序：走出认识的误区——如何思考知识产权问题

狭义知识产权：专利 版权 商标
很难归纳出共性 如专利、商标是工业产权，版权是艺术产权

【馒头和无极为例】

对三种观点的驳斥
一个行为是否构成版权侵权——
与是否以营利为目的无关
与是否产生新作品无关（演绎权控制的行为就是产生新作品的行为）
与是否给权利人带来损失或收益无关

判定著作权直接侵权

1.是否受专有权利控制
专有权利（17 项）发表权、复制权、改编权...——著作权控制行为（发
布、复制、改编...）
如 买盗版书、看盗版书不侵权，因为不受专有权利的控制；但是卖盗版书
侵权，因为受发行权的控制
2.是否有法律特别规定的免责事由
复印论文，受复制权控制，但不侵权——确立专有权利的垄断范围后，对
一部分内容解禁（即对著作权有所限制）——合理使用情形（著作权法 第二十
四条）
*注意
（1）著作权的直接侵权成立与否不问主观过错，但是没有主观过错可以免除赔
偿责任
（2）是否侵权看法律划定的范围，而非权利人划定的范围

改编
介于复制和原创间的行为，利用表达和新作品缺一不可
馒头：利用无极中的画面，并且对这些画面进行了切裁、组合和艺术再加工，
加入了配音、旁白、配乐等。具有高度的独创性。与无极相比是新作品——典
型的改编行为

parody
parody 在我国著作权法的体现 著作权法 第二十四条 （二）
适当引用——一般少量引用（与原作比较、与己作比较、质量上比较）
——parody 的大量引用也可能构成适当引用
*parody 一定要构成对原作品的讽刺才构成合理使用，如果仅仅是改编
原作反映别的问题，不能构成合理使用
parody 特殊地位的法理理由
版权制度的最终目标：为了人类文艺事业的繁荣
如果不给 parody 特殊地位，对原作的讽刺需要原作授权，那么 parody 也很难
存续，为了保护这一特殊的艺术方式
为了反映别的问题，不通过模仿也可以通过原创表达，所以不给予保护

走出认识误区

（1）以日常生活中的常识和经验应对 IP 问题
例：词曲作者甲创作了一首歌曲，歌星乙经过甲的许可在公开的演唱会上
演唱了这首歌曲。唱片公司丙经过甲、乙的许可，将乙的演唱录制下来并制成
CD 出版。某餐厅丁购得这张正版 CD 后，未经甲乙丙的许可，也未向其支付报酬，
即在营业时间予以播放。问：丁的行为是否侵权？如侵权，侵谁的权利？
答：受表演权（机械表演）的控制，没有法律规定的免责理由，侵犯甲的
著作权
（2）知识产权法特定的规则和制度
知识产权的“赋权-解禁”内容已经考虑到了公众的利益，不需要到外部寻
求援引
（3）将知识产权法中特定术语含义等同于其日常含义
翻译 如 secondary infringement——间接侵权
特定术语 直播用广播权而非信息网络传播，因为直播是单向的，而信息网
络传播指交互行为
发行：以出售或赠予的方式向公众提供原件或复制件

01 知识产权的一般理论：知识产权的概念和分类

【知识产权的词源】
Intellectual property
智力成果权——知识产权

【知识产权的“定义”——两种定义的方式】

“下定义”——揭示内涵
知识产权是基于创造性智力成果（版权、专利）和工商业标记（商标——但商
标的权力来源并不因为投入了智力创造）依法产生的权利的统称。
知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信
誉依法享有的权利。
通常认为：
知识产权是人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利。
注意：
1.重点在“依法”而非“智力创造”
2.利益平衡的特性
随着知识产权概念的外延越来越宽，对知识产权“智力创造”的强调反而
越来越薄弱，如欧盟对于“无独创性”数据库进行了保护，说到底还是一个利
益平衡的问题。当某种利益需要保护的时候，以立法的形式进行明确，其就
“名正言顺”的成为了某一类法律关系的客体。
无独创性的数据库权
Bio x 血——遗传资源——遗传资源的惠益分享权
对症研究出药品——发明专利（保护期长，获权困难）
无形的知识向有形的物靠近

“划范围”——确定外延
外延越来越宽，对智力创造的要求越来越弱
1.国际公约
a) 世界知识产权组织（WIPO）所划的范围（最大）
（1）与文学、艺术及科学作品有关的权利。（著作权）
*著作权 authors’ right——大陆法系概念——保护作者，保护人
版权 copyright——英美法系概念——保护作品
大陆法系狭义著作权+邻接权=英美法系的版权
E.g. 周杰伦写了一首歌，给蔡依林唱，滚石出专辑
大陆法系中，
周杰伦是唯一作者，享有著作权
蔡依林是表演者，享有邻接权——表演者权
滚石是音像制作者，享有邻接权——音像制作者权
但在英美法系，
三者都是作者，都享有版权
我国，
版权就是狭义的著作权
（2）与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利。（邻接
权）
（3）与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利。这主要指就专利
发明、实用新型及非专利发明享有的权利。（专利权）
（4）与科学发现有关的权利。（科学发现是自然力本身，不能被专利规
制，因为自然力不能被垄断，但科学发现与发明密切相关，且完成这种发现需
要经过智力创造，因此我们倾向于给他一个专利权）
（5）与工业品外观设计有关的权利。
一般要求实用艺术品达到较高的高度，因为对版权的保护力度大（终生
+死后五十年）
（6）与商品商标（相同/近似的商标用在相同/类似的商品上——构成侵
权）、服务商标（如东方航空，不是表示飞机由他们制造，而是表示服务由他
们提供）、商号（企业名称，飘柔牌洗发水由宝洁公司生产，飘柔是商标，宝
洁是商号，宝洁洗发水不侵犯宝洁公司的商标权，但侵犯宝洁公司的商号权）
及其他商业标记有关的权利。
商标权只管到商标，其余由反不正当竞争法规制
百丽鞋业旗下有百丽品牌 ，企业和商标同名，每家店都会放一个巨大的
鞋，这个鞋就是潢子，xyb 也开了一家老百姓鞋业，有老百姓商标，不侵犯百
丽的商标权和商号权，在连锁店也放一个巨大的鞋，侵犯了百丽企业的其他商
业标记权利，由反不正当竞争法规范。
 反不正当竞争法是知识产权的兜底，只有知识产权管不了的时候才可以适
用反不正当竞争法中的一般条款，如果已经构成商标权侵权，那么就不适用反
不正当竞争法。
（7）与防止不正当竞争有关的权利。
（8）一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权
利。

b) 世界贸易组织（WTO）TRIPs 所划的范围
（1）著作权与邻接权
（2）商标权
（3）地理标志权 （金华火腿、马陆葡萄、香槟酒——只产自法国、龙井
茶——只产自浙江的 13 个区县）
（4）工业品外观设计权
（5）专利权
公开是垄断的对价，先公开，再给垄断权，因为专利权的终极目标是人类
科学技术的进步
周期长：申请——18 个月先行公开——18 个月实质审查（新颖性、创造
性、实用性）——授权
专利是建在悬崖峭壁上的堡垒，版权是稀疏的篱笆（自动成立，不提供垄
断权的保护）；版权只保护外形，专利保护内核
（6）集成电路布图设计（拓扑图）权
集成电路是外形，是点和线的结合
（7）未披露过的信息专有权
技术秘密，后来拓宽到商业秘密，如可口可乐的配方，护肤品的配方

c) 国际保护工业产权协会（AIPPI）所划的范围
创作性成果权利
（1）发明专利权；
（2）集成电路权；
（3）植物新品种权；
动物新品种没有权利，但是人工产生动物新品种可以算发明
（4）技术秘密（Know-how）权；
（5）工业品外观设计权；
（6）著作权；
（7）软件权。
识别性标记权利
（1）商标权；
（2）商号权；
（3）其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权

2.我国立法
a) 民法通则
第三节 知 识 产 权
第 94 条 公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获
得报酬等权利。
第 95 条 公民、法人依法取得的专利权受法律保护。
第 96 条 法人、个体工商户、个人合伙依法取得商标专用权受法律保护。
第 97 条 公民对自己的发现享有发现权。发现人有权申请领取发现证书、
奖金或者其他奖励。公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请取荣誉证
书、奖金或者其他奖励。

b) 民法总则——列举客体的方式
第一百二十三条 民事主体依法享有知识产权。
知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：
（一）作品；
（二）发明、实用新型、外观设计；
（三）商标；
（四）地理标志；
（五）商业秘密；
（六）集成电路布图设计；
（七）植物新品种；
（八）法律规定的其他客体。

3.总结
注意：
1.知识产权是一个动态的概念
2.知识产权的概念有广义和狭义之分
a) 狭义的知识产权：著作权、专利权和商标权
b) 广义的知识产权：狭义的知识产权＋拓宽的范围（植物新品种、基因技
术、数据库、域名、商品化权、传统资源的保护，etc）
3.知识产权不等于智力创造性成果权，以知识产权名义所统领的各项权利并非
都是基于智力成果而产生
4.知识产权是法定之权

【知识产权的分类：以狭义知识产权为例】
1.以知识产权价值的来源为标准
a) 创造性智力成果权（著作权、专利权）
b) 工商业标记权（商标权）
2.以对知识产品的消费方式为标准
a) 工业产权（专利权、商标权）——在商品流通领域满足物质需求
b) 文艺产权（著作权）
3.以权利取得的途径为标准
a) 授权性知识产权（专利权、商标权——需要注册，但注册就可以不标
注）
b) 非授权性知识产权（著作权）
驰名商标——既不是授权性又不是非授权性；跨类保护，近似/相同的商标在不
同类的商品上也不能使用——不适用混淆，适用淡化理论（显著性降低）；一
般注册过
未注册的驰名商标——产生和已注册的驰名商标同样的权利，驰名商标只看知
名度：使用——驰名

02 知识产权的一般理论：知识产权的性质和特征
【知识产权的性质】

民事权利∈私权的范畴
具有私人财产权的基本属性∈财产权
客体的非物质性∈无形财产权

知识产权的私权本质
私权与公权之争
原因：知识产权在创立之初即是在保护创作者权利的基础上寻求个人利益与社
会利益的某种平衡
赋权——解禁
私权神圣与利益平衡 内部设计不应当影响外化属性——私权

知识产权的人权视野
（1）知识产权与健康权
主要集中于专利 如药品
冲突——国内：合理使用/法定许可/强制许可
只有南非的艾滋病药物专利一例适用了强制许可
国际：过渡期——在一段时期内发达国家承认发展中国家的知识产权制度是不
完善的，并且有帮助建设的义务——在这段时期内南非没有专利法和专利保护
制度
（2）知识产权与发展权
主要集中于专利 如“引进国外先进技术”
Patent pool 专利联盟——专利的单一申请原则导致一件商品里可能会有很多
专利，所有与这件商品相关的专利人授权给 patent pool 组织，要生产只要和
patent pool 谈判就可以
后续研发产生的对现有产品的改进，专利权归谁——在合同中明确，最终变成
相互授权，不需付费
如美国在中国注册了一个杯子的专利并投入生产，生产商对杯子加以改进，装
了个柄
（3）知识产权与文化权
主要集中于版权
版权制度历史较长，有比较完善的规则，因此冲突不大，主要通过版权制度中
的合理使用制度进行调整

【知识产权的特征】

客体无形性 ——最主要
与其他财产权利区分
*以版权为例
a 写了一本书，成为这本书的著作权人，书和手稿是知识产权的载体，而不是
权利的客体。版权的客体是作品，权利指向的对象是无形的文字和符号的排列
组合方式。
美术作品——线条和色彩的排列组合方式；专利——无形的技术方案

专有性
（1）侵权的形式上——专有性很弱
（2）排他性——专有性非常强
一客体 一权利——垄断权
物权上，我拥有一个杯子，也不能排除他人拥有同款杯子
客体是无形的，无法被特定化，因此可以排除他人与我拥有一模一样的产品
一个专利上只有一个技术方案，商标排他性更强（禁止权大于使用权），商标
使用权人只能在核定的产品上使用核定的商标，但是对他人的使用，近似的使
用也可以管到
版权是无法做到在理论上完全排他的，但是这种情况在实践中还未发生
（3）专有性的例外
对权力的限制都是专有性的例外
专利保护结束，就进入公共领域，且不可逆
专利申请过程中，公开日后进入公共领域，授权后进入私有领域；如公开日后
一家工厂生产这种杯子，这期间对专利人提供临时保护，如果专利申请成功，
工厂需要向专利人支付合理的使用费，此后能否继续生产需要授权，因为专利
权从申请之日起算保护 20 年
版权领域，在中国画一幅画，美国这幅画属于公共领域，去美国进行版权登记
后，又回归私有领域

地域性
（1）地域性源自特令——特权带来的限制，如大英女王的特令在大清就不适用
（2）“知识产权在外域进入公有领域与私有财产在外域被“国有化”不同
知识产权在其他地域进入公共领域是当然的，而物权不是，如坐飞机到美国，
并不意味着我手上的手表就进入公共领域
（3）地域性特点在工业产权和版权方面的争论
专利和商标是需要授权的。在中国申请的专利商标，在美国不具有知识产权，
除非向当地专利局/商标局提出申请
但版权是自动产生的，本国国民的版权在外国是否受到保护要看是否有国际公
约的存在或者当地的版权制度
朝鲜的作品，首次出版或在首次出版 30 日内在中国出版，也在中国受到保护，
由于伯尔尼公约，在日本等成员国也受到保护
但不同国家对版权的保护期不同，同一个作品在中国已经进入公共领域，在德
国可能还处在保护期，因此版权具有地域性

时间性
（1）时间性的存在是“赋权——解禁”的体现之一
（2）标的特性（与物权比较）
物权没有时间性，因为有形的物必然会灭失；但无形的客体很难灭失
（3）时间性的突破
商标是时间性的突破，它的价值在于一段时间内商誉的稳定积累，可以续展

03 知识产权的一般理论：知识产权的历史和渊源

【知识产权的起源】

专利
1474 年威尼斯颁布了世界上第一部最接近现代专利制度的法律。
1624 年英国《垄断法规》全面地规定了专利保护主体、客体、取得的条件、保
护期限、宣告专利无效的条件，确立了现代专利法的基本内容

版权
1709 年英国颁布了世界上第一部著作权法《安娜女王法》
(An Act for the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of
Printed Books in the Authors or Purchasers of Such Copies, during the
Times Therein Mentioned )

商标
1803 年法国颁布了世界上第一部商标法《关于工厂、制造厂和作坊的法律》；
1857 年颁布成文《商标法》

反法
1890 年美国的《谢尔曼法》
1896 年德国第一部成文的《反不正当竞争法》

【我国知识产权法的历史】
我国的知识产权立法始于清朝末年。1898 年清政府颁布了我国第一部专利法
《振兴工艺给奖章程》，1944 年国民政府颁布了《专利法》；我国第一部商标
法是 1904 年清朝的《商标注册试办章程》；第一部著作权法是 1910 年的《大
清著作权律》。

【知识产权国际保护体系的建立和发展】

知识产权国际条约体系
《巴黎公约》 ——保护工艺产权
《伯尔尼公约》 ——保护文艺产权
TRIPs 协议 ——全盘吸收伯尔尼
WCT（版权国际条约）、WPPT （版权邻接权条约）

知识产权国际保护的原则
（1）国民待遇原则
对外国国民的保护不低于（no less than 想要达到相等）对本国国民的保
护
（2）独立性原则
一个国家知识产权制度的施行不受其他国家的干预
优先权日——在 2000 年 1 月 1 日在中国申请专利，10 月 1 日在日本申请专利，
仍被视为是在 1 月 1 日申请的，真正计算专利保护期再按实际申请日计算
（3）工业产权优先权原则
（4）著作权自动保护原则

TRIPs 协议
（1）宗旨、目的、原则
第一个在序言承认知识产权是一种私权的国际公约
（2）知识产权保护的最低标准
（3）知识产权执法——关注知识产权执行
软法~硬法
（4）TRIPs 协议创设的新原则
a) 最惠待遇原则
任何一成员就知识产权保护提供给另一成员国的利益、优惠、特权和豁
免应立即、无条件的给予所有其他成员的国民。
b) 知识产权的私权原则
序言中承认知识产权是私权
c) 透明度原则
法律法规、司法裁判、贸易协定、行政决定
d) 司法终局复审原则
对行政部门的终局决定或判决，有寻求司法救济的权利

【知识产权法的渊源】
宪法
法律
行政法规
规章、地方性法规
国际条约——起重要作用，与其他法律不同

04 著作权法的一般理论

【著作权的法律关系（三要素）】

主体
（1）作者
（2）著作权人
（3）著作权的归属
a) 一般
b) 特殊
客体——作品
（1）作品的构成要件
（2）作品类型
（3）不受著作权法保护的客体

内容
专有权利
权利限制

【写在前面的话】

两个观念
（1）动态的观念
版权制度随着技术的进步在不断的变化
a)新的主体的出现——主要表现在邻接权人的出现
b)新的专有权利的出现（作品也有变化 如新的摄影技术产生新的摄影作
品）
专有权利（eg. 复制权）内容的变化——版权制度本来就是随着印刷术
的出现而产生的
网络传播方式的发展产生了新的权利，如信息网络传播权
法的溯及力+著作权保护周期（有周期的只有财产性权益，精神利益永久保护）
（2）国际的观念 内国著作权制度受到国际公约的影响
*TRIPs 协议——符合以下才可以进行限制/合理使用
限于特定的情形——少数的，不能是普遍的
不得不合理地损及对作品地正常应用
不得不合理的损及作者的其他权利

四个印象
（1）无形的权利 intangible
（2）财产的权利 property ——尤其英美法系
精神权利：署名权 保护作品完整权
我国：署名权 发表权 保护作品完整权 权
著作权本身是一种财产权，但是著作权又分成人身权和财产权
（3）专属的权利 exclusive ——较弱
（4）功利性的权利 utilitarian
整个版权制度是利益平衡之后的结果
有对专有权利的设置 也有对版权的限制
如 允许 mp3 格式的音乐传播 但是要对音乐人支付版税
或 不允许 mp3 格式的音乐传播 但是在某种情况构成合理使用

【概论】

著作权是基于文学艺术和科学作品依法产生的权利
脱离具体作品的著作权是不存在的 （眼中之竹、胸中之竹、手中之竹）
著作权与工业产权的比较
精神领域 VS 物质生活领域和商品流通领域
著作权的弱独占排他性
自动保护

著作权法
著作权法的概念
著作权法是指调整因著作权的产生、控制、利用和支配而产生的社会关系的法
律规范的总称。广义的著作权法还包含了邻接权法的内容。
我国著作权法的制定和修改

05 著作权的客体 I：“作品”的构成要件

著作权保护的对象，即著作权的客体。著作权是基于文学、艺术和科学作品依
法产生的权利，因此著作权的客体就是作品。

【作品的定义】

著作权法 第三条：作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定
形式表现的智力成果。（原规定：以某种有形形式复制）

【作品的构成要件 I：思想的表达（智力成果）——idea/expression 二分 】

笼统的印象
于作品中——The bottle is protected,not the wine
著作权只保护表达（expression），不保护思想（idea）。
著作权对作品的保护只能延及表达，对于作品中的创意。以及在作品中被描
述、解释、分析和包含的任何事实（facts）、工艺流程、过程、系统、操作方
法、概念、规则等，都不属于著作权保护的范围。
如，春游后老师布置作文“记一次春游”，每位同学对自己的描述、分析、展
示具有著作权，春游的事实不做保护。
爱因斯坦发现了相对论，此后任何学者都可以就相对论的思想发表论文，不构
成侵权。
文学作品的情节可能类似，但表达不同，如金庸古龙都写过男主人公掉入悬崖
捡得秘籍，狮子王和哈姆雷特是同类型的故事，但只要表达不同，均不构成侵
权。
著作权法为了文艺创作的繁荣，保护的不是表达的对象，而是表达本身。

大陆法系和普通法系难得的步调一致

追求的是经济上的刺激而非思想上的垄断
例 Baker V Selden——美国历史上第一个将 idea 和 expression 区别开来的
case
如果想就一种方法获得垄断权，那么应当寻求专利法的保护，既然已经通过论
文公之于众，那么这种方法已经供公众可用，著作权法只保护表达的方式（线
条、文字）

特例——融合理论
（1）Baker 案的引申
当某一项作品中的 idea 与 expression 联系紧密到无法分开的时候，不仅
idea 不受版权保护，这时就连 expression 也一并进入共有领域。当一种思想只
有一种表达时，后人无法通过其他的方式表达同样的思想，如果给予保护，会
造成思想的垄断，违背了著作权维持文艺创作繁荣的目的，因此舍弃对表达的
保护
（2）发展
唯一表达->有限表达
当由一部作品所表述的技术、方法只有在复制该作品的相关部分才能利用
时，则作品的这些部分不受著作权保护
the merger of necessary expression with the ide as expressed
->
Morrissey v.Procter & Gamble Co
当作品的题材非常狭窄和直白以至于只有屈指可数的几种表达方式时，这
些表达方式均不受保护。
（3）主要应用的领域
事实作品（地图）和功能作品（计算机程序/软件）
例 地图有版权，因为给了绘制者创作空间，如火车站可以用汉字也可以用
图 标 ，或 者颜 色的运 用。 但地 图的 底图没有版权保护 ——（ a ）官方文 件
（b）MD（融合理论）——底图的绘制有严格的规定，有唯一表达
文艺作品因为表达形式往往较为多样（无限表达），融合理论适用的范围
就狭窄得多。
但存在 场景原则（Scenes a Faire Doctrine）
当伴随某个主题必然会出现一些场景，该场景已经成为创作中一个不可避
免的因索时，版权保护在该场景中消失。相同主题里的通用的情节，人物、场
景等不受保护，任何人在同一主题的作品里都可使用。情节越一般化，其受保
护的可能性就越小。
标准场景——如武侠小说中男主角掉下悬崖死掉了，小说就写不下去了，
只能写男主角大难不死。
必要场景——如吸血鬼题材的作品里往往会出现墓地，这是揭示作品题材
的必要要素。

例 金正 VCD 诉摩托罗拉案
（1）仅仅创意相似不能认定侵权
（2）判断著作权侵权的“三步认定法”
抽象（把两部作品的思想抽象出来舍去） -> 过滤（把在公有领域中的表
达过滤掉，如本案中“真金不怕火炼”这句俗语） -> 对比（将两个作品中各
自具有独创性的部分对比）
创意与表达的分界——个案判定
例 1 某历史学家甲根据对唐代和日本历史文献的大量研究得出了杨贵妃并非死
于马嵬驿，而是银转东度，最终病死在日本的结论。他撰写了一篇 2 万字的学
术论文，其中推测了杨贵妃侥幸逃脱的原因，以及东渡日本的路线图和杨贵妃
在日本的生活状况，并引用大最历史文献对自己的观点加以论证。某作家乙从
该论文中受到启发，根据甲的观点创作了 20 万字的历史小说，讲还了杨资妃自
马咖驿之可后在友人的希助下东渡日本的故事，该历史小说的剧情完全以申的
学术现点为其础，但其中具体细节均为乙自己设计。甲认为乙未经许可使用了
自己的作品，侵犯自己的著作权，甲的主张可以得到支持吗?
不能，因为乙只利用了思想，没有利用表达。

