Kemal Gözler

ANAYASA HUKUKUNUN
GENEL ESASLARI
Ders Kitabı

Güncelleştirilmiş ve Düzeltilmiş

EKİN BASIM YAYIN DAĞITIM

Eylül 2019 Eylül 2019

Eylül 2019 Eylül 2019

 ÖNSÖZ

Anayasa Hukukunun Genel Esaslan: Ders Kitabı isimli bu kitap, üniversite bi-
rinci sınıf öğrencilerine yönelik olarak hazırlanmış bir" ders kitabı" dır. Elinizde
tuttuğunuz 512 sayfalık bu kitap, aynı Yayınevinden çıkmış olan Anayasa Hu-
kukunun Genel Teorisi başlıklı 2 cilt ve toplam 2104 sayfalık "inceleme kita-
bı"mızın özetlenmiş halidir. Dolayısıyla bu kitabın incelediği konularda daha
fazla bilgi için söz konusu inceleme kitabına bakılabilir.
Ayrıca belirtelim ki, aynı Yayınevinden çıkmış bulunan 13,5 cmx19,5 cm
boyutlarında 368 sayfalık Anayasa Hukukunun Genel Esaslarına Giriş başlıklı ki-
tabımız, elinizde tuttuğunuz bu ders kitabının kısaltılmış halidir.
Böylece anayasa hukukunun genel esasları alanında üç ayrı kitabımız bu-
lunmaktadır: Birincisi, bu alanın uzmanlarına, yüksek lisans ve doktora öğren­
cilerine yönelik Anayasa Hukukunun Genel Teorisi başlıklı 2104 sayfalık "ince-
leme kitabı"mız; ikincisi, lisans öğrencilerine yönelik Anayasa Hukukunun Ge-
nel Esasları başlıklı 512 sayfalık "ders kitabı"mız; üçüncüsü de daha kısa bir
ders kitabı arzu eden öğrenciler ve keza genel okuyucuya yönelik olarak hazır­
lanmış Anayasa Hukukunun Genel Esaslarına Giriş başlıklı 368 sayfalık "giriş ki-
tabı"mız.

Elinizde tuttuğunuz bu kitapta konuların üniversite birinci sınıf öğrencile­

rinin anlayabileceği bir açıklıkta anlatılabilmesi için özel çaba sarf edilmiştir.
Bu kitapta bazı yeni yöntemler kullanılmıştır. Her bölümde o konuyla ilgi-
li ayrıntı sayılabilecek bazı bilgiler, metin içinde verilmek yerine, metinden ayrı
kutular içinde verilmiştir. Kitapta toplam 139 adet kutu vardır. Keza metin
içinde verilen bilgiler, bazı yerlerde ayrıca tablolar halinde özetlenmiştir. Top-
lam 10 adet tablo vardır. Aynı şekilde, metin içinde yapılan bazı sınıflandırma­
lar, şema olarak da gösterilmiştir. Toplam 21 adet şema vardır. Kitabımızda
Türk üniversite ders kitaplarında pek rastlanmayan bir yenilik daha vardır:
Birçok bölüme o bölümle ilgili resimler konulmuştur.
Kitabın birinci baskısı, 2011 yılı Türkiye Bilimler Akademisi Üniversite
Ders Kitapları Telif Eser Ödülüne layık görülmüştür.
Kitabın sekizinci baskısı Yahya Berkol Gülgeç tarafından güncelleştirilıniş
ve düzeltilmiştir. Kendisine teşekkür ederim.
Kitabın sekizinci baskısında "Bölüm 3: Anayasa Kavramı" ve "Bölüm 12:
Demokrasi Kavramı" bölümlerinde bazı yeni başlıklar ekledim.
Kitabın dokuzuncu baskısında "Bölüm 17: Temel Hak ve Hürriyetler" bö-
lümünde bazı kavramları tekrar yazdım.
Kemal Gözler
 İÇİNDEKİLER

Bölüm 1
ANA YASA HUKUKUNUN BİLGİ KAYNAKLARI
I. Anayasalar ....................................................................................................................... 1
A. Türk Anayasaları ....................................................................................................... ı
B. Yabancı Anayasalar ................................................................................................... 2
II. Anayasa Mahkemeleri Kararları ...................................................................................... 3
III. Bilimsel Eserler ............................................................................................................. 6
A. Genel Eserler ............................................................................................................. 6
1. Türkiye'de .....6; 2. Fransa'da .... 7; 3. A.B.D.'de ..... 9; 4. İngiltere'de, .......... 10
5. Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku .... 10; 6. Karşılaştırmalı Politika ve Devlet Sistemleri ..... 11
B. Monografiler............................................................................................................ 11
C. Makaleler: Dergiler (Süreli Yayınlar) ........................................................................ 12
1. Türkçe ............... 12; 2. Fransızca ......... 13; 3. İngilizce ................................... 14
III. İnternet Kaynakları ...................................................................................................... 14
1. Türkçe ..... 14; 2. Yabancı Dilde ................................................................................. 15
IV. Kaynak Arama ve Temin Etme .................................................................................... 15

Bölüm 2
ANAYASA HUKUKU
(Tanımı, Konusu, Kısımları, Yaklaşım Biçimleri,
Diğer Dallar ile İlişkisi, Tarihsel Gelişimi, vs.)
I. Terminoloji .................................................................................................................... 20
A. "Anayasa" Terimi .................................................................................................... 20
B. "Anayasa Hukuku" Terimi ....................................................................................... 21
II. Anayasa Hukukunun Tanımı, Konusu ve Kısımlan ....................................................... 22
A. Tanımı ..................................................................................................................... 22
B. Konusu .................................................................................................................... 22
C. Anayasa Hukukunun Kısımlan ................................................................................. 22
1. Anayasa Hukukunun Genel Teorisi ................................................................................................ 22
2. Türk Anayasa Hukuku ..................................................................................................................... 23
III. Anayasa Hukukunda Yaklaşım Biçimleri ...................................................................... 25
A. Tarim Yaklaşım ....................................................................................................... 25
B. Felsefi Yaklaşım ...................................................................................................... 25
C. Sosyolojik Yaklaşım ................................................................................................ 25
D. Hukuki Yaklaşım ..................................................................................................... 26
Sonuç: Münhasıran Hukuki Yaklaşım yahut Anayasa Hukukunun "Saf' Teorisi.. ...... 27
IV. Anayasa Hukuku ile Siyasal Bilim, Siyasal Felselfe ve Siyasal Tarih Arasındaki İlişki .. 28
A. Anayasa Hukuku - Siyasal Bilim .......................................................................................... 28
B. Anayasa Hukuku - Siyasal Felsefe ........................................................................................ 30
B. Anayasa Hukuku - Siyasal Tarih ........................................................................................... 30
V. Anayasa Hukuku ile Hukukun Diğer Dallan Arasındaki İlişkiler .................................... 31
Hukukun Diğer Dallarının Anayasallaşması .................................................................. 33
Vı. Anayasa Hukukunun Tarihsel Gelişimi ......................................................................... 34
A. Fransa'da ................................................................................................................. 34
1. Birinci Dönem: Anayasa Hukukunun Klasik Teorisi .................................................................... 35
2. İkinci Dönem: Anayasa Hukukunda Siyasal Bilim Yaklaşımı ..................................................... 37
3. Üçüncü Dönem: Yeni Anayasa Hukuku ......................................................................................... 38
B. Türkiye'de ............................................................................................................... 41
VII. Niçin Anayasa Hukukunu Öğrenmek Gerekli? ........................................................... .44
VI ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Bölüm 3
ANAYASA KAVRAMI
I. Anayasa Kavrarrıının Tanımı .......................................................................................... 47
A. Anayasa, Hukuk Kurallarından Oluşur...................................................................... 47
B. Anayasa, Anayasal Nitelikteki Hukuk Kurallarından Oluşur ..................................... .49
1. Maddi Kriter: Maddi Anlamda Anayasa Tanımı ................................................... .49
2. Şekli Kriter: Şekli Anlamda Anayasa Tanımı ........................................................ 49
3. Hangisi Doğru? ................................................................................................... 50
II. Anayasa Türleri ............................................................................................................ 52
A. Yazılı Anayasa-Yazısız Anayasa Ayrımı .................................................................. 52
1. Yazılı Anayasa .................................................................................................................................. 52
2. Yazısız Anayasa (Teamüli Anayasa) .............................................................................................. 52
B. Yumuşak Anayasa Katı Anayasa Ayrımı ................................................................ 58
1. Yumuşak Anayasa ............................................................................................................................ 59
2. Katı Anayasa ..................................................................................................................................... 59
III. Ana yasaların İçerikleri ................................................................................................. 63
A. Başlangıç ................................................................................................................. 64
B. Temel İlkeler (Genel hükümler) ................................................................................ 65
C. Temel Hak ve Hürriyetler ......................................................................................... 67
E. Devletin Temel Organlan ......................................................................................... 68
F. Diğer Hükümler ....................................................................................................... 68
G. Anayasanın Değiştirilmesi ........................................................................................ 69
IV. Anayasacılık Hareketleri .............................................................................................. 68
V. Bazı Ek Kavram ve Sorunlar ......................................................................................... 73
A. Anayasaüstülük Sorunu ............................................................................................ 74
B. Anayasa Normları Arasında Hiyerarşi Sorunu ........................................................... 75
C. Uluslararası Hukuk Normlarının Anayasaüstülüğü sorunu ......................................... 76
D. Anayasanın Ruhu Sorunu ......................................................................................... 79
E. Anayasal Teamüllerin Geçerliliği Sorunu .................................................................. 79
1. Anayasal Teamüllerin Tanımı.......... .......................................................................... 80
2. Anayasal Teamüllerin Hukuki Değeri Sorunu ............................................................................... 81
a) Yazısız Anayasa Sisteminde 81; b) Yazılı Anayasa Sisteminde .............................. 81

Bölüm 4
YORUM
I. Yorumun Tanımı ............................................................................................................ 84
II. Yorum Yöntemleri ........................................................................................................ 87
A. Lafzi Yorum (Deyimsel Yorum, Gramatikal Yorum) Yöntemi ................................. 87
B. Tarihi Yorum Yöntemi ............................................................................................. 87
C. Sistematik Yorum Yöntemi ...................................................................................... 88
D. Teleolojik (Gai, Amaçsal, Fonksiyonel) Yorum Yöntemi .......................................... 89
III. Yorumda Kullanılan Çeşitli Mantık Kuralları ................................................................ 90
A. Kıyas (Argumentum a simili) .................................................................................... 90
B. Aksiyle Kanıt (Mefhum-u Muhalefet, Argumentum a contrario) ................................ 91
C. Evleviyet (Öncelik, Argumentum afortiori) .............................................................. 92
IV. Çeşitli Yorum İlkeleri .................................................................................................. 93
1. Interpretatio cessat in claris (Açıklık Durumunda Yorum Yapılmaz) ......................... 93
2. A verbis legis non est recedendum (Kanunun Sözünden Uzaklaşılmamalıdır) ............. 93
3. İstisna, Kaideyi Koyan Makam Tarafından Konulabilir .............................................. 94
4. Yorum Yoluyla İstisna Üretilemez ............................................................................ 94
5. Exceptiones sunt strictissimae interpretationis (İstisnalar Dar Yorumlanır) ................ 95
6. Anayasal Organların Yetkisiz Olması Asıl, Yetkili Olmaları ise İstisnadır .................. 95
 İÇİNDEKİLER VII

7. Potestas stricte interpretatur (Yetkiler Dar Yorumlanır) ............................................ 97

8. Yetki Dar, Hürriyet Geniş Yorumlanır ....................................................................... 97
9. Hürriyet Asıl, Sınırlama İstisnadır; Hürriyet Geniş, Sınırlama Dar Yorumlanır ........... 98
1O. Sayılmış Yetkiler Dar, Bakiye Yetkiler Geniş Yoruma Tabi Tutulur ......................... 98
11. Abrogata lege abrogante nan reviviscit lex abrogata (İlga Eden Kanunu İlga
Etmek, İlga Edilmiş Kanuna Hayat Vermez) ............................................................. 99

Bölüm 5
KURUCU İKTİDAR:
ANAYASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ
I. Genel Olarak ................................................................................................................ 102
il. Asli Kurucu İktidar: Anayasaların Yapılması ............................................................... 104
A. Asli Kurucu İktidarın Ortaya Çıkış Halleri .............................................................. 104
B. Aslı Kurucu İktidarın Sahibi ................................................................................... 105
C. Asli Kurucu İktidarın Özellikleri ............................................................................ 106
D. Aslı Kurucu İktidarın Biçimleri: Anayasa Yapma Usulleri ...................................... 106
1. Monarşik Usfiller. ........ 107; a) Ferman ........ 107; b) Misak ............................. 108
2. Demokratik Usfiller. ... 109; a) Kurucu Meclis .. 110; b) Kurucu Referandum ........... 112
IIl. Tali Kurucu İktidar: Anayasaların Değiştirilmesi ........................................................ 114
A. Ana yasa Değişikliği Kavramı ................................................................................. 115
1. Anayasa Değişikliği Nedir? ........................................................................................................... 115
2. Anayasanın Bütünüyle Değiştirilmesi Anayasa Değişikliği midir? (Tali Kurucu İktidar
Anayasayı Bütünüyle Değiştirebilir mi?) .................................................................................... 115
3. Anayasa Değişikliğinin Metin İtibarıyla Biçimleri.. .................................................................... 116
B. Anayasaların Değiştirilmesi İlıtiyacı (Tali Kurucu İktidarın Gerekliliği) ................... 117
C. Tali Kurucu İktidarın Sahibi ................................................................................... 117
D. Tali Kurucu İktidarın Özellikleri ............................................................................ 117
E. Tali Kurucu İktidarın Sınırları ................................................................................. 1 18
1. Maddı (İçeriksel) Sınırlar ................................................................................... 118
a) Çeşitleri (Maddi Sınırlara Örnekler) .............................................................. 118
b) Maddi Sınırlara İlişkin Çeşitli Sorunlar ......................................................... 119
aa) Maddi Sınırların Bağlayıcılığı ve Müeyyidesi Meselesi ............................................... 119
bb) Değiştirme Yasakları Aşılabilir mi? ............................................................................... 120
cc) Anayasa Değişikliği Usulünü Düzenleyen Anayasa Maddesi, Anayasa Değişikliği
Usulüyle Değiştirilebilir mi? ........................................................................................... 121
dd) Anayasada Öngörülenlerin Dışında Maddı Sınır Yoktur. ............................................. 121
2. Zamansal Sınırlar............................................................................................... 121
3. Biçimsel Sınırlar ................................................................................................ 122
F. Tali Kurucu İktidarın Biçimleri: Anayasayı Değiştirme Usulleri ............................... 122
1. Teklif Saflıası ...... 123; 2. Karar Saflıası ........ 124; 3. Onay Saflıası. .............. 127
Ana yasa Değişikliklerinin Yargısal Denetimi Sorunu ............................................. 130
Tali Kurucu İktidar Konusunda Sonuç ve Tanım .................................................... 130
N. Fonksiyonları Bakımından Asli Kurucu İktidar ile Tali Kurucu İktidar Arasında Özdeşlik ... 130

Bölüm 6
DEVLET KAVRAMI
I. "Devlet" Terimi ........................................................................................................... 133
il. Devlet Kavramının Tanımı .......................................................................................... 133
IIl. Devletlerin Kurulması ................................................................................................ 136
N. Devletlerin Sona Ermesi ............................................................................................ 137
V. Devletin Hukııkı Kişiliği İlkesi .................................................................................... 137
A. Devlete Tüzel Kişilik Tanınmasının Tarihsel Sebebi ............................................... 138
B. Devlete Hukukı Kişilik Tanınmasından Kaynaklanan Sonuçlar................................ 138
VIII ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

1. Siyasi Sonuç: İktidarın Kişiselleşmesinin Önlenmesi... ............................................................... 139

2. Hukuki Sonuçlar ............................................................................................................................. 139
VI. Devletin Devamlılığı İlkesi ........................................................................................ 140
1. Uluslararası Andlaşmalann Devamlılığı İlkesi... ................................................................................ 140
2. Hukukun Devamlılığı İlkesi ................................................................................................................. 141
3. Boçlann Devamlılığı İlkesi .................................................................................................................. 141
4. Kamu Alacaklarının Devamlılığı İlkesi .............................................................................................. 141
VII. Devletin Faaliyet Alanı. ............................................................................................ 142
A. Liberal Görüş ......................................................................................................... 142
B. Müdahaleci Görüşler .............................................................................................. 142
VIII. Devletin Kökeni Hakkında Teoriler ......................................................................... 143
A. Aile Teorisi ........................................................................................................... 143
B. Biyolojik Teori ...................................................................................................... 145
C. Kuvvet ve Mücadele Teorisi ................................................................................... 146
D. Ekonomik Teori: Marksist Devlet Teorisi ............................................................... 148
E. Devletin Kaynağını İnsan Aklına ve İradesine Dayandıran Teori: Sosyal Sözleşme Teorisi 151
1. Thomas Hobbes ..... 151; 2. John Locke .... .152; 3. Jean-Jacques Rousseau ............. 153
4. Sosyal Sözleşme Teorilerinin Eleştirisi ........................................................................................ 154

Bölüm 7
DEVLETİN UNSURLARI: MİLLET, ÜLKE, EGEMENLİK
I. Devletin Beşeri Unsuru: Millet ..................................................................................... 155
A. Objektif Millet Anlayışı ......................................................................................... 156
B. Sübjektif Millet Anlayışı ........................................................................................ 157
II. Devletin Toprak Unsuru: Ülke ..................................................................................... 159
III. Devletin İktidar Unsuru: Egemenlik ........................................................................... 162
A. Egemenliğin Değişik Anlamları .............................................................................. 163
1. Dış Egemenlik: Devletlerin Bağımsızlığı İlkesi.. ................................................. 163
2. İç Egemenlik ..................................................................................................... 164
B. Egemenliğin Sahibi Konusunda Teoriler ................................................................. 165
1. Teokratik Egemenlik Teorileri ........................................................................... 165
a) Doğaüstü İlahı Hukuk Doktrini ..................................................................... 166
b) Providansiyel İlahı Hukuk Doktrini ............................................................... 166
2. Demokratik Egemenlik Teorileri ........................................................................ 166
a) Milli Egemenlik Teorisi ................................................................................ 167
b) Halk Egemenliği Teorisi ............................................................................... 169
Demokratik Egemenlik Teorilerinin Eleştirisi ......................................................... 171

Bölüm 8
DEVLET ŞEKİLLERİ I:
MONARŞİ VE CUMHURİYET
I. Monarşi....................................................................................................................... 173
A. Saltanat Hakların Sınırlanmasına Göre Monarşi Çeşitleri ........................................ 173
1. MutlakMonarşi ................................................................................................. 174
2. Meşruu Monarşi ................................................................................................ 174
B. Hükümdarın Tahta Geçiş Biçimine Göre Monarşi Çeşitleri ...................................... 175
1. İrsi Monarşiler ................................................................................................... 175
2. Seçimli Monarşiler ............................................................................................ 179
II. Cumhuriyet ................................................................................................................. 180
A. Dar Anlamda Tanım: Cumhuriyet Monarşinin Tersidir. .......................................... 180
B. Geniş Anlamda Tanım: "Cumhuriyet= Demokrasi" ................................................ 181
C. Hangi Anlayış Doğru: Ampirik Veriler ................................................................... 181
 İÇİNDEKİLER IX

Bölüm 9
DEVLET ŞEKİLLERİ il:
ÜNİTER DEVLET-BİLEŞİK DEVLET
I. Üniter Devlet ............................................................................................................... 184
A. Tanım .................................................................................................................... 184
1. Devletin Unsurlarında Teklik ............................................................................. 185
2. Devletin Organlarında ve Yetkilerinde Teklik ..................................................... 186
B. Üniter Devletin İdari Teşkilatı ................................................................................ 186
1. Üniter Devletin Merkezi İdaresi: Başkent Teşkilatı ve Taşra Teşkilatı ................. 187
2. Üniter Devlette Yerel Yönetimler ....................................................................... 188
II. Bileşik Devlet ............................................................................................................. 789
A. Devlet Birlikleri ..................................................................................................... 190
1. Şahsı Birlik ....................................................................................................... 190
2. Hakiki Birlik ..................................................................................................... 190
B. Devlet Toplulukları ................................................................................................ 191
1. Konfederasyon .................................................................................................. 191
2. Federasyon (Federal Devlet) .............................................................................. 193
a) Tanımı ....................................... ·-----··························· ....· · - - - -.............. 193
b) Federasyon - Konfederasyon Karşılaştırması ........................................................................ 194
c) Federal Devlet - Üniter Devlet Karşılaştırması. ..................................................................... 196

Bölüm 10
FEDERASYON (FEDERAL DEVLET)
I. Genel Olarak ................................................................................................................ 198
II. Federasyonun Devlet Yapısı ........................................................................................ 199
A. Federal Devlet ....................................................................................................... 200
1. Federal Devletin Millet, Ülke ve Egemenlik Unsurları ........................................ 201
2. Federal Devletin Yasama, Yürütme ve Yargı Organları ....................................... 201
B. Federe Devletler. .................................................................................................... 204
Ill. Federasyonun Hukuk Düzeni: Federal ve Federe Hukuk Düzenleri ve Bunların
Arasındaki İlişkiler ..................................................................................................... 205
N. Federal Devlet ile Federe Devletler Arasında Yetki Paylaşımı ..................................... 206
A. Yetki Paylaşımı Yazılı ve Katı Bir Anayasayla Yapılmış Olmalıdır. ........................ 207
Federalizmde Yetki Bölüşümü Usulü ..................................................................... 208
1. Federal Devletin Yetkilerini Sayma .......................................................· - - - - - ~ 2 0 8
2. Federe Devletlerin Yetkilerini Sayma ····························----························ ........ 208
B. Anayasanın Değiştirilmesine Federe Devletler de Katılmalıdır ................................ 209
C. Yetki Uyuşmazlıklarının Yargısal
Çözüm Yolu Olmalıdır: Federal Yüksek
Mahkemenin Gerekliliği ........................................................................................ 21 O
V. Federasyonların Kurulması (1. Birleşme, 2. Ayrılma Yoluyla) ...................................... 211
VI. Korporatif Federalizm ................................................................................................ 212
VII. Federalizmin Değerlendirilmesi ................................................................................ 214
VIll. Bölgesel Devlet. ...................................................................................................... 215
A. Bölgesel Devlet-Üniter Devlet Karşılaştırması ........................................................ 215
B. Bölgesel Devlet-Federasyon Karşılaştırması ........................................................... 215

Bölüm 11
HÜKUMET SİSTEMLERİ
I. Kuvvetler Ayrılığı Teorisi ............................................................................................. 217
A. Locke .................................................................................................................... 218
B. Montesquieu .......................................................................................................... 219
C. Kuvvetler Ayrılığı Teorisine Yöneltilen Eleştiriler .................................................. 221
Hükumet Sistemlerinin Tasnifi ............................................................................... 223
X ANA YASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

I. Kuvvetler Birliği Sistemleri .......................................................................................... 223

A. Yürütme Organında Birleşme ................................................................................. 223
1. Mutlak Monarşi ................................................................................................. 223
2. Diktatörlük ........................................................................................................ 224
B. Yasama Organında Birleşme: Meclis Hükümeti ...................................................... 225
II. Kuvvetler Ayrılığı Sistemleri ....................................................................................... 230
A. Sert Kuvvetler Ayrılığı: Başkanlık Hükumet Sistemi ............................................... 230
1. Aslı Özellikler ................................................................................................................................. 231
2. Tali Özellikler ................................................................................................................................. 233
3. Başkanlık Sisteminde Karşılıklı Etkileşim Araçları ..................................................................... 235
4. Değerlendirme: Başkanlık Sisteminin Güçlü ve ZayıfYanları ................................................... 238
5. Yarı-Başkanlık Sistemi .................................................................................................................. 241
B. Yumuşak Kuvvetler Ayrılığı: Parlamenter Hükumet Sistemi ................................... 242
1. Aslı Özellikler ................................................................................................................................. 243
2. Tali Özellikler ................................................................................................................................. 246
3. Parlamenter Hükumet Sistemlerinde Karşılıklı Etkileşim Araçları ............................................ 247
4. Değerlendirme: Parlamenter Sistemin Güçlü ve ZayıfYanları. .................................................. 248
5. Rasyonelleştirilmiş Parlamentarizm .............................................................................................. 255

Bölüm 12
DEMOKRASİ KAVRAMI
I. Demokrasi Teorileri ..................................................................................................... 258
A. Normatif Demokrasi Teorisi ................................................................................... 258
B. Ampirik Demokrasi Teorisi .................................................................................... 259
II. Demokrasilerin "Gri Bölgesi": Melez rejimler ......................................................... 261
A. Delegasyoncu Demokrasiler ................................................................................... 262
B Yarışmacı Otoriterizm ............................................................................................ 262
C. Popülist Rejimler ................................................................................................... 263
fil. Demokrasi Anlayışları ............................................................................................... 264
A. Çoğunlukçu Demokrasi Anlayışı ............................................................................ 265
B. Çoğulcu Demokrasi Anlayışı .................................................................................. 266
N. Demokrasi Modelleri ................................................................................................. 269
A. Çoğunlukçu Demokrasi Modeli (Westminster Modeli) ............................................ 270
B. Uzlaşmacı Demokrasi Modeli ................................................................................. 271

Bölüm 13
EGEMENLİĞİN KULLANILMASI BAKIMINDAN DEMOKRASİ TİPLERİ
DOĞRUDAN, TEMSİLİ VE YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİ
I. Doğrudan Demokrasi .................................................................................................... 273
A. Tanımı ................................................................................................................... 273
B. örnekler: 1. Eski Yunan: Ekklesia .... 213; 2. İsviçre: Landsgemeinde .............. 274
C. Teorik Kökeni: Halk Egemenliği Teorisi ve Egemenliğin Devredilmezliği Kuramı .. 277
II. Temsili' Demokrasi ...................................................................................................... 278
A. Genel Olarak ......................................................................................................... 278
B. Temsil Kavramı ..................................................................................................... 279
C. Emredici Vekalet teorisi ......................................................................................... 281
D. Temsili' Vekalet Teorisi .......................................................................................... 284
fil. Yarı-Doğrudan Demokrasi ......................................................................................... 289
A. Yarı-Doğrudan Demokrasinin Tanımı ..................................................................... 289
B. Yarı-Doğrudan Demokrasinin Araçları ................................................................... 289
1. Referandum ....................................................................................................... 289
a) Yapılış Zamanı Bakıınından ..... 290; b) Bağlayıcılığı Bakıınından ........................... 290
c) Başvuruluşu Bakıınından ........ 291; d) Konuları Bakıınından .................................. 292
 İÇİNDEKİLER XI

2. Halk Vetosu ...................................................................................................... 293

3. Halk Teşebbüsü ................................................................................................. 293
4. Temsilcilerin Azli .............................................................................................. 294
C. Yan-Doğrudan Demokrasinin Değerlendirilmesi ..................................................... 296
1. Yan-Doğrudan Demokrasinin Lehine Olan Görüşler........................................... 296
2. Yan-Doğrudan Demokrasinin Aleyhine Olan Görüşler ....................................... 296

Bölüm 14
SEÇİMLER
I. Oy Hakkı ..................................................................................................................... 298
A. Bazı Kavramlar ...................................................................................................... 299
B. Oy Hakkının Şartlan .............................................................................................. 300
C. Oy Hakkının İlkeleri .............................................................................................. 302
1. Genel Oy İlkesi ............................................................................................................................... 302
Genel Oy İlkesinin Tersi: Kısıtlı Oy ........................................................................................... 303
2. Eşit Oy İlkesi .................................................................................................................................. 305
Eşit Oyun Tersi: Çoğul Oy .......................................................................................................... 305
3. Tek Dereceli Seçim veya Doğrudan Oy İlkesi ............................................................................. 306
4. Bireysel Oy İlkesi ........................................................................................................................... 307
5. Kişisel Oy İlkesi ............................................................................................................................. 308
6. Gizli Oy İlkesi.. ............................................................................................................................... 309
7. Mecburı Oy veya İhtiyarı Oy İlkeleri.. .......................................................................................... 310
8. Serbest Oy veya Seçimlerin Serbestliği İlkesi .............................................................................. 312
9. Açık Sayım ve Döküm İlkesi ......................................................................................................... 312
10. Seçim Uyuşmazlıklarının Yargısal Çözümü İlkesi .................................................................... 313
a) Seçim Uyuşmazlıklarının Siyasal Çözümü Sistemi.. ............................................................. 313
b) Seçim Uyuşmazlıklarının Yargısal Çözümü Sistemi ............................................................ 314
II. Seçim Sistemleri ......................................................................................................... 315
A. Çoğunluk Sistemi .................................................................................................. 316
1. Tek-Turlu Çoğunluk Sistemi .............................................................................. 316
a) Tek-İsimli Tek-Turlu Çoğunluk Sistemi ................................................................................ 316
b) Listeli Tek-Turlu Çoğunluk Sistemi ....................................................................................... 317
2. iki-Turlu Çoğunluk Sistemi ................................................................................ 318
a) Tek-İsimli İki-Turlu Çoğunluk Sistemi .................................................................................. 318
b) Listeli İki-Turlu Çoğunluk Sistemi ........................................................ _ _ _ ............... 318
B. Nispı Temsil Sistemi .............................................................................................. 319
1. Ulusal Düzeyde Nispı Temsil. ............................................................................ 320
2. Seçim Çevresi Düzeyinde Nispi Temsil.. ............................................................ 321
a) En Büyük Artık Usulü ............................................................................................................. 322
b) En Kuvvetli Ortalama Usulü ................................................................................. - - - 3 2 2
c) Milli Bakiye (Ulusal Artık) Sistemi ........................................................................................ 323
d) D'Hondt Usulü ......................................................................................................................... 323
- Nispi Temsil Sisteminde Liste Çeşitleri ......................................................................................... 324
- Nispi Temsil Sisteminde Seçim Barajları ....................................................................................... 326
EK: Seçim Sistemlerinin Değerlendirilmesi... .............................................................. 327

Bölüm 15
YASAMA
I. Yasama Organı ............................................................................................................. 329
A. Genel Olarak ......................................................................................................... 329
B. İngiltere' de Parlamentonun Doğuşu ve Gelişmesi... ................................................. 330
C. Parlamentoların Yapısı: Tek-Meclisi ve iki-Meclisli Parlamentolar. ......................... 336
D. Parlamento Üyeliği (Seçimi ve Hukuki Statüsü) ...................................................... 340
E. Parlamentoların İç Yapısı ve Çalışma Düzeni.. ........................................................ 342
XII ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

II. Yasama Fonksiyonu .................................................................................................... 345

A. Yasama Fonksiyonunun Tanımı ve Diğer Devlet Fonksiyonlarından Ayrılması ........ 345
1. Maddi Kriter ................................................................................................................................... 345
2. Organik Kriter ................................................................................................................................. 348
B. Yasama İşlemleri ................................................................................................... 349
1. Yasama İşleminin Tanımı .............................................................................................. 350
2. Yasama İşlemlerinin Türleri: Parlamento Kararı ve Kanun ........................................... 351
C. Yasama Fonksiyonunun Özellikleri ........................................................................ 356
1. Yasama Yetkisinin Genelliği ......................................................................................................... 356
2. Yasama Yetkisinin Asliliği ............................................................................................................ 357
3. Yasama Yetkisinin Devredilmezliği ............................................................................................. 358
D. Parlamentoların Görev ve Yetkileri ........................................................................ 358

Bölüm 16
YÜRÜTME
I. Yürütme Organı
........................................................................................................... 359
A. BaşkanlıkSistemlerinde Yürütme Organı: Başkan .................................................. 360
B. Parlamenter Sistemlerde Yürütme Organı ............................................................... 361
1. Devlet Başkanı .................................................................................................. 361
a) Monarşilerde Devlet Başkanları: Krallar ........................................................ 362
b) Cumhuriyetlerde Devlet Başkanları: Curnlıurbaşkanları ................................. 362
c) Devlet Başkanlarının Sorumluluğu ve Sorumsuzluğu ..................................... 364
aa) Siyasal Sorumsuzluğu ... 364; bb) Cezai Sorumluluğu ve Sorumsuzluğu .................... 364
cc) Hukuki Sorumluluğu ....................................................................................................... 365
d) Devlet Başkanlarının Görev ve Yetkileri ....................................................... 366
e) Parlamenter Sistemlerde Devlet Başkanının Yetkilerini Kullanabilmesinin
Şartı: Karşı-İmza Kuralı ............................................................................... 367
2. Hükümet ........................................................................................................... 368
a) Bakanlar Kurulu ....................................................................................................................... 368
b) Başbakan .................................................................................................................................. 369
c) Bakanlar .................................................................................................................................... 370
II. Yürütme Fonksiyonu ................................................................................................... 372
A. Yürütme Fonksiyonunun Tanımı ve Diğer Devlet Fonksiyonlarından Ayrılması ...... 372
B. Yürütme İşlemleri .................................................................................................. 373
C. Yürütme Fonksiyonunun Özellikleri ....................................................................... 374
1. Kanuna Dayanma: Yürütme Fonksiyonunun "Secundum Legem" Niteliği.. ............................. 374
2. Kanuna Aykın Olmama: Yürütme Fonksiyonunun "lntra Legem" Niteliği ............................. 375
3. Yürütme Fonksiyonunun Alanı _ _ _ _ _ ............................................................................. 375
D. Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri .............................................................. 376
E. Olağanüstü Yönetim Usulleri .................................................................................. 378

Bölüm 17
YARGI
I. YargıFonksiyonu (Fonksiyonel Anlamda Yargı) ........................................................... 385
A. Yargı Fonksiyonunun Tanımı ................................................................................. 385
1. Yargı Fonksiyonunun Maddi Açıdan Tanımlanması (Maddi Kriter) ............................. 386
2. Yargı Fonksiyonunun Organik Açıdan Tanımlanması (Organik Kriter) ........................ 388
3. Maddi ve Organik Kriterlerin Birlikte Kullanılması ...................................................... 388
B. Yargılama Yetkisi .................................................................................................. 389
II. Yargı Organı (Organik Anlamda Yargı) ....................................................................... 390
A. Yargı Organının Tanımı ve diğer devlet organlarından ayrılması ............................. 390
1. Fonksiyonel (İşlevsel) Açıdan Yargı Organı Tanımı ...................................................... 390
2. Yapısal Açıdan Yargı Organının Tanımı. ....................................................................... 391
Yargı Fonksiyonu ve Organının Tanımı Konusunda Sonuç ............................................... 393
 İÇİNDEKİLER XIII

B. Hakim Kavramı ..................................................................................................... 393

1. Hakim Kavramının Tanımı ............................................................................................................ 394
2. Tabiı (Kanunı, Olağan) Hakim İlkesi ........................................................................................... 395
3. Hakimlerin Bağımsızlığı ................................................................................................................ 395
4. Hakimlik Teminatı ......................................................................................................................... 396
5. Hakimlerin Atanması ve Özlük İşleri ........................................................................................... 397
a) Birinci Sistem: Yürütme Organının Yetkili Olması .............................................................. 397
a) İkinci Sistem: Hakimler Yüksek Kurulu Kurulması.. ............................................................ 398

Bölüm 18
TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER
I. Kavramlar ................................................................................................................... 400
II. Temel Hak ve Hürriyetlerin Tarihsel ve Düşünsel Gelişimi ......................................... .403
A. Eski Çağda Temel Hak ve Hürriyetlerin Gelişimi ............................................................................ .403
B. Orta Çağda Temel Hak ve Hürriyetlerin Gelişimi ..........................· - - - ~ ·.. ······· ..................... 404
C. Mutlak Monarşiler Devrinde Hürriyetlerin Gelişimi ........................................................................ 406
D. 17 ve 18'inci Yüzyıllarda Tabiı Hukuk Akımı (Tabiı Hak Doktrini) .............................................. 406
E. Ferdiyetçi Doktrin ................................................................................................................................ 408
III. Hürriyet Karinesi: "Hürriyet Asıldır" ...................................................................... 409
IV. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınıflandırılması ........................................................... 411
A. Jellinek'in Sınıflandırması .................................................................................................................. 411
B. Ortaya Çıkış Sıralarına Göre Tasnif ................................................................................................... 412
C. Diğer Tasnifler ..................................................................................................................................... 412
V. Temel Hak ve Hürriyetlerin Anayasalarda Düzenlenmesi.. ........................................... 413
VI. Temel Hak ve Hürriyetlerin Özneleri .......................................................................... 415
VII. Temel Hak ve Hürriyetlerin Yükümlüleri ("Muhatapları") ......................................... 416
-Temel Hakların Dikey ve Yatay Etkisi Meselesi ................................................................................. 417
VIII. Temel Hak ve Hürriyetlerin Kullanılmasında Sistemler ............................................ 418
IX. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması. ............................................................... 419
A. Olağan Dönemlerde Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması Sistemi .................................. .420
B. Olağanüstü Yönetim Usullerinde Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlandırılması .......................... .424
X. Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması .................................................................. 428
A. İç Koruma .......................................................................................................................................... 428
B. Uluslararası Koruma ......................................................................................................................... 430
1. Birleşmiş Milletler Çerçevesinde İnsan Haklarının Korunması. ................................................. 430
2. Avrupa Konseyi Çerçevesinde İnsan Haklarının Korunması: Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ............................................... _ _ _ _ _ 431
a) Sözleşmenin Kapsamı (Koruduğu Haklar) ............................................................................. 431
b) AİHS'NİN Kurduğu Organ: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi .......................................... 432
c) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine Başvuru Çeşitleri ....................................................... .433
d) Bireysel Başvuruların İncelenmesi Usfilü .......................................................................... 434
e) AİHM Hükümlerinin Yerine Getirilmesi ve Bunun Denetlenmesi ...................................... 436

Bölüm 19
KANUNLARIN ANAYASAYA UYGUNLUK DENETİMİ:
ANAYASA YARGISI
I. Genel Olarak ................................................................................................................ 438
A. Anayasa Yargısı ve Anayasa Mahkemesi Kavramları .............................................. 438
B. Anayasa Yargısının Varlık Nedeni .......................................................................... 439
C. Anayasa Yargısının Ön Koşulları: Yazılı ve Katı Anayasa ...................................... .440
D. Anayasa Yargısının Varlık Koşulu: Anayasa Tarafından Öngörülmesi. .................... 441
E. Anayasa Yargısının Tarihsel olarak Ortaya Çıkışı. ................................................... 444
II. Anayasa Mahkemelerinin Yapılan (Üyelerin Sayısı, Görev süresi ve Seçilmeleri) ......... 445
III. Anayasa Yargısı Modelleri ......................................................................................... 446
A. Genel Mahkeme Sistemi: Amerikan Modeli ............................................................ 448
XIV ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

B. Özel Mahkeme Sistemi: Avrupa Modeli ................................................................. 452

IV. Anayasaya Uygunluk Denetiminin Türleri .................................................................. 453
A. A Priori Denetim (Önleyici Denetim) ..................................................................... 453
B. A Posteriori Denetim (Düzeltici Denetim) .............................................................. 458
V. Anayasaya Uygunluk Denetiminin Yollan ................................................................... 459
A. Soyut Norm Denetimi (İptal Davası) ..................................................................... .459
B. Somut Norm Denetiıni (İtiraz Yolu) ........................................................................ 460
C. Anayasa Yargısında Bireysel Başvuru (Anayasa Şikayeti) ....................................... 461
VI. Ana yasa Mahkemelerinin Görev ve Yetkileri .............................................................. 462
A. Temel Görev ve Yetki: Bazı Normların Anayasaya Uygunluğunu Denetlemek ........ 463
B. Anayasa Mahkemelerinin Ek Görev ve Yetkileri .................................................... .463
VII. Anayasaya Uygunluk Denetiminin Konusu: Anayasa Mahkemelerinin
Denetimine Tabi Olan Norm ve İşlemler .................................................................... .463
A. Anayasa Değişiklikleri, Anayasa Mahkemeleri Tarafından Denetlenebilir mi? ............................ .464
B. Kanunlar ............................................................................................................................................... 467
C. Milletlerarası Antlaşmalar ................................................................................................................... 468
D. Kanun Hükmünde Kararnameler ........................................................................................................ 468
E. Parlamento İçtüzükleri ························································································································· 468
F. Parlamento Kararları ............................................................................................................................ 469
G. Devlet Başkanı Kararları ..................................................................................................................... 469
H. İdari İşlemler ........................................................................................................................................ 469
I. Federal Devletlerde Federe Devletlerin İşlemleri .............................................................................. .470
VIII. Anayasaya Uygunluk Denetiıninin Ölçüsü: Anayasa Yargısında Ölçü Normlar Sorunu .... 470
A. Ölçü Norm Anayasadır .......................................................................................... 470
B. Anayasanın Göndermede Bulunduğu Normlar ........................................................ 471
C. "Ara Normlar" Ölçü Norm Olabilir mi? .................................................................. 472
IX. Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Yargısal Denetiıninin Kapsamı ........................ 472
A. Şekil Bakımından Denetim..................................................................................... 473
B. Esas Bakımından Denetim ...................................................................................... 473
1. Sebep Unsuru .... .474; 2. Amaç Unsuru ... .474; 3. Konu Unsuru ..................... .474
X. Anayasa Mahkemelerinin Yargılama Usulleri .............................................................. 479
A. Davanın Açılması .................................................................................................. 479
1. Dava Açma Yetkisi.. .. .479; 2. Dava Açma Süresi .... .480; 3. Dava Dilekçesi ........... .480
B. Davanın Görüşülmesi ............................................................................................. 481
1. Görüşme İçin Hazırlık .................................................................................................................... 481
2. Mahkemenin Toplanması ............................................................................................................... 481
3. Görüşme (Müzakere), Oylama ve Karar Yetersayıları ................................................................ 482
C. Kararların Yazılması .............................................................................................. 483
D. Kararların Çeşitleri ................................................................................................ 484
1. Ret Kararı ........................................................................................................................................ 485
2. İptal Kararı ...................................................................................................................................... 485
E. Kararların Yayınlanması. ........................................................................................ 485
F. Kararların Kesinleşmesi .......................................................................................... 485
XI. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Yürürlüğe Girmesi ve Sonuçlan ............................. 481
A. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Yürürlüğe Girmesi (Kararların Zaman
Bakımından Etkisi) ................................................................................................ 486
1. Geçmişe Etkili Olarak Yürürlüğe Girme ..................................................................................... .486
2. Geleceğe Etkili Olarak Yürürlüğe Girme .................................................................................... .486
B. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Sonuçları ............................................................ 487
1. Amerikan Modeli Anayasa Yargısmda ........................................................................................ .487
2. Avrupa Modeli Anayasa Yargısmda ............................................................................................. 488
XII. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı ......................................................... 489

Bibliyografya .................................................................................................................. 493

Dizin ............................................................................................................................... 504

KUTULAR
KUTU 2.1: Anayasa Hukukçusu Siyaset Bilimciler .... 29
KUTU 2.2: "Anayasa Hukuku Geçer, İdare ........ 31
KUTU 2.3: Örnek Kararlar .................................... 32
KUTU 2.4: Fransız Anayasa Hukukunun Altın Çağı ... 36
KUTU 3.1: Hukuk Kuralı Nedir? ......................... .48
KUTU 3.2: İki Bakış Açısı. .................................... 51
KUTU 3 .3: Normlar Hiyerarşisi ........................... 51
KUTU 3.4: İngiliz Anayasa Hukukunun Kaynaklan ...... 55
KUTU 3.5: "İsrail Anayasası" ............................... 57
KUTU 3.6: 1787 ABD Anayasasının Başlangıcı .. 64
KUTU 3.7: Normatif Çeşme Olarak Anayasa ..... 68
KUTU 3.8: Anayasasızlaştırma ............................. 72
KUTU 3.9: Anayasacılık Dalgaları ...................... 71
KUTU 3.10: Üç Değişik Geçerlilik Anlayışı ....... 73
KUTU 3.11: Anayasaya Karşı Hile ....................... 79
KUTU 3.12: Faşist ve Nasyonal Sosyalist Re-
jimlerin Yeri eşmesi ........................................... 79
KUTU 3.13: "Anayasal Kötü Niyet" ..................... 79
KUTU 3.14: Teamüllere Karşı Laferriere ............. 82
KUTU 3.15: Türk Hukuk Düzeninde Anayasal
Teamül Olabilir mi? .......................................... 83
KUTU 4. 1: "Hakim Kanunun Ağzıdır" ................. 85
KUTU 4.2: Textualism ............................................ 87
KUTU 4.3: Original Intent ..................................... 88
KUTU 4.4: Nema Aliquam ..................................... 89
KUTU 4.5: Hakimlerin Normatif İdeolojisi: ......... 93
KUTU 4.6: Dürüst Yorum İlkesi ........................... 94
KUTU 4.7: Hukuk Kuralları Arasında Çatışma
Çözme Kuralları ............................................... 99
KUTU 4.8: Realist Yorum Teorisi.. ..................... 100
KUTU 4.9: Realist Yorum Teorisinin Dengele-
yicisi: Mekanist Anayasa Anlayışı. ................ 101
KUTU 5. 1: Kurucu İktidar - Kurulmuş İktidar
Ayrımının Doktrinal Kökeni .......................... 103
KUTU 5.2: Devrim ...... _ _ _ ....................... 104
KUTU 5.3: Hükumet Darbesi .............................. 104
KUTU 5.4: Anayasayı İlga .................................. 105
KUTU 5.5: Fransa' da 1814 Charte'ı.. ................. 108
KUTU 5.6: Kurucu Referandumdan Bir Sapma:
Kurucu Plebisit.. .............................................. 1 13
KUTU 5.7: Asli Kurucu İktidar Devamlı mı? .... 113
KUTU 5.8: Anlamın Yorum Yoluyla Değiş-
mesi Anayasa Değişikliği midir? ................... 115
KUTU 5.9: "Yeni Kuşaklar Teorisi" .................. 117
KUTU 5.10: Değiştirilemez Hükümler ............... 119
KUTU 5.11: Kanun Yapma Usulünün, Anayasa
Değişikliklerine Genel Hüküm Olarak ......... 122
KUTU 5.12: Karar Yeter Sayısı, Neyin Üzerin-
den Hesaplanacaktır? ...................................... 126
KUTU 6.1: Polis, Civitas, Res Publica, vs .......... 133
KUTU 6.2: Liberland ............................................ 136
KUTU 6.3: L'Etat, c'est ıııoi.. ............................. 137
KUTU 6.4: Burdeau .............................................. 139
KUTU 6.5: le m'en vais, mais l'Etat... ............... 140
KUTU 6.6: Andlaşmaların Devamlılığı İlkesi .... 141
KUTU 6.7: Hukukun Devamlılığı İlkesi ............ 141
KUTU 6.8: Borçların Devamlılığı İlkesi.. ........... 141
İÇİNDEKİLER XV
KUTU 6.9: Materyalizm ....................................... 148
KUTU 6.10: Diyalektik ........................................ 149
KUTU 7.1: Dil Birliği Hakkında Yahya Kemal .157
KUTU 7.2: Vatandaşlık ........................................ 158
KUTU 7.3: Vatandaşın Sadakat ve Devletin
Koruma Borcu ................................................. 159
KUTU 7.4: Milliyetler Prensibi ........................... 159
KUTU 7 .5: Self-Determinasyon Hakkı ............... 159
KUTU 7.6: Roman "Milleti" ................................ 160
KUTU 7.7: Devletin Ülkesinin Bütünlüğü İlkesi 161
KUTU 7.8: Egemenliğin Tekliği İlkesi ............... 165
KUTU 7.9: Egemenliğin Bölünmezliği İlkesi .... 165
KUTU 7. 1O: Egemenliğin Devredilmezliği İlkesi 165
KUTU 8. 1: Monarşi, Krallık, Hükümdar, vs ...... 173
KUTU 8.2: İlk Kralın Hakkı ................................ 178
KUTU 8.3: Niyabet.. ............................................. 178
KUTU 8.4: Monarşilerin Değeri .......................... 179
KUTU 8.5: "Cumhuriyet", "Res Publica" ....... 180
KUTU 9.1: Resmi Dil... ........................................ 185
KUTU9.2: Fransa'da 25 Mart 1852 Tarihli Ka-
rarnamenin Gerekçesi ..· - - - -............... 187
KUTU 9.3: Auguste Vivien .................................. 187
KUTU 9.4: Odilon Barrot.. ................................... 188
KUTU 9.5: Tufelix Austria nube ........................ 191
KUTU 9.5: Avrupa Birliği: Konfederasyon mu,
Federasyon mu? ............................................... 192
KUTU 10.1: Federal Devletler ............................. 199
KUTU 10.2: Federasyonda Vatandaşlık .............. 201
KUTU 10.3: Federal Hukukun Doğrudan
Uygulanabilirliği ............................................. 206
KUTU 10.4: Münhasır Yetkiler-Ortak Yetkiler . 209
KUTU 10.5: Belçika ............................................. 211
KUTU 10.6: Federalizmin Nedenleri .................. 212
KUTU 10.7: Kanada/Quebec .............................. 214
KUTU 11. 1: Partes Potentiales Sunımi İmperii. 219
KUTU 11.2: Yasama Kuvvetinin Zayıflaması. ... 222
KUTU 11 .3: Loysel ............................................. 224
KUTU 11 .4: SSCB, Meclis Hükürneti Sistemi Miydi?. 230
KUTU 11.5: Impeaclıment Örnekleri .................. 236
KUTU 11.6: Başkanlık Sisteminin Prototipi:
Amerika Birleşik Devletleri ........................... 237
KUTU 11.7: Parlamenter Sistemlerde Bakanlar
Kuruluna Hakim Olan İlkeler ......................... 244
KUTU 11 .8: Parlamenter Sistemin Ortaya
Çıkışı: İngiltere ................................................ 251
KUTU 11.9: Rasyonelleştirilmiş Parlamenta-
rizm Araçlarından Örnekler I ......................... 256
KUTU 11.10: Rasyonelleştirilmiş Parlamenta-
rizm Araçlarından Örnekler II ....................... 257
KUTU 12.1: Demokrasi vs. Anayasacılık .......... 263
KUTU 12.2: Demokrasi vs. Temel Hak ve Hür-
riyetlere Saygı ................................................ 263
KUTU 12.3: Terminoloji ...................................... 264
KUTU 12.4: Militan Demokrasi Anlayışı ........... 268
KUTU 12.5: Klasik Demokrasi- Marksist
Demokrasi Anlayışları ................................... 268
KUTU 12.6: Seçim, Nüfus Sayımı mı? ............... 270
XVI ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI
KUTU 13.1: Atina'da Ekklesia ............................ 274
KUTU 13.2: NewEngland: Town Meeting ......... 276
KUTU 13 .3: Türkiye' de Doğrudan Demokrasi
Var mı? "Köy Derneği" .................................. 276
KUTU 13.4: İnternet, Doğrudan Demokrasiyi ... 277
KUTU 13.5: "Temsilci"-"Görevli" Ayrımı ......... 280
KUTU 13.6: Referandumdan Bir Sapma: Plebisit 292
KUTU 14.1: Seçme Hakkına Sahip Olup Da Oy
Kullanamayacak Olanlar ................................ 302
KUTU 14.2: Oy Vermenin Niteliği ..................... 311
KUTU 14.3: Seçimlerin Yönetimi Değil, Sadece
Denetimi Yargı Organlarına Verilmelidir ..... 314
KUTU 14.4: "Gerrymandering" ......................... 315
KUTU 14.5: Mudanya İlçesi, Neden 2. Bölgede? 315
KUTU 14.6: Nispi Temsilin Diğer Formülleri ... 324
KUTU 14.7: Karma Seçim Sistemleri... .............. 326
KUTU 15.1: Birinci ve İkinci Meclislerin İsimleri 337
KUTU 15.2: Benjamin Franklin .......................... 339
KUTU 15.3: Ödemeler ......................................... 342
KUTU 16.1: Bakanlar Kurulu Üyesi Olmayan
Bakanlar··················---~······················ 371
KUTU 16.2: ABD'de Başkanın Düzenleme Yetkisi.. 377
KUTU 16.3: Zaruret Hali Teorisi ....................... 380
KUTU 16.4: Kademeli Onay sistemi... ............... 383
KUTU 18.1: Çeşitli Kavramlar ........................... .402
KUTU 18.2: Antigone ........................................ .407
KUTU 18.3: Marksist Özgürlük Anlayışı: ......... .409
KUTU 18.4: Hürriyet Karinesinin Pozitif Hu-
kukta Y ansımalan .......................................... 411
KUTU 18.5: Hürriyetlerin Bütünlüğü ............... .413
KUTU 18.6: Temel Hak ve Hürriyetlerin Ara-
sında Hiyerarşi Var mıdır? ............................ .413
ŞEMALAR
ŞEMA 2.1: Anayasa Hukukunun Konusu ............ 22
ŞEMA 2.2: Anayasa Hukuku Kısımlan ............... 24
ŞEMA 5 .1: Devlet İktidarları ............................... 103
ŞEMA 5.2: Anayasa Yapma Usulleri .................. 107
ŞEMA 5.3: Anayasa Değişikliği Usulü .............. 129
ŞEMA 6.1: Devletin Hukuki Kişiliği İlkesi ........ 138
ŞEMA 7.1: Egemenlik ......................................... 163
ŞEMA 7 .2: Egemenlik Teorileri .......................... 165
ŞEMA 8.1: Monarşi Çeşitleri .............................. 173
ŞEMA 9.1: Devlet Şekilleri ................................. 188
ŞEMA 9.2: Üniter Devletin İdari Teşkilatı ......... 187
ŞEMA 11.1: Kuvvetler Birliği ve Ayrılığına
Göre Hükumet Sistemleri ............................... 223
TABLOLAR
TABLO 5.1: Asli Kurucu İktidar-Tali Kurucu
İktidar Karşılaştırması .................................... 130
TABLO 7.1: Milli Egemenlik ve Halk Egemen-
liği Teorileri Sonuçlan Arasındaki Farklar ..... 171
TABLO7.1: KrallannListesi .............................. 175
TABLO 9 .1: Federasyon - Konfederasyon ......... 196
TABLO 9.2: Federal Devlet - Üniter Devlet ...... 197
TABLO 11.1: Başkanlık Sistemi-Parlamenter
Sistem Karşılaştırması .................................... 224
KUTU 18.7: "Program Haklar"- "Normatif
Haklar" Ayrımı ............................................... 414
KUTU 18.8: "İsimsiz Hürriyetler" ..................... .415
KUTU 18.9: Temel Hakların Dikey ve Yatay
Etkisi Meselesi ............................................... 417
KUTU 18.10: THH'lerin "Sınırlılığı" ................. .420
KUTU 18.11: Ölçülülükİlkesi... ......................... .422
KUTU 18.12: Temel Hak ve Hürriyetler Yaban-
cılar İçin Sınırlandırılması. ............................ .424
KUTU 18.13: Temel Hak ve Hürriyetlerin Kö-
tüye Kullanılamaması · · · · - - - - - - 4 2 8
KUTU 18.12: Ombudsmana Başvurma Yoluyla
THH'lerin Korunması ----··············.429
KUTU 18.15: Karıştırmayınız ........................... .432
KUTU 18.16: Karıştırmayınız ........................... .433
KUTU 18.17: AİHM Başvuru Adresi ................ .434
KUTU 18.18: Avrupa Konseyi Bakanlar Koınitesi436
KUTU 18.19: Sayılarla AİHM ............................ .436
KUTU 19.1: Kanunların Anayasaya Uygıınlu-
ğunun Siyasal Denetimi .................................. 422
KUTU 19.2: Anayasa Yargısının Meşruluğu ..... .423
KUTU 19.3: Dr. BonhamDavası [1610] ............ 424
KUTU 19.4: Hazine v. Kurt Davası ................... .427
KUTU 19.5: Stare Decisis .................................... 433
KUTU 19.6: Marbury V. Madison Karan .......... .435
KUTU 19.7: "Anayasallık Bloğu" Kavramı ...... .455
KUTU 19.8: Düzenlememe İptal Nedeni midir? 461
KUTU 19.9: Eksik Düzenleme İptal Nedeni mi?.461
KUTU 19.10: Anayasa Uygunluk Karinesi ....... .462
KUTU 19 .11: "Ratio Decidendi - Obiter
Dictum" Ayrımı .............................................. 467
KUTU 19.12: Anayasa Mahkemeleri Yürürlüğü
Durdurma Karan Verebilir mi? .................... .477
ŞEMA 13.1: Egemenliğin Kullanılması Bakı-
mındanDemokrasi Tipleri... ........................... 272
ŞEMA 13.2: Referandum Çeşitleri ...................... 290
ŞEMA 14.1: Oy Hakkı ......................................... 299
ŞEMA 14.2: Seçim Sistemleri ............................. 316
ŞEMA 14.3: Seçim Sistemlerinin Değerlendi-
rilmesi .............................................................. 327
ŞEMA 16.1: Yürütme Organının Yapısı ............ 360
ŞEMA 16.2: Devlet Başkanlarının Sorumluluğu .. 364
ŞEMA 18.1: Temel Hak ve Hürriyetlerin Sı-
nırlandırması Şartlan ..................................... .41 1
ŞEMA 18.2: Temel Hak ve Hürriyetlerin Ko-
runması Yolları ................................................ 412
TABLO 11.2: Avrupa Parlamenter Demokra-
silerinde Hükumetlerin Ortalama Ömrü ........ 249
TABLO 11.3: Değerlendirme: Başkanlık ve Par-
lamenter Sistemin Güçlü ve Zayıf Yanlan ...... 251
TABLO 16.1: Cumhurbaşkanlarımn Statüleri .. .363
TABLO 19.1: Anayasa Mahkemesi Üyelerinin
Seçim Şekilleri .............................................. .431
TABLO 19.2: Amerikan ve Avrupa Modelleri
Arasında Karşılaştırma ..................................... 44
 Bölüm 1
ANAYASA HUKUKUNUN
BİLGİ KAYNAKLARI*

Anayasa hukukunun "bilgi kaynakları (fontes cognoscendi)"l, anayasa hu-

kuku kurallarının bulunacağı yerleri ve bunların kapsamları hakkında bilgi edi-
nilecek belgeleri ifade eder. Anayasa hukukunun başlıca bilgi kaynakları şun­
lardır:

I. ANA YASALAR
Şüphesiz anayasa hukukunun bilgi kaynakları arasında en önemlisi anaya-
salardır. Doğal olarak bir anayasal meseleyle karşılaşıldığında yapılması gere-
ken ilk şey, o konuda anayasada bir kural olup olmadığına bakmaktır.

A TÜRK ANAYASALARI
Türk anayasalarının bilgi kaynakları resmi kaynaklar ve özel kaynaklar
olarak iki gruba ayrılabilir.
1. Resını Kaynaklar.- Resmi kaynaklar arasında Düstur ve TBMM Tuta-
nak Dergisi ve Resmi Gazete yer alır. Bunların en önemlisi Resmi Gazetedir.
Resmi Gazete, İnternet ortamında Cumhurbaşkanlığınca yayımlanır. Ayrıca lü-
zum görüldüğü takdirde, ihtiyaç duyulan sayıda basılı ortamda da yayımlanabi­
lir (10 sayılı CBK, ın.2). Resmi Gazete kural olarak günlüktür; ancak bazen
acele yayınlanması lazım gelen bir metin için aynı gün ikinci veya üçüncü bir
sayı daha çıkarılır. Buna "mükerrer sayı" denir. Resmi Gazetenin 1921 'den bu
yana olan bütün sayılarına ücretsiz olarak www.resmigazete.gov.tr adresinden
ulaşılabilmektedir.

2. Özel Kaynaklar: Anayasa Derlemeleri.- Resmi kaynakların dışında

birçok özel kişinin yaptığı anayasa derlemeleri de vardır. Bunların içinde en
önemli ikisi şunlardır:
a) Suna Kili ve Şeref Gözübüyük, Türk Anayasa Metinleri, Ankara, Türkiye İş Bankası
Kültür Yayınları, Yenilenmiş 3. Baskı, 2006, 390 s. (Bu derleme 1808'den bu yana bü-
tün Türk anayasalarını ve anayasal belgelerini içermektedir).

* Bu bölüm Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Bursa, Ekin, 2011, c.l, s.1-24'ten
özetlenmiştir. Daha geniş bilgi için oraya bakınız.
1. Genel olarak hukukun bilgi kaynaklan konusunda bkz.: Yaşar Karayalçın ve Aynur Yongalık, Hukukda
Öğretim-Kaynaklar-Metod: Problem Çövne, Ankara, BTHAE Yayınları, Yedinci Baskı, 2008, s.82 vd.
2 ANA YASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

b) Server Tanilli, Anayasalar ve Siyasal Belgeler, İstanbul, Cem Yayınevi, 1976, 670 s.
(Bu derleme 1808'den bu yana bütün Türk anayasalarını [1982 Anayasası hariç] ve
anayasal belgelerini ve keza bazı yabancı anayasaları içermektedir).

İnternette Anayasalar.- Türk anayasa metinlerine İnternet üzerinden pek

çok adresten ulaşılabilir. Örneğin 1808 Sened-i İttifakından günümüze anayasa
ve anayasal belgelere www.anayasa.gen.tr'den ulaşılabilmektedir. 1982 Ana-
yasasının metnine ise çeşitli sitelerden ulaşılabilir. Resmi metne, "Mevzuat
Bilgi Sistemi"nden (www.mevzuat.gov.tr) ulaşılabilmektedir. 1982 Anayasası
metnine TBMM'nin İnternet sitesinden (www.tbmm.gov.tr/anayasa.htm) de
ulaşılabilmektedir.

B.YABANCIANAYASALAR
Türkçe.- Maalesef belli başlı yabancı anayasaların derlendiği yeni tarihli
bir Türkçe kaynak yoktur. Bu konuda şu derlemeleri zikredebiliriz:
1. Server Tanilli, Anayasalar ve Siyasal Belgeler, İstanbul, Cem Yayınları, 1976, 668 s.
(Bu kaynakta A.B.D., Fransa, İtalya, Almanya, İsviçre, SSCB, Çin, Cezayir Anayasa-
larını bulabilirsiniz. Ancak 1976 tarihli olan bu kaynaktaki Anayasalardan bazıları yü-
rürlükten kalkmış, diğerlerinde de önemli değişiklikler yapılmıştır).
2. Yaşar Gürbüz, Anayasalar, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1981, 493 s. (Bu kaynakta A.B.D.,
Almanya, Fransa, İtalya, Çin, SSCB, Çin, Yugoslavya Federal Sosyalist Cumlıuriyeti,
Cezayir ve Kolombiya Anayasalarını bulabilirsiniz. Ancak 1981 tarihli olan bu kay-
naktaki Anayasalardan bazıları yürürlükten kalkmış, diğerlerinde de önemli değişiklik­
ler yapılmıştır).
3. Abdurrahman Eren ve Alesker Aleskerli (der.), Yeni Anayasalar: Bağımsız Devletler
Topluluğu ve Baltık Cumhuriyetleri, Ankara, TİKA Yayınları, 2005, 715 s. (Onbeş
devletin anayasası var).
4. Hasan Tunç (der.), Türkiye'ye Komşu DevletlerinAnayasalan, Ankara, Asil Yayın,
2008, 315 s.) (Dokuz devletin anayasası var).

Yabancı Dilde.- Dünya anayasalarının tamamına İngilizce olarak şu iki

kaynaktan ulaşmak mümkündür:
1. Amos J. Peaslee, Constitutions of Nations, The Hague, Martinus Nijhoff, Dorothy
Peaslee Xydis Tarafından Hazırlanan 3. Baskı, (Cilt I: "Africa", 1965; Cilt Il:
"Asia, Australia and Oceana", 1966; Cilt fil: "Europe", 1968; Cilt IV: "Americas",
1970).
2. Rainer Grote ve Rudiger Wolfrum (Ed.), (Editor Emeritus: Gisbert H. Flanz),
Constitutions of the Countries of the World, New York, Oceana Publications,
OUP, 197l'den Beri Devamlı Gözden Geçirilen ve Güncelleştirilen, Değişir Yap-
raklı Yayın, 20 Cilt. ISBN: 978-0-379-00467-0 (www.oup.com).

İnternette Yabancı Anayasalar.- İnternet sayesinde yabancı anayasaların

son metinlerine ulaşma sorunu artık ortadan kalkmıştır. İnternetten her ülkenin
anayasasının İngilizce veya bu anayasanın orijinal dilindeki metnine kolayca
ulaşılabilmektedir. Aşağıdaki sitelerden değişik ülkelerin anayasalarının İngi­
lizce metinlerine ulaşılabilir:
 BÖLÜM 1: ANAYASA HUKUKUNUN BİLGİ KAYNAKLARI 3

1. "Constitute": https ://www. constituteproj ect. org/

2. ICL: International Constitutional Law (A. Tschentscher):
www. servat. unibe. ch/ic l/index. htnıl
3. "Constitution Finder" (John Paul Jones, The T.C. Williams School of Law,
University of Richmond): http://confinder.richnıond.edu/
4. CODICES: http://codices.coe.int (CODICES > Constitutions > English) (Avrupa
Konseyi Venedik Komisyonu tarafından hazırlanan bu veritabanından Avrupa Konse-
yi üye ülkelerinin anayasa metinlerinin İngilizce veya Fransızca çevirilerine ulaşıla­
bilmektedir.)
5. Constitution Society - National Constitutions: www.constitution.org/cons/
natlcons.htın

6. Oxford Constitutions of the World (OCW): http://oxcon.ouplaw.conılhonıe/ocw

(203 devletin anayasasının İngilizce cevirilerini içermektedir) (Ücretlidir).

II. ANAYASA MAHKEMELERİ KARARLARI

Anayasa hukukunun bilgi kaynaklarının ikincisi anayasa mahkemeleri ka-
rarlarıdır.
Bir anayasal mesele hakkında, ilgili ülkenin anayasasında kural yok-
sa, o konuda o ülkenin anayasa mahkemesinin kararlarına bakmak gerekir.
Çeşitli ülkelerin anayasa mahkemesi kararlarım bulmak için o ülkenin
anayasa mahkemesinin web sitesine bakmak en uygun çözümdür.
CODICES.- Avrupa Konseyine üye devletlerin ve keza Amerika, Afrika,
ve Asya' daki bazı devletlerin Anayasa Mahkemelerinin ve Anayasa Mahkeme-
siyle eşdeğerdeki mahkemelerin verdiği önemli kararların İngilizce tam veya
özet çevirilerine Avrupa Konseyi Venedik Komisyonu tarafından hazırlanan
CODICES (www.codices.coe.int/NXT/gateway.dll ?f=templates&fn=default. htm) ve-
ritabamndan ulaşılabilmektedir (Özet Çeviriler: CODICES > Precis / Decisions
abregees. Tam Metin Çeviriler: CODICES > Full texts - Textes integraux).
Frankofon Ülkeler Anayasa Mahkemesi Kararlan.- Fransızcayı kulla-
nan 41 ülkenin Anayasa Mahkemesinin kararlarına şu veritabamndan ulaşılabi­
lir: ACCPUF (Association des Cours constitutionnelles ayant en partage
l'usage dufrançais): www.accpuf.org.
Çeşitli ülkelerin anayasa mahkemelerinin en önemli kararlarının İngilizce
özet çevirilere ve bu kararlarla ilgili yorum ve açıklamalara İngilizce olarak ya-
zılmış bazı karşılaştırmalı anayasa hukuku kitaplarından ulaşmak mümkündür.
Örneğin:
Vicld C. Jackson ve Mark Tushnet, Comparative Constitutional Law, New York,
Foundation Press, İkinci Baskı, 2006, 1776 s.
Norman Dorsen, Michel Rosenfeld, Andras Sajo ve Susanne Baer (Eds.), Compara-
tive Constitutionalism: Cases and Materials, St. Paul, MN, West, 2. Baskı, 2010,
1680 s.
Michael Louis Corrado, Comparative Constitutional Review: Cases and Materials,
Durham, NC, Carolina Academic Press, 2005, 243 s.
4 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

1. Türk Anayasa Mahkemesi Kararları.- Türk Anayasa Mahkemesi kararla-

rıResmi Gazetede ve Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisinde bulunabilir. Ana-
yasa Mahkemesi Kararlar Dergisinin ilk sayısı 1964 yılında yayınlanmıştır. 27'nci
sayısından sonraki sayıların çoğunluğu iki cilde ayrılmıştır. En son olarak, içinde
2012 yılının kararlarının bulunduğu 49'üncü sayısı yayınlanmıştır. Bütün kararlar
dergisinin bütün sayılarına PDF olarak www.anayasa.gav.tr/Yayinlar/Kararlar/ ad-
resinden ulaşmak mümkündür. Bu Dergiye atıf genellikle şöyledir: Anayasa Mah-
kemesi, 18 Ocak 2007 Tarih ve E.2005/32, K.2007/3 Sayılı Karar, AMKD, Sayı 44,
Cilt 1, s.377-500. Üniversite Kütüphanelerinde bu Dergi genellikle bulunmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin 1961-1987 yılları arasındaki kararları hakkında şu değişir
yapraklı dört ciltlik derlemeyi de zikretmek gerekir: Mustafa S. Aykonu ve E. Ay-
dın Özkul (Haz.), Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1987
(4 Cilt). Türk Anayasa Mahkemesi kararlarına www.anayasa.gov.tr adresinde bu-
lunan Anayasa Mahkemesinin resmi internet sitesindeki "Kararlar Bilgi Banka-
sı"ndan ulaşmak mümkündür ..

Türk Anayasa Mahkemesinin belli başlı kararlarının İngilizce özet çevirilerine

Venedik Komisyonunun CODICES (www.codices.coe.int/) veritabanından (CODICES
> Precis / Decisions abregees > English > Europe > Turkey) ulaşılabilmektedir. Keza
Anayasa mahkemesinin İnternet sitesinde de bazı kararların İngilizce özetleri yayın­
lanmaktadır: http://www.anayasa.gov. tr/en/News/Detail/14/; http://www.anayasa.gov.
tr/en/Judgementsl
2. Amerikan Federal Yüksek Mah-
kemesi Kararları.- Birleşik Devletler Yük-
sek Mahkemesi (Supreme Court of the
United States; www.supremecourt.gov) ka-
rarları, Government Printing Office
(Washington, D.C.) tarafından yayınlanan
ve U.S. şeklinde kısaltılan United States
Reports'ta bulunmaktadır. Bu kaynağa atıf
usulü şöyledir: 354 U.S. 298. İlk rakam cilt
Resim 1.1: United States Reports Ciltleri
numarasına, son rakam ise sayfa numarasına (http://en.wikipedia.org/wiki/File:Unitedstatesreports.jpg)
işaret eder. Amerikan Yüksek Mahkemesi kararlarına internet aracılığıyla şu adres-
lerden ulaşılabilir: www.supremecourt.gov/opinions/opinions.aspx; www.findlaw.com
lcasecodelsupreme. html; www. law. comell.edulsupct/
3. Fransız Anayasa Konseyi Kararları.- Fransız Anayasa Konseyi ( Conseil
constitutionnel) kararları Fransız Resmi Gazetesinde (Journal officiel) yayınlan­
maktadır. Keza kararlar, Anayasa Konseyi tarafından yılda bir kez yayınlanan Re-
cueil des decisions du Conseil constitutionnel'de de bulunmaktadır. Fransız Ana-
yasa Konseyi kararlarına internet üzerinden de ulaşmak mümkündür. Bu kararlara
Fransız Anayasa Konseyinin web sitesinden (www.conseil-constitutionnel.fr) ulaşı­
labilir. Aynı kararlara ve keza Fransız mevzuatına www.legifrance.gouv.fr ve
www.journal-officiel. gouv.fr adreslerinden de ulaşmak mümkündür. Fransa' da çok
tanınmış bir Anayasa Konseyi kararları derlemesi de vardır: Louis Favoreu ve Loıc
Philip (avec collaboration de P. Gaia, R. Ghevontian, F. Melin-Soucramanien, A.
 BÖLÜM 1: ANAYASA HUKUKUNUN BİLGİ KAYNAKLARI 5

Roux) Les grandes decisions du Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, 16. Baskı,
2011, 590 s.
Fransız Anayasa Konseyinin belli başlı kararlarının İngilizce özet çevirilerine
Venedik Komisyonunun CODICES (www.codices.coe.int/) veritabanından
(CODICES > Precis / Decisions abregees > English > Europe > France) ulaşılabil­
mektedir. Yine Konseyin bazı örnek kararlarının İngilizce çevirilerine kendi web
sitesinin İngilizce kısmından (Homepage > Case law) ulaşılabilmektedir (www.
conseil-constitutionneljr/conseil-constitution nel/englishlcase-lawlcase-law.25743.html).

4. Alman Federal Anayasa Mahkemesi.- Alman Federal Anayasa Mahke-

mesi (Bundesveıfassungsgericht) kararları Sammlung der Entscheidungen des
Bundesveıfassungsgerichts' de bulunabilir. Bu yayın BveıfGE şeklinde kısaltılmak­
tadır. Alman Anayasa Mahkemesi kararlarına Almanca olarak www. bundesveıfas­
sungsgericht.de' den ulaşılabilir.
Federal Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarının veya kararlar hakkındaki ba-
sın açıklamalarının İngilizce çevirilerine Mahkemenin resmi İnternet sitesinin İngi­
lizce kısmından ulaşılabilmektedir (www.bundesveıfassungsgericht.de/enlindex.html). Yi-
ne Mahkemenin belli başlı kararlarının İngilizce çevirilerine Venedik Komisyonu-
nun CODICES (www.codices.coe.int) veritabanından ulaşılabilmektedir (Özetler için:
CODICES > Precis / Decisions abregees > English > Europe > Germany; tam metin çeviriler
için: CODICES > Full texts Textes integraux > Europe / Europe > Germany / Allemagne >
English/ Anglais >).

Federal Alman Anayasa Mahkemesi içtihatları konusunda çok bilinen şu İngi­

lizce kaynağı özellikle zikretmek gerekmektedir: Donald D. Kommers, The Consti-
tutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany, Durham, Duke Uni-
versity Press, İkinci Baskı, 1997, 648 s.
5. İtalyan Anayasa Mahkemesi Kararları.- İtalyan Anayasa Mahkemesi ka-
rarları Giurisprudenza costituzionale isimli süreli yayında bulunabilir. İtalyan
Anayasa Mahkemesi hakkında www.cortecostituzionale.it adresinde bulunan site-
den bilgi edinilebilir.
İtalyan Anayasa Mahkemesinin bazı kararlarının İngilizce çevirilerine Mah-
kemenin resmi internet sitesinin İngilizce kısmından ulaşılabilmektedir (http://www.
cortecostituzionale.it/ActionPagina_l l72.do ). Yine Mahkemenin belli başlı kararları­
nın İngilizce çevirilerine Venedik Komisyonunun CODICES (www.codices.coe.int/)
veritabanından ulaşılabilmektedir (Özetler için: CODICES > Precis / Decisions abregees >
English > Europe > ltaly; tam metin çeviriler için: CODICES > Full texts - Textes integraux >
Europe / Europe > Italy / Italie > English / Anglais >).

***
Ayrıca çeşitli
anayasa hukuku dergilerinde çeşitli ülkelerin anayasa mahkeme-
lerinin verdiği kararlar hakkında yapılmış karar tahlillerine (case notes) rastlanabi-
lir. Bu açıdan İngilizce şu iki dergiyi zikretmek gerekir: Intemational Journal of
Constitutional Law ve European Constitutional Law Review.
6 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

III. BİLİMSEL ESERLER

Anayasa hukuku genel esaslarının üçüncü bilgi kaynağı bilimsel eserlerdir. Bi-
limsel eserler genel eserler, monografiler ve makaleler olarak üç grup altında top-
lanabilir. "Genel eserler", anayasa hukukunun bütünü hakkında bilgi verirler. Mo-
nografiler anayasa hukuku alanında belirli bir konuyu derinlemesine inceleyen ki-
taplardır. Örneğin hükumet sistemleri hakkında yazılmış bir kitap, bir monografi-
dir. Makaleler ise belirli bir konu hakkında yazılmış ve bir monografi teşkil etme-
yecek uzunlukta kısa inceleme yazılarıdır. Makaleler dergilerde yayınlanır.

A. GENEL ESERLER
Anayasa hukukunun üçüncü bilgi kaynağı anayasa hukuku alanında yazılmış
bilimsel eserlerdir. Anayasa hukuku alanında Türkiye' de, Fransa' da, ABD' de ve
diğer bazı ülkelerde yayınlanmış başlıca genel eserler şunlardır (Aşağıdaki kaynak lis-
tesi, anayasa hukukunun kaynaklarını tanıtmak için en güncel eserler dikkate alınarak hazırlan­
mıştır. Bu liste, bu kitapta kullanılan kitapların listesi değildir. Bu kitapta kullanılan kaynaklar için
kitabın sonundaki bibliyografyaya bakılmalıdır):

1. Türkiye
Aşağıya sadece anayasa hukukunun genel esasları değil, Türk anayasa hukuku
kitapları da alınmıştır.

ALDIKAÇTI (Orhan), Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi ve 1961 Anayasası, İstanbul,

İ. Ü. Hukuk Fakültesi Yayınları, 4. Baskı, 1982, 410 s.
ARMAĞAN (Servet), Türk Esas Teşkilat Hukuku, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Yayınları, 1979, 404 s.
ARSLAN (Zühtü), Anayasa Teorisi, Ankara, Seçkin Yayınları, 2008, 295 s.
ATAR (Yavuz), Türk Anayasa Hukuku, Konya, Mimoza, 10. Baskı, 2015, 404 s.
ARSEL (İlhan), Anayasa Hukuku: Demokrasi, Ankara, Doğuş Matbaacılık, 1964, 248 s.
ARSEL (İlhan), Türk Anayasa Hukukunun Umumf Esasları (Birinci Kitap: Cumhuriyetin
Temel Kuruluşu), Ankara, Mars Matbaası, 1965, 471 s.
BAŞGİL (Ali Fuat), Esas Teşkilat Hukuku: Türkiye Siyası Rejimi ve Anayasa Prensipleri
(Cilt I, Fasikül I), İstanbul, Baha Matbaası, 1960, 272 s.
ÇAĞLAR (Bakır), Anayasa Bilimi: Bir Çalışma Taslağı, İstanbul, BFS Yayınlan, 1989, 332 s.
ÇAVUŞOĞLU (Naz), Anayasa Notları, İstanbul, Beta, 1997, 232 s.
DAL (Kemal), Türk Esas Teşkilat Hukuku, Ankara, Bilim Yayınları, 2. Baskı, 1986, 304 s.
ERDOĞAN (Mustafa), Anayasal Demokrasi, Ankara, Siyasal Kitabevi, 12. Baskı, 2015, 396 s.
ERDOĞAN (Mustafa), Anayasa Hukuku, Ankara, Orlon Yayınları, 6. Baskı, 2011, 400 s.
EROĞUL (Cem),Anatiizeye Giriş ("Anayasa Hukukuna Giriş"), Ankara, İmaj Yayıncı-
lık, 13. Baskı, 2013, 382 s.
ESEN (Bülent), Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Ayyıldız Matbaası, 1971, 156 s.
ESEN (Bülent Nuri), Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, Ankara, Ayyı!dız Matbaası, 1970, 616 s.
GÖREN (Zafer), Anayasa Hukukuna Giriş, Ankara, Yetkin, 2. Baskı, 2015, 590 s.
GÖZLER (Kemal), Anayasa Hukukunun Genel Esasları, Bursa, Ekin, 2011, 2 Cilt, 2104 s.
GÖZLER (Kemal), Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin, 2. Baskı, 2001, 1274 s.
GÖZLER (Kemal), Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin, 22. Baskı, 2018, 496 s.
GÖZÜBÜYÜK (A. Şeret),Anayasa Hukuku, Ankara, Turhan, 19. Baskı, 2013, 466 s.
KABOĞLU (İbrahim Ö.), Anayasa Hukuku Dersleri, İstanbul, Legal, 11. Baskı, 2016, 434 s.
KUBALI (Hüseyin Nail), Anayasa Hukuku Dersleri, İstanbul, İÜHF Yayınları, 1971, 533 s.
ÖZBUDUN (Ergun), Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin, 17. Baskı, 2017, 448 s.
 BÖLÜM 1: ANAYASA HUKUKUNUN BİLGİ KAYNAKLARI 7

ÖZÇELİK (Selçuk), Esas Teşkilat Hukuku Dersleri, Birinci Cilt: Umumı Esaslar, İstan­
bul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınlan, 1982, 325 s.; İkinci Cilt: Tür-
kiye'ııin Siyası rejimi ve Müesseseleri, İstanbul, İÜHF Yayınlan, 1976, 305 s.
RUMPF (Christian), Türk Anayasa Hukukuna Giriş, Ankara, 1995, 201 s.
SABUNCU (Yavuz), Anayasaya Giriş, Ankara, İmaj Yayıncılık, 15. Baskı, 2012, 413 s.
SAĞLAM (Fazıl), Anayasa Hukuku Ders Notları, Lefkoşa, Yakın Doğu Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Yayınları, 2013, 486 s.
SOYSAL (Mümtaz), Anayasaya Giriş, Aııkara, AÜSBF Yayınları, 1969, 293 s.
SOYSAL (Mümtaz), 100 Soruda Anayasanın Anlamı, İstanbul, Gerçek Yayınevi, 11.
Baskı, 1997, 281 s.
TANÖR (Bülent) ve YÜZBAŞIOĞLU (Necıni), 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa
Hukuku, İstanbul, Beta, 16. Baskı, 2016, 565 s.
TANİLLİ (Server), Devlet ve Demokrasi: Anayasa Hukukuna Giriş, İstanbul, Adanı Ya-
yınları, 2000, 653 s.
TEZİÇ (Erdoğan), Anayasa Hukuku, İstanbul, Beta, 20. Baskı, 2016, 590 s.
TİKVEŞ (Özkan), Teorik ve Pratik Anayasa Hukuku, İzınir, Dokuz Eylül Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Yayını, 1982, 529 s.
TUNAYA (Tarık Zafer), Siyasal Kurumlar ve Anayasa Hukuku, İstanbul, Araştırma,
Eğitim, Ekin Yayınlan, 5. Baskı, 1982, 688 s.
TUNÇ (Hasan), BİLİR (Faruk) ve YAVUZ (Bülent), Türk Anayasa Hukuku, Ankara,
Adalet, 7. Baskı, 2015, 448 s.
TURHAN (Mehmet), Anayasal Devlet, Aııkara, Naturel, 3. Baskı, 2004, 262 s.
TÜZEL (Sadık), Anayasa Hukuku, İzınir, Ege Üniversitesi İktisadı ve Ticari Bilimler Fa-
kültesi Yayınlan, 3. Baskı, 1969, 397 s.
YAYLA (Yıldızhan), Anayasa Hukuku Ders Notları, İstanbul, Filiz, 2. B., 1986, 183 s.
Türkçeye Çevrilen Bir Almanca Anayasa Hukuku Kitabı: DEPENHEUER (Otto) ve
Christoph Grabenwarter (Ed.), İlyas Doğan (Çev. Ed.), Anayasa Teorisi
(Ve,fassungstheorie), Yayın Yeri Yok, Lale Yayınları, 2014, 983 s.
- Yukarıdaki kitaplara şu beş "pratik kur" kitabım da eklemek gerekir:
GÖZLER (Kemal) Türk Anayasa Hukuku Pratik Çalışmaları, Bursa, Ekin, 7. Baskı,
2016, 400 s.
ODER (Bertil Emrah) ve KANADOĞLU (O. Korkut), Uygulamalı Anayasa Hukuku, İs­
tanbul, Beta, 3. Baskı, 2016, 453 s.
TUNÇ (Hasan), BİLİR (Faruk) ve YAVUZ (Bülent), Anayasa Hukuku Pratik Çalışmala­
rı, Ankara, Asil, 3. Baskı, 2008, 467 s.
TURHAN (Mehmet) ve GÜVEN (Serhat), Anayasa Hukuku Pratik Çalışmaları, Aııkara,
Naturel, 2005, 276 s.
TAHMAZOĞLU ÜZELTÜRK (Sultan) ve Tevfik Sönmez Küçük, Anayasa Hukuku ve
Türk Anayasa Hukuku Uygulamaları, İstanbul Legal, 2013, 209 s.

2. Fransa
a) 1950 Öncesi (Klasikler)
BARTHELEMY (Joseph) ve Duez (Paul), Traite de droit constitutioıınel, Paris, Dalloz,
1933, 955 s (Tıpkı Basım: Econoınica, 1985; Collection "Les introuvables" des Edi-
tions Pantheon-Assas, 2004).
CARRE DE MALBERG (Raymond), Contribution a la theorie generale de l'Etat, Paris,
Sirey, 1922 (Tıpkı Basım: CNRS, 1962) (2 Cilt). (c.l: 837 s.; c.II, 638 s.)
DUGUIT (Leon), Traite de droit coııstitutionııel, Paris, Ancienne librairie fontemoing, 2.
Baskı, 1921-1925 (5 Cilt). (c.III, 3. Baskı, 1928, 856; c.lV, 1924, 2. Baskı, 932 s.;
c.V: 2. Baskı, 1925, 703 s.)
8 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

DUGUIT (Leon), Manuel de droit constitutionnel, Paris, Ancienne librairie fontemoing,

E. de Boccard, 4. Baskı, 1923, 605 s.
ESMEIN (Adhemar), Elements de droit constitutionnelfrançais et compare, (Henry Ne-
zard Tarafından Gözden Geçirilmiş 8. Baskı), Paris, Sirey, Cilt I, 1927, 648 s.;
Cilt Il, 1928, 725 s.
HAURIOU (Maurice), Precis de droit constitutionnel, Paris, Sirey, 2. Baskı, 1929, (Tıpkı
Basım: C.N.R.S., Paris, 1965), 759 s.
LAFERRIERE (Julien), Manuel de droit constitutionnel, Paris, Editions Domat-
Montclırestien, 2. Baskı, 1947, 1112 s.
VEDEL (Georges), Droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1949, (Tıpkı Basım, 1989, G. Car-
casson ve O. Dulıamel Tarafından Sunulan Tekrar Yayın, Dalloz, 2002), 616 s.
b) 1950 Sonrası (Modern Eserler)
ARDANT (Plıilippe) ve MATHIEU (Bertrand), lnstitutions politiques et droit constitu-
tionnel, Paris, LGDJ, 28. Baskı, 2016, 608 s.
CADART (Jacques), lnstitutions politiques et droit constitutionnel, Paris Economica, 3.
Baskı, 1990, 2 Cilt.
CADOUX (Charles), Droit constitutionnel et institutions politiques, (Cilt I: Theorie ge-
nerale des institutions politiques), Paris, Cujas, 4. Baskı, 1995, 408 s.
CARCASSON (Guy), La Constitution, Paris, Seuil, 14. Baskı, 2017, 496 s.
CHAGNOLLAUD (Dominique), Droit constitutionnel contemporain: Tome I: Theorie
generale - Les regimes etrangers, Paris, Dalloz-Sirey, 9. Baskı, 2017, 450 s.; Tome
2: Le regime politiquefrançais, Dalloz-Sirey, 8. Baskı, 2017, 450 s.
CHAGNOLLAUD (Dominique) ve Michel Troper (Ed.), Traite international de droit
constitutionnel: Tome I: Theorie de la constitution, Paris, Dalloz, 2012, 816 s. ;
Tome 2: Distribution des pouvoirs, Paris, Dalloz, 2012, 805 s. ; Tome 3: Suprema-
tie de la Constitution, Paris, Dalloz, 2012, 825 s.
CHANTEBOUT (Bernard), Droit constitutionnel, Paris, Sirey, 33. Baskı, 2017, 650 s.
COHENDET (Marie-Anne), Droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 3. Baskı, 2017, 864 s.
CONSTANTINESCO (Vlad) ve PIERRE-CAPS (Stephane), Droit constitutionnel, Paris,
Presses Uııiversitaires de France, Themis droit public, 7. Baskı, 2016, 560 s.
DEBBASCH (Charles), PONTIER (Jean-Marie), BOURDON (Jacques) ve RICCI (Jean-Claude),
Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Econorrıica, 4. B., 2001, 1033 s.
DUHAMEL (Olivier) ve TOUSSEAU (Guillaume) Droit constitutionnel et institutions
politiques, Paris, Seuil, 4. Baskı, 2016, 1072 s.
DUVERGER (Maurice), Le systeme politiquefrançais, Paris, P.U.F., 21. Baskı, 1996, 616 s.
FABRE (Michel Henry), Principes republicains de droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J.,
4. Baskı, 1984, 515 s.
FAVOREU (Louis) et al., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 20. Baskı, 2018, 1200 s.
FRANCK (Claude), Droit constitutionnel, Paris, PUF, Coll. Themis, 2001, 512 s.
GICQUEL (Jean) ve GICQUEL (Jean-Eric) Droit constitutionnel et institutions politi-
ques, Paris, LGDJ, Domat, 31. Baskı, 2017, 920 s.
GUILLENCHMIDT (Michel de), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris,
Economica, 3. Baskı, 2010, 512 s.
HAMON (Francis) ve TROPER (Michel), Droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 38.
Baskı, 2017, 896 s.
JACQUE (Jean Paul), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Dalloz, Coll. Me-
mentos, 11. Baskı, 2016, 274 s.
JEANNEAU (Benoıt), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Dalloz, Coll.
Mementos, 8. Baskı, 1991.
LECLERCQ (Claude), Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Litec, 10.
Baskı, 1999, 657 s.
 BÖLÜM 1: ANAYASA HUKUKUNUN BİLGİ KAYNAKLARI 9

LAVROFF (Dmitri Georges), Le droit constitutionnel de la Ve Republique, Paris, Dalloz,

3. Baskı, 1999, 1100 s.
MELIN-SOUCRAMANIEN (Ferdinand) ve PACTET (Pierre), Droit constitutionnel, Pa-
ris, Sirey, 36. Baskı, 2017, 712 s.
PORTELLI (Hugues), Droit constitutionnel, Paris, Dalloz-Sirey, 12. Baskı, 2017, 470 s.
PIERRE-CAPS (Stephane), Droits constitutionnels etrangers, Paris, PUF, 2015, 250 s.
PRELOT (Marcel) ve BOULOUIS (Jean), Institutions politiques et droit constitutionnel,
Paris, Dalloz, 11. Baskı, 1990.
ROUSSEAU (Dominique) ve VIALA (Alexandre), Droit constitutionnel, Paris, Mont-
chrestien, 2004, 480 s.
TURPIN (Dominique), Droit constitutionnel, Paris, P.U.F., 5. Baskı, 2007, 946 s.
VERPEAUX (Michel), Manuel de droit constitutionnel, Paris, PUF, Coll. Droit fonda-
mental, 2010, 384 s.
ZOLLER (Elisabeth), Droit constitutionnel, Paris, PUF, 2. Baskı, 1999, 642 s.
Bunlara bir de sözlük eklemek gerekir: DUHAMEL (Olivier) ve MENY (Yves) (der.), Dic-
tionnaire constitutionnel, Paris, PUF, 1992, 1112 s.
Fransız anayasa hukuku hakkında İngilizce olarak şu iki kaynak vardır:
John Bell, French Constitutional Law, Oxford, Oxford University Press, 1995, 400 s.
Martin A. Rogoff, French Constitutional Law: Cases and Materials, Durham, Carolina
Academic Press, 2. Baskı, 2014, 596 s.
3.A.B.D.
BARRON (Jerome A.) ve DIENES (C. Thomas), Constitutional Law, St. Paul, MN,
Thomson West, "in a Nutshell", 9. Baskı, 2016, 764 s.
CHEMERINSKY (Erwin), Constitutional Law: Principles and Policies, (lntroduction to
Law Series), New York, Aspen Publishers, 5. Baskı, 2015, 1440 s.
EMANUEL (Steven L.), Constitutional Law (Emanuel Law Outlines), New York,
Wolter Kluwers, 35. Baskı, 2017, 936 s.
FISHER (Louis) ve Katy Harriger, American Constitutional Law - Vol. 1: Constitutional
Structures: Separated Powers and Federalisnı, Durham, N.C., Carolina Academic
Press, 10. Baskı, 2013, 554 s.; Vol. 2: Constitutional Rights: Civil Rights And Civil
Liberties, Durham, N.C., Carolina Academic Press, 10. Baskı, 2013, 724 s.
STONE (Geoffrey R.) et al., Constitutional Law, New York, Aspen Publishers ine., 7.
Baskı, 2017, 1800 s.
LOWI (Theodore J.) et al. American Government: Power and Purpose, New York,
W.W. Norton&Company, 14. Baskı, 2017, 848 s.
MASON (Alpheus Thomas) ve STEPHENSON (Donald Grier), Aınerican Constitutional Law:
Introductoıy Essays and Selected Cases, New Jersey, Longmann, 17. Baskı, 2017, 780 s.
ROTUNDA (Ronald D.) ve NOWAK (John E.), Constitutional Law (Hornbook Series),
St. Paul, Minn., West Publishing Co., 8. Baskı, 2009, 1848 s.
SULLN AN (Kathleen M.) ve GUNTHER (Gerald), Constitutional Law, Foundation
Press, 17. Baskı, 2010, 1395 s.
STEPHENS (Otis H.) SCHEB (John M.), American Constitutional Law, Volume I:
Sources of Power and Restraint, Belmont, CA, Cengage Leaming, 6. Baskı, 2011,
480 s.; Volume II: Civil Rights and Liberties, Belmont, CA, Cengage Leaming, 6.
Baskı, 2014, 672 p.
SHANOR (Charles), American Constitutional Law: Structure and Reconstruction;
Cases, Notes and Problems, St. Paul, MN, Thomson-West, 6. Baskı, 2016, 863 s.
TRIBE (Laurence H.), American Constitutional Law, New York, Foundation Press, 3.
Baskı, 2000, Cilt I, 1470 s.
WILSON (James Q.), DILULLIO (John J.) ve BOSE (Meena), American Government:
lnstitutions and Policies, Stamford, Cengage Learning, 15. Baskı, 2018, 515 s.
1Ü ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

4. İngiltere
ALLEN (Michael) ve THOMPSON (Brian), Cases aııd Materials on Constitutional and
Administrative Law, Oxford, Oxford University Press, 11. Baskı, 2014, 736 s.
BARENDT (Eric) lııtroductioıı to Constitutioııal Law, Oxford, Oxford University Press,
1998, 214 s.
BARNETT (Hilaire A.), Constitutional and Administrative Law, Londra, Routledge, 12.
Baskı, 2017, 849 s.
BRADLEY (Anthony W.), Keith D. Ewing ve C.J. C. Knight, Constitutional and Admin-
istrative Law, Londra, Pearson, 17. Baskı, 2018, 832 s.
DE SMITH (S.A.) ve BRAZlER (Rodney), Constitutional and Administrative Law, Lon-
dra, Penguin Books, 9. Baskı, 1998, 720 s.
HOOD PHILLIPS (Owen) ve JACKSON (Paul), Constitutional and Administrative Law,
Londra, Sweet & Maxwell, 8. Baskı, 2001, 984 s.
PUNNETT (R.M.), British Govemıııent and Politics, Carnbridge, Gower Publishing Com-
pany, 4. Baskı, 1985, 557 s.
Y ARDLEY (D.C.M.), lııtroduction to Constitutional and Admiııistrative Law, Londra,
LexisNexis UK, 1995, 224 s.

5. Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku

ROSENFELD (Michel) ve SAJO (Andras) (Eds.), The O:iford Handbook of Comparative
Constitutional Law, Oxford, Oxford University Press, 2013, 1100 s.
CAPPELLETTI (Mauro) ve COHEN (William), Comparative Constitutional Law, Indi-
anapolis, New York, The Bobbs-Merril Company, 1979, 628 s.
CORRADO (Michael Louis), Comparative Constitutional Review: Cases and Materials,
Durham, NC, Carolina Academic Press, 2004, 243 s.
GREWE (Constance) ve RUİZ FABRİ (Helene), Droit constitutionnels europeens, Paris,
PUF, 1995, 661 s.
JACKSON (Vicki C.) ve TUSHNET (Mark), Comparative Constitutioııal Law, New
York, Foundation Press, 3. Baskı, 2014, 1908 s.
TUSHNET (Mark), Advanced lntroductioıı to Comparative Constitutioııal Law, Edward
Elgar Pub, 2. Baskı, 2018, 160 s.
DORSEN (Norman), ROSENFELD (Michel), SAJO (Andras) ve BAER (Susanne)
(Eds.), Comparative Constitutionalism: Cases aııd Materials, St. Paul, MN, Thom-
son-West, 3. Baskı, 2016, 1750 s.
HERINGA (Aalt Willem) ve KIIVER (Philipp), Constitutions Compared: An lntroduc-
tion to Comparative Constitutioııal Law, Antwerpen (Belçika), Intersentia, 3. Baskı,
2012, 378 s.
MURPHY (Walter F.) ve TANENHAUS (Joseph) (trans. & eds.), Comparative Constitu-
tional Law: Cases and Commeııtaries, St. Martin's Press, 1977.
PRAKKE (Lucas) ve KORTMAN (Constantin), Constitutional Law of 15 EU Member
States, Deventer, Kluwer, 2005, 979 s.
VERGOTTINI (Giuseppe de), Diritto constituzionale comparato, Padova, CEDAM, 8.
Baskı, 2013, 802 s.

6. Karşılaştırmalı Politika ve Devlet Sistemleri

POWELL (G. Bingham), (DALTON) Russel J. ve STROM (Kaare), Comparative Poli-
tics Today: A World View, Pearson Longman, 11. Baskı, 2014, 768 s.
BLONDEL (Jean), Comparative Govemmeııt, Londra, New York, Prentice Hali, 2. Baskı,
1997,418s.
CHARLTON (Roger), Comparative Govemmeııt, Londra, Logman, 2. B., 1987, 214 s.
CURTİS (Michael) (ed.), lntroductioıı to Comparative Govemment, New York, Harper
Collins, 3. Baskı, 1993, 639 s.; Longman, 5. Baskı, 2005, 640 s.
 BÖLÜM 1: ANAYASA HUKUKUNUN BİLGİ KAYNAKLARI 11

HAGUE (Rod), HARROP (Martin) ve BRESLİN (Shaun), Comparative Government and Poli-
tics: An Introduction, Houndmilles, Palgrave Macmillan Press, 8. Baskı, 2010, 464 s.
BALE (Tim), European Politics: A Comparative Introduction, Houdmills, Palgrave Macmillan,
3. Baskı, 2013, 480 s.

B. MONOGRAFİLER
Anayasa hukukunu bütünüyle inceleyen sistematik eserlerin aksine, monogra-
filer bu hukuk dalındaki sadece bir konuyu derinlemesine inceler. Bu tür eserler,
inceledikleri konunun ince ayrıntılarına kadar iner. Yüksek lisans tezleri, doktora
tezleri, eskiden mevcut olan doçentlik tezleri ve profesörlük takdim çalışmaları
monografık nitelikte eserlerdir. Anayasa hukuku alanında yazılmış monografileri-
nin bir listesini yapmak mümkün değildir. Burada monografilere örnek olsun diye
sadece birkaç monografi zikrediyoruz:
AKARTÜRK (Ekrem Ali), Parlamenter Rejim Uygulamaları ve Parti Sistemleri, İstanbul, Ye-
ditepe Üniversitesi Yayınları, 2010, 325 s.
BAHÇECİ (Barış), Karşılaştırmalı Hukukta ve Türkiye'de Devlet Başkanının Veto Yetkisi, An-
kara, Yetkin, 2008, 300 s.
BİLİR (Faruk), Siyasi Partilerde Parlamento Adaylarının Belirlenmesi, Ankara, Yetkin, 2007, 385 s.
ÇELİK (Burak), Hakimler Savcılar Yüksek Kurulu: Yapısal Açıdan Karşılaştırmalı Bir İncele­
me, İstanbul XII Levha Yayınları, 2012, 412 s.
ERGÜL (Ozan), Türk Anayasa Mahkemesi ve Demokrasi, Ankara, Adalet, 2007, 262 s.
ESEN (Selin), Karşılaştırmalı Hukukta ve Türkiye'de Olağanüstü Hal Rejimi, Ankara, Adalet,
2008, 316 s.
GÖNENÇ (Levent), Siyasi İktidarın Denetlenmesi - Dengelenmesi ve Yargı, Ankara, Adalet,
2. Baskı, 2015, 242 s.
HAKYEMEZ (Yusuf Şevki), Militan Demokrasi Anlayışı, Ankara, Seçkin, 2000, 278 s.
KANADOĞLU (0. Korkut), Anayasa Mahkemesi, İstanbul, Beta Yayınları, 2004, 316 s.
KORUCU (Serdar), Yargısal Aktivizm: Anayasal Sınırların Yargısal Yollarla Belirlenmesi So-
runu, Ankara, seçkin, 2014, 180 s.
KÖKÜSARI (İsmail), Anayasa Hukukunda Hukuki Güvenlik İlkesi, Ankara, Adalet, 215, 414 s.
KÜÇÜK (Tevfik Sönmez), Parti İçi Demokrasi, İstanbul, 12 Levha, 2015, 622 s.
METİN (Yüksel), Anayasanın Yorumlanması, Ankara, Asil Yayın Dağıtım, 2008.
ODER (Bertil Emrah), Anayasa Yargısında Yorum Yöntemleri, İstanbul, Beta, 2010, 331 s.
ONAR (Erdal), İsrail'in Kendine Özgü Bir Hükumet Sisteminden Eskisine Geri Dönüşü, Anka-
ra, 2003.
ÖDEN (Merih), Seçmenlerin 'Kişi Tercihi' Açısından Seçim Sistemleri, Ankara, Yetkin, 2003, 176 s.
ÖZBUDUN (Ergun), Anayasalcılık ve Demokrasi, İstanbul, İ. Bilgi Ü. Yayınları, 2015, 160 s.
ÖZCAN (Hüseyin), Yasama Bağışıklıkları, Ankara, Seçkin, 2006, 224 s.
ÖZSOY BOYUNSUZ (Şule), Başkanlı Parlamenter Sistem, İstanbul, 12 Levha, 2. B., 2014, 376 s.
SEZER (Abdullah), Seçim Barajları, İstanbul, Legal, 2014, 404 s.
ŞİMŞEK (Oğuz), Anayasa Hukukunda Kişisel Verilerin Korunması, İstanbul, Beta, 2008.
ŞİRİN (Tolga), Türkiye'de Anayasa Şikayeti (Bireysel Başvuru), İstanbul, 12 Levha, 2013, 772 s.
TURHAN (Mehmet), Hükumet Sistemleri, Ankara, Gündoğan Yayınları, 2. Baskı, 1993.
ULUŞAHİN (Nur), Anayasal Bir Tercih Olarak Başkanlık Sistemi, Ankara, Yetkin, 1999.
URAN (Peri), Çift Meclis Sistemi ve Türk Siyasal Tarihindeki Yeri, Ankara, Yetkin, 2008, 379 s.
UZUN (Cem Duran), Siyasi Partilerin Finansmanı, Ankara, Adalet, 2010, 266 s.
YANIK (Murat), Yüce Divan, İstanbul, Der'in Yayınları, 2008, 362 s.
YAVUZ (Bülent), Parlamenter Hükümet Sisteminde ve I 982 Anayasasında Başbakan, Ankara,
Asil, 2008, 306 s.
YAZICI (Serap), Başkanlık ve Yarı-Başkanlık Sistemleri, İstanbul, Bilgi Ü.Yay., 3.B. 2013, 198 s.
YÜCEL (Bülent), Parlamenter Hükumet Sisteminin Rasyonelleştirilmesi ve Türkiye Örneği,
Ankara, Adalet, 2009, 355 s.
12 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

C. MAKALELER: DERGİLER (SÜRELİ YAYINLAR)

Makaleler, monografi gibi sadece tek bir konuyu inceleyen ama monografıden
çok daha kısa (örneğin 20-30 sayfa) olan çalışmalardır. Makaleler bilimsel ve mes-
leki dergilerde yayınlanırlar. Burada anayasa hukukunun genel esasları alanında
yazılmış bütün makalelerin listesini yapmak haliyle imkansızdır. Aşağıda sırf ör-
nek oluşturması için birkaç makale sıralanmıştır:
Servet Armağan, "Dünya Devletleri Anayasalarında Laiklik Prensibinin Düzenlenişi, Ye-
ni Türkiye, Yıl 4, Sayı 22, Temmuz-Ağustos 1998, s.732-741.
Meltem Dikmen-Caniklioğlu, "Seçim Sistemlerinin Siyası İstikrarın Sağlanmasındaki
Rolü", Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Malıkemesi, 1999, Cilt 16, s.17-44.
Levent Gönenç, "Presidential Elementsin Government: Turkey'', European Constitu-
tional Law Review, 2008, Cilt 4, s.488-523.
Serkan Köybaşı, "Anayasalarda Değişmezlik İlkesinin Teorik Temeli ve Anayasa Malı­
kemesinin Değişmez Maddeleri Koruma Sorumluluğunun Dayanağı", in Bertil
Emralı Oder (Ed.), Anayasa Hukuku Araştınnalannda Genç Yaklaşımlar, İstanbul,
On İki Levha Yayınları, 2013, s.5-23.
Christian Rumpf, "Ölçülülük İlkesi ve Anayasa Yargısındaki İşlevi", Anayasa Yargısı,
Ankara, Anayasa Malıkemesi Yayınları, 1993, Cilt 10, s.25-48.
Mehmet Turhan, "Anayasacılık Açısından Çoğunluk İlkesi" Ankara Üniversitesi Siyasal
Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt 50, No 1-2, 1995, s.401-414.

Dergiler.- Makaleler, "dergiler"de yayınlanır. O nedenle anayasa hukuku

makalelerinin yayınlandığı dergileri bilmek gerekir. Anayasa hukuku alanında ma-
kalelerin bulunabileceği başlıca Türkçe, Fransızca ve İngilizce dergiler şunlardır:

1. Türkçe
Ülkemizde anayasa hukuku makaleleri şu dergilerde yayınlanmaktadır:
Anayasa Hukuku Dergisi, İstanbul, Legal Yayınevi ve Anayasa Hukuku Araştırmaları
Derneği. İlk sayısı Haziran 2012'de çıkmış bulunmaktadır. En son lü'uncu sayısı çık­
mıştır. Türkçe bir anayasa hukuku dergisi çıkması çok gecikmiştir. Bu derginin düzenli
olarak çıkmasını diliyoruz.
Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, Yılda Bir Kez (Bu yayın Ana-
yasa Malıkemesinin kuruluş yıldönümü münasebetiyle yılda bir kere Nisan ayında dü-
zenlenen sempozyumlarda sunulan bildiri metinlerini kapsamaktadır. Türk anayasa
hukukunun önemli bir kaynağı haline gelmiştir. 2013 yılı itibarıyla 30'uncu cildi ya-
yınlanmıştır. Söz konusu yayının bütün ciltlerine ücretsiz olarak http://www.anaya-
sa.gov. trlicsayfalar/yayinlar/anayasayargısı. html adresinden ulaşmak mümkündür).
Yasama Dergisi, Ankara, Yasama Derneği Yayını, 3 Aylık. TBMM yasama uzmanlarının
kurduğu Yasama Derneği tarafından 2006 yılında çıkarılmaya başlanmıştır. En son
28'nci sayısı (Ekim-Aralık 2014) çıkmıştır. Dergide yayınlanan makalelere ücretsiz
olarak http://www.yasader.org/wpl?page_id=ll0 adresinden ulaşılabilir. 2012 yılının
Haziran ayına kadar bir anayasa hukuku dergisinin olmadığı ülkemizde, bu dalın bir alt
dalı olan yasama hukuku konusunda dergi çıkarılması başlı başına bir başarı örneğidir.
2006' dan bu yana 28 sayı çıkarabilen bu Dergiyi kutlamak lazımdır.
Kamu Hukukçulan Platformu Toplantılan.-
KHP'nin yaptığı yıllık toplantıları bir kitap
şeklinde yayınlamaktadır. Bunlarında Türk anayasa hukukunun bir kaynağı haline
gelmesi ümit edilir: Çoğulcu Demokrasi ve Çoğunlukçu Demokrasi İkilemi ve İnsan
Haklan (5 -6 Haziran 2010), Ankara, TBB Yayını, 2011; Küreselleşen Dünyada Ana-
 BÖLÜM 1: ANAYASA HUKUKUNUN BİLGİ KAYNAKLARI 13

yasal Demokrasi (19-20 Mayıs 2011), Yakın Doğu Üniversitesi Yayınları, 2013; Ana-
yasa Hulaılamda Yorum ve Nonn Somutlaşması (29-30 Eylül 2012) (Ankara, TBB Yayını,
2013); Hukuk Güvenliği (8-9 Kasım 2013), (Ankara TBB Yayını, 2015); Anayasa Mah-
kemesine Bireysel Başvuru (30-31 Mayıs 2015) (Tebliğ metinlerine ve kitaplara PDF ola-
rak http://www.kamuhukukculari.org/?sayfa=toplantilar den ulaşılabilmektedir)
Aşağıdaki dergiler birer anayasa hukuku dergisi olmamakla birlikte, bu dergi-
lerde de pek çok anayasa hukuku makalesi yayınlanmıştır ve yayınlanmaya devam
etmektedir (Parantez içinde dergilerin tam metinlerine ulaşılabilecek adresler belirtilmiştir):
Amme İdaresi Dergisi (http://www. todaie. edu.tr/yayinlar/dergi_listele.php ?dergi= 1)
Ankara Barosu Dergisi (www.aııkarabarosu.org.tr/SitelerlAııkaraBarosu/ arsiv.htınl)
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (http://auhfaııkara.edu.tr/auhfd/).
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi
(http://www.politics.aııkara.edu.trl?bil=bil_sbfdergisi)
Erzincan Üniversitesi (eski Atatürk Üniversitesi) Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi
(http://www.erziııcaıı.edu.trlbiriın/HukukDergi/).
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (http://web.deu.edu.trlhukuk/
egitimogretim/hfd.htm)
Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (İçindekiler: http://hukukgsu.edu.tr/
tr/yayiıılar/hukukl)
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (http://hukuk.gazi.edu.trl/posts/view/
title/yayiıılaıımis-ciltler-17343)
İnsan Hakları Yıllığı (http://www. todaie. edu.tr/yayinlar/dergi_listele.php ?dergi=3)
İstanbul Barosu Dergisi (www.istanbulbarosu.org.tr/yayinlar/BaroDergileri/
BaroDergisi.asp)
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası (www.journals.istanbul.edu.tr/ iuhfın)
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi (http://www.selcuk.edu.tr/hukuklbiriınlweb/
sayfa/ayrinti/2102/tr)
Türkiye Barolar Birliği Dergisi (www.barobirlik. org.tr/yayiıılar/ dergi/)
Terazi: Aylık Hukuk Dergisi (İçindekiler: http://www.terazi.com.tr/)
Legal Hukuk Dergisi (İçindekiler: http://www.legal.com. trl uruıı_dergiler.asp#dergil)
Kazancı Hukuk Dergisi (İçindekiler: http://www.kazaııcidergisi.conı/iııdex.asp)

Yukarıda sayılan akademik dergilerin yanında şu genel dergilerde de zaman

zaman anayasa hukukunu ilgilendiren konularda makaleler yayınlanmaktadır:
Türkiye Günlüğü (http://turkiyegunlugu.com.trl).
Liberal Düşünce (Tam metinlere http://www.liberal.org.tr/sayfa/kat.php?kat=2
&akat=20 den ulaşılabilir).
Yeni Türkiye Dergisi (http://www.yeniturkiye.com/list.asp?c=OOOO&year=2002). Bu
dergi 2013'te tekrar yayınlanmaya başlanmıştır. 50, 51 ve 52'nci sayıları doğrudan
doğruya anayasa hukııkuyla ilgilidir.
Keza şu "popüler" hukuk dergisinde de zaman zaman anayasa hukuku makaleleri yayın­
lanmaktadır: Güncel Hukuk (www.guııcelhukuk.cam.tr/dergil).

2. Fransızca
Revue du droit public et de scieııce politique en Fraııce et iı l 'etraııger, (RDP), İki aylık.
(Paris, LGDJ/Montchrestien). (1894'ten beri, iki aylık). (Münhasıran anayasa hukııku de-
ğil, kamu hukuku dergisidir. Ancak yüksek oranda anayasa hukuku makalesi yayınlanır).
(http://www.lextenso.fr/weblextenso/revue/revue ?ref=RDP)
Revue française de droit coııstitutionnel (RFDC), (Paris, PUF). (1990'dan beri, Yılda
dört sayı). (http://www.puf.com/Revue_fran%C3%A7aise_de_droit_constitutionnel).
Pouvoirs: Revue d'etudes constitutionnelles et politiques (Paris, Seuil, PUF). (Kısaca
Pouvoirs şeklinde anılır) (1977'den beri) (http://www.revue-pouvoirs.fr/).
14 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Annuaire intemational de justice constitutionnelle (Paris, Economica ve Presses univer-

sitaires d' Aix-Marsaille, 1985'ten beri. Yıllık).

3. İngilizce
Intemational Joumal of Constitutional Law (I. CON). (http://icon.oxfordjournals.
orgD. 2003'ten beri. Yılda dört sayı. New York University School of Law için
Stanford University Libraries' HighWire Press yardımıyla Oxford University Press
tarafından yayınlanıyor. Makale metinlerine Oxford Journals Online (http://www3.
oup.co. uk/ijclawl) veri tabanından ulaşılabilir. Bu veritabamna pek çok üniversite kü-
tüphanesi abonedir.
European Constitutional Law Review (EuConst). 2005'ten Beri. Yılda üç sayı. W.
T. Eijsbouts et al. tarafından yayınlanıyor Amsterdam, Hollanda. T.M.C. Asser Pres
tarafından dağıtımı yapılıyor. ISSN: 1574-0196. Dergiye Cambridge Joumal Online
(http://joumals.cambridge.org/ actionldisplayJournal?jid=ECL) veritabanından ula-
şılabilmektedir.

European Public Law Joumal. 1995'ten Beri. The Institute of European Public Law
at the Law School, Hull University (http://www.hull.ac.uk/law/pubs/eplj.html) için
Kluwer tarafından yılda dört sayı olarak yayınlanıyor. İçindekiler listelerine
http://www. kluwerlawonline. com/toc. php?area=Joumals &mode=
bypub&level=4&values=Joumals--European+ Public+ Law adresinden ulaşılabilir.
Makalelerin tam metinlerine http://atoz.ebsco.com/ veritabanından ulaşılabilir. Bu
veritabamna pek çok üniversite kütüphanesi abonedir.
Yukarıdaki anayasa hukuku dergilerinin dışında İngilizce çıkan çeşitli hukuk fa-
kültesi dergilerinde yığınla anayasa hukuku makalesi yayınlanmaktadır. Örneğin Ari-
zana Law Review, Califomia Law Review, Cambridge Law Joumal, Columbia Law
Review, Duke Law Joumal, Emory Law Joumal, Florida Law Review, Harvard Law
Review, McGill Law Joumal, Michigan Law Review, Stariford Law Review, UCLA Law
Review, Virginia Law Review, Washington Law Review vs. Bu dergilerin ve daha pek
çok hukuk dergisinin tam metinlerine HeinOnline (http://heinonline.org/HOUCurrent
Journals) veritabanından ulaşılabilir.

111. İNTERNET KAYNAKLARI

Aşağıdaki İnternet sitelerinden anayasa hukuku hakkında çeşitli bilgiler edini-
lebilir.

1. Türkçe
a) "Türk Anayasa Hukuku Sitesi" (www.anayasa.gen.tr).- Türk anayasa metinleri,
yabancı anayasa metinleri için linkler, yerli ve yabancı yüksek mahkeme kararlarına
ulaşmak için linkler, anayasa hukuku alanında yazılmış kitap ve makale listeleri ve bazı
kitap ve makalelerin tam metinleri bulunmaktadır. Keza bu sitede anayasa hukukunun
belli başlı konuları kısaca olsa da işlenmektedir.
b) "Yaşayan Anayasa" (www.yasayananayasa.ankara.edu.tr).- Bu site Levent
Gönenç, Ozan Ergül ve Ersoy Kontacı tarafından hazırlanmaktadır. Türk Anayasa pra-
tiği alanındaki güncel gelişmeler bu siteden izlenebilir. Maalesef Haziran 2012'den beri
güncellenmemektedir.
 BÖLÜM 1: ANAYASA HUKUKUNUN BİLGİ KAYNAKLARI 15

c) "Anayasa Gündemi" (http://anayasagundemi.com).- Türkiye'de ve dünyadaki

anayasal gelişmeleri takip etmek için Benan Molu ve Dr. Serkan Köybaşı tarafından
hazırlanan güzel bir sitedir.

d) Türk Anayasa Hukuku Dernekleri.- Ülkemizde 2011 yılında iki tane anayasa
hukuku derneği kurulmuştur. Bunların İnternet siteleri de vardır. Anayasa Hukuku
Araştırmaları Derneği (http://anayasader.org) ve Anayasa Hukukçuları Derneği
(http://www.anayasa.org.trl).
e) "Kamu Hukukçulan Platformu" (www.kamuhukukculari.org/).- KHP toplantı­
larında sunulan bildiri ve yapılan tartışma metinlerine ulaşılabilir.

2. Yabancı Dilde
Yabancı dillerde, özellikle İngilizce olarak hazırlanmış pek çok anayasa huku-
ku sitesi vardır. Bunlardan bazıları şunlardır:
Constitute: https://www.constituteproject.org/
ICL: International Constitutional Law (A. Tschentscher): www.servat.unibe.ch/icll
The Constitution Society: www.constitution.org
The American Constitution Society: www.americanconstitutionsociety.org/
International Association of Constitutional Law: www.iacl-aidc.org/
Centre for Constitutional Stuclies (Alberta-Canada): www.law.ualberta. ca/centres/ccs/
Oxford Constitutional Law (OXCON): http://oxcon.ouplaw.com/
CODICES: http://codices.coe.int (Avrupa Konseyi Veneclik Komisyonu veritabanı).
Wikipedia: http://eıı.wikipedia.org; Wikipeclia genel bir ansiklopedi olmasına rağmen,
anayasa hukuku ile ilgili pek çok konu hakkında bilgiler vardır. Türkçe versiyonu:
Vikipedi: http://tr.wikipeclia.org/

Anayasa Mahkemesi Siteleri

ABD Yüksek mahkemesi: www.supremecourt.gov/
Alman Federal Anayasa Mahkemesi: www.buııdesveifassuııgsgericht.de/
Avusturya Anayasa Mahkemesi:www.vfgh.gv.at/
Fransız Anayasa Konseyi: www.coııseil-constitutioııııel.ftl
İspanyol Anayasa Mahkemesi: www.tribunalcoııstitucional.es/
İtalyan Anayasa Mahkemesi: www.cortecostituzioııale.it/iııdex.htm
Türk Anayasa Mahkemesi: www.aııayasa.gov.tr
Avrupa Konseyi Üye Ülkeleri Anayasa Mahkemeleri: CODICES: http://codices.coe.int
ACCPUF Association des Cours constitutionnelles ayant en partage l'usage du français
(Dünya' da Fransız dilini kullanan 41 ülkenin anayasa mahkemelerinin kararlan):
www.accpuf.org

IV. KAYNAK ARAMA VE TEMİN ETME

Kaynak tarama ve temin etmeyi kitaplar ve makaleler arasında ayrım yaparak
incelemek gerekir.

A. KİT AP ARAMA VE TEMİN ETME

1. Arama.- Kitap arama, kütüphane kataloglarına bakılarak yapılır. Kataloglar
1990'lı yıllara
kadar karton fişler üzerinde tutulurdu ve bu fişler çekmecelerde yazar
adına veya kitap adına göre alfabetik olarak sıralanırdı. Okuyucu aradığı kitabı bu
çekmecelere bakarak bulurdu. 1990'lardan sonra kataloglar bilgisayar ortamında tutul-
16 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

maya başlanmıştır. Okuyucu, bilgisayardaki kataloga girerek yazar adı, kitap adı, konu
vs. kutularına istenilen bilgileri yazar ve o kitap kütüphanede varsa kitabın tam adı ve
bulunduğu yer (numarası) ortaya çıkar. Kütüphanelerde bilgisayar ortamında tutulan
kataloglarda kitap aramak için artık kütüphaneye de gitmeye gerek yoktur. Zira bu ka-
taloglara internet aracılığıyla on/ine olarak ulaşılabilmektedir. Dolayısıyla kütüphaneye
gitmeden, kütüphanelerde (hatta başka şehirlerdeki ve başka ülkelerdeki kütüphaneler-
de) İnternet üzerinden kaynak taraması yapılabilmektedir. On/ine kaynak taraması yapı­
labilecek en önemli yerli ve yabancı kütüphanelerin isimleri ve İnternet adresleri şöyledir:

a) Yabancı Kütüphaneler
ABD Kongre Kütüphanesi (Library of Congress): http://www.loc.gov; Burada online ka-
talog taraması için: http://catalog.loc.gov/
İngiliz Kütüphanesi (The British Library): http://www.bl.uk. Burada on/ine katalog tara-
ması için: http://blpc.bl.uk/
Fransız Milli Kütüphanesi (Bibliotheque nationale de France): www.bnf.fr. Burada onli-
ne katalog taraması için: http://catalogue.bnfjr/

b) Türk Kütüphaneleri
TO-KAT (Toplu Katalog): http://www.toplukatalog.gov.tr/ (Ulakbim ve Kültür ve Tu-
rizm bakanlığı tarafından hazırlanmış yüzlerce Türk kütüphanesinde tarama yapı­
labilen bir veri tabanıdır).
Milli Kütüphane: http://www.mkutup.gov.tr
Türkiye Büyük Millet Meclisi Kütüphanesi: https:/lwww.tbmm.gov.tr/kutuphane/
ULAKBİM Sosyal Bilimler Veri Tabanı: www.ulakbim.gov.tr/cabimlvtluvtlsbvtl
Ankara Üniversitesi (Hukuk ve SBF) Kütüphaneleri: http://kutuphane.ankara.edu.tr/
İstanbul Üniversitesi Kütüphaneleri: http://kutuphane.istanbul.edu.trl
Gazi Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://lib.gazi.edu.trl
Koç Üniversitesi Suna Kıraç Kütüphanesi: http://library.ku.edu.trl
Bilkent Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://library.bilkent.edu.tr/trl
Anadolu Üniversitesi Merkez Kütüphanesi: http://www.kdm.anadolu.edu.tr/
c) Google Books (https:/lbooks.google.com) ile de kitap taraması yapılabilir. Keza
künyesi bulunulan kitabın bazen tam metııine veya bazı sayfalarına online ola-
rak da ulaşılabilir.
2. Temin Etme.- Aradığınız kitap bulunduğunuz yerdeki kütüphanede varsa, onu
kütüphaneden ödünç alabilirsiniz (Bazı kütüphaneler öğrencilere ödünç kitap vermez).
Kitabın tamamına değil, birkaç sayfasına ihtiyaç duyulursa sadece o sayfaların fotoko-
pisi yaptırılabilir. Maalesef ülkemizdeki üniversite kütüphaneleri fakirdir. Pek çok üni-
versitemizin kütüphanesinde piyasada bulunan pek çok baskı yapmış Türk anayasa hu-
kuku kitapları bile yoktur. O nedenle, Türkiye' de öğrencilerin kütüphanelere güven-
memeleıi, kendi kitaplıklarını oluşturmaya bakmaları gerekir. Piyasada bulunan kitap-
ları temin etmenin en sağlam yolu onları kitapçılardan satın almaktır. Türkiye' de on/ine
olarak şu İnternet sitelerinden kitap satın alınabilir: www.hukukmarket.com, www.
seckin.com.tr, www.legalkitabevi.com veya www.ekinyayinevi.com (Haliyle bu siteler-
deki kitap arama motorları, piyasada bulunan kitaplar bakımından kaynak taraması
yapmak amacıyla da kullanılabilir). ABD' de yayınlanan ve piyasada bulunan anayasa
hukuku kitapları www.amazan.com'dan araştırılabilir ve satın alınabilir. İngiltere'de
yayınlanan kitaplar için aynı şey www.amazon.co.uk; Fransa'da yayınlanan kitaplar için
www.amazan.fr adresinden yapılabilir.
 BÖLÜM 1: ANAYASA HUKUKUNUN BİLGİ KAYNAKLARI 17

KUTU 1.1: Kütüphanelerdeki Kitap Sayıları Konusunda Bir Gazete Haberi.- "The
Europa World of Learning tarafından 2009 yılı için yapılan bir araştırmaya göre, Türkiye, hem ülkeler, hem
de üniversiteler sıralamasında kütüphane fakiri bir ülke. 2009 yılı itibariyle 20 milyondan fazla cilt kitabı
bulunan ülkeler sıralamasında Moskova'daki Rusya Devlet Kütüphanesi ilk sırada bulunuyor. Bu kütüpha-
nede tam 43 milyon kitap ve periyodik yayın mevcut. Bunu, 32 milyon cilt kitabıyla St. Petesburg'daki
Rusya Ulusal Kütüphanesi takip ediyor. Washington'daki Kongre Kütüphanesi 29 milyon, Pekin'deki Çin
Ulusal Kütüphanesi ise 22 milyon cilt kitapla bunların arkasında sıralanıyor.
Ermenistan'ın başkenti Erivan'daki Ermenistan Bilim ve Teknoloji Enformasyon Merkezi 22 milyon cilt
kitabıyla dikkat çekerken, St. Petesburg'daki Rusya Bilimler Akademisi Kütüphanesi 20 milyon ciltle öne
çıkıyor. Türkiye'nin birikimini yansıtan Milli Kütüphane'de ise sadece 1.136.997 cilt kitap yer alıyor.

Üniversiteler açısından bakıldığında da durum farklı değil. Üniversiteler sıralamasında ilk iki sırayı
Amerikan üniversiteleri paylaşıyor. ABD'nin Harvard Üniversitesi Kütüphanesi'nde 13 milyon 143 bin, Yale
Üniversitesi Kütüphanesi'nde 10 milyon 500 bin kitap yer alıyor. Bunları Kanada'nın Toronto kentindeki
Toronto Üniversitesi Kütüphanesi takip ediyor. Bu kütüphanede 10 milyon 342 bin kitap mevcut. Bunları
da sırasıyla Columbia (9 milyon 400 bin), lllinois (8 milyon 840 bin), Hannover (8 milyon 200 bin), Tokyo
(8 milyon 120 bin) ve Oxford (7 milyon 800 bin) izliyor. Almanya'daki Leipzig ve ABD'deki Princeton üniversi-
telerinin kütüphaneleri ise beşer milyon cilt kitapla 'yoksul' üniversite kütüphaneleri arasında bulunuyor.
Türkiye mi? Türkiye'nin durumu hiç de parlak değil ne yazık ki. Ama biz yine de rakamlara bakalım.
Ankara Üniversitesi Kütüphanesi 722 bin ciltle ilk sırada [Üniversiteye bağlı bütün fakültelerdeki toplam kitap
sayısıdır-K.G.J, lstanbul Üniversitesi Merkez Kütüphanesi 500 bin ciltle ikinci sırada, ODTÜ Kütüphanesi
478 bin ciltle üçüncü sırada yer alıyor. Önemli üniversitelerimizden Boğaziçi'nin kütüphanesinde 375 bin,
ITO Mustafa inan Kütüphanesi'nde ise 372 bin cilt kitap mevcut" (Sefa Kaplan, "Harvard'da 13 milyon
Boğaziçi'nde 375 bin kitap", Hürriyet Kültür Sanat, 1 Aralık 2009, http://www.hurriyet.com.tr/kultur-
sanat/haber/13078594.asp)
EK: Yukarıda ismi geçen üniversiteler dışındaki üniversitelerimizin durumu daha da acıdır. Örneğin
1975 yılında kurulmuş olan ve 59.963 adet öğrencisi olan Uludağ Üniversitesi Kütüphanesinde sadece
119.165 adet kitap vardır (http://www.uludag.edu.tr/Bologna/oku/dn/31). Maazallah her öğrenci iki kitap
ödünç alsa kütüphanede kitap kalmayacak! il Halk Kütüphanelerinin durumu daha da içler acısıdır. Örne-
ğin 2.787.539 nüfuslu bir il olan Bursa'nın il Halk Kütüphanesinde sadece 60.113 cilt kitap vardır
(http://www.bursakutup.gov.tr/TR, 104612/istatistikler.htm~. Türkiye'de Milli Kütüphane bile fevkalade fakirdir.
Milli Kütüphanede 1.518.105 cilt kitap vardır (sayılar 2014 yılına aittir). ABD'de Kongre Kütüphanesinde
34,528,818 cilt kitap vardır. ABD'de 3 milyon ciltten fazla kitaba sahip yüzden fazla kütüphane vardır.
ABD'deki ilk 100 kütüphanedeki kitap sayıları için bkz.: www.ala.org/. Dünyadaki büyük kütüphanelerdeki
kitap sayıları için bkz.: https://en.wikipedia.org/ wiki/List_of_largest_libraries.

Online Kitaplar.- Bazı klasik kitapların tam metinlerine internet üzerinden

ücretsiz olarak ulaşmak mümkündür. Örneğin anayasa hukukuyla ilgili olarak
Hobbes, Rousseau, Locke, Machiavelli gibi düşünürlerin eserlerine (İngilizce ola-
rak) aşağıdaki sitelerden ulaşılabilir:
Gutenberg Projesi: http://www.gutenberg.net/index.shtml
Virjinya Üniversitesi Kütüphanesi Elektronik Kitap Sayfası: http://etext.lib. virginia.
edulebooksl; Bartleby: http://www.bartleby.com/
Liberty Library of Constitutional Classics: http://www.constitution.org/liberlib.htm
( Constitution Society'nin sitesinde anayasa hukuku alanındaki klasik kitap ve diğer
çalışmaların tam metinlerine ulaşılabilmektedir)
Fransız Klasiklerine Fransızca olarak Fransız Milli Kütüphanesinin Gallica veritabanın­
dan ulaşılabilir: http://gallica.bnf.fr/
Google Books: https:/lbooks.google.coml. Telif hakkı koruma süresi dolmuş veya telif
hakkı sahibi tarafından izin verilmiş pek çok kitabın tam metinlerine "Google
Books"tan ücretsiz olarak ulaşılabilmektedir. Telif hakkı olan kitaplarda da arama
yapılabilmekte ve bazen aranan sayfaya ulaşılabilmektedir.
18 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

B. MAKALE ARAMA VE TEMİN ETME

1. Arama.- Makale arama, kitap aramaya göre çok daha zordur. Kütüphanelerde
kitap katalogları vardır; ama makale katalogları yoktur. Türkiye'de yayınlanan makale-
ler bakımından makale taraması, Milli Kütüphane tarafından aylık olarak yayınlanan
Türkiye Makaleler Bibliyografyası'na bakılarak yapılabilir (Bu kaynağa online olarak
şu adresten ulaşılabilir: http://makaleler.mkutup.gov.trf).
Yabancı makaleler bakımından arama yapmak Social Science Citation Index (SSCI)
kullanılabilir. SSCI'a online olarak ISI: Web of Science (http://www.isinet. com) (http://
portal. isiknowledge.com/portal.cgi ?DestApp= WOS&Func=Frame) veritabanından ulaşmak
mümkündür. Keza Blackwell Synergy (http://www.blackwell-synergy.com), EBSCO Host
(http://search.epnet.com), A-to-Z (Ebsco-Host) (http://atoz.ebsco.com), Cambridge Univer-
sity Press (http://joumals.cambridge. org), Heinünline: (http://heinonline.org/), Kluwer
Online (www.kluweronline.com), Oxford Reference Online (www.oxfordreference.com),
Oxford Joumals Online (http://www3.oup.eo.uk/jnls), Springer Link (http://link.springer-ny.
com) gibi çeşitli online veritabanlarında da makale taraması yapılabilir.
Makale arama daha basit ve doğrudan bir şekilde Google Scholar (Google Aka-
demik) (http://scholar.google.com trl) kullanılarak da yapılabilir.
2. Temin Etme.- Makaleler dergilerde yayınlanır. Makaleye ulaşmak için içinde
bulunduğu derginin hangi kütüphanede bulunduğu saptamak ve ondan sonra o kütüp-
haneye gidip o dergiyi bulup aranan makalenin fotokopisini yaptırmak gerekir. Piyasa-
da bulunan dergiler satın da alınabilir.
Online Veritabanları.- Çeşitli yabancı dergilerin tam metinlerini içeren çeşitli ve-
ritabanları vardır. Bunlar aracılığıyla aranılan makalenin tam metııine ulaşmak müm-
kündür. Ancak bunların çoğunluğu ücretlidir. Bazı üniversite kütüphaneleri bunların
bazılarına abonedir. O üniversiteye bağlı bilgisayarlardan bu veritabanlarında makale
araştırması yapılabilir ve bulunan makalenin metııi indirilebilir. Hukuk alanında dergi-
leri içeren en geniş veri tabanı, Westlaw veri tabanıdır (www.westlaw.com). Diğer bir
veri tabanı da "HeinOnline"dır(http://heinonline.org). Her iki veri tabanında da yüz-
lerce hukuk dergisi bulunmaktadır. Hukukla ilgili makalelerin yayınlandığı çeşitli der-
gilere aşağıdaki veritabanlarından da ulaşmak mümkündür:
A-to-Z (EbscoHost): http://atoz.ebsco.com
Blackwell - Synergy: http://www.blackwell-synergy.com/
Cambridge University Press: http://joumals.cambridge.org
EBSCO Host: http://search.epnet.com
EJS (forrnerly Ebsco Online): http://joumal.ebsco.com
Elsevier Science Direct: http://www.sciencedirect.com/
HeinOnline: http://heinonline.org/
IEEE Xplore: http://ieeexplore.ieee.org/Xplore/DynWel.jsp
JSTOR: http://www.jstor.org/
Kluwer Online: http://www.kluweronline.com/
Oxford Reference Online: http://www.oxfordreference.com/
Oxford Joumals Online: http://www3.oup.eo.uk/jnlsl
Springer Link: http://linkspringer-ny.com/
Web of Science-WOS: http://www.isinet.com/joumals/index.html
Wiley InterScience: http://www3.interscience. wiley.coml
DAHA FAZLASI İÇİN: Bu bölüm, Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Bur-
sa, Ekin, 2011, c.I, s.1-24'ten özetlenmiştir. Daha geniş bilgi için oraya bakınız. ıı
 Bölüm 2
ANAYASA HUKUKU
{Tanımı, Konusu, Kısımları, Yaklaşım Biçimleri,
Diğer Dallar ile İlişkisi, Tarihsel Gelişimi, vs.)*

Bibliyografya.- Ali Fuat Başgil, Esas Teşkilat Hukuku, İstanbul, Baha Matbaası, 1960,
s.3-4; Hüseyin Nail Kubalı, Anayasa Hukuku Dersleri, İstanbul, İstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Yayınlan, 1971, s.1-2; Bülent Nuri Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esas-
lar, Ankara, Ayyıldız Matbaası, 1970, s.12-13; İlhan Arsel, Anayasa Hukuku (Demokra-
si), Ankara, Doğuş Matbaacılık, 1964, s.4-6; Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, İstanbul,
Beta, 13. Baskı, 2009, s.3-4; Mustafa Erdoğan, Anayasa Hukuku, Ankara, Orlon, 4. bas-
kı, 2007, s.27-30; Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, Bursa, Ekin, 1999,
s.194-196; Louis Favoreu, et al., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, Yedinci Baskı,
2004, s.1-27, 314-323; Louis Favoreu, "Le droit constitutionnel, droit de la constitution
et constitution de droit", Revuefrançaise de droit constitutionnel, no 1, 1990, s.85; Do-
minique Turpin, Droit constitutionnel, Paris, P.U.F., "Quadrige", 2003, s.1-10; Bertrand
Mathieu ve Michel Verpeaux, Droit constitutionnel, Paris, PUF, Coll. Droit fondamental,
2004, s.19-20; Jean-Louis Mestre, "Les emplois initiaux du l'expression 'droit constitu-
tionnel"', Revue française de droit constitutionnel, no 55, 2003, s.451-472; Vlad Cons-
tantinesco ve Stephane Pierre-Caps, Droit constitutionnel, Paris, Presses Universitaires
de France, Themis droit public, İkinci Baskı, 2006, s.7-10; Erle Oliva, Droit constitu-
tionnel, Paris, Dalloz, Altıncı Baskı, 2007, s.1-4.

Bu bölümde anayasa hukukunun tanımını, konusunu, kısımlarını, anayasa

hukukunda değişik yaklaşım biçimlerini, anayasa hukuku ile siyaset bilimi, di-
ğer disiplinler ve keza hukukun diğer dalları arasındaki ilişkiyi ve anayasa hu-
kukunun tarihsel gelişimini kısaca göreceğiz. Buna göre bu bölümün planı şu
şekilde olacaktır:

PLAN:
1. Terminoloji
II. Anayasa Hukukunun Tanımı, Konusu ve Kısımlan
1II. Anayasa Hukukunda Yaklaşım Biçimleri
IV. Anayasa Hukuku ile Siyaset Bilimi, Siyasal Felsefe ve Siyasi Tarih Arasındaki İlişki
V. Anayasa Hukuku ile Hukukun Diğer Dallan Arasındaki İlişki
VI. Anayasa Hukukunun Tarihsel Gelişimi
VII. Niçin Anayasa Hukukunu Öğrenmek Gerekli?

* Bu bölüm Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.l, s.25-101 'den özetlenmiştir. Daha
geniş bilgi için oraya bakınız.
20 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Terminolojiyle işe başlayalım.

I. TERMİNOLOJİ1
Bibliyografya.- Başgil, op. cit., s.3-4; Kubalı, op. cit., s.1-2; Esen, Anayasa Hukuku:
Genel Esaslar, op. cit., .s.12-13; Arsel, Anayasa Hukuku (Demokrasi), op. cit., s.4-6;
Teziç, op. cit., s.3-4; Erdoğan, Anayasa Hukuku, op. cit., s.27-29.

Burada "anayasa" ve "anayasa hukuku" terimlerini göreceğiz.

A. "ANAYASA" TERİMİ
Türkçe "anayasa" kelimesi, İngilizce ve Fransızca constitution 2 (Fran-
sızca konstitüsyon; İngilizce ,konstı'tyu:şın okunur) kelimesinin karşılığı ola-
rak kullanılmaktadır. Fransızca constitution kelimesi constituer3 fiilinden
türemiştir. Constituer fiili ise "oluşturmak, teşkil etmek, meydana getirmek,
kurmak, tesis etmek" anlamlarına gelmektedir4 • O halde constitution 'u
"oluşum", "kuruluş" olarak Türkçeye çevirebiliriz. Türkçede constitution
kelimesinin karşılığında sırasıyla "kanun-ı esası", "teşkilat-ı esasiye kanu-
nu" ve "anayasa" kelimeleri kullanılmıştır.
1876 Anayasamızın resmi adı "Kanun-ı Esası"dir. "Esası", "asıl ve te-
mele mensup, esasla ilgili" demektir5 • O halde "kanun-ı esası", "asıl ka-
nun", "temel kanun" demektir. Dolayısıyla "temel kanun" anlamına gelen
"kanun-ı esası" terimi, "kuruluş" anlamına gelen Fransızca "constitution"
terimini karşılamaktan uzaktır.
1921 ve 1924 Anayasalarımızın resmi adı ise "Teşkilat-ı Esasiye Kanu-
nu"dur. "Teşkilat-ı esasiye", "esas teşkilat", yani "temel kuruluş" demektir.
Yukarıda açıkladığımız gibi Fransızca "constitution" kelimesi de "kuruluş"
anlamına gelmektedir. Dolayısıyla "teşkilat" terimi, Fransızca "constitu-
tion" terimini anlam olarak karşılamaktadır. Herhalde 1920'li yıllarda bu
"teşkilat"a, onu demek, vakıf, şirket gibi özel teşkilatlardan ayırmak ama-
cıyla ve 1876'nın mirasıyla bir de "esasiye" sıfatı eklendi. Böylece "teşki­
lat-ı esasiyye" veya "esas teşkilat", Fransızca constitution kelimesinin doğ­
ru bir karşılığı olarak o yıllarda Türkçede kullanılır oldu.

1. Bu konuda daha geniş bilgi için bkz.: Kemal Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, Bur-
sa, Ekin, 2. Baskı, 1999, s.131-134.
2. İtalyanca costituzione, İspanyolca constitucion, Almanca Ve1fassung.
3. İngilizce to constitute fiili.
4. Tahsin Saraç, Büyük Fransızca-Türkçe Sözlük, İstanbul, Adam Yayınları, 1990, s.310 (consti-
tuer maddesi).
5. Ferit Devellioğlu, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984,
s.271 ("esası" maddesi).
 BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI 21

"Anayasa" terimi, resmi olarak ilk defa 1945 yılında kullanıldı. 1924 tarih-
li "Teşkilat-ı
Esasiye Kanunu" 1945 yılında "mana ve kavramda bir değişiklik
yapılmaksızın Türkçeleştirilmiş" ve yerine 1O Ocak 1945 tarih ve 4695 sayılı
"Anayasa" kabul edilmiştir. Bu Anayasa, 1952 yılında kaldırılarak, 1924 tarihli
"Teşkilat-ı Esasiye Kanunu" tekrar yürürlüğe konulmuştur. 1961 ve 1982 Ana-
yasalarımızın başlığı da "Anayasa"dır.

"Anayasa" terimi "ana" ve "yasa" kelimelerinden oluşmuş bileşik bir ke-

limedir. "Yasa" kanun demektir. "Ana" ise bilindiği gibi yavruyu doğuran dişi­
dir. Etimolojik olarak "anayasa" teriminin, "yasaların anası", yani "yasaların
kendisinden doğduğu yasa" anlamına geldiği söylenebilir.

B. "ANAYASA HUKUKU" TERİMİ

"Anayasa hukuku" karşılığında Fransızcada droit constitutionnel (druva
okunur), İngilizcede constitutional law (,konstı'tyu:şınl lo: okunur) te-
konstitüsyonel
rimi kullanılmaktadır. Bu terimler sıfat tamlaması şeklindedir. Fransızca droit
ve İngilizce law, "hukuk" demektir. Fransızca constitutionnel, İngilizce consti-
tutional ise yukarıda anlamını açıkladığımız constitution isminin sıfat halidir.
Ülkemizde droit constitutionnel / constitutional law yerine 1930'lu yılların so-
nuna kadar "hukuk-u esasiye" tabiri kullanıldı. Bu tabirin "esasiye hukuku",
"esasi hukuk", "esas hukuk" şekilleri de kullanılmıştır. 1930'lu yılların sonla-
rından itibaren ise "esas teşkilat hukuku" tabiri kullanılmaya başlanmıştır. Esas
teşkilat hukuku terimi günümüzde artık terk edilmiştir. 1940'lı yıllarda "esas
teşkilat hukuku" terimi yerine ara ara "ana hukuk", "devlet ana hukuku" gibi
tabirler kullanılmışsa da bunlar tutmamıştır. "Anayasa hukuku" tabirini istis-
naen 1940'lı yıllarda kullananlar varsa da bu tabirin gerçek anlamda yaygın­
laşması 1960'lardan itibaren olmuştur. Anayasa hukuku teriminin günümüzde
büyük ölçüde yerleştiğini ve genel kabul gördüğünü söyleyebiliriz.
Aslında "anayasa hukuku" terimi eleştiriye açık bir terimdir. Yasa, kanun
demek olduğuna göre, anayasa hukuku "ana kanun hukuku" demek olur. Oysa
hukuk kanundan ibaret bir şey değildir. Kanun, hukukun kendisi değil, konusu-
dur. Nasıl medeni hukuka "medeni kanun hukuku", ceza hukukuna "ceza ka-
nunu hukuku" demek yanlış ise, droit constitutionnel' e de "anayasa hukuku"
demek yanlıştır. Ancak gel gelelim, bu yanlış tabir günümüzde o derece yer-
leşmiştir ki, bu tabiri kullanmaktan başka bir yol kalmamıştır. Zira eskilerin
dediği gibi, "galat-ı meşhur fasih-i mehcurdan evladır" 6 ve Latinlerin dediği
gibi error communis facit ius7 •

6. Yaygın hata terkedilmiş doğrudan yeğdir (Ali Fuat Başgil, Esas Teşkilat Hukuku, İstanbul,
Baha Matbaası, 1960, s.3; Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, İstanbul, Beta, 13. Baskı, 2009, s.3).
7. Ortak hata hukuk yaratır (Türk Hukuk Kurumu, Türk Hukuk Lügatı, Ankara, Türk Hukuk Ku-
rumu Yayınları, 1944, s.560.)
22 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

il. ANAYASA HUKUKUNUN TANIMI, KONUSU VE

KISIMLARI8
Anayasa ve anayasa hukuku terimlerini gördükten sonra şimdi anayasa hu-
kukunun tanımını, konusunu ve kısımlarını görelim.

A. TANIMI
Birçok yazar anayasa hukukunu çok değişik şekillerde tanımlıyorsa9 da bu
tanımların ortak özelliklerinden hareketle şöyle bir anayasa hukuku tanımı ya-
pılabilir:
TANIM: Anayasa hukuku, yasama, yürütme ve yargı gibi devletin temel organlarının
kuruluşunu, işleyişini ve bu organlar arasındaki karşılıklı ilişkileri ve devlet karşısın­
da vatandaşların temel hak ve özgürlüklerini düzenleyen hukuk kurallarını inceleyen
bir hukuk bilimi dalıdır.

B. KONUSU
Anayasa hukukunun belli başlı iki veçhesi vardır: Bunlardan birincisi dev-
letin temel organlarıyla, ikincisi ise vatandaşların temel hak ve özgürlükleriyle
ilgilidir. Birinci veçhesinde anayasa hukuku, yasama, yürütme ve yargıdan olu-
şan devletin temel organlarının, bir yandan kuruluşunu, diğer yandan işleyişini
ve bu organların arasındaki karşılıklı ilişkileri incelemektedir. İkinci veçhesin-
de ise anayasa hukuku, vatandaşların devlet karşındaki temel hak ve özgürlük-
lerini incelemektedir.
ŞEMA 2.1: Anayasa Hukukunun Konusu

Devletin Te_-:;;;I Organları -

Temel Hak ve Hürriyetler
____-ı----_
Yasama Yürütme Yargı
(1. Kuruluş; 2. işleyiş; 3. Karşılıklı ilişkiler)

C. ANAYASA HUKUKUNUN KISIMLARI

Türkiye' de anayasa hukuku genellikle kendi içinde "anayasa hukukunun
genel esasları" ve "Türk anayasa hukuku" şeklinde bir ayrıma tabi tutulmaktadır.

1. Anayasa Hukukunun Genel Teorisi

Türkçede kendisine yaygın olarak "anayasa hukukunun genel esasları" de-
nen "anayasa hukukunun genel teorisi (general theory of constitutional law,
theorie generale de droit constitutionnel)", inceleme konusuna belirli bir ülke-
nin anayasasının kurallarından bağımsız olarak, genel ve soyut düzeyde yakla-
şır. Anayasa hukukunun genel esasları, bütün anayasa düzenleri için geçerli

8. Bu konuda bkz. Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.141-176.

9. Bu tanımlar konusunda bkz.: Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.141-145.
 BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI 23

olabilecek genel teorik açıklamalarda bulunur. Örneğin kanunların anayasaya

uygunluğunun yargısal denetimi konusunda, sadece 1982 Türk Anayasasına
bakarak değil, aynı zamanda diğer ülkelerin anayasalarının bu konudaki hü-
kümlerine bakılarak, bu konunun gösterdiği özellikler saptanırsa, bir "anayasa
hukukunun genel teorisi" çalışması yapılmış olur. Böyle bir çalışmada, varılan
sonuçlar, Türkiye için olduğu kadar, Almanya, İtalya gibi anayasa yargısının
bulunduğu diğer ülkeler için de genel olarak geçerli olur.

Anayasa hukukunun genel teorisi (genel esasları) kısmında işlenen konular

arasında şunlar sayılabilir: Anayasa kavramı, anayasacılık hareketleri, kurucu
iktidar, devlet kavramı (devletin unsurları), devlet şekilleri (tek devlet-federal
devlet; cumhuriyet-monarşi), kuvvetler ayrılığı, kuvvetler ayrılığına göre
hükumet sistemleri (meclis hükümeti, başkanlık rejimi, parlamenter rejim),
demokrasi teorisi, demokrasi anlayışları, egemenliğin kullanılması bakımından
demokrasi tipleri (doğrudan demokrasi, yarı-doğrudan demokrasi, temsili demokrasi),
seçim sistemleri, seçim ilkeleri, temel hak ve hürriyetler, anayasa yargısı, vs.

2. Türk Anayasa Hukuku

Anayasa hukukunun "Türk anayasa hukuku" kısmı, incelediği konuyu,
Türkiye'de yürürlükte bulunan pozitif hukuk kuralları ve özellikle de 1982
Anayasası çerçevesinde ele alır. Bu konuyu düzenleyen hukuk kurallarının an-
lam ve içeriği ile ilgili sistematik açıklamalarda bulunur. Türk anayasa huku-
kunun yaklaşım tarzı hukuk dogmatiği yaklaşım tarzıdır. Örneğin yasama or-
ganı 1982 Türk Anayasasının 75-l00'üncü maddelerinin hükümlerine göre in-
celenirse bir Türk anayasa hukuku çalışması yapılmış olur.
Anayasa hukukunun Türk anayasa hukuku kısmında genellikle, ilk başta
Türkiye' de anayasacılık hareketlerinin tarihsel gelişimini tanıtmak üzere, kısa­
ca, Osmanlı devlet düzeni, 1808 Sened-i İttifak, 1839 Tanzimat Fermam, 1856
Islahat Fermanı, 1876 Kanun-ı Esasisi, 1908 Kanun-ı Esasi değişiklikleri, 1921
Teşkilat-ı Esasiye Kanunu, 1924 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu ve 1961 Anayasası
üzerinde durulur. Daha sonra 1982 Anayasasının kurduğu anayasal düzenin in-
celenmesine geçilir. Burada ilk önce, Türkiye Cumhuriyetinin temel ilkeleri
olarak, cumhuriyetçilik, Atatürk milliyetçiliği, laiklik, demokratik devlet, insan
haklarına saygılı devlet, hukuk devleti, sosyal devlet ilkeleri incelenir. İlkeler­
den sonra anayasanın kurduğu temel hak ve özgürlükler düzeni incelenir. Bura-
da anayasanın tanıdığı özgürlükler verilir. Özellikle bu özgürlüklerin normal ve
olağanüstü dönemlerde sınırlandırılması sistemi açıklanır. Daha sonra devletin
temel kuruluşunun incelenmesine geçilir. Burada yasama, yürütme ve yargı or-
ganlarının kuruluşları ve fonksiyonları ve bunların birbirleriyle olan ilişkileri
açıklanır. Türk anayasa hukuku kitapları genellikle, devletin temel organların­
dan yargının içinde bulunan Anayasa Mahkemesinin kuruluşu ve işleyişinin
ağırlıkla incelendiği bir bölüm ile sona erer.
24 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Anayasa hukukunun genel teorisi ve Türk anayasa hukuku ayrımı ve her

birinin inceleme konuları şematik olarak şu şekilde gösterilebilir.
ŞEMA2.2: ANAYASA HUKUKU

ANAYASA HUKUKUNUN GENEL TEORiSi TÜRK ANAYASA HUKUKU

- Anayasa Hukuku Kavramı - Osmanlı Anayasal Gelişmeleri
- Anayasa Kavramı - Cumhuriyet Dönemi Anayasal Gelişmeleri
- Kurucu iktidar - Temel ilkeler (Devletin Temel Nitelikleri)
- Devlet Kavramı - Temel Hak ve Hürriyetler
- Devlet Şekilleri 1: Monarşi-Cumhuriyet - TBMM Üyelerinin Seçimi
- Devlet Şekilleri il: Tek Devlet-Bileşik Devlet - TBMM Üyelerinin Statüsü
- Hükumet Sistemleri - TBMM'nin iç Yapısı
- Demokrasi: Teoriler, Anlayışlar ve Modeller -TBMM'nin Görev ve Yetkileri
- Demokrasi Tipleri: Doğrudan,Yarı-Doğrudan ve - Cumhurbaşkanı
Temsili Demokrasi - Bakanlar Kurulu
- Seçimler - Yürütme Organının Düzenleyici işlemleri
-Yasama - Olağanüstü Yönetim Usulleri
Yürütme -Yargı
-Yargı - Anayasa Yargısı
- Temel Hak ve Hürriyetler - Anayasanın Değiştirilmesi
- Anayasa Yargısı

Türk anayasa hukuku konularını biz ayrı kitapta inceledik. Bu konular için
o kitabımıza bakılabilir 10 • Elinizde tuttuğunuz bu kitap bir "Türk anayasa hu-
kuku" kitabı değil, bir "anayasa hukukunun genel teorisi" kitabıdır. Bu kitapta
münhasıran anayasa hukukunun genel esasları konuları işlenmiştir. Planımız şu
şekilde olacaktır:

Bölüm 1: Anayasa Hukukunun Bilgi Kaynakları

Bölüm 2: Anayasa Hukuku Kavramı
Bölüm 3: Anayasa Kavramı
Bölüm 4: Anayasanın Yorumu
Bölüm 5: Kurucu iktidar
Bölüm 6: Devlet Kavramı
Bölüm 7: Devletin Unsurları
Bölüm 8: Devlet Şekilleri 1: Monarşi-Cumhuriyet
Bölüm 9: Devlet Şekilleri il: Tek Devlet-Bileşik Devlet
Bölüm 10: Federasyon (Federal Devlet)
Bölüm 11: Hükumet Sistemleri
Bölüm 12: Demokrasi Kavramı: Teoriler, Anlayışlar ve Modeller
Bölüm 13: Demokrasi Tipleri: Doğrudan, Yardı-Doğrudan ve Temsili Demokrasi
Bölüm 14: Seçimler
Bölüm 15: Yasama
Bölüm 16: Yürütme
Bölüm 17: Yargı
Bölüm 18: Temel Hak ve Hürriyetler
Bölüm 19: Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Denetimi: Anayasa Yargısı

10. Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin, 2000.

 BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI 25

III. ANAYASA HUKUKUNDA YAKLAŞIM BİÇİMLERİ 11

Anayasa hukukunun inceleme konularına tarihi, felsefi, sosyolojik ve hu-
kuki olmak üzere değişik açılardan yaklaşılabilir.

A. TARİHİ YAKLAŞIM
Anayasa hukukunun konularına öncelikle tarihi açıdan yaklaşılabilir. Zira,
başta anayasa olmak üzere, anayasa hukukunun incelediği bütün kurum ve ku-
rallar belirli tarihsel koşulların ürünüdür. Anayasa hukukunun incelediği kurum
ve kuralların ne zaman ve nasıl ortaya çıktığı tarih biliminin yöntemleriyle
araştırılıp, bunların neden ibaret olduğu ortaya konabilir. Ancak unutulmamalı­
dır ki bu tür çalışmalar bir hukuk çalışması değil, bir tarih çalışmasıdır.

B.FELSEFIYAKLAŞIM
İkinci olarak, anayasa hukuku konularına felsefi açıdan da yaklaşılabilir.
Zira bir anayasal düzen, sadece tarihi veya hukuki bir vakıa değil, aynı zaman-
da bir değerler ve inançlar sisteminin somutlaşması, harekete geçirilmesidir 12 •
Diğer yandan, anayasa hukuku kurum ve kurallarının özünü anlamak, gerçek
niteliğini ortaya koyabilmek ve ayrıntılarda kaybolmamak için, felsefi bir bakış
açısıyla bakmak gerekir 13 • Nihayet, anayasalar "daha iyi" bir düzen yaratmak
amacıyla yapılır. Bir anayasayla hedeflenen bu "daha iyi"nin ortaya konulması
ve ideal bir temel kuruluşun ideal ilkelerinin saptanması gerekir. Tüm bunlar
ise spekülatif düşünceyi ön planda tutarak felsefi bir yaklaşımla yapılabilir.
Şüphesiz böyle bir yaklaşımda büyük yarar vardır. Ancak böyle bir yaklaşım
biçimiyle yapılan çalışma bir hukuk çalışması değil, bir felsefe çalışmasıdır ve
dolayısıyla anayasa hukukçularının uzmanlık alanının dışında kalır.

C. SOSYOLOJİK YAKLAŞIM
Nihayet, anayasa hukuku konularına sosyolojik aç_ıdan da yaklaşılabilir.
Bu takdirde bu konular ampirik açıdan incelenir;gözlem yoluyla elde edilen
veriler sistemleştirilir, genellemelere varılır, örüntüler saptanır; neticede anaya-
sa hukuku kurum ve kurallarının "kanun"larına ulaşılmaya çalışılır. Örneğin
anayasa hukukunun klasik konularından biri olan seçimler konusunda sık sık
"saha çalışmaları" yapılmakta, örneğin seçmenlerin oy verme davranışları am-
pirik açıdan incelenmektedir. Şüphesiz anayasa hukukunun incelediği konulara
sosyolojik açıdan da yaklaşılmalıdır. Bu tür konularda bir ampirik çalışma, bir

11. Bu başlık Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.157-163'ten özetlenmiştir.
12. Yahya Kazım Zabunoğlu, Kamu Hukukuna Giriş, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Yayınları, 1973, s.25-26.
13. Yavuz Abadan, "Siyasette Nazariye ve Tatbikat Münasebeti ve Türk Anayasa Sistemi", İnceleme­
ler, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, 1960, s.95; Yavuz Abadan,
"Amme Hukukunun Konusu ve Öğretim Metodu", Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt XX,
1965, Sayı 3-4, s.407.
26 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

siyasal sosyoloji çalışması, bir siyasal bilim çalışması fevkalade gereklidir. An-
cak kanımızca bu tür çalışmaları yapmak anayasa hukukçularının işi değildir.
Bu tür ampirik çalışmalar, anayasa hukukunun değil, siyasal bilimin görevine girer.

D. HUKUKİ YAKLAŞIM
Nihayet anayasa hukuku konularına hukukf açıdan da yaklaşılabilir. Zira
anayasa hukukunun inceleme konusu olan kurum ve kurallar kaynaklarını pozi-
tif hukuki metinlerde bulmaktadır. Bir konuya hukuki açıdan da iki değişik şe­
kilde yaklaşılabilir: Bir kere, incelenmesi istenilen konu, pozitif hukuk kuralları
çerçevesinde ele alınabilir. Bu konuyu düzenleyen hukuk kurallarının anlam ve
içeriği ile ilgili sistematik açıklamalar getirilebilir. İkinci olarak, aynı konu po-
zitif hukuk kurallarından ve bunların uygulanmasına ilişkin sorunlardan bağım­
sız olarak, genel bir düzeyde ele alınabilir.

Bu yaklaşım olanaklarından birincisi, idare hukuku, ceza hukuku, medeni

hukuk, ticaret hukuku gibi hukukun özel disiplinlerini, daha teknik bir terimle
hukuk dogmatiğini; ikincisi ise, hukuk genel teorisini oluşturur. Hukukun genel
teorisi, hukukun içeriğini değil, hukukun normatif yapısını, formel yapısını in-
celer. Hukuk dogmatiği belirli bir hukuk düzenini incelerken, hukukun genel
teorisi, bütün hukuk düzenleri için geçerli, genel, soyut ve evrensel düzeyde
açıklamalarda bulunur 14 •

Anayasa hukuku konularına da hem dogmatik, hem de genel teori açısın­

dan yaklaşılabilir. Bir kere, belirli bir konu, belirli bir ülkede belirli bir tarihte
yürürlükte olan anayasanın hükümleri çerçevesinde ele alınabilir. Bu takdirde
anayasa hukuku dogmatiği çalışması yapılmış olur. İkinci olarak, aynı konu,
belirli bir anayasanın kurallarından bağımsız olarak, genel ve soyut düzeyde ele
alınabilir. Bu durumda anayasa hukukunun genel teorisi çalışması yapılmış
olur. Anayasa hukuku dogmatiği, belirli bir anayasa düzenini incelerken, ana-
yasa hukukunun genel teorisi, bütün anayasa düzenleri için geçerli, genel, soyut
ve evrensel düzeyde açıklamalarda bulunur.
Örneğin parlamenter sistem, 1982 Türk Anayasasının hükümlerine göre
incelenirse bir Türk anayasa hukuku dogmatiği çalışması yapılmış olur. Bu ça-
lışma sadece Türkiye için geçerli olur. Ancak parlamenter sistem konusuna,
genel, soyut düzeyde de yaklaşılabilir. Bu sistemin uygulandığı diğer ülkeler de
göz önüne alınarak hepsi için geçerli olan ortak özellikler saptanabilir. Bu şe­
kilde parlamentarizmin temel ilkelerine ulaşılmaya çalışılır. Böyle bir çalışma,
anayasa hukukunun genel teorisi çalışmasıdır. Bu çalışmada varılan sonuçların
Türkiye için olduğu kadar, Almanya, İtalya gibi parlamenter sistemi uygulayan
diğer ülkeler için de geçerli olması beklenir.

14. Hukukun genel teorisi hakkında bkz. Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, Ankara, US-
A Yayıncılık, 1998, s.1-23.
 BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI 27

Anayasa hukuku dogmatiği ve anayasa hukukunun genel teorisi tabirleri

Türk anayasa hukuku doktrininde genel kabul görmüş tabirler değildir. Türk
anayasa hukuku doktrininde, bu tabirlerden birincisi yerine Türk anayasa hu-
kuku, ikincisi yerine ise anayasa hukukunun genel esasları ifadesi kullanılmak­
tadır. İfadeler farklı da olsa, "anayasa hukuku dogmatiği-anayasa hukuk.unun
genel teorisi" ayrımı ile "Türk anayasa hukuku-anayasa hukuk.unun genel esas-
ları" ayrımı örtüşmektedir. Diğer bir ifadeyle, anayasa hukuk.unun genel esasla-
rının konularına yaklaşım biçimi "genel teori", Türk anayasa hukuk.unun yakla-
şım biçimi ise "dogmatik'' yaklaşımdır.

Yaklaşımların Eşit Değeri.- Kanımızca, yukarıda sayılan tarihi, felsefi,

sosyolojik ve hukuki yaklaşım biçimlerinin eşit teorik değeri vardır. Bir çalış­
mada bu yaklaşımlardan birisinin seçilmesi, diğer yaklaşım biçimlerinin öne-
minin ve gerekliliğinin inkar edildiği anlamına gelmez. Zira bir çalışmada kul-
lanılan yaklaşım biçimleri ile kullanılmayan yaklaşım biçimleri, birer yaklaşım
tarzı olmaları itibarıyla aynı değere sahiptirler; ve bunların arasında bir çatışma
değil, birbirlerini tamamlama ilişkisi söz konusudur.

Nihayet belirtelim ki, aynı değere sahip bu yaklaşım biçimlerinin geçerlilik

kriterleri farklıdır. Örneğin sosyolojik yaklaşımın geçerlilik kriteri, gerçeklikle
uyuşum, yani ampirik tutarlılık iken, hukuki yaklaşımınki iç mantıkf tutarlı­
lıktır. Ayrıca bu yaklaşımların hepsini bilimsel saymak gerekir. Zira artık bilim,
sadece gözlem ve deney ile tanımlanamaz. Günümüzde bilimden, iç mantıki
tutarlılığa sahip önermeler sistemini; açıkçası, dilin doğru bir teşkilini anlamak
gerekir 15 • Bu anlamda, devletin temel kuruluşuna, sosyolojik açıdan yaklaşıl­
ması ile hukuki açıdan yaklaşılması arasında bilimsellik bakımından bir fark
yoktur.

Sonuç: Münhasıran Hukuki Yaklaşım yahut Anayasa Hukukunun

"Sar' Teorisi
Kanımızca, anayasal konulara şüphesiz tarih, sosyoloji (siyasal bilim), fel-
sefe (siyasal felsefe) açılarından da yaklaşılabilir ve yaklaşılmalıdır da. Ancak
bu değişik yaklaşımlar, anayasa hukuku kitaplarında yapılmamalıdır. Her bilim
dalının kendine has bir yöntemi vardır. Kanımızca bir bilim dalında, bu yön-
temlerin bir karmasının yapılmasının bir yararı yoktur; dahası metodolojik ba-
kımdan fevkalade sakıncalıdır. Kaldı ki, tarih, sosyoloji ve felsefe formasyo-
nundan mahrum olan bir hukukçunun anayasa hukukunda yöntem bağdaştır­
macılığına gitmesi, onu kötü bir tarihçi, kötü bir siyasal bilimci, kötü bir felse-
feci yapmaktan öteye götürmez. Örneğin eski yazı bilmeyen, arşiv belgelerini
ok.uyamayan bir anayasa hukukçusu nasıl olacak da tarihi yaklaşımla anayasa
hukuku alanında bilime katkı getiren orijinal çalışmalar yapacaktır? Anayasa

15. Zeki Hafızoğulları, "Hukuk ve Ceza Hukuku Biliminin Konusu ve Sınırlan Sorunu", Ankara Üni-
versitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XXXV, 1978, Sayı 1-4, s.274-279.
28 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

hukukçularının görevi, amatör tarihçiler, ikinci sınıf siyasal bilimciler, vasat

felsefeciler olmak değil, birinci sınıf anayasa hukukçusu olmaktır. Bunun için
de kendi içlerine kapanmalı, kendi uzmanlık alanlarıyla yetinmelidirler.
O halde anayasa hukuku doktrini, kendisine yabancı olan unsurlardan arın­
dırılmalıdır.Buna hukukun genel teorisinde "saflık (purity, purete)" 16 denmek-
tedir. Anayasa hukuku kendisine yabancı tüm unsurlardan kurtulmalı, "saf
(pure)" olmalıdır. Tekrar edelim: Anayasa hukukunun saf teorisi, anayasal ko-
nuların siyasal bilimle, tarihle, felsefeyle olan ilgisini inkar etmez; ama kendi
özünü belirsizleştiren bu "yöntem bağdaştırmacılığı "(syncretism, syncretis-
me)"na karşı çıkar 17 .
Anayasa hukukunun saf teorisi, ne anayasa koyucunun amaçlarından, ne
de toplumsal grupların çıkarlarından etkilenmelidir. Özetle, anayasa hukukunun
saf teorisi, pozitif anayasa hukukunun yapısını tahlil etmeli; ama bu hukukun
oluşumunda rol oynayan toplumsal, ekonomik ve siyasal koşulları dikkate al-
mamalıdır18.

Karşı Görüş: Anayasa hukukunda yaklaşım biçimleri hakkında bir karşı görüş için bkz.:
Gökhan Ahlgan, "Diyalektik Bir Anayasa İncelemesi İçin Çerçeve Girişimi", Ankara Üniversi-
tesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt 70, No. 1, 2015, s.65-110.

IV. ANAYASA HUKUKU İLE SİYASAL BİLİM, SİYASAL FEL-

SEFE VE SİYASAL TARİH ARASINDAKİ İLİŞKİ
Bir üst başlıkta
anayasa hukukunun inceleme konusu olana devletin temel
kuruluşuna, sadece hukuki açıdan değil, aynı zamanda sosyolojik, felsefi ve ta-
rihi açılardan da yaklaşılabileceğini, ancak hukuk alanında kalınarak bu tür
yaklaşımların anayasa hukukunda kullanılmaması gerektiğini söyledik. Burada
benzer bir konuya değineceğiz. Anayasa hukuku ile siyaset bilimi, siyasal fel-
sefe ve siyası tarih arasındaki ilişkiye değineceğiz.

A. ANAYASA HUKUKU - SİYASET BİLİMİ

Bibliyografya.- Francis Hamon ve Michel Troper, Droit constitutionnel, Paris, LGDJ,
29. Baskı, 2005, s.31-36; Favoreu et al., op. cit., 2004, s.19-24; Turpin, op. cit., 2003, s.1-10.

1. Konulan Arasında Ortaklık.- Anayasa hukuku ile siyaset bilimi ara-

sında inceleme konuları itibarıyla kısmı bir ortaklık olduğu söylenebilir. Yuka-

16. Michel Troper, "Un systeme pur du droit: le positivisme de Kelsen", in Pierre Bouretz (sous la
direction de-), La force du droit: panorama des debats conteınporains, Paris, Editions Esprit,
1991; Michel Troper, Pour une theorie juridique de l'Etat, Paris, P.U.F., Coll. "Leviathan",
1994, s.35.
17. Hans Kelsen, Theorie pure du droit, ("Reine Rechtslehre"nin 2'nci Baskısından Charles Ei-
senmann Tarafından Yapılan Fransızca Çeviri), Paris, Dalloz, 1962, s.1-2.
18. Hans Kelsen, General Theory of Law and State, (Çev. Anders Wedberg), Cambridge, Massachu-
setts, Harvard University Press, 1946, preface, s.xiii. Bu konuda bkz. Troper, "Un systeme pur du
droit", op. cit., s.123; Troper, Pour une theorie juridique de l'Etat, op. cit., s.35.
 BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI 29

rıda açıklandığı gibi anayasa hukuku devletin temel organlarının kuruluş ve iş­
leyişini incelemektedir. Siyaset biliminin konusunun ne olduğunu söylemek
burada bizim üzerimize vazife değildir. Ancak siyaset bilimi kitaplarına bakıl­
dığında, siyaset biliminin, çeşitli siyasal olguların yanında eskiden beri ve hala
siyasi iktidarı ve özelliklede devleti incelediği söylenebilir. Şüphesiz devlet ve
devlet organları, modern siyaset biliminin tek inceleme konusu değildir; ancak
bu konuların, eskiden olduğu gibi bugün de siyaset biliminin inceleme alanında
bulunduğu söylenebilir.

Devlet organları, siyaset biliminin olduğu kadar, anayasa hukukunun da

inceleme konusunu oluşturur. Diğer bir ifadeyle, devlet organları konusu itiba-
rıyla siyaset bilimi ile anayasa hukuku arasında çakışma vardır. Ancak bunun
böyle olması, bu iki bilim dalının aynı veya komşu bilim dalı olduğu anlamına
gelmez. Zira bunların arasında yöntem farklılığı vardır.
2. Yöntemleri Arasında Farklılık.- Anayasa hukuku, hukukun bir alt da-
lıdır, dolayısıylayöntemi hukukidir. Metodolojik bakımdan anayasa hukukun-
da tümden gelim yöntemi kullanılır; kuraldan olaya gidilir; kural olaya uygula-
nır; olaya bakılarak kuralın ne olduğu söylenmez; kurala bakılarak olayın ne
olması gerektiği söylenir.

Siyaset bilimi, sosyolojinin KUTU 2.1: Anayasa Hukukçusu Siyaset

bir alt dalıdır, dolayısıyla ampi-
rik bir bilim-dalıdır. Siyaset bi-
limi incelediği konuya ampirik
açıdan yaklaşır; gözlem yoluyla
veriler elde eder; bu verileri sis-
temleştirir, genellemelere varır,
örüntüleri saptar ve neticede in-
celediği konunun "kanun"larına
ulaşmaya çalışır. Siyaset bilimi
tüme varım yöntemini kullanır.
Gözlemlediği olay ve olgulardan
genel kurallara ulaşmaya çalışır.
Bilimciler.- Anayasa hukuku ve siyaset bilimi bir-
birinden farklı iki disiplin olmasına rağmen, tarihsel
sebeplerle, bazı anayasa hukukçuları, siyaset bilimi
alanında çalışmışlardır. Zira kara Avrupası ülkele-
rinde, genellikle anayasa hukuku kürsüleri, siyaset
bilimi kürsülerinden daha eskidir. Bu ülkelerde siya-
set bilimi gerçek anlamda ikinci Dünya Savaşından
sonra gelişti. Bu süreçte siyaset bilimine ilk el atan-
lar, benzer konuda çalışan anayasa hukukçuları ol-
du. Örneğin Fransa'da Georges Burdeau ve Maurice
Duverger; bizde Tarık Zafer Tunaya ve Ergun Özbu-
dun birer anayasa hukukçusu olmalarına rağmen,
ülkelerinde siyaset biliminin kurucuları ve en önemli
temsilcileri arasında yer aldılar.

Sonuç.- Kanımızca anayasa hukuku ile siyaset bilimi arasında yukarıda

açıklandığı gibi kısmi bir konu ortaklığı vardır. Ancak konu ortaklığının olma-
sı, bunların birbirinin yerine geçebileceği; birinin diğerine olan ihtiyacı ortadan
kaldırdığı anlamına gelmez. Çünkü bu iki bilim dalının metodolojisi tamamıyla
farklıdır. Metodolojileri farklı oldukça da bu iki bilim dalı farklı iki bilim dalı
olarak kalacaktır. Anayasa hukuku normatif, siyaset bilimi ise ampirik bir bilim
dalıdır. Bunların her ikisi de gereklidir. Bunların biri diğerinin yerine geçemez.
Nasıl kriminoloji, ceza hukukunun yerine geçemez ise, siyaset bilimi de anaya-
sa hukukunun yerine geçemez. Bunun tersi de doğrudur. Nasıl ceza hukuku,
30 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

kriminolojiye olan ihtiyacı ortadan kaldırmamış ise, anayasa hukuku da siyaset

bilimine olan ihtiyacı ortadan kaldırmaz.

B. ANA YASA HUKUKU - SİYASAL FELSEFE

Anayasa hukukunun inceleme konusu olan devlet kavramı, aynı zamanda
siyasal felsefenin de temel inceleme konularından biridir. Ancak bu iki disipli-
nin yöntemleri birbirinden tamamıyla farklıdır. Anayasa hukukunun yöntemini
yukarıda açıkladık. Siyasal felsefenin yöntemi ise spekülatiftir. Siyasal felsefe
devlet ile ilgili değerleri araştırır. "Daha iyi" bir devlet düzeninin ne olduğunu
tartışır. Devletin temel kuruluşunun ideal ilkelerinin ne olduğu konusunda yapı­
lan bir çalışma anayasa hukuku çalışması değil, siyasal felsefe çalışmasıdır.
Şüphesiz devlet olgusunu bütün boyutlarıyla anlamak için bu tür çalışmalara da
ihtiyaç vardır. Ancak bu tür çalışmalar, anayasa hukukunun değil, siyasal felse-
fenin uzmanlık alanına girer. Anayasa hukukçularının, devletin temel organla-
rının kuruluş ve işleyişini düzenleyen hukuk kurallarını tahlil etmekle yetinme-
leri; bunların ötesine çıkıp, söz konusu organlarla ilgili değerleri incelememele-
ri, bu organların idealde veya mevcuda göre daha iyi nasıl kurulup çalışabile­
ceği konusundaki tartışmalara girmemeleri gerekir. Değer yargılarının doğrulu­
ğunu bilimsel olarak ispatlamanın bir yolu yoktur.

C. ANAYASA HUKUKU - SİYASAL TARİH

Yürürlükten kalkmış anayasalar tarafından öngörülen temel kuruluş ile il-
gili olarak anayasa hukuku çalışması yapılabilir. Bu tür bir çalışma da anayasa
hukuku çalışmasıdır. Yeter ki söz konusu temel kuruluş, mülga anayasanın ku-
rallarına dayanılarak incelensin. Örneğin 1876 Kanun-ı Esasisine göre Osmanlı
devletinin yasama, yürütme ve yargı organlarının kuruluş ve işleyişi incelenebi-
lir. Eğer bu inceleme o zaman yürürlükte olan hukuk kurallarının tahlilinde iba-
retse bu çalışma bir anayasa hukuku çalışmasıdır. Ancak bu çalışmada o zaman
yürürlükte olan hukuk kuralları bir yana bırakılıp, 1876 Kanun-ı Esasisini ha-
zırlayan tarihsel koşullar, yahut Kanun-ı Esaside yapılan değişikliklere sebep
olan siyasal faktörler, Meclis-i Mebusanda temsil edilen siyasal güçler, vs. in-
celenmeye kalkılırsa, artık anayasa hukuku alanından çıkılmış, tarih alanına gi-
rilmiş olur.

Şüphesiz devletin temel kuruluşuyla ilgili tarih çalışmalarına da ihtiyaç

vardır. Devletin belirli bir andaki temel teşkilatı, birden bire ortaya çıkmış bir
teşkilat değildir. Bu teşkilat, kaçınılmaz olarak belirli bir tarihsel sürecin ürü-
nüdür. Bu sürecin de ortaya konulmasında yarar vardır. Ancak bunu yapmak,
anayasa hukukunun değil, siyası tarihin alanına girer. Örneğin 1982 Anayasası
tarafından kurulmuş olan temel teşkilatı incelemek anayasa hukukunun görevi,
ama 1982 Anayasasının hangi tarihi koşullarda hazırlandığını, örneğin 12 Eylül
1980 askeri darbesini incelemek siyası tarihin görevidir.
 BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI 31

V. ANAYASA HUKUKU İLE HUKUKUN DİĞER DALLARI

ARASINDAKİ İLİŞKİLER
Anayasa hukuku adı üstünde bir hukuk dalıdır. Hukuk ise kamu hukuku ve
özel hukuk olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
Anayasa hukuku kamu hukukunun bir dalıdır. Kamu hukukunun diğer kol-
ları ise uluslararası kamu hukuku, idare hukuku, mali hukuk ve ceza hukuku-
dur. Kamu hukukunun bütün dalları konu itibarıyla devlet ile ilgilidir. Ulusla-
rarası kamu hukuku, bir devlet ile diğer bir devlet veya devletler veya uluslara-
rası kuruluşlar arasındaki ilişkileri; idare hukuku, devletin esas itibarıyla yü-
rütme organının bir parçası olan ve kendisine "idare" denilen teşkilatın kuruluş
ve işleyişini; mali hukuk devletin gelir ve giderlerini, ceza hukuku devletince-
zalandırma hakkını incelemektedir. O nedenle anayasa bütün bu kamu hukuku
dalları ile çok yakın ilişki içinde olması doğaldır.

Hatta anayasa hukuku ile kamu hu-
kukunun diğer dalları arasında zaman za-
man konu tedahülleri (konuların iç içe geç-
mesi) de söz konusu olmaktadır. Örneğin
devletin bir organı olan "yürütme orga-
nı", hem anayasa hukukunun, hem de
idare hukukunun inceleme alanına girer.
Genellikle yürütme organının üst kısım­
larının (Cumhurbaşkanı, Başbakan, Bakan-
lar Kurulu, bakanların) esas itibarıyla idare
hukukunun değil, Anayasa hukukunun
inceleme alanına girdiği söylense de, bü-
tün idare hukuku kitaplarında Cumhur-
başkanı, Başbakan, Bakanlar Kurulu, ba-
kanlar da incelenmektedir. Keza yürütme
organının düzenleyici işlemleri (KHK,
tüzük, yönetmelik) hem anayasa hukukun-
da, hem de idare hukukunda incelenir.
KUTU 2.2: "Anayasa Hukuku Ge-
çer, İdare Hukuku Baki Kalır".- Fransa
ve Türkiye gibi pek çok anayasanın ya-
pıldığı ülkelerde, idare hukuku, anayasa
hukukuna nazaran daha istikrarlıdır. Yeni
anayasayla devletin temel kuruluşu yeni-
den belirlenir; ama "idare"nin kuruluş ve
işleyişi büyük ölçüde aynı kalır. Bu duru-
mu ifade etmek için Almanya'da "anaya-
sa hukuku geçer; idare hukuku baki kalır
( Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungs-
recht bestehf)'' özdeyişi kullanılmakta­
dır19. Bu özdeyiş, idare hukukunun de-
vamlılığını dile getirir ki, bu büyük ölçüde
doğrudur. Örneğin Fransa'da 1789 Dev-
riminden bu yana, 16 Anayasa ve 19 ge-
çici rejim görülmesine20 , yani Anayasa
kuralları iki yüzyılda 30 küsur defa de-
ğişmesine rağmen, idare hukuku kuralları
büyük ölçüde değişmeden kalmış, ana-
yasal gelişmelerden büyük ölçüde etki-
lenmemişlerdir21.

Anayasa hukuku ile kamu hukukunun diğer dalları olan mali hukuk ve ce-
za hukuku arasında da çok sıkı ilişkiler vardır. Malı hukukun temel ilkelerinden
pek çoğu aynı zamanda anayasa hu)rukunda da incelenir. Örneğin "kanunsuz
vergi olmaz" ve dolayısıyla "temsilsiz vergi olmaz" ilkeleri, aynı zamanda ana-
yasa hukukunda da incelenen ilkelerdir. Zira bu ilkeler nedeniyle tarihte parla-
mentolar ortaya çıkmış ve daha sonra yasama yetkisini yavaş yavaş ele geçir-
19. Hartmut Maurer, Droit administratif alleınand (Çev: Michel Fromont), Paris, L.G.D.J., 1994, s.21.
20. Dmitri Georges Lavroff, Le droit constitutionnel de la Ve Republique, Paris, Dalloz, 1995, s.19-21.
21. Georges Vedel, "Discontinuite du droit constitutionnel et continuite du droit administratif: le rôle
du juge", Melanges Marcel Waline, Paris, LGDJ, 1974, s.677.
32 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

mişlerdir22 •
Bugün Türkiye'de mali hukukun pek çok ilkesi 1982 Anayasasında
(örneğin m.73, 161-165) bulunmaktadır. Aynı şekilde ceza hukukunun temel
ilkelerinden pek çoğu da günümüzde anayasal ilke durumundadır. Örneğin
Türkiye' de 1982 Anayasasının 37 ve 38'inci maddelerinde neredeyse ceza hu-
kukunun bütün temel ilkeleri sayılmaktadır.
Hatta günümüzde eskiden pek görülmediği ölçüde anayasa hukuku ile özel
hukuk dalları arasında da yakın ilişkiler ortaya çıkmaktadır. Zira bir kere özel
hukukun temelinde bulunan mülkiyet hakkı, özel teşebbüs hürriyeti gibi temel
hak ve hürriyetler, hep anayasal temel hak ve hürriyetler konumundadır. Örne-
ğin 1982 Türk Anayasası özel hukukun inceleme sahasında bulunan, mülkiyet
(m.35), dernekler (m.35), aile (m.41), sözleşme hürriyeti (m.49) toplu iş söz-
leşmesi (m.53) gibi pek çok konuyu doğrudan doğruya veya dolaylı olarak dü-
zenlemiştir. İkinci olarak, özel hukukla ilgili bir konu anayasada ayrıca düzen-
lenmemiş olsa bile, özel hukuk kurallarının da anayasanın diğer kurallarına
(örneğin eşitlik ilkesine) uygun olma zorunluluğu vardır. Zira, özel hukuk ala-
nındaki medeni kanun, borçlar kanunu, ticaret kanunu gibi temel kanunlar da
normlar hiyerarşisinde anayasanın altında yer almakta ve dolayısıyla anayasaya
uygun olmak zorundadırlar. Keza aynı sebepten dolayı, hukuk alanındaki temel
kanunlar (medeni, borçlar, ticaret ve ceza kanunları) anayasa mahkemelerinin
yargısal denetimine tabidir. Örneğin Türkiye' de Anayasa Mahkemesinin Medeni
Kanunda, Ticaret Kanunundaki ve Ceza Kanunundaki pek çok hükmü iptal ettiği
görülmüştür (Örnek için aşağıdaki KUTU 2.3'e bakınız). Böyle bir ortamda, özel
hukukçuların anayasa hukukuna ilgisiz kalmaları beklenemez. Neticede, özel hu-
kukun artan bir oranda anayasallaştığından söz edilmektedir.
KUTU 2.3: ÖRNEK ANAYASA MAHKEMESİ KARARLAR!
Örnek 1.- 1926 tarihli eski Türk Meden1 Kanununun 310'uncu maddesinin ikinci fıkrası cinsel
ilişki sırasında erkeğin evli olması durumunda hakimin babalığa hükmetmesini yasaklıyordu.
Böylece evlilik dışında doğan çocuk ile doğal babası arasında (doğal babasının bir başka kadın­
la evli olmasından dolayı) sahih nesep ilişkisi kurulamıyor ve bu şekilde doğan çocuk, gerçek
babasının soyadını taşıyamıyor ve onun mirasçısı olamıyordu. Eski Meden1 Kanunun bu hükmü
(m.310/2), 1961 Anayasasının eşitlik ilkesini düzenleyen 12'nci ve "aile Türk toplumunun temeli-
dir" diyen 35'inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi tarafından 21 Ma-
yıs 1981 tarih ve E.1980/29, K.1981/22 sayılı kararıyla iptal edilmiştir (AMKD, Sayı 19, s.102-129).

Örnek 2.- 1926 tarihli eski Türk Meden1 Kanununun 443'üncü maddesinin ikinci fıkrası, ne-
sebi gayri sahih çocuğun babasından nesebi sahih çocukların aldığı mirasın yarısı oranında mi-
ras almasını öngörüyordu. Bu hüküm, bir babanın nesebi sahih çocukları ile nesebi gayri sahih
çocukları arasında eşitsizlik yaratıyordu. Bu hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından 11 Eylül
1987 tarih ve E.1987/1, K.1987/18 sayılı kararıyla iptal edilmiştir (AMKD, Sayı 23, s.306-308).
Örnek 3.- 1926 tarihli eski Türk Medenı Kanununun 292'inci maddesi zina mahsulü çocuğun ta-
nınmasını yasaklamıştı. Bu hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından 28 Şubat 1991 tarih ve E. 1990/15,
K.1991/5 sayılı kararıyla Anayasaya aykırı görülerek iptal edilmiştir (AMKD, Sayı 27, Cilt 1, s.161-181 ).

22. Kemal Gözler, "İngiltere'de Parlamento Neden ve Nasıl Ortaya Çıktı: Mali Hukukun Anayasa
Hukukundan Eskiliği Üzerine Bir Deneme", Prof Dr. Mualla Öncel'e Armağan, Ankara, Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 2009, c.I, s.365-374 (www.anayasa.gen.tr/mali-hukuk.htm).
 BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI 33

Örnek 4.- 1926 tarihli eski Türk Ceza Kanununun 441 'inci maddesi kocanın zinasını karının
zinasına göre farklı bir şekilde cezalandırıyordu. 440'ıncı maddeye göre karının zina suçunu iş­
leyebilmesi için bu fiili bir defa yapması yeterli iken, 441 'inci maddeye göre ise kocanın zina su-
çunu işleyebilmesi için karısı ile ikamet etmekte olduğu evde yahut herkesçe bilinecek surette
başka yerde karı koca gibi geçinmek için bir kadını tutması gerekiyordu. Anayasa Mahkemesi bu
hükmü Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı görerek 23 Eylül 1996 tarih ve E. 1996/15, K.1996/34
sayılı Kararıyla iptal etmiştir (AMKD, Sayı 32, c.2, s.800-809).

Türkiye' de Anayasa Mahkemesi kararlarının özel hukuka etkisi konusunda AÜHF

Banka ve Ticaret Hukuku Araşhrma Enstitüsü (BTHAE) tarafından iki sempozyum düzen-
lenmiştir. Bkz.: BTHAE, Ôzel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu, Ankara,
BTHAE Yayınları, I: 2001; II, 2004. Anayasa Mahkemesi kararlarının ceza hukukuna etkisi
veya Anayasa Mahkemesinin ceza hukukuyla ilgili bazı kararlarının eleştirisi hakkında bkz.:
Ersan Şen, 1962-1997 Anayasa Mahkemesi Kararlarında Ceza Hukuku, İstanbul, Beta Yayınevi,
1998; Doğan Soyaslan, "Ceza Hukuku ile Diğer Hukuk Dalları ve Özellikle Anayasa Huku-
ku'nun İlişkisi", Prof Dr. Jale G. Akipek'e Armağan, Konya, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakül-
tesi Yayınları, 1991, s.105-144.

Hukukun Diğer Dallarının Anayasallaşması 23

Günümüzde anayasalar, diğer hukuk dallarının kuralları karşısında üstün-

lüğünü tartışmasız bir şekilde kurmuş durumdadırlar. Artık hukukun diğer dal-
ları "anayasal temeller" üzerinde durmaktadır. Anayasanın temel ilkeleri huku-
kun diğer dallarını da etkilemektedir. Artık medeni hukukun, ticaret hukuku-
nun, ceza hukukunun, iş hukukunun anayasal temelleri vardır. Aslında anaya-
sanın bu üstünlüğü, tamamıyla mantıksaldır. Anayasa, normlar hiyerarşinde
medeni kanun, ticaret kanunu, ceza kanunu gibi diğer kanunların üstünde yer
aldığına göre, bu kanunların anayasanın etkisi altında bulunması gayet doğal­
dır. Diğer yandan, anayasa ile diğer kanunlar arasındaki bu hiyerarşik ilişkinin
benzeri, anayasa mahkemeleri ile diğer yüksek mahkemeler (yargıtay, damştay,
vs.) arasında da kısmen vardır. Örneğin Türkiye' de Anayasa Mahkemesi ile di-
ğer mahkemeler arasındaki görev uyuşmazlıklarında Anayasa Mahkemesinin
kararı esas alınır (1982 Anayasası, m.158/3). Bu nedenle, gerek bizde, gerek
başka ülkelerde, anayasa mahkemelerinin kendi anlayışlarını hukukun değişik
dallarına empoze edebildikleri görülmektedir24 • Bu duruma Louis Favoreu,
"hukukun diğer dallarının anayasallaşması süreci (constitutionnalisation des
diverses branches du droit)" isınini vermektedir25 • Bu şu anlama geliyor ki,
bugün, medeni hukuk, ticaret hukuku, ceza hukuku, idare hukuku, vergi huku-
ku, iş hukuku gibi hukukun değişik dallarının uzmanları, kendi alanlarının te-
mel kanunlarını dikkate aldıkları gibi, anayasa kurallarım da dikkate almak zo-
runda kalıyorlar. Aynı şekilde hukukun değişik dallarının uzmanları, temyiz

23. Bu konuda bkz. Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.194-196; Dominique Turpin,
Droit constitutionııel, Paris, P.U.F., "Quadrige", 2003, s.7; Bertrand Mathieu ve Michel Ver-
peaux, Droit constitutionnel, Paris, PUF, 2004, s.19-20.
24. Turpin, Droit constitutionnel, op. cit., s.7.
25. Louis Favoreu, "Le droit constitutionnel, droit de la constitution et constitution de droit", Revue
française de droit constitutionnel, no 1, 1990, s.85.
34 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİT AB!

mahkemesi (yargıtay, danıştay)

gibi kendi alanlarındaki yüksek mahkemelerin
içtihatlarını
inceledikleri gibi, anayasa mahkemelerinin içtihatlarını da incele-
mek zorunda kalıyorlar. Böylece anayasanın ilkeleri hukukun her alanında uygu-
lanma imkanına kavuşuyor26 •

VI. ANAYASA HUKUKUNUN TARİHSEL GELİŞİMİ

Anayasa hukukunun tarihsel gelişimini Fransa' da ve Türkiye' de olmak
üzere ikiye ayırarak incelemek uygun olacaktır.

A. FRANSA'DA
Bibliyografya.- Bu başlık, Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.180-255'ten
özetlenmiştir. Anayasa hukukunun tarihsel gelişimi konusunda aynca bkz.: Louis Favoreu, et
al., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, Yedinci Baskı, 2004, s.11-27; Dominique Turpin,
Droit constitutionnel, Paris, PUF "Quadridge", 2003, s.1-10; Bertrand Mathieu ve Michel
Verpeaux, Droit constitutionnel, Paris, PUF, Coll. Droit fondamental, 2004, s.17-22; Jean
Gicquel, Droit constitutionnel et iııstitutions politiques, Paris, Montchrestien, 16. Baskı, 1999,
s.21-36; Olivier Duhamel, "Droit constitutionnel", in Olivier Duhamel ve Yves Meny, Dic-
tionnaire constitutionnel, Paris, PUF, 1992, s.320-321; Louis Favoreu, "Le droit constitution-
nel, droit de la constitution et constitution de droit", Revue française de droit constitutionııel,
no 1, 1990, s.71-89; Louis Favoreu, "Propos d'un 'neo-constitutionnaliste"', in Jean Louis
Seurin (sous la direction de-) La constitutioııııalisme aujourd'hui, Paris, Economica, 1984,
s.23-24; Louis Favoreu, La politique saisie par le droit, Paris, Economica, 1988; Georges
Burdeau, "Une survivance: la notion de constitution", Etudes en l'honneur d'Achielle Mestre,
Paris, Sirey, 1956, s.53-62; Pierre Avril, "Une revanche du droit constitutionnel", Pouvoirs, no
49, 1989, s.5-14; François Luchaire, "De la methode en droit constitutionnel", Revue du droit
public, 1981, s.275-329; Michel Troper, Pour une theorie juridique de l'Etat, op. cit., s.239-
262; Michel Mialle, "Le droit constitutionnel et !es sciences sociales", Revue du droit public,
1984, s.263; Marcel Prelot, lııstitutioııs politiques et droit constitutionnel, Paris, Dalloz, Üçün-
cü Baskı, 1963, s.27-35; Maurice Duverger, Droit coııstitutionnel et iııstitutions politiques, Pa-
ris, PUF, 4. Baskı, 1959, c.I, s.VII-VIII; Benoit Jeanneau, Droit coııstitutionnel et iııstitutions
politiques, Paris, Dalloz, Sekizinci Baskı, 1991, s.1-3; Dmitri Georges Lavroff, Le droit coııs­
titutioıınel de la Ve Republique, Paris, Dalloz, 1995, s.8-10.

Fransa'da 1789 öncesi dönemde (Ancien Regime) üniversitelerde anayasa

hukukunun incelediği konulara benzer konuların incelendiği derslere "kamu
hukuku (droit public)" veya "siyasi hukuk (droit politique)" ismi veriliyordu 27 •
Fransız ihtilalinden sonra ilk defa 2 Eylül 1791 tarihli bir Directoire kararna-
mesiyle Dijon Hukuk Fakültesi profesörlerinden Simon Jacquinot'ya "anayasa
hukuku profesörü (professeur de droit constitutionnel)" unvanı verilmiş ve
kendisi "anayasayı öğretmek" ile görevlendirilmiştir 28 • İzleyen yıllarda Fran-
sa'da üniversiteler kaldırılmış, yerlerine "merkez okulları (Ecoles centrales)"
kurulmuştur. Bu okullarda ise anayasa hukuku alanına giren konular "anayasa
hukuku" başlığı altında değil, "yasama dersi (cours de legislation)" ismi altında
okutulmuştur29 •

26. lbid., s.86.

27. Jean-Louis Mestre, "Les emplois initiaux du l'expression 'droit constitutionnel"', Revuefrançaise
de droit constitutionnel, no 55, 2003, s.467.
28. lbid. 29. lbid., s.468-469.
 BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI 35

Bir üniversitede ilk defa bir "anayasa hukuku" kürsüsü, 31 Mart 1797 tari-
hinde İtalya'da Ferrara Üniversitesinde kurulmuştur. Bu kürsüye Giuseppe
Compagnoni di Luzo atanmıştır30 . Giuseppe Compagnoni di Luzo aynı yıl
Elementi di diritto costitutizionale... isimli eserini yayınlamıştır. Kısa bir süre
sonra Giuseppe Compagnoni di Luzo görevinden alınmış yerine hakim Grazio
Ronchi-Braccioli atanmıştır. Ancak bu kürsü, Ferrara'mn 23 Mayıs 1799 tarihinde
Avusturyalılar tarafından işgal edilmesi sonucu lağvedilmiştir31 . Fransa'da ise
1834 yılında ilk anayasa hukuku kürsüsü ünlü devlet adamı François Guizot
tarafından Paris Hukuk Fakültesinde kurulmuştur. Bu kürsüye ilk defa Pelle-
grino Rossi atanmıştır32 . Napolyon ın zamanında kürsü kaldırılmış, 1878'de
yeniden kurulmuştur33 .
Fransız anayasa hukukunun gelişmesinde üç dönem gözlemlenebilir: Bi-
rinci dönem "klasik", ikinci dönem "siyasal bilim", üçüncü dönem ise "yeni
anayasa hukuku" dönemidir.

1. Birinci Dönem: Anayasa Hukukunun Klasik Teorisi

Başlangıcından 1950'ye kadar devam eden birinci döneme "anayasa huku-
kunun klasik teorisi" ismi verilebilir. Bu klasik teorinin en ünlü temsilcileri ola-
rak Adhemar Esmein34 (Ademar Esmeyn okunur), Raymond Carre de Malberg35
(Remon Kare dö Malber okunur), Leon Duguit36 (Leon Dügi okunur), Maurice Hauriou 37

Adhemar Esmein 38 Maurice Hauriou 39 Leon Duguit'O R. Carre de Malberg41

30. Marcel Prelot, lnstitutions politiques et droit constitutionnel, Paris, Dalloz, Üçüncü Baskı, 1963,
s.31; Mestre, op. cit., s.469. 31. Mestre, op. cit., s.470.
32. Prelot, op. cit., s.31. P. Lavigne, "Le comte Rossi, premier professeur de droit constitutionnel fran-
çais", Melanges J.-J. Chevallier, Paris, Cujas, 1977, s.173-178'den nakleden Turpin, op. cit., s.6;
Mestre, op. cit., s.471.
33. Maurice Duverger, Droit constitutiomıel et institutions politiques, Paris, PUF, 1962, c.1, s.l.
34. Adhemar Esmein, Eleınents de droit constitutionnelfrançais et coınpare, Revue par Henry Nezard,
Paris, Recueil Sirey, Cilt I, 1927 (650 s.); Cilt II, 1928 (695 s.). (AÜHF Kütüphanesi: K.4291).
35. Raymond Carre de Malberg, Contribution iı la theorie generale de l'Etat, Paris, Librairie de la
Societe du Recueil Sirey, Cilt I: 1920 (638 s.); Cilt II: 1922 (839 s.) (Tıpkı Baskı: CNRS, 1962).
36. Leon Duguit, Traite de droit constitutioıınel, Paris, Ancienne Librairie Fontemoing, (İkinci Baskı:
1921-1925; Üçüncü Baskı, Cilt I: 1927; Cilt II 1928).
37. Maurice Hauriou, Precis de droit constitutionnel, Librairie du Recueil Sirey, 1929.
38. http://en. wikipedia.orglwiki/File:Adh%C3%A9mar_Esmein.jpg (Kasım 2009) (PD).
39. www.hauriou.net/maurice.lıauriou.lıtınl (Kasım 2009).
40. http://cerccle.u-bordeaux4jr/colloque-des-29-et-30- (Kasım 2009).
36 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

(Moris Oryu okunur), Joseph Barthelemy ve Paul Duez42 (Jozef

Bartelemi ve Pol Düez okunur), Julien Laferriere43 (Jülyen Laferiyer
okunur) ve son temsilcisi olarak Georges Vedel44 (Jorj Vede! oku-
nur) sayılabilir. Bu dönemin en önemli özelliği, anayasal me-
tinlerin incelenmesine büyük önem verilmesidir. Klasik teori,
esas itibarıyla, devletin yüksek organlarının kuruluşunu ve iş-
leyişini, birbirleriyle olan karşılıklı ilişkilerini incelemekle ye- Georges Vedel 45
tiniyordu. Diğer bir ifadeyle klasik teori "yönetenleri" inceliyor "yönetilenleri"
ise görmezden geliyordu. Yönetilenlerin temel hak ve özgürlükleri gibi konular
klasik doktrinde nadiren işlenmiştir. Keza klasik teori yönetenlerin iktidara ge-
liş süreçleriyle, yani siyasal partiler ve seçim sistemleri gibi konularla da pek
ilgilenmiyordu46 • Devlet, devletin kişiliği, egemenlik, devlet çeşitleri, federal
devlet, üniter devlet, monarşi, cumhuriyet, kuvvetler ayrılığı, başkanlık sistemi,
parlamenter rejim, doğrudan demokrasi, yarı-doğrudan demokrasi, temsili de-
mokrasi, anayasa teorisi, kurucu iktidar gibi anayasa hukukunun temel kavram,
kurum ve ayrımları işte bu klasik dönemin ürünüdürler.
KUTU 2.4: FRANSIZ ANAYASA HUKUKUNUN AL TIN ÇAĞI
Fransız anayasa hukuku doktrini, 1920'1i yıllarda yakaladığı düzeyi bir daha yakalayamamış­
tır. Bu yıllarda Raymond Cam§ de Malberg, Leon Duguit ve Maurice Hauriou, üç büyük anaya-
sacı, anayasa hukukunda üç büyük okul kurmuştur. Carre de Malberg anayasa hukukunda "pozi-
tivist teori (theorie positiviste)"nin öncülüğünü yapmıştır. Kendisi Strasbourg Hukuk Fakültesi
profesörü olduğu için temsilciliğini yaptığı bu akıma, "Strasbourg Okulu (Eco/e de Strasbourg)"
da denir. Leon Duguit (1859-1928) tamamen objektif verilere dayanan, tüm metafizik düşünceleri
reddeden bir anayasa hukuku teorisi kurmaya çalışmıştır. Hukukun kaynağı olarak sosyal daya-
nışma olgusunu görmüştür. Bu nedenle Duguit'nin teorisine "realist teori (theorie realiste)", "ob-
jektivist teori (theorie objectiviste)", "sosyal dayanışmacı teori" gibi isimler verilmektedir. Duguit,
Bordeaux Hukuk Fakültesi dekanı olduğu ve bu Fakültede 42 yıl çalıştığı için öncüsü olduğu
akıma "Bordeaux Okulu (Ecole de Bordeaux)" da denmektedir 47 • Maurice Hauriou "müessese
teorisi (theorie de l'institution)"nin kurucusu olmuştur. Kendisi Toulouse Hukuk Fakültesi'nin de-
kanı olduğu için bu akıma "Toulouse Okulu (Ecole de Tou/ouse)" da denmektedir. Fransız ana-
yasa hukukunun klasik doktrini 1930'Iardan itibaren daha da klasikleşmiş, kendi sistemi içinde
dört başı mamur eserler ortaya çıkarmıştır. Barthelemy ve Duez'in, Laferriere'in, Vedel'in eserleri
artık klasik teorinin doruk noktasında yer alır. Planları, konuları, inceleme stilleri mükemmeldir.
Neyin, nasıl anlatıldığı açıktır. Artık bazı konularda yapılan ayrımlar, kullanılan kavramlar stan-
dart hale gelmiştir. Bu teori gerçek anlamıyla artık "klasik"tir.

41. Universite Strasbourg lnstitut de Recherches Carre de Malberg, Colloque international, 23-24
septembre 2011 (http://nomodos.blogspot.com/2011/09/univ-strasbourg-institut-de-recherches.htm[)
42. Joseph-Barthelemy ve Paul Duez, Traite de droit constitutionnel, Paris, Librairie Dalloz, 2. Baskı,
1933, 955 s.
43. Julien Laferriere, Manuel de droit constitutionnel, Paris, Domat Montchrestien, 1947, 1112 s.
44. Georges Vedel, Manuel elementaire de droit constitutionnel, Paris, Librairie du Recueil Sirey,
1949, (Tıpkı basımı aynı yayınevi tarafından 1989'da Paris'te yapılmıştır)
45. http://www.academie-francaise.fr/les-immortels/georges-vedel.
46. Duverger, Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit., c.l, s.1.
47. Leon Duguit sadece anayasa hukuku alanında değil, idare hukuku alanında da bir teorinin kurucu-
su olmuştur. Bu akıma da idare hukukunda "kamu hizmeti okulu (Ecole de service public)" den-
mektedir.
 BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI 37

2. İkinci Dönem: Anayasa Hukukunda Siyasal Bilim Yaklaşımı 48

1950' den itibaren klasik teorinin yerini siyasal bi-
lim yaklaşımı almaya başlamıştır. Siyasal bilim yakla-
şımının önde gelen savunucusu önce Bordeaux Hukuk
Fakültesi'nde, sonra da Paris Hukuk Fakültesinde pro-
fesör olan Maurice Duverger' <lir (Moris Düverje okunur).
Duverger, klasik teorinin yaklaşımının gerçek dışı ol-
duğunu, bu teorinin ortaya attığı kavram ve kategorile-
rin yapay olduğunu ileri sürmüş, devletin ve hükume- Maurice ouverger4s
tin apriori anlaşılışı ile uğraşmaktan ziyade, olguların analizine dayanan, me-
tafizik olmayan, sosyolojik bir yaklaşımı savunmuştur50 • 1950'li ve sonraki yıl­
larda anayasa hukuku alanında siyasal bilim yaklaşımı hakim olmuştur. 1954'te
Fransa' da hukuk fakültelerinin resmi ders programlarında "anayasa hukuku
(droit constitutionnel)" isıni yanına bir de "siyasal kurumlar (institutions politi-
ques)" isıni eklenıniştir.

Bu ikinci dönemde sadece klasik teorinin konularına bakış açısı değişme­

di; klasik teorinin incelediği konular da tümden değişti. Artık sadece devlet ve
yöneticiler değil, yönetilenler de inceleniyordu. Örneğin 1960'lı, 1970'li yıllar­
da yazılmış Droit constitutionnel et institutions politiques (Anayasa Hukuku ve
Siyasal Kurumlar) isimli herhangi bir manuel' e bakılırsa, incelenen konular
arasında, siyasal iktidar, propaganda, siyasal inanışlar, meşruluk tipleri, ideolo-
jiler, seçim, seçim sistemleri, baskı grupları, siyasal partiler, parti sistemleri,
kamuoyu, demokratik ve otoriter rejimler gibi düpedüz siyasal bilim konuları­
nın olduğu görülür. Bu konuların yanında artık devlet ve devlet çeşitleri, anaya-
sa çeşitleri, anayasanın üstünlüğü, anayasa yargısı, kurucu iktidar, ınilli ege-
menlik ilkesi ve bu ilkeye göre demokrasi tipleri (doğrudan demokrasi, temsili
demokrasi), kuvvetler ayrılığı ilkesi ve buna göre hükumet sistemleri (meclis
hükumeti, parlamenter sistem, başkanlık sisteıni) gibi klasik anayasa hukuku
konuları ya hiç, ya da hak ettikleri ölçüde yer alınıyordu.

1970'li yıllarda siyasal bilim yaklaşımı öyle güçlendi ki, siyasal olguların
incelenmesinde siyasal biliınin tekel sahibi olduğu, siyasal olguların hukuki
açıdan incelenemeyeceği iddiasına kadar varıldı. Siyasal bilim yaklaşımının
hakiıniyeti altındaki bu yıllarda, birçok anayasa hukukçusu, anayasa hukukunu
bir "hukuk" olarak mütalaa etmekten ve bir "hukukçu" gibi davranmaktan çe-
kindiler.

48. Dominique Turpin, buna "politistlerin bakış açısı (point de vue des politistes)" demektedir (Turpin,
op. cit., s.3). Yazarın "politistler (politistes) ile kastettiği şey, "political scientists "'tir. Favoreu ise
bu yaklaşım biçimine "politiko-merkezcilik (politico-centrisme)" demektedir. Bu ifadelerin Türkçe
çevirisi pek güzel durmadığından "siyasal bilim yaklaşımı" ifadesini kullanmayı uygun gördük.
49. http://uk. wikipedia.orglwiki ....jpg2.jpg
50. Maurice Duverger, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, PUF, Dördüncü Baskı,
1959, c.I, s.VII-VIII.
38 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİT AB!

3. Üçüncü Dönem: Yeni Anayasa Hukuku

Nihayet 1980'li yılların ikinci yarısından itibaren si-
yasal bilim yaklaşımı gerilemeye başladı. Fransa' da siya-
sal bilim yaklaşımına en ağır eleştirileri yönelten ve "yeni
anayasacılık"ın öncülüğünü yapan kişi, hiç şüphesiz Aix-
Marseille III Üniversitesi profesörü Louis Favoreu (Lüvi
Favorö okunur) olmuştur51 . O nedenle "yeni anayasa hukuku"
anlayışına "Aix-en-Provence okulu (Ecole d'Aix-en-
Provence)" da denir52 Louis Favoreu53

Louis Favoreu'ye göre anayasa, bugün bir "fikir", bir "ideal kavram" ol-
maktan çıkıp, hukuken müeyyidelendirilen ve etkileri vatandaşlar üzerinde his-
sedilen bir "norm" haline gelmiştir54 • Yazara göre, anayasanın norm haline gel-
mesinin birinci sebebi, anayasa yargısının yaygınlaşması ve dolayısıyla anayasa
hukukunun yargısallaşmasıdır 55 .
"Yeni anayasa hukuku (nouveau droit constitutionnel)"nun "içtihadilik",
"uygulama alanının genişlemesi" ve "diğer hukuk <:4lları karşısında üstünlüğü­
nü kabul ettirme" olmak üzere başlıca üç tane ayırıcı özelliği vardır:
a) İçtihadilik.- "Yeni anayasa hukuku"nun, "siyasal bilim yaklaşımı"na
nazaran en önemli ayırıcı özelliği, "metne geri dönüş"tür. Bu bakımdan "yeni
anayasa hukuku", "klasik anayasa hukuku"na benzemektedir. Ancak klasik
anayasa hukukunun metinlere atfettiği rol ile yeni anayasa hukukunun metinle-
re atfettiği rol arasında farklılık vardır. Klasik anayasa hukukunda metinleri yo-
rumlayan, yazarların kendileridir. Yani klasik anayasa hukukunda, metninin
yorumcusu doktrindir. Yeni anayasa hukukunda ise, anayasal metinleri yorum-
layanlar artık, anayasa hukukçuları değil, anayasa mahkemeleridir. Diğer bir
ifadeyle, "yeni anayasa hukuku", anayasa metinlerinin doktrinal yorumu üzeri-
ne değil, bu metinlerin anayasa yargısı organları tarafından yapılan yorumları
üzerine kuruludur. Anayasa metinlerinin anayasa yargısı organları tarafından
yorumlanması sonucu, bu yeni dönemde, anayasa hukuku yargısallaşmış, yani
yargıç tarafından uygulanan bir "hukuk" haline gelmiştir. Anayasal metinleri

51. Louis Favoreu, "Le droit constitutionnel, droit de la constitution et constitution de droit", Revue
française de droit constitutionnel, no 1, 1990, s.71-89; Louis Favoreu, La, politique saisie par le
droit, Paris, Economica, 1988; Louis Favoreu, "Propos d'un 'neo-constitutionnaliste"', in Jean
Louis Seurin (sous la direction de-) La, constitutionnalisme aujourd'hui, Paris, Econorrıica, 1984,
s.23-24.
52. Stephane Pinon, "Le 'nouveau droit constitutionnel' a travers les ages", Vlle Congres fran-
çais de droit constitutionnel, 27 septembre 2008, www.droitconstitutionnel.org/congresPa-
ris/comC2/PinonTXT.pdf (Aix-Marseille III Üniversitesi Hukuk Fakültesi Aix-en-Provence'ta
bulunmaktadır).
53. http://www.droitconstitutionnel.org/images/favOOl.jpg (Kasım 2009)
54. Favoreu, "Le droit constitutionnel...", op. cit., s.27.
55. lbid.
 BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI 39

uygulayan anayasa yargısı organları anayasayı yorumlayarak anayasal normlar

yaratmıştır. Bu normlar bazen anayasa metninin ilk okunuşundan çıkan normlar
değildir. Hatta bazen anayasa yargısı organları, anayasa metninde pek de bu-
lunmayan yeni normlar yaratmışlardır. Böylece anayasa yargıçları anayasa hu-
kukunda norm yaratıcısı durumuna gelmişlerdir. Bu şekilde ortaya çıkan ana-
yasa hukukuna "jürisprüdansiyel (jurisprudentiel, içtihadi) anayasa hukuku"
denmektedir. Klasik teoride anayasa hukuku, bir doktrin hukukuydu. Oysa yeni
anayasa hukuku, bir içtihat hukukudur.
b) Anayasa Hukukunun Uygulama Alanında Genişleme 56 .- Klasik ana-
yasa hukuku devletin temel organlarının kuruluşunu ve işleyişini inceliyordu.
Yeni anayasa hukuku ise sadece bunları değil, aynı zamanda hukukun kaynak-
larını, ulusal ve uluslararası hukuk arasındaki ilişkileri ve temel hak ve özgür-
lükleri incelemektedir. Diğer bir ifadeyle, yeni anayasa hukukunun üç ayrı ko-
nusu vardır: Kurumlar, normlar ve özgürlükler. Bu ayrımdan yola çıkarak,
Louis Favoreu, yeni anayasa hukukunu üçe ayırmaktadır: Kurumsal anayasa
hukuku, normatif anayasa hukuku ve maddi anayasa hukuku.
aa) Kurumsal Anayasa Hukuku.- Louis Favoreu'nün "kurumsal anayasa
hukuku (droit constitutionnel institutionnel)" dediği şey klasik anayasa huku-
kuna tekabül etmektedir. Kurumsal anayasa hukuku, devletin kurumlarının ku-
ruluşunu ve işleyişini incelemektedir. Bu bakımdan klasik anayasa hukukuna
genel olarak benzemektedir.
bb) Normatif Anayasa Hukuku 57 .- Louis Favoreu'nün "normatif anayasa
hukuku (droit constitutionnel normatif)" diye isimlendirdiği şey aslında anaya-
sa hukuku alanında "hukukun kaynakları (sources du droit, fontes iuris)"nın
incelenmesidir. Bu kısımda bir yandan ulusal normlar ile uluslararası normlar,
diğer yandan, ulusal normlar ile yerel veya federe normlar ve nihayet ulusal
normların kendi aralarındaki ilişkiler (normlar hiyerarşisi) incelenmektedir58 •

cc) Maddf Anayasa Hukuku 59 .- Louis Favoreu, yeni anayasa hukukunun

temel hak ve özgürlüklerin incelendiği kısmına "maddi anayasa hukuku (droit
constitutionnel substantiel)" ismini vermektedir60 • Louis Favoreu, 1990' da,
Fransız anayasa hukuku literatüründe özgürlüklerin anayasa hukuku çerçeve-
sinde incelenmediğini haklı olarak gözlemlemekte ve bundan yakınmaktadır.
c) Anayasa Hukukunun Diğer Hukuk Dalları Karşısında Üstünlü-
ğü61.- Diğerhukuk dalları karşısında anayasa hukuku, müeyyide eksikliğinden
dolayı uzun süre bir "aşağı hukuk", bir "eksik hukuk" olarak görülmüştür. Gü-

56. Turpin, op. cit., s.6; Favoreu, "Le droit constitutionnel...", op. cit., s.74-77.
57. Favoreu, "Le droit constitutionnel...", op. cit., s.75-76.
58. lbid.
59. Ibid., s.76-77.
60. Ibid., s.76.
61. Turpin, op. cit., s.7-8; Favoreu, "Le droit constitutionnel...", op. cit., s.85-87.
40 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

nümüzde, Fransız üçüncü dönem anayasa hukukçularına göre, anayasa hukuku

bu eksikliği gidermekle kalmamış, diğer hukuk dallarının "üstüne" de çıkmış­
tır. Artık hukukun diğer dalları "anayasal temeller" üzerinde durmaktadır. Ana-
yasanın temel ilkeleri hukukun diğer dallarını da etkilemektedir. Günümüzde
medeni hukukun, ticaret hukukunun, ceza hukukunun, iş hukukunun anayasal
temelleri vardır. Aslında bu üstünlük, tamamen anayasa yargısı organlarının
diğer yüksek mahkemelere üstünlüğünden kaynaklanmaktadır. Fransa' da Ana-
yasa Konseyinin kararlarının gücü, Fransız Temyiz Mahkemesi (Cour de Cas-
sation)'nin ve Fransız Devlet Şurası (Conseil d'Etat)'nın kararlarının gücünün
üstünde yer alır. O halde anayasa hukukunu uygulayan anayasa yargısı organla-
rı kendi anlayışlarını hukukun değişik dallarına empoze edebilmektedirler62 .
Diğer hukuk dallarının anayasallaşması konusuna yukarıda 33'üncü sayfada
değinmiştik. Bu konuda daha geniş bilgi için oraya bakınız. Burada sadece şu­
nu söyleyelim: Hukukun diğer dallarının anayasallaşması, yeni anayasa huku-
kunun ayırıcı bir özelliğidir.

Sonuç
Fransa' da anayasa hukuku alanında artık siyasal bilim yaklaşımı tamamıy­
la terk edilmiş, yerini "yeni anayasa hukuku" anlayışı almıştır. Bunun en güzel
göstergesi anayasa hukuku kitaplarının başlıklarında görülmektedir. Yukarıda
belirttiğimiz gibi, Fransa'da 1960'lı, 79'li ve 80'li yıllarda yazılmış anayasa
hukuku kitapları "anayasa hukuku ve siyasal kurumlar (droit constitutionnel et
institutions politiques)" başlığım taşıyordu. Artık Fransa'da yeni yazılan ana-
yasa hukuku kitaplarında istisnasız olarak sadece "droit constitutionnel (anaya-
sa hukuku)" başlığı kullanılmaktadır. Eskiden yazılmış ve yeni baskıları yapı­
lan kitapların birçoğunda da başlıklarından artık "institutions politiques (siyasal
kıırumlar)" veya "siyaset bilimi (science politique)" terimleri atılmıştır.

Örneğin Pierre Pactet' nin Institutions politiques, droit constitutionnel isimli

eseri de bu duruma güzel bir örnek oluşturmaktadır. Bu eser bu isim altında
1969'dan 2003'e kadar 22 baskı yaptıktan sonra63 , 2004'te Ferdinand Melin-
Soucramanien ile birlikte yaptığı 23'üncü baskısında isminden "Institutions
politiques" ibaresi çıkarılmıştır64 • Diğer bir örnek Bernard Chantebout'nun anayasa
hukuku kitabı tarafından sağlanmaktadır. Bu kitap, 1978'den 2000'e kadar Droit
constitutionnel et science politique (Anayasa Hukuku ve Siyasal Bilim) ismi altın­
da 17 baskı65 yaptıktan sonra, 2001 'de 19'uncu baskısında başlıktan Science
politique (Siyasal Bilim) ibaresi atılmıştır 66 .
62. Turpin, op. cit., s.7.
63. Pierre Pactet, Institutions politiques, Droit constitutionnel, Paris, Armand Colin, 22. Baskı, 2003.
(avec collaboration de Ferdinand Melin-Soucramanien).
64. Pierre Pactet ve Ferdinand Melin-Soucramanien, Droit constitutionnel, Paris, Armand Colin, 23.
Baskı, 2004.
65. Bernard Chantebout, Droit constitutionnel et science politique, Paris, Dalloz, 17. Baskı, 2000.
66. Bernard Chantebout, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 18. Baskı, 2001.
 BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI 41

B. TÜRKİYE'DE
Bibliyografya.- Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.192-256; Tarık Zafer
Tunaya, Siyası Müesseseler ve Anayasa Hukuku, İstanbul, İkinci Baskı, 1969, s.106-141; Bü-
lent Nuri Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, Ankara, Ayyıldız Matbaası, 1970
(http://auhfankara.edu.trlkitaplar/kamu-hukukulanayasa-hukuku-genel-esaslar-profdr-bulent-
nuri-esen), s.25, 33-38; Hüseyin Atay, "Medreselerin Islahatı", Ankara Üniversitesi İlahiyat
Fakültesi Dergisi, 1982, Cilt 25, s.1-45 (www.egitim.aku.edu.trl Medreseislahi.pdf>.

Türkiye' de anayasa hukuku dersi ilk defa "Hukuku Siyasiye-i Osmaniye-i

Dahiliye yani Hukuku Esasiye ve Hukuku İdare-i Mülkiye" adı altında 1874
yılında açılmış olan Mekteb-i Hukukta 1883 yılında okutulmuştur67 • Bu dersi
ilk okutan hoca, asıl adı Emil olan Bohemya' da doğmuş Mehmed Emin Efen-
di' dir68. Daha sonra bu dersi Kemalpaşazade Sait Bey okutmuştur6 9. 1890 yı­
lında Sait Bey sürgüne gönderilmiştir70 •

İkinci Meşrutiyet (1908) ile birlikte, Darülfünunun Hukuk Şubesinde ve

İmparatorluğun çeşitli şehirlerindeki (Selanik, Konya, Beyrut, Bağdat) hukuk
mekteplerinde, anayasa hukuku dersi, "hukuk-u esasiye" ismi altında okutul-
maya başlanmıştır71 • Darülfünunun Hukuk Şubesinde bu ders Celaleddin Arif
Bey, Mekteb-i Mülkiyede ise Babanzade İsmail Hakkı Bey tarafından verilmiştir72 •
İsmail Hakkı'nın 1909'da eski harflerle basılan Hukuk-u Esasıye (İstanbul,
1909) isimli kitabı ilk Türk anayasa hukuku kitaplarından biridir. Bundan sonra
Celaleddin Arifin iki ciltlik Hukuk-u Esasıye'sini (İstanbul, 1909-1911) görü-
yoruz. Yine Selanik Hukuk Mektebi hocası olan Osman Sermet'in 1909'da
Hukuk-u Esasıye (Selanik, 1909) isimli bir kitabı yayınlanmıştır. Konya Hukuk
Mektebinde hoca olan İbrahim Şinasi'nin Methal-i Hukuk-u Esasıye isimli bir
kitabı Konya'da 1910'da basılmıştır. Kemalpaşa-zade Sait'in Hukuk-u Siyasi-
ye-i Osmaniye'si ise İstanbul'da 1913'te çıkmıştır. Sonra Veli Beyin (Saltık)
1920' de İstanbul' da basılan Hukuk-u Esasıye isimli kitabı gelmektedir. Osman-
lı döneminde son eser 1920 tarihli Feridun Fikri'nin Hukuk-u Esasıye'sidir13 •

Osmanlı devrinde anayasa şerhi niteliğinde yazılmış eserler de vardır:

Ömer Ziyaeddin, Mir'at-t Kanun-u Esasi, İstanbul, 1908; Hasan Rıza
(Dergüzınizade), Şer'i Siyası - Şerh-i Kanun-u Esası, İstanbul, 1910; Mehmet
Memduh (lbn-ir-Refet), Hukuk-u Esasiye ve Şerh-i Kanun-u Esası, Dersaadet,
1926 (1910)74 .

67. Tarık Zafer Tunaya, Siyası Müesseseler ve Anayasa Hukuku, İstanbul, 2 Baskı, 1969, s.106; Hüse-
yin Atay, "Medreselerin Islahatı", Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 1982, Cilt 25,
s.1-45 (www.egitim.aku.edu.tr/Medreseislahi.pdf).
68. Tunaya, Siyası Müesseseler, op. cit., 2. Baskı, s.106.
69. lbid.
70. lbid., s.113.
71. lbid., s.132.
72. lbid.
73. Ibid., s.107, 197-203; Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, op. cit., s.33.
74. Bu şerhler Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, op. cit., s.34'te zikrediliyor.
42 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

İstanbul Darülfünunu Hukuk Fakültesinde anayasa

hukuku dersleri 1922 yılından 1933 üniversite reformuna ka-
dar Ahmet Mithat (Metya) tarafından verilmiştir75 . Reform
ile birlikte Ahmet Mithat'ın görevine son verilmiş yerine Ali
Fuat Başgil 1933'te atanmıştır76 . Başgil (1893-1967), 27
Mayıs 1960 askeri darbesinden sonra üniversiteden uzaklaş­
tırılmıştır. Ali Fuat Başgil, çok partili dönemde Demokrat
Partiyi destekledi. Ekim 1961 'de Adalet Partisinden Samsun Ali Fuat saşgiı 77
senatörü, 1965'te aynı partiden İstanbul milletvekili seçildi. Başgil 17 Nisan
1967'de İstanbul'da öldü78 . Ali Fuat Başgil, 1934 yılından 1960 yılına kadar
değişik başlıklar altında anayasa hukuku genel eseri niteliğinde çeşitli kitaplar
yayınlamıştır: Esasiye Hukuku Dersleri, İstanbul, 1934; Türkiye Esas Teşkilatı ve Si-
yası Rejimi, İstanbul, 1939; Esas Teşkilat Hukuku Dersleri, İstanbul, 1940; Esas Teşki­
lat Hukuku Dersleri (Cilt II: Demokrasi), İstanbul, 1942; Esas Teşkilat Hukuku Dersle-
ri (Cilt I, Fasikül I), İstanbul, 1945; Ana Hukuk Dersleri, İstanbul, 1948; Türkiye Siyası
Rejimi ve Anayasa Prensipleri, İstanbul, 1957; Esas Teşkilat Hukuku: Türkiye Siyası
Rejimi ve Anayasa Prensipleri (Cilt I, Fasikül I), İstanbul, 1960.

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinde anayasa hukuku

öğretimine 1943 yılında Hüseyin Nail Kubalı (Niğde 1903 -
İstanbul 1981) katılmıştır. Kubalı, 1943'ten 1971'e kadar deği­
şik başlıklar ile anayasa hukuku kitapları yayınlamıştır: Esas Teş­
kilat Hukuku Dersleri, İstanbul, 1943; Devlet Ana Hukuku Dersleri,
İstanbul, 1945; Devlet Ana Hukuku Dersleri, İstanbul, 1947; Devlet
Ana Hukuku Dersleri, İstanbul, 1949; Esas Teşkilat Hukuku Dersleri, H. N. Kubalı"'
İstanbul, 1955, 1957, 1959, 1960, 1962, ; Anayasa Hukukunun Genel Esasları ve Siyasi
Rejimler, İstanbul, 1964; Anayasa Hukuku Dersleri: Genel Esaslar ve Siyası Rejimler,
İstanbul, 1969, 1971.
İzleyen dönemde İstanbul Üniversitesi mensubu olup anayasa hukuku ders
kitabı yazmış A. Selçuk Özçelik, Orhan Aldıkaçtı, Tarık Zafer Tunaya, Servet
Armağan, Server Tanilli, Erdoğan Teziç, Yıldızhan Yayla, Bakır Çağlar gibi
yazarlar da vardır.
1925 yılında açılan Ankara Hukuk Mektebinde anayasa hukuku (esasiye
hukuku) dersi ilk önce (1925-1926) Ağaoğlu Ahmet Bey tarafından verilmiş­
tir80. Ağaoğlu'nun Esasiye Hukuku isimli bir kitabı vardır81 . Bülent Nuri Esen,
Cumhuriyet devrinde anayasa hukukuna dair çıkan ilk kitabın Haşim Refet'in

75. Tunaya, Siyası Müesseseler, op. cit., 2. Baskı, s.146. Bülent Nuri Esen, Ahmet Mithat'ın Hukuk-u
Esasiye isimli bir taşbasması olduğu belirtiyor; ama kitabın yayın yeri ve tarihini vermiyor.
76. Tunaya, Siyası Müesseseler, op. cit., 2. Baskı, s.147
77. www.kocaeli.be!. tr/images/Conteııt/20090525_alifuadbasgil.jpg
78. Biyografisi AnaBritaıınica 'dan alınmıştır (Cilt III, "Başgil" maddesi).
79. http://www.habibgerez.com/fotolar/foto17.jpg'den tarafımızdan alınan kesit (Kasım 2009).
80. Tunaya, Siyası Müesseseler, op. cit., 2. Baskı, s.143, 195.
81. Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, op. cit., s.34.
 BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI 43

(Hakarar) Hukuku Esasiye (1926) isimli kitabı olduğu not etmektedir82 • Ankara
Hukuk Mektebinde Ağaoğlu'ndan sonra bu dersi Mahmut Esat (Bozkurt) ver-
miştir (1926). Daha sonra bu ders, bu okulda 1938 yılına kadar Yusuf Ziya
Özer tarafından verilmiştir 83 • Özer'in Mukayaseli Hukuku Esasiye Dersleri
(Ankara, Recep Ulusoğlu Basımevi, 1939) isimli bir kitabı vardır 84 • Yusuf Ziya
Özer'in yerini kısa sürelerle Tahsin Bekir Balta ve Ali Fuat Başgil almıştır.
1944'ten itibaren ise bu Fakültede anayasa hukuku dersi, Bülent Nuri Esen ve
İlhan Arsel tarafından verilmiştir 85 .

Bülent Nuri Esen (İzmir, 1911 - Ankara 1975)86 1945'ten

1971 'e kadar birçok anayasa hukuku kitabı yayınlamıştır 87 :
Anayasa Hukuku, Ankara, 1945, 1946, 1948; Anayasa Hukuku
ve Siyası Hukuk, İstanbul, 1957; Anayasa Hukuku: Genel Esas-
lar, Ankara, 1963; Türk Anayasa Hukuku, Birinci Fasikül, An-
kara, 1968, 1971; Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, Ankara,
Ayyıldız Matbaası, 197088 • Bülent Nuri Esen 89

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinde anayasa hukuk

dersi veren diğer profesör de İlhan Arsel' <lir (İstanbul, 1921-
Florida, 2010). Arsel, 1944 yılında Ankara Hukuk Fakülte-
sinde göreve başlamıştır. Arsel, 1978 yılında Ankara Üniver-
sitesi Hukuk Fakültesinden istifa etmiştir. Yazar, 1955'ten
1968 yılına kadar değişik anayasa hukuku ders kitapları ya-
yınlamıştır: Anayasa Hukukunun Umumi Esasları, Ankara ilhan Arseı9o
1955. Anayasa Hukuku (Demokrasi), Ankara, 1964, 1968. Türk Anayasa Hu-
kukunun Umumi Esasları, Ankara, 1965.
Ankara Üniversitesi mensubu olup daha sonraki yıllarda bir anayasa huku-
ku ders kitabı yazmış Mümtaz Soysal, A. Şeref Gözübüyük, Ergun Özbudun,
CemEroğul, Yavuz Sabuncu gibi yazarlar da vardır.

Not: Burada sadece Türk anayasa hukukunun tarihsel gelişimi verilmektedir. Gü-
nümüzde anayasa hukuku kitabı yazmış kişiler için yukarıda "Bilgi Kaynakları" başlıklı
birinci bölüme bakınız.

82. Ibid.
83. Tunaya, Siyası Müesseseler, op. cit., 2. Baskı, s.143, 151, 195.
84. Bu kitaba şu adresten online olarak ulaşılabilmektedir: http://aulif.ankara.edu.tr/kitaplar/kamu-
hukuku/ziya-ozer-mukayeseli-hukuku-esasiye-dersleril
85. Ibid., s.195.
86. Özgeçmişi için bkz.: http://bulentnuriesen.com/cv.htm (Kasım 2009).
87. Yazarın yayın listesi için bkz. Ergun Özbudun et al. (Haz.,) Prof Dr. Bülent Nuri Esen'e Arma-
ğan, Ankara, Ankara Ü. Hukuk F. Y., 1977, s.XI-XV. Yukarıdaki liste de buradan alınmıştır.
88. Bu kitaba şu adresten online olarak ulaşılabilmektedir: http://aııhfaııkara.edıı.tr/kitaplar/kamu­
hukuku/anayasa-hukuku-geııel-esaslar-profdr-bulent-ııuri-eseııl
89. http://bulentnuriesen.comlcv.htm (23 Temmuz 2012)
90. http:llbyagci.ııetlduyuru/100417.htm (23 Temmuz 2012)
44 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

VII. NİÇİN ANAYASA HUKUKUNU ÖĞRENMEK GEREKLİ?

Anayasa hukuku dersinin gerekliliğini açıklarken şu iki soruyu sorup ce-
vap arayabiliriz:
1. Anayasa hukuku, sadece anayasa mahkemesi üyelerini mi ilgilendi-
riyor?- İlk bakışta anayasa hukukunun, anayasa mahkemeleri tarafından uygu-
lanan bir hukuk olduğu ve dolayısıyla sadece anayasa mahkemesi üyelerini (ki
çoğunlukla sayıları 20'den azdır) ilgilendiren bir hukuk olduğu akla gelebilir.
Bu doğru değildir. Anayasa hukuku sadece anayasa mahkemesi üyelerini değil,
bütün hukukçuları ilgilendiren bir hukuk dalıdır. Çünkü hukuk bir bütündür.
Hukukun dallara ayrılması onun birbirinden bağımsız parçalardan oluştuğu an-
lamına gelmez. Bütün hukuk dallarının birbiriyle yakından ilişkisi vardır. Me-
deni hukuk bilmeden, borçlar hukukunu, borçlar hukuku bilmeden ticaret hu-
kukunu öğrenmek mümkün değildir. Keza belli bir ölçüde ceza hukuku, idare
hukuku bilmeyen bir hakimin veya bir avukatın medeni hukuk, borçlar hukuku
ve ticaret hukuku gibi alanlarda başarılı bir şekilde mesleğini icra etmesi müm-
kün değildir. Aynı şey çok daha büyük ölçüde anayasa hukuku için de geçerli-
dir. Belli bir düzeyde anayasa hukuku bilgisine sahip olmayan bir hakimin veya
avukatın, mesleğinde tam anlamıyla başarılı olması mümkün değildir. Çünkü
medeni hukuk, borçlar hukuku, ticaret hukuku, ceza hukuku gibi hukukun diğer
dallarındaki temel kanunlar anayasaya dayanır, geçerliliklerini anayasadan alır­
lar ve anayasaya aykırı olamazlar. Dolayısıyla bir hakim, önündeki davada uy-
gulayacağı kanun hükmünün anayasaya aykırı olup olmadığım araştırmak du-
rumunda kalabilir. Aynı şekilde, bir avukat, takip ettiği bir davada uygulanacak
kanunun anayasaya aykırı olduğunu ileri sürmek durumunda kalabilir. Dolayı­
sıyla anayasa hukuku sadece anayasa mahkemesi üyelerini değil, bütün hukuk-
çuları ilgilendirir. Anayasa hukuku sadece teorik, genel bir şey değil, günü-
müzde tamamıyla diğer hukuk dalları gibi uygulaması olan bir şeydir. O halde
anayasa hukukunu bütün hukuk fakültesi öğrencilerinin öğrenmesi gerekmek-
tedir. Nitekim gerek Türkiye'de, gerek yabancı ülkelerde bütün hukuk fakülte-
lerinin ders programlarında bir anayasa hukuku dersi vardır.
2. Anayasa hukuku sadece devletin temel organlarım işgal eden, cum-
hurbaşkanı, başbakan, bakanlar ve milletvekilleri gibi kişileri mi ilgilendi-
riyor?- Şüphesiz anayasa hukuku her şeyden önce devletin temel organlarını
düzenlemektedir. Dolayısıyla cumhurbaşkanı, başbakan, bakanlar ve milletve-
killeri anayasa hukukunun doğrudan doğruya ilgilendirdiği kişilerdir. Ancak
anayasa hukuku sadece bu kişileri değil, herkesi, bütün vatandaşları ve hatta bir
ülkede yaşayan yabancıları bile ilgilendiren bir hukuk dalıdır. Çünkü vatandaş­
ların temel hak ve hürriyetleri anayasalarda düzenlenmiş ve güvence altına
alınmıştır. Gerek bizde, gerek yabancı ülkelerde verilmiş anayasa mahkemesi
kararlarına şöyle bir baktığınızda anayasa hukukunda içtihat teşkil eden pek
çok önemli kararın bir "gerçek hayat hikayesi"nden çıktığına şahit oluruz. İki
örnek verelim:
 BÖLÜM 2: ANAYASA HUKUKU KAVRAMI 45

KUTU 2.5: ANAYASA HUKUKUNUN HERKESİ İLGİLENDİRMESİNE ÖRNEKLER

Türkiye'den Bir Örnek: Evli Kadının Çalışması.- Türk Anayasa Mahkemesinin 29 Kasım 1990
tarih ve E.1990/30 ve K.1990/31 sayılı kararına 91 konu teşkil eden olayda, lzmir'de şarkıcılık yapmak
isteyen bir kadına, kocası izin vermemiş, kadın bu sefer izin alabilmek için lzmir 4'üncü Sulh Hukuk
Mahkemesinde dava açmıştır. Hakimin davayı reddetmesi gerekiyordu. Çünkü o zaman yürürlükte olan
1926 tarihli eski Türk Medeni Kanununun 159'uncu maddesi, evli kadının çalışabilmesi için kocasının
iznini almasını öngörüyordu. Ancak hakim bu davayı reddetmemiş, eski Medeni Kanunun bu maddesi-
nin Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurmuş, Anayasa Mahkemesi de 29
Kasım 1990 tarih ve E.1990/30 ve K.1990/31 sayılı kararıyla eski Türk Medeni Kanununun 159'uncu
maddesinin Anayasaya aykırı olduğuna karar verip bu maddeyi iptal etmiştir. Böylece şarkıcılık yap-
mak isteyen lzmirli kadın şarkıcılık yapabilmiş ve bu karardan sonra da Türkiye'de çalışmak isteyen
kadınlar, kocalarından izin almadan çalışabilmişlerdir. Görüldüğü gibi bu davada uygulanan anayasa
hukuku, devletin temel organlarını değil, bütün kadınları ilgilendiren bir anayasa hukukudur.
ABD'den Bir Örnek: Brown Kararı (Bir Kız Çocuğunun İlkokula Git-
mesi).- ABD Yüksek Mahkemesinin 1954 tarihli Brown v. Board of Education
of Topeka92 kararına kadar ABD'nin pek çok eyaletinde, bu arada Kansas'ta
zenci ve beyaz çocuklar için ayrı okullar vardı. 1951 yılında Kansas Eyaleti
Topeka şehrinde ilkokul öğrencisi bir zenci kız çocuğu olan Unda Brown,
zenci okuluna değil, beyaz çocukların gittiği okula gitmek istedi. Ancak okula
alınmadı. Bunun üzerine kızın babası okul idaresine karşı dava açtı. Bu da-
vanın temyiz incelemesinde ABD Yüksek Mahkemesi beyaz çocuklar ile
zenci çocukların ayrı okullara gitmesinin anayasaya aykırı olduğuna karar
verdi ve böylece zenci çocuklar da, beyaz çocukların gittiği okula gitmeye
başladı. Görüldüğü gibi bu olaydaki anayasa hukuku, bütün zenci çocukları
ilgilendirmektedir (Fotoğraf: Unda Brown 93 ).

Yukarıdaki örneklerde görüldüğü gibi, anayasa hukuku, sadece bir kaç ki-
şiyi değil, herkesi, neredeyse bütün vatandaşları ilgilendiren bir hukuk dalıdır.
O nedenle, anayasa hukuku sadece hukukçular tarafından değil, bütün vatan-
daşlar tarafından belirli bir ölçüde bilinmesi gereken bir hukuk dalıdır. Türki-
ye' de liselerde okutulan "yurttaşlık bilgisi" dersi bir nevi basitleştirilmiş "ana-
yasa hukuku" dersidir. Keza Türkiye'de üniversite düzeyinde, anayasa hukuku
dersi sadece hukuk fakültelerinde değil, üniversitelerin, kamu yönetimi, ulusla-
rarası ilişkiler, maliye, çalışma ekonomisi, iletişim gibi daha pek çok bölümün-
de okutulan bir derstir. Aynı sebeple Türkiye'de anayasa hukuku dersi, polis
okulları, polis akademisi, harp akademisi gibi yüksek öğrenim kurumlarında da
şu ya da bu adlar altında okutulmaktadır. Bunların hepsi yerindedir. Hatta ana-
yasa hukuku, sosyal bilimler alanında eğitim gören bütün üniversite öğrencile­
rinin okuyabileceği genel bir ortak ders olarak da görülebilir. ıı

DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 27 sayfa boyunca işlenen" Anayasa Hukuku Kavramı", Ana-
yasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızda 76 sayfa boyunca işlenmektedir (op. cit., c.I, s.25-
101). Bu konuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir.

91. Anayasa Mahkemesi, 29 Kasım 1990 Tarih ve E.1990/30 ve K.1990/31 Sayılı Karar, AMKD, Sayı
27, c.I, s.48-64.
92. 347 U.S. 483 (http://laws.findlaw.com/us/347/483.htrrıl).
93. www.archives.gov/publicationslref-info-papers/112/images/linda-brown-lg.jpg (Kasım 2009).
 Bölüm 3
ANAYASA KAVRAMI*

Bibliyografya.- Favoreu et al., op. cit., s.68-77; Gicquel, op. cit., s.158-162; Elisabeth
Zoller, Droit constitutionnel, Paris, PUF, 2. Baskı, 1999, s.11-12; Turpin, op. cit., s.100-
112; Marie-Anne Cohendet, Droit constitutionnel, Paris, Montchrestien, 2. Baskı, 2002,
s.67-74; Dominique Chagnollaud, Droit constitutionnel contemporain: (Tome 1: Theorie
generale-Les regimes etrangers), Paris, Armand Colin, 4. Baskı, 2004, c.I, s.20-31; Pac-
tet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.62-64; Bemard Chantebout, Droit constitutionnel,
Paris, Armand Colin, 22. Baskı 2005, s.22-28; Marc Uyttendaele, Precis de droit consti-
tutionnel belge, Bruxelles, Emile Bruylant, 2001, s.74-79; Francis Delperee, Le droit
constitutionnel de la Belgique, Bruxelles, Bruylant, 2000, s.50-54; Anthony W. Bradley
ve Keith D. Ewing, Constitutional and Administrative Law, London, Longman, 13.
Baskı, 2002, s.4-6; Hilaire A. Bamett, Constitutional and Administrative Law, London,
Routledge-Cavendish Publishing Ltd., 7. Baskı, 2008, s.7-9; Owen Hood Phillips, Paul
Jackson ve Patricia Leopold, Constitutional and Administrative Law, London, Sweet &
Maxwell, 8. Baskı, 1997, s.5-9; Eric Barendt, Introduction to Constitutional Law, Ox-
ford, Oxford University Press, 1998, s.1-14; Vicki C. Jackson ve Mark Tushnet, Com-
parative Constitutional Law, New York, Foundation Pres, 1999, s.190-354; K.C.
Wheare, Modem Anayasalar, Çev. Mehmet Turhan, Değişim Yayınlan, Ankara, 1985.
s.21-25; S. A. de Smith ve Rodney Brazier, Constitutional and Administrative Law,
London, Penguin Books, 1989, s.3-28; Rod Hague, Martin Harrop ve Shaun Breslin,
Comparative Govemment and Politics, Houndmills, Macmillan Press, 1998, s.150-155;
Jean Blondel, Comparative Govemment, London, New York, Prentice Hall, 1995, s.215-
223; Constance Grewe ve Helene Ruiz Fabri, Droits constitutionnels europeens, Paris,
PUF, 1995, s.33-46; Georges Burdeau, Traite de science politique, Paris, L.G.D.J., 3.
Baskı, 1983, c.lV, s.25; Dmitri Georges Lavroff, Le droit constitutionnel de la Ve Repu-
blique, Paris, Dalloz, 1995, s.79; Pierre Wigny, Cours de droit constitutionnel, Bruxelles,
Bruylant, 1973; Paolo Biscaretti di Ruffia ve Stefan Rozmaryn, La constitution comme
loifondamentale dans les Etats de l'Europe occidentale et dans les Etats socialistes, Pa-
ris L.G.D.J., Torino, Libreria Scientifica, 1966, s.4-12; Joseph Barthelemy ve Paul Duez,
Traite de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1933, s.184; Georges Vedel, Droit constitu-
tionnel, Paris, Sirey, 1949, s.112; Jacques Cadart, Institutions politiques et droit constitu-
tionnel, Paris Economica, 3. Baskı, 1990, c.I. s.127; Philippe Ardant, Institutions politi-
ques et droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 17. Baskı, 2005, s.49-91.

"Anayasa kavramı" başlıklı bu bölümün önce planını verelim:

PLAN:
1. Anayasa Kavramının Tanımı
il. Anayasa Türleri
Ill. Anayasaların İçerikleri
ıv. Anayasacılık Hareketleri
V. Bazı Ek Kavram ve Sorunlar

* Bu bölüm Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.I, s.103-224'ten özetlenmiştir.
 BÖLÜM3:ANAYASAKAVRAMI 47

Şimdi sırasıyla bu konuları inceleyelim:

I. ANAYASA KAVRAMININ TANIMI

"Anayasa (constitution)" nedir? Bir anayasa kitapçığını elinize alıp "ana-
yasa nedir" sorusunu sorarsanız, bu soruya tasviri bir cevap verebilirsiniz. Ör-
neğin benim kullandığım anayasa kitapçığından hareketle şu cevabı verebili-
rim: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, 9 cm xl3,5 cm boyutlarında toplam 128
sayfadan oluşmuş bir kitapçıktır. Daha ileri giderek bu kitapçığın üzerinde Tür-
kiye Cumhuriyeti Anayasası yazdığını, her sayfanın üzerinde siyah harflerle
yazılar olduğunu, bu yazılara bakıldığında anayasa metninin kendi içinde kı­
sımlara, kısımların bölümlere, bölümlerin de maddelere ayrıldığını söyleyebili-
rim. Keza maddelere daha dikkatli olarak baktığımda her maddenin bir veya
birden fazla paragraftan oluştuğunu, her paragrafın da bir veya birden fazla
cümleden oluştuğunu, her cümlenin birden fazla kelimeden oluştuğunu, her ke-
limenin de birden fazla harfın bir araya gelmesinden meydana geldiğini söyle-
yebilirim. Harflerin ise beyaz kağıt üzerinde siyah mürekkeple basılmış çeşitli
şekiller olduğunu ilave edebilirim. Bu şekilde anayasanın fiziki veya dilbilgisel
varlığını tanımlamış oluruz. Böyle bir tanımın haliyle hukuk bakımından pek
de bir değeri yoktur. O halde yukarıdaki soruyu tekrar soralım: Bir hukuki kav-
ram olarak "anayasa" nedir?
Anayasa kavramını en basit olarak şu şekilde tanımlayabiliriz:

TANIM: Anayasa, anayasal nitelikteki hukuk kurallarının toplamıdır.

Bu tanım şu iki önermeden oluşmaktadır: (1) Anayasa, hukuk kuralların­

dan oluşur. (2) Ancak anayasa, her tür hukuk kuralından değil, sadece belirli bir
nitelikteki (anayasal nitelikteki) hukuk kurallarından oluşur. Şimdi bu iki
önermeyi biraz daha yakından görelim:

A. ANAYASA, HUKUK KURALLARINDAN OLUŞUR

Anayasanın hukuk kurallarından oluştuğu önermesi şüphesiz doğru bir

önermedir. Anayasa, bir din, ahlak, örf ve adet, siyaset, ekonomi veya edebiyat
belgesi değil, bir hukuk belgesidir. Anayasanın hukuk kurallarından oluştuğu­
nun söylenmesi doğruluğu apaçık bir şeydir. Bunun ayrıca ispatlanmasına ge-
rek yoktur. Ancak anayasa, hukuk kurallarından oluştuğuna göre, burada "hu-
kuk kuralı (legal norm, norme juridique )"nın ne olduğunun gösterilmesi gere-
kir. "Hukuk kuralı"nın ne olduğunun tanımlanması anayasa hukukunun değil,
hukukun genel teorisinin sorunudur. Bu konuda hukuka giriş derslerinde edin-
diğiniz bilgilere veya hukukun genel teorisi kitaplarına bakınız 1 • Biz bu konuda
bir özet bilgiyi aşağıdaki KUTU 3.1 'de veriyoruz:

1. Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş, Ankara, USA Yayıncılık, 1998, s.25-148; Kemal
Gözler, Anayasa Normlanııın Geçerliliği Sorunu, Bursa, Ekin Kitabevi, 1999, s .28-111.
48 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

KUTU 3.1: HUKUK KURALI NEDİR?

Hukuk kuralları şu şekilde tanımlanabilir:

TANIM: Hukuk kuralları, devletin yetkili organları tarafından konulan ve insan davranış­
larını düzenleyen ve cebir ile müeyyidelendirilmiş emir, yasak, izin veya yetkilerdir.

Hukuk kuralı dediğimiz şey, dilbilgisi bakımından bir cümledir. Cümle, en az bir çekimli
fiil içeren kelime veya kelimeler grubudur. Örneğin "bugün hava güzeldir" veya "sınıfta si-
gara içmek yasaktır" şeklinde kelimeler grubu cümledir. Ancak her cümle bir hukuk kuralı
değildir. Bir cümlenin hukuk kuralı olabilmesi için şu dört şartı yerine getirmesi gerekir:

1. Bir kere, bir cümlenin hukuk kuralı olabilmesi için bir emir, yasak, izin veya yetki
içermesi gerekir. Bir emir, yasak, izin veya yetki içermeyen cümleler ve önermeler, hukuk
kuralı olamaz. Örneğin, "bugün hava güzel", "yarın yağmur yağacak", "şu ağacın yaprakları
yeşildir" önermeleri hukuk kuralı olamaz. Çünkü bunlar bir emir veya yasak içermemekte-
dir. Buna karşılık "sınıfta sigara içmek yasaktır"; "ışıkları söndürünüz"; "muhtaç durumda
olan babana yardım et" gibi cümleler birer hukuk kuralı olabilir. Zira bunlarda birer emir ve-
ya yasak vardır. Hukuk kurallarının bir emir veya yasak içermelerine, bir olması gerekeni
ifade etmelerine "normatiflik" denir.
2. İkinci olarak, söz konusu emir veya yasağın bir hukuk kuralı olabilmesi için, bir insan
davranışını düzenlemeye yönelik olması gerekir. Yani, hukuk kurallarının konusu, insan
davranışlarıdır. Diğer bir ifadeyle, hukuk kurallarının muhatabı daima insanlardır. Buna

göre, insan dışı varlıkların davranışlarını düzenlemeye yönelik olan emir ve yasaklar hukuk
kuralı olamaz. Örneğin bir insanı süsüp öldüren öküzün öldürülmesini emreden bir kural,
hukuk kuralı olamaz. Keza güneşin her sabah saat beşte doğması yönünde verilen bir emir
de hukuk kuralı olamaz.
3. Üçüncü olarak, bir insan davranışını düzenlemeye yönelik olan emir ve yasağın hu-
kuk kuralı olabilmesi için, söz konusu emir ve yasağın, herhangi bir kişi tarafından değil,
devletin yetkili organları tarafından konulması gerekir. Yani, hukuk kurallarının koyucusu,
devletin yetkili organlarıdır. Örneğin Türkiye'de kanun şeklindeki emir ve yasakları koyma-
ya Türkiye Büyük Millet Meclisi; tüzük şeklindeki emir ve yasakları koymaya Bakanlar Kurulu,
yönetmelik şeklindeki emir ve yasakları koymaya bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri yetkilidir.
4. Dördüncü olarak, devletin yetkili organları tarafından konulmuş olan ve insan davra-
nışlarını düzenlemeye yönelik olan emir ve yasakların hukuk kuralı olabilmesi için cebir ile
müeyyidelendirilmiş olmaları gerekir. Yani, söz konusu emir ve yasağa muhatabı olan
kişi uymazsa, bu kişiye karşı bir müeyyide uygulanmalıdır. Müeyyide (yaptırım) hukuk kura-
lının ihlaline tepki olarak gösterilen, hukuk düzeni tarafından öngörülen ve devlet tarafından
uygulanan bir cebirdir. Bu cebir, kişinin hayatına (örneğin ölüm cezası), hürriyetine (örneğin
hapis cezası), mal varlığına (örneğin para cezası, tazminata mahkumiyet, vs.) verilen bir
zarar şeklinde ortaya çıkar. Hukuk kuralına uymayan kişi, idam edilir; hapse atılır; para ce-
zasına mahküm edilir; tazminat ödemek zorunda kalır. Bu gibi müeyyidelerle karşılaşmak
istemeyen kişiler de hukuk kurallarına uyarlar. Böylece toplumsal düzen sağlanmış olur.
Sonuç olarak, hukuk kurallarının normatif nitelikte oldukları, yani emir ve yasak içerdik-
lerini; insan davranışlarını düzenlemeye yönelik olduklarını, devletin yetkili organları tara-
fından konulduklarını ve cebrı müeyyideyle donatıldıklarını söyleyebiliriz.
 BÖLÜM 3: ANAYASA KAVRAMI 49

B. ANAYASA, ANAYASAL NİTELİKTEKİ HUKUK KURALLARIN-

DAN OLUŞUR
Anayasa, hukuk kurallarından oluşur. Ancak her türlü hukuk kuralından
değil, sadece belirli tür hukuk kuralından oluşur. Zira bir hukuk düzeninde bin-
lerce, yüzbinlerce ve hatta milyonlarca hukuk kuralı vardır. Anayasa ise, bunla-
rın hepsinden değil, bazılarından açıkçası birkaç yüzünden oluşur. Dolayısıyla
bu anayasayı oluşturan birkaç yüz hukuk kuralı ile bir hukuk düzeninde bulu-
nan milyonlarca hukuk kuralım birbirinden KUTU 3.2: İki Bakış Açısı.- Genellikle
ayırmak gerekir. Anayasayı oluşturan hu- bir şeyi incelerken, "maddı" ve "şekli" olmak
kuk kuralları diğer hukuk kurallarından na- üzere iki değişik bakış açısı kullanılır. Maddf
bakış açısı, içerikseldir; incelenen şeyin içe-
sıl ayrılır? Diğer bir ifadeyle, anayasallığın, riğinden hareket eder. Şeklf bakış açısı ise
yani bir hukuk kuralının anayasa kuralı ol- biçimseldir; incelenen şeyin biçiminden hare-
masının ölçüsü nedir? Bu konuda biri mad- ket eder. Örneğin önümüzde duran bardağa
df, diğeri şeklf olmak üzere iki kriter ileri maddı açıdan bakarsak, bardağın içinde su,
süt, meyve suyu, şarap vs. bulunduğu söyle-
sürülmüş ve bu kriterlerden hareketle ana- yebiliriz. Şekli açıdan bakarsak, bardağın
yasa, biri maddi, diğeri şekli olmak üzere silindir biçiminde olduğunu, camdan yapıldı-
iki değişik anlamda tanımlanmıştır. ğını, saydam olduğu vs. söyleyebiliriz.

1. Maddi Kriter: Maddi Anlamda Anayasa Tanımı

Maddi kritere göre bir hukuk kuralının anayasa kuralı olup olmadığına o
kuralın içeriğine, yani o kuralın neyi düzenlediğine bakılarak karar verilir. Bir
hukuk kuralı, içerik itibarıyla devletin temel organlarının kuruluşuyla veya iş­
leyişiyle ilgili ise o kural bir anayasa kuralıdır; değilse anayasa kuralı değildir.
Buna göre "maddi anlamda anayasa (constitution in the material sense,
constitution au sens materiel)" şu şekilde tanımlanmaktadır:
TANIM: Maddi anlamda anayasa, devletin temel organlarının kuruluşunu veya işle­
yişini belirleyen hukuk kurallarının bütünüdür.

2. Şekli Kriter: Şekli Anlamda Anayasa Tanımı

Şeklikritere göre bir hukuk kuralının anayasal nitelikte olup olmadığına,
açıkçası anayasa kuralı olup olmadığına, onun içeriğine bakılmaksızın, o kura-
lın bulunduğu yere ve yapılış veya değiştiriliş şekline bakılarak karar verilir.
Eğer bu kural normlar hiyerarşisinde en üst basamakta yer alıyorsa ve kanun-
lardan daha zor bir usulle yapılıyor veya değiştirilebiliyorsa o kural, içerik ola-
rak neye ilişkin olursa olsun bir anayasa kuralıdır. Tersine bir kural devletin
temel organlarının kuruluş ve işleyişine ilişkin olsa bile normlar hiyerarşisinin
tepesinde yer almıyorsa o kural anayasa kuralı değildir. Buna göre "şekli an-
lamda anayasa (constitution in the forma[ sense, constitution au sens formel)"
şu şekilde tanımlanmaktadır:
TANIM: Şekli anlamda anayasa, normlar hiyerarşisinde en üst sırayı işgal eden,
kanunlardan farklı veya daha zor bir usulle konulup değiştirilebilen hukuk kuralla-
rının bütünü olarak tanımlanmaktadır.
50 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

3. Hangisi Doğru?
Kanımızca, anayasa tanımında şekli kriter doğrudur. Bu ise, iki nedenden
dolayıdır:

a) Bir kere, anayasanın maddi anlamda tamını, oldukça belirsiz, yazarların

kişisel tercihlerine bağlı olan bir tanımdır. Yukarıda biz, maddi kritere göre
anayasayı, "devlet organlannın kuruluşunu ve işleyişini belirleyen kuralların
bütünü" olarak tanımladık. Oysa birçok yazar, bizim "devlet organları" ifadesi
yerine, "kamu iktidarları", "devlet teşkilatı", "siyasi iktidar", "devletin temel
yapısı", "devletin siyasi, sosyal, ekonomik teşkilatı" gibi değişik ifadeler kul-
lanmaktadırlar2.

b) İkinci olarak, maddi kriter, şu iki sebepten dolayı, anayasal olgularla da

bağdaşmamaktadır:

aa) Öncelikle, devletin temel kuruluşuna ilişkin pek çok şey anayasalarda
değil, kanunlarda düzenlenmiştir. Örneğin seçim sistemleri devletin temel or-
ganlarından biri olan yasama organının kuruluşuyla ilgili olduğundan maddi
bakımdan anayasal niteliktedir. Oysa gerek bizde, gerekse başka ülkelerde se-
çim sistemleri anayasayla değil, kanunla belirlenmiştir. Eğer maddi anlamda
anayasa tamını doğru olsaydı, seçim sistemlerini düzenleyen bu kuralları da
anayasa kuralı saymamız gerekirdi ki bu mümkün değildir.
bb) Diğer yandan anayasalarda maddi nitelikleri itibarıyla anayasal nitelik-
te olmayan yığınla kural vardır.
Örneğin 1982 Türk Anayasasında yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarıyla (m.62),
ormanlarla (m.169-170) ilgili hükümler vardır. Bu tür hükümler başka ülkelerin anayasalarında
da bulunmaktadır. Örneğin 18 Nisan 1999 tarihli İsviçre Anayasasında sulara (m. 76), ormanlara
(m.77), avcılığa (m.79), hayvanların korunmasına (m.80), trafik vergilerine (m.86), gezi yollarına
(patikalara) (m.88), alkol üretimi ve tüketimine (ın.105), şans oyunlarına ve lotaryaya (m.106)
ilişkin hükümler vardır3.

Bu hükümler her ne kadar devletin temel kuruluşuyla alakalı olmasalar da,

anayasa metninin içinde bulunduklarından birer anayasa kuralıdırlar. Eğer
maddi anlamda anayasa tamını doğru olsaydı, bu hükümleri anayasa hükmü
olarak kabul etmemek gerekirdi ki, bu mümkün değildir. Zira bunları değiştir­
mek için, anayasa değişikliği için öngörülen ve kanunlardan daha zor olan bir
usulü kullanmak gerekir.
Yukarıdaki örnekler göstermektedir ki, anayasanın maddi anlamda tanımlan­
ması, hukuki değerden yoksundur. Aslında Raymond Cam~ de Malberg'in isabetle
belirttiği gibi, hukukta, anayasal kanunlar ile adi kanunları ayıran ölçüt sadece ve
sadece şekil bakımındandır. Anayasa kavramı saf olarak şekli bir kavramdır4 •

2. Çeşitli yazarlardan örnekler için bkz.: Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., s.107.
3. http://www.servat.unibe.ch/icl/szOOOOO_.html (15.3.2010).
4. Raymond Cam~ de Malberg, Contribution ala theorie generale de l'Etat, Paris, Sirey, 1922 (reirn-
pression par CNRS, 1962), c.II, s.527.
 BÖLÜM3:ANAYASAKAVRAMI 51

Sonuç olarak, anayasallık şekli kritere göre tanımlanmaktadır. Bu kritere

göre ise, bir hukuk normunun anayasal nitelikte olabilmesi için, yukarıda belir-
tildiği gibi, bu normun, normlar hiyerarşisinin en üst basamağında bulunması
ve kanunlardan daha farklı ve daha zor bir usulle yapılması ve değiştirilmesi
gerekir. Bu koşullara uymak şartıyla, içeriği ne olursa olsun her hukuk normu,
anayasal niteliğe sahip olabilir.
Şüphesiz, devletin temel kuruluşuna ilişkin hukuk normlarının anayasal ni-
telikte olması en doğalıdır. Keza temel hak ve özgürlüklere ilişkin normların da
anayasada bulunması gerektiği düşünülebilir. Ancak anayasada bulunan, yani
anayasal nitelikte olan normlar bunlardan ibaret değildir. Kurucu iktidar, iste-
diği her konuyu anayasa hükmü haline getirebilir. Diğer bir ifadeyle, kurucu
iktidar istediği her hukuk normuna anayasallık niteliği kazandırabilir.
Mesela dört üst paragrafta zikredilen örnekler [1982 Türk Anayasasının
yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarıyla (m.62), ormanlarla (m.169-170)
ilgili hükümleri, 1999 İsviçre Anayasasının (m.76), ormanlara (m.77), avcılığa
(m.79), hayvanların korunmasına (m.80), trafik vergilerine (m.86), gezi yolla-
rına (patikalara) (m.88), alkol üretiıni ve tüketiınine (m.105), şans oyunlarına
ve lotaryaya (m.106) ilişkin hükümleri], her ne kadar devlet organizasyonuyla
alakasız da olsalar, birer anayasa hükmüdürler; anayasal niteliktedirler. Çünkü
ilgili ülkenin normlar hiyerarşisinin tepesinde bulunmaktadırlar ve değiştiril­
meleri kanunlardan daha zor usullere tabidir. Eğer anayasallık tanımında maddi
kriter geçerli olsaydı, biz bu normların anayasallık niteliğinden mahrum bulun-
duklarını iddia edebilecektik.

***
Sonuç.- O halde, kendisine "anayasa" denen, normlar hiyerarşisinin tepe-
sinde bulunan ve kanunlardan daha zor değiştirilebilen bir metnin içinde bulu-
nan bütün kurallar, içerik olarak neye ilişkin olursa olsunlar, birer anayasa ku-
ralıdırlar. Buna karşılık, isterse devletin temel kuruluşuyla ilgili olsunlar, ister-
se içerik bakımından ne kadar önemli bir konuya ilişkin olursa olsunlar, anaya-
sa metninin içinde bulunmayan ve değiştirilmesi için kanunlardan daha zor bir
usül gerektirmeyen kurallar birer anayasa kuralı değildirler. ·
SON TANIM: Anayasa, normlar hiyerarşisinde en üst basamakta bulunan ve dolayısıy­
la kanunlardan daha zor bir şekilde değiştirilebilen hukuk kurallarının bütünüdür.

KUTU 3.3: Normlar Hiyerarşisi.- Bir hukuk düzeninde

mevcut olan, anayasa, kanun, tüzük, yönetmelik gibi normlar,
dağınık halde ve rastgele değil, alt-alta, üst-üste bulunurlar. Bu
normların arasında altlık-üstlük ilişkisi vardır. Buna "normlar
hiyerarşisi" veya "hukuk düzeni piramidi" denir (Bu teori Hans
Kelsen'in görüşlerine dayanır). Bu hiyerarşide alt basamakta
yer alan norm geçerliliğini üst basamakta yer alan normdan alır
ve dolayısıyla ona uygun olmak zorundadır.
52 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

Anayasa kavramının tanımını bu şekilde gördükten sonra şimdi de anayasa

kavramının türlerini görelim.

il. ANA YASA TÜRLERİ

Anayasalar, klasikleşmiş bir ayrıma göre, "yazılı anayasa-yazısız anayasa"
ve "katı anayasa-yumuşak anayasa" şeklinde ayrımlara tabi tutulmaktadır.

A. YAZILI ANAYASA-YAZISIZ ANA YASA AYRIMI

Anayasalar çok bilinen bir ayrıma göre "yazılı anayasalar" ve "yazısız
anayasalar" olmak üzere ikiye ayrılır.

1. Yazılı Anayasa
"Yazılı
anayasa (written constitution, constitution ecrite)", adı üstünde
"yazılı"dır. Yani, bu tür anayasanın kuralları, kağıt üzerinde siyah harflerle ifa-
de edilmiştir. Arzu ederseniz, bu tür anayasanın kurallarım okuyabilirsiniz. Di-
ğer bir ifadeyle, yazılı anayasa, bir anayasa içinde olması düşünülebilecek hu-
kuk kurallarının yetkili bir organ tarafından belirli bir belge içinde toplanması­
dır. Ancak bu kuralların, mutlaka tek bir metinde toplanması şart değildir. Ör-
neğin tarihte Fransa' da Üçüncü Cumhuriyet Anayasası üç ayrı anayasal kanun-
dan (24 Şubat 1875, 25 Şubat 1875 ve 16 Temmuz 1875 tarihli Anayasal Ka-
nunlar) oluşuyordu. Keza günümüzde de İsveç Anayasası, dört ayrı temel ka-
nundan oluşur: 1974 tarihli Devlet Temel Kanunu (The Instrument of Govern-
ment), 1810 tarihli Tahtın İntikali Kanunu (The Act of Succession), 1949 tarihli
Basın Hürriyeti Kanunu (The Freedom of Press Act) ve 1991 tarihli İfade Hür-
riyeti Hakkında Temel Kanun (The Fundamental Law on Freedom of Expres-
sion)5. Aşağıda yazısız anayasa olarak belirtilen ülkelerin anayasaları dışındaki
bütün ülkelerin anayasaları yazılıdır. örneğin 1787 ABD, 1949 Alman ve 1982
Türk Anayasaları yazılıdır.
TANIM: Yazılı anayasa, kuralları kağıt üzerinde harflerle ifade edilmiş, yani yazılı bir
metne sahip olan anayasadır.

2. Yazısız Anayasa (Teamüli Anayasa)

"Yazısız
anayasa (unwritten constitution, constitution non-ecrite)", her
şeyden önce "yazılı" anayasanın karşıtıdır. Yani, "yazısız anayasa", yazılı bir
metne sahip olmayan anayasa demektir. "Yazısız anayasa"mn kuralları beyaz
üzerinde siyah harflerle yazmaz.
"Yazısız anayasa"ya, "teamüli anayasa (customary constitution, constitu-
tion coutumiere)" veya "geleneksel anayasa" da denir. Teamüli anayasa kural-
ları, anayasal alanda, yani devletin temel organlarının kuruluşu ve işleyişi ala-

5. http://www.riksdagen.se/temp1ates/R_Page_6357.aspx (15.3.2010).
 BÖLÜM3:ANAYASAKAVRAMI 53

nındaki örf ve adet hukuku kurallarından başka bir şey değildir. O halde huku-
ka giriş derslerinde veya daha doğru bir ifadeyle hukukun genel teorisinde örf
ve adet hukuku kurallarının nasıl tanınılandığını görelim: Bir kuralın örf ve
adet hukuku kuralı, yani teamül kuralı olabilmesi için, maddi, manevi ve huku-
ki olmak üzere üç şartı yerine getirmesi gerekir. Buna göre, bir davranış kuralı­
nın örf ve adet hukuku kuralı olması için, bir kere, o kuralın toplum içinde
uzunca bir zamandan beri sürekli olarak tekrarlanıyor olması gerekir (maddf
şart). İkinci olarak, sürekli tekrarlanan davranış kuralının uyulması zorunlu bir
kural olduğu yolunda toplumda genel inanç olmalıdır (manevf şart). Üçüncü
olarak söz konusu kuralın hukuk düzeni tarafından müeyyidelendiriliyor olması
gerekir (hukukflik şartı).
Aynı şartlar anayasal teamüller, yani anayasa hukuku alanındaki örf ve
adet hukuku kuralları için de geçerlidir. Yani bir devletin temel organlarının
kuruluş ve işleyişine ilişkin bir davranış kuralının, "yazısız anayasa kuralı" yani
bir anayasal teamül olabilmesi için, bir kere, o kuralın devletin temel organları­
nı işgal eden kişi veya kurullar tarafından eski zamanlardan beri sürekli olarak
tekrarlanıyor olması; ikinci olarak toplumda tekrarlanan bu kuralın bağlayıcı
olduğu yolunda bir inanç bulunması ve üçüncü olarak bu kuralın hukuk düzeni
tarafından müeyyidelendiriliyor olması, yani uyuşmazlık halinde yetkili karar
organlarının ve özellikle mahkemelerin bu kural doğrultusunda karar veriyor
olması gerekir. Bu üç şartı yerine getiren kurallar, anayasal teamül oluştururlar
ve bu tür kuralların bütününe de "teamüli anayasa" veya "yazısız anayasa" ismi
verilir. Dolayısıyla yazısız anayasa veya teamüli anayasa şu şekilde tanımlanabilir:
TANIM: Yazısız anayasa veya teamüli anayasa, devletin temel
organlarının kuru-
luş ve işleyişi
konusunda eski zamanlardan beri sürekli olarak tekrarlanan ve bağ­
layıcı olduğuna inanılan ve uyuşmazlık halinde hukuk düzeni tarafından da
müeyyidelendirilen kuralların bütünüdür.

Yazısız anayasa veya teamüli anayasa sisteminin en bilinen örneği İngilte­

re' dir. İngiltere' de devletin temel kuruluşunu düzenleyen kurallardan bir kısmı
teamüli niteliktedir. Bu kurallar belirli bir konuda anayasal organların uzunca
bir zaman boyunca düzenli olarak tekrarlanan uygulamalarından oluşmaktadır.
Bu uygulamalar konusunda anayasal organlarda ve kamuoyunda bir konsensus
vardır. Örneğin Kraliçenin çoğunluk partisinin liderini başbakan olarak atama-
sı, Başbakanın Avam Kamarası üyesi olması, Avam Kamarasının güvenini yiti-
ren Kabinenin istifa etmesi, Avam Kamarası Başkanının (Speaker) tarafsız ol-
ması, Kraliçenin kanunları veto etme yetkisini kullanmaması birer yazısız ana-
yasa kuralıdır 6 • Hiçbir yerde yazılı olmamalarına rağmen bu kurallara çok eski
zamanlardan beri uyulmaktadır. Örneğin İngiltere'de bir Kral veya Kraliçenin
bir kanunu veto ettiği, 1707 yılından bu yana görülmemiştir7 •
6. Örnekler için bkz.: S. A. de Smith ve Rodney Brazier, Coııstitutional and Administrative Law, Lon-
don, Penguin Books, 1989, s.28.
7. En son 1707 yılında Kraliçe Anne Scotch Militia Bill'i onaylamayı reddetmiştir (S.B. Chrimes,
English Constitutional History, London, Oxford University Press, 1953, s.31).
54 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

"Yazısız Anayasa", Gerçekten Bir "Anayasa" mı?- Teorik olarak yazı­

sız anayasa yukarıdaki şekilde tanımlanmaktadır. Ancak yukarıda görüldüğü
gibi "yazısız anayasa kuralları" denen kurallar; örf ve adet hukuku kuralı niteli-
ğinde kurallardır. Şüphesiz bir örf ve adet hukuku kuralı olarak bu tür kurallar,
İngiltere gibi bazı hukuk düzenlerinde var ve geçerli olabilir. Ancak devletin
temel organlarının kuruluşuna ve işleyişine ilişkin bu tür örf ve adet hukuku
kurallarının var ve o hukuk düzeninde geçerli olması, bu kuralların anayasal
nitelikte olduğu, bu kuralların bir "anayasa" oluşturduğu anlamına gelmez. Zira
yukarıda açıkladığımız gibi, anayasa maddi anlamda değil, şekli anlamda ta-
nımlanmaktadır. Ve eğer anayasa bu şekilde, yani şekli anlamda tanımlanırsa,
bu tür örf ve adet hukuku kuralları, anayasa kuralı olarak kabul edilemez; zira
bir hukuk kuralının anayasa kuralı olabilmesi için, o kuralın normlar hiyerarşi­
sinde en üst basamakta bulunması, açıkçası kanunlardan daha üstün bir değere
sahip olması gerekir. Oysa İngiltere gibi bir hukuk sisteminde "yazısız anayasa
kuralı" olduğu söylenen örf ve adet hukuku kuralları, kanunlardan üstün değer­
de değildir; İngiliz Parlamentosu kabul edeceği bir kanunla, bu örf ve adet hu-
kuku kurallarını ilga edebilir; değiştirebilir veya onların aksine düzenleme ya-
pabilir. Dolayısıyla şekli anlamda anayasa anlayışına göre, "yazısız anayasa"
diye bir şey olamaz. Yazısız anayasa kuralı denen şeyler, devletin temel organ-
larının kuruluşu ve çalışmasına ilişkin örf ve adet hukuku kurallarıdır ki, bunlar
kanunlardan üstün bir değere sahip olmadıkça -ki değildir-, anayasa kuralı
olamazlar. Dolayısıyla İngiltere'nin anayasasının "yazısız" olduğunu söyle-
mektense, İngiltere' de hiç anayasa bulunmadığını söylemek daha doğrudur.
NOT: Yazılı anayasa sisteminde, anayasal teamül olup olamayacağı sorunu aşağı­
da (s.81-83) incelenecektir.

"Yazısız Anayasa" Sisteminde Devletin Temel Kuruluşuna İlişkin Bazı

Kurallar Yazılı Belgelerde Saptanabilir; Ancak Bunlar da Anayasa Kuralı
Oluşturmaz.- Yazısız anayasa sisteminde de bazı kuralların yazılı belgelerde
saptanması mümkündür. Örneğin İngiltere' de devletin temel kuruluşuna ve va-
tandaşların temel hak ve hürriyetlerine ilişkin bazı kuralları içeren kimi belge-
ler vardır: 1215 tarihli Magna Carta Libertatum, 1628 tarihli Petition of Rights,
1679 tarihli Habeas Corpus Act, 1689 tarihli Bill of Rights, 1701 tarihli Act of
Settlement, 1911 tarihli Parliament Act, 1947 tarihli Crown Proceedings Act,
1986 tarihli Representation of the People Act, 1999 tarihli House of Lords Act,
2005 tarihli Constitutional Reform Act gibi. Bu tür metinlerde ifade edilen ku-
rallar belki maddi anlamda anayasa kuralı olabilirler. Ancak yukarıda açıklan­
dığı gibi, anayasanın maddi değil, şekli anlamda tanımlanması doğrudur. Bu tür
kurallar ise şekli anlamda anayasa kuralı olarak kabul edilemezler. Çünkü bun-
lar, normlar hiyerarşisinde diğer kanunlardan daha üst bir basamakta yer almaz.
Bu tür belgelerde yer alan kurallar, parlamentonun kabul edeceği normal bir
kanunla değiştirilebilirler veya yürürlükten kaldırılabilirler.
 BÖLÜM3:ANAYASAKAVRAMI 55

KUTU 3.4: İNGİLİZ ANAYASA HUKUKUNUN KAYNAKLARl 8

lngiliz anayasa hukukunun üç kaynağı vardır: Legislation, common /aw ve conven-
tions of the constitution9 •

1. Legis/ation.- Legislation [,lecis'leyşn], lngiliz kanun koyucusu (Parlamento+ Taç) ta-

rafından kabul edilen hukuk kurallarıdır. Bunlar kanun (act [rektJ, bili [bil], statute ['streçu:tJ)
şeklindedir. Bunlardan oluşmuş hukuka statute law ['streçu:t ıo:J veya enacted law [i'nrektıd
lo:J da denir 10• Bunlara eski örnek olarak 1215 tarihli Magna Carta [,mregna'ka:ta]. 1628 tarih-
li Petition of Rights, 1679 tarihli Habeas Corpus Act, 1689 tarihli Bil/ of Rights, 1701 tarihli
Act of Settlement zikredilebilir. Yeni örnek olarak ise, 1911 ve 1949 The Par/iament Acts,
1947 tarihli The Crown Proceedings Act, 1958 tarihli Life Peerage Act, 1967 tarihli Royal
Assent Act, 1967 tarihli Par/iamentary Commissioner Act, 1972 tarihli European Communi-
ties Act, 1981 tarihli The British Nationality Act, 1986 tarihli Representation of the People
Acts, 1986 tarihli Parliamentary Constituencies Act, 1998 tarihli The Scotland Act, 1998
tarihli The Human Rights Act, 1999 tarihli House of Lords Act, 2000 tarihli Terrorism Act,
2005 tarihli Constitutional Reform Act anılabilir •
11

Görüldüğü gibi, lngiliz anayasa hukukunun birinci kaynağı, teamülı nitelikte değil, ya-
zılıniteliktedir. Ancak bu metinleri "şeklf anlamda anayasa"dan ayıran özellik, onların hiye-
rarşik bakımdan diğer kanunlardan (legis/ation, statute law, act, bil~ üstün olmamalarıdır.

2. Common Law.- lngiliz anayasa hukukunun ikinci kaynağı common law ['kamın
lo:J'dur. Bu kurallar bir metinde yer almazlar. Bunlar lngiliz mahkemeleri tarafından uygula-
nan kurallardır. A. V. Dicey'nin (Daysi okunur) bu anlamda belirttiği gibi, lngiliz Anayasası,
bir "yargıç yapısı anayasa Uudge-made constitution [cac meyd ,konstr'tyu:şnl)"dır 12 • Kişi özgür-
lüğü, ifade özgürlüğü, dernek özgürlüğü, mahkemelerin içtihatlarıyla kabul edilmiştir • ln-
13

giltere'de temel hak ve özgürlükler hukuku hala büyük ölçüde bir "yargıç-yapısı hukuk
Uudge-made law [cac meyd ıo:J)" niteliğindedir 14 . Keza lngiltere'de Tacın statüsü de yine yar-
gıç yapısı bu hukuk ile belirlenmiştir. Örneğin "Kral haksızlık yapmaz ( The King can do no
wrong)" kuralı, mahkemeler tarafından konulmuş, içtihadı bir kural, bir common /aw kuralı­
dır. Bu kurala göre, kral sorumsuzdur. Bu durumda mahkemeler, kralın bir işleminin geçer-
liliği için bu işleme bir bakanın da katılması gerektiği ve bu işlemden bakanın sorumlu ola-

8. Anthony W. Bradley ve Keith D. Ewing, Constitutional aııd Adıninistrative Law, London,

Longman, Onüçüncü Baskı, 2002, s.12-34; Owen Hood Phillips ve Paul Jackson, Constitutional
aııd Adıninistrative Law, London, Sweet & Maxwell, Sekizinci Baskı, 1997, s.17-39; Hilaire A.
Barnett, Constitutional and Adıniııistrative Law, London, Routledge-Cavendish Publishing Ltd.,
Yedinci Baskı, 2008, s.17-40; S. A. de Smith ve Rodney Brazier, Constitutional and Adıninistrative
Law, London, Penguin Books, 1989, s.22-30.
9. İngiliz hukuk terimlerini anlamlarını bozmadan Türkçeye çevirmek çok güçtür. O nedenle biz bu
terimleri olduğu gibi kullanıyoruz.
10. Bradley ve Ewing, op. cit., s.12.
11. Bradley ve Ewing, op. cit., s.13-15; de Smith ve Brazier, op. cit., s.. 22-23; Barnett, op. cit., s.19-22.
12. Albert Venn Dicey, lııtroductioıı to the Study of tize Law ofthe Coııstitutioıı, Onuncu Baskı, 1959,
(İlk Baskı: 1885) s.159'dan nakleden de Srnith ve Brazier, op. cit., s.24. (Onliııe: Dicey'nin bu
önemli eserini metnine online olarak şu adresten ulaşılabilir: http://www.constitution.org/cmt/
avd/law_ con.htm).
13. De Smith ve Brazier, op. cit., s.24.
14. lbid.
56 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

cağı sonucuna varmışlardır. Böylece lngiliz anayasa hukukunda "karşı-imza (countersigna-

ture ['kauntı(r) 'signıçı(r)]" kuralı doğmuştur 15 .
lngiliz anayasa hukukunun ikinci kaynağı olan common law, teamülı değil, içtihadı ni-
teliktedir Diğer bir ifadeyle, common law, örf ve adet hukuku değil, içtihat hukuku (case law
[keys ıo:J) niteliğindedir. Zira common law kuralları yüksek mahkemelerin kararlarından çı­
kar. Yüksek mahkemelerin kararları kendileri için de alt mahkemeler için de stare decisis
ilkesi uyarınca bağlayıcıdır 16 • Kısacası, common law kuralları, anayasal organların uygula-
maları ile değil, mahkeme kararlarıyla yaratılmaktadır. Örneğin, 1765 tarihli Entick v. Car-
rington kararıyla Secretary of State'in halkı ayaklanmaya kışkırtan yayınlar konusunda
arama ve yakalama emri veremeyeceği şeklindeki common law kuralı 17 ; 1965 tarihli
Burmah Oil Co. v. Lord Adcocate kararıyla Tacın egemenlik yetkilerini kullanarak mallarına
el koyduğu kişileri tazmin etmesi gerektiği 18 yolundaki common law kuralları yüksek mah-
keme kararları (case /aw) yoluyla konulmuştur. Bu kararlar, Parlamento aksine kanun çı­
karmadıkça lngiliz hukuk siteminde bağlacıdır.

3. Conventions of the Constitution.- lngiliz anayasa hukukunun üçüncü kaynağı

ise, "anayasa konvansiyonları ( Conventions of the Constitution [kın'venşns ov bı
,konstı'tyu:şnJ)" veya "anayasal konvansiyonlar (constitutional conventions 19 [,konstı'tyu:şınl
kın'venşns])"dır. Bu tabir Dicey'ye aittir 20 • İngiliz anayasa hukukunun bu üçüncü kaynağı
teamülı niteliktedir. Bu tür kurallara Türkçede anayasal teamüller ismini verebiliriz. Bunlar,
lngiltere'de anayasa hukuku alanındaki örf ve adet hukuku kurallarıdır. Anayasa konvansi-
yonları, belirli bir konuda anayasal organların uzunca bir zaman boyunca düzenli olarak
tekrarlanan uygulamalarından oluşmaktadır. Bu uygulamalar konusunda da kamuoyunda
ve anayasal organlarda bir konsensus vardır. Örneğin, Kraliçenin çoğunluk partisi liderini
başbakan olarak ataması, başbakanın Avam Kamarası üyesi olması, bakanların Avam ka-
marası veya Lordlar Kamarası üyesi olması, Avam Kamarasının güvenini kaybeden kabi-
nenin istifa etmesi, Kraliçenin kanunları veto etme yetkisini kullanmaması, Avam Kamara-
sının Başkanının (Speaker) tarafsız olması, bakanların bireysel ve kolektif olarak Parla-
mentoya karşı sorumlu olması, Parlamentonun yılda en az bir kez toplantıya çağrılması,
Parlamentonun üyelerinin yargı organını eleştirmemesi gerekliliği konusundaki kurallar,
anayasa konvansiyonu niteliğindedir 21 •
Anayasa konvansiyonlarının common law kurallarından en önemli farkı, bunların
mahkemeler tarafından müeyyidelendirilmemiş olmalarıdır. Yani anayasa konvansiyonla-
rına uyulmaması halinde mahkemelerin uygulayacağı bir yaptırım yoktur . Bu nedenle,
22

Dicey'ye (Daysi okunur) göre, anayasa konvansiyonları, gerçek anlamda bir hukuk kuralı de-
ğildir. Bunlar mahkemeler tarafından tanınmamaktadırlar. Bunlar daha ziyade siyasal ve
anayasal ahlak kuralları niteliğindedir 23 • Örneğin, yukarıda Kraliçenin Parlamentonun kabul

15. lbid., s.134.

16. Bradley ve Ewing, op. cit., s.16.
17. [1765] 19 St. Tr. 1030. Nakleden: Bradley ve Ewing, op. cit., s.16.
18. [1965] AC 75. Nakleden: Bradley ve Ewing, op. cit., s.16.
19. Barnett, op. cit., s.25; de Smith ve Brazier, op. cit., s.25.
20. Dicey, op. cit., 14 ve 15"inci bölümlerden nakleden De Smith ve Brazier, op. cit., s.28.
21. Örnekler için bkz. Barnett, op. cit., s.26-27; De Smith ve Brazier, op. cit., s.28.
22. Marcel Prelot ve Jean Boulouis, Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 11.
Baskı, 1990, s.209.
23. Dicey, op. cit., s.417, 422'den nakleden: De Smith ve Brazier, op. cit., s.29.
 BÖLÜM3:ANAYASAKAVRAMI 57

ettiği kanunları onaylaması gerektiği yolunda bir anayasa konvansiyonunun olduğunu söy-
ledik. Ama eğer Kraliçe, Parlamento tarafından kabul edilen bir kanunu onaylamazsa, yapı­
lacak bir şey yoktur. Mahkemeler Kraliçeyi kanunu onaylaması konusunda zorlayamazlar.
Tersine, Kraliçenin onaylamadığı kanunları mahkemeler otantik bir parlamento işlemi ola-
rak kabul edip uygulayamazlar • Keza bir hükumet, Avam Kamarasında (House of
24

Commons) güvensizlik oyuyla düşürülmesine rağmen istifa etmezse, mahkemeler istifa

etmeyen başbakan veya bakanlar hakkında bir şey yapamaz 25 • Dolayısıyla, anayasa kon-
vansiyonlarının bağlayıcılığının yargı kararıyla sağlanması mümkün değildir.

Yazılılık bakımından bir parlamentonun işlemi olarak /egislation ve bir mahkeme kara-
rı olarak common law kuralı yazılıdır. Anayasal konvansiyonlar ise yazılı değildir.
Legislation ve common /aw kuralları resmi belgelerde yayınlanır. Anayasal konvansiyonla-
rın ise yayınlandığı resmi bir belge yoktur.

İsrail'de de kendilerine "temel kanun" denen kanunlar, Kutu 3.5'te açıkla­

nan iki istisna dışında anayasal nitelikte değildir.
KUTU 3.5: "İSRAİL ANAYASASI"
lsrail'de 11 tane "temel kanun (basic law)" vardır. Bunlar26 :
1. Basic Law: The Knesset (Knesset [Parlamento] Hakkında Temel Kanun) (1958) (46 madde)
2. Basic Law: lsrael Lands (lsrail Toprakları Hakkında Temel Kanun) (1960) (3 madde)
3. Basic Law: The President of the State (Devlet Başkanı Hakkında Temel Kanun) (1964) (27 madde)
4. Basic Law: The Government (Hükümet Hakkında Temel Kanun) (1968 [mülga], 1992 [mülga],
2001) (47 madde)
5. Basic Law: The State Economy (Devlet Ekonomisi Hakkında Temel Kanun) (1975) (5 madde)
6. Basic Law: The Military (Ordu Hakkında Temel Kanun) (1976) (6 madde)
7. Basic Law: Jerusalem, the Capital of /srael (lsrail'in Başkenti Kudüs Hakkında Temel Kanun)
(1980) (7 madde)
8. Basic Law: The Judiciary (Yargı Hakkında Temel Kanun) (1984) (24 madde)
9. Basic Law: The State Comptroller(Devlet Mali Denetçisi Hakkında Temel Kanun) (1988) (14 madde)
1o. Basic Law: Human Dignity and Liberty (insan Onuru ve Hürriyeti Hakkında Temel Kanun)
(1992, 1994) (12 madde)
11. Basic Law: Freedom of Occupation (Çalışma Özgürlüğü Hakkında Temel Kanun) (1992
[mülga], 1994) (10 madde)
Bu kanunlara ilişkin iki şeyi söylemek gerekir. Bir kere bunlar haliyle yazılı niteliktedir. Yani
yazılı anayasa kavramına dahil olabilirler. ikinci olarak bunlar, tartışmasız olarak devletin temel
organlarının kuruluş ve işleyişiyle ve keza bazıları (son ikisi) da temel hak ve hürriyetler ile ilgili-
dir. Dolayısıyla
bu temel kanunlar, maddi açıdan anayasal niteliktedir. Ancak aşağıda belirtece-
ğimiz istisnalar dışında bunlar bir anayasa kuralı oluşturmaz. Çünkü bunlar şekli anlamda bir
anayasa tanımına girmezler. Zira normlar hiyerarşisinde diğer normlardan daha üstün bir değere
sahip değildir. lsrail Parlamentosu (KnesseQ bu kanunları da diğer kanunlar gibi değiştirebilir
veya yürürlükten kaldırabilir. O halde lsrail'de de bir anayasa olmadığını söyleyebiliriz.
İstisnalar: israil'de 12 Şubat 1958 tarihli "Knesset Temel Kanunu"nun 4, 9A, 34, 44 ve
45'inci maddesine göre bu maddelerin (bu Kanunun diğer maddelerinin değil!), 9 Mart 1994 ta-
rihli "Çalışma Özgürlüğü Temel Kanunu"nun 7'nci maddesine göre de bu Kanunun tümünün (tü-
mü 1O madde) ve 1980 tarihli "lsrail'in Başkenti Kudüs Hakkında Temel Kanun"un 7'nci madde-

24. De Smith ve Brazier, op. cit., s.29. 25. lbid.

26. Bu temel kanunların tam listesine ve metinlerine ICL (www.oefre.unibe.ch/law/ic/l is_indx.html);
CODICES http://codices.coe.int/NXT/gateway.dll?f=templates&fn= default.htrn ten bulabilirsiniz.
58 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

sine göre bu Kanunun 5 ve 6'ncı maddeleri değiştirilebilmesi için Knesset üye tam sayısının salt
çoğunluğu gerekmektedir.

lsrail'de kanun yapmak için normalde Parlamentonun (Knesset) üye tam sayısının salt ço-
ğunluğu değil, oylamaya katılan üyelerin salt çoğunluğu yeterlidir • Üye tam sayısının salt ço-
27

ğunluğu, oylamaya katılanların salt çoğunluğundan daha yüksek bir sayı olduğuna göre, yukarı­
da sayılan kanun maddeleri, şeklT anlamda da anayasal nitelikte olduğunu ve yani maddelerin
normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde yer aldığı söylenebilir.
Özetle genel olarak lsrail'deki temel kanunların şekli anlamda bir anayasa olmadığını, ama
istisnaen bu Kanunların birkaç maddesinin ("Knesset Temel Kanunu"nun 4, 9A, 34, 44 ve 45'inci
maddeleri, "Çalışma Özgürlüğü Temel Kanunu"nun tümü [tümü 10 maddedir] ve "Kudüs Hakkın­
da Temel Kanun"un 5 ve 6'ncı maddeleri) katı bir anayasa niteliğinde olduğunu söyleyebiliriz.

