目录

刑法典（建议稿）....................................................................................1

第一编 总则............................................................................................2

第一章 一般规定................................................................................2

第一节 定义....................................................................................2

第二节 刑法的适用......................................................................24

第一目 法规范适用..................................................................24

第二目 空间效力......................................................................27

第三目 时间效力......................................................................32

第三节 修改其他法律..................................................................36

第二章 犯罪......................................................................................37

第一节 一般规定..........................................................................37

第二节 罪状..................................................................................40

第一目 基本罪状......................................................................40

第一小目 客观要件...............................................................41

第二小目 主观要件...............................................................52

第二目 行为阶段......................................................................58

第三目 正犯和共犯..................................................................62

第三节 违法性..............................................................................69

第四节 罪责..................................................................................72

第五节 客观处罚条件..................................................................78

第一目 告诉..............................................................................78
 第二目 追诉时效......................................................................81

第三章 刑罚......................................................................................86

第一节 量刑..................................................................................86

第一目 一般规定......................................................................87

第二目 累犯..............................................................................91

第三目 未遂和中止的处罚......................................................92

第四目 共同犯罪的处罚..........................................................93

第五目 数罪并罚......................................................................97

第二节 各种刑罚........................................................................100

第一目 刑罚的种类................................................................100

第二目 徒刑............................................................................101

第一小目 期限.....................................................................102

第二小目 缓刑.....................................................................104

第三小目 假释.....................................................................107

第四小目 执行.....................................................................108

第三目 罚金............................................................................110

第一小目 数额.....................................................................111

第二小目 适用.....................................................................112

第三小目 执行.....................................................................114

第四目 公共服务....................................................................118

第三节 折抵................................................................................119

第四节 前科................................................................................122
 第五节 执行时效........................................................................125

第四章 保安处分............................................................................127

第一节 一般规定........................................................................128

第二节 各种保安处分................................................................131

第一目 收容............................................................................131

第二目 管制............................................................................138

第三目 驱逐出境....................................................................141

第四目 禁止驾驶....................................................................143

第五目 禁止从事特定职业或经营活动................................145

第六目 没收............................................................................146

第一小目 一般规定.............................................................146

第二小目 没收工具.............................................................147

第三小目 没收所得利益.....................................................148

第七目 无害化处理................................................................150

第二编 分则........................................................................................150

第一章 人身犯罪............................................................................151

第一节 侵害生命、健康或身体................................................153

第一目 杀人............................................................................154

第二目 导致胎儿死亡............................................................157

第三目 伤害............................................................................159

第四目 遗弃............................................................................164

第二节 侵害自由........................................................................165
 第一目 侵害自主权................................................................165

第二目 侵害人身自由............................................................170

第三目 侵害性自主权............................................................173

第三节 侵害秘密........................................................................179

第四节 侵害监护权....................................................................182

第二章 财产犯罪............................................................................183

第一节 取得财产的犯罪............................................................184

第一目 盗窃............................................................................184

第二目 抢劫............................................................................189

第三目 侵占............................................................................192

第四目 诈骗............................................................................195

第五目 勒索............................................................................198

第二节 损害财产的犯罪............................................................199

第一目 物的损毁....................................................................200

第二目 破坏电子信息............................................................203

第三目 损害债权....................................................................204

第四目 侵害知识产权............................................................207

第五目 背任............................................................................209

第六目 暴利行为....................................................................209

第三章 公益犯罪............................................................................210

第一节 危害公共安全................................................................210

第一目 对不特定财产或人身造成危险................................210
 第二目 危害交通安全............................................................214

第三目 参加或帮助犯罪团体................................................216

第四目 暴乱............................................................................218

第五目 危险的公开宣传........................................................219

第六目 制造、传播或持有武器或相关物品........................220

第二节 危害公众健康或生存....................................................221

第一目 毒品犯罪....................................................................221

第二目 破坏环境....................................................................224

第三目 非法医疗活动............................................................226

第三节 危害公众信用................................................................227

第一目 伪造或制作虚假物品................................................227

第二目 混淆............................................................................232

第三目 损毁或藏匿文书........................................................233

第四节 破坏公共秩序................................................................234

第一目 破坏经济秩序............................................................234

第二目 破环劳动关系............................................................236

第三目 危害未成年人的性发育............................................237

第四目 非法移民....................................................................239

第五目 破坏生活秩序............................................................242

第五节 破坏公共活动................................................................245

第一目 破坏选举....................................................................246

第二目 破坏羁押秩序............................................................249
第三目 破坏司法....................................................................250

第四目 破坏金融市场............................................................255

第五目 作弊............................................................................256

第六目 渎职............................................................................257

第七目 贿赂............................................................................259
 刑法典（建议稿）

【说明】

本建议稿针对中国现行中国刑法的不足，修改思路主要是：

第一，以大陆法系实务经验更丰富的“三阶层”理论取代中国

传统的“四要件”理论；

第二，增强法律确定性，以符合法治原则；

第三，建立体系化的保安处分制度，原则上，刑罚以符合罪状 、

具有违法性且有罪责为前提，保安处分原则上以符合罪状且具有违

法性为前提，但例外情况下也可以在不具有过错的情况下适用保安

处分（第百九十四条）；

第四，重新整理刑法分则的各种犯罪，实现刑法分则各种犯罪

的体系化。

本建议稿分为总则和分则，总则系犯罪、刑罚、保安处分的一

般规定，分则规定各种具体犯罪及刑法。本刑法典不排斥其他特别

刑法，但原则上，刑法典总则的规定，也适用于特别刑法规定的犯

罪行为（第三十条）。

现行《中国刑法》几乎囊括了所有的犯罪规定，唯一的例外是

中国《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非

法买卖外汇犯罪的决定》第 1 条规定的骗购外汇罪。在比较法上，

俄罗斯、立陶宛、爱沙尼亚将所有的犯罪均规定在刑法典中。但大

多数国家，如德国、瑞士、荷兰、葡萄牙、巴西、日本，存在大量

特别刑法的规定。
1
 本建议稿不排斥特别刑法，但也继受现行中国刑法的体例，尽

量将所有的犯罪规定的刑法典的分则中。

第一编 总则

【说明】

刑法典总则系刑法的一般规定，不涉及具体罪状，

刑法典总则包括四章，分别是：一般规定、犯罪、刑罚、保安

处分。

第一章 一般规定

【说明】

本章系“总则的总则”，包括两方面内容：第一，相关定义，

这些定义适用于刑法总则和分则，也适用于特别刑法；第二，刑法

的适用。

第一节 定义

【说明】

现行《中国刑法》将定义置于刑法总则末尾，即第 91 条至第 99

条，但在本建议稿中，许多概念都可能在刑法总则中出现，因此置

于整个刑法的起始位置。

第一条 （法律）
2
 中华人民共和国法律包括：

（一）中华人民共和国宪法；

（二）中华人民共和国全国人民代表大会及其常务委员会制定

的法律；

（三）中华人民共和国全国人民代表大会及其常务委员会做出

的法律解释；

（四）中华人民共和国全国人民代表大会或其常务委员会批准

的国际条约或中华人民共和国与特别行政区之间的协定；

（五）中华人民共和国加入的国际组织，在第四项所称的国际

条约授权范围内做出的对中华人民共和国领土内自然人、法人或非

法人组织有直接约束力的决定。

涉及外国或中华人民共和国特别行政区法律的，包括在该国或

该特别行政区与前款文件具有同等地位的规范。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 96 条。

本条明确规定，“法律”，仅限于形式意义上的法律，即立法

机关制定的法律。在本建议稿中出现的“法律”一词是否包含外国

法律，应当运用法律解释的方法确定。

第二条 （法规范）

中华人民共和国法规范包括：

（一）第一条规定的中华人民共和国法律；
3
 （二）中华人民共和国行政法规；

（三）中华人民共和国地方性法规；

（四）中华人民共和国国务院部门规章；

（五）中华人民共和国强制性国家标准；

（六）对中华人民共和国有领土内自然人、法人或非法人组织

有直接约束力的国际条约或国际组织的决定；

（七）中华人民共和国与特别行政区之间以及一个特别行政区

和另一个特别行政区之间的协定。

涉及外国或中华人民共和国特别行政区法规范的，包括在该国

或该特别行政区与前款文件具有同等地位的规范。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 96 条。

本条明确“法规范”的定义。

现行《中国刑法》第 96 条规定：“本法所称违反国家规定，是

指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务

院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”该条

规定事实上将国务院部门规章及国务院部门发布的强制性国家标准 、

地方性法规、地方政府规章以排除在外。然而，上述被排除的法规

范，均系依宪法或法律而制定（部门规章：《中国宪法》第 90 条第

2 款、地方性法规：《中国宪法》第 100 条），刑法将其排除在外，

并不合适。换句话说，法规范的效力应当取决于是否符合上位法，

而不取决于其位阶。因此，本条规定将地方性法规、部门规章、地
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方政府规章均确认为法规范。

与行政法规不同，国务院的行政措施、决定和命令不具有一般

性，因此不属于法规范。但强制性国家标准具有法律依据（《标准

化法》第 2 条、第 10 条）且属于一般性规范，因此特别列出。

在本建议稿中出现的“法规范”一词是否包含外国法规范，应

当运用法律解释的方法确定。

第三条 （行为时间）

行为人亲自实施行为的时间，视为行为时间，而不考虑其他共

同行为人的行为时间、间接正犯情况下被利用人行为的实施时间以

及行为结果的发生时间。

在不作为的情况下，行为人应当实施行为的时间，为行为时间。

【说明】

行为时间在时际刑法中具有意义（第四十条至第四十二条），

但在现行中国刑法中，对行为时间并没有定义。

时际刑法是宪法上的法治原则（《中国宪法》第 5 条第 1 款）

中“溯及性”的具体规定，行为人只能根据现行法规范决定其行为，

因此不应因法规范事后变更而受到不利待遇。所以，行为时间是指

行为本身的时间，而不应考虑结果发生时间。

第二款明确不作为犯罪的行为时间。

在共同犯罪和间接正犯的情况下，德国刑法通说认为：

正犯无需对共犯的行为负责，因此也无需考虑共犯的行为时间 ；
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但共同正犯当中的任何一人，都要对其他正犯的行为负责，因此需

要将其他正犯的行为时间纳入考虑（德国联邦最高法院 3 StR 359/99

号裁判）。在间接正犯的情况下，由于间接正犯对被利用人存在

“支配性”，因此间接正犯和被利用人的行为（慕尼黑刑法典注释

2020 年第 8 条边码 9-10）。

对于以上观点，第 3 款不能采纳。由于行为人只能根据现行法

规范决定其行为，因此即使对于共同犯罪和间接正犯，同样只能以

本人亲自实施的行为作为时际刑法的连接点，而不考虑其他人的行

为。

行为人的行为具有持续性（包括由于第三款其他共同正犯的行

为而具有持续性）时，由第四十一条具体规定。

第四条 （行为地点）

罪状中行为实施地点、行为造成的危险或结果发生的地点，均

视为行为地点。罪状包含对特定利益造成危险的内容的，即使不包

含损害结果，该危险对刑法保护的法益实际造成损害的地点，同样

视为行为地点；在损害实际发生之前，危险存续的各个地点，也视

为行为地点。

在不作为的情况下，应当实施作为的地点，是行为地点。

在未遂或中止的情况下，按照行为人意图应当发生危险或结果

的地点，同样是行为地点。

对于共同正犯或间接正犯，其他正犯或被利用人的行为地点及
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其危险和结果发生地点，均视为行为地点。

对于教唆犯和帮助犯，本人行为地点和正犯行为地点及其危险

和结果发生地点，均视为行为地点；在正犯没有实施行为的情况下，

按照本人意图正犯行为应当实施的地点及其危险和结果发生地点，

同样是行为地点。

通过国际互联网、卫星广播或者其他全球性传播手段传播信息

的，传播行为的地点为行为地点；行为人有将信息传播到特定区域

的目的或者通过翻译或改编使之更适合在特定地点访问的，该区域

同样为行为地点。除此之外的其他地点，不得仅由于可能访问该信

息或者作为该信息永久或临时储存地，而视为行为地点。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 6 条第 3 款。

参考：《爱沙尼亚刑法》第 11 条。

行为地点在刑法的事件效力上具有意义（第三十四条至第三十

七条）。

行为地点实际上体现了犯罪行为的影响范围，因此，与行为时

间（第三条）不同，应当做尽可能广义的解释。

按照这一原则，罪状中的危险（具体危险犯）或结果（结果

犯）发生的地点，实际上也是行为发生影响的地点，同样视为行为

地点。根据第一款第二句，对于具体危险犯，即使危险发生地点和

结果发生地点不同，例如对物品受损害的危险在某地发生，而实际

发生损害在物品转移到另一个地点才发生，实际发生的损害的地点，
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也是行为地点；而在结果发生前，危险在不同地点存续的，即物品

通过的中间地点，也是行为地点。

在不作为的情况下，理论上有行为人住所地说和义务履行地说

的区别。但通说采义务履行地说，由于义务履行地与不作为存在更

密切的联系，因此，第二款也做出同样的规定。

第三款遂或终止情况下的行为地点，第四款规定共同正犯或间

接正犯的行为地点，第五款规定共犯的行为地点，均基于行为地点

广义理解的原则做出规定。其中，正犯的行为地点不必考虑共犯的

行为，因为他们无需对共犯的行为负责；相反，共犯的行为地点，

则须考虑正犯的行为，这是共犯“限制从属性”的要求。

第六款针对德国联邦最高法院“奥斯维辛谎言案”裁判

（BGHSt 46, 212）而设，其适用对象主要是危险犯。

在互联网上发布的信息可以在全世界任何地方访问到，如果因

此将全世界各地都视为“危险发生地”，从而对外国发布的信息适

用本国刑法，这就意味着互联网上发布信息可能受到任何一个国家

的刑罚处罚，完全超越了行为人可预测的范围。解决这个问题可以

设想的方案有三：第一，排除罪状符合性：对具体罪状所要求的

“危险”做出解释，将单纯“访问信息的可能性”排除在外；第二，

排除刑法适用：将单纯“访问信息的可能性”排除在行为地之外，

进而不适用本国刑法；第三，排除罪责：认定行为人不具有违法性

意识而排除罪责。

第三种方案认为行为仍有违法性，仅仅排除罪责，意味着互联
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网发布信息仍然随时可能违反任何一个国家刑法，甚至可能导致保

安处分的适用，因此，本建议稿不能赞同。第一种方案对“危险”

的解释，在某些情况下并不能解决问题；例如在外国发布的互联网

信息，若在国内被大量转载，很难解释成不存在“危险”。因此，

本建议稿采用第二种方案，对这种情况排除本国刑法的适用。

第五条 （重罪和轻罪）

根据中华人民共和国法律，行为相应的既遂正犯，在不考虑按

照比例加重或减轻刑罚的法定情节的情况下的最低法定刑，为不少

于一年的徒刑的，该行为为重罪。

根据中华人民共和国法律，行为相应的既遂正犯，在不考虑按

照比例加重或减轻刑罚的法定情节的情况下的最高法定刑，为不超

过二年的徒刑的，该行为为轻罪。

【说明】

本条规定重罪和轻罪。

重罪不仅是本建议稿某些域外效力的依据（第三十五条、第三

十六条），也是某些罪状的内容（例如第二百五十五条、第二百五

十八条）。

轻罪主要是判断未遂和中止是否符合罪状的标准（ 第六十九条、

第七十条）。

重罪和轻罪之间，尚存在若干犯罪（即既遂正犯的法定行为三

年以下或五年以下徒刑），在本建议高中未予定义。
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第六条 （金额单位）

本法中的金额单位，为中华人民共和国统计部门最近一次公布

的中华人民共和国除特别行政区以外的地区的人均国内生产总值的

十万分之一，并按照中华人民共和国除特别行政区以外的地区的通

用货币单位四舍五入至小数点后一位。

罪状涉及金额单位的，以相应事实发生时的金额单位为准。但

法律另有规定的，从其规定。

【说明】

金额单位是许多罪状的内容，但在通货膨胀的情况下，如果法

律来不及修改，可能会导致行为与刑罚不相适应。

同时，本建议稿对罚金引入日额制，但同时规定了每日罚金的

上下限，该数额同样有必要根据通货膨胀的情况予以调整。

因此，本建议稿使用金额单位作为计算价值的主要依据。按照

2020 年中国人均国内生产总值，该金额单位应为 0.8 元人民币。

第七条 （价值计算）

涉及取得的物品或财产利益时，应当按照取得的时间和地点的

市场价格计算，即使该物品或财产利益不能合法交易，只要事实上

存在交易市场，仍按市场价格计算；没有市场价格的，应当其他合

理的方法估价。

取得物品或财产利益同时受到的损失或支出的成本，除法律另
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有规定外，不得予以扣除。

涉及给他人造成的损失时，包括与行为有因果关系的一切既得

利益和可得利益损失。

【说明】

本条规定价值计算方法。

第二款明确，对于取得的利益，不扣除成本。但在法律另有规

定的情况下（例如法律规定以毛利润为准），扣除相应的成本。

第三款明确，对于损失的计算，包括失去的利益，也包括可得

利益。

第八条 （包含或不包含本数）

以下、以上、以内、届满、不少于、不超过，均包含本数。届

满之后、不满、超过、高于，不包含本数。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 99 条。

本条系数量是否包含本数的解释。

第九条 （期间）

期间按公历计算。

期间按日计算的，自次日起计算；按月或年计算的，以相应的

月或年的对应日二十四时为截止时间，无对应日的，以下个月的一

日的二十四时为截止时间。
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 【说明】

本条规定期间计算方法。

第十条 （年龄）

年龄按公历计算。

出生日，以出生地时区为准。

按照经常居住地时区，生日次日视为年满一定岁数。有多个经

常居住地的，按照任何一个经常居住地时区届年满一定岁数，均视

为年满一定岁数。

【说明】

现行规定：中国《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具

体应用法律若干问题的解释》第 2 条。

本条规定年龄的计算方法。本条继受现行中国刑法的规定，以

生日第二日为年满一定岁数。

第十一条 （人和胎儿）

除法律另有规定外，人不包括胎儿。

自然形成的受精卵与子宫内膜结合开始，视为胎儿；为发育成

人而以人工方式制成受精卵，或者采用细胞核移植、诱导性多能干

细胞或其他类似的生物技术制成能够通过自身分化发育成人的细胞

的，自其制成之时，视为胎儿。

胎儿自分娩开始之时，视为人；胎儿在类似子宫作用的人造设
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备中发育的，自为使胎儿独立生活而开始对此类设备进行操作之时，

视为人。

【说明】

胎儿是不是法律意义上的“人”，在法律上存在争议。但胎儿

作为人的生命从无到有的过程，无论采取何种观点，都应该对胎儿

实施适当的保护（参见西班牙宪法法院 53/1985 号裁判、葡萄牙宪

法法院 85/85 号、288/98 号、617/2006 号裁判）。

然而，在刑法上，胎儿并不能与普通人得到完全相同的保护。

在本建议稿中，对胎儿的保护限于堕胎（第二百三十六条、第二百

三十七条、第二百三十八条）。

因此，在本建议稿中，第一款明确规定人不包括胎儿。

第二款规定胎儿的起点，采用“着床说”，即自受精卵着床时

才视为胎儿；对于人工制成的受精卵（如试管婴儿）则采“融合

说”，对于其他能够发育成人的其他细胞（如克隆胚胎、诱导性多

能干细胞等），采“制成说”。在本条规定中，胎儿的性质与胚胎

制作过程的合法性无关，即使以违法方式（如克隆、转基因等）制

成的胚胎，只要符合本条规定，仍视同胚胎。尽管胎儿的起点在刑

法上意义不大，但这种规定具有宪法上的意义：将宪法上生命权的

保护从着床算起，可以为内置避孕环的方式避孕提供适当的空间。

第三款规定胎儿的终点，即人的起点，采用“分娩开始说”，

即分娩开始就视为人。尽管目前人造子宫尚在试验中，但第三款仍

然对人造子宫做出了规定。
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第十二条 （被害人）

享有刑法特别保护的利益的人，为被害人。

【说明】

本条定义被害人。

第十三条 （未成年人）

不满十八周岁的，为未成年人。

【说明】

本条规定未成年人。

第十四条 （亲属）

亲属包括配偶、血亲和姻亲。

血亲包括直系血亲和旁系血亲。

直系血亲包括祖先和后代。祖先包括父母和父母的祖先，后代

包括子女和子女的后代。直系血亲之间的父母子女关系数目，为直

系血亲的亲等。

与自己有共同祖先的，为旁系血亲。双方与最近共同祖先之间

的亲等之和，为旁系血亲的亲等。

姻亲包括配偶的血亲、血亲的配偶、配偶的血亲的配偶。构成

姻亲关系的血亲亲等，为姻亲的亲等。

结婚、离婚、收养或解除收养关系时，相关亲属关系同时发生
14
变化。

近亲属包括：

（一）配偶；

（二）直系血亲；

（三）五亲等以内的其他血亲或姻亲；

（四）在第一项至第三项的亲属均不存在的情况下，亲等最近

的其他亲属。

【说明】

本条定义亲属和近亲属。本条第一款直接采纳《中国民法典》

第 1045 条第 1 款的规定。但《中国民法典》对亲等缺乏规定，规定

的近亲属范围过窄，因此，本条重新规定亲等和近亲属的范围。

考虑到中国目前生育率较低，五亲等以内的亲属可能不存在，

因此，第六款第四项扩大近亲属的定义，以便给告诉才处理的案件

更多的告诉机会（第百三条）。

第十五条 （外国）

在特定地域，对特定人民，事实上独立于其他国家行使权力的

组织，无论是否被中华人民共和国承认为国家，在适用中华人民共

和国规定犯罪、刑罚或保安处分的法律时，均视同外国。

【说明】

本条定义外国。

国家的承认是外交问题，但不能仅仅因为中国不承认某些国家 ，
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导致中国刑法无法有效实施或者中国刑法上的事项悬而未决，因此，

本条特别规定，即使中华人民共和国不予承认，如阿布哈兹、科索

沃等，在刑法上也视同外国。

第十六条 （公法和公法人）

法规范规定的事项，其中一方当事人只能是国家、地方、政府

间国际组织或者与之有特别关系的主体的，该法规范为公法。

国家、地方、政府间国际组织以及其他以公法为组织基础的法

人，为公法人。

事业单位和人民团体，视为公法人。

【说明】

本条定义公法和公法人。

第十七条 （公务）

公务包括：

（一）行使单方决定法律上权利义务的权力；

（二）以公共利益为主要目的，并且由公法人、公法人实际控

制的私法组织或者由法规范特别授权的人处理的其他事务。

【说明】

本条定义公务。公务分为两类，第一类是单方决定法律关系的

行为，又称“主权行为”，无论是谁，只要根据法律授权行使该权

力，该事务即为公务。第二类是其他以公共利益为目的的行为，但
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并非一切以公共利益为目的的行为都是公务，普通人行使自己的权

利，例如新闻记者报道公共事务，同样以公共利益为目的，但并非

公务；只有公共机关或法律特别授权的人处理该事务时，才属于公

务（例如行业组织根据法律授权发布相关信息）。

第十八条 （公共机关）

下列组织为公共机关：

（一）政府间国际组织及其机关；

（二）各国中央和地方立法机关、行政机关、监察机关、军事

机关、检察机关、司法机关、审计机关以及根据该国宪法或法律设

立的其他处理公务的机关；

（三）其他公法人及其机关。

（四）公法人实际控制的私法人或私法上的非法人组织；

根据法律或其他法规范授权，以自己名义处理公务的其他人员

或组织，在处理公务的事项上，视同公共机关。

【说明】

本条定义公共机关。特别应注意的是，在刑法中，除另有规定

外，公共机关均包括外国公共机关。

第十九条 （公职人员）

下列自然人为公职人员：

（一）第十八条第一款所称的机关的工作人员；
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 （二）公法人实际控制的私法上的法人或非法人组织，以及根

据法律或其他法规范授权，以自己名义处理公务的法人或非法人组

织中，处理第十七条第一项事务的人员，或者通过公法关系任命并

处理第十七条第二项事务的人员；

（三）根据法律或其他法规范授权，以自己名义处理公务的其

他人员。

前款第二项中，参照公务员法任命的人员，视为通过公法关系

任命。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 93 条、中国《全国人民代表大会常

务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》。

现行《中国刑法》第 93 条对“国家工作人员”的定义模糊，产

生巨大争议。同时，《中国刑法》第 164 条却又使用了“外国公职

人员”的概念，但对该概念的含义未作解释。在本建议稿中，本条

规定统一使用“公职人员”的概念，既包括中国公职人员，也包括

外国公职人员。

第二十条 （重伤）

有下列情形之一的，为重伤：

（一）重要器官或四肢功能丧失或受到严重影响的；

（二）智力、体力、感官、行动、语言或生育能力受到严重影

响的；
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 （三）外貌受到严重损害的；

（四）精神严重失常的；

（五）长期严重患病或长期严重痛苦的。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 95 条。

本条定义重伤。

第二十一条 （文书）

同时符合下列条件的，为文书：

（一）使用文字、符号、物品特定的摆放方式或其他记号；

（二）表达具有法律意义的信息；

（四）以某种形式表明制作人的身份。

【说明】

参考：《瑞士刑法典》第 110 条第 4 款。

本条定义文书，主要用于欺骗他人的文书犯罪，因此，文书应

具有以下特征：

第一，使用文字、符号、物品特定的摆放方式或其他记号；

第二，表达具有法律意义的信息；

第三，表明制作人的身份。

文书的范围非常广，例如“吃串串、数签签”（即按照竹签数

目收费）的饭馆，竹签的摆放即属于“文书”，为逃避餐费而擅自

丢掉部分竹签，即构成伪造文书的犯罪（第三百五十四条）。
19
 根据本条规定，指纹等生物信息尽管也能表明某种事实（例如

当事人实施过某种行为），但仅仅是生物信息的原样复制，并非使

用记号，因此不属于文书。伪造生物信息是单独的一种犯罪（第三

百五十九条）。

第二十二条 （货币）

货币，包括在世界范围或特定地域通常交易中事实上通用的中

介物品。无论是否由国际组织、国家或其他公法人发行，也无论采

用有形物或电子信息的方式，均为货币。

【说明】

本条定义货币。

第二十三条 （武器）

武器是指同时满足下列条件之一的物品：

（一）能够以切割、突刺、打击或其他直接的机械力，给人的

身体造成明显伤害或者明显降低人的身体机能，且按照该物品的设

计，持有人可以迅速将施加机械力的部位全部或部分从隐藏状态转

换为显露状态，转换的部分最大尺寸不少于六厘米的；

（二）能够发射有体物，通过机械力或者将机械力与其他因素

结合，给人的身体造成明显伤害或者明显降低人的身体机能，且该

有体物离开发射装置的时候，动能不少于七点五焦耳的；

（三）能够通过电击、燃烧或爆炸，给人的身体造成明显伤害
20
或者明显降低人的身体机能的；

（四）能够释放噪音或其他机械波，给人的身体造成明显伤害

或者明显降低人的身体机能的；

（五）能够定向发射电磁波或其他粒子流，给人的身体造成明

显伤害或者明显降低人的身体机能，且电磁波或其他粒子流离开该

发射装置时，功率不低于五毫瓦的；

（六）能够释放危险化学品、放射性物品或病原体，给人的身

体造成明显伤害或者明显降低人的身体机能的。

本条规定中，在任何情况下，自然人不得视为武器。

【说明】

本条定义武器。

携带武器或适用武器是很多犯罪的加重情节。在本条中，仅在

具有给人的身体造成明显伤害或者明显降低人的身体机能的作用时，

方可称为武器。但根据实务情况，本条对武器进行了具体分类和限

制， 旨在将某些日常工具排除在武器范围之外：

第一，通过自身机械力时杀伤，例如刀、锤、斧等物品。此类

工具大多数系日常常用工具，视为武器并作为加重情节并不合适，

本条中，仅将弹簧刀等将杀伤部位突然弹出的物品视为武器，因为

此类武器具有隐蔽性，对被害人将产生更大的危险性。

第二，发射有体物杀伤，主要包括弓弩和枪支，将发射的物体

动能 7.5 焦耳作为标准；

第三，释放电能或冲击波进行杀伤，电击枪、燃烧弹、手雷等；
21
 第四，释放噪音杀伤；

第五，发射电磁波或其他粒子流，例如激光发射器杀伤，将功

率五毫瓦作为标准；

第六，发射危险物品杀伤。

基于人性尊严的考虑，第二款特别规定，自然人不得视为武器 ，

例如传染病人本人不得被视为武器。

第二十四条 （危险化学品）

危险化学品，是指根据《危险化学品安全管理条例》第三条第

二款制定的《危险化学品目录》载明的物品。

【说明】

本条定义危险化学品。

第二十五条 （放射性物品）

放射性物品，是指根据《放射性物品运输安全管理条例》第三

条制定的《放射性物品分类和名录》所称的一类放射性物品、二类

放射性物品和三类放射性物品。

【说明】

本条定义放射性物品。

第二十六条 （交通工具）

交通工具，包括机动车、轨道车辆、船舶和航空器。
22
 【说明】

本条定义交通工具。

第二十七条 （暴乱）

暴乱，是指二人以上共同对不特定数量的人或物使用暴力或者

以暴力威胁的行为。

【说明】

本条定义暴乱。

单纯封锁道路，并不属于暴力，但通常包含着暴力威胁，也就

是说，封锁一般表明，其对试图封锁线的人将实施暴力。

第二十八条 （职业体育比赛）

同时符合下列条件的体育比赛，为职业体育比赛：

（一）由国际体育行业协会、国家体育行业协会或其授权的机

构组织的；

（二）采用国际体育行业协会或国家体育行业协会制定的比赛

规则的；

（三）参加该比赛的运动员通常以参加比赛直接或间接取得的

收入为主要收入来源的。

前款规定中，地区体育行业协会，地位上与国家体育行业协会

相当的，视同国家体育行业协会。

【说明】
23
 参考：《德国刑法典》第 265c 条第 5 款。

本条定义职业体育比赛。

第二十九条 （占有）

罪状中的占有，是指在社会观念上对物的控制关系，不受民法

上占有概念的影响。

【说明】

刑法和民法上的占有概念虽然经常交叉，但有很大不同。对于

刑法上的占有，有事实说和社会观念说。社会观念说在实务中的确

定性更强，因此，本条采社会观点说对占有进行定义。

第二节 刑法的适用

【说明】

本节规定刑法的适用，包括法规范适用、刑法的空间效力、刑

法的时间效力。

第一目 法规范适用

【说明】

本目规定法规范适用。

第三十条 （总则的适用范围）

本法以外的其他法律，规定犯罪、刑罚或保安处分的，同样适
24
用本编的规定；但该法律有特别规定的，不在此限。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 101 条。

本建议稿并不排斥特别刑法的存在。因此，本条特明确规定，

特别刑法规定的犯罪，原则上也适用刑法典总则的规定。

第三十一条 （罪刑法定）

判处刑罚或适用保安处分，以行为人违反行为时已生效的法律

为前提。

法律应当清晰明确的规定刑罚和保安处分的前提条件和具体内

容。

法律引用其他法规范作为刑罚或保安处分的前提条件的一部分

的，应当尽可能具体指明所引用的规定。

在对行为人不利的情况下，禁止适用不成文法或者类推适用法

规范。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 3 条。

本条规定罪刑法定原则，该原则是《中国宪法》第 5 条第 1 款

“法治原则”的内容之一，也是《世界人权宣言》第 11 条第 2 款规

定的内容。所谓罪刑法定，一方面要求构成犯罪须以法律规定为前

提，另一方面要求法律规定具有确定性。第一款明确，刑罚和保安

处分只能以法律为依据。第二款、第三款系“确定性原则”的进一
25
步要求。

第四款规定对不成文法（习惯法、法理）的适用，类推解释实

际上也是法理的内容之一。根据罪刑法定原则，对行为人不利的不

成文法和类推解释，予以禁止，然而，刑罚并不排斥对行为有利的

不成文法和类推解释（参见德国联邦最高法院裁判 BGHSt 18, 136,

140）。特别是，法律不可能对排除违法性事由做出周延的规定，不

成文法和类推解释依然发挥很大的作用。一种反对观点认为，认可

习惯法上的排除违法性事由，可能会限制相对人的正当防卫，进而

产生对第三人不利的后果（慕尼黑刑法典注释 2020 年第 1 条边码

33）。然而，正当防卫以违法行为为前提，与刑事违法性无关，因

此，习惯法上的排除违法性事由限制相对人的正当防卫这种观点是

没有道理的。

第三十二条 （国际条约和国际组织的决定）

中华人民共和国缔结或参加的国际条约，或者中华人民共和国

加入的国际组织的机关根据成立该组织的国际条约明确授权而做出

的决定，如果该国际条约按照中华人民共和国立法程序予以批准，

则上述条约或决定，在本法规定中，视同法律。

前款规定的条约或决定，与中华人民共和国国内法不一致的，

优先于国内法适用。

【说明】

本条涉及国际成文法的效力，具体涉及：第一，经过立法机关
26
批准的国际条约；第二，在国际条约授权范围内，国际组织做出的

决定。本条明确，与法律具有相同地位，并在位阶上优先于国内法。

第三十三条 （法规范竞合）

适用规定犯罪、刑罚或保安处分的法规范时，应当遵循下列规

定：

（一）一项法规范规定的罪状，包含了另一项法规范规定的的

全部罪状的，前者优先适用；

（二）一项法规范规定的罪状，根据其内容或目的，系为了补

充另一项法规范的适用范围的，后者优先适用；

（三）实施符合一项法规范规定的罪状的行为时，经常同时存

在符合另一项法规范规定的罪状的行为，或者在不侵害其他利益的

情况下需要通过实施符合另一项法规范规定的罪状的行为最终达到

目的，仅适用前者的规定。

【说明】

参考：《东帝汶刑法典》第 42 条。

本条规定法规范竞合。

刑法上的法规范竞合包括特别关系、补充关系和吸收关系三种

情况。

第三项规定的吸收关系，具体有两种情况：典型的伴随行为和

不侵害其他法益的事后行为。本项规定，与目前中国刑法理论上的

吸收犯大体相当。
27
 第二目 空间效力

【说明】

本目规定刑法的空间效力。

第三十四条 （属地管辖）

行为地点全部或部分位于下列范围的，适用中华人民共和国规

定犯罪、刑罚或保安处分的法律：

（一）中华人民共和国领陆、领水和领空；

（二）中华人民共和国的毗连区、专属经济区、大陆架，但以

《联合国海洋法公约》和其他对中华人民共和国有效的国际条约规

定的管辖范围内的事项为限；

（三）中华人民共和国登记的船舶或航空器上。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 6 条。

本条系属地管辖的规定，也是刑法空间适用范围的出发点。行

为地点，根据第四条确定。

与现行《中国刑法》第 6 条相比，第二项明确规定，对于毗连

区、专属经济区、大陆架适用属地管辖，但以国际法规定的管辖范

围为限。

第三十五条 （属人管辖）
28
 在中华人民共和国有经常居住地的自然人或者住所位于中华人

民共和国的法人或非法人组织实施的行为为重罪的，尽管行为地点

在第三十四条规定的地域范围之外，仍适用中华人民共和国规定犯

罪、刑罚或保安处分的法律。

中华人民共和国的公职人员，在第三十四条规定的地域范围以

外实施的职务行为或者利用职务便利实施的行为，均适用中华人民

共和国规定犯罪、刑罚或保安处分的法律。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 7 条。

本条规定刑法的属人管辖。与现行规定相比，主要区别在于：

第一，属人管辖以经常居住地为连接点，而不再以国籍为连接

点。这种做法适应了国际人口流动不断增加的事实。经常居住地是

一个人的“生活中心”，居住在国外的本国公民，事实上的生活状

态与当地公民无异，对其适用属人管辖并不合理，相反，居住在国

内的外国公民，事实上的生活状态与本国公民无异，适用属人管辖

也是合理的。

第二，将现行《中国刑法》第 7 条第 1 款“可以不予追究”改

为明确属人管辖仅仅适用于重罪，以符合法律确定性原则。

第三，公职人员非职务行为与普通人无异，自然不应受到特别

约束，因此，第二款与现行《中国刑法》第 7 条第 2 款相比，将公

职人员的属人管辖限于职务行为。

29
第三十六条 （保护管辖）

行为为重罪，尽管行为地点在第三十四条规定的地域范围之外，

但在中国人民共和国法律规定的罪状范围内，损害下列利益之一或

对下列利益之一造成危险，并且根据行为地点全部或部分的法律，

同样属于应受处罚的违法行为的，适用中华人民共和国规定犯罪、

刑罚或保安处分的法律：

（一）在中华人民共和国有经常居住地的自然人的利益；

（二）中华人民共和国或者住所位于中华人民共和国的法人或

非法人组织的利益；

（三）中华人民共和国全部或部分领土的公共利益。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 8 条。