例 2 甲设计出了一套有关选择乐队成员。如何进行乐队包装、宣传扣推广的方
案，并度写了《乐队总体策划方案》一书，在当地版权局进行了登记。乙看到
甲的书后，未经甲的许可按顺其中所确述的策划方案组建了一支乐队并成功的
进行了市场宣传和推广，获得了良好的声誉和经济利益。甲认为乙末经许可使
用作品构成对自己著作权的侵权，甲的主张可以得到支持吗?
不能，和照着菜谱做菜是一个道理，只利用思想不利用表达。

例 3 甲撰写了一部长篇小说，乙看过之后，用“同义词替换”的方法【改成漫
画的方法】将甲的长篇小说逐句重新撰写一遍，导致乙的小说与甲的小说在故
事背景、故事情节、发展线索，人物关系上完全相同，但其中却没有一个完整
的句子与甲的小说一模一样。问:乙的小说是否作品?乙是否侵权?
同义词替换：
漫画：侵权，和改成电影一样，利用了原著的基本表达进行改编，产生了新的
作品
表达又分为：（a）具体表达 （b）基本表达（故事情节、发展线索、人物关系
等）——只有有情节演进的作品包括基本表达，如小说，漫画；所有的改编、
翻译利用的都是原作的基本表达

【作品的构成要件 II：独创性/原创性（originality）】

独创性要求作品须为作者独立创作。独创性对作品的创作水平并无要求，但只
有作者付出了创造性的劳动，作品才能具有独创性，单纯的事实性作品、原始
资料的简单排列形成的作品都没有独创性。

Point 1: “创作”产生独创性的“作品”
Point 2: 著作权对独创性的“作品”进行保护的背后是著作权要保护 “创
作”
（著作权保护的直接客体是“作品”，但这种保护要强调的是智力活动本身，
即“创作”本身）
Point 3: 进行了 “创作”的人才能被认为是作者

Conclusion 1: “作品”原创性的研究离不开“创作”活动
Conclusion 2: 各国版权法对于独创性的差异规定来源于不同的版权制度对
“创作”概念认识上的分歧。

不同国家立法对 originality 的解释 ——4 categories

（ 1 ） UK & Ireland: the work originate from the maker and…not be
copied from another source
（ 2 ） Italy & France: the work should be an author’s personal
expression
（ 3 ） Germany: requires works to pass additional “qualitative or
aesthetic tests.”
（ 4 ） Japan: thoughts or sentiments are expressed in a creative way
and fall within the literary, scientific, artistic, or music domain
德国法上的 individuellen
（1）“品质或美学”之准则
requires works to pass additional “qualitative or aesthetic
tests.”
创作必须是作者运用创造力从事 的智力创作活动，而非单纯的技巧劳动和
一般的智力活动。
平均水准之创作人能力、单纯的手工、机械性技术串连形成、材料组成、
按一定模型而成者，在著作权法保护之外。作品要求达到严格的“创作高度”
始受保护。
（2） “小铜币”理论
1985 年 Inkasso-Programm 案判决中要求计算机程序的创作必须高于普通水
平程序员的技能才受著作权法的保护。
“小铜币”理论之产生（1993 年修正 Act 时增列）
“……电脑程式是作者之独特智慧创作成果而表现个性之作品，该电脑程
式受保护。尤其保护能力之确定，不适用其他准则，特别不适用品质或美学之
准则。……”
针对特别客体适用“小铜币”理论：电脑程式、商品说明书、表格、目录
等。
（3）总结
对于不同的作品，对其原创性的认定区分不同的标准。
特别个性：针对一般的艺术、文学、科学作品，要求比平均水平较高的创
作水准。
单纯个性：针对特殊类型的作品，适用“小铜币”理论，不要求较平均水
平较高的创作水准。

美国法上的 originality
（1）美国法上的 Originality 一词的含义是法院在一系列的判例中不断发展起
来的
美国国会在立法说明中阐述：“我们有意的对“原创性作品”一词不加解
释，就是为了使得法院根据现行版权法律而对原创性的界定能够顺畅的进入到
我们的法律当中，并使之成为一个不断更新的标准。
而美国之后的判例也的确使“原创性”有一个不断更新的标准。
（2）“独立完成即为个性”原则
“对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相象，它总多少反映出临摹者自
己才有的特点，即可享有版权的东西。”
Others are free to copy the original，but they are not free to
copy the copy.
Alfred Bell & Co. V Catalda Fire Arts Inc., 191 F.2d 99 (2d.
Cir.1951)
Gracen V Bradford Exchange
“独立完成即个性” 使得“创作”的概念有着非常广阔的外延，不仅包括
了具有较高艺术价值的文学艺术作品，还包括了几乎没有创作性的事实作品和
功能性作品 ——独立完成即可视为“创作”。
缺点：对独创性的要求太低，从而使作品失去其作为作者的智力成果这一
实质内容。
（3）“适量的创造性“原则
Feist Publications, Inc. V Riral Telephone Service Co., Inc.
(1991)
Feist 想制作电话本的合集，每一家电话公司对自己的电话本有著作权，其
他公司均给予授权，只有 Riral 没有授权，Feist 绕过 Riral 公司走访，推出了
合集。双方对抄袭没有异议，但是 Feist 主张 Riral 没有版权。最高法院做出
了有利于 Feist 的判决。
独创性包括“独立”和“创作”两部分。
具有某种最低程度的创造性。
对额头流汗理论（辛勤搜集）的否定。
该案例是美国判例法在独创性概念上的一个重要转折。 美国在 1991 年之
后，独创性的概念中要求“创作（creativity）”的成分。
（4）总结——独创性的两个要求
（a）独立完成 independent creation
（b）适量的创造性 modest quantum of creativity （more than mere）

著作权法上独创性的把握
（1）独创性中的“独”
独立创作 源于本人（originate from）——不同于“首创”
（a）无 -> 有
（b）在已有作品的基础上创作
（存在可以被客观识别，并非太过细节的诧异）
（2）独创性中的“创”
达到基本的智力创作高度——比如心情烦乱时的无意识涂鸦不具有智力创
作的高度，但是如果有意识就符合
版权法中对于 creativity 的要求低到不能再低
如果两个作品之间不存在谁复制谁的问题时，则作品的独创性就应该被认
定
（3）程度是衡量独创性的关键
（a）著作权既要对一切具有作者个人特色的作品予以保护，同时又不能又
不能过分严格的限制作者借用他人作品。从某个意义上说，几乎所有的作品都
是 second-comer。
回旋余地（程度）的问题
（b）原创与复制之间没有绝对的界限，程度是一个划分标准。
（c）什么样的程度被认为是合适的呢？
——>作者个性的体现
——>以临摹作品为例——敦煌壁画，由于条件恶劣，每个人做出的临
摹是不一样的，存在独创性
（4）“独创性”判断在实践中的应用
《春江花月夜》著作权案
宏基著作权洁净室案
（1）首先需要判断两作品间是否有相同或实质相似的表达
（2）其次需要了解作者是否接触了原作品——一般法官推断，如果在
先作品非常出名，认定为已经接触过
（3）并非所有情况下使用与其他作品相同的表达都会构成侵权。

【作品的构成要件 III：能以一定形式表现（fixed in any tangible medium

of expression）】

国际公约中条款
伯尔尼公约第 2 条第 2 款：“但本联盟各成员国法律有权规定仅保护表现于一
定物质形式的文学艺术作品或其中之一种或数种。”
——伯尔尼公约将作品“固定性”的要求留给了各国立法自行选择。

美国法上的“固定性（fixation）”
（1）1976 年版权法有关“作品”的定义中加入了“固定性的要求：
依据本版权法，对于固定于任何有形的表现媒介中的作者的独创作品予以
版权保护，这种表现媒介包括目前已知的或以后发展的，通过这种媒介，作品
可以被感知、复制或以其他方式传播，不论是直接的或借助于机器或装置。
（2）并对什么是“固定”进行了解释：
把作品“固定”在有形的表现媒介上是经作者授 权，使作品形成为一个复
制品或录音制品，其长期性、稳定性足以使作品在大于瞬间的时间内可以被感
知、复制或用其他方式传播。为了本法的目的，被播送的由声音或图象组成的
或由两者所组成的作品，如果是在播送的同时进行录制，即为“固定”作品。
在美国版权法上，口述作品就不符合固定性的要求，如上课，一旦走神不
能重听前面的内容，前面的内容只在一个瞬间能被感知。
（3）固定性在美国版权法上的由来和发展
a) 宪法第一条第八款
美国宪法上的“知识产权条款”——知识创作只有被认为是
Writings，才有可能被纳入版权法的保护之中。
Writings——Nimmer 等学者认为 writings 这一单词包含了“embodied
in some tangible form” 之意，也即必须或多或少的附着于一定的物理
材料上并能在大于瞬间的时间跨度内被确定感知。
 这一观点得到了实务界的赞同。
United States V. Moghadam 一案中，认为现场的音乐演奏并不符合
writings 一词对于作品固定性的要求。
美国 1976 年版权法中有关固定性的要求，很大程度上是为了迎合宪法
的规定。
b）White Smith 案
White-Smith Publishing Co., V. Apollo Co.,
让钢琴自动演奏的带孔的卡片，不具有版权性，因为人们不能直接的对
其进行感知 ( the existing copyrights statute require that a
“copy” of Musical composition…in intelligible to a human
reader )
1909 年版权法中，国会对 White-Smith 一案作出回应，规定了音乐作品
改编的强制许可制度。
1976 年版权法，国会立法说明：加入固定性的要求是为了避免这种
“人为的和不合理的划分”。
（4）几个 points
a) 固定作品在时间上的要求
大于瞬间——并不要求永久性或相对永久性
b) 固定作品在形式上的要求
两种形式：copy & phonorecord
c) 两个例外
i. 现场直播节目
1976 年版权法第 101 条“固定性”定义中第 2 句话即是针对现场直
播节目的。
National Football League V. McBee & Bruno’s, Inc. (792 F.
2d 726)
在播送的同时录制，则符合固定性。
ii. 现场音乐演奏
专门制定有关现场音乐演奏的规则，将其纳入版权的保护之下，
1994 年
大部分的音乐创作是通过演奏的方式，即没有固定下来的表演进行
创作的。

中国法上的“能以一定形式表现”
（1）根据我国著作权法第 3 条对作品的定义： 我国要求的是“可以一定形式
表现”，而非“已经以有形形式表现”。
只有作品能够通过一定的形式表现，才可能被再现、传播、产生经济利益，
才有必要加以保护。
[案例] 授课内容著作权案
笔记是口述作品的复制件，可以作为证据。
（2）两个 points
a) 可以 V 已经
i. 最关键的区别即在于此
ii. 保护范围的问题
 iii. 举证责任的问题
iv. 可能带来的理论与实践的悖论
问题——有阶段性的完成才认定版权，口述作品是同时录制的，在
录制行为发生的时候口述作品没有完成，也就没有版权，因此录制不侵
权？？
b) 一定形式 V 有形物质载体
“一定形式”的范围>有形形式
主要原因：
司法实践中出现的两个案例引起了“可复制性”的讨论。“一定形
式”在一定程度上为未来技术进步预留了空间。但“一定形式表现”的
范围过于宽广，事实上很难找到无法以“一定形式表现”的作品。从而
使该要件的限定失去实质意义。其内涵究竟如何，还需要学理和司法实
践进行明确。
（3）“固定性”的立法选择
a) 权利人角度
i. 权利界限的界定（权利本身&权利期限）
ii. 人身权利和财产权利实现的基础，eg 署名权、发表权、作品收回
权，乃至所有财产权利
iii. 维权时举证责任的承担
b) 著作权保护水平角度
i. “固定性”的保护水平低于“可以一定形式表现”
ii. 本国著作权人的作品在国外能受到的保护
c) 著作权保护的目标角度
i. 促进传播
ii. 满足公众对作品的不同层面的需求

【“作品”的其他要素】

作品的表现形式应当符合法律的规定
属于文学、艺术和科学范围
以可感知的形式表达出来
不同性质的各种版权登记制度

06 著作权的客体 II: 不同类型的作品

《著作权法》第 3 条：本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独
创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：
1.文字作品
2.口述作品
3.音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品
4.美术、建筑作品
5.摄影作品
6.视听作品（电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品）
7.工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品
8.计算机软件
9.符合作品特征的其他智力成果（法律、行政法规规定的其他作品）

【文字作品】

文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品，包括了文
学作品和科学作品。
以文字形式表现的作品是文字作品，如文章、专著、译著、小说、诗歌、传单、
商品说明书、专利说明书、目录、表格，etc

伯尔尼公约第 2 条: … “literary and artistic works”shall include

every production in the literary, scientific and artistic domain,
whatever may be the mode or form of its expression, such as books,
pamphlets and other writings…
文字作品——Literary Works——文学作品
TRIPs 协议第 10 条：Computer programs, whether in source or object
code, shall be protected as literary works under the Berne
Convention(1971).

points
（1）作为作品，它由 idea 和 expression 构成。其载体可以是一切能够充当文
字载体的东西。
（2）边缘文字作品——以文字形式表达，但受不受保护很难确定的作品。
如电话号码簿。1983 Paul Goldstein 不受保护－1985 第 8 巡回法院 受
保护
－1991 最高法院 不享有版权。
再如表格，有的国家根本不归入受保护对象，更不提归入文字作品。然而，
有些国家则将其列入受保护的对象，如瑞典 1986 年修订后的版权法。
（3）文字作品是否需要表达一定的字面含义？
文字作品不要求一定能被看懂。
[ 胡公石案 (1996)一中知初字第 9 号 北京一中院 ]
“若认为其为文字作品，但《字汇》的核心部分的例字与例字之间的组合
无任何实在意义，以左旁人字为例，《字汇》所选择的例字为：‘仃、仆、仇、
仁、化、仟、仞、仕……’。假如我们将这些字组合在一起，即‘仃仆仇仁化
仟仞仕……’，这些例字的组合不能向人们传递任何信息，或表达任何含义，
不能构成一个句子或者多个句子。而文字作品的主要特征是其由若干具有相互
联系的单句或复句组成的，每一句子或者句子的组合能够表达一定的情感或内
容。《字汇》不具备上述特征，故其不为文字作品。” ——需要表达一定的字
面含义；如《字汇》的字典或字帖，更多是一种美术作品

【口述作品】

口述作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。
口述作品是以语言为表达方式的作品
口述作品与朗诵/表演——口述作品是即兴的，而朗诵是对着稿子朗读，是表演
的一种，是对已经创作完成的作品的利用，由邻接权管。
相当一部分不保护口述作品的国家基于“侵权诉讼中举证困难”的原因。
“创作阶段性”难以认定。

实践中的判例
[ 罗永浩诉北京硅谷动力电子商务有限公司 ]
（2006）海民初字第 9749 号 北京海淀区法院 ：
“教授讲课内容是口述作品的一种，依法受我国著作权法的保护。罗永浩作为
北京新东方学校的英语老师，他向学生讲授的内容虽是以相关的大纲、教材为
基础，但具体的授课内容系罗永浩独立构思并口头创作而成，这也是罗永浩的
讲课内 容受到欢迎的原因。故本院认定罗永浩的授课内容具有独创性，符合著
作权法规定的作品要件，因而全部内容均构成口述作品。”

应用 日常讲的话与口述作品的界限？
黄健翔激情解说是口述作品吗？
解说文字
原创性——表现作者个性的部分，黄健翔经过个人的判断和选择说出的句子
Merger Doctrine
客观事实的简单陈述 ——不受版权保护，只有即兴发挥的部分受保护
【音乐作品】

音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。

音乐作品与文字作品——交叉与区别
歌词本质上是一种文字作品，曲谱其实也可以被认为是符号和文字的排列组
合，从而被归入文字作品。
音乐作品符合文字作品的形式，但是仍要单独划分，因为：
（1）创作目的不同。音乐作品是供人演奏的，文字作品是供人阅读的（所以要
求表达含义）。类似的还有戏剧作品，戏剧作品是供人表演的。
（2）不同类型作品权利不同。对不同作品利用的方式决定了权利的不同，如美
术作品有展览权，影视作品有放映权，音乐作品有表演权，文字作品有翻译权
这些是其他作品没有的。

音乐作品不仅仅等同于乐谱

音乐作品的边缘化（版权与邻接权的界限）
现在很多音乐作品无法用乐谱进行展现，都是通过录制的方式。CD 都是首次创
作首次录制，既是音乐作品又是音乐制品。

音乐作品的 expression 其实是声音的组合

1987 年联合国科教文组织发表的一份共同报告中的意见：音乐作品应包括一切
类型的（无论附带或不附带歌词的）独创的声音之组合的作品。

【戏剧作品】

戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品。
——只有剧本是供舞台演出的。

戏剧作品究竟是一台戏还是仅指剧本？ ——戏剧作品仅指剧本
曹禺的《雷雨》剧本是戏剧作品，而不是演出的那一台戏。
伯尔尼公约第 11 条第 2 款：“戏剧作品的作者在其原作受保护期内，对作品的
译本享有同样的权利。”
（1）现实依据：各有各的权利
剧本创作者授予表演权后，演员才可以表演，他们本身就有表演者权，同
样，灯光道具服装等能单独构成美术作品的，本身就享有著作权。（如果不构
成只能说明独创性不够）
（2）法理依据：创作行为
剧本的创作行为到剧本写完就结束了。剧本是对一台戏的设计和编排

戏剧作品不仅仅指剧本
剧本的本质是对戏剧编排的固定，而固定的手段具有多样性，如录音、录像并
不是传统意义上的剧本。

【视听作品】

电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的概念被更具有弹性的“视听作
品”吸收。
视听作品包括了电影作品、电视剧作品和其他。（2021 著作权法第 17 条）
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一
系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传
播的作品 。

电影作品指电影还是电影的脚本？ ——电影，因为剧本是无法放映的
电影作品与戏剧作品？
区分的关键在于“创作”
电影的脚本-导演阐述-分镜头剧本-演&摄-镜头排本-剪辑后期-电影
创作行为到电影产出结束，版权保护创作行为，因此版权保护到电影完成

【舞蹈作品】

是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品。
不准确，容易与舞者的邻接权混淆，舞蹈作品实际是对舞蹈动作的设计和编
排。
舞蹈作品应是指舞蹈的动作设计，这种设计可以是书面的，也可以是以其他形
式固定下来的，如录音。这个解释虽然使得某些作品与文字作品有所重合，但
却是正确的解释。

创作与对创作的使用的区分
舞蹈作品中的音乐作品
戏剧、音乐、舞蹈作品与文字作品区分开来的原因是因为立法考虑到他们创作
的目的不同

舞蹈作品与戏剧作品的区分
如果是有一定剧情的舞剧，eg 天鹅湖应归入舞蹈作品还是戏剧作品？
[ 陈民洪 vs 彭万廷等 ]
（1999）鄂民终字第 44 号 湖北省高院：
“戏剧作品是指话剧、歌剧、地方戏曲等供舞台演出的作品。舞蹈作品是指通
过连续的动作、姿势、表情表现的作品。无论是戏剧作品还是舞蹈作品，都不
是指舞台上的表演。戏剧作品指的是戏剧剧本。而一台戏的形成，除剧本外，
还有音
乐、美术、服装、道具等。表演者享有表演者权，其他作者分别对音乐、美术
等享有著作权。舞蹈作品指的是舞蹈的动作设计，它是通过文字图形以及其他
形式将其固定下来。”
“《土里巴人》是戏剧作品中的舞剧作品，虽然它是以舞蹈为表现形式的戏剧，
但又不同于一般的舞蹈，一般的舞蹈主要是给人以美的享受和艺术效果，而舞
剧除了上述效果外，还能感受到作者对人生、事业的看法，体现作者的性格和
写作风格，有人物和简单的情节等，《土里巴人》具备舞剧的上
述特征。……据此，《土里巴人》是舞剧作品。”
【曲艺、杂技艺术作品】

曲艺作品，是指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品

通常需要先创作出来，再表演——对已有文字作品/音乐作品+文字作品的表演。

即兴创作~~口述作品。
单列的曲艺作品事实上没有获得任何特殊保护

杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品

杂技、魔术、马戏究竟是不是作品？
杂技：1997 年 7 月 4 日，新疆“达瓦孜”传人阿迪力没带任何保险绳，仅用 13
分 48 秒就徒步走完 600 米跨越长江三峡高空钢绳，首次打破吉尼斯世界纪录。
魔术：美国魔术大师大卫科波菲尔能在众目睽睽之下将一架波音 747 大型飞机
变得无影无踪。
马戏：著名的驯兽师泰尔瑞.勒.波特尔可以在观众面前让凶猛的老虎服服帖帖，
乖乖做出各种高难度动作。
points
高超的技巧——展示的是技巧（版权法不保护）还是具有美感的表达？
全国人大法律委员会：“我国杂技在世界上享有很高的声誉，杂技造型具有独
创性，应明确规定为著作权保护的客体。”（但是要保护造型完全可以放入舞
蹈作品保护，这个理由值得商榷）
几乎没有国家将杂技作为作品加以保护。法国著作权法 L212-1 以各种方式表
演文学艺术作品的人和表演杂耍、马戏的人和操作木偶的人为表演者。

【美术作品】
美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美
意义的平面或者立体的造型艺术作品——线条和色彩的排列组合方式
美术作品通常包括绘画、书法、雕塑、工艺美术等

书法属于美术作品而非文字作品
独创性——只字片语很难具有文字作品的独创性，但是书法有颜色和色彩的组
合
表达——文字作品的表达是字与字、符号与字的排列组合方式，而书法是颜色
和色彩的排列组合方式

计算机字体、字库的作品属性？
1、是否具有独创性？
2、属于美术作品吗？
（1）字库
[ 北大方正 VS 宝洁 ]
(2008)海民初字第 27047 号
方正公司从齐立处取得其设计的倩体字体的权利，综合具有独创性的汉字风格
和笔形特点等因素，通过设计字稿、扫描、数字化拟合、人工修字、整合成库、
对设计的字稿设定坐标数据和指令程序等处理方式和步骤，形成由统一风格和
笔形规范构成的具有一定独创性的整体字库内容，作为字库软件光盘销售时亦
以公司名义署名。方正公司投入的智力创作，使具有审美意义的字体集合具有
了独创性。因此字库具备我国著作权法规定的美术作品的特征，可以进行整体
性保护。