B. YUMUŞAK ANAYASA- KATI ANAYASA AYRIMI

Anayasalar, değiştirilişlerindeki güçlük bakımından "yumuşak anayasa" ve
"katı anayasa" olmak üzere ikiye ayrılır. Bu ayrım sistemli bir şekilde ilk defa
James Bryce tarafından 1901 'de yayınlanan Studies in History and Jurispru-
dence isimli eserinde yapılmıştır28 •

1. Yumuşak Anayasa
Önce "yumuşak anayasa (constitution souple)" veya diğer bir ifadeyle
"bükülgen anayasa (flexible constitution)" kavramının tanımını yapalım:
TANIM: Yumuşak anayasa, normal kanunlarla aynı usullerle ve aynı organlarca de-
ğiştirilebilen anayasadır.

Öncelikle not edelim ki, yukarıda varlıklarına itiraz edilen "yazısız anaya-
salar" -var oldukları varsayılırsa-, mahiyetleri gereği yumuşak niteliktedirler.
Örneğin İngiltere "anayasası", yazısız olması itibarıyla bir yumuşak anayasadır.

Ancak birer yazılı anayasa olmakla birlikte istisnaen yumuşak olan anaya-
salar da vardır. Bir yazılı anayasanın yumuşak nitelikte olması teorik olarak iki
şekilde mümkündür. Anayasa, ya açıkça normal kanunlar gibi değiştirilebilece­
ğini hükme bağlar; ya da değiştirme konusunda hiçbir hüküm içermez. Birinci
durum için örnek bir anayasa bulamadık. İkinci hale ise 1814 ve 1830 Fransız
Şartları29 , 1848 İtalyan Anayasası (Statuto Albertino)30 ve 1921 Türk Anayasası31
örnek gösterilebilir. Bu anayasalar, kendi değiştiriliş usullerini düzenlemedikleri
için normal kanunlar gibi değiştirilebilir; dolayısıyla da yumuşak niteliktedirler.
27. 12 Şubat 1958 tarihli Knesset Hakkında Temel Kanun (Basic Law: Knessset), m. 25. (http://
codices.coe.int/ http://www.knesset.gov.il/laws/special/eng/basic2_eng.htm)
28. James Bryce, Studies in History and Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, 1901, s.124-213.
(Essay III: Flexible and Rigid Constitutions). Bryce 1888'de yayınlanan The American Common-
wealth "katı anayasa (rigid constitution)"dan bahsetmektedir. (http://oll.libertyfund.org/Home3/
HTML.php?recordID=0004.01)
29. Bernard Chantebout, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2004, s.31.
30. Chantebout, op. cit., s.31; Erdal Onar, Kaııımların Anayasaya Uygunluğunun Siyasal ve Yargısal
Denetimi ve Yargısal Denetim Alanında Ülkemizde Öncüler, Ankara, 2003, s.13.
31. Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.28.
 BÖLÜM3:ANAYASAKAVRAMI 59

Yumuşak anayasa sisteminde yasama organı alelade bir kanun yapar gibi
anayasayı değiştirebilir.Bu nedenle, yumuşak anayasa sisteminde, "anayasanın
üstünlüğü" bir sözden başka bir şey değildir. Zira bu sistemin ayırıcı özelliği,
anayasaların alelade bir kanunla değiştirilebilmesidir. Yumuşak anayasa siste-
minde, anayasa ile kanun normlar hiyerarşisinde aynı basamakta yer alır32 • Bu
nedenle, yumuşak anayasanın anayasallık değeri tartışmalıdır. Yumuşak anaya-
sa, şekli anayasa anlayışına göre anayasa sayılamaz. Çünkü yumuşak anayasa
normlarının en üstün hukuk normu kategorisini temsil ettikleri söylenemez33 •

2. Katı Anayasa
Önce "sert" veya "katı anayasa (rigid constitution, constitution rigide)"nın
tanımını
görelim:
TANIM: Katı anayasa, normal kanunlardan daha farklı organlarca veya daha zor usul-
lerle değiştirilebilen anayasadır.

Yazısız anayasalar, nasıl nitelikleri gereği yumuşak iseler, yazılı anayasa-

lar da aynı şekilde katıdırlar. Birkaç istisna34 dışında yazılı anayasaların hepsi,
değiştirilme usullerini yine kendileri saptamaktadırlar. Değiştirme usulünün bir
kez anayasada saptanması kabul edilince zorunlu olarak, kanunlar için öngörü-
lenden farklı bir usul tespit edilmektedir. Zira bunun aksi, mantıki bakımdan
bir tutarsızlık olurdu. Alelade kanunların değiştirilmelerinden farklı bir usul
öngörmedikçe anayasanın, değiştirilme usulünü ayrıca düzenlemesinin bir an-
lamı yoktur. Çünkü bu hükümler anayasada zaten vardır35 •

Bu nedenle katı anayasalara ayrıca örnek vermek gereksizdir. Yukarıda

yumuşak anayasa olarak sayılan birkaç örneğin dışında tüm yazılı anayasalar
katı niteliktedir.

Bir anayasaya "katılık'' sağlamanın değişik yollan şunlardır:

a) Özel Meclis Usfilü.- Bir kere, anayasa değişikliğinin, sırf bu amaçla oluştu­
rulmuş özel bir meclis tarafından yapılması anayasaya katılık sağlar. Örneğin
ABD'de, değişik usullerin yanında, federal düzeyde ve keza her federe devlet dü-
zeyinde, sırf anayasa değişikliği ile görevli konvansiyon meclisinin toplanması
mümkündür (1787 Anayasası, m5). 1958 Fransız Anayasası da Anayasa değişikli­
ğinin bir usulü olarak Millet Meclisi ve Senatonun birlikte toplanmasından oluşan
bir Kongre usulünü öngörmüştür (m89/3)
b) Üye Tamsayısımn Salt Çoğunluğu Kuralı.- Normal kanunların kabul edi-
lebilmesi için genellikle adi çoğunluk yeterlidir. Yani bir kanunun kabul edilebil-

32. Pierre Pactet ve Ferdinand Melin-Soucramanien, Droit constitutionııel, Paris, Armand Colin, 24.
Baskı, 2005, s.70.
33. Vede!, Droit constitutionnel, op. cit., s.161.
34. 1964 Irak, 1956 Sudan ve 1929 Vatikan Anayasaları (Cem Eroğul, Anayasayı Değiştirme Sorunu:
Bir Mukayeseli Hukuk İncelemesi, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1974, s.33, dn. 1).
35. Eroğul, Anayasayı Değiştirme Sorunu, op. cit., s.19.
60 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

mesi için toplantıya katılan milletvekillerinin veya kullanılan oyların çoğunluğu

gerekir. Eğer bir anayasanın değiştirilmesi için -kanunlar için aranmadığı halde-,
"parlamento üye tamsayısının salt çoğunluğu (absolute majority of the members of
Parliament)" aranıyorsa, o anayasa katıdır. Örneğin 1947 İtalyan Anayasası
(m.138/1) ve 1900 Avustralya Anayasası (m.128/1) böyledir.
c) Nitelikli Çoğunluk Kuralı.- Anayasanın değiştirilmesi için, parlamentonun
üye tamsayısının beşte üçü, üçte ikisi, dörtte üçü gibi bir "nitelikli çoğunluğu
(qualified majority)" gerekiyorsa, o anayasa katıdır. Zira bu çoğunluklara ulaşmak,
kanunların değiştirilmesi için gerekli olan adı çoğunluğa ulaşmaktan daha zordur.
Anayasa değiştirilebilmesi için, 1978 İspanyol Anayasası (m.167/1) parlamentonun
üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunu, 1949 Alman Anayasası (m.79/2) üçte iki
çoğunluğunu, 1987 Filipin Anayasası36 (m.XVII, bölüm 1) dörtte üç çoğunluğunu
aramaktadır.

d) Halkoylaması.- Kanunlar için aranmadığı halde, bir anayasanın değiştirile­

bilmesi için değişiklik teklifinin "halkoylaması (referendum, referendum)"na su-
nulması gerekiyorsa, bu anayasa katıdır. Zira kanunlar için aranmayan böyle bir
şart, anayasa değişikliğinin kabul edilmesini güçleştirir. Bazı ülkelerde anayasa de-
ğişikliğinin kesinleşebilmesi için halkoylamasına sunulması zorunludur. Bu du-
rumda "zorunlu referandum (obligatory referendum, referendum obligatoire)"dan
bahsedilir. Örneğin 1999 İsviçre (m.195), 1900 Avustralya (m.128/2) ve 1937 İr­
landa (m.44) Anayasaları anayasa değişikliği alanında zorunlu referandum usulünü
öngörmektedir. 1920 Avusturya Anayasasına göre ise sadece Anayasanın "tümden
değiştirilmesi (total revision)" için halkoylaması zorunludur (m.44/3). Bazı anaya-
salar ise anayasa değişikliği konusunda "ihtiyarı referandum (facultative referen-
dum, referendumfacultative)" usulünü öngörmektedir. Örneğin 1982 Türk Anaya-
sası, Cumhurbaşkanına, Parlamento tarafından kabul edilen anayasa değişiklikleri­
ni halkoylamasına sunma yetkisi vermektedir (m.175). 1920 Avusturya Anayasası
(m.44/3), 1947 İtalyan Anayasası (m.138/2), 1978 İspanya Anayasası (m.167/3) refe-
randuma sunma yetkisini belli sayıdaki (sırasıyla: üçte biri, beşte biri ve onda biri)
parlamento üyelerine vermektedir. Nihayet İtalya gibi bazı ülkelerde anayasa deği­
şikliği halkın isteğiyle de referanduma sunulabilir (1947 İtalyan Anayasası, m.138/2).

e) Değiştirilemeyecek Maddeler veya İlkeler.- Bir anayasanın bazı maddele-

rinin değiştirilmesi yasak ise, o anayasa katıdır. Örneğin, 1958 Fransız (m.89/son),
1947 İtalyan (m,139), 1975 Portekiz (m.288) Anayasalarına göre hükümet şeklinin
cumhuriyet olduğuna ilişkin anayasa hükmü değiştirilemez. Keza 1982 Türk Ana-
yasasının 4'üncü maddesine göre ilk üç maddesinin değiştirilmesi yasaktır. Aynı
şekilde Federal Alman Anayasasının 79'uncu maddesine göre, Federasyonun eya-
letlere bölünmesine ve eyaletlerin yasamaya katılmasına ve Anayasanın 1 ve
20'nci maddelerinde öngörülen prensiplere ilişkin anayasa değişiklikleri yapıla­
maz. Federal devletlerde, Anayasanın federe devletleri koruyan bazı hükümlerinin
değiştirilmesi yasaklanmaktadır. Örneğin 1787 ABD Anayasasına göre (m.5), hiç-
bir federe devlet (state), rızası olmaksızın Senatoda eşit oy hakkından (equal suf-

36. http://www.gov.ph/aboutphil/consartl 7.asp

 BÖLÜM 3: ANAYASA KAVRAMI 61

frage in the Senate) mahrum bırakılamaz. 1949 Alman Anayasasına göre eyaletle-
rin (Liinder) yasama sürecine katılmasına ilişkin anayasa değişikliği yapılması ya-
saktır (m.79/son). Benzer hükümler 1900 Avustralya Anayasası (m.128/5) ve 1920
Avusturya Anayasasında (m.35/4) da vardır.
f) Süre Yasağı.- Bir anayasanın kabul edilmesinden itibaren belli bir süre de-
ğiştirilmesi yasak ise o anayasa yine katıdır. Bazı anayasalar, istikrar amacıyla,
kendilerinin kabul edilmelerinden itibaren belli bir süre içinde değiştirilmesini yasak-
lamaktadır. Örneğin 1787 tarihli Amerika Birleşik Devletleri Anayasası kendisinin
1808 senesinden önce değiştirilmesini yasaklıyordu (m.5). 1791 Fransız Anayasası
ilk dört yılında değiştirilmesini yasaklıyordu. 1976 Portekiz Anayasası (m.284) ve
1975 Yunan Anayasası (m.110) yayınlanmalarından itibaren ilk beş yıl içinde de-
ğiştirilmelerini yasaklıyorlardı.

g) Dönem Yasağı.- Bir anayasa kendisinin belirli dönemlerde veya durumlar-

da değiştirilmesini yasaklıyorsa, o anayasa yine katıdır. Örneğin 1994 Belçika
Anayasası niyabet dönemlerinde Anayasanın belirli maddelerinin değiştirilmesini
yasaklamaktadır (m.197). Keza 1958 Fransız Anayasası Cumhurbaşkanına vekalet
edildiği dönemlerde Anayasanın değiştirilmesini yasaklamaktadır (m.7). Bazı ana-
yasalar da savaş, sıkıyönetim ve olağanüstü hal durumlarında anayasanın değişti­
rilmesini yasaklamaktadır (örneğin 1978 İspanyol Anayasası, m.169; 1976 Portekiz
Anayasası, m.289). 1958 Fransız Anayasası da ülke toprağının bütünlüğüne doku-
nulduğu durumlarda Anayasanın değiştirilmesini yasaklamaktadır (m.94).

h) Değişikliğin İkinci Defa Kabul Edilmesi.- Bazı anayasalar, anayasa deği­

şikliğinin kesinleşebilmesiiçin kabul edilen değişikliğin belli bir süre sonra parla-
mento tarafından tekrar kabul edilmesi şartını öngörmektedir. Örneğin 1944 İzlan­
da Anayasasının 79'uncu maddesine göre, Anayasa değişikliğini Parlamento kabul
ederse, Parlamento (Althingi) feshedilir ve yeni seçimlere gidilir37 • Seçimlerden
sonra seçilen Parlamento aynı değişikliği kabul ederse Anayasa değişikliği Cum-
hurbaşkanının onayıyla kesinleşir. Benzer bir hüküm, 1974 tarihli İsveç Anayasa-
sında (The Instrument of Government) (Bölüm 8, madde 15) da vardır 38 • Bu mad-
deye göre anayasa değişikliği teklifinin parlamento tarafından kabul edildikten son-
ra yeni seçimlerden sonra oluşacak yeni parlamento tarafından da kabul edilmesi
gerekir. 1999 Finlandiya Anayasasına göre (m.73) bir anayasa değişikliği teklifi
parlamentoda kullanılan oyların salt çoğunluğuyla kabul edilmektedir. Ancak bu
değişikliğin yürürlüğe girebilmesi için yeni seçimlerden sonra toplanacak yeni par-
lamento tarafından da aynı şekilde kabul edilmesi gerekmektedir.
ı) Devlet Başkanının Mutlak veya Güçleştirici Veto Yetkisi.- Normal kanunlar-
da devlet başkanına veto yetkisi tanınmadığı halde anayasa değişiklikleri için devlet
başkanına böyle bir yetki tanınması da anayasayı katı hale getirir. Veto yetkisi ise mut-
lak veto ve geciktirici veto şeklinde ortaya çıkmaktadır. "Mutlak veto (absolute veto)"
yetkisi genellikle monarşilerde ortaya çıkar. Örneğin 1953 Danimarka (m.88), 1983
Hollanda (m.114) ve 1868 Lüksemburg (m.114) Anayasaları monarklara anayasa deği­
şiklikleri üzerinde mutlak bir veto yetkisi vermektedir. Bu ülkelerde kral veya kraliçe

37. http://government.is/constitution/ 38. http://www.scandinavianlaw.se/pdf/52-26.pdf

62 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

tarafından imzalanmayan (royal assent) bir anayasa değişikliğinin yürürlüğe girmesi

mümkün değildir. Ancak anayasal monarşilerde, kralların bu veto yetkisi bütünüyle
sembolik niteliktedir. Pratikte bir kralın veya kraliçenin bir anayasa değişikliğini onay-
lamadığına şahit olunmamaktadır. Bazı ülkelerde ise devlet başkanına anayasa değişik­
likleri konusunda mutlak bir veto yetkisi değil, güçleştirici bir veto yetkisi tanınmakta­
dır. örneğin 1982 Türk Anayasasına göre (m.175) parlamentonun beşte üç çoğunlu­
ğuyla kabul edilmiş bir anayasa değişikliğini Cumhurbaşkanının veto etmesi (bir kez
daha görüşülmek üzere geri göndermesi) üzerine aynı değişikliğin tekrar kabul edile-
bilmesi için parlamentonun üye tam sayısının üçte iki çoğunluğuyla kabul edilmesi ge-
rekmektedir.
i) Federe Devletlerin Onayı.- Federal devletlerde federal anayasanın değişti­
riliş usulüne federe devletler de dahil edilir. Örneğin 1787 ABD Anayasasına göre,
Kongre tarafındanüçte iki oy çoğunluğuyla kabul edilen anayasa değişikliği teklifinin
kesinleşebilmesi için, bu teklifin federe devletlerin en az dörtte üçünün yasama organ-
ları veya her federe devlette bu amaçla toplanmış özel meclislerin (conventions) dörtte
üçü tarafından onaylanması gerekmektedir (m.5). Benzer şekilde 1999 İsviçre Anaya-
sası da (m.195) yapılan anayasa değişikliğinin yürürlüğe girebilmesi için, sadece halk
tarafından kabul edilmesini değil, aynı zamanda kantonların çoğunluğu tarafından da
kabul edilmesini öngörmektedir (m.195).
Bir anayasanın katı sayılabilmesi için yukarıdaki usullerin hepsini içermesi ha-
liyle gerekli değildir. Bir anayasa yukarıdaki usullerden en az birini içeriyorsa, o
anayasa katıdır. Ancak belirtelim ki, pek çok durumda Anayasalar yukarıdaki
usullerin sadece birini değil, birkaçını birlikte içerir.
Anayasaların katılığına ilişkin olarak şunu da belirtelim ki, anayasaların katı­
lığınınderecesi, anayasadan anayasaya değişir. Parlamentonun üçte iki çoğunlu­
ğuyla değiştirilebilen bir anayasa, beşte üç çoğunluğuyla değiştirilebilen bir anaya-
saya oranla daha katıdır; ama dörtte üç çoğunluk ile değiştirilebilen bir anayasaya
oranla daha az katıdır. Keza katılık konusunda bir kıyaslama yapmak da bazı du-
rumlarda çok güçtür. Örneğin anayasa değişikliği parlamentonun adı çoğunluğuyla
kabul edilen bir ülkede değişiklik teklifinin kesinleşmesi için yeni seçimlere gidil-
mesi ve yeni seçimlerden sonra oluşacak yeni parlamentonun da ayın değişikliği
alelade çoğunlukla kabul etmesi usulü (İsveç, Finlandiya, İzlanda) Anayasaya ol-
dukça katılık sağlar. Ancak ilk bakıldığında bu ülkelerde Anayasanın normal ka-
nunlar gibi parlamentonun adı çoğunluğuyla değiştirildiği söylenebilir.
Optimal Katılık Derecesi Nedir?- Nihayet şunun da altım çizelim ki, "ana-
yasa ne kadar katı olmalıdır" sorusuna objektif bir cevap verilemez. Bu konuda
şunları söyleyebiliriz: (1) Anayasa, tamamıyla katı olmamalıdır. Anayasalar de-
ğişmez, ebedi ve ezeli metinler değildir. Bir beşeri irade ürünü olan Anayasa, in-
sanların iradesiyle değişebilmelidir. Bir kuşak tarafından yapılan bir anayasanın
gelecek kuşakları sonsuza kadar bağlaması gerektiği düşünülemez. Tamamıyla de-
ğiştirilemez olmamakla birlikte aşırı derecede katı olan ve pratikte değiştirilemeyen
bir anayasa da iyi bir şey değildir. Böyle bir anayasa anayasal organlara giydirilmiş
bir deli gömleğine dönüşebilir. Çok katı bir anayasa, hukuki yollardan değiştirile­
meyince, bu anayasayı başka yollardan değiştirmeye teşebbüs edenler olabilir ki,
 BÖLÜM 3: ANAYASA KAVRAMI 63

bu durumda katı anayasa yarar değil, zarar getirmiş olur. (2) Bununla birlikte bir
anayasa, tamamıyla yumuşak da olmamalıdır. Yukarıda belirtildiği gibi tamamıyla
yumuşak bir anayasa, bizzat anayasa tanımıyla çelişir. (3) Devletin temel organla-
rının kuruluş ve işleyişine belirli bir istikrar kazandırmak gerekmektedir. Bu ise az
çok katı bir anayasa ile mümkündür. (4) Ancak bu katılığın optimal derecesini sap-
tamak çok zordur. Bazı ülkelerde parlamentonun üye tam sayısı kuralı, anayasaya
katılık sağlamak için yeterli olurken, birçok ülkede aynı şey için parlamentonun
beşte üç veya üçte iki çoğunluğunun kabul oyu gerekli görülmektedir. (5) Mühim
olan şudur ki, anayasa, sadece parlamentonun alelade çoğunluğunun desteğine sa-
hip olan bir iktidar partisi tarafından değiştirilemesin. Anayasanın değiştirilebilme­
si için iktidar partisi, muhalefet partileri ile uzlaşmak zorunda kalsın. Haliyle seç-
menlerin önemli bir çoğunluğunun oyunu alarak parlamentoda anayasayı değiştir­
me çoğunluğuna sahip bir iktidar partisi yine de anayasayı değiştirebilecektir.

IIl.ANAYASALARINİÇERİKLERİ
Bibliyografya.- Mustafa Erdoğan, Anayasa Hukuku, Ankara, Orion Yayınları, 3. Baskı, 2005,
s.95-98; Grewe ve Fahri, op. cit., s.41-45; Chagnollaud, op. cit., c.I, s.30-31; Chantebout, op.
cit., s.36-42; Biscaretti di Ruffia ve Rozmaryn, op. cit., s.35-41
Anayasa kavramım incelerken, tasviri bir bakış açısıyla, "anayasaların içerik-
leri (contenu des constitutions, contenu materiel des constitutions)"ni de kısaca
görmekte yarar vardır.
Anayasalara baktığtmızda anayasa metinlerinin genellikle şu kısımlardan oluş-
tuğunu görüyoruz:
Başlangıç (preamble)
Temel İlkeler (basic pıinciples) veya genel hükümler (general provisions)
Temel hak ve hürriyetler (basic rights andfreedoms)
Devletin temel organları (fundamental organs of the state): Yasama (legislature); Yü-
rütme ( executive); Yargı (judiciary)
Diğer hükümler veya çeşitli hükümler (miscellaneous provisioııs)
Anayasanın değiştirilmesi ( Constitutional revision, constitutional amendment)

Şimdi bunların her biri hakkında kısa bilgiler verelim:

A. BAŞLANGIÇ 39
Bazı anayasalarda bir "başlangıç (preamble, preambule)" kısmı yoktur. Bu tür
anayasalar, doğrudan doğruya birinci maddeyle başlarlar. Örneğin 1920 Avusturya
Anayasası, 1953 Danimarka Anayasası, Finlandiya, İzlanda, İtalya, Hollanda, Nor-
veç, Romanya, İsveç Anayasalarında bir başlangıç kısmı bulunmamaktadır. Keza
Türkiye'de 1876 Kanun-u Esasisinde, 1921 ve 1924 Teşkilat-ı Esasiye Kanunların­
da da bir başlangıç kısmı yoktu. Bununla birlikte pek çok anayasada (hatta günü-
müzde anayasaların çoğunluğunda) bir başlangıç kısmı vardır. Başlangıç kısmının

39. Constance Grewe ve Helene Ruiz Fahri, Droit constitutionnels europeens, Paris, PUF, 1995, s.42-43;
Mustafa Erdoğan, Anayasa Hukuku, Ankara, Orion, 3. Baskı, 2005, s.97-98; Murat Sevinç, "Anayasanın
Başlangıç İlkeleri", Ece Göztepe ve Aykut Çelebi, Demokratik Anayasa, İstanbul, Metis, 2012, s.62-90.
64 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

en bilinen ve en eski örneği 1787 ABD Anayasasının Başlangıcıdır. Bu Anayasa

"Biz, Birleşik Devletler Halkı (We the people of the United States... )" diye başla­
yan bir başlangıca sahiptir.
KUTU 3.6: 1787 ABD Anayasasının Başlangıcı

We the People of the United States, in Order
to form a more perfect Union, establish Justice,
insure domestic Tranquility, provide for the
common defence, promote the general Welfare,
and secure the 8/essings of Liberty to ourselves
and our Posterity, do ordain and establish this
Constitution tor the United States of America.
Biz, Birleşik Devletler halkı, daha mükemmel bir
birlik kurmak, adaleti tesis etmek, iç huzuru sağ­
lamak, ortak savunmayı temin etmek, genel refahı
artırmak ve kendimizin ve bizden sonra gelen ne-
sillerin hürriyetin nimetlerinden yararlanmasını güven-
ce altına almak amacıyla işbu Anayasayı Amerika
Birleşik Devletleri için ısdar ve tesis ediyoruz.

ABD Anayasası dışında bir başlangıç kısmı içeren başka anayasalar da vardır.
En bilinen örnekler şunlardır: 1949 Alman, 1958 Fransa, 1937 İrlanda, 1946 Ja-
ponya, Kore, İspanya, Portekiz, İsveç ve 1961 ve 1982 Türk Anayasalarıdır. Aynca
1990' dan sonra yapılan eski sosyalist ülkelerin anayasalarının neredeyse hepsinde
bir başlangıç kısmı vardır. İlginçtir ki, bu anayasalardan çoğunluğunun başlangıcı
ABD anayasasında olduğu gibi "Biz, ... halkı, ... " şeklinde başlamaktadır. Daha
da ilginci Rusya Anayasası "Biz, Rusya Federasyonunun çokuluslu halkı (We, the
multinational people of the Russian Federation)" ifadesiyle başlamaktadır.
Başlangıçların bazıları
uzun (örneğin Hırvatistan, Türkiye, Portekiz), bazıları
ise kısadır (örneğinABD, Fransa). Başlangıç bölümlerinde genellikle anayasanın
dayandığı temel felsefe veya ideoloji açıklanır. Anayasaların başlangıç bölümleri
hukuki olmaktan ziyade, edebi bir dille kaleme alınır. Bu kısımlarda pek çok duygu
yüklü ifade kullanılır.
Başlangıçların Hukuki Değeri.- Anayasaların başlangıç kısımları bağlayıcı
mıdır? Eğer bir anayasa, başlangıç kısmının anayasa metnine dahil olmadığını veya
bağlayıcı olmadığını öngörmüş ise haliyle bu metinler bağlayıcı değildir. Keza bir
anayasa bu başlangıç kısımlarının anayasa metnine dahil olduğunu belirtmiş ise ha-
liyle bu kısımlar, tartışmasız olarak anayasa metnine dahildir ve bağlayıcıdır. Ör-
neğin 1982 Türk Anayasasına göre Anayasanın Başlangıcı Anayasa metnine dahil-
dir (m.176/1). Ancak bir anayasanın bu konuda hüküm içermemesi de mümkündür.
Bu durumda başlangıç kısmının bağlayıcı olmaması için hiçbir sebep yoktur. Zira
başlangıçtaki ifadelerin belirsiz olması, onların normatif karakterden mahrum ol-
duğunu göstermez. Anlamı belirsiz ifadeler yorum yoluyla belirginleştirilebilir.
Bunları anayasa mahkemeleri kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal dene-
timinde ölçü norm olarak kullanabilir. Mühim olan aksinin anayasa tarafından ön-
görülmemiş olmasıdır

Başlangıçtan sonra, anayasaların ana metinleri kendi içinde genellikle, temel

ilkeler (genel hükümler), temel hak ve hürriyetler, devletin temel organları gibi bö-
lümlere ayrılmaktadır.
 BÖLÜM 3: ANAYASA KAVRAMI 65

B. TEMEL İLKELER (GENEL HÜKÜMLER)

Anayasaların ana metinlerinin genellikle birinci kısımları "temel ilkeler (basic
principles)" veya "genel hükümler (general provisions)" başlığım taşırlar. Genel-
likle bu kısımlar birkaç maddelik veya en çok 15-20 maddeliktir. Bu kısımlarda
anayasalar, devletin şekline ve niteliklerine ilişkin ilke ve hükümleri belirlerler. Bu
ilkelerden örnek olarak bazıları şunlardır:
1. Cumhuriyet-Monarşi.- Cumhuriyetlerde anayasalar genellikle devlet şeklinin
"cumhuriyet" olduğunu daha ilk maddelerinde belirtirler (örneğin, Arnavutluk, m.l, Bulga-
ristan, m.l; Avusturya, m.l; Fransa, m.l; Yunanistan, m.l; İtalya, m.l, Portekiz, m.l; Türkiye, m.l).
Aynı şekilde monarşilerde de anayasalar devlet şeklinin "monarşi", "anayasal monarşi"
(Danimarka, m.1), "parlamenter monarşi" (örneğin 1978 İspanyol Anayasası, m.l) veya
"sınırlı monarşi" (Norveç, m.l) olduğunu belirtirler.

2. Üniter Devlet-Federal Devlet.- Üniter devletlerde anayasalar genellikle devle-

tin üniter nitelikte olduğunu ve veya ülkenin bölünmez bir bütün olduğunu ilk maddele-
rinde belirtirler (örneğin Arnavutluk, m.l; Bulgaristan, m.2; Fransa, m.l; Finlandiya, m.4; İtalya,
m.5; Norveç, m.l; Portekiz, m.6; Türkiye, m.3). Aynı şekilde federal devletlerde anayasalar ilk
maddelerinde devletin federal niteliğini hüküm altına alırlar (örneğin Avusturya, m.2; Al-
manya, m.20/1; Belçika, m.1).
3. Egemenlik.- Anayasalar yine ilk maddelerinde egemenlik konusunda benimse-
diği ilkeleri belirtirler. Genellikle devlet şeklinin cumhuriyet olduğu anayasalarda ege-
menliğin (bazıları egemenlik yerine devlet iktidarı demektedir) millete veya halka ait
olduğunu veya egemenliğin milletten veya halktan kaynaklandığını belirten hükümler
vardır (Örnekler: Bulgaristan, m.1/2: Almanya, m.20/2: Yunanistan, m.2: İtalya, m.1: Rusya,
m.3/1).
Monarşilerde egemenliğin formel olarak hükümdara ait olduğu kabul edilir. Ancak
pek çok monarşik anayasada bu açıkça belirtilmemektedir. Bu açıdan Japon Anayasası
ilginçtir. 1946 Japon Anayasasının birinci maddesinde İmparatorun Devletin sembolü
olduğu belirtilmiş ancak onun bu pozisyonunun egemenliğin sahibi olan halkın irade-
sinden kaynaklandığı hüküm altına alınmıştır. Açıkçası, Japonya' da monarşi olmasına
rağmen egemenlik imparatorda değil, halktadır.

4. Din-Devlet İlişkileri: Resmi Din-Laiklik İlkeleri.- Bazı anayasaların temel il-

keler bölümünde yer verdiği ilkelerden biri de devlet-din ilişkileri konusunda benimse-
diği ilkedir. Bu konuda iki uç seçenek, anayasanın "resmı din" veya "laiklik ilkesi"ne
yer vermesidir. Ancak modern anayasaların çoğunluğunda ne "resmi din", ne de "laik-
lik" ilkesine yer verilmektedir. Bunların yerine anayasaların çoğunluğu, din ve ibadet
hürriyetini tanımakta ve devletin, vatandaşları arasında dinleri itibarıyla ayrımcılık
yapmasını yasaklamaktadır.

a) Resmf Din.- Bazı anayasalar, kullandıkları terimler az çok birbirinden farklı da olsa,
"resmi din (official religion)" ilkesini benimsemektedir. Örneğin 17 Mart 1992 tarihli İsrail
Temel Kanunu (Basic Law: Human Dignity and Liberty,) (m.la) İsrail Devletinin bir "Mu-
sevi Devleti (Jewish state)" olduğunu ilan etmektedir. Hala yürürlükte olan 1814 Norveç
Anayasası (m.2), Evanjelik Lütheryen (Evangelical-Lutheran) mezhebinin "Devletin resmi
dini (official religion of the State)" olduğunu ilan etmektedir. 1953 Danimarka Anayasası
(m.4) ise, Evanjelik Lütheryen (Evangelical-Lutheran) Kilisesinin "Danimarka'mn resmen
66 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

tanınmış kilisesi (Established Church of Denmark) olduğunu hüküm altına almış ve bu Kili-
senin devlet tarafından destekleneceğini belirtmiştir. 1975 Yunan Anayasası da (m.3/1)
"Doğu Ortodoks Hıristiyan Kilisesi (Eastern Orthodox Church of Christ)"nin Yunanis-
tan'da "hakim din (prevailing religion)" olduğunu hüküm altına almaktadır. Bulgaristan
Anayasası da (m.13/3) benzer şekilde "Doğu Ortodoks Hıristiyanlığı (Eastern Orthodox
Christianity)"nm "geleneksel din (traditional religion)" olduğunu ilan etmektedir.
b) Laiklik İlkesi.- Bazı anayasalar da devlet-din ilişkileri konusunda "laiklik (secular-
ism, laicite')" ilkesini benimsemektedir. Servet Armağan'ın tespitlerine göre 173 devlet ana-
yasasından sadece 21 'i laiklik ilkesine anayasasında yer vermiştir. Bu 21 laik ülkeler şun­
lardır:
Arnavutluk, Angola, Kazakistan, Kırgızistan, Rusya, Tacikistan ve Türkmenistan gi-
bi bunlar eski komünist ülkeler, Benin, Brundi, Merkezi Afrika, Çad, Kongo, Gine, Gine-
Bissau, Mali, Madagaskar, Mozambik, Senegal, Togo, Zaire gibi eski Fransız sömürgeleri,
Fransa, Türkiye ve Hindistan40 •
5. Diğer İlkeler.- Çeşitli ülkelerin anayasalarının "temel ilkeler" bölümlerinde
kabul edilmiş olan en yaygın ilkeler şunlardır: Demokratik devlet ilkesi, hukuk devleti
ilkesi ve sosyal devlet ilkesi. Pek çok anayasa, temel hak ve hürriyetleri tanıyıp güven-
ce altına aldığı gibi, temel ilkeleri kısmında ayrıca insan onuruna saygılı devlet veya
insan haklarına dayanan devlet ilkelerini de ayrıca ilan etmiştir. Keza eşitlik ilkesi de
temel ilkeler bölümlerinde çoğunlukla yer alan ilkelerden biridir.

C. TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER

Anayasaların metinlerinde yer verdiği önemli konulardan birisi de temel hak
ve hürriyetlerdir. Her anayasa insanların sahip olduğu temel hak ve hürriyetleri
anayasada sayıp tanımakta ve çoğunlukla da bunların korunması ve sınırlanması
konusunda güvenceli bir sistem oluşturmaya çalışmaktadır. Modern anayasaların
genellikle en uzun bölümleri temel hak ve hürriyetler bölümleridir. Aşağıda göre-
ceğimiz gibi anayasacılığın özü zaten, anayasa denen metinde vatandaşların temel
hak ve hürriyetlerini sayarak onları devlete karşı korumaktır.
Temel hak ve hürriyetlerin düzenlenmesi konusunda anayasalara baktığımızda
bu konuda çok çeşitli çözümlerin olduğunu görüyoruz. Bazı anayasalarda temel
hak ve hürriyetler çok sınırlı bir şekilde tanınmıştır. Örneğin 1958 Fransız Anaya-
sasında temel hak ve hürriyetlere ayrılmış bir bölüm yoktur. Ancak bu eksikliği
1958 Fransız Anayasası başlangıç kısmında 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Beyan-
namesine atıfta bulunarak gidermiştir4 1 • Bu nedenle Fransa'da 1789 beyannamesin-
de ilan edilen hak ve hürriyetler 1958 Fransız Anayasası döneminde de geçerlidir.
Fransız Anayasa Konseyi, 1789 bildirgesini anayasallık bloğuna dahil olarak kabul
edip bu hak ve hürriyetleri kanunların anayasaya uygunluğunun denetiminde ölçü
norm olarak kullanmaktadır.
1787 ABD Anayasasının asıl metninde de temel hak ve hürriyetlere ilişkin hü-
küm yoktur. Bu hak ve hürriyetler izleyen yıllarda kabul edilmiş olan amend-
ment'lar ile anayasaya eklenmiştir.

40. Servet Armağan, "Dünya Devletleri Anayasalarında Laiklik Prensibinin Düzenlenişi", Yeni Türkiye, Yıl
4, Sayı 22, Temmuz-Ağustos 1998, s.732-741.
41. Chantebout, op. cit., s.38-41; Ardant, op. cit., 2005, s.67.
 BÖLÜM3:ANAYASAKAVRAMI 67

Modern anayasalara baktığımızda, genellikle anayasaların, temel ilkeler kısımla­

rından sonra ikinci kısımlarında (yani devletin temel organlarından önce) temel hak ve
hürriyetleri düzenlediğini görüyoruz. İstisnaen 1949 Alınan Anayasası (m.1-19) ve
Hollanda Anayasası (m.1-23) daha ilk bölümünde temel hak ve hürriyetleri düzenle-
mektedir. Anayasaların temel hak ve hürriyetler kısımları, İkinci Dünya Savaşından
sonra yapılmış anayasalarda genellikle 20 ila 60 madde arasında değişmektedir. Günü-
müzde sıradan bir anayasaya baktığımızda bu anayasanın 10 küsurlu maddelerinden 50
küsurlu maddelere kadar olan maddelerinin temel hak ve hürriyetleri düzenlediğini gö-
rürüz. Örnekler: Arnavutluk, m.15-65; Azerbaycan, m.24-81; Bulgaristan, m.25-62; Ermenistan,
m.17-48; Finlandiya, m.6-24; Hırvatistan, m.15-69; İtalya, m.13-54; İspanya, m.10-56; İsviçre,
m.7-42; Japonya, m.10-40; Polonya, m.30-86; Portekiz, m.12-79; Rusya, m.17-65; Slovenya,
m.14-66; Türkiye, m.12-74; Yunanistan, m.4-25.
İkinci Dünya Savaşından sonra yapılan demokratik anayasaların ezici çoğunlu­
ğunda temel hak ve hürriyetlerin düzenlendiği bölümler, devletin temel organlarının
düzenlendiği bölümlerden önce gelir. Bu anayasacılık bakımından anlamlıdır. Zira aşa­
ğıda göreceğimiz gibi anayasacılığın özü, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini
anayasayla güvence altına alarak devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyet-
lerini korumaktır.
Anayasaların temel hak ve hürriyetler kısımlarına bakıldığında bu kısımların, ge-
nellikle, bireysel hak ve özgürlükler, sosyal ve ekonomik haklar ve siyası haklar olmak
üzere üçe ayrıldığı görülmektedir.
Bir Gözlem: Aşağı yukarı bütün anayasalarda temel hak ve hürriyetlere ilişkin hüküm vardır. Ancak
bir ihtimal bir anayasada temel hak ve hürriyetler düzenlenmemiş ise, bu anayasa sırf bu nedenden dola-
yı anayasa olmaktan çıkmaz. Buna karşılık, bir anayasa devletin temel organlarını düzenlemiyor, sadece
temel hak ve hürriyetlere ilişkin hükümler içeriyorsa, bu anayasa gerçek bir anayasa değildir; temel hak-
lar beyannamesidir. Böyle bir beyanname tek başına anayasa değildir.

D. DEVLETİN TEMEL ORGANLARI

Modern anayasalar, devletin temel organlarını genellikle temel hak ve hürri-
yetlerden sonra üçüncü kısımlarında düzenlemektedir. Bu kısımda da devletin te-
mel organları adet olduğu üzere yasama, yürütme ve yargı şeklinde üçe ayrılarak
düzenlenmektedir.
Yasama bölümünde yasama organlarının kuruluşu ve işleyişi hükme bağlan­
maktadır. Bazı ülkelerde yasama organları, yani parlamentolar tek meclislidir; ba-
zılarında ise iki meclislidir.

Yürütme bölümünde yürütme organının yapısı ve çalışması düzenlenmektedir.

Başkanlık sistemlerinde yürütme organı tek kişiden oluşur ve bu da başkandır. Par-
lamenter hükumet sistemlerinde ise yürütme organı ikili yapıdadır. Bir yanda dev-
let başkanı, diğer yanda ise hükumet bulunur. Devlet başkanı monarşilerde hüküm-
dardır. Cumhuriyetlerde ise cumhurbaşkanıdır. Hükumet veya Bakanlar Kurulu ise
başbakan ve bakanlardan oluşur. İşte yürütme bölümünde bu kişilerin belirlenmesi,
seçilmesi, atanması, göreve gelmesi, görevden ayrılması ve bu kişilerin görev ve
yetkileri düzenlenir. Yürütme bölümünde zorunlu olmamakla birlikte bazı anayasa-
lar bakanlıklara ve idareye (devletin merkez ve taşra teşkilatına, yerel yönetimlere)
ilişkin hükümler de içermektedir.
68 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

Yargı bölümünde yargı organı­ KUTU 3. 7: Normatif Çeşme Olarak Anaya-

nın oluşması, yargı organına hakim
olan temel ilkeler, ülkedeki yüksek
mahkeme veya yüksek mahkemele-
rin kuruluşu düzenlenir. Bu bölüm-
deki ayrıntılarıyla düzenlenen en
önemli yüksek mahkeme şüphesiz
Anayasa mahkemesidir. Ancak bazı
ülkelerde anayasa mahkemeleri yargı
sa.- Anayasalar, ya-sama ve yürütme bölümlerinde
kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük ve yö-
netmelik gibi düzenleyici işlemleri çıkarmaya yetkili
organları ve bunların yapılış usullerini belirlerler.
Diğer bir ifadeyle anayasalar, kendileri dışındaki
hukuk normlarının bir kaynağıdır; onların nasıl ve
kim tarafından yapılacağını belirlerler. Bu hususu,
lvo Duchacek, "anayasalar, kanunlar ve yürütme or-
ganının düzenleyici işlemleri gibi diğer bütün ikincil

bölümünde değil, diğer bölümlerde kurallara kaynaklık eden normatif bir çeşmedir" diye-
rek mükemmel bir şekilde belirtmiştir 42 •
düzenlenmiştir.

E. DİĞER HÜKÜMLER
Anayasalar devletin temel kuruluşunun düzenlendiği ve vatandaşların temel hak
ve hürriyetlerinin güvence altına alındığı belgelerdir. Dolayısıyla bir anayasada temel
hak ve hürriyetler ile devletin temel organlarının düzenlenmesi yeterlidir. Diğer konu-
ların anayasayla düzenlenmesine aslında ihtiyaç yoktur. Ancak gün geçtikçe çeşitli ko-
nular, anayasalara girmektedir. Sosyal ve mali konular, ormanlar, çevre, vs. Bunların
Anayasayla düzenlenmesi gerekli değilse de buna hukuki bir engel yoktur. Zira yukarı­
da açıklandığı gibi anayasanın tanımlanmasında geçerli olan anlayış biçimsel anayasa
anlayışıdır.

F. ANAYASANIN DEĞİŞTİRİLMESİ
Anayasaların son olarak düzenlediği şey kendilerinin değiştirilme usul ve esasları­
dır. Günümüzde istisnasız bütün yazılı anayasalar kendi değiştiriliş usullerini düzenle-
mektedirler. Zira bir anayasa kendi değiştiriliş usulünü düzenlemiyor ise, o anayasanın
olağan kanunlar gibi değiştirilebileceği kabul edilmektedir. Bu ise o anayasayı yumu-
şak anayasa haline getirmektedir. Bir anayasanın kendisinden beklenen fonksiyonu ye-
rine getirebilmesi için, olağan kanunlardan farklı bir usulle değiştirilebilmesi, bunun için
de haliyle anayasanın kendi değiştiriliş usulünü kendisinin belirlemesi gerekmektedir.
Anayasaların değiştirilme usulünü aşağıda "Tali Kurucu İktidar: Anayasaların de-
ğiştirilmesi" başlığı altında ayrıca inceleyeceğiz (s.114-131).

IV. ANAYASACILIK HAREKETLERİ

Bibliyografya.- Norman Dersen et al (Eds.), Conıparative Constitutionalisnı: Cases and Materials,
St. Paul, MN, Thomson & West, 2003, s.10-21; Jackson ve Tushnet, op. cit., s.191-249; Arsel,
Anayasa Hukuku, op. cit., s.224-225; Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., s.7-14; Pactet ve Me-
lin-Soucramanien, op. cit., s.67-70; Zoller, op. cit., s.35-51; Grewe ve Ruiz Fabri, op. cit., s.33-45;
Jackson ve Tushnet, op. cit., s.190-250. Walter F. Murphy, "Constitutions, Constitutionalism, and
Democracy", in Douglas Greenberg, et al. (Eds.), Constitutionalisnı and Denıocracy: Transitions in
the Contemporary World, Oxford, Oxford University Press, 1993, s.3-25; Oliva, op. cit., s.16;
Turpin, op. cit., s.98-100; Mathieu ve Verpeux, op. cit., s.20-22; Yves Meny, "Constitutionnalisme",
in Duhamel ve Meny (eds.), Dictionnaire constitutionnel, Haris, PUF, 1992, s.212-213: Biscaretti di
Ruffia ve Rozmaryn, op. cit., s.9-22.

42. İvo D. Duchacek, "Constitution/Constitutionalism", in The Blackwell Encyclopedia of Political Institu-

tions, Edited by Vernon Bogdanor, Blackwell, 1987, s.142'den nakleden Onar, Kanunların Anayasaya
Uygunluğunun ... op. cit., s.17).
 BÖLÜM 3: ANAYASA KAVRAMI 69

Bugünkü anlamda anayasa kavramı sanıldığı kadar eski bir kavram değildir.
Bu kavram 1700'lerin sonlarında ortaya çıkmıştır. Yeryüzünün ilk Anayasası, 1787
Amerika Birleşik Devletleri Anayasasıdır 43 . İkinci Anayasa 1791 Fransız Anayasa-
sıdır44. Onları sırasıyla şu anayasalar izlemektedir: 1809 İsveç Anayasası (Instru-
ment of Government), 1812 İspanyol Anayasası (1814'te yürürlükten kaldırılmıştır),
1814 Norveç Anayasası, 1831 Belçika Anayasası, 1848 İsviçre Anayasası, 1848 İtal­
yan Anayasası (statuto Albertino), 1848-1850 Prusya Anayasası, 1849 Danimarka
Anayasası, 1864 Yunan Anayasası, 1866 Romanya Anayasası, 1868 Lüksemburg
Anayasası, 1871 Alman İmparatorluğu Anayasası, 1876 Osmanlı Anayasası, 1887
Hollanda Anayasası, 1889 Japon Anayasası, 1919 Finlandiya Anayasası, 1920
Avusturya Anayasası45 .

/ . ,,, ~

"!:~~•-"';;ı:'3/-·

.~~l-,,.4~.ı.t-~
"''" ~_,ı!,,,;ı:;.;,,.,rAII
~~a,;&,_,~.~w~/4~~

,✓•
;:'~---""~;v~~-44~
1787 ABD Anayasanın Orijinalinden Bir Görüntü
{Kaynak: www .learnnc.org/.. ./Constitution_Pg1 of4_AC.jpg)

Acaba 1700'lerin sonlarından önce devletlerin temel kuruluşlarına ilişkin

yazılı hukuk kuralları yok muydu? Şüphesiz ki vardı. Bu konuda birçok ülkede
birçok kanun, ferman vs. vardı. Peki, bunlar niçin bir Anayasa olarak kabul
edilmemektedir? Çünkü bunlar, normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde yer
almıyor ve değiştirilmeleri için kanunlardan daha zor bir usul gerekmiyordu.
Normal kanunların üstünde yer alan ve onlardan daha zor bir usulle değiştirile­
bilen kanunlar yapma düşüncesi insanlık tarihinde ancak 1700'lerin sonlarında
ortaya çıkmıştır. İşte, normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde bulunan ve
kanunlardan daha zor bir şekilde değiştirilebilen bir kanunun bulunması ge-
rektiği düşüncesine "anayasacılık (constitutionalism)" düşüncesi denir.

Peki ama, neden 1700'lerin sonunda kanunların üstünde yer alan ve kanun-
lardan daha zor değiştirilebilen kanunların yapılmasına gerek duyulmuştur?
Bunun nedeni, devlet iktidarının sınırlandırılması ve vatandaşların temel hak

43. Aslında 1719 tarihli İsveç'te kabul edilen /nstrument of Government ilk anayasa olarak kabul edi-
lebilir (Grewe ve Fabri, op. cit., s.34; http://en.wikipedia.org/wiki/Constitution_ of_Sweden). Ancak bu
örnek çok izole kaldığından genellikle ilk anayasa olarak, 1787 ABD Anayasası kabul edilmektedir.
44. Aslında ikinci Anayasa 3 Eylül 1791 tarihli Fransız Anayasası değil, 3 Mayıs 1791 Polonya Ana-
yasasıdır. Ancak bu Anayasa, Polonya'da hiçbir zaman uygulanamamıştır. O nedenle 1791 Polon-
ya Anayasasını burada hesaba katmıyoruz.
45. İlk anayasaların listesi Paolo Biscaretti di Ruffia ve Stefan Rozmaryn, La Constitution coınıne loi
fondaıneııtale dans les Etats de l'Europe occidentale, Paris, LGDJ, 1966, s.9-22; Grewe ve Fabri,
op. cit., s.36 ve ICL (www.servat.unibe.chnaw/icl) sitesi taranarak tarafımızdan oluşturulmuştur.
70 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

ve hürriyetlerinin devlet karşısında güvence altına alınması isteğidir. Zira dev-

letin temel organlarının görev ve yetkileri anayasa tarafından düzenlenirse ve
keza vatandaşların temel hak ve hürriyetleri anayasalarda sayılırsa, bu devletin
sınırlandırıldığı ve vatandaşların temel hak ve hürriyetlerinin korunduğu anla-
mına gelir. Şöyle ki, böyle bir anayasanın kabul edilmesinden sonra, bir devlet
yetkisini herhangi bir organ değil, anayasanın belirlediği organ kullanabilir.
Keza bu organ da sadece Anayasanın kendisine verdiği yetkileri kullanabilir.
Bu durumda kanun koyucu organ dahi sınırlandırılmış olur. Anayasanın hü-
kümlerine, bu arada anayasada sayılmış olan temel hak ve hürriyetlere yasama
organı kanunla dahi dokunamaz. Bu şekilde devlet iktidarı sınırlandırılmış ve
vatandaşların temel hak ve hürriyetleri korunmuş olur. İşte anayasacılığın özü
budur. Anayasacılığın ek bir sonucu da, devletin temel kuruluşuna belli bir is-
tikrarın kazandırılması olmuştur. Çünkü ana- BiR NOT: Prof. Dr. Ergun özbudun,
yasada sayılan kurallara kanunlar ile her za- "constitutionalism" karşılıııı "anayasacılık"
~ . . dei:ıil, "anayasalcılık" teriminin öneriyor
man dokunulamayacagı ıçın bu kurallar uzun (Ergun Özbudun, Anayasalcı/ık ve Demokrasi,
süre yürürlükte kalmış olacaktır. lbtanbul, I.Bilgi Üniversitesi Yay., 2015, s.3).

O halde anayasacılık akımını, tarihsel olarak 1700'lerin sonlarında ortaya

çıkan, devlet iktidarının sınırlandırılması ve vatandaşların temel hak ve hürri-
yetlerini devlet karşısında korumak amacıyla, kanunların üstünde yer alan ve
kanunlar dan daha zor değiştirilebilen ve kendisine anayasa denen katı bir ka-
nunun yapılmasını isteyen bir akım olarak tanımlayabiliriz. Bu tanımdan anla-
şılacağı üzere, anayasacılık akımının amacı, devlet iktidarını sınırlandırmak ve
vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini güvence altına almaktır. Anayasacılık
akımının bu amaç için öngördüğü araç TANIM: Anayasacılık (constitutional-
ise, kanunların üstünde yer alan ve kanun- ism), devlet iktidarının sınırlandırılması ve
lardan daha zor değiştirilebilen yazılı, katı vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini
devlet karşısında korumak amacıyla, kanun-
ve üstün bir kanun, yani bir anayasa yapıl- ıarın üstünde yer alan ve kanunlardan daha
masıdır. Dolayısıyla anayasacılık, bir ülke- zor dei:ıiştirilebilen ve kendisine anayasa
de, yazılı, kah ve üstün bir anayasamn ya- denen katı bir kanunun yapılmasını isteyen
pılmasım gerektirir. bir akımdır.
-------------~
Yukarıda açıklandığı gibi anayasacılık düşüncesinin özü, devlet karşısında
vatandaşların temel hak ve hürriyetlerinin korunmasıdır. Anayasa denen şey, bunun
için yapılır. Anayasa devleti korumak için değil, insanları korumak için yapılır. Bu
nedenle anayasalar, temel hak ve hürriyetleri değil, iktidarı sınırlandırır. Hak ve
hürriyetleri sınırlandıran bir düzenlemenin anayasayla yapılması anayasacılık dü-
şüncesiyle bağdaşmaz. Aynı nedenden dolayı anayasayla suç ve ceza ihdas edilme-
si anayasacılık düşüncesi açısından bir garabet olur. Anayasalar birer ceza kanunu
değildir. Bu nedenle de "anayasal suç" olmaz46 . Buna karşılık anayasayla ceza ka-
nununun "suç" saydığı bir fiil suç olmaktan çıkarılabilir; bu fiilin suç haline geti-
rilmesi yasaklanabilir ve keza ceza kanunun öngördüğü bir "ceza", anayasayla yü-
rürlükten kaldırılabilir ve bundan sonra böyle bir konulması yasaklanabilir.

46. Bu konuda bkz. Veysel Dinler, "Anayasal Suç Ne(Değil)dir?", Yayınlanacak.

 BÖLÜM 3: ANAYASA KAVRAMI 71

Günümüzde bazı yazarlar yukarıda açıkladığımız şekildeki anayasacılığı "ge-

leneksel anayasacılık (constitutionnalisme traditionnel)" olarak isimlendirmekte ve
bunun karşısında bir de "modern anayasacılık (constitutionnalisme modem)"tan
bahsetmektedirler47 • Bununla kastettikleri şey, anayasanın üstünlüğünün sözde
kalmaması ve bu amaçla ülkede kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal de-
netiminin bulunması, yani anayasaya aykırı kanunların iptal edilebilmesidir48 .
KUTU 3.8: ANAYASACILIĞIN TERSİ: ANAYASASIZLAŞTIRMA
Yukarıda "anayasacılık" düşüncesini normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde yer alan ve
kendisine "anayasa" denen bir kanunla devlet iktidarının sınırlandırılması ve devlet karşısında
vatandaşların temel hak ve hürriyetlerinin güvence altına alınması düşüncesi olarak tanımladık.
Bazı ülkelerde siyasi iktidarlar, anayasayı resmen yürürlükten kaldırmamakla birlikte, onu sis-
temli, sürekli ve yoğun bir şekilde ihlal ederek anayasayı fiiliyatta devlet iktidarını sınırlandırma­
yan ve devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini koruyamayan bir metin haline
getirebilmektedirler. Neticede anayasa bir metin olarak varlığın sürdürse de bağlayıcılığını kıs­
men veya tamamen yetirmekle, adeta bir "anayasa" olmaktan çıkmaktadır. Bu sürece Türkçede
"anayasasızlaştırma", lngilizcede ise "deconstitutionalism" 49 ismi verilebilir.
Yani "anayasasızlaştırma" hareketi, "anayasacılık" hareketlerinin tam tersi yönde bir hareket-
tir. "Anayasacılık", devlet iktidarının sınırlandırılması ve vatandaşların temel hak ve hürriyetleri-
nin korunmasını amaçlarken, "anayasasızlaştırma", anayasanın bağlayıcılığını fiilen ortadan kal-
dırarak, devlet iktidarını sınırsız ve vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini de güvencesiz hale
getirme hareketidir.
Bu konuda bkz.: Kemal Gözler, "1982 Anayasası Hala Yürürlükte mi? Anayasasızlaştırma Üzerine Bir
Deneme", http://www.anayasa.gen.tr/anayasasizlastirma.htm.

KUTU 3.9: ANAYASACILIK DALGALAR!

Samuel P. Huntington dünyadaki demokratikleşme sürecini dalgalara ayırmaktadır. Yazara göre birinci
ve uzun demokratikleşme dalgası köklerini Amerikan ve Fransız devrimlerinden alır. Bu dalga 1828'de başla­
yıp Avrupa'da 1920 ve 1930'Iarda otoriter rejimlerin yerleşmesiyle sona ermiştir. ikinci, kısa demokratikleşme
dalgası, ikinci Dünya Savaşının sonlarından (1943) başlayıp 1960'Iara kadar devam etmiştir. Üçüncü demok-
ratikleşme dalgası ise 1974'te Portekiz'deki Salazar diktatörlüğünün çöküşü ile başlamıştır ve 1990'da doğu
Avrupa sosyalist rejimlerinin çöküşüyle devam etmiştir 50 • Demokratikleşme dalgalarına paralel dolarak "ana-
yasacılık dalgaları", daha doğrusu "anayasa yapımcılığı dalgaları" ndan da bahsedilebilir. Şöyle:
51

Birinci anayasacılık dalgası (1787-1925), 1787 ABD Anayasası ile başlayıp 1920'Iere kadar sürmüştür.
Bu dönemde 1787 Amerikan, 1791 Fransız (Fransa'da daha pek çok anayasa yapılmıştır), 1809 lsveç, 1812
lspanyol, 1814 Norveç, 1831 Belçika, 1848 lsviçre, 1848 ltalyan (Statuto Albertino), 1848-1850 Prusya, 1849 Dani-
marka, 1849 Lüksemburg, 1854 Arjantin, 1864 Yunan, 1866 Romen, 1876 Osmanlı, 1887 Hollanda, 1889 Japon
Anayasası, 1900 Avustralya Anayasası, 1919 Finlandiya, 1919 Weimar Alman, 1920 Avusturya, 1921 ve 1924 Türk
anayasaları yapılmıştır. Birinci anayasacılık dalgası, 1920'Ierde ve 1930'Iarda Avrupa'da ortaya çıkan otoriter
rejimlerle (ltalya'da Mussolini, Almanya ve Avusturya'da Nazi, Portekiz'de Salazar, lspanya'da Franco rejimleri)
kesintiye uğramıştır. Bunlara 1930'Iardaki Japonya, Brezilya ve Arjantin'deki askeri rejimleri de ilave edebiliriz.

47. Favoreu etal., op. cit., s.80.

48. Erle Oliva, bu bağlamda, anayasacılığın eski ve yeni anlamlarından bahsetmektedir (Oliva, op. cit., s.16).
49. Ali Acar, '"De-constitutionalism' in Turkey?", I•CONnect: Blog of the lııternational Journal of
Constitutional Law, 19 Mayıs 2016, http://www.iconnectblog.com/2016/05/deconstitutionalism-in-
turkey/.
50. Sarnuel P. Huntington, Üçüncü Dalga: Yinninci Yüzyıl Sonlarında Demokratlaşma, Çeviren Ergun
Özbudun, Ankara, Yetkin Yayınlan, 1996, s.10-22.
51. Jon Elster, "anayasa yapma dalgaları (waves of constitııtion making)"ndan bahsetmektedir: Jon
Elster, "Forces and Mechanisms in the Constitution-Making Process", Duke Law Joıırnal, Cilt 45, No 2,
Kasım 1995, s.364-396) (http://www.jstor.org/pss/1372906), in Vicki C. Jackson ve Mark Tushnet,
Comparative Coııstitutional Law, N ew Yort, Foundation Pres, 1999, s.l 61.
72 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

ikinci anayasacılık dalgası (1945-1958), ikinci Dünya Savaşının sonlarından başlayıp 1960'a kadar
sürmüştür. ikinci Dünya Savaşı sonunda Alman, ltalyan ve Japon rejimleri yıkıldı. Bu ülkelerde yeni anayasa-
lar yapıldı. 1946 Japonya, 1947 ltalyan, 1949 Alman anayasaları. Avusturya'da 1920 tarihli Anayasa 1945'te
yeniden yürürlüğe konulmuştur. Bunlara 1946 Fransız Anayasası, 1953 Danimarka Anayasası, 1948 Güney
Kore Anayasası, 1952 Yunan Anayasası eklenebilir (Yunanistan'da demokratik rejim 1967'de kesintiye uğra­
mıştır). ikinci dalga, 1960'1arda kesintiye uğramıştır.
Üçüncü anayasacılık dalgası (1974-1978): 1974'te Portekiz'de Salazar rejiminin devrilmesiyle başlamıştır.
Bu dönemde yapılan başlıca anayasalar şunlardır: 1975 Yunan, 1976 Portekiz, 1978 lspanyoi Anayasası.
Dördüncü anayasacılık dalgası {1990-): 1989-1990'da SSCB ve Doğu Avrupa'daki sosyalist rejimler yı­
kılmış ve yerlerine demokratik rejimler kurulmuştur. Bu ülkelerin hemen hemen hepsinde 1990'1arda yeni ana-
yasalar yapılmıştır. Bunlara örnek olarak 1991 Arnavutluk, 1995 Bosna-Hersek, 1991 Bulgar, 1992 Çek, 1990
Hırvatistan, 1991 Makedonya, 1997 Polonya, 1991 Romanya, 1993 Rus, 1991 Slovenya, 1992 Slovak, 1995
Azerbaycan, 1995 Ermenistan 1995 Kazakistan, 1996 Ukrayna Anayasaları sayılabilir. Macaristan'da yeni bir
anayasa yapılmamakla birlikte 1949 Anayasası, 1989'da çok önemli ölçüde değiştirilmiştir. Eski sosyalist ülke-
lerde 1990'1arda görülen bu yeni anayasa hareketlerini, belki 1975 Yunan, 1976 Portekiz ve 1978 lspanyol Ana-
yasası ile karıştırmamak ve bunları "dördüncü dalga" olarak isimlendirmek uygun olur.

ANAYASACILIK İLE İLGİLİ BAZI KAVRAMLAR

ANAYASACILIKSIZ ANAYASALAR.- Yukarıda açıklandığı ANAYASASIZ ANA-
gibi, geleneksel teoride anayasa yapmanın temel amacı, devletin YASACILIK.- 11 Anayasacı­
temel kuruluşunu anayasa denen belgelerle düzenleyerek devleti lıksız anayasa" kavramının
güçlendirmek değil, devletin temel kuruluşunu anayasada düzen- karşısında "anayasasız
leyerek ve özellikle temel hak ve hürriyetleri anayasalarda güven- anayasacılık (constitutional-
ce altına alarak devlet iktidarını sınırlandırmak ve vatandaşların ism without constitution)"
temel hak ve hürriyetlerini korumaktır. Devlet iktidarını sınırlan­ tabiri kullanılmaktadır. Bi-
dırmak ve temel hak ve hürriyetleri korumak amacı olmaksızın, lindiği gibi İngiltere' de ya-
bir ülkede yeni bir anayasa yapılmasını bir anayasacılık olayı ola- zılı bir anayasa yoktur; ama
rak görmek yanlış olur. Bir diktatör de, kendi yetkilerini sağlam­ İngiltere' de anayasacılık
laştırmak, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini sınırlandır­ düşüncesinin gerçekleştir­
mak için anayasa yapabilir. Böyle bir anayasa, geleneksel anlam- meyi istediği amaçlar (dev-
daki anayasacılığın özüyle bağdaşmaz. Böyle bir anayasa aslında let iktidarının sınırlandırıl­
"anayasacılığa karşı anayasa (constitution against constitutional-
ması ve vatandaşların temel
ism)" dır52 . Nitekim H.W.O Okoth-Ogendo, sömürgecilik sonrası hak ve hürriyetlerinin gü-
Afrika ülkelerinde yapılan pek çok anayasa için "anayasacılıksız vence altına alınması) ger-
anayasalar (constitutions without constitutionalism)" tabirini kul-
çekleştirilmiştir.
lanmıştır53.

"SUİSTİMALCİ ANAYASACILIK (abusive constitutionalism)".- David Landau'ya göre

bazı ülkelerde demokratik rejimler, anayasa değişikliği yoluyla adım adım ortadan kaldırılı­
yor. İktidardaki güçlü başkanlar, ustaca ve sinsice planlanmış anayasa değişiklikleri yoluyla
kendilerinin görevde kalmasını sağlayacak bir anayasal sistem kuruyorlar. Özellikle anayasa
değişikliği yoluyla kendilerini denetleyecek mahkemeler gibi organları etkisiz hale getiriyor-
lar. Bu şekilde yeniden biçimlendirilen anayasa, tam anlamıyla otoriter değildir; seçimler ya-
pılmaya devam edilir. Uzaktan bakıldığında anayasa hala demokratikmiş gibi görünür. Ama
yakından bakıldığında, anayasanın, gerçekte demokratik düzeni yok etmek için anayasa de-
ğişiklikleri yoluyla yeniden tasarlandığı görülür. Landau bu olguya "suistimalci anayasacılık
(abusive constitutionalism)" isınini vermektedir. Bkz.: David Landau, "Abusive Constitutiona-
lism", University of California Davis Law Review, Cilt 47, Sayı 1, 2013, s.189-260.

52. Norman Dorsen, Michel Rosenfeld, Andras Sajo ve Susanne Baer (Eds.), Comparative Constitutional-
ism; Cases and Materials, St. Paul, MN, Thomson-West, 2003, s.51.
53. H.W.O Okoth-Ogendo, "Constitutions without Constitutionalism: Reflections on an African Political
Paradox", in Douglas Greenberg et al., Constitutionalism and Democracy: Transitions in Contemporary
World, 1993, s.65. Bu parça Jackson ve Tushnet, op. cit., s.222-233'te bulunmaktadır. Keza bu
konuda bkz.: Dorsen et al., op. cit., s.15.
 BÖLÜM 3: ANAYASA KAVRAMI 73

KARL LOEWENSTEİN'IN AYRIMI GİOVANNİ SARTORİ'NİN AYRIMI

a) "Normatif anayasa (nonnative consti-
tution)", gerek yönetenler, gerekse yöneti-
lenler tarafından gerçekten uygulanan ve
uyulan anayasadır. Siyasal gerçeklik ile
anayasal durum arasında uyuşma vardır.
ABD Anayasası böyledir. Anayasa toplum
içinde yaşar.
b) "Nominal (sözel, lafzi, itibari) ana-
yasa (nominal constitution)", anayasal du-
rum ile gerçeklik arasında uyuşma yoktur.
c) "Semantik anayasa veya sahte ana-
yasa (semantic constitution or pseudo-
constitution)", devlet iktidarım sınırlandır­
mayan, tersine güçlendiren; temel hak ve
hürriyetleri korumayan anayasadır. Eski
sosyalist ülkelerin anayasaları böyleydi.
(Kar! Loewenstein, Political Power and the Gov-
ernınental Process, Chicago, University of Chicago
Press, 1957, s.147, 149).
Loewenstein ve Sartori'nin yukarıdaki ayrımları için bkz.: Mehmet Turhan," Anayasa ve Anayasa-
cılık", Amme İdaresi Dergisi, Cilt 27, Sayı 3, 1994, s.3-12.
a) Garantist anayasa (garantise constitutions,
garantisme), devlet iktidarım sınırlandıran, temel
hak ve hürriyetleri garanti altına alan anayasadır.
Örneğin ABD ve Batı Avrupa ülkelerinin anayasa-
ları böyledir.
b) "Nominal (sözel) anayasa (nominal con-
stitution)", iktidarı düzenleyen, ama sınırlandır­
mayan anayasadır.
c) "Görünüşte anayasalar (façade constitu-
tions)" veya "sahte anayasalar (fake constitutions)",
gerçek anayasa gibi görünürler. Bunların metnine
bakıldığında temel hak ve hürriyetleri koruyan
hükümlerin bulunduğu görülür; ama bu hüküm-
ler fiiliyatta uygulanmaz; bunlar ölü harflerden
başka bir şey değildir. Gerçekte bu tür anayasalar
birer" tuzak-anayasa (trap-constitution )" dır.
(Giovanni Sartori, "Constitutionalism: A Preliminary
Discussion", Aınerican Political Science Review, 1962, Cilt
56, s.853-862, 861).

Anayasa kavramını incelediğimiz bu bölümde, son olarak anayasa kavra-

mıyla ilgili bazı ek kavram ve sorunları görmekte yarar vardır.

V. BAZI EK KAVRAM VE SORUNLAR

Burada "anayasa" kavramıyla çok yakından ilgili olan "anayasaüstülük",
"anayasa normları arasında hiyerarşi", "uluslararası hukuk normlarının anayasa
normları karşısındaki yeri", "anayasanın ruhu", "anayasal teamüller" gibi bazı
kavram ve sorunları kısaca göreceğiz 54 • Ama önce bu kavramların tahlilinde
etkili olan üç değişik geçerlilik anlayışını bir kutu içinde görelim:
KUTU 3.10: ÜÇ DEĞİŞİK GEÇERLİLİK ANLAYIŞI
Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu başlıklı çalışmamızda (op.cit., s.63-97) ayrıntılarıyla
açıklandığı üzere, hukukun genel teorisinde bir normun hukukı geçerliliği konusunda üç değişik
anlayış vardır: Aksiyolojik, maddı ve biçimsel geçerlilik.

a) Aksiyolojik Geçerlilik Anlayışı.- Tabii hukukçu yazarlar tarafından savunulan "aksi-

yolojik geçerlilik (validite axiologique) anlayışı"nda, bir normun geçerliliği, gaf (finaliste) bir kritere
göre, yani o normun birtakım değerlere veya birtakım meta-pozitif ideallere uygunluğu ile tespit
edilir. Bu değer ve idealler ahlakı, siyası, dinı vs. niteliktedir. Bir normun geçerli olup olmadığını
bilmek için bu normu, onun içeriğini belirleyen birtakım değer ve idealler ile karşılaştırmak gere-
kir. Eğer norm, bu değer ve ideallere uygun ise geçerli, değilse geçersizdir. Kanımızca, bir nor-
mun geçerliliği böyle bir anlayışta değerlendirilemez. Çünkü bir normun aksiyolojik geçerliliği so-
runu, son tahlilde, bir değer yargısında çözümlenmektedir. Diğer bir ifadeyle, bir normun geçerli
olup olmadığı sorununun çözümü, bu normun içeriği ile bu normun dışında kalan birtakım değer

54. Bunlar konusunda daha fazla bilgi edinmek için Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabı­
mızın 137-244'üncü sayfalarına bakılabilir.
74 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

ve ideallerin karşılaştırılmasını gerektirmektedir. Bu değerler, ahlaki, dini, siyasi vs. nitelikte, ya-
ni tek kelimeyle meta-pozitif niteliktedir. Ve kanımızca, böyle değerlerin, böyle ideallerin ince-
lenmesi hukuk biliminin inceleme alanı dışında kalır.
b) Maddi Geçerlilik Anlayışı.- Amerikan ve lskandinav realist hukuk akımları tarafından sa-
vunulan "maddi geçerlilik (validite materielle) anlayışı"nda bir normun geçerliliği onun "etkililiği
(efficacite)" ile değerlendirilir. Bir normun etkililiği ise, o normun emrettiği şey ile bu normun mu-
hataplarının davranışları arasındaki uyum ile belirlenir. Diğer bir ifadeyle normun etkililiği, muha-
tapları tarafından izlenmesine ve itaat edilmesine bağlıdır. Bir norm, belirli bir zaman diliminde,
belirli bir insan grubu tarafından izlenmişse, tek kelimeyle itaat edilmiş ise o norm etkilidir. Bir
normun etkililiğinin araştırılması, bu normun içeriği ile bir sosyal grubun efektif davranışları ara-
sında karşılaştırma yapılmasını gerektirir. Yani norm ile sosyal pratikler arasında bir açıklık olup
olmadığı araştırılır. Diğer bir ifadeyle, bir normun etkililiği bizatihi olgular planında değerlendirilir.
Bu nedenle bir normun etkililiği sorunu, hukukun "fenomenolojik" sorunudur. Yani, maddi geçerli-
lik anlayışında bir normun geçerliliği üzerine yargılar, "doğruluğu ya da yanlışlığı ampirik olarak
kontrol edilebilir". Açıktır ki böyle bir çalışma, hukuk biliminden ziyade sosyoloji ve psikolojinin
alanına girer.

c) Biçimsel Geçerlilik Anlayışı.- Pozitivist yazarlarca savunulan "biçimsel geçerlilik (validite

formelle)" anlayışında ise, bir normun geçerliliği, o normun muhtevasından çıkan soyut veya ol-
gusal bir nitelikle değil, onun belirli bir hukuk düzenine aidiyeti ile belirlenir. Diğer bir ifadeyle
eğer bir norm, belirli bir hukuk düzeninin içinde yer alıyorsa geçerlidir. Bir hukuk düzenine ait
olmak için ise, yani bir hukuk düzeni içinde mevcut olmak içinse, bir norm, başka bir normun belir-
lediği koşullara uygun olarak konulmalıdır. Bu anlayışa göre, her norm, geçerliğini bir üst normdan
son tahlilde temel normdan alır. Ama bir normun geçerliliğinin temelinin araştırılması sonsuza ka-
dar sürdürülemez. Kaçınılmaz olarak, son ve en yüksek olarak varsayılan bir normda durmak gere-
kecektir. Kelsen bu en yüksek norma "temel norm (Grundnorm)" ismini vermektedir. Kelsen'e göre,
bir taraftan uluslararası hukukun, diğer taraftan da Tanrı veya Doğa gibi hukuk ötesi bir otoritenin
varlığı hesaba katılmazsa, temel normun geçerliliği bir varsayım olarak kabul edilmelidir.
Bu konuda bkz.: Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, op. cit., s.88-98.

A.ANAYASAÜSTÜLÜKSORUNU
Bazı yazarlara göre, insan onuruna saygı, milli egemenlik ilkesi gibi, kö-
ken olarak pozitif bir temele sahip bulunmayan, ama anayasaüstü bir değere
sahip bazı yüksek hukuki prensipler vardır. Eğer böyle prensiplerin varlığı ka-
bul edilirse, bu prensipler asli kurucu iktidar tarafından dahi değiştirilemez
prensipler haline gelirler.
Öncelikle belirtelim ki, anayasaüstülük sorunu, anayasaüstü olduğu iddia edi-
len prensiplere hukuk kuralı niteliğinin atfedilmesiyle başlar. Diğer bir ifadeyle,
bazı etik prensiplerin moral olarak anayasadan daha değerli olduğunu söylemekte
hiçbir sakınca yoktur55 . Ancak anayasaüstü prensiplerin anayasaüstü değer taşıdı­
ğım savunan yazarlardan bazıları, bu prensiplerin moral değerlerini açıklamakla
yetinmemekte, onlara ayrıca hukukf değer de atfetmektedirler.
Eleştiri.- Anayasaüstü prensiplerin hukuki değere sahip olduğu tezi, bu prensipler
pozitif bir hukuki temelden mahrum olduklarına göre, ancak tabii hukuk teorisinin ka-
bul edilmesi durumunda savunulabilir56 • Tabii hukuk teorisi ise, yukarıda Kutu 3.lO'da

Ş5. ~2!'S~~ Vede!, "Souverainete et supraconstitutionnalite", Pouvoirs, 1993, n° 67, s.90. 56. Jbid.,s.87.
 BÖLÜM3:ANAYASAKAVRAMI 75

"aksiyolojik geçerlilik" anlayışı başlığı altında açıklanmaya çalışıldığı gibi bilimsel

olarak savunulması oldukça güç bir teoridir. Zira tabii hukukun dayandığı "değerler",
ya bilinemez, ya da kişiden kişiye değişen şeylerdir5 7 •
Anayasaüstülük kavramına en şiddetli eleştirileri yönelten yazarlardan birisi olan
Georges Vedel' e göre, "anayasaüstü hukuk normları kavramı, mantıksal olarak inşa
edilemez bir kavramdır"58 • Zira "anayasaüstülük, saf halde, anayasanın üstünde, ama
anayasa tarafından ifade edilmeyen kuralların olduğunu ve bu kuralların keşfedilmesi­
nin ve uygulanmaya konulmasının bir yüksek yargı organına ait olduğu varsayımına
dayanır" 59 • Bu ise, bu yargı organının kurucu iktidar yetkisini ele geçirmesi sonucunu
doğurur. Bu durumda yazılı anayasa kurallarının "anayasa-altılığı" ve yazısız bazı
prensiplerin "anayasa-üstülüğü" ortaya çıkacaktır. Böylece anayasaüstülük, oluşumu,
üyelerinin seçimi ve statüsü açısından hiçbir zaman meşru olarak kurucu iktidar yetki-
sine sahip olamayacak olan yargı organlarına kurucu iktidar yetkisinin fiilen verilmesi
anlamına gelir6°. Anayasaüstülük teorisine yöneltilen diğer eleştiriler için Anayasa Hu-
kukunun Genel Teorisi isimli kitabımıza bakılabilir (s.152-164).

B. ANA YASA NORMLARI ARASINDA HİYERARŞİ SORUNU

Bazı
yazarlara göre, anayasa normları arasında belirli bir hiyerarşi vardır.
Anayasanın bazı hükümleri aynı anayasanın diğer hükümlerinden daha değerlidir;
onlardan üstündür. Örneğin bu yazarlardan bazılarına göre temel hakların sert çe-
kirdeğine ilişkin anayasa hükümleri, diğer bazılarına göre ise egemenliğe ilişkin
anayasa hükümleri, diğer anayasa hükümlerinden üstündür.
Anayasa içi hiyerarşi görüşünün doğurduğu sonuç şudur: Hiyerarşide üst ba-
samağa yerleştirilen anayasa hükümleri, anayasa değişikliklerine sınır oluştururlar;
yani bu hükümleri, anayasayı değiştirme iktidarı değiştiremez. Dolayısıyla, bu tür
anayasa hükümleri, sadece yasama iktidarı karşısında değil, aynı zamanda tali ku-
rucu iktidar karşısında da dokunulmaz hükümlerdir.
Önce, bir ön saptama yapalım: Anayasal normlar arasında, tamamıyla ahlakı
veya siyası bir hiyerarşinin var olduğu düşünülebilir. Örneğin bu açıdan, Türki-
ye' de, 1982 Anayasasının mim egemenlik ilkesine ilişkin olan 6'ncı maddesi, or-
manlara ilişkin olan 169'uncu maddesinden daha önemli olduğu söylenebilir. An-
cak anayasa içi hiyerarşi tezlerini savunun yazarlar, anayasa normları arasında salt
ahlaki veya siyasi hiyerarşi olduğunu söylemekle yetinmezler; daha ileri giderek,
bu normlar arasında bir hukukı hiyerarşinin olduğunu da iddia etmektedirler. Yani
bu tezlerin savunucularına göre, anayasa normları arasında çatışma halinde, üst
anayasal normlar, alt anayasal normlara galip gelmelidir. Böylece, anayasa değişik­
liği ile konan bir anayasa normunun geçerli olması için birinci derecede yer alan
anayasal normlara uygun olması gerekir. Diğer bir ifadeyle, anayasayı değiştirme
iktidarı tarafından konan bir norm, birinci derece normlara aykırı ise, geçerli bir
anayasa normu olamaz.

57. Tabiı
hukuk teorisinin niçin kabul edilemeyeceği konusunda bkz.: Gözler, Anayasa Hukukunun Genel
Teorisi, op. cit., s.149-141.
58. Vede!, "Souverainete et supraconstitutionna!ite", op. cit., s.78. 62. lbid. 63. lbid.
76 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

Eleştiri.- Kanımızca, anayasa normları arasında hiyerarşi yoktur. Zira hukuki hi-
yerarşi, normlar arasında geçerlilik ilişkisi olarak tanımlanır. Yani aralarında geçerlilik
ilişkisi var ise, iki norm arasında hiyerarşi vardır. Örneğin kanun ile anayasa arasında
hiyerarşi vardır; çünkü kanunlar geçerliliklerini anayasadan almaktadır. Kanun anaya-
saya uygun değil ise geçerli değildir. Oysa bilindiği gibi, anayasal değerde tüm normlar
geçerliliklerini tek bir işlemden, tek bir kurucu işlemden alırlar. Örneğin 1982 Türk
Anayasasının bütün normları geçerliliklerini 7 Kasım 1982 tarihli halkoylamasından
almaktadır. Diğer bir ifadeyle hukuki geçerlilikleri açısından, anayasal normlar arasın­
da herhangi bir hiyerarşi ihdas edilemez. Tüm anayasal normlar aynı kurucu iktidar ta-
rafından konulmuştur ve anayasanın kendi belirlediği değiştirme usulüne uygun olarak
değiştirilebilirler veya ilga edilebilirler. Dolayısıyla, anayasal normlar, birbirlerine na-
zaran, ne geçerlilik, ne de hukuki güç bakımından farklılaşırlar. Diğer bir ifadeyle,
Georges Vedel'in belirttiği gibi, anayasanın temel olduğu düşünülen bir hükmünün de-
ğiştirilmesi, aynı anayasanın sıradan görülen bir hükmünün değiştirilmesi için gereken
usulden farklı bir usul gerektirmemektedir6 1•
Bu arada belirtelim ki, aynı anayasanın normları arasında hiyerarşi değil, olsa olsa,
kapsam bakımından özellik/genellik, tarih bakımından da öncelik/sonralık ilişkisi ola-
bilir. Bir anayasanın iki normu arasında bir çelişki varsa, bu çelişki bunların arasında
hiyerarşi ihdas edilerek değil, öncelik/sonralık ve özellik/genellik ilişkisine göre, yani
lex posterior veya lex specialis ilkesine göre çözümlenir.

C. ULUSLARARASI HUKUK NORMLARININ

ANAYASAÜSTÜLÜĞÜSORUNU
Bazı yazarlara göre, uluslararası hukuk normları, anayasa dahil, bütün iç hu-
kuk normlarına üstündür. Dolayısıyla anayasayı değiştirme iktidarı (tali kurucu ik-
tidar) tarafından kabul edilen anayasa normları uluslararası hukuk normlarına uy-
gun olmak zorundadırlar.
1. Açıklama.- Uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü
tezi en açık bir şekilde Hans Kelsen tarafından açıklanmıştır. Kelsen'e göre, ulusla-
rarası hukukun iç hukuk düzenlerine üstünlüğü düşüncesinden hareket edilirse,
uluslararası andlaşmamn, bu andlaşmayı yapan tarafların, anayasa dahil, bütün iç
hukuk kurallarından üstün olduğu kabul edilebilir62 • Nitekim 23 Mayıs 1969 tarihli
Andlaşmalar Hukuku Üzerine Viyana Sözleşmesinin 27'nci maddesi, "bir tarafın
andlaşmamn icra edilmemesine gerekçe olarak kendi iç hukukunun hükümlerini
ileri süremeyeceğini" hükme bağlamaktadır. Profesör Carreau'nun altım çizdiği
gibi, üstünlük prensibi, uluslararası hukukun iç hukuka üstün geldiği anlamına ge-
lir. Bu açıdan iç hukuk normunun anayasal, yasal, düzenleyici veya yargısal nite-
likte olmasının bir önemi yoktur63 •
Ülkelerin anayasaları karşısında uluslararası hukuk normlarının üstünlüğü yolun-
daki bu düşünceler sadece teoride kalmamış uluslararası yargı kararlarıyla da teyit
61. Vede!, "Souverainete et supraconstitutionnalite", op. cit., s.87.
62. Hans Kelsen, "La garantie juridictionnelle de la constitution: la justice constitutionnelle", Revue du droit
public, 1928, s.211.
63. Dominique Carreau, Droit international, Paris, Pedone, 3. Baskı, 1991, s.42.
 BÖLÜM 3: ANAYASA KAVRAMI 77

edilmiştir. Örneğin Dantzig'te Polonya Uyruklular (Traitement des nationaux polonais

a Dantzig) Davasında Dantzig Serbest Şehri, bu şehirde ikamet eden Polonyalılara, on-
ların yararlanması gereken uluslararası andlaşma rejiminin zararına kendi anayasal ku-
rallarınıuygulamak istiyordu. 4 Şubat 1932 tarihli danışma görüşünde (avis consultatij)
Milletlerarası Daimi Adalet Divanı, Dantzig Şehrinin tezini reddetti ve açıkça, uluslara-
rası hukukun yerel anayasal hukuka üstün olduğuna karar verdi. Divana göre, "ulusla-
rarası hukukun veya yürürlükteki andlaşmaların kendisine yüklediği mükellefiyetlerden
kurtulmak için bir devlet, bir başka devlet karşısında kendi anayasasını ileri stire-
mez"64.
Avrupa Birliği (Topluluğu) hukuku çerçevesinde de uluslararası hukukun tiye
devletlerin anayasalarına üstünlüğü kabul edilmektedir. Avrupa Topluluğu hukukunun
ulusal anayasalara üstünlüğü esası Avrupa Toplulukları Adalet Divanı tarafından doğ­
rulanmıştır. hk defa, Costa c. E.N.E.L Davasında Luxembourg Mahkemesi, Topluluk
hukukunun tiye devletlerin iç hukuklarına üstünlüğü prensibini ortaya koymuştur.
Mahkeme, açıkça, Andlaşmadan doğan hukuka, niteliği ne olursa olsun -isterse anaya-
sa olsun-, bir iç hukuk metninin karşı gelemeyeceğine karar vermiştir6 5 .
Uluslararası andlaşmaların anayasaya üstünlüğü ilkesi, Avrupa İnsan Haklan Söz-
leşmesi sisteminde de geçerlidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, tiye devletlerin
anayasaları dahil, bütün iç hukuk normlarından tistündür6 6 • Avrupa İnsan Hakları Diva-
nı, Open Door ve Dublin Weil Women c. Irlande Davasında Avrupa İnsan Hakları Söz-
leşmesi ile tiye devletin anayasasının bir hükmü arasındaki çatışma durumunda, anaya-
sanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğuna karar vermiştir.
Özetle, uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü ilkesi, uluslararası hukukun sa-
dece olağan kanunlara değil, aynı zamanda anayasal kanunlara da üstün geldiği anla-
mına gelmektedir. Bu ilke, uluslararası doktrin, sözleşmeler ve yargı kararları tarafın­
dan teyit edilmiştir.
2. Eleştiri.- Uluslararası hukuk normlarının ulusal anayasa normlarına üstünlüğü
tezi, uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü prensibinin doğal bir uzantısıdır. Bu
prensip kabul ediliyorsa, kaçınılmaz olarak, uluslararası hukuk normlarının anayasa
normlarına üstünlüğü prensibi de kabul edilmelidir. Zira anayasal normlar, iç hukukun
tepesinde de bulunsalar, onun bir parçasıdırlar.
Bununla birlikte, uluslararası hukukun iç hukuk karşısında üstünlüğü
sorunu, eğer
uluslararası hukukta düalist anlayış kabul edilirse, ortaya çıkmaz bile67 • Zira bu anla-
yışta, iç hukuk ve dış hukuk eşit, bağımsız ve ayn iki sistem oluştururlar6 8 • Böylece
uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü sorunu sadece monist anlayış kabul edilirse
ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte monist anlayış taraftarları da uluslararası hukuk ile
iç hukuk arasındaki ilişki konusuna gelince kendi içlerinde ayrılmaktadırlar. Monist

64. Milletlerarası Daimi Adalet Divanının 4 Şubat 1932 tarihli Danışma Görüşü, C.P.J.I, Serie A/B, no 44,
s.24'ten nakleden Carreau, op. cit., s.341.
65. Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, 15 Temmuz 1964 tarih ve 6-64 sayılı Costa c. E.N.E.L. Kararı,
Recueil, 1964, s.1160.
66. Gerard Cohen-Jonathan, La Convention europeeııne des droits de l'homme, Paris, Economica, Presses
universitaires d'Aix-Marseille, 1989, s.246.
67. Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier ve Alain Pellet, Droit international public, Paris, L.G.D.J., 4. Baskı,
1992, s.92.
68. Charles Rousseau, Droit international public, Paris, Sirey, 1970, Cilt I, s.39.
78 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

doktrinin bir kısmı iç hukukun üstünlüğünu-6 9 , diğer bir kısmı ise uluslararası hukukun
üstünlüğünü 70
kabul etmektedir.
Uluslararası
hukukun üstünlüğü varsayımıyla monist doktrin kabul edildiğinde,
uluslararası hukukun anayasaya üstünlüğü tezi de kabul edilmelidir. Ancak bu üstünlü-
ğün sadece uluslararası hukuk bakımından olduğunun altının çizilmesi gerekir. Yani
bir uluslararası hukuk normuna aykırı olan anayasa normu, uluslararası hukuk bakı­
mından geçersizdir. Ancak bu geçersizliğin müeyyidesi, uluslararası hukuka aykırı olan
anayasa normunun uluslararası yargı organı tarafından iptal edilmesi değil, bu normun,
devlet tarafından bir uluslararası yargı organı önünde, uluslararası hukukun bu devlete
yüklediği ödevlerden kurtulmak için ileri sürülememesinden ibarettir.

Gerçekten de, uluslararası yargı organları, uluslararası hukuka aykırı iç hukuk

normunu iptal etmemekte; ama sadece bu normun uluslararası düzeyde "ileri sürülemez
(inopposable=dermeyan edilemez)" olduğuna karar vermektedirler71 • Diğer bir ifadeyle
uluslararası hukuk normuna aykırı olan iç hukuk normunun müeyyidesi "geçersizlik"
değil, böyle bir normun uluslararası düzeyde "ileri sürülememesi (inopposabilite')"dir.
Böyle bir durumda, müeyyide, uluslararası hukuka aykırı bir norm koyan devletin so-
rumluluğudur72.

Sonuç olarak, uluslararası hukukun üstünlüğü prensibi uluslararası hukuka aykırı

iç hukuk norınlarının iç geçerliliğini etkilemez. Bu normlar uluslararası düzeyde der-
meyan edilemese de, iç hukuk bakımından mevcut ve geçerli olmaya devam ederler.
Bu da bir normun "iç geçerliliği (validite inteme)" ile "dış geçerliliği (validite
exteme)" arasında örtüşme olmadığını göstermektedir. O halde bir uluslararası hukuk
normuna aykırıdır diye bir anayasa normu iç hukukta kendiliğinden geçersiz hale gel-
mez. Sonuç olarak iç hukuk bakımından, anayasa ile uluslararası hukuk normları ara-
sında hiyerarşi bulunmadığını söyleyebiliriz.

D. ANAYASANIN RUHU SORUNU

Bazıyazarlar73 , metninin ötesinde, bir de "anayasanın ruhu (esprit de la
constitution)"nun veya "özü (esence, substance de la constitution)"nün olduğuna
inanmakta ve bu "ruh"tan veya "öz"den birtakım prensipler çıkarmaktadırlar. Üste-
lik bu yazarlara göre, bu ruhtan türeyen prensipler anayasal, hatta anayasaüstü de-
ğerdedir. Diğer bir ifadeyle, yasama organı ve hatta anayasayı değiştirme organı,
anayasanın ruhundan çıkarılan bu prensipler ile sınırlıdır. Bu yazarlara göre, ana-
yasa, basit bir iktidar tekniği değildir. O, belirli bir siyasal felsefenin gerçekleşti­
rilmesini amaçlar. O halde, anayasanın temelinde bulunan siyasi-felsefi prensipler
anayasanın özünü oluştururlar. Onlara göre, anayasayı değiştirme iktidarı, anaya-
sanın özünü oluşturan temel ilkelere dokunamaz. Zira böyle ilkelerde değişiklik
yapılması, yani anayasanın özünün değiştirilmesi, anayasal sistemin bütünüyle
çökmesi ve bir başka anayasal sistem ile değiştirilmesi anlamına gelir. Bu görüşte
olan yazarlara göre, anayasanın özünü değiştiren anayasa değişiklikleri, ne kadar

69. Örneğin Zom, Kaufman, Wenzel ve ex-SSCB'deki anlayış (Bkz. Rousseau, op. cit., s.42-43).
70. Örneğin, Kunz, Kelsen, Verdross, Scelle (Bkz. Rousseau, op. cit., s.43).
71. Carreau, op. cit., s.46-47. 7 5. Ibid, 47.
73. Bu yazarların kimler olduğu ve görüşlerinin etraflıca açıklanması konusunda bkz.: Gözler, Anayasa Hu-
kukumm Genel Teorisi, op. cit., s.187-191.
 BÖLÜM 3: ANAYASA KAVRAMI 79

usulüne uygun olarak yapılmış olurlarsa olsunlar, "anayasaya karşı hile (fraude a
la constitution)" oluşturur74 •
Eleştiri.- İlk önce, anayasanın ruhu kavramının anayasa metinleri tarafından ta-
nıınlanmadığını ve keza anayasanın ruhu kavramından çıkarılan ilkelerin pozitif anaya-
sal temelden mahrum olduklarını gözlemlemek gerekir. Bu ilkeler anayasal metinlerde
açıkça ifade edilmemiştir. Keza bunlar, bir anayasa hükmünden doğrudan veya dolaylı
olarak çıkarılamaz. Anayasanın ruhundan çıkarıldığı iddia edilen ilkeler, anayasaüstü
ilkeler gibi bütünüyle pozitif hukuki temelden mahrumdurlar. Bu tür prensiplere hukukf
değer atfetmek için, kaçınılınaz olarak tabii: hukuk anlayışına ihtiyacımız vardır. Oysa
daha önce açıkladığımız gibi, tabii: hukuk anlayışını savunmak oldukça güçtür. Ayrıca
belirtmek gerekir ki anayasanın ruhu veya özü kavraınları, objektif olarak tanıınlanabi­
lir kavraınlar değildir. Nitekim anayasanın ruhunun olabileceğini kabul eden yazarlar,
bu ruhun hangi ilkelerden oluştuğunun tespiti konusuna gelince, hepsi birbirinden farklı
ilkeler ileri sürmektedir. Bu da anayasanın ruhu kavramının objektif bir kavram olma-
dığını, anayasanın ruhundan kaynaklanan ilkelerin, yazarların kişisel değer yargılarına
bağlı olduğunu göstermektedir75 •

KUTU 3.11: ANAYASAYA KARŞI HİLE (Fraude a
la constitution)".- "Anayasaya karşı hile" kavramı, huku-
kun genel teorisinde bildiğimiz "kanuna karşı hile (fraude
a la loı)"nin bir çeşididir. Genel olarak "kanuna karşı
hile", kanunun yasakladığı bir sonucu, izin verdiği araç-
larla elde etmektir. Kanuna karşı hile durumunda kanu-
nun amacı dolanılır; saptırılır. Ancak kanuna uygun dav-
ranılmış gibi bir görüntü verilir. Kanunun bir maddesinin
yasakladığı sonuca, kanunun bir başka maddesinin bir
başka amaçla tanıdığı imkan ve araçlarla ulaşılması
durumunda kanuna karşı hile olur. O halde "anayasaya
karşı hile"yi, anayasanın bir maddesinin yasakladığı
sonuca, anayasanın diğer bir maddesinin verdiği imkan-
dan yararlanılarak ulaşılması olarak tanımlayabiliriz.
Kanuna karşı hile durumunda kanunun sözüne uyulur
(salvis verbis legis); ama kanunun ruhu çiğnenir (senten-
tiam ejus circumveni~. Bir anayasa maddesinin metnine
saygı gösterilerek onun ruhunun yok edilmesi durumunda
anayasaya karşı hile vardır. Bu konuda bkz.: Georges Liet-
Veaux, "La 'fraude a la constitulion"', Revue du droit public,
Cilt 59, 1943,s.116-150.
KUTU 3.12: FAŞİST VE NASYO-
NAL SOSYALİST REJİMLERİN YER-
LEŞMESİ.- ltalya'da 1920'den itibaren
Faşist, Almanya'da 1933'ten itibaren
Nasyonal Sosyalist rejimler hükumet
darbesi yoluyla değil, tersine, en azın­
dan şeklen anayasaya uygun olan, pek
çok sayıdaki anayasa değişiklikleriyle
adım adım kurulmuş ve yerleşmişlerdir.
Bu rejimlerin yerleşmesi sürecinde hu-
kukun devamlığında bir kesinti olma-
mıştır; şek/T açıdan bakıldığında bu
ülkelerde bir devrim yoktur. Ancak mad-
di açıdan bakıldığında bu ülkelerde bir
devrim olduğu görülür; çünkü, bu ülke-
lerde öncekiyle taban tabana zıt yeni
rejimler kurulmuştur. Nazi rejimi, 1919
Weimar Anayasasını ilga etmemiş, yü-
rürlükte bırakmıştır (Bu konuda bkz.:
Liet-Veaux, "La 'fraude a la constitution"',
op. cit., s.118-127).

KUTU 3.13: "ANAYASAL KÖTÜ NİYET (Constitutional Bad Faith)".- Görünüşte anayasaya uy-
gun şekilde yapılan bir anayasa değişikliğinin, bir kanunun veya bir yürütme işleminin resmen ifade
edilen sebeple değil, fiiliyatta başka bir sebeple, art niyetle, gayri meşru amaçları gerçekleştirmek için
yapılması durumunda "anayasal kötü niyet" vardır. Anayasa ancak onu uygulayacak kişilerde iyi niyet
var ise, bu kişiler anayasaya sadık iseler, bağlayıcı olabilir. Anayasal kötü niyetin olduğu yerde anaya-
sanın bir anlamı kalmaz. "Anayasal kötü niyet" kavramı konusunda bkz.: David E. Pazen, "Constitutional
Bad Faith", Harvard Law Review, Cilt 129, Sayı 4, Şubat 2016, s.884-955.

74. Georges Liet-Veaux, "La 'fraude a la constitution': essai d'une analyse juridique des revolutions
communautaires recentes - Italie, Allemagne, France", Revue du droit public, Cilt 59, 1943, s.l 16-150.
75. Bu konuda bkz.: Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., s.190-193.
80 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

E. ANAYASAL TEAMÜLLERİN GEÇERLİLİĞİ SORUNU

Hukukun genel teorisinde "örf ve adet" veya "teamül (coutume)", hukukun
yazısız kaynağıdır. Hukukun genel teorisinde teamül, çok eski zamanlardan beri
tekrarlanan ve kendisine uyulması zorunlu olduğuna inanılan davranış kuralları
olarak tammlanmaktadır76 • Kanunun kendisine gönderme yaptığı medeni hukuk,
ticaret hukuku gibi alanlarda teamülün belirli koşullarda geçerli olduğu kabul
edilmektedir. Acaba "anayasal teamül (coutume constitutionnelle)" olabilir mi?
Yani anayasa hukuku alanında yazısız bir takım davranış kurallarına bağlayıcılık
atfedilebilir mi? Burada önce anayasal teamüllerin tanımım, sonra da bunların hu-
kuki değeri sorununu göreceğiz.

1. Anayasal Teamüllerin Tanımı

Anayasa hukukunda teamül, anayasal organların, daha doğrudan bir ifadeyle
bu organları işgal eden kişilerin davranışlarından oluşur. Ancak bu organları işgal
eden kişilerin bir davranışının teamül oluşturabilmesi için şu iki şartı birlikte yerine
getirmesi gerekir:
a) Maddf Şart: Uzunca Bir Süreden Beri Devamlı Tekrar.- Anayasal organla-
rın belirli bir davranışının teamül oluşturabilmesi için, her şeyden önce bu davranı­
şın, uzunca bir süreden beri kesintisiz olarak tekrarlanıyor olması gerekir. Bu
"uzunca süre"nin ne olduğu konusunda kesin bir kural konulamaz. Örneğin Fran-
sa' da ortaçağda Tacın irsi intikali konusunda designatio kuralının terk edilip yerine
coronatio teamülünün oluşabilmesi için 987' den 1223 'e kadar iki yüzyıldan fazla
bir süre gerekrniştir77 • İngiltere' de kuralları büyük ölçüde teamüli nitelikte olan
parlamenter rejimin oluşumu için 1689'dan 1837'ye, en az 150 yıl gerekmiştir7 8•
b) Manevf Şart: Bağlayıcılık İnancı. - Uzunca bir süreden beri kesintisiz olarak
tekrarlanan davranış biçiminin teamül oluşturabilmesi için, ikinci olarak, bu uygu-
lamanın bağlayıcı nitelikte olduğu yolunda anayasal organlarda genel bir kanaatin
mevcut olması gerekir79 • Anayasal organlar, yukarıdaki şartları taşıyan davranış
biçiminin, bir hukuk kuralıymış gibi bağlayıcı olduğuna (opinio iuris) ve ona
uyulması gerektiğine (opinio necessitatis) inanmalıdırlar. Diğer bir ifadeyle, uzun-
ca bir zamandan beri kesintisiz olarak tekrarlanan davranış biçimi konusunda, ana-
yasal organlar arasında bir uzlaşma, bir konsensus olmalıdır80 •
Yukarıdaki iki unsura göre teamül şu şekilde tanımlanabilir:
TANIM: Anayasal teamül, anayasal organların, uzunca bir süreden beri kesintisiz
olarak tekrarlanan ve kendisine uyulması zorunlu olduğuna inanılan davranışlarıdır.

Örnek: Yukarıda (s.53) belirttiğimiz gibi İngiltere'de Parlamento tarafından kabul edilen
kanunları, Kral veya Kraliçenin onaylamayı reddetmemesi gerektiği yolunda bir anayasal teamül
vardır. Çünkü: (1) Parlamento kabul ettiği kanunları Kral veya Kraliçenin onaylaması konusunda

76. Bkz. Kemal Gözler, Hukuka Giriş, Bursa, Ekin, 6. Baskı, 2009, s.159-163.
77. Prelot ve Boulouis, op. cit., 1990, s.211. 81. Ibid.
79. Stephane Rials, "Reflexions sur la notion de coutume constitutionnelle: a propos du dixieme anniversaire
du referendum de 1969", La Revue adrııinistrative, juillet 1979, s.265.
80. Chantebout, op. cit., 1994, s.28. 84. Chrimes, op. cit., s.31.
 BÖLÜM3:ANAYASAKAVRAMI 81

uzunca bir süreden beri devam eden kesintisin bir uygulama vardır. İngiltere' de bir Kral veya
Kraliçenin bir kanunu veto ettiği, 1707 yılından bu yana görülmemiştir8 1 • Yani teamülün maddi
şartı gerçekleşmiştir. (2) Teamülün manevi şartı da gerçekleşmiştir. Çünkü İngiltere'de anayasal
organlar arasında Kral veya Kraliçenin Parlamento kabul ettiği kanunları onaylaması gerektiği
yolunda ortak bir inanç vardır.

2. Anayasal Teamüllerin Hukuki Değeri Sorunu

Anayasa hukukunda teamül konusunda asıl tartışma, teamülün tanımı konu-
sunda değil, hukukı değeri konusunda ortaya çıkmaktadır. Teamüllerin hukuki de-
ğeri sorununu, yazısız ve yazılı anayasa sistemlerinde ayrı ayn incelemek uygun olur.

a) Yazısız Anayasa Sisteminde Teamülün Hukukı Değeri Sorunu

Anayasa hukuku doktrininde, yazısız anayasa sisteminde teamüllerin hukuki
değere sahip olduğu genel olarak kabul edilmektedir. Zira böyle bir sistemde, yazılı
bir anayasa olmadığına göre, anayasanın katılığı ve dolayısıyla üstünlüğü de söz
konusu değildir. Dolayısıyla anayasa hukuku alanında da teamüller hukuki değere
sahip olmasına engel teşkil edecek mantıki bir zorunluluk bulunmamaktadır.
Klasik doktrin, yazısız anayasa sistemi olarak İngiltere'yi örnek almakta, İn­
giltere' deki anayasal teamüllerin değerini araştırmaktadır. Biz yukarıda (s.55) İngi­
liz anayasa hukukunun kaynaklarını "legislation" "common law" ve "conventions
of the constitution" olmak üzere üçe ayırıp, her birini kısaca incelemiştik. Bu ko-
nuda oraya bakılmalıdır. Burada sadece şunları hatırlatalım: İngiliz anayasa huku-
kunun birinci kaynağı olan legislation, İngiliz Parlamentosunun işlemleridir. Bun-
lar kanun (act, bil!) şeklindedir. Dolayısıyla bunların teamül ile bir alakası yoktur.
İngiliz anayasa hukukunun ikinci kaynağı common law, kanun koyucu tarafından
ısdar edilen değil, ama İngiliz mahkemeleri tarafından uygulanan kurallardan olu-
şur. İngiliz anayasa hukukunun ikinci kaynağı olan common law, teamülı değil,
içtihadı niteliktedir. Common law'nun teamül ile bir ilgisi yoktur. Çünkü common
law kuralları, anayasal organların uygulamaları ile değil, mahkeme kararlarıyla ya-
ratılmaktadır. Common law kuralları "teamüli" kurallar değil, "yargıç-yapısı" ku-
rallardır. Kaldı ki legislation ve common law kuralları yazısız değil, yazılıdırlar.

İngiliz anayasa hukukunun üçüncü kaynağını oluşturan "anayasa konvansi-

yonları (conventions of the constitution)" teamüli niteliktedir. Bu kurallar, teamül
tanımının yukarıda açıklanan maddi ve manevi unsurlarını taşımaktadır. Anayasa
konvansiyonları, belirli bir konuda anayasal organların uzunca bir zaman boyunca
düzenli olarak tekrarlanan uygulamalarından oluşmaktadır. Bu uygulamalar konu-
sunda da kamuoyunda ve anayasal organlarda bir konsensus vardır. Örneğin Krali-
çenin çoğunluk partisi liderini başbakan olarak ataması, başbakanın Avam Kama-
rası üyesi olması, Avam Kamarasının güvenini kaybeden kabinenin istifa etmesi,
Kraliçenin kanunları veto etme yetkisini kullanmaması, Avam Kamarasının Başka­
nının (Speaker) tarafsız olması anayasa konvansiyonu niteliğindedir 82 • Sonuç olarak,
İngiliz anayasa hukukunda teamüli nitelikte kuralların olabileceğini ancak bu nite-
likte kuralların sadece anayasa konvansiyonlarından ibaret olduğunu söyleyebiliriz.

82. Örnekler için bkz. de Smith ve Brazier, op. cit., s.28 ve Laferriere, op. cit., s.272.
82 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

b) Yazılı Anayasa Sisteminde Anayasal Teamüllerin Hukukı Değeri Sorunu

Anayasa hukukunun klasik teorisinde yazılı anayasa sisteminde teamülün hu-
kuki değeri konusunda, teamüller arasında "praeter constitutionem teamüller (ta-
mamlayıcı teamüller)", "secundum constitutionem teamüller (yorumlayıcı teamül-
ler)" ve "contra constitutionem teamüller (anayasaya aykırı teamüller)" şeklinde
üçlü bir ayrım yapılmaktadır 83 . Yazarların çoğunluğu praeter constitu-tionem ve
secundum constitutionem teamüllerin olabileceklerini kabul ederken, contra
constitutionem teamüllerin olamayacağım, anayasaya aykırı tekrarlanan uygulama-
ların hukuki değerden yoksun oldukları kabul etmektedirler84 •

Kamımzca yazılı katı

anayasa sisteminde anayasal değerde teamül olamaz.
ve
Çünkü böyle bir şeyin olması, yazılı
ve katı anayasa kurallarının, teamül yoluyla
değiştirilebileceği anlaımna gelir. Oysa böyle bir sistemde, anayasa kuralları ancak
ve ancak anayasanın öngördüğü usulle değişti- KUTU 3.14: Teamüllere Karşı La-
rilebilir. Eğer böyle bir sistemde anayasa ku- ferriere.- Laferriere'e göre, "katı bir
rallarımn teamül yoluyla da değiştirilebileceği anayasa ancak, bu anayasanın öngör-
düğü usulle değiştirilebilir. Ne şekilde
kabul edilirse, önce, anayasanın anayasa deği- oluşursa oluşsun, teamül anayasanın
şikliği usulünü belirleyen kurallarının, son tah- değiştirilmesi sonucunu doğuramaz" . 86

lilde de bizzat anayasanın bir anlaım kalmaz. Laferriere'e göre, anayasanın bir kez
Açıkçası anayasal teamül kavraım, bizzat yazı­ ihlali nasıl bir ihlal ise, on defa arka
arkaya ihlali de öyle bir ihlaldir ve bu
lı ve katı anayasa kavraımyla uzlaşmaz bir
ihlal bir teamüle yol açamaz 87 . Ünlü
kavramdır. Sonuç olarak yazılı ve katı anayasa yazara göre, "anayasa ile çelişen bir
sisteminde anayasal değerde teamül olamaya- teamül, hukukT değerde değildir. Ana-
cağım söyleyebiliriz85 • yasaya karşı teamül olamaz" 88 .

Anayasa Hukukunda Kanun Değerinde Teamül Olabilir mi? Yukarıda ya-

zılıve katı anayasa sisteminde anayasal değerde teamül olamayacağım söyledik.
Peki devletin temel organlarının kuruluş ve işleyişiyle ilgili kanun değerinde tea-
mül olabilir mi?
Kamımzca teamülı kurallarının kanun değerinde geçerli olabilmesi için, yuka-
rıdaki maddi ve manevi iki şarta ek olarak, pozitif hukuki temellerinin de olması,
yani bunların kendilerinden üst bir normdan geçerliliklerini almaları gerekir. Diğer
bir ifadeyle, uzunca bir süre boyunca kesintisiz olarak tekrarlanan ve uyulmasının
zorunlu olduğuna inanılan davranış kuralının bir hukuk kuralı olarak geçerli ola-
bilmesi için bir üst hukuk normunun teamülü "hukuk yaratıcı olay (fait createur de
droit)" olarak kabul etmesi gerekir89 . Bu şu anlama gelir ki, teamülün kanun değe-

83. Rials, "Reflexions sur la notion de coutume constitutionnelle", op. cit., s.266; Chantebout, op. cit., 1994,
s.29; Cadoux, op. cit., 1988, c.l, s.133; Dominique Turpin, Droit constitutionnel, Paris, P.U.F., 2. B., 1994,
s.76; Jean Gicquel, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Montchrestien, 12. B., 1993,
s.191; Philippe Ardant, Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 6. B., 1994, s.67.
84. Bu konuda bkz.: Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., s.200-203.
85. Bu yönde bkz. Carre de Malberg, op. cit., c. II, s.582; Julien Laferriere, "La coutume constitutionnelle: son
rôle et sa valeur en France", Revue du droit public, 1944, s.23; Vede!, Droit constitutioııııel, op. cit., s.121.
86. Laferriere, Manuel de droit constitutioııel, op. cit., s.349. 90. Ibid. 91. Ibid.
89. Hans Kelsen, Theorie pure du droit, "Reine Rechtslehre"'nin 2. Baskısından par Charles Eisenmann Ta-
rafından yapılan Fransızca Çeviri, Paris, Dalloz, 1962, s.13.
 BÖLÜM 3: ANAYASA KAVRAMI 83

rinde olabilmesi için, anayasanın teamülleri tanıması, teamüllere atıfta bulunması

gerekir. Eğer bir anayasa, teamülü tanıyorsa, teamüllere atıfta bulunuyorsa, teamül-
ler bir hukuk kuralı olarak kanun değerinde geçerli olabilirler. Ama yok eğer bir
anayasa, teamülü "hukuk yaratan olay" olarak kabul etmiyorsa, yani teamüle atıfta
bulunmuyorsa, böyle bir sistemde teamüller, kanun değerinde bir hukuki geçerlili-
ğe sahip olamaz.

KUTU 3.15: TÜRK HUKUK DÜZENİNDE ANAYASAL TEAMÜL OLABİLİR Mİ?

Türkiye yazılı ve katı bir anayasa sistemine sahiptir. Anayasadaki bir hükmün değiştirilebilmesi
için Anayasanın 175'inci maddesindeki usule uygun olarak anayasa değişikliği kanunu çıkarılması
gerekir. Bu usule uyulmadıkça, teamül yoluyla veya bir başka yolla, anayasanın bir hükmünün de-
ğiştirilmesi mümkün değildir. O halde Türk hukuk düzeninde anayasal değerde teamül olamaz.
Peki kanun düzeyinde teamül olabilir mi? Kanun değerinde teamül olabilmesi için Türk Ana-
yasasının açıkça teamülü, "hukuk yaratıcı bir olay" olarak kabul etmesi, teamüllere göndermede
bulunması gerekir. Türk Anayasasında teamülü "hukuk yaratıcı bir olay" olarak kabul eden, tea-
müllere atıfta bulunan bir hüküm yoktur. O halde Türk hukuk düzeninde teamül, kanun değerinde
de hukukun bir kaynağı olamaz.
Peki ama Türk hukuk düzeninde, hiç olmazsa belirli alanlarda, kanun değerinde olmasa bile,
kanun altı değerde hukukun kaynağı olabilir mi? Bu soruya olumlu yanıt vermek gerekir. Zira,
Türk MedenT Kanununun 1'inci maddesine göre, "hakkında kanunT bir hüküm bulunmayan mese-
lede hakim örf ve adete göre ... hükmeder". Bu medenT hukuk alanında örf ve adet, yani teamül
kurallarının, hakkında kanuni hüküm bulunmayan hallerde, hukukun kaynağı olduğu anlamına
gelir. Keza Türk Ticaret Kanunun 1'inci maddesi de "hakkında ticarT bir hüküm bulunmayan iş­
lerde mahkeme ticarT örf ve adete ... göre karar verir" hükmü ile örf ve adet, yani teamül hukuku-
na gönderme yapmaktadır. Buna. göre Türk hukuk düzeninde medenT hukuk ve ticaret hukuku
alanında örf ve adet, yani teamül kuralları, kanunda hüküm bulunmayan hallerde, hukukun kay-
nağı olabilirler. Bu alanlarda, teamül hukukT geçerliliğe sahiptir. Bu alandaki teamüller geçerlilik-
lerini kanundan almaktadırlar; pozitif bir hukukT temelleri vardır. Bu bakımından yazılı hukuk ku-
ralları ile teamüller arasında geçerlilik bakımından bir fark yoktur. Yazılı hukuk kuralları da ge-
çerliliklerini bir başka yazılı hukuk kuralından almaktadır. TeamülT hukuk kuralıda bu alanda ge-
çerliliklerini bir yazılı hukuk kuralından almaktadır.
MedenT hukuk ve ticaret hukukunda teamül, normlar hiyerarşisinde hangi düzeyde yer alır?
Bu hukuk düzenlerinde teamül kuralları geçerliliklerini kanundan (MedenT Kanun ve Ticaret Ka-
nunu) aldıklarına göre, normlar hiyerarşisinde kanunların altında (ama tüzük ve Cumhurbaşkan­
lığı kararnamesi üstünde) bir basamakta bulunurlar.

Türk hukuk düzeninde, bir kanun bir teamüle gönderme yapmıyorsa, bu teamül hiçbir zaman
hukukT geçerliliğe sahip olamaz; yani kanun tarafından kendisine atıf yapılmadıkça teamül huku-
kun kaynağı olamaz. Örneğin Türk Ceza Kanunu, teamüle gönderme yapmaz. Dahası bu Kanu-
nun (m.1) ve Anayasamızın (m.38) kabul ettiği kanunTlik ilkesi, teamül yoluyla suç ve ceza yara-
tılmasına da engeldir.
Sonuç olarak Türk hukuk düzeninde hiçbir şekilde "anayasal teamül" veya "anayasal değer­
de teamül" olamaz. Türk hukuk düzeninde teamül, ancak kanunların kendisine gönderme yaptığı
durumlarda hukuken geçerlidir. Bu durumda ise teamül, normlar hiyerarşi anayasa veya kanun
düzeyinde değil, kanun altı bir düzeyde yer alır. Türk kamu hukukunda (anayasa, idare ve ceza
hukukunda) teamüle gönderme yapan kanun yoktur. O nedenle Türk hukuk düzeninde teamül
sadece medenT hukuk ve ticaret hukuku alanlarında geçerlidir.

DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 38 sayfa boyunca işlenen" Anayasa Kavramı", Anayasa Hukukunun
Genel Teorisi isimli kitabımızda 121 sayfa boyunca işlenmektedir (op. cit., c.I, s.103-224). Bu konuda daha
geniş bilgi için oraya bakılabilir. 111
 Bölüm 4
YORUM*

Bibliyografya.- Kemal Gözler, Hukukun Genel Teorisine Giriş: Hukuk Normlannın Ge-
çerliliği ve Yorumu Sorunu, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998, s.148-224; Kemal Gözler,
"Realist Yorum Teorisi ve Mekanist Anayasa Anlayışı", Anayasa Yargısı, Cilt 15, 1998,
s.207-249; Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, Ankara, Siyasal Kitabevi, 6. Baskı, 1997,
s.58-63; François Tem\ lntroduction generale au droit, Paris, Dalloz, 6. Baskı, 2003,
s.429-445; Jean-Louis Bergel, Theorie generale du droit, Paris, Dalloz, 3. Baskı, 1999,
s.243-256; Jean-Pierre Gridel, Notions fondamentales de droit et droit français, Paris,
Dalloz, 1992, s.554-563; Claude du Pasquier, lntroduction iı la theorie generale et iı la
philosophie du droit, Neuchatel, Delauchaux & Niestle S.A., 3. Baskı, 1948, s.181-
204; Hermann Bekaert, lntroduction iı l'etude du droit, Bruxelles, Etablissements Emi-
le Bruylant, 1963, s.217-223; Chaım Perelman, Logique juridique: nouvelle rhetorique,
Paris, Dalloz, 1976, s.16; Ali Himmet Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara, Güney
Matbaacılık, 1948; Patrick Nerhot (ed.), Law, lnterpretation and Reality, Dordrecht,
Kluwer Academic Publisher, 1990; Georges Kalinowski, "Philosophie et logique de
l'interpretation en droit", Archives de la philosophie du droit, 1972, s.39; Jerzy Wro-
blewski, "L'interpretation en droit: theorie et ideologie", Archives de la philosophie du
droit, 1972, s.53; Aulis Aarnio, Le rationnel comme raisonnable: lajustification en droit,
Trad. par Genevieve Warland, Bruxelles et Paris, E. Story-Scientia, L.G.D.J., 1992, s.85;
"L'interpretation en droit", Archives de la philosophie du droit, t.XVII, 1972, s.3-185;
Travaux de l' Association Henri Capitant, L'interpretation par le juge des regles ecrites
(Journees lousianaies), Paris, Economica, 1980; Jeffrey Goldsworthy, lnterpreting Con-
stitutioııs: A Comparative Study, Oxford, Oxford University Press, 2006; Yüksel Metin,
Anayasanın Yorumlanması, Ankara, Asil Dağıtım, 2008; Ali Nazım Sözer, Hukukta Yöıı­
tembilim, İstanbul, Beta, 2008; Bertil Emrah Oder, Anayasa Yargısında Yorum Yöntemle-
ri, İstanbul, Beta, 2010.

Yorum konusunu şu plan dahilinde göreceğiz.

PLAN
I. Yorumun Tanımı
II. Yorum Yöntemleri
IIl. Yorumda Kullanılan Mantık Kuralları
IV. Yorum İlkeleri

I. YORUMUN TANIMI
Genelde "yorum (interpretation)", bir metnin anlamının belirlenmesi faali-
yetidir. Bu tanımı anayasa hukukuna uygulayarak şöyle bir tanım verebiliriz:
TANIM: Anayasanın yorumu, anayasa metninin, daha doğrusu bir anayasadaki bir
madde veya fıkra ve hatta bir cümle metninin anlamının belirlenmesi faaliyetidir.

* Bu bölüm, Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.I, s.s.225-314'ten özetlenmiştir. Bu
konuda daha geniş bilgi için oraya bakınız.
 BÖLÜM 4: YORUM 85

Yorumun Konusu: Metindir.- Burada hemen belirtelim ki, hukukta ço-

ğunlukla "hukuk kurallarının veya normlarının yorumlanması"ndan bahsedilir.
Aslında bu ifade çok yaygın da olsa yanlış bir ifadedir. Çünkü yorumlanan şey,
hukuk kuralı (normu) değil, bu kuralın kendisiyle dile getirildiği "metin (text)"-
dir. Hukuk kuralı (normu), gerçekte, bir anayasa veya kanun maddesinin metni
değil, bu metnin anlamıdır. Zira metinler canlı varlıklar değildir; kendilerinin
ne anlama geldiklerini söyleyemezler. Bir metni bir insan okur ve bu insanın
zihninde bir anlam belirir. İşte hukuk kuralı veya normu, insanın zihninde beli-
ren bu anlamdır. Açıkçası bir metnin ne anlama geldiğini onu okuyan insan
söyler. İşte metni okuyan insanın, o metnin ne anlama geldiğini söylemesine
yorum denir.
Otantik Yorum.- Yorum, bir hukuki metnin kendisi değil, onun anlamı oldu-
ğuna ve metinler kendi kendilerini yorumlayamadıklarına göre yorum, yorumcuya
bağlıdır. Bu nedenle aynı hukuki metnin, değişik yorumcular tarafından değişik
şekillerde yorumlanması ihtimal dahilindedir. Örneğin Türkiye'de 1982 Anayasası­
nın bir maddesinin metnini, TBMM bir şekilde, Bakanlar Kurulu bir başka şekilde,
Cumhurbaşkanı bir başka şekilde, Anayasa Mahkemesi daha başka bir şekilde yo-
rumlayabilir. Ancak hukuk düzeninde bu değişik yorumlardan sadece bir tanesi
geçerli ve bağlayıcıdır. İşte bağlayıcı olan yoruma "otantik yorum" denir. "Otantik
(mevsuk) yorum (interpretation authentique)", hukuken kendisine itiraz edileme-
yen ve pozitif hukukun kendisine hukuki sonuçlar bağladığı yorumdur 1•
Önündeki davayla ilgili olarak otantik yorum yapma yetkisi Anayasa Mahkemesine
aittir. Çünkü anayasa mahkemesi kararlan bağlayıcıdır ve bu karara karşı bir başka başvuru
yolu yoktur. Ancak Anayasa Mahkemesinin her zaman anayasanın tek otantik yorumcusu
olduğu sanılmamalıdır. Çünkü bazı işlemlerin yargısal denetimi mümkün değildir. Örneğin
Türkiye'de üç istisna dışında parlamento kararlan Anayasa Mahkemesinin yargısal deneti-
mine tabi değildir. Denetime tabi olmayan parlamento kararlan konusunda "otantik yorum"
yapma yetkisi TBMM'ye aittir. Keza Cumhurbaşkanının pek çok işlemi yargı denetimine
tabi değildir. Örneğin Cumhurbaşkanının Başbakan atama işlemi yargı denetimi dışındadır.
Cumhurbaşkanının bu tür işlemleri konusunda da "otantik yorum" yetkisi kendisine aittir.
Keza bazen otantik yorum yapma yetkisi Anayasa Mahkemesine değil, bir başka mahkeme-
ye veya organa aittir. Örneğin Türkiye'de Bakanlar Kurulu kararlan konusunda otantik yo-
rum yapma yetkisi Danıştaya; seçimlerin yönetimi ve denetimi alanında otantik yorum
yapma yetkisi ise Yüksek Seçim Kuruluna aittir.
KUTU 4.1: "HAKİM KANUNUN AĞZIDIR"
Hakimin görevi kanun yapmak değil, kanunu uygulamaktır. Bu husus, Latince şu ilkelerde
ifadesini bulmuştur: "Judicis est jus dicere, nan dare2- (Hakim, kanunu söyler; kanun yapmaz)";
"Judex est lex Jaquens 3 (Hakim konuşan kanundur)"; "Judex nan de legibus, sed secundum
Jeges debet judicare (Hakim, kanunu yargılamamalı, kanuna göre yargılama yapmalıdır).

1. Michel Troper, "Justice constitutionnelle et democratie", Revue française de droit constitutionnel,

n°1, 1990, s.35-36; Kelsen, Theorie pure du droit, op. cit., s.461.
2. Bryan A. Garner (Ed.), Black's Law Dictiorıary, St. Paul, Minn., West Group, 7. B., 1999, s.1646.
3. 7 Co. 4 (The Reports of Sir Edward Coke, Landon, Butterworth, 1826) nakleden John Bouvier, A
Law Dictionaıy, Philadelphia, Childs & Petersons, 6. Baskı, 1856, c.II, s.132 (http://books.google.
com.tr).
86 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİT AB!

Hakimin görevi, yorum yaparak kanunu değiştirmek, kanun koyucunun koymadığı yeni bir
kural koymak değil, kanunu uygulamaktır. Hakimin varlık sebebi, kanunu yargılamak değil;
önündeki davada kendisine sunulan uyuşmazlığı kanunu uygulayarak çözmektir. Hakim kanunu
uygulamak yerine, yorum yoluyla kanuna, kanun koyucunun kastetmediği anlamlar yüklerse,
kanunu değiştirmiş olur. Bu ise hakimin hakim olmaktan çıkıp, kanun koyucu haline gelmesi
demektir. Yorum yapan hakimin, gerçekte kanun koyucu haline geldiği düşüncesi yeni bir şey
değildir. lngiltere'de Bangor Piskoposu Benjamin Hoadly, üç yüzyıl kadar önce, 1717 yılında,
lngiltere Kralı huzurunda verdiği vaazda şöyle diyordu:
"Kelimenin her anlamıyla gerçek kanun koyucu, yazılı veya sözlü bir kanunu ilk yazan veya söyle-
yen kişi değil, bu kanunu mutlak yorumlama yetkisine sahip olan kişidir (Whoever hath an absolute
authority to interpret any written or spoken /aws, it is he who is truly lawgiver, to ali intents and pur-
poses, and not the person who tirst spoke or wrote them)" 4 •
Oysa hakimin konun koyucu haline gelmemesi gerekir. Bir kere, hakimin kanunun sözle-
rinden ayrılarak karar vermesi keyfiliğe yol açar. Hukuk güvenliğinin ve keza hukuk devletinin
sonu anlamına gelir. Hukuk devleti, insanların hakimlere değil, kanunlara itaat etmesi demektir.
Kanun kuralı genel ve önceden bilinen bir şeydir. Hakimin hükmü ise özel ve hüküm anında ve
dolayısıyla olaydan sonra ortaya çıkan bir şeydir.

Montesquieu de hakimlerin kanunları yorumlama yetkisine karşı çıkmıştır. Ona göre,

"milletin yargıçları, cansız birer varlıkmışlar gibi hareket ederek kanunun sözlerini, ne kuvvetini ve
ne de sertliğini değiştirmeden, sadece telaffuz eden birer ağızdır (/es juges de la nation ne sont que
la bouche qui prononce /es paro/es de la /oi, des etres inanimes qui n'en peuvent moderer ni la
torce ni la rigueuı')" 5 •
Montesquieu, hakimlerin kanunları yorumlama yetkisine sahip olmaması gerektiğini kuv-
vetler ayrılığı ilkesinden çıkarmaktadır. Çünkü ona göre kanun koymak yasama kuvvetinin,
kanunları uygulamak ise yargı kuvvetinin görevidir. Hakim, yorum yoluyla kanunun sözlerinin
dışına çıkmamalı, yeni kurallar koymamalı, kanunun sözlerini yumuşatmamalı veya sertleştir­
memelidir. Montesquieu'ye göre, hükümler hakime bağlı değil, kanuna bağlıdır. Zira "hükümler
yargıcın özel bir oyu veya görüşü olsalardı, cemiyet içinde, insana düşen ödevlerin ne olduğu
bilinmeden yaşanırdı" 6 • Keza Montesquieu'ye göre hakimlerin görevi kanunların sertliğini veya
yumuşaklığını ayarlamak değil, onları uygulamaktan ibarettir. Ona göre, hakimler "cansız birer
varlıkmış (des etres inanimes)" gibi 7 hareket etmelidirler. Zira "hakimler, kanunun sözlerini telaf-
fuz eden birer ağızdan başka bir şey değildirler (/es juges ... ne sont que la bouche qui pro-
nonce fes para/es de la /01)" 8 •
Uzun lafın kısası, Montesquieu'ye göre hakim, kanunu yorum yoluyla değiştirmemeli, ka-
nunu uygulamalıdır. Hakim, kanunun ağzıdır. Ağzın beyne itaat ettiği gibi, hakim de kanun ko-
yucunun koyduğu kurallara itaat etmelidir.

4. Hoadly'nin bu sözüne oldukça dolaylı bir şekilde ulaşabildik. Kaynağımız şöyle: Benjamin Hoadly,
Bishop of Bognor, "Sermon Preached Before the King", 1717, s.12'den nakleden John Chipman
Gray, The Nature and the Sources of the Law, New York, Columbia University Press, İkinci Baskı,
1938, s.102'den seçme metin, in Dennis Lloyd, lntroduction to Jurisprudence with Selected Texts,
London, Stevens & Sons Limited, 1959, s.212.
5. Montesquieu, De l'esprit des lois, (lre partie), Livre I, Chapitre II, 6 (Montesquieu, "İngiltere'nin
Esas Teşkilatı", Çev. Mükbil Özyörük, Siyasal Bilgiler Okulu Dergisi, Cilt II, 1947, Sayı 1-2, s.81
(s.75-83). De l'esprit des lois'nm Fransızca aslınahttp://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k70671k veya
http://classiques.uqac.ca/classiques/montesquieu/de_esprit_des_lois/de_esprit_des_lois_tdm.
html' den ve İngilizce çevirisine http://www. constitution.org/cnı/sol.htm' den ulaşılabilir.
6. De l'esprit des lois, (lre partie), Livre I, Chapitre II, 6 (Özyörük çevirisi, op. cit., s.79).
7. lbid., s.81. 8. Ibid.
 BÖLÜM 4: YORUM 87

il. YORUM YÖNTEMLERİ

Lafzı, tarihl, sistematik ve gaı olmak üzere başlıca dört yorum yöntemi vardır.

A. LAFZI YORUM (DEYİMSEL YORUM, GRAMATİKAL YORUM) YÖNTEMİ

Anayasa koyucunun ne dediğini anlamak KUTU 4.2: Textualism.- Ameri-

için doğaldırki, ilk önce onun ne dediğine, yani
anayasanın sözüne, yani metnine bakmak gere-
kir. Kendisine "dilbilgisel yorum (interpretation
grammaticale)" veya "deyimsel yorum (interpre-
tation litterale)" da denen "lafzı yorum (textual
interpretation, literal rule)" yönteminde, bir
anayasa maddesinin anlamı, bu maddenin met-
ninde kullanılan kelimelere, bu kelimelerin cüm-
le içindeki yerlerine, söz dizimine ve noktalama
işaretlerine bakılarak tespit edilir9 • Açıktır ki bu
yorum metodunda dilbilgisi kuralları ve kelime-
lerin sözlük anlamı önemli bir rol oynar 10 •
kan anayasa hukuku literatüründe
bizim yanda lafzi yorum metodu
dediğimiz metodu ifade etmek için
"metinselcilik (textualism)" terimi
kullanılmaktadır". A.B.D.'de bu yo-
rum metodunun en önemli savunu-
cusu Federal Yüksek Mahkeme
hakimi Antonin Scalia12 ve akade-
misyen Akhil Amar'dır 13 . A.B.D.'de
textualism taraftarlarına göre ana-
yasa metninde kullanılan kelimeler,
günlük dildeki sade, açık, olağan
anlamları (plain, ordinary meaning)
ile yorumlanmalıdırlar 1 4.

Bir Örnek: 1982 Anayasasının 2'nci Maddesindeki Virgül.-1982 Anayasasının 2'nci madde-
si, "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millf dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına
saygılı ... bir devlet"tir demektedir. Bu cümlenin anlamı "içinde" ile "insan" kelimeleri arasında vir-
gül bulunup bulunmamasına göre değişmektedir. Bu örneğin açıklanması konusunda bkz.: Göz-
ler, Hukuka Giriş, op. cit., 11. Baskı, 2014, s.265).
Eleştiri.- Lafzı yorum metodu, anayasa metninin anayasa koyucunun iradesini,
anayasa metnine tam olarak yansıttığı ve anayasa koyucunun niyetini ifade etmek için
tamamen uygun ifadeler kullandığı varsayımına dayanır 15 • Lafzı yorum metodunun en
fazla eleştirilen tarafı da budur: Anayasa koyucunun kullandığı kelimeleri titiz bir de-
netimden geçirdikten sonra kullandığı varsayımı yanlıştır 16 • 1787 A.B.D. Anayasası
gibi eski anayasaların yorumlanmasıyla ilgili olarak, lafzı yorum yöntemine yöneltilen
diğer bir eleştiri de şudur: Zamanla, Anayasa metninde kullanılan kelimelerin anlamı,
dilbilgisi kuralları ve hatta imla kural ve işaretleri değişebilmektedir.

B. TARİHİ YORUM YÖNTEMİ

"Tarim yorum (interpretation historique)" yöntemine göre, anayasa mad-
desinin metni yorumlanırken, anayasa koyucunun bu maddeyi koyarken izledi-
ği amaç, diğer bir ifadeyle, "anayasa koyucunun niyetleri (intentions of Consti-

9. Claude du Pasquier, Iııtroduction a la theorie generale et a la plıilosoplıie du droit, Neuchatel,

Delauchaux & Niestle S.A., 3. Baskı, 1948, s.158.
10. Adnan Güriz, Hukuk Başlangıcı, Ankara, Siyasal Kitabevi, 6. Baskı, 1997, s.58.
11. Laurence H. Tribe, American Constitutional Law, New Y ork, Foundation Pres, 2000, c.I, s.31.
12. http://en.wikipedia.org/wiki/Antonin_Scalia
13. Akhil Reed Amar, "Intratextualism", Harvard Law Review, Yol. 112, 1999, s.748-755
(http://www. law. yale.edu/documents/pdf/l 999Intratextualism.pdt).
14. http://en.wikipedia.org/wiki/Plain_meaning_rule
15. Du Pasquier, op. cit., s.185.
16. Bunu Adnan Güriz kanunlar için söylüyor: Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.59.
88 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

tution 's framers )" araştırılır. Bunun içinse, ana yasa maddesinin sözleri yeterli
değildir. Bu maddenin "hazırlık çalışmaları (travaux preparatoires)"na, yani
komisyon ve parlamentoda yapılan görüşme ve tartışmalara ve keza madde ge-
rekçesine bakılmalıdır 17 . Tarihsel yorum yönteminin özündeki düşünce şu La-
tince özdeyiş ile ifade edilir: Animus hominis est anima scripti 18 • Türkçe olarak
söylersek: İnsanın niyeti, yazının ruhudur; yani bir metnin ne anlama geldiğini
tespit etmek için, o metni yazan kişinin niyetine bakmak gerekir.
Bu metoda göre, bir anayasa KUTU 4.3: "Original lntent".- ABD'de tarihı yo-
hükmünün şimdiki anlamı aranmaz; rum metoduna, "ilk niyet (original intent)" veya "ni-
yetselcilik (intentionalism)" denmekte ve bu yöntem
tersine anayasa koyucunun bu hük-
yukarıda bahsettiğimiz "metinselcilik (textualism)"in
mü koyduğu zamandaki muhtemel karşıtı olarak kabul edilmektedir20 • Bu anlayışa göre,
iradesi, yani sübjektif iradesi araştı­ anayasa metni yorumlanırken, anayasa koyucunun
rılır. Bu nedenle bu metoda sübjek- güttüğü amaç dikkate alınmalıdır 21 • Bunun için de
tif metot da denir 19. '1eşri1 tarih (/egislative histoıy)"ten yararlanılmalıdır.

Eleştiri.- Tarihi yorum metodu şu noktalardan eleştirilir: Bir kere toplum-

sal yaşam değişim halindedir. Anayasasının yapıldığı zaman hakim olan anla-
yışa göre toplumun ihtiyaçlarını karşılamak her zaman doğru olmaz 22 • Diğer
yandan, anayasa bir defa kabul edildikten sonra hukuken kendi geçmişinden kop-
makta ve bağımsız bir varlık niteliği kazanmaktadır23 • Tarihi yorum metoduna
bu eleştirileri yöneltenler, "yaşayan anayasa (living constitution)" anlayışım savu-
nurlar. Bunlara göre, anayasanın bir "dinamik anlamı" vardır. Anayasa madde-
leri çağdaş toplumun ihtiyaçları göz önünde bulundurularak yorumlanmalıdır.

C. SİSTEMATİK YORUM YÖNTEMİ

Bazen anayasanın sadece sözüne başvurulması şüpheli sonuçların doğma­
sına yol açar ve daha geniş araştırmaların yapılmasını gerekli kılar24 • İşte bu
durumda, bir anayasa maddesinin anlamı, maddenin içinde bulunduğu bağlama,
diğer maddeler karşısındaki durumuna, anayasanın sistematiği, planı içindeki
konumuna bakılarak tespit edilir25 • Maddenin anlamının bu şekilde tespit edil-
mesine "sistematik yorum (interpretation systematique, structural interpreta-
tion, systematic reasoning)" denir. Bu tür yorumda özellikle anayasanın kısım
ve bölüm başlıkları ile maddelerin kenar başlıkları önemli bir rol oynar.

17. Du Pasquier, op. cit., s.187; Hermann Bekaert, Introduction a l'etude du droit, Bruxelles, Eta-
blissements Emile Bruylant, 1963, s.223 (Bunu kanunlar için söylüyorlar).
18. 3 Bulstrode's Reports, K. B. 67. http://www.constitution.org/cons/prin_cons.htm
19. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, Ankara, Turhan Kitabevi, 1983, s.179; Seyfullah Edis, Medenf
Hukuka Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Ankara, AÜHF Yayınları, 1983, s.180. Yazarlar bunu ka-
nun koyucu için söylüyorlar.
20. http://en.wikipedia.org/wiki/Original_intent
21. Louis Fisher, American Constitutional L.aw, Durham, N.C. Carolina Academic Press, 5. Baskı,
2003, s.36; Tribe, American Constitutional L.aw, op. cit., c.l, s.51.
22. A. Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, Ankara, Turhan, 10. B., 1996, s.71.
23. Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.59. 24. Du Pasquier, op. cit., s.186.
25. Du Pasquier, op. cit., s.186; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op. cit., s.60.
 BÖLÜM 4: YORUM 89

Sistematik yorum yöntemi, tek tek hukuk kurallarının anlamlandırılmasın­

dan ziyade, tüm hukuk kurallarının tutarlı bir bütün oluşturacak şekilde yorum-
lanmasını önerir. Hukuk kurallarını birbirleriyle tutarlı hale getiren bağıntılar
üzerinde durur. Yorumlanacak hükmü bu hükmün içinde bulunduğu sistemin
üst normlarını da dikkate alarak yorum- KUTU 4.4: "Nemo aliquam partem
lar26 . Yorumlanacak bir hükmün anlamı, o recte intelligere potest antequam totum
hüküm ile ilgili bütün hükümler göz önüne perlegit (Kimse, bütünü okumadan, bir
alınarak tespit edilmelidir27. parçayı doğru olarak anlayamaz) •
28

Bir Örnek: Türkiye' de "Sayıştay"ın bir "yüksek mahkeme" ve keza "yargı organı" olup
olmadığı hususu tartışmalıdır. Sistematik yorum yöntemiyle Sayıştayın bir yüksek mahkeme
olmadığı söylenebilir. Çünkü 1982 Anayasasının Sayıştayın düzenlendiği 160'ıncı maddesi,
Anayasanın Üçüncü Kısınının Üçüncü Bölümünün "Yüksek Mahkemeler"in düzenlendiği
"II" nolu başlığı altında değil, "IV" nolu başlığı altında yer almaktadır. Yine sistematik yorum
yöntemiyle, bir başka açıdan, Sayıştayın bir "yargı organı" olduğu da iddia edilebilir. Çünkü
Sayıştayın düzenlendiği 160'ıncı madde, 1982 Anayasasının Üçüncü Kısınının "Yürütme"
başlıklı İkinci Bölümünde değil, "Yargı" başlıklı Üçüncü Bölümünde yer almaktadır. İşte
160'ncı madde yorumlanırken, bu maddenin içinde yer aldığı başlığa veya bölüme bakılması
sistematik yorum yönteıninin kullanılması anlamına gelir.

D. TELEOLOJİK (GAİ, AMAÇSAL, FONKSİYONEL) YORUM YÖNTEMİ

"Teleolojik yorum (interpretation teleologique29 )" veya "amaçsal yorum"
metoduna göre, anayasanın metni ve hazırlık malzemesi onun yorumlanmasına
ışık tutar; ama sadece bunlarla yetinmek doğru değildir. Onların yanında, ana-
yasa maddesinin amacını ve özellikle zamanın ihtiyaçlarını ve devrin telakkile-
rini de dikkate almak gerekir. Zira hukuk yaşayan bir düzen olmak dolayısıyla
her neslin ve her devrin ihtiyaçlarına cevap vermek zorundadır. Bu da anayasa
koyucunun belli bir zamandaki düşüncesinin değil, "anayasanın amacı"mn dik-
kate alınmasını gerektirir. Bu amaç ise, içinde bulunduğumuz zamanın gerekle-
rine göre saptanmalıdır. Kısacası, anayasa maddeleri zamanın ihtiyaçlarına gö-
re yorumlanmalıdır. Zira yürürlüğe girdikten sonra anayasalar, anayasa koyu-
cunun iradesine bağlı olmaktan çıkar, bağımsız bir varlık haline dönüşürler30 .
Teleolojik metodun eleştirilen yönleri şunlardır: Anayasanın yürürlüğe girdik-
ten sonra kaynağı ile ilgisinin kesildiği görüşü teorik açıdan pek tutarlı değildir 31 •
Zira her norm, geçerliliğini koyucusunun hukuki yetkisinden alır. Diğer yandan,
anayasanın her gün yeniden o günün ihtiyaçlarına ve ilgili olayın somut gerçekliği­
ne göre yorumlanması, "hukuk güvenliğini" sarsar. Keza bu metodun uygulanma-
sıyla, ülke düzeyinde hukuk birliği ve ahengi de bozulabilir32 •

26. Du Pasquier, op. cit., s.187.

27. Aulis Aarnio, Le rationnel comme raisonnable: la justification en droit, Trad. par Genevieve Warland,
Bruxelles et Paris, E. Story-Scientia, L.G.D.J., 1992, s.157.
28. 3 Coke Rep. 59. <http://www.constitution.org/cons/prin_cons.htm>.
29. François Terre, Introduction generale au droit, Paris, Dalloz, 6. Baskı, 2003, s.439.
30. Edis, op. cit., s.181-182; Bilge, op. cit., s.179; Gözübüyük, op. cit., s.72; Güriz, Hukuk Başlangıcı, op.
cit., s.62 (Yazarlar bunu kanunlar için söylüyorlar).
31. Edis, op. cit., s.182.
32. Bu metodun sakıncaları hakkında bkz.: Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, Ankara, AÜHF Yay., 1985, s.58-59.
90 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

111. YORUMDA KULLANILAN ÇEŞİTLİ MANTIK KURALLARI

Yorum yapılırken kendisinden yararlanılan çeşitli mantık kuralları vardır.
Bunlar "kıyas (analogia, argumentum a simili)", "aksi ile kanıt (meflıum-u
muhalefet, argumentum a contrario)" ve "evleviyet (argumentum a fortiori)"
kurallarıdır.

A. KIYAS (ARGUMENTUM A SIMIL[)

Anayasada belirli bir şey hakkında hüküm var; ama bu şeyin dışında kalan
diğer bir şey hakkında hüküm yok ise, hakkında hüküm bulunan şey ile hak-
kında hüküm bulunmayan şey birbiriyle kıyaslanır; yani karşılaştırılır. Bu iki
şey arasında bu hükmün konuluş sebebi bakımından bir ortaklık varsa, hakkın­
da hüküm bulunmayan şeyin de, hakkında hüküm bulunan şeyin tabi oluğu
hükme tabi olduğu söylenir. İşte bunun böyle söylenmesine "kıyas (analogia,
argumentum a simili)" denir. Yani kıyas, aralarında illet ortaklığı bulunan iki
şeyden biri hakkında olan hükmün diğerine de uygulanmasıdır.

Kıyas Yasaldan.- Şu durumlarda kıyas yapılamaz:

1. İstisnai Hükümlerde Kıyas Yapılamaz.- Yani kıyaslanılan şey için

konulmuş olan hüküm, bir başka hükmün, yani bir genel hükmün istisnası nite-
liğinde ise, o hüküm kıyas yoluyla bir başka şeye tatbik edilemez. Çünkü orta-
da kıyasın yapılmasını gerektirecek bir mesele yoktur. Kıyas, hakkında hüküm
bulunmayan bir şeye uygulanacak hükmü tespit amacıyla yapılmaktadır. Böyle
bir durumda ise söz konusu şey hakkında istisnai hüküm uygulanamaz; ama
genel hüküm uygulanır. Tersinden söylersek, genel hükmün kapsamında olan
bir şey konusunda kıyas yapılamaz; o şeye genel hüküm uygulanır. İstisnai hü-
kümlerde kıyas yapılamayacağı hususu şu şekilde de ispatlanabilir: Aşağıda
ayrıca göreceğimiz gibi istisnalar dar yorumlanır. Kıyas yapıldığında ise, kıyas­
lanan hükmün kapsamı genişler. Dolayısıyla istisnai hükümlerin dar yorum-
lanması kuralı da, istisnai hükümlerde kıyas yapılmasını yasaklar.
Bir Örnek: Genel Kural: "(Cumhurbaşkanı), yayımlanmasını kısmen veya tamamen uy-
gun bulmadığı kanunları, bir daha görüşülmek üzere ... Türkiye Büyük Millet Meclisine geri
gönderir" (1982 Anayasası, m.89/2, Birinci Cümle). İstisna: "Bütçe kanunları bu hükme tabi
değildir" (1982 Anayasası, m.89 / 2, İkinci Cümle). Soru: Acaba, Cumhurbaşkanı kesin hesap ka-
nunlarını geri gönderebilir mi? Şöyle bir akıl yürütme yapılamaz: Kesin hesap kanunu, bütçe
kanununa benzemektedir (Birincisi ikincisinin denetlenmesi anlamına gelir). O halde, nasıl
bütçe kanunu, Cumhurbaşkanının geri gönderme yetkisinden istisna tutulmuş ise, kesin he-
sap kanunu da Cumhurbaşkanının bu yetkisinden istisna tutulmalıdır. Bu akıl yürütme yanlıştır.
Çünkü burada kıyas yoluyla uygulaması genişletilen hüküm ("Bütçe kanunları bu hükıne tabi de-
ğildir"), bir genel hüküm değil, bir istisna hükınüdür. İstisna getiren hükümler ise kıyas yapılmaz.
O halde kesin hesap kanunları genel hükıne (Cumhurbaşkanının kanunu geri göndermesi) tabidir.

2. Expressio Unius İlkesinin Geçerli Olduğu Durumlarda Kıyas Yapı­

lamaz.- "Expressio unius est exclusio alterius33 (bir şeyi zikretmek, diğerini

33. Garner (Ed.), Black's Law Dictionary, op. cit., s.602.

 BÖLÜM 4: YORUM 91

dışlamaktır)" ilkesinin geçerli olduğu durumlarda kıyas yapılamaz. Çünkü kı­

yas yapıldığında,
kanun koyucunun bir şey hakkında koyduğu hüküm, başka
şeye de tatbik edilmiş olur ki, bu söz konusu ilkeyle çelişir.
Örnek: "İşçiler grev hakkına sahiptir" (Anayasa, m.54/1). Bu hüküm konusunda expressio
uniıısest exclusio alterius ilkesi geçerlidir. Çünkü söz konusu hükümdeki "işçiler" tabiri, "memur-
lar" tabirini dışlamak amacıyla kullanılmıştır. Dolayısıyla bu hükümde kıyas yapılamaz. Yani
"memurlar da işçiler gibi bir çalışan grubudur; bu ikisi arasında benzerlik vardır; işçiler grev hak-
kına sahip olduğuna göre, memurlar da grev hakkına sahiptir" şeklinde bir çıkarım yanlıştır.

3. Nuınerus Clausus Sayma Durumunda Kıyas Yapılamaz.- Hükümde

hükme bağlanan şeyler sınırlandırılarak, yani numerus clausus sayılmış ise, bu
hüküm, kıyas yoluyla uygulanamaz.
Örnek: 1982 Türk Anayasası, m.148/3'ün 2010' dan önceki şekline göre "Anayasa Mahkeme-
si, Cumhurbaşkanını, Bakanlar Kurulu üyelerini, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Daruştay, Askeri
Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve üyelerini, Başsavcılarını, Cumhuriyet Başsav­
ıvekilini, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay Başkan ve üyelerini görevleriyle ilgili
suçlardan dolayı Yüce Divan sıfatıyla yargılar" idi. Acaba fıkra metninde sayılmayan TBMM Baş­
kanı da göreviyle ilgili suçlardan dolayı Yüce Divanda yargılanabilir miydi? 2010' dan önce, TBMM
Başkanının göreviyle ilgili suçlardan dolayı nerede yargılanacağına ilişkin Anayasamızda bir hü-
küm yoktur. Burada kıyas yapılırsa şu sonuca ulaşılabilirdi: TBMM Başkanı m.148/3'te sayılan
kişilere (örneğin Cumhurbaşkanına) benzemektedir. Nitekim Cumhurbaşkanına vekalet etme yet-
kisi TBMM Başkanına aittir. O halde Yüce Divanda yargılanma kuralı (m.148/3) TBMM Başkanı
için de geçerlidir. Oysa bu sonuç yanlıştır. Çünkü m.148/3'te Yüce Divanda yargılanacak kişiler
numerus clausus olarak sayılmaktaydı ve bu nedenle burada kıyas yoluyla akıl yürütme yapılamaz­
dı. (Not: 12 Eylül 2010 tarihli halkoylamasıyla kabul edilen Anayasa Değişikliğiyle TBMM Başkanı
da Yüce Divanda yargılanacak kişiler arasında sayılmıştır).

B. AKSİYLE KANIT (MEFHUM-U MUHALEFET, ARGUMENTUM A

CONTRARIO)
"Aksi ile kanıt" veya "argumentum a contrario" ve yahut "meflıum-u mu-
halefet"34, kuralda belirli bir şey hakkında bağlanan hükmün tersinin, kuralda
hükme bağlanmayan şeyin tersine uygulanması demektir. Aksi ile kanıt, bir
hukuk kuralının bir durumun belirli özelliğini dikkate alarak düzenleme yaptığı
alanlarda uygulama imkanı bulur. Yani bir hukuk kuralı, bir durumun belirli
özelliğini dikkate alarak o hukuki duruma belirli bir sonuç bağlamışsa, bu özel-
liğin dışında kalan bütün diğer durumlar, bu sonucun aksi hukukf sonuçlara
tabi olurlar. Zira belirli hipoteze münhasır bir norm koymak, başka hipotezleri
aksi norma bağlamak anlamına gelir35 •
Ancak her durumda argumentum a contrario akıl yürütme yapılamaz. Bir
normun yorumlanmasında argumentum a contrario'nun kullanılabilmesi için
"qui dicit de uno negat de altero 36 (bir şeyi kabul eden, diğerini inkar ediyor
demektir)" veya "inclusione unius fit exclusio alterius (bir şeyi dahil etmek,

34. Cumhuriyet dönemi hukukumuzda buna yaygın olarak "mefhum-u muhalif' dense de bu kavramın
doğrusu fıkıh usulünde dendiği gibi "mefhum-u muhalefet"tir.
35. Jean-Pierre Gride!, Notioıısfoızdameııtales de droit et droitfrançais, Paris, Dalloz, 1992, s.595.
36. Ibid.
92 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

diğerlerini hariç tutmak demektir)" 37 ilkelerinin geçerli olduğu bir durumun söz
konusu olması gerekir. Bu ilkeler ise, her durumda değil, sadece, kanun koyu-
cunun bir durumun belirli bir özelliğine münhasır düzenleme yaptığı durumlar-
da geçerlidir.
Örnek: 1982 Anayasası, m.67.- "Vatandaşlar, kanunda gösterilen şartlara uygun olarak,
seçme, seçilme ve bağımsız olarak veya bir siyasi parti içinde siyasi faaliyette bulunma ve
halkoylamasına kahlma hakkına sahiptir". Bu hükümle Anayasa koyucunun, seçme, seçilme
ve siyasi faaliyette bulunma hakkını sadece "vatandaşlar"a tanıdığını söyleyebiliriz. Zira
Anayasa, temel hak ve hürriyetlerin süjesi olarak pek çok maddesinde "herkes", "her insan",
"kimse", "kişiler", gibi vatandaş olmayanları da içerebilecek terimler kullanırken, bu mad-
dede bu genel terimleri kullanmaınış "vatandaş" terimini kullanınışhr. Demek ki Anayasa
koyucu, bu maddede düzenlenen hakkın süjesini belirlerken, bu süjenin belirli bir sıfahnı
(vatandaş olması niteliğini) esas almışhr. Dolayısıyla bu düzenleme konusunda "aksi ile ka-
nıt (argumentum a contrario)" yolu kullanılabilir. Yani "vatandaşlar seçme ve seçilme hakkına
sahiptir" önermesinden "vatandaş olmayanlar seçme ve seçilme hakkına sahip değildir" öner-
mesi "mefhum-u muhalefet (aksiyle kanıt)" yoluyla istihraç edilebilir. Zira birinci önermede-
ki "vatandaş" teriminin mefhum-u muhalifi "vatandaş olmayan"dır. O halde birinci öner-
medeki sonucun tersi ikinci önerme için geçerlidir.

C. EVLEVİYET (ÖNCELİK, ARGUMENTUM A FORTIOR[)

"Evleviyet (argumentum a fortiori)" kuralının temelinde, çoğun içinde
azın da bulunacağı veya bütün için doğru olan şeyin parçalar için de doğru ola-
cağı, daha önemli bir durum için kabul edilen bir hükmün daha az önemli bir
durum için de uygulanması gerektiği fikri yatar38 . Argumentum a fortiori'nin
iki şekli vardır. Argumentum a maiori ad minus ve argumentum a minori ad
maius39• Birincisi olumlu, ikincisi olumsuz bir düzenlemenin bulunduğu du-
rumlarda uygulanır. Birincisine örnek: Çimlere basmak yasaksa oturmak da
yasaktır. İkincisine örnek: Yaralamak yasaksa öldürmek de yasaktır 40 • Özellik-
le anayasa hukukunda qui potest majus, potest etiam minus4 1 (çoğu yapmaya
yetkili olan azı yapmaya da yetkilidir) ilkesi, evleviyet yoluyla akıl yürütmeye
dayanır. Bu ilkeye göre anayasa bir organa belirli bir şeyi yapmaya yetki ver-
miş ise, bu organ o şeyden daha azını da yapmaya yetkilidir.

Örnek: Bir insan fiilini suç haline getirme ve ona ceza bağlama yetkisi yasama organına
ait bir yetkidir. Dolayısıyla yasama organı, suç sayıp bir insan fiiline bağladığı cezayı kaldır­
maya veya bağladığı cezanın miktarını azaltmaya da yetkilidir. Keza bunları yapmaya yetkili
olan organın, bu fiilin suç olma niteliğini belirli bir dönem için askıya alması ve bu fiile belirli
bir dönem ceza bağlamaması, "çoğu yapmaya yetkili olanın azı da yapmaya yetkili olacağı
(qui potest maius, potest minus)" ilkesi gereğince her zaman mümkündür.

37. Zacchariae, Droit civil français, Paris, 1854, c.I, s.77-78 in Christophe Grzegorczyk, Françoise
Michaut ve Michel Troper (Ed.), Le positivisme juridique, Bruxelles ve Paris, E.Story-Scientia ve
L.G.D.J., 1992, s.354.
38. Bilge, op. cit., s.181.
39. Chaım Perelman, Logique juridique: nouvelle rlıetorique, Paris, Dalloz, 1976, s.56.
40. Ibid.
41. Sancti Thomae de Aquino Scriptum super Sententiis liber IV a distinctione XVI ad distinctionem XVII
[17032) Super Sent., Iib. 4 d. 16 q. 1 a. 2 qc. 3 s. c.2(http://www.corpusthomisticum.org/ snpO0OO.html).
 BÖLÜM 4: YORUM 93

IV. ÇEŞİTLİ YORUM İLKELERİ

Yorum yapılırken kendisinden yararlanılan çeşitli "yorum ilkeleri (canons of
interpretation, ma:xims of interpretation)" vardır. Bu ilkeleri sistematik bir şekilde
Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızda (s.205-314) inceledik. Bu
konuda oraya bakılmalıdır. Biz orada incelenen ilkelerden bazılarım örnek olarak
burada veriyoruz.
1. bıterpretatio cessat in claris (Açıklık Durumunda Yorum Yapılmaz) 42
Interpretatio cessat in claris ilkesine göre anlamı açık ve kesin olan bir hük-
mün yoruma ihtiyacı yoktur. Aynı anlamda "in claris nan fit interpretatio (açıklık
durumunda yorum yapılmaz)" veya "verbis standum ubi nulla ambiguitas4 3 (belir-
sizlik yoksa söz ayakta tutulmalıdır)" da denmektedir. Aynı ilke, Mecellenin
13'üncü maddesinde "tasrih mukabelesinde delalete itibar yoktur" denilerek ifade
edilmiştir. Aynı anlamda "sarahat karşısında delalete itibar yoktur" veya "zahir
olan sözlerin tefsire ihtiyacı yoktur" da denir44 •
KUTU 4.5: Hakimlerin Normatif İdeolojisi: Hakimlerin Kanun Koyucuya itaat Duygusu.- Ana-
yasa Mahkemesi hakimlerinin anayasa koyucuya, diğer hakimlerin ise hem anayasa koyucuya, hem de
kanun koyucuya itaat ettiklerinin kabulü, hukuk uygulamasının vazgeçilmez koşuludur. Herhangi bir
düzeyde, bir hukuk kuralının yargısal uygulamasının olabilmesi için, hakimlerin kendilerini hukuk kural-
larıyla bağlı hissetmeleri gerekir. Bu anlamda Alf Ross "hakimlerin kanun koyucuya itaat duygu-
su"ndan45, Aulis Aarnio da aynı anlamda "hakimlerin normatif ideolojisi"nden söz etmektedir46 . Burada
belirtelim ki, kanun değişmesine rağmen kararlarını değiştirmeyen hakimlerin, anayasa kuralı değiş­
mesine rağmen içtihadını değiştirmeyen anayasa mahkemesi üyelerinin bulunduğu bir ülkede, kanun-
ların ve anayasanın yorumlanmasında izlenecek ilkelerden bahsetmenin pek bir anlamı yoktur.

2. A verbis legis non est recedendum 47 (Kanunun Sözünden

Uzaklaşılmamalıdır)

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, hakimin görevi kanunu uygulamaktır. Montes-

quieu'nün belirttiği gibi hakim kanunun sözlerini telaffuz eden bir ağızdan başka
bir şey değildir. Hakim, kanunun sözlerinden uzaklaşırsa kanun koyucu haline ge-
lir. Bu hususu Francis Bacon, 1605 yılında yayınladığı The Advancement of Learn-
ing isimli ünlü eserinde şu Latince özdeyişle dile getirmiştir: "Nan est interpreta-
tio, sed divinatio, quae recedit a litera. Cum receditur a litera, judex transit in
legislatorum" (Sözden uzaklaşan yorum, yorum değil; kehanettir. Hakim sözden
uzaklaşırsa, kanun koyucu haline gelir)"48 • Keza hukuk metodolojisinde metnin
anlamım bozan yorum, "maledicta est expositio quae corrumpit textum" 49 denerek

42. Gride!, op. cit., s.556; Terre, op. cit., s.430. Bu ilkenin kelime kelime çevirisi "açıklık durumunda yorum
durur" şeklindedir.
43. Garner (Ed.), Black's Law Dictionary, op. cit., s.1699.
44. Ali Himmet Berki, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara, Güney Matbaacılık, 1948, s.146
45. Alf Ross, On Law aııd Justice, Landon, Steven & Sons, 1958, s.36-38 iıı Grzegorczyk, Michaut ve
Troper (der.) op. cit., s.325. 46. Aarnio, Le rationııel comme raisonnable ... , op. cit., s.53.
47. Broom's Max. 268 (Herbert Broom, A Selectioıı of Legal Maxims, Sweet & Maxwell, 1837)'den nakle-
den: Bouvier, op. cit., c.II, s.124 (http://books.google.com.tr).
48. Francis Bacan, Tlıe Advaııcement of Leanıing, 1605, Book II, XVIIl, 8 (www.gutenberg.org/dirs/
etext04/adlr10h.htm [Transcribed from the edition by David Price, Cassell & Company, 1893]).
49. "Metni ifsad eden yoruma lanet olsun".
94 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

lanetlenmiştir 50 . Yine benzer şekilde Sir Edward Coke, "viperina est expositio quae
corrodit viscera textus (metnin içini kemiren yorum, zehirli yılandır" diyerek me-
tinden uzaklaşan yoruma beddua etmiştir51 •
KUTU 4.6: Dürüst Yorum İlkesi.- Hukukta yorum farklılıklarını tamamıyla ortadan kaldırmak
mümkün değildir. Bu yorum farklılıklarını da normal karşılamak gerekir. Ancak bunun ön koşulu, yo-
rumcuların dürüst olmasıdır. Yani yorumcu, mensup olduğu siyasal eğilime menfaat sağlama düşünce­
siyle değil, belirli bir hukukı ilkeye samimi olarak değer verdiği için o yönde yorum yapmış olmalıdır.
Hukuk kuralları ve burada gördüğümüz yorum ilkeleri iki tarafı keskin bıçak gibidirler. Belirli bir olayda
belirli bir ilke uygulanarak yapılan yorum bugün iktidardaki X partisinin işine yarıyorsa, yarın iktidara Y
partisi gelirse onun işine yarar hale gelir. iktidara Y partisi geldi diye yorumcu, dayandığı ilkeyi değişti­
rirse, yorumcunun samimiyeti ve dürüstlüğünden şüphe edilir. Yorum ilkeleri nalıncı keseri değildir.
Hep aynı siyasal eğilime hizmet etmez. Maalesef ülkemizde Cumhurbaşkanının belirli bir konuda yetkili
olduğunu savunan hukukçular, kendi siyasal eğilimlerinden olmayan birisi Cumhurbaşkanı olunca,
Cumhurbaşkanının bu konuda yetkisiz oluğunu savunabilmektedirler. Örneğin Cumhurbaşkanının ken-
disine önerilen üç rektör adayından birincisini değil, üçüncüsünü rektör atayabileceğini savunan yo-
rumcular, Cumhurbaşkanı değişince ve yeni Cumhurbaşkanı aynı işi yapınca bunu eleştirebilmektedir­
ler. Bu durum dürüst yorum ilkesiyle bağdaşmaz. Dürüst yorum ilkesini, Ergun Özbudun'dan yaptığımız
şu alıntıyla bitirelim: "Hukuk biliminde ve uygulamasında dürüst yorum farkları her zaman görülebilir.
Ancak bugün belli bir kesimin belli siyasal amaçlar doğrultusunda hukuk kurallarını çarpıtma gayre-
tine karşı sessiz kalınırsa, yarın başka bir kesimin bambaşka amaçlar uğrunda o kuralları çiğneme­
sine karşı söyleyecek sözümüz olmaz. Hukuk, herkes için, her zaman gereklidir'62 •

3. İstisna, Kaideyi Koyan Makam Tarafından Konulabilir

İstisna, kaidenin, yani o konudaki genel kuralın kapsamım daralttığı için, ge-
nel kuralın değiştirilmesi anlamına gelir. Dolayısıyla bir kurala istisna getirmek
yetkisi, sadece ve sadece o kuralı koyma yetkisine sahip olan makama aittir. Bu şu
anlama gelir ki, istisna, normlar hiyerarşisinde kendisine istisna getirilen norm ile
en az aynı düzeyde bulunan bir norm ile getirilebilir. Yani anayasa hükmüne ana-
yasa hükmüyle, kanun hükmüne kanun hükmüyle istisna getirilebilir; anayasanın
bir hükmüne kanunla, kanunun bir hükmüne yönetmelikle istisna getirilemez.
Örnek: Anayasamızın "Cumhurbaşkanının görev süresi beş yıldır" şeklindeki hükmüne
(m.101/1), 19 Ocak 2012 tarih ve 6271 sayılı Cumhurbaşkanı Seçimi Kanunuyla" Onbirinci Cumhur-
başkanının görev süresi yedi yıldır" (geçici madde 1) diye istisna getirilmesi "istisna, kaideyi koyan
makam tarafından konulabilir" prensibine aykırılık teşkil eder. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi-
nin 15 Haziran 2012 tarih ve E.2012/30 sayılı kararı yanlıştır.

4. Yonun Yoluyla İstisna Üretilemez

İstisna ancak kaideyi koyan makam tarafından konulabileceği için, yorum yo-
luyla istisna üretilemez. Dolayısıyla yargı organı, uygulayacağı genel kurala yorum
yoluyla istisna getiremez. Yorum yoluyla genel kurala istisna getiren Mkim, kural
koyucu haline gelir. Böyle bir hakim, yerine göre, tali kurucu iktidarın, yasama
organının veya düzenleme yetkisi sahibi idari makamın yetkisini gasp etmiş olur ki
bu kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırılık teşkil eder. Dolayısıyla bir kaidenin, yani bir

50. 4 Co. 35 (Tlıe Reports ofSir Edward Coke, Londra, Butterworth, 1826), Nakleden: Bouvier, op. cit., c.II,
s.124 (http://books.google.com.tr).
51. 11 Coke 34. lbid., c.II, s.149 (http://books.google.com.tr).
52. Ergun Özbudun, "Cumhurbaşkanı Seçimi ve Anayasa", Zaman, 17 Ocak 2007.
 BÖLÜM 4: YORUM 95

genel hükmün istisnasının olup olmadığı konusunda tereddüt ortaya çıkarsa, genel
hükmün istisnasının olmadığı sonucuna ulaşılır. Çünkü genel hükme istisna getir-
me yetkisi, haliyle genel hükmü koyma yetkisine sahip olan makama aittir. Bu ma-
kam, kendi koyduğu genel hükme istisna getirmemiş ise ortada bir istisna yoktur.

5. Exceptioııes sunt strictissimae iııterpretationis

53
(İstisnalar Dar
Yorumlanır)

Kaideler, geniş yorumlanır. Ancak istisnalar dar yorumlanır. Çünkü istisna ka-
idenin kapsamım daralttığı için kaidenin değiştirilmesi anlamına gelir. Kaideyi de-
ğiştirme yetkisi ise sadece ve sadece kaideyi koyan makama aittir. Dolayısıyla is-
tisnayı genişletme yetkisi de münhasıran kaideyi koyan makama aittir. Bu nedenle
bir istisnanın yorumlanmasına ihtiyaç duyulursa, istisna geniş yorumlanarak, kap-
samı genişletilemez. Tersine söz konusu istisna dar yoruma tabi tutulmalıdır. Bu şu
anlama gelir: Bir hususun istisna kapsamına girip girmediği konusunda tereddüt
ortaya çıkarsa, o hususun o istisnanın kapsamına girmediği, dolayısıyla kaideye
tabi olduğu sonucuna ulaşılır.
Bir Örnek: 1982 Türk Anayasası sisteminde parlamento kararları Anayasa Mahkemesinin
denetimine tabi değildir. Ancak Anayasasının 148'inci maddesinin ilk fıkrasında bu genel kurala
bir istisna getirilmiş ve TBMM içtüzüğünün Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi olduğu hü-
küm altına alınmıştır. Burada "TBMM İçtüzüğü"nün denetlenmesi kuralı, parlamento kararlarının
Anayasa Mahkemesinin denetimine tabi olmaması yolundaki genel kuralın bir istisnası durumun-
dadır. Dolayısıyla burada "TBMM İçtüzüğü" kavramı dar yoruma tabi tutulmalıdır. Yani bir par-
lamento kararının bir "TBMM İçtüzüğü" niteliğinde olup olmadığı konusunda tereddüt hasıl olur-
sa, söz konusu kararın TBMM içtüzüğü niteliğinde olmadığı sonucuna ulaşmak gerekir. Çünkü
aksi durumda genişletici yorum yapılmış olur. Bu açıdan Türk Anayasa Mahkemesinin, normalde
denetleme yetkisine sahip olmadığı pek çok parlamento kararını "eylemli içtüzük niteliğinde"
görüp denetlemesinin exceptio est strictissima interpretationis ilkesine aykırı olduğu söylenebilir 54 •

Bu arada şunu da söyleyelim ki, istisnaların dar yorumlanması ilkesi, istisna-

larda kıyas yapılmasını da yasaklar. Yani istisnaların dar yorumlanması ilkesinden
"istisnalarda kıyas yasaktır" veya "kıyas yoluyla istisna üretilemez" ilkesi de türer.
Çünkü kıyas yapıldığında bir kavramın anlamı genişler. Yani kıyas yapılması, ge-
nişletici yorum yapılması anlamına gelir. Bu nedenle istisnai hükümler kıyas yo-
luyla genişletilemez. Çünkü istisnalar dar yoruma tabi tutulur.

6. Anayasal Organların Yetkisiz Olması Asıl, Yetkili Olmaları ise İstisnadır

Mecellenin dediği gibi "sıfat-ı arızada aslolan ademdir" (m.9). Sıfat-ı arı­
za, bir şeyde bizzat, yani kendiliğinden bulunmayıp, ona sonradan eklenen nite-
lik demektir55 • Bu ilkeye göre bir şeyin arizi niteliğinin, yani baştan mevcut
olmayan, ona sonradan eklenen niteliğinin mevcut olup olmadığı konusunda
tereddüt olursa, o niteliğin mevcut olmadığı varsayılır. Anayasal organlar ken-

53. Aynı özdeyişin

"exceptio est strictissima inteıpretationis" şekli de vardır. Zacchariae, op. cit., c.I, s.77-78
iıı
Grzegorzcyk, Michaut ve Troper (der.), op. cit., s.354.
54. Bu konuda bkz.: Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin, 7. B., 2009, s.337.
55. Ali Haydar Efendi, Dürerii'l Hukkam Serlıu Mecelleti'l Ahkam (Yazı çevrimi: Raşit Gündoğdu ve Osman
Erdem), İstanbul, Gül Neşriyat, Tarih Yok (2006?), c.I, s.35.
96 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

diliğinden mevcut olan organlar değil, daha sonradan kurulmuş organlardır.

Bunlar daha sonra anayasayla veya kanunla kurulmuş ve bunlara yetkileri daha
sonra anayasayla veya kanunla verilmiştir. Yani belirli bir anayasal organın
belirli bir yetkiye sahip olması sıfat-ı arıza, yani sonradan ortaya çıkmış, arızi
bir özelliktir. Sıfat-ı arızada aslolan adem olduğuna göre, anayasal organların
yetkisiz olması asıldır. Bu şu anlama gelir ki, anayasal organların kendilerinden
menkul, kendilerinden kaynaklanan yetkileri yoktur. Bunların yetkili olabilme-
leri için bu yetkilerin kendilerine anayasayla verilmiş olmaları gerekir. Yani anaya-
sa hukukundaki yetkiler, "verilmiş yetkiler (competences attribuees, attributed
powers)"dir. Bu şu anlama gelir ki, bir devlet organına, anayasayla veya kanunla
ayrıca ve açıkça yetki verilmemiş ise, o devlet organı o konuda yetkisizdir. Zira
anayasa hukukunda bir organın yetkisiz olması asıl, yetkili olması ise istisnadır.
Bundan şu sonuç çıkar: Devletin bir organının belirli bir yetkiye sahip olup
olmadığı konusunda tereddüt doğar ise, asıl olan bir şeyin olmaması olduğuna gö-
re, o organın o yetkiye sahip olmadığım varsaymak gerekir. Yani yorum yoluyla
yetki türetilemez; çünkü yetkisiz olmak genel kural yetkili olmak ise istisnadır ve
yorum yoluyla istisna üretilemez.
Anayasal organlara yetkilerin ayrıca ve açıkça verilmesi gerektiği, böyle bir
yetki vermeksizin bu organların yetkisiz oldukları kuralı, 1982 Türk Anayasasının
6'ncı maddesinde "hiçbir kimse veya organ kaynağım Anayasadan almayan bir
devlet yetkisi kullanamaz" diyerek ifade edilmiştir.
Burada ayrıca belirtelim ki, "beyyine hilaf-ı aslı ispat içindir" 56 , yani "delil,
aslın aksini ispat içindir". Dolayısıyla bir anayasal organın yetkisiz olması asıl ol-
duğuna göre, o organın yetkisiz olduğu değil, yetkili olduğunu iddia eden iddiasını
ispatlamalıdır. Bir anayasal organın belirli bir konuda yetkili olduğu ispatlanma-
dıkça, o anayasal organın o konuda yetkisiz olduğu karine yoluyla kabul edilir. Za-
ten bir şeyin yokluğunu mantıken ispat etmek münıkün de değildir. Bir şeyin varlı­
ğı ispat edilmedikçe, o şeyin yok olduğu varsayılır.

Bir Örnek: Türk Anayasa Mahkemesi Yürütmeyi Durdurma Kararı Verme Yetkisine Sahip
midir? Anayasa Mahkemesi, 21 Ekim 1993 tarih ve K.1993/40-1 sayılı Kararıyla57 kendisinin "yü-
rürlüğünün durdurulmasına" karar verme yetkisine sahip olduğuna karar vermiş ve o tarihten bu
yana da sayısız kanun ve kanun hükmünde kararnamenin yürürlüğünü durdurmuştur. Türk dokt-
rininde bu nedenle Anayasa Mahkemesinin yürürlüğü durdurma yetkisine sahip olup olmadığı
konusunda "derin" bir tartışma ortaya çıkmıştır. Kanımızca ortada tartışılacak bir şey yoktur. So-
runun cevabı çok basittir. Anayasa Mahkemesine Anayasamızda bu yönde verilen bir yetki olma-
dığına göre, Anayasa Mahkemesi böyle bir yetkiye sahip değildir. Böyle bir yetkiye Anayasa Mah-
kemesinin sahip olduğunu kabul etmek, anayasal organların yetkilerinin "verilmiş yetki" olduğu
yolundaki kurala aykırıdır. (Türk Anayasa Mahkemesinin yetkileri 1982 Türk Anayasasının 148 ili\
153'üncü maddelerinde sayılan yetkilerden ibarettir. Söz konusu maddelerde sayılan yetkiler dı­
şında bir yetkiye, Anayasa Mahkemesi ne kadar ihtiyaç duyarsa duysun, sahip olamaz; yorum
yoluyla Anayasa Mahkemesinin bu yetkiye sahip olduğu kabul edilemez. Çünkü Anayasa Mah-
kemesinin yetkisiz olması asıl, yetkili olması ise istisnadır ve istisnalar alanında dar yorum yapılır;
yoruınla Anayasa Mahkemesinin yetkileri genişletilemez).

56. lbid., c.I, s.140.

57. Anayasa Mahkemesi, 21 Ekim 1993 Tarih ve E.1993/33, K.1993/40-1 Sayılı Karar, Anayasa Mahkemesi
Kararlar Dergisi, Sayı 29, Cilt 1, s.562-563.
 BÖLÜM 4: YORUM 97

7. Potestas stricte interpretatur58 (Yetkiler Dar Yorumlanır)

Bir anayasal organa verilen bir yetkinin belirli bir şeyi içerip içermediği
konusunda tereddüt ortaya çıkıyorsa, o yetkinin o şeyi içermediği kabul edilir.
Çünkü anayasa hukukunda anayasal organların yetkisiz olması asıl, yetkili ol-
maları ise istisna olduğuna göre, istisnalar yorum yoluyla genişletilemez. Bu
husus Latince "potestas stricte interpretatur5 9 (yetkiler dar yorumlanır) veya
"in dubiis, non prcesumitur pro potentia60 (tereddüt halinde yetki lehine karine
yoktur)" özdeyişleriyle ifade edilir.

8. Yetki Dar, Hürriyet Geniş Yorumlanır

Amerikan literatüründe bu ilke "powers are narrow, rights broacf' özdeyi-

şiyle ifade edilir. Bu ilkeye "principle of most rights (daha fazla hak ilkesi)" ve
"principle of least authority (daha az yetki)" ilkesi denir61 . Bu şu anlama gelir
ki, devlet organlarının yetkileri yorumlanırken olabildiğince dar yorum, birey-
lerin hak ve hürriyetleri yorumlanırken olabildiğince geniş yorum yapılır. Do-
layısıyla yukarıda da belirtildiği gibi bir devlet organının yetkili olup olmadığı
konusunda tereddüt hasıl olursa, yetkisiz olduğu kabul edilir. Ama bir kişinin
bir hak ve hürriyete sahip olup olmadığı konusunda tereddüt hasıl olursa, bu
kişinin o hakka ve hürriyete sahip olduğu kabul edilir.

Aynı şekilde bir konuda bir kişinin özgür olup olmadığı konusunda tered-
düde düşülürse, o kişinin özgür olduğu kabul edilir. Bu husus Latince olarak
"quotiens dubia interpretatio libertatis est, secundum libertatem respondendum
erit (hürriyete ilişkin yorumda tereddüt varsa, hürriyet lehine karar verilir"62
özdeyişiyle ifade edilir. Örneğin bir kişinin hür mü, köle mi olduğu konusunda
tereddüt hasıl olur ise, o kişinin hür olduğu varsayılır. Tereddütlü konularda
hürriyet lehine yorum yapılır. Buna "in favorem libertatis" ilkesi denir. Keza
Amerikan literatüründe bu hususu ifade etmek için "presumption of liberty
(hürriyet karinesi)" tabiri kullanılır.
Kişinin hürriyetinin geniş, devletin yetkisinin ise dar yorumlanmasının se-
bebi, kişinin hür olmasının asıl, kişiye devletin müdahale edebilmesinin ise is-
tisna olmasıdır. Zira liberal hukuk mantığı, bireyin özgür olduğu ve devletin
kural olarak bireye müdahale etme hakkına sahip olmadığı varsayımı üzerine
kuruludur. Tarihsel olarak insanın devletten daha eski olduğu aşikardır. Devlet
insanları değil, insanlar devleti yaratmışlardır. Dolayısıyla asıl olan insan, arizı
olan, sonradan ortaya çıkmış olan şey ise devlettir. O halde insanların varlığı ve
dolayısıyla hürriyete sahip olması asıl, devletin varlığı ve keza insanlara müdahale
etme hakkına sahip olması ise istisnadır.

58. Bouvier, op. cit., c.II, s.140 (http://books.google.com.tr).

59. Özdeyiş için bkz. Nick Szabo, "Interpreting Power: The Principle of Least Authority", http://szabo.
est.vwh.net/interpretingpower.html (15 Ocak 2010).
60. /bid. 61. lbid.
62. Digesta 50, 17, 20 (http://www.thelatinlibrary.com/justinian/digest50.shtml).
98 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

9. Hürriyet Asıl, Sınırlama İstisnadır; Hürriyet Geniş, Sınırlama Dar

Yorumlanır

Yukarıda açıklandığı gibi, kişilerin hak ve hürriyet sahibi olmaları için, ki-
şilere bu hak ve hürriyetlerin devlet tarafından verilmesine veya tanınmasına
gerek yoktur. Kişiler kendiliğinden bu hak ve hürriyetlere sahiptir. Dolayısıyla
kişilerin hür olması asıl, kişilerin hürriyetlerinin devlet tarafından sınırlanması
ise istisnadır. Sınırlama istisna olduğuna göre, bu sınırlamanın ayrıca ve açıkça
yapılması gerekir. Bir hürriyet ayrıca ve açıkça sınırlandırılmamış ise, o hürri-
yet sınırsızdır. Hürriyetler zımni olarak sınırlanamaz. Hürriyet asıl, sınırlama
istisna olduğuna göre hürriyetin geniş, sınırlamaların ise dar yoruma tabi tu-
tulması gerekir.

Bundan şu sonuç çıkar ki, Fransızca "tout ce que la loi ne defend pas est
permis" özdeyişinin dile getirdiği gibi "kanunun yasaklamadığı her şey ser-
besttir". Bu ilke ceza hukukundaki kanunilik ilkesini (nulla crimen et poena
sine lege - kanunsuz suç ve ceza olmaz) doğurmuştur. Bu ilkeye göre bir fiilin
suç teşkil edebilmesi için onun kanunla yasaklanması ve ona bir ceza verile-
bilmesi için de söz konusu cezanın kanunla öngörülmesi gerekir. Suç tanımı ve
ceza belirlenmesi kişinin özgürlüğüne müdahale teşkil ettiğine göre, bu bir is-
tisnadır; dolayısıyla bunun ayrıca ve açıkça öngörülmesi ve dar yoruma tabi
tutulması gerekir. Zaten bu nedenle ceza hukukunda kıyas yasaktır.

10. Sayılmış Yetkiler Dar, Bakiye Yetkiler Geniş Yoruma Tabi Tutulur
Kamu hukukunda pek çok durumda bir kamu tüzel kişisi ile diğer bir kamu
tüzel kişisi, bir organ ile diğer bir organ arasında yetki paylaşımı yapılır. Örne-
ğin Türkiye' de merkezi idare ile mahalli idareler arasında ve keza mahalli ida-
relerin kendi arasında (yani il özel idaresi, belediye ve köy arasında), yetki pay-
laşımı vardır. Özellikle de federal sistemlerde "federal devlet (merkezi yöne-
tim)" ile "federe devletler (eyaletler, states)" arasında yetki paylaşımı yapılır.
İki kamu tüzel kişisi (örneğin A ve B) arasında yetki paylaşımı yapılacaksa,
bunun iki yolu vardır: Ya A'nın, ya da B'nin yetkileri sayılır. A'nın yetkileri
sayılmış ise, sayılmayan yetkiler (geri kalan yetkiler) haliyle B'nin olur. B'nin
yetkileri sayılmış ise, sayılan yetkilerin dışında kalan diğer yetkiler A'nın olur.
Yetki paylaşımında bu şekilde sayılan yetkilere "sayılmış yetkiler (enu-
merated powers, competences enumerees 63 )", bu yetkiler dışında sayılmadan
geride kalan yetkilere ise "bakiye yetkiler (residual powers64 , competences re-
siduelles)" denir. Bu durumda, bakiye yetkiler, "genel yetki (general power,
competence de droit commun )", sayılmış yetkiler ise "istisnai yetki (compe-
tence d'exception)" veya "verilmiş yetki (attributed power, competence d'attri-

63. Elisabeth Zoller, Droit constitutionnel, Paris, PUF, 2. Baskı, 1999, s.373.
64. Rod Hague, Martin Harrop ve Shaun Breslin, Comparative Government and Politics: An lntroduc-
tion, Houndmilles, Palgrave Macrnillan Press, 4. Baskı, 2001, s.169.
 BÖLÜM 4: YORUM 99

bution)" niteliğindedir65 • Bakiye yetkiler genişletici yoruma, sayılmış yetkilerse

dar yoruma tabi tutulur; çünkü birinciler genel, ikincilerse istisna durumunda-
dır. Zira, yukarıda açıkladığımız gibi, genel hükümler genişletici, istisnalar ise dar
yoruma tabi tutulur. Dolayısıyla bir yetkinin kime verildiği konusunda tereddüt
varsa, o yetkinin bakiye yetkiye sahip olan tüzel kişiye verildiği sonuca ulaşılır.
KUTU 4.7: HUKUK KURALLAR! ARASINDA ÇATIŞMA ÇÖZME KURALLAR!
Aynıkonuyla ilgili birden fazla hukuk kuralı arasında çatışma var ise, bu çatışma şu üç ilkeye göre
çözümlenir:
1. Lex superior derogat /egi inferiori (Üst Kanun Alt Kanunları İlga Eder).· Örneğin anayasa
ile kanun arasında çatışma varsa, anayasa hükmünün dediğine üstünlük tanınır.
2. Lex posterior derogat legi priori (Sonraki Kanun Önceki Kanunları İlga Eder).· Bu ilkeye
göre, normlar hiyerarşisinde aynı düzeyde yer alan ve birbiriyle çatışan iki hüküm varsa, bunlardan
sonraki tarihli hükmün, önceki tarihli hükmü ilga ettiği kabul edilir. Örneğin iki kanun arasında çatışma
varsa, sorun sonraki tarihli kanunun hükmüne göre çözümlenir.
3. Lex specialis derogat legi generali (Özel Kanun Genel Kanunları İlga Eder).· Aynı düzeyde
yer alan ve aynı tarihli iki hüküm arasında çelişki varsa, özel hüküm niteliğindeki olanı uygulanır; genel
hüküm niteliğinde olanı ise ihmal edilir. Örneğin 1982 Anayasasının 7'nci maddesine göre, "yasama
yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez". Yine aynı Anayasanın 91'inci mad-
desine göre "Türkiye Büyük Millet Meclisi, Bakanlar Kuruluna kanun hükmünde kararname çıkarma
yetkisi verebilir". Anayasamızın 7'nci maddesi genel hüküm, 91'inci maddesi ise özel hüküm niteliğin­
dedir. Dolayısıyla 7'nci madde ile 91'inci madde arasındaki çatışmada 91'nci madde galip gelir.

11. Abrogata !ege abrogante ııon reviviscit lex abrogata (İlga Eden Kanunu
İlga Etmek, İlga Edilmiş Kanuna Hayat Vermez)
Acaba bir kanunu ilga eden kanun daha sonra ilga edilirse, ilk ilga edilen ka-
nun kendiliğinden yürürlüğe girer mi? Bu soruya hukukun genel teorisinde olum-
suz cevap verilmiştir. Bir kanunu ilga eden kanun, başka bir kanunla ilga edilirse,
ilk kanun tekrar yürürlüğe girmez. Bu kural, şu özdeyişle ifade edilmiştir: Abroga-
ta lege abrogante non revivescit lex abrogata (Ilga eden kanunu ilga etmek, ilga
edilmiş kanuna tekrar hayat vermez). Aynı yönde Mecellenin 51 'nci maddesinde
de "sakıt olan şey avdet etmez. Yani giden geri gelmez" denmektedir. Çünkü ilga
eden norm yürürlüğe girince ilga ettiği norm yürürlükten kalkar. Tabir caiz ise
ölür. Ölmüş bir normu diriltmenin bir yolu yoktur. Bu normu öldüren normu öl-
dürmek, öldürülen norma hayat vermez. Zira o normun geçerliliği çoktan sona er-
miştir. Böyle bir norm hukuken yoktur. Kelsen' e göre, eğer ilga edilmiş ilk normun
düzenlediği davranış tekrar emredilmek isteniyorsa yapılması gereken şey, ilga
eden normu ilga etmek değil, ilga edilen norm ile aynı içerikte bir ikinci norm
koymaktır 66 .

Keza aynı şey Anayasa Mahkemesinin iptal kararları için de söylenebilir.

Bir kanunu ilga eden bir kanunun Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilme-
si, ilga edilen ilk kanunun tekrar yürürlüğe girmesine yol açmaz.

65. Cadart, op. cit., s.1990, c.I, s.86 Gicquel, op. cit., 1999, s.68; Constantinesco ve Stephane Pierre-
Caps, op. cit., s. s.274.
66. Bu konuda bkz.: Hans Kelsen, Tlıeorie generale des normes, (Traduit de !' Allemand par Olivier
Beaud et Fabrice Malkani), Paris, Presses universitaires de France, 1996, s.139-141.
100 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Örnek: 8 Haziran 1938 tarih ve 3008 sayılı İş Kanunu, 28 Temmuz 1967 tarih ve 931 sa-
yılı İş Kanunuyla yürürlükten kaldırılmıştır. Anayasa Mahkemesi, 14 Mayıs 1970 tarih ve
K.1970/26 sayılı Kararıyla 67 28 Temmuz 1967 tarih ve 931 sayılı İş Kanununu iptal etmiştir.
Bunun üzerine, 8 Haziran 1938 tarih ve 3008 sayılı İş Kanununun kendiliğinden yürürlüğe
gireceği görüşü ortaya atılmıştır. Bu görüşü benimseyen Başbakanlık, Danıştaydan mütalaa
istemiştir. Danıştay Üçüncü Dairesi, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen kanunun
ilga ettiği kanunun, iptal kararıyla, kendiliğinden yürürlüğe giremeyeceği yolunda mütalaa
belirtmiş 68 ve bu karar da Danıştay Genel Kurulu tarafından onaylanmıştır 69 .
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu da, 24 Mayıs 1982 tarih ve E.1982/1, K.1982/1
sayılı Kararla Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği kanunun yürürlükten kaldırdığı kanunun
kendiliğinden tekrar yürürlüğe giremeyeceğine karar vermiştir70 •
Yukarıdaki uygulama doğrudur. Bu uygulama abrogata lege abrogante nan revivescit lex
abrogata ilkesine dayanmaktadır. Bununla birlikte, Türkiye' de yanlış uygulamada örnekleri
de vardır: 1961 Anayasasının geçici ll'inci maddesi, 6 Kasım 1969 tarih ve 1188 sayılı Kanun
ile yürürlükten kaldırılmış; ancak bu değişiklik Anayasa Mahkemesinin 16 Haziran 1970 tarih
ve K.1970/31 sayılı Kararıyla iptal edilmiştir. Uygulamada bu iptal kararıyla, 1961 Anayasasının
geçici ll'inci maddesinin kendiliğinden tekrar yürürlüğe girdiği kabul edilmiştir. Zira geçici
ll'inci madde, 16 Nisan 1974 tarih ve 1801 sayılı Kanunla tekrar yürürlükten kaldırılmıştır.

KUTU 4.8: REALİST YORUM TEORİSİ 71

"Realist yorum teorisi (theorie realiste de l'interpretation)"ne göre, norm, kanunun metni de-
ğil, bu metnin anlamıdır. Dolayısıyla yorumlanan şey, norm değil, metindir. Ve bir hukukı metin
anlam bakımından devamlı olarak belirsizdir. Diğer bir ifadeyle, bir hukukı metin birden fazla
anlam taşıyabilir. Aulis Aarnio'nun belirttiği gibi, kanunun bir metni vardır, ama bu metin birden
fazla alternatif normlar ifade eder. Bir hukukı metin, aralarında seçim yapılması gereken birden
çok norm içerir. Yorum, metnin içerdiği bu alternatif normlar arasında yapılan bir seçimdir. Bu
seçim (yani yorum) ise, söz konusu metni uygulayacak kişi (örneğin hakim) tarafından yapılır.
Diğer bir ifadeyle metinler kendi kendilerini yorumlayamazlar. Eğer bir metin kendi kendini yo-
rumlayamaz ise, yorum kaçınılmaz olarak yorumcu tarafından yapılır. Eğer hukukta yorum, bir
metnin içerdiği alternatif normlar arasında yapılan bir seçimden ibaret ise ve metinler de kendi
kendilerini yorumlayamıyorsa, yorum bu seçimi yapana, yani yorumcuya bağlıdır. Dolayısıyla
yorum, yorumcunun iradesinin ürünüdür. Üstelik, yorumcu bu seçimi serbestçe yapar. Yani yo-
rum, yorumcunun serbest iradesinin ürünüdür. Yorumcu, metnin anlamını tespit ederken, "yorum
metotları", "yorumda kullanılan mantık kuralları" veya "yorum ilkeleri" denen kural ve ilkeler ile bağlı
değildir. Bunların bir hukukı bağlayıcılıkları yoktur. Yorumdan önce sadece metin varsa, metin de
birden fazla norm içerebiliyorsa, bu normlardan uygulanacak olan norm, yorumcunun serbest ira-
desiyle seçiliyorsa, gerçek kanun koyucu, kanun metnini yazan ve kabul eden değil, onu yorumla-
yandır. Sonuç olarak, hukuk normu, bizzat normu uygulayacak organ tarafından konulmaktadır.

67. Anayasa Mahkemesi, 14 Mayıs 1970 Tarih ve E.1967/40, K.1970/26 sayılı Kararı, Anayasa Mahkemesi
Kararlar Dergisi, Sayı 8, s.275.
68. Danıştay Üçüncü Dairesi, 9 Ocak 1971 Tarih ve E.1970/444, K.1971/40 Sayılı Karar, Danıştay Dergisi,
Yıl 2, 1972, Sayı 4, s.69-70.
69. Danıştay Genel Kurulu, 24 Mayıs 1971 Tarih ve E.1971/22, K.1971/36 Sayılı Karar, Danıştay Dergisi,
Yıl 2, 1972, Sayı 4, s.71-75.
70. Ergun Özbudun ve Yılmaz Aliefendioğlu, "Türkiye Raporu", in Anayasa Yargısı (Avrupa Anayasa
Mahkemeleri Konferansı: 27 Nisan 1987, Lizbon), Ankara, AYM Yayınları, 1988, s.198.
71. Realist yorum teorisi konusunda bkz.: Kemal Gözler, "Realist Yorum Teorisi ve Mekanist Anayasa
Anlayışı", Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayını, 1998, Cilt 15, s.207-249
(http://www.anayasa.gen.tr/yoruın.htın). Bu teorinin kurucuları için bkz: Kelsen, Theorie pure du
droit, op. cit., s.454-456; Michel Troper, "Le probleme de l'interpretation et la theorie de la supra-
legalite", Recueil d'etudes en hoınınage iı Charles Eisenınann, Paris, Editions Cujas, 1975, s.142.
 BÖLÜM 4: YORUM 101

KUTU 4.9: REALİST YORUM TEORİSİNİN DENGELEYİCİSİ: MEKANİST ANAYASA ANLAYIŞI

Önce mekanist anayasa anlayışının karşıtı olan hukukı anayasa anlayışını görelim: "Hukukı ana-
yasa anlayışı (conception juridique de la constitution)"nda72 , anayasa kamu iktidarları için bağlayıcı
hukuk normları bütünü olarak kabul edilir73 • Diğer bir ifadeyle, bu anlayışta anayasa, bağlayıcı hukukı
bir metin olarak algılanır.
Buna karşılık, "mekanist anayasa anlayışı (conception mecaniste de la constitution)" nda, anaya-
sa, devlet içinde siyası iktidarın organizasyonu olarak algılanır. Bu organizasyon içinde, anayasal or-
ganlar, gerçek anlamda "yükümlülükler (obligations)"e değil, karışık bir mekanizma içinde bulunmala-
rından kaynaklanan "zorlamalar (contraintes)"a tabidirler 74 • Bu anlayışta, kamu iktidarlarının davranış­
ları, bağlayıcı hukuk normlarının uygulanması veya ihlali olarak değil, ama içinde anayasal düzenleme-
lerin ve onların karşılıklı ilişkilerinin bulunduğu karışık bir mekanizmanın ürünü olarak algılanır. Mesele,
bu mekanizma içinde, bir kamu makamının neyi yapmasına yetki verildiği değil, ama neyi yapmasının
mümkün olduğu meselesidir75 . Diğer bir ifadeyle, bu mekanizma içinde, anayasa hükümleri bir şeye
yetki vermezler; ama çeşitli stratejilere olanak verirler. Eğer anayasa, kurallar bütünü ise, bu kurallar
hukuk kuralları değil, "oyun" kurallarıdır: Her oyuncu, kuralların dilbilgisel ifadeleri nedeniyle değil, ama
kendi davranışının öbür oyuncularda yol açacağı tepkileri düşünerek mümkün olan değişik davranışlar
arasında bir seçim yapar 76 •
Michel Troper şu sonuca varmaktadır: Anayasa bağlayıcı değildir, ama bütün kamu iktidarlarını
karşılıklı ve karmaşık ilişkiler yumağına soktuğu ölçüde, her birinin kendi yetkilerini tek başına belirle-
me yetkisini sınırlamaktadır. Bu sınırlama hukukı nitelikte değildir. Bir yükümlülük değil, bir zorlama
söz konusudur77 •
Mekanist anayasa anlayışının ışığında, yorum yetkisine sahip organın yorumlarının, bu organın
partneri durumundaki diğer organların tepkisi ile dengeleneceği söylenebilir. Yorum yapan yetkili organ
yapacağı yorumun her halükarda geçerli olduğunu varsayarak tamamen keyfine göre yorum yapmaya-
caktır. Bu yorumu yaparken, bu yorumun diğer anayasal organlarda yol açacağı tepkileri de hesaba kata-
caktır. Tartışmalı yorumlar yaparsa diğer organların tepkisini çekecektir. Bunun sonucunda, zamanla,
kendisinin mevcut yetkilerinde bir kısılma ortaya çıkabilir.
Örneğin Türk Anayasa Mahkemesi, kısaca "367 kararı" olarak bilinen 1 Mayıs 2007 tarih ve
E.2007/45, K.2007/54 sayılı kararıyla, Anayasasının 96 ve 102'inci maddelerini, oldukça eleştirilecek
bir şekilde yorumlayarak TBMM'nin 2007 Nisan ayında Cumhurbaşkanı seçmesine engel olmuştur.
Anayasa Mahkemesinin bu tartışmalı yorumuna tali kurucu iktidar aynı ay içinde (31 Mayıs 2007 tarih
ve 5678 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu) derhal cevap vermiş ve Anayasanın 96'ncı maddesine
Anayasa Mahkemesinin yaptığı yorumu etkisiz kılacak şekilde "Türkiye Büyük Millet Meclisi, yapacağı
seçimler dahil, bütün işlerinde üye tamsayısının en az üçte biri ile toplanır" hükmünü getirmiştir. Tali
kurucu iktidar bununla da yetinmemiş, Anayasasının 102'nci maddesini de değiştirerek Cumhurbaşka­
nının TBMM tarafından seçilme usulüne son vermiş ve bunun yerine halk tarafından seçilme usulünü
getirmiştir. Böylece Anayasa Mahkemesinin kararı etkisiz kaldığı gibi sistemde normalde gerçekleşmeye­
cek olan başka değişiklikler de yapılmıştır. Bu husus da realist yorum teorisinin mekanist anayasa anla-
yışı ile dengelendiğini göstermektedir. Bu şu anlama gelmektedir ki, yargı organları benim kararım her
halükarda geçerli olacaktır deyip, eleştirilecek yorumlar yapmaktan kaçınmazlarsa, diğer kurumlardan
ve hatta egemenliğin nihai sahibi halktan seçim yoluyla veya halkoylaması yoluyla çok şiddetli bir tepki
alabilmektedirler. Mekanist anayasa anlayışını teyit eden diğer örnekler için Anayasa Hukukunun Ge-
nel Teorisi isimli kitabımıza (s.247-257) bakılabilir.

DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 19 sayfa boyunca işlenen "Yorum" konusu, Anayasa Hukuku-
mm Genel Teorisi isimli kitabımızda 89 sayfa boyunca işlenmektedir (op. cit., c.I, s.225-314). Bu ko-
nuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir. m

72. Hukuki anayasa anlayışını ifade etmek için bazen "norm olarak anayasa (coııstitutioıı comme ııomıe)",
"hukuki kurallar bütünü olarak anayasa (coııstitutioıı comme eıısemble des regles juridiques)" de den-
mektedir. Aynı anlamda bazı yazarlar da, "normatif anayasa (coııstitution normative)", "anayasanın nor-
matif içeriği (contenu normatif de la constitution)" veya "anayasanın hukuki okunuşu (lecture juridique
de la coııstitutioıı)"ndan bahsetmektedirler.
73. Michel Troper, "La Constitution et ses representations sous la Ve Republique", Pouvoirs, n°4, 1978, s.62.
74. Ibid. 75. Ibid. 76. Ibid.
77. Troper, "Le probleme de l'interpretation et la theorie de la supralegalite", op. cit. s.150.
 Bölüm 5
KURUCU İKTİDAR
(Anayasaların Yapılması
ve Değiştirilmesi)*

Bibliyografya.- Kemal Gözler, Kurucu İktidar, Bursa, Ekin, 2. Baskı, 2016; Kemal Göz-
ler, Le pouvoir de revision constitutionnelle, Villeneuve d'Ascq, Presses universitaires du
Septentrion, 1997 (www.anayasa.gen.tr/these.htm); Kemal Gözler, Judicial Review of
Constitutional Amendments: A Comparative Study, Bursa, Ekin Press, 2008, (www.ana-
yasa.gen.tr/jrca.htm). Cem Eroğul, Anayasayı Değiştirme Sorunu, Ankara, AÜSBF Ya-
yını, 1974; Erdal Onar, 1982 Anayasasında Anayasayı Değiştirme Sorunu, Ankara, 1993;
Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin, 9. Baskı, 2008, s.159-179;
Georges Burdeau, Essai d'une theorie de la revision des lois constitutionnelles en droit
français, (These, Faculte de droit de Paris), Paris, Macon, 1930; Guy Heraud, L'ordreju-
ridique et le pouvoir originaire, (These, Faculte de droit de Toulouse), Paris, Sirey, 1946.

Yukarıda üçüncü bölümde anayasa kavramım gördük. Bu bölümde de ana-

yasaların nasıl yapıldığım ve değiştirildiğini göreceğiz. "Anayasaların yapılma­
sı ve değiştirilmesi (etablissement et revision des constitutions)" konusu Fran-
sız ve Türk doktrininde geleneksel olarak "kurucu iktidar (pouvoir consti-
tuant)" başlığı altında incelenmektedir. Biz de bu geleneksel anlayışa sadık ka-
larak, bu bölüme "kurucu iktidar" başlığını koyduk ve keza bölümün içinde de
bu kavramı sıklıkla kullanacağız.
Kurucu iktidar konusunu şu plan dahilinde inceleyeceğiz.
PLAN
I. Genel Olarak Kurucu İktidar
II. Asli Kurucu İktidar
m. Tali Kurucu İktidar
IV. Fonksiyonları Bakımından Asli Kurucu İktidar ile Tali Kurucu İktidar Arasında Özdeşlik

I. GENEL OLARAK
Önce doğrudan "kurucu iktidar (pouvoir constituant)" tanımını vererek işe
başlayalım:

* Bu bölüm Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.l, s.315-357'de yer alan altıncı bö-
lümünden özetlenmiştir. Bu bölüm dahi Kemal Gözler, Kurucu İktidar, Bursa, Ekin, 1998'den özet-
lenmişti (2. Baskı, 2016). Kurucu iktidar konusunda daha geniş bilgi için bu kaynaklara bakınız.
 BÖLÜM 5: KURUCU İKTİDAR (ANAYASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ) 103

TANIM: Kurucu iktidar, anayasa yapma ve değiştirme iktidarıdır.

Asli Kurucu İktidar - Tali Kurucu İktidar Ayrımı.- Yukarıdaki tanı­

mın, daha ilk bakışta iki ayrı unsurdan oluştuğu görülmektedir. Bu unsurlardan
birincisi "anayasayı yapma", diğeri ise "anayasayı değiştirme"dir. Buradan, ku-
rucu iktidarın, "aslı kurucu iktidar (pouvoir constituant originaire)" ve "tali ku-
rucu iktidar (pouvoir constituant derive')" şeklindeki ikili ayrımı ortaya çıkmak­
tadır. Anlaşılacağı üzere, çok kabaca, aslı kurucu iktidar, yeni bir anayasa yap-
ma, tali kurucu iktidar ise anayasayı değiştirme iktidarıdır. Bu iki iktidarın bir-
birinden nasıl ayrıldığını ve birbiri karşısında fark ve benzerliklerini aşağıda
göreceğiz.

Kurucu İktidar - Kurulmuş İktidarlar Ayrımı.- Yukarıda belirttiğimiz

gibi, kendisine kurucu iktidar dediğimiz anayasayı kuran bir iktidar vardır. An-
cak bu iktidarın yanında anayasa tarafından kurulan iktidarlar da vardır. Ana-
yasa tarafından kurulan yasama, yürütme ve yargı gibi olağan devlet iktidarla-
rım, bunların dışında bulunan, onlardan üstün olan ve onları kuran kurucu ikti-
dardan ayırmak gerekir. Böylece "kurucu iktidar (pouvoir constituant)" ile "ku-
rulmuş iktidarlar (pouvoirs constitues)" arasında bir ayrım yapılması zorunlu-
luğu ortaya çıkmaktadır. Bu genel açıklamadan sonra, kurulmuş iktidarları şöy­
le tanımlayabiliriz:
TANIM: Kurulmuş iktidarlar, kurucu iktidar tarafından yapılan anayasayla kurulan
devlet organlarıdır.

Devletin başlıca, yasama, yürütme ve yargı organları olmak üzere üç ku-

rulmuş organı vardır. Şimdi devlet iktidarlarını bir şema halinde gösterelim:
Şema 5.1 Devlet İktidarları

--------
Kurucu iktidar

Asli Kurucu iktidar Tali Kurucu iktidar ~

Yasama
Kurulmuş iktidarlar
yan:ıı
Yurutme

KUTU 5.1: Kurucu İktidar - Kurulmuş İktidar Ayrımının Doktrinal Kökeni.- Kurulmuş iktidar-
lardan farklı ve onların üstünde bulunan bir "kurucu iktidar" düşüncesine ilk kez Emmanuel Sieyes'te
rastlanır. Sieyes'e göre, Anayasa tarafından kurulan çeşitli iktidarların hepsi, tek ve yüksek bir iktidar-
dan çıkarlar. Dolayısıyla Sieyes, anayasa kavramının her şeyden önce kurucu iktidar kavramını gerek-
tirdiğini söylüyordu 1. Böylece Sieyes, doğrudan anayasa kavramından yola çıka­
rak "kurucu iktidar" ve "kurulmuş iktidarlar" ayrımına ulaşıyordu. Sieyes, Tiers
Etat üzerine ünlü eserinde "anayasa, kurulmuş iktidarın değil, kurucu iktidarın
eseridir"2 diye yazıyordu. Böylece ortaya kurucu iktidar ile kurulmuş iktidarlar
arasındaki ayrım ortaya çıkıyordu. Bu arada belirtelim ki, "kurucu iktidar (pouvoir
constitutiant)" terimini ilk kullanan kişi, yani bu terimin isim babası da Emmanuel
Sieyes olmuştur (20 Temmuz 1789)3.
(Resim 5. 1: E. Sieyes, http://en.wikipedia.org/wikil (Ressam: Jacques-Louis David).

1. Emmanuel Sieyes, "Exposition raisonnee des droits de l'homme", 20 Temmuz 1789, Archives parlemen-
taires, lre serie, c.VIII, s.256'dan nakleden Carre de Malberg, Coııtribution ... , op. cit., c.Il, s.516.
2. Emmanuel Sieyes, Qu'est-ce que le Tiers Etat, chapitre V, Edition critique avec une introduction et des
notes par Roberto Zapperi, Geneve, Librairie Droz, 1970, s.180-181.
3. Georges Burdeau, Traite de siceııce politique, LGDJ, Paris, 1950, c.Ill, s.l 76.
104 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

il. ASLİ KURUCU İKTİDAR: ANAYASALARIN YAPILMASI

Yukarıda asli kurucu iktidarı, kabaca, yeni bir anayasa yapma iktidarı olarak
tanımlamıştık. Şimdi bu iktidarı, yani yeni bir anayasa yapma iktidarım biraz daha
yakından göreceğiz. Burada sırasıyla asli kurucu iktidar ortaya çıkış hallerini (A),
sahibini (B), özelliklerini (C) ve şekillerini (D) göreceğiz.

A. ASLİ KURUCU İKTİDARIN ORTAYA ÇIKIŞ HALLERİ4

Asli kurucu iktidar, hukuk-dışı bir iktidardır. Diğer bir ifadeyle, bu iktidar,
"hukuk boşluğu (vide juridique, legal vacuum)" ortamında belirir. Asli kurucu ikti-
darın ortamı hukuk boşluğu olduğuna göre, bu iktidarın ortaya çıkış hallerinin de
mantık gereği hukuk boşluğu ortamında olması gerekir. Hukuk boşluğunun ve do-
layısıyla asli kurucu iktidarın başlıca ortaya çıkış halleri şunlardır:

1. Asli kurucu iktidarın en yaygın ortaya çıkış şekli, devrim ve hükumet

darbesidir. Yani yeni bir anayasa yapılmasına en Y,...a...w.....__ _ _ _~
darbesi gibi durumlardan sonra şahit olunur.
Önce ülkenin mevcut siyasal rejiıni, bir devrim
veya hükümet darbesi sonucu yıkılır. Eski reji-
ıni yıkarak siyasal iktidarı ele geçiren devrimci-
ler ve darbeciler, yeni bir anayasa hazırlayarak
yeni bir siyasal rejim kurarlar. 1789 Fransız,
1917 Rus ihtilalleri buna örnektir. Türkiye'de
27 Mayıs 1960 ve 12 Eylül 1980 Asken Darbe-
leri de yine asli kurucu iktidar olayına örnektir. Resim 5.2: Bastille Hapishanesi (1789) 5

KUTU 5.2: Devrim
(revolution).· Sosyal,
ekonomik, siyasal ve hu-
kukı düzenin bütünüyle
ve şiddet yoluyla değişti­
rilmesidir. 1789 Fransız
Devrimi, 1917 Rus Dev-
rimi gibi.
KUTU 5.3: Hükumet Darbesi (Coup d'Etat).· Hükumetin, anayasal
usuller dışında, şiddet yoluyla, birden bire, ama yine yöneticiler arasında
el değiştirmesidir. 27 Mayıs 1960 ve 12 Eylül 1980 Hükumet darbeleri
gibi. Hükumet darbesinde, devrimden farklı olarak sadece yöneticiler deği­
şir, siyasal ve sosyal düzende genellikle değişme olmaz. Devrimde hal-
kın da katılımı söz konusu iken, hükumet darbelerini çoğunlukla sınırlı sa-
yıda yönetici kesimler ve özellikle askerler yapar. Hükumet darbelerine
putsch veya ispanya ve Latin Amerika'da pronunciamiento da denir.

2. Asli: kurucu iktidarın ortaya çıktığı diğer bir durum da "savaş"tır. Örneğin Bi-
rinci Dünya Savaşı sonrasında Avrupa'da daha önceden mevcut olmayan birçok devlet
(Litvanya, Lehistan, Çekoslovakya ve Yugoslavya) kuruldu ve bunlarda yeni Anayasa-
lar yapıldı. Keza, savaştan sonra yeni bir devlet kurulmasa bile ağır bir savaştan çıkan
bir ülkede bazen yeni bir anayasa yapıldığına da şahit olunmaktadır. Örneğin İkinci
Dünya Savaşı bittikten sonra, Fransa'da (1946 Anayasası), Japonya'da (1946 Anayasa-
sı), İtalya' da (1947 Anayasası) ve Almanya' da (1949 Anayasası) yeni Anayasalar yapılmıştır.

3. Asli: kurucu iktidar, sömürge olan bir ülkenin bağımsızlığa kavuşması (de-
colonization) durumunda da ortaya çıkmaktadır. Sömürge bir ülkenin bağımsızlığına
kavuşması savaş yoluyla olabildiği gibi, barış yoluyla da olabilmektedir. Birinci du-

4. Bu başlık Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.65-74'ten özetlenmiştir.

5. Bastille Hapishanesinin Ele Geçirilişi (J.-P. Houel) (Kaynak: w http://gallica.bnf.fr/ark:/l2148/btvlb7743702v/).
 BÖLÜM 5: KURUCU İKTİDAR (ANAYASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ) 105

rumda "bağımsızlık savaşı (independence war)"ndan; ikinci durumda "barışçıl ayrılma

(peaceful secession)"dan bahsedilir. Her iki durumda da genellikle bağımsızlığına ka-
vuşan devlette yeni bir anayasa yapılır'.
4. Bazı hallerde, birden çok bağımsız devletin kendi istekleriyle birleşip
(Jederation of states), yepyeni bir devlet kurdukları görülmektedir. Bu durumda, önce-
den mevcut olmayan yeni bir devlet bir federasyon olarak kurulur ve bu federasyonda
yeni bir anayasa kabul edilir. Örneğin 1787 ABD Federal Anayasası böyle yapılmıştır7 •
5. Bazen de bir devlet, birden çok bağımsız devlete ayrılmaktadır (dismember-
ment ofa state). Bu durumda, önceden mevcut olmayan yeni devletler kurulur ve yeni
anayasalar yapılır. 1990'ların başında SSCB'nin dağılmasından sonra yerine kurulan
devletler ve bunlarda yapılan anayasalar bu hfile örnektir.
Sonuç olarak şunu söyleyebiliriz: Asli kurucu iktidar, mevcut anayasal düzen yı­
kılmadan ortaya çıkmaz. Aslı kurucu iktidar, yürürlükte bir anayasa var ise, yürürlükte-
ki anayasayı ilga etmeden yeni bir anayasa yapamaz.
KUTU 5.4: "ANAYASAYI İLGA (abrogation de la constitution)", devrim veya hükumet darbesi
gibi bir olaydan sonra mevcut anayasanın yürürlükten kaldırılmasıdır. Bu iki şekilde olur:
a) Aslı kurucu iktidar, yapacağı bir işlemle önceki anayasanın kısmen veya tamamen yürürlükten
kaldırıldığını ilan edebilir. Buna "formel ilga" denir. Örneğin 27 Mayıs 1960 Hükumet darbesinden
sonra Milli Birlik Komitesi çıkardığı 12 Haziran 1960 tarih ve 1 numaralı Kanun ile 1924 Anayasasının
4-7, 9-25, 27-36, 38-40, 42-50, 52, 61-67, 95, 102, 104 üncü maddelerinin yürürlükten kaldırılmıştır.
b) Ancak devrim veya hükumet darbesinden sonra, yürürlükteki anayasa, ayrıca ve açıkça ilga
edilmemiş olsa bile, sırf devrim ve hükumet darbesinin başarılı olmasından dolayı kendiliğinden geçer-
liliğini yitirir. Buna "bihakkın ilga" denir. Örneğin Fransa'da 1O Ağustos 1792, 24 Şubat 1848, 3 Aralık
1851 ve 4 Eylül 1870 hükumet darbelerinden sonra yürürlükteki anayasalar ayrıca ve açıkça ilga edil-
memiş, bu anayasaların, bu anayasalara karşı yapılan bir hükumet darbesinin ve halk ayaklanmasının
başarılı olmasından dolayı yürürlükten kalktığı kabul edilmiştir 8 •
Yürürlükte bir anayasa var ise, bu anayasa ilga edilmedikçe yeni bir anayasa yapılamaz.

KUTU 5.5: "DEVRİMLERİN ETKİSİYLE ANAYASASIZLAŞTIRMA (deconstitutionnalisation

par l'effet des revolutions)", anayasalarda yer alan devletin temel siyasal düzeniyle ilgili olmayan, idarı,
malı, cezaı, vs. nitelikteki hükümlerin, devrimden sonra, anayasal nitelikte olmaktan çıkarılması ve birer ola-
ğan kanun hükmüymüş gibi yürürlükte bırakılmasıdır. Tabir caiz ise, bu hükümler devrimden sonra varlıklarını
sürdürülrer; ama 'tenzil-i rütbe"ye uğrar. Anayasal değerde olmaktan çıkıp, kanun değerine düşerler.
Anayasasızlaştırma formel ve enformel olmak üzere iki yolu vardır:

a) Aslı kurucu iktidar, devrimden sonra yapacağı formel bir işlemle, anayasanın bazı hükümlerinin
anayasal değerini kaldırıp kanun hükmü haline dönüştürebilir. Bu hükümler artık bir anayasa hükmü
olarak değil, kanun hükmü olarak varlıklarını sürdürürler. Bu anayasasızlaştırmanın "formel yo/u"dur.
Örneğin Türkiye'de 12 Eylül 1980 hükumet darbesinden sonra Milli Güvenlik Konseyi tarafından çıkarı­
lan 27 Ekim 1980 tarih ve 2324 sayılı Anayasa Düzeni Hakkında Kanun, yeni bir anayasa kabul edilip
yürürülüğe girinceye kadar, Anayasasını ilga etmemiş, ancak bu anayasanın hükümlerinin Millı Güven-
lik Konseyince kabul edilerek yayımlanan bildiri ve karar hükümleri ile yayımlanan ve yayımlanacak
olan kanunlardan üstün olmadığını hükme bağlamıştır.
b) Böyle formel bir işlem olmasa bile, devrim veya hükumet darbesinden sonra Anayasanın siyası
olmayan hükümlerinin ayrıca yürürlükten kaldırılmadıkça bir kanun hükmü olarak varlıklarının sürdür-
düklerinin yargı kararıyla kabul edilmektedir. Bu anayasasızlaştırmanın "enformel yolu"dur. Örneğin

6. Chantebout, op. cit., 1985, s.32. 7./bid.

8.Esmein,ap. cit., 8.Baskı, 1927,c.I, s.620.
106 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Fransız Yargıtayı, 30 Kasım 1821 tarihli kararıyla 1799 Anayasasının, görevleriyle ilgili eylem ve işlem­
lerinden dolayı devlet memurlarına karşı adliye mahkemelerinde tazminat davası açılabilmesini Fransız
Danıştayının iznine bağlayan hükmünün ayrıca yürürlükten kaldırılmadığı için anayasa hükmü olarak
değil, ama olağan bir kanun hükmü olarak, yürürlükte kaldığına karar vermiştir9 • Çünkü bu hükmün si-
yası değil, idar\' nitelikte olduğuna karar vermiştir. Oysa bu Anayasa 1821 yılında yürürlükte değildi. Bu
hükmün 19 Eylül 1870 tarihine kadar Fransa'da yürürlükte kaldığı kabul edilmiştir 10 •

B. ASLİ KURUCU İKTİDARIN SAHİBİ

Asli kurucu iktidarın ancak millete veya halka ait olabileceğini savunan ya-
zarlar varsa da 11 , asli kurucu iktidarın "sahibi (titulaire )"nin kim olacağı sorusuna
önceden hukuken cevap verilemez. Devrim hükumet darbesi gibi olağanüstü du-
rumlardan sonra ortaya çıkan bu iktidarın sahibi fiili koşullara göre belirlenecek-
tir. O dönemde, fıilı olarak, kim
ya da kimler en güçlüyse, aslı
kurucu iktidarın sahibi de on-
lar olacaktır. Örneğin Türki-
ye' de 27 Mayıs 1960 hükumet
darbesinden sonra aslı kurucu
iktidar Mim Birlik Komitesi-
ne, 12 Eylül 1980 asken dar-
besinden sonra bu iktidar Mim Resim 5.3: Türkiye'de 12 Eylül 1980 Darbesinden Sonra Kurucu
Güvenlik Konseyine ait ol- iktidarın Sahibi Millı Güvenlik Konseyi (Danışma Meclisi Yemin
Töreninde 1981 (Kaynak: www.tarihvakfı.org.tr/sergiler)
muştur.

C. ASLİ KURUCU İKTİDARIN ÖZELLİKLERİ

Aslı kurucu iktidarın, "hukuk-dışılık" ve "sınırsızlık" olmak üzere başlıca
iki özelliği vardır.

1. Hukuk Dışılık.- Aksini düşünenler varsa da 12, asli kurucu iktidar, "hu-
kuk-dışı (extra-juridique, extra-legal)" bir iktidardır 13 . Zira yukarıda belirtildiği gi-
bi, bu iktidar, devrim ve hükumet darbesi gibi durumlardan sonra ortaya çıkan
ve "hukuk boşluğu (legal vacuum, vide juridique )" ortamında çalışan bir iktidar-
dır. Asli kurucu iktidar, yeni bir anayasa yapmadan önce, varsa mevcut anaya-
sayı ilga ederek hukuk boşluğu ortamı yaratır. Bu ortamda, asli kurucu iktidarı
bağlayacak bir hukuk kuralı yoktur. Bundan sonra asli kurucu iktidar hiçbir hu-
kuk kuralıyla bağlı olmaksızın, yeniden, sıfırdan (ab initio) bir anayasa yapar.

9. Cour de Cassation, 30 nov. 1821, s.Vl, 527'den naklen Laferriere, op. cit.,s.305.
10. Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.69-70; Esmein, op. cit., c.I, s.620-621; Laferriere, op. cit., s.303-305.
11. Örneğin Sieyes'e göre asli kurucu iktidar millete aittir. Emmanuel Sieyes, "Tiers Etat Nedir?", Çev.
Süheyp Derbil, AÜHFD, Cilt VIII, 1951, Sayı 1-2, s.185. Burdeau'ya göre ise aslı kurucu iktidar ancak
halka ait olabilir (Georges Burdeau, Droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 1969, s.78-79).
12. Georges Burdeau, Maurice Duverger gibi bazı yazarlar aslı kurucu iktidarın hukuki bir iktidar olduğunu
ileri sürmektedirler. Onların görüşlerinin açıklaması ve eleştirisi için bkz.: Gözler, Kurucu İktidar,
op. cit., s.28-48.
13. Bu görüş Cam~ de Malberg, Esmein, Barthelemy gibi pozitivist yazarlar tarafından savunulmuştur. Onların
görüşlerinin açıklaması ve eleştirisi için bkz.: Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.24-28.
 BÖLÜM 5: KURUCU İKTİDAR (ANAYASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ) 107

2. Sınırsızlık.- Asli kurucu iktidarın sınırlı bir iktidar olduğunu ileri süren-
ler varsa da 14, bu iktidar "sınırsız (illimite, unlimited)"dır. Zira, hukuk-dışı nite-
liğini açıkladığımız yukarıdaki paragrafta belirttiğimiz gibi, bu iktidar devrim,
hükumet darbesi gibi olağanüstü durumlarda ortaya çıkmakta, mevcut rejimi
devirmekte, anayasayı ilga etmektedir. Böyle bir iktidarı sınırlandırabilecek
herhangi bir hukuki kural veya güç yoktur. Zaten asli kurucu iktidarı sınırlandı­
ran bir hukuki güç veya kural varsa, bu durumda bu iktidar "asli kurucu ikti-
dar" olmaktan tanımı gereği çıkar. Asli kurucu iktidar, en üstün, sınırsız iktidar
demektir. Şüphesiz hukuken sınırsız olan asli kurucu iktidarın gücünün fiilen
sınırlı olup olmadığı, konumuzun dışında kalan sosyolojik bir problemdir.

D. ASLI KURUCU İKTİDARIN BİÇİMLERİ: ANAYASA YAPMA

USÜLLERİ 15
Asli kurucu iktidarın biçimleri nelerdir? Diğer bir deyişle, asli kurucu ikti-
darın, yeni bir anayasa yaparken uyguladığı usuller (modes d'etablissement des
constitutions, constitution-making processes) nelerdir? Öncelikle belirtelim ki,
hukuk-dışı ve sınırsız bir iktidar olduğuna göre asli kurucu iktidarın hukuken
uymak zorunda olduğu bir usul yoktur. Asli kurucu iktidar istediği herhangi bir
usulle yeni bir anayasa yapabilir. Bununla birlikte, uygulamada, asli kurucu ik-
tidarların şimdiye kadar kullandıkları en yaygın usuller aşağıda gösterilmiştir:

ŞEMA5.2: Anayasa Yapma Usulleri

--------
Monarşik Usuller Demokratik Usuller

---------
Ferman

1. Monarşik Usfiller
Misak Kurucu Meclis Kurucu Referandum

"Monarşik usuller (modes monarchiques)", hükümdarların en üstün güç

sayıldığı ülkelerde ve dönemlerde uygulanmıştır. Böyle bir ülke ve dönemde,
asli kurucu iktidar, ya yalııız hükümdara aittir; ya da hükümdar, sahip olduğu
bu iktidarı meclisler ile paylaşmıştır. Asli kurucu iktidar sadece hükümdara ait
ise, anayasa, hükümdarın bahşettiği bir ferman, hükümdar ile parlamento ara-
sında bölüşülmüşse bunların anlaşmasını yansıtan bir misak şeklinde olacaktır.

a) Ferman
"Ferman (octroi, edit, bestowal)" biçimindeki anayasalar, hükümdarın tek
taraflıiradesinin ürünüdür. Hükümdar tebaasına bir anayasa vermeye karar ve-
rinceye kadar tam anlamıyla mutlak ve sınırsız bir iktidara sahiptir. Bu durum-
da bulunan hükümdar, tek başına ve kendi isteğiyle, kendi iktidarını sınırlayan

14. Bu görüşlerin açıklanması ve eleştirisi için bkz.: Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.55-62.
15. Bu başlık Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.74-104'ten özetlenmiştir.
108 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

ve düzenleyen bir belge yayımlar. Böylece hükümdar, şimdiye kadar kendi ma-
lı saydığı devleti kurumsallaştırmak yolunda önemli bir adım atmış olur 16.

Mutlak monarşilerde hükümdar, halkı için, bir kanun çıkarabileceği gibi

bir anayasa da bahşedebilir 17 . Ancak bu durumda halkın bütün katılımı dışla­
nır18. Özetle ferman, hükümdarın tek taraflı bir işlemi, bir ihsanı, bir lütfudur19 •
Fransızca karşılığı olan "octroi" kelimesi, fermanın bu özelliğini çok iyi anlat-
maktadır. Söz konusu kelime "vermek, bahşetmek, ihsan etmek, lütfetmek" an-
lamlarına gelen20 "octroyer" fiilinden gelmektedir.

Ferman tipi anayasalara örnek olarak Fransız 1814 Charte'ı ve 1931 Etiyopya
Anayasası, 1848 İtalyan Anayasası, 1889 Japon Anayasası, 1911 Monako Anaya-
sası; bizde de 1876 Kanun-u Esasisi ferman usulü anayasaya örnek gösterilebilir.
Ferman usulü anaya- KUTU 5.5: Fransa'da 1814 Charte'ının "Başlangıç
sa, tarihsel olarak, mutlak (Preambule)" kısmında,XVlll'inci Louis şöyle diyordu: "Biz
kendi isteğimizle ve krallık otoritemizin serbest kullanımı ile,
monarşilerden sınırlı mo-
bizim için olduğu kadar haleflerimiz için de, her zaman, izleyen
narşilere geçişi ifade bu Anayasal Şartı (Charte) tebaamıza bahşediyor; ihsan edi-
eder21 . Böylece, hüküm- yor, devir ve ferağ ediyoruz" (NOUS AVONS volontairement, et
par le libre exercice de notre autorite royale, ACCORDE ET
darın kendi iradesiyle az
ACCORDONS, FAIT CONCESSION ET OCTROI a nos sujets, tant
çok demokratik ve liberal pour nous que pour nos successeurs, et a toujours, de la Charte
bir anayasa kabul edilir. constitutionne//e qui suit (http://fr.wikisource.org/wiki/Charte_constitu-
tionnelle_du_4_juin_1814).
Avrupa'da XIX'uncu yüz-
1931 Etiyopya Anayasasında da imparator şöyle diyor-
yılda birçok liberal rejim du: "Hiç kimse bizden istemeden, kendi iyi niyetimizle bu Ana-
bu usulle kurulmuştur22 . yasayı bahşediyoruz"23.

Fermanın Bağlayıcılığı.- Ferman, hükümdarı bağlar mı? Fransa'da resto-

rasyon döneminde fermanın hükümdarı bağladığı yolunda görüşler ileri sürül-
müş ise de24, fermanın hükümdarı bağladığını söylemek oldukça güçtür. Zira
ferman, yukarıda açıklandığı gibi, hükümdarın tek taraflı bir işlemi, bir ihsanı,
bir lütfildur. Hükümdar, tek taraflı bir işlemi olan fermanı, her zaman geri ala-
bilir veya değiştirebilir25 . Dolayısıyla ferman, bir hükümdarı anc'ak, geri alın­
madıkça veya değiştirilmedikçe bağlayabilir. Fermanın bağlayıcılığı sınırlı da
olsa, bir hükümdarın ferman yoluyla kendi iktidarını sınırlaması şüphesiz ana-
yasacılık bakımından önemli bir adımdır.

16. Laferriere, op. cit., s.275; Prelot, op. cit., 1963, s.203; Charles Celier, Inroduction ala science poli-
tique, Fascicule I, Les cours de droit, Paris, 1950-51, s.275; Tarık Zafer Tunaya, Siyasal Kurumlar
ve Anayasa Hukuku, İstanbul, Araştırma, Eğitim, Ekin Yayınlan, Beşinci Baskı, 1982, s.127; A. de
Lapradelle, Cours de droit constitutionnel, A. Pedone, Paris, 1912, s.101.
17. Lapradelle, op. cit., s.101.
18. Pactet, op. cit., 1985, s.70.
19. Chantebout, op. cit., 1985, s.33.
20. Tahsin Saraç, Fransızca-Türkçe Büyük Sözlük, İstanbul, Adam Yayınları, 3. Baskı, 1990, s.960.
21. Laferriere, op. cit., s.275.
22. Jacques Cadart, Institutions politiques et droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 1975, c.I, s.118.
23. Aktaran: Laferriere, op. cit., s.275.
24. Lapradelle, op. cit., s.102. 25. Laferriere, op. cit., s.275.
 BÖLÜM 5: KURUCU İKTİDAR (ANAYASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ) 109

b) Misak
"Misak (pacte, alliance, agreement)" usulünde, ferman usulünün aksine, hü-
kümdarın iradesinin karşısında ona kendisini kabul ettirebilen bir temsili organ ve-
ya meclis vardır. Kısaca artık, monarkın iradesine eklenen bir başka irade söz ko-
nusudur26. Burada hükümdarla onun karşısında olanlar arasında bir uzlaşma, bir iş­
birliği vardır. Bu nedenle misak, hükümdarın tek yanlı bir işlemi değil, iki yanlı bir
işlemidir. Özetle misak, hükümdar ile karşısındakiler arasında yapılan bir anlaşma,
bir akit, bir sözleşmedir27 •
Bu sözleşmenin taraflarındanbirinin hükümdar olduğu açıktır. Ancak, karşı
tarafın kim olduğu
kesin olarak belirlenemez. Karşı taraf tarihte görüldüğü gibi
çoğunlukla feodal beylerdir. Halkın da devrimler somasında, meclisler aracılığıyla
taraf olduğu görülmüştür. Zaten hükümdarın karşısında beylerin bulunması da za-
manla aynı sonuca yol açmıştır. Yani hükümdardan alınan imtiyazlar, zamanla,
tüm ülke halkına yayılmıştır28 .
Sözleşmede taraflarıngüçleri hemen hemen birbirine eşittir. Anayasa yapıl­
ması ortak bir iştir.
Ancak, bazı üstünlükler, hala krala aittir. Bununla beraber, tah-
tın boş bulunması halinde, tahtı doldurma iktidarı da parlamentoya aittir. Parlamen-
to da ancak kendi şartlarım kabul eden bir egemeni tahta çıkarır29 . Diğer bir anla-
tımla, parlamento, kralı, egemen olarak tanımak için, ona kendi koşullarım dikte
eder30 .
Bu noktadan hareketle, hükümdarla karşısındakiler arasında yapılan sözleşme­
nin konusunu da ortaya çıkarabiliriz. Sözleşmenin konusu kısaca şudur: Hükümdar
bir takım hak ve yetkilerinden vazgeçmekte, karşısındakiler de kendisine itaat vaat
etmektedirler31 . Böylece hükümdar tahtım sağlamlaştırırken karşısındakiler de
kendilerini güvence altına almaktadırlar.
Misak, tarihsel açıdan bir geçiş usfilüdür: Monarşi zayıflamış; millı egemenlik
veya halk egemenliği yolundaki görüşlerin gücü ise artmaya başlamıştır; ancak, ge-
lişme bütünüyle de tamamlanmamıştır32 . Hükümdar ile parlamento arasında bir uz-
laşmayı yansıtan bu teknik, XIX'uncu yüzyılda Avrupa'da özellikle, Merkezi ve
Doğu Avrupa' da yer alan birçok devlette, bir yandan devleti modernleştirmek, di-
ğer yandan kendi tahtım sağlamlaştırmak isteyen hükümdarlar tarafından bol bol
kullanılmıştır. Örneğin, 1850 Prusya Anayasası böyledir33 . Bu usfile, başkaca İngil­
tere'den 1215 Magna Carta Libertatum ve 1689 Bil! of Rights; Fransa'dan 1830
Charte'ı34 ve bizden de 1808 tarihli Sened-i İttifak örnek gösterilebilir35 .

26. Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., 15. Baskı, 2012, s.180.
27. Georges Burdeau, Droit coııstitutioııııel, Paris, LGDJ, 1969, s.81; Cadart, op. cit., 1975, c.I, s.122;
Lapradelle, op. cit., s.103; Lafen-iere, op. cit., s.276; Liet-Veaux, op. cit., s.143; Prelot,
op. cit., 1963, s.203; Vede!, op. cit., s.114; M. de Laubadere, Cours de droit coııstitutionnel et
d'institutioııs politiques, Les cours de droit, Paris, 1955-56, s.l 11.
28. Tunaya, op. cit., 1982, s.172. 29. Laferriere, op. cit., s.276.
30. Burdeau, Droit constitutioıınel, op. cit., 1969, s.81; Laubadere, op. cit., s.111.
31. Tunaya, op. cit., 1982, s.128. 32. Lafen-iere, op. cit., s.276.
33. Cadart, op. cit., 1975, c.I, s.122. 34. Lafen-iere, op. cit., s.276.
35. Tunaya, op. cit., 1982, s.127.
11 Ü ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Bağlayıcılığı.- Son olarak belirtelim ki, misak, fermanın aksine, bağlayıcıdır.

Fermandan hükümdar istediği zaman dönebilirken, misaktan dönemez. Zira misak,
sözleşme niteliğinde, iki taraflı bir işlemdir ve bir sözleşmeden ancak sözleşenlerin
ortak rızası ile dönülebilir36 •

2. Demokratik Usôller
Yukarıda belirttiğimiz
gibi asli kurucu iktidar, hukuk-dışı ve sınırsız birik-
tidardırve anayasa yaparken, demokratik usuller dahil, belli bir usulü izlemek
zorunda değildir. Bununla birlikte uygulamada demokratik olmak isteyen asli
kurucu iktidarların genellikle aşağıdaki usulleri izledikleri görülmektedir.
Öncelikle bu usullerin teorik temelini verelim: Demokrasilerde asli kurucu
iktidarın, artık kaynağını bir kişinin iradesinden alamayacağı, demokratik bir
sistemde asli kurucu iktidarın, ancak ulusa ya da halka ait olabileceği kabul
edilir37 • O halde demokratik sistemlerde anayasayı, hangi organın, hangi usulle
hazırlayacağı sorusunun, millf egemenlik ve halk egemenliği anlayışlarına bağlı
iki değişik cevabı olabilir:
1. İleride (s.167-168) ayrıntılarıyla görüleceği gibi, millı egemenlik teorisine
göre, egemenlik millete aittir. Millet ise, kendisini oluşturan bireylerden ayrı bir
hukuki kişiliktir38 • Egemenliğin sahibi "millef' olduğuna göre, yurttaşlar egemenli-
ğin kendileri tarafından kullanılması gerektiğini ileri süremezler39 • Başka bir anla-
tımla, "fizik varlığı olmayan milletin, kendi adına konuşacak sözcülere, temsilcile-
re ihtiyacı vardır" 40 . Böylece milli egemenlik teorisi, zorunlu olarak temsili sisteme
yol açmıştır4 1 . Bu teoriye göre, temsili sistem, olağan yasaların yapılmasında oldu-
ğu gibi, anayasaların yapılmasında da uygulanmalıdır. Temsili sistemin anayasala-
rın yapılmasına uygulanması ise "kurucu meclis" usulünü ortaya çıkarmıştır.

2. Halk egemenliği teorisine göre ise, yine ileride (s.169-170) göreceğimiz gi-
bi, egemenlik halka aittir. Halk, somut olarak belli bir zamanda milleti oluşturan
vatandaşlar topluluğudur42 • O halde anayasa yapma yetkisi de halka, yani vatandaş­
lar topluluğuna ait olmalıdır. Dolayısıyla halk, anayasayı doğrudan demokrasi veya
yarı-doğrudan demokrasi yöntemleriyle yapacaktır. Ancak doğrudan demokrasi
teknik olarak mümkün olmadığına göre, anayasanın yarı-doğrudan demokrasi, yani
referandum yoluyla kabul edilmesi gerektiği söylenebilir. Anayasanın kabulü için
yapılan referanduma ise "kurucu referandum" denmektedir.

Ayrıcabelirtelim ki, anayasa yapmanın bu iki ayrı demokratik usulü, iki ayrı
anayasa anlayışına
tekabül eder: Aşağıda (s.169) görüleceği gibi, halk egemenliği
anlayışı Jean-Jacques Rousseau'nun sosyal sözleşme doktrininden kaynaklanmıştır.

36. Vedel, op. cit., s.114.

37. Laubadere, op. cit., s.112; Burdeau, Droit constitutioııııel, op. cit., 1969, s.81; Chantebout, op. cit., 1985,
s.33; Laferriere, op. cit., s.277; Claude Leclercq, Institutions politiques et droit constitutionnel, Libraires
tecniques, Paris, 1981, s.87; Prelot, op. cit., 1963, s.201.
38. Vede!, op. cit., s.130. 39. Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., 15. Baskı, 2012, s.l 12.
40. Münci Kapani, Politika Bilimine Giriş, Ankara, Bilgi Yayınevi, 1988, s.74.
41. Ibid. 42. Ibid., s.73.
 BÖLÜM 5: KURUCU İKTİDAR (ANAYASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ) 111

Bu doktrine göre ise anayasa, sözleşme niteliğindedir; anayasa bireyler arasında

yapılan sosyal sözleşmenin bir kopyasından, bir tekrarından başka bir şey değil­
dir43. Milli egemenlik teorisine göre ise anayasa, bir sözleşme niteliğinde değil,
ınilletin tek taraflı iradesinin ifadesi olan bir temel kanun niteliğindedir. Böylece
iki ayrı tip anayasa anlayışı temellendirilıniş olmaktadır: "Sosyal sözleşme tipi ana-
yasa" ve "temel kanun tipi anayasa". Bu açıklamalarımızı şöyle şemalaştırabiliriz:
1. Milli Egemenlik Teorisi ➔ Temsili Demokrasi Sistemi ➔ Kurucu Meclis Usulü ➔ Temel
Kanun Tipi Anayasa
2. Halk Egemenliği Teorisi ➔ Yarı-Doğrudan Demokrasi Sistemi ➔ Kurucu Referandum
Usulü ➔ Sosyal Sözleşme Tipi Anayasa

a) Kurucu Meclis
Yukarıda belirttiğiıniz gibi, "kurucu meclis (assemblee constituante, con-
stituent assembly)", teorik olarak, milli egemenlik ilkesine dayanır ve temsili
demokrasi ilkesinin anayasaların hazırlanmasına uygulanması anlamına gelir.
TANIM: Konvansiyon veya kurucu meclis, anayasayı yapmak için halk tarafından se-
çilmiş özel bir meclis demektir 44 .

"Konvansiyon (con-
vention)" usulü önce Kuzey
Amerika'da ortaya çıkmıştır.
Kuzey Amerika'da 1776'dan
başlayarak ayaklanan koloni-
lerin çoğu, kendi anayasala-
rını konvansiyon usulüyle
yaptılar ve nihayet 1787 ta-
rihli ABD Federal Anayasası
Filadelfıya Konvansiyonunun
ürünüydü 45 . Resim 5.3: Washington Başkanlığında Anayasa Konvansiyonu 46

Fransız devriminden sonra, konvansiyon usulü Fransa'ya geçmiş; İngilizce

"convention" kelimesi yerine de "assemblee constituante" kelimesi kullanılmış­
tır. Fransa'da 1791, 1848 ve 1875 Anayasaları bu usulle yapılmıştır47 •

Kurucu meclisler, genel olarak, kendi usullerini kendileri belirler. Zira asli
kurucu iktidarı kullanan bu meclisler, kendilerinden önce var olan hiçbir norm-
la bağlı değildirler48 •
Çeşitleri.- Görevleri bakımından kurucu meclislerin iki tipi vardır: Fransız
ve Amerikan tipi.

43. Laubadere, op. cit., s.112; Kubalı, op. cit., s.97.

44. Burdeau, Droit constitutionnel, op. cit., 1969, s.81; Chantebout, op. cit., 1985, s.33; Laferriere, op. cit.,
s.277; Leclercq, op. cit., 1981, s.87; Vede!, op. cit., s.115.
45. Laferriere, op. cit., s.277; Liet-Veaux, op. cit., s.144.
46. Tablo: Howard Chandler Christy (http://en.wikipedia.org/wiki/Philadelphia_Convention).
47. Burdeau, Droit constitutioııııel, op. cit., 1969, s.81
48. Pactet, op. cit., 1985, s.71.
112 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

aa) Fransız vardır. Bu tip kurucu meclisler;

tipi kurucu meclislerin çifte görevi
anayasanın hazırlanması ve kabulüyle yetinmezler; aynı zamanda, olağan yasama orga-
nının rolünü de üstlenirler. Bir yandan anayasa hazırlarken, diğer yandan hükümeti de-
netlemek, yasa yapmak gibi bir parlamentonun olağan yasama işlerini de yürütürler.
Hatta devrim sonrasında bir anayasa yapmak için seçilmiş bulunan bu meclis, devletin
tüm iktidarlarını (kurulmuş iktidarlar dahil) elinde bulundurur; sadece kurucu iktidara
değil, yasama ve yürütme iktidarına da sahiptir49• Bu tip kurucu meclislerin ikinci işle­
rinin asıl işleri olan anayasa hazırlama görevini aksatma sakıncasını taşıdığını söyleye-
biliriz50.
bb) Amerikan tipi kurucu meclisin yetkisi ise, sadece anayasayı hazırlamaktan iba-
rettir. Bu tip meclis aynı zamanda olağan yasama yetkilerini kullanamaz51 .
Kurucu meclisler, geçici meclislerdir; anayasanın hazırlanması ve kabulüyle gö-
revleri sona erer52 .
Kurucu meclisler yukarıda da belirtildiği gibi, milli egemenlik ilkesine dayanırlar
ve temsili demokrasi ilkesinin anayasaların yapılması alanına uygulanmasından başka
bir şey değildirler. Bu nedenle kurucu meclislerde temsilciler, halkın delegeleri ya da
vekilleri değil, bizzat halkın yerine geçen ve kendi kendilerine hareket eden kimseler-
dir. Diğer bir ifadeyle kurucu meclis, millet adına irade açıklar; iradesi hukuken mille-
tin iradesi olarak kabul edilir. Bu nedenle, aldığı kararların geçerliliği halkın onamasına
tabi değildir53 . Kısacası kurucu meclislerin hazırladıkları anayasa tasarıları, halkoyuna
sunulmaz; bunlar doğrudan doğruya kurucu meclislerin kendileri tarafından kabul edi-
lirler. örneğin 1789 Amerika Birleşik Devletleri ve 1791 Fransız Anayasaları bu şekil­
de kabul edilmiştir54 •

b) Kurucu Referandum
Yukarıda belirtildiği gibi, "kurucu referandum (referendum constituant, con-
stituent referendum)"un teorik temelini halk egemenliği ilkesi oluşturmaktadır. Ku-
rum pratikte, yarı-doğrudan doğruya demokrasi araçlarından biri olan referandu-
mun anayasaların kabulüne uygulanması görünümündedir.
Kurucu referandum usulü, kurucu meclis ustllünün demokratikliğinden zamanla
kuşkuya düşülmesi ve eleştirilmesi sonucu ortaya çıkmıştır. Bu eleştirileri yöneltenlere
göre, doğrudan halkın oyuna başvurma imkanı varken, sadece halkın temsilcilerinin oy-
larıyla yetinmemek gerekir55 . Anayasa yapılmasına halkın da doğrudan doğruya katıl­
ması gerekir. Yine bu düşüncede olanlara göre, halk, kurucu egemenliğini bizzat kendi-
si kullanmalıdır. Zira halk, temsilcilerine sadece kurulu egemenliğinin kullanımını dev-
retmiş; ama kurucu egemenliğinin kullanımını kendisinde saklamıştır56 . Özetle kurucu
referandum usulü, halk tarafından kabul edilmeyen metnin, anayasa olamayacağı dü-
şüncesine dayanır57 .

49. Pactet, op. cit., 1985, s.71; Leclercq, op. cit., 1981, s.87; Vede!, op. cit., s.115.
50. Pactet, op. cit., 1985, s.71. 51. Esen, op. cit., s.48; Celier, op. cit., s.275.
52. Pactet, op. cit., 1985, s.71; Chantebout, op. cit., 1985, s.33.
53. Burdeau, Traite de science politique, op. cit., 1950, c.III, s.282.
54. Ibid., s.226. 55. Ibid., s.228.
56. Cam~ de Malberg, op. cit., c.II, s.536.
57. Burdeau, Droit constitutionnel, op. cit., 1969, s.82; Chantebout, op. cit., 1985, s.34; Laferriere,
op. cit., s.279; Laubadere, op. cit., s.113; Vede!, op. cit., s.115.
 BÖLÜM 5: KURUCU İKTİDAR (ANAYASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ) 113

Kurucu referandum usulünde anayasa, halkın seçtiği meclis tarafından hazır­

lanır.
Ancak, meclis, hazırladığı anayasa tasarısını kendi kabul etmez. Kabul için
mutlaka halkoyuna sunulmalıdır. Halkoylaması ile kabul edilmiş anayasa, hukuki
gücünü, meclisten değil, halkoylamasından alır58 •
KUTU 5.6: Kurucu Referandumdan Bir Sapma: Kurucu Plebisit.- Plebisit (Plebiscite), belli
bir dönemde iktidarı fiilen ellerinde bulunduranların, hazırladıkları anayasa tasarısını, baskı ve korku
atmosferi altında, bir tartışma ortamı yaratmaksızın, blok halinde "evet" ya da "hayır" ile sonuçlanabile-
cek bir halkoylamasına sunmalarıdır. Referandum ile plebisiti birbirinden özenle ayırmak gerekir. Refe-
randum demokratik bir usuldür; plebisit ise, anti-demokratik bir usuldür. Plebisit, diktatörlerin, anti-
demokratik yöneticilerin kendilerine meşruluk kazandırmak için başvurdukları bir halkoylamasıdır. Ple-
bisitlerden her zaman "evet" sonucunun çıktığı görülmüştür. Üstelik, bu "evet" seçmenlerin yüzde
90'ını geçen bir çoğunluğu yansıtır. Plebisit yoluyla kabul edilen anayasaların en güzel örneği, Fran-
sa'da vııı. yılda (1799) Napoleon Bonaparte'ın halka kabul ettirdiği Anayasadır. Napoleon, kendisine
tabi bir komisyon tarafından hazırlanan anayasayı, üzerinde hiçbir tartışma yapılmasına müsaade et-
meksizin halkoyuna sunmuştur. Bu nedenle, bu tür anayasa yapıcılığına "Bonapartist Anayasacılık"
da denmektedirss.

ÖZET ve TANIM: Yukarıda asli kurucu iktidarı, yeni bir anayasa yapma
iktidarı olarak tanımlamıştık. Şimdi yukarıdaki özellikleri kullanarak daha ge-
niş bir asli kurucu iktidar tanımı yapalım:
TANIM: Asli kurucu iktidar, hukuk-dışı, sınırsız, sahibi hukuken belirlenemeyen,
hukuk boşluğu ortamında beliren, monokratik veya demokratik biçimleri olan, ye-
ni bir anayasa yapma iktidarıdır.

Bu şekilde asli kurucu iktidarı görmüş bulunuyoruz. Şimdi tali kurucu ikti-
dar konusuna geçeceğiz. Ancak bu konuya geçmeden önce asli kurucu iktidar
ile ilgili son bir soru soralım: Acaba asli kurucu iktidar devamlı bir iktidar mı­
dır? Çünkü bu soruya olumlu yanıt verilirse, zaten tali kurucu iktidara gerek
kalmayacaktır.

KUTU 5.7: ASLI KURUCU İKTİDAR DEVAMLI BİR İKTİDAR MIDIR? 60

Fransa'da, 1789 Fransız ihtilali döneminde Emmanuel Sieyes tarafından savunulmuş bir görüşe
göre aslı kurucu iktidar devamlı bir iktidardır. Anayasada değişiklik yapma ihtiyacının ortaya çıktığı her
seferde aslı kurucu iktidar ortaya çıkar ve anayasada değişiklik yapar. Aslı kurucu iktidar, bu değişikliği
yaparken de, anayasanın anayasa değişikliği için öngördüğü usullere uymak zorunda değildir. Sieyes'e
göre milletin kurucu iktidarı bütün hukuki şekillerden bağışıktır. Millet egemendir. Bir anayasa, kurul-
muş iktidarları bağlar ama kendisinin çıktığı milleti bağlayamaz. Millet, anayasayı, anayasanın öngör-
düğü usullerle bağlı olmaksızın değiştirme hakkına sahiptir61.

58. Vede!, op. cit., s.115; Burdeau, Droit coııstitutioııııel, op. cit., 1969, s.82; Chantebout, op. cit., 1985, s.34;
Laubadere, op. cit., s.113.
59.Burdeau, Traite, c.III, s.230-231; Teziç, op. cit., 15. Baskı, 2012, s.181; Chantebout, op. cit., 1985, s.33;
Prelot,, op. cit., 1963, s.203; Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.87-92.
60. Bu sorun Fransız anayasa hukuku doktrininde "pemıaııence du pouvoir coııstituant originaire" başlığı
altında incelenir. Bu konunun etraflıca tartışılması için bkz.: Kemal Gözler, Le pouvoir de revision
constitutionııelle, Villeneuve d'Ascq, Presses universitaires du Septentrion, 1997, c.I, s.57-84.
<www.anayasa.gen.tr/these.htm>.
61. Emmanuel Sieyes Qu'est-ce que le Tiers Etat (Edition critique avec une introduction et des notes
par Roberto Zapperi, Geneve, Librairie Droz, 1970, eh. V, s.181-183.
114 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Asli kurucu iktidarın devamlılığı tezi savunulması oldukça zor bir tezdir. Bu tezin, istikrarlı bir hukuk
düzeniyle uzlaştırılması mümkün değildir. Asli kurucu iktidarın istediği her zaman ortaya çıkıp anaya-
sayı anayasanın öngördüğü usuller dışında istediği gibi değiştirmesi, kronik devrim durumuna, anaya-
sal düzende anarşiye yol açar 62 • Böyle bir tez kabul edilemez. Zaten anayasalar da, ilk anayasadan
itibaren, kendi değiştirilişleri için bir değiştirme iktidarı organize ederek asli kurucu iktidarın devamlılığı
tezini reddetmişlerdir.
Bir anayasanın kendi kurduğu anayasal düzende anayasayı değiştirme usulünü öngörmesi ve bu
amaçla bu yetkiyi kendi kurduğu organlardan birine vermesi, anayasanın asli kurucu iktidarın devamlı­
lığı tezini reddettiği anlamına gelir. Asli kurucu iktidarın devamlılığı tezi kabul edilirse, anayasanın üs-
tünlüğü, bağlayıcılığı ve giderek barışçıl ve istikrarlı bir hukuk düzeni kavramları bütün varlığını yitirir.

Dolayısıyla asli kurucu iktidarın devamlı olmadığını, asli kurucu iktidarın ortaya çıkıp bir kez ana-
yasa yaptıktan sonra, kendi yaptığı anayasanın yürürlüğe girmesiyle birlikte ortadan kalktığını; bundan
sonra anayasada değişiklik yapma ihtiyacı ortaya çıkarsa, bu değişikliğin asli kurucu iktidar tarafından
değil, tali kurucu iktidar tarafından yapılması gerektiğini kabul etmek gerekir.

Şüphesiz yeni anayasanın yürürlüğe girmesiyle birlikte bu anayasayı yapan asli kurucu iktidarın
sonsuza kadar yok olduğunu ve bir daha ortaya çıkmayacağını veya anayasanın yürürlüğe girmesiyle
asli kurucu iktidarın tali kurucu iktidara dönüştüğünü söylemek de mümkün değildir. Asli kurucu iktida-
rın mermisi tek atımlık bir mermi de değildir. Ne var ki asli kurucu iktidar, yukarıda bahsettiğimiz hukuk
boşluğu ortamında ortaya çıkıp yeni bir anayasa yaptıktan sonra, sonsuza kadar ortadan kaybolmasa
da, uzunca bir süre için uykuya yatar. Bu uyku ne kadar uzun sürerse, asli kurucu iktidarın kurduğu
anayasal düzenin o kadar sağlam olduğu söylenebilir. Örneğin ABD'deki asli kurucu iktidar, 1787'de
yeni bir anayasa yaptıktan sonra uykuya yatmış ve 230 küsur yıldır da uyumaya devam etmektedir.
Türkiye'de 1982 Anayasasını yapan asli kurucu iktidar, 2016 yılı itibarıyla 34 yıldır uykudadır. Ama asli
kurucu iktidarın bir gün uyanmayacağını kimse garanti edemez. Ancak asli kurucu iktidarın uyanması
için yukarıda gördüğümüz gibi "hukuk boşluğu" ortamı denen bir ortamın oluşması gerekir. Asli kurucu
iktidar, yeni bir anayasa yaptıktan sonra ortadan çekilir veya uykuya yatar. Artık yeni bir hukuk boşluğu
ortamı olmadıkça da söz konusu anayasada değişiklik yapma yetkisi bu anayasa tarafından kurulmuş
olan tali kurucu iktidara aittir.
Zaten aynı anda, aynı konuda, birbirine alternatif iki iktidarın bir arada çalışması eşyanın tabiatına
aykırıdır. Hem asli kurucu iktidar, hem de tali kurucu iktidar aynı anda faaliyette olamaz. Asli kurucu
iktidar faaliyette ise tali kurucu iktidar faaliyette değildir. Tali kurucu iktidarın faaliyette olabilmesi için
ise asli kurucu iktidarın faaliyetten çekilmiş olması gerekir.

111. TALİ KURUCU İKTİDAR: ANAYASALARIN DEĞİŞTİRİLMESİ

Önce "tali kurucu iktidar (pouvoir constituant derive)"ın tanımını verelim:
TANIM: Tali kurucu iktidar, bir anayasayı yine o anayasada öngörülmüş usullerle de-
ğiştirme iktidarıdır.

Tali kurucu iktidarı şimdi biraz daha yakından inceleyelim. Bu incelemeyi

yaparken sırasıyla anayasa değişikliği kavramını (A), anayasaların değiştiril­
mesi ihtiyacını (B), tali kurucu iktidarın sahibini (C), tali kurucu iktidarın özel-
liklerini (D), tali kurucu iktidarın sınırlarını (E) ve bu iktidarın biçimlerini, yani
anayasayı değiştirme usullerini (F) göreceğiz.

62. Georges Burdeau, Essai d'une tlıeorie de la revision des lois constitııtioızızelles en droit français,
(These, Faculte de droit de Paris), Paris, Macon, 1930, s.38, 44; Georges Burdeau, Traite de scien-
ce politique, (Tome IV: Le statut du pouvoir dans l'Etat), Paris, L.G.D.J., 3. Baskı, 1983, c.IV, s.191.
 BÖLÜM 5: KURUCU İKTİDAR (ANAYASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ) 115

A. ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ KAVRAMI

Burada öncelikle "anayasa değişikliği" kavramından ne anlamak gerektiği
hususunu açıklığa kavuşturmak gerekmektedir.

1. Anayasa Değişikliği Nedir?

"Anayasa değişikliği (constitutional revısıon, constitutional amendment,
revision constitutionnelle)" çoğunlukla anayasanın bir veya birkaç maddesinin
değiştirilmesi, yürürlükten kaldırılması veya anayasaya daha önceden mevcut
olmayan yeni hükümler eklenmesidir. Anayasa değişikliğinden etkilenen hü-
kümlerin sayısı çok az olabileceği gibi fazla da olabilir. Örneğin anayasanın bir
maddesinin bir fıkrasındaki sadece bir cümle değiştirilebilir; hatta bu cümlede-
ki sadece bir kelime değiştirilebilir. Bir veya iki kelimenin değiştirilmesi dahi
bir anayasa değişikliğidir.
Örnek: 1982 Türk Anayasası, m.76 /2' de geçen "ideolojik ve anarşik" kelimeleri, 27 Ara-
lık2002 tarih ve 4777 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla "terör" kelimesi ile değiştirilmiştir.
Ancak bazen değişiklikten etkilenen hüküm sayısı oldukça fazla olabilir. Anayasanın birkaç
maddesi değiştirilebileceği gibi 30-40 maddesi de değiştirilebilir. Örneğin Türkiye'de 3 Ekim
2001 tarihli anayasa değişikliği ile Anayasanın tam 33 maddesinde değişiklik yapılmıştır.

KUTU 5.8: Anayasanın Bir Maddesinin Anlamının Yorum Yoluyla Değişmesi Anayasa
Değişikliği midir? Anayasanın bir maddesinin metninde bir değişiklik olmasa bile, bazı istisnaı du-
rumlarda, bu maddenin anlamı, yargı organlarının yaptığı yorum nedeniyle zamanla değişebilmektedir.
Örneğin ABD Yüksek Mahkemesi 1896 tarihli Plessy v. Ferguson kararında 63 Anayasanın devletin,
kimseyi, "kanunların eşit koruması (equa/ protection of the /aws)"ndan mahrum bırakamayacağı şeklin­
deki hükmünü (1868 tarihli XIV'üncü Amendment, Section 1) toplu taşıma araçları, okullar, parklar ve
hatta mezarlıklar gibi umumı yerlerde siyahlar ile beyazlar arasında ayrım yapılmasına engel olmadığı
şeklinde yorumlamıştır. Ancak aynı Yüksek Mahkeme, 58 yıl sonra verdiği 1954 tarihli Brown v. Board
of Education of Topeka kararında 64 aynı hükmün böyle bir ayrıma engel teşkil ettiğine karar vermiştir.
Buna göre 1868 tarihli XIV'üncü Amendment, Section 1'in metni 1868'ten beri aynı olsa bile bu metnin
baştaki anlamı, 1954 yılında ABD Yüksek Mahkemesinin yorumuyla değişmiştir. Görüldüğü gibi yorum
yoluyla anayasa metninin anlamı değişebilir. Bu da belki bir "anayasal değişme (constitutional change,
changement constitutionnef)"dir. Ancak bu tür değişmeler, "anayasa değişikliği (constitutional amend-
ment)" olarak kabul edilmez. Anayasa değişikliği deyince anayasanın metininde yapılan formel bir de-
ğişiklik anlaşılır.

2. Anayasanın Bütünüyle Değiştirilmesi Anayasa Değişikliği midir?

(Tali Kurucu İktidar Anayasayı Bütünüyle Değiştirebilir mi?)
Aşağıda göreceğiıniz gibi bazı anayasalar, bazı maddelerinin değiştirilme­
sini yasaklamaktadırlar. Böyle bir ülkede "anayasanın bütünüyle değiştirilmesi

63. 163 U.S. 537 (1896). (http://laws.findlaw.com/us/163/537.html). Otis Stephens H. ve John M.

Scheb II, Aınerican Constitutional Law, Belmont, Thomson-West, 2003, s.758-761; Louis Fisher,
Aınerican Constitutional Law, Durham, North Carolina, Carolina Academic Pres, Beşinci Baskı,
2003, s.799-802.
64. 347 U.S. 483 (1954) (http://laws.findlaw.com/us/347/483.html); Stephens ve Scheb, op. cit., s.761-
763; Fisher, op. cit., s.761-763.
116 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

(total revision, revision totale)" haliyle mümkün değildir. Ancak bazı ülkelerde
bu tür değiştirilemeyecek hükümler yoktur. Böyle bir durumda, anayasanın
birkaç maddesinin değiştirilebileceği gibi, 30-40 maddesinin ve hatta anayasa-
nın bütün maddelerinin de değiştirilebileceği söylenebilir. Böyle bir durumda
ortada nicelik farkından başka bir şey yoktur. Böyle bir şeye engel olacak bir
hukuki sebep yoktur. Nitekim bazı ülkelerin anayasaları, kendilerinin bütünüy-
le değiştirilebileceğini açıkça öngörmüşlerdir. Örneğin İspanyol (m.168),
Avusturya (m.44/3), İsviçre (m.139) Anayasaları kendilerinin bütünüyle değiş­
tirilebileceğini açıkça öngörmüşler ve bunun için kısmı anayasa değişiklikle­
rinden farklı bir usul öngörmüşlerdir. Dolayısıyla anayasada değiştirilmesi ya-
sak olan hükümler olmadıkça, anayasa değişikliği yoluyla tali kurucu iktidar,
yepyeni bir anayasa metni kabul edebilir; diğer bir ifadeyle anayasanın mevcut
metnini yeni bir metin ile değiştirebilir. Ancak bu şekilde yeni bir anayasa met-
ni kabul edilmesi asli kurucu iktidar olayı değil; yine tartışmasız bir tali kurucu
iktidar olayıdır; çünkü böyle bir durumda eski anayasa metninin öngördüğü
anayasa değişikliği usulü kullanılmıştır. Dolayısıyla yeni anayasa, metni itiba-
rıyla, yani içerik olarak eskisinden tamamıyla farklı olsa bile, eski anayasanın
bir devaımdır. Çünkü böyle bir durumda yeni anayasa ile eski anayasa arasında
bir hukuk boşluğu ortaya çıkmamıştır; ortada bir aslı kurucu iktidar yoktur.

3. Anayasa Değişikliğinin Metin İtibarıyla Biçimleri

Anayasa değişikliği, metin itibarıyla değişik şekillerde olmaktadır.

a) ABD' de anayasa değişiklikleri, anayasanın asıl metnine dokunmaksızın,

anayasanın sonuna yapılan eklemeler şeklinde olur. Bu eklere ABD'de
amendment denir. Bunlar birinci amendment, ikinci amendment, üçüncü
amendment şeklinde isimlendirilir. Son amendment, 1992 tarihli yirmiyedinci
amendment'tır. ABD Anayasasının ana metninde 1787 yılından beri tek keli-
melik değişiklik olmamıştır. Bu metnin sonuna sadece yeni metinler eklenmiş­
tir. Ancak eklenen yeni metinler (amendment), asıl metin ile aynı güçte olduğu
için, ekler (amendments) ile asıl metin (original text) arasında çatışma çıkarsa,
lex posterior derogat legi priori ilkesi uyarınca asıl metin değil, ekler (amend-
ments) uygulanır. ABD'de buna "zımni ilga doktrini (doctrine of implied re-
peal)" denir.
b) Genellikle Avrupa ülkelerinde, anayasa değişikliği, anayasanın orijinal
metninin değiştirilmesi şeklinde ortaya çıkar. Bu usulde yapılan anayasa deği­
şikliği için genellikle amendment terimi değil, "revision (değişiklik)" tabiri kul-
lanılır. Bu usulde, mevcut anayasanın bir veya birkaç maddesinin metninde de-
ğişiklik yapılır. Keza anayasa değişikliği yoluyla anayasanın bir veya birkaç
maddesi yürürlükten kaldırılabilir. Aynı şekilde, anayasa değişikliği yoluyla
anayasaya, yeni anayasa maddeleri ilave edilebilir. Yeni maddeler mevcut
maddelerin arasına sokulabileceği gibi anayasanın sonuna da ilave edilebilir.
 BÖLÜM 5: KURUCU İKTİDAR (ANAYASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ) 117

B. ANAYASALARIN DEĞİŞTİRİLMESİ İHTİYACI (TALİ KURUCU

İKTİDARIN GEREKLİLİĞİ)
Anayasalar ebedi değildir. Bu bakımdan yüzyıllar boyunca sürecek, gele-
cek kuşakları da bağlayacak bir anayasa yapmak mümkün değildir. Anayasalar
da değişecektir.
Anayasa değişikliği kaçınılmazdır. Bununla KUTU 5.9: Jefferson'un "Yeni
beraber anayasanın istikrarı gereklidir. Yani Kuşaklar Teorisi": Bu teoriye göre
eski kuşakların iradesi yeni kuşakları
anayasa ikide bir değiştirilmemelidir. Zira anaya-
bağlamaz. Zira dünya nimetlerinden
sa, devletin temel kuruluşuyla, hukuki ve siyasal ölüler değil, yaşayanlar yararlanabi-
statüsüyle ilgilidir. Bu itibarla, değişme gerekli- lir. O halde yeni kuşakların, önceki
liği ile istikrar ihtiyacını uzlaştırmak, deyim ye- kuşakların yaptığı anayasaları değiş­

rindeyse bir "nisbf istikrar" sağlamak gerekir. tirebilmeleri gerekir 65 •

İşte anayasalar da kural olarak değiştirilebileceklerini kabul etmekte, ancak

istikrarlarını
da korumak amacıyla, kendilerinin değiştirilebilmeleri için kanun-
lardan daha zor usuller öngörmektedirler.

C. TALİ KURUCU İKTİDARIN SAHİBİ

Tali kurucu iktidarın sahibi kimdir? Diğer bir ifadeyle anayasayı değiştir­
me yetkisi hangi organ ya da makama aittir? Tali kurucu iktidarın sahibinin
kim olduğu, diğer bir ifadeyle anayasayı değiştirme yetkisinin hangi organa ait
olduğu yine anayasalarda belirtilmektedir. Değiştirilme yetkisini anayasalar,
kendi kurduğu organlardan birine vermektedirler. Aşağıda tali kurucu iktidarın
biçimlerini, yani anayasa değişikliği usullerini incelerken göreceğimiz gibi,
anayasayı değiştirme yetkisi genellikle normal yasama organının nitelikli ço-
ğunluğuna verilmektedir. Ancak bazı sistemlerde, bu organın kabul ettiği ana-
yasa değişikliklerini devlet başkanının veya halkın veto etme yetkisi vardır. Bu
durumda ise, tali kurucu iktidarın, yasama organı, devlet başkanı ve halk ara-
sında paylaştırılmış olduğunu söyleyebiliriz.

D. TALİ KURUCU İKTİDARIN ÖZELLİKLERİ

1. Tali Kurucu İktidar Hukuki Nitelikte Bir İktidardır. Tali kurucu ik-
tidarın kim tarafından hangi usuller dahilinde kullanılacağını tespit eden hukuk
kuralları vardır ki, bu kurallar bizzat anayasa tarafından konulmuşlardır.

2. Tali Kurucu İktidar Sınırlı Bir İktidardır.- Tali kurucu iktidar bizzat
anayasa tarafından düzenlendiğine göre, bu iktidarın yine anayasa tarafından
sınırlandırılması her zaman mümkündür. Gerçekten de anayasalara bakıldığın­
da, anayasaların tali kurucu iktidar için birtakım sınırlar belirledikleri görülmek-
tedir. Tali kurucu iktidarın sınırları aşağıda ayrıca incelenecektir:

65. Coşkun San, Anayasa Değişiklikleri ve Anayasa Gelişmeleri, Ankara, AİTİA Yayını, 1974, s.55-56.
118 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

E. TALİ KURUCU İKTİDARIN SINIRLARI

Tali kurucu iktidarın sınırları, içeriksel (maddi), zamansal ve biçimsel sı­
nırlar olmak üzere üçe ayrılabilir.

1. Maddi (İçeriksel) Sınırlar

Anayasalara bakıldığında birçok anayasanın kendisinin bazı hükümlerinin
değiştirilmesini bizzat yasakladıkları görülmektedir. İşte anayasa değişikliği
yoluyla değiştirilmesi yasaklanan bu hükümler, tali kurucu iktidarın "maddi sı­
nırları(substantial limitations, limites materielles)"m oluşturmaktadır (Değişti­
rilmesi yasaklanan hükümlere "dokunulmaz prensipler [principes intangibles ]" veya "değiş­
mez prensipler [immutable principles]" denmektedir). Maddi sınırların varlık sebebi,
anayasa koyucuların
önem verdikleri ve çoğunlukla devletin temel niteliklerini
oluşturan bazı prensipleri korumak istemeleridir. Maddi sınırlara ilişkin önce
bu sınırların çeşitlerini, sonra da bu sınırlara ilişkin değişik sorunları görelim:

a) Çeşitleri (Maddf Sınırlara Örnekler)

Tali kurucu iktidara getirilen maddi sınırlar, yani değiştirilemeyecek hü-
kümler, çok çeşitlidir ve ülkeden ülkeye değişmektedir. Birkaç örnek verelim:
(1) En çok rastlanan maddi sınır, "devlet şeklinin cumhuriyet (republican fonn of
state)" olduğu yolundaki hükmün değiştirilmesi yasağıdır. Örneğin 1958 Fransız Ana-
yasası (m.89/5), 1947 İtalyan Anayasası (m.139) ve 1976 Portekiz Anayasası (m.288)
devlet şeklinin cumhuriyet olduğunu belirten hükümlerinin değiştirilmesini yasakla-
maktadırlar.

(2) Bazı anayasalar ise "devletin monarşik şekli (monarchic fonn of state )"nin de-
ğiştirilmesini yasaklamaktadır. örneğin 2011 Fas Anayasası (m.175), 1962 Kuveyt
Anayasası (m. 175) böyledir.
(3) Bazı
federal devletlerde de "devletin federal yapısı (federal structure of the
state)"nın değiştirilmesi yasaktır (örneğin
1949 Alman Anayasası, m.79/3). ABD Ana-
yasasına göre (m.5) hiçbir devlet Senatoda eşit oy hakkından kendi rızası olmaksızın
mahrum bırakılamaz. Benzer sınırlamalar 1900 Avustralya Anayasasında (m.128/6)
mevcuttur.
(4) Diğer bazı devletlerde ise "devletin üniter yapısı "(unitary structure of the
state)" nın değiştirilmesi yasaktır. Örneğin 1982 Türk Anayasasına göre (m.4 uyarınca
m.3) ve 1976 Portekiz Anayasasına göre (m.288/1-a) Devletin üniter yapısını değiştir­
mek yasaktır.
(5) Bazı ülkelerde ise anayasalar devletin ideolojik temellerinin değiştirilmesini
yasaklamaktadır. örneğin Türkiye'de laiklik ilkesi ve Atatürk milliyetçiliği ilkesinin
değiştirilmesi (1982 Türk Anayasası, m.4 uyarınca m.2), İran'da devletin İslami niteli-
ğinin (1979 Anayasa, m.177/9-5) değiştirilmesi yasaktır.

(6) Bazı anayasalar, ülkenin toprak bütünlüğüne ilişkin anayasa değişikliği yapıl­
masını yasaklamaktadır. örneğin 1976 Portekiz Anayasası, m.288; 1982 Türk Anaya-
sası, m.4 uyarınca m.3).
 BÖLÜM 5: KURUCU İKTİDAR (ANAYASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ) 119

Yukarıda sayılanlar örnek olarak verilmiştir. Tali kurucu iktidara getirilen

maddi sınırlamaların tam bir listesini yapmak zordur. Bazı ülkelerde maddi sı­
nırlar oldukça geniş olarak tespit edilmiştir.

KUTU 5.10: Değiştirilemez Hükümlere Örnekler.- 1949 Alman Anayasasının 79'uncu madde-
sinin üçüncü fıkrasına göre, devletin federal yapısına, eyaletlerin yasamaya katılmasına ve keza An~-
yasanın 1 ve 20'nci maddesinde sayılan ilkelere ilişkin anayasa değişikliği yapılması yasaktır. Anaya-
sanın 1'inci maddesinde insan onurunun dokunulmazlığı, insan haklarının ihlal edilmemesi, temel hak-
ların doğrudan doğruya uygulanırlılığı ve yasama, yürütme ve yargı organlarını bağlaması, 20'nci
maddesinde ise, federal devlet, demokratik devlet, sosyal devlet, halk egemenliği, yasama organının
anayasa ile bağlılığı, yürütme ve yargı organlarının kanun ve hukuk ile bağlılığı, baskıya karşı direnme
ilkeleri düzenlenmektedir. Dolayısıyla tüm bu ilkelere Almanya'da anayasa değişikliği yoluyla dokunul-
ması mümkün değildir. Almanya'da bu değiştirilemeyecek ilkelerin kaynağı olan Anayasanın 79'uncu
maddesinin üçüncü fıkrası "ebedi hüküm (eternity c/ause)" 66 olarak isimlendirilmektedir.
Türkiye'de Anayasanın 4'üncü maddesi uyarınca ilk üç maddenin değiştirilmesi yasaktır. Bu ilk üç
maddede de cumhuriyetçilik, üniter devlet, insan haklarına saygılı devlet, Atatürk milliyetçiliğine bağlı
devlet, demokratik devlet, laik devlet, sosyal devlet, hukuk devleti, devletin bütünlüğü ilkeleri ile devle-
tin resmi dili, bayrağı, milli marşı ve başkenti hükme bağlanmaktadır.
Anayasanın değiştirilemeyecek hükümleri, yani tali kurucu iktidarın sınırları konusunda rekor 1976
Portekiz Anayasasına aittir. Bu Anayasanın 288'inci maddesine göre tam 14 adet ilke ve kuralın değiş­
tirilmesi yasaktır.

b) Maddt Sınırlara İlişkin Çeşitli Sorunlar

Tali kurucu iktidara getirilen maddi sınırlar konusunda şu meseleleri de ay-
rıca görmek uygun olur:

aa) Maddı Sınırların Bağlayıcılığı ve Müeyyidesi Meselesi67

Anayasanın değiştirilemeyecek hükümleri, Anayasanın kendisi tarafından
öngörüldüğüne göre, tali kurucu iktidarı bağlar. Tali kurucu iktidarın bu hü-
kümlere aykırı anayasa değişikliği yapamaması gerekir. Böyle bir değişiklik
yapması ihtimalinde, yapılan bu değişikliğin geçersiz olduğu düşünülebilir.
Ancak bu değişikliğin geçersiz olduğuna ülkenin anayasa mahkemesi tarafın­
dan resmen karar verilmesi gerekir. Bu ise öncelikle anayasa değişikliklerinin
anayasa mahkemeleri tarafından esas bakımından denetlenip denetlenemeyece-
ği sorununu ortaya çıkarmaktadır. Bazı ülkelerde anayasa değişikliklerinin esas
bakımından denetlenmesi mümkün değildir. Örneğin 1982 Türk Anayasasına
(m.148) göre anayasa değişiklikleri anayasa mahkemesi tarafından sadece şekil
bakımından denetlenir. Dolayısıyla Türk Anayasa Mahkemesi, anayasa deği­
şikliklerinin anayasanın ilk üç maddesine uygunluğunu denetleyemez. Dolayı­
sıyla Türkiye'de tali kurucu iktidara getirilen maddi sınırların (değiştirilmesi
yasak olan ilk üç maddenin) yargısal bir müeyyidesi yoktur. Bu hükümlerin
otantik yorumcusu münhasıran tali kurucu iktidardır. Diğer bazı ülkelerde ise

66. Nigel Foster ve Satish Sule, Germaıı Legal System aııd Laws, Oxford, Oxford University Press, 2003, s.198.
67. Bu konuda bkz.: Kemal Gözler, Judicial Review of Constitutional Amendments: A Conıparative
Stııdy, Bursa, Ekin Press, 2008, <http://www.anayasa.gen.tr/jrca.htm>.
120 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

anayasada bu konuda hüküm yoktur; bu durumda anayasa mahkemesi anayasa

değişikliklerini kendisinde denetleme yetkisini görebileceği gibi görmeyebilir
de. Örneğin Fransız Anayasa Konseyi, Macaristan Anayasa Mahkemesi, Slo-
venya Anayasa Mahkemesi anayasa değişikliklerini denetleme yetkisini kendi-
sinde görmemektedir68 . Bu ülkelerde de değiştirilemeyecek hükümlerin yargı­
sal bir müeyyidesi yoktur. Diğer bazı ülkelerde ise Anayasa Mahkemesi anaya-
sa değişikliklerini esas bakımından denetleme yetkisini kendisinde görmekte-
dir. Örneğin Alman Anayasa Mahkemesi, anayasa değişikliklerinin Anayasanın
79'uncu maddesinin 3 'üncü fıkrasında öngörülen değiştirilemeyecek hükümle-
re aykırı olup olmadığını denetlemektedir69 . Dolayısıyla Almanya'da tali kuru-
cu iktidara getirilen maddı sınırların yargısal bir müeyyideye sahip olduğu söy-
lenebilir.

bb) Değiştirme Yasakları Aşılabilir mi?

Anayasanın bazı hükümlerinin değiştirilmesini yasaklayan hükmün kendisi

acaba değiştirilebilir
mi? Eğer değiştirme yasağı getiren hüküm, kendisinin de de-
ğiştirilmesini yasaklamış ise, haliyle bu hüküm de değiştirilemez.

Örneğin Ermenistan Anayasasının değiştirme yasağı getiren 114'üncü maddesi, "Ana-

yasanın 1, 2 ve 114'üncü maddeleri değiştirilemez" diyerek kendisinin de değiştirilmesini ya-
saklamıştır. Keza Bosna Hersek Anayasasının lO'uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre
"ikinci maddede sayılan hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması veya ortadan kaldırılmasına
veya işbu fıkranın değiştirilmesine ilişkin anayasa değişikliği yapılamaz".
Yok eğer anayasanın bazı hükümlerinin değiştirilmesini yasaklayan hüküm,
kendisinin değiştirilmesini yasaklamamış ise, bu hüküm değiştirilebilir. Böyle bir
durumda, değiştirme yasağı iki aşamada aşılabilir. Önce değiştirilemeyecek hü-
kümleri öngören hüküm değiştirilir; sonra da değiştirilmesi yasak olan hükümler
değiştirilebilir.

Örneğin 1982 Türk Anayasasının 4'üncü maddesine göre Anayasanın ilk üç maddesinin
değiştirilmesi yasaktır.
Ancak 4'üncü maddenin kendisinin değiştirilmesinin yasak olduğuna
ilişkin bir hüküm Anayasada yoktur. Dolayısıyla önce usulüne uygun bir anayasa değişikli­
ğiyle Anayasanın 4'üncü maddesi yürürlükten kaldırılıp daha sonra ilk üç madde değiştiri­
lebilir.
Bu sonuçta yadırganacak bir şey yoktur: Aslı kurucu iktidar, Ermenistan ve
Bosna Anayasaları örneğinde olduğu gibi, anayasanın değiştirilemeyecek hükümle-
rini sayarken şüphesiz, değiştirme yasağı getiren hükmün kendisini de sayabilirdi.
Örneğin Türkiye'de 1982 Türk Anayasası koyucusu, 4'üncü maddede "ilk üç mad-
de ve dahi bu madde değiştirilemez" diyebilirdi; ancak bunu dememiş sadece "ilk
üç madde değiştirilemez" demiştir. İmkan varken aslı kurucu iktidarın değiştiril­
mesini yasaklamadığı bir maddenin değiştirilmesinin yasak olduğunu ileri sürmek
mümkün değildir. Böyle bir şey, değiştirilmesi açıkça yasaklanmamış olan bir
maddenin yorum yoluyla değiştirilemeyecek hükümlere katılması anlamına gelir
ki, bu şekilde bir genişletici yorum yapılmış olur. Genişletici yorum ise, istisna ni-

68. Gözler, Judicial Review of Constitutional Aınendınents, op. cit., s.12-17. 67. lbid., s.52-64.
 BÖLÜM 5: KURUCU İKTİDAR (ANAYASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ) 121

teliğindeki hükümlerde değil, kural niteliğindeki hükümlerde yapılabilir. Anayasa

hükümlerinin değiştirilebilirliği kural, değiştirilememesi ise istisnadır. İstisnalar
ise, yukarıda dördüncü bölümde gördüğümüz gibi dar yorumlanır (Exceptiones
sunt strictissimae interpretationis). Dolayısıyla istisnai nitelikteki hükümlere yo-
rum yoluyla başka hükümlerin katılması hukuk mantığına aykırıdır.

cc) Anayasa Değişikliği Usulünü Düzenleyen Anayasa Maddesi, Anayasa

Değişikliği Usulüyle Değiştirilebilir mi?

Burada şu soru da tartışılabilir. Acaba tali kurucu iktidar, anayasa değişikliği

usulünü kullanarak, bu usulün kendisini değiştirebilir mi? Kanımızca bu soruya tar-
tışmasız olumlu yanıt verilebilir. Zira anayasa değişikliği usulü anayasanın yine bir
maddesi tarafından düzenlenmektedir. Bu maddenin değiştirilmesi yasaklanmamış
ise (ki genellikle anayasalarda böyle bir yasak yoktur) tali kurucu iktidar, bu mad-
dede belirlenen usulü kullanarak bu maddeyi değiştirebilir. Yani yeni bir anayasa
yapma usulü getirebilir. Haliyle burada dikkat edilmesi gereken şey, yeni usulün
getirilmesi safhasında önce eski usulün uygulanmasıdır. Eski usul uygulanarak ye-
ni usul kabul edilir. Yeni usulü öngören madde yürürlüğe girdikten sonra artık ana-
yasa yeni usule göre değiştirilebilir. Bu konuda uygulamalar da olmuştur.
Örnek: 1982 Türk Anayasasının anayasa değişikliği usulünün düzenleyen 175'inci madde-
sinin ilk şekli anayasa değişikliği için sadece üçte iki çoğunluk şartını öngörmüş iken, bu madde
17 Mayıs 1987 tarihli anayasa değişikliği ile değiştirilmiş ve anayasa değişikliği için üçte iki ço-
ğunluğa alternatif olarak "beşte üç çoğunlukla kabul + zorunlu referandum" usulü getirilmiştir.

dd) Anayasada Öngörülenlerin Dışında Maddf Sınır Yoktur

Tali kurucu iktidar sadece ve sadece anayasa tarafından öngörülmüş olan sı­
nırlarla bağlıdır. Yukarıda üçüncü bölümde (s.74-75) gördüğümüz gibi, bazı yazar-
lar, "anayasaüstü normlar"ın veya "anayasa normları arasında hiyerarşi"nin veya
"anayasanın ruhu"nun bulunduğunu iddia ederek tali kurucu iktidarın bunlarla sı­
nırlı bir iktidar olduğunu savunmaktadırlar. Kanımızca, yine yukarıda üçüncü bö-
lümde (s.74-76) açıkladığımız gibi bu iddialarda isabet yoktur. Çünkü söz konusu
tezler hukuki geçerlilikten mahrumdurlar. Bu düşünceler ancak tabii hukuk anlayışı
kabul edilmek şartıyla savunulabilir. Pozitivist bir anlayışta, tali kurucu iktidar sa-
dece ve sadece anayasa tarafından öngörülmüş sınırlar ile bağlıdır.

2. Zamansal Sınırlar
Bazıanayasalar, anayasanın değiştirilmesini bazen zaman itibarıyla sınır­
landırmaktadır. Bu tür sınırlara "zamansal sınırlar (limites temporelles)" den-
mektedir. Zamansal sınırlar da iki değişik şekilde ortaya çıkmaktadır.
a) Süre Yasağı.- Bazı anayasalar anayasanın değiştirilmesini, anayasanın yü-
rürlüğe girmesinden itibaren belli bir süre içinde yasaklamaktadırlar. Örneğin 1976
Portekiz Anayasası (m.284) ve 1975 Yunan Anayasası (m. 110) yayınlanmalarından
itibaren ilk beş yıl içinde değiştirilmelerini yasaklıyorlardı. Keza 1787 ABD Anayasası
(m.5) da 1808 yılından önce Anayasanın birinci maddesinin dokuzuncu bölümünün bi-
rinci ve dördüncü bentlerinde değişiklik yapılmasını yasaklamaktaydı. Zamansal sınır-
122 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

ların amacı, yeni yapılan anayasaya hiç olmazsa ilk yıllarında mutlak bir istikrar ka-
zandırmak, yeni kurulan rejimin yerleşmesine ve sağlamlaşmasına imkan tanımaktır.
b) Dönem Yasağı.- Diğer bazı anayasalar da kendilerinin belirli dönemlerde
değiştirilmelerini yasaklamaktadırlar. Örneğin 1958 Fransız Anayasası (m89/4) ülke-
nin bütünlüğüne saldırı olduğu durumda anayasanın değiştirilmesini yasaklamaktadır.
1994 Belçika Anayasası (m.197) niyabet; 1958 Fransız Anayasası (m.7) Cumhurbaşka­
nına vekalet edildiği dönemlerde Anayasanın değiştirilmesini yasaklamaktadır. Bazı
anayasalar da savaş, sıkıyönetim ve olağanüstü hal durumlarında anayasanın değişti­
rilmesini yasaklamaktadır (örneğin 1978 İspanyol Anayasası, m.169; 1976 Portekiz
Anayasası, m.289). Tali kurucu iktidara getirilen bu tür sınırların varlık sebebi, ülke
yönetiminin nazik ve kırılgan olduğu bir döneminde, anayasa gibi önemli bir konuda
değişiklik yapılmamasıdır.

3. Biçimsel Sınırlar
Katı anayasaların hemen hepsi kendi değiştiriliş usullerini ayrıntılarıyla tespit
etmektedirler. Tespit edilen bu usuller, aynı zamanda tali kurucu iktidarın biçimsel
sınırlarını oluştururlar. Tali kurucu iktidar ancak bu biçimsel koşullara uyarak ana-
yasayı değiştirebilir. Biz bu koşulları biraz aşağıda tali kurucu iktidarın biçimleri
(anayasayı değiştirme usulleri) başlığı altında göreceğiz.