本条系保护管辖的规定，与第三十五条类似，保护管辖同样以

被害人的经常居住地为连接点，而不再以国籍为连接点。

第三十七条 （关于空间效力的特别规定）

中华人民共和国规定犯罪、刑罚或保安处分的法律不适用于特

别行政区时，适用第三十四条至第三十六条时，该特别行政区视同

外国。

适用第三十四条至第三十六条时，中华人民共和国主张但事实

上无法行使权力的地域，视同外国。

【说明】
30
 现行规定：《中国刑法》第 6 条第 1 款。

第一款规定特别行政区的问题。《中国宪法》第 31 条规定：

“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按

照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”根据该规定，刑法

在特别行政区是否实施，由全国人大制定的法律规定，可能包括几

种情况：全部实施、部分实施或不实施。

因此，尽管特别行政区是中华人民共和国领土，但根据第一款

规定，当刑法或刑法的部分规定，不在特别行政区实施时，特别行

政区视同外国，也就是说，在这种情况下，不能将特别行政区作为

属地管辖、属人管辖还是保护管辖的连接点，具体而言，在特别行

政区实施的行为、特别行政区经常居住的人实施的行为、侵害在特

别行政区经常居住的人或者住所在特别行政区的法人，均不能因此

适用本法。

在特别行政区视同外国的情况下，在特别行政区登记的船舶和

航空器，同样被排除在刑法空间效力之外。

第二款对中华人民共和国主张但没有实际行使权力地域做出规

定。该款并不涉及领土的定义，仅仅涉及刑法的适用范围。领取的

取得和丧失时国际法问题，而领土主张是外交问题。仅仅提出领土

主张但没有实际管辖，如果因此适用中华人民共和国刑法，进而适

用于当地发生的一切行为，对当地居民是完全不合理的。因此，第

二款规定，在刑法空间效力上，将中华人民共和国主张但没有实际

行使权力地域视同外国。
31
第三十八条 （国际法）

中华人民共和国缔结或参加的国际条约，或者中华人民共和国

加入的国际组织的机关根据成立该组织的国际条约明确授权而做出

的决定，对中华人民共和国的适用范围有规定的，从其规定。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 9 条。

本条系普遍管辖的规定。

第三十九条 （外国的起诉、审判或处罚）

行为地点全部位于第三十四条规定的地域范围之外，即使被外

国公共机关起诉、审判或执行处罚，仍不影响中华人民共和国规定

犯罪、刑法和保安处分的法律的适用，但国际条约另有规定的除外。

适用本条规定时，中华人民共和国其他地区和各特别行政区之

间，互相视同外国，但法律或其他法规范另有规定的，从其规定。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 10 条。

不同国家法律制度不同，在不能确定审判公平和充分保护当事

人法益的情况下，不能一概承认外国起诉、裁判和处罚的效力，因

此，第一款规定，外国的起诉或审判不影响本国的起诉和审判，即

不适用“禁止双重起诉或刑罚”的原则。然而，国际条约可以另行

约定，从而解决一个人在不同国家受到双重起诉或刑罚的危险。
32
 不过即使行为人根据本条规定被定罪，在外国受到的强制措施

或刑罚仍然可以折抵（第百七十三条），因而在一定程度上可以避

免“双重起诉或刑罚”带来的不利后果。

中华人民共和国内地和特别行政区之间也不存在互相承认刑事

裁判的一般规定，因此，第二款将内地和特别行政区之间也互相视

同外国。只有在法律另有规定的情况下，才能互相承认刑事裁判。

第三目 时间效力

【说明】

本目规定刑法的时间效力。

第四十条 （时间效力的一般规定）

关于刑罚或保安处分的前提条件和内容，以及刑罚或保安处分

在裁判后进行变更的前提条件和变更后的内容，均适用行为时的法

规范。

行为结束后、法院裁判前，法规范发生一次或数次修改的，应

当比较不同法规范规定下对行为人应当适用的刑罚或保安处分，适

用对行为人最有利的法规范。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 12 条、中国最高人民法院《关于适

用刑法第十二条几个问题的解释》。

本条规定刑法时间效力的一般原则，即“从旧兼从轻原则”。
33
 根据第一款的规定，本条适用范围是规定“刑罚或保安处分的

前提条件和内容，以及刑罚或保安处分在裁判后进行变更的前提条

件和变更后的内容”的法规范。也就是说，须区分规定刑罚和保安

处分本身的前提条件的法规范（刑法修改），还是规定该前提条件

中事实的法规范（其他法规范修改）。刑法是刑罚和保安处分本身

的前提条件；其他法规范仅仅产生一种法律关系，性质上属于事实。

刑法修改，适用本条规定；其他法规范修改，在刑罚上仅仅是事实

问题，应当根据该法规范本身的时间效力规定，对法律关系的性质

进行判断，与本条规定无涉。例如，渎职罪的罪状包含“不适当履

行职责”的内容（第四百八条），关于公职人员职责的法规范修改，

并不能改变先前行为的性质。

中国《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》 ，

采用抽象比较的方法，即仅仅比较法定刑。由于法规范涉及的量刑

情节很多，如果仅考虑某个罪名的法定刑而不考虑其他因素，并不

能真正找到对行为人最有利的法律，因此，第二款摒弃现行中国刑

法采取的对法定刑进行“抽象比较”的方法，转而采用“具体比

较”的方法（参见瑞士联邦最高法院裁判 BGE 68 IV 34）。

由于新旧刑法关于刑罚和保安处分的种类、内容、执行条件等

事项可能有重大差别，因此本条无法对刑罚的轻重比较方式做出具

体的规定，应当由法院根据具体情况进行判断。

第四十一条 （持续行为）
34
 行为具有持续性的，适用对行为结束时的法律。但由于某项仅

在法律修改前实施的行为作为加重情节，而导致修改后的法律处罚

比修改前更重的，应当比较修改前的法律对全部行为的处罚和修改

后的法律对修改后期间行为的处罚，适用处罚较重的法律。

【说明】

本条规定持续性行为的时际刑法。

对于持续性的行为，行为人在行为持续期间能够控制自己的行

为，在法律修改的情况下，可以提前结束自己的行为，从而不适用

新法。但行为人仍继续自己行为的，对整个持续的行为适用新法并

无不当。然而，也要考虑《中国宪法》第 5 条第 1 款禁止溯及既往

的问题，因此，本条规定，禁止新法溯及既往的适用于生效前的加

重情节。

第四十二条 （时间效力的特别规定）

法律或其他法规范对其时间效力另有规定的，从其规定；但在

任何情况下，不得溯及既往的导致对行为人不利的后果。

【说明】

本条系解释性规定，主要针对临时性的特别刑法。对于临时性

加重处罚的特别刑法，如果一概坚持“从旧兼从轻原则”，那么在

特别刑法生效期间的实施行为，如果在特别刑法失效后才审判，可

能就无法适用特别刑法，导致临时性特别刑法的目的落空，因此，

本条明确，法律可以突破“从旧兼从轻原则”的原则，但仍需遵守
35
《中国宪法》第 5 条第 1 款的法治原则，不得溯及既往。

第四十三条 （间接引用刑法规范）

罪状符合性，须根据规定刑罚或保安处分的法规范确定的，在

该法规范发生变化时，如果存在下列情形之一，则适用本目规定；

否则，不适用本目规定：

（一）规定该罪状的法规范，是为了保障用于判断罪状符合性

的法规范规定的刑罚和保安处分的实现；

（二）规定该罪状的法规范，是为了防止用于判断罪状符合性

的法规范规定的行为发生。

【说明】

本条扩大“从旧兼从轻原则”的适用范围。原则上，刑法修改

适用“从旧兼从轻原则”，其他法规范修改并不适用该原则，而是

事实问题。但间接引用刑法规范的情况，则需要分情况讨论：

第一，如果罪状和判断罪状符合性涉及的刑法规范属于上下游

关系，则适用“从旧兼从轻原则”（参见慕尼黑刑法典注释 2020 年

第 2 条边码 45-48，本条思路略有差异，但处理结果与之相同）：

第一项规定罪状包含上游犯罪的情况：例如窝赃罪（ 第四百

条）、洗钱罪（第四百一条）、包庇罪（第三百九十九条），如果

上游行为除罪化，则下游行为同样除罪化。

第二项规定罪状包含下游犯罪的情况：例如参加或帮助普通犯

罪团体罪（第三百三十五条）、公开宣传引起犯罪危险罪（第三百
36
三十九条），如果下游行为除罪化，则上游行为也除罪化。

第二，如果罪状和罪状所引用的刑法不存在上下游关系，则不

适用“从旧兼从轻原则”，也就是说，引用的刑法修改不会导致先

前行为的性质变化，例如诬告罪（第三百九十七条）、虚假报案罪

（第三百九十八条）、恐吓罪（第二百五十五条）。

对于以上犯罪，所引用的刑法修改，不影响行为本身的性质。

例如以实施犯罪行为恐吓他人，即使后来该行为除罪化，仍然不能

改变恐吓行为本身的性质。

第三节 修改其他法律

【说明】

本节规定对其他法律的修改。

第四十四条 （修改其他法律）

废除《立法法》第八十二条。

【说明】

《中国立法法》第 82 条规定了地方政府制定规章的权限。然而，

《中国宪法》第 107 条规定：“县级以上地方各级人民政府依照法

律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫

生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司

法行政、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考

核和奖惩行政工作人员。乡、民族乡、镇的人民政府执行本级人民
37
代表大会的决议和上级国家行政机关的决定和命令，管理本行政区

域内的行政工作。省、直辖市的人民政府决定乡、民族乡、镇的建

置和区域划分。”根据上述规定，地方政府无权制定规章，因此，

《立法法》第 82 条之规定，违反《宪法》第 107 条之规定，应当废

除。

第二章 犯罪

【说明】

本章系刑法理论上的“犯罪论”，规定构成犯罪的各要件。在

本建议稿中，定罪等同于判处刑罚，不存在现行《中国刑法》第 37

条规定的“定罪免刑”的情况。

但保安处分，并不需要具备犯罪的全部要件，只需要具备部分

要件即可。

第一节 一般规定

【说明】

本节系一般规定，即犯罪前提条件的一般规定。

第四十五条 （刑罚和保安处分的前提条件）

定罪和判处刑罚，需同时具备以下条件：

（一）行为符合法律规定的罪状；

（二）行为违法；
38
 （三）行为人对该行为有罪责。

适用保安处分，需同时具备前款第一项和第二项的条件，但法

律另有规定的，从其规定。

法律规定需符合其他条件才能定罪和判处刑罚或者适用保安处

分的，从其规定。符合定罪或判处刑罚或适用保安处分的其他条件，

但根据法律的规定免除刑罚或保安处分的，从其规定；其中，免除

刑罚的，视为不构成犯罪。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 13 条。

现行《中国刑法》第 13 条明确规定了犯罪需要具有两个条件：

第一，根据法律应受刑罚处罚；第二，具有社会危害性。该规定事

实上继受了苏联刑法学说关于犯罪前提条件的观点：首先，在积极

方面，犯罪构成包含客体、客观方面、主体、主观方面四个要件；

然后，在消极方面，因不具备社会危害性，排除犯罪事由从整体上

排除了犯罪构成。

德国及其他继受 1930 年代以来德国刑法理论的大陆法系国家与

之相比，罪状属于犯罪构成；排除违法性事由属于排除犯罪事由；

排除责任事由部分属于犯罪构成，部分属于排除犯罪事由。

两种不同的犯罪论，并无优劣之别。但从实务需求的角度来看 ，

借鉴影响力更广泛的理论，更有利于借助比较法的方法解决实务问

题。因此，本建议稿放弃现行《中国刑法》第 13 条关于犯罪前提条

件的规定，转采罪状、违法、具有罪责的“三阶层理论”。
39
 第一款明确，刑罚需要具备三个条件：即符合罪状、违法、具

有罪责的“三阶层理论”。

三阶层的理论并不具有逻辑必然性，但是各国广泛使用的分析

方法，因此本建议稿予以采纳：

区分“罪状符合性”和“违法性”的意义在于：一方面，“罪

状符合性”是从刑法规范的角度出发，而“违法性”是从整个法规

范的角度出发；另一方面，符合罪状的行为，通常是具有违法性的，

而 “排除违法性事由”是例外情况，二者是通常和例外的关系。

区分“违法性”和“具有罪责”的意义在于：一方面，违法涉

及事实和事实认识；罪责则涉及违法性认识；另一方面，保安处分

通常只需要具有违法性即可，刑罚则需要罪责。

第二款规定，适用保安处分通常只需要符合罪状并具有违法性

即可，但法律另有规定的除外，例如第百九十四条对精神病人的收

容。

第三款允许对刑罚和保安处分附加其他条件，即“客观处罚条

件”。其中，消极的客观处罚条件又称“排除犯罪事由”。同时，

第二句后段明确，在本建议稿中犯罪和判处刑罚是同样的含义，免

除刑罚即不构成犯罪，不存在现行中国刑法中“定罪免刑”的情况。

第二节 罪状

【说明】

本节规定罪状。罪状，是指刑法对犯罪行为特征的描述，包含
40
客观要件和主观要件，主观要件是指故意或过失，而行为、危险、

因果关系、结果、行为人身份，均为客观要件。

对法益的侵害或危险，虽然在形式上不属于客观要件，但事实

上包含在客观要件之中。无论结果犯、具体危险犯和抽象危险犯的

既遂，既遂都包含对特定法益的侵害或危险；而未遂或中止同样也

包含对特定法益的侵害或危险。

与俄罗斯传统的“四要件”理论相比，在俄罗斯，故意的认识

范围仅限于客观方面和客体，行为人身份是主体要件，不属于故意

的认识范围；然而，根据本建议稿，行为人身份则列入客观要件，

在身份犯中，行为人对自己的身份的认识，纳入故意或过失的认识

范围（第六十三条、第六十四条）。

第一目 基本罪状

【说明】

本节规定“基本罪状”，实际上是单一正犯既遂的罪状一般规

定。行为阶段和共同犯罪则是“修正的罪状”，实际上是本目基本

罪状基础上的“修正”。

第一小目 客观要件

【说明】

本小目规定客观要件。

第四十六条 （行为）
41
 行为是指自然人的身体举止，包括作为和不作为。但第五十五

条关于法人和其他组织行为的规定，不受影响。

【说明】

传统刑法理论认为，行为是意志支配下的身体举止。

然而，适用保安处分时（第百九十三条、第百九十四条），更

多的考虑行为人本身的危险性。对于某些精神异常的病人，其身体

举止并非在意识支配下进行，却依然具有危险性，应当适用保安处

分。而一般人完全受他人强迫或者无意识的身体举止，即使界定为

行为，也不存在罪责，不影响最终的法律效果。因此，本建议稿将

行为的概念规定为“人的身体举止”，而不考虑意志支配问题。

本条第二句针对法人犯罪。法人不存在所谓的“身体举止”，

但法律将某些的自然人行为视为法人的行为（第五十五条）。

第四十七条 （不作为）

仅在承担防止符合罪状的事实发生的下列作为义务并且有能力

履行义务时，不作为才符合罪状：

（一）法律或其他法规范规定的义务；

（二）法律行为中的义务；

（三）自愿参加从事危险活动的团体的，保护其他成员不因危

险受到损害的义务；

（四）自愿实施的行为给他人利益或公共利益造成不合理的危

险的，保护该利益不因该危险受到损害的义务；
42
 （五）向公众提供产品的人，发现产品具有不合理的危险的情

况的，保护他人利益或公共利益不因该危险受到损害的义务；

（六）动物、人工设备或设备、建筑物、构筑物或危险品的管

理人保护他人利益或公共利益不因该动物、设备、建筑物、构筑物

或危险品自身的危险因素受到损害的义务；

（七）雇主防止雇员实施雇佣关系上的违法行为损害他人利益

或公共利益的义务。

前款规定中，义务人是法人或非法人组织的，根据法规范或该

组织章程或者事实上有决策权的人，在职权范围内，视为前款的作

为义务人。没有相应的决策人的，负责选任此类人员的人，视为前

款的作为义务人。

【说明】

参考：《瑞士刑法典》第 11 条第 2 款、《立陶宛刑法典》第 20

条、《葡萄牙刑法典》第 11 条第 2 款。

本条规定不作为。不作为以行为义务为前提，根据罪刑法定原

则（第三十一条），不作为的来源也只能由法律明确规定。除了法

律（第一款第一项）或法律行为（第一款第二项）直接规定的作为

义务外，本条还规定了两种特别情况：

第一，参加从事危险活动的团体（第一款第三项），例如登山

或探险。但这种作为义务仅限于自愿的情形，非自愿形成的团体，

例如数人由于意外事件偶然被困在一起，不产生刑法上的作为义务。

第二，先行行为对法益造成危险（第一款第四项至第七项）。
43
其中第五项和第七项系先行行为的具体规定。

第二款针对法人是作为义务人的情况。在本建议稿中，法人的

故意和过失需要通过自然人的行为判断（第六十六条），因此，必

须首先将作为义务归入特定的自然人，而不能直接作为法人的行为。

法人的故意和过失以自然人的故意或过失为前提，即使法人存在

“组织缺失”，也就是法人没有负责履行义务的决策人员时，也不

能直接处罚法人。因此，第二款第二句规定，义务归于负责选任决

策人员的人。

与瑞士刑法不同，为严格执行罪刑法定原则，本条规定是封闭

的。在法律没有规定的情况下，不存在其他的行为义务。

第四十八条 （因果关系）

罪状包含特定结果，该结果应当与行为具有因果关系，但法律

另有规定的，从其规定。

符合第四十九条及第五十条的规定，方视为具有因果关系。

【说明】

本条规定因果关系。

关于因果关系的理论，主要有“必然因果关系说”（例如俄罗

斯）、“相当因果关系说”（例如瑞士、葡萄牙和爱沙尼亚）、

“客观归因说”（例如德国）。然而，本质上，这三种学说对具体

案件的适用结果几乎相同，本建议稿根据“客观归因说”对因果关

系做出规定。
44
第四十九条 （条件关系）

假如某个行为不存在，相关事实即不会发生，则该行为与该事

实之间具有条件关系。

多个行为均可单独造成某种事实发生的，不得仅因其他行为的

存在，而否认其中某个行为与该事实之间的条件关系。

【说明】

本条规定条件关系。

第一款系条件关系的一般规定，即“若无、则无”的公式。

第二款规定“选择的因果关系”。能够单独结果的两个行为同

时发生的，“若无、则无”的公式就失灵了，但这种情况下，仍然

应当认为两个行为均与结果有因果关系。

第五十条 （客观归因）

在条件关系存在的前提下，行为对刑法保护的利益造成了法规

范上不允许的风险，并且这种风险成为事实的，行为与该事实具有

因果关系。

【说明】

本条规定客观归因。

根据客观归因说，在存在条件关系的情况下，确认因果关系还

需要两个条件：第一，行为造成了不容许的风险；第二，风险成为

事实。
45
第五十一条 （具体危险犯）

罪状包含特定危险的，根据具体情况，行为在通常情况下可能

对对刑法保护的利益造成损害的，即存在危险。

【说明】

本条规定具体危险犯的“具体危险”。

第五十二条 （抽象危险犯）

罪状不包含特定危险或特定结果的，只要实施了罪状的行为，

即视为符合罪状，但是该行为在性质上对刑法保护的利益完全不会

造成任何损害的除外。但第六十九条的规定不受影响。

【说明】

本条规定抽象危险犯中的“抽象危险”。本条规定同时表明，

在本建议稿中不存在“行为犯”。

第五十三条 （行为主体）

符合罪状的行为，其行为人包括自然人、法人或非法人组织；

但政府间国际组织、国家机关、地方机关以及其他公法人除外。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 30 条。

参考：《爱沙尼亚刑法》第 14 条。

本条规定行为主体。
46
 传统上，刑法的对象是自然人。然而，在当代社会，许多行为

是以法人的名义进行，取得的财产利益也归法人。如果不将法人列

入行为主体，仅靠没收等保安处分，难以充分追缴法人取得的不合

法利益。因此，根据第一款规定，自然人和法人均可成为行为主体。

本条将单位犯罪的主体明确为“法人和非法人组织”限定为法

人（《中国民法典》第 57 条）和非法人组织（《中国民法典》第

102 条），也就是具有权利能力的组织。

现行《中国刑法》第 30 条，国家机关可以成为单位行为主体，

但近年实务中通常回避将国家机关定罪（例如乌鲁木齐铁路运输中

级法院涉嫌单位受贿罪的案例）。本建议稿认为，为公法人并非营

利组织，且通常承担处理公务的职能，将其认定为犯罪，不仅不能

实现处罚目的，也影响其处理公务，因此，第二款明确规定，政府

间国际组织、国家和其他公法人不能成为行为主体，公法人决策人

员犯罪时，只能处罚实施相应行为的自然人，而不处罚公法人。但

公法人实际控制的私法人，国有企业，与普通私法人无异，因此，

仍可构成法人犯罪。

第五十四条 （法人、非法人组织或被代理人的身份）

罪状中包含行为人具有特定身份的要件的，在法人或非法人组

织具有该身份的情况下，根据法规范或该组织章程或者事实上有决

策权的人，关于其职务行为，视同具有该身份。

罪状中包含行为人具有特定身份的要件的，在被代理人具有该
47
身份的情况下，其法定代理人、意定代理人或事实上行使代理权的

人，关于其行使代理权的行为，视同具有该身份。

【说明】

参考：《葡萄牙刑法典》第 12 条。

本条的核心思想，是将本人的身份，延伸到代理人身上。该规

则的出发点主要有“义务理论”和“担保理论”，它们从不同角度

解释了身份延伸的正当性。“义务理论”认为，代理人行使代理权

时，其义务乃是从本人义务中派生出来的义务，因此，代理人也要

遵守与本人相同的义务。“担保理论”认为，代理人和行为与本人

等同，代理人事实上掌控相关的事务的进行，当然也构成相应的身

份犯。两种理论殊途同归，构成本条规定的理论基础。

根据本条规定，法人的决策人员在职务行为上视同具有法人的

身份，代理人在代理行为上视同具有被代理人的身份。

第五十五条 （法人或非法人组织的行为）

根据法规范或该组织章程或者事实上有决策权的人，为该法人

或非法人组织的利益实施的职务行为，视为法人的行为。

法人或非法人组织因前款规定的行为被判处刑罚或适用保安处

分的，不影响对实施该行为的自然人判处刑法或保安处分。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 31 条。

参考：《立陶宛刑法典》第 20 条、《葡萄牙刑法典》第 11 条
48
第 2 款。

对法人判处刑罚的主要依据是经济利益理论，法人是犯罪行为

的受益人时，有必要对法人予以惩罚。

法人犯罪需要解决三个问题：第一，哪些罪状可以由法人构成 ；

第二，如何界定法人的行为；第三，如何界定法人的故意和过失。

对于第一个问题，由于法人可能为经济利益而实施任何一种犯

罪行为，因此，在本建议稿中，法人犯罪的罪状范围是不受限制的。

对于第二个问题，法人自己不会实施行为，法律只是将某些自

然人的行为归于法人并对法人判处刑罚。现行中国理论和实务认为，

自然人的行为“由单位决策、以单位名义实施、且利益归单位”，

即视为单位行为。第一款原则上接受这种观点，但将“由单位决策、

以单位名义实施”的调整为“决策人员的职务行为”，二者外延事

实上相似，而本建议稿的规定更加明确。

因此，根据第一款规定，将自然人的行为归于法人的前提条件

有三：第一，法人的决策人员实施；第二，与其职务有关；第三，

为法人的利益而实施。

为法人的利益应当作广义理解，不限于法人实际获得经济利益

的行为，例如董事决定在商场里播放侵害著作权的音乐以吸引顾客

（参见爱沙尼亚最高法院 3-1-1-137-04 号裁判），也视为法人的行

为。

对于法人雇员实施的行为，目前中国刑法理论并不明确。

在比较法上，荷兰最高法院 1954 年在“铁丝网案”中确立了

49
“处分权”和“默许”的双重标准，即法人有能力控制雇员的行为，

或者法人对此雇员的行为默许，则视为法人的行为（参见荷兰最高

法院裁判 NJ 1954, 378）。近些年荷兰判例有所发展，但基本仍遵循

上述原则（参见荷兰最高法院裁判 ECLI:NL:PHR:2015:2638）。

爱沙尼亚最高法院则将扩大到取得法人授权自主决定法人事务

的普通雇员（经理，爱文 juhtivtöötaja），其认为这类人员的行为也

属于法人行为（参见爱沙尼亚最高法院 3-1-1-9-05 号裁判）。

《葡萄牙刑法典》第 11 条第 2 款和《立陶宛刑法典》第 20 条第

3 款则规定，法人监督不足的情况下，法人才应当对雇员的行为负

责。

本建议稿认为，在雇佣关系上，法人和自然人雇主不应有区别 。

自然人并不会对委托代理人的行为一律承担刑事责任，法人同样不

应对委托代理人的行为一律承担刑事责任。爱沙尼亚判例的作法过

大的扩大了法人责任。荷兰和立陶宛的作法事实上是相似的，而立

陶宛将法人对责任认定为监督上的不作为，更具有确定性。但监督

上的不作为不仅仅适用于法人，同样应当适用于自然人的雇员。因

此，本建议稿将监督义务规定在不作为一条（第四十七条第一款第

七项和第二款）。法人普通雇员在雇佣关系上的行为，如同自然人

的雇员一样，不能直接视为法人行为。但法人管理人员存在监督上

的不作为时，该不作为视为法人的行为。

对于第三个问题，本条不作规定，在第六十六条规定。

第二款规定法人行为的法律后果，即双罚制：法人的刑罚和保
50
安处分，与自然人的刑罚和保安处分，互不影响。

第五十六条 （违背他人意愿）

罪状包含违背他人意愿的内容的，该他人事先自愿同意该行为

的，行为不符合罪状。

代理人在法规范规定或本人自愿授予的代理权限内，自愿同意

的，与本人同意具有相同的法律效果。

同意，在行为实施前可以撤销，但根据法规范或法律行为不得

撤销的除外。

【说明】

刑法上的同意包括 “排除罪状符合性”的同意和“排除违法

性”的同意，二者在前提上并无明显区别，界限也并不清楚，主要

依赖于对法律规定的罪状的解释。本建议稿采用“限制罪责理论”

（第六十三条、第六十四条），因此对“排除罪状符合性”的同意

和“排除违法性”的同意的区分，在法律效果上并无区别。

在本建议稿中，“排除罪状符合性”的同意和“排除违法性”

的同意几乎适用相同的规定（第九十一条）。

根据第二款规定，代理人也可以在代理权限内表示同意。对于

意定代理人，须符合“双重自愿”要求。即本人授权和代理人表示

任何一方存在瑕疵，则视为“同意”存在下次。

与民法不同，刑法上的“自愿同意”不需要考虑交易安全的保

护，仅以行为人自身角度确定同意的效力。行为人无法认识到被害
51
人自愿还是非自愿时，系事实认识错误的问题（第六十五条）。

第五十七条 （缺乏认识能力）

第五十六条规定中，对同意缺乏认识能力的，不属于自愿同意。

【说明】

本条规定缺乏认识能力的同意。既然不具有认识能力，当然不

属于自愿。

第五十八条 （因错误做出的同意）

第五十六条规定中，即使存在动机错误，也不影响同意的效力。

第五十六条规定中，存在内容或表示方式的错误的，以行为人

真实的意思为准。

【说明】

本条规定错误的同意。动机错误通常不影响同意的效力，而内

容或表示错误，则影响同意的效力。

第五十九条 （因欺诈和胁迫做出的同意）

第五十六条规定中，同意系故意欺诈或胁迫做出的，不属于自

愿同意。

【说明】

本条规定欺诈或胁迫的同意。仅在行为人欺诈或胁迫，或者其

他共同正犯欺诈或胁迫的情况下，才能影响同意的效力。
52
第六十条 （情节轻微的行为）

行为对法律保护的利益的损害或危险程度极低且行为人实施同

类行为造成较大的损害或危险的可能性极小的，视为不符合罪状。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 13 条。

本条继受现行《中国刑法》第 13 条的“微不足道理论”。在

“三阶层理论”下，轻微行为在体系上属于“排除罪状符合性事

由”（参见巴西高等法院裁判 HC 94439）。例如从办公室盗窃一支

签字笔或剪掉他人一两根头发的行为。

判断情节是否轻微，须同时考虑行为本身的危害性和行为人重

复同类行为的可能性。例如惯偷的小额盗窃，不能排除罪状符合性

（参见巴西高等法院裁判 HC 137018）。

第二小目 主观要件

【说明】

本小目规定主观要件。

第六十一条 （主观要件）

仅在行为人具有故意或过失时，才符合罪状。

仅当法律明确规定时，过失才符合罪状。

【说明】
53
 现行规定：《中国刑法》第 14 条第 2 款、第 15 条第 2 款。

本条规定罪状的主观要件，并明确规定，在刑法分则对罪状未

指明故意还是过失的情况下，只有故意才能构成犯罪。然而，对于

结果加重犯，对加重结果只需要具有过失即可（第六十二条）。

对于故意和过失的内容，有“严格故意理论”、“严格罪责理

论”、“限制罪责理论”、“限制法律效果的罪责理论”、“消极

罪状理论”等不同学说。本建议稿认为，一方面，在三阶层理论下，

违法性认识系罪责范畴，事实认识系罪状范畴；另一方面，从罪状

符合性和违法性的关系来看，罪状符合性主要承担违法性推定功能

（第八十六条），因此，对罪状中的事实和不存在排除违法性事由

的事实的认识，不应有所区别。

因此，本建议稿第六十三条、第六十四条对故意和过失的定义，

采用“限制罪责理论”，故意和过失的内容限于对罪状和违法性事

实的认识，而不涉及违法性本身的认识。

第六十二条 （结果加重犯的主观要件）

法律规定对造成特定结果加重处罚的，仅当行为人对该结果具

有故意或过失的，方可加重处罚。

【说明】

参考：《德国刑法典》第 16 条。

本条规定结果加重犯的主观要件。即只有对加重结果具有故意

或过失的，方可构成结果加重犯。
54
第六十三条 （故意）

行为时有下列情形之一的，为故意：

（一）明知自己的行为可能具有涉及罪状和违法性的事实，而

希望该情况发生的；

（二）明知自己的行为必然具有涉及罪状和违法性的事实的；

（三）明知自己的行为可能具有涉及罪状和违法性的事实，而

不反对该情况发生的。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 14 条第 1 款。

本条规定故意，即蓄意、直接故意和间接故意三类。在现行中

国刑法中，通说认为，在认识要素上，如果认识行为的必然性，仍

实施该行为，在意志要素上也应当仍未是希望该情况发生。因此，

不区分“蓄意”和“直接故意”，而是统称为直接故意。

现行中国刑法中，通说认为故意须具有社会危害性认识（王静

《犯罪故意中的明知研究》页 69）。但在本建议稿中，摒弃现行

《中国刑法》第 13 条基础上建立的犯罪理论，转采用“三阶层理

论”及规范责任论，事实认识与违法性认识相互分离，因此，在本

建议稿中，故意不涉及违法性认识，仅涉及事实认识。

第六十四条 （过失）

明知自己的行为可能具有涉及罪状和违法性的事实并反对该事
55
实发生，而且有能力和有义务避免的，为过失。

明知自己的行为可能具有涉及罪状和违法性的事实并反对该事

实发生，而且有能力和有义务预见到自己没有能力避免，但没有预

见到的，为过失。

有能力和有义务预见到自己的行为可能具有涉及罪状和违法性

的事实并反对该事实发生，但没有预见到的，为过失。

本条规定中，预见和避免的义务范围，应当根据具体情况，并

考虑法规范规定的义务和习惯，合理确定。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 15 条第 1 款。

