Professional Documents
Culture Documents
الكفالة في التشريع المدني الجزائري
الكفالة في التشريع المدني الجزائري
الكفالة في التشريع المدني الجزائري
wahhab2308@hotmail.fr
مخبر القانون العقاري والبيئة /كلية الحقوق والعلوم السياسية
جامعة مستغانم
Real Estate and Environmental Law Detective/ Fac. of Law and Political Science
Univ. of Mostaganem
ملخص:
الكفالة نظام أوجدتة الشريعة اإلسالمية وتبنته كل النظم القانونية اإلسالمية يف العامل ،فهو يتوىل رعاية الطفل من
دوي الرب واإلحسان كرعاية األب لولده ،فالكفيل البد أن يكون مسلما ،عاقال ،قادرا.
وتكون الكفالة على القاصر املعلوم النسب أو جمهول له ،كما جيوز للكفيل وصية للمكفول يف حدود تلث الرتكة،
وال جيوز للمكفول أن ينسب للكافل وال يرثه.
كما تنقضي الكفالة ببلوغ املكفول سن الرشد أو بطلب والديه أو بوفاة الكافل أو املكفول أو بتخلي الكافل أو
بتخلف أحد الشروط املادة 118من قانون األسرة أو بسبب فسق الكافل.
الكلمات المفتاحية :الكفالة ؛ طفل؛ قاصر؛ الكافل؛ املكفول؛ معلوم النسب؛ جمهول النسب؛ قانون األسرة ؛
قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية ؛ قانون املدين؛ العقد.
605
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 2018 أكتوبر الثاني:العدد 19 :اجمللد
عبد الرمحن سالم:الباحث الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
Abstract:
The legal collection (kafala) is a regime, established by Islamic law and approved
by all the legal systems of the Muslim world, which consists of the protection of children
through benefactors like the protection of the child by his father. The holder of Kafala
(kafile) will have to be Muslim, Saint of mind, able, honest and able to collect the child.
Kafala will focus on a child of known or unknown parents.
The bequest or donation for its benefit will be made in the limit of one-third
from the estate to the makfoul (under the kafala).
Makfoul is forbidden to wear the name of the kafile or to inherit it. The kafala
ends when the makfoul reaches adulthood or at the request of the parents of makfoul or
by the death of kafil or makfoul or the desistance of the kafil or because of the vulgarity
of the kafile or in disagreement with the article 118 of the family code.
Keywords: the legal collection; child; minor; The holder of the kafala (the kafil);
under the legal collection (the makfoul); known child (of known parents); unknown
child (of unknown parents); family code; civil procedure code and administrative; civil
code; the contract.
606
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
مقدمة:
الطفل هو أ ساس اجملتمع ومستقبله فبه تبىن األمم وتزدهر ،فكلما كانت تربيته حسنة وقائمة على أساس الدين
واألخالق كلما كانت األمم يف خري ورفاهية لقوله عليه الصالة والسالم" :يولد الطفل على الفطرة فأبواه ميجسانه أو
يهودانه".
مبعىن احلديث الطفل يكون كاملالئكة ولكن الظروف اخلارجية تؤثر عليه وترسم له جمرى حياته.
ومع دلك املشرع اجلزائري مل يتطرق لتعريف الطفل ولكنه اكتفى بوضع سن الرشد ،لكن اتفاقية حقوق الطفل
املوقعة سنة 1989عرفته بـ::كل من مل يبلغ بعد الثمانية عشر سنة مامل يبلغ سن الرشد قبل دلك مبوجب القانون
املنطبق عليه".
كما يتم تعريف الطفل يف الشريعة اإلسالمية بكل شخص مل حيلم بعد ،أي مل يبلغ بعد ،ومع تغري الظروف
حددوا الفقهاء سن البلوغ خبمسة عشر سنة.
و الطفل خملوق بشري البد أن تكون له أسرة لتزوده باألخالق واملودة واحلنان ،لكن هناك عائالت ال تستطيع
إجناب األطفال فتتجه إىل التبين أو الكفالة ،باعتبار التبين حمرم شرعا وقانونا ،هدا ما أدى مبشرعنا إىل اإلعتماد على نظام
الكفالة حلماية األطفال القصر املتخلي عنهم أو مولودين عن عالقة غري شرعية ومنحهم لعائالت ذوي الرب واإلحسان
احملرومة من اإلجناب إما لكرب سنهم ،عقمهم أو لسبب اخر.
ورغم أمهية املوضوع إال أنه يالحظ وجود نزاع يف البحث القانوين هلذه الظاهرة مبا أن عدد األطفال الغري الشرعيني
يف 2008بلغ مثانية وعشرين طفل غري شرعي.
املشرع اجلزائري عاجل موضوع الكفالة يف القانون األسرة من املادة 116إىل املادة 125أي خصص هلا عشرة
مواد كما نص على اإلجراءات اليت حتكمها يف قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية من املادة 492إىل املادة 497أي
خصص هلا 6مواد وبالتايل تكون ستة عشر مادة يف اجململ وما أدى بنا إىل دراسة الكفالة يف التشريع املدين اجلزائري أي
قانون األسرة وقانون اإلجراءات املدنية واإلدارية أي اإلجراءات اليت حتكمه وقليال من القانون املدين فيما خيص معامالت
الكفيل واألركان والشروط العامة بإعتبار هدا القانون هو الشريعة العامة.
فأمام التطور اهلائل يف هدا اجملال رأينا معاجلة املوضوع يف جانبه املدين.