F. TALİ KURUCU İKTİDARIN BİÇİMLERİ: ANAYASAYI

DEĞİŞTİRME USÜLLERi7°
Tali kurucu iktidarın biçimleri, diğer ifadeyle anayasayı değiştirme usulle-
ri, yazılı anayasa sisteminde, genel olarak, anayasaların kendisi tarafından be-
lirlenmektedir. Yani kural olarak her anayasa, kendisinin belirlediği usüle uy-
gun olarak değiştirilmektedir.
KUTU 5.11: Kanun Yapma Usulünün, Anayasa Değişikliklerine Genel Hüküm Olarak Uy-
gulanabilirliliği.- Anayasa değişikliğinin yapılması sürecinde ortaya çıkan sorunlara ilişkin anayasa-
larda özel hüküm yoksa, ortaya çıkan boşluk kanun yapma usulüne uygulanan kurallar ile doldurulabi-
lir. Bunun sebebi, kanun yapma usulünü düzenleyen kurallar ile anayasa değişikliğini düzenleyen ku-
rallar arasında genel hüküm - özel hüküm ilişkisinin bulunmasıdır. Bir konuda özel hüküm yoksa genel
hüküm uygulanır. Dolayısıyla anayasa değişikliği usulüne ilişkin olarak anayasada bir özel hüküm ol-
madıkça, bu usule kanun yapma usulüne ilişkin hükümler uygulanabilir. Nitekim bu husus, 1982 Türk
Anayasası (m.175/2) tarafından "Anayasanın değiştirilmesi hakkındaki tekliflerin görüşülmesi ve kabu-
lü, bu maddedeki kayıtlar dışında, kanunların görüşülmesi ve kabulü hakkındaki hükümlere tabidir" de-
nerek açıkça belirtilmiştir. Keza 1999 lsviçre Anayasası da Anayasayla aksi öngörülmedikçe anayasa
değişikliğinin kanun yapma usulüne göre yapılacağını öngörmüştür (m.192/2).

Eğer bir anayasa, 1814 ve 1830 Fransız Şartları, 1848 İtalyan Anayasası
(Statuto Albertino) ve 1921 Türk Anayasası örneklerinde olduğu gibi, kendisinin
değiştirilme usulünü belirlememiş ise, bu durum, onun değiştirilemeyeceği değil,
normal bir kanun ile aynı usulle değiştirilebileceği, dolayısıyla bu anayasanın ta-
mamıyla yumuşak bir anayasa olduğu anlamına gelir.

70. Bu başlık, Gözler, Kurucu İktidar, op. cit.,s.158-171 ve Gözler, Le pouvoir de revision constitutionnelle,
op.cit.,s.123-135'den özetlenmiştir. Bu konuda daha fazla bilgi ve keza bu başlığın tam dipnot kaynakları
için oraya bakınız.
 BÖLÜM 5: KURUCU İKTİDAR (ANAYASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ) 123

Anayasayı değiştirme usullerini üç safhada inceleyebiliriz: Teklif, karar ve onay.

1. Teklif Saflıası 71
"Teklif (proposal, initiative, proposition)" safhası anayasa değişikliği süreci-
nin ilk safhasıdır.

a) Teklif Yetkisi
Anayasalar, "anayasa değişikliği teklif etme yetkisi (power to initiate constitu-
tional revision, the right to propose a Constitutional amendment)"ni çok çeşitli or-
ganlara vermektedirler72 .
aa) Bazı anayasalar, bu yetkiyi sadece yasama organına tanımaktadır73 . Örneğin
1787 ABD Anayasasında (m.5) anayasa değişikliği teklif etme yetkisi münhasıran
Kongreye aittir. Yürütme organının (Başkanın) anayasa değişikliği teklif etme yetkisi
yoktur. Benzer bir şekilde, 1982 Türk Anayasasına göre (m.175/1) de anayasa değişik­
liği teklif etme yetkisine sadece yasama organı (TBMM üyelerinin üçte biri) sahiptir.

bb) Diğer bazı anayasalar, anayasa değişikliği teklif etme yetkisini hem yasama
organına, hem de yürütme organına tanımaktadırlar74 . Örneğin 1958 Fransız Anayasa-
sına göre anayasa değişikliği yetkisi Parlamento üyelerine ve Cumhmbaşkanına aittir
(m.89/1). İspanya'da ise teklif yetkisi, Hükumete, Kongreye ve Senatoya aittir (1978
İspanyol Anayasası, m.166 ve 87).
cc) Diğer bazı anayasalar, anayasa değişikliği teklif etme yetkisini, yürütme ve ya-
sama organlarının yanında, halka da tanımaktadır75 • Örneğin İsviçre' de, Romanya' da,
Slovenya, Lihtenştayn'da (yürütme veya yasama organlarına ilave olarak) halk da ana-
yasa değişikliği teklif edebilir. Halkın anayasa değişikliği teklifi, ileride yarı doğrudan
demokrasi konusunu işlerken göreceğimiz gibi anayasa değişikliği konusunda yapılmış
bir halk teşebbüsü (popular initiative; initiative populaire) niteliğindedir. Halk teşeb­
büsü yoluyla anayasa değişikliği teklifinde bulunulabilmesi için teklifin belli bir sayıda
seçmen tarafından imzalanması gerekir. İsviçre' de değişiklik teklifinin 100.000 seçmen
tarafından imzalanması gerekmektedir (1999 İsviçre Anayasası, m.138, 139). Lihten-
ştayn' da anayasa değişikliği teklifinin 1500 seçmen tarafından imzalanması şarttır
(m.64/4). Romanya'da anayasa değişikliği teklif etme yetkisi 500.000 seçmene aittir
(m.150/1). Slovenya'da anayasa değişikliği teklifinin 30.000 seçmen tarafından yapıl­
ması gerekmektedir (m.168).

b) Teklif Yetersayıları
Bazı anayasalar, anayasa değişikliği teklif etme yetkisini yasama organı üyelerine
vermiş, ancak yasama organı üyelerinin bu yetkisini kullanabilmesi için üyelerin üçte
ikisi, salt çoğunluğu, üçte biri, dörtte biri gibi özel teklif yetersayıları öngörınüştür76 .
Bundaki amaç, anayasa değişikliği sürecinin başlatılmasını zorlaştırmak; ciddi olmayan
anayasa değişikliği tekliflerinin gündeme alınmasını dahi engellemektir. En yüksek tek-

71.Cem Eroğul, Anayasayı Değiştirme Sorımu, Ankara, AÜSBF Yayını, 1974, s.34-53; Gözler, Kurucu İkti­
dar, op. cit., s.165-167; Gözler, Lepouvoirde revision constitutionnelle, op. cit., s.126-127.
72. Eroğul, Anayasayı Değiştirme Sorunu, op. cit., s.34-41.
73. lbid., s.39, 74. Ibid., s.35-36. 75. Ibid., s.34-35. 76. Ibid., s.42-43.
124 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

lif yetersayısı 1787 ABD Anayasası tarafından öngörülmüştür. Bu Anayasaya göre

(m.5), anayasa değişikliği teklifi Kongrenin her iki meclisinin üçte iki çoğunluğuyla
veya eyaletlerin üçte ikisinin yasama organları tarafından yapılabilir. Arjantin Anayasa-
sına göre (m.30) anayasa değişikliği teklif etme yetkisi Kongre üyelerinin üçte ikisinin
çoğunluğuna aittir.

Güney Kore Anayasasına göre (m.128), ariayasa değişikliği teklifi Millet Meclisi-
nin üye tam sayısının salt çoğunluğu tarafından yapılabilir. Türkiye'de anayasa değişik­
liği teklif etme yetkisi, TBMM üye tam sayısının üçte biri tutarındaki üyeye aittir
(m.175). Bulgaristan'da (m.154) ve Romanya'da (m.150) anayasa değişikliği teklif et-
me yetkisi parlamento üyelerinin dörtte birine aittir. Arnavutluk'ta (m.177/1), Hırvatis­
tan'da (m.136) ve Polonya'da (m.235/1) bu yetki parlamento üyelerinin beşte birine
aittir. Slovenya Anayasası ise (m.168) teklif yetkisini mutlak sayı olarak belirlemiştir.
Bu ülkede 20 milletvekili anayasa değişikliği teklif etme yetkisine sahiptir.
1958 Fransız Anayasasında olduğu gibi (m.89/1) bazı anayasalar anayasa değişik­
liği teklif etme yetkisinin yasama organına veya parlamento üyelerine ait olduğunu be-
lirtmekte ama özel bir teklif yetersayısı belirlememektedir. Bu durumda özel bir teklif
yetersayısı öngörülmediğine göre, anayasa değişikliği teklif etme yetkisinin bir parla-
mento üyesi tarafından dahi kullanılabilmesi gerekir. Örneğin 1958 Fransız Anayasası
anayasa değişikliği teklif etme yetkisini Parlamento üyelerine (aux members du
Parlement) vermekte ama bunun için bir minimum sayı öngörmemektedir. Bu nedenle
Fransa'da bir parlamento üyesinin dahi anayasa değişikliği teklif edebileceği kabul
edilmektedir. Bununla birlikte çoğunlukla olduğu gibi anayasa değişikliği teklifi huku-
ki biçim olarak bir kanun teklifi biçiminde veriliyorsa ve o ülkede kanun teklifi için
öngörülmüş bir teklif yetersayısı varsa, o teklif yetersayısının anayasa değişikliği teklifi
için de geçerli olması gerekir.
Anayasa değişikliği teklifi konusunda anayasalarda özel hükümler yoksa, yani bu
konuda ortaya bir boşluk çıkıyorsa, bu boşluk kanun tekliflerine uygulanan kurallar ile
doldurulabilir. Bunun altında yatan düşünce, kanun yapma usulünü düzenleyen kurallar
ile anayasa değişikliğini düzenleyen kurallar arasında genel hüküm - özel hüküm iliş­
kisinin bulunmasıdır. Bir konuda özel hüküm yoksa genel hüküm uygulanır.

2. Karar Safhası 77
"Karar (decision, deliberation)" safhası, anayasa değişikliği teklifinin ka-
bul veya reddine varan bütün işlemleri içerir78 • Bu safhada anayasa değişikliği
teklifi, görüşülür, tartışılır; değişiklik teklifine son şekli verilir ve oylanır.
Genellikle anayasalar, anayasa değişikliği konusunda karar yetkisini normal
yasama organına vermektedir.
İstisnaen bazı anayasalar kabul yetkisini olağan yasama organına değil, sırf
bu amaçla toplanması öngörülen özel bir yasama organına da vermiş olabilir-
ler. Bu konuda en bilinen örnek, 1787 ABD Anayasasıdır. Bu Anayasanın
(m.5) öngördüğü alternatif anayasa değişikliği usullerinden biri, eyaletlerin ya-

77.Eroğul, Anayasayı Değiştirme Sorunu, op. cit., s.53-68; Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.166-169;
Gözler, Le pouvoir de revision constitutionnelle, op. cit., s.128-131.
78. Eroğul, Anayasayı Değiştirme Sorunu, op. cit., s.53.
 BÖLÜM 5: KURUCU İKTİDAR (ANAYASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ) 125

sama organlarının üçte ikisinin istemesi üzerine Kongrenin özel bir meclisi
(Convention) toplantıya çağırması ve bu özel meclisin yapacağı teklifin eyalet-
lerin yasama organlarının dörtte üçü veya eyaletlerde toplanacak özel meclisle-
rin (Conventions) dörtte üçü tarafından onaylanmasıdır. Anayasa değişikliğini
önerecek bu meclis ve keza değişiklik teklifini onaylamak için eyaletlerde top-
lanacak meclisler, normal yasama meclisleri değil, sırf bu iş için seçilmiş özel
meclislerdir ve bunlar ABD'de Convention olarak isimlendirilmektedir. Bulga-
ristan Anayasası belirli konularda anayasa değişikliği yapılabilmesi için normal
yasama meclisinin (Millet Meclisi) dışında "Büyük Millet Meclisi (Grand Na-
tional Assembly)" isimli özel bir meclis toplanmasını öngörmektedir (m.158).
Bu meclis de, normal yasama organının dışında özel meclis dışında bir meclistir.
Anayasaların ezici çoğunluğu anayasa değişikliklerinin görüşülmesi ve ka-
bul edilmesi yetkisini olağan yasama organlarına vermektedir. Ancak, bu yetki-
nin kullanılmasını normal kanunların görüşülmesi ve kabul edilmesi usullerine
nazaran daha katı kurallara tabi tutmaktadır. Bu kurallar ülkeden ülkeye çok
değişik şekillerde ortaya çıkmakla birlikte şu aşağıdaki şekilde özetlenebilirler:

a) Öncelikle belirtmek gerekir ki, bazı anayasalar anayasa değişikliğinin görü-

şülmesine başlanabilmesi için, anayasa değişikliği teklifini yapan "parlamentonun
feshi (dissolution of parliament)"ni öngörmektedir (örneğin Belçika, m.195/2; Da-
nimarka, m.88; Hollanda, m.137/3; Lüksemburg, m.114 [2003 öncesi hali]; İzlan­
da, m.79). Böyle bir şart, anayasayı oldukça katı hale getirmektedir. Böyle bir du-
rumda parlamento üyeleri, kendi varlıklarından daha önemli olduğunu düşündükle­
ri anayasa değişiklikleri için kabul oyu vereceklerdir.
b) Bazı anayasalar, anayasa değişikliği tekliflerinin iki defa görüşülmesini
(double deliberation, double deliberation, second deliberation, debate, reading) ve
bu iki görüşme arasında belirli bir bekleme süresinin olmasını şart koşmaktadırlar.
Örneğin 1947 İtalyan Anayasasına (m.138/1) ve 1868 Lüksemburg Anayasasına
(m.114, 2003 öncesi hali) göre iki görüşme arasında en az üç aylık bir süre bulunmalı­
dır. Türkiye'de ise Anayasa (m.175) değişiklik tekliflerinin iki defa görüşülmesini
öngörmüş, TBMM İçtüzüğü de (m.93) bu iki görüşme arasına 48 saatlik bir bekle-
me süresi koymuştur. Bu tür kuralların amacı, anayasa değişikliği gibi önemli bir
konunun aceleye getirilmemesi ve bu konuda sakin bir şekilde rahatça düşünülme­
sini sağlamaktır. Benzer bir amaçla 1991 Bulgar Anayasası ise (m.154/2), anayasa
değişikliği teklifi verilmesiyle görüşülmesi arasında en az bir aylık sürenin bulun-
masını öngörmüştür (Aynı madde üç aylık bir üst sınır da öngörmüştür).

c) Karar Yeter Sayıları.- Anayasa değişikliğinin kabul edilmesine ilişkin ola-

rak en önemli şart, anayasa değişikliğinin hangi çoğunlukla kabul edileceğine iliş­
kin kurallardır. Genellikle anayasalar, değişiklik teklifinin kabul edilebilmesi için
normal kanunların kabul edilmesi için aranan çoğunluktan daha yüksek bir çoğun­
luk aramaktadırlar. "Karar yeter sayısı (quorum for decisions)" salt çoğunluktan
beşte dört çoğunluğa kadar yükselebilmektedir. Haliyle karar yeter sayısı yüksel-
dikçe, o anayasa o derecede katılaşmaktadır.
126 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

aa) Üye Tamsayısının Salt Çoğunluğu Kuralı.- Bazı anayasalar, anayasa değişikli­
ği teklifinin "parlamento üye tam sayısının salt çoğunluğu (absolute nıajority of the
members of Parliament)" tarafından kabul edilmesini şart koşmaktaclır. Örnekler: 1900
Avustralya Anayasası (m.128/1), 1947 İtalyan Anayasası (m.138/1). Ancak İtalyan
Anayasasına göre salt çoğunluk ile kabul edilmiş Anayasa değişikliğinin referanduma
sunulması ihtimali vardır (m.138/2). Referanduma sunulmadan kabul edilmek için üçte
iki çoğunluk gerekmektedir (m.138/3).
bb) Nitelikli Çoğunluk Kuralı. - Bazı ana- KUTU 5.12: Karar Yeter Sayısı, Ne-
yasalar da anayasa değişikliği teklifinin kabul yin Üzerinden Hesaplanacaktır? Yukarı­
edilebilmesi için, değişiklik teklifinin üçte iki, da anayasaların karar yetersayısı olarak
dörtte üç gibi bir "nitelikli çoğunluk (quali- salt çoğunluk, beşte üç, üçte iki, dörtte üç
çoğunluk gibi değişik çoğunluklar öngördü-
fied nıajority)" ile kabul edilmesini şart koş­
ğünü gördük. Bu çoğunluk neyin üzerinden
maktaclır.
hesaplanacaktır? "Üye tam sayısı (total
aaa) Beşte üç çoğunluk (nıajority of number of members)" üzerinden mi, yoksa
three-fıfths).- Örnekler: 1978 İspanyol Ana- 'toplantıya katılan üye sayısı (total number

yasası (m.167/1), 1982 Türk Anayasası
(m.175/4, ihtimalin birinde), Çek Cumhuri-
yeti Anayasası (m.39/4), Estonya Anayasası
(m.164).
bbb) Üçte iki çoğunluk (majority of two
of present members)" üzerinden mi, yoksa
sadece "geçerli oylar ( votes cast, total
number of votes)" üzerinden mi? Bu soruya
cevap verirken söz konusu ülkenin anaya-
sasının ilgili hükmüne bakmak gerekir. Ço-
ğunlukla anayasalar bu çoğunluğun üye tam

thirds).- Örnekler: 1949 Alman Anayasası, sayısı üzerinden hesaplanacağını belirt-

m.79/2, Avusturya Anayasası, m.44; İtalya,
m.138/3; İspanya, m.167/2; Portekiz, m.286;
Türkiye, m.175/3; Hırvatistan, m.149; Finlan-
diya, m.73; Japonya, m.96; Romanya, m.151/1.
ece) Dörtte üç çoğunluk (majority of
three thirds).- Örnekler: Bulgar Anayasası
mektedir. Örneğin Alman, ltalyan, Portekiz
ve Türk anayasalarında böyle yapılmakta­
dır. Bazen sadece verilen oyların üzerinden
hesaplanacağı belirtilmektedir. Örneğin
Fransa (m.89/3) ve Avusturya'da (m.44/1)
durum böyledir. Eğer anayasada, anayasa
değişikliğinin kabulü için öngörülen karar

(m.155), anayasa değişikliğinin üç ayrı günde
yapılacak üç ayrı oylamada dörtte üç çoğun­
luk ile kabul edilmesini öngörmüştür. Aynı
şekilde 1987 Filipin Anayasası (m.XVII, bö-
lüm 1) dörtte üç çoğunluğunu öngörmektedir.
yeter sayısının neyin üzerinden hesaplana-
cağına ilişkin bir hüküm yoksa, o ülkede ka-
nunların kabul edilmesinde aranan çoğun­
luğun neyin üzerinden hesaplandığına
bakmak gerekir. Aynı kuralı anayasa deği­
şikliğine de uygulamak gerekir.

Toplantı Yetersayısı.- Keza bazen anayasalar, anayasa değişikliklerinin

kabulünde sadece "karar yeter sayısı (quorum for decisions)"nı değil, "toplantı
yetersayısı (quorum, quorum for meeting)"nı da belirtmektedirler. Örneğin
Avusturya Anayasasına göre, Nationalrat' da üye tam sayısının en az yarısının
toplantıya katılması gerekir (m.44).

Bazı ülkelerde anayasa değişikliği usulü, anayasa değişikliğinin konusuna

göre değişir. Örneğin İspanya'da Anayasanın tümden değiştirilmesi veya ana-
yasanın bazı önemli hükümlerinin değiştirilmesi için anayasa değişikliği tekli-
finin her iki meclisin üçte iki çoğunluğuyla kabul edilmesi ve Cortes'in feshe-
dilmesi gerekmektedir (m.167-168). Avusturya Anayasası ise anayasanın tüm-
den değiştirilmesi için üçte iki çoğunlukla kabulden başka değişikliğin bir de
 BÖLÜM 5: KURUCU İKTİDAR (ANAYASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ) 127

referandum yoluyla kabul edilmesini öngörmektedir (m.44/3). İsviçre' de ise

Anayasanın kısmi değişikliğinin (partial revision) Parlamento yoluyla kabul
edilme ihtimali de var iken, Anayasanın tümden değiştirilmesi (total revision)
için sadece referandum yolu öngörülmüştür (m.139).

3. Onay Safhası 79
"Onay (ratification)" safhası, anayasa değişikliği sürecinin son safhasıdır.
Onay, artık görüşülüp parlamento tarafından karara bağlanmış bulunan değişik­
liğin, yayınlanıp yürürlüğe girmeden önce, aşması gereken son engeldir80 . Bu
şekilde anayasa değişikliği üzerinde kesinleşmeden önce bir defa daha düşü­
nülme irrıkanı elde edilmektedir.
Bununla birlikte belirtelim ki, bazı anayasalar anayasa değişikliği usulünde bir
onay safhası öngörmemektedir. Yetkili organ tarafından kabul edilmekle, anayasa
değişikliği kesinleşıniş olmaktadır. Örneğin 1976 Portekiz Anayasasına göre, anayasa de-
ğişiklikleri Parlamento üye tam sayısının üçte iki çoğunluğuyla kabul edilince kesin hale gelmek-
tedir (m.286). Portekiz Anayasası halkoylamasıyla bir onay süreci öngörmediği gibi devlet baş­
kanına bir veto yetkisi de vermemekte, tersine açıkça Cumhurbaşkanının Anayasa değişikliği ka-
nununu ısdar etmeyi ret edemeyeceğini açıkça belirtmektedir.
Anayasa değişikliği sürecinde bir onay safhası öngören anayasalar, anaya-
sa değişikliğini onaylama yetkisini ya devlet başkanına ya da halka vermektedir.

a) Onay Yetkisinin Devlet Başkanına Verilmesi: Devlet Başkanının Vetosu

Bazı anayasalar anayasa değişikliğini onaylama yetkisini devlet başkanına
vermektedir. Devlet başkanının onay yetkisinin üç çeşidi vardır81 :
aa) Bazıülkelerde devlet başkanı anayasa değişikliğini onaylamak istemezse
yapabileceği tek şey anayasa değişikliğini parlamentoya iade etmek ve bir kez daha
görüşülmesini istemekten ibarettir. Parlamento aynı çoğunlukla anayasa değişikli­
ğini aynen kabul ederse devlet başkanı anayasa değişikliğini onaylayıp yayımla­
mak zorunda kalmaktadır. Bu durumda devlet başkanının onay yetkisi bir "gecik-
tirici veto (suspensive veto, veto suspensif)" yetkisi durumundadır. Örneğin
mülga 1959 Tunus Anayasasının 74'üncü maddesine göre, anayasa değişiklikleri
Cumhurbaşkanı tarafından 52'nci maddede öngörülen usule göre yayınlanır. 52'nci
madde ise Cumhurbaşkanına kanunları ve anayasa değişikliklerini bir defa daha
görüşmek üzere 15 gün içinde Parlamentoya geri gönderme yetkisi vermektedir.
Ancak aynı maddeye göre Parlamento, aynı kanunu veya anayasa değişikliğini üçte
iki çoğunluğuyla kabul ederse Cumhurbaşkanı bunu ısdar etmek zorundadır. Ana-
yasa değişiklikleri zaten ilk görüşmede üçte iki çoğunlukla kabul edildiğine göre
ikinci görüşmede de üçte iki çoğunlukla kabul edilmesi Cumhurbaşkanına zorlaştı­
rıcı bir veto yetkisi verildiği anlamına gelmez.

79.Eroğul, Anayasayı Değiştirme Sorunu, op. cit., s.68-80; Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.167-169;
Gözler, Le pouvoirde revision constitutionııelle, op. cit., s.131-135.
80. Eroğul, Anayasayı Değiştirme Sorunu, op. cit., s.68-69.
81.Gözler, Le pouvoirde revisioıı coııstitutiomıelle, op. cit., s.132-133.
128 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

bb) Bazı anayasalar ise devlet başkanı tarafından geri gönderilmiş anayasa
değişikliğinin parlamento tarafından kabul edilebilmesi için daha yüksek bir ni-
telikli çoğunluk şartı öngörmektedir. Bu durumda devlet başkanının geri gön-
derme yetkisi, "güçleştirici veto" yetkisi niteliğindedir. Örneğin 1982 Türk
Anayasasının 175'inci maddesine göre Türkiye Büyük Millet Meclisinin beşte
üç çoğunluğuyla kabul ettiği bir anayasa değişikliğini Cumhurbaşkanı geri
gönderirse, Meclis bu değişikliği tekrar ancak üye tamsayısının üçte iki çoğun­
luğuyla kabul edebilir. (NOT: Ancak, Türk Anayasa Mahkemesi, 5 Temmuz 2007 tarih
ve E.2007/72, K.2007/68 sayılı kararıyla Cumhurbaşkanı tarafından geri gönderilen Anaya-
sa değişikliğini, TBMM'nin beşte üç çoğunluğuyla kabul edebileceğine karar vermiştir).
cc) Bazı anayasalar da devlet başkanına anayasa değişikliğini onaylayıp
onaylamamak konusunda sınırsız bir yetki vermektedir. Bu ülkelerde devlet
başkanı beğenmediği bir anayasa değişikliğini onaylamayabilir. Bu durumda
anayasa değişikliği yürürlüğe giremez. Bu ülkelerde devlet başkanının onay
yetkisi, "mutlak veto (absolute veto, veto absolu)" yetkisi durumundadır.
Monarşilerde krallar veya kraliçeler, anayasa değişiklikleri üzerinde mutlak ve-
to yetkisine sahiptir (örneğin 1953 Danimarka Anayasası, m.88; 1983 Hollanda Ana-
yasası, m.139; 1868 Lüksemburg Anayasası [2003 öncesi], m.114). Bununla birlikte,
uygulamada kral veya kraliçelerin bu veto yetkilerini çok uzun zamandan bu
yana kullandıklarına şahit olunmamıştır. Dolayısıyla monarkların anayasa deği­
şiklikleri üzerindeki mutlak veto yetkisi günümüzde sembolik bir yetkidir.

b) Onay Yetkisinin Halka Verilmesi: Kurucu Referandum

Bazı anayasalar ise anayasa değişikliğini onaylama yetkisini halka vermek-
tedir. Bu durumda anayasa değişikliği onay için halkoylamasına sunulur. İki
çeşit "halkoylaması (referandum)" vardır. Mecburi ve ihtiyari halkoylaması 82 :

aa) "Mecburi halkoylaması (mandatory referendum, referendum obliga-

toire)"nda anayasa değişikliği, anayasa gereği, doğrudan doğruya ve otomatik
olarak halkoylamasına sunulur. Örneğin İsviçre'de (m.140/1-a), Danimarka'da
(m.88) ve İrlanda'da (m.46) anayasa değişiklikleri, belli bir süre içinde onay
için halkoylamasına sunulur. Bu ülkelerde her çeşit anayasa hükmünün değişik­
liğinin onaylanması için halkoylaması yapılması zorunludur. Ancak bazı ülke-
lerde ise sadece anayasanın tümden değiştirilmesi durumunda halkoylaması zo-
runludur. (Örneğin Avusturya, m.44/3). Bazı ülkelerde ise sadece bazı anayasa
hükümlerinin değiştirilmesi durumunda referandum zorunludur. Örneğin İzlan­
da' da Anayasanın Kiliseye ilişkin olan 62'nci maddesine ilişkin değişikliklerin
referanduma sunulması zorunludur (m.79/2).
bb) "İhtiyarı (isteğe bağlı) halkoylaması (optional referendum, referen-
dum facultatif)" ise, devlet başkanının, belirli sayıda parlamento üyesinin veya
belirli sayıda seçmenin isteğiyle yapılan halkoylamasıdır 83 :

82. Gözler, Le pouvoir de revision constitutionnelle, op. cit., s.133-135. 83. lbid., s.134-135.
 BÖLÜM 5: KURUCU İKTİDAR (ANAYASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ) 129

aaa) Devlet Başkanının İstemiyle Yapılan Referandum.- Örneğin 1982 Türk Ana-
yasasına göre Meclisin üye tamsayısının üçte iki çoğunluğuyla kabul edilen bir anayasa
değişikliği Cumhurbaşkanının isteğiyle halkoylamasına sunulur (m. 17 5).

bbb) Belirli Sayıda Parlamento Üyesi İstemiyle Yapılan Referandum: Avustur-

ya' da Ulusal ve Federal Konsey üyelerinin üçte birinin istemi üzerine anayasa değişik­
liği referanduma sunulur (m.44/3). İtalya' da bu istem Millet meclisinin veya Senato
üyelerinin beşte biri tarafından yapılabilir (m.138/2). İspanya'da ise anayasa değişikliği
Meclis üyelerinin onda birinin istemesi durumunda halkoylamasına sunulur (m.167/3).
ece) Halkın Teşebbüsüyle Yapılan Referandum: Bazı ülkelerde parlamentonun ka-
bul ettiği
anayasa değişikliğinin kesinleşmesine engel olmak üzere bir referandum ya-
pılmasını belirli sayıda seçmen isteyebilir. Bu durumda "halk vetosu (veto popu-
laire)"ndan bahsedilir. Örneğin İtalya'da Parlamentonun üye tam sayısı salt çoğunluğuyla
kabul ettiği anayasa değişikliklerinin yayınlanmasından itibaren üç ay içinde beş yüz bin
seçmen tarafından talep edilirse anayasa değişikliği halkoylamasına sunulur (m.138/2).
Kimin isteğiyle yapılırsa yapılsın referandum sonucunda anayasa değişik­
liği geçerli oyların salt çoğunluğuyla kabul veya reddedilir. Halkoylamasında
kural olarak nitelikli çoğunluk aranması alışılmış bir şey değildir. Bununla bir-
likte bazı anayasalarda istisnai nitelikte hükümler vardır. Mesela İsviçre' de
anayasa değişikliğinin kabul edilebilmesi için sadece ülke genelindeki oyların
çoğunluğunu alması yetmemekte, aynı zamanda kantonların çoğunluğunda da
oylama sonucunun değişiklik lehine olması gerekmektedir (m.195). Danimarka
Anayasasına göre ise (m.88) anayasa değişikliğinin kabul edilebilmesi için re-
ferandumda oyların salt çoğunluğunun evet oyu çıkması yetmemekte, bu evet
oylarının seçmenlerin en az yüzde kırkına ulaşması gerekmektedir.
***
Şimdi anayasa değişikliği usulünü bir şema halinde özetleyelim:
ŞEMA5.3: ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ USULÜ

TEKLİF YETKİSİ

Yasama Organına
Ait Yasama+ Yürütmeye Ait Halka Ait (Halk Teşebbüsü)
- Teklif yetkisi zaman ve içerik bakımından sınırlandırılmış olabilir.
- Yasama organının teklif yetkisi için (1/4, 1/3, 1/2 gibi) teklif yetersayıları öngörülmüş olabilir.
1 ..
KARAR YETKiSi
Yasama organı aittir. Salt çoğunluk, 3/5, 2/3, 2/4 gibi özel karar yetersayıları öngörülmüştür.
- Bazı ülkelerde değişiklik teklifi iki defa görüşülür.
- Bazı ülkelerde yasama organının ad kabul edebilmesi için feshedilmesi gerekir.

ONAY ıETKİSİ
Devlet Başkanına Ait Olabilir Halka Ait Olabilir

--------
(Devlet başkanının Vetosu) (Kurucu Referandum)
----r---
Geciktirici Güçleştirici Mutlak Mecburı ihtiyarı
Veto Veto Veto Referandum Referandum
_______---ı---
Devlet Parla- Halkın
Başkanının isteğiyle
lste-i le Halk Vetosu
130 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Anayasa Değişikliklerinin Yargısal Denetiıni Sorunu

Anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi yapı­
labilir mi? Bu konu aşağıda anayasa yargısı bölümünde incelenecektir. Bu ko-
nuda oraya bakılmalıdır84_

Tali Kurucu İktidar Konusunda Sonuç ve Tanım

Yukarıdatali kurucu iktidarı, mevcut bir anayasayı, yine o anayasanın ön-
gördüğüusulle değiştirme iktidarı olarak tanımlamıştık. Şimdi yukarıda gördü-
ğümüz özellikleri ekleyerek bu tanımı daha da genişletelim:

TANIM: Tali kurucu iktidar, hukuki ve sınırlı nitelikte olan ve sahibi hukuken belirle-
nebilen, anayasayı, yine o anayasanın öngördüğü usullerle değiştirme iktidarıdır.

TABLO 5.1: Asli Kurucu İktidar-Tali Kurucu İktidar Karşılaştırması

ASLI KURUCU iKTiDAR TALI KURUCU iKTiDAR
Konusu Yeni Bir Anayasa Yapma Mevcut Anayasada Değişiklik Yapma
Ortaya Çıkış Halleri Devrim, Hükumet Darbesi, Savaş, vs. Normal Dönemler
Sahibi Fiilen En Güçlü Olanlar Anayasanın Yetki Verdiği Organlar
Hukuki Niteliği Hukuk-dışıdır Hukukidir
Sınırlılık Özelliği Sınırsızdır Sınırlıdır

Biçimleri (Usulleri) Önceden Belirlenemez Anayasa Tarafından Belirlenen Usuller

IV. FONKSİYONLARI BAKIMINDAN ASLİ KURUCU İKTİDAR

İLE TALİ KURUCU İKTİDAR ARASINDA ÖZDEŞLİK85
Yukarıda kurucu iktidarın asli kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar ola-
rak ikiye ayrıldığını ve bunların ortaya çıkış halleri, sahipleri, hukuki nite-
likleri, sınırlı olup olmamaları ve biçimleri bakımından birbirinden farklı
olduklarını gördük. Bununla birlikte asli kurucu iktidar ile tali kurucu ikti-
dar arasında fonksiyonları bakımından bir fark yoktur. Her ikisi de aynı
fonksiyonu ifa eder86 . Bu fonksiyon anayasa normu koyma fonksiyonudur.
Fonksiyonu itibarıyla tali kurucu iktidar, asli kurucu iktidara denk olan
bir iktidardır.
Zira tali kurucu iktidar, asli kurucu iktidar tarafından konul-
muş olan anayasayı değiştirebilmektedir. Asli kurucu iktidar tarafından baş­
tan konulmuş bir anayasa normu ile daha sonra tali kurucu iktidar tarafından
konulmuş bir anayasa noımu arasında hukuki güç itibarıyla bir fark yoktur.

84. Keza bu konuda doğrudan doğruya şu kitaba bakılabilir: Kemal Gözler, Judicial Review of Consti-
tııtional Amendments: A Comparative Stııdy, Bursa, Ekin Press, 2008, <http://www.anayasa.
gen.tr/jrca.htm>.
85. Bu başlık Gözler, Le poııvoirde revision constitııtioııııelle, op. cit., s.26-29'dan özetlenmiştir.
86. Guy Heraud, L'ordre jııridiqııe et le pouvoir originaire, (These, Faculte de droit de Toulouse), Pa-
ris, Sirey, 1946, s.2, 4.
 BÖLÜM 5: KURUCU İKTİDAR (ANAYASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ) 131

Her ilcisi de aynı anayasada yer almak itibarıyla aynı hukuki değere sahiptir.
Zira yukarıda (s.75-76) dördüncü bölümde gördüğümüz gibi bir anayasanın
normları arasında hiyerarşi yoktur. Aynı anayasanın normları, ister aslı ku-
rucu iktidar, isterse tali kurucu iktidar tarafından konulmuş olsun, bunlar
aynı hukuki değere sahiptir. Keza anayasa normları arasında kronolojik
farklılık, bunların hukuki değeri üzerinde farklılık yaratmaz. Asli kurucu ik-
tidar tarafından konulmuş olan normun, tali kurucu iktidar tarafından ko-
nulmuş olan normdan daha eski olduğu söylenebilir; ama bu normun daha
eski olması, diğer noımdan üstün olduğu anlamına gelmez.
Sonuç olarak, tali kurucu iktidarın, kaynağı bakımından asli kurucu ik-
tidarın altında yer alan bir iktidar olduğunu söyleyebiliriz; zira tali kurucu
iktidar, asli kurucu iktidardan türemektedir. Ancak fonksiyonu bakımından
tali kurucu iktidar, asli kurucu iktidara denk bir iktidardır; zira tali kurucu
iktidar, asli kurucu iktidar tarafından konulmuş olan anayasayı değiştire­
bilmektedir87. O halde tali kurucu iktidar, kaynağı bakımından asli kurucu
iktidar tarafından "kurulmuş" bir iktidar olsa da, yetkisi bakımından, kendi-
si de asli kurucu iktidar gibi "kurucu" iktidardır. O kaynağı itibarıyla tali
(türemiş) de olsa, yetkisi, fonksiyonu itibarıyla kurucu bir iktidardır.

Diğer bir ifadeyle asli kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar olmak üzere
iki ayrı kurucu organ vardır; ama sadece tek bir kurucu fonksiyon vardır.
Dolayısıyla organizasyonları (kuruluşları) bakımından bu ili iktidarı ayn
ayrı; ama fonksiyonları bakımından ise birlikte incelemek gerekir. Yani bu
iki iktidar kuruluşları itibarıyla birbirinden ayrılır ama fonksiyonları itiba-
rıyla birleşir. Kısacası fonksiyonları itibarıyla asli kurucu iktidar ile tali ku-
rucu iktidar arasında bir özdeşlik vardır.
Bu nedenle fonksiyonu kastediliyorsa, tali kurucu iktidardan bahsedi-
lirken doğrudan doğıuya "kurucu iktidar" denebilir. Çünkü açıklandığı üze-
re asli kurucu iktidar da, tali kurucu iktidar fonksiyonu itibarıyla bir kurucu
iktidardır. ıı

DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 30 sayfa boyunca işlenen "Kurucu İktidar" konusu,
Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızda 42 sayfa boyunca işlenmektedir (op. cit.,
c.I, s.315-357). Bu konuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir. Keza bu konuda şu kitabımı­
za da bakılabilir: Kemal Gözler, Kurucu İktidar, Bursa, Ekin, 1998 (2. Baskı, 2016).

87. Burdeau, Essai d'une theorie de la revision ... , op. cit., s.43; Vede!, Droit constitutionnel, op. cit.,
s.160, 161, 277.
 Bölüm 6
DEVLET KAVRAMI*

Bibliyografya.- Recai Galip Okandan, Umumf Amme Hukuku, İstanbul, İÜHF Yayınları,
1968, s.28-114; Muvaffak Akbay, Umuıııf Amme Hukuku Dersleri, Ankara, AÜHF Yayınları,
4. Baskı, 1961, Cilt I, s.19-59; Yavuz Abadan, Amme Hukuku ve Devlet Nazariyeleri, Ankara,
AÜSBF Yayınları, 1952, s.123-132; Yahya Kazım Zabunoğlu, Kamu Hukukuna Giriş: Devlet,
Ankara, AÜHF Yayınları, 1973, s.47-72; Özçelik, Esas Teşkilat Hukuku Dersleri: Umumf
Esaslar, op. cit., c.I, s.26-39; Başgil, Esas Teşkilat Hukuku, op. cit., s.126; Esen, Anayasa Hu-
kuku: Genel Esaslar, op. cit., s.89-90; Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.29-30;
Münci Kapani, Politika Bilimine Giriş, Ankara, Bilgi Yayınevi, 8. Baskı, 1996, s.40-43; Ala-
eddin Şenel, Siyasal Düşünceler Tarihi, Ankara, Teori Yayınları, 1985. s.39-70; Kar!
Doehring, Genel Devlet Kuramı (Genel Kamu Hukuku), (Çev.: Ahmet Mumcu), İstanbul, İnkı­
lap, 2002, s.27-48; Georg Jellinek, L'Etat moderne et son droit, Traduction française par
Georges Fardis, Paris, V. Giard & Briere, 1911, Cilt 1, s.301-345; Philippe Ardant,Institutions
politiques et droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 17. Baskı, 2005, s.27-29; 221-230; Dominique
Carreau, Droit intematioııal, Paris, Pedone, 2. Baskı, 1988, s.456-357; Dominique Chagnol-
laud, Droit coııstitutioııııel coııtemporain (Tome 1: Theorie generale - Les regiınes etrangers),
Paris, Armand Colin, Dördüncü Baskı, 2004, s.4-21; Turpin, Droit constitutioıınel, 2003, s.14-
66; Gicquel Droit coııstitutionnel et institutioııs politiques, op. cit., 1999, s.43-58; Vlad Cons-
tantinesco ve Stephane Pierre-Caps, Droit constitutionnel, Paris, PUF, 2004, s.239-317.

Bu bölümde sırasıyla
"devlet" kelimesinin terminolojik açıklaması, "devlet"
kavramının tanımı, devletlerin nasıl kurulduğu, devletlerin nasıl sona erdiği, devle-
tin hukuki kişiliği ve devamlılığı ilkeleri, devletin faaliyet alam ve devletin kökeni
hakkında teoriler gibi konuları göreceğiz. Buna göre bu bölümün planı şu şekilde
olacaktır:

PLAN:
I. Devlet Terimi
II. Devlet Kavramının Tamım
ill. Devletlerin Kurulması
IV. Devletlerin Sona Ermesi
Şimdi bu plan dahilinde konuyu inceleyelim:
V. Devletlerin Hukuki Kişiliği İlkesi
VI. Devletlerin Devamlılığı İlkesi
VII. Devletlerin Faaliyet Alam
Vill. Devletin Kökeni Hakkında Teoriler

I. "DEVLET" KELİMESİ
Bibliyografya.- Jellinek, op. cit., c.l, s.221-230; Abadan, op. cit., s.123-132; Başgil,
op. cit., s.126; Esen, op. cit., s.89-90.
Devlet kelimesinin İngilizce karşılığı state, Fransızca karşılığı ise Etat, Almanca
karşılığı Staat, İtalyanca karşılığı stato, İspanyolca estado' dur. Bunların hepsinin köke-
ni Latince status kelimesidir 1. Ancak Latince status, "devlet" demek değil; "hal", "du-

* Bu bölüm, Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.I, s.359-401 'den özetlenıniştir. Bu
konuda daha geniş bilgi için oraya bakınız.
1. Charles Cadoux, Droit constitutioıınel et institutions politiques, Paris, Cujas, 1988, c.I, s.23.
 BÖLÜM 5: KURUCU İKTİDAR (ANAYASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ) 129

aaa) Devlet Başkanının İstemiyle Yapılan Referandum.- Örneğin 1982 Türk Ana-
yasasına göre Meclisin üye tamsayısının üçte iki çoğunluğuyla kabul edilen bir anayasa
değişikliği Cumhurbaşkanının isteğiyle halkoylamasına sunulur (m. 17 5).

bbb) Belirli Sayıda Parlamento Üyesi İstemiyle Yapılan Referandum: Avustur-

ya' da Ulusal ve Federal Konsey üyelerinin üçte birinin istemi üzerine anayasa değişik­
liği referanduma sunulur (m.44/3). İtalya' da bu istem Millet meclisinin veya Senato
üyelerinin beşte biri tarafından yapılabilir (m.138/2). İspanya' da ise anayasa değişikliği
Meclis üyelerinin onda birinin istemesi durumunda halkoylamasına sunulur (m.167/3).
ece) Halkın Teşebbüsüyle Yapılan Referandum: Bazı ülkelerde parlamentonun ka-
bul ettiği
anayasa değişikliğinin kesinleşmesine engel olmak üzere bir referandum ya-
pılmasını belirli sayıda seçmen isteyebilir. Bu durumda "halk vetosu (veto popu-
laire)"ndan bahsedilir. Örneğin İtalya'da Parlamentonun üye tam sayısı salt çoğunluğuyla
kabul ettiği anayasa değişikliklerinin yayınlanmasından itibaren üç ay içinde beş yüz bin
seçmen tarafından talep edilirse anayasa değişikliği halkoylamasına sunulur (m.138/2).
Kimin isteğiyle yapılırsa yapılsın referandum sonucunda anayasa değişik­
liği geçerli oyların salt çoğunluğuyla kabul veya reddedilir. Halkoylamasında
kural olarak nitelikli çoğunluk aranması alışılmış bir şey değildir. Bununla bir-
likte bazı anayasalarda istisnai nitelikte hükümler vardır. Mesela İsviçre' de
anayasa değişikliğinin kabul edilebilmesi için sadece ülke genelindeki oyların
çoğunluğunu alması yetmemekte, aynı zamanda kantonların çoğunluğunda da
oylama sonucunun değişiklik lehine olması gerekmektedir (m.195). Danimarka
Anayasasına göre ise (m.88) anayasa değişikliğinin kabul edilebilmesi için re-
ferandumda oyların salt çoğunluğunun evet oyu çıkması yetmemekte, bu evet
oylarının seçmenlerin en az yüzde kırkına ulaşması gerekmektedir.
***
Şimdi anayasa değişikliği usulünü bir şema halinde özetleyelim:
ŞEMA5.3: ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ USULÜ
TEKLİF YETKİSİ

Yasama Organına
Ait Yasama+ Yürütmeye Ait Halka Ait (Halk Teşebbüsü)
- Teklif yetkisi zaman ve içerik bakımından sınırlandırılmış olabilir.
- Yasama organının teklif yetkisi için (1/4, 1/3, 1/2 gibi) teklif yetersayıları öngörülmüş olabilir.
1 ..
KARAR YETKiSi
Yasama organı aittir. Salt çoğunluk, 3/5, 2/3, 2/4 gibi özel karar yetersayıları öngörülmüştür.
- Bazı ülkelerde değişiklik teklifi iki defa görüşülür.
- Bazı ülkelerde yasama organının ad kabul edebilmesi için feshedilmesi gerekir.

ONAY ıETKİSİ
Devlet Başkanına Ait Olabilir Halka Ait Olabilir

-----,--_
(Devlet başkanının Vetosu) (Kurucu Referandum)

Geciktirici
Veto
Güçleştirici
Veto
Mutlak
Veto ----------
Mecbur,
Referandum
ihtiyarı
Referandum
______-r---_
Devlet Parla- Halkın
Başkanının isteğiyle
iste i le Halk Vetosu
130 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Anayasa Değişikliklerinin Yargısal Denetimi Sorunu

Anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunun yargısal denetiıni yapı­
labilir ıni? Bu konu aşağıda anayasa yargısı bölümünde incelenecektir. Bu ko-
nuda oraya bakılmalıdır84_

Tali Kurucu İktidar Konusunda Sonuç ve Tanım

Yukarıda
tali kurucu iktidarı, mevcut bir anayasayı, yine o anayasanın ön-
gördüğüusulle değiştirme iktidarı olarak tanımlamıştık. Şimdi yukarıda gördü-
ğümüz özellikleri ekleyerek bu tanımı daha da genişletelim:

TANIM: Tali kurucu iktidar, hukuki ve sınırlı nitelikte olan ve sahibi hukuken belirle-
nebilen, anayasayı, yine o anayasanın öngördüğü usullerle değiştirme iktidarıdır.

TABLO 5.1: Asli Kurucu İktidar-Tali Kurucu İktidar Karşılaştırması

ASLI KURUCU iKTiDAR TALI KURUCU iKTiDAR
Konusu Yeni Bir Anayasa Yapma Mevcut Anayasada Değişiklik Yapma
Ortaya Çıkış Halleri Devrim, Hükumet Darbesi, Savaş, vs. Normal Dönemler
Sahibi Fiilen En Güçlü Olanlar Anayasanın Yetki Verdiği Organlar
Hukuki Niteliği Hukuk-dışıdır Hukukidir
Sınırlılık Özelliği Sınırsızdır Sınırlıdır

Biçimleri (Usulleri) Önceden Belirlenemez Anayasa Tarafından Belirlenen Usuller

IV. FONKSİYONLARI BAKIMINDAN ASLİ KURUCU İKTİDAR

İLE TALİ KURUCU İKTİDAR ARASINDA ÖZDEŞLİK85
Yukarıda kurucu iktidarın aslı kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar ola-
rak ikiye ayrıldığını ve bunların ortaya çıkış halleri, sahipleri, hukuki nite-
likleri, sınırlı olup olmamaları ve biçimleri bakımından birbirinden farklı
olduklarını gördük. Bununla birlikte aslı kurucu iktidar ile tali kurucu ikti-
dar arasında fonksiyonları bakımından bir fark yoktur. Her ikisi de aynı
fonksiyonu ifa eder86 . Bu fonksiyon anayasa normu koyma fonksiyonudur.
Fonksiyonu itibarıyla tali kurucu iktidar, aslı kurucu iktidara denk olan
bir iktidardır.
Zira tali kurucu iktidar, aslı kurucu iktidar tarafından konul-
muş olan anayasayı değiştirebilmektedir. Aslı kurucu iktidar tarafından baş­
tan konulmuş bir anayasa normu ile daha sonra tali kurucu iktidar tarafından
konulmuş bir anayasa normu arasında hukuki güç itibarıyla bir fark yoktur.

84. Keza bu konuda doğrudan doğruya şu

kitaba bakılabilir: Kemal Gözler, Judicial Review of Coıısti­
tutioııal Amendmeııts: A Comparative Study, Bursa, Ekin Press, 2008, <http://www.anayasa.
gen.tr/jrca.htm>.
85. Bu başlık Gözler, Le pouvoir de revision constitutionnelle, op. cit., s.26-29' dan özetlenmiştir.
86. Guy Heraud, L'ordre juridique et le pouvoir origiııaire, (These, Faculte de droit de Toulouse), Pa-
ris, Sirey, 1946, s.2, 4.
 BÖLÜM 5: KURUCU İKTİDAR CANAY ASALARIN YAPILMASI VE DEĞİŞTİRİLMESİ) 131

Her ilcisi de aynı anayasada yer almak itibarıyla aynı hukuki değere sahiptir.
Zira yukarıda (s.75-76) dördüncü bölümde gördüğümüz gibi bir anayasanın
normları arasında hiyerarşi yoktur. Aynı anayasanın normları, ister asli ku-
rucu iktidar, isterse tali kurucu iktidar tarafından konulmuş olsun, bunlar
aynı hukuki değere sahiptir. Keza anayasa normları arasında kronolojik
farklılık, bunların hukuki değeri üzerinde farklılık yaratmaz. Asli kurucu ik-
tidar tarafından konulmuş olan normun, tali kurucu iktidar tarafından ko-
nulmuş olan normdan daha eski olduğu söylenebilir; ama bu normun daha
eski olması, diğer normdan üstün olduğu anlamına gelmez.
Sonuç olarak, tali kurucu iktidarın, kaynağı bakımından asli kurucu ik-
tidarın altında yer alan bir iktidar olduğunu söyleyebiliriz; zira tali kurucu
iktidar, asli kurucu iktidardan türemektedir. Ancak fonksiyonu bakımından
tali kurucu iktidar, asli kurucu iktidara denk bir iktidardır; zira tali kurucu
iktidar, asli kurucu iktidar tarafından konulmuş olan anayasayı değiştire­
bilmektedir87. O halde tali kurucu iktidar, kaynağı bakımından asli kurucu
iktidar tarafından "kurulmuş" bir iktidar olsa da, yetkisi bakımından, kendi-
si de asli kurucu iktidar gibi "kurucu" iktidardır. O kaynağı itibarıyla tali
(türemiş) de olsa, yetkisi, fonksiyonu itibarıyla kurucu bir iktidardır.

Diğer bir ifadeyle asli kurucu iktidar ve tali kurucu iktidar olmak üzere
iki ayrı kurucu organ vardır; ama sadece tek bir kurucu fonksiyon vardır.
Dolayısıyla organizasyonları (kuruluşları) bakımından bu iki iktidarı ayrı
ayrı; ama fonksiyonları bakımından ise birlikte incelemek gerekir. Yani bu
ili iktidar kuruluşları itibarıyla birbirinden ayrılır ama fonksiyonları itiba-
rıyla birleşir. Kısacası fonksiyonları itibarıyla asli kurucu iktidar ile tali ku-
rucu iktidar arasında bir özdeşlik vardır.
Bu nedenle fonksiyonu kastediliyorsa, tali kurucu iktidardan bahsedi-
lirken doğrudan doğruya "kurucu iktidar" denebilir. Çünkü açıklandığı üze-
re asli kurucu iktidar da, tali kurucu iktidar fonksiyonu itibarıyla bir kurucu
iktidardır. 111

DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 30 sayfa boyunca işlenen "Kurucu İktidar" konusu,
Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızda 42 sayfa boyunca işlenmektedir (op. cit.,
c.I, s.315-357). Bu konuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir. Keza bu konuda şu kitabımı­
za da bakılabilir: Kemal Gözler, Kurucu İktidar, Bursa, Ekin, 1998 (2. Baskı, 2016).

87. Burdeau, Essai d'une theorie de la revision ... , op. cit., s.43; Vede!, Droit constitutionnel, op. cit.,
s.160, 161,277.
 Bölüm 6
DEVLET KAVRAMI*

Bibliyografya.- Recai Galip Okandan, Umumf Amme Hukuku, İstanbul, IUHF Yayınları,
1968, s.28-114; Muvaffak Ak.bay, Umumf Amme Hukuku Dersleri, Ankara, AÜHF Yayınları,
4. Baskı, 1961, Cilt I, s.19-59; Yavuz Abadan, Amme Hukuku ve Devlet Nazariyeleri, Ankara,
AÜSBF Yayınları, 1952, s.123-132; Yahya Kazım Zabunoğlu, Kamu Hukukuna Giriş: Devlet,
Ankara, AÜHF Yayınları, 1973, s.47-72; Özçelik, Esas Teşkilat Hukuku Dersleri: Umumf
Esaslar, op. cit., c.I, s.26-39; Başgil, Esas Teşkilat Hukuku, op. cit., s.126; Esen, Anayasa Hu-
kuku: Genel Esaslar, op. cit., s.89-90; Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.29-30;
Münci Kapani, Politika Bilimine Giriş, Ankara, Bilgi Yayınevi, 8. Baskı, 1996, s.40-43; Ala-
eddin Şenel, Siyasal Düşünceler Tarihi, Ankara, Teori Yayınları, 1985. s.39-70; Kari
Doehring, Genel Devlet Kuramı (Genel Kamu Hukuku), (Çev.: Ahmet Mumcu), İstanbul, İnkı­
lap, 2002, s.27-48; Georg Jellinek, L'Etat moderne et son droit, Traduction française par
Georges Fardis, Paris, V. Giard & Briere, 1911, Cilt 1, s.301-345; Philippe Ardant, Institutions
politiques et droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 17. Baskı, 2005, s.27-29; 221-230; Dominique
Carreau, Droit intemational, Paris, Pedone, 2. Baskı, 1988, s.456-357; Dominique Chagnol-
laud, Droit constitutionnel contemporain (Tome 1: Theorie generale - Les regimes etrangers),
Paris, Armand Colin, Dördüncü Baskı, 2004, s.4-21; Turpin, Droit constitutionnel, 2003, s.14-
66; Gicquel Droit constitutionnel et institutions politiques, op. cit., 1999, s.43-58; Vlad Cons-
tantinesco ve Stephane Pierre-Caps, Droit constitutionnel, Paris, PUF, 2004, s.239-317.

Bu bölümde sırasıyla
"devlet" kelimesinin ternıinolojik açıklaması, "devlet"
kavramının tanımı, devletlerin nasıl kurulduğu, devletlerin nasıl sona erdiği, devle-
tin hukuki kişiliği ve devamlılığı ilkeleri, devletin faaliyet alanı ve devletin kökeni
hakkında teoriler gibi konuları göreceğiz. Buna göre bu bölümün planı şu şekilde
olacaktır:

PLAN:
I. Devlet Terimi
II. Devlet Kavramının Tanımı
IIl. Devletlerin Kurulması
IV. Devletlerin Sona Ermesi
Şimdi bu plan dahilinde konuyu inceleyelim:
V. Devletlerin Hukuki Kişiliği İlkesi
VI. Devletlerin Devamlılığı İlkesi
VII. Devletlerin Faaliyet Alanı
VIIl. Devletin Kökeni Hakkında Teoriler

I. "DEVLET" KELİMESİ
Bibliyografya.- Jellinek, op. cit., c.l, s.221-230; Abadan, op. cit., s.123-132; Başgil,
op. cit., s.126; Esen, op. cit., s.89-90.
Devlet kelimesinin İngilizce karşılığı state, Fransızca karşılığı ise Etat, Alınanca
karşılığı Staat, İtalyanca karşılığı stato, İspanyolca estado' dur. Bunların hepsinin köke-
ni Latince status kelimesidir 1• Ancak Latince status, "devlet" demek değil;"hfil", "du-

* Bu bölüm, Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.I, s .359-401 'den özetlenmiştir. Bu
konuda daha geniş bilgi için oraya bakınız.
1. Charles Cadoux, Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris, Cujas, 1988, c.I, s.23.
 BÖLÜM 6: DEVLET KAVRAMI 133

rum", "vaziyet" demektir2• Bu kelimedeki "st-" kökü daima sabitliği ifade eder. İlk de-
fa İtalya'da 1500'lerde, devleti ifade etmek için stato kelimesi kullanılmaya başlanmış­
tır. Stato kelimesi modern anlamda devlet karşılığında ilk kullanan kişinin Hükümdar
(Il Principe) (1513) isimli eserinde Machiavelli olduğu kabul edilmektedir. 1500 ve
1600'lerde "stato (devlet)" kelimesi Fransız, İngiliz ve Alman dillerine girmiştir3 •
Türkçede "Devlet" kelimesi, Arapça "devle (.ı.l.3.:ı)" kelimesinden gelir. Bu
kelimenin asli harfleri "d .:ı", "vf, "l J"dir. Bu aslı harfler Türkçedeki "tedavül (J.31.:ı:i)"
kelimesinde de vardır. "Devlet", kelime anlamıyla, "tedavül eden", yani "elden ele
geçen şey" demektir. Batıda "devlet" anlamına gelen "State" ve benzeri kelimeler,
sabitliği, durağanlığı ifade ederken, bizdeki "devlet" kelimesi değişmeyi ifade eder.
Profesör Ali Fuat Başgil'in dediği gibi "eskilerin anlayışına göre devlet, tıpkı bir altın
top gibi, elden ele geçen ve en kuvvetlinin zapt ve inhisarına giren ikbal, nüfuz ve
iktidardır"4 • Ne var ki doğu toplumlarında devlet, talih ve tesadüf sonucu tedavül
etmektedir. Bu nedenle bu toplumlarda, iktidardan düşenler, tedavülden düşen para gibi
derhal değerini yitirirler. Bu konuda bkz.: Kemal Gözler, '"Devlet' Kelimesi Üzerine Bir
Deneme", Türkiye Günlüğü, Sayı 129, Kış 2017, s.5-9 (www.anayasa.gen.tr/devlet-kelimesi.html).
KUTU 6.1: Polis, Civitas, Res publica, lmperium, Regnum, Terra, Citta, Bourg, vs.- Eski
Yunanlar "devlet" için "polis (noı.,ıÇ)"terimini kullanırlardı ki, bu "site (cite)", yani "şehir" demekti. Ro-
malılar ise "devlet" karşılığında civitas veya res publica kelimelerini kullanırlardı. Civitas, "site, medine,
şehir devleti" demekti. Res publica ise şey (res) ve kamu (publica) kelimelerinden oluşmakta "kamu
malı", "herkese ait şey" anlamına gelmekteydi. Bu kelime daha sonra Fransızcaya republique yani
cumhuriyet anlamında geçmiştir. Ortaçağda devlet için imperium, regnum (hükümdarlık, krallık) gibi
terimler kullanılmıştır. Yine ortaçağ boyunca devlet yerine zaman zaman, popu/us, gens (halk), terra,
terre, /and (toprak, yer, ülke, memleket) gibi terimler de kullanılmıştır. Yine aynı zamanlarda devlet ye-
rine citta, cite, ville, bourg gibi "şehir" anlamına gelen terimler de kullanılmaya devam etmiştir
(Jellinek, op. cit., c.l, s.221-226).

II. DEVLET KAVRAMININ TANIMI

Aşağıda devletlerin nasıl kurulduğunu ve sona erdiğini, devletin unsurları­
nı, devletin hukuki kişiliği ve devamlılığı gibi konuları ayrıntılarıyla göreceğiz.
Ancak devlet konusuna başlarken devlet kavramının genel bir tanımını yap-
makta yarar vardır.
Üç Unsur Teorisi.- Devlet konusunda pek çok tanım yapılmıştır ve yapıl­
maya da devam etmektedir. Bu tanımların içinde şüphesiz en benimsenmişi,
kökeni Georg Jellinek'in ilk baskısı 1900 yılında yayınlanan Allgemeine
Staatslehre' de bulunan "üç unsur teorisi (Dreielementenlehre, three elements
theory)" diye bilinen teoriye göre yapılmış olan tanımdır. Bu teoriye göre dev-
let, insan, toprak ve egemenlik unsurlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bir
varlık olarak tanımlanmaktadır 5 •

2. Türk Hukuk Kurumu, Türk Hukuk Lügatı, Ankara, Türk Hukuk Kurumu Yayınları, 1944, s.576.
3. Georg Jellinek, L'Etat moderne et son droit, Traduction française par Georges Fardis, Paris, V.
Giard & Briere, 1911, c.I, s.222-226.
4. Ali Fuat Başgil, Esas Teşkilat Hukuku, İstanbul, Baha Matbaası, 1960, s.126
5. Jellinek, op. cit., c.I, s.296, c.II, s.17-34 (ülke), 34-60 (millet), 61-70 (egemenlik).
134 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

TANIM: Devlet, belirli bir toprak parçası üzerinde egemen olan belirli bir insan top-
luluğunun oluşturduğu bir varlıktır.

Devletin birinci unsuru olan insan topluğuna hukukta millet denir. Millet
birbirilerine birtakım bağlarla bağlanmış olan insanlardan oluşmuş bir topluluk-
tur. Devletin ikinci unsuru olan toprak unsuruna hukukta ülke denir. Ülke, be-
lirli insan topluğunun devamlı olarak yaşayabileceği ve egemenlik kurabilece-
ği, belirli sınırları olan bir toprak parçasıdır. Devletin üçüncü unsuru olan ikti-
dar unsuruna hukukta egemenlik denir. Egemenlik, en üstün iktidar demektir.
Bir devletin varlığından bahsedebilmek için, insan topluluğunun belirli bir ülke
üzerinde en üstün iktidara sahip olması gerekir. Haliyle bu iktidarın da az çok
uzunca bir süre devam etmesi lazımdır. Devletin millet, ülke ve egemenlik un-
surlarını aşağıda yedinci bölümde ayrıca inceleyeceğiz.

Bu üç unsur kullanılarak, yukarıda yaptığıımz devlet tamınına esas itibarıyla

benzeyen, ama farklı ifadelerin kullanıldığı devlet tanımları yapmak mümkündür.
Örneğin "devlet, belirli bir ülke üzerinde egemen olmuş milletin meydana getirdiği bir
varlıktır" veya "devlet bir ülke üzerinde yaşayan insan topluluğunun üstün bir iktidara
tabi olmak suretiyle oluşturduğu varlıktır" veya çok daha kısa ve düz bir şekilde "dev-
let, millet, ülke ve egemenlik unsurlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bir varlıktır" vb.
şekillerde tanımlar yapılabilir. Bu tür tanımları, devletin üç unsurunu içerdiği ve
devleti bu üç unsurdan birine indirgemediği sürece doğru olarak kabul etmek gerekir.
Üç Unsurun Birlikte Gerekliliği.- Bir devletin kurulabilmesi için bu üç unsu-
run bir veya ikisi yeterli değildir; üçünün de bir araya gelmesi gerekir. Sadece in-
san topluluğu, belirli bir toprak parçası olmaksızın devlet teşkil edemez. Keza üze-
rinde yaşayan insanlar olmaksızın bir toprak parçasının devlet meydana getirmesi
de mümkün değildir. Dahası, insan ve toprak unsurları olsa, yani belirli bir toprak
üzerinde yaşayan insanlar mevcut olsa bile, bunlar kendi başına bir devlet oluştur­
mazlar; devletin oluşabilmesi için bu insanların bu toprak parçası üzerinde ege-
menlik kurmaları gerekir.
Devlet, Unsurlarına İndirgenemez.- Bu üç unsurun birleşmesiyle oluşan
devlet, kendini meydana getiren unsurların dışında ve onlardan bağımsız bir varlık­
tır. Dolayısıyla devlet, kendisini oluşturan unsurlardan birisine indirgenemez. Dev-
let sadece ülke veya sadece millet veya sadece egemenlik demek değildir. Devlet
hukuk düzeninde, kendini oluşturan insanlardan ayrı bir hukuki varlığa sahip bir
tüzel kişi olarak kabul edilmektedir. Devletin kişiliği ilkesini aşağıda (s.137) ayrıca
inceleyeceğiz.

Üç Unsurun Aynı Derecede Önemi.- Devleti oluşturan üç unsurdan biri di-

ğerine göre daha önemli değildir. Bu üç unsurdan biri asli, diğerleri tali değildir.
İlk bakışta insan unsurunun devletin tamımnda daha önemli olduğu gibi bir izlenim
doğabilir. Böyle bir izlenim yanlıştır. Çünkü ülke unsuru olmaksızın insan toplulu-
ğu tek başına (nicelik olarak ne kadar büyük olursa olsun) devlet teşkil etmez. Ke-
za insan ve toprak unsurları olsa bile, söz konusu insan topluluğu, söz konusu top-
rak parçası üzerinde egemenlik kuramaımş ise yine ortada bir devlet yoktur.
 BÖLÜM 6: DEVLET KAVRAMI 135

Devlet kendini teşkil eden unsurlardan birisine indirgenemeyeceğine ve

keza bu üç unsurdan her biri aynı değerde olduğuna göre, devlet tanımında, bu
unsurlardan birine öncelik veren tanımlar yanlıştır. Örneğin devlet, "belirli bir
toprak parçası üzerinde egemen olmuş insan topluluğu" olarak tanımlamak
yanlış olur. Böyle bir tanım aslında devleti insan topluluğuna indirgemekte, en
azından insan unsurunun devletin asıl unsuru olduğunu akla getirmektedir. O
nedenle devlet tanımlanırken devletin bu üç unsurun dışında ayrı bir varlık ol-
duğu belirtilmelidir.

Uzun Tanımlar.- Devletin sadece unsurlarına yer veren kısa tanımları ya-
nında,bu kısa tanımı da içeren daha uzun tanımlar da yapılmaktadır. Uzun ta-
nımlarda hem devletin yukarıdaki üç unsuru, hem de tanımı yapan yazarın
önemli gördüğü devletin bazı özellikleri sıralanır. Örneğin şöyle bir devlet ta-
nımı yapılabilir:

UZUN TANIM: Devlet, belirli bir insan topluluğunun, belirli bir toprak parçası üzerinde
egemen olmasıyla oluşan, hukuki kişiliğe sahip devamlı bir teşkilattır 6 •

Dikkat edileceği
gibi bu tanımda, yukarıdaki üç unsurun (millet, ülke ve
egemenlik) yanında, devletin üç özelliğine de yer verilmiştir. Devletin birinci
özelliği, teşkilatlanma özelliğidir. Her devlet bir teşkilata sahiptir. Egemen bir
varlık olarak her devlet, kendi teşkilatını kendi belirleme hakkına sahiptir. Ge-
nellikle devletlerin kendi teşkilatlarını yasama, yürütme ve yargı olmak üzere
üçe ayırıp düzenledikleri görülmektedir. Yine genellikle devlet, kendi teşkilatı­
nı kendisine anayasa denen bir belge ile tespit eder. Bir devletin teşkilatının ku-
ruluş ve işleyişini incelemek anayasa hukukunun alanına girer. Belirli bir dev-
letin teşkilatı hakkında bilgi edinmek için o devletle ilgili olarak yazılmış ana-
yasa hukuku kitaplarına bakılmalıdır. Devletin ikinci özelliği, hukukf kişiliğe
sahip olma özelliğidir. Devlet, hukuk düzeni bakımından bir tüzel kişidir. Do-
layısıyla hak ve borç sahibi olabilir ve gerek uluslararası hukuk, gerek iç hukuk
bakımından geçerli hukuki işlemler yapabilir. Devletin hukuki kişiliği özelliği­
ni aşağıda (bu bölüm, V nolu başlık) ayrıca göreceğiz. Devletin üçüncü özelli-
ği, devamlılık özelliğidir. Öncelikle belirtelim ki, bir devletten bahsedebilmek
için, belirli bir insan topluluğunun, belirli bir ülke üzerinde egemenliği az çok
devamlı olmalıdır. Ülkenin tamamında veya bir kısmında belirli bir insan top-
luluğunun bir veya birkaç gün egemen olması, yeni bir devletin kurulduğu an-
lamına gelmez. Bu egemenlik kurma vakıası kesin olmalı ve az çok uzunca bir
süre devam etmelidir. Bu şartı gerçekleştiren bir devlet, devamlılık arz eder.
Aşağıda ayrıca göreceğimiz gibi, böyle bir devlette, hükftmet ve hatta siyasal
rejim değişikliklerinin devletin varlığı üzerinde bir etkisi yoktur.

6. Bu tanım İlhan Akipek'in şu tanımından uyarlanmıştır: "Devlet, belirli bir ülkede yaşıyan ve
bir üstün iktidara (otoriteye) tabi teşkilatlanmış insan topluluğunun meydana getirdiği devam-
lı, hukukun kendisine şahsiyet izafe ettiği bir varlıktır" (İlhan Akipek, Devletler Hukuku, Anka-
ra, Başnur Matbaası, Üçüncü Bası, [1966?], İkinci Kitap, s.12).
136 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

111. DEVLETLERİN KURULMASI

Bir devletin kurulabilmesi için, insan topluluğu ve ülke unsurları gereklidir;
ama yeterli değildir. İnsan topluluğu ve ülke unsurları, bizatihi, devlet oluşturamaz­
lar. Devletin oluşması için, insan topluluğunun belli bir toprak parçası üzerinde
egemen olması gerekir. Hiçbir devletin egemenliğine tabi olmayan bir toprak bulu-
nursa, bu toprak parçası üzerinde egemenlik kurulması mümkündür. Ancak günü-
müzde sahipsiz toprak parçası (terra nullius) pek kalmamıştır. O halde, yeni bir
devlet kurmak isteyen insan topluluğunun yapması gereken şey, mevcut devletin
egemenliği altında bulunan ülkenin tamamını veya bir kısmını o devletin egemen-
liğinden kurtarmak ve onun üzerinde kendi egemenliğini kurmaktır. Bunu yapma-
nın iki yolu vardır:

Birincisi barışçı yoldur. Kendi devletini kurmak isteyen insanlar, mevcut dev-
letten bir toprak parçası talep ederler. Mevcut devlet, bu isteği kabul ederse ortada
bir sorun kalmaz; bu topraklar, yeni bir insan topluluğunun egemenliği altına gir-
miş olur ve böylece yeni bir devlet kurulmuş olur. Şüphesiz mevcut bir devlet,
kendi ülkesinden bir kısmını durup dururken bir başka devlete veya yeni bir devlet
kurmak isteyen insan grubuna devretmeyi kabul etmez. Bunu kabul etmesinin al-
tında ise kendi içinde karşılaştığı etnik sorunlar gibi sorunlardan kurtulma gibi dü-
şünceler yatar. Keza tarihte, ülkesinin bir kısmını parayla satan devletlere de rast-
lanmıştır. Örneğin Rusya, Alaska'yı 1867 yılında ABD'ye 7,2 milyon dolar karşı­
lığında satmıştır.
Ancak tarihte egemenlik kurmak bakımından bu tür barışçı yollardan ziyade
kuvvet kullanımı yoluyla egemenlik kurulduğu görülmüştür. Bu yolda, kendi devle-
tini kurmak isteyen insan topluluğu, mevcut devlete karşı ayaklanır; silahlı müca-
deleye başlar; mevcut devleti yenerek; onun ülkesinin tamamı veya bir kısmı üze-
rinde kendi egemenliğini kurar. Örneğin Sırbistan (Kara Yorgi liderliğindeki 1804-
1813 ve Miloş Obrenoviç liderliğinde 1815-1829 ayaklanmaları) ve Yunanistan
(Mora ayaklanması 1821-1826) böyle kurulmuştur. Keza yeni devlet kurmak iste-
yen gruplar başka devletlerden yardım alabilirler. Nihayet, mevcut devletin bir
kısmı bir başka devlet tarafından kuvvet yoluyla işgal edilir ve soma orada yeni bir
devlet kurdurulabilir. Örneğin 1878'de Bulgaristan bu şekilde kurulmuştur.
O halde yeni bir devlet, belli bir KUTU 6.2: Liberland (Özgür Liberland Cum-
insan topluluğunun, belli bir toprak huriyeti-Svobodna Republika Liberland).- Çek
vatandaşı Vit Jedlicka, 13 Nisan 2015 günü Sırbis­
parçası üzerinde, egemenliklerini te- tan ile Hırvatistan arasında kalan ve Tuna nehrinin
sis etmeleriyle kurulmaktadır. Devle- batı yakasında bulunan 7 km 2 büyüklüğünde üzerin-
tin kuruluş anı, bu andır. Böylece bu de kimsenin yaşamadığı bir arazi üzerinde Liberland
isimli bağımsız bir devlet kurduğunu ilan etmiştir. Vit
bölümün başında verdiğimiz devletin Jedlicka İnternet üzerinden vatandaşlık başvurusu
unsurlarına ve tanımına tekrar ulaşı­ almaya başlamıştır. Dünyanın çeşitli ülkelerinden
yoruz: İnsan topluluğu, toprak parça- 200.000 vatandaşlık başvurusu aldığı iddia edilmiş­
tir. Kendini Liberland'ın Cumhurbaşkanı olarak ilan
sı ve egemenlik. Dolayısıyla devlet, eden Vit Jedlicka, Liberland'a geçerken 9 Mayıs
belirli bir insan grubunun, belirli bir 2015 akşamı Hırvatistan polisi tarafından sınırını
toprak parçası üzerinde egemen ol- izinsiz geçtiği gerekçesiyle göz altına alınmıştır
( https:l/en. wikipedia. org/wiki/Liberland). Liberland' ı n
malarıyla oluşturdukları bir varlıktır. internet sitesi: https://liberland.org/.
 BÖLÜM 6: DEVLET KAVRAMI 137

Devletlerin hangi tarihte kurulmuş sayıldığı, bir devletin kurulması ile onun başka devletler
tarafından tanınması arasında bir ilişki olup olmadığı, "sürgündeki hükumetler", "kukla devletler
veya hükümetler" konularında Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızın yedinci bölü-
münün III nolu başlığına (op. cit., c.I, s.366-370) bakınız.

IV. DEVLETLERİN SONA ERMESİ

Devlet, millet, ülke ve egemenlik olmak üzere üç unsurdan oluştuğuna gö-
re bu unsurlardan herhangi birinin kaybı, devletin varlığım sona erdirir. Devle-
tin millet unsurunun veya ülke unsurunun ortadan yok olması istisnaidir. Dev-
letlerin varlığı çoğunlukla devletin üçüncü unsurunun, yani egemenlik unsuru-
nun kaybıyla olur. Yani belirli bir insan topluluğu, kendi ülkesi üzerindeki
egemenliğini kaybederse, bu insan topluluğunun kurmuş olduğu devlet sona
ermiş olur. Buna "egemenliğin kaybı (lose of sovereignty)" denir7. Egemenliğin
kaybı, çoğunlukla, fesih (dissolution), "ayrılma veya bölünme (secession)",
"birleşme (unifi,cation, reunifi,cation, merger)", "ilhak (annexion, annexation)",,
"gönüllü iltihak (voluntory absorption)" yollarıyla olur8•

V. DEVLETİN HUKUKİ KİŞİLİĞİ İLKESİ

Bibliyografya.- Okandan, op. cit., s.835-896; Akbay, op. cit., c.I, s.538-602; Zabunoğlu, op. cit.,
s.125-144; Özçelik, op. cit., c.I, s.137-144; Kubalı,Anayasa Hukuku Dersleri, op. cit., 1971, op. cit.,
s.41-43; Esen, op. cit., s.254-263; Arsel, op. cit., s.29-30; Kapani, op. cit., s.40-43; Erdoğan, Anaya-
sa Hukuku, op. cit., 2005, s.20-21; Carre de Malberg, op, cit., c.I, s.11-68; Pierre Wigny, Droit cons-
titııtioıınel, Bruxelles, Etablissements Emile Bruylant, 1952, Cilt I, s.89-91; Benoit Jeanneau, Droit
constitutionııel et institutions politiques, Paris, Dalloz, 8. Baskı, 1991, s.5-6; Pactet ve Melin-
Souramanien, op. cit., s.2005, s.38; Doelıring, op. cit., s.48-57; Ardant, op. cit., s.18-19; Debbasch et
al., op. cit,, s.2001, s.24-25; Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., s.l 1-13, 19-20.
Yukarıda kısaca bahsettiğimiz ve aşağıda ayrıca göreceğimiz gibi, devlet,
insan (millet), toprak (ülke) ve iktidar (egemenlik) unsurlarının birleşmesiyle
meydana gelmiştir. Ancak bu unsurların birleşmesiyle meydana gelen devlet,
bu unsurların dışında kendine has bir varlıktır9 • Devleti bu unsurlardan birisiy-
le, özellikle insan unsuruyla karıştırmamak gerekir. Şüphesiz ki devlet, gerçek
kişilerin bir araya gelmesiyle oluşmuştur. Ancak devlet, kendisini meydana ge-
tiren gerçek kişilerin kişiliklerinin dışında ayrı bir "hukuki kişiliğe (legal per-
sonalitylO)" sahip bir varlıktır 11 • KUTU 6.3 : L 'Etat, c'est moi.- Eskiden mutlak
Hukukta bu tür kişiliğe "tüzel monarşilerde devlete değil, hükümdarın kendisine hukukı
kişilik tanınıyordu 12 • O nedenle Fransız Kralı Ondördüncü
kişilik (hükmi şahsiyet, person- Louis'nin (1638-1715) "ben devletim (L'Etat, c'est moi~"
nalite morale)" denmektedir. demesinde dönemi bakımından bir yanlışlık yoktu.

7. Ivan Anthony Shearer, Starke's lııternatioııal Law, Londra, Onbirinci Baskı, 1994, s.155.
8. Bu yolların açıklanması için bkz.: Anthony Aust, Haııdbook of International Law, Cambridge,
Cambridge University Press, 2005, s.391-392; Malcolm N. Shaw, International Law, Cambridge,
Cambridge University Press, 5. Baskı, 2003, s.868; James Crawford, Tlıe Creation of States in In-
ternational Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, s.375-447, 448-478, 702-705.
9. Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.29. 10. Shaw, op. cit., s.175-176.
11. Recai Galip Okandan, Umumı Amme Hukuku, İstanbul, İÜHF Yayınları, 1968, s.28-114; s.835;
Ardant, op. cit., 2005, s.19.
12. Kar! Doehring, Genel Devlet Kuramı (Genel Kamu Hukuku, (Çev.: Ahmet Mumcu), İstanbul, İnkı­
lap, 2002, s.48.
138 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

A. DEVLETE TÜZEL KİŞİLİK TANINMASININ TARİHSEL SEBEBİ

Devlete tüzel kişilik tanınmaz ise, devletin işlem yapabilmesi için devlet
başkanının (tarihsel olarak hükümdarın) gerçek kişiliği kullanılır. Bu durumda
gerek hükümdarın doğrudan doğruya ve gerekse kamu görevlilerinin yaptığı
eylem ve işlemlerden doğan hak ve borçlar hükümdarın şahsı (gerçek kişiliği)
üzerinde doğar. Keza bu işlemlerden dolayı bir dava açılacaksa, bu davanın da
hükümdarın şahsına karşı açılması gerekir. Oysa bir monarşide hükümdarın
hukuken sorumsuz olduğu kabul edilir. Nitekim İngiliz hukukunda "kral hak-
sızlık yapmaz (the King can do no wrong)" ilkesi 13 geçerlidir. Böyle olunca,
kralın ve kamu görevlilerinin (Crown servants) eylem işlemlerinden dolayı kra-
la karşı dava açmaları mümkün olamazdı. Nitekim İngiltere' de kraldan ayrı bir
devlet tüzel kişiliği kavramı gelişemediği için kralın ve kamu görevlilerinin
(Crown servants) eylem ve işlemlerinden kaynaklanan zararlar için 1947 yılına
kadar dava açılamamıştır. Nihayette 1947 tarihli Crown Proceeding Act'a göre
kamu görevlilerinin (Crown servants) eylem ve işlemlerinden doğan zararlarla
ilgili davaların Taca (Crown) karşı açılması gerektiği kararlaştırılmıştır 14 . İşte
kara Avrupasında, İngiltere'den farklı olarak, hükümdarın ve kamu görevlileri-
nin yaptığı eylem ve işlemlerden doğan hak ve borçların hükümdarın şahsı üze-
rinde değil, devletin üzerinde doğmasını mümkün kılmak için, devletin hü-
kümdarın gerçek kişiliğinin dışında, ondan ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olduğu
düşüncesi kabul edildi. Böylece devletin eylem ve işlemlerinden dolayı açıla­
cak davaların hükümdara karşı değil, devlet tüzel kişiliğine karşı açılması ge-
rektiği kabul edildi. Aynı şekilde hükümdarın ve kamu görevlilerinin yaptığı iş­
lemlerin hükümdarın gerçek kişiliği üzerinde değil, devlet tüzel kişiliği üzerin-
de hak ve borç yarattığı kabul edilmiştir 15 •

B. DEVLETE HUKUKİ KİŞİLİK TANINMASINDAN KAYNAKLANAN

SONUÇLAR
"Devletin hukuki kişiliği ilkesi (principe de la personnalite juridique de
l'Etat)"nden kaynaklanan birtakım siyası ve hukuki sonuçlar vardır. İlk önce bu
sonuçları bir şema halinde gösterelim, sonra da kısaca açıklayalım:

ŞEMA: 6.1: DEVLETiN HUKUKi KiŞiLiĞi iLKESiNiN SONUÇLAR!

Siyasi Sonuç Hukuki Sonuçlar

iktidarın Kişiselleşmesinin a) Hukukı işlemler yapabilir. c) Hak ve borç altına girebilir.
Önlenmesi b) Malvarlığına sahip olabilir. d) Davacı ve davalı olabilir.

13. S. B. Chrimes, English Constitutional History, Landon, Oxford University Press, 1958, s.18; A. S.
de Smith ve Rodney Brazier, Constitutional and Adıninistrative Law, Landon, Penguin Books, Al-
tıncı Baskı, 1989, s.133; Alıthony Bradley ve Keith D. Ewing, Constitutional and Adıninistrative
Law, Landon, Longman, Onüçüncü Baskı, 2002, s.757.
14. O. Hood Philips ve Paul Jackson, Constitutional and Adıninistrative Law, Landon, Sweet &
Maxwell, 1987, s.702-70.
15. Doehring, op. cit., s.49-53.
 BÖLÜM 6: DEVLET KAVRAMI 139

1. Siyası Sonuç: İktidarın Kişiselleşmesinin Önlenmesi

Devlete hukuki kişilik tanınmasının en önemli siyasi sonucu, iktidarın kişi­
selleşmesinin önlenmesidir. Devlet, devleti yöneten gerçek kişilerin dışında bir
kişiliğe sahip olduğuna göre, devlet iktidarı, onu kullanan yöneticilere değil,
devletin kişiliğine aittir. O halde, yöneticiler, iktidar üzerinde sübjektif bir hak
sahibi değildirler; onlar sadece devletin bir görevlisi olarak hukukun kendileri-
ne tanıdığı yetkileri kullanırlar 16 . Diğer bir ifadeyle, hiç kimse, hiçbir grup,
devlet iktidarı üzerinde kişisel bir hak iddia edemez. Devlet iktidarı, münhası­
ran devletin kişiliğine bağlıdır 17 . KUTU 6.4: Burdeau.- "Devlet, kurumsallaşmış
"Devlet benim diyen" yöneticinin siyasal iktidardır. insan, insana itaat etmemek için
devleti icat etmiştir (L'Etat, c'est le pouvoir po/iti-
haksızlığı, devletin kişiliği ilkesiyle que institutionnalise, l'homme a invente l'Etat pour
ispatlanabilir. a a
ne pas avoir obeir J'homme)" 18 •

2. Hukuki Sonuçlar 19
Devlete hukuki kişilik tanınmasının doğurduğu birtakım hukuki sonuçlar
vardır. Devlet, hukuken bir "tüzel kişi (personne morale, personne
juridique)"dir. Devlet, sadece kamu hukuku alanında değil, özel hukuk alanın­
da da bir tüzel kişi olarak kabul edilir. Devlet, bir tüzel kişi olmak itibarıyla da,
(a) hukuki işlemler yapabilir; (b) malvarlığına sahip olabilir, (c) hukuken hak
ve borç altına girebilir ve (d) mahkemeler huzurunda davacı ve davalı olabilir.
Devlete tüzel kişilik tanınması onun iş görebilmesine, çeşitli faaliyetlerde bu-
lunmasına, yaptığı hukuki işlemlerle hak ve borç altına girmesine, mal edinme-
sine, haklarını mahkemeler önünde aramasına imkan verir.
Burada ayrıca şunların da altım çizelim: Devletin, devleti yönetenlerin dışında
ayrı bir tüzel kişiliği olduğu için: (a) Yöneticilerin yaptığı hukuki işlemler, bu iş­
lemleri yapan yöneticiler adına değil; devlet adına yapılır. (b) Bu işlemlerden do-
ğan hak ve borçlar, bu işlemleri yapan yöneticilerin kişiliği üzerinde değil, devletin
kişiliği üzerinde doğar. (c) Yöneticilerin işlemleriyle edinilen mallar, yöneticilerin
kişisel malvarlığı değil, devlet tüzel kişiliğinin malvarlığıdır. (d) Devlet adına ka-
mu görevlileri tarafından yapılan eylem ve işlemlerden doğan davalar, bu eylem ve
işlemleri yapan yöneticilere karşı değil, devlet tüzel kişiliğine karşı açılır. Devlet,
tüzel kişiliği sayesinde mahkemeler huzurunda davacı ve davalı olabilmektedir20 •
Yöneticilerin devlet tüzel kişiliği adına yaptığı işlemlerden ortaya çıkan sorumlu-
luk da kural olarak yöneticilere değil, devlet tüzel kişiliğine aittir.

16. Münci Kapani, Politika Bilimine Giriş, Ankara, Bilgi Yayınevi, Sekizinci Baskı, 1996, s.42; Esen,
Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, op. cit., s.261; Ardant, op. cit., 2005, s.19.
17. Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, s.29; Ardant, op. cit., 2005, s.19.
18. Georges Burdeau'dan nakleden Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., s.12.
19. Yahya Kazım Zabunoğlu, Kamu Hukukuna Giriş: Devlet, AÜHF Yayınları, 1973, s.134-135;
Arsel, op. cit., s.29; Kapani, Politika Bilimine Giriş, op. cit., s.41; Esen, op. cit., s.254; Okandan,
op. cit., s.898-899; Ardant, op. cit., 2005, s.19.
20. Zabunoğlu, op. cit., s.134-135; Arsel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.29; Kapani, Politika Bilimine
Giriş, op. cit., s.41; Esen, Esen, Anayasa Hukuku, op. cit., s.254; Okandan, op. cit., s.898-899.
140 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

VI. DEVLETİN DEVAMLILIĞI İLKESİ

Bibliyografya.- Dominique Carreau, Droit international, Paris, Pedone, İkinci Baskı, 1988,
s.456-357; Esmein, op. cit., 1927, c.I, s.2-3; Wigny, op. cit., c.I, s.86-88; Akbay, op. cit., c.I,
s.536-538; Özçelik, op. cit., c.I, s.142-143; Kapani, op. cit., s.42; Esen, op. cit., s.260-262;
Okandan, op. cit., s.898-899; Arsel, op. cit., s.29-30; Debbasch et al., op. cit., s.25-26;
Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., s.20; James Crawford, The Creation of States in Inter-
national Law, Oxford, Oxford University Press, 2006, s.35-36; 667-699; lan Brownlie, Princi-
ples of Public International Law, Oxford, Oxford University Press, 4. Baskı, 1996, s.655-675;
Malcolm N. Shaw, International Law, Cambridge, Cambridge University Press, 5. Baskı,
2003, s.865-870; Anthony Aust, Handbook of Iııternational Law, Cambridge, Cambridge Uni-
versity Press, 2005, s.393-396; Ivan Anthony Shearer, Starke's Jııternational Law, Londra, 1 l.
Baskı, 1994, s.305-306.

"Devletin devamlılığı ilkesi (principe de la continuite de l'Etat, continuity

of statehood)" aslında devletin kişiliği ilkesinin bir sonucudur. Zira devlet,
kendisini oluşturan kişilerin dışında ayrı bir kişiliğe sahip olduğuna göre, dev-
leti oluşturan kişilerin değişmesiyle devlet değişmez. Nesiller değişir, ama dev-
let aynı devlettir. Yöneticiler değişse de devlet aynı devlettir. Bir krallıkta, kra-
lın değişmesi, bir cumhuriyette cumhurbaşkammn değişmesi, devletin değiş­
mesi demek değildir. Devlet içinde, hükümetlerin değişmesi de devletin değiş­
mesi demek değildir. Tabir caizse, "kaptan değişse de gemi hep aynı gemi-
dir"21. Keza bir ülkede ihtilal yoluyla siyasal rejimin değişmesi de devletin de-
ğişmesi anlamına gelmez. Diğer bir ifadeyle "iç egemenlikteki22 değişmeler
(internal changes of sovereignty)", bu değişiklikler ne kadar büyük olursa ol-
sun veya hangi yolla (barışçı veya şiddet yoluyla) gerçekleşirse gerçekleşsin
devletin varlığını etkilemez23. Dolayı- KUTU 6.5: Je m'en vais, mais l'Etat de•
sıyla, krallar, cumhurbaşkanları, hü- meurera toujours.- "Ben devletim (L'Etat, c'est
moı)" diyen Ondördüncü Louis'in, ölüm döşeğin­
kfimetler, rejimler fani; devlet ise ba- de "ben gidiyorum, ama devlet her zaman baki
kidir. Osmanlılar bunu "devlet ebed- kalacak (Je m'en vais, mais l'Etat demeurera tou-
müddettir"24 sözüyle ifade ederlerdi. jours)" dediği rivayet edilir25 •

Devletin devamlılığı ilkesinden kaynaklanan dört adet alt ilke vardır:

1. Uluslararası Antlaşmaların Devamlılığı İlkesi.- Belirli bir dönemdeki
yöneticilerin devlet adına akdettikleri uluslararası antlaşmalar, o yöneticiler de-
ğiştikten sonra da, uluslararası hukuk bakımından geçerli ve bağlayıcı olmaya
devam ederler26 . Bir hükümetin yaptığı uluslararası antlaşmaları bir başka
hükumet tanımamazlık edemez. Keza, bir siyasal rejimi ihtilal yoluyla deviren
yeni bir siyasal rejim, eski siyasal rejimin yaptığı antlaşmalar ile bağlı olmadı­
ğını iddia edemez. Zira bu antlaşmalar devletin tüzel kişiliği adına yapılmışlar-

21. Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, op. cit., s.261.

22. İç egemenlik kavramı aşağıda beşinci bölümde incelenecektir.
23. Starke, op. cit., s.305-306.
24. Zikreden: Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, op. cit., s.261.
25. http://fr.wikipedia.org/wiki/Louis_XIV
26. Esmein, op. cit., 1927, c.I, s.3; Dominique Carreau, Droit internatioııal, Paris, Pedone, İkinci Bas-
kı, 1988, s.357.
 BÖLÜM 6: DEVLET KAVRAMI 141

dır. Devlet de, hükümeti veya rejimi
değişmiş olsa da, bir tüzel kişi olarak
varlığını devam ettirdiğine göre, bu
antlaşmalar devleti bağlamaya de-
vam eder.
KUTU 6.6: Andlaşmaların Devamlılığı İlkesine
Bir Örnek: Lozan Sulh Muahedenamesi, Madde
77: ... 30 Teşrinievvel 1918 tarihinden sonra 16 Mart
1920 tarihine kadar lstanbul Hükümeti ile usulü dai-
resinde akdolunmuş mukavelenameler dahi kezalik
muteber ve hukuku umumiye ahkamına tabidir"27 •

2. Hukukun Devamlılığı İlkesi.- Belirli bir dönemdeki yasama organının

yaptığı kanunlar, yürütme organının yaptığı düzenleyici işleınler veya bireysel iş­
leınler, o yasama organını veya yürütme organını işgal eden kişiler değiştikten son-
ra da varlıklarını ve geçerliliklerini korumaya devam ederler. Keza, önceki rejimi
ihtilal yoluyla deviren yeni bir rejimde, eski rejim zamanında çıkarılmış kanunları
ve diğer işleınleri ilga etmedikçe, bu kanunlar ve işleınler yürürlükte kalmaya ve
kişileri bağlamaya devam ederler28 . Gerçekten de, Osmanlı döneminde çıkarılmış
birçok kanun ve nizamname Cumhuriyet döneminde de yürürlükte kalmaya devam
etmiştir29 . Kısacası, devrim, önceki hukuk düzenini geçersiz hale getirmez. Anaya-
sanın altında kalan bütün işleınler, devrimden etkilenmezler; hukuki geçerliliklerini
korurlar. Kanunlar, tüzükler, yönetmelikler KUTU 6.7: Hukukun Devamlılığı İlke­
için bu böyle olduğu gibi, bireysel idari iş- sine örnek: Lozan Sulh Muahedename-
leınler ve özel hukuk işleınleri için de böyle- si, m.77.- "30 Teşrinievvel 1918'den sonra
müttefikin tebaasile Türkiye tebaası bey-
dir. Devrimden önce yapılmış bir sözleşme, ninde münakit mukavelenameler muteber
devrimden sonra da geçerliliğini korur 30 . ve hukuku umumiye ahkamına tabidir"31 •

3. Borçların Devamlılığı İlkesi.- Belirli bir dönemde, devlet adına yetkili

organların yaptığı sözleşmelerle alınan gerek iç, gerekse dış borçlar; gerek
hükumet, gerekse rejim değişikliklerinden sonra varlıklarım sürdürmeye devam
ederler32 . Mevcut bir rejimi ihtilal yoluyla deviren yeni rejim, eski rejim döne-
minde devlet adına alınan gerek iç, gerek dış borçları hukuken inkar edemez.
KUTU 6.8: Borçların Devamlılığı İlkesine Örnek: Lozan Sulh Muahedenamesi, m.46: "işbu
fasla merbut Cetvelde muharrer Duyunu Umumiyei Osmaniye işbu fasılda münderiç şerait dairesinde
Türkiye ile 1912-1913 Balkan muharebeleri neticesinde lehlerine Osmanlı imparatorluğundan arazi tef-
rik edilmiş olan devletler ve işbu Muahedenin 12 ve 15 inci maddelerinde mevzuu bahis olan adaların
ve işbu maddenin son fıkrasında mezkur arazinin kendilerine ilhak olunduğu Devletler ve nihayet işbu
Muahede mucibince Osmanlı imparatorluğundan ayrılan Asya arazisi üzerinde müceddeden teşekkül
eden Devletler arasında taksim edilecektir" 33 •

4. Kamu Alacaklarının Devamlılığı İlkesi.- Bir devletin diğer devletten ala-

cakları ve keza bir devletin vergi gibi kamu alacakları, o devletin devamı olan, di-
ğer bir ifadeyle o devletin yerine geçen, o devlete halef olan devlete geçer34 .

27. Metin için bkz. Metin için bkz. Seha L. Meray, Lozaıı, Ankara, AÜSBF, 1973, Takım II, Cilt 2,
s.89-94; http://www.ttk.org.tr/index.php?Page=Sayfa &No=121.
28. Esmein, op. cit., 1927, c.I, s.3.
29. Örneğin 4 Şubat 1329 (1913) tarihli Memurin Muhakeınatı Kaııuıı-u Muvakkati, 1999 yılına kadar
yürürlükte kalmıştır.
30. Pierre Wigny, Droit coııstitutioııııel, Bruxelles, Etablissements Emile Bruylant, 1952, Cilt I, s.88.
31. Yukarıda dipnot 26'ya bakınız. 32. Esmein, op. cit., c.I, s.3.
33. Yukarıda dipnot 26'ya bakınız.
34. lan Brownlie, Priııciples of Public lııterııatioııal Low, Oxford, Oxford UP, 4. Baskı, 1996., s.658.
142 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

VII. DEVLETİN FAALİYET ALANI

Bibliyografya.- Özçelik, op. cit., c.I, s.144-148; Kubalı, op. cit., s.48-52; Mustafa Erdoğan,
Anayasal Demokrasi, Ankara, Siyasal Kitabevi, 3. Baskı, 1999, s.120-122; Cadoux, op. cit.,
1988, c.I, s.71-73; 79-88; Cadart, op. cit., 1990, c.I, s.98-109; Debbasch et al., op. cit., s.29-33.

Devlet hangi alanlarda faaliyet göstermelidir? Bu konuda çok değişik gö-

rüşler
ileri sürülmüşse de, bu görüşleri başlıca iki grup altında toplamak müm-
kündür: Liberal görüş ve müdahaleci görüş.

A. LİBERAL GÖRÜŞ
Liberal görüşe göre, devlet, mümkün olan en dar alanda faaliyet gösterme-
lidir. Bu alan esasen savunma, güvenlik ve adalet hizmetlerinden ibarettir. Yani
devlet dıştan gelecek saldırılara karşı ülkeyi korumalı, ülkenin içinde düzeni
sağlamalı, suçluları cezalandırmalı ve bireyler arasındaki uyuşmazlıkları çöz-
melidir. Bunların dışında kalan alanlara (ekonomi, eğitim, sağlık, kültür, konut,
çalışma, vs.) devlet müdahale etmemelidir. Liberal görüş 1930'lara kadar genel
olarak benimsenmiş ve uygulanmıştır. Liberal görüşün uygulandığı devlet an-
layışına "jandarma devlet (Etat-gendarme)" 35 anlayışı denmiştir.

B.MÜDAHALECİGÖRÜŞLER

"Müdahaleci (interventionniste )" görüşler de kendi içinde sosyalist ve sos-

yal demokrat görüşler olarak ikiye ayrılır.
1. Sosyalist Görüş.- Sosyalist görüşe göre, devlet sosyal ve ekonomik ala-
na müdahale etmeli, özellikle iktisadi hayatı bütünüyle kontrol altına almalıdır.
Sosyalist ekonomi özel teşebbüse karşıdır; üretim araçlarının özel mülkiyetini
tanımaz. Sosyalist görüş 1917'den sonra SSCB'de ve İkinci Dünya Savaşından
sonra birçok sosyalist devlette uygulanmıştır. Ancak sosyalist ekonomiler başa­
rısızlığa uğramış, 1980'lerin sonunda bizzat sosyalist ülkelerin kendileri, kendi
istekleriyle bu görüşten vazgeçmiştir.
2. Sosyal Demokrat Görüş.- Sosyal demokrat görüş de esas itibarıyla bir
müdahaleci görüş olmakla birlikte, kural olarak, özel teşebbüse ve özel mülki-
yete karşı değildir. Ancak, devletin sadece iç ve dış güvenlik ve adalet alanında
değil, sosyal alanda da faaliyet göstermesini öngörür. Sosyal demokrat görüşe
göre, devlet, eşitliği ve sosyal adaleti sağlamak amacıyla, sosyal ve ekonomik
hayata müdahale etmelidir. Bu görüşe göre devlet, başta eğitim, sağlık, barın­
ma, çalışma gibi alanlarda faaliyette bulunmalı; bu alanlara müdahale etmelidir.
Sosyal demokrat görüşler, "sosyal devlet (Sozialstaat, welfare state, Etat-
providence36)" anlayışı olarak, İkinci Dünya Savaşından sonra birçok ülkede
uygulama alam bulmuştur. Ne var ki, sosyal demokrat görüşler 1970'lerden iti-

35. Debbasch et al., op. cit., 2001, s.30. 36. Ibid.

 BÖLÜM 6: DEVLET KAVRAMI 143

haren kriz içine girmiş, sosyal devlet uygulamaları başarısızlığa uğramış, neti-
cede 1970'lerin sonlarından itibaren liberal görüş tekrar ağırlık kazanmış ve
birçok devlette yine devletin faaliyet alanını daraltan "neo-liberal" politikalar
uygulamaya konmuştur (Örnek olarak İngiltere'de Thatcher, Amerika'da
Reagan, Almanya' da Kohl, Türkiye' de Özal dönemi gösterilebilir). Günümüz-
de, özelleştirmeler ve diğer liberal teknikler sayesinde devletin faaliyet alanı li-
beral görüş doğrultusunda biraz daraltılabilmişse de, devletin eğitim, sağlık, ba-
rınma, çalışma, kültür gibi birçok alanda müdahalesi sürmektedir.

vm. DEVLETİN KÖKENİ HAKKINDA TEORİLER

Bibliyografya.- Okandan, op. cit., s.28-114; Akbay, op. cit.,c.l, s.19-59; Zabunoğlu, op. cit.,
s.47-72; Özçelik, op. cit., c.I, s.26-39; Jellinek, op. cit., c.1, s.301-345; Ardant, op. cit., s.26-
29; Gicquel, op. cit., s.55-57.

Önceki başlıklar altında devlet kavramını genel olarak gördük. Bu başlık

altında ise devletin neden ve nasıl ortaya çıktığını, yani devletin kaynağı soru-
nunu inceleyeceğiz. "Devletin kökeni (origine de l'Etat)"ni açıklamak üzere
çeşitli teoriler ileri sürülmüştür. Bu teorilerden ilki, devletin kökenini ailede ve
onun genişlemesinde, ikincisi birtakım biyolojik esaslarda, üçüncüsü kuvvet ve
mücadelede, dördüncüsü ekonomik olaylarda ve beşincisi insanın akıl ve irade-
sinde bulur37 . Şimdi bu teorileri sırasıyla inceleyelim.

A. AİLE TEORİSİ
Bibliyografya.- Okandan, op. cit., s.28-37; Akbay, op. cit., c.I, s.21-22; Zabunoğlu, op. cit.,
s.48-49; Özçelik, op. cit., c.I, s.28-30; Jellinek, op. cit., c.I, s.316-319.

Semavi dinlere göre, dünyadaki bütün insanlar, Adem ile Havva'nın oluş­
turdukları aileden gelmektedir. Keza Tevrat' a göre, İsrailoğulları bir aileden
gelmektedir38 . Birçok düşünür, pek muhtemelen dinsel kaynaklı bu düşünceler­
den esinlenerek devletin kaynağını ailede aramışlardır39 .
Aile teorisini savunun düşünürlere göre, devlet, ailenin zamanla büyüme-
sinden ve aynı kandan gelen ailelerin birleşmesiyle meydana gelmiştir4°. Önce
ailenin gelişmesiyle aileden daha büyük sosyal birlikler olan "gens (geniş aile,
sülale)"ler meydana gelmiştir. Genslerin de birleşmesiyle kendilerine "tribü
(boy, kabile, aşiret)" denen daha geniş sosyal teşekküller ortaya çıkmıştır.
Tribüler içinde gensler ve aileler hala varlıklarını sürdürmekteydiler. Tribüler
göçebe toplumlarda gereken organizasyon ihtiyacını karşılayabiliyorlardı. An-
cak, göçebe toplumdan yerleşik topluma geçildiğinde, sosyal düzeni sağlamak
bakımından tribü teşkilatı yetersiz kaldı, Keza, komşu topraklar üzerinde yerle-
şik tribüler arasında zamanla yaklaşma ve birleşme meydana geldi. İşte komşu

37. Okandan, op. cit., s.27. 38. Jellinek, op. cit., c.l, s.317.
39. Muvaffak Akbay, Umumf Amme Hukuku Dersleri, Ankara, AÜHF Yayınlan, 4. Baskı, 1961, c.I, s.21.
40. Okandan, op. cit., s.28
144 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

tribülerin birleşmesiyle de kendisine "devlet" dediğimiz daha geniş bir sosyal

teşkilat ortaya çıktı41 .

Diğer yandan aile teorisi, devlet kudretinin niteliğini ataerkil (patriarcale)

ailede, babanın aile üyelerinin üzerindeki otoritesiyle açıklar. Ataerkil ailenin
bütün bireyleri, hatta evli ve çocuk sahibi oğullar dahi, "aile babası (pater
familias)"nın iradesine tabidir. Ataerkil ailede baba, her bakımından ailenin rei-
sidir. Ailenin zamanla büyüyüp, genişleyip devlet haline gelmesiyle, babanın
aile içindeki kudret ve otoritesi de zamanla kralın kudret ve otoritesi haline dö-
nüşmüştür42. O halde kralın devlet içindeki otoritesi, babanın aile içindeki oto-
ritesi gibidir. Babaya itaat edildiği gibi, krala da itaat edilmelidir. Bu teori İn­
giltere' de Robert Filmer (1610-1674) tarafından Patriarca or the Natura!
Power of the Kings (Patriarka veya Kralların Doğal İktidarı) isimli eserinde
mükemmel olarak açıklanmıştır. Filmer, Adem'in insan cinsinin kralı olduğu­
nu, Kralların Adem'in varisi olduklarını ve dolayısıyla tebaaları üzerinde her-
kesçe tanınması gereken babalık otoritesine sahip olduğunu düşünüyordu43 •
Aile teorisini savunan düşünürler arasında Aristo (M.Ö. 384-322), Romalı
düşünür Cicero (klasik Latincede Kikero okunur) (M.Ö.106-43), Ortaçağ düşünürlerin­
den Marsilius Patavinus (1270-1340) 16'ncı yüzyıl Fransız yazarlarından Jean
Bodin (1530-1596), 17'nci yüzyıl İngiliz düşünürlerinden Robert Filmer (1610-
1674), aynı yüzyıl Fransız ilahiyatçılarından Jacques-Benigne Boussuet (1627-
1704), 18'inci yüzyıl İtalyan sosyologlarından Giambattista Vico (1668-1840),
19'uncu yüzyıl Fransız düşünürlerden Louis de Bonald (1774-1840), aynı yüz-
yıl İngiliz düşünürlerden Henry S. Maine (1822-1888) ve 20'nci yüzyıl Amerikan
hukukçu ve devlet adamlarından Woodrow Wilson (1856-1924) sayılabilir44 .
Eleştiri.-
Aile teorisi devletin kökenini açıklamak bakımından önemli nok-
talara işaret
etmektedir. Bu teori, devletin doğuşunun bazı yanlarına ışık tut-
maktadır. Bu teori bazı noktalarda tarihsel gerçeklikle de uyuşum içindedir.
"Tribü (boy, kabile, aşiret)"lerin ailelerden nasıl oluştuğu sorunu tartışmalı bir
sorun olsa da, tarihsel olarak, bazı devletlerin bir tribünün gelişmesiyle veya
birden fazla tribünün birleşmesiyle meydana geldikleri genel olarak kabul
edilmektedir. Örneğin Roma Devletinin genslerden, tribülerden oluştuğu bi-
linmektedir45. Keza bilindiği gibi, Osmanlı İmparatorluğunun temelinde yatan
Osmanlı Beyliği de Oğuzların Kayı boyuna mensup bir aşiretten itibaren ku-
rulmuştur.

Bununla birlikte aile teorisinin tam doğru olduğunu söylemeye de imkan

yoktur. Aile teorisinin tarihsel bir tip olarak mutlak monarşilerle bir ölçüde
uyum içinde olduğu söylenebilirse de, bu teori modern devleti açıklamakta ta-

41. lbid., s.28-29. 42. Özçelik, op. cit., c.I, s.28; Akbay, op. cit., c.I, s.21.
43. Aktaran: Jellinek, op. cit., c.I, s.317.
44. Özçelik, op. cit., c.I, s.28. Bu düşünürlerin görüşlerinin açıklaması hakkında bkz. Okandan,
<!I!: cit., s.30-34. 45. Akbay, op. cit., c.I, s.128.
 BÖLÜM 6: DEVLET KAVRAMI 145

mamıyla yetersiz kalır46 • Modern devletteki iktidarın niteliği ile ailede babanın
iktidarı arasında bir benzerlik kurmak mümkün değildir. Ne var ki, günümüz
için geçersizliğine rağmen, aile teorisinin devlet kudretine ve özellikle devlet
başkanına bakış açısının kalıntıları hala modern toplumlarda gözlemlenebilir.
Örneğin ülkemizde, devleti vatandaşlar karşısında bir "baba" olarak gören in-
sanların sayısı pek çoktur. Birçok vatandaşımızın kafasında, şu ya da bu şekilde
bir "devlet baba" tasavvuru vardır.

B. BİYOLOJİK TEORİ
Bibliyografya.- Okandan, op. cit., s.50-63; Zabunoğlu, op. cit., s.59-61.

Biyolojik teoriye "organizmacı teori" de denir. Bu görüşe göre devlet, ya-

şayan bir organizmadır. Devlet de tabii ve biyolojik kanunlara göre, diğer canlı
yaratıklar gibi kendiliğinden meydana gelmiş, büyüyen gelişen ve zamanla var-
lığını kaybeden bir organizmadır. Organik bir birlik olan devlet, tabiatın eseri-
dir. Devlet, insan tabiatının gelişmesinin sonucunda ortaya çıkmıştır47 •
Biyolojik teoriye göre, insan organizması ile devlet organizması arasında
büyük bir benzerlik, hatta ayniyet vardır. İnsan nasıl kendisine varlık ve hayati-
yet kazandıran birtakım organların bir araya gelmesinden meydana gelmişse,
devlet de aynı şekilde birtakım organların bir araya gelmesinden oluşmuştuı.4 8 •
İnsan vücudunda organ ve fonksiyonlara tekabül eden organ ve fonksiyonlar
aynen devlette de vardır. Örneğin, insandaki beslenme, devlette üretimdir. İn­
san vücudundaki yağ birikiminin karşılığı devlette sermaye birikimidir. İnsan
vücudunda dolaşan kanın devlet hayatındaki karşılığı mal ve eşya dolaşımıdır.
Devletteki kara, deniz ve hava yolları insan vücudundaki damarlara benzer.
Devletin polisi, jandarması vücuttaki mikroplarla savaşan akyuvarlara benzer.
Devlet hayatındaki haberleşme ve iletişim araçları vücuttaki sinirlere benzer.
İnsan vücudunun merkezi beyindir. Devletin merkezi ise hükumettir. Vücudun
çeşitli organları beyinden aldıkları emirleri nasıl köle gibi ve derhal icra ederse,
devlet hayatında da idare hükumetten aldığı emirleri öyle icra eder 49 .
Biyolojik teoriyi savunan düşünürler arasında eski Yunan filozoflarından
Platon (M.Ö. 427-347), 19'uncu yüzyıl hukukçularından Bluntschili (1808-
1881), İngiliz fikir adamlarından Herbert Spencer (1820-1908), Fransız sosyo-
loglarından Alfred Espinas (1844-1922) sayılabilir50 •

Eleştirisi.- Biyolojik teorinin gerçeklere uygun yanları vardır. Şüphesiz ki,

insan organizması ile devlet organizması arasında tam bir ayniyet olmasa da,
birçok bakımdan benzerlikler vardır. Devletin gelişimi ile insan gelişimi gele-
neksel olarak birbirine hep benzetilir. Nihayet insanı oluşturan hücreler, kendi

46. Jellinek, op. cit., c.I, s.318. 47. Okandan, op. cit., s.51.
48. lbid. 49. Özçelik, op. cit., c.I, s.33.
50. Bu düşünürlerin görüşleri için bkz. Okandan, op. cit., s.52-56.
146 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

varlıklarının dışında yeni bir canlı oluştururlar. Devlet hayatında da, vatandaş­
lar kendi varlıklarının dışında yeni varlık oluşturmaktadırlar. İnsan vücudunda-
ki diğer organların beyne itaat etmeleri gibi, devletin de çeşitli organlarının
merkezi ve yüksek bir otoriteye itaat etmesi gerektiği düşüncesinde de isabet
payı vardır. Ancak, biyolojik teorinin bu kabul edilebilir yanlarına rağmen aşırı
yanları da vardır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, insan organizmasıyla devlet
organizması arasında tam bir ayniyet olduğu iddiası abartılı bir iddiadır. Çünkü
insan organizmasını meydana getiren hücrelerin arasındaki bağlantı tamamıyla
organik ve biyolojiktir. Oysa devletin "hücreleri" olan insanlar arasındaki bağ­
lantı psikolojiktir. İnsan biyolojik bir organizma olarak ürer; yani kendisine
benzeyen canlılar doğurur. Devletin ise üreme yeteneği yoktur. Nihayet insan
ölünce, insanın bütün hücreleri de ölür. Oysa bir devlet sona erince, onu oluştu­
ran hücreler olan insanlar ölmez, onlar ya başka bir devlete katılır, yahut yeni
bir devlet kurarlarsı.

C. KUVVET VE MÜCADELE TEORİSİ

Bibliyografya.- Okandan, op. cit., s.37-50; Akbay, op. cit., c.I, s.49-54; Zabunoğlu, op. cit.,
s.57-59; Özçelik, op. cit., c.I, s.30-32.

Kuvvet ve mücadele teorisine göre, devlet, güçlüler ile zayıflar arasındaki

kuvvet ve mücadeleden doğmuştur. Devlet, güçlülerin zayıflar üzerinde zorla
kurdukları bir baskı teşkilatıdır. Bu teşkilat sayesinde, güçlüler zayıfları sö-
mürmeye devam etmektedirler. Hukuk da, bu baskı ve sömürü düzenini devam
ettirebilmek ve her türlü direnişi önleyebilmek için konulmuş birtakım kural-
lardan ibarettir52 •
Devletin kökenine ilişkin olarak kuvvet ve mücadele teorisi çok eski za-
manlardan beri savunulmuş bir teoridir. Bu teorinin savunucuları arasında, eski
Yunan filozoflarından Heraklitos (M.Ö. 536-470), Lukretius (M.Ö. 342-271),
Sofistler, Romalı düşünürlerden Polybos (M.Ö.210-128), Seneka (M.S. 4-65),
İslam düşünürlerinden İbni Haldun (1332-1406), İtalyan fikir adamlarından
Jerome Vida (1480-1566), Fransız din adamlarından J. B. Bossuet (1627-
1704), 19'uncu yüzyıl sosyolog ve hukukçularından Ludwig Gumplowicz
(1838-1909), 20'nci yüzyıl Fransız hukukçularından Leon Duguit (1859-1928)
ve Alman düşünürlerinden Franz Oppenheimer (1864-1943) sayılabilir53 .
Kuvvet ve mücadele teorisinin en gelişmiş şekli Franz Oppenheimer
(1864-1943)'da bulunur54 • Oppenheimer'a göre devlet, "kaynağını belirli se-
beplerin etkisi altında vukua gelen mücadelede, gasp ve yağmada bulur. Dünya

51. Okandan, op. cit., s.56-63; Özçelik, op. cit., c.I, s.34.
52. Okandan, op. cit., s.37-38; Akbay, op. cit., c.I, s.49.
53. Bu düşünürlerin fikirleri için bkz. Okandan, op. cit., s.38-47.
54. Bkz. Franz Oppenheimer, Devlet, Çev. Alaeddin Şenel ve Yavuz Sabuncu, İstanbul, Kaynak Ya-
yınları, 1984, passim, özellikle, s.51-84.
 BÖLÜM 6: DEVLET KAVRAMI 147

tarihinde, devlet için, topluca yapılan mücadele, gasp ve

yağmadan başka bir kaynaktan bahsedilemez. Sosyolojik an-
lamda, devletin dış görünüşü tahakkümdür; iç görünüşü ise
tab'aların efendiler zümresi tarafından ekonomik yönden
sömürülmesidir" 55 . İnsanlar ihtiyaçlarım biri çalışma, diğeri
gasp olmak üzere iki değişik yolla giderir. Çalışma ihtiyaç-
ları gidermenin "ekonomik yolu"dur; ihtiyaçların giderilme-
si için emek verilmesi esasına dayanır. Gasp ise ihtiyaçları
gidermenin "siyasal yolu"dur56 . İşte "siyasal yol"un kulla- Franz Oppenheimer57
nılması, yani başkalarının servetlerinin gasp edilmesi devle-
te vücut verir58 . O halde devletin doğabilmesi için iki şart gerekir: Birinci ola-
rak gasp edilecek bir servet olmalıdır. İkinci olarak ise bu servet, gasp edilme-
lidir59. Gaspın sürmesi için de, gasp edenlerin bir baskı örgütüne ihtiyaçları
vardır ki, bu da devlettir. O halde devletin tek amacı vardır: galiplerin mağlup­
ları ekonomik yönden sömürmesini sağlamaktır. Oppenheimer'a göre, devlet,
kaynağı yönünden tuttuğu avı yemek üzere bulunan yırtıcı hayvana benzer60 .

Eleştiri 61 .-
Kuvvet ve mücadele teorisinde tarihsel açıdan büyük bir haklı­
lık payı vardır. Şüphesiz ki, kuvvetin devletin oluşmasında şu ya da bu şekilde
önemli bir rolü olmuştur. Tarihte savaş, istila, fetih gibi faktörlerin birçok dev-
letin ve imparatorlukların kurulmasında rol oynadıkları bilinen bir gerçektir.
Özellikle tarihte, bazı göçebe toplulukların, yerleşik çiftçi topluluklarına saldır­
dıkları, onların servetlerini gasp ve yağma ettikleri ve onları egemenlikleri altı­
na aldıkları bilinmektedir.
Bununla birlikte, devletlerin sadece kuvvetle kurulduğu, devletin otoritesi-
ni sadece kuvvetle koruduğu, devletin içinde devamlı bir gasp ve yağmanın
sürdüğünü iddia etmek abartılıdır. Şüphesiz ki, devletler otoritelerini kuvvetle
sağlarlar; gerektiğinde de kuvvete başvurmaktan çekinmezler. Ancak, her dev-
let kendi otoritesinin meşru olduğu konusunda kendi uyruklarını ikna etmeye
de çalışır. Adaletle hükmettiğini iddia eder. Bunda belli ölçüde de başarılı olur.
Devletler salt kuvvete dayalı olsaydılar, sürekli bir isyan tehlikesiyle karşı kar-
şıya kalırlardı. Oysa egemenliğini yüzyıllarca sürdürmüş birçok istikrarlı devlet
vardır. Bunların yüzyıllarca sadece kuvvet kullanarak hüküm sürmüş oldukları­
nı söylemek abartılı bir iddiadır.

55. Okandan, op. cit., s.46.

56. Oppenheimer, op. cit., s.52-53.
57. http://www.franz-oppenheimer.de/foto.php
58. Gasp için bkz. Oppenheimer, op. cit., s.99, 102.
59. Okandan, op. cit., s.54.
60. lbid., s.54-55.
61. Okandan, op. cit., s.47-50; Akbay, op. cit., c.I, s.54; Özçelik, op. cit., c.I, s.31-32.
148 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

D. EKONOMİK TEORİ: MARKSİST DEVLET TEORİSİ

Bibliyografya.- Okandan, op. cit., s.63-67, 658-663; Zabunoğlu, op. cit., s.61-65; İlhan F.
Akın, Kamu Hukuku, İstanbul, Beta Yayınları, Beşinci Baskı, 1987, s.223-235, 261-315; Ed-
ward McNall Burns, Çağdaş Siyasal Düşünceler: 1850-1950, Çev. Alaeddin Şenel, Ankara,
Birey ve Toplum Yayınları, 1984, s.147-179; Tunaya, op. cit., 1982, s.491-511; Henri Lefebre,
Marksizm, Çev. Vedat Günyol, Ankara, Alan Yayıncılık, 1986; Vedel, op. cit., 1949, s.202-
209; Chantebout, op. cit., 2005, s.253-257; Cadoux, op. cit., c.I, s.98-101, 111-122.
Ekonomik teoriye göre, insanlar ekonomik sebeplerin etkisi altında hareket
ederler. Devlet, ekonomik olayların sosyal ve siyası olaylara hakim olmaları
sonucu meydana gelmiştir. Eski zamanlardan bu yana birçok düşünür, devletin
doğuşunda ekonomik olayların önemini vurgulamışlardır. Ekonomik teorinin
en önemli savunucusu Karl Marx'tır (1818-1883). Marksizmin felsefi temeli
"materyalizm"dir. Marksizmin yöntemi ise "diyalektik"tir. Bu nedenle
Marksizme, "tarihsel materyalizm (historical materialism, materialisme histo-
rique )" veya "diyalektik materyalizm (dialectical materialism, materialisme
dialectique)" de denmektedir.
KUTU 6.8: Materyalizm.- Materya- KUTU 6.10: Diyalektik.- Diyalektik yöntem, "metafizik"
lizm (maddecilik), "idealizm"in tersidir. yöntemin tersidir. Metafizik, doğanın ötesinde ve üstünde bir
idealizme göre, maddT olgular insan varlığın (Tanrı) bulunduğunu varsayar. Metafizik yöntem,
zihninin, düşüncesinin, ruhunun ürü- hareketi ve değişmeyi reddeder (Güneşin altında yeni bir
nüdür. Materyalizme göre, dünya mad- şey yoktur). Diyalektik yönteme göre ise, her şey değişmek­
didir; her şey, bilinç ve düşünce dahil, tedir ("Aynı nehire iki defa girilemez" - Heraklitos); her şey­
maddenin ürünüdür; madde bilinçten de çelişki vardır; çelişki geliştiricidir; gelişme '1ez-antitez-
öncedir; bilinç maddenin yansısıdır. sentez" aşamalarından (Hegel) geçerek gerçekleşmektedir.

Marx'a göre, dünyaya ekonomik çıkarlar yön verir. Marksist teoride 62 sos-
yal kurumlar arasında "alt yapı (infrastructure)" ve "üst yapı (superstructure)"
kurumları ayrımı yapılır. Alt yapı kurumları, üst yapı kurumlarını belirler. Alt
yapıda "üretim biçimleri" bulunur. Üst yapıda ise, ahlak, din, hukuk, kültür,
sanat vs. bulunur. Devlet de bir üst yapı kurumudur. Dolayısıyla devlet de alt
yapıda yer alan ekonomik çıkarlar ve üretim biçimleri tarafından tayin edilir.

Marksist teoride "sınıf savaşımı (class struggle, lutte des classes)" kavramı
temel kavramlardan biridir. Karl Marx'a göre, "tarih, sınıfların savaşımı tarihidir".
Tarihin her döneminde birbiriyle çatışan iki sınıf mevcuttur. Bu sınıflar üretim
araçlarının mülkiyetini ele geçirmek için savaşırlar. Üretim araçlarının mülkiyetini
elinde bulunduran sınıf, iktidara da sahiptir. Bu sınıfa "egemen sınıf (dominant
class, classe dominante)" veya "sömüren sınıf (exploiting class, classe exploi-
teuse)", diğer sınıfa ise "sömürülen sınıf (exploited class, classe exploitee)"denir.
Egemen sınıf, bu niteliğini sürdürebilmek için, yani üretim araçları üzerindeki
mülkiyetini devam ettirebilmek için zora başvurmak zorundadır. Bunun için bir
baskı örgütüne ihtiyaç duyar ki, bu da devlettir. Devlet, egemen sınıfın sömürülen
sınıf üzerindeki baskısının teşkilatlanmasıdır. Devlet, üretim araçları sahiplerinin
jandarmasıdır.

62. Marksist teorinin içinde aralarında birçok farklılıklar olmakla birlikte Friedrich Engels (1820-
1895), Karl Kautsky (1854-1938), Vladimir İlyiç Lenin (1870-1924) sayılabilir.
 BÖLÜM 6: DEVLET KAVRAMI 149

Devlet bir üst yapı kurumu olduğu için toplumdaki üretim biçimi değiştik­
çe devletin şekli de değişir. Köleci toplumda köle sahipleri ile köleler; feodal
toplumda, feodal beyler ile serfler; kapitalist toplumunda ise burjuvazi ile pro-
letarya arasında sınıf savaşımı vardır. Köle toplumunda egemen sınıf "köle sa-
hipleri"dir. Bu nedenle, köle toplumunda devlet, köle sahiplerinin çıkarını ko-
ruyan, köleci devlettir. Feodal toplumda ise, devlet toprak sahiplerinin çıkarla­
rına hizmet eder. Ne var ki zamanla üretim biçimi değişmiş, kapitalist toplumda
toprak sahipleri egemenliğini yitirmiş, burjuvazi egemen sınıf olmuştur. Burju-
vazi, proletaryayı sömürebilmek için, devlete ihtiyaç duyar. Devlet, burjuvazi-
nin icra komitesidir.
Ne var ki, bir gün, proletarya burjuvaziyi yenecek, onu tahtından indire-
cektir. Proletarya burjuvaziyi barışçı yollarla değil, şiddet yoluyla, devrim yo-
luyla tahtından indirecektir. Buna "proletarya devrimi (proletarian revolution,
revolution proletairienne)" denir. Bu devrimden sonra, iktidarı ele geçiren pro-
letarya, burjuvaziyi tasfiye edecektir. Proletarya devriminden komünist toplu-
ma üç aşamada geçilecektir:
Birinci aşamada "proleterya diktatörlüğü (proletarian dictature, dictature
du proletariat)" kurulacaktır. Bu aşamada devlet, proletaryanın hizmetindedir.
Bu safhada demokrasi ve özgürlük yoktur; tersine şiddet vardır. Bu dönemde,
burjuvazi zorla tasfiye edilecek ve üretim araçları kolektifleştirilecektir. Ne var
ki bu dönem geçicidir. Bundan sonra ikinci aşamaya, yani "komünizmin alt
aşaması (lowest phase of communism, phase inferieure du communisme)"na
geçilecektir. Bu aşamaya "sosyalist toplum (socialist society)" aşaması ismi de
verilebilir. Bu dönemde üretim araçları üzerinde özel mülkiyet olmayacak, do-
layısıyla insanın insan tarafından sömürülmesine bir son verilecektir. Ne var ki
bu dönemde de mutlak bir eşitlik yoktur. Zira değerler, herkesin ihtiyacına göre
değil, herkesin emeğine ve yeteneğine göre paylaştırılacaktır. Bu safhada devlet
hala vardır. Çünkü mutlak eşitlik henüz sağlanamamıştır. Nihayet, bu dönem-
den sonra üçüncü aşamaya yani "komünizmin üst aşaması (higher phase of
communism, phase superieure du communisme)"na geçilecektir. Bu safhada
değerlerin dağıtılmasında "herkese ihtiyacına göre" ilkesi geçerli olacaktır. Bu
dönemde insanların arasında eşitlik sağlandığından ve artık sınıf farklılıkları
olmadığından bir baskı ve zorlama aracı olan devlete de ihtiyaç kalmayacak,
devlet de kendiliğinden kuruyup gidecektir (withering away of the state,
deperissement de l'Etat) 63 •
Eleştiri.-
Ekonomik teoride ve özelde Marksist devlet teorisinde hakikat
payıolan birçok nokta vardır. Ekonomik gücün siyasal olaylara ve kurumlara
zaman zaman yön verdiği bugün de gözlemlenmektedir. O nedenle, ekonomik

63. Marksist teoriye ilişkin yukarıdaki paragraflar Okandan, op. cit., s.63-67, 658-663; Zabu-noğlu,
op. cit., s.61-65; Akın, op. cit., s.223-235, 261-315; Burns, op. cit., s.147-179; Tunaya, op. cit.,
s.491-511; Lefebre, op. cit., passim; Vedel, op. cit., s.202-209; Chantebout, op. cit., s.253-257;
Cadoux, op. cit., c.I, s.98-101, 11 l-122'den özetlenmiştir.
150 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

çıkarlarla devlet arasında yakın bir ilişki olduğunu söylemek büyük bir abartı
olmayacaktır. Ancak üretim ilişkileri ile devletin biçimi ve niteliği arasında
Marksist teorinin iddia ettiği gibi birebir bir ilişkinin olduğunu ileri sürmek
mümkün değildir. Ekonomik faktörler de, devletin niteliğini ve biçimini belir-
leyen birçok faktör arasında bir faktördür. Tüm bu faktörler karşılıklı etkileşim
içindedir. Marksist teori ekonomik faktörlerin önemini gereğinden fazla abart-
makta, diğer faktörlerin önemini ise ihmal etmektedir64 •
Diğer yandan, şüphesiz ki tarihte çeşitli toplumlarda sınıflar arasında kar-
şıtlık ve bir mücadele vardır. Köle toplumunda efendilerle köleler, feodal top-
lumda feodal beyler ile serfler, kapitalist toplumda burjuvalar ile proleterler
arasında şüphesiz ki bir sınıf farklılığı ve sınıf çelişkisi vardır. Bu bakımdan
Marksist teorinin gözlemlerinde yer yer isabet vardır. Ancak tarih, Marx'ın id-
dia ettiği gibi, bir "sınıflar savaşımı" tarihinden ibaret görülemez. Tarihte sınıf­
lar arasındaki savaşlardan daha çok, milletler arasındaki savaşlara şahit olun-
muştur. Bir ülkedeki burjuvazi ile proletarya birleşip komşu ülkeye saldırmış­
lar; komşu ülkenin burjuvazisi ile proletaryası birleşip bu saldırıya cevap ver-
mişlerdir. Savaşanlar kendilerini proletaryaya veya burjuvaziye mensup kişiler
olarak değil, şu ya da bu millete mensup kişiler olarak görmüşlerdir. Oysa pro-
leterlerin ülkesinin olmadığını, dünyanın tüm proleterlerinin birleşmesi gerek-
tiğini söyleyen Marksist teoriye göre, komşu iki ülkenin proleterlerinin birleşip
burjuvalarını devirmeleri gerekirdi.

Marksist teori de tüm diğer teoriler gibi bir teoridir. Tarihi kendi bakış açı­
sından gözlemlemiş ve onu yorumlamıştır. Bu gözlem ve yorumlarında doğru­
luk payı da olabilir. Ancak, Marksist teori, diğer teorilerden farklı olarak tarihi
yorumlamak ile yetinmemiş, onu değiştirmek de istemiştir. Yukarıda da belir-
tildiği gibi, Marksist teori, proletaryanın burjuvaziyi yeneceğini öngörmüş, da-
ha doğrusu proletaryaya burjuvaziyi yenmesini tavsiye etmiştir. Marksist teori
bunun yolu olarak da barışçı bir yolu değil, "ihtilal" yolunu göstermiştir. İhti­
lalden sonra da "proletarya diktatörlüğü"nün kurulmasını, burjuvazinin zor kul-
lanılarak tasfiye edilmesini ve böylece sınıfsız bir toplum kurulmasını önermiş­
tir. Marksist teorinin bu tavsiyelerine uyan kişiler, belli bir dönem dünyanın çe-
şitli bölgelerinde silahlı eylemlere başvurmuşlar, birçok ülkenin siyasal istikra-
rını önemli ölçüde bozmuşlardır.

Marksist teorinin öngörülerine ilişkin şunlar gözlemlenebilir: Marksist teo-

ri, ilk proleter ihtilalin batı Avrupa' nın sanayileşmiş ülkelerinde olacağını ön-
görüyordu. Oysa ilk proletarya ihtilali, 1917'de, bir sanayi toplumu olmayan
Rusya'da gerçekleştirilmiştir. Bu ihtilali gerçekleştirenler de Marx'ın öngördü-
ğünün aksine işçi sınıfı değildir. 1917 ihtilalinden sonra Rusya'da Sovyet Sos-
yalist Cumhuriyetler Birliği ismi altında bir sosyalist devlet kuruldu. İkinci
Dünya Savaşının sonuna kadar da dünyanın bir başka yerinde bir proletarya ih-

64. Okandan, op. cit., s.66-67.

 BÖLÜM 6: DEVLET KAVRAMI 151

tilali olmadı. İkinci Dünya Savaşının sonunda SSCB, doğu Avrupa'da Nazi İş­
galinden kurtardığı bölgelerde kendisinin uydusu niteliğinde olan sosyalist dev-
letler kurdu veya kurdurttu. Bu devletlerin Marksist teorinin öngördüğü gibi
proletarya ihtilali ile kurulmadığını söylemek bile fazladır. 1980'lerin sonuna
gelindiğinde, Marksist teori gözden düştü ve gerek SSCB, gerek diğer sosyalist
devletlerin ezici bir çoğunluğu, sosyalist devlet sisteminden kendiliğinden vaz-
geçtiler. Bugün sosyalist devlet sistemini, Küba, Kuzey Kore ve -büyük ölçüde
kağıt üzerinde- Çin Halk Cumhuriyetinin benimsediği görülmektedir.

E. DEVLETİN KAYNAĞINI İNSAN AKLINA VE İRADESİNE

DAYANDIRAN TEORİ: SOSYAL SÖZLEŞME TEORİSİ
Bibliyografya.- Okandan, op. cit., s.68-97; Akbay, op. cit., c.I, s.23-49; Zabunoğlu, op. cit.,
s.51-55; Özçelik, op. cit., c.I, s.35-38; Jellinek, op. cit., c.I, s.322-343; Cadoux, op. cit., c.I,
s.102-105; Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., s.24-30.

Bu teori Thomas Hobbes, John Locke ve Jean-Jacques Rousseau tarafın­

dan savunulmuştur. Aralarında biraz sonra kısaca göreceğimiz farklılıklar ol-
makla birlikte, bu yazarların devletin kökeni ve oluşumu konusundaki görüşleri
esas itibarıyla birbirine paraleldir.
Bu yazarlara göre, insanlar devletin oluşmasından önce "tabiat hali (status
naturae, state of nature, etat de nature)" (doğal yaşam dönemi) denilen bir dö-
nemde yaşıyorlardı. Bu dönemde bir şey oldu, insanlar bu dönemden çıkmaya
kendi akıl ve iradeleriyle karar verdiler. İnsanlar bu dönemden çıkarken kendi
aralarında bir anlaşma yaptılar. Bu anlaşmaya "sosyal sözleşme (social contract,
contrat social)" denir. İşte devletin temelinde bu sosyal sözleşme yatar. Diğer
bir ifadeyle devleti, tabiat halinden çıkarken insanlar kendileri düşünerek taşı­
narak yarattılar. O halde devlet, insan aklının ve iradesinin bir ürünüdür.
Hobbes, Locke ve Rousseau'nun devletin kökeni ve oluşumu konusunda
verdikleri genel şema bu yoldadır. Ancak bunların arasında bir çok farklılıklar
da vardır. Şimdi bu üç düşünürü daha yakından görelim.

1. Thomas Hobbes
Bibliyografya.- Thomas Hobbes' un en bilinen eseri Leviathan (1651 )' dır. Leviathan' ın
İngilizce metnine çeşitli İnternet sitelerinden ulaşılabilir: Örneğin http://www.thomas-
hobbes.com/works/leviathan/. Leviathan'ın Türkçe çevirisi için bkz.: Thomas Hobbes,
Leviathan, Çev. Semih Lim, Yapı Kredi Yayınları, İkinci Baskı, 1995. Leviathan'dan
Türkçe seçme parçalar için bkz. Mete Tunçay (der.), Batı'da Siyasi Düşünceler Tarihi,
Ankara, Teori Yayınları, 1985, c.II, s.181-225.

Ünlü İngiliz düşünürü Thomas Hobbes'a (1588-1679) göre, devletin oluş­

masından önceki dönemde, yani doğal yaşam döneminde, kavga, savaş, didiş­
me vardı. Bu dönemde "insan insanın kurdu (homo homini lupus)" idi. Bu dö-
nemde "herkesin herkesle savaşı (bellum omnium contra omnes)" vardı. Böyle
bir dönemde ilerleme olmuyordu. Bu kargaşadan bıkan insanlar, düzeni veba-
152 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

rışı sağlamak için aralarında sözleşme akdederek kendi

özgürlüklerini "Leviathan (dev, ejderha)"a devrettiler.
Hobbes, aslında "Leviathan" ile devleti kastetmektedir.
Bu sözleşme ile bireyler Leviathan'ın koyacağı kurallara
uymayı taahhüt ettiler. İşte Thmoas Hobbes'a göre devlet,
doğal yaşam halinde bulunan insanların düzen sağlamak
için kendi aralarında yaptıkları bu "sosyal sözleşme" den
doğmuştur. Hobbes'un modelinde kişiler özgürlüklerini
Leviathan'a devretmişlerdir. Leviathan'ın ise tek görevi Thomas Hobbes65
düzen sağlamaktır. Dolayısıyla, Hobbes'un devlet anlayışı özgürlükçü değil,
otoriterdir. Keza devletin kaynağında bulunan sözleşme tek taraflıdır, Leviat-
han'ı yani devleti bağlamaz66 •

2. John Locke
Bibliyografya.- John Locke'un en bilinen eseri The Second Treatise on Civil Govern-
ment (Sivil Yönetim Üzerine İkinci İnceleme) (1690)'dir. Bu eserin İngilizce metnine çe-
şitli İnternet sitelerinden ulaşabilirsiniz. örneğin http://www.constitution.org/jl/2ndtreat.
htm. Bu eserin Türkçe çevirisi: John Locke, Hükümet Üzerine İkinci Deneme, (Çev.:
Fahri Bakırcı), Ankara, Babil, 2004.

İngiliz düşünürü John Locke (1632-1704)'a göre, dev-

letin ortaya çıkmasından önceki dönemde, yani doğal ya-
şam döneminde, insanlar arasında barış ve özgürlük vardı.
İnsanlar mutlu bir yaşam sürüyorlardı. Bununla birlikte,
doğal yaşam döneminde suçluların cezalandırılmasında so-
run ortaya çıkıyordu. Bu dönemde, suç işleyenleri cezalan-
dıracak bir teşkilat yoktu. Kural olarak suç işleyeni ceza-
landırmaya ve adaleti gerçekleştirmeye herkes yetkiliydi.
Ancak suçluları cezalandıracak, adaleti gerçekleştirecek ve John Locke67
insanlar arasında anlaşmazlıkları çözecek üstün ve ortak bir otoritenin yokluğu,
insanların arasındaki barışın ve huzurun tehlikeye düşmesine yol açabilirdi. İşte
bu sakıncayı ortadan kaldırmak için insanlar kendi aralarında bir sözleşme ya-
parak sahip oldukları cezalandırma haklarından toplum lehine vazgeçtiler. Bu
anlaşmayla insanlar tabii toplum halinden siyasi toplum haline, yani devlet ha-

65. Portrayed by John Michael Wright (http://en.wikipedia.org/wiki/File: Thomas_Hobbes_ (portrait).jpg).

66. Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, Ankara, AÜHF Yayınları, 1985, s.194-205; Şenel, Siyasal
Düşünceler Tarihi, op. cit., s.403-419; Okandan, op. cit., s.75-78; 542-545; Akın, op. cit.,
s.112-115; Ayferi Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, İstanbul, Beta, 1986, s.130-141;
Akbay, op. cit., c.l, s.26-32; Murat Sarıca, Siyasi Düşünce Tarihi, İstanbul, Gerçek Yayınevi,
1983, s.61-65; Adnan Güriz, "Hobbes, Şahsiyeti ve Siyasi Fikirleri", Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 12, 1955, Sayı 1-2, s.298-315; Yahya K. Zabunoğlu, "Thomas
Hobbes, Hayatı, Eserleri, ve Hukuki Fikirleri", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
Cilt 14, 1957, Sayı 1-2, s.277-297.
67. Portrayed by Sir Gotfrey Kneller (1646-1723) (http://tr.wikipedia.org/wiki/Dosya:John_Locke.jpg).
 BÖLÜM 6: DEVLET KAVRAMI 149

Devlet bir üst yapı kurumu olduğu için toplumdaki üretim biçimi değiştik­
çe devletin şekli de değişir. Köleci toplumda köle sahipleri ile köleler; feodal
toplumda, feodal beyler ile serfler; kapitalist toplumunda ise burjuvazi ile pro-
letarya arasında sınıf savaşımı vardır. Köle toplumunda egemen sınıf "köle sa-
lıipleri"dir. Bu nedenle, köle toplumunda devlet, köle sahiplerinin çıkarını ko-
ruyan, köleci devlettir. Feodal toplumda ise, devlet toprak sahiplerinin çıkarla­
rına hizmet eder. Ne var ki zamanla üretim biçimi değişmiş, kapitalist toplumda
toprak sahipleri egemenliğini yitirmiş, burjuvazi egemen sınıf olmuştur. Burju-
vazi, proletaryayı sömürebilmek için, devlete ihtiyaç duyar. Devlet, burjuvazi-
nin icra komitesidir.
Ne var ki, bir gün, proletarya burjuvaziyi yenecek, onu tahtından indire-
cektir. Proletarya burjuvaziyi barışçı yollarla değil, şiddet yoluyla, devrim yo-
luyla tahtından indirecektir. Buna "proletarya devrimi (proletarian revolution,
revolution proletairienne)" denir. Bu devrimden sonra, iktidarı ele geçiren pro-
letarya, burjuvaziyi tasfiye edecektir. Proletarya devriminden komünist toplu-
ma üç aşamada geçilecektir:
Birinci aşamada "proleterya diktatörlüğü (proletarian dictature, dictature
du proletariat)" kurulacaktır. Bu aşamada devlet, proletaryanın hizmetindedir.
Bu safhada demokrasi ve özgürlük yoktur; tersine şiddet vardır. Bu dönemde,
burjuvazi zorla tasfiye edilecek ve üretim araçları kolektifleştirilecektir. Ne var
ki bu dönem geçicidir. Bundan sonra ikinci aşamaya, yani "komünizmin alt
aşaması (lowest phase of communism, phase inferieure du communisme)"na
geçilecektir. Bu aşamaya "sosyalist toplum (socialist society)" aşaması ismi de
verilebilir. Bu dönemde üretim araçları üzerinde özel mülkiyet olmayacak, do-
layısıyla insanın insan tarafından sömürülmesine bir son verilecektir. Ne var ki
bu dönemde de mutlak bir eşitlik yoktur. Zira değerler, herkesin ihtiyacına göre
değil, herkesin emeğine ve yeteneğine göre paylaştırılacaktır. Bu safhada devlet
hala vardır. Çünkü mutlak eşitlik henüz sağlanamamıştır. Nihayet, bu dönem-
den sonra üçüncü aşamaya yani "komünizmin üst aşaması (higher phase of
communism, phase superieure du communisme)"na geçilecektir. Bu safhada
değerlerin dağıtılmasında "herkese ihtiyacına göre" ilkesi geçerli olacaktır. Bu
dönemde insanların arasında eşitlik sağlandığından ve artık sınıf farklılıkları
olmadığından bir baskı ve zorlama aracı olan devlete de ihtiyaç kalmayacak,
devlet de kendiliğinden kuruyup gidecektir (withering away of the state,
deperissenıent de l 'Etat)63 .
Eleştiri.-
Ekonomik teoride ve özelde Marksist devlet teorisinde hakikat
payıolan birçok nokta vardır. Ekonomik gücün siyasal olaylara ve kurumlara
zaman zaman yön verdiği bugün de gözlemlenmektedir. O nedenle, ekonomik

63. Marksist teoriye ilişkin yukarıdaki paragraflar Okandan, op. cit., s.63-67, 658-663; Zabu-noğlu,
op. cit., s.61-65; Akın, op. cit., s.223-235, 261-315; Burns, op. cit., s.147-179; Tunaya, op. cit.,
s.491-511; Lefebre, op. cit., passim; Vede!, op. cit., s.202-209; Chantebout, op. cit., s.253-257;
Cadoux, op. cit., c.I, s,98-101, lll-122'den özetlenmiştir.
150 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

çıkarlarla devlet arasında yakın bir ilişki olduğunu söylemek büyük bir abartı
olmayacaktır. Ancak üretim ilişkileri ile devletin biçimi ve niteliği arasında
Marksist teorinin iddia ettiği gibi birebir bir ilişkinin olduğunu ileri sürmek
mümkün değildir. Ekonomik faktörler de, devletin niteliğini ve biçimini belir-
leyen birçok faktör arasında bir faktördür. Tüm bu faktörler karşılıklı etkileşim
içindedir. Marksist teori ekonomik faktörlerin önemini gereğinden fazla abart-
makta, diğer faktörlerin önemini ise ihmal etmektedir64 •
Diğer yandan, şüphesiz ki tarihte çeşitli toplumlarda sınıflar arasında kar-
şıtlık ve bir mücadele vardır. Köle toplumunda efendilerle köleler, feodal top-
lumda feodal beyler ile serfler, kapitalist toplumda burjuvalar ile proleterler
arasında şüphesiz ki bir sınıf farklılığı ve sınıf çelişkisi vardır. Bu bakımdan
Marksist teorinin gözlemlerinde yer yer isabet vardır. Ancak tarih, Marx'ın id-
dia ettiği gibi, bir "sınıflar savaşımı" tarihinden ibaret görülemez. Tarihte sınıf­
lar arasındaki savaşlardan daha çok, milletler arasındaki savaşlara şahit olun-
muştur. Bir ülkedeki burjuvazi ile proletarya birleşip komşu ülkeye saldırmış­
lar; komşu ülkenin burjuvazisi ile proletaryası birleşip bu saldırıya cevap ver-
mişlerdir. Savaşanlar kendilerini proletaryaya veya burjuvaziye mensup kişiler
olarak değil, şu ya da bu millete mensup kişiler olarak görmüşlerdir. Oysa pro-
leterlerin ülkesinin olmadığını, dünyanın tüm proleterlerinin birleşmesi gerek-
tiğini söyleyen Marksist teoriye göre, komşu iki ülkenin proleterlerinin birleşip
burjuvalarını devirmeleri gerekirdi.

Marksist teori de tüm diğer teoriler gibi bir teoridir. Tarihi kendi bakış açı­
sından gözlemlemiş ve onu yorumlamıştır. Bu gözlem ve yorumlarında doğru­
luk payı da olabilir. Ancak, Marksist teori, diğer teorilerden farklı olarak tarihi
yorumlamak ile yetinmemiş, onu değiştirmek de istemiştir. Yukarıda da belir-
tildiği gibi, Marksist teori, proletaryanın burjuvaziyi yeneceğini öngörmüş, da-
ha doğrusu proletaryaya burjuvaziyi yenmesini tavsiye etmiştir. Marksist teori
bunun yolu olarak da barışçı bir yolu değil, "ihtilal" yolunu göstermiştir. İhti­
lalden sonra da "proletarya diktatörlüğü"nün kurulmasını, burjuvazinin zor kul-
lanılarak tasfiye edilmesini ve böylece sınıfsız bir toplum kurulmasını önermiş­
tir. Marksist teorinin bu tavsiyelerine uyan kişiler, belli bir dönem dünyanın çe-
şitli bölgelerinde silahlı eylemlere başvurmuşlar, birçok ülkenin siyasal istikra-
rını önemli ölçüde bozmuşlardır.

Marksist teorinin öngörülerine ilişkin şunlar gözlemlenebilir: Marksist teo-

ri, ilk proleter ihtilalin batı Avrupa'nın sanayileşmiş ülkelerinde olacağını ön-
görüyordu. Oysa ilk proletarya ihtilali, 1917'de, bir sanayi toplumu olmayan
Rusya'da gerçekleştirilmiştir. Bu ihtilali gerçekleştirenler de Marx'ın öngördü-
ğünün aksine işçi sınıfı değildir. 1917 ihtilalinden sonra Rusya' da Sovyet Sos-
yalist Cumhuriyetler Birliği ismi altında bir sosyalist devlet kuruldu. İkinci
Dünya Savaşının sonuna kadar da dünyanın bir başka yerinde bir proletarya ih-

64. Okandan, op. cit., s.66-67.

 BÖLÜM 6: DEVLET KAVRAMI 151

tilali olmadı. İkinci Dünya Savaşının sonunda SSCB, doğu Avrupa' da Nazi İş­
galinden kurtardığı bölgelerde kendisinin uydusu niteliğinde olan sosyalist dev-
letler kurdu veya kurdurttu. Bu devletlerin Marksist teorinin öngördüğü gibi
proletarya ihtilali ile kurulmadığını söylemek bile fazladır. 1980'lerin sonuna
gelindiğinde, Marksist teori gözden düştü ve gerek SSCB, gerek diğer sosyalist
devletlerin ezici bir çoğunluğu, sosyalist devlet sisteminden kendiliğinden vaz-
geçtiler. Bugün sosyalist devlet sistemini, Küba, Kuzey Kore ve -büyük ölçüde
kağıt üzerinde- Çin Halk Cumhuriyetinin benimsediği görülmektedir.

E. DEVLETİN KAYNAĞINI İNSAN AKLINA VE İRADESİNE

DAYANDIRAN TEORİ: SOSYAL SÖZLEŞME TEORİSİ
Bibliyografya.- Okandan, op. cit., s.68-97; Akbay, op. cit., c.I, s.23-49; Zabunoğlu, op. cit.,
s.51-55; Özçelik, op. cit., c.I, s.35-38; Jellinek, op. cit., c.I, s.322-343; Cadoux, op. cit., c.I,
s.102-105; Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., s.24-30.

Bu teori Thomas Hobbes, John Locke ve Jean-Jacques Rousseau tarafın­

dan savunulmuştur. Aralarında biraz sonra kısaca göreceğimiz farklılıklar ol-
makla birlikte, bu yazarların devletin kökeni ve oluşumu konusundaki görüşleri
esas itibarıyla birbirine paraleldir.
Bu yazarlara göre, insanlar devletin oluşmasından önce "tabiat hali (status
naturae, state of nature, etat de nature)" (doğal yaşam dönemi) denilen bir dö-
nemde yaşıyorlardı. Bu dönemde bir şey oldu, insanlar bu dönemden çıkmaya
kendi akıl ve iradeleriyle karar verdiler. İnsanlar bu dönemden çıkarken kendi
aralarında bir anlaşma yaptılar. Bu anlaşmaya "sosyal sözleşme (social contract,
contrat social)" denir. İşte devletin temelinde bu sosyal sözleşme yatar. Diğer
bir ifadeyle devleti, tabiat halinden çıkarken insanlar kendileri düşünerek taşı­
narak yarattılar. O halde devlet, insan aklının ve iradesinin bir ürünüdür.
Hobbes, Locke ve Rousseau'nun devletin kökeni ve oluşumu konusunda
verdikleri genel şema bu yoldadır. Ancak bunların arasında bir çok farklılıklar
da vardır. Şimdi bu üç düşünürü daha yakından görelim.

1. Thomas Hobbes
Bibliyografya.- Thomas Hobbes' un en bilinen eseri Leviathan ( 1651 )' dır. Leviathan' ın
İngilizce metnine çeşitli İnternet sitelerinden ulaşılabilir: Örneğin http://www.thomas-
hobbes.com/works/leviathan/. Leviathan'ın Türkçe çevirisi için bkz.: Thomas Hobbes,
Leviathan, Çev. Semih Lim, Yapı Kredi Yayınları, İkinci Baskı, 1995. Leviathan'dan
Türkçe seçme parçalar için bkz. Mete Tunçay (der.), Batı'da Siyasi Düşünceler Tarihi,
Ankara, Teori Yayınlan, 1985, c.II, s.181-225.
Ünlü İngiliz düşünürü Thomas Hobbes'a (1588-1679) göre, devletin oluş­
masından önceki dönemde, yani doğal yaşam döneminde, kavga, savaş, didiş­
me vardı. Bu dönemde "insan insanın kurdu (homo homini lupus)" idi. Bu dö-
nemde "herkesin herkesle savaşı (bellum omnium contra omnes)" vardı. Böyle
bir dönemde ilerleme olmuyordu. Bu kargaşadan bıkan insanlar, düzeni veba-
152 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

rışı sağlamak için aralarında sözleşme akdederek kendi

özgürlüklerini "Leviathan (dev, ejderha)"a devrettiler.
Hobbes, aslında "Leviathan" ile devleti kastetmektedir.
Bu sözleşme ile bireyler Leviathan'ın koyacağı kurallara
uymayı taahhüt ettiler. İşte Thmoas Hobbes'a göre devlet,
doğal yaşam halinde bulunan insanların düzen sağlamak
için kendi aralarında yaptıkları bu "sosyal sözleşme" den
doğmuştur. Hobbes'un modelinde kişiler özgürlüklerini
Leviathan' a devretmişlerdir. Leviathan' ın ise tek görevi Thomas Hobbes 65
düzen sağlamaktır. Dolayısıyla, Hobbes'un devlet anlayışı özgürlükçü değil,
otoriterdir. Keza devletin kaynağında bulunan sözleşme tek taraflıdır, Leviat-
han'ı yani devleti bağlamaz66 .

2. John Locke
Bibliyografya.- John Locke'un en bilinen eseri The Second Treatise on Civil Govern-
ment (Sivil Yönetim Üzerine İkinci İnceleme) (1690)'dir. Bu eserin İngilizce metnine çe-
şitli İnternet sitelerinden ulaşabilirsiniz. Örneğin http://www.constitution.org/jl/2ndtreat.
htm. Bu eserin Türkçe çevirisi: John Locke, Hükümet Üzerine İkinci Deneme, (Çev.:
Fahri Bakırcı), Ankara, Babil, 2004.

İngiliz düşünürü John Locke (1632-1704)'a göre, dev-

letin ortaya çıkmasından önceki dönemde, yani doğal ya-
şam döneminde, insanlar arasında barış ve özgürlük vardı.
İnsanlar mutlu bir yaşam sürüyorlardı. Bununla birlikte,
doğal yaşam döneminde suçluların cezalandırılmasında so-
run ortaya çıkıyordu. Bu dönemde, suç işleyenleri cezalan-
dıracak bir teşkilat yoktu. Kural olarak suç işleyeni ceza-
landırmaya ve adaleti gerçekleştirmeye herkes yetkiliydi.
Ancak suçluları cezalandıracak, adaleti gerçekleştirecek ve John Locke 67
insanlar arasında anlaşmazlıkları çözecek üstün ve ortak bir otoritenin yokluğu,
insanların arasındaki barışın ve huzurun tehlikeye düşmesine yol açabilirdi. İşte
bu sakıncayı ortadan kaldırmak için insanlar kendi aralarında bir sözleşme ya-
parak sahip oldukları cezalandırma haklarından toplum lehine vazgeçtiler. Bu
anlaşmayla insanlar tabii toplum halinden siyasi toplum haline, yani devlet ha-

65. Portrayed by John Michael Wright (http://en.wikipedia.org/wiki/File: Thomas_Hobbes_ (portrait).jpg).

66. Adnan Güriz, Hukuk Felsefesi, Ankara, AÜHF Yayınları, 1985, s.194-205; Şenel, Siyasal
Düşünceler Tarihi, op. cit., s.403-419; Okandan, op. cit., s.75-78; 542-545; Akın, op. cit.,
s.112-115; Ayferi Göze, Siyasal Düşünceler ve Yönetimler, İstanbul, Beta, 1986, s.130-141;
Akbay, op. cit., c.l, s.26-32; Murat Sarıca, Siyasi Düşünce Tarihi, İstanbul, Gerçek Yayınevi,
1983, s.61-65; Adnan Güriz, "Hobbes, Şahsiyeti ve Siyası Fikirleri", Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 12, 1955, Sayı 1-2, s.298-315; Yahya K. Zabunoğlu, "Thomas
Hobbes, Hayatı, Eserleri, ve Hukukı Fikirleri", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
Cilt 14, 1957, Sayı 1-2, s.277-297.
67. Portrayed by Sir Gotfrey Kneller (1646-1723) (http://tr.wikipedia.org/wiki/Dosya:John_Locke.jpg).
 BÖLÜM 6: DEVLET KAVRAMI 153

line geçtiler. İşte, devletin kaynağında insanların cezalandırma haklarının devri

konusunda yaptıkları bu sosyal sözleşme yatmaktadır. John Locke'a göre, in-
sanlar, cezalandırma ve adaleti gerçekleştirme hakları dışında diğer başka hak-
larından toplum lehine vazgeçmediler. İnsanlar diğer haklarını devretmediler;
yanlarında sakladılar. Dolayısıyla Locke'un anlayışında devlet, bireylere suç
işlemedikçe müdahale edemez. O halde Locke' da liberal, özgürlükçü bir devlet
anlayışı vardır. Üstelik bireylerin devletle yaptıkları anlaşma, sadece bireyleri
değil, devleti de bağlar. Diğer bir ifadeyle devlet de yapılan sözleşmeye uyma-
lı, cezalandırma alanı dışında kişilerin haklarına müdahale etmemelidir68 .

3. Jean-Jacques Rousseau
Bibliyografya.- Jean-Jacques Rousseau'un en bilinen iki eseri şunlardır: 1. Discours sur
l 'origine et les fondements de l 'inegalite parmi les hommes (İnsanlar Arasındaki Eşitsiz­
liğin Kaynağı ve Temelleri Hakkında Nutuk". Fransızca Aslı: http://un2sg4.unige.ch/
athena/rousseau/jjr_ineg.htrnl. İngilizce çevirisi: http://www.constitution.org/jjr/ineq.htm.
Bu eserin Türkçe çevirisi için bkz. Jean-Jacques Rousseau, İnsanlar Arasındaki Eşitsizli­
ğin Kaynağı, Çev. Rasih Nuıi İleri, İstanbul, Say Yayınları, 1986. 2. Le contrat social
(Sosyal Sözleşme) (1762)'dir. Bu eserin Türkçe çevirisi için bkz: Jean-Jacques Rousseau,
Toplum Sözleşmesi, Çev. Vedat Günyol, İstanbul, Adam Yayınlan, 1982. Fransızca aslı­
na İnternet üzerinden ulaşabilirsiniz: http://un2sg4.unige.ch/athena/rousseau/jjr_cont.
htrnl. İngilizce çevirisi: http://www.constitution.org/jjr/socon.htm

Cenevre vatandaşı ünlü filozof Jean-Jacques Rousseau

("Jan-Jak Ruso" okunur) (1712-1778)'ya göre de, doğal ya-
şamda insanlar arasında eşitlik, barış ve mutluluk vardı. An-
cak bu dönemde insanlar artan ihtiyaçlarını karşılamak için
çalışmaya başladılar. Tarım topraklarının ve madenlerin iş­
lenmesi özel mülkiyeti doğurdu 69 • Özel mülkiyetin ortaya
çıkmasıyla, insanlar arasındaki eşitlik bozuldu. Eşitliğin bo-
zulmasıyla da insanların arasındaki barış ve mutluluğun ye-
rini kavga ve didişme aldı70 . Bu kargaşaya b"ır son vermek , Jean-Jacques
Rousseau11
güven duygusunu yeniden tesis etmek için, insanlar, kendi rıza ve istekleriyle
bir araya gelip bir "sosyal sözleşme (contrat social)" yapmışlar; bu sözleşmey­
le birleşerek sosyal bir heyet, kendi kişiliklerinin dışında kolektif bir varlık

68. Güriz, Hukuk Felsefesi, op. cit., s.201-207; Şenel, op. cit., s.427-444; Okandan, op. cit., s.81-
83; 553-562; Akın, op. cit., s.126-139; Akbay, op. cit., c.l, s.32-36; Sarıca, op. cit., s.68-71;
Bedia Akarsu, "John Locke'un Devlet Felsefesi", Felsefe Arkivi, Sayı 12, 1961, s.72-85; Esin
Örücü, "John Locke ve Sosyal Mukavelesinin Özelliği", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakül-
tesi Mecmuası, Cilt 33, 1968, Sayı 3-4, s.177-196.
69. Rousseau şöyle yazıyor: "Bir toprak parçasının etrafını çitle çevirip 'bu, bana aittir' diyebi-
len, buna inanacak kadar saf insanlar bulabilen ilk insan uygar toplumun gerçek kurucusu ol-
du" (Jean-Jacques Rousseau, İnsanlar Arasındaki Eşitsizliğin Kaynağı, Çev. Rasih Nuri İleri,
İstanbul, Say Yayınları, 1986, s.135).
70. Okandan, op. cit., s.86.
71. Portre: Maurice Quentin de La Tour, 1753 (http://en.wikipedia.org/wiki/Jean-Jacques _Rousseau).
154 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

meydana getirmişlerdir. İşte bu varlık devlettir. Rousseau, bu sosyal sözleş­

meyle oluşan iradeye de "genel irade (volonte generale)" diyor72 •

4. Sosyal Sözleşme Teorilerinin Eleştirisi

Gerek Hobbes, gerek Locke, gerekse Rousseau'nun düşünceleri rasyonel
ve laik düşüncelerdir. Devletin insan aklı tarafından düşünüldüğünü ve insanlar
tarafından yaratıldığını ileri sürmektedir. Ancak bu düşüncelerin doğruluğunun
objektif olarak kanıtlanması mümkün değildir. Devletin ne zaman ortaya çıktı­
ğı, insanlık tarihinde gerçekten de bir "doğal yaşam dönemi"nin bulunup bu-
lunmadığı bilinmemektedir. Muhtemelen doğal yaşam dönemi tarihte olmuş
olan bir dönem değil, düşünürlerin kafasında tasavvur edilmiş bir dönemdir. Bu
dönemden çıkarken, devleti oluşturmak için yapılan sosyal sözleşme de tama-
men varsayımsaldır.
Bununla birlikte, bir tarihi vakıa olarak değil de, bir "varsayım" olarak ka-
bul edilirse, bu hipotezden hareketle, devletin niteliği hakkında yorumlar yapı­
labilir; devletin niteliğine ilişkin olarak karşılaşılan problemler bu hipotezden
itibaren çözümlenebilir. Örneğin yukarıda da belirttiğimiz gibi, John Locke'un
açıkladığı şekilde bir sözleşme, özgürlükçü bir devleti temellendirmektedir. Bir
tarihi vakıa olarak sosyal sözleşme teorisi, yanlış da olsa, devletin niteliğini an-
lamak bakımından yararsız bir teori değildir.
Devletin Kökeni Hakkında Teoriler Konusunda Değerlendirme.- Yu-
karıda her bir teoriyi inceledikten sonra bu teorinin eleştirisini yapmıştık. Yu-
karıda da gördüğümüz gibi bu teorilerin hepsinin eleştirilebilecek birçok yönü-
nün olduğunu ve gerçeklerle uyuşmadığını söyleyebiliriz. Bununla birlikte bu
teorilerden hepsi devlet olgusunun bir yönüne ışık tutmaktadır. O nedenle, bu
teorilerin bilinmesinde devlet olgusunu anlayabilmek bakımından yarar vardır.

***
Biz burada devletin daha birçok yanını inceleyeceğiz. Devletin unsurları,
biçimleri, fonksiyonları vs. Ancak bunları öneminden dolayı aşağıda ayrı bö-
lümler olarak incelemeyi uygun gördük.

DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 23 sayfa boyunca işlenen "Devlet Kavramı", Anayasa
Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızda 42 sayfa boyunca işlenmektedir (op. cit., c.I, s.359-
401). Bu konuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir. ıı

72. Güriz, Hukuk Felsefesi, op. cit., s.208-214; Şenel, op. cit., s.453-463; Okandan, op. cit., s.84-
88; 578-594; Akın, Kamu Hukuku, op. cit., s.156-173; Göze, op. cit., s.192-214; Akbay,
op. cit., c.l, s.38-43; Sarıca, op. cit., s.81-89; c.II, s.325-355;
 Bölüm 7
DEVLETİN UNSURLARI:
MİLLET, ÜLKE, EGEMENLİK*

Önceki bölümde genel olarak devlet kavramını ve devletin kökeni hakkın­

da ileri sürülmüş çeşitli teorileri gördük. Yine aynı yerde bir devletin kurula-
bilmesi için, insan topluluğu, toprak ve egemenlik gibi üç unsur gerektiğini
görmüştük. Şimdi bu bölümde "devletin unsurları (elements of state, elements
de l'Etat)"nı 1 biraz yakından inceleyelim. Devletin millet (insan topluluğu), ül-
ke (toprak) ve egemenlik (iktidar) olmak üzere üç unsuru olduğuna göre bu bö-
lüm kendi içinde üç başlığa ayrılacaktır. Dolayısıyla bu kısmın planı şu şekilde
olacaktır:

PLAN:
I. Devletin Beşeri Unsuru: Millet
II. Devletin Toprak Unsuru: Ülke
fil. Devletin İktidar Unsuru: Egemenlik

I. DEVLETİN BEŞERİ UNSURU: MİLLET

Bibliyografya.- Akbay, op. cit., s.278-308; Okandan, op. cit., s.676-710; Abadan,
op. cit., s.173-199; Zabunoğlu, op. cit., s.74-96; Arsel, op. cit., s.14-19; Başgil, op. cit.,
c.I, s.135-154; Esen, op. cit., s.116-147; Özçelik, op. cit., c.I, s.39-59; Recai Galip
Okandan, "Devletin Beşeri Unsuru", İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası,
Cilt 13, 1947, Sayı 4, s.1282-1326; Doehring, op. cit., s.28-33; Ardant, op. cit., s.15-17;
Turpin, op. cit., s.49-67; Debbasch et al., op. cit., s.19-24; Gicquel, op. cit., s.46-50;
Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., s.250-256, 291-317; Crawford, op. cit., s.52-55.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, bir devletin kurulabilmesi için gerekli olan

ilk şey "insan topluluğu (population)"dur. İnsanlar olmaksızın bir devletin ku-
rulması mümkün değildir. Ancak insan topluluğunun büyüklüğünün bir önemi
yoktur. Bir tarafta on-onbeş bin nüfuslu Andorra, Saint-Marin, Kiribatu, Nauru
Tuvalu gibi küçük devletler, diğer tarafta nüfusu milyarlar ve yüz milyonlarla
ifade edilen Çin, Hindistan, Amerika Birleşik Devletleri, Rusya gibi devletler
de vardır. Mühim olan belli bir toprak parçası üzerinde belli bir insan toplulu-
ğunun egemen olmasıdır. On bin kişilik bir topluluk belli bir toprak parçası

* Bu bölüm, Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.I, s.403-448'den özetlenmiştir. Bu
konuda daha fazla bilgi için oraya bakınız.
l. Bazen buna "devletin kurucu unsurları (eleınents constitutifs de l'Etat)" da denir (Turpin, op. cit.,
s.33; Debbasch et al., op. cit., s.19; Gicquel, op. cit., s.46).
156 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

üzerinde egemen olmuş ve egemenliğini sürdürebiliyorsa orada devlet vardır.