[ 北大方正 VS 暴雪娱乐 ]
（2010）民三终字第 6 号，最高人民法院
一审法院：字库的制作通常经过字体设计、扫描、数字化拟合、人工修字、质
检、整合成库等步骤，其中，字型设计是指由专业字体设计师依字体创意的风
格、笔形特点和结构特点，在相应的正方格内书写或描绘的清晰、光滑、视觉
效果良好的字体设计稿。每款字库的字体必须采用统一的风格及笔形规范进行
处理。因此，字库中每个字体的制作体现出作者的独创性。涉案方正兰亭字库
中的每款字体的字型是由线条构成的具有一定审美意义的书法艺术，……属于
美术作品。
最高院推翻：
1. 诉争字库中的字体文件的功能是支持相关字体字型的显示和输出，其内容是
字型轮廓构建指令及相关数据与字型轮廓动态调整数据指令代码的结合，其经
特定软件调用后产生运行结果，属于计算机系统软件的一种，应当认定其是为
了得到可在计算机及相关电子设备的输出装置中显示相关字体字型而制作的由
计算机执行的代码化指令序列。
3. 诉争字库中的每款字体均使用相关特定的数字函数，描述常用的 5000 余汉
字字体轮廓外形，并用相应的控制指令及对相关字体字型进行相应的精细调整，
因此每款字体（字库）均由上述指令及相关数据构成，并非由线条、色彩或其
他方式构成的具有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。
5. 是否侵权的前提是诉争字库经计算机软件调用后产生的汉字是否属于著作权
法意义上的作品。鉴于汉字具有表达思想、传递信息的功能，由于暴雪在其游
戏运行中使用上述汉字是对其表达思想、传递信息等功能的使用，无论前述汉
字是否属于著作权法意义上的美术作品，其均不能禁止他人正当使用汉字来表
达一定思想、传达一定信息的权利。因此，不侵权。

（2）字库中的单字字体
[ 北大方正 VS 宝洁 ]
“倩”字体（以下简称“倩体”）的原始设计人为字体设计师齐立。1998 年 9
月，北京北大方正电子有限公司（以下简称方正公司）与齐立签订字稿购买合
同，约定方正公司拥有字稿的所有权，以此为依据开发电脑字库，并对字库享
有权利。后双方签订补充协议，将限定交付的字数变更为 810 个。2004 年，齐
立成为方正公司的员工。2008 年 4 月 22 日，方正公司以演绎作品著作权人的身
份针对方正倩体系列（粗倩、中倩、细倩）在中国版权保护中心申请著作权登
记，登记作品为美术作品。该登记证上记载的完成时间为 2000 年 7 月 7 日，首
次发表时间为 2000 年 8 月 31 日。根据法院查明的事实，方正公司字库的主要
制作过程包括：（1）由专业设计师设计风格统一的字稿；（2）扫描输入电脑，
经过计算形成高精度点阵字库，给出字库编码；（3）进行数字化拟合，按照一
定的数学算法，自动将扫描后的点阵图形抽成接近原稿的数字化曲线轮廓信息，
通过参数调整轮廓点、线、角度和位置；（4）人工修字，提高单字质量，体现
原字稿的特点和韵味；利用造字工具可提高效率，保证质量；强大的拼字、补
字功能可有效索引，以造出与字稿风格统一的字；（5）质检，使字形轮廓光滑，
结构合理，配合技术规范，提高存储效率和还原速度；（6）整合成库，配上相
应的符号、数字和外文，转换成不同编码和不同格式；（7）整体测试；（8）
商品化。

一审：海淀法院 (2008)海民初字第 27047 号

由于字库需要整体风格的协调统一，因此单字的独特风格受到较大限制，与书
法家单独书写的极具个人风格的单字书法作品，无法相提并论，也不同于经过
单独设计的风格极为特殊的单字。基于此，海淀法院认为其中的单字无法上升
到美术作品的高度，不能作为美术作品予以保护。

二审：北京一中院 (2011)一中民终字第 5969 号

回避了计算机字库中单个字体是否构成受著作权保护作品的问题认为：宝洁公
司使用“飘柔”字样构成侵权需同时满足以下四个要件：1.涉案“飘柔”二字
构成作品；2.方正公司系涉案“飘柔”二字的著作权人；3.宝洁公司实施的行
为属于对涉案“飘柔”二字的复制、发行行为；4.宝洁公司实施的复制、发行
行为未获得权利人的许可。而北京一中院认为其中的第四个要件不符合，即宝
洁公司的行为是经过权利人许可的行为，因此宝洁公司不构成侵权。

虽然二审判决回避了字库及其中的单字字体是否构成作品以及构成何种类型作
品的问题，但该案的主审法官曾在学术论文中给出解释是因为“从诉讼经济的
角度考虑，……在本案纠纷可以从其他角度有效解决的情况下”，“法院本着
严谨的态度，未对其是否构成著作权法保护的客体予以认定”，但在该学术论
文中，该法官表明了“即便倩体字库能能够构成著作权法保护的客体，其亦未
达到字库中单字所应达到的基本的独创性高度”的观点。

*学界争论
（a）肯定说：
认为单字字体因可能具有独创性，从而可受著作权法保护。
具有独创性的汉字印刷字体之单字属于受我国著作权法保护的美术作品。
不能认为计算机字体单字的独创性没有书法单字的独创性高，就否认计算机字
体单字可以构成作品。
（b）否定说：
艺术作品是创造的结晶，产品是劳动制造的成果。方正字的制造，是工匠的技
能，无需创造。
方正字因其产品性、工业性，无法获得著作权法的保护。
字体字形是传播语言文字的基本单位，是印刷设备、计算机印刷排版或传播系
统中不可或缺的组成部分，因此，它们不同于书法作品，不能作为美术作品受
著作权法保护，其知识产权保护应当适用工业品外观设计法。
字库设计中没有任何超越汉字本形设计的整体创作，故而字库单字不是书法作
品。字库设计的本质是生产行为，字体的美化属于产品设计。因结构和笔画不
可改变，单字所体现的风格有其局限性，故单字能够形成区别于其他字体的独
特
风格较为困难，因此字库中的单字无独立著作权。

（3）单字是否可以获得著作权的保护？
（a）取决于其是否满足著作权法要求的独创性，而独创性的判断，应依个案，
不能一概而论。
i. 如果字库中某特定单字的形成，是按照给定的例字的结构、风格等确定
的标准，由计算机自动生成的，则很难认定该特定单字具有独创性，因此时形
成的单字，即便由不同的人完成，最终呈现的单字的表现形式都不会有太大的
差异，难以体现个性，参考本案中方正倩体字的制作过程，该字库中的单字即
是计算机执行相关标准后生成的，因而其独创性难以满足美术作品的要求。
ii. 如果字库的制作过程并非由计算机执行一定的标准而成，而是留给了
字体制作者足够的进行选择、判断和取舍的空间，从而使得单个字体最后的呈
现可以体现作者的个性，那么此时应认定为该单字字体具有独创性而可以受到
著作权保护。
 (b）无论单字是否属于著作权法意义上的美术作品，其均不能禁止他人正当使
用汉字来表达一定思想，传达一定的信息的权利。”
也即，著作权只能保护到具有独创性的字体的“形”，而不能保护其
“意”

实用艺术品

（1）两个 points
a) 著作权法只保护工艺美术品中具有独创性的造型或美术图案。不包括生
产过程中的那部分工艺。 eg，景泰蓝。
b) 著作权法只保护实用艺术品中具有独创性的造型艺术，不保护日常生活
中使用的那部分实用功能。
（2）实用艺术品必须为了实际使用而制作不能仅仅为了观赏目的
体会“印章”与“服装” ——
时装上不体现著作权的保护，因为服装的实用和艺术没有办法完全分离
国家版权局答复乌鲁木齐中院函：
“著作权一般只保护到时装设计的图纸。按照图纸生产时装，不在著作权
保护之列。如果时装上的图案构成美术作品，则图案受单独保护（但服装本身
不受保护）。无论以何种方式利用这些图案（包括在服装上利用），都应取得
著作权人的许可。”
（3）我国著作权法对“实用艺术品”的态度
1990 年著作权法第 7 条：“科学技术作品中应当由专利法、技术合同法等
法律保护的，适用专利法、技术合同法等法律的规定。”
伯尔尼公约 1984 年之后，修订本要求必须对实用艺术作品给予版权保护。
修订后的著作权法：删除了第 7 条和第 52 条（工业上大规模生产的产品不
受著作权保护），意味着我国对于实用艺术作品保护的立场有所改变。
（4）美国版权法上的“实用艺术作品”的保护
具有艺术性的实用物品（useful article）是否能够获得版权保护的区分
标准：
可分性解析（separability analysis）：该物品上同时蕴含的艺术元素和
实用元素必须能够在实体上或概念上相互分离。
Winchester & Vaquero
无人对 Winchester 和 Vaquero 的原创性提出质疑分析 winchester 和
Vaquero 所具备的艺术特征是否能与其使用用途相分离
——> 所具有的装饰用途可以在概念上与普通的皮带扣相分离，皮带扣仅
仅是体现它们美学或艺术特征的一个纯粹的载体。
（5）实用艺术品获得著作权保护的条件
a) 艺术设计是否可以与实用功能相分离 如何判断？
i. 第一个例子：香水瓶
即使香水瓶不被设计成人体造型，也不会影响其实用功能——作为
容器装香水。——艺术与实用可以分离
ii. 第二个例子：一把设计新颖的椅子具有一个以某种特定角度弯曲并
具有艺术造型的椅背
 弯曲造型是否具有实用功能： 消费者购买椅子仅仅是被其美妙的
外观吸引
如果改动实用艺术品在艺术部分的设计，不会影响实用功能的实现——>艺
术成分与实用功能可以分离
b) 能独立存在的艺术设计具有原创性
c) 应达到较高水准的艺术创作高度（司法实践中的要求）
i. 实用艺术品归入美术作品进行保护
ii. 避免外观设计制度被架空

【建筑作品】

建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。

Points
建筑作品是建筑技术与艺术相结合的产物，是处于科学作品与美术作品之间的
边缘作品，而著作权法对其保护的着眼点在于其艺术上的独创性而
非建筑技术方面。
建筑作品所独具的建筑技术方案，则由商业秘密法、专利法等来保护。一个建
筑物可能受到著作权法、专利法和商业秘密法的双重保护。
在我国，建筑作品仅指建筑物。

建筑作品的范围
（1）不同的规定
a) 世界知识产权组织和联合国教科文组织：“建筑作品通常包括设计图、
草图和模型以及已完成的建筑物或其他建筑结构。”
b) 英国著作权法以建筑物和建筑模型作为艺术作品中的一类，建筑设计图
则为艺术作品中的图画作品。我国香港特别行政区采用与英国相同的做
法。
c) 美国《1990 年建筑作品版权保护法》则将建筑作品限定为：“以任何
有形媒介表达体现的建筑物设计，包括建筑物、建筑方案或设计图。作
品包括设计要素和空间的安排与组合以及全面形成，但不包括个别的标
准特征。”
d) 日本著作权法将建筑作品独立为一类，但仅指建筑物，对于建筑设计图
及模型则按其他作品保护。
（2）哪种范围更为合理？
建筑作品的范围究竟应该包括：建筑图纸、建筑模型、建筑物中的哪几项？

我国著作权法第 10 条规定：：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、
录像、翻拍、数字化等方式将作品复制一份或多份的权利。”
同一作品的不同载体还是不同作品？
*复制：
平面到平面-是
平面到立体-不是（造房子不仅需要设计图纸，还需要施工图）
立体到平面-是
立体到立体-不是

建筑作品的合理使用
建筑物的“公开特征”，合理使用的特殊规定
（1）俄罗斯著作权法：对于永久设置于自由参观的公共场地的建筑艺术作品、
摄影作品、造型艺术作品，虽然允许进行非商业目的的复制与播放，但作品的
造型形象不应是此类复制、播放的主要对象。
（2）我国著作权法第 24 条：
对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品可以进行临摹、绘画、摄影、录
像四种合理使用行为。但对这种合理使用未进行必要的限制。 （如把建筑拍下
来印成明信片拿出去卖，构成合理使用，但是做成小模型拿去卖，就不构成合
理使用）

建筑物物权与著作权冲突的协调
（1）对建筑物所为之必要修缮及建筑物被毁后的再建行为，不应视为对著作权
的侵犯，因为此种情形对建筑原风格的修改是难免的。所谓必要修缮，应以维
护建筑物之基本实用功能为判断标准。
（2）物权人不以维护建筑物之基本功用为目的的任意改造并改变建筑原风格的
行为，应经著作权人（设计师）的允许
（3）著作权人行使修改权应以不损害物权人之利益为原则。对建筑物之修改如
会影响物权人的生活、生产，或给其增加额外费用，则修改行为应经物权人同
意。
（4）对设计人署名权的特殊规定。如果进行了与原设计风格不同的，对设计者、
建筑师声誉有影响的修改，则不得再把该建筑师姓名标示在建筑物上。

【摄影作品】

摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术
作品

并非一切照片都是版权客体
没有著作权：
自动摄像机设置成的护照相
纯复制的照片，因为完全不具备独创性而不享有版权。因为此时只是作品
的载体改变了，在新载体上的依然是原作。

现代技术下，摄影作品不仅仅与“光”联系，而且与“电磁”联系
“ 任何以其他化学、摄影、或电子技术制成的图片”

抓拍的照片是摄影作品吗？
例：甲某日在街上行走，发现一警察正在试图营救被歹徒劫持的女子，甲本想
用随身携带的照相机将现场拍摄下来，但无奈身材矮小，前面围观者又太多，
无法靠近，只得将相机高高举过头顶，朝现场方向连按几次快门。后来发现有
一张恰巧拍到了警察夺下歹徒匕首的关键性画面。
请问：甲能否以这张照片为“摄影作品”为由主张为它享有著作权？
（1）在德国、意大利和西班牙等大陆法系国家，日产生活中抓拍拍摄的照片多
数被认为难以反映拍摄者独特的精神、个性、艺术观念和智力创造；因此无法
达到“独创性”标准，从而作为摄影作品受到保护。
大陆法系国家基于狭义“著作权”体系，对“独创性”的要求比较高。
但考虑到许多照片仍然具有价值，特别是被用于商业使用时，如果拍摄者不能
好受到保护是有失公平的，因此这些国家用邻接权对其进行保护。
（2）而在美国、英国等普通法系国家，英美法系的版权理论认为：很小程度的
个性表达就足以符合独创性的要求。美国版权法学者和法官们公认的观点认为
拍快照时对拍摄对象、取景和按快门的时机选择都有一些个性因素，不能因为
照片中的艺术价值和艺术手法不足就不给予保护。
英国同：照片的独创性完全可以表现为某人在恰当的时间，出现在恰当的地点
而拍摄出有价值的照片。无论拍摄者是尽力赶赴现场，选择了适当的时机拍摄
出了照片，都是版权法所承认的作品。
因此，在英美法系国家，除了为了精确复制他人作品而进行纯粹复制型的
翻拍，以及完全由机器自动拍摄的照片以外，照片几乎都被认为是符合独创性
要求的作品。
英美法系基于“版权”概念体系，对独创性的要求较低。
（3）我国对摄影作品独创性的要求在立法上更向大陆法系靠拢。《实施条例》
中对“摄影作品”的定义也是“艺术作品”，从而导致抓拍的照片很难基于著
作权法的规定被认定为“摄影作品”。又没有规定无独创性的照片可以做为邻
接权的客体获得保护，导致一张照片如果不能被认定为摄影作品，也无法获得
邻接权的保护。
——独创性很低但具有商业价值的照片无法获得有效保护。
司法实践中出现了未经许可被他人加以商业利用

摄影作品的独创性
拍摄过程中为拍摄者留下了充分展示其个性和智力创造的空间。
如 在同一个风景名胜地，摄影师们排出的照片也很少是完全相同的
（1）富有个性化的选择
如：拍摄对象、角度、光圈、快门、曝光等。“创”体现在独特的视角，
转瞬即逝的转却把握，恰到好处的光线，明暗和距离。
（2）根据自己的判断对被拍摄的场景或人物进行安排；要求姿势、服装、选择
道具和服装等。
（3）软、硬件工具后期处理，特殊的影像效果等

【图形作品和模型作品】

图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及反映地理
现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品

地图的独创性
首先，对于绘制对象的取舍是地图绘制者选择和判断的结果。
其次，不同的图例、标注和绘制方式的应用也是地图绘制者选择和判断的结果
游戏中的地图是美术作品还是图形作品？
（1）大地图（场景地图、三维地图）——综合游戏类型，游戏地图起到的作
用，设计目的，以及玩家对地图的关注度来判断属于美术作品/图形作品
虽然起到提示作用，但是除此之外，为了给玩家带来沉浸式体验，三维地
图更强调装饰和美化，会采用色彩和线条。
（2）小地图（平面地图、示意地图）——属性一般认为是图形作品
平面地图并不注重色彩，主要起到提示玩家所处位置、通道、障碍物等信息的
作用，是对场景地图的说明。

模型作品，是指为展示、试验或者观测等用途，根据物体的形状和结构，按照
一定比例制成的立体作品。——完全错误，应该是与平面设计相对应的立体设
计

[ 中航智达 VS 飞鹏达 ]
争议点：根据歼 10 飞机制作的模型是否属于“模型作品”？
一审：北京一中院认为：中航智成公司所主张的歼十飞机模型是根据歼十飞机
等比例缩小制作而成，因此其所主张的飞机模型属于对歼十飞机的精确复制，
不符合著作权法关于作品之“独创性”的要求，故其不属于著作权法意义上的
作品，进而亦不属于著作权法中的“模型作品”。
二审：北京高院认为：根据著作权法实施条例第四条的规定，模型作品是根据
物体的一定比例放大或缩小而成。为了实现展示、试验或者观测等目的，模型
与原物的近似程度越高或者越满足实际需要，其独创性越高。对模型作品的界
定，应当从实施条例的相关规定及其目的出发，依法作出合理的解释，不能脱
离现有法律规定。据此判定中航智成公司的歼十飞机模型构成模型作品，飞鹏
达公司侵权成立。
再审：最高院认为：根据著作权法实施条例第二条的规定，我国著作权法保护
的作品必须同时具备以下三个要件：一是必须属于文学、艺术和科学领域内的
智力创作；二是具有独创性；三是能以有形的形式复制。在判断是否构成受我
国著作
权法保护的模型作品时，首先要判断该模型是否同时具备上述三要件，而不能
将实施条例第四条与第二条的规定割裂开来适用。即仅仅满足实施条例第四条
规定，在不能同时满足实施条例第二条规定的三要件的情况下，尚不能认定构
成受我国著作权法保护的模型作品。
本案中的模型与歼十飞机相比，除材质、大小不同外，外观造型完全相同。因
此，无论中航智成公司在将歼十飞机等比例缩小的过程中付出多么艰辛的劳动，
中航智成公司均未经过自己的选择、取舍、安排、设计、综合、描述，创作出
新
的点、线、面和几何结构，其等比例缩小的过程……，没有带来新的表达，属
于严格按比例缩小的技术过程。……该过程仍然是复制，产生的歼十飞机模型
属于歼十飞机的复制件，不构成受我国著作权法所保护的模型作品。同时认为
北京高院有关“模型与原物的近似程度越高，其独创越高”的认定，违背我国
著作权法的基本原理，予以了纠正。
“模型作品”的判定在司法实践中的困境
两种截然不同的判定方式
（1）不加区分地将“模型”认定为“模型作品”
（2）仅以“独创性”标准认定“模型作品”

著作权法实施条例有关模型作品定义的两个要件分析
（1）目的要件：为展示、试验或者观测等用途
（2）制作方法要件：根据物体的形状和结构，按照一定比例制成

“模型作品”的含义：model 的理解
WIPO 对模型作品的解释：在著作权法中通常被理解为艺术性作品或商品特
殊外观的物质形式的结构设计。模型可以为艺术性作品的制作或工业品的生产
提供样式。
“模型”不等于“模型作品”：《著作权法实施条例》简单照搬了《现代汉语
词典》对模型的解释：“依照实物的形状和结构按比例制成的物品，多用来展
览或实验。”

【计算机软件】

TRIPs 协议第 10 条第 1 款：计算机程序作为《伯尔尼公约》1971 年文本所指的

文字作品给予保护。
我国：《计算机软件保护条例》
（1）第 2 条对“软件”的解释是“指计算机程序及其有关文档”——计算机软
件=程序+相关文档
（2）第 3 条第（一）项对“计算机程序”给出了如下解释：“是指为了得到某
种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或
者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序
列。”
计算机程序只包括语句序列，不包括运行产生的数据、结果、调用的内
容。
（3）第 3 条第（二）项对“文档”给出的解释是“用来描述程序的内容、组成、
设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程
序设计说明书、流程图、用户手册等。
（4）《著作权法》意义上的“计算机程序”必须是能够被计算机所执行，从而
指挥计算机完成某一任务的“代码化指令序列”，而不是只能被“代码化指令
序列”调用的“代码化数据”。

【民间文学艺术作品】
民间文学艺术的著作权保护办法由国务院另行规定。
立法空白
2014 年 国家版权局 《民间文学艺术作品著作权保护条例》（征求意见稿）

案例：乌苏里船歌案
1999 年 11 月，在南宁国际民歌艺术节上，中央电视台的主持人特别强调：“刚
才郭颂老师唱的《乌苏里船歌》明明是一首创作歌曲，可长期以来我们一直把
它当作是赫哲族民歌。”该台晚会录成 VCD 全国发行时，仍然注明郭颂是《乌
苏里船歌》的作曲者。黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府认为郭颂及相关单位
侵犯了其著作权，伤害了每一位赫哲族人的自尊心与民族感情，遂向北京二中
院提出诉讼，要求被告郭颂及中央电视台停止侵权、公开道歉、赔偿损失。
两个争讼点：
（1）《乌苏里船歌》是创作还是改编
（2）四排赫哲族乡政府是否具有主张民间文艺作品著作权的主体资格。受
法院委托，中国音乐著作权协会就《乌苏里船歌》的曲调与赫哲族民歌《想情
郎》、《狩猎的哥哥回来了》异同及关系作出鉴定，鉴定报告认为：《乌苏里
船歌》的主部曲调与《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》曲调基本相同，其引
子和尾声为创作。《乌苏里船歌》属改编或编曲，而不是作曲。

4 个 points
（1）如何界定民间文学艺术作品？
国际社会无完全一致的意见，而国内立法和实践对此也无明确规定。
一般认为，民间文学艺术作品是指在本国境内由被认定为该国国民的作者
或种族集体创作，经世代流传而构成传统文化遗产基本成分之一的一切
文学、艺术和科学作品。
民间文学艺术是一种世代相传、长期演变、没有特定作者、反映某一社会
群体文学艺术特性的作品
民间文学艺术作品的特点：
集体创作，没有特定作者——主体不确定
表达并未固定，仍在不断发展变化——内容不确定
传播方式：口传 or 行为
——对民间文学艺术作品的保护很难划分边界，明确有哪些权利
（2）区别：民间文学作品（民歌）与具有民间文学艺术特征的作品（凤凰传奇
的歌）
（3）谁有权就民间文学艺术作品主张权利？
集体管理组织
（4）如何保护民间文学艺术作品？
联合国教科文组织与世界知识产权组织 1985 年联合推出《保护民间文学艺术表
达，防止不正当使用及其他损害性行为国内立法示范法条》
Article 3 权利的垄断范围
Article 4 垄断的例外
07 著作权的客体 III：著作权法不予保护的客体