فما هي وضعية الطفل الغري الشرعي يف التشريع املدين اجلزائري
وما هي هده الكفالة وكيف تعامل معها املشرع اجلزائري
607
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
هذا ما أدى بنا إىل تقسيم مقالنا إىل مبحثني ،أوهلما يتناول الطبيعة القانونية للكفالة والثاين إجراءات الكفالة
وسقوطها.
المبحث األول:الطبيعة القانونية للكفالة
الكفالة لغة()1هي كفل يكفل كفالة أي أنفق عليه وقام برعايته والزعامة لقوله تعاىل ﴿وتوكل على اهلل وكفى باهلل
وكيال...إدعوهم ألبائهم...غفورا رحيما﴾( )2وقوله تعاىل﴿ :وكفلها زكرياء﴾( )3وقال رسول اهلل صلى اهلل عليه وسلم:
"أنا وكافل اليتيم كهاتني وأشار إىل أصبعيه اإلهبام والسبابة".
أما إصطالحا:
-1في القانون المدني:
"هو عقد يكفل مبقتضاه شخص تنفيد إلتزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي هبذا اإللتزام إذا مل يف به املدين
نفسه"( ، )4أي يضمنه .وسوف نتكلم على الكفالة يف القانون املدين يف ما خيص معامالت الكفيل وشروط قيام العقد
وأركانه.
-2في قانون األسرة:
عرفته املادة 166بقوهلا(الكفالة هي عبارة عن إلتزام على وجه التربع بالقيام بولد قاصر من نفقة وتربية ورعاية
قيام األب بإبنه وتتم بعقد شرعي(.)5
إذا فالكفالة ممكنة يف الشريعةاإلسالمية مع مراعاة مصلحة املكفول وهي نظام قانوين حمدد يف قانون األسرة.
وب التايل كل عقد إال وال بد من توافر شروطه ،أركانه ،خصائصه وأثاره كل هدا سنتناوله يف مطلبني حبيث نتطرق
يف األول إىل شروط الكفالة وأركاهنا ويف املطلب الثاين نشرح أثار الكفالة.
) (1األستاد حممد مصطفى شليب ،أحكام األسرة يف اإلسالم ،دراسة مقارنة بني الفقه اجلعفري والقانون.ص.709
)(2سورة األحزاب االية 3إىل .5
)(3سورة ال عمران االية .37
)(4املادة 44من القانون املدين اجلزائري.
)(5املادة 116قانون األسرة.
608
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
6تنص املادة ( 117جيب أن تكون الكفالة أمام احملكمة أو أمام املوثق وأن تتم برضا من له أبوان واملادة ( 118يشرتط أن يكون الكافل
مسلما ،عاقال أهال للقيام ِ
يشؤون املكفول وقادرا على رعايته .
)(2الغوثي بن ملحة ،قانون األسرة على ضوء الفقه والقضاء ،ديوان املطبوعات اجلامعية ،الطبعة األوىل ،2005 ،ص.169
)(3قرار احملكمة العليا رقم 33921الصادر بتاريخ 1984/07/09جملة قضائية ،العدد ،04سنة ،1989ص.76
609
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
إذ كان على املشرع النص عليها إلزالة الغموض على املواطن من جهة وعلى القاضي من جهة أخرى.
أما من الناحية العملية فيشرتط أن يكون املكفول يف وسط عائلي حىت يشعر بالدىفء والطمأنينة حىت ينشأ كطفل
عادي.
كما نالحظ أن السن حده األعلى هو 60سنة للرجل و 55سنة للمرأة ،وال ميكن ملن له 21سنة كفالة قاصر
ذي 17سنة ،مع إبقاء السلطة التقديرية للجنة دراسة امللفات.
:)2الشروط المتعلقة بالمكفول:
أوال:بالنسبة للطفل المجهول النسب:
مل ينص املشرع على دلك لكن من خالل حتليلنا للمادتني 116و 119قانون األسرة نالحظ أن يكون املكفول
()2
قاصرا أي دون 19سنة )1(.وهذا ماحييلنا إىل أحكام القانون املدين.
ثانيا :أن اليكون للمكفول شخص قادر على رعايته
ويكون املكفول إما معلوم النسب أو جمهوال له وحسب نص املادة 119قانون األسرة(الولد املكفول إما أن
يكون جمهول النسب أو معلوم النسب).
-1القاصر معلوم النسب:
كحالة وفاة األبوين أو كانا فاقدا لألهلية أو كان القاصر ذات أم معلومة وأب جمهول ميكن لألم املوافقة كتابيا
على الكفالة.
مل ينص املشرع على كفالة الطفل األجنيب املقيم باجلزائر ،لكن عمليا إذا وفق وكيل اجلمهورية على طلب الكفالة
()3
فهنا تتم الكفالة.
610
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
وهناك شرط مل ينص عليه املشرع وهو إمكانية الشخص املعنوي من الكفالة مثل املؤسسات العمومية املكلفة
برعاية األطفال على أن يكون هلده املؤسسات مركز مايل الئق وتكون مؤهلة ومعتمدة قانونا وحترص على نشأة املكفول
()1
تربية إسالمية وإال رفض القاضي شؤون القصر أو قام بإلغاء الكفالة.
الفرع الثاني:أركان الكفالة
الكفالة كأي عقد البد أن تتوفر على أركان لقيامها وهي الرتاضي ،السبب ،احملل إضافة للشكلية.
-1ركن الرتاضي:
نص املشرع عليه يف املادة 59قانون املدين بقوله(:يتم العقد مبجرد تبادل الطرفان التعبري عن إرادهتما املتطابقتني
دون اإلخالل بالنصوص القانونية).
أ-القاصر معلوم النسب:يكون التزاضي بني الكفيل ووالدي املكفول.
