Jurisdiction and Combatant’s Privilege in the MH17 Trial: Treading the Line
Between Domestic and International Criminal Justice

Abstract

This article focuses on the MH17 Trial that is currently underway in the Netherlands,

dealing with the shooting down of a civilian aircraft over Eastern Ukraine and the
resulting deaths of all 298 persons on board. Two legal questions arising from the
prosecutorial strategy to charge the four accused with ‘ordinary’ crimes under the
Dutch Criminal Code—instead of with war crimes—are studied here. First, the
jurisdictional basis on which the District Court of The Hague is trying MH17, and its
effect on the applicable laws, is examined. It is argued that, contrary to what the
Prosecution has submitted, jurisdiction over the killing of the 93 non-Dutch nationals
on board of flight MH17 can only be established on the basis of the less known title of
delegated (representative) jurisdiction: a conclusion that also brings certain legal
requirements. Second, this paper analyzes the way the MH17 Prosecutor defined the
notion of ‘combatant’s privilege’ under international humanitarian law and his
arguments for rejecting a combatant status for the separatist armed forces that shot
down flight MH17 over Eastern Ukraine. All this analysis is then used to explain why
it was indeed more sensible for the Prosecution to charge the four accused with
murder and intentionally causing an aircraft to crash under Dutch criminal law, than
with war crimes under international law.

Bài viết này tập trung vào Cuộc thử nghiệm MH17 hiện đang được tiến hành ở Hà
Lan, xử lý vụ bắn rơi một máy bay dân dụng ở miền Đông Ukraine và hậu quả là tất
cả 298 người trên máy bay đều thiệt mạng. Hai câu hỏi pháp lý nảy sinh từ chiến lược
truy tố để buộc tội bốn bị can với các tội danh “thông thường” theo Bộ luật Hình sự
Hà Lan -thay vì tội phạm chiến tranh -được nghiên cứu ở đây. Đầu tiên, cơ sở pháp lý
mà Tòa án quận The Hague đang xét xử MH17 và ảnh hưởng của nó đối với các luật
hiện hành, sẽ được xem xét. Có ý kiến cho rằng, trái với những gì mà Cơ quan công tố
đã đệ trình, quyền tài phán đối với việc giết 93 công dân không mang quốc tịch Hà
Lan trên chuyến bay MH17 chỉ có thể được thiết lập trên cơ sở quyền tài phán được
ủy quyền (đại diện) ít được biết đến: một kết luận điều đó cũng mang lại những yêu
cầu pháp lý nhất định. Thứ hai, bài báo này phân tích cách Công tố viên MH17 xác
định khái niệm 'đặc quyền của chiến binh' theo luật nhân đạo quốc tế và các lập luận
của ông ta về việc bác bỏ quy chế chiến đấu cho lực lượng vũ trang ly khai đã bắn rơi
chuyến bay MH17 ở miền Đông Ukraine. Tất cả những phân tích này sau đó được sử
dụng để giải thích lý do tại sao Cơ quan Công tố buộc tội 4 bị can với tội danh giết
người và cố ý làm máy bay bị rơi theo luật hình sự Hà Lan thực sự hợp lý hơn là tội
phạm chiến tranh theo luật quốc tế.

Introduction

The future of international criminal justice is domestic. It has been over a decade
since scholars first started sharing this narrative, arguing that domestic courts will
gradually become the main forum for the prosecution of ‘core’ international crimes:
war crimes, crimes against humanity and genocide. 1 Statistical data reveals that this
vision has largely materialized, given that we are nowadays witnessing an ever-
growing number of such trials in Europe and beyond. 2 While this is certainly a
positive development in the fight against impunity, it has prompted heated debates on
the shape that international criminal justice should take in national courtrooms.
Many expect domestic courts to start applying international criminal law (‘ICL’)
when trying atrocity crimes, with opinions mostly diverging on the extent to which
judges should follow the legal standards and definitions of crimes, modes of liability
and defences established by the international courts and tribunals. 3 However, such
trials can also be framed differently: in a manner that avoids the complexities of
applying ICL and instead couches the proceedings entirely in domestic law, by
choosing to try the said international crimes as ‘ordinary’ offences under the
prosecuting States’ own criminal codes. 4 This latter approach raises its own
challenges and has also been criticized for ‘undermin[ing] the fundamental idea on
which the international criminal justice system is founded’.5

