DOI :

10．
158
91／j．cnki．cn6
2－1
093／c．
201
1．0
1．0
41
186 甘肃社会科学　2011年第 1期　　

普通法中的国家亲权制度及其罗马法根源
徐国栋
（厦门大学　法学院‚福建　厦门　3
610
05）

提 要：　国家亲权制度作为一项普通法制度为人所知‚它在英国表现为对自然亲权的补充‚在美国表现为国家对经济
上弱者的保护。事实上‚这一制度有其罗马法根源‚无论是在家庭法方面还是在保护弱者方面‚都是如此‚表现为官选监护制
度、贫困儿童国家扶养制、价格管制制度等。当代中国国家亲权不强‚在目前的高物价、高通货膨胀条件下‚更有确定和加强国
家亲权的必要。
关 键 词：　国家亲权；贫困儿童国家扶养制；反垄断法；通货膨胀
中图分类号：　Ｄ913　　文献标识码：　Ａ　　文章编号：　1003－3637（2011）01－0186－05

。国 家 可 以 通 过 发 人的活动。到了 18世 纪‚甚 至 法 院 自 己 充 当 幼 童 的 监 护 人。

［1］
　　人民、领土和法制 是 国 家 的 三 要 素
现、购买或征服的方式为自己获得领土‚以立法活动建立自己 衡平法院有关职能最后的发展是切断国家亲权管辖权与财产
。
［7］
的法律体系‚但国家没有生殖能力‚它不能自己生产人民。它 的联系‚把此等管辖权与幼童的人身保护联系起来
获得人民的最主要方式是其国民的生殖活动。人民在国家构 国家亲权管辖权不仅包括亲权‚而且也包括准亲权 （Ｅｘ
ｔｒａ
成要素中的这种地位以及它只能通过国民的性欲满足活动获 －ｐａ
ｒｅｎｔ
ａｌｐｏ
ｗｅｒ）‚从英国的判例来看‚后者涉及如下事项：1∙
得的事实决定了人口的两重性：某个个人既属于特定的家庭‚ 禁止出版一本传记‚其内容可能扰乱作者 14岁的女儿的生活；
也属于国家。对于家庭的负责人‚他除了是情感的对象外‚也 2∙禁止一名 42岁的男子与幼女通讯‚后者被置于监护下‚因为
是劳力。对于国家‚他也是劳力资源和战力资源。所以‚对特 其父母反对她进行这种通讯；3∙为了孩子的最佳利益‚限制一
定的个人而言‚从来有两个属主：一个是自然的父亲‚一个是国 4∙授权对一名患精神病的 17岁女孩施行
位丈夫骚扰其妻子；
。国家亲权和准亲权尽管都是为了孩子的利益‚但
［8］
家父亲。两个属主都是双重身份的承担者：首先是其管辖的人 绝育手术
力资源的利用者；其次‚为了达到这种利用或基于其他理由‚他 存在区别：国家亲权派生于自然亲权‚换言之‚它只能包括自然
们又是其管辖的人力资源的保护者‚为此承担自然父亲和国家 亲权中包括的内容。相反‚准国家亲权不具有这样的派生性‚
父亲的角色。必须说‚这两个父亲的关系有时是互补的‚有时 其内容不为自然亲权所包括‚换言之‚准国家亲权的行使者做
是互相冲突或排斥的。 的是自然亲权人不能做的事情。例如‚自然父母不能授权对自
本文拟探讨国家亲权 （Ｐａ
ｒｅｎｓｐａ
ｔｒｉ
ａｅ）制度的普通 法 表 现 己患有精神病的女儿实施绝育手术。在这个意义上‚这样的安
及其罗马法根源‚比较这两种国家亲权制度的异同‚并对我国 排不属于国家亲权管辖权‚而属于保护性管辖权 （Ｐｒ
ｏｔｅ
ｃｔｉ
ｖ ｕ-
ｅｊ
ｎ） 。
［9］
的国家亲权问题提出自己的看法。 ｒ
ｉｓｄｉ
ｃｔｉ
ｏ
一、普通法中的国家亲权制度 综上所述‚英国法中的国家亲权制度维持了对自然亲权的
（一 ）英国法中的国家亲权 补充的性质‚不妨说它是一种国家监护制度‚超出这个范围的
普通法中的国家亲权制度起源于英格兰。14世纪 （爱德 国家干预被赋予准国家亲权的专门名称‚所以‚《
元照英美法词
华二世时期 ）‚颁布了 《
关于国王特权的法律 》（Ｄｅｐｒ
ａｅｒ
ｏｇａ
ｔｉａ 典》
ｖ 对国家亲权的界定 “意指君主作为‘国父 ’对无行为能力需
ｓ）‚其中规定‚国王承担保护其臣民的监护义务 。显然‚ 要保护的未成年人与精神病人行使监护人的职能 ” 是符合英
［2］ ①
ｒ
ｅｇｉ
这一法律对国王保护义务的界定并不限于把它们运用于未成 国的国家亲权制度的实践的‚但不符合美国的国家亲权制度实
年人和精神病人‚也可运用于其他臣民。这一规定奠定了尔后 践。
的国家亲权制度的基础‚据此‚国王以及尔后的国家作为仁慈 （二 ）美国法中的国家亲权
的父亲保护那些不能自我保护的人。在英格兰‚国王的这种监 英国的国家亲权理论拘泥于国家通过司法途径对自然父
护义务是通过衡平法院履行的‚为此它享有国家亲权管辖权。 亲角色的补充甚至干预‚美国的国家亲权理论除了继承其英国
15世纪开始‚衡平法院享有这方面的管辖权 。就是在自然 。此等扩张
［3］ ［1
0］
的对应物的要素外‚极大地扩张并超越了后者
父亲缺位的情况下填补其角色。具体而言‚成为代理父亲‚解 首先从矫正少年人的罪错开始。1825年‚建立了纽约庇护所收
‚依据的 容无家可归和贫穷的少年儿童。1855年‚建立了芝加哥改造学
［4］
决就未成年的继承人的监管和财产管理发生的争议
。在 1839年的克劳斯案中‚
［1
1］
原则是孩子应受到适当的扶养和教育。同时‚主持审议会调查 校收容有犯罪行为的少年儿童
。 宾夕法尼亚州最高法院首次援引国家亲权理论证明庇护所干
［5］
精神病人的心智状况并指定一个委员会照管其人身和财产
17世纪‚衡平法院发展为具有为幼童指定监护人的职能‚首先 。这样的扩张已迈出了核心家庭
［1
2］
预和保护少年人的正当性
是在被监护人有诉讼的时候这样做‚一个世纪后‚在被监护人 的门槛‚提升到了 “幼吾幼以及人之幼 ”的境界‚但还在长幼关
。接下来发展为干预遗嘱监护 系的框架内运作。但 1900年的 Ｌｏ ．Ｔｅ
［6］
没有诉讼的时候也这么做了 ｕｉｓ
ｉａｎａｖ ｘａｓ一案更进一
　　法　　学 187

