Hatice Bekler

Hukuk Sosyolojisi 1. Hafta

1) Hukuk nedir?
2) Sosyoloji nedir?
3) Hukuk sosyolojisi nedir?

Hukuk sosyolojisi hukuk ile toplum arasındaki ilişkiyi inceler. Durağan hukuku aktif hale
getirir .Hukuk felsefesi ile farklıdır. Sorduğu sorular bakımından sosyoloji yaşayan hukuk ile
ilgilenir. Hukuk felsefesi ise geçen yıl gördüğümüz üzere durağan tarihle ilişkilidir.

Sosyoloji nedir ? Tanımı:

İnsan toplumu sosyal grup organizasyonlarıdır. İnsanların sosyal gerçekliklere verdikleri anlam
incelemeleridir. Entelektüel bir zanaaattir.

Sosyologların inceledikleri konular :

Salgın hastalıklar
Sapkın davranışlar
Eğitim
Kent yaşamı
Siyaset
Tıp vb konuların insan ve toplum üzerindeki etkileri incelenir.

Hukuk sosyolojisinde kavramlar önemlidir.

Başlıca :
1) Kurumlar teorisi
2)roller
3)değerler
4)statüler
5)İdeolojiler
Kurumlar teorisi : kurumların sosyal yapıları vardır hukuk sosyolojisi bu yapıyı analiz eder.
Toplumlarda kurumlardan oluşmuştur bu kurumlar aile ekonomi din hukuk gibi kurumlardır.
Sosyoloji, bunlara sosyal olgu demektedir.
Örneğin hukuk kurumunda hakim ve savcılar polisler bulunur. Bu kimselerin rolleri vardır bu
roller bireylere görevler yükler. Rolü daha etkin olan hakim savcılar polislere göre daha fazla
statüye sahiplerdir.
Hukuk kurumlarında belli normlar ve sosyal yapılar vardır.
Örneğin anayasaya aykırı kanun yapılamaz.
Avukat müvekkilini en iyi şekilde savunmalıdır.
Kolluk kuvveti birini yakalayınca haklarını bildirmelidir. (susma hakkı )
Hukuk kurumlarında bazı değerler de vardır bunlar arzu edilebilirlik iyi durumlardır.
Hakimler rüşvet almamalıdır.
İktidar Türk milletine karşı dürüst olmalıdır.
İdeoloji
Öncelikle her anayasa bir ideolojiye sahip olmalıdır. Örneğin, TC anayasası eşitlik ideolojisine
sahiptir. Anayasalar kültürel ve yasal ideolojinin bir parçasını oluşturur. Buna inanç sitemi
değerler bütünü yahut ideoloji de denir. (hocamız ideoloji demeyi tercih ediyor.)

Hukuk sosyolojisinde kullanılan araçlar:

1) Kavramlar
2) Teoriler
3) Paradigmalar

Hukuk sosyolojisinde öğrenmemiz gereken kuramcılar düşünürler de bulunur. Bunlar

Klasik kuramcılar :
1)Marx
2)Weber
3)Durkheim
Hukuk sosyolojisi toplum bakımından incelendiğinde zaman ve kültür bakımından üçlü ayrımla
incelenir.
1) Premodern
2) Modern
3) Postmodern
 1)Premodern :18 yy. Avrupa ,Afrika ülkeleri sanayileşmemiş toplumlardır.
Kutsal otorite hakimdir. Rahipler patrikler peygamberler kabileler hakimdir . Asya tipi üretim
söz konusudur. Toprak sahibi tanrıdan ilham almış yargıçlar vardır bu dönemde.

2)Modern:18 yy. 20 yy. Arası batı toplumu aklımıza gelmeli.

Rasyonel düşünce hakimdir bu dönemde. Üretimde öngörülebilirliğe önem veren akıl mantık
gözlemi esas alan toplum bulunur. Modernite kavramı ile makineden türeyen tanrı hukuk ve
toplum kurumları da bu şekilde oluşur makine dişlisine benzetilir.
Modern toplumda:
Kapitalist ( ekonomi)
Liberal (siyaset)
Resmi (hukuk)
Bu düşünceler hakimdir.

3)Postmodern toplum: Modernite abartılır. Daha çok bu dönemde rasyonel düşünce hakimdir.
Toplumsal farklılaşma artırılmıştır.
Postmodern dönem 3 başlıkta incelenir:
1)düşünsellik
2)anlam çokluğu
3)çelişkilerin paradoksları şeklindedir.

Diğer sorumuz hukuk nedir ?

Hukuk hakkında düşünmek hukuk kadar eskidir. Hukukun temel toplumsal yanı vardır bu
yüzden diğer alanlar tarafından da tanımlama ihtiyacı duyulmuştur. Tam anlamı ile tanımı
yapılamaz.
Antropoloji gelişimi ile tanrısız kralsız yasasız toplumların dahi yasaları olmasa bile hukuk
sistemleri az gelişmiş olsa da vardır.

Hukuk sosyolojisi nedir?

Hocanın tanımı : hukukun sosyolojik olarak incelenmesidir. Bu tanım yetersizdir.
Genel tanım : hukukla toplum arasındaki ilişkiyi toplumsal örgütlenmeyi hukuk kurumu ve
bunlarla temas halindeki herkes ile olan etkileşimleri teorik olarak tartışan uzmanlık alanıdır.
Hukuk sosyolojisindeki deney değişkeni hukukun ta kendisidir. Hukuk sosyolojisine göre
hukuk gözlemlenebilir sosyal olgudur . Hukukun yaşayan tarafını gözlemler.
Biraz sosyoloji hukuktan uzaklaşır çok sosyoloji hukuka döner, biraz hukuk sosyolojiden
uzaklaşır çok sosyoloji hukuka döner. Eğer hukuk empirik olsaydı sosyoloji ve felsefeye gerek
kalmazdı.

*Hukukun nereden geldiğini düşünmek

*Hukukla ilgili ilginç olan her şeyi düşünmek
*Hukuksal akıl yürütme (realist yaklaşım) bunlar hukukçunun akıl yürütmede zihninin uyanık
kalmasını sağlar.

Hatice Bekler

Hukuk Sosyolojisi 2. Hafta Notu

Bugünkü derste aslında çağdaş hukuk tarihinde önemli izler bırakan dört tane temel düşünürden
bahsedeceğiz. Bu hafta sadece büyük ihtimalle Beccaria’dan bahsederek dersimizi
sonlandıracağız. Daha sonraki hafta Spencer ve Sam den bahsedeceğiz. Daha sonra ünlü
Durkheim, Weber, Marks şeklinde ilerleyeceğiz.

Şimdi dört isim söyledik, Beccaria Spencer, Main, Saunders . Bunlardan sadece Spencer ve
Saunders sosyolog, Beccaria ve Main birer hukukçudur. Bu dört düşünürün ortaya koyduğu
tezler hukuk sosyolojisinin oluşmasında önemli bir yer tutar. Bu yüzden hukuk sosyolojisi
dersinde bu kuramcılar, hukuk ve toplum kavramlarıyla size anlatarak işleyeceğiz. Aslında bu
teorisyenlere, bu dörtlüye baktığımızda gördüğümüz en temel şey hukuk ve toplumdur.

Hukuk sosyolojisi dersini eğer anlamak istiyorsanız iyi bir başlangıç olacak. Zaten Beccaria’nın
kitabı da Türkçe ye çevrildi: Suçlar ve Cezalar Üzerine. İçinizden mutlaka okuyanınız da vardır.
Şimdi buradaki temel amacımız bu dört düşünürün toplumsal ve hukuksal değişim üzerine
görüşlerinin ne olduğudur. Toplum ile hukuk arasındaki ilişkiye ne gibi yaklaşımları olduklarını
değerlendireceğiz.

Peki neden bu dörtlüyü bir arada değerlendiriyoruz? Bu dört düşünürün ortaklaşmış olduğu bazı
temel noktalar söz konusu. Bu ortaklığı da iki tane temel esaslı noktaya indirgeyebiliriz:
*İlk olarak bu dört düşünürün de üzerinde anlaştığı konu tarih koşullarının değişmesiyle
hukukun ve toplumun da değişeceğidir. Çünkü tarihin değişmesiyle toplumun kurumları,
ideolojileri ve değerleri değişir. Bundan beş yüz yıl önceki Türk toplumunun kurumları,
değerleri ve ideolojileri farklıydı. Bunlar kaçınılmaz olarak eş zamanlı bir biçimde değişirler.
Dördünün de iddiası şudur ki genellikle iyiye doğru bir değişimin olduğu yönündedir. Dört
düşünür de bu yönleriyle olumlu bir hava çizmektedirler.

*Dördünün de yaşamış olduğu döneme baktığımız zaman ortak olan bir akım görürüz: Evrim
düşüncesi.

Dördü de düşüncelerini o dönem için popüler olan evrim düşüncesi üzerinden açıklamaktadır.
Bu da başka ortak yönlerinden biridir. Hangi dönem derseniz bu dört düşünür Victoria denilen
dönemde yaşamışlardır.

*Üçüncü önemli ortak noktaları yani ikinci bağlantı noktaları evrimsel teoriden yola çıkarak
ortaya çıkan hukuksal kavramların ideciliği demiş oldukları düşüncelerinin iyi olduğunu kabul
ederler. Hukuksal kavramlar da idecidir. Toplumu ilerlemeye yönelik düşüncelerdir ve dolayısı
ile reformlar gerekli olan şeylerdir. Ve diğer bazı iyi şeyler gibi daha adil bir adalet sistemini
ortaya çıkarır. Mülkiyetin daha iyi korunmasını sağlarlar. Daha fazla özel mülkiyetin ortaya
çıkmasına sebebiyet verirler. Bu yasalar çoğaldıkça ahlak dışılık ve eşitliğe aykırı davranışlar
daha adil bir şekilde cezalandırılırlar.

Dört düşünürün ortaklaştığı temel unsurlar bunlardır.

Şimdi gelelim Beccaria’a. Okuyabileceğimiz Türkçe bir kitabı var: Suçlar ve Düşünceler
Üzerine.

Beccaria’nın şöyle bir özelliği var, Avrupa hukuk düşüncesinin iyileştirilmesinde,

geliştirilmesinde büyük yer tutar. Yaşamış olduğu yıla bakarsak da 250 yıldan beri
kriminolojistik açıdan önemli düşünceleri vardır. Klasik kriminoloji okullarının
kurucularındandır. Gerek Kıta Avrupa’sında gerek Amerika kıtasında hukukun oluşmasında
önemli bir düşünürdü bu yüzden. Beccaria sizler gibi bir hukukçudur, hayatının bir döneminde
sulh hakimliği de yapmıştır.

Beccaria‘nın en önemli özelliği yirmi altı yaşındayken yazmış olduğu Suçlar ve Cezalar
Üzerine kitabıdır. Beccaria’yı Beccaria yapan yazmış olduğu risale şeklindeki bu kitabıdır. Bu
kitabında eleştirmiş olduğu şey 18. Yy Kıta Avrupa’sındaki ceza sistemidir. Bu ceza sisteminin
acımasızlığını eleştirmiştir. Aslında bu düşünür bu kitabında acımasız düzene karşı bir
iddianame hazırlar. Var olan hukuk sisteminin acımasızlığına karşı hazırlanan bir iddianame
şeklindedir. Ve iddiası şudur ki var olan sistem değiştirilmek ve dönüştürülmek zorundadır.
Çünkü 13. Yy’daki Kıta Avrupa’sındaki hukuk sistemi neyse 18. Yy’daki hukuk sistemi aşağı
yukarı aynıdır ve bunun değişmesi zorunludur.

Peki Beccaria’nın fikirlerinin dayanak noktası nedir?

Fikirlerinin dayanağı aydınlanma düşüncesidir. Aydınlanma düşüncesi dediğimiz zaman

aklımıza gelecek olan şeyler sosyolojik düşünce, felsefi düşüncedir. Bunların bağlantıları
aklımıza geçen yıldan gelmelidir. Aydınlanma düşüncesine felsefi olarak baktığımızda ilk
aklımıza gelen aklın yüceltilmesidir. Yani akıl kavramına verilen aşkın önemdir.

Sonra ikinci olarak gelen kavram insan ideallerinin önemsenmesidir. Aydınlanma çağı ile
birlikte insan denilen kavramın farklı bir şekilde incelendiğini görürüz. Aklın kullanılması
hakikatin bulunması için önemlidir.

Dolayısıyla bilgi kavramına ve hakikat kavramına verilen bir önem vardır. Bu iki kavram
mutluluk arayışı için gereklidir. Aydınlanma felsefesinin üçüncü temel iddiasının bu
olmasından ileri gelir.

Dördüncü önemli olan şey hakikat vurgusudur. Beşinci önemli olan nokta ise var olan toplumsal
yapıyı sert biçimde eleştirmektir. O yapının değişmesi gerektiğini savunmaktır. Dolayısıyla
Beccaria kendi düşün yapısını oluştururken bu aydınlanma düşüncesinden etkilenmiştir. Daha
da somutlaştırmak gerekirse, kimlerden bahsedeceğiz burada :Hobbes, Locke, Montesquieu ve
Walker gibi düşünürlerden bahsediyoruz.

Rousseau’nun aydınlanmacı bir düşünür olup olmadığı ayrı bir tartışma konusudur. Rousseau
bu dönemin düşünürüydü fakat aydınlanma karşıtı mı değil mi bilemeyiz. Bu aydınlanma
döneminin düşünürlerinin ortak noktası sözleşmeci olmalarıydı. İnsan doğasının sözleşmeyle
var olduğuna inanıyorlardı. İnsanın bir doğa hali vardı bu doğa halinin bir yaşamı söz
konusuydu ve o yaşamdan çıkış bir sözleşme ile gerçekleştiriliyordu devamında da sivil toplum
vesaire ortaya çıkıyordu.

Toplum sözleşmesi neden ortaya çıkmıştı? Bunu temelinde yatan şey insanların haz
arayışlarıydı. Toplum insanların haz arayışlarının bir neticesi olarak ortaya çıkmıştı. O haz
arayışının bir sonucu olarak insanlar devlet denilen şeye devletin üretmiş olduğu yapıya
yasalara bir şeyin devrini teslim ettiler.
Hobbes’a göre her şeylerini teslim ettiler. Locke’ye göre cezalandırmayı teslim ettiler,
Rousseau’ya göre başka bir şeyi devrettiler. O devrettikleri şey aslında haz alma eğilimleriydi.
Haz alma eğilimlerini devletin üretmiş olduğu yasalara devrettiler ve o yasalar üzerinden hazza
ulaşabileceklerini düşündüler. İşte temel düşünce budur. Hazzın toplumsal sözleşmeye dayalı
olarak üretilebileceğini kabul ettiler, başka bir deyişle ifade edecek olursak bireyler devlet ile
bir pazarlık içerisine girmiş ve bu pazarlığın neticesinde iki tane şey ortaya çıkmıştır:

1)Topluma zarar veren belli eylemlerden kaçınmaya zorlama

2)Herkes için faydalı olan belli korumaları almak, bu korumaları alacak hak düzenin ortaya
çıkması.(Hakların korunması)

Hobbes hakların korunmasını daha sert biçimde açıklar. Hobbes’a göre tüm haklarımızı
devrediyorduk ve en temel doğa yasalarından olan birinci yasadan kaynaklı olarak ortaya çıkan
hakkımızı koruyabiliyorduk. Locke daha farklı bir biçimde açıklar; Cezalandırmaya yönelik
mülkiyet, yaşama, hürriyet haklarını hayata geçirmek için devirden bahseder.

İşte bunların temelinde yatan şey haz arama arayışıdır. Böylelikle bireyler istediklerini yapma
özgürlüğü noktasında temel bazı çıkarlarını teslim ediyorlardı. Sosyal sözleşmelerin de özünde
yatan şey belli bazı öz çıkarları bireylerin devlete teslim etmesidir. Barış ve güvenlik gibi
ihtiyaçlar için bireyler bu devri yaptılar.

Hobbes’in en temel düşüncesi barış içinde yaşama istediğiydi.(Güvenlik ihtiyacı) Bu barış ve

güvenlik içinde yaşayabilmek için insanlar belli başlı şeyleri yapma özgürlüğünü, öz
istençlerini devlet denilen şeye devretmişlerdi. Bunun sonucunda uzlaşma ortaya çıktı.

Hobbes bu durumu herkesin herkese karşı savaşını sona erdiren şey olarak tanımlıyordu. Bu
savaşı önleyebilmek için toplumsal sözleşme devlet denilen şeyi ve neticesinde yasa olarak
vaadedilen şeyi ortaya çıkardı. Aslında burada bir faydacılık vardır. Dolayısıyla Aydınlanma
düşüncesi demiş olduğumuz şey bu faydacı bakış açısıyla hareket eder. Bu aydınlanmacı
faydacılığın üç temel değeri vardır:

1)Neden insanlar faydacıdır?

2)Neden insanlar yasaları uygular? İnsanların yasalara uymasındaki fayda yasalara uyan
çoğunluğun yasalara uymayan azınlıktan korunmalarının sağlanmasıdır. Temel dert de budur
aydınlanmacı düşüncede.
2)Peki bu aydınlanmacılar insana nasıl baktılar? Aydınlanma düşünürlerine baktığımızda
insan doğasında üç tane önemli başlık olduğunu söyleyebiliriz:

a)İnsan denilen şey hazcıdır.

b)İnsan ilerlemeci bir yana sahiptir.(Faydacılığın da temelinde yatan sebep budur.)

c)İnsan aynı zamanda hedonisttir. Hedonizm(hazcılık) özgür irade üzerine kuruludur. Yani
insanoğlu irade sahibi olan bir varlıktır.

Tüm bunların neticesinde hedonist olunması, belli özgür bir iradeye sahip olunması rasyonel
biçimde insanın davranmasını sağlar. Rasyonellik de terakki dediğimiz şeydir. Çünkü insan o
rasyonellik içerisinde kendine yer bulacaktır. Hangisine bakarsanız bakın hepsinin temelinde
yatan şey hedonistik düşüncedir. Hedonizmde insanlar acıdan kaçarlar, hazza ulaşmak isterler.
Bu görüşe dayanan bir yaşam biçimi meydana gelir insanda.

Kendi adımıza hareket ederken özgür iradeye sahibizdir(Aydınlanmacıların en temel

düşüncesi)dolayısıyla aydınlanmacılara göre aslında bireyin davranışlarını belirleyen kendisi
dışında manevi bir etki söz konusu değildir. Yani bireyin davranışı tanrı tarafından
gerçekleştirilen bir sonuç olarak ortaya çıkmaz. Aydınlanmacı düşünürler en nihayetinde bu
insanın rasyonel davranması sonucuna varırlar. Hazcılık ve rasyonel düşünceyi kabullenmek
insanın özgür iradesi sonucunda ortaya çıkar. İnsan davranışlarını mantık süzgecinden geçirir
daha sonra sistematik olarak hayata aktarır. İşte bunlar aydınlanma düşüncesinin temel
özellikleridir.

*Hedonizm

*Özgür irade

*Rasyonellik

Beccaria bunları dikkate alarak bireylerin minimum acı pahasına maksimum hazza ulaşabilmek
için gerçekleştirdikleri çeşitli iradi rasyonel seçimler yaptıklarını söyler. Fakat bu seçimler
bazılarının aslında toplumsal sözleşmeyi ihlal ettiği sonucuna ulaşır. Yani bireyler hazza
ulaşabilmek için kendi özgür iradeleriyle ve rasyonel bir seçim gerçekleştirerek sözleşmeye
aykırı hareket ederler. Bu aykırı hareket insanın içindeki hazza ulaşmayı istemesinden dolayı
meydana gelir.

Fakat bu yasaları çiğnemek bireye haz verir, kişisel bir fayda sağlar. Bu rasyonel seçim
topluluğun toplum refahı ele alındığı zaman bir tehdidi ortaya çıkarır. Bireyin hazza ulamasını
sağlayan şey genel olarak sözleşmeyi ihlal ettiğinden dolayı toplumun zararına olan bir tehdit
olarak ortaya çıkar. Bu yüzden de cezalandırma yapılır. Örneğin, bir insan bir insanı öldürdüğü
için ceza verilmez, öldüren kişinin topluma zararı olduğundan dolayı ceza verilir.

Dolayısıyla Beccaria faydacılık düşüncesine dayanacak adil ve tatmin edici bir cezalandırmanın
olabileceği üzerine düşünür. Beccaria der ki:

“Yapmanız gereken şey toplumun hazza ulaşması ve acıdan uzaklaşmasını sağlayacak bir
hukuk sistemi var etmek gereklidir.(Optimum haz) “
Rasyonel hukuk sisteminden anlayacağımız şey sürdürülebilir hukuk sistemi olmasıdır. İşte
Beccaria bu sürdürülebilir hukuk sisteminin nasıl sağlanacağını düşünür. Beccaria yaşamış
olduğu zamanın cezai uygulamalarının değişmesi gerektiğini söyler. Bununla alakalı bir tez
ortaya atar çünkü “ Bugün gerçekleştirmiş olduğumuz cezalandırma faaliyetleri son derece
hukuka aykırı ve irrasyoneldir. ”der. Bu yüzden temel bir reform gerçekleşmesi gerektiğin
söyler.

Beccaria reformunda neler olması gerektiğini şu şekilde anlatır:

18.Yy Kıta Avrupa’sına baktığımız zaman ceza ve hukuk sistemi çok acımasız ve istismarcı bir
sistem olduğu görülmektedir. İstismarcı olmasının sebebi sistemin çoğunlukla yazılı
olmamasıdır. Yasalar sıklıkla belirsizdir ne dediği tam olarak anlaşılmaz. Bu yasal belirsizlik
yargılanmaya ve infaza da etki eder.

Belirsiz yasa kavramı olduğu zaman hakim istediği her şeyi yapabilme durumuna gelir. Bu da
keyfi uygulamaların gerçekleşmesine yargıçlar bakımından yüksek derecede hukuksal
öngörülmezliğe sebebiyet verir. 18.yy Kıta Avrupa’sının hukuk ve ceza sistemi öngörülmezlik
temelinde var olmuştur. Hatta bu dönemde kişi habersizce yargılanıp cezalandırılabiliyordu,
kişi kendini savunma hakkından yoksundu. Tüm bu sistem ayrıca yolsuzlukların artmasına
sebebiyet veriyordu ve kanuni sürece bakıldığında ya süreç çok kısa ya da hiç işlemiyordu.
Aleni yargılama denilen şey ihlal ediliyor, adil yargılama söz konusu olmuyordu. Kişilere
verilen cezaların çoğunu ise ölüm cezası oluşturuyordu, yargılama ve soruşturmada etkin
biçimde işkence uygulanıyordu.
Kıta Avrupa’sına bakıldığında baskıcı ve belirsiz hukuk sistemi temelinde engizisyon adaleti
yatmaktaydı. 13.Yydan gelen engizisyon düşüncesi 18.Yy’a kadar devam etmiştir.

Engizisyon düşüncesi, üzerine suç iddiasında bulunulan kişinin o suçu işlediği kabulü ile başlar.
Örneğin, A B’yi öldürmüştür, bu kadar. Yapılması gereken şey A’nın B’yi öldürmediğini ispat
etmektir. Engizisyon sisteminde hakim sadece yargılayan değildir, aynı zamanda ifadeyi de alır
ve yaygın olan ifade yöntemi işkencedir. İşkence kanıtların kraliçesi olarak isimlendiriliyordu.
Çünkü kişinin itham edildiği andan itibaren suçlu olduğu kabul edilir, engizisyon mahkemesi
kişinin suçluluğunu kabul etmesini ister.

Engizisyon sisteminin temeli kanonik hukuktur(Kilise hukuku + Roma hukuku) Kanonik

hukuka baktığımız zaman 15. Ve 16.Yy’da Katolik kilisesinin uygulamalarına da bakıldığında
kilisenin kendi içerisinde engizisyon mahkemesi kurduğu görülür. Kutsal Roma Cermen
İmparatorluğu’nun kurmuş olduğu engizisyon mahkemeler kişiler yargılamada yetkiliydi ve bu
kilisenin bu mahkemesi eğer bir kişiyi sapkın olarak ilan etmişse direkt olarak aforoz edilirdi
ve tüm yasal haklarından mahrum bırakılırdı. Normal suçluya verilen bazı güvenceler bile
verilmezdi ve bu kutsal mahkemeler yapmış oldukları yargılamada işkence olmazsa olmaz
uygulamaydı.

Eğer kişi kanonik hukuku ihlal etmişse ve kutsal mahkeme tarafından da bu sonuca varılmışsa
çok ağır cezalandırma yapılıyordu: Boyunduruk altına alma, kalıcı olarak sakat bırakma, aforoz,
mallara el koyma, diri diri yakılma…

16.Yy’a geldiğiniz zaman ise ortaya Protestanlık çıkmıştır. Protestanlar engizisyon

mahkemelerine karşı değillerdi o dönemde. Çünkü Protestanlar da temelde Katolik’tir.
Roma’ya bakıldığında ise Roma’nın bu döneme etkisi bu zalimliklere katkı sağlamasıdır.
Dolayısıyla 18.Yy’daki Avrupa’nın uygulaması 13.Yy’daki Avrupa’nın hukuk
uygulamasından çok çok farklı değildi. Çünkü suçun tanımında bir değişiklik söz konusu
değildi, yargılama ve yargılama sonucunda uygulanan cezalar farklı değildi. Burada baskın olan
Roma hukukudur.

1600’lü yıllarda ise Fransa’da ceza yargılaması ile alakalı kapsamlı bir yönetmelik yapılmıştır,
yönetmelikte ölüm cezası ile ilgili maddede pek çok suçun karşılığının ölüm cezası olduğu
görülmektedir.

İleriki zamanlarda ölüm cezası işe ilgili Latin sistemi söz konusu olmaktadır.(Napolyon
zamanı): Corsika’ya sürgün edilme, kişinin üzerinde duyuları ile ilgili cezalar, sürekli sakat
bırakma eylemleri, kişiyi dağlama, uzun süreli hapis, kürek cezası, sürgün cezası, köle gibi
çalıştırma cezası gibi çeşitli bedensel cezaların olduğunu görürüz. Dolayısıyla insan üzerinde
geçici olmayan acı bırakan cezalandırmalar daha etkindir.
Bir de sivil ölümler vardır. Bunlara rezil cezalar da denir. Rezil cezalar kişilerin belli
makamlardan, mevkilerden sürekli veya süreksiz olarak uzaklaştırma, belli haklardan mahrum
bırakılması ve diğer aşağılayıcı cezalardan oluşmaktaydı. Kişinin toplumdaki statüsü
aşağılanırdı, toplum önünde rezil edilerek sivil ölüme terk edilirdi ve mutlaka yanında bedensel
ceza da uygulanırdı.(dağlama+rütbenin sökülmesi+Corsika’ya sürgün)

Beccaria yaşamış olduğu dönemde işte böyle bir sistemle karşı karşıyadır.

Beccaria‘nın yaşamış olduğu dönmede İngiltere hukuk ve ceza sistemi ile Kıta Avrupa’sındaki
hukuk ve ceza sistemi arasında farklılıklar vardır. Bu farklıkları 5 başlıkta toplayabiliriz:

1) Geçen seneden hatırlayacağımız üzere İngiltere’de burjuva devrimi gerçekleşiyordu .

1689 da Hak Bildirgesi kabul ediliyordu bu bildirge ile çeşitli ceza hukuku bakımdan belli başlı
usul güvenceleri getirildi. Kıta Avrupa’sından farklı olarak kişi suçlandığında hangi suçtan
suçlandığını bilecekti İngiltere’de, yani aleniliğin ithamı gerekir düşüncesi kabul edilmişti.
Kıta Avrupası’nda bu durumun aksi söz konusuydu kişi haberi olmadan suçlanıyor yargılanıyor
hatta cezalandırılıyordu.

Kişinin hangi suçla itham edildiğini bilmesi bir usul güvencesidir. Kişi suçlandığı suçu bilerek
yargılanmalıdır.

2) Kıta Avrupası sisteminde (engizisyon sisteminde) kişi suçlanması ile suçlu kabul
edilirdi. İngiltere’de bu durum kişi suçlandığı suçtan yargılanıp mahkemece suçu
kesinleşip onanmadıkça suçlu olarak görülmüyordu.

3) Engizisyon siteminde yani Kıta Avrupa’sında ispat yükü kişinin kendisine aitti. Yani
kişinin kendisine itham edilen suçu işlemediğini ispat etmesi gerekirdi. İngiltere’de ise
iddiayı ispat iddia makamına aittir yani mahkemece deliller toplanarak elde edilen
deliller doğrultusunda kişinin suçlu olduğu ispat edilir.

4) Kıta Avrupa’sında ifade alma esnasında işkence hakim bir uygulamaydı. İngiltere’de
ise kişi ifadesini mahkeme huzurunda kendisini suçla itham edilen kişiler ile yüzleşerek
verebiliyordu.
 5) 18. Yy işkence kavramı İngiltere’de kanıtların kraliçesi olarak kabul ediliyordu. Kesin
bir dille İngiltere’de işkence yoktu denilemez ama tabi Kıta Avrupa’sındaki kadar da
etkin bir biçimde uygulanmıyordu.

Evet 18. Yy Kıta Avrupası hukuk ve ceza sistemi ile İngiltere hukuk ve ceza sistemi arasındaki
farklardan bahsettik . Beccaria bu farklardan etkilenerek bu sistem içerisinde 7 yasal reform
önerisinde bulunuyor. Şimdi bunlara değineceğiz :

1) Yasaları yürürlüğe koyma yetkisi yasama organına ait olmalıdır. Yargıçlar kanun
koyucusunun yetkisine karışmamalıdır. Ceza yargılamasında genişletici yorum ya da
kıyas yaparak kanun koyucunun yasama yetkisini tecavüz etmemelidirler. Bu görüş
hala benimsenmektedir bizim karşımıza bugün bu görüşme kuvvetler ayrılığı ilkesi
olarak karşımıza çıkıyor.

2) Toplum sözleşmesinden yola çıkılarak sözleşmede kişilerin toplumsal statülerinin

herhangi bir önemi yoktur. Sözleşmeler bireyle ya da devletle yapılır burada bireyin kim
olduğunun önemi yoktur. Ve dolayısıyla yasalar kişilerin konumuna bakılmaksızın eşit
bir biçimde uygulanır, kişi ister aristokrat ister sıradan bir yurttaş olsun yasalar önünde
eşit bir şekilde yargılanması gerektiği görüşündedir Beccaria. Beccaria’a göre bu yasal
eşitlik yasal önyargının önüne geçilmek için şarttır.

3) Yasalar herkesin anlayabileceği açıklıkla, basitlikte olmalıdır. Şöyle söylenebilir kutsal

yasaları eline alıp okuyup okuduğunu anlayan kişi sayısı arttıkça suç sayısının da
azalacağı yönünde iddiası var Beccaria’nın. Şöyle ki 18. Yy Kıta Avrupa’sında yasalar
yazılı dahi değildi kişi suç işleyip işlemediğini bilmeden yargılanıp hatta
cezalandırılıyordu. Beccaria bunun önüne geçmek için yasaların belirli herkesin
anlayabileceği açıklıkta ve basitlikte olması gerektiğini düşünüyordu.

4) Beccaria’nın aydınlanma düşüncesinden etkilendiğini söylemiştik. Aydınlanma

düşüncesinde insanlar rasyoneldir bu yüzden yasaların da bu düşünce çerçevesinde
rasyonel mantık içermesi gerektiği düşüncesindedir. Rasyonel yasalar aynı zamanda
rasyonel bir kod içermelidir. Aynı insan davranışlarına aynı yasalar uygulanmalıdır.
Yasalar genel sistematik olmalıdır. Örneğin adama öldürme suçunun karşılığı müebbet
hapis cezasıdır. Bu yasa genel ve sistematiktir. Suç belirli ceza belirlidir. Bu suç
eğiliminde olan herkese eşit bir şekilde uygulanır. Beccaria bu şekilde yasalarda
belirsizliğin de önüne geçmek istiyor.
 5) İspat yükünün sanıktan alınıp mahkemeye kaydırılması düşüncesindedir. İddia eden
iddiasını ispatla yükümlü olmalıdır. Bu yüzden sanığın hangi durumlarda yargılanması
gerektiği yasalarda açıkça belirtilmelidir . Örneğini tutuklama nedenleri yasalarda
açıkça yazmalıdır usul güvenceleri etkin bir biçimde uygulanmalıdır.

6) Beccaria döneminde kıta Avrupa’sında kişi itham ile suçlu olarak kabul ediliyordu
demiştik yani mahkeme başında sanık olarak kabul eden kişi yargılanıp hüküm giymesi
ile ilk hali arasında hiç bir fark bulunulmuyordu. Ayrıca yargılama öncesi suçlu kabul
edilen sanık yargılanıp beraat edilince dahi başlangıçta bu suçu işlediği kabul
ediliyordu. İşte burada karşımıza önemli bir hak çıkıyor “ Lekelenmeme hakkı “ Bu
hak kişinin işlemediği suçtan dolayı zan altında tutulmasını engellemektedir, bu hak
dolaylı olarak masumiyet karinesini de ortaya koymaktadır.

7) 18.yy’daki Kıta Avrupa’sında ceza uygulamasında kişinin haberi olmaksızın

suçlanması vardı. İşte buna gizli suçlama deniyordu. Beccaria bu uygulamanın ortadan
kalması gerektiğini savunuyor çünkü herkesin potansiyel düşman olarak algılanmasına
sebebiyet veriyordu bu uygulama. Ayrıca gizli suçlama muhbirlik müessesesini de
ortaya çıkarıyordu. Muhbirlerin kolay yalan söylemesi bu durumun kötüye
kullanılmasına sebep oluyor ve toplumda insanların birbirlerine güvenini ortadan
kaldırıyordu.

Beccaria’nın bu temel yedi öneriyi ortaya koyma sebebi: Toplum sözleşmesinden bahsetmiştik,
aydınlanma felsefesinin hakim olduğunu söylemiştik, aydınlanma felsefesinde haz
kavramından bahsetmiştik. İşte insan kendi özgür hareketlerinin peşinden koşan, bunları
yaparken de haz alan, aynı zamanda da rasyonel düşünce eğiliminde olan bir varlıktır. Bu
yüzden bu temel yasa önerisinde Beccaria hazza, rasyonel düşünceye, aydınlanma felsefesine
yanıt veren yasalar yapılmalı der.

Evet dedik ki 18. Yy Avrupa’sında suçlar ağır bir şekilde cezalandırılıyor, cezalandırmada
farklı uygulamalar bulunuyordu (bu uygulamalar kırbaç, balta, kafa kesme gibi vahşi
uygulamalardır.) Foucault kitabıyla bağlantılı olarak Beccaria kitabında 16. Louis’e çakı ile
suikast girişiminde bulunan kişinin halka açık işkence ve halka açık infaz edildiğini uzun uzun
anlatıyor. İşte Foucault ’un anlattığı işkence sistemine Beccaria karşı çıkıyor. Beccaria’nın
yaşamış olduğu İtalya’da çok geniş işkence uygulamaları dönüyor.

Bu işkence uygulamalarını üçe ayırabiliriz:

1)Basit işkence(Lewis)
2)Orta yoğunlukta işkence(Granis)
3)Yüksek yoğunlukta işkence(Grakissima)

Bu işkence türleri Beccaria’nın Suçlar ve Cezalar Üzerine kitabında uzun uzun anlatılmıştır.
Beccaria’nın görüşü işkencenin vahşi bir uygulama olduğu yönündedir. Aynı zamanda
işkencenin caydırıcı bir yönünün olmadığını söyler. Yasaların düzenlenirken misilleme aracı
olmaması gerektiğini de vurgular. Beccaria ’ya göre ceza ile suç arasında bağlantı olmalı ve
ceza etkili bir caydırma aracı olmalıdır. Yoksa ceza gereksiz ve zalimce olur. Beccaria ’ya göre
cezanın caydırıcı olabilmesi için üç şart aranır:

1)Şiddet
2)Hız
3)Kesinlik

Şimdi öncelikle adalet nedir sorusu aklımıza gelmeli. Adaletin geçen sene felsefe dersinde bir
sürü tanımı yapıldı. Aslında adalet toplumsal bir algıdır. Siz hakim olarak dünyanın en iyi
kararını verin, tüm yargı yolları sizin kararınızda hak ihlali görmesin ama sizin kararınız karar
verdiğiniz toplumca kabul görmezse o karar adil değildir. İşte burada cezalandırmanın haz ile
bağlantısı söz konusu olur.

Cezalandırmada cezanın şiddetini belirlerken kişinin suçu işlerken elde ettiği hazzı bastırma
yönünde olmalıdır. Bu bastırma işkence gibi yüksek oranda olmamalı, hafif de olmamalıdır.
Örneğin kişi hırsızlık işleyip dışarı çıkabileceğini düşünüyorsa suçtan elde ettiği haz
engellenmez ya da hırsızlık işleyip ölüm cezası alacağını biliyorsa bu ceza suçtan duyulan
hazzın çok üstünde olur. İşte Beccaria suç ve ceza arasında denge olmalıdır der. Bu dengeye
karşı gerçekleşen cezalar gereksizce ve zalimcedir der.

Cezanın hazzın altında kalmasını hedefe ulaşmayan gereksiz ceza olarak tanımlar. Daha sorma
günümüz davranışsal psikolojinin de temellerinde bu görüşün etkili olduğunu söyleyebiliriz.
Yani suçun hazzı ile cezanın acısı arasında bağlantı olması gerekir. Beccaria bu haz ve acı
arasındaki bağlantının insan zihninde sabit biçimde yerleşmesi için cezalandırmanın hızlı
uygulanması gerektiğini söyler.

Günümüz davranışsal psikolojisinde de bu görüş desteklenir. Yani kişi suç işlediğinde

cezalandırılması kısa sürmelidir. Buradan ceza yargılama sürelerinin ihmali anlaşılmamalıdır.
Soruşturma, delillerin toplanması uzun sürebilir fakat kovuşturma, mahkeme süresi hızlı
olmalıdır. Cezalandırmanın insan hafızası ve toplum hafızasına işlenebilmesi için hızlı
olmalıdır .Ve bireyin suçu işlerken duyduğu hazza karşılık toplumunun verilecek cezadan haz
alabilmesi için hızlı ceza verilmesi gerekir.
Başarılı bir caydırıcılığın diğer bir şartı da kesinliktir. Yani sürekli af ile cezalandırmanın son
bulacağı düşüncesinde olmamalıdır suç işleyen kişi. Kişi suçu işlerken işleyeceği suçtan dolayı
cezalandırılacağını ve infaz edileceğini bilmelidir. Suç işleme hazzından vazgeçmelidir.
Cezanın ileride vereceği acıdan korkmalıdır. İşte bu şekilde faydalı caydırıcılık sağlanır.

BECCARİA’NIN ÖLÜM CEZASINA BAKIŞI

Beccaria’a göre ölüm cezası adil bir ceza değildir aynı zamanda yararlı bir ceza da değildir.
Bunu iki sebebi vardır:

1)Ölümün anlık ve yoğunluk etkisi: Beccaria’a göre kişinin kısa süreli acı hissiyatıyla
cezalandırılması yerine uzun süreli hapis cezası verilmesi daha büyük bir acı içermektedir.
Kişinin uzun yıllar hapiste bulunması ölüm cezasına göre daha caydırıcı ve daha acı verici etki
doğurur.

2)Ölüm cezasına karşılık yine bir ölüm cezasının verilmesi yasal cinayet olarak nitelendirir
Beccaria. İlk ölüm ile yasal cinayet arasında hayatı sona erdirme bakımından fark yoktur. Ölüm
cezasının faydasız olduğu görüşündedir ve aynı zamanda verilen ölüm cezasının karşı çıkılan
barbar düşünceden farklı olduğu düşüncesindedir.

Beccaria’nın görüşleri bu şekildedir. Bu görüşlerin Avrupa’da ve ABD’de de hukuk ve

cezalandırma sistemlerinde aşkın etkiler vardır. Özellikle ABD’de Amerikan Bildirgesinde
hukuk ve ceza ile ilgili konularda Beccaria’nın görüşünün etkileri mevcuttur ve örneğin,
Amerikan yasasında yapılan sekizinci değişiklikteki ibarede ‘Kişiye aşkın bir kefaret verilemez.
Aşırı para cezası verilemez. Zalimce bedel ödetilemez.’ Der. Aynı zamanda Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesinde bizim Anayasamızda ‘kötü muamele, işkence, aşağılayıcı, onur kırıcı
ceza verilemez.’ İfadeleri Beccaria’nın Suçlar Ve Cezalar kitabında uzun uzun anlattığı görüşler
ile bağlantılıdır.

(Düşünürlerin isimlerinde yanlışlık olması durumunda tekrardan düzeltme yapılacaktır. İyi

çalışmalar dilerim.)

Hatice Bekler

Hukuk Sosyolojisi 3. Hafta Ders Notu

Bu hafta Henry Maine’den bahsedeceğiz. Henry Maine bir sördür. Antik Yunan tarihine yönelik
klasik çalışmaları vardır. Hukuk antropolojisi, insan bilimiyle ilgilenmiş, hukuk sosyolojisi
öğretisinde Foucault’tan etkilenmiştir. 1822 doğumludur. İngiltere’de Themis nehrinin
kenarında küçük bir kasabada doğmuş,18. Ve 19. Yy arasında yaşamıştır. Henry Maine Roma
hukuku üzerinde çalışmıştır. 1847’de Cambridge ’ten mezun olmuş ve yirmi beş yaşında
medeni hukuk profesörü olmuştur. Üç yıl sonra baroya kabul edilmiştir. Daha sonra 1887
yılında Cambridge’te uluslararası hukuk profesörü olmuştur. Bu arada geçen zamanda
Oxford’da çalışmıştır. Hukuk ve toplum temasında önemli eserler vermiştir.

En önemli eseri Antik Hukuk(Eski Yasa) adlı eseridir. Bu eserde sosyolojik analizler yapmış,
arkaik incelemelerde bulunmuş, tabi burada arkaikin ne olduğu aklımıza gelmelidir. Arkaik
belli davranış modelinin en az gelişmiş halidir. Yani bir şeyin işlevselliğini koruyan en eski
halidir. Örneğin, arabanın arkaik hali tekerlektir. İşte Henry Maine arkaik hukuk fiillerinin
tarihsel gelişiminin izlerini modern, sosyal durumlar üzerindeki izlerini inceler.