本条规定过失，包括有意识的过失、超越承担和无意识的过失

三类。

第四款具体界定预见和避免的义务范围。

与现行中国刑法相比，本条规定的过失也不包括违法性认识。

第六十五条 （事实认识错误）

对涉及罪状和违法性的事实类别认识错误的，不具有故意。但

具有第六十四条情形的，仍具有过失。但是，仅对涉及罪状和违法

性的法律概念认识错误，对与该法律概念相关的事物特征认识并没

有错误的，不属于事实类别认识错误。

对涉及罪状和违法性的事实类别认识没有错误，仅对该类别下

的具体内容认识错误的，不影响故意和过失。
56
 【说明】

本条规定事实认识错误。

第一款规定，事实类别认识错误，不具有故意。其中第二句是

解释性规定，对法律概念存在认识错误，但对事物特征认识没有错

误的，不属于事实类别认识错误。例如，行为人对“文书”这一法

律概念有错误认识，误以为自己伪造的对象不属于“文书”，但只

要认识到文书的四个特征（第二十一条），即不存在事实类别认识

错误。

第二款规定中，特别需要注意的是对选择性罪状中的事实的认

识错误，即认为其中一个选择存在，但事实上存在另一个选择。第

二款给出了处理这种问题的基本原则：此时需要对刑法分则进行解

释，如果多个选择是对一个上位概念的具体描述，则认为不属于事

实类别认识错误；如果几个选择并不能归纳成一个上位概念，仅仅

是将严重程度相似的情节归纳在一起，则不同选择之间的认识错误，

属于事实类别的认识错误。

第六十六条 （法人或非法人组织的主观要件）

自然人的行为根据第五十五条视为法人或非法人组织的行为的，

该自然人具有故意、过失、特定目的或其他主观要件的，视为法人

具有相应的主观要件。

【说明】

本条规定，法人的主观要件。
57
 对于法人的主观要件，所需要的研究的问题是，法人是否有独

立于自然人的主观要件。目前中国刑罚理论和实务对此并无深入探

讨，实务中认定自然人有故意或过失，则不再探讨法人是否具有故

意或过失。

在比较法上，荷兰原则上认定法人的故意和过失以决策人员为

准，但荷兰最高法院认为，雇员行为归于法人时，雇员的故意也视

为 法 人 的 故 意 （ 参 见 荷 兰 最 高 法 院 裁 判

ECLI:NL:PHR:2015:2638）。

2014 年《爱沙尼亚刑法典》引入了第 37-1 条，规定“法人无法

避免其代表的行为时”，则没有过错，旨在排除某些法人的刑事责

任。该规定似乎引入了独立的法人故意或过失概念，但其适用迄今

没有明确的判例法（参见 Norman Aas 和 Kelli Eilart《根据<刑法>第

37-1 条排除法人过错》）。

由于独立的法人故意或过失概念，并不明确，也没有成功建构

独立的法人故意或过失的立法例。因此，本条接受目前中国刑法实

务中的原则，明确规定，法人决策人员的故意、过失或具有特定目

的，视为法人具有故意、过失或具有特定目的。

对于组织缺失，即法人缺少履行相应职务的人员，无论是目前

中国，还是比较法上的荷兰和爱沙尼亚，在理论和实务中均缺乏研

究。

比较法上，否定组织缺失责任的，如葡萄牙，2007 年修改《葡

萄牙刑法典》时，立法者拒绝将组织缺失纳入法人的刑事责任范围。
58
肯定组织缺失责任的，如《瑞士刑法典》第 102 条第 2 款，对于某

些犯罪，此类行为直接视为法人的不作为，而无需存在自然人的行

为。在这种情况下，瑞士刑法理论认为，法人的组织缺失无需考虑

主观要件。

本建议稿认为，如果不能认定组织缺失的刑事责任，则会给法

人逃避刑事责任提供便利，但如瑞士法那样规定法人仅因组织缺失

承担刑事责任，则难以界定法人的故意和过失，特别是，存在不可

抗力时，如何界定“组织缺失”在理论上并不明确。因此，本建议

稿对于组织缺失采用另外的理论，即认定为“选任的不作为”（第

四十七条第二款），因此，选任人的故意和过失，视为法人的故意

和过失。

第六十七条 （其他法规范上的权利义务视同事实）

本小目规定中，罪状和违法性涉及刑法以外的法规范上的权利

义务的，视同涉及罪状和违法性的事实。

【说明】

根据本条规定，刑法以外的法规范权利义务，视同事实。

第二目 行为阶段

【说明】

本目规定的未遂或中止，系“修正的罪状”。

59
第六十八条 （既遂）

行为符合本法典分则或其他法律规定的罪状的全部内容且具有

违法性的，为既遂，但第七十条第二款规定的情形除外。

【说明】

本条规定既遂，对既遂标准采用“罪状说”，但同时，将违法

性纳入既遂的要求中。

这意味着，行为存在排除违法性事由，而行为人并不知道的，

如“偶然防卫”，仍然构成未遂（第六十九条），而非既遂。

第六十九条 （未遂）

行为对刑法保护的利益造成实际危险后，非因行为人自愿而未

能既遂的，为未遂。

行为人存在事实认识错误时，假如行为人的认识的情况实际存

在，行为通常将对刑法保护的利益造成实际危险的，同样为未遂。

行为人的行为实施后，尚须通过其他人的行为或其他事件发生

方可达到既遂，仅当行为人无法阻止对该行为实施或事件的情况发

生时，方才视为未遂。

轻罪的未遂，不属于符合罪状的行为，但法律另有规定的，从

其规定。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 23 条。

本条系未遂的一般规定。未遂的起点是“着手”，终点是“既
60
遂”（第六十八条）。

关于未遂，主要有客观理论和印象理论，客观理论完全以客观

上存在既遂的可能作为处罚依据，印象理论则以行为人主观上的意

志在客观上动摇法秩序作为处罚依据。二者主要区别在于，客观理

论不处罚不能犯，而印象理论将不能犯作为未遂处罚。目前中国刑

法通说采印象理论。在比较法上，葡萄牙、巴西、荷兰采客观理论；

德国、瑞士、日本、爱沙尼亚、俄罗斯、立陶宛采印象理论。

对于未遂的具体判断标准，即“着手”的标准，主要有形式说

（实施罪状范围内的行为）、密切联系说（即行为属于罪状范围内

行为前的最后步骤）、实际危险说（即行为对法益造成实际危险）。

目前中国实务游移在形式说和实际危险说之间。在比较法上，

瑞士、荷兰、葡萄牙、爱沙尼亚均采密切联系说，德国判例以密切

联系说为主，兼采实际危险说，俄罗斯、立陶宛采形式说，巴西判

例主要采形式说，但也逐渐引入密切联系说和实际危险说，日本判

例主要采实际危险说。

形式说将着手点推迟到开始实施罪状范围内的行为，在本建议

稿犯罪预备不进行处罚的情况下，形式说很容易放纵各种危险行为。

因此，本建议稿采用确定性较高的“实际危险说”，即以对法益造

成具体的危险作为标准。

第二款规定认识错误情况下的未遂。在认识错误的情况下，应

当以行为人认识的到的情况为标准进行判断。如果按照行为认识的

情况对法益仍然不存在实际危险的，则属于“迷信犯”，不构成犯
61
罪；此时即使存在行为人未认识到的特殊情况，而实际存在危险，

仍不妨碍“迷信犯“的成立。例如误以为白糖有毒而用来杀人，虽

然通常情况下不可能致人死亡，但相对人刚好患有糖尿病因而死亡。

这种情况下，死亡风险系相对人特殊体质所致，行为并没有创造死

亡风险，因此与死亡之间均不具有因果关系（第五十条），按照行

为人本人的认识，白糖情况下不会致死，因此这种行为也不构成未

遂。

第三款针对利用他人行为或其他自然事件发生才能达到既遂的

情况，在这种情况下，只要行为人还能阻止该行为或事件发生，则

不构成既遂。

第四款明确，轻罪未遂视为不符合罪状，仅重罪未遂视为符合

罪状。

第七十条 （中止）

第六十九条规定中，行为人自愿停止行为使之未达到既遂，或

者采取措施并有效阻止其行为达到既遂的，为中止。

罪状包含发生某种情况的危险的，在既遂后该危险存续期间，

行为人自愿采取措施并有效阻止该情况发生的，视为中止。

轻罪的中止，不属于符合罪状的行为，但法律另有规定的，从

其规定。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 24 条。
62
 本条规定中止。

第一款规定通常的中止，也就是在达到既遂之前，自愿停止或

阻止达到既遂。

第二款规定具体危险犯的特殊中止。在具体危险犯中，危险发

生即视为既遂，但危险发生后，阻止损害实际发生，该情节仍然有

必要予以考虑并减轻刑罚。在本条规定中，同样视为中止。

第七十一条 （过失行为）

对于过失行为，未遂和中止不属于符合罪状的行为。

【说明】

在理论上，过失犯罪也存在中止和未遂，但本条明确将过失犯

罪的未遂和中止排除在罪状符合性之外。

第七十二条 （预备）

行为对刑法保护的利益造成实际危险前，为实施符合罪状且具

有违法性的行为而进行准备的，不符合罪状；但法律规定构成其他

符合罪状的行为的，从其规定。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 22 条。

由于预备的标准过于模糊，不符合《中国宪法》第 5 条第 1 款

规定的法治原则，因此，本建议稿取消了现行《中国刑法》第 22 条

对预备的一般性处罚，而是通过刑法分则对有必要处罚的预备行为，
63
单独规定。

第三目 正犯和共犯

【说明】

本目规定正犯和共犯。

对正犯和共犯的区分，主要有“形式客观说”（行为是否属于

罪状描述的行为）、“实质客观说”（行为是否具有因果关系）、

“事实控制说”（行为是否具有实质性作用）等不同理论。德国、

瑞士、葡萄牙、爱沙尼亚、荷兰通说采“事实控制说”，巴西通说

采“形式客观标准”，但目前也逐步转为“事实控制说”。

目前中国刑法通说及实务主要采用“形式客观说”。然而，在

多人分工合作的情况下，仅偶然未实施罪状范围内行为的人，视为

帮助犯，并不合理。“形式客观标准”的上述缺陷，须通过“共谋

共同正犯”予以弥补，则又可能将处罚范围扩大到仅仅共同犯意、

但实际上没有参与实施的人。因此，本建议稿采“事实控制标准”，

并否定“共谋共同正犯”的存在。

第七十三条 （适用范围）

本法典分则或其他法律规定的罪状的主观方面全部为故意的，

适用本目规定。

本法典分则或其他法律规定的罪状主观方面全部为过失的，不

适用本目规定。
64
 本法典分则或其他法律规定的罪状主观方面部分为故意，部分

为过失的，对于故意部分涉及的事实，适用本目规定，但行为人对

过失部分涉及的事实并不存在过失的除外。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 25 条。

第 1 款和第 2 款明确规定，正犯与共犯的规定，仅适用于故意

犯罪，不适用于过失犯罪。

此外，对于主观方面为故意和过失混合的犯罪，则需要分情况

讨论：对于结果加重犯，例如抢劫致人死亡，现行中国刑法学说毫

无争议的认为，可以对故意部分构成共同犯罪。但即使不是结果加

重犯，中国最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法

律若干问题的解释》第 5 条第 2 款、第 7 条同样认定，《中国刑

法》第 133 条规定的交通肇事罪，可以对故意部分构成共同犯罪。

第 3 款明确接受这种学说。

第七十四条 （行为人的分类）

行为人包括正犯和共犯。

共犯包括教唆犯和帮助犯。

【说明】

本条规定，共同行为人仅限于正犯、教唆犯和帮助犯。

目前中国刑法理论将组织犯（相当于俄罗斯刑法中的组织犯或

日本刑法中的“共谋正犯”），即仅仅组建犯罪集团、但自己不实
65
施教唆、实行或帮助行为的人，视为行为人。

然而，仅仅组建犯罪集团，该行为与犯罪行为距离较远，作为

共犯甚至处以与正犯相当的刑法，并不合理。因此，在本建议稿中，

所谓“组织犯”不属于行为人，仅根据第三百三十五条或第三百三

十六条的规定处罚。

第七十五条 （直接正犯）

亲自实施符合本法典分则或其他法律规定的罪状的行为的，为

正犯。

【说明】

本条规定直接正犯。

第七十六条 （强迫他人行为的间接正犯）

强迫他人实施符合本法典分则或其他法律规定的罪状且具有违

法性的行为的，同样为正犯。

【说明】

本条规定强迫他人犯罪情况下的间接正犯。

第七十七条 （利用他人行为的间接正犯）

行为人故意引起、提供便利条件或以其他方式借助他人行为，

而该他人的行为本身不符合本法典分则或其他法律规定的罪状、不

具有违法性或者不具有罪责，但该他人的行为与行为人的行为结合
66
在一起，对行为人符合罪状的，行为人同样为正犯。

【说明】

本条规定利用他人不构成犯罪的行为的间接正犯。所谓借助的

范围，在目前刑法理论上尚存在争议。通常情况下，“引起”或

“提供便利条件”构成间接正犯，为避免挂一漏万，同时规定“以

其他方式”的兜底条款。

第七十八条 （共同正犯）

为实现自己与他人之间明示或默示的、共同实施符合本法典分

则或其他法律规定的罪状且具有违法性的行为的协议，而故意实施

对共同行为符合本法典分则或其他法律规定的罪状且具有违法性具

有实质性作用的行为的，为共同正犯。

前款规定中，即使他人不知道本人行为的存在，也不影响共同

正犯的成立。

共同正犯应当对其他人在协议范围内的行为负责。

【说明】

本条规定共同正犯，也承认片面的共同正犯。

本建议稿中，共同正犯的成立须以“实施具有实质性作用的行

为”为前提，且不包括日本刑法“共谋的共同正犯”。

第七十九条 （身份犯）

罪状包含行为人具有特定身份的内容的，仅具有该身份的人方
67
可成为正犯。

【说明】

本条系解释性规定，明确对于身份犯，只有具有该身份的人才

能成为正犯，不具有该身份的人只能成为共犯。

第八十条 （教唆犯）

故意以自己的作为引起他人实施行为，并且对该他人的行为符

合正犯罪状且具有违法性也存在故意的，为教唆犯。

前款规定中，即使被教唆人不知道教唆行为的存在，也不影响

教唆犯的成立。

教唆犯应当对被教唆人其教唆范围内的行为负责。

【说明】

本条规定教唆犯，也承认片面教唆犯。但教唆犯仅限于对正犯

的教唆者，不包括对共犯的教唆者。

犯罪意图本质上系行为人自愿产生，不履行阻止犯罪意图的义

务，其行为严重程度远小于以作为引起他人的犯罪意图。因此，本

条明确规定，教唆行为限于作为，不包括不作为。即使在法律上阻

止他人产生犯罪意图的义务，也不构成不作为的教唆。

第八十一条 （教唆犯的独立性）

即使被教唆人未实施符合正犯罪状且具有违法性的行为，对教

唆犯仍适用未遂或中止的规定。
68
 【说明】

本条规定教唆犯的独立性。

第八十二条 （帮助犯）

虽未实施正犯的行为，但故意通过自己的行为，为他人的行为

提供资金、工具、条件或者其他物质或者心理上的支持而使之更容

易实施的，并且对该他人的行为符合正犯罪状且具有违法性也存在

故意的，为帮助犯。

前款规定中，即使被帮助人不知道帮助行为的存在，也不影响

帮助犯的成立。

帮助犯应当对被帮助人在其帮助范围内的行为负责。

【说明】

本条规定帮助犯，也承认片面帮助犯。但帮助犯仅限于对正犯

的帮助者，不包括对共犯的帮助者。

第八十三条 （帮助犯的限制从属性）

被帮助人未实施符合正犯罪状且具有违法性的行为的，实施帮

助行为的人，不属于帮助犯。

【说明】

本条规定帮助犯的限制从属性。

第八十四条 （认识错误）
69
 仅具有教唆或帮助的故意，而实施了正犯的行为的，不因此适

用第八十一条和第八十三条的规定。

【说明】

本条规定对共同犯罪的身份错误。假如没有本条规定，行为人

仅仅具有教唆或帮助的故意，但由于相对人认识错误或其他原因不

构成正犯，行为人在客观上实际上实施了间接正犯的行为时，只能

认定教唆未遂或帮助未遂，这是不合理的。根据本条规定，应构成

教唆既遂和帮助既遂。例如，行为人帮助他人杀人，但被帮助人实

际上是无责任能力的精神病人的，行为人以帮助的故意实施了间接

正犯的行为，仍然构成帮助既遂。

第八十五条 （共同犯罪中法人或非法人组织的行为）

数名正犯或共犯的行为，视为同一个法人或非法人组织的的行

为的，法人应当对上述正犯或共犯应当负责的全部行为负责。

【说明】

在本建议高中，法人并无独立的行为，只是将符合一定条件的

自然人行为归于法人（第五十五条）。由于正犯和共犯可能存在

“实行超限”，而且本建议稿承认片面共犯和片面共同正犯，因此，

法人负责的行为可能超过任何一个自然人的行为。

第三节 违法性

【说明】
70
 本节规定违法性，主要规定各种“排除违法性事由”。

在“排除违法性事由”存在，但行为人并不知道其存在的情况

下，有不构成犯罪、不能犯未遂、既遂三种观点。行为人的其他事

实认识错误可以构成不能犯未遂，因此，对于“排除违法性事由”

的认识错误也不应区别对待，因此，本建议稿对此采不能犯未遂的

观点（第六十八条、第六十九条）。

第八十六条 （一般规定）

行为符合罪状，且不具有排除违法性事由的，即具有违法性。

【说明】

参考：《爱沙尼亚刑法》第 27 条。

本条定义违法性。根据本条规定，罪状符合性具有违法性推定

功能。

第八十七条 （正当防卫）

他人正在实施违法行为或者有实施违法行为的实际危险，为了

制止该违法行为，在必要范围内损害行为人利益的，其行为不具有

违法性。

故意导致他人实施违法行为的，不排除违法性。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 20 条。

本条规定正当防卫。正当防卫所针对的系违法行为，而不需要
71
具有刑事违法性。

第二款规定防卫挑拨，这种情况不排除违法性。

第八十八条 （紧急避险）

为保护本人利益、他人利益或公共利益，在必要范围内损害较

小的他人利益或公共利益的，其行为不具有违法性。

在任何情况下，故意导致他人死亡或损害人性尊严的行为，不

排除违法性。

故意导致他人本人利益、他人利益或公共利益陷入危险状况的，

不排除违法性。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 21 条。

本条规定紧急避险。

第八十九条 （自助）

为保护自己或他人的利益，来不及请求公共机关采取措施的，

在必要范围内阻止自行保护自己权利的，行为不具有违法性。

【说明】

本条规定自助行为。

第九十条 （义务冲突）

行为人同时承担多项义务，无法全部履行的，其履行最重要的
72
义务而未履行次要义务的，不履行次要义务的行为不具有违法性。

【说明】

本条规定义务冲突。

第九十一条 （同意）

对行为影响的利益有处分权的人，事先自愿同意该行为的，行

为不具有违法性。

对于前款规定的同意，适用第五十六条第二款和第三款、第五

十七条、第五十八条和第五十九条的规定。

以作为的方式，故意使他人重伤或杀害他人的，被害人的同意

不排除违法性。

【说明】

本条规定排除违法性的同意。

故意作为，使他人重伤或死亡的，这种情况下同意是无效的，

不能排除违法性。以不作为的方式故意使他人重伤或死亡的，被害

人的同意仍可排除违法性。例如在自杀的情况下，负有扶养义务的

亲属没有及时送医，而导致其死亡的，自杀者的同意排除该不作为

的违法性（参见德国慕尼黑第一检察院 125 Js 11736/09 号决定）。

第九十二条 （推定的同意）

对行为影响的利益有处分权的人，虽未明确表示同意该行为，

但考虑具体情况及其意愿，可以推定其自愿同意的，行为不具有违
73
法性。

【说明】

本条规定推定的同意。

第九十三条 （其他排除违法性事由）

法律、其他法规范或习惯法规定其他排除违法性事由的，从其

规定。

【说明】

在成文法上，无法逐一列举“排除违法性事由”，本条系兜底

规定。

第四节 罪责

【说明】

本节规定罪责。罪责是对自己实施的违法行为承担责任的原因 。

在本建议稿中，为强调罪责系构成犯罪和处以刑罚的原因，特使用

“罪责”而非“责任”一词。

关于罪责，在理论上，主要有“心理罪责理论”、“心理-规范

罪责理论”、“纯粹的规范罪责理论”。而“纯粹的规范罪责理

论”具体包括“严格罪责理论”以及“限制罪责理论”。

本建议稿出发点与目前德国和巴西的通说一致，采用“限制的

罪责理论”。

74
第九十四条 （罪责的一般规定）

行为人罪责有无及其程度，应当根据下列因素予以确定：

（一）认识行为违法性的可能性；

（二）避免实施具有违法性的行为的可能性。

【说明】

本条采“纯粹的规范罪责理论”，系罪责的一般规定。

本条中的“可能性”，包括行为人罪责能力组成要素中固有的

认识和决定“能力”，也包括在具体情况下认识和决定的“可能

性”。

第九十五条 （无罪责能力）

行为时没有能力认识其行为的违法性，或者不能根据违法性认

识决定其行为的，没有罪责。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 18 条第 1 款。

参考：《瑞士刑法典》第 19 条第 1 款。

本条规定无认识或控制能力的情况。

罪责是指对具有违法性的行为的认识和控制（第九十四条），

即违法性意识和违法性意志。与现行《中国刑法》第 18 条第 1 款相

比，一方面，本建议稿删除“精神病人”的表述，无罪责的前提仅

仅涉及心理因素，而不包括造成这种心理因素的生理因素，不过即

便如此，在实务中，精神疾病方面的生理因素依旧是造成无罪责的
75
主要原因（沃勒斯瑞士刑法注释第 19 条边码 2）。另一方面，本建

议稿区分违法性和罪责，也意味着区分事实认识和违法性认识两个

层次，前者系罪状符合性的问题，后者是罪责问题。

但是，本条也适用于违法性的错误。如果行为人对违法性有错

误认识，并且没有能力认识到其行为的违法性，根据本条规定，同

样没有罪责。

大多数国家都规定的排除罪责的年龄，然而，在本建议稿中，

罪责的依据第九十四条为依据，因此不存在“排除罪责的年龄”制

度，年龄仅仅作为“客观处罚条件”（第百一条）。

第九十六条 （部分罪责能力）

行为时虽然具有认识其行为的违法性及根据违法性认识决定其

行为的能力，但弱于普通人的，相应减轻罪责。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 18 条第 3 款。

参考：《瑞士刑法典》第 19 条第 2 款。

本条规定减轻罪责。

第九十七条 （原因上的自由行为）

行为人通过自己的行为陷入第九十五条或第九十六条的状态的，

第九十五条或第九十六条的规定仍然适用，但不影响对使自己陷入

该状态的行为判处刑罚或适用保安处分。
76
 【说明】

现行规定：《中国刑法》第 18 条第 4 款。

本条规定原因上的自由行为。现行《中国刑法》第 18 条第 4 款

系对责任能力（相当于本建议稿中的“罪责”）的拟制，但这种拟

制的适用范围有限，仅适用于故意醉酒，对于过失醉酒、被强迫醉

酒等情况缺乏适应性。因此，本条不采用这种理论。根据本条规定，

在完全或部分丧失罪责能力的状态下实施的行为，仍然被认为是缺

乏或部分缺乏罪责的行为。然而，对于使自己限于这种状态的行为，

其法律后果，不受影响。

第九十八条 （违法性认识错误）

对行为的违法性缺乏认识的，如果行为人有可能认识其违法性 ，

按照具体情节减轻罪责；如果行为人没有可能认识其违法性，不具

有罪责。

【说明】

本条规定违法性认识错误情况下的罪责。

目前中国刑法通说认为，主观方面的故意或过失只包括对社会

危害性认识，不包括违法性认识。但本建议稿改采“三阶层理论”，

故社会危害性认识已无存在余地，其功能由违法性认识取代。

第九十九条 （期待可能性）

行为系因受到他人威胁，或者为保护自己或有密切关系的人的
77
重大利益而实施的，应当按照具体情形减轻罪责或认定不具有罪责。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 28 条。

本条规定缺乏或减少期待可能性情况下的罪责。

第百条 （防卫过当和避险过当）

由于行为人激动、恐惧或慌乱，实施第八十七条或第八十八条

规定的行为超过必要范围的，按照情节减轻罪责或认定不具有罪责。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 20 条第 2 款、第 21 条第 2 款。

本条规定防卫过当和避险过当的罪责。与现行中国刑法相比，

本建议稿对防卫过当和避险过当减轻处罚附加了“由于行为人激动、

恐惧或慌乱”。由于上述心理状态，行为人对防卫过当或避险过当

的违法性缺乏认识可能性，或者难以按照其违法性认识决定其行为，

因此减轻或免除罪责。如果行为人对防卫过当或避险过当有明确的

违法性认识，并存在按其违法性认识决定其行为的可能性。例如行

为人在路上遭遇他人阻拦，根据当时的情况，本可以通过推搡的方

式进行正当防卫，却直接进行殴打，对于这种避险过当的行为并不

能减轻罪责。

第百一条 （未成年人的罪责）

对于未成年人实施的行为，无论其年龄多大，都应当根据行为
78
人的罪责能力决定刑罚。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 17 条。

参考：《瑞士少年刑法》第 3 条。

本条系解释性规定，对未成年人的刑罚专门做出解释。

在传统刑法理论中，不满一定年龄的儿童，被认为系不可反驳

的认定无罪责能力。但随着儿童犯罪增加，这种理论并不符合社会

实际情况。而且，这种理论下，在教唆或帮助儿童犯罪的情况下，

间接正犯的认定则存在疑问。根据本条规定，这种疑问不再存在，

具有违法性认识的儿童犯罪，即属于符合罪状、违法、有罪责的行

为，教唆或帮助儿童犯罪，同样构成教唆犯或帮助犯。只不过儿童

不具有刑罚能力，对于儿童的犯罪行为，通过保安处分处理（第百

九十八条）。

现行《中国刑法》第 17 条规定的刑事责任年龄为 14 周岁，并

且 14-16 岁之间仅对八种犯罪承担责任、12-14 岁之间仅对两种犯罪

承担责任。然而，仅以年龄作为罪与非罪的界限，不考虑儿童的个

人发育情况，是不合理的。本条对儿童的罪责能力不设年龄界限，

只要具备罪责，无论何种年龄，都构成犯罪。

第五节 客观处罚条件

【说明】

本节规定客观处罚条件。刑法典总则中的客观处罚条件包括告
79
诉和追诉时效。另外刑法典分则还有其他客观处罚条件的规定。

第一目 告诉

【说明】

本目规定告诉。

第百二条 （告诉才处理的效力）

法律规定告诉才处理的，仅在告诉权人告诉后，方可对行为人

采取刑事诉讼措施。

仅部分正犯或共犯存在告诉才处理的事由时，对其他正犯或共

犯的刑事诉讼措施不受影响。

【说明】

告诉才处理的犯罪，主要限于轻微的人身和财产犯罪。

第二款明确，告诉才处理具有个别性。

第百三条 （告诉权）

法律规定告诉才处理的，被害人有权告诉。

被害人为未成年人或无完全民事行为能力的，监护人也有权告

诉；但只要被害人有能力认识到告诉行为的意义，其同样有权告诉。

告诉权人在告诉前死亡，且死亡时告诉权未消灭的，其告诉权

移转给死亡时的近亲属；没有近亲属的，继承人有权告诉。

法人或非法人组织是被害人的，如果该法人或非法人组织终止，
80
因终止而继受其权利的人均有权告诉。

中华人民共和国或者外国的国家或地方为被害人的，负责管理

该事务的机关有权告诉。

存在第二款至第四款的情形，没有告诉权人，或者所有告诉权

人都是行为人或行为人的近亲属的，在为保护公共利益有必要时，

有权提起公诉的检察院可以告诉。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 98 条。

本条规定告诉权人。

第百四条 （放弃告诉）

被害人明确表示或者以自己的行为表明放弃告诉的，告诉权消

灭。

被害人为未成年人或无完全民事行为能力的，仅在本人有能力

认识到其行为的意义时，方可放弃告诉。

【说明】

本条规定放弃告诉。

只有被害人有权放弃告诉，监护人或者因被害人死亡而取得告

诉权的人，并非被害人本人，无权代被害人表达放弃告诉的意思。

第百五条 （告诉权消灭）

告诉权，自告诉权人知道行为人身份以及行为存在判处刑罚或
81
适用保安处分的前提的相关事实之日起，经过六个月消灭。

因被害人没有能力告诉或者不可抗力无法告诉的，不可抗力存

续期间，不计入前款规定的六个月期间。

对任何一名正犯或共犯的告诉权消灭，不影响对其他正犯或共

犯的告诉权。

【说明】

本条规定告诉权消灭。

第百六条 （撤回告诉）

告诉权人告诉后，可以在一审判决前随时撤回告诉。但犯罪嫌

疑人不同意撤回的，撤回不发生效力。

提出告诉的人死亡的，其死亡时的所有近亲属有权共同撤回告

诉。

撤回告诉的，不得再次告诉。

【说明】

本条规定撤回告诉。

第百七条 （告诉权的行使方式）

告诉权，可以通过向公安机关、检察院或法院报案或者向法院

提起自诉而行使，不论接收报案或自诉的机关是否有管辖权，均产

生告诉的效力。

【说明】
82
 本条规定告诉权的行使方式。

第百八条 （多人享有告诉权）

有多个人享有告诉权的，任何一个人均可单独告诉。

有多个人享有告诉权的，任何一个人告诉权消灭或者撤回告诉 ，

不影响其他人的告诉权。

【说明】

本条规定，多人享有告诉权的，彼此独立。

第百九条 （对共同行为人的效力）

对任何一名正犯或共犯告诉或撤回告诉，其效力及于其他存在

告诉才处理事由的正犯或共犯；但告诉或撤回告诉时，明确表示仅

对部分正犯或共犯发生效力的除外。

【说明】

本条规定告诉对共同行为人的效力。

第二目 追诉时效

【说明】

本目规定追诉时效。追诉时效的目的有两点：第一，随着时间

流逝，处罚的意义在减小；第二，保护犯罪嫌疑人，以免犯罪嫌疑

人因年代久远、证据湮灭而难以为自己辩护。

83
第百十条 （追诉时效期间）

为处以刑罚或适用保安处分而进行刑事诉讼程序的追诉时效期

间为：

（一）最高刑罚不包含徒刑或不超过五年徒刑的，为七年；

（二）最高刑罚超过五年徒刑、不超过十年徒刑的，为十五年；

（三）最高刑罚超过十年徒刑、不超过二十年徒刑的，为三十

年；

（四）最高刑罚超过二十年徒刑的，为五十年。

适用前款规定时，刑罚以既遂正犯未准，且不考虑按照比例加

重或减轻刑罚的法定情节。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 87 条。

本条规定追诉时效的期间。考虑到当代社会固定证据的能力更

强，因此，本条大幅度延长了追诉时效期间；由于追诉时效期间最

长达到五十年，因此，《中国刑法》第 87 条追诉时效期间延长的规

定没有必要再保留。

第百十一条 （追诉时效的起算）

追诉时效自罪状范围内的事实全部发生时起算。行为或其他事

实处于持续状态的，自该事实终止时起算。

同一人的行为涉及多个罪状的，各罪状的追诉时效分别计算。

共犯的追诉时效，以正犯为准。
84
 【说明】

现行规定：《中国刑法》第 89 条第 1 款。

本条规定追诉时效的起算。

根据第一款规定，对于抽象危险犯，追诉时效自行为结束时起

算；对于具体危险犯，追诉时效自危险结束时起算；对于结果犯，

追诉时效自结果发生且行为结束时起算。在未遂的情况下，自行为

结束时起算；在中止的情况下，自行为人行为（包括阻止既遂或者

具体危险犯下阻止结果发生的行为）结束时起算。

但对于共犯，共犯的行为可能远早于正犯，在正犯没有实施犯

罪前，往往难以处罚共犯，因此，共犯的追诉时效仍以自身符合罪

状的行为为准，是不合理的。对此，第二款明确规定，共犯的追诉

时效以正犯为准。

第百十二条 （追诉时效的中断）

追诉时效期间，因某个行为而对行为人采取任何讯问、强制措

施或与刑事诉讼程序有关的通知的，涉及该行为的所有罪状的追诉

时效中断，并自中断事由结束时重新计算。

同一人的行为涉及多个罪状的，各罪状的追诉时效均中断。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 88 条、第 89 条第 2 款。

本条规定追诉时效的中断。

根据现行《中国刑法》第 88 条，公共机关立案或被害人控告后，
85
行为人“逃避侦察或审判”，则追诉时效永久中断。而对“逃避侦

察或审判”的解释，则有不同观点。一种观点采用广义的解释，认

为只要立案后行为人没有自首，即属“逃避侦察或审判”，另一种

观点采用狭义的解释，认为只有对特定人实施侦察或审判行为其不

配合时，才属于“逃避侦察或审判”。目前中国实务中事实上采用

了前一种观点。对比现行中国刑法的两种观点，前者事实上架空了

“逃避侦察或审判”的条件，后者反而留下了漏洞，如果犯罪嫌疑

人配合侦察，对追诉时效则不产生任何效果。

根据现行《中国刑法》第 89 条第 2 款，行为人又犯新罪，同样

引起追诉时效中断，但这同样不符合追诉时效的两项目的。

因此，本建议稿摒弃现行规定，根据追诉时效的目的，重构追

诉时效中断制度。根据本条规定，刑事诉讼程序上的措施或通知，

都引起追诉时效中断。

第百十三条 （追诉时效的中止）

下列事实发生的期间，追诉时效中止计算：

（一）告诉才处理的，告诉权人尚未告诉的；

（二）法律规定判处刑罚或适用保安处分需要其他条件，而该

的条件尚未成就的。

（三）行为人身处中华人民共和国领土以外的；

（四）根据法律规定，暂时无法对行为人提起刑事诉讼的；

（五）根据法律规定，刑事审判程序中止进行的。
86
 前款第三项规定中，中华人民共和国特别行政区以外的其他地

区或者各特别行政区之间，互相视同中华人民共和国领土以外，但

法律或其他法规范另有规定的，从其规定。

【说明】

本条规定追诉时效的中止。

追诉时效的中止的事由，实际上是刑事诉讼措施存在障碍的事

由。

第百十四条 （中断和中止的效力）

追诉时效的中断和中止，仅及于与该事由相关的行为人，不及

于其他人。

【说明】

本条规定追诉时效中断和中止的个别性。

第百十五条 （追诉时效届满）

追诉时效届满后，不得再对该行为进行刑事诉讼程序。

【说明】

本条规定追诉时效届满的效力。

现行《中国刑法》第 87 条第 4 项后段，对于追诉时效期间为二

十年的犯罪，可以报请最高检察院核准而不受是时效限制进行追诉。

实务中，最高检察院往往以被害人谅解作为决定是否追诉的标准

（中国最高人民检察院第六批指导性案例）。然而，现行中国刑法
87
的作法，将是否追诉交由最高人民检察院决定，令法律丧失确定性，

同时，对于重大案件以被害人谅解作为标准，事实上令被害人掌握

公诉的决定权，也不符合公共利益。因此，本建议稿废除上述规定，

对追诉时效不再设置例外。

第三章 刑罚

【说明】

本章规定刑罚。

第一节 量刑

【说明】

本节系量刑的一般规定，不涉及刑罚具体类别的裁量。

与现行中国刑法相比，本建议稿取消具有功利主义色彩的自首

（现行《中国刑法》第 67 条）和立功（现行《中国刑法》第 68

条）制度。

对于自首制度，仅仅单方面鼓励犯罪嫌疑人主动投案并认罪，

而公共机关却不做出任何承诺，仅仅是“可以从轻、减轻或免除处

罚”（现行《中国刑法》第 67 条第 1 款），这对处于弱势地位的犯

罪嫌疑人是不公平的，也妨碍犯罪嫌疑人或辩护人进行无罪辩护。

取消自首制度并不排除刑事诉讼法上的辩诉交易，但在辩诉交易以

双方的合意为前提，不会令犯罪嫌疑人单方面陷入两难境地。

对于立功制度，其设立的目的在于帮助破获其他案件，但这种
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制度不仅与刑罚的目的（第百十七条）不符，而且在实务中促成了

犯罪线索买卖的市场。甚至，由于普通人检举犯罪往往没有奖励，

而将其卖给犯罪嫌疑人却可以得到奖励，这不符合立功制度的本意。

因此，本建议稿取消立功制度，意味着披露其他犯罪的线索与本案

的刑罚无关，但不妨碍根据刑事诉讼法的规定取得奖励。

第一目 一般规定

【说明】

本目系量刑的一般规定。

第百十六条 （既遂正犯的法定刑）

除法律另有规定外，法律对具体行为的刑罚规定，为既遂正犯

在不考虑法定加重或减轻情节的情况下的刑罚范围。

【说明】

本条系解释性规定，确认法定刑为既遂正犯的刑罚。

现行《中国刑法》第 63 条第 2 款的规定，即使没有法定减轻情

节，最高法院可以决定在法定刑以下判处刑罚。但这种行为属于特

赦，根据《中国宪法》第 67 条第 18 项只能由全国人大常委会行使，

因此现行《中国刑法》第 63 条第 2 款是违宪的。在本建议稿中，删

除了这种特别减轻制度。对特定案件有减轻处罚的必要的，由全国

人大常委会决定。

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第百十七条 （量刑的基本规则）

量刑时，应当以既遂正犯的法定刑为基础，根据法律规定的加

重或减轻比例，确定刑罚范围。

存在法律规定的多个加重或减轻刑罚的情节的，应当以法律对

基本罪状规定的刑罚范围为基础，按照加重或减轻的比例依次计算，

确定刑罚范围；法律没有规定加重或减轻的具体比例，仅规定其比

例范围的，应当首先确定加重或减轻的比例。法律对刑罚范围另有

限制的，最终确定的刑罚范围，不得超过法律规定的限制。

量刑时，应当在前二款计算的刑罚范围内，以刑罚范围的中点

为出发点，考虑罪状和法定量刑情节以外的其他情节，在不超过犯

罪行为的严重程度的前提下，选择能够预防犯罪的必要刑罚。

前款规定中，应当特别考虑下列情节：

（一）行为对利益的侵害程度和行为违反相关义务的程度；

（二）行为人的故意或过失程度；

（三）行为的目的或动机；

（四）行为人在行为之前及之后的其他行为情况；

（五）行为人的经济状况和其他个人情况。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 5 条、第 61 条。