ب-القاصر جمهول النسب:يكون الرتاضي بني الكافل واملؤسسة املكلفة باألطفال وأن يكون الرتاضي سليم خال
()2
من عيوب اإلرادة املتمثلة يف الغلط ،اإلكراه ،التدليس والإلستغالل.
-2ركن احملل:نصت عليه املواد من 92إىل 96من القانون املدين هو اإللتزام الدي يرتتب عليه العقد والبد أن
يكون موجود أو قابال للوجود ويكون معينا أو قابال للتعيني ومشروع أي ال يسرقه من أجل كفالته ،واحملل يف الكفالة هو
رغبة الكافل بالتكفل بالقاصر.
-3ركن السبب:نص عليه املشرع يف املادة 98من القانون املدين ،والسبب يف الكفالة ( )3هو نيته يف الكفالة
وحتمل اإللتزامات وأن يكون السبب مشروعا صحيحا وأن ال يكون خمالفا لألداب العامة والنظام العام.
-4ركن الشكل:
إن الشكل يف عقد الكفالة واجب لنص املادة 117من قانون األسرة بقوهلا (جيب أن تكون الكفالة أمام احملكمة
أو املوثق).
)(1طاع اهلل عوين ،رئيس مكتب يف جملس قضاء والية إليزي مساعدة قضائية ،إعتمادا على الوثائق الداخلية للمحكمة.
( )2نبيل صقر ،قانون األسرة ،نصا ،فقها وتطبيقا ،دار اهلدى للطباعة والنشر والتوزيع ،عني مليلة ،2006 ،ص 469وص.470
)(3بوعيشة عقيلة ،الكفالة يف قانون األسرة والشريعة اإلسالمية ،مذكرة هناية التكوين.2004-2001 ،
611
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
)(1بوعرة مفتاح ،الكفالة يف قانوىن األسرة والشريعة اإلسالمية ،مذكرة التخرج ليسانس ،ورقلة.2002-2001 ،
)(2راجع املادتني 492و 493قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية.
)(3وهبة الزحيلي ،الفقه االسالمي وأدلته ،األحوال الشخصية ،اجلزء الثالت ،دار الفكر ،دمشق ،1992 ،ص.717
)(4سورة ال عمران األية .37
612
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
أما التبين فهو حمرما حترميا قطعيا لقوله تعاىل (ادعوهم ألباءهم هو أقسط عند اهلل فإن مل تعلموا أباءهم فإخوانكم
يف الدين ومواليكم) ،ولقوله علية الصالة والسالم (ليس من رجل أدعى من غري أبيه وهو يعلمه فقد كفر).
و عليه ال حيق للمتبىن ال مرياث وال نسب وال ميكن إحلاقة بنسب الشخص الدي يريد تبنيه ،هلدا قال رسول اهلل
صلى اهلل عليه وسلم لزيد بن حارثة رضي اهلل عنه الذي كان متبنيه قبل نزول أية حترمي التبين (أنت أخونا وموالنا)،
فاملكفول ميكن له الزواج ببنات الشخص املكفول ،ودليل دلك ملا أمر اهلل تعاىل حممد عليه الصالة والسالم بالزواج مع
مطلقة زيد وهي زينب بنت جحش لقوله تعاىل(و ملا قضى منها زيد وطرا زوجناكها)األية 37سورة األحزاب.
فالتبين حمرم قانونا حسب نص املادة 46قانون األسرة بقوهلا (مينع التبين شرعا وقانونا) وهدا ما أكدته احملكمة
العليا يف قرارها 103232الصادر يف 02ماي .1995
المطلب الثاني:أثار عقد الكفالة
بعد أن تقوم الكفالة بكل أركاهنا وشروطها تنتج أثارا قانونية لكل من الكفيل واملكفول وهدا ما سنتطرق إليه يف
فرعني يف األول نشرح أثارها للكفيل ويف الثاين للمكفول.
الفرع:01اثار الكفالة بالنسبة للكافل
-1الوالية على مال املكفول
و هي تنتقل من أبوي املكفول إىل الكافل إدا كان املكفول معلوم النسب أو من مؤسسة محاية الطفولة إدا كان
جمهول النسب وهي خمولة قانونا حسب املادة 121قانون األسرة وهي تتمثل يف العناية الصحية للمكفول وتعليمه وتربيته
()1
والنفقة عليه وهي تستمد من القاضي الدي أقرها.
أ-النفقة:
ينفق الكافل عن إبنه فإدا كان ذكر فالنفقة واجبة عليه حىت بلوغه سن الرشد وإدا كانت بنت فحىت تتزوج.
ب -قبض املنح العائلية:
)(1حممد حسنني ،الوجيز يف نظرية احلق ،بوجه عام ،املؤسسة الوطنية للكتاب،اجلزائر ،1981 ،ص.97
613
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
مبوجب قانون احلالة املدنية تسجل الكفالة على هامش عقد ميالد املكفول وتعامل املكفول كاإلبن الشرعي ونص
قانون األسرة على املنح العائلية كما أن قوانني الضمان اإلجتماعي جتعل املكفول ذا حقوق طبقا للمادة 67قانون
11/83املعدلة واملتممة باملادة 30من األمر )1(17/96هدا ما يتماشى مع قانون األسرة.
ج-الرتبية والعناية باملكفول:
تتمثل يف تربية املكفول ومتتيعه باألخالق وتوجيهه يف كل مراحل حياته وتتبع حالته الصحية وسالمته.
فالوالية تتمثل يف التعليم ويف كل هده االلتزامات وهي واقعة على عاتق الكافل.