步‚在该案中‚路易斯安那州寻求排除得克萨斯州利用其检疫 抬高自己‚弃人格而达于神格。此语申明皇帝立法限制物价是
法规则阻止路易斯安那州的商人寄送货物到得克萨斯州的处 像天上的父母保护自己地下的孩子一样的作为。富有讽刺意
置。美国最高法院承认此等诉求关乎路易斯安那州众多公民 味的是‚类似国家亲权术语在古罗马的第一次出现就跟国家替
。这样‚国家亲权制
［1
3］
的利益‚支持路易斯安那州的国家亲权 代自然父亲角色的语境无关‚其含义更接近对国家亲权概念的
度就走出了长幼关系的框架‚走入了一国 （包括一州 ）之大家庭 美国式运用‚尤其是美国人把该制度在反托拉斯法意义上的运
的殿堂。州政府被视为所有路易斯安那州公民的父亲‚当众多 用。
的路易斯安那公民遭到得克萨斯州政府刁难的时候‚他们软弱 昆图斯 ·奥 雷 流 斯 ·馨 马 库 斯 （Ｑｕｉ
ｎｔｕｓＡｕｒ
ｅｌｉ
ｕｓＳｙ -
ｍｍａ
得不能自卫‚于是‚他们共同的父亲路易斯安那州政府站出来 ｃ ‚
ｈｕｓ342－402年 ）似乎意识到戴克里先的 “人类的父母 ”的提
保 护 他 们‚在 两 个 州 共 同 服 从 的 更 高 权 威－－－联 邦 最 高 法 法过分神性且超越了国界‚遂限缩之。在他称赞狄奥多西皇帝
院－－－那里 讨 到 公 道。接 下 来 于 1907年 发 生 了 Ｇｅ
ｏｒｇ
ｉ ． （374－395年 ）的一封 信 中 说：“对 我 的 公 亲 （Ｐａ
ａｖ ｒｅｎｓＰｕｂｌ
ｉｃｕｓ）
．一案‚其中‚被告州的公司以有害原告州公 式的审判 是 善 良 的‚因 为 保 留 了 我 既 有 的 财 产 ” 。我 们 知
［2
1］
Ｔｅ
ｎｎｅ
ｓｓｅＣｏ
ｐｐｅ
ｒＣｏ
民健康的方式使用土地、水和其他自然资源‚乔治亚州遂诉求 道‚Ｐｕｂｌ
ｉｃｕｓ是 ｐｏ ｕｓ（人民 ）一词的形容词‚这样‚公亲就不再
ｐｕｌ
。这
［1
4］
命令原告州的公司停止污染行为‚其依据是国家亲权 是神‚也不是全人类之亲‚而只是罗马人民之亲。当然‚馨马库
样‚国家亲权被赋予了确保 “子民 ”的环境安全的内容‚据之提 斯暗示了罗马皇帝的仁慈对待罗马人民的义务‚他自己就是此
起的诉讼具有了公益诉讼的色彩。 等义务之履行的受益人。
以上国家亲权制度在美国的适用都涉及到对人身权利的 狄奥多西皇帝死时‚托孤 （两个孩子阿卡丢与和诺留 ）给蛮
保护。在美国‚该制度也被用来保护公民的财产利益。首先是 族出身的将军史提利柯 （Ｓｔ
ｉｌ
ｉｃｏ
ｎｅ‚生卒年月不详 ）‚他也使用了
把它运用于保护某州公民的他们自己不大可能起诉获得救济 公亲的概念。史提利柯有皇帝之权‚但无皇帝的名分‚所以不
的小额权利‚例如 Ｍａ
ｒｙｌ
ａ ．Ｌｏ
ｎｄｖ ｕｉｓ
ｉａｎａ一案的情形‚其中‚路易 好用皇帝专用的名头国父 （Ｐａ
ｔｅｒＰａ
ｔｒｉ
ａｅ）‚只好使用稍减分量
。无论
［2
2］
斯安那州为了保护多数本州人口的权利向原告州的用户开征 的公亲的概念强调对于臣民的恩主、慈善家的角色
天然气税‚每个用户承担的税额并不多‚但开征此稅不合理‚于 如何‚公亲的概念还消减了国父概念的男性主义色彩‚它不仅
是‚以马里兰州为首的几个原告州为了自己州的用户的利益起 包括父亲‚而且也包括母亲‚由此把父亲的 “严 ”与母亲的 “慈 ”
诉路易斯安那州‚美国最高法院认为它们在这方面享有国家亲 结合起来‚在这里‚家长制干预制度呼之欲出。而且‚国家与公
。其次用该制度来反对垄断活动‚最初体现为 1945年的
［1
5］
权 民的关系的双向性进一步凸显：不仅公民对国家负有效忠和供
Ｇｅ
ｏｒｇ
ｉ ．Ｐｅ