本条规定量刑的一般方法。

第一款和第二款规定法定加重减轻事由的适用。

现行《中国刑法》第 5 条、第 61 条出发点是“罪责刑相适应”

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的原则，但该原则忽视了刑罚的预防目的。因此，与现行《中国刑

法》第 61 条相比，本建议稿特别强调“预防犯罪”的目的。

第三款明确了惩罚目的和预防目的之间的关系，惩罚目的决定

了刑罚的上限，在这个限度之下，应当考虑预防犯罪的目的，即选

择预防犯罪有必要的刑罚。

第四款规定了需要特别考虑的情节。

第百十八条 （程序迟延）

刑事侦察程序或刑事审判程序发生不适当的迟延的，应当根据

迟延的具体情况减轻或免除刑罚，但由于罪犯自己行为造成的除外。

减轻或免除刑罚或仍不足以弥补罪犯因程序迟延受到的损害的 ，

罪犯有请求国家赔偿的权利。

【说明】

本条规定程序迟延情况下对刑罚的减免。

第百十九条 （其他减轻或免除刑罚的情节）

有下列情形之一的，根据情节减轻或免除刑罚：

（一）行为人的行为动机系被害人挑衅，或者行为以阻止被害

人继续实施严重违法行为为目的的；

（二）行为人对其行为表示真诚悔过，并且，在承担赔偿义务

的情况下，履行了全部赔偿义务或者根据自己的财产状况尽力履行

了赔偿义务的。
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 【说明】

现行规定：中国《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意

见》第 3 部分第 9 段。

本条规定两项特别的法定减轻或免除处罚事由：第一，被害人

过错；第二，加害人的悔过和赔偿。

根据中国《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第 3

部分第 9 段规定，将被害人谅解作为减轻刑罚的一项事由。然而，

被害人谅解是行为人以外的因素，不符合刑罚目的，本不应作为量

刑考虑因素。而且，这种制度在实务中常常产生谅解换取赔偿的私

下交易，交易结果更多取决于谈判能力，造成不公平的交易结果。

因此，与现行中国刑法相比，本建议稿不将受害人谅解作为量刑考

虑因素。

第百二十条 （分则和特别刑法的优先使用）

本法总则关于加重或减轻刑罚的情节，在本法典分则或者其他

对具体罪状作规定的法律中，已经成为罪状的组成部分或者对该情

节做出了加重或减轻刑罚的特别规定的，不再适用本法典总则的规

定。

【说明】

本条根据特别法优先于普通法的原则，规定分则情节优先于总

则适用。

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第百二十一条 （禁止双重评价）

在法律规定的刑罚范围内量刑时，已经成为法律规定的罪状的

组成部分或者法律对该情节做出了加重或减轻刑罚的规定的情节，

不得再次考虑。

【说明】

本条规定“禁止双重评价”原则。同一个事由，在量刑时仅考

虑一次，已经作为法定情节考虑的，就不能再作为酌定情节考虑。

第二目 累犯

【说明】

本目规定累犯。

第百二十二条 （累犯）

自然人故意犯罪被判处六个月以上徒刑，并且实际执行的徒刑

期间同样在六个月以上的，在刑罚执行完毕之后五年内再次故意犯

罪，且在不考虑前罪的情况下应当判处六个月以上徒刑的，为累犯。

法人和其他组织故意犯罪被判处一百八十日以上罚金，在裁判

生效后五年内再次故意犯罪，且在不考虑前罪的情况下应当判处一

百八十日以上罚金的，同样为累犯。

前款情形中，仅因赦免而实际执行的徒刑期间不满六个月的，

不妨碍累犯的成立。

第一款中，前罪由外国公共机关判处和执行的，在该行为根据
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中华人民共和国法律应当判处六个月以上徒刑的前提下，同样构成

累犯。

累犯加重处罚，但最多加重二分之一。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 65 条。

本条规定累犯。

累犯应当仅以前罪和后罪的刑罚为标准，将某些罪名特别对待

是不合理的，因此，本建议稿取消了现行《中国刑法》第 66 条“特

别累犯”的规定。

第三目 未遂和中止的处罚

【说明】

本目规定未遂和中止的处罚。

第百二十三条 （未遂的处罚）

在未遂符合罪状的情况下，未遂的刑罚，以相应的既遂行为应

处刑罚为基础，减轻二分之一以下；但行为人的行为事实上不可能

对刑法保护的利益造成损害的，减轻三分之二以下。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 23 条第 2 款。

本条规定未遂的处罚。

对于受到处罚的未遂，能犯未遂减轻二分之一以下，不能犯未
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遂，减轻三分之二以下。

第百二十四条 （中止的处罚）

第七十条第一款规定的情形下，中止的刑罚以相应的既遂行为

应处刑罚为基础，减轻二分之一以上。

第七十条第二款规定的情形下，中止的刑罚以相应的既遂行为

应处刑罚为基础，减轻三分之一以上。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 24 条第 2 款。

本条规定中止的处罚。

第百二十五条 （结果加重犯的未遂或中止）

法律规定对造成特定结果加重处罚的，行为人对基本犯罪行为

未遂或中止，但造成该结果发生的，以加重的处罚为基础确定刑罚。

法律规定对造成特定结果加重处罚的，行为人对基本犯罪既遂，

或者对基本犯罪未遂或中止并根据法律规定应受处罚，同时对该特

定结果具有故意且未遂或中止的，均以加重的处罚为基础，确定未

遂或中止的刑罚，但在基本犯罪既遂的情况下，最终确定的刑罚不

低于基本犯罪相应的刑罚。

【说明】

本条规定结果加重犯的未遂和中止的刑罚。

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 第四目 共同犯罪的处罚

【说明】

本目规定共同犯罪情况下的刑罚。

第百二十六条 （共同犯罪的竞合）

在同一犯罪中，同时具有正犯、教唆犯或帮助犯当中数种身份

的，按照刑罚最重的身份处罚。

【说明】

本条规定共同犯罪身份的竞合。

第百二十七条 （教唆犯的处罚）

教唆犯按照正犯的规定处罚。

【说明】

本条规定教唆犯的处罚。

第百二十八条 （帮助犯的处罚）

帮助犯的刑罚，以相应正犯的行为应处刑罚为基础，按照其所

起的作用减轻或免除刑罚。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 27 条。

本条规定帮助犯的处罚。

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第百二十九条 （罪状中包含的个人特征）

正犯涉及的罪状中包含习惯、动机、身份或其他个人特征，而

不具备上述特征构成其他犯罪的正犯的，如果教唆犯或帮助犯不具

备上述个人特征，应当按照不具备该特征的其他犯罪量刑。

正犯涉及的罪状中包含习惯、动机、身份或其他个人特征，而

不具备上述特征也不构成其他犯罪的正犯的，如果教唆犯或帮助犯

不具备上述个人特征，应当在具备该特征的教唆犯和帮助犯刑法基

础上，根据该特征产生的危害性程度减轻刑罚，但最多减轻二分之

一。

【说明】

参考：《德国刑法典》第 28 条第 1 款。

本条和第百三十条共同规定了法定情节中的“个人特征”对共

同犯罪量刑的影响。

对于法定情节，应分为“个人特征”和“行为特征”。本条以

例示的方式列举了习惯、动机和身份。应当注意的是，行为目的，

不属于个人特征，属于行为特征。

根据本条规定，决定是否构成正犯的个人特征。这意味着，不

具有该个人特征的人实施相应行为，对法益的危害性较低，因此，

有必要对不具备上述个人特征的教唆犯和帮助犯减轻刑罚。

第百三十条 （加重或减轻刑罚的个人特征）

习惯、动机、身份或其他个人特征是法定的加重或减轻刑罚事
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由，或者是决定不同法定刑的标准的，仅对相关人的刑罚产生效果，

对其他正犯和共犯的刑罚不产生影响。

数名正犯或共犯的行为，视为同一个法人或非法人组织的的行

为的，前款规定的个人特征，减轻或免除刑罚的，在所有人同时具

备该事由的情况下，才对法人产生给效果；加重刑罚的，任何一个

人具备该事由，均对法人产生效果。

【说明】

参考：《德国刑法典》第 28 条第 2 款。

根据本条规定，决定刑罚轻重的个人特征只对特定人的刑罚产

生影响。

例如，故意杀人的教唆者有杀人习惯，而被教唆者不存在杀人

习惯的，教唆者构成加重的故意杀人罪，被教唆者仅构成普通的故

意杀人罪；反之，教唆者没有杀人习惯的，而被教唆者有杀人习惯

的，教唆者构成加重的故意杀人罪，被教唆者仅构成普通的故意杀

人罪。

第二款规定，数名行为人的行为视为同一个法人的行为的情形 ，

对于减轻或免除刑罚事由，只有所有人都具备，才能对法人发生效

果；对于加重事由，任何一个人具备，都对法人发生效果。

第百三十一条 （量刑的个别性）

对各正犯和共犯，应当根据自己的行为及其负责的行为，以及

量刑应当考虑到的其他个人因素，确定刑罚，不受其他正犯和共犯
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量刑因素的影响。

数名正犯或共犯的行为，视为同一个法人或非法人组织的的行

为的，对于法人的刑罚，适用前款的规定。

【说明】

参考：《德国刑法典》第 29 条。

本条规定正犯和共犯的刑罚个别性。各正犯和共犯之间，仅对

其他人的行为负责，但除此之外，量刑的个人因素不相互影响。

第百二十九条和第百三十条是本条的特别规定。对于法定的个

人因素，优先适用第百二十九条和第百三十条的规定，而不再适用

本条。

第五目 数罪并罚

【说明】

本目规定数罪并罚。

目前中国刑法理论借鉴日本，将罪数分为有实质的一罪、法定

的一罪、处断的一罪、数罪并罚。根据该理论，首先确定行为个数，

然后根据不同情况确定罪数。以上理论过于复杂，将判断过程区分

为行为个数（事实评价）和罪数（法律评价）两个阶段，然而实际

上行为个数的判断并非完全的事实判断，也不能脱离法律规范。因

此，这种方法本建议稿不予采纳。

目前德国、俄罗斯、中国刑法通行理论，然后以“禁止重复评

价”为出发点，一行为为一罪（想象竞合犯），数行为则为数罪。
99
根据该理论，首先判定行为的单一还是复数，然后再确定属于想象

竞合犯还是数罪并罚。然而，这种理论在结果上是不合理的，一个

行为造成数人损害适用想象竞合的规定，数个分别为造成数人损害

则数罪并罚，显然并不公平：一个行为侵害数个法益，想象竞合犯

从一重罪处罚，意味着其他受到侵害的法益完全不被考虑；此外，

根据该理论，如何确定行为的个数，也是不明确的。

基于法律安定性的考虑，本建议稿以葡萄牙刑法理论为出发点 。

对于葡萄牙刑法理论的批评主要有两点，但并无充分理由：第一，

一行为触犯数罪，仍然应当根据数罪并罚的规定确定一个刑罚，并

不违反“一事不二罚”的原则；第二，本建议稿中，数罪并罚的刑

罚适用“限制加重原则”，并非原刑罚简单相加，因此，也不违反

“禁止重复评价”原则。

第百三十二条 （数罪并罚）

裁判前实施的行为，符合多个同类或不同类的罪状的，不论系

一个或数个行为，均应数罪并罚。

在同一意志下实施的数个同类行为，仍适用前款规定。

【说明】

参考：《葡萄牙刑法典》第 77 条。

本条规定数罪并罚。其中，第一款明确规定，即使一行为触犯

数罪，也应当数罪并罚。第二款系针对连续犯的解释性规定。

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第百三十三条 （徒刑的数罪并罚）

多个徒刑的数罪并罚，执行的刑期应当为整日，且应多于各徒

刑刑期、少于总和刑期，但最长不得超过三十年。

数罪并罚时，仅对最终确定的刑期，适用第百五十三条、第百

五十五条或第百六十六条的规定。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 69 条。

本条规定徒刑的数罪并罚。对于徒刑，采用“限制加重原则” 。

对于改判罚金或公共服务，则应当根据并罚后的徒刑确定。

第百三十四条 （并处罚金的数罪并罚）

根据第百五十四条的规定判处多个罚金的，应当执行罚金的总

数额。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 69 条第 3 款。

本条规定罚金合并执行。

第百三十五条 （漏罪）

裁判生效后，无论刑罚是否执行完毕，发现裁判生效前的行为

符合未经裁判的罪状的，应当对未经裁判的犯罪做出裁判，并根据

第百三十三条和第百三十四条的规定重新确定最终刑罚；已经执行

的刑罚，应当折抵。
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 【说明】

现行规定：《中国刑法》第 70 条。

本条规定漏罪的数罪并罚。

第百三十六条 （新罪）

裁判生效后、刑罚执行完毕前，行为人又犯新罪的，应当对新

罪做出裁判。新罪的裁判与未执行完毕的刑罚包含同种刑罚的，应

当在原刑罚执行完毕后，继续执行。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 71 条。

本条规定新罪的数罪并罚。

第二节 各种刑罚

【说明】

本节系徒刑、罚金、公共服务、剥夺担任供职的权利的刑罚的

具体规定。

第一目 刑罚的种类

【说明】

本目规定刑罚的种类。

第百三十七条 （刑罚的种类）
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 刑罚包括：

（一）徒刑；

（二）罚金；

（三）公共服务。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 32 条、第 33 条、第 34 条。

本条规定三种刑罚。本建议稿不区分主刑和附加刑。但从实际

适用来看，刑法分则规定的只有徒刑。公共服务系由徒刑转换而来

（第百六十六条），判处罚金的情形则规定在总则（第百五十三条

至第百五十五条）。

与现行中国刑法相比，本建议稿废除了“管制”、“剥夺政治

权利”、“没收财产”和“驱逐出境”四项刑罚。

在实务中，对管制缺乏监督，而难以起到惩罚犯罪的作用，作

为一项刑罚并不合适，因此，在本建议稿中被重新规定为一种保安

处分。而“没收财产”的没收数额没有界限，不符合确定性，也不

符合比例原则，其功能应当由罚金取代，因此予以废除。“剥夺政

治权利”的内容，根据现行《中国刑法》第 54 条，包括三项：剥夺

选举权；剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；

剥夺担任公职的权利（包括被选举权、国家机关职务、其他国有单

位职务）。最后一部分内容已被“禁止从事特定职业或经营活动”

的保安处分吸收，而选举权和言论、出版、集会、结社、游行、示

威自由是非常重要的人权，剥夺这些权利在实务中缺乏必要性，不
103
符合比例原则，则予以废除。 “驱逐出境”有必要适用于某些具有

刑事违法性但无罪责的行为，因此，在本建议稿作为保安处分，不

是一种刑罚。

第二目 徒刑

【说明】

本目规定徒刑。

第一小目 期限

【说明】

本小目规定徒刑的期限。

第百三十八条 （徒刑的期限）

一切徒刑都是有期限的。徒刑期限按照年、月、日计算

对符合单个罪状的行为处以徒刑时，徒刑最低为一日，最高为

二十五年。

即使法律规定加重处罚，符合单个罪状行为的徒刑上限也不得

超过前款规定的期限。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 42 条、第 45 条。

本条规定徒刑的刑期。

与现行中国刑法相比，本建议稿废除了死刑和无期徒刑，同时
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将单罪的有期徒刑期限延长至 25 年，理由主要是：

第一，死刑缺乏预防效果。对于特殊预防，通过较轻的徒刑即

可在同等程度上预防犯罪，执行死刑不符合比例原则，对于一般预

防，实证研究表明，死刑对潜在犯罪人并没有更高的威慑力；

第二，实务中，死刑和徒刑性质上差别很大，规定在同一罪名

下，司法人员裁量空间过大，容易导致滥用职权和司法不公；

第三，大多数无期徒刑可以假释提前释放，事实上与有期徒刑

无异；

第四，如果存在死刑或者不得假释的无期徒刑，对于已经严重

犯罪的人，刑罚将失去作用，无法阻止对行为人继续犯罪；

第五，无期徒刑容易令罪犯失去希望，进而影响监狱秩序和其

他罪犯的改造；

第六，在废除死刑和无期徒刑的情况下，有必要提高有期徒刑

上限。

同时，与现行中国刑法相比，本建议稿废除了拘役和有期徒刑

的区别。在现行中国刑法中，拘役和有期徒刑本质上都是剥夺自由

的刑罚，仅执行方式有差异。对剥夺自由的刑罚，具体的执行方式

应当在执行阶段根据罪犯的具体情况予以决定，而不应在判决时僵

化的做出决定。因此，在本建议稿中，两种剥夺自由的刑罚合并为

徒刑。

与绝大多数国家相同，本建议稿所有的罪名都包含徒刑，但许

多轻罪可以单处罚金。
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 对符合单个罪状的行为，徒刑期限的上限为 25 年。在本建议稿

中，只有五个非常严重犯罪可以判处 25 年的徒刑：恶劣情节的故意

杀人（第二百三十一条）、绑架特殊群体致人死亡（第二百六十四

条）、使特殊群体为奴隶致人死亡（第二百五十九条）、将特殊群

体运送到不安全地区致人死亡（第二百六十条）、重大犯罪团体的

管理人员（第三百三十六条）。

对于财产犯罪，徒刑上限为 16 年。

第二小目 缓刑

【说明】

本小目规定缓刑。缓刑是比例原则的具体体现，即对较轻的犯

罪，附条件的不执行徒刑。

第百三十九条 （缓刑）

判处三年以下徒刑的，在能够有效惩罚犯罪且不会对他人利益

或公共利益造成危险的前提下，法院可以决定缓刑。

缓刑考验期不少于裁判确定的徒刑期间、不超过裁判确定的徒

刑期间的二倍。

法院决定缓刑时，可以在必要范围内规定罪犯的下列义务：

（一）不得从事特定职业或经营活动；

（二）不得进入某些场所；

（三）不得在某些地点居住；
106
 （四）不得与某些人交往；

（五）不得参加某些团体或集会；

（六）不得取得、持有或使用某些物品；

（七）定期向监督机关报告履行缓刑相关义务的情况；

（八）向被害人及其他受到损失的人支付赔偿金，以及支付罚

金；

（九）接受戒除滥用酒精饮料、麻醉药品或精神药品的习惯或

者其他可能与其实施的犯罪行为有关的习惯的治疗；

（十）对于不满二十一周岁的罪犯，参加特定的教育或培训。

缓刑执行期间必要时，法院可以增加或变更前款规定的义务；

罪犯的义务不再属于必要范围的，法院应当取消该义务。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 72 条、第 73 条、第 74 条、第 75 条。

本条规定适用缓刑的前提和缓刑期间的义务。

第一款规定，缓刑的前提有三项：“三年以下徒刑”、“有效

惩罚犯罪”和“不具有社会危险性”。其标准与现行《中国刑法》

第 72 条基本相同，但本建议稿刑罚总体上比现行中国刑法轻，因此

实际上缓刑的范围扩大。但与现行《中国刑法》第 72 条第 1 款和第

74 条相比，本建议稿对所有罪犯适用统一的标准，对未成年人、孕

妇和老人不予优待，对累犯和犯罪集团的首要分子也不禁止适用缓

刑，上述情节仅仅是“有效惩罚犯罪”和“不具有社会危险性”的

考虑因素。
107
 第二款规定缓刑考验期。与现行《中国刑法》第 73 条相比，缓

刑考验期与徒刑期间结合更加紧密。

第三款规定缓刑期间的义务，基本内容与现行《中国刑法》第

74 条一致，但规定更加具体。并特别规定，缓刑期间的义务须属于

“必要范围内”，即符合比例原则。其中第十项特别针对未成年人

和青年人，规定其接受教育和培训的义务，以实现特殊预防的目的。

第四款允许法院根据情况变更义务。

第百四十条 （监督机关）

罪犯住所地的社区矫正机构为缓刑监督机关，负责监督罪犯履

行缓刑相关义务的情况。

【说明】

现行规定：《中国社区矫正法》第 9 条。

本条规定缓刑监督机关。

第百四十一条 （违反缓刑义务）

缓刑考验期内，罪犯违反缓刑考验期的义务的，法院可以根据

情节，做出下列决定之一：

（一）警告；

（二）延长缓刑考验期，并可以变更缓刑考验期间的义务，但

无论经过几次延长，最多延长原缓刑考验期的二分之一；

（三）撤销缓刑，立即执行徒刑。
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 法院警告后，罪犯再次故意违反缓刑考验期的义务的，法院应

当根据情节，做出前款第二项或第三项的规定。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 77 条第 2 款。

本条规定违反缓刑义务的后果。根据现行《中国刑法》第 77 条

第 2 款，违反缓刑考验期的义务，只有情节严重的情况下撤销缓刑、

执行徒刑一种。本条将其后果增加至三种，以适应不同情节的违反

义务行为。

第百四十二条 （缓刑期间内的漏罪）

缓刑期间，根据第百三十五条重新判处刑罚的，在确定的应执

行刑期和其他相关情形符合第百三十九条第一款规定的情况下，法

院可以重新决定缓刑，此时，已经执行的考验期应当折抵。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 77 条第 1 款。

本条规定违反缓刑义务的漏罪。

第百四十三条 （缓刑期间内的新罪）

缓刑期间，根据第百三十六条重新判处刑罚的，在合并执行的

刑期和其他相关情形符合第百三十九条第一款规定的情况下，法院

可以决定缓刑，此时，已经执行的考验期应当折抵。

【说明】
109
 现行规定：《中国刑法》第 77 条第 1 款。

本条规定违反缓刑义务的新罪。

第三小目 假释

【说明】

本小目规定假释。

第百四十四条 （假释）

徒刑执行不少于三分之二且不少于六个月的，在能够有效惩罚

犯罪且不会对他人利益或公共利益造成危险的前提下，经罪犯同意，

法院可以决定假释。

假释考验期不得少于剩余徒刑期间的一倍，不得超过剩余徒刑

期间的二倍。

第百三十九条第三款、第百四十条、第百四十一条和第百四十

二条的规定，适用于假释。

假释考验期内犯新罪的，应当撤销假释，并根据第百三十六条

重新判处刑罚。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 81 条、第 83 条、第 84 条、第 85 条、

第 86 条。

本条规定假释。

与现行中国刑法相比，本建议稿废除了减刑制度，仅保留假释
110
制度。

目前中国实务中，减刑主要以罪犯在监狱中的表现为依据，但

在监狱这样不透明的机关中，减刑制度常被滥用。因此，本建议稿

废除减刑制度，仅保留假释制度。假释由法院根据为先前的犯罪行

为和罪犯本人的危险性裁判，监狱在假释程序中不再拥有参与权。

第四小目 执行

【说明】

本小目规定徒刑的执行。

第百四十五条 （徒刑执行的基本原则）

徒刑的执行，不得侵害罪犯的人性尊严，并应当满足罪犯的基

本生活和重新融入社会的需要。

【说明】

本条规定徒刑执行的基本原则。

第百四十六条 （未成年人）

执行徒刑时，未成年人应当与成年人相互隔离。

【说明】

本条规定未成年人和成年人隔离的原则。

第百四十七条 （劳动和报酬）
111
 徒刑实际执行期间，不得违背罪犯意愿强迫其劳动。罪犯自愿

劳动的，徒刑执行机关应当支付合理的报酬。

前款规定中，报酬应当按照劳动地点同类劳动的市场价格计算 ，

没有市场价格的，应当按照劳动产生的财产价值合理计算。在任何

情况下，报酬数额不得低于劳动地点的最低工资标准。

【说明】

本条禁止强迫罪犯劳动。

第百四十八条 （治疗和教育义务）

为防止罪犯再次犯罪有必要时，法院可以决定，要求罪犯在徒

刑实际执行期间，接受戒除滥用酒精饮料、麻醉药品或精神药品的

习惯或者其他可能与犯罪有关的习惯的治疗。

罪犯不满二十一周岁的，法院可以决定徒刑实际执行期间，对

罪犯进行必要的教育和培训。

【说明】

本条规定对罪犯的医疗和教育义务。

第百四十九条 （不得担任公职）

徒刑实际执行期间，罪犯不得担任公职。但是，缓刑和假释考

验期内，担任公职的权利不受影响。

【说明】

本条规定，徒刑执行期间不得担任公职。但不妨碍缓刑和假释
112
考验期间担任公职。

第三目 罚金

【说明】

本目规定罚金刑。

罚金刑的功能主要有二：第一，作为比徒刑更轻的一种刑罚；

第二，在涉及财产的犯罪中（主要是非法取得财产的犯罪），和徒

刑同时适用。

第一小目 数额

【说明】

本小目规定罚金数额的计算。

第百五十条 （罚金数额）

罚金数额，为罚金日额和罚金日数的乘积。

【说明】

本条规定罚金数额的计算方法。

第百五十一条 （罚金日数）

罚金日数为整日。除法律另有规定外，罚金日数根据量刑的一

般规定确定。

【说明】
113
 本条规定罚金日数。罚金日数体现了刑罚的程度，因此，第一

款规定，除法律规定的限制外，罚金日数应当根据量刑的一般规定

确定（第百十七条）。

单处罚金的日数上限为 180 日，与徒刑日数对应；并处罚金的

日数上限为 360 日；法人罚金的日数上限为 1440 日。但对罚金的日

数的具体裁量并无特别规定，因此应当适用量刑的一般规定。

第百五十二条 （罚金日额）

罚金日额最低一百金额单位，最高三十万金额单位。

罚金日额应当以罪犯每日净收入和财产状况合理确定。

对于自然人，罚金日额并应在避免对罪犯生活和重新融入社会

造成不适当的影响的情况下合理确定。

【说明】

本条规定罚金的日额。

第二款规定，罚金日额决定因素为每日净收入和财产状况。

第三款规定自然人罚金日额的修正因素，也就是罚金日额不应

不影响其生活和重新融入社会。

根据第二款和第三款确定的日额，最终应当根据第一款规定的

法定范围予以确定，即 100-30000 金额单位。低于上述数额的，增

加到 100 金额单位，高于上述数额的，减少到 30000 金额单位。

第二小目 适用
114
 【说明】

本小目规定适用罚金的三种情形。

第百五十三条 （改判罚金）

罪犯应判处六个月以下徒刑的，在其有能力缴纳罚金的情况下 ，

应当改判罚金。但同时符合第百六十六条规定的条件的，法院可以

根据惩罚和预防犯罪的需要，决定改判罚金或公共服务。

根据前款规定改判罚金的，罚金日数为徒刑日数。

【说明】

本条规定罚金的第一种适用条件，即作为短期徒刑的替代刑罚。

在实务中，短期徒刑往往不能起到惩罚和预防的作用，反而可

能促使再犯。因此，在罪犯有能力缴纳罚金的情况下，应当判处罚

金；但在改判罚金和改判公共服务之间，公共服务优先。

第百五十四条 （并处罚金）

为自己或他人取得财产利益而实施犯罪行为，且判处六个月以

上徒刑的，应当并处罚金。对于重罪，罚金日数为一日以上、七百

二十日以下；对于其他行为，罚金日数为一日以上、三百六十日以

下。

【说明】

本条规定罚金的第二种适用条件，即惩罚以获取财产为目的的

犯罪行为。
115
第百五十五条 （法人和非法人组织的罚金）

法人或非法人组织实施应判处徒刑的行为的，应当改判罚金。

罚金日数为应当判处的徒刑日数，但最多不超过一千日。

法人同时根据第百五十四条的规定并处罚金的，并处的罚金与

前款规定的罚金合并执行。

【说明】

本条规定罚金的第三种适用条件，由于法人犯罪在性质上不适

用徒刑，只能改判罚金。

第二款规定，法人改判罚金和并处罚金应当合并执行，也就是

说，对于单个犯罪行为，罚金上限为 1720 日，按最高日额为 5160

万金额单位，按照 2021 年的人均国内生产总值为 4128 万元人民币。

第百五十六条 （法人或非法人组织终止后的罚金）

法人或非法人组织终止后，不影响对其判处罚金。接受法人或

非法人组织财产的人，应当在接受的财产价值范围内，支付罚金。

【说明】

自然人死亡后，就不能再对其判处刑罚。然而，法人与自然人

不同，当事人可以随时解散和重新设立法人，并可能借此逃避责任。

因此，本条规定，法人终止后仍可判处罚金，以免当事人利用解散

法人的手段逃避刑罚（参见葡萄牙最高法院 5/2004 号裁判）。

116
 第三小目 执行

【说明】

本小目规定罚金的执行。

第百五十七条 （归属）

罚金，属于中华人民共和国。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 64 条。

本条规定罚金的归属。

第百五十八条 （罚金缴纳期限）

罚金应当在法院裁判生效后十四日内缴纳。

罚金数额不少于一千金额单位，而罪犯没有能力在十四日内缴

纳罚金的，法院应当根据罪犯的财产和未来收入状况，决定分期或

延期缴纳罚金。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 53 条第 1 款。

本条规定罚金的缴纳期限。罚金数额不少于 1000 金额单位的

（按照 2021 年的人均国内生产总值为 800 元人民币），可以分期缴

纳。较低数额的罚金，分期缴纳没有意义。

第百五十九条 （罚金的变更）
117
 罚金数额不少于一千金额单位，并且法院裁判后，罪犯的财产

和收入非由于自身原因而严重减少，无力按原法院裁判支付罚金的，

罪犯可以申请法院适当减少或免除罚金，或者重新确定缴纳期限。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 53 条第 2 款。

本条规定罚金的变更。

第百六十条 （罚金的利息）

罚金，自裁判生效后十四日内起，按照一年期贷款市场报价利

率计算利息；即使法院允许延期支付罚金，仍应计算利息。罚金的

利息不再计算利息。

本条规定适用于特别行政区的，应当按照该特别行政区市场利

率计算利息。

【说明】

本条规定罚金的利息。

第百六十一条 （罚金的抵充）

缴纳的罚金按照本金和利息的数额比例，分别抵充。

【说明】

本条规定罚金的抵充。

罪犯支付部分罚金，即应当视为接受了部分处罚，因此本条规

定按比例抵充本金和利息。
118
第百六十二条 （不得查封、扣押、冻结的财产）

根据法律或其他法规范，不得查封、扣押、冻结的财产，不得

用于罚金的强制执行。

【说明】

本条系解释性规定。罚金的强制执行也是强制执行的一种，因

此，不得查封、扣押、冻结的财产，也不得用于罚金的强制执行。

第百六十三条 （其他债权）

罪犯的其他债权，优先于罚金受偿。

如果罚金已经支付，而罪犯剩余财产无力清偿债务，债权人可

以请求中华人民共和国在支付罚金数额的范围内清偿债务。

【说明】

本条规定，罪犯的其他债务优先于罚金。

第百六十四条 （易科徒刑或公共服务）

对自然人罪犯的财产进行一次检索后仍无法清偿到期罚金，且

没有证据表明罪犯未来有支付罚金的能力的，法院可以决定易科徒

刑。

易科徒刑时，应当按照未支付的到期罚金的日数计算，不足一

日尾数，同样易科一日徒刑。

在在罪犯有能力从事公共服务，并且能够有效惩罚和预防犯罪
119
的前提下，经罪犯自愿同意，法院可以决定易科公共服务。此时适

用第百六十六条第二款和第三款的规定。

决定易科徒刑或公共服务时，罪犯正在徒刑或公共服务执行、

缓刑或假释期间的，应当首先执行易科徒刑或公共服务。

根据本条易科徒刑的，不适用缓刑和假释。

【说明】

本条规定，在无法强制执行自然人罪犯的罚金时，易科徒刑或

公共服务。

第百六十五条 （免除徒刑或公共服务）

第百六十四条的规定中，罪犯可以随时支付相应的罚金，免除

未执行的全部或部分易科徒刑或易科公共服务。

【说明】

本条规定，即使易科徒刑或公共服务，仍允许罪犯通过支付罚

金免除易科。

第四目 公共服务

【说明】

本目规定公共服务。公共服务同样是一种替代短期徒刑的措施。

第百六十六条 （改判公共服务）

罪犯应判处不超过六个月徒刑的，在罪犯有能力从事公共服务 ，
120
并且能够有效惩罚和预防犯罪的前提下，经罪犯自愿同意，应当改

判公共服务。

公共服务时间按照应当判处的徒刑日数计算，每日折算八小时。

【说明】

本条规定适用公共服务的前提条件。

适用公共服务的条件有三：罪犯有能力从事公共服务；判处公

共服务符合刑罚目的；罪犯自愿同意。

第百六十七条 （公共服务执行方式）

公共服务为无偿，且仅限于为公共利益提供服务，具体内容由

法院决定。

公共服务每日不少于四小时、不多于八小时，每周不少于二十

小时、不多于四十小时。

法院判处公共服务时，应当考虑罪犯的意见、能力以及正常生

活和工作需要，确定公共服务的内容、服务场所和时间。

公共服务由服务场所所在地的社区矫正机构监督执行。

罪犯有疾病、家庭、职业、经营或其他正当理由的，可以申请

监督机关变更或顺延服务时间。

罪犯有正当理由的，可以向法院申请变更服务场所或服务内容。

【说明】

本条规定适用公共服务的执行方式。

121
第百六十八条 （易科徒刑）

罪犯无正当理由不从事公共服务的，法院应当根据情况，决定

对剩余的全部或部分公共服务时间，按照每日八小时的标准易科徒

刑，不足一日的尾数，按一日计算；部分易科徒刑的，徒刑执行完

毕后，剩余部分公共服务继续执行。

根据本条易科徒刑的，不适用缓刑和假释。

【说明】

本条规定，罪犯不履行公共服务时，易科徒刑。

第三节 折抵

【说明】

本节规定刑罚的折抵。

第百六十九条 （徒刑折抵）

裁判前，因裁判涉及的行为涉嫌犯罪而被公共机关剥夺人身自

由的，剥夺人身自由的期间折抵徒刑期间。

判处罚金或公共服务代替徒刑的，计算罚金数额和公共服务时

间前，裁判前剥夺罪犯的人身自由期间，应当首先折抵徒刑期间。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 47 条。