Ama on milyon kişilik bir insan topluluğu belli bir toprak parçası üzerinde
egemen olamıyorsa onlar devlet oluşturamazlar.
İnsan topluluğunun niceliği (miktarı) önemli değildir; ama niteliği önemli-
dir. Her insan topluluğu devlet kuramaz. Bir arada yaşayan insanların bir devlet
kurabilmeleri için, birtakım bağlar ile birbirine bağlanmış olmaları gerekir. İşte
biz birbirlerine birtakım bağlarla bağlanmış insanlardan oluşmuş topluluğa
"millet (nation)" deriz. O halde, belli bir insan topluluğunun bir devlet kura-
bilmesi için "millet" niteliğinde olması gerektiğini söyleyebiliriz. Peki insanları
birbirine bağlayan ve milleti meydana getiren bu "bağlar" ne tür bağlardır? Bu bağ­
ların niteliğine göre iki değişik millet anlayışı vardır:
Objektif millet anlayışı ve sübjektif ınillet anlayışı. ~~=~
TANIM: Millet, birbirlerine
~~~~a;~~-bağlanmış
1
:

A. OBJEKTİF MİLLET ANLAYIŞI

Objektif anlayışa
göre, millet birtakım objektif bağlarla birbirine bağlan­
mış insanların oluşturduğu bir topluluktur. Bu bağlar maddf, yani elle tutulur,
gözle görülür, kısacası beş duyuyla hissedilir niteliktedir. Örneğin ırksal, dilsel
veya dinsel bağlar bu niteliktedir.
1. Irk Birliği2.- Irk birliğini esas alan görüşe göre, insan topluluğunu mil-
let haline getiren şey, bu insanlar arasındaki ırk birliğidir. Diğer bir ifadeyle,
millet, aralarında ırk birliği olan insanların oluşturduğu bir topluluktur. O hal-
de, insanların bir "millet" oluşturabilmesi ve dolayısıyla bir devlet kurabilmesi
için aynı ırktan olmaları gerekir. Bu görüşe göre, "damarlarında geçmiş zaman-
ların karanlıklarına gömülmüş müşterek ataların kanı dolaşan ve aynı soy kö-
künden gelen insanlar, nerede doğarsa doğsun ve yaşarsa yaşasın aynı bir millet
teşkil ederler" 3 • Bu görüşte bir doğruluk payı vardır4. Geçmişte ve günümüzde-
ki devletlerin önemli bir kısmında genel olarak ırk birliği vardır. Ancak, günü-
müzde Amerika Birleşik Devletleri gibi ırk birliğine sahip olmayan birçok dev-
let vardır. Keza, günümüzde, Ortadoğu ve Avrupa ülkelerinde saf ırklardan zi-
yade melez ırklar vardır. Bu bölgelerde birbirine düşman iki devletin insan un-
suru bakımından gözle görülen açık ırksal farklar çoğunlukla yoktur.
2. Dil Birliği5 .- Dil birliği görüşüne göre, insan topluluğunu bir millet ha-
line getiren faktör, insanların aynı ortak dili konuşmasıdır. Bu görüşe göre, mil-
let aynı dili konuşan insanların oluşturduğu bir topluluktur. Şüphesiz ki bu gö-
rüşte bir gerçeklik payı vardır. Aynı dili konuşmayan insanlar arasında nasıl
olacak da bir bağ kurulacaktır? Bu insanların arasında bir bağ kurulabilmesi,

2. Irk birliği konusunda bkz. Akbay, op. cit., s.278-279; Okandan, op. cit., s.687-689; Abadan, op. cit.,
s.179-181; Başgil, op. cit., c.I, s.138-139.
3. Başgil, op. cit., s.138. 4. Ibid.
5. Dil birliği konusunda bkz. Akbay, op. cit., s.279; Okandan, op. cit., s.689-691; Abadan, op. cit.,
s.181-182; Başgil, op. cit., c.I, s.139-141.
 BÖLÜM 7: DEVLETİN UNSURLARI 157

dolayısıyla bunların bir millet oluşturması

ve devlet kurabilmesi için öncelikle
onların birbirleriyle konuşup anlaşabilmesi gerekir. Ne var ki bu görüş de yüz-
de yüz doğru değildir. Zira İsviçre, Belçika, Kanada gibi birden fazla dilin res-
mi dil olduğu devletler de vardır. Keza birçok başka devlette de tek resmi dil
olsa da birden fazla dil, anadil olarak konuşulmaktadır.
KUTU 7.1: Dil Birliği Hakkında Yahya Kemal'in Bir Görüşü.- "Bizi ezelden ebede kadar bir
millet halinde koruyan, biribirimize bağlayan bu Türkçe'dir, bu bağ öyle metrn bir bağdır ki vatanın hu-
dutları koptuğu zaman bile kopmaz, hudutlar aşırı yine bizi birbirimize bağlı tutar; Türkçe'nin çekilme-
diği yerler vatandır, ancak çekildiği yerler vatanlıktan çıkar, vatanın kendi gövde ve r0hu Türkçe'dir"
(Yahya Kemal, Edebiyata Dair, lstanbul, lstanbul Fetih Cemiyeti Yayınları, 1990, s.83-84. ilk defa şurada yayın­
lanmıştır: id. ''Türkçe", Peyam-ı Sefa, 3 Mart 1330 [1914]) (italikler bize ait).

3. Din Birliği 6 .- Din birliği teorisine göre, bir arada yaşayan insanların bir
millet oluşturabilmesi ve dolayısıyla bir devlet kurabilmesi için aynı dine men-
sup olmaları gerekir. Diğer bir ifadeyle, millet aynı dine mensup insanların
oluşturduğu bir topluluktur. Bu görüşte de bir gerçeklik payı vardır. Zira, farklı
dinlerden insanların yaşadığı bölgelerde ve özellikle de üzerinde yaşadığımız
Ortadoğu ve Balkanlarda din birliği ve ayrılığı millet kavramı bakımından çok
önemli bir faktördür. Bunun en tipik örneği Boşnak, Hırvat ve Sırp milletleri ara-
sındaki ayrımdır. Boşnak, Hırvat ve Sırplar aynı ırktan olmaları ve aynı ortak dili
konuşmalarına rağmen üç ayrı millet oluşturmaktadırlar. Bunların ayrı birer millet
oluşturmalarına yol açan faktör kuşkusuz dindir. Boşnaklar Müslüman, Hırvatlar
Katolik, Sırplar ise Ortodokstur. Ancak millet oluşumunda din faktörünün önemini
fazla abartmamak gerekir. Zira, yeryüzünde yüzlerce millet olmasına karşılık bir-
kaç tane din vardır. Bu nedenle, kaçınılmaz olarak birçok devlet aynı dinden ve ay-
nı mezheptendir. Aynı dinden olan insanlar çeşitli nedenlerle ayrı bir millet oluş­
turduklarını düşünmekte ve ayrı devlet kurmaktadırlar. Örneğin Türkler ve Araplar
aynı dinden olmalarına rağmen kendilerini aynı millete mensup olarak görmemişler
ve ayrı devletler kurmuşlardır.

B. SÜBJEKTİF MİLLET ANLAYIŞI

"Sübjektif anlayış (conception subjective de la na-
tion7)"a göre, millet birtakım sübjektif bağlar ile birbirine
bağlanmış insanların oluşturduğu bir topluluktur. Bu bağ­
lar, manevf niteliktedir; birtakım duygu ve düşüncelerden
oluşur. Sübjektif millet anlayışı ilk defa Ernest Renan8
(1823-1892) tarafından 11 Mart 1882 tarihinde Sor-
bonne'da verdiği Qu'est-ce qu'une nation (Millet Nedir) ,,,,r;~
isimli konferansta ortaya atılmış ve savunulmuştur9 • Ernest Renan 10

6. Din birliği konusunda bkz. Akbay, op. cit., s.279; Okandan, op. cit., s.687-689; Abadan, op. cit.,
s.182-183; Başgil, op. cit., c.I, s.141.
7. Gicquel, op. cit., s.47; Debbasch et al., op. cit., s.20;
8. Renan hakkında bkz. Edward McNall Burns, Çağdaş Siyasal Düşünceler: 1850-1950 (Çev. Alaed-
din Şenel), Ankara, Birey ve Toplum Yayıncılık, 1982, s.442-443.
9. Emest Renan, Qu'est-ce qu'wıe nation, Paris, 1882. Fransızca online metin: http://agora.qc.ca/
158 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

Milleti oluşturan insanları birbirine bağlayan bu sübjektif bağlar arasında,

mazi, hatıra, amaç, ideal, istikbal, ülkü birliği gibi hususlar yer almaktadır 11 •
Geçmişte yaşanılan ortak acılar veya birlikte kazanılan başarılar, ortak amaca
varmak için mücadeleler, ortak tehlikelere karşı birlikte karşı koyma isteği gibi
faktörlerı 2 insanları birbirine bağlar ve milleti oluşturur.

Ernest Renan milletin objektif faktörlerle oluştuğu düşüncesini reddetmek-

tedir. Yazara göre,
"insan, ne ırkının, ne dilinin, ne de dininin, ne de nehirlerin izlediği yolun, ne de
sıradağların yönünün esiridir. Temiz ruhlu ve sıcak kalpli insanların bir araya
gelmesi manevi bir şuur yaratır ki, buna millet denir" 13 •
Ernest Renan milleti açıkça "bir ruh, bir manevi prensip" olarak tanıınla­
maktadır14. Bu "ruh" yahut "manevi ilke", biri geçmişte, öteki ise içinde yaşa­
nılan zamanda bulunan iki unsurun birleşmesiyle oluşur. Bu unsurlardan birin-
cisi, "zengin bir hatıra mirasına sahip olmak"tır. Bu unsurla Renan'ın kastettiği
şey, tarihten ziyade, milli bir mitoloji, yani geçmişin ululuklarını kutlayacak ve
geçmişte yaşanan güçlükleri kutsayacak bir bakış açısıdır 15 . Geçmişte yaşanılan
ortak acılar veya birlikte kazanılan zaferler insanları birbirine bağlar. Bu unsur-
lardan ikincisi ise, birlikte yaşama ve olabildiğince çok ortak miras yaratma is-
teğidir16. Bu ikinci unsurda, amaç, mefküre, istikbal, ülkü birliği gibi hususlar
yer almaktadır 17 .
Özetle Renan'a göre, milleti yaratan şey, "birlikte acı çekmiş, sevinmiş ve
birlikte umut etmiş olmak"tır 18 . O halde Renan'a göre, milleti, ortak bir maziye
sahip olan ve gelecekte de birlikte yaşama arzusuna sahip olan insanlar toplu-
luğudur, diye tanıınlayabiliriz.

KUTU 7.2: Vatandaşlık 19 .- Bir devletin millet unsurunu oluşturan bireylerle devlet arasındaki ilişki­
ye "vatandaşlık (nationality, citizenship, nationalite, citoyennet€)", ilişkisi denir. Her devlet kendi vatan-
daşlığını kazanma şartlarını kendi tespit etmek hakkına sahiptir20 • Bu konuda ius sanguinis ve ius sofi
olmak üzere iki büyük esas vardır 21 • "/us sanguinis (kan esası)"e göre, bir devletin vatandaşı olmak
için, o devletin vatandaşı olan kişiden doğmuş olmak gerekir. Örneğin ltalya'da22 ve 2000 yılına kadar
Almanya'da kan esası geçerliydi 23 . "/us sofi (toprak esası)"ye göre ise bir devletin vatandaşı olmak için
o devletin ülkesi üzerinde doğmuş olmak yeterlidir. Örneğin ABD'de toprak esası geçerlidir. Bir devlet
bu iki ilkeden birisini seçmekte serbesttir.

reftext.nsf/Documents/Nation--Quest-ce_quune_nation_par_ Ernest_ Renan. Türkçe çevirisi: Ernest Re-

nan, "Millet Nedir", (Çev: Kadir Koçdemir), Türkiye Günlüğü, Sayı 99, Güz 2009, s.182-193.
1O. http://www.miscellanees.com/images/renanO 1.jpg
11. Okandan, op. cit., s.693. 12. Jbid.
13. Ernest Renan, Qu'est-ce qu'une nation, Paris, 1882, s.29 (http://agora.qc.ca/reftext.nsf/Documents/
Nation-- Quest-ce_quune_nation_par_Ernest_Renan).
14. Ibid., s.26. 15. Burns, op. cit., s.443. 16. Ibid.
17. Okandan, op. cit., s.693. 18. Burns, op. cit., s.443.
19. Brownlie, op. cit., s.381-420; Shaw, op. cit., s.584-589; Doehring, op. cit., s.29-33; Starke, op. cit., s.307-
328; Aust, op. cit., s.179-184; Turpin, op. cit., s.55-57.
20. Brownlie, op. cit., s.381. 21. Brownlie, op. cit., s.387; Shaw, op. cit., s.586.
22. http://en.wikipedia.org/wiki/Italian_nationality_law. İtalyan hukukuna göre, 1867 yılında İtalyan vatan-
daşı olan birinden gelen herkes, İtalya' da yaşasın yaşamasın İtalyan vatandaşıdır.
23. http://en.wikipedia.org/wiki/German_nationality_la w.
 BÖLÜM 7: DEVLETİN UNSURLARI 159

KUTU 7.3: Vatandaşın Sadakat ve Devletin Koruma Borcu.- Vatandaşın kendi devletine
"sadakat (allegiance)", devletin de kendi vatandaşlarını "koruma (protection)" borcu vardır 24 • Koruma
ve sadakat borcu, ''protectio trahit subjectionem et subjectio protectionem (koruma sadakati, sadakat
korumayı gerektirir)" ilkesinin 25 ifade ettiği gibi karşılıklıdır. Yani devlet koruma borcunu yerine getir-
mezse, vatandaşın da sadakat borcu ortadan kalkar. Aynı şekilde vatandaşın kendi devletine ihanet
etmesi durumunda, devletin o vatandaşını koruma borcu kendiliğinden kalkar. Sadakat borcunu ihlal
eden vatandaşlar, vatandaşlıktan çıkarılabilirler. Sadakat görevini çiğneyip kendi devletine karşı silah
çeken vatandaşlar, "savaşan asker (combattant)" sayılmazlar; dolayısıyla yakalandıklarında "savaş
esiri (prisoner of war)" değil; terörist statüsüne tabi olurlar ve kanunların öngördüğü cezalara mahkum
edilebilirler. Aynı şekilde savaş sırasında, düşman ordusuna katılan vatandaşlar da "düşman asker"
değil; suç işlemiş vatandaş konumundadırlar. Dolayısıyla bu kişiler, uluslararası hukukun savaş esirle-
rine tanıdığı güvencelerden 26 yararlanamazlar. Bu amaçla ceza kanunlarının öngördüğü suçlardan do-
layı yargılanıp kanunun öngördüğü cezaya çarptırılabilirler.

KUTU 7.4: Milliyetler Prensibi.- "Mil-
liyetler prensibi (principe des nationalites)",
1789 Fransız Devriminin ertesinde ortaya
çıkmış ve Osmanlı imparatorluğu, Avus-
turya-Macaristan imparatorluğu ve Rus
Çarlığı gibi çok-uluslu devletlerin parça-
lanması amacıyla kullanılmıştır. Bu pren-
sibe göre, millet teşkil edecek derecede
gelişmiş her insan topluluğu, kendi devle-
tini kurma hakkına sahiptir. Bu prensip
hiçbir zaman hukuken geçerli bir ilke ola-
rak kabul edilmemiş; ancak uluslararası
ilişkilerde bazı devletlerin diğer devletlere
müdahale etmelerini meşrulaştıran bir dip-
lomatik araç olarak kullanılmıştır 27 •
KUTU 7.5: Self-Determinasyon Hakkı.- "Milletle-
rin kendi kaderini bizzat tayin hakkı (droit des peuples iı
disposer d'eux-memes)" da denen "self-determinasyon
hakkı (right of self determination)", 1918 Wilson ilkele-
rinden kaynaklanmıştır. Bu hak 1945 Birleşmiş Milletler
Andlaşmasının 1, 55 ve 76'ncı maddelerinde de geç-
mektedir. Self-determinasyon hakkı, "bir halkın bağım­
sız bir devlet kurmak dahil, dilediği devlete bağlı olmayı
seçme hakkı" demektir28 • Bu hak uluslararası hukukta
sadece başka bir devletin sömürgesi altında bulunan
halklara tanınmaktadır. Yani bu hak, "sömürgelikten
kurtulma (deco/onisation)" durumunda geçerli olan bir
haktır. Self-determinasyon hakkı, kendisi sömürge ol-
mayan, bir devletin ülkesi üzerinde yaşayan insan top-
luluklarına tanınmamaktadır 29 •

il. DEVLETİN TOPRAK UNSURU: ÜLKE

Bibliyografya.- Ak.bay, op. cit., s.309-322; Okandan, op. cit., s.713-736; Abadan, op. cit.,
s.143-170; Zabunoğlu, op. cit., s.96-109; Başgil, op. cit., c.I, s.155-174; Özçelik, op. cit., c.I,
s.60-72; Esen, op. cit., s.169-182; Cadoux, op. cit., c.I, s.26-30; Akipek, op. cit., İkinci Kitap,
s.13-86; Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, Ankara, Turhan Kitabevi, 5. Baskı,
1998, II. Kitap (c.II), s.12-19, 254-465; Jellinek, op. cit., c.II, s.17-34; Ayferi Göze, Devletin
Ülke Unsuru, İstanbul, 1959; Ali Fuat Başgil, "Devletin Ülke Unsuru", İstanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt 13, 1947, Sayı 4, s.1261-1281; Brownlie, op. cit., s.107-125;

24. Doehring, op. cit., s.29.

25. Bu ilke İngiltere'de 1608 tarihli Calvin 's Case'de ileri sürülmüştür (7 Co Rep la) (Starke, op. cit., s.309).
26. Cenevre Sözleşmesine göre "savaş esirleri" sadece, ismini, sicil numarasını ve rütbesini söylemek zo-
rundadır ve yargılanıp cezalandırılamazlar.
27. Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, Ankara, Turhan Kitabevi, 5. Baskı, 1998, II. Kitap, s.8
(Bundan böyle Pazarcı, op. cit., c.II" şeklinde kısaltılacaktır); Ak.bay, op. ciı.,s.281-287; Cadoux, op. cit.,
c.I, s.35-37; Gicquel, op. cit., s.48-49; Seha L. Meray, "Devletler Hukukunda Milliyetler Prensibi", Si-
yasal Bilgiler Okulu Dergisi, Cilt II, 1947, Sayı 3-4; s.295-310; Cilt III, 1948, Sayı 1-2, s.82-131; Sayı 3-
4, s.61-114).
28. Pazarcı, op. cit., c.II, s.10.
29. Pazarcı, op. cit., c.II, s.8-12; Ak.bay, op. cit., s.281-287; Cadoux, op. cit., c.I, s.35-37; Gicquel, op. cit.,
s.49; Füsun Arsava, "Self-Determinasyon Hakkının Tarihi Gelişimine Bir Bakış", S.L. Meray'a Arma-
ğan, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1981, Cilt I, s.55-67.
160 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

Shaw, op. cit., s.409-571; Aust, op. cit., s.33-42; Wallace, op. cit., s.89-134; Doehring, op. cit.,
s.33-42; Ardant, op. cit., s.17-18; Turpin, op. cit., s.33-49; Gicquel, op. cit., s.50-51;
Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., s.241-250; Crawford, op. cit., s.46-52.

Devletin ikinci unsuru "ülke (territory, territoire)" unsurudur. Bir devletin

kurulabilmesi için, insan topluluğundan sonra, ülke gerekir. Ülke olmaksızın
bir devletin kurulabilmesi mümkün değildir. Millet teşkil eden bir insan toplu-
luğunun belli bir toprak parçasına hakim olmaksızın devlet kurması mümkün
değildir. Keza mevcut olan bir devlet, ülkesini kaybederse, devlet olma vasfını
da yitirir. İşte bu nedenle, her devlet, kendi ülkesini oluşturan toprak parçası
açısından çok hassas davranır.

Üzerinde devamlı olarak yaşanı­
labilir ve egemenlik kurulabilir nite-
likte olmak şartıyla ülkenin büyüklü-
ğünün/küçüklüğünün hiçbir önemi yok-
tur. Yeryüzünde Rusya, Amerika Bir-
leşik Devletleri gibi çok büyük ülke-
lere sahip devletler bulunurken, ülkesi
çok küçük olan devletler de vardır.
Ülkesi en küçük olan Devlet, Vatikan,
yani Papalık'tır. Vatikan'ın yüzölçü-
mü 44 hektardır (=440 dönüm) 30 . Va-
tikan'ın statüsü İtalya ile Papalık ara-
sında 11 Şubat 1929 tarihinde imzalanan
KUTU 7.6: Romanlar.• Devletin ülke unsu-
runun önemini göstermek için Romanlar örneği
verilebilir. Dünyanın çeşitli ülkelerinde yaşayan
Romanlar, şüphesiz kendilerine has bir insan
topluluğudur; bir millet oluşturabilirler. Ancak bir
toprak parçasına sahip olamadıkları için bir dev-
let kuramamışlardır. 28 Temmuz 2000 tarihinde
Prag'da "Dünya Roman Kongresi (World Ro-
mani Congress, Congres mondial des Roms)"
toplanmış ve çeşitli devletlerde yaşayan 15 mil-
yondan fazla Romanın "Roman milleti (romani
nation)" oluşturduğunu ilan etmiş ve Birleşmiş
Milletler tarafından tanınmayı talep etmiştir 31 •
Bununla birlikte "Roman milleti"ni tanıyan bir
devlet henüz çıkmamıştır; bir ülkeye sahip ol-
madıkça da bu "millet"in devlet olarak tanınması

Latran Andlaşmasıyla saptanmıştır. haliyle mümkün değildir.

Ülkenin Kısımları.- Ülke, devletin egemenliğine tabi olan ve üzerinde

milletin yerleşmiş bulunduğu "üç boyutlu maddi çevre" dir. Ülke, kara sahası,
su sahası ve hava sahası olmak üzer.e başlıca üç kısımdan oluşur32 .
1. Kara Sahası (Kara Ülkesi) 33 .- Ülkenin kara sahasına "kara ülkesi (land
territory, territoire terreste)" de denir. Kara ülkesi, devletin egemenliği altın­
daki toprak parçasıdır. Ülke üç boyutlu olduğuna göre, kara ülkesi de üç boyut-
ludur. Kara ülkesi, toprak ve toprak altından oluşur34 • Kara sahası, ülkenin te-
mel kısmıdır. Kara sahası olmadan bir ülke olamaz. Yani sadece denizde veya
havada devlet kurulamaz; kara sahası olmaksızın deniz veya hava bir devletin
ülke unsurunu oluşturamazlar. O halde bir devlet muhakkak bir kara ülkesine
sahip olmalıdır35 .

30. Akbay, op. cit., s.311; Okandan, op. cit., s.716.

31. http://coranet.radicalparty.org/pressreview/print_right. php ?func=detail&par= 1705.
32. Ömer İlhan Akipek, Devletler Hukuku, Ankara, Başnur Matbaası, Üçüncü Baskı, Tarihsiz (1965?),
Kitap (Cilt) II, s.1-132. (Bundan böyle "Akipek, op. cit., c.II" şeklinde kısaltılacaktır).
33. Akipek, op. cit., c.II, s.14; Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, Ankara, Turhan, Beşinci
Baskı, 1998, II. Kitap, s.12-13 (Bundan böyle "Pazarcı, op. cit., c.II'' şeklinde kısaltılacaktır).
34. Akipek, op. cit., c.II, s.14.
35. Akipek, op. cit., c.II, s.14; Pazarcı, op. cit., c.II, s.13.
 BÖLÜM 7: DEVLETİN UNSURLARI 161

2. Su Sahası (Su Ülkesi) 36 .- Ülkenin su sahasına "su ülkesi (territory under

water, territoire maritime)" de denir37 . Bir devletin su sahası, devletin egemen-
liği altındaki su parçasıdır. Ülke üç boyutlu olduğuna göre su sahası da üç bo-
yutludur. Yani su sahası teriınine suyun yalnız yüzeyi değil, aynı zamanda altı
da dahildir. Su sahası, deniz, boğaz, kanal, akarsu ve göl gibi çeşitli unsurları
kapsar38 . Devletin kara ülkesi içinde yer alan akarsuların ve göllerin kara ülkesi
gibi devletin egemenliğine tabi olduğu açıktır. Devlet kıyısında bulunan deniz
üzerinde çeşitli ıniktarlarda egemenlik hakkına sahiptir: Kıyı devletinin ege-
menlik hakkı bakımından denizler üç alana ayrılır:
a) Birinci alanda devlet tam egemendir39 . Bu alana "karasuları (territorial
water, eau territoriale)" girer. Karasuları, "bir kıyı devletinin kara ülkesini çev-
releyen ve uluslararası hukuka uygun olarak açıklara doğru belirli bir genişliğe
(12 ınile) kadar uzanan kıyı devletine ait deniz kuşağına verilen addır" 40 .
b) İkinci alanda kıyı devleti tam değil, sadece belirli egemenlik haklarına
sahiptir. Bu alan 200 ınile kadar çıkabilen bir alanı kapsar. Bu alana "bitişik
bölge", "balıkçılık bölgesi", "kıta sahanlığı" ve "münhasır ekonoınik bölge" gi-
rer41.
c) Üçüncü alan karasuları ve münhasır ekonoınik bölge dışında kalan de-
niz alanını kapsar42 • Buna "açık deniz (high sea, haute mer)" denir. Açık deniz,
hiçbir devletin ülkesine dahil değildir. Açık deniz üzerinde hiçbir devlet ege-
menlik hakkına sahip değildir. Bu alanda "açık denizin serbestliği (Jreedom of
high sea, liberte de la haute mer)" ilkesi geçerlidir43 • Açık denizde seyreden ge-
ıni üzerinde uyruğunda bulunduğu devletin egemenlik hakkı vardır. Buna "bay-
rak yasası (flag law, droit du pavillon)" denir44.
3. Hava Sahası (Hava Ülkesi) 45.- Bir devletin "hava sahası (air space,
espace aerien)", devletin kara ülkesi ve karasularının üzerinde yer alan bütün
hava sahasını kapsamaktadır4 6 • Buna "ulusal hava sahası" da denir. Devletken-
di ulusal hava sahasında tam ve münhasır egemenliğe sahiptir47 • Hava sahası­
nın dış sınırı ülkenin karasularının bittiği çizgidir4 8• Üç boyutlu olduğuna göre,
hava sahasının bir de üst sınırı vardır. Bu üst sınır, havanın bittiği, artık
"uzay"ın başladığı çizgidir. Ancak bu çizginin hangi yükseklikten geçtiği soru-
nu tartışmalıdır. Uygulamada üst sınır 60 ila 100 km'ye kadar çıkmaktadır. Bu
tartışmalı sınırın altı devletin egemenliğine tabi; üstü ise tabi değildir 49 .

36. Pazarcı, op. cit., c.II, s.13, 341, 417-418; Akipek, op. cit., c.II, s.27.
37. Pazarcı, op. cit., c.ll, s.13. 38. Akipek, op. cit., c.ll, s.27.
39. Pazarcı, op. cit., c.ll, s.327. 40. lbid., c.II, s.341.
41. Brownlie, op. cit., s.201-206. 42. Pazarcı, op. cit., c.II, s.417.
43. Pazarcı, op. cit., c.II, s.418. 44. lbid., c.ll, s.420-421.
45. Jbid., c.II, s.15, 442-443, 459. 46. Wallace, op. cit., s.101.
47. Pazarcı, op. cit., c.Il, s.443. 48. lbid., c.II, s.442.
49. Jbid., s.456-457.
162 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

KUTU 7.7: Devletin Ülkesinin Bütünlüğü İlkesi (Principle of Territorial lntegrity).- Mev-
cut bir devletin ülkesi, bu devletin rızası olmadan hiçbir şekilde bölünemez, parçalanamaz. Öteki dev-
letler, devletin ülkesinin bütünlüğüne saygı göstermek zorundadırlar. Devletin ülkesinin bütünlüğü ilke-
si, Milletler Cemiyeti Sözleşmesinin 1O'uncu maddesiyle ve Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 12 Ara-
lık 1974 tarih ve 3314 sayılı Kararıyla tanınmıştır 50 •

m. DEVLETİN İKTİDAR UNSURU: EGEMENLİK

Bibliyografya.- Akbay, op. cit., s.323-520; Okandan, op. cit., s.738-795; Abadan, op. cit., s.227-
321; Zabunoğlu, op. cit., s.110-125; Başgil, op. cit., c.l, s.175-184; Özçelik, op. cit., c.l, s.72-84;
Arsel, op. cit., s.20-25; Kapani, op. cit., s.54-66; Akipek, op. cit., c.11, s.88-92; Pazarcı, op. cit., c.11,
s.19-30; Cadoux, op. cit., c.l, s. 26-30, 37; Jellinek, op. cit., c.11, s.61-168; Carre de Malberg,
op. cit., C.l, s.69-88; Vede!, op. cit., 1949, s.103-106; Laferriere, op. cit., s.357-383; Marie-Anne
Cohendet, Droit constitutionnel, Paris, Montchrestien, İkinci Baskı, 2002, s.354-365; Starke, op. cit.,
s.90-110; Doehring, op. cit., s.42-48; Ardant, op. cit., s.19-29, 160-165; Debbasch et al., op. cit.,
s.26-29, 45-48; Gicquel, op. cit., s.52-55; Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., s.16-20; Hilaire A.
Barnett, Constitutional and Administrative Law, London, Cavendish Publishing Ltd., Beşinci Baskı,
2004, s.159-200; Yusuf Şevki Hakyemez, Mutlak Monarşilerden Günümüze Egemenlik Kavramı,
Ankara, Seçkin, 2004, s.19-117; Mustafa Koçak, Batı 'da ve Türkiye'de Egemenlik Anlayışının Deği­
şimi: Devlet ve Egemenlik (Eski Kavramlar - Yeni Anlamlar), Ankara, Seçkin, 2006, s.56-284.

Bir devletin kurulabilmesi için, insan topluluğu ve ülke unsurları gerekli-

dir; ama yeterli değildir. İnsan topluluğu ve ülke unsurları tek başlarına devlet
oluşturamazlar. Devletin oluşması için, insan topluluğunun bu ülke üzerinde
egemen olması gerekir. Devletin üçüncü unsuruna "iktidar unsuru", "devlet
kudreti unsuru", "kamu gücü unsuru" gibi değişik isimler veriliyorsa da biz bu
unsura "egemenlik unsuru" ismini vermeyi tercih ediyoruz.
"Egemenlik (sovereignty, souverainete)" kelimesi Latince "en üstün ikti-
dar" anlamına gelen superanus sözcüğünden gelir 51 .

Egemenlik kavramını ilk defa tanımlayan, sistemleş­

tiren, belli bir teori haline getiren kişi Jean Bodin ("lan
Boden" okunur) (1530-1596) dir52 . Jean Bodin Les six
livres de la Republique (Devletin Altı Kitabı) (1576)
isimli eserinde, egemenliği, "yurttaşlar ve uyruklar üstün-
deki en yüksek, mutlak ve en sürekli güç" olarak tanım­
lamıştır53. Yine Jean Bodin'e göre, "egemenlik, emredil-
meden ve zorlanmadan emretme ve zorlama gücüdür (La
souverainete est le pouvoir de commander et contraindre
55
sans [' etre ni commande ni contraint)"54 • Jean Bodin

50. lbid., c.II, s.17

51. Kapani, Politika Bilimine Giriş, op. cit., s.56.
52. Abadan, op. cit., s.256; Kapani, Politika Bilimine Giriş, op. cit., s.56.
53. Jean Bodin, Les six livres de la Republique, Kitap I, Bölüm VIII, (Çev. Özer Ozankaya, "Devlet Üstüne
Altı Kitap'tan Seçme Parçalar" in, Mete Tunçay (der.), Batı'da Siyasal Düşünceler Tarihi (Seçilmiş Ya-
zılar), Ankara, Teori Yayınlan, 1986, c.II, s.163. (Online: http://agora.qc.ca/ reftext.nsfiDocuments/
Sou verainete--De_la_souverainete_par_Jean_Bodin; http://gallica.bnf.fr/ark:/12148/bpt6k5 36293/f?45.
item).
54. Zikreden: Marie-Anne Cohendet, Droit constitutionnel, Paris, Montchrestien, 2. Baskı, 2002, s.354.
55. http://en.wikipedia.org/wiki/J ean_Bodin.
 BÖLÜM 7: DEVLETİN UNSURLARI 163

A. EGEMENLİĞİN DEĞİŞİK ANLAMLARis6

Egemenlik kavramı ortaya atıldığı zamanlardan günümüze kadar değişik
anlamlarda kullanılmıştır. Egemenlik öncelikle "dış egemenlik" ve "iç egemen-
lik" olmak üzere iki değişik anlamda kullanılmaktadır.
ŞEMA 7.1:

-------
Dış Egemenlik

Devletlerin Eşit
Egemenliği
(Bağımsızlık}

içişlerine
Karışmama
~
Kendisi (İçeriği}
İç Egemenlik

(Kanun Yapmak, Savaş Veya Barış

ilan Etmek, Yargılama Yapmak,
Para Basmak, Vergi Toplamak, vs.)
Niteliği
(Aslı, En Üstün,
Sınırsız, Bölünemez,
Devredilemez iktidar)

1. Dış Egemenlik: Devletlerin Bağımsızlığı İlkesi

Dışegemenlik (external sovereignty, souverainete externe)", uluslararası
ilişkiler alanında söz konusudur. Dış egemenlikten, kısaca, bir devletin diğer
devletlerden aşağı konumda olmaması, başka devletlere tabi bulunmaması ve
dış ilişkilerinde diğer devletlerle eşit olması anlaşılır57 . Dış egemenlikten kas-
tedilen şey "bağımsızlık (independence, independance)"tan başka bir şey de-
ğildir58. Diğer bir ifadeyle uluslararası hukuk bakımından egemenlik kavramı,
bağımsızlık kavramıyla aynı anlama gelmektedir59 . Devletlerin bağımsızlığı il-
kesinden "devletlerin egemen eşitliği ilkesi" ve "içişlerine karışmama ilkesi"
olmak üzere iki alt ilke çıkmaktadır.
a) Devletlerin Egemen Eşitliği İlkesi.- Her devletin egemen olmasının do-
ğal sonucu, "devletlerin egemen eşitliği (sovereign equality of states, egalite
souveraine des Etats)" ilkesi veya doğrudan "devletlerin eşitliği (equality of
states)" ilkesidir60 . Bu ilke, uluslararası hukuk bakımından bütün devletlerin
aynı hukuksal statüye sahip oldukları anlamına gelir61 . Yani askeri ve ekono-
mik bakımdan aralarında güç farkı ne olursa olsun, her devlet uluslararası hu-
kukta, haklar ve yükümlülükler bakımından eşittir62 . Devletlerin egemen eşitli­
ği ilkesi Birleşmiş Milletler Antlaşmasıyla tanınmıştır (m.2/1).

b) İçişlerine Karışmama İlkesi.- Devletlerin egemen olmasının uluslararası

hukuk bakımından ikinci sonucu ise devletlerin birbirinin içişlerine karışmama­
sıdır. "İçişlerine karışmama ilkesi (principle of non-intervention, principe de la
non-intervention)", Milletler Cemiyeti Sözleşmesiyle tanınmıştır (m.15/8). Ke-

56. Cam~ de Malberg, op. cit., c.I, s.69-88; Laferriere, op. cit., s.357-383; Hague, Harrop ve Breslin,
op. cit., s.6-7; Arsel, op. cit., s.20-25; Kapani, Politika Bilimine Giriş, op. cit., s.54-66.
57. Cam~ de Malberg, op. cit., c.I, s.70; Arsel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.21; Kapani, Politika Bilimi-
ne Giriş, op. cit., s.57.
58. Cam~ de Malberg, op. cit., c.I, s.71.
59. Pazarcı, op. cit., c.II, s.21-22.
60. Brownlie, op. cit., s.287; Shaw, op. cit., s.192; Starke, op. cit., s.99-102.
61. Brownlie, op. cit., s.287; Starke, op. cit., s.99.
62. Pazarcı, op. cit., c.II, s.25; Shaw, op. cit., s.192.
164 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

za, bu ilke Birleşmiş

Milletler Genel Kurulunun 21 Aralık 1965 tarih ve 2131
sayılı kararıyla da kabul edilmiştir 63 . Bu ilkenin doğal sonucu olarak, her devle-
tin kendi siyasal, ekonoınik, sosyal sisteınini kendisinin belirlemeye hakkı vardır.

2. İç Egemenlik
"İç egemenlik (souverainete interieure64, internal aspect of sovereignty)",
devletin kendi ülkesi içinde söz konusu olan egemenliğidir. İç egemenlik de
kendi içinde iki değişik anlamda kullanılmaktadır. Birinci anlamda "egemen-
lik", devlet iktidarının kendisini, yani içeriğini ifade eder. İkinci anlamda ise
"egemenlik" teriıni, devlet iktidarının kendisini değil, bu iktidarın en üstün olma,
sınırsız olma, bölünmez ve devredilmez olması gibi birtakım niteliklerini belirtir65 .

a) Devlet İktidarının Kendisi Anlamında Egemenlik.- İç egemenlik birinci

anlamıyla, devlet iktidarının kendisini, yani içeriğini, açıkçası kapsadığı yetki-
leri ifade etmek için kullanılır. Örneğin, Jean Bodin'e göre, egemenlik, devletin
kanun yapmak, savaş veya barış ilan etmek, yargılama yapmak, para basmak,
vergi toplamak gibi yetkilerinden oluşur66 .
b) Devlet İktidarının Nitelikleri Anlamında Egemenlik.- İkinci anlamda ise
"egemenlik" terimi, devlet iktidarının kendisini değil, bu iktidarın bazı nitelik-
lerini belirtir67 • Egemen iktidarın başlıca nitelikleri şunlardır68 : (1) Egemen
iktidar "asli (originaire)" bir iktidardır69 . Egemen iktidar, bir başka iktidardan
türememiştir; bir başka iktidar tarafından kurulmamıştır. (2) Egemen iktidar
"en üstün iktidar (summa potestas)"dır70 . Egemen iktidar, bütün diğer iktidarla-
rın kendisine tabi olduğu, ama kendisinin kendisinden başka hiçbir iktidara tabi
olmadığı iktidardır. (3) Egemen iktidar "sınırsız (illimite')" bir iktidardır7 ı. Sı­
nırlandırılmış olan bir iktidar egemen nitelikte değildir. (4) Egemen iktidar tek
ve bölünmez bir bütündür72 • Devlet iktidarı, konu itibarıyla kanun koyma, yü-
rütme ve yargılama gibi çeşitli yetkilere ayrılıyorsa da, egemen iktidar olarak
devlet iktidarı bir bütündür; tecezzi etmez. Zira bir devlette birden fazla ege-
menlik olamaz73 . Devlette yasama, yürütme ve yargı yetkilerini kullanan or-
ganlar bu yetkileri kendi adlarına değil, egemenden aldıkları yetkiyle ve ege-
men adına kullanırlar. (5) Egemen iktidar devir ve ferağ edilemez 74 • Zira ege-
menliğin devir ve ferağı, egemenlik devletin bir unsuru olduğuna göre, devletin
sonu demektir.

63. Pazarcı, op. cit., c.11, s.26. 64. Esmein, op. cit., c.1, s.l.
65. Kapani, Politika Bilimine Giriş, op. cit., s.58.
66. Bodin, Les six livres de la Republique, Kitap I, Bölüm VIII ve X; Carre de Malberg, op. cit., c.I, s.76;
Akbay, op. cit., s.467; Kapani, Politika Bilimine Giriş, op. cit., s.58.
67. Kapani, Politika Bilimine Giriş, op. cit., s.58.
68. Okandan, op. cit., s.775-782; Zabunoğlu, op. cit., s.117-119; Özçelik, op. cit., c.11, s.82.
69. Laferriere, op. cit., s.358. 70. lbid., s.358. 71. lbid., s.361-362.
72. Erle Maulin, "Souverainete", in Denis Alland ve Stephane Rials (Ed.), Dictionnaire de la culture
juridique, Paris, PUF, 2003, s.1435; Özçelik, op. cit., c.l, s.82; Zabunoğlu, op. cit., s.119.
73. Başgil, op. cit., s.179. 74. Maulin, op. cit., s.1435.
 BÖLÜM 7: DEVLETİN UNSURLARI 165

KUTU 7.8: Egemenli- KUTU 7.9: Egemenliğin Bölünmezliği KUTU 7.10: Ege-
ğin Tekliği İlkesi.- Ege- İlkesi.- Egemen iktidarın bölünemez nite- menliğin Devredil-
men iktidarın "tek" olma- likle olmasına "egemenliğin bölünmezliği mezliği İlkesi.- Ege-
sına "egemenliğin tekliği ilkesi (principe d'indivisibilite')'' denir77 • menliğin devir ve fe-
veya birliği ilkesi (principe Cardin le Bret, egemenliğin bölünmezliği rağ edilememesine
d'unite)" denir75 • Bu ilkeye ilkesini "egemenlik, geometrideki nok- "egemenliğin devredil-

göre, egemen sahip oldu- tadan daha fazla bölünebilir bir şey mezliği ilkesi (principe

ğu gücü kendisi doğrudan
doğruya kullanmasa, bu
gücünü atadığı görevliler
aracılığıyla kullansa bile,
bu görevliler yetkilerini
kendi adlarına değil, ege-
menin adına kullanırlar76 •
değildir'' diyerek ifade etmiştir78 • Egemen- d'inalienabilite'J" denir80 •
liğin bölünmezliği ilkesi, sadece egemenli- Bu ilkeden ayrıca ege-
ğin tek bir sahibi (titulaire) olduğu anlamı­ menin kendi kendini
na gelmez, aynı zamanda egemenliğin kul- bağlayamayacağı ve
lanımının değişik organlara verilemeyeceği keza egemenliğini kul-
anlamına da gelir. Yani egemenliğin bö- lanmaktan vazgeçe-
lünmezliği ilkesi, kuwetler ayrılığı teorisini meyeceği sonuçları da
reddeder79 • çıkar 81 •

B. EGEMENLİĞİN SAHİBİ KONUSUNDA TEORİLER

Bibliyografya.- Akbay, op. cit., s.328-357; Okandan, op. cit., s.749-774; Özçelik, op. cit., c.I,
s.75-84; Kapani, op. cit., s.68-88; Leon Duguit, Manuel de droit constitutionnel, Paris,
Anciennes Maisons Thorin et Fontemoing, Dördüncü Baskı, 1923, s.16-18; Laferriere, op. cit.,
s.364-384, Ardant, op. cit., s.160-165;
Egemenliğin kime ait olduğu sorusuna ilişkin olarak değişik teoriler ileri
sürülmüştür. Bu teorileri şema halinde aşağıdaki gibi gösterebiliriz:

------
ŞEMA 7.2: eorileri

Teokratik Teoriler

Doğaüstü ilahı
Hukuk Doktrini

Şimdi bu şemaya
Providansiyel ilahı
Hukuk Doktrini
Millı
-------
Demokratik Teoriler

Egemenlik
Teorisi

uygun olarak bu teorileri açıklamaya çalışalım.

Halk Egemenliği
Teorisi

1. Teokratik Egemenlik Teorileri

Bibliyografya.- Laferriere, op. cit., s.365-366; Duguit, Manuel de droit constitutionnel,
op. cit., s.16-17; Debbasch et al., s.45; Özçelik, op. cit., c.I, s.75-77; Arsel, op. cit., s.26;
Kapani, op. cit., s.68-70; Teziç, op. cit., 2009, s.93-96.

"Teokratik egemenlik teorileri (theories theocratiques de la souverai-

nete')"ne göre egemenlik, Tanrıya aittir. Bütün iktidarlar Tanrıdan gelir (Omnis
potestas a Deo ). Romalılara Mektup 'ta Aziz Paul, "non est potestas nisi a Deo
(Tanrıdan gelmeyen bir iktidar yoktur)" 82 diyordu. Egemenliğin sahibi Tanrı
olmakla birlikte, Tanrı bu egemenliğini yeryüzünde bizzat ve bilfiil kullanama-
yacağına göre, Tanrı adına bu egemenliği yeryüzünde kullanacak insanlara ih-

75. Maulin, op. cit., s.1435. 76. Ibid. 77. Ibid.

78. Cardin le Bret, De la souverainete du roi, Livre I, Capitre IX'dan nakleden Maulin, op. cit., s.1435.
79. Maulin, op. cit., s.1435. 80. Ibid. 81. lbid.
s2. Laferriere, op. cit., s.364.
166 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

tiyaç vardır. Bu insanlar, yani egemenliğin yeryüzündeki "kullanıcıları", yahut

"zilyetleri"nin kim olacağı ve bunların nasıl belirleneceği konusunda teokratik
teorilerde görüş birliği yoktur. Bu konuda ileri sürülmüş iki ayrı doktrin vardır.

a) Doğaüstü İlahı Hukuk Doktrini83

"Doğaüstü ilahi hukuk doktrini (doctrine du droit divin surnaturel)"ne gö-
re, egemenlik hem Tanrıdan gelir, hem de egemenliği yeryüzünde çeşitli ülke-
lerde kullanacak kişileri bizzat ve doğrudan doğruya Tanrı seçer84 • Dolayısıyla
bu doktrine göre, krallar Tanrının seçtiği kişilerdir. Kullandıkları egemenlikleri
de doğrudan doğruya Tanrıdan alırlar. O halde krallar, feodal beylere veya hal-
ka karşı değil, doğrudan doğruya Tanrıya karşı sorumludurlar. örneğin bu
doktrin doğrultusunda XIV'üncü Louis, "iktidarın kaynağı, halkta değil, Tanrı­
dadır. Ve krallar Tanrının kendilerine verdiği iktidardan dolayı sadece Tanrıya
karşı sorumludurlar" 85 demekteydi.

b) Providansiyel İlahı Hukuk Doktrini86

"Providansiyel ilahı hukuk doktrini (doctrine du droit divin providentiel)"ne
göre de egemenlik Tanrıya aittir. Ancak, egemenliği yeryüzünde kullanan kişi­
ler doğrudan Tanrı tarafından seçilmemiştir. Bu kişiler Tanrının görünmez yön
vermesi altında insanlar tarafından veya beşeri olaylar neticesinde seçilir 87 •
Aquinolu Aziz Thomas'ın "omnis potestas a Deo, per populum (Bütün iktidar-
lar, Tanrıdan halk aracılığıyla gelir)" sözü bu doktrini açıklar niteliktedir. Bu
doktrin Fransa'da Josephe de Maistre (1752-1821) ve Louis de Bonald (1754-
1840) gibi Fransız devrimine karşı olan düşünürler tarafından savunulmuştur88 •
Teokratik Egemenlik Teorilerinin Eleştirisi.- Bu teoriler tanımı gereği, me-
tafizik niteliktedir. Bunların doğı·uluğunun objektif olarak ispatlanması müm-
kün değildir.

2. Demokratik Egemenlik Teorileri

Bibliyografya.- Laferriere, op. cit., s.368-374; Duguit, Manuel, op. cit., s.18-19; Cadart,
op. cit., s.188-190; Pactet ve Melin-Souramanien, op. cit., 2005, s.83-85; Cadoux, op. cit., c.I,
s.290-292; Debbasch et al., op. cit., s.45-48; Ardant, op. cit., s.160-165; Özçelik, op. cit., c.l,
s.77-81; Arsel, op. cit., s.26-27; Kapani, op. cit., s.70-75; Teziç, op. cit., s.96-104.

"Demokratik egemenlik teorileri (theories democratiques de la souverai-

nete')"ne göre artık egemenlik Tanrı'ya değil, insanlara aittir. Yani egemenliğin
kaynağı beşeridir. Aslında demokratik egemenlik teorilerinin demokratik bir re-
jime yol açıp açmayacakları fevkalade tartışmalıdır. O nedenle, bu teorilere

83. Laferriere, op. cit., s.365-366; Duguit, Manuel, op. cit., s.16-17; Debbasch et al., op. cit., s.46.
84. Laferriere, op. cit., s.365.
85. Memoires de Louis XJV, edit. 1860, II, s.306'dan nakleden Laferriere, op. cit., s.365.
86. Laferriere, op. cit., s.366-367; Duguit, Manuel, op. cit., s.17-18; Debbasch et al., op. cit., s.46.
87. Laferriere, op. cit., s.366. 88. Özçelik, op. cit., c.I, s.76.
 BÖLÜM 7: DEVLETİN UNSURLARI 167

"beşeri egemenlik teorileri" demek daha doğru olur. Ama bu konuda "demok-
ratik egemenlik teorileri" terimi yerleşmiş bir terim olduğu için biz de bu terimi
kullanıyoruz. Demokratik egemenlik teorileri de kendi içinde "milli egemenlik
teorisi" ve "halk egemenliği teorisi" olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

a) Millı Egemenlik Teorisi

Bibliyografya.- Laferriere, op. cit., s.368-384; Cadart, op. cit., c.I, s.189-193; Vedel, op. cit.,
s.130-132; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.83-84; Cadoux, op. cit., c.I, s.290-291;
Dominique Chagnollaud, Droit constitutionnel contemporain: (Tome 1: Theorie generale- Les
regimes etrangers), Paris, Armand Colin, 4. Baskı, 2004, c.I, s.169-170; Ardant, op. cit., s.161-
162; Marc Uyttendaele, Precis de droit constitutionnel belge, Bruxelles, Emile Bruylant, 2001,
s.25-33.

"Milli egemenlik teorisi (theorie de la souverainete nationale, theory of

national sovereignty)"ne göre, egemenlik "millet"e aittir. "Millet (nation)" ise,
kendisini oluşturan
bireylerden ayrı ve onların üzerinde yer alan manevi bir
varlıktır 89 .
Bu anlamda millet, "halk (peuple, people)" kavramından farklıdır.
Halk, belli bir zamanda milli topluluğu oluşturan vatandaşlar kitlesine verilen
addır. Millet ise sadece bir ülke üzerinde belli bir dönemde yaşayan bireyleri
değil, aynı zamanda geçmişte yaşamış olanları ve gelecekte doğacak olanları
kapsayan bir kavramdır. Yani bugün yaşayanlar dahil olduğu gibi, geçmiş ve
gelecek kuşaklar da millet kavramına dahildir90 . O halde, bu anlayışa göre,
egemenlik halka, yani tek tek vatandaşlara değil; millete, yani geçmişte yaşa­
mış ve gelecekte doğacaklara da aittir.

1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinin 3 'üncü maddesinde

"her egemenliğin temeli esasen millettedir. Hiçbir organ, hiçbir fert, ondan
açıkça kaynaklanmayan bir yetkiyi kullanamaz (Le principe de toute souveraine-
te reside essentiellement dans la Nation. Nul corps, nul individu ne peut exercer
d'autorite qui n'en emane expressement)" denerek milli egemenlik anlayışı açık­
lanmıştır.

Milli Egemenlik Teorisinden Çıkan

Sonuçlar91 .- Milli egemenlik teori-
sinden birtakım mantıksal sonuçlar çıkarılmıştır. Bu sonuçlar özetle şunlardır:
1. Millı egemenlik teorisine göre, seçmenlik bir "hak (droit)" değil, bir "görev
(Jonction)"dir92 • Buna "görev-seçmenlik (electorat-fonction)" denir93 • Çünkü bir kere,
kendisini oluşturan kişilerin dışında soyut bir varlık olduğuna ve keza geçmişte ölenler
ve gelecekte doğacakları da kapsadığına göre, iradesini açıklamak için millet, birtakım
"görevlilere" ihtiyaç duyar. Bu görevliler de "seçmenler"dir. O halde, seçimlerde oy
kullananlar, kendilerine ait bir hakkı değil, milletin kendilerine verdiği bir görevi yeri-
ne getirirler. Diğer bir ifadeyle, seçimlerde oy kullanmak, millet adına bir görevi yerine

89. Cadart, op. cit., c.I, s.189; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.84; Vede!, op. cit., s.130.
90. Cadart, op. cit., s.189; Teziç, op. cit., 2009, s.100.
91. Cadart, op. cit., c.I, s.190-193; Vede!, op. cit., s.131-132; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.84;
Cadoux, op. cit., c.l, s.290-292; Ardant, op. cit., s.161-162.
92. Cadart, op. cit., c.I, s.190; Cadoux, op. cit., c.I, s.290; Vede!, op. cit., s.131.
93. Cadoux, op. cit., c.I, s.291; Ardant, op. cit., s.162.
168 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

getirmek anlamına gelir94 . O halde, tüm kamu görevlerinin yerine getirilmesinin koşulları­
nın belirlenmesi gibi, seçme görevinin yerine getirilmesinin koşullan da belirlenmelidir95 .
2. Seçmenlik bir görev olduğuna göre, seçmen niteliğine sahip kişilerin seçimlerde
oy kullanması zorunludur. Buna "mecburi oy (vote obligatoire)" ilkesi denebilir. Yani,
milli egemenlik teorisine göre, oy verme zorunlu hale getirilebilir96 • O nedenle, seçim-
lere katılmayanlara para cezası verilmesi milli egemenlik ilkesi ile uyum içindedir.
3. Milli egemenlik teorisine göre, seçmen, kendi iradesini değil, milletin iradesini
açıkladığına göre, milletin iradesini açıklamaya en yetenekli olan kişiler seçmen olma-
lıdır. Dolayısıyla, oy verme hakkı, her vatandaşa değil, millet adına bu görevi en layı­
kıyla yapabilecek, yani milletin iradesini en iyi bir şekilde açıklayabilecek eğitimli ve
sorumluluk sahibi vatandaşlara verilmelidir. Bu nedenle, milli egemenlik teorisi "genel
oy" ilkesiyle değil, "sınırlı oy (suffrage restreint)" ilkesi ile uyum içindedir97 •
4. Milli egemenlik teorisi, "temsili demokrasi (democratie representative)" reji-
mini gerektirir98 • Zira millet, kendisini oluşturan kişilerin dışında soyut bir varlık oldu-
ğuna ve keza sadece bugünkü kuşaklan değil, önceki ve gelecek kuşakları da kapsadı­
ğına göre, milletin kendi adına konuşacak temsilcilere ihtiyacı vardır99 • Temsilci bir ke-
re seçildikten sonra da, seçmenler adına değil, millet adına hareket edeceğine göre, mil-
li egemenlik ilkesi, halkoylaması, halk teşebbüsü, halk vetosu gibi yarı doğrudan de-
mokrasi araçlarıyla bağdaşmaz.
5. Milli egemenlik teorisi, "emredici vekalet (mandat imperatif) yasağı"nı gerekti-
rir. Yani temsilci bir defa seçildikten sonra, seçmenlerin adına değil, bütün millet adına
hareket eder. Dolayısıyla, milletvekilleri, kendisini seçen seçmenlerin emirleriyle bağlı
olmamalıdır. Milletvekilinin halktan aldığı vekalet genel ve serbest bir vekalettir100 .
Milli egemenlik teorisi "temsilcilerin azli (revocation, recal[)" usulüyle bağdaşmaz.
6. Milli egemenlik ilkesinin geçerli olduğu bir sistemde, egemenlik millete ait ol-
duğuna, millet de sadece belirli bir anda oy kullanan vatandaşlardan ibaret olmadığına,
millet kavramına geçmiş ve gelecek kuşaklar da dahil olduğuna göre, belirli bir andaki
seçmen çoğunluğunun iradesini frenleyecek birtakım tedbirler alınabilir. Örneğin, kuv-
vetler ayrılığı sistemi kabul edilerek, belirli bir andaki çoğunluk iktidarı sınırlanabilir.
Kuvvetler ayrılığı teorisi millı egemenlik ilkesi ile uyum içindedir101 .
7. Millı egemenlik teorisi aynı nedenle iki-meclisli parlamentolarla (bicameralisme)
da bağdaşır. Halk tarafından seçilmeyen ikinci meclis, çoğunluğun iradesini dengeler102 •
8. Aynı sebeple, milli egemenlik teorisi kanunların anayasaya uygunluğunun yar-
gısal denetimi sistemiyle de uyum içindedir. Anayasa yargısı, geçmiş ve gelecek kuşak­
ların iradesine aykırı belirli bir andaki çoğunluğun iradesini frenleyebilir 103 .

Belirtelim ki, bu farklılıklar tamamıyla teorik farklılıklardır; pratikte her

zaman doğrulanmazlar.

94. Vedel, op. cit., s.131. 95. lbid.

96. Cadart, op. cit., c.I, s.191; Ardant, op. cit., s.162.
97. Cadart, op. cit., c.I, s.190-191; Cadoux, op. cit., c.I, s.290; Ardant, op. cit., s.162.
98. Cadart, op. cit., c.I, s.191; Cadoux, op. cit., c.I, s.290; Vedel, op. cit., s.131; Kapani, op. cit., s.74.
99. Kapani, op. cit., s.74; Cadart, op. cit., c.I, s.191; Cadoux, op. cit., c.I, s.290; Vedel, op. cit., s.131.
100. Cadoux, op. cit., c.I, s.290. 101. Vedel, op. cit., s.131; Kapani, op. cit., s.74.
102. Vedel, op. cit., s.131; Kapani, op. cit., s.74. 103. Vedel, op. cit., s.131; Kapani, op. cit., s.74.
 BÖLÜM 7: DEVLETİN UNSURLARI 169

b) Halk Egemenliği Teorisi

Bibliyografya.- Cadart, op. cit., c.I, s.190; Vede!, op. cit., s.131; Pactet ve Melin-Soucra-
rnanien, op. cit., s.84; Cadoux, op. cit., c.I, s.291; Cohendet, op. cit., s.362-363.

"Halk egemenliği teorisine (theorie de la souverainete populaire, theory of

popular sovereignty)"ne göre, egemenlik "halk"a aittir. "Halk (peuple, people)"
ise, yukarıda da belirtildiği gibi, belirli bir anda yaşayan vatandaşlar topluluğu
demektir 104 . Halk egemenliği teorisine göre, egemenlik halka, yani, halkı oluş­
turan tek tek her bireye aittir. Bu nedenle, egemenlik bölünebilir bir şeydir.
Herkes oransal olarak egemenliğin bir miktarına, bir parseline sahiptir 105 • Ör-
neğin Jean-Jacques Rousseau'nun Le contrat social (Sosyal Sözleşme)
(l 762)'de yazdığına göre (Kitap III, Bölüm 1), 10.000 vatandaşın bulunduğu
bir devlette her vatandaş egemenliğin on binde birine sahiptir 106 •
Halk Egemenliği Teorisinden Çıkan Sonuçlar107.- Halk egemenliği teorisinden
birtakım mantıksal sonuçlar çıkarılmıştır. Bu sonuçlar özetle şunlardır:

1. Halk egemenliği teorisine göre, seçmenlik bir "hak (droit)"tır. Çünkü her va-
tandaş, egemenliğin bir parçasına sahiptir108 • Buna "hak-seçmenlik (electorat-droit)"
denir 109 •
2. Seçmenlik bir hak olduğuna göre, seçimlerde oy kullanmak isteğe bağlıdır. Bu-
na "ihtiyarı oy (vote facultatif)'' ilkesi denebilir. Yani, halk egemenliği teorisine göre,
oy verme "zorunlu (obligatoire)" hale getirilemez 110 • O nedenle, seçimlere katılmayan­
lara para cezası verilmesi halk egemenliği ilkesine aykırıdır.
Diğer yandan, halk egemenliği teorisine göre, her vatandaş egemenliğin bir par-
3.
çasına sahip olduğuna göre, her vatandaş seçimlerde oy kullanabilmelidir. Yani halk
egemenliği teorisi, genel oy (suffrage universel)" ilkesini gerektirir 111 .

4. Halk egemenliğiteorisi "temsili demokrasi (democratie representative)" ku-

rumlarıyla bağdaşmaz. Halk egemenliği teorisi, "doğrudan demokrasi (democratie
directe)" ve "yarı-doğrudan demokrasi (democratie semi-directe)" sistemlerini gerekti-
rir112. Zira halk egemenliği teorisine göre, egemenlik halktadır ve başkasına da devir ve
ferağ edilemez (inalieablite de la souverainete) 113 • Ayrıca halkın iradesi temsil de edi-
lemez. Rousseau'ya göre, "milletvekilleri, milletin temsilcisi değildirler ve olamazlar.
Olsa olsa geçici işlerinin görevlileri olabilirler; hiçbir kesin karara da varamazlar. Hal-
kın onamadığı hiçbir yasa geçerli değildir, yasa sayılmaz" 114 . Görüldüğü gibi, halk
egemenliği teorisi, temsili demokrasiyi reddeder; onun yerine doğrudan demokrasiyi

104. Cadart, op. cit., c.I, s.190.

105. Cadart, op. cit., c.I, s.190; Cadoux, op. cit., c.I, s.291; Pactet ve Melin-Soucrarnanien, op. cit., s.84.
106. Jean Jacques Rousseau, Toplum Sözleşmesi, Çev. Vedat Günyol, İstanbul, Adam Yayınları, 1982, s.71.
107. Cadart, op. cit., c.I, s.190-193; Vede!, op. cit., s.131-132;Pactet ve Melin-Soucrarnanien, op. cit.,
s.84; Cadoux, op. cit., c.I, s.290-292; Ardant, op. cit., s.163-165.
108. Vede!, op. cit., s.131. 109. Cadoux, op. cit., c.I, s.291; Ardant, op. cit., s.164.
110. Cadart, op. cit., c.I, s.191; Ardant, op. cit., s.164.
111. Cadart, op. cit., c.I, s.191; Cadoux, op. cit., c.I, s.291; Ardant, op. cit., s.164.
112. Ardant, op. cit., s.163 113. Cadart, op. cit., c.I, s.191; Ardant, op. cit., s.164.
113. Cadart, op. cit., c.I, s.191; Ardant, op. cit., s.164.
114. Rousseau Toplum Sözleşmesi iii, 15 (Çev. Günyol, op. cit., s.109).
170 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

veya hiç olmazsa yarı doğrudan demokrasiyi savunur. Diğer yandan, bu teoriye göre,
her vatandaş, egemenliğin bir parçasına sahip olduğuna göre, egemenliğini doğrudan
doğruya kullanmasına bir engel yoktur. O halde "halkoylaması (referandum)", "halk
teşebbüsü (initiative populaire)", "halk vetosu (veto populaire)" gibi yarı doğrudan
demokrasi araçları, halk egemenliği teorisiyle uyuşum içindedir115 •
5. Halk egemenliği teorisi, "emredici vekalet (mandat imperatij)" sistemini gerek-
tir. Yani bu teoride egemenlik halka ait olduğuna göre, halkın temsilcileri halkın emir-
leriyle bağlıdır ve bu emirleri yerine getirmek zorundadırlar 116 • Halk verdiği emirleri
yerine getirmeyen temsilcileri görevden alabilir. Yani "temsilcilerin azli (revocation,
recall)" usulü halk egemenliği teorisi ile uyuşum içindedir117 •
6. Halk egemenliği teorisi, kuvvetler ayrılığı teorisiyle bağdaşmaz. Halk egemen-
liği teorisine göre egemenlik bir bütün olarak halka aittir. Egemenlik parçalara ayrılıp,
bu parçalar değişik organlara verilemez 118 • Halk egemenliği teorisi, kuvvetler ayrılığı
sistemlerini değil, kuvvetler birliği sistemlerini, özellikle de "meclis hükümeti
(gouvernement d'assemblee)" sistemini gerektirir. Zira bu sistemde, hükumet sürekli
olarak meclise; meclis de halka tabidir119 •
7. Halk egemenliği teorisi aynı nedenle parlamentoların iki-meclisli olmasına
(bicameralisme) karşıdır120 . Parlamento sadece halk tarafından seçilen temsilcilerden
oluşmalıdır.

8. Halk egemenliği teorisi kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi

gibi çoğunluk iradesini sınırlandıran kurum ve usullere karşıdır. Anayasa yargısı halk
egemenliği teorisi ile bağdaşmaz. Zira bu takdirde halkın iradesinin gerçekleşmesi fren-
lenmiş olur 121 .

Milli egemenlik teorisi ile halk egemenliği teorisi arasındaki yukarıdaki

farklılıklarteoriktir. Pratikte aynı ölçüde gözlemlenmezler. Şöyle ki, bir kere,
artık günümüzde genel oy ve kuvvetler ayrılığı ilkeleri demokrasilerin vazge-
çilmez gerekleridir. Demokratik bir anayasa ister, milli egemenlik ilkesini, ister
halk egemenliği ilkesini benimsesin, genel oy ve kuvvetler ayrılığı ilkelerini
kabul etmek zorundadır. Diğer yandan, halk egemenliği ilkesinin benimsendiği
bir sistemde, oy kullanmayanlara para cezası veriliyor olabilir. Keza halk ege-
menliği ilkesini benimseyen bir anayasa, kanunların anayasaya uygunluğunun
yargısal denetimi, ikinci meclis gibi çoğunluğun iradesini sınırlandıran kurum-
ları kabul etmiş olabilir. Buna karşılık, milli egemenlik ilkesinin ilan edildiği
bir anayasada da halkoylaması gibi birtakım yarı-doğrudan demokrasi araçları­
na yer veriliyor olabilir. Kısacası bu farklılıklar tamamıyla teorik farklılıklardır.
Uygulamada her zaman doğrulanmazlar.
Milli egemenlik ve halk egemenliği teorilerinin farklarını şimdi de bir tab-
lo üzerinde özetleyelim:

115. Cadoux, op. cit., c.I, s.291; Cadart, op. cit., c.I, s.191.
116. Cadoux, op. cit., c.l, s.291; Cadart, op. cit., c.I, s.191; Ardant, op. cit., s.164.
117. Cadoux, op. cit., c.I, s.291; Cadart, op. cit., c.l, s.191.
118. Cadart, op. cit., c.I, s.191. 119. Ibid. 120. Kapani, op. cit., s.74. 121. Ibid.
 BÖLÜM 7: DEVLETİN UNSURLARI 171

TABLO 7.1: Milli Egemenlik ve Halk Egemenliği Teorileri Sonuçları Arasındaki Farklar
MiLLi EGEMENLİK TEORiSi HALK EGEMENLiĞi TEORiSi
1. Secmenlik Görev Hak
2. Secimlere Katılma Zorunlu lsteae Baölı
3. Oy Hakkı Sınırlı Ov (Ba/idaşabilir) Genel Ov
4. Demokrasi Tipi Temsili Demokrasi Doiirudan ve Yarı Doiirudan
a) Referandum vs. Baödasmaz Baödasır
b) Temsilcilerin Azli Baödaşmaz Ba/idaşır
5. Vekalet (Mandat) Temsili Vekalet Emredici Vekalet
6. Kuvvetler Ayrılığı Baödasır Baödasmaz
7. Parlamento lki-Meclislilik (Baiidasırl Tek-Meclislilik
8. Anayasa Yargısı Bağdaşabilir Bağdaşmaz

Demokratik Egemenlik Teorilerinin Eleştirisi

Şüphesiz demokratik egemenlik teorileri, teokratik egemenlik teorilerine nazaran
daha tutarlıdır. Ancak, demokratik egemenlik teorilerine de birtakım eleştiriler yönelti-
lebilir. Bir kere, milli egemenlik teorisinde "millet" kavramı oldukça belirsizdir. Yuka-
rıda da beliıtildiği gibi "millet", kendisini oluşturan bireylerden ayrı ve onların üzerin-
de yer alan manevi bir varlık 122 olarak tanımlanmaktadır. Fizik varlığı olmayan soyut
bir varlığın iradesi olamaz. Zira irade, akıl ve sinir sistemine sahip gerçek kişilerde bu-
lunur123. Diğer yandan, millet kavramına geçmiş ve gelecek kuşaklar da dahildir124 .
Ölmüş kişilerin ve daha doğmamış kişilerin iradesi olamaz 125 . O halde, "mim irade"
kavramı bir fiksiyondan başka bir şey değildir 126 .
Milletin iradesi olamayacağına göre, seçimlerde oıtaya çıkan şeyin, milletin bugün
yaşamakta olan bölümünün, yani ''halk"ın iradesi olduğu söylenebilir mi127 ? Diğer bir
ifadeyle, mim egemenlik teorisinin yanlış, ama halk egemenliği teorisinin doğru olduğu
düşünülebilir mi? Bu da realiteye uymaz. Çünkü seçimlerde ortaya çıkan şey kişilerin
iradelerinin toplamından başka bir şey değildir. Bu kişisel iradelerin dışında ve üstün-
de, kolektif bir iradenin ortaya çıktığı söylenemez 128 . Ortaya çıkan irade "halkın irade-
si" değil, ''halkın çoğunluğu"nun iradesidir.
Nihayet burada şunu da ilave etmek gerekir ki, seçimlerde ortaya çıkan iradenin
"halk"ın çoğunluğunun iradesi olduğu da söylenemez. Çünkü, halk kavramına hayatta
olan bütün vatandaşlar dahildir. Ama her vatandaş seçmen değildir. Bilindiği gibi, belli
bir yaşa (18 veya 21) ulaşmamış kişiler oy verme hakkına sahip değildirler. O nedenle,
seçimde ortaya çıkan irade, gerçekte, "halk"ın iradesi değil, "seçmen topluluğu"nun
iradesi, açıkçası "seçmen çoğunluğun siyasal tercihi" dir 129 •
Sonuç olarak, bir demokraside egemenliğin, millete veyahut halka değil, seçmen
topluluğuna ait olduğunu söyleyebiliriz. Ne var ki, gerek teoride, gerek uygulamada,
gerekse günlük konuşma dilinde, "seçmen topluluğu" deyimi yerine "halk" veya "mil-
let'' deyimleri ve keza "seçmenlerin iradesi" veya "seçmen çoğunluğunun siyasal terci-
hi" ifadeleri yerine "milli irade" veya "halkın iradesi" ifadeleri kullanılmaya devam
etmektedir.
DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 23 sayfa boyunca işlenen "Devletin Unsurları" konusu, Ana-
yasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızda 45 sayfa boyunca işlenmektedir (op. cit., c.I, s.403-
448). Bu konuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir. 111

122. Cadart, op. cit., c.I, s.189; Vede!, op. cit., s.130. 123. Kapani, op. cit., s.76.
124. Cadart, op. cit., c.I, s.189. 125. Kapani, op. cit., s.77.
126. !bul. 127. Ibid. 128. Ibid. 129. Ibid.
 Bölüm 8
DEVLET ŞEKİLLERİ I:
MONARŞİ VE CUMHURİYET*

Devlet şekilleri bir açıdan "monarşi-cumhuriyet''; diğer bir açıdan ise "üniter devlet-
bileşikdevlet" şeklinde ikiye ayrılmaktadır. "Monarşi-c1tmhuriyet" ayrımını bu bölümde (Bö-
lüm 8), "iiniter dev/et-bileşik devlet" ayrımını ise izleyen bölümde (Bölüm 9) inceleyeceğiz.

Bu bölümün planı şu şekilde olacaktır.

PLAN:
1. Monarşi
III. Cumhuriyet

Ama önce monarşi ile cumhuriyetin birbirinden nasıl ayrıldığını görelim.

Monarşi ile Cumhuriyet Arasındaki Ayrım Sorunu.- Monarşi ile
cumhuriyet arasında nasıl ve hangi ölçütle ayrım yapılacağı konusu tartışmalı­
dır. Bu konuda çeşitli kriterler önerilmiştir 1 • Biz bu tartışmalı konuya girmeksi-
zin, cumhuriyet ile monarşiyi birbirinden ayırmak için Leon Duguit (Leon Dügi
okunur) tarafından önerilen ölçütü kabul ettiğimizi söyleyelim. Bu ölçüt, devlet
başkanının göreve geliş usulüdür. Duguit'ye göre, bir devlette eğer devlet baş­
kanı, bu makama veraset usulüyle, yani irsf olarak geliyorsa, bu devletin şekli
monarşi, yok eğer başka bir usulle geliyorsa bu devletin şekli cumhuriyettir2.
Görüldüğü gibi Duguit'nin aıılayışında monarşi ve cumhuriyet birbirinin karşıt
kavramı olarak tanımlanmıştır. Bir devlette, devlet başkaıılığı görevi veraset
yoluyla intikal ediyorsa, o devlet bir monarşidir. Monarşi olmayan her devlet
ise cumhuriyettir. Devlet başkanının seçimle yahut zor kullanarak işbaşına
gelmesinin bir önemi yoktur. Duguit bir monarşinin mutlak veya despotik ola-
bileceğini kabul ettiği gibi, bir cumhuriyetin de mutlak veya despotik olabile-
ceğini kabul etmektedir3.

* Bu bölüm, Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.I, s.451-474'ten özetlenmiş­
tir. Bu konuda daha geniş bilgi için oraya bakınız.
l. Bu konuda bkz. Jellinek, op. cit., c.11, s.394-420; Esmein, op. cit., c.l, s.1-21; Hauriou, Precis de
droit constitutionnel, op. cit., 1919, s.119-128; Carre de Malberg, op. cit., c.II, s.184-197; Carl
Schmitt, Theorie de la constitution (Trad. par Lilyane Deroche), Paris, PUF, 1993, s.427-437;
Cadoux, op. cit., s.47-68; Başgil, op. cit., s.185-216; Kubalı, op. cit., s.60-66; Arsel, Anayasa Huku-
ku, op. cit., s.37-39; Abadan,Amme Hukuku, op. cit., s.331-334; Özçelik, op. cit., c.I, s.159-183.
2. Duguit, Traite de droit constitutionnel, op. cit., 1928, c.11, s.770
3. lbid., c.11, s.772, 781.
 BÖLÜM 8: MONARŞİ VE CUMHURİYET 173

Rejimin demokratikliği monarşi

veya cumhuriyetin tanımında bir unsur
değildir. Aşağıda örnekleriyle göreceğimiz gibi bir monarşi anti-demokratik
olabileceği gibi demokratik de olabilir. Aynı şekilde bir cumhuriyet, demokra-
tik olabileceği gibi antidemokratik de olabilir.

I. MONARŞİ
Bibliyografya.- Schmitt, op. cit., s.427-437; Jellinek, op. cit., c.II, s.394-420; Cadoux, op.
cit., s.176-177; Wigny, op. cit., s.222-223, 582-622; Duguit, Traite de droit constitutionnel,
op. cit., c.II, s.768-781; Esmein, op. cit., c.I, s.170; Fabre, op. cit., s.3; Cam~ de Malberg,
op. cit.,c.I, s.396-400, c.II, s.63-64, 132-134, 180-197; Francis De!peree, "La fonction du roi",
Pouvoirs, 1996, no 78, s.43-53; Francis Delperee, "Roi", in Duhamel ve Meny, op. cit., s.937;
Francise Delperee, "Monarchie", in Duhamel ve Meny, op. cit., s.640; Francis Delperee,
"Couronne", in Duhamel ve ve Meny, op. cit., s.254.

Hatırlanacağı üzere yukarıda gördüğümüz Leon Duguit'nin anlayışını be-

nimseyerek, monarşiyi, şu şekilde tanımlamıştık:
TANIM: Monarşi, devlet başkanlığının irsi olarak intikal ettiği devlet şeklidir.

2012 yılı itibarıyla yeryüzünde 44 adet monarşi vardır4.

KUTU 8.1: Monarşi, Krallık, Hükümdar, Kral, vs.- Monarşi kelimesi dilimize Fransız­
ca "monarchie" kelimesinden girmiştir. Bu kelime ise Yunanca "tek şef" anlamına gelen "monos
archos" kelimesinden gelmektedir. Türkçede monarşi yerine "krallık" veya "kraliyet", "hükümdar-
lık", "sultanlık" veya "saltanat", "padişahlık" gibi çeşitli terimler kullanılmaktadır. Monarşik devlet-
te devlet başkanına "hükümdar (monarch, monarque)", "kral (king, roı)" gibi isimler verilmektedir.
Türkçede hükümdara, "kral", "sultan", "padişah", "halife", "han", "hakan" , "imparator" dendiği de
olur. Hükümdarın mensup olduğu aileye "hanedan (dynasty, dynastie)" denir 5 •

Monarşi Çeşitleri.- Klasik teori, monarşileri çeşitli açılardan tasnife tabi

tutmaktadır. Şimdi bunları görelim:
ŞEMA8.1: MONARŞİ ÇEŞİTLERİ

---------
Saltanat Haklarının Sınırlanmasına Göre Hükümdarın Tahta Geçiş Biçimine Göre
. ~
Mutlak Monarşi Meşruti Monarşi irsi Monarşi Seçimli Monarşi
Hükümdarın saltanat Hükümdarın saltanat Hükümdarın saltanat Hükümdarın saltanat
haklarının kanunr bir haklarının kanunr bir hakkını belirli bir hane- hakkını seçimle
sınırlandırmaya tabi sınırlandırmaya tabi dana mensup olmasın- kazandığı monarşi
tutulmadığı monarşi tutulduğu monarşi dan dolayı kazandığı türüdür.
türüdür türüdür. monarşi türüdür.

A. SALTANAT HAKLARIN SINIRLANMASINA GÖRE MONARŞİ

ÇEŞİTLERİ
Saltanat haklarının sınırlanmasına göre, monarşiler mutlak monarşiler ve
meşruti monarşiler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
4. http://en.wikipedia.org/wiki/Monarchy (Temmuz 2012).
5. Cadoux, op. cit., c.I. s.176; Delperee, "Roi", op. cit., s.937
174 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

1. Mutlak Monarşi 6
"Mutlak monarşi (absolute monarchy, monarchie absolue)", hükümdarın
saltanat haklarının kanuni bir sınırlandırmaya tabi tutulmadığı monarşi türü-
dür1. Diğer bir ifadeyle, bu tür monarşide, hükümdar bütün iktidarı elinde top-
lar ve gücü onun yanında yer alan bir organın, yani bir parlamentonun varlığı
ile sınırlandırılmamıştır 8 . Ancak mutlak monarşiyi, "despotizm (despotisme,
zorbalık)" ile karıştırmamak lazımdır. Montesquieu'nün isabetle belirttiği gibi,
"monarşik bir hükumet tek kişinin, ama önceden konulmuş ve tespit edilmiş ka-
nunlara göre yönettiği bir hükumettir. Oysa despotizmde, kuralı ve kanunu ol-
mayan biri, her şeyi kendi iradesiyle ve kaprisleriyle yönetir" 9 •
Günümüzde Avrupa' da mutlak monarşi kalmamıştır. Mutlak monarşiden
meşruti monarşiye önce İngiltere'de geçilmiştir (1689). Daha sonra diğer Av-
rupa ülkelerinde geçilmiştir. Bizde de 1876 Kanun-u Esasisi ile meşruti monar-
şiye geçilmiştir. Ancak 1878'de tatile giren Parlamento Padişah İkinci Abdül-
hamit tarafından 1908 yılına kadar bir daha toplantıya çağrılmamıştır. 1908'de
meşruti monarşi tekrar işlemeye başlamış; 1909 Kanun-u Esasi değişiklikleri
ile meşruti monarşi kuvvetlendirilmiştir. Günümüzde mutlak monarşilere (belli
bir ölçüde yumuşama olmakla birlikte) Suudi Arabistan, Bhutan 10, Brunei Sul-
tanlığı11 ve Swaziland Krallığı 12 örnek gösterilebilir.

2. Meşruti Monarşi 13

Fransızların "sınırlı monarşi (monarchie limitee)" veya "anayasal monarşi

(constitutional monarchy, monarchie constitutionnelle)" dedikleri şeye Türk-
çede "meşruti monarşi" denmektedir. Meşruti monarşi, hükümdarın saltanat
haklarının kanuni bir sınırlandırmaya tabi tutulduğu monarşidir14 • Diğer bir
ifadeyle, bu tür monarşide hükümdarın yanında, devlet iktidarını onunla birlik-
te paylaşan ve en azından bir kısmı halk tarafından seçilen bir organ, bir parla-
mento15 vardır 16 . Meşruti monarşide hükümdar devletin tek organı değildir.

6. Duguit, Traite de droit constitutionnel, op. cit., c.Il, s.771; Jellinek, op. cit., c.Il, s.394-400; Arsel, op.
cit., s.40; Kubalı, op. cit., s.62; Başgil, op. cit., s.186; Özçelik, op. cit., c.I, s.176; Philippe Lauvaux, "Les
monarchies: inventaires des types", Pouvoirs, 1996, no 78, s.32.
7. Kubalı, op. cit., s.27
8. Duguit, Traite de droit constitutionnel, op. cit., c.Il, s.717.
9. Montesquieu, De l 'esprit des lois, Livre II, Chapitre 1.
10. Hindistan ile Çin arasında nüfusu iki milyon olan bir ülkedir. Kralı Jigme Singye Wangchuck'tur
(http:// en. wikipedia. org/wiki/Bhutan).
11. Güney Asya'da Malezya'ya komşu bir ada devletidir. Nüfusu 374.000'dir. Kralı Sultan Hasansal
Bolkiah'tır(http://en.wikipedia.org/wiki/Brunei).
12. Güney Afrika ile Mozambik arasında bulunan bir milyon nüfuslu küçük bir ülkedir. Kralı Mswati Ill'tür
(http://en.wikipedia.org/wiki/Swaziland).
13. Duguit, Traite de droit constitutionnel op. cit., c.Il, s.772; Arsel, op. cit., s.40; Kubalı, op. cit., s.63;
Başgil, op.cit., s.182-183; Özçelik, op. cit., c.I, s.177; Lauvaux, op. cit., s.23-42.
14. Kubalı, op. cit., s.37.
15. Bu nedenle, meşruti: monarşiye "parlamenter monarşi (monarchie parlementaire)" dendiği de olur.
16. Duguit, Traite, op. cit., c.Il, s.772.
 BÖLÜM 8: MONARŞİ VE CUMHURİYET 175

Onun yanında parlamento gibi başka organlar da vardır. Bu organların yetkile-

rini tespit eden ise hükümdar değildir. Hükümdar da bu organlar da yetkilerini
anayasadan 17 alırlar. Dolayısıyla meşruti monarşilerde hükümdar dahil, her or-
ganın yetkisini sınırlayan anayasa kural- TABLO 7.1: Kralların Listesi 20
Ülke Adı Tahta Çıkış
ları vardır . Avrupa'da XIX'uncu yüz-
18 1

Belçika Kral Philippe 2013

yıldan itibaren mutlak monarşiler yerle- Danimarka Kraliçe Margarethe il 1972
rini meşruti monarşilere bırakmışlar­ Hollanda Willem-Alexander 2013
dır19. Günümüzde Avrupa'da İngiltere, lngiltere Kraliçe Elisabeth il 1952
lsoanya Kral Felipe vı 2014
İspanya, Belçika, Hollanda, Danimarka, lsveç Kral Cari XVI Gustav 1973
İsveç, Lüksemburg ve Norveç'te meşruti Japonya imparator Akihito 1989
Lüksemburg Büyük Dük Henri 2000
monarşi vardır.
Norveç Kral Harald V 1991

B. HÜKÜMDARIN TAHTA GEÇİŞ BİÇİMİNE GÖRE MONARŞİ

ÇEŞİTLERİ
Monarşiler hükümdarın tahta geçiş biçimine göre "irsi" ve "seçimli" olmak
üzere ikiye ayrılır.

1. İrsi Monarşiler21
"İrsi monarşiler (hereditary monarchy, monarchie hereditaire)"de hüküm-
dar, tahta belirli bir hanedana mensup olmak ve veraset sırasında belirli bir yer-
de bulunmak ve belirli bir takım şartları yerine getirmek suretiyle otomatik ola-
rak çıkar. Bu konuda bir takım kurallar geçerlidir:
Veraset Kuralları.- Önce şunu belirtelim ki, irsi monarşilerde, kral ola-
bilmenin ilk koşulu, "kraliyet ailesi" yani "hanedan"a mensup olmaktır22 • Ama
hanedanın hangi üyesinin tahta çıkacağı konusunda monarşiden monarşiye uy-
gulanan değişik kurallar ve sistemler vardır. Hükümdarın ölmesinden sonra ye-
rine kimin hükümdar olacağını belirleyen kurallara "veraset veya intikal kural-
ları (order of succession )" denir. Bu konuda başlıca sistem ve kurallar şunlardır:

a) Direkt Hat Sistemi.- Bazı monarşilerde "usul-füru (direkt soy ligne di-
recte, direct heir) sistemi" uygulanır23 • Buna göre hükümdar ölünce yerine ço-
cuğu geçer. Usul-füru sisteminin de kendi içinde ayrımları vardır. Birden fazla
çocuk varsa, genellikle en büyük çocuğa saltanat geçer. Buna "primogenitur
(primogeniture)" sistemi denir. Aşağıda göreceğimiz gibi bazı monarşilerde sa-
dece erkek çocukların saltanata hakkı vardır. Bu durumda büyük erkek çocuk
tahta çıkar ki buna "erkek primogenitur (male primogeniture)" sistemi denir.

l 7. Meşrutı monarşiye "anayasal monarşi" denmesinin altında da bu yatar.

18. Kubalı, op. cit., s.63. 19. Ibid.
20. Hague, Harrop ve Breslin, op. cit., s.211; Gözler, Devlet Başkanları, op. cit., s.290.
21. Arsel, op. cit., s.39; Kubalı, op. cit., s.63; Özçelik, op. cit., s.177; Araslı, op. cit., s.68.
22. Paolo Biscaretti di Ruffia, Diritto costituzionale, Napoli, Jovene Editore, 15. Baskı, 1989, s.471.
23. Cadoux, op. cit., c.I, s.176.
176 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Diğer sistemde büyük kızların da hakkı vardır ki buna "mutlak priınogenitur

(absolute primogeniture)" sistemi denir. Bu sistem 199l'den beri Belçika'da,
1983'ten beri Hollanda'da, 1990'dan beri Norveç'te, 1980'den beri İsveç'te
uygulanınaktadır 24 .

b) Civar Sistemi. - İkinci bir sistem, "civar (yan soy, ligne collaterale, li-
gne indirecte, collateral heir) sistemi"dir25 . Bu sisteme göre ise, kardeşten kar-
deşe veya amcadan yeğene saltanat geçebilir. Burada saltanat ailenin en yaşlı
üyesine geçer. Buna "seniorat sistemi" veya "ekber evlat (droit d'afnaisse) sis-
temi" denir. Ekber evlat en büyük oğul demek değil, saltanat ailesinin en yaşlı
üyesi demektir. Örneğin 1876 Osmanlı Kanun-u Esasisi ekber evlat sistemini
benimsemişti. Bu Anayasanın 5'inci maddesi, "Saltanat-ı Seniye-i Osmaniye...
sülale-i ali Osınandan usftl-ü kadiınesi veçhile ekber evlada aittir" demekteydi.
c) Baba Soyundan - Ana Soyundan İntikal.- Diğer yandan bazı monar-
şilerde "baba soyundan intikal (succession en ligne paternelle; patrilinear
system of succession)" sistemi varken, diğer bazı monarşilerde ise "ana soyun-
dan intikal sistemi (matrilinear system of succession; systeme matrilineaire)"
de kabul edilmektedir. Birinci sisteme göre kız evlada saltanat geçmez. Sadece
erkek çocukların saltanata hakkı vardır. Keza kızın erkek çocuklarının da salta-
nata hakkı yoktur. Örneğin Osmanlı İmparatorluğunda kızların ve onların erkek
çocuklarının da saltanat hakkı yoktur. Fransa' da da Franklar zamanında salta-
natın ana tarafından intikali yasaktı26 . Buna "Salik kanunu (loi salique; salic
law)" denir27 • Salik kanunu geçmişte, Arnavutluk, Fransa, İtalya, Kore, Ro-
manya, Yugoslavya ve Alınan İmparatorluğunda uygulanmıştır. Belçika' da da
1991'e kadar kadınların ve onlardan gelen füruun saltanat hakkı yoktu 28 . Salik
Kanunu günümüzde Japonya' da uygulanmaktadır. Danimarka ve Hollanda
Anayasaları ise loi salique'i reddetmektedirler. Ancak yine de erkek çocuklara
tahta geçmekte öncelik tanırlar. Kızlar ancak erkek füru yoksa geçebilirler. Bu-
na "yarı-Salik kanunu (semi-Salic law)" denir. İsveç ve İngiltere' de ise, tahta
geçmek bakımından kadın ve erkek füruu arasında tam bir eşitlik vardır. Önce-
lik yaş bakımından büyüklüğe göredir29 .
İnterregnum Yasağı. - Kral ölünce, kural olarak, "interregnum (fetret)"
olmaz. Yani, saltanat kesintiye uğramaz; devlet başsız kalmaz. Saltanat "boşluk
(vacuum)" kabul etınez 30 • Veraset ilkeleri gereğince saltanat kime geçiyorsa,
saltanat ona ope legis, yani otomatik olarak ve kendiliğinden geçer31 • Bu ilkeyi

24. http://en.wikipedia.org/wiki/Order_of_succession.
25. Cadoux, op. cit., c.I, s.176. 26. lbid.
27. "Loi salique" için bkz. Francis Delperee, "Loi salique", Olivier Duhamel ve Yves Meny (Ed.),
Dictionnaire constitutionnel, Paris, P.U.F., 1992, s.608
28. Wigny, op. cit., s.586; Delperee, "Loi salique", op. cit., s.606.
29. Delperee, "Loi salique", op. cit., s.606; De Smith ve Brazier, op. cit., s.123.
30. Wigny, op. cit., s.595.
31. Biscaretti di Ruffia, op. cit., s.472.
 BÖLÜM 8: MONARŞİ VE CUMHURİYET 177

İngilizler "the king never dies (kral hiçbir zaman ölmez)"32 ; İtalyanlar aynı an-
lamda "il Re muare mai"33 , Fransızlar ise "Le Roi est mort, vive le Roi (kral öl-
dü, yaşasın kral)" 34 özdeyişleriyle dile getirirler. Bu konuda başka özdeyişler
de vardır: "Le roi ne meurt pas en France (Fransa'da kral ölmez)"; "King is a
name of continuance (Kral devamlılığın ismidir35 )" gibi3 6 •
Din Şartları. - Bazı monarşilerde kralın belirlenmesinde belirli bir dinden
veya mezhepten olma gibi şartlar aranmaktadır. Örneğin İngiltere' de 1701 ta-
rihli Act of Settlement' a göre, tahta çıkacak kişinin kendisinin ve eşinin Protes-
tan olması gerekir37 • Yani İngiltere' de Katoliklerin veya bir Katolik ile evli
olan prens veya prensesin tahta çıkına hakkı yoktur38 • 1953 Danimarka Anaya-
sasının 6'ncı seksiyonuna göre, Kral, "Lütherci Evanjelik Kilise (Evangelical
Lutheran Church)"nin üyesi olmalıdır. 1814 Norveç Anayasasına göre Kral,
aynı şekilde "Lütherci Evanjelik Mezhebi (Evangelical Lutheran Religion)"ne
mensup olmalıdır (m.4).
Evlenme İzni.- Bütün monarşilerde hanedan üyelerinin evlenmeleri izne
bağlıdır. İzin almadan evlenenlerin tahta çıkına hakları düşmektedir. Örneğin
İngiltere'de 1772 tarihli Royal Marriage Act'a göre Kraliyet ailesi üyelerinin
evlenebilmeleri için Kraliçenin onayını almaları gerekir39 • Kraliçenin onayını
almadan evlenenler veya bir Katolik ile evlenenler tahtan vazgeçmiş sayılır­
lar40.
Yaş.- Kral olmanın tek şartı intikal kurallarını yerine getirmektir. Kral ol-
manın yaş şartı yoktur. İntikal kurallarını yerine getiren kişi, küçük bir çocuk
olsa dahi kral olur. Bu durum İngiltere' de "The King is never an infant (Kral
hiçbir zaman küçük değildir)" özdeyişiyle açıklanmaktadır4 1 . Bununla birlikte,
küçük kralın "rüşt yaşı (age of majority)"na ulaşmasına kadar, devlet başkanlığı
görev ve yetkileri fiilen bir "naip (regent, regent)" tarafından yerine getirilir.
Tacın Otomatik İntikali.- Kral ölünce veya tahtan feragat edince, taht,
intikal kuralları gereğince saltanata hakkı olan veliahta kendiliğinden ve derhal
geçer. Yeni kralın göreve başlaması sırasında "taç giyme töreni (coronation )"42
yapılır. Ancak, krallık sıfatı, yeni krala, taç giyme töreninin yapıldığı an değil,
eski kralın ölümü anında geçer43• Bir kralın ölümüyle tahtın intikaline "tacın

32. De Smith ve Brazier, op. cit., s.123.

33. Biscaretti di Ruffia, op. cit., s.473.
34. Wigny, op. cit., s.548.
35. Türkçeye doğrudan "kral devamlıdır" diye de çevrilebilir.
36. Lauvaux, op. cit., s.26.
37. De Smith ve Brazier, op. cit., s.123; Hood Phillips ve Jackson, op. cit., s.255
38. De Smith ve Brazier, op. cit., s.123; Hood Phillips ve Jackson, op. cit., s.255
39. De Smith ve Brazier, op. cit., s.123; Hood Phillips ve Jackson, op. cit., s.259.
40. De Smith ve Brazier, op. cit., s.124; Hood Phillips ve Jackson, op. cit., s.155, 158.
41. Hood Phillips ve Jackson, op. cit., s.267.
42. De Smith ve Brazier, op. cit., s.124; Hood Phillips ve Jackson, op. cit., s.256.
43. De Smith ve Brazier, op. cit., s.124.
178 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

irtihali (demise of the Crown)" 44 ismi verilir45 • Zira monarşilerde, mevcut kra-
lın ölümü anında, veraset ilkeleri gereğince saltanata hakkı olan kişiye, saltana-
tın derhal ve kendiliğinden geçtiği kabul edilmektedir46 . Bu ilkeye "tacın oto-
matik intikali (devolution automatique de la Couronne)" ilkesi denmektedir 47 .
KUTU 8.2: İLK KRALIN HAKKI.- İrs\' monarşinin temelinde babadan veya bazen
anadan intikal eden veraset hakkı yatar. O halde kral, saltanat hakkını bileğinin hakkıyla
değil, sırf bir kişiden doğmuş olmasından dolayı almıştır. Ama ya kralın babası, dedesi,
dedesinin dedesi, vs. bu hakkı nasıl almıştır? Dolayısıyla ilk kralın saltanat hakkını nereden
aldığı sorusu kaçınılmaz olarak ortaya çıkar. İlk kral veraset yoluyla bu hakkı eline geçir-
mediğine göre bir başka yolla geçirmiştir. Genellikle ilk krallar, bu hakkı bileğinin hakkıyla
ele geçirirler. Genelde ilk krallar olağanüstü asker\' başarılar elde eden kahraman komutan-
lardır. Halkını ya esaretten kurtarmıştır; ya halkına büyük hizmetler etmiştir. Osmanlı ha-
nedanının kökeninde de böyle asker\' başarılar vardır. Ali Fuad Başgil'in isabetle belirttiği
gibi, "veraset bidayette ekseriya bir kahraman kumandanın yaptığı fütühatı kılıç hakkı ola-
rak evladına geçirmesi şeklinde teessüs eder" 48 •

KUTU 8.3: NİYABET 49 .- "Niyabet (naiplik, regence, regency)" kralın fonksiyonlarını

yerine getiremeyecek durumda bulunduğu döneme denir. Kral, ya küçüktür, ya ortada yok-
tur, ya da ağır bir şekilde hastadır. Belirli bir zaman diliminde kralın fonksiyonlarını, kralın
yerine geçerek yerine getirmek gerekir. Kralın bulunmadığı, hanedanın soyunun kuruduğu
durumlarda da söz konusu olur. Bu halde niyabet, anayasal devamlılığın sağlanmasına
hizmet eder. Niyabet, sadece bu dönemi değil, bu dönemdeki kurumları ve fonksiyonu da
ifade eder. Genellikle niyabet tek kişi tarafından yerine getirilir. Bu takdirde ona "naip
(regent, regent)" denir50 • Naip bir nevi "vekil-kral"dır. Eğer bu kişi hanedana mensupsa, bu-
na "naip prens (prince regent, prince regent)" denir51 • Ancak bazen bir kurul tarafından da
icra edilebilir. Bu takdirde buna "niyabet konseyi (conseil de regence)" denir. Naibin seçil-
mesinde değişik sistemler vardır. Bazı sistemlerde hüküm süren kral kendi naibini kendi
seçer. Diğer bazı sistemlerde ise naibi parlamento seçmektedir. Başka bazı sistemlerde ise
naibin kim olacağını ve seçiliş usulünü anayasa belirlemiştir. Niyabette belirli bir "vekalet",
belirli bir yetki devri yoktur. Tümden kralın yerine geçme söz konusudur. Naip kralın bütün
fonksiyonlarını ifa eder. Ancak bazı anayasalar, naibin yetkilerine sınırlamalar getirir. Ör-
neğin Belçika Anayasasına göre, niyabet döneminde kralın statüsüne ve tacın yetkilerine
ilişkin konularda Anayasa değişikliği yapılamaz • 52

44. Bkz. 1986 Yeni Zelanda Anayasası, seksiyon 5.

45. De Smith ve Brazier, op. cit., s.124.
46. Bu kurala istisna olarak Belçika ve Danimarka'da tacın geçişi yemin ile olmaktadır (Grewe ve
Ruiz Fabri, op. cit., s.484).
47. Wigny, op. cit., s.593.
48. Başgil, op. cit., s.188.
49. Francis Delperee, "Regence", in Olivier Duhamel ve Yves Meny (Ed.), Dictionnaire constitution-
nel, Paris, P.U.F., 1992, s.870-871.
50. Tarilıte görev almış çeşitli naipler için bkz.: http://en.wikipedia.org/wiki/Regent
51. Örneğin İngiltere'de Kral George IV, 1811-1820 yılları arasında babası Kral George III"ün hasta-
lığı döneminde naip prens olmuştur (http://en.wikipedia.org/wiki/Prince_ Regent).
52. Delperee, "Regence", op. cit., s .. 870-871.
 BÖLÜM 8: MONARŞİ VE CUMHURİYET 179

2. Seçimli Monarşiler 53
"Seçimli monarşiler (elective monarchies)"de hükümdar saltanat hakkını
seçimle kazanır 54 • Hükümdarı devletin ileri gelenleri seçer. Ancak seçimli mo-
narşi yine de bir monarşidir; cumhuriyet değildir. Zira seçilen kral, ömür boyu
görevde kalır ve genellikle o ölünce tekrar seçim yapılmaz; çocuğu tahta çıkar.
Böylece seçimli monarşi, irsi monarşiye dönüşür55 .
Seçimli monarşi, ender görülen bir monarşi çeşididir. Hükümdarın seçimle
işbaşına gelmesi, ya tahta irsen geçecek bir kimsenin bulunmaması veya tahta
geçmeye hakkı olan birden fazla kimsenin bulunması, ya da hanedana mensup
bir varis kalmaması durumlarında görülür56 . Bu durumda iktidara kimin geçe-
ceği yolunda devletin ileri gelenlerinin oyuna başvurulur.

Tarihi örnek olarak İngiltere'de 1689 yılında Orange Prensi William III
tahta seçilmesi gösterilebilir. Keza 1701 tarihli kanunla Mary'nin çocuk bırak­
maması durumunda tahta Anne'ın geçeceği belirtilmiş ve Anne da 1702 yılında
tahta çıkmıştır57 . Keza yeni bir monarşi kurulduğunda da yeni bir hükümdar
seçilir. Örneğin Osmanlı hakimiyetinden kurtulan Yunanistan, Romanya, Bul-
garistan kendilerine bir kral seçmişlerdir 58 . Bir irsi monarşide hanedan tüken-
mesi (extinction), yani soyunun kuruması durumunda da yeni kral seçim usu-
lüyle belirlenebilir.
Son olarak belirtelim ki seçilen kralın yerine ölünce oğlu gelmiyorsa, yeri-
ne yine seçimle kral belirleniyorsa, böyle bir devlet şeklini monarşi olarak ka-
bul etmemek gerekir.
KUTU 8.4: Monarşilerin Değeri.- Öncelikle belirtilmeli ki, monarşiler demokrasiye aykırı
devlet şekilleri değildir. İngiltere, Belçika, Hollanda, Danimarka, İsveç, Lüksemburg ve Norveç
gibi monarşiler dünyamızın en eski ve köklü demokrasileri arasında yer alır. Ancak bir monarşi­
nin demokrasiyle bağdaşmasının birinci şartı, kralın siyasette aktif bir rol oynamaktan çekilmeyi
kabullenmiş olmasıdır. Zira Richard Rose ve Dennis Kavanagh'ın gözlemlediği gibi, kralın siyası
iktidarı kullanmayı sürdürmek istediği ülkelerde monarşiler yıkılmıştır (nakleden Lijphart, op.
cit., s.77). Demokratik monarşilerde, Adolphe Thiers'in ünlü formülüne göre, "kral saltanat sürer,
ama yönetmez (le roi regne, mais ne gouverne pas)". Yani kral siyasal yönetimi belirlemez. Si-
yasal yönetim, sorumlu olan hükumete aittir. Kral, saltanat sürdüğüne, ama yönetmediğine göre,
kralın varlığı demokrasi ilkesine aykırı değildir. Siyası iktidarı kullanmaktan vazgeçmesi şartıyla,
kralın varlığının demokrasi bakımından yararlı olduğu ve dolayısıyla monarşilerin cumhuriyetlere
nazaran demokratik rejim bakımından bazı avantajlarının olduğunu iddia edilmektedir: (1) Kral,
siyaset-dışı, sınıflar ve partiler üstü, tarafsız bir devlet başkanıdır. (2) Kral, devletin devamlılığı­
nın sembolüdür. (3) Kral ulusal bütünlüğü sağlayıcı bir unsurdur. (4) Kral, siyasal mücadeleyi
yumuşatıcı, uzlaştırıcı bir unsurdur 59 .

53. Kubalı, op. cit., s.61; Arsel, op. cit., s.39-40; Özçelik, op. cit., s.177; Araslı, op. cit., s.68.
54. Kubalı, op. cit., s.61. 55. Araslı, op. cit., s.69. 56. Kubalı, op. cit., s.61
57. Arsel, op. cit., s.40. 58. lbid.
59. Monarşilerin değeri konusunda bkz.: Schmitt, op. cit., s.427-435; Turhan, Hükumet Sistemleri,
op. cit., s.83-86; Miguel Herrero de Minon, "Monarchie et developpement democratique", Pou-
180 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

il. CUMHURİYET
Bibliyografya.- Kemal Gözler, "Hukuk Açısından Monarşi ve Cumhuriyet Kavramlarının Ta-
nımı Sorunu", Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt 54, 1999, Sayı 1,
s.51-62; Kemal Gözler, "Cumhuriyet ve Monarşi", Türkiye Günlüğü, Sayı 53, Kasım-Aralık
1998, s.27-34; Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., s.234-236; Başgil, op. cit., s.186-187;
216-221; Kubalı, op. cit., s.64-66; Abadan, op. cit., s.334-336; Arsel, Anayasa Hukuku,
op. cit., s.39-42; Özçelik, op. cit., c.I, s.174-178; Schmitt, op. cit., s.435-437; Duguit, Traite de
droit constitutionnel, op. cit., c.II, s.781-793; Hauriou, op. cit., s.342-345; Vede!, op. cit.,
s.s.278, 318; Fabre, op. cit., s.3-8; Cadoux, op. cit., s.23; Marie Pontier, "La republique",
Recueil Dalloz Sirey, 1992, 31e Cahier, Chronique, XLVIII, s.239-246; Jean-Louis
Quermonne, "Republique", in Olivier Duhamel et Yves Meny (sous la direction de-),
Dictionnaire constitutionnel, Paris, P.U.F., 1992, s.921; Doehring, op. cit., s.163-166.

Anayasa hukuku doktrininde KUTU 8.5: "Cumhuriyet", "Res Publica".- "Cum-

cumhuriyetin hukuki tanımı
üzerinde görüş birliği yoktur.
Bir kısım yazarlar, Cumhuriyet
kavramını monarşının
olarak dar bir anlamda, diğer bir
kısım yazarlar ise cumhuriyeti
demokrasiyle özdeş olarak geniş
anlamda tanımlamaktadırlar.
huriyet", "cumhurı"den türetilmiş bir isimdir. "Cumhurı"
ise, cumhura ait demektir. "Cumhur" ise Arapça'da toplu
halde bulunan halk demektir. O halde etimolojik olarak
cumhuriyet, "halka ait olan şey" demektir. Cumhuriyet
karşıtı kelimesinin lngilizce karşılığı olan "republic" ve Fransızca
karşılığı olan "republique" kelimeleri de aynı şeyi ifade
eder. Bu kelimeler Latince "mal, eşya" anlamına gelen
"res" ve "kamu, halk" anlamına gelen ''publica" kelimele-
rinden türemiştir. Genel anlamda res publica, "kamu malı,
halkın malı" demektir60 •

A. DAR ANLAMDA TANIM: CUMHURİYET MONARŞİNİN

TERSİDİR
Bizim tespitlerimize göre, cumhuriyetin dar anlamda tanımı, yani monarşi­
nin tersi anlamında tanımı, Leon Duguit (Leon Dügi okunur)'ye dayanmakta-
dır. Duguit, monarşi ve cumhuriyeti, devlet başkanının göreve geliş usulüne
göre tanımlamaktadır. Eğer devlet başkam, bu göreve veraset usulüyle geliyor-
sa, o devlet monarşidir; yok eğer başka bir usulle geliyorsa o devlet cumhuri-
yettir61. Duguit'nin anlayışında monarşi ve cumhuriyet birbirinin karşıt kavramı
olarak tanımlanmıştır. Bir devlette, devlet başkanlığı görevi veraset yoluyla in-
tikal ediyorsa o devlet bir monarşidir. Monarşi olmayan her devlet ise cumhu-
riyettir. Devlet başkanının seçimle yahut zor kullanarak işbaşına gelmesinin bir
önemi yoktur. Leon Duguit bu konuda çok açık. Ona göre, hükumet ister tek
bir kişiye verilsin, ister bir topluluğa verilsin, veraset yoksa, söz konusu devlet
bir cumhuriyettir62 •

voirs: Revue d'etudes constitutionnelles et politiques, 1996, no 78, s.7-23; Wigny, op.
cit., s.222; Lijphart, op. cit., s.76-77; Francis Delperee, "La fonction du Roi", Pouvoirs: Revue
d'etudes constitutionnelles et politiques, 1996, no 78, s.43-54; Richard Rose ve Dennis
Kavanagh, "The Monarchy in Contemporary Political Culture", Coınparative Politics, 8, no.4,
(July 1976), s.568 vd (nakleden) Lijphart, op. cit., s.76-77
60. Gözler, "Hukuk Açısından Monarşi ve Cumhuriyet Kavramlarının Tanımı Sorunu", op.cit.,s.51-52.
61. Duguit, Traite, op. cit., c.II, s.770-771, 781-793.
62. lbid., s.781.
 BÖLÜM 8: MONARŞİ VE CUMHURİYET 181

Duguit bir monarşinin mutlak veya despotik olabileceğini kabul ettiği gi-
bi63, bir cumhuriyetin de mutlak veya despotik olabileceğini kabul etınekte­
dir64. Özetle cumhuriyet kavramını dar anlamda şu şekilde tanımlanabilir:
TANIM: Cumhuriyet, devlet başkanlığının irsi olarak intikal etmediği devlet şeklidir.

Görüldüğü gibi, bu anlamda cumhuriyet, monarşinin karşıt kavramı olarak

anlaşılmaktadır. Böylece, bu anlayışta, Georges Vedel'in belirttiği gibi, irsi bir
devlet başkanlığı ihdas edilmedikçe, o devlet cumhuriyettir65 . Siyasi ve duygu-
sal olarak cumhuriyet kelimesinden başka şeyler aınaçlanabilse de, hukuken
cumhuriyet, irsi bir monarşinin tersinden başka bir şey değildir 66 .

B. GENİŞ ANLAMDA TANIM: "CUMHURİYET = DEMOKRASİ"

Buna karşılık,
doktrinde cumhuriyet kavramının geniş anlamda tanımlan­
ması gerektiğini savunanlar da vardır. Bunlar cumhuriyeti, demokratik düzenin
temel prensiplerini içine alan geniş bir kavram olarak düşünmektedirler. Bu
"cumhuriyet genel oy, temsili rejim, kuvvetler ayrılığı gibi prensipleri kap-
sar"67. Örneğin Maurice Agulhon, cumhuriyetten "kralsız ve diktatörsüz bir sis-
teın"i, bir "hukuk devleti"ni, bir "liberal deınokrasi"yi anlaınaktadır 68 .

Bu anlayışta, cumhuriyet, sadece monarşinin tersi deği169 , aynı zamanda

demokrasinin eşanlamlısıdır. Fransız anayasa hukuku tarihinde bunu en açık
şekilde savunan yazar, şüphesiz Maurice Hauriou (Moris Oryu okunur)'dur.
Ünlü hukukçuya göre, "cumhuriyet tamamen seçime bağlı bir hükumet şekli­
dir". Dahası yazara göre, cumhuriyet, seçilıniş yöneticilerin ömür boyu değil,
sadece belirli bir zaman için görevde kalmasını gerektirir. Bu şart sayesinde
cumhuriyet, ınilli egemenliğin en iyi şekilde gerçekleştiği hükumet şekli haline
gelir. Böylece cumhuriyet, ınilli egemenlikle ve dolayısıyla demokrasiyle öz-
deşleşir70.

C. HANGİ ANLAYIŞ DOĞRU: AMPİRİK VERİLER

Kanımızca, Duguit'nin monarşi ve cumhuriyet tanımları doğrudur. Monar-
şinin ve cumhuriyetin tanımlanmasında mutlakıyet, despotizm, demokratiklik
gibi unsurlar, bir tamın unsuru olarak kullanılamaz. Bunlar, monarşinin de
cumhuriyetin de özelliği olabilirler. Yani, bir monarşi anti-deınokratik olabile-

63. Jbid., s.772. 64. lbid., s.781.

65. Vedel, Droit coııstitutioııııel, op. cit., s.287. 66. Jbid.
67. Didier Maus, "Sur 'la forme republicaine du gouvernement'", Commentaire sous la decision n° 92-
312 DC du 2 septembre 1992, Revuefraııçaise de droit coııstitutiomzel, n°11, 1992, s.412.
68. Maurice Agulhon, La Republique: 1880 a ııos jours, Paris, Hachette, 1990'dan nakleden Quer-
monne, "Republique", op. cit., s.923.
69. François Luchaire, Le Coııseil coııstitutioııııel, Paris, Economica, 1980, s.127.
70. Hauriou, Precis de droit coııstitutioııııel, op. cit., 1929, s.343.
182 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

ceği gibi, demokratik de olabilir. Bu önermenin doğruluğunu ampirik olarak

kanıtlamak pek kolaydrr 71 . örneğin Suudi Arabistan gibi birçok devletin anti-
demokratik birer monarşi olduğunu kolayca söyleyebiliriz. Ancak bir monarşi
demokratik de olabilir. Arend Lijphart'ın demokratik olarak kabul ettiği 21 ül-
keden lO'u cumhuriyet, 11 'i ise monarşidir. Avustralya, Belçika, Birleşik Kral-
lık, Danimarka, Hollanda, Japonya, Kanada, Lüksemburg, Norveç, İsveç, Yeni
Zelanda72 gibi demokratikliklerinden hiçbir şekilde şüphelenilmeyen ve üstelik
uzun zamandan beri demokratik rejimleri kesintiye uğramamış olan bu devlet-
ler birer cumhuriyet değil, monarşidir. Keza bir cumhuriyet de anti-demokratik
olabileceği gibi, demokratik de olabilir. Örneğin eski SSCB, Saddam dönemi
Irak, Kaddafi dönemi Libya birer anti-demokratik cumhuriyetti. Fakat bir cum-
huriyet demokratik de olabilir. Örneğin Arend Lijphart'ın demokratik olarak
kabul ettiği 21 ülkeden 10 cumhuriyettir: Almanya, Amerika Birleşik Devletle-
ri, Avusturya, Fransa, Finlandiya, İrlanda, İsviçre, İsrail, İtalya, İzlanda 73 • Keza
Jan-Erik Lane'in tespitine göre, Dünya üzerinde 101 cumhuriyetten sadece
22'si yerleşik demokrasidir. Buna karşılık 25 monarşinin 13'ü yerleşik demok-
rasidir74. Her iki yazarın verdiği rakamlar, bir monarşinin demokrasi olma ih-
timalinin, bir cumhuriyetin demokrasi olma ihtimalinden daha yüksek olduğu­
nu düşündürtmektedir75 .
Görüldüğü gibi cumhuriyet ile demokrasi arasında bir bağıntı yoktur. Bir
cumhuriyet demokratik olabileceği gibi anti-demokratik de olabilir. Keza mo-
narşi ile demokrasi arasında da bir bağıntı yoktur. Bir monarşi demokratik ola-
bileceği gibi, anti-demokratik de olabilir. O halde Leon Duguit'nin monarşi ve
cumhuriyet tanımları ampirik olarak doğrulanmaktadır.
DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 11 sayfa boyunca işlenen "Devlet Şekilleri I: Monarşi ve
Cumhuriyet" konusu, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızda 24 sayfa boyunca
işlenmektedir (op. cit., c.I, s. 451-474). Bu konuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir. ıı

71. Aslında burada bir ön sorun olarak, hangi rejimin demokratik hangisinin anti-demokratik ol-
duğu tartışılmalıdır. Böyle bir tartışma aşağıda "Demokrasi Kavrarnı"mn incelendiği 12'nci
Bölümde yapılmıştır (s.258-261). Oraya bakılmalıdır. Biz Arendt Lijphart'ın demokratik ola-
rak kabul ettiği 21 rejimi demokratik olarak kabul ediyoruz. Yazar ideal anlamda demokrasi-
leri değil, bu ideale az çok yaklaşan gerçek demokrasileri demokratik bir rejim olarak kabul
etmektedir. Yazar, demokratiklik için ikinci bir ölçü daha arıyor: Demokrasi kesintiye uğra­
madan uzun bir zaman boyunca (İkinci Dünya Savaşından bu yana) uygulanabilmiş olmalıdır
(Bkz. Arend Lijphart, Çağdaş Demokrasiler (Çev.: E. Özbudun ve E. Onulduran), Ankara, Yetkin
Yayınları, Tarihsiz (1997 ?), s.l 1-12, 36-38).
72. Lijphart, op. cit., s.79. 73. Ibid.
74. Jan-Erik Lane, Constitutions and Political Theory, Manchester, Manchester University Press,
1996, s.202'den nakleden Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., s.234.
75. Bu yöndeki yorumlar için bkz.: Kemal Gözler, "Hukuk Açısından Monarşi ve Cumhuriyet Kav-
ramlarının Tanımı Sorunu", Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt 54, 1999,
Sayı l, s.55; Kemal Gözler, "Cumhuriyet ve Monarşi", Türkiye Günlüğü, Sayı 53, Kasım-Aralık
1998, s.29; Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., s.244.
 Bölüm 9
DEVLET ŞEKİLLERİ II:
ÜNİTER DEVLET-BİLEŞİK DEVLET*

Bibliyografya.- Arsel, op. cit., s.30-37; Kubalı, op. cit., s.66-73; Özçelik, op. cit., c.I,
s.159-174; Erdoğan Teziç, Anayasa Hukuku, İstanbul, Beta, Sekizinci Baskı, 2003,
s.123-134; Lijphart, s.113-125; Duguit, Traite de droit constitutionnel, op. cit., c.II,
s.769-793; s.186-190; Esmein, op. cit. c.I, s.4-8; Hauriou, op. cit. s.123-128; Vede!,
op. cit., s.108-112; Fabre, op. cit. s.20-24; Cadoux, op. cit. c.I, s.47-68; Cadart, op. cit.,
c.I, s.59-98; Burdeau, Hamon ve Troper, op. cit., 1993, s.93-98; Debbash et al., op. cit.,
s.33-44; Chantebout, op. cit., s.56-69; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.41-56;
Turpin, Droit constitutionnel, op. cit., 2003, s.67-92; Jeanneau, op. cit., 1991, s.7-10; Fa-
voreu et al., Droit constitutionnel, op. cit., 2005, s.377-460; Chagnollaud, op. cit., c.I,
s.102; Grewe ve Ruiz Fabri, op. cit., s.271-313; Gicquel, Droit constitutionnel, op. cit.,
1999, s.58-71; Rod Hague, Martin Harrop ve Shaun Breslin, Comparative Government
and Politics: An Introduction, Houndmilles, Palgrave Macmillan Press, 4. Baskı, 2001,
s.168-183; Constantinesco ve Pierre-Caps, 263-285; Jean Blondel, Coınparative Gov-
ernınent, London, New York, Prentice Hall, 2. Baskı, 1995, s.234-241; Ardant, op. cit.,
s.30-39.
Yapılarına göre devletler "üniter devlet" ve "bileşik devlet" olmak üzere
ikiye ayrılmaktadır. Bileşik devletler de kendi içinde "devlet birlikleri" ve
"devlet toplulukları" olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Devlet birlikleri de "şah­
si birlik" ve "hakiki birlik" olmak üzere iki çeşittir. Devlet toplulukları da
"konfederasyon" ve "federasyon" olmak üzere ikiye ayrılır. Buna göre bu bö-
lümün planı şu şekilde olacaktır:
PLAN:
I. Üniter Devlet
II. Bileşik Devlet
A. Devlet Birlikleri
1. ŞahsıBirlik
2. Hakiki Birlik
B. Devlet Toplulukları
1. Konfederasyon
2. Federasyon (Federal Devlet)
Önce devlet şekillerini tanımlarıyla birlikte bir şema halinde gösterelim.
Sonra da, devlet şekillerini tek tek inceleyelim.

* Bu bölüm, Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.I, s.475-495'ten özetlenmiştir. Daha
geniş bilgi için oraya bakınız.
184 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

ŞEMA9.1: DEVLET ŞEKİLLERİ

Üniter Devlet Bileşik Devlet

Devletin kurucu Bileşik devlet, iki veya daha çok devletin sıkı veya gevşek bağlarla birleşmele­
unsurları (ülke, rinden meydana gelmiş bir devlet çeşididir.
millet ve egemen-
lik) ve keza temel Devlet Birlikleri Devlet Toplulukları
organları (yasama, iki ayrı devletin, gevşek bağlarla, iki veya daha fazla devletin, devlet bir-
yürütme ve yargı) ayrılıklarını az çok koruyarak bir- liklerine göre daha sıkı bağlarla birleş­
bakımından teklik leşmeleridir. meleridir.
özelliği gösteren
~
devlet şeklidir. Ör-
nek: Türkiye.
Şahsi Birlik
iki veya daha
fazla monarşik
Hakiki Birlik
Birden fazla dev-
!etin, içişlerinde
------------
Konfederasyon
Birden fazla ba-
ğımsız devletin
Federasyon
Uluslararası kişiliğe
sahip bir merkezr
devletin başına bağımsızlıklarını uluslararası hu- devlet (federal dev-
aynı hükümda- koruyarak dış kukT kişiliklerini let) ile uluslararası
rın geçmesiyle ilişkileri bakımın- muhafaza etmek kişiliğe sahip olma-
oluşan devlet dan tek bir devlet şartıyla uluslara- yan bölgesel devlet-
birliğidir. oluşturacak şekil- rası antlaşma lerin (federe devlet-
Örnek: de birleşmelerin- yoluyla kurdukları lerin) aralarında
Hollanda- den meydana devlet topluluğu anayasa yoluyla
Lüksemburg gelen devlet birli- şeklidir. güvenceli bir yetki
(1815-1890) ğidir. Örnek: lsviçre paylaşımı yaparak
Örnek: Avusturya- Konfederasyonu oluşturdukları bir
Macaristan impa- (1291-1848) devlet topluluğu
ratorluğu (1867- ABD (1776-1787) şeklidir.
1918) Örnek: ABD

I. ÜNİTER DEVLET
Bibliyografya.- Arsel, op. cit., s.30-32; Kubalı, op. cit., s.66; Özçelik, op. cit., c.I, s.159;
Teziç, op. cit., 2003, s.123-125; Vedel, op. cit., s.108-109; Fabre, op. cit. s.20-21;
Cadoux, op. cit. c.I, s.47-49; Cadart, op. cit., c.I, s.59-65; Burdeau, Hamon ve Troper,
op. cit., s.93-94; Debbash et al., op. cit., s.34-36; Chantebout, op. cit., s.56-61; Pactet ve
Melin-Soucramanien, op. cit., s.41-44; Turpin, op. cit., s.91-92; Jeanneau, op. cit., s.7-8;
Chagnollaud, op. cit., c.I, s.93-95; Grewe ve Ruiz Fahri, op. cit., s.282-292; Gicquel,
op. cit., s.58-63; Hague, Harrop ve Breslin, op. cit., s.175-178; Atilla Nalbant, Üniter
Devlet: Bölgeselleşmeden Küreselleşmeye, İstanbul, Yapı Kredi Yayınları, 1997; Marc
Uyttendaele, Precis de droit constitutionnel belge, Bruxelles, Emile Bruylant, 2001, s.39-
44; Ardant, op. cit., s.30-32; Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., s.264-266;

"Üniter devlet (unitary state, Etat unitaire,)"e, "tek devlet" veya "basit
devlet (Etat simple)" de denir. Biz üniter devlet terimini kullanacağız. Dani-
marka, Fransa, İngiltere, İrlanda, İspanya, İsrail, İtalya, İzlanda, Hollanda, Ja-
ponya, Lüksemburg, Norveç, Portekiz, Yunanistan, Türkiye gibi devletler birer
üniter devlettir 1•

A. TANIM
Üniter devlet, devletin, ülke, millet ve egemenlik unsurları ve keza yasa-
ma, yürütme ve yargı organları bakımından teklik özelliği gösteren devlet şek-

1. Constance Grewe ve Helene Ruiz Fabri, Droit constitutionnels europeens, Paris, PUF, 1995, s.283.
 BÖLÜM 9: DEVLET ŞEKİLLERİ II (ÜNİTER DEVLET-BİLEŞİK DEVLET) 185

lidir. O halde, üniter devleti, devletin unsurlarında ve organlarında teklik özel-

liğiyle tanımlayabiliriz.

1. Devletin Unsurlarında Teklik

Devlet, ülke, millet ve egemenlik unsurlarından oluştuğuna göre, üniter
devlette, tek ülke, tek millet ve tek egemenlik vardır. Diğer bir ifadeyle üniter
devlet, tek bir ülke üzerinde, tek bir milletin, tek bir egemenliğe tabi olduğu
devlet şeklidir. Bu nedenle, üniter devlette, devleti oluşturan unsurlar tek ve bö-
lünmez bir bütündür. Şöyle ki:
a) Üniter devlette, devletin ülkesi tek ve bölünmez bir bütündür. Buna "ül-
kenin bölünmezliği (indivisibilite du territoire2 )" veya "ülkenin bütünlüğü (in-
tegrite du territoire)" 3 ilkesi denir. Bu şu anlama gelir ki, ülkenin bir kısmına,
ülkeden "ayrılma hakkı (droit de secession)" tanınamaz. Şüphesiz ki, üniter
devletin ülkesi de "il" ve "ilçe" gibi birtakım bölümlere ayrılabilir. Ancak bun-
lar, basit idari bölümlerdir. Bu birimlerin, kendilerinden menkul bir yetkileri
değil, sadece kanundan kaynaklanan basit idari yetkileri vardır; yasama ve yar-
gı yetkileri de yoktur. Ülkenin il ve ilçe gibi kısımlarının hepsi aynı egemenliğe
tabidir. Bunların hepsinde aynı anayasa ve aynı kanunlar, kısacası aynı hukuk
düzeni uygulanır.
b) Diğer yandan üniter devlette, millet unsuru da tek ve bölünmez bir bü-
tündür. Buna "milletin bölünmezliği (indivisibilite de la nation)" ilkesi denir4.
Milleti teşkil eden insanlar arasında din, dil, etnik grup vb. bakımlardan ayrım
yapılamaz. Dolayısıyla üniter devletlerde ırksal, dilsel, dinsel azınlıkların varlı­
ğı tanınamaz. Buna "azınlıkların tanınmaması (non-reconnaissance de minori-
tes)" ilkesi denir5. Üniter devlette KUTU 9.1: Resmi Dil.- Üniter devlette millet un-
"toplum"lar veya "cemaatler" surunun tekliği ve azınlıkların tanınmaması ilkeleri-
temelinde egemenlik yetkilerinin nin doğal bir uzantısı da üniter devlette tek bir "resmi
kullanılmasında farklılık yaratı- dil (langue officielle)"in olmasıdırs. Üniter devletin
lamaz. Üniter devlet sadece yer ülkesinde fiilen farklı diller konuşanlar varsa, bunla-
rın konuştukları dile resmi dil statüsü tanınamaz.
bakımından federalizme değil, Bunların dilleri okullarda zorunlu olarak öğretilemez.
aşağıda göreceğimizcemaatler üniter devlette farklı dil konuşan kişiler işlerini resmi
veya etnik gruplar temelli federa- dille yapmak zorundadırlar. Keza üniter devletin ya-
lizme, yani "korporatif federa- sama, yürütme ve yargı organları işlemlerini ülkenin
lizm"e de kapalıdır. resmi dilinde yapmak zorundadırlar 7 •

c) Nihayet üniter devlette egemenlik de tek ve bölünmez bir bütündür. Bu-

na "egemenliğin bölünmezliği (indivisibilite de la souverainete8 )" ilkesi denir.

2. Favoreu et al., op. cit., 2005, s.448.

3. Mathieu ve Verpeaux, op. cit., s.682; Ardant, op. cit., s.425.
4. Favoreu et al., op. cit., s.452; Ardant, op. cit., s.426.
5. Ardant, op. cit., s.427. 6. Ibid. 7. Ibid.
8. Favoreu et al., op. cit., s.440.
186 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Tek olan egemenliğin sahası bütün ülkedir. Bu egemenliğe tabi olan da bütün
millettir. Egemenliğin kaynağı bakımından da ayrım yapılamaz. Üniter devlette
yasama, yürütme ve yargı yetkileri, bu tek ve bölünemez olan egemenliğin sa-
hibi adına kullanılır.

2. Devletin Organlarında ve Yetkilerinde Teklik

Üniter devlette, devletin ülke, millet ve egemenlik unsurlarında teklik ol-
duğu gibi, devletin yasama, yürütme ve yargı organları ve yetkileri bakımından
da teklik söz konusudur.
a) Üniter devlette tek yasama organı ve tek bir yasama yetkisi vardır.
Üniter devlette kanun yapma yetkisi, merkezde bulunan tek bir yasama organı­
na aittir. Diğer bir ifadeyle, üniter devlette norm koyma yetkisi (pouvoir nor-
matif) tek ve bölünmezdir9 ve o da devletin yasama organına aittir. Üniter dev-
lette yerel yönetimlerin kanun yapma yetkileri yoktur.
b) Üniter devlette yargı organı ve yetkisi de tektir. Şüphesiz yargı organı
üniter devletlerde de mahiyeti gereği birçok mahkemeden oluşur. Ancak, ülke-
nin her yerinde aynı tür mahkemeler vardır ve bunların hepsi aynı yargı yetki-
sini kullanarak karar verirler. Üniter devlette çok sayıda olan ilk derece mah-
kemelerinin üst mahkemeleri aynıdır. Bir üniter devlette, birden fazla ilk derece
ceza mahkemesi, ama bunların üstünde tek bir temyiz mahkemesi (yargıtay)
vardır. Ülkenin bir kısmı için bir yüksek mahkeme, ülkenin diğer kısmı için bir
başka yüksek mahkeme kurulamaz.

c) Üniter devlette yürütme organı ve yetkisinde de esas itibarıyla bir "bü-

tünlük" vardır. Üniter devletin yürütme organının tepesinde, parlamenter
hükumet sistemlerinde başbakan, bakanlar kurulu ve bakanlar, başkanlık sis-
temlerinde başkan bulunur. Yürütme yetkisinin sahibi bunlardır. Ancak, bü-
yükçe bir ülkede, bütün yürütme ve idare yetkisinin başkan, başbakan ve bakan
gibi birkaç kişi tarafından kullanılması haliyle mümkün değildir. O nedenle
başkan, başbakan ve bakanlar, yürütme görevi için genişçe bir teşkilata ihtiyaç
duyarlar. Bu teşkilata "idare (administration)" denir. Şimdi üniter devletlerde
idare teşkilatının yapısını görelim.

B. ÜNİTER DEVLETİN İDARİ TEŞKİLATI

Üniter devletlerin idari teşkilatı "merkezi idare" ve "mahalli idareler (yerel
yönetimler)" olarak ikiye ayrılır 10 • Şimdi bunları ayrı ayn inceleyelim:

9. Favoreu et al., op. cit., s.440; Verpaux, op. cit., s.680.

10. Aslında üniter devletlerin idari teşkilatı merkezi idare ve "yerinden yönetim kuruluşları" şeklinde
ikiye ayrılır. Yerinden yönetim kuruluşları ise kendi içinde "yer yönünden yerinden yönetim kuru-
luşları (=yerel yönetimler)" ve "hizmet bakımından yerinden yönetim kuruluşları" olmak üzere iki-
ye ayrılır. Biz bir anayasa hukuku ders kitabında konuyu "hizmet bakımından yerinden yönetim
kuruluşları"nı ihmal ederek incelemeyi daha uygun bulduk.
 BÖLÜM 9: DEVLET ŞEKİLLERİ II (ÜNİTER DEVLET-BİLEŞİK DEVLET) 187

ŞEMA 9.2: ÜNITER DEVLETiN iDARi TEŞKiLAT!

MERKEZi iDARE MAHALLi iDARELER

(Yerel Yönetimler)

Devlet Başkanı
Başbakan
-------------
Başkent Teşkilatı

Bakanlar Kurulu
Taşra Teşkilatı
iller (Valilikler)
ilçeler (Kaymakamlıklar)
Bölgeler
il Özel idareleri
Belediyeler
Bakanlıklar
Köyler

1. Üniter Devletin Merkezi İdaresi: Başkent Teşkilatı ve Taşra Teşkilatı

Üniter devletin merkezi idaresi de başkent teşkilatı ve taşra teşkilatı olarak
ikiye ayrılır. Merkezi idarenin başkent teşkilatında devlet başkanlığı, başbakan­
lık, bakanlar kurulu ve bakanlıklar bulunur. Ancak büyükçe bir ülkede bütün
yürütme ve idare yetki ve görevlerinin başkentte oturan bu sınırlı sayıda kişi
tarafından yerine getirilmesi mümkün değildir. O nedenle üniter devletin mer-
kezi idaresi başkent teşkilatının dışında bir de taşra teşkilatına ihtiyaç duyar.
İşte bu nedenle üniter devletlerde de başkent teşkilatı dışında, tüm ülkeye ya-
yılmış, ayrı bir teşkilat vardır. Bu teşkilata "merkezf idarenin taşra teşkilatı"
denir. Örneğin Türkiye' de iller ve KUTU 9.2: Fransa'da 25 Mart 1852 tarihli Ka-
ilçeler merkezi idarenin taşra teş- rarnamenin Gerekçesi.- "Uzaktan hükmedilebilir;
ama ancak yakından idare edilir (On peut gouverner
kilatı içinde yer alan kuruluşlardır. de lain mais on n'administre bien que de pres)"''.

Üniter devletin merkezi idaresi kendi içinde başkent ve taşra teşkilatı olarak
ikiye ayrılsa da, merkezf idare bir bütüııdiir 12 . Çünkü: (1) Başkent ve taşra teşki­
latları aynı tüzel kişilik içinde yer alır; bu da devlet tüzel kişiliğidir. Yani, merkezi
idarenin taşra teşkilatında yer alan il, ilçe gibi birimlerin devlet tüzel kişiliğinden
ayrı bir tüzel kişiliği yoktur. (2) Üniter devletin başkent ve taşra teşkilatlarının gelir
ve giderleri tek bir bütçede toplanır. Yani üniter devlette taşra teşkilatında yer alan
il, ilçe gibi birimlerin kendilerine has gelirleri ve bütçeleri yoktur. (3) Üniter dev-
letlerde merkezi idarenin taşra teşkilatı merkezin bir uzantısı konumundadır. Taş­
radaki görevliler (örneğin valiler ve kaymakamlar), halk tarafından seçilmezler;
doğrudan doğruya başkent tarafından atanırlar; başkent tarafından görevlerinden
alınırlar. (4) Üniter devletlerde, başkent teşkilatının (örneğin bakanların), taşra teş­
kilatı (örneğin valiler ve kaymakamlar) üzerinde hiyerarşi yetkisi vardır. Hiyerarşi
yetkisi, emir ve talimat verme, işlemleri denetleme, değiştirme ve iptal etme, disip-
lin cezası verme gibi çok önemli yetkiler içeren bir yetkidir. Dolayısıyla taşra teşki­
latındaki yöneticiler, başkentten aldıkları emir ve talimatlarla bağlıdırlar.

İşte bu nedenlerle üniter devletlerin KUTU 9.3: Auguste Vivien.- "Merkeziyet,

merkezi idaresi başkent ve taşra teşkilatı
olarak parçalı yapıda da olsa bir bütündür
ve bütün yetkiler esas itibarıyla başkent
teşkilatında toplanır.
sapı başkentte, ucu devletin geri kalan kısmın­
da olan bir kılıçtır (La centralisation est une
epee dont la poignee est dans la capitale et la
pointe dans la reste de /'Eta~" (1859) 13 •

11. http://fr.wikipedia.org/wiki/Deconcenqation.
12. Bu konuda bkz.: Gözler ve Kaplan, Idare Hukuku Dersleri, op. cit., s.73-77.
13. Auguste Vivien, Etudes administratives, Paris, Guillaumin, 1859, s.39 (http://visualiseur.bnf.fr/
Visualiseur?Destination=Gallica&O=NUMM-89859).
188 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

"Adem-i Temerküz''14.. Ancak merkeziyet ilkesini saf bir şekilde uygu-

lamanın bir takım sakıncaları vardır. Bu sakıncaları gidermek için "adem-ite-
merküz (deconcentration)" ilkesi ortaya atılmıştır. Ti.irk idare hukuku literatü-
ründe kendisine "yetki genişliği" ilkesi denen "adem-i temerküz" ilkesi, üniter
devletlerde, merkezi idarenin taşra teşkilatının başındaki amirlerin (örneğin
Türkiye' de valilerin) belli konularda başkent teşkilatına danışmadan, başkent­
ten emir ve talimat beklemeksizin, kendi başlarına başkent adına karar alabil-
mesini öngören bir ilkedir. Yani merkezi idarenin taşra teşkilatının başındaki
amirlerinin yetkileri genişlemektedir. Örneğin valinin kendi ilinde belli bir ko-
nuda bakan adına ve bakana danışmadan karar alıp yürütmesi durumu adem-i
temerküz (yetki genişliği) ilkesine bir örnektir. Ancak adem-i temerküz ilkesi-
nin merkeziye ilkesini ortadan kaldırdığı sanılmamalıdır; çünkü bu ilke gere-
ğince o yerdeki halk tarafından seçi- KUTU 9.4: Odilon Barrot.- "Adem-i temer-
len bir yöneticinin değil, merkezin küz durumunda vuran çekiç aynıdır; ama sapı
atadığı bir kamu görevlisinin (valinin) kısaltılmıştır (Dans le cadre de la deconcentra-
yetkileri genişlemektedir. Dolayısıy- tion, c'est toujours le meme marteau qui frappe,
15
la karar yetkisi hala merkezdedir. mais ona raccourci le manche)" (1852) •

2. Üniter Devlette Yerel Yönetimler

Bir üniter devlette bütün kamu hizmetlerinin sadece merkezi idare teşkilatı
tarafından yürütülmesi ne gerekli, ne de yararlıdır. İnsanların sırf belirli bir
köyde, beldede veya bir şehirde oturmalarından kaynaklanan ortak ihtiyaçlarını
giderme görevinin başkentte oturan birtakım görevlilere (örneğin bakanlara)
veya onlar tarafından taşraya atanmış birtakım memurlara (örneğin valilere ve-
ya kaymakamlara) verilmesi pek akıllıca bir iş değildir. İşte bu nedenle üniter
devletlerde, insanların sırf belirli bir yerde oturmalarından kaynaklanan ortak
ihtiyaçlarım karşılamak üzere, merkezi idarenin dışında, kendine has tüzel kişi­
likleri bulunan, belli bir özerkliğe sahip olan, karar organları orada oturan seç-
menler tarafından seçilen kuruluşlar kurulmuştur. Bunlara "mahalli idareler (ye-
rel yönetimler, local administrations, collectivites territoriales)" denmektedir. Ör-
neğin Türkiye'de il özel idareleri, belediyeler ve köyler; Fransa'da "bölgeler
(regions)", "iller (departements)" ve "beldeler (communes)" birer mahalli idaredir.
Mahalli idarelerin başlıca özellikleri şunlardır 16 • (1) Mahallı idareler, merkezi
idarenin sahip olduğu kamu tüzel kişiliği dışında ayrı bir kamu tüzel kişiliğine sa-
hiptir. (2) Mahalli idarelerin hepsi belli ölçüde özerktirler. Mahalli idareler, merke-
zi idarenin hiyerarşisine tabi değildir. (3) Mahalli idarelerin, merkezi idareden ayrı,
kendilerine has malvarlıkları ve bütçeleri vardır. (4) Mahalli idarelerin karar organ-
ları (örneğin belediye meclisleri ve köy ihtiyar heyetleri) ve keza çoğunlukla baş
yöneticileri (örneğin Türkiye'de belediye başkanları, muhtarlar) seçimle iş başına

14. Adem-i temerküz konusunda bakınız.: Gözler ve Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.76-77.
15. Chagnollaud, op. cit., c.I, s.152; http://fr.wikipedia.org/wiki/Deconcentration.
16. Gözler ve Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.77-81.
 BÖLÜM 9: DEVLET ŞEKİLLERİ II (ÜNİTER DEVLET-BİLEŞİK DEVLET) 189

gelir. (5) Mahalli idarelerin kendine has personeli vardır. Bu personel merkezi ida-
renin hiyerarşine tabi değildir.
Görüldüğü gibi, üniter devletlerde, merkezi idarenin dışında kendilerine
mahalli idareler denen kuruluşlar vardır. Ancak üniter devletlerde mahalli ida-
relerin olması, bu devletlerin üniter niteliğine ve keza bu devlette idarenin bü-
tünlüğü ilkesine aykırı değildir. Çünkü:

1. Mahalli idarelerin (bölge, il özel idaresi, belediye, köy) yasama ve yargı

yetkileri yoktur. Sadece bir takım idari yetkileri vardır. Mahalli idareler, idari kuru-
luşlardır.

2. Mahalli idarelerin varlığı ve yetkileri, kendilerinden değil, merkezi idarenin

iradesinden kaynaklanmaktadır. Merkezi idare mahalli idareleri kanunla kurar ve
istediğinde de bunlara kanunla son verebilir. Merkezi idare belirli bir dönem ka-
nunla mahalli idarelere verdiği bir yetkiyi daha sonra yine kanunla geri alabilir.
Üniter devletin üniter devlet olmaktan çıkması için mahalli idarelere anayasayla
yetki devrinin yapılmış olması ve mahalli idarelere anayasanın değiştirilmesi süre-
cine katılma yetkisinin verilmiş olması gerekir. Anayasayla güvence altına alınan
bir şekilde mahalli idarelere yetki transferi yapılmadıkça, yerel yönetimlere ne ka-
dar çok yetki verilirse verilsin, ortada bir üniter devlet modeli vardır.
3. Mahalli idareler, merkezi idare karşısında belirli bir derecede özerk olsalar
da, merkezi idarenin mahalli idareler üzerinde "idari vesayet (tutelle
administrative)" yetkisi vardır. Bu şu anlama gelir ki, merkezi idare, belirli şartlar
altında, mahalli idarelerin işlemleri üzerinde sınırlı bir denetim yetkisine sahip ola-
bilmektedir 17 •
İşte yukarıdaki nedenlerden dolayı üniter devletlerde mahalli idarelerin bu-
lunması bu devletlerin üniter niteliğini bozmamaktadır.

il. BİLEŞİK DEVLET

Bibliyografya.- Arsel, op. cit., s.32-37; Kubalı, op. cit., s.67-73; Özçelik, op. cit., c.I, s.159-
174; Teziç, op. cit., 2003, s.128-134; Akipek, op. cit., c.lI, s.98-99; Cadoux, op. cit. c.I, s.55-
68; Cadart, op. cit., c.I, s.65-98; Burdeau, Hamon ve Troper, op. cit., s.96-98; Debbash et al.,
op. cit., s.37-46; Chantebout, op. cit., s.561-64; Turpin, op. cit., s.67-75; Gicquel, op. cit., s.64-
71; Biscaretti di Ruffia, op. cit., s.701-798; Ardant, op. cit., s.32-39.

"Bileşik devlet (composed state, Etat compose)"e, Türkçede "karma dev-

let"18, "mürekkep devlet" 19 gibi değişik isimler verildiği de olmaktadır. Biz
"bileşik devlet" terimini tercih ediyoruz. Önce tanımı verelim:
TANIM: Bileşik devlet, iki veya daha çok devletin sıkı veya gevşek bağlarla birleşmele­
rinden meydana gelmiş bir devlet çeşididir 20 •

17. Vesayet yetkisi konusunda bkz. Gözler ve Kaplan, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.114-125.
18. Örneğin Arsel, op. cit., s.31.
19. Örneğin Kubatı, op. cit., s.66; Özçelik, op. cit., c.l, s.160.
20. Akipek, op. cit., c.11, s.98-99.
190 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Bu tür devletlerde, yasama, yürütme ve yargı organlarına sahip ayrı devlet-

ler vardır. Bileşik devletlerde birden fazla anayasa, birden fazla hukuk düzeni
yürürlüktedir21 . Bileşik devletler kendi içinde "devlet birlikleri" ve "devlet top-
lulukları" olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

A. DEVLET BİRLİKLERİ
"Devlet birliği (unions of states, unions d'Etats)", iki ayrı devletin, ayrılıkla­
rını az çok koruyarak birleşmesinden meydana gelen devlet şeklidir22 • Devlet
birlikleri de "şahsi birlik" ve "hakiki birlik" olmak üzere ikiye ayrılır.

1. Şahsi Birlik23
"Şahsı birlik (personal union, uııion personelle)", iki veya daha fazla
monarşik devletin başına aynı hükümdarın geçmesiyle oluşur24 • Yani aynı şahıs
iki ayrı devletin de kralı olursa şahsi birlikten bahsedilir. Aynı anlamda bazen
"çifte monarşi (dua! monarchy)" tabiri de kullanıldığı olur. Örneğin l 714'ten
1737'ye kadar İngiltere ile Hanover arasında, 1815'ten 1890'a kadar Hollanda
ile Lüksemburg arasında, 1885'ten 1908'e kadar Belçika ile Kongo arasında
şahsi birlik oluşmuştur25 . Günümüzde şahsi birliğe örnek yoktur. Şahsi birliği
oluşturan iki devlet arasındaki tek ortak yön, kralın şahsı bakımındandır. Kralın
şahsı dışında tüm diğer alanlarda, tüzel kişilik, içişleri, dış işleri, yasama, yü-
rütme ve yargı organları vs. bakımından, bu iki devlet, birbirinden ayrı devlet-
ler olarak varlığını sürdürürler26 .

2. Hakiki Birlik27
"Hakiki birlik (gerçek birlik, real union, union reelle)", temelde bir şahsi
birlik olmakla birlikte, şahsi birlikten daha ileri bir aşamadır. Hakikf birlik, bir-
den fazla devletin, içişlerinde bağımsızlıklarını koruyarak dış ilişkileri bakı­
mından bir devlet oluşturacak şekilde birleşmelerinden meydana gelir28 • Haki-
ki birliği oluşturan devletlerin her birinin kendi anayasaları, kendi kanunları,
kısacası kendi hukuk düzenleri, kendi yasama, yürütme ve yargı organları var-
dır. Her bir devlet kendi içinde egemen bir devlettir. Ancak, birliği oluşturan
devletler dış ilişkileri bakımından bağımsız değildir. Bu devletlerin dış ilişkileri
birlik tarafından yürütülür. Bu devletlerin uluslararası hukuk bakımından ayrı

21. Cadoux, op. cit. c.I, s.56; Cadart, op. cit., c.I, s.65; Arsel, op. cit., s.31; Özçelik, op. cit., c.I, s.160.
22. Kubalı, op. cit., s.67; Özçelik, op. cit., s.160.
23. Favoreu et al., op. cit., s.413; Chagnollaud, op. cit., c.I, s.81; Gicquel, op. cit., s.64; Turpin, op. cit., s.67-
68; Cadoux, op. cit. c.I, s.56-57; Cadart, op. cit., c.I, s.65-66; Akipek, op. cit., c.II, s.99; Arsel, op. cit.,
s.31; Kubalı, s.67; Özçelik, op. cit., c.I, s.161.
24. Akipek, op. cit., c.II, s.99. 25. Cadoux, op. cit., c.I, s.56; Cadart, op. cit., c.I, s.66.
26. Özçelik, op. cit., c.I, s. 161.
27. Favoreu et al., op. cit., s.413; Chagnollaud, op. cit., c.l, s.81; Gicquel, op. cit., s.64; Turpin, op. cit., s.68;
Cadart, op. cit., c.I, s.66-67; Akipek, op.cit., c.II, s.99; Arsel, op.cit., s.32; Özçelik, op.cit.,c.I,s.163-164.
28. Akipek, op. cit., c.II, s.99; Cadoux, op. cit., c.I, s.57; Cadart, op. cit., c.I, s.67; Özçelik, op. cit., c.I, s.163.
 BÖLÜM 9: DEVLET ŞEKİLLERİ II (ÜNİTER DEVLET-BİLEŞİK DEVLET) 191

birer yoktur29 . Hakiki birliği oluşturan devletlerde devlet başkanlığı

kişilikleri
(hükümdarlık) makamı ortaktır. Keza dışişleri ve savunma bakanlıkları da ortak
olabilir30 . Hakiki birliğin günümüzde KUTU 9.5: Tu felix Austria nube.- Avustur-
örneği yoktur. Tarihsel örnek olarak ya'da Habsburg hanedanının çocuklarını başka
ise, Norveç-İsveç Birliği (1815- hanedanların çocuklarıyla evlendirerek hanedanı
1905), Avusturya-Macaristan İmpara- genişletme politikası, "be/la gerant alii, tu felix
. Austria nube (bırak başkaları savaşsın; sen, mut-
torluğu (1867-1918) ve Izlanda- ıu Avusturya, evlen)" özdeyişiyle ifade edilmiştir.
Danimarka Birliği ( 1918-1944) sayı- (http://www.habsburger.net/erıistories/tu-felix-austria-
labi1ir31. nube)
.________________ ___ı

B. DEVLET TOPLULUKLARI
Devlet toplulukları da, iki veya daha fazla devletin bir araya gelerek oluş­
turdukları bileşik devletlerdir32 . Bir araya gelen devletlerin aralarındaki bağ,
devlet birliklerine (yani şahsı birlik ve hakiki birliğe) göre daha sıkıdır. Devlet
toplulukları kendi içinde "konfederasyon" ve "federasyon" olmak üzere ikiye
ayrılır.

1. Konfederasyon
Bibliyografya.- Favoreu et al., op. cit., s.383-385; Turpin, op. cit., s.69-74; Cadart, op. cit., c.I, s.69-
73; Cadoux, op. cit. c.I, s.57; Chantebout, op. cit., s.62; Chagnollaud, op. cit., c.I, s.81; Gicquel,
op. cit., s.64-65; Uyttendaele, op. cit., s.52-54; Akipek, op. cit., c.II, s.99-100; Arsel, op. cit., s.32-
33; Kubalı, op. cit., s.67; Ardant, op. cit., s.32-33.

"Konfederasyon (confederation, confederation)"u önce bir tanımlayalım:

TANIM: Konfederasyon, birden fazla bağımsız devletin uluslararası hukuki kişilikle­
rini muhafaza etmek şartıyla belli bir amaçla, özellikle ortak savunmalarını sağla­
mak üzere kurdukları bir devlet topluluğudur 33 •

Konfederasyon bir kurulur34 . Konfederasyona an-

uluslararası antlaşmayla
laşmayla girildiğinden, konfederasyona üye devletlerin konfederasyondan iste-
dikleri zaman çıkabilecekleri kabul edilmektedir. Yani üye devletlerin "ayrılma
hakkı (right of secession, droit de secession)" mevcuttur35 . Konfederasyonu teşkil
eden üye devletler (konfedere devletler) gerek iç, gerek dış ilişkileri bakımın­
dan bağımsız birer devlet niteliğini korurlar36 . Konfederasyonu bir devlet ola-
rak görmek mümkün değildir 37 • Konfederasyonun tüzel kişiliği yoktur38 • Kon-
federasyon, konfedere devletlerin üzerinde bir zorlama gücüne sahip değildir.
Konfederasyonun tek organı "diyet (diete)" ismi verilen bir meclistir. Bu mec-
liste konfedere devletlerin delegeleri vardır. Diyet meclisi, genellikle bu dele-

29. Özçelik, op. cit., c.I, s.163-164; Arsel, op. cit., s.32; Cadart, op. cit., c.I, s.66.
30. Cadart, op. cit., s.66. 31. Turpin, op. cit., s.68; Cadoux, op. cit., c.I, s.57.
32. Kubalı, op. cit., s.67; Özçelik, op. cit., s.165.
33. Akipek, op. cit., c.11, s.99-100; Kubalı, op. cit., s.67.
34. Cadart, op. cit., c.I, s.69; Favoreu et al., op. cit., s.383; Özçelik, op. cit., c.I, s.167.
35. Özçelik, op. cit., c.I, s.167. 36. Akipek, op. cit., c.II, s.100; Arsel, op. cit., s.32.
37. 9zçelik, op. cit., c.I, s.165. 38. Ibid. ·
192 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

gelerin oy birliğiyle karar alabilir. Kararları da doğrudan konfedere devletlerde

geçerli değildir. Diyet meclisinin kararlarının her konfedere devlet tarafından
ayrıca onaylanması gerekir39 .

Konfederasyonun en eski örneği İsviçre Konfederasyonudur (1291-1848).

Bu konfederasyon 1848'de federasyon halini almıştır. İsviçre'nin bugün de
resmi ismi, bu tarihsel nedenle, "Helvetya Konfederasyonu (Confederation
helvetique)"dur4°. Amerika Birleşik Devletleri de bir federal devlet haline gel-
meden önce, 1776-1787 yılları arasında bir konfederasyon idi41 . 1815'ten
1866'ya kadar Almanya da bir konfederasyon halindeydi 42 . Tarihsel olarak
konfederasyon, federasyona geçiş aşamasında görülmektedir43.
Günümüzde dar ve teknik anlamda konfederasyon olarak kabul edilen bir
devlet topluluğu yoktur. Konfederasyon geniş anlamda ele alınarak, Britanya
Uluslar Topluluğunu (British Commonwealth), artık varlığı kalmayan Fransız
Uluslar Topluluğunu (Communaute française), keza Maastricht Andlaşması
öncesinde Avrupa Topluluklarını, hatta NATO'yu "konfederasyon-benzeri"
topluluklar olarak düşünenler vardır44 . 1991 'de SSCB' nin dağılmasından sonra
kurulan Bağımsız Devletler topluluğu da büyük ölçüde bir konfederasyona ben-
zemektedir45.

KUTU 9.6: AVRUPA BİRLİĞİ: KONFEDERASYON MU, FEDERASYON MU?

Avrupa Birliğinin hukuki şekli konfederasyon ile federasyon arasında bir yerdedir. AB, bugün
itibarıyla
konfederasyondan daha ileridir; ama henüz federasyon seviyesine de ulaşmamıştır.
AB, konfederasyon şeklini çoktan aşmıştır. Çünkü: (1) Avrupa Birliği, uluslararası hu-
kukta bir tüzel kişi olarak kabul edilmektedir 46 • (2) Avrupa Birliğinin düzenlemeleri ve kararları
üye devletlerin uyruklarına doğrudan doğruya uygulanabilir niteliktedir47 • (3) Avrupa Birliğinde
bazı kararların alınması için oybirliği şart değildir 48 •

Ancak Avrupa Birliği henüz federasyon seviyesine de gelmemiştir. Çünkü: (1) AB, bir
anayasaya değil, uluslararası antlaşmalara (Treaty on European Union, [1957 Roma Andlaşması,
1992 Maastricht Andlaşması, 2007 Lizbon Andlaşması, vb.]) dayanmaktadır.(2) Avrupa Birliğinde
savunma ve dış politika konusunda ortak bir politika ve bu amaçla kurulmuş yapılar da yoktur.
Bu alanlarda her üye devlet kendi işlerini kendi yürütür 49 • (3) Avrupa Birliğinde gerçek anlamda
federal yürütme ve federal yasama organı da bulunmamaktadır. (4) Avrupa Birliğinde üye devlet-
lerin eşit temsili esasına dayalı bir ikinci meclis mevcut değildir50 • (5) Üye devletlerin Birlikten
ayrılma hakları vardır (Treaty on European Union, m.50).

39. Cadart, op. cit., s.69; Cadoux, op. cit., s.57; Favoreu et al., op. cit., s.383.
40. Turpin, op. cit., s.69. 41. Jbid., s.70. 42. lbid.
43. Cadoux, op. cit., s.57; Turpin, op. cit., s.71.
44. Turpin, op. cit., s.53; Cadart, op. cit., c.l, s.72. 45. Favoreu et al., op. cit., s.415.
46. Favoreu et al., op. cit., s.384; Oliva, op. cit., s.25.
47. Chagnollaud, op. cit., c.I, s.147; Favoreu et al., op. cit., s.385.
48. Chagnollaud, op. cit., c.I, s.143; Favoreu et al., op. cit., s.385.
49. Favoreu et al., op. cit., s.385.
50. Avrupa Birliğinin konfederasyon mu, federasyon mu olduğu konusundaki tartışmalar için bkz.: Bu
konuda bkz. Oliva, op. cit., s.25-28; Favoreu et al., op. cit., s.384-85; Chagnollaud, op. cit., c.I,
s.141-151.
 BÖLÜM 9: DEVLET ŞEKİLLERİ II (ÜNİTER DEVLET-BİLEŞİK DEVLET) 193

2. Federasyon (Federal Devlet)

Bibliyografya.- Cadart, op. cit., c.I, s.73-87; Cadoux, op. cit. c.I, s.59; Turpin, op. cit., s.74-
91; Akipek, op. cit., c.II, s.99; Vede!, op. cit., s.108-112; Pactet ve Melin-Soucraınanien,
op. cit., s.45-52, Chantebout, op. cit., s.61-76; Burdeau, op. cit., s.97-98; Debbasch, op. cit.,
s.31-36; Favoreu et al., op. cit., s.379-411; Chagnollaud, op. cit., c.I, s.126-150; Grewe ve
Ruiz Fahri, op. cit., s.292-355; Gicquel, op. cit., s.66-71; Biscaretti di Ruffia, op. cit., s.721-
728; De Vergottini, op. cit., s.381-403; Hague, Harrop ve Breslin, op. cit., s.168-175; Blondel,
op. cit., s.234-241; Arsel, op. cit., s.33-37; Kubalı, op. cit., s.67-73; Özçelik, op. cit., c.I, s.168-
174; Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., s.23-31; Oktay Uygun, Federal Devlet, İstanbul,
Çınar Yayınları, 1996.

Şahsı birlik, hakiki birlik, konfederasyon daha ziyade tarihsel şekiller ol-
malarına rağmen, federasyon günümüzde de yaygın olarak görülen bir devlet
şeklidir. Federasyona örnek olarak Amerika Birleşik Devletleri, Almanya, Ka-
nada, Avusturya, İsviçre, Avustralya, Rusya ve Belçika'yı gösterebiliriz.
Federasyonu (federal devleti) aşağıda ayrı bir bölüm olarak inceleyeceğiz.
Ancak bu bölümde federasyonun bir yandan konfederasyon ile ve diğer yandan
üniter devlet ile olan farklarını görmekte yarar vardır. Ancak böyle bir karşılaş­
tırma yapmadan önce de federasyonu kısaca tanımlamak gerekmektedir.

a) Tanımı
TANIM: Federasyon, uluslararası kişiliğe
sahip bir merkezi devlet (federal devlet) ile
uluslararası kişiliğe sahip olmayan bölgesel devletlerin (federe devletlerin) arala-
rında güvenceli bir yetki paylaşımı yaparak oluşturdukları devlet topluluğudur.

Bu tanımda şu unsurların altı çizilmesi gerekir:

(1) Federasyon, merkezf bir devlet (federal devlet) ile bölgesel devletlerin
(federe devletlerin) bir araya gelerek oluşturdukları bir topluluktur. Yani fede-
rasyonda iki tür devlet vardır. Merkezi devlet ve bölgesel devletler. Merkezi
devlete federal devlet denir. Bölgesel devletlere ise federe devletler denir. Fe-
deral devlet de, federe devletler de devlettir. Yani kendilerine has millet, ülke
ve egemenlik unsurları vardır. Bu hususu aşağıda ayrıca göreceğiz.
(2) Federe devletler, bölgeseldir. Yani federe devletler arasındaki yetki
paylaşımı "mülki (yersel, territorial)" düzeydedir. Diğer bir ifadeyle, federas-
yonun kurucu birimleri olan federe devletler coğrafi olarak tanımlanmaktadır.
Aşağıda "korporatif federalizm" başlığı altında ayrıca göreceğimiz gibi, cema-
atler bazında yetki paylaşımının düşünüldüğü bir federalizm, yani yerel-
olmayan federalizm mümkün değildir 51 •
(3) Federal devletin uluslararası kişiliği vardır;federe devletlerin ise ulus-
lararası kişiliğiyoktur. Bu hususu aşağıda ayrıca göreceğiz.
(4) Federal devlet ile federe devletler arasında yapılmış yetki paylaşımı
güvencelidir. Bu güvencenin sağlanması için yetki paylaşımının (a) anayasayla

51. Lijphart, op. cit., s.148, 158.

194 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

yapılmış olması; (b) anayasanın değiştirilmesine federe devletlerin katılması;

(c) yetki uyuşmazlıklarının yargısal çözümünün öngörülmüş olması gerekir
Şimdi federasyonun, iyi bir şekilde anlamak için, onun bir yandan konfe-
derasyon ile, diğer yandan da üniter devlet ile bir karşılaştırmasını yapalım.

b) Federasyon - Konfederasyon Karşılaştırması52

Federasyon ile konfederasyon arasında şu farklar vardır:

aa) Kaynak53 .- Konfederasyonun bir uluslararası andlaşmayla kurulmasına

karşılık, federasyon anayasayla kurulur54 • Yani konfederasyonun kaynağında
bir uluslararası hukuk işlemi, federasyonun kaynağında ise bir iç hukuk işlemi
vardır55 • Örneğin ABD, 1787 Anayasasıyla, İsviçre 1848 Anayasasıyla, Rusya
Federasyonu 1993 Anayasasıyla kurulmuştur. Diğer bir ifadeyle, federal devle-
tin kurulması bir kurucu iktidar olayıdır. Bir iç hukuk işlemiyle değil, bir ulus-
lararası antlaşmayla kurulan bir birlik federasyon olamaz. Örneğin Avrupa Bir-
liği bir federal devlet değildir; çünkü temelinde bir uluslararası antlaşma (1992
tarihli Maastricht Andlaşması) bulunmaktadır. Günlük dilde "Avrupa Birliği
Anayasası" olarak anılan ve 2004 yılında imzalanan ve bazı ülkelerde reddedil-
diği için yürürlüğe giremeyen metin de gerçekte bir "anayasa" değil, adının da
açıkça işaret ettiği gibi bir "uluslararası antlaşma" idi56 (Adı: "Avrupa İçin Bir
Anayasa İhdas Eden Antlaşma [Treaty establishing a Constitutionfor Europe]"dır).
bb) Üye Devletler Arasındaki Bağın Niteliği57 • - Bir uluslararası antlaşmay­
la kurulduğu için, konfederasyona üye devletler arasındaki bağ akdı nitelikte-
dir. Yukarıda da belirtildiği gibi konfederasyondan isteyen üye ülke çıkabilir.
Buna karşılık, federasyonu oluşturan üye devletler, yani federe devletler ara-
sındaki ilişki akdi nitelikte değil, anayasal niteliktedir58 •

cc) Ayrılma Hakkı.- Konfederasyonda üye devletler arasındaki bağ akdini-

telikte olduğu için, üyelerin "ayrılma hakkı (droit de secession)" vardır. Buna
karşılık, federasyondaki bağ anayasal nitelikte olduğu için bir federe devletin
federasyondan "ayrılma hakkı (droit de secession)"59 hukuken yoktur. Bir fede-
re devletin federasyondan ayrılması, hukuk-dışı bir olaydır; bir kurucu iktidar

52. Oktay Uygun, Federal Devlet, İstanbul, Çınar Yayınlan, 1996, s.176-182; Cadart, op. cit., c.I, s.90-
91; Georges Vede!, Droit constitutionnel, Paris, Sirey, 1949, s.110; Esmein, op. cit., c.I, s.5-10;
Özçelik, op. cit., c.l, s.169-171; Kubalı, op. cit., s.67-69; Arsel, op. cit., s.35.
53. Favoreu et al., 383; Cadart, op. cit., c.I, s.73; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.46-47;
Özçelik, op. cit., c.I, s.169; Kubalı, op. cit., s.67.
54. Cadart, op. cit., c.I, s.73; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.46; Özçelik, op. cit., c.I, s.169.
55. Cadart, op. cit., c.I, s.73; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.46; Özçelik, op. cit., c.l, s.169;
Kubalı, op. cit., s.67.
56. Favoreu et al., op. cit., s.384-385; Oliva, op. cit., s.27; Chagnollaud, op. cit., c.I, s.150.
57. Cadart, op. cit., c.l, s.90; Özçelik, op. cit., c.l, s.170; Kubalı, op. cit., s.69.
58. Cadart, op. cit., c.I, s.73; Özçelik, op. cit., c.I, s.169; Kubalı, op. cit., s.67.
59. Ayrılma hakkı konusundaki tartışmalar ve örnekler için bkz.: Uygun, op. cit., s.239-261.
 BÖLÜM 9: DEVLET ŞEKİLLERİ II (ÜNİTER DEVLET-BİLEŞİK DEVLET) 195

olayıdır. Bir federe devletin federasyondan ayrılıp ayrılamayacağına.fiilen karar

verilir. Bu karar verme karşılıklı anlaşma yoluyla olabileceği gibi silahlı çatış­
ma (iç savaş) yoluyla da olabilir. Örneğin 1861'de Amerika Birleşik Devletle-
rinde güneydeki federe devletlerin federasyondan ayrılmak istemeleri netice-
sinde 1861-1865 yılları arasında iç savaş çıkmış, bu savaşı federal devlet ka-
zandığından güneydeki federe devletler federasyondan ayrılamamıştır 60 • Buna
karşılık, 1990'lı yılların ilk yarısında, Yugoslavya Federasyonunu oluşturan fe-
dere devletler, ayrılmak istemişler ve neticede çıkan silahlı çatışmaların sonu-
cunda, Yugoslavya' dan pek çok federe devlet ayrılarak bağımsız devletler
kurmuşlardır. SSCB'yi oluşturan federe devletler ise, (SSCB'nin rızası sonu-
cunda) federasyondan barışçı bir şekilde ayrılmışlardır.
dd) Zorlama Gücü61 .- Konfederasyonun üye devletler üzerinde zorlama
gücü yoktur. Yukarıda görüldüğü gibi, konfederasyonun tek organı "diyet
(Diete)" ismi verilen bir meclistir. Bu mecliste her devletin delegeleri vardır ve
bu delegeler kendi devletlerinin emir ve talimatıyla oy verirler. Diğer yandan,
"diyet"te kararlar ancak oy birliğiyle alınır. Yani üye devletin karara katılma­
ması, o kararın veto edilmesi anlamına gelir. Keza, diyetin aldığı kararların ge-
çerli olabilmesi için üye devletler tarafından onaylanmaları gerekir. Nihayet,
diyet kararları üye devletlerin ülkelerinde "doğrudan uygulanabilir" nitelikte
değildir. Bu kararların uygulanması üye devletlerin kendi organları tarafından
yapılır. Oysa federasyonda, federal devlet, federe devletler üstünde yer alır; on-
lar üzerinde "zorlama gücü"ne sahiptir. Federal devletin kendine has yasama,
yürütme ve yargı organları vardır. Bu organlar federal yetki alanına giren konu-
larda karar alabilir ve bunların aldığı kararlar federe devletleri bağlar. Aşağıda
göreceğimiz gibi, kendi yetki sahasında, federal hukuk, federe devletlerin hu-
kuklarından üstündür. Federal organların kendi yetki sahasında aldıkları karar-
lar, federe devletlerde geçerlidir ve doğrudan doğruya uygulanır 62 •
ee) Dış İlişkiler'1 3 .- Konfederasyonu oluşturan konfedere devletler uluslara-
rası hukuk bakımından kişiliklerini korumaktadırlar. Dolayısıyla, konfedere
devletler uluslararası hukuk bakımından birer egemen devlettirler. Bu nedenle
de, konfedere devletler dış ilişkilerinde bağımsızdırlar. Oysa federasyonda fe-
dere devletlerin uluslararası hukuk bakımından kişilikleri ve keza egemenlikleri
yoktur64 . IBuslararası hukuk bakımından sadece federal devletin hukuki kişiliği
vardır. Dolayısıyla federe devletler kendi içlerinde bağımsız olsalar da dışişle­
rinde federal devlete bağımlıdırlar.

60. Arsel, op. cit., s.69

61. Vede!, op. cit., s.110; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.47; Arsel, op. cit., s.35; Uygun,
op. cit., s.l 78.
62. Favoreu et al., op. cit., s.389.
63. Cadoux, op. cit., s.61; Cadart, op. cit., s.83; Esmein, op. cit., c.I, s.7-8; Akipek, op. cit., c.II, s.99;
Özçelik, op. cit., s.170; Kubalı, op. cit., s.68; Uygun, op. cit., s.177.
64. Akipek, op. cit., c.II, s.99.
196 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

ff) Vatandaşlık6 5 .- Konfederasyonda kişiler yalnızca üye devletlere vatan-

daşlık bağıyla bağlıdırlar. Federasyonda ise iki tür vatandaşlık vardır. Kişiler
hem federal devlete, hem de federe devletlere vatandaşlık bağıyla bağlıdırlar66 .
Ancak uluslararası hukuk bakımından sadece federal devletin vatandaşlığı dik-
kate alınır67 •
Şimdi yukarıdaki bilgileri bir tablo halinde özetleyelim:
TABLO 9.1: Federasyon - Konfederasyon Karşılaştırması 68
KONFEDERASYON FEDERASYON
Kaynak Uluslararası andlaşmayla kurulur Anayasayla kurulur
Bağın Niteliği Üye devletler arasındaki bağ akdfdir. Anayasal niteliktedir.
Ayrılma Hakkı Üye devletler üyelikten çıkabilir. Ayrılma hakkı yoktur.
Zorlama Gücü Konfederasyonun üye devletler üzerinde Var
zorlama gücü yoktur.
Uluslararası Üye devletlerin de var Sadece federal devletin var
Kişilik
Dış İlişkilerde Üye devletler bağımsızdır. Federe devletler federal
devlete bağlıdır
Vatandaşlık Sadece üye devletlerin iki tür vatandaşlık var (Federal
vatandaşlığı var. Vatandaşlık+Federe Vatandaşlık)

c) Federal Devlet- Üniter Devlet Karşılaştırması69

Federal devletin özeliklerini anlayabilmek için şimdi de onun üniter devlet
ile bir karşılaştırmasını yapalım:
aa) Devlet Sayısı70.- Üniter devlet sisteminde yukarıda görüldüğü gibi tek
devlet vardır. Federal devlet sisteminde, federal devlet ve federe devletler ol-
mak üzere iki tür devlet vardır. Birinci türden bir tane, ikinci türden ise en az
iki tane vardır. Bu hususu aşağıda ayrıntılarıyla göreceğiz.
bb) Hukuk Düzeni Sayısı71 .- Üniter devlette tek bir hukuk düzeni vardır;
ülkenin her yerinde, aynı anayasa ve aynı kanunlar yürürlüktedir. Oysa fede-
rasyonlarda federal devletin hukuk düzeni ve federe devletlerin her birinin ken-
di hukuk düzeni olmak üzere birden fazla hukuk düzeni vardır. Bu hususu aşa­
ğıda ayrıntılarıyla göreceğiz.

cc) Yasama, Yürütme ve Yargı Organları Sayısı.- Yukarıda görüldüğü gibi,

üniter devlette, tek bir yasama organı, tek bir yargı organı ve esas itibarıyla tek bir
yürütme organı vardır. Oysa bir federasyonda, bir tarafta federal devletin yasama,

65. Özçelik, op. cit., s.171.

66. Uygun, op. cit., s.181; Arsel, op. cit., s.34. 67. Özçelik, op. cit., s.171.
68. Uygun, Federal Devlet, op. cit., s.176-182; Cadart, op. cit., c.l, s.90-91; Vedel, op. cit., s.110;
Chantebout, op. cit., s.62; Esmein, op. cit., c.I, s.7-8; Özçelik, op. cit., c.l, s.169-171; Kubalı,
op. cit., s.67-69; Arsel, op. cit., s.35.
69. Cadart, op. cit., c.l, s.89-90; Vedel, op. cit., s.110-111; Arsel, op. cit., s.35-37.
70. Kubalı op. cit., s.68; Özçelik, op. cit., s.169; Cadoux, op. cit., s.59.
71. Kubalıop. cit., s.68; Özçelik, op. cit., s.169; Cadoux, op. cit., s.59.
 BÖLÜM 9: DEVLET ŞEKİLLERİ II (ÜNİTER DEVLET-BİLEŞİK DEVLET) 197

yürütme ve yargı organları; diğer tarafta her federe devletin kendi yasama, yürütme
ve yargı organları vardır. Bu hususun ayrıntılarım aşağıda göreceğiz.
dd) Yetki Paylaşımı.- Adem-i merkezi tipte üniter devletler ile federal devletle-
ri birbirinden ayırmak bazen güçtür. Adem-i merkezi tipte bir üniter devlette, mer-
kezi idare ile mahallı idareler (bölgeler, il özel idareleri, belediyeler, vs.) arasında
federalizme benzeyen bir yetki paylaşımı yapılmış olabilir. Ancak, yine de bu du-
rumda üniter devlet ile federal devlet kolayca ayrılabilir. Zira, adem-i merkeziyet
sisteminde paylaştırılan bu yetkiler, yukarıda görüldüğü gibi idari niteliktedir; ma-
hallı idarelere yasama ve yargı yetkileri verilmez. Diğer yandan asıl önemlisi,
adem-i merkeziyet sisteminde, merkezi idare ile mahallı idareler arasındaki bu yet-
ki paylaşımı güvencesiz bir yetki paylaşımıdır; çünkü kanun ile yapılmıştır. Bu
yetkiler mahallı idarelere merkezi idarenin yasama organı tarafından verilmiştir.
Kanunla verilen bu yetkiler, gerektiğinde yine kanunla geri alınabilir. Yani adem-i
merkeziyet sistemini benimseyen bir üniter devlet dilerse yeniden merkezileşebilir.
Dolayısıyla adem-i merkeziyet sisteminde yetki paylaşımı, bir hak değil, lütuftur72 •
Oysa federal sistemde, federal devlet ile federe devlet arasındaki yetki paylaşımı
güvenceli bir yetki paylaşımıdır; çünkü, anayasa ile yapılmıştır73 . Federe devletlere
verilen yetkiler, federal devlet tarafından istenildiğinde geri alınamaz74 • Bu neden-
le, federe devletler, üniter devletin adem-i merkeziyet kuruluşlarıyla karşılaştırıla­
mayacak derecede, güvenceli, özerk kuruluşlardır.
Şimdi yukarıdaki bilgileri bir tablo halinde özetleyelim:
TABLO 9.2: Federal Devlet - Üniter Devlet Karşılaştırması 75
ÜNİTER DEVLET FEDERAL DEVLET
Devlet Tek Bir Devlet Var. iki Tür Devlet Var:
Sayısı 1. Bir Federal Devlet
2. Federe Devletler
Hukuk Tek Bir Hukuk Düzeni Var. iki Tür Hukuk Düzeni Var:
Düzeni 1. Bir Federal Hukuk Düzeni
2. Federe Hukuk Düzenleri
Y.Y.Y. Tek Yasama, Tek Yürütme ve iki Tür Yasama, Yürütme ve Yargı Organı Var:
Organları
Tek Yargı Organı Var. 1. Federal Yasama, Yürütme ve Yargı Organları
2. Federe Yasama, Yürütme ve Yargı Organları
Yetki Merkezı idare ile Mahallı idareler Federal Devlet ile Federe Devletler Arasındaki Yetki
Paylaşımı Arasında Kanunla Yapılır Paylaşımı Anayasayla Yapılmıştır.

Federasyona ilişkin bu ön bilgileri gördükten sonra şimdi federasyonu iz-

leyen bölümde biraz daha yakından göreceğiz.
DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 15 sayfa boyunca işlenen "Üniter Devlet - Bileşik Dev-
let'' ayrımı, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızda 16 sayfa boyunca işlenmek­
tedir (op. cit., c.I, s. 475-495). Bu konuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir. 111

72. Lijphart, op. cit., s.152. 73. Ibid., s.147

74. Şüphesiz anayasa değişikliği ile bu yetkilerin geri alınması veya değiştirilmesi teorik olarak düşü­
nülebilir. Ancak aşağıda göreceğimiz gibi, federal anayasanın değiştirilmesine federe devletler ka-
tılır. Federe devletlerin rızasını almadan federal anayasanın değiştirilmesi mümkün değildir.
75. Cadart, op. cit., c.I, s.89-90; Vede!, op. cit., s.l 10-111; Blondel, op. cit., s.238-240.
 Bölüm 10
FEDERASYON
(FEDERAL DEVLET)*

Bibliyografya.- Cadart, op. cit., c.I, s.73-87; Cadoux, op. cit. c.I, s.59; Turpin, op. cit.,
s.55-63; Akipek, op. cit., c.11, s.99; Vedel, op. cit., s.108-112; Pactet ve Melin-
Soucramanien, op. cit., s.45-56; Chantebout, op. cit., s.61-70; Burdeau, op. cit., s.97-98;
Debbasch, op. cit., s.31-36; Favoreu et al., op. cit., s.379-411; Chagnollaud, op. cit.,
s.126-150; Grewe ve Ruiz Fahri, op. cit., s.292-355; Gicquel, op. cit., s.66-71; Uytten-
daele, op. cit., s.47-68; Biscaretti di Ruffia, op. cit., s.721-728; De Vergottini, op. cit.,
s.381-403; Hague, Harrop ve Breslin, op. cit., s.168-175; Blondel, op. cit., s.234-241; Ar-
sel, op. cit., s.33-37; Kubalı, op. cit., s.67-73; Özçelik, op. cit., c.I, s.168-174; Erdoğan,
Anayasal Demokrasi, op. cit., s.23-31; Uygun, op. cit., passim; Ardant, op. cit., s.33-39;
Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., s.272-285.

Hatırlanacağı üzere önceki bölümün sonunda federasyonun kısa bir tanı­

mını, onun bir yandan konfederasyon ile diğer yandan da üniter devlet ile olan
farklarını kısaca görmüştük. Şimdi bu bölümde federasyonu daha yakından in-
celeyeceğiz. Önce planımızı verelim:
PLAN:
I. Genel Olarak
II. Federasyonun Devlet Yapısı
fil. Federasyonun Hukuk Düzeni: Federal ve Federe Hukuk Düzenleri ve Bunların Ara-
sındaki İlişkiler
IV. Federal Devlet ile Federe Devletler Arasında Yetki Paylaşımı
V. Federasyonların Kurulması
VI. Korporatif Federalizm
VII. Federalizmin Değerlendirilmesi
VID. Bölgesel Devlet

Şimdi bu plan dahilinde konuyu işlemeye başlayalım:

I. GENEL OLARAK
Federasyon kelimesi Latince foedus kelimesinden gelmektedir. Bu kelime
sözleşme, birleşme demektir 1. Genel anlamda pek çok şeyin federasyonundan,
yani birleşmesinden bahsedilebilir. Örneğin Türkiye Futbol Federasyonu, Tür-

* Bu bölüm, Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.I, s.495-535'ten özetlenmiştir. Daha
geniş bilgi için oraya bakınız. 495-535
1. A. Gariel, Dictionnaire Latin-Français, Paris, Hatier, 1960, s.246.
 BÖLÜM 10: FEDERASYON (FEDERAL DEVLET) 199

kiye Esnaf ve Sanatkarlar Federasyonu, Türkiye Satranç Federasyonu gibi.

Bunlar, birden fazla derneğin bir araya gelerek oluşturdukları daha demek bir-
likleridir. Sadece dernekler değil, bazen devletler de birleşerek bir federasyon
kurmaktadırlar. Örneğin Rusya Federasyonu. İşte bu bölümde biz devletlerin
bir araya gelerek oluşturdukları federasyonları inceleyeceğiz.
Kutu 10.1: Federal Devletler
Almanya lsviçre
ABD Kanada
Arjantin Korner Adaları
Avustralya Malezya
Avusturya Meksika
Belçika Mikronezya F.D.
B. Arap E. Nijerya
Bosna ve Pakistan
Hersek Rusya
Brezilya Venezüela
Etiyopya
Hindistan
Harita 10.1: Yeryüzünde Federal Devletler 2 (Koyu Renkle Gösterilmiştir.)

Hatırlanacağı üzere yukarıda HATIRLATMA: Federasyonu, yukarıda (s.193) şu

(s.193-197) federasyonun tanı­ şekilde tanımlamıştık:

mını ve bir yandan üniter devlet TANIM: Federasyon, uluslararası kişiliğe sahip bir
ile ve diğer yandan da konfede- merkezi devlet (federal devlet) ile uluslararası ki-
şiliğesahip olmayan bölgesel devletlerin (federe
rasyon ile farklarını görmüştük.
devletlerin) aralarında güvenceli bir yetki payla-
Şimdi federasyonlardaki devlet
şımı yaparak oluşturdukları devlet topluluğudur.
yapısını görelim.

II. FEDERASYONUN DEVLET YAPISI

Federasyonda "federal devlet (Etat federal)" ve "federe devletler (Etat
federees)" olmak üzere iki tür devlet vardır.
Federal Devlet.- "Federal devlet (Etat federal, federal government)"e
"merkezi devlet (central government)" de denir. Bu devlet, "ulusal düzey (na-
tional level)"de bulunur. Örneğin ABD, Federal Alman Cumhuriyeti bir federal
devlettir. Federal devlet, federasyonun kurucu birimlerinden yani federe devlet-
lerden ayrı, ama onların üstüne konulmuş olan bir devlettir .. Yani bir federas-
yonda federal devlet ile federe devletler arasında "üst üste gelme (superposi-
tion)" durumu vardır. Diğer bir ifadeyle federasyonda üst üste gelen iki ayrı
devlet düzeyi vardır. Üst düzey, federal düzeydir; bu düzeyde tek bir devlet
vardır; o da federal devlettir. Alt düzey, "federe düzey"dir ve bu düzeyde bir-
den fazla sayıda devlet vardır ki bunlara "federe devlet" denmektedir. Buna
anayasa hukuku literatüründe "devlet düzeylerinin üst üste gelmesi (superposi-
tion de deux niveaux etatiques)"3 denmektedir.

2. Kaynak: http://en.wikipedia.org/wiki/lmage:Federal_states.png
3. Favoreu et al., op. cit., s.386; Uyttendaele, op. cit., s.48; Turpin, op. cit., s.76; Gicquel, op. cit., s.67.
200 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Federe Devletler.- Federasyonun alt düzeyinde yer alan ve federasyonu

oluşturan devletlere (component states), "federe devlet (Etat federe")" 4 veya
"bölgesel devlet (regional government)" denir. Federe devletler federasyonun
"ulus-altı düzey (sub-national level)"inde bulunurlar. Türkçede federe devletler
için yaygın olarak "eyalet" terimi de kullanılmaktadır. ABD, Avustralya, Hin-
distan ve Nijerya gibi ülkelerde federe devletler için "devlet (state)"; Brezilya,
Meksika ve Venezüela'da aynı anlamda "estado"; Almanya ve Avusturya'da
"memleket (Land, çoğulu Liinder)", İsviçre'de "kanton (canton)", Kanada'da
"eyalet (province)", Belçika'da "bölge (region)", Rusya'da "Federasyonun te-
baaları" "(subjects of the Federation) terimleri kullamlmaktadır5 • Bunlar fede-
rasyonun "kurucu birimleri (constituent entities)" veya "kurucu devletler (con-
stituent states)"idir. ABD'de 50, Almanya'da 16, Avusturya'da 9, Avustral-
ya'da 6, Brezilya'da 26, Kanada'da 10, Hindistan'da 28, Pakistan'da 4, Nijer-
ya'da 36, Meksika'da 32, Venezüela'da 22, Rusya'da 89 federe devlet veya bi-
rim vardır 6 •
Federal Devlet (ABD) Şekil 10.1: Federal Devlet ve Federe Devlet
Düzeylerinin Üst Üste Gelmesi (Superposition)

/ --~Z-ı Federal
/ - - - - - - -7
- Devlet

/ /
~
/
z /
7
_,2 )Federe
Devletler

Federe Devlet (Texas)

Bir federasyonda gerek federal devlet, gerekse federe devletler, birer "dev-
let"tirler. Alman Federal Anayasa Mahkemesinin bir kararında vurguladığı gibi
"federal sistemin ayırıcı özelliği, federal devletin de, federe devletlerin de, dev-
let sıfatına sahip olmalarıdır" 7 •
Federal devlet-federe devletler ayrımım bu şekilde gördükten sonra şimdi
federal devleti daha yakından görelim.

A. FEDERAL DEVLET
"Federal devlet (Etat federal, federal government)" federasyonu oluşturan
devlet türlerinden biridir. Federal devlet, kendini oluşturan federe devletlerin
dışında ayrı bir varlıktır. Federal devletin gerek iç hukuk, gerekse uluslararası
bakımından tüzel kişiliği vardır. Federal devlet de, her devletin olduğu gibi, in-
san, ülke ve egemenlik olmak üzere üç unsurdan oluşmuştur. Şimdi federal
devletin bu unsurlarını görelim:

4. İngilizcede federe devletler için "federal states" denir.

5. http://en.wikipedia.org/wiki/State_%28non-sovereign %29.
6. Tam liste için bkz.: Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.l, s.497.
7. BVerfGE, 342,361 (Nakleden: Grewe ve Fahri, op. cit., s.299).
 BÖLÜM 10: FEDERASYON (FEDERAL DEVLET) 201

1. Federal Devletin Millet, Ülke ve Egemenlik Unsurları

a) Federal devletin insan
unsurunu, yani milletini, federal
devlete vatandaşlık bağıyla bağlı
olan insan topluluğu oluşturur.
Hemen hatırlatalım ki bu insan
topluluğu aynı zamanda bir fede-
re devletin de insan topluluğunu
oluşturur. Yani bir federe devle-
tin vatandaşı aynı zamanda fede-
ral devletin de vatandaşıdır.
KUTU 10.2: Federasyonda Vatandaşlık.- Federas-
yonda iki tür vatandaşlık vardır. Bir kişi hem federal dev-
lete, hem de bir federe devlete vatandaşlık bağıyla bağ­
lıdır8. Yani bir kişinin hem federal vatandaşlığı, hem de
federe vatandaşlığı vardır. Örneğin Dallas'ta yaşayan bir
kişi, hem Texas vatandaşı (federe vatandaşlık), hem de
ABD vatandaşıdır (federal vatandaşlık). ABD'de ABD
vatandaşlarına, yani "federal vatandaşlar (federal citi-
zens)"a, national; federe devlet vatandaşlarına ise ge-
nellikle citizen denmektedir. Vatandaşlığa ilişkin olarak
belirtelim ki uluslararası hukuk bakımından sadece fede-
ral devletin vatandaşlığı dikkate alınır 9 • istisna: Alman-
ya'da federe vatandaşlık (Uindervatandaşlığı) yoktur10 •

b) Federal devletin toprak unsurunu federe devletlerin topraklarının bütünü

oluşturur. Yani federal devletin ülkesi, federe devletlerin ülkelerinin toplamıdır.
Dolayısıyla bir federe devletin (örneğin Texas'ın) ülkesi aynı zamanda federal
devletin ülkesinin (örneğin ABD'nin) bir parçasıdır.
c) Federal devletin, kendinioluşturan federe devletlerin egemenliklerinin
dışında, kendine has bir egemenliği vardır. Federal devlet, federal sınırlar için-
de, yani bütün federe devletlerin ülkesi üzerinde ve keza bütün federal vatan-
daşlar üzerinde, yani bütün federe devletlerin millet unsuru üzerinde egemen-
dir. Dolayısıyla, bir federe devletin ülkesi ve milleti üzerinde, hem bu federe
devletin hem de federal devletin egemenliği vardır.

2. Federal Devletin Yasama, Yürütme ve Yargı Organları

Federal devletlerin, her devlet gibi, yasama, yürütme ve yargı gibi belli
başlıüç temel organı vardır. Bu organların kuruluş ve işleyişi federal anayasa
tarafından belirlenmektedir. Şimdi bu organları görelim:

a) Federal Devletlerde Yasama Organı

Federal devletlerin yasama organının oluşumunda bazı ilkeler rol oyna-

maktadır. İlk önce bu ilkeleri görelim:

Federal Devletin Yasama Organının Oluşumunda Rol Oynayan İlke­

ler: Devlet Olarak Katılma ve Eşit Temsil İlkeleri.- Federal devletlerin ya-
sama organının oluşumunda rol oynayan birinci ilke federe devletlerin federal
yasama organına devlet olarak katılma ilkesidir11 • Bu ilkeye göre her federe
devlet, federal yasama organında devlet olarak temsil edilmelidir. Bu ilke fede-

8. Uygun, op. cit., s.181; Arsel, op. cit., s.34.

9. Özçelik, op. cit., s.171. 10. Grewe veFabri, op. cit., s.299.
11. Favoreu et al., op. cit., s.394; Grewe ve Fahri, op. cit., s.308-313; Uyttendaele, op. cit., s.49; "Katılma
ilkesi (principe de participatioıı)" hakkında bkz.: Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.49;
Chantebout, op. cit., s.64: Turpin, op. cit., s.79-80; Gicquel, op. cit., s.70; Debbasch et al., op. cit., s.39.
202 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

ral yasama organlarının iki meclisli olmalarına yol açmıştır. Federal devletlerin
yasama organının oluşumunda rol oynayan ikinci ilke ise federe devletlerin
eşitliği ilkesidir. Bu ilkeye göre, aşağıda göreceğimiz gibi federasyonu oluştu­
ran federe devletlerin her biri, bir federe devlet olmak itibarıyla, diğerleriyle
eşittir. Federe devletlerin nüfus ve toprak unsurları bakımından aralarında fark-
lılık olsa da, bunların bir araya gelip federal devleti kurmaları bakımından ara-
larında bir eşitlik vardır. Federe devletlerin eşitliği ilkesi, federe devletlerin fe-
deral yasama organında eşit temsili ilkesini doğurmuştur 12 . Özetle, bu iki ilke
federal yasama organları bakımından eşit iki meclisliliğe ve ikinci mecliste fe-
dere devletlerin eşit temsiline yol açmıştır. Şimdi bunları görelim:
aa) İki Meclislilik (Bicamerisme).- Yukarıda da belirtildiği gibi federe dev-
letlerin federal devletin yönetimine devlet olarak katılması, pratikte federe dev-
letlerin federal yasama organında temsil edilmeleri şeklinde ortaya çıkar. İşte
federe devletlerin federal yasama organında temsilini sağlamak amacıyla, istis-
nasız her devletin yasama organı "iki-meclisli (bicameral)" olarak düzenlen-
miştir13. Bu meclislerden birincisi (örneğin ABD'de Temsilciler Meclisi; Al-
manya'da Bundestag) genel olarak bütün federal halkı, ikincisi ise (örneğin
ABD'de Senato, Almanya'da Bundesrat) federe devletleri temsil eder 14 . Özel-
likle vurgulayalım ki ikinci meclislerde temsil edilen şey federe devletlerin
halkı değil, federe devletin kendisidir (federal devletin tüzel kişiliğidir). İşte bu
ikinci meclisler aracılığıyla federe devletler federal devletin yönetimine katıl­
mış olurlar.

bb) Eşit İki Meclislilik 15 • - Bir federal sistemde, federe devletlerin federal
yasama organına katılmaları şart olduğuna göre ve bu katılma da esas itibarıyla
federe devletlerin ikinci meclislerde temsil edilmeleri ile sağlandığına göre,
ikinci meclis, gerçekten önemli yetkilere sahip olmalı, özellikle kanunların ya-
pılmasında ikinci meclis de birinci meclisin yetkileriyle aynı veya ona yakın
yetkilere sahip olmalıdır. Aksi takdirde federe devletlerin federal yasama orga-
nına katılması göstermelik olur ki, böyle bir göstermelik katılma, federal sis-
temde ikinci meclislerin varlık sebebiyle bağdaşmaz. İşte bu nedenle, federal
devletlerde "eşit iki-meclislilik (bicameralisme egalitaire)" sistemi görülmek-
tedir16. Yani birinci ve ikinci meclisin yetkileri birbirine eşit veya yakındır.
Örnekler.- ABD' de ikinci meclis olan Senato en az birinci meclis olan Temsilciler Meclisi
kadar yetkiye sahiptir. Hatta ABD'de Senato'nun Temsilciler Meclisinin sahip olmadığı ona-
ma yetkileri (örneğin uluslararası antlaşmaları onama, bazı yüksek görevlilerin atanmasına
onama, yüksek mahkeme üyelerinin atanmasına onama yetkileri) vardır. İsviçre ve Kana-

12. Vede!, op. cit., s.111; Cadart, op. cit., c.I, s.76; Turpin, op. cit., s.58; Arsel, op. cit., s.34; Kubalı, op. cit.,
s.70; Özçelik, op. cit., s.171; Cadoux, op. cit., c.I, s.61.
13. Cadoux, op. cit., s.61; Cadart, op. cit., c.I, s.75-76; Vede!, op. cit., s.111; Turpin, op. cit., s.58;
Chantebout, op. cit., s.64-65; Lijphart, op. cit., s.148; Arsel, op. cit., s.33; Kubalı, op. cit., s.70.
14. Chantebout, op. cit., s.64-65; Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.148-149; Arsel, op. cit., s.34.
15. Cadart, op. cit., c.I, s.77; Vede!, op. cit., s.111; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.49.
16. Cadart, op. cit., c.I, s.77; Favoreu et al., op. cit., s.396.
 BÖLÜM 1O: FEDERASYON (FEDERAL DEVLET) 203

da' da ikinci meclisler, birinci meclislerle aynı yasama yetkilerine sahiptir 17 • Buna karşılık Al-
manya' da iki meclisin yetkileri arasında tam bir eşitlik yoktur. Bununla birlikte, anayasa de-
ğişikliği kanunları (m.79) konusunda iki meclisin yetkileri arasında eşitlik vardır18,

cc) İkinci Mecliste Eşit Temsil.- Yukarıda da belirtildiği gibi federe devlet-
lerin eşitliği ilkesi, pratikte federe devletlerin federal yasama organında eşit
olarak temsil edilmeleri sonucunu doğurmuştur. Federal yasama organında bi-
rinci meclisler federal halkı temsil ettiğine göre burada federe devletlerin (seç-
men sayıları aynı olmadıkça) eşit temsilini sağlamak mümkün değildir. Dolayı­
sıyla federe devletlerin eşit temsili ilkesi ikinci mecliste sağlanmaya çalışılmış­
tır. Bu şu anlama gelir ki, federe devletler, aralarında nüfus ve toprak bakımın­
dan büyüklük farkları ne olursa olsun, ikinci mecliste eşit olarak temsil edilir
(equal representation) 19 • Eğer bu böyle olmasaydı, nüfusu büyük federe devlet-
lerin kendi iradelerini nüfusu küçük olan federe devletlere empoze etmeleri
mümkün olabilirdi.
İkinci Mecliste Eşit Temsile Örnekler.- ABD'de Senatoda her eyalet iki senatör ile temsil
edilir (Anayasa, madde 1, seksiyon 3). 33 milyon nüfuslu California da, 600 bin nüfuslu
Alaska da Senato' da iki senatörle temsil edilir. Keza İsviçre' de "Devletler Meclisi (Conseil des
Etats)"nde yarım kantonlar birer, diğer kantonlar ikişer temsilci ile temsil edilir (İsviçre Ana-
yasası, m.150). Avustralya'da her "federe devlet (state)", nüfusu ne olursa olsun Senatoya 12,
her "toprak (territoıy)" nüfusu ne olursa olsun 2 temsilci gönderir20. Rusya Federasyonunda
ikinci meclis olan "Federasyon Konseyi (Council of the Federation )", federasyonu oluşturan her
bir federe birimden gelen iki temsilciden oluşur (Rusya Anayasası, m.95/2). İstisna: Alman-
ya' da 21, Avusturya' da22, Kanada' da ikinci meclislerde tam bir eşit temsil ilkesi yoktur. Ancak
bunlarda tam bir oransal temsil de yoktur. Bu devletlerde ikinci meclislerde küçük federe
devletlerin artık, büyük federal devletlerin ise eksik temsili söz konusudur 23 .

b) Federal Devletlerde Yürütme Organı

Federal devletlerde yürütme organının, bu devletin federal devlet olmasından

kaynaklanan bir özelliği yoktur. Bir federal devlette yürütme organı monist veya
düalist yapıda olabilir.
c) Federal Devletlerde Yargı Organı

Federal devletlerde yargı organının, bu devletin federal devlet olmasından

kaynaklanan önemli bir özelliği vardır. Her federal devlette muhakkak bir federal
yüksek mahkeme vardır. Bu konu aşağıda (s.210) ayrıca açıklanacaktır.

17. Favoreu etal., op. cit., s.396.

18. David Currie, The Constitution ofthe Federal Republic ofGermany, Chicago ve London, The University
ofChicago Press, 1994, s.61-64; Nigel Poster ve Satish Sule, German Legal System and Laws, Oxford ve
New York, Oxford University Press, 2003, s.184-186. s.194-196.
19. Vede!, op. cit., s.111; Cadart, op. cit., c.I, s.76; Turpin, op. cit., s.58; Favoreu et al., op. cit., s.395; Arsel,
op. cit., s.34; Kubalı, op. cit., s.70; Özçelik, op. cit., s.171.
20. http://en.wikipedia.org/wiki/Parliament_of_Australia.
21. Currie, op. cit., s.61-65; Poster ve Sule, op. cit., s.192-193; Kay Hailbronner ve Marcel Kau,
"Constitutional Law", in J. Zekoll ve M. Reinmann (Eds.), lntroduction to Gerınan Law, The Hague,
Kluwer Law Intemational, 2005, s.60-61.
22. Bkz. Sule, op. cit., s.26-27.
23. Lijphart, op. ciı., s.150.
204 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

B. FEDERE DEVLETLER
Federe devlet, federasyonu oluşturan devlet türlerinden birisidir ve her fe-
deral devlette daima birden fazla federe devlet vardır. Yukarıda görüldüğü gibi
ABD'de 50, İsviçre'de 26, Almanya'da 16 ve Kanada'da 10 federe devlet var-
dır. Yine yukarıda gördüğümüz gibi federe devletlere "devlet (state)", "kanton
(canton)", "Lander", "eyalet (province)" gibi değişik isimler verilmektedir.
Federe devletler, içinde yer aldığı federal devletten ayrı bir varlığa sahiptir.
Federe devletler de, birer "devlet"tir ve her devlet gibi kendilerine has millet,
ülke ve egemenlik unsurlarına sahiptirler. Federe devletin millet unsurunu bu
devlete vatandaşlık bağıyla bağlı olan insan topluluğu oluşturur. Federe devle-
tin ülke unsurunu kendi sınırları içinde kalan topraklar oluşturur. Bir federas-
yonun ülkesi, kendi içinde "mülki (ülkesel, yersel, coğrafi, territorial)" olarak
bölümlere bölünmüştür. Bu bölümlerden her biri, bir federe devletin ülkesini
oluşturur. Federe devletlerin de bir egemenliği vardır. Her federe devlet, federal
anayasayla belirlenmiş konularda, kendi ülkesi ve kendi vatandaşları üzerinde
egemendir. Buna federe devletin "iç egemenliği ilkesi" denir.
Bu ilkeden şu sonuçlar çıkar: (1) Her federe devlet, diğeriyle eşittir. (2)
Her federe devlet kendi içişlerinde bağımsızdır. Yani bir federe devlet, diğer
federe devletin içişlerine karışamaz. (3) Her federe devletin kendine has bir
anayasası ve kanunları, kısacası bir hukuk düzeni olabilir. Dolayısıyla bir fede-
re devlette suç olan bir fiil, komşu federe devlette suç olmayabilir. (4) Her fe-
dere devlet, kendi temel organlarını kendisi belirler. Yani her devletin kendine
has yasama, yürütme ve yargı organları vardır. Bu organların kuruluş ve işleyi­
şi, her federe devletin kendi anayasasıyla belirlenir. Prensip olarak her federe
devlet, kendi yapacağı anayasayla, kendi kuruluşunu düzenleme, yani kendi ya-
sama, yürütme ve yargı organlarının kuruluş ve işleyişini serbestçe belirleme
hakkına sahiptir. Buna "anayasal oto-determinasyon hakkı (auto-determination
constitutionnelle24, right to self-organization25 )" denir. Ancak bu hak, federal
anayasanın bu konuda öngördüğü sınırlamalarla sınırlı bir haktır. Federal ana-
yasalara baktığımızda ise bu konuda çok az miktarda sınırlama olduğunu görü-
yoruz. Örneğin 1787 ABD Anayasasına göre (m.4, sec.4), "cumhuriyet hükumet şekli
(republicanform of government)" federe devletleri de bağlamaktadır. Dolayısıyla ABD'de
federe devletlerin, devlet şekli olarak monarşi şeklini benimsemeleri mümkün değildir.

Federe Devletlerin Uluslararası Kişiliği

Yoktur 26 .- Federe devletler, iç
hukukları bakımından, ayrı bir varlığa ve ayrı bir hukuki kişiliğe sahip olsalar
da, federe devletlerin uluslararası hukuk bakımından kişilikleri yoktur27 . Ulus-

24. Grewe ve Fabri, op. cit., s.310.

25. Thomas Fleiner, Alexander Misic ve Nicole Töpperwein, Swiss Constitutional Law, The Hague, Kluwer
Law International (Berne, Staempfli Publishers), 2005, s.130.
26. Favoreu et al., op. cit., s.386; Grewe ve Fabri, op. cit., s.300-301; Cadoux, op. cit., s.61; Cadart, op. cit.,
s.83; Esmein, op. cit., c.I, s.7-8; Akipek, op. cit., c.II, s.99; Özçelik, op. cit., s.170; Uygun, op. cit., s.177.
27. Akipek, op. cit., c.II, s.98.
 BÖLÜM 10: FEDERASYON (FEDERAL DEVLET) 205

lararası hukuk bakımından sadece federal devletin kişiliği vardır. Dolayısıyla,

federasyonda, federe devletler değil, sadece federal devlet, başka devletlerle
uluslararası ilişkiler kurabilir; uluslararası antlaşmalar akdedebilir28 . Federe
devletlerin başka devletler ile uluslararası ilişkiler içine girmesi, uluslararası
antlaşma akdetmesi mümkün değildir. Örneğin Türkiye Cumhuriyeti ile Texas
federe devleti arasında uluslararası antlaşma akdedildiğine şahit olunmamıştır. Fe-
dere devletlerin diğer ülkelerle olan ilişkileri federal devlet tarafından yürütülür.

fil. FEDERASYONUN HUKUK DÜZENİ: FEDERAL VE FEDERE

HUKUK DÜZENLERİ VE BUNLARIN ARASINDAKİ İLİŞKİLER29
Federasyonlarda birden fazla hukuk düzeni vardır: Federal devletin hukuk
düzeni ve federe devletlerin her birinin kendi hukuk düzeni. Birincisi (federal
hukuk), federal sınırlar içinde, yani bütün federe devletlerin ülkesi üzerinde
uygulanır. İkincisi (federe hukuk), her federe devletin kendi sınırları içinde uy-
gulanır. Örneğin Dallas'ta hem federe hukuk (Texas hukuku), hem de federal
hukuk (ABD hukuku) uygulanır. Yani Dallas'ta yaşayanlar hem Texas'ın ana-
yasa ve kanunlarına, hem de ABD'nin anayasa ve kanunlarına tabidir. Bu du-
ruma anayasa hukuku literatüründe "iki hukuk düzeninin üst üste geçmesi (su-
perposition de deux ordres juridiques)" denmektedir30 . Bu üst üste geçme hem
anayasal, hem de yasal düzeyde olmaktadır. Bir federe devlette, hem bu federe
devletin kendi anayasası (örneğin Texas Anayasası), hem de bu federe devletin
üyesi bulunduğu federal devletin anayasası (ABD Anayasası) yürürlüktedir.
Aynı şekilde bir federe devlette, hem bu federe devletin kendi kanunları (örne-
ğin Texas kanunları), hem de federal devletin kanunları (ABD kanunları) yü-
rürlüktedir.
Federal Hukukun Üstünlüğü İlkesi.- Federal hukuk, federe hukuktan üs-
tündür. Yani bir federe anayasa ile federal anayasa veya bir federe kanun ile bir
federal kanun ve hatta bir federe anayasa ile bir federal kanun çatışırsa bu so-
nuncular uygulanır. Buna "federal hukukun federe hukuka üstünlüğü ilkesi
(principe de la primaute du droit federal sur le droit federe; supremacy offed-
eral law)" denir. Bu ilke Almanca olarak "Bundesrecht bricht Landesrecht"
özdeyişiyle ifade edilir 31 . Federal hukukun üstünlüğü ilkesi anayasalar tarafın­
dan da ifade edilmiştir.
Örnekler.- 1787 ABD Anayasasına göre (m.6/2) federal Anayasa ve bu Anayasa uya-
rınca yapılan kanunlar "ülkenin yüksek kanunu (supreme law of the land)"dur ve bütün fe-
dere devletlerdeki hfildmler, federe devletin Anayasasında ve kanunlarda bunlara aykırı hü-
kümler olsa bile federal Anayasa ve federal kanunlarla bağlıdırlar. Aynı şekilde 1949 Al-
man Anayasası (m.31) "federal hukuk, federe hukuktan önce gelir (Federal law shall over-
ride Land law)" diyerek aynı ilkeyi kabul etmiştir. 1999 İsviçre Anayasası (m.49) "federal

28. Favoreu et al., op. cit., s.386; Uyttendaele, op. cit., s.47; Özçelik, op. cit., s.l 70; Kubalı, op. cit., s.68.
29. Kubalı op. cit., s.68; Özçelik, op. cit., c.I, s.169; Cadoux, op. cit., s.59.
30. Favoreu et al., op. cit., s.388-389; Ardant, op. cit., s.37; Pactet ve Melin-Soucranıanien, op. cit., s.46.
31. Favoreu et al., op. cit., s.389; Ardant, op. cit., s.38; Turpin, op. cit., s.77.
206 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

hukuk, kendisine aykırı olan kantona! hukuktan üstündür (Le droit federal prime le droit
cantonal qui lui est contraire)" diyerek aynı ilkeyi ilan etmiştir. 1993 Rusya Anayasası da
(m.4/2) "Rusya Anayasası ve federal kanunlar, Rusya Federasyonunun bütün ülkesi üzerin-
de üstünlüğe sahiptir'' hükmünü getinniştir.

Federal hukukun üstünlüğü ilkesi KUTU 10.3: Federal Hukukun Doğru­

gereğince federal devletin çıkardığı nor-
matif işlemler ile federe devletin çıkardı­
ğı normatif işlemler çatıştığında, bu ça-
tışma münhasıran lex superior ilkesine
göre çözümlenir. Yani federal devletin
önceki tarihli normatif işlemi ile federe
devletin sonraki tarihli bir normatif işle­
mi çatışsa olaya federal devletin eski ta-
rihli işlemi uygulanır.
dan Uygulanabilirliği.- Federal hukuk, federe
devletlerin hukuk düzenlerinde "doğrudan uy-
gulanabilir nitelikte (applicabilite immedia-
te)"dir32. Federal hukukun bir federe devlette
uygulanabilmesi için federe devletin bu huku-
ku kendi iç hukukuna aktarmasına gerek yok-
tur33. Federe devlette hukuku uygulayan ma-
kamlar, örneğin mahkemeler, kendi federe
devletinin hukukunu uygulamakla yükümlü
oldukları gibi, federal hukuku da uygulamakla
yükümlüdürler.

Federal hukukun üstünlüğü, federal devletin bütün organlarının bütün iş­

lemleri için geçerlidir. Sadece federal anayasa değil, federal kanunlar, federal
makamların düzenleyici ve bireysel idari işlemleri ve hatta federal mahkemele-
rin kararları da federe devletlerin hukukuna üstündür. Örneğin ABD Yüksek
Mahkemesinin bir kararı, bir federe devlette (mesela Texas 'ta) bağlayıcıdır ve
bu devletin Anayasası dahil, bütün hukuki işlemlerinden üstün güce sahiptir.
Uyarı.- Burada şu hususu özellikle vurgulamak isteriz ki, federal hukukun federe dev-
letlerin hukuklarına olan üstünlüğü, ancak anayasayla federal devletin yetki sahasına bıra­
kılmış konularda geçerlidir. Aşağıda göreceğimiz gibi, federal devlet ile federe devlet arasın­
da yetki paylaşımı anayasayla yapılır. Belirli konular federal devlete, belirli konular federe
devletlerin yetki alanına bırakılır. Federe devletin yetkili olduğu bir alanda (örneğin eğitim
alanında) federal devletin çıkardığı bir kanunun federe devletin kanunundan üstün olması
söz konusu değildir. Böyle bir durumda federal devletin çıkardığı kanun, federal devletin
yetkisiz olduğu bir alanda çıktığı için, yetki uyuşmazlıklarını çözmekle görevli federal yük-
sek mahkeme kararıyla geçersiz kılınır.

IV. FEDERAL DEVLET İLE FEDERE DEVLETLER ARASINDA

YETKİ PAYLAŞIMI

Hatırlanacağı üzere yukarıda (s.193) federasyonu uluslararası kişiliğe sa-

hip bir merkezf devlet (federal devlet) ile uluslararası kişiliğe sahip olma-
yan bölgesel devletlerin (federe devletlerin) aralarında güvenceli bir yetki
paylaşımı yaparak oluşturdukları bir devlet topluluğu olarak tanımlamıştık.
Bu tanıma göre federal sistemin özünü, federal devlet ile federe devletler ara-
sında yapılan "yetki paylaşımı (division of power)" oluşturur34 •

32. Favoreu et al., op. cit., s.389. 33. lbid.

34. Tabir caizse, federalizmde, federal devlet ile federe devletler arasında bir "kuvvetler ay-
rılığı" vardır. Bu nedenle bazı yazarlar, federalizme, "düşey kuvvetler ayrımı (vertical
separation of powers; division verticale du pouvoir)", normal kuvvetler ayrılığına (ya-
sama, yürütme ve yargı) da "yatay kuvvetler ayrılığı (horizontal separation of powers,
 BÖLÜM 10: FEDERASYON (FEDERAL DEVLET) 207

Adem-i merkeziyet (yerinden yönetim) sisteminden farklı olarak federa-

lizmde bu yetki paylaşımının oldukça güvenceli bir yetki paylaşımı olması ge-
rekir. Bu şu anlama gelir: Federal devlet istese de federe devletlere verilen yet-
kileri geri alamamalı; keza federe devletlerin yetki alanına giren konularda iş­
lem yapamamalı; bu konularda kendi iradesini federe devletlere empoze ede-
memelidir. Aksi takdirde yetki paylaşımı güvenceli olmaktan çıkar. Bu durum-
da ise ortada federalizm değil, merkezi devletin isteğine göre yapılmış ve iste-
diği sürece yürürlükte kalacak olan basit bir yetki paylaşımı vardır ki bu tür
yetki paylaşımına federalizm değil, adem-i merkeziyetçilik veya yerinden yö-
netimcilik denir. Federalizm, adem-i merkeziyetten çok daha ileri düzeyde ve
güvenceli bir yetki paylaşımıdır. Federalizmin özünü de bu yetki paylaşımının
güvenceli bir yetki paylaşımı olması oluşturmaktadır. İşte bu yetki paylaşımı­
nın güvenceli olması için şu şartlar gerekir: (1) Bu yetki paylaşımı yazılı ve katı
bir anayasayla yapılmış olmalıdır. (2) Anayasanın değiştirilmesine federe dev-
letler de katılmalıdır. (3) Yetki uyuşmazlıklarının yargısal çözüm yolu olmalı­
dır. Bu üç şart yoksa, bir yetki paylaşımı yapılmış olsa bile, ortada bir federas-
yon yoktur. Şimdi bu üç şartı biraz daha yakından görelim:

A. YETKİ PAYLAŞIMI YAZILI VE KATI BİR ANAYASAYLA

YAPILMIŞ OLMALIDIR35

Yukarıda belirtildiği gibi federalizmden bahsedebilmek için federal devlet

ile federe devletler arasındaki yetki paylaşımının güvenceli olması gerekir. Bu
yetki paylaşımının güvenceli olabilmesi için de bu paylaşımın anayasayla ya-
pılmış olması gerekir. Bu yetki paylaşımı kanunla yapılmış ise bu paylaşım gü-
venceli değildir. Çünkü bu durumda federal devlet, federe birimlere verdiği
yetkileri yine bir kanunla istediği her zaman geri alabilecektir. Keza yetki pay-
laşımının güvenceli olabilmesi için haliyle bu anayasanın da yazılı ve az çok
katı bir anayasa olması gerekir. Zira yasama organının istediği zaman değişti­
rebileceği bir anayasa gerçek anlamda yetki paylaşımı için bir güvence oluştu­
ramaz.
İşte bu nedenle bütün federasyonlarda federal devlet ile federe devletler
arasındaki yetki paylaşımı yazılı ve katı bir federal anayasayla yapılmaktadır.
Dolayısıyla her federal devlet bir yazılı anayasaya sahiptir. Yazılı anayasa, fe-
deralizmin zorunlu bir özelliğidir36 • Diğer yandan her federal devletin anayasa-
sı az çok katıdır. Yani anayasanın değiştirilmesinde anayasaya katılık sağlayıcı
çeşitli unsurlar vardır.

division horizantale du pouvoir)" diyorlar (Dorsen et al., op. cit., s.350; Favoreu et al., op.
cit., s.327; Walter F. Murphy & Joseph Tanenhaus (trans. & eds.), Comparative Constitutional
Law: Cases and Commentaries, New York, St. Martin's Press, 1977, s.163-164).
35. Lijphart, op. cit., s.148; Favoreu et al., op. cit., s.425-426; Cadoux, op. cit., s.61; Uygun, Federal devlet,
op. cit., s.293-304.
36. Lijphart, op. cit., s.148.
208 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

FEDERALİZMDE YETKİ BÖLÜŞÜMÜ USÜLÜ37

Federal devlet ile federe devletler arasındaki "yetki paylaşımı (repartition
des competences, division of powers)" federal devletin anayasasıyla yapılır.
Bu yetki paylaşımının yapılmasında genellikle şu iki usül izlenir.

1. Federal Devletin Yetkilerini Sayma

Birinci usülde federal devletin yetkileri anayasada tek tek sayılır. Bu yetki-
lere "sayılmış yetkiler (enumerated powers, competences enumerees38 )" denir.
Federal devletlere genellikle, savaş ve barış ilan etmek, ordu kurmak ve besle-
mek, para basmak, vergi koymak gibi yetkiler tanınmaktadır. Örnek olarak
Amerika Birleşik Devletleri Anayasasının l 'inci maddesinin 8'inci ayrımına
bakılabilir. Anayasada sayılmış yetkiler dışında kalan yetkilere "bakiye yetkiler
(residual powers39 , competences residuelles)" denir. Bu durumda bakiye yetki-
ler federe devletlere bırakılır4°. Bu usftlde, federe devletlerin yetkisi, "genel
yetki (general power, competence de droit commun)"; federal devletin yetkisi
ise "istisnai yetki (competence d'exception)" veya "verilmiş yetki (attributed
power, competence d'attribution )" niteliğindedir41 . Bu usül, federe devletlerin
lehinedir. Bu usülde federal devletin sınırlı bir yasama yetkisi vardır42 • Bu usu-
le örnek olarak, Amerika Birleşik Devletleri ve Almanya gösterilebilir. Bu
Devletlerin Anayasaları, federal devletin yetkilerini saymış, geriye kalan yetki-
leri federe devletlere vermişler ve ayrıca federe devletlerin genel yetkili olduğu
kuralını koymuşlardır.

Örnekler.- 1787 ABD Anayasası (madde 1, bölüm 8) federal devletin yetkilerini say-
maktadır. Diğer yandan aynı Anayasanın Onuncu Değişikliği, Anayasayla Kongreye veril-
memiş yetkilerin federe devletlere ait olduğunu hükme bağlamıştır. 1999 İsviçre Anayasası
da 3'üncü maddesinde "Federasyona verilmemiş bütün yetkiler, Kantonlar tarafından kulla-
nılır" diyerek, yetki paylaşımında Kantonların genel yetkili olduğunu hükme bağlamıştır.

2. Federe Devletlerin Yetkilerini Sayma

İkinci sistemde anayasada federe devletlerin yetkileri tek tek sayılır; bu
yetkilerin dışında kalan yetkiler, yani bakiye yetkiler federal devlete bırakılır4 3 •
Bu sistemde, federal devletin yetkisi genel, federe devletlerin yetkisi ise istisnai
niteliktedir44 • Bu sistem federal devletin lehinedir. Bu sisteme örnek olarak Ka-

37. Zoller, op. cit., s.374-388; Favoreu et al., op. cit., s.422-425; Chagnollaud, op. cit., c.l, s.83; Uygun,
s.192-202; Arsel, op. cit., s.35; Kubalı, op. cit., s.71-72; Cadart, op. cit., c.l, s.82-88; Vede!, op. cit.,
s.111; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.48-49; Ardant, op. cit., s.37-38.
38. Zoller, op. cit., s.373.
39. Hague, Harrop ve Breslin, op. cit., s.169.
40. Favoreu et al., op. cit., s.391; Cadart, op. cit., s.86; Gicquel, op. cit., s.68; Uygun, op. cit., s.192.
41. Cadart, op. cit., s.86; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.48; Gicquel, op. cit., s.68; Constantinesco
ve Pierre-Caps, op. cit., s.274.
42. Zoller, op. cit., s.375.
43. Cadart, op. cit., s.86; Uygun, Federal Devlet, op. cit., s.192.
44. Cadart, op. cit., c.l, s.86.
 BÖLÜM 10: FEDERASYON (FEDERAL DEVLET) 209

nada gösterilebilir45 • Kanada Anayasasında federe devletlere verilen yetkiler

dışında kalan konularda federal devletin yetkili olduğu belirtilmiştir (m.91).

KUTU 10.4: MÜNHASIR YETKİLER-ORTAK YETKİLER 46

Bazı anayasalar federal devletin yetkilerini "münhasır yetkiler (competences legislatives
exclusives, exc/usive powers)" ve "ortak yetkiler (competences conjointes)" veya "yarışan yetki-
ler (competences concurrentes, concurrent powers)" şeklinde ikiye ayırarak saymışlardır.
Örneğin 1949 Alman Anayasası Federal Devletin münhasır yetkili (areas of exclusive /egis-
lation, exclusive federal authority) olduğu konuları 73'üncü maddesinde 11 bent halinde saymış­
tır (örneğin dış ilişkiler, ulusal savunma, federal vatandaşlık, dış göç, para, gümrük, hava taşı­
macılığı, vs). Bu yetkiler münhasıran federal devlete aittir. Federe devletler, münhasır yetkiler
alanına giren bir konuda, ancak kendilerine bir federal kanun ile yetki verilmesi durumunda ka-
nun çıkarabilirler (m.71 ). Ancak aynı Anayasa, 74'üncü maddesinde 26 fıkra halinde "yarışan
yasama yetkisi (concurrent legislative jurisdiction)" alanına giren konuları saymıştır (örneğin me-
denı hukuk ve ceza hukuku, mahkemelerin teşkilatı ve çalışması, nüfus kayıtları, eğitim yardım­
ları, kamulaştırma, tarım ve ormancılık, vs). Anayasanın 72'nci maddesine göre, bu alanda eğer
federal devlet yasama yetkisini kullanmamış ise, federe devletler bu alanda yasama yetkisini
kullanabilirler 47 •
1993 Rusya Federasyonu Anayasası da federal devletin yetkilerini münhasır yetkiler ve or-
tak yetkiler olarak ikiye ayırarak düzenlemiştir. Anayasanın 71 'inci maddesinde federasyonun
münhasıran yetkili olduğu konular sayılmıştır (örneğin Federasyon vatandaşlığı, nükleer enerji,
uzay çalışmaları, dış politika, ulusal savunma, vs). Bu alanlarda federe birimlerin herhangi bir
yasama yetkisi yoktur (m.73). Anayasanın 72'nci maddesinde ise federasyonun ve üye birimlerin
ortak olarak yetkili Uoint jurisdiction) olduğu konular sayılmıştır. Örneğin mülkiyet, toprak, ma-
denler, çevrenin korunması, ormanlar, sular vs. Bu gibi ortak konularda federe birimler de yasa-
ma yetkisini kullanabilirler; ancak federe birimlerin yaptığı kanunlar ve çıkardığı normlar federal
kanunlara aykırı olamazlar (m.76).

B. ANAYASANIN DEĞİŞTİRİLMESİNE FEDERE DEVLETLER DE

KATILMALIDIR48
Federalizmden bahsedebilmek için federal devlet ile federe devletler ara-
sındaki yetki paylaşımının güvenceli olması gerekir. Bu yetki paylaşımının gü-
venceli olabilmesi için de bu paylaşımın anayasayla yapılmış olması yeterli
değildir; aynı zamanda bu anayasanın değiştirilmesi sürecine federe devletlerin
de katılması gerekmektedir. Yani yetki paylaşımının yapıldığı anayasanın, fe-
dere devletlerin rızası olmaksızın değiştirilememesi gerekir49 . Aksi takdirde,
federal anayasa, sadece federal devlet tarafından değiştirilebiliyorsa, yetki pay-
laşımının anayasa ile yapılmış olması federe devletler bakımından pek bir gü-
vence sağlamayacaktır. Zira bu takdirde federal devlet, federe devletlere veril-
miş yetkileri federal anayasayı tek başına değiştirerek geri alabilir. Onun için

45. Martha Field, "The Differing Federalisms of Canada and the United States", Law and Contemporary
Problems, Vol. 55, 1992, s.107 vd, inJackson ve Tushnet, op. cit., s.795
46. Zoller, op. cit., s.384-388; Dorsen et al., op. cit., s.421-488
47. Currie, op. cit., s.35-50.
48. Lijphart, op. cit., s.148; Favoreu et al., op. cit., s.425-426; Uygun, Federal devlet, op. cit., s.293-304.
49. Lijphart, op. cit., s.149.
210 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

federal sistemlerde, federal anayasanın değiştirilmesi sürecine (yani federal tali

kurucu iktidara) federe devletlerin katılımı da şart koşulmaktadır. Bu katılım
değişik şekillerde ortaya çıkmaktadır.
Örnekler.- 1787 ABD Anayasasına göre (m.5) ABD' de federe devletler anayasa değişikliği
sürecinin hem teklif, hem de onay safhasına katılmaktadırlar. Şöyle: Anayasa değişikliği teklif
etme yetkisi Kongrenin her iki Meclisinin üçte iki çoğunluğuna veya federe devletlerin en az
dörtte üçünün yasama organlarının kararıyla toplantıya çağrılan bir konvansiyona aittir. Anayasa
değişikliğini onama yetkisi ise federe devletlerin en az dörtte üçünün yasama organlarına veya bu
devletlerde toplanacak konvansiyonların dörtte üçüne aittir. Dolayısıyla ABD' de federe devletle-
rin dörtte üçünün rızasını almamış bir anayasa değişikliği gerçekleştirilmesi mümkün değildir.
1949 Alman Anayasasına göre ise (m.79/2) Anayasa değişikliği kanunları Buntestag üye
tam sayısı
üçte iki çoğunluğuyla ve aynı zamanda Bundestrat'te da oylarının üçte iki çoğunlu­
ğuyla kabul edilmelidir. Bundesrat federe devletlerin (Lander) temsil edildiği bir meclistir.

1993 Rusya Anayasasına göre anayasa değişikliği için Dumanın üye tam sayısının üçte ikisi
ve Federasyon Konseyinin üye tam sayısının dörtte üçü çoğunluğuyla kabul etmesi (m.108) ve
daha sonra değişikliğin federe birimlerin en az üçte ikisinin yasama organları tarafından onay-
lanması gerekmektedir (m.136).

C. YETKİ UYUŞMAZLIKLARININ YARGISAL ÇÖZÜM YOLU

OLMALIDIR: FEDERAL YÜKSEK MAHKEMENİN GEREKLİLİĞİ 50
Federalizmin özünü, federal devlet ile federe devletler arasında yapılan bir
yetki paylaşımı oluşturduğuna göre, bir federal sistemde, federal devlet ile fe-
dere devletler arasında "yetki uyuşmazlıkları (conflits d'attributions, conflict of
jurisdiction)"nın ortaya çıkması muhtemeldir. İşte bir yetki uyuşmazlığının or-
taya çıkması durumunda, federal devlet kendi iradesini federe devletlere empo-
ze edebiliyorsa, federalizm ortadan kalkar. Dolayısıyla federal devlet ile federe
devletler arasındaki yetki paylaşımının güvenceli olması için, bu paylaşımın
anayasayla yapılması ve anayasanın değiştirilmesinde federe devletlerin rızası­
nın alınması yeterli değildir; bunlara ilave olarak, federal devlet ile federe dev-
letler arasındaki yetki uyuşmazlıklarının yargısal çözümünün de öngörülmüş
olması gerekir. İşte bu nedenle federal devletlerin hepsinde yetki uyuşmazlıkla­
rını çözmekle görevli bir federal yüksek mahkeme vardır.
Bu mahkeme bazı ülkelerde "yüksek mahkeme" olarak isimlendirilmektedir. Örneğin Bir-
leşik Devletler Yüksek Mahkemesi (Supreme Court of the United States), Kanada Yüksek Mah-
kemesi (Supreme Court of Canada), Avustralya Yüksek Mahkemesi (High Court of Australia)
gibi. Diğer bazı ülkelerde bu mahkemeye "anayasa mahkemesi" isıni verilmektedir. Örneğin
Almanya Federal Anayasa Mahkemesi (Das Bundesveifassungssgerichts), Avusturya Anayasa
Mahkemesi (Veifassungsgerichtshof Österreich), Rusya Federasyonu Anayasa Mahkemesi
(K0Hcmumyııu01mbıu Cyô PoccuııcKou ı:/Jeôepaııuu) gibi.

Federe Devletlerin Kendi Arasında Yetki Paylaşımı ve Yetki Uyuşmazlıkları.­

Bir federasyonda federe devletlerin kendi arasındaki yetki paylaşımı, konu itibarıyla
değil, yer itibarıyladır; yani "yersel (mülki, territorial)" bir yetki paylaşımı vardır. Her
federe devlet kendi ülkesi üzerinde, yani kendi sınırları içinde yetkilidir. İki federe dev-
let arasında yer itibarıyla yetki uyuşmazlığı çıkabilir. Bu uyuşmazlıklar da federal yük-

50. Cadart, op. cit., el, s.80; Vede!, op. cit., s.112; Pactet, op. cit., s.60; Chantebout, op. cit., s.64.
 BÖLÜM 10: FEDERASYON (FEDERAL DEVLET) 211

sek mahkeme tarafından çözümlenir. Bu uyuşmazlık sınır uyuşmazlığı şeklindedir.

Yetki uyuşmazlığının ait olduğu yerin (toprak parçasının) hangi federe devletin sınırları
içinde yer aldığına yüksek mahkeme karar verir ve bu şekilde yer itibarıyla yetki uyuş­
mazlığı çözümlenmiş olur.

V. FEDERASYONLARIN KURULMASI5 1
Federasyonlar "birleşme (association)" veya "ayrılma (dissociation)" ol-
mak üzere iki değişik yoldan kurulmaktadırlar. Anayasa hukuku literatüründe
birincisine "birleşme yoluyla federalizm (federalisme par association)", ikinci-
sine "ayrılma yoluyla federalizm (federalisme par dissociation)" denir52 •
1. Birleşme Yoluyla Federasyon Kurulması 53 .- Bu yolda başlangıçta bağım­
sız olan birden fazla üniter devlet, birleşerek bir federasyon meydana getirirler ve
sahip oldukları bazı yetkileri federal devlete devrederler. Üniter devletten federas-
yona geçiş aşamasında genellikle devletler ilk önce bir "konfederasyon" meydana
getirirler. Bu konfederasyon daha sonra federasyona dönüşür. Örneğin Amerika
Birleşik Devletleri ve İsviçre federal devletleri birleşme yoluyla kurulmuşlardır.
Kuzey Amerika'daki 13 devlet birleşerek 1776'da konfederasyon kurmuşlardır.
1787' de bu konfederasyon federasyona dönüşmüştür. İsviçre' de "Helvetya Konfe-
derasyonu (Confederatio Helvetica)" 1848 yılında federasyona dönüşmüştür54 •

2. Ayrılma Yoluyla Federasyon KUTU 10.5: Belçika.• 1830 yılında kuru-

Kurulması 55 .- Bu usulde, başlangıçta
üniter nitelikte olan bir devletten, bölge, il
gibi birimleri ayrılmak ister. Bu birimler
genellikle ayrılıp bağımsız devletler kur-
mak yerine, federe devlet haline gelirler
ve kendi aralarında bir federasyon oluştu­
rurlar. Bu şekilde, eski üniter devlet, fede-
ral devlete, eski devletin illeri veya bölge-
leri de federe devletlere dönüşmüş olur.
Örneğin Rusya 1924'te Sovyetler Birliği­
ne dönüşmüştür. Valonlar ve Flamanlar
arasındaki ayrılık yüzünden, başlangıçta
bir üniter devlet olan Belçika birçok aşa­
madan geçerek 1993'te bir federal devlet
haline dönüşmüştür.
lan Belçika, başlangıçta Fransızcanın tek
resmi dil olduğu ve genellikle Fransızca ko-
nuşanlar tarafından yönetilen bir üniter devlet
idi. önceleri Flamanlar daha fakir kimselerdi.
Flaman elitler dahi Fransızca konuşuyordu.
Ancak zamanla ekonomik ve demografik
dengeler Flamanca konuşanlar lehine değişti.
Ve neticede Flamanlar kültürel haklarını talep
etmeye başladılar. Önce 18 Nisan 1898 tarihli
kanunla Flamanca da ikinci resmi dil haline
geldi. 12 Temmuz 1932 tarihli Kanunla Flaman
bölgesinde Flamanca resmi dil oldu. 1970'te
anayasa değişikliği yoluyla dilsel bölgelerde
dilsel topluluklar oluşturuldu. 1980'de dilsel
bölgelere dilsel ve kültürel alanlar dışında
başka konularda da yetkiler verildi. Ve nihayet
1993 değişiklikleriyle Belçika resmen bir fede-
ral devlet haline geldi 56 •

51. Favoreu et al., 381-382; Chantebout, op. cit., s.61-63; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.45;
Turpin, op. cit., s.57; Uyttendaele, op. cit., s.47.
52. Favoreu et al., 381-382; Chantebout, op. cit., s.61-63; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.54;
Turpin, op. cit., s.57; Uyttendaele, op. cit., s.47.
53. Chantebout, op. cit., s.61-62; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.45.
54. Chantebout, op. cit., s.62; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.45.
55. Favoreu et al., op. cit., s.381-382; Chantebout, op. cit., s.62-63; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.45
56. http://www.tlfq.ulaval.ca/axl/europe/belgiqueetat_histoire.htm.
212 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

KUTU 10.6: FEDERALİZMİN NEDENLERİ 57

Devletlerin önemli bir kısmı üniter devlet olmasına karşılık niçin bazı devletler federalizmi
seçmişlerdir? Bunun başlıca dört sebebi vardır:

1. Tarihsel Nedenler.- Federalizmin birinci nedeni tarihsel niteliktedir. Federalizmin benim-

sendiği Amerika Birleşik Devletleri, Almanya ve İsviçre gibi ülkeler, tarihsel olarak her zaman
bölünmüş ülkelerdir. Bu ülkelerde federalizm kurulmadan önce de üniter devlet yoktu. Örneğin
1787'de Amerika Birleşik Devletleri kurulmadan önce de, bu yerde tek bir üniter devlet yoktu.
Amerika Birleşik Devletlerinin bulunduğu yerde, 1776-1787 yılları arasında konfederasyon,
1776'dan öncede ayrı koloniler vardı 58 . Almanya'da da 1871'den önce 30'dan fazla bağımsız
devletçik vardı 59 • İsviçre de buna örnektir. 1848'den önce İsviçre birçok kantondan oluşmuş bir
konfederasyon niteliğindeydi. Bu konfederasyonun kökeni 1291'e kadar uzanır. Amerika Birleşik
Devletleri, Almanya, İsviçre toprakları üzerinde tarihinin hiçbir döneminde üniter bir devlet olma-
mıştır. Buralardaki tarihsel bölünmüşlüğün bir federal yapıya vücut vermesi gayet doğaldır.

2. Dış Tehdit.- Federalizmin ikinci nedeni, bir dış tehdidin varlığı veya uluslararası mesele-
lerde daha etkili bir rol oynama arzusudur 60 • Örneğin Kuzey Amerika'daki eski İngiliz kolonisi ba-
ğımsız devletlerin 1787'de bir araya gelmelerinin bir nedeni de, kendilerini başka devletlere karşı
korumak isteğidir 61 • Keza, 1871 'de Alman devletlerinin bir araya gelip bir federasyon oluşturma­
larında, Fransa ve Avusturya'nın oluşturduğu tehdit de rol oynamıştır 62 •

3. Coğrafi Büyüklük 63 .- Federalizme yol açan üçüncü neden ise, coğrafi büyüklüktür. Yü-
zölçümü çok büyük olan ülkelerin üniter devlet sistemi ile tek bir merkezden yönetilmesi oldukça
güçtür. Amerika Birleşik Devletleri, Kanada, Rusya ve Avustralya gibi toprakları çok geniş olan
ülkelerde federal sistemin tercih edilmiş olması bu nedenle tesadüf değildir64 •
4. Kültürel ve Etnik Bölünmüşlük 65.- Federalizmin diğer bir nedeni de, kültürel, etnik, din-
sel ve dilsel heterojenliktir. Örneğin İsviçre'de federalizmin nedeni coğrafi büyüklük değil, (tarih-
sel nedenlerin yanında) dilsel ve dinsel bölünmüşlüktür. İsviçre'de dört dil (Fransızca, Almanca
İtalyanca ve Romansça) ve iki din (Katoliklik ve Protestanlık) vardır 66 . Dilsel bölünmüşlüğün diğer
bir güzel örneği de Belçika'dır. Başlangıçta üniter devlet olan Belçika 1970, 1980, 1988 ve 1993
yıllarında gerçekleştirilen anayasal değişikliklerle aşama aşama federal sisteme geçmiştir.

Özetle, federalizm, denenmek için ortaya atılmış bir kurum değildir. Görüldüğü gibi, federal
sistem, birtakım tarihsel, coğrafi, sosyal ve kültürel koşulların ürünüdür. Amerika Birleşik Devlet-
leri, Almanya, İsviçre gibi ülkelerde bu böyledir. İngiltere, Fransa gibi ülkelerde federalizme bü-
yük bir ihtiyaç yoktur. Çünkü bu toplumlar tarihsel olarak kayda değer ölçüde bölünmüş toplum-
lar değildir. Federalizm "çeşitlilik içinde birlik (unite dans la diversite1" sağlamak amacıyla ortaya
çıkmıştır. Homojen toplumlarda, federalizmin varlık sebebinin mevcut olmadığı söylenebilir.

VI. KORPORATİF FEDERALİZM6 7

Yukarıda açıklandığı gibi, federasyonun kurucu birimleri, yani federe dev-
letler, bölgesel/coğrafi olarak tanımlanmıştır. Yani federe devletler arasında
yetki bölüşümü "yersel (mülki, territorial)" niteliktedir. Acaba, yersel olmayan

57. Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., s.23-24. 58. Ibid., s.23. 59.Ibid.
60. lbid., s.24. 61. Ibid. 62. Ibid.
63. Ibid. 64. Ibid. 65.Ibid.
66. Esen, op. cit., s.533.
67. Lijphart, op. cit., s.158-160; Uygun, op. cit., s.264-280; Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., s.301-
303, 308-315.
 BÖLÜM 10: FEDERASYON (FEDERAL DEVLET) 213

bir federasyon, yani devlet yetkilerinin, bölgeler arasında değil de, toplumlar,
cemaatler veya etnik gruplar arasında paylaştırıldığı bir federalizm olabilir mi?
Carl R. Friedrich, bu tür bir federalizme, yani yersel olmayan federalizme
"korporatif federalizm (corporative federalism)" ismini vermekte68 ve bu ismi
Arend Lijphart da benimseyip kullanmaktadır69 . Bu tür federalizme "etnik fe-
deralizm (ethnic federalism)" 70 , "kişisel federalizm (federalisme personnel)71 ,
"fonksiyonel federalizm" 72 , "sosyolojik federalizm" 73 gibi isimler de verilmiştir.
Korporatif federalizmin temelinde Avusturya-Macaristan İmparatorluğun­
daki milliyetler sorununu çözmek için Otto Bauer ve Karl Renner'in ileri sür-
dükleri öneriler yatar. Bu yazarların temel görüşü, her bireyin hangi milliyete
mensup olmak istediğini bildirebilmesi ve böylece bu milliyetlerin, yerel nitelik
taşımayan, özerk kültürel topluluklar haline gelebilmesidir74 . Bauer ve Ren-
ner'in önerilerinin ilk pratik uygulaması 1925'te Estonya'da görülmüştür. Belli
bir büyüklüğün üzerindeki kültürel azınlıklara, kendi okullarım ve kültürel ku-
rumları kurma ve bunları yasama ve vergilendirme yetkilerine sahip seçilmiş
konseyler eliyle yönetme hakkı tanınmıştır. Bu kültürel konseylerin yetki alam,
bireylerin oturdukları yere göre değil, bir kültürel topluluğa mensup oluşlarına
göre belirlenmiştir75.
Korporatif federalizmin başka bir örneği 1960 Kıbrıs Anayasasıdır. O za-
manlar Rum çoğunluğu ile Türk azınlığı çok karışmış oldukları için normal bir
yerel federalizmin kurulması mümkün değildi. Bunun yerine din, eğitim, kültür
ve ahvali şahsıyeye ilişkin konularda münhasır yasama yetkisine sahip ayrı ayrı
seçilmiş iki cemaat meclisi yoluyla iki etnik kesime büyük ölçüde özerklik ta-
nınımştır. Bu cemaat meclislerinin yetkileri yerel düzeyde değildi. Bu meclis-
ler, Adanın neresinde yaşarsa yaşasın, kendi üyeleri için yasal düzenleme yap-
ma yetkisine sahipti76. Kıbrıs'taki korporatif federalizm adadaki Türkler ve
Rumlar arasındaki sorunları çözmemiş, tersine bu dönemde Türkler ve Rumlar
arasında çatışmalar çıkmıştır. Bilindiği gibi, Türkiye Kıbrıs'a 1974'te müdaha-
le etmiş, ada iki ayrı bölgeye fiilen ayrılmıştır. 1970'li yıllardan itibaren derin
bir kriz içine giren Lübnan' daki sistem de korporatif federalizme büyük ölçüde
benzemekteydi77 •
Korporatif federalizmin başarıyla uygulanmış bir örneği yoktur78 . Korpo-
ratif federalizmin etnik gruplar arasındaki çatışmalara çözüm olmadığı, tersine
bu çatışmayı şiddetlendirdiği, savaşa yol açtığı Kıbrıs ve Lübnan örneklerinde

68. Car! J. Friedrich, Trends of Federalism in Theory and Practise, New York, Praeger, 1968, s.124'ten nak-
leden Lijphart, op. cit., s.158.
69. Lijphart, op. cit., s.158. 70. Dorsen et al., op. cit., s.380. 71. Örneğin Cadoux, op. cit., c.I, s.59.
72. Uygun, op. cit., s.264. 73. Lijphart, op. cit., s.160.
74. Lijphart, op. cit., s.158; Constantinesco ve Pierre-Caps; op. cit., s.313. 75. Lijphart, op. cit., s.158.
76. Lijphart, op. cit., s.159; Uygun, op. cit., s.272-275. 77. Cadoux, op. cit., s.59.
78. Belçika sisteminde korporatif federalizme benzer unsurlar vardır. Ancak Belçika sisteminde yerel federa-
lizm de vardır. Zira Belçika sisteminde devlet yetkileri sadece topluluklar düzeyinde değil, aynı zamanda
bölgeler düzeyinde de paylaştırılmıştır (Uygun, op. cit., s.176-177; Lijphart, op. cit., s.159).
214 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

gözlemlenmiştir. Korporatif federalizmin başarısızlığa uğraması, etnik grupla-

rın belli bir bölgede toplanmadığı, ülkenin her yerine dağıldığı, grupların birbi-
rine karıştığı devletlerde, etnik sorunları federalizm yoluyla çözmenin oldukça
güç olduğunu göstermektedir.

VII. FEDERALİZMİN DEĞERLENDİRİLMESİ7 9

Her anayasal kurum gibi federalizmin de birtakım güçlü ve zayıf yanları,
avantaj ve dezavantajları vardır.
1. Federalizmin Avantajları.- Bir kere, federalizm, yerel ve bölgesel taleple-
re haliyle daha iyi cevap verir. Diğer yandan, federalizm, yukarıda gördüğümüz
gibi devlet iktidarının federal devlet ile federe devletler arasında bölünmesi demek-
tir. Devlet iktidarının bölünmesi ve her bir parçanın değişik ellere verilmesi ise
devlet iktidarının sınırlandırılması sonucunu doğurur. Bu şekilde federalizm, va-
tandaşların temel hak ve özgürlüklerinin korunmasına da hizmet eder.

2. Federalizmin Dezavantajları.- Bir kere, federal sistemin karmaşık yapısı

nedeniyle, sistemin etkililik oranı düşük olabilir. Sistemde kararların alınması ve
uygulanması bakımından düzensizlikler, gerilimler ortaya çıkabilir; hatta sistem
tıkanabilir 80 . Federal bir sistemle idare edilen bir ülkede ekonomik ve sosyal alanda
reform yapmak, bir üniter devlette reform yapmaya göre çok daha zordur. Diğer
yandan, federalizmde yetkiler, merkezi devlet ile federe devletler arasında paylaştı­
rıldığından, sorumluluğun belirsizleşmesine yol açabilir8 1. Merkezi devletin yöne-
ticileri sorumluluğu federe devletlerin yöneticilerinin üstüne, federe devletlerin yö-
neticileri sorumluluğu merkezi devletin yöneticileri üstüne atabilirler.
NOT: - Federalizm etnik bölünmüşlüğe çare olabilir mi?
- Federalizm ile demokrasi arasında bir ilişki var mıdır?
- Federalizm ile cumhuriyet arasında bir ilişki var mıdır?
Bu konularda Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızın onbirinci bölümü-
ne (III, B, C ve D) bakılabilir (op. cit., c.l, s.528-533).

KUTU 10.7: Kanada/Quebec.- 10 eyaletten oluşan Kanada'da, 9 eyalette lngilizce konuşanlar

yaşamaktadır. "Quebec (Kebek okunur)"'te ise Fransızca konuşanlar çoğunluktadır(% 80). Quebec'te
1970'Ierden itibaren Kanada'dan ayrılıp bağımsız bir devlet kurmak isteyen bir siyasal hareket ortaya
çıkmıştır. Quebec'in bağımsızlığı konusunda 1980 yılında bir referandum düzenlenmiş, ancak bu refe-
randumda bağımsızlık lehine oylar % 40'ta kalmıştır 82 • Ne var ki bağımsızlık istekleri sona ermemiş,
tersine ayrılıkçı hareket daha da güçlenmiştir. 1995 yılında aynı konuda ikinci bir referandum düzen-
lenmiş ve bu sefer bağımsızlık lehine oylar% 49,6'ya yükselmiştir 83 • Referandum sonucunda, Quebec
Başbakanı "zafere çok yaklaştıklarını, artık bu aşamadan sonra Quebec'in bağımsızlığının önleneme-
yeceğini" açıklamıştır 84 .

79. Hague, Harrop ve Breslin, op. cit., s.174-175; Jarnes Q. Wilson ve John J. Dilullio, American Govem-
ment: Institutions and Policies, Boston, New York, Houghton Mifflin Co., 9. Baskı, 2004, op. cit., s.51-
52; Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., s.275-276.
80. Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., s.26-27. 81. Ibid., s.27.
82. Henri Brun ve Guy Tremblay, Droit constitutionnel, Quebec, Les editions Yvon Blais Inc., 1982, s.602.
83. http://en.wikipedia.org/wiki/Quebec.
84. Uygun, op. cit., s.255-256.
 BÖLÜM 10: FEDERASYON (FEDERAL DEVLET) 215

VIII. BÖLGESEL DEVLET85

Önce "bölgesel devlet (Etat regional, regional state)"in bir tanımım yapalım:
TANIM: Bölgesel devlet, içinde bölgesel yasama yetkisi dahil bazı önemli yetkilere sa-
hip özerk bölgelerin bulunduğu üniter devlete verilen isimdir.

Bölgesel devlet, esas itibarıyla bir üniter devlet olduğu için, bölgesel dev-
lete daha doğru bir şekilde "bölgeselleştirilmiş üniter devlet (regionalized uni-
tary state)" ismi de verilebilir. Pratikte, bölgesel devlet, federalizme göre daha
merkeziyetçi, ama üniter devlete göre ise daha az merkeziyetçi bir devlet şekli
olarak da tammlanabifu86_
Bölgesel devletin başlıca örnekleri İspanya ve İtalya' dır.
Bölgesel devleti daha iyi anlayabilmek için onu bir yandan üniter devlet ile
diğer yandan ise federasyon ile bir karşılaştırmasını yapmak uygun olur.

A. BÖLGESEL DEVLET-ÜNİTER DEVLET KARŞILAŞTIRMASI

1. Bölgesel devlette kendilerine "özerk bölge (regions autonomes)" denen
bazı bölgelere, sadece basit idari yetkiler değil, belli konularda yasama yetkisi
de tanınmıştır. Yani özerk bölgelerin yasama meclisleri de vardır. Bu meclisler
kendi bölgeleri için ve kendilerinin yetki alanına giren konularda (örneğin eği­
tim, kültür, tarım, sağlık, şehircilik, avcılık, turizm, spor, vs. 87 ) kanunlar yapa-
bilmektedir88. Oysa yukarıda (s.188-189) görüldüğü gibi, üniter devletlerde ye-
rel yönetim kuruluşlarına, yasama yetkisi değil, sadece idari yetkiler tanınır.
2. Bölgesel devletlerde özerk bölgelere verilen yetkiler kendilerine kanunla
değil, anayasayla verilir. Oysa klasik üniter devlette yerel yönetimlerin yetkileri
genellikle kendilerine kanunla verilir. Anayasayı değiştirmek, kanunları değiş­
tirmekten daha zor olduğu için, yetkinin kanunla değil, anayasayla verilmiş ol-
ması özerk bölgelere daha büyük bir güvence sağlar. Ancak bu husus çok kesin
bir fark değildir. Çünkü yukarıda görüldüğü gibi pek çok üniter devlette yerin-
den yönetim ilkesi anayasal bir ilkedir ve keza yerel yönetimlerin bazı yetkileri
doğrudan doğruya anayasa tarafından tanınmıştır.

85. Grewe ve Ruiz Fahri, op. cit., s.321-343; Favoreu et al., op. cit., s.411-426; Chagnollaud, op. cit., s.152-
160; De Vergottini, op. cit., s.403-417). Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.52-54; Chantebout, op.
cit., s.57-58; Debbasch et al., op. cit., s.36-37; Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., s.266-269.
86. http://en.wikipedia.org/wiki/Regional_state.
87.1978 İspanyol Anayasası (m.148) bölgelerin yetkisine giren konuları 22 madde halinde say-
maktadır. 1947 İtalyan Anayasası ise (rn.117) bölgelere verilen yetkileri 18 bent halinde sıra­
lamaktadır.
88. Haliyle bu kanunlar ile ulusal devletin kanunları arasında çatışma çıkabilir. Çatışma çıkması
durumunda o alan konu itibarıyla hangi yönetim yetki alanına giriyorsa, o yönetimin kanunu
üstün gelir. Örneğin anayasayla özerk bölgelere verilmiş bir konuda özerk bölgenin çıkardığı
kanun ile ulusal devletin çıkardığı kanun çatışırsa, özerk bölgenin kanunu uygulanır. Bu gibi
durumlarda çatışma o ülkenin anayasa mahkemesi tarafından çözümlenir (Favoreu et al., op.
cit., s.418).
216 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

B. BÖLGESEL DEVLET-FEDERASYON KARŞILAŞTIRMASI

1. Bölgesel devlette özerk bölgeler, yasama ve yürütme yetkilerine sahip
olsalar da, yargı yetkisine sahip değillerdir. Oysa federasyonlarda federe dev-
letler yargı yetkisine de sahiptirler.
2. Bölgesel devletlerde yetki paylaşımı anayasayla yapılmıştır. Dolayısıyla
bu bakımından bölgesel devlet, federasyona benzemektedir. Ancak bölgesel
devletteki yetki paylaşımı, federasyondaki yetki paylaşımı kadar güvenceli de-
ğildir. Çünkü bölgesel devlette özerk bölgelerin anayasanın değiştirilmesine
katılmaları mümkün değildir; bölgesel devletin anayasası ulusal devletin tali
kurucu iktidar tarafından tek yanlı olarak değiştirilebilir; bunu özerk bölgelerin
engellemeleri mümkün değildir.
3. Bölgesel devlette ulusal devlet ile özerk bölgeler arasında ortaya çıkabi­
lecek yetki uyuşmazlıkları, bu ülkelerin anayasa mahkemeleri tarafından çözüm-
lenir89. Bu bakımdan bölgesel devlet ile federasyon arasında bir fark yoktur.
4. Yukarıda gördüğümüz gibi bir federasyonda federe devletler, federal
devletin yönetimine bir devlet olarak katılırlar. Bu katılma federe devletlerin
federal devletin parlamentosunun ikinci meclislerinde eşit temsili şeklinde or-
taya çıkar. Bölgesel devletlerde özerk bölgelerin ulusal devletin yönetimine ay-
rı bir varlık olarak katılmaları söz konusu değildir. Bölgesel devletlerde ikinci
meclis olmayabilir. Olsa bile bu ikinci meclisler de temsil edilen şey bölgeler
değil, bölgelerin halklarıdır.

5. Nihayet, bir bölgesel devlette, özerk bölgeler, kendi sınırları içinde belli
bir yasama iktidarına sahip olsalar da, bu bölgeler hiçbir şekilde egemen değil­
lerdir; kendine has bazı kuralları olsa da, kendilerine bir hukuk düzenlerinin ol-
duğu söylenemez; özellikle kendilerinin birer anayasaları yoktur. İspanya' da
İspanyol Anayasası vardır; ama bir "Katalonya Anayasası" yoktur. Oysa yuka-
rıda görüldüğü gibi federal devletler kendi iç işlerinde bağımsızdır. Kendi sınır­
ları içinde kendine has egemenlikleri, kendi hukuk düzenleri ve anayasaları
vardır.

Yukarıda görüldüğü gibi, bölgesel devletlerde federalizm yoktur. Bölgesel

devletler, bazı farklılıklar da olsa esas itibarıyla birer üniter devlettir. Bölgesel
devlet şeklindeki devletlerde bölgelerin yetkileri, klasik üniter devletteki ma-
halli idarelerin yetkilerinden daha fazladır ve özellikle belli konularda yasama
yetkisine de sahiptirler. Bunun dışında klasik üniter devlet ile bölgesel devlet
arasında bu türlerin hukuki niteliği itibarıyla aıılamlı bir fark yoktur.

DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 19 sayfa boyunca işlenen "Federasyon (Federal Devlet)"
konusu, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızda 40 sayfa boyunca işlenmektedir
(op. cit., c.I, s.495-535). Bu konuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir. ■

89. İtalya ve İspanya için bkz. Favoreu et al., op. cit., s.424-426.
 BÖLÜM 10: FEDERASYON (FEDERAL DEVLET) 213

bir federasyon, yani devlet yetkilerinin, bölgeler arasında değil de, toplumlar,
cemaatler veya etnik gruplar arasında paylaştırıldığı bir federalizm olabilir mi?
Cari R. Friedrich, bu tür bir federalizme, yani yersel olmayan federalizme
"korporatif federalizm (corporative federalism)" ismini vermekte68 ve bu ismi
Arend Lijphart da benimseyip kullanmaktadır69 . Bu tür federalizme "etnik fe-
deralizm (ethnic federalism)" 70 , "kişisel federalizm (federalisme personne/)71 ,
"fonksiyonel federalizm" 72 , "sosyolojik federalizm'' 73 gibi isimler de verilmiştir.
Korporatif federalizmin temelinde Avusturya-Macaristan İmparatorluğun­
daki milliyetler sorununu çözmek için Otto Bauer ve Kari Renner'in ileri sür-
dükleri öneriler yatar. Bu yazarların temel görüşü, her bireyin hangi milliyete
mensup olmak istediğini bildirebilmesi ve böylece bu milliyetlerin, yerel nitelik
taşımayan, özerk kültürel topluluklar haline gelebilmesidir74 . Bauer ve Ren-
ner'in önerilerinin ilk pratik uygulaması 1925'te Estonya'da görülmüştür. Belli
bir büyüklüğün üzerindeki kültürel azınlıklara, kendi okullarım ve kültürel ku-
rumları kurma ve bunları yasama ve vergilendirme yetkilerine sahip seçilmiş
konseyler eliyle yönetme hakkı tanınmıştır. Bu kültürel konseylerin yetki alam,
bireylerin oturdukları yere göre değil, bir kültürel topluluğa mensup oluşlarına
göre belirlenmiştir7 5.
Korporatif federalizmin başka bir örneği 1960 Kıbrıs Anayasasıdır. O za-
manlar Rum çoğunluğu ile Türk azınlığı çok karışmış oldukları için normal bir
yerel federalizmin kurulması mümkün değildi. Bunun yerine din, eğitim, kültür
ve ahvali şahsiyeye ilişkin konularda münhasır yasama yetkisine sahip ayrı ayrı
seçilmiş iki cemaat meclisi yoluyla iki etnik kesime büyük ölçüde özerklik ta-
nınmıştır. Bu cemaat meclislerinin yetkileri yerel düzeyde değildi. Bu meclis-
ler, Adanın neresinde yaşarsa yaşasın, kendi üyeleri için yasal düzenleme yap-
ma yetkisine sahipti7 6 • Kıbrıs'taki korporatif federalizm adadaki Türkler ve
Rumlar arasındaki sorunları çözmemiş, tersine bu dönemde Türkler ve Rumlar
arasında çatışmalar çıkmıştır. Bilindiği gibi, Türkiye Kıbrıs'a 1974'te müdaha-
le etmiş, ada iki ayrı bölgeye fiilen ayrılmıştır. 1970'li yıllardan itibaren derin
bir kriz içine giren Lübnan' daki sistem de korporatif federalizme büyük ölçüde
benzemekteydi77 •
Korporatif federalizmin başarıyla uygulanmış bir örneği yoktur78 . Korpo-
ratif federalizmin etnik gruplar arasındaki çatışmalara çözüm olmadığı, tersine
bu çatışmayı şiddetlendirdiği, savaşa yol açtığı Kıbrıs ve Lübnan örneklerinde

68. Cari J. Friedrich, Trends of Federalism in Tlıeory and Practise, New York, Praeger, 1968, s.124'ten nak-
leden Lijphart, op. cit., s.158.
69. Lijphart, op. cit., s.158. 70. Dorsen et al., op. cit., s.380. 71. Örneğin Cadoux, op. cit., c.I, s.59.
72. Uygun, op. cit., s.264. 73. Lijphart, op. cit., s.160.
74. Lijphart, op. cit., s.158; Constantinesco ve Pierre-Caps; op. cit., s.313. 75. Lijphart, op. cit., s.158.
76. Lijphart, op. cit., s.159; Uygun, op. cit., s.272-275. 77. Cadoux, op. cit., s.59.
78. Belçika sisteminde korporatif federalizme benzer unsurlar vardır. Ancak Belçika sisteminde yerel federa-
lizm de vardır. Zira Belçika sisteminde devlet yetkileri sadece topluluklar düzeyinde değil, aynı zamanda
bölgeler düzeyinde de paylaştırılmıştır (Uygun, op. cit., s.176-177; Lijphart, op. cit., s.159).
214 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

gözlemlenmiştir. Korporatif federalizmin başarısızlığa uğraması, etnik grupla-

rın belli bir bölgede toplanmadığı, ülkenin her yerine dağıldığı, grupların birbi-
rine karıştığı devletlerde, etnik sorunları federalizm yoluyla çözmenin oldukça
güç olduğunu göstermektedir.

VII. FEDERALİZMİN DEĞERLENDİRİLMESİ7 9

Her anayasal kurum gibi federalizmin de birtakım güçlü ve zayıf yanları,
avantaj ve dezavantajları vardır.
1. Federalizmin Avantajları.- Bir kere, federalizm, yerel ve bölgesel taleple-
re haliyle daha iyi cevap verir. Diğer yandan, federalizm, yukarıda gördüğümüz
gibi devlet iktidarının federal devlet ile federe devletler arasında bölünmesi demek-
tir. Devlet iktidarının bölünmesi ve her bir parçanın değişik ellere verilmesi ise
devlet iktidarının sınırlandırılması sonucunu doğurur. Bu şekilde federalizm, va-
tandaşların temel hak ve özgürlüklerinin korunmasına da hizmet eder.

2. Federalizmin Dezavantajları.- Bir kere, federal sistemin karmaşık yapısı

nedeniyle, sistemin etkililik oranı düşük olabilir. Sistemde kararların alınması ve
uygulanması bakımından düzensizlikler, gerilimler ortaya çıkabilir; hatta sistem
tıkanabilir 80 . Federal bir sistemle idare edilen bir ülkede ekonomik ve sosyal alanda
reform yapmak, bir üniter devlette reform yapmaya göre çok daha zordur. Diğer
yandan, federalizmde yetkiler, merkezi devlet ile federe devletler arasında paylaştı­
rıldığından, sorumluluğun belirsizleşmesine yol açabilir8 1. Merkezi devletin yöne-
ticileri sorumluluğu federe devletlerin yöneticilerinin üstüne, federe devletlerin yö-
neticileri sorumluluğu merkezi devletin yöneticileri üstüne atabilirler.
NOT: - Federalizm etnik bölünmüşlüğe çare olabilir mi?
- Federalizm ile demokrasi arasında bir ilişki var mıdır?
- Federalizm ile cumhuriyet arasında bir ilişki var mıdır?
Bu konularda Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızın onbirinci bölümü-
ne (III, B, C ve D) bakılabilir (op. cit., c.I, s.528-533).

KUTU 10.7: Kanada/Quebec.- 10 eyaletten oluşan Kanada'da, 9 eyalette lngilizce konuşanlar

yaşamaktadır. "Quebec (Kebek okunur)"'te ise Fransızca konuşanlar çoğunluktadır (% 80). Quebec'te
1970'Ierden itibaren Kanada'dan ayrılıp bağımsız bir devlet kurmak isteyen bir siyasal hareket ortaya
çıkmıştır. Quebec'in bağımsızlığı konusunda 1980 yılında bir referandum düzenlenmiş, ancak bu refe-
randumda bağımsızlık lehine oylar % 40'ta kalmıştır 82 • Ne var ki bağımsızlık istekleri sona ermemiş,
tersine ayrılıkçı hareket daha da güçlenmiştir. 1995 yılında aynı konuda ikinci bir referandum düzen-
lenmiş ve bu sefer bağımsızlık lehine oylar% 49,6'ya yükselmiştir 83 • Referandum sonucunda, Quebec
Başbakanı "zafere çok yaklaştıklarını, artık bu aşamadan sonra Quebec'in bağımsızlığının önleneme-
yeceğini" açıklamıştır 84 •

79. Hague, Harrop ve Breslin, op. cit., s.174-175; James Q. Wilson ve John J. Dilullio, Aınerican Govem-
ment: Institutions and Policies, Boston, New York, Houghton Mifflin Co., 9. Baskı, 2004, op. cit., s.51-
52; Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., s.275-276.
80. Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., s.26-27. 81. Ibid., s.27.
82. Henri Brun ve Guy Tremblay, Droit constitutionnel, Quebec, Les editions Yvon Blais Inc., 1982, s.602.
83. http://en.wikipedia.org/wiki/Quebec.
84. Uygun, op. cit., s.255-256.
 BÖLÜM 10: FEDERASYON (FEDERAL DEVLET) 215

VIII. BÖLGESEL DEVLET85

Önce "bölgesel devlet (Etat regional, regional state)"in bir tanımım yapalım:
TANIM: Bölgesel devlet, içinde bölgesel yasama yetkisi dahil bazı önemli yetkilere sa-
hip özerk bölgelerin bulunduğu üniter devlete verilen isimdir.

Bölgesel devlet, esas itibarıyla bir üniter devlet olduğu için, bölgesel dev-
lete daha doğru bir şekilde "bölgeselleştirilmiş üniter devlet (regionalized uni-
tary state)" ismi de verilebilir. Pratikte, bölgesel devlet, federalizme göre daha
merkeziyetçi, ama üniter devlete göre ise daha az merkeziyetçi bir devlet şekli
olarak da tanımlanabilir86.
Bölgesel devletin başlıca örnekleri İspanya ve İtalya' dır.
Bölgesel devleti daha iyi anlayabilmek için onu bir yandan üniter devlet ile
diğer yandan ise federasyon ile bir karşılaştırmasını yapmak uygun olur.

A. BÖLGESEL DEVLET-ÜNİTER DEVLET KARŞILAŞTIRMASI

1. Bölgesel devlette kendilerine "özerk bölge (regions autonomes)" denen
bazı bölgelere, sadece basit idari yetkiler değil, belli konularda yasama yetkisi
de tanınmıştır. Yani özerk bölgelerin yasama meclisleri de vardır. Bu meclisler
kendi bölgeleri için ve kendilerinin yetki alanına giren konularda (örneğin eği­
tim, kültür, tarım, sağlık, şehircilik, avcılık, turizm, spor, vs. 87 ) kanunlar yapa-
bilmektedir88. Oysa yukarıda (s.188-189) görüldüğü gibi, üniter devletlerde ye-
rel yönetim kuruluşlarına, yasama yetkisi değil, sadece idari yetkiler tanınır.
2. Bölgesel devletlerde özerk bölgelere verilen yetkiler kendilerine kanunla
değil, anayasayla verilir. Oysa klasik üniter devlette yerel yönetimlerin yetkileri
genellikle kendilerine kanunla verilir. Anayasayı değiştirmek, kanunları değiş­
tirmekten daha zor olduğu için, yetkinin kanunla değil, anayasayla verilmiş ol-
ması özerk bölgelere daha büyük bir güvence sağlar. Ancak bu husus çok kesin
bir fark değildir. Çünkü yukarıda görüldüğü gibi pek çok üniter devlette yerin-
den yönetim ilkesi anayasal bir ilkedir ve keza yerel yönetimlerin bazı yetkileri
doğrudan doğruya anayasa tarafından tanınmıştır.

85. Grewe ve Ruiz Fabri, op. cit., s.321-343; Favoreu et al., op. cit., s.411-426; Chagnollaud, op. cit., s.152-
160; De Vergottini, op. cit., s.403-417). Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.52-54; Chantebout, op.
cit., s.57-58; Debbasch et al., op. cit., s.36-37; Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., s.266-269.
86. http://en.wikipedia.org/wiki/Regional_state.
87.1978 İspanyol Anayasası (m.148) bölgelerin yetkisine giren konuları 22 madde halinde say-
maktadır. 1947 İtalyan Anayasası ise (ın.117) bölgelere verilen yetkileri 18 bent halinde sıra­
lamaktadır.
88. Haliyle bu kanunlar ile ulusal devletin kanunları arasında çatışma çıkabilir. Çatışma çıkması
durumunda o alan konu itibarıyla hangi yönetim yetki alanına giriyorsa, o yönetimin kanunu
üstün gelir. Örneğin anayasayla özerk bölgelere verilmiş bir konuda özerk bölgenin çıkardığı
kanun ile ulusal devletin çıkardığı kanun çatışırsa, özerk bölgenin kanunu uygulanır. Bu gibi
durumlarda çatışma o ülkenin anayasa malıkemesi tarafından çözümlenir (Favoreu et al., op.
cit., s.418).
216 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

B. BÖLGESEL DEVLET-FEDERASYON KARŞILAŞTIRMASI

1. Bölgesel devlette özerk bölgeler, yasama ve yürütme yetkilerine sahip
olsalar da, yargı yetkisine sahip değillerdir. Oysa federasyonlarda federe dev-
letler yargı yetkisine de sahiptirler.
2. Bölgesel devletlerde yetki paylaşımı anayasayla yapılmıştır. Dolayısıyla
bu bakımından bölgesel devlet, federasyona benzemektedir. Ancak bölgesel
devletteki yetki paylaşımı, federasyondaki yetki paylaşımı kadar güvenceli de-
ğildir. Çünkü bölgesel devlette özerk bölgelerin anayasanın değiştirilmesine
katılmaları mümkün değildir; bölgesel devletin anayasası ulusal devletin tali
kurucu iktidar tarafından tek yanlı olarak değiştirilebilir; bunu özerk bölgelerin
engellemeleri mümkün değildir.
3. Bölgesel devlette ulusal devlet ile özerk bölgeler arasında ortaya çıkabi­
lecek yetki uyuşmazlıkları, bu ülkelerin anayasa mahkemeleri tarafından çözüm-
lenir89. Bu bakımdan bölgesel devlet ile federasyon arasında bir fark yoktur.
4. Yukarıda gördüğümüz gibi bir federasyonda federe devletler, federal
devletin yönetimine bir devlet olarak katılırlar. Bu katılma federe devletlerin
federal devletin parlamentosunun ikinci meclislerinde eşit temsili şeklinde or-
taya çıkar. Bölgesel devletlerde özerk bölgelerin ulusal devletin yönetimine ay-
rı bir varlık olarak katılmaları söz konusu değildir. Bölgesel devletlerde ikinci
meclis olmayabilir. Olsa bile bu ikinci meclisler de temsil edilen şey bölgeler
değil, bölgelerin halklarıdır.

5. Nihayet, bir bölgesel devlette, özerk bölgeler, kendi sınırları içinde belli
bir yasama iktidarına sahip olsalar da, bu bölgeler hiçbir şekilde egemen değil­
lerdir; kendine has bazı kuralları olsa da, kendilerine bir hukuk düzenlerinin ol-
duğu söylenemez; özellikle kendilerinin birer anayasaları yoktur. İspanya' da
İspanyol Anayasası vardır; ama bir "Katalonya Anayasası" yoktur. Oysa yuka-
rıda görüldüğü gibi federal devletler kendi iç işlerinde bağımsızdır. Kendi sınır­
ları içinde kendine has egemenlikleri, kendi hukuk düzenleri ve anayasaları
vardır.

Yukarıda görüldüğü gibi, bölgesel devletlerde federalizm yoktur. Bölgesel

devletler, bazı farklılıklar da olsa esas itibarıyla birer üniter devlettir. Bölgesel
devlet şeklindeki devletlerde bölgelerin yetkileri, klasik üniter devletteki ma-
halli idarelerin yetkilerinden daha fazladır ve özellikle belli konularda yasama
yetkisine de sahiptirler. Bunun dışında klasik üniter devlet ile bölgesel devlet
arasında bu türlerin hukuki niteliği itibarıyla anlamlı bir fark yoktur.

DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 19 sayfa boyunca işlenen "Federasyon (Federal Devlet)"
konusu, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabırmzda 40 sayfa boyunca işlenmektedir
(op. cit., c.I, s.495-535). Bu konuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir. ■

89. İtalya ve İspanya için bkz. Favoreu et al., op. cit., s.424-426.
 Bölüm 11
HÜKUMET SİSTEMLERİ*

Bibliyografya.- Mehmet Turhan, Hükumet Sistemleri, Ankara, Gündoğan Yayınları, İkinci

Baskı, 1993, s.3-14; Cadart, op. cit., c.I, s.397-413, 466-595; Chantebout, op. cit., 2004, s.97-
172; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.138-183; Esmein, op. cit., 1928, c.I, s.493-576; Vedel,
op. cit., s.157-172; Fabre, op. cit., 1970 s.71-138; Cadoux, op. cit., c.I, s.75-79; Burdeau,
Harnon ve Troper, op. cit., 1993, s.113-130; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., 2005,
s.135-149; Turpin, op. cit., 2003, s.225-240; Debbasch et al., 2001, s.172-201; Jeanneau,
op. cit., s.117-133; Eric Oliva, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2004, s.90-96; Ardant, op.
cit., 2005, s.226-340; Arendt Lijphart, Patterns of Democracy: Goverııments Foıms and Per-
formance in Thirty-Six Coımtries, New Haven, Yale University Press, 1999, s.116-142; Teziç,
Anayasa Hukuku, op. cit., 2009, s.413-452; Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., 1999,
s.139-157; Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.62-80; Özçelik, op. cit., c.I, s.267-323;
Kubalı, op. cit., s.366-385; Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.200-213; Tunaya,
op. cit., 1982, s.388-413; Favoreu et al., op. cit., 2005, s.228-378.

Hükumet sistemleri, kuvvetler ayrılığı ve birliğine göre tasnif edilir. Bu

nedenle hükumet sistemlerini görmeden önce "kuvvetler ayrılığı teorisi"ni
görmek gerekir. Önce bu bölümün planını verelim:
PLAN:
1. Kuvvetler Ayrılığı Teorisi
II. Kuvvetler Birliği Sistemleri
A. Yürütme Organında Birleşme
1. Mutlak Monarşi
2. Diktatörlük
B. Yasama Organında Birleşme: Meclis Hükumeti
IIl. Kuvvetler Ayrılığı Sistemleri (Sert ve Yumuşak Kuvvetler Ayrılığı Sistemleri): Baş­
kanlık ve Parlamenter Hükumet Sistemleri
A. Sert Kuvvetler Ayrılığı Sistemi: Başkanlık Hükumet Sistemi
B. Yumuşak Kuvvetler Ayrılığı Sistemi: Parlamenter Hükumet Sistemi

I. KUVVETLER AYRILIĞI TEORİSİ

Bibliyografya.- Turhan, Hükumet Sistemleri, op. cit., 1993, s.3-14; Cadart, op. cit., c.I, s.305-
316; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.138-144; Esmein, op. cit., 1928, c.I, s.493-577; Vede],
op. cit., s.157-162; Michel Henry Fabre, Principes republicains de droit constitutionnel, Paris,
L.G.D.J., 1970, s.75-82; Cadoux, op. cit., 1988, c.I, s.75-79; Burdeau, Hamon ve Troper,
op. cit., 1993, s.105-113; Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, Ankara, Yetkin, 9. Baskı,
2008, s.181-196; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., 13. Baskı, 2009, s.407-413; Tunaya,
op. cit., 1982, s.388-399; Esen, Anayasa Hukuku: Genel Esaslar, op. cit., 1970, s.237-251; Er-

* Bu bölüm, Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.I, s.537-632'den özetlenmiş­
tir. Daha geniş bilgi için oraya bakınız.
218 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

doğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., 1999, s.135-139; Özçelik, op. cit., 1982, c.I, s.267-277;
Kubalı, op. cit., 1971, s.361-366; Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., 1964, s.193-
200; Favoreu et al., op. cit., 2005, s.329-345; Chagnollaud, op. cit., 2004, c.I, s.96-112;
Uyttendaele, op. cit., s.56-68; Barnett, op. cit., 2004, s.97-121; Elisabeth Zoller, Droit
constitutionııel, Paris, PUF, İkinci Baskı, 1999, s.285-308; Grewe ve Ruiz Fabri, op. cit.,
s.359-367; Mathieu ve Verpeaux, op. cit., 2004, s.29-35; Constantinesco ve Pierre-Caps,
op. cit., 2004, s.164-170; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., 2005, s.104-108; Turpin,
Droit constitutionnel, op. cit., 2003, s.216-225; Chantebout, op. cit., s.2004, s.90-95; Debbash
et al., op. cit., 2001, s.167-172; Ardant, op. cit., 2005, s.40-48; Marie-Anne Cohendet, Droit
constitutionnel, Paris, Montchrestien, 2. Baskı, 2002, s.40-48.

Klasik anayasa hukukunun temellerinden biri hiç şüphesiz "kuvvetler ayrı­

lığı (tefrik-i kuvva, separation of powers, separation des pouvoirs)" teorisidir.
Önce bu teoriyi kısaca tanımlayalım: Kuvvetler ayrılığı teorisi, bir devlette
yasama, yürütme ve yargı olmak üzere üç ayrı kuvvetin bulunduğunu ve bunla-
rın birbirinden bağımsız olan üç ayrı organa verilmesi gerektiğini savunan bir
teoridir.
Kuvvetler ayrılığı teorisinin amacı 1 , devlet iktidarım kendi içinde üçe böle-
rek sınırlandırmak ve böylece devlet karşısında vatandaşların temel hak ve hür-
riyetlerini korumaktır. Nasıl bir nokta, üç ayrı yönden birbirine eşit kuvvetlerle
çekilince sabit kalırsa, devlet de üç ayrı kuvvet tarafından çekilirse sabit kalır2 •
Kuvvetler ayrılığı teorisindeki temel düşünce budur. Bu açıdan kuvvetler ayrı­
lığı teorisi, anayasacılıkla aynı amacı güder: Devlet iktidarım sınırlandırmak.
Amacı da dikkate alınarak kuvvetler ayrılığı teorisi şu şekilde tanımlanabilir:

TANIM: Kuvvetler ayrılığı teorisi, devlet iktidarını sınırlandırarak vatandaşların

temel hak ve hürriyetlerini korumak amacıyla, devlet iktidarını yasama, yürütme
ve yargı olmak üzere üçe bölüp bunlardan her birinin birbirinden bağımsız olan
üç ayrı organa verilmesi gerektiğini savunan bir teoridir.

Kuvvetler ayrılığı teorisi ünlü Fransız filozofu Montesquieu'nün ismiyle

özdeşleşse de, bu teorinin kökeni İngiltere tarihinde bulunur. İngiltere' de 1066
yılında Normanların istilasından1689 tarihli "Bil! of Rights (Haklar Bildirge-
si)"a kadar, yürütme ve yasama kuvvetleri birbirinden yavaş yavaş ayrılmıştır.
Başlangıçta Krala danışmanlık yapan "Magnum Concilium" isimli meclis, adım
adım vergiye rıza gösterme ve kanun yapma yetkisini ele geçirerek bir yasama
organı haline dönüşmüştür 3 •

A. LOCKE
Kuvvetler ayrılığı ilkesini teorileştiren düşünür Montesquieu ise de bu il-
keyi ilk dile getiren kişi John Locke (Jon Lak okunur) (1632-1704) olmuştur.
John Locke Uygar Yönetim Üzerine İkinci İnceleme (The Second Treatise of
Civil Government) isimli ünlü eserinin XIl'nci bölümünde devlet yönetiminde
"yasama kuvveti", "yürütme kuvveti" ve "federatif kuvvet" şeklinde üç kuvvet

1. Marie-Anne Cohendet, Droit coııstitutioııııel, Paris, Montchrestien, 2. Baskı, 2002, s.334.

2. Özbudun, op. cit., s.182. 3. Chantebout, op. cit., s.102-103.
 BÖLÜM 11: HÜKÜMET SİSTEMLERİ 219

bulunduğu ve bunların birbirinden ayrılması gerektiğini savunmaktadır 4 • Ya-

sama, kanun yapma; yürütme, "kanunları devamlı ve aralıksız olarak uygula-
ma"5 ve "federatif kuvvet" ise savaş, barış, birlik ve ittifak yapma kuvvetidir6•
John Locke "yargı"yı, ayrı bir kuvvet olarak değil, daha ziyade yürütme kuvve-
tine dahil bir faaliyet olarak görmektedir7 •
KUTU 11.1: Partes Potentiales Summi İmperii.- John Locke'tan başka, Hugo Grotius
(1583-1645), Christian Wolff (1679-1754) ve özellikle Samuel von Puffendorf (1632-1694) gibi
tabii hukuk okulu yazarları da devlet faaliyetinin partes potentiales summi imperii adı altında de-
ğişik kısımlarının olduğunu belirtiyor ve bu kısımları inceliyorlardı 8 • Örneğin Puffendorf yedi tane
partes (kısım) sayıyordu: Yasama kuvveti, kanunların müeyyidesi olarak ceza ihdas etme kuvve-
ti, yargı kuvveti, savaş ve barış yapmak ve andlaşmalar imzalama kuvveti, bakanlar ve alt me-
murlar tayin etme kuvveti, vergi koyma ve kaldırma kuvveti ve nihayet kamu eğitimini düzenleme
kuvveti 9 • Ancak bu yazarlar, devlet faaliyetinin analizini yapmak ile yetinmişler, bundan devletin
anayasal kuruluşu için değişik bir sonuç çıkarmamışlardır 10 •

B. MONTESQUIEU
Kuvvetler ayrılığı teorisinin gerçek kurucusu olarak
asıl adı Charles-Louis de Secondat olan Montesquieu (Mon-
teskiyö okunur) (1689-1755) kabul edilmektedir.
Montesquieu bu teoriyi Kanunların Ruhu (De l'esprit des
lois) 11 (1748) isimli eserinin XI'inci kitabının VI'ncı bölü-
münde "İngiliz Anayasası" başlığı altında dile getirmekte-
dir12. Montesquieu'ye göre,
Montesquieu 13

4. Locke, Uygar Yönetim Üzerine İkinci İnceleme, Bölüm XII, Paragraf 143 (Seçme metin, Çeviren Mete
Tunçay, in Mete Tunçay (der), Batıda Siyasal Düşünceler Tarihi, Ankara, Teori Yayınları, 1986, s.241-
242. Locke, "barış, birlik ve ittifak yapma kuvveti"ne "federatif kuvvet" ismi vermektedir (lbid. (Bölüm
XII, Paragraf 146).
5. Ibid. (Bölüm XII, Paragraf 144). 6. Ibid. (Bölüm XII, Paragraf 146).
7. Esmein, op. cit., 1928, c.I, s.493. 8. lbid., c.l, s.493-494.
9. Puffendorf, De officio hominis et civis, liv.II, ch.VII'den zikreden Esmein, op. cit., c.l, s.494.
10. Esmein, op. cit., c.I, s.494; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.139.
11. De l' esprit des lois, Fehmi Baldaş tarafından Türkçeye Kanunların Ruhu ismiyie çevrilmiştir (Cilt I: An-
kara, Milli Eğitim Basımevi, 1963; Cilt II: İstanbul, Milli Eğitim Basımevi, 1965). Bu metinden seçme
metinler, bazı düzeltmelerle Mete Tunçay'ın derlemesine de alınmıştır. Montesquieu'nün kuvvetler ayrı­
lığı teorisinin dile getirildiği "İngiltere'nin Anayasası" başlıklı bölümünün daha doğru bir çevirisi Mükbil
Özyörük tarafından yapılmıştır. Montesquieu, "İngiltere'nin Esas Teşkilatı", Çev. Mükbil Özyörük, Siya-
sal Bilgiler Okulu Dergisi, Cilt II, 1947, Sayı 1-2, s.75-83. De l'esprit des lois'nın Fransızca aslına
http://gallica. bnf. fr/ark:/l 2 l 48/bpt6k7067 l k veya http://classiques.uqac.ca/classiques/montesquieu/ e_
sprit_es_lois/de_esprit_des_lois_tdm.html'den ve İngilizce çevirisine http://www.constitution.org/cm/
ol.htm' den ulaşılabilir.
12. Belirtmek gerekir ki, Montesquieu, 1729-1731 yılları arasında İngiltere'de yaşamış ve İngiliz anayasal
sistemini gözlemleme imkanını elde etmiştir. Ancak De l'esprit des lois'nın "İngiliz Anayasası" başlıklı
bölümünde Montesquieu'nün İngiliz esas teşkilatı üzerine yaptığı gözlemlerin ne döneminde, ne de gü-
nümüzde doğru olduğunu söylemek çok güçtür. Bu konuda bkz.: Barnett, op. cit., 2004, s.98; Zoller,
op. cit., s.287-289. İngiltere'de l Ekim 2009 tarihinde yürürlüğe giren 2005 tarihli Coııstitutioııal Refonn
Act ile yasama, yürütme ve yargı kuvvetleri birbirinden ayrılmıştır. Bu konuda Anayasa Hukukunun Ge-
nel Teorisi isimli kitabımızın onikinci bölümüne bakılabilir.
13. http://commons.wikimedia.org/wiki/File:Montesquieu_2.png
220 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

"her devlette üç çeşit kuvvet vardır: Yasama kuvveti, devletler hukukuna bağlı
olan şeyleri yürütme kuvveti ve medenı hukuka bağlı olan şeyleri yürütme
kuvveti" 14 •
Montesquieu'ye göre bu kuvvetlerden birincisi "geçici veya sürekli kanun-
lar yapma; eskiden yapılmış olanları düzeltme ya da yürürlükten kaldırma" işi­
dir15. Montesquieu bu kuvvete "yasama kuvveti (puissance legislative)" ismini
vermektedir. Montesquieu'ye göre ikinci kuvvetle, hükümdar veya idareci,
"savaş veya barış yapar; elçi gönderir ya da kabul eder; güvenliği kurar, istila-
ları önler" 16 . Montesquieu bu ikinci kuvvete "devletin yürütme kuvveti (puis-
sance executrice de l'Etat)" ismini vermektedir 17 . Montesquieu'ye göre üçüncü
kuvvet ise, "suçluları cezalandırma ve özel kişiler arasındaki uyuşmazlıkları
yargılama kuvveti" 18 dir. Montesquieu bu kuvvete "yargılama kuvveti (puis-
sance de juger)" ismini vermektedir 19 .
Montesquieu devlette üç kuvvet bulunduğunu böylece tespit ettikten ve
bunlara yasama, yürütme ve yargı kuvveti isimlerini verdikten sonra, bu üç
kuvvetin birbirinden ayrılmasının gerektiğini ileri sürmektedir. Ünlü düşünüre
göre, bir kere yasama ve yürütme kuvvetleri birbirinden ayrılmalıdır. Zira ya-
sama ve yürütme kuvvetleri aynı elde toplanmış ise hürriyet yok olur20 . Diğer
yandan Montesquieu'ye göre, "yargı kuvveti de, yasama ve yürütme kuvvetle-
rinden ayrılmış değilse gene hürriyet yoktur" 21 .
Montesquieu'ye göre yürütme kuvveti bir monarlan elinde bulunmalıdır.
Zira hükumet, "bir kişi elinde birçok kişilerde olduğundan daha iyi idare edi-
lir"22. Yürütme kuvvetinin tek kişiye verilmesi gerektiğini düşünen Montes-
quieu, yasama kuvvetinin "bir kişi yerine birçok kişi tarafından daha iyi kulla-
nıldığım" düşünmektedir 23 . Yazara göre, yasama kuvveti bir kurula ait olmalı­
dır. Bu kurul iki bölümden oluşmalıdır. Birinci bölüm asillerden, ikinci bölüm
halkın temsilcilerinden oluşmalıdır. Bunlardan her birinin diğerine karşı "ön-
leme yetkisi" olmalıdır. Bu nedenle bu bölümlerden her biri diğerini sınırlandı­
racaktır. "Her ikisi de yürütme erki tarafından sınırlandırılacak, yürütme erkini
de bunlar sınırlandıracaktır"24 . Montesquieu'ye göre yargı kuvveti ise mahke-
melere ait olmalıdır 25 . Düşünüre göre, yargı kuvveti, ne belirli bir zümrenin ve
ne de belirli bir mesleğin elinde olmalıdır26 . Montesquieu mahkemelerde halk-
tan seçilecek kimselerin de bulunması gerektiğini savunmaktadır 27 .
Montesquieu'ye göre yargı kuvveti mahiyeti gereği sınırlı bir kuvvettir. Çünkü
kanunların uygulanmasından ibarettir. Zira ona göre, "milletin yargıçları, can-
sız birer varlıkmışlar gibi hareket ederek kanunun sözlerini, ne kuvvetini ve ne
de sertliğini değiştirmeden, sadece telaffuz eden birer ağızdır" 28 .

14. Montesquieu, De l'esprit des lois, Livre XI, Chapitre Vl. (Montesquieu, "İngiltere'nin Esas Teşkilatı",
Çev. Mükbil Özyörük, Siyasal Bilgiler Okulu Dergisi, Cilt II, 1947, Sayı 1-2, s.75).
15. lbid. 16.lbid. 17.lbid. 18.Ibid. 19.Ibid.
20. Ibid. 21. lbid. 22. lbid., s.79. 23. lbid. 24. lbid., s.82.
25. Ibid., s.75. 26. Ibid., s.76. 27. lbid. 28. Ibid., s.81.
 BÖLÜM 11: HÜKUMET SİSTEMLERİ 221

Özetle Montesquieu'ye göre yasama kuvveti sınırlı bir kuvvettir; çünkü

kendi koyduğu kuralları uygulama yetkisi yoktur. Yürütme kuvveti de sınırlı
bir kuvvettir; çünkü yasamanın koyduğu kuralları yürütmektedir. Yargı da sı­
nırlı bir kuvvettir; çünkü hakimler kanunların sözlerini telaffuz eden birer ağız­
dan başka bir şey değildirler. Bu üç kuvvet kendi görevlerinin dışına çıkarlarsa,
yani yasama kendi koyduğu kuralları yürütürse, yürütme ise yürüttüğü kuralları
kendi koyarsa, yargı ise "kanun koyucunun ağzı" olmakla yetinmeyip kendisi
yorum yoluyla yeni kurallar koymaya kalkarsa, o sistemde hürriyet ortadan
kalkar.
KUTU 11.2: Yasama Kuvvetinin Zayıflaması 29 .- 1) Kanun tasarılarının% 80-90'1 hükumetten
gelmektedir. 2) Yasama organı yasama yetkisini belirli alanlarda yürütme organına devretmektedir
(delegation du pouvoir legislati~. ABD'de bu olguya "administrative state" deniyor. 3) Yasama organı­
nın yürütme organı üzerindeki kontrol yetkisi zayıflıyor. Yasama kuvvetinin zayıflamasının sebebi ola-
rak şu olguların altı çiziliyor: Ekonomik kriz, sosyal devlet, devletin müdahalesi, medya, yasama ve yü-
rütmede aynı partinin çoğunlukta olması, vs. 30 •

C. KUVVETLER AYRILIĞI TEORİSİNE YÖNELTİLEN ELEŞTİRİLER

Kuvvetler ayrılığı teorisine yöneltilen başlıca eleştiriler şunlardır:

1. Kuvvetler ayrılığı teorisi egemenliğin tekliği ve bölünmezliği teorisiyle çe-

lişmektedir31.

2. Esmein' e göre, tıpkı insan vücudunun çeşitli organları ve yetileri gibi, dev-
let kuvvetleri de ortak bir yönetim altında uyum içinde birlikte hareket etmelidirler.
Bu nedenle de devlette tek ve ortak bir yönetime ihtiyaç vardır. Kuvvetler ayrılığı
bu ortak yönetime engeldir32 .
3. ABD eski başkanlarından W oodrow Wilson' a göre, kuvvetler ayrılığı teori-
si, devlet kuvvetlerin her birine sorumluluktan sıyrılma inıkanını vermektedir. İşler
iyi gitmediğinde, her kuvvet, suçu diğerinin üzerine yıkıp, sorumluluktan sıyrılabi­
lir. Bu durumda, "okulun öğretmeni, yani millet, kime sopa atılması gerektiğini na-
sıl bilecektir" 33 ?
4. Mutlak bir kuvvetler ayrılığı sistemi devleti bloke edebilir34 . Böyle bir sis-
temde, devlet, "karşıt yönlerden eşit kuvvetlerle çekilen bir cisim gibi hareketsiz
kalır, yani iş göremez olur" 35 .

5. Siyasi parti gerçeği, kuvvetler ayrılığı teorisini etkisiz kılmıştır36 . Pratikte

yasama kuvveti de yürütme kuvveti de siyasi partilerin elindedir. Özellikle parla-

29. Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., 2004, s.166-170); Zoller, op. cit., s.300-301; Chagnollaud, op.
cit., 2004, s.106-110; Debbasch et al, op. cit., 2001, s.162-164; Ardant, op. cit., 2005, s.46.
30. Chagnollaud, op. cit., 2004, c.I, s.106-110; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., 2005, s.108-109, 114.
31. Özbudun, op. cit., 2008, s.144; Özçelik, op. cit., s.275; Burdeau, Hamon ve Troper, op. cit., 1993, s.107;
Duguit, Manuel, op. cit., s.157; Fabre, op. cit., 1970, s.76-77.
32. Esmein, op. cit., c.l, s.504.
33. Woodrow Wilson, Congressional Govemment: A Study in Anıerican Politics, Boston, Altıncı Baskı,
s.184, 189'dan nakleden Esmein, op. cit., c.I, s.505.
34. Özbudun, 2008, s.144; Burdeau, Hamon ve Troper, op. cit., 1993, s.107.
35. Özbudun, op. cit., 2008, s.144.
222 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

menter hükumet sistemlerinde hükumet, parlamentoda çoğunluğa sahip siyasal par-

ti tarafından kurulur. O nedenle hükumet ile parlamento çoğunluğu arasında ayrılık
değil, tersine özdeşlik vardır.

6. Kuvvetler ayrılığı teorisine göre, hukuk kuralları, yasama organı tarafından

konulacak ve yürütme organı tarafından uygulanacaktır. Günümüzde bunun tam
anlamıyla doğru olduğu söylenemez. Çünkü günümüzde, yasama organları, genel,
soyut, objektif kurallar koymaya devam etmekle birlikte, yürütme organları da, ka-
nun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik gibi, genel, soyut, objektif kurallar
koymaktadır.

7. Gerçekte "kuvvetler" ayrılığı değil, "fonksiyonlar" ve "organlar" ayrılığı

vardır 37 .Kuvvetler ayrılığı teorisinin ileri sürdüğü gibi, devlette birden fazla
kuvvet veya iktidar yoktur. Çünkü yasama, yürütme ve yargı, egemenliğin de-
ğişik görünümlerinden başka bir şey değildir 38 . Egemenlik ise, yukarıda çeşitli
defalar belirttiğimiz gibi, tek ve bölünemezdir. Bu egemenliğin kanun koymak,
kanunları uygulamak, uyuşmazlıkları çözmek gibi değişik fonksiyonları vardır.
İşte bu fonksiyonlar birbirinden ayrılabilir, değişik organlara verilebilir. Ger-
çekte yasama, yürütme ve yargı arasında görülen ayrım, kuvvetler ayrılığı de-
ğil, fonksiyonlar ve organlar ayrılığıdır. Yani, birbirinden ayrı yasama, yürütme
ve yargı kuvvetleri olmasa bile, birbirinden ayrı yasama, yürütme ve yargı
fonksiyonları ve keza birbirinden ayrı yasama, yürütme ve yargı organları ola-
bilir39. Bu fonksiyon ve organların birbirinden nasıl ve hangi ölçütlerle ayrıldı­
ğım aşağıda yasama, yürütme ve yargı organlarını inceleyeceğimiz bölümlerde
göreceğiz.

Değerlendirme.- Kuvvetler ayrılığı teorisine yöneltilen eleştiriler ne olur-

sa olsun, kuvvetler ayrılığı teorisi güncelliğini ve geçerliliğini yitirmemiştir.
Kuvvetler ayrılığı teorisi, üzerinde bugün de çok konuşulan, yazılan konulardan
biridir. Kuvvetler ayrılığı teorisine şüphesiz birçok eleştiri yöneltilebilir. An-
cak, kuvvetler ayrılığı teorisinin özü, doğrudan devlet kudretinin sınırlandırıl­
ması ve temel hak ve özgürlüklerin koruma altına alınmasıdır. Bu nedenle de,
kuvvetler ayrılığı teorisi doğrudan doğruya anayasa hukukunun temel teorile-
rinden biridir. Yukarıda belirtildiği gibi, "kuvvetler" ayrılığı değil de, "fonksi-
yonlar" ve "organlar" ayrılığı şeklinde ele alınırsa, kuvvetler ayrılığı, daha doğ­
ru bir ifadeyle "fonksiyonlar ayrılığı" ve "organlar ayrılığı", anayasa hukuku
analizlerinde kullanılabilen operasyonel kavramlardan ikisidir. Biz de bunları
bu kitapta kullanacağız.
Keza, kuvvetler ayrılığı, anayasa hukuku tasniflerinde kriter olarak kullanı­
lan teorilerden biridir. Aşağıdaki bölümde göreceğimiz gibi hükumet sistemleri
kuvvetler ayrılığına/birliğine göre tasnif edilmektedir.
36. Kubalı, op. cit., s.365; Fabre, op. cit., 1970, s.78-79; Chagnollaud, op. cit., 2004, s.108 Ardant, op. cit.,
2005, s.48; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., 2005, s.107; Cohendet, op. cit., s.338.
37. Carre de Malberg, op. cit., c.I, s.259; Kubalı, op. cit., s.365; Özbudun, op. cit., s.144-145.
38. Kubalı, op. cit., s.365.
39. Carre de Malberg, op. cit., c.I, s.259; Kubalı, op. cit., s.365; Özbudun, op. cit., s.144-145.
 BÖLÜM 11: HÜKÜMET SİSTEMLERİ 223

Hükumet Sistemlerinin Tasnifi

Hükumet sistemlerinin tasnifinde yasama ve yürütme kuvvetleri arasındaki
ilişkihesaba katılır. Yargı kuvveti kural olarak işin dışında tutulur. Yargının
her sistemde yasama ve yürütme kuvvetlerinden ayrı olduğu veya olması ge-
rektiği varsayılır. Buna göre, hükumet sistemleri ilkönce kuvvetler birliği ve
kuvvetler ayrılığı sistemleri olarak ikiye ayrılır. Kuvvetler birliği sistemleri de
kendi içinde kuvvetlerin yürütmede ve yasamada birleştiği sistemler olarak iki-
ye ayrılır. Kuvvetlerin yürütmede birleştiği sistemler diktatörlük veya mutlak
monarşidir. Kuvvetlerin yasamada birleştiği sisteme "meclis hükumeti sistemi"
denir. Kuvvetler ayrılığı sistemleri de kendi içinde sert ve yumuşak olmak üze-
re ikiye ayrılır. Sert kuvvetler ayrılığı sistemine "başkanlık sistemi", yumuşak
kuvvetler ayrılığı sistemine ise "parlamenter sistem" denir. Şimdi hükumet sis-
temlerinin nasıl tasnif edildiğini bir şema halinde gösterelim:
ŞEMA 11.1: Kuvvetler Birliği
ve Ayrılığı na Göre Hükumet Sistemleri
Hükumet Sistemleri

--------
Kuvvetler

Yürütmede Birleşme
Mutlak Monarşi
Diktatörlük

Şimdi bu
Birliği Sistemleri

Yasamada Birleşme
Meclis Hükumeti Sistemi

şemadaki sıraya
Kuvvetler Ayrılığı Sistemleri

Başkanlık --------------
Sert
Sistemi

göre hükumet sistemlerini inceleyelim.

Yumuşak
Parlamenter Sistem

I. KUVVETLER BİRLİĞİ SİSTEMLERİ

"Kuvvetler birliği sistemleri (systemes de confusion des pouvoirs, systems
of unification ofpowers)", yasama ve yürütme kuvvetlerinin aynı elde birleştiği
hükumet sistemleridir. Bu birleşmede iki ihtimal olabilir. Yasama ve yürütme
kuvvetleri, ya yürütme organında, ya da yasama organında birleşir.

A. YÜRÜTME ORGANINDA BİRLEŞME

Birinci ihtimalde, yasama ve yürütme kuvvetleri yürütme organının elinde
toplanmıştır. Yani yürütme organı hem kanunları yürütmekte, hem de yürüttü-
ğü kanunları kendisi koymaktadır. Bu tür birleşmenin mutlak monarşi ve dikta-
törlük olmak üzere iki şekli vardır.

1. Mutlak Monarşi
Bibliyografya.- Cadart, op. cit., c.I, s.398-398; Debbasch et al., op. cit., 2001, s.173; Turhan,
Hükumet Sistemleri, op. cit., s.22; Özçelik, op. cit., c.I, s.278; Tunaya, Siyasal Kurumlar,
op. cit., 1982, s.391; Duguit, Traite, op. cit., c.II, s.771; Jellinek, op. cit., c.II, s.394-400.

"Mutlak monarşi (absolute monarchy, monarchie absolue)", yasama ve

yürütme kuvvetlerinin hükümdarda toplandığı bir hükumet sistemidir. Bu sis-
temde, devlet içinde tek ve en yüksek otorite sahibi hükümdardır. Yasama, yü-
224 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

rütme ve hatta yargı yetkisinin sahibi "hükümdar (monark, kral, padişah)"dır.

Bu sistemde, hükümdar kanun koymakta, kanunları uygulamakta ve ortaya çı­
kan uyuşmazlıkları çözmektedir. Şüphesiz, hükümdar, bu yetkilerinin hepsini
bizzat ve doğrudan doğruya kullanamaz. Bunlar için birtakım görevliler atar.
Ancak bu görevlilerin hükümdar karşı- KUTU 11.3: Loysel.- "Si veutıe roi, si veut
sında hiçbir bağımsızlıkları yoktur. On- la loi (Kral isterse, kanun da ister) (Loysel,
lar hükümdarın memurudurlar. Hü- 1607)40 • Yani kralın iradesi kanundur. Bu öz-
deyiş, kralın, yasama iktidarına sahip olduğu­
kümdar bu görevlileri istediği zaman nu gösterir. "Toute justice emane du roi (Ada-
azledebilir ve onlara devrettiği yetkileri let Kraldan gelir) 41 • Bu özdeyiş, kralın yargı
geri alabilir veya değiştirebilir. yetkisine de sahip olduğunu gösterir42 •

"Meşruti monarşi (constitutional monarchy, monarchie constitutionnelle,

monarchie limitl)"yi mutlak monarşiyle karıştırmamak gerekir. Meşruti mo-
narşi, yukarıda onuncu bölümde gördüğümüz gibi, hükümdarın saltanat hakla-
rının kanuni bir sınırlandırmaya tabi tutulduğu monarşidir. Meşruti monarşi,
kuvvetler birliği sistemi değil, bir kuvvetler ayrılığı sistemidir. İngiltere, Belçi-
ka, Hollanda, Danimarka, Japonya gibi ülkeler birer meşruti monarşidir. Meş­
ruti monarşi demokratik, mutlak monarşi ise anti-demokratik bir sistemdir.
Mutlak monarşiler artık tarihte kalmıştır. Klasik dönem Osmanlı İmparatorlu­
ğu, Rusya Çarlığı birer mutlak monarşi idi. Günümüzde saf bir mutlak monarşi
bulmak oldukça güçtür. Suudi Arabistan ve Bhutan43 , Brunei Sultanlığı 44 ve
Swaziland Krallığı45 gibi bir kısım küçük geleneksel sultanlıklar mutlak mo-
narşi sistemine benzemektedir.

2. Diktatörlük
Bibliyografya.- Debbasch et al., op. cit., 2001, s.173-175; Vede!, op. cit., s.163-164; Cadart,
op. cit., c.I, s.401-404; Turhan, Hükı'imet Sistemleri, op. cit., s.22-24; Özçelik, op. cit., c.l, s.278-
286; Tunaya, op. cit., 1982, s.391-393.

"Diktatörlük (dictatorship, dictature)", yasama ve yürütme ve hatta yargı

kuvvetlerinin tek bir kişinin veya grubun elinde toplandığı bir rejimdir. Dikta-
törlükler tamını gereği, demokratik rejimler değildir. Bununla birlikte bazı dik-
tatörlükler, kendilerinin demokratik olduğunu iddia ederler ve bunu göstermek
için düzmece seçimler ve halkoylamaları düzenlerler. Bu seçimlerden ve hal-
koylamalarından devamlı olarak iktidardaki kişi veya grup galip çıkar. Bu tür
diktatörlüklere "plebisiter diktatörlükler" denebilir.
40. Antoine Loysel, lnstitutes coutumiere, Paris, 1846 (İlk Baskı 1607), Livre I, Titre I, (http://webu2.upmf-
grenoble.fr/Haiti/Cours/Pdf/Loysel1. pdf).
41. lbid., Livre Preliminaire, Titre II.
42. Oliva, op. cit., s.91.
43. Bhutan, Hindistan ile Çin arasında nüfusu iki milyon olan bir ülkedir. Sistem mutlak monarşiden meşruti
monarşiye dönüşmek üzeredir. Kralı Jigme Khesar Namgyal Wangchuck'tur. 2008 yılında ülkede ilk de-
fa seçimler yapılmıştır(http://en.wikipedia.org/wiki/Bhutan) (7.6.2010).
44. Güney Asya'da Malezya'ya komşu bir ada devletidir. 374000 nüfusludur. Kralı Sultan Hasansal
Bolkiah'tır(http://en.wikipedia.org/wiki/Brunei) (7.6.2010).
45. Güney Afrika ile Mozambik arasında bulunan bir milyon nüfuslu küçük bir ülkedir. Kralı Mswati III'tür
(http://en.wikipedia.org/wiki/Swaziland) (7.6.2010).
 BÖLÜM 11: HÜKUMET SİSTEMLERİ 225

Diktatörlükler çok çeşitlidir. Bununla birlikte "totaliter diktatörlükler" ve

"otoriter diktatörlükler" olmak üzere ikiye ayrılabilir.
a) Totaliter Diktatörlük.- Juan Linz' den yararlanarak4 6 "totaliter diktatör-
lük (totalitarian dictatorship )", anti plüralizmin, toptancı ideolojinin, kütlesel
tek partinin ve yaygın terörün bulunduğu bir diktatörlük olarak tanımlanabilir.
Fark edileceği gibi bu tanımda dört ayrı unsur vardır: Anti plüralizm, toptancı
ideoloji, kütlesel tek parti ve yaygın terör. (1) Totaliter diktatörlük, devlet için-
de iktidar gruplarının olmasına tahammül edemez. Bu nedenle toplumdaki plü-
ralist yapıları tasfiye eder. (2) Totaliter diktatörlüklerde kütlesel bir tek parti
vardır. (3) Totaliter diktatörlüklerde, Marksizm veya faşizm gibi katı ve toptan-
cı bir ideoloji vardır. (4) Nihayet totaliter diktatörlüklerde muhalif bireylerin ve
grupların yok edilmelerine yönelik keyfi ve yoğun bir zor kullanımı (terör) gö-
rülür. Sol totalitarizmin örneği, Stalin dönemi Sovyetler Birliğidir. Sağ totalita-
rizmin örneği ise Nazi Almanyasıdır. İdeolojik olarak birbirinin karşıtı da olsa-
lar, her iki rejim, yapı olarak birbirine benzemektedir.
b) Otoriter Diktatörlükler.- "Otoriter diktatörlükler (authoritarian dicta-
torships)"i, Juan Linz'den yararlanarak.47 , sınırlı bir plüralizme yer veren, ideo-
lojiye değil, zihniyete dayanan, yaygın ve yoğun bir siyasal mobilizasyon ve
katılma yaratmayan rejimler olarak tanımlayabiliriz. Otoriter diktatörlüklerin
tarihte ve günümüzde birçok örneği vardır. Franko dönemi İspanya, Salazar
Portekizi, Kaddafi'nin Libya'sı, Saddam'ın Irak'ı ve Afrika ve Güney Ameri-
ka'da görülen birçok anti-demokratik rejim bu niteliktedir.

B. YASAMA ORGANINDA BİRLEŞME: MECLİS HÜKUMETİ

Bibliyografya.- Laferriere, op. cit., s.747-752; Cadart, op. cit., c.I, s.466-468; Debbasch et al.,
op. cit., 2001, s.175-177; Vedel, op. cit., s.164-165; Jeanneau, op. cit., s.129-131; Ardant, op.
cit., 2005, s.334-341; Turhan, Hükıımet Sistemleri, op. cit., s.24-31; Özçelik, op. cit., c.I,
s.290-293; Tunaya, Siyasal Kurumlar, op. cit., 1982, s.392-394; Arsel, op. cit., s.201-204;
Kubalı, op. cit., s.367-369; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.148-149; Fabre, op. cit., 1970 s.294-
295; Ergun Özbudun, 1921 Anayasası, Ankara, AKDTYK Yayını, 1992, s.51-58; Paul Bastid,
Le Gouverııemeııt d'asseıııblee, Paris, Cujas, 1956, passim.

Kuvvetler birliği sistemlerinin bu çeşidinde, yasama ve yürütme kuvvetleri

yasama organında birleşmiştir. Yani yasama organı hem kanun yapmakta, hem
de kendi yaptığı kanunları uygulamaktadır. Bu tür sisteme anayasa hukuku lite-
ratüründe "meclis hükumeti sistemi (systeme du gouvernement d'assemblee,
regime d'assemblee 48 )" veya "konvansiyonel sistem (systeme conventionnel,
system of convention)" denmektedir.

46. Juan Linz, Totaliter ve Otoriter Rejimler, Çev. Ergun Özbudun, Ankara, Siyası İlimler Türk Der-
neği Yayınları, Tarihsiz (1984), s.25 vd.
47. lbid., s.130.
48. Ardant, op. cit., 2005, s.335.
226 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Teorik Kökeni.- Meclis hükumeti sistemi, Jean-Jacques Rousseau tarafın­

dan savunulan egemenliğin tekliği ve bölünmezliği ilkesine dayanır49 . Madem-
ki egemenlik tek ve bölünemez niteliktedir; o halde, o, tek ve bölünmemiş bir
şekilde temsil edilmelidir50 . Yani egemenlik yetkileri olan yasama ve yürütme
(ve hatta yargı) tek bir organa verilmelidir. Bu organ da haliyle, demokratik bir
sistemde, halkın temsilcilerinden oluşan meclistir. O halde meclis, başta yasa-
ma, yürütme olmak üzere bütün sahalarda milli iradeyi açıklamaya yetkilidir.
Kısacası, yasama ve yürütme iktidarları mecliste toplanmalıdır51 .

Meclis Hükumeti Sisteminin Yasama Organına İlişkin Özellikleri.-

Meclis hükumeti sisteminde yasama yetkisi halk tarafından seçilmiş temsilci-
lerden (milletvekillerinden) oluşan bir meclise aittir. Meclis hükumeti sistemi-
nin yasama organına ilişkin gösterdiği başlıca özellikler şunlardır:
1. Meclis hükumeti sistemlerinde yasama organı her halükarda tek-meclislidir5 2 •
Oysa parlamenter sistemlerde yasama organı, tek-meclisli olabileceği gibi iki-
meclisli de olabilir.
2. Meclis hükumeti sistemlerinde, meclis kendi kendini toplantıya çağırır5 3 • Oysa
parlamenter sistemlerde yürütıne organı da meclisi toplantıya çağırma hakkına
sahiptir.
3. Meclis hükumeti sistemlerinde, meclis ancak kendi kendini feshedebilir 54 • Oysa
parlamenter sistemlerde devlet başkanları da fesih hakkına salıiptir.
4. Meclis hükumeti sisteminde meclis, sürekli olarak çalışır5 5 • Buna "meclisin sü-
rekliliği veya meclisin istimrarı (permanence de l 'assemblee )" ilkesi denir56 •
Oysa parlamenter sistemlerde meclis çalışması "toplantı dönemleri (ses-
sions)"ne ayrılabilir. Keza parlamenter sistemlerde meclis tatil de yapabilir.
Buna karşılık, meclis hükumeti sisteminde meclis tatil yapamaz57 •
Meclis Hükumeti Sisteminin Yürütme Organına İlişkin Özellikleri.-
Meclis hükumeti sistemlerinde. yürütme yetkisinin de bizzat meclise ait oldu-
ğunu söyledik. Yani meclis bir yandan kanunları yapar; diğer yandan kendi
yaptığı kanunları kendi uygular. Ancak, yüzlerce kişiden oluşmuş bir meclisin,
bu haliyle yürütme yetkisini bizzat kullanması, yani kendi yaptığı kanunları yi-
ne kendisinin uygulaması pratikte mümkün değildir58 . İşte bu nedenle, meclis
hükumeti sistemlerinde de meclis, yürütme işi için, kendi içinden bir "heyet",
bir "komite" seçer59 . Bu arada belirtelim ki, meclis hükumeti sisteminde yü-
rütme görevi genellikle bir kişiye değil, bir "heyet"e verilir. Bu heyetin üyele-

49. Debbasch et al., op. cit., 2001, s.175-176; Turhan, Hükumet Sistemleri, op. cit., s.25.
50. Debbasch et al., op. cit., 2001, s.175. 51. Ibid.; Turhan, Hükumet Sistemleri, op. cit., s.25.
52. Turhan, Hükumet Sistemleri, op. cit., s.27 53. lbid. 54. Ibid.
55. Özbudun, 1921 Anayasası, op. cit., s.55; Özçelik, op. cit., c.l, s.292. 56. Özçelik, op. cit., c.l, s.292.
57. Özbudun, 1921 Anayasası, op. cit., s.55; Özçelik, op. cit., c.l, s.292.
58. Özbudun, 1921 Anayasası, op. cit., s.51.
59. Ibid. 1921 Anayasası Döneminde Türkiye'deki meclis hükumeti sisteminde bu heyetin adı, "İcra Vekille-
ri Heyeti" idi. 1792-1795 Fransız konvansiyonel rejimindeki bu heyet, "Kamu Selameti Komitesi
( Comite de Salut public)" idi.
 BÖLÜM 11: HÜKUMET SİSTEMLERİ 227

rinden her biri, temel kamu hizmeti bölümlerinin (=bakanlıkların) yönetilme-

siyle görevlendirilir. Bu nedenle, bu heyet üyeleri, "bakan"a benzetilebilir.
Ama parlamenter hükumet sistemindeki bakanlardan aşağıda göreceğimiz gibi
oldukça farklıdırlar. Bu nedenle bu heyete "bakanlar kurulu" veya "hükumet"
ismi verilemez. Biz bu heyete 1921 Anayasası dönemi Türkiye Büyük Millet
Meclisi hükumeti terimlerinden esinlenerek "icra heyeti", bu heyetin üyelerine
de "icra vekili" ismini vereceğiz. Meclis hükumeti sisteminin yürütmeye ilişkin
olarak gösterdiği başlıca özellikler şunlardır:
1. Meclis hükfuneti sisteminde, "icra heyeti"nin, meclisten ayrı bir varlığı, kendine
mahsus bir hüviyeti ve teşebbüs kuvveti yoktur6°. İcra vekilleri heyetinin kendi-
sine has bir hükfunet programı, kendisine has bir siyaseti yoktur. Meclis ne isti-
yorsa, icra vekilleri heyeti onu yapmak zorundadır6 1 • Açıkçası, icra heyetinin
tek görevi meclisin aldığı kararları uygulamaktan ibarettir62 •
2. Meclis hükumeti sistemlerinde bir devlet başkanı yoktur6 3•
3. Meclis hükfuneti sistemlerinde bir başbakanlık makamı da yoktur.
4. Meclis hükumeti sistemlerinde "icra vekilleri heyeti" üyeleri arasında "kolektif
sorumluluk" ve "bakanlık dayanışması" ilkesi geçerli değildir.
5. İcra vekilleri heyetinin üyeleri meclis içinden ve meclis tarafından tek tek seçi-
lir ve gerektiğinde yine meclis tarafından serbestçe görevden alınırlar6 4 • Parla-
menter hükfunet sistemlerinde bakanlar, başbakanın önerisiyle devlet başkanı
tarafından atanırlar ve görevden alınırlar.

6. İcra vekilleri heyeti üyeleri meclise karşı bireysel olarak sorumludurlar. Bu so-
rumluluk mutlaktır. Meclis hükumeti sistemlerinde, yürütmeyle görevlendirilen
bu kişi, bir uşağın efendisine hesap verdiği gibi, meclise hesap verir.
7. Meclis hükfuneti sistemlerinde, meclis icra vekillerine kendi işlerini yürütme
işini nasıl yapacakları konusunda emir ve talimat verebilir65• Oysa parlamenter
hükumet sisteminde, meclis hükumete emir ve talimat veremez. Meclis hüku-
meti beğenmiyorsa, yapabileceği tek şey onu güvensizlik oyuyla düşürmektir.
8. Meclis hükumeti sistemlerinde, icra vekillerinin aldığı kararlar, meclisin dene-
timine tabidir. Meclis, icra vekillerinin kararlarını istediği zaman değiştirebilir
veya iptal edebilir ve hatta onların yerine geçerek gereken işlemi tesis edebilir66 •
9. İcra heyetinin meclis karşısında kullanabileceği hiçbir hukuki silah, hiçbir araç
yoktur. İcra heyeti, meclisi feshetme, toplantısına engel olma, çalışma süresini
uzatıp kısaltma gibi etkileme araçlarına sahip değildir6 7 •

60. Özbudun, 1921 Anayasası, op. cit., s.25. s.52.

61. Arsel, op. cit., s.201.
62. Cadart, op. cit., c.I, s.476.
63. Özbudun, 1921 Anayasası, op. cit., s.53; Laferriere, op. cit., s.748; Özçelik, op. cit., c.I, s.291.
64. Özbudun, 1921 Anayasası, op. cit., s.53; Laferriere, op. cit., s.748; Debbasch et al., op. cit., s.154;
Jeanneau, op. cit., s.130; Turhan, Hükıı.met Sistemleri, op. cit., s.27; Özçelik, op. cit., c.I, s.291.
65. Turhan, Hükıı.met Sistemleri, op. cit., s.27; Özbudun, 1921 Anayasası, op. cit., s.52.
66. Turhan, Hükıı.met Sistemleri, op. cit., s.27; Debbasch et al., op. cit., s.155; Jeanneau, op. cit., s.130;
Özçelik, op. cit., c.I, s.291.
67. Özbudun, 1921 Anayasası, op. cit., s.55.
228 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Meclis Hükumeti Sisteminde Yargının Durumu.- Meclis hükumeti sis-

teminde genellikle yargının durumuna değinilmez. Aslında meclis hükumeti
sistemi teorisinde yargı kuvveti de meclise tabidir. Bu sistemde tek egemenlik
olduğuna ve egemenlik de bölünmez bir şekilde tek meclis tarafından temsil
edildiğine göre, yargı da teorik olarak meclise tabidir. Örneğin Türkiye' de Bi-
rinci TBMM dönemi meclis hükumeti sisteminde yargının da büyük ölçüde
Meclise tabi olduğu söylenebilir. Zira bu sistemde üyeleri Meclis tarafından
kendi üyeleri arasından seçilen İstiklal Mahkemeleri kurulmuştur.
Meclis Hükumeti Sisteminde Pratikte Yürütmenin Üstünlüğü 68 .- Yu-
karıda görüldüğü gibi, meclis hükumeti sistemlerinde, meclis (yasama), icra
vekilleri heyetinden (yürütmeden) tartışılmaz bir şekilde her bakımından üs-
tündür. Bununla birlikte, meclis hükumeti sisteminde yasamanın yürütmeye üs-
tünlüğü teoride kalır. Pratikte bunun tersi görülür. Yürütmeyle görevlendirilen
kişiler (icra heyeti), kısa zaman içinde, güçlenirler ve meclis karşısında "fiili
üstünlük" kurarlar. Kalabalık meclislerde "oligarşinin demir kanunu (iron law
of oligarchy)"nu doğrular nitelikte bir grup şu ya da bu şekilde iktidarı ele ge-
çirmektedir. Meclis hükumeti sistemi uygulamada diktatörlüğe dönüşür69 . Ger-
çekten de meclis hükumetinin uygulandığı sistemlerde diktatörlükler görülmüş­
tür70. Örneğin 1792-1795 yılları arasında Fransa' da uygulanan konvansiyonel
sistemde, Meclise, Kamu Selameti Komitesi hakim olmuş, terör estirmiştir71 .