-2إدارة أموال القاصر:
حسب املادة 125قانون األسرة يدير الكافل أموال املكفول وهده اإلدارة تستمد أحكامها من الوصاية
املنصوص عليها يف القانون األسرة من املدة 92إىل املادة ،98فالوصي له نفس سلطة الويل يف تصرف يف أموال املكفول
ويدير أموال املكفول إدارة الرجل احلريص( )2وإدا ما تعدى تصرفه إىل بيع العقارات أو املنقوالت دات أمهية فال بد من
استئذان الكافل للقاضي يف كل هذه التصرفات.
و القاضي دائما ما يرجح الكفة يف مصلحة املكفول مثال بيع عقار باملزاد العلين لتحقيق أكرب ربح وتنحصر
عملية إدارة أموال املكفول حسب املادة 2/573من القانون املدين يف:
-اإلجيار ملدة ال تزيد عن 3سنوات.
-بيع الثمار واحملاصيل والبضائع واملنقوالت إذا كان عرضة للتلف.
-أعمال احلفظ والصيانة وإستيفاء احلقوق ووفاء بالديون واإلدارة اليت نص عليها املشرع هي إدارة ملصلحة املكفول
وهدا ما تِؤكده املادة 122من قانون األسرة بقوهلا( ...لصاحل الولد املكفول).
()3
أما يف الشريعة فالكافل ال ينقل من أموال املكفول إال بإذن القاضي.
( )1قانون الضمان االجتماعي-نصوص تشريعية وتنضيمية-املعهد الوطين للعمل ،وحدة الطباعة ،الرهان الوطين اجلزائري.
)(2املادة 88إىل املادة 90قانون األسرة.
)(3اإلمام أبو زهرة –األحوال الشخصية-ص.401
614
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
615
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
حىت ال تكون له عالقة بأي لقب عائلي أخر أي يكون لطالب التغيري لقب عائلي مستقل ودفرت عائلي مستقل
وعقود احلالة املدنية خاصة به.
و عليه جاء املرسوم التنفيدي 24-92املؤرخ يف 13جانفي 1992وأدخل تعديالت على املرسوم املذكور
أعاله ومكن املكفول من إنتسابه إىل كافله مبوجب عقد رمسي وحدد إجراءات إستثنائية متنح هبا هدا اللقب ويكون بناء
على طلب وكيل اجلمهورية بعد أن خيطر وزير العدل.
كما أن املكفول ال ينتقل لقبه إىل أوالده إذا ما أرادوا محل لقب الكافل لوالدهم مع حق إعرتاض حاملي اللقب،
()1
وهدا اإلجراء ال يرتتب عنه أي اثر كالنسب أو اإلرث.
-2جيوز للكافل التربع للمكفول بالوصية واهلبة:
أ)الوصية:حسب املادة 184قانون األسرة هي متليك ما بعد املوت بطريق التربع.
أي الوصي ميكن نقل أمواله لشخص أخر وهو املوصي له وجددت املادة 196قانون األسرة شروط املوصي بأن
يكون سليم العقل ،بالغا من الغري تسعة عشرة سنة على األقل.
إذا الوصية يف عقد الكفالة تكون من خالل تربع الكافل جبزء من أمواله املنقولة أو عقارات إىل املكفول ويكون
ذلك يف حدود التلث إال إذا أجاز الورثة ما يفوت ذلك( )2وهدا ما أكدته املادة 123قانون األسرة.
ب)اهلبة:تنص املادة 202قانون األسرة (اهلبة متليك بال عوض).
كما نصت املادة 203على شروط الواهب حىت تكون اهلبة صحيحة فال بد من سالمة العقل ،بلوغ السن
الرشد تسعة عشر سنة وأن يكون غري حمجور عليه.
فاهلبة يف عقد الكفالة متنح متنح للكافل هبة كل أمواله أو جزء منها للمكفول وذلك طبقا لنص املادة 205من
قانون األسرة عكس الوصية اليت ال تتجاوز التلث من ممتلكات الكافل.
( )1مقال حملمدي زواي فريدة ،مدى تعارض املرسوم التنفيدي 24-92املتعلق بتغيري اللقب مع مباديء الشريعة اإلسالمية ،ص ،71اجمللة
القضائية ،العدد.2/2000
( )2عبد القادر مدقن ،شرح وجيز لقانون األسرة ،ملخص من الفقه اإلسالمي ،طبعة األوىل ،املطبعة العربية ،اجلزائر ،ص51وص.52
616
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
()1
اخلاصة بالعقارات واإلجراءات اخلاصة تنتقل اهلبة من الكافل إىل املكفول باحليازة مع مراعاة أحكام التوثيق
باملنقول.
تقام الكفالة بعقد شرعي أمام احملكمة أو املوثق ،وإدا كان للمكفول أولياء البد من قبوهلم بالكفالة وإال كان
العقد باطال حسب املادة 117قانون األسرة.
فكل عقد يتطلب استيفائه الجراءاته حىت يكون صحيح ومشروع وإال انقضى العقد وانتهى.
هدا ما سنشرحه يف املبحث الثاين ،فيما تتمثل إجراءات الكفالة ومىت تنتهي
المبحث الثاني:إجراءات عقد الكفالة وإنقضائها
كل عقد له جانب موضوعي وأخر شكلي أو إجرائي يقوم عليه وإال تعرض لإلنقضاء وهذا األخري يكون بظروف
عادية وأخرى خارجة عن إرادة اإلنسان كاملوت ،وتكون إجراءات الكفالة يف مرحلتني وهدا ما سنلخصه يف املطلب األول
ونتطرق يف املطلب الثاين إىل إنقضاء عقد الكفالة.
