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全球瞭望
新冠疫苗優先施打權？ *
全 新冠疫苗優先施打權 ? *
球 Anspruch auf auf
Anspruch vorrangige
vorrangigeCorona-Impfung?
Corona-Impfung?

瞭
望

Josef Franz Lindner 著 ** 單鴻昇 Hung-Sheng Shan 編譯 ***

Josef Franz Lindner 著 **　單鴻昇 Hung-Sheng Shan 編譯 ***

摘 要
本文主要處理的問題在於，個人為得到新冠疫苗的優
先施打，得選擇如何的訴訟救濟途徑。
The article looks into the question of which judicial legal
protection options are available in order to achieve a
priority vaccination against the corona virus.

* Translated by permission from Springer Nature: Springer, 2021(39)

M EDR M EDIZINRECHT 245-247(2021), Anspruch auf vorrangige
Corona-Impfung?, Prof. Dr. iur. Josef Franz Lindner. doi: 10.1007/
s00350-021-5821-2.
** Josef Franz Lindner 教授，德國奧格斯堡大學公法、醫療法及法理
學 教 授 暨 該 校 生 物 健 康 與 醫 療 法 中 心 主 任（Professor, Public and
Medical Law at the University of Augsburg）。
*** 德 國 馬 克 斯 普 朗 克 社 會 法 與 社 會 政 策 研 究 所 博 士 研 究 員（Ph.D.
Candidate, Max-Planck Institute for Social Law and Social Policy）、
德 國 慕 尼 黑 大 學 法 學 院 博 士 候 選 人（Ph.D. Student, Ludwig-
Maximilians University of Munich）。
關鍵詞：具 體 規 範 審 查（Konkrete Normenkontrolle） 、 重 要 性 理 論
（Wesentlichkeitstheorie）、 憲 法 訴 願
（Urteilsverfassungsbeschwerde）
DOI：10.53106/241553062021110061007
DOI：10.53106/24155306202111006100?

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壹、前言

新冠疫苗的施打開始於2020年底。在初始的幾個月內，由
於疫苗品牌及供給數量都還十分有限，對於有施打權人的優先
施打順序遂有其必要。因此聯邦健康部於2020年12月18日藉由
「新冠疫苗行政命令」1（Coronavirus-Impfverordnung）的制
訂確立了該優先順序的標準。該命令第1條第1項第1款賦予該
項第2款的有施打權人「在現有疫苗品牌供應充足的前提下」
有施打請求權。施打對象則不限於健保被保險人，而包含全
體民眾。依該命令第1條第2項及第2條以下則進一步依照群體
分類，授權各邦執行。有施打權人的疫苗施打請求權僅在優
先順序的框架下有限度成立 2。該命令首先將有施打權分類為
「最高度」（höchster）、「高度」（hoher）及「有限高度」
（erhöhter）等三類優先權。第四類則為其他群體3。就此可能
衍伸的問題是：被歸類於劣後順位的有施打權人可否提起訴訟
要求以要求提前施打？由於依據新冠疫苗行政命令，通常是由
國家，準確來說是各邦的有權健康行政機關（參照新冠疫苗行
政命令第6條）加以執行，據此已經開啟了基本法第19條第4項

1 BAnzAT 21.12.2020 V3，藉由2021年2月8日的行政命令（BAnz AT

8.2.2021 V1）所取代。
2 類似的規範邏輯亦可見於自民黨黨團（FDP Fraktion）於2020年12月
15日（BT-Dr.19/25260）所提出的新冠疫苗優先施打順序法草案。
3 就各類施打對象之下的優先順序，新冠疫苗行政命令第1條第2項第
2款雖有所觸及，但並未提供具說服力的標準（感染疾病學方面知
識）。特別是對於最大類的其他有請求權人，可能產生關於優先順
序的訴訟爭端。行政命令的制訂者就此並未提供進一步的規定，並認
為前三類施打對象（最高度、高度及有限高度順位）已將耗費足夠時
間，而屆時疫苗短少的問題將已被解決。實務上，第1類最高度優先施
打對象中有提起暫時權利保護訴訟的例子（VG Gelkenkirchen, Bschl.
v. 11.1.2021-20 L 1812.20）。本案涉及超過80歲的養老院的住民，基
於高度的感染風險，是否有優先於其他超過80歲非養老院住民的施打
權。最後經明斯特高等行政法院予以肯認（OVG Münster, Beschl. v.
22.1.2021-13 B 58/21）。