1921 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu döneminde Türkiye'de uygulanan meclis
hükumeti sisteminde de, İcra Vekilleri Heyetinin Büyük Millet Meclisi karşı­
sında kısa bir süre içinde üstünlüğü ele geçirdiği söylenebilir72.

Örnekler: Fransa (1792-1795), Türkiye (1920-1923).- Meclis hükumeti

sistemi, olağanüstü ve krizli dönemlerde uygulanmıştır.
a) Fransa: Konvansiyon Dönemi (1792-1795)7 3.- Meclis hükumeti siste-
minin ilk uygulaması Fransa' da Konvansiyon döneminde ( 1792-1795) görül-
müştür. Bu dönemde, yasama, yürütme ve hatta yargı kuvvetleri Konvansiyon
(Convention) 74 Meclisinin elinde toplanmıştı. Teorik olarak bu Mecliste topla-
nan bütün yetkiler de pratikte "Milli Selamet Komitesi (Comite de Salut
national)" tarafından kullanılmıştır. Bu dönemde, Milli Selamet Komitesi ilk
önce Meclisteki ve dışarıdaki muhalifleri giyotine göndererek yok etmiştir. Da-
ha sonra bu Komite, kendi içindeki muhalifleri de ortadan kaldırmıştır; öyle ki

68. Turhan, Hükı'inıet Sistemleri, op. cit., s.28-29; Arsel, op. cit., s.201; Özçelik, op. cit., c.l, s.202; Özbudun,
1921 Anayasası, op. cit., s.57.
69. Cadart, op. cit., c.I, s.467.
70. Turhan, Hükı'imet Sistemleri, op. cit., s.28.
71. Cadart, op. cit., c.I, s.469-470.
72. Ergun Özbudun, "Türkiye Büyük Millet Meclisi Hükumetinin Hukukı Niteliği", Atatürk Araştırma Mer-
kezf Dergisi, Mart 1985, Sayı 1, s.475-503; Özbudun, 1921 Anayasası, op. cit., s.73-74.
73. Laferriere, op. cit., s.749-750; Fabre, op. cit., 1970, s.296-298; Cadart, op. cit., c.I, s.469-479; Dmitri
Georges Lavroff, Le droit constitutionnel de la Ve Republique, Paris, Dalloz, 1995, s.28-30;
http://fr. wikipedia. org/wiki/Convention_nationale
74. O nedenle meclis hükumeti sistemine "konvansiyonel rejim" ismi de verilmektedir.
 BÖLÜM 11: HÜKUMET SİSTEMLERİ 229

bu Komitenin başkanı Robespierre kendi dışındaki herkesi giyotine göndermiş

ve kendi diktatörlüğünü kurmuştur. Neticede Robespierre de giyotine gitmiştir75 .
b) Türkiye: Birinci Meclis Dönemi (1920-1923).- 1921 Teşkilat-ı Esasiye
Kanunu, hükumet sistemi olarak "meclis hükumeti sistemi"ni kurmuştur. 1921
Teşkilat-ı Esasiye Kanununun 2'nci maddesinde açıkça kuvvetler birliği ilkesi,
"icra kudreti ve teşri selahiyeti milletin yegane ve hakiki mümessili olan Büyük
Millet Meclisinde tecelli ve temerküz eder" denerek ilan edilmiştir. Teşkilat-ı
Esasiye Kanununun 3'üncü maddesi de aynı yoldadır. Bu madde "Türkiye
Devleti, Büyük Millet Meclisi tarafından idare olunur ve Hükumeti Büyük Mil-
let Meclisi Hükumeti unvanını taşır" demektedir. Keza, 1921 Teşkilat-ı Esasiye
Kanununun 8'inci maddesi de hükumetin bölümlerinin (=bakanlıkların) Mecli-
sin seçtiği vekiller aracılığıyla yönetileceği, bu vekillere meclisin yön vereceği
ve keza gerektiğinde bu vekillerin Meclis tarafından görevden alınacağı husu-
sunu öngörmüştür. Meclisin doğrudan icra vekili (=bakan) seçmesi, onları ken-
di arzusuna göre istediğinde değiştirebilmesi ve onlara yön verebilmesi yukarı­
da gördüğümüz gibi meclis hükumeti sisteminin tipik özelliklerindendir. Keza
1921 Teşkilat-ı Esasiye Kanununda bir devlet başkanlığı makamı yoktur76 .
c) Meclis Hükumeti Benzeri Bir Sistem: İsviçre77.- Bazı yazarlar İsviçre
hükumet sisteminin meclis hükumeti sistemi olduğunu ileri sürüyorlarsa da, bu
konu tartışmalıdır78 . Zira İsviçre sisteminin meclis hükumeti sistemine benze-
yen aşağıda sayılan birçok yönü vardır. Ancak, bu sistemin yürütme organı
olan Federal Konsey, yasama organı tarafından görevden alınamamaktadır. O
nedenle, İsviçre' de yürütme organının yasama organına bağımlı olduğunu, yani
meclis hükumeti sisteminin var olduğunu söylemek oldukça güçtür. Bununla
birlikte İsviçre sisteminin meclis hükumeti sistemine benzer birçok yönü var-
dır. Bunlardan bazıları şunlardır: İsviçre'de yürütme görevi, yedi üyeden oluşan
"Federal Konsey (Conseil federal)" tarafından yerine getirilir. Federal Konsey
üyeleri dört yıllık bir süre için tek tek "Federal Meclis (Assemblee federale )"79
tarafından doğrudan doğruya seçilir. Konsey üyeleri, her zaman değişik parti-
lerdendir80. Federal Konsey üyelerinden biri Federal Meclis tarafından bir yıllı­
ğına Federal Konsey Başkanlığına seçilir. Konsey Başkanı, devlet başkanı ola-

75. Cadart, op. cif., c.I, s.469-479.

76. Bkz. Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.51.
77. Cadart, op. cif., c.I, s.481-483; 595-653; Chantebout, op. cif., 2004, s.210-213; Ardant, op. cit., 2005,
s.336-340; Jean Rohr, "Suisse", in Olivier Duhamel ve Yves Meny, Dictionnaire consfitufionnel, Paris,
PUF, 1992, s.1004-1005; G.A. Chevallaz, Le gouvememenf des Suisses, Lausanne, Ed. de 1' Aire, 1989;
"La Suisse", Pouvoirs, no 43, 1987; Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cif., s.202-203; Kubalı,
op. cit., s.368; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cif., 2009, s.419-420.
78. Cadart İsviçre' nin meclis hükumeti sistemi olmadığını düşünmektedir (Cadart, op. cif., c.I, s.481-483).
Pactet ise İsviçre rejimini bir "marjinal rejim" olarak nitelemektedir (Pierre Pactet, Institutioııs politiques
- Droit coıısfitutionnel, Paris, Mason, 11. Baskı, 1992, s.155. Bu kitapta kullandığımız Pactet'nin kitabı­
nın 24'üncü baskısında İsviçre'ye ayrılmış iki sayfalık kısım yoktur).
79. Federal Meclis, "Ulusal Meclis" ve "Devletler Meclisi"nin bir araya gelmesinden oluşur. Ulusal Meclis
bütün İsviçre halkını temsil edir. Devletler Meclisinde ise kantonlar eşitlik esasına göre temsil edilir.
80. Pactet, op. cit., 11. Baskı, 1992, s.155.
230 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

rak devleti temsil eder; ancak, Konsey Başkam, bir başbakan değildir; zira di-
ğer üyelerden üstün değildir. Federal Konsey homojen bir kurul değildir. Fede-
ral Konsey içinde dayanışma ilkesi geçerli değildir. Konsey üyelerinin çoğu
zaman birbirlerine karşı tavır aldıkları görülür81 . Federal Konsey, kendisine ait
bir programı değil, ama Meclislerin belirleyeceği programı uygulamakla görev-
lidir82. Federal Konseyin parlamento karşısında kolektif sorumluluğu yoktur8 3 •
İsviçre' de güvenoyu, gensoru gibi kurumlar yoktur 84 . Keza Federal Konseyin
Ulusal Meclisi feshetme hakkı da yoktur85 .
KUTU 11.4: SSCB, Meclis Hüküm eti Sistemi miydi?- Eski Sovyetler Birliğinin hükumet sis-
temini de meclis hükumeti olarak görenler vardır 86 • Bu sistemde, 1977 Anayasasına göre tüm yetkiler
"Yüksek Sovyet" denen yasama organının elinde toplanmıştı. Ne var ki bu tamamıyla göstermelikti.
Çünkü gerçek iktidar, "Yüksek Sovyet''te değil, Komünist Partinin elindeydi. Demokratik olmayan ülke-
lerde anayasalar göstermeliktir. Bu ülkelerin anayasalarına bakılarak sistem anlaşılamaz. Bu ülkeler
için iktidarın anayasa tarafından kime verildiğine değil, fiiliyatta kimin elinde bulunduğuna ve sistemin
nasıl işlediğine bakmak gerekir. Sovyetler Birliğinde gerçekte meclis hükumeti sistemi değil, Komünist
Partinin diktatörlüğü vardı.

il. KUVVETLER AYRILIĞI SİSTEMLERİ

"Kuvvetler ayrılığı sistemleri (separation of powers systems, systemes de
separation des pouvoirs)", yasama ve yürütme kuvvetlerinin ayrı ayrı organlara
verildiği hükumet sistemleridir. Kuvvetler ayrılığı sistemleri kendi içinde kuv-
vetler ayrılığının derecesine göre "sert kuvvetler ayrılığı sistemi" ve "yumuşak
kuvvetler ayrılığı sistemi" olmak üzere ikiye ayrılır. Sert kuvvetler ayrılığı sis-
temi "başkanlık sistemi", yumuşak kuvvetler ayrılığı sistemi ise "parlamenter
sistem"dir. Şimdi bunları sırasıyla görelim.

A. SERT KUVVETLER AYRILIĞI: BAŞKANLIK HÜKUMET

SİSTEMİ 87
Bibliyografya.- Turhan, Hiiktıınet Sistemleri, op. cit., s.32-43; Cadart, op. cit., c.I, s.483-494;
Chantebout, op. cit., 2004, s.97-132; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.138-158; Vede!, op. cit.,
s.165-167; Laferriere, op. cit., s.753-765; Burdeau, Hamon ve Troper, op. cit., 1993, s.123-
130; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., 2004, s.143-145; Turpin, op. cit., 2003, s.237-
240; Jeanneau, op. cit., s.126-129; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., 2009, s.442-450; Tunaya,
op. cit., s.395-397; Chagnollaud, op. cit., c.I, s.319-360; Ardant, op. cit., 2004, s.289-331;
Lijphart, Patterııs of Democracy, op. cit., s.116-142; Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op.
cit., 1999, s.140-147; Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.62-70, 76-77; Özçelik, op.
cit., c.I, s.301-311; Kubalı, op. cit., s.369-371; İlhan Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, An-
kara, Doğuş Matbaacılık, 1964, s.204-205; Giovonni Sartori, Karşılaştırmalı Anayasa Mühen-
disliği, Çev. Ergun Özbudun, Ankara, Yetkin Yayınları, 1997, s.113-251; Nur Uluşahin, Ana-
yasal Bir Tercih Olarak Başkanlık Sistemi, Ankara, Yetkin Yayınları, 1999, passim; Gerard
Conac, "Regime presidentiel", in Olivier Duhamel ve Yves Meny, Dictionnaire constitution-
nel, Paris, PUF, 1992, s.888-901.

81. Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.202. 82. lbid. 83. lbid., s.203
84. Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., 2009, s.420. 85. Pactet, op. cit., 11. Baskı, 1992, s.155.
86. A. ŞerefGözübüyük, Anayasa Hukuku, Ankara, Turhan Kitabevi, 6. Baskı, 1998, s.51.
87. Bu başlık, Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi. op. cit., c.I, s.570-587' den özetlenmiştir.
 BÖLÜM 11: HÜKÜMET SİSTEMLERİ 231

"Sert kuvvetler ayrılığı sistemi (rigid separation of powers system)"nde,

yasama ve yürütme kuvvetleri birbirinden mutlak bir şekilde ayrılmış iki orga-
na verilmiştir. Bu organlar karşılıklı olarak birbirinden, gerek kaynak bakımın­
dan, gerek varlıklarını sürdürme bakımından bağımsızdır. Yani, yasama ve yü-
rütme organları ayrı ayrı seçilir ve seçildikten sonra da birbirlerinin varlıklarına
son veremezler 88 • Bu organların anayasal sistem içinde güçleri de birbirine eşit
veya az çok dengelidir89 . Sert kuvvetler ayrılığı sistemine genellikle "başkanlık
sistemi (presidential system)" denir. Bu sisteme "başkanlık sistemi" yerine,
"başkanlık rejimi (presidential regime )", "başkanlık demokrasisi (presidential
democracy)", "başkanlık hüku-meti (presidential government)" veya kısaca
"prezidansiyalizm (presidentialism)" dendiği de olur. Başkanlık sisteminin en
bilinen örneği Amerika Birleşik Devletleridir.
Başkanlık sistemi hangi özelliklerle veya hangi kriterlerle tamınlanmakta­
dır? Bu konuda sayıları on bire varan özellik ortaya atılmıştır. Şüphesiz başkan­
lık sisteminin belki onbirden de fazla özelliği vardır. Ancak, Arend Lijphart'ın
yaptığı gibi 90 , bu özellikleri "asli özellikler" ve "tali özellikler" olarak ikiye
ayırıp incelemek daha uygun olacaktır.

1. Asli Özellikler
Arend Lijphart, temel özellik olarak iki özellik vermektedir: (a) Başkan
halk tarafından seçilir. (b) Başkan yasamanın güvenine dayanmaz. Nur Uluşa­
hin ise, başkanlık sistemini şu üç özellik ile tanıınlamaktadır: (a) Başkanın doğ­
rudan halk tarafından seçilmesi; (b) Belli bir dönem için seçilen yürütmenin ya-
samanın güvenine dayanmaması; (c) Yürütmenin tek kişiden oluşması 91 • Biz
de, başkanlık sisteminin tanımında Uluşahin' in özelliklerini benimsiyoruz. An-
cak Uluşahin'in üçüncü sırada verdiği "yürütmenin tek kişiden oluşması" özel-
liğini birinci sırada vermeyi daha uygun görüyoruz.

a) Yürütme Organı Tek Kişiliktir.- İlk önce belirtelim ki, aşağıda göre-
ceğimiz gibi parlamenter hükumet sisteınlerinde yürütme organı bölünmüş ya-
pıdadır. Bir yanda sorumsuz olan devlet başkanı (kral veya cuınlıurbaşkanı),
diğer yanda ise soruınlu olan kabine (hükumet) vardır. Kabine de başbakan ve
bakanlardan oluşmuş kolektif bir organdır. Oysa başkanlık sisteminde yürütme
organı tek kişiden oluşur92 . O da "başkan (president)" dır. Yani başkanlık sis-
teminde yürütmede "tek-başlılık (monocephalisme)" vardır93 . Başkanlık siste-
minde, başkanın dışında sembolik bir devlet başkanlığı makamı yoktur. Başkan
aynı zamanda, devlet başkanıdır94 . Diğer yandan, başkanlık sisteminde, parla-

88. Cadart, op. cit., c.I, s.448. 89. Ibid.

90. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.62-67; Lijphart, Patterns ofDemocracy, op. cit., s.117-118.
91. Nur Uluşahin, Anayasal Bir Tercih Olarak Başkanlık Sistemi, Ankara, Yetkin Yayınları, 1999, s.30.
92. Uluşahin, Başkanlık Sistemi, op. cit., s.41; Turhan, Hükumet Sistemleri, op. cit., s.42.
93. Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., 2004, s.144; Gerard Conac, "Regime presidentiel", in Olivier
Duhamel ve Yves Meny, Dictionnaire constitutionnel, Paris, PUF, 1992, s.891.
94. Uluşahin, Başkanlık Sistemi, op. cit., s.41-42; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., 2004, s.144.
232 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

menter sistemlerde görülen tipte bir "kabine", yani "kolektif' bir yürütme or-
ganı yoktur95 . Bütün yürütme yetkisinin sahibi tek başına başkandır96 • Yürütme
birimlerinin (bakanlıkların) başı durumunda olan kişiler (bakanlar), parlamen-
ter sistemlerdeki "bakanlar" gibi değildirler; bunlar başkanın "yardımcılar"ı
konumundadır. Amerika Birleşik Devletleri'nde bunlara "sekreter (secretary)"
denir97 . Biz de burada bu kişilere "bakan" değil, "sekreter" diyeceğiz. Bunlar,
yani sekreterler, başkanın emir ve talimatı dışına çıkamazlar98 . Sekreterler, baş­
kan tarafından atanırlar ve başkan tarafından görevden alınırlar99 . Keza sekre-
terler, yasama organına karşı değil, münhasıran başkana karşı sorumludurlar100 .
O halde, başkanlık sisteminde, başkan, hem devlet başkanı, hem de hükumet
başkanıdır 101 .

Gerçi başkanlık sistemlerinde başkan ve sekreterleri bir araya gelip topla-

nabilir ve yürütme işlerini görüşebilirler. Hatta Amerika Birleşik Devletleri'nde
olduğu gibi, Başkan ve sekreterlerinin toplanmasına "kabine" ismi de verilebi-
lir102. Ama bu "kabine", parlamenter hükumet sistemlerinde görülen kabineden
çok farklıdır. Çünkü bu kabine, dayanışma ilkesinin geçerli olduğu kolektif bir
karar organı, kolejyal bir organ değildir 103 . Bu kabinenin karar alma, "genel si-
yaseti" belirleme yetkisi yoktur. Bu kabine "istişarı" niteliktedir 104 . Başkan
sekreterlerine görüşlerini sorabilir. Ancak onların görüşleri başkanı bağlamaz.
Karar alma yetkisi münhasıran başkana aittir 105 . Amerika Birleşik Devletleri ta-
rihinden çok bilinen bir olay, bu durumu tipik bir şekilde göstermektedir: ABD
başkanlarından (1861-1865) Abraham Lincoln kabineye bir öneri getirir. Bu
öneriye kendi dışında herkes karşı çıkar. Sonuçta Lincoln, "yedi hayır, bir evet;
evetler kazandı" diyerek toplantıyı bitirmiştir 106 .
b) Başkan, Halk Tarafından Seçilir 107 .- Başkanlık sisteminde, yürütme-
nin başı, yani başkan, doğrudan doğruya veya ona benzer bir şekilde 108 halk ta-

95. Conac, op. cit., s.891; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., 2004, s.144; Vede!, op. cit., s.166; Kubalı,
op. cit., s.370; Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.204.
96. Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., 2004, s.144.
97. Biz bunlara burada bu kişilere bu nedenle "bakan" değil, "sekreter" diyeceğiz.
98. Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.204.
99. Pactet, op. cit., 1992, s.144; Kubalı, op. cit., s.370; Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., 1999, s.142.
100. Laferriere, op. cit., s.760-761; Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.204.
101. Uluşahin, Başkanlık Sistemi, op. cit., s.42.
102. Turhan, Hükumet Sistemleri, op. cit., s.42.
103. Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., 2004, s.144, 219; Vede!, op. cit., s.166; Turpin, op. cit., 2003,
s.237; Kubalı, op. cit., s.370; Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.204.
104. Vede!, op. cit., s.166; Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.204.
105. Turhan, Hükumet Sistemleri, op. cit., s.42; Vede!, op. cit., s.166.
106. Chantebout, op. cit., 2004, s.103; Turhan, Hükı"lmet Sistemleri, op. cit., s.42; Kubalı, op. cit., s.370.
107. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.63; Lijphart, Patterns ofDemocracy, op. cit., s.117; Giovonni
Sartori, Karşılaştırmalı Anayasa Mühendisliği, Çev. Ergun Özbudun, Ankara, Yetkin Yayınlan, 1997,
s.113-114; Uluşahin, Başkanlık Sistemi, op. cit., s.30-31; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., 2004,
s.144; Vede!, op. cit., s.166; Turhan, Hükı"lmet Sistemleri, op. cit., s.41.
108. Amerika Birleşik Devletleri'nde başkan esasen iki-dereceli bir seçimle seçilir. Ama pratikte ABD
Başkanının halk tarafından seçildiği kabul edilmektedir (Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., 2009, s.446).
 BÖLÜM 11: HÜKUMET SİSTEMLERİ 233

rafından, belli bir dönem için (örneğin 4 yıl) seçilir109 ve normal olarak süresi
dolmadan da yasama organı tarafından görevden alınamaz 110 • Bu şu anlama ge-
lir ki, yürütme organı, yani başkan, varlığını yasama organının iradesine borçlu
değildir 111 • Yasama ve yürütme organları meşruluklarını ayrı ayrı halktan
alır 112 . Her ikisi de halkın oyuna dayanır. Dolayısıyla biri diğerine göre daha
meşru değildir. Bu nedenle, başkanlık sisteminde, yasama ve yürütme kuvvet-
leri arasındaki ayrılık, daha bu kuvvetlerin kaynağında başlamaktadır 113 . Baş­
kanın doğrudan halk tarafından seçilmesi ona bir prestij ve otorite verir 114 •

c) Başkan, Yasamanın Güvenine Dayanmaz.- Başkanlık sisteminde, yü-

rütmenin başı, yani başkan, halk tarafından belli bir süre (örneğin 4 yıl) içinse-
çildikten sonra, görev süresi boyunca görevde kalır. Başkanın bu süre içinde
görevde kalması yasama organının güvenine dayanmaz. Başkan normal olarak
süresi dolmadan yasama organı tarafından güvensizlik oyuyla görevden alına­
maz115. Dolayısıyla, başkan yasama organına karşı sorumlu değildir 116 • Başkan
sadece kendisini seçen halka karşı sorumludur117 •

2. Tali Özellikler
Bir hükumet sisteminin başkanlık sistemi olup olmadığını yukarıdaki üç
asli özelliği taşıyıp taşımadığına bakarak anlayabiliriz. Bu üç özellik, başkanlık
sistemlerinin minimum sayıdaki özellikleri, sine qua non (olmazsa olmaz) şart­
larıdır. Bu özelliklerin üçünü de aynı anda taşıyan bir hükumet sistemi başkan­
lık sistemi niteliğindedir. Bu özellikleri taşıyan ve dolayısıyla başkanlık sistemi
olan sistemlerin gösterdiği başka özellikler de vardır. Aşağıda göreceğimiz bu
özellikler, başkanlık sistemlerinin tali (ikincil) özellikleri, ek özellikleridir. Tali
özellikler, başkanlık sisteminin sine qua non şartları değildir. Yani yukarıdaki
üç asli özelliği taşıyan bir hükumet sistemi, bu tali özelliklerden birisini taşımı­
yorsa, sırf bu nedenle, başkanlık sistemi olmaktan çıkmaz. Şimdi başkanlık sis-
teminin tali özelliklerini görelim:
a) Başkan Yasama Organım Feshedemez.- Başkanlık sisteminde yasama
organı nasıl başkanı güvensizlik oyuyla düşüremiyorsa, buna paralel olarak,

109. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.63; Lijphart, Patterns of Denwcracy, op. cit., s.117;
Sartori, Karşılaştırmalı Anayasa Mühendisliği, op. cit., s.113-114; Uluşahin, Başkanlık Sistemi,
op. cit., s.30-31; Turhan, Hükıımet Sistemleri, op. cit., s.41; Arsel, Anayasa Hukuku, op. cit.,
s.204; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., 2004, s.144; Vede!, op. cit., s.166.
11 O. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.62; Turhan, Hükumet Sistemleri, op. cit., s.41;
111. Uluşahin, Başkanlık Sistemi, op. cit., s.32. 112. Ibid. 113. lbid.
114. Vede!, op. cit., s.166.
115. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.65; Lijphart, Patterns of Deıııocracy, op. cit., s.117-
118; Uluşahin, Başkanlık Sistemi, op. cit., s.38; Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit.,
s.204. Burada ABD Başkanın istisnai bir usfil olan impeachıııent usulüyle görevden alınabileceği­
ni belirtelim. Ancak aşağıda göreceğimiz gibi, bu usfil, başkanın siyasi değil, cezai sorumluluğu­
nu tahrik etmek içindir. O nedenle, yukarıdaki özelliğe aslında bir istisna oluşturmaz.
116. Turhan, Hükıııııet Sistemleri, op. cit., s.41; Vede!, op. cit., s.167.
117. Turhan, Hükumet Sistemleri, op. cit., s.41.
234 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

başkan da yasama organım feshedemez 118 • Yani, başkanlık sisteminde, yasama

ve yürütme kuvvetleri birbirinin varlıklarına son veremezler. Bir kuvvetler ay-
rılığı sistemi olarak başkanlık sisteminde, yasama ve yürütme kuvvetlerinin
birbirinden bağımsız olmasının mantıksal sonucudur 119 • Ancak, bir başkanlık
sisteminde, başkana fesih yetkisinin tanınmış olması, şüphesiz ki başkanlık sis-
teminin mantığından bir sapmadır; ama sırf bu nedenle başkanlık sistemi bir
başka sisteme dönüşmez 120.
b)Aynı Kişi Hem Yürütmede, Hem Yasamada Görev Alamaz.- Baş­
kanlık sisteminde aynı kişi, aynı anda hem yasama, hem de yürütme organında
yer alamaz 121 . Bu kural, yasama ve yürütmenin birbirinden ayrılığının mantık­
sal sonucudur. Bundan şu sonuçlar çıkar. Bir kere, başkan ve sekreterleri yasa-
ma organı üyesi olamazlar 122 • Örneğin ABD'de Başkan seçilen kişi Kongre
üyesiyse, bu görevinden çekilmek zorundadır 123 • Keza Başkan, sekreterlerini
Kongre üyelerinin dışından seçmelidir 124 • Buna paralel olarak, yasama organı
üyeleri de, yürütme organında yer alamazlar; idari nitelikte görevler kabul
edemezler; memur olamazlar125 •
c) Başkan, Yasama Organının Çalışmasına Katılamaz.- Yasama ve yü-
rütme kuvvetleri arasındaki mutlak ayrılık, yürütme organının yasama organı­
nın çalışmalarına müdahale edememesini gerektirir. Bu nedenle, başkanlık sis-
teminde, başkan ve sekreterler yasama organının çalışmasına katılamaz. Bu şu
anlamlara gelir: (aa) Başkan ve sekreterler, yasama organının toplantılarına ka-
tılıp görüş bildiremezler. Başkanlık sistemlerinde meclislerde yürütmenin tem-
silcileri yoktur. (bb) Başkanın kanun teklif etme yetkisi yoktur 126 • (cc) Başka­
nın yasama organının toplanmasını engelleme hakkı, toplanmış meclisin top-
lantılarını kapatma, meclisi tatile sokma yetkisi yoktur. Meclis kendiliğinden
toplanma ve dilediği kadar çalışma hakkına sahiptir 127 • Ancak başkanın yasama
faaliyetine katılamaması özelliği mutlak nitelikte değildir; aşağıda göreceğimiz
gibi bu özelliğin birçok istisnası vardır.
KUTU 11.5: Türkiye'deki Sistem Başkanlık Sistemi mi?- Türkiye'de 16 Nisan 2017 referan-
dumuyla kabul edilen hükumet sistemine "başkanlık istemi" deniyorsa da bu sistemin "başkanlık siste-
mi" olması mümkün değildir. Zira yukarıda görüldüğü gibi, başkanlık sisteminde yasama organı başka­
nı görevden alamaz; keza başkan da yasama organını feshedemez. Oysa Türkiye'de öngörülen sis-
temde, Cumhurbaşkanı ve TBMM birbirlerinin görevine karşılıklı son verebilmektedir. Bu konuda bkz.
Kemal Gözler, Elveda Anayasa: Anayasa Değişikliği Hakkında Eleştiriler, Bursa, Ekin, 2017, s.48-73.

ll8. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit.,s.66; Lijphart, Patterns of Democracy, op. cit., s.125; Turhan,
Hükumet Sistemleri, op. cit., s.41; Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.204; Kubalı, op. cit.,
s.369; Cadart, op. cit., c.I, s.484;
119. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.66: Lijphart, Patterns ofDemocracy, op. cit., s.117;
120. Uluşahin, Başkanlık Sistemi, op. cit., s.39.
121. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., 66; Lijphart, Patterns of Democracy, op. cit., s.125; Kubalı,
op. cit., s.369; Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., 1999, s.141; Arsel, Anayasa Hukuku, op. cit., s.204.
122. Bununla birlikte, ABD'de Başkan Yardımcısı, aynı zamanda Senato Başkanı'dır.
123. Kubalı, op. cit., s.369. I24. lbid. 125. Turhan, Hükumet Sistemleri, op. cit., s.41.
126. Kubalı, op. cit., s.369; Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.204; Pactet ve Melin-
Soucramanien, op. cit., 2004, s.144-145. 127. Vede!, op. cit., s.166.
 BÖLÜM 11: HÜKUMET SİSTEMLERİ 235

3. Başkanlık Sisteminde Karşılıklı Etkileşim Araçları

Bibliyografya.- Conac, op. cit., s.892-896; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., 2004,
s.223-226; Debbasch et al., op. cit., 1990, s.254-256; Vede!, op. cit., s.166-167; Turhan,
Hükumet Sistemleri, op. cit., s.35; Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., 1999, s.142; Arsei,
Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.204-205.

Yukarıda gördüğümüz gibi, başkanlık sistemi, bir "sert" kuvvetler ayrılığı

sistemidir. Bu sistemde yasama ve yürütme kuvvetleri birbirinden her bakımın­
dan bağımsız iki ayrı organa verilmiştir. Bu organlar ayrı ayrı seçilmekte ve se-
çildikten sonra da birbirlerinin varlıklarına son verememektedirler. Keza, bu
organların birbirinin faaliyetlerine, yetkilerine karışması da mümkün değildir.
Ne var ki, bu sistem tam olarak uygulanırsa ve yasama ve yürütme kuvvetleri
arasında uyum ve karşılıklı işbirliği olmazsa, devlet hayatı felce uğrar. İşte bu
nedenle, başkanlık sistemlerinde de, yasama ve yürütme kuvvetleri arasında
birtakım karşılıklı etkileşim araçları öngörülmüştür. Örnek olarak Amerika Bir-
leşik Devletlerindeki karşılıklı etkileşim araçları şunlardır:

a) Atamalar 128 .- Atamalar yürütmenin (Başkanın) elindedir. Ancak bazı

önemli atamalar Senatonun onayına tabidir. O nedenle, Başkan, atamalarda Se-
natonun eğilimlerini dikkate almak; Senatoyla uzlaşmak zorundadır.
b) Milletlerarası Antlaşmaların Onaylanmas 129.- Amerika Birleşik Dev-
letleri'nde dış ilişkileri yürütme ve milletlerarası antlaşmalar yapma yetkisi
Başkana aittir. Ancak yapılan anlaşmaların geçerliliği Senato tarafından 2/3
çoğunlukla onaylanmalarına bağlıdır. Bu nedenle, Başkan, milletlerarası ilişki­
ler alanında Senatonun düşüncelerini dikkate almak zorunda kalır.
c) Meclis Araştırması 130 .-
Kongrenin yürütme alanına giren faaliyetlerde
bir araştırma yapması mümkündür. Ancak, araştırma olumsuz sonuçlansa bile,
Kongre, başkanı görevden alamaz. Kongre bu yetkisini "araştırma komisyonla-
rı" eliyle kullanır. Bu komisyonlar dönem dönem çok etkili bir rol oynayabil-
mektedir131.
d) Impeachment (Suçlama) 132 .- "Impeachment (suçlama)", Başkanın
cezai sorumluluğuna yol açabilecek bir yasama meclisi soruşturmasıdır. Suç-
landırma (impeachment) yetkisi Temsilciler Meclisine aittir (1787 ABD Ana-
yasası, m.1, b.2, f.7). Temsilciler Meclisi tarafından suçlandırılan Başkanı yar-
gılama yetkisi ise Senatoya aittir (m.1, b.3, f.6). Başkanın yargılanması söz ko-
nusu olduğunda Senatoya Yüksek Mahkeme Başkanı (Chief Justice) başkanlık
eder (m.l, b.3, f.6). Senato, mahkumiyet kararını ancak hazır bulunan üyeleri-
nin üçte ikisinin oyuyla verebilir (m.1, b.3, f.6). Mahkumiyet halinde, Başkan
128. Chantebout, op. cit., 2004, s.110; Conac, op. cit., s.892; Cadart, op. cit., c.I, s.502-503.
129. Chantebout, op. cit., 2004, s.110-111; Vede!, op. cit., s.166.
130. Chantebout, op. cit., 2004, s.111-112; Cadart, op. cit., c.I, s.503-505.
131. Esen Dereli, ABD ve Fransa Siyasal Sistemleri, İstanbul, Der Yayın1an, 1998, s.46.
132. Gözler, Devlet Başkanları, op. cit., s.24-26; Tribe, op. cit., c.I, s.753-769; Wilson ve Diluiio, op. cit.,
s.383-384; Toinet, op. cit., s.174; Conac, op. cit., s.892; Turpin, op. cit., s.606-607.
236 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

görevinden alınmış olur (m.2, b.4). Özenle belirtmek gerekir ki, impeachment
usulü, siyası nitelikte değil, cezai nitelikte bir usfildür. Diğer bir ifadeyle
impeachment ile Başkanın siyası soruınluluğu değil, cezai soruınluluğu tahrik
edilir. Dolayısıyla suç işlememiş bir başkanın siyası nedenlerle impeachment
usulüyle görevden alınması mümkün değildir. Bu bakımından impeachment
parlamenter sisteınlerdeki gensoruya (güvensizlik oylamasına) değil, olsa olsa
"meclis soruşturması"na benzer.
KUTU 11.6: IMPEACHMENT ÖRNEKLERİ
1. Johnson (1868).· Başkan Andrew Johnson Tenure of Office Acfa aykırı olarak Savaş Sekreteri
Edwin Stanton'u Ağustos 1867'de görevden aldı. Bunun üzerine Temsilciler Meclisi Şubat 1868'de
Johnson'u impeachment usulüyle 47'ye karşı 126 oyla suçlandırdı. Johnson Senato tarafından Mart-
Mayıs 1868'de yargılandı. Gerekenden bir oy farkla beraat etti.
2. Nixon: Watergate (1975).· Temsilciler Meclisi 1974'te Judiciary Committee'sini Başkan
Richard Nixon'un Watergate skandalındaki sorumluluğunun araştırılması amacıyla görevlendirdi. Ağus­
tos 1974'te Nixon, impeachment usulüyle görevden alınabileceğini düşünerek istifa etmiştir. Bu şekilde
impeachment usulü sonuçsuz kalmıştır.
3. Clinton: "Monicagate" (1998-1999).· Başkan Bili Clinton 17 Ocak 1998 tarihindeki yeminli
ifadesinde, Beyaz Saray stajyeri Monica Lewinsky ile cinsel ilişkisi olduğu iddiasını inkar etmiş; ancak
Ağustos 1998'de bunun doğru olmadığı ortaya çıkmıştır. 19 Aralık 1998'de Temsilciler Meclisi Başkan
Clinton'un suçlandırılmasına karar vermiştir. Başkanın Senato önündeki yargılaması 7 Ocak 1999'da
başlamış, Başkan 50 evet, 50 hayır oyu ile beraat etmiştir (Mahkumiyet için 2/3 çoğunluk gerekiyordu).
Özetle Amerika Birleşik Devletlerinde şimdiye kadar impeachment usulüyle görevden alınmış bir Baş­
kan yoktur 133.

e) Bütçe 134.- Yürütmenin bütçeye ihtiyacı vardır. Kongre Başkanın bütçe-

sini onaylamayabilir veya kısabilir. İyi bir bütçeye ihtiyaç duyan Başkan, kong-
re ile iyi geçinmek zorundadır. Ancak bütçenin hazırlığı da esas itibarıyla yü-
rütme içinde yer alan Office of Management and Budget tarafından yapılır.
f) Veto 135 .- Kongrenin yukarıdaki önemli yetkilerine mukabil, Başkanın da
Kongreye karşı kullanabileceği çok öneınli bir yetkisi vardır: Veto. Başkan,
Kongrenin kabul ettiği kanunları veto edebilir. Başkanın veto ettiği kanunun
tekrar kabul edilebilmesi için, bu kanunun Temsilciler Meclisi ve Senato tara-
fından ayrı ayrı 2/3 çoğunluk ile kabul edilmesi gerekir. Bu çoğunlukla tekrar
kabul edilmişse Başkan artık kanunu yayıınlamak zorundadır. Ne var ki, Kong-
rede bu çoğunluğun elde edilmesi oldukça güçtür. O nedenle, Başkan, isteme-
diği kanunları engelleyebilme imkanına sahiptir. Dolayısıyla, Kongre de Baş­
kanla uzlaşmak zorundadır. Zira Başkanın beğenmediği bir kanunun yürürlüğe
girme ihtimali pek düşüktür.
g) Mesaj 136.- Başkanın kanun teklif etme yetkisi yoksa da, Kongreye "me-
saj hakkı" vardır. Bu mesajlardan en öneınlisi Anayasanın 2'nci maddesinin

133. Gözler, Devlet Başkanları, op. cit., s.25.

134. Cadart, op. cit., c.I, s.523-526; Chantebout, op. cit., 2004, s.l 10; Conac, op. cit., s.892.
135. Gözler, Devlet Başkanları, op. cit., s,34-36.
136. Vedel, op. cit., s.166; Turhan, Hükumet Sistemleri, op. cit., s.35; Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit.,
1999, s.142.
 BÖLÜM 11: HÜKUMET SİSTEMLERİ 237

3'üncü bölümünde geçen "Birliğin durumu"na ilişkin olan mesajdır. Başkan bu

mesajı her dönemin başında Ocak ayında Senato ve Temsilciler meclisinin bir-
leşik toplantısında okur 137 . Başkan bu ve başka mesajlarıyla Kongreye istediği
kanunları çıkarmasını telkin edebilir.

Bu karşılıklı
yetkilerin amacı, organların bağımsızlığı değil, birbirleriyle
işbirliği yapmalarım, uyum içinde çalışmalarını sağlamaktır. Bu nedenle, Ame-
rika Birleşik Devletlerindeki Başkanlık sistemine "frenler ve dengeler (checks
and balances) sistemi" denmektedir.
KUTU 11.7: BAŞKANLIK SİSTEMİNİN PROTOTİPİ: AMERİKA BİRLEŞİK DEVLETLERİ 138
Amerika Birleşik Devletleri hükumet sistemi tipik bir başkanlık sistemidir. Zaten başkanlık
sistemi ilk defa Amerika Birleşik Devletleri'nde kurulmuştur. Başkanlık hükumet sisteminin yuka-
rıda saydığımız bütün özellikleri Amerika Birleşik Devletleri Anayasasıyla örneklendirilebilir.

1. Yasama.- Amerika Birleşik Devletle-

ri'nde yasama yetkisi "Kongre ( Congress)"ye
aittir. Kongre ''Temsilciler Meclisi (House of
Representatives)" ve "Senato (Senate)" dan
oluşur. Temsilciler Meclisi, federal devletin hal-
kını temsil eder. Senato da ise federe devletler,
eşitlik esasına göre temsil edilir. Kanun teklif
etme hakkı Temsilciler Meclisi ve Senato üyele-
rine tanınmıştır. Başkanın ve sekreterlerin ka-
nun teklif etme hakkı yoktur 139 .
2. Yürütme.- a) Amerika Birleşik Devletle-
ri'nde yürütme organı tek bir kişiden oluşmak­
tadır; o da "Başkan (President)"dır. Şimdiki
Başkan Barack Obama'dır. Bir de "Başkan Yar-
dımcısı (Vice President)" vardır. Hali hazırdaki
Başkan Yardımcısı Joe Biden'dir. Ancak baş­
kan yardımcısının yürütmede resmi bir görevi
yoktur (Bununla birlikte Al Gore ve Dick Cheney
gibi son Başkan Yardımcıları başkanın danış­
manı olarak gittikçe artan bir rol üstlenmişler­
dir140). Başkan ölürse veya istifa ederse, yerine
Başkan Yardımcısı geçer141 . Başkan Yardımcı­ Beyaz Saray {http://www.whitehouse.gov/)
sı, sembolik olarak Senatonun Başkanıdır 142 .

137. Turpin, op. cit., 1994, s.605.

138. M.-F. Toinet, Le systeme politique des Etats-Unis, Paris, PUF, 1987, passim; Kubalı, op. cit., s.444-
469; Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.133-151; Esen Dereli, ABD ve Fransa Siyasal Sis-
temleri, İstanbul, Der Yayınları, 1998, passim; Cadart, op. cit., c.I, s.494-571; Chantebout, op.
cit., 2004, s.97-112; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., 2004, s.205-235; Debbash et al., op. cit.,
s.227-259; James Q. Wilson ve John J. Dilulio, American Government: Jnstitutions and Policies, Bos-
ton, Houghton Mifflin Company, 9. Baskı, 2004.
139. Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.142.
140. http://en.wikipedia.org/wiki/Vice_President_of_the_Uni ted_States
141. Cem Eroğul, Çağdaş Devlet Düzenleri, Ankara, İmaj Yayınlan, Ankara, 1996, s.92.
142. Eroğul, Çağdaş Devlet Düzenleri, op. cit., s.96. Uygulamada sadece göreve başlarken törensel olarak
Senato Başkanlığı yapıyor. Senatonun başkanlığını gerçekte Senato tarafından kendi üyeleri arasından
seçilen "president pro tempore" yapar (Turpin, op. cit., 1994 Baskı, s.602; http://en.wikipedia.org/
wikiNice_President_of_the_United_States).
238 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Yürütme yetkisi bütünüyle Başkana aittir. Başkan kendisine yardımcı olmak üzere onbeş adet
"sekreter (secretary)" atar 143 • Bu atamalar Senatonun onayına tabidir. Bu sekreterler, "department"
denilen federal idare birimlerinin (bir nevi bakanlıkların) başında bulunurlar. Bunlar başkan tarafından
istenildiğinde görevden alınırlar. Bunlar Başkanın emir ve talimatı altında hareket ederler.

b) Amerika Birleşik Devletleri'nde Başkan, dört yıl süreyle halk tarafından seçilir. Seçim iki dere-
celidir. Ancak ikinci seçmenler "emredici vekalet" esasına göre hareket ettiklerinden 144 birinci seçmen-
lerin iradesi belirleyicidir. Başkan en çok iki dönem seçilebilir. Başkan Yardımcısı da Başkan ile birlikte
seçilir. Başkan, Kongre tarafından görevden alınamaz. Başkan halk tarafından seçildiğinden büyük bir
prestij ve otorite sahibidir.
c) Amerika Birleşik Devletleri'nde Başkan, Kongrenin güvenine dayanmaz. Başkan normal olarak
süresi dolmadan Kongre tarafından güvensizlik oyuyla düşürülemez.
d) Buna karşılık Başkan da Kongreyi feshedemez.
e) Amerika Birleşik Devletlerinde, aynı kişi hem Başkan, hem de Kongre üyesi olamaz. Başkan
seçilen kişi Kongre üyesiyse, bu görevinden istifa etmek zorundadır 145 . Keza devlet sekreterleri de
Kongre üyesi olamaz 146 •
f) Amerika Birleşik Devletlerinde, Başkan, yasama organının toplantılarına katılamaz 147 ; kanun
teklif edemez 148 •
3. Yargı.- Amerika Birleşik Devletleri'nde yargı kuweti de yasama ve yürütme kuwetlerinden
ayrılmıştır.
Bu ülkede federal yargı, 94 adet District Courts (ilk derece bölge mahkemeleri), 13
adet Circuits Courts of Appeal (temyiz mahkemeleri) ve bir Supreme Court (Yüksek Mahke-
me)'tan oluşur. Yüksek Mahkeme, biri başkan ( Chief Justice), toplam dokuz yargıçtan oluşur.
Bunlar Federal Başkan tarafından Senatonun onayıyla atanırlar ve ömür boyu görevde kalırlar.

4. Değerlendirme: Başkanlık Sisteminin Güçlü ve ZayıfYanları 149

Her siyasal sistem gibi başkanlık siteminin de güçlü ve zayıf yanları, avan-
taj ve dezavantajları vardır. Şimdi bunları kısaca görelim:

a) Güçlü Yanları

Başkanlık sisteminin parlamenter hükumet sistemine nazaran belli başlı üç

üstünlüğünün veya güçlü yanının olduğu ileri sürülmüştür:

143. Bu sekreterler, dışişlerinden, hazineden, savunmadan, adaletten, içişlerinden vb.den sorumludur. Dışiş­
lerinden sorumlu sekretere, "Devlet Sekreteri (Secretary of State )", adaletten sorumlu sekretere Attomey
General denir. İçişleri Sekreteri, güvenlikten değil, doğal kaynaklar, balıkçılık, hidroelektrik barajları
vs.den sorumludur. İç güvenlikten Secretary of Hoıneland Security sorumludur.
144. Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.143.
145. Kubalı, op. cit., s.369. 146. Ibid.
147. Arse1,Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.145. 148. Ibid.
149. Başkanlık sisteminin Türkçede en güzel ve ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmesi Nur
Uluşahin tarafından yapılmıştır (Bkz. Uluşahin, op. cit., s.55-162). Biz buradaki açıklamala­
rımızda, plan olarak biraz farklı bir şekilde de olsa, esas itibarıyla Uluşalıin'i izliyoruz. Ayrı­
ca bkz.: Yazıcı, Başkanlık ve Yarı-Başkanlık sistemleri, op. cit., s.39-90; Lijphart, Çağdaş Demokrasi-
ler, op. cit., s.67-70; Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., s.148-153; Sartori, Karşılaştırmalı Anaya-
sa Mühendisliği, op. cit., s.113-137, 223-235; Turhan, Hükumet Sistemleri, op. cit., s.37-38; Mustafa
Erdoğan, "Başkanlık Hükumeti mi?", Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt
XLIV, 1989, Sayı 3-4, s.229-347; Mustafa Erdoğan, "Başkanlık Sistemini Doğru Tartışmak", Liberal
Düşünce, 1996, 2 (Bahar), s.4-12; Burhan Kuzu, "Türkiye İçin Başkanlık Sistemi", Liberal Düşünce,
1996, 2 (Bahar), s.13-42; Burhan Kuzu, Türkiye İçin Başkanlık Sistemi, İstanbul, Fakülteler Matbaası,
1997; Ergun Özbudun, "Başkanlık Sistemi Derde Deva Olmaz", Milliyet, 15 Şubat 1995.
 BÖLÜM 11: HÜKÜMET SİSTEMLERİ 239

(1) Başkanlık sistemi istikrarlı bir yönetime yol açar150• Zira, başkan belli
bir süre için seçildiğine ve bu süre içinde güvensizlik oyuyla görevden alına­
madığına göre, başkanlık sisteminde hükumet krizlerinin ortaya çıkması ihti-
mal dışıdır 151 .
(2) Başkanlık sistemi güçlü bir yönetim yaratır152• Çünkü, bir kere, bir dev-
let tek kişi tarafından daha güçlü bir şekilde yönetilir 153 . İkinci olarak, başkanın
doğrudan doğruya halk tarafından seçilmesi, başkana büyük bir prestij ve meş­
ruluk kazandırır 154 . Üçüncü olarak, başkanlık sisteminde, ne olursa olsun, dört
ya da beş yıl boyunca görevde kalacağını bilen başkan, korkmadan politikasını
uygulayabilir 155 .
(3) Başkanlık sistemi daha demokratik bir yönetim yaratır156 • Çünkü, (a)
bir kere, başkanın doğrudan doğruya halk tarafından seçilmesi, başkanlık sis-
temine tartışılmaz bir demokratik nitelik kazandırır 157 . (b) İkinci olarak, "hesap
sorulabilirlilik (accountability)" 158 bakımından başkanlık sistemi parlamenter
sisteme göre daha demokratik bir sistemdir. Başkanlık sisteminde sorumlulu-
ğun teşhisi kolaydır 159 . Yürütme tek kişinin (başkanın) elinde toplandığına gö-
re, işler iyi gitmediğinde halk hesap soracağı kişiyi bilir. Yani başkanlık siste-
minde, parlamenter sistemde olduğu gibi, başkanın sorumluluktan kurtulması,
suçu başkalarının üstüne atması mümkün değildir 160 . (c) Üçüncü olarak, "önce-
den bilinebilirlilik (identifiability)" 161 açısından da başkanlık sistemi daha de-
mokratiktir. "Önceden bilinebilirlilik", seçmenin oy pusulasını atarken oy ver-
diği adayın kazanması halinde kimin hükumet edeceğini bilmesini ifade
eder 162 . Başkanlık sisteminde, seçmenin oy verdiği aday kazanırsa ülkeyi dört
ya da beş yıl o idare edecektir. Oysa parlamenter sistemde, bir partinin temsil-
cileri için oy kullanan seçmen, partinin başbakan olarak kimi destekleyeceğini
bilmemektedir. Dahası, bir partinin tek başına çoğunluğu elde edememesi du-
rumunda (ki çok partili sistemlerde çoğunlukla bu böyle olur), hangi partilerin
koalisyon hükumeti kuracaklarını seçmen önceden bilemez 163 .

b) Zayıf Yanları
Başkanlık sisteminin yukarıdaki güçlü yanlarına karşılık bazı zayıf yanla-
rının olduğu ileri sürülmüştür. İddia edilen bu zayıf yanlar şunlardır:
(1) Başkanlık sistemi rejim krizlerine yol açabilir164• Başkanlık sisteminde,
fesih ve güvensizlik oyu gibi araçlarla, yasama ve yürütme organları karşılıklı

150. Bu iddianın açıklanması ve değerlendirilmesi için bkz. Uluşahin, op. cit., s.57-99
151. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.68.
152. Uluşahin, op. cit., s.99-142. 153. Ibid., s.99-105. 154. lbid., s.105-106.
155. lbid. 156. Ibid., s.142-159. 157. lbid., s.142.
158. Bu kavram hakkında bkz. Uluşahin, op. cit., s.151-152.
159. Uluşahin, op. cit., s.153. 160. lbid.
161. Bu kavram hakkında bkz. Uluşahin, op. cit., s.156-159. 162. lbid., s.156.
163. Bu konudaki tartışmalar için bkz. Uluşahin, op. cit., s.156-159.
164. Uluşahin, op. cit., s.84-92.
240 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

olarak birbirlerinin hukuki varlığına son veremediklerine göre, bu sistemde,

eğer bir kriz ortaya çıkarsa, bu krizin sistem içinde, yeni seçime gidilerek çö-
zülme imkanı yoktur. Böyle bir ortamda, bu krizin demokratik olmayan yollar-
la, askeri darbeyle, çözülmesi ihtimal dahilindedir.
(2) Başkanlık Sistemi Katıdır 165 .- Başkanlık
sisteminde başkan da parla-
mento da belirli sürelerle işbaşındadır. Bir kere seçilmiş başkan, daha sonra
halkın desteğini yitirmiş olsa bile görevinden alınamaz 166 . Diğer yandan uzlaş­
maz bir parlamentoya karşı da başkanın yapabileceği bir şey yoktur 167 . İşte bu
probleme "katılık problemi" ismi verilmektedir 168 . Sistem bu katılık yüzünden
gelecek seçimlere kadar kilitlenebilir.
(3) Başkanlık sistemi çift meşruluk sorununa yol açabilir 169 .- Başkanlık
sisteminde yasama organı gibi, yürütme organının da halk tarafından seçilmiş
olması, her iki organın da ayrı ayrı meşruluk iddiasında bulunmasına yol açabi-
lir170. Özellikle başkanın ve yasama organının çoğunluğunun farklı partilerden
olması durumunda, her iki organ da halk tarafından seçildiklerini, dolayısıyla
meşru olduklarım ileri sürerek işbirliği yapmaktan kaçınabilirler. Bunda ayak
diretirlerse sistem kilitlenir 171 .
(4) Başkanlık sistemi siyasal kutuplaşmaya
yol açabilir172.- Başkanlık sis-
teminde "kazanan her şeyi kazanmakta (winner takes all)" ve "kaybeden da her
şeyi kaybetmektedir (loser loses all)" 173 . Bu nedenle, başkanlık sisteminde de-
mokratik siyaset bir nevi "ya hep, ya hiç oyunu (zero sum game)" haline gel-
mektedir174. Başkanlık sisteminin bu özelliği siyasal kutuplaşmayı ve gerilimi
artıracak niteliktedir 175 • Başkanlık sisteminde başkanlık seçimi yarışını kaybe-
denler, siyasal mücadeleden tamamıyla dışlanmaktadırlar. Bu sistemde, kaza-
nan kaybedenlerle ilişki kurmak ihtiyacında değildir. Buna karşılık kaybedenle-
rin de, kazananla uzlaşmak için nedenleri yoktur 176 . Neticede siyasal yaşam ku-
tuplaşabilir.

(5) Başkanlık sistemi iktidarın kişiselleşmesine yol açabilir 177 .- Zira, bu

sistemde, yürütme organı tek kişiden oluşmaktadır. Bu sistemde, başkan hem
hükumet, hem de devlet başkanı statüsündedir. Halk tarafından seçilen ve gö-
rev süresi dolmadan görevden alınamayan böyle bir başkan, devleti, hükumeti
ve bütün halkı temsil ettiği yanılsamasına kapılarak iktidarını kişiselleştirme
yoluna gidebilir. Başkanın özel bir başkanlık sarayına sahip olması gibi sıra dı­
şı unsurlar da dikkate alındığında, başkanın kendisini zamanla, bir "kral", bir
"imparator" gibi hissetmesi ihtimal dahilindedir 178 .

165. Uluşahin, op. cit., s.84-92; Yazıcı, op. cit., s.39-53.

166. Uluşahin, op. cit., s.. 94. 167. Ibid., s.96-97. 168. Bu konuda bkz. Uluşahin, op. cit., s.93.
169. Uluşahin, op. cit., s.106-124; Yazıcı, op. cit., s.53-59.
170. Uluşahin, op. cit., s.106. 171. Ibid., s.107.
172. Bu iddianın açıklaıunası ve değerlendirilmesi için bkz. Uluşahin, op. cit., s.126-134. 172. Ibid., s.126.
173. Uluşahin, op. cit., s.126. 174. Uluşahin, op. cit., s.126; Yazıcı, op. cit., s.59.
175. Uluşahin, op. cit., s.127. 176. Ibid. 177. Ibid., s.135-141.
178. Bu konudaki tartışmalar için bkz. Uluşahin, op. cit., s.135-138.
 BÖLÜM 11: HÜKUMET SİSTEMLERİ 241

Sonuç.- Başkanlık sistemi tercihe şayan bir sistem midir? Kanımızca, bu so-
ruya kesin olarak "evet" veya "hayır" cevabı vermek mümkün değildir. Her siyasal
kurumun olduğu gibi, başkanlık sisteminin de, diğer başka sistemlere nazaran bir-
takım güçlü ve zayıf yanları vardır. Diğer yandan, bu güçlü ve zayıf yanlardan
hangisinin üstün geleceği, her ülkenin kendi siyasal ve sosyal koşullarına (siyasal
parti sistemi, siyasal kültür, sosyal bölünmüşlük, vs.) bağlıdır. Bir ülkede başkanlık
sisteminin güçlü yanları ortaya çıkarken, bir başka ülkede başkanlık sisteminin za-
yıf yanları ortaya çıkması mümkündür. Yani başkanlık sistemi, bir ülkede başarılı
olurken, bir başka ülkede başarısız olabilir. O nedenle, gerek genelde, gerekse Tür-
kiye bağlamında, başkanlık sistemine kategorik olarak taraftar veya karşı olanların
düşüncelerinin doğruluğunu şüpheyle karşılamak gerekir.

5. Yarı-Başkanlık Sistemi
Bibliyografya.- Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., 1999, s.154-155; Sartori, op. ciı., s.161-178;
Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.302-307; Turhan, Hükumet Sistemleri, op. cit., s.78-93;
184-190; Jeanneau, op. cit., s.123-126; Maurice Duverger, "Regime semi-presidentiel", in Olivier
Duhamel ve Yves Meny, Dictionnaire constitutionnel, Paris, PUF, 1992, s.901-904.

"Yarı-başkanlık sistemi (regime semi-presidentiel, semi-presidential sys-

tem)", değişik şekillerde tanımlanmışsa da, kanımızca çok basit olarak şu şekil­
de tanımlanabilir: Cumhurbaşkanının halk tarafından seçildiği bir parlamenter
sisteme yarı-başkanlık sistemi denir. Aslında bu sisteme mantıken "yarı­
parlamenter sistem" denmelidir. Ancak her nedense, "yarı-başkanlık sistemi"
denmiştir. Parlamenter sistemin özelliklerini daha görmediğimiz için burada
yarı-başkanlık sisteminin özelliklerini parlamenter sisteme göre değil, başkan­
lık sistemine göre açıklayalım.

a) Tek-Başlı, İki-Başlı Yürütme.- Yukarıda gördüğümüz gibi başkanlık sis-

teminde yürütme organı "tek-başlı (monocephale)"dır. Oysa yarı-başkanlık siste-
minde yürütme organı "iki-başlı (bicephale)"dır. Bir tarafta cumhurbaşkanı, diğer
tarafta ise hükumet (bakanlar kurulu) bulunur. Bu bakımından yarı-başkanlık sis-
temi parlamenter sisteme benzemektedir.
b) Seçim Usfilü.- Başkanlık sisteminde, yürütmenin başı, yani başkan, belli
bir dönem için (örneğin 4 yıl), doğrudan doğruya halk tarafından seçilir. Yarı­
başkanlık sisteminde de öyledir. Yani yürütmenin bir kanadı olan Cumhurbaşkanı
doğrudan doğruya halk tarafından seçilir. Bu unsur bakımından yarı-başkanlık sis-
temi parlamenter sistem değil, başkanlık sistemine benzemektedir.
c)Yasamanın Güveni.- Başkanlık sisteminde, yürütme organı yasama orga-
nının güvenine dayanmaz. Oysa yarı-başkanlık sisteminde yürütme organının bir
kanadı olan hükumet (bakanlar kurulu) yasama organına karşı sorumludur. Yasama
organı, kabineyi güvensizlik oyuyla görevden alabilir. Bu nokta bakımından, yarı­
başkanlık sistemi başkanlık sistemine değil, parlamenter sisteme benzemektedir.
(NOT: Yürütme organının diğer kanadı olan cumhurbaşkanı yarı-başkanlık sistemlerinde de,
parlamenter hükumet sistemlerinde de yasama organına karşı sorumlu değildir; yani yasama
organı tarafından görevden alınamaz. Cumhurbaşkanının yasama karşısında sorumsuzluğu
bakımından yarı-başkanlık sistemi ile parlamenter hükumet sistemi arasında bir fark yoktur).
242 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Yan başkanlık sistemine örnek olarak, Fransa, Portekiz ve Finlandiya verilmektedir.

Türkiye Örneği.- 21 Ekim 2007 tarihinde halkoylaması yoluyla onaylanan Ana-
yasa Değişikliği, Türkiye' de Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesini öngörmüş­
tür. Bu değişiklik uyarınca ilk defa Recep Tayyip Erdoğan 10 Ağustos 2014 günü halk
tarafından cumhurbaşkanı olarak seçilmiş ve 28 Ağustos 2014 günü göreve başlamıştır.
Böylece Türkiye Cumhuriyeti saf parlamenter hükumet sistemi olmaktan çıkıp, yan
başkanlık sisteminin özelliklerini taşır hfile gelmiştir. Bu konudaki tartışmalar için bakınız:
Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin, 18. Baskı, 2015, s.297-303; Kemal
Gözler, "Hükumet Sistemimiz Değişecek mi?", Türkiye Günlüğü, Bahar 2104, Sayı 118, s.62-69.
(www.anayasa.gen.tr/hs-degisecek-mi.htm)
Sert kuvvetler ayrılığı sistemini, yani başkanlık sistemini bu şekilde gör-
dükten sonra, şimdi yumuşak kuvvetler ayrılığım, yani parlamenter hükumet
sistemini görelim.

B. YUMUŞAK KUVVETLER AYRILIĞI: PARLAMENTER

HÜKUMET SİSTEMi119
Bibliyografya.- Turhan, Hükumet Sistemleri, op. cit., s.43-56; Esmein, op. cit., 1928, c.I,
s.169-293; Duguit, Manuel, op. cit., s.196-207; Cadart, op. cit., c.l, s.661-707; Barthelemy ve
Duez, op. cit., s.158-167; Vede!, op. cit., s.167-172; Burdeau, Hamon ve Troper, op. cit., 1993,
s.117-123; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., 2004, s.137-143; Turpin, op. cit., 2003,
s.226-236; Jeanneau, op. cit., s.126-129; Chagnollaud, op. cit., 2004, c.I, s.225-308; Oliva, op.
cit., s.90-94; Ardant, op. cit., 2004, s.248; Lijphart, Patterns of Democracy, op. cit., s.l 16-142;
Grewe ve Ruiz Fahri, op. cit., s.366-384; Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., s.41-61;
Hague, Harrop ve Breslin, op. cit., s.206-218; Teziç, op. cit., s.399-421; Tunaya, op.
cit., s.397-413; Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., s.147-153; Lijphart, Çağdaş Demokra-
siler, op. cit., 62-76; Özçelik, op. cit., c.l, s.311-325; Kubalı, op. cit., s.371-385; Arsel, Anaya-
sa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.205-213; Sartori, Karşılaştırmalı Anayasa Mühendisliği,
op. cit., s.137-161; Jean Gicquel, "Regime parlementaire" in Olivier Duhamel ve Yves Meny,
Dictionnaire constitutionnel, Paris, PUF, 1992, s.886-888; Turan Güneş, Parlamenter Rejimin
Bugünkü Manası ve İşleyişi, İstanbul, İÜHF Yayını, 1956.

"Yumuşak kuvvetler ayrılığı sistemi ('flexible' separation of powers

system, systeme de separation souple des pouvoirs)"nde, yasama ve yürütme
kuvvetleri birbirinden yumuşak bir şekilde ayrılmıştır. Bu sistemde, yasama ve
yürütme yetkileri kural olarak iki ayrı organa verilmişse de, bu organlar birbi-
rinden tam olarak bağımsız değildir. Bu organlar, yer yer iç içe geçmiştir. Keza
bu organlar karşılıklı olarak birbirinin hukuki varlığına son verme imkanına da
sahiptirler. Yumuşak kuvvetler ayrılığı sisteminde, bu organlar arasında karşı­
lıklı işbirliği vardır. Bu nedenle bu sisteme, "kuvvetlerin işbirliği (collaboration
des pouvoirs)" sistemi de denmektedir 180 . Yumuşak kuvvetler ayrılığı sistemine
genel olarak "parlamenter sistem (parliamentary system)" denir. Bu sisteme
"parlamenter sistem" yerine, "parlamenter rejim (parliamentary regime)", "par-
lamenter demokrasi (parliamentary democracy )", "parlamenter hükumet (par-
liamentary govemment)" veya kısaca "parlamentarizm (parliamentarism)"
179. Bu başlık Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.II, s.588-632'den özetlenmiştir.
180. Örneğin Debbasch et al., op. cit., s.158.
 BÖLÜM 11: HÜKUMET SİSTEMLERİ 243

dendiği de olur. Parlamenter sistem oldukça yaygın bir sistemdir. Bu sisteme

örnek olarak, başta İngiltere olmak üzere, Almanya, İtalya, İspanya, Belçika,
Hollanda, Danimarka, Lüksemburg, İsveç, Norveç ve Yunanistan gibi ülkeler
sayılabilir. (Not: 12'nci Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesinden [Ağustos
2014' den] önce Türkiye de saf bir parlamenter hükfunet sistemiydi).
Parlamenter sistem hangi özelliklerle veya hangi kriterlerle tanımlanmak­
tadır? Parlamenter sistemin tanımlayıcı özelliklerini, Lijphart'ın yaptığı gibi 181 ,
"asli özellikler" ve "tali özellikler" olarak ikiye ayırabiliriz 182 .

1. Asli Özellikler
Parlamenter hükumet sisteminin en kısa ve güzel tanımı Leon D. Epstein
tarafından yapılmıştır. Epstein' e göre, parlamenter sistem, "yürütme iktidarının
yasama iktidarından kaynaklandığı ve ona karşı sorumlu olduğu anayasal de-
mokrasi tipi"dir 183 . Bu tanıma göre parlamenter sistemin iki temel ayırıcı özel-
liği vardır: (a) Hükumet yasama organından kaynaklanır; yani yasama organı
tarafından seçilir. (b) Hükumet yasama organına karşı sorumludur 184 . Bu iki
özelliğe bir üçüncü özellik ekleyelim: (c) Yürütme ikili yapıdadır. Bu son özel-
liği ilk sıraya alarak, şimdi bu özellikleri tek tek görelim.

a) Yürütme Organının Yapısı: İki-Başlılık (Bicephalisme) 185 .- Parla-

menter hükumet sistemlerinde yürütme organı "iki-başlı"dır. Buna "düalist yü-
rütme (dual executive)" de denir 186 . Bir yanda "devlet başkanı", diğer yanda ise
"bakanlar kurulu" vardır 187 . "Devlet başkanı", monarşik parlamenter sistemler-
de "kral", cumhuriyet tipi parlamenter sistemlerde ise "cumhurbaşkanı" dır 188 .
Gerek kral olsun, gerekse cumhurbaşkanı olsun, devlet başkanı yasama organı
karşısında sorumsuzdur 189 . Bu nedenle de yetkilerini ancak başbakan veya bir
bakanın "karşı-imza (countersignature)"sıyla kullanabilir. Yürütme organının
diğer kanadında ise "bakanlar kurulu (council of ministers)" bulunur. Bakanlar
kuruluna, "kabine (cabinet)" veya "hükumet (government)" de denir. İşte yü-
rütme organının bu ikinci kanadı yasama organı karşısında sorumludur190 . Ba-
kanlar kurulunun başlıca görevi ülkenin genel siyasetini belirlemek ve hükumet

181. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.62-67.

182. Bu özellikler başkanlık sisteminin özelliklerinin tersidir.
183. Leon D. Epstein, "Parliamentary Government", International Encyclopedia oftlıe Social Sciences, (ed.
David L. Silis), New York, Macmillian and Free Press, 1968, Cilt 11, s.419'da nakleden Lijphart, Çağ­
daş Demokrasiler, op. cit., s.62.
184. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.63-65.
185. Laferriere, op. cit., s.798-799; Vede!, op. cit., s.168; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.161; Cadart,
op. cit., c.II, s.666-667; Debbasch et al., op. cit., s.160; Jeanneau, op. cit., s.126; Turhan, Hükumet Sis-
temleri, op. cit., s.51; Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., s.147; Arsel, Anayasa Hukuku: Demokra-
si, op. cit., s.206; Özçelik, op. cit., c.I, s.313; Kubalı, op. cit., s.379-380.
186. Hague, Harrop ve Breslin, op. cit., s.212.
187. Vede!, op. cit., s.168; Laferriere, op. cit., s.798-799; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.161.
188. Laferriere, op. cit., s.770-771.
189. Laferriere, op. cit., s.770-771; Vede!, op. cit., s.168; Debbasch et al., op. cit., s.161.
190. Laferriere, op. cit., s.774-780; Kubalı, op. cit., s.376.
244 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

etmektir. Bakanlar kurulu da kendi içinde "ikili" yapıdadır. Bir tarafta "başba­
kan"191, diğer tarafta "bakanlar" bulunur. Başbakan, bakanlar kurulunun yani
hükumetin başıdır. Klasik anayasa hukuku teorisine göre, başbakan da hukuki
statüsü itibarıyla diğerleri gibi bir "bakan"dır 192 . Bu nedenle başbakan, sadece
"eşitler arasında birinci (primus inter pares)"dir 193 . Ne var ki başbakanın
primus inter pares konumu sadece hukuki planda kalmış, siyası planda ise, di-
ğer bakanlardan çok daha önemli bir konuma gelmiştir 194 . Parlamenter sistem-
lerde bakanlar kuruluna kolektif sorumluluk, kolejyallik, homojenlik, dayanış­
ma ve gizlilik ilkeleri hakimdir.
KUTU 11.8: Parlamenter Sistemlerde Bakanlar Kuruluna Hakim Olan İlkeler 195
1. Kolektif Sorumluluk (col/ective responsability).- Hükumetin "genel siyaseti"nin yürütül-
mesinden dolayı, parlamento karşısında, bakanlar kurulunun bütün üyeleri hep birlikte sorumlu-
dur. Parlamento bakanlar kurulu hakkında güvensizlik oyu vermiş ise görevini iyi yapmış, kötü
yapmış bütün bakanlar düşer.

2. Kolejyallik İlkesi.- Bakanlar kurulu, başbakan ve diğer bakanların bir araya gelmesiyle
meydana gelir. Bu ilke nedeniyle, bakanlar kurulu karar alırken somut olarak her zaman oylama
yapması gerekli değildir. Oylama yapılırsa da Bakanlar kurulunda bir kararın alınabilmesi için
belli bir karar yetersayısı yoktur. Kararlarını her zaman oy birliğiyle aldığı varsayılır. Bakanlar ku-
rulunda "muhalefet olmaz". Bakanlar kurulu toplantılarında başbakanın isteği doğrultusunda ge-
nel bir uzlaşma olduğu varsayılır 196 •
3. Homojenlik İlkesi.- Bakanlar kurulu üyelerinin "ortak bir siyasal çizgiye", "ortak bir bakış
açısına"sahip olduğu varsayılır 197 •
4. Dayanışma İlkesi.- Bakanlar kurulu tarafından ortaklaşa alınan kararların sorumluluğu,
tek tek bütün bakanlar tarafından yüklenilmesi gerekir. Şüphesiz ki bir bakan, bakanlar kurulu-
nun aldığı bir kararı benimsemeyebilir. Bakanlar kurulu toplantılarında bu karara karşı görüşünü
açıklayabilir. Ancak bakanlar kurulu, bakanın bu görüşüne itibar etmeyip aksi yönde karar almış­
sa, bu karara karşı olan bakan, istifa etmedikçe, bu kararı imzalamak zorundadır. Bakanlar ba-
kan olarak kaldıkları sürece hepsinin aynı görüşü paylaştıkları varsayılır. Başbakan ile görüş ay-
rılığına düşen bir bakanın yapacağı şey, ya susmak, ya da istifasını vermekten ibarettir. Dahası,
bakan kararı beğenmemesine rağmen istifa etmemiş ise, dayanışma ilkesi gereği, bu kararı ka-
muoyu önünde savunmak ve onu kendi bakanlığı alanında etkili bir şekilde uygulamak zorunda-
dır. Keza, yine dayanışma ilkesi gereğince, bakanlar kurulunun bir üyesi, diğer üyelerini, bakan-
lar kurulu dışında eleştirmemekle yükümlüdür 198 •
5. Gizlilik İlkesi.- Bakanlar kurulunun görüşmeleri gizlidir. Bu amaçla, bazı ülkelerde, bakan-
lar kurulu toplantılarında görüşme tutanağı tutulmaz. Bazı ülkelerde ise, kabine toplantılarının tu-
tanağı tutulur; ancak, 30 yıl gibi uzun bir süre boyunca tutanaklar kamu oyuna açıklanmaz 199 •

191. Başbakana ülkeden ülkeye değişik isimler verilebilir. Şansölye, taoiseaclı, bakanlar kurulu başkanı
(president du conseil des minisfres) gibi. Bizde tarihsel süreç içinde başbakana, "sadrazam", "icra vekil-
leri heyeti reisi", "başvekil" gibi isimler verilmiştir.
192. Laferriere, op. cit., s.796. 193. Ibid. 194. Turhan, Hükumet Sistemleri, op. cit., s.53.
195. Bu kutu, Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.II, s.260-266'dan özetlenmiştir. Esmein,
op. cit., c.I, s.172-175; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.167-171; Laferriere, op. cit., s.812-823; Vede!,
op. cif., s.32-53; Cadart, op. cif., c.II, s.708-763; Chantebout, op. cit., s.146-161; Pactet, op. cit., s.404;
De Smith ve Brazier, op. cit., s.188-192.
196. Laferriere, op. cif., s.787; Barthelemy veDuez, op. cit., s.163.
197. Laferriere, op. cit., s.787; Barthelemy ve Duez, op. cif., s.163; Esmein, op. cit., c.I, s.172.
198. Laferriere, op. cif., s.792; Esmein, op. cif., s.99; Vede!, op. cit., s.443.
199. Barthelemy ve Duez, op. cif., s.658-659; Kinder-Gest, op. cif., s.46.
 BÖLÜM 11: HÜKUMET SİSTEMLERİ 245

b) Yürütmenin Göreve Gelişi2° 0 .- Parlamenter hükumet sistemlerinde yü-

rütme organı doğrudan doğruya halk tarafından seçilmez. Yürütme organının
birinci kanadı olan "devlet başkanı", monarşik parlamenter sistemlerde irsi ola-
rak belirlenir. Cumhurı parlamenter sistemlerde ise, devlet başkam, doğrudan
doğruya halk tarafından değil, genellikle yasama organı tarafından seçilir. Par-
lamenter sistemlerde yürütme organının ikinci kanadı olan kabine de seçim
usulüyle değil, yasama organı tarafından belirlenir. Kabine parlamentonun
içinden çıkar; ondan kaynaklanır. Bu konuda çeşitli usuller vardır. Örneğin
Almanya' da, Japonya' da başbakan doğrudan doğruya yasama organı tarafından
seçilir201 . Diğer bazı ülkelerde ise, devlet başkanı (kral veya cumhurbaşkanı),
parlamentodan güven oyu alabilecek bir kişiyi (örneğin çoğunluk partisinin li-
derini) başbakan olarak atar. Bu kişi diğer bakanları seçer. Başbakan tarafından
seçilen kişiler kral veya cumhurbaşkanı tarafından bakan olarak atanırlar. Daha
sonra bu şekilde kurulmuş olan kabine, yasama organından güven ister. Bu ne-
denle, parlamenter hükumet sisteminde kabinenin nihai tahlilde yasama organı
tarafından belirlendiğini söyleyebiliriz.

c) Sorumluluk: Yasamanın Güvenine Dayanma202 .- Parlamenter hüku-

met sistemlerinde, yürütmenin bir kanadı olan devlet başkanı (kral veya cum-
hurbaşkanı) yasama organı karşısında sorumsuzdur203 . Ancak, yürütmenin ikin-
ci kanadı olan kabine (başbakan ve bakanlar) yasama organı karşısında sorum-
ludur204. Parlamenter sistemde, kabine (hükumet, bakanlar kurulu), yasama or-
ganının "güven (confidence)"ine dayanır. Yasama organı güvensizlik oyuyla
kabineyi görevden alabilir205 . Kabinenin yasama organı karşısında, kolektif ve
bireysel olmak üzere iki tür sorumluluğu vardır. Kabinenin bir bütün olarak ya-
sama organı karşısında sorumluluğuna "kolektif sorumluluk (responsabilite
collective, cabinet collective responsibility)" denir. Bu şu anlama gelir: Yasama
organı kabine hakkında "güvensizlik oyu (vote of no confidence, motion de
censure)" vermişse, bütün kabine olduğu gibi düşer. Görevini iyi yapmış oldu-
ğu düşünülen bakanlar da görevlerini kaybederler206 . Parlamenter hükumet sis-
teminde ayrıca her bir bakan tek tek yasama organı karşısında sorumludur. Bu-
na "bireysel sorumluluk (responsabilite individuelle, individual nıinisterial re-
sponsibility)" denir 207 . Bu şu anlama gelir: Yasama organı kabineyi genel olarak
görevde bırakırken sadece bir bakanı güvensizlik oyu verip görevden alabilir.

200. Turhan, Hiiktımet Sistemleri, op. cit., s.51, 55; Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.63; Özçelik,
op. cit., c.l, s.315-316.
201. Lijphart, Çağdaş Demokrasile,; op. cit., s.63
202. Laferriere, op. cit., s.770-782; Cadart, op. cit., c.II, s.667-673; Turhan, Hüktımet Sistemleri, op. cit.,
s.47-49; Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.63; Vedel, op. cit., s.169; Arsel, Anayasa Hukuku:
Demokrasi, op. cit., s.209; Özçelik, op. cit., c.I, s.316-317; Kubalı, op. cit., s.376-378.
203. Laferriere, op. cit., s.770-773. 204. Ibid., s.773-782.
205. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.65.
206. Laferriere, op. cit., s.778.
207. Ibid.
246 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

2. Tali Özellikler
Şimdi de parlamenter sistemin tali özelliklerini görelim. Hemen belirtelim
ki, bu özellikler, parlamenter sistemin sine qua non şartları değildir. Yani yuka-
rıdaki üç asli özelliği taşıyan bir sistem, aşağıdaki tali özelliklerden birisini ta-
şımıyorsa, sırf bu nedenle, parlamenter sistem olmaktan çıkmaz.

a) Yürütme Organı, Yasama Organım Feshedebilir 208 .- Parlamenter

hükumet sistemlerinde, yasama organının hükumeti güvensizlik oyuyla düşüre­
bilmesine paralel olarak, yürütme organının da yasama organı üzerinde "fesih
(dissolution) yetkisi" 209 vardır. Yani parlamenter sistemde, yasama ve yürütme
organları birbirlerinin hukuksal varlığına son verebilmektedirler. Zaten bu ne-
denle, parlamenter sistemde tam bir kuvvetler ayrılığının olmadığını ifade et-
mek için bu sisteme, "yumuşak" kuvvetler ayrılığı denmektedir. O halde, par-
lamenter hükumet sisteminde, yasama ve yürütme kuvvetleri karşılıklı olarak
birbirlerine bağımlıdır.
Fesih yetkisinin hiç olmadığı veya Türkiye' de olduğu gibi çok sıkı şartlara
bağlanmış olduğu bir hükumet sistemi, asli özellikleri taşımak kaydıyla, parla-
menter hükumet sistemi olarak kabul edilir. Yani sırf yürütme organının yasa-
ma organını fesih yetkisine sahip olmaması, bir parlamenter hükumet sistemini,
"parlamenter" nitelikte olmaktan çıkarmaz.
Fesih yetkisi genellikle devlet başkanının imzası ile kullanılan bir yetkidir.
Devlet başkanının bu yetkiyi kullanması bakımından da iki ihtimal söz konusu-
dur. Bazı anayasalar, fesih yetkisini tek başına devlet başkanına vermiş olabilir.
Bu takdirde, devlet başkanı fesih yetkisini başbakanın istemi olmaksızın kulla-
nabilir. Ama parlamenter hükumet sistemlerinde, devlet başkanı bu yetkisini
ancak başbakan veya bakanlar kurulunun istemiyle kullanabilir.
b) Aynı Kişi Hem Yürütmede, Hem de Yasamada Görev Alabilir210 .-
Parlamenter hükumet sistemlerinde aynı kişi, aynı anda hem yasama, hem de
yürütme organında görev alabilir211 • Yani bir kişi hem parlamento üyesi, hem
de başbakan veya bakan olabilir. Keza birçok parlamenter sistem de, başbaka­
nın parlamento üyesi olması zorunludur 212 . Bakanların parlamento üyesi olması
zorunluluğu yoktur. Bakanlar içerden veya dışarıdan atanabilir. Ama parlamen-
ter sistemlerde çoğunlukla bakanlar da parlamento üyesidirler213 . Parlamenter
hükumet sistemlerinde aynı kişi hem yasama, hem de yürütme organında görev
alabildiğine göre, bu sistemde tam olarak bir kuvvetler ayrılığı yoktur. Zaten bu

208. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., 66.

209. Fesih konusunda bkz.: Tunçer Karamustafaoğlu, Yasama Meclislerini Fesih Hakkı, Ankara, Ankara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1982, passim; Laferriere, op. cit., s.799-812; Turhan, Hükumet
Sistemleri, op. cit., s.49-50; Cadart, op. cit., c.II, s.676-683; Debbasch et al., op. cit., s.162-163.
210. Lijphart, Çağdaş Demokrasi/er, op. cit., s.66; Laferriere, op. cit., s.783-785; Turhan, Hükumet Sistemle-
ri, op. cit., s.54.
211. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.66.
212. Örneğin Türkiye'de böyle (1982 Anayasası, m.109). 213. Laferriere, op. cit., s.784.
 BÖLÜM 11: HÜKUMET SİSTEMLERİ 247

nedenle de, parlamenter hükumet sistemine, "yumuşak" kuvvetler ayrılığı sis-

temi denmektedir.
c) Bakanlar Kurulu Yasama Organının Çalışmalarına Katılır 214 .- Par-
lamenter hükumet sisteminde yasama ve yürütme organları arasında mutlak bir
ayrılık olmadığı, tersine bunların arasında "işbirliği" olduğuna göre, yürütme
organının yasama organının çalışmalarına katılabilmesi gerekir. Bu nedenle,
parlamenter sistemlerde, bakanlar kurulunun kanun teklif etme hakkı vardır.
Keza, başbakan ve bakanlar parlamentoya girme hakkı, orada oturma, tartışma­
ları izleme, söz alma haklarına sahiptir 215 . Diğer yandan, hükumet parlamento-
ya baskı yapmak amacıyla parlamentodan güven isteyebilir216 . Ayrıca, parla-
menter hükumet sistemlerinde, bakanlar kurulunun veya devlet başkanının parla-
mentoyu toplantıya çağırma hakkı vardır. Nihayet, yukarıda ayrıca belirttiğimiz gi-
bi, parlamenter sistemlerde yürütme organının parlamentoyu fesih yetkisi de vardır.

3. Parlamenter Hükumet Sistemlerinde Karşılıklı Etkileşim Araçları

Yukarıda gördüğümüz gibi, parlamenter sistem, "yumuşak" bir kuvvetler

ayrılığı sistemidir. Bu sistemde yasama ve yürütme kuvvetleri kural olarak bir-
birinden ayrı olmakla birlikte bunlar birbirine karşılıklı bağımlıdır. Yürütme
yasamanın içinden çıkmaktadır. Yasama yürütmenin, yürütme de yasamanın
görevine son verebilmektedir. O nedenle parlamenter sistemde, yasama ve yü-
rütme kuvvetleri kaçınılmaz olarak işbirliği içindedirler. Kaldı ki, parlamenter
hükumet sistemlerinde, yukarıdaki özelliklere ek olarak çeşitli "etkileşim araç-
ları" da vardır. Bu araçlar şunlardır:

a) Kanun Yapımına Yürütmenin Katılması 217 .- Yürütme organı kanun önerme

hakkına sahiptir. Keza, parlamenter hükumet sistemlerinde, yasama organı tarafından
kabul edilmiş kanunlar devlet başkanı tarafından ısdar edilirler218 • Bu vesileyle genel-
likle devlet başkanlarına "geciktirici veto" niteliğinde, kanunları "bir kez daha görü-
şülmek üzere geri gönderme" yetkisi tanınmaktadır. Dolayısıyla devlet başkanı beğen­
mediği kanunların yürürlüğe girmesini geciktirebilir.

b) Bütçe.- Bütçeyi yürütme organı hazırlar. Ama yasama organı kabul eder219 .
c) Uluslararası Antlaşmalar.- Uluslararası antlaşmalar yapma yetkisi yürütme
organına aittir. Bununla birlikte bu antlaşmaların onaylanması yetkisi yasama organına
aittir220 •
d) Denetim.- Yasama organı, soru, meclis araştırması, meclis soruşturması, gen-
soru gibi yollarla yürütmeyi denetleyebilir221 •
Özet: Başkanlık ve parlamenter hükumet sistemlerinin birbirinden ayırıcı
özellikleri aşağıdaki tabloda özetlenmiştir:

214. Laferriere, op. cit., s.784-785; Kubalı, op. cit., s.375.

215. Laferriere, op. cit., s.784-785; Vede!, op. cit., s.170. 216. Vede!, op. cit., ,q,l 76.
217. Vede!, op. cit., s.168; Kubalı, op. cit., s.375; Tunaya, op. cit., s.401; Özçelik, op. cit., c.I, s.321-322.
218. Vede!, op. cit., s.168; Kubalı, op. cit., s.375; Tunaya, op. cif., s.401.
219. Vede!, op. cit., s.168. 220. Ibid., s.169. 221. Özçelik, op. cit., c.l, s.319-320.
248 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİT AB!

TABLO 11.1: Başkanlık Sistemi-Parlamenter Sistem Karşılaştırması

FARKLILIKLAR BAŞKANLIK PARLAMENTER

SiSTEMi SiSTEM
1. Yürütme Organının Yapısı Tek-Başlı iki-Başlı
'::J
a: (/) 2. Yürütme Organının Kaynağı Halk (Doğrudan Seçim) Parlamento
w <ı:
....J
~ 3. Yürütmenin Yasamaya Karşı Sorumluluğu Yok Var
::;
....J
w 1. Yürütmenin Yasamayı Fesih Hakkı Yok Var
N ::;
,o 2. Aynı Kişinin Yasama+Yürütmede Görev Alması Mümkün Değil Mümkün
~
3. Yürütmenin Yasama Çalışmalarına Katılması Mümkün Değil Mümkün

4. Değerlendirme: Parlamenter Sistemin Güçlü ve Zayıf Yanlan

Bibliyografya.- Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., 67-70; Erdoğan, Anayasal Demokra-
si, op. cit., s.180-184; Uluşahin, op. cit., s.78-83; Sartori, Karşılaştırmalı Anayasa Mühendis-
liği, op. cit., s.149-153, 209-222, 235-250; Turhan, Hükumet Sistemleri, op. cit., s.56-78; Bur-
han Kuzu, Yürütme Organının Düzenleyici İşlem Yapına Yetkisi ve Güçlendirilmesi Eğilimi,
İstanbul, Filiz Kitabevi, 1987, s. l 09-124.

Parlamenter hükumet sisteminin burada güçlü ve zayıf yanlarını göreceğiz.

Hemen belirtelim ki, birbirinin tersi hükumet sistemleri olarak, yukarıda baş­
kanlık sisteminin zayıf yanları olarak gördüğümüz özellikler, parlamenter sis-
temin güçlü yanları; başkanlık sistemi güçlü yanları olarak gördüğümüz özel-
likler ise parlamenter sistemin zayıf yanlarıdır.
a) Parlamenter Sistemin Güçlü Yanları.- Parlamenter sistemin taraftar-
larına göre bu sistemin güçlü yanları şunlardır:
(1) Parlamenter sistemde tıkanıklıkların çözüm yolu vardıf2 22• Parlamenter
sistemde, yasama organı ile yürütme organı arasında bir kriz çıkarsa, bu krizin
"güvensizlik oyu" ve "fesih" gibi araçlarla çözülmesi mümkündür. Fesihten
sonra yeni seçimlere gidilir. Seçimlerde parlamento ile hükumet arasındaki
uyuşmazlık halk tarafından çözümlenir. Bu nedenle, parlamenter hükumet sis-
temlerinde rejimin kilitlenmesi, tıkanması ihtimali daha düşüktür.
(2) Parlamenter sistem esnektir223 . Parlamenter sistemin savunucularına
göre hükumet ile parlamento arasındaki siyasal süreç donmuş değildir; sürekli geli-
şime açıktır. Halkın desteğini yitirmiş, iş göremeyen hükumetleri değiştirmek için
başkanlık sisteminde olduğu gibi, dört ya da beş yıl beklemek gerekli değildir.

(3) Parlamenter sistem kutuplaşmaya yol açmaz224.- Parlamenter sistemde,

seçimi kazanan partinin her şeyi kazandığı söylenemez; çünkü görevde kalması
için devamlı olarak parlamentonun güvenine ihtiyacı vardır. Diğer yandan par-
lamenter sistemde seçimi kaybedenler de sistemden dışlanmaz; onlar da "mu-
halefet" olurlar.
(4) Parlamenter sistemlerde devlet başkanının ılımlılaştırıcı ve uzlaştırıcı
bir etkisi vardır. - Parlamenter sistemlerde, devlet başkanları sorumsuz, tarafsız
ve genellikle partiler üstü bir konumda bulunurlar. Devlet başkanları, devlet ve

222. Uluşahin, op. cit., s.84-92. 223. Ibid., s.92-98. 224. Ibid., s.126-134.
 BÖLÜM 11: HÜKUMET SİSTEMLERİ 249

milletin bütünlüğünü temsil ederler. Böyle tarafsız bir devlet başkanı çatışan ta-
raflar (parlamento-hükumet) arasında arabulucu veya hakem rolü üstlenebilir.
b) Parlamenter Sistemin Zayıf Yanları.- Parlamenter sistemin karşı
olanlar tarafından da bu sistemin birtakım zayıf yanlarının olduğu iddia edil-
miştir:
(1) Parlamenter sistem istikrarsız hüku- TABLO 11.2: Avrupa Parlamenter
Demokrasilerinde Hükumetlerin
225
metlere yol açar • Parlamenter sistemlerde Ortalama Ömrü 232
hükumet, parlamentonun güvenine dayanır; Ülke Dönem Ömür
Fransa 1945-58 4.7 av
dolayısıyla parlamento tarafından her zaman
ltalva 1948-89 8.3 av
görevden alınabilir. Bu nedenle, parlamenter Portekiz 1976-89 10.3 av
hükumet sisteminde, bu sistemin mantığı gere- Finlandiva 1947-89 10.5 av
Belçika 1946-89 14.8 av
ği, potansiyel bir hükumet istikrarsızlığı saklı­ Danimarka 1945-89 19.0 av
dır226. Gerçekten de parlamenter sistemin uy- Hollanda 1946-89 21.4 av
gulandığı Üçüncü 227 ve Dördüncü Fransız B.Almanva 1948-89 22.1 av
lsvec 1948-89 24.5 av
228
Cumhuriyetlerinde , Alman Weimar Cumhu- Norvec 1945-89 24.8 ay
riyetinde229, İkinci Dünya Savaşı sonrası İtal­ Avusturva 1945-89 26.3 av
1945-89
ya' da230 ve 1961-1980 ve 1990-2002 arasında lngiltere
lsoanva 1979-89
28.0 ay
30.4 av
231
Türkiye' de yaygın bir hükumet istikrarsızlı­ lrlanda 1948-89 30.7 ay
ğı görülmüştür. Bu örneklerdeki ülkelerde kurulan hükumetlerin ortalama ömrü
genellikle bir yılı nadiren geçmiştir233 . Şüphesiz diğer parlamenter sisteme sa-
hip ülkelerde hükumet ömrü bu kadar kısa değildir. Ama onlarda da
hükumetlerin ömrünün nispeten kısa olduğu söylenebilir. Belçika, Danimarka,
Finlandiya, Hollanda, Norveç, İsveç gibi parlamenter rejimlerdeki ortalama
hükumet ömrü 22 aydır2 3 4 •
(2) Parlamenter sistem zayıf hükumetlere yol açar. Bunun başlıca nedeni
parlamenter sistemlerde görülen koalisyon hükumetleridir. Koalisyon hükumet-
leri birden fazla partiden oluşmuştur; bu partiler doğal olarak birbirinin rakibi
durumundadır, dolayısıyla bu partiler arasında şu ya da bu şekilde bir uzlaşmaz-

225. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.67-68.

226. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.67-68; Uluşahin, op. cit., s.79; Turhan, Hükumet Sistemleri,
op. cit., s.66.
227. Üçüncü Fransız Cumhuriyetinde (1875-1940) 65 yılda 101 hükumet kurulmuştur (Lavroff,
op. cit., s.s.54; Laferriere, op. cit., s.821). Üçüncü Cumhuriyet 1940'ta Almanya'nın işgaliyle so-
na ermiştir.
228. Dördüncü Fransız Cumhuriyetinde (1946-1958) 13 yıl içinde 24 Hükumet kurulmuştur (Hükumet
listesi için bkz. Pactet, op. cit., s.314). Dördüncü Fransız Cumhuriyeti 1958'de Cezayir'deki ayak-
lanmalar neticesinde sona ermiştir.
229. Alman Weimar Cumhuriyetinde (1919-1933) 14 yılda 14 hükumet kurulmuştur. Nihayette
hükumet bunalımları 1933'te Nasyonal Sosyalistlerin iktidarı ele geçirmesiyle sona ermiştir (Tur-
han, Hükumet Sistemleri, op. cit., s.57).
230. İtalya'da 1948-1992 yıllan arasında toplam 50 hükumet kurulmuştur (Pactet, op. cit., s.202).
231. Türkiye'de 1961-1980 döneminde 19 yılda 21 Hükumet kurulmuştur (Turhan, Hükumet Sistemle-
ri, op. cit., s.59)
232. Hague, Harrop ve Breslin, op. cit., s.280.
233. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.75.
234. Uluşahin, op. cit., s.233 'teki 1 nolu Tablo.
250 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

lık vardır. Zaten aralarında uzlaşma olsaydı ayrı partiler olmazlardı. Diğer yandan
koalisyon hükumetleri hızlı karar alamaz. Çünkü ilk önce koalisyon liderlerinin
kendi aralarında anlaşmaları gerekir. Bu ise çoğunlukla uzun pazarlıklar sonucunda
olur. Koalisyon hükumetleri, hiçbir şey yapmayarak hayatlarım uzatmaya çalışır­
lar235. Sartori'nin belirttiğine göre, "koalisyon hükumetlerinin yapabileceği birazcık
icraat, genellikle ilk altı ay içinde, hükumetin devrilmesinin hoş karşılanmayacağı
ilk balayı döneıninde yapılır. Ondan sonra hükumetler, hareketsiz kalarak, geıniyi
batırmamaya çalışarak zaman kazanmaya bakarlar" 236 . Böylece koalisyon
hükumetleri yönetme yeteneğinden kısa sürede mahrum kalırlar.
(3) Parlamenter sistem düşük nitelikli bir demokrasiye yol açar237 • Çünkü: (a)
Bir kere Parlamenter sistemlerde, halk, hükumeti doğrudan doğruya belirleyeme-
mektedir. Halk parlamento üyelerini seçmekte, parlamento üyeleri de, hükumeti
seçmektedir. (b) İkinci olarak, "hesap sorulabilirlilik (accountability)" 238 bakımın­
dan parlamenter sistem düşük değerde bir sistemdir. Özellikle koalisyon
hükumetlerinde sorumluluğun teşhisi oldukça güçtür. Hükumet birden fazla parti-
den oluştuğundan işler iyi gitmediğinde halk hesap soracağı partiyi bilmez. Parla-
menter sistemde, başbakanın sorumluluktan kurtulması, suçu ortaklarının üstüne
yıkması mümkündür. (c) Nihayet, "önceden bilinebilirlilik (identifiability)" 239 açı­
sından da parlamenter sistem daha düşük bir değere sahiptir. "Önceden bilinebilir-
lilik", seçmenin oy pusulasını atarken oy verdiği adayın kazanması halinde kiınin
hükumet olacağım bilmesini ifade eder240 . Bu sayede, seçmenler geleceğe yönelik
tercih yapabilirler. Parlamenter sistemde, bir partinin temsilcileri için oy kullanan
seçmen, oy verdiği ınilletvekilinin başbakan olarak kiıni destekleyeceğini bilemez.
Dahası, bir partinin tek başına çoğunluğu elde edememesi durumunda (ki çok-parti
sisteıninde bu böyle olur), hangi partilerin koalisyon hükumeti kuracaklarını seç-
men önceden tahınin edemez 241 .
Sonuç.- Parlamenter sistem tercihe şayan bir sistem ıni, yoksa terk edilmesi
gereken bir sistem ınidir? Kanımızca bu soruya kesin olarak "evet" veya "hayır"
cevabı vermek mümkün değildir. Yukarıda görüldüğü gibi, parlamenter sisteınin
birtakım güçlü ve zayıf yanları vardır. Belirli bir ülke düzeyinde bu güçlü ve zayıf
yanlardan hangisinin baskın çıktığı gözlemlenebilirse de, bunu genel olarak tüm
ülkeler için peşinen söyleyemeyiz. Kaldı ki, parlamenter sisteınin zayıf yanlarının,
doğrudan doğruya sisteınin kendisinden kaynaklandığım ve mutlak nitelikte olduk-
larım söylemek çok zordur. Parlamenter sisteınin istikrarsız hükumetlere yol açma-
sının nedeni, koalisyon hükumetleri ve koalisyon hükumetlerinin nedeni de çok-
parti sisteınidir. Çok-parti sisteıninin temel nedeninin ise nispi temsil seçim sisteıni
olduğu düşünülmektedir. Çoğunluk seçim sisteıninin uygulandığı ve disiplinli iki-
parti sisteıninin mevcut olduğu bir ülkede (örneğin İngiltere'de), parlamenter sis-

235. Sartori, Karşılaştınnalı Anayasa Mühendisliği, op. cit., s.152. 236. lbid.
237. Bu argümanın açıklanması ve değerlendirilmesi için bkz. Uluşahin, op. cit., s.142-159.
238. Bu kavram hakkında bkz. Uluşahin, op. cit., s.151-152.
239. Bu kavram hakkında bkz. Uluşahin, op. cit., s.156-159.
240. Uluşahin, op. cit., s.156.
241. Bu konudaki tartışmalar için bkz. Uluşahin, op. cit., s.156-159.
 BÖLÜM 11: HÜKÜMET SİSTEMLERİ 251

tem de pekala istikrarlı ve güçlü hükumetlere yol açabilmektedir. Özetle, zayıf yan-
ların, parlamenter sisteme bağlı olduğu kadar, her ülkenin kendi siyasal ve sosyal
koşullarına (parti sistemi, siyasal kültür, sosyal bölünmüşlük, vs.) bağlı olduğunu
söyleyebiliriz. Bir ülkede parlamenter sistem iyi bir şekilde işlerken, bir başka ül-
kede kötü bir şekilde işleyebilmektedir. Dolayısıyla parlamenter sistemin perfor-
mansı, ülkeden ülkeye değişebilmektedir. Dahası bu performans, aynı ülkede za-
mandan zamana da değişebilmektedir.
Bu sonuç Türkiye örneğinde de doğrulanmaktadır. Türk parlamenter sistemin-
de 1990-2002 yılları arasında oldukça istikrarsız hükumetler görülmüş olmasına
rağmen, 2002-2015 yılları arasında istikrarlı güçlü bir tek parti hükumeti görülmüş­
tür. 2002, 2007 ve 201 1 seçimlerinde, AKP tek başına hükumet kuracak parlamen-
to çoğunluğunu fazlasıyla elde edebilmiştir. 7 Haziran 2015 genel seçimlerinde ise
hiçbir parti tek başına hükumeti kuracak bir parlamento çoğunluğuna ulaşamamış
ve koalisyon hükumeti ihtimali tekrar gündeme gelmiştir. Kitabın elinizde tuttuğu­
nuz yedinci baskısının hazırlandığı 2015 yılının Temmuz ayının ilk günlerinde bir
koalisyon hükumetinin kurulup kurulamayacağı, kurulacak ise hangi partiler tara-
fından kurulacağı belli değildi.

TABLO 11.3: Değerlendirme: Başkanlık ve Parlamenter Sistemin Güçlü ve Zayıf Yanları

BAŞKANLIK SİSTEMi PARLAMENTER SİSTEM
1. istikrar Yüksek Düşük

2. Etkinlik Yüksek Düşük

3. Hesap Sorulabilirlilik Yüksek Düşük

4. Önceden Belirlenebilirlilik Yüksek Düşük
5. Sistemin Tıkanması ihtimali Yüksek Düşük
6. Katılık/Esneklik Katı Esnek
7. Kutuplaşma Yüksek Düşük

8. iktidarın Kişiselleşmesi ihtimali Yüksek Düşük

9. Devlet Başkanının llımlılaştırıcı Etkisi Yok Var

KUTU 11.9: PARLAMENTER SİSTEMİN ORTAYA ÇIKIŞI: İNGİLTERE 242

Parlamenter hükumet sistemi, başkanlık sistemi gibi önceden düşünülüp tasarlanmış bir sis-
tem değildir. Parlamenter hükumet sistemi, lngiltere'de uzun bir süreç sonucunda kendiliğinden
ortaya çıkmıştır243 • Şimdi lngiltere'de parlamenter sistemin nasıl doğduğunu ve geliştiğini kısaca
görelim. Yukarıda da görüldüğü gibi, hükumet sisteminin parlamenter sistem olabilmesi için, bir
kere birbirinden ayrı bir yürütme ve yasama organı olması lazımdır. ikinci olarak, yürütme organı
iki-başlı olmalıdır. Bu başlardan biri (devlet başkanı) sorumsuz ve yetkisiz olmalı, diğeri (kabine)
ise yetkili ve sorumlu olmalıdır. Kabine yasama organı tarafından güvensizlik oyuyla görevden
alınabilmeli, buna karşılık kabine de, yasama organını feshedebilmelidir. işte bu şartlar lngilte-

242. S.A. de Smith ve Rodney Brazier, Constitutional and Administrative Law, Londra, Penguin Books,
1989, passim; Andre Mathiot, Le regime politique britannique, Paris, Armand Colin, 1955, passim;
Eroğul, Çağdaş Devlet Düzenleri, op. cit., s.1-58; Esmein, op. cit., c.I, s.157-168; Barthelemy ve Duez,
op. cit., s.167-171; Laferriere, op. cit., s.812-823; Vede!, op. cit., s.32-53; Cadart, op. cit., c.II, s.708-
763; Chantebout, op. cit., 1985, s.146-149; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., 2004, s.153-166;
Turpin, op. cit., 1994, s.531-565; Debbash et al., op. cit., 1990, s.203-225; Zoller, op. cit., s.305-307;
Grewe ve Ruiz Fahri, op. cit., s.366-383; Constantinesco ve Pierre-Caps, op. cit., s.41-61.
243. Esmein, op. cit., c.I, s.169-299; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.167-171; Laferriere, op. cit., s.812-823;
Vede!, op. cit., s.32-53; Cadart, op. cit., c.II, s.708-763; Chantebout, op. cit., 1985, s.146-161.
252 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

re'de uzun bir tarihsel süreç sonucunda kendiliğinden oluşmuştur. Yani kraldan ayrı bir parla-
mento oluşmuş; yürütme organı içinde kralın yanında bir kabine teşekkül etmiş; bu kabine za-
manla kraldan bağımsızlaşmış; yürütme içinde gerçek otoriteyi bu kabine ve özellikle başbakan
ele geçirmiş; kral silikleşmiş; kabinenin parlamento karşısında siyasal sorumluluğu doğmuş; yani
güven oyu kurumu ortaya çıkmış ve kabine de buna karşılık kraldan parlamentonun feshini iste-
yebilmiştir. İşte şimdi bu gelişmelerin nasıl meydana geldiği görelim:

1. Yasama Organı 244.- İngiliz yasama organına "Parlamento (ParliamenQ" denir. Parlamento,
"Lordlar Kamarası (House of Lords)" ve "Avam Kamarası (House of Commons)" olmak üzere iki
meclisten oluşmuştur245 • Bu meclislerin tarihsel kökeni şöyledir: Norman istilasının (1066) erte-
sinde Commune Concilium isimli bir meclis bulunuyordu. 1332 yılında Magnum Concilium iki
meclise bölündü 246 • Bunlardan biri Lordlar Kamarasına, diğeri de Avam Kamarası haline dönüştü 247 •
1400'Ierde artık kesin olarak bir kanun kabul etmek için Kralın dışında, Lordlar Kamarası ve
Avam Kamarasının da rızası gerekiyordu 248 • 1689 tarihli Bil/ of Rights (Haklar Bildirgesi) ile
Lordlar Kamarası ve Avam Kamarasının varlığı ve yetkileri garanti altına alınmış oldu 249 •
2. Yürütme Organı 250 .- İngiliz yürütmesi (Executive) ikili yapıdadır. Bir tarafta "Taç", diğer ta-
rafta ise "Kabine" bulunur.
a) Taç2 5'.- "Taç (Crown)", "Kral (King)" veya "Kraliçe (Queen)" ismi verilen "tek kişiden oluş­
muş bir organ (so/e corporation)"dır. Taç irsi olarak intikal eder. Kral veya kraliçe sorumsuzdur.
Bu nedenle de yetkilerinin çoğunluğu sembolik ve törenseldir. Diğer yetkileri ise ancak Başbaka­
nın veya ilgili bakanın "karşı imzası (countersignature)" ile kullanılabilir 252 • Kral uzun bir tarihsel
süreç boyunca yasama yetkisini Parlamento ile paylaşmış ve 1689'da bu yetkisini Parlamento
lehine büyük ölçüde kaybetmiştir253 • Kral yürütmeyle ilgili olan yetkilerini de 1700'Ierin başından
itibaren kabine lehine aşama aşama kaybetmiştir. Neticede Taç, parlamenter sistemde olması
lazım gelen yetkisiz ve sorumsuz bir devlet başkanlığı konumuna dönüşmüştür.

b) Kabine 254 .- Yürütme organının ikinci kanadında ise "Kabine (Cabinet)" bulunur. Kabine
"Başbakan (Prime Ministeı')" ve "bakanlar (ministers)"dan oluşur. Kabine, Avam Kamarasına
karşı sorumludur; onun güvenine dayanır. Kabine, Avam Kamarasında çoğunluğa sahip olan
parti tarafından oluşturulur. Yürütmenin gerçek sahibi Kabinedir. Kabinenin içinde de Başbakan
diğer bakanlardan üstün konumdadır 255 •

Kabine uzun bir tarihsel gelişme sonucunda ortaya çıkmış ve bugünkü konumuna gelmiştir.
Şimdi bu süreci görelim:
Kabinenin Ortaya Çıkışı 256 .- Tarihsel olarak Kabine, Kralın "Özel Konseyi (The Privy
Counci~"nin bir parçası olarak ortaya çıkmıştır 257 • 1?00'lerde, Charles ı ve Charles il döneminde,
önemli hükumet işleriyle uğraşmak üzere, Privy Council içinde, Kralın bazı bakanlarından veba-

244. S.A. de Smith ve Rodney Brazier, Constitutional and Administrative Law, Londra, Penguin Books,
1989, .227-333; Andre Mathiot, Le regime politique britamıique, Paris, Armand Colin, 1955, s.202-255.
245. De Smith ve Brazier, op. cit., s.227-344.
246. Turpin, op. cit., 1994, s.534-535; Chantebout, op. cit., 1985, s.102.
247. Turpin, op. cit., 1994, s.534-535; Chantebout, op. cit., 1985, s.102.
248. Chantebout, op. cit., 1985, s.102. 249. Ibid.
250. De Smith ve Brazier, op. cit., s.l 11-138; Mathiot, op. cit., s.129-187.
251. De Smith ve Brazier, op. cit., s.11-152. 252. lbid., s.111-138
253. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.168.
254. De Smith ve Brazier, op. cit., s.159-205; Mathiot, op. cit., s.132-155.
255. De Smith ve Brazier, op. cit., s.159-205.
256. Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi,op. cit., s.121-122; Chantebout, op. cit., 1985, s.147-148; Vede!,
op. cit., s.37; Turpin, op. cit., 1994, s.536-537; Pactet, op. cit., 1992, s.166.
257. Eroğul, Çağdaş Devlet Sistemleri, op. cit., s.21.
 BÖLÜM 11: HÜKUMET SİSTEMLERİ 253

zı danışmanlarından oluşan daha dar bir komite, bir "kabine" oluşturuldu 258 . 1689'dan itibaren
Kral, Kabineyi oluştururken Parlamentonun güvenine sahip kişileri atamaya başladı 259 . Çünkü,
1689 tarihli Bil/ of Rights'a göre Kral, kanun çıkarmak, vergi koymak ve toplamak için Parlamen-
to onayına muhtaçtı. Kral Kabineyi Parlamentonun sevmediği kişilerden oluşturursa, Parlamento
da buna bir tepki olarak Kralın istediği kanunları kabul etmeyebilir; daha da önemlisi bütçesini
reddedebilirdi 260 . Bu dönemde lngiliz Parlamentosunda partiler de belirmeye başladı 261 . Dolayı­
sıyla Krallar Kabineyi oluştururken Parlamentodaki çoğunluk partisinden bakan atamaya başladı­
lar262. Örneğin 1695 yılında, Kral William 111, Parlamentoda çoğunluğu elinde bulunduran Liberal
Parti mensuplarından bakan tayin ederek kabineyi oluşturmuştur 263 .
Kralın Otoritesinin Silinmesi ve Kabinenin Bağımsızlaşması ve Başbakanın Ortaya
Çıkması2 64 •• 1714'te George l'in tahta çıkışına kadar Kral, Kabine toplantılarına katılır, Kabineye
başkanlık ederdi 265 . 1714'te tahta çıkan Hannover Hanedanına mensup George 1 (1714-1727),
bir İngilizce ilmeyen bir Alman prensiydi ve 54 yaşında olduğu için lngilizceyi öğrenmeyi de ge-
reksiz görüyordu 266 . Kral George 1, İngilizce yapılan Kabine toplantılarından haliyle bir şey anla-
mıyordu. Neticede George 1, Kabine toplantılarına katılmamaya başladı 267 • Böylece Kabine, dev-
letin genel siyasetini ve diğer devlet işlerini Kral olmaksızın kendi başına görüşmeye başladı 268 .
Böylece Kabine Kraldan bağımsız bir organ haline geldi 269 . Kabinede alınan kararların bir özeti,
Kabine üyelerinden birisi, yani bir bakan aracılığıyla Krala Latince olarak sunuluyordu 270 . Kral
Kabine ile olan ilişkilerini bu bakan aracılığıyla yürütüyordu. Kral ile Kabine arasında ilişkileri yü-
rüten bu bakan, kısa bir sürede önemli bir etki kazandı ve "başbakan (prime minister)" olarak
anılmaya başlandı 271 . 1721 'den 1742'ye kadar 21 yıl boyunca Kral ile Kabine arasındaki ilişkileri
yürüten Robert Walpole ile başbakanlık kurumu iyice yerleşmişti 272 •
George l'in halefleri döneminde de aynı şey oldu. George il (1727-1760) de George l'in yo-
lundan gitti ve kabine toplantılarına katılmadı 273 • George 111 (1760-1820) otoriter bir kral olmak is-
tiyordu; ama deliliği buna engeldi. Dahası, 181 O'da kör oldu. Onun işlerine bir naip baktı. Deli ve
kör olan yaşlı Kral 182O'de öldü 274 • Tahta George iV çıktı (1820-1830). George iV, fevkalade
tembel bir kraldı; ancak akşama doğru saat 6'ta uyanabiliyordu. Dahası özel hayatı skandallarla
çalkalanıyordu. Halk tarafından sevilmiyordu 275 • Onun yerine geçen kardeşi William iV (1830-
1837) dürüst, ama çapsız, kavrama gücü düşük bir adamdı 276 . Onun yerine kuzini 18 yaşında
olan Victoria (1837-1901) geçti. 18 yaşında bir genç kız olması, onun büyük bir otorite kazanma-
sına engeldi. Kendisi de Alman kökenli olan Victoria, 184O'ta bir Alman ile, Albert de Saxe-
Cobourg ile evlendi. Kocası öldükten sonra Victoria, devlet işlerinden tamamen soğudu ve bir
daha da bu işlerle aktif olarak ilgilenmedi 277 • işte lngiltere'deki bu çok özel koşullar (İngilizce bil-
meyen bir Kral, bir "deli ve kör Kral", bir "tembel kral" ve baştan genç, sonra dul bir Kraliçe) sa-
yesinde, Tacın otoritesi silindi; ülke tamamıyla Kabine tarafından yönetilmeye başlandı.

258. Vede!, op. cit., s.37. 259. lbid. 260. Arsel, op. cit., s.119.
261. Vede!, op. cit., s.37; Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi, op. cit., s.121.
262. Vede!, op. cit., s.37. 263. Arsel, op. cit., s.121.
264. Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi,op. cit., s.121-122; Chantebout, op. cit., 1985, s.147-148; Vede!,
op. cit., s.37; Laferriere, op. cit., s.812-813; Turpin, op. cit., 1994, s.536-537.
265. Laferriere, op. cit., s.813; Arsel, op. cit., s.121.
266. Chantebout, op. cit., 1985, s.147; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.168.
267. Laferriere, op. cit., s.813. 268. Arsel, Anayasa Hukuku: Demokrasi,op. cit., s.122.
269. Laferriere, op. cit., s.813. 270. Bartbelemy ve Duez, op. cit., s.168.
271. Arsel, op. cit., s.122; Chantebout, op. cit., 1985, s.147.
272. Chantebout, op. cit., 1985, s.147.
273. Bartbelemy ve Duez, op. cit., s.168. 274. Ibid., s.169. 275. lbid.
276. !bid., s.169. 277.lbid.
254 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Cezai Sorumluluktan Siyasal Sorumluluğa Geçiş 278 .- lmpeachment bakanların Avam Ka-
marası tarafından suçlanması ve Lordlar Kamarası tarafından yargılanması usulüdür. Bu usul,
13OO'1erin sonlarına doğru ortaya çıkmış 279 , 16OO'1erin sonlarına kadar normal olarak bakanların
cezaf sorumluluğunu tahrik için kullanılmıştır280 . 17OO'1erin başından itibaren impeachment usulü
nitelik değiştirmiş, siyası mahiyet almıştır281 . Avam Kamarası artık sadece suç işleyen değil, hoş­
lanmadığı, icraatından memnun kalmadığı bakanları da impeachment usulüyle suçlamaya baş­
lamıştır282. Bu usulle suçlandırılan bakanlar da yargılanmamak için istifa etmeye başladılar 283 .
Bunun ilk örneği 1742'de Robert Walpole'ün istifasıdır. 1742 tarihinde Avam Kamarası belirli bir
suçla itham etmeksizin, tamamıyla siyası nedenlerle Başbakan Robert Walpole hakkında
impeachment usulüne başvurdu. Walpole, Avam Kamarasının bunu yapmaya yetkisi olmadığını
iddia ettiyse de, tedbirli davranarak istifa etti 284 . Böylece lngiltere'de cezaı sorumluluktan siyası
sorumluluk kavramına geçilmiş oldu ve impeachment usulü yerini "güvensizlik oyu (vote of no
confidence, motion of no confidence)" usulüne bıraktı.
Kolektif Sorumluluğun Ortaya Çıkmasf-65 .- Yukarıdaki usulle tek tek bakanlar düşürülü­
yordu. Ancak, 1714'te George l'in tahta çıkışından sonra, kabinenin başbakanın başkanlığında
toplanması ve keza kabinenin aynı siyası partiye mensup kişiler arasından kurulması nedeniyle,
kabine içinde birlik, homojenlik ve kabinenin dayanışması olgusu ortaya çıktı. 1742 tarihinde
Başbakan Robert Walpole, Avam Kamarasının güvensizlik oyuyla karşılaşınca tek başına istifa
etti. Ama 1782'de George lll'ün Başbakanı Lord North Avam Kamarasının güvensizlik oyuyla
karşılaşınca, tek başına değil, bütün kabine üyeleriyle birlikte istifa etti 286. Daha sonraki yıllarda
da başbakana karşı güvensizlik oyu verilince bütün kabine üyeleri istifa ettiler. Böylece "kabine-
nin kolektif sorumluluğu (cabinet collective responsibility" 67 ) kurumu ortaya çıkmış oldu.
Fesih Kurumunun Parlamenter Niteliğe Bürünmesr88 .- ingiltere'de parlamentoyu feshet-
me (dissolution of parliament)" yetkisi Krala ait geleneksel bir yetkiydi. Avam Kamarasının gü-
vensizlik oyuyla karşılaşan kabineler, 17OO'1erin sonlarından itibaren, bazı durumlarda istifa et-
mek yerine Avam Kamarasının feshedilmesini Kraldan istemeye başladılar. Bu durumda, yeni
seçimlere gidiliyor; Avam Kamarası ile Kabine arasındaki uyuşmalık seçmenler tarafından çö-

278. Esmein, op. cit., c.I, s.162-169, 209-216; Chantebout, op. cit., 1985, s.147-148; Vede!, op. cit., s.37;
Laferriere, op. cit., s.812; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.169-170; Arsel,, op. cit., s.119-120.
279. Lordlar Kamarasının aslı olan Magnum Concilium'un aynı zamanda yargı işlerini gören bir mec-
listi. Devletin yüksek memurlarına karşı yapılan şikayetler bu Meclis tarafından karara bağlanırdı.
Magnum Concilium XN'üncü yüzyılın ortalarında Lordlar Kamarasına dönüşünce, Lordlar Ka-
marası yargı yetkisine sahip oldu. İngiltere'de 2005 tarilıli Constitutional Reform Act'a kadar
Lordlar Kamarası ülkenin en yüksek mahkemesi olarak kaldı.
280. Arsel, op. cit., s.120; Chantebout, op. cit., 1985, s.148.
281. Arsel, op. cit., s.120; Chantebout, op. cit., 1985, s.148. 282. Arsel, op. cit., s.120.
283. Çünkü yargılanırlarsa, Parlamentonun elinde "bili of atteinder" denen ağır bir müeyyide vardı. Bu
durumda, parlamento suçlanan kişiyi istediği gibi yargılıyor; suçu serbestçe tanımlayabiliyor ve
istediği bir cezayı verebiliyor ve bu cezayı bizzat kendisi tatbik ediyordu. Kralın bu cezayı affet-
me yetkisi de yoktu (Arsel, op. cit., s.120; Esmein, op. cit., c.I, s.164-165). Örneğin 1640'ta
Charles I'in bakanları Laud ve Stafford bu usulle ölüme mahkum edilmiş ve malları da müsadere
edilmiştir (Chantebout, op. cit., 1985, s.148).
284. Esmein, op. cit., c.I, s.184; Chantebout, op. cit., 1985, s.148; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.170; İlhan
Arsel, Walpole ile birlikte diğer bakanların da istifa ettiğini yazıyorsa da (Arsel, op. cit., s.122) bu doğru
değildir. Sadece Walpole istifa etmiş, diğerleri görevde kalmıştır (Esmein, op. cit., c.I, s.184;
Chantebout, op. cit., 1985, s.148).
285. Esmein, op. cit., c.I, s.184-185; Chantebout, op. cit., 1985, s.148.
286. Esmein, op. cit., c.I, s.184; Chantebout, op. cit., 1985, s.148.
287. http://en.wikipedia.org/wiki/Collecti ve_responsi bility
288. Chantebout, op. cit., 1985, s.149; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.I 70-171; Arsel, op. cit., s.122-123.
 BÖLÜM 11: HÜKUMET SİSTEMLERİ 255

zümlenmiş oluyordu 289 • Böylece fesih, İngiliz parlamenter sisteminde güvensizlik oyunun bir denge-
leyicisi haline gelmiş oldu. İlk kez, 1784 yılında Başbakan Pitt, Avam Kamarasının güvensizlik
oyuyla karşılaştığında, Kraldan Avam kamarasının feshini istedi ve Avam Kamarası feshedildi 290 •
Böylece 1700'Ierin sonuna gelindiğinde lngiltere'de parlamenter sistem bütün unsurlarıyla
ortaya çıkmış ve yerleşmiş oldu.
3. Yargı 29 '.- İngiltere'de, bir kuvvetler ayrılığı sistemi olarak, yargı her zaman büyük ölçüde
bağımsız olmuştur. lngiltere'de yargı birliği sistemi vardır. Yani yargı örgütü, adlı yargı, idarı yar-
gı gibi değişik kollara ayrılmamıştır. Mahkemeler değişik düzeyde örgütlenmiştir: Magistrats'
Courts, County Courts, The High Court of Justice, The Court of Appeal, The Crown Court, The
House of Lords gibi. Sistemin tepesinde 2009 yılına kadar Lordlar Kamarası bulunur. Ancak
Lordlar Kamarası bu görevini özel olarak atanmış "Yargıç Lordlar (Law Lords)" tarafından yerine
getirirdi. Bunların oluşturduğu kurula "Lordlar Kamarasının Temyiz Komitesi (The Appellate
Committee of the House of Lords)" denirdi. 2005 tarihli Constitutional Reform Act ile The
Appellate Committee of the House of Lords ilga edilmiş yerine ise "Birleşik Krallık Yüksek Mah-
kemesi Supreme Court of the United Kingdom)" kurulmuştur. Bu Mahkeme, 1 Ekim 2009 tarihin-
de çalışmaya başlamıştır.

5. Rasyonelleştirilmiş Parlamentarizm
Bibliyografya.- Turhan, Hükumet Sistemleri, op. cit., s.57-58, 68-69; Teziç, op. cit., s.418-
421; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.42, 308, 312; Lijphart, Çağdaş Demokrasiler,
op. cit., s.68-69; Debbasch et al., op. cit., s.165-166; Pactet, op. cit., 1992, s.149-150; Jean-
neau, op. cit., s.151, 346; Chantebout, op. cit., 2004, s.224; Jean Gicquel, "Parlementarisme
rationalise", iıı Olivier Duhamel ve Yves Meny (der.), Dictioııııaire coııstitutioıınel, Paris,
PUF, 1992, s.695-696; Sartori op. cit., s.214-219; Kemal Gözler, ''Türkiye'de Hükumetlere
Nasıl İstikrar ve Etkinlik Kazandırılabilir? (Başkanlık Sistemi ve Rasyonelleştirilmiş Parla-
mentarizm Üzerine bir Deneme)", Türkiye Günlüğü, Sayı 62, Eylül-Ekim 2000, s.25-47.

Parlamenter hükumet sistemlerinin önemli bir kısmında zayıf ve istikrarsız

hükumetler olmuştur. İşte, bazı parlamenter sistemlerde hükumete istikrar ve
güç kazandırmak amacıyla birtakım usuller öngörülmüştür. Bu usulleri barındı­
ran parlamenter sistemlere genel olarak "rasyonelleştirilmiş parlamentarizm
(rationalized parliamentarism, parlementarisme rationalise)" ismi verilmektedir292 .
Rasyonelleştirilmiş parlamentarizm şu şekilde tanımlanmaktadır:

TANIM: Rasyonelleştirilmiş parlamentarizm, sağlam bir parlamento çoğunluğuna

dayanmayan hükumetlere güç ve istikrar kazandırmaya yönelik hukuki araçları
içeren bir parlamentarizmdir 29 3.

289. Arsel, op. cit., . s.122-123.

290. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.171.
291. De Smith ve Brazier, op. cit., s.359-387; Mathiot, op. cit., s.271-284; Eroğul, op. cit., s.26-49.
292. "Rasyonelleştirilmiş parlamentarizm (parlemeııtarisme rationaliseı" terimi ilk kez Boris Mirkine-
Guetzevitch tarafından kullanılmıştır. Mirkine-Guetzevitch'e göre, "siyasal hayatın bütünü yazılı
hukuk kuralları şebekesi içine kapatılmalıdır". Özellikle yasama-yürütme ilişkileri yazılı hukuk
kurallarıyla düzenlenmelidir. Boris Mirkine-Guetzevitch, Les ııouvelles teııdances du droit coııstitu­
tionııel, Paris, LGDJ, İkinci Baskı, 1936. Türkçe çevirisi: Boris Mirkine-Guetzevitch, Hukuku Esasi-
ye'de Yeni Temayüller, Çev. Ali Rıza Türel, Ankara, Türk Hukuk Kurumu Yayınlan, 1938.
293. Jean Gicquel, "Parlementarisme rationalise", iıı Olivier Duhamel ve Yves Meny (der.), Dictioıınaire
coııstitutionnel, Paris, PUF, 1992, s.696.
256 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

1949 Alman Anayasası, 1958 Fransız Anayasası ve 1982 Türk Anayasası

rasyonelleştirilmiş parlamentarizm araçlarına yer veren örnek anayasalardır.
Rasyonelleştirilmiş Parlamentarizmin Araçları 294 .- Rasyonelleştirilmiş
parlamentarizm hükumetlere istikrar ve etkinlik sağlamaya yönelik bir sistem
olduğuna göre, rasyonelleştirilmiş parlamentarizmin araçlarını da "hükumete
istikrar kazandırmaya yönelik araçlar" ve "hükumete etkinlik kazandırmaya
yönelik araçlar" olmak üzere ikiye ayrılabilir.
a) Hükumete İstikrar Kazandırmaya Yönelik Araçlar.- Hükumetlere
istikrar kazandırmanın yolu, hükumetlerin kurulmasını kolaylaştırmak, düşü­
rülmesini ise zorlaştırmaktan geçer. Bu amaçla çeşitli ülke anayasalarında şu
örnek olarak usuller öngörülmüştür: Hükumetin güven oylamasız göreve baş­
laması (zımni güven, confiance implicite), güven oylamalarında hükumetin ku-
rulması için, düşmesi için gerekenden daha düşük bir çoğunluğun aranması,
güvensizlik önergesi verme hakkının sınırlandırılması, güvensizlik önergesinin
verilmesiyle oylanması arasında 48 saat gibi belirli bir "serinleme süresi
(cooling-off period)"nin geçmesinin öngörülmesi, güvensizlik oyunda üye tam-
sayısının salt çoğunluğunun aranması, güven oylamalarında yalnızca güvensiz-
lik oylarının sayılması, yapıcı güvensizlik oyu, fesih tehdidi altında güvenoyu.
KUTU 11.1 O: RASYONELLEŞTİRİLMİŞ PARLAMENTARİZM ARAÇLARINDAN ÖRNEKLER 1
1. Yapıcı Güvensizlik Oyu (konstruktives MiBtrauensvotum, constructive vote of no confidence,
motion de censure constructive).- 1949 Alman Anayasasının 67'nci maddesine göre, Bundestag'ın
(Millet Meclisinin), Başbakanı güvensizlik oyuyla düşürebilmesi için üyelerinin çoğunluğuyla yeni bir
Başbakan seçmesi gerekir. Yeni bir Başbakan seçmedikçe, Bundestagta hangi çoğunluk toplanır­
sa toplansın Başbakanı düşüremez. Görüldüğü gibi bu sistemde, yıkmak
için önce yapmak gerek-
mektedir. Bu nedenle bu tür güvensizlik oyuna "yapıcı" güvensizlik oyu denmektedir 295 .
2. Fesih Tehdidi Altında Güvenoyu.- 1949 Alman Anayasasının 68'inci maddesine göre,
Başbakan tarafından istenen bir güven oyu, Bundestag tarafından reddedilirse, Başbakanın öne-
risi üzerine Cumhurbaşkanı Bundestag'ı fesheder. Bu usulde hükumeti devirmek isteyen mecli-
sin kendisi de devrilecektir. Yani bu usulde milletvekilleri kendi görevlerini kaybetme riskini göze
almadan, başbakanı düşüremeyeceklerdir.

b) Hükumete Etkinlik Kazandırmaya Yönelik Araçlar.- Rasyonelleşti­

rilmişparlamentarizmde, yukarıdaki araçlar sayesinde, parlamento tarafından
düşürülemeyen bir hükumetin parlamentoda çoğunluğa sahip olmaması müm-
kündür. Ama bu hükumetin parlamentoda kanun çıkarması imkansızdır. Bu
hükumetin kanun tasarıları pek muhtemelen parlamento tarafından reddedile-

294. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.68; Pactet, op. cit., s.150; Jeanneau, op. cit., s.347-348;
Chantebout, op. cit., s.357-358; Sartori, Karşılaştınnalı Anayasa Mühendisliği, op. cit., s.215; Autexier,
op. cit., s.43-44, 47-48)
295. Kay Hailbronner ve Marcel Kau, "Constitutional Law", in J. Zekoll ve M. Reinmann (eds.), Introduc-
tion to German Law, The Hague, Kluwer Law International, 2005, s.70; Nigel G. Poster Satish Sule,
German Legal System and Laws, Oxford, Oxford University Press, 2002, s.187; Lijphart, Çağdaş De-
mokrasiler, op. cit., 68; Pactet, op. cit., 1992, s.150; Jeanneau, op. cit., s.347-348; Chantebout, op. cit.,
2004, 1985, s.333-334.
 BÖLÜM 11: HÜKUMET SİSTEMLERİ 257

cektir. O halde, hükumeti sadece ayakta tutmakla iş bitmemekte, hükumete,

parlamentoyu zorlayabilecek, gerektiğinde parlamentoyu aşabilecek, anayasal
araçlar da vermek gerekmektedir. İşte rasyonelleştirilmiş parlamentarizm dü-
şüncesinden ilham alan bazı anayasalar, parlamentoda sağlam bir çoğunluğa
sahip olmayan hükumetlere, hazırladıkları kanun tasarılarının kabul edilmesini
sağlayacak anayasal mekanizmalar da getirmektedirler. Bunlardan bazıları şun­
lardır: Kanun tasarılarının blok halinde oylanması, "Giyotin" usulü, teşrii zo-
runluluk hali, vs.
KUTU 11.11: RASYONELLEŞTİRİLMİŞ PARLAMENTARİZM ARAÇLARINDAN ÖRNEKLER il
1. Blok Oylama: Ya Kabul Et, Ya Reddet.- Kanunların kabul edilme sürecini hızlandırmak
ve kanunların iç tutarlılığını korumak için, 1958 Fransız Anayasası "blok oylama (vote bloque)"
usulünü öngörmüştür 296 • Anayasanın 44'üncü maddesinin üçüncü fıkrasına göre, Hükumet iste-
diği takdirde, Meclis, müzakere edilen metnin bütününü tek bir kerede oylamak zorundadır. Do-
layısıyla bu usulde, parlamentonun bir kanun tasarısında kendi istediği şekilde değişiklik yapma-
sı mümkün değildir. Blok oylama usulü uygulandığında, parlamentonun yapabileceği iki şey var-
dır: Ya kabul eder; ya da reddeder.

2. "Giyotin" 297 : Ya Kanunu Kabul Et, Ya Da Hükumeti Düşür (Engagement de la respon-

sabilite du gouvernement sur /'adoption d'un texte).- Giyotin veya "bir metnin kabulü hakkında
hükumetin sorumluluğunu ileri sürülmesi", parlamentonun düşüremediği, ama parlamento da
çoğunluğa da sahip olmayan bir hükumetin kanun çıkarmasına imkan veren bir usuldür. 1958
Fransız Anayasasının 49'uncu maddesinin üçüncü fıkrasına göre, "Başbakan, Bakanlar Kuru-
lunda görüştükten sonra, Millet Meclisi önünde, bir metin üzerinde Hükumetin sorumluluğunu
yüklenebilir. Bu durumda, izleyen yirmidört saat içinde bir güvensizlik önergesi sunulmaz ve ön-
ceki fıkra uyarınca oylanmazsa, bu metin kabul edilmiş sayılır".
3. Teşrii Zorunluluk Hali ( Gezetsgebungsnotstand) 298 .- 1949 Alman Anayasası, 81 'inci
maddesinde "teşriı zorunluluk hali (etat de necessite legislative)" denen bir usulle, düşürüleme­
yen hükumete kanun çıkarma imkanını tanımıştır. Bu usule göre Bundestag (Millet Meclisi), Baş­
bakana istediği güven oyunu vermemiş, ama onun yerine yeni bir Başbakan seçerek onu da gö-
revden alamamışsa, Başbakan, Cumhurbaşkanına başvurarak, ya 68'inci maddeye uygun olarak
Meclisin feshedilmesini, ya da 81 'inci maddeye göre "teşriı zorunluluk hali" ilan edilmesini iste-
yebilir. Bu ikinci halin ilan edilebilmesi için Bundestrafın (=Federal Senatonun) da onayı gerekir.
Başbakanın istemi ve Bundestrafın onayı varsa Cumhurbaşkanı "teşriı zorunluluk hali" ilan eder.
Bu halin ilan edilmesiyle, Bundestag'ın (Millet Meclisinin) reddettiği kanun tasarıları kendiliğin­
den kabul edilmiş sayılır. Keza, Bundestag'a sunulan ve Bundestag'ın dört hafta içinde sonuç-
landırmadığı kanun tasarıları da kendiliğinden kabul edilmiş sayılır. Kısacası, Alman sisteminde,
Millet Meclisi (Bundestag) tarafından usulüne uygun bir şekilde düşürülemeyen Başbakan, iste-
diği kanunları çıkarmayan Bundestag'ı altı ay süreyle saf dışı bırakma ve yasama yetkisini bu
süre içinde kullanma yetkisine sahip olabilmektedir. Kısacası, "teşriı zorunluluk hali", bir nevi olağa­
nüstü hal ilan ederek, hükumetin yasama yetkilerini altı ay süreyle ele geçirmesi durumudur.

DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 41 sayfa boyunca işlenen "Hükumet Sistemleri" konusu,
Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızda 95 sayfa boyunca işlenmektedir (op. cit., c.I,
s.537-632). Bu konuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir. 111

296. Bu usül hakkında bkz. Lavroff, op. cit., s.630-633.

297. Sartori, Karşılaştırmalı Anayasa Mühendisliği, op. cit., s.215.
298. Chantebout, op. cit., 2004, s.333-334.
 Bölüm 12
DEMOKRASİ KAVRAMI*

Demokrasi konusunu, "demokrasi teorileri", "demokrasi anlayışları" ve "de-

mokrasi modelleri" olmak üzere üç ayrı başlık altında inceleyeceğiz.
PLAN:
1. Demokrasi Teorileri: Normatif ve Ampirik Demokrasi Teorileri
il. Demokrasilerin "Gri Bölgesi": Melez Rejimler
IIl. Demokrasi Anlayışları: Çoğunlukçu ve Çoğulcu Demokrasi Anlayışları
IV. Demokrasi Modelleri: Çoğunlukçu ve Uzlaşmacı Demokrasi Modelleri

Şimdi bu plan dahilinde konuyu inceleyelim:

I. DEMOKRASİ TEORİLERİ
Bibliyografya.- Arend Lijphart, Çağdaş Demokrasiler (Çev. Ergun Özbudun ve Ersin Onulduran),
Ankara, Türk Demokrasi Vakfı ve Siyası İlimler Türk Derneği Yayınlan, Tarihsiz (1988), s.1-2, 23-
28; Robert A. Dahi, Polyarchy: Participation and Opposition, New Haven, Yale University Press,
1971, s.133; Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., s.205-207.

Demokrasi iki değişik anlamda tanımlanmakta ve buna paralel olarak iki deği­
şik demokrasi teorisinden bahsedilmektedir: Normatif ve ampirik demokrasi teorisi.

A. NORMATİF DEMOKRASİ TEORİSİ

Normatif demokrasi teorisi, demokrasiyi sözlük anlamından hareketle tanım­
lar. Demokrasi eski Yunanca "halle' anlamına gelen demos ve "yönetınek" anlamına
gelen kratein sözcüklerinin birleşmesiyle oluşmuştur ve bu anlamıyla "halkın yö-
netimi" demektir 1• Demokrasi sadece "halk tarafından yönetim" olarak değil, "halk
için yönetim" olarak da tanımlanmalıdır. O halde bu anlamda demokrasi, Abraham
Lincoln'ün meşhur ifadesiyle "halkın, halk tarafından, halk için yönetimi
(government of the people, by the people, for the people)" olarak tanımlanabilir2 •
Normatif anlamda demokrasi, bir ideali, bir olması gerekeni yansıtır. Bu an-
lamda bir rejimin demokratik olabilmesi için, halkın bütününün arzularına tam ola-
rak uyması gerekir. Arend Lijphart'ın gözlemlediği gibi, "böylesine halkın eğilim­
lerine tam olarak uyan bir yönetim hiçbir zaman olmamıştır ve belki de hiç olma-
yacaktır"3. Normatif anlamda demokrasi, demokratik rejimlerin ulaşmayı düşledik­
leri bir idealden başka bir şey değildir. Şüphesiz bu ideal reddedilemez; ancak, de-

* Bu bölüm Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.I, s.633-652'den özetlenmiştir. Daha
geniş bilgi için oraya bakınız.
1. Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., s.205.
2. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., 1988, s.l 1; Erdoğan, Anayasal Demokrasi, op. cit., s.205.
3. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.11. 4. lbid. 5. Ibid.
 BÖLÜM 12: DEMOKRASİ KA VRAMl 259

mokrasilerin bu idealle tanımlanması doğru olmaz. Zira demokrasi bu şekilde ta-

nımlanırsa, yeryüzünde demokratik rejim kalmaz. O nedenle bir de ampirik de-
mokrasi teorisi ortaya atılmıştır.

B. AMPİRİK DEMOKRASİ TEORİSİ

Ampirik demokrasi teorisi ise, ideal anlamda demokrasiyi değil, "bu ideale
kabataslak yaklaşan... gerçek demokrasiler"i4 esas alır. Demokrasinin tanımı konu-
sunda "olması gereken"e değil, "olan"a bakar. Demokratik olarak kabul edilen
mevcut rejimlerin ortak özelliklerinin neler olduğunu ortaya koymaya çalışır. Bu
tür demokratik rejimlerin özelliği, "tam bir demokratik duyarlılık değil, nispeten
çokça bir yurttaş grubunun uzun bir zaman boyunca arzularına cevap verebilmesi-
dir"5. Robert Dahl, bu tür rejimlere, onları ideal demokrasilerden ayırt etmek için,
"poliarşi (polyarchy)" ismini vermektedir6• İşte nispeten çokça bir yurttaş gurubu-
nun uzun bir zaman boyunca arzularına cevap verebilen rejimlerin ortak özellikleri
olarak şu altı özellik ortaya konabilir:
1. Etkin siyasal makamlar seçimle belirlenmektedir.
2. Seçimler düzenli aralıklar ile tekrarlanmaktadır.
3. Seçimler serbesttir.
4. Birden çok siyasal parti vardır.
5. Muhalefetin iktidar olma şansı mevcuttur.
6. Temel kamu hakları tanınmış ve güvence altına alınmıştır.
Bu özellikleri şart olarak ifade ederek, ampirik demokrasi teorisine göre, bir siya-
sal rejimin demokratik olarak nitelendirilebilmesi için minimum şu altı şartı taşıması
gerektiğini söyleyebiliriz:
1. Etkin Siyasal Makamlar Seçimle İş Başına Gelmelidir.- Bir siyasal rejime
"demokratiktir"' diyebilmemiz için, öncelikle o rejimde "etkin siyasal makamlar" halk
tarafından seçimle belirlenmelidir. İngiltere' de Kral veya Kraliçe seçimle iş başına
gelmez; ancak İngiltere'de krallık makamı (taç), etkin bir siyasal makam değildir.
2. Seçimler Düzenli Aralıklarla Tekrarlanmalıdır.- İkinci olarak, etkin siyasal
makaınları belirlemek için yapılan seçimlerin düzenli aralıklarla (4-5 yılda bir) tekrar-
lanması gerekir. Zira demokrasi, iktidara sadece seçimle gelmeyi değil, iktidardan se-
çimle gitmeyi de öngörür. Seçimi bir kere kazanan kişinin, tekrar seçime gitmeksizin,
ömrü boyunca iktidarda kalması demokrasiyle bağdaşmaz. İşbaşına seçimle gelen yö-
neticiler, belli bir süre dolduktan sonra tekrar seçime gitmek zorundadırlar.
3. Seçimler Serbest Olmalıdır.- Etkin siyasal makaınları belirlemek için düzenli
aralıklarla yapılanseçimlerin, bir anlam ifade edebilmesi için, üçüncü olarak, bu seçim-
lerin serbest ve adil olması gerekir. Bunun için ise seçimlerde genel oy, eşit oy, gizli
oy, açık sayım ilkeleri uygulanmalıdır. Bu ilkelerin neler olduğunu aşağıda göreceğiz.

4. Ibid. 5. Ibid.
6. A. Lijphart'ın aktardığı üzere Robert Dahl'e göre makul ölçüde duyarlı bir demokraside en az şu
sekiz kurumsal garantinin olması gerekir: "1- Örgüt kurma ve bunlara katılma hürriyeti, 2- İfade
hürriyeti, 3- Oy verme hakkı, 4- Kamu görevlerine getirilme hakkı, 5- Siyasal liderlerin seçmen ter-
cihini kazanmak için yarışabilme hakkı, 6- Değişik haber alma kaynaklarının varlığı, 7- Serbest ve
adil seçimler, 8- Hükumet politikalarını oylara ve diğer tercih belirtilerine dayandırmak için gerekli
kurumların bulunması" (Robert A. Dahi, Polyarchy: Participation and Opposition, New Haven,
Yale University Press, 1971, s.3'ten nakleden Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.12).
260 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

4. Birden Çok Siyasal Parti Var Olmalıdır.- Etkin siyasal makamları belirlemek
için düzenli aralıklar ile yapılan serbest ve adil seçimlerin bir anlam ifade edebilmesi
için, dördüncü olarak ülkede birden fazla siyasal partinin mevcut olması ve seçimlere
birden fazla siyasal partinin katılması gerekir. Demokratik rejimleri, demokratik olma-
yan rejimlerden ayıran en önemli unsur, örgütlenmiş muhalefetin varlığıdır. Tek partili
bir rejim hiçbir zaman demokratik olarak kabul edilemez. Ergun Özbudun'un ifade et-
tiği gibi, "seçim serbestliğinin gerçek bir anlam taşıması, seçmenlerin çeşitli alternatif-
ler arasında serbest bir seçme yapabilmelerine bağlıdır. Çağdaş demokratik devlette bu
alternatifler siyasal partiler tarafından oluşturulur. Modem demokrasi partiler demokra-
sisidir"7.
5. Muhalefetin İktidar Olma Şansı Mevcut Olmalıdır.- Etkin siyasal makamları
belirlemek için düzenli aralıklar ile yapılan ve birden çok partinin katıldığı seçimlerin
bir anlam ifade edebilmesi için, beşinci olarak, muhalefetin iktidar olma şansı mevcut
olmalıdır. Bugünün muhalefeti yarının iktidarıdır. İktidarın el değiştirmesi, demokratik
mantığın vazgeçilmez kuralıdır. Bazı tek-partili rejimler, demokratik görünebilmek
için, hiçbir zaman iktidara gelme şansı olmayan "uydu partiler" kurarlar veya kurdur-
turlar. Bu "uydu partiler"in hiçbir zaman iktidar olma şansları yoktur. Bu tür rejimler
demokratik olarak kabul edilemezler.
6. Temel Kamu Hakları Tanınmış ve Güvence Altına Alınmış Olmalıdır.- Et-
kin siyasal makamları belirlemek için düzenli aralıklar ile yapılan ve birden çok parti-
nin katıldığı serbest seçimlerin bir anlam ifade edebilmesi için, ülkede temel kamu hak-
larının tanınmış ve güvence altına alınmış olması gerekir. Düşünce hürriyeti, basın hür-
riyeti, söz hürriyeti, toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma hürriyeti gibi temel haklar ta-
nınmamışsa, seçmenlerin gerçek anlamda bir tercih yaptıkları söylenemez. Seçimlerde
seçmenlerin anlamlı tercih yapabilmeleri için partiler tarafından kendilerine sunulan al-
ternatifleri bilmeleri gerekir. Alternatiflerden haberdar olmayan seçmenlerin oy kul-
lanmaları mekanik bir işlemden ibarettir.

***
Şüphesiz bu şartlar oldukça basit ve ilkel şartlar olarak görülebilir. Gerçekten de
sıradan bir demokrasi, bu şartlardan çok daha fazla niteliklere sahiptir. Ancak unutul-
mamalıdır ki, yukarıdaki altı şart, demokrasinin "vazgeçilmez şartları", "minimum şart­
ları"dır. Dünyamızda bu altı "basit" şartı İkinci Dünya Savaşından bu yana kesintisiz:'3
olarak yerine getirebilmeyi başarabilmiş sadece 21 ülke vardır. Arend Lijphart'ın tes-
pitlerine göre bu ülkeler şunlardır: Almanya, ABD Devletleri, Avustralya, Avusturya,
Belçika, Birleşik Krallık, Danimarka, Finlandiya, Fransa, Hollanda, İrlanda, İsrail, İs­
veç, İsviçre, İtalya, İzlanda, Japonya, Kanada, Lüksemburg, Norveç, Yeni Zelanda9•
Arend Lijphart, yukarıdaki 21 ülkeye ilave olarak, 1999 yılında yayınladığı
Pattems of Democracies başlıklı kitaptaı 0 , en azından 1977-1996 yıllan arasında de-

7. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.94.

8. Bu altı şarta Arend Lijphart bir de ek şart eklemiştir. Bu ek şart "sistemin uzun bir dönem itibarıyla
vatandaşların isteklerine karşı makul ölçüde duyarlı olması gereğidir". Lijphart'a göre, demokratik
yönetimin, yaklaşık İkinci Dünya Savaşının sonundan bu yana kesintisiz olarak süregelmesi gerekir
(Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.36).
9. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.37.
10. Arend Lijphart, Patterns of Democracies: Government Fornıs and Peıformance in Tlıirty-Six Countries,
New Haven, Yale University Press, 1999, s.49.
 BÖLÜM 12: DEMOKRASİ KA VRAMl 261

mokrasisi kesintiye uğramamış 15 ülkeyi de demokrasi olarak kabul etmiş ve adı geçen
kitapta incelemeye almıştır. Bu yeni demokrasiler şunlardır: Kosta Rica, Kolombiya,
Venezüela, Tıinidad ve Tobago, Jamaika, Bostwana, Barbados, Malta, Bahama, Yuna-
nistan, Mauritius, Portekiz, Hindistan, Papua Yeni Gine ve İspanya'dır 11 .
Kanımızca demokrasi ampirik teorinin şartlarından hareket edilerek tanımlanmalı­
dır. Buna göre demokrasiyi, yukarıdaki altı şartı yerine getiren rejim olarak tanımlaya­
biliriz. Yani demokrasiyi şu şekilde tanımlayabiliriz:
TANIM: Demokrasi, etkin siyasal makamların, düzenli aralıklarla tekrarlanan, birden fazla
siyasal partinin katıldığı, muhalefetin iktidar olma şansına sahip olduğu serbest seçim-
lerle belirlendiği ve temel kamu haklarının tanınmış ve güvence altına alınmış olduğu bir
rejimdir.
Not: Yukarıdaki şartların demokrasinin tanımında ideam şartlar değil, minimum şartlar oldu-
ğu unutulmamalıdu·.

II. DEMOKRASİLERİN "GRİ BÖLGESİ": MELEZ REJİMLER

Yukarıda demokrasi olmanın şartlarım gördük. Bir rejim demokratik değil ise
otoriterdir. Dolayısıyla, siyasal rejimleri, ana hatları itibarıyla "demokratik rejim-
ler" ve "otoriter rejimler" olarak ikiye ayırabiliriz. Ne var ki, demokratik rejimler
ile otoriter rejimler arasında bir "gri bölge" bulunur. Profesör Ergun Özbudun'un
belirttiği gibi "grinin de çeşitli tonları mevcut"turı2. Açıkçası demokratik rejimler
ile otoriter rejimler arasında "melez rejimler (hybrid regimes)" vardır.
Ergun Özbudun'dan aktararak belirtelim ki, bu melez rejimlere, "yarı demok-
rasiler (semi democracies)", "sözde demokrasiler (pseudo democracies)", "eksik
demokrasiler (defective democracies )", "göstermelik demokrasiler (façade democ-
racies)", "seçimsel demokrasiler (electoral democracies)", "illiberal demokrasiler
(illiberal democracies)", "modern otoriterizm (modern authoritarianism)" 13 , "de-
legasyoncu demokrasiler (delegative democracies)", "yarışmacı otoriterizm (com-
petitive authoritarianism)" ve "populist rejimler (populism)" gibi değişik isimler
verilmektedir 14.
Freedom House da ülke raporlarında "hür (free)", "kısmen hür (partly free)"
ve "hür değil (not free)" ayrımım yapmaktadır 15 • Freedom House, gri bölgedeki
pek çok ülkedeki rejimleri isimlendirmek için "modern otoriterizm (modern au-
thoritarianism)" kavramım kullanmaktadır 16.
Hibrid rejimleri isimlendirmek için önerilen bu kavramların hepsini burada ince-
lememiz mümkün değildir. Ayrıca bu kavramlarda anayasa hukukunun değil, siyasal
bilimin alanına giren unsurlar vardır. Ancak burada bu kavramlardan üçünü az da olsa
görmekte yarar vardır.

11. lbid., s.50. 12. Özbudun, Anayasalcılık ve Demokrasi, op. cit., s.122.
13. https://freedomhouse.o rglblo g/twilig ht-modern-authoritarianism.
14. Özbudun, Anayasalcılık ve Demokrasi, op. cit., s.122. Özbudun bu konuda başlıca şu çalışmaya gönder-
mede bulunuyor: David Collier ve Stefen Levitsky, "Democracies with Adjectives: Conceptual lnnova-
tion in Comparative Research", World Politics, Cilt 49, Nisan 1997, s.430-451.
15. https://freedomhouse.org/report/freedom-world/freedom-world-2016.
16. Tyler Roylance, "The Twilight of 'Modern Authoritarianism"', 29 Ekim 2014,
https://freedomhouse.org/blog/twilight-modern-authoritarianism
262 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

A. DELEGASYONCU DEMOKRASİLER
"Delegasyoncu demokrasiler (delegative democracies)" kavramı Gui-
llermo O'Donnell tarafından Güney Amerikanın başkanlık hükumet sistemini
uygulayan ülkelerden yola çıkarak ortaya atılmıştır 17 • Delegasyoncu demokrasi-
ler, halkın, seçim yoluyla, başkana gelecek seçimlere kadar ülkeyi istediği gibi
yönetme konusunda sınırsız bir vekalet verdiği, yetki devrettiği (delegasyon
yaptığı) varsayımına dayanır. Bu tür demokrasilerde "başkan, milletin tecessüm
etmiş hali ve onun çıkarlarının başlıca koruyucusu ve tanımlayıcısı olarak ka-
bul edilir" 18 • Onu engelleyebilecek parlamento, yargı organları gibi kurumlar
ayak bağı olarak görülür. Klasik temsili demokrasilerde yürütme organının sa-
dece dikey (yani halka karşı) değil, aynı zamanda yatay (yani parlamento gibi
anayasal kurumlara karşı) hesapverirliği (accountability) de vardır; delegas-
yoncu demokrasilerde ise başkanın sadece dikey sorumluluğunun olduğu, yani
başkanın sadece seçimlerde halka hesap vereceği, başka bir kurum karşısında
hesap verme zorunluluğunun olmadığı varsayılır. Bu tür demokrasilerde baş­
kanlar, herhangi sınırlamaya tabi olmadan hüküm sürmek isterler. Başkanların
iktidarları aşırı ölçüde kişiselleşmiştir 19 • Delegasyoncu demokrasiler diktatör-
lüklere çok büyük ölçüde benzer; ama seçimlerden vazgeçilmiş değildir. Baş­
kanlar meşruluğunu seçim yoluyla halktan almaya devam eder.
Profesör Ergun Özbudun, 2015 yılında, Türkiye' de Recep Tayyip Erdoğan'ın
istediği başkanlıksisteminin ABD tipi demokratik bir başkanlık sistemi olmadığını
belirtmekte ve "Türk tipi" başkanlık sisteminin "delegasyoncu demokrasi" tipi bir
başkanlık sistemi olabileceğinden endişe etmekteydi 20 • 2015'ten bu yana yaşadığı­
mız tecrübelerin profesör Özbudun' un endişelerini teyit ettiğini söyleyebiliriz.

B. YARIŞMACI OTORİTERİZM
"Yarışmacı otoriterizm (competitive authoritarianism)" kavramı Steven
Levitsky ve Lucan A. Way tarafından 2010 yılında ortaya atılmıştır. Yarışmacı
otoriter rejimlerde şeklen demokratik kurumlar vardır. Seçimler de yapılır. An-
cak seçim yarışı eşitsizler arasında bir yarıştır. Eşitsizlik şu üç yolla yaratılır:
a) İktidar, ekonomik kaynaklara sahiptir. b) İktidar medyanın neredeyse tama-
mına yakınına hakimdir. c) İktidar yargı organına da egemendirler. Muhalifler,
idari ve iktisadi alandan büyük ölçüde dışlanırlar. Muhalif medya susturulur
veya ele geçirilir. Yargı bağımsız değildir; dahası yargı organı muhalifler üze-
rinde bir baskı ve sindirme aracı olarak kullanılır. Ancak iktidar yarışı eşitsiz de
olsa seçimler yapılmaya devam olunur ve iktidardakiler, iktidarda kalmak için

17. Guillermo O' Donnell, "Delegative Democracy", J ournal of Democracy, Cilt 5, Ocak 1994, s.55-69.
(lıttp:l/isites.harvard.edulfs/docs/icb.topic925740.files/Week%206/ODonnell_Delegative.pdj).
18. Tırnak içindeki cümle Özbudun'un çevirisidir. İzleyen dipnota bakınız.
19. O'Donnell, op. cit., s. 55-59; Ergun Özbudun, "Başkanlık Sistemi ve Türkiye", Liberal Perspektif: Analiz
(Özgürlük Araştırmaları Derneği), Sayı 1, Mayıs 2015, http://ozgurlukarastirınalari.conıl
uploads/Liberal_Perspektif_Analiz_Say%20-%20Copy%20l .pdf
20. Özbudun, "Başkanlık Sistemi ve Türkiye", op. cit., s.13-14.
 BÖLÜM 12: DEMOKRASİ KAVRAMl 263

seçimleri kazanmaya çalışırlar. Bu yönüyle "seçimsel demokrasiler", otoriter

rejimlerden ayrılır21 • Prof. Dr. Ergun Özbudun, 2011 sonrası Türk siyasal reji-
minin "yarışmacı otoriterizm" olarak nitelendirilebileceğini kanısındadır22 •

C. POPÜLİST REJİMLER
"Popülist rejimler (populism)" kavramı Jan-Werner Mueller tarafından ortaya
atılmıştır. Popülizm, "popülist" bir liderin yönetiminde olan rejim demektir. Popü-
list lider, halkı sadece kendisinin temsil ettiğine inanır. Muhalifleri kendi eşiti ola-
rak görmez; onları haksız taleplerde bulunan "hainler" olarak görür. Bu anlayışın
arkasında, halkın tek bir "kişi" olduğu, ortak bir iradesinin bulunduğu ve bu iradeyi
ancak "gerçek lider"in temsil edebileceği varsayımına dayanır. Popülist liderler,
elitizme de, çoğulculuğa da, liberalizme de karşıdır. Bu anlayışa göre, demokratik
meşruluğun tek kaynağı seçimlerde sağlanan üstünlüktür. Anayasacılığın gerektir-
diği tüm denge ve denetim mekanizmaları gereksiz ayak bağlarıdır. Jan-Werner
Mueller, popülizme örnek olarak, Venezuela'da Chavez, Macaristan'da Orhan ve
Türkiye' de Recep Tayyip Erdoğan yönetimlerini verir23 .
KUTU 12.1: DEMOKRASİ vs. KUTU 12.2: DEMOKRASİ vs. TEMEL HAK VE
ANAYASACILIK HÜRRİYETLERE SAYGI
Yukarıda açıklandığı gibi demok- Bir ülkede siyasi iktidarın seçimle belirlenmesi, o ül-
rasi etkin siyasal makamların seçimle kede siyasi iktidarın temel hak ve hürriyetlere saygı göste-
belirlenmesini öngörür. Anayasacılık receğinin garantisi değildir. iktidara kuvvet yoluyla gelmiş
ise, devletin temel organlarının kuru- bir diktatör, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerini çiğ­
luş ve işleyişinin anayasada belirtilen neyebileceği gibi, seçimle iş başına gelmiş bir başkan da
kurallarla ve özellikle de vatandaşla­ aynı şeyi yapabilir. Temel hak ve hürriyetlere saygıyı sağ­

rın temel hak ve hürriyetleriyle sınırlı layan şey, seçimler değil, ülkede yazılı ve katı bir anaya-
olmasını öngörür. Yani devletin temel sanın olması, kuvvetler ayrılığının olması, hukuk devleti

organlarını işgal eden kişiler, ne ka- ilkesinin olması ve nihayet yöneticilerde hukuk kurallarıyla
dar demokratik olurlarsa olsunlar, ya- bağlılık duygusunun olmasıdır. Bunlar yoksa, bir ülkede

ni ne kadar halk tarafından seçilmiş demokrasi, seçimlerden vazgeçmeden pekala diktatörlüğe

olurlarsa olsunlar, anayasanın kural- dönüşebilir. Tarihte bunun pek çok örneği vardır.

larıyla ve anayasa değişikliği belirtilen
temel hak ve hürriyetler ile bağlıdırlar.
Kısacası siyası iktidar halktan kay-
naklanmış olsa bile anayasayla sınır­
lıdır. Bu şu anlama gelir ki, demokrasi
düşüncesi ile anayasacılık düşüncesi
arasında bir çatışma vardır ve bunlar
birbiriyle bağdaştırılması gerekir24 •
Oy, siyaseten meşru olmanın şartıdır. Siyaseten meş­
ru olmak, hukuken haklı olmak anlamına gelmez. Pekala
seçimlerde azınlıkta kalan hukuken haklı, çoğunluğu elde
eden de hukuken haksız olabilir. Halkın seçtiği bir iktidar
siyaseten meşrudur; ama anayasaya uymaz ise, hukuken
gayrimeşru olur. Keza siyaseten meşru olmak, ahlaken
meşru olmak anlamına da gelmez. Oy ahlakı bir değer
değildir.

21. Steven Levitsky ve Lucan A. Way, Coınpetitive Autlıoritarianisın: Hybride Regiınes after tize Cold War,
Cambridge, Cambridge University Press, 2010, s.5-6, 15, 10-12'den nakleden Özbudun, Anayasalcılık ve
Demokrasi, op. cit., s.123-124.
22. Özbudun, Anayasalcılık ve Demokrasi, op. cit., s.122.
23. Jan-Werner Mueller, "Erdoğan and the Paradox of Populism", Project Syndicate, August 11, 2014,
https:/lwww.project-syndicate.orglcommentaıyljan-wemer-mue/ler-exaıııiııes-tlıe-uııderpiııniııgs-of-the­
new-turkish-president-s-political-staying-power?; Özbudun, Anayasalcılık ve Demokrasi, op. cit., s.125.
Mueller'in "flllzat Is Popu/ism?" başlıklı bir kitabının University of Pennsylvania Press'ten Eylül
2016'da piyasaya çıkacağı duyurulmuştur.
24. Özbudun,Anayasalcılık ve Demokrasi, op. cit., s.120.
264 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

111. DEMOKRASİ ANLAYIŞLARI: ÇOĞUNLUKÇU VE ÇOĞULCU

DEMOKRASİ ANLAYIŞI
Bibliyografya.- Münci Kapani, "Demokratik Teori Alanında Bazı Yeni Görüş ve Tartışmalar", Prof
Dr. Bülent N. Esen'e Armağan, Ankara, AÜHF Yayınları, 1977, s.205-219; Yusuf Şevki Hakyemez,
"Çoğunlukçu Demokrasi Anlayışı, Rousseau ve Türk Anayasaları Üzerindeki Etkisi", Ankara Üni-
versitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 52, 2003, Sayı 4, s.69-92; Oktay Uygun, "Demokrasilerde
Çoğunlukçu ve Çoğulcu Demokrasi Modelleri", Çoğulcu Demokrasi - Çoğunlukçu Demokrasi İki­
lemi, Ankara, TBB Yayınlan, 2010, s.19-22; Ece Gözpete, "Çoğunlukçu Demokrasi Anlayışına
Karşı Çoğulcu Demokrasi Modelleri: Normatif Düzenleme Olanakları ve Bunun Sınırlılığı Üzerine
Bazı Düşünceler", Çoğulcu Demokrasi - Çoğunlukçu Demokrasi İkilemi, op. cit., s.130-173.

Yukarıda demokrasiyi, kısaca, etkin siyasal makamların serbest ve dürüstse-

çimlerle belirlendiği bir yönetim sistemi olarak tanımladık. Yani demokrasi tanı­
mında can alıcı kavram. "seçim'' kavramıdır. İzleyen bölümde, seçim kavramım ve
seçim sistemlerini göreceğiz. Ancak burada seçimle ilgili şu hususu hemen belirte-
lim: Siyasal makamları işgal edecek kişilerin bütün seçmelerin oy birliğiyle seçil-
mesi ideali pratikte gerçekleşmeyecek bir idealdir. Bu kişilerin seçmenlerin 3/4,
2/3 veya 3/5 gibi nitelikli çoğunluğunun oyuyla da seçilmesi ihtimali düşüktür. O
nedenle genellikle seçimlerde geçerli oyların salt çoğunluğu yeterli görülür. Hatta
buna da çoğunlukla ulaşmak mümkün olmaz; seçimde en fazla oyu alan adayın se-
çildiği kabul edilir. Bu durumda, örneğin Türkiye' de belediye başkanlığı seçimle-
rinde olduğu gibi, seçilen yönetici, seçmenlerin çoğunluğunun değil, belki sadece
% 30'unun oyunun almış olabilir. Yöneticilerin böyle bir seçimle seçilmesi, söz
konusu ülkenin anti-demokratik bir ülke olduğu anlamına gelmez. O halde demok-
rasi, etkin siyasal makamların seçmenlerin çoğunluğu tarafından belirlendiği bir
yönetim sistemi olarak tanımlanabilir. Halkoylamalarında seçmenler, bir yönetici
seçmez; belli bir konuda karar verir. Temsili demokrasilerde, karar alma yetkisi
seçmenler yerine, onların temsilci- KUTU 12.3: Terminoloji.- "Çoğunlukçu demokrasi
leri (ınilletvekilleri) tarafından kul- anlayışı" terimi Ergun Özbudun tarafından kullanmak-
tadır25. ilhan Arsel aynı konudaki açıklamalarını "ço-
lamlır. Bu nedenle demokrasiyi, ni- ğunluk prensibi ve klasik demokrasi" başlığı altında
haf tahlilde, seçmenlerin çoğunlu- yapmaktadır2s_ Fransız yazarlarında, görebildiğimiz
ğunun yönetimi olarak tanımlaya- kadarıyla, "çoğunlukçu demokrasi anlayışı" kavramı
biliriz. Bu tanımda yadırganacak bir yoktur. Bununla birlikte bu konuya çok yakın olan ko-
nular Georges Vedel tarafından "mutlak demokrasi
şey yoktur. Yöneticileri seçme veya (democratie absolue)" başlığı altında incelenmekte-
belirli bir konuda karar verme işi er- dir2?_ Vedel'in işaret ettiği gibi, "mutlak demokrasi"
telenemeyecek bir iş ise ve bu seçim kavramı, "mutlak monarşi" kavramına benzemekte-
veya karar verme işini azınlık yap- dir28 - "Mutlak monarşi-sınırlı monarşi" ayrımı göz
önünde tutulursa, "mutlak demokrasi"nin karşısında bir
mayacak ise, bu seçime veya karar de "sınırlı demokrasi"den bahsedilebilir. "Sınırlı de-
verme yetkisi çoğunluğa aittir. Dola- mokrasi" de bizim burada "çoğulcu demokrasi" dedi-
yısıyla, bir demokraside, seçmenlerin ğimiz kavrama tekabül eder. Vedel'e göre, "mutlak
çoğunluğunun yöneticileri belirleme demokrasi" Rousseaucu düşünce çizgisinde olan bir
veya belirli bir konuda karar alma anlayıştır ve bu anlayışa göre, iktidar doğrudan doğru-
ya, mutlak ve sınırsız bir şekilde halkın elindedir29. Bu
hakkuıa meşru olarak sahip olduğunu nedenle, "mutlak demokrasi", bir nevi "çoğunluğun
kabul etmekten başka bir çare yoktur. mutlakıyeti (absolutisme de la majorite")"dir.

25. Bkz. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.36
26. Arsel, op. cit., s.69-72. 27. Vede!, op. cit., s.28, 72, 191-195. 28. lbid., s.192. 29.lbid.
 BÖLÜM 12: DEMOKRASİ KA VRAMl 265

Demokrasi, nihai tahlilde, seçmenlerin çoğunluğunun yönetimi olarak tanım­

landığına göre şu soruyu sormak gerekir? Çoğunluğun yönetme hakkı mutlak mı­
dır? İşte çoğunluğun yönetme hakkının mutlak veya sınırlı olmamasına göre, "ço-
ğunlukçu" ve "çoğulcu demokrasi anlayışı" olmak üzere iki değişik demokrasi an-
layışı vardır.

A. ÇOĞUNLUKÇU DEMOKRASİ ANLAYIŞI

Açıklama.- "Çoğunlukçu demokrasi anlayışı", "çoğunluk prensibi (principe

majoritaire)"ne 30 dayanır. Çoğunluk prensibi şu iki önerme ile özetlenebilir: Dev-
let, halkın çoğunluğunun iradesine göre yönetilmelidir. Çoğunluğun kararı, her şe­
yin üstündedir 31 •
Demokrasi özü itibarıyla "çoğunluğun yönetimi"dir. Bir toplumu yönetme
hakkı o toplumun çoğunluğuna aittir. Bir demokraside, toplumu azınlık yönetme-
yeceğine göre, çoğunluk yönetecektir. O nedenle, demokrasi, çoğunluk yönetimi
prensibinden ayrı olarak düşünülemez. Tarihin her devrinde ve günümüzde de,
demokrasi düşüncesinde, çoğunluğun yönetimi prensibi devaınlı olmuştur ve ola-
caktır. Çoğunluğun yönetme hakkının tanınmadığı bir demokrasi tasavvur edile-
mez. Öneınli olan çoğunluğun yönetim hakkının ne derecede mutlak bir hak oldu-
ğudur. Çoğunlukçu demokrasi anlayışına göre, çoğunluğun yönetme hakkı mutlak-
tır; bu hak sınırlandırılmamalıdır. Bu anlayışa göre, çoğunluğun hakları ile azınlı­
ğın hakları arasında denge olamaz. Azınlık karşısında çoğunluğun yönetme hakkı
sınırsızdır.

Çoğunlukçu demokrasi anlayışı köklerini Rousseau'nun genel irade görüşün­

den alır. Jean-Jacques Rousseau'ya göre, çoğunluğun iradesi "genel irade (volonte
generale)"dir. Rousseau, genel iradenin mutlak, sınırsız, devredilemez, temsil edi-
lemez ve bölünemez bir irade olduğunu savunmaktadır32 • Diğer yandan
Rousseau'ya göre, genel irade daima kamunun iyiliğine yönelmiş, yanılmaz bir
iradedir33 • Gerçekten de, çoğunluğun iradesi olan genel irade kamunun iyiliğine
yöneliyorsa ve yanılmazsa, bu irade sınırlandırılmamalıdır. Çoğunluk ülkeyi iste-
diği gibi yönetmelidir. Böyle bir anlayışta, çoğunluğun yönetme haklarını sınırlan­
dıracak, azınlık haklarını koruyacak kuruınlara gerek yoktur34 .

Çoğunlukçu demokrasi anlayışına

sahip yazarlara göre, demokrasilerde ço-
ğunluğun kararını sınırlandırıcı, ılıınlılaştırıcı bazıaraçlar (azınlık hakları, kuvvet-
ler ayrılığı, çift meclis sistemi, kanunların yargısal denetimi, vs.) demokrasi fikriy-
le bağdaşmaz 35 . Zira demokrasi çoğunluk prensibiyle tanıınlanacaksa, yani bir de-
mokraside ülkenin genel siyaseti toplumun çoğunluğunun kararıyla belirlenecekse,
çoğunluğun kararım "ılıınlılaştırmak" ve "denetlemek", demokrasi bakımından bir
tutarsızlıktır. Yani devlet, halkın çoğunluğu tarafından yönetilecekse, demokrasi

30. Bu prensip hakkında bkz. Arsel, op. cit., s.69-72; Pactet, op. cit., s.88.
31. Arsel, op. cit., s.69.
32. Rousseau, Toplum Sözleşmesi, Kitap II, Bölüm I ve II. (Gün yol Çevirisi, op. cit., s.35-38).
33. Rousseau, Toplum Sözleşmesi, Kitap II, Bölüm III (Gün yol Çevirisi, op. cit., s.39-40).
34. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku. op. cit., 2008, s.36.
35. Arsel, op. cit., s..71.
266 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

düşüncesinin özü de buysa, devletin yönetimi mekanizmasının işlemesi şu ya da bu

yoldan gölgelenmemelidir36 • Esasen çoğunluğun iradesine birtakım sınırlar çizmek,
çoğunluğun iradesini frenlemeye çalışmak, uzun vadede boşuna bir çabadır. Zira
toplumda sağlam ve kararlı bir çoğunluk varsa, o çoğunluğa getirilmiş sınırlar şu
ya da bu şekilde aşılacaktır 37 .
Eleştiri.- Çoğunlukçu demokrasi anlayışına karşı bazı eleştiriler yöneltilmiştir. Bir
kere, bu anlayışın temelinde olan çoğunluğun iradesinin yanılmaz olduğu ve her zaman
kamu yararını amaçladığı varsayımı doğru değildir. Çoğunluk iradesine böyle bir mis-
tik yanılmazlık atfedilemez. Çoğunluğun kararının, sırf çoğunluk tarafından alınmış
olması nedeniyle, doğru ve isabetli olduğunu iddia etmek münıkün değildir. Bir kararın
doğru olması onun ortaya çıkardığı sonuçlar ile değerlendirilir. Çoğunluk da pekala
yanlış kararlar verebilir38 •
Diğer yandan, çoğunlukçu demokrasi anlayışı uygulamada hiç de istenmeyen so-
nuçlara yol açabilir. Bu anlayışta, azınlıkta kalanların hakları tamamıyla yok olabilir.
Çoğunlukçu demokrasi anlayışına dayanarak, iktidarı tamamıyla merkezileştiren, temel
hak ve özgürlükleri ortadan kaldıran veya aşın ölçüde sınırlandıran otoriter rejimler de
kurulabilir. Nasyonal sosyalist, faşist ve bazı komünist rejimlerde, şu ya da bu şekilde
bir çoğunluk desteği olmuştur veya en azından demokratik olınayan bu rejimler, çoğun­
luğun yönetimi düşüncesini hiçbir zaman reddetmemişler, kendilerinin toplumun ço-
ğunluğuna hizmet ettiklerini ileıi sürmüşlerdir. Bu bakımından Marksist demokrasi an-
layışı ile Rousseaucu genel irade teorisi arasında düşünsel bir bağ 39 olması anlamlıdır.
Marksist demokrasi anlayışı, çoğunluğun (proletaryanın) yönetimi karşısında azınlığa
(burjuvaziye) hiçbir hak tanımamakta, dahası onun tasfiyesini öngörmektediı.4°.

B. ÇOĞULCU DEMOKRASİ ANLAYIŞI

Açıklama.- "Çoğulcu (plüralist) demokrasi anlayışı", toplumun çoğunluk tara-
fından yönetileceği düşüncesini reddetmez. Ama çoğunluğun yönetimi ile azınlıkta
kalanların hakları arasında bir denge kurulması gerektiğini savunur. Çoğulcu de-
mokrasi anlayışına göre, çoğunluğun yönetim hakkı mutlak değildir. Çoğunluğun
yönetme hakkı azınlığın temel haklarıyla sınırlıdır. Kamunun iyiliği, toplum içinde
yapılan özgür tartışma ve pazarlıklar neticesinde ortaya çıkar. Doğru karar, fikirle-
rin serbest yarışmasıyla alınabilir. Bu nedenle, bir demokraside çoğunluğun irade-
sini sınırlandırıcı tedbirler ve kuruınlara ihtiyaç vardır4 1 .
Çoğulcu demokrasi anlayışına göre, azınlıkta kalanların hakları çoğunluğa
karşı korunmalıdır. Çünkü Ergun Özbudun'un belirttiği gibi,
"toplum iradesinin gerçek anlamda ortaya çıkabilmesi için, çeşitli görüşlerin özgür
biçimde ifade edilebilmesi ve tartışılabilmesi gerekir. Ancak kamu oyunun böyle
serbestçe oluşabildiği bir toplumda, çoğunluk iradesi özgür olarak belirebilir. Bu da
azınlıkların haklarının korunmasını gerekli kılar. Aksi halde, belli bir andaki çoğun­
luğun görüşü her zaman için topluma hakim kılınmış, bugünkü azınlığın yarınki ço-
ğunluk haline gelmesi olanağı ortadan kaldırılmış olur"42.

36. Ibid. 37. Ibid. 38. Ibid., s.72.

39. Bu konuda bkz. Vede!, op. cit., s.28, 191-195. 40. Vede!, op. cit., s.28.
41. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.36. 42.Ibid.
 BÖLÜM 12: DEMOKRASİ KA VRAMl 267

Gerçekten de, belli bir dönemde halkın% 50+ 1'inin desteğini elde eden birik-
tidarın halkın % 50-1 'ini ezebileceğini kabul edersek, % 50-1 'in yarın çoğunluk
olma hakkını çiğnemiş oluruz. Zira% 50+1 çoğunluğu oluşturuyor diye,% 50-l'in
temel hak ve hürriyetlerini ihlal edebileceğini kabul edersek, % 50- 1 kendi görüşle­
rini savunup çoğunluk haline gelemez.
Diğer yandan, azınlıkların temel haklarının tanınıp güvence altına alınmadığı
bir rejimde, yöneticileri seçme hakkı da büyük bir anlam taşımaz43 • Çünkü serbest
bir şekilde bilgi edinemeyen, kendisine sunulan alternatif politikaları tartışamayan
seçmenler, seçme haklarını da gereği gibi kullanamazlar44. Böyle bir ortamda se-
çimleri kazanan partinin gerçekten çoğunluğu temsil ettiğini söylemek mümkün
değildir. Dolayısıyla, azınlığın hakları ve serbest tartışma ortamı, bizzat "çoğunlu­
ğun iradesi"nin serbest bir şekilde ortaya çıkabilmesi için de gereklidir.

İşte bu nedenle, modern anayasalarda, azınlığın haklarını korumak için birta-

kım tedbirler ve kurumlar öngörülmektedir: Bu tedbirlerin en önemlisi aşağıda ay-
rıca göreceğimiz gibi "yazılı ve katı anayasa teorisi"dir. Birtakım temel hak ve öz-
gürlükler kendisine "anayasa" denilen ve kanunlardan daha zor değiştirilen metin-
lerde sayılmaktadır. % 50+ 1'lik çoğunluğun bu temel hak ve özgürlüklere dokun-
ması mümkün değildir. Çünkü anayasalarda değişiklik yapmak için 2/3 gibi nitelik-
li çoğunluklar gerekir. Örneğin anayasanın 2/3 çoğunluk ile değiştirilebilmesi, top-
lumun 1/3'ü tutarındaki azınlığına çoğunluk üzerinde "veto hakkı" tanınması an-
lamına gelir. Yazılı ve katı anayasa teorisi dışında, kuvvetler ayrılığı teorisi, çift
meclis sistemi, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi gibi daha
birçok anayasal tedbir ve kurum azınlık karşısında çoğunluğun yönetme hakkını
sınırlandırmaya yaramaktadır. Dolayısıyla tüm bu anayasal tedbir ve kurumlar
"çoğulcu demokrasi anlayışı"na uymaktadır. Bu hukuki tedbirlerin dışında, partiler,
baskı grupları, sendikalar, sivil toplum kuruluşları, basın gibi birçok siyasal-sosyal
kurum da azınlık karşısında çoğunluğun yönetme hakkını şu ya da bu şekilde sınır­
landırdığından çoğulcu demokrasi anlayışı çerçevesinde kalmaktadırlar.

Eleştiri.- Çoğulcu demokrasi anlayışı bugün için genel kabul görmüş anlayıştır.
Gerçekten de bir demokraside yönetimin çoğunluğun iradesine dayanması kadar, temel
hak ve özgürlükler de çok önemlidir. Temel hak ve özgürlüklerin olmadığı, özellikle
serbest tartışma ve yarışma ortamının bulunmadığı, kamuoyunun serbestçe oluşma im-
kanın bulunmadığı bir toplumda, çoğunluğun yönetimi, "demokrasi" değil, olsa olsa
"çoğunluğun mutlakıyeti (absolutisme de la majorite')" olur. Böyle bir yönetimi de-
mokrasi anlayışıyla bağdaştırmak oldukça güçtür.
Bununla birlikte, çoğulcu demokrasi anlayışının zaman zaman kötüye kullanıldığı
söylenebilir. Bazen dürüst ve serbest seçimler neticesinde halkın çoğunluğunun oylarını
kazanmış bir partinin yönetme hakkını ortadan kaldırmak veya onu etkisiz kılmak için
"çoğulcu demokrasi anlayışı"nın dili ve havasını taşıyan görüşler ileri sürülmektedir.
Çoğulcu demokrasi anlayışı, çoğunluğun yönetme hakkını inkar etmez. Bir ülkede, te-
mel hak ve özgürlükler garanti altındaysa, kuvvetler ayrılığı ilkesi var ise, hukuk devle-
ti ilkesine saygı gösteriliyorsa, kamuoyunun serbestçe oluşuyorsa, çoğunluğun yönetme
hakkına karşı artık çoğulcu demokrasi anlayışını ileri sürerek bir şey denemez. Ülkeyi

43. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.36. 44. Jbid.
268 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

kim yönetecek sorusuna bir demokraside verilecek tek cevap vardır: "Çoğunluk''. Ve
bu cevap "çoğunlukçu demokrasi anlayışı"na veya "çoğulcu demokrasi anlayışı"na gö-
re değişmez.
KUTU 12.4: MİLİTAN DEMOKRASİ ANLAYIŞI
"Militan demokrasi (militant democracy)" veya "mücadeleci demokrasi (fighting democracy)" anla-
yışına göre, demokrasi de kendini savunmak zorundadır. Bu anlayışa göre, bir demokrasi, kendi de-
ğerlerini korumak için siyası ifade hürriyetini ve siyası örgütlenme hakkını sınırlayabilir. Militan demok-
rasi anlayışı, Yusuf Şevki Hakyemez tarafından şu şekilde tanımlanmıştır: "Militan demokrasi, faşizm,
nasyonal sosyalizm, komünizm gibi özgürlükçü demokratik düzeni tehdit eden ve ortadan kaldırmayı
amaçlayan totaliter akımlar karşısında, kendi demokratik değerlerini korumak amacıyla bu tür yıkıcı
akımları savunan bireylerin ve grupların ifade ve örgütlenme özgürlüklerini kısıtlayan ve bunlara karşı
hukuksal, siyasal ve toplumsal alanda aktif bir tutum içerisine giren, klasik (liberal) demokrasinin ...
farklı bir yorumuduı"45.

Yukarıdaki tanımdan da anlaşılacağı üzere militan demokrasi anlayışının "düşünce özgürlüğünün sı­
nırlandırılması" ve "siyasi parti özgürlüğünün sınırlandırılması" olmak üzere başlıca iki boyutu vardır 46 .
ikinci Dünya savaşından sonra yapılan 1949 Alman, 1947 ltalyan ve 1982 Türk Anayasası gibi ba-
zı anayasalarda militan demokrasi anlayışının izleri vardır 47 • Keza 1940'11 ve 1950'Ii yıllarda ABD ve
Federal Almanya gibi bazı ülkelerde bu anlayışını yansıtan uygulamalar olmuştur 48 . Örneğin Federal
Almanya'da 1952 yılında aşırı sağcı Sosyalist Reich Partisi, 1956 yılında aşırı solcu Alman Komünist
Partisi kapatılmıştır 49 • Özellikle not etmek gerekir ki, batı demokrasilerinde bu uygulamalar oldukça sı­
nırlı kalmıştır. Nitekim Almanya'da kapatılan partilerle aynı görüşleri savunan partiler, 1960'1ı yıllarda
da kurulmuş, ancak bunlar kapatılmamıştır5°. Avrupa'da 1956'dan bu yana, sadece 2003 yılında lspan-
ya'da ETA Terör Örgütünü savunan Batasuna Partisi kapatılmıştır5 1 • Bu partinin dışında Avrupa'da -
Türkiye hariç- kapalı lan bir başka parti yoktur.
Avrupa'daki bu duruma karşılık, Türkiye'de "militan demokrasi anlayışı"nı yansıtan, daha doğrusu
ondan ilham alan uygulamalar 1990'1ı ve 2000'li yıllarda oldukça yaygınlık kazanmıştır. Örneğin Ana-
yasa Mahkemesi bu yıllarda pek çok siyasi partiyi kapatmıştır. Kapatılanlar arasında anamuhalefet
partisi (RP) de vardır (1998). Türkiye'de genel seçimlerde halkın% 47'sinin oyunu alıp iktidara gelen
iktidar partisi (AKP) hakkında da kapatma davası açılmış ve parti, Anayasa Mahkemesinde bir oy fark-
la kapatılmaktan kurtulmuştur (2008). Türkiye'de Anayasa Mahkemesinin verdiği parti kapatma kararla-
rını savunanlar, özellikle "militan demokrasi" kavramına sarılmışlardır 52 • Bu durum karşısında, Yusuf
Şevki Hakyemez, Türkiye'de "militan demokrasi" kavramının statükoyu korumada bir "can simidi" ola-
rak görüldüğünü yazmıştırss.

KUTU 12.5: KLASİK DEMOKRASİ-MARKSİST DEMOKRASİ ANLAYIŞLARI

Son olarak belirtelim ki, anayasa hukuku kitaplarında yakın bir geçmişe kadar yaygın bir şekilde
demokrasi anlayışları konusunda "klasik (batılı) demokrasi-Marksist demokrasi" arasında uzun uzun
ayrımlar yapılmaktaydı 54 • Sosyalizmin 1990'Iarın hemen başında yıkılmasıyla artık bu ayrımın bir an-
lamı kalmamıştır. O nedenle böyle bir ayrım yapmayı bugün için gereksiz görüyoruz. Bugün ideoloji
bakımından tek bir demokrasi anlayışı vardır: "Batılı demokrasi" veya "liberal demokrasi" de denen kla-
sik demokrasi anlayışı. Bu anlayışa göre demokrasinin nasıl tanımlandığını ise yukarıda normatif ve
ampirik demokrasi teorileri başlığı altında gördük.

45. Yusuf Şevki Hakyemez, Militan Demokrasi Anlayışı, Ankara, Seçkin Yayınları, 2000, s.23.
46. lbid., s.35-62. 47. Ibid., s.91-106, 152 vd. 48. Ibid., s.81-111.
49. lbid., s.99-102 50. lbid., s.99.
51. Yusuf Şevki Hakyemez, "Türkiye'de Statükoyu Korumada Bir Can Simidi: 'Militan Demokrasi"', Türki-
ye Günlüğü, Bahar 2008, Sayı 93, s.40.
52. lbid., s.49. 53. lbid. (Makelenin başlığı).
54. Örneğin Vede!, op. cit., s.14-85, 190-238; Cadoux, op. cit., s.287, 288-291; 293-294; Debbasch et al.,
op. cit., s.181-184; Arsel, op. cit., s.53-56; Gözübüyük, Anayasa Hukuku, op. cit., s.23-49.
 BÖLÜM 12: DEMOKRASİ KAVRAMl 269

IV. DEMOKRASİ MODELLERİ: ÇOĞUNLUKÇU VE UZLAŞMACI

DEMOKRASİ MODELLERİ
Bibliyografya.- Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., 1988, s.1-22; Arend Lijphart, Pat-
terns of Deınocracies: Governınent Forıns and Peıforınance in Thirty-Six Couııtries, New Ha-
ven, Yale University Press, 1999, s.1-48.

Ünlü siyasal bilimci Arend Lijphart (soyadı "Laypart" diye okunur) 1984 yılında ya-
yınlanan Denıocracies: Pattern of Majoritarian and Consensus Government in Twenty-
One Countries isimli kitabında55 demokrasileri "çoğunlukçu demokrasi modeli (ma-
joritarian model of democracy)" ve "uzlaşmacı demokrasi modeli (consensus model of
democracy)" olmak üzere iki ayı modele ayırmaktadır5 6 • Arend Lijphart, aynı ayrımı
1999 yılında yayınladığı Patterns of Democracies başlıklı kitapta57 da sürdürmüştür.
Ergun Özbudun ve Ersin Onulduran, "consensus model of democracy" terimini Türk-
çeye "oydaşmacı demokrasi modeli" olarak çevirmişlerdir5 8 • Biz Türkçede "oydaşmacı de-
mokrasi" yerine "uzlaşmacı demokrasi" demenin daha güzel olduğunu düşünüyoruz59 •
UYARI: Arend Lijphart'ın kullandığı "çoğunlukçu demokrasi modeli"nin, bizim yukarıda gördüğümüz ve
özellikle Türk literatüründe kullanılan "çoğunlukçu demokrasi anlayışı" ile bir ilgisi yoktur. Lijphart'ın kullan-
dığı "çoğunlukçu demokrasi modeli" de bizim yukarıda açıkladığımız bir "çoğulcu demokrasi"dir. İngiltere
gibi "çoğunlukçu demokrasi modeli" ülkelerde de, çoğunluğun yönetme hakkı, temel hak ve hürriyetlerle
sınırlıdır; bu sistemlerde de azınlık hakları güvence altına alınmıştır ve yargı bağımsızlığı vardır.

Arend Lijphart' a göre, çoğunlukçu demokrasi modeli ile uzlaşmacı demokrasi

modeli şu soru ile birbirinden ayrılır: Hükumet kimin çıkarına hizmet etmelidir. Bu so-
runun iki cevabı vardır: Birinci cevaba göre, hükumet halkın çoğunluğunun çıkarına
hizmet etmelidir. İkinci cevaba göre ise, hükumet mümkün olduğunca çok kişinin çıka­
rına hizmet etmelidi~0. Birinci cevap, çoğunlukçu demokrasi modelinin, ikinci cevap
ise uzlaşmacı demokrasi modelinin özünü oluşturur.
Çoğunlukçu demokrasi modelinde, yönetme hakkı, halkın çoğunluğuna aittir. Yani
hükumeti çoğunluk kuracaktır. Azınlık ise hükumete ortak olamayacaktır. Azınlık mu-
halefet olacaktır. Hükumeti yaptığı eleştirilerle etkileyecektir. Azınlık, karar alma süre-
cinden formel olarak dışlanır. Azınlığın gelecekte bir gün iktidar olma, yönetme hakkı
vardır. Ancak bunun için çoğunluk olması gerekir. Azınlık seçmen düzeyinde çoğunluk
olamadıkça, çoğunluğun yönetme hakkını yaptığı eleştirilerle etkileyebilir; ama engel-
leyemez. Bu modelde muhalefet etme görevi ne kadar önemli ve etkili olursa olsun,
azınlık muhalefettedir ve iktidarın ortağı değildir.

Uzlaşmacı (oydaşmacı) demokrasi modelinde ise, hükumet mümkün olduğunca

çok kişinin çıkarına hizmet etmelidi~1• Bunun içinde, halkın azınlığı da, çeşitli yollarla,
hükumete katılmalı, iktidarı paylaşmalıdır. Uygulanacak politikalar, sadece çoğunluğun

55. Arend Lijphart, Deıııocracies: Pattern of Majoritarian and Consensus Govemment in Tıventy-One Coun-
tries, New Haven, Yale University Press, 1984. Bu kitap Türkçeye Prof. Dr. Ergun Özbudun ve Ersin
Onulduran tarafından çevrilmiştir: Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., 1988.
56. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.11-35.
57. Arend Lijphart, Patterns of Democracies: Goverııment Forms and Peıformance in Thirty-Six Countries,
New Haven, Yale University Press, 1999, s.1-48.
58. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.25-35.
59. Bu konuda bkz. Ece Göztepe, "Çoğunlukçu Demokrasi Anlayışına Karşı Çoğulcu Demokrasi Modelleri:
Normatif Düzenleme Olanakları ve Bunun Sınırlılığı Üzerine Bazı Düşünceler", Çoğulcu Demokrasi -
Çoğunlukçu Demokrasi İkilemi, Ankara, TBB Yayınları, 2010, s, s.150-151.
60. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.13-14. 61. Jbid., s.14.
270 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

iradesine değil, azınlığın da rızasına dayanmalı, çoğunluk ile azınlık arasında geniş bir
anlaşma, uzlaşma, oydaşma (consensus) olmalıdır62 .
Buna göre çoğunlukçu demokrasi modeli, azınlığı dışlarken; uzlaşmacı demokrasi
modeli kapsayıcıdır63 • Şimdi bu iki modeli biraz daha yakından görelim:

A. ÇOĞUNLUKÇU DEMOKRASİ MODELİ (WESTMİNSTER MODELİ)

Arend Lijphart, "çoğunlukçu demokrasi modeli (majoritarian model of democ-
racy)"ne, bu modelin en tipik örneği olarak Birleşik Krallığı göstermekte ve buna "West-
minster modeli demokrasi (Westminster model of democracy)" ismini de vermektedir.
Arend Lijphart, 1999 yılında yayınlanan Patterns of Democracies isiınli kitabında,
"Westminster modeli"ni, yani "çoğunlukçu demokrasi modeli"nin özelliklerini şu şekilde
sıralamaktadır: 1. Bu tür demokrasi modelinde, hükumetler, koalisyon partileri tarafından
değil, tek bir parti tarafından oluştururlar. 2. Hükumetin Parlamento karşısında üstünlüğü
vardır. 3. İki-parti sistemi vardır. 4. Çoğunluk seçim sistemi vardır. 5. Hükumet karşısında,
sendika konfederasyonları, meslek birlikleri gibi büyük ve güçlü örgütler yoktur. 6. Çoğun­
lukçu modelde üniter ve merkeziyetçi bir devlet yapısı söz konusudur. 7. Yasama iktidarı
tek mecliste toplanmıştır. (Aslında Birleşik Krallıkta Parlamento, Avam Kamarası ve
Lordlar Kamarası olmak üzere iki meclislidir. Ancak Lordlar Kamarasının, Avam Kamarası
karşısında herhangi bir gücü yoktur). 8. Anayasa yazısız veya yazılı olmakla birlikte yumu-
şaktır. Böylece hükumetin eli çok sınırlanmaz. 9. Anayasa yargısı mevcut değildir. 10.
Merkez bankası yürütmenin denetimindedir64. Çoğunlukçu demokrasi modeli, İngiltere,
Yeni Zelanda gibi az çok türdeş olan toplumlarda görülür. Bu tür toplumlarda derin etnik,
kültürel, dinsel, dilsel ve ideolojik bölünmeler yoktur.
Çoğunlukçu demokrasi modeli, türdeş ol- KUTU 12.6: Seçim, Nüfus Sayımı mı?­
mayan toplumlarda, azınlığı ebediyen muhale- Seçimler, nüfus sayımı değil, seçmenlerin si-
fette kalmaya malıkum etmekte ve azınlık za- yasal tercihlerini tespit etme vasıtasıdır. Ancak
manla sistemden tamamıyla dışlanıyor hale gel- Kuzey lrlanda örneğinde, etnik, dinsel, dilsel
ayrılıkların olduğu toplumlarda, siyasi partiler
mektedir65. Örneğin Birleşik Krallık'ta başarıyla
bu farklılıklar üzerinde kurulmuş iseler, yapılan
işleyen çoğunlukçu demokrasi modeli, Kuzey
seçimlerde, hangi parti hangi grubu temsil edi-
İrlanda' da kötü sonuçlara yol açmıştır. Şöyle: yorsa, o grubun seçmen nüfusu kadar oy alır.
Kuzey İrlanda, Protestan ve Katolik olmak üzere Böyle bir yerde seçim, aslında Oktay Uygun'un
iki mezhepsel gruba bölünmüştür. Protestanlar vurguladığı gibi bir "nüfus sayımı"ndan başka

çoğunluk, Katolikler azınlıktır. Katolikler kate-
gorik olarak Katolik partisine, Protestanlar Pro-
testan partisine oy vermektedir. Kuzey İrlan­
da' da Protestanları temsil eden Unionist Parti,
Protestanlar çoğunluk (% 53) olduğu için
1921'den 1972'ye kadar aralıksız iktidar olmuş,
nüfus olarak azınlığı(% 44) oluşturan Katolikler
bu dönemde iktidardan bütünüyle dışlanmıştır.
Neticede kendilerini sistemden reddedilmiş his-
bir şey değildir 67 . Etnik, dilsel, dinsel grupların
nüfus sayısı değişmedikçe, bir siyasal parti ne
kadar başarılı olursa olsun oy oranını arttıra­
maz. Böyle ayrımların olduğu yerde, nüfusça
azınlıkta kalan grubu temsil eden siyasal parti
her zaman muhalefette kalacaktır. Böyle bir
partinin iktidar olması, yapacağı propaganda-
nın başarısına değil, bu partinin temsil ettiği
etnik grubun çok çocuk yapıp nüfusunu artır­
masına bağlıdır. Haliyle böyle bir şeyin demok-

seden Katolikler 1960'lardan itibaren kitle gös- rasiyle bir alakası yoktur. Demokrasilerde se-
terilerine başlamışlar ve ülkede Protestanlar ile çimler, nüfus sayımı değil, siyasal tercihleri be-
lirleme aracıdırlar.
Katolikler arasında iç savaş çıkrnıştır66 .

62. Ibid. 63. Ibid., s.14.

64. Bu unsurlar için bkz.: Lijphart, Patterns of Democracies, op. cit., s.10-21.
65. Lijphart, Patterns of Democracies, op. cit., s.31-32. 66. Ibid., s.32-33.
 BÖLÜM 12: DEMOKRASİ KAVRAMl 271

B. UZLAŞMACI (OYDAŞMACI) DEMOKRASİ MODELİ

Arend Lijphart, uzlaşmacı (oydaşmacı) demokrasi modeline İsviçre ve Belçika'yı
tipik örnek olarak göstermektedir. Arend Lijphart' a göre iktidarın çoğunluğun elinde
toplanmasından ziyade, uzlaşmacı demokrasi modeli, iktidarı, çeşitli gruplar arasında
paylaştırmaya, dağıtmaya ve çeşitli yollardan sınırlandırmaya çalışır 68 . Uzlaşmacı
(oydaşmacı) demokrasi modelinin başlıca özellikleri şunlardır: 1. Uzlaşmacı demokra-
silerde, yürütme iktidarı, çeşitli partiler tarafından, geniş koalisyon hükumetleri içinde
paylaşılır. 2. Uzlaşmacı demokrasilerde yürütme ve yasama arasında bir kuvvet dengesi
vardır. 3. Uzlaşmacı demokrasilerde çok parti sistemi vardır. 4. Uzlaşmacı demokrasi-
lerde nispi temsil seçim sistemi uygulanır. 5. Uzlaşmacı demokrasilerde "çıkar grupla-
rının korporatizmi (interest group corporatism)" söz konusudur. Uzlaşmacı demokrasi-
lerde büyük ve etkili işçi ve işveren sendikaları, çeşitli meslek örgütleri (corporations)
söz konusudur. 6. Uzlaşmacı demokrasilerde federal ve adem-i merkezi yönetim vardır.
7. Uzlaşmacı demokrasilerde birinci ve ikinci meclislerin kuvvetleri ya birbirine eşit,
ya da birbirine az çok yakındır. 8. Uzlaşmacı demokrasilerde yazılı ve katı bir anayasa
vardır. 9. Bu demokrasilerde, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi var-
dır. 10. Uzlaşmacı demokrasilerde merkez bankası bağımsızdır6 9 •

Uzlaşmacı demokrasi modeli genellikle İsviçre, Belçika, Kanada, İspanya gibi ço-
ğulcu toplum yapısının bulunduğu ülkelerde görülür. Bu ülkeler dilsel, dinsel, kültürel
ve tarihsel olarak bölünmüştür. Bu ülkelerde belirli bir grubun yönetmesi, diğer grubun
dışlanması sonucunu doğurabilir. O nedenle bu ülkelerde, sadece çoğunluk grubun de-
ğil, azınlıktaki grupların da yönetime katılması amaçlanır. Aksi takdirde, bu ülkelerde,
nüfus dengesi değişmedikçe, azınlıktaki grubun partisi sonsuza kadar muhalefette kala-
bilir. Uzlaşmacı demokrasi modelinde seçimlerde kaybedenlerin karar alma sürecinden
dışlanmaması gerektiğine inanılır70 • Seçimlerde kaybedenlerin de yönetime bazı yollar-
la, hiç olmazsa belli bir oranda katılmaları gerekir. Çoğulcu toplumlarda, çoğunluk yö-
netimi, demokrasi yerine çoğunluk diktatörlüğü anlamına gelebilir. Bu toplumlarda ge-
rekli olan şey, çatışmadan çok uzlaşmayı vurgulayan, dışlayıcı değil, kapsayıcı olan bir
demokrasi modelidir. İşte bu demokrasi modeline "oydaşmacı" veya "uzlaşmacı" de-
mokrasi modeli denir71 .
Bir Örnek: Örneğin İsviçre de türdeş bir toplum değildir. Ancak İsviçre' de
hükumet (Federal Konsey) bir çoğunluk partisi tarafından kurulmaz. Yedi üyeden olan
Konsey üyelikleri, 2:2:2: 1 formülüne göre Hıristiyan Demokratlar, Sosyal Demokrat-
lar, Radikal Demokratlar ve Halk Partisi tarafından paylaşılır. Keza yedi üyeden dördü
Almanca, ikisi Fransızca, birinin de İtalyanca konuşanlar arasından seçilmesine dikkat
edilir. Böylece ülkedeki temel siyasal eğilimler ve dilsel gruplar Hükumete yansımış
olur72 • Böylece azınlıkta olan gruplar da sisteme dahil edilmiş olur.
DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 15 sayfa boyunca işlenen "Demokrasi Kavramı" konusu, Anayasa
Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızda 20 sayfa boyunca işlenmektedir (op. cit., c.I, s.633-652). Bu ko-
nuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir. ııı

67. Oktay Uygun, "Demokrasilerde Çoğunlukçu ve Çoğulcu Demokrasi Modelleri", Çoğulcu Demokrasi -
Çoğunlukçu Demokrasi, Ankara, TBB Yayınlan, 2010, s.68.
68. Lijphart, Pattems ofDemocracies, op. cit., s.34. 69. lbid., s.34-41.
70. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.25. 71. Ibid., s.25.
72. Lijphart, Pattems of Democracies, op. cit., s.32-33.
 Bölüm 13
EGEMENLİĞİN KULLANILMASI
BAKIMINDAN DEMOKRASİ TİPLERİ:
Doğrudan, Temsili ve Yarı-Doğrudan Demokrasi*

Egemenliğin kullanılması bakımından demokrasinin üç ayrı uygulama bi-

çimi (modes d'exercice de la souverainetl)" vardır. "Doğrudan demokrasi",
"temsili demokrasi" ve "yarı-doğrudan demokrasi" 1• İlkinde halk egemenliğini
bizzat kullanır. İkincisinde halk, egemenliğini temsilcileri aracılığıyla kullanır.
Yarı-doğrudan demokraside ise, egemenliğin kullanımı, halk ile temsilcileri
arasında paylaştırılır.

ŞEMA 13.1 :Egemenliğin Kullanılması Bakımından Demokrasi Tipleri

Doğrudan Demokrasi
Örnekler: Eski Yunan, lsviç-
re'nin Glarus ve Appenzell
lnnerrhoden Kantonları)
Kökeni: Halk Egemenliği ve
Egemenliğin Devredilmezliği
Teorisi
1
Temsili Demokrasi Yarı-Doğrudan Demokrasi
Örnekler: Almanya, lngiltere, Örnekler: lsviçre, ltalya
Türkiye, Japonya, ABD, Hollanda, vb. Araçları: 1. Referandum
Kökeni: Millı Egemenlik Teorisi 2. Halk Vetosu
İlkeleri: 1. Temsili Vekalet ilkesi 3. Halk Teşebbüsü
2. Bütün Milletin Temsili ilkesi 4. Temsilcilerin Azli
3. Emredici Vekalet Yasağı
4. Azil Yasağı

Biz burada sırasıyla doğrudan demokrasiyi, temsili demokrasiyi ve yarı

doğrudan demokrasiyi inceleyeceğiz. Buna göre planımız şu şekilde olacaktır:
PLAN:
I. Doğrudan Demokrasi
II. Temsili Demokrasi
III. Yan-Doğrudan Demokrasi

* Bu bölüm, Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.I, s.653-696'dan özetlenmiştir. Da-
ha geniş bilgi için oraya bakınız.
1. Burada "demokrasi" kelimesi yerine "hükumet" kelimesi kullanılarak "doğrudan hükumet (gouver-
nement direct)", "temsili hükumet (gouvernement reprı!.sentatif)" ve "yarı-doğrudan hükumet (gou-
vernemeııt semi-direct)" de dendiği olur (örneğin Barthelemy ve Duez, op. cit., s.80-135). Bazen de
doğrudan "doğrudan rejim (rı!.gime direct)", "temsili rejim (rı!.giıne reprı!.sentatif)", "yarı-doğrudan
rejim (rı!.giıne semi-direct)" dendiği de olur (Örneğin Debbasch et al., op. cit., s.39-50). "Doğrudan
demokrasi", "temsili demokrasi" ve "yarı-doğrudan demokrasi" terimleri daha yerleşiktir. Biz de bu
terimleri kullanacağız.
 BÖLÜM 13.- DEMOKRASİ TİPLERİ: DOĞRUDAN, TEMSİLİ VE YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİ 273

I. DOĞRUDAN DEMOKRASİ
Bibliyografya.- Laferriere, op. cit., s.386-389; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.83-85; Duguit,
Traite, op. cit., s.615-638; Pactet, op. cit., 1992, s.90; Vede!, op. cit., s.132-133; Prelot ve
Boulouis, op. cit., 1991, s.82-86; Burdeau, Traite, op. cit., 1985, Cilt V, s.168-170; Ardant, op.
cit., 2005, s.165-16; Chagnollaud, op. cit., s.167-169.

Burada sırasıyla doğrudan demokrasinin tanımını, örneklerini, teorik kö-

kenini göreceğiz.

A. TANIMI
"Doğrudan demokrasi (direct democracy, democratie directe)" şu şekilde
tanımlanmaktadır:
TANIM: Doğrudan demokrasi, halkın egemenliğini bizzat ve doğrudan doğruya kul-
landığı demokrasi tipidir 2 •

Doğrudan demokraside devlet için gerekli olan bütün kararlar, yurttaşlar

topluluğu tarafından aracısız ve temsilcisiz olarak bizzat alınırlar3 • Yurttaşlar,
yasamaya, yürütmeye, adalete, dış siyasete ve akla gelebilecek her tür kamusal
konularda karar verirler 4 • Doğrudan demokrasi sisteminde ne parlamento, ne
hükumet, ne de yargı organı vardır5 • Yöneticiler bizzat yönetilenlerdir6 • Yani
doğrudan demokrasi, halkın halk tarafından yönetilmesini öngörmektedir. Do-
layısıyla doğrudan demokrasi sistemi, demokrasinin ideal anlamına en yakın
olan sistemdir. Bu nedenle doğrudan demokrasiye "saf demokrasi (pure
democracy, democratie pure)" 7 veya "tam demokrasi (democratie integrale)"
dendiği de olur8• Kısacası, doğrudan demokrasi demokratiklik bakımından mü-
kemmeldir. Ama George Vedel'in belirttiği gibi, "tüm mükemmellikler gibi, bu
dünyaya ait değildir" 9 • Jean-Jacques Rousseau'nun belirttiği gibi, "eğer Tanrı­
lardan oluşmuş bir halk olsaydı, kendisini demokratik olarak yönetirlerdi. Böy-
lesine olgun bir yönetim insanların harcı değil" 10 . Gerçekten de, aşağıda ayrıca
görüleceği gibi, doğrudan demokı·asi, demokrasi idealine en yakın sistem ol-
makla birlikte, bu sistemin pratikte uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle
doğı·udan demokrasi düşüncesinde hep "ütopik" bir yan olmuştur 11 .

B.ÖRNEKLER
Doğrudan demokrasi, tarihte bazı eski Yunan sitelerinde, günümüzde de İsviç­
re'nin iki dağ kantonunda görülmektedir.

1. Eski Yunan: Ekklesia

Doğrudan demokrasiye antik çağda Yunan sitelerinde rastlanır. Bu siteler-
de vatandaşlar, "agora" veya "forum" denen bir meydanda toplanır. Bu şekilde

2. Laferriere, op. cit., s.886; Vede!, op. cit., s.133; Debbasch et al., op. cit., s.45; Pactet, op. cit., 1992, s.90.
3. Laferriere, op. cit., s.886. 4. Vede!, op. cit., s.133. 5. Ibid. 6. Ibid. 7. Ibid.
8. Vede!, op. cit., s.133; Laferriere, op. cit., s.386-387. 9. Vede!, op. cit., s.133.
10. Roussseau, Contrat social, Livre III, Chapitre IV. 11. Debbasch et al., op. cit., s.45.
27 4 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

oluşan ekklesia (ecclesia, EKKA.r1cria) denen meclis, kanunları oylar, savaşa ve

barışa karar verir, hakimleri atar, siyasal davalara bakardı 12 . Ama eski Yu-
nan' da tam bir demokrasinin olduğu sanılmamalıdır. Çünkü toplumun önemli
bir kesimini oluşturan kölelerin ve meteklerin 13 oy hakkı yoktu 14.
KUTU 13.1: Atina'da Ekklesia (EKKArJaia).- Genelde Atina'da demokrasinin iö 508 yılında
Cleisthenes döneminde başladığı kabul edilir. Atina'da demokrasi iö 332 yılında Makedonyalılar (Bü-
yük lskender) tarafından sona erdirilmiştir. IÖ 480-404 yılları arasında Atina demokrasisinin "altın ça-
ğı"nı yaşadığı kabul edilir. Demokrasi döneminde Atina'da bir "halk meclisi" olan Ekklesia, bütün Atina
vatandaşlarına açıktı. (Bununla birlikte kadınlar, köleler, ve yabancılar (melekler) Ekklesia toplantıları­
na katılamazdı). Ekklesia önceleri Agora'da, sonraları da Pnyx'un tepesinde toplanmıştır. Ekklesia, ka-
nun yapma, savaş ve barış ilan etme, bütçe yapma yetkilerine sahipti. Bazı kamu görevlileri Ekklesia
tarafından atanıyor, bazıları ise kura ile seçiyordu. lö 5'inci yüzyılda 43.000 civarında vatandaş olduğu
kabul edilmektedir. Ekklesia, önceleri ayda bir toplanıyordu. Daha sonra ayda dört defa toplanmaya
başlamıştır. Ekklesia'nın gündemi Halk Konseyi tarafından belirleniyordu. Oylar el kaldırmak suretiyle
belirleniyordu. Toplantı yetersayısı 6.000 idi. Yani Ecclesia'da en az 6.000 vatandaş gelmiş ise
Ekklesia toplantı yapabilir ve karar alabilirdi .
15

2. İsviçre: Landsgemeinde 16
Günümüzde doğrudan demokrasi sadece İsviçre'nin Glarus 17 Kantonunda
ve Appenzell Innerrhoden 18 Yarım Kantonunda uygulanmaktadır 19 . Yakın za-
mana kadar başka kantonlarda da doğrudan demokrasi uygulanıyordu. Ancak
Landsgemeinde, Nidwalden Kantonunda 1 Aralık 1996'da, Appenzell Ausserr-
hoden Yarım Kantonunda 28 Eylül 1997'de ve Obwalden Kantonunda 29 Ka-
sım 1998' de kaldırılmıştır20 . Dolayısıyla bu kanton ve yarım kantonlar artık
doğrudan demokrasiye örnek oluşturmamaktadırlar. Daha önce de 1848'de Schwyz
ve Zug, 1928'de de Uri Kantonlarında doğrudan demokrasiye son verilmişti 21 .

12. Laferriere, op. cit., s.387; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.83.
13. Metekler (metics) Atina'da ikamet eden yabancılardır.
14. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.83. İÖ 4'üncü yüzyılda Atina'nın nüfusunun 300,000 olduğu bunların
içinden sadece 30,000'inin Ekklesia'ya katılma hakkına sahip olduğu tahmin edilmektedir
(http://en.wikipedia.org/wiki/Athenian_democracy) (6.6.201 O).
15. http://en.wikipedia.org/wiki/Ecclesia_(ancient_Athens); Gustav Glotz, «Ekklesia», in Charles Daremberg
ve E. Saglio (sous la direction de), Dictionnaire des Antiquites grecques et romaines, Hachette, Paris,
1877-1919, s.515-531. (http://dagr.univ-tlse2.fr/sdx/dagr/feui1leter.xsp?tome=2&partie= 1&numPage=
531 &nomEntree=EKKLESIA&vue=image.
16. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.83-85; Laferriere, op. cit., s.387-389; Prelot ve Boulouis, op. cit., 1991,
s.84-84. İsviçre hakkında bkz. Maurice Batelli, Les institutions de democratie directe, Paris, Sirey, 1933;
P. Gaudement, "Les 'Landsgemeinde', survivance de la democratie directe", Pouvoirs, 1989, no 51, s.127 vd.
17. Glarus Kantonunun 2015 yılında nüfusu 40,000'dir (http://en.wikipedia.org/wiki/Canton_of_Glarus).
Kanton, 5877 nüfuslu Glarus kasabasından ve 26 köyden oluşmuş bir dağ kantonudur
(http://www.hls-dhs-dss.ch/textes/f/F7 66.php).
18. Appenzell Innerrhoden, 16.000 nüfuslu bir kasaba ve 5 köyden oluşmuş bir dağ yarım kantonudur
(Nüfus 2015 yılına aittir) (http://en.wikipedia.org/wiki/Appenzell_Innerrhoden).
19. http://en.wikipedia.org/wiki/Landsgemeinde.
20. http://en.wikipedia.org/wiki/Landsgemeinde (6.6.2010). Eski durumu için bkz.: Prelot ve Boulouis,
op. cit., s.84. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.83. 1928'e tadar Uri'de de doğrudan demokrasi uygula-
nıyordu (Prelot ve Boulouis, op. cit., s.84). Uri'deki Landsgemeinde 1928'de kaldırılmıştır (Duguit,
Traite, op. cit., s.618).
21. http://en.wikipedia.org/wiki/Landsgemeinde (6.6.2010).
 BÖLÜM 13.- DEMOKRASİ TİPLERİ: DOĞRUDAN, TEMSİLİ VE YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİ 275

Doğrudan doğruya de-

mokrasinin uygulandığı bu
kantonlarda kararlar, Lands-
gemeinde denilen halk mec-
lislerinde alınır22 . Landsge-
meinde kanton halkının yıl­
da bir kez toplanmasıyla
oluşur. Landsgemeinde, Gla-
rus'ta Mayıs ayının ilk Pazar
günü, Appenzell Innerrho-
den' de Nisanın son Pazar
günü yapılır23 . Örneğin
Appenzell Innerhorden' de
Landsgemeinde şu şekilde
Glarus'ta Landsgemeinde25
cereyan eder24 :
Landsgemeinde toplantılarını yarı-dinsel, pitoresk toplantılardır. Eskiden
toplantıya katılanların tamamı, günümüzde de isteyenler tarihsel kıyafetler gi-
yerler26. Toplantı başlamadan önce kiliseye gidip dua edilir. Daha sonra halk
kasaba meydanında toplanır. Meydana sadece seçmen niteliğine sahip söz ko-
nusu Kanton'da ikamet eden 18 yaşını doldurmuş İsviçre vatandaşları gelebilir.
Meydana girmek isteyen kişiler seçmen kartını göstermek veya kılıç kuşanmak
zorundadır. Kılıç kuşanmış olmak, tarihsel olarak o kişinin oy hakkına sahip
olduğunun sembolüdür. 1991 yılına kadar, meydana girebilmek için kılıç ku-
şanmış olmak şarttı. Zira kılıç kuşanmak, oy hakkına sahip olunduğunun tek
ispatıydı 27 . Seçmenler toplandıktan sonra, kanton hükümeti meydanda kendisi-
ne ayrılmış yere oturur. Toplantı çan çalınarak başlar. Toplantıyı yöneten baş­
kan, halkı selamlar ve açış konuşması yapar; kanton hesaplarını özetler ve tar-
tışmaya açar. Toplantıda isteyen her seçmen (yani seçmen kartı sahibi olan ve-
ya kılıç kuşanmış kişi) platformdaki kürsüye çıkarak söz alabilir. Bu şekilde
toplanan Landsgemeinde kanton anayasasını, kanunlarını yapar ve değiştirir;
kamu harcamalarını onaylar, kamu gelirlerinin toplanmasına izin verir. Hatta
birtakım yüksek idari işlemleri bizzat yapar28 . Landsgemeinde bir Landam-
man29, hakimleri ve bazı memurları seçer30 . Seçilenler, halkın önünde yemin

22. Bu Landsgeıneinde'ların kökeni 1200'lere kadar uzanır. İlk Landsgeıneinde 1240'ta Schwytz Kantonun-
da kurulmuştur (Barthelemy ve Duez, op. cit., s.84).
23. http://en.wikipedia.org/wiki/Landsgemeinde. Eski toplantıların oluş şekli için bkz.: Prelot ve Boulouis,
op. cit., s.84-85. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.85;
24. http://www.kantone-web.ch/kantone/ai/en/politik/sitzung/ (6.6.201 O).
25. www.svp-gl.ch/images/landsgemeinde_small.jpg
26. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.85. (Internette yaptığımız resim taramasında bulduğumuz 2000 yıllarına
ait Landsgemeinde resimlerinde katılanların çoğunluğunun tarihi kıyafetler giymediği görülmektedir. Ör-
neğin bkz.: http://www.glariosa.ch/varia/landsgemeinde2006/index.htm
27. Buradan 1991 yılına kadar kadınların oy hakkına sahip olmadığı sonucu çıkıp çıkmaktadır.
28. Prelot ve Boulouis, op. cit., s.84-85; Laferriere, op. cit., s.388; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.84.
29. Landaınann bir nevi cumhurbaşkanıdır (Barthelemy ve Duez, op. cit., s.84).
30. Prelot ve Boulouis, op. cit., s.84-85; Barthelemy ve Duez, 84.
27 6 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

ederler31 . Kararlar, toplantıya katılanların çoğunluğunun oyuyla alınır. Oy ver-

me açıktır. Oy, toplantıya katılanların kaldırdığı renkli kartlar aracılığıyla kul-
lanılır. Toplantı başladığı şekilde dini bir törenle kapanır32 .

KUTU 13.2: New England (ABD): Town Meeting.- Amerika Birleşik Devletlerinde New
England bölgesindeki yer alan Connecticut, Maine, Massachusetts, New Hampshire ve Vermont
eyaletlerinde yer alan bazı "kasaba (town)"larda33 , isviçre'deki Landsgemeinde'lara benzeyen
town meeting denen halk meclisleri toplanmaktadır • isviçre'dekinin aksine town meeting'ler ka-
34

saba meydanında değil, genellikle bir okul amfisinde yapılır. Toplantı olağan olarak yılda bir ve-
ya birkaç defa yapılır. Keza kasaba yöneticileri (se/ectmen) veya seçmenlerin belirli bir yüzdesi-
nin istemesi üzerine town meeting olağanüstü toplantıya (special town meeting) çağrılabilir •
35

Town meeting'lerin toplanma ve çalışma usullerine, görev ve yetkilerine ilişkin kurallar, eya-
letten eyalete ve keza aynı eyalette kasabadan kasabaya değişir. Bu nedenle bu konuda hepsi
için geçerli bir şey söylemek mümkün değildir. Bununla birlikte örneğin Vermont eyaletindeki
town meeting'lerin toplanma ve çalışma usulü şöyledir: Town meeting yılda bir defa Mart ayının
ilk Salı günü yapılır. Mart ayının ilk Salı günü, "town meeting günü" olarak anılır ve resmi tatildir.
Town meeting'in görevi, yerel görevlileri seçmek, yıllık bütçeyi onaylamak ve diğer işleri karara
bağlamaktır. Toplantı, "town meeting başkanı (town meeting moderatoı)"nın başkanlığında yapı­
lır. Toplantıya o kasabada ikamet eden isteyen her seçmen katılabilir. Toplantıda kararlar, top-
lantıya katılanların oylarıyla alınır. Bazı kasabalarda oylama gizli, bazılarında açık yapılır36 •

KUTU 13.3: Türkiye'de Doğrudan Demokrasi Var mı? "Köy Derneği".- Acaba Türkiye'de
ulusal düzeyde olmasa bile yerel düzeyde, kasaba, köy düzeyinde doğrudan demokrasiyi andı­
ran uygulamalar var mıdır? Bir köyün veya kasabanın halkının bir meydanda toplanıp, karşılaş­
tıkları ortak sorunları tartışması ve bunlar hakkında birtakım kararlar alması ve keza kendi yerel
yöneticilerini bu toplantılarda denetlemeleri her zaman mümkündür. Bir köy halkının karşılaştık­
ları sorunları tartışmak ve karara bağlamak amacıyla toplanmalarını engelleyen bir hüküm her-
halde hukukumuzda olmasa gerekir. Bu nedenle Türkiye'de binlerce köy içinde doğrudan de-
mokrasiyi sadakatle uygulayan birçok köyün olması ihtimal dışı değildir. Nitekim 18 Mart 1924
tarih ve 442 sayılı Köy Kanunu, köyde bulunan tüm seçmenlerden oluşan "köy derneği" isimli bir
kurul öngörmektedir. Köy derneğinin bazı konularda karar alma yetkisi de vardır. "Köy derneği"
bir nevi doğrudan demokrasi uygulaması niteliğindedir. Şüphesiz, bu "köy dernekleri"nin fiilen
çalışıp çalışmadığı, çalışıyorsa etkili olup olmadığı bir başka sorundur. Keza köylerde yapılması
ihtimal dahilinde olan yarı-doğrudan demokrasi toplantılarına ne isim verildiği ve bunların kanun-
da öngörülen "köy derneği"ne uyup uymadığını araştırmak gerekir. Biz bu konuda bir araştırma­
ya rastlayamadık. Bu ilginç konu üzerinde çalışılması gerekir.

31. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.85.

32. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.85. Prelot ve Boulouis, op. cit., s.84-85. Landsgemeinde'ın nasıl toplandı­
ğı ve çalışma usulleri hakkında bkz.: P. Gaudement, "Les 'Landsgemeiııde', survivance de la democratie
directe", Pouvoirs, 1989, no 51, s.127.
33. ABD'de "kasaba (town)", "köy (village)"'den büyük, ama "şehir (city)"den küçük yerel yönetim birimi-
dir. Bir kasabanın nüfusu birkaç yüzle birkaç bin arasında değişebilir (http://en.wikipedia.org/
wiki/Town) (6.6.2010). Bu konuda uygulama eyaletten eyalete değişir. Örneğin Massachusetts eyaletinde
yerel yönetimler, şehir veya kasaba yönetim şekli arasında kendileri seçim yapar. Ancak nüfusu
12.000' den küçük olan yerler, şehir yönetim şeklini seçemezler (http://www.sec.state.ma.us/cis/cistwn/
twnidx.htm) (6.6.2010).
34. A. Lawrence Lowell, L'opinion publique et le gouvenıement populaire, Traduction française d' Albertine
Jeze, Paris, Marcel Giard, 1924, s.154; http://en.wikipedia.org/wiki/Town_meeting (6.6.2010).
35. http://www.sec.state.rna.us/cis/cistwn/twnidx.htm (6.6.201 O).
36. http://en.wikipedia.org/wiki/Town_meeting (6.6.2010).
 BÖLÜM 13.- DEMOKRASİ TİPLERİ: DOĞRUDAN, TEMSİLİ VE YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİ 277

C. TEORİK KÖKENİ37 : HALK EGEMENLİĞİ TEORİSİ3 8 VE

ROUSSEAU'NUN EGEMENLİĞİN DEVREDİLMEZLİĞİ KURAMI
Doğrudan demokrasi sistemi, teorik olarak "halk egemenliği teorisi"ne da-
yanmaktadır. Yukarıda yedinci bölümde (s.169-170) görüldüğü gibi, halk egemen-
liği teorisi de, Rousseau'nun "sosyal sözleşme" doktrinine ve özellikle orada sa-
vunduğu "egemenliğin devredilmezliği (inalienabilite de la souverainete)" 39 kura-
mına dayanmaktadır. Rousseau'nun "Sosyal Sözleşme (Contrat social)"de (1762)
yazdığına göre, egemenlik halktadır ve başkasına da devredilemez. Çünkü "ege-
menlik, halk oyunun yürütülmesinden başka bir şey olmadığı için... hiçbir zaman
başkasına geçirilemez; .. . kolektif bir varlık olan egemen varlığı da ancak yine
kendisi temsil edebilir" 40 • Diğer yandan Rousseau'ya göre, egemenlik temsil de
edilemez41 • Ünlü düşünüre göre,
"egemenlik hangi nedenlerden ötürü başkasına devredilemezse, yine aynı ne-
denden dolayı temsil de edilemez. Egemenlik esasen genel iradeye dayanır; ge-
nel irade ise, temsil olunamaz. Genel irade, ya genel iradedir; ya da değildir; iki-
sinin ortası olamaz. Buna göre, milletvekilleri, milletin temsilcisi (represen-
tants) değildirler ve olamazlar. Olsa olsa geçici işlerinin görevlileri (commissai-
res) olabilirler; hiçbir kesin karara da varamazlar. Halkın onamadığı her kanun
geçersizdir; kanun sayılmaz"42 •
Görüldüğü gibi halk egemenliği teorisi, temsili demokrasiyi reddeder; onun
yerine doğrudan demokrasiyi savunur43 •
Pratik İmkansız- KUTU 13.4: İnternet, Doğrudan Demokrasiyi Mümkün Kıla­
lık.- Doğrudan demokra- bilir mi?- Acaba internet sayesinde, vatandaşların oylarını kulla-
si, demokrasi idealine en nabilmesi için bir meydanda toplanmalarına veya sandık başına
gitmelerine gerek kalmayacak mıdır? Diğer bir ifadeyle, internet,
yakın sistemdir. Ne var
doğrudan demokrasinin "agora"sının, "forum"unun, yerini alabile-
ki, günümüzde pratik güç- cek midir? Kısacası "internet demokrasisi", ''web demokrasisi" ve-
lükler nedeniyle uygu- ya "online demokrasi" mümkün müdür? insanların evinde oturup
lanması imkansızdır. Mil- internet üzerinden oy kullanması oyun kişiselliği ve gizliliği ilkeleri
yonlarca kişiden oluş­ bakımından problemlidir. Örneğin bir kocanın, karısının kullanıcı
adı ve şifresini alıp onun yerine oy kullanması durumunda oyun ki-
muş bir devletin halkını
şiselliği ilkesi, kocanın İnternet üzerinden oy veren karısının hangi
bir meydanda toplamak partiye oy verdiğini görmesi durumunda oyun gizliliği ilkesi çiğ­
mümkün değildir. O ne- nenmiş olur. Bununla birlikte internet etkili bir siyasal katılma ara-
denle doğrudan demokra- cıdır. lnternetin demokrasi üzerinde yaygınlaştırıcı ve geliştirici bir
si bugün için tarihsel ve etkisi olabilir. Ancak bu anlamda internet ile demokrasi arasındaki
ilişki, anayasa hukukunun değil, siyaset biliminin alanına girer .
44
ütopik bir değere sahiptir.

37. Esmein, op. cit., 1928, c.I, s.436-437; Jeanneau, op. cit., 1991, s.30-331; Slobodan Milacic, Droit
coııstitutioııııel et iııstitutioııs politiqııes, Bordeaux, Librairie Montaigne, (Cours polycopies), 1990-1991,
s., s.65-70; Chagnollaud, op. cit., s.168.
38. Cadart, op. cit., c.I, s.190; Vede!, op. cit., s.131; Pactet, op. cit., 1992, s.90; Cadoux, op. cit., c.I, s.291.
39. Cadart, op. cit., c.I, s.191.
40. Rousseau, Toplum Sözleşmesi, Kitap II, Bölüm I, (Çev. Günyol, op. cit., s.35).
41. Rousseau, Toplum Sözleşmesi, Kitap III, Bölüm 15, (Çev. Günyol, op. cit., s.108-113).
42. Rousseau, Toplum Sözleşmesi, Kitap III, Bölüm 15. (Çev. Günyol, op. cit., s.109).
43. Cadoux, op. cit., c.I, s.291; Cadart, op. cit., c.I, s.191.
44. Siyaset bilimi açısından bu konu hakkında yapılan bir çalışma için bkz. Sertaç Serdar, "İnternet Demok-
rasisi", Bilgi ve Toplum, 1999, Sayı 2, s.9-16.
278 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

il. TEMSİLİ DEMOKRASİ

Bibliyografya.- Laferriere, op. cit., s.389-429; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.86-111; Deb-
basch, op. cit., s.43-50; Duguit, Traite, op. cit., s.638-650; Pactet, op. cit., 1992, s.90-91; Pre-
lot ve Boulouis, op. cit., s.86-87; Vede!, op. cit., s.133-136; Fabre, op. cit., 1970, s.206-208.

Burada önce genel olarak temsilı demokrasi kavramını, sonra da sırasıyla

temsil, emredici vekalet ve temsili vekalet kavramlarım göreceğiz.

A. GENEL OLARAK
"Temsili demokrasi (democratie representative)" şu şekilde tanımlanır:

TANIM: Temsili demokrasi, halkın egemenliğini kendi seçtiği temsilcileri aracılığıyla

kullandığı demokrasi tipidir45 .

Diğer bir ifadeyle temsilı demokraside, "temsilci" denen kişileri halk seç-
mekte ve bu kişiler ise egemenliği kendi adlarına değil, halk adına kullanmak-
tadırlar46.

"Egemenliğin Devri"-"Egemenliğin Kullanılmasının Devri".- Temsilı

demokraside egemenliğin sahibi ile kullanıcısı arasında bir ayrım vardır47 .
Egemenliğin sahibi millettir. Egemenliğin kullanıcısı ise, halkın seçtiği temsil-
cilerdir. Millet, sahibi olduğu egemenliğin kendisini değil, kullanım hakkını
temsilcilerine devretmektedir4 8• Kısacası temsilı demokraside, "egemenliğin
devri (delegation de la souverainete)" değil, "egemenliğin kullanılmasının dev-
ri (delegation de l'exercice de la souverainete)" söz konusudur 49 . Bu şu demek-
tir ki, bir yandan millet sahip olduğu egemenliği bizzat kullanamaz; diğer yan-
dan temsilcilerin kullandığı egemenlik, kendilerine ait değildir; millete aittir;
temsilciler bu egemenliği milletin nam ve hesabına kullanırlar.
Seçim.- Temsilı demokraside "seçim (election)" şartının altını özenle çiz-
mek gerekir. Temsilı demokrasi sisteminde temsilcilere egemenliğin kullanıl­
ması hakkı "seçimler" ile devredilir. Temsili sistemin demokratik nitelikte ola-
bilmesi için, seçimlerde genel oy, eşit oy ve gizli oy ilkeleri mevcut olmalı; se-
çimler serbest ve dürüst olmalıdır. Aksi takdirde, halkın egemenliğinin kulla-
nılması hakkı, anti-demokratik bir şekilde devredilmiş olur. Temsili demokra-
side, halk egemenliğini dört ya da beş yılda bir seçim günü, temsilcilerini seçe-
rek kullanır. Ondan sonra sahip olduğu egemenliğin kullanılmasını seçtiği tem-
silcilere bırakır. Seçim dönemi boyunca bir daha, ülkenin yönetimine karışa­
maz. Temsilcilerin yaptığı işlerden memnun değilse, yeni seçimlerde onların
yerine yenilerini seçerek onları cezalandırır.

45. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.80.

46. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.80; Vede!, op. cit., s.133.
47. Vede!, op. cit., s.123.
48. Fabre, op. cit., 1970, s.206.
49. Laferriere, op. cit., s.896.
 BÖLÜM 13.- DEMOKRASİ TİPLERİ: DOĞRUDAN, TEMSİLİ VE YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİ 279

"Saf Temsili Demokrasi".- Bugün dünya ülkelerinin hemen hemen hep-

sinde temsili demokrasi uygulanmaktadır. Ancak birçok temsili demokraside
aşağıda göreceğimiz gibi "referandum" gibi araçlarla halkın zaman zaman ka-
rarların alınması sürecine katılması usulü vardır. Halkın zaman zaman doğru­
dan doğruya yönetime katılabildiği temsili sistemlere biz "yarı-doğrudan de-
mokrasi" diyoruz. Yarı-doğrudan demokrasi sistemini aşağıda ayrıca inceleye-
ceğiz. Referandum gibi araçlarla halkın yönetime katılmasının mümkün olma-
dığı temsili sistemlere ise "saf temsili demokrasi (democratie representative
pure)" diyoruz 50 . Örneğin anayasa değişikliği hariç olmak üzere Türkiye, fede-
ral düzeyde Amerika Birleşik Devletleri ve yine federal düzeyde Almanya saf
temsili demokrasiye örnek ülkelerdir. İşte biz burada "saf temsili demokrasi"yi
göreceğiz.

Teorik Kökeni: Milli Egemenlik İlkesi.- Temsili demokrasi sistemi teo-

rik olarak "milli egemenlik teorisi"ne dayanmaktadır51 . Zira yukarıda yedinci
bölümde (s.167) gördüğümüz gibi, millet, kendisini oluşturan bireylerin dışında
soyut bir varlık olduğuna ve keza sadece bugünkü kuşakları değil, önceki ve
gelecek kuşakları da kapsadığına göre, milletin kendi adına konuşacak temsilci-
lere ihtiyacı vardır5 2.

B. TEMSİL KAVRAMI
Temsil Kavramının Özel Hukuktan Anayasa Hukukuna Geçişi.- Ana-
yasa hukukunda "temsil (representation)" kavramı özel hukuktan alınmıştır53 .
Özel hukukta temsil, "bir kimsenin hüküm ve sonuçları başka bir şahsın hukuk
alanında doğmak üzere o şahsın ad ve hesabına hukuki işlem yapma yetkisi"
olarak tanımlanmaktadır54 . Kısacası temsilde "temsilci (representant)" denen
kişinin yaptığı işlemler, "temsil olunan kişi (represente')"nin nam ve hesabına
hukuki sonuçlar doğurmaktadır. Temsilcinin istemesi, temsil olunanın istemesi
yerine geçer. Temsilcinin irade beyanı, temsil edilen kişinin malvarlığında hu-
kuki sonuçlar doğurur. Özel hukuktaki bu temsil teorisi, daha Roma' da ve Orta
Çağda siyasal iktidarın temsili alanına da yansıyordu 55 • Ancak temsil teorisinin,
siyasal alana tam olarak uygulanması 1789 Fransız Devriminden sonra, özellik-
le 1791 Fransız Anayasasıyla olmuştur56 •
Temsil kavramının siyasal alana uygulanması sonucu, millet "temsil olu-
nan kişi (represente')", halkın seçtiği kişiler de "temsilci (representant)" olarak
kabul edilmişlerdir 57 . O halde, temsili demokraside, halkın seçtiği temsilcinin
iradesi, milletin iradesinin yerine geçer. Temsilcinin istediği şey, milletin iste-

50. lbid., s.391.

51. Cadart, op. cit., c.I, s.191; Cadoux, op. cit., c.I, s.290; Vede!, op. cit., s.131.
52. Cadart, op. cit., c.I, s.191; Cadoux, op. cit., c.I, s.290; Vede!, op. cit., s.131.
53. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.56; Vede!, op. cit., s.134.
54. Fikret Eren, Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, İstanbul, Beta, Altıncı Baskı, 1998, c.I, s.393.
55. Laferriere, op. cit., s.397. 56. Jbid. 57. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.87.
280 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

diği şey gibidir. Keza temsilcilerin yaptığı işlemler, kendi adlarına değil, temsil
ettikleri milletin nam ve hesabına hüküm ve sonuç doğururlar58 •
KUTU 13.5: "Temsilci"-"Görevli" Ayrımı.- Egemenliğin kullanılması hakkını milletten dev-
ralmış kişiler, ''temsilci (representant)"dir. Bunlar millet adına ve onun yerine irade açıklama yetkisine
sahiptirler. Açıkladıkları irade sanki milletin doğrudan iradesiymiş gibi, sınırsız ve aslı (originaire,
initiale) bir iradedir59 . Buna karşılık, "görevliler (agents)" ve "memurlar (fonctionnaires)"lar, milletin tem-
silcileri aracılığıyla açıkladığı iradesini yerine getiren kişilerdir60 . Demokrasi teorisi, "görevli" veya "me-
murlar"ın değil, ''temsilci"lerin seçim yoluyla belirlenmesini öngörür. Örneğin, üniversite rektörlerinin
veya dekanlarının seçim yoluyla belirlenmesi yolundaki düşünceler ve uygulamaların klasik tem-
sili demokrasi teorisiyle bir alakası yoktur. Çünkü bunlar "temsilci" değil, "görevli"dir.

Temsil Kavramından Çıkan Sonuçlar61 .- Temsil kavramından başlıca

iki sonuç ortaya çıkmaktadır:
a) Temsilcilerin İşlemlerinin Halkın Onayına İhtiyacı Yoktur.- Temsilciler
tarafından açıklanan irade, doğrudan milletten çıkan irade gibi olduğuna göre,
temsilcilerin iradesi, milli iradeyle aynı hukuki güç ve niteliktedir62 • Dolayısıy­
la temsilcilerin yaptığı işlemlerin halk tarafından onaylanmasına gerek yoktur.
Temsilcilerin yaptığı bir kanun, milli iradenin ifadesidir. O halde bu kanunun
halk tarafından onaylanması hem gereksiz, hem de düşünülemeyecek bir şey­
dir. Yani temsilı demokrasi, referandum gibi halkın kanun yapılması sürecine
katılmasını öngören usulleri reddeder 63 .

b) Temsilcilerin İşlemleri Bir Başka Makam Tarafından Denetlenemez. -

Temsilciler tarafından beyan edilen irade, milletin iradesiyle aynı değer ve güç-
te bir irade olduğuna göre, temsilcilerin yaptığı bir işlemi denetleyebilecek da-
ha yüksek bir güce sahip bir makam yoktur64 . Temsilciler tarafından açıklanan
milli irade denetlenemez bir iradedir. Çünkü denetlenirse bu irade "egemen" ni-
telikte olmaktan çıkar. Bu nedenle, temsil teorisi, kanunların anayasaya uygun-
luğunun denetimi sistemine, yani anayasa yargısına karşıdır 65 .

Buna karşılık, "görevli" veya "memurların" işlemlerinin denetimi müm-

kündür. Çünkü bunlar milletin iradesini açıklamazlar; sadece onu yerine getirir-
ler. Bunlar üzerinde temsilcilerin denetimi (siyasi denetim) mümkündür. Keza
görevli veya memurların işlemlerinin yargısal denetimi de mümkündür. Niha-
yet, görevli veya memurlar, hiyerarşik bir sistem içine konulup gerek şahısları,
gerek işlemleri denetime tabi tutulabilir66 .
Millet ile Temsilcileri Arasındaki İlişkinin Hukuki Niteliği 67 .- Gördü-
ğümüz gibi millet ile temsilcileri arasında bir "temsil" ilişkisi vardır. Peki ama
bu "temsil" ne tür temsildir? Bu temsil ilişkisinin hukuki niteliği nedir? Bu
temsilin kapsamı, hüküm ve sonuçları nelerdir? Bu sorulara cevap verebilmek
için öncelikle özel hukuktaki temsil çeşitlerini, özel hukuktaki temsilin hüküm

;rn. Y.~del, op. cit., s.134 59. Laferriere, op. cit., s.398. 60.lbid. 61. lbid., s.399.
62. lbid., s.400. 63. lbid. 64. lbid. 65. lbid. 66. lbid. 67. lbid.
 BÖLÜM 13.- DEMOKRASİ TİPLERİ: DOĞRUDAN, TEMSİLİ VE YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİ 281

ve sonuçlarım, kısacası özel hukuktaki temsil ilişkisinin hukuki niteliğini gör-

mek uygun olur.
a) Özel Hukuktaki Durum.- Özel hukukta temsil, kanuni temsil ve iradi
temsil olarak ikiye ayrılır. Kanuni temsil, kanuna; iradı temsil ise temsil oluna-
nın iradesine dayanır 68 . İradi temsilin en yaygın şekli "vekalet sözleşmesi"dir
(6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu, m.502-525). Vekalet sözleşmesi, veka-
let veren kişi (müvekkil) ile diğer bir kimsenin (vekil) karşılıklı irade beyanıyla
oluşur69 . Vekalet ilişkisinin kapsam, hüküm ve sonuçları kural olarak müvekkil
ile vekil arasında yapılan sözleşme ile serbestçe tayin ve tespit edilir. Vekalet
ilişkisinde "vekil (mandataire)"in işlemleri doğrudan "müvekkil (man-
dant)"den çıkıyormuş gibi kabul edilir.
b) Anayasa Hukukundaki Durum.- Anayasa hukukunda, özel hukuktaki
temsil türlerinden "iradi temsil"in bir türü olan "vekalet (mandat)" kavramı
kullanılmıştır. Yani anayasa teorisyenleri, temsili demokrasilerde görülen mil-
let ile temsilcileri arasındaki ilişkiyi açıklamak için özel hukuktaki "vekalet"
teorisinden yararlanmışlardır. Bu şekilde yasama meclislerinin yetkilerini mil-
let tarafından kendilerine verilen bir "vekalet" ile kazandıkları düşüncesi ileri
sürülmüştür70 . Buna göre, millet ile milletvekilleri arasındaki ilişki bir "vekalet
ilişkisi" dir.

Ancak bu vekalet ilişkisinin niteliği konusunda da iki görüş ortaya atılmış­

tır.Birinci görüşe göre, bu vekalet ilişkisi aynen özel hukuktaki vekalet ilişkisi
gibidir. Yani emredici niteliktedir. Bu görüşe emredici vekalet teorisi denmek-
tedir. İkinci bir görüşe göre ise, millet ile milletvekilleri arasındaki ilişki esasen
bir vekalet ilişkisi olmakla birlikte, bu vekalet siyasal niteliktedir ve özel hu-
kuktaki vekaletten birçok bakımından farklıdır. Özellikle bu vekalet emredici
nitelikte değildir. Bu görüşe de temsilf vekalet teorisi denmektedir. Şimdi ilk
önce "emredici vekalet teorisi"ni, sonra da "temsili vekalet teorisi"ni inceleyelim.

C. EMREDİCİ VEKALET TEORİSİ

Bibliyografya.- Laferriere, op. cit., s.401-402; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.91-103;
Milacic, op. cit., s.78-82; Vede!, op. cit., s.135; Esmein, op. cit., s.52-53; Fabre, op. cit., 1970,
s.214-217.

Tamın.- Temsili hükumet sistemlerinde ilk zamanlarda (XIX'uncu yüzyıl­

dan, özellikle 1789 Fransız ihtilalinden önceki dönemlerde), seçmenler ile tem-
silcileri arasındaki ilişkinin, tamamıyla özel hukuktaki vekalet ilişkisi niteliğin­
de olduğu kabul edilmiştir. Yani seçmenler ile milletvekilleri arasındaki ilişki­
nin emredici nitelikte bir vekalet ilişkisi olduğu görüşü ileri sürülmüştür. Böy-
lece "emredici vekalet teorisi (theorie du mandat imperatif)'' ortaya çıkmıştır.

68. Eren, op. cit., c.I, s.400.

69. TurgutAkıntürk ve Derya Ateş Karaman, Borçlar Hukuku, İstanbul, Beta, 17. Baskı, 2011, s.315.
70. Laferriere, op. cit., s.400.
282 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Emredici vekalet teorisinde, öncelikle yasama meclisinin milletvekillerin-

den oluştuğu ve her milletvekilinin de belirli bir seçim çevresi tarafından seçil-
diği olgusunun altı çizilir. Dolayısıyla her milletvekilinin kendisini seçen seçim
çevresinin vekili olduğu düşüncesi ileri sürülür. Bu teoride, milletvekili ile mil-
letvekilini seçen seçim çevresindeki seçmenler arasında bir nevi "vekalet söz-
leşmesi" yapıldığı varsayılır. Milletvekili yetkilerini bu vekaletten almaktadır.
Bir milletvekilini seçerek, belli bir seçim çevresinin seçmenleri, o milletvekili-
ne parlamentoda kendi nam ve hesaplarına hareket etme yetkisini vermektedir-
ler71. Bu tamamıyla özel hukuktaki vekalet sözleşmesine benzemektedir. Ve
dolayısıyla bir seçim çevresinin seçmenleri ile bir milletvekili arasındaki veka-
let ilişkisi, özel hukuktaki vekalet ilişkisinin özelliklerini taşımalıdır.
Özellikleri.- Emredici vekaletin başlıca özellikleri şunlardır72 .
a) Emir ve Talimat Verme Yetkisi.- Nasıl özel hukukta müvekkil, vekiline
ne yönde davranacağı konusunda emir ve talimat verebiliyorsa73 , seçmenler de
kendi seçim çevresinin milletvekiline aynen öyle "emir ve talimat (instructions
et directives)" verebilirler74 . Nasıl özel hukukta vekil, müvekkilinin emir ve ta-
limatlarıyla bağlıysa, milletvekili de aynen öyle seçmenlerinin emir ve talimat-
larıyla bağlıdır. Onları yerine getirmekle yükümlüdür. Onların istediği doğrul­
tuda parlamentoda oy kullanmalıdır. Kısacası milletvekiline verilen vekalet
"emredici (imperatif)" niteliktedir75 .
b) Vekalet Yetkisini Aşma Yasağı.- Nasıl özel hukukta vekil, vekalet yetki-
sinin dışına çıkamazsa, milletvekili de seçmenlerinden emir ve talimat almadığı
konular üzerinde oy kullanamaz. Bu konularda oyunu nasıl kullanacağı konu-
sunda kendisini seçen seçmenlerine sormalıdır76•
c) Azil Yetkisi.- Nasıl özel hukukta müvekkil, vekilini istediği zaman gö-
revden alma yetkisine sahipse77 , seçmenlerde istedikleri zaman seçtikleri mil-
letvekilini görevden alabilmelidirler78 . Buna "azil (revocation)" denir. Amerika
Birleşik Devletlerinde bazı federe devletlerde görülen "recall" bu düşüncenin
bir ürünüdür79 .
d) Hesap Verme Zorunluluğu.- Nasıl özel hukukta vekilin müvekkiline
karşıhesap verme zorunluluğu varsa, milletvekili de seçmenlerine karşı hesap
vermekle yükümlüdür80.
e) Vekilin Sorumluluğu İlkesi.- Nasıl özel hukukta vekil, vekalet görevini
iyi bir şekilde yapmakla ve işin görülmesindeki ilırnal ve dikkatsizliğinden do-

71. Laferriere, op. cit., s.401; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.91.
72. Laferriere, op. cit., s.401-402; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.91-92.
73. Eren, op. cit., c.I, s.414.
74. Laferriere, op. cit., s.401; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.92; Milacic, op. cit., s.78.
75. Laferriere, op. cit., s.401. 76. Ibid.
77. Akıntürk ve Karaman, op. cit., s.318. 78. Laferriere, op. cit., s.402; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.92.
79. Milacic, op. cit., s.78. 80. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.92.
 BÖLÜM 13.- DEMOKRASİ TİPLERİ: DOĞRUDAN, TEMSİLİ VE YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİ 283

ğan zararları karşılamakla yükümlüyse81 , milletvekili de aynen öyle görevini

iyi bir şekilde yapmakla yükümlüdür. Aksi takdirde milletvekili seçmenleri
karşısında sorumludur. Görevini yanlış yapması veya görevindeki ihmalinden
dolayı ortaya çıkacak zararlardan mali olarak sorumludur82 .

f) Milletvekilinin Maaşının Seçmenleri Tarafından Ödenmesi.- Nasıl özel

hukukta vekalet veren (müvekkil) önceden kararlaştırılmış olan veya teamüle
göre verilmesi gereken miktarda vekiline ücret ödemekle yükümlüyse83 , seç-
menler de milletvekillerine ücret ödemek zorundadırlar. Yani milletvekillerinin
maaşları, kendisini seçen seçim çevresinin seçmenleri tarafından ödenmelidir84 .

Emredici vekalet teorisinde, seçmenler ile milletvekili arasında hiyerarşik

bir ilişki vardır. Yukarıda görüldüğü gibi, milletvekilleri her bakımdan seçmen-
lere tabidir. Bu anlayışta milletvekilleri, millı iradenin basit "icracıları (execu-
tants)"dır. Onlar seçmenlerin "hizmetkarları (serviteurs, commis)"dır. Millet-
vekillerinin sadece "bağlı yetki (competence liee)"leri vardır 85 . Emredici veka-
let sisteminde, milletvekilleri seçmenlerinin sadece bir "sözcüsü (porte-
parole)" konumundadır 86 .
Uygulamadan Örnekler87 .- Emredici vekalet teorisini günümüzde uygu-
layan ülke kalmamıştır. Tarihte Fransa' da88 1789 İhtilalinden önceki dönemde
(ancien regime), Etats-generaux ("Eta-jenero" okunur) isimli Mecliste emredi-
ci vekalet ilkesi uygulanıyordu 89 .
1977 SSCB Anayasasının öngördüğü temsil sistemi de emredici vekalete
benzer nitelikteydi. Örneğin bu. Anayasanın 102'nci maddesine göre, seçmenler
milletvekillerine "yazılı direktifler" verebiliyorlardı90 . Keza 1977 Sovyet Ana-
yasasının 107' nci maddesinin ilk fıkı·ası, milletvekillerinin çalışmaları hakkın­
da kendi seçim çevrelerin önünde "hesap vereceklerini" öngörüyordu91 . Niha-
yet Sovyet Anayasasının 107'nci maddesinin ikinci fıkrası, "seçim çevrelerinin
güvenine layık olmayan temsilcilerden temsilcilik görevi, seçmenlerinin çoğun­
luğunun yasadaki yönteme uygun olarak alacağı bir kararla her zaman geri alı­
nabilir" diyerek "temsilcilerin azli" kurumunu da açıkça öngörüyordu.
Eleştiriler92 .- Emredici vekalet teorisine birçok eleştiri yöneltilmiştir. Ön-
celikle belirtmek gerekir ki, her milletvekilinin kendi seçim çevresinin emir ve
talimatlarıyla bağlı olması, millı birliği bozucu bir etkiye sahip olabilir. Böyle
bir sistemde ulusal çıkarlar karşısında bölgesel ve yerel çıkarlar üstün gelebi-

81. Akıntürk ve Karaman, op. cit., s.317. 82. Lafeniere, op. cit., s.402; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.92.
83. Akıntürk ve Karaman, op. cit., s.318. 84. Lafeniere, op. cit., s.402; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.92.
85. Milacic, op. cit., s.78. 86. Laferriere, op. cit., s.402.
87. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.92-93; Lafeniere, op. cit., s.402.
88. Fransa' da emredici vekalet, 24 Ocak 1789 ve 23 Haziran 1789 tarihli reglement'lar ile kaldırılmıştır.
89. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.92. 90. Gürbüz, Anayasalar, op. cit., s.212. 91. Ibid., s.214.
92. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.93-94; 101-103; Milacic, op. cit., s.80-82; Lafeniere, op. cit., s.406-408;
Vede!, op. cit., s.136.
284 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

lir93 . Emredici vekalet sistemine yöneltilen bu eleştiri dışındaki eleştirileri teo-

rik ve pratik eleştiriler olarak iki grup altında incelenebilir:
a) Teorik Eleştiriler.- Emredici vekalet teorisi, milli egemenlik teorisiyle
bağdaşmaz niteliktedir. Yukarıda görüldüğü gibi emredici vekalet, milletvekili-
nin vekaletini belli bir seçim çevresindeki seçmenlerinden aldığı anlamına ge-
lir. Oysa milli egemenlik ilkesine göre, egemenlik bölünemez bir şeydir ve tek
tek seçmenlere veya seçim çevrelerine değil, milletin bütününe aittir. O halde
milli egemenlik ilkesi karşısında milletvekillerinin seçmenlerin emir ve talimat-
larıyla bağlı olması mümkün değildir.

b) Pratik Eleştiriler. - Bir kere, her milletvekilinin kendi seçim çevresinin

emir ve talimatlarıyla bağlı olması, milli birliği bozucu bir etkiye sahip olabilir.
Böyle bir sistemde milli menfaatler karşısında bölgesel ve yerel çıkarlar üstün
gelebilir94 . İkinci olarak, modern siyasal hayat çok karmaşıktır. Seçmenlerin
her konuyu önceden görüp, o konuda milletvekillerine nasıl davranacakları ko-
nusunda emir ve talimat vermeleri pratikte mümkün değildir 95 . Üçüncü olarak,
emredici vekalet sisteminin işlemesi için, seçmenin her gün milletvekilinin ne
iş yaptığını, nasıl oy kullandığını adım adım izlemesi gerekir ki, bu pratikte
imkansızdır96 . Dördüncü olarak bu sistem, milletvekilinin verimli bir şekilde
çalışmasını da pratikte imkansız kılar. Çünkü milletvekili bu sistemde başkent
ile seçim çevresi arasında mekik dokumak zorunda kalacaktır97 . Nihayet emre-
dici vekalet sisteminde, milletvekilleri seçmenlerinin emirleriyle bağlı olduğu­
na göre, parlamentoların bir konuyu görüşmesi, tartışması, milletvekillerinin
uzlaşarak, karşılıklı ödünler vererek bir karara varması mümkün değildir98 . Bu
durumda parlamento müzakere eden ve karar veren bir organ değil, onaylayan
veya reddeden bir organ konumuna düşer99 . Eğer temsili demokrasi sisteminde
parlamentolar bir görüşme ve tartışma yeriyse, emredici vekalet bir saçmalık­
tır100. Çünkü böyle bir durumda görüşme yapmanın bir anlamı yoktur.

D. TEMSİLİ VEKALET TEORİSİ

Bibliyografya.- Laferriere, op. cit., s.403-422; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.103-104; Vedel,
op. cit., s.134-136; Esmein, op. cit., s.51-55; Cadart, op. cit., c.I, s.193-195; Fabre, op. cit.,
1970, s.206-208.
1789 Fransız İhtilalinden bu yana temsili sistemlerde, milletvekilleri ile
millet arasındaki ilişkinin niteliği konusunda "emredici vekalet teorisi" değil,
"temsili vekalet teorisi (theorie du mandat representatif)" geçerlidir. Temsili
vekalet teorisine göre de, millet ile milletvekilleri arasındaki ilişki temelde bir
vekalet ilişkisidir. Ancak bu vekalet, siyasal nitelikte bir vekalettir ve özel hu-
kuktaki vekaletten birçok bakımından farklıdır. Temsilı vekaletin başlıca özel-
likleri şunlardır:
93. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.93, 102. 94. lbid., s.93.
95. Vede!, op. cit., s.136. 96. Milacic, op. cit., s.80. 97. Ibid.
98. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.102; Milacic, op. cit., s.81; Laferriere, op. cit., s.407.
99. Milacic, op. cit., s.81. 100. Barthelemy veDuez, op. cit., s.102.
 BÖLÜM 13.- DEMOKRASİ TİPLERİ: DOĞRUDAN, TEMSİLİ VE YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİ 285

1. Bütün Milletin Temsili İlkesi1° 1 .- Temsili vekalet teorisine göre, mil-

letvekili her ne kadar belirli bir seçim çevresi tarafından seçiliyorsa da, millet-
vekili seçildiği seçim çevresini değil, bütün milleti temsil eder. Zira milli ege-
menlik anlayışına göre, yukarıda ikinci bölümde görüldüğü gibi, egemenlik, tek
tek vatandaşlara değil, kendisini oluşturan bireylerin üstünde ve dışında bulu-
nan ve keza geçmiş ve gelecek kuşakları da kapsayan soyut bir varlık olan
"millet"e aittir. Diğer yandan, yine yukarıda ikinci bölümde görüldüğü gibi,
egemenlik, özellikle Rousseau'cu anlayışa göre, bölünemez ve parçalanamaz
bir şeydir. Egemenlik bir yandan bölünemez ve parçalanamaz nitelikte olduğu­
na, diğer yandan bu egemenlik, tek tek bireylere değil, kolektif bir manevi var-
lık olan millete ait olduğuna göre, seçim çevreleri, egemenliğin kullanılması
hakkım, milletvekillerine devrediyor olamazlar. O halde milletvekillerine ege-
menliğin kullanılması konusundaki vekalet, seçim çevreleri tarafından değil,
milletin bütünü tarafından verilebilir 102 . Yani milletvekilleri, egemenliğin kul-
lanılması konusundaki vekaleti, seçim çevrelerinden değil, milletin bütününden
almışlardır 103 . Buna "bütün milletin temsili (representation de la nation en-
tiere) ilkesi" denmektedir.
Bu ilkenin mantıksal sonuçları şunlardır: Milletvekilleri seçim bölgelerini
değil,bütün milleti temsil ettiklerine göre, seçim bölgeleri tarafından görevden
alınamazlar; seçim bölgeleri tarafından kendilerine emir ve talimat verilemez.

Bütün milletin temsili ilkesinden çıkan pratik sonuç ise şudur: Bir millet-
vekili seçildikten sonra, o milletvekilinin seçim çevresinin ülke topraklarından
çıkıp komşu bir devlet tarafından ilhak edilmesi veya bağımsız bir devlet kur-
ması halinde, o milletvekilinin milletvekilliği sona ermez. Çünkü milletvekili
seçildikten sonra seçim bölgesiyle bağlantısı kopar; bütün milletin temsilcisi
haline gelir. Örnekler için Kutul3.6'ya bakınız.
KUTU 13.6: Bütün Milletin Temsili İlkesine Örnekler
Fransa'dan Örnek: Örneğin Alsace Türkiye'den Örnek: 23 Nisan 1920'de açılan birinci dö-
ve Lorraine bölgelerini Almanya'ya ve- nem Büyük Millet Meclisinde 5 adet Batum milletvekili var-
ren Frankfurt Andlaşması, Fransa'da dı 105. Ancak 16 Mart 1921 tarihinde imzalanan Moskova Ant-
1871 'de Millet Meclisi tarafından onay- laşmasıyla Batum Gürcistan'a bırakılmıştı. Buna rağmen bu
lanınca, bu bölgelerden seçilmiş millet- milletvekillerinin görevlerine birinci dönem TBMM'nin resmen
vekilleri, bunu protesto etmek için istifa sona erdiği tarih olan 16 Nisan 1923 tarihine kadar devam
etmişler; ancak istifaları, bu milletvekil- ettiği, bunların Meclis çalışmalarına katıldığı anlaşılmaktadır.
lerinin seçim çevrelerini değil, bütün Örneğin bkz: TBMM Zabıt Ceridesi, 1. Dönem, 26. Cilt, 161.
Fransız milletini temsil ettikleri gerek- Birleşim, Sayfa 6 (23.12.1338) (www.tbmm.gov.tr) (Örneği
çesiyle reddedilmiştirrn4. bana bildiren Metin Baykan'a teşekkür ederim. K.G.)

101. Laferriere, op. cit., s.403; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.103-104; Vede!, op. cit., s.134.
102. Laferriere, op. cit., s.403; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.103.
103. Fabre, op. cit., 1970, s.206.
104. Laferriere, op. cit., s.405; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.104; Vede!, op. cit., s.134. Buna karşılık Fran-
sa' da 1962'de Cezayir'in bağımsızlığından sonra, Cezayir'den seçilmiş olan 102 parlamenterin vekalet-
leri 4 Temmuz 1962 günlü Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile sona erdirilmiştir (Fabre, op. cit., 1970,
s.206-207). Bu uygulama, temsili vekalet ilkesiyle bağdaşmaz.
105. http://www.tbmm.gov.tr/TBMM_Album/Ciltl/index.html, s.40-41
286 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Bütün milletin temsili ilkesi, ilk defa, 1791 Fransız Anayasası tarafından "il-
lerde seçilen temsilciler bir ilin değil, ama bütün milletin temsilcisi olacaklardır"
denilerek öngörülmüştür (Titre III, Chapitre I, Section 3, Article 7). 1791 Fransız
Anayasasının bu formülü gerek sonraki Fransız Anayasaları, gerek başka ülke ana-
yasaları tarafından izlenmiştir. Türk Anayasaları da bu formülü benimsemiştir.
1876 Kanun-u Esasisinin 71 'inci maddesi "Heyet-i Mebu-san azasının herbiri ken-
dini intihap eden dairenin ayrıca vekili olmayıp umum Osmanlıların vekili hük-
mündedir" demektedir. Keza 1982 Türk Anayasasının 80'inci maddesine göre,
"Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri seçildikleri bölgeyi veya kendilerini seçen-
leri değil, bütün milleti temsil ederler".
2. Kolektif Vekalet İlkesi (Tek Tek Milletvekillerine Değil, Milletvekil-
lerinin Bütününe Verilmiş Vekalet) 106 .- Temsili vekalet teorisine göre, ege-
menliğin kullanılması konusundaki vekalet, millet tarafından milletvekillerine
tek tek (ut singuli) değil, bir bütün (in glabo) olarak verilmiştir 107 . Diğer bir
ifadeyle, egemenliğin temsili konusundaki vekaleti milletten, tek tek milletve-
killerinin şahısları değil, onların bütünün oluşturduğu organ, yani parlamento
almıştır 108 • Çünkü egemenlik devredilemez ve parçalanamaz bir şey olduğuna
göre millet, onu parça parça milletvekillerine devretmiş olamaz. Yani egemen-
lik, nasıl tek tek seçmenlerde bulunmuyorsa, onun kullanımı da tek tek millet-
vekillerine verilemez. Diğer bir ifadeyle, egemenlik kökeni bakımından nasıl
milletin bütününe aitse, egemenliğin kullanımı da aynı şekilde milletin temsil-
cilerinin bütününe aittir109 • Açıkçası, kökeni itibarıyla bölünmemiş bir şeyin,
kullanılması itibarıyla da bölünmesi mümkün değildir. O halde, "temsilci (re-
presentatnt)" sıfatı tek tek milletvekillerine değil, milletvekillerinin oluşturdu­
ğu topluluğa, yani meclise aittir 110 • Dolayısıyla meclisin yasama yetkisini kul-
lanırken dayandığı vekalet, her seçim çevresinin bir milletvekiline verdiği bi-
reysel vekalet değil, milletin bütünü tarafından meclisin bütününe verilmiş olan
bir "kolektif vekalet (mandat collectif)"tir111 •
3. Genel Vekalet112 .- Milletin, milletvekillerinin bütününe verdiği vekaletin
konusu nedir? Temsili vekalet teorisine göre, bir temsili demokrasi sisteminde,
milletin temsilcilerine verdiği vekalet, bir "özel vekalet" değil, bir "genel vekalet
(mandat general)"tir 113 • Yani, temsili demokrasi sisteminde parlamento milletten,
belirli birtakım işlemleri yapmak için değil, milleti temsil etmek için genel bir ve-
kalet almıştır. Bu şu anlama gelir ki, parlamento yetki sahası alanında ortaya çıka­
bilecek her konuda, her meselede, millet yerine geçerek istemek, yani millı iradeyi
açıklamak, daha açıkçası millet adına ve hesabına karar almak yetkisine sahiptir.
İşte milletin parlamentoya verdiği vekaletin konusu geneldir. Millet kendisini her
konuda her alanda temsil ettirmek için bu vekaleti vermiştir 114 •

106. Laferriere, op. cit., s.403-404; Fabre, op. cit., 1970, s.207; Vede!, op. cit., s.134; Cadart, op. cit., s.195.
107. Laferriere, op. cit., s.403; Fabre, op. cit., 1970, s.207.
108. Laferriere, op. cit., s.403. 109. lbid. 110. lbid. 111. lbid.
112. Laferriere, op. cit., s.404; Fabre, op. cit., 1970, s.207.
113. Laferriere, op. cit., s.404; Fabre, op. cit., 1970, s.207.
114. Laferriere, op. cit., s.404; Fabre, op. cit., 1970, s.207.
 BÖLÜM 13.- DEMOKRASİ TİPLERİ: DOĞRUDAN, TEMSİLİ VE YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİ 287

4. Emredici Vekalet Yasağı 115 .- Temsili vekalet teorisine göre millet ile
milletvekilleri arasındaki vekalet ilişkisi emredici nitelikte değildir. Temsili
demokrasi sistemlerinde "emredici vekalet yasağı (interdiction du mandat im-
peratif)'' vardır. Emredici vekaletin ne olduğunu biraz yukarıda gördük. Onun
için burada tekrar görmüyoruz. Temsili demokrasi sistemi emredici vekalet il-
kesini dışlar. Çünkü bu anlayışa göre temsili demokraside, milletin bütünü tara-
fından parlamento bütününe bir vekalet verildiğine göre, emredici vekalet söz
konusu olamaz. Zira yukarıda da görüldüğü gibi, emredici vekalet, milletveki-
linin kendisini seçen seçim çevresine şahsi olarak tabi olmasını gerektirir. Bu
ise milletvekilinin vekalet yetkisini bireysel olarak kendisini seçen seçim çev-
resinden almasını gerektirir. Oysa yukarıda görüldüğü gibi, temsili vekalet an-
layışında, bütün milletin temsili ve kolektif temsil ilkeleri vardır. Yani temsili
vekalet, seçim çevreleri tarafından tek tek milletvekillerine değil, milletin bütü-
nü tarafından milletvekillerinin bütününe, yani parlamentoya verilir. O halde,
belirli bir seçim çevresinden bireysel bir vekalet almamış olan milletvekilinin,
kendisini seçen seçim çevresine tabi olması, onun emir ve talimatlarıyla bağlı
olması teorik olarak mümkün değildir 116 .

Bu nedenle temsili vekalet anlayışına bağlı kalan modern temsili demokra-

si sistemlerinde emredici vekalet yasaklanmıştır. Zira temsili demokrasi siste-
minde, seçim çevrelerinin belli konularda milletvekillerine emir ve talimat
vermesi ve milletvekillerinin bunlarla bağlı olması, milli iradeyi bir bütün ola-
rak açıklamakla görevli olan parlamentonun yetkisini gasp etmek anlamına ge-
lir117. Parlamento milli iradeyi açıklamak için bir "kolektif vekalet" almıştır.
Parlamento, müzakere ederek, tartışarak aldığı kararlarla milli iradeyi açıklaya­
caktır. Milletvekilinin karar alma sürecinde seçmenlerinin emirleriyle bağlı ol-
ması, kolektif vekalete ve dolayısıyla milli iradenin parlamentonun bütünü tara-
fından açıklanması ilkesine aykırıdır 118 .

Emredici vekalet yasağını "emredici" sıfatını kullanmaksızın ilk defa,

1791 Fransız Anayasası "(temsilcilere) hiçbir vekalet verilemez" diyerek ön-
görmüştür (Titre III, Chapitre I, Section 3, Article 7). 1848 Fransız Anayasası
"Millet Meclisi üyeleri emredici vekalet alamazlar" (m.35) hükmünü getirmek-
tedir. 20 Kasım 1875 tarihli Fransız Seçim Kanununun 13'üncü maddesi "her
türlü emredici vekalet, geçersiz ve hükümsüzdür" diyordu. 1958 Fransız Ana-
yasasının 27'nci maddesi de, "her türlü emredici vekalet hükümsüzdür" demek-
tedir. Türk Anayasaları, 1876'dan bu yana "emredici vekalet yasağı"nı ayrıca
belirtmemişlerdir. İlgili maddelerinde 119 sadece "bütün milletin temsili ilkesini"
belirtmişler, ama "emredici vekalet yasağı"nı ayrıca belirtme gereğini duyma-
mışlardır.

115. Laferriere, op. cit., s.405-406; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.93-101; Vede!, op. cit., s.135-136.
116. Laferriere, op. cit., s.405. 117. lbid. 118. Ibid., s.405-406.
i 19. İ876 Kanun-u Esasısi, m.71; 1921 TeşkiHit-ı Esasiye Kanunu, m.5/son; 1924 Teşkilat-ı Esasiye Kanu-
nu, m.13, 1961 Anayasası, m.76; 1982 Anayasası, m.80.
288 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Emredici vekalet yasağının bir sonucu olarak temsili demokrasi sistemin-

de, bir milletvekili seçim döneminde seçmenlerine verdiği sözlerle bağlı değil­
dir. Hatta milletvekilinin seçmenlerle yazılı bir sözleşme yapması durumunda
da değişen bir şey olmaz. Milletvekilini bağlamaya yönelik tüm sözleşmeler,
emredici vekalet yasağı ilkesi uyarınca geçersizdirler120. Burada geçersiz kılı­
nan şey, milletvekilinin seçimi değil, milletvekilinin yaptığı taahhütleridir 121 .
5. Azil Yasağı 122 .- Temsili vekalet teorisine göre, milletvekilleri kendisini
seçen seçmenler tarafından azledilemezler. "Azledilememe (non-revocabili-
te')"123 veya "azil yasağı" ilkesi, "bütün milletin temsili", "kolektif temsil" ilke-
lerinin doğal bir uzantısıdır. Temsili demokrasi sisteminde milletin bütün tara-
fından parlamentonun bütününe verilmiş bir vekalet söz konusu olduğuna göre,
belirli bir seçim çevresi, belirli bir milletvekili için bu vekaleti geri alamaz.
Temsili demokrasi sistemi açısından söylenebilecek tek şey, vekalet kolektif
olduğuna göre ancak kolektif olarak geri alınabilir. Yani bu sistemde "kolektif
azil" (milletvekillerinin bütününü görevlerinden alınması) teorik olarak müm-
kündür124. İsviçre'de bazı kantonlarda görülen Aberrufungsrecht bunun bir ör-
neğidir125. "Fesih (dissolution)" halinde de bir kolektif azil durumu vardır 126 .

6. Sorunısuzluk 127 .- Temsili vekalet teorisinde milletvekillerinin sorum-

suzluğu (irresponsabilite') ilkesi geçerlidir. Bu ilke esasen emredici vekalet ya-
sağı ilkesinin doğal bir sonucudur. Milletvekilleri seçmenlerden aldıkları emir
ve talimatlarla bağlı olmadıklarına göre, milletvekilleri seçmenlerine karşı he-
sap vermekle yükümlü değildir. Milletvekillerine karşı parlamentoda verdikleri
oylardan, ileri sürdükleri görüşlerden dolayı gerek hukuk, gerek ceza davası
açılamaz. Çünkü temsili sistemde milletvekili parlamentodaki oy, söz ve dü-
şünce açıklamalarından dolayı sorumsuzdur.

7. Serbestlik 128.- Temsili vekalet sisteminde, milletvekilleri parlamentoda

tam bir serbestliğe sahiptir. Bu önceki ilkelerin doğal bir sonucudur. Emredici
vekalet yasağı ve azil yasağı bulunduğuna ve keza milletvekilleri seçmenleri karşı­
sında sorumsuz olduğuna göre, milletvekilleri parlamento çalışmalarında tam bir
serbestliğe sahiptir. Milletvekili parlamento çalışmalarında istedikleri gibi oy kul-
lanabilirler, istedikleri gibi konuşabilirler ve istedikleri görüşü dile getirebilirler.
8. Milletvekillerinin Maaşlarının Genel Bütçeden Ödenmesi.- Yukarıda
gördüğümüz gibi emredici vekalet sisteminde, milletvekillerinin maaşı kendisi-
ni seçen seçmenler tarafından ödenir. Temsili vekalet sisteminde ise, milletvekilleri
bütün milleti temsil ettiklerine göre, maaşları genel bütçeden karşılanmalıdır 129 .

120. Laferriere, op. cit., s.401. 121. Ibid.

122. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.105; Vede!, op. cit., s.134.
123. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.99. 124. Vede!, op. cit., s.124.
125. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.100. Laferriere, op. cit., s.427. 126. Vede!, op. cit., s.134.
127. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.105; Vede!, op. cit., s.134; Cadart, op. cit., c.I, s.194.
128. Vede!, op. cit., s.134; Esmein, op. cit., s.52; Cadart, op. cit., c.I, s.194.
129. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.105.
 BÖLÜM 13.- DEMOKRASİ TİPLERİ: DOĞRUDAN, TEMSİLİ VE YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİ 289

III. YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİ

Bibliyografya.- Laferriere, op. cit., s.429-457; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.83-85; 112-137;
Debbasch et al., op. cit., s.45-50; Milacic, op. cit., s.75-90; Pactet, op. cit., 1992, s.91-94; Pre-
lot ve Boulouis,, op. cit., 1990, s.87-91; Vede!, op. cit., s.136-142; Chantebout, op. cit., 2004,
s.202-208; Ardant, op. cit., s1990, s.176-183; Burdeau, Traite ... , op. cit., c.V, s.168-190.

Burada önce yarı-doğrudan demokrasinin tanımını, sonra referandum, halk

vetosu, halk teşebbüsü, temsilcilerin azli gibi araçlarını ve nihayet yarı­
doğrudan demokrasinin bir değerlendirmesini göreceğiz.

A. YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİNİN TANIMI

"Yarı-doğrudan demokrasi (democratie semi-directe)" şu şekilde tanım­
lanmaktadır:
TANIM: Yarı-doğrudan demokrasi, egemenliğin kullanılmasının halk ile temsilcileri
arasında paylaştırıldığı demokrasi tipidir.

Yarı-doğrudan demokrasi, temsili demokrasi ile doğrudan demokrasinin

bir bileşimidir 130 . Yarı-doğrudan demokrasi sisteminde egemenliğin kullanımı
esasen halkın seçtiği temsilcilere verilmiştir 131 . Ancak bazı durumlarda, refe-
randum gibi bazı araçlarla seçmenler de egemenliğin kullanılmasına doğrudan
doğruya katılırlar 132 . Bu bakımından yarı-doğrudan demokrasi temelde bir tem-
sili demokrasidir 133 • Ancak bu tür temsili demokraside seçmenler zaman zaman
egemenliğin kullanılmasına doğrudan doğruya katılabilmektedirler. Diğer bir
ifadeyle, yarı-doğrudan demokrasi, halkın egemenliğin kullanılmasına zaman
zaman doğrudan doğruya katılabildiği bir temsili demokrasidir. Bu nedenle,
"yarı-doğrudan demokrasi" terimi yerine "yan-temsili demokrasi" teriminin
kullanılması daha mantıklı olacaktır. Ne var ki, "yarı-doğrudan demokrasi" ta-
biri yerleşmiştir. Biz de bu yerleşik tabiri kullanacağız.
Şimdi ilk önce yarı-doğrudan demokrasinin araçlarım; sonra da onun bir
değerlendirmesini yapmaya çalışalım.

B. YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİNİN ARAÇLARI

Yarı-doğrudan demokraside halk, "referandum", "halk vetosu", "halk te-
şebbüsü" ve "temsilcilerin azli" araçlarıyla egemenliğin kullanılmasına doğru­
dan doğruya katılır. Şimdi bu araçları görelim.

1. Referandum
Bibliyografya.- Laferriere, op. cit., s.421-435; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.112-113; Vedel,
op. cit., s.136-138; Fabre, op. cit., 1970, s.219-221; Ardant, op. cit., s.176-183; Burdeau, Trai-
te... , op. cit., c.5, s.168-190; Turpin, op. cit., s.243-252; Michele Guillaume-Hofnung, Le rıife­
randımı, Paris, PUF, 1987; Jean-Louis Quermonne, "Le referendum: essai de typologie pros-

130. Vede!, op. cit., s.136. 131. Laferriere, op. cit., s.420.
132. Vede!, op. cit., s.136. 133. Laferriere, op. cit., s.420.
290 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

pective", Revue du droit public, 1985, s.577-589. Jacques Robert, "L'aventure referendaire",
Recueil Dalloz Sirey, 1984, 41e Cabier, Chronique XL, S.241-252.

Önce "halkoylaması" da denen "referandum (referendum)" usulünü tanım­

layalım:
TANIM: Referandum en kısa tanımıyla, parlamento tarafından kabul edilen veya edi-
lecek olan bir kanun metninin halkın onayına sunulmasıdır 134 •

Referandum usulünde parlamento tarafından kabul edilen veya edilecek

olan bir kanun metninin hukuken geçerli olabilmesi için seçmenlerin çoğunlu­
ğu tarafından da kabul edilmesi gerekmektedir 135 •

Çeşitleri.- Referandumun değişik çeşitleri vardır.

ŞEMA 13.2: REFERANDUM ÇEŞİTLERİ

-----=-==----::::::=;:::::::,=-~------.::=:::::==:::-~--
Zamanı Bakımından Bağlayıcılığı Bakımından Başvuruluşu Bakımından Konulan Bakımından
~ ~ ~ /'---._
ön Sonraki lstişarı Tasdikı ihtiyarı Mecburı Kurucu Teşriı

Şimdi bunları görelim:

a) Yapılış Zamanı Bakımından

Yapılış zamanı bakımından referandum, "kanundan önceki referandum" ve

"kanundan sonraki referandum" olmak üzere ikiye ayrılır.
aa) Ön Referandum136.- "Ön referandum (referendum anterieur)", kanunun
parlamento tarafından yapılmasından önce kanun konusu olan konunun seçmen
topluluğuna sorulmasıdır. Kamuoyunun ikiye bölen önemli bir konuda parlamento
düzenleme yapmadan önce halkın görüşünü öğrenmek isteyebilir 137 •
bb) Sonraki Referandum 138 .- "Sonraki referandum (referendum posterieur)",
kanunun parlamento tarafından yapılmasından sonra düzenlenen referandumdur 139 •

b) Bağlayıcılığı Bakımından

Referandumda seçmenler tarafından verilen cevabın hukuken bağlayıcı

olup olmamasına göre referandumlar, "istişari referandum" ve "tasdiki referan-
dum" olmak üzere ikiye ayrılır.
aa) İstişarf Referandum140.- "İstişari referandum" veya "danışma referan-
dumu (referendum de consultation)", referandum neticesinin yasama meclisini
hukuken bağlamadığı referandum şeklidir. Bu usulde referanduma bir danışma

134. Benzer tanımlar için bkz. Ardan!, op. cit., s.177; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.112; Fabre, op. cit.,
1970, s.219, Vede!, op. cit., s.127; Laferriere, op. cit., s.421; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.112.
135. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.112. 136. Laferriere, op. cit., s.424, 432; Vede!, op. cit., s.137.
137. Laferriere, op. cit., s.424. 138. Laferriere, op. cit., s.432-433; Vede!, op. cit., s.137.
139. Laferriere, op. cit., s.432-433; Vede!, op. cit., s.137.
140. Laferriere, op. cit., s.432; Vede!, op. cit., s.137; Ardant, op. cit., s.178; Jacques Robert, "L'aventure re-
ferendaire", Recueil Dalloz Sirey, 1984, 41e Cahier, Chronique XL, s.243.
 BÖLÜM 13.- DEMOKRASİ TİPLERİ: DOĞRUDAN, TEMSİLİ VE YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİ 291

niteliğinde başvurulur. Yukarıda gördüğümüz "önceki referandum" genellikle

danışma referandumu niteliğindedir. Bu şekilde halkın verdiği cevabı yasama
meclisi isterse dikkate alır; isterse dikkate almaz 141 . İstişari referandum İsveç
Anayasası (m.4) tarafından öngörülmüştür 142 . İstişari referanduma İngiltere,
Kanada ve Avustralya'da başvurulduğu da olmuştur 143 . Örneğin 1975'te İngil­
tere' de Avrupa Ekonomik Topluluğu konusunda yapılan referandum bir istişari
referandum niteliğindeydi1 44 . Aynı şekilde 23 Haziran 2016 tarihinde AB'den
çıkış için yapılan referandum ("Brexit") da istişari niteliktedir.

bb) Tasdikf Referandum 145 .- "Onay referandumu (referendum de ratifica-

tion)''146 veya "karar referandumu (referendum de decision)" 147 da denen "tas-
diki referandum", referandum neticesinin hukuken bağlayıcı olduğu referan-
dum çeşididir. Bu usulde, referandum neticesinde kabul oyları çoğunlukta çık­
mışsa, kanun onaylanmıştır ve hukuken bağlayıcı bir kanun haline gelir. Buna
karşılık ret oyları çoğunlukta çıkarsa, parlamento tarafından kabul edilen kanun
yürürlüğe giremez.

c) Başvuruluşu Bakımından

Referandumlar başvuruluşlarındaki usul bakımından "mecburi" ve "ihtiya-

ri" olmak üzere ikiye ayrılmaktadırlar.
aa) Mecburf Referandum148 .- "Zorunlu" veya "mecburi referandum (refe-
rendum obligatoire)", bazı konularda anayasa gereği yapılması zorunlu olan re-
ferandum türüdür. Bazı durumlarda, örneğin anayasanın değiştirilmesi duru-
munda, referandum yapılması anayasa tarafından öngörülmüş olabilir. Bu du-
rumda söz konusu metin mutlaka referanduma sunulmalıdır. Bu ihtimalde refe-
randum yapılıp yapılmaması kimsenin isteğine bağlı değildir. Söz konusu du-
rum ortaya çıkmışsa mutlaka referanduma gidilir. Örneğin İsviçre' de Anayasa-
nın değişikliklerinin mutlaka referanduma sunulması gerekir.

bb) İhtiyarı Referandum 149.- "İsteğe bağlı" veya "ihtiyari referandum (re-
ferendum facultatif)", belli makamların isteğine bağlı olarak başvurulan refe-
randum türüdür. Bu durumda, kanunun parlamento tarafından kabul edilmesin-
den sonra belli bir süre içinde belli makamların (bizzat parlamento, cumhur-
başkanı, hükumet, belli bir sayıda seçmen topluluğu) istemesi durumunda ka-
nun referanduma sunulur. Örneğin Türkiye'de Anayasanın değişikliği usulün-

141. Laferriere, op. cit., s.432.

142. Robert, op. cit., s.243. 143. lbid. 144. lbid.
145. Laferriere, op. cit., s.432; Vede!, op. cit., s.137; Ardant, op. cit., s.178; Robert, op. cit., s.243.
146. Laferriere, op. cit., s.432. 147. Robert, "L'aventurereferendaire", op. cit., s.243.
148. Laferriere, op. cit., s.434; Vede!, op. cit., s.137; Ardant, op. cit., s.178; Fabre, op. cit., 1970, s.221;
Cadart, op. cit., 1990, c.I, s.203-204; Robert, op. cit., s.245; Jean-Louis Quermonne, "Le referendum:
essai de typologie prospective", Revue du droit public, 1985, s.579-586.
149. Laferriere, op. cit., s.434; Vede!, op. cit., s.137; Ardant, op. cit., s.178; Fabre, op. cit., 1970, s.221;
Cadart, op. cit., c.I, s.209; Robert, op. cit., s.245.
292 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

de, belli bir durumda, cumhurbaşkanının isteğine bağlı referandum hali vardır.
1982 Anayasasının 175'inci maddesine göre, Türkiye Büyük Millet Meclisinin
üye tamsayısının üçte iki çoğunluğuyla kabul ettiği bir anayasa değişikliği tek-
lifini Cumhurbaşkanı referanduma sunabilir.

d) Konuları Bakımından

Referandumlar düzenlendikleri konu bakımından "kurucu referandum" ve

"teşriireferandum" olmak üzere ikiye ayrılmaktadırlar.
aa) Kurucu Referandum150.- "Kurucu referandum (referendum consti-
tuant)", yeni bir anayasanın kabul edilmesi veya mevcut bir anayasada değişik­
lik yapılması konusunda düzenlenen referandum türüdür. Bu nedenle kurucu
referanduma "anayasa referandumu" da denebilir. Örneğin 1982 Türk Anaya-
sasının kabul edildiği 7 Kasım 1982 tarihli referandum, bir "kurucu referan-
dum"dur.
bb) Teşrif Referandum151 • - "Yasama referandumu" veya "teşrii referandum
(referendum legislatif)", olağan kanunlara ilişkin olarak yapılan referandum tü-
rüdür.
KUTU 13.7: REFERANDUMDAN BİR SAPMA: PLEBİSİT 152
"Plebisit (plebiscite)" bir referandumdur; biçimsel olarak referandumdan bir farkı yoktur. An-
cak, bu iki kurum arasında, anlam, amaç ve fonksiyon bakımından büyük farklar vardır. Refe-
153
randum demokratik, plebisit ise anti-demokratik bir usuldür • Plebisitle de, referandumda oldu-
ğu gibi, biçimsel olarak, bir kanun veya anayasa tasarısı onay için halkın oyuna sunulur. Gerçek-
te ise, halk bu kanun veya anayasa tasarısını kabul ederken, bu tasarıyı hazırlamış kişiye büyük
bir iktidar vermiş olur. Bu nedenle bazı yazarlar, referandumda bir metnin, plebisitte ise bir kişi­
nin oylandığını belirtmektedirler 1 • Gerçekten de, plebisit usulünde, halkoylaması, halka sunulan
54

metni hazırlayan kişiye karşı yapılan bir güven oylaması niteliğine bürünür. Üstelik plebisit usu-
lüne genellikle olağanüstü dönemlerde ve anti demokratik usuller altında başvurulur. Genelde,
otoriter eğilimli bir yönetici, iktidarını daha da güçlendirmek için, bir halkoylaması organize eder.
Ancak bu oylamada kısıtlı bir özgürlük ortamında yapılır. Muhaliflere propaganda özgürlüğü şu
veya bu şekilde tanınmaz. Halkoylamasına sunulan tasarı üzerinde herhangi bir tartışmaya,
özellikle, aleyhte eleştiriye izin verilmez . Halk baskı altında tutulur; şiddet uzaktan ya da ge-
155

rektiğinde yakından hissettirilir; özetle, oylama esnasında bir "korku atmosferi" hakimdir 156 • Bu

150. Laferriere, op. cit., s.434; Vede!, op. cit., s.137; Fabre, op. cit., 1970, s.220; Robert, op. cit., s.245.
151. Laferriere, op. cit., s.434; Vede!, op. cit., s.137; Fabre, op. cit., 1970, s.220; Robert, op. cit., s.245.
152. Plebisit konusunda bkz. Gözler, Kurucu İktidar, op. cit., s.87-92; Vede!, s.115; Pactet, s.94-95; Cadart,
op. cit., s.210-213; Robert, op. cit., s.245-246; Cadoux, op. cit., 1988, c.I, s.183; Claude Leclercq, Droit
constitutionnel et institutions politiques, Paris, Litec, 8. Baskı, 1992, s.180-186; C!aude Emeri,
"Elections et referandums", in Madeleine Gravitz ve Jean Leca, Traite de science politique, Paris, PUF,
1985, Cilt 2, s.334-345; Guillaume-Hofnung, op. cit., s.14-16; Jean-Marie Denquin, Referendum et
plebiscite, Paris, LGDJ, 1976.
153. Cadart, op. cit., c.l, s.211; Prelot, op. cit., s.203; Burdeau, Traite, c.Ill, s.230.
154. Robert, "L'aventure referendaire", op. cit., s.245; Cadoux, op. cit., s.183.
155. Örneğin 1982 Anayasasının kabulü için yapılan referandumda, Anayasanın kabulü için devlet
propagandası yapılırken, Anayasaya karşı "hayır" oyu propagandası yapmak resmen yasaklanmıştı.
156. Chantebout, op. cit., 2004, s.29; Pactet, op. cit., 1992, s.71; Prelot, op. cit., s.203.
 BÖLÜM 13.- DEMOKRASİ TİPLERİ: DOĞRUDAN, TEMSİLİ VE YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİ 293

nedenle, plebisitin, bir "muhalefetsiz seçim", bir "rakipsiz yarış" olduğu ileri sürülmüştür 157 • Bu
nedenlerden dolayı plebisitlerden her zaman "evet" sonucunun çıktığı görülmüştür. Üstelik bu
"evet" yüzde 90'Iarı geçen bir çoğunluğu yansıtır.
Plebisitin en güzel örneği olarak, Fransa'da Vlll'inci yılda (1799) Napoleon Bonaparte'ın hal-
ka kabul ettirdiği Anayasa gösterilebilir. Napoleon, kendisine karşı oldukça saygılı davranan bir
komisyon tarafından hazırlanan anayasayı, üzerinde hiçbir tartışma yapılmasına müsaade et-
meksizin halkoyuna sunmuştur •
158

Daha sonraları, otoriter rejimlerin hemen hemen hepsi, kendilerini demokratik bir kılıf altında
gizleyebilmek için bu yola başvurmuşlardır. Genelleştirilerek denebilir ki, plebisit otoriter rejim-
lerde yapılan referandumun normal tarzıdır. Otoriterler, plebisite demokratik bir anlam atfederler.
Böylece kendilerini meşrulaştırdıkları na inanırlar •
159

2. Halk Vetosu 160

"Halk vetosu (veto populaire)", parlamento tarafından usulüne uygun ola-
rak kabul edilen kanunun halkın inisiyatifiyle düzenlenen bir referandum neti-
cesinde reddedilerek yürürlüğe girmesinin engellenmesidir. Halk vetosu iki
aşamada gerçekleşir. İlk aşamada, kanunun kabul parlamento tarafından kabul
edilmesinden itibaren belli bir süre içinde, kanuna karşı olan seçmenler bir hal-
koylaması düzenlenmesi için imza toplarlar. Bu imzalar anayasa tarafından be-
lirlenmiş sayıya ulaşırsa, parlamento tarafından kabul edilmiş kanunun veto
edilip edilmemesi konusunda bir halkoylaması düzenlenir. Bu oylamada seç-
menlerin çoğunluğu kanuna karşı oy kullanırlarsa, parlamento tarafından kabul
edilmiş kanun, artık yürürlüğe giremez, hükümsüz kalır; yani halk tarafından
veto edilmiş olur 161 •
Örneğin İsviçre' de "halk vetosu" usfılü vardır. İsviçre Anayasasına göre,
kanunların kabul edilmesinden itibaren 90 gün içinde 50.000 seçmen isterse,
kanuna karşı referandum düzenlenmektedir 162 .

3. Halk Teşebbüsfi163
Referandum ve halk vetosu istenmeyen kanunu engelleyebilir; ama halkın
istediği kanunun çıkmasını sağlayamaz. İşte halkın istediği ama parlamentonun
çıkarmaya yanaşmadığı kanunun çıkarılmasını sağlayıcı yarı-doğrudan demok-

157. Cadart, op. cit., c.I, s.189.

158. Burdeau, Traite, op. cit., c.III, s.231.
159. Cantebout, op. cit., s.33; Pactet, op. cit., 1992, s.71.
160. Laferriere, op. cit., s.420-421; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.113; Vede!, op. cit., s.136; Fabre, op. cit.,
1970, s.221; Ardant, op. cit., s.176-177; Jeanneau, op. cit., 1991, s.51-52; Debbasch et al., op. cit., s.46;
Burdeau, Traite... , op. cit., c.V, s.182-183.
161. Vede!, op. cit., s.136; Laferriere, op. cit., s.420-421; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.113; Jeanneau,
op. cit., 1991, s.51-52; Debbasch, et al., op. cit., s.46.
162. Jeanneau, op. cit., 1991, s.54; Pactet, op. cit., 1992, s.96.
163. Laferriere, op. cit., s.435-438; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.l 13; Vede!, op. cit., s.137; Fabre, op. cit.,
1970, s.221; Ardant, op. cit., s.177; Debbasch, et al., op. cit., s.47; Burdeau, Traite... , op. cit., s.c.V,
s.180-182; Jeanneau, op. cit., s.54-55.
294 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

rasi aracı "halk teşebbüsü (initiative populaire)"dür. Halk teşebbüsü usulünde,

belli sayıda seçmen kendi aralarında imza toplayarak belli bir konuda kanun
yapılmasını isterler. Toplanılan imza sayısı anayasa tarafından belirlenen sayı­
ya ulaşırsa, parlamento onların istediği kanunu müzakere etmek zorundadır.
Yani bu usulde halk "kanun teklifi"nde bulunmuş olur.
Halk teşebbüsü, "tasarısız teşebbüs" ve "tasarılı teşebbüs" olmak üzere
ikiye ayrılır.
a) Tasarısız Teşebbüs.- "Tasarısız teşebbüs (initiative non-formulee)" usu-
lünde, teşebbüste bulunanlar sadece hangi konuda ve hangi yönde kanun çıka­
rılmasını istediklerini belirtirler. Çıkarılmasını istedikleri kanun metnini hazır­
lamazları64. Bu durumda parlamento, çıkarılması istenilen kanunu mutlaka gö-
rüşmek zorundadır. Parlamento, halk teşebbüsüyle getirilen teklifi benimserse,
kendisi bir kanun tasarısı hazırlayarak kabul eder. Bu durumda mesele yoktur.
Ancak parlamento, halk teşebbüsüyle istenilen kanunu çıkarmayı reddederse,
mesele halkoylamasına sunulur. Halk, parlamentonun gerekli kanunu yapıp
yapmamasına karar verir 165.

b) Tasarılı Teşebbüs.- "Tasarılı teşebbüs

(initiative formulee)" usulünde,
teşebbüste bulunanlar, çıkarılmasını istedikleri kanunun metnini de madde
madde kaleme alırlar 166 . Bu metin ya doğrudan doğruya halkoylamasına ya da
parlamentoya sunulur 167 . Doğrudan doğruya halkoylamasına sunulursa, halkın
yaptığı teklifin kabul edilip edilmemesine yine halk karar verir. Bu durumda halk
araya parlamento girmeden doğrudan doğruya yasama faaliyetinde bulunuyor
demektir 168 . Halk teşebbüsü yoluyla sunulan tasarılı teklif parlamentoya sunu-
lursa, parlamento tasarılı teklifi kabul ederse mesele yoktur. Söz konusu tasarı
kanunlaşmış olur. Reddederse bu durumda mesele halkoylamasına havale edi-
lir. Halk teşebbüsü yoluyla yapılan kanun teklifi yine halk tarafından oylanır 169 .
Halk teşebbüsü usulü bugün İsviçre' de Avusturya' da ve Amerika Birleşik
Devletlerindeki bazı federe devletlerde mevcuttur 170 . Örneğin İsviçre Anayasa-
sına göre, halk teşebbüsü 100.000 seçmen tarafından imzalanmalıdır. Bu şart
gerçekleşmişse, teşebbüs bazı durunılarda parlamentoya, bazı durunılarda da
doğrudan doğruya halkoylamasına sunulur 171 .

4. Temsilcilerin Azli 172

Yukarıda gördüğümüz gibi temsili demokraside kural olarak "temsilcilerin
azledilememesi (non-recocabilite des elus) ilkesi" vardır. Belirli bir süre için

164. Laferriere, op. cit., s.436. 165. lbid. 166. lbid.

167. Vede!, op. cit., s.138. 168. Vede!, op. cit., s.138; Debbasch, et al., op. cit., s.47.
169. Laferriere, op. cit., s.436. 170. Jeanneau, op. cit., s.55. 171. lbid.
172. Laferriere, op. cit., s.427-429; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.99-101; Debbasch, et al., op. cit., s.47-48;
Chantebout, op. cit., 2004, s.201-202; Prelot ve Boulouis, op. cit., s.89-90.
 BÖLÜM 13.- DEMOKRASİ TİPLERİ: DOĞRUDAN, TEMSİLİ VE YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİ 295

seçilen temsilci, halk kendisinden memnun kalmasa bile, o süre dolmadan gö-
revden alınamaz. İşte "temsilcilerin azli (revocation des elus)", halkın çalışma­
sından memnun kalmadığı temsilcilerini görevden almasına imkan veren bir
usuldür. Bu usulde, temsilcisinden memnun kalmayan seçmenler, temsilcinin
görevden alınması ve yerine yeni birisinin seçilmesini kendi aralarından imza
toplayarak teklif ederler. İmza sayısı seçmenlerin belirli bir oranına veya belirli
bir sayısına ulaşırsa, temsilcinin görevden alınması ve yerine yeni birisinin se-
çilmesi için seçim yapılır.
Temsilcilerin azli usulünün "bireysel" ve "kolektif' olmak üzere iki deği­
şik şekli vardır.Bireysel azil usulü Amerika Birleşik Devletlerinin bazı eyalet-
lerinde, "kolektif azil" usulü İsviçre'nin bazı kantonlarında uygulanmaktadır.
a) Recall (Geri Çağırma) 173 .- "Recall [ricôl okunur] (geri çağırma)" usulü
bir bireysel azil usulüdür ve Amerika Birleşik Devletlerinin bazı eyaletlerinde
uygulanmaktadır 174 • Recall sadece temsilciler için değil, bazı kamu görevlileri,
hatta yargıçlar için de uygulanabilecek bir usuldür. Bu usul iki aşamalıdır. Bi-
rinci aşama teklif aşamasıdır. Bir temsilci hakkında recall usulünün başlatıla­
bilmesi için teklifin belli süre içinde (örneğin 60 gün) belli bir sayıda (seçmen-
lerin % 10 ila % 35'i arasında değişir) seçmen tarafından imzalanması gere-
kir175. Bu şart gerçekleşmişse, ikinci aşama olan seçim aşamasına geçilir. Bu
seçimde hakkında recall usulü uygulanan temsilci de aday olabilir. Seçim neti-
cesinde başka aday seçilmişse, ilk temsilci böylece görevden alınmış olur. Ama
hakkında recall usulü uygulanan temsilci tekrar seçilirse, seçim masraflarını
recall usulünü başlatan imzacı seçmenler öder 176 •
Amerika Birleşik Devletlerinde recall usulüne nadiren başvurulur. Çünkü
teklif edilmesi yukarıda görüldüğü gibi zor şartlara bağlanmıştır 177 • Örneğin Ca-
lifornia'da 38 recall teşebbüsünden KUTU 13.8: Bir Recai/ Örneği: Wisconsin'de
sadece üçü yeterli imzayı toplayabil- komünistlere karşı bir "cadı avı" başlatan senatör
McCarthy'ye karşı 1954 yılında reca/1 us0lü başla­
miş ve seçim aşamasına geçebilmiştir.
tılmış, ancak bu teşebbüs us0I eksiklikleri nedeniy-
Bunlardan da ikisinde iki senatör le başarısızlığa uğramıştır. Toplanan 403.000 im-
(1913'te senatör Black ve 1914'te se- zadan 48.000'i geçersiz sayılmıştır (Chantebout,
natör Grant) azledilmişlerdir 178 . op. cit., 2004, s.205).

173. Laferriere, op. cit., s.427-428; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.100; Debbasch, et al., op. cit.,
s.48; Chantebout, op. cit., 2004, s.201-202; Fabre, op. cit., 1970, s.217; Yves Meny, "Initia-
tive populaire, referendum et recall dans !es Etats americaines", Pouvoirs, 1978, no 7, s.107-113.
174. Örneğin Los Angeles, Oregon, ldaho, North Dakota, vb. Sekiz eyalette recall bütün seçimle
gelen görevliler için uygulanabilir. Bazılarında hakimler için uygulanamaz. Bazılarında ise
sadece yerel düzeyde uygulanabilir (Bkz. Meny, op. cit., s.109-110).
175. Milacic, op. cit., s.79.
176. Chantebout, op. cit., 2004, s.205; Laferriere, op. cit., s.428.
177. Chantebout, op. cit., 2004, s.205.
178. Milacic, op. cit., s.80.
296 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

b) Abberufungsrecht 179.- "Abberufungsrecht (azil hakkı)", bir kolektif azil

usulüdür ve İsviçre' nin bazı Kantonlarında (Berne, Arguvie, Schaffouse,
°
Thurgovie, Soleure, Lucerne, vs.) 18 Kanton meclisleri düzeyinde uygulanmak-
tadır. Bu usulde, sadece bir iki temsilci değil, temsilcilerin bütünü, yani kanton
meclisinin tamamı görevden alınmaktadır 181 • Bu nedenle bu usule, "meclisin
halk tarafından feshi" usulü de denebilir 182 • Abberufungsrecht usulü şöyle işler:
Yasama döneminde, belli sayıdaki seçmen kanton meclisinin görevden alınma­
sı istemiyle imza toplarlar. Bu imzalar belli bir sayıya ulaştığında, meclisin azli
için referandum yapılır. Referandum sonucu meclisin azli yönünde çıkarsa, bü-
tün milletvekilleri azledilmiş olur. Dolayısıyla Abberufungsrecht bir nevi "refe-
randum yoluyla meclisin feshi" niteliğindedir 183 •

C. YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Bibliyografya.- Kemal Gözler, "Halkoylamasının Değeri", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakül-
tesi Dergisi, 1988, Cilt XL, Sayı 1-4, s.97-113; Laferriere, op. cit., s.389-395; Barthelemy ve
Duez, op. cit., s.123-132; Debbasch, et al., op. cit., s.50-51; Vedel, op. cit., s.139-140; Fabre,
op. cit., 1970, s.207-208; 226-228; Cadart, op. cit., s.210-221; Robert, op. cit., s.249-250;
Guillaume-Hofnung, op. cit., s.5-16; Maurice Battelli, Les institutions de democratie directe
en droit suisse et compare moderne, Paris, Sirey, 1933, s.161-179; Boris Mirkine-Guetzevitch,
Les nouvelles tendances du droit constitutionnel, Paris, LGDJ, İkinci Baskı, 1936, s.117-165;
Boris Mirkine-Guetzevitch, Hukuk-u Esasiyede Yeni Temayüller, Çev. ARıza Türel, Ankara,
Hukuk İlmi Yayma Kurumu Yayınları, 1938, s.141-190; A. Lawrence Lowell, L'opinion pu-
blique et le gouvernement populaire, Traduction française d' Albertine Jeze, Paris, Marcel
Giard, 1924, s.154-165; Dominique Turpin, "Critiques de la representation", Pouvoirs, 1978,
no 7, s.7-16.

Yarı-doğrudan demokrasinin değeri konusu oldukça tartışmalıdır. Yarı­

doğrudan demokrasinin lehine ve aleyhine çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu
görüşlerin bir listesi aşağıda yapılmıştır 184 :

1. Yarı-Doğrudan Demokrasinin Lehine Olan Görüşler

a) Yarı-doğrudan demokrasi araçları demokrasi ilkesiyle uyum içindedir.
b) Yan-doğrudan demokrasi, halkın demokratik eğitimini sağlar.
c) Yarı-doğrudan demokrasi araçları parlamentoların zorbalığını engeller.
d) Yarı-doğrudan demokrasi araçları siyasal partilerin zararlı etkilerini en-
geller.
e) Yarı-doğrudan demokrasi araçları istikrar ve barış sağlayıcıdır.

179. Laferriere, op. cit., s.427; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.100; Debbasch, et al., op. cit.,
s.47; Fabre, op. cit., 1970, s.217.
180. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.100.
181. Laferriere, op. cit., s.427.
182. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.100.
183. Chantebout, op. cit., 2004, s.204.
184. Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.l, s.688-696.
 BÖLÜM 13.- DEMOKRASİ TİPLERİ: DOĞRUDAN, TEMSİLİ VE YARI-DOĞRUDAN DEMOKRASİ 297

2. Yarı-Doğrudan Demokrasinin Aleyhine Olan Görüşler

a) Halk karar almaya ehil değildir.
b) Yan-doğrudan demokrasi parlamentonun değerini düşürür.
c) Yarı-doğrudan demokrasi araçları parti programlarının bütünlüğünü bozabilir.
d) Yarı-doğrudan demokrasinin araçları masraflı ve yavaştır.
e) Yarı-doğrudan demokrasi araçları halkı bıktırabilir.
f) Yan-doğrudan demokrasi hürriyetler bakımından tehlikeli olabilir.
g) Yan-doğrudan demokrasi araçları istikrarı bozabilir.
h) Referandumun doğasında plebisite dönüşme eğilimi vardır.

Bunların her birinin açıklanması için Anayasa Hukukunun Genel Teorisi

isimli kitabımızın yirminci bölümünün IV nolu başlığına bakınız (op. cit., c.I,
s.688-696). Burada sadece şunu söyleyelim:
Kanımızca gerek doğrudan demokrasi, gerek yarı-doğrudan demokrasi ve
gerekse temsili demokrasi demokratik sistemlerdir. Doğrudan demokrasi, yarı­
doğrudan demokrasi ve temsili demokrasinin egemenliğin kullanılması bakı­
mından demokratik bir uygulama biçimi olduklarına göre, bunların teorik de-
ğerleri birbirine eşittir. Bir başka anlatımla, referanduma sık sık başvuran bir
yarı-doğrudan demokrasi sistemi ne kadar demokratik ise, referanduma hiç
başvurmayan saf bir temsili demokrasi sistemi de o kadar demokratiktir. Bu
sonuç ampirik olarak da doğrulanmaktadır. Arend Lijphart'ın demokratik ola-
rak kabul ettiği 21 ülkede 1945-1980 yılları arasında yapılan referandumlara
ilişkin veriler şunlardır: İsviçre 169 referandum ile birinci sıradadır. A vustral-
ya' da 18, Yeni Zelanda'da 17, Danimarka'da 11, Fransa'da 10, İrlanda'da 8,
İtalya'da 4, İsveç'te 3, Avusturya, Belçika, Norveç, İngiltere'de 1 referandum
yapılmıştır 185 . (23 Haziran 2016 tarihinde İngiltere' de bir referandum daha yapılmıştır). İs­
viçre' de 1981-2014 yılları arasında 101 adet referandum yapılmıştır 186 • Bunlar-
da oylanan kanun sayısı çok daha fazladır. Kanada, Finlandiya, Almanya, İz­
landa, İsrail, Japonya, Lüksemburg, Hollanda ve Amerika Birleşik Devletlerin-
de ise hiç referandum yapılmamıştır 187 • (Kanada' da Quebec Eyaletinde referandum ya-
pılmıştır). Bu verilerden çıkan sonuç şudur: Referandum ile demokrasi arasında
bir ilişki yoktur. Zira bugüne kadar federal düzeyde referanduma 270 defa baş­
vuran İsviçre'nin demokratikliğinden nasıl kuşku duyulmuyorsa, referanduma
federal düzeyde hiç başvurmamış olan Amerika Birleşik Devletleri, Kanada ve
Almanya gibi ülkelerin demokratikliğinden de öyle kuşku duyulmamaktadır.
DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 26 sayfa boyunca işlenen "Doğrudan, Temsili ve Yarı­
Doğrudan Demokrasi" konusu, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızda 43 sayfa bo-
yunca işlenmektedir (op. cit., c.I, s.653-696). Bu konuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir. 111

185. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.175'te yer alan Tablo 12.1. (Sadece ulusal ve federal düzey-
deki halkoylamaları ele alınmıştır).
186. http://www.admin.ch/ch/f/pore/va/vab_2_2_4_1.html
187. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.175'te yer alan Tablo 12.1.
 Bölüm 14
SEÇİMLER*

Yukarıda "demokrasi kavramı" başlıklı 12'nci bölümde demokrasiyi, am-

pirik demokrasi anlayışına bağlı kalarak esas itibarıyla "etkin siyasal makamla-
rın seçimle belirlendiği bir sistem olarak" tanımlamıştık. Ancak orada bu "se-
çim" konusuna daha fazla değinmemiştik. Keza yine yukarıda "demokrasi tip-
leri" başlıklı 13 'üncü bölümde temsili demokraside seçimin önemini belirttik,
ama orada da seçim konusu üzerinde durmadık. Keza yarı-doğrudan demokrasi
başlıklı bölümde referandum gibi birtakım oylamalardan bahsettik. Ancak, bu
oylamaların niteliği ve kimlerin ve hangi şartlar altında bu oylamalara katılabi­
leceği noktasında durmadık.

İşte şimdi "seçim" ve "oy" konusunu burada göreceğiz. Burada önce "oy
hakkı"nı, sonra da "seçim sistemleri"ni göreceğiz.
PLAN:
1. Oy Hakkı
A. Bazı Kavramlar
B. Oy Hakkının Şartlan
C. Oy Hakkının İlkeleri
II. Seçim Sistemleri
A. Çoğunluk Sistemi
B. Nispı Temsil Sistemi

Şimdi bu plan dahilinde konuyu incelemeye başlayalım:

I.OYHAKKI
Bibliyografya.- Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.91-94, 267-285; Arsel, Türk
Anayasa Hukukunun Umumı Esasları, op. cit., s.176-135; Teziç, op. cit., 2009, s.252-284;
Arsel, op. cit., s.174-180; Laferriere, op. cit., s.459-5444; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.290-
300; Vedel, op. cit., s.335-361; Cadart, op. cit., c.I, s.230-248; Jeanneau, op. cit., s.37-45;
Cadoux op. cit., c.I, s.224-232; Pactet, op. cit., s.96-98; Chantebout, op. cit., s.97-100; Turpin,
op. cit., s.201-230; Tunçer Karamustafaoğlu, Seçme Hakkıııııı Demokratik İlkeleri, Ankara,
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınlan, 1970; Jean-Marie Cotteret ve Claud Emeri,
Seçim Sistemleri, Çev. Ahmet Kotil, İstanbul, İletişim Yayınları, 1991.

* Bu bölüm, Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.I, s.697-741'den özetlenmiş­
tir. Daha geniş bilgi için oraya bakınız.
 BÖLÜM 14: SEÇİMLER 299

Biz burada ilk önce oy, seçim ve oy hakkı gibi konumuz ile ilgili bazı kav-
ramları (A), sonra sırasıyla "oy hakkının şartları"nı (B), ve "oy hakkına hakim
olan temel ilkeleri" (C) göreceğiz.

A. BAZI KAVRAMLAR
Oy.- "Oy (suffrage)", bir kişinin seçilmesi veya bir metnin kabul edilmesi
veya reddedilmesi konusunda açıklanan irade beyanıdır. Oy, oy hakkına sahip
olan kişinin bir pusulayı (bulletin) sandığa atmasıyla kullanılır 1 • Bu anlamda
"oy", saf temsili demokrasi sistemlerinde sadece "seçiın''lerde kullanılır. Yarı­
doğrudan demokrasi sistemlerinde ise seçimlerin yanında, "referandum" gibi
yarı-doğrudan demokrasi araçları münasebetiyle de kullanılır. O halde "oy"
kavramı, gerek seçimlerde kullanılan oyu, gerekse referandum gibi yarı­
doğrudan demokrasi araçlarında kullanılan oyu içerir. Ve bu nedenle "oy" kav-
ramı, "seçim" ve "oylama" kavramlarını içerir.

Seçim.- "Seçim (election)", temsilci olacak kişilerin veya yöneticilerin, oy

hakkına sahip kişiler tarafından "oy" kullanılarak belirlenmesi işlemidir2 •
Oylama.- "Oylama (votation)" ise, bir kanun metninin oy hakkına sahip
kişiler tarafından "oy" kullanılarak kabul veya reddedilmesi işlemidir.
Oy Hakkı.- Saf temsili demokraside "oy hakkı (droit de suffrage)", sadece
"seçme hakkı (droit d'election)"nı içermesine karşılık, yarı-doğrudan demokra-
si sisteminde, "oy hakkı (droit de suffrage)", hem "seçme hakkı (droit
d'election)"nı, hem de "oylama hakkı (droit de votation)"nı içermektedir3 • O
nedenle referandumun olduğu bir sistemde "seçme hakkı"ndan değil, "oy hak-
kı"ndan ve "seçim"den değil, "oy"dan bahsedilmesi daha uygun olur. Biz de
burada münhasıran "seçim"den değil, "seçim" ve "oylama" kavramlarını içeren
bir anlamda "oy" kavramından bahsedeceğiz. Bu nedenle bu başlıkta, "oy hak-
kı" terimi kullanılmıştır.

Şimdi oy hakkının şartlarını ve ilkelerini görelim. Ama önce bunları bir

şema halinde gösterelim:
ŞEMA 14.1: OY HAKKI

--------
Oy Hakkının Şartları Oy Hakkının İlkeleri
1. Genel Oy ilkesi
Olumlu Şartlar Olumsuz Şartlar 2. Eşit Oy ilkesi
1. Vatandaşlık 1. Ehliyetsizlik 3. Tek Dereceli Seçim veya Doğrudan Oy ilkesi
2. Yaş 2. Liyakatsizlik 4. Bireysel Oy ilkesi
3. Seçmen Listesine 5. Kişisel Oy ilkesi
Yazılı Olmak 6. Gizli Oy ilkesi
7. MecburT Oy ve ihtiyarı Oy ilkeleri
8. Serbest Oy veya Seçimlerin Serbestliği ilkesi
9. Açık Sayım ve Döküm ilkesi
1O. Seçim Uyuşmazlıklarının Yargısal Çözümü ilkesi

1. Cadoux, op. cit., c.I, s.223. 2. Laferriere, op. cit., s.458. 3. lbid., s.459.
300 ANAYASA HUKUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTAB!

B. OY HAKKININ ŞARTLARI

Oy hakkının şartları somut olarak her ülkenin kendi anayasası tarafından

belirlenmektedir. O nedenle bu konuda her ülkenin kendi anayasasına bakmak
gerekir. Örneğin Türkiye'de 1982 Anayasasının 67'nci maddesinde belirlen-
miştir4. Bununla birlikte "genel oy" ilkesinin geçerli olduğu bir sistemde oy
hakkının bazı şartları vardır. Bu şartları kendi arasında "olumlu şartlar" ve
"olumsuz şartlar" 5 olmak üzere ikiye ayırıp inceleyebiliriz.

1. Olumlu Şartlar