本条规定徒刑折抵。

122
第百七十条 （罚金折抵）

裁判前，因裁判涉及的行为涉嫌犯罪而被公共机关采取查封、

扣押、冻结或者其他财产性强制措施，而受到财产损失的，该损失

折抵罚金，但该财产应当没收或者返还给被害人或其他权利人的除

外。

【说明】

本条规定罚金折抵。

第百七十一条 （无法折抵）

第百六十九条和第百七十条的规定中，因裁判中没有相应类型

的刑罚或者相应类型的剩余刑罚数量不足而无法折抵的，对裁判前

被公共机关采取的措施中无法折抵的部分，罪犯有权请求国家赔偿；

如果存在其他类型的剩余刑罚尚未被折抵，罪犯可以选择请求国家

赔偿或者选择按照其性质适当折抵。

【说明】

本条规定无法折抵的情况。

第百七十二条 （违法措施）

裁判涉及的行为涉嫌犯罪而被公共机关采取的措施违法的，罪

犯有权选择根据第百六十九条和第百七十条的规定折抵，或者不进

行折抵而请求国家赔偿。

【说明】
123
 本条规定，对于违法措施，罪犯有折抵和国家赔偿的选择权。

第百七十三条 （外国公共机关的措施）

裁判前，因裁判涉及的行为，被外国公共机关执行刑罚或者采

取其他措施的，在该措施性质上与裁判的刑罚等同的，应当根据第

百六十九条和第百七十条的规定折抵刑罚；性质上不等同的，应当

根据该措施的性质以适当的比例折抵刑罚。特别是，对于外国公共

机关剥夺自由的刑罚或措施，应当考虑罪犯被剥夺自由期间实际的

生活状况，以适当的比例折抵刑罚。

前款规定中，罪犯可以向外国公共机关主张赔偿或补偿的，仅

在罪犯放弃赔偿或补偿的情况下，方可折抵。

本条规定中，中华人民共和国其他地区和特别行政区之间，相

互视同外国。

【说明】

本条规定外国公共机关措施的折抵。

外国公共机关都采取的措施，即使表面上与本国相似，但在性

质上可能差别很大。特别是，同为羁押，但羁押场所的居住条件和

对被羁押人行为的限制可能差别很大，因此，本条规定，对于外国

公共机关都采取的措施，根据实际情况案比例折抵。

第四节 前科
124
 【说明】

本节规定前科。

第百七十四条 （前科）

中华人民共和国法院判处刑罚的生效裁判，为前科。但第百八

十条的规定不受影响。

适用保安处分的裁判不属于前科。

未满十八周岁的人犯罪，判处一年以下徒刑的，不属于前科，

但仍然发生第百七十八条第二款的效果。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 100 条。

本条规定前科。只有刑罚才属于前科，保安处分不属于前科。

第三款规定，未成年人的轻罪也不属于前科，目的在于促使未

成年人重新融入社会。但与现行中国刑法规定不同，未成年人的重

罪仍属于前科。

第百七十五条 （前科查询和更正）

本人可以随时向保管前科记录的机关查询前科情况，并请求出

具前科记录的证明书。如前科情况有错误，本人可以随时请求保管

前科记录的机关更正。

除本人外，仅公共机关行使职权有必要时，可以向保管前科记

录的机关查询前科情况。
125
 【说明】

本条规定前科查询。

前科查询分为本人查询和公共机关查询两类。本人查询不受限

制，并可请求更正。而其他公共机关仅在必要范围内可以查询。

除此之外，其他人需要了解前科记录的，只能请求本人查询后

提交前科记录的证明书，而不能不经本人直接查询。

第百七十六条 （前科消灭期间）

前科消灭期间为所判处的徒刑的二倍，但未判处徒刑或该期间

不满五年的，为五年，该期间超过三十年的，为三十年。

数罪并罚的情况下，前科消灭期间的计算，以并罚的刑罚为准。

有多个尚未消灭的前科的，前科消灭期间以其中最晚消灭的为

准。

【说明】

本条规定前科消灭期间。

现行中国刑法没有规定前科消灭制度，但让罪犯终生背负犯罪

前科，不利于其重新冲入社会。因此，本条规定前科消灭制度。

第百七十七条 （法规范修改）

法律或其他法规范修改后，原生效裁判涉及的行为不再构成犯

罪的，前科在该法规范生效时消灭。

法律或其他法规范修改后，原生效裁判涉及的行为最高刑罚低
126
于所判处的刑罚的，前科消灭期间应当按照最高刑罚计算。如果新

的前科消灭期间已经届满，则前科在该法规范生效时消灭。

前二款规定中，即使法律或其他法规范嗣后再次修改，也不会

导致对行为人不利的后果。

【说明】

本条规定法规范修改对前科的效力。

第百七十八条 （前科消灭期间的计算）

前科消灭期间自刑罚执行完毕起算。

刑罚执行完毕前或前科消灭期间届满前，行为人再次犯罪的，

前科消灭期间自新犯罪刑罚执行完毕时重新计算。

【说明】

本条规定前科消灭期间的计算。

第百七十九条 （前科消灭的效果）

前科消灭期间届满而行为人没有再次犯罪的，所有前科消灭，

在法律上行为人视为没有犯罪记录。

前科消灭后，保管前科记录的机关，不得将已经消灭的前科记

录泄露给其他人，并应当立即消除已经消灭的前科记录。

否认已经消灭的前科的，在法律上不视为虚假陈述或欺诈。

【说明】

本条规定前科消灭的效果。
127
第百八十条 （外国的前科）

外国法院生效裁判判处刑罚的，根据国际条约或法律规定属于

中华人民共和国的前科的，从其规定；对于前科的查询和消灭，除

国际条约或法律另有规定外，适用中华人民共和国法律。

本条规定中，中华人民共和国其他地区和特别行政区之间，相

互视同外国。

【说明】

本条规定外国的前科。

第五节 执行时效

【说明】

本节规定刑罚的执行时效。

与追诉时效相比，执行时效的目的主要在于功利主义，对于长

期未执行的刑罚，不再执行，从而将刑罚资源主要集中于近期犯罪

的执行。

第百八十一条 （执行时效期间）

徒刑的执行时效期间为：

（一）不超过五年的，为七年；

（二）超过五年、不超过十年的，为十五年；

（三）超过十年、不超过二十年的，为三十年；
128
 （四）超过二十年的，为五十年。

徒刑以外的其他刑罚，执行时效期间为三年。

同一裁判判处多项刑罚的，各刑罚的执行时效分别计算。

【说明】

本条规定执行时效期间。

第百八十二条 （执行时效的起算）

执行时效自法院裁判生效时起算。

【说明】

本条规定执行时效的起算。

第百八十三条 （执行时效的中断）

对被执行人采取执行任何一项刑罚或保安处分的措施的，执行

时效中断，并自中断事由结束时重新计算；重新计算的执行时效期

间仍为原执行时效期间。

【说明】

本条规定执行时效的中断。

第百八十四条 （执行时效的中止）

下列事实发生的期间，执行时效中止计算：

（一）根据法律规定暂时不得执行或暂缓执行的；

（二）另一项性质不相容的刑罚或保安处分正在执行的；
129
 （三）法院决定延期缴纳罚金的；

（四）被执行人位于外国领土的。

【说明】

本条规定执行时效的中止。

第百八十五条 （执行时效届满）

执行时效届满后，未执行的刑罚，不得再执行。

【说明】

本条规定执行时效届满的效力。

第四章 保安处分

【说明】

本章规定保安处分。

现行中国刑法中，保安处分散见于各条规定，未形成统一的体

系。而建立保安处分体系，确立违反刑法后果的“双轨制”，是本

建议稿的改革目标之一。

第一节 一般规定

【说明】

本节系保安处分的一般规定。

第百八十六条 （保安处分的种类）
130
 保安处分包括：

（一）收容；

（二）管制；

（三）驱逐出境；

（四）禁止驾驶；

（五）禁止从事特定职业或经营活动。

（六）没收；

（七）无害化处理。

【说明】

本条规定保安处分的种类。

其中，收容、管制、驱逐出境是剥夺或限制人身自由的保安处

分；禁止驾驶和禁止从事特定职业是限制人的其他行为的保安处分；

没收和无害化处理时针对物的保安处分。

第百八十七条 （比例原则）

适用保安处分时，所采取的措施，应当同时符合下列条件：

（一）能够合理期待其有助于防止行为人未来仍侵害他人利益

或公共利益的目的；

（二）在同等程度有助于实现该目的的情况下，采用对行为人

个人利益影响最小的措施；

（三）所采取的措施对行为人个人利益的影响与行为人对他人

利益或公共利益的危险性之间，在程度上并未显失均衡。
131
 【说明】

本条规定适用保安处分的比例原则。

与刑罚不同，保安处分的唯一目的就是防止行为人的危险性。

因此，适用保安处分的出发点是比例原则。

第百八十八条 （适用多项保安处分）

裁判前实施数个应适用保安处分的行为的，性质上不冲突的保

安处分，分别适用；性质上冲突的保安处分，适用较重的保安处分。

【说明】

本条规定适用多项保安处分时的执行方式。

由于保安处分的目的在于防止危险性，而不涉及对行为的惩罚 ，

因此，相互冲突的保安处分采用吸收原则，例如数个可以判处收容

的行为，应当执行最重的收容。

第百八十九条 （刑罚与保安处分的关系）

分别判处刑罚和适用保安处分的，性质上不冲突的，应当分别

执行；性质上冲突的，应当先执行刑罚，但必要时法院决定先执行

保安处分的除外。

【说明】

本条规定，分别判处刑罚和适用保安处分的执行方式。

第百九十条 （保安处分的执行时效）
132
 收容的执行时效期间，适用第百八十一条第一款的规定；收容

以外的其他保安处分的执行失效期间，适用第百八十一条第二款的

规定。

第百八十一条第三款以及第百八十二条至第百八十五条的规定，

适用于保安处分。

【说明】

本条规定保安处分的执行时效。

第百九十一条 （地域效力）

中华人民共和国特别行政区以外的法院做出的驱逐出境、禁止

驾驶、禁止从事特定职业或经营活动的保安处分，其效力不及于中

华人民共和国特别行政区，但法律或其他法规范另有规定的除外。

在中华人民共和国关于保安处分的法律适用于特别行政区的情

况下，中华人民共和国特别行政区法院做出的驱逐出境、禁止驾驶、

禁止从事特定职业或经营活动的保安处分，不及于该特别行政区以

外的其他中华人民共和国领土, 但法律或其他法规范另有规定的除外。

【说明】

本条规定适用保安处分对特别行政区效力。原则上，中国内地

法院的保安处分不适用于特别行政区，但法律或其他法规范另有规

定的除外。

第百九十二条 （法人和非法人组织的保安处分）
133
 对于法人或非法人组织的行为，在其性质容许的范围内，适用

保安处分。

【说明】

本条规定法人和非法人组织的保安处分，仅仅在其性质容许的

范围内适用保安处分，具体包括禁止从事特定职业或经营活动、没

收和无害化处理。

第二节 各种保安处分

【说明】

本节具体规定各种保安处分。

第一目 收容

【说明】

本目规定收容，也就是剥夺人身自由的保安处分。

其中，只有对精神疾病患者的收容，收容期限是不受限制的，

可以无限次延长。其他情况下的收容是受到限制的。

第百九十三条 （因病无罪责）

行为符合罪状且具有违法性，但因第九十五条的事由不构成犯

罪，并且行为人由于持续性的疾病，未来仍可能侵害他人利益或公

共利益的，法院可以决定将行为人收容。

收容的期限，应当根据避免未来侵害他人利益或公共利益的预
134
期教育或治疗时间而确定，并且不得超过一般人实施该行为所应判

处的徒刑期限。但是，法院可以决定，在收容期限届满后保留继续

收容的可能性。

法院保留继续收容的可能性的，收容执行机关应当在收容期限

届满前六个月内对收容事由是否仍然存在在进行鉴定，并申请法院

对被收容人是否继续收容做出裁判。

法院决定继续收容的，继续收容的期限不得超过三年，并可进

一步保留继续收容的可能性；期限届满后继续收容，适用前款的规

定。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 18 条第 1 款。

本条规定因病无罪责者的收容。

第百九十四条 （因病无故意或过失）

行为具有涉及罪状和违法性的其他事实，但仅由于行为人持续

性的疾病，而不具有故意或过失，并且行为人由于该疾病未来仍可

能侵害他人利益或公共利益的，适用第百九十三条的规定。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 18 条第 1 款。

本条规定因病无过错者的收容。

精神疾病不仅妨碍其违法性认识，也妨碍其事实认识，事实认

识的障碍可能导致精神病人在行为时并无故意或过失。在现行中国
135
刑法中，违法性认识的障碍和事实认识的障碍均构成无刑事责任能

力的事由（参见中国司法部《精神障碍者刑事责任能力评定指南》

附录 A）。

尽管本建议稿改采“三阶层理论”，但在这一点上处理方式并

无差异。如果将精神病人的收容限于符合罪状且违法的情形，那么

精神病人因事实认识障碍而不具有故意或过失时，将难以有效防范

其行为的危险性。然而，精神病人存在事实认识障碍，也并不意味

着精神病人因此承担比一般人更重的后果，如果在普通人无故意和

过失情况下不构成犯罪，却令精神病人在同等情况下承担保安处分

的后果，同样是不合理的。

因此，本条接受德国判例的观点，对于精神病人的收容，其罪

状符合性上的“故意“应当以一般人标准认定（参见德国联邦最高

法院裁判 3 StR 247/82）。

第百九十五条 （减轻罪责）

行为构成犯罪，但因第九十六条的事由而减轻处罚，并且行为

人由于该事由未来仍可能侵害他人利益或公共利益的，法院可以决

定，刑罚执行完毕后将行为人收容；必要时，也可以决定在刑罚执

行前或刑罚执行过程中收容。

收容的期限，应当根据避免未来侵害他人利益或公共利益的预

期教育或治疗时间而确定，并且不得超过因第九十六条的事由而减

轻的徒刑期限。但法院可以决定，在收容期限届满后保留继续收容
136
的可能性。

第百九十三条第三款和第四款的规定，适用于根据本条实施的

收容。

【说明】

本条规定减轻罪责者的收容。

第百九十六条 （反复犯罪）

故意犯罪被判处三年以上徒刑，此前曾有不少于两次故意犯罪

被判处徒刑，未来仍可能侵害他人利益或公共利益的，法院可以决

定，保留在刑罚执行完毕后予以收容的可能性。

前罪由外国公共机关判处的，同样适用前款的规定。

法院做出前款裁判的，徒刑执行机关应当在徒刑执行完毕满前

六个月内对是否存在收容事由进行鉴定，并申请法院对被收容人是

否收容做出裁判，收容期限应当根据避免未来侵害他人利益或公共

利益的预期教育或治疗时间而确定，并且不得超过三年。

刑罚通过假释而执行完毕的，不再执行收容。

在故意犯罪被判处八年以上徒刑的情况下，适用第百九十三条

第三款和第四款的规定，但继续收容最多一次。

本条规定中，中华人民共和国其他地区和特别行政区之间，相

互视同外国。

【说明】

本条规定反复犯罪者的收容。
137
第百九十七条 （不良习惯）

有滥用酒精饮料、麻醉药品或精神药品习惯或者赌博成瘾的人 ，

实施与上述习惯有关联的犯罪行为并被判处二年以上徒刑，不能期

待通过第百四十八条第一款规定的措施在徒刑执行期间戒除该习惯，

未来仍可能侵害他人利益或公共利益的，法院可以决定，保留在刑

罚执行完毕后予以收容的可能性。

第百九十六条第二款至第五款的规定，适用于根据本条实施的

收容。

【说明】

本条规定不良习惯者的收容。

第百九十八条 （缺乏教育而无罪责）

未成年人因缺乏与其年龄相适应的教育而无罪责的，如果该行

为对于该年龄的一般人应当判处三年以上徒刑，并且行为人未来可

能侵害他人利益或公共利益，法院可以决定将行为人收容在专门的

未成年人教育机构，收容期限应当根据避免未来侵害他人利益或公

共利益的预期教育或治疗时间而确定，但不得超过应当判处的徒刑

期限。

故意犯罪，且该行为不考虑未成年人的因素应当判处八年以上

徒刑的，适用第百九十三条第三款和第四款的规定，但继续收容最

多一次。
138
 【说明】

现行规定：《中国刑法》第 17 条第 4 款。

本条规定未成年人的收容。

第百九十九条 （转变为管制）

收容执行过程中，管制能够防止侵害他人利益或公共利益的危

险的，法院应当决定转变为管制。

法院决定转变为管制的，管制期间不得少于剩余收容期间的一

倍，不得超过收容徒刑期间的二倍。在收容可以延长的情况下，管

制期间在同等情况下可以延长，延长期间不得超过收容可延长的期

间的二倍。

【说明】

本条基于比例原则。在管制足以防范社会危险性的情况下，法

院应当决定将收容转变为管制。

第二百条 （终止收容）

被收容人侵害他人利益或公共利益的危险不再存在的，法院可

以根据情况，决定提前终止收容或者考验性终止收容。

对于考验性终止收容，适用于关于假释的规定，并且，考验期

届满后未重新收容的，不得再延长收容期间。

【说明】

本条规定终止收容和考验性终止收容。
139
第二百一条 （收容场所）

收容场所，应当与被收容人的健康、年龄和其他个人情况相适

应，并应根据被收容人的年龄和其他个人情况变更收容场所。

【说明】

本条规定收容场所。

第二百二条 （收容的执行）

第百四十五条至第百四十九条的规定，适用于收容。

因第百九十三条、第百九十四条或第百九十五条规定的事由而

决定收容的，法院应当在适当范围内规定被收容人接受治疗的义务；

但是，根据现有技术不存在适当的治疗手段的除外。

【说明】

虽然收容和徒刑的目的不同，但共同点都是剥夺人身自由。本

条规定收容的执行，适用徒刑的相关规定。

第二目 管制

【说明】

本目规定管制。

第二百三条 （管制的实施）

虽然存在收容事由，但能够选任适当的监管人，并且管制能够
140
防止侵害他人利益或公共利益的危险的，法院应当决定管制。

【说明】

本条明确，管制的前提条件与收容基本相同，但在管制足以实

现防范危险的目的的情况下，应当采用较轻的管制，以符合比例原

则。

根据本条规定，必须有适当的监管人，才能决定管制；如果无

第二百四条 （监管人）

法院应当根据情况任命下列人员中有监管能力的人为监管人：

（一）被管制人的监护人；

（二）社区矫正机构的工作人员；

（三）其他自愿承担监管责任的人。

【说明】

本条规定监管人。

第二百五条 （监管人不履行职责）

管制执行过程中，监管人严重不履行职责的，法院可以根据情

节，警告或终止监管人的职责。

【说明】

本条规定监管人不履行职责的后果。

141
第二百六条 （监管人变更）

管制执行过程中，根据第二百五条终止监管人职责或者监管人

因正当理由辞去职务的，法院应当变更监管人。

【说明】

本条规定监管人的变更。

第二百七条 （管制期间）

管制的期间不得超过收容最长期间的二倍。

管制期间的延长，适用关于收容的规定，延长的管制期间，同

样不得超过延长收容最长期间的二倍。

【说明】

本条规定管制期间。

第二百八条 （管制的执行）

管制期间，监管人应当确保被管制人不再实施违法行为。

法院可以在适当范围内规定被管制人承担第百三十九条第三款

的义务。

因第百九十三条、第百九十四条或第百九十五条规定的事由而

决定管制的，法院应当在适当范围内规定被管制人接受治疗的义务；

但是，根据现有技术不存在适当的治疗手段的除外。

监管人应当确保被管制人履行前二款规定的义务。

【说明】
142
 本条规定管制的执行。

第二百九条 （管制的监督）

被管制人住所地的县级公安机关为管制监督机关。

监管人和被管制人应当接受监督机关的监督，并根据监督机关

的要求，报告被管制人履行义务的情况以及与侵害他人利益或公共

利益的危险有关的其他情况。

【说明】

本条规定，由公安机关负责监督管制的执行。

第二百十条 （终止管制）

被管制人侵害他人利益或公共利益的危险不再存在的，法院可

以决定提前终止管制。

【说明】

本条规定终止管制。

第二百十一条 （转变为收容）

管制执行期间，法院认为管制不足以防止侵害他人利益或公共

利益的危险的，应当转变为收容。

收容期间，适用收容的一般规定。已经执行的管制，不影响收

容期间的计算。

【说明】
143
 本条规定管制转变为收容。由于保安处分的目的是特殊预防，

因此，在这种情况下，已经执行的管制期间不予考虑，收容期间应

当按照一般规定计算。

第三目 驱逐出境

【说明】

本目规定驱逐出境。

与现行《中国刑法》第 35 条不同，本建议稿中的驱逐出境是一

种替代收容的保安处分。至于犯罪的外国人刑罚执行完毕后是否驱

逐出境，是行政法上的问题，本建议稿不作规定。

第二百十二条 （驱逐出境）

对于不具有中华人民共和国国籍的人，存在收容事由时，法院

可以决定以驱逐出境代替收容，并按照应当实施的收容期限，决定

禁止重新进入中华人民共和国领土的期限。存在继续收容的可能性

的，计入禁止重新进入中华人民共和国领土的期限，但总期限不得

超过十年。

对于中华人民共和国公民的配偶和直系血亲，仅在本人同意的

情况下，方可以驱逐出境代替收容。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 35 条。

根据《世界人权宣言》第 13 条，中国公民享有出入本国的权利，
144
因此，无法将中国公民驱逐出境，驱逐出境仅适用于外国公民；即

使中国特别行政区的居民，也同样受入境权的保护，不得驱逐出境。

《中国宪法》第 49 条第 1 款规定，家庭受保护。中国公民的配

偶和直系血亲，享有宪法上的家庭权。因此，第二款允许中国公民

的配偶和直系血亲，在驱逐出境和收容之间做出选择。

第二百十三条 （禁止驱逐出境）

驱逐出境可能导致被驱逐出境的人受到他国残酷、不人道或侵

害人性尊严的待遇的，不得驱逐出境。

【说明】

本条规定禁止驱逐出境的情况，系基于人性尊严的保护。在这

种情况下，只能收容，不得驱逐出境。

第二百十四条 （取消入境禁令）

根据第二百十二条禁止重新进入中华人民共和国领土的，为保

护中华人民共和国有经常居住地的自然人的利益、住所位于中华人

民共和国的法人或非法人组织的利益、中华人民共和国的国家或地

方利益或者中华人民共和国整体或部分地区的公共利益有必要，并

且行为人重新进入中华人民共和国领土后不存在侵害他人利益或公

共利益的危险，法院可以取消重新进入中华人民共和国领土的禁令，

或者考验性取消禁令。

对于考验性取消禁令，适用关于假释的规定；存在第百四十一
145
条的事由的，法院可以决定收容或驱逐出境。法院决定收容的，应

当根据收容的一般规定重新确定收容期限；法院决定驱逐出境的，

禁止重新进入中华人民共和国领土的期限为尚未执行的剩余期限。

【说明】

本条规定提前取消入境禁令的情况。

第四目 禁止驾驶

【说明】

本目规定禁止驾驶。

第二百十五条 （禁止驾驶）

驾驶需要驾驶许可的交通工具的行为符合罪状并具有违法性，

并且无法期待行为人未来保障驾驶安全的，可以禁止行为人驾驶与

其行为有关的部分需要驾驶许可的交通工具，或者禁止行为人驾驶

全部需要驾驶许可的交通工具。

未被判处徒刑或实施收容的，禁止驾驶的期限，最长五年；被

判处徒刑或实施收容的，禁止驾驶的期限，最长二十年。

具有涉及罪状和违法性的其他事实，但仅由于行为人持续性的

疾病，而不具有故意或过失，适用第一款的规定。

【说明】

本条规定禁止驾驶的前提条件和期限。

第三款针对因病无过错者，与第百九十四条对应。
146
第二百十六条 （驾驶许可）

法院决定禁止驾驶的，如果行为人持有中华人民共和国公共机

关签发的驾驶许可，则该驾驶许可在禁止驾驶期间内自动失效，法

院并应在禁止驾驶期间内收缴该驾驶许可。

中华人民共和国特别行政区根据第二百十五条的规定决定禁止

驾驶的，前款规定仅适用于该特别行政区公共机关签发的驾驶许可。

法院决定禁止驾驶的，即使行为人持有外国签发且中华人民共

和国承认的驾驶许可，也不得作为在中华人民共和国领土内驾驶的

依据。

禁止驾驶期间，不得参加驾驶许可考试。

【说明】

本条规定禁止驾驶情况下的驾驶许可。

第二百十七条 （徒刑或收容执行期间）

决定禁止驾驶的，徒刑或收容执行期间，同样不得驾驶，但禁

止驾驶的期间中止计算。

【说明】

本条规定，徒刑或收容执行期间禁止驾驶。

第二百十八条 （禁止驾驶的提前终止）

禁止驾驶的期间已经过一半，行为人有能力保障驾驶安全的，
147
法院可以提前终止禁止驾驶；但已经失效的驾驶许可不自动恢复效

力。

【说明】

本条规定，禁止驾驶提前终止。

第五目 禁止从事特定职业或经营活动

【说明】

本目规定禁止从事特定职业或经营活动。

第二百十九条 （禁止从事特定职业或经营活动）

职业行为或经营活动，或者利用从事职业或经营的便利实施的

行为，符合罪状并具有违法性，并且无法期待行为人未来从事此类

或其他类似职业或经营活动时不再实施类似行为的，可以禁止从事

此类或其他类似职业或经营活动。

对于禁止从事特定职业或经营活动，适用第二百十五条第二款、

第二百十七条和第二百十八条的规定；对于需要许可方可从事的职

业或经营活动，第二百十六条的规定同样适用。

具有涉及罪状和违法性的其他事实，但仅由于行为人持续性的

疾病，而不具有故意或过失，适用第一款的规定。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 37-1 条。

本节系禁止从事特定职业或经营活动的具体规定，既适用于法
148
人，也适用于自然人。

第三款针对因病无过错者，与第百九十四条对应。

第六目 没收

【说明】

本目规定没收。没收的对象包括工具和所得利益。

第一小目 一般规定

【说明】

本小目系没收的一般规定。

第二百二十条 （没收的物品或其他财产利益处置）

根据本节规定没收的物品或其他财产利益，归属中华人民共和

国，但不属于没收范围的第三人享有的物权，不因此受影响；由于

权利人无法确定而没收的，权利人对该物品或其他财产利益的权利

同样不受影响。

没收的物品或其他财产利益，在可以用于清偿债务的情况下，

适用第百六十三条的规定。

没收的物品属于法律或其他法规范禁止流通的物品，并且没有

其他人有权合法持有该物品的，应当销毁。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 64 条。
149
 本条规定没收的财产和利益的处置。

第二百二十一条 （没收与罚金的竞合）

没收同时判处罚金的，没收先于罚金执行。

【说明】

本条规定没收和罚金的竞合。

第二小目 没收工具

【说明】

本小目规定没收工具。

第二百二十二条 （没收工具）

行为符合罪状并具有违法性的，对于行为或者行为后维持不法

状态所有实质性作用的物品，在防止未来再次被用于实施符合罪状

并具有违法性的行为的必要的范围内，可以没收。

具有涉及罪状和违法性的其他事实，但仅由于行为人持续性的

疾病，而不具有故意或过失，适用前款的规定。

【说明】

本条规定没收工具。

第二款针对因病无过错者，与第百九十四条对应。

第二百二十三条 （第三人的工具）
150
 第二百二十二条规定中，被没收的物品的属于行为人及其共同

行为人以外的第三人的，仅在该物品仍有被行为人使用的危险时，

方可没收，并且，在没收的同时应当给予补偿。

【说明】

本条规定对第三人工具的没收。

第三小目 没收所得利益

【说明】

本小目规定对所得利益的没收。

第二百二十四条 （没收所得利益）

行为符合罪状并具有违法性的，因该行为制成或取得的物品或

其他财产利益，在他人不享有返还请求权或者请求权人无法确定的，

应当没收。

具有涉及罪状和违法性的其他事实，但仅由于行为人持续性的

疾病，而不具有故意或过失，适用前款的规定。

【说明】

本条规定对所得利益的没收。

第二百二十五条 （事后消耗或丧失）

取得的物品或其他财产利益事后消耗或丧失的，如果行为人因

此获得其他替代性的财产利益，则应当没收该财产利益。
151
 【说明】

本条规定对替代利益的没收。

第二百二十六条 （支出的费用）

行为人取得物品或其他财产利益而支出的费用，没收时，不予

扣除。

【说明】

本条规定，没收所得利益时，不扣除支出的费用，以免由于费

用无法确定而妨碍确定没收范围。

第二百二十七条 （善意第三人）

第二百二十四条规定中，行为人将物品或其他财产利益转让给

行为人及其共同行为人以外的第三人的，在第三人已经支付合理对

价并且支付时不知道该物品或其他财产利益应当没收且无过失的情

况下，不得没收第三人取得的物品或其他财产利益，而仅没收第三

人支付的对价。支付的对价明显低于应没收的物品或其他财产利益

的，仅对该第三人没收差额部分，但该物品或财产利益不可分的，

可以全部没收，并对第三人补偿其支出的对价。

通过代理人取得该物品或其他财产利益的，代理人知道和过失 ，

视同本人知道和过失。

【说明】

本条规定对善意第三人的没收。
152
 第七目 无害化处理

【说明】

本目规定无害化处理。无害化处理是没收的替代措施。

第二百二十八条 （无害化处理）

存在没收事由时，通过对行为所使用、制成或取得的物品进行

适当的加工或改造，即可达到目的的，应当采用此种方式处理。

【说明】

本条规定无害化处理。

第二百二十九条 （无害化处理的费用）

根据第二百二十八条的规定对物品进行加工或改造的，费用由

行为人承担，对费用的征收，适用第百六十三条和第二百二十一条

的规定。

【说明】

本条规定无害化处理的费用。

第二编 分则

【说明】

刑法典分则规定各种具体犯罪的基本罪状及其刑罚。根据行为

侵害的主要法益，分为三类犯罪：人身犯罪、财产犯罪、公益犯罪。
153
 分则的所有犯罪都以徒刑作为法定刑，罚金和公共服务系根据

徒刑派生而来。分则中的法定刑，根据行为的严重程度，主要分为

以下几档：

六个月以下；

一年以下；

二年以下；

三年以下；

五年以下；

一年以上、六年以下；

二年以上、八年以下；

三年以上、十年以下；

五年以上、十二年以下；

八年以上、十六年以下；

十年以上、二十年以下；

十三年以上、二十五年以下。

第一章 人身犯罪

【说明】

本章规定人身犯罪，分为四类：侵害生命、健康和身体；侵害

自由；侵害秘密；侵害监护权。

与现行中国刑法相比，本章将强迫、堕胎入罪，诽谤、侮辱、

与军人配偶同居、重婚出罪。
154
 对于诽谤和侮辱，本建议稿认为，对名誉的侵害是无形的，且

可以恢复的，原则上通过民法上的恢复名誉、金钱赔偿即可得到适

当的补偿。如果经常以诽谤、侮辱的罪名将人定罪，进而剥夺人身

自由，容易造成“寒蝉效应”，干涉《中国宪法》第 35 条规定的言

论自由，且不符合比例原则（参见德国联邦宪法法院裁判 BVerfGE

43, 130, 136; 86, 122, 131；欧洲人权法院 2034/07 号裁判）。因此，

在本建议稿中，只有某些极其严重的行为，才值得以刑罚处罚（例

如第三百四十条“煽动仇恨”、第三百九十七条“诬告”），一般

的侮辱、诽谤，在本建议稿中，不构成犯罪。

传统刑法理论上，侵害家庭的犯罪主要包括通奸、重婚和脱离

监护。

对于重婚，在中国民法已经不承认事实婚姻的情况下，中国刑

法司法解释仍将所谓“事实婚姻”纳入“重婚”的范围（中国最高

人民法院《关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法

同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》），事实上对部分

通奸行为进行处罚。然而这种解释违反了法治原则（《中国宪法》

第 5 条第 1 款），不能遵从。

即使对于重复登记的重婚行为，本建议稿认为，中国是保护信

仰自由的世俗社会（《中国宪法》第 36 条），婚姻承载的道德意义

或宗教意义不再属于法律的调整范围（中国《最高人民法院关于适

用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第三条也明

确夫妻忠实义务不具有法律意义），婚姻在法律上的意义主要体现
155
为夫妻财产制上的财产意义，因此，重婚的法律后果也仅仅涉及民

法上的财产，通过民法上的婚姻无效和赔偿制度足以补偿当事人的

损失。也就是说，重婚也没有必要入罪。

对于通奸，在现行中国刑法中，仅与军人配偶同居入罪（现行

《中国刑法》第 259 条第 1 款）。但是，感情才是家庭生活的基础，

而非相反，将与军人配偶同居入罪，与《中国民法典》第 1081 条共

同为军人提供特权，实乃是本末倒置、治标不治本的做法，不但不

能维护军人家庭稳定，反而留下军人滥用权利的风险。而且，在重

婚出罪的情况下，举重以明轻，通奸行为同样应当出罪。

因此，与现行中国刑法相比，本建议稿将与军人配偶同居和重

婚出罪，无论重婚还是同居，均不构成犯罪。在侵害家庭的犯罪方

面，仅保留脱离监护一种犯罪。

在量刑上，本章只有四种情况下最高刑罚为 25 年，即恶劣情节

的故意杀人（第二百三十一条）、绑架特殊群体致人死亡（第二百

六十四条）、使特殊群体为奴隶致人死亡（第二百五十九条）、将

特殊群体运送到不安全地区致人死亡（第二百六十条）；其他犯罪

最高刑罚为 16 年。

第一节 侵害生命、健康或身体

【说明】

本节规定侵害生命、健康或身体的行为。

156
 第一目 杀人

【说明】

本目规定杀人。

第二百三十条 （故意杀人）

故意杀人的，处八年以上、十六年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 232 条。

本条规定一般的故意杀人。

第二百三十一条 （加重的故意杀人）

故意杀人，并有下列情形之一的，处十三年以上、二十五年以

下徒刑：

（一）对被害人造成极端痛苦的；

（二）以故意杀人为习惯的；

（三）对不特定人的身体、健康或生命造成危险的；

（四）行为之前，有故意杀人的计划的；

（五）行为之前，故意杀人的意图持续超过二十四小时的。

（六）出于对具有特定出生地、种族、肤色、血统、母语、民

族、祖籍、宗教、世界观、政治观点、社会观点的群体的仇恨的；

（七）出于对被害人或被害人所在组织的合法行为的报复的；

（八）没有任何动机或出于异常动机的；
157
 （九）为实施或掩盖其他行为，而该行为根据中华人民共和国

法律符合罪状且具有违法性的；

（十）为谋取财产或者满足自己的其他不正当欲望的。

【说明】

本条规定加重的故意杀人，主要是恶劣情形或恶劣动机的故意

杀人。

为维护法律的确定性，在本建议稿中，加重的故意杀人的恶劣

情节是封闭的，仅限于上述十项，不得类推适用。

上述十项情节中，第一项至第三项系客观要件，第四项至第十

项系主观要件。

第二百三十二条 （减轻的故意杀人）

故意杀人，有下列情形之一的，处二年以上、八年以下徒刑：

（一）出于受到被害人挑衅的动机；

（二）为阻止被害人继续实施严重的违法行为。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 232 条。