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對抗行政機關關於優先順序決定的訴訟救濟可能。

貳、直接針對新冠疫苗行政命令

首先新冠疫苗行政命令的合法性可能存在疑慮。由於所涉
及的法益在重要性理論（Wesentlichkeitstheorie）下已達到基
本權的高度（基本法第2條第2項第1款的生命及健康權），以
及授權明確性原則（依基本法第80條第1項第2款授權內容、目
的與範圍須具體明確），應無疑問的是，立法者至少應就優先
順序及其標準自為決定。而目前無論是新冠疫苗行政命令所依
據社會法典第5編第20i條 4及傳染病防治法第5條第2項，皆未
能滿足上述要求。據此聯邦健康部藉由行政命令劃定的接種順
序，姑不論在實質合憲性上是否符合基本法第3條平等原則，
其在形式合憲性方面已存在違憲疑慮。在訴訟途徑上原告應該
如何主張以達到更優先的施打順位？
一、依行政訴訟法第47條第1項第2目提出的規範審查申請
並不成立，理由是該審查客體必須為各邦法之下所據以發布的
法規命令，倘為依聯邦法所發布者則不該當之。並且亦不存在
類推適用的空間5。
二、另外可能的途徑是依基本法第93條第1項第4目及憲法
訴訟法第90條以下直接以新冠疫苗行政命令為訴訟標的，並
以基本法第3條第1項或第2條第2項搭配憲法訴訟法第32條的
暫時權利保障申請。然而此項路徑對於請求提高優先施打順
位的憲法訴願原告而言，卻不具備高度勝訴蓋然率。雖然聯
邦政府發布的法規命令的構成公權力侵害，從而該當憲法訴

4 在社會法典第5編第20i條第3項第2款第1目中雖提及疫苗施打的請求權
要件，但並未制定明確的優先順序準則。
5 對於聯邦發布的法規命令所提起的救濟，參Lindner, Öffentliches
Recht, 2. Aufl. 2017, Rn. 812 ff.

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願的標的，有疑問者為，提起憲法訴願者是否需要窮盡通常
救濟途徑。即使基於暫時權利保障的原因及系爭命令的高度基
本權相關性而否認其必要性，亦即認為滿足提起憲法訴願的形
式要件，並且聯邦憲法法院亦依據基本法第80條第1項及第3條
第1項宣告該命令違憲，對於希望爭取更優先施打順位的訴願
提起人亦無實際幫助。這是因為倘若整個命令被宣告無效，則
其請求施打（及優先施打）的法律依據已不復存在，這是訴願
提起人明顯不願見到的結果。又或者憲法法院命重新作成行政
命令，而原行政命令在此之前仍為有效，這亦不能保證訴願提
起人得取得更優先施打的順位。訴願提起人所希望見到的結果
是，憲法法院不僅因為系爭新冠疫苗行政命令形式上欠缺清楚
明確的授權規範（基本法第80條第1項），並且實質上亦因違
反基本法第3條第1項或第2條第2項國家保護義務而宣告原行政
命令無效，同時以立法者地位自行作出符合憲法意旨的優先順
序決定（在訴願提起人的意義下）。這樣的結果在程序上，尤
其是憲法法院法第32條定暫時狀態假處分的框架下雖然並不直
接排除，但在實質上必須憲法法院認定疫苗行政命令中關於優
先施打順序的決定為恣意決定，並明顯違反平等原則，並且同
時掌握自為符合憲法意旨立法的正當性。只有在此情形下憲法
法院某程度下才不具有其他的行動選擇，才得以嚴重干涉立法
形成自由及侵害權力分立原則。上述例外情形在系爭疫苗行政
命令中並未出現。在該命令中訂定的優先順序標準（特別依其
年齡及過往病史有高度或提高風險的之人），在基本法第2條
第2項及第3條第1項下應為實質正當，至少有一定說服力。雖
然仍可能存在另外的具正當理由的優先順位排序，但現存的標
準不能被視為明顯違反事理或恣意。
上述對於立法者自為施打優先順序決定之情形亦有適用，
而此時憲法訴願的標的為立法行為。關於實質合憲性方面則與
以上論述並無不同。

