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普通法中的国家亲权制度及其罗马法根源 徐国栋
普通法中的国家亲权制度及其罗马法根源 徐国栋
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186 甘肃社会科学 2011年第 1期
普通法中的国家亲权制度及其罗马法根源
徐国栋
(厦门大学 法学院福建 厦门 3
610
05)
提 要: 国家亲权制度作为一项普通法制度为人所知它在英国表现为对自然亲权的补充在美国表现为国家对经济
上弱者的保护。事实上这一制度有其罗马法根源无论是在家庭法方面还是在保护弱者方面都是如此表现为官选监护制
度、贫困儿童国家扶养制、价格管制制度等。当代中国国家亲权不强在目前的高物价、高通货膨胀条件下更有确定和加强国
家亲权的必要。
关 键 词: 国家亲权;贫困儿童国家扶养制;反垄断法;通货膨胀
中图分类号: D913 文献标识码: A 文章编号: 1003-3637(2011)01-0186-05
步在该案中路易斯安那州寻求排除得克萨斯州利用其检疫 抬高自己弃人格而达于神格。此语申明皇帝立法限制物价是
法规则阻止路易斯安那州的商人寄送货物到得克萨斯州的处 像天上的父母保护自己地下的孩子一样的作为。富有讽刺意
置。美国最高法院承认此等诉求关乎路易斯安那州众多公民 味的是类似国家亲权术语在古罗马的第一次出现就跟国家替
。这样国家亲权制
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的利益支持路易斯安那州的国家亲权 代自然父亲角色的语境无关其含义更接近对国家亲权概念的
度就走出了长幼关系的框架走入了一国 (包括一州 )之大家庭 美国式运用尤其是美国人把该制度在反托拉斯法意义上的运
的殿堂。州政府被视为所有路易斯安那州公民的父亲当众多 用。
的路易斯安那公民遭到得克萨斯州政府刁难的时候他们软弱 昆图斯 ·奥 雷 流 斯 ·馨 马 库 斯 (Qui
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得不能自卫于是他们共同的父亲路易斯安那州政府站出来 c
hus342-402年 )似乎意识到戴克里先的 “人类的父母 ”的提
保 护 他 们在 两 个 州 共 同 服 从 的 更 高 权 威---联 邦 最 高 法 法过分神性且超越了国界遂限缩之。在他称赞狄奥多西皇帝
院---那里 讨 到 公 道。接 下 来 于 1907年 发 生 了 Ge
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i . (374-395年 )的一封 信 中 说:“对 我 的 公 亲 (Pa
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.一案其中被告州的公司以有害原告州公 式的审判 是 善 良 的因 为 保 留 了 我 既 有 的 财 产 ” 。我 们 知
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民健康的方式使用土地、水和其他自然资源乔治亚州遂诉求 道Publ
icus是 po us(人民 )一词的形容词这样公亲就不再
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。这
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命令原告州的公司停止污染行为其依据是国家亲权 是神也不是全人类之亲而只是罗马人民之亲。当然馨马库
样国家亲权被赋予了确保 “子民 ”的环境安全的内容据之提 斯暗示了罗马皇帝的仁慈对待罗马人民的义务他自己就是此
起的诉讼具有了公益诉讼的色彩。 等义务之履行的受益人。
以上国家亲权制度在美国的适用都涉及到对人身权利的 狄奥多西皇帝死时托孤 (两个孩子阿卡丢与和诺留 )给蛮
保护。在美国该制度也被用来保护公民的财产利益。首先是 族出身的将军史提利柯 (St
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ne生卒年月不详 )他也使用了
把它运用于保护某州公民的他们自己不大可能起诉获得救济 公亲的概念。史提利柯有皇帝之权但无皇帝的名分所以不
的小额权利例如 Ma
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iana一案的情形其中路易 好用皇帝专用的名头国父 (Pa
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ae)只好使用稍减分量
。无论
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斯安那州为了保护多数本州人口的权利向原告州的用户开征 的公亲的概念强调对于臣民的恩主、慈善家的角色