本条规定减轻的故意杀人。

第二百三十三条 （特别减轻的故意杀人）

故意杀人，并有下列情形之一的，处五年以下徒刑：

（一）基于被害人明确的自愿同意的；
158
 （二）妇女由于分娩引起的精神错乱，在分娩时或分娩后立即

杀死婴儿的。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 232 条。

本条规定特别减轻的故意杀人。

应当注意的是，第一项基于被害人请求杀人，只有作为的方式

才可能具有违法性。不作为，例如他人明确表示自杀的情况下，救

助义务人不进行救助，不具有违法性（第九十一条）。

第二百三十四条 （教唆和帮助自杀）

教唆或帮助他人自杀的，在自杀者自愿的情况下，不构成犯罪。

【说明】

本条系解释性规定。教唆或帮助自杀，其行为与自杀者的死亡

没有因果关系，因此不属于故意杀人。

第二百三十五条 （过失致人死亡）

过失致人死亡的，处五年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 233 条。

本条规定过失致人死亡。

第二目 导致胎儿死亡
159
 【说明】

本目规定导致胎儿死亡的行为。胚胎在刑法上适用特别的规定。

目前人造子宫尚在研究中，但本建议稿仍有必要提前做出规定。

第二百三十六条 （经孕妇或委托人同意使胎儿死亡）

经孕妇同意使其胎儿死亡，或者经委托人同意使类似子宫作用

的人造设备中发育的胎儿死亡的，除存在第二百三十八条规定的事

由外，处三年以下徒刑。

【说明】

本条规定经孕妇同意堕胎。在委托人同意的情况下导致人造子

宫中的胚胎死亡，视同经孕妇同意堕胎。

在本建议稿中，胎儿独立于孕妇享有生命权。

第二百三十七条 （违背孕妇或委托人意愿使胎儿死亡）

违背孕妇的意愿使其胎儿死亡，或者违背委托人意愿使类似子

宫作用的人造设备中发育的胎儿死亡的，处二年以上、八年以下徒

刑。

【说明】

本条规定为违背孕妇意愿的堕胎。违背委托人意愿的情况下导

致人造子宫中的胚胎死亡，视同违背孕妇意愿堕胎。

第二百三十八条 （孕妇或委托人自己使胎儿死亡）
160
 孕妇自己使胎儿死亡，或者委托人自己使类似子宫作用的人造

设备中发育的胎儿死亡的，处一年以下徒刑，但有下列情形之一的

除外：

（一）受精卵或其他能够通过自身分化发育成人的细胞，自首

次着床或放入类似子宫作用的人造设备起，不满十二周的；

（二）非自愿怀孕的；

（三）为避免对本人生命或健康造成重大危险有必要，并根据

医疗专业人员的建议而实施，但在紧急情况下，可不经医疗专业人

员建议的；

（四）医疗专业人员确认胎儿存在严重残疾的。

【说明】

本条规定孕妇自己堕胎，以及合法堕胎的事由。委托人自己使

人造设备中发育的胎儿死亡的，视同孕妇自己堕胎。

第二百三十九条 （视同终止胚胎发育）

行为在出生前对胎儿发生作用，导致胎儿出生后死亡的，视同

终止妊娠或使类似子宫作用的人造设备中发育的胎儿死亡。

【说明】

在本建议稿中，对胎儿生命权的保护弱于对人的生命权保护。

但行为作用于胎儿，而导致胎儿出生后死亡的，则存在争议。

对此，应当以行为发生作用时作为判断标准（参见德国联邦最

高法院裁判 BGHSt 31, 348, 351、2 Str 336/07）。这是因为，堕胎罪

161
轻于故意杀人罪，而堕胎在情节上比导致胎儿出生后死亡更轻，因

此，导致胎儿出生后死亡不应认定为故意杀人罪，仍然只构成堕胎

罪。同理，在怀孕期间对胎儿实施行为，但伤害在胎儿出生后才实

际发生，其情节比故意伤害胎儿更轻，既然故意伤害胎儿不构成犯

罪，在胎儿期间实施行为、伤害在胎儿出生后才实际发生也不构成

犯罪。

第三目 伤害

【说明】

本目规定伤害。在本目中，犯罪对象限于人；伤害胎儿，不论

伤害的后果在出生前还是出生后发生，均不构成犯罪。

现行《中国刑法》第 234 条，主要以客观的伤害结果作为量刑

的主要标准，即分为三档：

轻伤拘役、管制或 3 年以下有期徒刑；重伤 3-10 年有期徒刑；

死亡 10-15 年有期徒刑、无期徒刑或死刑。

在比较法上，以主观意图上的伤害程度为首要量刑因素的如瑞

士、俄罗斯（故意轻伤、故意轻伤造成重伤，二者法定刑相同），

以客观结果为首要量刑因素的如爱沙尼亚（故意轻伤造成重伤、故

意重伤，二者法定刑相同），但大多数国家，如德国、荷兰、葡萄

牙、巴西的法定刑既考虑主观因素，也考虑客观因素。

本建议稿采用大多数国家的做法，既考虑主观因素，也考虑客

观因素，因此，对故意伤害分为五类：
162
 一般故意伤害；一般故意伤害致人重伤；一般故意伤害致人死

亡；故意重伤；故意重伤导致死亡。

第二百四十条 （故意伤害）

故意伤害他人身体或健康的，处三年以下徒刑。

本条规定的行为，告诉才处理。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 234 条。

本条规定一般故意伤害。本条明确，故意伤害的行为包括伤害

身体和健康。即使对健康并无伤害，单纯伤害人的身体的，同样构

成故意伤害罪，例如剪掉他人指甲或头发，或者在他人身体上涂抹

颜料。但情节轻微的身体伤害，例如仅拔掉他人一两根头发，不构

成犯罪（第六十条）。

第二百四十一条 （故意伤害导致重伤）

故意伤害他人身体或健康，导致被害人重伤的，处一年以上、

六年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 234 条。

本条规定故意伤害但过失导致重伤的行为。

第二百四十二条 （故意伤害导致死亡）
163
 故意伤害他人身体或健康，导致被害人死亡的，处二年以上、

八年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 234 条。

本条规定故意伤害但过失导致死亡的行为。

第二百四十三条 （故意重伤）

故意使他人重伤的，处二年以上、八年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 234 条。

本条规定故意重伤的行为。

第二百四十四条 （故意重伤导致死亡）

故意使他人重伤，并导致被害人死亡的，处三年以上、十年以

下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 234 条。

本条规定故意重伤过失导致死亡的行为。

第二百四十五条 （加重的故意伤害）

故意伤害他人身体或健康，并有下列情形之一的，刑罚加重三

分之一：
164
 （一）存在第二百三十一条规定的情形的；

（二）为实施该行为携带武器或者在实施该行为的过程中将携

带的武器显露出来的；

（三）在紧急情况下，妨碍公职人员、医疗人员或灾害救援人

员合法实施的相关行为的；

（四）根据法规范或法律行为承担监护、照顾、扶养、教育、

医疗义务的人，或者事实上承担上述工作的人，对未成年人、由于

年龄或疾病而无法认识或控制自己行为的人或者生活不能自理的人

实施故意伤害的。

【说明】

本条规定加重的故意伤害。

第二百四十六条 （被害人同意）

基于被害人明确的自愿同意而故意伤害其身体或健康，并过失

导致被害人重伤或死亡的，处三年以下徒刑。

【说明】

本条规定被害人同意情况下的故意伤害。

第二百四十七条 （减轻的故意伤害）

第二百四十条至第二百四十四条中，故意伤害的动机系被害人

挑衅或者严重违法行为而造成的，刑罚减轻二分之一。

第二百四十条至第二百四十四条中，被害人自愿参与相互斗殴
165
并在相互斗殴中受到伤害的，刑罚减轻二分之一。

【说明】

本条规定减轻的故意伤害。

第二百四十八条 （过失伤害）

过失伤害他人身体或健康的，处一年以下徒刑。

本条规定的行为，告诉才处理。

【说明】

本条规定过失伤害。

第二百四十九条 （加重的过失伤害）

过失伤害他人身体或健康，导致被害人重伤的，处三年以下徒

刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 235 条。

本条规定过失伤害。

第二百五十条 （对胎儿的伤害）

行为在出生前对胎儿发生作用，无论伤害的结果在出生前还是

出生后表现出来，均不视为对人的伤害。

【说明】

本条与第二百三十九条的规定的含义类似，系解释性规定。在
166
本建议稿中，伤害胎儿不构成犯罪。本条则进一步明确，伤害胎儿，

不论伤害的后果在出生前还是出生后发生，均不构成犯罪。特别是，

即使行为发生在胎儿期间，实际损害后果在出生后才显现出来（通

常见于孕妇服用或注射药物），在这种情况下，损害事实上在已经

开始发生作用，因此，仍然不构成犯罪。

第四目 遗弃

【说明】

本目规定遗弃。

第二百五十一条 （遗弃）

根据法规范或法律行为承担监护、照顾、扶养、教育、医疗义

务的人，或者事实上承担上述工作的人，对未成年人、由于年龄或

疾病而无法认识或控制自己行为的人或者生活不能自理的人，将其

置于生命、健康或身体受到危险的状况的，处五年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 261 条。

本条规定遗弃。

第二百五十二条 （遗弃导致重伤）

实施第二百五十一条规定的行为，导致被害人重伤的，处二年

以上、八年以下徒刑。
167
 【说明】

现行规定：《中国刑法》第 261 条。

本条规定遗弃致人重伤。

第二百五十三条 （遗弃导致死亡）

实施第二百五十一条规定的行为，导致被害人死亡的，处三年

以上、十年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 261 条。

本条规定遗弃致人死亡。

第二节 侵害自由

【说明】

本节规定侵害自由的行为。本节的自由，包括自主权和人身自

由。由于性自主权作为自主权的特殊类别，并且还涉及未成年人的

性发育，因此专门用一目予以规定。

第一目 侵害自主权

【说明】

本目规定侵害自主权的犯罪，但不包括性犯罪。

第二百五十四条 （骚扰）
168
 有下列行为之一，干扰他人正常生活的，处二年以下徒刑：

（一）跟随他人；

（二）与他人通信或尝试与他人通信；

（三）向他人提供物品或服务。

【说明】

本条规定骚扰。

第二百五十五条 （恐吓）

以实施根据中华人民共和国法律符合罪状且具有违法性的行为 ，

对他人进行恐吓，足以使之产生恐惧或者足以影响其自由决定的，

处一年以下徒刑。

前款规定中，恐吓实施的行为为重罪的，处三年以下徒刑。

本条规定的行为，告诉才处理。

【说明】

本条规定恐吓。

现行中国刑法中，恐吓不构成犯罪。在比较法上，德国、瑞士 、

荷兰、日本、爱沙尼亚将恐吓罪定为抽象危险犯，葡萄牙将恐吓罪

定为具体危险犯，巴西则将恐吓罪定位结果犯。本条规定与葡萄牙

类似，将恐吓罪定为具体危险犯，以免犯罪范围无限扩大。

第二百五十六条 （强迫）

明知他人没有法律或其他法规范上的义务，为使其实施特定作
169
为或不作为或者使其容忍某种行为，而对人或物采用暴力手段或者

以某种不利后果进行威胁的，处三年以下徒刑。

本条规定的行为，告诉才处理。

【说明】

本条规定强迫。

现行中国刑法中，强迫不构成犯罪。在比较法上，葡萄牙和日

本将强迫的内容限于被害人没有义务实施的行为，而德国、瑞士、

荷兰、巴西对此不加限制。在后一种情况下，即使是被害人有义务

实施的行为，只要不符合比例原则，也可以构成强迫罪。本条采用

前一种做法，以免犯罪范围无限扩大。

第二百五十七条 （与婚姻有关的强迫）

为使被害人结婚、不结婚、离婚或不离婚，实施第二百五十六

条的行为的，处五年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 257 条。

本条规定强迫结婚或离婚的行为。

第二百五十八条 （加重的强迫）

实施第二百五十六条或第二百五十七条规定的行为，并有下列

情形之一的，处一年以上、六年以下徒刑：

（一）以实施根据中华人民共和国法律符合罪状且具有违法性
170
的行为威胁，并且该行为为重罪的；

（二）公职人员滥用权力的；

（三）雇主对雇员以滥用雇佣关系中的权利的；

（四）根据法规范或法律行为承担监护、照顾、扶养、教育、

医疗义务的人，或者事实上承担上述工作的人，对未成年人、由于

年龄或疾病而无法认识或控制自己行为的人或者生活不能自理的人

进行强迫的；

（五）为强迫而携带武器或者在强迫的过程中将携带的武器显

露出来的；

（六）在紧急情况下，妨碍公职人员、医疗人员、消防人员或

其他灾害救援人员合法实施的处理紧急情况的行为的。

【说明】

本条规定加重的强迫。

第二百五十九条 （使人为奴隶）

为使被害人为自己或第三人长期从事乞讨、参加军事活动、长

期提供其他劳务或提供性服务、以保持性关系为目的与其长期同居、

长期在其控制下行动、成为不符合人性尊严的科学实验的被实验者

或者提供器官供移植或科学研究使用，而通过下列手段之一，取得、

转让、运输、容留或接收被害人的，处二年以上、八年以下徒刑：

（一）采用暴力、威胁或欺骗的方式的；

（二）利用其与被害人之间的监护、照顾、扶养、教育、医疗
171
关系，或者利用对被害人承担监护、照顾、扶养、教育、医疗义务

的人的同意的；

（三）利用其与被害人之间在教育机构内的教育关系的；

（四）利用其与被害人之间在组织内的上下级关系的；

（五）利用被害人不具有认识或控制自己行为的能力，或者认

识或控制自己行为的能力较弱的；

（六）在被害人根据法规范被限制或剥夺人身自由的情况下，

利用其对被害人的监督或监管关系的；

（七）利用被害人没有固定居所、生活来源或自理能力或者无

法联系亲属或返回经常居住地的状况的。

为使未成年人与自己或第三人建立不合法的收养关系，实施前

款规定的行为的，按照前款规定处罚。但该未成年人与不合法的收

养人之间有直系血亲或者五亲等以内的其他血亲或姻亲关系的，告

诉才处理。

为自己或他人取得财产利益而实施前二款规定的行为的，处三

年以上、十年以下徒刑。

实施第一款和第二款规定的行为，导致被害人重伤的，处五年

以上、十二年以下徒刑；导致被害人死亡的，处十年以上、二十年

以下徒刑。

对未成年人、由于年龄或疾病而无法认识或控制自己行为的人 、

生活不能自理的人或者根据法规范被限制或剥夺人身自由的人，实

施第一款规定的行为的，刑罚加重三分之一。
172
 【说明】

现行规定：《中国刑法》第 240 条。

本条规定使人为奴隶的行为，其中也包括买卖人口的行为。

根据本条第一款，本罪需要具有三个要件：

第一，有强迫被害人长期成为奴隶的目的，具体包括提供劳务

或性服务、保持性关系而同居、提供器官。以上行为必须具有持续

性，如果仅强迫被害人一次性实施上述行为，则不构成本罪，通常

构成强迫罪。

第二，对被害人进行了控制。该控制不以剥夺被害人的人身自

由为限，只要利用被害人的某种不利地位，使被害人难以自由行动

即可。

第三，无论实施贩卖被害人过程中的任何一个环节的行为，还

是单纯为自己而控制被害人，均构成本罪。

第二百六十条 （将他人运送至不安全地区）

采用第二百五十九条第一款规定的手段，将他人运送至生命、

安全或自由的保障严重不足的地区并且处于难以返回经常居住地的

状况，或者妨碍他人脱离上述状况的，根据第二百五十九条的规定

处罚。

【说明】

本条规定将他人送到不安全地区的行为，例如北韩。

173
 第二目 侵害人身自由

【说明】

本条规定侵害人身自由的行为。

第二百六十一条 （拘禁）

将他人身体活动范围限制于特定空间的，处三年以下徒刑。

本条规定的行为，告诉才处理。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 238 条。

本条规定拘禁。

拘禁是指剥夺人身自由的行为，只要把人的身体活动范围限制

于忒顶空间，即构成拘禁；即使是移动的空间，例如拘禁在行使的

汽车中，也构成非法拘禁。

第二百六十二条 （加重的拘禁）

将他人身体活动范围限制于特定空间，并有下列情形之一的，

处二年以上、八年以下徒刑：

（一）剥夺人身自由的时间超过二十四小时的；

（二）导致被害人重伤的；

（三）对被害人造成重大痛苦的；

（四）公职人员滥用权力实施的；

（五）冒充公职人员实施的；
174
 （六）以被害人有精神疾病的借口实施的；

（七）雇主对雇员实施的。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 238 条。

本条规定加重的拘禁。

第二百六十三条 （特别加重的拘禁）

将他人身体活动范围限制于特定空间，并有下列情形之一的，

处五年以上、十二年以下徒刑：

（一）为使被害人为自己或第三人长期从事乞讨、参加军事活

动、长期提供其他劳务或提供性服务、以保持性关系为目的与其长

期同居、长期在其控制下行动、成为不符合人性尊严的科学实验的

被实验者或者提供器官供移植或科学研究使用的；

（二）导致被害人死亡的。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 238 条。

本条规定特别加重的拘禁。

第二百六十四条 （绑架）

为强迫被绑架人或其他人实施或容忍在法规范或法律行为上没

有义务实施或容忍的行为，而将被绑架人的身体活动范围限制于特

定空间的，处二年以上、八年以下徒刑。
175
 前款规定中，导致被绑架人重伤的，处五年以上、十二年以下

徒刑，导致被绑架人死亡的，处十年以上、二十年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 239 条。

参考：《德国刑法典》第 239b 条。

本条规定绑架。

绑架事实上是非法拘禁的加重情节，也就是为特定目的而非法

拘禁他人。现行《中国刑法》第 239 条将绑架的目的限于要求支付

赎金或者要求第三人实施或容忍特定行为。在比较法上，大多数立

法例并没有将绑架罪的目的扩展到一般性的要求被绑架人实施某种

行为。但《德国刑法典》第 239b 条第 1 款将绑架的目的扩展到要求

被绑架人实施或容忍特定行为。无论要求被绑架人还是第三人实施

或容忍特定行为，其严重程度相似，因此，在本建议稿中，采用后

一种作法，将绑架罪的范围扩展到要求被绑架人实施或容忍特定行

为。

第二百六十五条 （特殊对象的拘禁或绑架）

对未成年人或者由于年龄或疾病而无法认识或控制自己行为的

人或者生活不能自理的人，实施第二百六十一条至第二百六十四条

规定的犯罪的，刑罚加重三分之一。

【说明】

本条规定特殊对象的绑架。
176
 第三目 侵害性自主权

【说明】

本目规定性侵害。性侵害犯罪中，受保护利益除性自主权之外 ，

也包括未成年人的性发育，因此，在某些情况下，未成年人即使本

人同意，也构成犯罪。

现行中国刑法中，性侵害主要分为猥亵（现行《中国刑法》第

236 条）和强奸（现行《中国刑法》第 237 条）两类。

传统刑法理论中，强奸往往被视为对血统纯洁性的侵害，但当

代刑法已经不具有这种意义，主要限于对被害人性自由的侵害，因

此，猥亵和强奸的差异缩小，且二者区别主要应当从被害人身体的

侵害程度予以区分。

第二百六十六条 （一般性侵害）

利用他人对人的同一性的错误认识，使之参与具有刺激性欲性

质的行为的，处二年以下徒刑。

利用他人处于丧失意识或无法反抗的状态，对其身体实施具有

刺激性欲性质的行为的，处五年以下徒刑。

使用暴力或威胁手段，或者以自己的行为导致他人陷入丧失意

识或无力反抗的状态，使之参与具有刺激性欲性质的行为的，处二

年以上、八年以下徒刑。

使他人参与具有刺激性欲性质的行为，且行为人与相对人之间
177
年龄存在下列情形之一的，不论相对人是否同意，均处二年以上、

八年以下徒刑：

（一）相对人不满十周岁的，而行为人比相对人年长超过一年

的；

（二）相对人年满十周岁、不满十二周岁，而行为人比相对人

年长超过二年的；

（三）相对人年满十二周岁、不满十四周岁，而行为人比相对

人年长超过三年的。

对未成年人使用暴力或威胁手段，或者以自己的行为导致未成

年人陷入丧失意识或无力反抗的状态，使其从事有偿性交易的，处

三年以上、十年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 237 条。

本条规定一般性侵害，分为四类：第一款：性欺诈；第二款：

利用无反抗能力的状态实施；第三款：强制侵害；第四款：对无性

同意能力人的侵害。其中，第四款和第三款的量刑是相同的。

性侵害的行为包括使他人参与一切具有刺激性欲性质的行为。

该行为需要满足两个条件：第一，被害人参与，无论是与行为人、

第三人、动物、其他物品或被害人自身进行都不重要；第二，具有

刺激性欲的性质，只要从客观上判断具有该性质即可，无需刺激被

害人的性欲，更无需被害人具有性方面的意识。

在某些国家，例如德国、葡萄牙，将一般性行为限于“具有重
178
要性”的性行为（《德国刑法典》第 184i 条、《葡萄牙刑法典》第

163 条以下），同时，德国在一般性行为之下设置了更轻微的性骚

扰犯罪（《德国刑法典》第 184j 条）。但本建议稿继续采纳现行

《中国刑法》第 237 条的规定，对猥亵行为的重要性不设下限，具

有刺激性欲性质的行为均作为一般性侵害的范围，但此时“微不足

道理论”仍然适用（第六十条）。

第二百六十七条 （强奸）

实施第二百六十六条第一款规定的行为，其中刺激性欲的行为

包含下列内容的，处三年以下徒刑：

（一）将一个人的阴茎插入另一个人的阴道、肛门或口；

（二）将前项以外的其他物体插入一个人的阴道或肛门。

实施第二百六十六条第二款规定的行为，其中刺激性欲的行为

包含第一款规定的行为之一的，处一年以上、六年以下徒刑。

实施第二百六十六条第三款或第四款规定的行为，其中刺激性

欲的行为包含第一款规定的行为之一的，处三年以上、十年以下徒

刑。

实施第二百六十六条第五款规定的行为，其中刺激性欲的行为

包含第一款规定的行为之一的，处五年以上、十二年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 236 条。

在本建议稿中，强奸是一般性侵害的加重情节。
179
 现行《中国刑法》第 236 条，一方面明显违反《中国宪法》第

33 条第 2 款的规定；另一方面，对“强奸”的定义不明确。

本条的规定，一方面改变了现行《中国刑法》第 236 条违反平

等原则的规定，另一方面则明确定义强奸。强奸的行为包括：第一，

性交（双方性器官接触）；第二，准性交（与性器官互相接触类似

的行为），具体包括两类，第一类，其他物体插入阴道或肛门，第

二类，性器官插入口（口交）。

第二百六十八条 （加重的强奸）

实施第二百六十七条第一款规定的行为，并有下列情形之一的，

处一年以上、六年以下徒刑：

（一）在不特定人可以观看的情况下强奸的；

（二）二人以上连续或同时强奸同一个被害人的；

（三）以强奸为习惯的；

（四）出于对具有特定出生地、种族、肤色、血统、母语、民

族、祖籍、宗教、世界观、政治观点、社会观点的群体的仇恨的；

（五）出于对被害人或被害人所在组织的合法行为的报复的；

（六）导致被害人重伤或死亡的；

（七）强奸未成年人的。

实施第二百六十七条第二款规定的行为，并有前款规定的情形

之一的，处二年以上、八年以下徒刑。

实施第二百六十七条第三款规定的行为，并有第一款规定的情
180
形之一的，处五年以上、十二年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 236 条。

本条规定加重的强奸。

第二百六十九条 （特殊关系的性侵害）

根据法规范或法律行为承担监护、照顾、扶养、教育、医疗义

务的人，或者事实上承担上述工作的人，对未成年人、由于年龄或

疾病而无法认识或控制自己行为的人或者生活不能自理的人，实施

第二百六十六条至第二百六十八条规定的行为的，刑罚加重三分之

一。

承担监管或监督职责的人，对根据法规范被剥夺或限制人身自

由的人实施第二百六十六条至第二百六十八条规定的行为的，刑罚

同样加重三分之一。

前二款规定中，即使相对人同意，仍处一年以上、六年以下徒

刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 236 条之一。

参考：《德国刑法典》第 174 条、第 174a 条、第 174b 条、第

174c 条。

本条规定特殊关系的性侵害。现行《中国刑法》第 236 条之一

将利用对未成年人的监护或照顾关系实施性行为规定为犯罪，但却
181
未能保护受监护或照顾的成年人的利益。本条的适用范围扩大到一

切受到监护或照顾的人。

在这些特殊关系中，受害人事实上对行为人存在依附性，往往

难以表达异议或进行反抗，因此有必要纳入性侵害的范围内：受害

人不同意的，加重处罚，即使受害人同意，也构成犯罪。

本条规定不扩展到通常工作中的上下级关系，或者长辈对晚辈

的关系。在这种情况下，尚难认定弱势一方处于难以表达异议或进

行反抗的状态。

第二百七十条 （利用他人不利条件使之从事性交易）

利用他人生活困难、缺乏经验、缺乏适当的判断能力或者某种

具有依赖性的关系，使之以不利的条件从事性交易的，处五年以下

徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 358 条。

本条规定对性交易者的剥削。

第三节 侵害秘密

【说明】

本节规定侵害秘密的行为。

在现行中国刑法中，对国家秘密、商业秘密和个人隐私分别以

不同罪名予以保护，但这种做法并无必要，在本建议稿中，对侵害
182
国家秘密的行为不作特别规定，仅根据本节规定处罚。

第二百七十一条 （侵害秘密）

明知信息属于隐私、商业秘密或国家秘密，擅自记录、获取、

传播或使用该信息的，处一年以下徒刑。

为自己或他人取得财产利益而实施前款规定的行为的，处二年

以下徒刑。

本条规定的行为，告诉才处理。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 219 条、第 253-1 条、第 282 条。

本条规定侵害秘密的行为。

现行中国刑法中，非法获取商业秘密（现行《中国刑法》第

219 条）或国家秘密（现行《中国刑法》第 282 条）均构成犯罪，但

非法获取个人隐私却不构成犯罪，这是巨大的漏洞。在数据自动化

处理越来越先进的时代，个人隐私更容易被侵害，有必要给予个人

隐私给予完整的保护。因此，在本建议稿中，对上述秘密一视同仁，

无论获取还是传播，均构成犯罪。

第二百七十二条 （保密义务人泄露秘密）

根据法规范或法律行为有保密义务的人，违反义务泄露隐私、

商业秘密或国家秘密的，处二年以下徒刑。

为自己或他人取得财产利益而实施前款规定的行为的，处三年
183
以下徒刑。

本条规定的行为，告诉才处理。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 219 条、第 253-1 条、第 398 条。

本条规定保密义务人泄露秘密的行为。

第二百七十三条 （进入或滞留非公共场所）

擅自进入不对公众开放、须经权利人同意或按照一定规则方可

进入的土地、建筑物、房间、交通工具或其他场所的，或者在权利

人要求离开时应当离开拒绝离开上述场所的，处六个月以下徒刑。

前款规定中，进入或拒绝离开主要用于个人长期或临时居住或

生活用途的土地、建筑物、房间、交通工具或其他场所的，处一年

以下徒刑。

实施前二款行为时，对人或物使用暴力或者使用威胁手段的，

刑罚加重二分之一。

本条规定的行为，告诉才处理。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 245 条。

本条规定进入或滞留私密场所的行为。

第二百七十四条 （通信监视）

擅自监视通信的对方当事人身份、信息传递方式、信息内容或
184
者信息的其他属性的，处二年以下徒刑。

为自己或他人取得财产利益而实施前款规定的行为的，处三年

以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 252 条、第 253 条。

本条规定非法监视通信的行为。在实务中，当事人双方通讯过

程，通常依赖于第三方的行为，因此，通信隐私存在特殊的暴露风

险，应受特别保护（《中国宪法》第 40 条）。

然而，现行中国刑法中，非法监视通信的犯罪仅限于开拆信件

（现行《中国刑法》第 252 条、第 253 条），这对于通信秘密的保

护是远远不够的。因此，本建议稿将非法监视通信的行为扩大到监

视一切通信手段。

第二百七十五条 （制造或传播用于侵害秘密的物品或信息）

有下列行为之一，对隐私、商业秘密或国家秘密造成危险的，

处二年以下徒刑：

（一）制造或者传播主要用于在他人不知情的情况下录音、拍

照、录像或监听通信的设备或工具；

（二）传播用于访问秘密信息的密码、伪造的生物识别信息或

者其他验证访问人身份的信息；

（三）制造或传播用于访问秘密信息的自动化信息处理设备的

程序或程序制作方法。
185
 【说明】

本条规定造或传播用于侵害秘密的工具或信息的行为。

第四节 侵害监护权

【说明】

本节规定侵害监护权的行为。

第二百七十六条 （脱离监护）

使未成年人或者无完全民事行为能力的成年人脱离监护人或者

拒绝将其交给监护人的，如果其他法律没有规定更重的刑罚，处三

年以下徒刑。

前款规定中，根据合同承担监护职责的人，视同监护人；监护

人不明的，事实上承担监护工作的人，视同监护人。

在共同监护的情况下，部分监护人违反法规范、约定或者法院

裁判关于监护的规则，使其他监护人无法监护的，适用同样的规定。

本条规定的行为，告诉才处理。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 262 条。

本条规定将被监护人脱离监护。

第二章 财产犯罪

【说明】
186
 本章规定财产犯罪，财产犯罪最高刑罚为 16 年。

根据目的不同，财产犯罪分为取得财产的犯罪和损害财产的犯

罪。

与现行中国刑法相比，本章将利用破产程序妨碍债权实现的行

为入罪。

现行中国刑法，对于财产犯罪，将财产数额作为量刑的重要因

素，按照财产数额区分不同的法定刑。在比较法上，大多数国家并

未将其作为区分法定刑的因素，但葡萄牙则与中国一样，其按照财

产数额将法定刑分为几档。本建议稿继续采纳现行中国刑法的作法，

按照财产数额区分法定刑。

财产犯罪的对象，不必具有财产价值。不能交易的物也可以成

为财产犯罪的对象。

第一节 取得财产的犯罪

【说明】

本节规定取得财产的犯罪，所有取得财产的犯罪都必须具有使

自己或他人取得财产的目的。

取得财产的犯罪，可以分为两类：取得被害人具体财产的犯罪

（盗窃、抢劫、侵占）和取得被害人一般财产的犯罪（诈骗、勒

索）。

传统刑法理论中，取得具体财产的犯罪，即盗窃、抢劫和侵占 ，

主要限于动产，对其他的财产利益的盗窃、抢劫和侵占，通过特别
187
规定处理。但随着经济活动内容不断丰富，新的财产形式特别是虚

拟财产不断出现，将盗窃、抢劫的对象限于动产有挂一漏万之嫌，

因此，本建议稿对于动产、不动产和其他财产利益不予区分，均纳

入盗窃和抢劫的对象。但侵占的对象仍然仅限于有体物，否则，可

能将故意不履行债务的行为纳入犯罪中（参见《公民权利及政治权

利国际公约》第 11 条）。

税收犯罪在本建议稿中不作为单独的犯罪，通常以盗窃罪或诈

骗罪处罚。

第一目 盗窃

【说明】

本目规定盗窃。

现行中国刑法中，区分到盗窃和抢夺。前者是指在他人不知情

的情况下占有他人财物，后者是指在他人来不及防备的情况下占有

他人财物，但二者的并无实质区别，因此，本建议稿不再区分，均

视为盗窃。

第二百七十七条 （盗窃）

为使自己或第三人取得物或其他财产利益，未经其同意夺取他

人占有的物、使用他人提供的具有财产价值的服务或者取得他人占

有的其他财产利益的，处三年以下徒刑。

【说明】
188
 现行规定：《中国刑法》第 264 条、第 267 条。

本条规定一般盗窃。

第二百七十八条 （加重的盗窃）

实施第二百七十七条规定的行为，并有下列情形之一的，处二

年以上、八年以下徒刑：

（一）盗窃的物或利益价值不少于三万金额单位的；

（二）盗窃运输经营者运输中的物品的；

（三）导致他人生活严重困难的；

（四）擅自进入或滞留在非公共场所并盗窃的；

（五）滥用公职人员的权力或者冒充公职人员盗窃的；

（六）以盗窃为习惯的。

盗窃的物或利益价值不超过五百金额单位的，不适用本条规定。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 264 条、第 267 条。

本条规定加重的盗窃。

第二百七十九条 （特别加重的盗窃）

实施第二百七十七条规定的行为，并有下列情形之一的，处三

年以上、十年以下徒刑：

（一）盗窃的物或利益价值不少于三十万金额单位的；

（二）盗窃危险化学品的；
189
 （三）盗窃武器的；

（四）盗窃属于公共机关的文物的；

（五）为盗窃携带武器或者在盗窃过程中将携带的武器显露出

来的；

（六）二人以上团伙盗窃的。

盗窃的物或利益价值不超过五百金额单位的，不适用本条规定。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 264 条、第 267 条、第 127 条。

本条规定特别加重的盗窃。

第二百八十条 （取走自动化设备提供的物品）

以不符合规定的方式操作自动化设备或者利用自动化设备不能

正常运作的情况，使设备提供物并取走，或者使设备提供其他财产

利益并使用的，视为盗窃。

【说明】

对于自动化设备提供的物品，理论上有诈骗和盗窃两种观点。

由于二者法定刑差别不大，因此，不同观点对实务中的意义影响不

大。目前中国实务中认定为盗窃，本建议稿继续采纳这种观点。

第二百八十一条 （盗窃既遂）

本目规定中，行为人或第三人实际控制物或其他利益时，视为

盗窃既遂；即使该物或利益仍处于权利人或原占有人的场所范围内，
190
或者实际控制后该物或利益立即被夺回，也不例外。

【说明】

本条系解释性规定。

由于盗窃属于取得物品的犯罪，因此。根据本条规定，只要行

为人控制了盗窃物品，就构成犯罪既遂。

实务中存在的争议问题主要有两点：第一，物品仍处于权利人

或占有人场所的场所范围内，例如在超市将物品藏入口袋；第二，

行为人取得物品后，物品立即被夺回，例如扒窃钱包后立即被发觉，

受害人很快夺回钱包。

目前中国刑法实务中，通常对盗窃既遂采取较晚的立场，上述

两种情况均认定为盗窃未遂。但本建议稿认为，盗窃系取得财产的

犯罪，不应以和平占有或者财产离开被害人场所为既遂标准。因此，

本条明确，上述两种情况军人定位盗窃既遂，因此，物品仍处于权

利人或占有人场所的场所范围内，但只要通常情况下已经没有取走

物品的障碍，例如室内窃得物品后逃入院子，而院门无人看守，再

如超市内将没有电磁标签的物品藏入口袋，均为盗窃既遂；同样，

取得物品后立即被夺回，也是盗窃既遂。

本建议稿的观点不影响盗窃既遂后进行正当防卫。行为人携带

盗窃物品逃跑的行为，是盗窃后继续保持占有的事后行为，与盗窃

本身属于同一个行为，对此，仍可正当防卫。

第二百八十二条 （盗窃不能自由转让的财产凭证）
191
 盗窃借记卡、信用卡、其他银行卡或者能够不可转让的有形或

无形凭证的，且仅向他人或设备交付或出示该凭证，即可取得财产

利益，只要符合第二百八十一条规定，即视为盗窃既遂。但适用第

二百七十八条第一项和第二百七十九条第一项时，仅考虑实际取得

的财产利益，尚未实际取得的财产利益，不予考虑。

【说明】

本条系解释性规定，对盗窃银行卡或其他不可转让的财产凭证

的行为性质做出规定。

在学理上，德国法将银行卡视同钥匙，对盗窃银行卡本身视为

微不足道的行为，仅对事后冒用他人银行卡的行为，按照诈骗或对

机器诈骗的规定处罚；而瑞士法则相反，认为盗窃银行卡的行为，

即使银行卡本身的财产价值极低，但不能否认行为人通过盗窃银行

卡获取他人财产利益的目的，应当认定为盗窃罪。

本刑法典采纳后一种观点，通过盗窃取得财产凭证这一行为本

身，即构成盗窃既遂，利用该财产凭证实现财产利益的行为，不另

外处罚（第三十三条第三项）。但是，本刑法典也考虑到，与能够

转让的财产相比，仅仅取得银行卡等不可转让的凭证，而实现该凭

证所代表的财产利益，尚存在相当大的障碍，根据盗窃的财产价值

适用加重盗窃罪（第二百七十八条第一项）和特别加重盗窃罪（第

二百七十九条第一项）时，仅仅考虑实际取得的财产利益。

第二百八十三条 （告诉才处理）
192
 本目规定的行为，有下列情形之一的，告诉才处理：

（一）盗窃的物或利益价值不超过五百金额单位的；

（二）配偶、直系血亲、五亲等以内的其他血亲或者共同居住

的其他亲属之间的盗窃。

【说明】

本条规定了告诉才处理的两种情况，一是小额盗窃，二是亲属

之间的盗窃，旨在给当事人自行解决问题的空间，维护日常生活的

和平。

第二目 抢劫

【说明】

本目规定抢劫。

第二百八十四条 （抢劫）

为使自己或第三人取得物或其他财产利益，使用暴力、以生命

或身体进行威胁或者其他手段，导致可能阻碍其行为的人陷入丧失

意识或无力反抗的状态，而夺取他人占有的物、使用他人提供的具

有财产价值的服务或者取得他人占有的其他财产利益的，处二年以

上、八年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 263 条。

本条规定一般抢劫。
193
 抢劫是盗窃的加重情节，其使用了导致他人丧失意识或无力反

抗的附加行为，该行为的对象通常是占有人，但对其他妨碍取走物

的人实施暴力、威胁或其他手段的，也属于抢劫，例如趁室内无人

准备盗窃，但遇到保安阻拦，使用暴力制服保安后入室取物，构成

抢劫。

第二百八十五条 （加重的抢劫）

实施第二百八十四条规定的行为，并有下列情形之一的，处五

年以上、十二年以下徒刑：

（一）导致他人重伤的；

（二）存在第二百七十八条或第二百七十九条规定的情形的，

但抢劫的物或利益价值不超过五百金额单位的除外。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 263 条。