Oy hakkına sahip olmanın genel olarak üç tane olumlu şartı vardır: Vatandaş­
lık, yaşve seçmen kütüğüne yazılı olmak.
a)Vatandaşlık6 .- Oy hakkına sahip olabilmenin birinci koşulu, "vatandaş­
lık"tır.
Oy verme hakkı bir siyasal hak olduğuna göre, anayasaların bu hakkı sade-
ce kendi vatandaşlarına tanıması gayet doğaldır.
örneğin 1982 Türk Anayasasının 67'nci maddesine göre, seçimlerde oy kullanma hakkı,
"vatandaşlara" ait bir haktır. Benzer hükümler başka ülkelerin anayasalarında da bulunmaktadır.
Bununla birlikte, bazı ülkelerde yabancılara da yerel seçimlerde oy kullanma hakkının verildiği
görülmektedir7 . Özellikle Avrupa Birliği ülkeleri için bu böyledir. Avrupa Parlamentosu 14 Şu­
bat 1988 tarihli kararıyla üye ülkelerdeki yerel seçimlerde yabancılara oy hakkının tanınmasını
isterniştir8. Maastricht Andlaşmasından sonra Fransa'da kabul edilen 25 Haziran 1992 tarihli
Anayasal Kanun da Avrupa Birliği vatandaşlarına Fransa'da yerel seçimlerde seçme ve seçilme
hakkım tanımıştır'>.

b) Yaş 10 .- Oy hakkına sahip olmak için, küçük olmamak, belli bir olgunluğa
ulaşmış olmak doğal olarak karşılanmaktadır 11 • Bu nedenle, anayasalar oy hakkına
sahip olmak için belli bir yaşta olmayı şart koşmaktadırlar. Bu yaş koşuluna "seçim
rüştü (majorite electorale)" 12 veya "siyasi rüşt (majorite politique)" 13 de denmektedir.

Siyası rüşt yaşı düşme eğilimindedir. Örneğin Fransa'da 1814'te siyası rüşt yaşı 30
iken, 1830'da 25'e, 1848'de 2l'e ve 1974'te 18'e indirilrniştir 14 • Türkiye'de benzer bir ge-
lişme olmuştur: 1982 Anayasasına göre 21 yaş olan seçmen yaşı, 1987'de 20 yaşına;
1995'te de 18 yaşına düşürülmüştür15 • Günümüzdeki genel eğilim, "medenı rüşt (majorite
civile)" yaşı ile "siyası rüşt (majorite politique)" yaşının aynı olması yolundadır 16 • Günü-
müzde demokratik ülkelerde seçmen yaşı olarak 18 yaşın kabul edildiği görülmektedir 17 •

4. Bu konuda bkz. Gözler, Tı1rkAnayasa Hukuku, op. cit., s.282-285. 5. Vede!, op. cit., s.336.
6. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.311-312; Vede!, op. cit., s.346-347; Laferriere, op. cit., s.466-473; Cadoux,
op. cit., s.226-227; Turpin, op. cit., s.208-210; Jeanneau, op. cit., s.38-39; Jean-Marie Cotteret ve Claud
Emeri, Seçim Sistemleri, Çev. Ahmet Kotil, İstanbul, İletişim Yayınları, 1991, s.19-20.
7. Örneğin İsveç, Danimarka, İrlanda, Finlandiya, Norveç, Hollanda gibi ülkelerde yerel düzeydeki bazı se-
çimlerde yabancılara da oy kullanma hakkı tanınmıştır (Turpin, op. cit., s.71 O).
8. Turpin, op. cit., s.208. 9. Lavroff, op. cit., s.236.
10. Vede!, op. cit., s.336; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.316-317; Laferriere, op. cit., s.480-481; Fabre,
op. cit., s.210; Jeanneau, op. cit., s.38; Cotteret ve Emeri, op. cit., s.15-16.
11. Laferriere, op. cit., s.480. 12. Vede!, op. cit., s.336.
13. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.315; Laferriere, op. cit., s.481. 14. Cadoux, op. cit., s.227.
15. Bu konuda bkz. Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.283.
16. Laferriere, op. cit., s.481; Cadoux, op. cit., s.227.
17. Çeşitli ülkelerdeki seçmen yaşı için bkz.: http://www.ipu.org/parline-f/reports/.
 BÖLÜM 14: SEÇİMLER 301

İstisnaen Japonya'da 2016'ya kadar 20 idi18 (2016'da 18'e düşürülmüştür). Son yılarda oy
verme yaşının 18'den de aşağıya düşürülmesi yolunda bir eğilim vardır. Brezilya'da oy
verme yaşı 16'ya indirilmiştir (1988 Brezilya Anayasası, m.14/1) (Brezilya için ayrıca aşa­
ğıda s.312'ye bakınız). Yunanistan'da gelecek seçimlerden itibaren (en geç 2019) oy verme
yaşı 17'ye düşürülmüştür. Çeşitli ülkelerde oy verme yaşı konusundaki tartışmalar için bkz.:
https://en. wikipedia.org/wikiNoting_age.
c) Seçmen Listesine Yazılı Olmak 19.- Oy hakkının olumlu şartlarının so-
nuncusu, "seçmen listesine yazılı olmak (inscription sur les listes electora-
les )"tır. "Seçmen listesi", oy hakkına sahip her seçmenin tek tek kayıtlı olduğu
bir listedir. Oy hakkına sahip olan seçmen ikamet ettiği yerde tutulan bir listeye
re'sen veya kendi talebi sonucu kaydedilir. Seçimlerde ve halkoylamalarında bu
listeye kayıtlı olan kişiler oy kullanabilir. Genel olarak oy hakkının şartlarını
taşımakla birlikte bu listede şu ya da bu nedenle kayıtlı olmayan kişiler seçim-
lerde veya halkoylamalarında oy kullanamazlar. Keza, kim hangi sandık seç-
men listesinde kayıtlı ise o sandıkta oy kullanabilir. Böylece seçmen listesi,
hem oy hakkına sahip olmayanların seçimlerde oy kullanabilmesini, hem de oy
hakkına sahip olan kişilerin iki ayrı sandıkta oy kullanabilmesini engeller.

Seçmen listesine yazılmanın isteğe bağlı olduğu ülkelerde seçmen listesine kendi yaz-
dırmayan kişilerin sayısı milyonlarla ifade edilir. Örneğin Fransa'da 198l'de oy verme şart­
larını taşıyanlardan% 12'si seçmen listesine kayıtlı değillerdi 20 . 2004'te Fransa'da seçmen
listesine kayıtlı olmama oranı % 10' du21 . Diğer yandan seçmen listesine yazılmak için, bazı
ülkelerde, köy veya belediye sınırları içinde altı ay süreyle belirli bir ikamete sahip olma
şartı aranır. Böyle bir sistemde, Avrupa ülkelerinde sayıları yüzbinlerle ifade edilen "evsiz-
ler (homeless)" veya "sabit ikametgahı olmayanlar (sans domicilefixe)"ın, yani sokakta ya-
tanların seçmen listelerine yazılmaları ve oy kullanmaları mümkün değildir.

2. Olumsuz Şartlar
Oy hakkının birtakım olumsuz şartları da vardır. Bunlar "ehliyetsizlik" ve
"liyakatsizlik"tir. Yani yukarıda saydığımız olumlu koşulları taşıyan bir kişinin
oy hakkına sahip olabilmesi için "ehliyetsiz" ve "liyakatsiz" olmaması gerekir.
a) Ehliyetsizlik22 .- "Ehliyetsizlik (incapacite')" kişinin medeni hukuk ba-
kımından fiil ehliyetinden yoksun olması hali için kullanılmaktadır. Fiil ehliye-
tinden mahrum kişiler, medeni haklarını kullanamayacağı gibi siyasi haklarını
da kullanamazlar. Medeni hukuk bakımından bu kişilere "kısıtlı (mahcur)" de-
nir. Bu kişilerin oy kullanma hakları da yoktur. Zira bu kişiler fiil ehliyetine
sahip değildir. Örneğin akıl hastalığı veya yaşlılığı sebebiyle hacir altına alın­
mış bir kişinin medeni hakları kullanma ehliyeti olmadığı gibi oy kullanma eh-
liyeti de yoktur23 . Bunun nedeni açıktır: Kendi işlerini idareden aciz kişilerin
devlet yönetimine karışmalarına engel olmak.

18. http://www.ipu.org/parline-f/reports/l 161.htm (10.8.2010).

19. Vedel, op. cit., s.245-347; Laferriere, op. cit., s.497-499. 20. Jeanneau, op. cit., s.40.
21. http://www.strategie.gouv.fr/1MG/pdf/NotedeVeille49.pdf (7 Ağustos 201 O).
22. Vedel, op. cit., s.341-342; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.317-318.
23. Çeşitli ülkelerdeki ehliyetsizlik sebepleri için bkz.: http://www.ipu.org/parline-f/reports/.
302 ANAYASA HUKUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

b) Liyakatsizlik24 .- Bazı ülkelerde fiil ehli- KUTU 14.1: Seçme Hakkına

Sahip Olup da Oy Kullanama-
yetinden mahrum olan kişilerin yanında, "liya-
yacak Olanlar.- Burada ayrıca
katsizlik (indignite)" olarak nitelendirebileceği­ belirtmek gerekir ki, kural olarak
miz bazı durumlarda bulunan kişilere de oy hakkı seçme hakkına sahip olmakla bir-
tanınmamaktadır. Bu konudaki düzenleme ülke- likte bazı kimselerin oy hakları ge-
den ülkeye değişmekle birlikte, buradaki temel çici olarak sınırlandırılmış olabilir.
Örneğin Üçüncü Fransız Cumhuri-
düşünce, bazı fiilleri ve özellikle bazı suçları iş­
yetinde subaylara oy kullanma hak-
leyerek ahlaki bakımından liyakatsiz olduğu an- kı tanınmıyordu 27 • 1982 Türk Ana-
laşılan kişilerin devlet yönetimine katılmasına yasasına göre de silah altında bu-

engel olmaktır25 . Liyakatsizlik sebepleri ülkeden lunan er ve erbaşlar ile askerı öğ­
ülkeye değişmekle birlikte bu sebeplere şunlar renciler oy kullanamazlar (m.67/5).
Yine örneğin 1982 Türk Anayasa-
örnek verilebilir: Yüz kızartıcı suçlardan mahkum sını 67'nci maddesine göre ceza-
olmak veya her hangi bir suçtan belli bir süreyi evlerinde bulunan hükümlüler oy
aşan bir şekilde mahkum olmak, iflas etmek, vs26 . kullanamaz.

C. OY HAKKININ İLKELERİ
Oy hakkına hakim olan çeşitli temel ilkeler vardır. Önce bunların bir liste-
sini yapalım.
1. Genel Oy İlkesi 6. Gizli Oy İlkesi
2. Eşit Oy İlkesi 7. Mecburi Oy ve İhtiyari Oy İlkeleri
3. Tek Dereceli Seçim veya 8. Serbest Oy veya Seçimlerin Serbestliği İlkesi
Doğrudan Oy İlkesi 9. Açık Sayım ve Döküm İlkesi
4. Bireysel Oy İlkesi 10. Seçim Uyuşmazlıklarının Yargısal Çözümü
5. Kişisel Oy İlkesi İlkesi

Şimdi bunları sırasıyla kısaca görelim:

1. Genel Oy İlkesi
"Genel oy (suffrage universel)" veya "oy hakkının genelliği (universalite
du suffrage)" ilkesi, adının çağrıştırdığı gibi herkesin oy hakkına sahip olması
anlamına gelmez. Genel oy ilkesinin olduğu bir sistemde de oy verme hakkına
sahip olmak için yukarıda gördüğümüz gibi vatandaşlık, yaş, fiil ehliyetine sa-
hip olma gibi birtakım şartları taşımak gerekir. O nedenle "genel oy", sadece
negatif bir biçimde "kısıtlı olmayan oy" olarak tanımlanabilir28 • Yani genel oy
ilkesi, "kısıtlı oy" ilkesinin tersidir. O halde, "kısıtlı oy"un olmadığı bir sistem-
de genel oy ilkesinin bulunduğunu söyleyebiliriz. Buna göre ise bizim burada
"kısıtlı oy"un ne olduğunu görmemiz gerekmektedir.

24. Vede!, op. cit., s.342-343; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.318-319; Cottere ve Emeri, op. cit., s.17-18.
25. Vede!, op. cit., s.324.
26. Çeşitli ülkelerdeki liyakatsizlik sebepleri için bkz.: http://www.ipu.org/parline-f/reports/.
27. Fabre, op. cit., s.237-238;
28. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.294.
 BÖLÜM 14: SEÇİMLER 303

Genel Oy İlkesinin Tersi: Kısıtlı Oy

"Kısıtlı oy (suffrage restreint)", oy hakkının servet, vergi, yetenek, cinsiyet ve
ırk şartlarına bağlı olarak tanınmasıdır.
a) Servete Bağlı Oy29.- "Servete bağlı kısıtlı oy (suffrage restreint par la
fortune )" sisteminde, oy hakkından sadece belirli bir servete sahip kişiler yararla-
mr30. Servete veya mülkiyete bağlı oy, eski dönemlerde uygulanmıştır.
Ôrnekler.- İngiltere'de Henry VI zamanında 1432 ve 1480 tarihli Kanunlar, ancak 40 Şiling ge-
liri olan toprak sahiplerine oy hakkını vermekteydi 31 . Keza, Türkiye' de 1876 Kanun-u Esasisi dö-
neminde, 28 Ekim 1876' da yürürlüğe konulan "Talimat-ı Muvakkate" ismini taşıyan seçimleri dü-
zenleyen bir talimat, birinci seçmen olabilmek için "emlake mutasarrıf olmak" şartını arıyordu32 •
b) Vergiye Bağlı Oy33 .- "Vergiye bağlı oy (suffrage censitaire)" sisteminde, oy
hakkına sadece devlete belirli bir miktar doğrudan vergi ödemiş kişiler sahiptir 34 .
Bu ilkeyi savunanlara göre, oy hakkının vergiye bağlanması, adalet duygusuyla,
özellikle nimet ve külfetlerde eşitlik ilkesiyle uyuşum içindedir. Devlet faaliyetle-
rinin külfeti, vergi mükelleflerinin üzerindedir. O halde, devlet yönetiminin nimeti
(oy hakkı), bu külfete katlanan kişilere ait olmalıdır 35 . Oy hakkının vergiye bağlı
olması ilkesi teorik olarak da tutarlıdır. Zira aşağıda yasama organım inceleyece-
ğimiz izleyen bölümde görüleceği gibi, parlamentoların kökeninde "temsilsiz vergi
olmaz (no taxation without representation)" ilkesi yatmaktadır. Temsil denen şey,
vergi alınabilmesi için doğmuşsa, vergi vermeyenlere temsil hakkının tanınmaması
gerekir. O halde "vergisiz temsil olmaz (no representation without taxation)" ilke-
si, "temsilsiz vergi olmaz (no taxation without representation)" ilkesinin doğal bir
sonucudur36 • Vergiye bağlı oy ilkesinin lehine ileri sürülmüş görüşler ne olursa ol-
sun, bu sistem günümüzde terkedilmiştir.
Ôrnekler.- Vergiye bağlı oy ilkesi, eski dönemlerde uygulanmıştır. Örneğin Fransa'da 179l'de
oy hakkına sahip olabilmek için yılda en az 3 altın-franklık doğrudan vergi ödemek gerekiyordu37 •
1814'te bu miktar 300 altın-franka yükseltilmiş, 1831'de ise 200 altın-franka indirilmiştir3 8 • Fran-
sa' da 1848 yılında vergiye bağlı oy ilkesine son verilmiştir3 9 • Türkiye' de 1908 tarihli İntihab-ı
Mebusan Kanun-u Muvakkatine göre ise, seçmen olabilmek için "doğrudan doğruya Devlete az
çok vergi verme" şartı getirilmiştir. 3 Nisan 1923 tarihli 320 sayılı İntihab-ı Mebusan Kanun-u Mu-
vakkatinin Bazı Mevaddını Muaddil Kanun ile bu şart kaldırılarak genel oy ilkesi benimsenıniş­
tir40. Amerika Birleşik Devletlerinde "vergiye bağlı oy" ilkesi 1964 yılına kadar uygulanmıştır. 1964
yılında kabul edilen 24' üncü Anayasa Değişikliğiyle "poll tax (oy vergisi)" ilga edilmiştir.

c) Yeteneğe Bağlı Oyt 1• - "Yeteneğe bağlı oy (suffrage capacitaire )" sistemin-

de, oy hakkı sadece belirli bir eğitim ve öğretim düzeyine sahip olan kişilere veril-

29. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.292-293; Cadart, op. cit., c.I, s.233-234; Cadoux, op. cit., s.224-225.
30. Barthelemy ve Duez, op. cif., s.292; Cadoux, op. cit., c.I, s.224; Cadart, op. cit., c.I, s.233.
31. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.296; Tunçer Karamustafaoğlu, Seçme Hakkının Demokratik İlkeleri, An-
kara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınlan, 1970, s.7.
32. Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.29.
33. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.292-293; Cadart, op. cit., c.I, s.233-234; Cadoux, op. cit., s.224-225.
34. Barthelemy ve Duez, op. cif., s.292; Cadoux, op. cit., c.I, s.224; Cadart, op. cit., c.I, s.233.
35. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.293. 36. Cf Turpin, op. cit., s.203.
37. Cadart, op. cit., c.I, s.233; Turpin, op. cit., s.203; Fabre, op. cit., s.232.
38. Cadart, op. cit., c.I, s.223; Turpin, op. cit., s.204. 39. Turpin, op. cit., s.204; Cadoux, op. cif., s.225.
40. Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.29.
41. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.292-293; Cadart, op. cit., c.I, s.234; Cadoux, op. cit., s.225-226.
304 ANAYASA HUKUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

mektedir42 • Yeteneğe bağlı oy ilkesini savunanlara göre, ancak, belirli bir eğitim ve
öğrenim düzeyine sahip olan kişiler, ülkeyi yönetecek kişileri seçmeye veya refe-
randuma sunulan kanunları anlamaya ehildirler43 • Bu düşüncede olanlara göre, ör-
neğin okuma yazma bilmeyen kişilere oy hakkı tanınmamalıdır44.
ôrnekler.- İtalya'da 1912'ye kadar okuma yazma bilmeyenlere oy hakkı tanırunamıştır45 • Ye-
teneğe bağlı oy ilkesi Amerika Birleşik Devletlerinin güney eyaletlerinde uzun bir süre uygulan-
mıştır. 1965 yılına kadar, bazı eyaletlerde seçmen olabilmek, için Anayasayı okuyup anladığını gös-
teren bir sınavdan (literacy tests) geçmek gerekiyordu46 • Türkiye'de 1961 Anayasası hazırlanırken
seçme hakkının sadece belli bir düzeyde öğrenim görmüş olanlara tanınması gündeme gelmiştir.
Örneğin İstanbul Bilim Komisyonunun hazırlamış olduğu ön tasarıda (m.72), Cumhuriyet Senato-
su seçimlerinde oy kullanabilmek için "orta öğretim görmüş" olmak şartı aranmaktaydı47 • Ancak
bu görüşler kabul edilmemiştir.
d) Cinsiyete Bağlı
Oy48.- Oy hakkının kısıtlamasının bir çeşidi de cinsiyete
bağlı sınırlamadır. Uzun bir zaman boyunca oy hakkı sadece erkeklere tanınmıştır.
Kadınlara oy hakkı tanınmamasını savunanlar başlıca şu görüşleri ileri sürmüşler­
dir: Kadınlar, kamusal işleri anlamak için gerekli yetenekten biyolojik olarak mah-
rumdurlar. Onların doğasında pasiflik ve tabi olma duygusu vardır. Kadının görevi
evde oturup, ev işlerini yapmak ve çocuklarını yetiştirmekten ibarettir. Kaldı ki,
kadınlar askerlik gibi erkeklerin tabi olduğu birtakım kamusal yüküınlülüklere tabi
değildir 49 • Bu düşüncelere karşı olarak ise şu düşünceler ileri sürülmüştür: Kadınlar
da halkın bir parçasıdırlar. O halde onlar da egemenliğin bir parçasına ve dolayısıy­
la oy hakkına sahip olmalıdırlar50 • Kadınlara oy hakkının tanınması demokrasinin
bir gereğidir. Demokrasi her insanın iktidarın kullanılmasına katılmasını öngörür.
Kadınlar da insan olduğuna göre, oy hakkına sahip olmalıdırlar51 • Kaldı ki, kadınlar
modern yaşamın her alanında faaliyet göstermektedirler. İktisadi, ticarı, idari alan-
da faaliyet gösteren kadınların siyasal alanda niçin faaliyet gösteremeyeceklerini
anlamak mümkün değildir 52 •
Ôrnekler.- Kadınlara oy hakkı ilk defa Amerika Birleşik Devletlerinin Wyoming Eyaletinde
1869 yılında tanırunıştır 53 . Kadınlara oy hakkı, sırasıyla 1893'te Yeni Zelanda'da, 1901'de Avustral-
ya'da, 1913'te Norveç'te, 1915'te Danimarka'da, 1917'de Güney Afrika'da, 1918'de İngiltere'de
1919'da Amerika Birleşik Devletleri, Kanada, Almanya, Finlandiya'da, 1920'de Avusturya'da,
1921'de İsveç'te, 1921'de Macaristan'da, 1931'de İspanya'da tamnmıştır 54 • Fransa ve İtalya'da ise
kadınlara oy hakkı 1945'te, Belçika'da ise 1948'de tanırunıştır 55 • İsviçre'de ise kadınlara oy hakkı
ancak 7 Şubat 1971 tarihli referandum ile tanınabilmiştir56 • Liechtenstein' da ise oy hakkı 1 Temmuz
1984'te tanırunıştır57 • İsviçre'nin Appenzell Innerrhoden yarım kantonunda kadınların 1991 yılına
kadar oy hakları yoktu. Zira Landsgemeinde toplantısının yapıldığı kapalı meydana 1991 yılına
kadar sadece kılıç kuşanmış ve söz konusu Kanton' da ikamet eden 18 yaşım doldurmuş İsviçre va-
tandaşları girebilirdi. Kadınların ise kılıç kuşanma hakları yoktu. 1991 yılında reform yapılarak,
meydana seçmen kartlarım göstererek de girilmesine izin verildi. Böylece kadınların da meydana
girip oy kullanması mümkün oldu58 • Türkiye'de kadınlara oy hakkı 5 Kanun-u Evvel 1934 tarih ve
2599 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla tanınmıştır.

42. Cadoux, op. cit., c.l, s.225; Cadart, op. cit., c.I, s.234.
43. Bartlıelemy ve Duez, op. cit., s.293; Cadoux, op. cit., s.225. 44. Cadoux, op. cit., s.225.
45. Cotteret ve Emeri, op. cit., s.17. 46. Turpin, op. cit., s.205. 47. Teziç, op. cit., 2009, s.253.
48. Fabre, op. cit., s.235-237; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.312-315; Turpin, op. cit., s.205-208.
49. Bu görüşlerin açıklanması ve eleştirisi için bkz. Fabre, op. cit., s.235-236; Turpin, op. cit., s.206-207.
50. Fabre, op. cit., s.236. 51. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.312. 52. Ibid.
53. Fabre, op. cit., s.236; Turpin, op. cit., s.206.
54. Turpin, op. cit., s.207. 55. Ibid. 56. lbid. 57. lbid.
58. http://www.ai.ch/en/politik/sitzung/
 BÖLÜM 14: SEÇİMLER 305

e) Irka Bağlı Oy5 9.- Kısıtlı oyun son bir çeşidi de ırka bağlı oydur. Geçmişte
bazı devletlerde oy hakkı, sadece belirli bir ırktan veya etnik gruptan olanlara ta-
nınmıştır.

Ôrnek.- Nazi Almanya'sında 1935 yılında Yahudi ve Çingene vatandaşların seçme ve seçilme
hakları ellerinden alınmıştır 60 • Güney Afrika Cumhuriyetinde de 1994 yılına kadar zencilere oy
hakkı tanınmamıştır 61 •

NOT: Oy hakkının yaş, vatandaşlık, seçim listesine kayıtlı olmak, ehliyetsiz

olmamak ve liyakatsiz olmamak gibi bazı şartlara bağlanması, genel oy ilkesine
aykırı olarak görülmemektedir. Bu tür kısıtlamalar genel oy ilkesini ihlal etmeyen
makul kısıtlamalar olarak kabul edilmektedir. Bunları biz yukarıda "oy hakkının
şartları" başlığı altında görmüştük.

2. Eşit Oy İlkesi62
"Eşit oy (vote egal, suffrage egale)" veya "oy hakkını eşitliği (egalite du
droit de suffrage)" ilkesi, her seçmenin sadece ve sadece bir oy hakkına sahip
olması demektir63 . Yani eşit oy ilkesi "bir kişi, bir oy (one man, one vote)" sö-
züyle açıklanabilir64 . Bu sistemde, tabir caizse "kafa sayısınca oy" vardır. Eşit
oy ilkesinin yürürlükte olduğu sistemde, her seçmen, sandığa sadece tek bir oy
pusulası atabilir ve attığı bu oy, tüm diğer oylarla aynı değerdedir65 . Bu ilkenin
kökeninde Jean-Jacques Rousseau'nun Toplum Sözleşmesi'nde savunduğu, her
yurttaşın egemenliğin eşit bir parseline sahip olduğu düşüncesi yatar6 6 • Günü-
müzde eşit oy ilkesi genel kabul görmüştür.

Eşit Oyun Tersi: Çoğul Oy

Ancak önceleri eşit oy ilkesine aykırı "çoğul oy (vote plural)" sistemleri uygu-
lanmıştır. Çoğuloy sistemlerinde, bazı nitelikleri taşıyan seçmenlere birden fazla oy
kullanma hakkı tanınmaktadır. Bu sistemlerden bazıları şunlardır:
a) Çok Oy67 .- "Çok oy (vote multiple)" sistemi, bir seçmenin, aynı seçimde,
birden fazla seçim çevresinde oy kullanabilme hakkına sahip olduğu sistemdir68 .
Bu sistemde seçmen, bir seçim çevresinde ve bir sandıkta sadece bir oy kullana-
bilmekte, ama bazı nitelikleri taşıyan seçmen bir başka seçim çevresinde de oy kul-
lanabilmektedir69.
ôrnek.- Bu sistem İngiltere' de 1951 yılına kadar uygulanmıştır. 6 Şubat 1918 tarihli Representa-
tion of the People Act'a göre bir seçmen, aynı seçimde, üç ayrı yerde oy kullanabiliyordı: 1) İkamet­
gahının bulunduğu yerde (altı aydır malik veya kiracı olarak oturduğu evin bulunduğu yerde). 2)
Ticari işletmesinin bulunduğu yerde. 3) Mezun olduğu üniversitenin bulunduğu yerde 70 •

59. Cadoux, op. cit., s.op. cit., s.228; Kubalı, op. cit., s.336; Teziç, op. cit., 2009, s.255.
60. Cotteret ve Emeri, op. cit., s.19; Teziç, op. cit., s.255.
61. http://en.wikipedia.org/wiki/South_African_general_election,_1994
62. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.345-348; Laferriere, op. cit., s.518-522; Vede!, op. cit., s.356-357; Cadart,
op. cit., c.I, s.231-232; Fabre, op. cit., s.230-232; Cadoux, op. cit., c.I, s.229;
63. Vede!, op. cit., s.356. 64. Cadoux, op. cit., s.229. 65. Laferriere, op. cit., s.518.
66. Cadoux, op. cit., s.229. 67. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.347-348; Laferriere, op. cit., s.519-520
68. Cadoux, op. cit., s.229. 69. Cadoux, op. cit., c.I, s.229; Laferriere, op. cit., s.519.
70. Laferriere, op. cit., s.520; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.348.
306 ANAYASA HUKUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

b) "Çift Oy" veya "Ek Oy" 71 .- "Çift oy" veya "ek oy" sisteminde, bir seçmen,
aynı seçim çevresinde, tek başına birden fazla oy kullanabilme hakkına sahiptir72 •
Bu sistemde, belli nitelikleri taşıyan seçmene kanun, iki oy veya kendi asıl oyunu
kullandıktan sonra ek oylar kullanma hakkım da vermektedir73 •
Ôrnek.- Fransa' da 29 Haziran 1820 tarihli Seçim Kanunu, en fazla vergi ödeyen bir kısım seç-
menlere hem il (departement) düzeyinde, hem de ilçe (arrondissement) düzeyinde oy kullanma hak-
kını tanıyordu. Böylece bu seçmenler "çift oy (doııble vote)" kullaruruş oluyorlardı74 • Fransa' da bu
"çift oy" sistemi 1830'da kaldırılmıştır75 • Keza Belçika'da bazı nitelikleri taşıyan seçmenlere 1893
yılında "ek oy" imkanı tanınmıştır. Bu sistemde, 25 yaşını doldurmuş her erkeğe bir oy hakkı veri-
liyordu. 35 yaşında olup aile reisi olan ve beş frank vergi ödeyen erkeklere bir "ek oy" hakkı daha
tanınıyordu. Keza, 2000 franktan daha değerli bir taşınmaz maliki olan erkeklere ayrıca bir "ilave
oy" hakkı daha veriliyordu. Nihayet üniversite mezunu bazı seçmenlere ve maaşları devlet tara-
fından ödenen bazı görevlilere iki adet ek oy hakkı daha tanınıyordu 76 • Belçika' da ek oy ilkesi 1921
yılında kaldırılmıştır 77 •

c) Aile Oyu78 .- "Aile oyu (vote familial)", aile reislerinin ailelerinde bulunan
kişi sayısında oy hakkına sahip olmasını öngören bir sistemdir79 • Bu sisteme göre,
örneğin bekar yetişkin biri sadece bir oy kullanacaktır. Evli ve iki çocuklu biri,
kendi, eşi ve iki çocuğu olmak üzere dört oy kullanacaktır. Bu sistemin genel oy il-
kesinden bir bakıma bir üstünlüğü de vardır. Reşit olmayan çocuklar da velileri va-
sıtasıyla egemenliğin kullanılmasına katılmış olacaklardır. Bir anlamda aile oyu,
eksiksiz bir genel oy ilkesinin gerçekleşmesine hizmet edecektir80 • Bu sistemde,
"bir adam, bir oy" ilkesi yerini "bir hayat, bir oy" ilkesine bırakmış olur81 • Aile oyu
düşüncesinin temelinde, aile reislerinin toplumda büyük külfetlere katlandıkları,
sorumluluklarının daha fazla olduğu, ülkeye çocuk yetiştirerek daha fazla hizmette
bulundukları, dolayısıyla, temsil bakımından bu külfetlere katlanmayan bekarlara
oranla avantajlı olmaları gerektiği düşüncesine dayanır 82 • Aile oyunu nüfusun art-
masını teşvik etmek amacıyla savunanlar da vardır.

Ôrnek.- Fransa'da aile oyu ilkesinin kabulü için 1910 ve 1920'lerde çeşitli kanun teklifleri ve-
rilmişse de kabul edilmemişlerdir 83 • Aile oyuna ilişkin sınırlı bir uygulama Belçika'da yapılmıştır.
Yukarıda görüldüğü gibi, Belçika'da 1893-1921 arasında aile reisi olan erkeklere bir "ek oy" hakkı
tarunmıştır 84 .

3. Tek Dereceli Seçim veya Doğrudan Oy İlkesi 85

"Tek dereceli seçim" de denen "doğrudan oy (suffrage direct)" sisteminde,
seçmenler bizzat ve doğrudan doğruya temsilcilerini seçerler86 . Doğrudan oy
sisteminde seçmen ile seçilen arasına bir aracı girmez 87 .

71. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.345-348; Laferriere, op. cit., s.518-519; Cadoux, op. cit., c.I, s.229.
72. Cadoux, op. cit., s.229. 73. Laferriere, op. cit., s.518. 74. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.346.
75. Ibid. 76. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.347; Laferriere, op. cit., s.519. 77. Laferriere, op. cit., s.519.
78. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.335-336; Laferriere, op. cit., s.521-522; Cadoux, op. cit., c.I, s.229.
79. Cadoux, op. cit., s.229; Laferriere, op. cit., s.521.
80. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.335; Laferriere, op. cit., s.522. 81. Laferriere, op. cit., s.521.
82. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.335; Laferriere, op. cit., s.521.
83. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.335-336; Laferriere, op. cit., s.521-522. 84. Laferriere, op. cit., s.519.
85. Laferriere, op. cit., s.547-549; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.375-377; Vede!, op. cit., s.146; 355-356;
Cadart, op. cit., c.I, s.235-238; Cadoux, op. cit., c.I, s.230; Fabre, op. cit., s.246-247.
86. Vede!, op. cit., s.146; Laferriere, op. cit., s.547; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.375.
87. Cadoux, op. cit., c.I, s.230.
 BÖLÜM 14: SEÇİMLER 307

"İki dereceli seçim (election a deux degres)" de denen "dolaylı oy (sujfrage

indirect)" sisteminde ise, seçmenler "birinci seçmenler (electeurs primaires)88 ve
"ikinci seçmenler (electeurs secondaires)"89 olmak üzere ikiye ayrılır. Bu sistemde
seçim iki aşamada cereyan eder. İlk aşamada birinci seçmenler, ikinci seçmenleri
seçerler. İkinci aşamada ise ikinci seçmenler milletvekillerini seçerler90 .
Ômekler.- Fransa' da 1789' dan 1814' e kadar "dolaylı oy", yani "iki dereceli seçim" ilkesi uygu-
lanınıştır91. Ülkemizde 1946 yılına kadar iki-dereceli seçim ilkesi uygulanmıştır. İlk defa 1946 se-
çimleri tek dereceli olarak yapılmıştır 92 . Bugün Amerika Birleşik Devletlerinde başkanlık seçimle-
rinde iki dereceli seçim ilkesi uygulanmaktadır. Ancak ikinci seçmenler emredici vekalet ilkesi
uyarınca hareket ettikleri için seçimin birinci aşaması ile ikinci aşaması arasında sonuç bakımından
bir fark olmamaktadır 93 . Günümüzde bazı ülkelerde parlamentoların ikinci meclislerinin (senato)
seçiminde "dolaylı oy (iki dereceli seçim)" usulü uygulandığı görülmektedir. Örneğin Fransa' da
Senatonun seçimi iki derecelidir94 .

İki dereceli seçim yani dolaylı oy ilkesi lehine birçok görüşler ileri sürülmüş­
tür95. Bir düşünceye göre dolaylı oy, seçmen kitlesinin bir filtreden geçmesini sağ­
layarak daha bilgili daha ılıınlı kişilerin milletvekili seçilmesini sağlar. Zira birinci
seçmenler kendi içlerinden daha bilgili, daha yetenekli, daha tecrübeli kişileri ikin-
ci seçmen olarak seçeceklerdir. Bu ikinci seçmenler de daha yetenekli, bilgili ve
tecrübeli oldukları için daha iyi temsilcileri seçeceklerdir. İkinci seçmenler daha az
sayıda oldukları için, milletvekili adaylarını daha yakından tanıma imkanını bulabi-
lecekler, daha isabetli tercihler yapabileceklerdir96 .
Dolaylı oy yani iki dereceli seçim ilkesi lehine ileri sürülmüş görüşler ne olur-
sa olsun, artık günümüzde bu sistemi demokrasi ilkesiyle bağdaştırmak oldukça
güçtür. Günümüzde milletvekillerinin tek dereceli seçiınle, yani doğrudan oy usu-
lüyle seçilmesi ilkesi her ülkede kabul edilmiştir.

4. Bireysel Oy İlkesi 97
"Bireysel oy (suffrage individuel)" veya "oy hakkının bireyselliği" ilkesi bir-
takım grupların değil, bireyin oy hakkına sahip olması demektir. Seçmene seçme
hakkı, onun ekonomik, mesleki vb. bir grubun üyesi olması nedeniyle değil, bir
"birey" olması nedeniyle verilmiştir 98 . Seçmen bir grubun üyesi olması sıfatıyla
değil, vatandaş olma sıfatıyla oy kullanır 99 . Dolayısıyla temsil edilen şey, birtakım
toplumsal gruplar değil, doğrudan doğruya bireyin kendisidir 100 • Bireysel oy veya
oy hakkının bireyselliği ilkesi 1789 Fransız ihtilaliyle ortaya çıkrnıştır 101 •

88. Laferriere, op. cit., s.547.

89. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.375. İkinci seçmenlere "büyük seçmenler (grands electeurs)" de denir
(Cadoux, op. cit., c.I, s.230).
90. Vedel, op. cit., s.146; Laferriere, op. cit., s.547; Cadart, op. cit., c.I, s.235; Cadoux, op. cit., s.230.
91. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.375; Laferriere, op. cit., s.547.
92. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.93; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., 2009, s.259.
93. Cadart, op. cit., c.I, s.235. 94. Lavroff, op. cit., s.447.
95. Bunlar için bkz. Laferriere, op. cit., s.548-549; Cadart, op. cit., c.I, s.236-238.
96. Bu görüşlerin açıklanması ve eleştirisi için bkz. Cadart, op. cit., c.I, s.236; Laferriere, op. cit., s.548;
Barthelemy ve Duez, op. cit., s.376-377; Cadoux, op. cit., c.I, s.230.
97. Laferriere, op. cit., s.535-538; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.324-335; Vede!, op. cit., s.145-146.
98. Laferriere, op. cit., s.553. 99. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.324.
100. Laferriere, op. cit., s.535. 101. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.324.
308 ANAYASA HUKUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Örnekler.- Fransa'da "eski rejim (ancien regime)" zamanında Etats-generaux'da temsil bireysel
esasa değil, sınıf (ordres) esasına dayalıydı. Seçmenler bir birey olduklarından, bir vatandaş olduk-
larından dolayı değil, belli bir sınıfa (ordres) mensup olmaktan dolayı oy kullanma hakkına sahipti-
ler ve bu sıfatla oy kullanıyorlardı102 • Özetle, oyun bireyselliği anlayışına göre, gruplar değil sadece
bireyler temsil edilebilir niteliktedir103 •

Bireysel oy ilkesinin karşısında "mesleki oy (suffrage professionne[)" 104 , "top-

luluk oyu (suffrage communautaire)" 105 veya "sosyal oy (suffrage social)" 106 ilke-
leri yer almaktadır. Bu ilkeler mesleki veya sosyal gruplar temelinde oy verilmesini
öngörmektedir. Bu ilkeler lehine birtakım görüşler ileri sürülmüşse de 107 , mesleki
oy, topluluk oyu veya sosyal oy görüşleri sadece bazı ülkelerin ikinci meclislerinde
(senatolarında) kısmen uygulama alam bulmuştur 108 . Birinci meclislerde mesleki
temelde bir temsilin, bir korporatif temsilin günümüzde demokrasi ilkesiyle bağ­
daştırılması oldukça güçtür. Buna rağmen çağdaş demokrasiler, işçi ve işveren ör-
gütlerinin, meslek odalarının şu ya da bu şekilde siyasal hayata katılmaları olgusu-
na yabancı değildir. Bazı ülke anayasaları, bu amaçla, istişarı nitelikte "ekonomik
ve sosyal konseyler" de öngörmektedir. Örneğin 1958 Fransız Anayasasının 69-
71'inci maddeleri böyle bir Konsey kurmuştur 109 •

S. Kişisel Oy İlkesi 110

"Kişisel oy (vote persone[)" veya "oy hakkının kişiselliği (şahsiliği)" ilkesi, oy
verme hakkına sahip olan kişinin bizzat sandık başına giderek oy pusulasını kendi
eliyle sandığa atması anlamına gelmektedir 111 • Bu ilkeye göre, herkes kendi oyunu
kendi kullanır. Kimse kendi oyunu bir başkası aracılığıyla kullanamaz 112 • Bundan
şu sonuç çıkar ki, sandık başına gelemeyecek olan sakatlar veya hastalar veya gö-
revi nedeniyle seçim çevresinde bulunmayanlar, oy hakkına sahip olmalarına rağ­
men fiilen oy kullanamayacaklardır 113 • İşte kişisel oy hakkının bu olumsuz sonucu-
nu yumuşatmak için, çeşitli ülkelerde bazı usuller öngörülmüştür:
a) Evde Oy (vote a domicile).- İsviçre'nin bazı kantonlarında seçim bürosundan bir he-
yet isteyen, hasta ve sakat seçmenlerin evlerine seçim sandığını götürür. Onlar kendi evle-
rinde oy kullanır. Böylece şahsi oy ilkesi ihlal edilmemiş olur.
b) Bulunulan Yerde Oy (vote sur place).- Bulunulan yerde oy kullanma hakkı genellik-
le tanınmaz 114 • Ancak istisnai hallerde, özellikle kendi seçim çevresi dışında görev gereği
bulunanlara veya kendi seçim sandığı dışında başka yerde görevli bulunanlara bu hak tanı­
nabilir. Örneğin Türkiye'de 26 Nisan 1961 tarih ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri
ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 94'üncü maddesine göre, sandık kurulu başkan ve
üyeleri görevli oldukları sandıkta oy kullanabilmektedirler.
c) Vekaletle Oy (vote par procuration).- Bu sistemde oy kullanamayacak olan seçmen,
bir diğer seçmene yazılı bir vekalet verir. Vekalet alan seçmen, seçim sandığına giderek ve-

102. Laferriere, op. cit., s.535. 103. Jbid., s.536. 104. lbid., s.540.
105. Cadart, op. cit., c.I, s.238. 106. Vede!, op. cit., s.145.
107. Bu için bkz. Barthelemy ve Duez, 327-335; Laferriere, op. cit., s.540-546.
108. Laferriere, op. cit., s.545-546. 109. Bkz. Lavroff, op. cit., s.537-545.
110. Laferriere, op. cit., s.523-526; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.412-414; Vede!, op. cit., s.357-358.
111. Laferriere, op. cit., s.523. 112. lbid. 113. lbid.
114. Laferriere, op. cit., s.523; Vede!, op. cit., s.358.
 BÖLÜM 14: SEÇİMLER 309

kalet veren seçmenin yerine ve onun adına oy kullanır 115 • Örneğin İsviçre'nin bazı kantonla-
rında yaşlıve sakat seçmenler için vekaletle oy usulü kabul edilmiştir" 6 •
d) Mektupla Oy (vote par correspondance).- Bu usulde seçim günü başka yerde
olacağından dolayı oy kullanamayacak olan seçmen oy pusulasını bir zarfa koyar. Bu
birinci zarfta seçmenin ismi yazmaz. Bu şekilde oyun gizliliği sağlanmış olur. Daha
sonra seçmen bu zarfı ikinci bir zarf içine koyar. Bu ikinci zarfta seçmenin adı yazar.
Seçmen bu ikinci zarfı, seçimden önce belirlenen görevliye bizzat teslim eder veya pos-
tayla ilgili seçim kuruluna veya sandık kuruluna gönderir 117 • Mektupla oy usulü Fran-
sa' da 1976 yılına kadar bazı kişiler için sıkı şartlar altında uygulanmıştır 118 . Türkiye' de
13 Mart 2008 tarih ve 5790 sayılı Kanunla 298 sayılı Kanuna eklenen 94/A maddesi,
yurtdışında ikamet eden seçmenlere "mektup" ile oy kullanma imkanını tanıyordu (da-
ha doğrusu bu konuda YSK'ya yetki veriyordu). Ancak mektupla oy imkanı tanıyan bu
hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından 29 Mayıs 2008 tarih ve E.2008/33, K.2008/113
sayılı kararıyla, bu usulün serbest ve gizli oy ilkelerine (1982 AY, m.67/2) aykırı oldu-
ğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.

NOT: Bireysel oy ile kişisel oy ilkeleri isim benzerliği yüzünden karıştırılmaya müsait-
tir. Bireysel oy, oy hakkının sahibi olan kişinin bir grup değil, birey olduğunu ifade eder. Kişisel oy
ilkesi ise, oy hakkı sahibi olan bireyin, oyunu sandığa giderek bizzat kendi eliyle kullanması de-
mektir. "Bireysel oy" kavramının tersinde "mesleki oy" ve "topluluk oyu" kavramları bulu-
nur. "Kişisel oy" kavramının tersinde ise "vekaletle oy" kavramı bulunur.

6. Gizli Oy İlkesi 11 9
"Gizli oy (vote secret)" veya "oy hakkının gizliliği", seçmenin o şekilde oy
kullanmasını öngörür ki, seçmenin kendisi dışında kimse onun ne yönde oy kullan-
dığım bilemesin 120 • Gizli oy ilkesi, seçmenin iradesinin her türlü baskıdan uzak bi-
çimde oluşabilmesini sağlar. Aslında gizli oy, seçimin serbestliğinin sağlanmasının
bir gereğidir. Kimin hangi partiye oy verdiği bilinirse, o kişi hakkında daha sonra
baskı kurulabilir. Bundan çekinen seçmenler, oyun açık olması nedeniyle, aslında
istemediği bir partiye oy vermek zorunda kalabilirler. Bu nedenle günümüzde gizli
oy ilkesi, demokrasinin temel taşlarından biri olarak kabul edilmektedir 121 •
Oy verme işlemi oyun gizliliğini sağlayıcı şekilde düzenlenir. Seçmen tercihi-
ni içerisi dışarıdan gözetlenemeyecek şekilde olan bir "kapalı oy verme yeri
(isoloir)"nde yapar. Seçmen, bu kapalı yerde, oy pusulasını bizzat tek tip ve üze-
rinde resmi mühürden başka hiçbir işaret olmayan ve saydam olmayan bir zarfın
içine koyar. Daha sonra bu kapalı yerden çıkarak bu zarfı sandığın içine yine bizzat
atar122 • Seçmenin oy pusulasına kimliğini açığa vurabilecek herhangi bir işaret
koymaması gerekir. Öngörülen işaret dışında başka işaretler taşıyan oy pusulaları
geçersiz sayılır.

115. Laferriere, op. cit., s.524; Vede!, op. cit., s.357; Cadoux, op. cit., s.238.
116. Laferriere, op. cit., s.524.
117. Laferriere, op. cit., s.524-525; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.413; Vede!, op. cit., s.358.
118. Jeanneau, op. cit., s.41; Cadoux, op. cit., s.238.
119. Laferriere, op. cit., s.530-535; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.415-417; Vede!, op. cit., s.146, 358-359.
120. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.415.
121. Laferriere, op. cit., s.531; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.416-417; Cadart, op. cit., c.I, s.243.
122. Laferriere, op. cit., s.534; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.418-419.
310 ANAYASAHUKUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Aleni Oy İlkesi1 23 .- Gizli oy ilkesinin karşısında "aleni oy (vote public)" ilkesi

vardır. Bu ilkeye göre oy açık, herkesin görebileceği bir şekilde verilmelidir. Aleni oy
ilkesinin lehine şu görüşler ileri sürülmüştür 124 : Oyun aleni olması, cesaret, dürüstlük
ve sorumluluk gerektirir. Gizli oy ilkesi ise korkaklığa verilmiş bir primdir. Gizli oy il-
kesi, kullandıkları oyun hesabını vermeyeceklerine göre, seçmenleri sorumsuzca oy
vermeye iter. Keza oyun açık olması durumunda, bilgisiz seçmenler önem verdikleri
kişilerin oylarını örnek alabilirler 125 • Aleni oy ilkesinin bu teorik ahlaki üstünlüklerine
rağmen, pratikte birçok sakıncası vardır. Aleni oy, seçmen üzerinde baskı kıırulmasına,
seçmenin oyunun başkaları tarafından yönlendirilmesine imkan verir. Aleni oy siste-
minde birçok seçmen, başkalarından çekinerek istemediği bir partiye oy verebilir. Di-
ğer yandan aleni oy ilkesi oyların satın alınmasına (corruption) 126 da imkan verir. Gizli
oy sisteminde, bir seçmenin oyunu satın alan aday veya parti bu seçmenin kendisine oy
vereceğinden hiçbir zaman emin olamaz; seçmen de para almasına rağmen o adaya ve-
ya o partiye oy atmayabilir 127 •
Örnekler.- Günümüzde demokrasi için gizli oy ilkesinin kaçınılmaz olduğu artık kabul edil-
mektedir. Gizli oy ilkesi Fransa' da 1871' de 128 , Amerika Birleşik Devletleri 129 ve İngiltere' de
1872'de130, Almanya'da 1920'de131 kabul edilmiştir. Ülkemizde, gizli oy ilkesi ilk kez 1876 Ka-
nun-u Esasisinin 66'ncı maddesiyle (rey-i hafi) öngörülmüştür. 1924 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu
bu bakımdan 1876 Kanun-u Esasisinden geridir. 1924 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu, gizli oy ilkesi-
ni öngörmemiştir. Tek parti döneminde yapılan seçimlerde gizli oy ilkesi uygulanmamıştır. Ül-
kemizde Cumhuriyet döneminde, ilk kez gizli oy ilkesi 1948 tarih ve 5258 sayılı Seçim Kanu-
nuyla getirilmiştir 132 •

7. Mecburi Oy ve İhtiyari Oy İlkeleri 133

"Mecburi oy (vote obligatoire)" ilkesine göre, seçmenler seçimlerde oy
kullanmak zorundadırlar. Oy kullanmayan seçmenlere kanun ceza verilmesini
öngörebilir. "İhtiyari oy (vote facultatif)" ilkesine göre ise seçmen oy kullan-
mak zorunda değildir. Seçme hakkına sahip kişi seçim günü ister sandık başına
gidip oyunu kullanır; isterse seçimlere katılmaz. Bu kendisine kalmış bir şey­
dir. Seçim günü oy kullanmayan seçmene ceza verilemez 134 .
"Mecburi oy" ile "ihtiyari oy" ilkeleri arasındaki tercih sorunu oy verme-
nin niteliği konusunda ki benimsenen anlayışa bağlıdır. Eğer oy verme bir "gö-
rev (fonction)" niteliğindeyse, oy verme mecburi hale getirilip müeyyideye
bağlanabilir. Ama oy verme bir "hak (droit)" niteliğindeyse seçmene oy verme

123. Laferriere, op. cit., s.532; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.415; Vede!, op. cit., s.146.
124. Montesquieu, Stuart Mili, Robespierre ve Bismarck gibi düşünür ve devlet adamları aleni oy ilkesini
hararetle savunmuşlardır (Bkz. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.415-416; Fabre, op. cit., s.246).
125. Aleni oy ilkesinin lehine olan bu görüşlerin açıklanması ve eleştirisi için bkz. Barthelemy ve Duez,
op. cit., s.415-416; Laferriere, op. cit., s.530-531; Cadart, op. cit., c.I, s.243.
126. Laferriere, op. cit., s.602. 127. Jbid., s.531.
128. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.418; Cadart, op. cit., c.I, s.243.
129. Debbasch et al., op. cit., s.53.
130. Cadart, op. cit., c.I, s.243. 131. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.417.
132. Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.287.
133. Laferriere, op. cit., s.526-530; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.339-345; Vede!, op. cit., s.144-145;
Cadart, op. cit., c.I, s.244-246; Fabre, op. cit., s.241-243; Cotteret ve Emeri, op. cit., s.32-33.
134. Laferriere, op. cit., s.526; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.339.
 BÖLÜM14:SEÇİMLER 311

zorunluluğu getirilemez. Yani oy verme bir görev ise "mecburi oy", bir hak ise
"ihtiyari oy" ilkeleri benimsenecektir. O halde oy vermenin niteliği nedir? Bu
konuda iki görüş vardır:
KUTU 14.2: OV VERMENİN NİTELİĞİ
1. "Görev-Seçmenlik (electorat-fonction)" Görü-
şü135.- Bu görüşe göre, oy verme veya seçme bir "hak
(droit)" değil, bir "görev (fonction)"dir 136 • Bu görüş
millT egemenlik teorisine dayanır. Yukarıda yedinci
bölümde gördüğümüz gibi, kendisini oluşturan kişi­
lerin dışında soyut bir varlık olduğuna ve keza millet
kavramı içinde geçmişte ölenler ve gelecekte doğa­
caklar da yer aldığına göre, iradesini açıklamak için
millet, birtakım "görevlilere" ihtiyaç duyar. Bu görev-
liler de "seçmenler"dir. O halde seçimlerde oy kulla-
nanlar, kendilerine ait bir hakkı değil, milletin kendi-
lerine verdiği bir görevi yerine getirirler. Diğer bir ifa-
deyle, seçimlerde oy kullanmak, millet adına bir göre-
vi yerine getirmek anlamına gelir 137 . Seçmenlik bir
görev olduğuna göre, seçmen niteliğine sahip kişile­
rin seçimlerde oy kullanması zorunludur. Buna "mec-
burT oy (vote obligatoire)" ilkesi denebilir. Yani, millT
egemenlik teorisine göre oy verme zorunlu hale ge-
tirilebilir; oy vermeyenlere para cezası verilebilir 138 .
2. "Hak-Seçmenlik (electorat-droit)" Gö-
rüşü139.- Bu görüşe göre, oy verme veya
seçme bir "görev (fonction)" değil, bir "hak
(droit)"tır. Bu görüş halk egemenliği teorisine
dayanır. Yukarıda ikinci bölümde gördüğü­
müz gibi, halk egemenliği teorisine göre, ege-
menlik "halk"a aittir. Halk ise, yukarıda da be-
lirtildiği gibi, belirli bir anda yaşayan vatan-
daşlar topluluğu demektir140 • Halk egemenliği
teorisine göre, egemenlik halka, yani halkı
oluşturan tek tek her bireye aittir. Bu nedenle
egemenlik bölünebilir bir şeydir. Herkes
oransal olarak egemenliğin bir miktarına, bir
parseline sahiptir 141 . işte oy hakkı, her yurtta-
şın sahip olduğu egemenlik parçasına teka-
bül eder. Bu parçanın sahibi olduğuna göre
yurttaş, bu hakkını isterse kullanır; istemezse
kullanmaz. O halde seçimlerde oy kullanmak
zorunlu değil, isteğe bağlı olmalıdır.

İhtiyari Oy.- Bugün teorik görüşler ne olursa ol- TABLO 14.1: SEÇİMLERE
KATILMA ORANLARl 142
sun, demokratik ülkelerin ezici çoğunluğunda "ihti- Ülke Yıl Oran
yari oy" ilkesi kabul edilmektedir. İhtiyarı oy ilkesi- ABD 2014 %42
nin kabul edildiği ülkelerde seçimlere katılma oranı Almanya 2013 %71
düşük olmaktadır. Seçimlere katılmama (abstention- Fransa 2017 %49
nisme) olgusu birçok modern demokraside az ya da lngiltere 2015 %66
çok görülmektedir. Bu olguyla mücadele etmek için ispanya 2016 %69

ihtiyari oy ilkesinin terk edilmesi ve mecburi oy ilke- Türkiye 2018 %86

Yunanistan 2015 %56
sinin kabulü önerilmektedir.
Mecburi Oy.- Günümüzde Avustralya 143 , Belçika 144 , Lüksemburg 145 ve
Yunanistan'da 146 mecburi oy ilkesini benimsenmiştir 147 . Bu ilkenin müeyyidesi

135. Vede!, op. cit., s.144-145; Laferriere, op. cit., s.514-517; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.291; Cadoux,
op. cit., c.I, s.291; Cadart, op. cit., c.I, s.230.
136. Cadart, op. cit., c.I, s.190; Cadoux, op. cit., c.I, s.290; Vede!, op. cit., s.131; Pactet, op. cit., s.90.
137. Vede!, op. cit., s.131. 138. Cadart, op. cit., c.I, s.191.
139. Vede!, op. cit., s.144-145; Laferriere, op. cit., s.514-517; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.291.
140. Cadart, op. cit., c.I, s.190.
141. Cadart, op. cit., c.I, s.190; Cadoux, op. cit., c.I, s.291; Pactet, op. cit., s.90; Vede!, op. cit., s.131, 144.
142. İki meclisli parlamentolarda ilk meclislerin seçimi esas alınmıştır. Kaynak: http://www.ipu.org/parline-
e/parlinesearch.asp kullanılarak tarafımızdan oluşturulmuştur (23.7.2015).
143. http://www.ipu.org/parline-f/reports/1 O15 .htm (10.8.2010).
144. http://www.ipu.org/parline-f/reports/1029.htm (10.8.2010).
145. http://www.ipu.org/parline-f/reports/l 191.htm (10.8.2010).
146. http://www.ipu.org/parline-f/reports/l 125.htm (10.8.2010). Bu zorunluluk 70 yaşından küçükler içindir.
147. Cadart, op. cit., c.I, s.245.
312 ANAYASA HUKUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

genellikle para cezasıdır. Belçika' da ayrıca bu kişilerin seçim listesinden silin-

mesi cezası da öngörülmektedir 148 . Yunanistan'da ise yaptırım, bir aydan bir
yıla kadar hapis cezasıdır 149 . Türkiye'de de mecburi oy ilkesi kabul edilmiştir.
Ülkemizde 1982 Anayasasının 175'inci maddesini değiştiren 17 Mayıs 1987
tarih ve 3361 sayılı Kanun ile "halk oylamasına, milletvekili genel ve ara se-
çimlerine ve mahalli genel seçimlere iştiraki temin için, kanunla para cezası
dahil her türlü tedbir alınır" hükmü getirilmiştir.
İlginç Bir Örnek: 1988 Brezilya Anayasasına göre 18 yaş üstü seçmenler için "mec-
buri oy'', 16-18 yaş arası ve 70 yaş üstü seçmenler ile okuma yazma bilmeyen seçmenler
için ise "ihtiyari oy" esası kabul edilmiştir (m.14/1).

8. Serbest Oy veya Seçimlerin Serbestliği İlkesi

Serbest oy veya seçimlerin serbestliği ilkesi vatandaşların hiçbir baskı, zor-
lama, tavsiye ve telkin altında olmadan oy kullanabilmelerini ifade eder 150 .
Serbestlik ilkesinin amacı, "seçimin samimiliği (sincerite de l'election)" 151 ve
"seçmenin bağımsızlığı (independance de l'electeur)"nı 152 sağlamaktır. Seçim-
lerin serbestliğini sağlamak için her ülkede çok değişik tedbirler alınır 153 . Seçmen-
ler üzerinde baskı ve telkinde bulunanlar cezalandırılır. Seçim günü oy verme alan-
larında silah taşınılması yasaklanır 154 . Sandık alanına oy verecek seçmen dışında
başka kimsenin girmesine izin verilmez, vs 155 . Seçim günü propaganda yapılması
yasaklanır. Diğer yandan seçmenlerin etkilenmemesi amacıyla seçimlerden bel-
li bir süre önce kamu oyu yoklamalarının sonuçlarının açıklanması yasakla-
nır156. Bu tedbirlerin yanında özellikle "gizli oy" ilkesi seçimlerin serbestliği
için kaçınılmazdır 157 . Bu ilkeyi yukarıda gördüğümüz için tekrar görmüyoruz.

9. Açık Sayım ve Döküm İlkesi

Açık sayım ve döküm ilkesi oyların sayımının ve dökümünün aleni olarak,
isteyen herkesin gözü önünde yapılmasını ifade eder. Bu ilke seçmenin iradesi-
nin sonradan değiştirilmemesini, kısaca seçimin dürüstlüğünü sağlayan önemli
bir ilkedir 158 . Bunun için oy verme, oyların dökümü, sayımı bir sandık kurulu-
nun huzurunda ve yönetiminde yapılır. Bu kurulun başkanı bu iş için atanmış
görevlidir. Kurulun diğer üyeleri ise siyasi partilerin gözlemcileridir. Oyların
döküm ve sayımını bunlar yapar. Bu işlem alenidir. Sandık oy verilen yerde
hazır bulunanların gözü önünde açılır. Zarflar yine orada bulunanların gözü ö-
nünde tek tek açılır ve oylar yine aynı şekilde sayılır. Ülkemizde açık sayım ve
döküm ilkesi ilk defa 1950 seçimlerinde uygulanmıştır.

148. http://www.ipu.org/parline-f/reports/1029.htm (10.8.2010).

149. http://www.ipu.org/parline-f/reports/1125.htm (10.8.2010)
150. Özbudun, op. cit., 2008, s.92-93.
151. Vede!, op. cit., s.366; Cotteret veEmeri, op. cit., s.34-35. 152. Laferriere, op. cit., s.531.
153. Bkz. Cotteret ve Emeri, op. cit., s.33-34. 154. Jbid.
155. Bu tedbirler konusunda bkz. Vede!, op. cit., s366; Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.285.
156. Cotteret ve Emeri, op. cit., s.34. 157. Laferriere, op. cit., s.531.
158. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.93.
 BÖLÜM 14: SEÇİMLER 309

kalet veren seçmenin yerine ve onun adına oy kullanır 115 • Örneğin İsviçre'nin bazı kantonla-
rında yaşlı ve sakat seçmenler için vekaletle oy usulü kabul edilmiştir 116 •

d) Mektupla Oy (vote par correspondance).- Bu usulde seçim günü başka yerde

olacağından dolayı oy kullanamayacak olan seçmen oy pusulasını bir zarfa koyar. Bu
birinci zarfta seçmenin ismi yazmaz. Bu şekilde oyun gizliliği sağlanmış olur. Daha
sonra seçmen bu zarfı ikinci bir zarf içine koyar. Bu ikinci zarfta seçmenin adı yazar.
Seçmen bu ikinci zarfı, seçimden önce belirlenen görevliye bizzat teslim eder veya pos-
tayla ilgili seçim kuruluna veya sandık kuruluna gönderir 117 . Mektupla oy usulü Fran-
sa' da 1976 yılına kadar bazı kişiler için sıkı şartlar altında uygulanmıştır 118 • Türkiye' de
13 Mart 2008 tarih ve 5790 sayılı Kanunla 298 sayılı Kanuna eklenen 94/A maddesi,
yurtdışında ikamet eden seçmenlere "mektup" ile oy kullanma imkanını tanıyordu (da-
ha doğrusu bu konuda YSK'ya yetki veriyordu). Ancak mektupla oy imkanı tanıyan bu
hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından 29 Mayıs 2008 tarih ve E.2008/33, K.2008/113
sayılı kararıyla, bu usulün serbest ve gizli oy ilkelerine (1982 AY, m.67/2) aykırı oldu-
ğu gerekçesiyle iptal edilıniştir.

NOT: Bireysel oy ile kişisel oy ilkeleri isim benzerliği yüzünden karışhrılmaya müsait-
tir. Bireysel oy, oy hakkının sahibi olan kişinin bir grup değil, birey olduğunu ifade eder. Kişisel oy
ilkesi ise, oy hakkı sahibi olan bireyin, oyunu sandığa giderek bizzat kendi eliyle kullanması de-
mektir. "Bireysel oy" kavramının tersinde "mesleki oy" ve "topluluk oyu" kavramları bulu-
nur. "Kişisel oy" kavramının tersinde ise "vekaletle oy" kavramı bulunur.

6. Gizli Oy İlkesi 11 9
"Gizli oy (vote secret)" veya "oy hakkının gizliliği", seçmenin o şekilde oy
kullanmasını öngörür ki, seçmenin kendisi dışında kimse onun ne yönde oy kullan-
dığım bilemesin 120 • Gizli oy ilkesi, seçmenin iradesinin her türlü baskıdan uzak bi-
çimde oluşabilmesini sağlar. Aslında gizli oy, seçiınin serbestliğinin sağlanmasının
bir gereğidir. Kiınin hangi partiye oy verdiği bilinirse, o kişi hakkında daha sonra
baskı kurulabilir. Bundan çekinen seçmenler, oyun açık olması nedeniyle, aslında
istemediği bir partiye oy vermek zorunda kalabilirler. Bu nedenle günümüzde gizli
oy ilkesi, demokrasinin temel taşlarından biri olarak kabul edilmektedir 121 •
Oy verme işleıni oyun gizliliğini sağlayıcı şekilde düzenlenir. Seçmen tercihi-
ni içerisi dışarıdan gözetlenemeyecek şekilde olan bir "kapalı oy verme yeri
(isoloir)"nde yapar. Seçmen, bu kapalı yerde, oy pusulasını bizzat tek tip ve üze-
rinde resmi mühürden başka hiçbir işaret olmayan ve saydam olmayan bir zarfın
içine koyar. Daha sonra bu kapalı yerden çıkarak bu zarfı sandığın içine yine bizzat
atar122 • Seçmenin oy pusulasına kimliğini açığa vurabilecek herhangi bir işaret
koymaması gerekir. Öngörülen işaret dışında başka işaretler taşıyan oy pusulaları
geçersiz sayılır.

115. Laferriere, op. cit., s.524; Vede), op. cit., s.357; Cadoux, op. cit., s.238.
116. Laferriere, op. cit., s.524.
117. Laferriere, op. cit., s.524-525; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.413; Vede), op. cit., s.358.
118. Jeanneau, op. cit., s.41; Cadoux, op. cif., s.238.
119. Laferriere, op. cit., s.530-535; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.415-417; Vede), op. cit., s.146, 358-359.
120. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.415.
121. Laferriere, op. cit., s.531; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.416-417; Cadart, op. cit., c.I, s.243.
122. Laferriere, op. cit., s.534; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.418-419.
31 Ü ANAYASA HUKUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Aleni Oy İlkesi1 23 .- Gizli oy ilkesinin karşısında "aleni oy (vote public)" ilkesi

vardır. Bu ilkeye göre oy açık, herkesin görebileceği bir şekilde verilmelidir. Aleni oy
ilkesinin lehine şu görüşler ileri sürülmüştür 124 : Oyun aleni olması, cesaret, düıüstlük
ve sorumluluk gerektirir. Gizli oy ilkesi ise korkaklığa verilmiş bir primdir. Gizli oy il-
kesi, kullandıkları oyun hesabını vermeyeceklerine göre, seçmenleri sorumsuzca oy
vermeye iter. Keza oyun açık olması durumunda, bilgisiz seçmenler önem verdikleri
kişilerin oylarını örnek alabilirler125 • Aleni oy ilkesinin bu teorik ahlakı üstünlüklerine
rağmen, pratikte birçok sakıncası vardır. Aleni oy, seçmen üzerinde baskı kurulmasına,
seçmenin oyunun başkaları tarafından yönlendirilmesine imkan verir. Aleni oy siste-
minde birçok seçmen, başkalarından çekinerek istemediği bir partiye oy verebilir. Di-
ğer yandan aleni oy ilkesi oyların satın alınmasına (corruption) 126 da imkan verir. Gizli
oy sisteminde, bir seçmenin oyunu satın alan aday veya parti bu seçmenin kendisine oy
vereceğinden hiçbir zaman emin olamaz; seçmen de para almasına rağmen o adaya ve-
ya o partiye oy atmayabilir127 .
Örnekler.- Günümüzde demokrasi için gizli oy ilkesinin kaçınılmaz olduğu artık kabul edil-
mektedir. Gizli oy ilkesi Fransa'da 1871'de128, Amerika Birleşik Devletleri 129 ve İngiltere'de
1872'de130, Almanya'da 1920'de131 kabul edilmiştir. Ülkemizde, gizli oy ilkesi ilk kez 1876 Ka-
nun-u Esasisinin 66'ncı maddesiyle (rey-i hafi) öngörülmüştür. 1924 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu
bu bakımdan 1876 Kanun-u Esasisinden geridir. 1924 Teşkilat-ı Esasiye Kanunu, gizli oy ilkesi-
ni öngörmemiştir. Tek parti döneminde yapılan seçimlerde gizli oy ilkesi uygulanmamıştır. Ül-
kemizde Cunılıuriyet döneminde, ilk kez gizli oy ilkesi 1948 tarih ve 5258 sayılı Seçim Kanu-
nuyla getirilmiştir 132 •

7. Mecburi Oy ve İhtiyari Oy İlkeleri 133

"Mecburi oy (vote obligatoire)" ilkesine göre, seçmenler seçimlerde oy
kullanmak zorundadırlar. Oy kullanmayan seçmenlere kanun ceza verilmesini
öngörebilir. "İhtiyarı oy (vote facultatif)'' ilkesine göre ise seçmen oy kullan-
mak zorunda değildir. Seçme hakkına sahip kişi seçim günü ister sandık başına
gidip oyunu kullanır; isterse seçimlere katılmaz. Bu kendisine kalmış bir şey­
dir. Seçim günü oy kullanmayan seçmene ceza verilemez 13 4 .
"Mecburi oy" ile "ihtiyarı oy" ilkeleri arasındaki tercih sorunu oy verme-
nin niteliği konusunda ki benimsenen anlayışa bağlıdır. Eğer oy verme bir "gö-
rev (fonction)" niteliğindeyse, oy verme mecburi hale getirilip müeyyideye
bağlanabilir. Ama oy verme bir "hak (droit)" niteliğindeyse seçmene oy verme

123. Laferriere, op. cit., s.532; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.415; Vede!, op. cit., s.146.
124. Montesquieu, Stuart Mili, Robespierre ve Bismarck gibi düşünür ve devlet adamları aleni oy ilkesini
hararetle savunmuşlardır (Bkz. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.415-416; Fabre, op. cit., s.246).
125. Aleni oy ilkesinin lehine olan bu görüşlerin açıklanması ve eleştirisi için bkz. Barthelemy ve Duez,
op. cit., s.415-416; Laferriere, op. cit., s.530-531; Cadart, op. cit., c.I, s.243.
126. Laferriere, op. cit., s.602. 127. Ibid., s.531.
128. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.418; Cadart, op. cit., c.I, s.243.
129. Debbasch et al., op. cit., s.53.
130. Cadart, op. cit., c.I, s.243. 131. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.417.
132. Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.287.
133. Laferriere, op. cit., s.526-530; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.339-345; Vede!, op. cit., s.144-145;
Cadart, op. cit., c.I, s.244-246; Fabre, op. cit., s.241-243; Cotteret ve Emeri, op. cit., s.32-33.
134. Laferriere, op. cit., s.526; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.339.
 BÖLÜM 14: SEÇİMLER 311

zorunluluğu getirilemez. Yani oy verme bir görev ise "mecburi oy", bir hak ise
"ihtiyari oy" ilkeleri benimsenecektir. O halde oy vermenin niteliği nedir? Bu
konuda iki görüş vardır:
KUTU 14.2: OY VERMENİN NİTELİĞİ
1. "Görev-Seçmenlik (electorat-fonction)" Görü-
şü135.- Bu görüşe göre, oy verme veya seçme bir "hak
(droit)" değil, bir "görev (fonction)"dir 136 . Bu görüş
millı egemenlik teorisine dayanır. Yukarıda yedinci
bölümde gördüğümüz gibi, kendisini oluşturan kişi­
lerin dışında soyut bir varlık olduğuna ve keza millet
kavramı içinde geçmişte ölenler ve gelecekte doğa­
caklar da yer aldığına göre, iradesini açıklamak için
millet, birtakım "görevlilere" ihtiyaç duyar. Bu görev-
liler de "seçmenler"dir. O halde seçimlerde oy kulla-
nanlar, kendilerine ait bir hakkı değil, milletin kendi-
lerine verdiği bir görevi yerine getirirler. Diğer bir ifa-
deyle, seçimlerde oy kullanmak, millet adına bir göre-
vi yerine getirmek anlamına gelir137 . Seçmenlik bir
görev olduğuna göre, seçmen niteliğine sahip kişile­
rin seçimlerde oy kullanması zorunludur. Buna "mec-
burı oy (vote obligatoire)" ilkesi denebilir. Yani, millı
egemenlik teorisine göre oy verme zorunlu hale ge-
tirilebilir; oy vermeyenlere para cezası verilebilir 138 .
2. "Hak-Seçmenlik (electorat-droit)" Gö-
rüşü139.· Bu görüşe göre, oy verme veya
seçme bir "görev (fonction)" değil, bir "hak
(droit)"tır. Bu görüş halk egemenliği teorisine
dayanır. Yukarıda ikinci bölümde gördüğü­
müz gibi, halk egemenliği teorisine göre, ege-
menlik "halk"a aittir. Halk ise, yukarıda da be-
lirtildiği gibi, belirli bir anda yaşayan vatan-
daşlar topluluğu demektir140 . Halk egemenliği
teorisine göre, egemenlik halka, yani halkı
oluşturan tek tek her bireye aittir. Bu nedenle
egemenlik bölünebilir bir şeydir. Herkes
oransal olarak egemenliğin bir miktarına, bir
parseline sahiptir 141 . işte oy hakkı, her yurtta-
şın sahip olduğu egemenlik parçasına teka-
bül eder. Bu parçanın sahibi olduğuna göre
yurttaş, bu hakkını isterse kullanır; istemezse
kullanmaz. O halde seçimlerde oy kullanmak
zorunlu değil, isteğe bağlı olmalıdır.

İhtiyari Oy.- Bugün teorik görüşler ne olursa ol- TABLO 14.1: SEÇİMLERE
KATILMA ORANLARl 142
sun, demokratik ülkelerin ezici çoğunluğunda "ihti- Ülke Yıl Oran
yari oy" ilkesi kabul edilmektedir. İhtiyari oy ilkesi- ABD 2014 %42
nin kabul edildiği ülkelerde seçimlere katılma oranı Almanya 2013 %71
düşük olmaktadır. Seçimlere katılmama (abstention- Fransa 2017 %49
nisnıe) olgusu birçok modern demokraside az ya da lngiltere 2015 %66
çok görülmektedir. Bu olguyla mücadele etmek için ispanya 2016 %69
ihtiyari oy ilkesinin terk edilmesi ve mecburi oy ilke- Türkiye 2018 %86
Yunanistan 2015 %56
sinin kabulü önerilmektedir.
Mecburi Oy.- Günümüzde Avustralya 143 , Belçika 144 , Lüksemburg 145 ve
Yunanistan' da 146 mecburi oy ilkesini benimsenrniştir 147 . Bu ilkenin müeyyidesi

135. Vede!, op. cit., s.144-145; Laferriere, op. cit., s.514-517; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.291; Cadoux,
op. cit., c.l, s.291; Cadart, op. cit., c.I, s.230.
136. Cadart, op. cit., c.I, s.190; Cadoux, op. cit., c.I, s.290; Vede!, op. cit., s.131; Pactet, op. cit., s.90.
137. Vede!, op. cit., s.131. 138. Cadart, op. cit., c.I, s.191.
139. Vede!, op. cit., s.144-145; Laferriere, op. cit., s.514-517; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.291.
140. Cadart, op. cit., c.I, s.190.
141. Cadart, op. cit., c.I, s.190; Cadoux, op. cit., c.I, s.291; Pactet, op. cit., s.90; Vede!, op. cit., s.131, 144.
142. İki meclisli parlamentolarda ilk meclislerin seçimi esas alınmıştır. Kaynak: http://www.ipu.org/parline-
e/parlinesearch.asp kullanılarak tarafımızdan oluşturulmuştur (23.7.2015).
143. http://www.ipu.org/parline-f/reports/1015.htm (10.8.2010).
144. http://www.ipu.org/parline-f/reports/1029.htm (10.8.2010).
145. http://www.ipu.org/parline-f/reports/l 19l.htm (10.8.2010).
146. http://www.ipu.org/parline-f/reports/l 125.htm (10.8.2010). Bu zorunluluk 70 yaşından küçükler içindir.
147. Cadart, op. cit., c.I, s.245.
312 ANAYASA HUKUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

genellikle para cezasıdır. Belçika'da ayrıca bu kişilerin seçim listesinden silin-

mesi cezası da öngörülmektedir 148 . Yunanistan' da ise yaptırım, bir aydan bir
yıla kadar hapis cezasıdır 149 . Türkiye'de de mecburi oy ilkesi kabul edilmiştir.
Ülkemizde 1982 Anayasasının 175'inci maddesini değiştiren 17 Mayıs 1987
tarih ve 3361 sayılı Kanun ile "halk oylamasına, ınilletvekili genel ve ara se-
çimlerine ve mahalli genel seçimlere iştiraki temin için, kanunla para cezası
dahil her türlü tedbir alınır" hükmü getirilmiştir.
İlginç Bir Örnek: 1988 Brezilya Anayasasına göre 18 yaş üstü seçmenler için "mec-
buri oy'', 16-18 yaş arası ve 70 yaş üstü seçmenler ile okuma yazma bilmeyen seçmenler
için ise "ihtiyari' oy'' esası kabul edilmiştir (m.14/1).

8. Serbest Oy veya Seçimlerin Serbestliği İlkesi

Serbest oy veya seçimlerin serbestliği ilkesi vatandaşların hiçbir baskı, zor-
lama, tavsiye ve telkin altında olmadan oy kullanabilmelerini ifade eder150 .
Serbestlik ilkesinin amacı, "seçimin samimiliği (sincerite de l'election)" 151 ve
"seçmenin bağımsızlığı (independance de l'electeur)"nı 152 sağlamaktır. Seçim-
lerin serbestliğini sağlamak için her ülkede çok değişik tedbirler alınır 153 . Seçmen-
ler üzerinde baskı ve telkinde bulunanlar cezalandırılır. Seçim günü oy verme alan-
larında silah taşınılması yasaklanır 154 . Sandık alanına oy verecek seçmen dışında
başka kimsenin girmesine izin verilmez, vs 155 . Seçim günü propaganda yapılması
yasaklanır. Diğer yandan seçmenlerin etkilenmemesi amacıyla seçimlerden bel-
li bir süre önce kamu oyu yoklamalarının sonuçlarının açıklanması yasakla-
nır156. Bu tedbirlerin yanında özellikle "gizli oy" ilkesi seçimlerin serbestliği
için kaçınılmazdırıs 7 • Bu ilkeyi yukarıda gördüğümüz için tekrar görmüyoruz.

9. Açık Sayım ve Döküm İlkesi

Açık sayım ve döküm ilkesi oyların sayımının ve dökümünün aleni olarak,
isteyen herkesin gözü önünde yapılmasını ifade eder. Bu ilke seçmenin iradesi-
nin sonradan değiştirilmemesini, kısaca seçimin dürüstlüğünü sağlayan önemli
bir ilkedir 158 . Bunun için oy verme, oyların dökümü, sayımı bir sandık kurulu-
nun huzurunda ve yönetiminde yapılır. Bu kurulun başkanı bu iş için atanmış
görevlidir. Kurulun diğer üyeleri ise siyasi partilerin gözlemcileridir. Oyların
döküm ve sayımını bunlar yapar. Bu işlem alenidir. Sandık oy verilen yerde
hazır bulunanların gözü önünde açılır. Zarflar yine orada bulunanların gözü ö-
nünde tek tek açılır ve oylar yine aynı şekilde sayılır. Ülkemizde açık sayım ve
döküm ilkesi ilk defa 1950 seçimlerinde uygulanmıştır.

148. http://www.ipu.org/parline-f/reports/1029.htm (10.8.2010).

149. http://www.ipu.org/parline-f/reports/1125.htm (10.8.2010)
150. Özbudun, op. cit., 2008, s.92-93.
151. Vede!, op. cit., s.366; Cotteret veEmeri, op. cit., s.34-35. 152. Laferriere, op. cit., s.531.
153. Bkz. Cotteret ve Emeri, op. cit., s.33-34. 154. Ibid.
155. Bu tedbirler konusunda bkz. Vede!, op. cit., s366; Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.285.
156. Cotteret ve Emeri, op. cit., s.34. 157. Laferriere, op. cit., s.531.
158. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.93.
 BÖLÜM 14: SEÇİMLER 313

10. Seçim Uyuşmazlıklarının Yargısal Çözümü İlkesi1 59

Seçim işlemleri (adaylık, oy verme, sayım ve döküm, sonuçların açıklan­
ması, seçilenlerin belirlenmesi, vs.) uyuşmazlık konusu olabilir. Seçim işlemle­
rinden birinin kanuna aykırı olduğu veya bu işlemde maddi bir yanlışlık yapıl­
dığı iddia edilebilir. Bu hukuka aykırılık iddiaları kim tarafından ve nasıl çö-
zümlenecektir? İşte bu sorular "seçim yargısı" veya "seçim uyuşmazlıkları
(contentieux electoral)" sorununu oluşturur. Seçim uyuşmazlıklarının çözümü
hangi organa bırakılacaktır? Bu konuda iki sistem vardır:

a) Seçim Uyuşmazlıklarının Siyasal Çözümü Sistemi 160

Bu sistemde seçim uyuşmazlıklarının çözümü yasama meclislerinin kendi-
sine bırakılır. Bu sistemde, her meclis kendi üyelerinin seçimlerinin geçerliliği­
ni bizzat kendi inceler 161 . Yani her meclis kendi üyesinin usulüne uygun olarak
seçilip seçilmediği konusunda bizzat kendisi karar almaya yetkilidir 162. Bu sis-
tem tarihsel olarak ilk sistemdir ve bu bakımından "geleneksel sistem" olarak
nitelendirilebilir163 . Bu sistemin temelinde "yasama organının yargı organları
karşısında bağımsızlığı" ve "parlamentonun egemenliği" ilkeleri yatar164 .
Örnekler.- Bu sistem, Fransa'da Üçüncü ve Dördüncü Cumhuriyetler döneminde uygulan-
mıştır. Bu dönemlerde Fransa' da, milletvekillerinin seçimlerinde usülsüzlük olduğu iddialarım
bizzat meclisin kendisi araştırıyor ve neticede bu konuda kesin kararım veriyordu. Bu usülde mil-
letvekilinin milletvekilliğinin geçerli olduğuna karar verilebileceği gibi, seçiminin iptaline veya
seçimde o milletvekilinin değil bir başka milletvekilinin seçildiğine karar verilebiliyordu. Bu dö-
nemde meclislerin seçim uyuşmazlıkları konusunda izledikleri usüle "yetkilerin teyidi (verifica-
tion des pouvoirs)" usulü deniyordu 165 • Türkiye'de de 1954 yılına kadar seçim uyuşmazlıkları
konusunda karar vermeye yetkili makam Türkiye Büyük Millet Meclisi idi.
Siyasal denetim sisteminin, yani seçim uyuşmazlıklarının meclisler tarafından
karara bağlanması usulünün bazı sakıncaları olduğu anlaşılmıştır. Bir kere, seçim
uyuşmazlıklarının çözümü için tarafsız ve bağımsız, objektif bir yargıcın vakıaları
araştırıp tespit etmesi gerekir. Meclislerin bu araştırmayı hakkıyla yapabilecekleri
şüphelidir. Bunun için ne teknik uzmanlıkları, ne de gerekli tarafsızlıkları vardır.
Meclisler siyasal mücadeleden çıkmış birbirine rakip milletvekillerinden oluşmuş­
tur. Milletvekilleri, içlerinden birinin seçimine ilişkin olan uyuşmazlıkta, tarafsız
bir hakim gibi hareket etmek yerine, partizanca düşüncelerle rakiplerinin seçimle-
rini iptal etme yönünde oy kullanabilirler166 • Bu takdirde ise, meclisteki çoğunluğu
ele geçiren partinin milletvekillerinin değil, daha çok muhalefet partisinin millet-
vekillerinin seçiminin iptali yönüne gidebilirler167 •

159. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.430-443; Laferriere, op. cit., s.607, 689-697; Vede!, op. cit., s.368-371;
Lavroff, op. cit., s.134-137; Turpin, op. cit., s.498-502; Cadoux, op. cit., c.I, s.238-239.
160. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.437; Laferriere, op. cit., s.690-695; Vede!, op. cit., s.69-371.
161. Laferriere, op. cit., s.690. 162. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.437.
163. Ibid. 164. Ibid.
165. Üçüncü Cumhuriyet için bkz. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.437-443; Laferriere, op. cit., s.690-695.
166. Örneğin 1956'da "Poujadiste" partinin başarı elde etmesine şaşıran diğer partiler anlaşarak bu Parti mil-
letvekillerinden önemli bir kısmının milletvekilliklerini iptal etmişlerdir (Cadoux, op. cit., c.I, s.238).
167. Bu konudaki eleştiriler için bkz. Laferriere, op. cit., s.695; Cadoux, op. cit., c.I, s.238-239.
314 ANAYASAHUKUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

b) Seçim Uyuşmazlıklarının Yargısal Çözümü Sistemi168

Bu sistemde seçim uyuşmazlıklarının çözümü yargı organlarına bırakılır.
Zira seçim işlemlerinin usulüne aykırı olarak yapıldığı, bir milletvekilinin usu-
lüne aykırı olarak seçildiği iddiası, maddi mahiyeti itibarıyla bir hukuka aykırı­
lık iddiasıdır. Tüm hukuka aykırılık iddiaları gibi, bu iddianın çözümü de yargı
organlarına bırakılabilir. Seçim uyuşmazlıklarının yargısal çözüm usulü, taraf-
sızlık bakımından bu uyuşmazlıkların meclisler tarafından çözümüne nazaran
daha üstündür. Bu usul önceki usule göre daha yenidir. Ama gittikçe daha yay-
gınlık kazanmıştır.

Örnekler.- Seçim uyuşmazlıklarının yargısal çözümü usfilü ilk defa İngiltere'de ortaya çık­
ımştır. 1868 tarihli Election Petition Act'a göre, bir adayın seçiminde usfilsüzlükler olduğu yo-
lundaki iddia, Queen 's Bench Division' dan gelen iki hakimden kurulu olan bir "seçim malıkeme­
si (election court)" tarafından incelenir169 • Bu seçim malıkemesinin karan, Avam Kamarasının
Speaker (Başkan)ına bir rapor şeklinde sunulur. Bu raporun kabul veya reddedilmesi Avam Ka-
marasının yetkisindedir. Yani üyelerinin üyeliklerinin düşmesine karar verme yetkisi eskiden ol-
duğu gibi şimdi de biçimsel olarak Avam Kamarasının kendisine aittir 170. Ne var ki, uygulamada,
Avam Kamarasının seçim malıkemesinin raporunu her zaman kabul ettiği görülmüştür 171 . 1919
Alman Anayasası da (m.31) seçim uyuşmazlıklarına bakmak için üyeleri Reichstag üyeleri ve
İmparatorluk İdare Malıkemesi üyeleri arasından seçilen özel bir "Seçim Malıkemesi (Wahlprü-
fungsgericht)" kurmuştu 172 • 1920 Avusturya Anayasası ise (m.141) seçim uyuşmazlıklarını çöz-
me görevini kurduğu Anayasa Mahkemesine vermişti 173. Türkiye'de ise 17 Şubat 1954 tarih ve
6272 sayılı Kanun ile seçim uyuşmazlıklarını çözme görevi Yüksek Seçim Kuruluna tanınmış­
tır174. Fransa' da da Beşinci Cumhuriyet ile seçim uyuşmazlıklarının meclisler tarafından çözüm-
lenmesi usfilü terk edilerek yargısal çözüm usfilü benimsenmiş ve 1958 Anayasası ile (m.59) se-
çim uyuşmazlıklarını çözme görevi Anayasa Konseyine verilmiştir 175 .

Günümüzde, bir seçim ilkesi olarak seçim uyuşmazlıklarının yargısal çö-

zümü usulü ilkesinin benimsenmesi gerektiği söyleyebiliriz. Yani oy verme,
sayım ve döküm işlemlerine ilişkin itirazların tarafsız yargı organlarınca karara
bağlanması gerekir. Bu ilkenin amacı, seçimlerin serbestliğini ve dürüstlüğünü
sağlamaktır. Yargısal denetimin olmadığı bir sistemde seçimlerin serbestliği ve
dürüstlüğünden her zaman şüphe edilebilir.

KUTU 14.3: Seçimlerin Yönetimi Değil, Sadece Denetimi Yargı Organlarına Verilmelidir.-
Seçimlerin bizzat yargı organları tarafından düzenlenip yönetilmesi değil, sadece seçim uyuşmazlıkla­
rının yargısal çözümü şarttır. Yani seçimler siyası veya idarı organlar tarafından düzenlenip yönetilebi-
lir; yeter ki bunların işlemleri bağımsız yargı organlarınca denetlenebilsin. Çağdaş demokrasilerde olan
da budur. Ne var ki Türkiye'de bu konuda kanımızca aşırıya kaçılmıştır. 1961 Anayasasının 75'inci
maddesine göre, "seçimler yargı organlarının genel yönetim ve denetimi altında yapılır". Aynı hüküm
1982 Anayasasının 79'uncu maddesinde de yer almaktadır. Yani, Türkiye'de seçimlerin sadece denet-
lenmesi değil, yönetimi de yargı organlarına verilmiştir. Kanımızca bu yanlıştır. Bu konuda Anayasa
Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızın 21'nci bölümünün il, J, 2 başlığına bakınız (c.l, s.717-718).

168. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.438; Laferriere, op. cit., s.695-697.
169. De Smith ve Brazier, op. cit., s.258. 170. lbid. 171. Laferriere, op. cit., s.696.
172. Carl Schmitt, Tlıeorie de la Constitution, Çev. Lilyane Deroche, Paris, P.U.F., "Leviathan", 1993, s.276.
173. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.438.
174. Türkiye'de seçim uyuşmazlıklarının yargısal çözümü için bkz.: Gözler, Türk Anayasa, op. cit., s.289-290.
175. Lavroff, op. cit., s.134-137; Turpin, op. cit., s.498502.
 BÖLÜM 14: SEÇİMLER 315

II. SEÇİM SİSTEMLERİ

Bibliyografya.- Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.131-146; Laferriere, op. cit., s.547-581;
Barthelemy ve Duez, op. cit., s.353-375; 290-300; Vede!, op. cit., s.146-157; Cadart, op. cit., c.I,
s.248-277; Jeanneau, op. cit., s.45-52; Fabre, op. cit., s.252-260; Cadoux op. cit., c.I, s.239-2249;
Pactet, op. cit., s.98-111; Debbasch, op. cit., s.54-65; Turpin, op. cit., s.230-243; Arsel, op. cit.,
s.185-193; Teziç, op. cit., s.269-304; Fevzi Demir, Anayasa Hukukuna Giriş, İzmir, Barış Yay., 5.
Baskı. 1998, s.158-192; Oya Araslı, Seçim Sistemi Kavramı ve Türkiye'de Uygulanan Seçim Sistem-
leri (1876-1987), Ankara, 1989; Erdoğan Teziç, Seçim Sistemleri, İstanbul, Filiz, 1967; Cotteret ve
Emeri, op. cit., passim.

Tanım.- "Seçim sistemleri (systemes electoraux, modes de scrutin)" oyların

milletvekilliklerine dönüştürülmesinde kullanılan teknik usullerdir 176 . Diğer bir
ifadeyle, seçim sistemleriyle partilerin almış oldukları oya göre bir seçim çevresin-
de kaç milletvekili çıkaracakları belirlenmektedir. Örneğin 5 milletvekili çıkaran
ve 100.000 geçerli oyun kullanıldığı bir seçim çevresinde A partisi 36.000, B parti-
si 30.000, C partisi 24.000, D Partisi 10.000 oy almışsa, hangi parti kaç milletvekili
çıkaracaktır? İşte bu soruya "seçim sistemleri" denen formüller kullanılarak cevap
verilir.
Seçim Çevresi 177 .- Öncelikle belirtelim ki, Hollanda ve İsrail hariç 178 , se-
çimler ülke düzeyinde değil, belli bir "seçim çevresi (circonscription electorale,
constituencies, electoral districts)" düzeyinde yapılır. Bu amaçla ülke önce seçim
çevrelerine bölünür. Seçim çevrelerinin oluşturulmasında genellikle il, ilçe gibi ida-
ri idari bölümler esas alınır. An- KUTU 14.4: "Gerryman-
cak bu her zaman kural değildir. dering".- Seçim çevrelerinin
Büyük iller bir den fazla seçim belli bir siyasal partiyi veya adayı
kayırmak amacıyla çizilmesi
çevresine ayrılabilir. Seçim çev- uygulamasına denmektedir. Bu
relerinin seçmen sayısı bakımın- isim 1812'de Massachussetts
dan birbirine yakın olmasına dik- eyaletini semender denen sü-
rüngen bir hayvanı andıran bir
kat edilir. Seçim çevrelerini dü- biçimde seçim çevrelerine bö-
rüst, adil, keyfilikten uzak bir şe- len Vali Elbridge Gerry'nin is-
kilde oluşturulması gerekir. minden türetilmiştir • 179
Kaynak: Wikimedia Commons

KUTU 14.5: Mudanya İlçesi, Neden Bursa 2. Bölgede?- Bursa ili Bursa Seçim Çevreleri
iki seçim çevresine bölünmektedir. YSK'nın 21 Nisan 2018 tarih ve 263
sayılı Kararıyla normalde 1'inci Bölgede olması beklenen Mudanya ilçe-
si, 2'nci Bölgeye alınmıştır (RG, 21.4.2018). Yandaki haritadan görüle-
ceği gibi Mudanya ilçesi, Nilüfer ve Karacabey ilçeleriyle komşudur. içi-
ne alındığı 2'nci Bölgenin ilçeleriyle sınırdaş değildir. Haritada gördü-
ğümüz gibi Mudanya ilçesi ikinci bölgenin içinde bir ada olarak durmak-
tadır. Oysa 2839 sayılı Kanunun 4'üncü maddesine göre iller seçim çev-
relerine ayrılırken ilçelerin "coğrafi yakınlıkları"nın göz önünde bulundu-
rulması gerekmektedir. Belirtelim ki, 24 Haziran 2018 milletvekili seçim-
lerinde Millet ittifakı, Mudanya'da % 54, Nilüfer'de % 53, Karacabey'de
% 50, Mustafakemalpaşa'da % 54 oranında oy almıştır. Kaynak: http://www.bursahakimiyet.eom.tr/

176. Cadart, op. cit., c.I, s.248; Cadoux, op. cit., s.239.
177. Favoreu et al., op. cit., s.538-539; Chagnollaud, op. cit., s.117; Grewe ve Ruiz Fabri, op. cit., s.403-406;
Zoller, op. cit., s.513-514; Claude Emeri, "Circonscription", Olivier Duhamel ve Yves Meny (der.),
Dictiomıaire coııstitutionnel, Paris, PUF, 1992, s.140-141.
178. Zoller, op. cit., s.513.
179. Duhamel ve Meny (der.), op. cit., s.461; Favoreu et al., op. cit., s.539.
316 ANAYASA HUKUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Tasnif.- Seçim sistemleri "çoğunluk sistemi" ve "nispi temsil sistemi" ol-

mak üzere ikiye ayrılır. Çoğunluk sistemi de kendi içinde "tek-turlu çoğunluk
sistemi" ve "iki-turlu çoğunluk sistemi" olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bun-
ların her birinin de "tek-isimli" ve "listeli" olmak üzere iki çeşidi vardır. Nispi
temsil sistemi "ulusal düzeyde" ve "seçim çevresi" düzeyinde olmak üzere iki
değişik şekilde uygulanmaktadır. Seçim çevresi düzeyinde uygulanan nispi
temsil sisteminin dört ayrı usulü vardır. "En büyük artık'', "en kuvvetli ortala-
ma", "milli bakiye" ve "d'Hondt" usulleri. Seçim sistemlerini şöyle bir şemayla
gösterebiliriz:
ŞEMA 14.2: SEÇİM SİSTEMLERİ

Tek-İsim Ii
--------
Tek-Turlu
Çoğunluk Sistemi

Listeli
------------
İki-Turlu

----------
Tek-İsimli Listeli
~
Ulusal Düzeyde
Nispi Temsil Sistemi

Seçim Çevresi Düzeyinde

1. En Büyük Artık Usulü
2. En Kuvvetli Ortalama
3. Milli Bakiye Usülü
4. d'Hondt Usülü

Şimdi bu şemadaki sıraya göre seçim sistemlerini görelim.

A. ÇOĞUNLUK SİSTEMİ
Bibliyografya.- Laferriere, op. cit., s.554-558; Vede!, op. cit., s.148-150; Cadart, op. cit., c.I,
s.250-252; Jeanneau, op. cit., s.45-47; Cadoux op. cit., c.I, s.240-243; Pactet, op. cit., s.100-
104; Cotteret ve Emeri, op. cit., s.39-46; Teziç, op. cit., s.271-279; Demir, op. cit., s.159-165;
Tunç, op. cit., s.147-156.

"Çoğunluk sistemi (scrutin majoritaire)" basit bir düşünceye dayanır. Bir

seçim çevresinde en çok oyu alan parti, o seçim çevresindeki milletvekilliğini .
ve milletvekilliklerinin tümünü alır.
Çoğunluk sistemi kendi içinde "tek-turlu çoğunluk sistemi" ve "iki-turlu
çoğunluk sistemi" olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

1. Tek-Turlu Çoğunluk Sistemi

"Tek-turlu çoğunluk sistemi (scrutin majoritaire a un seul tour)"nde belirli
bir seçim çevresinde en çok oyu alan aday veya en çok oyu alan partinin bütün
adayları seçilmiş olur. Bir adayın seçilmesi için, diğer adaylara oranla daha faz-
la oy alması arandığı için ve bir partinin o seçim çevresinde bütün milletvekil-
liklerini elde etmesi için diğer partilerden daha fazla oy alması gerektiği için bu
sisteme "basit çoğunluk (majorite simple)" veya "nispi çoğunluk (majorite
relative)" sistemi de denir 180 . Tek-turlu çoğunluk sisteminin "tek-isimli" ve
"listeli" olmak üzere iki değişik uygulama biçimi vardır. Şimdi bunları görelim:

180. Vede!, op. cit., s.148; Cadart, op. cit., c.I, s.251-152; Jeanneau, op. cit., s.44; Cadoux op. cit., c.I, s.240;
Pactet, op. cit., s.101-102; Debbasch, op. cit., s.57-58; Cotteret ve Emeri, op. cit., s.39.
 BÖLÜM 14: SEÇİMLER 317

a) Tek-İsimli Tek-Turlu Çoğunluk Sistemi 181

"Tek-isimli tek-turlu çoğunluk sistemi (scrutin majoritaire uninominal a un
seul tour)"nde ülke her biri sadece bir milletvekili çıkaran seçim çevrelerine bölü-
nür. Bu nedenle bu sisteme "dar bölgeli çoğunluk sistemi" de denir 182 • İngiltere'de
ortaya çıktığı için bu sisteme "İngiliz sistemi" isminin verildiği de olur183 • Günü-
müzde bu sistem, İngiltere, Amerika Birleşik Devletleri ve bazı Anglo-Sakson ül-
kelerinde uygulanmaktadır 184 .
Bu sistemde seçim tek turda yapılır. Bu turda bir seçim çevresinde en çok oyu
alan aday seçilmiş olur 185 . Örneğin 100.000 geçerli oyun kullanıldığı "dar bölgeli"
yani "tek adayın çıktığı" bir seçim çevresinde aday A, 40.000; aday B, 38.000;
aday C, 22.000 oy almışsa, aday A seçilmiş olur. Burada gözlemleneceği gibi aday
A diğer adaylardan biraz daha fazla oy alınış adaydır. Aday A'mn seçilebilmesi için
geçerli oyların salt (mutlak) çoğunluğunu alınış olması gerekli değildir. Aday B ve
C'nin alınış olduğu oy toplamı, aday A'nın alınış olduğu oy toplamından fazladır.
"Tek-isimli tek-turlu çoğunluk sistemi"nin basit ve kolay anlaşılır bir mantığı
vardır. En çok oyu alan aday, diğer adayların aldıkları oyların toplamı ne olursa ol-
sun seçilir 186 • Bu sistemin en büyük avantajı, açık bir parlamento çoğunluğunun
oluşmasına imkan vermesidir 187 • Nihayette her seçim çevresinden sadece en çok oy
alan aday seçileceğine göre, seçmenler en güçlü iki aday arasında oy kullanma eği­
limdedirler. Üçüncü bir adaya oy vermeleri durumunda oyları büyük ihtimalle zi-
yan olacaktır. Bu sistemde bazı istisnai durumlarda ülke genelinde azınlıkta kalmış
bir partinin parlamentodaki sandalyelerin çoğunluğu sağlaması müınkündür 188 •

b) Listeli Tek-Turlu Çoğunluk Sistemi

"Listeli tek-turlu çoğunluk sistemi (scrutin majoritaire de liste a un seul
tour)"nde ülke her biri birden fazla milletvekili çıkaran seçim çevrelerine bölünür.
Bu nedenle bu sisteme "geniş bölgeli çoğunluk sistemi" de denir. Bu sistemde, par-
tiler liste halinde o seçim çevresinin çıkaracağı sayıda aday gösterirler. Seçmen bir
partiye yani listeye oy verir. Bu sistemde seçim tek turda yapılır. Bu turda birse-
çim çevresinde en çok oyu alan parti, o seçim çevresindeki milletvekilliklerinin
hepsini kazanmış olur 189 . Örneğin 100.000 geçerli oyun kullanıldığı ve beş millet-
vekilinin çıkacağı bir seçim çevresinde, A partisi 40.000, B partisi 38.000, C partisi
22.000 oy almışsa, A partisi, beş milletvekilinin beşini de çıkarır. Burada gözlem-
leneceği gibi, A partisi, diğer partilerden sadece biraz fazla oy (sadece bir oy fazla
bile olabilir) alınış olmasına rağmen, bu seçim çevresinin milletvekilliklerinin tü-
münü kazanmaktadır. A partisinin bunun yapması için, oyların salt çoğunluğunu
alınış olması gerekli değildir.

181. Vede!, op. cit., s.148; Cadart, op. cit., c.l, s.251-152; Jeanneau, op. cit., s.44; Cadoux op. cit., c.I, s.240;
Pactet, op. cit., s.101-102; Debbasch, op. cit., s.57-58; Cotteret ve Emeri, op. cit., s.39.
182. Fevzi Demir, Anayasa Hukukuna Giriş, İzmir, Barış Yayınlan, 5. Baskı. 1998, s.159.
183. Pactet, op. cit., s.101. 184. /bid.
185. Pactet, op. cit., s.101; Vede!, op. cit., s.148. 186. Pactet, op. cit., s.101. 187. /bid.
188. Örneğin İngiltere'de 1951 ve 1974 seçimlerinde böyle olmuştur (Pactet, op. cit., s.101).
189. Cadart, op. cit., c.I, s.258-259; Jeanneau, op. cit., s.44; Cadoux op. cit., c.I, s.241; Pactet, op. cit., s.104
318 ANAYASA HUKUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Bu sistem Türkiye'de 1946-1960 yılları arasında uygulanmıştır. Bu yıllarda

Türkiye' de her il, bir seçim çevresi olarak kabul edilmiştir. Bir ilde, diğer partiler-
den daha fazla oy alan parti, o ilin milletvekilliklerinin tümünü kazanıyordu. Bu
sistem adaletsiz sonuçlar verdiği için eleştirilmektedir. Gerçekten de Türkiye' de
1954 seçimlerinde oyların% 56'sını alan Demokrat Parti sandalyelerin% 93'ünü
almıştır 190 . Bununla birlikte bu sistemin istikrarlı ve güçlü hükümetler sağlama gibi
bir avantajının olduğunun da altı çizilmelidir.

2. İki-Turlu Çoğunluk Sistemi

"İki-turlu çoğunluk sistemi (scrutin majoritaire a deux tours)"nde seçimin iki
turda yapılması ihtimali vardır. Birinci turda bir aday veya bir parti bir seçim çev-
resinde geçerli oyların mutlak çoğunluğunu, yani yarıdan bir fazlasını elde edebi-
lirse, o aday veya o partinin adayları seçilmiş olur. İkinci tura gerek kalmaz. Buna
karşılık ilk turda hiçbir aday veya hiçbir parti mutlak çoğunluğu sağlayamamışsa,
bir-iki hafta sonra bu seçim çevresinde ikinci tur oylama yapılır. Bu tura ilk turda
en çok oy almış iki aday veya iki-parti veyahut belirli bir oranın üstünde oy almış
adaylar veya partiler katılabilir. İkinci turda mutlak çoğunluk aranmaz. En çok oy
alan aday kazanır 191 . Bu sistemde birinci turda bir adayın seçilmesi veya bir parti-
nin milletvekilliklerini alabilmesi için geçerli oyların mutlak çoğunluğunu, yani ya-
rısından bir fazlasını elde etmesi gerektiğinden bu sisteme "mutlak çoğunluk
(majorite absolue)" sistemi de denir 192.
İki-turlu çoğunluk sisteminin de "tek-isimli" ve "listeli" olmak üzere iki ayrı
uygulama biçimi vardır:

a) Tek-İsimli İki-Turlu Çoğunluk Sistemi 193

"Tek-isimli iki-turlu çoğunluk sistemi (scrutin uninominal a deux tours)"nde
de ülke her biri sadece bir milletvekili çıkaran seçim çevrelerine bölünür. Bu sis-
temde seçimin iki turda yapılması ihtimali vardır. Birinci turda, bir aday geçerli
oyların mutlak çoğunluğunu, yani yarıdan bir fazlasını elde edebilirse, o aday se-
çilmiş olur. İkinci tura gerek kalmaz. Buna karşılık, ilk turda hiçbir aday mutlak
çoğunluğu sağlayamamışsa, bir-iki hafta sonra, o seçim çevresinde, ikinci tur oy-
lama194 yapılır. Bu tura ilk turda en çok oy almış iki aday veya belirli bir oranın üs-
tünde oy almış adaylar katılabilir. İkinci turda mutlak çoğunluk aranmaz. En çok
oy alan aday kazanır 195 .
Bu sistem Fransa' da Üçüncü ve Beşinci Cumhuriyetler döneminde uygulan-
mıştır196.O nedenle bu sisteme "Fransız sistemi" de diyebiliriz.

190. Demir, op. cit., s.164.

191. Vede!, op. cit., s.148; Cadart, op. cit., c.I, s.256-257; Jeanneau, op. cit., s.45; Cadoux op. cit., c.I, s.240;
Pactet, op. cit., s.102-102; Cotteret ve Emeri, op. cit., s.40; Debbasch, op. cit., s.58.
192. Vede!, op. cit., s.184.
193. Vede!, op. cit., s.148; Cadart, op. cit., c.I, s.256-257; Jeanneau, op. cit., s.45; Cadoux op. cit., c.I, s.240;
Pactet, op. cit., s.102-102; Cotteret ve Emeri, op. cit., s.40; Debbasch, op. cit., s.58.
194. Fransa'da ikinci tura "balotaj (ballotage)" ismi verilmektedir (Jean-Claude Masclet, "Ballotage", in
O!ivier Duhamel ve Yves Meny (Der.), Dictionnaire constitutionnel, Paris, PUF, 1992, s.71-72).
195. Pactet, op. cit., s.102; Vede!, op. cit., s.148.
196. Pactet, op. cit., s.102.
 BÖLÜM 14: SEÇİMLER 319

b) Listeli İki-Turlu Çoğunluk Sistemi

"Listeli iki-turlu çoğunluk sistemi (scrutin de liste a deux tours)"nde ülke her
biri birden fazla milletvekili çıkaran seçim çevrelerine bölünür. Bu nedenle bu sis-
teme "geniş bölgeli çoğunluk sistemi" de denir. Bu sistemde, partiler liste halinde o
seçim çevresinin çıkaracağı sayıda aday gösteriler. Seçmen bir partiye yani listeye
oy verir. Bu sistemde seçimin iki turda yapılması ihtimali vardır. Birinci turda, bir
parti bir seçim çevresinde geçerli oyların mutlak çoğunluğunu, yani yarıdan bir
fazlasını elde edebilirse, o partinin listesinde bulunan bütün adaylar seçilmiş olur.
İkinci tura gerek kalmaz. Buna karşılık, ilk turda hiçbir parti mutlak çoğunluğu sağ­
layamamışsa, bir-iki hafta sonra bu seçim çevresinde ikinci tur oylama yapılır. Bu tu-
ra ilk turda en çok oy almış iki-parti veya belirli bir oranın üstünde oy almış partiler
katılabilir. İkinci turda mutlak çoğunluk aranmaz. En çok oy alan parti kazanır 197 •
Listeli iki-turlu çoğunluk sistemi uygulamada istisnaidir. Fransa'da 1885 se-
çimlerinde böyle bir sistem uygulanmıştır 198 • Fransa'da bu sistem nüfusu 3.500'den
küçük belediyelerde, belediye meclisi üyelerinin seçiminde de uygulanmaktadır 199 •

B. NİSPİ TEMSİL SİSTEMİ

Bibliyografya.- Laferriere, op. cit., s.558-577; Vede!, op. cit., s.150-156; Cadart, op. cit., c.I, s.260-
169; Jeanneau, op. cit., s.44-45; Cadoux op. cit., c.I, s.243-247; Pactet, op. cit., s.104-108; Arsel,
op. cit., s.186-193; Teziç, op. cit., s.279-289; Tunç, op. cit., s.156-160.

"Nispı (orantılı) temsil (representation proportionnelle)", her partinin seçmen-

lerden aldığı oy oranında milletvekili çıkarmasını öngören bir sistemdir200 •
Nispıtemsil, mahiyeti gereği bir listeli seçim usfılüdür201 • Yani nispı temsil
sisteminin tek milletvekili çıkaracak seçim çevrelerinde uygulanması mantık gereği
inıkansızdır. Nispı temsil sistemi en az iki veya daha fazla milletvekili çıkaran se-
çim çevrelerinde uygulanabilir. Nispı temsil de seçim çevresi ne kadar küçükse,
yani bir seçim çevresinden ne kadar az milletvekili çıkıyorsa nispı temsil o kadar
adaletsizdir; çoğunluk sistemine o kadar çok benzer. İki milletvekili çıkaran bir
seçim çevresinde nispı temsil sisteminin uygulanması pek anlamlı değildir202 . Do-
layısıyla seçim çevresinin büyüklüğü, nispı temsil ilkesiyle bağdaşır niteliktedir.
Seçim çevresi büyüdükçe temsilde orantılılık düzeyi de artar. Bütün ülke tek bir
seçim çevresi kabul edilirse "tam nispı temsil" olur. Yani temsilde orantılılık azamı
düzeyine ulaşır.
Ancak nispı temsil sistemi istisnai olarak ulusal düzeyde, genel olarak da se-
çim çevresi düzeyinde uygulanır. Bu nedenle nispı temsil sisteminin "ulusal dü-
zeyde" ve "seçim çevresi düzeyinde" uygulanan iki değişik biçiminin olduğunu
söyleyebiliriz.

197. Cadart, op. cit., c.I, s.258-260; Jeanneau, op. cit., s.45; Cadoux op. cit., c.I, s.241; Pactet, op. cit., s.104;
198. Cadoux, op. cit., c.I, s.242; Cadart, op. cit., s.259.
199. Jeanneau, op. cit., s.45.
200. Cotteret ve Emeri, op. cit., s.47.
201. Cotteret ve Emeri, op. cit., s.48; Cadoux, op. cit., c.I, s.243.
202. Lijphart, op. cit., s.135.
320 ANAYASA HUKUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

1. Ulusal Düzeyde Nispi Temsil

Ulusal düzeyde nispi temsil sisteminde, tüm ülke tek bir seçim çevresi ola-
rak kabul edilir203 • Yani nispi temsil, seçim çevresi düzeyinde değil, ulusal dü-
zeyde uygulanır. Parlamentodaki tüm milletvekillikleri bu ulusal seçim çevre-
sinden seçilir. Yani ulusal seçim çevresinin çıkaracağı milletvekili sayısı par-
lamentodaki sandalye sayısına eşittir. Dolayısıyla bu sistemde seçime katılan
her parti, parlamentonun üye tam sayısı kadar milletvekili adayı gösterir. Se-
çimde her parti ülke genelinde aldığı oy oranında milletvekili çıkarır. Bunun
için öncelikle kullanılan geçerli oylar parlamento üye tamsayısına bölünerek
"ulusal seçim kotası" bulunur. Daha sonra her partinin aldığı oy sayısı bu seçim
kotasına bölünerek çıkaracağı milletvekili sayısı hesaplanır.

Örnek.- 20.000.000 geçerli oyun kullanıldığı ve parlamentosunun 200 ınilletvekilinden

oluşan bir ülkede ulusal seçim kotası 100.000'dir (20.000.000: 200 = 100.000). Bu ülkede
A partisi 8.000.000, B partisi 6.000.000, C partisi 4.000.000, D partisi 1.800.000, E partisi
200.000 oy almışsa çıkaracakları milletvekili sayısı şöyledir:
A Partisi: 8.000.000: 100.000 = 80 milletvekili
B Partisi: 6.000.000: 100.000 = 60 milletvekili
C Partisi: 4.000.000 : 100.000 = 40 milletvekili
D Partisi: 1.800.000 : 100.000 = 18 milletvekili
E Partisi: 200.000 : 100.000 =02 milletvekili
Görüldüğü gibi bu sistem, temsilde orantılılık bakımından en adaletli sis-
temdir. Ülke genelinde en küçük parti dahi, -aldığı oylar ulusal seçim kotasını
(yani geçerli oyların milletvekili toplam sayısına bölünmesi sonucu elde edilen
sayıyı) geçerse- milletvekili çıkarabilmektedir. Bu sistemde temsil edilmeyen
artık oy kalma oranı çok düşüktür. Bu miktar her parti için en fazla ulusal se-
çim kotasının bir eksiği kadardır. Dolayısıyla, nispi temsil formülleri arasında
en adaletlisi, en "tam''ı budur. Bu sistemde en küçük partilerin bile milletvekili
çıkarma şansları vardır. Ülke genelinde, parlamento üye tamsayısında biri tuta-
rında oy toplayan her siyasal partinin, her siyasal akımın parlamentoda temsil
edilme şansı vardır. Örneğin 200 milletvekilinin olduğu bir parlamentoya sahip
20 milyon seçmenlik bir ülkede, 100.000 taraftar toplayan her akım parlamen-
toda temsil edilebilir.
Ne var ki, ulusal seçim çevreli nispi temsil usulünün pratikte uygulanması­
na az rastlanmaktadır. Uygulamada genellikle ülkeler birden fazla seçim çevre-
lerine bölünmektedir. Ulusal seçim çevreli nispi temsil usOlü, ancak küçük ül-
kelerde uygulanabilir. Nitekim bu usOI İsrail2°4 ve Hollanda205 gibi küçük iki
ülkede uygulanmaktadır. Bu usOl Fransa'da da Avrupa Parlamentosu nezdinde
Fransız temsilcilerinin belirlenmesi için yapılan 1979 ve 1984 seçimlerinde uy-
gulanmıştır206.

203. Pactet, op. cit., s.107.

204. Pactet, op. cit., s.107; Turpin, op. cit., s.132 (Kullandığımız son kaynak 1994 tarihlidir).
205. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.135. 206. Pactet., op. cit., s.107.
 BÖLÜM 14: SEÇİMLER 321

Ulusal seçim çevreli nispi temsil veya nispi temsilin ulusal düzeyde uygu-
lanması sistemi çeşitli açılardan eleştirilmektedir. Bu sistemde, seçmen ile mil-
letvekilleri arasında hiçbir bağ kalmamaktadır. Seçmen oyunu milletvekillerine
değil, bir partiye vermektedir207 . Diğer yandan bu sistem, siyasal partilerin ufa-
lanmasına yol açmaktadır208 . Zira bu sistemde en küçük bir siyasal akım (örne-
ğin seçmenlerin% 0,5'inin oylarını alan) dahi parlamento temsil imkanı bula-
bilmektedir. O nedenle bir parti içindeki hiziplerin partiden ayrılarak kendi par-
tilerini kurmalarını engelleyecek hiçbir şey yoktur.

2. Seçim Çevresi Düzeyinde Nispi Temsil

Seçim çevresi düzeyinde nispi temsil sisteminde, her parti o seçim çevre-
sinde çıkan milletvekili sayısı kadar aday içeren bir listeyle seçime katılır.
Seçmenler partilerin adaylarına oy verirler. Kural olarak her parti aldığı oy ora-
nında milletvekili çıkarır. Bu sistemde hangi partinin kaç milletvekili çıkaraca­
ğının tespiti için birkaç işlem yapılır.

Bu işlemlerden birincisi, "seçim kotası (quotient electoral)"nın bulunma-

sıdır.Bu kota, bir seçim çevresinde kullanılan geçerli oylar toplamının o seçim
çevresinin çıkaracağı milletvekili sayısına bölünmesiyle bulunur. Bu sayı bu-
lunduktan sonra, partilerin o seçim çevresinde aldığı oylar bu sayıya bölünerek
partilerin kaç milletvekili çıkaracağı hesaplanır. Ne var ki, partilerin aldığı oy-
lar seçim kotasının tam katı olmadığından ve bazı partilerde seçim kotasını al-
tında kaldığından, bu işlem sonucunda bir kısım oylar artar ve dolayısıyla bazı
milletvekilliklerinin de paylaştırılamamış olarak kaldığı görülür209 •
Örneğin 5 milletvekili çıkaran ve 100.000 geçerli oyun kullanıldığı birse-
çim çevresinde seçim kotası 100.000 : 5 = 20.000' dir. A partisi 36.000, B Parti-
si 28.000, C Partisi 24.000, D Partisi 12.000 oy almışsa, hangi parti kaç millet-
vekili çıkaracaktır?
A Partisi: 36.000/20.000=1 milletvekili ve 16.000 artık oy
B Partisi: 28.000/20.000=1 milletvekili ve 8.000 artık oy
C Partisi: 24.000/20.000=1 milletvekili ve 4.000 artık oy
D Partisi: 12.000/20.000=0 milletvekili ve 12.000 artık oy

Görüldüğügibi bu paylaştırma işlemi sonucunda 2 milletvekilliği açıkta

kalmış ve 40.000 oy da artmıştır. İşte bu "artık oyların dağıtılış (repartition des
restes)" usulüne göre nispi temsil sisteminin dört değişik çeşidi vardır: "En bü-
yük artık", "en kuvvetli ortalama", "milli bakiye" ve "d'Hondt" usulleri. İlk iki
usülde artık oylar seçim çevresi, milli bakiye sisteminde ise ulusal düzeyde
paylaştırılır. d'Hondt usulü ise artık oy bırakmayan bir usüldür.

207. Vede!, op. cit., s.151.

208. Ibid.
209. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.262.
 322 ANAYASA HUKUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

a) En Büyük Artık Usulü210

"En büyük artık usulü (methode des plus fortes restes)"nde, açıkta kalan mil-
. letvekillikleri artık oyların büyüklüğüne göre dağıtılır. Yukarıdaki örnekte artık oy
sırasına göre partiler şöyle sıralanır: A Partisi: 16.000 artık oy; D Partisi 12.000 ar-
tık oy, B Partisi: 8.000 artık oy; C Partisi: 4.000 artık oy.

İki milletvekilliği boşta kaldığına göre, bu iki milletvekilliği artık oyların sıra­
sıylaen büyük iki partiye (A ve D Partilerine) verilir. Yani A Partisi 16.000 artık
oyu için bir milletvekilliği, D partisi de 12.000 artık oy için bir milletvekili alırlar.
En büyük artık usulünün uygulandığı nispi temsil sisteminde yukarıdaki örnekte
toplam olarak A Partisi 2, B Partisi 1, C Partisi 1 ve D Partisi 1 milletvekili çıkarır.
Bu sistemde B Partisin 8.000, C Partisinin ise 4.000 artık oyu yanmış olur.

b) En Kuvvetli Ortalama Usulü211

"En kuvvetli ortalama usulü (methode de la plus forte moyenne)"nde, partile-
rin aldığı oylar, onların ilk dağıtım sonucunda kazandıkları milletvekili sayısına
"l" sayısı ilave edilerek bulunan sayıya bölünür. Bu işlem sonucunda elde edilen
sayılar büyükten küçüğe doğru sıralanır. Açıkta kalan milletvekillikleri sırasıyla bu
sayıların ait olduğu partilere verilir212 • Yukarıdaki örneği tekrar ele alalım:

A Partisi: 36.000: 20.000 = 1 milletvekili ve 16.000 artık oy A Partisi: 36.000: 2 (1 + 1) = 18.000

B Partisi: 28.000 : 20.000 = 1 milletvekili ve 8.000 artık oy Buna B Partisi: 28.000: 2 (1+1) = 14.000
C partisi: 24.000 : 20.000 = 1 milletvekili ve 4.000 artık oy göre: C partisi: 24.000: 2 (l+l) = 12.000
D Partisi: 12.000 : 20.000 = O milletvekili ve 12.000 artık oy D Partisi: 12.000: 1 (O+ 1) = 12.000

En kuvvetli ortalama usulüyle, boşta kalan iki milletvekilliği, en kuvvetli orta-

lamalara sahip olan iki büyük partiye verilir. Yani 18.000 ortalamaya sahip Apar-
tisine 1 milletvekilliği, 14.000 ortalamaya sahip B partisine de 1 milletvekilliği ar-
tık oylan nedeniyle verilir. En kuvvetli ortalama usulüyle, yukarıdaki örnekte top-
lam olarak, A Partisi 2, B Partisi 2, C Partisi 1, D Partisi O milletvekili çıkarır. Ör-
neklerde de görüldüğü gibi en kuvvetli ortalama usulü, en büyük artık usulüne göre
büyük partilere avantaj sağlamaktadır 21 3. En kuvvetli ortalama usulü bugün İsrail
ve Avusturya'da uygulanmaktadır. Lüksemburg, Hollanda, Danimarka ve İsviç­
re' de de bazı durumlarda en kuvvetli ortalama usulü uygulanmaktadır214 •
NOT: Oyların veya artık oyların eşit çıkması durumunda sorunun hangi yolla
(kur'a, vs.) çözümleneceği konusunu her ülkenin kendi seçim kanunları belirler.
En büyük artık usulü ve en kuvvetli ortalama usulü artık oyları seçim çev-
resinde paylaştırmaktadır. Aşağıda göreceğimiz "milli bakiye usulü" ise, artık
oyları ulusal düzeyde paylaştırmaktadır.

210. Pactet, op. cit., s.106; Fabre, op. cit., s.259; Vede!, op. cit., s.151; Cadoux, op. cit., c.I, s.144; Cadart,
op. cit., c.I, s.262; Debbasch, op. cit., c.I, s.60; Turpin, op. cit., s.232; Favoreu et al., op. cit., s.542.
211. Pactet, op. cit., s.106; Fabre, op. cit., s.259; Vede!, op. cit., s.151; Cadoux, op. cit., c.I, s.144; Cadart,
op.cit., c.I, s.262; Turpin, op.cit., s.232; Favoreu et al., op.cit., s.542; Grewe ve Ruiz Fahri, op. cit., s.397.
212. Pactet, op. cit., s.106; Cadoux, op. cit., s.144; Cotteret ve Emeri, op. cit., s.50-51.
213. Pactet, op. cit., s.106.
214.http://www.ipu.org/parline-f/reports/'ta yer alan ülke raporlarına bakınız (1155, 1017, 1291, 1231, 1087,
1305 nolu raporlar).
 BÖLÜM 14: SEÇİMLER 323

c) Milli Bakiye (Ulusal Artık) Sistemi215

"Milli bakiye (ulusal artık) repartition des restes a l' echelon national)"
sistemi, adı üstünde artık oyların ulusal düzeyde paylaştırıldığı sistemdir. Bu
sistemde ülke düzeyinde bütün artık oylar ve açık milletvekillikleri tek bir mer-
kezde toplanır. Yurt düzeyindeki artık oylar toplamı, artık milletvekillikleri
toplamına bölünerek "ulusal seçim kotası" bulunur. Sonra, her partinin artık
oylar toplamı bu kotaya bölünerek her partiye ulusal artıktan ne kadar milletve-
kili verileceği saptanır216 . Milli bakiye sistemi Türkiye' de 1965 genel seçimle-
rinde uygulanmıştır.
Milli bakiye sistemi seçmen düzeyindeki her eğilimin parlamentoya yan-
sımasını sağlar. Bu sistemde çok küçük partilerin milletvekili çıkarma şansları
vardır. Milli bakiye sisteminin sonuçları ulusal düzeyde nispi temsil sisteminin
sonuçlarına yakındır. O nedenle bazı Fransız yazarlar "milli bakiye sistemi"ni
de "tam nispi temsil (representation proportionnelle integrale)" sistemi olarak
nitelendirmektedirler217 . Milli bakiye sisteminde temsilde adalet düşüncesi
yüksekse de, bu sistem siyasal istikrarsızlığa yol açtığı gerekçesiyle eleştiril­
mektedir. Bu sistem siyasal partilerin ufalanmasına yol açmaktadır. Zira bu sis-
temde ulusal düzeyde % 1 oranında oy almış partilerin bile parlamentoda temsil
edilme imkanları vardır.

d) D'Hondt Usulü218
D'Hondt219 usülü, seçim çevresinde oyların paylaştırılması işleminde artık
oy ve açık milletvekilliği bırakmayan bir usüldür. Bu usülde seçim kotası da
bulunmaz ve dolayısıyla partilerin aldığı oylar seçim kotasına bölünmez.
D'Hondt usulünde, seçime katılmış siyasi partilerin adları alt alta ve aldıkları
geçerli oy sayıları da hizalarına yazılır. Siyasi partilerin oy sayıları, önce bire,
sonra ikiye, sonra üçe, sonra dörde, vs. -o çevrenin çıkaracağı milletvekili sayı­
sına ulaşıncaya kadar- bölünür. Elde edilen paylar ayrım yapılmaksızın en bü-
yükten en küçüğe doğru sıralanır. Seçim çevresinden çıkacak milletvekili sayısı
kadar bu payların sahibi olan partilere ve bağımsız adaylara rakamların büyük-
lük sırasına göre milletvekili tahsis olunur.
Örneğin 5 milletvekili çıkaran ve 100.000 geçerli oyun kullanıldığı birse-
çim çevresinde A partisi 36.000, B partisi 30.000, C partisi 24.000, D Partisi
10.000 oy almışsa d'Hondt usulüne göre milletvekillikleri şu şekilde paylaştırılır:

215. Pactet, op. cit., s.107; Fabre, op. cit., s.258; Arsel, op. cit., s.190-191; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku,
op. cit., s.263; Teziç, op. cit., s.285; Demir, op. cit., s.171-172.
216. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.263.
217. Vede!, op. cit., s.150-151; Pactet, op. cit., s.107-108; Cadart, op. cit., s.265-266; Debbasch, op. cit.,
s.62-64; Cotteret ve Emeri, op. cit., s.48-49.
218. Pactet, op. cit.,s.107; Cadart, op. cit., s.263; Cotteret veEmeri, op. cit.,s.52-53.
219. Bu us0I, Belçikalı bir matematikçi olan Victor d'Hondt (1841-1901) tarafından 1878 yılında orta-
ya atılınıştır.
324 ANAYASA HUKUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Partiler 1'e Bölme 2'ye Bölme 3'e Bölme 4'e Bölme 5'e Bölme
A Partisi 36.000 18.000 12.000 8.000 7.200
B Partisi 30.000 15.000 10.000 7.500 6.000
C Partisi 24.000 12.000 8.000 6.000 4.800
D Partisi 10.000 5.000 3.333 2.500 2.000

Bu tabloya göre en büyük beş rakam büyüklük sırasına göre şöyledir:

36.000 30.000 24.000 18.000 15.000
A Partisi B Partisi C Partisi A Partisi B Partisi

Buna göre, A partisi 2 milletvekili, B partisi 2 milletvekili, C partisi 1 mil-

letvekili çıkarır. D partisi ise milletvekili çıkaramaz.
Günümüzde d'Hondt usulü, Avusturya, Belçika, Finlandiya, Hollanda, İz­
landa, Portekiz ve Türkiye'de uygulanmaktadır220 .
KUTU 14.6: NİSPi TEMSİLİN DİĞER FORMÜLLERİ
Nispı temsilin d'Hondt formülünden başka Sainte-Lague, Hagenbach-Bischoff "devredilebi-
lir tek oy" ve "devredilemez tek oy" formülleri vardır.
1. Sainte-Lague Formülü.- Bu formül d'Hondt formülü gibidir. Ancak partilerin aldıkları oylar sa-
dece 1, 3, 5 gibi tek sayılara bölünür. Bu formül Danimarka, Norveç ve lsveç'te uygulanmaktadır 221 •
2. Hagenbach-Bischoff Formülü.- Bu formül millı bakiye sistemine benzemektedir. Bu
sistemde ülke çapındaki artık oy toplamı, açık kalan milletvekili sayısının bir fazlasına (+1) bö-
lünmektedir. Bu sistem Lüksemburg'ta uygulanmaktadır222 •
3. Devredilebilir Tek Oy (Single Transferable Vote; Vote unique transferable).- "Hare sis-
temi" de denilen "devredilebilir tek oy" sistemi sadece lrlanda'da uygulanan karışık bir sistemdir.
Seçim çevresinde bütün adaylar tek bir liste üzerinde yazılıdır. Seçmen bu adayları tercih sırası­
na göre numaralandırır. Seçmenin "1" numara ile numaralandırdığı aday, seçim kotasına ulaştı­
ğında, yani seçildiğinde artık bu adayın ihtiyacı olmayan oy, seçmenin "2" ile numaralandırdığı
ikinci sıradaki adaya devredilir223 •
4. Devredilemez Tek Oy (Single Non-Transferable Vote).- Bu sistem sadece Japonya'da
uygulanmaktadır. Bu sistemde her seçmen çok-isimli bir seçim çevresinde tek bir aday için oy
kullanabilir. En çok oy almış olan adaylar seçilmiş olur224 •

- NİSPİ TEMSİL SİSTEMİNDE LİSTE ÇEŞİTLERİ2 25

Nispi temsil sistemi yukarıda belirtildiği gibi kaçınılmaz olarak bir "listeli"
sistemdir. Liste bir seçim çevresinde bir siyasal parti tarafından aday gösterilen
kişilerin adlarının alt alta yazılmasıyla oluşan bütündür. Bir siyası parti liste-
sinde, o seçim çevresinin çıkaracağı sayıda milletvekili adayının ismi, alt alta 1,
2, 3, 4, vb. şekilde sırayla yazılıdır. Oy pusulalarında siyası partiler ve her siya-

220. Grewe ve Ruiz Fahri, op. cit., s.397.

221. Grewe ve Ruiz Fahri, op. cit., s.397; http://www.ipu.org/parline-f/reports/1087.htm (11.8.2010).
222. Grewe ve Ruiz Fahri, op. cit., s.397; Teziç, op. cit.,s.283; http://www.ipu.org/parline-e/reports/
219l_B.htm (11.8.2010)
223. Grewe ve Ruiz Fahri, op. cit., s.397; Lijphart, op. cit., s.134; Hague, Harrop ve Breslin, op. cit., s.103.
224. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.134; Blondel, op. cit., s.185.
225. Arsel, op. cit., s.191-192; Teziç, op. cit., s.287-289.
 BÖLÜM 14: SEÇİMLER 325

sal partinin altında da o partinin aday listesi yer alır. Seçmen nispi temsil siste-
minde öncelikle adayları değil, tercih ettiği partiyi öngörülen usulle seçer. Ör-
neğin "evet" mührünü seçtiği parti için ayrılmış haneye basar. Seçmenin liste-
deki adayları tercih etmesi bakımından üç usul vardır. "Bloke liste usulü" de-
nen birinci usulde, seçmene listede yer alan adaylar arasında tercih yapma im-
kanı tanınmaz. Seçmen listeyi sandığa atar. "Tercihli oy" denen ikinci usulde
seçmen oyunu verdiği partinin listesinden bir adayı tercih etmesine imkan veri-
lir. "Karma liste" denen üçüncü usulde, seçmene çeşitli partilerin listesinde bu-
lunan adaylar arasından bir liste yapıp sandığa atma hakkı tanınır. Şimdi bu üç
usulü biraz yakından görelim.
1. Bloke Liste Usfilü226 .- "Bloke liste (liste bloquee)" usulünde seçmen,
partilerin listeleri üzerinde herhangi bir değişiklik yapma imkanına sahip değil­
dir. Seçmen partiler tarafından hazırlanan listeyi sandığa atmakla yetinir. Seç-
men bu adayların sırasını değiştiremez. Bazı adayları silemez227 . Bu sistemde
seçmen adaylara değil, partiye oy vermektedir. Onun oy verdiği parti o seçim
çevresinde kaç milletvekilliği elde etmişse, o partinin listesinde yer alan aday-
lar sırasıyla o kadar seçilmiş olur. Örneğin beş milletvekilliği çıkaran bir seçim
çevresinde bir parti iki milletvekilliği kazanmışsa, bu partinin listesinde birinci
ve ikinci sırada yer alan aday milletvekili seçilmiş olur.
2. Tercihli Oy Usfilü228 .- "Tercihli oy (vote preferentiel)" usulünde seç-
men, oyunu verdiği partinin listesinde yer alan adaylardan birisini de tercih
edebilir. Bunun için listede isimleri yazılı adaylardan birinin yanına kanunun
öngördüğü bir işareti (örneğin X) koyar. Bu şekilde, partinin adaylar arasında
listede yaptığı sıralamayı değiştirmiş olur. Adaylar arasında tercih yapmayan
seçmenler, partinin sıralamasını kabul etmiş olurlar. Eğer tercihli oylar kanu-
nun belirlediği bir miktarı aşmışsa, seçim sonucunda, hangi adayın seçildiğine,
adayların listedeki sırasına göre değil, aldıkları tercih miktarına göre karar veri-
lir. Örneğin beş milletvekilliği çıkaran bir seçim çevresinde bir parti iki milletve-
killiği kazanmışsa, tercihli oylar kanunun öngördüğü miktarı aşmışsa ve en çok ter-
cihi üçüncü aday ile en çok ikinci tercihi beşinci aday almışsa, listedeki ilk iki sıra­
daki aday değil, üçüncü ve beşinci sıradaki adaylar seçilmiş olur. Tercihli oy parti-
lerin milletvekili adayları üzerindeki egemenliğini sınırlandırmakta, seçmenlere
sadece partiyi değil, milletvekili adaylarım seçme imkanı tanımaktadır.
3. Karma Liste Usfilü229 .- "Karma liste (panachage)" usulünde, seçmen de-
ğişik partilerin listelerinde yer alan adaylar arasından isimler seçerek kendi listesini
oluşturur. Seçmen kendi listesine o seçim çevresinin çıkaracağı milletvekili sayısı
kadar isim yazabilir.
226. Cadart, op. cit., c.I, s.264; Vede!, op. cit., s.149; Arsel, op. cit., s.191-1923; Teziç, op. cit., s.287.
227. Arsel, op. cit., s.192.
228. Pactet, op. cit., s.108; Cadart, op. cit., c.I, s.264; Vede!, op. cit., s.149; Jeanneau, op. cit., s.43; Arsel,
op. cit., s.192; Teziç, op. cit., s.188.
229. Pactet, op. cit., s.108; Cadart, op. cit., c.I, s.264; Vede!, op. cit., s.149; Jeanneau, op. cit., s.43; Arsel,
op. cit., s.192-193; Teziç, op. cit., s.287-288.
326 ANAYASA HUKUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

- NİSPİ TEMSİL SİSTEMİNDE SEÇİM BARAJLARI23 0

Nispi temsil sistemlerinde çok küçük partilerin bile milletvekili çıkarma
şansları vardır. İşte partilerin ufalanmasını engellemek ve sisteme istikrar ka-
zandırmak amacıyla nispi temsil sistemini uygulayan bazı ülkelerde "seçim ba-
rajları (election threshold, seuil electoral)" uygulanmaktadır. Bu barajlar, ulu-
sal (national) veya seçim çevresi (constituency) düzeyinde olabilmektedir.
1. Ulusal Baraj.- "Ülke barajı" veya "genel baraj" da TABLO 14.2:
Seçim Barajları 234
denen "ulusal baraj" sisteminde, ulusal düzeyde, yani seçim ÜLKE ORAN
çevrelerinin tümünde geçerli oyların belli bir yüzdesini elde lsrail %2
edemeyen partilere belli bir seçim çevresinde ne kadar oy Yunanistan %3
almış olurlarsa olsunlar milletvekilliği verilmez. Çeşitli ül- lsveç %4
kelerdeki seçim barajı oranları yanda gösterilmiştir. Bazı Avusturya %4
ülkelerde seçim ittifakı yapan partiler için baraj oranı daha italya %4
Almanya %5
yüksektir. Örneğin İtalya'da ittifaklar için baraj % 10231 , Arnavutluk %5
Polonya'da % 8232 , Romanya'da iki parti koalisyonları için Polonya %5
% 8, üç parti ittifakları için% 9, dört ve daha fazla parti it- Rusya %7
tifakları için ise 10' dur2 33. Türkiye %10

2. Seçim Çevresi Barajı.- Nispi temsil sisteminde, küçük partilere engel

olmak, büyük partilere avantaj sağlamak için daha da ileri giderek, "seçim çev-
resi barajı"da getirilebilir. Seçim çevresi barajı, belli bir seçim çevresinde belir-
li bir miktarda oy alamamış partilerin milletvekili çıkaramaması demektir. Ör-
neğin İsveç'te belli bir seçim çevresinde geçerli oyların %12'sini almamış bir
parti o seçim çevresinde milletvekili çıkaramaz235 . Türkiye' de de 10 Haziran
1983 tarih ve 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu (1995 yılına kadar) "se-
çim çevresi barajı" ismi verilen bir baraj öngörmüştü. Bu baraj, bir seçim çev-
resinde kullanılan geçerli oyların toplamının o çevreden seçilecek milletvekili
sayısına bölünmesi ile elde edilmekteydi. Bu barajı geçmemiş partiler o seçim
çevresinden milletvekili çıkaramazlardı.
KUTU 14.7: Karma Seçim Sistemleri.- Seçim sistemlerine ilişkin olarak belirtelim ki,
Almanya236 , lspanya237 , ltalya238 , Japonya239 gibi ülkeler de "karma sistemler (systemes mixtes)"
uygulamaktadır. Bu ülkelerde parlamento üyelerinin bir kısmı çoğunluk sistemiyle, diğer kısmı
ise nispf temsil sistemi ile seçilmektedir.

230. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.136; Grewe ve Ruiz Fabri, op. cit., s.406-407. Seçim barajlan
konusunda yeni ve geniş bir çalışma için bkz.: Abdullah Sezer, Seçim Barajları, İstanbul, Legal, 2014.
231 .http://www.ipu.org/parline-e/reports/2157 _B.htm (11.8.201 O).
232.http://www.ipu.org/parline-e/reports/2255 _B.htm (11.8.201 O).
233.http://www.ipu.org/parline-e/reports/226l_B.htm (11.8.2010).
234. Kaynak: http://www.ipu.org/parline-e/reports/ taranarak tarafımızdan oluşturulmuştur. 2155, 2001,
2303, 2017, 2157, 2121, 2555, 2263 nolu raporlara bakınız (11.8.2010).
235 .http://www.ipu.org/parline-e/reports/2303_B.htm (11.8.201 O).
236. http://www.ipu.org/par1ine-e/reports/212l_A.htm (11.8.2010).
237. http://www.ipu.org/parline-e/reports/2293_B.htm (11.8.2010).
238. http://www.ipu.org/parline-e/reports/2157_A.htm(11.8.10.2010).
239. http://www.ipu.org/parline-e/reports/216 l_B.htm (11.8.201 O).
 BÖLÜM 14: SEÇİMLER 327

EK: SEÇİM SİSTEMLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ 240

Çoğunluk sistemi ve nispi temsil sisteminin değeri, siyaset bilimi ve anayasa hu-
kuku literatüründe her zaman hararetli bir tarhşma konusu olmuştur. Böyle bir tarhş­
malı sorunu burada çözmek gibi bir iddiamız yoktur. Biz burada bu tarhşmanın verile-
rini sadece özet olarak aktarmak istiyoruz:
1. Nispi temsil sistemi, temsil bakımından adildir; ama istikrarsız ve zayıf hükümetle-
re yol açar.
2. Çoğunluk sistemi, temsil bakımından adaletsizdir; ama istikrarlı ve etkin
hükumetlere yol açar.
Duverger'nin "Kanunları".- Seçim sistemlerinin parti sistemleri üzerindeki
etkilerini ilk defa 1951' de Maurice Duverger gözlemleyip sistemleştirmiştir:
1. Nispi temsil sistemi çok-parti sistemini teşvik eder.
2. İki-turlu çoğunluk sistemi de çok-parti sistemini teşvik eder.
3. Tek-turlu çoğunluk sistemi iki-parti sistemini teşvik eder.
Tek-turlu çoğunluk sistemi ve iki-parti sisteminden yana olanlara göre, istikrarlı,
etkili bir yönetim ve yüksek nitelikli bir demokrasi için tek-turlu çoğunluk sisteminin
gerektiğini ileri sürmektedirler. Zira yukarıda belirtildiği gibi nispi temsil sistemi ve iki-
turlu çoğunluk sistemi çok parti sistemini; tek-turlu çoğunluk sistemi de iki-parti siste-
mini teşvik etmektedir. Buna göre, tek-turlu çoğunluk sistemini ve iki-parti sistemini
savunanların görüşlerini özetlemek için şu şema verilebilir:

ŞEMA 14.3: Seçim Sistemlerinin Değerlendirilmesi

Tek-Turlu Çoğunluk Sistemi - iki-Parti Sistemi

=:::::: istikrarlı Demokrasi

Yüksek Nitelikli Demokrasi

_ - istikrarsız Demokrasi
Nispı Temsil Sistemi ---➔ Çok-Parti S i s t e m i ~
Düşük Nitelikli Demokrasi

Sonuç olarak, seçim sistemlerinin siyasal rejim üzerinde önemli etkilere sahip ol-
duğunu söyleyebiliriz. Ancak bu etkilerin ne yönde oldukları konusu oldukça tarhşma­
lıdır. Bu konuda kesin şeyler söylemek oldukça güç olmakla birlikte, özet plarq~nispi
temsil ile temsilde adalet ilkesi arasında olumlu bir ilişkinin olduğu, tek-turlu çoğunluk
sistemi ile "hükumette istikrar ve etkinlik" ilkesi arasında doğru bir oranhnın olduğunu
söyleyebiliriz. Keza nispi temsil ve iki-turlu çoğunluk sistemi ile çok parti sistemi arasında ve
tek-turlu çoğunluk sistemi ile iki-parti sistemi arasında bir ilişkinin olduğu söylenebilir. Ni-
hayet aksi görüşler olmakla birlikte iki-parti sisteminin istikrarlı, etkili ve sorumlu bir de-
mokrasiyle birlikte görüldüğü, buna karşılık nispi temsil ve çok-parti sisteminin istikrarsız,
etkinlikten mahrum ve düşük nitelikle demokrasilerle birlikte görüldüğü gözlemlenebilir. 111

DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 30 sayfa boyunca işlenen "Seçiınler" konusu, Anayasa Huku-
isiınli kitabımızda 45 sayfa boyunca işlenmektedir (op. cit., c.I, s. 697-741). Bu
kunun Genel Teorisi
konuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir.

240. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.96-102, 136-138; Sartori, Anayasa Mühendisliği, op. cit., s.46-109;
Laferriere, op. cit., s.559-570; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.354-362; Vede!, op. cit., s.154-156; Jeanneau, op. cit.,
s.49-52; Fabre, op. cit., s.250-258; Debbasch, op. cit., s.64-65; Turpin, op. cit., s.237-241; Arsel, op. cit., s.186-189;
Seyfettin Gürsel, "Toplumsal Tercih Kuramı Çerçevesinde Anayasanın 67. Maddesinde Yer Alan Temsilde
Adalet ve Yönetimde İstikrar İlkelerinin Değerlendirilmesi", Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi
Yayınları, 1999, s.46-71; Meltem Dikmen Caniklioğlu, "Seçim Sistemlerinin Siyasi İstikrarın Sağlanmasındaki
Rolü", Anayasa Yargısı, Ankara, A YM Yayınlan, 1999, Cilt 16, s.17-44.
 Bölüm 15
YASAMA*

Şimdiye kadar, devlet kavramı, devletin unsurları, devlet şekilleri ve çeşit­

leri, hükumet sistemleri, demokrasi kavramı, demokrasi tipleri, oy hakkı ve se-
çim sistemleri konularını gördük. Şimdi de devletin temel organlarını incele-
meye başlayacağız. Bilindiği gibi devletin "yasama", "yürütme" ve "yargı" ol-
mak üzere üç temel organı vardır. İşte şimdi devletin temel organlarını sırasıyla
inceleyeceğiz. Ancak yasama organına başlamadan önce giriş niteliğinde genel
bilgiler vermek uygun olacaktır.
Yasama Organı ve Yasama Fonksiyonu (Organik ve Fonksiyonel Açı­
dan Yasama).- Yasamaya genel olarak "organik" ve "fonksiyonel" olmak üze-
re iki değişik açıdan yaklaşılmaktadır. O nedenle "yasama organı" ve "yasama
fonksiyonu" kavramları üzerinde biraz durmak gerekecektir.
Yasamanın kuruluşu, teşkilatı, oluşumu inceleniyorsa, burada "organik
açıdan yasama" veya kısaca "yasama organı" incelenmektedir. Buna karşılık
yasamanın görev ve yetkileri, işlemleri, faaliyetleri inceleniyorsa burada "fonk-
siyonel açıdan yasama" veya kısaca "yasama fonksiyonu" incelenmektedir. Ör-
neğin "şu ülkesinin yasama organı iki meclislidir. Bu meclislerden birincisi
halk tarafından seçilen şu kadar milletvekilinden oluşur. Bu meclislerden ikin-
cisi ise, şu usullerle seçilen senatörlerden oluşur" deniyorsa burada "organik
açıdan yasama" veya kısaca "yasama organı" incelenmiş olur. Buna karşılık,
"bu ülkenin yasama organının görev ve yetkileri, kanun koymak, değiştirmek
ve kaldırmak, hükümeti denetlemek, vs.dir" deniyorsa burada ''fonksiyonel açı­
dan yasama" veya kısaca "yasama fonksiyonu" incelenmiş olur.
Biz de bu ayrıma paralel olarak, burada ilkönce "yasama orgam"nı, daha
sonra da "yasama fonksiyonu"nu inceleyeceğiz.
PLAN:
1. Yasama Organı
il. Yasama Fonksiyonu

* Bu bölüm Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.I, s.743-887'den özetlenmiştir. Daha
geniş bilgi için oraya bakınız.
 BÖLÜM 15: YASAMA 329

I. YASAMA ORGANI
Bibliyografya.- Abadan, Amme Hukuku, op. cit., s.367-370; Arsel, op. cit., s.90-107; Cadart,
op. cit., c.l, s.358-395; Debbash et al., op. cit., s.119-143; Burdeau, Hamon ve Troper, op. cit.,
s.132-152; Laferriere, op. cit., s.612-743; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.444-486; Cadoux, op. cit.,
c.l, s.192-213; Vede!, op. cit., s.172-177; Jeanneau, op. cit., s.107-114; Pactet, op. cit., s.120-1124;
Fabre, op. cit., s.169-177; Pactet, op. cit., s.473; Chantebout, op. cit., s.271-284.

Yasama organını şu plan dahilinde inceleyeceğiz:

PLAN:
A. Genel Olarak
B. İngiltere' de Parlamentonun Doğuşu ve Gelişmesi
C. Parlamentoların Yapısı: Tek-Meclisi ve İki-Meclisli Parlamentolar
D. Parlamento Üyeliği
E. Parlamentoların İç Yapısı ve Çalışma Düzeni

A. GENEL OLARAK
Yasama Organının DiğerDevlet Organlarından Ayrılması.- Burada ilk
önce yasama organının,
devletin diğer temel organları olan yürütme ve yargı
organlarından nasıl ayrıldığını görmemiz uygun olur.

Yasama Organının Yürütme Organından Ayrılması.- Yasama organının

yürütme organından ayrılmasında genellikle mesele yoktur. Zira yasama organ-
ları halk tarafından seçilmiş belli sayıda temsilcilerden oluşur. Yürütme organı
ise aşağıda ayrıntılarıyla göreceğimiz üzere, başkanlık sistemlerinde başkan­
dan, parlamenter hükumet sistemlerinde ise devlet başkanı (kral veya cumhur-
başkanı) ve bakanlar kurulundan oluşur.

Yasama Organının Yargı Organından Ayrılması.-Yasama organının yargı

organından ayrılmasında da mesele yoktur. Zira yasama organı halk tarafından
seçilen milletvekillerinden veya senatörlerden oluşur. Oysa yargı organı, aşağı­
da 17'nci bölümde ayrıca göreceğimiz gibi, "bağımsız mahkemeler"den oluşur.
Terminoloji.- Öncelikle belirtelim ki, "yasama organı (organe legislatif)"
terimi yerine, "yasama meclisi (assemblee legislative)", "meclis (assemblee)"
ve "parlamento" dendiği de olur. Yasama organına "yasa koyucu (legislateur)"
da denir. Keza yasama organı yerine Türkçede bir karşılığı olmayan Fransızca
legislature, İngilizce legislature kelimeleri de kullanılmaktadır 1 • Parlamento2
kelimesi İngilizce Parliament kelimesinden diğer dillere girmiştir3 • Örneğin
yasama organına Fransa'da Parlement, Avusturya'da Parlament, İtalya'da Par-
lamento denilmektedir. Değişik ülkelerde parlamentolara özel adlar da veril-
mektedir. Örneğin ABD' de Congress, Japonya' da Kokkai, İsrail' de Knesset,
Norveç'te Stortinget, İsveç'te Riksdagen, Danimarka'da Folketinget, İspan­
ya'da Cortes ismi verilir.
1. Bu kelimeler yasama kurulunu ifade ettiği gibi "yasama dönemi"ni de ifade eder.
2. "Parlamento (parlement)" kelimesi "konuşulan yer" anlamına gelir (Pactet, op. cit., s.400).
3. Cadoux, op. cit., c.I, s.192.
330 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

B. İNGİLTERE'DE PARLM1ENTONUN DOĞUŞU VE GELİŞMESİ

Bibliyografya.- Arsel, op. cit., s.90-107; Abadan, Amme Hukuku, op. cit., s.367-370; Esen, op.
cit., s.493-506; Esmein, op. cit., s.35-48; Chantebout, op. cit., s.101-102; Mathiot, op. cit.,
s.202-206; Turpin, op. cit., s.533-536; Ardant, op. cit., 2005, s.151-152; Monica Charlot, Le sys-
teme politique britannique, Paris, Armand Colin, 1976, s.17-23; 1278-189; 205-211; A. R.
Myers, Parliaments and Estates iıı Europe ta 1789, London, Harcourt Brace Javanovich, 1975.

Yasama organlarının yapısını görmeden önce yasama organının, yani par-

lamentonun tarihsel olarak, İngiltere' de nasıl ortaya çıktığım ve geliştiğini
görmek uygun olacaktır.
Norman İstilasından (1066) Önce.- Parlamento ilk defa İngiltere' de orta-
ya çıkmıştır.Bugün Britanya dediğimiz ada, 455 yılına kadar Romalıların ege-
menliği altında kalmıştır. Britanya adası 455-526 yılları arasında Saksonların
egemenliği altına girmiştir. 547-548 yıllarında ise Anglesler Britanya adasını
işgal etmiştir. 871-937 yılları arasında Danimarkalılar da adaya çıkmıştır. 1042
tarihinden itibaren Anglesler ile Saksonların birlikte kurdukları Anglo-Sakson
Krallığı Britanya adasına hakim olmuştur. Anglo-Saksonlar örf ve adetlerine
son derece bağlı kimselerdi. Onların örf ve adetlerine göre, Kralların önemli
konularda karar almadan önce, memleketin ileri gelenlerine (senyörlerine, eşra­
fına ve din adamlarına) danışması gerekirdi4 • Bu amaçla Anglo-Sakson Krallığı
döneminde "Witan" veya "Witangemote" adı verilen, Krallığın ileri gelenlerin-
den oluşan bir "meclis" vardı. Kral, bu "meclis"e önemli konularda danışır,
onun fikrini alırdı. Witan Kraldan sonra Krallıktaki en yüksek otorite olarak
kabul edilirdi5 •
Norman İstilasından Sonra.- Fransa'mn Manş denizi sahillerinde yaşa­
yan Normanlar 1066 yılında İngiltere'yi istila ettiler ve Anglo-Sakson Krallığı­
na son verdiler. Normanların Kralı William I (Fatih Giyom), istila ettiği Adayı
kendisiyle birlikte gelen baronlar ve şövalyeler arasında paylaştırdı (sanıldığına
göre 600 baronluk ve 60.000 şövalyelik kurmuştur) 6 . Böylece İngiltere' de feo-
dal bir devlet kurulmuş oldu 7 • Bununla birlikte William I, Anglo-Saksonların
örf ve adetlerine saygı gösterdi. Özellikle onların, Kralın memleketin ileri ge-
lenlerine danışması gerektiği yolundaki örf ve adet kuralına uydu ve onların
Witan meclisini dağıtmadı ve üstüne üstlük kendisini Witan meclisine Kral ola-
rak ilan ettirdi8 • Norman döneminde Witan meclisi feodal beylerin, asilzadele-
rin ve din adamlarının meydana getirdiği bir meclis halini aldı ve bu meclise
Magnum Concilium (Büyük Şura) ismi verildi 9 • Magnum Concilium aynı za-
manda Krallığın yüksek mahkemesi görevini görürdü 10. Magnum Concilium'un
görev ve yetkileri tamamıyla istişarı nitelikteydi 11 • Bununla birlikte Kralın
önemli bir ferman çıkaracağı zaman veya önemli bir dava konusunda hüküm
vereceği zaman Magnum Concilium'a danışması zorunlu olarak görülüyordu 12 •

4. Arsel, op. cit., s.93. 5. Ibid., s.91, 6. Ibid., s.92. 7. lbid. 8. Ibid., s.91-92. 9. Ibid., s.93.
10. Arsel, op. cit., s.93; Esmein, op. cit., s.39.
11. Chantebout, op. cit., s.102; Arsel, op. cit., s.93; Esmein, op. cit., s.39. 12. Chantebout, op. cit., s.102.
 BÖLÜM 15: YASAMA 331

William I'in ölümünden sonra Magnum Concilium'un önemi arttı. Zira ço-
cukları arasındakitaht kavgaları nedeniyle horonlar ve dolayısıyla Magnum
Concilium önemli hale geldi 13 .
Magna Carta Libertatum (1215).- 1200'lerin başlarında tahta çıkan Kral
Yurtsuz John ülkeyi kötü bir şekilde yönetmeye başladı. Yurtsuz John bir yan-
dan Fransa ile savaş halindeydi, diğer yandan kendi baronlarıyla bozuştu ve ni-
hayet Kiliseyle anlaşmazlığa düştü 14 . John Fransızlarla yaptığı savaşta yenildi.
Papa İnnocent III, Yurtsuz John'u aforoz etti. Baronlar John'a karşı ayaklandı­
lar. Sonuçta Yurtsuz John, baronlarla anlaşmayı kabul etti ve onların istedikleri
Magna Carta Libertatum (Büyük Hürriyet Fermanı) isimli belgeyi 19 Haziran
1215 tarihinde imzaladı 15 •

Magna Carta Libertatum'da birçok hüküm olmakla birlikte bizi burada

asıl ilgilendiren hüküm Fermanın 12'nci maddesinde yazılıdır. Bu maddeye gö-
re, üç eski feodal vergi hali dışında Kral, Magnum Concilium'un rızası olmak-
sızın vergi ve yardım toplayamayacaktır 16 . Yani bu madde ile "temsilsiz vergi
olmaz (no taxation without representation)" ilkesi kabul edilmiş oluyordu.
Magnum Concilium için "parlamento (parliament)" sözü ilk defa 1230 yı­
lında kullanılmaya başlanmıştır.O devir için "parlamento" kelimesi Magnum
Concilium'un toplantı yapması, görüşme yapması anlamına gelmektedir 17 .
Simon de Montfort (1265).- Yurtsuz John'un yerine geçen Henry III de
Krallığı kötü yönetti. Simon de Monfort 1264'te Henry III'ü yendi ve onu hap-
setti18. Siman de Montfort 1265'te Magnum Concilium'a katılmak üzere her
kontluktan iki şövalye ve her şehirden iki temsilci gönderilmesini istedi1 9 • Böy-
lece Magnum Concilium' da (Parlamentoda) baronlar, kontlar ve ruhban sınıfı
dışında şövalyeler ve şehirler de, yani halk da, temsil edilmeye başlandı 20 •

Model Parlamento (1295).- Henry III'ün yerine tahta çıkan Edouard I

(1272-1307) yukarıdaki usüle uydu ve 1273 yılında baronlar, kontlar ve ruhban
sınıfı dışında şehirler ve kazalardan seçilen temsilcilerin de katıldığı bir parla-

13. Ibid. 14. Esen, op. cit., s.493. 15. Arsel, op. cit., s.93. 16. Turpin, op. cit., s.534-535
17. Esen, op. cit., s.494. 18. Arsel, op. cit., s.95. 19. Charlot, op. cit., s.17. 20. Arsel,op. cit., s.95.
332 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

mento (Magnum Concilium) topladı21 . Edouard I, 1295 yılında daha geniş bir
temsile dayanan bir parlamentoyu toplantıya çağırdı. Bu parlamento (Magnum
Concilium) da, baronlar, kontlar ve ruhban sınıfının temsilcileri dışında, kont-
lukların, şehirlerin, burgların temsilcileri ile küçük rahiplerin temsilcileri de
vardı22 . Bu genişletilmiş Magnum Concilium'a "Model Parlamento (Great and
Model Parliament)" ismi verilmiştir23 . Model Parlamentoda 400 civarında tem-
silci vardı24 . İngiltere' de Parlamentonun kesin kuruluşu olarak 1295 tarihli bu
Model Parlamentonun kuruluşu kabul edilebilir25 . Bu tarihten itibaren İngilte­
re' de günümüze kadar Parlamento devamlı olarak varlığım sürdürmüştür26 .
1295'ten sonra Parlamento hemen hemen her sene toplanmaya başladı.
Edward I, bir yandan Fransa ile diğer yandan İskoçya ile devamlı savaş halinde
bulunduğundan her zaman için paraya ihtiyaç duyuyordu. Parayı bulmak için
ise vergi almak; vergi almak içinse Parlamentoyu toplamak ve onun onayını
almak lazımdı27.
Parlamentonun toplanmasından amaç, vergi almayı sağlamak olduğu için,
ruhban sınıfı Parlamentoya katılmak yerine kendilerine isabet eden vergiyi tes-
pit ve tayin edip Krala ödemeyi kararlaştırdılar ve bu nedenle 13OO'lerin başla­
rından itibaren Parlamento toplantılarına katılmamaya başladılar28 .

Parlamentonun İkiye Bölünmesi (1332).- Geriye kalan baronlar ve kont-

lar ise kendileri gibi asalet unvanlarına sahip olmayan şehir ve kasaba temsilci-
leriyle aynı salonda oturmak istemediler ve ayrı bir salonda toplanmaya başla­
dılar. Böylece ayrı salonda toplanan baronlar ve kontlar "Lordlar Kamarası
(The House of Lords)"nı, şehir ve kasaba temsilcileri ise "Avam Kamarası (The
House of Commons)"m meydana getirdiler29 . Bu ayrımın 1332 yılında olduğu
kabul edilmektedir30 . Böylece başlangıçta tek meclisli İngiliz Parlamentosu iki-
meclisli bir parlamento haline gelmiştir.
Magnum Concilium'a Kral başkanlık ettiğinden Lordlar Kamarasına da
başkanlık etmeye devam etti. Avam Kamarası toplantılarına ise Kral katılmaz­
dı. Avam Kamarasında alınan kararlar, "Speaker" denen bir "sözcü" ile Krala
bildirilirdi. İlk Speaker 1377 yılında seçilmiştir31 . Speaker her yeni Avam Ka-
marası toplanınca seçilir ve Avam Kamarasının görüşmelerini yönetirdi. Böy-
lece Speaker Avam Kamarasının başkanı haline geldi32 .
Parlamentonun Yasama Yetkisini Ele Geçirmesi (1400'ler).- 14OO'lere
kadar, İngiltere' de Parlamentonun kanun koyma yetkisi, yani yasama yetkisi
yoktu. Parlamento sadece mali yetkilere, vergi toplanmasına izin verme yetki-
sine sahipti. O halde Parlamento başlangıçta bir yasama organı değildi. Yasama

21. lbid. 22. Arsel, op. cit., s.96; Charlot, op. cit., s.17. 23. Esmein, op. cit., s.41; Arsel, op. cit., s.96.
24. Charlot, op. cit., s.17. 25. Arsel, op. cit., s.96. 26. lbid. 27. lbid.
28. Arsel, op. cit., s.96; Mathiot, op. cit., s.204. 29. Arsel, op. cit., s.96. 30. /bid.
31. Matlıiot, op. cit., s.204; Turpin, op. cit., s.535. 32. Arsel, op. cit., s.97; Turpin, op. cit., s.535.
 BÖLÜM 15: YASAMA 333

yetkisi münhasıran Krala aitti. Lordlar Kamarası ve Avam Kamarası üyelerinin

kanun teklif etme hakları yoktu 33 . Parlamento kanun teklif etme yetkisini "ver-
giye muvafakat gösterme hakkı" ve "dilekçe hakkı" sayesinde elde etıniştir34 .
a) "Dilekçe Hakkı+Vergiye Muvafakat Silahı".- Avam Kamarasının ve
Lordlar Kamarasının eskiden beri Krala "dilekçe (petition)" sunma hakları var-
dı. Hazırlanmasını istedikleri kanun veya kararname için Lordlar Kamarası ve-
ya Avam Kamarası üyeleri bir dilekçe ile Krala müracaat ederler, Kraldan o
kanunu veya kararnameyi çıkarmasını arz ederlerdi3 5 • Kral Meclislerden birisi
tarafından kendisine gönderilen dilekçeyi, diğer Meclisin incelemesine sunar,
ondan sonra gereği için karar verirdi 36 •
Meclisler dilekçeyle istedikleri kanunu çıkarmak için "vergiye muvafakat"
silahını kullanırlardı. Kral onların istedikleri kanunu çıkarmazsa, onlar da Kra-
lın istediği vergiye rıza göstermezler ve ancak kendi isteklerinin kabul edilmesi
halinde vergi alınmasına rıza göstereceklerini bildirirlerdi. Sürekli olarak para
ihtiyacında bulunan Kral eninde sonunda istenilen kanunu çıkarırdı 37 .

b) Dilekçe Hakkının Kanun Tasansına Dönüşmesi.- 14OO'lerde istenilen

kanun için Krala "dilekçe (petition)" sunma usulü değişik bir şekil aldı. Lordlar
Kamarası veya Avam Kamarası Kraldan bir kanunun hazırlanmasını dilekçeyle
istemek yerine, çıkmasını istedikleri "kanun tasarısı (bill)"nı bizzat kendileri
hazırlamaya ve bu tasarıyı bir dilekçe biçiıninde Krala sunmaya başladılar38 .
Kral bu şekilde "kanun tasarısı (bill)"nı diğer meclise sunardı. Bu kanun tasarı­
sı diğer meclis tarafından reddedilirse, Kral da tasarıyı reddederdi. Ancak tasarı
diğer meclis tarafından kabul edilirse, Kral tasarıyı onaylamak zorunda kalır­
dı39. Böylece "Kralın onayı (royal assent)"ndan sonra, "kanun tasarısı (bill)",
"kanun (statute)" haline dönüşmüş olur ve yürürlüğe girerdi40 .
İşte İngiltere' de Parlamento bu şekilde yasama alanında kanun teklif etme
hakkına Henry IV zamanında (1422) sahip olmuştur4 1 • Yukarıdaki şekilde, yani
Parlamentonun katılımıyla yapılan kanunlara o zaman da günümüzde de
"statute" denir42.
c) Ancak Kral Yasama Yetkisini Kaybetmemiştir.- Bununla birlikte bu dönem-
de, parlamentonun yasama alanındaki bu yetkisi fevkalade sınırlıydı. Yani Kral ya-
sama alanındaki yetkilerini kaybetmenıişti 43 • Çünkü:
aa) Bir kere, Kralın Parlamentonun onayına ihtiyaç duymadan, sadece
kendi "Özel Konsey (Privy Council)"ine danışarak ülkedeki herkes için uygu-

33. Esmein, op. cit., s.52. 34. lbid. 35. Arsel, op. cit., s.97; Esmein, op. cit., s.42.
36. Arsel, op. cit., s.97; Esmein, op. cit., s.43. 37. Arsel, op. cit., s.97. 38. Esmein, op. cit., s.44.
39. Kral teorik olarak onaylamayı reddedebilir ve royal assent almamış bir bili de yürürlüğe giremez. Ama
çoğunlukla Krallar bili ve statute'leri onaylamışlar ve bu yetkileri (royal assent) 1707' den beri bir forma-
lite haline gelmiştir. 1707' den bu yana İngiltere' de bir Kral veya Kraliçenin bir bili ve statute'ü onayla-
mayı reddettiği görülmemiştir (Mathiot, op. cit., s.204-205).
40. Esmein, op. cit., s.44; Arsel, op. cit., s.98; Mathiot, op. cit., s.204; Chantebout, op. cit., s.102.
41. Arsel, op. cit., s.98. 42. Esmein, op. cit., s.44. 43. lbid.
334 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

lanması zorunlu "kararnameler (ordinance)" veya "bildiriler (proclamation)"

yayımlaması her zaman için mümkündü44 • Dolayısıyla Kralın yasama alanında
kural koyma yetkisi hala vardı. Kral bu yetkisini kesin olarak aşağıda görece-
ğimiz gibi 1689 tarihli Bil! of Rights ile kaybedecektir45 •

bb) Diğer yandan Kral, kanunları ilga etmek yetkisine olmasa da, onları
etkisiz kılabilecek bir yetki olan "ius dispensandi (muafiyet verme hakkı)"ye
sahipti. Bu yetkisiyle Kral, kanun karşısında belirli bir kişiye bağışıklık tanıya­
biliyor, yani kanunun uygulanmasından onu muaf tutabiliyor; onu somut bir
olayda kanuni yükümlülüklerinden kurtarabiliyordu46 • Kral ius dispensandi
yetkisini ancak 1689 tarihli Bill of Rights ile kesin olarak kaybedecektir.
cc) Nihayet, Kralın paraya ihtiyacı olmadığı zamanlar da olabiliyordu. Zira
Kralın devamlı gelir getiren büyük mülkleri, toprakları vardı. Keza dış ticaret-
ten de Krallar vergi alıyorlardı47 . Bu üç nedenden dolayı, Parlamento 1689'a
gelinceye kadar yasama yetkisine tam anlamıyla sahip olamamıştır4 8 •
Petition of Rights (1628) Sonrası Gelişmeler.- Charles I (1625-1649)
mutlakıyetçi fikirlere sahip bir Kraldı. Parlamento Krala ödenek vermeyi red-
detti. Kral Parlamentoyu birkaç defa feshetti. Ama her defasında yeni seçilen
Parlamento Krala karşı gelmeye devam etti. Neticede Kral Charles I, Parlamen-
to ile anlaşmak ve Parlamento isteklerini kabul etmek zorunda kaldı ve 1628
yılında "Petition of Rights (Haklar Dilekçesi)"ı imzaladı49 • Petition of Rights
kimsenin Parlamentonun kararı olmadıkça vergi ödemek zorunda olmadığı il-
kesini bir kez daha ilan ediyordu50 .
"Uzun Parlamento".- Charles I, buna rağmen 1629'da Parlamentoyu fes-
hetti ve 11 sene toplantıya çağırmadı. Ama yine para ihtiyacı nedeniyle 1640
yılında Parlamentoyu toplamak zorunda kaldı. Kralın talep ettiği vergilere kar-
şılık olarak parlamento bazı şartlar ileri sürdü. Örneğin Parlamento üç yılda bir
düzenli olarak toplantıya çağrılmalıydı. Parlamentonun görüşmelerin serbestliği
sağlanmalıydı. Kral bu talepleri kabul etmeyerek Parlamentoyu yine dağıttı.
Ancak İskoçya'da yenildi ve İskoçyalılar Kuzey İngiltere'yi işgale başladılar.
Kral Parlamentoyu tekrar toplantıya çağırdı. Ve Parlamento 13 yıl süreyle 1653
yılına kadar dağılmadan devam etti. Bu nedenle bu Parlamentoya "Uzun Par-
lamento (Long Parliament)" ismi verilir51 .
1648 Devrimi. - Parlamento, bu durumdan istifade ederek Kralın iki bakanım
astırttı.Kendi onayı olmaksızın konulan vergileri ilga etti. Hazinenin ve ordunun
idaresini eline aldı. Kral ve taraftarları buna razı olmak istemedi. Kral Parlamento
ileri gelenlerini hapsettirtmek istedi. Bunun üzerine iç savaş çıktı. İç savaş 1648
senesinde bitti. Kral Charles I, bu iç savaşta yenildi. Parlamento önünde kurulan bir
mahkemede yargılanarak idama mahkum edildi ve 30 Ocak 1649'da idam edildi52 •

44. Esmein, op. cit., s.44. 45. lbid., s.45. 46. lbid. 47. Jbid., s.45-46.
48. Arsel, op. cit., s.98. 49. lbid., s.100. 50. lbid. 51. lbid., s.101. 52. lbid.
 BÖLÜM 15: YASAMA 335

Cumhuriyetin İlanı ve Cromwell. - Avam Kamarası Lordlar Kamarasını da

ilga ederek Cumhuriyet ilan etti. İngiltere 1649 yılında 1653 yılına kadar Cum-
huriyet ile idare edilmiştir53 . 1653 yılında Cromwell bir dikta rejimi kurdu.
"lnstrument of Government" isimli 42 maddelik bir yazılı Anayasa hazırlattı
(Bu Anayasa, İngiliz tarihindeki tek "yazılı anayasa"dır)54 . 1658 yılında Cromwell
öldü55 . Yerine oğlu Richard geçti. Anarşi nedeniyle Richard 1659'da iktidardan
çekildi ve bunu iç savaşlar izledi56 .
Habeas Corpus Act.- 1660'ta tahta Charles II çıktı ve Monarşiye tekrar
dönülmüş oldu. Charles II, 1679'da Habeas Corpus Act'ı kabul etti. Habeas
Corpus Act kanun dışı tutuklananlar için birtakım güvenceler getiriyordu57 .
Bili of Rights (1689).- Charles II 1685'te öldü. Yerine kardeşi James II
geçti. James II, kendisinden önceki Krallar gibi Katolikti ve İngiltere' de Kato-
likliği ihya etmek istiyordu. Oysa halk Protestandı. James II'nin uygulamaları
halkın, din adamlarının ve aristokrasinin nefretini kazandırdı. Kralın ilk karı­
sından olan kızı Mary, Orange Prensi William (William of Orange) ile evliydi.
Her ikisi de Protestandı. Parlamentonun baskıları sonucunda 1688'de James II
Fransaya kaçtı. 13 Şubat 1688'de William ve Mary taç giydiler. Yabancı bir
prensin tahta çıkmasını fırsat bilen Parlamento Kralın ne gibi şartlar dairesinde
saltanat edeceğini tespit etti ve 1689'da bunu "Bill of Rights (Haklar Beyanna-
mesi)" şeklinde Krala ve Kraliçeye imza ettirdiler58 .
1689 tarilıli "Bill of Rights (Haklar Beyannamesi)" Parlamentoyla ilgili
birçok hüküm içeriyordu: Parlamento seçimlerinin serbest olarak yapılacağı,
Parlamentonun devamlı olarak toplanacağı, kanunsuz vergi alınamayacağı,
Kralın kanunların uygulanmasını fermanla, kararnameyle askıya alamayacağı,
Kralın kanunların kişilere uygulanmasında muafiyet tanıyamayacağı, Parla-
mentodaki görüşmelere ve söz hürriyetine Parlamentonun kendisinden başka
hiçbir makamın karışamayacağı, Parlamentonun izni dışında barış zamanında
devamlı ordu bulundurulamayacağı, vatandaşların silah altına çağrılamayacağı
öngörülüyordu59 . Parlamento 1689'dan itibaren verdiği izinleri sadece bir yıllı­
ğına vermeye başladı ve vergi toplanmasına izin vermeden önce de, yapılması
düşünülen harcamaların ayrıntılı bir dökümünü istemeye başladı. Bu şekilde,
"bütçe" uygulaması doğmuş oldu60 .
Act of Settlement (1701).- Mary'nin 1694'te çocuk bırakmadan ölmesi
üzerine tahta Protestan mezhebinden bir Kralın çıkmasını sağlamak ve Kral
karşısında kendi durumunu güçlendirmek için Parlamento 1701 yılında tahtın
veraseti usulünü düzenleyen Act of Settlement'ı kabul etti61 . Act of Settlement' a
göre tahta çıkacak olan prensin "İngiliz Kilisesi (Church of England)"ne bağlı

53. Arsel, op. cit., s.101. 54. Turpin, op. cit., s.535. 55. Charlot, op. cit., s.23.
56. Arsel, op. cit., s.102. 57. lbid., s.104. 58. Jbid.
59. Chantebout, op. cit., s.103; Arsel, op. cit., s.105; Esmein, op. cit., s.47-48.
60. Chantebout, op. cit., s.103. 61. Arsel, op. cit., s.105.
336 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

olması gerekiyordu. Keza tahta çıkacak kişinin yabancı bir prens olması halin-
de, Parlamentonun onayı dışında, İngiltere'nin yabancı bir devleti savunmak
amacıyla savaşa giremeyeceği hükme bağlanıyordu. Diğer yandan Act of
Settlement Kraldan maaş alan bir kişinin Avam Kamarası üyesi olamayacağını,
hakimlerin ancak Parlamentonun istemi ve Kralın kararıyla azledilebileceğini,
Avam Kamarası tarafından suçlanan ve hakkında impeachment usulü uygula-
nan kişinin Kral tarafından affedilemeyeceğini öngörüyordu62 .
1689 Bill of Rights ve 1701 Act of Settlement'tan sonra İngiltere'de Parla-
mentonun tam anlamıyla bağımsızlık kazanmış ve yerleşmiş olduğunu söyle-
yebiliriz. Zira yukarıda görüldüğü gibi, bugün parlamentoların gerek kuruluşu­
na, gerek işleyişine ilişkin mevcut olan bütün ilkeler esas itibarıyla 1689 Bill of
Rights ve 1701 Act of Settlement ile öngörülmekteydi. Bu arada belirtelim ki,
1694 tarihli bir kanunla Parlamentonun seçim dönemi 3 yıl olarak saptanmış­
tı63. 1716 yılında Parlamentonun seçim süresi 7 yıla çıkarılmıştır. Seçim süresi
191 1'de beş yıla indirilmiştir64 .
Görüldüğü gibi İngiltere' de parlamento çok uzun bir süreç sonucunda ya-
vaş yavaş doğup gelişmiştir. 1400'lere kadar Parlamentonun yasama yetkisi
yani kanun yapma yetkisi yoktu. Tek yetkisi vergi toplanmasına izin vermekten
ibaretti. Parlamento 1400'lerden itibaren kanun yapma yetkisini de yavaş yavaş
eline geçirmiştir. Parlamento 1689 tarihli Bill of Rights ve 1701 tarihli Act of
Settlement ile yasama yetkisini ve bugünkü diğer yetkilerini kesin olarak ele
geçirmiş, bağımsızlığını ve çalışma hürriyetini güvence altına almıştır.

C. PARLAMENTOLARIN YAPISI: TEK-MECLİSLİ VE İKİ-MECLİSLİ

PARLAMENTOLAR
Bibliyografya.- Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.81-94; Cadart, op. cit., c.I, s.358-
395; Debbash et al., op. cit., s. s.140-47; Laferriere, op. cit., s.612-635; Barthelemy ve Duez,
op. cit., s.444-468; Cadoux, op. cit., c.I, s.192-198; Vedel, op. cit., s.172-177; Pactet ve Melin-
Soucramanien, op. cit., s.113-117; Fabre, op. cit., s.169-177; Chantebout, op. cit., s.215-243.

Parlamentolar yapıları itibarıyla tek-meclisli parlamentolar ve iki-meclisli

parlamentolar olarak ikiye ayrılmaktadır.

1. Tek-Meclislilik
Bir parlamentonun tek meclisten oluşması durumuna "tek-meclislilik" ve-
ya "monokameralizm (unicameralism, monocameralisme)" denmektedir65 . Da-
nimarka, Finlandiya, İsrail, Lüksemburg, Yeni Zelanda, Yunanistan parlamen-
toları tek-meclislidir. İsveç bir yüzyıl boyunca iki-meclisliliği denedikten sonra
1971'de yine tek-meclisli sisteme geçmiştir66 . Türkiye'de 1921-1960 dönemin-
de tek-meclislilik vardır. Türkiye 1961-1980 arası iki-meclis sistemini denedik-

62. Arsel, op. cit., s.106. 63. Ibid. 64. Ibid., s.107
65. Cadoux, op. cit., s.194-195; Lijphart, op. cit., s.82-84. 66. Cadoux, op. cit., c.I, s.194.
 BÖLÜM 15: YASAMA 337

ten sonra 1982 Anayasasıyla yine tek-meclis sistemine dönmüştür. İki-meclis­

lilik, tek-meclislilikten daha eski olsa da, günümüzde özellikle yeni kurulan
devletlerde tek-meclisli parlamentolar daha sıklıkla görülmektedir67 .

2. İki-Meclislilik
Bir parlamentonun iki-meclisten oluşması durumuna ise "iki-meclislilik"
veya "bikameralizm (bicameralism, bicameralisme)" denmektedir68 . İki-mec­
lislilik sisteminde parlamento iki ayrı meclisten oluşur.
Burada iki-meclisliliğin tarihsel kökünü, örneklerini, ikinci meclislerin
isimlendirilmesi sorununu, birinci meclisler ile ikinci meclisler arasındaki fark-
ları ve iki-meclisliliğin nedenlerini göreceğiz.

Tarihsel Kök.- İki-meclislilik tarihsel olarak tek-meclislilikten eskidir.

Yukarıda (s.331-333) gördüğümüz gibi, tarihte ilk parlamento olan İngiliz Par-
lamentosu 1332 yılında iki ayrı meclise bölünmüştür69 .
Örnekler.- Günümüzde birçok ülkenin parlamentosu iki-meclislidir. Ör-
neğin Amerika Birleşik Devletleri, Almanya, Avusturya, Avustralya, Belçika,
Kanada, Fransa, İngiltere, İrlanda, İtalya, Japonya, Hollanda ve İsviçre parla-
mentoları iki meclisten oluşmaktadırlar. Türkiye'de 1876 Kanun-u Esasisi de
iki-meclisli bir parlamento kurmuştu. 1961 Anayasası da yine iki-meclislilik
sistemini benimsemişti.
KUTU 15.1: Birinci ve İkinci Meclislerin İsimleri.- Parlamentoları iki-meclisli olan ülke-
lerde meclisler değişik isimler taşımaktadırlar. Örneğin lngiltere'de "Avam Kamarası (House of
Commons)" ve "Lordlar Kamarası (House of Lords)"; Amerika Birleşik Devletleri'nde "Temsilciler
Meclisi (House of Representatives)" ve "Senato (Senate), Fransa'da "Millı Meclis (Assemblee
nationale)" ve "Senato (Senat), italya'da "Milletvekilleri Kamarası (Camera dei Deputatı) ve
"Cumhuriyet Senatosu (Senato de/la Repubblica)", lspanya'da "Milletvekilleri Kongresi
(Congreso de fos Diputados)" ve "Senato (Senado)", Belçika'da "Temsilciler Meclisi (Chambre
des Representants) ve "Senato (Sena~, Almanya'da "Bundestag" ve "Bundesraf' isimlerini taşı­
maktadır. Osmanlı imparatorluğunda ise "Meclis-i Mebusan" ve "Meclis-i Ayan", Türkiye'de 1961
Anayasası döneminde "Millet Meclisi" ve "Senato" isimleri kullanılmıştır. Terim birliği olmamakla
birlikte meclislerden biri için genellikle "millet meclisi", "milletvekilleri meclisi" veya "temsilciler
meclisi", diğeri için "senato" teriminin kullanıldığı gözlemlenebilir.

İsimlendirme.- Bu meclislere, yukarıdaki kutuda görüldüğü gibi, değişik

ülkelerde değişik isimler verilse de, anayasa hukukunun literatüründe birine
"birinci meclis (first chamber, premiere chambre)", diğerine de "ikinci meclis
(second chamber, seconde chambre)" denmektedir70 . Ancak "birinci mec-
lis"ten ne anlaşıldığım açıkça belirtmek gerekir: "Birinci meclis" terimi ile

67. Ibid., s.195.

68. Cadart, op. cit., c.I, s.358; Debbash et al., op. cit., s.141; Laferriere, op. cit., s.612; Barthelemy ve Duez,
op. cit., s.444; Vede), op. cit., s.172; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit., s.120-124.
69. Arsel, op. cit., s.96.
70. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.81.
338 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

üniter devletlerde daha önemli yetkiler taşıyan meclis ve federal devletlerde ise
nüfus esasına göre seçilen meclis kastedilmektedir7 1• Örneğin İngiltere' de
Avam Kamarası birinci meclis, Lordlar Kamarası ise ikinci meclis; Fransa' da
Millet Meclisi birinci meclis, Senato ise ikinci meclis; Amerika Birleşik Dev-
letlerinde Temsilciler Meclisi birinci meclis, Senato ise ikinci meclistir. Al-
manya' da ise Bundestag birinci meclis, Bundesrat ikinci meclistir.
Birinci meclise "alt meclis (lower house, chambre basse)", ikinci meclise
ise "üst meclis (upper house, chambre haute)" de denir72 • Bu "üst"-"alt" nite-
lendirmesi, bu meclislerin günümüzdeki yetkilerinin önemi bakımından değil­
dir. Bu isimlendirme tarihsel bir kalıntıdır. Zira tarihsel olarak ikinci meclisler-
de toplumun "üst" tabakalarının (örneğin İngiltere' de Lordların), birinci mec-
lislerde ise toplumun "alt" tabakalarının (örneğin İngiltere' de şehir ve kasaba
halkının) temsil ediliyor olmasından dolayıdır. Günümüzde yukarıda da belir-
tildiği gibi yetki bakımından üstün olanlar "alt meclis"lerdir.

Birinci Meclisler ile İkinci Meclisler Arasındaki Farklar.- Birinci mec-

lisler ile ikinci meclisler arasında birtakım farklılıklar vardır. Arend Lijphart'ı
izleyerek bu farklılıklar şu şekilde sıralanabilir: (1) Üye sayısı bakımından
ikinci meclisler birinci meclislerden genellikle daha küçüktür73 . (2) İkinci mec-
lislerin yasama dönemleri, birinci meclislerin yasama dönemlerinden genellikle
daha uzun olmaktadır 74 . (3) Birinci meclislerin üyelerinin tamamı yasama dö-
neminin sonunda bir kerede seçilir. Buna karşılık ikinci meclislerin üyelerinin
seçiminde "kısmı yenileme" söz konusu olabilir75 . (4) İkinci meclislerin yetki-
leri genellikle birinci meclislerden daha azdır76 . Ancak federal devletlerde mec-
lislerin yetkileri birbirine eşit olabilir (Bunun nedeni için yukarıda s.202'ye ba-
kınız). (5) Parlamenter hükumet sistemlerinde hükumetler, genellikle ikinci
meclisler karşısında değil, birinci meclisler karşısında sorumludur77 • (6) Birinci
meclislerin üyeleri, genel oyla ve tek-dereceli seçimler ile seçilirken, ikinci
meclislerin üyeleri değişik şekillerde (irsi intikal, devlet başkanı tarafından
atama, halk tarafından seçim, vs.) belirlenmektedir. (7) İkinci meclislere seçile-
bilmek için birincilere göre daha yüksek bir yaş aranabilmektedir78 .
İki-Meclisliliğin Nedenleri.- Neden bazı devletlerin parlamentoları tek-
meclisli iken, diğer bazı devletlerin parlamentoları iki-meclislidir? İki-meclis
sisteminin benimsenmesine yol açan nedenler şunlardır: (1) Federalizm.- Yuka-
rıda 202'nci sayfada gördüğümüz gibi federal devletin yasama organı kaçınıl­
maz olarak iki-meclislidir. Bu meclislerden birincisi (örneğin ABD'de Temsil-
ciler Meclisi) genel olarak federasyonun halkını, ikincisi ise (örneğin ABD'de
Senato) federe devletleri temsil eder. (2) Nüfus Büyüklüğü.- Üniter devletlerde

71. lbid. 72. Lijphart, op. cit., s.81; Cadoux, op. cit., c.I, s.195. 73. Lijphart, op. cit., s.86.
74. Lijphart, op. cit., s.86; Cadart, op. cit., c.I, s.363, 373; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.464.
75. Lijphart, op. cit., s.86; Cadart, op. cit., c.I, s.373; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.464;
76. Lijphart, op. cit., s.87; Debbasch et al., op. cit., s.145. 77. lbid.
78. Cadart, op. cit., s.363; Jeanneau, op. cit., s.108; Vede!, op. cit., s.173.
 BÖLÜM 15: YASAMA 339

nüfus büyüklüğü ile iki-meclis sistemi arasında anlamlı bir ilişki vardır. Yani
nüfusu büyük ülkelerde iki-meclislilik, nüfusu küçük ülkeler göre daha sıklıkla
görülmektedir79 . (3) Tarihsel Sebepler.- Bir ülkenin tarihinin belirli bir döne-
minde ortaya çıkmış olan ikinci meclis, ortaya çıktığı zamandaki fonksiyonunu
yitirmiş olsa da, varlığını hala sürdürüyor olabilir80 . Bunun en tipik örneği İngi­
liz Lordlar Kamarasıdır (yukarıda s.33O-336'ya bakınız).
İki-Meclisliliğin Değerlendirilmesi 81 .- Doktrinde iki-meclis sistemi lehi-
ne ve aleyhine çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.

a) İki-Meclis Sisteminin Aleyhine İleri Sürülmüş Görüşler.- (1) İki­

meclis sistemi gereksizdir. Çünkü eğer ikinci meclis de demokratik bir şekilde
seçilecekse, ikinci meclis, birincisinin kopyası olacaktır. Bu durumda ise, ikinci
meclis gereksizdir. Bir işe yaramaz 82 . (2) İki-meclis sistemi anti-demokratiktir.
Eğer ikinci meclis, seçimi yönünden birincisinin kopyası olmayacaksa, örneğin
üyeleri devlet başkanı tarafından atanacaksa, ikinci meclis, kaçınılmaz olarak
anti-demokratik olacaktır 83 . O halde Georges Vedel'in isabetle vurguladığı gi-
bi, iki-meclislilik, ya gereksizdir; ya da anti-demokratiktir84 . (3) İki-meclis sis-
temi, yasama çalışmalarını yavaşla- KUTU 15.2: Benjamin Franklin (1706-1790).-
tır; bloke edebilir85 . (4) İki-meclis "iki meclise bölünmüş bir yasama organı, biri ön-
sistemi egemenliğin tekliği ve bö- den, diğeri arkadan ayrı yönlere çeken iki ata
lünmezliği ilkesine aykırıdır86_ bağlanmış bir at arabasına benzer" •
87

b) İki-Meclis Sisteminin Lehine İleri Sürülmüş Görüşler.- İki-meclis

sistemine taraftar olanlara göre, iki-meclisliliğin birçok yararı vardır: (1) İki­
meclis sistemi demokrasiyi güçlendirir88 . (2) İki-meclis sisteminde kanun tasarı
ve teklifleri daha iyi bir şekilde incelenir ve tartışılır. (3) İkinci meclisler, birin-
ci meclislerin despotizmini engeller89 . (4) İki-meclis sistemi kuvvetler ayrılığı
ilkesine daha uygundur90 . (5) İkinci meclisler istikrar ve devamlılık unsurudur91 .
Sonuç.- Tek-meclis sistemi ile iki-meclis sistemi arasında bir değerlendir­
me yapmak ve kesin olarak bu sistemlerden birinin diğerine üstün olduğunu
söylemek oldukça güçtür. Her iki sistemin de başarıyla işlediği ve her iki sis-
temin de başarısızlığa uğradığı birçok ülke vardır.

79. Lijphart, Çağdaş Demokrasiler, op. cit., s.85.

80. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.450-452; Cadart, op. cit., c.I, s.359; Vede!, op. cit., s.173.
81. Laferriere, op. cit., s.626-630; Cadart, op. cit., c.I, s.369-395; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.456-464;
Cadoux, op. cit., c.I, s.194-197; Vede!, op. cit., s.174-177; Fabre, op. cit., s.170-177.
82. Vede!, op. cit., s.175; Cadart, op. cit., c.I, s.370.
83. Vede!, op. cit., s.175; Cadart, op. cit., s.370.
84. Vede!, op. cit., s.157.
85. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.460; Cadart, op. cit., c.I, s.370.
86. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.460; Cadart, op. cit., c.I, s.371.
87. Zikreden: Fabre, op. cit., s.171.
88. Fabre, op. cit., s.172; Vede!, op. cit., s.174.
89. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.459; Vede!, op. cit., s.176; Fabre, op. cit., s.172-173
90. Cadart, op. cit., c.I, s.374; Vede!, op. cit., s.176; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.459 ..
91. Cadart, op. cit., s.372; Laferriere, op. cit., s.627; Fabre, op. cit., s.172; vede!, op. cit., s.l 75.
340 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Pratiğe bakarsak genellikle iki-meclis sisteminden tek-meclis sistemine

geçen ülkelerin olduğunu, ama tek-meclis sisteminden iki-meclis sistemine ge-
çen ülke sayısının daha az olduğunu görürüz. Örneğin Finlandiya 1906'da, Da-
nimarka 1953'te iki-meclis sisteminden tek-meclis sistemine geçmiştir 92 , İsveç
ise bir yüzyıl boyunca iki-meclisliliği denedikten sonra 1971'de yine tek-
meclisli sisteme geri dönmüştür93 . Norveç'te ise "melez iki-meclis sistemi"
vardır. Parlamento seçilirken tektir. Ama milletvekilleri seçildikten sonra kendi
içlerinden dörtte biri tutarında üyeyi belirleyerek ikinci meclisi oluştururlar94 .
Yeni Zelanda da iki-meclis sisteminden tek-meclis sistemine geçmiştir 95 . Tür-
kiye de 1961-1980 arası iki-meclis sistemini denedikten sonra, 1982 Anayasa-
sıyla yine tek-meclis sistemine geri dönmüştür.

NOT: İki meclislilik konusu Anqyasa Hııkııkımıın Genel Teorisi isimli kitabımızda ayrı
bir bölüm (Bölüm 24) olarak incelenmiştir. Bu konuda daha fazla bilgi için oraya bakılabilir
(op. cit., c.I, s.753-765).

D. PARLM1ENTO ÜYELİĞİ
Bibliyografya.- Laferriere, op. cit., s.583-610, 656-735; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.462-
509, 561-578; Cadoux, op. cit., c.I, s.200-202; Vede!, op. cit., s.378-381, 394-404; Cadart,
op. cit., c.II, s.1224-1229; Pactet, op. cit., s.362-368, 410-415; Fabre, op. cit., s.393-398;
Debbash et al., op. cit., s.126-136, 785-834; Turpin, op. cit., s.425-429, 435-441; Lavroff,
op. cit., s.448-458.

İsimlendirme.- Tek-meclisli parlamentoların veya iki-meclisli parlamen-

tolarda birinci meclislerinin üyelerine genellikle "milletvekili (mebus) (deputy,
depute, deputati)" veya "temsilci (representative, representant)" ismi verilir.
İkinci meclislerin üyelerine ise genellikle "senatör (senator, senateur)" ismi ve-
rilir. Bunların her ikisine de genel olarak "parlamento üyesi (member of
parliament, membre de parlement, [M.P.J)" veya kısaca "parlamenter (parlia-
mentarian, parlemaintaire)" ismi verilmektedir. İşte biz burada bu "parlamento
üyeleri"nin seçimini ve onların tabi olduğu hukuki statüyü göreceğiz. Ancak
öncelikle parlamento üyelerinin niceliği sorununu görelim.
Parlamento Üyelerinin Niceliği Sorunu.- Bazı devletlerin parlamento-
sunda üye sayısı yüzden az iken, diğer bazı devletlerin üye sayısı 600' den fazla
üye içermektedir. Tek meclisli parlamentolarda veya iki-meclisli parlamento-
larda birinci meclislerin üye sayıları aşağıdaki örnek ülkelerde şöyledir96 :
Lüksembourg: 60 Belçika: 150 İspanya: 350
Yeni Zelanda: 120 Norveç: 169 ABD:435
İsrail: 120 İrlanda: 166 Japonya: 480
Avustralya: 148 Avusturya: 183 Türkiye: 550
Hollanda: 150 Finlandiya: 200 Fransa: 577
Belçika: 150 İsviçre: 200 İngiltere: 659
Norveç: 165 Yunanistan: 300 Almanya: 669

92. Chantebout, op. cit., s.248; Fabre, op. cit., s.169; Jeanneau, op. cit., s.109.
93. Cadoux, op. cit., c.I, s.194. 94. Chantebout, op. cit., s.248. 95. Jeanneau, op. cit., s.109.
96. Kaynak: Inter-Parliamentary Union'un partine veri tabanı (http://www.ipu.org/parline-f/reports/)
 BÖLÜM 15:YASAMA 341

İki-meclisli parlamentoların ikinci meclislerinin üye sayıları aşağıdaki ör-

nek ülkelerde şöyledir97 :
Almanya: 69 İspanya: 259 Japonya: 252
Avustralya: 76 ABD: 100 Hollanda: 75
Avusturya: 64 Fransa: 321 İngiltere: 722
Belçika: 71 İrlanda: 60 İsviçre: 46
Kanada: 105 İtalya: 326

Görüldüğü gibi ikinci meclislerin üye sayıları genellikle birinci meclislerin

üye sayılarından önemli ölçüde düşüktür.

1. Parlamento Üyelerinin Seçimi 98

Parlamento üyeliğine aday olabilmek için "seçilme yeterliliği (eligibility,
eligibilite')"ne sahip olmak gerekir. Seçilme yeterliliğinin, o ülkenin vatandaşı
olmak, belli bir yaşta olmak, kısıtlı olmamak, belli suçlardan mahkum olma-
mak gibi birtakım şartları vardır.
Tek-meclisli parlamentoların üyeleri ve iki-meclisli parlamentolarda da bi-
rinci meclislerin üyeleri, halk tarafından, genel oyla, tek-dereceli ve serbestse-
çimlerle seçilmektedirler.
İki-meclisli parlamentolarda ikinci meclislerin üyelerinin seçimlerinde de-
ğişik usuller uygulanmaktadır. Bir kere ikinci meclislerde "irsi üyeler (membres he-
reditaires)" olabilmektedir. Örneğin İngiliz Lordlar Kamarasının bir kısım üyeleri "irsi
lordlar (hereditary peers)"dır. İkinci olarak, ikinci meclislerde kendilerine "tabii üyeler
(membres de droit)" veya "tabii senatörler (senateurs de droit)" denen üyeler de bulu-
nabilmektedir. Örneğin İtalya'da eski cumhurbaşkanları tabii senatördürler99 • Üçüncü
olarak bazı ülkelerde ikinci meclislerin üyelerinin tamamı veya bir kısmı atamayla be-
lirlenir. Örneğin Kanada'da Senatonun bütün üyeleri (105) Başbakanın önerisi üzerine
Genel Vali tarafından atanır 100 • Nihayet bazı ülkelerde ikinci meclislerin üyelerinin ta-
mamı veya bir kısmı seçim yoluyla belirlenir.

2. Parlamento Üyelerinin Hukuki Statüsü 101

Parlamento üyeleri, "yasama bağdaşmazlığı", "yasama bağışıklığı" gibi
normal vatandaşlardan farklı birtakım ayrıcalık ve yükümlülüklere sahiptir.
a) Yasama Bağdaşmazlığı.- "Yasama bağdaşmazlığı" veya "parlamenter
bağdaşmazlık (parliamentary incompatibilities)", parlamento üyesinin, parla-

97. Kaynak: http://www.ipu.org/parline-f/reports/

98. Laferriere, op. cit., s.583-610, 656-688; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.462- 509; Cadoux, op. cit., c.I,
s.200-202; Vede!, op. cit., s.378-381, Pactet, op. cif., s.362-368; Fabre, op. cit., s.393-396; Debbash et
al., op. cit., s.785-802; Turpin, op. cit., s.425-429.
99. http://www.ipu.org/parline-f/reports/1158.htm (15.6.2016).
100. http://www.ipu.org/parline-f/reports/1056.htm (15.6.2016).
101.Laferriere, op. cit., s.656-735; Barthelemy ve Duez, op. cit., s. 492-509; Cadoux, op. cit., c.I, s.200-202;
Vede!, op. cit., s.378-381, 394-404; Cadart, op. cit., c.II, s.1214-1229; Pactet, op. cit., s.410-415; Fabre,
op. cit., s.393-398; Debbash et al., op. cit., s.126-136; Turpin, op. cit., s.425-4440.
342 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

mento üyesi iken belirli bazı işleri yapmasının yasak olması demektir 102 . Ge-
nellikle parlamento üyeliği ile bir kamu görevi arasındaki bağdaşmazlık vardır.
Keza pek çok ülkede parlamento üyeliği diğer bir temsili görev ile (örneğin be-
lediye başkanlığı) bağdaşmaz.
b) Yasama Bağışıklıkları.- "Yasama bağışıklıkları" veya "parlamenter
bağışıklıklar
(parliamentary immunities)", "yasama sorumsuzluğu" ve "yasama
dokunulmazlığı" olarak ikiye ayrılır.

aa) Yasama Sorumsuzluğu.- "Yasama sorumsuzluğu" veya "parlamenter

sorumsuzluk (parliamentary non-accountability)" parlamento üyelerinin yasa-
ma görevlerini yerine getirirken sarf ettikleri sözlerden, açıkladıkları düşünce­
lerden ve verdikleri oylardan dolayı herhangi bir hukuki veya cezai takibata uğ­
ramayacakları anlamına gelir 103 •

bb) Yasama Dokunulmazlığı. - "Yasama dokunulmazlığı", veya "parlamen-

ter dokunulmazlık (parliamentary inviolability)", parlamento üyeleri hakkında,
suç işlediklerinden bahisle, parlamentonun izni olmadan, cezai takibatta bulu-
nulamayacağı anlamına gelmektedir 104 • Yani suç işlediği iddia edilen bir par-
lamento üyesi, parlamentonun kararı olmaksızın, tutulamaz, tutuklanamaz, sor-
guya çekilemez, yargılanamaz.
c) Parlamento Üyeliği Tazminatı.- Parlamento üyelerine yapılan ödeme
bazı ülkelerde "maaş (salary)", diğer bazı ülkelerde ise "tazminat (indemnity)"
niteliğinde olduğu kabul edilmektedir. Ödeme maaş niteliğinde ise bunun par-
lamento üyesinin yaptığı hizmetin bedeli olduğu; tazminat niteliğinde ise bunun
parlamento üyesinin görevi nedeniyle yaptığı harcama- KUTU 15.3: Ödemeler105
ların (ulaşım, kira, otel, telefon, posta, vs.) karşılığı ol- Almanya: 9 ,03 2 € (Aylık)
Avusturya: 8,583 € (Aylık)
duğu varsayılmaktadır. Yapılan ödeme maaş niteliğin- Hollanda: 8 ,500 € (Aylık)
deyse vergiye tabidir; tazminat niteliğinde ise vergiye lngiltere: 74,ooo r (Yıllık)
tabi değildir. ABD: 174,ooo $ (Yıllık)

NOT: Yukarıda iki sayfa olarak açıklanan "Parlamento Üyeliği" konusu, An'9'asa H11k11k11nıın
Genel Teorisi isimli kitabımızda ayrı bir bölüm olarak incelenmektedir. Bu konuda daha fazla bilgi
edinmek için oraya bakılabilir (op. cit., c.I, s.767-793).

E. P ARLM1ENTOLARIN İÇ YAPISI VE ÇALIŞMA DÜZENİ

Bibliyografya.- Barthelemy ve Duez, op. cit., s. 510-559; Laferriere, op. cit., s.736-744;
Vede!, op. cit., s.404-425; Fabre, op. cit., s.398-403; Cadoux, op. cit., c.I, s.198-200; Debbash
et al., op. cit., s.132-143; Cadart, op. cit., c.11, s.1229-1232; Jeanneau, op. cit., s.219-224;
Turpin, op. cit., s.402-425; Lavroff, op. cit., s.463-502; Pierre Avril ve Jean Gicquel, Droit
parlementaire, Paris, Montchrestien, 1988; J. Laporte ve M. J. Tulard, Le droit parlementaire,
Paris, PUF, "Que sais-je?", 1988.

102. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.586; Laferriere, op. cit., s.669.
103. Pactet, op. cit., s.414; Vede!, op. cit., s.402; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.565.
104. Laferriere, op. cit., s.714.
105. Maaş bilgileri 2015 yılı bilgileridir. Kaynak: http://www.ipu.org/parline-f/reports/; www.parliament.uk/
about/mps-and-lords/members/pay-mps/; http://www.wien-konkret.at/politik/politikergehaelter/
 BÖLÜM 15: YASAMA 343

Parlamentolarınkendine özgü bir iç yapısı ve çalışma düzeni vardır. Par-

lamentoların iç yapısı ve çalışma düzeninin esas hatları her ülkenin anayasasın­
da düzenlenmektedir. Ancak anayasaların parlamentoların iç yapısı ve çalışma
düzenine ilişkin her şeyi öngörmeleri mümkün değildir. İşte anayasaların ön-
görmediği hususlar "içtüzük (reglement interieur, rules of procedure)" denen
bir düzenleyici işlem ile düzenlenir.

1. Parlamentoların İç Yapısı
Birçok kişinin bir araya gelmesiyle oluşan bir parlamentonun çalışabilmesi
için örgütlenıniş olması lazımdır. Parlamentolar bir "başkan (president)" tarafından
yönetilir ve temsil edilir. Başkanın yanında bir de "divan veya büro (bureau, bo-
ard)" bulunur. Divan bir meclisin çalışmalarım yönetmekle görevlendirilıniş mec-
lis üyelerinden oluşmuş bir kuruldur 106 • Genellikle meclis divanları, başkan, baş­
kanvekilleri, idare amirleri ve sekreterlerden oluşur 107 • "Başkan"ı yukarıda gördük.
"Başkanvekilleri (vice-presidents)" başkanın bulunmadığı zaman meclis toplantıla­
rına başkanlık ederler 108 • "İdare amirleri (questors)", meclisin iç düzenini sağlarlar,
meclisin personelini yönetirler 109 • "Sekreterler (katip üyeler, secretaries)" oylan
sayarlar, toplantı tutanaklarının iyi bir şekilde tutulmasını gözetirler 110 •
Meclislerde başkan ve divandan başka KUTU 15.4: Parlamentolarda "Sağ"
"siyası parti grupları (parliamentary groups)" ve "Sol".- Günümüzde genellikle sağ
ve "koınisyonlar (commissions)" bulunur. partilere mensup parlamento üyeleri,
parlamentolarda başkanın sağına, sol
Koınisyonlar, genel kurul çalışmalarım hazır­
partilere mensup parlamento üyeleri
lamak için, parlamento üyelerinden seçilen başkanın soluna oturmaktadırlar. Bu
daha küçük kurullardır. Koınisyonlar "teşriı usOI öyle sanılıyor ki, 1789 Fransız ihti-
koınisyonlar" ve "teşriı olmayan koınisyonlar" lalinden sonra toplanan Kurucu Meclis-
olarak ikiye ayrılır. "Teşriı koınisyonlar te ilk defa ortaya çıkmıştır. 1789'da
cumhuriyetçiler, ilericiler, din karşıtları,
(commissions legislatives)" yasama sürecine
yenilikçiler başkanın soluna, buna kar-
katılan, yani bir kanun metnin hazırlanmasına,
şılık, muhafazakarlar, kralcılar, dindar-
tartışılmasına katılan koınisyonlardır 111 . Teşrii lar başkanın sağına oturmuşlardır 113 •
koınisyonlar da kendi içinde "daimı koınis­ Günümüzdeki "solcu"-"sağcı" ayrımı da
yonlar" ve "geçici koınisyonlar" olarak ikiye buradan gelmektedir. Aslında bu ayrım
ayrılır. "Teşrii olmayan koınisyonlar (commis- köklerini dini mitolojide bulur114 • Her
kısmın kendi içinde de, daha aşırılar
sions non legislatives)" kanun yapılması süre-
daha gerilere (parlamentolar genellikle
cine değil, hükumetin parlamento tarafından basamaklı olduğu için) dolayısıyla daha
denetlenmesi sürecine katılan koınisyonlar­ yukarılara otururlar. Solun ve sağın aşı­
dır112. Teşrii olmayan koınisyonlar da kendi rıları "dağ (montagne)"da oturur" 5 • Gü-
içinde "araştırma koınisyonları", "soruşturma nümüzde genellikle, her grubun kendi
koınisyonları" ve "ad hoc koınisyonlar" olarak içinde oturuş düzeni kıdem esasına gö-
üçe ayrılır. redir.

106. Vedel, op. cit., s.407. 107. Turpin, op. cit., s.410; Lavroff, op. cif., s.464.
108. Barthelemy ve Duez, op. cif., s.533; Lavroff, op. cit., s.464. 109. Ibid. 110. Ibid.
111. Lavroff, op. cit., s.470. 112. Lavroff, op. cit., s.480.
113. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.537. 114. Ibid. 115. Ibid.
344 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

2. Parlamentoların Çalışma Düzeni

Parlamentoların çalışmaları zaman bakımından dilimlere ayrılmıştır. Bu dilim-
lerden en büyüğü "yasama dönemi (legislature)", en küçüğü ise "seans (birleşim,
oturum, seance)"tır. Yasama dönemi veya devresi, bir parlamentonun iki seçim
dönemi arasında kalan süredir. Seans, parlamentonun genel kurulunun belirli bir
günde fiilen yaptığı toplantısına verilen isimdir 116•
Parlamentonun toplantılarının yapılabilmesi için anayasalar veya içtüzükler
belirli sayıda parlamento üyesinin toplantıya katılmasını öngörüyor olabilirler. Bu-
na "toplantı yetersayısı (quorum)" denir 117 • Parlamentolarda görüşmeler önceden
hazırlanan bir "gündem (ordre du jour, agenda)" doğrultusunda yapılır. Gündem,
parlamentonun çalışma programıdır 118 •
Bazı parlamentolar devamlı olarak çalışır. "Parlamentonun devamlılığı (per-
manence du parlement)", parlamentonun kesintisiz olarak toplantı halinde olduğu,
tatil yapmadığı anlamına gelmez. Parlamentonun devamlılığı ilkesi, parlamentonun
kendi istediği her zaman toplantı yapabileceği, çalışabileceği anlamına gelir. Bazı
ülkelerde ise parlamentoların devamlılığı ilkesi geçerli değildir. Bu ülkelerde par-
lamento, yılın sadece kendisine "toplantı dönemi (session)" ismi verilen dönemle-
rinde toplanabilir. Yılın diğer dönemlerinde parlamento hukuken varlığım sürdü-
rür; ama seans yapıp, karar alma yetkisine sahip değildir 119 • Toplantı dönemleri,
parlamento tarafından değil, ya hükumet tarafından ya da doğrudan doğruya anaya-
sa tarafından tespit edilir 120 •
Parlamentolarda karar, oylama yapma suretiyle alınır. İşaretle oylama, açık
oylama ve gizli oylama olmak üzere üç tür oylama şekli vardır. Bir oylamada karar
alınabilmesi için olumlu oyların karar yeter sayısına ulaşması gerekir. Karar yeter-
sayısı bir önergenin parlamento tarafından kabul edilmiş sayılabilmesi için topla-
ması gereken minimum kabul oyu sayısıdır. Karar yetersayısının ne olduğunu her
ülkenin kendi anayasası veya içtüzüğü belirlemektedir.
"Nispi çoğunluk
(majorite relative)" veya "basit çoğunluk (majorite simple)"
diğerlerinden daha çok oy toplamış oy grubunun kazanması anlamına gelir. "Salt
veya mutlak çoğunluk (majorite absolue)" belli bir sayının yarısından fazla olan
çoğunluktur. Salt çoğunluk, bazı ülkelerde üye tamsayısımn, bazı ülkelerde ise
toplantıya katılanlar üzerinden hesaplanır. "Nitelikli çoğunluk (majorite
qualifiee)", salt çoğunluktan büyük, üye tamsayısımn veya toplantıya katılanların
toplam sayısının 3/S'i, 2/3'ü, 3/4'ü gibi bir çoğunluktur.
Anayasalar ve içtüzükler genellikle nispi çoğunluk veya toplantıya katılanların salt
çoğunluğu esasını kabul etmektedirler. Zorlaştırmayı istedikleri konularda (örneğin
gensoru) da üye tamsayısının salt çoğunluğunu veya anayasa değişikliği gibi daha da
zorlaştırmak istedikleri konularda ise nitelikli çoğunluk kuralını benimsemektedirler.

NOT: Yukarıda iki sayfa olarak açıklanan "Parlamentoların İç Yapısı ve Çalışma Düzeni" konusu,
Anqyasa Hııkııkıımm Genel Teorisi isimli kitabımızda ayrı bir bölüm olarak incelenmektedir. Bu konuda daha
fazla bilgi edinmek oraya bakılabilir (op. cit., c.I, s. 795-814).

116. Laferriere, op. cit., s.736. 117. Vede!, op. cit., s.422. 118. Ibid., s.418.
119. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.511-512; Laferriere, op. cit., s.739-744. 119. Laferriere, op. cit., s.739.
 BÖLÜM 15: YASAMA 345

U. YASAMA FONKSİYONU
Bibliyografya.- Duguit, Manuel, op. cit., s.90-102; Duguit, Traite, op. cit., c.II, s.132 vd; Car-
re de Malberg, op. cit., c.I, s.268-284; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.724-729, 783-784; Ve-
de!, op. cit., s.479-480; Cadoux, op. cit., c.I, s.71-89; Cadart, op. cit., c.I, s.109-119; Debbash
et al., op. cit., s.27-29; Wigny, op. cit., s.125-144; Burdeau, Hamon ve Troper, op. cit., s.132-
156; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.183-197, 199-211.

Yasama fonksiyonunu şu plan dahilinde inceleyeceğiz:

PLAN
A. Yasama Fonksiyonunun Tanımı ve Diğer Devlet Fonksiyonlarından Ayrılması
B. Yasama İşlemleri
C. Yasama fonksiyonunun Özellikleri
D. Parlamentoların Görev Ve Yetkileri

Yasama fonksiyonunun tanımı ve diğer devlet fonksiyonlarından ayrılması so-

runuyla işe başlayalım:

A. YASAMA FONKSİYONUNUN TANIMI VE DİĞER DEVLET

FONKSİYONLARINDAN AYRILMASI
Geleneksel olarak devletin hukuki fonksiyonları üçe ayrılır: "Yasama
fonksiyonu (fonction legislative)", "yürütme fonksiyonu (fonction executive)"
ve "yargı fonksiyonu (fonction juridictionnelle)". Çok genel olarak ve sırf bir
başlangıç fikri vermek üzere, yasama fonksiyonu ile devletin kural koyduğunu,
yürütme fonksiyonuyla devletin bu kuralları uyguladığım, yargı fonksiyonuyla
da devletin bireyler arasında ve bireyler ile kendi arasında ortaya çıkan uyuş­
mazlıkları çözdüğünü söyleyebiliriz. Ancak bu üç fonksiyonun birbirinden tam
ve kesin çizgilerle ayrılması oldukça zordur. Bu konuda biri maddı ve diğeri
organik olmak üzere iki değişik kriter ileri sürülmüştür. Önce maddi kriteri,
sonra organik kriteri görelim:

1. Maddi Kriter
"Maddi kriter (criterium materiel)", ünlü Fransız anayasa hukukçusu Leon
Duguit ("Leon Dügi" okunur) tarafından savunulmuştur 121 . Maddi kriter, devle-
tin hukuki fonksiyonlarının tasnifini, bu fonksiyonların ifasında başvurulan iş­
lemlerin hukukı mahiyetine göre yapmaktadır. Buna göre, hukuki işlemler
maddi mahiyetlerine göre, kural-işlem, sübjektif işlem ve yargı işlemi olarak
üçe ayrılır. Bu üç tür işlemden her birinin yapılması, devletin üç hukuki fonksi-
yonundan birini meydana getirir 122 . Duguit'ye göre,
"devlet, yasama fonksiyonu ile objektif hukuku formüle eder ve uygulamaya
koyar. İdari fonksiyonuyla devlet, sübjektif bir hukuki durum yaratır veya bi-
reysel bir işlemle yasal bir durumun doğması için gerekli şartı belirler. Yargı
fonksiyonuyla devlet, ihlal veya uyuşmazlık halinde, bir hukuk kuralının veya

121. Duguit, Manuel, s.90-102; Duguit, Traite, op. cit., c. II, s.132 vd.
122. Özbudun, op. cit., s.2008, s.184.
346 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

hukuki durumun varlığını ve kapsamını belirtir ve buna uyulmasını sağlayacak

tedbirlere karar verir" 123 •
Görüldüğü gibi Duguit, devletin hukuki fonksiyonlarını, bizzat kendisinin
de açıkça yazdığı gibi, "bu fonksiyonları ifa etmekle görevli kişi veya kurullar-
dan veya bir başka deyimle, memur veya organlardan tamamen soyutlanmış bir
biçimde" 124 ele almaktadır. Diğer bir ifadeyle Duguit, devlet fonksiyonlarını
münhasıran maddı (materiel) açıdan, yani işlemi yapan organın veya memurun
niteliğine bakmaksızın, işlemin iç mahiyetine (nature intrinseque) bakarak in-
celemektedir125.
Bu kriter açısından ise yasama, yürütme ve yargı fonksiyonları şu şekilde
tanımlanmaktadır:

a) Yasama Fonksiyonu.- Yasama fonksiyonu (fonction legislative) kural

koymak, yani genel, sürekli, objektif, kişisel olmayan işlemler yapmak demek-
tir126. Devlet hangi organıyla olursa olsun, "kural-işlem (acte-regle)" yaptığı
her zaman, yani belirli bir dönem mevcut olan objektif hukuku belirli bir nok-
tada ve belirli bir şekilde değiştiren normatif bir düzenleme yaptığı her zaman
yasama fonksiyonunu icra etmektedir 127 .
b) Yürütme Fonksiyonu.- "Yürütme fonksiyonu (fonction executive)" ve-
yahut "idari fonksiyon (fonction administrative)" ise Duguit tarafından şu şe­
kilde tanımlamaktadır:
"Bu devletin, kendisiyle, hukuki işlemler yapmak, yani sübjektif hukuki durum-
lar doğurmak veya objektif bir hukuki durumun şartını belirlemek amacıyla ira-
desini açıkladığı fonksiyondur. Dolayısıyla, idari işlem daima bireysel ve somut
bir işlemdir. Buna karşılık, yasama işlemi, daima genel ve soyut bir hükümdür.
Yasama işlemi bir hukuk kuralının ifadesidir; idari işlem ise bir hukuki durumun
yaratılması veya şartıdır" 128 .

Görülüyor ki, Duguit'ye göre, yasama ve yürütme işlemleri arasında maddi

mahiyetleri bakımından açık ve kesin farklar vardır. Yasama işlemleri daima
genel ve soyut, idari işlemler ise daima bireysel ve somuttur129 .
c) Yargı Fonksiyonu.- Duguit'ye göre "yargı fonksiyonu (fonctionjuridic-
tionnelle)"nu da, "münhasıran maddi açıdan, yani bu fonksiyonu ifa eden or-
ganların, memurların ve makamların niteliğinden tamamıyla soyutlayarak ta-
nımlamak gerekir" 130 . Duguit'ye göre, "yargı fonksiyonuyla devlet, kendisine
sunulan bir hukuki sorunu çözer. Bunun için ise, bir hukuk kuralının ihlal edilip
edilmediğini bildirir" 131 . Maddi ölçüte göre, yargı fonksiyonu, hukuki uyuş­
mazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarını çözümleyen ve karara bağlayan bir
devlet fonksiyonudur. Maddi kritere göre yargı fonksiyonu "iddia-tespit-müey-
yide" unsurlarından veya diğer bir ifadeyle aşamalarından oluşur. Bir kere, bir

123. Duguit, Manuel, op. cit., s.88. 124. lbid. 125. lbid. 126. lbid., s.90.
127. Duguit, Traite, op. cit., c.II, s.156. 128. Duguit, Manuel, op. cit., s.102-103.
129. Özbudun, op.cit., 2008, s.184. 130. lbid. 131. Duguit, Traite, op. cit., c.II, s.156.
 BÖLÜM 15: YASAMA 347

mahkemenin karar verebilmesi için her şeyden önce, bir hukuka aykırılık iddia-
sı olmalıdır 132 . İkinci olarak mahkeme, bu iddianın doğru olup olmadığını tespit
eder 133 • Üçüncü olarak ise, mahkeme hukuka aykırılığın olduğunu tespit ederse,
hukuka aykırılığın giderilmesi için, yani bozulan hukuk düzeninin yeniden tesi-
si için müeyyide uygulanmasına karar verir.
Maddi Kriterin Eleştirisi.- Maddi kriter, yasama, yürütme ve yargı fonk-
siyonlarını
birbirinden ayırmakta yetersiz kalmaktadır. Çünkü:
1. Yürütme organının tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici işlemlerini, maddi nite-
likleri bakımından yasama işlemlerinden ayırmaya imkan yoktur. Bunlar da tıpkı ya-
sama işlemleri gibi, yani kanunlar gibi, genel, soyut, sürekli, objektif, kişilik-dışı işlem­
lerdir. Yürütme organının düzenleyici işlemleri de kural-işlem niteliğindedir. Bu ne-
denle maddi kriter idari fonksiyonu, yasama fonksiyonundan ayırmaya imkan vermez.
2. Diğer yandan yasama organlarının da bireysel nitelikte işlemleri vardır. Örneğin
yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararı, parlamento üyeliğinin düşmesi kararı,
genel, soyut objektif kişilik-dışı nitelikte değil, tam tersine somut ve bireysel nitelikte-
dir. Nihayet birçok ülkede tek kişi için çıkarılmış kanunlara da rastlanmaktadır. Örne-
ğin Türkiye' de Mustafa Kemal' e Atatürk soyadı bir Kanunla verilmiştir. Keza, 1948
yılında, 7 Temmuz 1948 tarih ve 5245 sayılı "İdil Biret ve Suna Kan'ın Yabancı Mem-
leketlere Müzik Tahsiline Gönderilmesine Dair Kanun" çıkarılmıştı. Fransa'da da belli
kişilere ilişkin kanunlar çıkarıldığı olmuştur. Örneğin Mareşal Joffre'a bir emeklilik ay-
lığı bağlanmasına ilişkin bir kanun çıkarılmıştır 134 . Yüzbaşı Dreyfus ve Albay Pic-
quart'ın ordudaki görevlerine geri dönmelerine ilişkin yine özel bir kanun çıkarılmış­
tır135. Tüm bu kanunlar genel nitelikte değildir. Genellikle anayasalarda kanunların
"genel" olmasını emreden bir hüküm yoktur. Bu nedenle pozitif hukuk düzenlerinde
yasama fonksiyonunun maddi kritere göre tanımlanamayacağını söyleyebiliriz.
3. Maddi kriterle yasama fonksiyonu ile yargı fonksiyonunu birbirinden ayırmak
mümkün değildir. Zira yasama organının da bazı işlemleri "iddia-tespit-müeyyide"
aşamalarını içermekte ve bu bakımdan maddi nitelikleri itibarıyla yargı fonksiyonuna
benzemektedir. Örneğin meclis soruşturması usulünde, bir bakanın hukuk düzenini çiğ­
nediği iddia edilir. Parlamento bu iddiayı araştırır; doğru olduğu kanaatine varırsa, ilgili
bakanın yargılama makamına sevk edilmesine karar verir. Keza yasama dokunulmazlı­
ğının kaldırılması usulünde aynı aşamaların bulunduğu söylenebilir. O halde maddı kriter
kullanılarak yasama fonksiyonu ile yargı fonksiyonu birbirinden ayrılamaz.

4. Diğer yandan maddi kriter yürütme fonksiyonu ile yargı fonksiyonunu birbirinden
ayırt etmekte de yetersiz kalmaktadır. Çünkü yürütme organının bazı işlemleri de "iddia-
tespit-müeyyide" aşamalarını içermekte ve bu bakımdan yargı fonksiyonuna benzemektedir.
Örneğin, üniversite idaresinin disiplin soruşturması sonucunda bir öğrenciye okuldan uzak-
laştırma cezası vermesi işlemi, maddı açıdan yargı işlemine benzemektedir. Burada öğren­
cinin kopya çektiği yolunda bir iddia, bu iddianın doğru olup olmadığının tespiti ve bu tes-
pitten sonra da müeyyide uygulama aşamaları yer almaktadır. Maddi kritere bakarak, disiplin
cezasının yargı fonksiyonuna dalıil bir işlem olduğu söylenebilir. Oysa bu doğru değildir. Bu ne-
denle, maddi kriter kullanılarak yürütme fonksiyonu ile yargı fonksiyonu birbirinden ayrılamaz.

1.32. Duguit, Maııuel, op. cit., s.119. 133. lbid.

134. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.728. 135. lbid.
348 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

2. Organik Kriter
"Şekli kriter (criterium formel)" de denen "organik kriter (criterium orga-
nique)" ünlü Fransız anayasa hukukçusu Raymond Cam~ de Malberg ("Remon
Kare dö Malberg" okunur) tarafından savunulmuştur 136 . Şekli veya organik kriter,
devlet fonksiyonlarını ifa eden organa ve yapılış şekillerine göre tasnif etmek-
tedir. Bu ayrımda işlemin niteliği, yani onun genel soyut, bireysel olmasının
hiçbir rolü yoktur. Bu kritere göre, devletin üç çeşit organı tarafından, bu or-
ganlardan her birine özgü şekillerde yerine getirilen işlemler o organın işlemi­
dir. Buna göre, yasama organının kendine has biçimde yerine getirdiği işlemler
yasama işlemi, idarenin kendine has usullerle yerine getirdiği işlemler de idari
işlemdir. Keza yargı organlarının kendisine has usullerle yerine getirdiği işlem­
ler de yargısal işlemlerdir.
Pozitivist bir yazar olan Cam~ de Malberg' e göre, devletin işlemlerini, bu
işlemlerin dış biçimlerine ve hukuki sonuçlarına ilişkin anayasa tarafından be-
lirlenen pozitif verilerden hareketle tasnif etmek gerekir. Anayasa ise, devletin
işlemlerini bu işlemleri yapan organa ve bu işlemlerin biçimlerine göre düzen-
lemektedir. Buna göre, "yasama organının teşrii biçimde aldığı her karar, muh-
tevası ve iç niteliği ne olursa olsun, anayasal terminolojide kanun ismini almak-
tadır"137. Yazara göre, yasama organından çıkan her işlem, kanun kuvvetine
sahip olacaktır; ama yürütme ve yargı organının yaptığı bir işlem, içeriği ve ni-
teliği kanunların içeriği ve niteliği ile aynı olsa bile, hiçbir zaman kanun kuvve-
tinde olmayacaktır ve her zaman bir idari işlem veya bir yargı işlemi olarak ge-
çerli olacaktır 138 . Tek kelimeyle diyor, Carre de Malberg, hukuki açıdan, devle-
tin işlemleri, yasama organı tarafından yapıldığında yasama işlemlerini; yürüt-
me organı tarafından yapıldığında yürütme işlemlerini ve yargı organı tarafın­
dan yapıldığında ise yargı işlemlerini oluşturur 139 . Yazara göre, "tüm diğer tas-
nifler, hukuki doğruluktan mahrumdurlar, zira onlar, anayasa hukukunun pozi-
tif sistemiyle çelişki halinde bulunur" 140. Özetle Carre de Malberg, devlet fonk-
siyonlarını, fonksiyonu organ ile tanımlamaktan ibaret olan şekli kriter aracılı­
ğıyla tasnif etmektedir.

Organik kriteri kullanarak yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını şu şe­

kilde tanımlayabiliriz.
a) Yasama Fonksiyonu.- Organik kritere göre, yasama fonksiyonu, yasama
organının yaptığı işlemlerden oluşur. Yasama organı aşağıda göreceğimiz gibi
parlamentolardır. O halde parlamentoların işlemleri yasama fonksiyonu oluşturur.

b) Yürütme Fonksiyonu.- Organik kritere göre, yürütme fonksiyonu, yü-

rütme organından çıkan işlemlerden oluşur. Bu kriter bakımından, yürütme or-
ganı tarafından yapılan her işlem, bir yürütme işlemidir. Yürütme organı ise
aşağıda ayrıntılarıyla göreceğimiz gibi başkanlık sistemlerinde başkandan, parla-

136. Cam:: de Malberg, op. cit., c.I, s.268. 137. lbid. 138. Ibid. 139. Ibid. 140. Ibid.
 BÖLÜM 15: YASAMA 349

menter sistemlerde ise devlet başkam, başbakan, bakanlar kurulu ve idareden olu-
şur. Bu kişi, makam, kurum ve kuruluşlardan çıkan her işlem bir yürütme işlemidir.

c) Yargı Fonksiyonu.- Organik kritere göre yargı fonksiyonu, yargı organ-

larının yaptıkları işlemlerden oluşur.

Organik kriteri kullanarak yasama, yürütme ve yargı fonksiyonlarını birbi-

rinden kolayca ayırabiliriz.
Yasama Fonksiyonu - Yürütme Fonksiyonu Ayrımı.- Organik kritere
göre, yasama fonksiyonu ile yürütme fonksiyonu birbirinden kolayca ayrılır.
Yasama organından çıkan işlemler yasama fonksiyonunu, yürütme organından
çıkan işlemler ise yürütme fonksiyonunu oluşturur. Buna göre, yürütme orga-
nından çıkan bir işlem, maddi açıdan yasama işlemine benzese, yani genel, so-
yut, objektif ve kişilik-dışı olsa bile, bu işlem bir yasama işlemi değil, bir yü-
rütme işlemi niteliğindedir. Çünkü böyle bir işlem, yürütme organından çık­
maktadır. Örneğin, tüzük, yönetmelik gibi "yürütme organının düzenleyici iş­
lemleri" genel, soyut, objektif, kişilik-dışı işlemlerdir, yani maddi açıdan ya-
sama işlemlerine benzerler; ama yürütme organından çıktıklarına göre organik
açıdan bir yürütme işlemidirler ve yürütme fonksiyonuna dahildirler. Buna kar-
şılık, yasama organınca yapılmış bir işlem, maddi açıdan idari işleme benzese,
yani bireysel, somut ve sübjektif bir duruma ilişkin olsa bile, bu işlem bir yü-
rütme işlemi, bir idari işlem değil, bir yasama işlemidir. Çünkü böyle bir işlem
de yasama organından çıkmaktadır. Örneğin parlamentoların cumhurbaşkanını
seçme işlemi, bireysel bir işlem olup, maddi açıdan idari işleme benzese bile, orga-
nik açıdan bir yasama işlemidir ve yasama işlemlerinin hukuki rejimine tabidir.
Yasama Fonksiyonu - Yargı Fonksiyonu Ayrımı.- Organik kriterden ha-
reketle, yasama fonksiyonu ile yargı fonksiyonu birbirinden kolayca ayrılır. Bu
kritere göre parlamentolardan çıkan işlemler daima yasama işlemi; bağımsız
mahkemelerden çıkan işlemler ise daima yargı işlemi niteliğindedir. Buna göre,
yasama organınca yapılmış bir işlem, maddi açıdan yargı işlemine benzese, ya-
ni iddia-tespit-müeyyide aşamalarını içerse bile bu işlem bir yargı işlemi değil,
bir yasama işlemidir. Çünkü parlamentolar bağımsız mahkeme olarak kabul
edilemez. Örneğin meclis soruşturması sonucunda bir bakanın yargılama ma-
kamına sevk kararı, maddi açıdan yargı işlemine benzese de organik açıdan bir
yasama işlemidir ve yasama işlemlerinin hukuki rejimine tabidir. Keza, yargı
organlarının işlemleri de yasama işlemi niteliğinde değildirler. Çünkü yargı or-
ganları parlamento niteliğinde değildir.

B. YASAMA İŞLEMLERİ
Yasama fonksiyonu yukarıda da görüldüğü gibi, maddi kritere göre değil,
organik kritere göre tanımlanabilir. Bu kritere göre ise, yasama fonksiyonu, ya-
sama organının, yani parlamentonun yaptığı işlemlerden oluşur. Yani yasama
fonksiyonu, yasama işlemleriyle yerine getirilir. Diğer bir ifadeyle, yasama iş-
350 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

lemleri, yasama fonksiyonunun kendileriyle yerine getirildiği işlemlerdir. O

halde burada yasama işleminin ne olduğunu ve yasama işlemi türlerini görme-
miz uygun olur.

1. Yasama İşleminin Tanımı

Genel olarak "hukuki işlem (acte juridique)", belli bir sonuç doğurmaya
yönelik irade açıklaması olarak tanımlanmaktadır. O halde, "yasama işlemi (ac-
te legislatif)", yasama organının belli bir sonuç doğurmaya yönelik irade açık­
laması olarak tanımlanabilir.

Bir devlette yasama işlemlerinden başka idari işlemler ve yargı işlemleri de

vardır. O halde yasama işlemlerini görmeden önce, bir yandan yasama işlemleri
ile idari işlemlerin, diğer yandan da yasama işlemleriyle yargı işlemlerinin bir-
birinden nasıl ayrıldığını görmemiz uygun olur.
Yasama fonksiyonu nasıl tanımlanıyor ve yürütme fonksiyonundan nasıl
ayrılıyorsa, yasama işlemi de öyle tanımlanır ve de idari işlemden aynı şekilde
ayrılır. Yukarıda gördüğümüz gibi yasama fonksiyonunun tanımı ve yürütme
fonksiyonundan ayrılması konusunda maddi ve organik kriter olmak üzere iki
kriter önerilmiştir. Yine yukarıda gördüğümüz gibi, bu kriterlerden geçerli olan
kriter, organik kriterdir. O nedenle, biz burada yasama işlemi de organik kritere
göre tanımlıyor ve yine organik kritere göre yasama işlemini idari işlemden ve
yargı işleminden ayırıyoruz.

Buna göre, yasama işlemini organik kriterden hareket ederek, "yasama or-
ganı tarafından yapılan bir işlem" olarak tanımlayabiliriz. Organik açıdan bir
işlemin yasama işlemi olup olmadığını tespit etmek ise güç değildir. Yasama
organından çıkan her işlem bir yasama işlemidir. Bu kritere göre, yasama işle­
minin genel, sürekli, objektif, kişilik-dışı olması aranmaz. İsterse bir kişiye
ilişkin olsun, isterse belirli bir süre yürürlükte kalsın, yasama organınca kabul
edilen her işlem bir yasama işlemidir.
O halde organik kritere bağlı kalarak yasama işlemi şu şekilde tanımlana­
bilir: Yasama işlemi, yasama organı taraftndan yapılan her işlemdir.
Organik kriteri kullanarak yasama işlemlerini bir yandan yargı işlemlerin­
den ve diğer yandan idari işlemlerden kolayca ayırabiliriz.
Organik kritere göre, yasama işlemleri ile yargı işlemlerinin birbirinden
kolayca ayrıldığını yukarıda gördük. Yasama organından çıkan işlemler yasama
işlemi, yargı organından çıkan işlemler yargı işlemidir.

Organik kritere göre, yasama işlemleri ile yürütme işlemlerinin birbirinden

nasıl ayrıldığını yukarıda gördük. Yürütme organından çıkan işlemler, yürütme
işlemi; yasama organından çıkan işlemler ise yasama işlemidir. Ancak buna
küçük bir istisna getirmek gerekir. Zira "yasama organının tüzel kişilik sıfatın-
 BÖLÜM 15: YASAMA 351

dan kaynaklanan işlemleri" de vardır. Bunlar esasen yasama organından çıkmış

olmalarına rağmen bir "yasama işlemi" değil, bir "özel hukuk işlemi" veya
"idarı işlem"dirler. O halde şimdi bu tür işlemleri görelim:

Yasama Organının Tüzel Kişilik Sıfatından Kaynaklanan İşlemleri

Yasama İşlemi Değildir.- Yasama organlarının da bir tüzel kişiliği vardır. Bu
tüzel kişilik parlamento başkanlıkları tarafından temsil edilir. Parlamento baş­
kanlıkları da tüzel kişilik sıfatıyla hak ve borç altına girebilir. Parlamento baş­
kanlıkları da malvarlığı (binalar, mobilyalar, taşıtlar, vs.) sahibi olabilir. Keza
parlamento başkanlıklarının personeli de vardır.
İşte parlamento başkanlıkları kendisine bağlı malvarlığı ve personel hak-
kında tüzel kişilik sıfatından kaynaklanan yetkiyle birtakım hukukı işlemler
yapabilir ve yapması kaçınılmazdır. Bu işlemler, tek-taraflı olabileceği gibi,
iki-taraflı da olabilir. Tek taraflı işlemler, "bireysel idari işlem (idari karar)" ni-
teliğinde olabilecekleri gibi, "düzenleyici idari işlem" de olabilir. Parlamento
başkanlıklarının gerek bireysel idarı işlemleri, gerekse düzenleyici idarı işlem­
leri, idarı yargının denetimine tabidir. Keza Parlamento başkanlıklarının tüzel
kişilik sıfatından kaynaklanan işlemleri iki-taraflı, yani "sözleşme" niteliğinde
de olabilir. Bu sözleşmeler de "özel hukuk sözleşmesi" veya "idari sözleşme"
niteliğinde olabilirler. Özel hukuk sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlık­
lara adlı yargıda, idarı sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıklara ise idarı
yargıda bakılır.

İşte parlamento başkanlıklarının tüzel kişilik sıfatından kaynaklanan yetki-

lerini kullanarak yaptığı işlemler yasama işlemi değil, yerine göre özel hukuk
işlemi veya idarı işlem niteliğindedirler.

Yukarıda belirttiğimiz gibi, parlamento başkanlıklarının sadece bireysel

idarı işlemleri (kararları) değil,
düzenleyici işlemleri, yani yönetmelikleri de bir
"idarı işlem"dir ve idarı yargının denetimine tabidir.

Yasama işlemleri ile Parlamento başkanlıklarının tüzel kişilik sıfatından

kaynaklanan işlemlerini birbirinden ayırmak gerekir. Bunları birbirinden ayır­
mada yine organik kriter yardımcı olmaktadır: Yasama işlemleri kural olarak
parlamentoların genel kurullarından çıkan işlemlerdir. Parlamento başkanlıkla­
rının tüzel kişilik sıfatından kaynaklanan işlemleri ise, parlamento başkanlıkla­
rından çıkan işlemlerdir.

2. Yasama İşlemlerinin Türleri: Parlamento Kararı ve Kanun

Yukarıda yasama işleminin, yasama organının belli bir sonuç doğurmaya
yönelik irade açıklaması olduğunu söyledik. Keza, yasama işlemlerinin idarı iş­
lemler ve yargı işlemlerinden nasıl ayrıldığını gördük. Şimdi de yasama işlem­
lerinin çeşitlerini görelim. Diğer bir ifadeyle, yasama organı iradesini hangi bi-
çimlerde açıklamaktadır?
352 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Yasama işlemleri kendi içinde iki gruba ayrılmaktadır. Yani yasama organı
belli bir hukuki sonuç doğurmaya yönelik iradesini iki değişik biçimde açıkla­
maktadır: "Kanun" ve "parlamento kararı".

"Kanun"-"Parlamento Kararı" Ayrımı.- "Kanun (loi)" ile "parlamento

kararı (resolution parlementaire)" arasındaki ortak nokta her ikisinin de parla-
mento tarafından kabul ediliyor olmasıdır. Bu nedenle bu iki tür hukuki işlemi
birbirinden özenle ayırmak gerekir.
Kanunlar ile parlamento kararları arasında kabul edilme ve yayımlanma
usulleri bakımından açık seçik farklılıklar vardır. Kanunlar, parlamento tarafın­
dan kabul edildikten sonra yayımlanmak üzere başkanlık sistemlerinde başka­
na, parlamenter sistemlerde devlet başkanına sunulur. Buna karşılık, parlamen-
to kararları yayımlanmak üzere başkanlara veya devlet başkanlarına sunulmaz-
lar. Parlamento kararları, doğrudan parlamento başkanlıkları tarafından yayımlanır.
Kanunlar ile parlamento kararları arasındaki diğer bir fark da yargısal de-
netimleri açısındandır. Kanunlar genellikle anayasa mahkemesinin denetimine
tabi iken, parlamento kararları kural olarak yargısal denetime tabi değildirler.
Ancak yukarıdaki farklar, kabul edilmiş ve yayımlanmış kanunlar ve par-
lamento kararları için geçerlidir. Yukarıda yaptığımız açıklamalar, parlamento-
ların işine yaramaz. Zira yukarıdaki açıklamalar ne gibi konuların "kanun", ne
gibi konuların "parlamento kararı" ile düzenleneceğini belirtmemektedir. Par-
lamentolar ne zaman "kanun", ne zaman "parlamento kararı"na başvuracaktır?
Parlamentolar hangi işlemleri, "kanun", hangi işlemleri ise "parlamento kararı" ile
yapacaktır? Parlamentolar hangi konulardaki iradesini "kanun", hangi konulardaki
iradesini ise "parlamento kararı" şeklinde açıklayacaktır? İşte asıl sorun budur.
İki-meclisli parlamentolarda bu sorulara kolay bir yanıt verilebilmektedir:
İki meclisin ortak iradesini gerektiren işlemler "kanun", meclislerden sadece
birinin iradesi ile gerçekleştirilebilen işlemler ise "parlamento kararı" şeklinde
yapılacaklardır. Yani iki-meclisli parlamentolarda parlamento kararlan, mec-
lislerden her birinin kendi iradesiyle yaptığı işlemlerdir. Ancak bu cevabın tek-
meclisli parlamentolar için geçerli olamayacağı açıktır.
Tek-meclisli parlamentolarda kanunlar da, parlamento kararları da, parla-
mento tarafından kabul edildiklerine göre, bunları birbirinden organik kritere
göre ayıramayız. O halde, aynı organ tarafından yapılan bu iki tür işlemi kaçı­
nılmaz olarak maddi mahiyetlerine göre, yani içeriklerinden hareket ederek, di-
ğer bir ifadeyle konularına göre tanımlamak zorundayız.

Kanun ile parlamento kararları arasında kural olarak şöyle temel bir fark
olduğu söylenebilir: Kanun, yasama organının "düzenleyici işlemi", parlamento
kararı ise "bireysel işlemi"dir. Yani yasama organı, belli kişi veya somut du-
rumlara ilişkin iradesini "parlamento kararı" biçiminde, buna karşılık norm
koyma iradesini ise "kanun" biçiminde açıkladığı söylenebilir. Ancak bunun is-
 BÖLÜM 15: YASAMA 353

tisnası vardır. İçtüzük bir düzenleyici işlemdir; ama bir kanun değil, "parlamen-
to kararı" niteliğindedir. İçtüzüğün bir parlamento kararı olması, onun münha-
sıran parlamentoların iç yapısına ve çalışma düzenine ilişkin olmasından ve bu
alanlarda parlamentoların yöntemsel bağımsızlığından kaynaklanmaktadır.
Parlamento kararları ile kanunları bu şekilde kesin olarak ayrılamadığına göre,
kanımızca, parlamento kararlarım konuları itibarıyla tek tek belirlemek gerekir.

a) Parlamento Kararları 141

Yasama işlemlerinin birinci türü "parlamento kararı (resolution parlemen-
taire )"dır. Yukarıda da belirttiğimiz gibi, parlamento kararları ancak maddi
mahiyetlerine göre, yani içeriklerine göre tanımlanabilir. Fikrimizce, şu konular
"kanun" ile değil, "parlamento kararı" ile düzenlenmelidir. Diğer ifadeyle şu
konularda, parlamentolar iradelerini "kanun" biçiminde değil, "parlamento ka-
rarı" biçiminde açıklamalıdır.

1) Yasama organının iç yapısına ve çalışma düzenine ilişkin olan konular142 •

2) Yasama organının yürütme organı ile olan ilişkileri1 43 .
3) Yasama organının yargı organı ile olan ilişkileri1 44 •
Bu üç unsuru göz önünde tutarak, parlamento kararlarını şu şekilde tanım­
layabiliriz:
TANIM: Parlamento kararları, parlamentoların iç yapısına ve çalışma düzenine ilişkin
olarak veya parlamentoların yürütme ve yargı organlarıyla ilişkileri çerçevesinde al-
dığı kararlardır.

Bu tanımdan açıkça görüleceği gibi, parlamento kararları içerik olarak sı­

nırlıdır. Her şey parlamento kararı konusu yapılamaz. Örneğin, vatandaşlar için
uyulması zorunlu, bağlayıcı, genel hukuk kuralları parlamento kararı ile konulamaz

141. Özbudun, op. cif., 2008, s.227-282; Erdoğan Teziç, "Parlamento Kararı ve Kanun", Anayasa Yargısı,
Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1989, Cilt 5, s.121-130; Ergun Özbudun, "Parlamento Kararları
ve Yasama Meclislerinin İçtüzükleri", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 36, Sayı 1-4,
1979, s.3-26; Erdoğan Teziç, Türkiye'de 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı, İstanbul, İÜHF Ya-
yınlan, 1972, s.11-21; Erdoğan Teziç, Türk Parlamento Hukukunun Kaynakları ve İlgili Anayasa Mah-
kemesi Kararları, İstanbul, İÜHF Yayınları, 1980, s.22-25.
142. 1982 Türk Anayasasından örnekler: TBMM İçtüzüğü (m.95); yasama dokunulmazlığının kaldırılması
(m. 83); ınilletvekilliğinin düşmesi kararı (m.84); Meclisin kendi seçimlerinin yenilenmesine karar ver-
mesi (m.77/2); TBMM Başkanı ve Başkanlık Divanının seçilmesi karan (m.95); Meclisin tatile girmesi
kararı (m.93/2); kapalı oturum yapılmasına ve bu oturumlardaki görüşmelerin yapılmasına ilişkin karar-
lar (m.97/2); bir ınilletvekilinin altı ayı geçmemek üzere Bakanlar Kurulunca verilecek görevi kabul et-
mesine ilişkin kararlar (m.82/2).
143. 1982 Türk Anayasasından örnekler: Bakanlar Kurulunun göreve başlaması sırasında güven oyu veril-
mesi kararı (m.110); gensoru veya güven istemi sonucunda Bakanlar Kurulu veya bir bakan hakkında
güven veya güvensizlik kararı (m.99, 111); Cumhurbaşkanının seçimi kararı (m.102); Başbakan veba-
kanlar hakkında meclis soruşturması açılması ve Yüce Divana sevk kararı (m.100); Cumhurbaşkanının
vatana ihanetten dolayı suçlandırılması kararı (m.105); gensorunun gündeme alınıp alınmaması kararı
(m.99); genel görüşme açılması kararı (m.98); meclis araştırması açılması kararı (m.98).
144. Bazı anayasalar, parlamentolara, bazı yüksek mahkemelere, özellikle anayasa mahkemelerine üye seç-
me veya aday önerme yetkisi vermektedir. Parlamentolar bu yetkilerini, parlamento kararı biçiminde
kullanırlar.
354 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

b) Kanun 145
Yukarıda gördüğümüz gibi, yasama işlemleri "parlamento kararları" ve
"kanun" olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Aslında "kanun", "parlamento kara-
rı"na nazaran daha yaygın ve genel bir yasama işlemi türüdür. Kanun, parla-
mentoların iradesini açıklamasının genel biçimidir.

"Kanun (loi)" da, parlamento kararı gibi bir yasama işlemidir. Bir yasama
işlemi olarak parlamentoların iradesinin ürünüdür. Yasama işleminin idari iş­
lemden ve yargı işleminden farkını yukarıda gördüğümüz için, burada, kanun
kavramının maddi ve şekli kritere göre tanımı sorunu ve keza kanun ile idari iş­
lem ve yargı işlemi arasındaki farkları üzerinde durmayacağız. Genel olarak
yasama işlemi idari işlemden ve yargı işleminden nasıl ayrılıyorsa, kanun da
idari işlem ve yargı işleminden öyle ayrılır. Bizim buradaki sorunumuz, kanunu
idari işlemden ayırmak değil, kanunu, kendisi gibi bir yasama işlemi olan "par-
lamento kararları"ndan ayırmaktır.
Tek meclisli parlamentolarda, kanunlar da, parlamento kararları gibi, par-
lamentonun genel kurulu tarafından kabul edildiklerine göre, kanunları parla-
mento kararlarından organik kritere göre ayıramayız. Yukarıda parlamento ka-
rarlarını konuları itibarıyla tanımladık. Şu şu konulardaki yasama işlemleri
"parlamento kararı"dır dedik. Ancak aynı şeyi "kanun" için yapamayız. Çünkü,
maddi mahiyetinden, yani içeriğinden hareketle "kanun" tanımlanamaz. Çünkü
her konu, kanun konusu olmaya elverişlidir. Sınırlı sayıda kanun konusu yok-
tur. Keza, kanunların düzenlediği konular herhangi bir şekilde gruplandırmaya
tabi de tutulamaz. O halde, "kanun"u ancak olumsuz bir şekilde tanımlayabili­
riz: Yani parlamento kararları dışındaki yasama işlemlerine kanun denir. Diğer
bir ifadeyle, kanun, parlamentoların parlamento kararı dışındaki bütün işlemle­
ridir. Sonuç olarak kanun şöyle tanımlanabilir:
TANIM: Kanun, yasama organı tarafından yapılan ve parlamento kararları dışında ka-
lan işlemlerdir.

Kanunların Yapılış Usulü.- Kanunların yapılış usulü ülkeden ülkeye de-

ğişir. Her ülkenin kendi anayasası kanunların yapılış usulünü belirlemektedir.
Ancak kanunların yapılış usulünün genel olarak "öneri (proposition, initia-
tive)", "görüşme (deliberation, debat)", "kabul (adoption, vote)" ve "onay (ra-
tification)", "ısdar (promulgation)" veya "yayım (publication)" olmak üzere
dört aşamayı içerdiğini söyleyebiliriz.

145. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.721-750; Laferriere, op. cit., s.1002-1013; Vede!, op. cit., s.479-493;
Cadart, op. cit., c.ll, s.1232-1291; Fabre, op. cit., s.405-412; Pactet ve Melin-Soucramanien, op. cit.,
s.457-468; Debbasch et al., op. cit., s.859-939; Burdeau, Hamon ve Troper, op. cit., s.632-650;
Jeanneau, op. cit., s.247-252; Turpin, op. cit., s.450-463; Lavroff, op. cit., s.573-639; Jean-Louis Pezant,
"Loi", Olivier Duhamel ve Yves Meny (der.), Dictionnaire constitutionnel, Paris, PUF, 1992, s.597-
598; Özbudun, op. cit., 2008, s.213-217; Teziç, Türkiye'de 1961 Anayasasına Göre Kanun Kavramı,
op. cit., s.5-43; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.9-12; Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Orga-
nının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.26-47.
 BÖLÜM 15: YASAMA 355

a) Öneri. - Kanunları önermeye genellikle parlamento üyeleri (milletvekil-

leri) ve yürütme organı (bakanlar kurulu) yetkilidir. Türkiye' de milletvekilleri-
nin yaptığı kanun önerisine "kanun teklifi", Bakanlar Kurulunun yaptığı kanun
önerisine "kanun tasarısı" denir.
b) Görüşme. - Kanun önerisi parlamento tarafından görüşülür. İlk önce
parlamentoların komisyonlarında görüşülür. Daha sonra genel kurullara gelir.
Parlamentolarda görüşme usulü, her ülkenin kendi anayasası ve parlamento iç-
tüzüğü tarafından belirlenir. Bazı ülkelerde kanun önerisinin görüşülebilmesi
için parlamento da üye tamsayısının en az belli bir oram bulunmalıdır. Buna
"toplantı yeter sayısı" denir. Bazı ülkelerin anayasaları ve içtüzükleri, kanunla-
rın görüşülmesi için bazı bekleme süreleri, iki defa görüşme usulü gibi usuller
öngörmüş olabilir.
c) Kabul.- Parlamentolarda kanun tasarı ve teklifleri hakkında yapılan gö-
rüşmeler tamamlandıktan sonra oylamaya geçilir. Oylama usulleri (açık, gizli,
işaretle, vs.) o ülkenin anayasasında veya parlamento içtüzüğünde belirlenmiş­
tir. Bir kanun tasarı veya teklifinin parlamento tarafından kabul edilebilmesi
için bir "kabul yeter sayısı" aranır. Kabul yeter sayısı da her ülkenin anayasası
veya parlamento içtüzüğü tarafından belirlenir. Genellikle bu sayı, toplantıya
katılanların salt çoğunluğudur. Bununla birlikte bazı ülkelerde, bu sayının üye
tamsayısının belli bir oranının altına inmemesi de aranır. İki meclisli parlamen-
tolarda, meclisler arasında uyuşmazlık çıkması ihtimali de vardır. Bu uyuşmaz­
lığın nasıl çözümleneceği, uyuşmazlık halinde ne olacağı yine o ülkenin anaya-
sasında belirtilir. Üniter devletlerde uyuşmazlık halinde genellikle halkı temsil
eden birinci meclislerin dediği olur.
d) Onay, Isdar veya Yayım.- Kanun tasarı veya teklifi parlamento tara-
fından kabul edildikten sonra onaylanmak, ısdar edilmek veya yayımlanmak
üzere yürütme organının başına sunulur. Bu kişi başkanlık sitemlerinde başkan,
parlamenter hükumet sistemlerinde kral veya cumhurbaşkanıdır. Bu aşamada
yürütme organının başının ne gibi yetkilere sahip olduğu yine o ülkenin anaya-
sası tarafından belirtilmektedir. Bu yetkiler mutlak veto, güçleştirici veto ve
geciktirici veto şeklinde analiz edilir. Eğer, parlamento tarafından kabul edilmiş
kanun teklif ve tasarısı yürütme organının başının onayı olmadan hiçbir şekilde
yürürlüğe giremiyor ve yürütme organının başı da onaylamama yetkisine sa-
hipse, burada bir "mutlak veto (veto absolu)" yetkisi vardır. Ancak günümüzde
genellikle mutlak veto yetkisi pek görülmemektedir. Onun yerine yürütmenin
başının kanunu parlamentoya bir kez daha görüşülmek üzere geri gönderme
yetkisi vardır. Geri gönderilen kanunun tekrar kabul edilebilmesi için bazı ülke-
lerde parlamentonun nitelikli çoğunluğu (üye tamsayısının 3/5, 2/3, 3/4 gibi)
gerekir. Bu halde "güçleştirici veto" 146dan bahsedilir. Diğer bazı ülkelerde ise,
146. Buna Fransızcada "nispı veto (veto relatif)" veya "kısmı veto (veto partie[)" denir (Burdeau, Hamon ve
Troper, op. cit., s.140). Bu kurumu Türkçedeki "güçleştirici veto" ifadesi, "nispı veto" veya "kısmJ: ve-
to" ifadesinden daha güzel anlatmaktadır. O nedenle biz burada "kısmJ: veto" veya "nisbı veto" ifadesini
değil, "güçleştirici veto" ifadesini kullanmayı uygun buluyoruz.
356 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

parlamento kendisine geri gönderilen kanunu aynı çoğunlukla aynen kabul

edebilir. Bu takdirde "geciktirici veto (veto suspensif)''dan bahsedilir.
Yasama fonksiyonunun kendisiyle yerine getirildiği işlemleri, yani yasama
işlemlerini bu şekilde gördükten sonra, şimdi yasama fonksiyonunun özellikle-
rini görelim.

C. YASAMA FONKSİYONUNUN ÖZELLİKLERİ

Yasama fonksiyonunun veya daha yerleşmiş bir ifadeyle yasama yetkisinin
"genellik", "aslilik" ve "devredilmezlik" olmak üzere başlıca üç temel özelliği
vardır. Bu özellikler, Ergun Özbudun tarafından mükemmel bir şekilde açıklanmış­
tır147. Biz aşağıdaki açıklamalarımızda esas itibarıyla Ergun Özbudun'u izliyoruz.

1. Yasama Yetkisinin Genelliği

Yasama yetkisi genelliğinin üç anlamı vardır:

a) Bir kere, yasama yetkisi genelliği,

kanunla düzenleme alanının konu iti-
barıyla sınırlandırılmamış olduğu anlamına gelir 148 . Yasama organı, anayasaya
aykırı olmamak şartıyla, istediği her konuyu kanunla düzenleyebilir 149 . Mahi-
yeti gereği yasama organı tarafından kanunla düzenlenemeyecek bir alan yok-
tur. Bazı liberal düşünürler, yasama organının bazı sosyal ve ekonomik alanlara
müdahale etmemesini, bu alanlarda kanun çıkarmamasını savunmaktadırlar.
Ancak bu bir ideolojik taleptir. Hukuken yasama organının istediği her alanda
yasama yetkisini kullanmaya hakkı vardır. Hangi alanda kanun çıkaracağı,
hangi alanda kanun çıkarmayacağı yasama organının siyasi takdirine kalmış bir
sorundur.
b) İkinci olarak, yasama yetkisi genelliği, yürütme organına bırakılmış bir
"mahfuz alan"ın olmadığı anlamına gelir 150 •
c) Üçüncü olarak yasama yetkisinin genelliği, yasama organının bir konu-
yu dilediği
ölçüde ayrıntılı olarak düzenleyebileceği anlamına gelir 151 • Yasama
organının bir konuyu ana hatlarıyla düzenleyip, ayrıntıların düzenlenmesini yü-
rütme organına bırakmasının daha iyi olduğu düşünülebilir. Ancak, bu yönde
yasama organının bir hukuki yükümlülüğü yoktur. Yasama organı, isterse, bir
konuyu en ince ayrıntılarına kadar düzenleyebilir 152 •

147. Özbudun, op. cit., 2008, s.199-201.

148. Örneğin 1958 Fransız Anayasanın 34'üncü maddesi, kanunla hangi konuların düzenlenebileceğini
tek tek saymıştır. Bu nedenle, Fransa'da bu anlamda yasama yetkisinin genelliği ilkesi yoktur.
149. Özbudun, op. cit., s.2008, s.203; Turan Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Dü-
zenleyici İşlemleri, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1965, s.41; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.14-16.
150. Özbudun, op. cit., 2008, s.2003; Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici
İşlemleri, op. cit., s.41; Burhan Kuzu, Anayasa Hukukumuzda Yürütme Organının Düzenleyici İş­
lem Yapına Yetkisi ve Güçlendirilmesi Eğilimi, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1987, s.35.
151. Özbudun, op.cit., 2008, s.203. 152. /bid.
 BÖLÜM 15: YASAMA 357

2. Yasama Yetkisinin Asliliği

Yasama yetkisinin asliliği (ilkelliği, ilkselliği), yasama organının bir konu-
yu doğrudan doğruya, yani araya herhangi bir işlem girmeksizin düzenleyebil-
mesi anlamına gelir 153 . Aşağıda yürütme fonksiyonunu inceleyeceğimiz bö-
lümde de ayrıca görüleceği gibi, yürütme organı, yasama organı tarafından ön-
ceden düzenlenmemiş bir alanı doğrudan doğruya düzenleyemez 154 • Yürütme
organının işlemleri kanuna dayanmak zorundadır. Kanun olmayan yerde, yü-
rütme de yoktur 155 . Bu anlamda yürütme organının işlemleri, kanundan kay-
naklanan, kanunu izleyen, yani secundum legem işlemlerdir 156 .
Oysa yasama organı, bir alanı doğrudan doğruya düzenleyebilir. O alanın
daha önce anayasa ile düzenleniyor olmasına gerek yoktur. Anayasanın hiçbir
şekilde düzenlemediği bir alanı, yasama organı, ilk elden düzenleyebilir. Bu an-
lamda yasama yetkisi, "ilk-el", "ilksel", "asli" bir yetkidir. Yasama organının
anayasaya dayanma zorunluluğu yoktur. Yasama organının tek zorunluluğu,
anayasaya aykırı düzenleme yapmamaktır 157 . Kanun anayasa karşısında secun-
dum constitutionem * değil, sadece intra constitutionem * olmak zorundadır 158 .
Sadece yasama organı, bir konuyu ilkel, özerk ve serbest olarak düzenleyebilir.
Yürütme organı, kendisini yetkilendiren bir kanun hükmüne dayanmaksızın
hiçbir işlem yapamaz. Oysa yasama organının çıkardığı kanun bu organın sahip
olduğu "teşebbüs kudreti (puissance * KUTU 15.5: Secundum /egem - lntra
d'initiative)"ne dayanır. Bu şu an- constitutionem.- Secundum /egem "kanunu
lama gelir ki, yasama organı, belli izleyen, kanundan sonra"; secundum constitu-
tionem ise "anayasayı izleyen, anayasadan son-
bir kanunu çıkarabilmek için, hiçbir ra" demektir. Secundum kelimesi secundo (ikin-
metnin ön iznine tabi değildir. Ana- ci) kelimesinden gelip, "sonra" "izleyen" anlamı­
yasadan aldığı genel yetki ile, her na gelir.
konuyu doğrudan doğruya düzenle- lntra constitutionem, "anayasa içi" anlamına
yebilir159_ gelmektedir. "lntra' Latince "iç, içinde" demektir.

Yasama yetkisi asliliğinin diğer

sonucu da, yasama organının anayasa-
bir
nın belirlediği amaçları gerçekleştirmek, anayasanın düzenlemeleri alanında
uygulayıcı kanunlar çıkarmak yükümlülüğünün olmamasıdır. Bilindiği gibi,
kanunun uygulanmasını sağlamak, yürütmenin hem yetkisi, hem de yükümlü-
lüğüdür. Yani, kanunun uygulanmasını sağlayıcı idari işlemleri yürütme organı
yapmak zorundadır. Oysa Ergun Özbudun'un belirttiği gibi, yasama organı,
anayasa karşısında bu anlamda bir yükümlülük altında bulunmamaktadır:

153. Ibid.
154. Ibid., s.203-204.
155. Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.41.
156. Özbudun, op. cit., 2008, s.204.
157. lbid.
158. lbid., s.200.
159. lbid.
358 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

"Yasama organı, elbette anayasanın hedef ve amaçlarının gerçekleştirilmesine

yardımcı olacak kanunları çıkarmalıdır. Ancak, bu hukuki değil, sadece siyasi
bir yükümlülüktür. Hatta bazı kanunların belli bir süre içinde çıkarılmasını
açıkça emreden anayasa hükümlerinin bile, hukuki anlamda bir müeyyidesi
yoktur" 160 •

3. Yasama Yetkisinin Devredilmezliği

Yasama organı anayasayla kendisine verilmiş olan yasama yetkisini bir
başka devlet organına devredemez. Bu devir yasağı birçok anayasada açıkça
hükme bağlanmaktadır. Ancak bu konuda anayasada açık hüküm olmasa bile,
yasama organı yine yasama yetkisini devredemez. Çünkü, kamu hukukunda
hiçbir devlet organı, anayasa ve kanunlardan aldığı bir yetkiyi, bu metinlerde
açık bir izin olmaksızın bir başka devlet organına devretme yetkisine sahip de-
ğildir161. Zira devlet organlarına ait olan yetkiler, bu organların kendilerinden
menkul yetkiler değildir. Bu yetkiler onlara kurucu iktidar tarafından, açıkçası
anayasa tarafından verilmiştir. Eğer bir devlet organı, anayasanın kendisine
verdiği bir yetkiyi, anayasanın öngörmediği bir şekilde, bir başka devlet orga-
nına devrederse, anayasa tarafından kurulmuş olan anayasal sistem değişmiş
olur. Bu nedenle, devletin diğer "kurulmuş" organları gibi yasama organı da,
anayasanın kendisine verdiği bir yetkiyi, anayasanın öngörmediği bir şekilde
bir başka devlet organına devredemez 162 . Buna göre, anayasayla kendisine veri-
len kanun yapma yetkisini, yasama organı, anayasanın kendisi öngörmediği bir
biçimde, hükümete devredemez. Keza bir ülkenin anayasası bakanlar kurulu ve
bakanları denetleme görevini parlamentoya vermişse, parlamento bu görevini
örneğin cumhurbaşkanına devredemeyecektir. Aynı şekilde, bir anayasa yasa-
ma organına, ölüm cezalarının yerine getirilmesine karar vermek gibi başka
özel görevler vermişse, yasama organı bu tür görevlerini de bir başka devlet or-
ganına devredemez.

D. PARLAMENTOLARIN GÖREV VE YETKİLERİ

Parlamentoların kanun koymak, hükumeti denetlemek ve bütçeyi kabul
etmek gibi üç temel görev ve yetkisi vardır. Bu yetkiler aşağı yukarı bütün ül-
kelerde görülür. Bunun yanında çeşitli ülkelerde parlamentolara uluslararası
andlaşmaları onaylamak veya onaylanmalarına izin vermek, savaş ilan etmek
veya savaş ilan edilmesine izin vermek, af çıkarmak gibi daha pek çok görev ve
yetki verilmiştir. Parlamentoların görev ve yetkileri konusu Anayasa Hukukunun Genel
Teorisi isimli kitabımızda ayrı bir bölüm olarak incelenmiştir. Bu konuda daha geniş bilgi
edinmek için oraya bakılabilir (op. cit., c.l, s.833-887).

DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 31 sayfa boyunca işlenen "Yasama" konusu, Anayasa Huku-
kunun Genel Teorisi isimli kitabımızda 144 sayfa boyunca işlenmektedir (op. cit., c.I, s.743-887). Bu
konuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir. ■

160. Ibid. 161. Ibid. 162. Vede!, op. cit., s.118.

 Bölüm 16
YÜRÜTME*

PLAN:
I. Yürütme Organı
A. Başkanlık Sistemlerinde Yürütme Organı
B. Parlamenter Sistemlerde Yürütme Organı
II. Yürütme Fonksiyonu
A. Yürütme Fonksiyonunun Tanımı ve Diğer Devlet Fonksiyonlarından Ayrılması
B. Yürütme İşlemleri
C. Yürütme Fonksiyonunun Özellikleri
D. Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri
Mevzuat Notu: Aşağıda yer yer 1982 Türk Anayasasından örnekler verilmiştir. 16 Nisan 2017
referandumuyla kabul edilen 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunuyla bu Anayasada yürütme
organına ve fonksiyonuna ilişkin önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklikler, aynı Kanunun
16'ncı maddesi uyarınca, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı seçimleri sonucunda yeni Cumhurbaşkanı­
nın göreve başladığı tarihte, yani normalde 2019 yılının Kasım ayında yürürlüğe girecektir. Bu ne-
denle aşağıda Türkiye'ye ilişkin örnekler, maddelerin yürürlükteki şekillerine göre verilmiştir.

Organik ve Fonksiyonel Açıdan Yürütme.- "Yasama" teriminde olduğu

gibi "yürütme"den de bahsedildiğinde bu terimden "fonksiyonel anlamda yü-
rütme" ve "organik anlamda yürütme" olmak üzere genellikle iki değişik şey
anlaşılır. Organik anlamda yürütme tabiriyle yürütmenin kuruluşu; fonksiyonel
anlamda yürütme tabiriyle de yürütmenin yaptığı işler kastedilir. Organik an-
lamda yürütmeye kısaca "yürütme organı (organe executij)", fonksiyonel an-
lamda yürütmeye de kısaca "yürütme fonksiyonu (fonction executive)" denir.
Bu bölümde önce "yürütme organı"nı, sonra da "yürütme fonksiyonu"nu ince-
leyeceğiz.

I. YÜRÜTME ORGANI
Yürütme Organının Diğer Devlet Organlarından Ayrılması.- İlk önce
yürütme organını, devletin diğer temel organları olan yasama organı ve yargı
organından ayırt etmemiz uygun olur.

Yürütme Organının Yasama Organından Ayrılması.- Yürütme organının

yasama organından ayrılmasında mesele yoktur. Zira yukarıda gördüğümüz gi-
bi, yasama organı halk tarafından seçilmiş temsilcilerden oluşan parlamento-
dur. Yürütme organı ise aşağıda göreceğimiz gibi, başkanlık sistemlerinde baş-

* Bu bölüm Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.Il, s. l-410'dan özetlenmiştir. Daha
geniş bilgi için oraya bakınız.
360 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

kan ve onun sekreterlerinden; parlamenter hükümet sistemlerinde ise devlet

başkam, başbakan, bakanlardan oluşur. Başkanlık sistemlerinde yasama ile yü-
rütme organları arasında karışma olmaz. Dolayısıyla bunları birbirinden ayır­
mak çok kolaydır. Çünkü bu sistemde başkan ve sekreterleri yasama organının
üyesi değildir. Parlamenter hükümet sistemlerinde ise, başbakan ve bakanlar
aynı zamanda parlamento üyesi oldukları için yürütme organım yasama orga-
nından ayırmak biraz zordur.

Yürütme Organının Yargı Organından Ayrılması.-

Yürütme organının yar-
gı organından ayrılmasında da mesele yoktur. Zira yürütme organı, aşağıda gö-
receğimiz gibi, devlet başkam, başbakan, bakanlar kurulu, bakanlardan oluşur.
Oysa yargı organı, izleyen bölümde göreceğimiz gibi, "mahkemeler" den, onlar
da hakimlerden oluşur.
Yürütme Organının Yapısı.- Burada yürütme organının yapısını incele-
yeceğiz. Bir ülkedeki yürütme organının yapısı, o ülkenin hükumet sistemine
göre değişiklik göstermektedir. Başkanlık sistemine sahip ülkelerde yürütme
organı "monist (tekçi)", parlamenter hükumet sistemine sahip ülkelerde ise yü-
rütme organı "düalist (ikici)" yapıdadır 1 . Başkanlık sisteminde yürütme organı
tek kişiden oluşur; o da "başkan"dır. Parlamenter hükümet sistemlerinde ise
yürütme organı, devlet başkam ve hükumet olmak üzere iki kanattan oluşur.
Hükümet, başbakan ve bakanlardan oluşur. Devlet başkanı ise devlet şekline
göre değişir. Monarşilerde devlet başkam kral, cumhuriyetlerde ise cumhurbaş­
kanıdır. İşte biz burada bunları inceleyeceğiz. Ama önce bunları bir şema ha-
linde gösterelim:
ŞEMA 16.1

--------~
YÜRÜTME ORGANININ YAPISI

Başkanlık Sistemlerinde
1
Başkan

~
1
----------------------
Devlet

Cumhuriyetlerde
Monarşilerde

Kral
Parlamenter Sistemlerde

Başkanı

1
Cumhurbaşkanı
Hükumet

Başbakan Bakanlar

A. BAŞKANLIK SİSTEMLERİNDE YÜRÜTME ORGANI: BAŞKAN

Yukarıda onbirinci bölümde (s.23lvd.) gördüğümüz gibi başkanlık sistem-
lerinde yürütme organı "monist (tekçi)" niteliktedir. Yani başkanlık sisteminde
yürütme organı tek kişiden oluşur. O da "başkan"dır. Başkanlık sisteminde,
başkanın dışında sembolik bir "devlet başkanlığı" makamı yoktur. Başkan aynı
zamanda, "devlet başkanı"dır2 • Diğer yandan, başkanlık sisteminde, parlamen-
ter sistemlerde görülen tipte bir "kabine", yani "kolektif' bir yürütme organı

1. Özbudun, op. cit., 2008, s.317.

2. Uluşahin, op. cit., s.41-42; Pactet ve Melin-Soucramenien, op. cit., s.144.
 BÖLÜM 16: YÜRÜTME 361

yoktur3 • Bütün yürütme yetkisinin sahibi tek başına başkand:ır4. Yürütme birim-
lerinin (bakanlıkların) başı durumunda olan kişiler (bakanlar), parlamenter sis-
temlerdeki "bakanlar" gibi değildirler; bunlar başkanın "yardımcılar"ı konu-
mundadır. O halde, başkanlık sisteminde, başkan, hem devlet başkanı, hem de
hükumet başkanıdır 5 • Başkanlık sisteminde, devlet başkanı, yani başkan, doğ­
rudan doğruya halk tarafından, belli bir dönem için (örneğin 4 yıl) seçilir ve gö-
rev süresi dolmadan da yasama organı tarafından görevden alınamaz. Yani baş­
kan, yasamanın güvenine dayanmaz; başkan parlamento karşısında siyasal ola-
rak sorumsuzdur. Başkanlık sisteminin prototipi olan ABD' de Başkanın cezai
sorumluluğu vardır. Ancak yukarıda (s.235) gördüğümüz gibi bunun için
impeachment denen bir usulle suçlandırılıp, mahkum edilmesi gerekir.
Başkanlık sistemlerinde başkanın pek çok görev ve yetkisi vardır. Yürüt-
meyle ilgili bütün yetkiler başkana aittir. Örneğin 1787 ABD Anayasasının
2'nci maddesinin 1 'inci bölümünün ilk fıkrası, "yürütme yetkisi Amerika Bir-
leşik Devletleri Başkanına aittir" demektedir. Anayasanın 2'nci maddesinin
2'nci bölümünde ise Başkana tek tek verilen görevler ayrıca sayılmaktadır. Or-
dunun baş komutanlığını yapmak, dış ilişkileri yürütmek, uluslararası antlaşma­
ları görüşmek, bazı görevlileri atamak, cezaları affetmek gibi. ABD Yüksek
Mahkemesi, Myers v. United States kararında 6 , Anayasada ayrıca sayılmamış
olsa da, Anayasa metninin yasaklamaması kaydıyla, bütün yürütme yetkisinin
Başkana ait olduğuna karar vermiştir7 • ABD Başkanının yasama ve yargı ile
ilgili yetkileri de söz konusudur. Örneğin kanunları onaylamak veya veto et-
mek, Kongreye mesaj göndermek, Yüksek Mahkeme üyelerini atamak gibi.
NOT: Yukarıda iki paragraf olarak özetlenen "Başkanlık Sisteınlerinde Yürütme Organı" ko-
nusu, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isiınli kitabımızda 26 sayfalık ayrı bir bölüm olarak işlen­
miştir. Bu konuda daha geniş bilgi için adı geçen kitabımıza bakınız (op. cit., c.II, s.17-42).

B. PARLAMENTER SİSTEMLERDE YÜRÜTME ORGANI

Bibliyografya.- Laferriere, op. cit., s.798-799; Vede!, op. cit., s.168; Barthelemy ve Duez,
op. cit., s.161; Cadart, op. cit., c.II, s.666-667; Cadoux, op. cit., c.I, s.189-190; Debbasch et al.,
op. cit., s.180; Jeanneau, op. cit., s.126; Turhan, op. cit., s.51; Erdoğan, Anayasal Demokrasi,
op. cit., s.147; Arsel, op. cit., s.206; Özçelik, op. cit., c.I, s.313; Kubalı, op. cit., s.379-380.

Yukarıda hükumet sistemlerini incelediğimiz 11 'inci bölümde (s.242 vd.)

gördüğümüz gibi, parlamenter hükümet sistemlerinde yürütme organı iki başlı­
dır; ikili yapıdadır. Bu sistemlerin yürütme organında bir yanda "devlet başka­
nı", diğer yanda ise "bakanlar kurulu" vardır 8 •

3. Conac, op. cit., s.891; Pactet ve Melin-Soucramenien, op. cit., s.144; Vede!, op. cit., s.166.
4. Pactet ve Melin-Soucramenien, op. cit., s.144.
5. Uluşahin, op. cit., s.42.
6. 272 u.s. 52, 118 (1926).
7. Laurence H. Tribe, Americaıı Coııstitutional Law, New York, Foundation Press, 2000, c.I, s.733.
8. Vede!, op. cit., s.168; Laferriere, op. cit., s.798-799; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.161; Debbasch et al.,
op. cit., s.180; Jeanneau, op. cit., s.126; Turhan, op. cit., s.51.
362 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

1. Devlet Başkam 9
"Devlet başkanı (head of state)", monarşik parlamenter sistemlerde "kral",
cumhuriyet tipi parlamenter sistemlerde ise "cumhurbaşkanı"dır. Devlet başka­
nı, bir devlette tarihsel olarak ortaya çıkmış ilk organdır.

a) Monarşilerde Devlet Başkanları: Krallar

Parlamenter monarşilerde devlet başkanına, "kral (king)", "kraliçe (queen)",
"imparator (emperor)", "büyük dük (grand duke)", "egemen (sovereign)" gibi
isimler verilmektedir. Bunların hepsini kapsayıcı bir şekilde "hükümdar (mon-
arch)" terimi de kullanılabilir.
Burada kralın nasıl belirlendiğini, yani saltanatın intikal kurallarını ve şart­
larını, krallık sıfatının başlaması
ve sona ermesini ve niyabet gibi konuları ince-
lememiz gerekir. Ancak biz bu konuları yukarıda sekizinci bölümde gördük.
Bu konuda oraya (s.173-179) bakılmalıdır. Kralların sorumsuzluğu ve görev ve
yetkilerini ise aşağıda (s.367-368) "devlet başkalarının görev ve yetkileri" baş­
lığı altında göreceğiz.
NOT: "Monarşilerde Devlet Başkanları: Krallar" konusu Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli ki-
tabımızda 30'uncu bölümünde pek çok sayfa boyunca incelenmiştir. Bu konuda daha geniş bilgi için ora-
ya bakınız (op. cit., c.II, s.45-252).

b) Cumhuriyetlerde Devlet Başkanları: Cumhurbaşkanları

Cumhuriyetlerde "devlet başkanı"na değişik isimler verilmektedir. Devlet

başkanına Almanya ve Avusturya'da "Federasyon Başkanı (Bundespriisident)",
Finlandiya, Fransa, İtalya, İzlanda, Portekiz, Türkiye ve Yunanistan' da "Cum-
hurbaşkanı (President of the Republic )", İsrail' de "Devlet Başkanı (President
of the State)", İrlanda' da sadece "başkan (President, Uachtan na Eireann)",
Avustralya'da ise "Genel Vali (Governor-General)" denmektedir. Biz burada
genel olarak cumhuriyet tipi ülkelerin devlet başkanlarını ifade etmek için
"cumhurbaşkanı (president of the republic)" terimini kullanacağız.

Seçilme Yeterliliği.-
Bir kişinin cumhurbaşkanlığına aday olabilmesi için
vatandaşlık, yaş gibi kendisine seçilme yeterliliği denen şartları taşıması gere-
kir. Bazı ülkelerde cumhurbaşkanlığına aday olabilmek için 35, 40, 50 yaşını
doldurmak gibi yüksek yaş şartları öngörülmüştür.
Seçme Yetkisi.- Cumhuriyet tipi parlamenter sistemlerde cumhurbaşkanla­
rının seçiminde uygulanan çok değişik usuller vardır: (1) Üçüncü ve Dördüncü
Fransız Cumhuriyeti, İsrail, 2007 yılına kadar Türkiye ve Yunanistan gibi bazı
ülkelerde cumhurbaşkanı parlamento tarafından seçilir. (2) Almanya gibi bazı
ülkelerde, cumhurbaşkanı özel bir seçim kurulu tarafından seçilir.
Saf parlamenter hükumet sistemlerinde, bu sistemin tanımı gereği, cum-
hurbaşkanları doğrudan doğruya halk tarafından seçilmezler; çünkü seçilirse,
9. Devlet başkanları konusunda bkz.: Kemal Gözler, Devlet Başkanları, Bursa, Ekin, 2001.
 BÖLÜM 16: YÜRÜTME 363

hükı1met sistemi, "başkanlık sistemi" veya "yarı-başkanlık sistemi" haline ge-

lir. Bununla birlikte, Cumhurbaşkanlarının doğrudan doğruya halk tarafından
seçildiği Avusturya, Finlandiya, İrlanda, İzlanda, Portekiz, Beşinci Fransız
Cumhuriyeti, düalist bir yürütmeye sahiptir ve parlamenter hükı1met sistemle-
rinin diğer özelliklerini genel olarak taşımaktadır.
Seçim Usulü.- Cumhurbaşkanının parlamento tarafından seçildiği İsrail,
İtalya, Türkiye (2007' den önce) ve Yunanistan gibi bazı ülkelerde cumhurbaş­
kanı seçiminde gizli oy esası uygulanır. Bu ülkelerde gizli oy esasının benim-
senmesinin nedeni, cumhurbaşkanının tarafsızlığını sağlamak ve seçimi siyasal
partilerin etkisinden kurtarmak olduğu söylenebilir. Cumhurbaşkanının parla-
mento veya seçim kurulu tarafından seçildiği ülkelerde, seçiminin çok turlu
olma ihtimali vardır. Bu ülke anayasaları ilk turda belirli bir "yeter sayı"ya ula-
şılamamış ise ikinci, üçüncü ve sonraki tur oylamaların yapılmalarını öngör-
mektedir. Genellikle ilk bir iki turda bir adayın cumhurbaşkanı seçilebilmesi
için 2/3, 3/5 gibi "nitelikli çoğunluk", daha sonraki turda "salt çoğunluk" aranır.
Görev Süresi.- Cumhurbaşkanlarının "görev süresi (term of office)" genel-
likle beş veya yedi yıldır. (1) Birincisine "beş yıllık sistem (quinquennat)" ismi
verilmektedir. Bu sistem, Almanya'da, Yunanistan'da, İsrail, Portekiz, 2000'den
beri Fransa'da ve 2014'ten beri Türkiye'de vardır. (2) İkincisine ise "yedi yıllık
sistem (septennat)" ismi verilmektedir. Bu sistem günümüzde İtalya ve İrlan­
da' da bulunmaktadır. (Geçmişte Üçüncü ve Dördüncü Fransız Cumhuriyetlerinde, 2000'e
kadar Beşinci Fransız Cumhuriyetinde, 2014'e kadar Türkiye'de uygulanmıştır). (3) Avustur-
ya ve Finlandiya' da ise Cumhurbaşkanının görev süresi altı yıldır. (4) İzlan­
da' da ise Cumhurbaşkanının görev süresi dört yıldır. Görüldüğü gibi cumhurbaş­
kanlarının görev süresi, genellikle parlamentoların görev süresinden daha uzundur.

Tekrar Seçilebilirlilik.- Görevdeki cumhurbaşkanı veya daha önce cum-

hurbaşkanı olmuş bir kişi, tekrar cumhurbaşkanlığına aday olabilir mi? Tekrar
seçilebilme konusunda üç sistem vardır. (1) Birinci sistemde tekrar seçilebil-
mek konusunda sınırlandırma yoktur. Bu sistem İtalya, Fransa, İzlanda ve 1999
Anayasasına kadar Finlandiya' da da uygulanmıştır. Bu sistemde bir kişinin iki,
üç, dört, ... defa cumhurbaşkanlığına seçilmesi mümkündür. (2) İkinci sistem-
de, bir kişi cumhurbaşkanlığına en çok iki defa seçilebilir. Almanya, Avustur-
ya, Yunanistan, İrlanda, İsrail ve Portekiz, 1999'dan beri Finlandiya'da ve
2007'den bu yana Türkiye'de bu sistem uygulanmaktadır. (3) Üçüncü sistemde
tekrar seçilebilirlilik kabul edilmemiştir. Yani bir kişi sadece bir defa cumhur-
başkanı seçilebilir. Bu sistem 2007 Anayasa değişikliğine kadar yalnızca Tür-
kiye' de uygulanmıştır.
Vekalet.- Cumhurbaşkanına vekalet edilmesi ihtiyacı, cumhurbaşkanlığının
boşalması ve cumhurbaşkanının görevini geçici olarak yerine getiremeyecek
durumda bulunması hallerinde ortaya çıkar. Anayasalarda cumhurbaşkanlığına
vekalet açıkça düzenlenmektedir. Finlandiya ve Avusturya gibi bazı ülkelerde
364 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

cumhurbaşkanına vekalet etme görevi başbakana verilmiştir. Ancak ülkelerin

çoğunda (örneğin İsrail, Portekiz, Yunanistan, Türkiye, Almanya, Fransa ve
İtalya) cumhurbaşkanına vekalet etme görevi parlamento başkanlarına veril-
mektedir. (İki meclisli parlamentolarda Cumhurbaşkanı vekalet etme görevi
ikinci meclis (senato) başkanlarına verilmektedir).
Yukarıdaki bilgileri bir tablo yardımıyla aşağıdaki gibi özetleyebiliriz:
TABLO 16.1: Cumhurbaşkanlarının Statüleri
ÜLKELER Yaş Seçme Yetkisi Görev Süresi Seçilebilirlilik Vekalet
Almanya 40 Kurul 5 yıl 2 Defa Bundesrat Başkanı
Avusturya 35 Halk 6Yıl 2 Defa Başbakan
Finlandiya Yok Halk ?Yıl 2 Defa Başbakan
Fransa Yok Halk 5Yıl Sınırsız Senato Başkanı
İsrail Yok Knesset 5Yıl 2 Defa Knesset Başkanı
İtalya 50 Kurul ?Yıl Sınırsız Senato Başkanı
Portekiz 35 Halk 5Yıl 2 Defa Meclis Başkanı
Türkiye (1961-2007) 40 TBMM ?Yıl 1 Defa TBMM Başkanı
Türkiye (2007 [=2014)-) 40 Halk 5 Yıl 2 Defa TBMM Başkanı
Yunanistan 40 Parlamento 5Yıl 2 Defa Parlamento Başkanı

NOT: Yukarıda sadece 2 sayfa boyuncu açıklanan "Cumhuriyetlerde Devlet Başkanları: Cum-
hurbaşkanlan" konusu Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızın 30'uncu bölümünde pek çok
sayfa boyunca incelenmiştir. Bu konuda daha geniş bilgi için oraya bakınız (op. dt., c.II, s.45-252).

c) Devlet Başkanlarının Sorumluluğu ve Sorumsuzluğu

Devlet başkanlarının sorumluluğunu, "siyasal sorumluluk", "cezai sorum-
luluk" ve "hukuki sorumluluk" olmak üzere üçe ayırarak incelemek gerekir.
Önce aşağıdaki açıklamaları bir şema halinde özetleyelim:
ŞEMA 16.2: DEVLET BAŞKANLARININ SORUMLULUĞU
1
Siyasi cezai -Hukuki
Sorumluluk Sorumluluk Sorumluluk
~
MONARŞiLERDE
CUMHURiYETLERDE
1
YOK
YOK
YOK
VAR
-----------
Kisisel Suclar Görev Sucları
YOK
istisnalar Dışında
YOK
Kisisel
YOK
VAR
Görev
YOK
YOK

aa) Devlet Başkanının Siyasal Sorumsuzluğu

İster monarşik, ister cumhuri nitelikte olsun, parlamenter sistemlerde dev-
let başkanlarınınsiyasal sorumluluğu bulunmamaktadır. Yani bir monarşide
kralın veya bir cumhuriyette cumhurbaşkanının, halk tarafından veya parlamen-
to tarafından veya bir başka makam tarafından görevden alınabilmesi veya isti-
fa ettirilmesi mümkün değildir.

bb) Devlet Başkanının Cezaf Sorumluluğu ve Sorumsuzluğu

Parlamenter sistemlerde devlet başkanının cezai sorumluluğu ve sorumsuz-
luğu konusunu monarşiler ve cumhuriyetlerde ayrı ayrı incelemek gerekir.
 BÖLÜM 16: YÜRÜTME 365

(1) Monarşilerde. -Parlamenter monarşilerde, devlet başkanının, yani kra-

lın cezaı sorumsuzluğu ilkesi kabul edilmektedir. Zira, bir monarşide kralın
şahsı, kutsal ve dokunulmazdır 10 . Bu dokunulmazlık tam ve mutlaktır. Krallar
ister göreviyle ilgili olsun, ister olmasın, işlediği bütün suçlardan sorumsuzdur.
Mesela İngiltere' de bu konuda, "eğer Kral kendi eliyle bir bakanı öldürürse,
bundan Başbakan sorumlu olur. Ama eğer Kral Başbakanı öldürürse, bundan
kimse sorumlu olmaz" denilmektedir 11 .
(2) Cumhuriyetlerde. - Parlamenter cumhuriyetlerde de cumhurbaşkanının
kural olarak cezaı sorumsuzluğu ilkesi kabul edilıniştir. Ancak bu ilke mutlak
değildir. Cezaı sorumluluğu bakımından, cumhurbaşkanının "kişisel suçları" ile
"göreviyle ilgili suçları" arasında ayrım yapılmaktadır.
(a) Kişisel Suçlarından Dolayı Cumhurbaşkanlarının Sorumluluğu.- Cum-
hurbaşkanının "kişisel suçları"ndan, yani "adı suçları"ndan, diğer bir ifadeyle
"görev dışında işlediği suçlar"dan dolayı sorumlu olduğu genel olarak kabul
edilmektedir. Ancak bazı anayasalar, kişisel suçlarından dolayı cumhurbaşka­
nına görevi boyunca ınilletvekili dokunulmazlığına benzer bir dokunulmazlık
tanımaktadır.

(b) Göreviyle İlgili Suçlarından Dolayı Cumhurbaşkanlarının Cezaı So-

rumluluğu. - Ülkelerin çoğunluğunda (Almanya, Avusturya, Finlandiya, Fransa,
İrlanda, İtalya, Türkiye ve Yunanistan, vs.) Cumhurbaşkanının göreviyle ilgili
suçlarından dolayı kural olarak sorumsuz; istisna olarak ise anayasayı ihlal,
vatana ihanet (yüksek ihanet) gibi bazı suçlardan dolayı sorumlu olduğu kabul
edilmektedir. Bu gibi suçlardan dolayı cumhurbaşkanının suçlandırılması ve
yargılanması için anayasalar özel usuller ve makamlar öngörmektedir. Bu tür
suçlardan dolayı suçlandırma yetkisi genellikle savcılara değil, ülkenin parla-
mentosuna aittir. Genellikle suçlandırma için de parlamento üye tamsayısının
3/4, 2/3'ü gibi çok yüksek bir çoğunluğunun oyu gerekmektedir. Çeşitli ülkele-
rin anayasaları, parlamento tarafından suçlandırılan cumhurbaşkanım yargılama
görevini değişik organlara verıniştir. Bazı anayasalar bu görevi ülkenin anayasa
mahkemesine, diğer bazı anayasalar ülkenin adlı yargının üst mahkemesine
(yani temyiz mahkemesine), diğer bazı anayasalar ise sırf bu amaçla kurulan
özel bir mahkemeye (yüce divana) vermektedirler. Diğer bazı anayasalar ise,
bu görevi parlamentonun bir meclisine vermektedir.

cc) Devlet Başkanının Hukukı Sorumluluğu

(]) Monarşilerdedevlet başkanlarının, yani kralların sorumsuzluğu mutlaktır.
Kralların cezai sorumluluğu olmadığı gibi, hukuki sorumluluğu da yoktur. Yani
krala karşı ceza davası açılamayacağı gibi, hukuk mahkemeleri önünde, hukuk da-
vası açılıp, kraldan tazıninat da istenemez 12 •

10. Zoller, op. cit., s.471.

11. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.619; Esmein, op. cit., c.I, s.159; Lafeıriere, op. cit., s.772.
12. Wigny, op. cit., s.589.
366 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

(2) Cumhuriyetlerde ise, devlet başkanının, yani cumhurbaşkanının hukuki

sorumluluğu açısından, cumhurbaşkanının göreviyle ilgili eylem ve işlemleri
ile kişisel eylem ve işlemlerinden doğan hukuki sorumluluğu arasında ayrım
yapmak gerekmektedir.
(a) Cumhuriyetlerde cumhurbaşkanının görevi dışındaki kişisel eylem ve iş­
lemlerinden dolayı sorumluluğunun tam olduğu kabul edilmektedir.
(b) Cumhurbaşkanının göreviyle ilgili eylem ve işlemlerinden dolayı hukuki
sorumluluğunun, kural olarak olmadığı genellikle kabul edilmektedir.
NOT: Yukarıda 2 sayfa boyuncu açıklanan "Devlet Başkanlarının Sorumluluğu ve Sorumsuz-
luğu" konusu Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızın 30'uncu bölümünde 35 sayfa bo-
yunca incelenmiştir. Bu konuda daha geniş bilgi için oraya bakınız (op. cit., c.II, s.77-112).

d) Devlet Başkanlarının Görev ve Yetkileri

Parlamenter monarşilerde ve parlamenter cumhuriyetlerde devlet başkanla­
rının görev ve yetkileri birbirine büyük ölçüde benzemektedir. Dolayısıyla kral-
ların ve cumhurbaşkanlarının görev ve yetkileri birlikte incelenebilir.

Devlet başkanlarının görev ve yetkilerini incelemeye geçmeden önce belir-

telim ki, devlet başkanlarının görev ve yetkilerini kullanmaları bakımından ta-
rafsız olmaları esastır. Monarşilerde kral, mahiyeti gereği, tarafsız bir kişidir.
Görevine bir partinin desteğiyle değil, irsi olarak gelmiştir. Parlamenter cumhu-
riyetlerde de devlet başkanlarının tarafsızlıkları asıldır.
Devlet başkanlarının başlıca görev ve yetkileri şunlardır:

(1) Devlet başkanlarının ister monarşilerde olsun, isterse cumhuriyetlerde

olsun, "devletin başı" sıfatıyla sahip olduğu bazı temel görev ve yetkiler vardır.
Bunlar devleti temsil, anayasal organların düzenli ve uyumlu çalışmasını gö-
zetme, bu organlar arasında hakemlik yapma ve bu arada uyarma ve görüş bil-
dirme görev ve yetkileridir.
(2) Parlamenter hükumet sistemlerinde anayasalar devlet başkanlarına ya-
samayla ilgili ilişkin çeşitli görev ve yetkiler vermiştir: Parlamentoyu fesih yet-
kisi, parlamentoyu toplantıya çağırma, toplantılarını erteleme, toplantılarını ka-
patma yetkisi, mesaj yetkisi, kanunları onaylama yetkisi, kanunları bir kez da-
ha görüşülmek üzere parlamentoya geri gönderme yetkisi, kanunları ısdar yet-
kisi, kanunları yayın yetkisi, kanunları referanduma sunma yetkisi gibi.
başkanlarının, yani kralların
(3) Parlamenter hükumet sistemlerinde devlet
veya cumhurbaşkanlarının
yürütmeyle ilgili olan çeşitli görev ve yetkileri de
vardır. Başbakanı atamak, bakanları atamak ve azletmek, bakanlar kuruluna
başkanlık etmek, bazı kamu görevlilerini atamak, bazı düzenleyici işlemleri
yapmak, bakanlar kurulu işlemlerini imzalamak, başkomutanlık yapmak gibi.
( 4) Devlet başkanlarının suçlularıaffetmek, cezaları indirmek, hakimleri
atamak, savcıları atamak, yüksek mahkemelere üye seçmek, hakimler yüksek
 BÖLÜM 16: YÜRÜTME 367

kuruluna başkanlık etmek ve bu kurula üye seçmek, anayasa mahkemesinde iptal

davası açmak gibi yargıyla ilgili görev ve yetkileri de vardır.

(5) Devlet başkanları, "devletin başı" olma

sıfatıyla, devleti sadece içte de-
ğil, aynızamanda dışta da temsil eder. Devlet başkanlarının yabancı devletlere
temsilci göndermek ve yabancı temsilcileri kabul etmek, uluslararası andlaşma­
lar akdetmek ve onaylamak, savaş ilan etmek gibi dış ilişkiler alanında da gö-
rev ve yetkileri bulunmaktadır.
NOT: Yukarıda sadece 1 sayfa içinde açıklanan "Devlet Başkanlarının Görev ve Yetkileri"
konusu Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızın 31'inci bölümünde 90 sayfa boyunca
incelenmiştir. Bu konuda daha geniş bilgi için oraya bakınız (op. cit., c.II, s.112-205).

e) Parlamenter Sistemlerde Devlet Başkanının Yetkilerini

Kullanabilmesinin Şartı: Karşı-İmza Kuralı
"Karşı-imza (countersignature, contreseing)", devlet başkanının yazılı bir
işleminde devlet başkanının imzasının altına başbakan veya ilgili bakanın veya
her ikisinin attığı imzadır.
Karşı-imza kuralının temel fonksiyonu, devlet başkanının işleminden kay-
naklanabilecek sorumluluğun, başbakan
ve ilgili bakanlarca üstlenilmesinin
sağlamasıdır 13 • Bu sorumluluk siyasi, cezai, hukuki olabilir. Siyasi sorumluluk
parlamentoya karşı sorumluluktur. Devlet başkanının yaptığı işlemi beğenme­
yen parlamento, bu işleme karşı-imza atmış başbakan veya bakanı güvensizlik
oyuyla düşürebilir. Cezai sorumluluk suç işlenmesinden kaynaklanan bir so-
rumluluktur. Devlet başkanının işlemiyle bir suç işlenmiş ise, örneğin devlet
başkanı, bir elçiyi rüşvet karşılığında atamış ise, bunun hesabını ceza mahke-
meleri önünde devlet başkanı değil, bu işleme karşı-imzasını atmış olan başba­
kan ve dışişleri bakanı verir. Nihayet, devlet başkanının işlemiyle, bir kişiye
haksız olarak zarar verilmiş ise, bu zararı tazınin edecek olan kişi, devlet baş­
kanı değil, bu işleme karşı-imza atmış olan bakandır.

Karşı-imza devlet başkanının işlemlerinin geçerlilik şartıdır. Dolayısıyla

karşı-imza kuralına uyulmamasının müeyyidesi yapılan işlemin geçersizliğidir.
Parlamenter hükumet sistemlerinde karşı-imza kuralı tanınmıştır. Ancak
karşıimza kuralının kapsamı, yani Cumhurbaşkanının hangi işlemlerinin karşı
imzaya tabi olduğu konusunda iki farklı sitem vardır.
( 1) Belçika, Danimarka, Hollanda, İrlanda, İtalya, İzlanda, Japonya, Lük-
semburg, Norveç gibi bazı ülkelerin anayasaları, karşı imza kuralını mutlak ola-
rak tanımıştır. Yani bu ülkelerde kralların veya cuınhurbaşkanlarının istisnasız
bütün işlemleri karşı-imza kuralına tabidir. Bu ülkelerde, başbakan veya bir ba-
kanın imzasını almadan kralların veya cuınhurbaşkanlarının tek başına herhan-
gi bir işlem yapmaları, tek başına bir yetki kullanmaları mümkün değildir.

13. Laferriere, op. cit., s.776; Prelot, op. cit., s.659.

368 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

(2) Almanya, Avusturya, Finlandiya, Fransa, İspanya, Yunanistan gibi di-

ğer bazı ülkelerin anayasaları, karşı-imza kuralım, kural olarak tanıyıp bundan
bazı işlemleri istisna tutmaktadır. Yani bu ülkelerde anayasada sayılan birkaç
grup işlem dışındaki devlet başkanının diğer işlemleri karşı-imza kuralına tabi-
dir. Örneğin 1949 Alman Anayasasına göre, Başbakanın atanması ve görevden
alınması, Bundestag'ın feshedilmesi işlemleri hariç, Cumhurbaşkanının bütün
işlemlerini karşı imza kuralına tabi tutmaktadır (m.58).

NOT: Yukarıda sadece bir sayfa boyuncu açıklanan "Karşı-İmza Kuralı" konusu Anayasa Hu-
kukımun Genel Teorisi isimli kitabımızın 31'inci bölümünde 30 sayfa boyunca incelenmiştir. Bu ko-
nuda daha geniş bilgi için oraya bakınız (op. cit., c.II, s.206-236).

2. Hükümet
Bibliyografya.- Esmein, op. cit., c.I, s.170-191, c.Il, 230-301; Hauriou, op. cit., s.376-462;
Barthelemy ve Duez, op. cit., s.639-675; Laferriere, op. cit., s.770-815, 1053-1089; Vede!, op. cit.,
s.434-447, 504-514; Favoreu et al., op. cit., s.574-576, 606-613; Gaudemet, op. cit., s.51-70; Cadart,
op. cit., c.Il, s.1174-1210; Ardant, op. cit., s.476-505; Debbasch et al., op. cit., s.747-783; Burdeau,
Hamon ve Troper, op. cit., s.516-539; Turpin, op. cit., 1994, s.369-393; Wigny, op. cit., s.605-658;
Phillips ve Jackson, op. cit., s.298-343; De Smith ve Brazier, op. cit., s.159-204; Patricia Kinder-
Gest, Droit anglais, Paris, LGDJ, 1993, s.37-51; Punnett, op. cit., s.194-229.

Yukarıda belirttiğimiz gibi parlamenter hükumet sistemlerinde yürütme

organı ikili (düalist) yapıdadır. Bir tarafta "devlet başkanı", diğer tarafta "hüku-
met" bulunur. Devlet başkanını yukarıda gördük. Şimdi "hükümet"i kısaca gö-
relim. Anayasa hukuku literatüründe "hükumet" terimi ile aynı anlamda "ba-
kanlar kurulu (council of ministers)" ve "kabine (cabinet)" terimleri de kullanılır.
a) Bakanlar Kurulu
Oluşumu ve Kurulması.- Parlamenter hükumet sistemlerinde, bakanlar ku-
rulu, "başbakan (prime minister)" ve "bakanlar (ministers)"dan oluşur. Yani
bakanlar kurulu denen şey aslında başbakan ve bakanların bir araya gelmesin-
den oluşan bir topluluktur. O halde bu topluluğun oluşabilmesi için, öncelikle
başbakan ve bakanların atanması gerekir. Parlamenter hükumet sistemlerinde
atama usulü kural olarak şöyledir. Başbakan, devlet başkanı tarafından atanır.
Bakanlar ise başbakanın önerisi üzerine yine devlet başkanı tarafından atanır­
lar. Hükümetin kuruluş tarihi bu tarihtir. Ancak pek çok ülkede bu şekilde ku-
rulmuş olan bakanlar kurulunun görevine devam edebilmesi için parlamento-
dan güven istemesi ve alması gerekir.
Tarihsel Olarak Ortaya Çıkması.- Parlamenter hükumet sisteminde yürüt-
me organı, başkanlık sisteminde olduğu gibi, önceden düşünülüp tasarlanmış
bir şey değildir. Parlamenter sistemde, bakanlar kurulu İngiltere' de uzun bir ta-
rihsel süreç sonucunda kendiliğinden ortaya çıkmıştır. İngiltere'de 13'üncü
yüzyıldan itibaren Krala yönetim işlerinde yardımcı olmak üzere bütün üyeleri
Kral tarafından atanan bir Privy Council vardı. Bu Council zamanla etkili ve
verimli çalışamayacak derecede genişledi. Charles II (1660-1685), önemli işleri
 BÖLÜM 16: YÜRÜTME 369

görüşmek için Privy Council'in bütün üyelerini değil, sadece en önemli gördü-
ğü ve güvendiği üyelerini toplantıya çağırmaya başladı. Privy Council'in bu
önemli üyeleri Cabinet isimli küçük bir odada toplanıyorlardı 14 . Bu nedenle
Privy Council'in önemli üyelerinden oluşan bu topluluk Cabinet ismi ile anıl­
maya başlandı. Söz konusu Cabinet zamanla gelişip bugünkü bakanlar kurulu-
nu oluşturdu 15 . Bakanlar Kurulunun İngiltere' de nasıl doğup geliştiği konusun-
da yukarıda 251-257 sayfalar arasında yer alan KUTU 1 l.8'e bakılabilir.
Parlamenter Sistemlerde Bakanlar Kuruluna Hakim Olan İlkeler.- Parla-
menter hükumet sistemlerinde bakanlar kurulu, bütün üyeleriyle birlikte parla-
mento karşısında sorumludur. Buna kolektif sorumluluk ilkesi denir. Bakanlar
Kurulu kolejyal bir organdır; karar alabilmesi için her zaman oylama yapması
gerekmez. Bakanlar kurulu üyelerinin "ortak bir siyasal çizgiye", "ortak bir ba-
kış açısına" sahip olduğu varsayılır. Buna "homojenlik ilkesi" denir. Bakanlar
kurulu tarafından alınan kararların sorumluluğunun tek tek bütün bakanlar tara-
fından yüklenilmesi gerekir. Buna "dayanışma ilkesi" denir. Bakanlar kurulu
toplantıları gizlidir. Bu ilkeler konusunda yukarıda 244'üncü sayfada yer alan
Kutu 1 l.7'ye bakılabilir.
Bakanlar Kurulunun Görevinin Sona Ermesi. - Parlamenter hükumet sis-
temlerinde, istifa, başbakanın görevinin sona ermesi, genel seçimlerden sonra
yeni parlamentonun toplanması, güvensizlik oyu ve bütçenin reddi durumların­
da bakanlar kurulunun görevinin sona erdiği kabul edilmektedir.

b) Başbakan

Parlamenter hükumet sistemlerinde bakanlar kurulunun en önemli unsuru

"başbakan (prime minister)"dır. Başbakan, bakanlar kurulunun başkanı, yani
"hükumetin başı" dır.
Başbakanın Tarihsel Olarak Ortaya Çıkması.- Parlamenter demokrasinin
birçok kurumu nasıl İngiltere'de ortaya çıkmış ve gelişmiş ise, başbakanlık ku-
rumu da İngiltere'de ortaya çıkmış ve gelişmiştir. Başbakanın İngiltere'de nasıl
doğup geliştiği konusunda yukarıda 251-257 sayfalar arasında yer alan KUTU
1 1. 8 'e bakılabilir.
Başbakanın Üstünlüğü.- Klasik anayasa hukuku teorisine göre, başbakan
da hukuki statüsü itibarıyla diğerleri gibi bir "bakan"dır. Bu nedenle başbakan,
klasik teoride sadece "eşitler arasında birinci (primus inter pares)"dir 16 . Ne var
ki başbakanın primus inter pares konumu sadece hukuki planda kalmış, siyasi
planda ise, başbakan diğer bakanlardan çok daha önemli bir konuma gelmiş-

14. Kinder-Gest, op. cit., s.39.

15. Esmein, op. cit., c.I, 170-191; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.167-171; Laferriere, op. cit., s.812-823;
Vede!, op. cit., s.32-53; Cadart, op. cit., c.II, s.708-763; Chantebout, op. cit., s.146-161; Pactet ve Melin-
Soucramenien, op. cit., s.439; Chrimes, op. cit., s.180.
16. Laferriere, op. cit., s.796; Favoreu et al., op. cit., s.586; De Smith ve Brazier, op. cit., s.160.
370 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

tir 17 . Fiili olarak, parlamenter sistemlerde, başbakan ile bakanlar arasında eşit­
lik değil, hiyerarşik bir ilişki vardır. Bakanlar başbakanın otoritesi altında bulu-
nurlar. Bakanların atanması görevden alınması tamamıyla başbakanın iradesine
bağlıdır.

Başbakan Atanma Yeterliliği.- Genellikle başbakan olarak atanacak kişinin

parlamento üyesi olması gerekir. İki meclisli parlamentolarda başbakanın birin-
ci meclisin üyesi olması gerekir. Örneğin İngiltere'de Başbakanın Avam Ka-
marası üyesi olması gerekmektedir 18 .

Atama Yetkisi.- Parlamenter hükumet sistemlerinde başbakanı, atama yet-

kisi devlet başkanına ait bir yetkidir. Devlet başkanının başbakanı atamasında
belli başlı iki sistem vardır. Avusturya, Danimarka, Fransa, Hollanda, İtalya,
İzlanda, Norveç, Portekiz, Türkiye, Yunanistan gibi ülkelerde uygulanan birinci
sistemde, devlet başkanı doğrudan doğruya bir kişiyi başbakan olarak atar. Bu
kişinin daha sonra parlamentodan güven oyu alması gerekebilir.

İspanya, Almanya, Finlandiya, Japonya gibi ülkelerde uygulanan ikinci sis-

temde ise, devlet başkanının doğrudan doğruya başbakan atamak yetkisi yoktur.
Devlet başkanı önce parlamentoya bir "başbakan adayı" önerir. Bu aday, par-
lamento tarafından onaylanırsa, devlet başkanı onu daha sonra "başbakan" ola-
rak atar.
Başbakanın Görevinin Sona Ermesi. - Başbakanın görevi, ölüm, istifa, gü-
vensizlik oyuyla karşılaşma, seçimlerin yenilenmesi gibi çeşitli hallerde sona
ermektedir. Hatırlatalım ki, başbakanın görevinin sona ermesi, aynı zamanda
bakanlar kurulunun görevinin sona ermesi anlamına gelir. Zira başbakansız bir
bakanlar kurulu düşünülemez.

c) Bakanlar
Bakanlar kurulu üyelerine "bakan (minister)" denir. Bakanların başında
bulunduğu idari teşkilata ise "bakanlık (ministry)" denir. Bakanların tek başına
bir makam (corporation sole) oluşturduğu kabul edilir. Bu şu anlama gelir ki,
yetki bakanlığa değil, bakanın şahsına aittir. Bir bakanlıkta yapılan işlemler ba-
kan adına yapılır 1 9.
Bakanlar Arasında Eşitlik İlkesi.- Yukarıda belirttiğimiz gibi, bakanlar ku-
rulunun kolejyalliği ilkesi nedeniyle, bakanların arasında, hiyerarşi ilkesi değil,
kural olarak eşitlik ilkesi geçerlidir20 . Bakanlar arasında yetki ve görev payla-
şımı konusunda uyuşmazlık çıkarsa, uyuşmazlığı çözmeye başbakan yetkilidir.

17. Turhan, op. cit., s.35.

18. De Smith ve Brazier, op. cit., s.164; Hood Phillips ve Jackson, op. cit., s.323; Kinder-Gest, op. cit., s.38.
19. De Smith ve Brazier, op. cit., s.180.
20. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.645-646.
 BÖLÜM 16: YÜRÜTME 371

Bakan Çeşitleri.- Bazı ülkelerde bakanlar arasında bazı ayrıınlar yapılmak­

tadır.
Bu konudaki temel ayrım, "bakanlık sahibi bakanlar" ile "bakanlık sahibi
olmayan bakanlar" arasındaki ayrımdır.
(1) Bakanlık Sahibi Bakanlar. - Bakanlıklar, devletin üstlendiği milli kamu
hizmetlerinin konularına göre uzmanlaşmış ve örgütlenmiş bölüınleridir. Bu
bölüınlerin her birinin başında bulunan bakanlar, normal bakanlardır. Adalet
bakanı, savunma bakanı, içişleri bakanı, dışişleri bakanı, maliye bakanı, eğitim
bakanı gibi. Diğerlerinden ayırmak için bu tür bakanlara Üçüncü Fransız Cum-
huriyetinde "bakanlıklı bakanlar (ministres a portfeuille)" denmekteydi2 1• İngil­
tere' de bunlara aynı anlamda "departmantal ministers" denir22 .
(2) Bakanlık Sahibi Olmayan Bakanlar.- Ancak bazı ülkelerde, "bakanlık
sahibi olmayan bakanlar" da vardır. Bu bakanlara bağlanmış, temel kamu hiz-
meti bölümü yoktur. Yani bu bakanların başında bulundukları bir bakanlık teş­
kilatı yoktur. Bu tür bakanlara Üçüncü Fransız Cumhuriyetinde "bakanlıksız
bakan" anlamına gelen "ministre sans portfeuille" denmekteydi 23 . İngiltere' de
de bu tür bakanlara aynı anlamda "minister without portfolio"24 veya "non
departmental ministers"25 denmektedir. Türkiye'de "başbakan yardımcıları"
birer "bakanlıksız bakan"dırlar (201l'den önce bulunan "devlet bakanları" da
aynı nitelikteydi).

KUTU 16.1: Bakanlar Kurulu Üyesi Olmayan Bakanlar.- Gerek "bakanlık sahibi bakan-
lar", gerekse "bakanlık sahibi olmayan bakanlar", tam anlamıyla birer bakandır; yani bakanlar kuru-
lunun üyesidir. Bazı ülkelerde bakanlar kurulu üyesi olan bu tür bakanların (cabinet ministers)
yanında, bir de "bakanlar kurulu üyesi olmayan bakanlar (non-cabinet ministers)" bulunmaktadır.
Kendilerine "devlet sekreteri (secretary of state, secretaire d'Etat)", "parlamento müsteşarı
(parliamentary undersecretary)" veya sadece "müsteşar (undersecretary)" gibi isimler verilen bu
kişilerin hükumetin kolektif sorumluluğuna katıldıkları ve geniş anlamda hükumetin üyesi oldukla-
rı kabul edilirler. Ancak bu tür bakanlar, bakanlar kurulu üyesi olarak kabul edilmezler.

Bakan Atanma Yeterliliği.- Parlamenter hükumet sisteınlerinde, kural ola-

rak, bakanlık ile parlamento üyeliği arasında bağdaşmazlık yoktur. Yani bir
parlamento üyesi bakan olarak atanabilir. Tersine İngiltere gibi bazı ülkelerde
bakan olabilmek için parlamento üyesi olmak gerekir. Avusturya, Japonya, İs­
rail, Türkiye, Yunanistan gibi bazı ülkelerde ise, bakan olmak için parlamento
üyesi olmak şart değildir. Bakanlar parlamento üyeleri arasından atanabileceği
gibi, parlamento üyesi olmayanlar arasından da atanabilir. Bu ikinci grup ba-
kanlara Türkiye'de "dışarıdan bakan" denir.
Atama Yetkisi ve Usulü 26.- Parlamenter hükumet sisteınlerinde, genel ola-
rak, bakanlar başbakanın önerisi üzerine devlet başkanı tarafından atanırlar.

21. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.644; Laferriere, op. cit., s.1053.
22. Charlot, op. cit., s.190.
23. Barthelemy ve Duez, op. cit., s.647.
24. Punnett, op. cit., s.195. 25. Charlot, op. cit., s.190.
26. Favoreu et al., op. cit., s.577; Barthelemy ve Duez, op. cit., s.639-641; Vede!, op. cit., s.441.
372 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Bakanlar başbakanca "seçilmektedirler"; ancak devlet başkanınca "atanmakta-

dırlar". O halde, bakan atama işlemi devlet başkanının tek başına yapabileceği
bir işlem değildir. Devlet başkanı, bu yetkisini başbakanın önerisi üzerine kul-
lanabilir.
Bakanların Görevlerinin Sona Ermesi. - Parlamenter hükumet sistemlerin-
de, bakanlar başbakanın önerisi üzerine devlet başkanınca azledilebilir. Haliyle
istifa durumunda da bakanlık görevi sona erer. Diğer yandan bakanlar tek tek
parlamentoya karşı sorumludurlar. Buna "bireysel sorumluluk" denir. Bireysel