不受著作权法保护不等于没有著作权

违禁“作品”
著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品
的出版、传播依法进行监督管理。

违禁“作品”是否有著作权？
违禁作品的标准存在很大的不确定性，受政治制度和社会道德观念的影响较大。

若违禁作品无著作权，解禁之后著作权从何产生？
——> 违禁作品仍有著作权，不过不受保护而已，暂时被封禁

不适用于著作权法的特定类型“作品”
（1）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法
性质的文件，及其官方正式译文
“具有立法、行政、司法性质的官方文件”究竟涵盖多大的范围?
[ 案例：“国家标准”著作权案 ]
a）案情背景
1984 年 11 月 5 日，文化部、国家标准局发布了《关于出版发行国家标
准有关问题的通知》，其中规定"凡属国家标准局审批发布的国家标准，均
由 A 出版社统一出版"。1989 年 3 月 30 日，国家技术监督局发出的《关于
当前标准制订工作有关问题的通知》，规定"国家标准从 4 月 1 日起，由 A
出版社印刷、出版"。1991 年 11 月 7 日，国家技术监督局发布的《标准出
版发行管理办法》，规定"国务院标准化行政主管部门审批的国家标准，由
A 出版社出版"，"出版单位出版标准汇编时，应当先征得享有专有出版权单
位的同意"。1997 年 8 月 18 日，国家技术监督局和国家新闻出版署联合发
布的《标准出版管理办法》，规定"标准必须由国务院出版行政部门批准的
正式出版单位出版，国家标准由 A 出版社出版"。B 出版社于 1991 年 8 月
出版了《劳动安全卫生标准材料汇编》一书，书号为 1SBN7 一 5045 一 0887
一 X/T,012，印数 21000 册，全书共 72 万字，共收附国家标准 34 个。根据
国家技术监督局 1993 年 10 月 20 日的公告，强制性标准属性的有 25 个，推
荐性标准属性的有 9 个。
所有标准均由国家技术监督局（国家标准局）根据国家有关政策及《中
华人民共和国标准化法》组织制订。1990 年以前国家技术监督局（国家标
准局）每年用于标准制订的费用为 3000 万元左右，平均每个标准为 3 万元
左右，基本上可以满足标准制订工作的需要。
b）法院在审理过程中形成两种意见
第一种意见：国家标准从其形成过程及效力看，不论是强制性标准还是
推荐性标准，均是由有关国家行政主管部门按照国家的政策及法律，提供
经费，组织人员按照一定的程序进行制订、审批，以有关行政主管部门名
义发布实施的。在国家标准发布实施以后，有关行政主管部门还要对国家
 标准的实施情况进行监督检查。各有关单位均应执行国家标准，如有违反
要承担相应的责任。强制性标准与推荐性标准的划分仅在实施的效力上有
所差异，其他无太大的区别。因此，国家标准的性质类似于行政法规，也
可以认为国家标准是具有立法和行政性质的文件。我国著作权法第五条明
确规定了著作权法不适用于法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和
其他具有立法、行政,司法性质的文件，及其官方正式译文。据此规定，国
家标准不论是强制性标准还是推荐性标准均不受著作权法保护。
第二种意见：国家标准的制作属于创造性劳动。强制性标准不宜给予著
作权法保护，但非强制性标准应受著作权法保护。出版社享有的专有出版
权应由著作权人授予，但也不排除国家通过规章将享有版权的标准的专有
出版权授予某一出版社的形式。另外，（取得这项授权的出版权时）国家
授予的这项权利也是一种经营权利，能够带来经济利益。他人未经许可行
使这项权利，必然会使享有这项权利的出版社的经济利益受到损害。因此，
不管从哪个角度讲，A 出版社的出版权利应受到民事法律保护，B 出版社的
行为是侵权行为。
c）最高院知识产权庭在接到下级法院请示后，向国家版权局征求意见。
国家版权局答复如下： 关于标准的性质，强制性标准是具有法规性质
的技术性规范，推荐性标准不属于法规性质的技术性规范，属于著作权法
保护的范围。本案诉争图书涉及的标准均由国家技术监督局组织制定，制
定标准的费用也由国家技术监督局支付。根据著作权法及实施条例关于法
人作品规定的精神，从谁投资谁受益的原则出发，如果 A 出版社的上述介
绍属实，应认为上述标准中受著作权保护的部分的著作权属于国家技术监
督局。
（2）单纯事实消息——如新闻
（3）历法、通用年表、通用表格和公式——已经是最简单的表达，不可能再创
新

08 著作权的主体

著作权的主体是指：著作权权利义务的承受者，又称著作权人（版权人）
我国著作权法第 9 条：著作权人包括：
（一）作者
（二）其他依照本法享有著作权的自然人、 法人和非法人组织
——著作权人包括法人

【作者 VS 著作权人 】
作者拥有著作人身权的部分，且不可被转让或继承，专属于作者。著作权
人拥有著作财产权的部分，作者本身不拥有著作财产权，除非成为著作权人

三个问题
（1）著作权人是否包括法人？
这一问题争论不大，因为版权人既可能是作者，也可能是从作者手中受让版权
的其他人。
几乎一切有版权法的国家都承认版权人既可以是自然人，也可以是法人。
（2）原始版权人（第一次获得版权的人）是否包括法人？
欧陆法系国家只承认原始版权人为自然人（一般是作者）
也并非一概而论，如法国 集体作品的原始版权授予法人便于管理，如百科全书
有三百多个作者，为管理方便，把著作权给了一个法人
（3）作者是否包括法人？
a) 不同规定
i. 英美法系国家
英国 1988 年版权法,对作者的定义：
（1）对作品而言，作者指创作该作品之人；
（2）对录音或电影而言，作者指制作录音或电影之人；
（3）对广播而言，作者只制作该广播之人；
（4）对电缆节目而言，作者指提供电缆节目的服务之人；——法
人
（5）对印刷版面而言，作者指出版者。——法人
美国：在雇佣状态下创作的作品的作者——雇主。
——> 基本承认法人可以成为作者（大版权概念，滚石周杰伦蔡依
林都是作者，都是版权人）
ii. 大陆法系国家
西班牙：创作作品的自然人系作者。
法国：用心灵去创作作品之人，方为作者。
德国：著作权法 Silent，学理认为只能是自然人
——> 基本不承认法人可以成为作者
iii. 伯尔尼公约
“作者”概念暗含了自然人特征。如只讲作者的“居住地”而非
“营业地”，讲作者的“演讲”。
指南：本公约未对“作者”下明确的定义是因为有的国家把原始版
权人授予自然人作者，而另一部分国家把法人视为原始版权人。（并没
有说，“把法人视为作者”）
b) 我国著作权法第 11 条对作者的定义
创作作品的自然人是作者。
由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由
法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。
其实这种情形下，一般国家学理都认为是自然人为作者，但由于实际执
行起来困难，视为版权自动转让给法人，所以，自然人依然是作者，但著
作权人（版权人）是法人
i. 承认法人作者的原因？
并非“社会化脑力劳动”的发展而必然趋向于承认法人作者。
即使是在英国，也并没有因为大型辞书、地图等由多人集体创作的
作品难以分清成果的归属，而将这些作品的作者视为法人。对于这类作
品，法人是版权人，而不是作者。
ii. 两个不能混淆的问题：
法人能否成为版权人
法人能否成为作者
 把这两个问题混淆而在立法上承认了法人作者的典型法律，只有日
本和中国。
c) 法人成为作者会产生什么问题？
i. 保护期的问题
自然人的有生之年有所限制，著作权的保护期为作者死后五十年
——比较稳定的保护期
而法人的有生之年没有限制，只要不注销，就将一直享有著作权，
导致公众的合理使用难以解禁
ii. 精神权利的问题
（1）除了我国的著作权法，没有国家提“版权人”的精神权利，
只有“作者”的精神权利；大陆法系成为人格权或人身权。
（2）英国补充规定精神权利不能由出版者之类的作者享有；美国
关于精神权利只能由 He or She 享有，不能是 It；而且精神权利只
授予作者，不授予版权人
（3）作品原创性要求作品中含有作者个性的烙印~选择和判断来实
现。作品中不可能反映法人的个性。法人意志？法定代表人的更换
（4）署名权问题。法人的名（商号）是可以转让的，自然人的姓
名，署名权与特定人身不能分离。

我国著作权的主体
著作权法上的“作者”和“著作权人”都可能是法人
（1）自然人作者：创作作品的公民。与提供物质条件、咨询、建议等辅助工作
相区别。
（2）法人或非法人组织成为作者的 3 个要件：
a) 由单位主持
b) 代表单位意志（这个很难判断，一般由其领导机构或法定代表人依章程
执行职务而体现）
c) 由单位承担责任
（3）在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相
应权利，但有相反证明的除外

【著作权的归属】

著作权归属的一般原则
著作权法第 11 条 著作权属于作者

特殊作品的著作权归属
（1）职务作品
——自然人为完成法人或者非法人组织工作任务所创作的作品
a) 构成职务作品的要件
i. 创作作品是作者应当履行的职责
ii. 作者与单位具有雇佣关系
iii. 以作者的意志创作而不是以单位的意志创作
b) 职务作品的著作权归属
 i. 一般的职务作品——著作权归作者，但单位有优先使用权
ii. 特殊的职务作品 ——著作权归单位，作者署名权
主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件创作，并由法人或
者非法人组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、示意图、计
算机软件等职务作品
报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务
作品
法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人组织享
有的职务作品
c) 案例
（2）合作作品
——两人以上合作创作的作品，包括不可分割使用的合作作品，也包括可
以分割使用的合作作品。
a) 合作作品的构成（缺一不可）
*例外 - 很多音乐完成时，词作者和曲作者并无共同创作的合意，如王
菲的“但愿人长久”，但依旧认定为合作作品
i. 共同创作的合意
合意的判断：
合作作品必须是在同一时期创作的，或要求有证据可以证明每位作
者在作品创作期间，其作品会在将来成为一个整体中不可分割或相互依
存的一部分
合作意向在原始作品产生之后，则非合作作品而是经过授权的演绎
作品
120 回的红楼梦不是合作作品，因为曹雪芹并无合意
ii. 共同创作的行为——付出的劳动都必须是创作
b) 著作权的归属——共同享有
c) 著作权的行使
i. 合作作品可以分割使用
合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著
作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。
ii. 合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，
又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专
有使用（独占许可）、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合
理分配给所有合作作者。
独占许可——承诺不许可给其他人，自己也不再行使
排他许可——承诺不许可给其他人
普通许可——第三人和自己都不排除
著作权法里只有合作作者，且法律地位全部一样，有别于社会评价中的
第一作者第二作者
（3）委托作品
——委托人向作者支付约定的创作报酬，由作者按照他人的意志和具体要
求而创作的特定作品
a) 著作权归属
 有约定按约定，无约定归受托人，委托人在约定的使用范围内享有使用
作品的权利，无使用范围约定的，按委托创作的特定目的
（4）汇编作品
——汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对
其内容的选择或者编排体现独创性的作品
a) 著作权归属
汇编人，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权
（5）演绎作品
——改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品
a) 著作权归属
演绎人，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权
（6）视听作品
a) 视听作品中的电影作品和电视剧作品，著作权归属：制作者。但导演、
编剧、摄影等作者享有署名权和获得报酬权。
b) 视听作品中的其他作品：按约定。没有约定的，由制作者享有，但作者
享有署名权和获得报酬的权利。
c) 视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其
著作权
d) 特例 —— 电影
电影作品的复杂性：特殊的演绎作品+复杂的合作作品
i. 原作品的作者许可后，就无法阻止对电影作品的正常利用
《伯尔尼公约》第 14 条：除非存在相反约定或特殊规定，一旦作
者同意将其成果纳入电影作品之中，就不能再反对将电影作品加以复制、
发行、公开放映、有线传播、无线广播或以其他方式向公众传播，以及
为电影作品配上字幕或配音。
ii. 电影作品的整体的著作权由制片行使
大陆法系国家的立法：合作作者权利的转让或许可
英美法系国家的立法：直接赋予制片人
iii. 电影作品的特殊规定
发行权一次用尽规则的排除
保护作品完整权的例外等
（7）其他作品
a) 作者身份不明的作品，由作品原件所有人（物权的所有权人）行使除署
名权之外的著作权。作者身份确定后，由作者或其继承人行使著作权。
b) 由他人执笔、本人审阅定稿并以本人名义发表的报告、讲话等作品，著
作权归报告人或者讲话人所有，著作权人可以向执笔人支付适当的报酬。
c) 特定人物自传体作品，有约定从约定，无约定著作权由特定人物享有，
可以对执笔人支付适当报酬。
案例： 《我的前半生》著作权纠纷案

09 著作权的内容
著作权的内容，是指著作权人根据法律的规定，对其作品有权进行控制、利用、
支配的具体行为方式。
→ 著作权是一种控制权，是控制行为用的。比如复制权就控制复制行为，发行
权控制出版发行行为，表演权控制公开表演行为，等等。

给天才之火浇上利益之油
著作人身权（精神权利） + 著作财产权（经济权利）

著作人身权
作者基于作品依法享有的以人身利益为内容的权利。与特定的人身不可分离，
永久存在。
（1）发表权
决定作品是否公之于众的权利。(著作权法第 10 条）
发表：将作品公之于众的行为。
将尚未公开的作品向不特定的公众公开。不仅包括决定是否公开，还包括
决定何时、何地、由何人以何种方式公开。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
（2002）第九条规定：“著作权法第十条第（一）项规定的‘公之于众’，是
指著作权人自行或者经著作权人许可将作品向不特定的人公开，但不以公众知
晓为构成条件。”
众：不特定的公众
获知作品的可能性实际存在
而不问公众是否已经实际知晓该作品内容
“公之于众”应该是一种事实状态，与著作权人的主观意志并无关系
a) 发表权的特点
i. 通常只能行使一次
ii. 通常不可转移
iii. 发表权与其他权利的冲突（肖像、隐私、名誉等）
b) 发表权的争论
i. 是否作为专属于作者的精神权利，各国立法有不同看法
《伯尔尼公约》1928 年修订增加精神权利条款时，就有人提议写入
发表权，但因众多国家反对而删掉，至今“发表权”也未被写入《伯尔
尼公约》
“发表权”使得一些纠纷难以解决
作者是否享有“发表权”，应个案判决，而不是作为作者固定的
权利写入版权法赋予作者
ii. “发表权”的国家，往往对其进行限制
日本《著作权法》赋予作者发表权，随后规定作者在三种场合被推
定不再行使其发表权——
美术作品未发布，作者将原件所有权转移给他人
著作权人主体变更
专门为了某影视作品创作的剧本。作者不能以剧本不发表为由阻止
该影视作品上映
 再如多米尼亚版权法 18 规定了作者享有的 4 种精神权利，而精神权
利的保护是无期限的。19 条作者一旦去世，发表权和回收权即不复存
在
我国著作权法 第 23 条 自然人的作品，其发表权、本法第十条第
一款第（五）项至第（十七）项规定的权利的保护期为作者终生及其死
亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的 12 月 31 日。
（2）署名权
表明作者身份，在作品上署名的权利——署名与否/属何名
a) 署名权的争论
i. 署名权可以转让吗？
理论上不可以，实践上以为给了太大自由，作者可以决定署何名实
际上就能实现署名权的转让
ii. 假冒他人署名属于民法中的姓名权还是著作权法中的署名权？
姓名权。
iii. 署名权的“公共秩序保留”。建筑作品的署名权

b) 案例
（3）修改权——修改或者授权他人修改作品的权利——积极行使的权利
a) 修改是对作品内容作局部的变更以及文字、用语的修正。
——与改编权不同。一旦修改产生新作品，则是改编。
b) 著作权是用来控制行为的
——修改权如果仅仅成为一项权利的正面，事实上没有存在的必要，因
为不需要法律规定著作权人就可以修改作品，因此本质上著作权法规定的
专有权利都是禁止权，在他人未经许可如此行为的时候基于专有权利进行
阻止。
但问题是，如果他人修改了你的作品，完全可以基于保护作品完整权阻
止。
（“创作权”？）
c) 著作权法规定专有权利的目的并不是确认作者本人有积极从事某种行为
的权利，而在于使得作者得以控制他人的特定行为。
——试想，即使著作权法没有规定复制权、表演权、翻译权等，作者依
然可以自行或授权他人对作品进行复制、表演和翻译，因为这本来就是作
者的自由。著作权法规定这些的目的是为了使得作者可以阻止未经许可的
复制、表演和翻译。
（4）保护作品完整权——保护作品不受歪曲、篡改的权利
a) 歪曲：故意改变事实的真相或内容
篡改：用作伪的手段对作品进行改动或曲解
“可能对作者的声誉造成损害”——在我国，改变作者立场/主要观
点，在没有损害声誉的情况下也可能构成侵权
b) 大陆法系国家对保护作品完整权的保护几乎是绝对的
法国对保护作品完整权采用主观标准，由作者判断这项权利何时受到了
侵犯。不允许用使用者、公众、甚至法院的判断代替作者自己的判断。
c) 保护作品完整权的限制
 只要修改没有从本质上改变作者的原意和其思想情感，就不构成侵权。
——电影摄制必然涉及对原作的重大修改。
德国《著作权法》第 93 条：被电影所使用作品的作者只能凭借保护作
品完整权禁止制片人对其作品的粗暴歪曲或割裂的行为。
意大利《著作权法》第 47 条，有权对电影作品中使用的作品为必要修
改
（5）其他著作人身权——我国没有
a) 收回权——把已经授权出去的权利收回，而非收回作品；对权利的被许
可方进行补偿；专属于作者
b) 接触作品权——作者可以利用、修改自己作品而衍生的权利；如唐伯虎
把画作送给祝枝山，原作不在自己这里，为了行使复制权发行权，可以
行使接触作品权
c) 追续权——专属于作者及其继承人，且很大一部分基于经济利益，可以
为权利人带来经济收益；只发生在美术作品（especially）、音乐作品
和少部分文学作品的领域。可以就之后作品拍出价格的和之前的差价要
求补偿。只可被继承，不可转让