天然气税每个用户承担的税额并不多但开征此稅不合理于 如何公亲的概念还消减了国父概念的男性主义色彩它不仅
是以马里兰州为首的几个原告州为了自己州的用户的利益起 包括父亲而且也包括母亲由此把父亲的 “严 ”与母亲的 “慈 ”
诉路易斯安那州美国最高法院认为它们在这方面享有国家亲 结合起来在这里家长制干预制度呼之欲出。而且国家与公
。其次用该制度来反对垄断活动最初体现为 1945年的
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权 民的关系的双向性进一步凸显:不仅公民对国家负有效忠和供
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oa .一案其中宾夕法尼亚州
dCo 给资源的义务国家对公民也负有保护义务尤其对那些不能
的几家铁路公司合谋固定费率由此损害在该州的商业活动 自我保护的公民。
乔治亚州运用国家亲权援用 《
克莱顿法 》
第 16条诉求以禁令制 尽管帝政时期罗马的政治实践提供了类似于国家亲权术
止这种合谋。这一运用发展到 1976年的结果是颁布了 《
Hat 语的 “人类的父母 ”的术语以及 “公亲 ”的术语但在罗马人的
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dino反托拉斯法改进版 》
它通过 《 第 4c 原始文献中始终未找到 “国家亲权 ”的术语与这一术语在词形
克莱顿法 》
条允许州检察长代表违反 《
谢尔曼反托拉斯法 》
的受害者提起 上最接近的是 “国父 ”的术语它被用来指称祖国的建立者或拯
国家亲权诉讼。最后国家亲权还被用来谋求赔偿受诈欺的消 救者前者如罗穆鲁斯后者如镇压了卡提林纳事变的西塞罗。
。
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费者 不难看出国家亲权的概念与统治者的民事职能有关国父的
由上可见美国的国家亲权制度适用范围很广跟联邦制 概念则与其军事职能有关。不妨可以这样推测:不知名的某个
的国家体制有关从理论可能性上讲每个公民都有两个国父。 后世作者把 “公亲 ”的词素与 “国父 ”的词素结合起来打造了
第一个是他的家乡州;第二个是联邦但前者是最经常的国父 “国家亲权 ”的术语用来指称国家对于其人民承担的责任。
角色充当者这个角色有具体的扮演者:州检察长。这些都很 (二 )国家亲权之运用的罗马经验
有美国特色。 尽管在古罗马公亲的术语产生得较晚但国家亲权的观
二、罗马法中的国家亲权 念早就存在于罗马法中。它首先表现为国家在自然父亲缺位
(一 )国家亲权术语的罗马起源 的时候顶替其角色其次表现为为了国家的利益以国家亲权干
英国学者 J
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ur认为英格兰衡平法院的国家亲权 预或阻却自然亲权。前者集中体现为官选监护制度和贫困儿
管辖权的来源是不确定的甚至说它是在 17世纪末从空气中 童国家扶养制;后者集中体现为限制自然父权的粗暴运用。容
抓来的 (Pl r) 他这样说似乎是为了避免伤
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i 分述之。
害英国法的原创性。但他似乎忘了国家亲权一语的拉丁文表 1∙官选监护制度。官选监护制度是国家在某些时候承担
达的起源学暗示。中国学者康树华和郭翔则认为英格兰的国 起自然父母的责任的制度。大约在公元前 186年罗马共和国
。这种观点得到意大利学者阿尔 颁布了 《
关于 官 选 监 护 人 的 阿 梯 流 斯 法 》(Le
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家亲权制度起源于古罗马 xAt
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诺尔多 ·马克罗内 (Ar
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rcne)的考证的支持。他主张 da
o ndo)它要求裁判官为在罗马和意大利的没有法定监护人和
国家亲权的概念最早在戴克里先 (245-312)的 《
价格敕令 》
的 遗嘱监护人的自权未适婚人和妇女指派一名监护人;这种监护
序言中有了萌芽其辞曰:“朕作为全人类的父母 (Pa - 人后来被称为官选监护人或 《
阿梯流斯法 》
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e 上的监护人 孩子
ni)有必要警告 …… ” “全人类的父母 ”是一个神