Bu durumda öncelikle sözleşmeyi ele almak gerekir. Sözleşme dediğimiz şey Antik
Yunan’dan Mısır’dan bugün konumu itibari ile çok farklıdır. Fakat Roma hukukundan arkaik
hallerini bildiğimiz sözleşmenin bugünkü sözleşmeye etkileri vardır. Henry Maine hukukun
nihai kökenlerini ortaya koyan sistematik bir teori oluşturmamıştır. Bu yüzden Mainci hukuk
diye bir şey söz konusu olmamıştır. Hobbesçi, Marksçı, Liberal hukuk vardır ancak Mainci bir
hukuk yoktur. Çünkü Maine görüşlerini sistematik bir teori olarak ortaya koyamamıştır. Antik
hukuk eski yasa kitabının hukuk üzerinde de etkileri vardır. Maine hukuk üzerine iddialı etkiler
bırakmıştır, bir geleneğe katkı sunduğunu görebiliyoruz örneğin, hukukun doğal tasvirini
açıklamaya yer vermiştir.
Charles Darwin in Türlerin Kökeni adlı kitabında hemen sonra çıkan Antik Yasa kitabının
popülerliğini sağlanmasının temel nedeni Viktoryen dönemde Darwin görüşlerinin popüler
olması yatmaktadır. Antik hukukun da açıklandığı şekilde hukukun statüden sözleşmeye
evrimsel geçişini incelemiş ve buna da Sosyal Evrim demiştir. Maine’nin hukuka en derin etkisi
toplumların statüden sözleşmeye evrimsel geçişini izah etmesidir.

Peki Statü Ne Demek?

Örneğin, öğrencilik statüsü. Sınava girilerek bu statü elde edilir. Bu statü ile bireyin hak ve
ödevler doğar. Bireyin statüye dayalı hal ve ödevlerine, aile ilişkilerinden kaynaklanan sosyal
konumuna hukuki vurgu yapmakta, bireyin sözleşme dayalı hak ve ödevlerine, bireysel
iradeden ve kişisel pazarlıklardan kaynaklanan sosyal konumuna hukuki vurgu yapmaya doğru
bir geçiş vardır. Statüde bizim amaçladığımız Antik Yunan’daki statünün ne olduğudur. Antik
Yunan’da statü öncelikle aile hukukundan kaynaklıydı. Daha sonra bu statü bireysel hak ve
ödevlere dönüşerek kişiler hukukunu oluşturmuştur.

Şimdi ise Aile Hukuku’nu inceleyeceğiz.

AİLE HUKUKU

En eski toplumlarda ataerkil sistemin mevcut olduğunu biliyoruz.

Peki ataerkil ne demek?
Erkeklerin egemen olduğu aile toplumu şeklinde tanımlayabiliriz. Burada erkeğin egemenliği
aile üzerinde karar verme ve yönetme şeklinde anlaşılabilir. Geçen seneden Pater Familias
kavramını hatırlayalım.
Bu ne demekti?
Pater Familias aile babası anlamına geliyordu.

Peki Patria Potestas ne demekti?

Babanın aile üzerindeki mutlak gücü olarak tanımlanıyordu.

Antik Roma’da ailenin en yaşlı, en güçlü erkek üyesi Pater Familias oluyordu. O dönemde
sözleşmelerde mütekabiliyet söz konusu değildi. Örneğin, erkeğin kadını aldatması olağan
olabilirdi fakat kadın için bu durum söz konusu bile olamazdı. Çünkü erkek egemen olan
toplumda evlilik ve boşanma koşullarını belirlemek erkeklerin kararındaydı.
Ailede bulunan kadın, çocuk, köle, hizmetçiler üzerinde satma ve ya öldürme şeklinde
tasarrufta bulunma hakları vardı. Antik Yunan’da ve Hitit’lerde erkeğin iffet göstermeyen eşi
öldürme hakkı mevcuttu. Buradaki aile yapılanmasında despot bir baba figürü bulunuyordu. Bu
despot baba, gücü ile bireyin statüsünü belirlerdi.

Şimdi de Antik Roma’daki aile tanımlamasına bakalım.

Antik Roma’da Aile

Anne, baba, çocuk, köle ve hizmetçilerden oluşan bir aile yapılanması söz konusuydu.
Hizmetçiler ile baba arasında sözleşme mevcuttu. Burada angarya denilen bir kavram karşımıza
çıkar. Angarya, köleliğin değişik bir tabiridir. İsrailoğullarında kölelik yasak olduğu için borca
karşılık çalışma yükümlülüğü olarak angarya kavramı ortaya çıkmıştır.

Antik Yunan’da ailelerin bir araya gelmesi eş merkezli daireler sistemi ile olur. Maine’de aile
ile başlayan meclis, kabile ve nihai devletin ortaya çıkması düşüncesinden etkilenmiştir.
Peki şimdi eş merkezli daireler sistemi deyince aklımıza ne gelmelidir?

İpucu olarak topografya haritalarını hatırlayalım. Bu haritalar bir merkezin etrafında çizilen eş
yükselti eğrilerinden oluşuyordu. İşte bu merkez ise eşi oluşturuyordu yani Pater Familias’ı.
Aklımıza Platon’un felsefe okulunun girişine ‘Geometri bilmeyen giremez.’ Sözü gelmelidir.
Locke eş merkezli daire sistemini somutlaştırmak için bu fikri aslında pek tercih etmez. Bizim
de bildiğimiz üzere Hz Adem ilk birey, Hz Havva eşi ve bunların da çocukları oluyor,
çocuklarının da çocukları oluyor ve bu şekilde devam ediyor. Eş merkezli daireler sisteminde
merkeze Hz Adem’i koymamız gerekir.(En büyük çemberi yetki alanı olarak düşünmek gerekir.
Patria Potestas kavramına karşılık gelir.)
Adem=Patria Potestas

Adem’in yetkisinden sonra ise çocuklarının yetkileri gelir. Bu eş merkezli daireler kız alıp
verme ile kesişmektedirler. Adem’in aynı zamanda yargı yetkisi vardır. Günümüzde ya da
önceden Ademin soyundan geldiğini iddia ederek bu yargı yetkisini kullanan yöneticiler vardı.
İşte bu yüzden medeni hukuk aile üzerindeki bu gelişme ile bir çok sonuç doğurmaktadır.
Babanın burada bir hukuku oluşmaktadır.

Babanın hukukunun sona erebilmesi için evlenme gereklidir. Bu evlenme ile başka birinin
hukukunun etkisi doğar. Kademe kademe bireysel hukuka geçiş oluşur. İşte bu ortamda daha
sonra Pater Familias’ın mutlak otoritesinden çocuklar Roma mülkiyet hukukundan açıkça
anlaşılacağı üzere (burada Maine’nin tespit ettiği şeyleri görüyoruz) elde edilen kazançlar
babanın yani ailenin ortak malıdır. Örneğin, çocuk bireyin avladığı ceylan üzerinde kendi
tasarruf hakkı yoktur, baba(Pater Familias) bu ceylanı ailenin ortak malı kabul eder. Ailenin
baskın bir kurum olması sebebiyle tüm kazançlar ortak bir hisse senedi gibi yazılır.

MÖ 300’lerde mülkiyetteki değişim babanın gücünü azalmasına yönelik İmparator Agustus

tarafından geliştirilen Castrense Peculium mülkiyet sistemi ortaya çıkıyor. Bu mülkiyet
sisteminde ailede bulunan erkek bireyin askerlik yaptıktan sonra(MÖ 30’lar) mülkünün Pater
Familias(baba) tarafından müsadere edilemeyeceğini ifade eder. Aynı zamanda Yarı(Quasi)
Castrense sistemi de vardı. Bu sistemde devlet memuru olan oğulların mallarının baba
tarafından müsadere edilemeyeceğini ifade etmektedir.

Peki Pater Familias ’tan nasıl kurtulunur?

İlk olarak evlenme yolu aklımıza gelmeli. Peki Pater Familias evliliğe izin vermezse işte burada
yalnızca Pater Familias’ın ölmesi beklenir. Bu ölüm ile kişi ailenin yeni Pater Familias’ı
olacaktır. MS 300 yılında memur olma ve askerlik ile (yani Castrense sisteminden bir kaç yıl
sonra) İmparator Constantine intifa hakkını(ussufruktus) ya da kısmi mülkiyet hakkını ortaya
çıkarmıştır. Hatırlayacağınız üzere mülkiyet hakkının üç bileşeni vardı:

-Kullanma(abus)

-Yararlanma(ussus)

-Tasarrufta bulunma(fruktus)

Aslında mülkiyet hakkını mülkiyet hakkı yapan şey üzerinde tasarrufta bulunma yetkisidir.

İmparator Constantine mülkten Pater Familias’a çocukların malına zarar vermeden yararlanma
ve kullanma hakkının olduğunu yasalaştırmıştır. Tasarrufta bulunma hakkını ise çocuklara
bırakmıştır.
Daha sonra 5. Yy Doğu Roma’da Justinaus bir kod fikri geliştirmiştir(hoca bunu araştırmamızı
istedi) İşte bu gelişmelerle Pater Familias’ın çocuklarının mülkünden mal alması iyice
daraltılmıştır.
Başta hatırlarsak Maine Roma hukuku üzerinde çalışmalar yapmıştır demiştik. İşte Roma
Hukuku’nda babalık hukuku, kölelik hukuku, evlatlık hukuku söz konusuydu ve bu hukuk
sisteminin kademeli olarak zayıflaması ile aile hukuku yerine birey hukukuna yönelik kişi
hukukuna eğilim artamaya başlamıştır.

Roma toplumunda aile ve birey arasında iki değişiklik meydana gelmiştir:

1)Pater Familias’ın münhasır kontrolü altında bulunan aile üzerinde yargı yetkisi söz
konusuydu.

2)Pater Familias’ın otoritesi etkindi. Bireyselleşme ile bu etki azaltıldı ve birey özgürleşti.

Maine insanın ile insan arasındaki bağı anlayabilmenin zor olduğunu söyler. Bu bağ kökeni
ailede olan hak ve görevlerdeki karşılıklılık biçimlerini dereceli olarak yeniden
yerleştirmektedir. İşte bu karşılılık ilişkisinden bahsettiği şey de sözleşmedir. Sözleşme ile
statüyü kişilerin toplumdaki kişisel koşullarını ilerici toplum hareketi ile sözleşmeye taşıdığını
söyler. Burada ilericilik kavramı çok önemlidir. Sosyolojik anlamda ilerlemeciliğin karşıtı
durağanlığa karşı olmaktır. Sürekli olarak ileriyi arzulama mentalitesi değildir.
Maine’nin hukuk ve toplum arasındaki görüşlerini anlattık şimdi sırada diğer bir düşünürümüz
var.

Herbert Spencer

Spencer, bir sosyologdur. Alcot Alsons 1937’de yazdığı bir kitap Türkçe çevirisi ‘Sosyal
Hareket, Sosyal Eylemlerin Yapısı’ şeklinde çevrilebilir. Bu kitabın başında Alsons retorik bir
soru sorar. ‘Spencer okuyan kaldı mı?’ Yarım asır sonra Spencer’in yazdıkları değil de bu
adamın sorusu tartışılmış. Çağdaş sosyal teorisyenlerin çoğu Spencer’ in eserlerini göz ardı
edememiştir.

Felsefede Aristo, Platon konuşulmuştu. Her bir düşünürün bir önceki düşünürün fikirlerini alt
üst ettiğini görmüştük. İşte bu sosyal bilimlerin temel bilimler gibi, formel bilimler gibi kesin
olmadığının göstergesidir. Temel bilimlerde evrimi, kütle çekim kanununu, big bang teorisini
herkes bir noktada kabul etmek zorunda kalır. Fakat sosyal bilimlerde Locke’nin Hobbes’in
Spencer ’in görüşleri hayatın her yerine tam olarak uygulanamaz.

Hukukun ilerici gelişimine dair aydınlatıcı bir açıklama sunmaya çalışmıştır. Spencer ’in
toplumsal evrim hakkında çalışmaları bulunmaktadır. Spencer resmi bir eğitim almamış ve
üniversite diploması da bulunmamaktadır. Spencer amcası Thomas’ın yanında erken dönem
eğitimini almış(amcası çok zengin bir adamdır) daha sonra ise Londra demiryollarında
mühendis olarak çalışmıştır.

Amcası Thomas’ın ölümü ile birlikte ona kalan mirası aldıktan sonra işi bırakmış ve kendi ilgi
alanlarının peşinden gitmiştir. Spencer öldüğünde Viktoryen dönemin en ünlü entelektüel
düşünürü olarak anılmıştır. Hatırlarsanız Spencer ’den önce anlattığımız düşünür bir sördür.
Burada aklımıza felsefeden bir hatırlatma gelsin, Aquinalı Thomas dönemindeki keşişler
halktan topladığı parayı Thomas’ın eğitimine harcamışlardı. Thomas ise bu eğitim sonucunda
Paris te profesör olmuştur. Spencer’in ise bir üniversite diploması dahi yoktur.

Spencer ’in okudukları konusunda çok seçici olduğunu görmekteyiz. Bunu da eserlerinden
anlamaktayız. Çünkü o dönemdeki yazılmış psikoloji, felsefe üzerine yazılmış eserlerden pek
beslenmemiş ve bunları da kendi eserlerine yansıtmamıştır. Spencer öldüğünde 19. Yy’ın en
bilge insanlarından olduğu düşünülüyordu. Hatta Uiris Causer adındaki eleştirmen Spencer ‘in
derinliklerde sığ bir filozof olduğunu düşünerek onu alaya almaktadır. Mesela Hobbes ’da çok
kitap okuyan biri değildi. Tabi ki buradaki az anlayışı bizim az anlayışımızdan çok ötesinde bir
yerdedir.
Burada değinmemiz gereken bir diğer kavram ise Lesses Pairre. Bu kavram Fransızca bir
kalıptır. İşte bu kalıp bugün dahi karantinadayken dünyada ekonomi topallarken herkes
fakirleşirken birilerinin zenginleşmeye devam etmesini ifade eder.

Bırakın yapsınlar bırakınız geçsinler anlayışıyla piyasanın kendi şartlarını belirleyeceği

düşüncesidir. Bu düşünce liberal iktisadın kökenidir. Devlet müdahalesinin en aza
indirgenmesidir.

Burada aklımıza bir başka düşünür olarak Adam Smith gelmelidir. Adam Smith’in en önemli
eseri dediğimizde ilk başta Ulusların Zenginliği adlı kitabı gelir. Aslında bu yanlış bir
düşüncedir. Çünkü Adam Smith’in düşünce yapısını tam olarak temsil etmez. Adam Smith’i
günümüze uyarlarsak günümüzün CHP’lilerine benzetebiliriz. Bu yüzden aklımıza şu eseri
gelmeli: Ahlaki Duygular Kuramı.

Bu kitabında basitçe ‘Birey toplum değildir. Eğer birey hayatını sürdürmek istiyorsa toplumu
göz ardı etmemelidir.’ Şeklinde özetleyebiliriz. Sadece devleti kenara atmaktadır.

Spencer en güçlü olanın hayatta kalma öğretisinde Thomas Malthus’tan etkilenmektedir. Bu

düşünür bir iktisatçıdır kısmen de olsa toplum bilimcidir. Malthus’un düşüncelerinden etkilenir.
Thomas Malthus’a göre halkın nüfusu artmalıdır(bırakın artsın anlayışı) bu nüfus artışı ile
tüketim artmalı ve nihai olarak halkta yoksulluk oluşmalıdır der. Yoksulluğu iyi olarak
nitelendirir. İşçi sınıfının şımartılmaması gerektiğini düşünür. Toplumda en güçlünün yani en
zenginin hayatta kalması gerektiğini söyler. Daha sonra Fransız doğa bilinci Lamark vardır.
Ve Spencer buradan etkilenerek kendi sosyal evrim teorisini ortaya koymuştur.

Spencer ’in sosyal evrim teorisi olduğunu söylemiştik. Bu sosyal evrim teorisi nedir peki?

SOSYAL EVRİM TEORİSİ(SPENCER’A GÖRE)

Öncelikle Sosyal Darwinizm diye bir şey vardır. Bu teoriye göre Darwin tekneye biniyor,
Galapagos adalarına gidiyor buradaki kaplumbağaların kısa boyunlu olduğunu görüyor ve
yükseklerdeki çalıları yiyemeyeceğini düşünüyor fakat bu kısa boylu çalıların daha önce uzun
boyunlu kaplumbağalar tarafından yendiğini gözlemliyor. Bu şekilde Sosyal Darwinizm fikrini
ortaya koyuyor.

Ayrı bir gözlem ise son on yılda ABD’de gerçekleşen kasırgalarda arka bacakları kısa olan
kurbağaların hayatta kalmayı başardıkları gözlemleniyor. Bu şekilde uzun bacaklı olan kurbağa
türünün yok olduğu gözlemleniyor.
Spencer ’in sosyal evrim teorisinde en güçlü ve en yetenekli insanların hayatta kalma
mücadelelerini ve nihai olarak hayatta kalmalarına inanıyor. Güçlü ve uygun olanın hayatta
kalacağını söylüyor. Bunu da Survivor Of The Fittest En Güçlü Olanın Hayatta Kalması
(Darwin’in evrim teorisinden etkilenmiş ve topluma uyarlamıştır.)olarak adlandırıyor. Uygun
olan kavramından zenginler anlaşılmalıdır.

SPENCER’A GÖRE HUKUKİ GELİŞİM KAVRAMLARI

1)Toplumsal Evrim(Sosyal Evrim): Kısaca belirsiz, tutarsız homojenlikten belirli tutarlı

heterojenliğe geçme olarak ifade edilmektedir.

Her şeyin evrime uğrayacağı görüşü hakimdir. İlerici değişikliklerin meydana geldiğini
söyler(İlerici değişiklikler konusunda Maine’den etkilenmiştir.) Toplumun nüfusunun
büyüklüğünün artmasıyla ilerici değişimlerin ortaya çıktığını söyler. Toplum evrimleştikçe
kurumların kendi içinde heterojenleşeceğini söyler. Küçük çember kurumlarındaki görevlilerin
daha az olacağından bahseder.
Çember büyüdükçe işlerin daha çok karışacağını söyler. Örneğin, Atina’daki demokrasi
aklımıza gelsin. Küçük bir topluma doğrudan demokrasiyi uygulamak mümkündür.
Günümüzün İsviçre’si yani kantonlar örnek gösterilebilir(Atina demokrasisine) Daha sonra
nüfus arttıkça yani çember büyüdükçe demokraside vekil sistemine geçildiği gözlemlenmiştir.
Spencer homojen oluşun heterojene dönüşmesini ilericiliğin göstergesi olarak
tanımlanmaktadır. Bir toplum ne kadar heterojen ise siyasi örgütlenmesi de o derecede ayrıntılı
ve farklılaşmıştır. Otorite ile siyasi kurum ortaya çıkar ve siyasi otoritenin de ilk örneği bir
kişinin kendisini baş ilan etmesidir. Heterojen olmayla birlikte toplumsal farklılaşma meydana
gelir ve bu farklılaşma bir kişini kendini baş ilan etmesi sonucunda daha sonra gelişim, şeflerin
şefi şeklinde devam eder.

Toplumsal evrim ile birlikte krallar, yerel yöneticiler, küçük şefler belli bir hiyerarşi oluşturur.
Orta Avrupa’da bu durum şu şekilde idi: Feodalitede derebeylik ve derebeylerin bağlı olduğu
krallıklar vardı. İşte bu kralların da krallarına da imparator denirdi.

2)Militan Ve Endüstriyel Toplumlar Arasındaki Ayrım: Spencer toplumları militan ve

endüstriyel olarak ikiye ayırmıştır. Bu ayrımı siyasi örgütlerin farklılaşıp farklılaşmadığına
bağlı olarak tespit etmiştir.

a)Militan Toplum: Bir toplumun her zaman diğer toplumlarla savaş halinde olması özelliğiyle
tanınır. Burada aklımıza İnkalar gelsin. İnkalar Güney Amerika’da yaşayan, zengin kaynakları
olan, yöneticilerinin adeta Tanrı özelliği taşıdığı savaşçı toplumdur. Mısır toplumu da militan
topluluk olarak kabul edilebilir.
Militan toplumlar varlıklarını tehdit eden dış düşmanlarla baş edebilmek için merkezi ve
nispeten farklılaşmamış hükümet yapısı otoritesini benimserler. Buradan anlaşılacağı üzere
toplumları yönetmek için gruplara ayırma yöntemi vardı.
Militan toplumlarda ordunun harekete geçirilmesi için yöneticiler despotizmi benimsemişlerdir.
Militan toplumdaki yöneticiler baş rahip, baş komutan, önde gelen siyasi lider özelliği
taşımaktadır.
Siyasi düzenlemelerinde despotça zorla halk örgütlenir ve yöneticiler zorunlu işbirliğinde ve
ayrıca savaş çabalarında, kolektif eylemlerinde bulunmaya zorlanması konusunda siyasi
düzenlemeleri yapmışlardır. Militan toplumlarda yöneticiler tüm sivil hakları askıya almak
zorundadır. Militan toplumlarda yöneticiler bu şekilde bireyi sahiplenir. Buradaki sahiplenme;
doğrudan doğruya sahibi olma ,tahakküm kurma şeklinde anlaşılmaktadır. Yöneticiler
vatandaşların özel amaçlarına yalnızca işe yaramadıkları anlarda müsaade eder.

Geçen sene felsefe dersinde elma toplama örneğini vermiştik. Despot yöneticiler halkı gruplara
ayırarak belli bir işi sadece bir gruba vererek diğer grubun özel amaçlarına müsaade edebilir.
Spencer’e göre İngiltere ilerlemecidir, savaşçı değildir. Tabi bu konu günümüzde tartışmalıdır.
İngiltere’nin sadece mal dağıtımı ve mal üretimi ile meşgul olduğunu söyler. Yani İngiltere
ticarete önem verir, savaştan çok diplomatik tehditlerle işini yürütür.

b) Endüstriyel Toplum: Neredeyse sadece mal üretimi ve onun dağıtımı söz konusudur.
Diplomatik baskılar bulunmaktadır bu dönemde. Dış düşmanlıklardan yoksun olan bu
toplumlarda otoriter despota gerek duymazlar bunu yerine kararlarını vatandaşların
mutabakatına uydurmak zorunda olan bir kaç yöneticiden oluşan toplumlardır. Ancak kararları
uygulamak için bir hükümet ve ademi merkeziyetçi anlayışın var olduğu görülmektedir. Bu ise
merkez adına yerel yönetim olarak da anlaşılabilir.
Devlet ticari işlemlerin haksız ihlalleri ile yasama yoluyla belli müdahalelerde bulunmaktadır.
Doğal rekabetle ilgili konularda sanayi toplumunda kapitalist ilişkilerde doğal rekabete devletin
karışmayacağı söylenir. Bu yüzden endüstriyel toplumlarda rekabet konularında bireylerin
iradesinin daha göz önünde olduğu anlaşılmaktadır.
Özetle Spencer toplumları hukuk sosyolojisini anlamak için açıklamıştır.

(Arkadaşlar bu dersi normal öğretim ve ikinci öğretimde Evrim hoca işlemiştir. Konu
anlatımındaki kopuklukları elimden geldiği kadar toparlayarak yazdım. Ayrıca bahsedilen
Düşünürleri Evrim hoca isimlerini yazarak sınava yakın bizimle paylaşacağını söyledi. İyi
çalışmalar dilerim.)

Hatice Bekler
4. Hafta Hukuk Sosyolojisi Ders Notu

Sosyolojinin prensipleri 1898 yılında yazılmış bir kitaptır. Spencer hukuki sosyolojinin beş
evrimsel aşamasından bahseder. Bu beş evrimsel aşama aynı zamanda sosyolojinin beş ana
kaynağına vurgu yapar.
1)Bireysel çıkarların uzlaşması
2)Miras kalan gelenek
3)Ölmüş liderlerin özel emirleri
4)Yaşayan yöneticinin iradesi
5)Yeniden oluşturulmuş biçimde bireysel çıkarların uzlaşması

Burada gördüğümüz şey bu beş aşamanın birden beşe doğru yeniden oluşturulmasıdır, birinci
kaynak bizi beşinci kaynağı ulaştırmaktadır.

1)Bireysel Çıkarların Uzlaşması : Bu şey hukuki gelişimin ilk aşamasıdır. Yasalar bir
toplumun hakim duygu ve fikirlerinden ortaya çıkar. Bu Premodern toplumlar öncesi toplumlar
az gelişmiş hükümet otoritesine sahiptir, belli düzgün bir devlet yoktur. Bir devlet aygıtından
yoksun olduklarından dolayı suçların suçludan nasıl tazmin edileceği gündeme gelir. Kişi
bireysel olarak tazmin eder, burada ise intikam dediğimiz şey devlet tarafından değil mağdur
ve mağdurun akrabaları tarafından ve genel olarak toplum tarafından alınır.

Hukuki gelişimin bu ilk aşamasından suç ya da kamu zararları kabul edilen bir siyasi organı
ilgilendiren bir eylem ile suçları haksız fiil ile arasında ya da kişisel yaralama dediğimiz şeyle
özel taraflar arasında bir fark yoktur.

Borçlar hukukunda haksız fiilin bir zarar oluşturduğu ve haksız fiilin nasıl oluştuğunun bir
önemi yoktu, kusurluluk seviyesini ölçme durumu vardı( bu durum ceza hukukunda da vardır.)

Örneğin, A kişisi B kişisini yaraladı ve vücut bütünlüğüne zarar verdi. B kişisi hastaneye gidip
polise durumu anlattı, polis gidip savcıya haber verdi. (çünkü bu kamuyu ilgilendiren bir
durumdur) Suçların kamusal niteliği vardır. Savcı hakime gitti ve dava görüldü. Kişi burada
benim ceketimin zararını da karşılayın derse bu durum kamuyu ilgilendiren bir durum olmadığı
için dikkate alınmaz .
Buradan anlamamız gereken şey haksız fiili ilgilendiren kısmı ayrı cezayı (kamusal alanı)
ilgilendiren kısım ayrıdır. Bu ayrım ile premodern dönemdeki ayrım arasında bir fark yoktur.

Bireysel çıkarların uzlaşmasına dayalı kanunsuz hukuk uygulayan toplumları örnek olarak
Kuzey Amerika Kızılderililerini örnek gösterebiliriz.

Örneğin, kadınların iffetine büyük önem verilir. Şayen kabilelilerinde cinsel saldırıların
suçludan kişisel intikam alma yoluyla çözüldüğü görülmektedir.(bekareti bozmak, bir kıza
saldırmak) bu özel bir suçtur. Suçlu eğer geçici sürgüne gitmiyorsa (izolasyona uğramıyorsa)
mağdurun yakınları tarafından ölüm riski altında kalır. Mağdurun kadın akrabaları failin evine
hücum ederek mülkünü yok ederler ve atlarını öldürürler.

Kızılderililerin toplumunda at öldürmek kişinin hayatta kalma amacını ortadan kaldırmaktır.

Diyelim ki kadınlar çadıra gitti ama faili yok babası var bu durumda kadınları engellemek için
baba hiçbir şey yapmaz izin verir.

Bu örnekte gördüğümüz üzere toplum kanunsuz hukuk uygulamaktadır. Şayenler gibi

topluluklarda Lex Talionis (ödeşme yasası) hükümet otoritesi tarafından değil popüler görüş
ile anılan kararları ifade eder.

Lex Talionis, suçun sonucu olarak uğranılan yaralanmaları veya kayıpları eşitlemek üzerine
kuruludur.

Eşitlemek, hukuk felsefesinde Antik Çağ filozoflarından Aristo’yu karşımıza çıkarır.

Aristo‘nun adalet anlayışında denkleştirici ve dağıtıcı devlet anlayışı kavramları vardı.
→Dağıtıcı adalet: Farklı statülerdeki insanlara farklı oranlarda uygulanan adalettir.
→Denkleştirici adalet: Herkesi aynı noktada eşitleyen adalettir.

Örneğin A, B’yi yaraladı demiştik. Kıyafeti zarar gördü, vücut bütünlüğü zarara uğradı, sağlığı
sekteye uğradı, onuru şerefi zedelendi. İşte burada adaletin işlenmesi gerekir.

Ya da başka örnek A ile B sözleşme yaptı. A edimini ifa etmedi ve b edimini ifa etti. İşte bu
durumda edimlerinin eşitlenmesi gerekir. A nında edimini ifa etmesi gerekir.
Hukuki gelişiminin bahsedilen bu ilk aşamasında ilgili bireyler arasında hak taleplerinin eşitliği
konusunda özel bir kaygı vardır. Herhangi bir bireye karşı yapılan şeyin intikamı mutlaka
alınmaktadır.

2) Kalıtsal Genetik: Bu aşamada siyasi örgütlenmeden yoksun toplumun fikirleri,

duyguları ve kültürel birikimleri gelenek adı verilen bir dizi katı sosyal kuraldan oluşan bir
toplum yapısı karşımıza çıkmaktadır.

Bir de adetler vardır. Adetler toplumun üyelerinin davranış kurallarını oluşturan emirlerdir.
Bu topluluğun üyeleri bu gelenekleri kimden alıyor? Örneğin bayramda büyüklerinin eli öpülür
biz bunu annemizden babamızdan öğreniriz onlar da kendi annesi ve babasından öğrenmiştir.

Sonuç olarak gelenekler ölü insanlardan alınmaktadır yaşayan insandan ise gelenek
öğrenilmektedir. Geleneğin kaynağı ölülerdir.
Spencer’a göre bu tür kalıtsal hukuku elde etme prosedürü birkaç adımdan oluşur.
→Yardım ve rehberlik arayışı : Bu yardım ve rehberlik arayışında, örneğin önümüzde bir
mesele var ancak devlet diye bir şey yok. Meseleyi çözmek için bu durumda geçmişe bakılır.
Ataların ruhlarını çağırma konusu gündeme gelmektedir.( Şamanlık İslamiyet öncesi Türker)
Ölmüş olanlardan yanıt arama ve yalvarma durumu söz konusudur. Burada yalvarma
ritüellerine ek olarak Shibboleth’ler vardır.
→Shibboleth’ler: Her kabilede vardır ve her grubun insanının (sadece gruba ait olan insanların)
kullandığı belli başlı kelimeler, cümleler, onlara özgü sloganlar anlamına gelmektedir. Bu
sloganlara örnek olarak günümüzde mottolar, markaların sloganları örnek verebilir.
→Ölü Ruhlardan Yanıt Alma: Medyum, kahin aracılığıyla yapılmaktadır.(Şaman denilen kişi.)
Bu dönemde Şaman denilen kişiler bizim göremediğimiz öte alemleri gören kişilerdir. Öte
alemi dinlerler, anlarlar, yanıtlarlar ve kişilere aktarırlar. Bunu ise rüya alemine dalarak
yaparlar.

Medyumun aldığı cevap ölülerden geldiği için gelenek olarak nitelendirilir ve bu alınan cevap
emsal niteliği taşımaktadır. (günümüze örnek olarak içtihadı birleştirme kararları verilebilir.) .

Burada vurgulanması gereken nokta, uygarlığın ilk aşamalarında geçmiş nesillerin miras
bıraktığı geleneklerin yaşayanlar tarafından yapılan yasalardan çok daha büyük ölçüde kamusal
davranışları kontrol ettiğidir. Ölüler daha büyük söz hakkına sahiptir.

Bu ölülerin bazıları daha değerli olabilirler her ölüm aynı değildir. Örneğin, Firavun denilen
kişi Antik Mısır’da sadece devlet başkanı değil aynı zamanda tanrı olarak da görülüyordu.
3)Ölmüş Liderlerin Emirleri: Hukuki gelişimin bu üçüncü aşamasında seçkin ölülerin
buyrukları yukarıda bahsedilen gelenekler dizisine yeni bir şey eklemiştir.
Seçkin ölüler (Şefler, krallar) hayattayken tanrısal varlık olarak kabul ediliyorlardı. Ve bu
kişilerin emir ve öğütlerine özel bir saygı gösterilmesi gerektiği görülmekteydi. Bunlar üzerine,
kutsal bir davranış kalıbı oluşturulmaktadır. Bu seçkinlerin doğa üstü rehberliği rüyalar,
kahinler, kutsal törenler aracılığıyla elde edilmektedir.
Bu ilahi yasaların ihlali en kınanacak suçlardır ve en ağır şekilde cezalandırma yapılır. Burada
ihlal, otoriteye itaatsizlik olduğu için daha ağır cezalandırma yapılmaktadır.

Spencer, itaati yasanın temel emri saymaktadır. İtaat yasanın temel emridir diyen düşünür geçen
yıl hukuk felsefesi dersinde gördüğümüz düşünür olan Hobbes’tir. Dolayısıyla itaatsizlik temel
suç olarak karşımıza çıkar. İşlenen fiilin özündeki suçluluk nedeniyle beraber o eylemin
arkasında ima edilen itaatsizlik nedeniyle cezalandırma yapılır. Bizi ilgilendiren şey emre itaat
edilip edilmediğidir, başı veya sonu bizi ilgilendirmez.

Kralın yasasının ihlalinin kralın otoritesine karşı suç olduğu düşüncesi hükümdarın mutlak güce
sahip olduğu düşüncesinden köken almaktadır ve halkın hükümdarla ilişkisinin kölece olduğu
Militan toplum türünde kendini göstermektedir.

Yasaların gelişimindeki bu aşamada hükümdar ilahi bir varlık olarak görüldüğünden en

sıradandan en anlık olanına kadar tüm davranışlar dini otoritenin etkisi altındadır. Çünkü
hükümdarın bizzat kendisi dini otoritedir.

Sonuç olarak kurban ibadetleri, kamusal görevler, ahlaki edimler, sosyal törenler, yaşam
alışkanlıkları, endüstriyel düzenlemeler (üretim faaliyetleri) aynı dini temele oturtulmalıdır.
Tüm suçlar bir noktada dini kefaret içermelidir. Bunlar kutsal hukuk ile seküler hukuk arasında
bir ayrımın olmamasına neden olmaktadır.

(Hukuk felsefesinde doğal hukuk teorilerinin en üstünde olan şey tanrının yasasıydı.)

4)Yaşayan Yöneticinin İradesi: Hukuki evrimin bu dördüncü aşamasında toplumların

büyüklüğü ve karmaşıklığı artmaya başlamaktadır. Militan toplumdan Endüstriyel topluma
doğru bir evrilme söz konusuydu dedik bu dönemde. Daha kesin bir siyasi otorite belirmeye
başlamaktadır. Belli başlı yeni davranışlarda kutsal yasalar dikkate alınmamaktadır. Artık yeni
davranışlar kutsal yasada (ölülerden alınan yasada )dikkate alınmamaktadır dediğimiz için
böyle bir toplumun hükümdarının yeni davranış biçimlerini ele almak amacıyla yeni yasa
düzenlemeleri getirmesi gerekmektedir.
Hz. Musa’nın yasaları teokratik devlet olan İsrail’de ne kadar uygulanabilir?
Örneğin trafik kurallarını düzenleyemez. Bu durumda İsrail devletinin seküler yasa ile bu
durumu düzenlemesi gerekir . İsrail devletinin siyasi organı tarafından ortaya konulan yeni
kurallar önceki kutsal davranış kurallarının dini niteliğinden yoksundurlar.

Bu yüzden artık kutsal hukuk ile seküler hukuk arasında bir ayrım yapılabilir hale gelmektedir.
Tanrı’ya karşı işlenen suçlarla insana karşı işlenen suçlar arasında bir farklılık olduğu daha net
görülmektedir.

5)Yeniden Oluşturulmuş Bireysel Çıkarların Uzlaştırılması: Bu aşamada seküler

hukuk doğmuş ve iki kısma ayrılmıştır:

A) Despotik yöneticinin gücünden kaynaklanan hukuk: Ağırlıklı olarak militan

toplumlarda bulunmaktadır. Amaç ise hükümdarın mutlak otoritesini
korumaktır. Yöneticiye itaat zorunlu olduğundan toplum üyeleri arasında
eşitsizlik olmalıdır çünkü herkesin haddini hududunu bilmesi gerekir. Eğer
herkesi eşitlemeye çalışırsak despotun otoritesini kimse tanımaz. Örneğin
ülkemizde herkes vatandaşlık ile eşitlenmiştir (kamu görevlileri dahil bir kamu
görevlisi tutup durup dururken bize kötü davranamaz çünkü iki birey de o
ülkeyle vatandaşlık bağı ile bağlanmıştır.)

B) Endüstriyel toplumda bulunan ve bireysel çıkarların uzlaşmasından

kaynaklanan hukuk: Burada yasa toplumun refahına katkıda bulunmaktadır.
Yasaya itaat cebirden kaynaklanmaz. Yasaya itaat vatandaşlar arasında gönüllü
iş birliğine dayanır. Eşitlik ise burada kamu iradesine dayanan hukukun temel
özelliğidir. Statü ne olursa olsun herkes hukuk tarafından eşit muamele
görmektedir .

Özetle zorunlu işbirliğinin baskın olduğu militan toplumlarda hukuk:

1) Bireyin statüsün düzenlemek,
2) Statü eşitsizliğini korumak,
3) Otoriteyi uygulamak için vardır.
Merkezi yönetimi olmayan ve gönüllü işbirliğine dayanan Endüstriyel toplumlarda hukuk:
1) Sözleşmeleri veya iş anlaşmalarını yerine getirmek (toplum sözleşmesi ile aynı bakış
içerir)
2) Sosyal eşitliği sağlamak için vardır.

Toplumlar endüstri tipinde evrildikçe bireysel çıkarların mutabakatına dayalı hukuk egemen
olmaya başlamaktadır. Yöneticinin iradesine dayalı hukukun yerini karşılıklı uzlaşı almaktadır.

Böylece Spencer, Henry Maine’le aynı şekilde hukukun evrimini statü kavramından sözleşme
kavramına doğru götürdüğünü görmekteyiz. Önce her şey statüdeki eşitsizlik ile başlamakta ve
sonrasında sözleşmeyle tarafların eşitliğine doğru gitmektedir.

WİLLİAM GRAHAM SUMNER

Spencer in fikirlerine baktığımız zaman William Graham Sumner karşımıza çıkar. Belli başlı
bir bakış açısı sunar. Bu kavramlarla anlatmaya çalıştığı şey hakların ve örf adet hukuku ve
pozitif hukuk arasındaki ilişkiye dair meseleleri açıklamaktadır. Hukukun kökenleri tanımı ve
gelişimine ilişkin yorumlarını da Sosyal Darwinizm kavramı ile ifade eder.

Sosyal Darwinizmde, The Survivor of The Fittest ( En güçlü olanın hayatta kalması) anlayışı
vardı . Spencer Bu anlayışı insanlar üzerinde uygulamıştı.

Graham Sumner 1840-1910 yılları arasında yaşamıştır. 1859’da Gale Üniversitesine gitmiş ve
mezun olarak Generally Gouthungen’e gitmiştir. Daha sonrasında Oxford‘a gitmiş ve Gale ’ye
geri dönerek kürsüde ders anlatmış (Sosyal bilimler kürsüsünde) burada 37 yılını geçirmiştir .

Sumner, Spencer’in görüşlerini benimsediği için akademik konularda belli başlı tartışmalar
yaşamıştır. En ünlü kitabı Folk Ways’tir. Bu kitap ‘Halkın yöntemi, Halkın Geleneği’ anlamına
gelmektedir.

Başka bir sosyolog bu kitapla ilgili olarak,

“Merhum Profesör Herbert Spencer’ in adıyla özdeşleşen Lesses Pairre(bırakın yapsınlar )
doktrininin Amerika’daki en büyük temsilcisi olarak öne çıkmaktadır.” Demiştir.

Sumner, Spencerci devlet müdahalesizciliğinin savunucusudur. Bunun yanı sıra liberal siyaset
teorisinde, Sosyal Darwinizm’e benzersiz kapitalist ilkeleriyle ile de dogmatik bir savunucudur.
-Kendine güven
-Özel mülkiyet
-Sözleşme Özgürlüğü
-Sosyal evrim
-Varoluş mücadelesi
-Yaşam rekabeti gibi kavramları kullanarak kendi bakış açısını yansıtmıştır.

Bireyin kendisi için varoluş mücadelesini sürdürme çabalarıyla, diğer organizmalarla içinde
bulunduğu rekabet; karşıtlık ya da karşılıklı yer değiştirme→ Bu Herbert Spencer’a göre doğal
rekabettir. Sumner ’in bu Sosyal Darwinizm’ de yaşam rekabeti ile ilgili ideolojik pozisyonları
vardır.

Sosyal Darwinizm ve yaşamın rekabeti orta sınıfların ve zenginlerin savunucusu olan Sumner
hayatta sosyal ve ekonomik rekabeti fikrini yüceltmiştir. Ve ona göre bu ilke nüfusun sosyal
olarak uygun olmayan kesimlerinin ortadan kaldırılmasını gerektirir.

Ortadan kaldırma deyince örneğin Hitler karşımıza çıkar.

Hitler bir liberaldir. Lesses Pairre der, bırakın yapsınlar anlayışı anlamına gelmektedir. Yani
devlet uzak dursun anlayışı . Ortadan kaldırma işlemini devlet yapamayacak bu işlemi
toplumun kendisi yapmalıdır Hitler’e göre. Hayvanlarda olduğu gibi uygun olmayan
elenmelidir. Hitler liberal olduğu için etnik kökene yönelik bir şey söylemez yani ırk ve dinle
işi yoktur.

Yok olması gereken gruplar şu şekildedir:

Engelliler
Yoksullar
Yetimler
Dullar( kadınlar toplumda iş görmeyen ( çalışmayan) insan olarak tanımlanır, erkeğe yardımcı
birey olarak tanımlanır, erkeğin emeğine destek verir. Zayıf olarak görülür.)
Öksüzler
Yaşlılar
Toplum bunları ortadan kaldırmalıdır, kendi içinde eritmelidir Hitler’ in anlayışına göre.