ａｖ ｎｎｓ
ｙｌｖ
ａｎｉ
ａＲａ
ｉｌｒ
ｏａ ．一案‚其中‚宾夕法尼亚州
ｄＣｏ 给资源的义务‚国家对公民也负有保护义务‚尤其对那些不能
的几家铁路公司合谋固定费率‚由此损害在该州的商业活动‚ 自我保护的公民。
乔治亚州运用国家亲权援用 《
克莱顿法 》
第 16条诉求以禁令制 尽管帝政时期罗马的政治实践提供了类似于国家亲权术
止这种合谋。这一运用发展到 1976年的结果是颁布了 《
Ｈａｔ 语的 “人类的父母 ”的术语‚以及 “公亲 ”的术语‚但在罗马人的
ｒ
－Ｓｃ
ｏｔｔ－Ｒｏ
ｄｉｎｏ反托拉斯法改进版 》
‚它通过 《 第 4ｃ 原始文献中始终未找到 “国家亲权 ”的术语‚与这一术语在词形
克莱顿法 》
条‚允许州检察长代表违反 《
谢尔曼反托拉斯法 》
的受害者提起 上最接近的是 “国父 ”的术语‚它被用来指称祖国的建立者或拯
国家亲权诉讼。最后‚国家亲权还被用来谋求赔偿受诈欺的消 救者‚前者如罗穆鲁斯‚后者如镇压了卡提林纳事变的西塞罗。
。
［1
6］
费者 不难看出‚国家亲权的概念与统治者的民事职能有关‚国父的
由上可见‚美国的国家亲权制度适用范围很广‚跟联邦制 概念则与其军事职能有关。不妨可以这样推测：不知名的某个
的国家体制有关‚从理论可能性上讲‚每个公民都有两个国父。 后世作者把 “公亲 ”的词素与 “国父 ”的词素结合起来‚打造了
第一个是他的家乡州；第二个是联邦‚但前者是最经常的国父 “国家亲权 ”的术语‚用来指称国家对于其人民承担的责任。
角色充当者‚这个角色有具体的扮演者：州检察长。这些都很 （二 ）国家亲权之运用的罗马经验
有美国特色。 尽管在古罗马‚公亲的术语产生得较晚‚但国家亲权的观
二、罗马法中的国家亲权 念早就存在于罗马法中。它首先表现为国家在自然父亲缺位
（一 ）国家亲权术语的罗马起源 的时候顶替其角色‚其次表现为为了国家的利益以国家亲权干
英国学者 Ｊ
ｏｈｎＳｅ
ｙｍｏ
ｕｒ认为英格兰衡平法院的国家亲权 预或阻却自然亲权。前者集中体现为官选监护制度和贫困儿
管辖权的来源是不确定的‚甚至说它是在 17世纪末从空气中 童国家扶养制；后者集中体现为限制自然父权的粗暴运用。容
抓来的 （Ｐｌ ｒ） ‚他这样说似乎是为了避免伤
［1
7］
ｕｃｋｅ
ｄｆｒ
ｏｍｔ
ｈｅａ
ｉ 分述之。
害英国法的原创性。但他似乎忘了国家亲权一语的拉丁文表 1∙官选监护制度。官选监护制度是国家在某些时候承担
达的起源学暗示。中国学者康树华和郭翔则认为英格兰的国 起自然父母的责任的制度。大约在公元前 186年‚罗马共和国
。这种观点得到意大利学者阿尔 颁布了 《
关于 官 选 监 护 人 的 阿 梯 流 斯 法 》（Ｌｅ
［1
8］
家亲权制度起源于古罗马 ｘＡｔ
ｉｌ
ｉａｄｅｔ
ｕｔｏ
ｒｅ
诺尔多 ·马克罗内 （Ａｒ
ｎａｌ
ｄｏＭａ
ｒｃｎｅ）的考证的支持。他主张‚ ｄａ
ｏ ｎｄｏ）‚它要求裁判官为在罗马和意大利的没有法定监护人和
国家亲权的概念最早在戴克里先 （245－312）的 《
价格敕令 》
的 遗嘱监护人的自权未适婚人和妇女指派一名监护人；这种监护
序言中有了萌芽‚其辞曰：“朕作为全人类的父母 （Ｐａ - 人后来被称为官选监护人或 《
阿梯流斯法 》
［2
3］
ｒｅｎｔ
ｅｓｇ
ｅ 上的监护人 孩子
ｎｉ）有必要警告 …… ” “全人类的父母 ”是一个神
［1
9］
ｎｅ
ｒｉｓｈｕｍａ 的母亲及其亲属应向官方申请这样的监护人‚否则要承担丧失
学术语‚指神。一个赞誉亚历山大大帝的残篇就这样说：“神是 对应受监护的子女的继承权的后果 ；死去的家父的解放自由
②