著作财产权
著作人身权不能直接给权利人带来经济收益，但是著作财产权可以。
共 13 项 分为三大类
（1）复制权
a) 定义
以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制
作一份或者多份的权利。
只揭示了外延，而没有解释内涵
究竟什么样的使用方式能够被视为“复制”，伯尔尼公约也未言明
b) 复制与抄袭
“版权法所禁止的复制活动中，有一种特殊的活动，这就是‘抄袭’。抄
袭行为即使在没有版权法的国家，都广泛地受到社会舆论谴责，但在有版权法
的国家，却往往在这种法律中找不到‘抄袭’这个词。原因在于它被包括在复
制中了。”
《现代汉语词典》第 6 版中对“抄袭”的定义是，“把别人的作品或语句
抄来当作自己的”。在我国《著作权法》及其实施条例中，并没有对于“抄
袭”的立法解释，国家版权局版权管理司的答复函中，将“抄袭”解释为“著
作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念（为简略起见，以下统称抄袭），指将他
人作品或者作品的片段窃为己有……抄袭的形式包括了原封不动或者基本原封
不动地（相同或者实质相似）复制他人作品的行为和经改头换面后将他人受著
作权保护的独创成份窃为己有的行为”
第五十二条 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、
赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（五）剽窃他人作品的；——在司法实
践中的意义
抄袭与复制的区别：（1）主观评价：复制是一个中性的客观概念，但是抄
袭带有主观的负面评价（2）涵盖的范围：抄袭的范围大于复制，不仅包括复
制，还包括演绎权的行为
 c) 复制行为的构成
（1）在有形物质载体之上再现作品
有形物质载体之上固定作品，是复制行为与其他再现作品行为的本质区
别。（eg：朗诵再现作品，并非复制，而是受表演权控制的表演行为）
例一、甲创作了一首诗歌并读给朋友乙听，乙凭借其良好的记忆力将全
诗记住，并在收费的公开诗歌朗诵会上对此诗进行了朗诵。乙的行为是否
是复制？
相关立法体现
法国 L122-3：复制是指以任何方式将作品进行有形的固定，使其能够
以间接的方式向公众传播。日本第 2 条：复制是指使用印刷、照相、复印、
录音、录像或其他方法以有形形式进行复制。
（2）使得作品被相对稳定和持久地固定在有形物质载体上，形成作品的有
形复制件无载体的形式复制（再现）并不是著作权法意义上的复制，可能
是 其他权利项，如现场直播。
例二、一家电视台未经许可擅自现场转播一位歌星的演唱会，观众通过
电视机就可以欣赏到和现场相同的音乐，请问电视台的行为是否是复制？
相关立法体现 德国第 16 条：复制权是以任何方式和数量制作作品复制件
的权利。
“复制件”要求：具备一定的长期性、稳定性 eg：照镜子的行为
d) 数字化
传统意义上的复制——>数字化的复制：上传和下载是否满足复制行为
的构成要件？
临时复制
在计算机中的硬盘上形成相对永久的复制件，显然是复制行为。然
而，如果只是在计算机内存中产生稍纵即逝的“临时复制件”的行为，
是著作权法意义上的复制吗？临时复制是否符合传统复制权“有形固
定”的要件？
不同国家的立场
美国：除非复制件本身清楚的表明其存续时间过于短暂而不能被复
制出来——>2008 年，再现要件（物质载体）+持续要件（大于瞬间）
欧盟与美国基本相同：《版权指令》将部分内存中的临时复制排除
出复制权的控制范围，但是却有严格限定的前提：使作品或其他客体的
合法使用成为可能。
澳大利亚 2005 年版权法修订：物质形式，对于作品或作品的改编
版本而言，包括任何作品或其改编版本，或其实质性部分的存储形式
（无论可视与否），无论作品、其改编版本或其实质性部分是否能够被
复制出来。
WCT&WPPT
WCT《基础提案》第 7 条：《伯尔尼公约》第 9（1 条赋予文学艺术
作品作者许可复制其作品的专有权利，应包括许可以任何手段或形式，
直接和间接复制其作品，而无论是永久还是临时复制。
——>无法达成共识，删除。
《复制权范围的议定声明》：受保护作品以数字形式在电子介质中
存储构成《伯尔尼公约》第 9 条意义上的复制。
 我国的立场
临时复制不属于著作权法意义上的复制在条例制定过程中，有人提
出，条例应当对临时复制作出规定。国务院法制办会同国务院有关部门
反复研究后认为，禁止临时复制的症结是制止终端用户在线使用作品，
而禁止终端用户非营业性使用作品不具有可行性；国际上对禁止临时复
制有很大争议，在互联网条约制定过程中，包括我国在内的发展中国家
明确反对禁止临时复制，由于各方争执不下，互联网条约没有规定禁止
临时复制；而且，作为授权立法，条例也不宜对著作权法未授权的临时
复制作出规定。因此，条例对临时复制未作规定。
主流学术观点
——临时复制不能构成著作权法意义上的复制行为
自主行为：客观技术现象——用户的主观状态（知晓、关心、自主
行为）
经济权利：“独立”的经济价值——附带的过程，不稳定的复制件
行为实质：浏览——导致版权权利的过度扩张（浏览权，阅读
权？）
（2）传播权
a) 发行权——以出售或者赠与的方式向公众提供作品的原件或者复制件的
权利。
i. 发行行为的两个要件
公众；原件或者复制件所有权的转移
租书的行为能用发行权控制吗？不能，因为既不是出售又不是赠
与。也不是出租权，因为不是视听作品。因此出租书的权利不需要经过
著作权的额外授权。
ii. 通过网络传播向公共提供作品的行为是发行吗？——不是，或者是
广播，或者是信息网络传播，但都不是发行。
1996 年 WCT 和 WPPT 的《议定声明》：受发行权控制的“原件和复
制件仅指可投入流通的有形物品”
发行≠信息网络传播或广播
我国《刑法》上的“发行”——为了规制以营利为目的通过网络大
量传播作品的行为得以追究刑事责任，我国以司法解释的方式，将网络
传播作品视为发行。
两高 2004 年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干
问题的解释》第 11 条第 3 款“通过信息网络向公众传播他人作品的行
为，应当视为《刑法》第 217 条规定的‘复制发行’。”
《刑法》第二百一十七条 【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下
列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大
或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违
法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期
徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络
向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、
行政法规规定的其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播
其制作的录音录像的；（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的
 录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；（五）制作、
出售假冒他人署名的美术作品的；（六）未经著作权人或者与著作权有
关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等
采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的 。
第二百一十八条 【销售侵权复制品罪】以营利为目的，销售明知
是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其
他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。
iii. 发行权的重要限制：权利穷竭（发行权一次用尽）
*卖二手书的行为是不是“发行”行为？侵不侵权？
可以。只有新书不可以卖。 只有经过权利人本人或者许可的途径
卖出去，这一批原件复制件上发行权用尽，如哈利波特第一次印刷
5000 本，这 5000 本上的发行权用尽，第二次在印刷 5000 本，这 5000
本上依然有发行权。
作品的原件或复印件一旦经著作权人同意而进入市场后，该作品作
为商品的进一步发行，著作权人再无权控制。
*为什么只有发行权一次用尽？
因为权利人通过发行行为能获得的收益已经在第一次发行时取得；
防止权利人用手里的发行权控制以后的商品流通。
*两个要件
复制件必须是经过著作权人授权或法律规定制作的
作品原件或合法制作的复制件已经经著作权人许可或法律规定向公
众出售或赠与了。
特别注意 发行权一次用尽仅及于该批原件和复制件
发行权一次用尽的原因
商品流通
重复获利
两个案例
Mirage Editions, Inc. V Albuquerque A. R.T 856 F.2d 1341
(9th Cir. 1988)
Lee V. Deck the Walls, Inc., 925 F. Supp. 576
b) 出租权——有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复
制件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。
i. 国际公约中的出租权
TRIPs 协议第 11 条对出租权做出了规定：至少对计算机程序和电影
作品来说，缔约方应该规定，其作者或者合法继承人有权允许或禁止将
他们具有著作权作品的原件或复制件向公众出租。
WCT 第 7 条对出租权的规定：“计算机程序、电影作品和按缔约方
各方国内法的规定，以录音制品体现的作品的作者，应享有授权将其作
品的原件或复制品向公众进行商业性出租的专有权。”
ii. 出租行为的要件
出租权仅针对两类客体：视听作品、计算机软件——为什么？——
载体特性；对权利人的利益影响
有偿许可——“有偿使用”与“商业性出租”的差异
有偿使用>商业出租
 eg：公共图书馆向读者收取一定的借阅费∈有偿，但显然并非
商业出租
作品有形载体转移占有——作品原件或复制件的限定
临时使用——归还载体
iii. 两问
*网络“限时观看”是否是出租？不是。xyb 认为属于信息网络传播
权的行为
*通过网络出租计算机软件，是否是出租？不是
c) 展览权——公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。
d) 表演权——公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。
（现场表演；机械表演）
e) 放映权
f) 广播权
以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向
公众传播广播的作品（原来的立法中，电视直播、网络直播都没有权利
可以管，纳入其他著作权人享有的权利），以及通过扩音器或者其他传
送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。
修改后——以有线或者无线方式公开传播或者转播作品（能够想到
的单向式传播均被纳入），以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、
图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利（麦当劳放广播；广播包
括无线电、网络、电视），但不包括本款第十二项规定的权利（信息网
络传播权）。
g) 信息网络传播权
i. 定义：以有线或者无线的方式向公众提供、使公众可以在选定的时
间和地点获得作品的权利——仅指交互式传播
来自 WCT 第 8 条原文
ii. 信息网络传播行为的要件
提供（making available to）——使公众获得作品成为可能（不
要求实际获得，只要可能性存在）
获得（access）——不需要获得永久或者相对永久的复制件，只需
要公众能够获知作品内容
选定的时间和地点（chosen）——时间和地点必须都可以被选定，
缺一不可（网络直播不是信息网络传播行为，因为时间无法选择）；不
是绝对自由，只要在可以获得的范围内能够自由选择
iii. 案例——提供对侵权作品的链接等辅助传播行为（百度案）北
京一中院（侵权）和北京高院（不侵权）的不同判决
*有信息网络传播行为，但是谁在提供作品？——A 网站
是否构成著作权的直接侵权？
不构成。因为要看谁让公众获得作品成为可能，反推，如果没
有百度，公众依旧可以获得作品，但如果没有 A 网站，公众就不能
获得，因此百度不构成直接侵权。
是否构成著作权的间接侵权？
——间接侵权的构成要件：（1）直接侵权行为的存在（2）主
观过错
 *主观过错的认定
——我国的规范性文件
我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件
适用法律若干问题的解释》第 5 条：网络内容服务提供者，明知
（没有应知，是一个事实状态，证明相当困难，现在有补充）……
或者经著作权人提出确有证据的警告（实践中相当困难），仍不…
…追究其与该网络用户的共同侵权责任。”
《关于济宁之窗信息有限公司网络链接行为是否侵犯录音制品
制作者权信息网络传播权及赔偿数额如何计算问题的请示》的批复：
“网络服务提供者明知有侵犯著作权的行为，或者经著作权人提出
确有证据的侵权警告，仍然提供链接服务的，
可以……追究其相应的民事责任。”
《信息网络传播权保护条例》第 22 条：“网络服务提供者为服
务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作
品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
……（三）不知道也没有合理的理由应当知道（现在有应知的补
充）服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权……”
——红旗原则
美国 DMCA 报告：当服务提供者意识到了从中能够明显发现侵权
行为的“红旗”之后，如果不采取措施，就会丧失享受责任限制的
资格。……客观标准是对理性人而言是否明显。”
（3）演绎权
a) 摄制权——以摄制视听作品的方法将作品固定在载体上的权利
专属于视听作品
b) 改编权——改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利
c) 翻译权——将作品从一种文字转换成另一种语言文字的权利
专属于文字作品
d) 汇编权——将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的
权利
“演绎权”并非一项单独的权利，而是一个权利束演绎权控制的是在保
留原有作品基本表达的情况下，在原作品基础之上创作新作品并加以后续
利
用的行为。
如果两部作品之间的唯一相似之处在于思想而非表达，则新作品并非原
作品的演绎作品
如，把“清明时节雨纷纷”画成画是创作，改变停顿成词，是改编
*演绎权的几个 points
1.演绎与抄袭（复制）的界限。
创作独立的表达形式，开辟新的市场。
将自己的演绎作品标识为原作——>抄袭——>署名权
演绎作品的作者享有完整的版权，但这种完整的版权却并不独立。
未经授权的演绎作品的著作权？ ——给一个受限制的著作权，只能用来限
制后手，不能限制前手
2.演绎作品的著作权行使
3.翻译权的专有性 文字作品和计算机软件
4.视听作品的摄制权
5.音乐作品的 Arrangement（改编）——整理权
1991 年的实施条例：整理权：指对内容零散、层次不清的已有文字作品或
者材料进行条理化、系统化的加工，如古籍的校点、补遗等。著作权法第 13 条：
改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注
释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权
（4）应当由著作权人享有的其他权利——注释权、整理权等（兜底的权利）
权利的保护期
第 23 条
1.自然人作品保护作者终生加死后 50 年
2.合作作品保护期限截至为最后一个作者死亡后第 50 年的 12 月 31 日
3.法人作品、法人享有的职务作品、视听作品保护 50 年，自首次发表日算起。
但创作完成后 50 年未发表的，著作权法不再保护。

10 邻接权

“邻接权”是什么？——概念和发展
与著作权有关的权利，是指作品传播者所享有的专有权利。
——> 基于作品的传播而产生的权利 ——> “作品传播者权”
现在已经不仅仅是传播者，只要是独创性没有达到作品或被归于狭义著作权但
又有一点独创性的，都可以被归于邻接权——相当于是一个利益平衡
不构成作品的特定文化产品的创造者对该文化产品所享有的排他性权利。
——> 利益平衡的体现

邻接权的产生
随着技术的发展，19 世纪末 20 世纪初，录音技术、电影摄制技术和无线广
播技术产生并得到了发展，带来了问题——如何保护表演者、音像制作者、广
播组织的劳动？
困境在于：一方面，原创性较低；另一方面，复制传播容易
对已有作品进行表演、录制、传播不产生新的作品，但对作品的传播而言
至关重要。
例——修音师（音像制作者的独创性）
大陆法系国家严格区分著作权和邻接权的原因：对于独创性有较高要求，
只有具有独创性才能被认为是作品。（英美关系不太区分，因为对独创性要求
低，都可以归于版权）
由于表演、录制活动无法达到著作权要求的“独创性”，但其上又存在着
确确实实需要保护的利益，如何解决？
选择在传统著作权法中新设一种与传统著作权并列的新型权利类型，专门
用于保护那些“独创性”程度不高，但又与作品有一定联系的劳动成果。

邻接权的取得
中国法上的“邻接权”
表演者对其表演活动、录音录像制作者对其制作的录音录像、广播组织对其播
出的广播信号以及出版者对其板式设计所享有的专有权利。
——>并未跳出“作品传播者权”的范畴。
（1）法律基础：合法传播行为（授权）
（2）事实基础：传播作品的事实存在
且此种传播还必须是付出了创造性劳动或进行大量的投资，从而使作品以
一种新的方式表现出来。
简单的复制传播无法取得邻接权。
著作权与邻接权的关系
——亲子关系，由此而来又独立于此
早期的几类邻接权与著作权有着较为密切的联系，这也正是选择在著著作权法
中创设邻接权的原因
（1）客体与作品存在一定的关联
（2）都是专有权利，且控制相同的行为
但邻接权与著作权却又是完全不同的两类权利
（1）客体不同
（2）创造性程度低，获得的保护水平也较低：
专有权利和保护期限

中国法上的“邻接权”
（1）表演者权
a) 主体：表演者
i. 原法：演员，演出单位
第 37 条：使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著
作权人许可，并支付报酬。
ii. 新法：没有明确，但新增了职务表演来划分表演者与演出单位之间
的利益
第 38 条：使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付
报酬。
第 40 条：演员未完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，
演员享有表明身份和保护表 演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事
人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位
享有。职务表演的权利由演员享有的，演出单位可以在其业务范围内免费
使用该表演。
b) 客体：表演
“表演”与“对表演的编排”的区分
例 戏剧作品/演员对该戏剧的表演
c) 内容（39 条）
i. 精神权利
表明表演者身份；保护表演形象不受歪曲
ii. 财产权利
许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬
许可他人录音录像，并获得报酬
 许可他人复制、发行、出租（新增）录有其表演的录音录像制品，
并获得报酬
许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬
iii. 与在先权利的关系
被许可人以前款第（三）至第（六）项规定的方式（财产权利）使
用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬
表演者只有一种独立的权利，即禁止他人未经其许可利用其表演，
还有一项非独立的与著作权人共享的权利，即授权他人利用其表演

d) 期限——精神权利不受限制，财产权利保护期 50 年，截止于该表演发
生后第 50 年的 12 月 31 日
（2）音像制作者权
a) 主体——首次将表演者的声音或图像固定在录制品中，并对这种录制活
动负责的人。（艺术能力＋风险投资＋专业技能）
b) 客体——音像制品（录音/录像）
c) 内容
许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权
利
——与在先权利的关系
被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，应当同
时取得著作权人、表演者许可，并支付报酬；被许可人出租录音录像制品，
还应当取得表演者许可，并支付报酬。
d) 录音制品的特殊规定
新增第 45 条：将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送
声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。（广播
行为）
e) 录像制品的特殊规定
第 48 条：播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报
酬。（录像制作者享有许可电视台播放的权利，录音制作者并无此项权
利）
f) 期限——50 年，截止于该制品首次制作完成第 50 年的 12 月 31 日
（3）广播组织权
广播电台、电视台就其播放广播、电视节目享有的权利
a) 主体——广播电台、电视台
b) 客体——播放的节目信号
节目内容 VS 节目信号
广播组织获得邻接权的依据并非“制作节目”，而是“播放节目”。无
论该节目是否为广播组织自己制作，也不论该节目是否享有著作权，只要
是广播组织合法播放的，广播组织对节目信号都享有广播组织权。
现行《著作权法》第四章第四节采用了“广播电台、电视台播放”这一
标题
c) 内容
第 47 条
广播电台、电视台有权禁止未经许可的下列行为：
 将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播；
将其播放的广播、电视录制以及复制；
将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播。
——与在先权利的关系
广播电台、电视台行使...权利，不得影响、限制或者侵害他人行使著
作权或者与著作权有关的权利
后面的人要经过前面所有人的许可
d) 期限——50 年，截止于该广播、电视首次播放后第 50 年的 12 月 31 日
（4）出版者权
——出版者对其出版的图书和期刊的版式设计享有的权利
a) 主体——出版者（包括图书出版者和报、刊出版者）
b) 客体——版式设计：对印刷品版面格式的设计，包括对版心、排式、用
字、行距、标点等版面布局因素的安排（不包括文字符号排列组合，那
是文学作品）
c) 内容——有权禁止或许可他人使用该版式设计，而不论出版的作品本身
是否享有著作权
但版式设计毕竟是有限的，出版界常用的版式设计本身是可以穷尽
的，如果对版式设计的保护过于宽泛，将会影响出版业的发展
——因此，只能将版式设计权理解为对同一本出版物，出版者有权
禁止他人进行完全或基本相同的复制。
eg：A 出版社出版了《红楼梦》之后，B 出版社不得以相同的版式
出版《红楼梦》。
d) 期限——10 年（最短），保护到使用该版式设计的图书、期刊首次出
版后第 10 年的 12 月 31 日
*专有出版权不是邻接权的内容，权利不是基于合同/约定而是基于国家授
予的，因此不包括在出版者权内

11 著作权的利用和转移
（本质是合同法内容）

著作权的转让
著作权人按照自己的意愿将其所拥有的著作财产权的全部或者部分转移给
他人所有的法律行为分：部分转让和全部转让转让之后，出让人丧失该权利
（1）著作权转让要件：
a) 主体资格合法
b) 精神权利不可转让
c) 著作权转让与作品载体的所有权无关
d) 书面合同
e) 著作权的转让必须有明确的授权
（2）著作权转让合同：
a) 作品名称
b) 转让权利的种类、地域范围
c) 转让价金
 d) 交付转让价金的方式合具体做法
e) 违约责任
f) 其他事项

著作权的许可使用
著作权人许可他人在一定的地域范围和时间期限内，以一定的方式使用作
品的法律行为
（1）特点：
a) 不导致主体变更
b) 不得再许可
c) 合同不限于书面形式
d) 非专有使用权人（普通许可的被许可人）无法以自己名义提起诉讼
——独占许可的被许可人可以提起著作权的侵权之诉，因为如果不给他
这个权利，权利人可能会怠于提起诉讼；普通许可意味着一开始就知道会
有了瓜分市场，期待不同
（2）著作权许可使用合同：
a) 许可使用的权利种类
b) 专有使用权或者非专有使用权
c) 许可使用的地域范围、期间
d) 付酬标准和办法
e) 违约责任
f) 其他内容
（3）著作权许可使用合同的种类：
图书出版合同、报刊刊登合同、表演合同、翻译合同、改编合同

著作权质押
债务人或第三人依法将著作权中的财产权出质，将该财产权作为债权的担
保
（1）要件：
a) 合法著作权所有人
b) 书面合同并登记
c) 未经质权人同意不得擅自转让或许可他人使用
d) 质权人不得擅自使用著作财产权
e) 被担保债权消灭后应及时注销登记
（2）著作权质押合同：
a) 当事人姓名（名称）及住址
b) 被担保的主债权种类、数额
c) 债务人履行债务的期限
d) 出质著作权的种类、范围、保护期
e) 质押担保的范围
f) 质押担保的期限
g) 质押金额及支付方式
h) 当事人约定的其他事项
12 著作权的限制

宏观
空间限制和时间限制（地域性和时间性）

微观
某些具体规则的体现 eg：发行权一次用尽等

中观
（1）合理使用
a) 最在一定情况下使用他人作品，可以不经著作权人的许可，不向其支付
报酬
i. 我国著作权法 24 条
（第一款）在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支
付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品
的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：
（第二款）
（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他
人已经发表的作品；
（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不
可避免地再现或者引用已经发表的作品；
（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、
期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的
时事性文章，但著作权人声明不许刊登、播放的除外；
（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会
上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；
（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少
量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；
（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；
（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆、文化馆等为陈列或
者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；
（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表
演者支付报酬且不以营利为目的；
（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄
影、录像；
（十一）将中国公民、法人或者非法人组织已经发表的以国家通用语言
文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；
（十二）以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品；

（十三）法律、行政法规规定的其他情形。
前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。
*要件：（学理总结）
1，限于已经发表的作品；
2，使用的目的通常限于非商业目的；
3，指明作者姓名、作品名称
ii. 美国版权法 107 条
为了批评、评论、新闻报道、教学(包括用于课堂的多件复制品)、学术
或研究之目的而使用版权作品的，包括制作复制品、录音制品或以该条规
定的其他方法使用作品，系合理使用，不视为侵犯版权的行为。任何特定
案件中判断对作品的使用
是否属于合理使用时，应考虑的因素包括：
(1)该使用的目的与特性，包括该使用是否具有商业性质，或是为了非
营利的教学目的；
(2)该版权作品的性质；
(3)所使用的部分的数量和内容与版权作品再整体上的比较；
(4)该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。
作品未曾发表这一事实本身不应妨碍对合理使用的认定，如果该认定系
考虑到上述所有因素而作出的。
美国法院在判决中对“合理使用”4 要素的诠释
·营利性：并不要求完全以赚钱为目的，而要看使用者是否从版权作品
的利用中获利。
·作品的形式：应更接近版权意欲保护的中心
·使用的数量和质量： （1）数量（2）质量（3）比较
·潜在市场和利益的影响（最重要）：
（1）市场失灵出现
（2）让使用人使用符合社会利益
（3）判决合理使用不会对版权人的积极性造成实质性的伤害
转换型使用——如三十而已截图卖顾佳同款包，对著作权的市场没有产
生影响
（Wendy Gordon: Analysis of Betamax Case）
iii. 两个案例
1. 索尼案及其影响
a) 法院对两个问题的回答
消费者是否构成直接侵权——受复制权控制的复制行为，
但是构成合理使用，因此不构成侵权
索尼公司主观有无过错
i. Time-shifting 构成合理使用纯粹为了个人欣赏而复制
作品（即使该“利用”本身并不产生新的价值）构成合
理使用
ii. 具有“实质性非侵权用途”而不构成间接侵权
b) sony 案的变迁
i. 合理使用规则的变迁
1990 年的音乐版权人 VS Sony 数字录音机案（电影作品
和音乐作品的使用方式不同，音乐作品一般不会复制一
遍就擦掉，消费者能够拥有音乐作品的数字复制键时对
权利人的现实市场和潜在市场存在威胁）
 1992 年《家庭录音法》 国会立法说明：本法目的在于
确保消费者为其私人的、非商业用途复制模拟或数字唱
片的权利。但同时又作出了两项规定：1）复制控制技
术 2）生产商版税的缴纳
版权（保护）技术措施——（1）控制接触，如设密码
（2）控制行为，如复制键不可用——有效合法
1998 年 DMCA，“特定模拟设备和特定技术措施”条款，
允许版权人使用控制技术防止付费电视节目被复制，但
不允许将控制技术使用在免费电视节目中。两院报告指
出：是为了保障消费者“用模拟技术录制电视节目的惯
常能力”。
21 世纪以来的数字电视，网络广泛传播，2003 年
10、11 月，美国联邦通讯委员会行政规章。明确禁止
免费公共电视节目中的限制数字复制的控制技术。但允
许在付费点播节目中加入控制技术。因为：付费点播已
非 Time-shifting；潜在利益的影响。
ii. “实质性非侵权用途”标准受到的挑战
Grokster 案 2005 年 6 月最高院判决——在此之前，加
利福尼亚地方法院和第九巡回上诉法院都支持 Grokster，
理由是“实质性非侵权用途”
最高院推翻，并给“实质性非侵权用途”标准加了严格
的前提——除了产品被实际应用于侵权行为之外，没有其
他证据可以证明销售者有意教唆和引诱他人侵权。（严格
前提：没有其他证据可以证明主观过错）
——并不能仅仅因为产品被实际应用于侵权行为即认定
销售者有意教唆和引诱如果已有证据证明了销售者教唆和
引诱，则不能因为产品有“实质性非侵权用途”而否认销
售者的主观过错
c) 追求技术变化中的利益平衡
技术中立 / 利益平衡
2. ETS 诉新东方
是否构成课堂教学目的的合理使用？
——当时著作权法第 22 条，现行著作权法第 24 条（六）为学
校课堂教学或者科学研究，翻译、改编、汇编、播放或者少量复制
已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行
“少量”复制如何理解？
消极要件：不得出版发行
（2）法定许可
——根据法律的直接规定，使用他人已发表的作品，可以不经著作权人的
许可，但应当向著作权人支付报酬（利益平衡，注意区分类法定许可——权利
人自己授权出去的）
a) 法定许可应具备的要件
（1）使用的作品必须是他人已发表的作品，使用他人未发表的作品必
须取得许可；
 （2）著作权人未声明不得使用；（出版教科书使用的法定许可中删
去）（广播电台、电视台播放已发表的作品和录音制品的法定许可中也未
有此限定）
（3）由法律直接规定法定许可的情形；
（4）不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。
b) 法定许可的 5 种情形
i. 编写出版教科书使用的法定许可
第二十五条
为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，可以不经著作
权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、
音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品、图形作品，但应当按照规定
向著作权人支付报酬，指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得侵
犯著作权人依照本法享有的其他权利。 前款规定适用于对与著作权有
关的权利的限制。
ii. 报刊转载、摘编的法定许可
第三十五条 （第二款）
作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以
转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。
iii. 录音制作者的法定许可
第四十二条（第二款）
录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音
制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声
明不许使用的不得使用。
iv. 广播电台、电视台播放录音制品的法定许可
第四十五条
将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术
设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。
v. 广播组织的法定许可
第四十六条（第二款）
广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，
但应当按照规定支付报酬。
（3）强制许可