1
Stahn (2009); Van Sliedregt (2020); Du Plessis (2014)
2
Langer and Eason (2019); Rikhof (2014), pp. 114–123
3
Heller (2012), pp 86–88; Klefner (2003); Van der Wilt (2008) ;Yanev (2019), pp. 650–657
4
Ferdinandusse (2019), pp 729-734; Vaida (2019), p.25
5
Terracino (2007), p. 439
The present article seeks to contribute to this debate by focusing on the MH17 Trial
that is currently underway in the Netherlands and is concerned with the shooting
down of an aircraft over Eastern Ukraine, resulting in the death of all passengers and
crew members on board. This trial offers a fascinating example of a case in which the
domestic authorities have strategically chosen to charge as ‘ordinary’ crimes conduct
that, if proven, likely also constitutes a war crime under international humanitarian
law (‘IHL’). Two questions that arise from this prosecutorial choice are analyzed
here. First, the jurisdictional basis on which the District Court of The Hague is
trying MH17, and its effect on the applicable laws, is studied. The decision to charge
the four accused with domestic crimes under Dutch law effectively precluded the
possibility of claiming universal jurisdiction over this case. Instead, the Prosecution
argued in the pre-trial proceedings that the court’s jurisdiction is based on the
passive personality principle, given that most of the victims who died in the downing
of MH17 were Dutch nationals.6 This contention is challenged in the present paper,
which argues that Dutch courts’ jurisdiction over the killing of non-Dutch nationals
on board of flight MH17—if not qualified as a war crime—may only be grounded in a
bilateral agreement which Ukraine and the Netherlands signed on 7 July 2017. 7 Its
provisions envision a possibility that Ukraine would transfer its criminal proceedings
over the downing of MH17 to the Netherlands. The legal basis and scope of this
jurisdictional title, better known as delegated/representative jurisdiction, as well as
some conditions for its application in the MH17 Trial, will be discussed here.

The second issue examined in this article is the Dutch Prosecutor’s interpretation of
the notion of ‘combatant’s privilege’ under IHL, which grants combatants immunity
from criminal prosecutions for acts that are lawful under the law of war. It will be
argued that the Prosecutor’s decision to charge the four accused with ordinary
crimes is a well calculated strategy that seeks to avoid inter alia litigation concerning
what the Prosecutor has referred to as ‘the error scenario’: i.e., the possibility that

6
See infra text accompanying n.24.
7
Agreement between the Kingdom of the Netherlands and Ukraine on International Legal Coopera-
tion regarding Crimes connected with the Downing of Malaysia Airlines Flight MH17 on 17 July 2014,
7 July 2017, Tractatenblad van het Koninkrijk der Nederlanden [Dutch Treaty Series] 2017, No. 102
(hereinafter ‘Transfer Agreement’), available at: https://wetten.overheid.nl/BWBV0006683/2018-08-28
(accessed 16 June 2021).
those who shot down flight MH17 mistakenly believed that it was a military aircraft.
If the accused wish to argue this, and thereby also to invoke combatant’s immunity
under IHL, the burden of proof would now be shifted onto them to establish that they
were in fact lawful combatants in the armed conflict in Eastern Ukraine: i.e., they
would have to prove that the armed forces they were part of were de facto agents of
the Russian Federation.

Tương lai của tư pháp hình sự quốc tế là trong nước. Đã hơn một thập kỷ kể từ khi các
học giả bắt đầu chia sẻ câu chuyện này lần đầu tiên, cho rằng các tòa án trong nước sẽ
dần trở thành diễn đàn chính để truy tố các tội ác quốc tế 'cốt lõi': tội ác chiến tranh,
tội ác chống lại loài người và tội ác diệt chủng. 8 Dữ liệu thống kê cho thấy tầm nhìn
này phần lớn đã thành hiện thực, vì ngày nay chúng ta đang chứng kiến số lượng ngày
càng tăng các thử nghiệm như vậy ở châu Âu và hơn thế nữa. 9 Mặc dù đây chắc chắn
là một bước phát triển tích cực trong cuộc chiến chống lại sự trừng phạt, nhưng nó đã
thúc đẩy các cuộc tranh luận sôi nổi về hình thức mà công lý hình sự quốc tế nên thực
hiện tại các phòng xử án quốc gia. Nhiều người mong đợi các tòa án trong nước bắt
đầu áp dụng luật hình sự quốc tế ('ICL') khi xét xử các tội ác tàn bạo, với các ý kiến
chủ yếu khác nhau về mức độ mà các thẩm phán phải tuân theo các tiêu chuẩn và định
nghĩa pháp lý về tội phạm, các chế độ trách nhiệm và biện hộ do các tòa án quốc tế
thiết lập và tòa án.10 Tuy nhiên, các phiên tòa như vậy cũng có thể được định khung
theo cách khác: theo cách tránh sự phức tạp của việc áp dụng ICL và thay vào đó quy
trình tố tụng hoàn toàn theo luật trong nước, bằng cách chọn xét xử các tội phạm quốc
tế nói trên như các tội 'thông thường' thuộc quyền của các Quốc gia truy tố. các bộ luật
hình sự.11 Cách tiếp cận thứ hai này đặt ra những thách thức riêng của nó và cũng bị
chỉ trích vì đã 'phá hoại lấy ý tưởng cơ bản mà hệ thống tư pháp hình sự quốc tế được
thiết lập'.12