所有人的共同的父亲 ” 。戴克里先用 “全人类的父母 ”一语

［2
0］
人有义务向官方申请这样的监护人。到了克劳丢斯皇帝时期‚
 188 甘肃社会科学　2011年第 1期　　

指定官选监护人的职责改为由执政官承担。到了马尔库斯 · 共同保护其孩子。此等官选监护人的职责主要在于管理被监
。后来‚法
［2
4］
奥勒留皇帝时期‚改为由专门的监护裁判官承担 护人的财产‚被监护人的教育、照管等人身事项通常还是由他
。由此发生国家亲权与自然亲
［3
1］
学家又将其适用情况作了扩张：遗嘱监护附有解除条件或期限 们的母亲、血亲或姻亲承担
的‚条件成就或期限届至；监护人死亡、失踪、被俘；监护人 辞 权的配合运作。
职、被褫夺或不能就职；监护人与被监护人有利益冲突或无力 2∙贫困儿童国家扶养制。罗马的国家亲权还表现为国家
管理被监护人的财产。稍后的一个时候 ‚又颁布了 《 为贫穷的孩子提供扶养基金。在共和时期‚在盖尤斯 ·格拉古
③
关于监
护的优流斯和提求斯法 》（Ｌｅ
ｘＩｕｌ
ｉａｅ
ｔＴｉ
ｔｉ
ａｄｅｔ
ｕｔｅ
ｌａ）‚这是两个 （公元前 153－公元前 121年 ）改革后‚从公元前 123年开始罗
法律‚也就是 《
关 于 监 护 的 优 流 斯 法 》和 《
关于监护的提求斯 马国家就作为一项福利措施为市民提供低价小麦‚儿童可以享
法 》 。由于它们调整的事项相同被研究者当作一个法律‚如 受这一好处的条件是男孩并已满 10岁 。这两个条件充分
［2
5］ ［3
2］