本条规定加重的抢劫。

第二百八十六条 （抢劫致人死亡）

实施第二百八十四条规定的行为，导致他人死亡的，处八年以

上、十六年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 263 条、第 127 条。

本条规定特别抢劫致人死亡的行为。
194
第二百八十七条 （事后抢劫）

实施盗窃、诈骗或勒索行为后，在被害人或其他人对取得的物

或其他财产利益持续追索的过程中，为保留取得的物或其他财产利

益，使用暴力、以生命或身体进行威胁或者其他手段，导致他人陷

入丧失意识或无力反抗的状态的，根据第二百八十四条至第二百八

十六条处罚。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 269 条。

本条规定事后抢劫。与现行《中国刑法》第 269 条相比，本条

将事后抢劫的范围扩大了勒索行为。

第二百八十八条 （抢劫既遂）

第二百八十一条的规定，适用于本目规定的行为。

【说明】

本条系解释性规定。抢劫和盗窃均系取得特定财产的犯罪，因

此采用相同的既遂标准。

第三目 侵占

【说明】

本目规定侵占。

195
第二百八十九条 （侵占）

占有他人的物的人，为自己或第三人取得该物或者与该物有关

的财产利益的目的，擅自使用、处分、藏匿该动产或者对该动产实

施其他适合实现上述目的的行为的，处三年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 270 条、第 272 条。

本条规定一般侵占。侵占的目的不限于取得该物，也包括取得

与该物有关的财产利益，例如擅自将他人委托保管的物出租以取得

租金。

根据本条规定，挪用同样属于侵占。

第二百九十条 （职务侵占）

因经营活动而占有他人的物并承担保管义务的人，有第二百八

十九条规定的行为的，处一年以上、六年以下徒刑。

第四百八条规定的人、合伙企业执行事务合伙人、公司或其他

法人的高级管理人员、信托受托人、监护人、失踪人的财产代管人、

遗嘱执行人、遗产管理人因其职务而占有他人的物，并有第二百八

十九条规定的行为的，适用前款的规定。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 271 条。

本条规定职务上的侵占。

基于职务往往能够大规模占有他人的物，因此，职务侵占的严
196
重程度更高，本条对职务侵占加重处罚。

第二百九十一条 （加重的侵占）

第二百八十九条规定中，侵占的物或财产利益不少于三万金额

单位的，处一年以上、六年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 271 条。

本条规定加重的侵占。

第二百九十二条 （特别加重的侵占）

第二百八十九条规定中，侵占的物或财产利益不少于三十万金

额单位的，处二年以上、八年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 271 条。

本条规定特别加重的侵占。

第二百九十三条 （减轻的侵占）

第二百八十九条规定中，行为人非因自己的行为而占有他人的

物的，处一年以下徒刑。但是，存在第二百九十条规定情形的，仍

根据第二百九十条的规定处罚。

对于前款规定的行为，不适用第二百九十一条和第二百九十二

条的规定。
197
 【说明】

现行规定：《中国刑法》第 271 条。

本条规定减轻的侵占。

第二百九十四条 （告诉才处理）

本节规定的行为，告诉才处理；但第二百九十条情形下，侵占

的动产价值超过五百金额单位的除外。

【说明】

本条规定，小额侵占告诉才处理。

第二百九十五条 （视同他人的物）

本目规定中，行为人基于委托或担保关系，取得物的所有权，

但他人仍享有与所有权人类似的利益的，对于行为人，该物视同他

人的物。

【说明】

本条针对委托和让与担保等交易。在这种交易中，物的所有权

在法律上归属发生了变化，但从经济角度来看，所有权人并没有享

有所有权人的实际利益，因此，如果将该物据为己有，仍然构成侵

占。

在盗窃和抢劫中，由于包含盗窃利益和抢劫利益，因此不存在

本条规定的问题。而侵占的对象限于物，因此有必要在本条中特别

规定。
198
第二百九十六条 （补充性）

本目规定的行为，同时构成其他犯罪的，不适用本目的规定。

【说明】

本条规定侵占罪的补充性。

第四目 诈骗

【说明】

本目规定诈骗。

在本建议稿中，诈骗限于对人的诈骗，以他人处分财产的行为

为要件。“欺骗机器”属于盗窃而非诈骗。

本建议稿对偷税和走私行为不专门设置罪名，实务中绝大多数

偷税和走私行为，均可按照本目规定处罚。

第二百九十七条 （诈骗）

为使自己或第三人取得物或其他财产利益，采取使相对人陷入

错误的事实认识的手段，导致其有意识的实施处置财产的行为，并

因此给相对人或其他人受到财产损失的，处三年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 266 条。

本条规定一般的诈骗。

199
第二百九十八条 （加重的诈骗）

实施第二百九十七条规定的行为，并有下列情形之一的，处二

年以上、八年以下徒刑：

（一）造成的财产损失不少于三万金额单位的；

（二）导致他人生活严重困难的；

（三）滥用公职人员的权力或者冒充公职人员诈骗的；

（四）以诈骗为习惯的。

造成的财产损失不超过五百金额单位的，不适用本条规定。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 266 条。

本条规定加重的诈骗。

第二百九十九条 （特别加重的诈骗）

实施第二百九十七条规定的行为，并有下列情形之一的，处三

年以上、十年以下徒刑：

（一）造成的财产损失不少于三十万金额单位的；

（二）二人以上团伙诈骗的。

造成的财产损失不超过五百金额单位的，不适用本条规定。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 266 条。

本条规定特别加重的诈骗。

200
第三百条 （三角诈骗）

使权利人以外的第三人陷入错误的事实认识的手段的，如果该

第三人因其与权利人之间的特殊关系而具有处分财产的机会，同样

属于第二百九十七条规定的行为。

【说明】

本条系解释性规定。

对权利人以外的第三人的欺诈，是否构成诈骗罪，刑法理论上

主要有权限理论、事实接近理论和地位理论三种。诈骗行为的本质

特征是处分行为“与权利人有关”。目前中国实务多采“授权理

论”。

然而，受托保管的人即使没有处分权，对其进行欺骗也不能说

与权利人无关，也就是说，授权理论将被欺骗的第三人限于有处分

权的人，范围过窄。相应的，事实接近理论则过宽，仅仅事实上与

财产更接近，不符合诈骗行为“与权利人有关”的本质特征。因此，

本条采用“地位理论”，也就是说，权利人与处分人存在某种特殊

关系而取得处分机会的，即构成诈骗，至于处分人是否有处分权，

在所不问。例如对雇员、保管人诈骗而取得财物的，即使被欺骗的

第三人对财物并无处分权，也同样构成诈骗罪。

第三百一条 （告诉才处理）

本目规定的行为，有下列情形之一的，告诉才处理：

（一）诈骗的物或利益价值不超过五百金额单位的；
201
 （二）配偶、直系血亲、五亲等以内的其他血亲或者共同居住

的其他亲属之间的诈骗。

【说明】

本条规定了告诉才处理的两种情况，其目的与第二百八十三条

相同。

第五目 勒索

【说明】

本目规定勒索。

第三百二条 （勒索）

为使自己或第三人取得物或其他财产利益，以某种不利后果对

他人进行威胁，令其实施涉及财产的行为的，处五年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 274 条。

本条规定一般勒索。

第三百三条 （加重的勒索）

实施第三百二条规定的行为，并有下列情形之一的，处三年以

上、十年以下徒刑：

（一）导致被害人重伤的；

（二）滥用公职人员的权力或者冒充公职人员诈骗的，但勒索
202
的利益价值不超过五百金额单位的除外；

（二）存在第二百七十八条或第二百七十九条规定的情形的，

但勒索的利益价值不超过五百金额单位的除外。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 274 条。

本条规定加重的勒索。

第三百四条 （勒索致人死亡）

实施第三百二条规定的行为，导致他人死亡的，处八年以上、

十六年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 274 条。

本条规定勒索致人死亡的行为。

第三百五条 （三角勒索）

第三百条的规定，适用于本目规定的行为。

【说明】

本条系解释性规定。对于三角勒索，适用于三角诈骗相同的规

定。

第二节 损害财产的犯罪

【说明】
203
 本节规定损害财产的范围。

任何违反他人财产义务的行为，都是对他人财产的损害。刑法

对损害财产的犯罪不能漫无边际，否则可能导致“仅因不履行债务

被拘禁”（参见《公民权利及政治权利国际公约》第 11 条）这种不

可接受的后果。

因此，本节仅涉及若干严重的损害财产行为：对有体物的损毁 、

对电子信息的损害、损害债权、侵害知识产权、背任、暴利行为。

第一目 物的损毁

【说明】

本目规定物的损毁。本目仅仅保护物的所有权和使用权，以及

委托关系中类似于所有权和使用权的权利（第三百十一条），不保

护担保物权。损毁担保物，适用第三百二十一条的规定。

第三百六条 （损毁）

损毁他人所有或者享有使用权的物的，处三年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 275 条。

本条规定物的损毁。

第三百七条 （加重的损毁）

第三百六条规定中，物的价值减损不少于三万金额单位的，处
204
一年以上、六年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 275 条。

本条规定加重的损毁。

第三百八条 （特别加重的损毁）

第三百六条规定中，物的价值减损不少于三十万金额单位的，

处二年以上、八年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 275 条。

本条规定特别加重的损毁。

第三百九条 （欺诈损毁）

以欺诈手段，使占有人有意识的损毁他人所有或者享有使用权

的物的，根据第三百六条至第三百八条的规定处罚。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 275 条。

本条规定欺诈损毁。由于诈骗和损毁刑罚相当，因此仅适用损

毁的规定处刑即可。

第三百十条 （暴力损毁）

使用暴力、以生命或身体进行威胁或者其他手段，导致占有人
205
或可能阻碍其行为的其他人陷入丧失意识或无力反抗的状态，而损

毁他人所有或者享有使用权的物的，根据第二百八十四条至第二百

八十六条的规定处罚。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 275 条。

本条规定暴力损毁。暴力损毁比一般的损坏行为更加严重，其

程度与抢劫相当，因此有必要适用抢劫罪的刑罚。

第三百十一条 （视同他人的物）

本目规定中，基于委托或担保关系，取得物的所有权或使用权 ，

但他人仍享有与所有权人或使用权人类似的利益的，该物视同他人

所有或享有使用权的物。

【说明】

本条第二百九十五条功能类似，对委托关系中的财产特别对待，

从经济角度确认所有权或使用权。

第三百十二条 （告诉才处理）

本目规定的行为，有下列情形之一的，告诉才处理：

（一）物的价值减损不超过五百金额单位的；

（二）配偶、直系血亲、五亲等以内的其他血亲或者共同居住

的其他亲属之间的损毁。

【说明】
206
 本条规定了告诉才处理的两种情况，其目的与第二百八十三条

相同。

第二目 破坏电子信息

【说明】

本目规定破坏电子信息。

第三百十三条 （破坏电子信息）

添加、修改或删除他人以电子方式存储的信息，对他人访问以

电子方式存储的信息设置持续性障碍或者破坏自动化信息处理设备

的程序运行的，以被害人受到的财产损失为标准，根据第三百六条

至第三百八条的规定处罚。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 324 条。

本条规定破坏电子信息。

第三百十四条 （告诉才处理）

第三百十三条规定的行为，有下列情形之一的，告诉才处理：

（一）造成的损失不超过五百金额单位的；

（二）配偶、直系血亲、五亲等以内的其他血亲或者共同居住

的其他亲属之间的行为。

【说明】
207
 本条规定了告诉才处理的两种情况，其目的与第二百八十三条

相同。

第三百十五条 （制造或传播用于破坏电子信息的工具）

制作或传播用于实施第三百十三条规定的行为的自动化信息处

理设备的程序或程序制作方法，对他人的电子信息造成危险的，处

二年以下徒刑。

【说明】

本条规定造或传播用于破坏电子信息的设备或工具的行为。

第三目 损害债权

【说明】

本目规定损害债权的行为，包括利用破产程序损害债权、妨碍

强制执行、损害担保财产三种类型。

目前中国破产法上未规定申请破产的义务，因此本建议稿也没

有规定相应的犯罪。

第三百十六条 （存在破产原因时减少财产）

债务人或其他人，明知债务人存在破产原因，为妨碍债权人实

现债权，对于应当属于债务人破产财产范围内的财产，实施下列行

为之一的，处三年以下徒刑：

（一）损毁财产；
208
 （二）隐匿财产；

（三）虚构债务或者财产上的第三人权利；

（四）无偿或者以明显不合理的价格处分财产；

（五）怠于或以明显不合理的方式保管财产；

（六）以明显不合理的方式使用或支出财产；

（七）从事不合理的高风险交易；

（八）损毁或隐匿财务资料或者其他可用于查找财产的文书。

【说明】

本条规定存在破产原因时减少财产的行为。

第三百十七条 （故意破产）

债务人或其他人，为妨碍债权人实现债权，对于应当属于债务

人破产财产范围内的财产，实施第三百十六条规定的行为的，导致

发生破产原因的，处三年以下徒刑。

【说明】

本条规定故意破产。

第三百十八条 （个别清偿或担保）

债务人或其他人，明知债务人存在破产原因，为妨碍其他债权

人实现债权，以应当属于破产财产范围内的财产，实施下列行为之

一的，处一年以下徒刑：

（一）对债务人未到期或者享有抗辩权的债务进行清偿；
209
 （二）在没有义务的情况下，为债务人或其他人的债务提供担

保。

【说明】

本条规定个别清偿或担保。

第三百十九条 （客观处罚条件）

第三百十六条至第三百十八条的行为，仅在债务人被宣告破产

或者因债务人财产不足以清偿破产费用而终结破产程序的情况下，

方可判处刑罚或适用保安处分。

【说明】

本条规定“客观处罚条件”。如果事后没有宣告破产，意味着

受到损害的债权人仍然有得到补偿的可能，因此不适用刑罚和保安

处分。

第三百二十条 （破产或强制执行程序中减少财产）

债务人或其他人，明知法院已受理破产申请或强制执行申请，

为妨碍债权人实现债权，对于属于破产财产或强制执行范围内的财

产，实施实施第三百十六条规定的行为的，处三年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 313 条。

本条规定强制执行程序中减少财产的行为。

210
第三百二十一条 （损害担保财产）

损毁、藏匿、转移或者以违反法规范或法律行为中的义务的方

式使用他人享有质权、抵押权、优先权或者其他以担保为主要目的

的权利的财产，或者通过保全程序扣押、冻结或查封的财产的，处

一年以下徒刑。

本条规定的行为，告诉才处理。

【说明】

本条规定损害担保财产的行为。

第三百二十二条 （违反会计义务）

故意违反法规范规定的制作和保存债务人的会计凭证、会计帐

簿或财务会计报告的义务，导致难以查明其财产的，处三年以下徒

刑。

前款规定的行为，仅在债务人被宣告破产、因债务人财产不足

以清偿破产费用而终结破产程序或者因债务人无财产可供执行而终

结本次执行程序的情况下，方可判处刑罚或适用保安处分。

【说明】

本条规定违反会计义务的行为。

第四目 侵害知识产权

【说明】

本目规定侵害知识产权。
211
第三百二十三条 （侵害知识产权）

侵害他人的著作权、邻接权、专利权、商标权、地理标志专用

标志使用权、植物新品种权、集成电路布图设计权的，按照被害人

受到的损失，处三年以下徒刑。

为财产的利益实施前款规定的行为的，刑法加重二分之一。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 213 条、第 214 条、第 215 条、第

216 条、第 217 条、第 218 条。

本条规定侵害知识产权。

第三百二十四条 （破坏技术措施）

破坏权利人防止著作权或邻接权受侵害的技术措施的，视同对

著作权或邻接权的侵害。

【说明】

本条系解释性规定，破坏防止侵权的技术措施，也构成侵害知

识产权的犯罪。

第三百二十五条 （告诉才处理）

本目规定的行为，有下列情形之一的，告诉才处理：

（一）造成的损失不超过五百金额单位的；

（二）配偶、直系血亲、五亲等以内的其他血亲或者共同居住
212
的其他亲属的行为。

【说明】

本条规定了告诉才处理的两种情况，其目的与第二百八十三条

相同。

第五目 背任

【说明】

本目规定背任。

第三百二十六条 （背任）

根据法规范或法律行为承担保护他人财产利益的义务人，为给

该他人造成财产损害，故意违反其义务的，处三年以下徒刑。

根据法规范或法律行为有权以自己的行为使他人承担财产义务

的，为给该他人造成财产损害，故意违反其行使该权限的义务的，

处三年以下徒刑。

本条规定的行为，告诉才处理。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 185-1 条。

本条规定背任。

第六目 暴利行为

【说明】
213
 本目规定暴利行为。

第三百二十七条 （暴利行为）

利用他人生活困难、缺乏经验、缺乏适当的判断能力或者某种

具有依赖性的关系，与其进行价值明显不对等的交易，或者实施中

介行为促成此类交易的，处二年以下徒刑。

以实施前款规定的行为为习惯的，处五年以下徒刑。

【说明】

本条规定暴利行为。

第三章 公益犯罪

【说明】

本章规定公益犯罪，分为危害公共安全、危害公众健康或生存 、

危害公众信用、破坏公共秩序和破坏公共活动五类。

第一节 危害公共安全

【说明】

本节规定危害公共安全的犯罪。

第一目 对不特定财产或人身造成危险

【说明】

本目规定对不特定财产或人身造成危险的犯罪。本目所有犯罪
214
均为具体危险犯。

此类犯罪中，主观要件包括三类：故意实施行为，故意制造危

险；故意实施行为，过失制造危险；过失事实行为，过失制造危险。

第三百二十八条 （自然力造成危险）

故意实施下列行为之一，并故意对不特定的财产造成危险的，

处二年以上、八年以下徒刑：

（一）放火；

（二）引起爆炸；

（三）引发洪水；

（四）向公共场所释放危险化学品、放射性物质或病原体。

故意实施前款规定的行为，并故意对不特定人的身体、健康或

生命造成危险的，处三年以上、十年以下徒刑。

故意实施第一款规定的行为，并过失对不特定的财产或者不特

定人的身体、健康或生命造成危险的，处五年以下徒刑。

过失实施第一款规定的行为，对不特定的财产或者不特定人的

身体、健康或生命造成危险的，处三年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 114 条、第 115 条。

本条规定自然力造成危险的犯罪。

向公众传播传染病的行为，以本罪论处，不作为单独犯罪。

现行《中国刑法》第 114 条、第 115 条“以危险方法危害公共

215
安全罪”设有兜底的“其他危险方法”的手段，通说解释为“危险

性相当的其他方法”，但依然缺乏明确的界定，实务中则倾向于扩

大解释，凡是对不特定人有危险的行为都可能纳入本罪，这违背了

法治原则当中的“确定性原则”，违反了《中国宪法》第 5 条第 1

款。因此，本建议稿不再设兜底条款，只有法律明文规定的行为，

才可能以具体危险犯处罚。

第三百二十九条 （物品造成危险）

故意实施下列行为之一，并故意对不特定的财产造成危险的，

处一年以上、六年以下徒刑：

（一）以违反法规范的方式，制造、取得、使用、转让、运输 、

保管、处分、销毁或丢弃危险化学品、放射性物质或病原体；

（二）破坏或者以违反法规范的方式建造、改造、维护、维修

或拆除生产、使用、储存或运输电力、热力、其他能源、武器、危

险化学品、放射性物质或病原体的设施或设备；

（三）破坏或者以违反法规范的方式建造、改造、维护、维修

或拆除用于防止燃烧、爆炸、洪水、毒害、腐蚀、放射性或传染病

的设施或设备，或者根据法规范应当建造或启用上述设施或设备而

未建造或启用；

（四）破坏或者以违反法规范的方式建造、改造、维护、维修

或拆除建筑物或构筑物。

故意实施前款规定的行为，并故意对不特定人的身体、健康或
216
生命造成危险的，处二年以上、八年以下徒刑。

故意实施第一款规定的行为，并过失对不特定的财产或者不特

定人的身体、健康或生命造成危险，或者过失实施第一款规定的行

为，对不特定的财产或者不特定人的身体、健康或生命造成危险的，

处三年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 114 条、第 115 条、第 118 条、第

119 条、第 134-1 条。

本条规定危险品、人工设施或设备造成危险的犯罪。

第三百三十条 （产品造成危险）

故意向公众提供不符合法规范的产品，并故意对不特定人的身

体、健康或生命造成危险的，处五年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 140 条、第 141 条、第 143 条、第

144 条、第 145 条。

本条规定产品造成危险的犯罪。但是，《中国刑法》第 134-1

条规定的妨害安全生产罪与其他物品危害公共安全的犯罪相比，量

刑明显过轻，而本条对所有物品危害交通安全的行为，规定了相同

的量刑幅度。

第三百三十一条 （导致重伤或死亡）
217
 实施本目规定的行为，导致他人重伤的，刑罚加重不超过三分

之一；导致他人死亡的，刑罚加重不超过二分之一，但加重后刑罚

上限不超过五年徒刑的，提高至五年徒刑。

【说明】

本条规定结果加重犯。

第二目 危害交通安全

【说明】

本目规定对危害交通安全的犯罪。本目所有犯罪均为具体危险

犯。

劫持交通工具的行为，本建议稿不作特别规定，此类行为通常

构成绑架罪或破坏交通安全罪。

第三百三十二条 （破坏交通安全）

故意以下列方式之一危害交通安全，并故意对他人身体、生命

或财产造成危险的，处二年以上、八年以下徒刑：

（一）破坏交通设施、交通标志、交通信号或交通工具；

（二）设置虚假的交通标志或交通信号；

（三）公开发布与交通有关的虚假通知；

（四）干扰交通通信；

（五）在交通路线上设置障碍；

（六）对交通工具驾驶人员或交通指挥人员使用暴力、投掷物
218
品、发射强光、制造噪音、遮挡感官或使用其他有形力量，影响其

驾驶或指挥；

（七）在没有权限的情况下，擅自操作交通信号设备或其他用

于保障交通安全的设备。

故意实施前款规定的行为，过失对不特定的财产或者不特定人

的身体、健康或生命造成危险的，处三年以下徒刑。

过失实施第一款规定的行为，对不特定的财产或者不特定人的

身体、健康或生命造成危险的，处二年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 116 条、第 117 条、第 119 条、第

133-2 条。

本条规定破坏交通安全的犯罪。但是，《中国刑法》第 133-2

条规定的妨害安全驾驶罪与其他危害交通安全的犯罪相比，量刑明

显过轻，而本条对所有危害交通安全的行为，规定了相同的量刑幅

度。

第三百三十三条 （危险驾驶或指挥）

故意实施有下列行为之一的，处三年以下徒刑：

（一）明知自己不具有相关技能、醉酒、滥用麻醉品、严重疲

劳或因其他原因处于没有能力正常驾驶或指挥的状况下，仍然驾驶

交通工具或指挥交通；

（二）明知所驾驶的交通工具不具备安全行驶条件或者与所运
219
输的人员或物品的种类或数量不相符合，仍然驾驶或让他人驾驶该

交通工具；

（三）驾驶交通工具且行驶速度超过交通规则规定速度的百分

之一百五十；

（四）以快速行驶为主要目的驾驶交通工具，而不考虑交通规

则；

（五）以妨碍其他交通工具正常行驶为主要目的驾驶交通工具；

（六）在不允许所驾驶的交通工具通行的区域内或者违背该区

域规定的通行方向持续驾驶。

前款第三项中，根据交通设施和周围环境的实际情况，某项速

度限制规定明显不合理的，该速度限制规定不予考虑，但其他速度

限制规定不受影响。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 133-1 条。

本条规定危险驾驶或指挥。

第三百三十四条 （导致重伤或死亡）

实施本目规定的行为，导致他人重伤的，刑罚加重不超过三分

之一；导致他人死亡的，刑罚加重不超过二分之一，但刑罚上限不

超过五年徒刑的，提高至五年徒刑。

【说明】

本条规定危害交通犯罪的结果加重犯。
220
 第三目 参加或帮助犯罪团体

【说明】

本目规定参加或帮助犯罪团体的行为。

现行中国刑法中，组织犯罪团体的人是共犯的一类，按照主犯

处罚（现行《中国刑法》第 26 条第 1 款）；同时，组织某些类型的

犯罪团体可能构成单独的犯罪（现行《中国刑法》第 120 条、第

120-1 条、第 294 条）。本建议稿不采用组织犯的概念，而是作为一

种犯罪处罚。

第三百三十五条 （参加或帮助犯罪团体）

成立或参加以符合罪状且具有违法性的活动为主要目的的团体

的，按照下列规定处罚：

（一）对于团体的管理人员，处五年以下徒刑；

（二）对于团体的其他参加者，或者虽然未参加该团体但为其

提供帮助的人，处三年以下徒刑，但在任何情况下，所处刑罚不得

超过团体目的相应的既遂正犯的最高刑罚。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 26 条第 1 款。

本条规定成立、参加或帮助一般犯罪团体的处罚。

第三百三十六条 （参加或帮助重大犯罪团体）
221
 第三百三十五条规定中，该团体目的为实施重罪的，按照下列

规定处罚：

（一）对于团体的管理人员，刑罚下限为该犯罪的最低刑罚，

刑罚上限为团体目的相应的既遂正犯的最高刑罚的基础上加重三分

之一；但在成员没有因成立或参加该团体而实际实施符合罪状且具

有违法性的行为的情况下，最高为十五年徒刑；

（二）对于团体的其他参加者，或者虽然未参加该团体但为其

提供帮助的人，刑罚下限为该犯罪的最低刑罚，刑罚上限为团体目

的相应的既遂正犯的最高刑罚，但最高为十年徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 120 条、第 120-1 条、第 294 条。

本条规定成立、参加或帮助重大一般犯罪团体的处罚。

第四目 暴乱

【说明】

本条规定暴乱。

第三百三十七条 （暴乱）

二人以上暴乱的，对组织者或指挥者，处三年以下徒刑，对其

他参加者，处一年以下徒刑。

前款规定的行为同时构成其他犯罪的，按处罚较重的犯罪处罚。

【说明】
222
 现行规定：《中国刑法》第 290 条、第 291 条。

本条规定一般暴乱。

第三百三十八条 （加重的暴乱）

二人以上暴乱，并有下列情形之一的，对组织者或指挥者，处

二年以上、八年以下徒刑，对其他参加者，处二年以下徒刑：

（一）为暴乱携带武器或者在暴乱过程中将携带的武器显露出

来的；

（二）通过暴乱取得他人财产或造成他人财产损失不少于三万

金额单位的；

（三）导致他人重伤或死亡的。

前款规定的行为同时构成其他犯罪的，按处罚较重的犯罪处罚。

【说明】

本条规定加重的暴乱。

第五目 危险的公开宣传

【说明】

本目规定危险的公开宣传。

第三百三十九条 （公开宣传引起犯罪危险）

有下列行为之一，引起实施此类行为的危险的，处三年以下徒

刑，但在任何情况下，所处刑罚不得超过相应的既遂正犯的最高刑
223
罚：

（一）公开煽动或赞扬符合罪状且具有违法性的行为；

（二）为符合罪状且具有违法性的行为公开悬赏；

（三）公开提供实施符合罪状且具有违法性的行为，或者为行

为后逃避刑罚或保安处分的信息、知识、经验或技巧。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 295 条。

本条规定引发犯罪危险的宣传。

第三百四十条 （公开煽动仇恨）

公开煽动对具有特定出生地、种族、肤色、血统、母语、民族、

祖籍、宗教、世界观、政治观点、社会观点的群体的仇恨，引起群

体暴力冲突的危险的，处三年以下徒刑。

公开否定普遍公认的针对前款规定的群体的大规模暴力或虐待

的历史事件，引起群体暴力冲突的危险的，处三年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 249 条、第 250 条。

本条规定公开煽动仇恨的行为。

第六目 制造、传播或持有武器或相关物品

【说明】

本目规定制造、传播或持有武器或与武器有关的物品。
224
第三百四十一条 （非法制造、传播或持有武器或相关物品）

法规范规定应当取得许可，但未取得许可或者超出许可范围，

制造、转让、运输、保管、持有或丢弃下列物品之一的，处三年以

下徒刑：

（一）武器；

（二）主要用于从武器发射而伤害他人的物品；

（三）主要用于辅助武器使用的物品；

（四）主要用于组装武器的部件；

（五）主要用于制造武器的工具。

法规范规定应当取得许可，但未取得许可或者超出许可范围，

为自己或他人取得财产利益，制造、转让、运输或保管前款规定的

物品的，处一年以上、六年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 125 条。

本条规定非法制造、传播或持有武器及与武器有关的物品的行

为。

第二节 危害公众健康或生存

【说明】

本节规定危害公众健康或生存的犯罪，包括毒品犯罪、药品犯

罪和环境犯罪。
225
 第一目 毒品犯罪

【说明】

本目规定毒品犯罪。

吸毒行为本身，在本建议稿中不受处罚，这一方面由于吸毒成

瘾者缺乏拒绝毒品的期待可能性，另一方面许多吸毒者本身也是受

害者，将其入罪，反而不利于其戒除毒品和融入社会（参见巴西联

邦最高法院 RE 635659 号裁判）。

第三百四十二条 （生产或传播毒品）

未经许可或超过许可范围，生产、运输或转让《麻醉药品和精

神药品品种目录》范围内的药品或者《易制毒化学品管理条例》附

表列明的化学品的，处五年以下徒刑。

生产、运输或转让的麻醉药品或精神药品数量足以使一个普通

成年人成瘾，或者生产、运输或转让的易制毒化学品能够制成的麻

醉药品或精神药品数量足以使一个普通成年人成瘾的，处二年以上、

八年以下徒刑。

为自己或他人取得财产利益实施前款规定的行为，处三年以上 、

十年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 347 条。

本条规定生产和传播毒品的犯罪。
226
 由于毒品种类繁多，无法逐一确定加重情节的数量，因此第二

款将“足以使一个普通成年人成瘾”作为加重情节（例如实务中纯

海洛因约 10 克，即达到该标准）。

第三百四十三条 （加重的生产或传播毒品）

实施第三百四十二条规定的行为，并有下列情形之一的，处八

年以上、十六年以下徒刑：

（一）以实施该行为为习惯的；

（二）二人以上团伙实施该行为的；

（三）为实施该行为携带武器，或者在实施该行为过程中将武

器显露出来的；

（四）向未成年人提供此类药品的；

（五）生产、运输或转让的药品数量达到第三百四十二条第二

款规定的数量的十倍的。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 347 条。

本条规定生产和传播毒品的加重犯。

第三百四十四条 （公开煽动吸毒）

公开煽动他人非因医疗目的而以服用、注射或其他方式将《麻

醉药品和精神药品品种目录》范围内的药品摄入体内的，处五年以

下徒刑。
227
 【说明】

现行规定：《中国刑法》第 353 条。

本条规定公开煽动吸毒的行为。

第三百四十五条 （教唆他人吸毒）

教唆他人非因医疗目的而以服用、注射或其他方式将《麻醉药

品和精神药品品种目录》范围内的药品摄入体内的，处五年以下徒

刑。

对未成年人实施前款规定的行为的，处二年以上、八年以下徒

刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 353 条。

本条规定公开煽动吸毒的行为。

第二目 破坏环境

【说明】

本目规定破坏环境的行为。

第三百四十六条 （污染环境）

有下列行为之一的，处三年以下徒刑：

（一）超过法规范或行政行为允许的数量，向土地、水、空气

或外太空释放有害物质的；
228
 （二）超过法规范或行政行为允许的限度，向外界释放噪音、

电磁波或高能粒子流的。

【说明】

本条规定污染环境的行为。

第三百四十七条 （破坏受保护生物）

对属于《国家重点保护野生动物名录》和《国家重点保护野生

植物名录》所列物种的野生生物，实施下列行为之一的，处三年以

下徒刑：

（一）杀害，但对于濒临死亡无法救治的动物，为避免其痛苦

而将其杀死的除外；

（二）伤害或妨碍繁殖，但为救治动物、减轻动物的痛苦或者

促进种群生存而采取必要措施的除外；

（三）违反法规范猎捕或采集生物或其组成部分；

（四）将生物从原生活地点转移，但为防止其死亡或伤害或者

促进种群生存而采取必要措施的除外；

（五）违背生物本性，实施妨碍其继续生存的措施；

（六）取得违反法规范猎捕或采集的生物、生物遗体或生物的

组成部分。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 341 条、第 344 条。

本条规定损害受保护生物的行为。
229
第三百四十八条 （破坏自然保护区）

未经许可，在自然保护区内砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、

开垦、烧荒、开矿、采石或挖沙的，处三年以下徒刑。

【说明】

本条规定破坏自然保护区的行为。

第三百四十九条 （破坏动植物）

违反法规范，有下列行为之一的，处二年以下徒刑：

（一）以砍伐、烧毁或其他方式破坏植物的；

（二）以狩猎、捕捞、诱捕或其他方式获取野生动物的。

【说明】

本条规定破坏自然保护区的行为。

第三百五十条 （破坏水体）

违反法规范，有下列行为之一的，处二年以下徒刑：

（一）显著增添、减少或改变自然水域范围的；

（二）显著改变海滩、河滩、湖滩或其他水陆交界处的面貌的。

【说明】

本条规定破坏水体的行为。

第三目 非法医疗活动
230
 【说明】

本目规定非法医疗活动。

第三百五十一条 （非法向公众提供药品）

向公众提供药品，并有下列情形之一的，处三年以下徒刑：

（一）未取得药品经营许可的；

（二）提供未取得上市许可的药品的；

（三）提供以违反法规范的方式取得的药品的；

（四）提供不合格药品的；

（五）在没有医师处方的情况下提供处方药的。

【说明】

本条规定非法向公众提供药品的行为。

第三百五十二条 （非法行医）

未办理医师执业注册，向公众提供属于执业医师范围内的医疗

服务的，处三年以下徒刑。

【说明】

本条规定非法行医的行为。

第三百五十三条 （非法取得或转让人体器官）

为将其用于教学、科学实验或移植至其他人体内为目的，以违

反法规范的手段转让血液或其他人体器官的，处五年以下徒刑。
231
 为将其用于教学、科学实验或移植至其他人体内为目的，以违

反法规范的手段取得血液或其他人体器官的，处一年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 234-1 条。