Kabile toplumlarından örnek vermemiz gerekirse,

Yaşlıların ortadan kaldırıldığını görüyoruz. Sumner’a göre Premodern zamanda gençlerin yaşlı
ebeveynlerini öldürmesi merhamet eyleminden başka bir şey değildir. Merhamet ettikleri için
yaşlılarını öldürme söz konusudur. Bu uygulama ile herkesin ilk özgürlüğü olan yaşama
özgürlüğü (Hobbes Locke Rousseau) de (ilk özgürlüğün) yaşamanın devam ettirilmesidir .

Burada yaşama son verme aslında, katlanılmaz hayata son verme ile yaşlı ebeveynlere yapılan
bir iyilik olarak görülmektedir. Bir nevi Sosyal Darwinizm anlayışıdır. Bu yaşlılar sosyal
ekonomik yaşam rekabetine katılmadıkları için ortadan kaldırılırlar.

Sumner, orta sınıfı öven bir insandır. Orta sınıfı ise unutulmuş insan olarak tanımlar.

Neden unutulmuş insan olarak tanımlamaktadır?

Çünkü :
Dürüst
Temiz
Üretken
Kendi kendine yetebilen, sessiz, erdemli, sabırlı, azimli, bağımsız kişiler olarak orta sınıfı
nitelendirmiştir.

Peki orta sınıf nedir ?

Biz toplumu zenginler, yoksullar ve orta sınıf olarak ayırmaktayız. Orta sınıf aslında buraya
ait bir kavram değildir. Orta sınıf; burjuvalar, orta sınıf ve işçi sınıfı sıralamasına ait bir
kavramdır. Orta sınıf diye bir sınıf var mı dersek, aslında burjuvanın özelliğinin örneğin fabrika
sahibi olmaları, işçi sınıfının ise bu fabrikalarda çalışan kişiler olmaları ve son olarak orta
sınıfın ise ücretli çalışan işçilerden olması (bir nevi daha dolgun ücretli çalışan kişiler.) gibi
kısaca açıklayabiliriz.

Sumner bu kişileri övmektedir çünkü bu toplumun ihmal ettiği kişiler yaygara koparmayan,
iyilik istemeyen, şikayet etmeyen insanlardan oluşmaktadır.
Peki bu grup(orta sınıf) işçi sınıfına nazaran bu eylemleri neden yapmıyorlar?
Çünkü memnunlardır, aldıkları maaşı beğenmektedirler.

Sumner sevilen sınıf dediğimiz (kedi, köpek sevmek gibi düşünelim) sınıfın insancılların ve
hayırseverlerin sürekli acıma duyduğu yoksullar olduğunu söylemektedir.

Peki bunlar Kimlerdir? Sumner bu grubu,

Tedbirsizlerdir
Kaytaranlardır
İhmalkarlardır
Pratik olmayanlar
Verimsiz, aylak, ölçüsüz, savurgan ve kötü niyetli olanlardır, şeklinde niteleler.

Aslında burada bir şey dikkatimizi çekmelidir.

Yoksul insanlardan bekleyemeyeceğimiz davranışları yaptıklarından dolayı ahlaken
kınandıklarını görmekteyiz. Savurganın örneğin neyi var, neyini savunacaktır?
Tedbirsiz diyor, örneğin ne için tedbir alacaktır?
Ölçüsüz diyor, örneğin aynı eğitimi alamamıştır.

Yoksulların ,orta sınıfların ve devletlerin unutulmuş adamların üzerinde mali yükü vardır. İşte
bu adeta bir sırtta kamburdur.
Bu yük, yoksullara birinin bakması için devletin vergi alması ile olmaktadır. Devlet vergiyi
kimden almaktadır: orta sınıftan.

Bir başka yöntem daha vardır, o da hayırseverlik faaliyetleridir . ( bağış kampanyaları)

Büyük zenginler aslında çok bağış yapmazlar, yine orta sınıf insanlık anlayışı adı altında yardım
etmektedirler.

Eğer unutulmuş adamı önemserseniz, orta sınıfı, yoksulları önemsemekle suçlanır ve belli
yaftalara maruz kalırsınız . Sevilen sınıf için yapılan her şey, sermayenin boşa harcama
olmaması için bu sınıfın elenmesi gerekmektedir.
Unutulmuş adam için bir şey yapılacağı zaman, onun kazancını ve sermayesini güvence altına
almanız gerekmektedir.
Mesela:
Sermaye güvenliği

Serbest istihdamı sağlayacak yasalar hazırlanmalıdır. Tefecilik yasalarına karşı çıkılmalıdır.

Tefecilik yasasına örnek olarak Locke’nin şikayet ettiği şey verebilir: Büyük vergilerin
mülkiyet hakkına dokunması.
Bu yardımlar yapılırsa yoksul insanın düşmanı olan kapitalizmin de desteklediğini
görmekteyiz.

Yoksulların hor görülmesi Sumner ’in yaşamın sosyal rekabeti üzerine uzun uzun vaaz
vermesine sebep olmaktadır.

GELENEKLER VE ADETLER

Halk gelenekleri : İki düzeyde işleyen insan davranışların alışıldık kalıplarındandır.

Birey tarafından uygulandığında : Alışkanlıktır.

Grup tarafından uygulandığında : Gelenek adını almaktadır.

Biyolojik iç güdüler zevk ve acıyı ayırt etme kapasitesi ile her insan zevke ulaşmayı
amaçlamasıdır.

İşte biyolojik iç güdüler deneme yanılma yoluyla sosyal varoluşa uygun olduğunu kanıtlayan
bazı alışıldık davranış kalıplarını tercih etmektedir. Biraz açmamız gerekirse bu söylediğimizi,
biyolojik iç güdülerimiz bizi zevk ve acıyı ayırt etmeye itmektedir. Doğru olanı seçmeye
yönlendirerek bunu deneme yanılma yoluyla yapmaktadır.

Daha sonra sosyal varoluş mücadelelerine uygun olduğunu kanıtlayan bazı kurallar
yaratılmıştır. Bunlarla birlikte geleneği var ederiz. Her ne kadar aslında bilinçsiz süreçler
olsalar da bu davranış biçimleri bireylerin açlık, sevgi, kibir, korku gibi durumları
karşılamalarını sağlamaktadır. Yani bu kalıplar sayesinde biz bu duygu hallerinde ne
yapacağımızı biliriz.
İşte burada insanlar bu sosyal gelişimi folklor ile öğrenirler . Bunlar ise:
Otorite
Taklit
Gelenektir.

Halk geleneklerinin kendiliğinden ortaya çıktığını unutmamamız gerekir, örneğin lisans

öğrencilerine ile her Cuma buluşacağız dediğimizde bunun olabilmesi için bu okulda bunun üst
dönemler tarafından yapılması gerekir, yani önceden beri bu gelenek var olmalıdır . Böylece
zaman içinde halk gelenekleri daha geniş bir kitle için geçerlilik sağlamaktadır. Bazen de
grupların benimsenmesi ile yerel alışkanlıklar geleneklere dönüşmektedir.

Örneğin Sumner’a göre dil bir gelenektir. Dil insanların temel iletişim kurma ihtiyacını
karşılayan bir kavramdır. Savaş ve endüstri gibi ortak faaliyetlerde bulunmak için gerekli bir
mekanizmadır. Başlangıçta bireylerin gelişi güzel geliştirdiği bir mekanizmadır asıl olarak.
Daha sonra alışkanlıklar gelenek haline gelmiştir .

Örneğin taşı yerinden oynatma için gak guk dendi arkadaşınız da yeni şeyi söyledi ve bu şekilde
dil mekanizması gelişti. Daha sonra gelenek haline geldiğini görmekteyiz. Bu geleneğin bir
nesilden başka bir nesle aktarılması için bu geleneğin bir otorite tarafından kabul edilmesi
gerekmektedir.

Örneğin şuan günümüzde Sümerce konuşan var mı? Hayır. Çünkü bir devlet bir otorite bu dili
günümüzde kabul etmemiştir.

ADET

Halk gelenekleri toplumun refahı için gerekli hale geldiğinde, yani bilinçli bir süreç haline
geldiğinde adetlere dönüşmektedir. ( önemli)

Sumner, adetleri toplumda insan ihtiyaç ve arzularını tatmin etmek için geçerli olan şeyleri
yapma yolları ve bu yolların içinde bulunan ve o yollarla bağlantısı olan inançlar, kavramlar,
kodlar ve iyi yaşama için gerekli olan kodlar şeklinde tanımlamıştır.

Vatanseverlik :
Burada vatanseverliğin işlevi üzerinden tanım yapılabilir. Ama nihai olarak kök tanım aslında
Sumner ’de bunu söyler : Vatanseverlik bir ülkenin kimlik ve birlik ideolojisini belirtir.
Vatanseverlik birlik ideolojisidir, bu birliğin üyelerine bir kimlik verir. Ayrıca toplumun ulus
devlet olarak varlığını sürdürmesini sağlar .
Ayrıca adetler bir toplumda neyin iyi kötü uygun olduğunu belirler ve dikte eder.

İnsan davranışlarına sınırlar koyarak toplumsal düzen oluşturur. Bunun olumsuz terimlerle
ifade edilmesi ile TABU oluşmaktadır. Tabu, aslında adetlerin yasakladığı şeylerdir.

Nedir bu tabular peki?

Ensest
Akraba ile evlenme ( bazı toplumlarda)
Yamyamlık
Dedeye laf söylemek (kötü olarak kabul edilir.)
Toplumun refahı için tabular ile ahlaki yargılarda bulunulduğu görülmektedir.

HAKLAR VE YASALAR

Hakları ya da adil olduğu düşünülen yetkilerin adaletle öngörüldüğü düşüncesini Sumner kabul
etmektedir. Bu yüzden hakların geleneklerin gelişiminden önce dile getirilmeyeceğinden
bahseder. Yaşam, özgürlük, mutluluk arayışı gibi haklar(biz bunları daha önce liberal
filozoflarda örneğin Locke ‘ta görmüştük.) daha sonraki felsefi gelişmeler ile atasözü, özdeyiş,
mit hatta yasaya geçtiğini söyler. Aynı zamanda bu geçişin kusurlu bir geçiş olduğundan
bahseder.

Modern filozofların doğal arklar seçimini, hakların hukuktan önce hukuki kavramı olarak
yaratmışlardır. Yani hukuk yokken hakkın olmadığını, hukukun icadı ile hak kavramını
uydurmuşlardır. Haklar ise örf ve adete dayandığı için hukukun konusu olarak değil sadece
aslında siyaset olarak var olabilirler. Muhtemelen bu dönemde hukuk felsefesi olmadığı için bu
şekilde bir adlandırma yapılmıştır.

SUMNER’ E GÖRE HAKLAR

Sumner 1789 insan hakları bildirgesi, 1791 ABD Halk Bildirgesi gibi anayasalarda hak
kavramının doğru düzgün ifade edilmediğini söyler. Hak dediğimiz şeyin adetler ve kültür
tarafından belirlenen sosyal olgu olduğu için adetlerin ürünü olan haklar görecelidir, der. Bu
görecelilik sebebi ile Sumner her toplumun ayrı bir adeti olacağı için bir toplumda hak olan
şeyin başka toplumda hak olamayacağını söyler.

Örneğin eşcinsellik, cinsiyet değiştirme günümüz toplumlarının kiminde adetlere aykırı

olmadığı için hak, kiminde ise adetlere aykırı olduğu için hak oluşturmamaktadır.

Ayrıca işte buradan hakların doğal, devredilemez, Tanrı kaynaklı olmayan, kaynağının mutlak
ve aşkın güç olmadığı ve aslında kaynağını iç gruplardan aldığını belirtir.
Haklar iç grup ve dış grup ilişkisi içinde var olurlar. İç grup dediğimiz şey aslında yaşadığımız
toplumdur. Bu toplumun yani iç grup üyeleri barış ve güvenlik duygularını birlikte paylaşır.

İç grupların dış gruplarla ilişkisi ise düşmanlık ve savaş ile mümkün olmaktadır. İç grup üyeleri
barış ve güvenliğin tadını çıkardığı sürece haklar konusunda tartışmaktan kaçınırlar.

Örneğin yine geçen sene felsefe dersinde gördüğümüz elma örneği gelsin aklımıza. Bir elma
tarlası var, bir lider var ve lider halka bu tarlanın yarısı benim yarısı sizin demekteydi. Güvenli
bir ortamda bu örnekte halk hakkını aramıyordu, eğer dışarıdan bir düşman gelip liderin
tarlasının yarısını alınca halk arasında huzursuzluk başlıyor demiştik.

İşte zor zamanlarda var olma mücadelesi zorlaştığımda insanlar adaletsizliğin acısını
yaşadıklarında ya haklarını talep ederler ya da hakların ihlal edilmesini protesto ederler.

Sumner bu şikayetçilerin bazı taraf çatışmalarına dahil olan daha zayıf daha yeteneksiz taraflar
olduğunu iddia etmektedir. Bu düşüncesinin nedeni ise zaten güçlü ve zenginlerin uyum
sağlayacağı ,güçsüz ve yoksulların şikayet edeceği, şikayetlerin sebebinin de kendi çıkarları
olduğunu söylemektedir.

Sumner hayatta kalma mücadelesinde haklarını talep eden kişilerin aslında rekabet kurallarını
değiştirmek istediklerini söylemektedir. Zaten hakların zayıf taraflara avantaj sağlamak için var
olduğunu düşünür ,bireysel haklara antipati duyar ve buna rağmen bu hakların sanılan görüşün
aksine toplumsal yağı için fayda sağladığını da kabul eder.
Sumner grubun gücü için, gereken barış için grup içi yoldaşların doğal rekabetlerini karşılıklı
alışveriş kuralları olarak görür. Buradan da anlaşılacağı üzere Sumner hakları felsefi ifadeler
olarak görmektedir. Sumner adetlerin toplumların hayatta kalması için gerekli olduğunu
düşünür ve yasalara da yansıtılması gerektiğini söyler. Ayrıca hakkın felsefi yönetim biçimi
olduğunu, yasanın ise gelenekten kaynaklandığını söyler.

ÖRF ADETLERİN , ÖRF ADET HUKUKU VE POZİTİF

HUKUK İLE İLİŞKİSİ

*Örf Adetlerin , Örf ve Adetlerle İlişkisi

Sumner Premodern toplumların kontrol araçları için gelenek ve tabulara bağlı olduğunu söyler.
Bu toplumlar yasama ile ortaya konan kuralları değil örf adet hukuku ile ortaya konan kuralları
kullanmaktadır yani kaynakları örf ve adet hukukudur der.

Örf ve adet hukuku, geleneklerini aldıkları atalarına insanların duyduğu saygıyı ifade eder. İşte
burada bir örnek vermemiz gerekirse,

Event Richter diye bir antropolog var, Afrika Sudan’daki sığır çobanları ve Noel toplumlarını
incelemektedir. Bu toplumların yazılı kanunları olmadığını görüyor, zarar ve tazminat konuları
da dahil tüm yaşam biçiminin örf ve adet hukukuna dayalı olduğunu söylüyor. Zarar, zina, ulus
kaybı ve benzeri durumlar için geleneksel tazminatların olduğunu gözlemliyor. Hüküm verme
makamının ise olmadığını görüyor( yani burada devletin olmadığını anlamamız
gerekmektedir.)

Ayrıca burada farklı kabileler arasında da tazminat söz konusu olmadığını görüyor çünkü her
kabilenin adetlerinin farklı olduğunu aktarıyor. Bir kabilenin diğer bir kabileye tazminat
dayatması yapabilmesi için devlet unsurunun olması gerektiğini söylüyor. Bu deneyimleri ile
tazminat ödense bile yasal biçimde sürecin ilerlemediğini fark ediyor. Aynı konuda bir başka
kişi zarara uğrasa da konunun dava konusu haline gelmediğini görüyor(Hocamız
Çatalhöyük’teki hukuka bakmamız gerektiğini söyledi.)
Sonuç olarak bu kabilede davanın olmadığını, bir erkeğin zor ya da zor kullanma gücü dışında
tazminat elde etmesini imkansız olduğunu gözlemlemiştir.

Sumner’ın Yazılı Hukuka Bakışı

Sumner örf ve adet hukukunun bazen yazlı bir biçimde yer aldığını söylemektedir. Örneğin,
Doğu Roma hükümdarlığının Justinaus Corpus Civilis Kanunları’nda teamül hukukunun örf ve
adetlerle ilişkisi anlatılır. Bu kanunlarda önce hukukun yazılı ya da yazılı olmayan her iki türü
de kapsadığını söyler. Bu kanunlardaki başka bir maddede örf ve adetlerin kanun olarak kabul
edilebilmesinin şartı olarak taraflar tarafından onaylanması gerekmektedir. Aynı zamanda da
günlük örf adetlerin yasaları taklit etmesi gerektiği de söylenir.

*Örf Adetlerin Pozitif Hukuk ile İlişkisi

Pozitif hukuk yasama organı tarafından çıkarılan yasa ve kuralları içermektedir. Pozitif hukuk
öncelerde insanların ölen ataları için rıza olduktan sonra, gelenekselliklerin azalmasıyla
mümkün olmuştur. Sumner, pozitif hukukun insan davranışlarını etkileyebilmesi için bu
hukukun ahlaki inançlara, örf ve adetlere dayalı olması gerektiği düşüncesindedir.

Sumner farklı ahlaka dayalı davranışların düzenlenmesinin üç aşamada mümkün olduğunu

söyler:
1)Adet
2)Polis düzeni
3)Pozitif hukuk

Pozitif hukuk yaratmak için ilk olarak faydalı sonuçlar doğuracak, pozitif hukuk düzenlemeleri
doğurabilmek için belirli bir kapasite var mı yok mu incelenmelidir. Daha sonra yasal
düzenlemelere uygun yaptırım anayasaya uygulanmamalı, esneklik sağlayacak hukuk sistemi
var olmalıdır.

Örneğin, takdiri indirim ve artırım sebepleri. İşte bu sebeplere hukuk sisteminin izin vermesi
gerekmektedir. Daha sonra ise yasal düzenleme ya da onun meşrulaştırıcısı olan hükümetin
elinde bu yasaları gerçekleştirecek halk desteğinin olup olmadığı incelenmelidir. Son olarak ise
polislerin, insanların yasalara uymadı için yeterliliği var mı?(Fiziksel güç var mı?) buna
bakılmalıdır.

Örneğin, bir toplumda uyuşturucu, fuhuş artıyor, bu artıştan önce örf adet hukukunca bu
eylemleri işleyenler kınanıyor daha sonra toplum bir şeyin yasak olması yönünde karar veriyor
ve bu yasaklanan şey pozitif hukuk alanına giriyor ve cezai sonuçları doğuyor.

Sumner’a göre yasal düzenlemeler bilinçli amaçlar oluşturduğundan ve amaçları

gerçekleştirmek için belli araçların çerçevelemesine inanılması gerektiğini söylemektedir.

Burada aslında şu söylenir, amaç olarak toplumda bir şey gerçekleştirme, araç olarak da yasalar
karşımıza çıkmaktadır. Sumner böylece insanların ahlaka aykırı davranışlara izin vermeme
isteği duymaları ile yasa yaptıklarını söyler.
Genel olarak adetlerin sosyal yaşam üzerinde çok güçlü etkileri vardır. Toplumun biçimi
değiştikçe adetler yerini yasalara bırakır. Sumner bunu kısaca devlet yasalarının halkın
yasalarını değiştiremeyeceği olarak tanımlar. Yani devlet yasalarının halk yasalarını
benimsemesi gerektiğini söylemektedir.

HUKUK VE TOPLUMSAL DEĞİŞİM

Argümanlarını Sumner’ın devlet yollarının hak yollarını değiştiremeyeceği düsturuna

dayandıran, hukuk sosyologlarının tipik olarak(destekleyen) Sumner düşünceleri şunlardır:
1)Hukukun asla adetin önüne geçemeyeceğini söyler.
2)Adetlerle sıkı sıkı bağlı olmayan pozitif hukukun sosyal bir değişim yaratamayacağını söyler.

Yaygın kanı aksine Sumner toplumsal değişime yönelik tüm girişimlere karşı değildir. Hukuk
pozitif araç olarak görmez, aktif bir araç olarak toplumu değiştireceğini söyler ya da hukukun
toplumu bir yerden bir yere götürmeye çalıştığını düşünür. Aslında geçtiğimiz yıllarda
gördüğümüz hukukun işlevi de budur.

Örneğin, Mustafa Kemal değişim der; bu bir ileri götürme işlevidir. Ya da kız çocuklarının
okula gönderilmediği bir toplumda kız çocuklarını okula göndermemek suçtur diye bir hukuk
car ettiğimizde bu hukuk adetlere aykırı olur fakat kız çocukları okullaşır, toplum ileri gider ve
aynı zamanda toplumda süreç acı bırakır. Nihai olarak ileri gitmede hukuk bir araç olur.

Direnme
Sumner, Adetlerin bir kez alışılmış sürekli olarak kullanılan toplumsal değişime direnç
göstermelerinin kanıtı olduğunu söyler. Ek olarak hem siyasi güce sahip bireylerin hem de genel
nüfusun sosyal reforma direnme olasılığının yüksek olduğunu görmektedir. Çünkü güç
sahipleri her türlü değişikliklere karşı çıkar.

Çünkü Statüko, gücün kurulu düzenin korunmasını ister, çıkarlarının korunmasını da ister.

Statüko aynı zamanda işçilerin belirli şartlarda yaşamasına karar verir, yoksulların nasıl
şartlarda yaşamasına da karar veren bir kavramdır. Statükolar belirli noktalarda yoksullara
faydalıdırlar. Yoksullar kimi zaman statükonun yıkılmasına karşı çıkabilir. Karşı çıkma
sebepleri ise kitlelerin kural olarak muhafazakarlardan oluşmasıdır, hayatı buldukları gibi
yaşamak isterler, gelenek ve alışkanlıklarla yaşamayı tercih ederler.
Değişim dediğimiz şey bu insanlar için aslında can sıkıcıdır, diğer taraftan bakarsak da adetler
de değişimden daha az dikkat çekici olan şey de bir taraftan onların da değiştiğidir yani adetler
de değişir.

Şöyle bir soru karşımıza çıkar?

Hala babanızın mı partisine oy veriyorsunuz?

Bu sorunun sorulması aslında toplumda belli başlı adetlerin değişmesidir. Geçen hafta baba
otoritesinden bahsetmiştik. Daha geçmişte baba otoritesini günümüze göre daha farklı olduğunu
açıklamıştık. Sonuç olarak adetler de değişime tabidir.
Hatice Bekler
Hukuk Sosyolojisi 5. Hafta Ders Notu
İngilizlerin liberal düşüncelerini oluşturan belli başlı aşamaları vardır. Bu aşamalarda belirli
toplum tahayyülünde bulunan kişiler vardı, geçen hafta bunlarda birlikte temel eserlerine de
bakmıştık.
Sumner ’da adetlerin bir kez alışılmış ve sürekli olarak kullanılmaya başladığında toplumsal
bir değişime direnç göstermesi meselesinden bahsetmiştik geçen derste. Çünkü Sumner’a göre
bazı insanlar için bazı değişiklikler can sıkıcıdır ve bu insanlar hayatı algıladıkları gibi
yaşamaktadırlar. Bu direnme ise Sumner’a göre krizler ve devrim yoluyla çözülebilmektedir.
[devrimlerde eski devlet yıkılmakta ve yerine yeni devlet kurulmaktadır, reforma ise adetler
üzerine yeni yöntemlere başvurulmaktadır (örneğin bu saatten sonra şöyle yapalım gibi)] .
Pozitif hukuk böyle durumlarda toplumun ahlaki kanaatlerini yansıttığı için Sumner’a göre
pozitif hukuk dediğimiz şey rasyonel ve emredici toplumsal değişimi tetiklemenin bir yolu
olarak görülmektedir. Yani kaotik devrimci süreçlere vurgu yapmaktadır. ( insanların birbirini
yemesinin yerine sükunet içinde halletmeyi tercih etmektedir. )
Sumner’ ın en sık kullandığı ifadelerden biri de yasamanın güçlü olması için adetlerin
tutarlı olmasıdır.
Sumner’a göre pozitif hukukun sosyal reforma katkı yapabildiği ölçüde en uygun şekilde
ritüelistik uygulamalar içermesi gerektiği düşüncesindedir.
Bu ritüellerin toplumu bağdaştırmak için bir mantığı vardır . İnsanların belirli davranışlarının
ritüel yoluyla değiştirilmesi ,düşüncelerin ahlaki kanaatlerine karşılık gelen değişikliklere
neden olmaktadır. Toplum hali hazırda zaten böyle değiştirilmektedir yani ahlaki kanaatler,
yeni adetler yaratılmış olmaktadır.
Hem ahlakı belirledik hem geleneği belirledik hem de adetleri belirledik işte bu belirlenen
şeyler arasında bir yerde uyuşmazlık çıkarmaktadır. Yasaları değiştirmeye çalıştığımızda belli
problemler doğmaktadır işte burada devrim yaparak pozitif hukuka bağlı olarak yasaları
değiştirmeye çalışma sonucunda bunların adetlere uygun olması gerekmektedir .
Sonuç olarak yeni adetler yaratmanın yolu yeni ritüelistik şablonlar oluşturmaktan
geçer.
Böylelikle Sumner’ı bitirmiş bulunmaktayız.

HUKUKTA SOSYOLOJİK HAREKET :

Şimdiye kadar BECCARİA, Henry Maine, Spencer adlı kişilerden bahsetmiştik. Bunların temel
eserlerinin hukuk ve toplum ilişkisindeki karmaşık ilişkiyi nasıl ortaya koyduğunu incelemiştik.
Bu geçtiğimiz bölümde hukuk düzenindeki siyasi ekonomik etkilere ilişkin anlayışları ve
derinleşen hukukta sosyolojik hareketi inceleyeceğiz.
Bu hareket 19. yüzyılın başlarında gerçekleşmeye başlayan bir harekettir. 19. yüzyılın ikinci
yarısında ABD’de sanayileşmiş bir ulus ortaya çıkmıştır . 1940lara kadar kendini gösteren
düşünce biçimidir.( bu dönemde yasal biçimcilik kavramı vardır. hukuki formalizm=yasal
formalizm=hukuku biçimcilik=yasal biçimcilik)
Yasal biçimcilik: Öngörücü, pragmatik ve pozitivist olan hukuki formalizmidir. Alternatif
hukuki bir ihtiyatlık kendini burada göstermektedir.
Alternatif içtihat biçimlerini; alternatif hukuki normlar ,düzenlemeler koyabilme düşüncesini
etkileyen üç önemli ABD’li düşünürü burada karşımıza çıkmaktadır:
Oliver Wendell Holmes
Roscoe Pound
Karl Lewellyn
Bu üç düşünür sosyolojik hukuk felsefesi olarak bilinen içtihatlar ve Amerikan yasal
gerçekliğini pratik eylem odaklı ,ampirik sosyolojik düşünceler etrafında incelemişlerdir.
Bu düşünürlerin amaçları sürekli değişen toplumun acil ihtiyaçlarını ve çıkarlarını karşılamak
ve korumaktır.
Burada Holmes, Pound ve Lewellyn’ in çalışmalarını tartışmadan önce hukukta sosyolojik
hareketin gelişmesine yol açan tarihsel olaylara bakacağız yani ABD’yi inceleyeceğiz.
Hukukta sosyolojik hareketin üç öncülü vardır:
1) Öngörü
2) Pragmatizm
3) Ampirizm
Genel olarak bilim insanlarının Amerikan hukuk düşüncesindeki radikal değişimlerin
yaşandığı bu temel dönemden bahsedeceğiz.
*Amerikan İç Savaşı: Farklı ekonomik gelişmeler vardır bu dönemde. Bir tarafta yüz binlerce
fabrikalar vardır diğer tarafta ise yoktur. Bir tarafta siyasi biçim bellidir bir tarafta belli değildir.
Çok sanayileşmiş bir kuzey ve hala köle gibi çalışan insanların olduğu güney söz konusudur.
Yani iki farklı dengesizleşmiş bir yapı vardır.
*Birinci Dünya Savaşı
Amerikan Savaşı’nın ve birinci Dünya Savaşı’nın Amerikan hukuk düzeninin düşüncesindeki
radikal değişimin sebebi olduğu konusunda düşünürler hemfikirdir.
Amerikan İç Savaşı ve devrim sonrasındaki dönemde geçen içtihatlara(yargı
kararlarında) Grand Style(Büyük Stil) denilmiştir.
İç savaştan sonra Büyük Stil biçimsel stile dönüşmüştür yani yasal biçimciliğe dönüşmüştür.
Grand Style adı verilen bu esnek hukukun yerini zamanla hukuki yasal formalizmin aldığını
görmekteyiz .
Londra’da UCL diye bir okul vardır, burada bir içtihat profesörü olan Williams Twinning 1840
ve 1850’ler boyunca Grand Style’yi Amerikan mahkemelerinde görev yapan birkaç yargıcın
düşüncelerini anlamak için yorumlar yapmıştır.
Grand Style’yi, grup isim olarak adlandırmıştır .

Peki bu grup ismi nedir ?

Tüm mahkeme kararlarında üç faktörsel grup vardır, demiştir William Twinning.
Dolayısıyla üç faktöre bakarak yargı kararları alınmaktadır:
1) Yasal Gerçeklerin Gömülü Olduğu Bağlam: Belli yasal gerçekler belli bağlamda karşımıza
çıkmaktadır.
2 ) Yasanın sıralaması.
3 ) Hâkimin ve mahkemenin bilgisi, deneyimi ve değerleri
Başka bir deyişle yargılama dediğimizde bu Grand Style bize deneyim ve sezgiyi
vurgulamaktadır.
Buradan anladığımız yasa ve emsaller dikkate alındığında(Anglosakson hukukunda,
emsal aklımıza gelmelidir.)asıl önemli olan şey, mahkeme kararlarının yaşayan toplumun
pratik ihtiyaçlarına yönelik olmasıdır.
Karşımızda bir mahkeme ve yargıç vardır. Davanın geneline sistematik olarak uygulanan soyut
hukuki ilkelerin(kanunilik İlkesi, hakkın kötüye kullanılmaması İlkesi gibi) göz önünde
bulundurulma olasılığı düşüktür. Ancak davanın ayrıntılarıyla belli bir ilgisi olan, siyasi ve
ekonomik etkiler gibi hukuki dış faktörlerin göz önünde bulundurulma olasılığı daha yüksektir.
18. yüzyılın sonunda Grand Style’nin nasıl ortaya çıktığını ve liberal siyaset teorisinin bu
üslubun nihai çöküşüne nasıl katkıda bulunduğunu göreceğiz. Biz liberal siyaset görüşünü
Avrupalılardan almıştık. Şu anda incelediğimiz ülke ise ABD’dir, yani topraklarımız farklıdır.
ABD’ye gelen liberal siyaset görüşü öncelikle yerleşecek daha sonra bağdaşacak daha sonra ise
yıkılacaktır.

ABD‘DE LİBAREL SİYASET TEORİSİ:

1876’da ABD’de eyaletler halinde kurulmuştur . İngilizlerden bağımsız olmak amacıyla bu
şekilde kurulmuştur. Bu yeni Amerikalı Cumhuriyet kendisini kendi hukuk kurallarından
yoksun kılmıştır. Devrim sonrası dönemin Amerikalı avukat ve yargıçlarının tabi olduğu hukuk,
İngiltere’nin Common Law hukukuydu. Dolayısıyla birleşik devletin hukuk sistemi İngiliz örf
adetlerinden oluşmaktaydı ve ondan serpilmek zorundaydı. Dahası Amerikalılar için mevcut
olan tek hukuki kaynak hukuk raporlarıydı.(16. yüzyılın sonlarında 17. Yüzyılın başlarında
tutulan raporlar.)
Sir Edward Coke, Sir William Blackstone hukuk ile ilgili raporlar tutmuşlardır ve bu raporları
baz alarak eserler yazmışlardır.
Bu iki adam yargılama bazlı eserlerini yine yargılama bazlı raporlarda derleyip toplamışlardır.
Genel olarak en etkileyici kaynak Blackstone’ un Commentalis adlı kitabıdır İngiliz kanunları
üzerine yorum içermektedir.
Bir de yardımcı kaynak olarak şerhler vardır. Bu şerhler Amerikan hukuku tarafından ödünç
alınmışlardır.
Amerikalıların devrim savaşını takip eden birkaç yüzyıl boyunca bir çok Amerikalı ve avukat
yargıç örf adet hukukunu Amerikalaştırmayı hedef edinmişlerdir.
Daha önce gelişmekte olan ABD de hukuk sistemine uygun olarak karara bağlanmış çok az
sayıda kendine özgü (Sui Generis) karar vardır. Ayrıca çok az sayıda dava olduğu için bu
hukukçular mahkeme görüşlerini yeni ülkenin sosyal ihtiyaçlarına ve gelişmelerini uygun
olacak şekilde uyarlamak zorundadırlar.
19. yüzyılın başlarında Grand Style dediğimiz şey hukuku zamanın özel koşullarına
uygulama tekniklerini ifade etmektedir.
Somut, sosyal meselelerde olan üstün bilgisine rağmen ABD hukuk sistemi için aynı derece
önemli olan şey doğal hukuku oluşturan ahlaki ilkelerden üretilen evrensel ilkelerdir. ( felsefe
de doğal hukuk teorilerinde gördüğümüz ilkelerdir bunlar)
Ya da insan davranışlarının içkin olduğunu söyleyen belli başlı davranış biçimlerini de ABD
hukuk sistemi önemsemektedir. Örneğin
Tanrı yasası: Bana inan, çevrene yardım et, iyi biri ol der.
Doğa yasası: İnsana iyi biri olmasını söylerdi.
(geçen sene felsefe dersinde görmüştük bunları)
Yani sonuç olarak bunların hepsi insan doğasına içkin şeylerdir.
19. yüzyılın başlarında en korunması gereken evrensel ilke mülkiyettir(Locke da bu
görüşteydi). Mülkiyet varsa zarar da vardır bu zararların giderilmesi için zarar verenin
yargılanması gerekir. Burada peki kim yargılayacak sorusu aklımıza gelmelidir. Bu sorunun
cevabı olarak herkes yargılayacaktır. Herkesin yargılaması sonucunda ise kaotik bir ortamla
birlikte korku ortaya çıkmaktadır. bu korkunun ortadan kalkması için devlet kurulmalıdır.(Bunu
Locke diyordu hatırlayalım.)
Blackstone’ un kendisi mülkiyet hakkının doğal kanundan geldiğini ve tüm sivil
düzenlemelerden önce olduğunu söylemektedir.
Özel mülkiyet hakkı ABD’nin ekonomik gelişiminde çok özel bir rol oynamaktadır. Ancak
doğal hukuk ve örfi hukuk arasındaki etkileşim nedeniyle kamu yararları için doğru olanı
yapmaya değer veren doğal kanun ile, özel kişiler için ekonomik olarak karlı girişimlerde
bulunma nedeniyle örfi hukuk ile ticari fayda arasında bir gerilim vardır.
Ahlak ve ticari fayda arasındaki bu uyumsuzluk, her Amerikalıya fırsat eşitliğini garanti eden
ve Amerika Birleşik Devletleri anayasasında ifade edilen liberal siyasetine doğrudan meydan
okumaktadır . Anayasamız herkese eşitlik, özgürlük, yaşamı ve özel mülkiyet hakkını
sunmaktadır.
Liberal siyaset teorisi(liberalizm), vatandaşların kendi özel dünyaları bağlamında (bırakınız
yapsınlar gibi )hükümet müdahalesi konusunda endişe duymaksızın istediklerini yapma
özgürlüklerini sahip olduğunu ifade etmektedir.
Dolayısıyla liberal siyaset teorisinin merkezinde bırakın yapsınlar (Lesses Pairre)anlayışı
bulunmaktadır. Veya liberalizmin özel ekonomik konularda hiçbir hükümet ya da yasal
müdahale olmaması politikası anlamına geldiğini söyleyebiliriz.
 Devletin sözleşme özgürlüğü konusuna, ekonomik pazarlık yapma konusuna ve bunları
uygulama konusuna gösterdiği anayasal titizliği bireylerin özel haklarını koruma konusunda da
gösterdiğini görmekteyiz.
Tüm genel ideallere rağmen 19. yüzyılın başlarında hukuku oluşturan ahlak ve ticari yararın
oldukça muğlak bir perspektif sunduğunu görmekteyiz. Bu yüzden bireyin özel haklarını
devletin kamusal gücüne karşı korumak için çok yetersiz bir ortam vardır. Kişilerin, şirketlerin
ekonomik çıkarlarını korumak için saf ve özel hukuk alanına ihtiyaçları vardır. Bir şekilde bu
hukuk alanı sınırlandırılmıştır . Ayrıca kamu hukuku alanından oldukça açık bir şekilde
ayrıldığını görmekteyiz.
Yargı dediğimiz erke bu iki alanın sınırlarını denetleme yetkisi verilmiştir. Tüm çabalar sonucu
Grand Style sadece hukuka değil genel olarak liberal siyaset teorisine de tutarlılık kazandıran
son derece entegre kavramsal şemaya dönüşme durumu ortaya çıkmıştır.
Bu entegre kavramsal şema tam olarak hukuki formalizmdir. Karl Lewellyn hukuku
formalizmin prosedürünü, tümdengelimsel biçimde tek satırlık ifade olarak ilerleyen
yargı görüşleri olarak tanımlamıştır.
Tümdengelim hukuk için neden önemliydi?
Normun kendisi büyük önem taşımaktaydı( her şeyin en geniş hali.), olaylar için ise küçük
önem taşımaktaydı. Bu iki önerme birbirini destekliyor mu buna bakmamız gerekiyordu.
Burada gerçekleşen olay bu normda bahsedilen olay mıydı inceliyorduk. İşte burada
yürüttüğümüz akıl yöntemi tümdengelim yöntemidir.
Tekrarlarsak,
Tümdengelimsel biçimde (yani olaydan norma giderek) tek satırlık bir ifadeye kavram
demekteyiz.
Yukarıda saydığımız kanunilik ilkesi gibi ilkelerin hepsinin bir kavram olduğunu buradan
anlamaktayız.
Grand Style, yargısal karar verme sürecinde toplumsal ihtiyaçların ayrıntısına ve pratiğine
bakmaktır. Yasal formalizm son derece mantıksal, genel ve kavramsalcı bir hukuk sistemi
olarak karşımıza çıkmaktadır.
Kavramsalcılıktan anlamamız gereken şey ise şematik biçimde ifade edilebilecek bir dizi
hukuki ilke olduğudur. Kavramsalcılık hakimler tarafından keşfedilebilecek önceden var olan
hukuki kuralların rasyonel olarak bağlantılı şeması şeklinde anlaşılacağı için hukuki formalizm
denilen şeyin de yargıçların soyut ilkelerden hukuki kurallar ürettikleri ve daha sonra bu
kuralları mantıksal ve tümdengelimsel akıl yürütme biçimleri ile bir davanın sonucuna karar
verirken mekanik olarak uyguladıkları süreci ifade etmektedir. (İlkeleri ve normları düşünerek
karar verme)
1870’lerden 1940’lara kadar hukuki formalizm popüler olmuştur.

Peki hukuki formalizmin ortaya çıkmasına neden olan sosyal koşullar

nelerdir?
Harward hukuk profesörü Mortan Holwes(?) diye bir düşünür karşımıza çıkar bu düşünür der
ki :
“Tüccar ve girişimci grupların siyasi ve ekonomik güçleri arttıkça hukuk sistemine
dönüştürülmesi yoluyla kendi çıkarlarını ilerletmek, geliştirmek için bu gruplar hukuk mesleği
ile ittifak kurmaya başlamışlardır.”
Burada neyi görmekteyiz?
1865’te iç savaş sona ermiş ve Amerikan iş girişimciliğinin altın çağı yaşanmaya başlanmıştır.
Gözümüzün önüne bir kaç tane devrim(örneğin, Fransız İhtilali) geldiğinde hukuk sistemlerinin
çok büyük değişime uğradığını görmekteyiz.(Yönetim değişiyor, sistem değişiyor.) Ancak hala
kültür aynıdır.
Türkiye için düşündüğümüzde, Cumhuriyet Devrimi ile birlikte hala Mecelle kullanılmaya
devam etmiştir.
Sovyetler Birliği’nde ise devrim bir kopuş anlamına gelmektedir(Burjuvalardan kurtuluş gibi.).
Dolayısıyla onlara göre “Önümüzdeki tüm hukuk burjuva hukukudur, proletaryanın hukuku
bundan farklı olacaktır.” Yani sıfırdan hukuk yapmayı hedeflemişlerdir.
Sonuç olarak, ABD’deki devrim diğerleri gibi anlayışa sahip olmasa da farklı bir bakış açısına
sahiplerdir. Yani ellerinde belli başlı normların olmayışı toplumun yönünü kaybetmesi
anlamına gelebilmektedir. Çünkü İngiliz sisteminin aynısını devam ettirmemişler ancak ona
farklı bir bakış açısı katmışlardır.(Amaç ve güldüm farklıdır.)
Lornes Freeman diye bir hukuk tarihçisi ABD’nin o dönemdeki hukukunu şu şekilde
anlatmaktadır:
“Bu bir fabrika çağıydı, para çağıydı, soygun ve baronların çağıydı, sermaye ve emeğin
savaşıydı.”
Peki neden böyle söylemiştir?
Örneğin bu döneme baktığımızda çok gelişmiş topraklar vardır. Bir tarafta insanlar köle
çalıştırıyorlardır ya da çalıştırmıyorlardır. Bazıları sadece karnını doyurabilmek için toprak
sahibi olanların yanında işçi olarak çalışıyorlardır. Ülkenin doğu liman kentlerine gidildiğinde
de keza yine yoksulluk görülmektedir.
Yani Freeman’nın kastettiği şey az çok bundan ibarettir.
1850-1900 yılları arasındaki dönemde, ‘bırakınız yapsınlar’ düşüncesinin de ABD’deki zirvesi
olarak tanımlanmaktadır. Her şeyden önemlisi de Amerikan girişimciliği için yüksek derecede
genelliğe ve mantığa sahip bir hukuk sistemine ihtiyaç duyulmaktadır.
Genellik dediğimiz şey Rousseau’dan hatırladığımız üzere normların genelliğidir. Yani hukuk
sisteminde kullanılan normların en azından içtihatlsrdaki gibi genellik sağlaması gerektiğini
düşünmektedir. Bu genellik ise girişimlere mahkemelerin ticari eylemlerine ve spesifik şekilde
müdahale etmemesinin garantisini vermektedir. Yani daha güvenilir hale getirmektedir.
Mantık dediğimiz şey ise ticari işlemlerin hukuki sonuçlarına öngörülebilirlik sağlamasıdır.
Örneğin bugünün ticari hukuk bilgileriyle şirket kuracağımız zaman ne yapacağımız bellidir.
Bir girişimde bulunurken öngörülebilirlik bu yüzden önemlidir.
Böylece ABD’de esasen tarımsal geçimliliği bulunan ekonomiden giderek piyasa odaklı
ekonomiye dönüşüm gerçekleşmiştir. Önceden kamu ahlakının ifadesi olarak görülen hukuk
19. Yüzyılın ortalarında zengin ve güçlülerin çıkarlarını yansıtan ve koruyan bir unsur olarak
görülmeye başlanmıştır.
Grand Style için önce kamu ahlakı deniyordu daha sonra yeni bir ülke kurulduğu için ülkenin
belli ihtiyaçları dolayısıyla yargı kararlarıyla oluşturulan bir hukuk var edilmiştir. Zengin ve
güçlülerin çıkarlarını yansıtan bir unsur da denilmeye başlamıştır.
Böylece ekonominin hukuk tarihi üzerindeki rolünü yeni ihtiyaç ve isteklere uygun olarak
ortaya çıkarma şeklinde tanımlayabiliriz. Yeni ekonomik çıkarların baskısı, Grand Style’ın yeni
ihtiyaç ve isteklerine hizmet edecek şekilde yeniden şekillendirmeyi gerektirmektedir. (Yeni
ihtiyaç ve istekleri ekonomik baskılar belirlemektedir.)