同他们把公元前 18年的 《
关于正式结婚的优利亚法 》（Ｌｅ
ｘＩｕ- 揭示了罗马行使国家亲权的功利目的：只有男孩能当未来的战
ｌ
ｉａｄｅＭａ
ｒｉｔ
ａｎｄｉ
ｓＯｒ
ｄｉ ｂｕｓ）和公元 9年的 《
ｎｉ 关于婚姻的帕皮亚 士。当时儿童的死亡率极高‚32．3％ 的死亡人口死在 0－9岁
和波帕亚法 》（Ｌｅ ｓ）合称为 《 。显然‚如果国家投资于 10岁以下的男孩‚得到回报
［3
3］
ｘＰａ
ｐｉａＰｏ
ｐｐａ
ｅａＮｕｐｔ
ｉａｌ
ｉ 优利亚和 之间
帕皮亚法 》
。《关于 监 护 的 优 流 斯 法 》和 《
关于监护的提求斯 的几率是 2／
3‚投资于 10岁以上的男孩‚得到回报的几率更高。
法》
把《阿梯流斯法 》
给予的利益推广到行省‚授予行省总督以 尽管如此‚奥古斯都把这一赠予扩展到不足 10岁的儿童‚他在
为妇女和未适婚人任命官选监护人或叫 《
阿梯流斯法 》
监护人 意大利旅行时‚对平民赠予 1000塞斯特斯‚只要他们能证明自
的权力。规定任何人‚包括无行为能力人本人都可申请这样的 己有孩子。但这样的国家扶助在罗马是特例‚在行省是偶尔有
。图拉真皇帝 （53－117年 ）是
［3
4］
监护人。但叫行省总督处理整整一个省的官选监护人事务是 之‚缺乏这方面的制度化安排
困难的‚所以‚实际的情况是市长官承担这一职责。对此‚既有 第一个把这方面的实践制度化的人。他先是在罗马‚然后是在
学说的证据‚又有立法的证据。就前者而言‚乌尔比安在其 《
告 意大利建立贫困儿童国家扶养制度。为此‚编制了一份贫困儿
。
［3
5］
示评注 》
第 36卷 （Ｄ．
26‚
5‚4）中说：“监护人指定权被授予所有 童的名单‚被登记者接受捐赠。这样的受益人按部落登记
的自治市长官…… ” 就后者而言‚《
萨尔奔萨自治市法 》（Ｌｅ
［2
6］
ｘ 资助的金额区分受资助人为婚生、私生、男性、女性而不同。婚
Ｍｕｎｉ
ｃｉｐａ
ｌｉｓＳａ
ｌｐｅ
ｎｓｎａ） 和 《
ａ
④
伊尔尼法 》（Ｌｅ
ｘＩｒ
ｎｉｔ
ａｎａ） 。两法
⑤
生的男孩每月 16塞斯特斯‚女孩每月 12塞斯特斯；私生的男
都在其第 29章规定官选监护问题‚内容高度一致。大致如下： 孩每月 12塞斯特斯‚女孩每月 10塞斯特斯 。接受资助的资
［3
6］