13

14 专利法律制度概述

专利的概念
（1）就法律概念而言，专利是指专利权
（2）就专利所保护的内容而言，专利是指专利文献
（3）就技术而言，专利是指受专利法保护的发明创造
世界各国普遍认为专利保护的客体是“发明”（invention）
 我国《专利法》（第 2 条）采用的措辞是“发明创造”（invention-
creation）
原因：
① 1984 年制定《专利法》时，为了便于表述，认为有必要采用一个措
辞概括发明、实用新型、外观设计三种专利权的保护客体。如果用“发
明”，容易与“发明专利”中的“发明”混淆。
② “发明”一词也无法用于表述外观设计专利权保护的客体。按照一
般的理解，外观设计可以被认为是“创造”，但却很难被认为是一项“发
明”。

专利权
专利权是指国家专利管理机关依照法律规定和法定程序，授予专利申请人对某
项发明创造享有的在法定期限内的独占实施权。
*特征
鲜明的独占性
客体具有公开性
法定授权性
效力具有局限性

专利制度
专利制度是以专利法为核心的一种管理制度。它是国际上通行的一种利用法律
和经济手段，对申请专利的发明创造，经过审查和批准授予专利权，同时把申
请专利的发明公诸于世，以便进行发明创造信息交流和有偿技术转让的制度。
——为了专利有效运作而设计，不像著作权是为了避免使用
（1）专利制度的起源和发展
（2）我国专利制度的产生和发展
a) 产生

b) 新中国
（3）专利制度的作用
——层层递进的保护专利权人的合法利益，是为了鼓励更多的人来进行发
明创造，而发明创造的意义在于通过应用来发展生产力、促进社会繁荣和进步。
立法宗旨
《专利法》第 1 条：为了保护专利权人的合法利益，鼓励发明创造，推
动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会的发展，
制定本法。
a) 保护专利权人的合法利益
1984、1992、2000《专利法》采用的表述是“为了保护发明创造专利
权”
2008 年修订后——>"为了保护专利权人的合法利益”
*保护专利权 vs 保护专利权人的合法利益
后者体现《国家知识产权战略纲要》中“既要加强知识产权保护，也要防
止知识产权滥用”的要求。作为立法宗旨，是指为什么要制定该部法律。
~ 为了保护专利权人的合法利益而制定本法
~ “专利权”在《专利法》之前就已产生的错觉与“专利权的法定授权性
相违背
2008 年修订时，曾有人提出，但鉴于《商标法》、《著作权法》的第一条
也有类似表述，调整起来比较困难，故未作修改。
b) 鼓励发明创造
专利制度通过赋予发明创造人在一定期间内的排他性权利，保证其可基
于该发明创造获得经济上的回报，从而刺激更多的人进行有利于社会的发
明创造活动。
c) 推动发明创造的应用
我国建立专利制度的一个重要原因在于专利制度有利于发明创造的推广应
用专利制度通过为专利权人提供更有利的市场竞争地位，能鼓励专利权人主动
推动其专利的实施专利制度也为他人实施专利创造了更为有利的条件
 第 26 条：专利申请人必须在其申请文件中对发明创造作出清楚、完整的说
明，使所属领域的技术人员通过阅读说明书就能实施该发明创造；
第21条：国务院专利行政部门应当加强专利信息公共服务体系建设，完整、
准确、及时发布专利信息，提供专利基础数据，定期出版专利公报，促进
专利信息传播与利用。
终极目标是为了促进科学技术进步和经济社会的发展。
《专利法》提供的专利保护保护要有利于发明创造的“应用”，这是《专
利法》与《商标法》、《著作权法》的重要区别之一。
d) 提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展
正是因为专利制度的终极目标是为了科学技术的进步，《专利法》中才会
有一些特别的制度设计

15 专利权的客体 I：能被授予专利权的主题

第二条 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术
方案。
外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形
状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

【发明创造】

发明
“发明”定义的两种模式：
从正面，哪些主题属于专利法意义上的发明（美国和日本）
从反面，哪些主题不属于专利法意义上的发明（欧洲国家）
美国： invents or discovers 人造就可以
欧洲：1977 年生效的《欧洲专利公约》第 52 条：可授予专利的发明
1）所有技术领域中具有新颖性、创造性和易于工业应用的任何发明，应当授予
欧洲专利。
2）特别地，下述各项不应视为第 1 款中的发明：
（a）发现，科学理论和数学方法；
（b）艺术创作；
（c）进行智力活动、游戏或经营商业的方案、规则和方法，以及计算机程序本
身；
（d）信息的表述。
之后所有成员国都修改了本国专利法，使之与该公约的规定保持一致。欧洲国
家统一采用了从反面予以定义的方式。
—— 一般而言，专利法不宜同时对“发明”做出正面定义和反面定义。美国和
日本的专利法中无排除条款，《欧洲专利公约》除了反面排除条款之外，无正
面定义。
原因：无法确保“无缝”拼接。如有空隙：无法可依。如有重叠，相互矛盾。
——我国《专利法》第二条似乎进行了正面定义，第二十五条又进行了反面排
除。
是否存在问题？

《专利法》第 2 条：发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方
案。
（1）技术方案
——能够对发明专利权的保护客体产生限制作用的是“技术方案“这一措辞。
a) 被授予专利权的主题必须属于技术领域并具有技术属性。
i. TRIPs 协议第 27 条第 1 款：除本条第 2 款、第 3 款规定的以外，所
有技术领域（in all fields of technology）的发明，不论是产
品还是方法，只要具备心迎新、创造性和实用性，都可以获得专利。

ii. WIPO 在 2001 年启动了《实体专利法条约》的制定工作，美国国内

当时掀起了商业方法授予专利权的热潮。美国代表团在《实体专利
法条约》商定的过程中，极力主张将“技术领域”修改为“任何活
动领域”，遭到中国和欧盟国家的强烈反对。后来美国国内对商业
方法授予专利权的弊端也有所认识，后美国最高法院进行了一些限
制措施。
b) 技术方案：是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段
的集合。技术手段通常是由技术特征来体现的。未采用技术手段解决技
术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条
第二款规定的客体。（《专利审查指南 2010》）
i. 技术方案必须针对技术问题、利用技术手段、取得技术效果。
“技术效果”的理解
《专利法》第 22 条的规定是发明或者实用新型能够产生“积极效果”。

《专利法实施细则》第 17 条规定发明或者实用新型的说明书应当写明
发明或者实用新型的“有益效果”。
——都没有采用“技术效果”的提法。
“效果“本身的性质对于是否可以获得专利权没有实质性的影响
eg：多、快、好、省都可以构成积极的、有益的效果。以”省“为例，
为了实现节省汽油这一效果，可以有不同的方案来实现：
方案一：通过少开车，多走路来实现（不是通过技术方案来实现，不能
授予专利权）
方案二：通过改进汽车发动机来实现（是通过技术方案实现，可以授予
专利权）
无论将节油效果认定为社会效果还是技术效果，都不影响对是否授予专
利权的判断。
能否授予专利权，判断的实质在于为实现预期是否采用了技术方案，而
不在于产生的效果具有何种性质。
此处的“技术效果”可以理解为“技术方案实现的效果”即可。
ii. 技术方案由技术特征组成
 产品技术方案的技术特征可以是零件、部件、材料、器具、设备、
装置的形状、结构、成分等
方法技术方案的技术特征可以是工艺、步骤、过程以及所采用的的
原料、设备、工具等
各个技术特征之间的相互关系也是技术特征
（2）发明的种类：产品、方法或者其改进
a) 产品：① 生产制造出来的物品，例如机器、设备、仪器、用具、部件、
材料、组合物、化合物等。② 也包括由不同物品相互配合构成的物品
系统，例如由地面发射装置、太空卫星、地面接收装置组成的卫星通讯
系统等。
b) 方法：① 产品制造方法：作用于一定的物品上，目的在于使该物品在
结构、形状或者物理化学特性上产生变化。 eg：海水淡化的方法② 操
作使用方法：不以改变所涉物品本身的结构、形状或者物理化学特性为
目的，而是寻求产生或者获取某种非物理性结果，例如测量、检验、运
输、采掘等。eg：测量海水比重的方法
c) 可以获得发明的专利保护的客体也包括对现有产品或者现有方法的改进。
事实上，在世界各国受理的专利申请中，涉及全新产品或者全新方法的
极少，绝大多数专利申请都是对现有产品或者现有方法的局部改进。比
如对某些技术特征进行新的组合或新的选择。
——由于发明专利的保护客体要么是产品、要么是方法，除此之外没有
别的类型。因此本条第二款中的“产品、方法或者其改进”所提出的技术
方案事实上已经穷尽了所有的技术方案。因此“产品、方法或者其改进”
这一表述对判断是否属于能够被授予发明专利权的客体并不产生什么限定
作用。
（3）新的
“新的”是否限定了发明专利的技术方案的性质？——> 否
a) “新的”并不意味着第二款“发明”定义本身即包含了“新颖性”的要
求
i. 《专利法》第 22 条第二款对发明的新颖性做了专门规定，是判断
发明是否具备新颖性的直接法律依据
ii. 《专利审查指南 2010》明确指出本条“不是判断新颖性、创造性的
具体审查标准”
b) 即便没有”新的“一词的限定，技术方案也必须满足《专利法》第 22
条有关新颖性的要求，才能被授予专利权
i. 只是为了语句通顺。如果不加“新的”，将导致任何技术方案都可
以被称为“发明”，显然有悖常理，会导致公众产生误解。
——“新的”也没有什么限定作用
（4）综上，在《专利法》第 2 条对发明所做的定义中，对判断是否能够被授予
发明专利权的主题产生限定作用，从而构成授予发明专利权实质性条件之一的
仅仅是“技术方案”这一个要求。——发明，是一种技术方案。

实用新型
《专利法》第 2 条：实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的
适于实用的新的技术方案。——与发明的定义一样，也不意味着实用性和新颖
性的要求
（1）技术方案（同发明） —— 实用新型又被叫做“小发明”
（2）仅限于产品，不能是方法
且该产品必须具有形状、构造（不同于发明）
产品的形状是指产品所具有的并可以从外部观察到的确定的空间形状。
无确定形状的产品，例如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或者材料，
不能申请获得实用新型专利。
产品的构造是指产品的各个组成部分的安排、布置和相互关系。产品的构
造可以是机械构造，例如构成产品的零部件的相对位置关系、连接关系和相互
配合关系；也可以是线路构造，例如构成产品的元器件以及它们之间的链接关
系。
但是，产品的构造不包括物质或者材料的微观结构，例如物质的原子结构、
分子结构，材料的组分等。
*方法 / 没有形状和构造的产品——申请发明专利
*药品一般是方法专利，申请发明专利

实例：一种破坏时无碎片飞溅的酒瓶实用新型专利
[ 栽培菌类载体（树）用的营养基”实用新型申请案 ]
日本某公司 1969 年 1 月 23 日曾经提出一件实用新型申请，题目是“栽培菌类
载体（树）用的营养基”。方案是以软木为主体，再加上明胶、酪元、蛋白、
石蜡、多聚甲醛、原素甲醛等进行调制，然后加入甘油、防雾剂、防腐剂等制
成栽培菌类载体（树等）用的营养基。这件申请经审查后被驳回，理由是：本
件实用新型申请要求保护的对象是一种材料，本身不具备一定的形状，不是产
品的形状、构造或者结合，因而不能授予实用新型专利权。
问：你认为案中的申请是否应当作为实用新型申请？此类技术应该申请何种专
利？
化工领域中的很多配方，如护肤品、油漆，没有形状，但又无法达到发明专利
的要求，因此 99%以上是用商业秘密/技术秘密来进行保护的。
如果是违背权利人意志的公开，可以在六个月内申请专利。

外观设计
《专利法》第 2 条：外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者
其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设
计。
（1）形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合——单独的色彩不可
以
（2）整体或者局部
在 2020 修订之前，只有对产品的整体设计才能获得外观设计专利权。
这样将导致产品中不可分割的“局部设计”无法获得外观设计专利权。其
只能以整体设计提出专利申请。这将导致如果在整体上，不足以影响整体视觉
效果，则不属于现有设计，而不满足新颖性的要求。
 现行立法进行了修改，允许产品的局部也可以被授予外观设计专利权。这
将导致在现有设计进行对比时，只以该局部为基础进行对比，而非整体对比。
如 黑莓手机只有键盘部分具有外观设计专利权
（3）产品
设计方案需要附着于产品上，是指产品的形状、图案、色彩。
eg：喷气式飞机喷出的尾气
单纯的绘画作品、书法作品尽管以纸张、简单的纺织材料作为载体，但这
些作品难以被认为是《专利法》第 2 条所称的”产品“。如果将该绘画作品印
制在用于贴墙的壁纸上，则壁纸可以认为是产品。
（4）适于工业应用
采用其设计方案的产品应当能够以工业方式成批予以制造。不满足这一条
件的，不能授予专利权。
取决于特定的地理条件，不能重复再现的建筑物、桥梁的形状
无法稳定再现的纯手工艺品
农畜产品和自然物不能成为外观设计。
（5）富有美感
专利法修订的时候，有人提议将此表述改为“具有装饰性”，理由是“美
感”属于人的心理感受，会存在较大的不确定性。而“具有装饰性”则更客观。

未采纳，原因——>
采用“美感”（日本、韩国、印尼）和“装饰性”（美国、德国、英国马
来西亚）两种表述的都有
“富有美感”的主要意图是将外观设计与发明、实用新型区分开，表明前
者是视觉感受的设计方案，后者是技术方案。在《专利法》的实践中，国家知
识产权局对“富有美感”只做定性判断，不做定量判断。所以“富有美感”与
“具有装饰性”在含义上并无实质性差别
发明和实用新型要求实用，外观不要求实用——设计方案而不是技术方案

[ 案例：具有装饰性伞头的晴雨伞实用新型专利申请复审案 ]
异议：实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技
术方案。技术方案是指利用了自然规律的技术特征的集合。参照本申请说明书
的记载，权利要求所要求保护的方案是一种以单纯美感为目的而提出的对产品
的形 状、图案、色彩及其结合的设计，而不是利用了自然规律的技术方案。因
而不能授予实用新型专利权。
复议：1．本申请所要求保护的技术方案是以单纯美感为目的的，但不是对产品
的形状、图案、色彩及其结合的设计，而是对产品的形状、构造或者其结合所
提出的适于实用的新的技术方案。因为在权利要求中明显包含了伞头的具体结
构特征。
2．而什么样的问题是专利法意义上的技术问题，在专利法、实施细则及审
查指南没有给出明确的限定。在审查指南第二部分第二章 2．2．4 节有这样的
描述：“发明或者实用新型所要解决的技术问题，是指发明或者实用新型要解
决的现有技术中存在的技术问题……发明或者实用新型所要解决的技术问题应
当按照下列要求撰写：
（ⅰ）针对现有技术中存在的缺陷或不足”。由审查指南的该段描述中可以间
接地推断出发明或者实用新型所要解决的技术问题就是现有技术中存在的缺陷
或不足。针对本申请而言，现有晴雨伞的缺陷是外观不够美观，因而本申请要
解决的技术问题就是克服现有晴雨伞不够美感的缺陷 ，这并没有被专利法、实
施细则及审查指南排除在实用新型所要解决的技术问题范围之外。
本案中的伞是内部构造，不是外观设计

——产品的外表所作的设计。因此外观设计保护的是产品的装饰性外观，产品
的功能性外观应寻求实用新型的保护；外观设计针对的是产品的外表式样，产
品的结构不在外观设计保护之列，寻求实用新型的保护。

[ 海尔冰箱专利案 ]
90 年代初期，全国冰箱企业均采用冷冻室上置、冷藏下置，并将温度控制设置
于箱外的冰箱。将冷藏室上置、冷冻室下置，是考虑到冷藏室的使用频率大大
高于冷冻室，下置的冷藏室会使用户经常弯腰取物；将温度控制设置于箱外，
既方便了观察和调节温度，又增加了冰箱外观的美感，提出外观设计专利申请。

问：海尔公司设计的新型冰箱是申请外观设计专利合适还是申请实用新型专利
合适？ ——实用新型

总结——发明、实用新型、外观设计之间的区别
[ 果树外观专利申请案 ]
河南省灵宝市科技局经过 5 年攻关，开发出一种苹果树整形技术，可将苹果树
整形为塔形。这种外形的果树可以改善果园通风透光条件，增进光合作用合果
实着色，实现苹果的稳产高产。为对自己的技术进行保护，灵宝市科技局拟对
这种独 特的果树松塔形外观申请设计专利。
问：（1）果树外形能否获得外观设计专利？为什么？
（2）是否还有其他方式保护果树整形技术？

16 专利权的客体 II：不授予专利权的对象

【《专利法》第 5 条 违禁的发明创造】

对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

“不授予专利权”的含义
在专利申请的审查过程中发现的，驳回专利申请，不授予专利权。
在审查过程中未发现，任何人在授予专利权之后，可以请求宣告无效。

发明创造违反法律
指一项发明创造的目的本身为我国法律明文禁止或者与我国法律相违背，如赌
博机
巴黎公约第 4 条之四：不得以专利产品或者依专利方法制造的产品的销售受到
本国法律的限制或者限定为理由，拒绝授予专利或者宣告专利无效
专利法实施细则：专利法第 5 条所称违反法律的发明创造，不包括仅其实施为
法律所禁止的发明创造

发明创造违反社会公德
违反一般公众普遍认为是正当而接受的有关伦理的行为标准
《专利审查指南》：社会公德，是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理
道德观念和行为准则。它的内涵基于一定的文化背景，随着时间的推移和社会
的进步不断地发生变化，而且因地域不同而各异。中国专利法中所称的社会公
德限于
中国境内。例如，带有暴力凶杀或者淫秽内容的图片或者照片的外观设计不能
被授予专利权。

发明创造妨害公共利益
发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常
秩序受到影响
但是，如果某项发明创造因滥用而可能造成妨害公共利益的，或者发明创造在
产生积极效果的同时存在某种缺点的，例如对人体有某种副作用的药品，则不
能以“妨害公共利益”为由拒绝授予专利权

[ 例：投币式弹子游戏机 ]
申请人就一项“投币式弹子游戏机”的发明创造申请发明专利。该申请技术方
案中包含下列内容：
游戏者如果达到一定的分数，机器则抛出一定数量的钱币。审查员应当通知申
请人将抛出钱币的部分删除或修改，使之成为一个单纯的投币式游戏机。否则，
它即使是一项新的有创造性的技术方案，也不能被授予专利权。
问：审查员为何要求申请人修改其技术方案？

对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成
的发明创造，不授予专利权。

08 年修订时增加，目的是为了在专利制度中落实《生物多样性公约》（CBD）
的有关规定，有效保护我国生物遗传资源，及其合理、有序利用。

何为遗传资源？
《专利法实施细则》：专利法所称的遗传资源，是指取自人体、动物、植物或
者微生物的含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料。

何为依赖遗传资源完成的发明创造？
依赖遗传资源不同于利用遗传资源
eg：食品及烹调方法的发明也利用了生物体，但是却未利用其中的遗传功能单
位
《专利法实施细则》：专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造，是指利用了
遗传资源的遗传功能完成的发明创造。

遗传资源获取和利用的“事先知情同意原则”的落实
同时专利法的第 26 条，增加了“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在
专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始
来源的，应当陈述理由。”

【《专利法》第 25 条 不授予专利权的主题】

对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计
平面印刷品：平面包装袋、瓶贴、标贴等用于装入商品或附着在产品上的印刷
品 （商标 / 反不正当竞争）
这里指外观设计专利权
主要起标识作用，而不是使该产品的外观产生“美感”来吸引消费者

科学发现
科学发现，是指对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律
的揭示。科学理论是对自然界认识的总结，是更为广义的发现。它们都属于人
们认识的延伸。这些被认识的物质、现象、过程、特性和规律不同于改造客观
世界的
技术方案，不是专利法意义上的发明创造，因此不能被授予专利权。
eg：发现卤化银在光照下有感光特性，这种发现不能被授予专利权，但是根据
这种发现制造出的感光胶片以及此感光胶片的制造方法则可以被授予专利权。
eg：从自然界找到一种以前未知的以天然形态存在的物质，仅仅是一种发现，
不能被授予专利权

发明与发现不同：“发现了一座新的岛屿”、“发明了一辆新的汽车”
但是，很多发明是建立在发现的基础之上的，进而发明又促进了发现。发明与
发现的这种密切关系在化学物质的“用途发明”上表现最为突出，当发现某种
化学物质的特殊性质之后，利用这种性质的“用途发明”则应运而生。
eg：“医药用途发明”。
再比如基因序列（欧盟 1998 年的《关于生物技术发明法律保护指令》：脱离人
体的或者通过技术方法而产生的某种元素，包括基因序列或者基因序列的某一
部分，可以构成能够授予专利的发明，即便该元素的结构与一个自然界存在的
结构
完全相同也依然如此。同时规定，其工业实际用途必须在专利申请中公开。）
传统理论：发现仅仅揭示了自然界中本来就存在的东西，它没有改变什么，
没有创造出什么新的东西，所以不能授予专利权
转变：人们认为问题的关键在于是否能为发现找到一种实际用途，而不在
于发现的东西本身是否产生什么变化。

智力活动的规则和方法
指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法
商业方法的可专利性的问题
（１）如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则，或者计算机程序
本身或仅仅记录在载体（例如磁带、磁盘、光盘、磁光盘、ＲＯＭ、ＰＲＯＭ、
ＶＣＤ、ＤＶＤ或者其他的计算机可读介质）上的计算机程序，或者游戏的规
则
和方法等，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。

（2）如果涉及计算机程序的发明专利申请的解决方案执行计算机程序的目的是
解决技术问题，在计算机上运行计算机程序从而对外部或内部对象进行控制或
处理所反映的是遵循自然规律的技术手段，并且由此获得符合自然规律的技术
效果，则这种解决方案属于专利法第二条第二款所说的技术方案，属于专利保
护的客体。

疾病的诊断和治疗方法
（1）排除的理由
TRIPs 协议第 27 条第 3 款：各成员可以排除人和动物的诊断、治疗和手术方法
的专利性。
《专利审查指南》：出于人道主义的考虑和社会伦理的原因，医生在诊断和治
疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由。另外，这类方法直接以有生命的
人体或动物体为实施对象，无法在产业上利用，不属于专利法意义上的发明创
造。因
此不能被授予专利权。
TRIPs 允许的排除，是从政策角度出发规定不能授予专利权的主题。