Grand Style dediğimiz şey yeni ihtiyaç oluşturarak hukukun yeniden biçimlendirilmesidir.
Devrim sonrası dönemde eşsiz bir AB‘de hukuk sistemi yaratmak için Grand Style’a ihtiyaç
duyulmuştur. Bu dönüşümden en çok yararlananlar ise servetlerini biriktirdikten sonra artık
pratik ve esnekliğe ihtiyaç duyanlardır. Burada anlamamız gereken şey şudur; belli ekonomik
ihtiyaçlar, ekonomik baskılar hukuku belli şekilde dizayn etmektedir. Burada ekonominin
rahatlıkla serpilebilmesi için liberallerin bırakın yapsınlar anlayışına ihtiyaç vardı. (Lesses
Pairre)

Zengin ve güçlülerin daha fazla fayda sağlayabilmesinin birinci yolu,

Yeni hukuk sistemindeki kişisel çıkarı vurgulayan temel önermenin bir şekilde gizlenmesini
sağlamaktır .
Niçin peki buna ihtiyaç duymuşlardır?
Esnek hukuk sistemi adı altında ahlakın ticaretle gerilim altında olduğu bir grup insanların ihya
olduğu, bir grubun da sefalet içinde olduğu ortamda diğer insanlara kastın olmadığı ikna
edilemez bir durumdur. Bu yüzden bu sistemin kaynağı hukuktur, demeyi gerekli görmüşlerdir.
(Hocamız burada şöyle bir örnek verdi)
Şimdi ben size hukuk zenginler içindir desem hiç kimse direk kabul etmez değil mi?
Çoğunluğunuz izah ve ispat ister. Çünkü Anayasamız, Borçlar kanunumuz, İcra kanunumuz
herkese eşit uygulanır. İşte burada zenginlerin lehine olan meselenin ne olduğu aklımıza
gelmelidir.
Hukukun ekonomik çıkarının, kıyasıya rekabetçi ve liberal piyasa yönelimli toplumlarda benzer
temel uygulamaları desteklediği ve meşrulaştırdığı gerçeğini gizlemenin en iyi yolu,
*Bağımsız
*Apolitik
*Hukuki muhakemeye matematik gibi gösteren hukuk sistemi yaratmadan geçer.
Örneğin avukatlık belli sürelerde belli tasarıları bir araya getirmektir, hukuk bir dildir,
söylemleri vardır. Bu söylemlerden bahsettiğimiz durumun anlaşılması gerekmektedir.
Kastedilen şey işte burada budur.
Tekraren, menfaat üstünlüğünü gizlemenin yolu bu tür hukuk sisteminde yeni güçlü ekonomik
gruplar için bağımsız apolitik hukuki muhakemeyi matematik gibi gösteren hukuk sistemi
yaratmaktır.
Sistemin, Grand Style’nin (Yeni ahlaka toplum ihtiyaçlarına bakarak karar verme.) yarattığı
hukuk güçlü ekonomik gruplara avantaj sağlamaktadır. Çünkü hukuk sisteminin formalizme
geçildikten sonra tarafsız olduğu söylenmektedir. Hukuk nitelik ve öz bakımından aynı
kalmaktadır fakat burada hukuk hukuktur, denilmektedir. Hükümetin zenginliği bir toplumun
tüm kesitlerini eşit olarak dağıtmak için hukuku kullanmasını engellemektedir.
Tekraren başta hükümetin liberal müdahalesinin olduğunu söylemiştik. Bu müdahale veya
müdahalesizlik kötü sonuçlar doğursa da bireyin başına gelen bu olumsuz sonuçlar sonucunda
hükümet tüm serveti tekrardan dağıtmaz çünkü hukuk önünde herkes eşittir, kimse kayırılmaz,
tekrardan dağıtım yapılmaz. İşte bu gördüğümüz görüntü yasal formalizmin doğumudur.

Meselenin özeti şudur:

Hukuki formalizm, (yasal formalizm) ticari girişimci grupların hukuku kendi çıkarlarına
dönüştürmek için gösterdikleri başarılı bir gayreti temsil etmektedir. Bu grupların hukukunu
mantıksal olarak çıkarılabilir kurallarla oluşturmak, sabit ve değişmez, amansız bir sistem
olarak görmelerine de yol açmıştır.

OLİVER WENDELL HOLMES

Bu düşünürün isminde Junior ismi de vardır. Sinyorlardan gelen bir tabidir, önemli bir kişi
olduğunun göstergesidir. Veraset Mahkemesi’nin hakiminin torununun torunudur Holmes.
Massachusetts Yüksek Yargı Mahkemesi’nin yargıcının büyük oğludur. Yani babası da dedesi
de hakimdir. Bu adamlardaki üstün sınıf geleneği olarak Harward Koleji’ne gitmiştir. Daha
sonra Harward Üniversitesi’nde hukuk okumuştur.
The Common Law isimli eseri 1881’de yayınlandıktan daha sonra Massachusetts Yüksek Yargı
Mahkemesine hakim olarak atanmıştır. Daha sonra 1902’de ABD başkanı Teoder Reoser
tarafından ABD yüksek Mahkemesi’ne yargıç olarak atanmıştır. 30 yıl bu kürsüde hakimlik
yaptıktan sonra 94 yaşında vefat etmiştir.
Holmes gerçek anlamda hukuk sistemini kurgulamamıştır(aynı daha önceden bahsettiğimiz
düşünür Spencer gibi) . Holmes’ in kitaplarında, konuşmalarında, mektuplarında yargı
konuşmalarına rastlamaktayız.
Hukukta gerekçeli karar diye bir şey vardır. Gerekçeli kararlara ABD’de kimse müdahale
edememektir. Bu gerekçeli kararın daha ötesinde bir şey vardır, o da o dönemde Amerika
Birleşik Devletleri’nde felsefe vardır . Holmes ’in bazı kararları da yaşam ve hukuk felsefesini
sunmaktadır.
Holmes’in felsefesi kararsız, belirsiz, tutarsız bir görüntü sergilemektedir. Aslında bu durum
çok doğaldır. Çünkü Hobbes gibi, Locke gibi sıfırdan bir hukuk sistematiği yazmamıştır.
Yalnızca yargı kararları vermiştir, daha sonra verdiği bu kararlar derlenmiştir bu yüzden tutarsız
olması normaldir.
Tutarsız olmasına rağmen çalışmalarındaki ortak nokta, sosyomantıksal yönelim
göstermesidir. Sosyal hukuki görüşlerinin en önemli görüntü bulduğu eseri The Common Law
adlı eseridir.

HOLMES’İN SOSYOLEGAL YAKLAŞIMI :

Bugün baktığımızda Holmes’in görüşleri sıradan kabul edilmektedir. 19. Yüzyılda görüşlerini
ilk kez ortaya attığında diğer insanlar tarafından görüşleri sapkın görüş olarak görülmüştür.
Çünkü Holmes, ‘’Hangi hukuk kurallarının ayakta kalacağını ve hayatta kalan kuralların nasıl
uygulayacağını belirleyen şey yargı sistemi değildir.’’ Der.
Peki nedir?
Yargı sistemini oluşturan yargıçlar aslında kimdir sorusu aklımıza gelmelidir. Bu sorunun
cevabı, tabii ki yargıçlardır.
Peki yargıçlar kimlerden oluşur? Toplumdan oluşur. Yargıçlar toplumdan geldiğine göre
toplum meselelerine çözüm bulmaya çalışmaktadırlar.
İşte bu yüzden ‘’Hukuk yargı sistemi değildir, hukuk toplumdur.’’der.
Aynı zamanda da ‘’Hukuk, bir ulusun gelişim öyküsünü somutlaştırır.” Der.
Hukuka bakınca bir ulusun gelişim öyküsünü görmekteyizdir. Biz bu yaklaşıma aslında yabancı
değiliz. Normlar oluşturulurken yorumlama metotları vardır. Bu yorum metotlarıyla yasa
kitabının nasıl bir hukuki yolculuğu olduğu incelenmektedir. Yorum metotları; lafzi yorum,
amaçsal yorum, tarihi yorumdur. Biz bu yorumlarla, bir kanun değişikliğiyle beraber ülkenin
nasıl bir hukuki süreç izlediğini görüyorduk.
Holmes, hukukun girişim öyküsünü somutlaştırdığını söyler demiştik. Bunu söylerken hukuk
ve toplum arasındaki ilişkiye de işaret etmektedir.
*Holmes hukukun mantıksal ve tümdengelimsel akıl yürütme yoluyla belli kurallar ortaya
çıkaran ebedi gerçeklerden oluşturduğunu savunan dönemin, şekilci hukuk düşüncesinin aksine
hukukun sosyal çevrelerin ihtiyaç ve taleplerine bağlı olan akışkan kurallara bağlı olduğunu
söylemektedir. Holmes’a göre hukuk, formalizme gibi katı sabit değildir. Ona göre hukuk
akışkandır. Yargı biçiminden değil toplumdan kaynaklanır hukuk diyordu demiştik. İşte
Holmes, topluma dayalı hukukun akışkan kurallardan olması gerektiği görüşündedir.
Holmes, The Common Law’un ünlü bir pasajında şöyle der :
“Hukukun yaşamı, mantık değil deneyimden oluşur. Zamanın hissedilen gereklerini yaygın ve
ahlaki siyasi teoriler açık ya da bilinçsiz kamu politikaları, sezgileri hatta yargıçların
hemcinsleri ve meslektaşları ile paylaşımları, ön yargıları insanların yönetilmesi gereken
kuralları belirlemesinde en çok etkileyen şeylerdir.” Demektedir.
Burada hukuku etkileyen şeylerin norm, yargı kararları, içtihatlar olduğunu değil de başka
şeyler olduğuna dikkat çekmiştir.
Bunlar Tekraren:
1 ) Yaygın ahlaki ve siyasi teoriler.
2 ) Zamanın dayattığı belli başlı gerçekler.
3 ) Açık ya da örtülü bilinçsiz kamu politikaları.
4 ) Yargıçların ön yargıları.

Hukuk için baktığımızda bu söylediğimiz şeyler kıyastan daha büyük bir imkan sağlamaktadır.
Holmes, hukuku bir ulusun yüzyıllar boyunca olan gelişiminin bir öyküsünü barındırdığı
görüşündedir. Hukukun bir matematik kitabının aksiyomları sonuçlarını inceliyor gibi ele
almadığını söylemektedir. (İlk haftaki dersimizde bunu söylemiştik: hukukun ne olduğunu
bilmek için ne olduğunu ve ne olma eğiliminde olduğunu bilmemiz gerekir.) Bunun için
dönüşümlü olarak yasa teorilerine bakmamız gerekmektedir. Aynı zamanda hukuk tarihi
bilinmelidir. Buradaki en zor iş Holmes’a göre bu ikisini her aşamada yeni ürünlere
dönüşmesini anlamaktır. Yani yeni bir hukukun ürününün ne işe yaradığını anlamak önemlidir.
Ayrıca Holmes ürünü anlayabilmek en zor iştir demektedir.
Holmes’in argümanlarının ana fikri “ Hukukun toplum için neyin uygun olduğuna ilişkin
değerlendirmelere göre ortaya çıktığı ve geliştiğidir”.
Holmes bu yaklaşımda son derece pragmatiktir. Zira hukukun günlük yaşamın pratik
deneyimleri ile ayrılmaz bir şekilde bağlı olduğu görüşündedir. Örf adet hukuku doktrini
sağduyuyla desteklenmediği halde hayatta kalamayacağını da söylemektedir. Bu fikir bize
yabancı gelmemelidir. (ahlaki kuralların zamanla silinip hukukun kapsamı altına gireceğini biz
evrim sürecinde de anlatmıştık.)
Ahlak kurallarına bağlı olduğu iddia edilen toplumların yoksul düşkün kimselerin olduğu
ülkenin yaratılması için şöyle demektedir,
“Böyle bir toplumda, ahlak ekstra desteklenmezse zaten silinip gidecektir. Hukuk toplumdan
kaynaklanıyor dediğimizde kaynak ahlak değildir, toplumun ihtiyaçları ve ekonomisidir.”
Bu ortaya atılan tezinde Holmes hukuku birincil kaynaktan toplumun gerçek duygu ve
taleplerinden doğmuş olduğu sonucuna varır ve bu şey ise ahlak değildir .
Ayrıca hukukun toplumsal isteklerin genel mutabakatından kaynaklandığını inanmamaktadır.
Spencer gönüllü iş birliğinden bahsetmişti, Sumner ise toplumun ahlak sıkışmasından devrim
ve reform oluşur demişti. Bu anlatılan teorilerde bir yerde geçen seneki felsefe derslerinden de
hatırlayalım uzlaşı ya dayanmaktaydı. Rousseau bu uzlaşıya genel iradenin tecellisi diyordu.
Holmes işe şunu söylemektedir:
*Uzlaşı yoktur.
*Bir kesimin belli dayatmaları vardır.
Holmes’a göre hangi kamu politikalarının yasalaşacağını hangilerinin kenara itebileceğini
belirleyen şey toplumsal çatışmadır.
Şöyle ki hukukun gerçek kaynağının toplulukta ki fiili üstün gücün iradesi olarak görmektedir.
Fiili üstün güç ne anlama gelir peki?
Üstün güç Hobbes ve Rousseau’da da vardır. Bu üstün güç bir kabule dayanmaktadır. Bu kabul
toplumsal sözleşme ile egemeni belirleme yani halka bağlanmaktadır. Burada halk ise %51’dir
yani çoğunluğu bulmaktır.

Peki Holmes’in bahsettiği filli üstünlük nedir ?

Buradaki üstün güç hukukla alakalı bir şey değildir. Fiili üstün güç iradesi Darwinci politikada,
doğal rekabetteki gibidir. Hukuk haline gelen kamu politikası; kendi iradesini toplumdaki
gruplara gerekirse zorla dayattığı, siyasi ekonomik güç sahibi grupların çıkarları ve tercihlerini
tatmin eden politikadır. Bu nedenle hukuk, toplumdaki güçlü kesimin istediği şeylerdir
demektedir.

Holmes bu oluşum sürecini şöyle ifade etmektedir:

Holmes, rakip hukuki fiiller arasındaki yaşam mücadelesi ve en güçlü olanı nihai zaferle ayakta
kalmasıdır demektedir. Geri kalanlar ise dibe doğru itilmektedir. Bu ayrımcılık anlamına
gelmemektedir.
Önce Holmes’a göre neden olan şeyin baskı çatışma olduğunu söylemiştik.
Örneğin yürürlükteki kanun maddelerinin sonuçlarını biz mi istedik? Hayır.
Bizim seçtiğimiz vekiller karar veriyor değil mi? Ortak bir uzlaşı söz konusu değildir. Mecliste
kanunlar bu şekilde geçmemektedir. Türkiye Cumhuriyeti’ndeki vatandaşlar yasa yapmak için
birilerine irade ve yetki vermektedir, herhangi sıradan birinin tüm maddelerden haberdar olup
o toplumla uzlaşı sağlayarak yasa yapmaları mümkün değildir. Yani birileri yasaların belli bir
şekilde yapılmasını istemektedir bu siyasi parti meselesi değildir(toplumsal gruplardan
bahsediyoruz burada).
Ayrıca burada kişilerin iradesi ancak desteği yasalaşmada ihtiyaç duyulduğu kadar önemlidir.
Örneğin ücretsiz sağlık hizmeti var, bunun ortadan kaldırılmak istendiğini düşünelim. Herkes
bu düşünceye karşı çıkar ve bu durum yasalaşmaz ya da başka bir kanun maddesi olarak kabul
edildiğinde hiç kimsenin umurunda değildir kolayca yasalaşmaktadır.
Örneğin sendikaları işçi sınıfı ister. Böyle bir yasa çıkacağını düşündüğümüzde örneğin Koç
Holding’de çalışan yetkililer işçilerin karşı çıkmasını istemiyor. Koç Holding’in etkisi ne kadar
olabilir, ne kadar insanı mobile edilebilir tüm mesele bundan ibarettir. Bu tür örnekleri
çoğaltabiliriz.
Yani yasalaşma kısacası kimin dayatma gücünün daha fazla olduğuna bağlı bir şeydir.
Tekraren burada dini görüşlerin ideolojilerin hiçbir önemi yoktur. Belli grup insan bir şey
istemekte ve yaptırmaktadır siyasi partilere bakmazlar. Örneğin ortak şey isteyen siyasi partiler
olabilir, aynı şekilde karşı şeyler de isteyebilirler. İkisi, siyasi parti ile belirli bir noktada
anlaşabilen bir grup ülkede ne yasalaşabileceğine yön verebilmektedir.
Holmes,
“ Hukuk fikirler savaşında zafer kazanan daha sonra kendilerini eyleme dönüştüren inançları
somutlaştırır.” demektedir.
Özetle bu sözden de anlaşılacağı üzere Holmes’in sosyohukuki yaklaşımı şudur:
Hukukun gelişimi, zamanın herhangi bir noktasında uyumsuz bir toplumun en acil siyasi
ekonomik ihtiyaç ve çıkarlarını belirlendiği haller ile ortaya çıkmaktadır.
Holmes’in hukukun doğasına ait ampirik bir görüşü vardır. Bu ampirik görüşü hukuki
formalizmin sağladığı daha doktrinsel bir görüşle daha kesin bir tezat oluşturmaktadır.

HOLMES’İN HUKUKİ BİÇİMÇİLİK ELEŞTİRİSİ:

Holmes’in Hukukun Yolu adlı bir eseri vardır, bu eser tartışmalı bir eserdir. Çünkü hukuk
şekilciliğinin iki temel birbiriyle ilişkili varsayımını safsata bunlar diyerek kenara itmektedir.
Bu görüş şunlardır:
1) Hukuk ahlaki standartlar sistemi ile ayrılmaz şekilde bağlantılıdır ve bunlara
dayanmaktadır.
2 ) Hukuk yargısal görüşlerin mantıksal ve tümdengelimsel olarak tüketilebileceği ve davaların
bir kez ve herkes için çözüleceğini eksiksiz ve kapsayıcı bir dizi sabit aksiyondan oluşmaktadır.
(Yani kurallardan oluşur demek). Kurallar ise büyük önerme küçük önerme demiştik, hukuk
için bu önermeler işte kurallardır.
Holmes iki görüşü de safsata olarak kabul etmektedir. Bu süreç mantık süreci falan değildir
demektedir. Holmes saf bir hukuki formalizm eleştirisinin de önüne geçmektedir.
*Öngörücü
*Pozitivist
*Pragmatik alternatif bir içtihat önerisinde bulunmaktadır.
Bunun için de öncelikle iki temel önermeyi safsata kabul olarak etmişti.
Hukuk ve ahlak başlığı için Holmes şunu söyler:
Hukukun, ezoterik (büyülü mistik ) soyut dogma bütünü olmaktan ve mistik gizemini ortadan
kaldırmamız gerekir ilk olarak bunu söylemektedir.
Biz bu mistisizmin en büyüğünü geçen sene felsefe dersinde tanrı yasasında, doğa yasasında
görmüştük. Doğa yasası Rönesans sonrası bilim ile sona ermişti. Holmes Ahlak ise gündelik
hayatla ilişkilidir görüşündedir. Hukukun bu kısımlarla kavranamayacağını söylemektedir.
Hukuk iyi bilinen bir meslektir, olduğundan biraz daha fazlasıdır görüşündedir Holmes .
Hukukun pragmatik olarak iş göreceği düşüncesindedir. Bu işin uygulayıcısı olan avukatların
amacının müvekkilinin hapse girip girmemesi, tazminat ödeyip ödememesi ya da beraat etmesi
olacağını ve avukatın işinin bunları tahmin etmek olacağını söylemektedir.
Holmes, bu yaklaşıma göre hukukun son derece pratik bir tanımını yapar :
“Hukuktan kastımız mahkemelerin gerçekte ne yapacağına dair kehanetlerdir ve daha iddialı
bir şey değildir. “
Peki Holmes haksız mıdır?
İleride fakülte bittikten sonra mezun olduğumuzda bu gördüğümüz derslerin hukuk
sosyolojisini, hukuk felsefesinin, devlet kuramının ne işe yarayacağı meselesi vardır hepimizin
aklında.
Örneğin,
Okulumuz bittikten sonra avukat olduğumuzu varsayalım. Önümüze bir miras işi geldi ve
vekilimiz miras işinin bize ne zaman çözüleceğini sorduğunda biz de tahmini olarak bir süre
söylemekteyiz. Bu süre aslında bir öngörüdür, hukukta bu öngörüden ibarettir. Bu derste
gördüğümüz tanım işte burada işinize yarayacaktır. Hukuk bir kehanettir. Avukat mahkeme
sonucunu tahmin eder, hukuki problemin sonucuna görelik tahmin yürütür. İşte mesele bundan
ibarettir.
Ayrıca Holmes hukuki problemlerinin kötü adam gözüyle incelenmesi gerektiğini
söylemektedir.

HOLMES’A GÖRE KÖTÜ ADAM İLKESİ :

Kötü adam ilkesini dar kapsamda ele almamız gerekir öncelikle. Yani hukuki bir meselede
olumsuz düşünerek sonuca ulaşmanın daha pragmatik olduğunu söylemektedir. Hukuka bakışı
sadece pragmatik olarak değil bilimsel olarak da pozitivizme dayanmaktadır ( kötü adam
ilkesinde). Pozitivizmde bizim burada elde ettiğimiz şey bilimsel kararları. O dönem için bu
bilimsel kararlar yargı kararlarıdır .
Hukuk, suçlunun sosyal eylemde görünürleşen kısmı ile ilgilenir. Kötü adam ilkesinde de
hukukun dikkate alarak cezalandırdığı şey suçlunun güdüleri, niyeti, ahlakı falan değildir.
Aslında bir bakıma bazı suçların ahlaki yönden kınadığını görürüz. Örneğin sakat, kendini
savunamayacak bireye karşı yapılmış eylem buna örnek olabilir. Haksız fiillerin bazılarında da
ahlaki ilkelerce kınama durumu vardır. Fakat genel olarak cezalandırılan şey aslında somut
olan şeydir yani sonuçlardır. Nadiren kişiler teşebbüsten sorumlu tutulmaktadır, teşebbüsten
sorumlu tutulduğunda da cezalandırılması gereken şey ise tehlikedir.
Son olarak,
Dışsal görünümler olmak zorundadır.(bu kısım önemli unutulmamalıdır.)
Hatice Bekler
HUKUK SOSYOLOJİSİ 7. HAFTA DERS NOTU
(6. hafta ders yapılmadı.)
Holmes’in hukuki biçimcilik eleştirisinde kalmıştık. Hukuki şekilciliğin temel iki önermesini
safsata olarak kabul ettiğini söylemiştik.
1) Hukuk, ahlaki standartlar sistemiyle ayrılmaz bir şekilde bağlıdır.
2) Hukuk, yargısal görüşlerin mantıksal tümdengelimsel eksiksiz kapsayıcı bir dizi
aksiyomundan oluşur.
İlk görüş için Holmes hukukun ezoterik dogma bir bütünü oluşturduğunu, bir mit ,gizem
içerdiğine dair ön kabulü reddeder. Holmes için hukuk iyi bilinen bir meslektir.(örneğin
marangozluktur )
Hukuk için önemli olan örneğin, bir avukat için önemli olan dilekçe yazmak, savunma yapmak,
iddia etmektir. Hukukçu için bilmemiz gereken anahtar kavram öngörüdür. Avukatın amacı
müvekkilinin hapse girip girmeyeceğini, beraat edip etmeyeceğini, adli para cezasına çarptırılıp
çarptırılmayacağını ön görmedi, tahmin etmektir. Buna göre hukukun pratik tanımını
yapıyor Holmes:
“ Hukuktan kastımız mahkemelerin gerçekte ne yapacağına dair kehanet üretmekten daha
iddialı bir şey değildir” diyor .
Felsefede biz de hukuku tartışırız fakat bize göre hukuk avukatların kehanetidir, der Holmes.
Ayrıca avukatın mahkeme sonucunu tahmin edebilmesi için kötü adam ilkesine önem vermesi
gerektiğini söylemektedir.
Kötü adamdan kastımız: Olumsuz bir bakış açısı açık var mı şeklinde değerlendirmeleri ifade
eder.
Kötü adam Holmes’a göre ahlaki standartları ya da etik kurallarına göre değil sadece pratik
tahminin maddi sonuçlarını önemser .
Ayrıca kötü adam ilkesi, hukuku sadece pratik bakış açısıyla değil ek olarak bilimsel pozitivist
yönteme dayalı bakış açısıyla da inceler.
Burada somut suçlunun sosyal eğilimine bakan bir durum görürüz, yani hukukun cezalandırdığı
şey suçlunun niyeti, güdüsü değildir. Dış dünyaya yansıyan gözlenebilir dış gerçektir.
The Common Law’ da bu konuya örnek vermiştir Holmes:
Kendi evini yakan bir adamın kundaklama suçunu işlediğini söyleyemeyiz fakat bu yangının
komşunun evine sıçramasıyla komşunun evinin yanmasından dolayı adamı sorumlu tutar ve
ceza veririz. İşte burada yasa niyete bakmaz adamın eyleminin sonuçlarına ceza verir .
Holmes’in diğer bir düşüncesi ise:
“Hukuk sadece duygular alanında iş görür, vicdan ve ahlaka kayıtsızdır.” der .
Kendi hukuk sistemimizde bu durum böyle midir peki ?
Örneğin, kasten öldürme suçunda nitelikli haller vardı. Mesela, canavarca saikle işlenmesi.
Yani burada vicdani payın olduğu aslında aşikardır. Bu durum diğer hukuk sistemleri için kesin
değildir.
Holmes öznel düşünceyi küçümseyerek bunun yanında ampirik davranışa odaklanarak yasal
(olanla ilgilenen )olanla ahlaki olan (olması gereken )ile bir ayrım yapmaktadır.
Yasal olan ve ahlaki olan ile ayrım yapmaktadır, dedik. Bunu yaparken de pozitivist hukuk
ayrımının önünü açmaktadır. Böylece hukuki şekilciliği savunanların iddia ettiğinin aksine
hukukun pratik işlemlerinin ahlaki standartlara göre desteklenmediğini söyler. Çünkü hukuk
olandır, hukuk yasal olandır. Yasal olan ise zaten yasadır. Özel olarak ahlaka dayansa bile yine
de yasal olandır. Bu durum olması gerekenle alakalı değildir, bizzat olandır.

Holmes’in ikinci karşı çıktığı önerme nedir?

Hukukun mantıktan temel almasıdır.
The Common Law ’da hukuk hayatının mantıkla değil pratikle yeşerdiğini söyler Holmes.
Holmes’in yanlışlamaya çalıştığı ikinci formalizm savı aslında şudur :
“Hukukun mantık yoluyla türetildiği ve hukuk kurallarının bazılarının bazı genel davranış
aksiyonlarından matematik gibi çıkarıldığı fikrini çürütmek istemesidir.”
Kıyas Mantığı:
Holmes, avukatlar ve yargıçların bu mantık üzerine eğitim aldığını söylemektedir.
Kıyas nedir peki ?
Kıyas iki şekilde meydana gelir,
1) Benzetme ile yani olayın başka olayda uygulanan kuralları benzetilerek kıyaslanmasıdır.
2) Hukukun norm işleyişi üzerine büyük önerme, küçük önerme karşılaştırmasıdır.
karşılaştırma eğilimi bizim hukukumuzda kıyas ile tanımlanır.
Anglosakson hukukunda kıyas sürekli işleyen bir mekanizmadır. Bu yargı kararları ile olayı
karşılaştırma şeklinde gerçekleşmektedir. Kıyas burada Anglosakson kamu hukuku açısından
çok önemlidir. Kıyasın hukukçular için en rahat düşünme sistemi olduğunu söylemektedir
Holmes.
Ek olarak, yargıçlar bir davaya mantıksal muhakeme uygulayarak kesin ve mutlak yargı kararı
olabileceğine inanmaktadır, der. Burada muhakeme deyince aklımıza kanun ismi olarak neler
geliyor hatırlayalım: CMK ya da HMK gelebilir .
Buradaki muhakeme kavramı yargılamayı ifade etmektedir. Muhakeme deyince
kavramsallaştırma yoluyla muhakeme yapılacağını unutmamamız gerekmektedir.
Kavramsallaştırma nedir peki?
Kavramsallaştırma yargılamanın kavramlarla iç içe geçmesidir .
Holmes, hakimlerin işte bu yola inandığını söylemektedir. Holmes’a göre yargısal karar verme,
yargıçların önceden belirlenmiş hukuki önermeleri bulup uyguladıktan sonra mantıksal,
tümdengelimsel bir egzersiz olmaması gerektiğidir.
Öyleyse ne olması gerektiğini Holmes şu şekilde ifade eder:
Yargıcın bir davada verdiği karar yasal çıkarımlar değildir . Kararlar, en fazla güce sahip olan
toplumsal grubun değişken istek ve duyguları ile belirlenir. ( yani baskın grup belirler.)

Burada şöyle bir örnek verebiliriz, tarihte yaşanmış bir örnektir:

1872 yılında Amerika’da taşocakları vardır. Bu taş ocaklarında bir grev olayı gerçekleşiyor ve
bu grev olayı bir ceza davasıyla çözülüyor. Bu ceza davası karmaşık bir süreç şeklinde ilerliyor.
Olay şöyle gerçekleşiyor,
Sendikaya üye olan işçilerden biri işinden atılıyor ve sendika da iade talebinde bulunuyor. Daha
sonra şirket iade talebini reddediyor. Sonrasında ise sendikalar arasındaki kurulan bir teşkilat
ile beş sendika lideri şirketin taleplerini yerine getirene kadar grev kararı almışlardır. Bu karar
üzerine sadece bir günde ceza davası görülüyor ve bu beş sendika lideri şirketleri ile yaptıkları
sözleşmeyi bozmak adına komplo kurdukları gerekçesi ile yargılanıp bir yıllık hapis cezası ile
cezalandırılıyor.
İşte bu olayda hukukun “güçlüden taraf” olduğunu görmekteyiz. Holmes de bunu
söylemektedir. Davanın sonucunda hukuk, baskın güç olan şirketi kayırmaktadır, der ve
mahkemenin taraflı olduğunu ifade eder. Fakat Holmes mahkeme kararını doğru bulmaktadır.
İşte bunun sebebi Holmes’in yaptığı hukuk tanımıdır :
Holmes hukuk için toplumsal olarak güçlü olanın lehine değil o grubun çıkarları gözetilerek
verilen kararlardır, demektedir.
Bu yüzden Holmes bu kararın doğru olduğunu ifade etmektedir. Burada sorunun özü aslında
mahkemenin baskın gücü doğru değerlendirip değerlendirmesidir. Ayrıca mahkemenin güç
dengesine bakarak çözüme kavuşturmasıdır. Hukuk burada topluma uygun davranıştır ve
toplumdaki baskın güç neyse onun temsilcisi olmuştur.
Ek olarak, yargıçlar rekabet halindeki sosyal grupların çeşitli amaç ve arzuların dikkate alması
gerektiğinden mahkeme kararlarının kesin ve mutlak olmaması, değişken olması gerektiğini
söylemektedir Holmes. Yani mahkemelerin baskın gücü işçilerden yana ise işçilerin yanında,
baskın güç sermaye gruplarında ise sermaye gruplarının tarafında olması gerektiğini savunur.
Çünkü mahkemeler kurulu düzene uygun hareket etmeli bu şekilde hukuk yaratmalıdır.
Burada Holmes bilimi toplumun amaç ve arzuların değerlendirmede önemli olacağını
söylemektedir. Bir dava belirlenirken rekabet halindeki grupların hangisinin toplum için daha
yararlı olduğunu, ayrıca belirli zamanın gerçek talep ve duygularına daha duyarlı olduğunu
ortaya koyarak yargıçların seçimini kolaylaştıracağını söylemektedir .
Örneğin, kadın cinayetleri günümüzün yakıcı gündemidir. Yakıcı gündem olmasının sebebi
mahkeme kararları sonucunda içimize su serpilmemesidir .
Aynı durumu Anglosakson hukukunda ve Holmes’in söylediği şekilde de ilerlenebilir. Baskın
grup toplumda neyse kadın cinayetleri konusunda o grubun fikrine aykırı bir karar
çıkarsa mahkemeden Holmes’a göre mahkeme kararı başarısız olmuştur. Mahkemeden
çıkan karar kadın cinayetlerinde toplumun genel kısmı bu konuda duyarsız, ilgisiz olsaydı
doğru olacaktı ve azınlık taraf yine söylenecekti fakat artık bu söylenme önemsiz olacaktır.
Bir başka örnek ise, uyuşturucu meselesi örnek olarak verilebilir. Toplumun yüzde sekseninin
uyuşturucuyu umursamadığını düşünelim fakat uyuşturucu somut, objektif ve nesnel olarak
yanlıştır. Mahkeme kararı eğer toplumun %80’i bu durumu umursamıyorsa uyuşturucunun
cezalandırılmaması yönünde karar vermesi uygun olandır . Ve bu durumda toplumda gücü daha
etkin olan kesim yani sermaye ilişkisinde güçlü olan isimler, bürokrasi medyaya hakim ise
toplum düşüncesi bu kişilerin düşüncesidir. Toplumsal düşüncenin kabulü bu şekilde
oluşmaktadır ve mahkeme kararı bu yönde ise doğrudur, der Holmes.
Holmes’in yaşadığı dönemde hukukun rasyonel olarak incelenmesinde hukukçuların
hakimlerin etkisi vardır fakat ilerleyen dönemde toplumsal amaç ve arzuları tartabilen pozitif
hukuk biliminin geliştirilmesinde etkili olacak kişilerinin şu şekilde olacağını ifade etmektedir:
1) İktisatçılar-ekonomistler
2) İstatistikçiler
Holmes bunun sebebinin ise sermaye ilişkilerindeki yalnızca skandal değişmelerin dikkatimizi
çekmesinden dolayı olduğunu söylemektedir.
Bunun yanı sıra gündelik ilişkiler toplumun ilgisini çekmemektedir.
Örneğin Afrika’da 3 $ için grev yapan işçilere ordu saldırdı ve 500 kişi öldü ve bu durum
toplumun dikkatini çekmedi.
Bu tarz olaylar Türkiye’de şu an söz konusu değildir fakat Holmes’in döneminde bu durum
söz konusudur. Bu yüzden Holmes şunu demektedir:
İktisadi çelişkiler yaşadığımız dönemde daha güçlü olduğu için iktisatçılar hukukta gelecekte
daha etkin olacaktır.
.
*İstatistikçiler
Holmes diğer etkin olacak grubu ise istatistikçiler olarak ifade etmektedir.
Bunun sebebi ise yargı kararlarının peş peşe gelmesi ile bu kararların uygulanması noktasında
istatistiklerin önem taşımasıdır.
Bu şöyle olacaktır,
Şu karara şu olaya şu uygulanır şu kadar davada şu şekilde karar verildi diyerek grafikler
oluşturacağını söylemektedir. İşte Holmes istatistikçiler ve ekonomistler listesine bir de
sosyoloji uzmanlarının eklenilebileceğini söylemektedir.
Sosyolojinin ABD’de hukuk sistemindeki rolü daha kapsamlı biçimde ele almak için
Holmes’in entelektüel varisi olan Roscoe Pound’ u inceleyeceğiz.

ROSCOE POUND
Pound sosyolojik ihtiyaç programını göz önüne getirmiş ve hukuki şekilciliğin temel ilkelerine
nasıl karşı çıkmıştır öncelikle bunu inceleyeceğiz. (Böylelikle Holmes konusu burada sona
erdi.)

SOSYOLOJİK HUKUK BİLİMİ

Hukuk sosyolojisi Elon Hamton’ın işaret ettiği şudur:
Sosyolojik hukuk biliminin kökeni öncelikle ona uygun sosyotarihsel bağlama oturarak
anlaşılmalıdır.
Bu bölümde, sosyolojik yönelimleri hukuk bilimleri sistemi içinde teşvik edilmesinde etkili
olan bazı sosyal, siyasal, ekonomik olaylar gözden geçirilerek sosyolojik hukuk biliminin temel
taşı olan teori yani Roscoe Pound ’un toplumsal çıkarlar ile konumu sonlandırılacaktır.
Sosyolojik Hukuk Biliminin Yükselişi
20. yüzyılların ilk çeyreğinde ABD’de meydana gelen büyük kurumsal değişiklikler iç içe
geçerek sosyolojinin yükselişi meydana gelmiştir. Bu dönemde ABD büyük ölçüde kitlesel
göç alarak kentleşme meydana gelmiştir. Kentleşmenin ardından sanayileşme ile ABD
modernite edilmiş karakteristik değişime uğramıştır. Aynı zamanda nüfus artışı
gerçekleşmektedir ve nüfus artışı sonrasında ise bir sürü işçi ortaya çıkmıştır. Daha sonra bol
işçi bulunması durumu ise ucuz işçi durumunu ortaya çıkarmıştır. Bu yüzden de sermaye fazlası
oluştuğu için de sermaye fazlasıyla fabrikatörler yeni yatırımlar yapıp yeni fabrikalar
açmışlardır.
İlber Ortaylı’nın 20. Yüzyıl burjuvasına şu şekilde bir eleştirisi var:
“Sanayi devriminin burjuvası kazandığı parayı yatırım yapmıştır.”
Fakat bugünün burjuvası finans kapitale sermayesini yatırmakta, lüks ve şatafat içerisinde
yaşamaktadır.
Eskiden bu durum çalışmanın kutsal olması lüks ve şatafatı ayıp bulunmasından
kaynaklanıyor. İşte sanayi devrimindeki dönemde sanayileşmeden başka bir çare yoktu.
Zenginler için sanayileşmek kaçınılmaz bir sondu.
ABD’ de hızlı sosyal değişim bu şekilde tetiklenerek dünyada büyük bir güç haline
gelmiştir.(biz bunu önceki derslerde konuşmuştuk hatırlayalım.)
İşte bu sanayileşme büyük kentleşme ile Amerika Birleşik Devletleri‘ni dünya devi haline
getirmiştir.
Bu hızlı değişim aynı zamanda yeni kesim çatışma düzenleri ile karakterize edilen muazzam
sosyal sorunları da beraberinde getirmiştir.
→Bu sorunlar başlıca özel mülkiyetten doğan toprak satışı, toprak satışı ile işçileşme, daha
sonra liberallik düşüncesi, sosyal evrim, esnek hukuk sisteminin oluşması, daha sonra ise katı
kuralların meydana gelmesi şeklindeydi.
Bu dönemin sorunlarından bir tanesi de fabrikadaki kötü çalışma koşullarıydı(Hay Market
olayı diye bir olay var bu olayı okumamız gerekiyor hocamız istedi.)
 Bu dönemde sekiz saatlik iş günü yasası vardır. Bu yasa temelde insanın tembellik hakkına
dayanmaktadır. Bu yasayı Sovyetler Birliği getirmiş olsa dahi bu yasanın temel fikri eski bir
olaydır. Hay Market olayı bunun üzerine patlamıştır.