المطلب األول:إجراءات عقد الكفالة
تكون الكفالة أمام احملكمة أو املوثق وتتم برضا من له والدين حسب املادة 117قانون األسرة ،لكن عمليا اجلهة
املختصة يف إسناذ الكفالة هي احملاكم ودلك مند سنة .)2(2008
كما أنه بالرجوع ألحكام املادة 492قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية يقدم طلب الكفالة بعريضة من طالب
الكفالة إىل قاضي شؤون األسرة حملكمة مقر موطن الطالب ،فيصدر القاضي أمر بإسناد احلضانة مع تسليم نسخة إىل
ضابط احلالة املدنية بعد التحقق من الشروط املطلوبة لتسجيل املكفول على هامش شهادة ميالد الولد املكفول( )3وعلى
القاضي الناضر يف طلب الكفالة إطالع وكيل اجلمهورية على أوراق امللف كإجراء شكلي هدا ما نصت عليه املادة 494
من قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية ،كما يستمع إىل رأي النيابة العامة عند الطعن باإللغاء يف أوامر الكفالة أو التخلي
عنها حسب املادة 496من قانون إجراءات املدنية واإلدارية.
617
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
أما بالنسبة للمكفولني املقيمني باخلارج فتتلقى خبصوصهم املصاحل القنصلية الطلبات وتقوم بالتحقيقات
اإلجتماعية حول وضعية طالب الكفالة باعتبارها جهة رمسية ويرفق التحقيق بطلب الكفالة ويرسل امللف لدى املصاحل
القضائية يف نسخة باإلضافة إىل الوثائق املطلوبة يف ملف الكفالة أي البد أن يتضمن امللف مايلي:
-حتقيق إجتماعي مملوء وموقع من طرف مصاحل القنصلية املختصة واملعنية.
-نسخة طبق األصل من بطاقة التعريف أي البطاقة القنصلية()1وهدا ما سنوضحه يف فرعني ،يف الفرع األول
نتناول املرحلة األولية لعقد الكفالة ويف الفرع الثاين املرحلة القضائية.
الفرع األول:المرحلة التمهيدية(األولية)
عند إجراء كل من الكافل ووالدا املكفول أو املؤسسة املتكفلة باألطفال إرادهتما تأيت مباشرة إجراءات عقد
الكفالة.
-1القاصر معلوم النسب:جيب أن يتخلى عنه والديه.
-2القا صر معلوم األم:تتخلى عنه أمه يف املستشفى ،فتقوم املساعدة اإلجتماعية اخلاصة باملستشفى بتقدمي هلا
حمضر عن التخلي ،متأله األم مع ذكر مدة التخلي مع العلم أن هده املدة ال تتجاوز تالثة أشهر ،مث متضي على احملضر
مع املساعدة اإلجتماعية بوضع الطفل يف دار احلضانة ملدة 3أشهر ،ويف حالة األم مل تأيت حيول الطفل إىل مديرية النشاط
اإلجتماعي وتقوم املساعدة اإلجتماعية بالتفتيش عن عائالت اللوايت يرغنب بالتكفل.
أ)حالة التخلي املؤقت:
تقوم الدولة برعاية الطفل ملدة 3أشهر األوىل وبعدها إن مل تأتـي األم تستدعى مرة ثانية لتأكيد التخلي أو
إلستعادة إبنها ويف حالة عدم حضورها ملدة 4أشهر وبعد توجيه عدة إستدعاءات فإن قاضي األحداث يوجه هلا
إستدعاء أخري ويف حالة عدم اإلجابة يقوم بإجراء األمر بالوضع يف املؤسسة ،ويف حالة وجود طلب الكفالة يتحقق
القاضي من العائلة الكافلة والظروف اليت ستتوفر للطفل ويصدر أمر برفع اليد أو رفض طلب الكفالة حسب مقتضيات
مصلحة الطفل.
618
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
كما ميكن ألم الطفل إرجاعه من اجلهة املتواجد هبا الطفل بعد حتقيق من املساعدة اإلجتماعية حول وضعية األم
والظروف اليت ستتاح للطفل ومتنح هلا تسريح ممضي من طرف املصلحة املختصة ،إدا كان التحقيق إجيايب وهكدا تستعيد
()1
األم إبنها القاصر.
ب-حالة التخلي النهائي:
تقوم األم باإلمضاء على حمضر التخلي النهائي عن الطفل وبالتايل تنفصل من مجيع مسؤوليتها اجتاهه بإجراء
إداري بسيط وهو تلقي األقوال وتدوينها يف حمضر( )2ويصبح الطفل من أيتام الدولة ويدخل إىل دار الطفولة املسعفة
وتصبح مديرية اخلدمات اإلجتماعية وصية عليه ويعرض على الكفالة حىت وإن كانت أمه ترغب يف إستعادته فعليها طلب
كفالة الطفل.
-3القاصر جمهول النسب:
تقوم مؤسسة محاية الطفولة برعايته ويكون جتت واليتها ومينح له إمسني متثاليني.
فإدا كان ذكرا يقوم ضابط احلالة املدنية مبنح سلسلة من األمساء اخلاصة بالذكور ويتخذ أخر هذه األمساء كلقب
عائلي بالنسبة هلم.