属于市民的男女对两人团申请了监护人的‚将提供他们官选监 格至成年终止。在这个框架内‚男 18岁为成年‚女 14岁为成

护人‚此等监护人应是申请人希望的人。然后‚得到申请的官 年。图拉真计划尽管有重男轻女的色彩‚但其可贵之处在于认
员将在 10天内审理案件‚审理由市议会进行‚要求 2／
3以上的 识到了女孩也是国家力量的构成部分‚没有她们‚下一代的男
议员出席‚如果他们同意‚将指定申请人希望的人为监护人‚条 孩也生产不出来。而且其道德主义也是显然的‚私生的子女竟
。但是‚如果被监护
［2
7］
件是不得剥夺法定监护人的监护资格 然要为他们的父母的轻率付出代价。
人或其母亲与官选监护人就监护事务发生诉讼‚案件还是由行 图拉真计划的运作方式不仅关乎我们对罗马的国家亲权
省总督处理。在这方面‚巴巴塔档案 （Ｂａ
ｂａｔ
ｈａＡｒ
ｃｈｉ
ｖｅ）为我们 实践的认识‚而且关乎我们对罗马的慈善基金的组织的认识‚
：
［3
7］
提供了案例。巴巴塔是罗马的阿拉比亚行省的一名犹太妇女‚ 所以值得介绍。此等运作分为如下步骤
其儿子 耶 稣 在 其 父 亲 死 后 由 佩 特 拉 （Ｐｅ
ｔｒａ）的 市 议 会 （Ｃｉ
ｔｙ （1）编制某个实施区中需要财政援助的贫困儿童的名单‚
ｌ）指定了监护人 。后来‚巴巴塔认为监护人为其儿子
［2
8］
Ｃｏ
ｕｎｃ
ｉ 此等名单定期审查并重订。所以‚图拉真计划是动态的而非静
。看来‚ 态的。
［2
9］
提供的扶养太少‚于是将他们诉至行省总督的法院
处在帝国西方的萨尔奔萨和伊尔纽姆两个市的做法与处在帝 （2）一旦确定了需要援助的人数‚就可确定特定区域可以
国东方的佩特拉市的做法十分接近‚不过一个是市长官任命监 用来按 5％的年利率借贷的本金的数额。
护人‚一个是市议会作同样的任命‚但这种差别是表面上的‚因 （3）由皇帝的代理人发放贷款。
为在萨尔奔萨和伊尔尼市的情形‚最终决定官选监护人任选的 （4）借款人用 10倍于借款额的不动产出抵担保偿还贷款。
也是市议会。不过‚《
关于监护的优流斯和提求斯法 》
确立的总 （5）皇帝代理人发放贷款后‚地方官员每半年一次向借款
督任命官选监护人的规则也有一个不折不扣的运用例‚埃及长 人收取利息‚此等官员通常称为财务官。他们尔后把收到的此
官 （Ｐｒ
ａｅｆ
ｅｃｔ
ｕｓＡｅ
ｇｙｐｔ
ｉ‚相当于埃及行省的总督 ）Ｔ．Ｆｌ
ａｖｉ
ｕｓＴｉ
ｔｉ
ａ- 等利息发放给收受人。
ｎｕｓ就在其任期内 （126－132年 ）任 命 过 Ｅｒ
ｅｎｎｉ
ａＡｎｔ
ｏｎｉ
ａ的 官 （6）如果贷款人或借款人有意‚贷款可以收回或偿还。由
选监护人‚这一过程有 7名证人参与 。
［3
0］
于这种贷款不设定期限‚此等收回或偿还可以随时进行。
《
阿梯流斯法 》
和《优流斯和提求斯法 》
的颁布反映了罗马 （7）借款人提供的担保应公示‚以此作为他们承担社会责
国家亲权的确立‚国家被假定为在其领土上的所有需要帮助者 任的证明。
的父亲加强了对家庭生活的干预‚作为后备力量在家庭的所有 （8）借款人停止支付利息的‚皇帝可收回贷款。
力量用尽后出来扶危解困。但必须承认‚这样的国家亲权制度 （9）计划的实施通过中央和地方两级官员‚前者代表皇库
建立在排斥母亲当亲权人的基础上‚它并不以父母双亡‚而仅 负责分派本金‚转达投诉于罗马、在诉讼中对付不规矩的债务
以父亲死亡为其适用的条件。所以‚在官选监护人保护子女的 人、取代旧借款人、寻找新借款人、并与抵押财产的继承人和新
情形‚此等子女往往是有生存的母亲的‚但她们对子女的支配 所有人打交道。
不是法律上的‚而是事实上的。所以‚她们常常与官选监护人 （10）为实施计划的目的把意大利分为 9个执行区‚每区设
　　法　　学 189