sorumluluk, bakanın görevine parlamento tarafından son verilebileceği anlamı­
na gelir. Bir bakan hakkında parlamentoda güvensizlik oyu verilmiş ise, oba-
kanın görevi sona erer. Nihayet belirtelim ki, bazı ülkelerde meclis soruşturma­
sı usulüyle suçlandırılan bakanın da görevi sona erer.

NOT: Yukarıda sadece 4 sayfa boyunca açıklanan

"Hükümet" konusu Anayasa Hukukunun
Genel Teorisi isimli kitab1In1Zda 98 sayfalık ayrı
bir bölüm olarak incelenmektedir. Bu konuda daha
geniş bilgi adı geçen kitabımızın 32'inci bölümüne bakınız. (op. cit., c.II, s.255-352)

II. YÜRÜTME FONKSİYONU

Bibliyografya.- Özbudun, op. cit., 2008, s.241-242; Gözler, İdare Hukuku Dersleri,
op. cit., s.15-24; Turan Güneş, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici
İşlemleri, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1965; Burhan Kuzu, Yürütme Organının Düzenle-
yici İşlem Yapma Yetkisi ve Güçlendirilmesi Eğilimi, İstanbul, Filiz Kitabevi, 1987.

Burada sırasıyla yürütme fonksiyonunun tanımını ve diğer devlet fonksi-

yonlarından ayrılmasını, yürütme işlemlerini, yürütme fonksiyonunun özellik-
lerini göreceğiz.

A. YÜRÜTME FONKSİYONUNUN TANIMI VE DİĞER DEVLET

FONKSİYONLARINDAN AYRILMASI
Yukarıda açıklandığı gibi biz devlet fonksiyonlarını organik kritere göre
tanımlıyor ve birbirinden ayırıyoruz. Organik kritere göre ise, yürütme fonksi-
yonu, yürütme organından çıkan işlemlerden oluşur. Bu kriter bakımından, yü-
rütme organı tarafından yapılan her işlem, bir yürütme işlemidir. Yürütme or-
ganı ise yukarıda gördüğümüz gibi başkanlık sistemlerinde başkandan, parla-
menter sistemlerde ise devlet başkanı, başbakan, bakanlardan oluşmaktadır. Bu
kişi, makam, kurum ve kuruluşlardan çıkan her işlem bir yürütme işlemidir.

Organik kriteri kullanarak yürütme fonksiyonunu yasama ve yargı fonksi-

yonlarından kolayca ayırabiliriz.
Yürütme Fonksiyonunun Yasama Fonksiyonundan Ayrılması.- Orga-
nik kritere göre, yürütme fonksiyonu ile yasama fonksiyonu birbirinden kolay-
ca ayrılır. Yürütme organından çıkan işlemler yürütme fonksiyonunu, yasama
organından çıkan işlemler ise yasama fonksiyonunu oluşturur. Buna göre, yü-
 BÖLÜM 16: YÜRÜTME 373

rütme organından çıkan bir işlem, maddi açıdan yasama işlemine benzese, yani
genel, soyut, objektif ve kişilik-dışı olsa bile, bu işlem bir yasama işlemi değil,
bir yürütme işlemi niteliğindedir. Çünkü böyle bir işlem, yürütme organından
çıkmaktadır. Örneğin, tüzük, yönetmelik gibi "yürütme organının düzenleyici
işlemleri" genel, soyut, objektif, kişilik-dışı işlemlerdir, yani maddi açıdan ya-
sama işlemlerine benzerler; ama yürütme organından çıktıklarına göre organik
açıdan bir yürütme işlemidirler ve yürütme fonksiyonuna dahildirler.

Yürütme Fonksiyonunun Yargı Fonksiyonundan Ayrılması.- Organik

kriterden hareketle, yürütme fonksiyonu ile yargı fonksiyonu birbirinden ko-
layca ayrılır. Bu kritere göre yürütme organından çıkan işlemler daima yürütme
işlemi; yargı organlarından çıkan işlemler ise daima yargı işlemi niteliğindedir.
Buna göre, yürütme organınca yapılmış bir işlem, maddi açıdan yargı işlemine
benzese, yani iddia-tespit-müeyyide aşamalarını içerse bile bu işlem bir yargı
işlemi değil, bir yürütme işlemidir. Çünkü bu işlemin çıktığı organ yargı organı
değil, yürütme organıdır. Örneğin disiplin cezası verme işlemi büyük ölçüde
maddi açıdan yargı işlemine benzer. Bu işlemde iddia-tespit-müeyyide uygu-
lama aşamaları vardır. Ancak bu işlem yine de bir yürütme işlemidir; çünkü yü-
rütme organından çıkmaktadır.

B. YÜRÜTME İŞLEMLERİ
Yürütme İşleminin Tanımı.- Genel olarak "hukuki işlem", belli bir sonuç
doğurmaya yönelik irade açıklaması olarak tanımlanmaktadır. O halde, "yü-
rütme işlemi (acte executive)", yürütme organının belli bir sonuç doğurmaya
yönelik irade açıklamasıdır.
Yürütme fonksiyonu nasıl tanımlanıyor ve yasama fonksiyonundan nasıl
ayrılıyorsa, yürütme işlemi öyle tanımlanır ve de yasama işleminden aynı şe­
kilde ayrılır. Dolayısıyla, yürütme işlemini organik kriterden hareket ederek,
"yürütme organı tarafından yapılan bir işlem" olarak tanımlayabiliriz. Organik
açıdan bir işlemin yürütme işlemi olup olmadığım tespit etmek ise güç değildir.
Yukarıda yürütme organının kimlerden, hangi makamlardan, hangi kurum ve
kuruluşlardan oluştuğunu gördük. Bu kişi, makam, kurum ve kuruluşlardan çı­
kan her işlem bir yürütme işlemidir. Bu kritere göre, yürütme işleminin birey-
sel, somut ve sübjektif bir duruma ilişkin olması şart değildir. Bir işlem, genel,
sürekli, objektif, kişilik-dışı olsa da, yürütme organından çıkıyorsa, bir yürütme
işlemidir.

O halde organik kritere bağlı kalarak yürütme işlemi şu şekilde tanımlana­

bilir: Yürütme işlemi, yürütme organı tarafından yapılan her işlemdir.
Yürütme İşlemlerinin Türleri.- Yukarıda yürütme işleminin, yürütme
organının belli bir sonuç doğurmaya yönelik irade açıklaması olduğunu söyle-
dik. Şimdi de yürütme işlemlerinin çeşitlerini görelim. Diğer bir ifadeyle, yü-
rütme organı iradesini hangi biçimlerde açıklamaktadır?
374 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Yürütme organının işlemleri kendi içinde, öncelikle "tek-taraflı işlemler"

ve "iki-taraflı işlemler" olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Yürütme organının
tek-taraflı işlemleri ilgilisinin rıza ve muvafakatine bağlı olmadan, yürütme or-
ganının tek taraflı olarak açıkladığı iradesi ile oluşan işlemlerdir. Yürütme or-
ganının iki-taraflı işlemleri ise, yürütme organı ile bir ilgili kişinin karşılıklı
olarak açıkladıkları iradelerinin uyuşumu sonucu ortaya çıkan işlemlerdir. Bun-
lara "idari sözleşmeler" denir. Yürütme organının tek-taraflı işlemleri de kendi
içinde "bireysel işlemler" ve "düzenleyici işlemler" olarak ikiye ayrılmaktadır.
Yürütme organının bireysel işlemleri, yürütme organının belli kişi ve durumla-
ra ilişkin olarak yaptığı işlemlerdir. Düzenleyici işlemler ise yürütme organının
kendisiyle norm koyduğu, yani genel, soyut, objektif hukuk kuralları ihdas etti-
ği işlemlerdir. Kural olarak yürütme organının düzenleyici işlemleri (tüzükler,
yönetmelikler, vb.) normlar hiyerarşisinde kanunların altında yer alırlar. Yani
bunlar kanunlara aykırı olmamak zorundadır. Bununla birlikte, birçok ülkenin
anayasası, yürütme organına kanun düzeyinde düzenleyici işlem yapma yetki-
sini de belirli şartlar altında vermektedir. Bu şartların en önemlisi, yasama or-
ganının yürütme organını bir kanunla, kanun düzeyinde düzenleyici işlem
yapmaya yetkilendirmesidir. Bu yetkilendirmeye dayanarak, yetki alan yürütme
organı, yürürlükteki kanunları değiştiren, kanunlarla eş düzeyde hüküm getiren
düzenleyici işlemler getirebilir. Bunlara Türkiye'de kanun hükmünde kararna-
me denir.

C. YÜRÜTME FONKSİYONUNUN ÖZELLİKLERİ

Yürütme fonksiyonu ile yasama fonksiyonu arasında hiyerarşi vardır. Yü-
rütme fonksiyonu, hem kanuna dayanmalı, hem de kanuna aykırı olmamalıdır.
Yani bir yasama işlemi olan kanun, yürütme fonksiyonunun hem şartı, hem de
sınırıdır.

1. Kanuna Dayanma: Yürütme Fonksiyonunun "Secundum Legem" Niteliği

Yukarıda yasama fonksiyonunu incelediğimiz yerde gördüğümüz gibi, ya-
sama fonksiyonu "asli (originaire)" bir yetkidir. Yasama organı, bir alanı doğ­
rudan doğruya düzenleyebilir. O alanın daha önce anayasa ile düzenleniyor ol-
masına gerek yoktur. Anayasanın hiçbir şekilde düzenlemediği bir alanı, yasa-
ma organı, ilk elden düzenleyebilir. Yasama organının anayasaya dayanma zo-
runluluğu yoktur. Yasama organının tek zorunluluğu, anayasaya aykırı düzen-
leme yapmamaktır 27 . Yani yasama fonksiyonu, anayasadan kaynaklanmak zo-
runda değildir; sadece anayasaya aykırı olmamak zorundadır. Buna karşılık yü-
rütme organı, yasama organı tarafından önceden kanunla düzenlenmemiş bir
alanda işlem yapamaz28 . Yürütme organının işlemleri kanuna dayanmak zorun-
dadır. Kanun olmayan yerde, yürütme de yoktur29 • Bu anlamda yürütme fonk-

27. Özbudun, op. cit., 2008, s.203-204. 28. Ibid.

29. Güneş, Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, op. cit., s.41.
 BÖLÜM 16: YÜRÜTME 375

siyonu kanundan kaynaklanan, kanunu izleyen, yani secundum legem bir fonk-
siyondur30. Diğer bir ifadeyle, yürütme fonksiyonu, yasama fonksiyonuna da-
yanmak zorundadır 31 . Dolayısıyla yürütme fonksiyonu, yasama fonksiyonunun
altında yer alır; ona bağımlıdır. Bu şu anlama gelir: Yürütme fonksiyonu yasa-
ma fonksiyonu devreye girmeden tek başına çalışamaz32 . Yasama fonksiyonu
olmadan yürütme fonksiyonu da olamaz.

2. Kanuna Aykırı Olmama: Yürütme Fonksiyonunun "Intra Legem" Niteliği

İkinci olarak, yürütme fonksiyonu, kanunlara aykırı olamaz. Yani yürütme
organının işlemleri kanunlara uygun olmalı, kanunların çizdiği sınırların dışına
çıkmamalıdır. Zira kanun ile yürütme organının işlemleri arasında hiyerarşik
güç farkı vardır33 . Yürütmenin işlemlerinin gücü, daima kanunun gücünden da-
ha aşağıdadır34 . İdarenin işlemleri kanuna bağımlıdır35 . Yürütmenin işlemleri,
kanuna aykırı, yani contra legem olamaz. Yürütme organı kanunun çizdiği sı­
nırlar içinde, yani intra legem işlem yapabilir 36 • Yürütme işlemlerinin kanuna
uygun olması özelliğine, kanunların çizdiği sınırlar içinde kalması özelliğine,
"yürütme fonksiyonunun intra legem niteliği" ismini verebiliriz.

3. Yürütme Fonksiyonunun Alanı

Yürütme fonksiyonu konu bakımından sınırlandırılmamıştır. Yani, yürüt-
me organı, bir kanuna dayanmak (secundum legem) ve kanunlara uygun (intra
legem) olmak şartıyla istediği her alanda işlem yapabilir. Bununla birlikte, bazı
ülkelerin anayasaları birtakım düzenlemelerin ancak kanunla yapılmasını öngö-
rüyor olabilir. Örneğin 1982 Anayasasına göre, temel hak ve özgürlükler ancak
kanunla sınırlanabilir (m.13). "Vergi, resim, harç ve benzeri yükümlülükler an-
cak kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır" (m.73). "Kimse, işlendiği za-
man yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırı­
lamaz" (m.38). Haliyle bu durumda yürütme organının yasaklanan işlemleri
yapması müınkün değildir. Ancak bu durumda dahi, söz konusu yasağa aykırı
olmadıkça ilgili alanda yürütme fonksiyonunun kullanılması mümkündür. Ör-
neğin yürütme işlemiyle vergi konulmadıkça vergi alanında da gerek düzenle-
yici, gerekse bireysel nitelikte yürütme işlemleri yapılabilir. Zaten aksi takdirde
verginin tarh, tahakkuk ve tahsili mümkün olmazdı. Mühim olan, söz konusu
yürütme işleminin bir kanuna dayanması ve kanuna aykırı olmamasıdır. Bu şu
anlama gelir ki, anayasanın kanunla düzenlenmesini öngördüğü bir konuyu dü-
zenleyen bir kanun, örneğin bir temel hak ve özgürlüğü sınırlandıran bir kanun
olmadıkça, o temel hak ve özgürlük doğrudan yürütme organı tarafından sınır­
landırılamaz.

30. Özbudun, op. cit., 2008, s.204.

31. Carre de Malberg, op. cit., c.I, s.332. 32. Ibid., s.475.
33. Ibid., s.333. 34.lbid., s.332. 35. Ibid., s.336
36. Carre de Malberg, op. cit., c.I, s.332-336; Güneş, op. cit., s.82-83, 85-86; Özbudun, op. cit., 2008 s.203.
376 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

D. YÜRÜTME ORGANININ DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİ

Yürütme organının düzenleyici işlemleri, içerik açısından kanuna benze-
yen, yani kanun gibi genel, soyut ve objektif nitelikte kurallar koyan işlemler­
dir. Gerek başkanlık sistemlerinde, gerekse parlamenter hükumet sistemlerinde
yürütme organının düzenleyici işlem yapma yetkisine sahip olduğu kabul edil-
mektedir. Zira günümüzde yasama organının her konuyu kanunla düzenlemeye
yetecek ne zamanı, ne de uzmanlığı vardır. Günümüzde pek çok ülkenin anaya-
sası, devlet başkanlarına, bakanlar kurullarına, başbakanlara veya bakanlara
"düzenleme yetkisi (regulatory power)" vermektedirler. Bu makamlar bu yetki-
lerine dayanarak, genellikle "kararname (decree)", "emirname (ordinance)",
"tüzük" veya "yönetmelik (rules, regulations)" gibi isimler taşıyan birtakım
düzenleyici işlemler yapabilmektedirler. Yürütme organının düzenleme yetki-
sinin üç türü olduğu gözlemlenebilir:
1. Kanunların Uygulanmasını Göstermek Amacıyla Düzenleyici İşlem
Yapma Yetkisi (Kanunları Uygulama Yönetmelikleri Çıkarma Yetkisi).-
Birinci tür düzenleme yetkisi, kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla
bizdeki tüzük veya yönetmeliklere benzer şekilde düzenleyici işlemler (rules,
regulations) yapma yetkisidir. Bu tür düzenleyici işlemlere genellikle "kanun-
ları uygulama yönetmelikleri (reglements d'execution des lois)" ismi verilir.
Aşağı yukarı bütün ülkelerde yürütme organı (devlet başkanı, başbakan, bakan-
lar kurulu veya bakanlar), bir kanunun uygulanmasını göstermek amacıyla, söz
konusu kanuna dayanarak, tüzük veya yönetmelik adı altında düzenleyici iş­
lemler yapabilmektedir. Bu tür düzenleyici işlemler, normlar hiyerarşisinde ka-
nun-altı bir düzeyde bulunurlar. Dolayısıyla kanuna aykırı olamazlar ve onlara
istisna getiremezler. Yani bu tür düzenleyici işlemler, hem secundum !egem,
hem de intra !egem niteliktedir.
2. Teşrii Devir Yoluyla Düzenleyici İşlem Yapma Yetkisi (Kanun Hük-
münde Kararname Çıkarma Yetkisi).- İkinci tür düzenleme yetkisi bir "teşrii
devir (delegation legislative)"e dayanmaktadır. Devlet başkanı, bakanlar kurulu
veya başbakan, parlamentonun çıkardığı bir yetki devri kanununa dayanarak,
belli konularda düzenleyici işlemler yapabilmektedir. Bu işlemlere genellikle
"kararname (decree,)", "emirname (ordinance)" gibi isimler verilir. Biz bunla-
ra, Türk hukukunda olduğu gibi "kanun hükmünde kararname (decree having
force of law)" isminin verilmesinin uygun olacağını düşünüyoruz. Çünkü bu tür
düzenleyici işlemler, normlar hiyerarşisinde kanun düzeyindedir. Yani bu tür dü-
zenleyici işlemler ile mevcut kanunlarda değişiklik yapılabilir veya onlar ilga edi-
lebilir ya da kanun düzeyinde yeni bir hüküm konulabilir. Dolayısıyla bu tür dü-
zenleyici işlemler, secundum !egem niteliktedir; ama intra !egem nitelikte değildir.
3. Özerk Düzenleme Yetkisi (Özerk Kararname Çıkarma Yetkisi).-
Bazı ülkelerin anayasaları, olağanüstü haller gibi bazı istisnai durumlarda, dev-
let başkanlarına veya bakanlar kurullarına, yasama organından ayrıca bir yetki
 BÖLÜM 16: YÜRÜTME 377

devri yoluyla yetki almadan düzenleme yapma yetkisi vermektedir. Bu türdü-

zenleyici işlemlere "özerk kararnameler (decrets autonomes)" ismi verilebilir.
Bu tür kararnameler "asli" niteliktedir; çünkü bir kanuna dayanmazlar, yani
secundum legem nitelikte değildirler. Bu tür kararnameler, intra legem nitelikte de
değildir. Çünkü bunlar normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde yer alırlar; dolayı­
sıyla bunlarla kanunlara aykırı düzenleme yapılabilir. Örneğin 1982 Türk anayasa-
sının 122'nci maddesine göre, olağanüstü hal ve sıkıyönetim durumunda Cumlıur­
başkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, TBMM' den ayrıca bir yetki
almaksızın "olağanüstü hal ve sıkıyönetim kanun hükmünde kararnamesi" çıkara­
bilir. Diğer bir örnek Fransa'dan verilebilir: 1958 Fransız Anayasasının 16'ncı
maddesine göre, Cumlıurbaşkanı olağanüstü hal durumunda, Başbakana, meclis
başkanlarına ve Anayasa Konseyine danıştıktan sonra, durumun gerektirdiği bütün
"tedbirleri (mesures) alabilir. Cumlıurbaşkanının alacağı tedbirler, bireysel nitelikte
olabileceği gibi düzenleyici nitelikte de olabilir 37 • Cumlıurbaşkanı, Anayasanın
16'ncı maddesine dayanarak yaptığı düzenleyici işlemlerle, yönetmeliklerde ve
hatta kanunlarda dilediği her değişikliği yapabilir38 .
KUTU 16.2: ABD'de Başkanın Düzenleme Yetkisi
Amerika Birleşik Devletlerinde Başkanın düzenleyici işlem yapma, yani genel ve kişilik-dışı
kurallar koyma yetkisinin olduğu kabul edilmektedir. Başkan bu yetkisini executive orders, proc-
lamations, rules, regulations denen işlemler ile yerine getirmektedir 39 • ABD'de Başkanların dü-
zenleme yetkisi devredilmiş ve özerk olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.
1. Devredilmiş Düzenleme Yetkisi (Statutory Powers).- Başkanın düzenleme yetkisinin bi-
rinci şekli, Kongre tarafından kendisine devredilmiş olan düzenleme yetkisidir. Özellikle Birinci
Dünya savaşından bu yana, Kongrenin kendi çıkardığı kanunlarla, belirli alanlardaki düzenleme
yetkisini Başkanlara devrettiği görülmektedir40 • Bu yetki devri başlangıçta, Birinci Dünya Savaşı
zamanında olağanüstü ve acil durumlar için yapılmıştır 41 • Bununla birlikte, Birinci Dünya Savaşı
bitince yetki devri yapan bu kanunlar ilga edilmemiş, dahası yenileri de çıkarılmıştır. 1941 yılına
gelindiğinde 250'den fazla yetki devri kanunu yürürlükteydi. Günümüzde, barış zamanlarında da
Kongre, bir kanunla, etkililik düşüncesiyle, teknik, idarı, ekonomik ve dış ticaret konularında dü-
zenleme yetkisini Başkana devredebilmektedir42 • Örneğin Amerika Birleşik Devletlerinde admin-
istrative agency'ler bu yolla kurulmuşlardır. Amerika Birleşik Devletlerinde bu şekilde sarih yetki
devri yoluyla Başkanın kullandığı düzenleme yetkisine statutory power denmektedir 43 •
2. Özerk Düzenleme Yetkisi (Executive Orders).- ABD'de Başkanlar, bir kanundan yetki
almaksızın da her yıl yüzlerce düzenleme yapmaktadırlar. Bu tür düzenleyici işlemlere ABD'de
executive order ismi verilmektedir44 • Bununla birlikte, Amerikan Anayasasında, Başkana böyle bir
özerk düzenleme yapma yetkisi veren bir hüküm yoktur. "Başkanlık kararnameleri (executive
orders)" ile mevcut bir kanunda değişiklik yapabilmekte, hatta daha önceden kanunla düzenlen-
memiş bir alan ilk defa bu yolla düzenlenebilmektedir 45 • Yani executive order'lar intra /egem nite-
likte değildir. Başkanın executive order'lar çıkarabilmesi için, bir kanuna dayanması veya Kong-
reden yetki devri yoluyla bir yetki almasına da gerek yoktur. O halde Başkanın executive order
yoluyla düzenleme yetkisi secundum /egem nitelikte de değildir. Başkan ab initio düzenleme yet-
kisine, yani "özerk düzenleme" yetkisine sahiptir.

37. Pactet, op. cit., 1992, s.359. 38. Pactet, op. cit., s.395; Gicquel, op. cit., 1999, s.560.
39. Favoreu etal., op. cit., s.600-601; Toinet, op. cit., s.175-177
40. Toinet, op. cit., s.176. 41. lbid. 42. Toinet, op. cit., s.176; Favoreu et al., op. cit., s.601.
43. Toinet, op. cit., s.l 76. 44. Favoreu et al., op. cit., s.601. 45. Jbid.
378 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

E. OLAĞANÜSTÜ YÖNETİM USULLERİ*

Bibliyografya: Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2010, s.333-373; Burhan Kuzu, Olağanüs­
tü Hal Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Olağanüstü Hal Rejimi, İstanbul, Kazancı Yayınlan,
1993, s.189-215; Bülent Daver, İcra Organının İstisnai Yetkileri Bakımından Fevkalade Hal Rejim-
leri, Ankara, AÜ SBF Yayınlan, 1961; Pertev Bilgen, 1961 Anayasasına Göre Sıkıyönetim, İstanbul,
İÜHF Yayınlan, 1976; Hayati Hazır, Türkiye'de ve Yabancı Ülkelerde Olağanüstü Hal Rejimlerinde
Kamu Hürriyetlerinin Sınırlanması, Konya, Selçuk Üniversitesi Yayınlan, 1991; Mehmet Semih
Gemalmaz, Ulusa/üstü İnsan Hakları Hukukunda ve Türk Hukukunda Olağanüstü Rejim Standartla-
rı, İstanbul, Beta Yayınlan, 1994; Selin Esen, Karşılaştırmalı Hukukta ve Türkiye'de Olağanüstü
Hal Rejimi, Ankara, Adalet, 2008.

1. Genel Olarak
Önce olağanüstü yönetim usullerinin tanımını yapalım:
TANIM.- Olağanüstü yönetim usulleri, devletin, hukuk düzeninin olağan kurallarıyla
üstesinden gelinmesine imkan olmayan olağanüstü bir tehdit veya tehlike karşısın­
da başvurduğu yönetim usülleridir46 •

NOT: Terminoloji Meselesi - Doğrusu "Olağanüstü Hal Rejimleri" Değil, "Ola-

ğanüstü Yönetim Usulleri".- Aşağıda göreceğimiz gibi "savaş hali", "sıkıyönetim",
"olağanüstü hal" gibi değişik olağanüstü yönetim usülleri vardır. Yani "olağanüstü
hal", olağanüstü yönetim usüllerinden birisidir. "Olağanüstü yönetim usülleri" kavramı
yerine "olağanüstü hal rejimleri" terimi kullanıldığında, bundan sadece "olağanüstü
hil.l"in kastedildiği sanılabilir. Her halükarda birden fazla alt kavramı ifade etmek için
kullanılan bir üst kavramın, bu alt kavramlardan birisinin tekrarı olmaması gerekir.

İstisnai Hal (Kriz Hali) Kavramı.- Bir anayasal demokraside, savaş,

ayaklanma, doğal afetler, salgın hastalıklar, ağır ekonomik bunalım gibi, birden
bire ortaya çıkan veya en azından normal şartlarda beklenmeyen ve çoğunlukla
kalıcı değil, geçici nitelikte olan ve devletin varlığına veya kamu düzenine kar-
şı çok ağır bir tehdit oluşturan durumların ortaya çıkması mümkündür. İstisnai
hal veya kriz hali şu şekilde tanımlanabilir:
TANIM: İstisnai hal veya kriz hali, devletin varlığına veya kamu düzenine karşı çok
ağır, öngörülmeyen ve geçici nitelikte olan bir tehdit durumudur.

Bu tanıma göre, bir durumun istisnai hal veya kriz hali olarak nitelendiri-
lebilmesi için şu dört şartı yerine getirmesi gerekir: (1) Devletin varlığına veya
kamu düzenine karşı bir tehdit olmalıdır. (2) Bu tehdidin alelade bir tehdit de-
ğil, çok ağır bir tehdit olması gerekir. (3) Bu tehdit birden bire ortaya çıkan ve-
ya en azından normal şartlarda beklenmeyen, öngörülmeyen bir tehdit olması
gerekir. (4) Söz konusu tehdidin geçici nitelikte olması gerekir.
İstisnai Hal veya Kriz Hali ile Nasıl Baş edilir?- Bir anayasal demokra-
side yukarıdaki şekilde bir istisnai hal veya kriz hali baş göstermiş ise, olağan
anayasal sistem içinde kalarak pek muhtemelen söz konusu istisnai hal veya

* Bu başlık, Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.II, s.379-419'dan özetlenmiştir. Bu konu-
da daha geniş bilgi için oraya bakınız.
46. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2010, s.363.
 BÖLÜM 16: YÜRÜTME 379

kriz hali ile baş edilemez. Örneğin savaş, ayaklanma, yaygın terör hareketleriy-
le mücadele etmek için bir tedbir olarak devletin sokağa çıkma yasağı ilan et-
meye ihtiyacı olabilir. Ancak bunu normal anayasal sistem içinde yapamaz.
Keza deprem gibi bir doğal afet durumunda, çok acil olarak yaralıların kurta-
rılması, enkazın kaldırılması, ölenlerin gömülmesi gerekir. Devlet bunu normal
olarak kendi personeli ve araç gereçleriyle yapmaya çalışır. Ancak felaketin
boyutu büyükse devletin bunda başarılı olma ihtimali düşüktür. Çünkü çok sa-
yıda iş makinesine ve insana ihtiyaç vardır. Devletin bu kadar iş makinesi ve
kamu personeli yoktur. Olsa bile doğal afette bizzat devletin iş makineleri ve
personeli de zarar görmüş olabilir. Böyle bir durumda özel kişilere ait iş maki-
nelerine el konulması, sağ kalan kişilerin zorla çalıştırılması gerekir. Mülkiyet
hakkının korunduğu ve angarya yasağının olduğu bir anayasal sistemde devle-
tin normalde bunu yapması anayasaya aykırı olur. İşte bu hallerde mevcut ana-
yasal sistemin dışına çıkarak bir takım tedbirler almak gerekir. Olağanüstü yö-
netim usullerinin özü de budur: Normal anayasal sistemin dışına çıkmak, yani
anayasaya aykırı olan bazı tedbirleri almak.
Temel Sorun: Devlet Kriz Hallerinde Kendi Anayasasının Dışına Çı­
kabilir mi?- Peki ama, bir devlet, savaş, ayaklanma, doğal afet, salgın hastalık
gibi bir kriz hali var diye, kendi anayasasının öngördüğü sınırların dışına çıka­
bilir mi? Kendi anayasasının bazı hükümlerini askıya alabilir mi? Bu soruya
cevap verirken, söz konusu halin anayasa tarafından öngörülüp öngörülmediği­
ne göre ayrım yapmak uygun olur:
a) Anayasa Öngörmüşse: Evet.- Eğer bir devletin anayasasının kendisi kriz
hallerinde ayrı bir rejim uygulanacağını öngörmüş ise, haliyle, böyle bir durumda
devlet, mevcut anayasanın normal zamanlar için öngördüğü sistemin dışına çıkıla­
bilir. Aslında bu çıkma, bizzat anayasanın kendisinin öngördüğü bir şey olduğuna
göre, ortada gerçek anlamda anayasanın dışına çıkma veya anayasaya bir aykırılık
yoktur. 1982 Türk anayasası (m.119-122), 1958 Fransız Anayasası (m.16), 1949
Alman Anayasası (m.115a-1151), 1978 İspanyol Anayasası (m.116), 1976 Portekiz
Anayasası (m.19), 1975 Yunan Anayasası (m.48) bu hale örnek gösterilebilir. Bu
anayasalar, savaş, ayaklanma, yaygın şiddet KUTU 16.3: Rousseau.- Jean-Jacques
hareketleri, doğal afetler gibi bazı durum- Rousseau'nun Considerations sur le Gou-
larda, savaş, sıkıyönetim, olağanüstü hal vernement de Po/ogne isimli eserinde yazdı­
ğı gibi "büyük krizlerin öngörülmediği her
gibi bazı olağanüstü yönetim usullerinin devlet, her fırtınada yok olma tehlikesiyle
ilan edilmesine ve bu usullerin uygulandığı karşı karşıyadır (Tout Etat libre ou fes gran-
dönemde kendilerinin birçok hükmünün as- des crises n'ont pas ete prevues est iı cha-
kıya alınmasına izin vermektedir. que orage en danger de peri~"47 •

b) Anayasa Öngörmemişse.- İstisnai hal veya kriz halleriyle ilgili asıl sorun
şudur: Bu hallerin anayasa tarafından öngörülmediği bir ülkede, söz konusu haller

47. Jean-Jacques Rousseeau, Considerations sur le Gouvemement de Pologne, et sur sa reforınation proje-
tee (1772), Chapitre IX (http://classiques.uqac.ca/classiques/Rousseau_jj/considerations_pologne/consi-
derations_pologne.pdf, s.43)
380 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

ortaya çıkmışise, kamu makamları, bu haller ile baş edebilmek için anayasanın
öngördüğü normal sistemin dışına çıkabilecek, açıkçası anayasaya aykırı tedbirler
alabilecek, örneğin sokağa çıkma yasağı ilan edebilecek, karantina uygulayabile-
cek, kişileri zorla çalıştırabilecek, kişilerin mallarına el koyabilecek midir?
aa) Birinci Cevap: Hayır.- Yukarıdaki soruya yazılı ve katı anayasa sistemin-
de verilebilecek normal cevap "hayır"dır. Zira böyle bir sistemde, anayasanın ken-
disi öngörmedikçe, anayasanın öngördüğü sistemin dışına çıkılması, anayasanın
bazı hükümlerinin askıya alınmasının mümkün olduğunu söylemek, bizzat yazılı
ve katı anayasa kavramıyla bağdaşmaz. İstisnai hal veya kriz hali var diye, anayasa
hükümleri bağlayıcılıklarım yitirecekse, anayasa yapmanın çok da bir anlamı ol-
mayacaktır. Çünkü yöneticiler istisnai hal veya kriz hali var deyip istedikleri za-
man anayasayı askıya alabileceklerdir. İstisnai hal veya kriz hallerinde anayasanın
dışına çıkarak, anayasanın öngörmediği tedbirlerin alınamayacağı görüşü, ABD
Federal Yüksek Mahkemesi tarafından 1866 tarihli Ex parte Milligan kararında48
savunulmuştur.

b) İkinci Cevap: Evet (Zaruret Hali Teorisi).- İkinci cevaba göre, istisnai hal
veya kriz hallerinde anayasanın öngördüğü güvencelerin askıya alınabileceği veya
anayasanın dışına çıkılabileceği, anayasa tarafından öngörülmemiş olsa bile, savaş,
ayaklanma, doğal afetler gibi istisnai hallerle karşılaşıldığında, devlet, bu hallerle
baş edebilmek için, gerekli olan bütün tedbirleri, varlığım sürdürmek istiyorsa, şu
ya da bu şekilde alacaktır. Bu tedbirlerin anayasaya uygun veya aykırı olmasının
bir önemi yoktur. Bu devlet hayatta kalmak istiyorsa veya doğal afetin açtığı yara-
ları sarmak istiyorsa, gerekli tedbirleri, bu tedbirler anayasaya aykırı olsa bile, ni-
hayetinde alacaktır. "Zaruret hali teorisi 49 (theorie del' Etat de necessite, theory of
the state of necessity)"nin özü budur.
KUTU 16.4: ZARURET HALİ TEORİSİYLE İLGİLİ ÖZDEYİŞLER
- "Magna Carta prensipleriyle bir savaş idare edilemez" (Lord Scrutton) 50 •
1907 yılında Rusya'da Çarlık Hükümeti Başkanı Stolypin, kendisini, istisnaı mahkemeler kur-
makla eleştiren muhalefete şu cevabı vermiştir: "Yanan bir evde camların kırılması mübah sayılıı" 5 '.
- Muhalefetin "iktidarın elleri kanda" demesi üzerine Stolypin, "şayet hükumetin elleri kan-
daysa, bu onun olağanüstü bir ameliyat yapmak mecburiyetinde bulunan bir operatör durumunda
olmasındandır" demiştir 52 •

-ABD Başkanı Abraham Lincoln İç Savaş sırasında (1861-1865) Habeas Corpus Acfa aykırı
kararlar almakla kendini itham edenlere şu cevabı vermiştir: "Bazen bir hayatı kurtarmak için bir
uzuv feda edilebilir; fakat bir uzvu kurtarmak için hayatın feda edilmesi akıllıca bir iş olma:t' 53 •
- "Ev yanıyorsa, ona itfaiye göndermek için hakimden izin istenmez" (Jean Romieu) 54 •

48. 71 U.S. 2 (1866) (http://laws.findlaw.com/us/71/2.html).

49. Bu teori için bkz. Kuzu, Olağanüstü Hal Kavramı, op. cit., s.13-35, 43-50.
50. Nakleden: Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.239
51. Nakleden: Kuzu, Olağanüstü Hal Kavramı, op. cit., s.47. 52. lbid., s.48.
53. Nakleden: Burhan Kuzu, Türk Anayasa Hukukunda Kanun Hükmünde Kararnameler, İstanbul, Üçdal
Neşriyat, 1985, s.68.
54. Nakleden: Marceau Long et al., Les grands arrets de la jurisprudence administrative, Paris, Dalloz, 13.
Baskı, 2001, s.68.
 BÖLÜM 16: YÜRÜTME 381

- "Silent enim leges inter arma (Savaş zamanında kanunlar susar)" 55 •

"Necessitas nan habet /egem (Zaruretin kanunu yoktur)" 56 .
- "Zaruretler memnu olan şeyleri mubah kılar" (Mecelle, m.21 )57 •
- "Tanrı heykellerinin üzerine örtü konduğu gibi, belirli bir süre için, hürriyetin üzerine de bir
örtü koymanın gerektiği haller vardır (//ya des cas oiı il faut mettre, pour un moment, un voile
sur la liberte, comme /'on cache fes statues des dieux)" (Montesquieu) 58 •

2. Olağanüstü Yönetim Usullerinin Çeşitleri

Olağanüstü yönetim usulleri genellikle bir tane değil, birden fazladır. Bu
usullere ülkeden ülkeye değişen isimler verilmektedir. Ancak genellikle en ağı­
rından hafifine doğru, "savaş hali", "sıkıyönetim hali" ve "olağanüstü hal" ol-
mak üzere başlıca üç tane olağanüstü yönetim usulü vardır.
a) Savaş Hali.- Savaş, bir veya birden fazla devletin birbirilerine karşı sınırsız
şiddet kullanımıdır. İşte savaş durumunda pek çok ülkenin anayasası "savaş hali
(state of war, etat de guerre)" denen bir olağanüstü yönetim usulünün ilan edilme-
sini öngörmektedir. Bu usul mevcut olağanüstü yönetim usulleri arasında en şiddet­
li olan, anayasal sistemin dışına en fazla çıkıldığı, anayasanın öngördüğü temel hak
ve hürriyetlere ilişkin güvencelerin en fazla askıya alındığı usuldür.
b) Sıkıyönetim Hali. - "Sıkıyönetim (etat de siege, state of siege, martial law)",
genellikle ayaklanma, ağır iç karışıklıklar, yaygın şiddet hareketleri gibi normal
sivil kolluk makamlarının üstesinden gelemediği durumlarda başvurulan, başta kol-
luk yetkisi olmak üzere, bazı yetkilerin askeri makamlara geçtiği bir olağanüstü
yönetim usulüdür.
c) Olağanüstü Hal.- "Olağanüstü hal (etat d'exception, state of exception, etat
d'urgence, state of emergency)", genellikle sıkıyönetim ilan edilmesini gerektiren-
lerden daha hafif iç karışıklıklar ve şiddet hareketleri nedeniyle ilan edilir. Keza
salgın hastalık, doğal afetler veya ağır ekonomik kriz nedeniyle bir olağanüstü yö-
netim usulü ilan edilecekse, genellikle ilan edilen olağanüstü yönetim usulleri
"olağanüstü hal"dir.

Burada yine belirtelim ki, karşılaştırmalı hukukta, olağanüstü yönetim usulleri,

yukarıda gördüğümüz üç usulden (savaş hali, sıkıyönetim ve olağanüstü halden) ibaret
değildir. Değişik ülkelerde, olağanüstü yönetim usullerinin değişik şekillerine rastlana-
bilir. Keza benzer usuller, değişik ülkelerde değişik isimler alabilir. Örneğin Alman-
ya' da olağanüstü yönetim usullerinin "savunma hali (Verteidigungsfall, state of de-
f ense)" (Anayasa, m.115a-1151), "kriz hali (Spannungsfall, state of tension)" (m.80a)
ve "olağanüstü hal (Innerer Notstand, internal emergency)" (m.91) olmak üzere üç çe-
şidi vardır59 • Keza İspanya'da mevcut olan olağanüstü yönetim usullerinden bir çeşidi­
nin adı "alarm hali (estado de alanna)"dır (1978 İspanyol Anayasası, m.116/2).

55. Cicero, Pro Miloııe, 4.11 (www.thelatinlibrary.com/cicero/milo.shtml)

56. Black's Law Dictionary, op. cit., s.1659.
57. Ali Himmet Berki (Haz.), Mecel/e-i Ahkaın-ı Adliye, Ankara, BTHAE Yayınlan, 1959, s.12.
58. Montesquieu, De l'Esprit des lois (1748), Livre XII, Chapitre XIX.
59. Selin Esen, Karşılaştırmalı Hukukta ve Tiirkiye'de Olağaniistii Hal Rejimi, Ankara, Adalet, 2008, s.102-ı06.
382 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

3. Olağanüstü Yönetim Usfillerinin İlan Edilmesi (Uygulamaya

Konulması)

Bir ülkede savaş, sıkıyönetim, olağanüstü hal gibi olağanüstü yönetim

usullerinden birinin uygulamaya konulması, o ülkenin anayasasının bu konuda
yetkilendirdiği makamın alacağı ilan kararı ile olur.

Olağanüstüyönetim usullerinden birini ilan etmek yetkisi, o ülkenin ana-

yasasıyla, ya yürütme organının bir makamına (bakanlar kuruluna veya cum-
hurbaşkanına) ya da yasama organına verilmektedir. İlan yetkisi yürütme orga-
nı verilmiş ise, bazı ülkelerde ilan kararı yasama organının onayına tabi tutul-
maktadır. İlan yetkisi yasama organına verilmiş ise, genellikle bunun için yü-
rütme organının talebi gerekir. Ülkenin ani bir silahlı saldırıya maruz kalması
gibi bazı durumlarda, normal yetkili makamın toplanıp karar almasının müm-
kün olmadığı durumlarda, bir başka makamın (örneğin cumhurbaşkanının) ilan
kararı alması mümkün olabilmektedir.

Gerek yürütme organının, gerekse yasama organının sahip olduğu olağa­

nüstü yönetim usftlü ilan etme yetkisi, sınırsız bir yetki değildir. Bu yetki, se-
bep, yer ve süre unsurları itibarıyla sınırlı bir yetkidir.
Bir kere, yetkili makam, durup dururken olağanüstü yönetim usulleri ilan
edemez. Olağanüstü yönetim usullerinden birinin ilan edilebilmesi için, yukarı­
da "kriz hali" başlığı altında gördüğümüz savaş, ayaklanma, kamu düzeninin
ciddi şekilde bozulması, doğal afet, tehlikeli salgın hastalık, ağır ekonomik bu-
nalım gibi anayasanın öngördüğü bir sebebin gerçekleşmiş olması gerekir.

İkinci olarak ilana yol açan sebeplerinden bir kısmı, bütün ülke için değil,
ülkenin sadece bir kısmı veya bazı kısımları için geçerli ise, olağanüstü yöne-
tim usulleri sadece o yerlerde ilan edilmelidir.
Nihayet olağanüstü yönetim usullerini ilan etme yetkisi süre yönünden sı­
nırlıbir yetkidir. Gerçekten de çeşitli ülkelerin anayasaları, olağanüstü yönetim
usullerini ilan etme yetkisini daima belirli bir süreyle kısıtlamışlardır. Örneğin
1978 İspanyol Anayasasına göre (m.116/2), hükümet alarm halini ancak onbeş
gün için ilan edebilir. 1982 Türk Anayasası (m.119, 120, 122), Cumhurbaşkanı
başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun olağanüstü hal ve sıkıyönetim ilan
etme yetkisini altı ay süreyle sınırlandırmıştır.
Bununla birlikte, bu süre içinde olağanüstü yönetim usulüne yol açan se-
bepler ortadan kalkmamış ise, yasama organının onayıyla sürenin uzatılması
mümkün olmaktadır. Sürenin tekrar tekrar uzatılmasıyla bazı ülkelerde olağa­
nüstü yönetim usulleri çok uzun yıllar uygulamada kalabilmektedir. Örneğin
İsrail'de kuruluşundan (1948) bu yana olağanüstü hal rejimi yürürlüktedir60 •
Kuzey İrlanda'da 1922'den itibaren otuz yıl boyunca olağanüstü hal yürürlükte
60. lbid., s.42.
 BÖLÜM 16: YÜRÜTME 383

kalmıştır 61 .
Ttirkiye'de de Güneydoğu Anadolu'daki bazı illerde 26 Aralık 1978
tarihinden 30 Kasım 2002 tarihine kadar kesintisiz 24 yıl boyunca sıkıyönetim
veya olağanüstü hal rejimleri uygulanmıştır.
KUTU 16.5: KADEMELİ ONAY SİSTEMİ (ARTAN ÇOĞUNLUKLA ONAY SİSTEMİ)
Olağanüstü yönetim usullerinin süresinin tekrar tekrar uzatılarak kötüye kullanılmasının
önüne geçilmesi için Bruce Ackerman, "yüksek çoğunlukçu merdiven (the super-majoritarian
escalator)" ismini verdiği "kademeli onay sistemi" önermektedir 62 • Ackerman olağanüstü yöne-
tim usulünün parlamentoda tekrar uzatılmasında, bir önceki seferde aranan çoğunluktan daha
yüksek bir çoğunluk (örneğin birincide % 60, ikincide % 70, üçüncüde % 80 gibi) aranmasını
teklif etmektedir 63 . Bu sistem 1996 Güney Afrika Anayasasının 37'nci maddesinden esinlen-
miştir64. Bu maddeye göre olağanüstü hal ancak 21 gün süreyle ilan edilebilir. Süre parlamento
tarafından her defasında üç ayı geçmemek üzere uzatılabilir. 21 günden sonraki, ilk uzatma
kararının alınabilmesi için parlamentonun üye tamsayısı salt çoğunluğunun kabul oyu gerekir.
İkinci ve sonraki uzatmalar için ise, parlamentonun üye tamsayısının en az yüzde 60'nın kabul
oyu gerekir 65 .

4. Olağanüstü Yönetim Usullerinin Sonuçlan

Olağanüstü yönetim usullerinin ilan edilmesinin sonuçları şunlardır:
a) Temel Hak ve Hürriyetlerin Kullanımı Kısmen veya Tamamen Askıya
Alınabilir.- Çeşitli ülkelerde olağanüstü yönetim usullerinin ilan edilmesi du-
rumunda temel hak ve hürriyetler, olağan dönemlere göre çok daha fazla ölçü-
de sınırlandırılabilir ve hatta kullanılmaları tamamen veya kısmen askıya alına­
bilir. Biz olağanüstü yönetim usullerinde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandı­
rılması istemini aşağıda "temel hak ve hürriyetler" bölümünde (Bölüm 18) in-
celeyeceğiz. Bu konuda oraya bakılmalıdır (s.424-426).

b) Vatandaşlar İçin Para, Mal ve Çalışma Yükümlülükleri Getirilebilir.-

Olağanüstü yönetim usullerinde biri, doğal afet, tehlikeli salgın hastalık veya
ağır ekonomik bunalım sebebiyle ilan edilmiş ise, vatandaşlar için para, mal ve
çalışma yükümlülükleri getirilebilir. Örneğin 1982 Türk Anayasasının 121 'inci
maddesinin ikinci fıkrası, 119'uncu madde uyarınca ilan edilen olağanüstü hal-
lerde, yani tabii afet, salgın hastalık veya ağır ekonomik bunalım sebebiyle ilan
edilen olağanüstü hallerde, vatandaşlar için para, mal ve çalışma yükümlülükle-
rinin getirilebilmesine izin vermektedir.
c) Yürütme Organına Kanuna Dayanmadan ve Kanun Düzeyinde Düzenle-
yici İşlem Yapma Yetkisi Verilmesi (Yürütme Organının Düzenleme Yetkisini
Genişlemesi).- Olağanüstü yönetim usullerinin ilanına yol açan sebeplerle mü-

61. lbid.
62. Bruce Ackerman, "The Emergency Constitution", Yale Law Jourııal, Volume 113, No 5, 2004,
s. 1047' den nakleden Selin Esen, op. cit., s.28.
63. Ibid. 64. Ibid.
65. http://www.info.gov.za/documeııtslcoııstitutionll996ı96cons2.lıtm#37; Selin Esen, op. cit., s.28.
384 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

cadele etmek için bazı durumlarda bireysel tedbirler almak yetmez; düzenleyici
nitelikte tedbirler, yani genel, soyut, kişilik dışı işlemler yapmak, açıkçası dü-
zenleyici işlem yapmak da gerekebilir. Yukarıda gördüğümüz gibi yürütme or-
ganının normal zamanlarda da düzenleyici işlem yapma yetkisi vardır. Ancak
normal zamanlarda yürütme organının bu yetkisi, kanundan kaynaklanan, ka-
nuna dayanan, yani secundum !egem bir yetkidir. Oysa olağanüstü yönetim
usullerinin uygulandığı dönemde, yürütme organının olağanüstü yönetim usul-
lerinin ilan edilmesine yol açan sebeplerle mücadele edebilmek için, kanuna
dayanmadan, yasama organından kanunla yetki almadan düzenleme yapmasına
ihtiyacı olabilir. İşte pek çok ülkenin anayasası yürütme organına, olağanüstü
yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde kanuna dayanmadan düzenleyici
işlem yapma yetkisini vermektedir (Örnekler: 1982 Türk Anayasası, m.122;
1958 Fransız Anayasası, m.16; 1949 Alman Anayasası, m.115f; 1975 Yunan
Anayasası, m.48/5).

d) Savaş ve Sıkıyönetim Halinde Kolluk Yetkileri Askerf Makamlara Geçe-

bilir. - Savaş ve sıkıyönetim gibi olağanüstü yönetim usullerinde kolluk yetkile-
rinin sivil makamlardan askeri makamlara geçmesi anayasa tarafından öngö-
rülmüş olabilir. Örneğin Türkiye'de sıkıyönetim halinde kolluk yetkileri asked
makamlara geçmektedir.
e) Savaş ve Sıkıyönetim Halinde Bazı Suçları İşleyenler Askerf Mahkeme-
lerde Yargılanabilir.- Bazı ülkelerde savaş ve sıkıyönetim gibi olağanüstü yö-
netim usullerinde, bazı suçları işleyen sivillerin askeri mahkemelerde yargı­
lanması öngörülmüş olabilir. Örneğin 1982 Türk Anayasası (m.147), savaş ha-
linde hangi suçlar ve hangi kişilerin askeri mahkemeler tarafından yargılanaca­
ğının kanunla belirlenmesine izin vermektedir.

5. Olağanüstü Yönetim Usôllerinin Sona Ermesi

Olağanüstü yönetim usulleri, daha ilan edilirken belirli bir süreyle ilan edi-
lir. Olağanüstü yönetim usulleri bu sürenin dolmasıyla kendiliğinden sona erer.
Keza olağanüstü yönetim usulü, yetkili makam tarafından uzatılmış ise, uzayan
sürenin dolmasıyla ve süre tekrar uzatılmamış ise yine sona erer. Nihayet ola-
ğanüstü yönetim usulü, bir başka makamın onayına sunulmuş ise, bu makam
onaylamayı reddetmiş ise, olağanüstü yönetim usulleri yine sona erer. Bunların
dışında olağanüstü yönetim usulleri ilan eden makam, ilan ediliş usulüne uya-
rak, olağanüstü yönetim usulünü süresi dolmadan da her zaman kaldırabilir.
NOT: Yukarıda yedi sayfa içinde işlenen "olağanüstü yönetim usulleri" konusu, Anayasa Hu-
kukunun Genel Teorisi isimli kitabımızda 40 sayfalık ayrı bir bölüm (Bölüm 34) olarak işlenmiştir. Bu
konuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir (op. cit., c.II, s.379-419).

DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 26 sayfa boyunca işlenen "Yürütme" konusu, Anayasa Huku-
kunun Genel Teorisi isimli kitabımızda 410 sayfa boyunca işlenmektedir (op. cit., c.II, s.1-410). Bu
konuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir. ■
 Bölüm 17
YARGI*

Yasama ve yürütme terimlerinde olduğu gibi, "yargı (kaza)"dan bahsedil-

diğinde de bu terimden "fonksiyonel anlamda yargı" ve "organik anlamda yar-
gı" olmak üzere genellikle iki değişik şey kastedilmektedir. Fonksiyonel an-
lamda yargıya kısaca "yargı fonksiyonu (fonction juridictionnelle)", organik
anlamda yargıya ise "yargı organı (organe juridictionnel)" denir. O halde bura-
da ilk önce "yargı fonksiyonu"nu, sonra da "yargı organı"nı göreceğiz. Planı­
mız şu şekilde olacaktır.

PLAN:
I. Yargı Fonksiyonu (Fonksiyonel Anlamda Yargı)
A. Yargı Fonksiyonunun Tanımı
B. Yargılama Yetkisi
II. Yargı Organı (Organik Anlamda Yargı)
A. Yargı Organının Tanımı ve Diğer Devlet Organlarından Ayrılması
B. Hakim Kavramı

I. YARGI FONKSİYONU (FONKSİYONEL ANLAMDA YARGI)

"Yargı fonksiyonu (fonction juridictionnelle, judicial function)" devletin
üç fonksiyonundan biridir. Burada önce yargı fonksiyonun tanımı ve diğer dev-
let fonksiyonlarından ayrılmasını, daha sonra da yargı fonksiyonunun yerine
getiriliş usulünü inceleyeceğiz

A. YARGI FONKSİYONUNUN TANIMI

Bir fonksiyon, içeriğine, yani bu fonksiyonun kendisiyle yerine getirildiği
işlemlerin maddi mahiyetine bakılarak tanımlanabileceği gibi, bu fonksiyonu-
nun kimin veya kimlerin tarafından yerine getirildiğine bakılarak da tanımlana­
bilir. Birinci durumda bu fonksiyon, içeriksel, yani maddi açıdan; ikinci du-
rumda ise organik açıdan tanımlanmış olur. Birinci durumda şu şu niteliklerde-
ki iş ve işlemler yargı fonksiyonunu; ikinci durumda ise şu organın yaptığı iş
ve işlemler yargı fonksiyonu oluşturur denir. Önce maddi, sonra da organik
açıdan yargı fonksiyonunun tanımını görelim.

* Bu bölüm Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.II, s.412-473'ten özetlenmiştir. Da-
ha geniş bilgi için ora ya bakınız.
386 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

ı. Yargı Fonksiyonunun Maddi Açıdan Tanımlanması (Maddi Kriter)

Maddi açıdan yargı fonksiyonu, yukarıda da belirtildiği gibi, bu fonksiyo-
nu yerine getiren organın kim olduğuna bakılarak değil, bu fonksiyonun içeri-
ğine, maddi niteliğine bakılarak tanımlanır. Yani, maddi açıdan tanımda, yargı
fonksiyonu, bu fonksiyonu ifa eden organdan tamamıyla soyutlanarak ele alı­
nır. Bu açıdan bakıldığında ise yargı fonksiyonunu, hukukf uyuşmazlıkları çöz-
me fonksiyonu olarak tanımlayabiliriz 1 .
TANIM: Maddi açıdan yargı fonksiyonu, hukuki uyuşmazlıkları çözme fonksiyonudur.

Bu tanımda geçen "hukuki uyuşmazlık" ve "çözme" kavramlarının açık­

lanması gerekir.
a) Uyuşmazlık Kavramı.- "Uyuşmazlık (ihtilaf, litige)", en kısa şekliyle,
iki hukuk süjesi arasındaki çatışına olarak tanımlanır 2 • Uyuşmazlık, iddiaları
birbiriyle çatışan iki tarafın veya bu taraflardan birinin bu çatışmanın çözüm-
lenmesi amacıyla kendileri dışında bir başka kişiye veya makarna başvurmala­
rıyla ortaya çıkar. Uyuşmazlık, uyuşmazlığın taraflarınca birlikte ortaya çıkarı­
labileceği gibi, uyuşmazlığın sadece bir tarafınca da çıkarılabilir.

b) Çözme Kavramı.- Yargı fonksiyonu hukuki uyuşmazlıkları çözme

fonksiyonudur. Hukuki uyuşmazlığın kendisine sunulduğu kişi veya kurul, bu
uyuşmazlığı, taraflardan hangisinin iddiasının hukuken geçerli olduğuna karar
vererek, yani hukuki uyuşmazlık konusunda hukuku söyleyerek (juris diction),
uyuşmazlığı çözecek, yani yarıp ikiye bölecektir. Bu çözme mahiyeti gereği,
uyuşmazlığı sona erdiren kesin bir çözme olmalıdır. Aksi takdirde, uyuşmazlık
devam eder ve dolayısıyla yargı fonksiyonu amacına ulaşmamış olur. Hukuk
dilinde hukuki uyuşmazlıkların kesin bir şekilde çözümlenmesine ve dolayısıy­
la yargılanmış bir uyuşmazlığın tekrar çıkarılamamasına "res judicata (kesin
hüküm, chose jugee)" denir.
Yargı fonksiyonunda hukuki uyuşmazlıklar herhangi bir usulle değil, yar-
gısal usullerle, yani dava yoluyla çözümlenir. Davada davacı sahip olduğu bir
hakkın, davalı tarafından hukuka aykırı olarak çiğnendiğini veya hukuk düze-
ninin ihlal edildiğini iddia eder; davanın diğer tarafından bulunan davalı ise bu
iddiaya karşı iddialar (savunma) ileri sürer. Neticede dava hakkında karar ve-
recek kişi veya kurul, bu iddialardan hangisinin doğru olduğunu tespit eder ve
bir hüküm tesis eder, yani bir karar verir. Dava hakkında karar verecek kişi ve-

1. Daha önce de gördüğümüz Leon Duguit, yargı fonksiyonunun maddi kriterle, yani bu fonksi-
yonun içeriğine ve mahiyetine bakarak tanımlanmasını savunmaktadır (Duguit, Manuel, op.
cit., s.118). Duguit, maddı kriteri uygulayarak, yargı fonksiyonunun "iddia", "tespit" ve "mü-
eyyide" aşamalarını içeren bir fonksiyon olduğunu söylemektedir (Ibid.). Buna göre, hukuka
aykırılık iddiası üzerine tespit yapan ve tespitten sonra müeyyide uygulayan devlet fonksiyo-
nunun "yargı fonksiyonu" olduğu söylenebilir.
2. Jean-Marie Auby ve Roland Drago, Traite de contentieux administratif, Paris, LGDJ, İkinci Baskı,
1975, c.I, s.10.
 BÖLÜM 17: YARGI 387

ya kurul, davacının iddiasının doğru olmadığını tespit ederse, davanın reddine;

yok eğer davacının iddiasının doğru olduğunu tespit ederse davanın kabulüne
karar verir. Davanın kısmen veya tamamen kabulüne karar vermiş ise, davalıya
bir müeyyide uygulanmasına da karar verir.
Değerlendirme.- Yargı fonksiyonunu, maddi kriterle tanımlamak, yani
yargıyı hukuki uyuşmazlıklarıçözme fonksiyonu olarak tanımlamak büyük öl-
çüde doğrudur. Gerçekten de yargı fonksiyonunun özü, hukuki uyuşmazlıkların
çözümlenmesinden ibarettir. Bu şu anlama gelir: Maddi açıdan, yani özü, içeri-
ği itibarıyla hukuki uyuşmazlıkların çözümlenmesine ilişkin olmayan bir devlet
fonksiyonu hiçbir zaman bir yargı fonksiyonu olarak nitelendirilemez. Hukuki
uyuşmazlığın olmadığı bir yerde yargı da yoktur. Örneğin kural koyma, maddi
mahiyeti, yani içeriği itibarıyla somut bir hukuki uyuşmazlığın çözümüne iliş­
kin değildir. Dolayısıyla kanun veya düzenleyici işlem yapma, yargı fonksiyo-
nu niteliğinde bir faaliyet olarak görülemez.
Ancak maddi kriter, yargı fonksiyonu tanımlamak için gerekli, ama bu
fonksiyonu diğer devlet fonksiyonlarından ayırmak için her zaman yeterli de-
ğildir. Çünkü yasama ve yürütme fonksiyonları da bazen maddi açıdan yargı
fonksiyonuna benzer nitelikte işlemler yapabilmektedir. Diğer bir ifadeyle, ya-
sama ve yürütme organları da hukuki uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddia-
larını çözümleyen ve karara bağlayan faaliyetlerde bulunabilmektedirler. Örne-
ğin yürütme organının bir parçası olan idarenin bir memura disiplin cezası
vermesi durumunda, hukuk düzenin çiğnendiği yolunda bir iddia ileri sürül-
mekte, bu iddianın doğruluğu araştırılmakta ve doğruysa hukuk düzenini ihlal
eden memura disiplin cezası uygulanmaktadır. O halde maddi kritere bakarak
disiplin cezası işlemlerinin yargı fonksiyonuna dahil olduğunu söyleyebiliriz.
Oysa bu doğru değildir. Disiplin cezaları tartışmasız olarak idari fonksiyonun
içinde yer alır. Diğer yandan Rekabet Kurulu, Sermaye Piyasası Kurulu, Radyo
ve Televizyon Üst Kurulu, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu gibi
bağımsız idari otoritelerin karar alma süreçlerinde de tartışmasız olarak bir hu-
kuka aykırılık iddiası, bu iddianın doğru olup olmadığının tespiti ve doğruysa
müeyyide uygulama aşamaları bulunmaktadır. Ancak buna rağmen bağımsız
idari otoritelerin işlemleri, yargı fonksiyonuna dahil değildir. Diğer yandan ya-
sama organının da birtakım işlemleri iddia, tespit ve müeyyide unsurlarını içe-
rebilir. Meclis soruşturması usfılünde bu unsurlar vardır. Bir bakanın hukuk dü-
zenini çiğnediği iddia edilir. Bu iddia araştırılır. Yasama organı bu iddianın
doğru olduğu kanaatine varırsa, ilgili bakanın yargılanmak üzere yetkili maka-
ma sevk edilmesine karar verir. Keza yasama dokunulmazlığının kaldırılması
usulünde aynı aşamaların bulunduğu söylenebilir. O halde sadece maddi kriter
kullanılarak yargı fonksiyonu, yasama ve yürütme fonksiyonlarından ayrıla­
maz. Sonuç olarak maddi kriterin yargı fonksiyonun tanımında gerekli olduğu­
nu, ama tek başına yetersiz kaldığını söyleyebiliriz.
388 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

2. Yargı Fonksiyonunun Organik Açıdan Tanımlanması (Organik Kriter)

Organik açıdan bir fonksiyon, bu fonksiyonu yürüten organ ve makama
göre tanımlanır. Yani bir fonksiyon organik açıdan tanımlanırken, bu fonksiyo-
nun içeriğine değil, bu fonksiyonu ifa eden kişi veya organın kim olduğuna bakılır.
Bu açıdan bakıldığında ise yargı fonksiyonunu tanımlamak oldukça kolaydır:
TANIM: Organik açıdan yargı fonksiyonu, yargı organlarının fonksiyonudur.

Bu tanıma göre, yargı fonksiyonu, yargı organlarının yaptıkları işlemlerden

oluşur. Bir işlem yargı organından çıkıyorsa o işlem yargı işlemidir. Yargı
fonksiyonunun yargı organlarının fonksiyonu olarak tanımlanması durumunda,
yargı organı kavramını da tanımlamak gerekir. Biz biraz aşağıda yargı organla-
rının nasıl tanımlandığını göreceğiz. Yasama ve yürütme organlarının nasıl ta-
nımlandığını ise yukarıda gördük.

Değerlendirme.- Organik açıdan tanım, yargı fonksiyonunu, yasama ve

yürütme fonksiyonlarından ayırt etmek bakımından yeterli bir tanımdır. Orga-
nik açıdan bakarak, yasama ve yürütme organlarının yaptığı bir işlemin, içerik
olarak neye ilişkin olursa olsun, hiçbir zaman yargı fonksiyonuna dahil olama-
yacağını söyleyebiliriz. Dolayısıyla yargı organından çıkmayan bir işlem, yargı
işlemi olamaz.

Ancak organik açıdan tanım, yargı organlarının (mahkemelerin) her türlü

faaliyetini yargı fonksiyonunun içine soktuğundan gereğinden fazla geniş bir
ölçüttür. Çünkü "mahkemelerin yargısal olmayan bazı faaliyetleri (activites
non-juridictionnelles des tribunaux)" 3 , diğer bir ifadeyle, "yargı organlannın
idarı nitelikte bazı işlemleri" vardır. Örneğin bir mahkemenin yazı işlerinde ça-
lışan idari personele ilişkin, bu personelin yönetim ve denetimiyle ilgili mahkeme
başkanının yaptığı işlemler yargısal değil, idari niteliktedir. Keza mahkeme başka­
nının veya mahkemenin bir kurulunun, mahkeme üyesi hakimler üzerinde yaptığı
bazı disiplin işlemleri de yargısal değil, idari niteliktedir. Keza mahkemelerin ken-
di iç yapısına, çalışma düzenine, görev dağılımına ilişkin işlemler de yargısal değil
idari niteliktedir. Çünkü söz konusu işlemler, maddi açıdan yargısal nitelikte değil­
dir; yani bir uyuşmazlığın çözümüne ilişkin değildir. Eğer yargı fonksiyonunun
tanımlanmasında sadece organik kriteri kullanırsak, bu işlemleri de yargı fonk-
siyonu dahil işlemler olarak görmek zorunda kalacağız. Oysa bunlar birer yargı
işlemi değildir, çünkü bu işlemler bir hukuki uyuşmazlığın çözümüne ilişkin
değildir.

3. Maddi ve Organik Kriterlerin Birlikte Kullanılması

O halde yargı fonksiyonunu tanımlarken, organik ve maddi kriteri birlikte

kullanmak gerekir. Organik kritere göre yargı fonksiyonu yargı organlarının
yaptığı işlemlerden oluşur. Maddi kritere göre ise yargı fonksiyonu, hukuki

3. Jean Vincent, Serge Guinchard, Gabriel Mantagnier ve Andre Varinard, Institutions judiciaires, Paris,
Dalloz, 7. Baskı, 2003, s.61
 BÖLÜM 17: YARGI 389

uyuşmazlıkları ve hukuka aykırılık iddialarını çözümleyen devlet fonksiyonu-

dur. Bu iki ölçütü birleştirerek ise yargı fonksiyonu şu şekilde tanımlayabiliriz:
TANIM: Yargı fonksiyonu, yargı organlarının hukuki uyuşmazlıkları çözme fonksiyonudur.

B. YARGILAMA YETKİSİ
Yukarıda yargı fonksiyonunu genel olarak gördük. Şimdi bu fonksiyonun
temelinde olan yargılama yetkisini görelim.
Niteliği ve Sahibi.- "Yargı yetkisi" veya daha doğru bir ifadeyle "yargıla­
ma yetkisi (competence de juger)", bir egemenlik yetkisidir. Geleneksel olarak
"adalet dağıtma (rendre la justice)" yetkisinin ülkedeki egemene (hükümdarla-
ra) ait olduğu ve adaletin ülkenin egemeni (kralı) adına dağıtıldığı kabul edil-
miştir4. İngiliz hukukunda Kralın veya Kraliçenin "adalet çeşmesi (Jountain of
justice)" olduğu kabul edilir5 • Geleneksel anlayışta, egemen (hükümdar) hukuki
uyuşmazlıklar hakkında bizzat karar verebilir. Ancak işlerinin çokluğu yüzün-
den bu iş için kendi adına adalet dağıtmak için hakimler de atayabilir. Bu ha-
kimler, kendi adlarına değil, kralın adına yargılama yaparlar ve hüküm verirler.
Dolayısıyla yargılama yetkisinin asıl sahibi olan, yargılama yetkisini kendi
elinde tutan egemen (hükümdar), istediği her zaman hakimlerin verdiği karara
karışabilir; kararları kendi onamasına tabi tutabilir; bu kararları ortadan kaldı­
rabilir veya değiştirebilir. Bu sisteme "tutulmuş adalet (justice retenue)" siste-
mi denir6 . Burada tutulmuştan kastedilen şey, yargılama yetkisinin hükümdarın
elinde tutulmuş olduğudur. Örneğin Fransa'da 1789 ihtilalinden önceki dönem-
de, yani ancien regime döneminde tutuk adalet sistemi vardı.
Zamanla tutulmuş adalet sisteminden "devredilmiş adalet (justice dele-
guee )" sistemine geçildi. Bu sistemde adalet dağıtma (yargılama) yetkisine as-
len sahip olan egemenin (hükümdarın) bu yetkisini hakimlere devrettiği kabul
edilir. Bu sistemde artık yargılama yetkisine hakimlerin sahip olduğu kabul
edilir7 • Dolayısıyla hükümdar, hakimlerin verdiği karara karışamaz. Bu sistemde
hakimlerin kararları, hükümdarın onamasına ihtiyaç duymaksızın kesin ve icraıdir.
Günümüzde yargı
yetkisinin yargı organına ve dolayısıyla hakimlere dev-
redilmiş olduğu kabul edilmektedir. Ancak yargılama yetkisi, yargı organına
devredilmiş olsa da, esas itibarıyla bu yetkinin bir egemenlik yetkisi olarak bir
"devlet yetkisi (droit regalien)" niteliğinde bir yetki olduğu ve dolayısıyla yar-
gılama fonksiyonunun devletin tekeli altında bulunduğu kabul edilmektedir8 •
Bu şu anlama gelir ki, üniter bir devlette devletin tanıdığı mahkemeler dışında
başka mahkeme olamaz. Dolayısıyla üniter bir devlette yargı yetkisi bakımın­
dan adem-i merkeziyet (yerinden yönetim) söz konusu olamaz.

4. Jean-Pierre Gride!, Notions fondamentales de droit et droit français, Paris, Dalloz, 1992, s.479.
5. Richard Ward ve Amanda Wragg, Walker & Walker's English Legal Systems, Oxford, Oxford University
Press, 9. Baskı, 2005, s.4
6. Gride!, op. cit., s.436. 7. lbid.
8. Jean-Louis Bergel, Theorie generale du droit, Paris, Dalloz, 3. Baskı, 1999, s.313.
390 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Yargılama Yetkisinin Kısımlan.- Adalet dağıtma, yani yargılama iki ayrı

devlet yetkisinin bir arada kullanılmasını gerektirir: (1) Uyuşmazlık hakkında
karar vermek, yani kimin haklı, kimin haksız olduğunu söylemek. (2) Söz ko-
nusu kararın icrasını emretmek. Birinci yetkiye ''jurisdictio yetkisi" denir ki, bu
kelime Latincede "hukuku söylemek" anlamına gelir. İkinci yetkiye "imperium
yetkisi" denir ki Latincede bu kelime "emretme, buyurma" anlamına gelir9 •
Hakimler bu iki yetkiye birden sahiptir. Kararlarında hem uyuşmazlık konu-
sunda hukuku söylerler; hem de hukukun yerine gelmesi için yapılması gereken
şeyleri emrederler ve hakimlerin bu emirleri "icrai güce (force executoire)" sa-
hiptir10. Yani hakimlerin hem jurisdictio, hem de imperium yetkileri vardır.
Oysa tahkim usulünde hakemlerin (arbitres), imperium yetkileri yoktur; sadece
jurisdictio yetkileri vardır; yani sadece uyuşmazlık konusunda hukuku söylerler.

il. YARGI ORGANI (ORGANİK ANLAMDA YARGI)

"Yargı organı (judiciary, judicature, organe juridictionnel, jurisdiction)"
devletin üç organından birisidir. Burada önce yargı organının tanımını diğer
devlet organlarından ayrılmasını, daha sonra da yargı organının yapısını incele-
yeceğiz.

A. YARGI ORGANININ TANIMI VE DİĞER DEVLET

ORGANLARINDAN AYRILMASI
Bir organ, yaptığı işlemlere, yürüttüğü faaliyetlere, yani ifa ettiği fonksi-
yona bakılarak tanımlanabileceği gibi, yapısına, yani kimlerden oluştuğuna ba-
kılarak da tanımlanabilir. Birinci durumda bu organ işlevsel açıdan, ikinci du-
rumda bu organ, yapısal açıdan tanımlanmış olur. Yargı organı için de aynı şe­
yi söyleyebiliriz. O halde yargı organını önce işlevsel, sonra da yapısal açıdan
tanımlayalım:

1. Fonksiyonel (İşlevsel) Açıdan Yargı Organı Tanımı

Bu açıdan yargı organı, yargı fonksiyonu yürüten organ olarak tanımlana­
bilir. Yukarıda yargı fonksiyonunun nasıl tanımlandığını gördük. Hatırlanacağı
üzere, yargı fonksiyonu biri maddi, diğeri organik olmak üzere iki değişik kri-
terle tanımlanmaktaydı. Yargı fonksiyonunun organik kriterle tanımlanması bu-
rada bizim işimize yaramaz. Çünkü bu kritere göre yargı fonksiyonu, yargı or-
ganlarının yaptıkları işlemlerden oluşuyordu. Dolayısıyla yargı fonksiyonu or-
ganik kritere göre tanımlanması, "yargı organlarının yaptıkları işlemleri yapan
organlar, yargı organlarıdır" demekten başka bir anlama gelmez. Bu ifade ise
kendi kendisine göndermede bulunan anlamsız bir ifadedir. O halde, yargı or-
ganı fonksiyonel açıdan tanımlanacak ise, bu tanımın bir anlamının olması için,
yargı fonksiyonunun münhasıran maddi kritere göre tanımlanması gerekir.

9. Bergel, op. cit., s.313; Vincent et al., op. cit., s.60-61. 10. Vincent et al., op. cit., s.61.
 BÖLÜM 17: YARGI 391

Maddi kritere göre ise yargı fonksiyonu, hukuki uyuşmazlıkları çözme, hukuka
aykırılık iddialarını karara bağlama fonksiyonu olarak tanımlanıyordu. İşte bu
tanımdan hareketle, işlevsel (fonksiyonel) açıdan yargı organını, hukuki uyuş­
mazlıkları veya hukuka aykırılık iddialarını çözen ve karara bağlayan devlet
organı olarak tanımlayabiliriz.

Değerlendirme.- Bu tanım yargı organlarının faaliyetlerine ışık tutmakta-

dır.Hukuki uyuşmazlıkların çözümlenmesi veya hukuka aykırılık iddialarını
karar bağlanmasına ilişkin faaliyette bulunmayan bir devlet organını yargı or-
ganı olarak nitelendirmek güçtür. Dolayısıyla, somut bir hukuki uyuşmazlığı
çözmekle değil, örneğin genel soyut kurallar koyan bir organı, yargı organı ola-
rak nitelendirmek güçtür.
Yargı organının işlevsel (fonksiyonel) açıdan tanımlanması, yargı fonksi-
yonunun maddi kriterle tanımlanması ne kadar doğruysa ancak o kadar doğru­
dur. Dolayısıyla maddi kritere yöneltilen yukarıda gördüğümüz eleştiriler, yargı
organının işlevsel açıdan tanımlanması için de geçerlidir. Şöyle: Bir kere, ya-
sama ve yürütme organlan da bazen hukuki uyuşmazlıkların çözümlenmesine,
hukuka aykırılık iddialarının karar bağlanmasına ilişkin faaliyetlerde bulun-
maktadırlar. Örneğin işlevsel açıdan bakacak olursak, disiplin soruşturması ve
meclis soruşturması işlemlerinin, yargısal nitelikte olduğunu ve dolayısıyla bu
faaliyetleri yürüten organların yargı organı olması gerektiğini iddia edebiliriz.
Oysa bu doğru değildir: Disiplin soruşturması işlemini idare (yürütme organı),
meclis soruşturmasını ise yasama organı yapmaktadır. Aynı şekilde Rekabet
Kurulu, SPK, RTÜK, BDDK gibi bağımsız idari otoriteler de bir hukuki uyuş­
mazlığı çözümlemekte, bir hukuka aykırılık iddiası hakkında karar vermekte-
dir; ancak buna rağmen bağımsız idari otoriteler yargı organı olarak değil, yü-
rütme organı olarak kabul edilmektedir. O halde hukuka aykırılık iddialan hak-
kında karar veren her organın yargı organı olduğunu söyleyemeyiz. Dolayısıyla
işlevsel (fonksiyonel) bakış açısının yargı organını tanımlamak için gerekli,
ama yetersiz bir bakış açısı olduğunu söyleyebiliriz.

2. Yapısal Açıdan Yargı Organının Tamım

Bir organın yapısal açıdan tanımlanması demek, bu organın yürüttüğü faa-

liyete bakarak değil, bu organın yapısına, yani hangi kurum, kuruluş, kurul,
makam ve mercilerden veya tek kelimeyle kimlerden oluştuğuna bakılarak ta-
nımlanması demektir.

Yapısal açıdan yargı organını tanımlamak oldukça kolaydır:

TANIM: Yargı organı, devletin mahkemelerden oluşmuş organıdır.

Yargı organı bu şekilde tanımlanırsa, yargı organını

ile devletin diğer or-
ganları arasında karışma olmaz. Zira yargı organı mahkemelerden, yasama or-
ganı, yukarıda gördüğümüz gibi milletvekillerinden oluşan meclislerden; yü-
392 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

rütme organı yine yukarıda gördüğümüz gibi başkanlık sitemlerinde başkandan,

parlamenter hükümet sistemlerinde devlet başkam ve bakanlar kurulundan oluşur.
Ancak yargı organını devletin mahkemelerden oluşmuş organı olarak ta-
nımlamak sorunu bütünüyle çözmemektedir. Zira bu durumda da "mahkeme"
kavramını tanımlamak gerekmektedir.

Mahkeme.- "Mahkeme (court, cour, tribunal)" kavramı nasıl tanımlanır?

Bir devlet organının mahkeme olup olmadığını nasıl anlarız? Bir mahkeme ile
mahkeme olmayan bir organı birbirinden nasıl ayırt edebiliriz? Aslında bu so-
rulara belli bir ülkenin hukuk sitemi içinde cevap vermek kolaydır. Ülkenin
anayasasına ve kanunlarına bakarak bir organın mahkeme olup olmadığını söy-
leyebiliriz. Ancak mahkeme kavramım genel olarak tanımlamak o kadar kolay
değildir.

Mahkemeyi yürüttüğü faaliyet açısından hukuki uyuşmazlıkları çözen veya

hukuka aykırılık iddialarım karara bağlayan devlet organı olarak tanımlaya­
biliriz. Ancak böyle bir tanım yukarıda da belirttiğimiz gibi işlevsel bir tanım,
yani maddi kritere göre bir tanım olur. Oysa burada biz yargı organı ve dolayı­
sıyla mahkeme kavramını yapısal açıdan tanımlamaya çalışıyoruz. O halde, yü-
rüttüğü faaliyetlere hiç bakmaksızın mahkemeyi, münhasıran yapısal açıdan, şu
şekilde tanımlayabiliriz:

TANIM: Mahkeme, bir veya birden fazla hakimden oluşmuş bir devlet organıdır.

Mahkemeyi hakimlerden oluşmuş bir organ olarak da tanımlamak sorunu

nihai olarak çözmemektedir. Çünkü bu takdirde de "hakim" kavramını tanım­
lamak gerekmektedir. "Hakim'' kavramı nasıl tanımlanabilir? Hakim kimdir?
Hakim.- Biz "hakim" kavramını aşağıda (s.388-389) ayrıca göreceğiz. Bu-
rada sadece hakim kavramının tanımını verelim (tanımın açıklaması daha sonra
yapılacaktır):
TANIM: Hakim, devlet tarafından atanan veya devletin tanıdığı usulle seçilen, kendisine
sunulmuş bir hukuki uyuşmazlığı çözmekle görevli, tarafların dışında bir gerçek kişidir.

Değerlendirme.-1. Yargı organı devletin mahkemelerden oluşmuş orga-

nıdır.
O nedenle yargı organı ve mahkeme kavramları eş anlamlıdır. O nedenle
"mahkeme" tanımı, aynı zamanda "yargı organı"nın tanımı için de geçerlidir.
2. Mahkeme yani yargı organı kavramının bir veya birden fazla hakimden
oluşmuş bir organ şeklinde tanımlanması her zaman için doğru değildir. Çün-
kü hakimlerden oluşmuş bir kurulun, bir mahkeme (yargı organı) değil, bir ida-
ri kurul olma ihtimali vardır. örneğin Türkiye'de Hakimler ve Savcılar Yüksek Ku-
rulunun 22 üyesinden en az 16'sı hakimdir; ama bu Kurul tartışmasız olarak bir idari
kuruldur. Bu Kurulun üyelerinin tamamı hakim olsaydı da değişen bir şey olmazdı. Ke-
za Türkiye' de Danıştayın Birinci Dairesi ve İdarı İşler Kurulu hakimlerden oluşur. An-
cak bu Daire ve Kurul bir mahkeme değil, bir idari organdır. Keza Türkiye' de Yüksek
Seçim Kurulu da hakimlerden oluşur; ama yargı organı olarak kabul edilmemektedir.
 BÖLÜM 17: YARGI 393

Keza bazen bir hakimin, hukuki uyuşmazlıkları çözmeye ilişkin değil, idari
nitelikte iş ve işlemler yapması mümkündür. Tek hakimden oluşmuş mahkeme-
lerde bu hakimin kurul halindeki mahkemelerde ise kurul başkanının, bu mah-
keme veya kurulun kalem (yazı işleri) teşkilatında çalışan idari personel hak-
kında bir takım işlemler yapması söz konusudur.

Görüldüğü gibi, bir kurulun hakimlerden oluştuğuna bakarak bu kurulun

bir yargı organı (mahkeme) olduğunu söylemek mümkün değildir. Hatta bir
hakimin, hakim statüsünde bulunduğuna bakarak, onun her zaman hakim sıfa­
tıyla işlem yaptığını da söylemek mümkün değildir. İşte bu nedenlerden dolayı,
salt yapısal açıdan (organik kritere) yargı organı (mahkeme) kavramını tanım­
lamak mümkün değildir. Yani "yargı organı (mahkeme), bir veya birden fazla
hakimden oluşmuş bir devlet organıdır" şeklindeki yukarıda yaptığımız yargı
organı tanımı tek başına her zaman doğru değildir. O nedenle mahkeme tanı­
mına maddi kriteri de eklemek ve şu şekilde bir tanım yapmak gerekir:

TANIM: Yargı organı (mahkeme), bir veya birden fazla hakimden oluşan ve hukuki
uyuşmazlıkları çözen bir devlet organıdır.

Bu tanıma göre, bir devlet organının "mahkeme" olabilmesi için şu iki şartı
bir arada gerçekleştirmesi gerekir:
1. Organik Şart: Hakimden Oluşma.- Söz konusu organ bir veya birden fazla hakimden
oluşmalıdır. "Hakim" kavramını biraz aşağıda göreceğiz.

2. Maddi Şart: Uyuşmazlık Çözme.- Söz konusu organ hukuki uyuşmazlıkları çözmeli-
dir. "Uyuşmazlık" ve "çözme" kavramlarının ne demek olduğu yukarıda gördük.

Yargı Fonksiyonu ve Orgammn Tamını Konusunda Sonuç

Yukarıda yargı fonksiyonunu maddi ve organik kriterleri birlikte kullana-
rak yargı organlarının hukukf uyuşmazlıkları çözme fonksiyonu olarak tanım­
lamıştık. Burada da sonuç olarak yargı organını aynı şekilde, yani maddi ve or-
ganik kriterleri birlikte kullanarak, bir veya birden fazla hakimden oluşmuş ve
hukukf uyuşmazlıkları çözmekle görevli organlar şeklinde tanımlıyoruz. Dola-
yısıyla gerek yargı fonksiyonunun, gerekse yargı organının maddi ve organik
kriterlerin birlikte kullanılarak tanımlanması gerektiğini düşünüyoruz. Sonuç
olarak yargı organı ve fonksiyonunu şu şekilde tanımlıyoruz:
TANIM: Bir veya birden fazla hakimden oluşmuş ve hukuki uyuşmazlıkları çözmekle gö-
revli organa yargı organı, bu organının hukuki uyuşmazlıkları çözme fonksiyonuna
da yargı fonksiyonu denir.

B. HAKİM KAVRAMI
Yukarıda görüldüğü gibi, yargı organı tanımında
"mahkeme", "mahkeme"
tanımında da "hakim" kavramı can alıcı öneme sahiptir.O nedenle burada "ha-
kim (judge, juge)" kavramı üzerinde aynca durmak uygun olur.
394 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

1. Hakim Kavramının Tanımı

Önce belli başlı sözlüklerdeki "hakim (judge, juge)" tanımını verelim:
Türk Hukuk Lügatı, hakim kavramını "niza ve ihtilafları hukuka göre kaza yolu
ile hal etmek için Devlet tarafından nasıp ve tayin edilen kimse" olarak tanım­
lamıştır11. Black's Law Dictionnary, "hakim (judge)" kavramını "mahkemede
davaları dinlemek ve karara bağlamak için atanmış veya seçilmiş bir kamu gö-
revlisi" olarak tanımlamaktadır 12 .
Bu tanımlardan yola çıkarak hakim kavramını şu şekilde tanımlayabiliriz:
TANIM: Hakim, devlet tarafından atanan veya devletin tanıdığı usulle seçilen, ken-
disine sunulmuş bir hukuki uyuşmazlığı çözmekle görevli, tarafların dışında bir
gerçek kişidir.

Buna göre hakim kavramının tanımında şu unsurların rol oynadığını söyle-

yebiliriz:
( 1) Hakim bir gerçek kişidir. Tüzel kişiler hakim olamaz. Bir gerçek kişinin
hakim olabilmesi için de, hukuki uyuşmazlık hakkında kendisine hukuken sonuç
bağlanan bir irade açıklayacağına göre fiil ehliyetine sahip olması gerekir. Yani
hakimin reşit, mümeyyiz olması ve mahcur olmaması gerekir. Keza hakim hukuki
uyuşmazlıkları yukarıda gördüğümüz gibi dava yoluyla çözeceğine göre, sağır ve
kör olmaması gerekir.
(2) Hakim, davanın tarafları dışındaki bir gerçek kişidir. Zira kimse kendi
davasında hakim olamaz (Nemo iudex in sua causa).
(3) Hakim, devlet tarafından atanan veya devletin tanıdığı usulle seçilen
bir gerçek kişidir. Hakimler çoğunlukla görevlerine devlet tarafından atanarak ge-
lirler. Tarihsel olarak adalet dağıtmanın bir egemenlik yetkisi olarak hükümdarlara
ait olduğu kabul edilmiştir 13 • Hükümdarlar, davalar hakkında doğrudan doğruya
karar verebilecekleri gibi kendi atayacakları hakimler aracılığıyla da karar verebi-
lirler. Dolayısıyla hakimler yetkilerini hükümdardan alırlar ve onun adına adalet
dağıtırlar.

Bazı ülkelerde görüldüğü gibi hakimlerin vatandaşlar tarafından seçimle belir-

lenmesi de mümkündür. Yeter ki, o devletin anayasa ve kanunları, hakimlerin se-
çimle iş başına gelmesi usulünü kabul etsinler. Bu durumda böyle bir ülkede ege-
menliğin halka ait olduğu sonucu çıkar.

(4) Hakim kendisine sunulan hukukf uyuşmazlığı çözmekle görevli ve yet-

kilidir. Yukarıda da gördüğümüz gibi, somut bir hukuki uyuşmazlık hakkında ka-
rar vermeyen bir kişi, sıfat olarak "hakim" sıfatını taşısa bile bu faaliyeti itibarıyla
gerçekte bir "hakim" değildir. Yukarıda gördüğümüz hakim resen hareket edemez;
ancak kendisine taraflarca veya en az bir tarafça sunulmuş bulunan bir hukuki uyuş­
mazlığı inceleyebilir. Yine yukarıda gibi hakim bu uyuşmazlığı "hüküm'' ile çözer.

11. Türk Hukuk Kurumu, Türk Hukuk Lügatı, Ankara, Türk Hukuk Kurumu Yayınlan, 1944'ten Tıpkı Baskı,
Ankara, Başbakanlık Basımevi, 1991, s.112 (Hakim maddesi).
12. Bryan A. Garner (Ed.), Black's Law Dictionnary, St. Paul, Minn., West Group, 7. Baskı, 1999, s.844.
13. Gride!, op. cit., s.479.
 BÖLÜM 17: YARGI 395

2. Tabii (Kanuni, Olağan) Hakim İlkesi

"Kanuni hfildm" veya "olağan hakim" ilkesi de denen "tabii hakim (doğal yargıç)" il-
kesi, bir uyuşmazlık hakkında karar verecek olan hakimin, o uyuşmazlığın doğmasından
önce kanunen belli olmasını öngören bir ilkedir 14 • "Hakim" terimi yerine "mahkeme" teri-
mini koyarak söylersek, "tabii mahkeme" veya "olağan mahkeme", yargılanacak olayın
meydana geldiği anda, o olayın yargılanması için kanunla kurulmuş mahkeme demektir.
Kısacası, "tabii mahkeme (olağan mahkeme)", olaydan önce kurulmuş ve somut olay ile
kuruluş bakımından ilgilisi olmayan mahkeme demektir15 • Bu mahkemenin hfildmine de
"tabii hakim" denir 16 . Buna göre, bir uyuşmazlık, ancak uyuşmazlığın doğumu anında gö-
revli ve yetkili olan mahkeme tarafından yargılanabilecektir. Böylece tabii hakim ilkesiyle,
uyuşmazlığın olaydan sonra çıkarılacak bir kanunla kurulacak bir mahkeme tarafından yargı­
lanması yasaklanmakta, yani kişiye veya olaya özgü mahkeme kurma inıkanı ortadan kaldı­
rılmaktadır.

"Tabii hfildm (olağan hakim)" veya "kanuni hfildm" ilkesinin amacı, yasama organının
belirli bir olayı yargılamak için o olaydan sonra mahkeme kurmasının önüne geçmektir. Bu
ilkeye uyulduğu takdirde, yasama organı dahil devlet, olaydan sonra, sııf o olayı yargıla­
makla görevli mahkeme kuramayacaktır. Bu ise mahkemelerde yargılanacak olan kişilere
büyük bir güvence sağlar. Çünkü onları yargılayacak mahkemeler, sııf onlar için kurulma-
mış, onları yargılayacak hakimler sırf onlar için atanmamıştır. Böyle mahkemelerde ve böy-
le hakimler huzurunda suçlanan kişiler masum iseler beraat edeceklerdir. Sırf o olay için
kurulmuş ve hfildmi sııf o olay için atanmış bir mahkemede suçlanan kişiler masum olsalar
bile mahkum olabilirler.
"Tabii hfildm (olağan hfildm)" ilkesinin doğal sonucu, "olağanüstü (istisnai) mahkeme-
ler"in kurulmasının yasaklanmasıdır. Olağanüstü mahkeme, olaydan sonra kurulmuş, sııf
belli bir olayı veya belli kişileri yargılamak üzere kurulmuş mahkeme demektir. Olağanüstü
mahkemeleri "istisnai mahkemeler" de denir.

3. Hakimlerin Bağımsızlığı 17
Öncelikle belirtelim ki, "hakimlerin bağımsızlığı" yerine, bazen "mahkemelerin
bağımsızlığı" denmektedir. Bağımsızlık makamın değil, bu makamda bulunan kişinin
bir niteliği olduğundan "mahkemelerin bağımsızlığı" terimine nazaran "hakimlerin ba-
ğımsızlığı" terimi daha doğrudur 18 •

Hakimlerin bağımsız olması gerekir; daha doğrusu arzu edilir. Ancak bağımsızlık,
hakim kavramının tanımlayıcı unsuru değildir. Yani bir hakimin, bağımsız olınaması,
onu "hakim" olmaktan çıkarmaz. Ancak bağımsızlık ve tarafsızlık ve keza bunları sağ­
layıcı araçlar olan hakimlik teminatları, yargı faaliyetinin hakkıyla yerine getirilebil-
mesi için son derece gereklidir.
Hakimlerin bağımsızlığı,
"hakimlerin gerek yürütme, gerekse yasama organlarına
bağlı olmadıkları, bu iki organın
hakimlere emir ve talimat veremeyeceği ve tavsiyeler-
de bulunamayacağı anlamına gelir" 19 • Nurullah Kunter'in tanımıyla "hakimlerin ba-

14. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2014, s.135.

15. Nurullah Kunter, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, Kazancı, 8. Baskı, 1986, s.129. 16. lbid.
17. Münci Kapani, İcra Organı Karşısında Hakimlerin İstiklali, Ankara, AÜHF Yayınlan, 1966; Baki Kuru,
Hakim ve Savcıların Bağımsızlığı ve Teminatı, Ankara, AÜHF Yayınları, 1966, s.1-29; Şeref Ünal, Ana-
yasa Hukuku Açısından Mahkemelerin Bağımsızlığı ve Hakimlik Teminatı, Ankara, TBMM Kültür ve
Sanat Kurulu Yayınlan, Tarihsiz (1994), s.6-21; Kunter, op. cit., s., s.317-326.
18. Kuru, op. cit., s.6. 19. lbid.
396 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

ğımsızlığı, kararlarını verirken hür olmaları, hiçbir dış baskı ve tesir altında bulunma-
maları demektir. Baskı yapılması kadar, yapılabilmesi ihtimali de hakimlerin bağımsız­
lığını zedeler"20 • Hakimler, hem yasama, hem yürütme, hem yargı organı, hem de or-
tam karşısında bağımsız olmalıdır. O halde hakimlerin bağımsızlığını Nurullah
Kunter'i2 1 izleyerek dörde ayırabiliriz:
a) Yasama Organına Karşı Bağımsızlık.- Bir hakimin kararını verirken hür olabilmesi
için, yasama organına karşı da bağımsız olması gerekir. Dolayısıyla yasama organının, bir
hakimin önündeki davada karar vermesini etkileyecek şekilde işlem yapmaması gerekir.
b) Yürütme Organına Karşı Bağımsızlık.- Bir hakimin kararım verirken hür olabilmesi için
yürütme organına karşı da bağımsız olmalıdır. Dolayısıyla yürütme organındaki hiçbir makam,
merci ve kişinin hakimlere, baktıkları bir davayla ilgili olarak emir ve talimat verememesi gerekir.
c) Yargı Organına Karşı Bağımsızlık.- Bir hakimin kararını verirken hür olabilmesi
için yasama ve yürütme organlarına karşı bağımsız olması yetmez; aynı zamanda kendi
içinde bulunduğu yargı organına karşı da bağımsız olması gerekir. Yargı organı birçok yar-
gılama makamından oluşur. Bu yargılama organları arasında bir altlık-üstlük ilişkisi ancak
muhakeme usulünün (itiraz, istinaf, temyiz, vs.) gerektirdiği ölçüde vardır. Buna göre tem-
yiz yolunda üst yargılama makamı (örneğin Yargıtay) alt yargılama makamının (örneğin
ağır ceza mahkemesi) kararını bozabilir veya onu bağlayacak karar verebilir. Ancak üst yar-
gılama makamlarının önceden genel nitelikte emir ve talimat vermeleri hakimlerin belli bir
davada serbestçe karar vermesi demek olan hakimlerin bağımsızlığı ilkesine ters düşer-2 •
d) Çevreye Karşı Bağımsızlık.- Bir hakimin kararını verirken hür olabilmesi için sade-
ce yasama, yürütme ve yargı organlarına karşı bağımsız olması yetmez; aynı zamanda bir
birey olarak içinde yaşadığı sosyal "çevre"ye karşı da bağımsız olması gerekir. Zira haki-
min karar verme özgürlüğünü çevre de etkileyebilir. "Çevre"den çok şey anlaşılır. Hakimin,
ailesi, arkadaş topluluğu, görüştüğü insanlar ve dahi okuduğu gazete ve izlediği televizyon
da anlaşılır. Hakimin önündeki davaya bakarken, bunlardan edindiği izlenimden, ön yargı­
dan etkilenmemesi gerekir. O nedenle çeşitli ülkelerde hakimlerin basın yayın organlarına
karşı bağımsızlığı sağlamak için, davalarla ilgili çeşitli yayın yasakları getirilmiştir. Aynı
şekilde hakimin özellikle iş çevrelerine karşı bağımsızlığını sağlamak için pek çok ülkeden
hakimin hakimlik dışında geçici ve sürekli bir başka iş yapması, özellikle gelir getirici bir
faaliyette bulunması yasaklanmıştır.

3. Hakimlik Teıninatı23
Bir ülkede hakimlerin bağımsızlığı ilkesinin anayasayla veya kanunla tanınması,
hakimlerin gerçekten de bağımsız olduğu anlamına her zaman gelmeyebilir. Hakimlere
emir ve talimat verememekle birlikte eğer hakimlerin tayin ve terfileri, görevden alın­
maları, maaşları, vs. yürütme organının takdirine bağlı ise hakimlerin bağımsızlığı söz-
de kalır. İşte hakimlik teminatı, hakimlerin bağımsızlığı ilkesinin sözde kalmaması için
kendilerine tanınmış birtakım güvencelere verilen isimdir. Hakimlik teminatı sayesinde
hakimler kendi meslek ve varlıklarını tehlikeye atmaksızın huzur içinde görevlerini ya-
pabilirler24. O halde, hakimlik teminatı, şu şekilde tanımlanabilir: Hakimlik teminatı,
hakimlerin bağımsızlığını tam olarak gerçekleştirebilmek için, hakimlerin her türlü
maddi ve manevi baskıdan uzak olarak, huzur ve sükun içinde görev yapabilmeleri
için25 hakimlerin kendilerine tanınan kişisel güvencelerdir.

20. Kunter, op. cit., s.317. 21. Ibid., s.320-326. 22. Ibid., op. cit., s.325.
23. Kuru, op. cit., s.29-59; Ünal, op. cit., s.21-41; Kunter, op. cit., s.320-323.
24. Ünal, op. cit., s.21.
 BÖLÜM 17: YARGI 397

Görevlerini her türlü maddi ve manevi baskıdan uzak olarak, huzur ve sükun için-
de yerine getirebilmeleri için hakimlerin, her şeyden önce, görevden atılma, işsiz kal-
ma, parasız kalma ve yerinin değiştirilmesi korkusu içinde bulunmamaları gerekir. Gö-
revden ihraç edilebileceğinden, işsiz ve maaşsız kalabileceğinden korkan, görev yaptığı
güzel bir şehirden kötü bir yere naklen atanabileceğinden çekinen bir hakimin kendisini
bağımsız hissetmesi ve dolayısıyla bu yetkilere sahip kişi ve makamlardan etkilenmesi
mümkündür. İşte bu nedenle hakimlik teminatı minimum şu unsurları içermelidir:
a) Azledilmeme Teminatı.- Görevini huzur ve sükun içinde yerine getirebilmesi için
bir hakimin görevden çıkarılma korkusu içinde olmaması gerekir. Şüphesiz hakimin suç
işlemesi gibi bazı istisnai hallerde hakimin görevine son verilmesi gerekebilir. Bu nedenle
azledilmeme teminatı mutlak bir teminat değildir. Krallıklarda hakim kral tarafından
atandığı ve kral adına adalet dağıttığı geleneksel olarak kabul edildiği için hakimin kra-
lın isteği süresince (durante bene placito) görevde kalabileceği kabul ediliyordu. İlk
kez İngiltere'de 1701 tarihli Act of Settlement ile hakimlerin doğru bir şekilde davran-
dıkları sürece (quamdiu se bene gesserint) görevde kalacakları kabul edilmiştir26 .
b) Malı Teminat.- Azledilemeyen hakimin görevini huzur ve sükun içinde yapa-
bilmesi için, yeterli maaş alması ve aldığı maaştan yoksun bırakılamaması gerekir.
c) Coğrafi Teminat.- Azledilemeyen ve yeterli maaş alan bir hakimin görevini hu-
zur ve sükun içinde yapabilmesi için, görev yerinin değiştirilebileceğinden de endişe
duymaması gerekir. Özellikle Türkiye gibi coğrafi eşitsizliklerin bulunduğu bir ülkede,
güzel bir şehirde çalışan bir hakimin kötü bir şehre naklen atanması ihtimali hakimin
üzerinde baskı kurulmasına yol açabilir. O nedenle bütün etkilerden uzak olması için
hakimin görev yerinin de kendi muvafakati alınmaksızın değiştirilememesi gerekir.
Ancak bu teminat, iyi yerlerdeki hakimler, emekliye ayrılmadıkça buralara yeni hakim
atanamaması sonucu doğurur ki, bu husus bu teminatın dezavantajını oluşturur.

4. Hakimlerin Atanması ve Özlük İşleri

Hakimlerin bağımsızlığı açısından en önemli sorun, hakimlerin atama, terfi, nakil,
denetim ve disiplin gibi özlük işlerinin kim veya hangi organ veya kurul tarafından ya-
pılacağı sorunudur27 • Karşılaştırmalı hukuka baktığımızda bu konuda iki ayrı sistem
olduğunu görmekteyiz.

a) Birinci Sistem: Yürütme Organının Yetkili Olması

Bazı demokratik ülkelerin anayasaları hakimleri atama yetkisini ülkenin yürütme
organının başına veya bu organ içindeki bir makama (bakanlar kurulu veya adalet ba-
kanına) vermektedir.
ABD.- Amerika Birleşik Devletlerinde federal hakimleri atama yetkisi Başkana aittir. Bu ül-
kede eyaletlerdeki hakimlerin atanma usulü ise eyaletten eyalete değişmektedir. Kimi eyaletlerde
hakimler vali, kimisinde ise halk tarafından seçilmektedir. Kimisinde ise kısmen yürütme, kısmen
de yasama organı tarafından seçilmektedir28 •
Almanya.- Almanya'da federal hakimleri atama ve özlük işleri hakkında karar verme yetkisi
Federal Adalet Bakanına, eyaletlerde ise bu yetki o eyaletin adalet bakanına aittir29 •
Avusturya' da, Belçika' da, İngiltere' de, Japonya' da ve Norveç'te de hakimleri yürütme organı
atamaktadır30.

26. Frederick G. Kempin, Historical lntroduction to Anglo-American Law, St. Paul, Minn., West Publishing
Co., 3. Baskı, 1990, 4. Tekrar Baskı, 2003, s.91.
27. Özbudun, op. cit., 2012, s.381. 28. Ünal, op. cit., s.56. 29. Ibid. 30. Ibid.
398 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

b) İkinci Sistem: Hakimler Yüksek Kurulu Kurulması

Eskiden her ülkede hakimleri atama ve özlük işleri hakkında karar verme yetkisi,
yukarıdaki örnek ülkelerde bugün halen olduğu gibi, yürütme organı aitti. Ancak za-
manla pek çok ülkede, bu konularda karar verme yetkisinin yürütme organına bırakıl­
ması hakimlerin bağımsızlığına zarar verebileceğinden endişe duyulmaya başlandı. Ne-
ticede pek çok ülkede günümüzde hakimleri atama ve özlük işleri hakkında karar ver-
me yetkisi, yürütme organının elinden alınarak, sırf bu amaçla kurulmuş ve genellikle
kendilerine "hakimler yüksek kurulu" veya "yüksek yargı konseyi" ismi verilen kurul-
lara verilmiştir.
Bu kurullar, belli ölçüde bağımsızdır; ancak yürütme ve yasama organından mutlak
bir surette bağımsız oldukları sanılmamalıdır. Aşağıda verilen örneklerde görüleceği
gibi, bu kurullar karma yapıda kurullardır. Bu kurulların üyeleri sadece yargı organlan
tarafından değil, yürütme ve yasama organlan tarafından da seçilmektedir. Örnekler31 :
Fransa.- 1958 Fransız Anayasasının 2008 yılında değiştirilen 65'inci maddesinin yeni şekline
göre Fransa'da Hakimlik "Yüksek Konseyi (Conseil supereur de la Magistrature)", biri hakimler
(magistrats du siege), diğeri savcılar (magistrats du parquet) konusunda yetkili olan iki kuruldan
oluşmaktadır. Hakimler hakkında yetkili olan Kurul, meslektaşları tarafından seçilen beş hakim,
bir savcı, bir Danıştay üyesi, bir avukat ve yasama, yargı ve idare mensubu olmayan altı kişiden
oluşur. Bu altı kişiden ikisi Cumhurbaşkanı, ikisi ınillet meclisi Başkanı, ikisi Senato başkanı tara-
fından seçilir. Hakimler hakkında yetkili olan Kurulun başkanlığını Yargıtay Başkanı yapar. Buna
göre kurul, 14 kişiden oluşur. Üyelerden yedisi hakimdir; biri avukat, altısı ise siyasal makamlar
tarafından seçilen ve hakim olmayan kişilerdir. (Not: Maddenin 2008' den önceki haline göre Kuru-
lun başkanı Cumhurbaşkanı, başkanvekili de Adalet Bakanıydı).
Hollanda.- Hollanda' da "Yargı Konseyi (Council for the Judiciary)" dört üyeden oluşur. Üyele-
rin tamamı, Adalet Bakanının önerisiyle Bakanlar Kurulu kararı ve Kraliyet kararnamesiyle ata-
nır32_

İspanya.- İspanya'da "Yargı Kuvveti Genel Konseyi (Consejo General del Poder Judicial) 21
üyeden oluşur. Kurulun başkanı Yargıtay başkanıdır. Kurulun oniki üyesi hakimler arasından ve
hakimler tarafından, dördü Meclis, dördü ise Senato tarafından seçilir. Başkanı dışında bütün üye-
leri Kral tarafından atanır (1978 İspanyol Anayasası, m.122/3). Görüldüğü gibi Kurulun 21 üyesin-
den sekizi siyasal makamlar (Parlamento) tarafından seçilmektedir.
İsveç.- İsveç'te "Yargı Konseyi (Dolmstolsverket)" 11 kişiden oluşmaktadır. Kurulun başkanı
ve 10 üyesinin tamamı hükümet tarafından atanmaktadır. Ancak hükumetin atadığı üyelerden
dördü hakim, ikisi parlamenter, ikisi sendika temsilcisi, birisi avukat, birisi de valilik temsilcisi ol-
mak zorundadır. Görüldüğü gibi İsveç'te bütün üyeler bir siyasal makam olan hükumet tarafından
atanmaktadır ve dahası 11 üyeden 7'si hakim olmamak zorundadır 33 •

İtalya.- İtalya'da "Hakimlik Yüksek Konseyi (Consiglio superiore della Magistratura)" 27 üye-
den oluşmaktadır. Konseyin Başkanı Cumhurbaşkanıdır. Yargıtay Birinci Başkanı ve Yargıtay Baş­
savcısı Konseyin doğal üyeleridir. Konseyin 16 üyesi yargı mensupları arasından ve yargı mensup-
ları tarafından seçilir. Konseyin 8 üyesi ise yargı mesleği dışındaki, fakat hukukçu olan kişiler ara-
sından Parlamento tarafından seçilir (1947 tarihli İtalyan Anayasası, m.104).

31. Örnekler konunda bkz.: Adalet Bakanlığı, "Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Örnekleri"
http://www.abgm.adalet.gov.tr/pdf/yyk.pdf (16.8.2010); Keza bkz.: Wim Voermans, "Councils for the
judiciary in EU countries", http://siteresources.worldbank.org/INTLAWJUSTINST/Resources/
Voermans_article. pdf (16.8.2010).
32. http://www.rechtspraak.nl/Information+in+English/The+Council+for+the+Judiciary .htm (16.8.201 O);
Voermans, op. cit., s.79.
33. Voermans, op. cit., s.12; Adalet Bakanlığı, "Hakimler Ve Savcılar Yüksek Kurulu Örnekleri" (http://
www .abgm.adalet.gov.tr/pdf/yyk.pdt) (16.8.201 O).
 BÖLÜM 17: YARGI 399

Portekiz.- Portekiz Anayasasının 218'inci maddesine göre, "Yüksek Yargı Konseyi (Conselho
Superior da Magistratura)", onyedi üyeden oluşur. Kurulun Başkanı Yüksek Temyiz mahkemesi
başkanıdır. Konseyin 7 üyesi yargı mensupları tarafından, 2 üyesi Devlet Başkanı tarafından, 7 üye
Parlamento tarafından seçilir. Görüldüğü gibi Kurulun 17 üyesinden 9'u siyasal makamlar tarafın­
dan seçilmektedir.
AİHM.- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 47 üyeden oluşmaktadır. Üyeler her devlet için o
devletin Bakanlar Kurulunca önerilen üçer aday arasından Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi
tarafından oy çokluğu ile seçilirler. Dolayısıyla AİHM'ye üye önerme ve seçme yetkisi münhasıran
siyasal organlara verilmiştir. Avrupa insan hakları hukuku sisteminde hakimlerin hakimler tara-
fından seçildiği bir sistemin izi yoktur.

Sonuç.- Yukarıda görüldüğü gibi, demokratik ülkelerde hakimlerin atanmasının

yürütme organına verilmesi mümkündür. Keza, hakimlerin atanması için bir kurul oluş­
turulmuşsa, bu kurulun sadece yargı organı tarafından seçilmiş bağımsız hakimlerden
oluşması şart değildir. Üyelerinin bir kısmı, çoğunluğu ve hatta tamamı yasama ve yü-
rütme organları tarafından seçiliyor olabilir. Bunda da demokrasi ilkesine bir aykırılık
yoktur. Bir demokraside, bütün makamlar, halka veya halkın temsilcilerine karşı so-
rumlu olmalıdırlar. Meslek mensuplarının yine o mesleğin mensupları tarafından seçil-
diği, yani hakimlerin hakimler tarafından atandığı bir kooptasyon sistemi demokrasi
ilkesiyle bağdaşmaz. Bu nedenle hakimleri atamaya yetkili kurulların içinde hakim ol-
mayan kişilerin bulunması yadırganmamalıdır. Nihayet belirtelim ki, parlamenter
hükumet sistemlerinde adalet kamu hizmetinin yerine getirilmesinden dolayı parlamen-
to karşısında hakimler veya hakimler yüksek kurulları değil, adalet bakanı sorumludur.
Adalet hizmetinde bir aksama varsa, parlamento bunun hesabını hakimlerden veya ha-
kimler yüksek kurulu üyelerinden değil, adalet bakanından sorar. O nedenle hakim
atama yetkisinin veya hakimler yüksek kuruluna üye atama yetkisinin adalet bakanına
verilmesinde ve keza adalet bakanının hakimler yüksek kurullarında üye olarak bulun-
masında yadırganacak bir yan yoktur.

Hakimlerin siyasi makamlar tarafından atanmasında yadırganacak bir yan yoktur.

Yukarıda "B. Yargılama Yetkisi" başlığı altında gördüğümüz gibi yargılama yetkisi bir
egemenlik yetkisidir. Dolayısıyla davalar hakkında karar verme yetkisi egemene (tarih-
sel olarak hükümdara) ait bir yetkidir. Egemen, zaman yokluğu vb. nedenlerle, bu yet-
kisini hakimlere devretmiştir. Haliyle kendi adına karar veren hakimlerin egemen tara-
fından atanması kadar normal bir şey yoktur.

Bununla birlikte not etmek gerekir ki, yargı bağımsızlığının sadece hukuki de-
ğil, sosyolojik ve psikolojik boyutları da vardır. Demokrasilerde hakimleri atama
yetkisi siyasi makamlara ait olsa bile, hakimler bağımsız davranabilmekte; buna
karşılık, otoriter rejimlerde veya melez rejimlerde, atama yetkisi bağımsız kurul-
larda olsa bile hakimler bağımsız davranamamaktadırlar. Batı demokrasilerinde,
hakimleri atama yetkisinin siyasi makamlara verilmesi büyük sakıncalara yol aç-
maz iken, otoriter rejimlerde veya melez rejimlerde bu yetkinin siyasi makamlara
bırakılması, bu rejimlerde zaten zayıf olan hakim bağımsızlığını daha da zayıflat­
maktadır. Bu nedenle bu ülkelerde, örneğin Türkiye' de, hakim bağımsızlığını ha-
kimler yüksek kurullarının oluşum tarzıyla açıklamak çok da doğru değildir.
DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 15 sayfa boyunca işlenen "Yargı" konusu, Anayasa Hukukunun Genel
Teorisi isimli kitabımızda 61 sayfa boyunca işlenmektedir (op. cit., c.II, s.412-473). Bu konuda daha geniş
bilgi için oraya bakılabilir. ıı
 Bölüm 18
TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER*

Bibliyografya.- Yves Madiot, Droits de l'homme, Paris, Masson, 1991; Jacques Robert, Libertes
publiques et droits de l'hommes, Paris, Montchrestien, 1988, s.96-100; Favoreu et al., op. cit., s.777-
863; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 2008, op. cit., s.109-122; Erdoğan, Anayasal Demokrasi,
op. cit., s.115-161; Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, Ankara, AÜHF Yayınlan, Altıncı Baskı,
1981; İlhan F. Akın, Temel Hak ve Hürriyetler, İstanbul, İÜHF Yayınlan, 1971; Oktay Uygun, 1982
Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, İstanbul, Kazancı, 1992; Şeref Ünal, Te-
mel Hak ve Özgürlükler ve İnsan Hakları Hukuku, Ankara, Yetkin, 1997; İbrahim Ö. Kaboğlu, Öz-
gürlükler Hukuku, İstanbul, Afa, 1993; Ahmet Mumcu, İnsan Hakları ve Kamu Özgürlükleri, Anka-
ra, Savaş, 1994; Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ankara, AÜSBF Yayınlan,
1982; Tekin Akıllıoğlu, İnsan Hakları, I: Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, Ankara,
AÜSBF İnsan Haklan Merkezı Yayınlan, 1995; Bülent Tanör, Türkiye'nin İnsan Hakları Sorunu,
İstanbul, BDS Yayını, 1990; Mustafa Erdoğan, İnsan Hakları, Ankara, Orion, 2007.

DAHA FAZLASI İÇİN: Bu bölümdeki konuları, İnsan Hakları Hukuku (Bursa, Ekin, 2017)
isimli kitabımızda 268 sayfa boyunca incelenmiştir. Bu konuda daha geniş bilgi edinmek
isteyenler adı geçen kitaba bakılabilirler (op. cit., s.1-268).

Temel hak ve hürriyetler konusunu şu plan dahilinde inceleyeceğiz:

PLAN:
I. Kavramlar
U Temel Hak ve Hürriyetlerin Tarihsel ve Düşünsel Gelişimi
IIl. Hürriyet Karinesi: "Hürriyet Asıldır"
IV. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınıflandırılması
V. Temel Hak ve Hürriyetlerin Pozitif Hukuk Tarafından Tanınması
Vl Temel Hak ve Hürriyetlerin Özneleri
VII. Temel Hak ve Hürriyetlerin "Yükümlüleri" (Muhatapları)
VIIl. Temel Hak ve Hürriyetlerin Kullanılmasında Sistemler
IX. Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması Sistemi (Şartlan)
X. Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması

I. KA VRAMLAR1
Temel hak ve hürriyetler alanında "hürriyet", "hak", "insan hakları", "kamu
hürriyetleri", "kişi hakları", "vatandaş hakları", "temel haklar", "anayasal haklar"
gibi değişik terimler kullanılmaktadır. Çoğunlukla bunlar eş anlamda kullanılan
kavramlardır. Ancak bunlar arasında birtakım farklılıklar da vardır.

* Bu bölüm Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.II, s.471-570'ten özetlenmiştir. Daha ge-
niş bilgi için oraya bakınız.
1. Favoreu, et al., op. cit., s.. 777-782; Münci Kapani, Kamu Hürriyetleri, Ankara, AÜHF Yayınlan, 6. Baskı,
1981, s.13-14; Yavuz Sabuncu, Anayasaya Giriş, Ankara, İmaj, 11. Baskı, 2005, s.47-48; Oktay Uygun,
1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, İstanbul, Kazancı, 1992, s.2-6; Ahmet
Mumcu, İnsan Hakları ve Kamu Özgürlükleri, Ankara, Savaş, 1994, s.12-26; İbrahim Ö. Kaboğlu, Özgür-
lükler Hukuku, İstanbul, Afa, 1993, s.11-14; İbrahim Ö. Kaboğlu, Kolektif Özgürlükler, Diyarbakır, Dicle
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1989, s.13-24.
 BÖLÜM 18:TEMELHAKVEHÜRRİYETLER 401

A. HÜRRİYET
Doktrinde "hürriyet (özgürlük, freedom, liberty, liberte')" çok değişik şekiller­
de tanımlanmış ve anlaşılmış bir kavramdır2 • Hürriyet, bir şeyi yapma veya yap-
mama, belli bir şekilde davranıp davranmama erki olarak tammlanabilir3• Daha
kısa bir ifadeyle hürriyet, "serbest hareket etme gücü"dür4. Bu tanımda dikkati
çekmesi gereken nokta, hürriyetin insan fiilinin bir niteliği olarak kullanıldığıdır.
Dolayısıyla hürriyetten "serbest insan fiili" anlaşılabilir. Seyahat hürriyeti, yerleş­
me hürriyeti, haberleşme hürriyeti, düşünce hürriyeti, basın hürriyeti gibi çeşitli
hürriyetlerden bahsedilmektedir. Bu hürriyetlerin içeriği aslında bir "insan fii-
li"nden ibarettir. Örneğin seyahat hürriyeti, gelip gitme; yerleşme hürriyeti, bir
yerde devamlı olarak oturma; haberleşme hürriyeti, mektup gönderme, telefonla
konuşma vb.; basın hürriyeti gazete çıkarma vb. fiillerden oluşmaktadır. Bu hürri-
yetleri anayasada tanıyarak anayasa koyucu, insanların o konuda "serbest hareket
etme güçleri"nin olduğunu kabul etıniş olmaktadır. Özetle hürriyet şu şekilde ta-
nımlanabilir:
TANIM 1: Hürriyet, bir şeyi yapma veya yapmama, belli bir şekilde davranıp davran-
mama erkidir. Daha kısa bir ifadeyle hürriyet, "serbest hareket etme gücü"dür.

Hukuki rejiıni itibarıyla hürriyet kavramı, ancak negatif bir şekilde tammlana-
bilir5. Bu şu anlama gelir ki, bir insan fiilinin hürriyet olabilmesi için hukuk düzeni
tarafından tanınmasına gerek yoktur; bu fiilin hukuk düzeni tarafından yasaklan-
mamış olması, onun hürriyet olarak nitelendirilebilmesi için yeterlidir. Buna göre
hürriyeti negatif bir şekilde şöylece tanımlayabiliriz:
TANIM 2: Hürriyet, hukuk düzeni tarafından yasaklanmamış her çeşit insan fiilidir.

B. HAKKAVRAMI
"Hak (right, droit)" da maddi içeriği itibarıyla, bir insan fiili, yani bir hürriyet-
ten başka bir şey değildir. Bir hürriyet, hukuk düzeni tarafından tanınıp korunursa
hak haline gelir. Buna göre hak kavramım şu şekilde tanımlayabiliriz:
TANIM: Hak, insanların hukuk düzeni tarafından korunan hürriyetleridir.

Bu tanıma göre, hak kavramı, hürriyet kavramının bir

alt kümesidir. Hürriyet kavramı da yukarıda açıkladığımız
gibi insan fiilleri kavramının bir alt kümesidir. Buna göre
hak, hürriyet ve insan fiilleri ilişkisi yandaki gibi bir Venn
diyagramıyla gösterilebilir. Her hak, aynı zamanda bir hür-
riyet ve bir insan fiilidir. Her hürriyet ise bir insan fiilidir;
ama sadece bazı hürriyetler haktır. İnsan fiillerinden sadece
bir kısmı hürriyet; onların içinde de sadece bir kısmı hak Diyagram 18.1

niteliğinde fiillerdir.

2. Çeşitli hürriyet tanımları için bkz. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.3; İlhan F. Akın, Kamu Hukuku,
İstanbul, Beta, 1987, s.259-264; Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, op. cit., s.11-14.
3. Kaboğlu, Kolektif Özgürlükler, op. cit., s.14; Uygun, op. cit., s.6. 4. Tunaya, op. cit., s.187.
5. Stephanie Hennette-Vauchez ve Diane Roman, Droits de l'Homme' et libertes fondameııtales, Paris,
Dalloz, HyperCours, 2. Baskı, 2015 op. cit., s.9; Robert, op. cit., s.11.
402 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

"Hürriyet"-"Hak" Ayrımı.- "Hürriyet" ve "hak" kavramları yukarıda şekil­

de tanımlanırsa aralarında şu farklar ortaya çıkmaktadır:
1. Hürriyet, ancak negatif bir şekilde tanımlanabilir; yani hukuk düzeni tara-
fından yasaklanmamış her insan fiili hürriyettir. Hak ise pozitif bir şekilde tanımla­
nır. Bir insan filinin hak haline gelebilmesi için hukuk düzeni tarafından tanınması
gerekir. Bundan şu sonuç çıkar ki, hürriyet, hukuk düzeninden kaynaklanmaz; oysa
hak, hukuk düzeninden kaynaklanır.
2. Hürriyet kavramı, hak kavramını içerir. Yasaklanmamış olmak şartını yeri-
ne getiren her insan fiili hürriyettir. Hürriyetlerden bir kısmı ayrıca hukuk düzeni
tarafından korunarak "hak" haline getirilir. Hukuk düzeni tarafından tanınmayan­
lar, hak olmayan hürriyetleri oluşturur.
3. Hürriyet, daima kişinin kendi fiiliyle gerçekleşir. Hürriyet kavramının karşı­
sında "ödev" gibi bir kavram yoktur. Devlet ve diğer kişiler, hürriyetini kullanan
kişi karşısında nötr konumdadır. Hak kavramının karşısında ise aşağıda göreceği­
ıniz gibi "ödev" kavramı bulunur. Hakkını kullanan kişi karşısında diğer kişilerin
ve devletin bu hakkın kullanımına engel olmama veya hak sahibi lehine birtakım
edimlerde bulunma gibi ödevleri bulunur. Hak ister kişinin kendi fiiliyle gerçekleş­
sin, isterse başka kişilerin hak sahibi lehine edimleriyle gerçeklesin, daima hak sa-
hibi dışında diğer kişilerin ve devletin varlığını gerektirir.
Not: "Hürriyet" ve "hak" farklı kavramlar olsalar da, günlük kullanımda, hatta pozitif
hukuk metinlerinde ve keza literatürde, pek çok durumda aralarında bir fark yokmuş gibi
kullanıldığı olur. Gerçekte "hak" olan insan fiili için "hürriyet", gerçekte "hürriyet" olan in-
san fiili için ise "hak" dendiği olur. Bazen de bunlardan sadece birisi kullanılacakken neden-
se ikisi birden ("hak ve hürriyet" şeklinde) kullanılır.
Uyarı: Kitabın9'uncu baskısı ile önceki baskıları arasında hürriyet ve hak kavramları­
nın tanımları arasında fark vardır. Yukarıda hürriyet ve hak kavramlarının tanımları konu-
sunda daha fazla bilgi için bkz. Kemal Gözler, İnsan Hakları Hukuku, Bursa, Ekin, 2017, s.63-71.

KUTU 18.1: ÇEŞİTLİ KAVRAMLAR

İnsan Hakları (Human Rights, Droits de l'homme).- Bu alandaki en kapsamlı kavramdır. "İn­
san hakları", ırk, din, dil ayrımı gözetmeksizin tüm insanların yararlanabileceği haklardır. Bu hak-
lardan yararlanmak bakımından vatandaş ve yabancı arasında fark yoktur. Diğer yandan "insan
hakları" terimi bir ideali içerir. Bu terimi kullananlar, bu alanda olanı değil, "olması gerekeni" dile
getirirler6 • "İnsan hakları" terimini daha çok tabiı hukuk anlayışına mensup yazarlar kullanmaktadır.
Kamu Hürriyetleri (Libertes publiques).- "Kamu hürriyetleri, insan haklarının devlet tarafın­
dan tanınmış ve pozitif hukuka girmiş olan bölümünü ifade eder" 7 • Diğer bir ifadeyle kamu hürri-
yetleri, anayasa ve kanunlar tarafından düzenlenmiş, sınırları belirlenmiş ve böylece kişilerin
onları pratik olarak kullanmalarına imkan tanınmıştır 8 •
Temel Hak ve Hürriyetler (Droits et libertes fondamentaux ).- Bu terim, anayasa tarafından
tanınan ve korunan hak ve hürriyetleri ifade eder9 • Almanya'da "temel hak ve hürriyetler" yerine
sadece "temel haklar (die GrundrechQ" terimi kullanılmaktadır. Bu hak ve hürriyetlerin "temel
(fondamenta◊" olarak nitelendirilmesinin sebebi, anayasal düzeyde bir tanıma ve korumadan yarar-
lanıyor olmalarıdır 10 .

6. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.14. 7. lbid. 8. lbid.

9. Louis Favoreu et al., Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 1998, s.780; Erle Oliva, Droit constitutionnel,
Paris, Dalloz, 2004, s.299. 10. Favoreu et al., op. cit., s.780-781.
 BÖLÜM 18: TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER 403

Anayasal Haklar.-Temel hak ve hürriyetler yerine "anayasal haklar (droits constitutionnels)"

teriminin kullanıldığı da olur. Anayasal hakları, anayasa tarafından tanınmış ve güvence altına
alınmış haklar olarak tanımlayabiliriz. Hangi hak ve hürriyetin "anayasal" bir hak ve hürriyet ol-
duğu tartışmasız bir şekilde bellidir. Anayasada düzenlenmiş olan temel hak ve hürriyetler, ana-
yasal hak ve hürriyetlerdir.
Vatandaş Hakları.- Bu terim, Anayasa ve kanunlar tarafından tanınmış ve düzenlenmiş hak
ve hürriyetlerden sadece "vatandaşların" kullanabileceği hak ve hürriyetleri ifade eder 11 . Bu hak-
ları yabancılar değil, sadece vatandaşlar kullanabilir. Örneğin seçme ve seçilme hakkı, kamu
hizmetine girme hakkı gibi siyasal haklar birer "vatandaş hakları" niteliğindedir.
Kişi Hak ve Hürriyetleri (Ferdi Hürriyetler, Libertes individuelles).- Bu terim 18'inci yüzyılın
ferdiyetçi doktrinin ürünü olan "klasik hakları" anlatmak için kullanılmaktadır 12 . Örneğin kişi doku-
nulmazlığı, zorla çalıştırma yasağı, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı gibi temel hak ve
hürriyetler (negatif statü hakları), "kişi hakkı ve hürriyeti" veya "ferdi hak ve hürriyetler" niteliğindedir.
Medeni Haklar.- Bazı uluslararası metinlerin Türkçeye çevrilmesinde zaman zaman "medeni
haklar" teriminin kullanıldığı görülmektedir. Örneğin Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin 6'ncı
maddesinde geçen "civil rights" terimi Sözleşmenin resmi çevirisinde "medeni haklar" olarak çev-
rilmiştir13. Civi/ rights teriminin Türkçeye "medeni haklar" olarak çevrilmesi yanlıştır. Çünkü bu terim
insanın aklına medeni kanun tarafından düzenlenen hakları getirmektedir. Civil rights ile kastedilen
şey aslında "yurttaşlık hakları" 14 veya daha da geniş olarak "insan hakları"dır 15 . Civil rights terimini
Türkçeye içinde bulunduğu bağlama göre insan hakları veya yurttaşlık hakları şeklinde çevirmek gerekir.

il. TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN TARİHSEL VE DÜŞÜNSEL GELİŞİMİ

Bibliyografya.- Kapanı, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.17-40; Muvaffak Akbay, Umumf Amme Huku-
ku Dersleri, Ankara, AÜHF Yayınları, 4. Baskı, 1961, c.I. s.145-190; Mumcu, op. cit., s.47-55;
Gemalmaz, op. cit., s.3-116; Şeref Ünal, Temel Hak ve Özgürlükler ve İnsan Hakları Hukuku, Ankara,
Yetkin, 1997, s.22- 32.
Burada doktrinde ve uygulamada temel hak ve hürriyetlerin tarihsel gelişimini
açıklamaya çalışacağız. Eski Çağda temel hak ve hürriyetlerin tarihsel ve düşünsel geli-
şimi ile işe başlayalım.

A. ESKİ ÇAĞDA TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN GELİŞİMİ

"Eski Çağ (antiquitıJ, classical periocl)" Akdeniz etrafında toplanan eski Yunan ve
Roma uygarlıklarının yaşandığı dönemi ifade eder. Genellikle Homeros' un şiirlerinin
yazıldığı M.Ö. S'inci veya 7'nci yüzyıllarda başlahlıp M.S. 5'inci yüzyıla kadar (Roma
İmparatorluğunun 476' da çöküşüne kadar) sürdüğü kabul edilir.
Eski Yunan ve Roma' da temel hak ve hürriyetler alanında doktrin ve uygulamada
yaşanan gelişmeler şu şekildeözetlenebilir:
1. Doktrin.- Eski Yunanın iki büyük düşünürü Platon ve Aristo' dur. Platon' da (Ef-
latun, M.Ö. 427-347) hürriyet fikrinin izi bile yoktur. Onun ideal devleti monolitiktir.
Tüm yaşam tek elden düzenlenir. Evlenme bile izne bağlıdır16 • Aristo (Aristoteles, M.Ö.
384-322), Platon'a göre daha insancıldır17 • Ama yine de insana insan olduğu için değer
vermez. Köleliği kabul eder ve savunur18•

13. İşaret eden Akıllıoğlu, op. cit., c.I, s.17.

14. Kapani, bu görüştedir (Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.13, dipnot 12.) 18. Akıllıoğlu, op. cit., s.18.
16. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.17-18. 20. Ibid., s.18.
18. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s. s.18; Mumcu, op. cit., s.43.
404 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Eski Çağ' da hürriyet fikrine ilk defa stoacılarda19 rastlanır. Stoacılara göre, devlet
her şeyin üstünde değildir. Onun üstünde akıl ve kanun vardır. Devlet de, insanlar da
bu akıl ve kanuna uymak zorundadırlar. Bu kanun, insanların birbirini sevmelerini em-
reder. Bütün insanlar birbiriyle kardeştir. İnsanlar, bir devletin vatandaşı olmaktan ön-
ce, bir "dünya vatandaşı" dırlar2°.
Ancak stoacılar, hürriyeti, kişinin iç dünyasına ilişkin bir kavram olarak anlamış­
lardır21.
Onlara göre hürriyet, kişinin kendi nefsini ve tutkularım yenebilmesidir. Bu an-
lamda bir köle bile özgür olabilir. Yeter ki, kendi tutkularının esiri olmaktan kurtulmuş
olsun. Bu şekilde tanımlanan ve bu şekilde elde edilen hürriyeti, devlet de, bir başka dış
baskı da ortadan kaldıramaz . 22

İşte, düşünce tarihinde ilk defa, Stoacılık insana devlet dışında bir değer tanımış,
insanın devlet dışında bir manevi varlığı olabileceğini kabul etmiştiı-23. Yine Stoacılık, ilk
defa insanlar arasında eşitlik ve kardeşlik fikrini ortaya atmıştır. Bu nedenlerle Stoacılık,
insan hakları doktrininin en eski felsefi kaynaklarından birisi olarak kabul edilmekte-
dir24. Bununla birlikte şunun altını çizmek gerekir ki, stoacılık, bir siyasal doktrin ol-
maktan ziyade, insanların ruh asaletine dayanan bir ahlak felsefesidir2 5•
2. Uygulama.- Eski Çağda insan hak ve hürriyetleri, uygulamada pek gerçekleşe­
memiştir. Eski Yunan' da, her ne kadar vatandaşların, site yönetimine doğrudan doğru­
ya kahlma gibi bir takım siyasal hakları varsa da, temel hak ve hürriyetler alanı pek sı­
nırlıydı. Bir kere, site halkımn çoğunluğu vatandaş değil, köleydi. Kölelerin hiçbir hak-
ları yoktu26 . Keza halkın bir kısmı, köle olmamakla birlikte pek çok haktan mahrum bu-
lunan kendilerine "metek" denen yabancılardan oluşuyordu. Örneğin Attik bölgesinin
yarım milyona yaklaşan nüfusu içinde, vatandaş sayısı 30 bin dolaylanndaydı27 •

Nüfusun içinde azınlığı oluşturan vatandaş statüsündeki kişilerin de temel hak ve

hürriyetler fevkalade sınırlıydı. Devlet, vatandaşların da, kılık kıyafetine kadar, bütün hak
ve hürriyetlerine karışabiliyordu. Örneğin Yunan sitelerinin pek çoğunda bekarlık yasakh.
Rodos' ta sakal hraşı olmak yasakh. Sparta' da ise bıyık tıraşı zorunlu tutuluyordu28 •

B. ORTA ÇAĞDA TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN GELİŞİMİ2 9

"OrtaÇağ (middle ages, medieval period)" Avrupa tarihinde, yuvarlak olarak 5'inci
yüzyıldan (476) başlayıp 15'inci yüzyıla (1453 veya 1492) kadar süren bin yıllık bir dö-
nemi ifade eder. Eski Çağ sona erer, Orta Çağ başlarken, insan haklarım etkileyen iki
büyük değişiklik oldu: Hıristiyanlık ve feodalitenin ortaya çıkması30 •
1. Hıristiyanlığın Ortaya Çıkması ve Yayılması.- Hıristiyanlık başlangıçta Roma
İmparatorluğunda yasaklanmış bir dindi. Hıristiyanlar baskı görüyorlardı. Ancak Roma
İmparatoru Konstantin 313 yılında Milano Fermanıyla bu yeni dini resmen tanıdı ve

19. Stoacılık (Stoicism) akımın kurucusu Kıbns'lı Zenon'dur (M.Ö. 334-262). Başlıca temsilcileri arasında
Diogenes (M.Ö. 230-150), Panaitios (M.Ö. 185-109), Paseidonios (M.Ö. 135-51) Seneca (M.Ö. l-
M.S.65), Epictetus (M.S. 55 -135), imparator filozofMarcus Aurelius (M.S. 121-180) sayılabilir.
20. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.18.
21. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.18; Melınıet Semih Gemalmaz, Ulusa/üstü İnsan Hakları Hukuku-
nıın Genel Teorisine Giriş, İstanbul, Beta, 2001, s.5.
22. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s. s.18. 26. Ibid., s.19. 27. Ibid.
25. Ibid., s.18. 29. Ibid., s.20. 30. Ibid. 31. Ibid., s.21.
29. Muvaffak Akbay, Umumi Amme Hukuku Dersleri, Ankara, AÜHF Yayınları, 4. Baskı, 1961, c.I. s.145-
190; Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.22-28; Mumcu, op. cit., s.47-55; Gemalmaz, op. cit., s.7-23.
30. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.22.
 BÖLÜM 18: TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER 405

kendisi de bu dine girdi31 • Hıristiyanlık, eski çağdaki hakim doktrinlerden farklı olarak,
insana insan olarak değer veriyor; insanın Tanrının bir benzeri olarak yarahlmış olduğu
düşüncesini yayıyordu32 • Haliyle bu doktrin, insana devlet karşısında bir hak tanıma­
yan Eski Çağdaki anlayıştan oldukça farklıydı33 • Diğer yandan, Hıristiyanlık, en azın­
dan ilk devirlerinde, siyasal otorite ile dinsel otoriteyi birbirinden ayınyordu34 • İsa'nın
"Sezar' ın hakkını Sezar' a, Tanrının hakkını Tanrıya veriniz (Redde Caesari quae sunt
Caesaris, et quae sunt Dei Deo)" sözüyle, din ile devlet alanları birbirinden ayrılıyor ve
böylece insanın manevi hayah devletin hegemonyasında kurtarılıyordu35 • Ancak ilk
zamanlarda baskıya uğrayan ve dolayısıyla vicdan hürriyetini prensibini savunan Hıris­
tiyanlık, devlet tarafından resmi din olarak benimsenmesinden sonra, bu prensipten
vazgeçmiş, otoriteyi savunur hale gelmiştir3 6 •

2. Feodalitenin Ortaya Çıkması.- Orta Çağda yaşanan ikinci büyük değişiklik feo-
dalitenin ortaya çıkmasıdır. Feodaliteyle birlikte merkezi devlet parçalanmış, devlet ik-
tidarı şu ya da bu şekilde toprak sahibi senyörlerin eline geçmiştir3 7 • Bu sistemde, sen-
yörlerin sahip oldukları topraklar ve topraklar üzerinde yaşayan çiftçiler (serfler) üze-
rinde bir takım hukuki ve idari yetkilere sahip olduğu kabul edilmiştir3 8 • Feodal sistem-
de, merkezi devlet parçalanırken, devletin mutlak ve sınırsız iktidarı fikri de kaybol-
muşhır39. Bu dönemde, sayıları sınırlı da olsa, senyörlerin (feodal beylerin) bazı sübjek-
tif kamu haklarının olduğu da kabul edilmiştir4°.
3. Doktrin.- Orta Çağda insan hakları felsefesi alanında iki büyük düşünür vardır:
Thomas Aquinas ile Marsilius Patavinus. Bu iki düşünürün devlet iktidarının sınırlan­
ması ve hiç olmazsa yumuşahlması konusunda önemli düşünsel katkıları olmuşhır.

a) Thomas Aquinas.- En ünlü eseri Summa Theologica olan Aziz Thomas veya Aqui-
nolu Thomas da denen Thomas Aquinas'a (1225-274) göre, yeryüzündeki bütün insan-
lar, hükümdar da dahil, Tanrının iradesi demek olan ilahi kanuna tabidir41 . Dolayısıyla
hükümdarlar da, iktidarlarını ilahi kanuna, yani Tanrının iradesine uygun olarak kul-
lanmak zorundadırlar. Tanrı ise keyfilikten hoşlanmaz, iyiliği ve adaleti emreder. İnsan­
ların ilahi kanuna uymayan hükümdara boyun eğme yükümlülükleri yokhır4 2 • Böylece
Aziz Thomas, insanlara "direnme hakkı"m tammışhr43 • Bununla birlikte Aziz Tho-
mas'ın hürriyetçi bir düşünür olduğu sanılmamalıdır. Örneğin Aziz Thomas, köleliği
"ilk günah (peccatum originale)" ürünü olarak görmüş ve bir tabii müessese olarak varlı­
ğım savunmuşhır4 4 • Keza Aziz Thomas din ve vicdan özgürlüğünü kesin olarak redde-
der. Kilisenin vicdanlar üzerinde hakimiyetini savunur. Dinden sapanların aforoz edil-
meleri ve ölüm cezasına çarptırılmaları gerektiğini savunur45•
b) Marsilius Patavinus.- Padovalı Marsilius (1275-1342), özgürlükler alanında Aqui-
nolu Thomas'tan çok daha ileriye gitmiştir. Defensor Pacis isimli ünlü kitabında Marsi-
lius, siyasal iktidarın halktan geldiğini, halkın bu iktidarı kimseye devretmemiş oldu-

31. Mumcu, op. cit., s.29; Gemalmaz, op. cit., s.7.

32. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.22-23. 36. Ibid., s.23.
34. Akbay, op. cit., c.I. s.145; Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.22.
35. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.22.
36. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.27; Akbay, op. cit., s.146.
37. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.23; Gemalmaz, op. cit., s.7.
38. Gemalmaz, op. cit., s.7. 42. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.23. 43. Ibid.
41. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.23. 45. Ibid., s.24.
43. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.24: Akbay, op. cit., s.171.
44. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.25. 48. Ibid.
406 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

ğunu savunur. Ona göre kanunların yapılmasına halkın doğrudan doğruya veya tem-
silcileri vasıtasıyla kahlması gerekir4 6• Marsilius Patavinus'a göre, yasama yetkisi halk-
tadır ve yürütme organını da yasama organı tayin eder. Ve keza yasama organı, yürütme
organı istediği zaman denetler ve beğenmiyorsa görevine son verir47. Marsilius Patavi-
nus, kilise ile devleti birbirinden ayırmak ister. Devletin kiliseye tabi olmadığını savu-
nur48. Nihayet Padovalı Marsilius, Aquinolu Thomas'tan farklı olarak, açıkça din ve
vicdan özgürlüğünü savunur. Ona göre, kilise, insanlara sadece doğru yolu gösterebilir;
ama zor kullanarak bu yola sevk edemez. Esasen zorla iman aşılamak mümkün değildir49 •
4. Uygulama.- Orta Çağda temel hak ve hürriyetler alanındaki fiili durum pek par-
lak değildir.
Devlet karşısında sadece feodal beylerin bir takım hak ve hürriyetleri var-
dır. Onların dışında kalan insanların hür oldukları söylenemez. Serfler, feodal beylere
tabi, toprağa bağlı, yarı köle durumunda olan insanlardı50 • Diğer yandan insanların ma-
nevi hayatında bir hürriyet yoktu51 . Resmi din haline geldikten sonra, Hıristiyanlık in-
sanlara vicdan özgürlüğünü tanımamış, kilisenin dogmalarını tanımayanlar, aforoz
edilmişler, engizisyondan geçmişlerdir. Böylece kilise, devletin yanında ikinci bir baskı
aracı haline gelmiştir. Muvaffak Akbay' ın vurguladığı gibi, Eski Çağda insanın tek efen-
disi vardı: Devlet. Orta Çağda ise insanların iki efendisi vardır: Devlet ve kilise52•

C. MUTLAK MONARŞİLER DEVRİNDE HÜRRİYETLERİN GELİŞİMİ53

Orta Çağda feodal senyörler ile krallar arasında başlayan mücadele kralların zaferi
ile sonuçlanmış ve feodalite, yerini büyük merkezi devletlere, mutlak monarşilere bı­
rakmışhr54. Bu dönemde Jean Bodin (1530-1596) ve Jacques-Benigne Bossuet (1627-1704)
gibi filozoflar, kralların iktidarlarını Tanrıdan aldıklarını ve bu iktidarın yeryüzünde
sınırsız olduğıınu savunmuşlardır. Onlara göre, hükümdarların iktidarları ancak ilahi
kanunla sınırlıdır. Hükümdar da ilahi kanuna itaat etmelidir55•

D. 17 VE 18'İNCİ YÜZYILLARDA TABİİ HUKUK AKIMI (TABİİ HAK

DOKTRİNİ)
İnsanın, sırf insan olmaktan dolayı hak ve hürriyetlere sahip olduğu ve devletin
bunlara dokunamayacağı düşüncesi, ancak 1600'lerde ortaya çıkabilmiştir5 6 • Bu düşün­
ce de tabii hukuk akımından doğınuştur57 • Bu nedenle bu fikre "tabii hak doktrini" de
denir. Tabii hak doktrini, birincisi "tabiat hali", ikincisi "sosyal sözleşme" olmak üzere
iki hipotez üzerine kurulmuştur58 .
1. Tabiat Hali Hipotezi.- İnsanlar, önceleri kendisine "tabiat hali (status naturae,
state of nature, etat de nature)" denen bir durumda yaşıyorlardı. Tabiat halinde "siyasi
toplum (societe civile)" veya bir devlet yoktu. Herkes tam bir bağımsızlık içinde yaşıyor­
du. Kimse kendisinden daha üstün bir otoriteye tabi değildi59 • Tabiat halinde, insanlar

46. Akbay, op. cit., s.186; Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.26.
47. Akbay, op. cif., s.186; Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.26.
48. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cif., s.26.
49. Akbay, op. cit., s.187; Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.36.
50. Akbay, op. cit., s.188; Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.27.
51. Akbay, op. cit., s.188; Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.27.
52. Akbay, op. cit., s.146.
53. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.22-28; Mumcu, op. cit., s.47-55; Gemalmaz, op. cif., s.7-23.
54. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.28. 58. Ibid., s.28-29. 59. Ibid., s.30. 60. lbid.
58. Adhemar Esmein, Elements de droit constitutionnelfrançais et compare, Revue par Henry Nezard, Paris,
Recueil Sirey, 1927, c.I, s.299. 62. lbid.
 BÖLÜM 18:TEMELHAKVEHÜRRİYETLER 407

tam ve mutlak bir hürriyete sahiptileı:6°. Yani tabii hal döneminde, insan, sırf insan ol-
maktan dolayı, doğuştan bazı hak ve hürriyetlere sahiptiı:61 . İnsanın sahip olduğu hak-
lar, devletten önce gelir; bu haklar insana devlet tarafından verilmemiştir.
2. Sosyal Sözleşme Hipotezi.- Ancak zamanla insanlar, kendi aralarında anlaşa­
rak, kendi aralarında sözleşme yaparak, tabiat halinden çıktılar ve kendi iradeleriyle
"siyasi toplum (societe civile)"u, bir üst otoriteyi, açıkçası devleti kurdulaı:6 2 • İnsanların
tabiat halinden çıkıp, devleti kurarken yaptıkları sözleşmeye "sosyal sözleşme (pactum
societatis, contrat social, social contract)" denir.
Yukarıdaki iki hipotezden insan hakları açısından şu sonuç çıkar: İnsanlar, tabii
halden çıkıp sözleşme yaparak siyasi toplumu meydana getirirken, yani devleti kurar-
ken, tabii hal döneminde sahip oldukları haklarının tamamını devlete devretmemişlerdir.
Devlete sadece kaçınılmaz olarak gerekli olan bazı haklan devretmişlerdir63 • Özellikle
kişi hürriyet, eşitlik ve mülkiyet gibi önemli hakları devlete devretmediler; kendi yanla-
rında muhafaza ettiler. Dolayısıyla insanlar, tabiat halinde sahip oldukları hak ve hürri-
yetlerin önemli bir kısmına, bu halden çıkhktan, yani devlet kurulduktan sonra da sahip
olmaya devam ederler. Bu nedenle in- KUTU 18.2: Antigone.- Sofokles'in Antigone
sanların sahip olduğu ve sosyal söz- isimli piyesinde (M.Ö. 441), Antigone, erkek kardeşi
leşme ile devlete de devretmemiş ol- Polyneikos'un gömülmesini yasaklayan Kral Kreon'a
duğu haklara devlet dokunamaz. Çün- karşı "gömülme hakkı"nın kutsal ve dokunulmaz bir
kü bu haklar, insanın insan olma sıfa- hak olduğunu savunmuştur. Antigone'un bu savun-
hndan kaynaklanır; bu haklar insana ması tabii' hukuk teorisinin bilinen en eski ve en güç-
devlet tarafından verilmediği gibi, in- 1ü savunmasıdır. Antigone şöyle demiştir: "Senin
sanlar da bu hakları devlete devret- emirlerin tanrıların değişmez ve yazısız kanunların-
memiştir. Uzun lafın kısası, devlet dan üstün değildir. Çünkü sen bir ölümlüsün. Onlar,
kendi tarafından verilmemiş olan, ken- sadece dün ve bugün değişmez değildiler; onlar
disinden önce mevcut olan tabii hakla- aynı zamanda sonsuza kadar güçlüdür; kimse onla-
ra saygı göstermek zorundadıı:64 • rın ne zaman doğduklarını bilmez' 65 •

Tabii hak doktrini 17 ve 18'inci yüzyıllarda başta John Locke (1632-1704) olmak
üzere, Samuel von Pufendorf (1632-1694), Christian Wolff (1679-1754), Jean-Jacques
Rousseau (1712-1778), William Blackstone (1723-1780), Emer de Vattel (1714-1767) gibi dü-
şünürler tarafından savunulmuşhır. Örneğin John Locke' a göre, tabii hal döneminde
insanlar, hayat, hürriyet, mülkiyet ve cezalandırma gibi temel haklara sahiptiler. Tabiat
halinde suç işlendiğinde suçlunun cezalandırılması konusunda problemler ortaya çıkı­
yordu. Bu nedenle insanlar suçluları cezalandıracak düzenli bir otoriteye ihtiyaç duydu-
lar ve aralarında sözleşerek bu otoriteyi kurdular; ancak devlete sadece ve sadece ceza-
landırma haklarını devrettiler; diğer haklarını yanlarında sakladılar. O halde, devlet kişiye
sadece suç işlediğinde müdahale edebilecek, diğer durumlarda ise karışamayacaktıı:6 6 •
Eleştiri.- Tabii hukuk akımının temel hak ve hürriyetler anlayışı, diğer bir ifadeyle,
tabii hak doktrini, yukarıda belirtildiği gibi, esas itibarıyla, "tabiat hali" ve "toplum söz-
leşmesi'' olmak üzere iki hipoteze dayanır. Bu iki hipotezin gerçek olduğunun ispah

60. Esmein, op. cit., 1927, c.I, s.300; Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.30.
61. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.30.
62. Esmein, op. cit., 1927, c.I, s.300. 66. Ibid., s.579. 67. Ibid.
65. Sophocles, Alıtigone, Satır 496-501 (http://www.bartleby.com/8/6/2.html). Aynca bkz.: Akıllıoğlu, İnsan
Hakları, op. cif., c.I, s.22-23.
66. Esmein, op. cit., 1927, c.I, s.300.
408 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

mümkün değildir. İnsanlık tarihinde bir "tabii hal" döneminin olduğunu67 ve keza in-
sanların bir araya gelerek bir sözleşme yaptıklarım kimse ispat edemez68 • Bu iki hipote-
zin tarihsel olgu olarak ispatlanması mümkün olmadığı gibi, manhk olarak da ispat-
lanmaları mümkün değildir. Bir an için tabii hal denen bir dönem olduğıınu kabul etsek
bile, tabii halde yaşayan insanların bir "sözleşme" akdederek "toplum" haline geçtikleri
iddiası manhken tutarsızdır. Çünkü sözleşme" kavramı, bizatihi toplum halinde yaşa­
II

yan insanlar için anlam ifade eden bir kavramdır. Tabii halde yaşayan insanların sözleş­ II

me" kavramım biliyor olmaları bizatihi "tabii hal" varsayımının kendisiyle çelişkilidir69 •

E. FERDİYETÇİ DOKTRİN
1789 Fransız İhtilalinden sonra ortaya çıkan "ferdiyetçi doktrin (individualism, indi-
vidualist theory)" insan haklarım toplum sözleşmesi gibi bir takım soyutlamalara veya
varsayımlara başvurmaksızın, doğrudan doğruya "ferdi (bireyi, individu)" esas alarak
açıklar70 • "Birey (fert, individu)" kavramı hukuki değil, sosyolojik ve hatta biyolojik bir
kavramdır71 • Birey (individu), tahrip edilmeden bölünemeyen kendine has bir varlığı
olan şey olarak tanımlamaktadır72 • İnsan aleminde "birey" den, toplumdan ayrı ele alı­
nan tek bir insan kastedilir73 • Genel olarak "bireycilik (ferdiyetçilik, individualism)", bi-
reyin menfaatlerinin, devletin veya bir sosyal grubun menfaatlerinden önce geldiğini
savunan doktrin olarak tanımlanmaktadır74 • Bu doktrine göre, tek başına var olan şey
"birey"dir. "Toplum", bir araya gelen bireylerden başka bir şey değildir. Toplumun
kendine has bir varlığı yoktur. Toplum soyut bir kavramdır. Elle tutulan, gözle görülen
şey "bireyler" dir. Sadece bireylerin iradesi vardır; onlar düşünür, hareket eder, sevinir
veya acı çeker. Aile, toplum, devlet gibi kurumlar, elle tutulan, gözle görülen canlı var-
lıklar değil, fiktif (farazi) kurumlardır75 • Bireyler olmasaydı, böyle kurumlar da olmazdı.
Dolayısıyla birey devletten önce gelir. Yani insanı devlet değil, devleti insanlar yarat-
mışhr. O halde, asıl olan, amaç olan, aile, toplum ve devlet gibi bu kurumlar değil; bire-
yin kendisidir. Her birey, kendi amaçlan doğrultusunda kendi başına hareket etme hak
ve hürriyetine sahiptir. Bu şu anlama gelir ki, bireylerin hak ve menfaatleri, toplumun
ve keza devletin hak ve menfaatlerinden üstündür. Bunların arasında bir çalışma varsa,
bireyin haklan galip gelir. Bireyler, diğer bireylerin haklarına zarar vermemek kaydıyla,
kendi istediği amacı, kendi uygun gördüğü yoldan geçerleştirme hak ve hürriyetine sa-
hiptir. Devlet de, bireylerin bu hak ve hürriyetine saygı göstermek zorundadır. Aksi
takdirde kendi varlık sebebiyle çelişmiş olur. Uzun lafın kısası, ferdiyetçi doktrine göre,
her şeyin özünde birey vardır. Bireylerin hak ve hürriyetleri onlara devlet tarafından
verilmemiştir. E~r birey, insan olarak yarahldığı için, hak ve hürriyetlere sahiptir76 • Her
birey irade sahibi bir varlık olarak, ait olduğıı aileden, gruptan, devletten bağımsız ola-
rak kendi amacım belirleme ve bu amaç doğrultusunda hareket etme hak ve hürriyetine
sahiptir.
Ferdiyetçi doktrin, hürriyeti, 26 Ağııstos 1789 tarihli Fransız İnsan ve Yurttaş Hak-
ları Bildirisi (La Declaration des droits de l'Homme et du citoyen)"nin 4'üncü maddesindeki

67. Tersine, arkeolojik ve antropolojik çalışmalar, insanların çok eski zamanlarda dahi tek ve dağınık olarak
değil, toplu olarak yaşadıklarını göstermektedir (Akbay, op. cit., c.I, s.44).
68. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.38. 72. lbid., s.38-39. 73. lbid., s.38-39.
71. François-Xvaier Testu, "Individu", in Denis Alland ve Stephans Rials (Ed.), Dictiomıaire de la culture
juridique, Paris, Quadrige, Lammy-PUF, 2003, s.819.
72. Petit Robert, op. cit., s.991.
73. Tize American Heritage Dictionary, op. cit., s.893. 77. lbid.
75. ~apani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.39. 79. Ibid., s.40.
 BÖLÜM 18: TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER 409

gibi "başkasına zarar vermeyen her şeyi yapına iktidarı (La liberte consiste a pouvoir faire
tout ce qui ne nuit pasa autrui)" olarak tanıınlar77 • Yani başkasına zarar vermedikçe, her
birey, istediği her fiili yapına yetkisine sahiptir. Bu tamın, ferdiyetçi doktrinin genel
hürriyet tanımıdır. Bu genel hürriyet tanımının içine pek çok spesifik ferdi hak ve hür-
riyetler girebilir: Ferdiyetçi doktrine göre başlıca hürriyetler şunlardır: Kişi hürriyeti ve
güvenliği, mülkiyet hakkı, konut dokunulmazlığı, çalışına ve teşebbüs hürriyeti, din ve
inanç hürriyeti, demek hürriyeti, eğitim hürriyeti, vs78 • Bu tür hak ve hürriyetlere, fer-
diyetçi doktrinin bir eseri olarak "ferdi haklar (bireysel haklar, droits individuels)" denir.

KUTU 18.3: MARKSİST ÖZGÜRLÜK ANLAYIŞI: "Biçimsel Özgürlükler"e Karşı

"Gerçek Özgürlükler" ya da "Özgürlük" Kavramına Karşı "Özgürleştirme" Kavramı.­
Marksizme göre, liberal-kapitalist devletlerdeki özgürlükler "biçimsel özgürlükler (/ibertes
formelles)"dir; yani bunlar göstermeliktir. Zira bu özgürlükler sadece burjuva sınıfına hizmet et-
mektedir. Evsiz bir insan için konut dokunulmazlığının; aç bir insan için düşünce hürriyetinin; ga-
zete çıkaracak parasal imkanlara sahip olmayan işçi sınıfı için basın hürriyetinin bir anlamı yok-
tur. Marksist anlayışa göre, devlet kişilerin özgürlüklerini sınırlandıran ekonomik ve sosyal engel-
leri kaldırmalı, onlara bu hürriyetleri kullanmalarını sağlayacak imkanlar vermeli, insanı "özgür-
leştirmeli"dir. Ancak bu şekilde "gerçek özgürlük (/iberte reelle)" sağlanabilir. Dolayısıyla
Marksizmde "özgürlük (/iberte')" değil, "özgürleştirme (liberation)" kavramı önemlidir. Marksizme
göre, bireyin özgürleştirilmesi ise ancak, proletarya ihtilalinden sonra, sosyalist-komünist top-
lumda mümkündür. Bu toplum aşamasında, insanlar, yabancılaşmadan kurtulacak, günde sade-
ce birkaç saat çalışarak zorunlu ihtiyaçlarını karşılayabilecek, geri kalan zamanlarında, zevk için,
gezecek, eğlenecek, şiir okuyacak, resim yapacak, balık tutacak, bilimle uğraşacak, çok değişik
alanlarda faaliyette bulanarak, kendini, insan hayatının bütün alanlarında gerçekleştirecektir. Bu
husus, Marksist literatürde "tam insan (/'homme tota◊" kavramıyla açıklanır. Gerçek özgürlük,
"tam insan"ın gerçekleşmesiyle mümkün olacaktır. Belirtelim ki, Marksist teorinin özgürlük anla-
yışı ne kadar yüce olursa olsun, eski sosyalist ülkelerin pratiğinde insan hakları tam anlamıyla ve
en 'ağır bir şekilde çiğnenmiştir79.

111. HÜRRİYET KARİNESİ: "HÜRRİYET ASILDIR"

Liberal bir hukuk sisteminde80 , insanın hür olduğu varsayılır. Buna "hürri-
yet karinesi (presumption of liberty, presumption of freedom, presomption de
liberte)" denir. Asıl olan bir insanın hür olması, arızı olan, istisnai olan ise in-
sanın hür olmaması veya hürriyetinin sınırlı olmasıdır. Hürriyet karinesinden şu
sonuçlar çıkar:
1. İnsanın hürriyet sahibi olabilmesi için devletin insana anayasa veya ka-
nunla hürriyet vermesine gerek yoktur. İnsan doğuştan hak ve hürriyet sahibi-
dir. Tarihsel olarak insanın devletten daha eski olduğu aşikardır. Devlet insanları
değil, insanlar devleti yaratmışlardır. Dolayısıyla asıl olan insan, arızi olan, yani
sonradan ortaya çıkan ise devlettir. O halde insanların varlığı ve dolayısıyla hürri-
77. Esmein, op. cit., 1927, c.I, s.583. 81. lbid., s. 583-585.
79. Marksist özgürlük anlayışı hakkında bkz. Yves Madiot, Droits de l'lıomme, Paris, Masson, 1991, s.58-65;
Jacques Robert, Libertes publiques et droits de l'lıommes, Paris, Montchrestien, 1988, s.16-17; Kapani,
Kamzi Hürriyetleri, op. cit., s.155-161.
80. Otoriter bir hukuk siteminde ise, insanın değil, devletin yetkili olduğu varsayılır. Buna "yetki kari-
nesi (presomption du pouvoir)" denir. Bu şu anlama gelir ki otoriter bir sistemde bireylerin hürriyet
sahibi olabilmesi için, onlara bu hürriyetlerin ayrıca ve açıkça verilmesi gerekir.
410 ANAYASAHUKUKUNUNGENELESASLARI: DERS KİTABI

yete sahip olması asıl; devletin var olması ve keza insanların temel hak ve hürriyet-
lerine müdahale etme hakkına sahip olması ise istisnadır. Yani insanların hak ve
hürriyet sahibi olmaları için, onlara bu hak ve hürriyetlerin devlet tarafından
verilmesine veya tanınmasına gerek yoktur. İnsanlar kendiliğinden, doğuştan,
insan olmalarından dolayı bu hak ve hürriyetlere sahiptir.
2. İnsanların hak ve hürriyet sahibi olması için, devlet tarafından anayasa
veya kanunla onlara hak ve hürriyet verilmesi şart olmadığına göre, insanların
sahip oldukları hak ve hürriyetler, onlara anayasa ve kanunla verilenlerden iba-
ret değildir. İnsanlar genel olarak hürriyete sahiptir. Anayasa ve kanunda sayı­
lan hürriyetler, insanların sahip olabileceği hak ve hürriyetlerinden sadece bir
kısmını oluşturur. Karine olarak her insan fiili bir hürriyet konusu olabilir.
Açıkçası yüzlerce, binlerce hürriyet vardır. Çünkü sonsuz sayıda insan hareketi
vardır. Dolayısıyla pozitif hukuk metinlerinin bu hürriyetlerin bir listesini yap-
ması mümkün değildir. Bu şu anlama gelir ki, anayasa ve kanunlarda hak ve
hürriyetlerin sayılması bir "numerus clausus (tahdidi) sayma" oluşturmaz.
Anayasa ve kanunlardaki hak ve hürriyetler listeleri, "tüketici liste (liste ex-
haustive)" değil, "örneklendirici liste" niteliğindedir.
3. Hürriyet karinesi devletin aslen yetkisiz olduğu anlamına da gelir. Dola-
yısıyla insanlarınsahip oldukları hürriyetlerin sınırsız olması kural, bu hürriyet-
lerinin devlet tarafından askıya alınması veya sınırlanması ise istisnadır. Yani
insanların hak ve hürriyetler ancak istisnai durumlarda sınırlanabilir. Bu sınır­
lama istisnayı oluşturduğuna göre, bu sınırlamanın ayrıca ve açıkça öngörülme-
si gerekir. Bir hürriyete getirilmiş bir sınırlama olup olmadığı konusunda te-
reddüt varsa, böyle bir sınırlamanın olmadığı kabul edilir.
4. Bir temel hak ve hürriyete getirilen bir sınırlama bulunmakla birlikte, bu
sınırlamanın kapsamının neden ibaret olduğu konusunda tereddüt ortaya çıkar­
sa, dar yorum yapılır. Buna karşılık hürriyetin kapsamının neden ibaret olduğu
konusunda tereddüt ortaya çıkarsa geniş yorum yapılır. Çünkü yukarıda açık­
landığı gibi insanların hür, devletin ise yetkisiz olduğu yolunda karına vardır.
Kısacası hürriyetlerin varlığı ve sınırıyla ilgili tereddütlü konularda hürriyet le-
hine yorum yapılır. Buna "in favorem libertatis" ilkesi denir. Amerikan anaya-
sa hukuku literatüründe bu ilke "powers are narrow, rights broad (yetkiler dar,
haklar geniş)" özdeyişiyle ifade edilir. Bu ilkeye "principle of most rights (daha
fazla hak ilkesi)" ve "principle of least authority (daha az yetki)" ilkesi denir 81 .
5. Hürriyet karinesinden çıkan diğer bir sonuç da, ispat yükünün, bir hürriyetin
var olduğunu değil, var olmadığım veya sınırlı olduğunu iddia edene ait olmasıdır.
Keza aynı şekilde devletin yetkili olduğunu iddia eden de bu iddiasını ispata mec-
burdur. Diğer bir ifadeyle, ortada bir hürriyetin bulunduğunu veya devletin yetkisi-
nin bulunmadığını iddia eden kişinin bu iddiasını ispatlamaya ihtiyacı yoktur.
81. Özdeyiş için bkz. Nick Szabo, "Interpreting Power: The Principle of Least Authority", http://szabo.
best.vwh.net/interpretingpower.html (15 Ocak 2010).
 BÖLÜM 18:TEMELHAKVEHÜRRİYETLER 411

KUTU 18.4: HÜRRİYET KARİNESİNİN POZİTİF HUKUKTA YANSIMALARI.- Hürriyet karinesi

ilk insan hakları bildirgelerinden birisi olan 1789 insan ve Yurttaş Hakları Bildirgesinin 5'inci maddesinde
yer alan 'kanunun yasaklamadığı bir şey engellenemez ve kimse kanunun emretmediği bir şeyi yapmaya
zorlanamaz (tout ce qui n'est pas defendu par la loi ne peut etre empeche, et nul ne peut etre contraint
a faire ce qu'elle n'ordonne pas)" kuralıyla mükemmel bir şekilde ifade edilmiştir.
Bu maddede dile getirilen "kanunun yasaklamadığı her şey serbesttir" ilkesi ceza hukukundaki ka-
nunilik ilkesini, yani "nulla crimen et poena sine /ege (kanunsuz suç ve ceza olmaz)" ilkesini doğurmuş­
tur (Bu ilke Türk Anayasası ve Türk Ceza Kanunu dahil, bütün medenı memleketlerin anayasa ve ceza
kanunları tarafından kabul edilen bir ilkedir). Bu ilkeye göre bir fiilin suç teşkil edebilmesi için onun ka-
nunla yasaklanması ve ona bir ceza verilebilmesi için de söz konusu cezanın kanunla öngörülmesi
gerekir. Ceza hukuku alanında çok eskilerden beri uygulanan "masumluk karinesi (presomption d'inno-
cence)" de aslında genel hürriyet karinesinin bir uzantısından, bu karinenin ceza hukuku alanındaki
görünümünden başka bir şey değildir.
Avrupa insan Hakları Sözleşmesi de, 5'inci maddesinin ilk paragrafında da, "her ferdin hürriyete ve
güvenliğe hakkı vardır. Aşağıda mezkOr haller ve kanuni usOller dışında hiç kimse hürriyetinden mah-
rum edilemez' diyerek "hürriyet karinesi" ve hürriyetin ancak maddenin diğer fıkralarında sayılan istis-
na, hallerde ve kanunla sınırlanabileceğini öngörmüştür.

IV. TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIFLANDIRILMASI

Temel hak ve hürriyetler çok değişik şekillerde sınıflandırılmıştır. Bu sı­
nıflandırmalar içinde hiç şüphesiz en eskisi ve en kullanışlısı Georg Jellinek'in
sınıflandırması dır.

A. JELLİNEK'İN SINIFLANDIRMASI82
Georg Jellinek'in klasikleşen ayrımına göre temel hak ve hürriyetler üç
gruba ayrılır: Negatif statü hakları, pozitif statü hakları, aktif statü hakları.
1. Negatif Statü Hakları.- "Negatif statü hakları (negative status
rights)", kişinin devlet tarafından aşılamayacak ve dokunulamayacak özel ala-
nının sınırlarını çizen hak ve hürriyetlerdir 83 • Örneğin konut dokunulmazlığı,
kişi güvenliği, din hürriyeti, düşünce hürriyeti, mülkiyet hakkı negatif statü
hakkı niteliğindedir. Bu haklar devlete, "karışmama", "gölge etmeme" ödevi
yüklerler 84 • Bu haklar kişiyi devlete ve topluma karşı koruyan haklar olduğu için bu
haklara "koruyucu haklar" da denir 85 • Bu haklara "kişisel haklar" da diyebiliriz.
2. Pozitif Statü Hakları.- "Pozitif statü hakları (positive status rights)",
bireylere devletten olumlu bir davranış, bir hizmet, bir yardım isteme imkanını
tanıyan haklardır 86 • Örneğin çalışma hakkı, sağlık hakkı, konut hakkı, sosyal
güvenlik hakkı bu tür haklardandır. Bu tür haklar, devlete sosyal alanda bir ta-
82. Georg Jellinek, L'Etat modern et son droit (Trad. française par Georges Fardis), Paris, M. Giard & E.
Briere, 1913, Cilt II, s.51-57; Robert Alexy, A Theoıy of Constitutional Rights, (Trans. by Julian Rivers),
Oxford, Oxford U.P., 2002, s.163-173; Christian Autexier, Introduction au droit public allemaııd, Paris,
PUF, 1997, s.118-119; Favoreu et al., op. cit., s.789-790; Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.6; Ömer
Anayurt, Türk Anayasa Hukukımda Toplanma Hürriyeti, İstanbul, Kazancı Yayınları, 1998, s.69.
83. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.6; Autexier, op. cit., s.118.
84. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.6.
85. Gözübüyük, Anayasa Hukuku, op. cit., s.166.
86. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.6; Autexier, op. cit., s.l 18-119;
412 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

kını ödevler yüklerler. Pozitif statü haklarına, kişiye devletten bir şey istemesi
hakkım verdiği için "isteme hakları" da denmektedir87 • Sosyal devlet anlayışı­
nın sonuçları olduğundan bu haklara kısaca "sosyal haklar" da denir.

3. Aktif Statü Hakları.- "Aktif statü hakları (active status rights)", kişi­
nin devlet yönetimine katılmasını sağlayan haklardır 88 . Bu haklara bu nedenle
"katılma hakları" da denir 89 . Seçme ve seçilme hakkı, siyasi parti kurma hakkı,
siyasi faaliyette bulunma hakkı, kamu hizmetine girme hakkı, dilekçe hakkı ak-
tif statü haklarına örnek gösterilebilir. Bu haklara "siyasi haklar" da denir.

B. ORTAYA ÇIKIŞ SIRALARINA GÖRE TASNİF

Temel hak ve hürriyetler tarihsel olarak ortaya çıkışlarına göre "birinci ku-
şak haklar", "ikinci kuşak haklar" ve "üçüncü kuşak haklar" şeklinde üçe ay-
rılmaktadır.

1. Birinci Kuşak
Haklar.- Birinci kuşak haklar, tarihsel olarak ilk ortaya
çıkan haklardır.Bunlar kişi haklarını (örneğin kişi güvenliği, konut dokunul-
mazlığı, düşünce hürriyeti) ve siyasal hakları (seçme ve seçilme, siyasal faali-
yette bulunma hakları) içerir.
2. İkinci Kuşak Haklar.- İkinci kuşak haklar çalışma, dinlenme, emekli-
lik, sağlık hakkı gibi sosyal ve ekonomik hakları içerir. Bu haklar Birinci Dün-
ya Savaşından sonra ortaya çıkmış büyük ölçüde İkinci Dünya Savaşından son-
ra uygulanmaya başlanmıştır.
3. Üçüncü Kuşak Haklar.- Üçüncü kuşak haklar, ise çevre hakkı, barış
hakkı, gelişme hakkı gibi haklardan oluşur. Bunlar en son çıkan haklar olup,
bunlara "yeni insan hakları", "dayanışma hakları" da dendiği olur90 .
Birinci ve ikinci kuşak haklarda hak ve ödevin özneleri birbirinden ayrı­
lır.Bir hakkın sahibi A ise, ödevin sahibi B'dir. Oysa üçüncü kuşak haklarda
hak ve ödev birbirinden kolaylıkla ayrılmaz; keza kim hak sahibi, kim ödev
sahibi kolayca tespit edilemez. Örneğin bir kişi çevre konusunda hem hak,
hem de ödev sahibidir. Yani hem sağlıklı çevrede yaşacak; hem de bu çevreyi
kirletmeyecek ve onu koruyacaktır91 .

C. DİĞER TASNİFLER
Temel hak ve hürriyetler daha pek çok açıdan tasnife tabi tutulmuşlardır.
Temel hak ve hürriyetler örneğin konularına göre, "kişinin fizik hürriyetleri"92 ,

87. Gözübüyük, Anayasa Hukuku, op. cit., s.167.

88. Kapani, Kamu Hürriyetleri op. cit., s.6; Autexier, op. cit., s.l 19;
89. Gözübüyük,AnayasaHukuku, op. cit., s.151.
90. Kaboğlu, Kolektif Özgürlükler, op. cit., s.25-26.
91. Nükhet Turgut, Çevre Hukuku, Ankara, Savaş Yayınevi, 2001, s.164.
92. Kişi güvenliği, beden bütünlüğünün dokunulmazlığı, seyahat hürriyeti gibi.
 BÖLÜM 18:TEMELHAKVEHÜRRİYETLER 413

"düşünce hürriyetleri" 93 ve "kolektif hürriyetleri"94 olmak üzere üçe95 ; kullanı­

lışbiçimlerine göre "bireysel hürriyetler" ve "kolektif hürriyetler" olarak iki-
ye96 ayrılmaktadır.
KUTU 18.5: Hürriyetlerin Bütünlüğü (Mo-
nizmi).- Her ne kadar temel hak ve hürriyetler
konusunda çeşitli ayrımlar yapılıyorsa da, temel
hak ve hürriyetler bir bütündür. Bir kişi ancak,
temel hak ve hürriyetlerin bütününe sahip olmak
şartıyla özgür olabilir. Şüphesiz ki, kişinin özgür
olması için her şeyden önce negatif statü hakla-
rına, yani bireysel haklara sahip olması gerekir.
Ancak, kişi aç ise, evsiz ise bu haklara sahip
olmasının bir anlamı kalmaz. O nedenle kişinin
pozitif statü haklarına, yani sosyal haklara da
sahip olması gerekir. Nihayet, bu bireysel ve
sosyal haklara sahip olan kişinin, aktif statü
haklarına yani siyasal haklara da sahip olması
gerekir. Çünkü yönetimine katılamadığı bir dev-
lette kişinin bu hakları geri alınabilir. Görüldüğü
gibi hürriyet özünde bütündür. Buna hürriyetin
monizmi ismi verilir97 •
KUTU 18.6: Temel Hak ve Hürriyetlerin
Arasında Hiyerarşi Var mıdır?- Şüphesiz ki
değerleri bakımından hak ve hürriyetler arasında
hiyerarşi olduğu düşünülebilir. Örneğin yaşama
hakkının seyahat hürriyetinden daha değerli ol-
duğu söylenebilir. Ancak, hukuk teorisi bakımın­
dan, kural olarak, aynı anayasa tarafından ta-
nınmış temel hak ve hürriyetler arasında hiye-
rarşi kurulması mümkün değildir. Çünkü pozitif
bir hukuk sisteminde, temel hak ve hürriyetlerin
arasında hiyerarşi kurulabilmesi için anayasa
normları arasında hiyerarşinin olması gerekir ki,
bu mümkün değildir. Anayasanın bütün madde-
leri, hukuki geçerliliklerini aynı kurucu iktidardan
alır ve hepsi normlar hiyerarşinde aynı basa-
makta bulunur. Anayasa normları arasında hiye-
rarşi yok ise, bu normlardan kaynaklanan temel
hak ve hürriyetler arasında da hiyerarşi yoktur.

V. TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN ANAYASALARDA

DÜZENLENMESİ
Günümüzde bütün anayasalar, temel hak ve hürriyetler tanıyıp güvence al-
tına almaktadır. Modern anayasaların genellikle en uzun bölümleri temel hak
ve hürriyetler bölümleridir. Yukarıda ikinci bölümde (s.69 vd.) gördüğümüz
gibi anayasacılığın özü zaten, anayasa denen metinde vatandaşların temel hak
ve hürriyetlerini sayarak onları devlete karşı korumaktır.
Temel hak ve hürriyetlerin anayasalar tarafından düzenlenmesi konusunda
çok çeşitli usullerin olduğunu görüyoruz. Bazı anayasalarda temel hak ve hür-
riyetler çok sınırlı bir şekilde tanınmıştır.
Örneğin 1958 Fransız Anayasasında temel hak ve hürriyetlere ayrılmış bir bölüm yoktur.
Ancak bu eksikliği 1958 Fransız Anayasası başlangıç kısmında 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları
Beyannamesine atıfta bulunarak: giderıniştir98 • Bu nedenle Fransa'da 1789 beyannamesinde ilan
edilen hak ve hürriyetler 1958 Fransız Anayasası döneminde de geçerlidir. Fransız Anayasa
Konseyi, 1789 bildirgesini anayasallık bloğuna dahil olarak kabul edip bu hak ve hürriyetleri ka-
nunların anayasaya uygunluğunun denetiminde ölçü norm olarak kullanmaktadır. 1787 ABD
Anayasasının asıl metninde de temel hak ve hürriyetlere ilişkin hüküm yoktur. Bu hak ve hürri-
yetler izleyen yıllarda kabul edilmiş olan amendment'lar ile anayasaya eklenmiştir.

93. Düşünce hürriyeti, inanç hürriyeti, basın, bilim, sanat hürriyetleri gibi.
94. Toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma hürriyeti, demek kurma özgürlüğü, gibi.
95. Kaboğlu, Kolektif Özgürlükler, op. cit., s.25. 99. lbid., s.30.
97. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.6-7; Ömer Anayurt, "Hakların Bütünlüğü İlkesi Açısından İnsan
Haklarına İlişkin Sınıflandırmaların Değerlendirilmesi", Türkiye'de İıısaıı Hakları, TODAİE, 2000, s.47-59.
98. Chantebout, op. cit., s.38-41; Ardan!, op. cit., s.67.
414 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Modem anayasalara baktığımızda, sistematik olarak, genellikle anayasaların,

temel ilkeler kısımlarından sonra ikinci kısımlarında temel hak ve hürriyetleri dü-
zenlediğini görüyoruz. İstisnaen 1949 Alman Anayasası (m.1-19) ve Hollanda
Anayasası (m.1-23) daha ilk bölümünde temel hak ve hürriyetleri düzenlemektedir.
Anayasaların temel hak ve hürriyetler kısımları, İkinci Dünya Savaşından sonra
yapılmış anayasalarda genellikle 20 ila 60 madde arasında değişmektedir. Günü-
müzde sıradan bir anayasaya baktığımızda bu anayasanın 10 küsurlu maddelerin-
den 50 küsurlu maddelere kadar olan maddelerinin temel hak ve hürriyetleri düzen-
lediğini görürüz. Örnekler: Arnavutluk, m.15-64; Azerbaycan, m.24-81; Bulgaristan, m.25-62;
Ermenistan, m.14-49; Finlandiya, m.6-24; Hırvatistan, m.14-70; İtalya, m.13-54; İspanya, m.10-
56; İsviçre, m.7-42; Japonya, m.10-40; Polonya, m.30-86; Portekiz, m.12-79; Rusya, m.17-65;
Slovakya, m.17-55; Slovenya, m.14-66; Türkiye, m.12-74; Yunanistan, m.4-24.
İkinci Dünya Savaşından sonra yapılan demokratik anayasaların ezici çoğun­
luğunda temel hak ve hürriyetlerin düzenlendiği bölümler, devletin temel organla-
rının düzenlendiği bölümlerden önce gelir. Bu anayasacılık bakımından anlamlıdır.
Zira aşağıda göreceğimiz gibi anayasacılığın özü, vatandaşların temel hak ve hürri-
yetlerini anayasayla güvence altına alarak devlet karşısında vatandaşların temel hak
ve hürriyetlerini korumaktır.
Anayasaların temel hak ve hürriyetler kısımlarına bakıldığında bu kısımların,
genellikle, bireysel hak ve özgürlükler, sosyal ve ekonomik haklar ve siyası haklar
olmak üzere üçe ayrıldığı görülmektedir. Her ülkenin anayasası çeşitli maddeleriy-
le çeşitli temel hak ve hürriyetleri tek tek düzenlemektedir. Belirli bir temel hak ve
hürriyeti, çeşitli ülkelerin anayasalarının nasıl düzenlediğini de burada incelemek
yararlı olabilir. Ancak böyle bir inceleme bir anayasa hukuku kitabının sınırlı hac-
mini aşar. Kaldı ki böyle bir incelemenin anayasa hukukunun değil, daha ziyade
"insan hakları hukuku"nun alanına girdiği de söylenebilir.
KUTU 18.7: "Program Haklar"- "Normatif Haklar" Ayrımı.- Anayasa hukuku literatüründe "prog-
ram haklar (droits programmatoires)" ve "normatif haklar (droits normatives)" veya "program-hürriyetler
(/ibertes-programmes)" ve "norm-hürriyetler (libertes-normes)" şeklinde ayrımlar yapılmaktadır 99 • Bu ayrımı
yapanlara göre, kişi hürriyeti, kişi güvenliği, konut dokunulmazlığı, özel hayatın gizliliği gibi bireysel hak ve
hürriyetler ve keza seçme ve seçilme hakkı, siyasi parti kurma hakkı gibi siyasal hak ve hürriyetler, "norm-
hürriyetler" veya "normatif haklar" niteliğinde hak ve hürriyetlerdir. Yani bu tür hak ve hürriyetler, huku-
ken bağlayıcı olan hak ve hürriyetlerdir. Dolayısıyla bunlar mahkemeler huzurunda ileri sürülebilirler.
Bunların yerine getirilmesi için dava açılabilir. Ancak aynı şeyi sosyal haklar için söylemek güçtür.
Sosyal haklar, devlete onları gerçekleştirme ödevini yükler. Ancak bu hakların pratik gerçekleşmesi
kaçınılmaz olarak devletin mali imkanlarına bağlıdır. Dolayısıyla sosyal hakların birer "normatif haklar"
olmadığı, "program haklar" niteliğinde haklar olduğu, bunların devlete yol gösterdiği, rehberlik ettiği
söylenir100• Devlet bu hakları gerçekleştirme amacıyla bağlıdır. Ama bu hakları derhal ve ne olursa ol-
sun gerçekleştirmek zorunda olamaz. Nitekim 1982 Türk Anayasası (m.65), sosyal hakları devletin
mali imkanları ölçüsünde yerine getireceğini açıkça hüküm altına almıştır. Dolayısıyla sosyal haklar,
ayrıca kanunla düzenlenmedikçe, bireylere sübjektif bireysel haklar vermez. Dolayısıyla bireyler, ayrıca
kanunlarla öngörülmedikçe, sosyal haklarının yerine getirilmesi için devlete karşı dava açamazlar 1° 1 •

99. Grew ve Ruiz Fabri, 166-167; Zafer Gören, Temel Hak Genel Teorisi, İzmir, DEÜHF Y., 3.B., 1995, s.65-66.
100. Grew ve Ruiz Fabri, op. cit., s.166; Gören, Temel Hak Genel Teorisi, op. cit., s.67.
101. Gören, Temel Hak Genel Teorisi, op. cit., s.67.
 BÖLÜM 18:TEMELHAKVEHÜRRİYETLER 415

KUTU 18.8: "İSİMSİZ HÜRRİYETLER"

Yukarıda belirttiğimiz gibi, modern anayasalarda düzenlenen temel hak ve hürriyet sayısının ge-
nellikle 20 ila 60 arasında değişmektedir. Ne var ki, bir anayasa, 60 adet, hatta 100 adet temel hak ve
hürriyeti düzenlemiş olsa bile, anayasa tarafından düzenlenmemiş temel hak ve hürriyet hala olabilir.
Çünkü yukarıdaki "hürriyet" tanımımız gereği, hürriyetlerin sayısı sınırsızdır. Zira akla gelebilecek her
fiili için insana "serbest hareket etme gücü", yani "hürriyet" tanınabilir. Özetle ne kadar insan fiili varsa,
o kadar hürriyet olabilir. Görünen odur ki, bu sayısız hürriyetten ancak sınırlı bir kısmı anayasalarda
düzenlenme şansına erişmektedir. işte belirli bir ülkenin anayasasında ayrıca düzenlenme şansına
erişememiş hürriyetlere, bunların ismi o anayasada geçmediği için "isimsiz hürriyetler" ismi verilmek-
tedir. Örneğin Türkiye'de "sigara içme hürriyeti" isimsiz bir hürriyettir; anayasamız tarafından düzen-
lenmemiştir. Haliyle belirli bir ülkede isimsiz hürriyet olan bir hürriyet, diğer bir ülkede "isimli", yani ana-
yasa tarafından düzenlenmiş bir hürriyet olabilir.
Acaba isimsiz hürriyetlerin o ülkede tanınmamış olduğu, güvence altında bulunmadıkları söylene-
bilir mi? Kanımızca hayır. Çünkü bir kere, söz konusu ülkenin anayasasında, bizim 1982 Anayasasının
12'nci maddesinde olduğu gibi, "herkes kişiliğine bağlı temel hak ve hürriyetlere sahiptir" diyen, yani
temel hak ve hürriyetleri genel olarak tanıyan bir madde olabilir. ikinci olarak, daha önemlisi, liberal bir
hukuk sisteminde, yukarıda (s.396-397) açıklandığı gibi, hürriyet asıl, sınırlama ise istisnadır. Yani
anayasa veya kanunla düzenlenmesi gereken şey, aslında hürriyetin kendisi değil, sınırlanmasıdır.
Dolayısıyla liberal bir hukuk sisteminde, anayasayla tanınmamış olsa da bireyler temel hak ve hürriyet-
lere sahiptir. Sahip oldukları bu hak ve hürriyetler, isimleri anayasada geçmese bile, isimleri anayasa-
da geçen hak ve hürriyetler gibi, anayasanın koruması altındadır. Özellikle bunlarında sınırlanması,
anayasanın öngördüğü sınırlama şartlarına (kanunla sınırlama, ölçülülük ilkesi, vs) bağlıdır.

Peki ama, bir hürriyetin anayasada düzenlenmesiyle, düzenlenmemesi arasında hiç mi fark yok-
tur? Fark vardır ve şudur: Anayasalar bir temel hak ve hürriyeti düzenlerken bazen onun için bir takım
"spesifik (özgül) güvenceler" getirir. Örneğin anayasa, basın hürriyetini düzenlerken "basın sansür edi-
lemez" der. Bu durumda ise, kanun koyucu, diğer şartlara uysa bile basının sansür edilmesini öngören
bir kanun çıkaramaz. Oysa böyle bir spesifik güvence olmasaydı, diğer şartlara (ölçülülük ilkesi, vs.)
uygun olması durumunda basın sansür edilebilirdi. Yani isimsiz hürriyetleri sınırlandırmak bakımından
kanun koyucunun, isimli hürriyetlere nazaran daha geniş bir hareket sahasının olduğu söylenebilir.

VI. TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN ÖZNELERİ

"Temel hak ve hürriyetlerin özneleri (süjeleri)" ifadesinden temel hak ve hür-
riyetlerin sahipleri veya diğer bir ifadeyle bu hak ve hürriyetleri kullanan veyahut
bunlardan yararlanan kimseler anlaşılır. Temel hak ve hürriyetlerin özneleri "insan-
lar", "vatandaşlar" ve "belli kategorideki insanlar" olmak üzere üçe ayrılabilir 102 •
Zira temel hak ve hürriyetlerden yararlanmak veya onları kullanmak bakımından
herkes aynı konumda değildir. Bazı temel hak ve hürriyetlerden yararlanmak için
sadece "insan" olmak yeterli iken, diğer bazı temel hak ve hürriyetlerden yararlan-
mak için "vatandaş" olmak gerekir. Keza, bazı temel hak ve hürriyetlerden ise sa-
dece belirli kategorilerde bulunan kişiler yararlanabilir. Nihayet, temel hak ve hür-
riyetlerden yararlanmak bakımından yabancıların apayrı bir durumda bulunurlar103 •
1. İnsanlar.- Bir ülkenin anayasasında tanınan hakların önemli bir kısmı (ki bun-
lar "insan hakları veya kişinin hakları" niteliğinde haklardır), vatandaş-yabancı ayrımı
gözetmeksizin, bütün "insanlara" tanınmıştır. Bu temel hak ve hürriyetlerden yarar-

102. Bülent Tanör ve Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, İstanbul, YKY
Yayınlan, İkinci Baskı, 2002, s.160-162.
103. Ibid., s.160.
416 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

lanmak için "insan" olmak yeterlidir. Örneğin kişi hürriyeti, kişi güvenliği, özel hayatın
gizliliği, haberleşme hürriyeti, konut dokunulmazlığı, din ve vicdan hürriyeti gibi hak
ve hürriyetlerden vatandaş yabancı ayrımı olmaksızın herkes yararlanır. Bu tür hak ve
hürriyetlerden yararlanmak için "insan" olmak yeterlidir.
2. Vatandaşlar.- Anayasalarda düzenlenen temel hak ve hürriyetlerin bazıları
herkese değil, sadece "vatandaşlar"a tanımıştır. Bu tür temel hak ve hürriyetler genel-
likle "siyasi haklar" veya "vatandaş hakları" niteliğinde hak ve hürriyetlerdir. Örneğin
pek çok ülkede, seçme, seçilme ve siyasi parti kurma hürriyeti sadece vatandaşlara ta-
nınmış hürriyetlerdir. Bu hakları yabancılar kullanamaz.

3. Belli Kategoriler.- Bazı temel hak ve hürriyetler ise sadece belli kategoride bu-
lunan kişilere tanınmıştır. Örneğin sendika kurma hakkı, işçi ve işverenlere, grev hakkı
işçilere, lokavt hakkı işverenlere tanınır. Bu arada belirtelim ki, bu tür haklar, insanlara
veya bütün vatandaşlara tanınmış olmadığına göre, bu tür hakları "insan hakları" veya
"vatandaş hakları" arasında görmeye imkan yoktur.

VII. TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN YÜKÜMLÜLERİ

("MUHATAPLARl") 104
Temel hak ve hürriyetlerin bir tarafta özneleri, yani yararlanıcıları, diğer
tarafta da "muhatapları", yani "yükümlüleri" bulunur. Temel hak ve hürriyetler
kimin için yükümlülük getirir? Temel hak ve hürriyetlerin ödevlileri kimlerdir?
Diğer bir ifadeyle temel hak ve hürriyetler kimlere karşı ileri sürülebilir? Temel
hak ve hürriyetlerin "devlet" ve "özel kişiler" olmak üzere başlıca iki muhatabı
veya yükümlüsü olabilir.
1. Devlet.- Temel hak ve hürriyetlerin birinci yükümlüsü "devlet"tir. Yani te-
mel hak ve hürriyetler devlete ve belirli bir temel hak ve hürriyet bakımından ilgili
kamu tüzel kişisine karşı ileri sürülebilir. Örneğin kişi güvenliği hakkının muhatabı
merkezi idare, sosyal güvenlik hakkının yükümlüsü SGK, yüksek öğrenim alanında
eğitim hakkının yükümlüsü üniversitelerdir. Dolayısıyla sosyal güvenlik hakkı üni-
versitelere karşı değil, SGK'ye karşı; eğitim hakkı da SGK'ya karşı değil, üniversi-
telere karşı ileri sürülebilir.
2. Özel Kişiler.- Acaba temel hak ve hürriyetler, özel kişilere de yükümlülük
getirir mi? Yani temel hak ve hürriyetler, özel kişilere karşı da ileri sürülebilir mi?
Kanımızca bu konuda temel hak ve hürriyetler arasında ayrım yapmak uygun olur:

a) Kişi dokunulmazlığı, zorla çalıştırma yasağı, kişi hürriyeti ve güvenliği, özel

hayatın gizliliği,konut dokunulmazlığı, mülkiyet hakkı gibi bireysel hak ve hürriyetler,
özel kişilere karşı da ileri sürülebilir. Zira bu hak ve hürriyetler özel kişiler tarafından
ihlal edilebilir.
b) Buna karşılık, vatandaşlık hakkı, seçme ve seçilme hakkı, parti kurma hakkı,
kamu hizmetine girme hakkı gibi siyası hak ve hürriyetlerin muhatabı, yani yükümlü-
sü, bu hakların mahiyeti gereği devlettir.

104. Favoreu et al., op. cit., s.806-807; Oliva, op. cit., s.314; Robert, Libertes publiques ... , op. cit., s.19-21;
Gören, Temel Hak Genel Teorisi, op. cit., s.45-75; Tanör ve Yüzbaşıoğlu, op. cit., 2005, s.145-149.
 BÖLÜM 18:TEMELHAKVEHÜRRİYETLER 417

c) Eğitim ve öğrenim hakkı, çalışma hakkı, sağlık hakkı, konut hakkı, sosyal gü-
venlik hakkı gibi sosyal haklann yükümlüsü, özel kişiler olamaz, sadece devlettir. Mo-
dern hukuk düzenlerinde kişilerin başka kişilere yardım etme gibi genel bir yükümlülü-
ğü yoktur 105 • Hukuk sadece, yakın akrabalık gibi bazı özel durumlarda olan kişilere
karşı yardım etme yükümlülüğün getirmektedir 106 •

Yukarıdaki açıklamalardan görüleceği üzere, kanımızca temel hak ve hürriyet-

lerin özel kişileri de etkileme, yani onlara karşı da ileri sürülebilme ihtimali vardır.
Ancak bu soruna kategorik cevap vermek yerine, her temel hak ve hürriyet için, o
temel hak ve hürriyeti düzenleyen anayasa ve kanun hükümlerine bakarak cevap-
lamak gerekir. Bu hükümlerden, söz konusu temel hak ve hürriyetin norm alam ve
özellikle muhatabı tespit edilmeli ve ona göre sonuca ulaşılmalıdır. Bu şekilde ya-
pılan bir inceleme sonucu, bir temel hakkın özel kişileri de etkilediği sonucuna ula-
şılıyorsa, söz konusu temel hak, özel hukuku da etkiler, yani bu temel özel hukuk
ilişkilerinde de ileri sürülebilir. Biz özel hukukun anayasadan bağımsız ve özerk
bir alan olduğunu düşünmüyoruz. Anayasa normlar hiyerarşisinde kamu hukuku
kanun ve ilkelerinin üstünde olduğu gibi, özel hukuk kanun ve ilkelerinin de üstün-
dedir. Örneğin 1982 Türk Anayasasının "kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uy-
mayan işlerde çalıştırılamaz .... Dinlenmek, çalışanların hakkıdır" diyen 50'nci
maddesi özel kişilere de yükümlülük getirir; bu maddede düzenlenen hak ve hürri-
yet özel kişilere de karşı da adliye mahkemeleri huzurunda ileri sürülebilir.
KUTU 18.9: TEMEL HAKLARIN DİKEY VE YATAY ETKİSİ MESELESİ 107
Biz temel hak ve hürriyetlerin yükümlüleri meselesine yukarıda açıkladığımız şekilde yaklaşıyoruz.
Ancak anayasa hukuku literatüründe bu mesele daha yaygın olarak "temel hakların dikey ve yatay etkisi"
kavramı altında incelenmektedir. Bu kavram hakkında da kısaca bilgi verelim.

1. Dikey Etki.- "Dikey etki (vertical effect)", temel hakların devlet ile özel kişiler arasında etkili olması
demektir. Temel haklar, her zaman dikey etkiye sahiptir; yani devlete karşı ileri sürülebilir.
2. Yatay Etki.- "Yatay etki (horizontal effect)", temel hakların özel kişiler ile diğer özel kişiler arasın­
daki ilişkilerde etkili olması demektir. Diğer bir ifadeyle, eğer temel haklar yatay etkisi var ise, özel kişiler,
diğer özel kişiler ile olan ilişkilerinde temel hakları onlara karşı ileri sürebilirler. Yani yatay etki söz konusu
olduğunda, temel hakların yükümlüsü, diğer özel kişiler de olabilmektedir. (NOT: Alman anayasa huku-
kunda temel hakların yatay etkisi meselesi, "temel hakların üçüncü kişiler üzerindeki etkisi (Drittwirkung
von Grundrechten)" 106 kavramı altında incelenmektedir. Burada "üçüncü kişi" ile kastedilen kişi, devlet
dışında temel hakkın yükümlüsü olabilecek kişi veya kişiler, yani özel kişilerdir).

Temel hakların yatay etkiye sahip olup olamayacağı hususu tartışmalıdır. Bu konuda "doğrudan ya-
tay etki" ve "dolaylı yatay etki" şeklinde ikili bir ayrım yapılmaktadır.
a) Doğrudan Yatay Etki.- "Doğrudan yatay etki (direct horizontal effect)", temel hak ve hürriyetlerin,
özel kişiler arasındaki ilişkilere doğrudan doğruya uygulanabilir olması demektir. Bu durumda, bir özel kişi,
bir temel hakkı doğrudan doğruya bir başka özel kişiy_e karşı mahkemeler önünde ileri sürebilir. Bazı istis-
naı temel hakların özel ilişkilere doğrudan doğruya etkide bulunması mümkündür. Örneğin anayasanın
işçilere grev hakkını tanımış olması, işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisini doğrudan doğruya etkiler; zira

105. Erdoğan, İnsan Hakları, op. cit., s.61. 108. Ibid.

107. Favoreu et al. et al., op. cit., s.807; Oliva, op. cit., s.314; Gören, Temel Hak Genel Teorisi, op. cit., s.
68; Eric Engle, "Third Party Effect ofFundamental Rights (Drittwirkung)", Hanse Law Review, Yol. 5
No. 2, 2009, s.165-173 (http://www.hanselawreview.org/pdf8/Vol5No2Art02.pdf).
108. Nigel G. Foster ve Satish Sule, Gernıaıı Legal System aııd Laws, Oxford, Oxford University Press,
2002, s.290.
418 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

işçinin grev hakkının kullanılması niteliğinde işi bırakması, artık işveren tarafından hizmet akdinin feshi
için bir haklı sebep oluşturmaz 1° 9 •
b) Dolaylı Yatay Etki.- "Dolaylı yatay etki (indirect horizontal effect)", özel kişiler arasındaki özel hu-
kuk ilişkilerinin temel hak ve hürriyet normlarına uygun olarak yorumlanması demektir. Yani temel hak ve
hürriyetler, doğrudan doğruya değil, ama bir yorumlama aracı olarak, özel kişiler arasındaki ilişkileri etkile-
yebilir 110. Yani bir özel hukuk borç ilişkisi, adliye mahkemesi tarafından bir temel hakkı düzenleyen anaya-
sa hükmünün ışığında yorumlanırsa, o temel hak dolaylı olarak özel hukuk ilişkisine etkide bulunmuş olur.
YATAY ETKİYE BİR ÖRNEK: Federal Alman Anayasa Mahkemesinin 9 Şubat 1994 tarihli Uy-
du Anteni (Parabol-Antenne) Kararı.- Bu karara konu teşkil eden olayda bir Almanya'da Türk kiracı, kira
sözleşmesinde yazmamasına rağmen bir Alman ev sahibinden kiraladığı evinin çatısına uydu anteni koy-
muştur. Ev sahibi uydu anteninin kaldırılması istemiyle adliye mahkemesinde dava açmıştır. Adliye mah-
kemesi sözleşmede yazmadığı için kiracıyı haksız bulmuştur. Alman Anayasa Mahkemesi ise bu olayda,
kiracının geldiği ülke olan Türkiye'den sadece uydu anteni yoluyla bilgi edinebileceğine ve bilgi edinme
hakkının Alman Anayasasının 5'inci maddesiyle güvence altına alındığına ve adliye mahkemesinin karar
verirken kiracının bilgi edinme hakkını dikkate alması gerektiğine hükmetmiştir 111 • Dolayısıyla bu olayda
Alman Anayasasının 5'inci maddesi tarafından güvence altına alınan bilgi edinme hakkı özel kişiler ara-
sında da uygulanma imkanına kavuşmuştur.

VIII. TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KULLANILMASINDA

SİSTEMLER 112
Temel hak ve hürriyetlerin toplum içinde kullanılması kamu düzeni bakımından
bazı tehlikeli sonuçlar doğurabilir. Bu nedenle temel hak ve hürriyetlerin kullanılma­
sı bazı usullere bağlanmıştır. Bu konuda başlıca üç usul vardır.

1. İzin Usfilü.- Buna "önleyici sistem (regime preventif)"de denir. Bu usulde,

bazı temel hak ve hürriyetlerin kullanılması için idari makamlardan önceden "izin
(autorisation)" almak gerekir. Örneğin bina yapmak için "inşaat ruhsatı"; otomobil
sürmek için "sürücü belgesi" almak lazımdır. Bu örneklerde mülkiyet hakkı ve se-
yahat hürriyetinin kullanılması izne bağlanır.
2. Bildirim Usfilü.- "Bildirim (declaration prealable)" usulünde temel hak ve
hürriyetin kullanılabilmesi için önceden izin almaya gerek yoktur; sadece o temel
hak ve hürriyetin kullanılacağı idari makamlara bildirilir. Bundaki amaç, kamu dü-
zeni bakımından tehlikeli olabilecek bir temel hak ve hürriyetin kullanılacağı ko-
nusunda idarenin önceden haberdar olması ve bunun için gerekli tedbirleri alması­
dır. Örneğin Türkiye'de toplantı ve gösteri yürüyüşü yapmak isteyen kişiler, bu is-
teklerini 48 saat önceden bulundukları yerin en büyük mülki amirine bildirmeleri
gerekmektedir.
3. Serbestlik Usfilü.- Bu usule "düzeltici sistem (regime repressif)" de denir.
Bu usulde bir temel hak ve hürriyetin kullanılması için önceden bir izin almaya ve-

109. Örnek Tanör ve Yüzbaşıoğlu, op. cit., s.109'dan alınmıştır.

110. Engle, op. cit., s.166 (http://www.hanselawreview.org/pdf8/Vol5No2Art02.pdf).
111. 9 Şubat 1994 tarihli karar, BveıfGE, 90, 27. Nakleden: Poster ve Sule, op. cit., s.210; Olha O. Chered-
nychenko, "The Harmonisation of Contract Law in Europe by Means of the Horizontal Effect of Fun-
damental Rights", Erasmus Law Review, Vol. 1, No. 1, 2007 (http://ssrn.com/abstract=l026206).
112. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., s.482-484; Anayurt, Toplanma Hürriyeti, op. cit., s.88-95;
Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.236-239; Madiot, op. cit., s.165-171; Jacques Robert, Libertes
publiques et droits de l'lzommes, Paris, Montchrestien, 1988, s.96-100.
 BÖLÜM 18:TEMELHAKVEHÜRRİYETLER 419

ya bildirimde bulunmaya gerek yoktur. İlgili kişi, temel hak ve hürriyetini, bütün
sorumluluğu kendisine ait olmak üzere serbestçe kullanır. Bu hürriyetin kullanıl­
masından ortaya zararlı bir sonuç çıkmış ise, bu sonuç daha sonradan, ilgili kişiye
"düzelttirilir"; yani bu kişi zararı tazmin eder veya cezalandırılır. Örneğin Türki-
ye' de kitap yayınlamak için herhangi bir izin almaya veya bildirimde bulunmaya
gerek yoktur. Ancak yayınlanan kitapta başkasına hakaret edilmiş ise veya suç iş­
lenmiş ise bunun hesabını daha sonra yazar ve yayıncı verir.

Hangi Usul Tercih Edilmeli?- Serbestlik usulü, yani düzeltici sistem diğerle­
rine göre daha özgürlükçüdür. Liberal bir sistemde kişiler, kural olarak önceden
izin almaksızın veya bildirimde bulunmaksızın diledikleri temel hak ve hürriyetle-
rini kullanabilmelidirler. Bu kişiler, hürriyetlerini kötüye kullanmışlar ise, bunun
hesabını daha sonra verirler. Bununla birlikte, daha sonradan telafisi güç veya im-
kansız zararlara yol açabilecek olan bazı temel hak ve hürriyetlerin kullanılması
için yukarıda gördüğümüz izin veya bildirim usulü uygulanır. Örneğin otomobil
sürmesini bilmeden trafiğe çıkan biri, telafisi imkansız kazalara yol açabilir. O ne-
denle bu hürriyetin kullanılabilmesi için "sürücü belgesi" almak gerekir. Keza,
depreme dayanaksız yapılmış binanın daha sonra yıkılması durumunda telafisi im-
kansız zararlar ortaya çıkabilir. İşte bina yapma hakkının kullanılması da bu neden-
le "ruhsat" usulüne bağlanmıştır. Nihayet, gösteri yürüyüşü yapan kişiler, başkala­
rına zarar verebilir; trafiği aksatabilir; çevreye zarar verebilir; veya çevredeki başka
kişilerin saldırısına uğrayabilirler. Bunlara karşı, polisin önlem alabilmesi için, po-
lisin gösterinin yapılacağını bilmesi gerekir. İşte bu toplantı ve gösteri yürüyüşü
düzenleme hakkı bu nedenle bildirim usulüne tabi tutulmuştur.

IX. TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANMASI 113

Toplum hayatında temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması (restriction of
basic rights) kaçınılmazdır. Sınırsız, mutlak hürriyet kavramı toplum ve devlet
hayatı içinde yer alamaz. Devletin ve toplumun var olabilmesi ve sürekliliğinin
sağlanması için hürriyetlerin sınırlandırılması kaçınılmaz bir zorunluluk teşkil
eder 114. Ancak, demokratik bir toplumda, temel hak ve hürriyetler sınırlandırıl­
sa bile, bu sınırlandırma sınırsız, keyfi bir şekilde olmamalı ve temel hak ve
hürriyetler bütünüyle yok edilmemelidir. Yani sınırlandırmanın da sınırları ol-
malı, sınırlandırma birtakım şartlara bağlı olmalıdır. Bu şartlara "sınırlandırma­
nın sınırları (limites aux limites, Schranken-Schranken)" denir.

Sınırlamanın şartlarını incelemeye başlamadan önce hemen belirtelim ki, yukarıda

(s.396-397) açıklandığı gibi, hürriyet asıl, sınırlama istisnadır. Dolayısıyla hürriyet geniş,
sınırlama ise dar yoruma tabi tutulur. Bundan şu sonuçlar çıkar: (1) Sınırlamanın ayrıca
ve açıkça öngörülmüş olması gerekir. Sınırlamanın varlığı konusunda ortada tereddüt
varsa, sınırlamanın olmadığı kabul edilir. Bir hürriyet ayrıca ve açıkça sınırlandırılma-

113. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.110-120; Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.228-
235; Uygun, Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, op. cit., s.92-191; Kaboğlu, Kolektif Özgürlük-
ler, op. cit., s.129-140, 218-235, 270, 286; Fazıl Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, Ankara,
AÜSBF Yayınları, 1982, passim.
114. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.228.
420 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

mış ise, o hürriyet sınırsızdır. Hürriyetler zımni olarak sınırlanamaz. (2) Sınırlama mev-
cut olmakla birlikte sınırlamanın kapsamı konusunda tereddüt ortaya çıkarsa, sınırlama
dar yorumlanır; tereddüt konusu olan hususun sınırlama kapsamına girmediği kabul
edilir.
KUTU 18.10.- Temel Hak ve Hürriyetlerin "Sınırlılığı".- "Anayasal sınırlar" ve "objektif sınır­
lar" durumunda temel hak ve hürriyetlerin "sınırlandırılması"ndan değil, "sınırlılığı"ndan bahsedilir.

Anayasal Sınırlar.- Bazı temel hak ve hürriyetlerin ay-
rıcakanunla sınırlandırılmasına gerek yoktur. Zira, bunlar biz-
zat anayasalar tarafından, daha tanınırken sınırlandırılmıştır.
Örneğin Türkiye'de toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, 1982
Anayasasının 34'üncü maddesine göre, "silahsız ve saldırısız"
olması koşuluyla mevcuttur. Keza, hak arama hürriyeti de aynı
Anayasanın 36'ncı maddesine göre, "meşru vasıta ve yollar-
dan faydalanmak suretiyle" hak aramayı kapsar. Bu şu anlama
gelmektedir ki, kişilerin zaten, "silahlı ve saldırılı" toplantı ve
gösteri yürüyüşü hakkı yoktur. Kimse, "meşru vasıta ve yollar"
dışında hak arama hürriyetine sahip değildir 115 .
Objektif Sınırlar.- Ayrıca her
hak ve hürriyetin, Anayasada belirtil-
memiş olsa bile, o hürriyetin niteliğin­
den doğan, yani "eşyanın tabiatında
mevcut olan", objektif sınırları var-
dır116. Örneğin dilekçe hakkı, dilekçe-
de bir başkasına hakaret edilmesine
izin vermez; basın hürriyeti kişilerin
şeref ve haysiyetine tecavüzü, düşün­
ceyi açıklama hürriyeti suç işlenmesini
kışkırtmayı kapsamaz 117 •

Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasının şartlan, yani sınırlamanın

sınırları, olağan dönemlerde başka, olağanüstü hal dönemlerinde başkadır. Ge-
nelde olağan dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması daha ağır, ola-
ğanüstü dönemlerde ise daha hafif şartlara bağlanmıştır. O nedenle aşağıda ön-
ce olağan dönemlerde, sonra da olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyet-
lerin sınırlandırılması şartlarını görelim:

A. OLAĞAN DÖNEMLERDE TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN

SINIRLANDIRILMASI SİSTEMİ
Karşılaştırmalı hukuka baktığımızda temel hak ve hürriyetlerin olağan dönem-
ler sınırlanmasının genellikle şu şartlara bağlandığını söyleyebiliriz:
1. Sınırlama, Yasama Organı Tarafından Kanunla Öngörülmeli-
dir118 .- 1789 Bildirgesinden beri kabul edilmiş bir prensibe göre, temel hak ve
hürriyetler ancak yasama organı tarafından kanunla sınırlanabilir 119 . Bunun
başlıca üç yararı vardır: (a) Temel hak ve hürriyetlere yürütme organının mü-
dahale etmesi önlenmiş olur. Yani tüzük ile yönetmelik ile temel hak ve hürri-
yetler sınırlanamaz. (b) Kanun yasama organında açık görüşme ve tartışma
usulleriyle hazırlandığı için temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması işi ka-
mu oyunun denetimi altında yapılmış olur 120 . (c) Kanun herkes için geçerli ge-
nel kurallar koyar; bu şekilde, sınırlamaların objektifliği sağlanmış ve belli ki-
şileri hedef tutması ihtimali önlenmiş olur 121 .

115. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.l 14; Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.221
116. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.114.
117. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.113-114; Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması,
op. cit., s.50; Gözler, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.222.
118. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.230-232; Uygun, Temel Hak ve Özgürlüklerin Genel Rejimi, op. cit.,
s.90-114; Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, op. cit., s.55.
119. Kapani, Kamu Hürriyetleri, op. cit., s.230. 123. Ibid. 124. Ibid.
 BÖLÜM 18:TEMELHAKVEHÜRRİYETLER 421

2. Sınırlama Belli Sebeplere Dayanmalıdır.- Temel hak ve hürriyetler,

keyfi olarak, zevk için değil, kamu düzeninin, genel sağlığın, genel asayişin ko-
ruması gibi kamu yararını gerçekleştirmeye yönelik sebeplerle sınırlanabilir.

3. Sınırlamada Ölçülülük İlkesine Uyulmalıdır 122 .- Sınırlama kanunla

yapılsa ve kamu yararını amaçlasa dahi, temel hak ve hürriyetin sınırlandırıl­
masında başvurulan araç, ulaşılmak istenen amaçla ölçüsüz bir oran içinde bu-
lunmamalıdır. Fazıl Sağlam'a göre, bir temel hak ve hürriyet sınırlamasının öl-
çülülük ilkesine uygun olabilmesi için;
"(a) başvurulan araç, sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmalıdır;
(b) yine aynı araç, sınırlama amacı açısından gerekli (zorunlu) olmalıdır;
(c) araç ve amaç ölçüsüz bir oran içinde bulunmamalıdır" 123 .
Bu üç alt ilke aynı cümlede birleştirilerek, ölçülülük ilkesi Ergun Özbu-
dun tarafından şu şekilde tanımlanmıştır: "Bu ilke sınırlandırmada başvurulan
aracın sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olmasını; bu aracın sınırla­
ma amacı açısından gerekli olmasını ve araçla amacın ölçüsüz bir oran içinde
bulunmamasını ifade eder" 124 • Görüldüğü gibi ölçülülük ilkesi, üç alt ilkeye ay-
rılabilir. Bunlar elverişlilik, gereklilik ve oranlılık ilkeleridir:

a) Elverişlilik ilkesi, sınırlamada başvurulan aracın, sınırlama amacı­

nı gerçekleştirmeye elverişli olmasını ifade eder 125 • Bunun içinse, sınırlamada
başvurulan tedbirin ulaşılmak istenen sonuca bir katkıda bulunması gerekir126 .
Daha başlangıçtaöngörülen tedbirin hedeflenen amacın gerçekleşmesine bir
katkıda bulunmayacağı anlaşılıyorsa, düzenlemenin elverişlilik ilkesine, dola-
yısıyla da ölçülülük ilkesine aykırı olacağı söylenebilir. Örneğin başkalarının
sağlığını koruma amacıyla kişilerin başkalarının bulunduğu kapalı yerlerde si-
gara içmelerinin yasaklanması mümkündür. Ancak aynı kanunun kişilerin açık
havada da sigara içmelerini yasaklaması elverişlilik ilkesine aykırıdır. Çünkü
kişilerin açık havada sigara içmelerinin yasaklanması, başkalarının sağlığını
korumak amacının gerçekleşmesine bir katkıda bulunmaz.
b) Gereklilik ilkesi, sınırlama amacını gerçekleştirmek için en yumuşak
aracın, yani temel hak ve hürriyeti en az sınırlayan aracın seçilmesini gerektirir 127 •
Buna göre, temel hak ve hürriyetin sınırlandırılmasıyla ulaşılmak istenen amacı
gerçekleştirmeye elverişli aynı derecede etkili tedbirler varsa, bu tedbirlerin en
yumuşağı, temel hak ve hürriyetleri en az sınırlayanı tercih edilmelidir. Örneğin
köpeklerin başkalarını ısırmasını engelleme amacını güden bir kanunun, köpek sa-
hiplerinin köpeklerini yollara çıkarmalarını yasaklaması durumunda gereklilik ilke-

122. Ölçülülük ilkesi konusunda Türkçede önemli bir çalışma için bkz.: Yüksel Metin, Ölçülülük İlkesi: Kar-
şılaştınnalı Bir Anayasa Hukuku İncelemesi, Ankara, Seçkin Yayınlan, 2002.
123. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.114.
124. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.115.
125. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.114; Metin, Ölçülülük İlkesi, op. cit., s.223-226.
126. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.l 14.
127. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.115; Metin, Ölçülülük İlkesi, op. cit., s.226-235.
422 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

sine aykırı olacağı söylenebilir. Çünkü aynı amaca, daha yumuşak tedbirlerle (me-
sela köpeklerin sahipleri tarafından bağlı olarak gezdirilmesi ve köpeklerin ağzına
ısırmayı engelleyen burunluk takılması gibi) ulaşılabilir 128 .

c) Oranlılık sınırlandırmayla ulaşılmak istenen amaç ile

ilkesine göre ise,
sınırlandırmada başvurulan araç ölçüsüz bir oran içinde bulunmamalıdır 129 • Oranlı­
lık ilkesi özellikle ceza ve disiplin hukukunda cezaların türü ve miktarı belirlenir-
ken ihlal edilebilmektedir. Örneğin sadece basit bir parasal zarara yol açan bir suça,
ceza kanunun çok uzun süreli bir hapis cezası öngören hükmünün oranlılık ilkesine
aykırı olduğu söylenebilir.

Özetle, temel hak ve hürriyetin sınırlandı­ KUTU 18.11: "Serçeler topla vurul-
rılmasına ihtiyaç olsa bile, temel hak ve hürri- mamalıdır (F. Fleiner). "Sinekler balyoz-
la ezilmemelidir" (G. Braibant) (Aktaran:
yet, ancak gerektiği oranda sınırlanmalı, gerek- Metin, Ölçülülük ilkesi, op. cit., s.161 ).
siz olan, kullanılmasa da olabilecek olan araçlara başvurulmamalı; amacı gerçekleş­
tirmek için birden fazla tedbir mümkün ise en yumuşak tedbir seçilmelidir130 •
4. Sınırlama, Anayasanın Sözüne Aykırı Olmamalıdır.- Temel hak ve
hürriyetlerin anayasa tarafından tanındığı ve düzenlendiği bir sistemde kanunla
yapılan temel hak ve hürriyet sınırlamaları haliyle anayasanın bir hükmünün sö-
züne aykırı olmamalıdır. Anayasanın sözüne uygunluk şartı, özellikle, Anaya-
sanın temel hak ve hürriyetler için "ek güvenceler" 131 veya "özgül güvence-
ler"132 getirmiş olması durumunda önem kazanmaktadır 133 . Ek güvenceler,
temel hak ve hürriyete özel ve yoğun bir koruma getiren güvencelerdir 134. Bun-
lar, kanun koyucunun temel hak ve hürriyeti sınırlandırırken dokunamayacağı
alanlardır 135 . Gerçekten de bazı durumlarda, anayasalar, bir hak ve hürriyeti sa-
dece tanımakla yetinmemiş; aynı zamanda yasama organının o hak ve hürriyeti
sınırlandırırken yapamayacağı hususları da belirtmiştir 136 . Bunlar, "kanun ko-
yucuya yönelik yasaklama hükümleridir" 137 . Örneğin 1949 Alman Anayasası­
nın 8'nci maddesine göre bütün Alman vatandaşları önceden izin almaksızın
toplanma hakkına sahiptir. 1982 Türk Anayasasının 28'nci maddesine göre
"basın... sansür edilemez". İşte bu durumlarda yasama organının bir temel hak
ve hürriyeti sınırlamak amacıyla çıkardığı kanun, Anayasanın getirmiş olduğu
bir ek güvenceye aykırı ise, o sınırlama Anayasanın "sözüne" aykırı olmuş
olur. Örneğin yukarıdaki örneklerde, toplantı yapma hakkını önceden izne bağla­
yan veya basının sansür edilmesini öngören bir kanun, söz konusu anayasaların
ilgili maddelerinin sözüne aykırı olmuş olur.

128. Köpek örneği Metin, Ölçülülük İlkesi op. cit., s.32'den alınmıştır.
129. Sağlam, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, op. cit., s.116; Metin, Ölçülülük İlkesi, op. cit., s.235-245.
130. Sağlam, Temel Hakların Sıııırlanması ve Özü, op. cit., s.110-128; Özbudun, op. cit., 2008, s.115.
131. "Ek güvenceler" konusunda bkz. Sağlam, Temel Haklarııı Sıııırlanması ve Özü, op. cit., s.156-160.
132. Ek güvencelere "özgül güvenceler" dendiği de olur. Bkz. Kaboğlu, Kolektif Özgürlükler, op. cit., s.267-
269, 286-287.
133. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.115.
134. Sağlam, Temel Hakların Sıııırlanması ve Özü, op. cit., s.159.
135. Bu konuda bkz. Sağlam, Temel Haklarııı Sıııırlanması ve Özü, op. cit., s.156-160, özellikle 159.
136. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.115. 137. lbid.
 BÖLÜM 18:TEMELHAKVEHÜRRİYETLER 423

5. Ek Şartlar.- Bazı ülkelerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması­

nı daha da zorlaştırmak, temel hak ve hürriyetleri daha da güvenceli hale getir-
mek için yukarıdaki şartların dışında bazı ek şartlar da öngörülmektedir. Bu ek
şartlardan en önemli ikisi "hakkın özüne dokunma yasağı" ve "demokratik top-
lum düzeninin gereklerine uygunluk şartı"dır.
a) Hakkın Özüne Dokunma Yasağı.- Bazı anayasalar, temel hak ve hür-
riyetler sınırlandırılırken, onların özlerine dokunulmasını yasaklamaktadır. Ör-
neğin 1949 Alman Anayasasının 19'uncu maddesinin ikinci fıkrasına göre,
"hiçbir durumda bir temel hakkın özüne hiçbir şekilde dokunulamaz". Temel
hak ve hürriyetlerin özüne dokunmama ilkesine göre, bir temel hak ve hürriyet,
kural olarak sınırlandırılabilecek, ama sınırlanırken bile, bu temel hak ve hürri-
yetin tamamı ortadan kaldırılmayacaktır; bu temel hak ve hürriyetin sınırlandı­
rılmamış bir "özü" daima kalacaktır. "Hakkın özü" kavramı fevkalade belirsiz
bir kavramdır. Bir hakkın özünün nerede başlayıp, nerede bittiği objektif olarak
bilinemez. Doktrinde hakkın özü şu şekilde tanımlanmıştır: "Bir hak veya hür-
riyetin özü, onun vazgeçilmez unsuru, dokunulduğu takdirde söz konusu hürri-
yeti anlamsız kılacak olan asli çekirdeğidir" 1 38.
b) Demokratik Toplum Düzeninin Gereklerine Uygunluk Şartı. - Bazı
ülkelerde de hakkın özü dokunma yasağı yerine, yapılan sınırlamanın demokra-
tik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmaması şart koşulmaktadır. Bu şart,
esasen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde (m.9/12, 10/2, 11/2) ve Birleşmiş
Milletler çerçevesinde hazırlanan Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesinde kul-
lanılan bir şarttır.

Hangisi daha Kullanışlı? Demokratik toplum düzeninin gerekleri kavramı,

hakkın özü kavramına göre daha kullanışlı bir kavramdır. Şöyle ki demokratik
hukuk devletlerinde bazı durumlarda sınırlanan birçok temel hak ve hürriyetin
sınırlanması, eğer hakkın özü ölçütü esas alınırsa, sınırlandırılması mümkün
olmayacaktır.

Demokratik bir toplumda bazı duruınlarda, örneğin, mektupların açılmasına,

telefonların dinlenmesine ihtiyaç duyulabilir. Ancak "hakkın özüne dokunma yasa-
ğı" benimsenirse, bunların yapılması mümkün olamaz. Çünkü mektuplar açılınca,
telefonlar dinlenince, haberleşmenin gizliliği hakkı sımrlanmamakta, tamamıyla
ortadan kalkmakta, geriye dokunulmamış bir "öz" kalmamaktadır. Oysa demokra-
tik toplum düzeninin gerekleri ölçütü benimsenirse, haberleşmenin gizliliği ilkesine
müdahale edilebilir. Çünkü demokratik topluınlarda haberleşmenin gizliliği ilkesi-
ne belirli şartlar altında müdahale edilebilmektedir.
Kısacası, hakkın özü ölçütü esas alınırsa tamamıyla sınırlandırılamayacak te-
mel hak ve hürriyetler vardır. Bu ölçüt bazı haklar için mutlak bir ölçüttür. Ancak
demokratik toplum düzeninin gerekleri ölçütü esas alınırsa bütün temel hak ve hür-
riyetler öngörülen sistem dahilinde sınırlandırılabilir. Ancak bunun böyle olması,

138. Özbudun, TilrkAnayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.116.

 424 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

temel hak ve hürriyetlerin güvencesiz kılındığı anlamına gelmez. Kanunların ana-

yasaya uygunluğunun yargısal denetiminin olduğu bir sistemde, anayasa mahke-
mesi, temel hak ve hürriyetleri sınırlandıran bir kanunu, bu kanun diğer sınırlama
şartlarına uygun olsa bile, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı bularak
iptal edebilir.
KUTU 18.12: Temel Hak ve Hürriyetlerin Yabancılar İçin Sınırlandırılması.- Genellikle yu-
karıda gördüğümüz sınırlama sistemi, yabancıların temel hak ve hürriyetlerinin sınırlandırılmasında
geçerli değildir. Çünkü bir kere, yabancıların hak ve hürriyetlerinin sınırlanmasının uluslararası hukuka
uygun olması gerekir. ikinci olarak, vatandaşların temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanmasının şartları
ve güvenceleri yabancıların temel hak ve hürriyetlerinin sınırlanmasında geçerli olmayabilir. Örneğin
vatandaşların dernek kurması, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı önceden izin alma şartı­
na çoğunlukla bağlanmaz. Ama aynı hakların yabancılar tarafından kullanılması izne bağlanabilir.

B. OLAĞANÜSTÜ YÖNETİM USULLERİNDE TEMEL HAK VE

HÜRRİYETLERİN SINIRLANDIRILMASI 139
Savaş, seferberlik, ayaklanma, deprem, salgın hastalıklar gibi kriz durumların­
da ilan edilen "olağanüstü yönetim usulleri"nin ilan edildiği dönemlerde temel hak
ve hürriyetlerin normal dönemlere nazaran çok daha aşırı ölçüde sınırlandırılması­
na, hatta bu hürriyetlerin kullanılmasının askıya alınmasına izin verilmektedir. Biz
olağanüstü yönetim usullerinin sebeplerini, bu usullerin nasıl ilan edildiklerini ve
bunların tabi olduğu rejimi yukarıda 16'ncı bölümde (Başlık E) (s.380 vd.) gör-
dük. O nedenle burada bunlara değinmeksizin sadece bu usullerin uygulandığı dö-
nemde temel hak ve hürriyetlerin nasıl sınırlandırıldığını burada göreceğiz.
Burada açıklamaya geçmeden önce şu hususun altını çizelim: Olağanüstü yö-
netim usullerinin uygulandığı dönemlerde, temel hak ve hürriyetler gibi önemli de-
ğerlere müdahale edilir. Ancak bu müdahale, zevk için değil, daha üstün değerleri
korumak için yapılmaktadır. Örneğin kişilerin yaşamlarım korumak için sokağa
çıkma hürriyetleri askıya alınmaktadır. Olağanüstü hallerde temel hak ve hürriyet-
lere müdahale edilmesi, itfaiye erlerinin bir evin camlarım kırarak içeri girip yan-
gını söndürmelerine benzetilebilir. Camların kırılması mülkiyet hakkına bir müda-
haledir; ama bu yapılmazsa evin tamamı yanacaktır. Olağanüstü hallerde bazı hürri-
yetlerin askıya alınabileceği kabul edilmezse çok daha büyük zararlar ortaya çıkar.
Çeşitliülkelerde, olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlerin sınırlandı­
rılması, olağan dönemlerdeki sınırlandırma şartlarına göre çok daha hafif şartlara
bağlanmıştır. Yani olağanüstü hal dönemlerinde temel hak ve hürriyetler çok daha
kolay bir şekilde sınırlanabilecektir. Bununla birlikte bu sınırlamanın sınırsız ola-
1 cağı, olağanüstü hallerde, devletin keyfi bir şekilde, istediği temel hak ve hürriyeti

istediği kadar sınırlayabileceği sanılmamalıdır. Olağanüstü hallerde dahi temel hak

ve hürriyetlerin sınırlanmasında uyulması gereken bazı şartlar, olağanüstü hallerde
dahi dokunulamayacak bazı temel hak ve hürriyetler vardır. Şöyle:

139. Burhan Kuzu, Olağanüstü Hal Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Olağanüstü Hal Rejimi, İstanbul,
Kazancı Yayınlan, 1993; Mehmet Semih Gemalmaz, Olağanüstü Rejim Standartları, İstanbul, Beta
Yayınlan, 1994; Bülent Daver, Fevkalade Hô.l Rejimleri, Ankara, AÜSBF Yayınlan, 1961.
 BÖLÜM 18:TEMELHAKVEHÜRRİYETLER 425

1. Olağanüstü Yönetim Usfillerinden Biri İlan Edilmiş Olmalıdır.- Durup

dururken temel hak ve hürriyetler, olağanüstü hal sistemine göre sınırlanamaz. Bu
sisteme göre temel hak ve hürriyetlerin sınırlanabilmesi için her şeyden önce ülke-
de "savaş hali (etat de guerre, state of war)", "sıkıyönetim (etat de siege, state of
siege, martial law)" ve "olağanüstü hal (etat d'urgence, state of emergency)" gibi,
yukarıda (s.377 vd.) gördüğümüz olağanüstü yönetim usullerinden birinin resmen
ilan edilmiş olması gerekir. Mühim olan ülkede bilfiil savaş, ayaklanma, terör, dep-
rem veya salgın hastalık vs. olması değil, bu sebeplere dayanılarak ilan edilmiş bir
"olağanüstü yönetim usulü"nün yürürlükte bulunmasıdır. İşte böyle olağanüstü yö-
netim usulleri resmen ilan edilmeden, ülkede iç savaş veya doğal felaket var diye,
temel hak ve hürriyetler, olağanüstü hal sistemine göre sınırlandırılamaz. Bir istis-
naı hal rejimi ilan edilmeden söz konusu temel hak ve hürriyetler ancak yukarıda
gördüğümüz olağan dönemlerdeki sınırlandırma şartlarına göre sınırlanabilir.

2. Ölçülülük İlkesine Uyulmalıdır.- Ölçülülük ilkesi mahiyeti gereği istisnaı

hal rejimlerinde dahi uygulanabilecek nitelikte bir ilkedir. Bu şu anlama gelir ki,
savaş, sıkıyönetim, olağanüstü hal gibi istisnaı hallerde dahi, devlet, temel hak ve
hürriyetleri ancak durumun gerektirdiği ölçüde sınırlandırabilecek; sınırlandırmada
aşırıya kaçmayacaktır.

3. Uluslararası Hukuktan Doğan Yükümlülükler İhlal Edilmemelidir.-

Uluslararası hukuk, iç hukuktan üstündür. Uluslararası hukuktan doğan yükümlü-
lükler, bir devleti savaş, sıkıyönetim gibi istisnaı hallerde dahi bağlar.
4. Çekirdek Alana (Negatif Listeye) Dokunulmamalıdır.- Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi ve 1982 Türk Anayasası, 1976 Portekiz Anayasası gibi bazı
anayasalar, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde dahi askıya
alınamayacak, sınırlandırılamayacak bazı temel hak ve hürriyetleri saymaktadır.
Bu dokunulamayacak haklar listesine "negatif liste" dendiği gibi, "çekirdek haklar"
ve bunlardan oluşmuş alana "çekirdek alan" da denir.
Bu "negatif liste"nin veya bu "çekirdek alan"ın hangi hak ve ilkelerden oluş­
tuğu konusunda en yaygın örnek olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin
15'inci maddesinin ikinci fıkrası zikredilebilir. Söz konusu fıkraya göre, devlet,
(savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde dahi), adı
geçen Sözleşmenin 2'nci madde (meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen
ölüm hali hariç), 3'üncü ve 4'üncü (fıkra 1) ve 7'nci maddesi hükümlerini hiçbir suretle
ihlal edemez. Dolayısıyla bu çekirdek alan, Sözleşmenin 2'nci, 3'üncü, 4'üncü ve 7'nci
maddelerinde belirtilen hak ve ilkelerden oluşmaktadır. Şimdi bu maddeleri görelim:
"Madde 2.- Herkesin yaşam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası
ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine
getirilmesi dışında hiç kimse kasten öldürülemez".
"Madde 3.- Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı ya da onur kıncı ceza veya işlemlere
tabi tutulamaz".
"Madde 4 (Birinci Fıkra).- Hiç kimse köle ve kul halinde tutulamaz".
"Madde 7.- 1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre suç sa-
yılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Yine hiç kimseye, suçun iş­
lendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez".
426 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Olağanüstü yönetim usullerinde dahi dokunulamayacak haklardan oluşan bu

"negatif liste" veya "çekirdek alan" sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tara-
fından değil, çeşitli ülkelerin anayasaları tarafından da belirlenmiştir. Örneğin 1982
Türk Anayasasının 15'inci maddesine göre olağanüstü yönetim usullerinin uygu-
landığı durumlarda, "savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler
dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunu-
lamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bun-
lardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahke-
me kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz". Keza 1976 Portekiz Ana-
yasasına göre (m.19/6), sıkıyönetim ilanının, yaşam hakkına, kişinin onuruna, me-
deni ehliyetine, vatandaşlığına, ceza kanunlarının geçmişe etkili olmamasına, sa-
vunma hakkına, din ve inanç hürriyeti üzerinde herhangi bir etkisi olamaz.
Dolayısıyla savaş, sıkıyönetim ve olağanüstü hal gibi olağanüstü yönetim
usullerinin uygulandığı zamanlarda dahi devlet, kimseyi öldüremeyecek (mahke-
melerce verilen ölüm cezasının infazı ve meşru savaş fiilleri sonucunda meydana
gelen ölüm halleri istisnadır), kimseye işkence edemeyecek, kimseyi insanlık dışı
ya da onur kırıcı ceza veya işlemlere tabi tutamayacak; kimseyi köle veya kul ola-
rak tutamayacak, yine devlet, kesmeyi işlendiği zaman ulusal ve uluslararası huku-
ka göre suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edemeyecek ve yine
devlet hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır
bir ceza veremeyecektir.
Ancak bunların dışında devlet, olağanüstü yönetim usullerinde, durum gerekti-
riyorsa, yukarıdaki çekirdek alana dokunmamak kaydıyla, bütün temel hak ve hür-
riyetleri sınırlandırabilir ve hatta onların kullanılmasını durdurabilir, askıya alabi-
lir. Diğer bir ifadeyle, olağanüstü hallerde, yukarıdaki çekirdek alan dışında, ana-
yasaların temel hak ve hürriyetlere ilişkin hükümleri, bir güvence teşkil etmekten
çıkarlar.

5. Veya Pozitif Listede Yer Almayan Hak ve Hürriyetlere Dokunulmama-

lıdır.- 1975 Yunan Anayasası ve 1978 İspanyol Anayasası gibi bazı anayasalar, ola-
ğanüstü yönetim usullerinde sınırlanamayacak temel hak ve hürriyetleri değil, sınırlana­
bilecek hak ve hürriyetleri saymaktadır. Böyle ülkelerde anayasada sınırlanabilece­
ği belirtilen hak ve hürriyetler dışında kalan hak ve hürriyetlere dokunulmamalıdır.

Örneğin 1975 Yunan Anayasasına göre (m.48/1), sıkıyönetim halinde, Hükumet öne-
risi üzerine Parlamento, Anayasanın 4, 6, 8, 9, 11, 12, 14, 19, 22, 23, 96 ve 97'nci maddesi
hükümlerini askıya alabilir. Bu maddelere bakıldığında ise bunlarda eşitlik, kanun dışı tut-
ma, konut dokunulmazlığı, tabii hakim, toplanma hakkı, demek kurma hakkı, ifade ve basın
hürriyeti, haberleşmenin gizliliği, çalışma hakkı, sosyal güvenlik hakkı, sendika hakkı, grev
hakkı gibi temel hak ve hürriyet ve ilkelerin düzenlendiğini görüyoruz. Dolayısıyla bunlar
olağanüstü yönetim usulleri ilan edildiğinde kısmen veya tamamen askıya alınabilecek te-
mel hak ve hürriyetler ve ilkelerdir.
1978 İspanyol Anayasasına göre (m.55), olağanüstü hal ve sıkıyönetim halinde, Ana-
yasanın 17, 18 (2) ve (3), 19, 20 (l)(a) ve (d) ve (5), 21, 28 (2) maddelerinde tanınan temel
hak ve hürriyetler askıya alınabilirler. Dolayısıyla bunların dışında kalan temel hak ve hür-
riyetler askıya alınamazlar. Buna göre kişi hürriyeti ve güvenliği (m.17), konut dokunul-
 BÖLÜM 18: TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER 427

mazlığı (m.18/2), seyahat hürriyeti (m.19), düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü

(m.20/1-a), toplanma hürriyeti (m.21), grev hakkı (m.28/2) askıya alınabilecek, ama bu lis-
tede yer almayan örneğin yaşama hakkına (m.15), din hürriyetine (m.16), nulla poena sine
lege ilkesine (m.25) dokunulamayacaktır.
6. Olağanüstü Yönetim Usfilünün İlan Edilmediği Yerlerde Temel Hak ve
Hürriyetlere Dokunulmamalıdır.- Olağanüstü yönetim usulleri, yukarıda açıkla­
dığımız gibi yer unsuru itibarıyla sınırlı usullerdir. Dolayısıyla olağanüstü yönetim
usulleri döneminde yapılan temel hak ve hürriyet sınırlandırmaları, bu usullerin
uygulandığı yer ile sınırlıdır. Olağanüstü yönetim usullerinin ilan edilmediği bir
yerde, bu usullere dayanarak temel hak ve hürriyetler sınırlanamaz.
7. Olağanüstü Yönetim Usfilünün İlan Süresi Dışında Temel Hak ve Hür-
riyetlere Dokunmamalıdır.- Olağanüstü yönetim usulleri, yukarıda açıkladığımız
gibi sadece yer bakımından değil, süre bakımından da sınırı usullerdir. Dolayısıyla
olağanüstü yönetim usulleri döneminde yapılan temel hak ve hürriyet sınırlandır­
maları, olağanüstü yönetim usulünün süresi boyunca geçerlidir. Olağanüstü yöne-
tim usulünün süresi dolup, usul uygulamadan kalkınca, temel hak ve hürriyet sınır­
laması veya askıya alması da kendiliğinden, başka bir işleme gerek kalmaksızın
ortadan kalkar.
Sonuç.- Görüldüğü gibi olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemde,
devlet, temel hak ve hürriyetlere çok daha geniş ölçüde müdahale edebilecek hatta
bunlardan bazılarım askıya alabilecektir. Ancak bunun böyle olması, olağanüstü
yönetim usulleri döneminde, devletin temel hak ve hürriyetlere tamamıyla keyfi
olarak müdahale edebileceği anlamına gelmez. Çünkü bir kere, bu hallerde de yapı­
lacak müdahaleler, ölçülülük ilkesine aykırı olamayacaktır. İkinci olarak, uluslara-
rası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilemeyecektir. Üçüncü olarak, olağa­
nüstü yönetim usullerinde, bazı temel hak ve hürriyetlere hiçbir şekilde müdahale
edilemeyecektir. Nihayet, bu hallerde, devletin temel hak ve hürriyetler müdahale
yer ve zaman unsurları bakımından sınırlı bir müdahaledir.
Özet.- Olağan ve olağanüstü yönetim usullerinde temel hak ve hürriyetle-
rin sınırlanmasının şartlarım aşağıdaki şema yardımıyla özetleyebiliriz:
ŞEMA 18.1: TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN SINIRLANDIRMASI ŞARTLARI

OLAĞAN DÖNEMLERDE OLAĞANÜSTÜ YÖNETİM USULLERİNDE

1. Sınırlama kanunla olmalıdır. 1. Savaş, sıkıyönetim, olağanüstü hal gibi bir istisnai
hal rejimi ilan edilmiş olmalıdır.
2. Sınırlama belirli sebeplere bağlı olmalıdır.
2. Uluslararası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal
3. Sınırlama Anayasanın sözüne uygun olmalıdır.
edilmemelidir.
4. Sınırlama ölçülülük ilkesine uygun olmalıdır.
3. Ölçülülük ilkesine uyulmalıdır.
5. Ek şartlar
4. Çekirdek alana (negatif listeye) dokunulmamalıdır.
a) Sınırlama temel hak ve hürriyetlerin
özlerine dokunmamalıdır. 5. Veya pozitif listede yer almayan hak ve hürriyetle-
re dokunulmamalıdır.
b) Sınırlama demokratik toplum düzeninin
gereklerine uygun olmalıdır. 6. Olağanüstü yönetim usulünün ilan edilmediği yer-
lerde temel hak ve hürriyetlere dokunulmamalıdır.
7. Olağanüstü yönetim usulünün ilan süresi dışında
temel hak ve hürriyetlere dokunulmamalıdır.
428 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

KUTU 18.13: Temel Hak ve Hürriyetlerin Kötüye Kullanılamaması.- Hukuk, hakkın kötüye
kullanılmasını himaye etmez. Kimse kendisine tanınan hakkı, bir başka amaçla kullanamaz. Temel hak
ve hürriyetler alanında da aynı şeyi söylemek mümkündür. Örneğin insanlar, kendilerine tanınan dü-
şünceyi açıklama ve yayma hürriyetinden, bu hürriyeti kötüye kullanmadan yararlanmaları gerekir. Ör-
neğin gazeteci A, B'nin hırsız olduğunu gazetede yazdıktan sonra, benim düşünceyi açıklama ve yay-
ma hürriyetim var; ben B konusundaki düşüncemi açıkladım diye kendi savunamaz. Çünkü bir kişiye
suç isnadı evet bir düşünce açıklamasıdır; ama bu düşünce açıklaması bu örnekte düşünceyi açıklama
ve yayma hürriyetinin kötüye kullanılması niteliğindedir. Hukuk bunu korumaz. Böyle bir kişi, muhteme-
len ilgili ülkenin ceza kanunu açısında bir suç işlemiş olur ve bu suçtan dolayı cezalandırılır.

X. TEMEL HAK VE HÜRRİYETLERİN KORUNMASI

Temel hak ve hürriyetlerin korunması yolları öncelikle "iç hukuk yolları
(iç koruma)" ve "uluslararası hukuk yolları (dış koruma)" olarak ikiye ayrılabi­
lir. Bunlar da kendi içinde alt dallara ayrılmaktadır. Bu ayrımları önce şema ha-
linde gösterelim:
ŞEMA 18.3: TEMEL HAK VE HÜRRiYETLERiN KORUNMASI YOLLAR!

İÇ KORUMA (İç Hukuk Yolları) DIŞ KORUMA

(Uluslararası
Yasama Yürütme Organına Özel Hukuk Yolları)
Organına Karşı (İdareye) Karşı Kişilere Karşı ~
(Anayasa Yargısı) ~ BM Avrupa Konseyi
Çerçeve- Çerçevesinde
Teşrii ldarT Yargısal sinde AIHM'ne Başvuru Yolları
Başvuru Başvuru Başvuru 1. Devlet Başvurusu
Yolu Yolu Yolları 2. Bireysel Başvuru

A. İÇ KORUMA
Devletin kendi içinde, temel hak ve hürriyetlerin, yasama ve yürütme or-
ganlarına karşı ve keza özel kişilere karşı korunması gerekir.
1. Yasama Organına Karşı
Koruma.- Temel hak ve hürriyetleri yasama or-
ganına karşı korumanın en bilinen yolu, temel hak ve hürriyetleri yazılı ve katı bir
anayasada saymaktır. Bu durumda, temel hak ve hürriyetler, anayasanın koruması
altına girmiş olur; artık yasama organı temel hak ve hürriyetlere dokunma imka-
nından mahrum kalır. Ancak, bunun tam olarak gerçekleşmesi için, ülkede bir ana-
yasa yargısının da olması gerekir. Zira anayasa yargısı yoksa, yasama organı, ana-
yasada sayılan ve normalde dokunamayacağı temel hak ve hürriyetlere müdahale
edebilir. Eğer anayasa yargısı varsa, yasama organının temel hak ve hürriyetlere
müdahale eden kanunları ülkenin anayasa mahkemesi tarafından iptal edilir ve
böylece temel hak ve hürriyet yasama organına karşı korunmuş olur.
2. Yürütme Organına Karşı Koruma.- Kişilerin temel hak ve hürriyetleri,
çoğunlukla, devletin yürütme organı, daha açıkçası idaresi tarafından ihlal edilir.
Yürütme organı (idare) gerek, tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici işleınleriyle, ge-
rek bireysel işleınleriyle (yani idari kararlarla), gerekse eyleınleriyle temel hak ve
hürriyetlere müdahale edebilir. İşte bu müdahalelere karşı temel hak ve hürriyetle-
 BÖLÜM 18:TEMELHAKVEHÜRRİYETLER 429

rin korunabilmesi için, kişiler, teşrii, idari ve yargısal olmak üzere değişik başvuru­
lar yapabilirler.
a) Teşrif Başvuru Yolu.- Temel hak ve hürriyetleri idare tarafından ihlal edilen
kişiler,
bu ihlale karşı yasama organına başvurabilirler. Buna "teşrii başvuru yolu" de-
nir. Ancak teşrii başvuru yolu çoğunlukla etkisizdir. Çünkü yasama organının söz
konusu başvuruyla ilgili kanun çıkarıp, haksızlığa son vermesi düşük bir ihtimaldir.
Başvuruyla ilgili yasama organının veya bu organın bir komisyonunun alacağı di-
ğer kararlar ise bağlayıcı değildir. Zira yasama organı, kuvvetler ayrılığı nedeniyle
yürütme organına başvuruyla ilgili olarak ne yapması gerektiği konusunda eınir ve
talimat veremez ve keza kişilerin uğradığı zararın tazmin edilmesini emredemez.
b) İdarf Başvuru Yolu. - Diğer yandan, temel hak ve hürriyetleri idare tara-
fından ihlal edilen kişiler, yine idareye başvurarak temel hak ve hürriyetlerine say-
gı göstermesini isteyebilirler. Buna "idari başvuru yolu" denir. Kişilerin başvurdu­
ğu idari makam, kişinin temel hak ve hürriyeti ihlal eden makam ile aynı ise bu
başvuruya "isti'taf başvurusu" denir. Kişinin başvurduğu makam, kişinin temel hak
ve hürriyeti ihlal eden makamın üst makamı ise, bu başvuruya "hiyerarşik başvu­
ru"; başvurulan makam, vesayet makamı ise bu başvuruya "vesayet başvurusu" de-
nir. Bu makamlar başvuran kişilere hak verirlerse, haksızlığı giderebilirler. Ancak
idari başvuru yolunun etkililiği oldukça düşüktür. Çünkü kişilerin başvurusu hak-
kında, yine ihlali yapan idare karar vermektedir. Temel hak ve hürriyetlerin idareye
karşı, idarenin dışında yer alan, tarafsız ve bağımsız bir makam tarafından korun-
ması gerekir.

KUTU 18.14: Ombudsmana Başvurma Yoluyla THH'lerin Korunması.- Bazı ülkelerde

kendisine çoğunlukla "ombudsman" denen bağımsız bir "kamu denetçisi" bulunmaktadır. idarenin ey-
lem ve işlemleriyle temel hak ve hürriyetleri ihlal edilen kişiler, hak ve hürriyetlerinin korunması için
ombudsmana başvurabilmektedir. Ombudsman, başvuru konusu olan eylem ve işlemi inceler ve soru-
nun çözümü için idareye bir takım önerilerde bulunur. Ombudsmanın kararları çoğunlukla "öneri" niteli-
ğindedir. Ancak idare bu önerilere uyabilir. Türkiye'de 12 Eylül 201 O tarihli Anayasa Değişikliği ve 14
Haziran 2012 tarih ve 6328 sayılı Kanun ile Kamu denetçiliği kurumu kurulmuştur.

c) Yargısal Başvuru Yolu.- Yürütme organı (idare) tarafından temel hak ve

hürriyetleri ihlal edilen kişiler, temel hak ve hürriyetlerinin korunması amacıyla
yargısal başvuru yoluna da gidebilirler; yani dava açabilirler. Yargısal başvurunun
değişik yolları vardır. "Anayasa şikayeti" usulünün olduğu bazı ülkelerde temel
hak ve hürriyetleri ihlal edilen kişiler, anayasa mahkemesine başvurabilirler. Her
halükarda hukuk devleti olan bütün ülkelerde, idarenin bütün eylem ve işlemlerine
karşı mahkemeler önünde dava açılması mümkündür. Fransa, Almanya, İtalya,
Türkiye gibi yargı ayrılığı sisteminin olduğu ülkelerde bu davanın idari yargı or-
ganlarının önünde açılması gerekir. İdareye karşı temel hak ve hürriyetlerin ko-
runması açısından yargısal başvuru yolu en etkili yoldur. Zira yargı organları hem
idareden bağımsızdır; hem de kararları bağlayıcıdır.
3. Özel Kişilere Karşı Koruma.- Nihayet sadece idare değil, özel kişiler de
diğer özel kişilerin temel hak ve hürriyetlerini ihlal edebilirler. Bir kişinin temel
hak ve hürriyetlerine hukuka aykırı şekilde yapılan bir müdahale medeni hukuk ve
borçlar hukuku bakımından "haksız fiil" ve ceza hukuku bakımından -yerine göre-
430 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

"suç" oluşturur.Temel hak ve hürriyeti bir başkası tarafından ihlal edilen kişi, o
kişiye karşı tazminat davası veya ceza davası açabilir. Buna temel hak ve hürriyet-
lerin "adli yargı yoluyla korunması" ismini verebiliriz. Şüphesiz burada kişinin te-
mel hak ve hürriyetine müdahale eden diğer kişinin bir özel kişi olmasının veya bir
kamu görevlisi olmasının bir önemi yoktur. Kişinin dokunulmazlığı ilkesini kişiye
işkence ederek, bir özel kişi de, bir polis memuru da ihlal edebilir. Her iki durumda
da kişinin temel hak ve hürriyetinin adli yoldan korunması gerekir. Keza temel hak
ve hürriyetine, suç veya kabahat teşkil edecek şekilde müdahale edilen kişi, bu
müdahaleye son verilmesini veya müdahalenin önlenmesini kolluktan (polisten,
jandarmadan, zabıtadan) da talep edebilir.

B. ULUSLARARASI KORUMAI 4ü
Temel hak ve hürriyetler İkinci Dünya Savaşından sonra uluslararası alan-
da da korunmaya başlanmıştır. Bu koruma sistemini "Birleşmiş Milletler çer-
çevesinde insan haklarının korunması" ve "Avrupa Konseyi çerçevesinde insan
haklarının korunması" olmak üzere ikiye ayırıp inceleyebiliriz.

1. Birleşmiş Milletler Çerçevesinde İnsan Haklarının Korunması 141

Birleşmiş Milletler çerçevesinde insan haklarını korumak amacıyla pek çok söz-
leşme yapılmıştır. Bunların başında 1948 tarihli "İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi
(Universal Declaration of Human Rights)" gelir. Bu bildirge, bir denetim sistemi ön-
görmemiştir. Dolayısıyla bu bildirgenin uygulamadaki etkililiği ve bağlayıcılığı sınırlı
olmuştur. BM bünyesinde akdedilen temel hak ve hürriyetlere ilişkin daha pek çok söz-
leşme vardır. Bunlardan bazıları etkililiği düşük de olsa bir denetim ve gözetim sistemi
de öngörmektedir. Örnekler:
a) 1966 tarihli olup 1976 yılında yürürlüğe giren ve Türkiye tarafından 2003 yılında
onaylanmış olan "Kişisel ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (International Cove-
nant on Civil and Political Rights)" denetim amacıyla 18 uzmandan oluşan bir "İnsan Hakları
Komitesi (Human Rights Committee)" kurmaktadır. Bu Komite yarı-yargısal usullerle çalışma­
sına rağmen kararlarının bir bağlayıcılığı yoktur.

b) 1966 tarihli "Ekonomik ve Sosyal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (International

Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)", de "Ekonomik ve Sosyal Haklara İlişkin
Komite" isimli bir denetim organı kurmaktadır.
c) 1984 tarihli "İşkence ve Diğer Zalimane Gayriinsani veya Küçültücü Muamele veya
Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (Convention against Torture and Other Cruel, Inhu-
man or Degrading Treatment)", "İşkencenin Önlenmesi Komitesi (Committee Against Torture)"
isimli bir denetim komitesi kurmuştur.
d) 1965 tarihli "Her Türlü Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Uluslarara-
sı Sözleşme (International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination)",
ırk ayrımcılığının önlenmesini denetlemek amacıyla "Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılma­
sı Komitesi (Committee on the Elimination of Racial Discrimination)" ni kurmuştur.

140. Madiot, op. cit., s.186-216; Chagnollaud, op. cit., s.54-56; Münci Kapani, İnsan Haklarının Uluslarara-
sı Boyutları, Ankara, Bilgi Yayınevi, 1987; Mahmut Göçer, Uluslararası Hukuk ve İnsan Haklarmm
Uluslararası Korunması, Ankara, Seçkin, 2002; Ayhan Döner, İnsan Haklarmm Uluslararası Alanda
Korunması ve Avrupa Sistemi, Ankara, Seçkin, 2003; Erdoğan, İnsan Hakları, op. cit., s.255-265.
141. Mesut Gülmez, Birleşmiş Milletler Sisteminde İnsan Haklarmm Korunması, Ankara, TBB, 2004.
 BÖLÜM 18:TEMELHAKVEHÜRRİYETLER 431

Yukarıdaki komiteler, BM Genel Kurulu tarafından seçilen konunun uzmanların­

dan oluşur. Bunlar, ilgili oldukları sözleşmenin uygulanmasının denetimini ve gözeti-
mini yaparlar. Bu komiteler yarı-yargısal usullerle çalışır ve karar alırlar. Ancak karar-
larının hukuki bir bağlayıcılığı yoktur.

2. Avrupa Konseyi Çerçevesinde İnsan Haklarının Korunması: A vru-

pa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 142
Avrupa Konseyi çerçevesinde imzalanan 1950 tarihli "Avrupa İnsan Hak-
ları Sözleşmesi (AİHS) [European Convention on Human Rights (ECHR)]"1 43
birçok temel hak ve hürriyeti tanımakta ve bunların korunması için güvenceli
bir sistem getirmektedir.

a) Sözleşmenin Kapsamı (Koruduğu Haklar)

Türkiye tarafından onaylanmış olan ve 1 Kasım 1998' de yürürlüğe giren 11
nolu Protokol ile değiştirilen son şekline göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde
ve bu sözleşmenin eki protokollerinde tanınan ve güvence altına alınan haklar şun­
lardır:

Sözleşmenin Kendisinde 4 Numaralı Protokolde

Madde 2: Yaşama hakkı
Madde 3: İşkence yasağı
Madde 4: Kölelik ve zorla çalıştırma
yasağı
Madde 5: Özgürlük ve güvenlik hakkı
Madde 6: Adil yargılanma hakkı
Madde 7: Cezaların yasallığı
Madde 8: Özel hayatın ve aile haya-
tının korunması
Madde 9: Düşünce, vicdan ve din
hürriyeti
Madde 10: İfade özgürlüğü
Madde 11: Dernek kurma ve toplantı
hürriyeti
Madde 12: Evlenme hakkı
Madde 13: Etkili başvuru hakkı
Madde 14: A yırırncılık yasağı
1 Numaralı Protokolde:
Madde 1: Mülkiyet hakkı
Madde 2: Eğitim hakkı
Madde 3: Serbest seçim hakkı
Madde 1: Borçtan dolayı özgürlüğünden yoksun bıra-
kılma yasa/p.
Madde 2: Serbest dolaşım ve ikamet hürriyeti
Madde 3: Vatandaşların sınır dışı edilmeleri yasa/p.
Madde 4: Yabancıların topluca sınır dışı edilmeleri ya-
sa/p.
6 Numaralı Protokolde
Madde 1: Ölüm cezalarının barış zamanında ceza-
sının kaldırılması
7 Numaralı Protokolde
Madde 1: Yabancıların sınır dışı edilmelerine ilişkin
usı11ı güvenceler
Madde 2: Cezai konularda iki dereceli yargılanma
hakkı
Madde 3: Adlı hata halinde tazminat hakkı
Madde 4: Aynı suçtan iki kez yargılanmama ve ceza-
landınlmama hakkı
Madde 5: Eşler arasında eşitlik
12 Nolu Protokolde
Madde 1: Ayınmcılı/p.n genel olarak yasaklanması
13 Nolu Protokolde
Madde 1: Ölüm cezasının her durumda yasaklanması

142. Feyyaz Gölcüklü ve A. Şeref Gözübüyük, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara,
Turhan, 3. B., 2002; Tekin Akıllıoğlu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Ankara, İmaj Yayınları,
2002; Ömer Anayurt, Avrupa İnsan Hakları Hukukunda Kişisel Başvuru Yolu, Ankara, Seçkin, 2004;
Yasemin Özdek, Avrupa İnsan Hakları Hukuku ve Türkiye, Ankara, TODİE, 2004; Durmuş Tezcan,
Mustafa Ruhan Erdem ve Oğuz Sancakdar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi lşığmda Tiirkiye'nin İn­
san Hakları Sorııııu, Ankara, Seçkin Yayınları, 2002, s.53-422; Mark w. Janis, Richard S. Kay ve An-
thony Bradley, European Humaıı Riglıts L.aw, Oxford, Oxford University Press, 2. Baskı, 2000.
143. Bu sözleşmenin uzun adı "İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerin Korunmasına Dair Sözleşme (Conveıı­
tioıı Jor tlıe Protectioıı of Human Riglıts aııd Fundameııtal Freedoms)"dir. Bu Sözleşme 4 Kasım
1950'de Roma'da imzalanmış ve 3 Eylül 1952'de yürürlüğe girmiştir.
432 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Görüldüğü gibi AİHS tarafından korunan hak ve hürriyetlerin sayısı oldukça

azdır. Yukarıda sayılan temel hak ve hürriyetler dışında bir temel hak ve hürriyeti
ihlal edilen kişi, AİHS sisteminden yararlanamaz.

b) AİHS 'nin Kurduğu Organ: Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, "Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)
[European Court of Human Rights (ECtHR)]", isimli bir mahkeme kurmaktadır.
Mahkemenin kuruluş ve işleyiş usulü, önce 1 Kasım 1998'de yürürlüğe giren 11
nolu Protokol' 44 , soma da 1 Haziran 2010 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 14
nolu Protokol' 45 ile önemli ölçüde değişikliğe uğratılmıştır.
KUTU 18.15: KARIŞTIRMAYINIZ!
Avrupa İnsan Hakları Mah- Uluslararası Adalet Avrupa Birliği Adalet Divanı
kemesi (European Court of Divanı (/nternational Court (Court of Justice of the European un-
Human Rights), Avrupa Konse- of Justice), Birleşmiş Mil- ion)", Avrupa Birliğinin yargı organıdır.
yinin yargı organıdır. Bu bölü- Jetlerin yargı organıdır. Lüksemburg'ta bulunur. 2009 Lizbon
mün konusu olan Mahkemedir. Hollanda'nın Lahey şeh- Antlaşmasından önce adı Avrupa Top-
Strazburg'ta bulunur. rinde bulunur. lulukları Adalet Divanıydı.

Hakimleri.- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 20'nci maddesine göre, Av-

rupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmeye taraf devlet sayısına eşit sayıda ha-
kimden oluşur. Şu an 47 sözleşmeyi imzalayan ve onaylayan 47 devlet olduğuna
göre, Mahkemede de 47 hakim vardır.
Sözleşmenin 22'nci maddesine göre, hakimler, her devlet için, o devlet tara-
fından önerilen üçer aday arasından Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi* tara-
fından oy çokluğuyla seçilirler (m.22). Görüldüğü gibi Avrupa İnsan Hakları Mah-
kemesine üye seçme yetkisi bir siyasal organa verilmiştir. Önerilen hakimin, o dev-
letin vatandaşı olması şart değildir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 23'üncü
maddesinin 1 Haziran 2010 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunan 14 nolu Protokol ile
değiştirilen yeni şekline göre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi hakimleri, dokuz
yıllık bir süre için seçilirler. Tekrar seçilmeleri mümkün değildir. Hakimlerin görev
süreleri 70 yaşına ulaştıklarında sona erer. Bir hakim, diğer hakimler tarafından üç-
te iki çoğunluk ile alınmış ve hakimlik için gerekli koşulları artık taşımadığına dair
bir karar olmadıkça, görevden alınamaz.
KUTU 18.16: KARIŞTIRMAYINIZ!
Parlamenterler Meclisi (Parliamentary Assem- "Avrupa Parlamentosu (European Par-
bly) Avrupa Konseyinin müzakere ve karar organıdır. Iiament)".- Avrupa Birliğinin parlamentosudur.
Üye devletlerin kendi parlamentoları tarafından ata- 751 üyesi vardır. Üyeler 28 üye devletin vatan-
nan 318 asil üyesi, 318 yedek üyesi bulunur. Straz- daşları tarafından genel oy ile seçilirler. Straz-
burg'tadır. burg'tadır.

Mahkemenin Birimleri. - 14 nolu Protokol ile değiştirilen Avrupa İnsan

Hakları Sözleşmesinin yeni 26'ncı maddesine göre, Avrupa İnsan Hakları

144. Türkiye tarafından 9 Kasım 1995 tarihinde imzalanmış ve 11/9/1997 onaylanmıştır Resmi Gazete, 20
Haziran 1997, Sayı 23025. Protokol hakkında bkz.:http://conventions.coe.int/Treaty/
145. 14 Nolu Protokol, Türkiye tarafından 6 Ekim 2004 tarihinde imzalanmış, 1 Haziran 2006 tarih ve 5512
sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunmuş (Resmi Gazete, 6.6.2006, Sayı 26190) ve 29 Haziran 2006
tarih ve 2006/26190 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla onaylanmıştır (RG, 8.8.2006, Sayı 26253).
 BÖLÜM 18: TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER 433

Mahkemesi, "tek hakimlik birimler (single-judge formations)"den, "üç ha-

kimlik komiteler (committees of three judges)"den, "yedi hakimlik daireler
(chambers of seven judges)"den ve bir "onyedi hakimlik büyük daire (a
Grand Chamber of seventeen judges)"den oluşur (m.26).
"Tek hakimlik birimler (single-judge formations)", Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin iş yükünü azaltmak için 14 nolu protokolle getirilmiş bir yeniliktir.
(Sözleşmenin İngilizce metninde bunlara "single-judge formations", Fransızca metninde
"formations de juge unique" ismi verilmektedir. Protokolün Türkçe resmi çevirisinde bu terim-
ler, "tek yargıç düzeni" ve "tek yargıçlı düzen" şeklinde çevrilmiştir). Tek yargıçlı düzen-
de görev alan hakim, adına seçilmiş bulunduğu Sözleşmenin tarafı olan devletin
aleyhine yapılmış başvuruları inceleyemez (m.26/3).
Buna karşılık, aleyhine başvuru yapılmış devlet adına seçilmiş hakim, daire
veya büyük dairede ex officio yer alır (m.26/4). Yani bu hakim, söz konusu durum-
da daire veya büyük dairenin "doğal üyesi"dir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 26'ncı maddesinin S'inci fıkrasına göre,
"Büyük Dairede ayrıca Mahkeme başkanı, başkan yardımcıları, Daire başkanları ve
Mahkeme içtüzüğüne göre belirlenecek diğer yargıçlar yer alırlar". Bir dairenin ka-
rara bağladığı bir dava 43'üncü madde uyarınca Büyük Daireye gönderildiğinde,
kararı veren Dairenin üyeleri -bu Dairenin başkanı ile ilgili Devlet adına yer almış
hakim ("doğal üye") hariç-Büyük Dairede yer alamazlar (m.26/5).

c) Avrupa İnsan Haklan Mahkemesine Başvuru Çeşitleri

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, kapsamı dahilindeki haklarla ilgili yargısal
nitelikte bir koruma sistemi getirmiştir. Mahkemeye bir devletin Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesinin koruduğu hakları ihlal ettiği iddiasıyla başvurulabilmektedir.
"Devlet başvurusu" ve "bireysel başvuru" olmak üzere iki tür başvuru yolu vardır.
NOT: "Yüksek Mahkemelerin Danışma Görüşü Başvurusu".- Henüz yürürlüğe girmemiş
olan 16 nolu Protokol, "danışma görüşü (advisonJ opinions) başvurusu" şeklinde yeni bir başvuru
türü öngörmüştür. Sözleşm~ye taraf devletlerin yüksek mahkemeleri AİHS ve ek Protokollerinde
tanımlanan hak ve hürriyetlerin uygulanması veya yorumlanmasına ilişkin prensip sorunları hak-
kında AİHM' den danışma görüşü isteyebileceklerdir.

aa) Devlet Başvurusu (Inter-State Application).- Avrupa İnsan Hakları Sözleş­

mesinin 33'üncü maddesine göre sözleşmeyi imzalamış her devlet, sözleşmeyi im-
zalamış diğer bir devletin insan haklarını ihlal ettiği kanısına varırsa, bunun için o
devlet aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvurabilir.
bb) Bireysel Başvuru (Individual Application).- Avrupa İnsan Hakları Sözleş­
mesinin 33'üncü maddesine göre sözleşmede tanınan temel hak ve hürriyetleri,
Sözleşmeyi imzalayan bir devlet tarafından ihlal edilen kişiler, bu devlete karşı, bu
Mahkemeye "bireysel başvuru" denen bir usulle başvurabilirler.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine sadece gerçek kişiler değil, aynı zamanda
tüzel kişiler, yani dernekler, vakıflar, şirketler ve sendikalar da başvurabilir. Hatta
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda tüzel kişiliği olmayan kişi top-
luluklarına da başvuru hakkı tanımaktadır. '"'·
434 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Başvurucunun (applicant) aleyhine başvurduğu devletin vatandaşı olması şart

değildir. Keza başvurucunun Avrupa Konseyine üye bir devletin vatandaşı olması
da gerekmez. Örneğin A.B.D. vatandaşı olan bir kişi, İngiltere aleyhine AİHM'ne
başvurabilir. Hatta vatansızlar dahi başvuruda bulunabilirler. Ama aleyhine başvuru
yapılan devletin haliyle Avrupa İnsan KUTU 18.17: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
Hakları Sözleşmesini imzalamış bir Başvuru Adresi.- Monsieur le Greflier de la Cour euro-
peenne des droits de l'homme, Conseil de l'Europe,
devlet olması gerekir. Bunun için de FR67075 Strasbourg, France. Mahkemeye lngilizce,
söz konusu devletin öncelikle Avrupa Fransızca veya Avrupa Konseyi üyelerinin birinin diliyle
(örneğin Türkçe) yazılmış bir mektupla başvurulabilir.
Konseyine üye olması gerekmektedir. Mahkemenin internet adresi: www.echr.coe.int.

Bir kişinin Mahkemeye başvurabilmesi için öncelikle, AİHS tarafından koru-

nan yukarıda saydığımız haklarından birinin AİHS'ye taraf devletlerden biri tara-
fından ihlal edilmiş olması gerekir. Diğer yandan, bu kişinin AİHM'ye başvurma­
dan önce, aleyhine başvurduğu devletin iç hukukunda kendi hakkını araması, yani
"iç hukuk yollarını tüketmesi (exhaustion of domestic remedies)" gerekmektedir
(AİHS, m.35). Kişiler, iç hukukta hakkım aradıktan ve bu konuda olumsuz nihai
kararı aldıktan sonra altı ay içinde yazılı olarak Strasbourg'ta bulunan AİHM'ye
başvurmalıdırlar (m.35/1) (Not: Henüz yürürlüğe girmemiş 15 nolu Protokol, altı aylık sürenin
dört aya indirilmesini öngörmektedir). Mahkemenin yargılama dili İngilizce veya Fransız­
cadır. Ancak ilk başvuru mektubu Konsey üyesi devletlerin birinin diliyle (örneğin
Türkçe) de yazılabilir.

d) Bireysel Başvuruların İncelenmesi Usulü

Mahkemeye başvuru yapıldıktan sonra başvuru önce "kabul edilebilirlilik
(admissibility)", sonra da "esas (merits)" olmak üzere iki saflıada incelenir. 1 Hazi-
ran 2010 tarihinde yürürlüğe giren 14'üncü Protokolle bu iki incelemenin birlikte
yapılması (joint procedure) imkanı da getirilmiştir.
Uyarı: Aşağıdaki açıklamalar çok özet olarak yapılmıştır. Gerçekte bireysel başvuruların ince-
lenmesi usulü, oldukça uzun ve ayrıntılıdır. Aşağıda bir sayfalık açıklama, Anayasa Hukukunun
Genel Teorisi isimli kitabımızda 40 sayfalık bir metinden özetlenmiştir (op. cit., c.II, s.594-635).
aa) Kabul Edilebilirlik (Dinlenebilirlik) İncelemesi Safhası (Admissibiliry
Stage ).- Bu inceleme, yerine göre tek hakim, komite veya daire tarafından yapılabi­
lir. Bu saflıada başvurunun, Sözleşmenin 35'inci maddesinde belirtilen "kabul edi-
lebilirlik koşulları (dinlenebilirlik)"nı taşıyıp taşımadığı araştırılır.
"Kabul edilebilirlik (dinlenebilirlik) koşulları (conditions of admissibil-
ity)" şunlardır (AİHS, m.35): (1) İç hukuk yollarını tüketilmesi gerekir. (2) Başvu­
ru, iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra altı ay içinde yapılmalıdır. (3) Başvu­
runun anonim olmaması gerekir (Başvuranın ismi ve imzası bulunmalıdır). (4) Baş­
vurunun daha önce yapılmış bir başvuru ile aynı olmaması gerekir. (5) Başvurunun
uluslararası diğer bir soruşturma veya çözüm merciine sunulmuş bir başvuru ile
aynı olmaması gerekir. (6) Başvurunun, başvuru hakkının kötüye kullanımı niteli-
ğinde olmaması gerekir. (7) Başvurunun sözleşme veya protokollerinin hükümle-
riyle bağdaşmazlık içinde olmaması gerekir. (8) Başvurunun "açıkça temelden
yoksun (manifestly ill-founded)" olmaması gerekir. (9) Başvurucunun önemli bir
zararın olması gerekir.
 BÖLÜM 18: TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER 435

Başvuru, kabul edilebilirlik koşullarım taşımıyorsa, Mahkeme, başvurunun

kabul edilemez (inadmissible) olduğuna karar verir. Buna "kabul edilemezlik ka-
rarı (inadmissibility decision)" denir. Başvuru yukarıda gördüğümüz kabul edilebi-
lirlik koşullarım taşıyorsa, Mahkeme, başvurunun kabul edilebilir (inadmissible)
olduğuna karar verir. Buna "kabul edilebilirlik kararı (admissibility decision)" de-
nir. Kabul edilebilirlilik kararı başvuruyu sonuçlandırmaz. Bu karar, başvurunun
gerekli ön koşulları taşıdığı ve esastan incelenmeye değer bir başvuru olduğu an-
lamına gelir. Kabul edilebilirlilik kararı, taraflarca dostça çözüm veya başvurunun
esasının incelenmesi aşamalarım başlatır.

bb) Esas Bakımından İnceleme Safhası (Merits Stage).-, Bu inceleme üç ha-

kimlik komite veya yedi hakimlik daire tarafından yapılır. Esas incelemesi saflıa­
sında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (yani pratikte üç hakimlik bir komite veya
yedi hakimlik bir daire), bir yandan, başvuru konusu "olayların incelenmesi
(establishment of the facts)"ne başlar; diğer yandan da "dostça çözüm "(Jriendly
settlement)" girişiminde bulunur 146• Taraflar dostane çözümde bir anlaşmaya varır­
larsa ve, komite veya dairenin bu anlaşmanın, insan haklarına saygı ilkesine daya-
nan bir çözüm olduğunu teyit ederse, "başvuruyu kayıttan düşürür (strike out of the
list)" (AİHS, m.39/3). Böylece başvuru sonuçlanmış olur.
Dostane çözüm yoluyla bir sonuca ulaşılamamışsa, Mahkeme, başvurunun
esastan incelenmesine devam eder. Bu noktada, Mahkeme, gerek görüyorsa, "du-
ruşma (hearing)" da yapabilir. Mahkeme esas hakkında incelemelerini tamamla-
dıktan sonra, esas hakkında "hükmü (judgment)"nü verir. Mahkemenin esas hak-
kında hükümleri şu yönlerde olabilir: Mahkeme, aleyhine başvuruda bulunulan
devletin Sözleşmeyi ihlal etmediği kanısına varırsa, "ilılalin olmadığı hükmü
(judgment finding no violation )" verir. Yok eğer Mahkeme, aleyhine başvurulan
devletin Sözleşmeyi ihlal ettiği kanısına varırsa "ihlal hükmü (judgment finding a
violation)" verir. İhlal hükmü, söz konusu devletin Avrupa İnsan Hakları Sözleş­
mesi ve ekleri Protokollerinde tanınan bir hakkı ihlal ettiği yolunda bir "tespiti"
içerir. Ayrıca Mahkeme, Sözleşmenin ihlal edildiğine karar vermesi durumunda
"hakkaniyete uygun bir surette zarar gören tarafın tatminine (just satisfaction) hük-
meder" (m.41). Yani Mahkeme, Sözleşmeyi ihlal eden devleti "tazminat" ödemeye
mahküm edebilir. İhlal hükmü, ilgili devletin AİHS'ne aykırı olan ve dolayısıyla
ihlale yol açan eylem ve işleminin doğrudan doğruya iptal edilmesi sonucunu do-
ğurmaz. İhlal hükmünün yerine getirilmesi (infazı) sorununu aşağıda inceleyeceğiz.
Esas Hakkında Hükümlere Karşı Başvuru Yolları.- Dairelerin esas hak-
kında hükümleri kesin değildir. Hükmün verildiği tarihten itibaren üç ay içinde ta-
raflardan her biri, "davanın Büyük Daireye gönderilmesini (referral to the Grand
Chamber)" isteyebilir (m.43/1). İstemezlerse, daire hükmü "kesin (final)" hale ge-
lir (m.44/2-a,b). İsterlerse, önce, Büyük Daire bünyesinde "beş hakimlik bir kurul
(a panel offive judges)", davanın Sözleşme ve protokollerinin yorumuna veya uy-
gulanmasına ilişkin ciddi bir sorun doğurup doğurmadığını ya da genel nitelikli
ciddi bir konu teşkil edip etmediğini inceler (m.43/2). Eğer dava, bu nitelikte değil

146. Anayurt,Avrupa İnsan Hakları Hukukıında Kişisel Başvuru Yolu, op. cit., s.268.
436 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

ise, beş hakimlik kurul, davanın Büyük Daireye gönderilmesi istemini reddeder.
Bu durumda dairenin esas hakkında hükmü kesinleşir (m.44/2-c). Yok eğer dava
bu nitelikte ise, beş hakimlik kurul, davanın Büyük daireye gönderilmesi istemini
kabul eder. Dava bu şekilde Büyük Daireye gönderilmiş ise, Büyük Daire bir
"hüküm (judgment)" ile davayı sonuçlandırır (m.43/3). Büyük Daire kararları
"kesin (fina[)"dir (m.44/1). Büyük Daire, yukarıda da açıklandığı gibi 17 hakimden
oluşur ve oy çokluğu ile karar verir (m.45/2).

e) AİHM Hükümlerinin Yerine Getirilmesi ve Bunun Denetlenmesi

aa) Hükümlerin Devletlerce Yerine Getirilmesi (İnfazı) (Execııtion of Judg-
ments).- Mahkemenin hükümleri bağlayıcıdır ve devletlerin hükme uyma yükümlü-
lüğü vardır (AİHS, m.46). Yani mahkum olan devlet, hükmün gereğini yerine ge-
tirmelidir. Hükmün yerine getirilmesi ise şu şekillerde olur: (1) Bir kere, mahkum
olan devlet, hükmedilen tazminatı ödemelidir. (2) Diğer yandan, mahkum devlet,
hükme uymak için gerekli diğer tedbirleri de almalıdır. Bu tedbirler, bireysel nite-
likte olabileceği gibi genel nitelikte de olabilir. Örneğin el konulan malın iadesi bir
"bireysel tedbir (individual measure)", ihlale yol açan kanunun ilgası bir "genel
tedbir (general measure)"dir147 •
bb) Yerine Getirmenin Bakanlar Komitesi Tarafından Gözetimi (Denetlen-
mesi) (Supervision of Execııtion).- İlgili devlet tarafından, Avrupa İnsan Hakları Mah-
kemesi hükümlerinin yerine getirilmesi için alınan tedbirlerin, yani ödenen tazmina-
tın, alınan bireysel ve genel tedbirle- * KUTU 18.18: Avrupa Konseyi Bakanlar Ka-
rin, devletin hükme uyma yükümlülü- mitesi ( Committee of Ministers of the Council of
ğünü yerine getirip getirmediğini, Av- Europe )" veya kısaca "Bakanlar Komitesi (Commit-
. tee of Ministers)", Avrupa Konseyinin karar organı-
rupa Insan Hakları Mahkemesi değil, dır.Avrupa Konseyine üye e üye 47 devletin dışiş-
" Avrupa Konseyi Bakanlar Komite- leri bakanları veya onların Strazburg'taki daimi tem-
si"* denetler. __________________.
silcilerinden oluşur.
...._

TABLO 18.1: SAYILARLA AİHM (İŞ YÜKÜ VE ÇALIŞMA HIZl) 148

1959-2016 YILLARI ARASINDA GENEL TURKIYE
Toplam Hüküm Savısı (Total number of iudamentsl 19,570 3,270
En Az Bir ihlal Bulunan Hüküm Sayısı (Judgments finding at least one violation) 16,399 2,889
ihlalin Bulunmadığı Hüküm Sayısı (Judgments finding no violation) 1,491 73
Dostça Cözüm/Kavıttan Düşme Savısı (Friendlv settlements!Strikina-out iudaments) 1,094 204
Diğer Hüküm Sayısı ( Other judgments) 633 104
Yargısal Bir Makamın ününe Gelebilmiş Toplam Başvuru Sayısı (Applications 794,350 70,439
a//ocated to a judicial formation)
Kabul Edilemez Bulunan veya Kayıttan Düşen Başvuru Sayısı (App/ications declared 682,059 53,744
inadmissible or struck ouf)
Hüküm Verilen Başvuru Sayısı (Applications in which judgment was de/ivered) 30,600 4,281
Karara Bai\lanan Basvuru Savısı ( Total number of aoolications decidedı 712,659 58,025
Kaynaklar: http://www.echr.coe.int/Documents/Facts Figures 2016 ENG.pdf.

DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 37 sayfa boyunca işlenen bu bölümdeki konular, İnsan Hakla-
n Hukuku (Bursa, Ekin, 2017) isimli kitabımızda 268 sayfa boyunca incelenmektedir. Bu konuda
daha geniş bilgi için, adı geçen kitaba bakılabilirler (op. cit., s.1-268).ıı

147. http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/execution/ documents/Mlindex_fr .asp

148. Tablodaki veriler Sibel Yılmaz tarafından güncelleştirilmiştir.
 Bölüm 19
KANUNLARIN ANAYASAYA UYGUNLUK
DENETİMİ: ANAYASA YARGISI*

Bibliyografya.- Turhan Feyzioğlu, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Kazaf Mura-

kabesi, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1951; Metin Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm
Denetimi: İtiraz Yolu, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1966; Servet Armağan, Anayasa Mah-
kememizde Kazaf Murakabe Sistemi, İstanbul, İÜHF Yayınları, 1967; Ö. İbrahim
Kaboğlu, Anayasa Yargısı, Ankara, İmge Kitabevi Yayınları, 3. Baskı, 2000; Yılmaz
Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Ma/ıkemesi, Ankara, Yetkin Yayınları,
1996; Hasan Tunç, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısı, Ankara, Yetkin Yayınları, 1997;
Erdal Onar, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Siyasal ve Yargısal Denetimi ve Yar-
gısal Denetim Alanında Ülkemizde Öncüler, Ankara, 2003; O. Korkut Kanadoğlu, Ana-
yasa Mahkemesi, İstanbul, Beta Yayınları, 2004; Louis Favoreu, us Cours constitution-
nelles, Paris, PUF, 1986, s.5-6; Dominique Rousseau, Droit du coııteııtieux constitution-
nel, Paris, Montchrestien, 2. Baskı, 1992 (7. Baskı 2006); Dominique Turpin, Conten-
tieux coııstitutionnel, Paris, PUF, 1986; Mauro Cappelletti ve William Cohen, Compara-
tive Constitutional Law, Indianapolis, New York, The Bobbs-Merrils Company, 1989,
s.3-113; Vicki C. Jackson ve Mark Tushnet, Comparative Coııstitutioııal Law, New
York, Foundation Press, 1999, 455-709; Elisabeth Zoller, Droit coııstitutioııııel, Paris,
PUF, İkinci Baskı, 1999, s.99-281; Norman Dorsen et al., Comparative Constitutioııal­
ism: Cases and Materials, St. Paul, MN, Thomson West, 2003, s.99-143; Guillaume
Drago, Conteııtieux coııstitutionnel français, Paris, Presses Universitaires de France, 2.
Baskı, 2006; Walter F. Murphy ve Joseph Tanenhaus (Çev. Ed.), Comparative Coııstitu­
tioııal Law: Cases aııd Commentaries, New York, St. Martin's Press, 1977; Michael
Louis Corrado, Comparative Coııstitutioııal Review: Cases and Materials, Durham,
Carolina Academic Press, 2005.

Anayasa yargısı konusu, anayasa hukuku genel esasları dersinin en temel

ve en geniş konularından birisidir. Bu nedenle bu bölüm, diğer bölümlerden
hacim bakımından daha geniş olacaktır. Önce planı verelim:
PLAN:
I. Genel Olarak (Anayasa Yargısının Anlamı, Varlık Nedeni, Şartları, vs)
II. Anayasa Mahkemelerinin Yapıları (Üyelerin Sayısı, Görev Süresi ve Seçilmeleri)
III. Anayasa Yargısı Modelleri (Genel Mahkeme ve Özel Mahkeme Sistemleri)
IV. Anayasaya Uygunluk Denetiminin Türleri (A Priori ve A Posteriori Denetim)
V. Anayasaya Uygunluk Denetiminin Yolları (Soyut, Somut Norm Denetimi, ... )
VI. Anayasa Mahkemelerinin Görev ve Yetkileri
VII. Anayasaya Uygunluk Denetiminin Konusu (Denetime Tabi Olan Norm ve İşlemler)

* Bu bölüm Gözler, Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, op. cit., c.II, s.695-844'ten özetlenmiştir. Da-
ha geniş bilgi için oraya bakınız.
438 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

VIII. Anayasaya Uygunluk Denetiminin Ölçüsü (Anayasa Yargısında Ölçü Normlar)

IX. Anayasaya Uygunluk Denetiminin Kapsamı (Şekil ve Esas Bakımından Denetim)
X. Anayasa Mahkemelerinin Yargılama Usulleri
XI. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Yürürlüğe Girmesi ve Sonuçlan
XII. Anayasa Mahkemesi Kararlarının Bağlayıcılığı

Şimdi bu plan dahilinde konuyu incelemeye başlayalım:

I. GENEL OLARAK
Anayasa yargısına giriş niteliğinde olan bu başlık altında sırasıyla anayasa
yargısıve anayasa mahkemesi kavramlarını, anayasa yargısının varlık nedenini,
meşruluğunu, şartlarını, dünyada ortaya çıkışı ve gelişimini göreceğiz.

A. ANAYASA YARGISI VE ANAYASA MAHKEMESİ KAVRAMLARI

1. Anayasa Yargısı.- Önce "anayasa yargısı (constitutional review, consti-
tutional justice, constitutional jurisdiction )" kavramını tanımlayalım:
TANIM: Anayasa yargısı, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimidir.

Bu nedenle bazen "anayasa yargısı"na biraz uzun olarak "kanunların ana-

yasallıkdenetimi" veya daha da uzun olarak "kanunların anayasaya uygunlu-
ğunun yargısal denetimi" de denir.

Yukarıdaki tanımdageçen "yargısal denetim" ifadesindeki "yargısal (judi-

cial)" sıfatının altını
çizelim. Zira anayasa yargısı, kanunların anayasaya uy-
gunluğunun siyasal değil, yargısal denetimidir. Yargısal denetim, yargı organ-
ları tarafından yapılan denetim demektir.

KUTU 19.1: Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Siyasal Denetimi1.- "Kanunların ana-

yasaya uygunluğunun siyasal denetimi (po/itical review of the constitutionality of laws)", kanunla-
rın anayasaya uygunluğunun denetiminin siyasal organlar tarafından yapılmasıdır. Kanunların
anayasaya uygunluğunun siyasal denetimi, kanun yürürlüğe girmeden önce yapılır. Siyasal de-
netim, genellikle yasama organında kanunun kabul edilmesi sürecinde gerçekleşir. Yasama or-
ganlarında kurulan "anayasa komisyonları", kanun tasarı ve tekliflerini, bunların anayasaya uy-
gunluğu bakımından inceler ve bir rapor hazırlar. Keza çift meclisli parlamentolarda, ikinci mec-
lisler de kanunların anayasaya uygunluğunun sağlanması bakımından önemli bir fonksiyon ifa
ederler. Aynı şekilde, parlamentoların kabul ettiği kanunlar üzerinde devlet başkanlarına tanınan
güçleştirici veya geciktirici veto yetkisi (bir defa daha görüşülmek üzere geri gönderme yetkisi)
de kanunların anayasaya uygunluğunun sağlanması bakımından önemli bir usüldür •
2

Anayasa Mahkemesi Kavramı.- Önce "anayasa mahkemesi (constitu-

tional court, constitutional tribunal)" kavramını tanımlayalım:
TANIM: Anayasa mahkemesi, kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemekle gö-
revli yargı organıdır.

1. Kanunlarınanayasaya uygunluğunun siyasal denetimi konusunda Türkçede yapılmış mükemmel bir ça-
lışma vardır:
Erdal Onar, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Siyasal ve Yargısal Denetimi ve Yargısal
Denetim Alanında Ülkemizde Öncüler, Ankara, 2003, s.19-90. Siyasal denetim konusunda ayrıca bkz.:
Ardant, op. cit., 1996, s.101-102; Chagnollaud, op. cit., 2003. c.I, s.49-51.
2. Onar, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Siyasal ve Yargısal Denetimi... , op. cit., s.19-90.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 439

B. ANAYASA YARGISININ VARLIK NEDENİ

Yukarıda anayasa yargısını, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal
denetimi olarak tanıınladık. Peki ama, böyle bir denetime niçin ihtiyaç vardır?
Diğer bir ifadeyle, anayasa yargısının varlık nedeni nedir? Anayasa yargısının
varlık nedeni veya anayasa yargısının gerekliliği, bizzat anayasa kavramının
tanımından çıkarılabilir. Şöyle: Hatırlanacağı üzere yukarıda üçüncü bölümde
(s.49) anayasa kavramını biçimsel anlamda, normlar hiyerarşisinde kanunların
üstünde yer alan ve kanunlardan daha zor değiştirilebilen bir metin olarak ta-
nıınlamıştık. Bu tanımda anayasanın temelini teşkil eden iki büyük ilke yer al-
maktadır:

1. Anayasanın Üstünlüğü İlkesi.- Anayasanın norınlar hiyerarşisinde en

üst basamakta yer almasına "anayasanın üstünlüğü (constitutional supremacy)"
ilkesi denir. Bu şu anlama gelir ki, kanunlar -ve keza diğer hukuk norınları­
anayasaya aykırı olmamalıdırlar.
2. Anayasanın Katılığı İlkesi.- Katı anayasa sistemine sahip bir ülkede,
yasama organının, anayasada değişiklik yapabilmesi için, yine bu anayasada
öngörülmüş olan usfil ve şartlara uyması gerekmektedir. Yani katı anayasa sis-
teminde, yasama organı anayasayı adi bir kanunla değiştiremez. Bunu yapama-
yacağı gibi yasama organının anayasaya aykırı norınları da normal kanun yap-
ma usulüyle, yani adi çoğunluğuyla kabul etmemesi gerekir. Yasama organı,
anayasaya aykırı kuralları kanun biçiminde koyabiliyor ve bu kurallar hüküm
ve sonuç doğuruyorsa, anayasanın katılığının bir anlamı kalmaz.
Yargısal Denetim.- İşte gerek anayasanın üstünlüğü, gerekse anayasanın
katılığıilkeleri, ülkenin olağan yasama organının anayasaya aykırı kanun yap-
mamasını gerektirir. Peki ama buna rağmen, bir yasama organı anayasaya aykı­
rı kanun yaparsa ne olacaktır? Bu kanun, anayasaya aykırı olmasına rağmen
uygulanacak, hukuki sonuçlar doğurmaya devam mı edecektir? Hayır. Anaya-
saya aykırı olan bir kanun geçersizdir. Peki ama, bu geçersizlik nasıl ve kim
tarafından tespit ve ilan edilecektir? Yani bu geçersizliğe kim ve nasıl karar ve-
recektir? İşte bu soru, "anayasa yargısı", yani "kanunların anayasaya uygunlu-
ğunun yargısal denetimi" sistemini ortaya çıkarmıştır. Buna göre, anayasaya
aykırı olan kanun, anayasa yargısı organı tarafından geçersiz kılınacaktır. O
halde, anayasa yargısının, kanunların anayasaya uygun olma zorunluluğunun
bir sonucu olduğunu söyleyebiliriz. Diğer bir ifadeyle, anayasa yargısı, anaya-
sanın kanunlardan üstünlüğü ilkesinin bir müeyyidesidir. İşte, anayasa yargısı­
nın varlık sebebi budur; yani anayasanın üstünlüğü ilkesidir.

KUTU 19.2: Anayasa Yargısının Meşruluğu Sorunu.- Anayasa yargısının varlık nede-
ni, yukarıda açıklandığı gibi, Anayasa ile kanunlar arasındaki hiyerarşinin müeyyidelendirilme-
sinden başka bir şey değildir. Anayasa mahkemeleri, kanunların anayasaya uygunluğunu değil
de, bir başka şeye uygunluğunu denetlemeye girişirlerse meşruluklarını yitirirler. Kanunların ana-
yasaya uygunluğu denetimine meşruluk kazandıran şey, bu denetimin kıstasının anayasa olma-
440 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

sından ibarettir. O halde, anayasa mahkemeleri, kanunların anayasaya uygunluğunu denetler-

ken çok dikkatli olmalı, bu denetimde ölçü olarak münhasıran "anayasa normları"nı kullanmalıdır­
lar. Anayasa mahkemeleri, ölçü olarak, anayasa normlarını değil de, "adalet", "sosyal dayanışma",
"çağdaş uygarlık" gibi birtakım genel, soyut kavramları veya "anayasaüstü ilkeler", "hukukun ge-
nel ilkeleri" gibi pozitif temelden yoksun birtakım ilkeleri kullanırlarsa meşruluklarını yitirirler 3 •

C. ANAYASA YARGISININ ÖN KOŞULLARI: YAZILI VE KATI

ANAYASA
Bir ülkede anayasa yargısının olabilmesi için bazı ön koşulların mevcut
olması gerekir: Bu ön koşullar "yazılı" ve "katı" anayasa koşullarıdır.
1. Yazılı Anayasa Ön Koşulu.- Yazılı bir anayasaya sahip olmayan bir
ülkede, anayasa yargısı olamaz. Zira böyle bir sistemde "kanunların anayasaya
uygunluğunun yargısal denetimi" ifadesi bir saçmalıktan başka bir şey değildir;
çünkü böyle bir sistemde kanunun uygun olması gereken bir şey, yani anayasa
yoktur. Örnek: İngiltere' de yazılı bir anayasa yoktur. O halde İngiltere' de ana-
yasa yargısının olması mantıken mümkün değildir. Nitekim İngiltere' de mah-
kemeler, 1610 tarihli Bonham kararı haricinde kanunları denetleme yetkisini
kendilerinde görmemişler, kanunların geçersizliği yolundaki iddiaları dikkate
almayarak kanunları her zaman uygulamışlardır.
KUTU 19.3: Dr. BONHAM DAVAS! [1610]
(Dr. Bonham's Case, 8 Co. Rep. 107a, 114a C.P.)
lngiltere Kraliyet Tabip Odası (Roya/ Gol/ege of Physicians), Dr. Bonham'a ruhsatsız hekimlik
yaptığı gerekçesiyle hapis dahil çeşitli cezalara çarptırmıştır. Dr. Bonham bunun üzerine Common
Pleas Mahkemesinde dava açmıştır. 1610 yılında bu davada bu mahkemenin baş yargıcı (Chief
Justice of Common Pleas) Sir Edward Coke (Edwırd Kuk okunur), Tabip Odasına böyle bir yetki veren
bir kanun hükmü olmasına rağmen, bu olayda, Tabip Odasının hem taraf, hem de hakim olarak hare-
ket ettiğini tespit etmiş ve Tabip Odasının böylece quia aliquis non debet esse judex in propria causa
(kimse kendi davasında hakim olamaz) şeklindeki common law kuralına aykırı olarak Dr. Bonham'a
ceza veremeyeceğine karar vermiş ve kararının gerekçesinde şöyle demiştir:
"Ortak hukuk (common law), Parlamentonun işlemlerinden üstündür, ve bazen onların tamamıy­
la geçersiz olması sonucunu doğurur. Parlamentonun bir işleminin ortak hukuka (common right)
ve akla aykırı, veya çirkin veya icrası imkansız olması halinde, common law bu işleme üstün ge-
lir ve böyle bir işlemi hükümsüz hale getirir"4 •
Sir Edward Coke'un bu kararı, common /aw prensiplerinin parlamentonun kabul ettiği kanunların
üstünde yer aldığı ve bu prensiplere aykırı kanunların geçerlilik kazanamayacağı anlamına gelmekte-
dir. Zira Dr. Bonham olayında, Tabip Odasının tabiplere ceza vermesi yetkisini öngören bir kanun
hükmü vardı. Bonham kararı kanunların yargısal denetiminin çok eski (161 O) bir öncüsüdür. Ancak
lngiltere'de Bonham kararında ifadesini bulan Coke doktrini, yargı içtihatları tarafından kabul bulup iz-

3. Anayasa yargısının meşruluğu konusunda bkz.: Kemal Gözler, "Anayasa Yargısının Meşruluğu Sorunu",
Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt 61, Sayı 3, Temmuz-Eylül 2006, s.131-166. <
http://www. anayasa.gen.tr/mesruluk.htm>; Mauro Cappelletti, "Necessite et legitimite de la justice cons-
titutionnelle", iıı Louis Favoreu (der.), Cours constitutionnelles europeenııes et droits fondamentaux, Pa-
ris, Economica, 1982, s.461-493; Chagnollaud, op. cit., c.I, 2003, s.42-45; Zoller, Droit constitutionnel,
op. cit., s.122-126).
4. David Herling, Briefcase on Coııstitutioııal and Administrative Law, London, Cavendish Publishing Lim-
ited, 1997, s.30. Kararın tam metnine http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/amendV_
due_processsl.html den ulaşılabilir.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 441

lenmemiştir. Tersine, sonraki yıllarda lngiliz mahkemeleri, Parlamentonun işlemlerini denetleme yetki-
sini kendilerinde görmemiş, Parlamentonun kabul ettiği kanunları her halükarda uygulamışlardır 5 • Eğer
lngiltere'de mahkemeler Coke doktrinin benimseyip Parlamentonun kabul edip Kralın ısdar ettiği ka-
nunları denetleseydiler, kanunların yargısal denetimi ilk defa lngiltere'de ortaya çıkmış olacaktı. Ancak
bu gerçekleşmediği için lngiltere'de bugün dahi kanunların yargısal denetimi mümkün değildir.

2. Katı Anayasa Ön Koşulu.- Keza yumuşak anayasa sistemine sahip bir

ülkede, yani anayasanın normal kanunlar gibi değiştirilebildiği bir ülkede de, ana-
yasa yargısı olamaz. Çünkü böyle bir ülkede, yasama organı anayasaya aykırı bir
kanun çıkarmış ise, bu o kanunla anayasanın değiştirilmiş olduğu anlamına gelir.
Örneğin, yukarı (s.57-58) gördüğümüz gibi, İsrail'de kendisine "temel kanun
(basic law)" denen 11 tane kanun vardır. Ancak bu kanunlardan üçünün birkaç
maddesi hariç, İsrail Parlamentosu tarafından olağan kanunların kabul edildiği
gibi basit çoğunlukla değiştirilebilmektedirler (bu konuda s.57-58'de yer alan
KUTU 3.5' e bakınız).

D. ANAYASA YARGISININ VARLIK KOŞULU: ANAYASA

T ARAPINDAN ÖNGÖRÜLMESİ
Yukarıda anayasa yargısının varlık sebeplerini gördük. Burada da varlık
şartlarını göreceğiz.Zira bir şeyin gerekliliğini göstermek, o şeyin var olduğu­
nu da göstermek anlamına gelmez. Çünkü normatif bir önermeden ampirik bir
sonuç çıkarılamaz. Anayasa yargısı gereklidir; ancak onun gerekli olduğunun
ispatlanması, onun kendiliğinden mevcut olması sonucunu doğurmaz. Keza bir
ülkede anayasanın ön koşullarının, yani yazılı ve katı bir anayasanın bulunması
da o ülkede anayasa yargısının olacağı, yani anayasaya aykırı kanunların geçer-
siz olacağı anlamına gelmez. Zira bir kanun bir anayasaya ne kadar aykırı olur-
sa olsun, bu kanunun anayasaya aykırı olduğu tespit edilip resmen ilan edilme-
dikçe, bu kanun geçersiz hale gelmez ve bu kanun uygulanmaya devam eder. O
halde, bir ülkede, anayasa yargısının var olabilmesi için, kanunların anayasa-
ya aykırı olduğunu tespit ve ilan etme yetkisine sahip bir organın olması gere-
kir. Böyle bir organ olmadıkça, bir kanunun anayasaya aykırı olduğu iddiası
hiçbir zaman resmen çözümlenemeyecek ve kanun geçerli bir kanun olarak uy-
gulanmaya devam edecektir.
O halde burada şu soruyu sormak gerekir: Bir ülkede kanunların anayasaya
uygunluğu konusunda karar verme yetkisine sahip bir organ var mıdır? Bu so-
ruya cevap vermek için, her şeyden önce ülkenin anayasasının böyle bir organı
kurmuş ve bu organa kanunların anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisini
vermiş olması gerekir. Bir hukuk düzeninde hiçbir organ, kendiliğinden kurul-
muş olamayacağı gibi kendi kendini kurmuş da olamaz. Dolayısıyla bu organ,
anayasa tarafından kurulmuş olmalıdır. İkinci olarak bu organın yetkileri deyi-
ne anayasa düzeni tarafından verilir. Bir hukuk sisteminde hiçbir organın yetki-

5. Anthony W. Bradley ve Keith D. Ewing, Constitutional and Administrative Law, London, Longman, 13.
Baskı, 2002, s.58.
442 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

si kendinden menkul değildir. O halde, kanunların anayasaya uygunluğunun

yargısaldenetiminin mevcut olabilmesi için, anayasanın bu amaçla bir organ
(anayasa mahkemesi) kurması ve bu organa kanunların anayasaya uygunluğunu
denetleme yetkisini vermiş olması gerekir. Şüphesiz anayasa, kanunların ana-
yasaya uygunluğunu denetleme yetkisini, yeni bir organ kurmayıp daha önce
kurduğu bir başka organa ek görev olarak da verebilir.

O halde bir ülkede kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi-

nin mümkün olup olmadığı araştırılırken ilk yapılması gereken şey o ülkenin
anayasasına bakmaktır. Bir ülkenin anayasası, kanunların anayasaya uygunlu-
ğunun yargısal denetimini öngörebilir, yasaklayabilir veya bu konuda herhangi
bir hüküm içermeyebilir. Buna göre:
(1) Bir anayasa, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimini
öngörebilir. Bu durumda kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal deneti-
mi yapılabilir. (Örnek: 1947 İtalyan Anayasası, 1949 Alman Anayasası, 1976
Portekiz Anayasası, 1978 İspanyol Anayasası ve 1982 Türk Anayasası).
(2) Anayasa, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimini ya-
saklayabilir. Bu durumda kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal dene-
timi yapılamaz. Örneğin 1983 Hollanda Anayasasının 120'nci maddesi "Par-
lamentonun işlemlerinin ve andlaşmaların anayasallığı mahkemeler tarafından
denetlenemez" diyerek kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal yoldan
denetlenmesini açıkça yasaklamaktadır. Dolayısıyla Hollanda' da bir mahkeme-
nin bir kanunun anayasaya uygunluğunu denetlemesi mümkün değildir.
(3) Anayasa, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimini ko-
nusunda bir hüküm içermeyebilir. Bu durumda kanunların anayasaya uygunlu-
ğunun yargısal denetimi yapılamaz. Çünkü böyle bir sistemde, kanunların ana-
yasaya uygunluğunun yargısal denetimi bakımından genel mahkemelerin ve
temyiz yoluyla bu ülkenin yüksek mahkemesinin bir yetkisi yoktur. Zira anaya-
sal bir demokraside, nasıl devlet organları, anayasanın kurduğu organlardan
ibaret ise, anayasanın kurduğu organların yetkisi de, anayasanın bu organlara
verdiği yetkilerden ibarettir. Aksi takdirde anayasacılığın bir anlamı kalmaz.
Zira bir anayasal organın, kendisine anayasa tarafından verilen yetkilerden baş­
ka yetkiler de kullanabilmesi veya anayasa tarafından çizilen yetki sınırlarını
genişletmesi bizzat anayasacılığın özüne aykırıdır.

Bu nedenledir ki, bir anayasal organın yetkileri, kendinden menkul yetkiler

değil, ona anayasa tarafından verilmiş yetkilerdir. Hukukun genel teorisi terim-
leriyle konuşacak olursak, anayasal organların yetkileri, "genel yetki (general
power, competence de droit commun)" değil, "verme yetki (attributed power,
competence d'attribution)" niteliğinde olan yetkilerdir. Bu şu anlama gelir ki,
bir anayasal organa anayasa hangi yetkiyi vermiş ise, o organın yetkisi de on-
dan ibarettir. Keza yukarıda yorum ilkelerini gördüğümüz dördüncü bölümde
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 443

açıkladığımız gibi (s.95-97), bir "verilmiş yetki (attributed power)" olarak ana-
yasal organların yetkileri, her zaman "dar yorum (strict interpretation)"a tabi
tutulur. Zira bu organların yetkisiz olması asıl, yetkili olması ise istisnadır ve
istisnalar, dar yoruma tabi tutulur (exceptiones sunt strictissimae interpretationis).
Dolayısıyla mevcut bir anayasal organ kendi yetkisini yorum yoluyla genişlete­
mez; kendisine verilmiş olan yetkilerden yola çıkarak kendisine yeni yetkiler ila-
ve edemez. Aynı şey birer anayasal organ olan yargı organları için de geçerlidir.
Uzun lafın kısası, bir ülkede anayasa, kanunların anayasaya uygunluğunun
yargısaldenetimi konusunda hüküm içermiyorsa, o ülkede genel mahkemelerin
kanunların anayasaya uygunluğunu denetlemeleri mümkün değildir. Vardığı­
mız bu sonuç, dünya ülkeleri pratiğinde de büyük ölçüde doğrulanmış bir so-
nuçtur. ABD istisnası bir yana bırakılırsa, kanunların anayasaya uygunluğu de-
netiminin anayasa tarafından öngörülmediği dönemlerde, dünyanın pek çok ül-
kesinde genel mahkemeler, önlerindeki davalarda uygulayacakları kanunun
anayasaya uygun olup olmadığı sorunun inceleme yetkisine sahip olmadıkları­
na karar vermişler ve yürürlükte olan bazı kanunları, anayasaya aykırı oldukları
yönündeki iddialara rağmen uygulamışlardır.
Avrupa ülkelerinde anayasa mahkemeleri kurulmadan önceki dönemde temyiz
mahkemelerinin içtihatları bu doğrultudadır. Örneğin Türkiye'de kanunların anaya-
saya uygunluğunun yargısal denetimi konusunda bir hüküm bulunmadığı 1924
Anayasası döneminde Türk Yargıtayı, 30 Nisan 1927 tarih ve E.1930/50,
K.1930/59 sayılı İspirto ve Meşrubat-ı Kuuliye İnhisarı Kararı ve 3 Aralık 1952
tarih E.4/209/96 ve K.140 sayılı Hazine v. Kurt Kararı ile genel mahkemelerin ka-
nunların anayasaya uygunluğunu denetleyemeyeceklerine karar vermiştir. Kanı­
mızca bu kararlar doğru kararlardır.

KUTU 19.4: HAZİNE v. KURT DAVASI

(Temyiz Mahkemesi [Yargıtay] Hukuk Genel Kurulunun 3 Aralık 1952 Tarih E.4/209/96 ve K.140 Sayılı Kararı)

Akşehirli bir köylü çocuğu

olan Ali Osman Kurt, 19 Temmuz 1943 tarih ve 4486 sayılı Teknik Zira-
at ve Teknik Bahçıvanlık Okulları Kanununun 3'üncü maddesi uyarınca velisinin rızası olmaksızın
Teknik Ziraat Okuluna kaydedilmiş ve çocuk okula devama mecbur tutulmuştur. Ancak daha sonra
okul idaresi tarafından uygunsuz hareketleri yüzünden okul ile ilişiği kesilmiştir. Ali Osman Kurt'a
okuldayken yapılan masraf tutarı olan 990 lira Ali Osman Kurt'un velisi olan annesi Z. Kurt'tan adı ge-
çen Kanunun 7'nci maddesi uyarınca istenmiştir. Z. Kurt bu parayı ödemeyince Akşehir Mal Müdürlü-
ğü (=Hazine), Akşehir Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açmıştır. Davalı Z. Kurt, oğlunun okula kendi
muvafakati olmaksızın zorla alındığını ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir. Akşehir Asliye Hu-
kuk Mahkemesi, davalıyı haklı bularak davayı 15 Nisan 1949 tarih ve 1949/200 sayılı kararıyla red-
detmiştir6.
Asliye Hukuk Mahkemesinin bu kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Temyiz inceleme-
sinde Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesi 18 Kasım 1949 tarih ve E.1949/6206, K.1949/6039 sayılı ka-
rarıyla Akşehir Asliye Hukuk Mahkemesinin bu kararını bozmuştur. Bozma kararına karşı Akşehir
Asliye Hukuk Mahkemesi Hakimi A. Refik Gür, 7 Nisan 1951 tarih ve E.132, K.216 sayılı kararıyla ilk
kararında ısrar etmiştir. ısrar kararı da temyiz edilince dava Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun önüne

6. Olayların seyri için bkz.: Onar, Kanunlarııı Anayasaya Uygunluğunun ... , op. cit., s.168-172; Selçuk
Özçelik, Esas Teşkilat Hukuku Dersleri, İstanbul, İÜHF Yayınları, 1982, c.I: Umumi Esaslar, s.241-243.
444 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

gelmiştir. Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu, 3 Aralık 1952 tarih E.4/209/96 ve K.140 sayılı kararıyla Akşe­
hir Asliye Hukuk mahkemesinin ısrar kararını Türkiye'de kanunların anayasaya uygunluklarının mah-
kemeler tarafından denetlenemeyeceği gerekçesiyle bozmuş ve şöyle demiştir:
"4486 sayılı Kanun hükümleri mucibince Teknik Ziraat Okuluna alınıp uygunsuz hareketleri yü-
zünden okuldan çıkarılan Osman'ın velisi aleyhine okul masraflarının tahsili talebiyle açılan dava
sonunda mahalli mahkemesince mezkur Kanunun Anayasaya aykırı olduğundan bahisle dava-
nın reddine karar verilmiş ve her ne kadar Anayasanın 103 üncü maddesinde hiçbir kanunun
Anayasaya aykırı olamayacağı yazılı bulunmuş ise de; kanunların Anayasaya aykırı olup olma-
dığının tetkikine mahkemelerin görevli olduğuna dair ne anayasada ve ne de diğer kanunlarda
bir hüküm mevcut değildir. Nitekim mahkemelerin kuruluş, görev ve yetkilerinin kanunla gösteri-
leceğini belirten Anayasanın 53 üncü maddesi hükmüne müvazi olarak vazedilen kanunlarda da
Mahkemeler için böyle bir görev tayin edilmemiştir. Görevi belirten böyle bir kanun bulunmadık­
ça, kayıtsız şartsız egemenlik hakkını kullanmakta ve Türk milletini temsil etmekte olan Millet
Meclisinin çıkardığı kanunların Anayasaya muhalefetinin tetkiki hakkının mahkemelere ait oldu-
ğu her hangi bir suretle kabule şayan görülmemek icab eder. (... ) Böylece kanunların Anayasa-
ya aykırı olup olmadığını tetkikle görevli olmayan mahkemenin teşrii Meclis tarafından kabul ve
usulüne göre neşir ve ilan edilmiş bulunan ve mer'iyetten kaldırılmamış olan bir kanunu tatbikle
mükellef olacağından şüphe edilemez"7 •

E. ANAYASA YARGISININ TARİHSEL OLARAK ORTAYA ÇIKIŞI

Aşağıda ayrıntılarını göreceğimizgibi Amerikan modeli anayasa yargısı Av-
rupa modeli anayasa yargısından
çok daha eskidir. Amerika' da kanunların anayasa
uygunluğunun yargısal denetimi ilk defa federal yüksek mahkeme tarafından 1803
tarihli Marbury v. Madison davasında yapılmıştır. Avrupa modeli anayasa yargısı
ise çok daha geç gelişmiştir. Avrupa tipi anayasa mahkemesinin ilk örneği 1 Ekim