أما إدا كان املولود أنثى فيمنحه ضابط احلالة املدنية جمموعة من أمساء اإلناث يتخد أخر إسم كلقب عائلي على
أن يكون هدا األخري من األمساء اخلاصة بالدكور(.)3
الفرع الثاني:المرحلة القضائية
وفق لقانون اإلجراءات املدنية واإلدارية رقم 09-08املؤرخ يف 2008/02/25قد نظم يف مواده من املادة
492إىل املادة 497إجراءات طلب الكفالة وإجرءات إلغاؤها ،حبيث يقدم طلب الكفالة بعريضة من طالب الكفالة
أمام قاضي شؤون األسرة حملكمة مقر موطن طالب الكفالة فيتأكد القاضي من توافر شروط املادة 118قانون األسرة
وألجل دلك ميكن للقاضي من إجراء التحقيق إذا رأه مفيدا للتأكد من مدى قدرة الكافل على رعاية املكفول ،والنظر يف
)(1طاع اهلل عوين ،رئيس مكتب لدى جملس قضاءإليزي ،مساعدة قضائية ،إعتماداعلى الوثائق الداخلية للمحكمة.
)(2عبد العزيز سعد ،اجلرائم الواقعة على نظام األسرة ،املؤسسة الوطنية للكتاب ،اجلزائر ،2002 ،ص.127
( )3املنشور الوزاري املشرتكبني وزارة الداخلية واجلماعات احمللية مع وزارة احلماية اإلجتماعية ووزارة العدل بتاريخ .1987/01/17
619
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
الطلب يكون يف غرفة املشورة بعد أخد رأي النيابة ويفصل فيه مبوجب أمر والئي( )1وهذا ماأكدته املادة 492إىل املادة
494قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية.
أما يف حالة طلب التخلي عن الكفالة فأخضعها املشرع لقواعد اإلجراءات العادية وتصدر مبوجب حكم وهذا من
باب ترجيح مصلحة املكفول وتكون يف جلسة سرية بعد إبداء رأي النيابة العامة.
أما يف حالة وفاة الكافل يتم إخبار قاضي شؤون األسرة الدي قام بإبرام عقد الكفالة ودلك طبقا لنص املادة
495و 497قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية.
ومن خالل إستقراء املواد 492إىل 497قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية نالحظ أن عقد الكفالة يكون أمام
القاضي وبالتايل سحب من عند املوثق وهدا مند صدور قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية 2008ألن الالحق ينسخ
السابق ،ومن خالل هده اإلجراءات نالحظ أنه كان على املشرع أن يقول يف حالة تقدم أحد الورثة بطلب الكفالة فيعني
بأمر والئي أو يف حالة عدم تقدم أي وارث بطلب فيصدر أمر بانقضاء الكفالة وإسناد املكفول إىل جهات الرعاية
املختصة ألنه يستحيل مجع كل الورثة يف مدة شهر لسماعهم حول اإلبقاء على الكفالة ،وبالتايل يعني القاضي أحد الورثة
كافال ويف حالة الرفض ينهي القاضي الكفالة حسب نفس األشكال املقررة ملنحها.
ملف عقد الكفالة:
-1طلب خطي
-2شهادة ميالد القاصر املكفول
-3شهادة ميالد الكافل
-4تصريح الشريف بعدم معرفة أم القاصر إذا كانت جمهولة
-5عقد زواج الكافل
-6كشف رواتب الكافل أو شهادة العمل.
-7صورة لبطاقة التعريف الوطنية.
-8شاهدين.
)(1عبد الرمحان بربارة ،شرح قانون اإلجراءات املدنية واإلدارية ،طبعة األوىل ،منشورات بغدادي ،ص355وص.356
620
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
()1
-9طابع صايف
وبالنسية للمقيمني باخلارج إضافة إىل هده الوثائق يتضمن امللف حبث إجتماعي موقع قانونا من مصاحل قنصلية
خمتصة ووصل أعباء أو عقد ملكية زائد نسخة من بطاقة القنصلية.
المطلب الثاني:إنقضاء عقد الكفالة
إن عقد الكفالة كغريه من العقود يقوم ويبقى ينتج أثاره مادام غري حمدد ومل يقم على شرط واقف أو فاسخ غري أنه
قد يكون عرضة ألي سبب من األسباب اليت تودي إىل إنقضائه وقد حصر املشرع اجلزائري أسباب إنقضائها يف احلالتني
املنصوص عليها يف املادتني 124و 125من قانون األسرة
وذلك بإرادة الطرف الثاين يف عقد الكفالة بالنسبة للقاصر املعلوم النسب واحلالة الثانية هي وفاة الكافل
باإلضافة إىل احلالة العامة وهي ختلف أجد الشروط املنصوص عليها يف املادة 118قانون األسرة ،كما تنقضي بسبب
سوء سرية الكافل وكل هدا سوف نفصله يف هدا املطلب وسوف حنلله يف أربعة فروع وتكون كاأليت:
الفرع األول:وفاة الكفيل أو المكفول
الفرع الثاني:تخلف أحد الشروط المادة 118قانون األسرة
الفرع التالث:إنقضاء الكفالة بسبب سوء السيرة
الفرع الرابع:إنقضاء الكفالة بطلب والدة المكفول المعلوم النسب.
الفرع األول:وفاة المكفول
تنتهي الكفالة بوفاة الكافل أو املكفول فإدا تويف املكفول وإنقضت الكفالة فما مصري املال اململوك للمكفول
حسب مجهور الفقهاء املسلمني يرثه املسلمون مادام ليس له وارث( )2لكن هناك قول ابن تيمية بأن إرثه يرجع ملن
التقطه باعتباره املنفق عليه وأنا مع الرأي األخري ح ىت نشجع الناس على التكفل بالقصر ،لكن ترجع للكافل ليس على
سبيل اإلرث ولكن على أساس ما كان ينفق ،وما قدمه من رعاية.