（2）注意
必须针对活的人体或动物体
必须包括诊断和治疗的全过程
用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置，以及在疾病诊断和治疗方法中使
用的物质或材料属于可被授予专利权的客体

（3）医药用途发明
a) 第一医药用途发明和第二医药用途发明
b) 当药品开发者推出一种药品时，即使其有效成分是一种已经公知的化合
物，应当也能够被授予专利权，对此没有争议。
问题在于，授予何种类型的专利权，允许采用以何种方式来撰写权利要
求书。
如果允许撰写产品权利要求，则新颖性存疑
如果允许撰写用途权利要求，即保护采用已知物质来治疗某种疾病的用
途，则构成疾病的治疗方法，与本条相违背
c) 权利要求撰写的演进
i. 1973 年《欧洲专利公约》允许第一医药用途发明通过撰写“以用途
限定的产品权利要求（usebound product claim）来获得专利权。
eg：一种用于治疗疾病 A 的物质 X 一种用于治疗疾病 A 的以物质 X
为有效成分的组合物
1. 对新颖性判断的突破，因为按照新颖性的判断原则，对于一项
产品权利要求而言，如果产品本身是已知的，则不能因为在权
利要求的前述部分记载了该产品的一种用途，就认为该产品权
利要求具备新颖性。eg“一种用于制造船舶的该种钢材”，一
般不能授予专利权，已知产品的新用途想要获得专利保护，通
常应当采用用途权利要求，属于方法发明专利，也就是说，只
能对该产品的新用途提供保护，而不能对该产品本身提供保护。
2. 由于该公约未对第二医药用途发明做出规定，但“以用途限定
的产品权利要求”的规定被认为排除了第二医药用途获得专利
权的可能。早期欧洲专利局的审查指南：能以产品方式获得专
 利保护的仅仅是第一医药用途发明，若以方法形式提出专利申
请，则属于疾病的诊断和治疗的方法。当某种物质具有医药用
途已经为公众所知的情况下，再将它用于治疗其他疾病不能获
得专利权。
ii. 问题在于如何解释“已经成为现有技术”？一种化合物，可以用于
治疗疾病 A 的用途公开之后，是否导致其可以用于治疗疾病 BCDEF
的用途也成为现有技术？eg：阿司匹林
1. 德国最高法院认为“以用途限定的方法权利要求（use bound
process claim）“可以被授予专利权 eg：采用物质 X 来治疗疾
病A
2. 但是遭到了欧洲专利局的反对，认为其属于疾病的诊断方法的
排除范围，但其赞成应该给予第二医药用途发明以专利权，最
后的结论是采用“以用途来限定的产品制备方法权利要求（use
bound manufacturing process claim）”可以被授予专利权
eg：采用物质 X 来制备用于治疗疾病 A 的药品
iii. 经过精心设计的以用途来限定的产品制备方法权利要求
1. 从表面看这是一种药品制备的方法权利要求，因此是“药品的
制造方法”，而不是“疾病的治疗方法”。但事实上，第二医
药用途发明根本不涉及物质 X 的制备方法，因为这种物质 X 根
本就是已知的，专利申请人不必自己来创造一种不同的制备方
法。第二医药用途发明的价值在于发现物质 X 可以用于治疗其
他的疾病，而不在于提供物质 X 的一种新的制备方法。
2. 专利权人真正想要禁止的是未经许可的制造行为。因此专利的
权利要求是“药品的制造方法”可以有效实现这一目的。而如
果采用用途限定的权利要求，则使用这种方法的人一般是病人，
很难构成专利侵权。
iv. 既然物质 X 是已知的，用可以用于治疗别的疾病，那么如何判断是
否专门为了治疗疾病 A 而生产该药品呢？
1. 药品工业的特殊性：各国都有非常严格的管理措施。审批手续、
申报材料、药品包装上写明组分及适用症来实现
2. 医药用途发明的特殊专利保护模式轻易用于其他领域的原因
d）我国的相关规定
《专利审查指南》
物质的医药用途如果以“用于治病”、“用于诊断病”、“作为药物的应
用”等等这样的权利要求申请专利，则属于专利法第二十五条第一款第（三）
项“疾病的诊断和治疗方法”，因此不能被授予专利权；但是由于药品及其制
备方法均可依法授予专利权，因此物质的医药用途发明以药品权利要求或者例
如“在制药中的应用”、“在制备治疗某病的药物中的应用”等等属于制药方
法类型的用途权利要求申请专利，则不属于专利法第二十五条第一款第（三）
项规定的情形。
上述的属于制药方法类型的用途权利要求可撰写成例如“化合物Ｘ作为制
备治疗Ｙ病药物的应用”或与此类似的形式。
——在我国，医药用途发明无法获得产品专利权，因此不允许写用途限定
的产品权利要求。也排除了用途限定的方法权利要求
 ——只允许写以用途来限定的产品制备方法权利要求

我国 药品发明全部是制造这个药的发明专利

动物和植物品种
TRIPs 第 27 条第 3 款（b）：各成员可以除微生物之外的动、植物以及对生产
动、植物的主要是生物学的方法不授予专利权，，但生产动、植物的非生物学
方法及微生物方法除外。
成员国应当通过专利制度或者有效的专门制度，或通过任何组合的制度，为植
物新品种提供保护。
*注意
动物和植物的新品种本身不能授予专利权，如桃和李子嫁接成油桃；但新的植
物品种有“植物新品种权”生产动物、植物新品种的方法可以获得专利权，如
嫁接
仅限于人工的方法
纯粹生物学的方法不可 如马和驴交配

原子核变换方法以及用原子核变换方法获得的物质
关系到国家经济、国防、科研和公共生活的重大利益，不能私人垄断
TRIPs 第 73 条：该协定的任何一条都不得解释为制止成员为保护其基本安全利
益而采取必要措施，其中包括可裂变物质或者由这种物质衍生的物质。

17 专利权的客体 III：授予专利权的条件

第二十二条 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人
就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，
并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，
该实用新型具有实质性特点和进步。
实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

发明和实用新型的专利条件

“三性”：新颖性、创造性、实用性
新颖性是最根本的，但光有新颖性是不够的，还需要具备创造性，除了创造性，
还必须能够在产业上应用，也就是必须具备实用性。
一般的判断顺序是 实用性－新颖性－创造性。

【新颖性】
新颖性是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就
同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并
记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

不属于现有技术
（1）什么是“现有技术”？
本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
《专利审查指南》：
现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。 换句话说，现有
技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中
得知实质性技术知识的内容。
应当注意，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不
仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为
应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。
然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技
术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部
分。
a) 时间点：申请日以前
b) 为公众所知
i. 公众能够获知技术内容的状态实际存在
不问公众实际获知技术内容
不问有多少人获知了技术内容
也不问获知技术内容的人中有多少人理解了该技术内容
公众能够获知技术内容的状态“实际”存在而非“可能“存在
ii. 公众获知技术信息的方式必须是正当、合法的
1. 区分技术传播者获得技术信息的方式与公众获得信息技术的方
式。
eg：某 A 通过盗取的方式获得了尚未公开的技术方案，并将其
上传至网络。则此例中，技术传播者某 A 获取技术内容的方式是非
法的，但公众是可以通过正常的途径获知该技术内容的。——>此
时认为“已为公众所知
2. 不同方式的公开使用未必会导致新颖性丧失
eg：某公共汽车装载了一款尚未公开的新型发动机。该公共汽
车已经公开使用了。但由于公共汽车在使用的过程中，公众除非进
行拆除、破坏，无法从外部获知该发动机的技术细节。—— > 不
符合“已为公众所知”欧洲专利局：如果某一对象被置于公众中不
负有保密义务的成员所能看到的地方（例如一个工厂），……在这
样的情况下，该对象的所有隐蔽特点，如果只有通过拆开或者破坏
该对象才能获知，则不能视为已经为公众所知。
——我国《专利审查指南》：但是，封装在机壳中未指明其结
构和功能的复杂仪器的新展品，不属于公开使用过的技术内容。
iii. 处于保密状态的技术内容，不属于现有技术
1. 负有保密义务的人，包括按保密规定、协议约定；承担保密义
务的人，也包括默契保密的情形
 与“发表”比较 某人通过在学校的课堂讲课的方式，传播
了尚处于保密状态的技术方案。某人通过课堂讲课的方式，播
放了某部尚未公开的电影。
2. “公众”不包括负有保密义务的人；如果负有保密义务的人，
违背其义务公开，则属于现有技术
“公众”是否应理解为”富有保密义务的人“的反义词？或者
说 构成现有技术应当以”为公众所知“为判断要件，还是以”脱
离了保密状态“为判断要件？
有观点认为：专利法上的公开，是指有关技术信息脱离了
保密状态。只要有可能被一个不负有保密义务的人知道了，就
足以使技术公开，因为他可以向别人传播。（汤宗舜 《专利法
解说》，知识产权出版社 2002 年版，第 140 页）
一项发明创造为不负有保密义务的个别人获知的情形会有
不同。【与授课、技术探讨会不同】个别人一般是亲友，一般
不会订立保密合同，也难以认定亲友承担默契保密义务。因此
可以认为与亲友的交谈构成使“不负有保密义务的人所知”。
因此，此时，虽然已经“脱离保密状态”，但尚难以得出该发
明创造已经“为公众所知”。又，在现实中，极少出现以申请
日以前发生过的私人交谈行为为由请求宣告被授予的专利权无
效的事例。
iv. 公众所知的技术信息应当具有何种程度的技术含量，才能被认为为
现有技术
1. 欧洲专利局：“充分披露”的要求（enabling disclosure）向
所属领域的普通技术人员提供了足够的信息，使普通技术人员
结合其在该日期所具备的基本知识，能够实现所披露主题的技
术。
2. 无必要
就单独一项现有技术而言，有的内容十分详实，有的内容十分
宽泛，但都不影响其构成现有技术。
现有技术的作用在于判断一项发明或实用新型的申请是否具有
新颖性和创造性。
如果一项现有技术只包含一个标题，那么在判断新颖性时，采
用单独对比的原则，该申请因为与现有技术不同，而被认为是
具有新颖性的。
（2）如何判断“是否属于现有技术”——基本规则
a) 新颖性的判断是一种比较，比较的一方是申请专利的权利要求所要求保
护的技术方案。比较的另一方是现有技术中的各项单独的技术。专利申
请中的每一项权利要求是判断新颖性的最小单元。
b) 只能将权利要求的内容与每一项现有技术的技术内容单独进行对比，而
不能将两项或者多项技术的内容结合起来与权利要求进行对比。~~单独
对比
一项现有技术：物理意义上独立存在的各项现有技术，eg，单独一
件专利文件或者单独一篇论文；单独一台设备、一个产品等。
 c) 只有当一项权利要求记载中的所有技术特征都被单独一项现有技术公开，
才能得出该权利要求不具备新颖性的结论。
但是，如果权利要求与现有技术的区别仅仅是所属领域中常用手段
的直接置换，则该发明或实用新型也不具有新颖性。如：现有技术采用
螺钉来固定某一装置，而权利要求仅仅将螺钉固定改为螺栓固定。
d) 采用对比文件作为现有技术，判断一项权利要求是否具有新颖性时，存
在上位概念和下位概念的关系问题。
下位概念破坏上位概念的新颖性。同一技术主题中，下位概念的公
开，使上位概念的发明或实用新型丧失新颖性。反之，上位概念的公开，
则不会使下位概念的发明或实用新型丧失新颖性。
eg：对比文件（现有技术）是一种金属制造的杯子，专利申请采用
的是黄铜制造的杯子。——> 申请具有新颖性。
▲ 采用已经为公众所知的产品作为现有技术，由于该产品总是由
具体的零部件、组分、成分等构成，该产品所提供的所有技术信息均以
下位概念予以限定。

也不得抵触申请
（1）抵触申请也是一种比较：比较的一方是对其新颖性进行判断的发明或者实
用新型专利申请（在后申请）；比较的另一方是用于对在后申请的新颖性进行
判断的发明或者实用新型的专利申请（在先申请）
（2）具体判断：如果两件申请满足以下条件，则在后申请不具备新颖性
在先申请的申请日（优先权日）早于在后申请的申请日（优先权日）
【但不包括两件申请申请日同一天的情形，申请日同一天被认为“同时提出专
利申请”——协商，协商不成都不给权利】
在先申请的公开日期晚于在后申请的申请日（优先权日）
【包括在先申请的公开日期与在后申请的申请日（优先权日）相同的情形】
在后申请的权利要求所要求保护的发明或者实用新型已经被在先申请的整个申
请文件所披露
（3）注意：
抵触申请不属于现有技术
抵触申请只用于判断新颖性，不用于判断创造性（没有新颖性就一定不会有创
造性）

不丧失新颖性的公开
《专利法》第 24 条
在申请日之前 6 个月内有以下导致申请专利的发明创造被公开的情形之一的，
该申请专利的发明创造不丧失新颖性
（1）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的
（2）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的
（3）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的
（4）他人未经申请人同意而泄露其内容的
——可以在 6 个月内提出专利申请

[ 案例：缫丝机加热装置专利无效案 ]
该案所涉及的专利是一种缫丝机加热装置。请求人请求无效的理由是本专利不
具备新颖性，所提供的证据包括：
一份与该加热装置有关的产品销售合同；
一份合同双方签定的协议书；
一份有关该加热装置的可行性论证书。
上述合同的签定日期在该专利的申请日之前，产品的供货日期也在申请日之前。
请求人认为，根据上述合同及协议书，可以证明该专利所述的加热装置在其申
请日之前就已经被公开并进行销售了，由于在合同中没有保密条款，故这种销
售属
于公开销售，该专利不具备新颖性。

专利权人则认为：本专利所述的装置是专利权人受合同中的另一方当事人委托
而完成的一项技术成果，在双方之间并不存在“保密”问题。但是，该合同和
协议书是专利权人受对方委托，为了特定的目的，针对特定的人（委托方），
在特定的场合（委托方一生产车间）进行的，仅仅局限于【对方部分职工】，
并非公众中任何人都能看到和使用。因此，上述公开仅仅是在委托方与被委托
方这一特定范围内的公开，并非公知公用的现有技术，上述证据不能破坏本专
利的新颖性

新颖性——公众可能知晓的状态是否实际存在？而不看公众是否实际知晓

根据上述三份证据，合议组首先确认了以卜事实：（l）上述购销合同中所述的
供热系统就是本专利权利要求 1 所要求保护的加热装置；（ 2）该装置在本专
利的申请日之前就己经被安装和使用了。
根据合同，该加热装置在申请日之前便被销售给合同的另一方当事人了，应当
如何认定这种行为及其所产生的后果？有人认为，这种销售行为仅发生在该合
同的当事人之间，不应视为公开销售：也有人认为：尽管上述加热装置从设计
到销
售都属于专利权人与合同中另一方当事人之间的行为，该过程的公开范围是有
限的。但是，由于在整个过程中并不存在任何保密的约定，即使这种销售行为
仅仅发生了一次，也已经构成了技术的公开。在本案中，虽然证据所证明的仅
仅是一
次销售行为的发生，但是并没有证据证明在这种销售行为之后，既不会继续出
现其他的销售行为，也不会出现该产品相关技术的进一步扩散。
这种状况便将导致其他的社会公众也有可能获得该技术。所以这种销售应当属
于公开销售的行为。该案最终以该专利产品在申请日之前已公开销售和使用为
由被宣告无效。

【创造性】

发明与实用新型不同
发明：具有突出的实质性特点和显著的进步
实用新型：具有实质性特点和进步
“实质性特点”是指与现有技术相比，在技术方案的构成上具有实质性的区别。

“进步”是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生良好的效果。
实质性特点和进步可以综合起来予以考虑，而没有规定两者应该分别达到何种
标准——效果很大，但是实质性特点不够，或者效果相同，但提供了完全不同
的思路，也可以认为达到要求

创造性的判断
（1）判断的标准：所属领域的普通技术人员
发明是否具备创造性，应当基于所属技术领域的技术人员的知识和能力进行评
价。所属技术领域的技术人员，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的
“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技
术知识，能够获知该领域中所有的【现有技术】，并且具有应用该日期之前常
规实验的手段和能力，但他不具有创造能力。如果所要解决的技术问题能够促
使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术
领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实
验手段的能力。
（2）判断的步骤
步骤 1——确定最接近的现有技术，该技术方案通常应当属于与要求保护的发
明相同或者相近的技术领域，并包含最多的与权利要求所记载的技术特征相同
的技术特征。
步骤 2——确定要求保护的发明或实用新型的区别特征：不同于上述最接近现
有技术的技术特征。然后根据区别特征所产生的效果确定请求保护的发明或实
用新型实际解决了何种技术问题。不同的“最接近的现有技术”比较，得出的
解决何种技术问题可能完全不同（区别特征不同，如 12345 和 1234 相比是 5，
与 1345 相比是 2）。因此一旦发现更为接近的现有技术，就需要用新的最接近
的现有技术去比较。
步骤 3——在最接近的现有技术以及其他相关现有技术的基础上，判断是否非
显而易见。
（3）几个 points
（a）创造性的判断采用组合对比的原则
（b）以现有技术为比较对象——抵触申请不比，因为所属领域的技术人员
不知道抵触申请的内容
（c）发明和实用新型的创造性标准不同（发明更高）

【实用性】

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
与新颖性、创造性的判断不同，实用性的判断不是一种比较判断，而是对发明
创造本身性质的判断。
能够制造或者使用是指”在产业上制造或者使用“所属领域的技术人员根据说
明书描述的内容，可以【稳定的重复实施技术方案】，并达到相同的实施结果。
判断实用性的三原则
（1）以申请日提交的说明书（包括附图）和权利要求书所公开的整体技术内容
为依据，而不仅仅局限于权利要求所记载的内容
（2）能否实施是以所属技术领域的技术人员能否实现为标准
（3）实用性与所申请的发明或者实用新型是怎样创造出来的或者是否己经实施
无关
给垄断权的对价是全部公开

不具备实用性的情况
（1）缺乏技术实现手段
具备实用性要求发明或者实用新型是一项已经完成的技术解决方案。如果仅仅
提出了发明的任务，没有说明或者没有充分说明实现任务的技术
手段，不具有实用性。
eg：许多有关生物基因的专利申请，在提出申请时所完成的工作仅仅是找出了
基因的排序，但这种排序有何种技术意义，能够以何种方式予以应用尚未可知。

——>欧盟生物技术专利保护的指令 第 5 条第 3 款：基因序列或者基因序列的
某一部分的工业用途必须在专利申请中公开。
（2）违背自然规律 eg：船舶水动力装置，违背能量守恒定律
（3）利用独一无二的自然条件完成的技术方案 eg：三峡水利工程
（4）无积极效果

外观设计的专利条件

外观设计并非技术方案，不具有技术特征，因此不存在技术上的创造性和实用
性。
外观设计的专利条件：新颖性、区别性、非冲突性

【新颖性】
外观设计的新颖性是指其不属于现有设计，也不存在抵触申请。

不属于现有设计
现有设计：申请日以前在国内外为公众所知的设计。
涵盖了外观设计的所有公开方式。（出版物、使用、销售等方式）
特别注意：外观设计成为现有设计的方式要么是出版物上登载反映产品外观的
图片或照片，要么是公开销售或者公开使用采用外观设计的产品，一般不可能
通过口头方式予以公开，因为口头方式不可能足够清楚地表述一个产品的形状、
图案 和色彩以及它们的结合。

“不属于现有设计”的判断
采用单独对比
不属于现有设计：是指在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也
没有与涉案专利实质相同的外观设计
（1）“实质相同”如何判断？
如果一项外观设计与现有设计的区别在于【一般消费者】施以一般注意力不能
察觉到的局部细微差异，或在于使用时不容易看到或看不到的部位，则两者实
质相同。
——判断的主体：一般消费者
一般消费者如何理解？
《专利审查指南》2010，“一般消费者”被假定为对外观设计专利申请日之前
相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性了解，同
时对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但
不会注意到微小变化。
[ 飞船形路灯外观设计专利案（适用 2004 年的审查指南）]
专利权人获得了一项关于飞船形路灯的外观设计专利。在无效宣告请求的审查
过程中，专利复审委员会在分析了该专利与对比文献之后，认为，路灯通常情
况下安装在电线杆的顶端，与公众的距离较远，因此对路灯类产品应当采取整
体观察、综合判断的方法进行对比。由于专利产品与对比文献披露的产品均为
具有弧线形外形的路灯，两者仅有弧线曲率的差异，不足以使产品的外观形状
产生明显差异。宣告专利权无效。
——“公众”：路灯使用状态下的过往行人。（现实中的消费者）
一审，北京一中院（2005）一中行初字第 115 号就路灯产品而言，具有关注这
类产品的心理状态并具有一定知识水平和认知能力的消费者应当是这类产品的
购买者以及安装、维护人员，因此专利复审委员会以没有任何限定的“公众”
作为判断主体是错误的，因为公众对于这类路灯的整体外形一般不会施加注意
力。发回重审。
二审，北京高院（2005）高行终字第 337 号路灯的最终消费者以及路灯功能的
享用者显然应当是不特定的过往行人，而不是从事路灯制造、销售、购买、安
装、维护的人员。专利复审委员会将“公众”，亦即过往行人作为判断主题并
无不当。维持专利复审委员会作出的决定。
——对于具体的外观设计产品，其判断主题的确定，即认定那些人是其一般消
费者，往往会影响到判断的结论，因为不同的群里具有不同的认知水平和认知
能力。
被设定的判断主体应当具有适中的知识水平和认知能力，他既不应当是所属领
域的资深专家，也不应当是所属领域的门外汉。从这一点出发，无论以现实中
的何人作为判断主体的样板都不合适，应当将判断主体定位成一种假想的人。
（2）“相同”如何判断？
如果一项外观设计的全部设计要素，包括形状、图案以及色彩，与现有设计的
相应设计要素相同，则两者相同。

【区别性】

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明
显区别。
采用组合对比

专利审查指南 2010 排除了不具备区别性的三种情形：

与一份享有设计相比不具有明显区别
现有设计的转用
现有设计的组合

涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比不具有明显区别是指如下几
种情形：
（１）涉案专利与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别；
（２）涉案专利是由现有设计转用得到的，二者的设计特征相同或者仅有细微
差别，且该具体的转用手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示；
（３）涉案专利是由现有设计或者现有设计特征组合得到的，所述现有设计与
涉案专利的相应设计部分相同或者仅有细微差别，且该具体的组合手法在相同
或者相近种类产品的现有设计中存在启示。
*现有设计的转用和组合产生独特的视觉效果的，应当认为具有明显区别。

【非冲突性】
授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突
主要为了解决实践中出现的外观设计与商标权、著作权之间的权利冲突问题
时间点：申请日以前
2001 年 6 月《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
第 16 条：
在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品
特有包装或者装潢使用权等。