Bài báo này mong muốn đóng góp vào cuộc tranh luận này bằng cách tập trung vào
Cuộc thử nghiệm MH17 hiện đang được tiến hành ở Hà Lan và liên quan đến vụ bắn

8
Stahn (2009); Van Sliedregt (2020); Du Plessis (2014)
9
Langer and Eason (2019); Rikhof (2014), pp. 114–123
10
Heller (2012), pp 86–88; Klefner (2003); Van der Wilt (2008) ;Yanev (2019), pp. 650–657.
11
Ferdinandusse (2019), pp 729-734; Vaida (2019), p.25
12
Terracino (2007), p. 439
rơi một máy bay ở miền Đông Ukraine, dẫn đến cái chết của tất cả hành khách và
thành viên phi hành đoàn trên máy bay. Phiên tòa này đưa ra một ví dụ hấp dẫn về
một trường hợp mà các nhà chức trách trong nước đã chọn một cách chiến lược để
buộc tội là tội phạm 'thông thường', nếu được chứng minh, có khả năng cũng cấu
thành tội phạm chiến tranh theo luật nhân đạo quốc tế ('IHL'). Hai câu hỏi nảy sinh từ
sự lựa chọn khởi tố này được phân tích ở đây. Thứ nhất, cơ sở pháp lý mà Tòa án
quận The Hague đang xét xử MH17, và ảnh hưởng của nó đối với các luật hiện hành,
được nghiên cứu. Quyết định buộc tội bốn bị can với các tội danh trong nước theo luật
pháp Hà Lan đã loại trừ khả năng yêu cầu quyền tài phán chung đối với trường hợp
này. Thay vào đó, Cơ quan công tố lập luận trong quá trình tố tụng trước khi xét xử
rằng thẩm quyền của tòa án dựa trên nguyên tắc nhân cách thụ động, vì hầu hết các
nạn nhân thiệt mạng trong vụ rơi MH17 là công dân Hà Lan. 13 Luận điểm này được
phản bác trong bài báo này, trong đó lập luận rằng quyền tài phán của tòa án Hà Lan
đối với việc giết hại công dân không mang quốc tịch Hà Lan trên chuyến bay MH17
— nếu không đủ tiêu chuẩn là tội phạm chiến tranh — chỉ có thể dựa trên một thỏa
thuận song phương mà Ukraine và Hà Lan đã ký vào ngày 7 tháng 7 năm 2017. 14 Các
điều khoản của nước này dự kiến khả năng Ukraine sẽ chuyển các thủ tục hình sự về
vụ bắn rơi MH17 cho Hà Lan. Cơ sở pháp lý và phạm vi của quyền tài phán này, được
biết đến nhiều hơn là quyền tài phán được ủy quyền / đại diện, cũng như một số điều
kiện để áp dụng nó trong Thử nghiệm MH17 , sẽ được thảo luận ở đây.

Vấn đề thứ hai được xem xét trong bài viết này là cách giải thích của Công tố viên Hà
Lan về khái niệm 'đặc quyền của chiến binh' theo IHL, cho phép chiến binh miễn trừ
truy tố hình sự đối với các hành vi hợp pháp theo luật chiến tranh. Có ý kiến cho rằng
quyết định của Công tố viên buộc tội bốn bị can với các tội danh thông thường là một
chiến lược được tính toán kỹ lưỡng nhằm tìm cách tránh những điều khác biệt .kiện
tụng liên quan đến điều mà Công tố viên gọi là 'kịch bản lỗi': tức là khả năng những
kẻ bắn rơi chuyến bay MH17 đã nhầm tưởng rằng đó là một máy bay quân sự.  Nếu bị

13
See infra text accompanying n.24.
14
Agreement between the Kingdom of the Netherlands and Ukraine on International Legal Coopera-
tion regarding Crimes connected with the Downing of Malaysia Airlines Flight MH17 on 17 July 2014,
7 July 2017, Tractatenblad van het Koninkrijk der Nederlanden [Dutch Treaty Series] 2017, No. 102
(hereinafter ‘Transfer Agreement’), available at: https://wetten.overheid.nl/BWBV0006683/2018-08-28
(accessed 16 June 2021).
cáo muốn tranh luận điều này, và do đó cũng để đòi quyền miễn trừ của chiến binh
theo IHL, thì giờ đây trách nhiệm chứng minh sẽ được chuyển sang họ để xác định
rằng họ thực sự là những chiến binh hợp pháp trong cuộc xung đột vũ trang ở miền
Đông Ukraine: tức là, họ sẽ có. để chứng minh rằng các lực lượng vũ trang mà họ
tham gia là đặc vụ trên thực tế của Liên bang Nga.