1920 tarihli Avusturya Anayasasıyla kurulan Avusturya Anayasa Mahkemesidir.
Mahkemenin yapısı 1934'te çok büyük ölçüde değiştirilmiş, 1938'de de Mahkeme
kapatılmış, 1945'te tekrar açılmıştır8 • Özelde Avusturya'daki anayasa yargısı, ge-
nelde de Avrupa tipi anayasa yargısı Hans Kelsen' in fikirlerine dayanır9 • İkinci Dün-
ya Savaşından sonra, 1947 İtalyan, 1949 Al-
man, 1958 Fransız 1961 Türk, 1976 Porte-
kiz, 1978 İspanyol Anayasaları birer Anaya-
sa Mahkemesi kurmuşlardır. Doğu Avrupa
ülkelerinin de hemen hemen hepsinde sosya-
list rejimlerin yıkılmasından sonra, 1990'lı
yıllarda, birer anayasa mahkemesi kurulmuş­
tur. Haliyle yazılı bir anayasaya sahip olma-
yan İngiltere' de anayasa yargısı yoktur. Hol-
landa' da ise yazılı Anayasa olmasına rağmen
anayasa yargısı bulunmamaktadır. Resim 19.1: Avusturya Anayasa Mahkemesi1°

7. YargıtayHukuk Genel Kurulu, 3 Aralık 1952 tarih E.4/209/96 ve K.140 sayılı Karar, Temyiz Kararları:
Hukuk Kısmı, Ankara, Adalet Bakanlığı Neşriyatı, 1953, s.45-47'den nakleden Özçelik, op. cit.,c.I, s.245-
246; A. Refik Gür, Hukuk Devleti= Kazai Murakabe, İstanbul, Çeltüt Matbaası, 1958, s.33'ten nakleden:
Onar, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun ... , op. cit., s.172-173.
8. Louis Favoreu, Les Cours constitutioıınelles, Paris, PUF, 1986, s.33-34.
9. Zoller, op. cit., s.154-157; Hans Kelsen, "Garantie juridictionnelle de la constitution: la justice constitu-
tionnelle", Revue du droit public, 1928, s.197-257.
1O. http://en.wikipedia.org/wiki/Consti tutional_court
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 445

il. ANAYASA MAHKEMELERİNİN YAPILARI (ÜYELERİN

SAYISI, GÖREV SÜRESİ VE SEÇİLMELERİ)
Bibliyografya.- Jackson ve Tushnet, op. cit., s.456-542; Kanadoğlu, op. cit., s.43-73; Kemal
Başlar, "Anayasa Yargısında Yeniden Yapılanma", Demokrasi Platformu, Yıl 1, Sayı 2, Bahar
2005, 87-112. s.91 vd. (www.anayasa.gen.tr/baslar-yenidenyapilanma.htm)

Karşılaştırmalı hukuka baktığımızda anayasa mahkemesi üyelerinin şu şe­

killerde seçildiği görülmektedir:
1. ABD 11 .-ABD Yüksek Mahkemesi dokuz üyeden oluşur. Üyeler ömür
boyu görevde kalırlar. ABD Yüksek Mahkemesine üye atanabilmenin eğitim,
meslek vb. koşulları yoktur. Bununla birlikte uygulamada genellikle ülkenin en
seçkin hukukçularının üye olarak atandıkları görülmektedir. Üyelerin hepsini
atama yetkisi Başkana aittir. Ancak başkanın ataması, Senatonun onayına tabi-
dir (1787 ABD Anayasası, m.2, sek.2, par. 2). Uygulamada, Başkanların kendi
siyasal görüşüne yakın kişileri Yüksek Mahkemeye üye olarak atadıklarına şa­
hit olunmaktadır. Başkanın partisi Senatoda çoğunluğa sahip değil ise, Senato-
nun atanan kişinin atamasını onaylamadığı da görülmektedir. Uygulamada baş­
kan tarafından atanan üyelerin beşte birine yakın kısmının Senato tarafından
onaylanmadığı not edilmektedir 12 •

2. Almanya.- Alman Federal Anayasa Mahkemesi 16 hakimden oluşur.

Hakimlerin yarısı Bundestag (birinci meclis), diğer yarısı da Bundestrat (ikinci
meclis) tarafından seçilir (1949 Alman Anayasası, m.94/1). Üyelerin görev sü-
releri 12 yıldır. Tekrar seçilmeleri mümkün değildir. Üye seçilebilmek için 40
yaşım doldurmuş olmak ve hakim olma yeterliliğine sahip olmak gerekir. Üniversi-
te öğretim üyeliği dışında başka bir işle Anayasa Mahkemesi üyeliği bağdaşmaz.
3. Avusturya.- Avusturya Anayasa Mahkemesi bir başkan, bir başkan ve-
kili, 12 asıl ve 6 yedek üyeden oluşur (AY, m.147). Başkan, Başkanvekili, 6
asıl üye ve üç yedek üye Federal Hükümet tarafından; 3 asıl ve 2 yedek üye
Ulusal Konsey (birinci meclis) tarafından, 3 asıl ve 1 yedek üye Federal Kon-
sey (ikinci meclis) tarafından seçilir. Seçilen adaylar Federal başkan tarafından
atanırlar. Federal hükümet tarafından seçilen üyelerin hakim, kamu görevlisi
veya hukuk profesörü olması gerekir.
4. Fransa.- Fransız Anayasa Konseyi dokuz üyeden oluşur. Eski Cumhur-
başkanları da -dilerlerse- Mahkemenin doğal üyesidirler. Atanan üyeler dokuz
yıl görevde kalır. Bir defa seçilen üye tekrar seçilemez. Üyelerin üçte biri her
üç yılda bir yenilenir. Fransız Anayasa Konseyine üye atanabilmenin eğitim,
meslek vb. koşulları yoktur. Üyelerin üçü Cumhurbaşkanı, üçü Millet Meclisi
ve üçü de Senato Başkanı tarafından atanır (1958 Anayasası, m.56). Fransa'da
gerek Cumhurbaşkanı, gerek Millet Meclisi Başkanı, gerekse Senato Başkanı,

11. Vicld C. Jackson ve Mark Tushnet, Coınparative Constitutional Law, New York, Foundation Press,
1999, s.492-498; O. Korkut Kanadoğlu, Anayasa Mahkemesi, İstanbul, Beta Yayınlan, 2004, s.46-48.
12. Jackson ve Tushnet, op. cit., s.439.
446 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

kendisine yakın kişileri

Anayasa Konseyine üye olarak atamaktadırlar. Atanan
kişilerin çoğunluğu belediye başkanı, milletvekili, senatör, bakan gibi eski poli-
tikacılar veya müsteşar, müsteşar yardımcısı gibi yüksek bürokratlardır. Atanan
kişilerin yaş ortalaması da hayli yüksektir (1980'lerde yaş ortalaması 74 idi). O
nedenle Anayasa Konseyi "emekliler hükumeti" olarak nitelendirilmiştir 13 •
(2010 Ağustos ayı itibarıyla seçilmiş üyelerin en genci 1944, en yaşlısı 1937
doğumludur. Yaş ortalaması 68'dir) 14 .
5. İspanya.- 1978 İspanyol Anayasasının 160'ıncı maddesine göre, Ana-
yasa Mahkemesi, 12 üyeden oluşur. Dört üye Kongre (Millet Meclisi) tarafın­
dan üyelerinin üçte iki çoğunluğuyla, dört üye Senato tarafından aynı çoğun­
lukla, iki üye Hükümet tarafından, iki üye de "Yargı Kuvveti Genel Kurulu
(Consejo General del Poder Judicial)" tarafından seçilir. Üyelerin mesleklerin-
de tanınmış yetkinliğe ve en az 15 yıllık tecrübeye sahip hakim, savcı, üniversi-
te profesörü, kamu görevlisi, avukat ve hukukçular arasından seçilmesi gerek-
mektedir. Üyeler dokuz yıllığına seçilir ve tekrar seçilmeleri mümkün değildir.
6. İtalya.- 1947 İtalyan Anayasasının 135'inci maddesine göre İtalyan Anaya-
sa Mahkemesi 15 üyeden oluşur. Üyelerden üçte biri Cumhurbaşkanı, üçte biri Par-
lamento ve üçte biri de adlı ve idarı yargı yüksek mahkemeleri tarafından seçilir
(m135). Seçilen üyelerin yüksek mahkeme üyesi, üniversite profesörü veya en az
20 yıl deneyime sahip avukat olmaları gerekir. Üyelerin görev süresi 9 yıldır. Tek-
rar seçilmeleri mümkün değildir. Mahkeme başkanı üyeleri arasından kendi üyeleri
tarafından seçilir.
7. Portekiz.- 1978 Portekiz Anayasanın 222'nci maddesine göre, Portekiz
Anayasa Mahkemesi 13 üyeden oluşur. 10 üye Meclis tarafından, üç üye ise Ana-
yasa Mahkemesinin kendi üyeleri tarafından seçilir. Üyelerin altısı hakimler, geri
kalanları ise hukukçular arasından seçilmelidir. Üyelerin görev süresi 9 yıldır. Tek-
rar seçilemezler. Mahkemenin başkanı, üyeleri tarafından seçilir.
8. Türkiye.- 12 Eylül 2010 ve 16 Nisan 2017 tarihlerinde halkoylamasına sunulan
Anayasa değişikliklerine göre, Anayasa Mahkemesi onbeş üyeden kurulur. Türkiye
Büyük Millet Meclisi; iki üyeyi Sayıştay Genel Kurulunun kendi başkan ve üyeleri
arasından, her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden, bir üyeyi ise baro başkan­
larının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üç aday içinden yapacağı gizli oyla-
mayla seçer. TBMM' de yapılacak bu seçimde, her boş üyelik için ilk oylamada üye
tam sayısının üçte iki ve ikinci oylamada üye tam sayısının salt çoğunluğu aranır. İkinci
oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için üçün-
cü oylama yapılır; üçüncü oylamada en fazla oy alan aday üye seçilmiş olur.
Cumhurbaşkanı, üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıştay genel kurullarınca kendi
başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; en az iki-
si hukukçu olmak üzere üç üyeyi Yükseköğretim Kurulunun kendi üyesi olmayan yük-
seköğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğre­
tim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden; dört üyeyi üst kademe yöneticileri,
serbest avukatlar, birinci sınıf hakim ve savcılar ile en az beş yıl raportörlük yapmış
Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından seçer.

13. lbid., s.513. 14. www.conseil-constitutionnel.fr/ taranarak tarafımızdan tespit edilmiştir.

 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 447

NOT: 16 Nisan 2017 referandumuyla kabul edilen 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanu-
nuyla, Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ilga edildi ve keza Anayasa Mahke-
mesine bu Mahkemelerden üye seçilmesi usulüne son verildi. Böylece Anayasa Mahkemesi üye
sayısı 17'den 15'e düşmüş oldu. Adı geçen Anayasa Değişikliği Kanununun geçici maddesi uya-
rınca Askeri Yargıtay ve Askerı Yüksek İdare Mahkemesinden Anayasa Mahkemesi üyeliğine
seçilmiş bulunan görevdeki üyelerin görevleri sona erene kadar üyelikleri devam eder.

Eski Sistem.- 2010 Anayasa değişikliğinden önce, Türk Anayasa Mahkemesi 11 asıl ve 4
yedek üyeden oluşuyordu. Cumhurbaşkanı, iki asıl ve iki yedek üyeyi Yargıtay, iki asıl ve bir
yedek üyeyi Danıştay, birer asil üyeyi Askerı Yargıtay, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ve Sa-
yıştay genel kurullarınca kendi Başkan ve üyeler arasında üye tam sayılarının salt çoğunluğu ile
her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; bir asil üyeyi ise Yükseköğretim Kurulunun
kendi üyesi olmayan Yükseköğretim Kurumları öğretim üyeleri içinden göstereceği üç aday ara-
sından; üç asil ve bir yedek üyeyi üst kademe yöneticileri ile avukatlar arasından seçerdi. Buna
göre, Anayasa Mahkemesi üyelerini her halükarda Cumhurbaşkanı seçmekteydi.
Yukarıda tek tek incelenen ülkelerde ve diğer bazı ülkelerde Anayasa
Mahkemesine üye seçme yetkisi konusunda şu şekilde bir tablo yapabiliriz:
TABLO 19.1: ANAYASA MAHKEMESİ ÜYELERİNİN SEÇİM ŞEKİLLERİ 15
ÜLKE ADI
.
SAYI SÜRE**
...
TEKRAR SEÇEN MAKAM (VE SEÇTİĞİ ÜYE SAYISI)

ABD 9 PmürBoyu Tümü Senatonun onavıvla Federal Başkan tarafından secilir.

Almanya 16 12 yıl Hayır Federal Meclis (8), Federal Konsey (8)
Arnavutluk 9 9 vıl Havır Meclisin onavıvla Cumhurbaskanı tarafından
Avusturya 14 70 Federal Hükümet (6 asıl, 3 yedek), Ulusal Konsey (3+2), Federal
vas Konsey (3+ 1)
Azerbavcan 9 10 vıl Evet Cumhurbaskanının önermesivle Parlamento tarafından
Belcika 12 70 vaş 6 Walon, 6 Flemenk, Temsilciler Meclisi ve Senato tarafından
Ermenistan 9 70 vaş Parlamento (5), Devlet Başkanı (4)
Fransa 9 9 vıl Havır Devlet Başkanı /3\, Meclis Baskanı /3\ ve Senato Başkanı /3\
GünevKore 9 6 vıl Evet Tamamı Devlet Baskanı tarafından· ancak3'ünü Parlamento önerir
Jspanva 12 9 yıl Hayır Komıre (4), Senato (4), Hükümet (2), Yarqı Genel Kurulu (2)
ltalya 15 9 yıl Hayır Parlamento (5), Devlet Başkanı (5), Temyiz Mahkemesi (3), Danış-
tav /1 l. Savıstav /1)
Macaristan 11 9 yıl Evet Parlamentonun hukuk, idari ve yarqı komiteleri tarafından seçilir
Polonya 15 9 vıl Havır Tamamı Parlamento tarafından
Portekiz 13 9 vıl Havır Meclis Genel Kurulu (10) ve Anavasa Mahkemesi Yaraıcları (3)
Romanva 9 9 vıı Havır Bakanlar Kurulu (3), Senato (3) ve Devlet Başkanı (3)
Rusya 19 12 yıl Hayır Tamamı Devlet Başkanı tarafından (70 yaş üst görev limiti)+Federal
meclisin onavı
Slovakya 13 12 yıl Hayır Yasama organı (Ulusal Konsey) tarafından seçilen ikişer aday ara-
sından Cumhurbaşkanı
Slovenya 9 9 yıl Hayır Devlet Başkanının tavsiye ettiği adaylar arasından Parlamento tara-
tından
Türkiye 15 12 yıl TBMM: 2 Üye Sayıştay; 1 Üye baro başkanları tarafından önerilen
adaylar arasından;
Cumhurbaşkanı: 4 Ü)l_e doğrudan doğruya; 3 Üye Yargıtay; 2 üye
Danıştay, 3 üye YOK tarafından önerilen adaylar arasından
..
* Uye sayısı. •• Görev süresi. ••• Görevdeki üyenin tekrar seçilmesi mümkün mü?

15. Tablo Kemal Başlar, "Anayasa Yargısında Yeniden Yapılanma", Demokrasi Platformu, Yıl 1, Sayı 2,
Bahar 2005, s.91-93 (www.anayasa.gen.tr/baslar-yenidenyapilanma.htm) deki tablodan özetlenerek alın­
mıştır. Bu makalede Başlar, bu tablonun şu kaynaklardan yararlanılarak oluşturulduğunu belirtmektedir:
Gagik Harutayan ve Arne Mavcic, The Constitutional Review and its Development in tlıe Modem World:
A Comparative Analysis, Ljubljana, Yerevan, 1999 ve Study Paper: Systemsfor tlıe Renovation of Judges
in Coııstitutioııal Tribııııals, Avrupa Konseyi Venedik Komisyonu Çalışması, Madrid, 2000 (yayımlan­
mamış rapor).
448 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Yukarıdaki tablodan şu sonuçları çıkarabiliriz:

1. Almanya, Belçika, Macaristan, Polonya gibi bazı ülkelerde Anayasa Mah-

kemesine üye seçmede bütün yetki doğrudan doğruya yasama organına verilmek-
tedir. Bu seçime yürütme organı veya yargı organı herhangi bir şekilde karıştırıl­
mamaktadır.

2. ABD, Rusya, Arnavutluk, Azerbaycan, Slovenya, Slovakya, Fransa, Erme-

nistan, Güney Kore, Romanya gibi bazı ülkelerde ise anayasa mahkemelerine üye
seçme yetkisi yasama ve yürütme organlan arasında paylaştırılmıştır. Bu ülkelerin
bazılarında bu iki organın arasında denge kurulmaya çalışılmış, bazılarında ise ya-
samaya, diğer bazılarında ise yürütmeye üstünlük tanınmıştır. Ancak hiçbir şekilde
bu ülkelerde yargı organı devreye sokulmamıştır.
3. İtalya ve İspanya' da Anayasa Mahkemesine üye seçme yetkisi yasama, yü-
rütme ve yargı organları arasında paylaştırılmıştır. İtalya'da bu paylaştırma eşit bir
şekilde yapılmıştır. (Üyelerden üçte biri Cumhurbaşkanı, üçte biri Parlamento ve
üçte biri de adlı ve idari yargı yüksek mahkemeleri tarafından seçilmektedir). İs­
panya'da ise paylaştırma yasama ağırlıklı yapılmıştır (12 üyeden sekizi yasama or-
ganı, ikisi Hükumet ve ikisi de yargı organı tarafından seçilmektedir).

Karşılaştırmalı hukuk açısından bakıldığında, Türkiye'de Anayasa Mahkemesinin üye

seçim usulü (2010'dan önce de, sonra da) eleştiriye açıktır. 2010'dan önce, yasama organı­
nın Anayasa Mahkemesine üye seçemediği tek ülke Türkiye idi. 2010'dan sonra yasama
organı 17 üye üzerinden sadece üç üyeyi seçebilmektedir; ama bunları da doğrudan doğruya
değil, Sayıştay ve Baro Başkanlarının önerdiği üçer aday arasından seçmek zorundadır. Ye-
ni sistemde de eski sistemde de, Anayasa Mahkemesi üyelerinin çoğunluğun belirlenmesin-
de, diğer yüksek mahkemeler, Sayıştay ve YÖK çok önemli bir rol oynamaktadır.

111. ANA YASA YARGISI MODELLERİ

Kanunların anayasaya uygunluğu denetiminin, bu denetimi yapan organ
bakımından, "genel mahkeme sistemi" ve "özel mahkeme sistemi" olmak üzere
iki ayrı çeşidi vardır. Bunlardan birincisine "Amerikan modeli", ikincisine de
"Avrupa modeli" de denir. Şimdi sırasıyla bunları görelim:

A. GENEL MAHKEME SİSTEMİ: AMERİKAN MODELİ 16

Tanımı.- Kanunların anayasaya uygunluğunun genel mahkemeler tarafın­
dan denetlenmesine "Amerikan modeli anayasa yargısı (American model of con-
stitutional review, modele american dejustice constitutionnelle)" 17 , "adem-i merkezi
tipte anayasa yargısı (decentralized type of judicial review)" 18 veya "genel mah-
keme sistemi" ve hatta "yaygın (dif.fuse)" denetim sistemi" de denmektedir 19 .

16. Favoreu et al., Droit constitutionnel, op. cit., 2005, s.215-225; Mauro Cappelletti ve William Cohen,
Comparative Constitutional Law, Indianapolis, New York, The Bobbs-Merrils Company, 1989, s.96;
Jackson ve Tushnet, op. cit., s.456-457.
17. Favoreu, Les Cours constitutionnelles, op. cit., s.5-6.
18. Cappelletti ve Cohen, op. cit., 1989, s.73. 19. Jackson ve Tushnet, op. cit., s.456.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 449

Organlar.- Bu modelde kanunların anayasaya uygunluğu ülkenin olağan

mahkemeleri tarafından denetlenir. Ülkedeki ilk derece mahkemeleri, keza isti-
naf ve temyiz mahkemeleri önlerindeki davada uygulayacakları kanunun ana-
yasaya uygun olup olmadığını araştırmaya yetkilidirler. Bir ilk derece mahke-
mesi dahi uygulayacağı kanunun anayasaya aykırı olduğuna karar verip bu ka-
nunu değil, doğrudan anayasa hükmünü uygulayarak karar verebilir. Ancak bu
karar temyiz edilirse bu konuda son sözü temyiz mahkemesi söyler.
Tarihsel Kökeni.- Amerika' da kanunların anayasaya uygunluğunun yargı­
sal denetimi oldukça eskidir. Federal Yüksek Mahkeme, ilk defa 1803 tarihli
Marbury v. Madison davasında kanunların Anayasaya uygunluğunun araştırıla­
bileceğine ve Anayasaya aykırı bulunan kanunun uygulanmayacağına karar
vermiştir. Bu karar hakkında s.45l'deki KUTU 19.6'ya bakınız.

Resim 19.2: ABD Yüksek Mahkemesi Resim 19.3: ABD Yüksek Mahkemesi Başkan ve Üyeleri (2018)
(www.supremecourtus.gov-about-photo1.jpg) https://en.wikipedia.org/wiki/Supreme_Court_of_the_United_States

Dayandığı İlke.- Amerikan modeli anayasa yargısı sistemin mantığı açık

ve basittir: Bir normu somut olayda uygulayacak olan mahkeme, bu norm ile
bu normdan daha üst derecede bulunan bir normun çatıştığı kanısına varırsa, bu
çatışmayı, lex superior derogat legi inferiori (üst kanun alt kanunları ilga eder)
ilkesine göre çözer. Yani mahkeme somut olayda, üst norma aykırı olan alt
normu değil, üst normu uygular. Bir kanun ile anayasa arasında çatışma söz
konusu olduğunda da aynı şey geçerlidir. Mahkeme davada uygulayacağı ka-
nunun anayasaya aykırı olduğu kanısına varırsa, bu kanunu somut olayda "ih-
mal" eder; onun yerine doğrudan doğruya anayasanın hükmünü uygular.
Kararların Etkisi.- Amerikan modeli anayasa yargısında, anayasaya aykırı
olan kanun, aslında resmen "iptal" edilmez; o kanun "ihmal" edilir. Dolayısıyla
kanun yürürlükte kalmaya devam eder20 . Ama uygulanmaz. İhtimal olarak mahkeme
kanunun anayasaya aykırı olduğu yolunda- KUTU 19.5: Stare Decisis.- Latince "ka-
ki görüşünü değiştirirse, kanun uygulanma- rar sürsün" anlamına gelen stare decisis
ya tekrar başlayabilir. Ancak çoğunlukla ilkesine göre, bir mahkeme belirli bir ko-
mahkeme stare decisis ilkesi gereğince ilk nuda verdiği kararı, aynı konu tekrar önü-
görüşünü değiştirmez. ne geldiğinde tekrarlaması gerekir
21
•

20. Zoller, Droit constitutionnel, op. cit., s.142.

21. Black's Law Dictionary, op. cif., s.1414
450 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Dolayısıyla bu sistemde, kanunların anayasaya uygunluğunu denetleyen

mahkemenin kararı sadece taraflar arasında bağlayıcıdır, yani "inter partes et-
ki"ye sahiptir. Ama stare decisis ilkesi gereği bu karar diğer davalarda da tek-
rarlanır ve kanun fiilen herkes için geçerliliğini yitirmiş olur22 .

Denetim Şekli.- Aşağıda göreceğimiz

gibi kanunların anayasaya uygunlu-
ğunun yargısal denetiminin soyut norm denetimi ve somut norm denetimi ol-
mak üzere iki şekli vardır. Amerikan modeli anayasa yargısında sadece somut
norm denetimi vardır. Yani bir kanunun anayasaya aykırı olduğu somut bir da-
vaya bağlı olmaksızın genel olarak ileri sürülemez. Bu sistemde bir kanunun
anayasaya aykırı olduğu ancak görülmekte olan bir davada ileri sürülebilir.
Davacılar.- Amerikan modeli anayasa yargısında kanunların anayasaya
uygunluğunun yargısal denetimi, somut norm denetimi niteliğinde olduğu için,
bir kanunun anayasaya aykırı olduğu ancak somut davada davacılar tarafından
ileri sürülebilir. Yani, soyut norm denetimi yolu Amerikan modeli anayasa yar-
gısında olmadığı için, bu sistemde devlet başkam, parlamento üyeleri gibi siya-
sı organların kanunların anayasaya uygunluğunu yargı organları önünde iddia
etmeleri mümkün değildir.
Denetimin Zamanı.- Amerikan modeli, somut norm denetimi niteliğinde
bir model olduğu için, bu modeldeki anayasaya uygunluğunu denetleme daima
aposteriori (sonradan) denetimdir. Yani kanunun anayasaya uygunluğu, kanun
yürürlüğe girdikten ve somut olaylarda uygulandıktan sonra denetlenir. Bu
modelde kanunların anayasaya uygunluğununa priori (önceden) denetimi, yani
kanun daha yürürlüğe girmeden önce denetlenmesi mümkün değildir.
Uygulandığı Ülkeler.- Amerikan modeli, yani adem-i merkezi tipte ana-
yasa yargısı sistemi, Amerika Birleşik Devletleri dışında, Avustralya, Kanada,
Arjantin, Hindistan ve Japonya gibi ülkelerde uygulanmaktadır23 . Avrupa'da da
Finlandiya, İsveç, Estonya ve Yunanistan' da kanunların anayasaya uygunluğu
konusundaki yargısal denetim genel mahkemeler tarafından yapılmaktadır24 .
Bu ülkelerde kanunların anayasa uygunluğunun yargısal denetiminin anayasal
temeli vardır. Yani bu ülkelerin anayasaları veya kanunları kanunların anaya-
saya uygunluğunun mahkemeler tarafından denetlenebileceğini öngörmektedir.
(1999 tarihli Finlandiya Anayasası, m.106; 1974 tarihli İsveç Devlet Temel Kanunu, Bölüm, 11,
m.4, 1975 tarihli Yunan Anayasası, m.93/4, 1992 Estonya Anayasası, m.149 ve 152)25 . Ancak
bu ülkelerde çok sınırlı bir denetim vardır. 1999 tarihli Finlandiya Anayasası
(m.106) kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenebilmesi için kanun ile
Anayasa arasında bir "apaçık çatışma (evident conflict)" olmasını şart koşmak­
tadır26. Keza 1974 tarihli İsveç Devlet Temel Kanununun 11 'inci bölümünün 14'üncü

22. Cappelletti ve Cohen, op. cit., s.96; Jackson ve Tushnet, op. cit., s.478., 480. Zoller, Droit constitution-
nel, op. cit., s.142
23. Cappelletti ve Cohen, op. cit., s.74; Jackson ve Tushnet, op. cit., s.456.
24. Bu ülkelerin her biri için bkz.: Onar, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun ... , op. cit., s.101-118.
25. Onar, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun... , op. cit., s.101-110. 26. Ibid., s.102.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 451

maddesi kanunların Anayasaya uygunluğunun ancak aykırılığın çok belirgin ve

açık (manifest) olduğu durumlarda uygulanabileceğini hüküm altına almıştır27 •

Norveç ve Danimarka Anayasalarında

ise kanunların anayasaya uygunlu-
ğunun denetlenebileceğine ilişkinbir hüküm yoktur. Bu ülkelerde anayasaya
uygunluk denetimi genel mahkemeler tarafından fevkalade nadiren yapılır.
Norveç'te Yüksek Mahkeme 1976 tarihli Klofta davasında anayasaya aykırı
gördüğü bir kanunu ihmal etmiştir 28 . Danimarka'da genel mahkemelerin ka-
nunların anayasaya uygunluğunu araştırma konusunda kendilerini yetkili gör-
düğü söylenmektedir. Ancak Yüksek Mahkeme, 1999 yılında Twind davası dı­
şında bir kanunun Anayasaya aykırı olduğuna hükmetmemiştir29 .

John Marshall ve Marbury v. Madisoıı Kararı.- Bu görüş, Amerikan

modeli anayasa yargısının dayandığı görüşler, ilk defa, ABD Yüksek Mahke-
mesinin başyargıcı John Marshall tarafından 1803 tarihli Marbury v. Madison
kararında dile getirilmiştir. John Marshall'ın bu karara yazdığı gerekçe, Dünya
hukuk tarihinde yazılmış en güzel ve en güçlü karar gerekçelerinden biridir. Bu
nedenle bu kararın önemli kısımları aşağıya alınmıştır:
KUTU 19.6: MARBURY v. MADİSON KARARI
1 Cranch 137 (5 U.S. 137) (1803)
(.... ) The powers of the legislature are de- (... ) Yasama organının yetkileri tanımlanmış
fined and limited; and that those limits may not ve sınırlandırılmıştır. Ve bu sınırlar konusunda
be mistaken or forgotten, the constitution is hata yapılmasın veya bu sınırlar unutulmasın diye
written. To what purpose are powers limited, anayasa yazılmıştır. Eğer bu sınırlar, bunlarla sı­
and to what purpose is that /imitation commit- nırlandırılması istenen organlar tarafından her
ted to writing; if these limits may, at any time, zaman aşılabilecekse, iktidarın sınırlandırılmış
be passed by those intended to be restrained? olması ve sınırlandırmanın yazılı olarak yapılmış
The distinction between a government with olması neye yarar? Eğer sınırlar kendileri üzerine
limited and unlimited powers is abolished, it konulmuş kişileri sınırlandıramıyorsa ve eğer ya-
those limits do not confine the persons on saklanmış işlemler ile izin verilmiş işlemler aynı
whom they are imposed, and it acts prohibited bağlayıcılıktaysa, sınırlı yetkili hükümet ile sınırsız
and acts allowed are of equal obligation. it is a yetkili hükümet arasındaki ayrım yıkılır. Şu kendi-
proposition too plain to be contested, that the sine itiraz edilemeyecek derecede apaçık bir
constitution controls any legislative act repug- önermedir ki, ya anayasa kendisine aykırı olan her
nant to it; or, that the legislature may alter the yasama işleminden üstündür; ya da, yasama or-
constitution by an ordinary act. ganı anayasayı adi bir kanunla değiştirebilir.

Between these alternatives there is no
middle ground. The constitution is either a su-
perior, paramount law, unchangeable by ordi-
nary means, or it is on a /eve/ with ordinary
Jegislative acts, and like other acts, is alterable
when the /egislature sha/1 please to alter it.
it the former part of the alternative be true,
then a legislative act contrary to the constitu-
tion is not law: it the latter part be true, then
written constitutions are absurd attempts, on
the part of the people, to limit a power in its
own nature illimitable.
Şu iki şık arasında ortalama bir yol yoktur:
Anayasa ya olağan kanun yapma yoluyla değiştiri­
lemeyen üstün, yüce bir kanundur, ya da yasama
organının istediği zaman değiştirebileceği, alelade
yasama işlemleriyle aynı seviyede bulunan, diğer
kanunlar gibi bir kanundur.
Bu şıklardan birincisi doğruysa, anayasaya
aykırı olan bir yasama işlemi kanun değildir; yok
eğer ikinci şık doğruysa, o zaman yazılı anayasa-
lar, doğası gereği sınırlandırılamaz nitelikte olan
bir iktidarı sınırlandırmak için halk tarafından yapı­
lan saçma sapan teşebbüslerdir.

27. lbid. 28. lbid., s.112. 29. lbid., s.113.

452 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI
Certainly ali those who have framed writ-
ten constitutions contemplate them as forming
the fundamental and paramount law of the na-
tion, and consequently the theory of every such
government must be, that an act of the legis/a-
ture repugnant to the constitution is void. ( ... )
lf an act of the /egislature, repugnant to the
constitution, is void, does it, notwithstanding its
invalidity, bind the courts and oblige them to
give it effect? Or, in other words, though it be
not law, does it constitute a rule as operative
as if it was a law? This would be to overthrow
in fact what was established in theory; and
wou/d seem, at first view, an absurdity too
gross to be insisted on. it sha/1, however, re-
ceive a more attentive consideration.
it is emphatical/y the province and duty of
the judicial department to say what the law is.
Those who apply the rule to particular cases,
must of necessity expound and interpret that
rule. lf two laws conflict with each other, the
courts must decide on the operation of each.
So ifa law be in opposition to the constitu-
tion: if both the law and the constitution apply
to a particular case, so that the court must ei-
ther decide that case conformably to the Jaw,
disregarding the constitution; or conformab/y to
the constitution, disregarding the /aw: the court
must determine which of these conflicting rules
governs the case. This is of the very essence
of judicial duty.
lf then the courts are to regard the consti-
tution; and he constitution is superior to any
ordinary act of the legislature; the constitution,
and not such ordinary act, must govern the
case to which they both apply.
Those then who controvert the principle
that the constitution is to be considered, in
court, as a paramount law, are reduced to the
necessity of maintaining that courts must close
their eyes on the constitution, and see only the
law.
This doctrine would subvert the very foun-
dation of ali written constitutions. it would de-
clare that an acı, which, according to the prin-
ciples and theory of our government, is entirely
void, is yet, in practice, completely obligatory.
it would declare, that il the legislature shall do
what is expressly forbidden, such acı, notwith-
standing the express prohibition, is in reality
effectual. it would be giving to the legislature a
Şüphesiz ki, yazılı bir anayasa yapan kişilerin
hepsi, yaptıkları bu anayasayı, milletin temel ve
üstün kanunu olarak düşünüp tasarlamışlardır.
Bundan dolayıdır ki, böyle bir devlet sisteminde
ilke, anayasaya aykırı olan yasama işleminin ge-
çersiz olmasıdır.( ... )
Eğer anayasaya aykırı olan bir yasama işlemi
geçersiz ise, geçersiz olmasına rağmen, mahke-
meleri bağlayacak, mahkemeleri onu uygulamaya
zorlayacak mıdır? Veya başka bir ifadeyle, böyle bir
yasama işlemi, bir kanun olmamasına rağmen, ka-
nun kadar etkili bir kural mı teşkil eder? Bunu ka-
bul etmek, teoride kabul edilen şeyi pratikte tersi-
ne çevirmek anlamına gelecek ve daha ilk bakışta
üzerinde ısrar edilmesi çok güç olan büyük bir
saçmalık olarak görünecektir. Bununla birlikte bu
daha dikkatlice incelenecektir.
Hukukun ne olduğunu söylemek muhakkak ki
yargı organının görev ve yetkisidir. Bir hukuk kura-
lını belli olaylara uygulayan kişiler, kaçınılmaz ola-
rak, o kuralın anlamını açıklamak ve onu yorum-
lamak zorundadırlar. Eğer iki kanun birbiriyle çatı­
şıyorsa, mahkemeler, bunlardan hangisinin uygu-
lanacağına karar verirler.
O halde, eğer bir kanun Anayasaya aykırıysa,
belli bir olaya hem kanun, hem de Anayasa uygu-
lanabiliyorsa, mahkeme, ya Anayasayı görmezden
gelerek kanuna göre; ya da kanunu görmezden
gelerek Anayasaya göre karar vermek zorundadır.
Mahkeme, olayın çatışan kurallardan hangisiyle
düzenlendiğini tespit etmek durumundadır. Yargı­
lama görevinin gerçek özü de bizzat budur.
Eğer mahkemeler Anayasayı dikkate almak
zorundaysalar ve eğer Anayasa, yasama organı­
nın diğer olağan işlemlerinden üstünse, anayasa-
nın ve kanunun birlikte uygulanabileceği bir dava,
yasama organının bu gibi olağan işlemlerine göre
değil, Anayasaya göre karara bağlanmalıdır.
Anayasanın mahkemelerde üstün bir kanun
olarak kabul edilmesi gerektiği ilkesine karşı çı­
kanlar, mahkemelerin Anayasaya gözlerini kapat-
maları ve sadece kanunu görmeleri gerektiğini
savunurlar.
Bu doktrin, bütün yazılı anayasaların bizzat
temelini yıkabilecektir. Zira bu doktrin, bir işlemin,
devlet sistemimizin teori ve ilkelerine göre tama-
mıyla geçersiz olmasına rağmen, uygulamada bağ­
layıcı olduğunu ileri sürebilecektir. Yine bu doktrin,
yasama organının açıkça yapması yasak olan bir
işlemi, bu yasaklamaya rağmen yapması duru-
munda, bu işlemin gerçeklikte etkili olacağını iddia
edebilecektir. Bu husus, yasama organının yetkile-

practical and real omnipotence with the same
breath which professes to restrict their powers
within narrow limits. it is prescribing limits, and
declaring that those limits may be passed at
pleasure.
That it thus reduces to nothing what we
have deemed the greatest improvement on
political institutions -a written constitution-,
would of itse/f be sufficient, in America where
written constitutions have been viewed with so
much reverence, tor rejecting the construction.
/ But the peculiar expressions of the constitution
of the United States furnish additional argu-
ments in favour of its rejection.
The judicia/ power of the United States is
extended to afi cases arising under the consti-
tution. Could it be the intention of those who
gave this power, to say that, in using it, the
constitution should not be looked into? That a
case arising under the constitution should be
decided without examining the instrument un-
der which it arises?
This is too extravagant to be maintained.
in some cases then, the constitution must
be looked into by the judges. And it they can
open it at afi, what part of it are they forbidden
to read, or to obey? (.. .)
it is also not entirely unworthy of observa-
tion, that in declaring what shafl be the su-
preme law of the land, the constitution itself is
first mentioned; and not the laws of the United
States generally, but those only which sha/1 be
made in pursuance of the constitution, have
that rank.
Thus, the particular phraseo/ogy of the
constitution of the United States confirms and
strengthens the principle, supposed to be es-
sential to afi written constitutions, that a taw
repugnant to the constitution is void, and that
courts, as wefl as other departments, are
bound by that instrument.
Kaynak: Marbury v. Madison, 1 Cranch 137
(5 U.S. 137), 2 L.Ed. 60 (1803). Kararın metni
bütün Amerikan Anayasa hukuku case
book'larında bulunabilir. Keza lnternet Kaynağı:
http://laws.findlaw.com/us/5/137 .htm!.
Türkçe Çeviri: K.Gözler. © Çevirinin Her hakkı
saklıdır. Aynı kararın Anayasa Hukukunun Genel
Teorisi isimli kitabımızda daha geniş bir çevirisi var-
dır (op. cit., c.11, s.711-716).
BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 453
rini dar sınırlar içine sokulduğu söylenirken, aynı
zamanda yasama organına pratikte sınırsız bir güç
verilmesi anlamına gelir. Bu hem sınır çizmek ve
hem de çizilen bu sınırların istendiği zaman geçi-
lebileceği söylemekten başka bir şey değildir.
Böylece bu doktrinin kabul edilmesi, bizim si-
yasal kurumlarımız açısından büyük ilerleme oldu-
ğunu varsaydığımız şeyin -yazılı anayasanın­
değerini bir hiçe indirecektir. Bu husus, bu doktri-
nin yazılı anayasaların büyük bir saygıyla karşı­
landığı Amerika'da reddedilmesi için yeterlidir.
Birleşmiş Devletler Anayasanın özel hükümleri de
bu doktrinin reddedilmesi yönünde ek kanıtlar sağ­
lamaktadır.
BirleşikDevletlerin yargı yetkisi Anayasanın
uygulanmasından kaynaklanan bütün davaları
kapsar. Bu yetkiyi verenlerin niyetinin, Anayasayı
uygularken, onun içeriğine bakılmaması gerektiğini
söylemek olabilir mi? Anayasadan kaynaklanan bir
dava, bu davanın kendisinden kaynaklanmış oldu-
ğu belge incelemeksizin mi karar bağlanacaktır?
Bu düşünce savunulamayacak kadar mantık­
sızdır.
O halde bazı
durumlarda anayasaya hakimler
tarafından bakılabilmelidir.Ve eğer hakimler ana-
yasayı açıp bakabileceklerse, hakimlere anayasa-
nın hangi kısmının okunması ve kendisine uyul-
ması yasaklanmıştır?( ... )
Ülkenin üstün kanunun ne olacağını söyler-
ken, en başta bizzat Anayasayı zikretmek gerekti-
ğini söylemek tamamıyla değersiz bir gözlem de-
ğildir. Genel olarak Birleşik Devletlerin bütün ka-
nunları değil, sadece Anayasaya uygun olarak
yapılan kanunlar, ülkenin üstün kanunu seviyesin-
de bulunurlar.
Bu nedenle, Birleşik
Devletler Anayasasının
ifade tarzı, bütün yazılı
anayasalar için esas oldu-
ğu varsayılan şu ilkeyi şiddetle teyit eder: Anaya-
saya aykırı olan kanun hükümsüzdür ve mahke-
meler, ve keza diğer devlet organları, Anayasayla
bağlıdırlar.
Resim 19.4:
John Marshall (1755-1835)
Ressam: Henry lnman
Kaynak:
http://en.wikipedia.org/wiki/John_M
arshall
454 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

B. ÖZEL MAHKEME SİSTEMİ: AVRUPAMODELİ 30

Tamın.- Kanunların anayasaya uygunluğunun, genel mahkemeler tarafın­
dan değil, bu işle görevlendirilen özel bir mahkeme tarafından denetlenmesine
ise "Avrupa modeli anayasa yargısı (European model of constitutional review,
modele europeen de justice constitutionnelle)"31 , "merkezi tipte anayasa yargısı
(centralized type of judicial review; concentrated judicial review system)" 32
veya "özel mahkeme sistemi (juridiction specialisee)" denmektedir33 .
Denetim Organları.- Avrupa modeli anayasa yargısında kanunların ana-
yasaya uygunluğunun denetimi, sırf bu amaçla kurulmuş ve kendisine genellik-
le "anayasa mahkemesi (constitutional court, cour constitutionnelle)" ismi ve-
rilen özel bir mahkeme tarafından yapılır. Bu tür mahkemelerin oluşumunu yu-
karıda gördük.

İlk Örneği.- Bu sistemin ilk örneği 1 Ekim 1920 Avusturya Anayasasıyla

kurulan Avusturya Anayasa Mahkemesidir34 . O nedenle bu sisteme "Avusturya
sistemi" diyenler de vardır.
Teorik Kökeni.- Özelde Avusturya' daki anayasa yargı­
sı, genelde de Avrupa tipi anayasa yargısı Hans Kelsen'in
fikirlerine dayanır 35 . Hans Kelsen' e göre hukuk normları ara-
sında hiyerarşi vardır. Bu hiyerarşide anayasa, olağan kanun-
lardan üstün durumdadır. Dolayısıyla kanunlar, anayasaya
aykırı olmamalıdır. İşte bir kanunun anayasaya aykırı olup
olmadığını denetlemek için bir anayasa mahkemesi kurulma-
lıdır. Bu sistem Hans Kelsen'in fikirlerine dayandığı için bu
Resim 19.5: Hans
sisteme "Kelsen modeli anayasa yargısı" da denmektedir. Kelsen (1881-1973)
36

Uygulandığı Ülkeler.- İkinci Dünya Savaşından sonra, 1947 İtalyan, 1949

Alman Anayasaları da merkezi tipte bir anayasa mahkemesi kurmuşlardır. 1958
Fransız Anayasası da bir Anayasa Konseyi kurmuştur. Ancak bu Konseyin
özellikle 1974 yılına kadar anayasa yargısı organı olarak kabul edilebileceği
pek şüphelidir ve 1959-1973 yılları arasında sadece dokuz defa çalışmıştır, yani
dokuz karar vermiştir37 . Daha sonra 1961 Anayasasıyla kurulan Türk Anayasa
Mahkemesi gelmektedir. Türkiye' den sonra Anayasa Mahkemesi, 1976 Porte-
30. Favoreu et al., op. cit., 2005, s.225-235; Cappelletti ve Cohen, op. cit., s.73-74; Jackson ve Tushnet,
op. cit., s.456-457.
31. Favoreu, Les cours constitutionnelles, op. cit., s.6.
32. Cappelletti ve Cohen, op. cit., s.83.
33. Bu modele, "Avusturya modeli" veya "Kelsen modeli" de denir (Jackson ve Tushnet, op. cit., s.457).
34. Aslında Avusturya Anayasa Mahkemesinden, 7 ay önce, 29 Şubat 1920 tarihli Çekoslavakya Anayasası
bir Anayasa Mahkemesi kurmuştur. Ancak Çekoslovak Anayasa Mahkemesi etkili bir denetim gerçekleş­
tirememiştir (Onar, Kanunların Anayasaya Uygunluğuııım ... , op. cit., s.120).
35. Zoller, Droit constitutionnel, op. cit., s.154-157; Hans Kelsen, "Garantie juridictionnelle de la
constitution: la justice constitutionnelle", Revue du droit public, 1928, s.197-257.
36. http://www.wien.gv.at/bezirke/josefstadt/images/kelsen-g.jpg
37. Jackson ve Tushnet, op. cit., s.526.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 455

kiz, 1978 İspanya Anayasaları tarafından kurulmuştur. Doğu Avrupa ülkeleri-

nin hemen hemen hepsinde (Arnavutluk, Azerbaycan, Beyazrusya, Bosna ve
Hersek, Bulgaristan, Çek Cumhuriyeti, Ermenistan, Estonya, Hırvatistan, Ka-
zakistan, Kırgızistan, Letonya, Litvanya, Macaristan, Makendonya, Moldova,
Polonya, Romanya, Rusya, Slovakya, Slovenya ve Ukrayna) 38 sosyalist rejim-
lerin yıkılmasından sonra, 1990'lı yıllarda, birer anayasa mahkemesi kurulmuş
tur. Görüldüğü gibi merkezi tipte '
anayasa yargısı artık Avrupa düze-
yinde oldukça yaygınlaşmıştır. Haliy-
le yazılı bir anayasaya sahip olmayan
İngiltere' de anayasa yargısı yoktur.
Hollanda' da ise yazılı Anayasa olma-
sına rağmen anayasa yargısı yoktur.
Dahası 1983 Hollanda Anayasasının
120'nci maddesi kanunların Anaya-
saya uygunluğunun denetlenmesini
açıkça yasaklamaktadır40 .
Yukarıda not edildiği gibi
Danimarka, Norveç, İsveç,
Finlandiya ve Lükseburg'ta
çok sınırlı bir anayasaya
uygunluk denetimi vardır4 1 .

Avrupa modeli anayasa yargısı, genel mahkemelerin kanunlar ile anayasa

arasındaki çatışmayı lex superior derogat legi inferiori (üst kanun alt kanunları
ilga eder) esasına göre çözmeyi başaramadıkları ülkelerde ortaya çıkmıştır. Bu
sistemde, genel mahkemeler, bir kanunun anayasaya aykırı olduğu kanısına va-
rırlarsa, o kanunu ihmal edip, lex superior (üst kanun) ilkesine göre doğrudan
doğruya anayasa hükmünü uygulayamazlar. Böyle bir durumda, genel mahke-
meler şartları gerçekleşmişse, Anayasa Malıkemesine başvururlar. Bu şu anlama
gelir ki, bu sistemde, kanunla anayasa arasında çatışmayı çözmeye sadece ve sade-
ce özel bir malıkeme (anayasa mahkemesi) yetkilidir. Diğer malıkemelerin, kanun
ile anayasa arasındaki çatışmayı çözmek bakımından lex superior ilkesini uygula-
ma yetkileri dışlanmıştır. Bu konuda yetkili olan mahkeme özel mahkemedir.
Avrupa modeli anayasa yargısında kararların etkisi, denetim şekilleri, dava
açmaya yetkili kişiler, denetimin zamanı gibi konuları aşağıda ayrıca göreceğiz.
Ancak Amerikan modeli anayasa yargısıyla bir karşılaştırma yapabilmek için
kısaca bu konularda da bilgi verelim.

38. Liste http://codices.coe.int/ den oluşturulmuştur.

39. Kaynak: www.conseil-constitutionnel.fr/divers/click.jpg.
40. Gözler, Anayasa Normlarının Geçerliliği Sorunu, op. cit., s.275.
41. Chagnollaud, op. cit., 2003, c.l, s.48.
42. Kaynak: http://www.bundesverfassungsgericht.de/en/judges/senatl.html (19 Haziran 2013).
456 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Kararların Etkisi.- Amerikan modelinden farklı olarak, Avrupa modeli

anayasa yargısında, anayasaya aykırı olan kanun anayasa mahkemesi tarafından
resmen "iptal" edilir. Yani iptal edilen kanun yürürlükten kalkar. Dolayısıyla
Avrupa modeli anayasa yargısında Anayasa Mahkemesi kararları erga omnes
etkiye sahiptir; yani herkes için bağlayıcıdır.
Denetim Şekli.- Aşağıda göreceğimiz gibi, Avrupa modeli anayasa yargısında
gerek soyut norm denetimi ve gerekse somut norm denetiminin olması mümkündür.
Dava Açma Yetkisi.- Amerikan modelinden farklı olarak, Avrupa modeli
anayasa yargısında soyut norm denetimi olduğu için, kanunların anayasaya ay-
kırı olduğu devlet başkanı, belirli sayıda parlamento üyeleri gibi siyasi organlar
tarafından anayasa mahkemeleri önünde doğrudan doğruya ileri sürülebilmektedir.

Denetimin Zamanı.- Amerikan modelinden farklı olarak, Avrupa modeli

anayasa yargısında sadece a posteriori denetim değil, a priori denetim de
mümkündür. Yani, kanunun daha yürürlüğe girmeden önce denetlenmesi öngö-
rülebilir. Bu apriori denetimi biraz aşağıda ayrıca göreceğiz.
TABLO 19.2: AMERİKAN VE AVRUPA MODELLERİ ARASINDA KARŞILAŞTIRMA
KRiTER AMERİKAN MODELİ AVRUPA MODELİ
1. Denetim Organı Olağan (Genel) Mahkemeler Özel Mahkeme (Anayasa Mahkemesi)
2. Tarihsel Köken ABD (Marbury v. Madison, 1803) Avusturya, 1920 Anayasası
3. l(ygulanan ABD, Avustralya, Kanada, Arjan- Avusturya (1920), ltalya (1947), Alman-
Ulkeler tin, Hindistan ve Japonya. (+Bir ya (1949), Fransa (1958, 1974), Türkiye
Ölçüde: Finlandiya, lsveç, (1961), Portekiz (1976), ispanya (1978)
Estonya, Yunanistan) + 1990'1ı yıllarda: Arnavutluk, Azerbaycan,
Beyaz Rusya, Bosna ve Hersek, Bulgaris-
tan, Çek Cumhuriyeti, Ermenistan, Eston-
ya, Hırvatistan, Kazakistan, Kırgızistan,
Letonya, Litvanya, Macaristan, Makendon-
ya, Moldova, Polonya, Romanya, Rusya,
Slovakya, Solovenya, Ukrayna, vs.
4. Teorik Kökeni Lex Superior Derogat Legi lnferiori Normlar Hiyerarşisi (Hans Kelsen)
5. Kararların Şekli ihmal (Anayasaya Aykırı Kanun iptal (Anayasaya Aykırı Kanun Yürürlük-
Varlığını Sürdürür) ten Kalkar)
6. Kararların Etkisi lnter Partes Etki (Ama Stare Erga Omnes Etki (Herkes için Bağlayı-
Decisis ilkesi Var). cıdır).

7. Denetim Şekli Sadece Somut Norm Denetimi Soyut + Somut Norm Denetimi
8. Dava Açma Yetkisi Sadece Bireyler (ilk Derece Mah- Soyut Norm Denetimi Yolunda Siyasal
kemesindeki Davacılar) Makamlarda
9. Denetimin Zamanı Daima A Posteriori A Posteriori veya A Priori Denetim

Değerlendirme.- Amerikan ve Avrupa modellerinin birbirine nazaran

avantaj ve dezavantajları vardır. Avrupa modeli anayasa yargısı sisteminde, ka-
nun çıkar çıkmaz veya daha çıkmadan anayasaya uygunluk denetimine tabi ol-
ması mümkündür. Aşağıda göreceğimiz gibi buna "soyut norm denetimi (iptal
davası)" denir. Amerikan modelinde ise böyle bir denetim, sistemin mahiyeti
gereği yoktur. Buna karşılık, Amerikan modeli geleneksel hukuk mantığına da-
ha uygun bir sistemdir. Kanun ile anayasa arasındaki çatışma, geleneksel bir
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 457

çatışma çözme kuralı olan lex superior derogat legi inferiori (üst kanun alt ka-
nunları ilga eder) ilkesine göre çözümlenmektedir. Keza bu ilkeyi uygulayarak,
alt hükmün ihmal edilip doğrudan üst hükme göre bir uyuşmazlığın karara bağ­
lanması, mahkemelerin genel yetkisi içinde kolayca görülebilir. Bu çatışmanın
çözümlenmesi bakımından mahkemelerin ayrıca ve açıkça yetkilendirilmesine
gerek olmadığı ileri sürülebilir. Oysa Avrupa tipi anayasa yargısında, anayasa
mahkemesinin yetkisi, "genel yetki (general power, competence de droit com-
mun)" değil, bir "verme yetki (attributed power, competence d'attribution)",
yani "istisnai yetki (competence d'exception)" niteliğindedir. Bu şu anlama
gelmektedir ki, Avrupa tipi anayasa mahkemelerinin yetkisi, anayasanın kendi-
sine ayrıca ve açıkça verdiği yetkilerden ibarettir. Dolayısıyla Avrupa modelin-
de anayasa mahkemesi, kendisine ayrıca ve açıkça anayasa tarafından veril-
memiş bir yetkiyi kullanamaz.

IV. ANAYASAYA UYGUNLUK DENETİMİNİN TÜRLERİ

Avrupa modeli anayasa yargısında kanunların anayasaya uygunluğunun
yargısal denetimi, denetimin yapılış zamanına göre "apriori denetim" ve "a
posteriori denetim" olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

A. A PRİORİDENETİM (ÖNLEYİCİ DENETİM) 43

"Önleyici denetim (preventive type of control)" de denen "apriori denetim
(apriori review)" veya doğrudan bir ifadeyle "önceden denetim (anticipatory
review of constitutionality)", kanunun devlet başkam tarafından "ısdar (pro-
mulgation, resmen yayınlanma)" edilmesinden önce yapılan anayasaya uygun-
luk denetimidir. Yani bu sistemde kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal
denetimi, kanunun yasama organı tarafından kabul edilmesinden sonra, ama
devlet başkam tarafından resmi gazetede yayınlanmasından önce yapılır. Kısa­
ca denetim kanunun yürürlüğe girmesinden önce yapılmaktadır.
Bu sistem 1958 Fransız Anayasası tarafından benimsenmiştir. Bu Anaya-
sanın 61 'inci maddesine göre kanunlar hakkında, Parlamento tarafından kabul
edildikten sonra, ama Cumhurbaşkanı tarafından Resmi Gazetede ısdar edilme-
den önce (yani 15 gün içinde), yetkili kişiler (Cumhurbaşkanı, Başbakan, Millet
Meclisi ve Senato Başkanı veya 60 milletvekili veya senatör) Anayasa Konseyine
başvuruda bulunabilir. Anayasa Konseyi de başvurunun kendisine gelmesinden
itibaren bir ay içinde karar verir. Konsey kanunun Anayasaya aykırı olduğuna
karar verirse, kanun Cumhurbaşkanı tarafından ısdar edilip yürürlüğe sokulamaz.
A priori denetimin olumlu yam, denetlenen kanunun henüz yürürlüğe girip
uygulanmamış olmasıdır. Dolayısıyla kanunun anayasaya aykırı olduğuna karar

43. Yılmaz Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, Ankara, Yetkin Yayınları, 1996,
s.46-47; Hasan Tunç, Karşılaştırmalı Anayasa Yargısı, Ankara, Yetkin Yayınları, 1997, s.56-57; Ö. İbra­
him Kaboğlu, Anayasa Yargısı, Ankara, İmge Kitabevi Yayınları, 3. Baskı, 2000, s.53-54.
458 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

verilirse, kanun daha önceden uygulanmadığı için herhangi bir sakınca ortaya
çıkmaz. Diğer yandan bu sistemde yürürlüğe girmiş kanunlar hakkında artık
anayasaya aykırılık iddiasında bulunulamayacağından yürürlükteki kanunlara
göre işlem yapmada kimse sakınca görmez; hukuki güvenlik tam olarak sağla­
nır. Ancak, bu sistemin kısa bir sürede denetimi sonuçlandırmak gibi bir sakın­
cası vardır. Keza kanunun taşıdığı bazı anayasaya aykırılıkların ise kanunun uygu-
lanmasından sonra ortaya çıkması veya bunların farkına varılması mümkündür.

Romanya, Macaristan, Polonya, Portekiz ve İspanya'da önleyici denetim,

Fransa'da 2010'dan önce olduğu gibi*, kanunların anayasaya uygunluğunun yargı­
sal denetimi konusunda tek denetim türü olarak değil, aşağıda göreceğimiz düzelti-
ci denetimin yanında ek bir denetim türü olarak öngörülmüştür44 . Yani bu ülkeler-
de hem önleyici, hem de düzeltici denetim vardır 45 .
*NOT: 1958 Fransız Anayasasına 23 Temmuz 2008 tarih ve 2008-724 sayılı Anayasa deği­
şikliğikanunuyla eklenen Madde 61-1, somut norm denetimi imkfuıım da getirmiştir (Söz konu-
su madde 1 Mart 2010 günü yürürlüğe girmiştir). Dolayısıyla Fransa'da artık somut norm dene-
timi olarak bir düzeltici denetim imkanı da vardır. Bu nedenle 1 Mart 2010 tarihinden sonra
Fransa'da sadece apriori denetimin olduğu söylenemez.

B. A POSTERİORİDENETİM (DÜZELTİCİ DENETİM)46

"Bastırıcı" veya "düzeltici denetim (repressive type of control)" de denen
"aposteriori denetim (a posteriori control)", veya daha doğrudan bir ifadeyle
"sonradan denetim" kanunun devlet başkanı tarafından ısdar edilmesinden yani
resmi gazetede resmen yayınlanmasından sonra yapılan anayasaya uygunluk
denetimidir. Almanya, Avusturya, Bulgaristan, İspanya, İtalya, Slovenya, Tür-
kiye gibi ülkelerde aposteriori anayasaya uygunluk denetimi vardır.
Bu sistemde, kanun önce resmi gazetede yayınlanır. Kanun yürürlüğe de gir-
miş olabilir. Kanunun anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi, aşağıda görece-
ğimiz soyut veya somut norm denetimi yollarıyla daha sonra yapılır. Hatta uzun bir
süre uygulanmış, bütün hukuki sonuçlarım doğurmuş bir kanun sonradan iptal edi-
lebilir. Kural olarak anayasa mahkemesi kararları geçmişe etkili değildir. Dolayı­
sıyla iptal kararından önce iptal edilen bu kanuna dayanılarak yapılmış etmiş huku-
ki işlemler iptal kararından etkilenmez.
Ancak a posteriori denetim sisteminin bazı yararları da vardır. Kanun uygu-
landıktan sonra anayasaya aykırı sonuçlar çıkarıp çıkarmadığı daha iyi anlaşılır.
Ayrıca bu usulde anayasa mahkemesinin denetimi sınırlı bir sürede bitirmek gibi
bir durumu yoktur. Keza apriori denetimde bir kanunun anayasaya aykırı olduğu
sınırlı sayıda kişiler tarafından (cumhurbaşkanı, belli sayıda milletvekili, vs.) ileri
sürülebilirken, a posteriori denetimde kanunun anayasaya aykırılığı, sadece belirli
makamlar tarafından değil, itiraz yoluyla görülmekte bir davası olan herkes tara-
fından ileri sürülebilir.

44. Onar, Kanunların Anayasaya Uygunluğu ... , op. cit., s.131.

45. Bu ülkelerdeki önleyici denetim hakkında daha fazla bilgi için bkz. Onar, op. cit., s.125-139.
46. Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.47; Tunç, op. cit., s.56-57;
Kaboğlu, op. cit., s.55.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 459

V. ANAYASAYA UYGUNLUK DENETİMİNİN YOLLARI47

Anayasa mahkemesine başvurma usülüne göre, kanunların anayasaya uy-
gunluğunun yargısal denetiminin "soyut norm denetimi", "somut norm deneti-
mi" ve "bireylerin başvuru üzerine denetim" olmak üzere üç değişik yolu vardır.

A. SOYUT NORM DENETİMİ (İPTAL DAVASI)48

Tanım.- "Soyut norm denetimi (abstract control of norms, abstract judi-
cial review, contrôle abstrait des normes)" veya "iptal davası yolu (action for
annulment, voie d'action)", anayasada belirtilen bazı organların, yasama organı
tarafından yeni kabul edilen bir kanun aleyhine doğrudan doğruya anayasa
mahkemesine başvurmalarıyla gerçekleştirilen denetimdir 49 . Bu durumda ka-
nun yeni kabul edilmiştir; kanunun uygulandığı somut bir olay veya dava yok-
tur. Anayasaya aykırılık iddiası herhangi bir dava ile ilgili olmaksızın, soyut
olarak ileri sürüldüğü ve bu iddia sonucu yapılan denetim de soyut olarak ger-
çekleştirildiği için, bu yola "soyut norm denetimi" denmektedir50 .

Uygulandığı Ülkeler.- Merkezi tipte anayasa yargısı sistemini, yani Avru-

pa modelini benimsemiş bütün ülkelerde (Almanya, Avusturya, İtalya, Türkiye,
İspanya, Portekiz, Arnavutluk, Azerbaycan, Beyazrusya, Bosna ve Hersek,
Bulgaristan, Çek Cumhuriyeti, Ermenistan, Estonya, Hırvatistan, Kazakistan,
Kırgızistan, Letonya, Litvanya, Macaristan, Makendonya, Moldova, Polonya,
Romanya, Rusya, Slovakya, Slovenya, Ukrayna) soyut norm denetimi (dava
yolu) mevcuttur. Önleyici denetim sisteminin benimsendiği Fransa'daki dene-
tim yolu da büyük ölçüde soyut norm denetimi yoluna benzemektedir.
Dava Açma Hakkı.- Soyut norm denetimi yoluyla anayasa mahkemesine
başvurma hakkı, yani "iptal davası açma hakkı (right to make an application
for annulment action )" her ülkenin anayasası tarafından, cumhurbaşkanı (örne-
ğin Almanya, Türkiye, Portekiz, Fransa) başbakan (Almanya, İspanya, Fransa),
belli sayıda milletvekili (örneğin İspanya'da 50, Almanya'da Bundestag üye
tam sayısının üçte biri, Avusturya'da Ulusal Konseyin üye tam sayısı üçte biri,
Türkiye' de ve Portekiz de parlamentonun üye tam sayısı beşte biri tutarındaki
parlamento üyelerinin iptal davası açma yetkileri vardır), millet meclisi veya
senato başkanı gibi siyasi nitelikte belirli makam veya kişilere verilir51 . Al-
manya ve Avusturya gibi bazı federal devletlerde iptal davası açma yetkisi eya-

47. Aliefendioğlu,Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.57-61; 239-246; Tunç, op. cit.,
s.85-86; Kaboğlu, Anayasa Yargısı, op. cit., s.49-62; Servet Armağan, Anayasa Mahkememizde Kazaı
Murakabe Sistemi, İstanbul, İÜHF Yayınlan, 1967, s.34-73; Yılmaz Aliefendioğlu, "Türk Anayasa Yar-
gısında İptal Davası ve İtiraz Yolu", Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 1984 (Cilt
1), s.101-137.
48. Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi, op. cif., s.57; Tunç, op. cit., s.86; Kaboğlu,
Anayasa Yargısı, op. cif., s.61-68; Armağan, Anayasa Mahkememizde ... , op. cif., s.34-73.
49. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.410. 50. lbid.
51. Çeşitli ülkelerdeki düzenlemeler konusunda CODİCES (http://codices.coe.int) veri tabanına başvurulabilir.
460 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

let hükümetlerine de tanınmıştır. İspanya ve İtalya gibi bazı "bölgesel dev-

let"lerde iptal davası açma yetkisi özerk bölge idarelerine de tanınmaktadır.
Bazı ülkelerde de bağımsız kamu denetçisi (ombudsman) niteliğindeki kişilere
Anayasa Mahkemesi iptal davası açma yetkisi tanınmaktadır. Örneğin İspan­
ya'da Defensor del Pueblo (m.162), Portekiz'de Provedor de Justiça (m.289)
Anayasa Mahkemesinde iptal davası açma yetkisine sahiptir52
Dava Açma Süresi (Time Limitfor Annulment Action).- Soyut norm dene-
timi yoluna başvurma hakkı belli bir süre ile kısıtlanmıştır. Yani iptal davası
usulünde, dava açma hakkına sahip kişiler, bu haklarını, kanunun resmi gazete-
de yayınlandığı veya yürürlüğe girdiği tarihten itibaren belli bir süre içinde kul-
lanmak zorundadırlar. Örneğin iptal davası açma süresi, Türkiye'de 60 gün53 ,
İtalya'da 30 gün54 , İspanya'da 3 aydır 55 . Almanya ve Avusturya'da ise iptal
davası açılması bakımından bir süre kısıtlaması yoktur56 .

B. SOMUT NORM DENETİMİ (İTİRAZ YOLU) 57

"Somut norm denetimi (concrete review of laws, concrete judicial review,
contrôle concret des normes)", "anayasaya aykırılık itirazı (plea of unconstitu-
tionality, contention of unconstitutionality)" veya "def'i yolu (voie d'exception)",
"bir mahkemede görülmekte olan bir davanın karara bağlanmasının, o davada
kullanılacak hukuk normunun anayasaya uygun olup olmamasına bağlı olması
halinde yapılan denetimdir" 58 . Bu denetim yoluyla yürürlükte olan ve aylardır
veya yıllardır uygulanmış olan bir kanunun denetlenmesi sağlanabilir. Doktrin-
de bu denetim yolu için "itiraz" veya "def'i (exceptio) yolu" deyimleri de kul-
lanılmaktadır. Bu denetim yolunda anayasa mahkemesi dışındaki bir başka
mahkeme, görmekte olduğu bir davada, kendiliğinden veya tarafların isteği
üzerine, bu davada uygulanacak kanun hükmünün anayasaya aykırı olduğu ka-
nısına varırsa, bu sorunu bir "önsorun (preliminary question, incident)" olarak
kabul eder; davayı o aşamada durdurur ve bu sorunun çözümü için anayasa
mahkemesine başvurur. Bu şekilde anayasa mahkemesinde dava açılmış olur.
Diğer Avrupa tipi anayasa yargısı sistemini benimsemiş ülkelerde, örneğin
Türkiye (m.152), İtalya, Almanya, Avusturya (m.89), İspanya (m.163), Porte-
kiz (m.280), Polonya (m.193), Macaristan (m.95) ve Slovenya'da (m.156) bu
yol vardır. Fransa'da 1 Mart 2010 tarihine kadar somut norm denetimi yani iti-
raz yolu yoktu. Ancak 1958 Fransız Anayasasına 23 Temmuz 2008 tarih ve
52. http://codices.coe.int/
53. 1982 Türk Anayasası, m.151
54. 9 Şubat 1948 Tarihli Kanun, m.2 (http://codices.coe.int/).
55. 3 Ekim 1979 tarih ve 2/1979 sayılı Anayasa Mahkemesi Hakkında Organik Kanun, m.33.
56. Constance Grewe ve Helene Ruiz Fabri, Droits constitutionnels europeennes, Paris, PUF, 1995, s.80.
57. Metin Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz Yolu, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1966,
s.35 vd; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.371-381; Armağan, Anayasa Mahkememizde
Kazaz Murakabe Sistemi, op. cit., s.73-97; Aliefendioğlu, "Türk Anayasa Yargısında İptal Davası ve İti­
raz Yolu", op. cit., s.115-137.
58. Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz Yolu, op. cit., s.35.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 461

2008-724 sayılı Anayasa değişikliği kanunuyla eklenen Madde 61-1, somut

norm denetimi imkanı da getirmiştir. Söz konusu madde 1 Mart 2010 günü yü-
rürlüğe girmiştir.

C. ANAYASA YARGISINDA BİREYSEL BAŞVURU (ANAYASA

ŞİKAYETİ) 59

Avrupa tipi Anayasa yargısı sistemini benimsemiş bazı ülkelerde, bireylere

de anayasa mahkemesine bazı koşullarda başvurma imkanı tanınmaktadır. Bu-
na "anayasa şikayeti (constitutional complaint)" ismi verilmektedir60 . Ancak bu
başvuruyu isteyen herkes değil, sadece temel hak ve hürriyetleri ihlal edilen ki-
şiler belirli koşullar altında yapabilmektedir.

Anayasa şikayeti, Alman, (m.93/1, 4a, 4b), Avusturya (m.144), İspanya (m.53,
161/1-b), Macaristan, Portekiz, Polonya, Çek Cumhuriyeti (m.87) ve Slovakya'da
vardır. 1949 Alman Anayasasına göre (m.93/4-a) temel hakları ihlal edilen kişiler,
Anayasaya aykırılığı ortadan kaldırmanın başka yolu kalmamış, yani diğer hak
arama yolları tükenmiş ise, bu aykırılığın giderilmesi için Anayasa Mahkemesine
başvurabilirler. Anayasa Mahkemesi söz konusu aykırılık bir kanundan kaynakla-
nıyorsa o kanunu iptal eder. Almanya'da bu usule "anayasa başvurusu (veifas-
sungsbeschwerde)" ismi verilmektedir61 . Avusturya'da da 1975'ten beri benzer bir
usul vardır (Anayasa, m.144). Bireysel başvurunun diğer bir örneği de İspanya'da
bulunmaktadır. İspanya' da kişisel hürriyetleri veya siyasal hakları ihlal edilen kişi­
ler, diğer başvuru yollarım tükettikten soma, Anayasa Mahkemesine başvurabilir­
ler (1978 İspanyol Anayasası, m.53 m.162/1-b). İspanya'da bu tür başvuruya
"recurso de aınparo" denmektedir. Anayasa şikayeti usulü, Polonya (AY,m.79), Çek
Cumhuriyeti, Slovakya gibi bazı doğu Avrupa ülkelerinde de kabul edilmiştir. Ttir-
kiye'de de 12 Eylül 2010 tarihinde halkoylamasına sunulan 5982 sayılı Anayasa De-
ğişikliği Kanunu Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yolunu öngörmektedir.

Koşulları.- Ülkeden ülkeye göre değişmekle birlikte anayasa yargısında

bireysel başvurunun koşulları şu şekilde özetlenebilir:
1. Bireysel başvuru sahibinin, anayasa tarafından korunan temel hakların­
dan birisi ihlal edilmiş olmalıdır.
2. Bu ihlal, herhangi bir işlem veya eylemle değil, sadece anayasanın be-
lirttiği işlem veya eylemlerle olmuş olmalıdır. Örneğin Almanya'da söz konusu
temel hakların bir kamu gücü işlemi ile ihlal edilmesi gerekir (m. 93/1)62 . Ör-
neğin kanunlar ve idari kararlar, bir kamu gücü işlemidir. Ama Alman Anayasa

59. Christian Autexier, lııtroduction au droit public allemand, Paris, PUF, 1997, s.81-84; Zoller, Droit cons-
titutionnel, op. cit., s.167-169; Jackson ve Tushnet, op. cit., s.521-522; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve
Türk Anayasa Mahkemesi, op. cit., s.58-60; Tunç, op. cit., s.86-87; Kaboğlu, Anayasa Yargısı, op. cit.,
s.73-78; Ece Göztepe, Anayasa Şikayeti, Ankara, AÜHF Yayınları, 1998, passiın.
60. Jackson ve Tushnet, op. cit., s.521.
61. Autexier, op. cit., s.81; Nigel Foster ve Satish Sule, German Legal System and Laws, Oxford, Oxford
University Press, 3. Baskı, 2003, s.242-245.
62. Göztepe, Anayasa Şikayeti, op. cit., s.42.
462 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Mahkemesi, uluslararası sözleşmeleri, anayasa değişikliği kanunlarım, devlet

başkanının af kararlarım, kamu tüzel kişilerinin özel hukuk işlemlerini kamu
gücü işleıni olarak kabul etmeıniştir 63 .
3. Bireysel başvuru sahibinin bir temel hakkının, başvuru konusu işlemle
bir kişisel, güncel ve doğrudan bir şekilde ihlal edilıniş olması gerekir64 .
4. Bireysel başvuru yapacak kişinin, başvuru yapmakta bir hukuki yararı­
nın bulunması gerekir. Örneğin dava konusu idari işlem daha sonra ilga edilıniş
ise, ilgili kişi, söz konusu işleınin anayasaya aykırılığının saptanması amacıyla
bu işlem hakkında bireysel başvuruda bulunamaz65 .
5. Bireysel başvuru hakkının kullanılabilmesi için "bütün diğer başvuru
yollarınıntüketilmesi (exhaustion of all other legal remedies)"dir (Almanya,
m.96/2; Arnavutluk, m.132/f; Avusturya, m.144/1, Slovenya, m.160/son).
6. Bireysel başvuru için süre öngörülmüş ise bu süreye uyulmalıdır. Al-
manya'da bu süre, diğer başvuru yollarının tüketilmesinden itibaren bir aydır
(Alman Anayasa Mahkemesi Kanunu, m.93/1) 66 . Almanya'da başvuru bir ka-
nuna veya bir başka başvuru yolunun olmadığı bir işleme karşı yapılacaksa
başvuru süresi bunların yürürlüğe girmesinden itibaren bir yıldır 67 .

Sonuçlan.- Bireysel başvuru sonucunda anayasa mahkemesi başvuru ko-

nusu işleınin anayasaya uygunluğunu inceler ve sonuçta bu işleınin (kanunun,
idari işleınin veya mahkeme kararının) anayasaya uygun veya aykırı olduğuna
karar verir. Aykırı olduğuna karar verıniş ise bu işlem iptal edilir; iptal edilen
işlem yürürlükten kalkar. Bir mahkeme kararı iptal edilıniş ise, iptal kararı iptal
edilen mahkemeye gönderilir; mahkeme yeniden yargılama yapar.

VI. ANAYASA MAHKEMELERİNİN GÖREV VE YETKİLERİ

Anayasa mahkemelerinin temel görev ve yetkisi kanunların anayasaya uy-
gunluğunu denetlemektir. Ancak anayasa mahkemelerine bu temel görev ve
yetkisi yanında başka görev ve yetkiler de verilmektedir. O halde anayasa
mahkemelerinin görev ve yetkilerini ikiye ayırıp inceleyebiliriz.
Anayasa Mahkemelerinin Yetkisinin Niteliği.- Ancak bunları görmeden
önce şunu belirtelim ki, anayasa mahkemeleri, Anayasayla sonradan kurulmuş
organlardır. Dolayısıyla bu organların görev ve yetkileri anayasanın kendilerine
verıniş olduğu görev ve yetkilerden ibarettir. Bu nedenle anayasa mahkemesi-
nin görev ve yetkisi ister asıl görev ve yetkisi, ister ek görev ve yetkisi olsun,
bu görev ve yetkinin anayasa mahkemesine anayasayla ayrıca ve açıkça veril-
ıniş olması gerekir. Diğer bir ifadeyle, anayasa mahkemelerinin görev ve yetki-
leri "genel yetkiler (general powers, competences de droit commun)" değil,
"verilıniş yetkiler (attributed powers, competences d'attribution)"dir. Bu şu an-

63. lbid., s.44-45. 64. lbid., s.57-66. 65. Ibid., s.67. 66. lbid., s.81. 67. lbid., s.83.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 463

lama gelir ki, bir anayasa mahkemesi kendisine hangi yetki verilmiş ise sadece
o yetkiyi kullanabilir. Keza, anayasa mahkemesinin yetkileri, her zaman "dar
yorum (strict interpretation)"a tabi tutulur. Dolayısıyla anayasa mahkemeleri
kendi yetkisini yorum yoluyla genişletemez; kendisine verilmiş olan görev ve
yetkilerden yola çıkarak kendisine yeni yetkiler ilave edemez.

A. TEMEL GÖREV VE YETKİ: BAZI NORMLARIN ANA YASA YA

UYGUNLUĞUNU DENETLEMEK
Anayasa mahkemelerinin temel görev ve yetkisi, bazı normların Anayasa-
ya uygunluğunu denetlemektir. Anayasa mahkemesinin denetimine tabi norm-
lar esas itibarıyla kanunlardır. Ancak bazı ülkelerde anayasalar, anayasa mah-
kemelerine kanunların dışında, kanun hükmünde kararnameler, uluslararası ant-
laşmalar, parlamento kararları gibi bazı norm ve işlemlerin anayasaya uygunluk
denetimi görev ve yetkisini vermektedir. Biz anayasa mahkemelerinin yargısal
denetimine tabi norm ve işlemlerin neler olduğunu aşağıda ayrı bir başlık (VII)
altında göreceğiz.

B. ANAYASA MAHKEMELERİNİN EK GÖREV VE YETKİLERİ

Anayasa mahkemelerine bazı ülkelerde ek görev ve yetkiler de verilmek-
tedir. Bu ek görev ve yetkileri şunlardır:
1. Federal devletlerde yetki uyuşmazlıkları hakkında karar vermek.
2. Bölgesel devletlerde merkezi idare ile bölgeler arasındaki yetki uyuşmazlıkla­
rı hakkında karar vermek.
3. Siyasi partilerin yasaklanmasına karar vermek.
4. Impeachment davalarına bakmak (cumhurbaşkanı, başbakan ve bakanlan
görevleriyle ilgili suçlarından dolayı yargılamak).
5. Parlamento üyeliğinin düşmesi kararlarını denetlemek.
6. Yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararlarını denetlemek.
7. Seçim uyuşmazlıkları hakkında karar vermek (seçim yargısı).
8. Devlet organlan arasında uyuşmazlıklarda karar vermek.
9. Temel hak ve hürriyetlerin düşmesine karar vermek.
10. Yargı organlan arasındaki görev uyuşmazlıklarını karara bağlamak (uyuş­
mazlık malıkemesi görevi).
11. Devlet başkanının sağlık durumuna ilişkin karar vermek.
Bunların her biri Anayasa Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızda
(op. cit., c.II, s.754-761) incelenmektedir. Bu konuda oraya bakılabilir.

VII. ANAYASAYA UYGUNLUK DENETİMİNİN KONUSU:

ANAYASA MAHKEMELERİNİN DENETİMİNE TABİ OLAN
NORM VE İŞLEMLER
Anayasaya uygunluk denetiminin konusu (subject of judicial review) ne-
dir? Diğer bir ifadeyle, anayasa mahkemesi hangi norm ve işlemlerin yargısal
464 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

denetimini yapabilir? Yani hangi norm ve işlemler anayasa mahkemelerinin

yargısal denetimine tabidir? Bu sorunun ilk bakışta kolay bir cevabı vardır. Zira
bu bölümde anayasa yargısını inceliyoruz. Ve bu bölümde pek çok defa dedi-
ğimiz gibi, anayasa yargısı demek, kanunların anayasaya uygunluğunun yargı­
sal denetimi demektir. Dolayısıyla anayasa mahkemelerinin yargısal denetimi-
ne tabi olan şey, esas itibarıyla kanunlardır. Ancak pek çok ülkede, kanunlar
dışında, rnilletlerarası antlaşmalar, kanun hükmünde kararnameler, parlamento
kararları gibi pek çok norm ve işlem anayasa mahkemelerinin yargısal deneti-
mine tabi tutulmuştur. Şimdi bunları görelim:

A. ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ, ANAYASA MAHKEMELERİ

T ARAPINDAN DENETLENEBİLİR Mİ? 68
"Anayasa değişiklikleri (constitutional amendments, revision constitu-
tionnelles)"nin ne olduğu yukarıda "kurucu iktidar" başlıklı beşinci bölümde
incelenmiştir (s.115 vd.). Anayasa değişiklikleri, anayasanın öngördüğü organ
tarafından, yine anayasanın öngördüğü usul ve şartlara uyarak mevcut anayasa-
nın bazı hükümlerinin değiştirilmesi veya anayasaya yeni hükümler eklenmesi-
dir. Bu şekilde anayasanın değiştirilen hükümleri veya anayasaya yeni eklenen
hükümler, anayasanın eski hükümleri ile aynı değerdedir; hepsi aynı anayasa-
nın hükmüdür ve normlar hiyerarşisinde aynı basamakta yer alırlar. Ancak ana-
yasa değişiklikleri hukuki biçim olarak "kanun" biçiminde yapılır; yani hukuk
alemine bir kanun biçiminde ortaya çıkmaktadırlar. Hukuk tekniği bakımından
ortada "anayasa değişikliği kanunu" vardır.
Acaba anayasa değişiklikleri veya daha teknik bir ifadeyle anayasa deği­
şikliği kanunları
anayasa mahkemeleri tarafından denetlenebilir mi? Bu soruya
cevap vermek için her şeyden önce ilgili ülkenin anayasasına bakmak gerekir.
Bu konuda anayasada hüküm olabilir veya olmayabilir.

1. Anayasada Hüküm Varsa

Bir ülkenin anayasasında anayasa değişikliklerinin yargısal denetimi konu-
sunda hüküm varsa, haliyle yukarıdaki soruya bu hükme göre evet veya hayır
cevabını vermek gerekir. Yani anayasa böyle bir denetime izin vermiş ise bu
denetim mümkündür; yok eğer böyle bir denetimi yasaklamış ise böyle bir de-
netim mümkün değildir.
Örnek.- 1961 ve 1982 Türk, 1980 Şili, 1991 Romanya Anayasaları belirli koşul­
larda anayasa değişikliklerinin yargısal denetimine izin vermiştir. Dolayısıyla bu ülke-
lerde anayasa değişikliklerinin yargısal denetimi, anayasanın öngördüğü şartlar dahi-
linde mümkündür. 1950 Hindistan Anayasası ise (1976 değişikliğinden sonra) kanunla-
rın anayasaya uygunluğunun yargısal denetimini açıkça yasaklamıştır. Dolayısıyla
Hindistan da anayasa değişikliklerinin yargısal denetiminin mümkün olmaması gerekir.

68. Bu konuda bkz.: Kemal Gözler, Judicial Review of Constituıional Amendments: A Comparative Study,
Bursa, Ekin Press, 2008, <http://www.anayasa.gen.tr/ jrca.htm>.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 465

2. Anayasada Hüküm Yoksa

Türkiye, Şili, Romanya ve Hindistan dışındaki ülkelerin anayasalarında,
anayasa değişikliklerinin anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi konusun-
da açık hüküm yoktur. Acaba buna rağmen anayasa mahkemeleri anayasa deği­
şikliklerini denetleyebilir mi? Anayasalar, anayasa mahkemelerine, "anayasa
değişiklikleri"nin değil, "kanunlar (laws, lois)"ın anayasaya uygunluğunu de-
netleme yetkisini vermişlerdir. Dolayısıyla ilk bakışta Anayasa Mahkemesinin
"anayasa değişiklikleri"ni denetleme yetkisine sahip olmadıkları düşünülebilir.
Ancak, anayasa değişikliklerinin de hukuki biçim itibarıyla birer kanun olduk-
ları kabul edilirlerse, anayasa mahkemeleri bu değişiklikleri de denetleme yet-
kisine haliyle sahip olurlar. Peki ama "anayasa değişiklikleri", "kanun" kavra-
mının içine dahil edilebilir mi? Bu soruya olumlu veya olumsuz yanıt verilebi-
lir. Bu soruya olumlu yanıt verilirse, anayasa değişikliklerinin anayasaya uy-
gunluğu denetlenebilir; yok eğer olumsuz yanıt verilerse, anayasa değişiklikle­
rinin anayasaya uygunluğu denetlenemez.
a) Birinci Görüş.- Bu konuda ileri sürülebilecek birinci görüşe göre,
normlar hiyerarşisinde, anayasa değişiklikleri ile kanunlar farklı basamaklarda
yer alır. Keza kanunların yapılması usulü ile anayasa değişikliklerinin yapılma­
sı usul ve şekli birbirinden farklıdır. O halde anayasa değişiklikleri ve kanunlar
birbirinden farklı iki işlemdir. Anayasa değişiklikleri kanun kavramının kap-
samına dahil edilemez. Anayasa mahkemeleri kanunların anayasaya uygunlu-
ğunun denetimi için yetki almışlardır; bu yetkileri münhasıran kanunlar için
geçerlidir; bu yetkilerine dayanarak anayasa mahkemeleri anayasa değişiklikle­
rini de denetleme yetkisini kendilerinde göremezler. Bu görüş, "kanun" kavra-
mının dar yorumlanması üzerine kuruludur. O nedenle oldukça tutarlıdır. Yuka-
rıda belirttiğimiz gibi, anayasa mahkemelerinin yetkileri "genel yetkiler (com-
petence de droit commun)" değil, kendilerine "verilmiş yetkiler (competence
d'attribution)"dir. Yine yukarıda belirttiğimiz gibi, verilmiş yetkiler, "dar yo-
rum (interpretation stricte)"a tabi tutulur.
Örnek.- Fransız Anayasa Konseyi, 26 Mart 2003 tarih ve 2003-469 DC sayılı ka-
rarıyla,kendi yetkisinin Anayasayla katı bir şekilde sınırlandırılmış olduğuna ve Ana-
yasanın hiçbir yerinde kendisine anayasa değişiklikleri hakkında karar vermek yetkisi-
nin verilmediğine, dolayısıyla parlamentonun kabul ettiği anayasa değişikliklerini de-
netlemek bakımından yetkisiz olduğuna karar vermiştir69 .

b) İkinci Görüş.- Bu konuda ileri sürülebilecek ikinci görüş de şudur:

Anayasa değişiklikleri "kanun" kavramına dahil edilebilir ve dolayısıyla "ka-
nun"ların anayasaya uygunluğunun denetimi için yetki almış anayasa mahke-
meleri tarafından, başka bir yetkiye ihtiyaç kalmaksızın, sırf bu yetkilerine da-
yanılarak denetime tabi tutulabilir. Gerçekten de, hukuki biçimleri itibarıyla

69. Loi constitutionııelle relative ii l'organisation deceııtralisee de la Republique, Jourııal officiel de la Re-
publiquefraııçaise - Lois et Decrets, 29.03.2003, 5570 (CODICES, FRA-2003-1-004)
466 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

anayasa değişiklikleri
de birer kanundurlar; kanun biçiminde hukuk alemine
çıkmaktadırlar. Gerçekten de pek çok ülkede anayasa değişiklikleri, hukuki bi-
çim olarak bir kanundur ve "kanun" olarak isimlendirilmekte ve resmi gazete-
lerde "kanun" olarak yayınlanmaktadır. Anayasa değişiklikleri pek çok ülkede
"anayasa değişikliği hakkında kanun (act on the amendment to the constitution,
loi sur la revision constitutionnelle)", "anayasayı değiştiren kanun (law
amending the constitution, loi modifiant la constitution)" veya "anayasal kanun
(constitutional act, loi constitutionnelle)" olarak isimlendirilmektedir. Eğer
anayasa değişiklikleri de isimlerinin işaret ettiği gibi bir "kanun" iseler, bir
anayasa mahkemesi, "anayasa değişiklikleri"nin denetimi için ayrıca ve açıkça
anayasada yetki almamış olsa bile, anayasa değişikliklerini bir "kanun" olarak
kabul edip, "kanun"ları denetleme yetkisine dayanarak, anayasa değişikliklerini
de denetleme yetkisini kendisinde görebilir.
Anayasa değişikliklerinin de "kanun" olduğunun kabul edilmesi durumun-
da, anayasa mahkemelerine "kanun"ların anayasaya uygunluğunu denetleme
yetkisi veren anayasa hükmü geniş bir şekilde yorumlanmış olmaktadır. Zira
anayasanın bu hükmünde geçen "kanun" kelimesinin içine "anayasa değişiklik­
leri" de katılmış olmaktadır. Bu ise tipik bir genişletici yorumdur. Anayasa
mahkemelerinin yetkileri yukarıda belirttiğimiz gibi "genel yetkiler (competen-
ce de droit commun)" değil, kendilerine "verilmiş yetkiler (competence d'attri-
bution)"dir. Yine yukarıda belirttiğimiz gibi, verilmiş yetkiler, "dar yorum
(interpretation stricte)"a tabi tutulur.
Ancak buna rağmen uygulamada bir anayasa mahkemesinin bir anayasa
değişikliğini bir kanun olarak kabul edip, onu denetleme yetkisini kendisinde
görmesi ihtimal dahilindedir. Nitekim aşağıda göreceğimiz gibi ABD Yüksek
Mahkemesi, Alman70 ve Avusturya71 Anayasa Mahkemeleri kendilerini anaya-
sa değişikliklerini denetleme bakımından yetkili görmüşler ve çeşitli tarihlerde
anayasa değişikliklerinin yargısal denetimini yapmışlardır.

70. Alman Anayasa Mahkemesinin yetkisi 1949 Alman Anayasasının 93 'üncü maddesinde belirlenmektedir.
Bu maddede Alman Anayasa Mahkemesine "anayasa değişiklikleri"ni denetleme yetkisi veren bir ifade
yoktur. Bu maddenin ikinci fıkrasında Alman Anayasa Mahkemesine "federal veya eyalet kanunları (fe-
deral or L.and legislation)"nın anayasaya uygunluğunu denetleme yetkisi verilmiştir. Ancak, Alman
Anayasa Mahkemesi "federal kanun (federal legislation)" ifadesini, sadece adı kanunları değil, "anayasa
değişiklikleri"ne de içine alan bir şekilde yorumlamıştır. (Jean-Claude Beguin, Le contrôle de la constitu-
tionnalite des lois en Republique federale d'Allemagne, Paris, Economica, 1982, p.63 ; Favoreu, Les
Cours constitutionnelles, op. cit., s.60). Ve neticede Alman Anayasa Mahkemesi 15 Aralık 1970, 23 Ni-
san 1991 ve diğer kararlarıyla çeşitli anayasa değişikliklerini denetleyebilmiştir.
71. 1929 Avusturya Anayasasının 140'ıncı maddesine göre, "Anayasa Mahkemesi bir federal kanunun veya
bir eyalet kanunun anayasallığını denetleme" yetkisi almıştır. Bu maddede "anayasal kanunlar" ifadesi
geçmemektedir. Bununla birlikte Avusturya Anayasa Mahkemesi, bu "federal kanunlar" terimini, sadece
"olağan kanunlar" değil, aynı zamanda "anayasal kanunları" içeren bir şekilde yorumlamıştır (Otto
Pfersmann, "La revision constitutionnelle en Autriche et en Allemagne federale: theorie, pratique, limi-
tes", in La revisioıı de la constitution, (Journees d'etudes des 20 mars et 16 decembre 1992, Travaux de
l'Association française des constitutionnalistes), Paris, Economica, Presses universitaires d'Aix-Marseille,
1993, s.39, [s.7-65]. ve neticede 12 Aralık 1952, 23 Haziran 1988 ve 29 Eylül 1988 tarihli kararlarıyla
anayasa değişikliklerinin yargısal denetimini yapmıştır.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 467

ABD Yüksek Mahkemesi, Hollingsworth v. Virginia (1798) 72 , State of

Rhode Island v. Palmer [National Prohibition Cases} (1920)73 , Dillon v. Gloss
(1921)74 ve United States v. Sprague (1931)75 kararlarında "anayasa değişik­
likleri (constitutional amendments)"nin anayasaya şekil ve usul bakımından
uygunluğunun denetimini yapmıştır.

Avusturya Anayasa Mahkemesi, 12 Aralık 195276, 23 Haziran 198877 , 29

Eylül 198878 , 10 Mart 200!79 tarihli kararlarında çeşitli anayasa değişikliklerini
şekil bakımından denetlemiştir.

Alman Federal Anayasa Mahkemesi, 15 Aralık 197080 , 23 Nisan 1991 81 ,

18 Nisan 199682 , 14 Mayıs 199683 ve 3 Mart 2004 tarihli kararlarıyla anayasa
değişikliklerinin anayasanın değiştirilemeyecek hükümlerine (m.1 ve 20) uy-
gunluğunu denetlemiştir. Ancak Alman Anayasa Mahkemesinin şimdiye kadar
bu maddelere aykırı görüp iptal ettiği bir anayasa değişikliği yoktur.

B.KANUNLAR
Anayasa mahkemelerinin temel görev ve yetkisi kanunların anayasaya uy-
gunluğunu denetlemektir. Dolayısıyla anayasa yargısının olduğu bütün ülkeler-
de, kanunlar, anayasa mahkemelerinin denetimine tabidir. Burada belirtelim ki,

72. 3 U.S. 378 (Dall) (1798) (http://laws.findlaw.com/us/3/378.html).

73. 253 U.S. 350 (1920) (http://laws.findlaw.com/us/253/350.html).
74. 256 U.S. 368 (1921) (http://laws.findlaw.com/us/256/368.html).
75. 282 U.S. 716 (1931) (http://laws.findlaw.com/us/282/716.htm).
76. Sammlung der Erkenntnisse und Beschliisse des Veıfassungsgericlıtslıofes [Federal Constitutional Court
Reports], (Bundan sonra VfSlg), n°2455'ten nakleden: Taylar Cole, "Three Constitutional Courts: A
Comparison", Tlıe American Political Science Review, Yol. III, December 1959, n°4, s. 974 (963-984).
77. VfSlg, 29, V 102/88'den nakleden: Siegbert Morscher, "La hierarchie des normes constitutionnelles et sa
fonction dans la protection des droits fondamentaux" (Çev.: Ulrike Steinhorst), Annuaire intemational de
justice constitutioıınel/e, 1990, Cilt VI, s.34, (25-60)
78. VfSlg, 1 l.829'den nakleden: Pfersmann, "La revision constitutionnelle ... ", op. cit.,.s.39; Morscher, op.
cit., s.33-35.
79. G 12/00, G 48-51/00. Bu kararın İngilizce özeti Venedik Komisyonunun CODICES veritabanında bu-
lun maktadır (http://codices.coe.int [AUT-2001-1-003]).
80. 30 BVerfGE 1 (1970). Bu kararın İngilizce özeti için bkz.: Walter F. Murphy ve Joseph Tanenhaus (Ed.),
Comparative Constitutional Law: Cases aııd Comıııeııtaries, New York, St. Martin's Press,1977, s.659-665.
81. 84 BVerfGE, 90 (1991). CombinedNos. 1 Bvr 1170/90, 1174/90, 1175/90, Nakleden: Charles E. Stewart,
'"Land Reform' Decision", Aıııericaıı Jourııal of Iııterııatioııal Law, Yol. 85, s.690-702; Jonathan J.
Doy le, "A Bitter Inheritance: East German Real Property and the Supreme Constitutional Court' s "Land
Reform" Decisi on of April 23, 1991 ", Miclıigaıı Joumal of lııterııatioııal Law, Cilt 13, s.832, (832-964).
82. 94 BVerfGE 12 (1990) (BvR 1452/90, 1459/90 ve 2031/94). İngilizce özeti için bkz.:
http://codices.coe.int [AUT-1996-1-009].
83. 2 BvR 1938/93; 2 BvR 2315/93. İngilizce özeti için bkz.: http://codices.coe.int [GER-1996-2-014]). Keza
bkz.: "New Political Asylum Law Found Constitutional Press Release 27/96 from 14 May 1996",
http://www.jura.uni-sb.de/Entscheidungen/abstracts/asyl.html; Bardo Fassbinder, "German Federal Con-
stitutional Court, May 14, 1996: Three Decisi ons Concerning German Law of Political Asylum", Ameri-
caıı Joumal of Iııternatioııal Law, Cilt 91, 1997, s.355-360; Reinhard Marx ve Katharina Lumpp, "The
German Constitutional Court's Decision of 14 May 1996 on the Concept of 'Safe Third Countrie' - A
Basis for Burden-Sharing in Europe?", Iııternatioııal Joumal of Refugee Law, Cilt 8, 1996, s.419-439
Vicki Traulsen, "The Gennan Federal Constitutional Court's Decision on Asylum Law", Gerıııaıı Year-
book of Iııtematioııal Law, Cilt 39, 1996, s.544-557.
468 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KlTABI

bir ülkede somut norm denetimi varsa, Anayasa aksini belirtememiş ise, Ana-
yasanın yürürlüğe girmesinden önceki kanunlar da anayasa mahkemesinin de-
netimine tabidir.

C. MİLLETLERARASI ANTLAŞMALAR
Fransız (m.54), İspanyol (m.95), Portekiz (m.278), Arnavutluk (m.131/1-
b), Çek Cumhuriyeti (m.87), Ermenistan (m.100), Romanya (m.146) Anayasa-
ları gibi bazı anayasalar, milletlerarası antlaşmaların anayasaya uygunluğunun
yargısal denetimine izin vermişlerdir 84 . Bu arada belirtelim ki, milletlerarası
antlaşmaların anayasaya uygunluğu denetlenecekse bu denetimin önleyici de-
netim şeklinde olması, yani denetimin milletlerarası antlaşma onaylanmadan
önce yapılması gerekir. Zira milletlerarası antlaşma onaylandıktan ve yürürlüğe
girdikten sonra bağlayıcılık kazanmaktadır. Yürürlüğe girmiş bir milletlerarası
antlaşma pacta sunt servanda ilkesi gereğince bağlayıcıdır. Böyle bir antlaş­
mayı bir devlet tek taraflı olarak sona erdiremez. Dolayısıyla bir devletin Ana-
yasa Mahkemesinin böyle bir antlaşmanın anayasaya aykırı olduğuna karar
vermesi ve bu antlaşmayı iptal etmesinin milletlerarası hukuk bakımından, bu
devletin milletlerarası sorumluluğuna yol açmak dışında doğurabileceği bir so-
nuç yoktur. Dolayısıyla milletlerarası antlaşmaların anayasaya uygunluğu de-
netlenecekse, bu denetim onaylanmadan önce gerçekleşmelidir.

D. KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER

Anayasa mahkemelerinin denetimine tabi diğer bir grup norm da "kanun
hükmünde kararnameler (decree-laws, decrees having the force of law)"dir.
Kanun hükmünde kararname, değişik ülkelerde değişik isimler de alsa, normlar
hiyerarşisinde kanun düzeyinde yer alan yürütme organının işlemleridir. Yü-
rütme organı genellikle yasama organından aldığı· bir izne dayanarak kanun
hükmünde kararname çıkarmakta ve genellikle bu kararnameler daha sonra ya-
sama organının onayına sunulmaktadır.

E. PARLAMENTO İÇTÜZÜKLERİ
Bazı ülkelerin anayasaları "parlamento içtüzükleri (standing orders of
parliament, rules of procedure of parliament)"nin anayasa mahkemelerinin de-
netimine tabi olduğunu açıkça belirtmiştir. Örneğin 1958 Fransız Anayasası
(m.61), 1982 Türk Anayasası (m.148), Romanya Anayasası (m.146-c) parla-
mento içtüzüklerinin anayasa mahkemesinin denetimine tabi olduğunu açıkça
belirtmektedir. Parlamento içtüzüklerinin anayasa mahkemesinin denetimine
tabi olduğu belirtilmemiş ülkelerde, eğer anayasa mahkemesi parlamento karar-

84. Diğer ülkeler için bkz.: Kemal Başlar, "Uluslararası Antlaşmaların Onaylanması, Üstünlüğü ve Denetimi
Üzerine", Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni: Prof Dr. Sevin Toluner'e Arma-
ğan, Cilt 24, Sayı 1-2, Yıl 2004 (http://www.anayasa.gen.tr/baslar-90nciMadde.pdt).
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 469

larını denetleyebiliyorsa, parlamento içtüzüklerini de ayrıca bir yetkiye ihtiyacı

olmaksızın denetleyebilir. Çünkü parlamento içtüzükleri, bir parlamento kararı
niteliğindedir.

F. P ARLA..MENTO KARARLARI
"Parlamento kararları (resolutions of parliament)"nın ne olduğunu yukarı­
da yasama fonksiyonunu incelediğimiz bölümde gördük. Bunlar parlamentola-
rın kanun dışındaki işlemleridir ve genellikle -içtüzük dışında- kural işlem nite-
liğinde değil, bireysel işlem niteliğindedir. Parlamento kararları parlamentonun
iç yapısına, çalışma düzenine, parlamentonun diğer devlet organlarıyla ilişkile­
rine ilişkindirler. Bunların anayasa mahkemesinin denetimine tabi olabilmesi
için anayasa tarafından bunun açıkça öngörülmesi gerekir. Bazı anayasalar bü-
tün parlamento kararlarının anayasa mahkemesi denetimine tabi olduğunu ön-
görmektedir. Örneğin Ermenistan Anayasası Millet Meclisi kararlarının Anaya-
sa Mahkemesinin denetimine tabi olduğunu açıkça öngörmektedir (m.100/1).
1982 Türk Anayasası sadece TBMM İçtüzüğü, TBMM üyeliğinin düşmesi ka-
rarları ve yasama dokunulmazlığının kaldırılması kararlarının Anayasa Mah-
kemesi tarafından denetlenebileceğini öngörmüştür.

G.DEVLETBAŞKANIKARARLARI

Bilindiği gibi devlet başkanları yasama organının değil, yürütme organının bir
parçasıdır. Dolayısıyla devlet başkam işlemleri, bir yasama işleıni değil, bir idari
işlemdir. Bu nedenle de devlet başkam işlemlerinin anayasa mahkemelerinin dene-
tiınine tabi olması pek alışılmış bir çözüm değildir. Ancak buna rağmen uygulama-
da devlet başkam işlemlerinin yargısal denetiınini yapma yetkisini anayasa mah-
kemesine veren anayasalar vardır. Örneğin Ermenistan Anayasası (m.100/1),
"cumhurbaşkanı kararnameleri ve emirleri (orders and decrees of the President of
the Republic)"nin anayasa mahkemesinin denetiınine tabi olacağım öngörmektedir.
Rusya Anayasası "Rusya Federasyonu Başkanının norınatif işlemleri (normative
acts of the President of the Russian Federation)"ni denetleme yetkisini Rusya
Anayasa Mahkemesine vermektedir (m. 125/2-a).

H. İDARİ İŞLEMLER
Yürütme organının işlemleri veya idari işlemlerin denetimi normal olarak
anayasa mahkemelerinin görev ve yetkilerine dahil değildir. Ancak anayasa şi­
kayetinin, yani bireylerin başvurusu üzerine anayasaya uygunluk denetiminin
bulunduğu, Almanya, Avusturya, İspanya gibi ülkelerde idari işlemlerin anaya-
saya uygunluğunun da dolaylı olarak anayasa mahkemesi tarafından denetlen-
mesi ihtimal dahilindedir. Örneğin Avusturya Anayasası (m.144/1), kişilere,
anayasal olarak güvence altına alınmış haklarını ihlal eden idari kararlara karşı,
diğer hukuki yolları tükettikten sonra anayasa mahkemesine başvurma hakkını
da tanımıştır.
470 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Makedonya Anayasası da, idarenin bireysel işlemleriyle Anayasa tarafın­

dan korunan hakları ihlal edilmiş kişilere Anayasa Mahkemesine başvurma
hakkı vermektedir (m.50/1).

I. FEDERAL DEVLETLERDE FEDERE DEVLETLERİN İŞLEMLERİ

Federal devletlerde federal devlet ile federe devletler arasında ortaya çıka­
cak uyuşmazlıkları çözme görevi anayasa mahkemelerine (veya anayasa mah-
kemesi görevi gören yüksek mahkemelere) verilir. Bu durumda anayasa mah-
kemesi, federe devletin işlemlerinin federal anayasaya uygunluğunu denetler.
Anayasa mahkemesinin denetlediği federe devletin bu işlemleri anayasa, ka-
nun, tüzük, yönetmelik, yürütme organının düzenleyici işlemleri veya bireysel
işlemleri gibi çok değişik şekillerde ortaya çıkabilir. Bu işlemlerin adı ve huku-
ki biçimi ne olursa olsun, federal anayasa mahkemesi bu işlemleri denetlemeye
yetkilidir

VIII. ANAYASAYA UYGUNLUK DENETİMİNİN ÖLÇÜSÜ:

ANAYASA YARGISINDA ÖLÇÜ NORMLAR SORUNU
Anayasaya uygunluk denetiminin konusunu, yani anayasa mahkemelerinin
denetimine tabi olan norm ve işlemlerin neler olduğunu yukarıda gördük. Peki
ama, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetiminin ölçüsü nedir?
Yani, anayasa mahkemeleri denetledikleri norm ve işlemlerin neye uygunluğu­
nu araştıracaklardır? Yani bu normları denetlerken anayasa mahkemelerinin
kullanacağı ölçü nedir? Anayasa hukuku literatüründe, anayasa mahkemeleri-
nin yaptıkları denetimde ölçü olarak kullandıkları normlara "ölçü normlar" ve-
ya "referans normlar" denir. Biz burada "ölçü normlar" terimini kullanacağız.

A. ÖLÇÜ NORM ANAYASADIR

Anayasa yargısında ölçü normun ne olacağı sorusunun aslında çok basit
bir cevabı vardır: Anayasa. Anayasa mahkemeleri, denetledikleri norm ve iş­
lemlerin anayasaya uygunluğunu araştıracaktır. Yani bu normları denetlerken
anayasa mahkemelerinin kullanacağı ölçü, anayasaların kendisidir. Zaten ana-
yasa yargısının anlamı budur.
Nitekim pek çok anayasa, anayasaya uygunluk denetiminin ölçüsünün
anayasa olduğunu açıkça söylemektedir. Örneğin 1949 Alman Anayasası (m.93),
1947 İtalyan Anayasası (m.134), 1978 İspanyol Anayasası (m.161), 1982 Türk
Anayasası (m.148) anayasa mahkemelerinin kanunların anayasaya uygunluğu­
nu denetleyeceğini açıkça belirtmiştir.
Ortada tartışma gerektirecek bir sorun yoktur. Anayasa mahkemeleri denetle-
diği normların başka bir şeye değil, sadece ve sadece anayasaya uygunluğunu araş­
tırabilir. Aksi takdirde yapılan denetim anayasa mahkemelerinin varlık sebebiyle
çatışır.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 471

Burada şunu da belirtelim ki, "anayasaya uygunluk denetiminde ölçü

normlar" ifadesi totolojik bir ifadedir. "Anayasaya uygunluk denetimi" adı üs-
tünde, "Anayasaya" uygunluk denetimidir. Anayasaya uygunluk denetiminin
ölçüsünün ne olacağı sorusu, cevabını bizzat kendi içinde barındırmaktadır.
Anayasaya uygunluk denetiminin ölçüsü Anayasanın kendisidir.

B. ANAYASANIN GÖNDERMEDE BULUNDUĞU NORMLAR

Bazı anayasalar kendi içlerinde yer alamayan başka metinlere göndermede
(reference) bulunmaktadırlar.
Örneğin Çek Cumhuriyeti Anayasasına göre (m.3) Temel Haklar ve Hürriyetler Bil-
dirgesi (Charter of Fundamental Riglıts and Basic Freedoms) 85 Çek Cumhuriyeti anayasal
düzeninin bir parçasını oluşturur. Aynı şekilde Çek Anayasanın 112'inci maddesinin ilk fık­
rası, Çek Cumhuriyeti "anayasal düzeni (constitutional order)"nin Anayasadan, Temel Hak
ve Hürriyetler ve Hürriyetler Bildirgesinden, Anayasaya göre kabul edilmiş anayasal kanun-
lardan ve Çekoslovak sosyalist Cumhuriyeti Federal Meclisinin Çek Cumhuriyeti sınırlarına
ilişkin olarak kabul ettiği anayasal kanunlardan oluştuğunu belirtmektedir. Dolayısıyla Çek
Anayasa Mahkemesi bir kanunun yargısal denetimini yaparken sadece Anayasanın madde-
lerine uygunluğunu değil, Çek Cumhuriyeti anayasal düzenini oluşturan bu Temel Hak ve
Hürriyetler Bildirgesine ve 112'nci maddede sayılan diğer anayasal kanunlara uygunluğunu
denetleyebilir. Dolayısıyla bunlar da ölçü normdur.
Anayasa metninin başka metinlere göndermede bulunmasının en bilinen örneği 1958
Fransız Anayasasıdır. 1958 Fransız Anayasasının Başlangıcı (preambule), bir yandan 1789
İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesine ve diğer yandan 1946 Anayasasının Başlangıcına
gönderme yapmaktadır. 1946 Anayasasının Başkıngıcı ise, "Cumhuriyet kanunlarınca tanı­
nan temel ilkelere (principesfondamentaux reconnus par !es lois de la Republique)" yolla-
mada bulunmaktadır. Bu nedenle Fransa'da Anayasa Konseyinin kanunların anayasaya uy-
gunluğunun yargısal denetimini yaparken sadece 1958 Fransız Anayasasının metnini değil,
aynı zamanda 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesini, 1946 Anayasasının Başlangıcını
da "referans norm (norme de reference)" olarak kullanabileceği kabul edilmektedir. Keza
Fransız Anayasa Konseyi kanunların bunlara uygunluğunu da denetlemektedir.

KUTU 19.7: "ANAYASALLIK BLOĞU" KAVRAMI

Fransa'da 1958 Fransız Anayasasının maddeleri ve başlangıç metni, ve Anayasanın başlangı­
cının göndermede bulunduğu 1789 insan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi ve 1946 Anayasasının Baş­
langıcındaki norm ve ilkelerinin, kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetiminde ölçü
norm olarak kullanılabileceği ve bunların bir bütün olarak "anayasallık bloğu (bloc de
constitutionnalite)" oluşturduğu kabul edilmektedir86 • Yukarıda açıklandığı gibi Fransa'da anayasal-
lık bloğunda yer alan bütün prensiplerin pozitif anayasal temeli vardır ve o temel 1958 Fransız
Anayasasının başlangıç kısmıdır. Dolayısıyla bunların kanunların anayasaya uygunluğunun yargı­
sal denetiminde ölçü norm olarak kullanılmasında yadırganacak bir yan yoktur. Zira bunların da
pozitif temeli vardır.

85. Bu 9 Ocak 1993 tarih ve 2/1993 sayılı Kanunla yayınlanmıştır. Metnine http://www.psp.cz/cgi-
bin/eng/docs/la ws/charter .html adresinden ulaşılabilir.
86. Favoreu et al., Droit coııstitutioııııel, op. cit., 2005, s.87; Vede!, Droit coııstitutioııııel, op. cit., s.49; Louis
Favoreu, "Les normes de reference," in Louis Favoreu (Ed.), Le Coııseil coııstitutioııııel et les partis poli-
tiques, Joumee d'etudes du 13 mars 1987, Travaux de l'Association française des constitutionnalistes (Pa-
ris: Economica ve Presses uııiversitaires d'Aix-Marseille): 1988, s.75, (69-78).
472 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Türkiye'de bazı yazarlar 87 , hukukun genel ilkeleri, Atatürk ilke ve inkılapları gibi, pozitif temel-
den mahrum birtakım ilkeleri anayasallık bloğu kavramının içine sokmaya çalışmaktadırlar. Bu tür
ilkelerin kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetiminde kullanılması mümkün değildir.
Çünkü bunların pozitif temeli yoktur 88 • Anayasallık bloğu kavramının içine pozitif temelden yoksun
birtakım ilkelerin dahil edilmesi, anayasa yargısının varlık sebebiyle çelişir. Anayasa yargısı, kanun-
ların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimidir; bir başka şeye uygunluğunun değil. Anayasal-
lık bloğu kavramını kullanıp bunun içine anayasada geçmeyen birtakım prensiplerin sokulması
anayasa yargısının mantığı bakımından sakıncalıdır.

C. "ARA NORMLAR" ÖLÇÜ NORM OLABİLİR Mİ?

Bazı ülkelerde normlar hiyerarşisinde anayasa ile kanunlar arasında bazı
ara normlar olabilmektedir. Bu normlar, güçleri itibarıyla anayasanın altında
ama kanunların üstündedir ve kanunlar anayasaya aykırı olamayacağı gibi bu
normlara da aykırı olamazlar. Örneğin Fransa'da "organik kanunlar (lois or-
ganiques)" böyledir. Bu kanunlar, 1958 Fransız Anayasasının 46'ncı madde-
sindeki usule göre çıkartılmaktadır ve kanunlardan üstün konumdadırlar. Bu
kanunlar, normlar hiyerarşisinde, normal kanunların üstünde, ama anayasanın
altında bulunurlar89 . Ancak Fransa'da Anayasa Konseyi, normal kanunların or-
ganik kanunlara uygunluğunu da denetleyebilmektedir90 .

IX. KANUNLARIN ANAYASAYA UYGUNLUĞUNUN YARGISAL

DENETİMİNİN KAPSAMI9 1
"Kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetiminin kapsamı (sco-
pe of review)" başlığı altında şu soruya cevap aranır: Anayasa mahkemeleri de-
netledikleri kanunun nesinin anayasaya aykırı olup olmadığını inceleyeceklerdir?
Anayasa mahkemeleri her şeyden önce kanunun kabul ediliş usulünün
anayasaya uygun olup olmadığını denetleyebilirler. Anayasa mahkemeleri de-
netledikleri kanunun usulüne uygun olduğunu kabul ettikten sonra o kanun içe-
riğinin yani hükümlerinin de anayasaya uygunluğu olup olmadığını araştırabi­
lirler. İşte böylece kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimi "şekil
(form, forme)" ve "esas (substance, fona)" bakımından olmak üzere iki şekilde
yapılmaktadır. Yani anayasa mahkemeleri denetledikleri kanunun anayasaya
hem şekil, hem de esas bakımından uygunluğunu araştırırlar. Bu husus bazı

87. Örneğin Nemci Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Yargısıııda Anayasallık Bloku, İstanbul, İÜHF Yayınlan,
1993, s.18-25, 81-104.
88. Atatürk ilke ve inkılaplarından bazılarının (örneğin laiklik) pozitif temeli vardır. Ancak bu takdirde de
ölçü normun dayanağı, Atatürkçülük değil, Anayasanın 2'nci maddesidir.
89. Dmitri Georges Lavroff, Le droit constitutionnel de la Ve Republique, Paris, Dalloz, 1995, s.179.
90. Louis Favoreu ve Loic Philip, Les grandes decisions du Conseil constitutionnel, Paris, Sirey, 7. Baskı,
1993, s.84.
91. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.359-368; Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa
Mahkemesi, op. cit., s.79-94; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., s.178-194; Erdoğan Teziç, Türkiye'de
1961 Anayasasıııa Göre Kanun Kavramı, İstanbul, İÜHF Yayınları, 1972, s.53-127; Erdoğan Teziç,
"Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Esas Açısından Denetimi," Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa
Mahkemesi Yayınları, 1986, Cilt 2, s.21-38.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 473

anayasalarda açıkça belirtilmiştir. Örneğin 1949 Alman Anayasası Anayasa

mahkemesinin kanunların Anayasaya "şekli ve maddi uygunluğu (forma! and
material compatibility)" hakkında karar vereceğini açıkça hükme bağlamıştır
(m.93/1-2). Keza 1982 Türk Anayasası da "Anayasa mahkemesi, kanunların ...
Anayasaya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler" demektedir.
Anayasalarda bu yönde ayrıca hüküm olmasa bile, aksi yönde bir hüküm olma-
dıkça anayasa mahkemeleri kanunların anayasaya uygunluğunu hem şekil, hem
de esas bakımından denetleyebilir. Şimdi şekil bakımından denetim ve esas ba-
kımından denetim ne demek onu görelim.

A. ŞEKİL BAKIMINDAN DENETİM

"Kanunların anayasaya uygunluğunun şekil bakımından denetimi (review
of the constitutionality of laws with respect to form)" veya "şekli anayasallık de-
netimi (review offorma! constitutionality, forma! regularity)" veya kısaca "şe­
kil denetimi (review of form)", kanunların Anayasada belirtilmiş şekil ve usul
kurallarına uygun olarak yapılıp yapılmadıklarının araştırılması demektir 92 • Bu
anlamıyla şekil denetimi oldukça geniş bir alam kapsayabilir. Zira gerek anaya-
salarda, gerekse parlamento içtüzüklerinde kanunların kabul edilmesi için ön-
görülmüş birçok şekil ve usul kuralı vardır. Eğer bir ülkenin anayasası, kanun-
ların anayasaya uygunluğunun şekil bakımından denetimi yetkisini anayasa
mahkemesine vermiş, ancak bu denetimi sınırlandırmamış ise anayasa mahke-
mesi çıkarılan kanunun bütün şekil ve usul kurallarına uygunluğunu araştırabilir.
Burada şunu
da belirtelim ki, anayasa mahkemeleri kanunların anayasaya
uygunluğunun yargısal denetimini önce şekil bakımından yapmalı, eğer şekil
bakımından kanun anayasaya uygun ise daha sonra aynı kanunun anayasaya
uygunluğunun denetimini esas bakımından yapmalıdır. Yani şekil denetimi,
esas denetiminden önce gelir. Bu tamamıyla mantıklıdır. Zira şekil denetimi,
söz konusu işlemin hiç doğmadığı veya sakat doğduğu anlamına gelir. Şekil
bakımından kanun anayasaya aykırı ise, bu kanunun içerik bakımından anaya-
saya uygunluğunu tartışmanın bir anlamı yoktur.

B. ESAS BAKIMINDAN DENETİM

"Kanunların anayasaya uygunluğunun esas bakımından denetimi (review
of the constitutionality of laws with respect to substance)" veya "içerik bakı­
mından anayasallık denetimi (review of substantial constitutionality, substan-
tial regularity)" veya kısaca "esas denetimi (review of substance)", kanunların
içeriğinin anayasa hükümlerine uygun olup olmadığının araştırılması demek-
tir93. Yani bir kanunun esas bakımından Anayasaya aykırı olması demek, o ka-
nunun içeriğinin anayasanın bir hükmünün içeriğiyle çatışması demektir94 •
92. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.405.
93. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.401; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., 2009, s.194.
94. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.403.
474 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Denetlenen kanun içerik bakımından çok çeşitli sebeplerle anayasaya aykırı

olabilir. Bu sebepler genellikle idare hukukunda kullanılan "idari işlemin hu-
kuka aykırılık sebepleri" ile paralellik kurularak, "sebep", "amaç" ve "konu"
unsurlarına ayrılarak incelenmektedir95 .

1. Sebep Unsuru
İdare hukukunda sebep, idari işlemin dışında bulunan ve idareyi o işlemi
yapmaya sevk eden hukuki ve fiili etkenler olarak tanımlanmaktadır96 . Aynı
şekilde bir kanunun sebep unsuru da, o kanunun çıkarılmasında rol oynayan
etkenler olarak tanımlanabilir. Anayasalar kanunların nasıl çıkarılacağını dü-
zenler. Ancak çoğunlukla kanunların ne sebeple çıkarılacağı hususunu belirt-
mezler. Anayasanın sebebi açıkça belirtmesi hali dışında, kanunun sebep unsu-
ru, yasama organının takdir yetkisi kapsamına girer97 . Dolayısıyla anayasa
mahkemeleri, kanunların sebep unsurunu denetleyemez. Kaldı ki, kanunun se-
bebi, yani kanun koyucuyu kanunu çıkarmaya yönelten sebep ve amiller, kanu-
nun dışında kalmaktadır. Bunlar kanunun metninde yazılı değildir. Belki mec-
lis tartışmalarına bakılarak kanunu sebebi tespit edilebilir. Ancak Anayasa
Mahkemesi meclis tartışmalarını değil, kanunun metnini denetlemeye yetkili-
dir. Anayasa Mahkemesi kanunun sebebini tespit etse bile, kanun koyucuyu
böyle bir kanun yapmaya iten sebeplerin isabetli olup olmadığını araştıramaz.
Anayasa mahkemelerinin bunu araştırması, bu mahkemelerin "hukukilik dene-
timi (contrôle de legalite")" değil, "yerindelik denetimi (contrôle d'opportu-
nite)" yapması anlamına gelir98 ki, anayasa mahkemelerinin buna yetkisi yoktur.

2. Amaç Unsuru
İdare hukukunda amaç (maksat), idari işlem ile ulaşılmak istenen nihai so-
nuç olarak tanımlanmaktadır 99 . Aynı şekilde bir kanunun amaç unsuru da, o
kanun ile ulaşılmak istenen nihaf sonuç olarak tanımlanabilir. Bütün kamu iş­
lemlerinin gibi, kanunların da amacı, yani kanunla ulaşılmak istenen nihai so-
nuç, kamu yararının gerçekleşmesidir. Kamu yararı amacı kanunların "genel
amacı"dır. Bazen bir ülkenin anayasası, belirli alanlarda çıkarılacak kanunlar
için "özel amaçlar" öngörmüş olabilir. Böyle bir durumda o ülkenin anayasa
mahkemesi, çıkarılan kanunun o özel amacı güdüp gütmediğini araştırabilir.
Keza bir kanun için, bir ülkenin anayasası bir "özel amaç" öngörmemiş olsa
bile, o kanun mutlaka "nihai amaç" olan, "genel amaç" olan kamu yararı ama-

95. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.401-403; Teziç, Anayasa Hukuku, op. cit., 2009, s.198-
208; Teziç, "Kanunların Anayasaya Uygunluğunun Esas Açısından Denetimi", op. cit., s.28-36; Metin
Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi: İtiraz Yolu, Ankara, Ankara Üniversitesi Siyasal Bil-
giler Fakültesi Yayınlan, 1966, s.127 vd.
96. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., 2009, s.330.
97. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.359.
98. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.401; Teziç, Kanun Kavramı, op. cit., s.103; Kıratlı,
Anayasa Yargısında Somut Nomı Denetimi, op. cit., s.132-134, 155-170.
99. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., 2009, s.350.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 475

cını gerçekleştirmeye yönelmelidir. Kamu yararı amacı dışında bir amaçla,

özellikle iktidar partisinin "parti çıkarlarını" korumak, ya da muhalefet partisine
zarar vermek, amacıyla yapılan kanunlar amaç unsuru bakımından anayasaya aykı­
rı olabilirler ve bu nedenle anayasa mahkemeleri tarafından iptal edilebilirler.

Kanımızca anayasa mahkemeleri, yukarıdaki örneklerde olduğu gibi bazı

apaçık aykırılıklar dışında, kanunları amaç unsuru bakımından denetlemeye
yetkili değildir. Bunun nedenleri şunlardır: (a) Bir kere, kanunun amacı çoğun­
lukla kanunun metninde yazılı değildir. Kanunun amacı, yani kanun koyucunun
kanunu çıkarmakla ulaşmak istediği sonuç, kanun koyucunun zihninde oluşur.
Amaç, bir psişik vakıadır. Kanun koyucunun zihninde geçen bir şeyi, psişik bir
vakıayı anayasa mahkemesinin bilmesi mümkün değildir. (b) İkinci olarak,
"kamu yararı" kavramı, objektif olarak tanımlanabilir bir kavram değildir. Her-
kes kamu yararı değişik bir şekilde tanımlayabilir. (c) Üçüncü olarak, bir kanu-
nun, kamu yararına veya memleketin ihtiyaçlarına uygun olup olmadığı sorunu
hukuki değil, tamamıyla siyası bir sorundur 100 . Anayasa mahkemeleri "siyasi
sorunlar"ı inceleyemez. Siyasi sorunlar, kanun koyucunun takdirine bağlıdır.
Anayasaya uygunluk denetiıni, adı üstünde kanunların "memleket ihtiyaçlarına
uygunluğu"nun değil, "anayasaya uygunluğu"nun incelenmesidir. Anayasa
mahkemelerinin görevi de bundan ibarettir.
Zaten hangi tedbirin memleket ihtiyaçlarına uygun olup olmadığının tespi-
tinin hukuki ve hatta bilimsel bir yolu yoktur. Bilim memleket ihtiyaçlarının
hangi tedbirlerle en iyi bir şekilde karşılanacağı sorununun çözümünü henüz
bulamamıştır. Eğer bu sorunun bilimsel çözümü olsaydı, zaten ülkeyi bilim
adamları yönetir ve hiçbir sorun da kalmazdı. Bu böyle olmadığı için, memle-
ket ihtiyaçlarının nasıl giderileceği sorunu fevkalade tartışmalı bir sorun olduğu
için ülkede çok partili demokrasi vardır. Anayasa mahkemelerinin tek bir kamu
yararı anlayışını esas alması, çok partili demokrasi ilkesine de aykırı olacaktır.
Bir ülkede tüm partiler o ülkenin anayasa mahkemesinin çizdiği kamu yararı
anlayışına tabi olacaksa, o ülkede çok partililiğin ne anlamı kalacaktır?

Bundan şu sonuç çıkmaktadır: Kamu yararının takdiri o ülkenin yasama

organının meclis çoğunluğuna, açıkçası iktidar partisi veya partilerine aittir. Bir
demokraside seçimleri kazanmış siyasi partinin, kamu yararım kendi siyasi ter-
cihleri doğrultusunda tanımlamaya ve bu doğrultuda kanun çıkarmaya hakkı
vardır. Eğer bir ülkenin anayasa mahkemesi, o ülkenin yasama organının ço-
ğunluğunun yaptığı kanunları kamu yararına yönelmedikleri gerekçesiyle iptal
ederse, bu, o ülkenin seçimleri kazanmış siyasi parti tarafından değil, anayasa
mahkemesi tarafından yönetildiği anlamına gelir. O halde bir ülkede anayasa
mahkemesinin kanunları kamu yararına yönelmedikleri gerekçesiyle iptal et-
mesi, "hakimler hükumeti"ne yol açabi1ir 101 .
100. Teziç, Kanun Kavramı, op. cit., s.116.
101. Benzer kanı için bkz.: Teziç, Kanun Kavramı, op. cit., s.114; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit.,
2008, s.402-403.
476 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

3. Konu Unsuru
Genel olarak bir hukuki işlemin konusu, o işlemin doğurduğu sonuç, yani
hukuk aleminde meydana getirdiği değişikliktir 102 • Aynı şekilde bir kanunun
konu unsuru da, o kanunun doğurduğu sonuç olarak tanımlanabilir. Anayasa huku-
kunda kanunun konusundan aynı zamanda onun muhtevası da anlaşılmaktadır 103 .
Yukarıda yasama yetkisini incelediğimiz onbeşinci bölümde (s.356) gör-
düğümüz gibi yasama yetkisi geneldir. Anayasalar, çoğunlukla, yasama organı­
nın kanun koyma yetkisini konu bakımından sınırlandırmamıştır. Yasama or-
ganı anayasaya aykırı olmamak şartıyla her konuda kanun çıkarabilir. Anaya-
sayla kanun alanı sınırlandırılmadıkça, kanunla düzenlenemeyecek bir konu
yoktur. Dolayısıyla kanunun konu unsuru bakımından, yasama organının geniş
bir takdir yetkisi vardır. Anayasaya aykırı olmamak şartıyla yasama organı çı­
karacağı kanunun konusunu belirlemekte serbesttir 104 • O halde konu bakımın­
dan tek sınır, kanunun içeriğinin anayasanın hükümlerine aykırı olmamasıdır.
Konu unsuru bakımından bir kanun ile anayasa arasında şu iki ilişki söz
konusu olabilir: (a) Kanunun düzenlediği konu, anayasada öngörülmemiştir. (b)
Kanunun düzenlediği konu, anayasada öngörülmüştür. Bu iki durumu ayrı ayrı
inceleyelim.
a) Kanunun Düzenlediği Konu, Anayasada Öngörülmemiştir.- Hiç şüphe­
siz kanun koyucu anayasada düzenlenmemiş ve hatta hiçbir şekilde öngörül-
memiş bir konuda da kanun çıkarabilir. Zira yukarıda yasama yetkisini incele-
diğimizi onbeşinci bölümde gördüğümüz (s.357) gibi, yasama yetkisi aslı bir
yetkidir. Yani, kanun, anayasaya uygun olmak zorundadır; ama dayanmak zo-
runda değildir. Diğer bir ifadeyle kanun anayasa karşısında secundum constitu-
tionem değil, sadece intra constitutionemdir. O halde yasama organı anayasada
öngörülmemiş bir konuda da kanun çıkarabilir. Haliyle anayasada hakkında
herhangi bir hüküm olmayan bir konuda çıkarılmış bir kanunun konu bakımın­
dan anayasaya aykırı olması mantıken mümkün değildir.
b) Kanunun Düzenlediği Konu, Anayasada Öngörülmüştür.- Kanunun dü-
zenlediği konu hakkında anayasada düzenleme olabilir. Bu durumda kanunun
içeriği ile anayasanın düzenlemesinin içeriğini karşılaştırmak gerekir. Bu iki
içerik arasında çatışma varsa, kanunun anayasaya aykırı olduğu sonucuna ulaşı­
lır. Örneğin anayasa "basın sansür edilemez" demiş ise basının sansür edilme-
sine izin veren bir kanun, konu yönünden anayasaya aykırı olacaktır. Diğer bir
örnek, anayasa, "hakimler 65 yaşından önce emekliye sevk edilemezler" demiş
ise, kendi isteği olmadan hakimlerin 60 yaşında emekliye sevk edilmelerini ön-
gören kanun anayasaya aykırıdır. Zira böyle durumlarda anayasanın hükmünün
içeriği ile kanun hükmünün içeriği arasında uyumsuzluk vardır.

102. Gözler, İdare Hukuku Dersleri, op. cit., 2009, s.334.

103. Teziç, Kanun Kavramı, op. cit., s.119; Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, s.403.
104. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., 2008, 404; Teziç, Kanun Kavramı, op. cit., s.119-120.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 477

KUTU 19.8: DÜZENLEMEME İPTAL NEDENİ MİDİR?

Anayasalar bazen bazı konuların kanunla düzenlenmesini öngörürler. Anayasaların bu tür
hükümleri kanun koyucuya verilmiş olumlu emirler niteliğindedir. Ancak çoğunlukla yasama or-
ganları şu veya bu sebeple anayasa koyucunun çıkmasını istediği kanunu çıkarmazlar. Acaba
böyle bir durum, anayasa mahkemesi önünde bir iptal nedeni oluşturur mu? Kanımızca hayır.
Şüphesiz, böyle bir durumda yasama organının anayasanın kendisine verdiği emri yerine getir-
mediği söylenebilir. ideal bir yasama organı, anayasanın kendisine verdiği emirleri tam olarak ve
zamanında yerine getirmelidir. Ancak yasama organı bu ödevini yerine getirmemesinin huku-
kı/teknik anlamda bir anayasaya aykırılık oluşturduğu ve bu durumun bir iptal sebebi oluşturaca­
ğı söylenemez. Çünkü Anayasa Mahkemesi ancak olan bir kanunun anayasaya uygunluğunu
denetleyebilir; olmayan, yasama organının çıkarmadığı bir hayali kanunun anayasa mahkemesi
nesini denetleyecektir?

KUTU 19.9: EKSİK DÜZENLEME İPTAL NEDENİ MİDİR?

Yasama organı bazen de, düzenlenmesi gereken konuyu, şu yada bu sebepten dolayı eksik
olarak düzenler. Mesela söz konusu kanunun kapsamına girebilecek olan kişilerin bir kısmını
kanunun kapsamı dışında bırakır. Acaba böyle bir eksik düzenleme iptal nedeni oluşturur mu 105 ?
Kanımızca böyle bir durumda, yasama organının ideal anlamda anayasaya uygun davranmadı­
ğını söyleyebiliriz. Ancak yasama organının bu ödevini yerine getirmemesinin hukukı/teknik an-
lamda bir anayasaya aykırılık oluşturduğu veya eksik düzenlemenin anayasa mahkemesi tara-
fından iptal edilebileceği söylenemez. Çünkü bir anayasa mahkemesi, bir kanunun ancak yürür-
lükteki bir hükmünün anayasaya uygunluğunu denetlemeye yetkilidir "Eksik düzenleme" olması
gerektiği halde olmayan normları varsaymaktadır. Olmayan bir hükmün anayasa mahkemeleri
neyini, nasıl denetleyecektir?
Eksik düzenleme nedeniyle bazen anayasanın öngördüğü eşitlik ilkesine aykırılık ortaya
çıkmış olabilir. Örneğin kanun, eşit durumda olması gereken A ve B kategorilerinden A'ya bir hak
tanırken, B'ye tanınmamış olabilir. Burada eşitlik ilkesini sağlamak için aynı hakkın B'ye de ta-
nınması gerekir. Ancak bu tanımayı yapacak olan yasama organıdır. Yasama organı bu tanıma
kanısında bir hüküm çıkarmadıkça anayasa mahkemesinin yapabileceği bir şey yoktur. Anayasa
mahkemesi, bu hak B'ye de tanınmalıydı, B'ye tanınmaması, eşitlik ilkesine aykırıdır deyip, söz
konusu hakkı A'ya tanıyan kanun hükmünü iptal edemez. Çünkü bir kere, bizatihi bu hükmün
kendisinde bir anayasaya aykırılık yoktur. Kaldı ki, bu hükmü anayasa mahkemesinin iptal etme-
sinin B'ye kazandıracağı bir şey de yoktur; böyle bir durumda iptal kararıyla artık A da o haktan
yararlanamaz hale gelecektir. Dolayısıyla böyle bir durumda eşitlik ilkesi, bir hakkın A'ya da,
B'ye de tanınmasıyla değil, tanınmamasıyla sağlanmış olacaktır!
Ayrıca belirtelim ki, düzenlememe veya eksik düzenleme durumlarında bir anayasa mahke-
mesinin iptal kararı vermesi, mahkemenin yasama organı haline dönüşmesi anlamına gelir; bu
ise kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı olur 1°6 .

Denetimin Kapsamı Bakımından Sonuç.-Yukarıda görüldüğü gibi kanun-

1
ların anayasaya uygunluğu denetiminin kapsamı oldukça sınırlıdır. Birinci ola-
rak, şekil bakımından denetim, mahiyeti gereği sınırlı bir denetimdir. İkinci ola-
rak esas bakımından denetim de oldukça sınırlıdır. Yukarıda gördüğümüz gibi,
bir kere sebep unsuru bakımından denetim istisnaidir; çünkü Anayasada nadi-

105. Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, op. cit., s.362.

106. http://codices.coe.int (POL-2004-1-006).
478 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

ren kanunların sebebi belirtilmiştir. İkinci olarak, amaç unsuru bakımından de-
netim de kural olarak mümkün değildir; çünkü bu unsur bakımından denetim
yerindelik denetimine yol açmaktadır. Nihayet konu unsuru bakımından dene-
tim her zaman mümkündür; ama bu da mutlak bir denetim imkanı vermemek-
tedir; çünkü yukarıda gördüğümüz gibi, kanun koyucu, anayasanın öngörmedi-
ği bir konuda kanun çıkarabileceği gibi, anayasanın öngördüğü konuda kanun
çıkarmayabilir de. Keza kanun koyucu anayasanın öngördüğü bir konuda ka-
nun çıkarırsa, o konuyu tam düzenleyebileceği gibi eksik de düzenleyebilir.
Tüm bu hallerde anayasa mahkemelerinin yapabileceği bir şey yoktur. İptal ka-
rarı veremez. O halde bir kanunun anayasaya aykırı olması ve bu nedenle ana-
yasa mahkemesinin iptal kararı vermesi istisnai bir durumdur. Denetimin kap-
samı bakımından ulaştığımız bu sonuç, "kanunların anayasa uygunluğu karine-
si" ile de uyuşum içindedir. Aşağıda Kutu 19.lO'te de göreceğimiz gibi bir ka-
nunun anayasa uygun olması asıl, aykırı olması ise istisnadır. Dolayısıyla ana-
yasa mahkemelerinin çoğunlukla dava konusu kanunun anayasaya uygun bulup
ret kararı vermesi, istisnai durumlarda da kanunun anayasaya aykırı bulup iptal
etmesi beklenir.
KUTU 19.10: KANUNLARIN ANAYASA UYGUNLUĞU KARİNESİ
Genel hukuka uygunluk karinesinin bir uzantısı olarak "kanunların anayasa uygunluğu kari-
nesi (presumption in favor of the constitutionality of /aws, presumption of constitutionality, pre-
sumption de constitutionnalite)°'1°7 vardır. Bu karineden şu sonuçlar çıkmaktadır:
(1) Anayasa mahkemesi tarafından iptal edilinceye kadar, her kanunun anayasaya uygun ol-
duğu varsayılır ve kanun uygulanmaya devam edilir. (2) Anayasa mahkemesinde bir kanuna
karşı iptal davası açılması veya itiraz başvurusu yapılması, kanunun uygulanmasını durdurmaz.
Bunun için iptal kararı veya Anayasa tarafından öngörülen ülkelerde "yürürlüğü durdurma kararı"
verilmesi gerekir. (3) ispat yükü, kanunun anayasaya uygun olduğunu değil, aykırı olduğunu id-
dia eden tarafa aittir. Çünkü kanunun anayasaya uygun olduğunu iddia eden taraf, söz konusu
karineye dayanır. Bir kanunun anayasaya aykırı olduğu ispat edilmedikçe de o kanunun anaya-
saya uygun olduğu varsayılır. (4) Kanunların anayasaya uygun olması kaide, aykırı olması ise
istisnadır. Kaideler geniş, istisnalar dar yorumlanır. Dolayısıyla, bir kanunun anayasaya uygun
olup olmadığı konusunda tereddüt hasıl olursa, kanunun anayasaya uygun olduğu sonucuna
ulaşılır. Diğer bir ifadeyle kanundaki bir hususun anayasaya aykırılık teşkil edip etmediği konu-
sunda tereddüt varsa, aykırı olması istisna olduğuna göre, aykırı olmadığı sonucuna varılır.
"Anayasallık karinesi" Amerikan anayasa hukuku literatüründe yaygın olarak kullanılan eski
bir kavramdır. Alexander Hamilton, 14 Haziran 1788 tarihli 78 numaralı The Federalisfte mah-
kemelerin ancak, kanun ile anayasa arasında "uzlaştırılamaz bir karşıtlık" olduğunda, kanunu
geçersiz kılabileceğini yazmıştır 108 • Chief Justice Tilghman, 1811 yılında, Amerika Birleşik Dev-
letleri Yüksek Mahkemesi ve Birleşik Devletlerdeki diğer mahkemelerin bir yorum ilkesi olarak,
"bir yasama işleminin makul bir şüpheye yer vermeyecek derecede anayasaya aykırı olmadıkça
geçersiz olduğuna karar veremeyeceklerini (that an Act of the /egislature is not to be declared

107. Westel Woodbury Willoughby, The Constitutional Law of tize United States, New York, Baker,
Voorhis, 1929, c.I, s.42 (books.google.com.tr/books?id=9YBuK9ASCzIC... ); Paulo Ferreira da Cunha,
Traite de droit constitutionnel, Paris, Buenos Books Intemational, 2010, s.73-74.
108. Alexander Hamilton, The Federalist No: 78,http://www.constitution.org/fed/federa78.htm.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 479

void unless the violation of the constitution is so manifest as to leave no room tor reasonable
doubt)" kabul ettiğini yazmaktadır • ABD'de bu ilke nedeniyle kanunların anayasaya aykırı ol-
109

duğu konusunda ispat yükünün bunu iddia eden tarafa ait olduğu kabul edilmektedir.

1999 tarihli Finlandiya Anayasası (m.106) kanunların anayasaya uygunluğunun denetlenebil-

mesi için kanun ile Anayasa arasında bir "apaçık çatışma (evident conflic◊" olmasını şart koşmak­
tadır 110. Keza 1974 tarihli lsveç "Devlet Temel Kanunu (lnstrument of Governmen◊"nun 11'inci bö-
lümünün 14'üncü maddesi kanunların Anayasaya uygunluğunun ancak aykırılığın "apaçık (mani-
fes◊" olduğu durumlarda uygulanabileceğini hüküm altına almıştır • Finlandiya ve lsveç Anayasa-
111

larının bu hükümleri anayasaya uygunluk karinesinin nedeneyse pozitif hale getirilmesidir.

X. ANAYASA MAHKEMELERİNİN YARGILAMA USÔLLERİ

Anayasa mahkemelerinin çalışına ve yargılama usullerine (procedure,
rules for proceedings) ilişkin bazı temel hükümler çoğunlukla doğrudan doğru­
ya anayasalar tarafından öngörülür. Bununla birlikte yargılama usulleri esas iti-
barıyla anayasa özel bir kanun veya anayasa mahkemesinin içtüzükleriyle
(rules of procedure) düzenlenir. Bazı anayasalar yargılama usulünün kanunla
düzenleneceğini açıkça öngörmüşlerdir.

Yargılama usftlü deyince davanın açılmasından kararın yayınlanmasına

kadar geçen süreçte yapılan iş ve işlemler anlaşılır. Bu sürecin başlıca aşamala­
rı, davanın açılması, davanın görüşülmesi, karara bağlanması ve kararın yazıl­
ması, yayınlanmasıdır.

A. DAVANIN AÇILMASI
Kanunların anayasaya uygunluğunun yargısal denetimini yapan organlar,
değişik isimler içerse de, usul bakımından nihayette bir yargı organı, bir mah-
kemedirler. Ve bir mahkeme oldukları için, kural olarak, kendiliğinden (re'sen,
ex officio) harekete geçemezler. Bunun için kendilerine bir başvuru yapılmış
olması gerekir.

1. Dava Açma Yetkisi

Anayasa mahkemesine herkesin başvurması, isteyen herkesin dava açması,
yani anayasa mahkemesinde bir "halk davası (actio popularis)" mümkün de-
ğildir. Dava açma hakkına sadece belirli kişiler sahiptir.

Anayasa mahkemesinde "iptal davası açma hakkı (right to make an appli-

cationfor annulment action)" her ülkenin anayasası tarafından, cumhurbaşkanı
(örneğin Almanya, Türkiye, Portekiz, Fransa) başbakan (Almanya, İspanya,
Fransa), belli sayıda milletvekili (örneğin İspanya'da 50, Almanya'da Bundes-

109. Cam. v. Smitlı, 4 Bin 117 (Nakleden: James Bradley Thayer, "The Origin and Scope of the American
Doctrine of Constitutional Law", Harvard Law Review, Yol. 7, No. 3 (Oct. 25, 1893), s.140 (s.129-156).
110. http://www.servat.unibe.ch/icl/fiOOOOO_.htmI (Onar, Kanunların Anayasaya Uygunluğu .. , op.cit., s.102).
111. Onar, Kanunların Anayasaya Uygunluğunun ... , op. cit., s.102. http://www.riksdagen.se/templates/R_
PageExtended_ _6328 .aspx
480 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

tag üye tam sayısının üçte biri, Avusturya' da Ulusal Konseyin üye tam sayısı
üçte biri, Türkiye' de ve Portekiz de parlamentonun üye tam sayısı beşte biri tu-
tarındaki parlamento üyelerinin iptal davası açına yetkileri vardır), millet mec-
lisi veya senato başkanı gibi siyası nitelikte belirli makam veya kişilere veri-
lir112. Almanya ve Avusturya gibi bazı federal devletlerde iptal davası açına
yetkisi eyalet hüküınetlerine de tanınmıştır. İspanya ve İtalya gibi bazı "bölge-
sel devlet"lerde iptal davası açma yetkisi özerk bölge idarelerine de tanınmak­
tadır. Bazı İspanya, Portekiz gibi ülkelerde de bağımsız kamu denetçisi (om-
budsman) niteliğindeki kişilere Anayasa Mahkemesinde iptal davası açma yet-
kisi tanınmaktadır.
Somut norm denetiminde, yani itiraz yolunda anayasa mahkemesine baş­
vurma hakkı anayasa mahkemesi dışındaki diğer mahkemelere aittir. Ancak bu
mahkemeler durup dururken anayasa mahkemesine başvuramaz. Önlerindeki
bir davada uygulanacak kuralın anayasaya aykırı olup olmadığı sorunun ortaya
çıkması gerekir. Üstelik bu sorun hipotetik olarak değil, o davada somut ve
gerçek olarak ortaya çıkmalı, bu sorun nedeniyle taraflardan birinin hak kaybı­
nın söz konusu olması, yani sorunun anayasa mahkemesine götürülmesinde bir
hukuki yarar bulunınalıdır 113 .
Anayasa şikayetinin olduğu ülkelerde bireyler de belirli koşullarda anayasa
mahkemesine başvurma hakkına sahiptir.

2. Dava Açma Süresi 114

Soyut norm denetimi yoluna başvurma hakkı belli bir süre ile kısıtlanmış­
tır. Yani iptal davası usulünde, dava açma hakkına sahip kişiler, bu haklarını,
kanunun resmı gazetede yayınlandığı veya yürürlüğe girdiği tarihten itibaren
belli bir süre içinde kullanmak zorundadırlar. Örneğin iptal davası için Türki-
ye'de bu süre 60 gün 115 , İtalya'da 30 gün 116 , İspanya'da 3 aydır 117 • Almanya ve
Avusturya'da ise iptal davası açılması bakımından bir süre kısıtlaması yoktur 118 .
"Ön denetim (anticipatory review of constitutionality)"in bulunduğu ülke-
lerde anayasa mahkemesine başvurunun, yetkili makamlar tarafından bu kanun
yürürlüğe girmeden önce yapılması gerekir. Söz konusu ülkelerde anayasalar
bunun için özel süreler öngörmektedir. Örneğin 1958 Fransız Anayasasına göre
(m.61/2), kanunlar hakkında Anayasa Konseyine başvuru Cumhurbaşkanı tara-

112. Çeşitli ülkelerdeki düzenlemeler konusunda CODİCES (http://codices.coe.int) veri tabanına bakılabilir.
113. Norman Dorsen et al., Comparative Constitutionalisın: Cases and Materials, St. Paul, MN, Thomson
West, 2003, op. cit., s.183-185
114. Time limit far annulment action, time liınitfor application.
115. 1982 Türk Anayasası, m.151
116. 9 Şubat 1948 Tarihli Kanun, m.2. (http://codices.coe.int/).
117. 3 Ekim 1979 tarih ve 2/1979 sayılı Anayasa Mahkemesi Hakkında Organik Kanun, m.33
(http://codices.coe.int[).
118. Constance Grewe ve Helene Ruiz Fabri, Droit constitutionnels europeens, Paris, PUF, 1995, s.80.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 481

fından ısdaredilmeden önce, yani 15 gün içinde 119 yapılmalıdır. 1976 Portekiz
Anayasasına göre (m.278) ise Cumhurbaşkanı ve bakanlar, önleyici denetim
çerçevesinde sahip oldukları anayasa mahkemesine başvurma haklarım, bu iş­
lemler kendilerine gelmesinden itibaren 8 gün içinde kullanmalıdırlar (m.278/3).

3. Dava Dilekçesi 120

Anayasa mahkemesine başvuru bir dilekçeyle, yani bu amaçla hazırlanmış
yazılıbir belgeyle yapılır. Bu belgenin içeriğinde, başvuru sahipleri belirli bir
norm veya normların iptal edilmesini istedikleri yolunda bir irade açıklamaları
gerekir. İkinci olarak bu belgede başvuru sahiplerinin isimleri ve imzaları bu-
lunmalıdır. Başvuru dilekçesinde hangi normun iptali istendiği anlaşılmıyorsa
veya bir normdan bahsedilmekle birlikte onun hakkında neyin istendiği anla-
şılmıyor ise veya başvuru sahiplerinin ismi veya imzası yoksa böyle bir belge
dava dilekçesi değildir; böyle bir başvuru ön koşullardan reddedilir.

B. DAVANIN GÖRÜŞÜLMESİ
"Davanın görüşülmesi" aşaması kendi içinde şu safhalara ayrılabilir:

1. Görüşme İçin Hazırlık

Yapılan başvuru önce görüşme için hazırlanmaya başlanır. Bu amaçla,
başvuru dosyası, önce üyelerden birine veya bu amaçla özel olarak istihdam
edilen ve kendilerine genellikle "raportör hakim (rapporteur judge)" denen ki-
şilere gönderilir. Bunlar dava dosyalarını hazırlarlar; ilk incelemeyi yaparlar ve
başvuru hakkında bir rapor hazırlarlar.

2. Mahkemenin Toplanması
Hazırlık aşaması bittikten sonra mahkemenin toplanması (meeting, heair-
ing) aşamasına geçilir. Ülkelerin çoğunluğunda anayasa mahkemeleri tek ku-
ruldan oluşur. Böyle bir ülkede anayasa mahkemesi bütün üyelerinin katılımıy­
la, yani plenum toplanır (hearing in plenum). Ancak Almanya, İspanya ve Por-
tekiz gibi bazı ülkelerde, anayasa mahkemesi birden fazla daireden (chambers,
sections) oluşur. Bu ülkelerde dava, dairelerden birine gönderilir; yani mahke-
me, camera olarak davayı görüşür (hearing in camera).
Toplantı Yetersayısı.- Anayasa mahkemesi kurulunun veya ilgili dairesi-
nin toplanabilmesi için "toplantı yetersayısı
(quorum for meeting)"nın sağlana-
119. Cumhurbaşkanı parlamento tarafından kabul edilen kanunları kendisine gelmesinden itibaren 15 gün
içinde yayınlar (m.10). Dolayısıyla Anayasanın metnine bakarak Cumhurbaşkanı, kendisine gelen bir
kanunun geldiği gibi, daha ilk gün ısdar etmesi mümkündür. Ancak Cumhurbaşkanı teamül (conven-
tion) gereği, kanun hakkında Anayasa Konseyine başvurulma ihtimali varsa, ısdar için 15 günlük süre-
nin son gününe kadar beklemektedir (Favoreu et al, Droit constitutionnel, op. cit., 2005, s.296). Eğer
Anayasa Konseyine başvuru olmuş ise, Anayasa, m.61/son uyarınca Cumhurbaşkanının ısdar süresi
durmaktadır.
120. Document of application, petition.
482 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

bilmesi gerekir. Bazı ülkelerde (örneğin 201 O öncesi Türkiye' de) toplantı ye-
tersayısıüye tam sayısıdır. Yani bütün üyelerin katılması gerekir. Ancak böyle
bir durumda, Avusturya ve 2010 öncesi Türkiye'de olduğu gibi, toplantıya katı­
lamayacak üyelerin yerine toplantıya katılması için "yedek üyeler (substitute
members)" vardır. (NOT: Türkiye'de 12 Eylül 2010 günü referanduma sunulan
anayasa değişikliğiyle Anayasa Mahkemesinde yedek üyelik kaldırılmıştır).
Ancak ülkelerin çoğunluğunda yedek üyelik yoktur ve mahkeme veya dai-
re toplantıya gelen üyeler ile toplanır. Yine de toplantıya gelen üye sayısı, ana-
yasanın, anayasa mahkemesi kanununun veya anayasa mahkemesi içtüzüğünün
öngördüğü minimum sayıdan, böyle bir sayı yoksa üye tam sayısının salt ço-
ğunluğundan az olmamalıdır. Toplantı yetersayısı öngörülmemiş ama karar ye-
tersayısı öngörülmüş ise mahkemenin toplanabilmesi için en az karar yetersayı­
sı kadar üyenin hazır olması gerekir.

3. Görüşme (Müzakere), Oylama ve Karar Yetersayılan

Daha sonra "görüşme (müzakere, deliberation)" safhasına geçilir. Bu saf-
hada ülkelerin çoğunda, duruşma yapılmaz. Dava, dosya üzerinden karara bağ­
lanır. Görüşmeye mahkeme başkanı veya daire başkanı, başkanlık yapar. Bu
safhada, dava konusu norm veya işlemin anayasaya aykırı olup olmadığı, mah-
keme veya daire tarafından tartışılır. Arzu eden başkan ve her üye, normun
anayasaya aykırılığı veya uygunluğu konusunda kendi görüşünü ve gerekçele-
rini açıklar. Görüşme gizlidir.
Karar Yeter Sayısı.- Oylamada bir karar alınabilmesi için anayasanın,
anayasa mahkemesi kanununun veya anayasa mahkemesi içtüzüğünün öngör-
düğü "karar yetersayısı (quorum far decision)"na ulaşılması gerekir. Karar ye-
tersayısı genellikle üye tam sayısının veya toplantıya katılanların "salt çoğun­
luğu (absolute majority)"dur.

Karar Verme Süresi.- Bazı ülkelerde anayasa mahkemesinin çabuk karar

vermesini sağlamak için anayasalar maksimum karar verme süreleri öngörmüş­
tür. Örneğin Fransız Anayasasına (m.61/4) göre Anayasa Konseyi başvurunun
yapılmasından itibaren bir ay içinde karar vermelidir. Hükumetin acil olduğunu
belirttiği durumlarda ise Anayasa Konseyi sekiz gün içinde karar vermelidir.
Aynı şekilde Ermenistan Anayasasına göre (m.102/1) Anayasa mahkemesi da-
vanın açılmasından itibaren 30 gün içinde karar vermelidir.

Taleple Bağlılık.- Anayasa mahkemeleri taleple bağlıdır (bound by the

petition). Yani bir anayasa mahkemesi kendisinden iptali istenmemiş kanun
hükümleri hakkında karar veremez. Diğer bir ifadeyle, bir kanunun sadece bazı
hükümleri hakkında iptal isteminde bulunulmuş, diğer hükümleri hakkında ip-
tal isteminde bulunulmamışsa, anayasa mahkemesi iptali istenen hükümler dı­
şındaki hükümler hakkında karar veremez.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 483

Talebin Gerekçesiyle Bağlı Olmamak.- Anayasa mahkemeleri başvuru

sahiplerinin dilekçelerinde ileri sürdükleri anayasaya aykırılık sebepleriyle
(grounds, moyens) bağlı değildir. Dolayısıyla anayasa mahkemeleri bir kanunu,
davacının ileri sürmediği bir gerekçeye (hukuki sebebe, grounds, moyens) da-
yanarak iptal edebilir.

C. KARARLARIN YAZILMASI
Anayasa Mahkemesi kararı, müzakere safhasında sonunda yapılan oylama
ile ortaya çıkar. Artık oylamayla ortaya çıkan kararın yazılması (redaction)" işi
kalmıştır.

Önce anayasa mahkemesi kararlarına çeşitli ülkelerde değişik isimler ve-

rildiğini hatırlatalım: Örneğin ABD Yüksek Mahkemesi kararlarına "opinions"
denir. İtalyan ve İspanyol Anayasa Mahkemesi kararlarına "hüküm (sentenze,
sentencias, sentence)" denir. Fransız Anayasa Konseyininkilere ise "karar
(decision)" denir. Pek çok ülkede ise "hüküm (judgment)" denir.
Anayasa mahkemesi kararları, aksini öngören düzeıılemeler olmadıkça, her
ülkenin kendi mahkeme kararı yazma konusundaki kural ve geleneklerine uy-
gun olarak yazılır. Kimi ülkelerde anayasa mahkemesi kararları yüzlerce sayfa-
dır. Kimi ülkelerde ise (örneğin Fransa 121 ) sadece bir veya birkaç sayfadır. An-
cak karar kısa da olsa, muhakkak aşağıda göreceğimiz gibi bir gerekçe içerir.
Anayasa mahkemesi kararının biçimi, formatı, ülkeden ülkeye, anayasala-
rın ve anayasa mahkemeleri kanuıılarımn bu konuda öngördüğü düzenlemelere
ve o ülkenin mahkeme kararı yazımı konusundaki teamüllerine göre değişmektedir.
Kararın Kısımlan: Hüküm Fıkrası ve Gerekçe.- Anayasa mahkemesi
kararları biçim bakımından çok genel olarak, "hüküm fıkrası (dispositif)'' ve
"gerekçe (motifs, motivation, statement of reasons)" olmak üzere iki kısma ay-
rılır. Hüküm fıkrasından başvuru konusu olan normun kanunun iptal edildiği
veya başvurunun reddedildiği belirtilir. Gerekçe kısmında hüküm fıkrasında
belirtilen bu sonuca niçin, neden ve nasıl ulaşıldığı açıklanır.
KUTU 19.11: "Ratio Decidendi - Obiter Dictum" Ayrımı.- Bu vesileyle, burada şu­
nu da belirtelim: Anayasa Mahkemesi kararları değerlendirilirken, tüm mahkeme kararlarında
olduğu gibi, kararın ratio decidendi'si ile obiter dictum'u arasında ayrım yapmak gerekir 122 • Ana-
yasa Mahkemesi kararının hukuki dayanağı o kararın ratio decidendi'sini oluşturur. Buna karşı­
lık, kararın dayanağını teşkil etmeyen, ama yine de, yeri geldiği, faydalı görüldüğü için yapılan
açıklamalar obiter dictum'dur. Bunlar bağlayıcı değil, yol göstericidir. Bunların kararda bulunması
gerekli değildir. Bunlar kararda geçmeselerdi bile, kararın sonucu değişmezdi. Obiter dictum'lar
ölçü norm oluşturmazlar. Ölçü norm kavramı, Anayasa Mahkemesi kararlarının ratio decidendfsi
ile alakalıdır.

121. Fransa' da da son yıllarda uzun anayasa mahkemesi kararlarına rastlanmaktadır.

122. Bu kavramlar için bkz. Gözler, Anayasa Hukukunun Metodolojisi, op. cit., s.74-75.
484 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Kararda ayrıca bu kararı veren anayasa mahkemesi başkan ve üyelerinin

isimleri belirtilir. Orijinalinde ise başkan veya üyelerin veya sadece başkanın
imzaları bulunur. Anayasa mahkemesi birden fazla üyeden oluştuğuna göre,
üyelerin bir kararı oybirliğiyle veya oy çokluğuyla vermeleri ihtimal dahilinde-
dir. O nedenle kararın hüküm fıkrasında pek çok ülkede kararın oybirliğiyle mi,
oy çokluğuyla mı verildiği belirtilir ve hatta hangi üyelerin karşı oy kullandığı
belirtilir.
Çoğunluk Görüşü ve Karşı Oylar.- Yukarıda kararın gerekçe ve hüküm
fıkrası olmak üzere iki kısımdan oluştuğunu söylemiştik. Karar oy çokluğuyla
verilmiş ise çoğunluk üyelerinin görüşü (opinion), kararın gerekçesini oluştu­
rur. Bu durumda, pek çok ülkede, azınlıkta kalan üyeler "karşı oy (muhalefet
şerhi, dissenting opinion)" gerekçelerini yazarlar. Bu karşı oylar da, asıl karar
gibi, asıl karara ekli olarak, kararın yayınlandığı resmi gazetede veya dergide
yayınlanır. Bazı ülkelerde hüküm fıkrasında çoğunluk görüşüne katılan bazı
üyeler, gerekçe bakımından çoğunluk görüşünden ayrılırlar bunlar da bu du-
rumda kendi gerekçelerini yazarlar. Bu gerekçelere "ayrışık oy (concurring
opinion)" denir. Diğer bir ifadeyle ayrışık oy sahibi üye, kararın hüküm fıkrası­
na katılır; ama hüküm fıkrasının gerekçesine katılmaz.
Keza İngiliz hukuk geleneğine sahip bazı ülkelerin mahkemelerinde her
üye kendi kararını yazar. Bu tür kararlara "bireysel kararlar (individual
opinions)" veya Latince bir ifadeyle "opinio seriatim" denir. Bu usulde, kararın
gerekçesinin ne olduğunu anlamak oldukça güç hale gelir.
Fransa gibi bazı ülkelerde mahkemenin kararında karşı oylar belirtilmez.
Kararda sadece bağlayıcı olan ve mahkemenin kararı olan metin bulunur. Bu
kararın oy birliği ile mi oy çokluğu ile mi alındığı belirtilmez. Bu karar mah-
kemenin kararıdır.
Muhalefet şerhleri veya ayrışık oylar haliyle oy sahibi üye tarafından yazı­
lır.Birkaç üyenin bir araya gelip ortak bir karşı oy yazmaları da haliyle müm-
kündür. Keza bir üyenin yazdığı muhalefet şerhine diğer üyelerin katılması da
ihtimal dahilindedir. "

D. KARARLARIN ÇEŞİTLERİ
Anayasa mahkemeleri ne tür kararlar verebilirler? Anayasa mahkemeleri
incelemelerine tabi olan kanunun anayasaya uygunluğunu denetlediklerine gö-
re, denetimlerinin sonucunda, söz konusu kanunun anayasaya uygun veya aykırı
olduğu kanısına ulaşacaktır. Bir anayasa mahkemesi denetlediği kanunun anayasa-
ya uygun olduğu kanısına ulaşmış ise, bu kanun hakkında kendisine yapılmış baş­
vurunun reddine (rejet) karar verir. Denetlediği kanunun anayasaya aykırı ol-
duğu kanısına ulaşırsa söz konusu kanunun iptaline (annulation) karar verir.

Şimdi ret ve iptal kararlarını biraz daha yakında inceleyelim:

 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 485

1. Ret Kararı
Anayasa mahkemelerinin verdiği "ret kararları (rejection decisions)"nı
kendi içinde ikiye ayırabiliriz.
a) İlk İncelemeden Ret.- Bir anayasa mahkemesine, bu mahkemenin görev
ve yetkisi dışında bir başvuruda bulunulmuş ise veya mahkemeye başvurma
yetkisi olmayan bir kişi tarafından başvuru yapılmış ise ve yahut yetkili kişi ta-
rafından başvuru yapılmakla birlikte başvuru öngörülen süre geçtikten sonra
yapılmış ise, Anayasa Mahkemesi, başvuru hakkında "ilk incelemeden
(iptidaen) ret kararı (declaration of inadmissibility)" verir.
b) Esastan Ret. - Anayasa mahkemeleri işin esasına girip denetlediği kanu-
nun anayasaya aykırı olmadığı kanısına varırsa, iptal isteminin veya itirazın
"reddine" karar verir. Ret kararların doğurduğu bir yenilik yoktur. Hakkında ret
kararı verilmiş olan kanun, yürürlükte kalmaya devam eder. Anayasa mahke-
melerinin ret kararları kesin hüküm oluşturmaz. Bir iptal davası yoluyla hak-
kında ret kararı verilmiş bir kanunun, kural olarak, tekrar anayasaya aykırı ol-
duğu, itiraz yoluyla iddia edilebilir.

2. İptal Kararı
Anayasa mahkemeleri ilk incelemeyi tamamlayıp işin esasına girmiş ve
denetlediği kanunun anayasaya aykırı olduğu kanısına varmışsa, kanunun "ipta-
line" karar verir. "İptal kararları (annulment decisions)"nın sonuçlarını aşağıda
göreceğiz.

E. KARARLARIN YAYINLANMASI
Anayasa mahkemesi kararları inter partes değil, erga omnes etkiye sahip
olduğu için bu kararların davanın taraflarına posta yoluyla "tebliğ (notifica-
tion)" edilmesi veya "mahkemede tefhim edilmesi (delivery in open court or in
camera)" yeterli değildir. Bu kararların ilgilenen kişilerin öğrenebileceği bir
şekilde duyurulması gerekir. Bu duyurma da genellikle "resmı gazetede yayın
(publication in the official journal/gazette)" şeklinde olur.

F. KARARLARIN KESİNLEŞMESİ
Bir kararın "kesiııleşmesi (katiyet kesbetmesi, become final)" demek, o ka-
rara karşı, temyiz ve karar düzeltme gibi kanun yollarına başvurulamaması de-
mektir. Ülkelerin ezici çoğuııluğunda anayasa mahkemesi kararları verildiği
anda kesindir (final); bunlara karşı karar düzeltme, temyiz gibi kanun yollarına
başvurulamaz. Anayasa mahkemelerinin bir üst mahkemesi yoktur. Anayasa
mahkemesi ilk ve son derece mahkemeleridir. Dolayısıyla anayasa mahkemesi
kararları verildikleri anda kesiııleşirler. Artık bu kararlara karşı ne bir başka or-
gan nezdinde, ne de anayasa mahkemesi nezdinde bir başvuruda bulunulabilir.
486 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

XI. ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARININ YÜRÜRLÜĞE

GİRMESİ VE SONUÇLARI
Bu başlık altında Anayasa Mahkemesi kararlarının nasıl yürürlüğe girdiği­
ııi ve bu kararların doğurduğu sonuçları göreceğiz.

A. ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARININ YÜRÜRLÜĞE

GİRMESİ (KARARLARIN ZAMAN BAKIMINDAN ETKİSİ)
Anayasa mahkemesi kararlarının "yürürlüğe girmesi (entry into force)"
için resmi gazete gibi ülkenin bir resmi bir yayın organında yayınlanması (pub-
lication in the officialjournal/gazette) gerekir. Resmi gazetede yayınlanan karar-
ların yürürlüğe girdiği an, yaııi "zaman bakımından etkisi (temporal effect)"ııi
doğurduğu an, ülkeden ülkeye değişmektedir. Bu konuda genellikle anayasa ve
kanunlarda hükümler bulunmaktadır. Bu açıdan iki ihtimalden bahsedilebilir:

1. Geçmişe Etkili Olarak Yürürlüğe Girme

İptal kararları, Almanya 123 , İtalya ve Portekiz (m.282/1) gibi bazı ülkelerde
geriye yürür; yaııi kanun, kanunun yayımı tarihinden itibaren yürürlükten kalk-
mış sayılır.Buna "geçmişe yönelik etki (retrospective effect)", "ex tunc etki"
veya "pro praeterito etki" denir 124 .

2. Geleceğe Etkili Olarak Yürürlüğe Girme

Buna karşılık Avusturya (m.140), Türkiye (m.153), İspanya, (m.164), Ro-
manya (m.147), gibi bazı ülkelerde, iptal kararı geçmişe etkili değildir; yaııi ip-
tal edilen kanun, iptal kararının yürürlüğe girmesiyle yürürlükten kalkar. Dola-
yısıyla iptal kararının yürürlüğe girdiği ana kadar, iptal edilen kanun yürürlükte
kalır ve bu süre içinde ona dayanarak yapılmış diğer işlemler; kanunun iptal
edilmesinden etkilenmezler. Buna "geleceğe yönelik etki", "ex nunc etki" veya
"pro futuro etki" denir 125 .
Anayasa mahkemesi kararının yürürlüğe gireceği, yani iptal edilen kanu-
nun yürürlükten kalkacağı tarihin veya anın tespiti konusunda anayasalarda de-
ğişik hükümler vardır. 1982 Türk Anayasası (m.153/3), Avusturya Anayasası
(m.140/5), Arnavutluk Anayasası (m.132/2), Gürcistan Anayasasına (m.89/2)
göre iptal kararı resmi gazetede yayııılandığı gün yürürlüğe girer; dolayısıyla
iptal edilen kanun o gün yürürlükten kalkar. 1947 İtalyan Anayasası (m.136),
1978 İspanyol Anayasasına (m.164/1) göre, iptal kararı, Resmi Gazete'de ya-
yııılanmasını izleyen gün yürürlüğe girer; yani iptal edilen kanun, iptal kararı-

123. Saralı
Verstraelen, "The Temporal Limitation of Judicial Decisions: The Need for Flexibility Versus the
Quest for Uniformity", Gemıan LawJourııal, Vol. 14 No. 09, 2013, s.1692 (s.1687-1730).
124. Mauro Cappelletti ve William Cohen, Comparative Coııstitutioııal Law, Indianapolis, New York, The
Bobbs-Merril Company, 1979, s.99.
125. Ibid.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 487

nın Resmi Gazetede yayımlandığı günü izleyen gün yürürlükten kalkar. Ro-
manya Anayasasına (m.147) göre, iptal edilen kanun hükümleri, iptal kararının
yayınlanmasından itibaren 45 gün sonra yürürlükten kalkar.

Kararın Yürürlüğe Girmesinin Ertelenmesi (Postponement ofTemporal

Effect).- İptal kararı ister geçmişe, ister geleceğe yönelik etkiye sahip olsun,
bazı durumlarda iptal kararının derhal yürürlüğe girmesi kamu düzeni bakımın­
dan tehlikeli sonuçlar ortaya çıkarabilir; ülkede belirli bir alanda hukuk boşluğu
ortaya çıkabilir. Örneğin anayasa mahkemesi ülkenin ceza kanununda hırsızlık
veya adam öldürme suçunu cezalandıran bir maddesini ölçülülük ilkesine veya
eşitlik ilkesine aykırı görerek iptal edebilir. Böyle bir iptal kararının yürürlüğe
girmesiyle, ceza kanunun iptal edilen hükümleri yürürlükten kalkar ve söz ko-
nusu fiiller suç olmaktan çıkar. Böyle bir duruma yol açmamak için, iptal edi-
len kanunun yerine derhal yeni bir kanunun kabul edilmesi gerekir. Eğer yasa-
ma organı, bu kanunu yapmakta gecikir ve bu arada anayasa mahkemesi kararı
yürürlüğe girer ise, ülkede hırsızlık veya adam öldürme fiilleri suç olmaktan
çıkar bu kişilerin cezalandırılması mümkün olamaz. İşte böyle bir duruma yol
açmamak için, pek çok anayasa, anayasa mahkemesine verdiği kararın yürürlü-
ğe girmesini belirli bir süreyle erteleme yetkisini vermiştir.

Örneğin 1976 Portekiz Anayasasına göre (m.282/4) hukuki belirlilik (legal

certainty) veya nesafet (equity) veya "olağanüstü önemde bir kamu yararı
(public interest of exceptional importance)" sebepleri söz konusu ise Anayasa
Mahkemesi kararının zaman bakımından etkisini kendisi tespit eder.
1982 Türk Anayasasına göre (m.153/3), "gereken hallerde Anayasa Mah-
kemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu ta-
rih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez".
Avusturya Anayasasına göre (m.140/5) iptal kararı kural olarak kararın ya-
yınlandığı gün yürürlüğe girer. Ancak Anayasa Mahkemesi isterse kararın yü-
rürlüğe gireceği tarih için 18 ayı geçmeyecek bir süre belirleyebilir. Örneğin
Avusturya Anayasa Mahkemesi 9 Mart 2000 tarihli kararıyla iptal ettiği bir eği­
timle ilgili kanunun 2001/2002 eğitim öğretim yılının başında yürürlüğe girme-
sine karar vermiştir 12 6.

B. ANA YASA MAHKEMESİ KARARLARININ SONUÇLARI

Anayasa mahkemesi kararlarının sonuçlarını önce Amerikan ve Avrupa
modeli şeklinde ikiye ayırıp incelemek gerekir.

1. Amerikan Modeli Anayasa Yargısında

Yüksek mahkeme denetlediği kanunun anayasaya uygun olduğuna karar

verirse, bu kararın anayasaya aykırı olduğu iddia edilen kanun hakkında doğu-

126. http://codices.coe.int (AUT-2000-1-002).

488 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

racağı bir sonuç yoktur; bu kanun yürürlüktedir; yürürlükte kalmaya ve uygu-

lanmaya devam eder. Amerikan modeli anayasa yargısında, yüksek mahkeme
denetlediği kanunun anayasaya aykırı olduğuna karar verirse, anayasaya aykırı
olduğuna karar verilen kanun söz konusu davada uygulanmaz; ama kanun res-
men "iptal" de edilmez; tabir caizse anayasaya aykırı olan kanun somut olayda
"ihmal" edilir. Dolayısıyla anayasaya aykırı olduğuna karar verilen kanun yü-
rürlükte kalmaya biçimsel olarak devam eder. İhtimal olarak, yüksek mahkeme
bu kanunun anayasaya aykırı olduğu yolundaki içtihadından dönerse, söz konu-
su kanun uygulanmaya tekrar başlayabilir.
Ancak Amerikan modeli anayasa yargısında yüksek mahkemeler, stare
decisis ilkesi gereğince içtihadım genellikle değiştirmez. Kanunların anayasaya
aykırılığına ülkenin en yüksek mahkemesi tarafından karar verilmiş ise, yüksek
mahkemenin bu kararı alt mahkemeleri bir içtihat olarak bağlar. Yani Ameri-
kan modeli anayasa yargısında yüksek mahkemenin anayasaya aykırı olduğuna
karar verdiği kanun, şeklen yürürlükte kalmaya devam etse de, alt mahkemeler
tarafından somut olaylarda anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle uygulanmaz;
ihmal edilir. Böylece yüksek mahkemenin anayasaya aykırı olduğuna karar
verdiği kanunun ülke genelinde uygulanma ihtimali kalmaz.

Amerikan modelinde yüksek mahkeme kanunu iptal etmeyip, önündeki

davada uygulamadığı, yani ihmal ettiği için, anayasaya aykırılık kararı biçimsel
olarak aslında sadece "taraflar arasında (inter partes)" bağlayıcıdır. Dolayısıyla
yüksek mahkemenin anayasaya aykırı kararının "herkes için (erga omnes)"
bağlayıcılığı resmen yoktur. Ama bir üst paragrafta açıkladığımız gibi, stare
decisis ve yüksek mahkemenin kararlarının alt mahkemeler için içtihat teşkil
etmesi nedeniyle pratikte anayasaya aykırılık kararı sadece inter partes değil,
erga omnes etki de gösterir.

2. Avrupa Modeli Anayasa Yargısında

Avrupa tipi anayasa yargısı sisteminde anayasa mahkemeleri, denetledikle-
ri kanunun anayasaya uygun olduğu kanısına ulaşırlarsa, başvurunun reddine
karar verirler. Ret kararının doğurduğu bir sonuç yoktur127 • Bu tür denetimde,
anayasaya uygun bulunan ve iptal edilmeyen kanun, zaten yürürlüktedir ve ret
kararından sonra da bu kanun yürürlükte kalmaya devam eder. Söz konusu ka-
nun hakkında yapılan başvurunun reddi kararından sonra, bir başka davada bu
kanunun anayasaya aykırı olduğu, anayasa aksini öngörmemiş ise, ileri sürülebilir.
Avrupa tipi anayasa yargısı sisteminde anayasa mahkemeleri, denetledikle-
ri kanunun anayasaya aykırı olduğu kanısına ulaşırlarsa, denetledikleri kanunun
iptaline karar verirler. İptal kararının yürürlüğe girmesi, iptal edilen kanunun

127. Apriori denetimde, anayasa mahkemesi ret kararı vermiş ise, kanun devlet başkam tarafın­
dan ısdar edilir ve yürürlüğe girer. Dolayısıyla bu tür denetimde ret kararı, devlet başkanına
kanunun ısdar etme yetkisini kazandırmaktadır.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 489

yürürlükten kalkması sonucunu doğurur. Yürürlükten kalkma kendiliğinden

olur. İptal edilen kanunun yürürlükten kaldırılması için yasama organı bir işlem
yapmasına gerek yoktur. İptal kararının icrası (execution) bundan ibarettir.
Avrupa tipi anayasa yargısı sisteminde iptal edilen kanun yürürlükten kal-
kacağı için, iptal kararı sadece "taraflar arasında (inter partes)" değil, "herkes
için (erga omnes)" hüküm ve sonuç doğurur. Buna "erga omnes etki (ergo
omnes effect)" denir 128.

XII. ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARININ BAĞLAYICILIĞI

Anayasa mahkemesi kararları "kesin hüküm (res judicata)" teşkil eder. Bu
anayasa mahkemesi kararlarının bağlayıcı olması anlamına gelir. Anayasa
Mahkemesinin kararlarının bağlayıcılığını açıklamak için ret kararları ile iptal
kararları arasında ayrım yapmak gerekir.

Anayasa mahkemesinin ret kararları (yani kanunun anayasaya uygun ol-

duğu yolundaki kararları), nispf bir bağlayıcılığa sahiptir. Bu tür bağlayıcılığa
inter partes (taraflar arasında) bağlayıcılık da diyebiliriz. Bu şu anlama gelir ki,
anayasa mahkemesinin ret kararı, anayasaya uygun bulunan kanun hükmü ba-
kımından o davanın taraflarım bağlar. Bir daha aynı davada aynı kanun hükmü
hakkında anayasaya aykırılık iddiasında bulunamazlar.

Anayasa mahkemesinin iptal kararları, mutlak bir bağlayıcılığa, yani erga

omnes (herkes için) bağlayıcılığa sahiptir. İptal edilen kanun, herkes için yürür-
lükten kalkar. Dolayısıyla, yasama, yürütme ve yargı organları, gerçek ve tüzel
kişiler, anayasa mahkemesinin iptal ettiği bir kanunu yürürlükte kabul edip ona
göre işlemler tesis edemez. Anayasa mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı pek
çok anayasa tarafından açıkça hükme bağlanmıştır.
Örneğin 1982 Türk Anayasasına göre (m.153/son), "Anayasa Mahkemesi
kararları,. . .
yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek
ve tüzelkişileri bağlar". Avusturya Anayasasına göre (m.139/6) "bütün mah-
kemeler ve idari makamlar Anayasa Mahkemesinin kararı ile bağlıdır". 1978
İspanyol Anayasasına göre (m.164) "Anayasa Mahkemesi kararları bütün kişi­
ler üzerinde bütünüyle bağlayıcıdır". Benzer bir şekilde Çek Cumhuriyeti Ana-
yasası (m.89/2) "Anayasa Mahkemesi kararları bütün organları ve kişileri bağ­
lar" demektedir.
Anayasa Mahkemesi Kararlarının "Bağlayıcılığı" Ne Anlama Gelir?•
Anayasa mahkemesi kararlarının bağlayıcı olması demek, iptal kararı ile iptal
edilen kanunun hukukf geçerliliğini yitirmesi, daha açıkçası yürürlükten kalk-
ması demektir. Yukarıda açıklandığı gibi, iptal edilen kanunun yürürlükten
kalkması, iptal kararının resmi gazetede yayınlanmasıyla kendiliğinden olur.
Bunun için başka bir işleme gerek yoktur.
128. Cappelletti ve Cohen, op. cit., s.99; Jackson ve Tushnet, op. cit., s.486.
490 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

O halde, yasama, yürütme ve yargı organları, idare makamları, gerçek ve

tüzel kişiler, anayasa mahkemelerinin iptal kararının resmi gazetede yayınlan­
masıyla yürürlükten kalkan kanunu geçerli bir kanunmuş gibi kabul edip, uygu-
lamaya devam edemezler.
Kararın Hangi Kısmı, Bağlayıcıdır?- Anayasa mahkemesi kararının
acaba hangi kısmı bağlayıcıdır? Zira bir anayasa mahkemesi kararı pek çok
sayfadan oluşmaktadır. Ve bu karar, yukarıda açıkladığımız gibi, biçim olarak
gerekçe ve hüküm fıkrası olarak iki kısımdan oluşmaktadır. Acaba anayasa
mahkemesi kararının sadece hüküm fıkrası mı, yoksa hüküm fıkrası yanında
gerekçesi de mi bağlayıcıdır?
Muhakeme hukuku teorisinde bu sorunun açık ve basit bir yanıtı vardır:
Bir mahkeme kararının bütün metni değil, sadece hüküm fıkrası "kesin hüküm
(res iudicata)" teşkil eder; yani sadece hüküm fıkrası bağlayıcıdır. Diğer bir
ifadeyle bir mahkeme kararının gerekçesinin res iudicata gücü yoktur; yani ge-
rekçe bağlayıcı değildir. Kararın gerekçesi muhakeme hukukunda kesin hüküm
oluşturmaz 129 .

Anayasa mahkemesi kararları için de aynı şey geçerlidir. O halde anayasa

mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı, tüm diğer mahkeme kararlarının bağlayıcılığı
gibi hüküm fıkrası için geçerlidir. Anayasa mahkemesi kararlarının gerekçesi bağ­
layıcı değildir; çünkü bir mahkeme kararının gerekçesi res iudicata teşkil etmez.

Anayasa Mahkemesi Kararları Yasama Organım Bağlar mı?- Yukarı­

da açıkladığımız gibi, anayasa mahkemesinin kararları yasama organım bağlar.
Zaten iptal edilen kanun iptal kararının resmi gazetede yayınlanmasıyla kendi-
liğinden yürürlükten kalktığına göre, bu bağlayıcılık için yasama organının bir
şey de yapmasına da gerek yoktur. Kanun yürürlükten kalkmıştır. Artık yasama
organı, başka kanunlar çıkarırken, anayasa mahkemesi tarafından iptal edilen
kanun sanki yürürlükteymiş gibi ona göndermede bulunarak düzenleme yapa-
maz. İptal kararının bağlayıcılığının anlamı yasama organı için bundan ibarettir.
Anayasa mahkemesinin ret kararı, yasama organını hiçbir şekilde bağla­
maz. Anayasa mahkemesinin anayasaya aykırı bulmadığı ve iptal etmediği bir
kanunu yasama organı yürürlükten kaldırabilir veya onda değişiklik yapabilir.
Keza yasama organı anayasa mahkemesinin anayasaya aykırı bularak iptal etti-
ği kanunun yerine yeni kanuni düzenleme yapabilir. Yeni yaptığı düzenlemede
anayasa mahkemesinin iptal gerekçesini dikkate alabileceği gibi almayabilir de.
Zira anayasa mahkemesinin iptal gerekçesinin bağlayıcılığı yoktur.
Yasama organı anayasa mahkemesinin iptal ettiği bir kanun yerine yeni bir
kanun çıkarabilir. Hatta bu kanun içerik olarak anayasa mahkemesinin iptal ka-
nunla aynı olabilir. Ancak içeriğinin aynı olması bu kanunun eski kanunla aynı
kanun olduğu anlamına gelmez. Çıkan bu kanun yeni bir kanundur. Hakkında

129. Baki Kuru, Ramazan Arslan ve Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, Ankara, Yetkin, 14. Baskı, 2002, s.798.
 BÖLÜM 19: ANAYASA YARGISI 491

da dava açılırsa, bu kanunu da anayasa mahkemesi, anayasaya aykırı bularak

iptal edebilir. Ancak bu ikinci kanun için de iptal sebebi, bu kanunun anayasa-
ya aykırı olmasıdır; yoksa daha önce iptal edilmiş bir kanunla aynı içerikte ol-
ması değildir.

Anayasa Mahkemesi Kararları Tali Kurucu İktidarı Bağlar mı?- Ana-

yasa mahkemesi kararlarının bağlayıcılığına ilişkin son olarak şu sorunu da tar-
tışalım: Anayasa mahkemesi kararlarının tali kurucu iktidarı bağlar mı? Diğer
bir ifadeyle, tali kurucu iktidar (anayasayı değiştirme iktidarı), anayasa mah-
kemesinin iptal ettiği kanun hükmünü, anayasa normu olarak kabul edebilir mi?
Bu soruya kesin olarak olumlu cevap verebiliriz. Zira anayasa mahkemesi
bir kanunu, anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etmektedir. Tali kurucu
iktidar ise anayasa normlarını değiştirebilen bir iktidardır. O halde, tali kurucu
iktidar istediği zaman bir anayasa mahkemesi kararını etkisiz kılabilir. Bunu da
iki şekilde yapabilir.
1. Tali kurucu iktidar anayasa mahkemesinin kanunu iptal ederken dayan-
dığıanayasa hükmünü değiştirebilir. Daha sonra da yasama organı anayasa
mahkemesinin daha önce iptal ettiği kanunu tekrar çıkarabilir. Artık bu kanu-
nun anayasa mahkemesi tarafından iptal edilmesi mümkün değildir. Çünkü bu
kanunun aykırı olduğu anayasa hükmü artık yürürlükte değildir.
Örnek: Tali kurucu iktidarın anayasa mahkemesi kararlarını etkisiz kılmasına Türki-
ye'den bir örnek gösterebiliriz: Anayasa Mahkemesinin milletlerarası tahkim usulünü izin
veren kanunları iptal eden kararlarını etkisiz kılmak için tali kurucu iktidar, 13 Ağustos
1999 tarih ve 4446 sayılı Kanun ile Anayasanın 125'inci maddesine milletlerarası tahkim
usulünü koymuştur. Dana sonra çıkan milletlerarası tahkim usulünü öngören kanunlar Ana-
yasa Mahkemesi tarafından iptal edilememiştir.
2. Tali kurucu iktidar, bu kuralı değiştirmek yerine, doğrudan doğruya,
anayasa mahkemesinin iptal ettiği kanunun kendisini bir anayasa normu olarak
kabul edebilir. Bu takdirde bu kanun anayasa hükmü haline gelmiş olur. Bu
hükmün ise artık esas bakımından anayasa mahkemesinin denetimine tabi ol-
ması mümkün değildir.

Bir Örnek: Türkiye'de 28 Eylül 2006 tarih ve 5548 sayılı kanun ile Kamu Denetçiliği
Kurumu kurulmuştu. Ancak bu Kanun, Anayasa Mahkemesi tarafından 25 Aralık 2008 tarih
ve E.2006/140, K.2008/185 sayılı karar ile iptal edilmiştir. Bunun üzerine tali kurucu ikti-
dar, 12 Eylül 2010 tarihli halkoylaması ile onaylanan 5982 sayılı Anayasa değişikliğiyle
Kamu Denetçiliği Kurumunu kurmuştur (Anayasa, m.74).
Böylece anayasa mahkemesinin kararlarının bağlayıcılığı her halükarda ta-
li kurucu iktidar tarafından anayasa değişikliği usulüyle aşılabilmektedir.
Anayasa Mahkemesi kararlarının tali kurucu iktidarı da bağlaması gerekti-
ği yolundaki düşünceler, anayasacılık fikriyle bağdaşmaz. Zira bu fikir, siyası
iktidara mutlak değil, nispi sınırlar getirilmesini öngörür. Anayasacılık fikrine
göre, temel hak ve hürriyetler gibi belli alanlarda çoğuııluk tek başına kural
492 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

koymamalı, azınlığın da mutabakatını almalıdır. Bu düşüncenin teknik uygu-

laması ise, olağan yasama iktidarı ile anayasayı değiştirme iktidarı (tali kurucu
iktidar) arasında farklılık yaratılmasıyla gerçekleşmiştir. Yasama organının adı
çoğunluğu kanun koymaya yetkili iken, anayasa normu koymaya ancak yasama
organının nitelikli çoğunluğu (tali kurucu iktidar) yetkilidir. Anayasa yargısının
anlamı ve varlık nedeni bu iki tür kural koyma iktidarı arasındaki farkta bulu-
nur. Eğer anayasa mahkemesi yüzünden tali kurucu iktidar da kural koyamıyor
ise, demokrasi de, anayasacılık düşüncesi de yıkılmış demektir. Kaldı ki, tali
kurucu iktidarın anayasa mahkemesi kararları ile bağlanması düşüncesi, bizati-
hi anayasa yargısının tanımıyla da, varlık nedeniyle de bağdaşmaz. Olağan ka-
nun koyucunun, anayasa koyucuya bağlılığının gerçekleştirilmesi için kurul-
muş bir organın kararları, nasıl olacak da, anayasa koyucuyu da bağlayacaktır?

KUTU 19.12: ANAYASA MAHKEMELERİ YÜRÜRLÜĞÜ

DURDURMA KARARI VEREBİLİR Mİ?
Yukarıda gördüğümüz gibi, anayasa mahkemelerinin iptal kararları, kural olarak resmı gaze-
te yayımlandıkları gün yürürlüğe girerler ve o gün iptal edilen kanun yürürlükten kalkar. Yine yu-
karıda gördüğümüz gibi pek çok ülkede iptal kararları geriye yürümez. Anayasa mahkemesinde
açılan iptal davasının sonuçlanması, gerekçeli kararın yazılıp resmı gazetede yayımlanması ve
nihayette kanunun yürürlükten kalkması aylarca, daha doğrusu bir-iki yıl gibi bir zaman alır. Do-
layısıyla anayasaya aykırı olan ve sonuçta iptal edilecek olan bir kanun, bir-iki yıl gibi bir süre
yürürlükte kalır. Bazı durumlarda, bu süre içinde söz konusu kanun, zaten uygulanmakta ve iptal
kararının pratikte bir etkisi kalmamaktadır. Acaba böyle bir duruma engel olmak için, anayasa
mahkemesi daha iptal kararı vermeden, bir geçici tedbir olarak, dava konusu kanunun "yürütül-
mesinin durdurulmasına" karar verebilir mi?
Bu sorunun açık ve basit bir yanıtı vardır: Anayasa mahkemesine böyle bir yetkinin anaya-
sayla veya kanunla verildiği ülkelerde, anayasa mahkemesi yürütmeyi durdurma kararı verebilir.
Böyle bir yetkinin anayasa mahkemesine verilmediği ülkelerde ise anayasa mahkemesi yürüt-
meyi durdurma kararı veremez.
Andora, Çek Cumhuriyeti, Gürcistan, Almanya, Polonya gibi bazı ülkelerde anayasalar veya
kanunlar, telafisi imkansız durumlarda anayasa mahkemelerine daha iptal kararı vermeden, ka-
nunun uygulanmasını geçici bir süre askıya alma yetkisi vermektedir.
Eğer bir ülkede anayasa veya kanunla anayasa mahkemesine yürütmeyi durdurma kararı
verme yetkisi verilmemiş ise anayasa mahkemesi, denetlediği kanun hakkında, iptal kararından
önce geçici bir tedbir olarak yürütmeyi durdurma kararı veremez. Zira yukarıda açıklandığı gibi,
anayasa mahkemelerinin yetkileri "verme yetki" niteliğindedir. Anayasa veya kanunla anayasa
mahkemesine ne yetki verilmiş ise, anayasa mahkemesinin yetkisi ondan ibarettir. Belli bir ko-
nuda bir yetki anayasa mahkemesine ayrıca ve açıkça verilmemiş ise, anayasa mahkemesi o
konuda yetkisizdir. Dolayısıyla anayasa mahkemesinin böyle bir yetkiye ihtiyacı olduğundan ba-
hisle, yorum yoluyla anayasa mahkemesine yürütmeyi durdurma kararı verme yetkisi tanınamaz.
anayasa mahkemesinin yetkileri dar yoruma tabi tutulur. Çünkü anayasa mahkemesinin yetkisiz
olması asıl, yetkili olması ise istisnadır.
Ayrıca belirtelim ki, bir kanun iptal edilinceye kadar yürürlükte kalmasında yadırganacak bir
yan yoktur. Zira bu durum, yukarıda gördüğümüz "kanunların anayasaya uygunluğu karinesinin
bir sonucudur.

DAHA FAZLASI İÇİN: Burada 56 sayfa boyunca işlenen" Anayasa Yargısı" konusu, Anayasa
Hukukunun Genel Teorisi isimli kitabımızda 149 sayfa boyunca işlenmektedir (op. cit., c.II, s.695-844).
Bu konuda daha geniş bilgi için oraya bakılabilir. ■
 BİBLİYOGRAFYA

Açıklama: 1. Kitapta zikredilen anayasalara ilişkin bilgiler ve İnternet kaynakları bibliyograf-

yanın sonundadır (s.501-502).
2. Dipnotlarda sadece bir defa zikredilmiş kaynakların bazılarına, yer yokluğundan, bu bibli-
yografyada yer verilememiştir.
3. Bu kitabın yazımına 2000 yılında başlanmış, 2010 yılında tamamlanabilmiştir. Bu nedenle,
maalesef, bu kitapta bazı kaynakların değişik baskıları kullanılmak zorunda kalınmıştır. Kitabın
bazı yerlerinde aynı kaynağın 1990'lı yıllarda yapılmış bir baskısına, diğer bazı yerlerinde ise aynı
kaynağın 2000'li yıllarda yapılan başka bir baskısına atıfta bulunuluyor olabilir. Böyle durumlarda,
birden fazla dipnotta zikredilen kaynaklarda, dipnotta" op. cit." kısaltmasından sonra yayın yılı ay-
rıca belirtilmeye çalışılmıştır. Bu nedenle bibliyografyada bazen aynı kitabın iki değişik baskısı alt
alta vermek zorunda kalınmıştır.

ABADAN (Yavuz), Amme Hukuku ve Devlet Nazari-
yeleri, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1952.
ACAR (Ali), "'De-constitutionalism' in Turkey?",
/•CONnect: 8/og of the lnternational Journal of
Constitutional Law, 19 Mayıs 2016,
http://www.iconnectblog.com/
2016/05/deconstitutionalism-in-turkey/.
ADALET BAKANLIOI, "Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu Örnekleri", http://www.abgm.adalet.
gov.tr/pdf/yyk.pdf (16.8.201 O).
AKBAY (Muvaffak), Umumf Amme Hukuku Dersleri,
Ankara, AÜHFYayınları, 4. Baskı, 1961, c.l.
AKILLIOOLU (Tekin), insan Hakları I: Kavrap, Kay-
naklar ve Koruma Sistemleri, Ankara, AUSBF
insan Hakları Merkezı Yayınları, 1995.
AKIN (ilhan F.), Kamu Hukuku, lstanbul, Beta, 5.
Baskı, 1987.
AKIN (ilhan F.), Temel Hak ve Hürriyetler, lstanbul,
IÜHF Yayınları, 1971.
AKINTÜRK (Turgut) ve Derya Ateş Karaman, Borç-
lar Hukuku, lstanbul, Beta, 17. B., 2011.
AKiPEK (ilhan), Devletler Hukuku, Ankara, Başnur
Matbaası, Üçüncü Bası, (1966?], ikinci Kitap.
ALIEFENDIOOLU (Yılmaz), "Türk Anayasa Yargı­
sında iptal Davası ve itiraz Yolu", Anayasa Yar-
gısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları,
1984 (Cilt 1), s.101-137.
ALIEFENDIOOLU (Yılmaz), Anayasa Yargısı ve
Türk Anayasa Mahkemesi, Ankara, Yetkin, 1996.
ANAYURT (Ömer), Avrupa insan Hakları Hukukun-
da Kişisel Başvuru Yolu, Ankara, Seçkin, 2004.
ANAYURT (Ömer), Türk Anayasa Hukukunda Top-
lanma Hürriyeti, lstanbul, Kazancı, 1998.
ARDANT (Philippe), lnstitutions politiques et droit
constitutionnel, Paris, LGDJ, 17. Baskı, 2005.
ARDANT (Philippe), lnstitutions politiques et droit
constitutionnel, Paris, LGDJ, 6. B, 1994. (Ardan!,
op.cit., s.) şeklindeki atıflar bu baskıyadır.).
ARMAOAN (Servet), Anayasa Mahkememizde Ka-
zar Murakabe Sistemi, lstanbul, IÜHF Y.,1967.
ARSEL (ilhan), Anayasa Hukuku: Demokrasi, Anka-
ra, Doğuş Matbaacılık, 1964.
ATILGAN (Gökhan), "Diyalektik Bir Anayasa ince-
lemesi için Çerçeve Girişimi", Ankara Üniversi-
tesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Cilt 70,
No. 1, 2015, s.65-11 o.
AUBY (Jean-Marie) ve Roland Drago, Traite de
contentieux administratif, Paris, LGDJ, 2. Baskı,
1975, c.l.
AUST (Anthony), Handbook of lnternational Law,
Cambridge, Cambridge University Press, 2005.
AUTEXIER (Christian), lntroduction au droit public
allemand, Paris, PUF, 1997.
BARENDT (Eric), lntroduction to Constitutional Law,
Oxford, Oxford University Press, 1998.
BARNETT (Hilaire A.), Constitutional and Adminis-
trative Law, London, Routledge-Cavendish Pub-
lishing Ltd., 7. Baskı, 2008.
BARTHELEMY (Joseph) ve Paul Duez, Traite de
droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2. Baskı, 1933.
BAŞGIL (Ali Fuat), Esas Teşkilat Hukuku: Türkiye
Siyası Rejimi ve Anayasa Prensipleri (Cilt 1, Fa-
sikül 1), lstanbul, Baha Matbaası, 1960.
BAŞLAR (Kemal), "Anayasa Yargısında Yeniden
Yapılanma", Demokrasi Platformu, Yıl 1, Sayı 2,
Bahar 2005, 87-112. s.91 vd. (www.anayasa.
gen.tr/baslar-yenidenyapilanma.htm)
BAŞLAR (Kemal), "Uluslararası Antlaşmaların
Onaylanması, Üstünlüğü ve Denetimi ,9zerine",
Milletlerarası Hukuk ve Mi/letlerarası Ozel Hu-
kuk Bülteni: Prof. Dr. Sevin Toluner'e Armağan,
Cilt 24, Sayı 1-2, Yıl 2004 (www.anayasa.
gen.tr/baslar-90nciMadde.pdf).
BASTID (Paul), Le Gouvernement d'assemblee,
Paris, Cujas, 1956.
BATTELLI (Maurice), Les institutions de democratie
directe en droit suisse et compare moderne, Pa-
ris, Sirey, 1933.
BEGUIN (Jean-Claude), Le contrôle de la constitu-
tionnalite des lois en Republique federale d'Al-
lemagne, Paris, Economica, 1982.
BERGEL (Jean-Louis), Theorie generale du droit,
Paris, Dalloz, 3. Baskı, 1999.
BERKi (Ali Himmet) (Haz.), Mecelle-i Ahkam-ı Adli-
ye, Ankara, BTHAE Yayınları, 1059, s.21.
494 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

BERKi (Ali Himmet), Hukuk Mantığı ve Tefsir, Anka- COHEN-JONATHAN (Gerard), La Convention euro-
ra, Güney Matbaacılık, 1948. peenne des droits de l'homme, Paris, Economi-
BiLGE (Necip), Hukuk Başlangıcı, Ankara, Turhan, 1983. ca, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 1989.
BISCARETTI Dl RUFFIA (Paolo) ve Stefan Rozma- CONAC (Gerard), "Regime presidentiel", in Olivier
ryn, La constitution comme loi fondamentale Duhamel ve Yves Meny, Dictionnaire
dans fes Etats de l'Europe occidentale et dans constitutionnel, Paris, PUF, 1992, s.888-901.
fes Etats socialistes, Paris L.G.D.J., Torino, Li- CONSTANTINESCO (Vlad) ve Stephane Pierre-
breria Scientifica, 1966. Caps, Droit constitutionnel, Paris, Presses Uni-
BLONDEL (Jean), Comparative Government, versitaires de France, Themis droit public, 2004.
London, New York, Prentice Hali, 2. B., 1995. CORRADO (Michael Louis), Comparative Constitu-
BOUVIER (John), A Law Dictionary, Philadelphia, tional Review: Cases and Materials, Caroline
Childs & Petersons, 6. Baskı, 1856, Academic Press, 2005.
(http://books.google.com.tr). COTTERET (Jean-Marie) ve Claud Emeri, Seçim
BRADLEY (Anthony W.) ve Keith D. Ewing, Sistemleri, Çev. Ahmet Katil, lstanbul, iletişim, 1991.
Constitutional and Administrative Law, Landon, CUNHA (Paulo Ferreira da), Traite de droit constitu-
Longman, 13. Baskı, 2002. tionnel, Paris, Buenos Books lnternational, 2010.
BROWNLIE {lan), Principles of Public lnternational CURRIE (David), The Constitution of the Federal
Law, Oxford, Oxford University Press, 4. B., 1996. Republic of Germany, Chicago ve Landon, The
BRUN (Henri) ve Guy Tremblay, Droit constitution- University of Chicago Press, 1994.
nel, Quebec, Les editions Yvon Blais ine., 1982. DAHL (Robert A.), Polyarchy: Participation and Op-
BURDEAU (Georges), Essai d'une theorie de la re- position, New Haven, Yale University Press, 1971.
vision des lois constitutionnelles en droit fran- DEBBASCH (Charles) et al., Droit constitutionnel et
çais, (These, Faculte de droit de Paris), Paris, institutions politiques, Paris, Economica, 3.
Macon, 1930. Baskı, 1990. ("Debbasch et al., op. cit., s." şek­
BURDEAU (Georges), HAMON (Francis) ve lindeki atıflar bu baskıyadır).
TROPER (Michel), Droit constitutionnel, Paris, DEBBASCH (Charles) et al., Droit constitutionnel et
L.G.D.J., 23. Baskı, 1993. institutions politiques, Paris, Economica, 4. B, 2001.
BURDEAU (Georges), Traite de science politique, DELPEREE (Francis), Le droit constitutionnel de la
Paris, L.G.D.J., 3. Baskı, 1983, c.lV. Belgique, Bruxelles, Bruylant, 2000.
CADART (Jacques), lnstitutions politiques et droit DEMİR (Fevzi), Anayasa Hukukuna Giriş, lzmir, Ba-
constitutionnel, Paris, Economica, 3. B., 1990. rış Yayınları, 5. Baskı. 1998, s.159.
CADOUX (Charles), Droit constitutionnel et institu- DERELi (Esen), ABD ve Fransa Siyasal Sistemleri,
tions politiques, Paris, Cujas, 3.B., 1988, 2 Cilt. lstanbul, Der Yayınları, 1998.
CAPPELLETTI (Mauro) ve William Cohen, DEVELLIOĞLU (Ferit), Osmanlıca-Türkçe Ansiklo-
Comparative Constitutional Law, lndianapolis, pedik Lugat, Ankara, Aydın Kitabevi, 1984.
New York, The Bobbs-Merrils Company, 1989. DICEY (Albert Venn), lntroduction to the Study ofthe
CARRE DE MALBERG (Raymond), Contribution iı Law ofthe Constitution, 10. Baskı, 1959, {ilk Baskı:
la theorie generale de l'Etat, Paris, Sirey, Cilt 1: 1885) (www.constitution.org/cmt/avd/law_con.htm).
1920; Cilt il: 1922. DINH (Nguyen Quoc), Patrick Daillier ve Alain Pel-
CARREAU (Dominique), Droit international, Paris, let, Droit international public, Paris, L.G.D.J., 4.
Pedone, 3. Baskı, 1991. Baskı, 1992.
CELIER (Charles), lntroduction iı la science politique, DOEHRING (Kari), Genel Devlet Kuramı (Genel
Fascicule 1, Les cours de droit, Paris, 1950-51. Kamu Hukuku), (Çev.: Ahmet Mumcu), lstanbul,
CHAGNOLLAUD (Dominique), Droit constitutionnel inkılap, 2002.
contemporain, Paris, Sirey, 1999. {"Chagnollaud, DÖNER (Ayhan), insan Haklarının Uluslararası
op. cit., s." şeklindeki atıflar bu baskıyadır). Alanda Korunması ve Avrupa Sistemi, Ankara,
CHAGNOLLAUD (Dominique), Droit constitutionnel Seçkin, 2003.
contemporain, Paris, Armand Colin, 4. Baskı, DORSEN (Narman), Michel Rosenfeld, Andras Sajo
2004, c.l. ve Susanne Baer (Eds.), Comparative Constitu-
CHANTEBOUT (Bernard), Droit constitutionnel et tionalism; Cases and Materials, St. Paul, MN,
science politique, Paris, Armand Calin, 11. Bas- Thomson-West, 2003.
kı, 1994. ("Chantebout, op. cit., s." şeklindeki DUGUIT (Leon), Manuel de droit constitutionnel, Pa-
atıflar bu baskı yadır). ris, Anciennes Maisons Thorin et Fontemoing,
CHANTEBOUT (Bernard), Droit constitutionnel, Pa- 4. Baskı, 1923.
ris, Armand Calin, 22. Baskı 2005. DUGUIT (Leon), Traite de droit constitutionnel, Pa-
CHEVALLAZ (G.A.), Le gouvernement des Suisses, ris, Ancienne Librairie Fontemoing, (2. Baskı:
Lausanne, Ed. de l'Aire, 1989. 1921-1925; 3. Baskı, Cilt 1: 1927; Cilt 111928).
CHRIMES (S. B.), English Constitutional History, DUHAMEL (Olivier) ve MENY (Yves), (der.),
Landon, Oxford University Press, 1953. Dictionnaire constitutionnel, Paris, PUF, 1992.
COHENDET (Marie-Anne), Droit constitutionnel, Pa- DUVERGER (Maurice), "Regime semi-presidentiel",
ris, Montchrestien, 2. Baskı, 2002. in Duhamel ve Meny, op. cit., s.901-904.

DUVERGER (Maurice), Droit constitutionnel et insti-
tutions politiques, Paris, PUF, 1962, c.1.
EDIS (Seyfullah), Medenf Hukuka Giriş ve Başlan­
gıç Hükümleri, Ankara, AÜHF Yayınları, 1983.
ELSTER (Jon), "Forces and Mechanisms in the
Constitution-Making Process", Duke Law
Journal, Vol. 45, No. 2 (Nov., 1995), s.364-396)
EMERI {Claude), "Elections et referandums", in
Madeleine Gravitz ve Jean Leca, Traite de
science politique, Paris, PUF, 1985, Cilt 2,
s.334-345.
ERDOĞAN (Mustafa), Anayasa Hukuku, Ankara,
Orion, 4. Baskı, 2007.
ERDOĞAN (Mustafa), Anayasal Demokrasi, Anka-
ra, Siyasal Kitabevi, 3. Baskı, 1999.
ERDOĞAN (Mustafa), insan Hakları, Ankara, Orion,
2007.
EREN (Abdurrahman) ve Alesker Aleskerli (der.),
Yeni Anayasalar: Bağımsız Devletler Topluluğu
ve Baltık Cumhuriyetleri, Ankara, TIKA, 2005.
EREN (Fikret), Borçlar Hukuku: Genel Hükümler, ls-
tanbul, Beta, 5. Baskı, 1998, c.l.
ERGÜDER (Üstün), Seçim Sistemleri ve Türk De-
mokrasisi, lstanbul, Boğaziçi Ü. Yayını, 1982.
EROĞUL (Cem), Anayasayı Değiştirme Sorunu: Bir
Mukayeseli Hukuk incelemesi, Ankara, AÜSBF
Yayınları, 1974.
EROĞUL (Cem), Çağdaş Devlet Düzenleri, Ankara,
imaj Yayınları, Ankara, 1996.
ESEN (Bülent Nuri), Anayasa Hukuku: Genel Esas-
lar, Ankara, Ayyıldız Matbaası, 1970.
ESEN (Selin), Karşılaştırmalı Hukukta ve Türkiye'de
Olağanüstü Hal Rejimi, Ankara, Adalet, 2008.
ESMEIN (Adhemar), Elements de droit constitution-
nel français et compare, Revue par Henry Ne-
zard, Paris, Recueil Sirey, Cilt 1, 1927, Cilt 11, 1928.
FABRE (Michel Henry), Principes republicains de
droit constitutionnel, Paris, LGDJ, 4. B., 1984.
FAVOREU (Louis) et al., Droit constitutionnel, Paris,
Dalloz, 1998. ("Favoreu, op. cit., s." şeklindeki
atıflar bu baskıyadır).
FAVOREU (Louis), et al., Droit constitutionnel, Pa-
ris, Dalloz, 7. Baskı, 2004.
FAVOREU (Louis) ve Lo"ic Philip, Les grandes
decisions du Conseil constitutionnel, Paris,
Sirey, 7. Baskı, 1993.
FAVOREU (Louis), "Le droit constitutionnel, droit de
la constitution et constitution de droit", Revue fran-
çaise de droit constitutionnel, no 1, 1990, s.71-89.
FAVOREU (Louis), "Propos d'un 'neo-constitution-
naliste"', in Jean Louis Seurin (sous la direction
de-) La constitutionnalisme aujourd'hui, Paris,
Economica, 1984, s.23-24.
FAVOREU (Louis), Les Cours constitutionnel/es,
Paris, PUF, 1986.
FEYZIOĞLU (Turhan), Kanunların Anayasaya Uy-
gunluğunun Kazar Murakabesi, Ankara, AÜSBF
Yayınları, 1951.
FISHER (Louis), American Constitutional Law, Dur-
ham, N.C., Carolina Academic Press, 5. B., 2003.
BİBLİYOGRAFYA 495
FLEINER (Thomas), Alexander Misic ve Nicele
Töpperwein, Swiss Constitutional Law, The
Hague, Kluwer Law lnternational (Berne,
Staempfli Publishers), 2005.
FOSTER (Nigel) ve Satish Sule, German Legal
System and Laws, Oxford ve New York, Oxford
University Press, 2003.
GABRIEL (A.), Dictionnaire Latin-Français, Paris,
Hatier, 1960.
GARNER (Bryan A.) (Ed.), Black's Law Dictionary,
St. Paul, Minn., West Group, 7. B., 1999.
GAUDEMENT (P.), "Les 'Landsgemeinde', survi-
vance de la democratie directe", Pouvoirs,
1989, no 51, s.127-137.
GAUDEMET (Paul Marie), Le pouvoir executif dans
fes pays occidentaux, Paris, Editions
Montchrestiens, 1966.
GEMALMAZ (Mehmet Semih), Olağanüstü Rejim
Standartları, lstanbul, Beta, 1994.
GICQUEL (Jean), "Parlementarisme rationalise", in
Duhamel ve Meny, op. cit., s.695-696.
GICQUEL (Jean), "Regime parlementaire" in
Duhamel ve Meny, op. cit., s.886-888.
GICQUEL (Jean), Droit constitutionnel et institutions
politiques, Paris, Montchrestien, Onaltıncı Bas-
kı, 1999.
GÖÇER (Mahmut), Hukuk ve insan Haklarının Ulus-
lararası Korunması, Ankara, Seçkin, 2002.
GÖLCÜKLÜ (Feyyaz) ve A. Şeref Gözübüyük, Av-
rupa insan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması,
Ankara, Turhan Kitabevi, 3. Baskı, 2002.
GOLDSWORTHY (Jeffrey), lnterpreting Constitu-
tions: A Comparative Study, Oxford, Oxford
University Pres, 2006.
GÖZE (Ayferi), Siyasal Düşünceler ve Yönetimler,
lstanbul, Beta, 1986.
GÖZLER (Kemal), Anayasa Hukukunun Genel Teo-
risi, Bursa, Ekin, 2011, 2 Cilt.
GÖZLER (Kemal), Anayasa Hukukunun Metodoloji-
si, Bursa, Ekin, 2. Baskı, 2000. <www.anayasa.
gen.tr/metodoloji.htm>.
GÖZLER (Kemal), Anayasa Normlarının Geçerliliği
Sorunu, Bursa, Ekin, 1999. <www. anaya-
sa.gen.tr/angecerliligi-intro.htm>.
GÖZLER (Kemal), Elveda Anayasa: 16 Nisan
201 l'de Oylayacağımız Anayasa Değişikliği
Hakkında Eleştiriler, Bursa, Ekin, 2017.
GÖZLER (Kemal), Hukuka Giriş, Bursa, Ekin, 11.
Baskı, 2014.
GÖZLER (Kemal), Hukukun Genel Teorisine Giriş,
Ankara, US-A Yayıncılık, 1998.
GÖZLER (Kemal), Hukukun Genel Teorisine Giriş:
Hukuk Normlarının Geçerliliği ve Yorumu Soru-
nu, Ankara, US-A Yayıncılık, 1998.
GÖZLER (Kemal), Judicial Review of Constitutional
Amendments: A Comparative Study, Bursa, Ekin
Press, 2008, <www.anayasa.gen.tr/ jrca.htm>.
GÖZLER (Kemal), Kurucu iktidar, Bursa, Ekin, 1998
(2. Baskı, 2016) <www.anayasa.gen.tr/
kurucuiktidar. hlm>.
496 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

GÖZLER (Kemal), Le pouvoir de revision constitu- GÜRBÜZ (Yaşar), Anayasalar, lstanbul, Filiz, 1981.
tionnelle, Villeneuve d'Ascq, Presses universitaires GÜRIZ (Adnan), Hukuk Başlangıcı, Ankara, Siyasal
du Septentrion, 1997<www.anayasa.gen.tr/ Kitabevi, 6. Baskı, 1997.
these.htm>. GÜRIZ (Adnan), Hukuk Felsefesi, Ankara, AÜHF
GÖZLER (Kemal), Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Yayınları, 1985.
Bursa, Ekin, 18. Baskı, 2015. HAGUE (Rod), Martin Harrop ve Shaun Breslin,
GÖZLER (Kemal), Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Comparative Government and Politics,
Ekin, 1999. Houndmills, Macmillan Press, 1998.
GÖZLER (Kemal) ve Gürsel Kaplan, idare Hukuku HAILBRONNER (Kay) ve Marcel Kau, "Constitu-
Dersleri, Bursa, Ekin, 16. Baskı, 2015. tional Law", in J. Zekoll ve M. Reinmann (Eds.),
GÖZLER (Kemal), "1982 Anayasası Hala Yürürlükte lntroduction to German Law, The Hague,
mi?: Anayasasızlaştırma Üzerine Bir Deneme", Kluwer Law lnternational, 2005, s.53-85.
www.anayasa.gen.tr/anayasasizlastirma.htm. HAKYEMEZ (Yusuf Şevki), "Çoğunlukçu Demokrasi
GÖZLER (Kemal), "Anayasa Yargısının Meşruluğu Anlayışı, Rousseau ve Türk Anayasaları Üze-
Sorunu", Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler rindeki Etkisi", Ankara Üniversitesi Hukuk Fakül-
Fakültesi Dergisi, Cilt 61, Sayı 3, Temmuz-Eylül tesi Dergisi, Cilt 52, 2003, Sayı 4, s.69-92.
2006, s.131-166. HAKYEMEZ (Yusuf Şevki), ''Türkiye'de Statükoyu
GÖZLER (Kemal), "Halkoylamasının Değeri", Anka- Korumada Bir Can Simidi: 'Militan Demokrasi"',
ra Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1988, Türkiye Günlüğü, Bahar 2008, Sayı 93, s.40.
Cilt XL, Sayı 1-4, s.97-113. HAKYEMEZ (Yusuf Şevki), Militan Demokrasi Anla-
GÖZLER (Kemal), "Hukuk Açısından Monarşi ve yışı, Ankara, Seçkin, 2000.
Cumhuriyet Kavramlarının Tanımı Sorunu", An- HAKYEMEZ (Yusuf Şevki), Mutlak Monarşilerden
kara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Der- Günümüze Egemenlik Kavramı, Ankara, Seç-
gisi, Cilt 54, 1999, Sayı 1, s.51-62. kin, 2004.
GÖZLER (Kemal), "Realist Yorum Teorisi ve HAMiLTON (Alexander), The Federalist No: 78,
Mekanist Anayasa Anlayışı", Anayasa Yargısı, http://www. constitution. org/fed/federa78. htm.
Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayını, 1998, Cilt HAMON (Francis) ve TROPER (Michel), Droit
15, s.207-249 (www.anayasa.gen.tr/yorum.htm).
constitutionnel, Paris, L.G.D.J., 31. B., 2009.
GÖZLER (Kemal), "Türkiye'de Hükümetlere Nasıl
HAURIOU (Maurice), Precis de droit constitution-
istikrar ve Etkinlik Kazandırılabilir? (Başkanlık
nel, Paris, Sirey, 2. Baskı, 1929, (Tıpkı Basım:
Sistemi ve Rasyonelleştirilmiş Parlamentarizm
C.N.R.S., Paris, 1965).
Üzerine bir Deneme)", Türkiye Günlüğü, Sayı
62, Eylül-Ekim 2000, s.25-47. HENNETTE-VAUCHEZ (Stephanie) ve Diane Ro-
<www .anayasa.gen.tr/istikrar.htm>. man, Droits de l'Homme et libertes fondamenta-
les, Paris, Dalloz, HyperCours, 2. Baskı, 2015.
GÖZPETE (Ece), "Çoğunlukçu Demokrasi Anlayışı­
na Karşı Çoğulcu Demokrasi Modelleri: Norma- HERAUD (Guy), L'ordre juridique et le pouvoir origi-
tif Düzenleme Olanakları ve Bunun Sınırlılığı naire, (These, Faculte de droit de Toulouse),
Üzerine Bazı Düşünceler", Çoğulcu Demokrasi - Paris, Sirey, 1946.
Çoğunlukçu Demokrasi ikilemi ve insan Hakları, HOBBES (Thomas), Leviathan (1651) www.thomas-
Ankara, TBB Yayınları, 2010, s.130-173. hobbes.com/works/leviathan/.
GÖZTEPE (Ece), Anayasa Şikayeti, Ankara, AÜHF HOBBES (Thomas), Leviathan, Çev. Semih Lim,
Yayınları, 1998. Yapı Kredi Yayınları, 2. Baskı, 1995.
GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Anayasa Hukuku, Ankara, HOOD PHILIPS (Owen) ve Paul Jackson,
Turhan, 6. Baskı, 1998. Constitutional and Administrative Law, Landon,
GÖZÜBÜYÜK (A. Şeref), Hukuka Giriş ve Hukukun Sweet & Maxwell, 1987.
Temel Kavramları, Ankara, Turhan Kitabevi, INTERPRETATION "L'interpretation en droit", Archi-
Gözden Geçirilmiş 10. Bası, 1996. ves de la philosophie du droit, Cilt XVI 1, 1972,
GREWE (Constance) ve Helene Ruiz Fabri, Droit s.3-185.
constitutionnels europeens, Paris, PUF, 1995. JACKSON (Vicki C.) ve Mark Tushnet, Comparative
GRIDEL (Jean Pierre), Notions fondamentales de Constitutional Law, New York, Foundation
droit et droit français, Paris, Dalloz, 1992. Press, 1999.
GUILLAUME-HOFNUNG (Michele), Le referandum, JANIS (Mark W .), Richard S. Kay ve Anthony
Paris, PUF, 1987. Bradley, European Human Rights Law, Oxford,
GÜLMEZ (Mesut), Birleşmiş Milletler Sisteminde in- Oxford University Press, 2'nci Baskı, 2000.
san Haklarının Korunması, Ankara, TBB Yayın­ JEANNEAU (Benoit), Droit constitutionnel et institu-
ları, 2004. tions politiques, Paris, Dalloz, 8. Baskı, 1991
GÜNEŞ (Turan), Parlamenter Rejimin Bugünkü Ma- JELLINEK (Georg), L'Etat modern et son droit
nası ve işleyişi, lstanbul, IÜHF Yayını, 1956. (Traduction française par Georges Fardis), Pa-
GÜNEŞ (Turan), Türk Pozitif Hukukunda Yürütme ris, M. Giard & E. Briere, 1911, Cilt 1; 1913, Cilt ıı.
Organının Düzenleyici işlemleri, Ankara, KABOĞLU (lbrahim Ö.), Kolektif Özgürlükler, Diyar-
AÜSBF Yayınları, 1965. bakır, Dicle Ü. Hukuk Fak. Yay, 1989.

KABOĞLU (lbrahim Ö.), Özgürlük/er Hukuku, lstan-
bul, Ata Yayınları, 1993.
KABOĞLU (lbrahim), Anayasa Yargısı, Ankara, im-
ge, 3. Baskı, 2000.
KALINOWSKI (Georges), "Philosophie et logique de
l'interpretation en droit", Archives de la philoso-
phie du droit, 1972.
KANADOĞLU (O. Korkut), Anayasa Mahkemesi, ls-
tanbul, Beta, 2004.
KAPAN) (Münci), "Demokratik Teori Alanında Bazı
Yeni Görüş ve., Tartışmalar", Prof. Dr. Bülent N.
Esen'e Armağan, Ankara, Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Yayınları, 1977.
KAPANI (Münci), icra Organı Karşısında Hakimlerin
lstiklfıli, Ankara, AÜHF Yayınları, 1966.
KAPANI (Münci), insan Haklarının Uluslararası Bo-
yutları, Ankara, Bilgi Yayınevi, 1987.
KAPAN) (Münci), Kamu Hürriyetleri, Ankara, AÜHF
Yayınları, 5. Baskı, 1981.
KAPAN) (Münci), Politika Bilimine Giriş, Ankara, Bil-
gi Yayınevi, 1988.
KARAMUSTAFAOĞLU (Tunçer), Seçme Hakkının
Demokratik /Jkeleri, Ankara, Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Yayınları, 1970.
KARAMUSTAFAOĞLU (Tunçer), Yasama Meclisleri-
ni Fesih Hakkı, Ankara, AÜHF Yayınları, 1982.
KARAYALÇIN (Yaşar) ve Aynur Yongalık, Hukukda
Öğretim-Kaynaklar-Metod: Problem Çözme,
Ankara, BTHAE Yayınları, 7. Baskı, 2008.
KELSEN (Hans), "La garantie juridictionnelle de la
constitution: la justice constitutionnelle", Revue
dudroitpublic, 1928, s.197-257.
KELSEN (Hans), General Theory of Law and State,
(Çev. Anders Wedberg), Cambridge, Massa-
chusetts, Harvard University Press, 1946.
KELSEN (Hans), Theorie generale des normes,
(Traduit de l'Allemand par Olivier Beaud et
Fabrice Malkani), PUF, 1996.
KELSEN (Hans), Theorie pure du droit, ("Reine
Rechtslehre"nin 2'nci Baskısından Charles
Eisenmann Tarafından Yapılan Fransızca Çevi-
ri), Paris, Dalloz, 1962.
KiLi (Suna) ve Şeref Gözübüyük, Türk Anayasa Me-
tinleri, Ankara, Türkiye iş Bankası Kültür Yayın­
ları, 3. Baskı, 2006.
KINDER-GEST (Patricia), Droit anglais, Paris,
LGDJ, 1993.
KIRATLI (Metin), Anayasa Yargısında Somut Norm
Denetimi: itiraz Yolu, Ankara, AÜSBF Y., 1966.
KOMMERS (Donald D.), The Constitutional Juris-
prudence of the Federal Republic of Germany,
Durham, Duke University Press, 2. B. 1997.
KUBALI (Hüseyin Nail), Anayasa Hukuku Dersleri,
lstanbul, IÜHF Yayınları, 1971
KUNTER (Nurullah), Ceza Muhakemesi Hukuku, ls-
tanbul, Kazancı, 8. Baskı, 1986.
KURU (Baki), Hakim ve Savcıların Bağımsızlığı ve
Teminatı, Ankara, AÜHF Yayınları, 1966.
BİBLİYOGRAFYA 497
KURU (Baki), Ramazan Arslan ve Ejder Yılmaz,
Medeni Usul Hukuku, Ankara, Yetkin, 14. B.,
2002, s. 798.
KUZU (Burhan), Olağanüstü Hal Kavramı ve Türk
Anayasa Hukukunda Olağanüstü Hal Rejimi, ls-
tanbul, Kazancı, 1993.
KUZU (Burhan), Türk Anayasa Hukukunda Kanun
Hükmünde Kararnameler, lstanbul, Üçdal, 1985.
KUZU (Burhan), Yürütme Organının Düzenleyici iş­
lem Yapma Yetkisi ve Güçlendirilmesi Eğilimi,
lstanbul, Filiz, 1987.
LAFERRIERE (Julien), Manuel de droit constitution-
nel, Paris, Editions Domat-Montchrestien, 2.
Baskı, 1947.
LANDAU (David), "Abusive Constitutionalism",
University of California Davis Law Review, Cilt
47, Sayı 1, 2013, s.189-260.
LANE (Jan-Erik), Constitutions and Political Theory,
Manchester, Manchester University Press, 1996.
LAUBADERE (M. de), Cours de droit constitutionnel
et d'institutions politiques, Les cours de droit,
Paris, 1955-56.
LAUVAUX (Philippe), "Les monarchies: inventaires
des types", Pouvoirs, 1996, no 78, s.32.
LA VROFF (Dmitri Georges), Le droit constitutionnel
de la Ve Republique, Paris, Dalloz, 1995.
LECLERCQ (Claude), Droit constitutionnel et institu-
tions po/itiques, Paris, Litec, 8. Baskı, 1992.
LEFEBRE (Henri), Marksizm, Çev. Vedat Günyol,
Ankara, Alan Yayıncılık, 1986.
LIET-VEAUX (Georges), "La 'fraude ala constitu-
tion': essai d'une analyse juridique des revolu-
tions communautaires recentes", Revue du droit
public, 1943, s.116-150.
LIJPHART (Arend), Çağdaş Demokrasiler(Çev.
Ergun Ozbudun ve Ersin Onulduran), Ankara,
Yetkin, Tarihsiz (1997).
LIJPHART (Arend), Democracies: Pattern of Majori-
tarian and Consensus Government in Twenty-
One Countries, New Haven, Yale University
Press, 1984
LIJPHART (Arend), Patterns of Democracies: Gov-
ernment Forms and Performance in Thirty-Six
Countries, New Haven, Yale University Press, 1999.
LINZ (Juan), Totaliter ve Otoriter Rejimler, Çev.
Ergun Özbudun, Ankara, Siyası ilimler Türk
Derneği Yayınları, Tarihsiz (1984).
LOCKE (John), Hükümet Üzerine ikinci Deneme,
(Çev.: Fahri Bakırcı), Ankara, Babil, 2004.
LOCKE (John), The Second Treatise on Civil
Government (1690), http://www.constitution.
org/jl/2ndtreat. htm.
LONG (Marceau) et al., Les grands arrets de laju-
risprudence administrative, Paris, Dalloz, 13.
Baskı, 2001
LUCHAIRE (François), Le Conseil constitutionnel,
Paris, Economica, 1980.
MADIOT (Yves), Droits de l'homme, Paris, Masson,
1991.
498 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)
MATHIEU (Bertrand) ve Michel Verpeaux, Droit
constitutionnel, Paris, PUF, Coll. Droit fonda-
mental, 2004.
MATHIOT (Andre), Le regime politique britannique,
Paris, Armand Colin, 1955.
MAULIN (Eric), "Souverainete", in Denis Alland ve
Stephane Rials (Ed.), Dictionnaire de la culture
juridique, Paris, PUF, 2003, s.1435.
MAURER (Hartmut), Droit administratif allemand
(Çev: Michel Fromont), Paris, L.G.D.J., 1994.
MCNALL BURNS (Edward), Çağdaş Siyasal Dü-
şünceler: 1850-1950, Çev. Alaeddin Şenel, An-
kara, Birey ve Toplum Yayınları, 1984.
MENY (Yves), "Constitutionnalisme", in in Duhamel
ve Meny, op. cit., s.212-213.
MENY (Yves), "lnitiative populaire, referendum et
recall dans les Etats americaines", Pouvoirs,
1978, no 7, s.107-113.)
MESTRE (Jean-Louis), "Les emplois initiaux du
l'expression 'droit constitutionnel'", Revue fran-
çaise de droit constitutionnel, no 55, 2003,
s.451-472.
METiN (Yüksel), Anayasanın Yorumlanması, Anka-
ra, Asil Dağıtım, 2008.
METİN (Yüksel), Ölçülülük ilkesi: Karşılaştırmalı Bir
Anayasa Hukuku incelemesi, Ankara, Seçkin,
2002.
MILACIC (Slobodan), Droit constitutionnel et
institutions politiques, Bordeaux, Librairie Mon-
taigne, (Cours polycopies), 1990-1991.
MINON (Miguel Herrero de), "Monarchie et deve-
loppement democratique", Pouvoirs: Revue
d'etudes constitutionnelles et politiques, 1996,
no 78, s.7-23.
MIRKINE-GUETZEVITCH (Boris), Hukuku Esasi-
ye'de Yeni Temayüller, Çev. Ali Rıza Türel, An-
kara, Türk Hukuk Kurumu Yayınları, 1938.
MIRKINE-GUETZEVITCH (Boris), Les nouve/Ies
tendances du droit constitutionnel, Paris, LGDJ,
2. Baskı, 1936.
MONTESQ\:)IEU, "lngiltere'nin Esas Teşkilatı", Çev.
Mükbil Ozyörük, Siyasal Bilgiler Okulu Dergisi,
Cilt il, 1947, Sayı 1-2, s.75-83.
MONTESQUIEU, De l'esprit des lois, (Fransızca
aslı http://gallica. bnf.fr/ark:/12148/bpt6k70671 k)
MONTESQUIEU, Kanunların Ruhu, Çev. Fehmi
Baldaş Ankara, Milli Eğitim Basımevi, Cilt 1:
1963; Cilt il: 1965.
MORSCHER (Siegbert), "La hierarchie des normes
constitutionnelles et sa fonction dans la
protection des droits fondamentaux" (Çev.:
Ulrike Steir\horst), Annuaire international de jus-
tice constitutionnelle, 1990, Cilt VI, s.25-60.
MUMCU (Ahmet), insan Hakları ve Kamu Özgürlük-
leri, Ankara, Savaş, 1994.
MURPHY (Walter F.) ve Joseph Tanenhaus (Ed.),
Comparative Constitutional Law: Cases and Com-
mentaries, New York, St. Martin's Press, 1977.
MYERS (R.), Parliaments and Estates in Europe to
1789, London, Harcourt Brace Javanovich, 1975.
NALBANT (Atilla), Üniter Devlet: Bölgeselleşmeden
Küreselleşmeye, lstanbul, Yapı Kredi Yay., 1997.
NERHOT (Patrick) (ed.), Law, Interpretation and
Reality, Dordrecht, Kluwer, 1990.
NOWAK (John), ROTUNDA (Ronald D.) ve NOWAK
(John E.), Constitutional Law (Hornbook Se-
ries), St. Paul, Minn., West Publishing Co., 7.
Baskı, 2004, 1652 s.
ODER (Bertil Emrah) ve KANADOĞLU (O. Korkut),
Uygulamalı Anayasa Hukuku, lstanbul, Beta, 2.
Baskı, 2008.
OKANDAN (~_ecai Galip), "Devletin Beşer, Unsuru",
lstanbul Universitesi Hukuk Fakültesi Mecmua-
sı, Cilt 13, 1947, Sayı 4, s.1282-1326;
OKANDAN (Recai Galip), Umumı Amme Hukuku,
lstanbul, IÜHF Yayınları, 1968.
OLIVA (Eric), Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2004.
ONAR (Erdal), 1982 Anayasasında Anayasayı De-
ğiştirme Sorunu, Ankara, 1993.
ONAR (Erdal), lsrail'in Kendine Özgü Bir Hükümet
Sisteminden Eskisine Geri Dönüşü, Ankara, 2003.
ONAR (Erdal), Kanunların Anayasaya Uygunluğunun
Siyasal ve_ Yargısal D_ljinetimi ve Yargısal Denetim
Alanında U/kemizde Oncüler, Ankara, 2003.
OPPENHEIMER (Franz), Devlet, Çev. Alaeddin Şe­
nel ve Yavuz Sabuncu, İstanbul, Kaynak, 1984.
ÖZBUDUN (Ergun), Türk Anayasa Hukuku, Ankara,
Yetkin, 9. Baskı, 2008.
ÖZBUDUN (Ergun), 1921 Anayasası, Ankara,
AKDTYK Yayını, 1992.
ÖZBUDUN (Ergun), Parlamenter Rejimde Parla-
mentonun Hükümeti Murakabe Vasıtaları, Anka-
ra, AÜHF Yayınları, 1962.
ÖZBUDUN (Ergun) et al. (Haz.,) Prof. Dr. Bülent
Nuri Esen'e Armağan, Ankara, Ankara Ü. Hukuk
F. Yayınları, 1977.
ÖZBUDUN (Ergun) ve Yılmaz Aliefendioğlu, "Türki-
ye Raporu", in Anayasa Yargısı (Avrupa Anaya-
sa Mahkemeleri Konferansı: 27 Nisan 1987,
Lizbon), Ankara, AYM Yayınları, 1988, s.198.
ÖZBUDUN (Ergun), "Cumhurbaşkanı Seçimi ve
Anayasa", Zaman, 17 Ocak 2007.
ÖZBUDUN (Ergun), "Parlamento Kararları ve Ya-
sama Meclislerinin lçtüzükleri", Ankara Üniversi-
tesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 36, Sayı 1-4,
1979, s.3-26.
ÖZÇELIK (Selçuk), Esas Teşkilat Hukuku Dersleri,
Birinci Cilt: Umumı Esaslar, lstanbul, 1.0. Hukuk
Fakültesi Yayınları, 1982.
ÖZDEK (Yasemin), Avrupa insan Hakları Hukuku ve
Türkiye, Ankara, TODAIE, 2004.
PACTET (Pierre) ve Ferdinand Melin-Soucramanien,
Droit constitutionnel, Paris, Armand Colin, 24.
Baskı, 2005.
PACTET (Pierre), lnstitutions politiques-Droit
constitutionne/, Paris, Masson, Onbirinci
Baskı, 1992. ("Pactet, op. cit., s." şeklindeki atıf­
lar bu baskıyadır).
PASQUIER (Claude du), Introduction a la theorie
generale et a la philosophie du droit, Neuchatel,
Delauchaux & Niestle S.A., 3. Baskı, 1948.

PAZARCI (Hüseyin), Uluslararası Hukuk Dersleri,
Ankara, Turhan Kitabevi, Birinci Kitap, 7. Baskı,
1998 (Pazarcı, op.cit., c.l); ikinci Kitap, 5. Baskı,
1998 (Pazarcı, op.cit., c.11).
PERELMAN (Chaım), Logique juridique: nouvefle
rhetorique, Paris, Dalloz, 1976.
PINON (Stephane), "Le 'nouveau droit conslitution-
a
nel' travers les ages", Vlfe Congres français
de droit constitutionnel, 27 septembre 2008,
www.droitconstitutionnel.org/congresPa-
rislcomC2/Pinon TXT.pdf.
PONTIER (Marie), "La republique", Recueil Dalloz
Sirey, 1992, 31e Cahier, Chronique, XLVIII,
s.239-246.
POZEN (David E.), "Constitutional Bad Faith",
Harvard Law Review, Cilt 129, Sayı 4, Şubat
2016, s.884-955.
PRELOT (Marcel) ve Jean Boulouis, lnstitutions po-
litiques et droit constitutionne/, Paris, Dalloz, 11.
Baskı, 1990. ("Prelot ve Boulouis, op. cit., s."
şeklindeki atıflar bu baskıyadır).
PRELOT (Marcel), lnstitutions politiques et droit
constitutionnel, Paris, Dalloz, 3. Baskı, 1963.
PUNNET (R.M.), British Government and Politics,
Cambridge, Gower, 4. Baskı, 1985.
QUERMONNE (Jean-Louis), "Le referendum: essai
de typologie prospective", Revue du droit public,
1985, s.577-589.
RENAN (Emesi), Qu'est-ce qu'une nation, Paris,
1882, s.29 (http://agora.qc.ca/reftext.nsf/ Documents/
Nation-- Quest-ce_quune_nation_par_Ernest_Renan).
RENAN (Emesi), "Millet Nedir", (Çev: Kadir
Koçdemir), Türkiye Günlüğü, Sayı 99, Güz
2009, s.182-193.
RIALS (Stephane), "Reflexions sur la notion de cou-
a
tume constitutionnelle: propos du dixieme an-
niversaire du referendum de 1969", La Revue
administrative, juillet 1979, s.265.
ROBERT (Jacques), "L'aventure referendaire", Re-
cueil Daffoz Sirey, 1984, 41 e Cahier, Chronique
XL, s.241-252.
ROBERT (Jacques), Libertes publiques et droits de
/'hommes, Paris, Montchrestien, 1988.
ROHR (Jean), "Suisse", in Duhamel ve Meny, op.
cit., s.1004-1005.
ROUSSEAU (Charles), Droit international public,
Paris, Sirey, 1970, Cilt 1.
ROUSSEAU (Dominique), Droit du contentieux
constitutionnel, Paris, Montchrestien, 2. B., 1992.
ROUSSEAU (Jean-Jacques), Discours sur l'origine
et fes fondements de l'inegalite parmi fes
hommes, (http://un2sg4.unige.ch/athena/
rousseau/jjrjneg.html).
ROUSSEAU (Jean-Jacques), insanlar Arasındaki
Eşitsizliğin Kaynağı, Çev. Rasih Nuri ileri, lstan-
bul, Say Yayınları, 1986.
ROUSSEAU (Jean-Jacques), Le contrat social,
1762 http://un2sg4.unige.ch/athena/rousseau/
jjr_cont.html. (1762)
ROUSSEAU (Jean-Jacques), Toplum Sözleşmesi,
Çev. Vedat Günyol, lstanbul, Adam, 1982.
BİBLİYOGRAFYA 499
SABUNCU (Yavuz), Anayasaya Giriş, Ankara, imaj,
11. Baskı, 2005.
SAĞLAM (Fazıl), Temel Hakların Sınırlanması ve
Özü, Ankara, AÜSBF Yayınları, 1982.
SAN (Coşkun), Anayasa Değişiklikleri ve Anayasa
Gelişmeleri, AITIA Yayını, Ankara, 1974.
SARAÇ (Tahsin), Büyük Fransızca-Türkçe Sözlük,
lstanbul, Adam Yayınları, 3. Baskı, 1990.
SARICA (Murat), Siyasi Düşünce Tarihi, lstanbul,
Gerçek Yayınevi, 1983.
SARTORI (Giovanni), "Constitutionnalism: A
Preliminary Discussion", American Political
Science Review, Vol. 56, 1962, s.853-862.
SARTORI (Giovonni), Karşılaştırmalı Anayasa Mü-
hendisliği, Çev. Ergun Özbudun, Ankara, Yet-
kin, 1997.
SCHMITT (Cari), Theorie de la Constitution, Çev.
Lilyane Deroche, Paris, P.U.F., "Leviathan", 1993.
SEViNÇ (Murat), "Anayasanın Başlangıç ilkeleri",
Ece Göztepe ve Aykut Çelebi, Demokratik Ana-
yasa, lstanbul, Metis, 2012, s.62-90.
SEZER (Abdullah), Seçim Barajları, lstanbul, Legal,
2014.
SIEYES (Emmanuel), ''Tiers Etat Nedir?" (Çev. S.
Derbil), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, CiltVIII, 1951, Sayı 1-2, s.126-207.
SIEYES (Emmanuel), Qu'est-ce que le Tıers Etat,
chapitre V, Edition critique avec une introduc-
tion et des notes par Roberto Zapperi, Geneve,
Librairie Droz, 1970.
SMITH (S. A. de) ve Rodney Brazier, Constitutional
and Administrative Law, London, Penguin
Books, 6. Baskı, 1989.
STEPHENS (Otis H.) ve John M. Scheb il, Ameri-
can Constitutional Law, Belmont, Thomson-
West, 2003.
SUISSE: "La Suisse", Pouvoirs, no 43, 1987.
SZOBO (Nick), "lnterpreting Power: The Principle of
Least Authority", http://szabo.best.vwh.net/
interpretingpower.html
TANILLI (Server), Anayasalar ve Siyasal Belgeler,
lstanbul, Cem Yayınları, 1976.
ŞENEL (Alaaddin), Siyasal Düşünceler Tarihi, Anka-
ra, Teori Yayınları, 1985.
TANÖR (Bülent) ve Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Ana-
yasasına Göre Türk Anayasa Hukuku, lstanbul,
YKY Yayınları, 2. Baskı, 2002.
TANÖR (Bülent), Türkiye'nin insan Hakları Sorunu,
lstanbul, BDS Yayını, 1990.
TERRE (François), /ntroduction generale au droit,
Paris, Dalloz, 6. Baskı, 2003.
TEZCAN (Durmuş), Mustafa Ruhan Erdem ve Oğuz
Sancakdar, Avrupa insan Hakları Sözleşmesi
ışığında Türkiye'nin insan Hakları Sorunu, An-
kara, Seçkin, 2002.
TEZIÇ (Erdoğan), "Kanunların Anayasaya Uygunlu-
ğunun Esas Açısından Denetimi," Anayasa
Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi Yayınları,
1986, Cilt 2, s.21-38.
500 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)
TEZIÇ (Erdoğan), "Parlamento Kararı ve Kanun",
Anayasa Yargısı, Ankara, Anayasa Mahkemesi
Yayınları, 1989, Cilt 5, s.121-130.
TEZIÇ (Erdoğan), Anayasa Hukuku, lstanbul, Beta,
13. Baskı, 2009.
TEZIÇ (Erdoğan), Seçim Sistemleri, İstanbul, Filiz
Kitabevi, 1967.
TEZIÇ (Erdoğan), Türkiye'de 1961 Anayasasına
Göre Kanun Kavramı, lstanbul, IÜHF Yayınları,
1972, s.11-21.
THAYER (James Bradley), "The Origin and Scope
of the American Doctrine of Constitutional Law",
Harvard Law Review, Vol. 7, No. 3 (Oct. 25,
1893), s.129-156.
TOINET (M.-F.), Le systeme politique des Etats-
Unis, Paris, PUF, 1987.
TRIBE (Laurence H.), American Constitutional Law,
New York, Foundation Press, 2000, c.l.
TROPER (Michel), "Justice constitutionnelle et de-
mocratie", Revue française de droit constitu-
tionnel, n°1, 1990, s.35.
TROPER (Michel), "Le probleme de l'interpretation
et la theorie de la supralegalite", Recueil
a
d'etudes en hommage Charles Eisenmann,
Paris, Editions Cujas, 1975, s.142.
TROPER (Michel), "Un systeme pur du droit: le po-
sitivisme de Kelsen", in Pierre Bouretz (sous la
direction de-), La torce du droit: panorama des de-
bats contemporains, Paris, Editions Espri!, 1991.
TROPER (Michel), Pour une theorie juridique de
l'Etat, Paris, P.U.F., Coll. "Leviathan", 1994.
TUNA YA (Tarık Zafer), Siyasal Kurumlar ve Anaya-
sa Hukuku, lstanbul, Araştırma, Eğitim, Ekin
Yayınları, 5. Baskı, 1982. ("Tunaya, op. cit., s."
şeklindeki atıflar bu baskıyadır).
TUNAYA (Tarık Zafer), Siyası Müesseseler ve Ana-
yasa Hukuku, lstanbul, 2. Baskı, 1969.
TUNÇ (Hasan) (der.), Türkiye'ye Komşu Devletlerin
Anayasaları, Ankara, Asil Yayın, 2008.
TUNÇ (Hasan), Karşılaştırmalı Anayasa Yargısı,
Ankara, Yetkin, 1997.
TUNÇAY (Mete) (der.), Batı'da Siyasal Düşünceler
Tarihi (Seçilmiş Yazılar), Ankara, Teori Yayınla­
rı, 1986, 3 Cilt.
TURHAN (Mehmet), Hük0met Sistemleri, Ankara,
Gündoğan, 2. Baskı, 1993.
TURHAN (Mehmet), "Anayasa ve Anayasacılık", Am-
me idaresi Dergisi, Cilt 27, Sayı 3, 1994, s.3-12.
TÜRK HUKUK KURUMU, Türk Hukuk Lügatı, An-
kara, Türk Hukuk Kurumu Yayınları, 1944'ten
Tıpkı Baskı, Ankara, Başbakanlık Basımevi,
1991, s.112 (Hakim maddesi).
TURPIN (Dominique), "Critiques de la
representation", Pouvoirs, 1978, no 7, s.7-16.
TURPIN (Dominique), Contentieux constitutionnel,
Paris, PUF, 1986.
TURPIN (Dominique), Droit constitutionnel, Paris,
P.U.F., "Quadrige", 2003.
TURPIN (Dominique), Droit constitutionnel, Paris,
P.U.F., 2. Baskı, 1994. (''Turpin, op. cit., s." şek-
lindeki atıflar bu baskıyadır). ·
ULUŞAHiN (Nur), Anayasal Bir Tercih Olarak Baş­
kanlık Sistemi, Ankara, Yetkin, 1999.
ÜNAL (Şeref), Anayasa Hukuku Açısından Mahke-
melerin Bağımsızlığı ve Hakimlik Teminatı, An-
kara, TBMM Kültür ve Sanat Kurulu Yayınları,
Tarihsiz (1994).
ÜNAL (Şeref), Temel Hak ve Özgürlükler ve insan
Hakları Hukuku, Ankara, Yetkin, 1997.
UYGUN (Oktay), "Demokrasilerde Çoğunlukçu ve
Çoğulcu Demokrasi Modelleri", Çoğulcu Demok-
rasi - Çoğunlukçu Demokrasi ikilemi ve insan Hak-
ları Toplantısı (Kamu Hukukçuları Platformu Top-
lantısı), Ankara, TBB Yayınları, 2010, s.19-22.
UYG\:)N (Oktay), 1982 Anayasasında Temel Hak ve
Ozgürlüklerin Temel Rejimi, lstanbul, Kazancı,
1992.
UYGUN (Oktay), Federal Devlet, lstanbul, Çınar,
1996.
UYTTENDAELE (Marc), Precis de droit constitu-
tionnel belge, Bruxelles, Emile Bruylant, 2001.
VEDEL (Georges), "Souverainete et supraconstitu-
tionnalite", Pouvoirs, 1993, n° 67, s.90.
VEDEL (Georges), Manuel elementaire de droit
constitutionnel, Paris, Sirey, 1949.
VERSTRAELEN (Sarah), "The Temporal Limitation
of Judicial Decisions: The Need tor Flexibility
Versus the Quest lor Uniformity", German Law
Journal, Vol. 14 No. 09, 2013, s.687-1730.
VINCENT (Jean), Serge Guinchard, Gabriel
Mantagnier, Andre Varinard, lnstitutions judiciai-
res, Paris, Dalloz, 7. Baskı, 2003, s.61
VOERMANS (Wim), "Councils for the judiciary in EU
countries", http://siteresources.worldbank.org/
INTLAW J USTINST/Resources/
Voermans_article.pdf
WARD (Richard) ve Amanda Wragg, Walker &
Walker's Eng/ish Legal Systems, Oxford, Oxford
University Press, 9. Baskı, 2005, s.4
WHEARE (K. C.), Modern Anayasalar, Çev. Meh-
met Turhan, Değişim Yayınları, Ankara, 1985.
WIGNY (Pierre), Droit constitutionnel, Bruxelles,
Etablissements Emile Bruylant, 1952, Cilt ı.
WİLSON (James Q.) ve John J. Dilulio, American
Government: lnstitutions and Policies, Bostan,
Houghton Mifflin Company, 9. Baskı, 2004.
WROBLEWSKI (Jerzy), "L'interpretation en droit:
theorie et ideologie", Archives de la philosophie
du droit, 1972.
YÜZBAŞIOĞLU (Nemci), Türk Anayasa Yargısında
Anayasallık Bloku, lstanbul, IÜHF Yayınları, 1993.
ZABUNOĞLU (Yahya K.), "Thomas Hob~~s, Hayatı,
Eserleri ve Hukukı Fikirleri", Ankara Universitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 14, 1957, Sayı 1-2,
s.277-297.
ZABUNOĞLU (Yahya Kazım), Kamu Hukukuna Gi-
riş, Ankara, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Yayınları, 1973.
ZOLLER (Elisabeth), Droit constitutionnel, Paris,
PUF, 2. Baskı, 1999. ■
 ANAYASALAR
Bu kitapta zikredilen çeşitli ülkelerin anayasa metinlerinin İngilizce çevirilerine aşağıdaki inter-
net sitelerinden ulaşılabilir:
"Constitute": https://www.constituteproject.org/
"ICL: International Constitutional Law": /ıttp:l/www.servat.uııibe.ch/icll (A. Tschentscher).
Constitution Finder:http://coıifiııder.richmoııd.edu/ (John Paul Jones, Richmond Üniversitesi).
Constitution Society: http://www.coııstitutioıı.org/coııslııatlcoııs.htm
CODİCES (Avrupa Konseyi Venedik Komisyonu Veri Tabanı): http://codices.coe.iııtl (CODICES >
Coııstitutioııs > Eııglish > Europe > )

BU KİTAPTA KULLANILAN ANAYASA KAYNAKLARI

A.B.D.: 17 Eylül 1787 Tarihli Amerika Birleşik Dev- Hindistan: 26 Kasım 1949 tarihli Hindistan Anaya-
letleri Federal Anayasası (İngilizce Aslı):
http://www.coııstitutioıı.org/coııstit_.htm.
Almanya: 23 Mayıs 1949 Tarihli Alman Anayasası
(İngilizce Çevirisi): lıttps:l/www.btg­
bestellservice.de/pdf/80201000.pdf
Arnavutluk: 21 Ekim 1998 tarihli Arnavutluk Ana-
yasası. İngilizce Çevirisi: http://www.ipls.org/
serviceslcoııstitutioıı/coııst98/coııtents.html
Avustralya: 9 Temmuz 1900 Avustralya Anayasası
(İngilizce Aslı): http://www.servat.unibe.ch/icl/
as00000_.html
Avusturya: 1929 Avusturya Anayasası (Bundes-
Verfassungsgesetz in der Fassung von 1929) (İn­
gilizce Çevirisi): http://www.servat.uııibe.ch/icll İsveç: 1 Ocak 1975 Tarihli İsveç Anayasası. İngilizce
au0OO00_.html.
Belçika: 17 Şubat 1994 Tarihli Belçika Anayasası
Fransızca Aslı: http://www.seııate.be/
seııbeldocslcoııstitutioıılcoııstJr.lıtml;
İngilizce Çevirisi: /ıttp:l/ıvıvw.dekamer.be/kvvcrl
pdf_sectioııs/publicatioııs/constitutionlgroııdwetEN.pdf İtalya: 27 Aralık 1947 Tarihli İtalyan Anayasası.
Bosna Hersek: 1 Aralık 1995 Tarihli Bosna Hersek
Anayasası. İngilizce Çevirisi: http://www.ccbh.
baleııglp_stream.php ?kat=5 l 8
Bulgaristan: 13 Temmuz 1991 Tarihli Bulgaristan
Anayasası İngilizce Çevirisi: http://www.
governmeııt.bglcgi-biııle-cmslvis/vis.pl?s=
001 &p=0159&ıı=000007&g=
Çek Cumhuriyeti: 16 Aralık 1992 Tarihli Çek cum-
huriyeti Anayasası. İngilizce Çevirisi: http://
www.hrad.cz/eıılczeclı-republiclcoııstitutioıı-of­
the-cr.slıtml
Danimarka: 5 Haziran 1953 Tarihli Danimarka
Anayasası, İngiLizce Çevirisi:
http:l/www.servat.uııibe.ch/icl/daOOOOO_.html.
Ermenistan: 27 Kasım 2005 tarihli Erministan Ana-
yasası. İngilizce Çevirisi: http://www.presideııt.
aınllibrarylcoııstitutioıı/eııgl?chapter=l
Estonya: 28 Haziran 1992 Tarihli Estohya Anayasası Norveç: 17 Mayıs 1814 Tarihli Norveç Anayasası
İngilizce Çevirisi: http://wıvıv.presideııt.ee/eııl
estoııialcoııstitution.php
Finlandiya: 11 Haziran 1999 Tarihli Finlandiya
Anayasası (İngilizce Çevirisi): http://www.om.fi/ Portekiz: 2 Nisan 1976 Tarihli Portekiz Anayasası
coııstitutioıı/3340.ht.
Fransa: 4 Ekim 1958 Tarihli Fransız Anayasası
Fransızca Aslı: http://www.legifraııce.gouv.fr/
lıtmllframe_ coııstitution.htm.
sası İngilizce Metin: http://lawmiıı.ııic.iıı/coi.lıtm
Hollanda: 17 Şubat 1983 Tarihli Hollanda Anayasası
İngilizce Çevirisi: http://www.servat.uııibe.ch
licl/ıı/00000_.lıtml
İrlanda: 1 Temmuz 1937 Tarihli İrlanda Anayasası
(İngilizce Aslı): http://www.coııstitutioıı.ie/
reports/Coııstitutioııoflrelaııd.pdf
İspanya: 27 Aralık 1978 Tarihli İspanyol Anayasası
İngilizce Çevirisi: http://www.servat.uııibe.
ch/icllsp000OO_.html.
İsrail: Çeşitli Temel Kanunlar. İngilizce Çevirileri:
http://www.knesset.gov.illdescriptioıı/eng/eııg_ıııi
mslıal_yesodl .htm.
Çevirisi: http://www. riksdageıı.seltemplates/
R_Page_ _6357.aspx
İsviçre: 14 Nisan 1999 Tarihli İsviçre Anayasası.
Fransızca Aslı: http://www.admiıı.ch/ ch/f/rs/1 Ol/
iııdex.htıııl;
İngilizce Çevirisi: http://www.servat.uııibe.clı/
icl/it00000_.lıtml.
Japonya: 3 Kasım 1946 Tarihli Japon Anayasası
İngilizce Çevirisi: http://wıvıv.servat.wıibe.
ch/icl/ja00000_.html.
Kanada: 1867'den 1982'ye Anayasal Kanunlar
( Coııstitution Acts, 1867 to 1982)
İngilizce Metni: http://laws.justice.gc.ca/eııl
coııst/iııdex.lıtml. Fransızca Metni: http://
laws.justice.gc.calfr/coııst/iızdex.lıtml
Lüksemburg: 17 Ekim 1868 Tarihli Lüksemburg
Anayasası. Fransızca Aslı: http://ıvww.etat.lu/
SCUCNST0999.PDF;
Macaristan: 20 Ağustos 1949 Tarihli Macaristan
Anayasası (23 Ekim 1989 Tarihinde Çok büyük
Ölçüde Değiştirilmiştir). İngilizce Çevirisi:
http://www.servat.uızibe.clı/icl/lıuOOOOO_.lıtml
(İngilizce Çevirisi): http://odiıı.dep.ııol odiıı/
eııgelsld ııorway/ system/032005-990424/ index-
dokOO0-b-ıı-a.lıtml.
İngilizce Çevirisi: http://www.servat.uııibe.
clı/icllpo00OO0_.lıtml
Rusya: 12 Aralık 1993 Tarihli Rusya Federasyonu
Anayasası. İngilizce Çevirisi: http://www.
coııstitutioıı.ru/ eıı/10003000-0J.Jıtııı
502 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİTABI)

Slovakya: 3 Eylül 1992 Tarihli Slovak Cumhuriyeti http://fr.wikipedia.org/wiki/Convention_nationale

Anayasası. İngilizce Çevirisi: lıttp:l/www- http://fr.wikipedia.org/wiki/Deconcentration.
8. vlada.gov.sk/index.php ?ID=l 376 http://fr.wikipedia.org/wiki/Louis_XIV
Slovenya: 23 Aralık 1992 Tarihli Slovenya Anayasa- http://gallica.bnf.fr/
sı, İngilizce Çevirisi: http://www.us-rs.silo- http://government.is/constitution/
sodiscu/pravna-podlagalustava/? lang =1 http://laws.findlaw.com/us/
Şili: 21 Ekim 1980 tarihli Şili Anayasası. İngilizce http://www.fındlaw.com/casecode/supreme.html;
Çevirisi: lıttp://confinder.riclıınond.edu/adınin/ http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/
docs/Clıile.pdf amendV_ due_processsl.html
Tunus: 1 Haziran 1959 Tarihli Tunus Anayasası. http://www.bundesverfassungsgericht.de
Fransızca Çevirisi: http://www.tunisieinfo.coın/ http://www.accpuf.org
indexreference.htınl http://www.ai.ch/en/politik/sitzung/
Yeni Zelanda: 13 Aralık 1986 tarihli Yeni Zelanda http://www.americanconstitutionsociety. org/
Anayasası (New Constitution Act 1986). İngilizce http://www.anayasa.gov.tr
Aslı: http://www.legislation.govt.nz/ act/public/ http://www.bundesverfassungsgericht.de/
1986/0114/latestlwhole. lıtnı/#DLM94204 http://www.codices.coe.int/NXT/gateway .dil ?f=templ
Yunanistan: 9 Haziran 1975 Tarihli Yunan Anaya- ates&fn=default.htm
sası. İngilizce Çevirisi: http://www.lıri.org/ http://www.conseil-constitutionnel.fr
MFA/syntagınal http://www.constitution.org
http://www.constitution.org/liberlib.htm
http://www.cortecostituzionale.it
İNTERNET KAYNAKLARI http://www.droitconstitutionnel.org/images/favOOl.jpg
http://www.echr.coe.int/NR/rdonlyres/
http://www.legifrance.gouv.fr http://www.franz-oppenheimer.de/foto.php
http://bulentnuriesen.com/ev .htm http://www.glariosa.ch/varia/landsgemeinde2006/index.htm
http://cerccle.u-bordeaux4.fr/colloque-des-29-et-30- http://www.gov.ph/aboutphil/consartl 7.asp
http://codices.coe.int http://www.gutenberg.net/index.shtml
http:// confınder .richmond. edu/ http://www.hauriou.net/maurice.hauriou.html
http://en.wikipedia.org/wiki/Antonin_Scalia http://www.hls-dhs-dss.ch/textes/f/F766.php
http://en.wikipedia.org/wiki/Appenzell_Innerrhoden http://www.iacl-aidc.org/
http://en.wikipedia.org/wiki/Athenian_democracy http://www.ipu.org/parline-e/parlinesearch.asp
http://en.wikipedia.org/wiki/Bhutan. http://www.ipu.org/parline-e/reports/larda
http://en.wikipedia.org/wiki/Brunei. 2155,2001,2303,2017,2157,2121,2555,2263,
http://en.wikipedia.org/wiki/Collective_responsibility 219l_B.htm, 212l_A.htm, 2157_A.htm,
http://en.wikipedia.org/wiki/Constitution_ of_Sweden 216l_B.htm; 2255_B.htm, 226l_B.htm,
http://en.wikipedia.org/wiki/Consti tutional_ court 2293_B.htm, 2303_B.htm nolu raporlar
http://en.wikipedia.org/wiki/Ecclesia_(ancient_Athens) http://www.i pu. org/parline-f/reports/ !arda 1O15 .htm,
http://en.wikipedia.org/wiki/File/Adhemar_Esmein 1017.htm, 1029.htm, 1056.htm, 1125.htm,
http://en.wikipedia.org/wiki/German_nationality_law.
1158.htm, 1161.htm, 1191.htm nolu raporlar
http://en.wikipedia.org/wiki/Federal_states.png http://www.journal-offıciel.gouv.fr
http://en.wikipedia.org/wiki/1 talian_nationality_law. http://www.kantone-web.ch/kantone/ai/en/politik/
http://en.wikipedia.org/wiki/J ean_Bodin http://www.knesset.gov.il/laws/special/eng/basic2_eng.htm
http://en.wikipedia.org/wiki/Jean-Jacques_Rousseau http://www.law.cornell.edu/topics/constitutional. html
http://en.wikipedia.org/wiki/Landsgemeinde http://www.law.ua1berta. ca/centres/ccs/
http://en.wikipedia.org/wiki/Monarchy http://www.lectlaw.com/ tcon.htm
http://en.wikipedia.org/wiki/Order_of_succession. http://www.psp.cz/cgi-bin/eng/docs/laws/ charter.html.
http://en.wikipedia.org/wiki/Original_intent http://www.rechtspraak.nl/Information+in+English/T
http://en.wikipedia.org/wiki/Parliament_of_Australia. he+Council+for+the+Judiciary.htm
http://en.wikipedia.org/wiki/Philadelphia_Convention http://www.riksdagen.se/templates/R_
http://en.wikipedia.org/wiki/Plain_meaning_rule http://www.sec.state.ma.us/cis/cistwn/twnidx.htm
http://en.wikipedia.org/wiki/Quebec. http://www.servat.unibe.ch/law/icl/
http://en.wikipedia.org/wiki/Regional_state. http://www.strategie.gouv.fr/IM G/pdf/N atedeVeille49. pdf
http://en.wikipedia.org/wiki/South_African_general_ http://www.supremecourt.gov
http://en.wikipedia.org/wiki/State_non-sovereign. http://www.svp-gl.ch/
http://en.wikipedia.org/wiki/Swaziland. http://www.tlfq.ulaval.ca/axl/europe/belgiqueetat_his
http://en.wikipedia.org/wiki/Town_meeting toire.htm.
http://en.wikipedia.org/wiki/Vice_President_of_the_ http://www.tribunalconstitucional.es/
United_States http://www.venice.coe.int
http://etext.li b. virginia.edu/ebooks/ http://www.vfgh.gv.at/■

14 Nolu Protokol, 433
1648 Devrimi, 334
1917 İhtilali, 150
A Posteriori Denetim, 458
A Priori Denetim, 457
A verhis legis noıı est recedeııdıını, 93
Ah Iııitio Düzenleme Yetkisi, 377
Ah lııitio, 106
Ahherufuııgsreclıt, 295
ABD Yüksek Mahkemesi, 445
ABD' de Düzenleme Yetkisi, 377
ABD'de Anayasa Değişikliği, 124
Ahrogata /ege ahrogaııte ... , 99
Ahusive Coııstitutioııalism, 73
Acar, Ali, 72
Accouııtahility, 262
Acı of Settlemeııt 1701, 177, 335
Açıkça Temelden Yoksun, 418
Adalet Çeşmesi, 389
Adalet Dağıtma, 389
Adem-i Merkezi: Tipte Anayasa
Yargısı, 448
Adem-i Temerküz, 188
Adli Yargı Yoluyla Koruma, 430
Admiııistrative State, 222
AİHM Hükümlerinin Yerine
Getirilmesi, 436
AİHM Kararları, 435-436
Aile Oyu, 306
Aile Teorisi, 143
Aix-eıı-Proveııce Okulu, 38
Akbay, Muvaffak, 406
Aksi ile Kanıt, 90
Aksiyolojik Geçerlilik Anlayışı, 73
Aktif Statü Hakları, 412
Aleni Oy İlkesi, 310
Alman Anayasa Malı., 210, 445
Alt Meclis, 338
Amaçsal, 89
Amar, 87
Ameııdıııeııt, 116
Amerikan Modeli Anayasa
Yargısı, 448
Amerikan Tipi Kurucu Meclis, 11 I Anayasal Haklar, 403,420
Amparo,461
Ampirik Demokrasi Teorisi, 259
Aııalogia, 90
Anayasa Değişikliği, 115
Anayasa Değişikliklerinin Yargısal
Denetimi, 464
Anayasa Hukuku Dogmatiği, 26
Anayasa Hukuku Kavranu, 20-46
Anayasa Hukukunun Bilgi Kay-
nakları, 1-15
Anayasa Hukukunun Saf Teorisi, 27
DİZİN
Anayasa Hukukunun Tarihsel
Gelişimini, 34
Anayasa Hukukunun Uygulama
Alanında Genişleme, 39
Anayasa İçi Hiyerarşi, 75
Anayasa Kavranu, 47-83
Anayasa Konvansiyonları, 56, 81
Anayasa Mahkemeleri, 437-492
-Denetiminin Kapsamı, 472
-Ek Görev ve Yetkileri, 463
-Üyeleri, 446
-Varlık Koşulu, 425
-Varlık Nedeni, 423
-Yapılan, 445
-Yargılama Usulleri, 479
Anayasa Mahkemesi Kararları
-Bağlayıcılığı, 489
-Kesinleşmesi, 485
-Sonuçlan, 487
-Yayınlanması, 485
-Yazılması, 483
-Yürürlüğe Girmesi, 487
-Zaman Bakımından Etkisi, 486
Anayasa Normları Arasında
Hiyerarşi Sorunu, 75
Anayasa Normlarının Geçerliliği, 73
Anayasa Şikayeti, 46 I
Anayasa Türleri, 52
Anayasa Yapma Usulleri, 106
Anayasa Yargısı Modelleri, 448
Anayasa Yargısı, 437-492
- Bireysel Başvuru, 461
- Denetim Türleri, 457
- Denetim Yollan, 459
- Denetiminin Kapsamı, 456
- Meşruluğu Sorunu, 439
- Ön Koşullan, 440
- Tarihsel Olarak Ortaya Çıkışı, 444
- Varlık Koşulu, 441
- Varlık Nedeni, 439
Anayasacılık Dalgaları, 71
Anayasacılık Hareketleri, 69-72,79
Anayasacılıksız Anayasalar, 72
Anayasalcılık, 70
Anayasal Değişme, 115
Anayasal Kötü Niyet, 79
Anayasal Monarşi, 174
Anayasal Oto-Determinasyon
Hakkı, 204
Anayasal Sınırlar, 408
Anayasal Teamül, 80
Anayasaların İçerikleri, 63
Anayasaların Yapılması
ğiştirilmesi,102-132
Anayasallaşma, 33
Anayasallık Bloğu, 471
Anayasallık Karinesi, 478
Anayasanın Bütünüyle
Değiştirilmesi, 115
Anayasanın Göndermede
Bulunduğu Normlar, 455
Anayasanın İstikrarı, 117
Anayasanın Ruhu, 79
Anayasanın Üstünlüğü, 439
Anayasasız Anayasacılık, 72
Anayasasızlaştırma, 72
Anayasasızlaşurma (devrimlerin
etkisiyle), 105
Anayasaüstülük Sorunu, 74
Anayasaya Karşı Hile, 79
Anayasaya Uygunluk Denetimi
- Şekilleri, 459-470
- Konusu, 463
- Ölçüsü, 470
Anayasayı Değiştirme Usulleri, 122
Anayasayı İlga, 105
Aniıııus lıomiııis est aııima scripti, 88
Antigone, 407
Apaçık Çauşma, 450
Appenzell, 274
Aquinalı Aziz Thomas, 166
Ara Normlar, 472
Arhitres, 390
Argumeııtum a coııtrario, 91
Argumeııtum a simili, 90
Aristo, 144,403
Artık Oyların Dağıtılış Usulü, 321
Asli Kurucu İktidar, 104-114
Atina Demokrasisi, 274
Attrihuted Power, 96, 98, 208
Auby, 386
Avrupa Birliği, 192
Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi, 431-436
Avrupa Modeli Anayasa Yargısı, 454
Avusturya Anayasa Mahkemesi, 445
Avusturya, 200,362,363,365,429
Ayrılma Hakkı, 191, 185, 194
Ayrılma Yoluyla Federalizm, 211
Ayrışık Oy, 484
Azınlıkların Tanınmaması, 185
Azil Yasağı, 288
Aziz Paul, 165
Aziz Thomas, 166,405
Azledilmeme Teminau, 396
Bacan, 93
Bağımsız Devletin Birleşmesi, 105
Bağımsızlık, 163
ve De- Bakan Çeşitleri, 371
Bakan Seçilme Yeterliliği, 371
Bakanlar Arasında Eşitlik İlkesi, 370
Bakanlar Komitesi, 436
Bakanlar Kurulu, 243, 368
Bakanlar, 370-371
504 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Bakanlık, 370 Brown v. Board of Education of -Dar Anlamda Tanımı, 180

Bakiye Yetkiler, 98,208 Topeka, 45, 115 -Geniş Anlamda Tanımı, 181
Baraj, 326 Bulunulan Yerde Oy, 309 Cumhuriyetin İlam (İngiltere), 335
Barışcıl Ayrılma, 105 Bundesreclıt briclıt landesrecht, 205 Çatışma Çözme Kuralları, 99
Barrot, 188 Bundestag, 202 Çekirdek Alan, 425
Bartlıelemy, 35, 106 Burdeau, 139 Çekirdek Haklar, 425
Basit Çoğunluk, 344 Bütçe, 236 Çevreye Karşı Bağımsızlık, 396
Basit Devlet, 184 Bütün Milletin Temsili İlkesi, 285 Çift Meşruluk Sorunu, 240
Başbakan, 253, 369-370 Büyük Daire, 416,419 Çift Oy, 306
Başbakanın Üstünlüğü İlkesi, 369 Büyük Dük, 362 Çifte Monarşi (Dııal Moııarc/ıy), 190
Başkan (Başkanlık Sistemlerinde Cabinet Ministers, 371 Çingeneler, 160
Yürütme Organı), 360-362 Camera,465 Çoğulüy, 305
Başkan (Parlamento), 343 Cardin Le Bret, 165 Çoğulcu Demokrasi Anlayışı, 264
Çoğunluğun Mutlakıyeti, 266
Başkan Yardımcısı, 237 Carre de Malberg, 35, 106, 348
Çoğunluk Görüşü, 484
Başkanlık Hükumet Sistemi, 230-242 Cezai Sorumsuzluk, 365
Çoğunluk Prensibi, 262
Başkent Teşkilatı, 187 Chose Jugee, 386
Çoğunluk Sistemi, 316
Başlangıç (Anayasalann), 64 Cicero, 144
Çoğunluk, 363
Başlangıçların Hukuki Değeri, 65 Cinsiyete Bağlı Oy, 304
Çoğunlukçu Demokrasi Anlayışı, 263
Bauer, 213 Civar Sistemi, 176
Çoğunlukçu Demokrasi Modeli, 268
Bayrak Yasası, 161 Civil Rights, Medeni Haklar, , 403
Belçika, 211 Clinton, 236 ÇokOy,305
Bel/um omnium contra omnes, 152 Coğrafi Teminat, 397 D'Hondt Usulü, 323
Beş Yıllık Sistem (Qııinqııennat), 363 Coke (Edward), 94, 424 Daha Az Yetki İlkesi, 97
Beşinci Fransız Cumhuriyeti, 362 Comite de salut national, 228 Daha Fazla Hak İlkesi, 97
Biçimsel Geçerlilik Anlayışı, 74 Common Law Kuralları, 55, 56, 81 Dahl, 258,259
Biçimsel Özgürlükler, 409 Commune Concilium, 252 Daire, 416
Danışma Referandumu, 290
Bikameralizm, 337 Compagnoni di Luzo, 35
Bildirim Usulü, 418 Competitive authoritarianism, 262 Danimarka, 177
Bileşik Devlet, 183, 189-196
Dantzig'te Polonya Uyruklular, 77
Competence d'attribution, 98, 208
Bili of Rights, 55, 109, 218, 334, 335 Competence de droit commun, 98,208 Dava (Anayasa Yargısında), 443
-Dava Açma Hakkı, 459
Bili, 55, 333 Competence d'exception, 98, 208
-Dava Açma Süresi, 460, 480
Bireycilik, 408 Competences concurrentes, 209 -Dava Açma Yetkisi, 479
Bireylerin Başvuru (AY Yargısı), 459 Competences conjointes, 209 -Dava Dilekçesi, 481
Bireysel Başvuru (AİHM), 433-436 Competences enumerees, 98, 208 -Davanın Açılması, 479
Bireysel Haklar, 409 Competences residuelles, 98, 208 -Davanın Görüşülmesi, 481
Bireysel Hürriyetler, 413 Concurrent Powers, 209 Dayanışma İlkesi, 244
Bireysel Oy İlkesi, 307 Concurring Opinion, 484 Decoııstitutioııalism, 72
Birinci Kuşak Haklar, 412 Conflict of Jurisdiction, 210 Defi,460
Birinci Meclis, 337 Constitutioıı, 20 Defective democracies, 261
Birleşim, 343 Constitutionalism, 70 Defensor Pacis, 405
Birleşme Yoluyla Federalizm, 211 Constitutioııal Bad Faith, 79 Değiştirilemez Hükümler, 61, 1 19
Birleşme, 211, 137 Coııstitutioııal Law, 21 Delegasyoncu Demokrasiler, 262
Birleşmiş Milletler Çerçevesinde Coııtra Coııstitutioııem Teamüller, 82 Delegative democracies, 262
İnsan Haklannm Korunması, 430 Coııtra Legem, 375 Demokrasi, 258-269
Bitişik Bölge, 161 Coııtrat Social, 151, 407 -Anlayışları, 261-267

Biyolojik Teori, 145 Conveııtioıı, 111 -Modelleri, 267-269

-Teorileri, 258-261
Blackstone, 407 Coııveııtions of the Constitutioıı, 56
Demokrasi vs. Anayasacılık, 263
Blok Oylama, 113, 257 Corporatioıı Sole, 370
Demokrasi vs. Temel Hak ve
Bloke Liste Usulü, 325 Costa v. E.N.E.L. Davası, 77
Hürriyetlere Saygı, 263
Bluntschili, 145 Cromwell, 335
Demokrasinin Gri Bölgesi, 261
Bodin (Jean), 144,162,406 Crown Proceediııgs Acı, 55, 138
Demokratik Egemenlik Teorileri, 166
Bonald, 166 Crown Servaııts, 138
Demokratik Toplum Düzeninin
Bonapartist Anayasacılık, 113 Cumhurbaşkanı, 361-365
-Görev Süresi, 363 Gerekleri, 427
Bonham Davası, 440
-Hukuki Sorumluluğu, 365 Demos, 258
Bordeaux Okulu, 36
-Kişisel Suçlan, 365 Dermeyan Edilemezlik, 78
Bourg, 133
-Vekalet, 363 Devamlılık, 113
Boussuet, 144,406
Cumhuriyet Hükumet Şekli, 204 Devlet Ana Hukuku, 21
Bölgesel Devlet, 200, 215-216
Cumhuriyet, 172, 180-182 Devlet Başkanı, 362-366

-Cezai Sorumluluğu, 364
-Görev ve Yetkileri, 366
-Sorumluluğu/-suzluğu, 364
Devlet Başvurusu (AİHM), 433
Devlet Birliği, 190
Devlet Kavramı, 133-154
Devlet Olarak Katılma, 201
Devlet Sekreteri, 371
Devlet Şekilleri, 173-196
Devlet Toplulukları, 183, 191
Devlet Yetkisi (Droit Regalieıı), 389
Devlet (Tanım, Terim), 133-154
Devletin Beşeri Unsuru, 155
Devletin Devamlılığı İlkesi 140
Devletin Faaliyet Alanı, 142
Devletin Federal Yapısı, 118
Devletin Hukuki Kişiliği, 137-138
Devletin İktidar Unsuru, 162
Devletin Koruma Borcu, 159
Devletin Kökeni Hakkında Teori-
ler, 143-154
Devletin Temel Organlan, 68
Devletin Toprak Unsuru, 159
Devletin Unsurları, 155-171
Devletin Ülkesinin Bütünlüğü İlkesi,
161
Devletin Üniter Yapısı, 118
Devletlerin Egemen Eşitliği, 163
Devletlerin Kurulması, 136
Devletlerin Sona Ermesi, 137
Devredilebilir Tek Oy, 324
Devredilmiş Adalet (Justice
Deleguee), 389
Devredilmiş Düzenleme Yetkisi, 377
Devrim, 104
Devrimlerin Etkisiyle
Anayasasızlaştırma, 105
Deyimsel Yorum, 87
Dış Egemenlik, 163
Dicey, 55, 56
Dikey Etki, 417
Diktatörlük, 224
Dil Birliği, 156
Dilekçe Hakkı, 420
Dilekçe Hakkının Kanun
Tasarısına Dönüşmesi, 333
Din Birliği, 157
Diru İfadeler (Anayasalarda), 65
Direkt Hat Sistemi, 175
Direnme Hakkı, 405
Divan, 343
Diyalektik Materyalizm, 148
Diyet (Diete ), 191
Doğal Yaşam, 151
Doğal Hakim İlkesi, 395
Doğaüstü İlahı Hukuk Doktrini, 166
Doğrudan Demokrasi, 169, 273-278
Doğrudan Oy İlkesi, 306
Doğrudan Uygulanabilirlik, 206
Doğrudan Yatay Etki, 417
Dokunulmaz Prensipler, 118
Dolaylı Hat, 176
Dolaylı Yatay Etki, 418
Dostane Çözüm, 435
Dönem Yasağı, 61
Dörtte Üç Çoğunluk, 126
Dreielemeııteıılelıre, 133
Dreyfus, 347
Droit regalien, 382
Dublin Weil Womeıı c. Irlande, 77
Duez, 35
Duguit, 35, 146, 172, 180, 182,345,346
Duverger, 37
Duverger'nin Kanunları, 327
Düalist Anlayış, 78
Dünya Çingene Kongresi 160
Dünya Vatandaşı, 404
Dürüst Yorum İlkesi, 94
Düzeltici Denetim, 458
Düzenleme Yetkisi, 376
Düzenlememe, 461
Düzenleyici İşlem Yapma Yetkisi, 366
Edward Coke, 440
Eflatun - İnsan Haklan, 403
Egemen İktidarın Nitelikleri, 164
Egemen Sınıf, 148
Egemen,362
Egemenlik, 161-171
-Bölünmezliği İlkesi, 165, 185
-Değişik Anlamlan, 163
-Devredilmezliği İlkesi, 165,
-Devri, 278
-Kaybı, 137
-Nitelikleri, 164
-Sahibi Konusunda Teoriler, 165
-Tekliği İlkesi, 165
-Teorileri, 165
Egemenliğin Kullanılması Balonun-
dan Demokrasi Tipleri, 273-296
Ehliyetsizlik, 301
Ek Güvenceler, 422
EkOy,306
Ekber Evlat Sistemi, 176
Ekklesia, 273
Ekonomik Teori, 148
Ekonomik ve Sosyal Haklara İlişkin
Uluslararası Sözleşme, 414
Eksik Düzenleme, 477
Eksik Demokrasiler, 261
Electoral democracies, 261
Electoral deıııocracies, 261
Elverişlilik İlkesi, 421
Emirname (Ordiııaııce), 376
Emredici Vekalet Yasağı, 286
Emredici Vekalet, 168,170, 281-283
En Büyük Artık Usulü, 322
En Kuvvetli Ortalama Usulü, 322
En Üstün İktidar, 164
Eııumerated Poıvers, 98, 208
Erga Omııes, 489
Esas Balonundan İnceleme Saflıası
(AİHM),435
Esas Denetimi (Ay. Yargısı), 473
Esas Teşkilll.t Hukuku, 21
Esasiye Hukuku, 21
Esastan Ret, 485
DİZİN 505
Esen, 42, 43
Eski Çağda İnsan Haklan, 403
Eski Yunan, 273
Esmein, 35, 106
Espinas, 145
Eşit İki Meclislilik, 202
Eşit Oy İlkesi, 305
Eşitler Arasında Birinci, 244, 369
Etat, c'esı moi, 137
Eterııity Clause, 119
Etiyopya Anayasası, 108
Etkililik, 74
Etkin Siyasal Makamlar, 259
Etnik Bölünmüşlüke, 214
Etnik Federalizm, 213
Evde Oy, 308
Evleviyet, 90, 92
ExNwıc,486
ExTuııc,486
Exceptio, 460
Exceptioııes sunt strictissimae
iııterpretatioııis, 443
Exclusive powers, 209
Executive Orders (ABD), 377
Expressio Unius İlkesi, 90
Extiııction, 179
Eyalet, 200, 204
Façade constitutions, 73
Favoreu, 38
Façade democracies, 261
Fake coııstitutions, 73
Favoreu, 38
Federal Devlet - Üniter Devlet
Karşılaştırması, 197
Federal Devlet ile Federe Devletler
Arasında Yetki Paylaşımı, 206
Federal Devlet, 198-216
-Terim, 200
-Yargı Organı, 203
-Yasama Organı, 201
-Yürütme Organı, 203
Federal Hukukun Doğrudan
Uygulanabilirliği, 206
Federal Hukukun Üstünlüğü, 205
Federal Konsey, 229
Federal Meclis, 229
Federal Vatandaşlık, 196, 201
Federalizm, 183, 198-216
-Avantajlan, 214
-Dezavantaj lan, 214
-Değerlendirilmesi, 214
-Nedenleri, 212
Federasyon - Konfederasyon
Karşılaştırması, 194, 196
Federasyon (Federal Devlet), 183,
198-216
Federasyon Başkanı, 362
Federasyonda Vatandaşlık, 201
Federasyonların Kurulması, 211
Federasyonun Devlet Yapısı, 199
Federe Devletler, 199, 200, 204-205
- Eşitliği İlkesi, 202
- Uluslararası Kişiliği, 204
506 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI
- Yetkilerini Sayma, 208
Federe Vatandaşlık, 196, 201
Felsefi Açı, 25
Felsefi Yaklaşım, 25
Feodalite, 405
Ferdi Haklar, 409
Ferdi Hürriyetler, 403
Ferdiyetçi Doktrin, 408
Ferman, 107
Ferrare Üniversitesi, 35
Fesih Tehdidi Altında Güvenoyu, 256
Fesih, 13 7, 246
Fetret, 176
Filadelfiya Konvansiyonu, 111
Finlandiya, 362, 363, 365
Foedus, 198
Fonksiyonel Anlamda Yargı, 385
Fonksiyonel Federalizm, 213
Fontain ofjustice, 382
Franklin, 339
Fransa, 363, 365
Fransız Anayasa Konseyi, 445
Fransız Devriıni, 111
Fransız Tipi Kurucu Meclis, 111
Fraııde iı la constitııtioıı, 79
Freedom Hoııse, 261
Frenler ve Dengeler ( Clıecks Aııd
Balaııces) Sisteıni, 237
Friedrich, 213
Garantisıne, 73
Garantisi anayasa, 73
Gasp, 147
Geciktirici Veto, 62, 127, 356
Geçerli Oylar, 126
Geçınişe Yönelik Etki, 486
Geleceğe Yönelik Etki, 486
Geleneksel Anayasa, 52
Genel Baraj, 326
Genel Hükümler, 65
Genel İrade, 154, 263
Genel Kural, 90
Genel Mahkeme Sisteıni, 448
Genel Oy İlkesi, 168, 302
Genel Vali (Govenıor-Geııeral), 362
Genel Vekalet, 286
Genel Yetki (Competeııce de droit
commuıı), 98, 98, 208, 426,442,446
Gens (Geniş Aile, Sülale), 143
Gerçek Anayasa, 73
Gerçek Birlik, 190
Gerçek Özgürlük, 409
Gerekçe, 483
Gereklilik İlkesi, 421
Gerrymaııderiııg, 315
Giyotin, 257
Gizli Oy, 309,310
Glarus, 274
Goııvemeıııeııt d'Assemblee, 170
Govemor-General, 362
Gönüllü İltihak veya Eınilme, 137
Görev Süresi, 363
Görev-Seçmenlik, 167, 311
Görünüşte Anayasalar, 73
Görüşme (Anayasa Yargısında), 466
Görüşme (Deliberation ), 354, 355
Görüşme, 482
Göstermelik Demokrasiler, 261
Gözübüyük, 43
Gramatikal Yorum, 87
Graııd Duke, 362
Great aııd Model Parliameııt, 332
Grotius, 219
Gruııdrecht, 402
Guizot, 35
Güçleştirici Veto, 128,355
Gündem, 344
Gür (Refik), 427
Gür, 443
Güvensizlik Oyu, 248, 254
Habeas Corpus Acı, 335
Hagenbach-Bischoff Formülü, 324
Hak, 401, 402
Hakemler (Arbitres), 390
Hakiki Birlik, 183, 190
Hakim Kanunun Ağzıdır, 85
Hakim Kavranu, 393, 394
Hakim, 386-390
Hakimler Hükumeti, 475
Hakimler Yüksek Kurullları, 391
Hakimlerin Atanması, 397
Hakimlerin Bağımsızlığı, 395
Hakimlerin Kanun Koyucuya İtaat,
93
Hakimlerin Normatif İdeolojisi, 93
Hakimlerin Özlük İşleri, 397
Hakimlik Teıninatı, 396
Hakkın Özü, 423
Hak-Seçmenlik, 169,311
Hakyemez (Yusuf Şevki), 266, 267
Halk Egemenliği Teorisi, 110, 169
Halk Teşebbüsü, 170, 293
Halk Vetosu, 170,293
Halk, 167
Halkoylaması, 60, 170
Haınilton, 478
Hanedan Tükenmesi, 179
Hauriou, 35, 181
Hava Sahası, 161
Hazırlık Çalışmaları, 87
Hazine v. Kurt Davası, 443
Helvetya Konfederasyonu, 192
Heraklitos, 146
Hereditary Peers, 341
Herkese İhtiyacına Göre, 149
Herkesin Herkesle Savaşı (Bel/um
Oınniııın Coııtra Oınnes, 152
Hesap Sorulabilirlilik, 239
Hesapverirlik, 262
Hıristiyanlık, 404
Hoadly, 85
Hobbes, 151
Holliııgswortlı v. Virginia, 467
Hoıno lıomiııi lııpus, 152
Homojenlik İlkesi, 244
House of Comınons, 332
Hukuk Boşluğu, 104
Hukuk Dışılık, 106
Hukuk Dogmatiğini, 26
Hukuk Genel Teorisi, 26
Hukuk Kuralı, 47
Hukuk Kuralları Arasında Çatışma
Çözme Kuralları, 99
Hukuk Yaratıcı Olay, 82
Hukuki Anayasa Anlayışı, 1O1
Hukuki İşlem, 350
Hukuki Kişilik, 137
Hukuki Yaklaşım, 26
Hukukflik Denetiıni, 4 74
Hukuk-u Esasiye, 21
Hukukun Diğer Dallarının
Anayasallaşması, 33
Huntington, 71
Hükumet Sistemleri, 217-257
Hükumet, 368-370
Hüküm Fıkrası, 483
Hüküm (AİHM), 436
Hükümdar (Moııarch), 173, 362
Hükümet Darbesi, 104
Hükümet Dışı Kuruluşlar, 420
Hürriyet Asıldır, 395
Hürriyet Asıldır, 409
Hürriyet Karinesi, 97, 409
Hürriyet, 400,401
Hürriyetçi (Liberal) Anlayış, 409
Hürriyet-Hak Ayrınu, 402
Hürriyetin Monizıni, 413
Hürriyetlerin Bütünlüğü, 413
Hybrid regiınes, 261
Illiberal deınocracies, 261
Iınpeachmeııt, 235
Instruıneııt of Govemıneııt, 335
Interpretatio cessaı in claris, 93
Irk Ayrımcılığı, 430
Irk Birliği, 156
Irka Bağlı Oy, 305
Isdar, 354, 355
Ius Saııgııiııis (Kan Esası), 158
Ius Soli (Toprak Esası, 158
İbni Haldun, 146
İcraı Güç (Force executoire), 383
İç Egemenlik, 164
İç Egemenlikteki Değişmeler, 140
İç Geçerlilik, 78
İç Hukuk Yollarım Tüketme, 434
İç Koruma (THH'lerin), 428
İç Yapı (Parlamentoların), 343
İçişlerinde Bağımsızdır, 204
İçişlerine Karışmama İlkesi, 163
İçtihadı: Anayasa Hukuku, 39
İçtihadı:lik, 38
İçtüzük, 343
İdare Hukuku, 31
İdare, 186
İdari Başvuru Yolu, 429
İdari Fonksiyon, 346, 347
İdari Vesayet, 189
İddia-Tespit-Müeyyide, 347
İhlal Hükmü, 435
İhtilaf, 386

İhtiyari Oy, 169,310,311
İhtiyari Referandum, 291
İki Defa Görüşülme, 125
İki Dereceli Seçim, 307
İki-Başlı Yürütme, 241
İki-Başlılık, 243
İki-Dereceli, 307
İki-Meclislilik, 202, 204, 337-339
İkinci Dönem Anayasa Hukuku, 37
İkinci Dünya Savaşı, 104
İkinci Kuşak Haklar, 412
İkinci Meclis, 337
İkinci Mecliste Eşit Temsil, 203
İki-Turlu Çoğunluk Sistemi, 318
İktidarın Kişiselleşmesi, 251
İktidarın Kişiselleşmesinin
Önlenmesi, 139
İleri Sürülememezlik, 78
İlga Eden Kanunu İlga Etmek, 99 Jellinek, 133
İlhak, 137
İlk Anayasa, 69
İlk İncelemeden Ret, 469
İlk İncelemeden Ret, 485
İlk Niyet, 88
İlliberal Demokrasiler, 261
İmparator, 362
İmpeaclıment, 235-236
İınperiııın Yetkisi, 133,390
İn claris nonfit iııterpretatio, 93
İıı dubiis, non prtesuınitur pro
poteııtia, 97
İn Favoreın Libertatis İlkesi, 97,410
İndividııal Opiııioııs, 484
İngilitere' de Ortaya Çıkması, 369
İngiliz Anayasa Hukuku, 81
İngiliz Anayasa Hukukunun
Kaynaklan, 55
İngiltere ile Hanover, 190
İngiltere' de Parlamentonun Doğuşu
ve Gelişmesi, 330
İnsan Haklan Evrensel Bildirgesi,
414
İnsan Haklan, 402
İnsan Topluluğu, 155
İııter Partes Etki, 450
İnternet Demokrasisi, 277
İnterregnwıı Yasağı, 176
İntikal Kuralları, 175
İntra Coııstitııtioneın, 357
İntra Legeın, 375, 376
İptal Davası, 459
İptal Karan, 485
İrlanda, 362, 363, 365
İrsı Lordlar, 341
İrsı Monarşiler, 175
İsimsiz Hürriyetler, 415
İspanya, 216, 391
İspanyol A YM Mahkemesi, 430
İsrail Anayasası, 57
İsteğe Bağlı Referandum, 291
İstikrarsızlık, 249
İstinaı Hal Rejimlerinden, 409
İstisna, 90
İstisnai Hal, 378
İstisnaı Yetki (Coınpetence
d'exceptioıı), 98, 208
İstişari Referandum, 290
İsviçre Konfederasyonu, 192
İsviçre, 229, 274
İtalyan Anayasa Mahkemesi, 430
İtalyan Anayasası 1848, 107
İtibari Anayasalar, 73
İtiraz Yolu (Anayasa Yargısında),
460
İus dispeıısandi, 334
İus soli, 158
İzin Usfilü, 418
İzlanda, 362, 363
İzlanda-Danimarka Birliği, 191
Jandarma Devlet, 142
Jefferson, 117
Jellinek'in Sınıflandırması, 411
Johnson, 236
Joint Jurisdiction, 209
Josephe de Maistre, 166
Jııdex est lex loqııeııs, 85
Jııdge-made coııstitııtion, 55
Juris Diction, 379
Jıırisdictio Yetkisi, 383
Jürisprüdansiyel, 39
Kabine (Cabinet), 243,252,368
Kabinenin Ortaya Çıkışı, 252
Kabul Edilebilirlilik İncelemesi
(AİHM), 434
-Karan, 435
-Koşullan, 434
Kabul, 354
Kademeli Onay Sistemi, 383
Kadınlara Oy Hakkı, 304
Kamu Alacaklarının Devamlılığı,
141
Kamu Hürriyetleri, 402
Kan Esası, 158
Kanada, 214
Kanton, 200, 204
Kanun Hükmünde Kararname, 376
Kanun Tasarısı, 355
Kanun Teklifi, 355
Kanun, 354
Kanuna Aykırı Olmama, 375
Kanuna Dayanma, 374
Kanunı Hak.im İlkesi, 397
Kanunla Düzenleme Alanı, 356
Kanunla Sınırlama, 420
Kanunları Uygulama Yönetme-
likleri, 376
Kanunların Anayasa Uygunluğu
Karinesi, 478
Kanunların Anayasaya
Uygunluğunun Siyasal Denetimi,
438
Kanunların Anayasaya Uygunluk
Denetimi, 421-476
Kanunların Yapılış Usulü, 354
DİZİN 507
Kanun-Parlamento Karan Ayrımı,
352
Kanun-u Esası, 20
Kanunun Ağzı, 85
Kanunun Amacı, 89
Kanunun Sözünden, 93
Kapalı Oy Verme Yeri, 309
Kara Sahası, 160
Karar Referandumu, 291
Karar Safhası, 124
Karar Verme Süresi, 482
Karar Yeter Sa yılan, 125, 482
Karar Yetkisi, 124
Kararname, 376
Karasuları, 161
Karma Devlet, 183, 189
Karma Liste Usulü, 325
Karma Seçim Sistemleri, 326
Karşı Oylar, 484
Karşı-İmza, 56, 367
Karşılıklı Etkileşim Araçları, 235, 247
Katı Anayasa, 59
Katılık Problemi, 240
Kaza, 385
Kelsen, 51, 76,428,438,444,454
Kısıtlı Oy, 303
Kısmen Hür, 261
Kısmı Yenileme, 338
Kıta Sahanlığı, 161
Kıyas Yasaklan, 90
Kıyas, 90
Kimse Kendi Davasında ... , 394
Kiııg can do ııo wroııg, 55, 138
Kiııg is ııever an infaııt, 177
Kiııg never dies, 177
King, 362
Kişi Hak Ve Hürriyetleri, 403
Kişisel Federalizm, 213
Kişisel Oy İlkesi, 308
Kişisel Suçları, 365
Klasik Demokrasi - Marksist
Demokrasi Anlayışları, 267
Klasik Demokrasi, 262
Klasik Teorisi, 35
Kolejyallik İlkesi, 244
Kolektif Hürriyetler, 413
Kolektif Sorumluluk, 244
Kolektif Vekalet İlkesi, 286, 287
Komisyonlar, 343
Komite, 416
Komünizmin, 149
Konfederasyon, 183, 191-193
Kongre, 237
Konu Unsuru, 476
Konvansiyon, 111
Korku Atmosferi, 292
Korporatif Federalizm, 212-214
Koruma, 159
Köy Derneği, 276
Kral Haksızlık Yapmaz, 55
Kral Küçük Değildir, 177
Kral Öldü, Yaşasın Kral, 177
508 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI

Kral Saltanat Sürer, Ama Yönetmez, Machi velli, 13 3 Modern Otoriterizm, 261
179 Maddi Anayasa Hukuku, 39 Monark, 173
Kral, Krallar, 173,361,362,364, Maddi Anlamda Anayasa, 49 Monarşi Çeşitleri, 173
366,367,368,372 Maddi Anlamda Kanun, 354 Monarşi, 172, 173, 180
Kralın Cezaı Sorumsuzluğu, 364 Maddi Geçerlilik Anlayışı, 7 4 Monarşi, 173-180
Kralın Şahsının Dokunulmaz .. , 364 Maddi Kriter (Devlet Fonksiyon- Monarşik Usuller, 107
Kralın Şahsının Kutsal Olması, 364 larını Ayırmada), 345, 379 Monarşilerde Devlet Başkanları, 362,
Kraliçe, 362 Maddi Kriterin Eleştirisi, 347 364, 366, 367, 368, 372
Kraliyet Ailesi, 175 Maddi Sınırlar, 118 Monarşilerin Değeri, 179
Kralların Hukuki Sorumsuzluğu, 365 Magna Carta Libertatum, 109,331 Monicagate, 236
Kriz Hali, 378 Magııııın Concilium, 252, 330 Monist Anlayış, 78
Kubalı, 42 Mahalli İdareler, 188 Monist, 360
Kural-İşlem, 345 Mahfuz Alan, 356 Monokameralizm, 336
Kurucu İktidar - Kurulmuş İktidarlar Mahkeme Kavramı, 392 Montesquieu, 85, 93, 219
Ayrımı, 103 Maistre, 166 Mueller, Jan-Werner, 263
Kurucu İktidar, 102-132 Malı Teminat, 397 Muhalefet Şerhi, 484
Kurucu Meclis, 112 Manevi Unsur, 80 Muhalefetin İktidar Olma Şansı, 260
Kurucu Referandum, 110, 112 Mantıki Yorum Metodu, 88 Muhatapları (THH), 416
Kurulmuş İktidar, 103 Marbury v. Madison, 444,449,451 Mutlak (İki-Turlu) Çoğunluk, 315
Kurumsal Anayasa Hukuku, 39 Marksist Demokrasi Anlayışı, 267 Mutlak Demokrasi, 262
Kutuplaşma, 251 Marksist Devlet Teorisi, 148 Mutlak Monarşi, 174, 223
Kuvvet ve Mücadele Teorisi, 146 Marksist Özgürlük Anlayışı, 409 Mutlak Monarşilerden Sınırlı
Kuvvetler Ayrılığı Sistemleri, 230 Marshall, 451 Monarşilere Geçiş, 108
Kuvvetler Ayrılığı Teorisi, 217- Marsilius Patavinus, 144, 405 Mutlak Primogenitur, 176
223 Masumluk Karinesi, 411 Mutlak Veto, 62, 128, 355
Kuvvetler Birliği Sistemleri, 223 Materyalizm, 148 Mücadeleci Demokrasi, 266
Kuvvetlerin İşbirliği, 242 Mecburi Halkoylaması, 128 Müdahaleci Görüşler, 142
Kültürel ve Etnik Bölünmüşlük, 212 Mecburi Oy, 168,310,311 Müeyyide, 48
Laferriere, 35, 82 Mecburi Referandum, 291 Mülkı (Ülkesel, Yersel), 193,204
Lafzi Yorum Metodu, 87 Meclis Hükumeti Sistemi, 225-228 Münhasır Ekonomik Bölge, 161
Laiklik, 66 Meclis, 329 Münhasır Yetkiler, 209
Liinder Vatandaşlığı, 201 Meclisin Sürekliliği, 226 Münhasır Yetkiler-Ortak Yetkiler,
Liinder, 200 Medenı Haklar, 403 209
Landsgeıneinde, 274 Mefhum-u Muhalefet, 91 Mürekkep Devlet, 189
Lane, 182 Mekanist Anayasa Anlayışı, 101 Müzakere, 482
Landau, David, 73 Mektupla Oy, 309 Myers v. United States, 361
Latran Andlaşması, 160 melez rejimler, 261 Naip Prens, 178
Law Lords, 255 Menfaat, 401 Naiplik, 178
Le. roi regne, mais ne gouvenıe pas, 179 Merkezi Devlet, 199 Napoleon Bonaparte, 113, 293
Leviatlıan, 152 Merkezi İdare, 187 National Prohibition Cases, 467
Levitsky, Steven, 262 Merkezi İdarenin Taşra Teşkilatı, Necessitas non habet /egem, 409
Lewinsky, 236 187 Negatif Liste, 425
Lex posterior derogat legi priori, 99 Merkezi Tipte Anayasa Yargısı, 454 Negatif Statü Hakları, 411
Lex specialis derogat /egi generali, 99 Mesaj, 236 Nemo aliquaın parteın recıe
Lex sııperior derogat legi inferiori,99, 433 Mesleki Oy, 308 intelligere potest... , 89
Liberal Anlayış, 409 Meşruti Monarşi, 17 4 Nemo iudex in sua causa, 387
Liberal Görüş, 142 Metek,404 New England, 276
Lijphart, 182,213,259, 261,267,338 Metin (Yüksel), 404 Nispı Çoğunluk, 344

Lincoln, 25 8, 409 Metin,421 Nispi Temsil Sistemi, 319-324

Liste Çeşitleri, 324 Metinselcilik, 87
Liste, 324 Mevsuk Yorum, 85
Listeli İki-Turlu Çoğunluk Sistemi, 318 Milano Fermanı, 404
Listeli Tek-Turlu Çoğunluk Sistemi, 317 Militan Demokrasi Anlayışı, 266
Locke, 152,218,396, 407 Millet, 110, 155-159, 167
Loewenstein, Kari, 73 Milletin Bölünmezliği, 185
Long Par/iament, 334 Milletlerarası Antlaşmalar, 452
Lordlar Kamarası, 252 Milletvekili, 340
Loser loses all, 240 Milli Bakiye, 323
Loysel, 224 Milli Egemenlik Teorisi, 110, 167
Lozan Sulh Muahedenamesi, 141 Milliyetler Prensibi, 159
Lucan A., 262 Misak, 108
Lütherci Evanjelik Mezhebi, 177 Model Parlamento, 331
Modem authoritarianisın, 261
Nitelikli Çoğunluk, 60, 126,344,363
Nixon, 236
Niyabet, 178
Nominal (sözel) anayasa, 73
Nominal constitııtion, 73
No taxation without representation, 303
Non est potestas nisi a deo, 165
Norm Koyma Yetkisi, 186
Norman İstilası, 330
Normatif anayasa, 73
Normatif Anayasa Hukuku, 39
Normatif Çeşme, 68
Normatif Demokrasi Teorisi, 258
Normatif Haklar, 414

Norm-Hürriyetler, 414
Normlar Hiyerarşisi, 51
Norveç-İsveç Birliği, 191
Numerus Clausus Sayma, 91
O'Donnell, Guillermo, 262
Obiter Dictum, 483
Objektif Millet Anlayışı, 156
Objektif Sınırlar, 420
Olağan Dönemlerde THH
Sınırlandırılması Sistemi, 420
Olağanüstü Yönetim Usfilleri, 378-
384
Olağanüstü Hal, 410
Oligarşinin Demir Kanunu, 228
Ombudsman, 429
Oımıis potestas a deo, 165
Onay Referandumu, 291
Onay Safhası, 127
Onay, 354
Ondördüncü Louis, 137, 140
Oııe maıı, oııe vote, 305
Ope legis, 176
Open Door, 77
Opiııio Seriatiııı, 484
Oppenheimer, 146
Optimal Katılık Derecesi, 63
Orange Prensi Williarn ın, 179
Oranlılık İlkesi, 422
Organik Anlamda Yargı, 390
Organik Kriter, 388
Organik Kritere Göre Yargı
Fonksiyonu, 388
Organizmacı Teori, 145
Origiııal iııteııt, 88
Orta Çağda İnsan Hakları, 404
Ortak Yetkiler, 209
Otantik Yorum, 85
Otomatik İntikal, 177
Otoriter Diktatörlükler, 225
Oturum, 343
Oy Hakkı, 298-315
-Bireyselliği, 307
-Eşitliği, 305
-Genelliği, 302
-İlkeleri, 302
-Kişiselliği, 308
-Şartları, 300
Oy Vermenin Niteliği, 311
Oy, 299
Oydaşmacı Demokrasi, 271
Oylama, 299
Ölçü Normlar, 470
Ölçülülük İlkesi, 421
Ön Denetim, 480
Ön Referandum, 290
Önceden Bilinebilirlilik, 239, 250
Öncelik, 92
Öneri, 354
Önleyici Denetim, 457
Örneklendirici Liste, 41 O
Özbudun, 43, 94, 356
Özçelik, 42
Özel Hukuk, 32
Özel Kaynaklar, 1
DİZİN 509
Özel Mahkeme Sistemi, 454 Protectio tra/ıit subjectionem, 159
Özerk Bölge, 215 Providansiyel İlahı Hukuk Doktrini,
Özerk Düzenleme Yetkisi, 376,377 166
Özerk Kararname Çıkarma Yetkisi, 376 Pseudo-coııstitutioıı, s. 73
Özgül Güvenceler, 418,422 Pseudo deıııocracies, 261
Özgürleştirme (Liberatioıı), 409 Pufendorf, 407
Özgürlük (Liberte'), 409 Quaındiu se bene gesseriııt, 390
Özgürlük, 400,401 Quebec, 214
Pacta Suııt Servaııda İlkesi, 468 Qui potest maius, potest miııus, 92
Padovalı Marsilius, 406 Quiııqueııııat, 363
Paııaclıage, 325 Quorumfordecisioııs, 125
Papalık, 160 Quorum for ıııeetiııg, 126
Parilmentonun Feshi, 125 Quonım, 344
Parlamenter Bağışıklıklar, 342 Raportör Hakim, 481
Parlamenter Cumhuriyetlerde Cezai Rasyonelleştirilmiş Parlamenta-
Sorumsuzluk, 365 rizm, 255-227
Parlamenter Hükumet Sistemi, Ratio Decidendi, 483
242-257 Ratio Decidendi-Obiter Dictum, 467
-Ortaya Çıkışı, 251 Re muare mai, 177
-Yürütme Organı, 361 Realist Yorum Teorisi, 100
Parlamento İçtüzükleri, 468 Reca//, 170, 296
Parlamento Kararları, 469 Referandum, 170, 289
Parlamento Üyeliği, 340-342 Renan, 157, 158
Parlamentolar, 252, 329-345 Renner, 213
-Çalışma Düzeni, 343
Res Judicata, 386
-Görev ve Yetkileri, 358
Res Publica, 133, 180
-İç Yapısı, 342, 343
Residual Powers, 98, 208
-Yapısı (Tek-İki Meclisli), 336
Resmi Dil, 185
Parlamentonun Devamlılığı, 344
Resmi Din, 66
Parlamentonun Egemenliği, 313
Resmi Kaynaklar, 1
Parlamentonun İkiye Bölünmesi, 332
Ret Kararı (AYM), 485
Parlamentoyu Toplantıya Çağırma, 366
Roi est ınort, vive le roi, 177
Partes poteııtiales summi imperii, 219
Romieu,409
Partly free, 261
Rossi, 35
Petitioıı of Rig/ıts, 55, 334
Rousseau, 110, 153-154,169,
Platon, 145
263,277
Plebisit, 113, 292
Rousseau-Polonya, 379
Plebisiter Diktatörlükler, 224
Royal Asseııt, 333
Plessy v. Fergusoıı, 115
Ruh (Anayasanın), 79
Poliarşi, 259
Ruhsat, 419
Polis, 133
Rüşt Yaşı, 177
Populisııı, 263
Sadakat, 159
Popülist Rejimler, 263
Saf Demokrasi, 273
Portekiz Anayasa Mahkemesi, 446
Saf Temsili Demokrasi, 279
Portekiz, 362
Saflık, 28
Potestas stricte interpretatur, 97
Sağlam, 421
Powers Are Narrow... , 97,410
Sahipsiz Toprak Parçası, 136
Pozen, David E., 79
Sahte anayasa, 73
Pozitif Liste, 426
Saint-Lague Formülü, 324
Pozitif Statü Haklan, 411
Salik Kanunu, 176
Praeter Coııstitutioııem Teamüller,
Salt Çoğunluk, 363
81
Salt veya Mutlak Çoğunluk, 344
Presıımptioıı of Liberty, 97
Sartori, Giovanni, 73
Prezidansiyalizm, 231
Savaş Esiri, 159
Primogenitur, 175
Savaş Hali, 381
Primus inler pares, 369
Sayılınış Yetkiler, 98, 208
Priııciple of Least Aut/ıority, 97,410
Scalia, 87
Principle of Most Rig/ıts, 97,410
Scrutton, 409
Privy Council, 333, 369
Seans, 343
Pro Futııro Etki, 486
Secuııduın Constitııtioııeın Teamüller,
Pro Praeterito Etki, 486
82
Program Haklar, 414
Secunduın Coııstitutioııem, 357
Proletarya Diktatörlüğü, 150
Secıındıım Legem, 357,375,376,377
Proleterya Devrimi, 149
510 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI: DERS KİTABI
Seçilme Yeterliliği, 341, 362
Seçim Barajları, 326
Seçim Çevresi Barajı, 326
Seçim Çevresi Düzeyinde Nispı
Temsil, 321
Seçim Çevresi, 315
Seçim Kotası, 321
Seçim Rüştü, 300
Seçim Sistemleri, 316-327
Seçim Uyuşmazlıklan, 313-314
-Siyasal Çözümü Sistemi, 313
-Yargısal Çözümü Sistemi, 314
Seçimin Samimiliği, 312
Seçimler Serbest Olmalıdır, 260
Seçimler, 298-328
Seçimlere Katılmama, 311
Seçimlerin Serbestliği İlkesi, 312
Seçimli Monarşiler, 179
Seçimsel Demokrasiler, 261
Seçme Hakkı, 299
Seçme Yetkisi, 362
Seçmen Listesi, 301
Seçmenin Bağımsızlığı, 312
Self-Determinasyon Hakkı, 159
Semantik anayasa, 73
Semi-Salic Law, 176
Semi democracies, 261
Senato, 237
Senatör, 340
Seniorat Sistemi, 176
Septennat, 363
Serbest Oy, 312
Serbestlik U sfilü, 418
Serfler, 405
Serinleme Süreleri, 256
Sert Kuvvetler Ayrılığı, 230
Servete Bağlı Oy, 303
Sezar' ın Hakkım Sezar' a, 405
Sıfat-, arızada as/olan ademdir, 95
Sıkıyönetim Hali, 381
Sıkıyönetim, 409
Sınıf Savaşımı, 148
Sınıflar (Ordres), 308
Sınırlandırmanın Sınırlan, 419
Sınırlı Demokrasi, 263
Sınırlı Monarşi, 174
Sınırlı Oy, 168
Sınırlılık, 420
Sınırsızlık, 106
Si veııt le roi, si veııt la loi, 224
Sieyes, 103
Sileni enim leges iııter anııa, 409
Simon de Montfort, 331
Sistematik Yorum, 88
Siyasal Bilim Yaklaşımı, 37
Siyasal Denetim, 438
Siyasal Felsefe, 30
Siyasal Kurumlar, 37
Siyaset Bilimi, 28
Siyası Parti Grupları, 343
Siyası Rüşt, 300, 301
Siyası Sorumluluk, 364
SiyasıTarih, 30
Sofistler, 146
Sote Corporation, 252
Somut Norm Denetimi, 460
Sonraki Referandum, 290
Sosyal Demokrat Görüş, 142
Sosyal Devlet, 142
Sosyal Oy, 308
Sosyal Sözleşme Hipotezi, 407
Sosyal Sözleşme Teorisi, 151-154,
169, 277, 407
Sosyalist Görüş, 142
Sosyalist Toplum, 149
Sosyolojik Federalizm, 213
Sosyolojik Yaklaşım, 25
Soyut Norm Denetimi, 443
Sözde Demokrasiler, 261
Sözleşmenin Kapsamı (AİHS), 431
Speaker, 56, 81, 332
Spesifik (Özgül) Güvenceler, 415
Spesifik Güvenceler, 400
SSCB, 151,230,283
Stare Decisis, 449
Statııs Naturae, 406
Statııte Law, 55
Statııte, 333
Statııto Albertiııo, 59
Statııtory Powers, 377
Stoacılık, 404
Strasbourg Okulu, 36
Su Sahası, 161
Suçlandırma, 235
Suistimalci anayasacılık, 73
Summa potestas, 164
Sııperpositioıı, 199
Sııpreme Coıırt of the Uııited
Kingdom, 255
Suudi Arabistan, 182
Sübjektif Millet Anlayışı, 157
Süre Yasağı, 61
Şahsı Birlik, 183, 190
Şekil Denetimi (Ay. Yargısı), 473
Şeklı Anayasa - Gerçek Anayasa, 73
Şeklı Anlamda Anayasa, 49
Şekli Anlamda Kanun, 354
Şeklı Kriter, 348
Tabiat Hali, 151, 406
Tabii Hak Doktrini, 406
Tabiı Hakim İlkesi, 395
Tabiı Hukuk Akımı , 406
Tabii Senatörler, 341
Tacın İrtihali, 178
Tacın Otomatik İntikali, 177
Taç (Crowıı), 252
Taç Giyme Töreni (Coroııatioıı), 177
Tahkim, 4 7 5
Tahkim, 491
Talebin Gerekçesiyle Bağlı
Olmamak, 483
Taleple Bağlılık, 482
Tali Kurucu İktidar, 114-130
Tam Demokrasi, 273
Tam Nispı Temsil, 323
Taraflar Arasında (İnter Partes)
Bağlayıcılık, 488
T arihl Y aklaşırn, 25
Tarihi Yorum, 87
Tarihsel Materyalizm, 148
Tasanlı Teşebbüs, 294
Tasarısız Teşebbüs, 294
Tasdikı Referandum, 291
Tasrih Mukabelesinde Delalete İtibar
Yoktur, 93
Taşra Teşkilatı, 187
Tazminat, 435
Teamül, 80
Teamülı Anayasa, 52, 53
Tek Başına Bir Makam (Corporatioıı
Sole), 370
Tek Dereceli Seçim, 306
Tek Devlet, 184
Tek Yargıç Düzeni, 433
Tek-Başlı, 241
Tek-Başlılık, 231
Tek-İsimli İki-Turlu Çoğunluk
Sistemi, 318
Tek-İsimli Tek-Turlu Çoğunluk
Sistemi, 316
Teklif Safhası, 123
Teklif Yetkisi, 123
Tek-Meclisi ve İki-Meclisli
Parlamentolar, 336-338
Tek-Meclislilik, 336
Tekrar Seçilebilirlilik, 363
Tek-Turlu Çoğunluk Sistemi, 316
Teleolojik Metod, 89
Teleolojik Yorum, 89
Temel Hak ve Hürriyetler, 400-436
- Arasında Hiyerarşi, 413
- Korunması, 428
- Kullanılmasında Sistemler, 418
- Sımflandınlması, 411
- Sınırlanması, 419
- Süjeleri, 415
- Tarihsel Ve Düşünsel Gelişimi, 403
-Yükümlüleri, 416
Temel Haklar (Die Gnmdrecht), 402
Temel Hakların Dikey ve Yatay
Etkisi, 417
Temel İlkeler (Anayasaların), 65
Temel Kanun Tipi Anayasa, 110
Temel Kanun, 110
Temsil Kavramı, 279
Temsil Olunan Kişi, 279
Temsilci, 279,340
Temsilci-Görevli Aynını, 280
Temsilcilerin Azli (Recall), 168, 170,
295
Temsili Demokrasi, 168, 169, 278-
289
Temsili Sistem, 110
Temsilı Vekalet Teorisi, 284
Temsilsiz Vergi Olmaz, 303
Teokratik Egemenlik Teorileri, 165
Tercihli Oy UsOlü, 325
Terra Nıılliııs, 136

Tı:;şı:l_ıl_ıüş Kııdrı:ti, 357
Teşrii Başvuru Yolu, 429
Teşrii Devir Yoluyla Düzenleyici
İşlem Yapma Yetkisi, 376
Teşrii: Devir, 376
Teşrii Komisyonlar, 343
Teşrii Masuniyet, 342
Teşrii Olmayan Komisyonlar, 343
Teşrif Referandum, 292
Teşrii Tarih, 88
Teşrii Zorunluluk Hali, 257
Textzıalism, 87
Thomas Aquinas - İnsan Haklan, 405
Tiers Etat, l 03
Toplantı Dönemi (Sessioıı), 344
Toplantı Yetersayısı, 126,344
Toplantılarını Erteleme, 366
Toplantılarını Kapatma Hakkı, 366
Toplantıya Katılan Üye Sayısı, 126
Topluluk Oyu, 308
Toprak Esası, 158
Total Revisioıı, 116
Totaliter Diktatörlük, 225
Toulouse Okulu, 36
Toute justice emaııe du roi, 224
Towıı Meetiııg, 276
Trap-coııstitutioıı, 73
Travaııx preparatoires, 87
Tribii (Boy, Kabile, Aşiret), 143
Troper, 101
Tunaya, 42
Tutulmuş Adalet (Jzıstice Retenııe),
389
Tuzak-anayasa, 73
Tüketici Liste, 41 O
Türk Anayasa Mahkemesi, 430
Ulusal Artık Sistemi, 323
Ulusal Baraj, 326
Ulusal Düzeyde Nispi Temsil, 320
Uluslararası Hukuk Normlannın
Anayasaüstülüğü Sorunu, 76
Uluslararası Hukuktan Doğan
Yükümlülükler, 410
Uluslararası Koruma (THH), 430
United States v. Spragzıe, 467
Uri, 274
Usul-Füru (Direkt Soy) Sistemi, 175
Ut Singuli, 286
Uydu Anteni (Parabol-Antenne)
Karan, 418
Uydu Partiler, 260
Uyuşmazlık (İhtilaf, Litige ), 386
Uyuşmazlık Çözme, 386
Uyuşmazlık Kavranu, 379
Uzlaşmacı Demokrasi, 271
Uzun Parlamento, 334
Üç Değişik Geçerlilik Anlayışı, 73
Üç Unsur Teorisi, 133
Üçte İki Çoğunluk, 126
Üçüncü Kuşak Haklar, 412
Ülke Barajı, 326
Ülke, 159-162
Ülkenin Bölünmezliği, 185
Ülkenin Bütünlüğü, 161, 185
Ülkenin Kısımlan, 160
Ülkenin Bütünlüğü İlkesi, 161
Üniter Devlet, 184-189
Üniter Devlet-Bileşik Devlet Ayn-
ını, 184-196
Üretim Biçimleri, 148
Üst Meclis, 338
Üye Tam Sayısının Salt Çoğunluğu,
60, 126
Vatandaş Haklan, 403
Vatandaşın Sadakat, 159
Vatandaşlık, 158, 196,201, 300
Vattel,407
Vede!, 36, 75, 76
Vekalet, 281
Vekaletle Oy, 309
Vekil-Kral, 178
Venedik Komisyonu, 3
Veraset Kurallan, 175
Veraset, 172
Verbis standımı ubi nıılla ambiguitas,
93
Veıfassımgsbesclıwerde, 461
Vergiye Bağlı Oy İlkesi, 303
Vergiye Muvafakat Silahı, 333
Verilmiş Yetki, 96, 98,208,443, 562
Veto, 144,236
Viyana Sözleşmesi, 77
Walpole, 253
Watergate, 236
Westminster Modeli Demokrasi, 268
WilliamI, 330
Wilson, 144
Wiııııer takes ali, 240
Witan, 330
Witangemote, 330
Wolff,407
World Romani Coııgress, 160
Ya Hep, Ya Hiç Oyunu, 240
Yabancılar, 424
Yaklaşım Açılan, 25
Yapıcı Güvensizlik Oyu, 256
Yapısal Açıdan Yargı Organı, 391
Yaptınm, 48
Yargı Fonksiyonu, 346, 378-385
Yargı Organı, 390-397
Yargıç Yapısı Anayasa, 55
Yargılama Usulleri, 479
Yargılama Yetkisi, 389
Yargılama Yetkisi, 382
Yargısal Başvuru Yolu, 429
Yan-Başkanlık Sistemi, 241-242,
Yan Demokrasiler, 261
Yan-Doğrudan Demokrasi, 289-
296
Yan-Salik Kanunu, 176
Yanşan Yasama Yetkisi, 209
Yanşan Yetkiler, 209
Yarışmacı Otoriterizm, 262
Yasama, 329-358
Yasama Bağdaşmazlığı, 341
Yasama Bağışıklığı, 342
DİZİN 511
Yasama Dokunulmazlığı, 342
Yasama Dönemi, 343
Yasama Fonksiyonu, 345-358
Yasama İşlemleri, 349-351
Yasama Kuvvetinin Zayıflaması, 222
Yasama Meclisi, 329
Yasama Organı, 329-345
-Düzenleyici İşlemi, 352
-Yargı Organından Ayrılması, 329
-Yürütme Org. Aynlması, 329
Yasama Referandumu, 292
Yasama Sorumsuzluğu, 342
Yasama Yetkisi, 356-359
-Asliliği, 357
-Devredilmezliği, 358
-Genelliği, 356
Yasamanın Güveni, 245
Yaşama Hakkı, 411
Yatay Etki, 417
Yayım, 354
Yazılı Anayasa, 52
Yazısız Anayasa, 52
Yedek Üyeler, 482
Yedi Yıllık Sistem (Septeııııat), 363
Yeni Anayasa Hukuku, 38
Yeni Kuşaklar Teorisi, 117
Yere! Yönetimler, 188
Yerindelik Denetimi, 474
Yeteneğe Bağlı Oy, 303
Yeter Sayı (Quoıwıı), 363
Yetki Bölüşümü Usulü, 208
Yetki Genişliği, 188
Yetki Paylaşımı (Federalizmde),
197, 206, 208
Yetki Uyuşmazlıkları, 210
Yetkiler Dar Yorumlanır, 97
Yorum, 84-101
-İlkeleri, 93-101
-Yöntemleri, 87-90
-Mantık Kuralları, 90-93
Yumuşak Anayasa, 59
Yumuşak Kuvvetler Ayrılığı Sistemi,
242
Yunanistan, 363
Yüksek Çoğunluklu Merdiven, 383
Yüıiitme Fonksiyonu, 372-376
-Özellikleri, 374
-Yargı F.'dan Ayrılması, 373
-Yasama F.'dan Ayrılması, 372
Yüıiitme, 359-378
Yürütme İşlemi, 373
Yürütme İşlemlerinin Türleri, 373
Yüıiitme Organı, 359-372
-Düzenleme Alanı, 375
-Düzenleyici İşlemleri, 376
-Yapısı, 360
Zaruret Hfili Teorisi, 380
Zımni Güven, 256
Zımni İlga Doktrini, 116
Zorlama Gücü, 195
Zorunlu Oy, 169
Zorunlu Referandum, 291 111
512 ANAYASA HUKUKUNUN GENEL ESASLARI (DERS KİfABI)

KEMAL GÖZLER'İN ÖZGEÇMİŞİ VE YAYIN LİSTESİ

E-mail: kgozler@hotmail.com Web: www.anayasa.gen.tr/gozler.htm

I. ÖZGEÇMİŞ
1. Öğrenim
1983-1987 Lisans: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
1988-1990 Yüksek Lisans (Kamu Hukuku): Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
1990-1992 DEA (Kamu Hukuku): Bordeaux Üniversitesi Hukuk Fakültesi (Fransa)
1992-1995 Doktora (Kamu Hukuku): Bordeaux Üniversitesi Hukuk Fakültesi (Fransa)
2. Mesleki Çahşnıa
1988-1997 Araştırma Görevlisi: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku ABD
1997-2000 Yardımcı Doçent: IBudağ Üniversitesi İİBF Kamu Yönetimi Bölümü Hukuk Bilimleri
2000-2004 Doçent: IBudağ Üniversitesi İİBF Kamu Yönetimi Bölümü Hukuk Bilimleri ABD.
2004-2007 Doçent: Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
2007-2016 Profesör: Uludağ Üniversitesi Hukuk Fakültesi.
2016- Emekli
3. Ödüller
1. 1999 yılı Türk Sosyal Bilimler Derneği Genç Sosyal Bilimciler Birincilik Ödülü.
2. 2001 Yılı ODTÜ Mustafa N. Parlar Araştırma Teşvik Ödülü.
3. 2009 ve 2011 Yılı TÜBA Üniversite Ders Kitapları Telif Eser Ödülü.

il. YAYINLAR
A. KİTAPLARDAN SEÇKİ (Tam kitap listesine ve bazılarının tam metinlerine www.anayasa.gen.
tr/gozler.htm adresinden ·ulaşılabilir).
1. Kurucu İktidar, Bursa, Ekin, 2. Baskı, 2016, XVI+191 s.
2. Anayasa Hukukunun Metodolojisi, Bursa, Ekin, 2. Baskı, 1999, XVI+320 s.
3. Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukukf Rejimi, Bursa, Ekin, 2000, VI+300 s.
4. Devlet Başkanları, Bursa, Ekin, 2. Baskı, 2016, XVI+320 s.
5. Türk Anayasa Hukuku, Bursa, Ekin, 20018, 2. Baskı, XXXVIII+1274 s.
6. Türk Anayasa Hukuku Dersleri, Ekin, 22. Baskı, 2018, XVI+496 s.
7. Türk Anayasa Hukukuna Giriş, Ekin, 13. Baskı, 2018, XXXII+368 s.
8. Anayasa Hukukuna Giriş, Bursa, Ekin, 27. Baskı, 2018, XVI+392 s.
9. Anayasa Hukukunun Genel Esaslarına Giriş, Bursa, Ekin, 10. Baskı, 2018, XVI+368 s.
10. Kısa Anaya Hukuku, Bursa, Ekin, 14. Baskı, 2018, XVI+256 s.
11. İdare Hukuku, Bursa, Ekin, 2009, 2 Cilt (3168 sayfa)
12. İdare Hukuku Dersleri, Bursa, Ekin, 20. Baskı, 2017, XVI+848 s.
13. İdare Hukukuna Giriş, Bursa, Ekin, 23. Baskı, 2017, XVI+392 s.
14. Hukuka Giriş, Bursa, Ekin, 14. Baskı, 2018, XVI+512 s.
15. Genel Hukuk Bilgisi, Bursa, Ekin, 18. Baskı, 2018, XVI+264 s.
16. Hukukun Temel Kavramları, Bursa, Ekin, 16. Baskı, 2018, XVI+352 s.
17. Devletin Genel Teorisi, Bursa, Ekin, 8. Baskı, 2017, XVI+384 s.
18. Türk Anayasa Hukuku Pratik Çalışmaları, Bursa, Ekin, 8. Baskı, 2018, XVI+400 s.
19. Anayasa Hukukunun Genel Teorisi, Bursa, Ekin, 2011, 2 Cilt, 2077 s.
20. İnsan Hakları Hukuku, Bursa, Ekin, 2017, XXIV+568 s.
21. İnsan Hakları Hukukuna Giriş, Bursa, Ekin, 2017, XVI+368 s.
22. Mahallf İdareler Hukuku, Bursa, Ekin, 2018, XVI+520 s.
21. Mahallf İdareler Hukukuna Giriş, Bursa, Ekin, 2018, XVI+352 s.
B. MAKALELER
60'tan Fazla Makale. Makalelerin listesine ve tam metinlerine www.anayasa.gen.tr/ gozler.htm adre-
sinden ulaşılabilir.
III. ALDIĞI ATIFLAR (Listeye www.anayasa.gen.tr/atiflar.htm'den ulaşılabilir)
Web of Science: Citing Articles: 75; Sum of the Times Cited: 83; h-index: 5
Google Scholar: Citations: 1640; h-index: 18; i lO-index: 33 (3l.l2.2017 İtibarıyla)