专职官员负责。这 9个区包括 40个意大利城市 。 。其次是出卖权的取消。安

［3
8］ ［4
7］
家子‚他必须对长官提出控告
图拉真计划的受益人不仅包括贫困儿童‚而且包括缺少流 东尼努斯皇帝明确把卖子为 奴 的 家 父 权 界 定 为 错 误 可 鄙 的。
。5％的利率
［3
9］
动资金的农民‚他们尤其是一些小土地所有者 戴克里先皇帝完全取消了家父的卖子权。君士坦丁皇帝也限
是很低的‚因为 《
十二表法 》
可以容忍的最高利率是 12％。所 制父亲出售自己的孩子‚用国库的收入为贫困的父母提供衣物
以‚小普林尼在其 《
颂词 》中称赞图拉真为其国家的真正的父 和粮食‚但由于开支太大‚他不得不允许人们在极度贫困的情
‚是有道理的‚按照前述戴克里先的国家亲权观念‚图拉
［4
0］
。最后是对鞭打和监禁权的限制。图拉真皇
［4
8］
亲 况下出售儿童
真不仅是贫困儿童的父亲‚而且也是那些需要贷款的农民的父 帝曾尝试解放一个肉体上被父亲虐待的儿子‚但未成功。亚历
亲。他造福两方‚自己却一无所得‚完全按父亲的利他主义行 山大 ·塞维鲁斯皇帝强迫家父向省长报告他行使对子女的惩
事。当然‚他为国家准备了战士以及能生育未来战士的军嫂。 戒权的情况。通过这些改革‚家父权的内容被限缩在直接利用
然而‚这一计划只以意大利为受惠区‚排除广大行省‚具有不公 家子的劳动方面。
平性。尽管西班牙出身的图拉真建造了协和广场张扬行省与 三、结论和余论
意大利的团结‚他在扶助贫困 儿 童 上 却 采 用 了 意 大 利 优 位 主 国家亲权制度先在英美法上成形‚引起注意‚为了探究其
义。 根源‚人们才研究罗马法中的对应制度并证明英美法在这方面
图拉真计划开了一个好头‚其后继者多有。首先是安东尼 对于罗马人的经验的依赖。确实‚在英美法上有的国家亲权制
努斯 ·皮尤斯皇帝 （86－161年 ）‚他为了纪念死去的皇后福斯 度的适用‚无论是亲权式的适用还是准亲权式的适用‚在罗马
廷娜 （Ｆａ
ｕｓｔ
ｉｎａ）‚捐赠了专门扶养贫困女孩的以其妻子命名的 法中都有‚前者如官选监护制度、贫困儿童国家扶养制度、自然
。对她们的资助以年度为单位‚既有粮食‚也有现金。 父权的限制制度等‚后者如戴克里先的价格干预制度或垄断限
［4
1］
基金
受益人称 “福斯廷娜女孩 ” （Ｐｕｅ ｅ） 。对 女 孩 制制度。不论是英国法上的国家亲权制度还是罗马法的国家
［4
2］
ｌｌａ
ｅＦａ
ｕｓｔ
ｉｎｉ
ａｎａ
的救助减弱了自盖尤斯 ·格拉古以来的儿童救助国家行动的 亲权制度‚都注重保护精神病人。这一特性要求我们对国家亲
功利主义色彩‚不再把救助行动与军事目的直接挂钩。 权制度的目的进行进一步的探究：保护精神病人不能说是为了
173年‚马尔库斯 ·奥勒留皇帝 （121－180年 ）捐赠了一个 维护国家的人力资源‚应该是为了维护人权。
基金纪念其 女 儿 路 其 拉 （Ｌｕｃ
ｉｌａ）与 其 共 治 皇 帝 维 鲁 斯 结 婚。
ｌ 如果说国家亲权制度的主要功能是维护一国的人力资源‚
受益人是结婚日新命名的儿童‚既包括女孩‚也包括男孩‚他们 那么‚禁止堕胎的规则也应是这一制度的内容‚但这一规则不
。
［4
3］
受益的方式是获得粮食 在国家亲权制度的传统边界划定的范围之内‚所以我也不把本
再往后‚亚历山大 ·塞维鲁斯皇帝 （208－235年 ）创立了 文作为探讨胎儿之保护问题的地方。国家亲权制度还与很多
一个基金会纪念其母马梅阿 （Ｍａ
ｍａａ）‚这是他捐赠给罗马人
ｅ 其他制度相关‚例如法律家长制、公益诉讼、童工限制、义务教
的礼物‚受益人既包括女孩‚也包括男孩。前者称 Ｍａ
ｍａｅ
ａｎａ
ｅ‚ 育、强制接种‚等等。要注意的是‚只有涉及到不特定的多数人
ｎｉ 。
［4
4］
后者称 Ｍａ
ｍａｅ
ａ 的保护性制度安排才属于国家亲权制度‚涉及到具体个人的国
图拉真以后的儿童慈善基金的运作情况不详‚不排除采取 家举措不是‚例如‚在 2010年 9月发生的詹其雄船长被日本海
不同方式且不针对贫困儿童的可能‚例如马尔库斯 ·奥勒留皇 上保安厅扣押事件中‚我国政府施巨大压力于日本政府促使后
帝的捐赠‚就很可能不针对贫困儿童‚而且不过是赋予受益人 者放人‚终于成功‚这是自然父亲做不到的‚只有祖国或国家父
国家提供的免费面包‚这样‚不过是在法定数目的受益人中增 亲才能做到‚但这一举措只给特定的公民带来了直接的好处‚
加一些人而已‚由此间接地增加了皇库的负担。但无论如何‚ 所以不能算是国家亲权制度之适用。
这些儿童慈善基金都见证了罗马皇帝们自感有义务履行国家 在包括我国在内的大陆法系国家‚有广泛的国家亲权实践
亲权的事实。 却无相应的理论甚至术语‚是为遗憾。例如‚这些国家的民法
研究罗马的儿童扶养制度的学者普遍认为‚图拉真式的计 多有解决国家亲权与自然亲权的冲突的褫夺亲权制度、国家监
划只持续 170多年‚到军人无政府主义时代和通货膨胀时代终 护制度‚其行政法中有义务教育制度等‚但国家亲权的概念在
结‚严格说来‚是到戴克里先时代结束‚那个时代的极度通货膨 我国只少量存在于刑法中的青少年犯罪矫正理论中‚这是一种
。但具有讽刺意
［4
5］
胀使图拉真式的国家贷款制度变得无意义 需要改变的状况‚但愿本文能在这方面有所贡献。
味的是‚正如本文开头所展示的‚恰恰是戴克里先‚把在他之前 按美国法的实践‚国家负有保护其人民经济利益的责任。
存在的罗马国家亲权实践概念化‚提出了国家对于经济上弱者 当前的中国人受着高房价和高通货膨胀的折磨。就前者‚国务
的父爱义务‚从而把国家亲权 从 家 庭 领 域 扩 展 到 经 济 活 动 领 院已承担起国家亲权的职责‚先后发布了前 10条和后 5条进
域。 行治理‚由此证明了国家亲权制度在中国的准亲权式存在‚但
3∙限制自然父权的粗暴运用。罗马的家父权以父亲对于 对于高通货膨胀还未采取什么措施致使人民的积蓄被看不见
子女有绝对的处置权闻名‚他可以杀害、出卖、鞭打、役使其子 的巨手大肆偷走‚看来‚一些国家采取的工资与通货膨胀指数、
女‚这些权力分为对子女的经济利用权和惩戒权两个方面。为 物价上涨指数挂钩的措施‚也是国家亲权制度的内容‚但愿中
了保护自己宝贵的人力资源‚罗马国家逐渐取消家父惩戒权的 国政府及早学得国家亲权制度的这种运用。
严酷方面‚收归己手。首先是杀害权的取消。公元前 89年的
《
庞培法 》（Ｌｅ ａ）取 消 了 祖 父 对 孙 子 的 生 杀 权 。阿
［4
6］
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ｉ 注　释：
德里亚努斯皇帝惩罚了一个以卑劣和不堪的方式杀害其犯罪 ①参见薛波主编：《
元照英美法词典 》
‚法律出版社 2003年版‚第
的儿子的父亲‚按杀亲罪处理。乌尔比安指出‚家父不得杀死 1022页。但英国法中的国家亲权制度的适用范围也是在不断变化的‚
 190 甘肃社会科学　2011年第 1期　　