(1) www.crjj.mjustice.dz
)(2اجمللة القضائية ،مقال للدكتور حممدي زواي فريدة ،مرجع سابق ،ص.75
621
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
بينما وفاة الكافل ينقضي مبوجبها عقد الكفالة ويستحيل تنفيده ويصبح املكفول يتيما مرة أخرى وتصح يف حقه
كفالة جديدة ،ووفاة الكافل يرتتب عليه حالتني حسب املادة 125قانون األسرة.
احلالة األوىل:تنتقل الكفالة من املورث إىل الورثة إدا ما صرحوا باحللول حمل مورثهم يف التكفل بالقاصر ويصبح
أحد الورثة هو الكفيل اجلديد.
احلالة الثانية:عدم إلتزام الورثة بالتكفل باملكفول فالقاضي هو الذي يتصرف يف حالة القاصر ألنه هو الوايل ملن ال
وايل له وبالتايل ميكن إسناد أمر القاصر إىل اجلهة املختصة بالرعاية وقد تكون مؤسسة محاية الطفولة.
الفرع الثاني:تخلف أحد الشروط المادة 118قانون األسرة
مادامت الشروط املدكورة سابقا قائمة واملثمتلة يف اإلسالم ،العقل والقدرة على القيام باملكفول فإن عقد الكفالة
يبقى قائما ومنتجا ألثاره ،لكن إذا ما اختل أحد هده الشروط أو ختلله عارض تنقضي الكفالة.
مثال بانسبة لألهلية البد أن تكون خالية من عيوب اإلرادة وإال عيبت إرادته بأي سبب كاجلنون ،العته...إخل فال
ميكنه إبرام عقد الكفالة( )1فاألهلية تتضمن أساسا العقل فمن ليس أهال فعقله معيب.
-2اإلسالم:ما دام دين الدولة هو اإلسالم حسب الدستور اجلزائري فإن الكافل البد أن يكون مسلما ومتمتعا
بأخالق ديننا احلنيف ،فإذا إرتد الكفيل من دين اإلسالم تنقضي الكقالة.
-3القدرة عل القيام بالشؤون الكافل:من مهام الكافل وإلتزاماته ،العناية الالزمة باملكفول باعتباره وليه فإدا
إعرتضت هده الوالية أي عارض مثال سبب صحي حيد من قدرة الكافل على العناية باملكفول تنقضي الكفالة.
الفرع التالث:إنقضاء الكفالة بسبب فسق أو سوء السيرة
يشرتط يف الكافل أن يكون حسن األخالق مستقيم السرية بعيد عن الفسق والفجور فإدا تبثى تعاطيه املخدرات
متال فالكفالة تسقط.
حيث كان عدد املواليد الغري الشرعيني سنة 3122 ،1999طفل غري شرعي وكان عدد الكفاالت داخل الوطن
1705وخارج الوطن 124لكن سنة 2007بلغ العدد األطفال الغري الشرعيني 2125وعدد الكفاالت بالوطن
( )1الدكتور علي علي سليمان ،النظرية العامة لإللتزام ،مصادر اإللتزام يف القانون املدين اجلزائري ،ط ،1ديوان املطبوعلت اجلامعية ،بن
عكنون ،ص.57
622
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
()1
أما يف سنة 2013وصلت 942وخارجه 75كفالة ،هدا بناءا على األرقام مقدمة من وزارة الضمان اإلجتماعي
إىل 400ولد غري شرعي فقط ودلك بسبب تنامي الوعي اإلسالمي والثقايف يف اجملتمع.
كما ميكن أن تنقضي الكفالة بإرادة الكافل ودلك يف حالة ما إدا ختلى عن كفالة القاصر ،ويتم التخلي أمام
اجلهة القضائية اليت أقرت الكفالة( )2بعد إبالغ النيابة العامة حسب املادة 125قانون األسرة ،وتسقط الكفالة ويرجع
الطفل إىل والديه يف حالة وجودمها أو إىل املؤسسة املختصة يف رعاية األطفال(.)3
الفرع الرابع:إنقضاء الكفالة بطلب والدي المكفول المعلوم النسب
جسب املادة 124من قانون األسرة ميكن لوالدي املكفول أو الحدمها تقدمي طلب أمام احملكمة اإلبتدائية
املختصة إسرتجاعه وتبت احملكمة فيه إما بالقبول أو بالرفض ويكون مبوجب حكم بعد السماع إىل الطفل إدا كان عمره
13سنة وما فوق.
-1قبل بلوغ املكفول سن التمييز:
حسب املادة 42الفقرة 2من القانون املدين أي دون 13سنة تكون تصرفاته باطلة سواء كانت نافعة أو ضارة
ألنه عدمي األهلية وال يدرك إن يذهب مع والديه أو يبقى مع الكافل بالتايل تبقى السلطة التقديرية للقاضي مع مراعاة
مصلحة املكفول حسب املادة 124قانون األسرة(...مع مراعاة مصلحة املكفول).
-2بلوغ املكفول سن التمييز:
تكون تصرفاته دائرة بني النفع والضرر وهي قابلة لإلبطال( )4فهنا ترك املشرع حرية اإلختيار للمكفول ألنه يستطيع
التمييز( )5بني بقائه مع الكافل أوذهابه مع والديه.
623
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
و هذا مأخود من الشريعة اإلسالمية والواقعة اليت حدتث بني سيد البشر حممد بن عبد اهلل عليه الصالة والسالم
وزيد بن حارثة رضي اهلل عنه إذ خريه عليه الصالة والسالم بني اإللتحاق بأهله أو البقاء معه فبقي زيد معه.