Bu dönemin başka bir sorun ise,

*Siyasi yozlaşma
*Kalabalık şehir gecekonduları
* Yoksul kitle büyümesi
* Amerika Birleşik Devletlerindeki kartellerin büyümesidir.
Örneğin Rockafaller meselesi karşımıza çıkmaktadır.(Okumamız gereken bir kitap Jack
London’ un Demir Ökçe kitabı) Bu kitapta Rockafaller ailesinin büyümesi tasvir edilmiştir. Bu
aile ilk önce demir yolu inşasına sahip olmaktadır. Daha sonra mal satışına başlamıştırlar.
Demir yolundaki örneğin, süt veya peynir satıcılarının mallarını alarak tek bir demir yolu ile
taşımacılık yaparak zenginleşip doğal kartellik kurmuşlardır. Bu şekilde daha sonra 20.
yüzyılın en zengini olmuşlardır.
Değişen zamana ayak uydurmanın tipik olarak yavaş kalan ABD hukuk sistemi üzerinde
etkileri de vardır. Her şey çok hızlı değişmektedir. Kentleşme, sanayileşme, hukuk bu değişimin
hızına yetişememektedir.
20. yüzyılda hukukçular, 19. yüzyılın geleneksel kisve bakış açısına sahiptirler. Bu kisve şudur:
Legal formalizmdir. Legal formalizm hukuk bildirimidir.
1.Dünya Savaşı sonrası dönemin liberal siyaset teorisi ile uyumlu olan bu formalist yaklaşım
daha önce sosyal ve ekonomik müdahaleleri asgari düzeyde tutma anlayışıydı. (Liberal anlayış
yani Lesses Pairre.)
Bu sosyal düzenlemeler hukukun sonu anlamına gelmemektedir. Müdahaleleri kısıtlı tutup bir
formalizm içine hukuku sokma amacı taşımışlardır. Katı kurallar var etmişlerdir fakat sermaye
müdahale olmamıştır. Çünkü temel ilke, sosyal evrim ve liberalizmdir. Bu hukukun sonunu
getirmemiştir, katı sınırlar içerisinde hukuk devam etmiştir ve bu kontrol sorumluğunu devlet
gibi yapay kurumdan, zamanla piyasa gibi doğal kurumlara kaydırılması anlamına gelmiştir.
Piyasa neden doğal kurumdur peki?
Piyasa, harcama yapılan her şeydir, her yerdir. Bu piyasa içerisinde herkes rakiptir ve
piyasanın aktörleri vardır. Piyasa aktörleri predatörlerdir. Biz ise doğal rekabette
kaybedecek olan zayıflarızdır. Doğal rekabette zayıfların kaybedeceğini daha önce
söylemiştik. Piyasa kendi kontrol sorumluluğunu kendi sağladığı için doğal bir kurumdur.
Pound, kendi kendini düzenleyen piyasada mesleki uzmanlaşma, kişisel çıkarların korunması,
gibi evrensel ilkeler tarafından yönlendirdiğini söylemektedir.

Evrensel İlkeler Kuralı

Yani değişmeyen kurallardır. Belli sabit aksiyomlar genel mutlaklardır. Bunlar biyolojik,
ekonomik, sosyolojik ve akademik disiplinleri de etkilemiştir. Bunun örneğini biz Spencer’ da
görmüştük. Spencer evrim teorisini yani genel evrensel ilke olan evrimi topluma
uygulanmıştır. Evrimin genel evrensel ilke olmasından kaynaklı hayatın farklı alanda
uygulanacağını söylemiştir.
19. Yüzyıllarda böyle bir meşguliyet söz konusudur. İnsanlar bu dönemde evrensel kuralları
her yere uygulamaya çalışmaktadırlar. Dolayısıyla hukuki formalizmin de bundan etkilenmesi
beklenir. Fakat yeni yüzyıla girerken biyoloji, ekonomi, sosyoloji kesin metodolojik bir dönüş
yapmış ve bilgiyi sosyal aksiyomlardan çıkarma ihtiyacı duymuştur. Daha az, daha kesin rejit
bir bilgiyi önemsemişlerdir.
Legal formalizmde ise geleneksel evrensel ilkeler mevzusuna her şey ve herkes sırtını
dönmüşken bu grup inatla bağlanmıştır. Bu yüzden hukuk diğer alanların aksine katı hale
gelmiştir. Hukuki formalizm ise evrensel ilkeleri ile sadık kalmıştır.
Pound hukukun toplumsal ilerlemeye ayak uyduramayacağını söylemektedir. Bu sebeple
ayrıca hukukun her zaman geçmiş fikirler ile domine edildiğini söylemektedir. Bu yaklaşım
işte formalizmdir.
Değişen zamanın sorunlarına ayak uydurma sorunu ile karşılaşıyoruz demiştik bu dönemde.
Pound, kitaplardaki hukuk ile gerçekteki hukukun aynı şey olmadığını ifade eder. Bunun
sebebinin ise pratik olarak hayatın değişken olduğunu ileri söylemektedir. Bu değişkenliğin
sebebi hakimlerin dosdoğru normları uygulaması ya da pratik olarak verdiği kararların
değişkenlik göstermesidir. Her ikisi de olabilir. Bu dönem içerisinde değişen hayatta hukuk
geri kalmıştır. Hukuk hızlı bir cevap üretememiştir. Yasal formalizm, Holmes’in daha önce
ilgilendiği toplumsal amaçları karşılamadaki yetersizliğini ortaya koymuştur. Pound, başka bir
değişle şöyle demektedir:
“Hukuk, mevcut insan çıkarlarını tatmin edemez hale gelmiştir.”
Roscoe Pound, Lincoln’lüdür. Ve oradaki bölge mahkemesi yargıcının oğludur. 13 yaşındayken
Nebraska Üniversitesi’ne gitmiştir. Orada botanik bölümü eğitimi almıştır. 1888’de buradan
mezun olup ertesi yılda yüksek lisansını tamamlamıştır. 1889 -1890 öğrenim yılında Harward
Fakültesi’ne kaydolmuştur. Daha sonra Pound hukuk derslerine girmemiş ve diplomasını da
alamamıştır. Tüm hukuk alanındaki yetersizliğine rağmen 1907 yılında Northwestern
Üniversitesi’nde profesör olmuştur. 1910 yılında bir yıl olmak üzere Chicago Üniversitesi’nde
profesörlük yapmıştır. 1913 yılında ise Common Law profesörü olmuştur. Bundan bir yıl sonra
Harward Üniversitesi hukuk bölümünde dekan olmuştur .
Pound, toplumda birlikte yaşayan insanlara hizmet etme gayesi ile hukukla en doğrudan
ilgilenen kişidir. Pound sosyolojik hukuk bilimine dair konuşmasını sırasında Amerika Barolar
Birliğinde yaparken tanınmıştır.
Bu konuşmasında hukuku, çağdışı hukuk sistemi olarak gördüğünü ve hukukun reformalize
edilmesi, geliştirilmesi çağrısında bulunmuştur. Ayrıca şöyle demiştir:
“Hukuk çoğu zaman gerçekte yaşayanların ölüler tarafından yönetilmesidir.”
Biz bu konuyu daha önce antik hukukta konuşmuştuk antik hukukta ölü liderlerin emirlerinden
bahsetmiştik.
Pound’ un bu konuşması hukuk tarihinde çok önemlidir çünkü yasal formalizmin
ortodoksluğunu sarsan( Ortodoks ne demek hocamız araştırmamızı istedi) bir konuşmadı.
Ortodoksluk kelimesine en genel olarak yakınlaşan kavram “Geleneksel olan” anlamını
taşımaktadır. Yani Pound’ un bu konuşması yasal formalizmin Ortodoksluğunu sarsan, yeni
hareketin başlangıcını ifade eden konuşmadır.
İşte Pound’un bu konuşması hukuk ilerlemesinin ateşini yakan bir kıvılcımdır. O dönemde
Pound hukuki formalizmi bilimsel bir şey olarak görür ve ona göre bilimin temel faydalarından
biri hukuk adaletinin idaresi için gerçekleştirilmiş bir ilkeler bütününe dönüştürülmesidir .
Böylece hukuk bilimi hukuka belirli bir derecede mantık, kesinlik ve öngörülebilirlik
kazandırmaktadır .
Başka bir şeyde, bilimsel bir içtihat olmasıdır. Yargı kararlarının ön yargılarının amacı
cehaletinin yolsuzluk olasılığını azaltmaktadır. Çünkü yargıçların açıkça ifade edilmiş ve
belirlenmiş kurallardan ayrılmasının önüne geçilmektedir.
Hukuku anlayacağımız bir bilim vardır ancak Pound’a göre bu bir bilim yapılsın diye bir bilim
değildir. İşte burada amaca yönelik bir araç olarak bilimsel olduğu için iç yapısının
nitelikleriyle değil elde edilen sonuçlarla hukuk değerlendirilmelidir. Hukuk dediğimiz
şeyin amacı adalettir, adalet dediğimiz şey ise toplumun düzenini sağlamaktadır .
Mantıksal süreçlerin katılığı önemli değildir. Hukukun amacına ne kadar ulaştığı önemlidir.
Hukuk alanında mükemmel normlar hazırlansa bile yapılan normun topluma ne kadar
uygulanabildiği önemlidir.
Pound’a göre hukuki formalizmin aşırı bilimsel eğilimi kanun yapma, yargısal karar alma
süreçlerinde aşırı soyut ve aşırı yapay bir hal almıştır. Hukukçuların, bilimin iyiliği için dikkat
edilmesi gereken bir şey olarak görülerek; hukuk, toplumun istek ve çıkarlarının yerine
getirmekte, onların korumak olan amacını geri plana attığını da düşünmektedir .
Ek olarak, hukuki formalizmin katı kurallar ortaya koyması hukukun değişen koşullara
kolaylıkla uygulanmasını engellemektedir.
Sonuç olarak, hukuk statik bir varlık haline gelmiştir ve günlük gereklerle başa
çıkamadığı için pratik işlevini yitirmiştir.
Formalist hukuk bilimi(biçimci içtihat), apriori(önceden belirlenmiş) kavramları ile mantıksal
ve tümdengelimsel gerekçeleriyle mekanik bir içtihat haline gelmiştir.
(Apriori ye örnek olarak yalan söylememek, kimsenin canını almamak.)
Pound, hukukçulara yasal formalizmin teknik işlemlerini reddetmelerinin sonucunda daha
gerçekçi bir amaçlar içtihadını kabul etmeleri gerektiğini söylemiştir. Yani Pound‘a göre
hukukçuların amacı topluma fayda sağlamak olmalıdır.
→Dikkate alınması gereken temel soru şudur:
Kural ya da karar uygulamada bu durum nasıl işleyecektir ?
Pound‘un bu soruyu sormadaki amacı davalara kuralları uydurmak yerine kuralları davalara
uydurmaktır. (Tekrar büyük önerme küçük önemli muhabbetine geri dönecek olursak olayı
elimizdeki normlarla sınırlandırırız.) İşte Pound burada normların olayla sınırlanmaması
gerektiğini savunmaktır. Ancak normlar olayla sınırlanmıyorsa hukukçular ya da yargıçlar onu
esneterek hukuki olaya uygun hale getirmelidir.
 İşte burada hukukçu pragmatik hukuki bilimi kullanmalıdır. Hukuki formalizm kavramsal,
teknik ve yapay doğası yazılı hukuk ile Amerikan halkının daha gerçekçi duyguları arasında bir
uyuşmazlık yaratmaktadır. Hukukun katılığı, hukukun hizmet etmesi gereken pratik
ihtiyaçların, isteklerin ve çıkarların dikkate alınmasını engellemektedir. Pound‘a göre bu
dönemde şekilci hukuk teorisi ve doktrininin ilerlemesi gereken koşullara göre ortaya
çıkmadan önce bir dereceye kadar çoktan sabitliğe ulaşmıştır .
Pound bu söylediklerini iyimserlikle göstererek siyaset bilimi, ekonomi ve sosyolojinin gelişip
büyümesi ile birlikte hukuki bilimde ve toplumdaki ilişkileri de daha sağlıklı biçimde ele alacak
yeni bir eğilimin zamanının geldiğini de söylemektedir. İşte bu söylediği şey sosyolojik hukuk
bilimidir.
Pound 1920’de şöyle söylemiştir:
Son 50 yılda hukukun gelişimi sosyolojiyi derinden etkilemiştir. Pound kendisinden önceki
Amerikalılardan daha çok sosyolojiyi kullanmıştır ve sosyolojik hukuk biliminin sosyolojik bir
olgu olarak tanınmasına katkı yapmıştır.
Sosyolog Guys’a(?) göre Pound’un içtihadının sosyolojik bileşenleri büyük ölçüde
sosyologlardan kaynaklanmaktadır ve en çok Alsworth Ross’dan kaynaklanmaktadır.
Ross, hukuku sosyal kontrol aracı olarak gören bir sosyologdur. Ross, öjeni savunan biridir.
(Öjen, toplumun belirli bir kısmının sistematik olarak kırılmasıdır.)Çinlilerden ve Japonlardan
haz etmez çünkü ABD’de o dönemde büyük göç almaktadır. Ross Amerika ırkını savunan ve
bu ırkı korumak isteyen biridir. İşte bu sosyoloğa göre öjeni sağlamanın yolu sosyal kontroldür
sosyal kontrol için en büyük araç hukuktur.
Ross’un sosyal hareket kontrolünün fikirlerinden büyük ölçüde etkilendiği Pound, hukukun
sosyal karakterine odaklanarak hukukun toplum üzerindeki etkisini incelemeye başlamıştır.
Buna göre hukuku şöyle tasvir etmiştir:
“Otoriteler kurallar bütünü uyarınca yürütülen adli ve idari süreçte uygulanan oldukça
uzmanlaşmış bir sosyal kontrol biçimidir.”
Sosyal kontrol kavramı Pound’un sosyal hukuk üzerindeki sosyolojik bir başlangıç noktası
olmasını sağlamıştır ve o dönemde bulunan sosyolojik hukukçuları da şu şekilde etkilemiştir,
→Günümüz sosyolojik hukukçularının karakteristik özellikleri hukuku sosyolojik kontrolün bir
aşaması olarak inceleyen ve o tüm sosyal düzen şeması içinde yerini anlayan kişiler olmasıdır.
Hukukun sosyal içeriğinden ziyade işleyişini anlamaya çalışmak, hukuku akli insan çabasıyla
geliştirecek sosyal bir kurum olarak görmek ve hukukçulardan bu çabayı ilerletme ve
yönlendirme araçlarını keşfetme amacı taşımaktadırlar. Son olarak da yaptırım teorilerinden
ziyade hizmet ettiği sosyal amaçlar üzerinde durmak gereklidir.
Pound’un hukuk bilimi şüphesiz bir sosyolojidir çünkü hukuku mantıksal, kavramsal kurallar
bütünü olarak görmemektedir. Bunun yerine toplumun çıkarlarını güvence altına almak ve
korumak amacıyla sosyal süreçleri düzenlemek için işlev gören daha geniş toplumsal
bağlantı gösteren kurum olarak ele almaktadır .
SOSYAL ÇIKARLAR TEORİSİ
Bu teori, Pound’un formalize ettiği tek gerçek teorisidir.
Pound üç tür menfaatin bulunduğunu söyler:
1) Bireysel çıkarlar
2) Kamusal çıkarlar
3) Toplumsal çıkarlar
Bireysel çıkarlar çoğunlukla tanısaldır, bireye bağlıdır. Kişiden kişiye değişmektedir. Örneğin
yaşam konusunda, seküler yaşamak veya tanrının hoşuna giden şekilde yaşamak bireysel
çıkarlarımızdır ve kişilere göre değişmektedir.
Kamusal çıkarlar pek çok düşünüre göre toplumsal çıkarın altında yer almaktadır. Bu yüzden
ayrı olarak incelemeye gerek görülmemiştir.
Asıl olarak toplumsal çıkar nedir bunu inceleyeceğiz.
Toplumsal Çıkar
Sosyal menfaatleri ya da toplumun çıkarları ile insanların kolektif olarak bir arada tatmin
etmeye çalıştığı ve bu yüzden korunması gereken yaygın talepler, istekler, arzular ve beklentiler
olarak tanımlayabiliriz. Hukuk sosyal çıkarları koruduğu için bunlara statü vermektedir.
Örneğin elimizde yasal olarak bir deney var burada. Örnek verirsek doğa durumunda insanlar
birbirleri ile çatışıyorlardı, bu çatışma sonucunda yasa diye bir şey olsun denildi. Locke mutlak
yönetici altında yaşamanın doğal durumdan bir farkı olmadığını söylüyordu. Bunun yerine
ortaklaşa kararlarla yeni seçim ile birinin yönetici olması bu ortak kararında sürekli olması
gerektiğini söylüyordu. İşte burada çoğunlukla beraber karar alma sonucunda siyasal
rejim ortaya çıkmaktadır.
Ayrıca burada karşımıza oy hakkı da çıkmaktadır. Oy hakkı bizim ferdi bir hakkımız değildir,
siyasi bir hakkımızdır ve toplumsal bir hak olarak nitelendirilmektedir. Kolektif olan bir hak
aynı zamanda statüyü de taşıyorsa bireysel hak niteliğini taşımaktadır. Örneğin toplumun
tümünü ilgilendiren bir hakkın artık olmadığını söylediğimiz zaman toplumun tüm üyeleri
kolektif tatmini sağlamak amacıyla tepki göstermektedirler.
Pound, toplumsal çıkarları ampirik varlıklar olarak nitelendirmektedir çünkü bunlar
yalnızca hukukta ve toplumsal yasal süreçlerde ortaya çıkmaktadır. Yani deneyseldirler
ve yargılama süreçlerinde kendilerini göstermektedirler.
Toplumsal çıkarlar mantıksal çıkarlar yoluyla türetilen soyut ön kabuller değildirler.
Toplumsal çıkarlar ampiriktir ve biz istemesek de gözümüzün önündedirler.
Pound’a göre toplumsal çıkarlar mahkeme kararlarında yasama bildirgelerinde kanunlarda
karşımıza çıkmaktadır ve ayrıca hukuki kitapların içerisindeki nesnel bilgilerde de hukuki
inceleme ile karşımıza çıkmaktadırlar. Böyle bir araştırmanın ilk aşaması kanun koyuculara,
yargıçlara, hukukçulara tanınması için baskı yapan bir hukuk envanteridir.
Pound, yüzlerce hukuki belgenin kapsamlı ve titiz analiz yoluyla medeni bir toplumda ileri
sürülen ve bu toplumu kurmak için yasal olarak tanınması ve gerçekleştirmesi beklenen
toplumsal çıkarların ortaya konulabileceğini söylemektedir .
Örneğin Müge Anlı’yı izlediğimiz zaman toplumdaki sorunun ne olduğunu açıkça görebiliriz.
Yani, mesela dava dosyası incelediğimiz zaman da sorunun neden kaynaklandığını görürüz.

Pound altı tane toplumsal çıkarı kategorisel olarak oluşturmuştur:

1 ) Genel Güvenliğe Yönelik Toplumsal Çıkar:
Toplumun kendi varlığını tehdit eden davranış biçimlerine karşı güvende olma talepleridir.
A ) İnsanların Fiziksel Güvenliği
B ) Nüfusun Genel Sağlığı
C) Barış ve Kamu Düzeni
D)Edimlerin Güvenliği: Tapuların, mülkiyetin belirsiz saldırılara karşı savunmasız
kalmamasıdır.
E)İşlemlerin Güvenliği: Ticari alışverişi bozacak, krediyi bozacak, iş ve ticareti rahatsız edecek
biçimde belirsiz soruşturmalara tabi tutulup tutulmamadır.
2 ) Toplumsal Kurumların Güvenliğine Yönelik Toplumsal Çıkar:
Toplumun kurumlarını tehdit eden davranış biçimlerine karşı güvende olma talepleridir.
A)Yerel Kurumların Güvenliği: Aile ve benzeri kurumlar.
B)Dini Kurumların Güvenliği
C)Siyasi Kurumların Güvenliği
D)Ekonomik Kurumların Güvenliği
3 )Genel Ahlaka Yönelik Toplumsal Çıkar :
Toplumun genel nüfusu ahlaki duygularına saldırgan olduğu (örneğin Müslüman mahallesinde
salyangoz satmak) düşünülen davranış kalıplarına karşı güvende olma talepleridir.
Genel ahlakın bir tanımı yapılmaz. Genel ahlak bir genel ifade etmez. Genel ahlak, iktidarda
olan kişilerin kullanabileceği bir zırhtır. Dolayısıyla Pound, alt başlık ihtiyacı duymamıştır.
4)Toplumsal Kaynakların Korunmasına Yönelik Toplumsal Çıkar:
Toplumsal varoluş mallarının (örneğin, yeraltı suları) gereksiz veya tamamen ise israf
edilmemesi talebini içermektedir. Örneğin orman vb.
A)Doğal Kaynakların Kullanımı ve Korunması :
B)Bağımlıları, Kusurların Korunması ve Eğitilmesi: Bağımlılar burada çocuklar yaşlılardır,
kusurlular ise engelli, sakat, akıl hastası kişilerdir.
5 )Genel İlerlemeye Yönelik Toplumsal Çıkar:
Toplumun insan kaynaklarının geliştirilmesi ve insan isteklerinin tatmini için insanın doğa
üzerindeki kontrolün ilerletilmesi talebidir. Yani insanın doğa üzerindeki hakimiyetini
güçlendirmek amaçlanır.
A)Ekonomik İlerleme : Aklımıza para gücü gelmelidir.
B)Siyasi İlerleme : Her zaman ekonomik ilerleme olmayacağı için siyasal ilerleme de
gerekmektedir.
6 )Bireysel Yaşam Üzerindeki Toplumsal Çıkar:
Toplumun her bireyinin toplumdaki standartlara uygun biçimde insan yaşamını sürdürebilmesi
yönündeki taleptir.
A)Bireyin Kendini Savunması: Kendi kendine yardımına izin verilen durumlarda geçerlidir.
B)Bireysel Fırsat: Toplumun tüm bireylerine adil, makul, eşit haklarına sahip olma fırsatı
verilmelidir.
C)Bireysel Yaşam Koşulları: Her bireye en azından toplumun o anda sağlayabileceği asgari
yaşam koşullarının sağlanmasını ifade etmektedir. Toplum bir bütün olarak menfaat
sağlamalıdır.
Hatice Bekler
Hukuk Sosyolojisi 8. Hafta Ders Notu
Pound’un sorusu neydi geçen haftadan hatırlayalım.
Davaya kanunu uygulamak demiştik. Yani, yasadan kaynaklanan erk ve mahkeme kararlarının
pratiğe uygulanmasıdır.
Hukukun toplumsal çıkarları ele almada ne gibi faydası vardır?
Pound, hukukun sosyoloji ve onun kullandığı pozitivistik araştırmanın zaman içinde dile
getirdikleri fiili tespitlere ne derecede güvenmesi gerektiğini sorgulamaktadır. Başka bir
deyişle, sosyolojinin medeni bir toplumun sürdürülebilmesi için toplumsal çıkarlarını
belirleyebileceğine inanmaktadır.
Şimdi bakıldığında ise Pound, sosyolojisi sayesinde zamanın hukuk çalışmalarını hukukun
pratik kaygısına yöneltmeye çalıştığını görmekteyiz. Yani formalizmin eleştirisini hatırlayacak
olursak tümdengelimsel işlevleri bir kenara bıraktığımızda işin özü davadan hangi karar
çıkacağıdır. İşte bunun için sosyolojiyi kullanarak, pratik kaygıları en üst seviyeye taşıyarak
yaşayan hukuk yaratılmalıdır. (başka hukuka dair yaklaşım meydana geliyor burada)

AMERİKAN HUKUKİ REALİZMİ

Bu düşünce şüphecilikten beslenen, hukuki formalizmin iddia ettiği, yüksek kesinlik,
öngörülebilirlik, tekdüzelik gerçeğini eleştiren pragmatik bir içtihat türüdür. Sosyolojik hukuk
biliminde de olduğu gibi hukuki realizm de 1920’lerin sonlarında ABD toplumunda derin
sosyal bir değişim yaşandığı için gerçekleşmiştir.
Hukukta böyle hareketlerin gelişmesi için belli başlı koşullar olmalıdır. Bir önceki dönem,
ilerlemeci dönem (sanayi toplumuydu )hatırlayalım.
İlerlemeci dönemin değerleri ve idealleri, iyimserliği, neşesi 1. Dünya Savaşı ile sona ermiştir.
O dönemdeki insanların beklentisi sanayileşme, makineleşmeydi fakat bu beklentiler karşılıksız
kalmıştır.

ART DECO
Sanat akımı tam da o dönemde yaşayan insanların dünyadan beklentilerini gösteren bir
unsurdur. Birinci Dünya Savaşı’nın vaatleri savaşların biteceği, insanların zengin olacağı
yönündeydi. İnsanlara bu şekilde savaş motivasyonu veriliyordu. Haçlı zihniyetinin son
bulacağını düşündürüyordu ve insanlarda bu şekilde motivasyon oluşturuluyor. Fakat savaş
sonucunda milyonlarca insan ölerek aynı zamanda da sefalet meydana geldi. İnsanlar bu
durumdan memnun olmadığı için de hoşnutsuz insan toplulukları meydana gelerek
ilerlemeci düşünceye olan güven bu şekilde azalmıştır.
Dünyanın tam olarak toparlanamayacağı bir şüphe iklimi meydana gelmiştir.
Virginia Üniversitesi’nde görev alan Edward White isimli bir profesör bu durumu şu şekilde
ifade etmektedir:
“Savaş öncesi insanların gözde durumu olan ciddiyet yerini alaycılığa bıraktı, sosyal
sorumluluk yerini yabancılaşmaya bıraktı erdemlilik yerini iki yüzlülüğe bıraktı.”

1929 Büyük Buhran

Büyük buhran ile borsa çöküşü meydana gelmiştir. Amerika’da ve Avrupa’da daha sonra
ilerlemecilik tarafından teşvik edilen ABD’de kültür ve temel varsayımlar reddedilmekte,
temel paradigmalar çökmekte, şüpheci ve alaycı fikirler bunların yerini almaktadır.
→ Refahın kalıcı olmadığı kabul edilmektedir. Kapitalizmin ise istese dahi her şeyi
becerebilecek bir sistem olmadığı ortaya çıkmıştır. Üstün insanlık fikri son bularak insanlar
ekonomik çevrelerin hakim olmaya yeterli olmadığını fark etmişlerdir. Devlet ya da insanın
ekonomik çevrede tam anlamıyla etkin olamadığı gerçeği ortaya çıkmıştır .
Gelecek denilen şeyin mutlaka geçmişi üzerine inşa edilen bir şey olmadığı ve gelecekte her
şeyin geçmişten daha iyi olmadığı anlaşılmıştır. İnsanlar işte bu dönemde bunu
düşünmektedirler.
20. Yüzyıl ABD gerçeklerinin böylece efsane olduğu ortaya çıkmıştır. Yanılsama ile
hakikat arasındaki uçurum genişlemiştir.
→Bunların yanı sıra bilime karşı iyimser bir bakış gelişmiştir. Bilime karşı olan sarsılmaz iman
aynı şekilde devam etmiştir.
Birinci Dünya Savaşı sonundaki hoşnutsuz halk kontrolünü sağlamak için bazı sebepler vardır:
*Onları daha iyi anlamak gerekli olduğu için bu sebepten dolayı Avrupa’da Faşizm’e ve
Nazizm’e insanlar savrulmuştur.
*İnsanlar sefalet içerisinde savaşın yıkımı ile uğraşırken insanlara alternatifler sunulmuştur. Bu
alternatiflerden biri de ‘zenginlerin altında ezilmeyin’ diyerek sosyalizm anlayışının
ortaya çıkışıdır .
Toplumu anlamanın belli başlı davranışlara sevk etmenin yolu faşistliktir demiştik. Bunun
Amerika’da olması söz konusu değildir çünkü orada devleti oluşturacak belli bir ırk yoktur bu
sebeple farklı şekilde yol alınmıştır.
İşte bu konuda ise karşımıza bilim çıkmaktadır:
Psikoloji
Kültürel antropoloji
Sosyoloji
Olmak üzere davranışsal ve sosyal bilimleri kapsayan bir hal haline gelmektedir. Bilime olan
inançla beslenen realistlerin olguların toplanmasına, gözlemlenmesine, kaydedilmesine önem
veren ampirik tümdengelimsel olarak eğilim yönelmesi sosyal bilim ve hukuk yöntemleri
açısından son derece normaldir.
Neticede realistlerin hedefleri ampirik bir hukuk yaratmaktır.
Davranış Bilimleri:
Davranışçılık Freud’un psikoanaliz yönteminin hukuki gerçekliği etkileyen bilimsel bir bakış
açısıdır. Sosyal bilimlerde ise araştırma halinde olan bilim dalları realistlere ilham kaynağı
olmuştur.
Realistler insan zihninin bilim tarafından açıklandıktan sonra toplum ve hukuk üzerindeki
etkisinin daha iyi anlaşılacağını söylemektedirler.
Hukuki realizme en büyük katkı 1920‘lerin öncelikle beşeri ve sosyal bilimlerdeki soyutlama
ve evrensel ilkelere karşı tepki ve değişen, gelişen fikirlere karşı hareket ile ortaya konulmuştur.
O dönemde kavramsalcılığı reddeden fakat pragmatizmi kabul eden bir eğilim doğmaktadır.
1850’den bu yana batı düşüncesi tarihini inceleyecek olursak modern ABD’de hukuk tarihi
bakımından belki de geçtiğimiz yüzyılın en büyük yazarlarından Marx, Darwin, Comt, Freud,
James, Dewey arasından, pragmatik filozof olarak tanınan William James ve John Dewey
hukuki gerçekçiliğin üzerine en büyük etkiye sahip düşünürlerden biridir.

WİLLİAM JAMES
1842-1910 tarihleri arasında yaşamıştır. Pragmatik felsefenin babasıdır. Pragmatizm kök
olarak eylem sözcüğünden gelmektedir. 1920 ve 30‘larda pragmatik felsefe hakimdir.
Pound hukukun amaç değil araç olduğunu söylemişti geçen derslerde bahsettiğimiz üzere.
Pound‘a göre toplumda fayda sağlamak için hukukun varlığına inanılmaktadır.
James Pragmatizmi,
İlk şeylerden, ilkelerden, kategorilerden varsayılan gereklerden uzak durmak ve son şeylerde
meyvelerde, sonuçlara, olgulara bakmaktan oluşan yönelim olarak tanımlar.
Yani previze bir kalıp olan Türkiye’de sıkça kullanılan Hatice’ye değil neticeye bakmak
şeklinde de ifade edilebilir.
Bilimci gerçeklik, bilgilere ulaşmak için bir olayın pratik olguları eylemleri ve
sonuçlarına bakarak incelememiz gerektiğini söylemektedir.
İkincil olarak bu olguların eylemleri ve sonuçları, bunlarla ilgili sabit önceden oluşturulmuş
kavramlarla karşılaştırılacağını ifade etmektedir.
Realistler de hukuki formalizmin kavramsalcılığı anlayışına karşı şüphe getiren ampirik
yaklaşımın sonucunu diğer işler için hukuk kurallarının mantıksal ve sistematik olarak, yargı
kararlarının belirlenmediği ve bu kararların tüm zamanlar için hizmet edeceğini hakikat haline
getirmişlerdir.
James’e göre,
Pragmatizm bakış açısına göre hukuki ilkeler mutlak değil akışkandır.
Hukuka her yeni usul eklendiğinde hukuk formalizmin şekilciliği ve sabitliği bu şekilde
değişir, der ve bunu eleştirir.
Hukuki realizm için etkili olan bir başka düşünür de filozof olan John Dewey’dir.

JOHN DEWEY
1859-1952 yılları arasında yaşamıştır. Pragmatizmi daha doğru ifadeyle araçsallığı hukukta
biçimsel mantık, kıyas ve akıl yürütmenin rolüne ilişkin uzun sürelerle birlikte anlamak ve belli
başlı fikirler sağlamak üzerine çalışmıştır.
Dewey’e göre akıl yürütmede önceden belirlenmiş tutarlı sistemin oluşması için biçimci
içtihadın tümdengelimsel yönteminde bir avukatın müvekkilinin tavsiye vermesi
pratikliğin çok az değere sahip bir durum olduğunu söylemektedir.
Yasaları bilmeyi ve özellikle işe yaramaz yasaların nasıl işleyeceğini bilmek gereklidir, der .
O yüzden Dewey’e göre hukuki fikrin gerçekte nasıl işlediği ve uygulamada nasıl deneylendiği
önemlidir. Öncüllerden ziyade sonuçlar, mantık çıkarmaktan ziyade olasılık ihtimallerine
yönelik mantık bu şekilde olmalıdır.
*Yasal formalizmin katı tümdengelimsel yöntemi yerine araçsallık esas alınmıştır.
Dewey’in mantığı şudur:
→ Hukuk kuralları soyut öncül ile değil somut sonuç ile başlar.
→Daha deneysel ve esnek bir mantık ortaya konulur.
→Dava sonucu mantıksal akıl yürütmede kullanılacak en iyi yöntemleri ortaya çıkaran pratik
şüpheler ile meydana gelir.
→Her bir dosya için bir norm vardır ve bunlar başlangıç noktasıdır.
→Verilen kararlarda savcıların, hakimlerin düşünceleri ile normdan sapmalar olur. Bu sapmalar
ile başlangıç noktasına dönülmez.
→Bir hakim hukuka dair bakışı ile bir yerde bir karar verir ve tekrar başa dönmez ve bir sonraki
kararda da bu kısımlardan devam ederler.
Sonuç olarak,
Bu sebeple bu fikrini açıklamaktadır Dewey. Bu yöntemler daha sonra incelenir, değerlendirilir,
hakimlerin mantıklarının bazıları alınır ve yargıda kullanılmaya devam edilir. Bir başka kararda
bu şekilde kullanılır.

Realizm Sosyoloji ve Toplum İlişkisi :

Realistlerin şüpheciliği, onların yargısal karar alma süreçlerinde mantıksal tümdengelimsel
kıyasları ve biçimci içtihat tarafından geliştirilen kavramsallığa karşı yapılan vurguyu
reddetmeleridir.
Realistlerin pragmatik eğilimleri onları hukukun gerçeklerine götürmektedir. Bu yüzden realist
hareket belirli bir davada yargıçların kararını etkileyen hukuk dışı ve sosyal psikolojik
faktörleri dikkate alarak bunların hukuk alanına yerleşmesini sağlamaktadır.
Burada hukuk dışılık nedir önce bunu inceleyelim.

Hukuk Dışılık:
Bir hakimi etkileyen hukuk dışı faktörler nelerdir?
1. Hâkimin benliği( psikolojisi, ideolojisi yaşantısı)
2. Hâkimin içinde bulunduğu ortamda siyasi ve ekonomik güçler tarafından hakime baskı
yapılması
3. Ülkede bulunan hukukun kurumsal yapısı
4. Hâkimin içinde bulunduğu çevre (adliye ortamı)
5. Hâkimin bağlı olduğu kurumun çevresel yapısı (örneğin hâkimin bir dosya imza atmak için
adliyenin öbür ucuna gitmesi gerekmesi)
6. Ülkedeki bürokratik yapı
7. Hâkimin özel yaşantısındaki sıkıntıları (örneğin eşiyle kavga etmiş olabilir ve bundan dolayı
o günkü davada sinirle yanlış kararlar verebilir.)
8. Hâkimin çalışma şartlarının kötü olması

Realistler, işte bu hukuk dışı faktörleri dikkate alarak bunların hukukun ilgi alanına katılmasını
sağlamaktadırlar. Hukukun gerçeklerini, ampirik odaklanmayı, deney gözlem yoluyla yani
Rousseau’nun da Pound‘un da dediği gibi kitaptaki hukukla gerçekteki hukuk ayrımını
yaparken atıfta bulunduğu şeyden bahsetmektedirler.
Bir yargıcın davaya nasıl karar verdiği realistler için çok önemlidir. Bir başka önemli bir
konu ise burada davanın sonucunun ne olacağıdır. Bu durumların her ikisinin de nasıl
etkileyeceği hukuki kesinlik ile ilgilidir.
Bazı realistler bu durumu bir avukatın dava sonucunu tahmin etme kaygısıyla hareket etmesinin
en basit örneği olarak ifade etmektedirler. Bu durumun bazı istisnaları da vardır fakat
realistlerin bir çoğu hukukun tahmin teorisini hukuk bilimini tasarlamak için temel tema
edildiğini söyleyebiliriz. (çok önemli)
Realist hareket çok çeşitli teorik bakış açılarını temsil eden geniş ve farklı bir grup hukukçu
tarafından (örneğin uygulamacı avukat, hukuk profesörü vs) oluşan kavramsal farklılıklara
rağmen realistler hukuki formalizmi eleştirirken ampirizmi de paylaşmaktadırlar. Ampirik
görüş ise genel olarak hepsinde ortak bir görüştür.

LOUND FULLER
Hukuki gerçekliğinin en büyük eleştirmenlerinden biri de Lound Fuller’dir.
Fuller 1934 doğumludur. Burada önce hatırlamamız gereken bir isim daha vardır:
Karl Llewellyn
Fuller üç nedenle Karl Llewellyn’in hukuki realizmi en iyi temsil eden kişi olarak gördüğünü
açıklamaktadır:
1)Yolun başında olmaması, hukuki realizm ile ilgili bir çok çalışmasının bulunması.
2)Hukuki realizmle ilgili kapsamlı yazılar yazması, geniş kapsamlı olarak realist hukuku
tanımlaması.
3)Sosyoloji anlatımı yaparken felsefi düşünceleri ile katkı sunması.

KARL LLEWELLYN
Karlı Llewellyn 1893 1962 yılları arasında yaşamıştır. New York Brooklyn de doğmuştur
1911’de Yale’e gitmiştir daha önce bahsetmiş olduğumuz William Graham Sumner’dan
etkilenmiştir.
Sumner öldükten sonra fikirleri Yale’de yaşamaya devam etmiştir. Llewellyn, Sumner’ın
sosyolojik düşüncesinin etkilenmesinin sonucu olarak hukuk fakültesine gelmeden önce
çevresini inceleyerek hukukun tanımını yapmıştır. Bu tanıma göre,
“Hukuk denilen şey benim çevremde, kültürümde görülen sosyal bir kurumdur.”
Demiştir.
Yani daha önce hukukun doğasını gözlemlemiştir.

Llewellyn 1918 yılında Yale Hukuk Fakültesinden Kolombiya Üniversitesi’ne geçip ders
anlatmaya başlamıştır. Daha sonrasında ise Chicago Üniversitesi’nde ölene kadar ders
anlatmıştır.
Daha önceki derste bahsettiğimiz Edward White, Llewellyn’ in Gerçek Hukuk Bilimi
makalesinde bahsedilen konuyu, hukuki gerçekliğin öz perspektifi olarak nitelendirmektedir.
Yani bu makaleyi hukuki realizm perspektifi ile yazılmış bir eser olarak görmektedir.

Llewellyn bu makalesinde şöyle bir şeyden bahsetmektedir,

“Önümüzde kağıttan kurallar vardır ve bir de gerçek kurallar vardır. Kağıttan kurallar
zamanın ve yerin kabul edilmiş doktrinidir, buradaki kitapların yasa dediği şeydir.”
(buradaki çatışma gerçek hukuk ve kitaplar arasındaydı hatırlayalım)

İşte bu kağıttan kurallara karşın gerçek kurallar mahkemelerin, idari kurumların, kamu
görevlilerinin somut eylem ve uygulamaları için uygun stero sembollerdir.

Burada neyi kastetmekteyiz?

Llewellyn’in hukuk tanımı oldukça pragmatiktir. Hukuk dediğimiz şey bu tanıma göre hukuk
görevlilerinin uyuşmazlıklar hakkında yaptıkları hukukun kendisidir.
Mahkemelerin kağıt üzerindeki kurallarını mı yoksa gerçek kurallarını mı uyguladığını
belirlemek adli davaları nihai olarak nasıl karara bağlandığını incelemek için pragmatik bir
yaklaşım benimsemeyi gerektirmektedir.

Gerçek kuralları analiz ederken davranışçı ya da Llewellyn’in kendi deyimi ile ifade ettiği
gibi davranış içerikli bir yaklaşım kullanılmalıdır. Llewellyn, hukuki referans noktasının
hukuki şekilciliğin kavramsal ilkelerinden uzaklaşarak mahkemeler ve mahkemelerdeki
kararlardan etkilenenlerin gözlemsel davranışlarının ampirik bir bütünü ifade ettiğini
söylemiştir.

1949’da Llewellyn hukuku salt sosyal davranış olarak incelemenin ötesine geçerek analizinde
sosyolojik kurum kavramını vurgulamaya başlamıştır. (Kurum=İnstution)

Kurum deyince iki şey anlamamız gerekmektedir:

❖ Sadece aktif davranışları değil, ilgili tutumları ilgili çevrenin toplumsal gruplarını ifade
etmesi
❖ Kurumun herhangi bir bölümünün diğer herhangi bir kurumla etkileşimlerinin, kurum
uzman personelini yeniden işe alması veya çıkartması için gerekli mekanizmalarla
birlikte kurumun yapısında bulunan belirgin unsurları da bir araya getirme isteği olması

İşte hukuk biliminin sosyolojiye ilk katkısı da tam da bu konu üzerinedir.

HUKUKİ REALİZMİN TEMEL İLKELERİ

Llewellyn’e göre hukuki realizm resmi bir ekol değildir. Ekol ve okul aynı sözcük
kökündendirler. Resmi ekol örneği olarak Doğal Hukuk Ekolü örnek verilebilir. Doğal Hukuk
Okulunun temel varsayımı ‘Tüm insanlar doğuştan tanrının onlara bahşettiği haklara
sahiptirler’ anlayışını içermektedir. Doğal hukukçuların hepsi bir fit’tirler ve bu yüzden de
Doğal Hukuk Okulu vardır (ekolü).
Frankfurt Okulu, Hyderberg Okulu, Harvard Okulu Chicago Okulu Vb.

İşte bu okul kavramını artık resmi bir yaklaşım olarak düşünebiliriz. Bunlar okul özelliğinden
çok hukukla ilgili düşünme ve çalışma hareketleridir. Llewellyn’e göre hukukçulardan oluşan
resmi bir ekol olması pek mümkün değildir çünkü hepsinin hemfikir olduğu temel inançlar
dizisi yoktur. Ancak az önceki doğal hukuk ekolünde insanların hemfikir olduğu bir düşünce
vardır (insanların doğuştan haklara sahip olması).
Realistler, kendi ayrı ve farklı işlerini yapan özgür temsilciler olarak karşımıza
çıkmaktadırlar.

Peki hepsine realist dememizin sebebi nedir?

Pragmatist olmaları nedeniyle hepsi somut olay üzerine yönelmektedirler.

Llewellyn’in ikinci büyük makalesi olan Hukuki Gerçekçilik Hakkında Gerçekler

makalesinde tüm realistlerin paylaştığı birkaç temel ilke sıralanmıştır.
➢ 1)
a) Hukuk statik ve apriori yapı değildir, bunlardan daha ziyade değişken ve akışkan bir yapıyı
ifade etmektedir.
b) Yargı denen şey sadece yasama organı değil aynı zamanda hukuku yaratandır.