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參、新冠疫苗行政命令規範審查

任何人為尋求以優先施打為目的的法律救濟，皆可向行
政法院提起訴訟。依新冠疫苗行政命令第6條規定，有權執
行該行政命令的機關為各邦政府依其組織法規成立的健康局
（Gesundheitsämter）。對於依疫苗行政命令給予施打時段的
行為，即使透過私人作為行政助手為之，其本質上仍為公權力
行為。由於此類爭議不屬其他公法審判權如社會法院6的審判
範疇，原則上行政法院有審判權（行政訴訟法第40條）。至於
提起的訴訟種類則端視接種及時段提供的行為在行政法上如
何被界定。如果將之視為一事實行為，則提起的優先施打訴
訟為一般給付之訴（行政訴訟法第43條第2項第1款第2句）。
如果將給與施打時段的行為界定為行政程序法第35條的行政
處分，則對應的是課予義務之訴（行政訴訟法第42條第1項第
2句）。為此原告必須事前向健康局提出提前施打的申請並針
對拒絕的決定提起訴願及拒為處分或怠為處分的課予義務之
訴。由於急迫性的原因於一般給付之訴及課予義務之訴皆得
依行政訴訟法第123條7提出定暫時狀態假處分之申請。最後亦
得將確認之訴（行政訴訟法第43條第1項）作為備位（行政訴
訟法第43條第2項）考量，並以確認優先施打資格作為訴訟標
的。在此情形下上述行政訴訟法第123條關於定暫時狀態假處

6 新冠疫苗行政命令中亦包含如健保法的社會法相關事件的規定，特別
是與費用償還有關者。疫苗施打時段的分配不能被歸類為社會保險法
領域，理由在於疫苗施打權依該命令第1條第1項並非社會法性質，
其同時給予其他私人保險的被保險人請求權。就此，疫苗施打時段的
分配並非社會法院法第51條第1項第2款意義下的「法定健康保險事
件」。雖然社會法典第5編第20i條作為新冠疫苗行政命令的授權依據
也賦予法定健康保險被保險人請求權，惟這只涉及疫苗是否屬於法
定健康保險給付層面的問題，而與疫苗數量短缺下的優先施打順序無
涉。社會法典第5編第20i條第3項第2款第1目為疫苗施打設定特定標準
（年齡、健康狀態），但並未作出優先順序的決定。
7 參Gelsenkirchen行政法院2021年1月11日20 L 1812.20裁定。

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分之規定亦有其適用。對於所有訴訟種類都須具備的訴訟適格
（行政訴訟法第42條第2項）可透過疫苗行政命令第1條第1項
導出，該條明文肯定授施打權人的施打請求權，除此之外平等
權保障（基本法第3條第1項）及基於基本法第2條第2項的基本
權保護義務亦得作為補充依據。在所有訴訟類別中皆涉及新冠
疫苗行政命令的效力，據此建立疫苗分配標準並不允許原告的
優先施打請求。若行政法院認定該命令無效（形式及／或實質
上），則無須依基本法第100條第1項聲請聯邦憲法法院作出裁
判8。然而此處也產生另一個問題，亦即未適用疫苗行政命令
的情形下原告並未有請求施打的法律依據，並且亦無優先施打
的權利。由於行政法院在疫苗行政命令的規範審查上（僅於當
事人之間而不具第三人效力 9）不能自為對原告有利的決定。
立法者或行政機關對此必須另為制定相關施打順序規範，而這
並不見得符合原告的利益。

肆、結論

個人為了更優先的新冠疫苗施打而尋求法律救濟途徑，
雖受基本法第19條第4項保障，但結果上並不具高度勝訴蓋然
率。不論針對疫苗行政命令提起的憲法訴願，或向特別審判權
法院針對疫苗行政命令中優先施打順位提起的規範審查，即使
法院認定該命令違法，皆不能自行作成新的優先順序決定，而
是需要由行政機關，最好是由立法者自身為新的優先順序決

8 否則在主要程序中只有當立法者就優先順序完全未作出決定始該當
之。
9 行政法院對於受規範審查而認為違法的法規命令不能直接宣告無效或
失效（行政訴訟法第47條第5項第2款），而只能在原告提起的訴訟中
不予適用。行政法院不能代替行政命令而自為施打優先順序決定。當
立法者自為優先順序決定，而行政法院認為該決定違反基本法第3條第
1項時，亦同。

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定，而該決定不一定能滿足訴訟中原告的需求。若對新作成的
法律規定10不服亦可再提起憲法訴願。在此情況下在特別審判
權法院提起的規範審查以及依基本法第100條第1項聲請憲法法
院作出具體規範審查，亦為可行的救濟途徑，但勝訴機率亦不
高。

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10 就此參照自民黨黨團2020年12月15日提出的關於新冠疫苗施打順位的
立法草案（BT-Dr. 19/25260）。

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