و القاضي هو من له الكلمة األخرية يف تقدير الوقائع واملعطيات بأن يعمل على احملافظة على مصلحة
املكفول(.)1
الخاتمة
توصلنا يف هناية مقالنا إىل أن الكفالة هي البديل الشرعي والقانوين للتبين وهي نظام أقرب منه إىل العقد ،ما أذى
بنا إىل استخالص النتائج التالية:
-1وجود فئة من األطفال جمهويل النسب يف جمتمعنا.
-2أن املشرع اجلزائري متاشى مع أحكام الشريعة اإلسالمية فخص للكفالة العديد من النصوص القانونية حلماية
هده الفئة من األطفال.
-3إجراءات الكفالة تكون برضا الوالدين الطفل املعلوم النسب أما اجملهول النسب فالقاضي هو من يسنذ
الكفالة.
-4تسقط الكفالة بتخلف أحد شروط املادة 118قانون األسرة.
-5كل هذا لكن املشرع أغفل يف بعض اجلوانب منها:
أ -إصدار قانون خاص هبده الفئة كما فعل نظريه السوري ألن بعض الفراغات اليت تركها قانون األسرة جعل
املشرع يلجأ إىل الشريعة العامة أي إىل القانون املدين بالرغم أن الكفالة يف القانون املدين ليست هي الكفالة يف قانون
األسرة ويقصد هبا الضمان لكن مشرعنا جلأ إىل أركان وشروط العامة للقيام العقد وكان عليه وضع قانون خاص حيكم
هده الفئة.
ب-على املشرع تسمية الكفالة باحملرر الرمسي وليس عقد شرعي.
ج-كما مل يشري املشرع إىل عوارض الكفالة يف حالة الطالق ما مصري الطفل القاصر
( )1طالبة مالك ،التبين والكفالة ،مذكرة لنيل شهادة املدرسة العليا للقضاء ،الدفعة العاشرة ،2006-2003 ،ص51و ص 53وص 54
624
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
-1حممد مصطفى شبلي ،أحكام قانون األسرة يف اإلسالم ،دراسة مقارنة من فقه مذهب السنة و الفقه اجلعفري
و القانون ،ط ،3دار جامعة بريوت.1983 ،
-2علي علي سليمان ،النظرية العامة لإللتزام ،مصادر اإللتزام يف القانون املدين اجلزائري ،ط ،01ديوان
املطبوعات اجلامعية ،بن عكنون ،اجلزائر.2006 ،
-3الغوثي بن ملحة ،قانون األسرة على ضوء الفقه و القضاء ،ديوان املطبوعات اجلامعية.2005 ،
-4بلحاج العريب ،أحكام الزواج يف ضوء قانون األسرة اجلديد وفق أخر التعديالت و مدعم باجتهادات احملكمة
العليا ،املرجع السابق ،طبعة األوىل.2012 ،
-5حسني بن الشيخ اث ملويا ،قانون األسرة املعدل و املتمم مبوجب األمر 02-05املؤرخ يف
،2005/02/27مفسرا مادة مادة للمبتدئني و املمارسني ،الطبعة األوىل ،دار اخللدونية ،اجلزائر.2008 ،
-6عبد الرمحان بربارة ،شرح قانون اإلجراءات املدنية و اإلدارية ،طبعة األوىل ،2009منشورات بغدادي.
-7عبد العزيز سعد ،اجلرائم الواقعة على نظام األسرة ،املؤسسة الوطنية للكتاب ،اجلزائر.2001 ،
-8عبد القادر مدقن ،شرح وجيز لقانون األسرة ،ملخص من الفقه اإلسالمي ،طبعة ،01املطبعة العربية،
اجلزائر.
-9حممد حسنني ،الوجيز يف نظرية احلق بوجه عام ،املؤسسة الوطنية للكتاب ،اجلزائر.1981 ،
-10نبيل صقر ،قانون األسرة ،نصا و فقها و تطبيقا ،دار اهلدى للطباعة و النشر و التوزيع ،عني مليلة،
.2006
-11وهبة الزحيلي ،الفقه اإلسالمي و أدلته ،األحوال الشخصية ،ج ،3دار الفكر ،دمشق..1992 ،
625
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
-12بوعرة مفتاح ،الكفالة يف قانون األسرة و الشريعة اإلسالمية ،مذكرة خترج ليسانس ،ورقلة.2002/2001 ،
-13بوعشة عقيلة ،الكفالة يف قانون األسرة و الشريعة اإلسالمية ،مذكرة لنيل شهادة املدرسة العليا للقضاء
القضاء.2004/2001 ،
-14طاع اهلل عوين ،رئيس مكتب يف جملس قضاء إليزي ،مساعدة قضائية إعتمادا على الوثائق الداخلية
للمحكمة.
-15طالبة مالك ،التبين و الكفالة ،مذكرة لنيل شهادة املدرسة العليا للقضاء ،الدفعة العاشرة-2003 ،
.2006
-16عالل أمال ،التبين والكفالة دراسة مقارنة بني الشريعة اإلسالمية والقانون الوضعي ،مذكرة ماجستري يف
قانون األسرة ،كلية احلقوق ،جامعة أيب بكر بلقايد(تلمسان).2009/2008 ،
رابعا:المقاالت:
-17مقال حملمدي زواي فريدة ،مدى تعارض املرسوم التنفيدي 24/92املتعلق بتغيري اللقب مع مباديء
الشريعة اإلسالمية ،اجمللة القضائيةعدد2000 ،2
626
ISSN: 1112-5357 مجلة الحضارة اإلسالمية
E-ISSN: 2602-5736 أكتوبر 2018 العدد :الثاني اجمللد19 :
الباحث :عبد الرمحن سالم الكفالة يف التشريع املدني اجلزائري
627
October 2018 Volume: 19 Number: 02 Islamic Culture Review
628