➢ 2)Hukuk sadece kendi başına bir amaç değildir. Arzu edilen sosyal amaçlara
ulaşmak için bir araçtır. (Bu konuyu hukuki formalistlerde işlemiştik hatırlayalım.)
Dolayısıyla burada hukukun hangi amaçlara ulaştığı açısından değerlendirme yapmaktayızdır.
Başka bir değişle hukukun amacı topluma hizmet etmektir. Ve hukuk topluma olumlu katkıda
bulunuyorsa iyidir. Tersine, hukuk topluma olumsuz katkıda bulunuyorsa kötüdür.
Bu düşünce çizgisini takip eden realistlerin birçoğu mevzuat ve kamu politikaları ile ölçülü
reformlar yoluyla toplumsal değişimi teşvik etmeyi gerektiren yargısal bir çeşit aktivizm ile
uğraşan kişiler olarak kendilerini görmektedirler.

Reform yanlısı realistlerin birçoğu 1930’lardaki Büyük Buhran sırasında ABD Başkanı
Franklin Roosevelt’ in kurduğu belli başlı kurumlarda çalışmışlardır. (Borsa Komisyonu,
İktisadi Komisyonlar)

➢ 3)Realistler toplumun kanunundan daha hızlı değiştiği fikrini savunmaktadırlar.

Yasanın hizmet etmeyi amaçladığı toplumla ilgisinin belirlenmesi için sürekli olarak yeniden
incelenmesi gerekmektedir. Yani bir ülkede lüzumunca kanun değişiyorsa işte bu bahsettiğimiz
önermeden dolayıdır. Toplum ve yaşam dinamiktir, hukuk statiktir.

➢ 4)Realistler nesnel bir hukuk bilimine ulaşmak için olan ve olması gerekenin geçici
olarak ayrılması gerektiğini savunmaktadırlar.
Ampirik çalışma amacıyla hukukun herhangi bir bölümü ile ilgili olarak gelecekte ne yapılması
gerektiğine dair tüm değer yargılarının bir süreliğine askıya alınması gerektiği görüşündedirler.
Buradaki realizmin (gerçekçiliğin) ilk görevi şimdiki zamanda nesnel olarak neyin
bilindiğinin araştırılmasıdır. Bu araştırma doğrudan, betimleme, gözlem ve nedensel analiz
yoluyla gerçekleştirilmektedir.

Örneğin,
Ticaret hukukunda esnaflığın bazı şartları vardır. Vergi konusunda ise bulunulan yerin
metrekaresi dikkate alındığı düşünüldüğünde diğer esnafların aynı vergi ödememesi
durumunda şikayetçi olan esnaf üzerine vekil sadece ilgili esnafı ziyaret etmez, oradaki bulunan
tüm esnafları ziyaret ederek gözlem yapar. Daha sonra vekilin yaptığı örnekleme ile birlikte
konu yasalaştırılır.
Başka bir örnek ise,
KYK borçlarının silinmesi sadece tek bir kişi için yapılmaz. Rousseau geneli ilgilendiren
konunun tek bir kişiye yasa olarak uygulanmasına karşıydı hatırlarsak. Bu yüzden geneli
ilgilendiren bir konu toplumun tüm ilgili fertlerine yasa olarak uygulanmalıdır.
Örneğin,
Bir kişi borçlarını ödeyemedi ve hakim karşısına çıktı. Hakim ben senin borçlarını siliyorum
diyebilir mi? Diyemez. Çünkü verilecek olan o karar sadece ilgili kişiyi ilgilendiren bir karar
değildir ve bu yüzden de mahkemelerin de belli bir sınırı olmalıdır.

İşte buradan anladığımız şey belli başlı konuları değiştirebilmenin yolu yargı kararlarının
varlığıdır. Ve bu yargı kararları da yasa yerine geçebilmektedir.

➢ 5)Realistler hukuki formalizm kavramlarını incelemiştirler.

Bu kavramlara göre,
a) Mahkemelerin veya insanların gerçekte ne yaptığını tanımlama iddiasında olmaları
b) Yargısal sonuçları tahmin etme iddiasında olduğu sürece güvenmemeleri

➢ 6)Realistler doktrinel kuralların ve kavramların mahkeme kararlarını belirleyen

temel faktörler olduğu yönündeki yasal formalist düşünceyi reddetmektedirler.
Bu formalist düşüncenin yargısal sonuçlarını doktrinel ve yasal kurallar ve kavramlarla uyumlu
olacak şekilde rasyonalize edilmesini (akılcı hale getirme) iddia etmektedirler.
Bunun yerine Karl Llewellyn yargısal görüşün (durum hissinin) belirlenmesi gerektiğini ve
bir yargıcın en azından davanın gerçeklerine yeni bir bakış açısı getirmesi gerektiğini
savunmaktadır.

Llewellyn’in realist hareketin tamamlayıcı ilkelerini şu şekilde özetleyebiliriz:

“Hukuki realizmde örtük olan problem, hukukun istenen amaçlara ulaşmak için bir araç olarak
ve değişen toplum bağlamında ayrıntılı ve nesnel bir biçimde incelenmesidir.”

İşte hukuki realizmin Amerikan hukuku üzerindeki etkisine önemini böylelikle görmüş olduk.

Realizmin hukuk fakültelerindeki sonuçları nelerdir?

→Eğitim: 19. Yüzyılın şekilciliğinden kurtulmasına ya da bir zamanlar olduğu kadar sıkı
sıkıya bağlı olmamasına neden olmuştur.

→Araştırma: Ampirik temelleri elde etmede sosyolojik çalışmalara daha çok yer verilmeye
başlanmıştır.

→Yargı: Hakimler sosyal faktörlerin yargılamada ne kadar önem arz ettiğini görmüşlerdir.
→Baro: Baroda hukukçular artık kitaplardaki hukukun yanında eylem halindeki hukukun
pratik sonuçlarını da dikkate almaya başlamışlardır.

Yukarıda saydığımız sebeplerden ötürü ve hukuki realizmin varlığının sebebinden ötürü

zamanın da ilerlemesi ile birlikte o dönemdeki adamlar ‘Realizm öldü, hepimiz realistiz.’
Demişlerdir.
Bunun sebebi ise hukuki realizm, ABD’nin hukuk bilim çerçevesini öyle değiştirmiştir ki artık
hukuk bilimine ilişkin bir davranış kalıbı halini almıştır. (geri beslemeli yöntem) Realizm
denilen akımın parlak dönemi giderek eriyip azalmıştır ama kalıntıları ABD’de herkesi realist
yapmaya yetmiştir.

Elon Hamt’ın burada şöyle bir ifadesi vardır:

“Günümüz hukuk sosyolojisinin kökleri sadece Amerikan sosyoloji geleneğinde değil, daha
doğrudan Amerikan hukuki realizminde mirasını bırakmaktadır.”
Yani bizim geçen haftalarda bahsettiğimiz sosyohukuki yaklaşımın nihai uğrak yeri bu
durumdur.
Çünkü günün sonunda sosyolojinin hukuk sistemine katabileceği ne varsa bir yerde hukukun
kendi içinde mekanizmaya dönüşmesini gerektirmektedir.
Nasıl olmalı, Nasıl yapabiliriz, Nasıl yaparız gibi sorulara cevap aranmaktadır.
Nasıl’ın cevabını sosyohukuki yaklaşımın zirvesi olan Amerikan hukuki realizmi
cevaplamaktadır. (bu önemlidir)

(Önümüzdeki hafta Marx ile başlayacağız.

Marx “Anlatılan sizin hikayenizdir.” Der. Gelecek hafta dersi iyi anlayabilmek için İşçi nedir,
beyaz yakalı işçi midir, üretim araçları nelerdir, üretim biçimi nedir, bölüşüm nedir, dağılım
nedir gibi soruları cevaplayabilirsiniz.)
Hatice Bekler
Hukuk Sosyolojisi 10. Hafta Ders Notu
Geçen haftalarda hukukta sosyolojik ve hukuki formalizmin biçimci hukukun toplumun sahip
olduğu en temel hukuki varsayımlara saldırıda bulunan düşünürleri inceledik. Bu harekete dahil
olan başlıca isimlerin hukukçular olduğunu gördük.
Hukuk fakültesi ile bağlantılı isimlerin hakimler, avukatlar vs olduğunu söyledik. Şimdi de 19.
yüzyılın en etkili üç düşünürüne bakacağız bunlar Marx Weber ve Durkheim’dir. Bunların
teorik perspektifleri sosyolojik içtihattan, hukuki realizmden ve hukuki formalizmden farklıdır.
Sosyolojik içtihat ve hukuki realizmin başlıca amacı hukukun formalist doktrinini inceleyerek
hukuka bir fayda sağlamaktır. Bu üç düşünürün yaptığı ise hukuku inceleyerek toplum
adına çıkarım yapmaktır. Baktığımızda ikisi de birbirinden farklı gibi gelmektedir, ilk ekibin
yaptığı daha doğru gibi gelebilir. Hukuk açısından hukuku bir kenara koyduğumuzda toplumun
ne olduğunu anlamaya çalışmaya dair ilk başta çözmeye çalıştığımız bir mesele vardı
hatırlayalım. “Hukukun topluma rabıtası nedir?” sorusu buna fayda sağlayacak bir şeydir. Bu
üç düşünürün formüle ettiği kavram ve bilgiler hukuk sosyolojisi bilgimizi epeyce
zenginleştirecektir.

MARX
Marx’ın bakış açısı her şeyden önce kapitalizm olarak bilinen ekonomik sistemin eleştirisi
ile ilgili olduğu söylenmelidir. kapitalizm ve onun hukuka dahil olmak üzere epifenomenleri
(gölge etkileri, ikincil etkileri) içkin olan çatışma ve çelişkidir. Bu kavramlara bakacağız,
çünkü bunlar yoluyla kuruyor Marx düşüncesini. Bu yüzden Marx’ın kapitalizme ilişkin
çatışmacı yazılarının genelde biz:
* Polemikçi
* İdeolojik
*Her zaman ekonomi ile bağlantılı olduğunu görüyoruz .

Polemik:
Marx’ın yazılarında polemikçi kısmını anlarız. Sadece bilim yapmak için yazmamıştır, aynı
zamanda bir meselenin kavgasını vermektedir.

İdeoloji:
ideolojik dediğimiz zaman ise geçen sene felsefe dersinden hatırlayalım bir somut gerçek
vardır( örneğin masaya vurmak). Bu gerçeklik reddedilmez, bunu biz zihnimizde algılamak için
somut hale getiririz. Bu durum zihinde somut olmasını sağlamak yani örneğin masa örneği
üzerinden gidecek olursak masayla bize vurulabilecek olmasıdır. Zihindeki somut ile somut
gerçek olduğu gibi örtüşmemektedir çünkü (masayı inceleyelim deyince masa imgenin ötesine
geçer) zihindeki somut bu şekilde somut gerçeğe yakındır.
Geçen sene felsefe dersinde verilen örnek (hocanın öğrenciye vurması) durumunda aklın bir
değerlendirmesi vardır. Spekülasyonları vardır, akılda teori üretilir. Örneğin öğrenci derse
hazırlanmadı hoca sinirlendi vurdu, örneğin erkeğin kadın üzerindeki eril tahakkümü şiddet ya
da hoca öğrenciden hoşlanmış olabilir. Bu fikirler yine zihne katılan şeylerdir. İdeoloji yanlış
bir bilinç biçimidir, olan şeyi olduğu gibi algılayamamaktır.
İdeolojinin günlük hayatta kullanılan sıkça bir tanımı vardır :
“Yanlı olmaktır”. Gerçeğe uygun bakmamaktır. Yansız bakmak zor fakat mümkündür. Örneğin
bir silginin aşikar bir biçimde düşmesi. Gerçekten düştüğü, yanlı bakılmadığı, fizik kuralları
bilimsel ,sistematik görüş ile gerçeğin hakikatine ulaşılır. Hakikat, formel bilimsel yollara
en yakın olandır. Deney ve gözlem yolu kullanılır. Sosyal bilimler zaten ideolojinin bir
marifetidir. Sosyal bilimlerle elde edilecek en net hakikat olan şey “ankettir”. Toplumun ne
istediği bu şekilde anlaşılır.

Ekonomi:
Geçen sene felsefe dersinde kölelik sistemi anlatıldı. Günümüzde kölelik olmasını istemeyiz
çünkü ahlaki gelmez. Bugün makineler işlerimizi görmektedir bu yüzden kölelik ahlaki
gelmemektedir. Zamanın şartları değişmiştir. Ekonomik durum, teknolojik gelişmeler bizlerin
ahlakını da etkiler. Bugün köleliği dikte eden bir hukuk sistemi kurulamıyor çünkü iktisadi
sistem değişmiştir ve iktisadi sistem köleler üzerinden yürümemektedir. Bu yüzden buna
ihtiyaç duyan bir hukuk sistemi de yoktur.
Marx, “Her zaman iktisadi sistem ekonominin üstündeki yapıdır.” demektedir. Buna alt yapı
da demektedirler. Her zaman ekonomi üstteki sistemi belirler. (ahlakı hukuku dini görüşü
etkiler)
Aynı dini mensupları arasında iktisadi sebepler yüzünden farklılıklar vardır. Örneğin bazı
bölgelerde günah ve sevap farkları vardır. Ekonomi böylece her şeyin belirleyicisidir. En tepede
üst yapıda ideoloji bulunmaktadır. İdeolojinin de belirleyicisi ekonomidir. Belirli bir
dönemin iktisadi biçimi, üretim biçimi o dönemin ahlakını, hukukunu, dinini, kültürünü yaratır.
Marx için bunlar önemlidir. (Marx’ın ve onun teorik perspektifini kapitalizmin eleştirisi olarak
alacağız.)

Marx kimdir?
Bir avukatın en büyük oğludur. Prusya’nın Raymen bölgesinde Trien’de doğmuştur. 17 yaşında
Born Üniversitesi’nde hukuk fakültesine başlamıştır. Ertesi yıl Berlin Üniversitesine geçmiştir.
Tarihçi hukuk okulunun kurucusu olan profesörden ders almıştır. Kısa süre sonra da Hegel’den
etkilenmeye başlamıştır. Daha sonra hukuk fakültesini bırakmıştır, başka bir üniversitede
felsefe doktorası almıştır.
Radikal görüşleri sebebiyle Prusya Milli Eğitim Bakanlığı Marx’ı kara listeye almıştır.
Akademisyenlik yapamamıştır. Daha sonra gazetede baş editör olmuştur. Sonrasında yazdığı
yazılar sebebiyle 15 aylık bir süre sonra gazete kapatılmıştır. Burada Marx, Engels ile
tanımıştır.
Engels bir fabrikatörün çocuğudur. Marx’ın fikirlerinin dünyaya ulaşmasında katkıda
bulunmuştur. Maddi bir yardımı olmamıştır. Marx’a ve Engels arasında bir düşünüş ortaklığı
vardır. Engels’in bir çok eseri olsa da Marx’ın düşüncelerinden ayırmak mümkün değildir.
Birlikte yazdıkları eserler önem taşımaktadır. Yazılarını kimin olduğunu ayırt etmek zordur.
İktisadi düşüncelerde Marx’ın ağır bastığını; ilkel toplum, doğa bilimleri üzerinde de Engels’in
çalıştığını görürüz. Bu iki kişi de hukuk üzerine pek bir şey yazmamıştır çünkü hukuk
iktisadın sonucudur. Yani toplumsal bir sonuçtur.
Çalışma Yöntemleri
Marx’ın etkilendiği bir kişi var demiştik: Hegel.
Hegel’in felsefesi diyalektik üzerine kuruludur. Diyalektik düşünce şudur:
“ Tez, antitez, sentez üzerine kurulu bir şeydir”.
Hegel’e göre tasarlanabilen her şey için bir antitez mümkündür. A fikri için A değildir
görüşü her zaman vardır. Örneğin, iyinin karşıtı kötü, siyahın karıştı beyaz, güzelin karşıtı
çirkindir. Karşıtı olmayan bir şey yoktur.
Bu çelişkilerin yani bir tezi oluşturan çelişkilerin o tezi yok edeceğini söyler. Hegel’e göre
iki zıtlıktan bir sentez oluşur(tez+antitez=sentez). Bu gördüğümüz şey budur, daha sonra bir
başka diyalektik süreç başlar.
Başlangıçta olan bir tez antitezi oluşturur, daha sonra ise bir sentez oluşur. Bu sentez de zamanla
bir teze dönüşür ve yeni bir antitez oluşur. Böylece bir silsile halinde devam eder. (bunun
manasına ileride değineceğiz.)

Marx’ın kullanmakta ustalaştığı diyalektik muhakeme biçimi hukuki bir fikir ya da meselenin
çelişkilerini ortaya çıkaracaktır. (ilerleyen derslerimize) Kendine özgü hukuki akıl yürütme
biçiminde Marx’ı ele almadan önce Marx’ın teorik perspektifini oluşturan belli başlı
kavramları incelememiz gerekmektedir. Bunların çoğunlukla felsefe, ekonomi yani tarihsel
kaynaklara dayandığını görmekteyizdir. Demek ki burada anahtar mesele vardır: Tarih.
(Tarihsel materyalizmin ne olduğuna bakacağız.)

Üretim Tarzı ve Kapitalizmin Tanımı

Üretim tarzı diye bir şey vardır. Üretim tarzı üretenin statüsüne bakmaktadır. Köleliği
hatırladığımızda, köle emek sarf eder karşılığında yemek ve hayatta kalmayı alır. Günümüzde
bu işi bir fabrikatör için düşündüğümüzde ise fabrikatörün işçiye ihtiyacı vardır. Örneğin bir
atkı fabrikası var ve atkı üretiyor bu yüzden de makinelere ihtiyacı var. Bu fabrikatör elde ettiği
atkıları satıyor ve atkıların parasını aldıktan sonra bu parayı işçilere kendi ihtiyaçlarını, fabrika
giderlerine harcıyor. Kalan para bakımından işçiye verilen ile kendisine kalan para aynı
değildir. Bu gördüğümüz üretim biçiminin adı kapitalist üretim biçimidir.
(Altyapı üst yapı üretim tarzı Marx için önemlidir. Marx’ı anlamak için bu kavramların
bilinmesi gerekir. )

Tarihsel Materyalizm
Marx, Hegelin diyalektik kavramını benimsemiş ve kendi tarihsel materyalizm kavramı için
diyalektiği metafizik soyutlama düzeyinden çıkararak (metafizikten kastımız kavramlarla
uğraşmak değil) tanrı, devlet, hukuk bunları uygulamanın dışında gündelik yaşamın
sosyoekonomik gerçeklerine uygulamaya çalışmaktır. Marx da bunu yapmıştır.
İnsanlık tarihinin sistematik tarihini bu şekilde anlayacağımızı söylemiştir. Kölelik sistemini,
üretim tarzını gördük. Kapitalist sistem, üretim tarzını da gördük. Feodal üretim sistemini de
gördüğümüzde tamamlamış olacağız bu tarihsel süreci.
Bu sistematik ilerlemeyi diyalektik vasıtayla nasıl anlarız?
Formel mantığı hatırlamamız gerekmektedir. P ve Q ile birlikte temel durum vardır.
1)Özdeşlik İlkesi
Bu ilkeden şunu anlamamız gerekiyor bir şey kendisi ile özdeştir bu da şudur :
Mikrofon mikrofondur, kürsü kürsüdür. A, A dır. B, B dir.
2)Çelişmezlik İlkesi
Bir şey aynı anda hem kendisi hem de başka bir şey olamaz. Mesela bitki bir hayvan değildir.
Formel bilim bunu söylemektedir. Her şeyin kesin hatlarla ayrıldığını söyler.
Elimizde şu vardır: Artık bir şey ya kendisidir ya da değildir. Başka bir ihtimal yoktur. Üçüncü
hal ise A, C değildir, demektir.
Sonuç olarak, bir şey ya kendisidir, bir şey iki şey olamaz, üçüncü hal ise imkânsızlıktır. Bunlar
aklın ürünüdür. Bu bilgiler gündelik yaşamda bize çok şey sağlar. En işlevsel kullanım alanı
ise örneğin cep telefonlarıdır.
Marx bu sistemi yeterli görmemiştir. Marx bu sistem ile insanın tarihsel gelişimini
açıklayamayacağımızı söylemiştir. Bu durum ona göre sadece birbirinden kesin hatlarla
ayrılan şeyleri gösterir. Ancak Marx’a göre hayat böyle değildir.

Diyalektik Materyalizm
(tarihsel materyallerin ilkeleri ve diyalektik mantığı)
Marx derki ‘Hegel’in diyalektiği çok iyi işler fakat işlevin varmak istediği nokta başlangıç
noktası bizim işimize yaramaz.’ Çünkü Hegel bu sistemde yalnızca metafizik şeyleri
açıklayabilir. Hegel ayrıca tözden ilerler ve en üstün töz Hegel’e göre tanrıdır daha sonra da
devlettir. Yani her şeyin varlığını en üstün töz olan Tanrı’dan alır ve her şey devlete varır. Diğer
her şeyi metafizik kavramla anlatır Hegel ancak Marx buna karşıdır. Bu doğrultuda bu
düşünceyi ayakların üstüne diker Marx.

Marx’a Göre Diyalektik Materyalizm İlkeleri:

1) Diyalektik doğada rastgele toplanmış, birbirleriyle ilişkisi, birbirlerinden bağımsız
ayrı şeylere, ayrı olaylar gözüyle bakılmaz.
Maddelerin ve olayların birbirleriyle organik olarak ilişkide bulunduğu, birbirlerine dayandığı
ve birbirleri tarafından belirlendiği, tam ve bağımlı bir bütün olarak bakar Marx. Örneğin hiçbir
şey birbirinden bağımsızdır diyemeyiz. Geçen sene felsefe dersinde rüzgâr yemeyen yağmur
görmeyen taştan bahsetmiştik. Bu örneği ilerde hatırlatacağız. Bu diyalektik yönteme göre
doğanın bir yerinde bulunan bir olay çevresinden ilişkisiz düşünülürse anlamsız olması
sebebiyle doğadaki hiçbir şey, hiçbir olay, çevresindeki olaylardan bağımsız olarak ele
alınamaz. Tersi olarak da çevresindeki olaylardan ayrılmaz bağlar içerisinde ve çevresindeki
olaylarla koşullandırılmış her şekilde olaylar açıklanır demektedir.
Örneğin, bir kapı kolunun kırıldığını düşünelim. Burada bir nedensellik bağı vardır. Biri kapıya
sertçe vurmuş olabilir yani durduk yere kırılmaz. Bunu bize söyleyen aklımızdır çünkü bizler
bunu doğada gözlemlemiştiriz. Hiçbir şey doğada durduk yere olmaz ve bağımsız olarak
çevresinden hareket etmez.
2 ) Değişim İlkesi
Diyalektik doğanın durgunluk ve hareketsizlik, durağanlık halinde olmadığını, hep bir şeylerin
doğduğunu, geliştiğini bir şeylerin de parçalanıp öldüğünü, sürekli bir hareket, gelişim hali
olduğu kabul edilir. Yani ikinci kural değişimdir. Biz bunu Heraklitos’tan biliyoruz “Aynı
derede iki kere yıkanılmaz” Çünkü dere aynı değildir.
Diyalektik yönteme göre asıl önemli olan o anda kalıcı görülen doğan gelişmekte olan şeyler
önemlidir. Bir şey başladığı anda yalnızca aynıdır daha sonra hızlıca değişir. Taş hikayesi
demiştik ona geri dönelim. Tepede ufalanmış bir taş gördük, aklımıza bir şey gelir örneğin, bir
ısı değişimi rüzgâr darbe sebebiyle olduğunu düşünebiliriz. Gördüğümüz şey taşın değişimine
dair bize bir fikir verir ve taşın aynı kalmadığını görürüz. Biçiminden emin olduğumuz bir şey
gördüğümüzde onda karşılıklı bir etki olduğunu düşünürüz. Bu bağlamda Engels’in şu sözü
bizim için önem taşır:
“Diyalektik, şeyleri ve onları zihindeki yansımalarının karşılıklı ilişkileri, birbirleriyle
bağlantıları, hareketleri, doğuş ve yok oluş biçiminde ele alır. “

3)Diyalektik doğadaki her şeyin, her olayın yapısında çelişkilerin varlığını kabul eder.
Çünkü hepsinin tırnak içinde bize göre ahlaki, olumlu, olumsuz yanları, artı eksileri değişmeye
mahkum yanları bulunur. Bir yandan geçmişi ve geleceği, öte yandan ölen ve gelişen bir yanı
vardır. Her şeyin bu karşıtlar arasındaki savaşın, yeni ile eski arasında ölen ile doğan, yitip
giden ile gelişen arasındaki savaşı, gelişme süreci denen şeyin iç kapsamının yani nicel
değişimlerinin nitel değişimlere barışını anlatmaktadır. Marx, ölüm ölümdür demiştir.
Formel mantığa göre ölüm yaşam mıdır peki? Hayır, doğduk, var olduk bir taraftan
ölmekteyiz. Ölüm ile yaşam arasındaki çelişkiyi böylece içimizde de barındırır, tamamen
yaşamdan ibaret değilizdir.
Ölüm ile yaşamla birlikte yaşamaktayızdır. Ölüm ayrılmaz parçamızdır. Ölümle yaşamın bir
arada bulunmayacağını formel mantık haklı olarak söylemektedir. Formel mantık zaman
mefhumunun değişimini hesaba katmamaktadır. Bizler yaşayan varlık olarak bir nebze de
ölü bir varlığı yıldır ve bu konuda çevreden bağımsız değilizdir. Bir şeyler ölümümüzü
yavaşlatır veya hızlandırır.
Ölüm ve yaşamın miktarının nicel ve nitel ilişkisi bakımından değerlendirme yaptığımızda
varsayalım vücutta 1 milyar hücre var, vücut da beş yaşında bin hücre yenileniyor ve beş
yüzünün gittiğini düşünelim. İlerleyen yaşlarda bu sayı ters yönde değişir. Bu nicel farklılık
artınca aslında yaşlı olduğumuz anlaşılır. Bu nicel farklılık ise bir yerde ölümü getirecek bu
ilişkiyi açıklarken Marx şunu söylemektedir:
“Alçaktan yükseğe doğru gelişimi yapısal olarak düşündüğümüzde olaylar uyumlu bir evrim
içinde olmayıp, maddelerin ve varlıkların özünde var olan bu gelişmelerin ortaya çıkması ve
bu çelişmelerin temelinde var olan karşıt yönetim, işleri işleyen savaşı yani bizlerin vücudunda
ölümü barındıran çelişkidir.”
Bu çelişki, aynı zamanda bizi bir oluşta bir teze ve yaşamın antitezi olan ölüme götüren
çelişkidir.
Yani şöyle düşünelim kurbağa örneği vermiştik.
Arka bacakları kısa olan kurbağalar fırtınada daha iyi tutunabiliyorlar bu yüzden uzun
bacaklıların hepsi ölüyor. Kısa bacaklı olan kurbağalar çiftleşmişlerdir ve yeni doğan yavrular
da kısa bacaklı doğduklarından daha fazla hayatta kalmıştır. Bu durum günün birinde
değişebilir, bu adayı su basabilir ve su bastığında uzun bacaklılar hayatta kalır.
İşte böyle sürekli bir tez-antitez görmekteyiz. Her şey karıştı ile arasındaki çelişkiyi içerisinde
barındırır ve bu çelişkiye değişim süreci tabiidir.

4) Diyalektik dediğimiz şey, gelişme sürecinde nicel değişimlerin nitel değişmelere yol
açması, basit bir büyüme süreci gözüyle görülmez.
Gelişmeyi, önemsiz ve belirsiz nicel değişimlerden açık temel değişimlere geçirir. Nitel
değişmelerin yavaş yavaş değil de bir sıçrayış biçiminde olduğunu söyler Marx. Buna göre
nitel değişmeler rastgele değildir, görünmeyen ve yavaş yavaş ilerleyen nicel değişimlerin
doğal sonuçları olarak ortaya çıkmaktadır ve bu bir sıçrama şeklinde olmaktadır. Ölüm de
böyledir. (hücre meselesini anlatmıştık nicel değişikliklerin nitel sonucudur ölüm)
Su kaynaması örneği de verilebilir. Bu durumda suyun sıvı halden gaz hale geçmesi için
100°C’ye ihtiyaç vardır. 99°C’de su sıvıdır 100°C’ye geldiğinde gaz haline gelir.
Başka bir örnekse Şah Rıza Pehlevi karşısında İranlılar tepki göstermişlerdir. Rejimin
değişmesini istemişlerdir. Amerikalıların müdahalesi ile idamlar artmış ve devrim olmuştur
bunun sonucunda da ülke aynı kalmamıştır.
Böylece diyalektik sisteme göre gelişme süreci, dairelerin ,çemberlerin üzerinde gelişen
dönem bir hareket ya da geçmişteki olayların tekrarlanması gibi bir şey değildir.

KOMÜNİST PARTİ MANİFESTOSU

(Hocamız bu kitabın okumasını istedi. Çok önemli bir kitap olduğunu, dünya klasikleri arasında
yer aldığını söyledi. Yani bir siyasi parti manifestosu olmasına rağmen çok okunmuştur.
Döneminde bu kitabı okuyanların idam edilmesine sebebiyet vermiştir. )
Bu kitap 1848’de yazılmıştır ön sözü kendisinden daha uzundur. Açılış paragrafların da Marx
ve Engels insanlık tarihini şöyle tarif eder:
“Şimdiye kadar var olan tüm toplumların tarihi sınıf mücadelelerine dayanır. Baktığımızda tüm
batı medeniyetlerinde sahip olanlar ve olmayanlar, güçlüler ve güçsüzler arasında gerilmeler
ve antagonizmalar ile karakterize edilmiştir.”

Antagonizma ne demektir?
Belirli karşıtlık oluşturan fenomenlere denmektedir ve bunların arasındaki ilişkiyi kurmaktadır.
Marx, bu sosyoekonomik çatışmanın kısa vadede işçiler için de zararlı olduğunu, uzun
vadede yarar sağlayacağını söylemektedir. Uzun vadede sosyoekonomik çatışma toplumun
diyalektik ilerlemesine katkıda bulunan bir şeydir.
Marx’a göre ancak ve ancak sınıf çatışması ile mevcut sosyal ekonomik sistem yıkılabilir,
böylece yerine başka bir sistem gelebilir.
Bir şey vardı hatırlayalım Antik Yunanda kaç sınıf vardı? Köleler, vatandaşlar ve yabancılar.
Roma’da asker, ruhban sınıfları da vardı ek olarak. Feodal dönemde sınıflar vassallar,
selflerden oluşurdu. (Vassallar, soylu ve soysuzlar diyerek de ayırabiliriz)
Vasallar, selfler ve tacirler şeklinde de ifade edebiliriz bu feodal dönemi.
Kapitalist sistemde ise işçi ve burjuva sınıfı vardır.
İşçi: Emeği ile ücretli olarak çalışan kişidir.
Burjuva: Bu emeği satın alan kişidir.
Bunun arasında başka bir sınıf yoktur.

Ortaçağ’da artık köle kavramından bahsedilmemektedir. O dönemde insanlar kölelikten işçi

statüsüne yükselmişlerdir. Bu çatışmaların kendi içlerinde sonucu olarak bu ezilen sınıfların
konumu işçiliğe yükselmiştir dedik. Ve bu dönemde devrimlere sebep olan başka bir grup
vardır: Burjuvazi
Burjuvazinin nasıl doğduğunu daha önce anlatmıştık. Belli derebeylerin topraklarının belli
hakimiyet alanları vardır. Ticaret ise bunların arasında gelişmektedir. Kesişim noktalarında
belli ticaret merkezleri vardır. Bu ticaret merkezlerinde ise Burg ismi verilen yerler vardır,
Burg ticaret merkezlerinin kesiştiği yerlerdir. Burjuvazi ise buradan türeyen insanlardan
oluşmaktadır.

Fransız ihtilalinden ise selfler elbette fayda görmüşlerdir ama en büyük faydayı burjuvazi
görmüştür. Burjuvazi denilen kişiler Aristokrasi den çıkma değillerdir, belli bir monark grubu
grubun içinden de çıkmamışlardır. Burjuvaziler, kilisenin ekmeğini yemezler aynı zamanda
soyluların da ekmeğini yemezler. Bu kişiler kendi yaptıkları ticaretin ekmeğini yemektedirler.
Burjuvazi, bu sistem değişikliği içinde, savaşın içinde aristokratları yenmiştir(aynı zamanda
monarşiyi de yenmişlerdir.)
Artık burjuvaziler bu dönemde düzenin anayasal olması gerektiğini savunmuşlardır(ya da
demokrasinin). Burjuvazi, bu çatışmaların kendi sistemleri içinde barındırdığı çelişkilerden
faydalanarak yollarını açmışlardır. Arkalarına Ortaçağ’ın selferini alarak onlara özgürlük
vermişlerdir. Bunun sonucunda da artık insanlar toprağa bağlı kölelik statüsünden
çıkmışlardır.

Bu insanlar çalışmak istediğinde sözleşme ile çalışacak seviyeye gelmişlerdir. İşte bu şekilde
burjuvazi, selflerden destek alarak bu çatışma halinden fayda ile çıkmıştır.
Sonuç olarak, bu çatışma hali uzun vadede sınıfları bir faydaya götürmüştür.
Alman ideolojisinde tarihin birbirini izleyen 6 sosyoekonomik aşamasından bahsedilmektedir.
Marx ve Engels’e göre.)
1)İlkel (nominal) toplum
2) Köleci toplum
3) Feodal toplum
4) Kapitalist toplum
5) Sosyalist toplum
6) Komünist toplum

İlk toplumlarda mülkiyet yoktur. Sonrasında ise mülkiyet belli bir grup adamdadır ancak kişiler
ise köledir(feodal toplum). Daha sonrasında ise kapitalist topluma geçilmektedir. Marx’ın bakış
açısına göre bir sonraki toplumda ise insanlar örneğin fabrikadan kendilerine pay
istemektedirler. Bunun genel ifadesi devlettir. Daha sonrasında ise insanlar ‘devlet de
olmasın.’ Demektedirler (çalışalım, ürettiğimizi paylaşalım).

1)İLKEL NOMİNAL TOPLUM

Marx’ın tarihe bakış açısına göre ilkel nominal toplumlar ilk aşamada küçük ölçekli avcı-
toplayıcı toplumlardan oluşmaktadır. Burada ise karşımıza bir soru çıkar,
Diyalektik materyalizme nereden başlamak gerekir?
Felsefe dersinin ilk haftasını hatırladığımız zaman tartışılan konu şudur,
İlk veri nedir? İlk önce var olan nedir? Sorusuna 2 yanıt verilmektedir. Bu yanıtlar ontolojinin
iki monist (tekçi) düşüncesinden oluşmaktadır ve iki yanıt birbirini reddetmektedir.
a) İlk önce madde vardır.
Bu görüşe göre ruh maddeyi bilendir(ona göre yaşayan ona göre davranan). Daha sonrasında
ruh ve madde kavramları daha bilimsel olarak ele alınmıştır ancak mistik bir yanı da vardır.
Ruh-madde ayrımı yerine akıl-madde ayrımı yapılmıştır. Akıl ile maddenin var oluşuna dair
bir sıra çizilme amaçlanmıştır.
b) İlk önce ruh vardır.
(Örneğin Platon’a göre) Evreni yaratan bir ruh vardır. Evrendeki her şey varlığını ruhtan
almaktadır. Semavi, panteist, pagan dinlerinde bir ruh, bir töz, bir şeyde yatan bir ilk neden
vardır. Ruhtan sonra madde var olmaktadır. Madde ruhun süsü gibi bir şeydir.

Önce Akıl mı Var Oldu Yoksa Önce Madde mi Var Oldu?

Akıl veya ruhu ilk varoluş olarak görenlerin hangi düşünceyi içerdiğini az önce söyledik. Diğer
tarafta ilk verinin madde olduğunu söyleyenler evrenin başta toz veya gaz bulutundan
oluştuğunu, daha sonrasında dünya diye bir gök cismi oluşturduğunu ifade ederler.
Biyolojiden hatırlarsak ilk önce protomitokondrio oluştuğunu görürüz. Daha sonra ise bunların
bir hücre oluşturduğunu ifade edilmektedir. Bunu ise bir silsile halinde devam ettirmektedirler.
İşte bu materyalist bakış açısıdır.
(Marx’ı materyalist açıdan incelemekteyiz.)
Örneğin, bir tavuk taşın olduğunu anlayabilir ancak tavuk ve karganın taşa vereceği tepkiler
çok farklıdır.
Maddeyi gördük ve deneyimledik.
Örneğin, bir taşı sağa sola vurduk ve sertliğini gözlemledik. Daha sonrasında ise taşı değiştirme
isteği ile ondan yeni bir şey yaratmayı öğrendik.
Bazı şeyleri yaratabilmek veya bazı sonuçlar elde edebilmek için yardım alma durumu
karşımıza çıkmıştır. Yardım alma ise dil ve iletişim vasıtası ile sağlanmaktadır.
Yardım alma sonucunda ise iş birliği kavramı karşımıza çıkar(Taşı A noktasından B noktasına
götürmek.). Bunların sonrasında ise iş birliğinden iş bölümü kavramı ortaya çıkmaktadır (Sen
tahta bul, sen taşı getir gibi.).

İlkel toplumda iş bölümü dediğimiz şey basit yapılıdır ve homojendir. Marx’a göre ilkel
nominal topluluklarda insanlar basit iş bölümüne sahip biçimde bir araya gelmektedirler.
(Erkek avlar, kadın toplar, ateş yakar, çocuğa bakar.). Ve bu toplum türünde özel mülkiyet
mevcut değildir. Bunun yerine hayatta kalmak için gerekli olan her şey ortak
mülkiyettedir(kabilede).Bu sınıfsız toplumda (sınıf öncesi toplum) her şey ortaklaşadır.
Daha sonrasında ise örneğin toplanan eşyalar, yiyecekler yan taraftaki mağarada yaşayan
insanlara da lazım olacaktır. Böyle bir durumda ne yapılmalıdır? Yan taraftaki kişiler hazır
şeyleri bu insanların elinden almaktadırlar. Hep hazır bulmak isteyen insanlar diğer insanlara
örneğin ‘vermezseniz, öldürürüm!’ demesi ile birlikte köleleştirme kavramı karşımıza
çıkmaktadır.

2)KÖLECİ TOPLUM
Antik Çağ’da özel mülkiyetin ortaya çıkması ile beraber insanlar yalnızca toprak, konut, yük
hayvanlarına sahip olmakla kalmamış aynı zamanda insanları da kendilerine mal etmişlerdir.
Antik Yunan ve Roma’yı o dönemde kölelik karakterize etmektedir. Köleler bu dönemde
geçimlik malların üretiminde çok önemli bir unsurdur. Örneğin o dönemde vatandaş 21 kişidir
köle ise yüz bin kişidir. Yurttaşlar ve köleler iki sonuç olarak bu toplumda karşımıza
çıkmaktadır.

3)FEODAL TOPLUM
Ortaçağ boyunca Avrupa’da gelişen ve feodalizm olarak adlandırılan toprak mülkiyeti sistemi
karşımıza çıkmaktadır. Bu toplum tipi, ürünün feodalitenin sahip olduğu ve ekilebilir arazide
yetiştirdiği, o toprağa bağlanmış kölelerin sonucunda bir tarım ekonomisine sahiptir. Selfler,
oradaki işgaliyelerine karşı yani orada bir şey üretme davranışına karşı belli bir ücret
teklif etmektedirler. Örneğin, domates üreten kişi ücretinin karşılığının belli bir kısmını
domatesle yapmaktadır. Selflerin çoğunluğu yasal olarak özgürdür, gidebilirler ancak toprak
sahiplerine karşı hiçbir yasal özgürlüğe sahip değildirler.
Bu yüzden de ağır kira, vergi ve diğer ödemeler altında ezilmektedirler. Selfler sabanlarının,
kulübelerinin etkin mülkiyetine sahip olsalar da asıl mülkiyetine sahip değillerdir.
Marx’ın ilkel nominal toplum, köleci toplum ve feodal toplum üzerine yaptığı analiz,
kapitalizme yani sanayileşmeye ve özel mülkiyete dayanan, bireylerin mal mübadelesi
(karşılıklı değişim) yoluyla özgürlük, parasal kar peşinde koşmasına izin veren ekonomik
sisteme ilgisi ile karşılaştırıldığında epey düşüktür.

Marx ve Engels bu işin antropolojik olarak incelemesini yaparlar. Ama asıl ilgi alanları ilkel
nominal toplum, köleci toplum ve feodal toplum değildir. Amaçları bugün anlamaktır.
Marx’a göre kapitalizm, tarihteki önceki güç sosyal ekonomik sistem kadar baskıcı bir
sistemdir. Çalışmasının büyük kısmını kapitalizmin birçok özelliğini eleştirel incelemesine
ayırmıştır.

Marx neden aynı seviyede baskıcıdır, demiştir?

Bir toplumda köle vardı, diğer toplumda ise self vardı. Bunlar pek iyi statüler değildi. Bir tarafta
sömürülen, emeği kullanılan, zoraki, kiralık ya da ücretli sözleşmeli olarak (işçi) kullanılan
kesim gitgide sömürülmektedir ancak işin niteliği hiç değişmemektedir. Her zaman işçilerin
varlıkları, o varlığı elinde tutan kişiye adanmaktadır. Yani köleler, selfler veya işçiler
üstlerindeki kişilerin büyümesini sağlamaktadırlar. Çok büyük statü değişikliği yoktur. Hukuki
statü olarak değişim vardır.