本条规定非法取得或转让人体器官的行为。

第三节 危害公众信用

【说明】

本目规定危害公共信用的犯罪，具体包括伪造或制作虚假物品 、

混淆、损毁或藏匿文书三类。

第一目 伪造或制作虚假物品

【说明】

本目规定伪造或制作虚假物品的犯罪。

伪造或制作虚假物品的目的在于欺骗，包括他人或机器，这是

不言而喻的，但是否还需要具有影响法律上权利义务的目的，在比

较法上有不同做法。德国、爱沙尼亚将此类犯罪限于具有影响法律

上权利义务的目的，在这种情况下，将伪造文书日常生活中的法律

以外的用途，不构成犯罪，例如为炫耀而向亲友出示伪造的文书。

瑞士、葡萄牙则限定“损害他人或者是自己或第三人取得不当利

益”，但实务中同样将不影响法律关系的用途排除在外。现行中国

刑法，以及巴西、日本、荷兰对此类犯罪的目的均不作进一步的限
232
制，但实务中通常也不会处罚不影响法律关系的行为。

本建议稿认为，日常生活中不涉及法律权利义务的伪造行为，

情节很轻，无需入罪，因此，伪造犯罪的目的限于“对法规范上的

权利义务产生影响”。

第三百五十四条 （伪造文书）

为欺骗他人或者向设备输入虚假信息，从而对法规范上的权利

义务产生影响或者损害受法规范保护的利益，冒用他人名义或以不

存在的人的名义，制作或修改文书，或者使用上述文书的，处三年

以下徒刑。

经他人合法授权，以其名义对文书进行补充或修改的，超越授

权范围的补充或修改行为，视同冒用他人名义制作或修改文书。

【说明】

本条规定伪造文书。伪造文书是指以虚假的制作人的身份制作

文书。

第二款规定“空白伪造”。

第三百五十五条 （加重的伪造文书）

对下列文书实施第三百五十四条规定的行为，处二年以上、八

年以下徒刑：

（一）金融机构、产品质量检验机构或医疗机构在其业务范围

内制作的文书；
233
 （二）公证书；

（三）律师、注册税务师、注册会计师、资产评估师在其业务

范围内制作的文书；

（四）公共机关的文书。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 280 条。

本条规定加重的伪造文书，即伪造公文书和专业人士文书。

第三百五十六条 （伪造货币）

为作为真实的货币投入流通，伪造货币或买卖伪造的货币，或

者将伪造的货币作为真实的货币投入流通的，处二年以上、八年以

下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 170 条、第 172 条。

本条规定伪造货币。

第三百五十七条 （减轻的伪造货币）

第三百五十六条规定中，同时存在下列情形的，处三年以下徒

刑：

（一）投入流通的伪造的货币，系行为人通过其他有偿交易从

他人手中取得；

（二）行为人取得该伪造的货币时，不知道其为伪造的货币。
234
 【说明】

本条规定减轻的伪造货币。

第三百五十八条 （出具或使用职务或业务上的虚假文书）

下列组织或人员，制作其职务或业务上的文书时，为欺骗他人

或者向设备输入虚假信息，从而对法规范上的权利义务产生影响或

者损害受法规范保护的利益，故意记载虚假、不完整或误导性的信

息，或者故意遗漏法规范规定应当记载的信息的，处五年以下徒刑：

（一）公职人员；

（二）律师事务所或律师；

（三）税务师事务所或注册税务师；

（四）会计师事务所或注册会计师；

（五）资产评估事务所或资产评估师；

（六）公证处或公证员；

（七）金融机构或以其名义出具文书的人员；

（八）产品检验机构或以其名义出具文书的人员；

（九）卫生防疫机构或以其名义出具文书的人员；

（十）医疗机构或医疗专业人员。

不具有前款规定的身份的组织或人员，冒用该身份制作其职务

或业务上的文书的，根据第一款的规定处罚。

为欺骗他人或向设备输入虚假信息，使用第一款或第二款规定

的文书的，根据第一款的规定处罚。
235
 【说明】

现行规定：《中国刑法》第 229 条。

本条规定职务或业务出具虚假文书的行为。

普通人出具虚假文书，仅仅是一种说谎的行为，在本建议稿中

不构成犯罪。

第三百五十九条 （伪造生物识别信息）

为欺骗他人或者向设备输入虚假信息，从而对法规范上的权利

义务产生影响或者损害受法规范保护的利益，将人的指纹、虹膜或

其他生物识别信息复制到其他载体上，或者使用复制的他人的生物

识别信息的，处三年以下徒刑。

【说明】

本条规定伪造生物识别信息的行为。

复制自己的生物识别信息，用来欺骗他人，也构成本罪，例如

复制自己的指膜供他人欺骗考勤机器。但使用复制的生物识别信息，

限于使用他人的生物识别信息，使用自己的生物识别信息，例如自

己因为某种原因暂时无法打指纹，而以复制的指模代替，并不具有

危害性，因此不构成犯罪。

第三百六十条 （制造或转让伪造工具）

制造或转让主要用于伪造的文书的模板、印章、电子签名生成

器或其他工具或者主要用于伪造生物识别信息的工具，或者明知他
236
人用于第三百五十四条或第三百五十五条规定的行为而转让真实的

文书的，处三年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 280 条。

本条规定制造或转让伪造工具的行为。

第二目 混淆

【说明】

本目规定混淆行为。

第三百六十一条 （以混淆的方式使用文书）

为欺骗他人或者向设备输入虚假信息，从而对法规范上的权利

义务产生影响或者损害受法规范保护的利益，以混淆文书所载的人

或事物的同一性的方式使用文书的，处二年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 280-1 条。

本条规定滥用文书的行为。

第三百六十二条 （冒充公法人或公职人员）

为使不特定人相信其为特定类型的公共机关或特定类型的公职

人员，使用公共机关或公职人员专用的或者具有误导性的名称、标

志、服装，或者以公职人员的名义从事公务活动的，处一年以下徒
237
刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 279 条。

本条规定冒充公共机关或公职人员的行为。

第三目 损毁或藏匿文书

【说明】

本目规定损毁或藏匿文书的行为。

第三百六十三条 （损毁或藏匿文书）

为对法律上的权利义务产生影响或者损害受法律保护的利益，

对文书没有完全的处分权并且根据法规范或法律行为有义务保管、

出示或交还文书的人，损毁或藏匿文书的，处三年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 280 条。

本条规定损毁或藏匿文书的行为。

第四节 破坏公共秩序

【说明】

本节规定破坏公共秩序的行为。

第一目 破坏经济秩序
238
 【说明】

本目规定破坏经济秩序的行为。

现行中国刑法中，对于需要取得特别许可的行业，未取得许可

开业的，属于犯罪行为（现行《中国刑法》第 225 条）。但不同行

业对公共利益的影响各不相同，仅因违反特许的规定，而一刀切的

适用同样的处罚，并不合适。在本建议稿中，仅将非法提供金融服

务、非法行医规定为犯罪（第三百六十六条、第三百五十二条）。

第三百六十四条 （经营者虚假宣传）

经营者向公众作与经营有关的虚假或具有误导性的宣传的，处

二年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 222 条。

本条规定经营者虚假宣传的行为。

第三百六十五条 （从事禁止的对外贸易）

经营者从事《中华人民共和国对外贸易法》第十六条、第十七

条、第二十六条或第二十七条禁止的商品或服务贸易的，处五年以

下徒刑。

根据法规范，本条规定适用于中华人民共和国特别行政区的，

从事该特别行政区类似法规范禁止的商品或服务贸易的，适用前款

的规定。
239
 【说明】

现行规定：《中国刑法》第 151 条。

本条规定从事禁止的对外贸易的行为。与现行《中国刑法》第

151 条，本条将犯罪的范围扩大到从事禁止的服务贸易。

第三百六十六条 （未经许可向公众提供金融服务）

未取得许可或者超出许可范围，向公众提供银行、保险、证券

交易、期货交易、证券经济、期货经济或其他法规范规定应当取得

许可方可经营的金融服务的，处三年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 174 条、第 176 条。

本条规定未经许可提供金融服务的行为。

第三百六十七条 （非法限制竞争）

违反《中华人民共和国反垄断法》第十三条、第十四条、第十

六条、第十七条、第二十三条或第二十五条第一款，或者违反国务

院反垄断执法机构根据《中华人民共和国反垄断法》第二十八条或

第二十九条做出的决定的，处三年以下徒刑。

根据法规范，本条规定适用于中华人民共和国特别行政区的，

实施该特别行政区类似法规范禁止的限制竞争行为的，适用前款的

规定。

【说明】
240
 本条规定非法限制竞争的行为。

第二目 破环劳动关系

【说明】

本目规定破坏劳动关系的行为。

第三百六十八条 （非法安排劳动）

雇主安排雇员劳动或者未采取适当措施予以防范，导致下列情

形之一的，或者有下列性质一处六个月以下徒刑：

（一）劳动时间超过法规范限额的；

（二）劳动环境、防护措施或其他劳动条件违反保护雇员的法

规范的；

（三）违反保护特定雇员群体的法规范的。

前款规定中，导致雇员身体或精神受到伤害的，处一年以下徒

刑，导致雇员死亡的，处二年以下徒刑。

前二款规定中，下列人员视同雇员：

（一）虽未与雇主订立劳动合同，但根据劳动派遣关系或其他

法律关系，在雇主监督和指示下提供劳务的；

（二）事实上在雇主监督和指示下提供劳务的。

根据雇主的授权或者在事实上承担监督和指示雇员提供劳务职

责的人，有第一款规定的行为的，同样适用前三款的规定。

【说明】
241
 本条规定非法安排劳动的行为。

考虑到雇员对雇主的依赖关系，即使雇员同意，雇主仍然应当

受到处罚。

第三目 危害未成年人的性发育

【说明】

本条规定与性有关的行为。

与现行中国刑法相比，在本建议稿中，自愿进行的性交易、聚

众淫乱、传播淫秽物品出罪。

考虑到性交易仅仅是解决自身生理需求的普通交易，不应入罪 ，

因此，与现行中国刑法相比，除与未成年人之间的性交易仍构成犯

罪（第三百六十九条、第三百七十条）外，其他涉及自愿进行的性

交易的行为在本建议稿中出罪。

基于同样的理由，传播淫秽物品仅在限于涉及未成年人时构成

犯罪，其他传播淫秽物品的行为出罪。

同时，本建议稿中，将现行《中国刑法》第 301 条规定的聚众

淫乱行为出罪。该行为仅仅违反某些群体的道德标准，但并未直接

侵害他人利益。中国是一个实行信仰自由的国家（《中国宪法》第

36 条），因此仅仅违反道德的行为，不应作为犯罪处罚。

第三百六十九条 （与未成年人性交易）

与未成年人进行有偿的性交易的，处二年以下徒刑。
242
 前款规定的行为中的，性交易内容包括实施第二百六十七条第

一款规定的行为的，处三年以下徒刑。

【说明】

本条规定与未成年人的性交易。

第三百七十条 （促成未成年人性交易）

招募、组织、雇佣或介绍未成年人与他人进行有偿性交易的，

处一年以上、六年以下徒刑；性交易的内容涉及与未成年人实施第

二百六十七条的行为的，处二年以上、八年以下徒刑。

【说明】

本条规定促成未成年人的性交易。

第三百七十一条 （制作或传播涉及未成年人的淫秽物品）

有下列行为之一的，处三年以下徒刑：

（一）在未成年人面前进行包含性暴力、性虐待、人与动物性

交或者未成年人性行为的内容的表演；

（二）向未成年人传播包含性暴力、性虐待、人与动物性交或

者未成年人性行为的内容的物品；

（三）向不特定人传播前项规定的物品时，没有采取防止未成

年人观看的适当措施；

（四）使用未成年人参加性行为表演。

前款第一项、第二项和第三项规定中，只要作品内容足以使人
243
认为系未成年性行为，无论是否真实使用了未成年人参加表演，均

视为包含未成年人性行为的内容的物品。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 363 条、第 364 条、第 365 条。

本条规定制作或传播涉及未成年人的淫秽物品的行为。

第三百七十二条 （加重的制作或传播涉及未成年人的淫秽物品）

对不满十二周岁的儿童实施第三百七十一条第一项或第二项规

定的行为，或者使用不满十二周岁的儿童参加性行为表演的，处一

年以上、六年以下徒刑。

【说明】

本条规定制作或传播涉及未成年人的淫秽物品的加重情节。

第四目 非法移民

【说明】

本目规定非法移民的行为。许多国家并不将非法移民视为犯罪 ，

本建议稿自然也无需对非法移民外国的行为进行处罚。因此，本目

规定仅涉及非法入境中国的行为，而不涉及非法入境外国的行为。

第三百七十三条 （非法入境）

外国人或无国籍人未经中华人民共和国边境检查、未持有进入

中华人民共和国领土应有的许可或者违反中华人民共和国公共机关
244
禁止其进入中华人民共和国领土的决定，进入中华人民共和国领土

的，处一年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 322 条。

本条规定外国人非法入境的行为。

根据《世界人权宣言》第 13 条，中国公民享有自由出入本国的

权利，因此，中国公民即使违反出入境管理规定偷越国境，对公共

利益的损害也极其轻微，不能作为犯罪。

第三百七十四条 （组织或运输他人非法入境）

组织或运输外国人或无国籍人实施第三百七十三条规定的行为

的，处一年以下徒刑。

实施前款规定的行为，一次组织或运送五人以上，或者以实施

前款规定的行为为习惯的，处三年以下徒刑。

为自己或他人取得财产利益而实施前二款规定的行为的，刑罚

加重三分之一。

【说明】

本条规定组织、运输或帮助外国人非法入境的行为。

第三百七十五条 （非法停留）

外国人或无国籍人在中华人民共和国领土内停留期间届满或者

停留许可失效，能够离开但未离开中华人民共和国领土的，处一年
245
以下徒刑。

【说明】

本条规定外国人非法停留的行为。

第三百七十六条 （非法雇佣外国人或无国籍人）

雇佣没有合法工作许可的外国人或无国籍人在中华人民共和国

领土内工作，以劳务派遣的方式派遣没有合法工作许可的外国人或

无国籍人在中华人民共和国领土内为他人从事雇佣工作，或者接受

他人以劳务派遣的方式派遣的没有合法工作许可的外国人或无国籍

人在中华人民共和国领土内工作的，处三年以下徒刑。

【说明】

本条规定非法雇佣外国人的行为。

外国人滞留中国境内，不工作往往难以维持自己生活，故因缺

乏期待可能性，对“打黑工“的外国人不予处罚，仅处罚非法雇佣

外国人的雇主。

第三百七十七条 （外国人的例外规定）

外国人或无国籍人是中华人民共和国公民的配偶和直系血亲的，

不适用本目的规定。

【说明】

根据《中国宪法》第 49 条第 1 款规定，家庭权是受宪法保护的

人权。尽管外国人并不能直接根据《中国宪法》第 49 条第 1 款直接
246
享有在中国境内居留和工作的权利，但刑法上仍应考虑家庭权的保

护。因此，本条特别规定，对于中华人民共和国公民的配偶和直系

血亲违反移民法的行为，不作犯罪处理。

第三百七十八条 （中华人民共和国领土）

本目规定不适用于中华人民共和国特别行政区的，在本目规定

中，该特别行政区不视为中华人民共和国领土。

【说明】

本条系解释性规定。如果本目规定不适用于中华人民共和国特

别行政区，违反该特别行政区移民规定的行为，自然也不适用本目

规定。

第五目 破坏生活秩序

【说明】

本目规定破坏生活秩序的行为。

第三百七十九条 （滥用紧急情况的设备或通信）

明知不存在紧急情况，擅自使用专用于紧急情况下警报或救援

的设备或通信手段的，处六个月以下徒刑。

【说明】

本条规定滥用救援手段的行为。

247
第三百八十条 （破坏公用事业）

破坏为公众提供下列服务的设施，或者破坏为公众提供下列服

务的经营人的经营活动，从而妨碍其提供相应服务的，处五年以下

徒刑：

（一）邮政和电信；

（二）公共运输；

（三）电、水、热和燃气供应；

（四）污水、垃圾和其他废弃物处理。

【说明】

本条规定破坏公共事业的行为。

第三百八十一条 （破坏集会）

破坏集会的，处二年以下徒刑。

前款所称的集会，是指二人以上基于相互之间的联系，为共同

的目的聚集在同一场所的行为。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 298 条。

本条规定破坏集会的行为。

第三百八十二条 （破坏表达或宣扬信仰的仪式或场所）

破坏表达或宣扬宗教、世界观或道德观的仪式或场所的，处二

年以下徒刑。
248
 【说明】

现行规定：《中国刑法》第 298 条。

本条规定破坏信仰的行为。

第三百八十三条 （侵害死者）

有下列行为之一的，处二年以下徒刑：

（一）隐藏、破坏或抛弃遗体或骨灰；

（二）破坏墓地、灵堂或其他主要用于纪念死者的场所；

（三）破坏丧葬仪式。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 302 条。

本条规定侵害死者的行为。

第三百八十四条 （对公众举办赌博活动）

未取得公共机关的有效许可，对公众举办赌博活动的，处二年

以下徒刑。

活动参加人投入财产，并有机会取得不确定的财产回报，且该

回报全部或主要取决于随机性的，为赌博；但回报仅限于赔偿损失

的，不视为赌博。

以促使他人参加同类活动为回报条件的，视同赌博。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 303 条、第 224-1 条。

249
 本条规定对公众举办赌博的行为。赌博行为的期望值通常为负 ，

且具有成瘾性，因此举办赌博对公众具有危险性，故作为犯罪行为。

以损害赔偿为目的的保险，缺少博利的机制，对公众不具有危

险性，因此，第二款后段规定，以损害赔偿为目的的保险，即便是

违法出售，也不属于赌博；但人寿保险，仍存在博利机制，因此仍

属于赌博。未经许可向公众发行人寿保险的，构成本罪。

本建议稿不区分彩票和赌博，一律视为赌博。

第三款明确规定，传销同样属于赌博。

第五节 破坏公共活动

【说明】

本条规定破坏公共活动的行为，既包括对公权力的破坏，也包

括对其他涉及重大公共利益的活动的破坏。

传统刑法理论中，危害国家的犯罪是单独一类犯罪，包括危害

国家存在的犯罪（主要包括内乱和外患）和危害国家职能的犯罪。

对于前一类犯罪，在民主制度下（《中国宪法》第 3 条），权

力属于人民。因此，人民对国家存在及其变更表达意见、进行表决

的活动，乃是国家存在的基础，即使该行为影响国家存在，也不可

能作为犯罪予以处罚；而人民的暴力、威胁、制造公共危险等非和

平活动，在本建议稿中，已有其他的犯罪予以处罚。在本建议稿中，

以非和平活动，无论威胁国家、非法人组织或个人，均应一视同仁，

而无需特别规定危害国家存在的犯罪。因此，本建议稿不设内乱和
250
外患罪。

传统刑法理论上，危害国家职能的犯罪，分为从内部危害国家

职能（贿赂和渎职）以及从外部危害国家职能。但在当代社会中，

许多社会组织，特别是垄断性的组织，其行为同样涉及重大公共利

益。因此，传统的危害国家职能的犯罪的范围应当扩大。因此，本

建议稿不将此类犯罪置于公益犯罪之下，即第二节规定的“破坏公

共活动”。

此外，对于国际刑法上的犯罪，即灭绝种族罪、危害人类罪、

侵略罪、战争罪，在本建议稿中不作为单独罪名规定，但上述行为

通常构成本建议稿中的某种犯罪。

本节犯罪不仅保护中国的公共活动，破坏外国公共活动，如果

属于中国刑法的适用范围，同样构成本节犯罪。

第一目 破坏选举

【说明】

本目规定破坏选举的行为。

第三百八十五条 （伪造选举结果）

在直接或间接选举公职人员的过程中，有下列行为之一或者使

他人实施下列行为之一的，处三年以下徒刑：

（一）不具有投票资格的人投票；

（二）违反选举规则多次投票；
251
 （三）违反选举规则代替他人填写选票或投票；

（四）伪造、隐匿、损毁或篡改选票；

（五）不具有候选人资格的人参加选举；

（六）制造虚假的计票结果。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 256 条。

本目规定伪造选举结果的行为。

第三百八十六条 （侵害选举自由）

在直接或间接选举公职人员的过程中，使用暴力、威胁、欺诈

或者滥用职权、职业、团体内部关系或经济关系的手段，实施下列

行为之一的，处二年以上、八年以下徒刑：

（一）妨碍选举进行；

（二）使他人投票、不投票或按某种方式投票；

（三）妨碍他人提名候选人或者候选人参加选举；

（四）妨碍候选人的竞选活动。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 256 条。

本条规定侵害选举自由的行为。

第三百八十七条 （企图获悉投票内容）

在直接或间接选举公职人员的无记名投票过程中，违反投票规
252
则，使用暴力、威胁、欺诈、滥用职权、职业、团体内部关系或经

济关系的手段，或者使用秘密记录的手段，企图获悉投票人的投票

内容的，处二年以下徒刑。

【说明】

本条规定侵害选举秘密的行为。现行中国刑法并没有将这种行

为入罪。但企图获悉投票内容侵害选举秘密，也间接侵害了选举自

由，进而可能影响选举结果，因此同样应当作为犯罪处罚。

第三百八十八条 （贿选）

在直接或间接选举公职人员的过程中，为使有投票资格的人投

票、不投票或按某种方式投票，而承诺或给予特定人某种利益的，

处三年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 256 条。

本条规定贿选。

第三百八十九条 （妨碍选举监督）

在直接选举公职人员的过程中，使用暴力、威胁、欺诈或者滥

用职权、职业、团体内部关系或经济关系的手段，妨碍公众监督投

票或计票过程的，处三年以下徒刑。

在间接选举公职人员的过程中，以前款规定的行为，妨碍有投

票资格的人监督投票或计票过程的，处以同样的刑罚。
253
 【说明】

本条规定妨碍选举监督。

第二目 破坏羁押秩序

【说明】

本目规定破坏羁押秩序的行为。

第三百九十条 （教唆或帮助脱逃）

教唆或帮助因被合法剥夺人身自由的人，逃离羁押场所的，处

三年以下徒刑。

被合法剥夺人身自由的人逃离羁押场所的，不构成犯罪。被合

法剥夺人身自由的人也不能成为本条规定的行为的共犯。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 316 条。

本条规定教唆或帮助脱逃。

自由是人的本能，因此，被羁押人本人脱逃，不构成犯罪；同

时，被羁押人也不能成为本罪的共犯。

第三百九十一条 （看管人教唆或帮助脱逃）

根据法规范或法律行为，负有防止被合法剥夺人身自由的人逃

离羁押场所的义务的人，实施第三百九十条规定的行为的，处一年

以上、六年以下徒刑。
254
 【说明】

现行规定：《中国刑法》第 400 条。

本条规定看管人教唆或帮助脱逃的行为。

第三目 破坏司法

【说明】

本目规定破坏司法的行为。

第三百九十二条 （伪证）

证人、鉴定人或翻译人向法院故意做出虚假的证言、鉴定、翻

译的，处三年以下徒刑。

不作为不属于本条规定的行为。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 305 条。

本条规定伪证。

第二款明确，不作为不能构成本罪；也就是证人隐瞒事实的情

况下不构成伪证罪。

第三百九十三条 （加重的伪证）

证人、鉴定人或翻译人实施第三百九十二条规定的行为，并有

下列情形之一的，刑罚加重二分之一：

（一）为自己或他人取得财产利益而实施的；
255
 （二）由于接受他人给予或承诺的财产利益而实施的；

（三）导致他人被判处刑罚或保安处分，或者被判处更重的刑

罚或保安处分的；

（四）导致他人丧失职业或者亲属关系被破坏的。

【说明】

本条规定加重的伪证。

第三百九十四条 （特别加重的伪证）

证人、鉴定人或翻译人实施第三百九十二条规定的行为，导致

本不应被剥夺人身自由的人被剥夺人身自由的，处二年以上、八年

以下徒刑。

【说明】

本条规定特别加重的伪证。

第三百九十五条 （不构成伪证）

证人、鉴定人或翻译人实施第三百九十二条规定的行为，但在

法院生效裁判做出前自愿更正为真实的证言、鉴定或翻译的，不构

成犯罪。

证人、鉴定人或翻译人，为使自己、配偶、直系血亲或者五亲

等以内的其他血亲或姻亲减轻或免除刑罚或保安处分，而向法院故

意做出虚假的证言、鉴定或翻译的，不构成犯罪。

【说明】
256
 本条规定伪证的“客观处罚条件”。

第一款规定旨在督促证人及时更正证言，维护法院裁判的确定

性。

第二款规定，根据《中国宪法》第 49 条第 1 款的规定，考虑到

亲属之间缺乏相互揭发的期待可能性，旨在保护亲属关系的稳定。

第三百九十六条 （当事人虚假陈述）

当事人或其代理人故意向法院做出虚假陈述的，处二年以下徒

刑。

不作为不属于本条规定的行为。

犯罪嫌疑人不适用本条规定，也不能成为本条行为的共犯。

【说明】

本条规定当事人虚假陈述。

第三百九十七条 （诬告）

为使他人被进行或继续进行刑事侦察或刑事诉讼，被判处刑罚

或适用保安处分或者被判处更重的刑罚或适用更重的保安处分，而

向公共机关报案或向法院起诉的，处三年以下徒刑。

通过提供虚假证明材料或者毁灭、隐匿证明材料的方式实施前

款规定的行为的，刑罚加重二分之一。

实施第一款规定的行为，导致本不应被剥夺人身自由的人被剥

夺人身自由的，处二年以上、八年以下徒刑。
257
 【说明】

现行规定：《中国刑法》第 243 条。

本条规定诬告。

第三百九十八条 （虚假报案）

明知不存在应当判处刑罚或适用保安处分的行为，而向公共机

关报案的，处一年以下徒刑。

【说明】

本条规定虚构犯罪。

第三百九十九条 （包庇）

为使他人免于判处刑罚或免于适用保安处分，或者被判处减轻

的刑罚或适用减轻的保安处分，而藏匿或转移行为人，或者向公共

机关做出虚假陈述的，处三年以下徒刑。

实施可被判处刑罚或适用保安处分的行为人，不适用本条规定 ，

也不能成为本条行为的共犯。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 310 条。

本条规定包庇。

第四百条 （窝赃）

明知系第二百二十四条所称的物品或其他财产利益，而取得、
258
转移或隐瞒其来源或性质的，处五年以下徒刑。

实施取得该物品或其他财产利益的行为的人，不适用本条规定 ，

也不能成为本条行为的帮助犯，但可以成为本条行为的教唆犯。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 312 条。

本条规定窝赃。

第四百一条 （洗钱）

转移第二百二十四条所称的货币或隐瞒此类货币的来源或性质，

且取得该货币的行为为重罪，并有下列情形之一的，处三年以上、

十年以下徒刑：

（一）以洗钱为习惯的；

（二）由二人以上组成的、以洗钱为主要目的团体的成员实施

的；

（三）该货币系由二人以上组成的、以犯罪为主要目的的团体

的成员实施其目的范围内的符合罪状并具有违法性的行为而取得的。

实施取得该货币的行为的人，不适用本条规定，也不能成为本

条行为的，但可以成为本条行为的教唆犯。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 191 条。

本条规定洗钱。洗钱事实上是窝赃的特别规定。

259
第四百二条 （违反刑事禁令）

违反法院根据第二百十五条或第二百十九条规定的行为义务的，

处一年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 313 条。

本条规定违反刑事判决禁令的行为。

第四目 破坏金融市场

【说明】

本目规定破坏金融市场的行为。

与现行中国刑法相比，未经批准发行证券（现行《中国刑法》

第 179 条），仅仅缺乏行政手续，并不意味着一定损害他人利益，

因此，在本建议稿除罪化。而现行《中国刑法》第 180 条的行为，

事实上也是一种操纵市场的行为（《中国证券法》第 55 条第 1 款第

5 项）。因此，在本建议稿中，破坏金融市场的犯罪仅保留内幕交

易和操纵市场两种行为。

第四百三条 （内幕交易）

实施《中华人民共和国证券法》第五十三条禁止的行为，或者

在外国证券交易所实施同样的行为的，处三年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 180 条。
260
 本条规定内幕交易。

第四百四条 （操纵市场）

实施《中华人民共和国证券法》第五十五条禁止的行为，或者

在外国证券交易所实施同样的行为的，处三年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 182 条。

本条规定操纵市场。

第五目 作弊

【说明】

本目规定公开交易和职业体育比赛中的作弊行为。

第四百五条 （公开交易中作弊）

在不特定人以竞争性方式参与的拍卖、招标或其他交易活动中 ，

为影响交易结果，有下列行为之一的，处二年以下徒刑：

（一）违反交易规则，向他人泄露与交易有关的信息；

（二）可能参与交易的人之间，违反交易规则对相关行为内容

做出约定；

（三）通过给予或承诺给予利益，影响可能参与交易的人相关

行为的内容。

【说明】
261
 现行规定：《中国刑法》第 223 条。

本条规定公开交易中的作弊行为。

第四百六条 （职业体育比赛作弊）

在职业体育比赛中，为影响比赛结果，有下列行为之一的，处

二年以下徒刑：

（一）运动员、教练员、运动队伍或俱乐部或者其他对运动员

的比赛行为有直接影响的人或组织，为参加同一赛事的其他竞争者

的利益，在比赛中放弃竞争；

（二）通过给予利益或承诺给予利益，使前款规定的人或组织 ，

在比赛中放弃竞争。

【说明】

本条规定职业体育比赛中的作弊行为。

第四百七条 （为取得财产利益而实施）

为自己或他人取得财产利益实施第四百五条或第四百六条规定

的行为的，刑罚加重二分之一。

【说明】

本条规定，为财产利益而作弊的，加重处罚。

第六目 渎职

【说明】
262
 本目规定渎职犯罪。

第四百八条 （渎职）

下列人员，故意不适当履行职责或怠于履行职责，损害他人利

益或公共利益，或者使自己或第三人取得利益的，处三年以下徒刑：

（一）公职人员；

（二）仲裁员；

（三）组织不特定人以竞争性方式参与的拍卖、招标或其他交

易活动的工作人员；

（四）职业体育比赛的工作人员；

（五）对公众举办并且作为基础教育、职业教育或高等教育机

构的入学或者职业资格前提条件之一的考试的工作人员；

（六）对公众发行彩票的工作人员；

（七）证券交易所的工作人员。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 397 条。

在本建议稿中，渎职罪的主体不限于公职人员，也包括其他从

事与公共利益有重大关系的人员。以上人员的共同点是：其职责与

公众利益有重大关系，须公平履行职责而非保护特定人的利益。

渎职罪的成立以损害他人利益或者取得不当利益为标准。仅仅

不适当履行职务，例如故意偷懒，工作由其他人代为完成，但没有

产生利益影响的，不构成渎职罪。
263
第四百九条 （加重的渎职）

实施第四百八条规定的行为，导致他人人身自由被剥夺，或者

导致他人重伤或死亡的，处一年以上、六年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 397 条。

本条规定加重的渎职。

第四百十条 （特别加重的渎职）

公职人员实施第四百八条规定的行为，有下列情形之一的，处

三年以上、十年以下徒刑：

（一）对他人的身体使用暴力的；

（二）对明知无罪的人，实施刑事诉讼中剥夺或限制人身自由

的措施的；

（三）对明知无罪的人提起公诉的。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 399 条。

本条规定特别加重的渎职。

第七目 贿赂

【说明】

本目规定贿赂。
264
第四百十一条 （受贿）

第四百八条规定的人，收取或让第三人收取他人赠与或承诺赠

与的物品或其他财产利益，明显不符合习惯或明显超过习惯上通常

的数额的，处三年以下徒刑。

【说明】

本条规定一般贿赂，即收受不符合习惯的礼金的行为。

第四百十二条 （为他人谋利益而受贿）

第四百八条规定的人，或者预期将担任第四百八条规定的职务

的人，收取或让第三人收取他人赠与或承诺赠与的物品或其他财产

利益，并且明知其有使之不适当履行职责或怠于履行职责的目的的，

处五年以下徒刑。

前款规定的人，以实施某种职务行为或者利用职务便利实施的

行为为条件，要求他人向自己或第三人赠与或承诺赠与物品或其他

财产利益的，刑罚在前款规定的基础上加重三分之一。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 389 条。

本条规定明知相对人有谋利益目的而受贿的行为。

第四百十三条 （司法人员受贿）

法院的法官、助理审判员、书记员、司法警察或者检察院的检
265
察官、检察官助理、书记员、司法警察实施第四百十一条规定的行

为的，处五年以下徒刑。

法院的法官、助理审判员、书记员、司法警察或者检察院的检

察官、检察官助理、书记员、司法警察，或者预期将担任上述职务

的人，实施第四百十二条规定的行为的，处二年以上、八年以下徒

刑。

前款规定的人，以实施某种职务行为或者利用职务便利实施的

行为为条件，要求他人向自己或第三人赠与或承诺赠与物品或其他

财产利益的，刑罚在前款规定的基础上加重三分之一。

【说明】

本条规定司法人员受贿的行为。

第四百十四条 （行贿）

对使第四百八条规定的人或者按其要求对第三人赠与或承诺赠

与物品或其他财产利益，明显不符合习惯或明显超过习惯上通常的

数额的，处三年以下徒刑。

【说明】

本条规定一般行贿，即赠送不符合习惯的礼金。

第四百十五条 （为谋利益而行贿）

为使第四百八条规定的人，或者预期将担任第四百八条规定的

职务的人，实施不适当履行职责或怠于履行职责的行为，对其或其
266
指定的第三人赠与或承诺赠与物品或其他财产利益的，处五年以下

徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 390 条。

本条规定为谋利益而行贿的行为。

第四百十六条 （商业受贿）

合伙企业执行事务合伙人、公司或其他法人的高级管理人员、

信托受托人、社会团体管理人员、政党管理人员、基金会管理人员

或者预期将担任上述职务的人，收取或让第三人收取他人赠与或承

诺赠与的物品或其他财产利益，且明知其有使之违反职责给所管理

的组织或财产造成损害，或者违反公平给予特定人某种利益的目的

的，处三年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 163 条。

本条规定商业受贿。

第四百十七条 （商业行贿）

为使合伙企业执行事务合伙人、公司或其他法人的高级管理人

员、信托受托人、社会团体管理人员、政党管理人员、基金会管理

人员或者预期将担任上述职务的人违反职责给所管理的组织或财产

造成损害，或者违反公平给予特定人某种利益，对其或其指定的第
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三人赠与或承诺赠与物品或其他财产利益的，处三年以下徒刑。

【说明】

现行规定：《中国刑法》第 164 条。

本条规定商业行贿。

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