100年前的人们为它下的定义就跟 100年后的人们为它下的定义不一 ［25］Ｗｉ

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些：“此等管辖权广于父母的管辖权‚它并不源于父母的权利和责任‚而 ［26］ＴｈｅＤｉ
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是来源于或者是对王室的保护其臣民和特殊儿童的义务的委托履行。” Ｗａ
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1994）‚ｐ．
159∙ Ｖｏ
ｌ．76‚（1986）‚ｐ．
184．
②阿德里亚努斯皇帝时期的 《
特尔图鲁斯元老院决议 》
如此规定。 ［28］ ［29］Ｈａ
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参见 （古罗马 ）优士丁尼著‚徐国栋译：《
法学阶梯 》（第二版 ）‚中国政法 Ｒｏ
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大学出版社 2005年版‚第 303页。 Ｓｔ
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ｌ．83 （1993）‚ｐ．
95‚
103．
③对于该法的颁布时间‚Ａ．Ｗ．Ｈｕｎｔ
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ｎｄｏ Ｍａ
ｒ．‚1942）‚ｐ．
95．
斯《
法学阶梯 》
拉丁文本的意大利编者认为是公元前 181年‚参见该书 ［32］ （日 ）盐野七生 ∙罗马人的故事 Ｉ
Ｘ：危机与克服 ［Ｍ ］∙郑维欣
的中译本第 70页。 译 ∙三民书局‚
2002：
247∙
④是 1851年在西班牙的 Ｍａ
ｌａｇ
ａ地方发现的可在铜表上的萨尔奔 ［33］ ［34］ ［48］ （法 ）让－皮埃尔 ·内罗杜 ∙古罗马的儿童 ［Ｍ ］∙
萨自治市的法律。 张鸿‚向征译 ∙广西师范大学出版社‚
2005：
20‚
173‚
173∙
⑤是 1981年在西班牙塞维里亚附近的 ＥｌＳａ
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ｊｏ地方发现的 10 ［35］Ｌｅ
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参考文献： 10－4．
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ｉ 2005：
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ｉ 博士生导师‚主要从事罗马法、民法基础
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责任编辑：文德；校对：宁远
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