Felsefeye geri dönüş yaptığımızda Adam Smith, toplum sözleşmesi için “Bu insanların bu
sözleşmeye ortak olduklarını düşünmek kadar yanıltıcı bir şey yoktur.” Der. Çünkü kimse
yaşadığı yeri kendisi seçmemektedir. O dönemde Avrupa’da Adam Smith’e göre bir işçinin
‘Ben gidiyorum.’ demesi kadar zor bir şey yoktur.
Buna göre önce toprağa bağlıydık, daha sonrasında toprağa bağlı değildik. (ister çalış ister
çalışma) Ancak ‘çalışmak istemiyorum’ diyen çok az kişi vardır. Demek ki bu aslında bir
yanılgıdır. İnsanlar çalışmakta özgürdür sözleşme serbestisi ilkesi gereği. Statü değişmiştir
ancak yaşam aynıdır, üzerimizdeki baskı aynıdır. İşte çalışmanın büyük bir kısmı bu
eleştiride yatmaktadır.
Hem marksist olan hem de marksist olmayan düşünürler tarafından kapitalizmin çeşitli türleri
ve aşamaları tanımlanmıştır. Ama Marx ve Engels için kapitalizm, sanayi kapitalizmidir.
1800’lerin ortalarında özellikle İngiltere’de ortaya çıkan bu sanayi kapitalizmi, metalardan
oluşmaktadır.
➢ Meta nedir?
Meta, üzerinde tasarruf edilecek şey anlamındadır.
Peki piyasada Meta diye bahsettiğiniz şeyin üzerindeki tasarruf yöntemimiz nedir? Almak ,
satmak, mübadeleye tabii tutmak.
Piyasada değeri olan alınabilir, satılabilir, mübadeleye tabi tutulabilir şeylere Meta
denmektedir.

Sanayi kapitalizmi metaların açık pazarda satılması amacıyla, büyük ölçekte üretilmesi
amacıyla yoğun şekilde güçle çalışan makinelere dayanır. Dolayısıyla sanayi kapitalizmi
büyük ölçekte meta üretimine dayanmaktadır. Sanayi kapitalizmini ayırt edici birkaç önemli
özellik vardır. (dersin başında hayali bir fabrika kurduk hatırlayalım)
•Üretim araçlarının mülkiyeti burjuvadadır.
•Metalar yalnızca özel kazanç ya da kar etme amacı ile üretilir veya satılır.
•Emek gücü, alınıp satılabilen bir meta olarak kabul edilir ve para evrensel değişim aracıdır.
Bunlara ek olarak ise, üretim araçlarına sahip olan kapitalistler ve emek gücünü satan işçiler
arasında rekabetin teşvik edildiği söylenmektedir. İki anlamda rekabetten bahsedilmektedir:
→Diş bilemek
→Yerine geçmek
Son olarak Lesses Pairre (bırakınız yapsınlar) anlayışı metaların ilerletilmesi ve
geliştirilmesinde, özel gelişimin devlet veya hükümet tarafından kısıtlanmasına dair güçlü bir
inanç sağlamaktadır. Kapitalist sistemin taşlarından bir tanesi budur. Kapitalizmin bu
özelliklerinin her birinde bir sınıf çatışması fikri yatmaktadır. Çünkü koşullar kişileri,
insanca bir hayat yaşama isteği için sürekli sorgulatmaktadır.

SINIF ÇATIŞMASI NASIL OLUŞMAKTADIR?

Sınıf kavramı, Marksist terminolojide kullanılmasına rağmen Marx ve Engels tarafından
tanımlanmamıştır.
Tanımlamamız gerekirse sınıf, toplumdaki diğer grupların toplumdaki diğer gruplardan
farklı içsel eğilimleri ve çıkarları olan bir grubu ifade etmektedir. Ve bu tür gruplar
arasında uzlaşmaz bir çelişki vardır. Önümüze koyulan ideolojik sınırların hiçbiri uzlaşmaz
değildir. (toplumu böldüğünü sandığımız kutuplar)
Hiç anlaşamayacağımızı sandığımız kişilerle bile mutlaka bir parçada birleşiriz. Örneğin ya
işveren-işveren ya da işçi-işçi’yizdir. Hepimizi birleştiren bu ortak payda bu ikili ayrımdır.
Peki bunların uzlaşamamasının sebebi nedir? Örneğin, etnik ve dini temelde iki farklı insan
düşündüğümüzde ve onlara sadece birbirlerine zarar verme izni verdiğimizde bu iki insan
uzlaşır.

➢ Uzlaşma Nedir?
İki sınıfın menfaatlerine baktığımızda, işçi sınıfının nihai menfaati gelirini maksimize etmek ve
hayatını idame ettirmektir(belli bir ortalamada yaşama isteği). İşveren sınıfı ise yani burjuva,
işinin görülmesini ister ve daha çok kâr etmek istemektedir (kârını maksimize etmek ister).

Kârı maksimize edebilmenin yolu nedir?

Maliyeti azaltmaktır. Yani burjuvazinin kârını maksimize edebilmesinin yolu, işçinin
menfaatinin tam tersidir. Çünkü işçinin geliri azalmaktadır. Burada uzlaşmaz bir menfaat
vardır.
Bu iki sınıf arasındaki sosyal ilişkiler, toplumu yöneten ve yönetilenler olarak iki gruba
ayırmaktadır. Ekonomik olarak egemen sınıf olan burjuvazi, üretimde maddi güçlere sahiptir
ve bunu kontrol etmektedir.

İnsan emeği, hammadde, toprak, alet, makina, teknoloji, fabrika bu adamların elindedir.
Burjuvazi ürettikleri Meta için en yüksek kâr etme çabası içinde işçilerine düşük ücretler
öderken onların sadece hayatta kalacak kadar kazanç kazanmalarını istemektedir. Bu limiti
koyan devlettir ve adı da asgari ücrettir.
İşçi sınıfı , mülkiyetsiz ve ikincil toplumsal sınıftır. Oliver Wendell Holmes ve diğerleri bunun
böyle olması gerektiğini söyleyerek, hukukunda buna göre geliştiğini ifade etmektedirler.

Geçim kaynaklarını yalnızca emeğinin satışından elde etmektedirler ve işçilerin emek gücü
burjuvazi tarafından alınıp satıldığı için işçilerin kendilerine insan olarak değil Meta olarak
yaklaşıldığı görülmektedir. İşçinin emeği de artık kendisi için yalnızca bir Meta ürünüdür.
Marx, “De te fabula narratur.” Der.
“Anlatılan sizin hikayenizdir.”
Hatice Bekler
Hukuk Sosyolojisi 11. Hafta Ders Notu
Geçen hafta maddenin doğasını insanlarda nasıl gözlemleriz konusunu detaylıca ele almıştık.
Bu tarihsel bir laboratuvarda insanlığın dönüşümlerine dair, hukuka dair, insana dair neler
söylenildiğini anlatmıştık. Yani Marx o düşünce sistemini tarihe uyguluyordu. Buna da tarihsel
materyalizm diyordu(diyalektik materyalizm). Bu yöntem ile de belli şeyleri öğrenmeyi
hedeflemekteydi. Altyapı üst yapıyı belirliyordu. İdeoloji nihai olarak olmasa bile bir yerde
ekonomiyi belirlemekteydi.
Mesela bizim iktisadi sistemimiz binaların nasıl yapılacağına dair bir fikir vermektedir. Belli
bir model öngörmektedir ve bunun dışına da çıkamayız. Bundan sonra belli bir şeyin meydana
gelmesi halinde (Örneğin savaş deprem sel gibi) sistemde bir aksaklık çıkmaktadır. Bunun
sonucunda da belli bir model tarzı değişmektedir yani yapılış tarzı değişir.
Sonuç olarak iktisat, ekonomik yapı olan üst yapıyı belirleyecektir. Bizim dünyaya dair
görüşlerimiz bile bir yerde ekonomiyi etkileyebilmektedir. Ancak neticede ekonomiyi
değiştirecek bir kafa yapısı yoktur. Ekonomi, kafanın yapısını değiştirmektedir. İşçinin emeği
genel anlamda bir Meta olduğu için, işçi de o metanın üreticisi olarak burjuvazinin gözünde bir
metadan daha ötesi değildir. Kullanılacak, alınıp satılacak bir araçtır.
Bu bahsettiğimiz işçi dediğimiz kişi, Marx’a göre kendisine yabancılaşmaktadır. Marx’ın
başka önemli bir kavramı da yabancılaşmaktır. İnsanlar, eylemlerinin sonuçlarına,
yaratımlarına, güdülerine, ihtiyaçlarına ve hedeflerine ters düştüğünde ve bunlardan
uzaklaştığında ortaya çıkan bir ayrılma durumu vardır. Ve buna yabancılaşma durumu
denilmektedir.
Yabancılaşma gündelik hayatta kullandığımız bir kavramdır. Örneğin ders çalışırken ben şu
anda ne yapıyorum demek, okuldayken benim şu anda burada ne işim var demek. Bu tarz anlara
yabancılaşma denilmektedir.
Olduğumuz kişiyi düşündüğümüzde hayatın bizi bir yere götürdüğü anda kendimizi
tanımayabiliriz. İyi kalpli biriyken kötü bir yerde kendimizi bulduğumuzda ben ne yapıyorum
deme gibi anları yabancılaşma olarak adlandırabilmekteyiz.

Marx’a göre işçi 4 şekilde kendine yabancılaşmaktadır.

1)Emeğine Yabancılaşmak
Örneğin bir tezgahtayız ve gün boyu sürekli aynı işi yapıyoruz. Kendimize en sık soracağımız
soru ‘Ben burada ne yapıyorum?’ olur. (Benim yaptığım eylem ne?)

2)Emeğinin Ürününe Yabancılaşmak

Bu durum iki farklı şekilde olabilmektedir. Örneğin telefon fabrikasında çalışan bir işçinin o
fabrikada üretilen telefonu satın alamaması.

3)İşçinin Kendisine Yabancılaşması

Ben burada ne yapıyorum soru işareti olduğumuz yere, kendi doğamıza anlam verememe
durumudur.
4)Toplumda İnsanların Birbirine Yabancılaşması
Toplumda insanları duyguları olan, belli bir yerde yaşama başlayan ve sonlandıracak olan kişi
olarak mı görüyoruz yoksa sıradan herhangi bir insan olarak mı görüyoruz? Burada önemli olan
‘birbirimiz için insan mıyız?’ sorusudur.

İnsanlar maddi koşullarını, belli toplumsal ihtiyaçlarını karşılamak üzerine hazırlamaktadırlar.

Örneğin, davranışların kendi aralarında görünür olması için, kişilerin ve bağların korunması
için, malların korunması için, kişiliğin korunması için yasalara ihtiyaç vardır. Çok geçmeden
kurallardan oluşan sistem olan hukuk, kendi başına varmış gibi olmaktadır (sanki hep
varmış gibi). Halbuki bu kuralların kaynağı toplumdaki insanlardır. Böylece hukuk insanlar
tarafından yaratılan bir şey olarak değil, kendi başına kişisel otoriteye sahip olmayan, nesnel
bir kurum olarak görünmektedir.
Sonuç, bireylerin kendi yarattıklarına yabancılaşması ve onlar tarafından yönetilmeleridir.
Ne kadar materyal yaşamlarımız var denildiğinde aklımıza şu gelmelidir:
Hukuku yarattık ancak hukuk tarafından yönetilmekteyiz.

Toplumda insanlar belli toplumsal emeğin parçasıdırlar. Bir toplumda üretilen kaba emek ,
toplam ürüne ve mübadelede elde edilen kısma bölünerek fiyat biçilir. Ortaya çıkan şey
emeğin fiyatıdır. Nerede çalışıyor olursak olalım üretilen ürünlerin hepsinde insanların emeği
bulunmaktadır. Çünkü asgari ücret belirlenirken tüm harcanılan emekler de göz önünde
bulundurulmaktadır.
İnsanlar kendi ürettikleri şeylerin esiri olmaktadırlar. Bunun sonucunda da insan olmaktan
çıkılmaktadır. Nesneler insanlar için varken, insanlar nesneler için var olmaya
başlamaktadır. Ne kadar çok üretilen nesne var ise o kadar çok nesnenin esiri var olmaktadır.
Marx şunu söylemektedir:
“Hukuk da dahil olmak üzere toplumsal kurumlar ve ideolojiler, ahlaki entelektüel, dini
inançlar, değerler, yaşama alışkanlıkları, bilimsel fikirler, hukuki düşünceler burjuvazinin
endüstriyel, ticari ve finansal çıkarlarını korumak ve egemen sınıf olarak devamlılığını
sağlamak için vardır.”

Marx’a karşı çıkan insanlar üzerine Marx, bana kapitalizmin işine yaramayan bir örnek verin,
der. Burada devam etmeden önce değinmemiz gereken bir nokta vardır. Burjuva tüm değerleri
kendi lehine kullansa bile tüm değerlerin yaratıcısı değildir. Devam edersek örneğin, İslam
dinindeki zekat kültürü, hayırseverlik kültürünü oluşturmaktadır ve batıda kapitalizmin doğuş
nedenlerinden biridir.
Marx,
Kapitalizm var olan şeyleri kendi lehine en iyi kullanan sistemdir ve bu yüzden ayaktadır,
yıkılmamaktadır, demektedir.
Yani o değerler öyle iyi kullanılmaktadır ki feodalizmin yerini kapitalizm almıştır.

Bu kurumlar ve ideolojiler hem kapitalistler hem de işçiler tarafından arzu edilmekte ve

beğenilmektedir. Doğal düzenin bir parçası olarak görülmektedir. Kapitalist ekonomide üretim
tarzını ifade eden ya da yansıtan fenomenler görsel olarak görülmektedir ve büyük saygı
nesneleri haline gelmektedirler. Yani hukuk nedir dediğimizde cevap vermememizin sebebi
budur, özünü kaybetmiştir.
Din, ahlak ve benzeri gibi kurumlarla yabancılaşmışızdır. Çünkü onlar kaynağının ne olduğunu
unuttuğumuz bir hale gelmişlerdir.
Engels, hukuk sisteminin varlığının gerekçesini kendi içsel temellerinden alan bağımsız bir
unsur olarak gördüğünü söylemektedir. Yani ‘İnsanlar hukuklarının ekonomik yaşam
koşullarından kaynaklandığını unutmaktadırlar.’ Demektedir.

Tüm normlar emredici norm değildir. (Açıklayıcı, yorumlayıcı, betimleyici ve benzeri gibi)
Açıklayıcı norm emredici normdaki bir hususu anlamak için açıklama yapmaktadır. Normlar,
türleri itibariyle de bir merkezde toplanabilmektedir.
Proletaryadaki işçi sınıfı ancak burjuva ideolojisinin her şeyi muğlaklaştıran, belirsizleştiren,
çarpıtılmış imgelerin izlerini çözebildiği zaman gerçek bilince ulaşabilmektedir.
Burada bahsedilen gerçek bilinç ne olabilir?
Uzlaşmaz menfaatler konusunu hatırlarsak bunun sınıf yapan şey olduğunu hatırlarız. Sınıf,
emeğini satan ve emeğini satın alan kişiler arasında oluşmaktaydı. Buradaki uzlaşmaz
menfaatin kaynağını görüp de bulunduğu durumu anlamayan kişinin daha sonrasında
anlayabilmesi gerçek bilince işaret etmektedir.

!!! Alman ideolojisinde Marx, tüm insan toplumunun eğer hayatta kalacaklarsa belli bir üretim
tarzına ya da belli mal ve hizmetlerin üretildiği, mübadelenin yapıldığı ve üretilen şeylerin
dağıtıldığı belli bir ekonomik sisteme muhtaç olduğunu söylemektedir. Her türlü medeniyetin,
yaşam tarzının bir üretim tarzına ihtiyaçları vardır. Bu yüzden bir şeylerin üretilmesine ihtiyaç
vardır. Üretim tarzının içerisinde sonra mübadele tarzı belli olacaktır. Daha sonra da dağıtımın
nasıl sağlandığı zamanla oluşacaktır.

Servet dağılımı büyük bir tartışma konusudur. Marx’a göre mevzu sadece servet dağılımında
değildir. Mevzu nasıl üretildiğindedir.
Yani baştan bir şey bozup üretiliyorsa sonrasında nasıl düzgün dağıtılacaktır? Servet dediğimiz
şey artı değerlerden oluşmaktadır. (Örneğin bir malı 2 TL’ye ürettik 5 TL’ye sattık geriye kalan
3 TL artı değerdir.) Elimizde 3 milyon TL olduğunu düşündüğümüzde 100 işçiye toplam
100.000 TL verilmesi dağıtıma örnektir.
ÜRETİM TARZI, MÜBADELE VE SERVET DAĞILIMI
Üretim gücü: Emek, üretim araçları ve mübadele ve ham madde anlamına gelmektedir.
Ürün: Hammaddenin emek ile üretim araçlarında işlenmesi sonucunda ürün ortaya
çıkmaktadır. Daha sonrasında o ürün mübadeleye tabi tutulur, alınır veya satılır. Elde edilen
değer, dağıtımdır. Ve üretim tarzı buraya işaret etmektedir.

İşçinin emek gücü deyince aklımıza ne gelmelidir?

Örneğin bir avukat ile bir inşaat ustasının emek gücü arasındaki fark nedir?
Fiziksel ve zihinsel bir ayrım vardır. Emek gücü dediğimiz şey bizim zihinsel, fiziksel
kapasitelerimizdir. Üretim araçları dediğimiz şeylere ise traktör, sanayideki robotlar, testere,
tırpan ve benzeri örnek olarak verilebilir. Bunlar bir işin yapılmasını sağlayan vasıtalardır. Yani
emek ile birleştirilen şeydir.
Hammaddeye örnek olarak ise toprak, madenler örnek verilebilir.

Üretimin maddi güçleri, üretimin toplumsal ilişkileri, bireyler arasında üretici güçlerin
mülkiyetine ilişkin var olan belli başlı başka ilişkileri doğurmaktadır.
Bu nasıl yapılmaktadır?
Kapitalizm adı altında ortaya çıkan toplumsal üretim ilişkileri genelde şu şekilde tanımlanır:
Egemen sınıfın üyeleri üretim araçlarının özel mülkiyetinin sahibi olarak kontrol eder. (Yani
bundan para kazanan benim derler.)Yasal olarak da egemen sınıf, işçilerin emek gücüne
sanki mülkiyetinin sahibiymiş gibi sahip olmaktadırlar. Yani evi kiralamanın emeği
kiralamaktan bir farkı yoktur. Bir sözleşme imzalanmıştır ve bu sözleşme alım satım
sözleşmesinden çok da farklı bir şey değildir. Örneğin iş sözleşmesi deyince aklımıza apayrı
bir sözleşme gelmektedir, kira sözleşmelerinde de durum böyledir.
Niye belli bir süreliğine satıyormuşuz gibi aklımıza gelmez?
Çünkü hukuk sistemi kavramları ayrı ayrı kullanmaktadır. Satmak kavramını mülkiyeti
devretmek gibi düşünmemiz gerekmektedir. Fiili olarak o gün o işe gitmezsek işten
çıkarılabiliriz. Kişi o günlüğüne emeğini kiralamaktadır. Sanki mülkiyeti onunmuş gibi
dediğimiz şey işte budur.

Sonuç olarak toplumsal üretim ilişkileri, yasal biçimleri ile mülkiyet ilişkilerine dönüşmektedir.
Marx, bu toplumun üretim tarzını ekonomik temel olarak görüyordu demiştik. Diğer kurumları
üst yapı olarak ekonomik temelin üzerine inşa ederler böylelikle.
Ekonomik temel, toplumun üst yapısını büyük ölçüde belirlemektedir. Bu da siyasi, hukuki
toplumlardan ve çeşitli ideolojilerden oluşmaktadır. Üst yapının temeli ekonomik tabana
dayandığından, ekonomik tabandaki bir değişiklik üst yapıdaki bir norma karşılık gelen bir
başka değişikliğe neden olmaktadır.
 Örneğin kölelik döneminde din, hukuk vardı, kölecilik diye ekonomik üretim tarzı vardı. Bu
ortadan kalktığında bu durumu aklayan, olumlayan ne varsa yukarıda onlar da değişmekteydi.
Örneğin hukuk, kurallar ve yaptırımlar yoluyla başkalarının malına zorla el konulmasını
engellemektedir.

Bu bahsettiğimiz kapitalist üretim tarzı ise mülkiyet fikrini destekleyen bir şeydir. Mesela
ihkak-ı hak bunu destekler. Sadece amaçlanan şey görünen sis perdesini aralamaktır(Ne, nasıl
kullanılıyor?).

Benzer şekilde sözleşme hukuku serbest piyasa ekonomisinin sürdürülmesi için hayati önem
taşımaktadır. Sözleşme özgürlüğüne bir halel geldiğinde ekonomistler buna karşı çıkarlar.
Örneğin, covid döneminde icralık alacakların alınması bir ay ertelenmişti ve ekonomistler buna
karşı çıkmıştı.
Dolayısıyla Marx’a göre ister siyasi ister medeni olsun yasalar, hiçbir zaman ekonomik
ilişkilerin iradesini ilan etmekten, kelimelerle ifade etmekten fazlasını yapamaz.

Tabandan etkilenenler sadece siyasi üst yapılar değildir. Aynı zamanda düşünce tarzımız da
etkilenmektedir. Düşünce tarzı olanı olduğu gibi anlayamama ideolojisinden oluşmaktadır.

Marx’ın en iyi bilinen aforizmalarından biri ‘insanların varlığını belirleyenin bilinçli olmadığı,
bilinçlerini belirleyenin toplumsal varlıkları olduğudur’. Yani bizim varlığımızı belirleyen
bilincimiz değil, bilincimizi belirleyen toplumsal varlığımızdır.
Evrendeki ilk veri muhabbetini hatırlarsak ilk önce madde mi yoksa bilinç mi geldi soruları ile
tamamen örtüşen bir aforizmadır.
İlk önce madde geldi dediğimizde bilincimiz o maddeyi var etmemektedir. Bizim toplumsal
varlığımızla birlikte o madde var olmaktadır.
Örneğin bir aileden bir entelektüel çıkması için üç nesil gerekmektedir. Burada kastedilen şey
yaşam standardı, para, maddi güç, statü, eğitim, teknolojik gelişmelerle birlikte bu durumun
meydana gelmesidir.
Örneğin doğudaki bir adam ile batıdaki bir adamı çevreleyen teknoloji aynı değildir, eğitim
seviyeleri, statüleri aynı değildir.
Örneğin bir kişisel gelişim görüşüne göre bir insan en çok görüştüğü 5 kişinin ortalamasına
sahiptir.
Örneğin, bir opera sanatçısı ile arkadaş olduğumuzda gündemimize müzik girecektir.
Marx kapitalizmin bu koşullar içinde kaçınılmaz çöküşüne ikna olmuştur. Buna göre bunun
yerini sosyoekonomik aşamanın 5.’si olan sosyalizm alacaktır.

5)SOSYALİST TOPLUM
Sosyalizm dediğimiz şey üretim araçlarının özel mülkiyetinin kaldırılması anlamına
gelmektedir. İki tür mülkiyet vardır:
Özel mülkiyet ve kamusal mülkiyet.
Bu toplum türünde üretim araçlarına kolektif olarak sahip olunmaktadır. Üretimin kamusal
hizmet için yapılması hedeflenmektedir.
Üretim araçlarına kolektif olarak nasıl sahip olunur?
Örneğin ormanların sahibi sözde hepimizizdir. Bu durumda ormanların sahipliğini bizim
adımıza üstlenen kişi devlettir. Yani bu toplumda üretim araçlarının sahibi devlettir.
Böylece toprak , sanayi , teknolojinin yanı sıra tıp gibi belli başlı üst kurumlar devletin elinde
merkezileşmeye başlamaktadır. Eğitim dediğimiz hepimizden çıkma ve hepimize dönen bir
şeydir.
Örneğin el birliği mülkiyetinde nesnenin atomlarına kadar herkes mülkiyete sahipti. Paylı
mülkiyette ise herkesin sayılamaz bir hakkı vardı.

Sosyalizmin gerçekleştirilebilmesi için Proletaryanın ihtiyacı olan şey nedir?

Kapitalizmin ortadan kalkması için bu kişilerin kendi bulunduğu durumu fark etmeleri
gerekmektedir. Üretim sürecindeki özel konumunun farkındalığına varmaları gerekmektedir.
Ancak işçiler burjuvazinin elinde ezildiğinin, sömürüldüğünün farkına vardıktan sonra
kendilerinin öldüklerini fark etmektedirler. Bunun şöyle bir anlamı vardır:
Marx sınıf ayrımında ikili bir ayrım yapmaktadır.

1) Kendisi İçin Sınıf: İçinde bulunduğumuz durumun farkına varırsak, aramızda

konuşursak, bir organizasyon yaparsak, örgütlenirsek varacağımız nokta artık o bilincin
farkında olan kitledir. Yani kendisi için sınıftır. Ve bu anda da kendisi için sınıf olma durumu
ortaya çıkmaktadır.

2)Kendinde Sınıf: Örneğin hepimiz sınıftayız ve hoca bir şey yapmamızı istiyor ve
yapıyoruz. Ancak herhangi bir şeye göre içinde bulunduğumuz kötü durumun bir çözümü
vardır, demiyoruz. Sadece bir arada bulunan kişilerizdir. Kendinde ayrı ayrı bulunmaktayızdır.
Çünkü bu durumun farkında değilizdir.

Yani işte sınıf, belli uzlaşmaz menfaatlerinin farkında değilken kendisi için gerekenlerin ne
olduğunu bilmediğinde bunun için araçlar geliştiremezken kendinde sınıftır. Kendisi için sınıf
ise kapitalizmi yıkıp o burjuvazinin tahakkümünden kurtulabilmeyi hedefleyen sınıftır.
Bir sentez olarak sosyalizm denilen fikir işçi sınıfıyla burjuvazi arasında çıkan çatışmalardan
kaynaklanmaktadır. Kapitalizmdeki emek ve sermaye arasındaki çelişkiden bir sentez
doğmaktadır. Bu sentez ise sosyalizmdir ve bahsedilen çelişkinin aşılması yoluyla ortaya
çıkmaktadır.

Tarihsel gelişimin 6 ve nihai sosyoekonomik aşaması olan insanlığın kaçınılmaz noktası

komünizme geldik.

6)KOMÜNİST TOPLUM
Komünizm dediğimiz sistem bir tahayyül , bir spekülasyondur.
Arzulanan şey şudur:
Sosyalizmde o bencil, kar peşinde koşan insanın bir şekilde eğitilmesidir.
İnsanlar kolektif emekleriyle, kolektif mülkiyette yaşamayı öğrenmektedirler (Bunun garantisi
sosyalizmde devletti). Komünizm dediğimiz aşamada sınırsız, parasız, kardeş ve özgür bir
toplum tahayyülü vardır. Nasıl bir şey olduğunu gerçek hayatta bilememekteyiz. Çünkü
sosyalizm denilen aşamadan sonrası kurulmamıştır.
Bugün fabrikalardaki araçların sahibi kim dediğimizde aklımıza bir fikir gelmektedir. Bunların
üzerindeki devleti kaldırıp attığımızda ise aklımıza hiçbir şey gelmemektedir. Bunun sebebi ise
spekülasyondur. Yani soyutlamanın soyutlamasıdır. Soyutun soyutu düşünülemez ancak
somutun soyut halleri düşünülebilir.

Kominal sistem içerisinde sınıf baskısının olmaması ve kominal bir üretim tarzı bu sistemin
karakterize özellikleridir. Hep birlikte üretme ve tüketme tahayyülü vardır. Bunun için de
çokça anılan bir slogan vardır:
Herkesten yeteneğine göre, herkese ihtiyacı kadar.
Bu sistemde kimseden bir şey alınmamaktadır. Herkes yeteneğine, gücüne göre emek sarf
etmekte ve herkes o emeği başkalarına ihtiyacı kadar vermektedir. Bunun içinde devlet diye bir
şeye ihtiyacımız yoktur.
Günümüzde yaptığımız her iyilikte, her emekte bir karşılık bekleriz. Roma’dan hatırladığımız
üzere sürekli denkleştirici adaleti aramaktayızdır. Biz o insanlarızdır. Sosyalist sistemde bu
kafayı yaşayan insanlar vardır.

Önceden bahsettiğimiz sosyologlar hukuku ilerletmek için toplumdan faydalanmaktaydılar.

Marx, Weber ve Durkheim toplumu anlamak için hukuktan faydalanmaktadırlar.
Marx 25 Ekim ve 3 Kasım 1942 tarihlerinde baş editörlüğünü yaptığı gazetede Odun Yasası
Üzerine Tartışmalar adında 5 makalelik bir seri yayınlamıştır. Mevzunun aslı şudur,
Ren Eyalet Meclisi, Ren ormanlarından odun toplanmasını yasaklayan bir yasa önerisine ilişkin
oturumlar düzenlemektedir. Burada Reichman dahil birçok Alman eyaleti de benzer bir yasa
değişikliğine gitmeye karar vermişlerdir. İşin özü, meyve ve mantar toplamak için yazılı izin
gerekmektedir. Ölü yapraklar ve orman çöpleri sadece çok acil durumlarda (ki acil durumlara
devlet karar verir) yem olarak toplanabilmektedir. Yani hayvanlara direkt olarak yem halinde
ormandan bir şeyler götürülememektedir. Mayıs direkleri, Noel ağaçları gibi durumlar için ağaç
kesmek para ve hapis cezası ile müeyyidelendirilmektedir.
Ren köylüleri geleneksel olarak ormanları ortak kullanmaktadırlar o dönemde.
Ortak kullanımdan ne anlaşılmaktadır?
Geçen yıllardan hatırlarsak Bodin hükümlerin, kamusal alana dokunulmaması gerektiğini
söylemekteydi. Çünkü kamusal alan herkesindir.

Bu işin arkasında bir mantık vardır. Köylüler bu ormanda kendi kullanımları için ölü keresteler
taşımaktaydılar(Örneğin Yapı için, yakacak için ve benzeri). Yoksulların ihtiyaç fazlası
mallardan yararlanması denen şey Avrupa’da bir gelenekti. (Kamusal alanlara dokunmama
muhabbeti)
Örneğin Kitab-ı Mukaddes’te hasatta elde edilen ürünlerin muhtaçlar, yabancılar ve hasat
edecek toprağı olmayanlar için belli bir kısmının hasatta orada bırakılması söylenmektedir.
Böylelikle bir dayanışma mekanizmasının yaratıldığını varsayarız. Bu gibi hayırsever eylemler
Ortaçağ ve devamında seyreden dönemde yoksulların ahlaki ekonomisini oluşturan geçim
haklarının bir bileşimidir.
19. yüzyılda ormanların ekilebilir arazilere oranı yüzde yetmiş beştir. Elimizde toprağımız
yoksa orman vardır. Ren köylülerinin doğal ve ekonomik felaketlere karşı korunması amaç
edinmiştir. (Heyelan, çığ, kıtlık, enflasyon gibi).
O dönemde ilkbaharda kadınlar ve çocuklar Ren nehrinin kolları boyunca tarlaları tarayarak
işlerine yarayan bitkileri toplamaktaydılar. Nehrin kenarında tarla sahibi olan kişilerin ise buna
karşı bir itirazı yoktu. Çünkü bu bir dayanışmadır, ahlakidir. Ormanların bolluğu yakacak, evler
için malzeme, çiftlik aletlerinin ham maddesi ve yiyecek sağlamaktaydı.
1820’lerdeki tarımsal krizlerde sanayinin artan ihtiyaçlarının yarattığı belli başlı kıtlıklar vardır.
Bunların sonucunda ise odun toplanmasına kısıtlanma getirilmesine neden olmuştur.
Marx, Ren çiftçilerini vuran bu kıtlık ve krizin sonucunda ormanların onlar için daha değerli
hale geldiğini söylemektedir. Aynı zamanda orman haklarının acımasızca kamulaştırılması ile
bunlara erişim gitgide kısıtlanmıştır.
Tarım deyince aklımıza bir şeyleri yetiştirmek gelmektedir. Dağdaki biten yabani ota tarım
denmez. Tarımsal odun ise insanlar tarafından ekilen ağaçlardan elde edilen odundur.
İmalat giderek tarım üretimine bağımlı hale gelmekte, yoksulların odun toplamı hakları gitgide
aşınmaktadır. 19 yüzyılın ilk 40 yılı boyunca kerestenin ticari değeri, ahşap kullanımına dayalı
pazarın genişlemesi ile birlikte artmaktadır.
 Örneğin, demir yollarında rayları sabitlemek için kereste kullanılmaktadır ve bu kerestenin
kayın ağacından olması gerekmektedir.
Artan sanayileşme ile birlikte makine yapımında yaygın olarak kullanılan meşe talebi
artmaktadır. Gemi yapımı için, direk için ve bu benzer durumlar için meşe, karaağaç ve kiraz
gibi sert Ren ağaçlarına olan ihtiyaç artmaktadır.
Başka bir şey de, kömür alanının genişlemesidir. Sanayi gibi pek çok şeyde kullanılmaya
başlanması ile birlikte maden kerestelerine olan talep artmıştır. (Kolon, tünel oluşturmak için)

Kereste sonuç olarak sanayide, madende, yapı işinde ve bunlar gibi birçok alanda
kullanılmaktadır. Yani talep artmaktadır ancak arz aynıdır. Bu durumda ise fiyat
artmaktadır. Devamında ise tüm bu nedenler sonucunda köylülerin ormana dair hakları
ortadan kalkmaya başlamıştır. Sanayinin tarımsal ürünlere artan bağımlılığının bir sonucu
olarak köylülerin ormanda odun toplamaya yönelik hakları saldırıya uğramaktadır.
Kapitalizmin ortaya çıkışı ile toprağın ortak mülkiyetinin son kalıntıları da diyalektik
biçimde ortadan kalkmıştır. (Tez+Antitez= Sentez)
Tezimiz geleneksel haklarımızdı. Anti tezimiz ise bu haklarımızın saldırıya uğramasaydı.
Bunun sonucunda ise işte bahsettiğimiz norm oluşmaktadır. (Her yeni sonuç bir önceki
çatışmanın ürünüdür.)
Köylülerin orman ürünlerini değerlendirmesinin suç sayılması Alman kapitalizmin gelişiminde
büyük öneme sahiptir. Bir de buna hız kazandırabilmek için orman köylülerinin ellerinden
ormandan faydalanma haklarını almışlardır.
1841'e gelindiğinde Ren ormanlarının yarısından fazlasının Prusya hükümetinin mülkiyetine
ve kontrolüne geçtiği görülmektedir. Orman polisinin, yasaları sert şekilde uygulamasının
sonucu olarak yaptırımlar da büyük ölçüde artmaktadır.
1836'da Prusya'da açılan cezai kovuşturmaların yaklaşık %75'i odun hırsızlığı, kaçak avlanma
ve izinsiz girişten(tress passing) oluşmaktadır. Aynı yıl başka bir eyalette her 6.1 kişiye bir
odun hırsızlığı müeyyidesi uygulanmaktadır. 1841'de ise her 4.6 kişiye bir odun hırsızlığı
mahkumiyeti düşmektedir. 1842'de ise her 4 kişiden birine mahkumiyet düşmektedir.
Kapitalizmin güçlenmesi o eyalette işçi sınıfını nasıl yoksullaştırıldığına bakıldığında
anlaşılmaktadır. Yani bu yasanın gelmesi oradaki köylü ve işçiyi yoksullaştırmakta ve suç
işlettirmektedir. Hapse düşülmesi halinde ise köylüler daha da çok yoksullaşmaktadır. Yani
bu gelen yasa yalnızca hukuki olarak yoksullaştırmamakta aynı zamanda fiilen de
yoksullaştırmaktadır.

Marx bu yasanın içerisinde belli başlı çelişkiler olduğunu söylemektedir. Bu yasanın çıkması
sonucunda en çok zarar görenin yoksullar olacağı o dönemde bazı kişiler tarafından
söylenmektedir.
Örneğin, dağ kekiği gibi otların bir kısmı ilaç sanayisinde kullanılır bir kısmı da aktarlarda
satılır. Bunları dağdan toplayan birileri vardır. Sertifikası olmayan kişilerin toplayamayacağını
içeren bir yasa düşünüldüğünde toplanması halinde cezai yaptırım uygulanır. Devletin böyle
bir yasa getirmesindeki amacı ormanı korumaktır. Sertifikayı ise devletin seçtiği bir grup adam
ayarlayacaktır sonra bu toplanan bitkilerin bir alıcıları olacak ve alıcıyı da devlet
belirleyecektir, ecza şirketini de devlet belirleyecektir.

Oliver Wendell Holmes, toplumun nasıl yönetileceğine baskın gruplar karar verir,
diyordu.

Böylelikle orman, başka hiçbir geliri olmayan köylülerden korunmuş oldu. Burada bir adalet
mekanizması öngörülebilir.
Ancak ormanın korunması daha büyük bir menfaat midir?
Burada bir denge gözetebiliriz ama adalet kurumunun biraz ötesine geçtiğimizde elimizde
kalan şeyin çok küçük bir düzenleme ile ve o düzenlemeye eklenebilecek bambaşka
düzenlemelerle çok büyük bir çarkın beslendiğini görmekteyizdir. Ve günün sonunda o köylü
o bitkiyi toplayamamakta, başka bir yerdeki fabrikaya hammadde olarak gitmektedir.
Çelişkinin bir tarafı budur ve Marx'da bunun farkındadır.
Yasa bir yandan ormanın tahribatını engellemektedir, toprağın verimliliğinin azalmasına engel
olmaktadır çünkü yerdeki ürünlerin ya da meyvelerin köylülerin tarafından bir kısmının
götürülmesi aslında onların çalınmasıdır.

Başka yasalar ve düzenlemelerin eklenmesi ile Marx bir şey fark etmiştir. Burada menfaatleri
korunan kişiler Ren ormanlarının sahipleridir. Yasa orman sahibine büyük avantaj
sağlamaktadır çünkü ormandan hırsızlık yapan köylünün o ormanın sahibine zorla çalışması
sağlanmaktadır(Zorla Çalıştırma Hakkı). Aynı zamanda ihlalde bulunan kişilere verilen para
cezaları doğrudan orman sahiplerinin cebine gitmektedir.
Bu çelişkili yasa bir zamanlar kamu yararını korumayı amaçlarken gelinen tarih itibariyle
orman sahiplerinin özel çıkarlarına fayda sağlamak için kullanılmaya başlanmıştır.
Bu yüzden Marx şöyle söylemektedir:
"Bu anlattıklarımız, meclisin yürütme gücü, idari makamların, sanığın yaşamı, devlet
fikirlerinin, suçun kendisini ve cezanın nasıl özel çıkarlarının maddi araçlarına indirgendiğini
göstermektedir."

Günümüzden bir örnek verecek olursak, uzun yola gitmek için tren bileti aldığımızda
yaşamımız, bize o bileti satan kişinin çıkarınadır.

Paul Philips, Marx'ın makalelerinin tümünün genel anlamını, yasanın etkisinin her şeyi özel
çıkara tabi kılması olduğu yönünde açıklamaktadır.
Hukuk sosyologları olan Morricane(?) ve Elon Hamt vardır. Bunlar şöyle demektedirler,
"Yoksulların hakları biçimsiz olduğu için (kodifiye edilmemiş olması) yani yasama
organlarından doğan bir yetkiye değil geleneğe dayalı uygulamalardan doğduğu için bu
hakların yazılı hukukla çelişmemesi neredeyse imkansızdır."

Bir başka çelişki de mülkiyeti olmayan yoksulların geleneksel haklarının özel hukuk ile
çatışması durumudur. Yani sahipsizlik denilen şey ile mülkiyet çatışmaktadır.
Kararları alan belli geçici meclisler vardır. Ren ormanları bölgesinde o dönemde. Bu
meclislerdeki üyelerin yarısı taşra etrafından nokta üçte biri kendi toprak sahiplerinden, altıda
biri ise köylü toprak sahiplerindendir. Yani köylüyü ilgilendiren bir mesele olmasına rağmen
mecliste köylü sayısı çok azdır.
Buradaki katılımcıların çoğu menfaat sağlayan taraflardır. Özel çıkarlara hizmet eden yasaların
yürürlüğe girmesinin garanti altına alınmasını sağlamaktadırlar.
Bu meclisin kararları incelendiğinde Marx'ın bir kez ciddi olarak yasama konusunda göreve
başladığında özel çıkarlardan oluşan sınıf meclisinden neler bekleneceğinin göstermek
istendiğini görmekteyizdir. Yani normları yapanların onlardan faydalanacak insanlar
olduğunda ne olacağını bu yasa vasıtasıyla görmüş olmaktayız.
Birçok akademisyen, Marx'ın bu Odun Hırsızlığı Yasası Üzerine makalelerini yazdığı sırada
teorik gelişimin ne aşamada olduğunu incelemeye çalışmaktadırlar. Yani Marx bunları
yazarken en başta anlattığımız altyapı, üst yapı, diyalektik gibi konulardan hangilerini
düşünmüş olabilir diye incelemektedirler.
William Franklin'e göre Marx'ın muhakemesi, o dönemdeki Odun Hırsızlığı Yasası Üzerine
eğilirken hala adalet düşüncelerine dayandığı ve henüz ekonomik, politik bir öneme(? ) sahip
olmadığı yönündedir.
Buna karşılık Paul Philips, bu makalelerin Marx'ın hukuki bir eylemi açıklamak için ekonomik
çıkarları ifşa etmesinin ilk örneği olduğunu söylemektedir.
Bu makaleler Marx için ekonomik, politik konusundaki eksikliği fark etmeye yaramaktadır.
Marx'ın 1842'de hukuk analizinde ekonomik bir yaklaşım benimseyip benimsemediğine
bakılmaksızın kesin olarak bir şey vardır:
Bu dönemde henüz sınıf mücadelesi fikrini benimsememiştir. Eserlerinde kronolojik olarak bu
yoktur.
Yani ne olursa olsun Odun Hırsızlığı Üzerine Makaleleri'nde kapitalist birikimle sınıf ilişkileri
dinamiklerinde önemli bir noktaya tekabül ettiğini anlamaktayızdır.
Hukukta sosyolojik bakış fikrini açıklayan düşünürler de söylediğimiz bir şey vardı:
Bu ilişkiler sosyolojiyi kullanarak hukuku geliştirmek istemektedirler.
Marx ise Weber ve Durkheim ile birlikte hukuka bakıp toplumu anlamak istemektedir.
İşte, Odun Yasası üzerine yönelmek sınıf ilişkilerinin nasıl geliştiği konusunda, üretim tarzının
nasıl olduğu konusunda belli başlı fikirler vermektedir. Buradaki sınıf çatışmasında yepyeni bir
savaş alanı görmekteyizdir. Bunlar da bize topluma dair belli başlı fikirler vermektedir.
Hatice Bekler
HUKUK SOSYOLOJİSİ 13. HAFTA NOTU
11. hafta Odun Yasalarından bahsetmiştik. Marx’ın bu odun yasasında bize anlatmak istediği
şey neydi? Bu yasa ile fakirleşen halktan bahsederek bir çıkarım yapıyordu. Orman sahiplerinin
nezdinde burjuva sınıfının çıkarlarını korumak için getirilen bir yasa olduğunu açıklıyordu.
Marx, genel olarak Amerikan hukuki realistlerinden, evrim teorisi ile meseleye bakmaya
çalışanlardan ayrı olarak toplumdan hukuk için fayda sağlamaya çalışmıştır. Yani amaçları
toplumu inceleyerek hukuku geliştirmeye çalışmaktır. Marx, Durkheim ve Weber ile birlikte
toplumu inceleyerek hukuka dair çıkarımlarda bulunuyorlardı. Dolayısıyla biz de bu odun
yasalarını bu perspektifte incelemiştik.
Marx’ın hukuka dair yaklaşımını bu derslerimizde gördük. Hukuk bir üst yapı kurumuydu ve
tüm üst yapı kurumları ekonomik tabana bağlıydı. Her yönetim biçimi, kendi ahlakını,
hukukunu, dine bakışını üst yapı kurumlarına göre belirliyordu.
Bu hafta öğrendiğimiz Marksizm birikimi üzerine Neomarksistler denilen kişileri
inceleyeceğiz.