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rishuma 的母亲及其亲属应向官方申请这样的监护人否则要承担丧失
学术语指神。一个赞誉亚历山大大帝的残篇就这样说:“神是 对应受监护的子女的继承权的后果 ;死去的家父的解放自由
②
指定官选监护人的职责改为由执政官承担。到了马尔库斯 · 共同保护其孩子。此等官选监护人的职责主要在于管理被监
。后来法
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奥勒留皇帝时期改为由专门的监护裁判官承担 护人的财产被监护人的教育、照管等人身事项通常还是由他
。由此发生国家亲权与自然亲
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学家又将其适用情况作了扩张:遗嘱监护附有解除条件或期限 们的母亲、血亲或姻亲承担
的条件成就或期限届至;监护人死亡、失踪、被俘;监护人 辞 权的配合运作。
职、被褫夺或不能就职;监护人与被监护人有利益冲突或无力 2∙贫困儿童国家扶养制。罗马的国家亲权还表现为国家
管理被监护人的财产。稍后的一个时候 又颁布了 《 为贫穷的孩子提供扶养基金。在共和时期在盖尤斯 ·格拉古
③
关于监
护的优流斯和提求斯法 》(Le
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la)这是两个 (公元前 153-公元前 121年 )改革后从公元前 123年开始罗
法律也就是 《
关 于 监 护 的 优 流 斯 法 》和 《
关于监护的提求斯 马国家就作为一项福利措施为市民提供低价小麦儿童可以享
法 》 。由于它们调整的事项相同被研究者当作一个法律如 受这一好处的条件是男孩并已满 10岁 。这两个条件充分
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同他们把公元前 18年的 《
关于正式结婚的优利亚法 》(Le
xIu- 揭示了罗马行使国家亲权的功利目的:只有男孩能当未来的战
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rit
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sOr
di bus)和公元 9年的 《
ni 关于婚姻的帕皮亚 士。当时儿童的死亡率极高32.3% 的死亡人口死在 0-9岁
和波帕亚法 》(Le s)合称为 《 。显然如果国家投资于 10岁以下的男孩得到回报
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i 优利亚和 之间
帕皮亚法 》
。《关于 监 护 的 优 流 斯 法 》和 《
关于监护的提求斯 的几率是 2/
3投资于 10岁以上的男孩得到回报的几率更高。
法》
把《阿梯流斯法 》
给予的利益推广到行省授予行省总督以 尽管如此奥古斯都把这一赠予扩展到不足 10岁的儿童他在
为妇女和未适婚人任命官选监护人或叫 《
阿梯流斯法 》
监护人 意大利旅行时对平民赠予 1000塞斯特斯只要他们能证明自
的权力。规定任何人包括无行为能力人本人都可申请这样的 己有孩子。但这样的国家扶助在罗马是特例在行省是偶尔有
。图拉真皇帝 (53-117年 )是
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监护人。但叫行省总督处理整整一个省的官选监护人事务是 之缺乏这方面的制度化安排
困难的所以实际的情况是市长官承担这一职责。对此既有 第一个把这方面的实践制度化的人。他先是在罗马然后是在
学说的证据又有立法的证据。就前者而言乌尔比安在其 《
告 意大利建立贫困儿童国家扶养制度。为此编制了一份贫困儿
。
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示评注 》
第 36卷 (D.
26
54)中说:“监护人指定权被授予所有 童的名单被登记者接受捐赠。这样的受益人按部落登记
的自治市长官…… ” 就后者而言《
萨尔奔萨自治市法 》(Le
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x 资助的金额区分受资助人为婚生、私生、男性、女性而不同。婚
Muni
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lisSa
lpe
nsna) 和 《
a
④
伊尔尼法 》(Le
xIr
nit
ana) 。两法
⑤
生的男孩每月 16塞斯特斯女孩每月 12塞斯特斯;私生的男
都在其第 29章规定官选监护问题内容高度一致。大致如下: 孩每月 12塞斯特斯女孩每月 10塞斯特斯 。接受资助的资
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