18 专利权的主体

【发明人、专利申请人、专利权人 】

发明人（设计人）
（1）对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人
——“实质性特点”？
发明和实用新型：与《专利法》第 22 条”创造性”要求的“实质性特点“具有
相同含义
外观设计：与《专利法》第 23 条“区别性”要求的“实质性区别”相对应
（2）发明人只能是自然人
（3）《实施细则》第 13 条：只负责组织工作的人，为物质技术条件的利用提
供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。
负责组织工作的人，eg 课题组的负责人 确定课题、筹措经费、调配人员、各
方面保障
辅助人员，eg 实验操作、材料购买、资料收集
没有民事行为能力的要求

专利申请人
（1）就一项发明创造向专利局申请专利的人
（2）造成发明人与申请人不一致的情形：转让、继承、法定
（3）专利申请人可以是自然人、法人、其他组织。

专利权人
——享有专利权的人
专利权人可以是 4 种人：发明人本人、专利申请权转让中的受让人（包括法
人）、发明人的雇主或发明人所在单位、专利权转让中的受让人（包括法人）

【职务发明与专利权属制度】

解决两个问题：
1 什么样的发明创造是职务发明
2 职务发明的专利权归属

美国的职务发明专利权属制度
（1）美国的先发明原则、发明人申请专利原则
专利法 111 条：申请专利，除本编另有规定外，应由发明人以书面向专利局与
商标局局长提出
专利法立法说明：1.41-1.48 填补：受雇发明，在以雇员的名义申请获得专利
权后，雇员负有把专利权转让给雇主的义务，雇主有要求雇员转让专利权的权
利
（2）实践中确立的两项具体操作规则
a) 受雇发明的专利权应转移给雇主
i. 受雇发明的概念
1890 年 Solomons V. United States 确认：a 雇员系受雇从事发明
或改良设备、方法或 b 雇员受雇从事某一特定工作，为完成该工作设计
改良了有关设施，并在设计中曾利用了雇主的资源并得到过同事的协助
等。
ii. 受雇发明的权属
1924 年 Standard Pants Co. V. Peck 确立了受雇发明的专利权应
由雇主享有的原则。
iii. 受雇发明的范围
1928 年 Houghton v. United States 雇员完成发明时所被指派从
事的工作性质来决定
1933 年 United States V. Dubilier Condenser Co.再次明确了
Houghton 的结论，并否认仅仅利用雇主资 源，而非完成被指派的工作
内容所作的发明，不属于受雇发明。
b) Shop Right Doctrine
雇员在发明时虽未被指派从事发明，但由于利用了雇主的资源，如时间、
设备、资讯等，雇主因此取得无偿实施发明技术的权利。
（1）默示授权取得的 Shop Right
1834 年 McClurg V Kingsland
（2）禁止反言而取得 Shop Right
1896 年 Gill V. United States
（3）衡平公正原则取得 Shop Right
 1933 年 United States v. Dubilier Condenser Co Shop right
是非独占许可使用，除非将其营业全部转移给他人，不得转让 Shop
right

我国的职务发明制度

第一款：职务发明的范围和专利权权属
（1）职务发明的范围
a) 执行本单位的任务
i. 在本职工作中作出的发明创造
“本职工作”：根据劳动合同、聘用合同等确定的工作人员的工作
职责。
本职工作要和一个人自身所具备的知识、能力区分开来。
例 1：某 A 是某汽车公司专门从事发动机开发的工程师，其在工作
中发明了一种更节能的发动机。
是否是在本职工作中完成的发明创造？是
例 2：某 B 是某汽车维修公司的修理工，其针对某款汽油车油耗较
高的缺陷发明了一种节油装置。
是否是在本职工作中完成的发明创造？不是，修理工的本职工作不
是节油
牙医发现填补牙洞的新材料也不是本职工作，因为牙医的本职工作
是填补牙洞
ii. 履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造
判断应有明确的依据，比如书面通知，办理有关手续等，而不能仅
以口头指示或号召为依据。
iii. 退休退休、调离原单位或劳动、人事关系终止后１年内作出的，
与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创
造
《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干
问题的纪要》第 6 条：
完成技术成果的个人既执行了原所在法人或者其他组织的工作任务，
又就同一科学研究或者技术开发课题主要利用了现所在法人或者其他组
织的物质技术条件所完成的技术成果的权益，由原…与现…协议确定，
不能达成协议的，由双方合理分享。
iv. 几个 points
“单位”的理解：
能够以自己的名义从事民事活动，独立享有民事权利，独立承担民
事责任和义务的组织，包括法人单位和非法人单位。
法人或者非法人组织的内部部门，不是“单位”，不能成为专利申
请权的主体。
《实施细则》第 12 条：单位包括临时单位。
借调、兼职、实习等建立临时劳动关系的情况
上下班时间的理解——上下班都一样
b) 主要利用本单位的物质技术条件
 i. 1984 年《专利法》：“物质条件”——>2000 年修订的时候改成了
“物质技术条件”沿用至今
有些“技术条件”（比如拥有的专业人才队伍、在相关技术领域累
积的专门知识和经验、掌握的技术秘密等）不能归结为“物质条件”，
但是对完成发明创造而言却至关重要。

有相当的观点认为“技术条件”比“物质条件”更为重要：
有些条件，例如零部件、原材料是可以花钱购买的，设备的使用时
可以支付一定代价的，资金是可以返还的，还可以附加一些利息。这些
都不是构成职务发明创造的主要因素。构成职务发明创造的主要因素应
当是技术，即发明人、设计人长期在本单位从事某种工作，通过学习、
观察、讨论、实践等，可以学到的在本单位以外学不到的许多知识、技
术、经验等东西，这些事通过花钱也不容易买到的。正是因为这些东西
是由企业提供给他的，是他籍以作出发明创造的基础。如果发明人、设
计人以本单位特有的知识、经验、资料、数据为基础作出发明创造，其
权利不能归属于本企业，对企业来说就是很不公平的。（汤宗舜 《专
利法解说》 知识产权出版社 2002 年版，第 50 页。）

《实施细则》：专利法第六条所称的本单位物质技术条件，是指本
单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。
——资金、设备、零部件、原材料∈物质条件
——不对外公开的技术资料∈技术条件
“不对外公开的技术资料”主要是指该单位拥有的内部情报或资料，
如技术档案、设计图纸和新技术信息等，单位图书馆或资料室对外公开
的情报或资料不包括在内
ii. 主要利用
《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干
问题的纪要》第 5 条：
主要利用法人或者其他组织的物质技术条件，是指职工在完成技术
成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资
金、设备、器材或者原材料，或者该技术成果的实质性内容实在该法人
或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果或者关键技术的基
础上完成的。
例外：上述《纪要》同一条：
但对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或
者交纳使用费的除外。
（2）专利权权属
a) 申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人
b) 但发明人仍享有一定的权利
i. 署名权
《专利法》第 17 条：发明人或者设计人有在专利文件中写明自己
是发明人或者设计人的权利
ii. 获得物质奖励和报酬的权利
 《专利法》第 15 条：被授予专利权的单位应当对职务发明创造的
发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的
范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬。
国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分
红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益。

第二款：非职务发明的专利权权属

非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该
发明人或者设计人为专利权人。对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申
请，任何单位或者个人不得压制。

第三款：灰色地带

利用（利用了，但没到主要利用的程度）本单位的物质技术条件所完成的发明
创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属
作出约定的，从其约定。

在职务和非职务发明创造之间，客观上存在一“灰色地带”，既不明显属于职
务发明创造，也不明显属于非职务发明创造的发明创造。对此，《专利法》规
定，利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人
订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。

（1）注意
a) “订立合同”——>限于书面
b) 订立合同的情况仅限于利用本单位的物质技术条件的情形，而不包括执
行本单位任务的情形
（2）一句废话？
a) 允许发明人、设计人与所在单位通过订立合同来约定利用本单位的物质
技术条件所完成的发明创造的归属——允许意思自治
b) 第一款与第三款之间的关系如何？
“利用”是否包括“主要利用”？ 包括

合作或者委托完成的发明创造的专利权归属
合作完成的发明创造：两人以上（可以是单位或个人）合作研究、设计所完成
的发明创造。
委托完成的发明创造：一人接受另一人委托的研究、设计任务所完成的发明创
造。
——合同优先
合同无规定的，完成或共同完成的人

19 专利权的效力
【专利法第 11 条的意义】
从制度上保障了专利权人享有的“独占权”
规定了构成侵犯专利权行为的要件
（1）在专利权被授予后
（2）未经专利权人许可
（3）为生产经营目的
a) 排除 1：为私人目的实施专利
eg：个人购买了一件专利产品，并在家使用，或因兴趣自行拆除、组装，
都不构成专利权侵权；病人购买专利药品服用，也不构成专利权侵权。
b) 排除 2：政府机关、社会团体和其他组织在公共服务、公益事业、慈善
事业中实施专利
（分情况！）
i. “经营”做广义理解，政府机关、社会团体和其他组织在公共服务、
公益事业、慈善事业中也可能存在“经营”行为。例如，科研机构
和政府部门示范推广专利产品属于生产经营目的。（最高人民法院
民事判决书（2020）最高法知民终 831 号）因为此种情形下，仍然
会对专利权人的市场和经济利益造成损害
ii. 生产经营目的≠以营利目的
广义的经营活动，既包括以营利目的的活动，也包括不以营利目的
的活动，例如环境检测、气象预报、道路维护、河流疏通等。
iii. 某些专利产品本身具有“公益、慈善、公共服务”性质，但是
对这些专利产品的制造、销售仍可能构成“生产经营目的”
例如发生地震灾害时，某企业为抢险救灾，制造被授予专利权的挖
掘器具、帐篷等物资运往灾区。如果是国家指定或者要求该企业进行制
造，并提供资助或补偿，仍然构成“为生产经营目的”，因为这与“强
制许可”的情形具有类似的性质。
（4）进行了特定行为
——发明、实用新型专利与外观设计专利不同
（5）上述行为涉及的是“其专利产品”、“其专利方法”或者“依照其专利方
法所直接获得的产品”
如何判定”其专利产品“、”其专利方法“或者“依照其专利方法所直接
获得的产品”~~《专利法》第 64 条，专利权的保护

【专利权的内容】

发明和实用新型专利权的内容
（1）除本法另有规定的以外
a) 范围？
i. 国务院批准允许指定的单位实施某些需要推广应用的发明（本法第
49 条）
ii. 根据强制许可实施发明或者实用新型专利的（本法第 53-55 条）
iii. 不视为侵犯专利权的情形（本法第 75 条第 1-4 项）
b) 原因？
 2000 年修订的时候，法工委认为，《专利法》第 75 条列举的是不视为
侵犯专利权的情形，而不是专利权效力的例外情况，该例外情况仅仅包括
上 述 1）+2），而第 49、53-55 条都只涉及发明与实用新型专利，因此第
二款不需增加”除本法另有规定的以外“的措辞。
佐证：1984 年制定的《专利法》该条采用“除本法第十四条（现挪至
第 49 条）规定的以外”，这表明当时采用这一措辞的本意即不包括第 75 条
的不视为侵犯专利权的情形。
（2）产品专利的权利内容（产品发明专利+实用新型专利）
a) 穷尽式列举——排除其他行为，如设计
b) 制造
i. “绝对保护”
除专利法第 75 条规定的在先权人制造不视为侵犯专利权的情形外，
认定制造专利产品的行为构成专利侵权没有任何其他先决条件。
ii. 作出或形成具有权利要求书所记载的全部技术特征的产品
iii. 修理 repair 和再造 reconstruction
1. 美国 3 个案例：
更倾向于严格的限制认定再造专利行为成立的范围
1850 年 Wilson V. Simpson
该案涉及一项关于刨床的专利，该刨床采用的刨刀一般 60-90
天就必须予以更换。专利权人指控他人更换刨刀的行为构成了再造
专利产品的行为。
最高法院：当磨损或者毁坏的只是其中一部分时，进行修理是
恢复行为，而不是再造行为。
1882 年 American Cotton Tie Co. V. Simmons
该案涉及的是一种“棉花捆包装置”
最高法院：被告没有获得将带扣与金属带组合起来的权利，尽
管被告采用的带扣还是原来的带扣，金属带也是原来的被切断的金
属带进行了铆接。但是对整个专利装置而言，进行了再造行为。
1961 年 Aro Mfg, Co. V. Convertible Top Replacement Co.
该案设计的是一种汽车用的可折叠的顶棚机构，包括用纺织材
料制成的柔性顶棚、支持机构和密封件。柔性顶棚使用 3 年就会受
到损坏，被控侵权人制造并销售纺织材料制成的产品，其形状被设
计成可以替换专利产品中的顶棚。
最高院推翻，认为再造一个由非专利零部件组成的专利产品应
当仅限于真正的再造，也就是该专利产品作为一个整体来看被耗尽
之后，事实上重新制造一个新的专利产品。
【每次仅仅更换一部分零部件，不论是重复更换同一个零部件
还是先后更换不同的零部件，都没有超出专利产品的拥有者修理其
财产的合法权利范围。】
2. 我国的立场
明确合法售出的专利产品的购买者不享有重新制造专利产品的
权利（《专利法》第 75 条，制造权不用尽）
将再造专利产品的行为限定在一个合理的较小范围内
 实践中一般不允许他人收集已经废弃的专利产品零部件，将它
们拼装起来形成一个可以继续使用的专利产品；一般也不允许一次
性大量更换专利产品的零部件。
c) 使用
i. 一般是指利用专利产品，使其技术功能得到应用
ii. 拥有、存储或者保存专利产品的行为；仅仅拥有、储备或者保存专
利产品而没有实际利用，是否构成使用专利产品的行为？
欧洲的规定比较严格：英国不得“保存”keep，德国不得“拥
有”possession，《欧共体专利公约》不得“储存”stocking。
TRIPs 和我国专利法并未明确规定，因此可以认为拥有、储存或保
存并不构成对专利权的直接侵权。但，仍需要区分不同的情况进行分析

如果专利产品的储存和保存行为是单纯的，不以使用为目的的，则
不应该认为是“使用”。
eg：某商店进了一批未经许可制造的专利产品，但并未许诺销售，
也未实际销售，只是放在仓库里。那么在实际销售或实际许诺销售之前，
不能认为其“使用”。

如果专利产品的储存和保存行为是为了“以备不时之需”，则认为
是“使用”。
eg：灭火器，在建筑内或者公共场所配置灭火器的行为就是使用该
灭火器，不能认为只有发生火灾的时候才叫“使用”。
再如，某机械加工厂购买了一批未经许可而制造并售出的专利刀具，
其中只有少数投入使用，其余作为备件予以储存，等到正在使用的刀具
坏了之后予以更换。此时不能认为只有真正正在使用的刀具才是“使
用”。
iii. 专利产品的用途
判断使用专利产品的行为是否构成专利侵权，是 否与具体利用的
是该产品的哪种用途有关？
全部用途 VS 特定用途
d) 许诺销售
i. 直接侵犯专利权的【行为】，而不是侵权的征兆（threat to
infringe)
ii. 许诺销售,是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出
等方式作出销售专利产品的意思表示。（2001 年司法解释 最高人
民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》司法解
释）
iii. 许诺销售专利产品，但明确表示在专利权届满之后才提供专利
产品的行为
e) 销售
i. 销售与专利说明书中记载的产品相同或者实质上相同的产品，该产
品再现了权利要求记载的全部技术特征
ii. 销售专利产品的特殊问题
销售以专利产品作为其零部件的另一产品的行为如何认定？
 2009 年司法解释：
将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一
产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；
销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的
销售行为。
将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销
售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但
侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。
f) 进口——平行进口的问题
（3）方法专利的权利内容
a) 使用该专利方法
b) 制造方法专利权的延伸保护
i. 使用该方法直接获得的产品
注意：
能够获得延伸保护的仅限于制造加工类的方法专利
eg：测量的方法
排除在延伸保护之外的范围：将结果不产生专利
法意义上的产品的方法排除在外。
eg：海水淡化
ii. “直接获得”的含义
09 年司法解释（最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应
用法律若干问题的解释）第 13 条，做狭义解释。
对于使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利
法第十一条规定的依照专利方法直接获得的产品。
对于将上述原始产品进一步加工、处理而获得后续产品的行为，
人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用依照该专利方法
直接获得的产品。
iii. 延伸保护针对的也是产品，其与产品专利的不同之处
1. 延伸保护仅及于采用专利方法获得产品。对于相同的产品，如
果采用的是别的方法获得的，那么许诺销售、销售、使用该产
品不构成方法专利权侵权。
而对于产品专利而言，只要产品本身相同，那么不论采用何种
方法予以制造，都构成专利权侵权。
2. 延伸保护，不包括产品的“制造”因为此处的“制造”一定是
使用该方法来制造该产品
3. 延伸保护的产品，与该产品是一种新产品还是已知产品无关，
并不要求该产品本身具备新颖性和创造性。
4. 延伸保护的产品，与该产品本身是否属于能够获得专利权保护
的对象无关。
eg：植物新品种

外观设计专利权的内容
（1）制造、许诺销售、销售、进口
 不包括“使用”，这是因为外观设计不是技术方案，不能进行“功能性使
用”，因此《专利法》未赋予外观设计专利使用权，同样的，外观设计的专利
条件中也不包括“实用性”。
（2）其外观设计专利产品
采用外观设计专利的图片或照片所表示的设计方案的产品

【专利权的限制】

不视为侵犯专利权的行为
（1）专利权用尽后的特定实施行为
使用、许诺销售、销售、进口权穷竭（制造权不穷竭）
（2）先用权人的特定实施行为
a) 已经作好制造、使用的必要准备
09 年司法解释，第 15 条：
有下列情形之一的，人民法院应当认定属于……已经作好制造、使用的
必要准备：
（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；
（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。
b) 原有范围
09 年司法解释，第 15 条：
专利法……规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利
用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。
（3）【临时过境】的外国交通工具上的使用——仅限于运输工具自身使用
（4）为科学研究和实验目的
（5）提供行政审批信息使用或提供专利药品或医疗器械

强制许可
（1）防止滥用的强制许可
第五十三条：
有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者
个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：
（一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日
起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；
（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者
减少该行为对竞争产生的不利影响的。
（2）基于公共利益需要的强制许可
第五十四条：
在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务
院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
（3）药品专利的强制许可
第五十五条：
为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给
予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家
或者地区的强制许可。
（4）从属专利实施的强制许可
第五十六条：
一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实
用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者
实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以
给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。
在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据
前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。

【专利权的保护（专利侵权判定）】

发明与实用新型的保护
（1）保护范围
a) 三种：周边限定、中心限定、折中
《专利法》第 64 条第 1 款：
发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书
及附图可以用于解释权利要求的内容。
b) 权利要求的内容：
专利文件的权利要求书中，通常包含若干权利要求，例如：
权利要求 1：一种产品，包括 A、B，其特征在于 C、D；【独立权利要
求】
权利要求 2：如权利要求 1 所述的产品，其特征在于 E；【从属权利要
求】
权利要求 3：如权利要求 2 所述的产品，其特征在于 F；【从属权利要
求】
（2）侵权的判定
a) 全面覆盖（相同侵权）
在被控侵权产品或方法中能够找出与权利要求中记载的每一个技术特征
相同的对应特征时，认定被控侵权产品或方法构成侵权
——>
完全涵盖所有技术特征构成侵权；
增加一项技术特征构成侵权；
缺少一项技术特征不构成侵权。
侵权与新颖性判定的区别：
如果凳子（12）是专利产品，制造椅子（123）是侵权的；
如果椅子（123）是现有技术，凳子（12）申请专利，不具有新颖性；
如果凳子（12）是现有技术，椅子（123）申请专利，具有新颖性
b) 等同侵权
以实质上相同的方式、手段或产品，替换所要保护的专利权利要求中的
必要技术特征，使两者产生实质上相同的效果，在这种情况下，尽管两者
在形式上或技术上存在非实质性的某些不同点，但应认定为侵权。
——>
采用基本相同的技术手段，起到了基本相同的功能且获得了基本相同的
效果，只要这三个基本相同那么就构成了一个等同侵权
[ 案例：周林频谱仪 ]
2001 年 6 月，《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，第
17 条：
等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的
功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性
劳动就能够联想到的特征。
注意
每一技术特征等同，而非整体等同。
“全部技术特征”准则，不允许忽略任一技术特征。
——>
如何划分权利要求中的技术特征？权利要求书中的技术特征是否需要与
被控侵权产品的相应技术特征是一一对应关系？
——强调各个技术特征之间的等同，并不意味着要求各个技术特征之间
必须是一一对应关系，权利要求中记载了 ABCD4 个技术特征，被控侵权物
也必须有 4 个技术特征，这种要求过于单板。假如被控侵权物有
A’B’C’,由于 A 与 A’ ，B 与 B’，C 与 C’之间的关系，使得
【A’+B’+C’实际上也包含了技术特征 D 所起到的作用，而且是显而易见
的，那么依然等同】。eg：螺钉、铆钉、两块板之间的相互关系。
c) 多余指定
在专利侵权判定中,在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，
将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征(即多余特征)略去,仅以
专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵
权物（产品或方法）是否覆盖专利权保护范围的原则。
d) 禁止反悔
 专利权人在专利申请文件中或申请人与专利局之间的来往信函中，已经
确认为已有技术或明确表示放弃请求的保护技术内容，在以后的指控第三
人侵权时不得反悔。如果专利权人在专利侵权诉讼中反悔，将其已经认为
不属于其权利要求保护的技术内容扩大解释为属于其专利保护范围，受诉
法院将不予支持。
如多头笔为申请专利证明自己和多色笔不一样，不能在取得专利后又说
多色笔和自己一样构成侵权

外观设计的保护
（1）保护范围
《专利法》第 64 条第 2 款：
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设
计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
（2）侵权判定
a) 限于相同或者相近种类的产品
09 年司法解释第 9 条：
人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相
近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类
表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
b) 外观设计方案相同或近似
i. 视觉效果
ii. 功能性设计和外部无法观察到的部分不纳入考虑范围
——09 年司法解释第 11 条：
人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、
被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对
于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品
的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

考试相关 1 . 7 8:00-10:00
1.开卷
可以携带书本、笔记、打印的资料等纸质材料
不可以携带手机、电脑等具有通讯功能的电子设备
2.题型&分值
（1）判断题 每题 1 分 共 5 分
总论 1 题 商标 2 题 专利 2 题
（2）不定项选择 每题 2 分 共 30 分
总论 2 题 著作权 3 题 专利 5 题 商标 5 题
（3）小案例 每题 10 分 共 20 分
著作权 5 分 专利 5 分 商标 10 分
（4）大案例 45 分 著作权
判决书及音视频资料已上传 canvas
提前一天（1.6）开放给同学先行阅读
3.案例
大、小案例要求自圆其说即可 但结论与理由应匹配
4.任何问题可联系，但 1.6 公开大案例后不再答疑