Pashukanis, Marx’ın hukuka dair söyledikleri sınırlı şeyleri alıp geliştiren bir kişidir.
Pashukanis ’ten bahsetmeden önce belli başlı kavramlara değmemiz gerekli. Aslında tutarlı
Marksist görüşten bahsedemeyiz ya da Marksist teoriden bahsedemeyiz. Bunun sebebi Marx’ın
kendi içindeki tutarsızlığına dayanmaktadır. Hukuka dair söylediği şeylerin tutarsızlığına değil.
Bunun sebebi Marksizm’in hukuki teorisini ortaya koyacak denli uzun çalışmaların yapılmamış
olmasıdır.
Sebepleri neler olabilir?
• Akademik ilgisizlik
• Dünyanın Marksizm’e koyduğu mesafe (karalama kampanyası)
• İçinde bulunulan ana akım yerine bir karşı akım olması
• Marx’ın hukuk nedir diye açıklama yapmamış olması→ Çünkü biz hukuku, iktisadi temel
üzerine yükselen bir üst yapı olarak görürüz. Marx işin meselesi ile uğraşmıştır, tanımı ile değil.
Bahsettiğimiz gibi Marx ve Engels’in amaçları toplumu kullanarak hukuku açıklamaktır.
Elimizde bu iki düşünürün ortaya koyduğu bir hukuk teorisi olmasa bile Marksist gelenekten
alınan teori ve kavram unsurlarını kullanan Marksist bir hukuk analizi vardır. (Hukukun
Marksist Analizi)

(Vaktimiz olursa önce Pashukanis ten başlayacağız, sonra İsaac Baldus sonra Karl Weber(?)
sonra da Evan Stone var.)
Bu eldeki materyalin çoğu, bugünün ilk kısmında bahsettiğimiz konulara dahil bir ek kısımdır.
Ek olarak, ilerleyen derslerde tartışacağımız konuları kolaylaştırmak için 3 tane kavramı
açıklayacağız:
1)Araçsalcılık ve Yapısalcılık
2)Emek-Değer Teorisi
3) Meta Fetişizmi

ARAÇSALCILIK NEDİR?
Hukuk burjuvanın yönetim aracıdır dediğimizde ne anlarız?
Sınıf çıkarını korumak için kullanılır. Hukuk egemen sınıfın bir yaratımıdır. Burjuvazi
tarafından geliştirildiği ve desteklendiği için hukuk kaçınılmaz olarak burjuvazinin çıkarlarını
yansıtmaktadır. Devlet dediğimiz şey, egemen sınıfın yani kapitalist egemen sınıfın çıkarlarına
hizmet etmek üzere örgütlenmiş tüzel kişiliktir. Hukukun mevcut sosyal ve ekonomik düzenini
korumak ve sürdürmek devletin amaçlarından biridir.

YAPISALCILIK NEDİR?
Hukukun biçim ve içeriğinin gelişimini, kapitalist üretim tarzı tarafından birleştiren,
birbirleriyle ilişkili ama kısmen bağımsız olan 3 etki alanından kaynaklanmaktadır:
-Siyaset
-İdeolojik
-Ekonomik
Bu 3 alan, burjuvazi için genel olarak faydalı olan sosyoekonomik düzeyi sürdürmek için
birlikte çalışsalar da burjuvazinin devlet kurumları üzerindeki kontrolünü de
sınırlamaktadır.
Burada demek istediğimiz şey şudur:
Ne zaman bir oyun oynasak oyuna getirdiğimiz kurallar sadece karşı tarafı etki etmemekte, aynı
zamanda bize de etki etmektedir. Bu durumda getirmiş olduğumuz kurallar yalnızca bizim
lehimize gelmiş olmamaktadır.
Bu yaklaşım gördüğümüz üzere araçsalcılıktan farklıdır. Çünkü araçsalcılıkta sanki hukuk
burjuvazinin elinde bir sopaymış ve sürekli kullanılıyormuş gibidir. Ancak yapısalcı bakış
açısına göre sanki hukuk o sopayı tutan kişiye de zarar veriyormuş gibidir.
Araçsalcılığa göre hukuk mutlaka günün sonunda burjuvaziye fayda sağlayan bir şeydir.
Yapısalcılık ise daha geniş bir düzeyde bakarsak burjuvazinin hem yarar hem de zarar
gördüğünü ifade etmektedir. Örneğin, Refah Yasaları.
Refah yasaları deyince aklımıza ne gelmektedir? Sosyal devlet.
Bu örneğe göre yapısalcılar açısından bu iş şöyle açıklanmaya çalışılmaktadır:
Refah yasalarını getirmekle devlet, aslında bir noktada kendi ayağına sıkmaktadır. Çünkü
serbest piyasanın işleyişinde bir doğal düzen olduğunu söylüyorduk evrimcilere göre. Ama
refah yasası dediğimiz şey bunu engellemektedir.
Peki devlet veya devleti yönettiği iddia edilen baskın sınıf bundan ne elde eder?
Örnek olarak, covidden sonra artan kiralar için kiranın %25 fazlasından zam yapılamayacağı
açıklanmıştı. Burada serbest piyasadan, arz ve talepten bahsederiz. Ancak bunun getirilmesinin
nedeni alt tabakadan çok fazla huzursuzluk çıkmasının önlenmesi içindir. Serbest piyasaya
dışarıdan bir müdahale yapılmaktadır. Bu dışarıdan müdahale, toplumsal hukuk teorilerinde
bahsettiğimiz evrimsel piyasa anlayışına tamamen terstir.
Başka bir örnek de, Anti tröst yasalarıdır. Tröst, tekel demektir. Rockefallerden bahsetmiştik.
Bu kişinin petrol şirketi vardı ve tüm petrol ürünlerini ve tüm taşımacılığı eline almıştı.
Yani aslında bir taraftan araçsalcılığın yapısalcılığa verecek bir cevabı vardır. Kendisini
sınırlaması yine kendisine fayda sağlamasından ötürüdür. Yapısal Marksistler hukukun
egemen sınıf çıkarlarından görece özel olduğunu söylemektedirler. Yani tamamen onların
elinde değildirler.

EMEK-DEĞER TEORİSİ NEDİR?

Marx’ın metalara ilişkin analizinden kaynaklanmaktadır. Meta, belli bir ekonomik değere sahip
olan, alınan veya satılan şeydir. Meta bizim dışımızdaki bir meseledir. Meta aynı zamanda
insanların şu ya da bu şeylerden kaynaklanan isteklerini karşılayan şey anlamına gelmektedir.
Metaların belli belli içsel faydaları vardır. Örneğin gözlük kabını ele alırsak içsel faydası
nedir, gözlüğü korumaktır. Ya da bir montun içsel faydası bizi soğuktan korumasıdır. Bunların
kullanım değeri bu gördüğümüz içsel faydadır. Bunların yanı sıra belli başlı özellikler daha
vardır ama bu içsel faydanın kullanım değeri metanın tamamen kendine has, kendine özgü
değeridir.
Her meta niteliksel olarak diğer metalardan farklıdır. Kapitalizmde metalar açık pazarda
satılmak üzere üretilmektedirler ve böylece kullanım değerinin yanında değişim değeri de (yani
mübadele değeri) kazanmaktadırlar.
Örneğin, biri gelip bu suyu bana satar mısın diyebilir. Kullanım değerine ek olarak satan kişinin
razı olduğu fiyat ile mübadele değeri de kazanılmış olmaktadır. İşte, mübadele değeri ya da
değişim değeri niceliksel bir ilişki, bir tür kullanım değerinin, bir başka tür kullanım
değeri ile değiş tokuş edildiği oran anlamına gelmektedir.
Burada ne demek istiyoruz?
Örneğin birisi montunu belli bir miktar su ile takas edebilir mi? Burada, iki kullanım değeri
arasında el değiştirmesini sağlayacak olan bir mübadeleye değeri görmüş olmaktayız. Bunu biz
takas ile değil para ile yapmaktayızdır. Metalar içsel değerleri yani fiyatları temelinde
mübadeleye tabi tutulmaktadırlar. Değerleri ile orantılı olarak mübadele edilmektedirler.
Değer dediğimiz şey ise onları üretmek için insan emek gücüne (fiziksel güç, zihinsel güç) ek
olarak bir de emek zaman ile belirlenir. Emek zamanı, saatlik, haftalık, aylık olarak
ücretlendirilir. İşte bu değerler dediğimiz şeyler metaları üretmek için gereken insan emek
gücünün ve emek zamanının miktarı ile belirlenmektedir.
Niteliksel olarak eşitsiz olan metalar, örneğin su ve mont üretimde aynı miktarda emek gücü ve
zamanı harcanırsa eğer, niceliksel olarak eşit olmaktadırlar.
Yani örneğin, montu 40 tane suya veririm, dedik. Bunu düşünürken kırk sudan alacağımız
faydayı da düşünürüz.
Aynısını da emek açısından düşündüğümüzde örneğin, bir tarafta cam şişeye üfleyen birisi var
bir tarafta da ceket diken birisi var. Bir ceketin dikim süresi 60 saat olsa ve bir cam şişenin
üflenmesi de 3 saat sürse bir ceket ile bir cam şişesinin değiştirilemeyeceği görünmektedir.
Para dediğimiz şey, değerin evrensel ölçüsü ve piyasadaki metaların değişiminde ya da
dolaşımında kullanılan evrensel araç haline gelmektedir. Saatleri eşitleyemediğimiz için
paraya eşitleriz örneğin.
Emek değeri şu şekilde anlaşılmalıdır:
Dolaşımın en basit halde Para-Meta-Para dönüşümüdür. Bu şöyle olmaktadır, kapitalist önce
metaları para karşılığında satmaktadır, eline geçen para ile tekrar meta satın almaktadır ve bu
bir zincir şeklinde devam etmektedir.
Marx, bunun yanında Meta-Para-Meta yöntemini de düşünmemizi istemektedir. Kapitalist
meta satın almak için elinde bir paraya ihtiyaç duyar. Meta’yı satın alır daha sonrasında ise
metayı satar.
Kapitalist, ceket örneğinde kumaş, iplik vesaire şeyleri satın alırken bir de işçinin emeğini de
satın almaktadır. (Marx, işçinin emeğine meta diyordu.)İşte kapitalist, işçinin emeğini,
metasını da satın alarak bir üretim yapmaktadır ve bu üretimi paraya çevirmektedir. Aynı
zamanda işçiden emek gücü metasını da satın almak için ücret biçiminde para kullanmaktadır.
(Emek karşılığında verilen paraya ücret denir.) Para kullanıldığında ise bu işlemden bir de
artı kâr elde edilmesini amaçlar. Kârın içinde de emek vardır, işte buna artı değer
denilmektedir.
Emek gücünün değeri diğer tüm metalarda olduğu gibi kapitalistlerin satmak istediği ürünlerin
denetimi için emek, zaman tarafından belirlenmektedir. İşçinin emek gücü kullanımının
kendisine ücret ödenmesi eşit bir değer yarattığı noktaya kadar kullanılarak daha sonrasında
bunun da ötesine geçerek emek gücünün fazlasını almaktadır. Artan emeğin fazlası
kapitalistlere gitmektedir.
İşçinin geçimini sağlamak için gerekenden uzun süre emek sarf etmesi durumunda bu artı
değeri yaratan değere artı emek denilmektedir.

META FETİŞİZMİ NEDİR?

İnsanlar bir ürünle değerini veren ve varlığını verenin kendi emekleri olduğunu unuttuğunu
anladığında Meta Fetişizmi ortaya çıkmaktadır. Metanın değerinin, o şeyin kendisinin doğal bir
özelliği olduğuna inanmaktayızdır.
Örneğin, iki farklı su markasındaki su aynıdır ancak markaları onları birbirinden ayırmaktadır.
Ya da örneğin bir kazağın indirimde olduğunu görünce alırız. Bunu yapmamızın sebebi
kullanım değeridir, marka değeridir, mübadele değeridir. Yani aslında ona maddi olarak,
parasal olarak değer veriniz. Onun dışında hiçbir anlamı yoktur.
Bizler bir şeyin mübadele değerini o şeyin kendisinin doğal bir özelliği olduğuna inanıyor gibi
davranırız. Aslında toplumda üretilen her şey, toplumsal emeğin bir parçasıdır. Üretilen her şey
toplumsal emeğin sonucudur. Buna kendi emeğimiz gibi yaklaşamayız.
İnsanların sosyal dünyalarını algılayışlarını çarpıtan bir şeydir Meta Fetişizmi. Ve para,
metanın değiş tokuş edilmeden önce var olan içsel özelliklerini gizlemeye başlamaktadır.
Örneğin 1000 TL’lik bir şey 500 TL’ye düşmüş diyebiliriz. Nesnel dünyayı para açısından
algılar hale gelmek şeylerin, özel nitelikleridir. Yani o durumların niteliklerinin değerlerinin
kaybolması anlamına gelmektedir.

PASHUKANİS
1920’lerin 1930’ların önde gelen Sovyet hukukçularından biridir. Hatta Sovyet Baş
hukukçusudur. Bu tanınırlığın sebebi 1924’te kaleme aldığı Genel Hukuk Teorisi ve
Marksizm isimli kitabından dolayıdır. Bu çalışmasında sunduğu hukuk, meta teorisini formüle
etmesinden kaynaklanmaktadır.
Pashukanis’ten önce söylediğimiz gibi marksist hukuk bakışında hakim görüş araçsalcılıktır.
Burjuvazinin, hukuku işçi sınıfını ezmek için kullandığını ancak komünizme geçişte de aynı
araçsalcılığı işçi sınıfı için gösterebileceğine inanmaktadır. (Kendimizi sömürtmeyeceğiz
anlamı taşıyor.) Yani sonuç olarak bahsettiğimiz sosyoekonomik aşamalara göre komünizme
varacağızdır.
Pashukanis’in Meta Değişim Teorisi (Meta Mübadelesi Hukuk Teorisi) daha karmaşık
bir fikir ortaya atmaktadır.
Bu yaklaşımda burjuvazinin elinden devlet alınacaktır ve devlet işçinin aracı haline gelecektir
anlayışı yer almaktadır.
Pashukanis’e baktığımızda Marksist metot, hukuki ilişkilerin doğrudan doğruya hukuk
vasıtasıyla anlaşılamayacağını söylemektedir. Hukukun, insan aklının gelişiminin genel bir
sonucu olmadığını ve toplum içindeki maddi varlık koşullarında saklı olduğunu
söylemektedir.
Bu perspektiften bakıldığında insan davranışlarının ötesinde insana ait olmayan bir takım
normları veya ilkeleri ifade etmek amacı vardır. Tarihle bağlı gerçek insan davranışlarının birer
görünümüdür, bahsedilen şeyler.
Davranışlar gün içinde belli bir ilişki oluşturur. İnsanlarla yapılan her şeyin bir hukuki manası
vardır. Hukukta biçimlerin ve kavramların oluşumu aslında bu ilişkilerin dil aracılığıyla
ifadesidir. Davranışlara hukuki olarak bir isim veririz. Bunların ardındaki (hukuk normlarının
ardındaki) gerçek ilişkileri görmeyip, bağımsız bir nitelik addedersek buna Marksist
metodolojide Kavramlar Kültü denilmektedir. Bu sayede kavramları kült edinmiş oluruz.
Örneğin, bazı yasakları görüp tamamen insan aklının ürünüymüş gibi, gerçek yaşamla ve
insanlar arasında hiç bağı yokmuş gibi kült ediniriz.
Kavramlar maddi ilişkilerden önce var olmazlar. Biz daha önce akıl ve maddenin hangisinin
önce geldiği konusunda maddenin önce geldiğini söylemiştik. Yani akıl onu akletti diye madde
var olmamaktadır.
Fikir, nasıl maddi dünyanın insan zihnine düşünce biçimleri şeklinde yansıması ise ve maddi
gerçeklikten geliyorsa hukuk kavramları da insan aklında kendiliğinden oluşmamakta,
gözlemlenen toplumsal ilişkileri anlamlandırıp kavramlaştırdıktan sonra var olmaktadır.
Örneğin, belli başlı sözleşme türleri.
Örneğin bir işin nasıl yapılacağı öğreten kişi para ile öğretir.
Ya da örneğin ilkel toplumda insanlar birbirinden yardım istiyordu, medeniyet çıkıyordu daha
sonra. O toplumda biri ev yapınca başka birinin ev yaptırmak istemesi yine sözleşmeye
dayanmaktaydı.
Yine ilkel toplumdan örnek verecek olursak, birlikte bir iş yapacakları zaman kişiler işi
yaparken yardımlaşmaktaydılar ve bu yapılan iş metodunun da bu yüzden bir adı olması
gerekmektedir. O kavram da işbirliği kavramıdır. Yani yapılan bu eylemlerden sonra buna bir
isim verilmektedir.
Marksist hukuk teorisi hukuki üst yapıyı tanımlarken sadece isim verilmektedir. Marksist
hukuk teorisi hukuki üst yapıyı tanımlarken sadece normlardan ve kavramlardan yararlanmaz.
Hukuku, toplumsal ilişkilerin aynası olarak görmektedir. Yani hukuka baktığımız zaman
toplumu görmekteyizdir. Hukuk, toplum içinde belli başlı şeyleri yapmayı onaylayan bir
mekanizmadır. Biçim verme kavramı ile de toplum içindeki davranışların başka bir biçime
evrilmesini ifade eder. Örneğin kooperatif kavramı köyde imece olarak
adlandırılmaktadır.
Burada bahsedeceğimiz başka bir kavram da dönüştürme kavramıdır. Yani aynası,
onaylayıcısı, biçim vericisi ve dönüştürücüsünden bahsederiz. Hukuk aynı zamanda toplumdaki
belli başlı davranış biçimlerini sadece takip etmez aynı zamanda toplumu bir yere götürme
işlemini de yapmaktadır.
Örneğin Küçük Prens kitabının bazı baskılarında Mustafa Kemal’e atıf yapılmaktadır. Kitabın
ön sözünde şu yazar,
‘Türklerin başına bir diktatör geldi ve onları belli şekilde giyinmeye zorladı ve Türk gözlemci
yeni bir gezegen keşfetti ama onu eski kıyafetler içinde kimse dikkate almadı. Giysileri
değiştikten sonra herkes onu dinlemeye başladı.’
Buradan anladığımız şey, yasalar sadece toplumun ilişkilerini takip etmezler, günü gelince bir
değişiklik yaparlar. Örneğin alkol olma yaşı 18 değil 22 olsun gibi.
 Ya da tekrar özel hukuk formlarına döndüğümüzde elimizde örneğin, adi şirket varsa ve kişi
batarsa kendisi sorumlu olur. Bunun yerine bir şey getirelim isteği olur ve bunun sonucunda da
sınırlı sorumluluk getirilir gibi örneğin.
İşte burada aynı zamanda hukukun dönüştürücü etkisini de görmekteyizdir.
Hukuki ilişkilere işaret eden hukuk demir kurallardan ibaret değildir. Özellikle mübadele
ilişkilerinin kurallaşarak içerik kazanması ve bu içeriği taşıyan biçimlerin oluşması ile
gerçekleşmektedir. Yani içeriği, insan davranışı vermektedir ve bunlar belli formlara
bölünmektedirler.
Örneğin taşımaz satışı ve taşınmaz vaadi sözleşmesi. İkisinin arasında fark vardır. Bu aslında
yapılacak aynı iş için hukuki fikir, davranış içeriği oluşturarak farklı biçimler kazanmaktadırlar.
Hukuk kurallarını bir kül halinde hukuk kuralları sepeti olarak düşündüğümüzde aslında belli
bir varlığın kullanımını, işlevi olan her şeyin hukuku olabileceğini varsaymaktayız. Tüm
kurallar bir hukuki kural değildir. Örneğin bir iş yerinde baret takılmasına dair olan kural
hukuki kural değildir, teknik kuraldır. Ancak bu kurala uyulmaması halinde iş akdinin
feshedileceği kuralı hukuki kuraldır.
Teknik kurallara uyulup uyulmadığının sonuçları ile hukuk ilgilenmektedir. Hukuka konu
edilebilir şeyleri ilişkin kurallar daima hukukun konusunu oluşturmamaktadır. Hukuka konu
edilebilen şeyler genelde somut şeyler olmaktadır veya mübadele edilebilen şeyler veya soyut
ve sunulması mübadele edilmesi yasak şeyler de konu olabilmektedir. Örneğin rekabet yasağı,
örneğin yaşama hakkı, kişilik hakkı gibi.
Hukuk bunlar ile mevcut ve muhtemel abussus, ussus, fruktus düzeyinde ilişki kurmaktadır.
İçeriği oluşturacak toplumsal öneme sahip olan ilişkiyi önceye almaktadır.
Hukuk kuralları varlıklarını mübadele ilişkilerinden almaktadırlar dediğimizde buna
nasıl itiraz edebiliriz?
Mesela dini ilişkiler, örfi ilişkiler, kültürel ilişkiler, aile ilişkileri. Daha önce bahsetmiştik
Medeni Kanununa veya Borçlar Kanununa giren örfi bir mesele vardı. Hakimin hukuk
yaratması meselesi. Burada örfi ilkeler kullanılıyordu.
Bunun güzel bir örneği bir içtihatta verilmektedir, tecavüze uğrayan, sütlük bir ineğin mundar
olması konusunda maddi bir zarar yoktur ama sütü içilmez, eti yenmez. Ekonomik bir değeri
vardır ancak.
Aile konusuna geldiğimizde bu konudaki görüşler genelde Pashukanis’in karşısına
koyulur. Bu noktada gözden kaçınılmaması gereken şey konusunda, köleci ve feodal toplum
düzenlerinde aile içindeki fertlerden hangilerinin toplum içinde sözleşmesel ilişki kurabilme
şartları ile var olduğunu hatırlamamız gerekmektedir. Roma’da aile babası vardı, vatandaş ve
yabancı ayrımı vardı ve bu siyasal bir ayrımdı. Feodal döneme gidildiğinde, toprak sahibi bir
statü veriyordu ve o statüye göre haklar kullanılıyordu.
Bizde de kişiler hukukunda fiil ehliyetini düzenleyen belli başlı şartlar vardır. Fiil ehliyeti
deyince aklımıza örneğin, gidip suyu bir yerden almak gelir. Yani sözleşmesel ilişki kurabilme
şartları ile oluşturulmuştur kişiler hukuku ve aile hukuku.
 Hukuki özne sayılıp sayılmama anlamında her ferdin kabiliyeti aynı değildir. Aynısı politik,
kültürel, dini, ve benzeri meselelerde de uygulanabilmektedir.
Mesela hiç alakası olmayacağını düşündüğümüz bir örnek 1925’te tekke ve zaviyelerin
kapatılması örneğidir. Bugün dini azınlıklar (tarikatlar, Süryaniler, cemaatler gibi) varlıklarını
sürdürürler ancak hukuki olarak tanınmamaktadırlar. Bunlar vakıf veya dernek şeklinde
olabilirler.
Dernek dediğimiz şey belli amaçlarla çalışır, üyelerin vesaire bağışları derneğe gelir olarak
aktarılmaktadır. Bir şirketin ve bir vakfın denetimi de aynı şey değildir ayrıca.
Başka bir örnek verecek olursak, Osmanlı’da 70 binden fazla vakıf vardı ve bu vakıfların
girişinde vakıf duası ve bedduası yazıyordu. Bu vakıfların 40.000’i çeşme, hayrat gibi
şeylerden oluşmaktaydı, belli azınlık bir kısmı bayındırlık vakfıydı ve bunun yanında da
medreseler ve eğitim kurumları yer almaktaydı. Ve çok daha büyük bir kısmı ise türbeler, dini
ihtimam gösterilen yerlerden oluşmaktaydı. İşte bunlar devletin vergi toplaması
durumundan dolayı ortaya çıkmıştır çünkü gelirlerin denetlenmesinden korunmak
istemektedirler.
Gördüğümüz üzere laiklikle alakalı bir norm, kendi içerisinde insani ilişkilerle tamamen iç
içedir.
Bunlardan anladığımız şudur:
Toplumsal ilişkiler, toplumda sürdürülen ilişkileri tümü olarak ele almayacaktır. Sosyal olgu
olarak hukuk, topluluk içinde insanların alelade sosyal ilişkiler içinde değil hak ve ödev sahibi
insanların hukuki bakış açısıyla ele alınan ekonomik nitelikteki sosyal ilişkilerinde aranacaktır.
Hukukçular aslında tüm hukuk vazifelerini yerine getirirken belli başlı ekonomik reflekslerin
işlevsiz hale gelmesini sağlarlar. Ancak bunu yaparken belli apriori ilkelere uyduklarını
düşünmektedirler. Yani o kurallar önceden vardır ve o kuralları işletiyorlarmış gibi
düşünmektedirler. Hukuk kuralları bir sebep, bir norm değildirler.
Aslında yaptığımız şey ekonomik ilişkilerin devamını sağlamaktır. Bu yanılgı hukuki
ilişkilerin sürdürüldüğü hukuk biçimlerinin, formlarının anlaşılamamasından
kaynaklıdır. İçerik dediğimiz şey, biçimin içinde erimektedir. Çünkü her norm açıkça şu şudur
bu böyle yapılır dememektedir. Bir norm bir başkasını destekler, açıklar, betimler. Normlara
baktığımız zaman kapitalizmin özünü hemen göremeyiz.
Biçim dediğimiz şey, belli bir içeriğin dışsal görünümüdür. Yani o içeriği taşıyan şeydir.
İçeriğe var olması gereken ve aslında zaman içinde evrilmesi, değişmesi gereken nitelikleri
kazandıracak olan ve aralarında belli bir etkileşime dayanan, devingen bir etki oluşturan şeydir.
Somutlamak için bir hukuk normu düşündüğümüzde örneğin, bir normun belli bir biçimi vardır.
Bunun sahip olduğu içerik eğer kabına sığmazsa taşmak zorundaysa yeni bir norm, farklı bir
biçime sahip farklı bir norm oluşturur. Ya da içeriğine uymadığını düşündüğümüz toplumsal
davranış varsa o normu toplumsal davranışa dönüştürecek şekilde değiştirebilmekteyizdir.
Buradan neye bakmaya çalışıyoruz?
Malın, piyasada mübadele edilmesi ile toplumsal ilişkinin hukuki biçimi evrilmesine mantığı
arasında bir şey vardır. Yani kullanım değerinin bir mübadele değerine dönüştüğünden
bahsetmiştik. Toplumsal ilişki de toplumsal hukuki ilişkiye dönüşmektedir. Pashukanis
bunların arasında bir türdeşlik görmektedir.
Emek değer teorisine geri dönecek olursak, bir malın kullanım değerinin o malın mübadele
değerini ifade etmediğini söylemiştik. Mübadele edilebilirlik bir çeşit ortak değer
belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Yani su şişesi ile montu değiştirebilmek için bir ortak
değere ihtiyaç vardır ve bu ortak değerin de para olduğunu söylemiştik.
Maddeyi kullanıma değer kılan şey bir başka deyişle onu yaratan şey eğer emekse, belli bir
zaman içerisinde sarf edilen emeğin niceliğinin belirlenmesi gerekmektedir. Aralarındaki
çelişki çözülebildiği zaman eşitlenebilmektedirler. Çünkü mübadele değerini veren şey ardında
yatan emektir.
Örneğin, kundura işçisinin mal yaparken harcadığı 40 saat emek ile nalbantın demir döverken
harcadığı 40 saat emek aynı değildir.
İşte biz bunu nasıl eşitleyeceğimize bakmaktayızdır. Eşitlenme, ancak insan emeğinin
soyutlanması ile mümkündür. Soyut emek yaratıldıktan sonra özdeş emek gücünün,
toplumsal emek gücü içindeki oranına bakılması gerekmektedir.
Toplumsal emek gücü, bir toplumda bir günde sarf edilen bütün emeklerden oluşmaktadır.
Daha sonrasında ise bir takım hesaplamalarla bir saat için verilen emek miktarı bulunur ancak
bu matematiksel olarak mümkün değildir. Çünkü nalbantın demiri dövmesi ile kunduracının
yaptığı ütü, dikiş bir değildir.
Marx’a göre emek bir meta ürünü değildir ancak bu dönemde çoktan emek maddeleştirilmiştir.
Ya da örneğin 10 farklı elmamız olsun. Herkes farklı çeşit elmadan istediğinde talep çoktur
ancak arz sınırdadır. Fiyat yükselmektedir, sonra ise bunları üreten işçilerin emeğini de bir
kenara koyarak bir fiyat belirlenir. Tüm elmaların fiyatı için bir değer belirlenir. Günün sonunda
para elde edilir ve aynı zamanda da emeğin maliyeti hesaplanır. Yani nalbant, kunduracı, ceket
diken kişiyi 10 farklı çeşit elma gibi görebiliriz. Günün sonunda farklı olmalarının bir önemi
yoktur, amaç emeğin soyutlanmasıdır.
Konuya geri döndüğümüzde bir saatlik emeğin karşılığının bulunması ile her iki şey de birbirine
eşitlenir. Buradan çıkarttığımız sonuç asgari ücrettir. Ancak herkes asgari ücret ile
çalışmamaktadır.
Örneğin bir inşaat işçisi için emek değer takdiri yapmamız gerekmektedir. Bu emek değer
takdiri için merkez ise verilen emektir. Yani sonuç olarak asgari ücreti belirlediğimiz zaman
takdiri ücreti de belirlemiş olmaktayızdır.
Aynı işi yapan aynı büroya sahip iki hukukçunun bürosunu düşünelim. Yapılan iş aynıdır ancak
iki kişinin aldığı maaş farklıdır. Nedeni ise, bu durumu patronun belirlemesidir.
Bir malın kullanım değeri anladığımız üzere o malın mübadele değerini ifade etmemektedir.
Mübadele edilebilirlik bir çeşit ortak değer belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Ortak değer
ise soyut emekle tespit edilmektedir. Bu sayede mübadele esnasında hangi ürün değerinden
kaç tane daha ediyor, bunu tespit edebilmekteyizdir.
Örneğin hala Çin’de ipek ipliği üretimi eski yöntemlerle yapılmaktadır. Bir ceket üretecek ipek
bir ayda yapılmaktadır. Diğer tarafa bakıldığında ise makine ile daha kolay üretilmektedir. Aynı
para değildirler ancak bunlardan birini diğeri ile almamız lazımdır. Onun için de emeği ve
emeğin değerini kullanmaktayızdır.
❖ Mübadele ilişkilerinde insanlar pazarda mübadeleye tabi tutuldukları mallar arasında
ilişki kurarken bu malların ardındaki üretim sürecini de kapsayan, birbirleri arasındaki
toplumsal ilişkileri değil kendileriyle malları arasındaki hakka dayanan ve malların
mübadelesini belli kurallara tabi kılan ilişkiyi kullanmaktadırlar. Mal üzerinde doğan
haklar dolayısıyla bizler bu ilişkide özelleşmiş olan hukukun, hukuki biçimde ifade
etmeye başladığını görürüz.
Artık piyasada karşı karşıya gelen insanlar toplumsal ilişkiler ağı içindeki insanlar değil,
hukukun onları tanımladığı isimlerle, borçlular, alacaklılar ve türevleri haline
gelmektedirler. Yani örneğin, yanımızda oturan arkadaşımıza öğrenci deriz. Birbirimizi artık
mallar üzerindeki haklarla değerlendirmeye başlamışızdır. Artık hukuki özne oluşmuştur.
Bu bakış açısıyla Pashukanis’in vaaz ettiği bir durum vardır:
“Yasal eşitlik toplumsal eşitsizliği gizleyen bir perdedir.”
Meta formunun ya da meta biçimlerinin mübadele halini alan, meta biçimleri ile hukuk
biçimlerinin mantığı arasında bir paralellik vardır. Bu, bir kullanım değerinin mübadele
değerini, toplumsal ilişkinin hukuki ilişkiye dönmesi arasındaki paralelliktir.
Her iki forma da yani Meta formunda veya hukuki biçimde, bunlar doğası gereği eşit olmayan
metaların ve insanları eşitlemeye çalışan evrensel değerlerdir. (Metayı para ile eşitliyorduk,
para da emek zamandan meydana geliyordu.)Niteliksel olarak birbirinden farklı olan Metalar,
rekabetçi piyasa kapitalizminin ticari işlemlerinde eşitmiş gibi gösterir hale gelmektedirler.
Yani hepsine bir değer veriyoruz ve başka bir Meta olan para aracılığıyla değiştirilebilir hale
getiriyoruzdur.
Meta-Değişim ilkesinde de gerçek somut insanlar, istedikleri gibi alıp satma hakkının
taşıyıcısı haline geldiklerinde, soyut siyasi vatandaşlara dönüşmektedirler yani yasal
öznelere dönüşürler. İnsan da böyle bir konuma getirilmektedir. Niteliksel olarak farklı İhtiyaç
ve çıkarlara sahip insanlar kanun önünde eşit muamele görür hale gelmektedirler.
Örneğin, yasallığın dışında iki insan, insan olduğu için eşittir. İnsan derken, iki kişinin de
yaşayan bir organizma olması dışında her iki insan da kulak var demek özellik eşitliğidir,
niteliği eşit değildir.
Hukuk önünde eşitizdir ancak ve hukuken eşit muamele görmekteyizdir. İnsanların hepsinin,
metaların serbest belli zorlama olmaksızın veya eşit, adil bir biçimde dolaşıma katılma hakkı
vardır.
Medeniyetin beşiğini hukuk felsefesinden hatırladığımızda, kabileleri olan topluluklar vardı.
Bugün gördüğümüz medeniyet, iki farklı kabilenin mübadele ilişkileri ile var olmaya
başlamıştır. Bunun uç örneği ise dünya üzerinde her yerde barış olması, herkesin kanun önünde
eşit olması ve mübadele ilişkilerini rahatlıkla gerçekleştirebilecek olmasıdır.
Medeniyeti devam ettirme anlamında mübadelelerde herkes eşittir. Bunun ile birlikte,
kapitalist ve işçiler arasındaki güç ilişkisinin doğasında var olan toplumsal eşitsizlik, sınıfsal
farklılıklar izlenebilmektedir.
 İş sözleşmesinde işçiye verilen yasal haklar ve ödevler sadece kapitalistler tarafından eşit
miktarda, eşit şartlarda sömürülmelerine ilişkindir. Kapitalist sınıf, işçinin özgürce ve isteyerek
işverenle bir sözleşme yaptığı yanılgısını teşvik etmektedir.
İş sözleşmesinin yapmamakta özgür müyüzdür?
İşin aslı, işçi çoğu zaman hayatta kalmak için çaresiz bir ihtiyaçtan ötürü artı değer elde etmek
isteyen işverenin ödemeye razı olduğu ücret karşılığında emek gücünü satmaya zorlanmaktadır.
Dolayısıyla iş sözleşmesi özgürce ve isteyerek yapılan bir sözleşme olmadığı gibi taraflardan
her birinin, diğerini işlem karşısında eşit olarak kabul ettiği bir ilişki de değildir. (İşvereni bir
sözleşme esnasında daha güçlü görürüz.)
Özünde olmasa bile soyut olarak kağıt üstünde tüm bu iktisadi mübadele ilişkilerine girenlerin,
sözleşme özgürlüğüne ve yasal hak eşitliğine sahip olma görünümüne sahip olma durumundan
bahsedebilmekteyiz.
Bunlar para ekonomisinde metaların sorunsuz ve sürekli dolaşımını sağlamak için ihtiyaç
duyulan koşullardır. Yani fiiliyatta zaten böyle değil, biz bunu değiştirelim dediğimiz zaman,
hukuk güvenliğini sağlayamadığımız zaman eşitsizlik hissi ortaya çıkar ve bununla birlikte hak
eşitliğinin herkese verilmesi düşüncesi de ortaya çıkar. (Ki piyasa devam etsin.)
Örneğin 2. Dünya Savaşı öncesinde İngiltere’nin altın madenini ele geçirmesi için ne yapması
gerekiyordu?
Askerin oraya götürerek ele geçirebilmekteydi. Ancak 1945’te şirket mefhumu ile hiç askere
gerek kalmadan orada şirket kurarak sözleşme ile insanlara eşit haklar vererek ele geçirilmesi
söz konusuydu.
Devletin araç olduğundan bahsetmiştik.

Peki Devlet nedir?

Bu mübadele ilişkisi içerisindeki rakipler arasında sözleşmeye dayalı anlaşmazlıklarda
hakemlik gerekmektedir ve ticari mübadele ilişkilerinde açıklık ve istikrar kazandırılmasını
devlet sağlamaktadır. Bunun içinde belli normlar yaratarak uygulanmasını denetlemektedir.
Meta-Değişim ilişkileri aynı zamanda sözleşmeye dayalı özel ilişkilerdir. Özel ilişkiler basitçe
mübadele ilişkilerinin yasal halidir.
Devletin Meta mübadelesinden yani özel hukuk ilişkilerinden türeyen bir epifenomen olduğunu
görmekteyizdir. Bu ilişkilerden bir yapı türetilir, bunlar ise insanlar arasında olan şeylerdir ve
bu ilişkileri garanti altına alacak bir yapı lazımdır. Yani asli öge olan hukuk insanların
arasında gelişen, feri öge ise onu destekleyen devlettir. Garanti altına almak için var
olmuştur.
Hobbes’i hatırlarsak, doğa durumu barış içinde kalmadığı için devlet meydanına gelmiştir,
diyordu. İşte devlet bunun bir yan ürünü, epifenomeni, gölgesidir.
Pashukanis tüm bu anlattıklarımızdan iki sonuca ulaşmaktadır devlet için:
1) Tüm hukuk zorunlu olarak özel hukuk olmalıdır. (Hukuk denilen şey özel hukuktur,
der.)
Kamu hukukunun devlet alanında yalnızca özel hukuk biçimlerinin yansıması olarak var
olabileceğini, aksi takdirde tamamen hukuk olmaktan çıkacağını söylemektedir.
Özel hukuk dediğimiz şeyin insanlık tarihi kadar geçmişi vardır. Ve onu biz insanlar
üretmişlerdir. Bunun insan davranışına içkin bir tabiri yoktur. Bugünkü kamu hukukuna
baktığımızda anayasa, ceza, idare hukuku ve benzeri gibi alanlar için aynısını
söyleyemeyiz.(Kısas dışında)
Kamu hukukuna baktığımız zaman aynı şeyi göremiyoruzdur. Mesela biz birisiyle iş
yapacağımız zaman bu aramızdaki ilişkiden dolayı devlet yapılacak işten vergi oranını
almaktadır. Devlet vergiyi bir kamusal dayanağa göre almaktadır. O kamusal kaynağın özü de
bir başka dayanaktır ve bu böyle böyle gitmektedir.
Ya da örneğin idari hukukunda hükümet tasarrufu diye bir işlem söz konusudur.
Kamu hukukunun niteliği budur. Egemenin bir noktada temelini tamamen kendisinin
belirlediği istemleridir.
2) Devlet ve kamu hukukunun ikinci unsurları olduğu, meta mübadeleleri ilişkilerinin
ise hukuk biçimleri de dahil olmak üzere birincil olduğudur.
Bunu ilk veri ikinci veri gibi düşünebiliriz. Devlet buraya dışarıdan müdahale yapmaktadır.
Ceza hukuku nedir?
Ceza hukuku temelde şudur, bir tarafta suçlu vardır ve bir tarafta cezayı verecek devlet vardır
sözleşmesel anlamda.
Aristo’nun denkleştirici adaletini hatırladığımızda örneğin, bir kere vurduysa diğer kişi de bir
kere vuracaktır. Bunun Ortaçağ’daki adı mübadeleci adalettir. Bu aslında tarafların edimlerini
denkleştirmektedir.
Bu ilişkiyi sözleşme ilişkisi gibi düşündüğümüzde devlet suçlunun cürmü ne ise onunla aynı
ağırlıkta bir ceza getirmektedir. Getirdiği şeyin ölçülebilir emek tarafı yoktur. Ancak ceza
muhakemesi titizlikle yapılmaktadır. Aslında Meta mübadelesinde gördüğümüz o titizliğin
en üstün örneğidir Pashukanis’e göre.
Eğer somut belli başlı ilişkilerin hukuki görünümleri ortadan kaldırılırsa, onların hukuki
ilişkilerde aldığı biçimleri de ortadan kaldırılmaktadır. Örneğin özel mülkiyet yoksa tapu senedi
diye bir şey yoktur. Yani ilişkiler ortadan kaldırılırsa hukuki durumlar ortadan kaldırılmaktadır.
İlişkiler ortadan kalkarsa kurumlar ortadan kalkar, kurumlar ortadan kalkarsa devletin
çapı daralır ve böylelikle elimizdeki değnek gitgide küçülür.
Mübadele ilişkilerini ortadan kaldırdığımızda (Özel mülkiyet vesaire) bir yandan da devlet
ortadan kalkmaya başlamaktadır.

Vize Notu Sonu.

Herkese sınavlarında başarılar dilerim. ☺