‫المملكة المغربية‬

‫جامعة عبد المالك السعدي‬

‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‬
‫‪ -‬طنجة ‪-‬‬

‫مادة العقود المسماة‬

‫(السداسي الخامس)‬
‫‪-‬المجموعة ‪ A‬و ‪- B‬‬
‫الدكتورة ‪ :‬جميلة لعماري‬
‫المحاضرة‪ :‬الخامسة‬

‫الموسم الجامعي ‪2021- 2020 :‬‬

 ‫المبحث الثالث‪ :‬المراحل التمهيدية في عقد البيع‬

‫‪ ‬يقصد بالمراحل التمهيدية في عقد البيع تلك المراحل التي تسبق المرحلة‬
‫النهائية لهذا العقد يكون الغرض منها تأمين سالمة المتعاقدين إذ تمنحهم فرصة‬
‫إضافية للتفكير في اآلثار التي ستترتب عن إبرام العقد النهائي‪.‬‬
‫‪ ‬وقد ذهب جانب من الفقه العتباره بين المنزلتين فوق اإليجاب ودون البيع‬
‫النهائي فهي فوق اإليجاب ألنها تنشأ بإرادتين ويحدد فيها البيع والثمن دون‬
‫البيع النهائي لتوقف تمام البيع فيها على إرادة أحد المتابعين أو هما معا أو‬
‫تحقيق األجل أو الشرط إذا ما علق عليها مثال على ذلك‪:‬‬
‫‪-‬الوعد بالبيع؛‬
‫‪-‬العقد االبتدائي؛‬
‫‪-‬العربون؛‬
‫‪-‬التعاقد باألفضلية‬
 ‫الفرع الثاني‪ :‬المبيع‬

‫ما دام المبيع هو محل االلتزام فهو يخضع لنفس أحكام المحل فيجب أن‬ ‫‪‬‬
‫يكون موجودا أو قابال للوجود ويجب أن يكون معينا أو قابال للتعيين ثم أن‬
‫يكون مشروعا ويضاف إلى هذه الشروط أن يكون البائع مالكا للمبيع ملكية‬
‫شرعية تامة ذلك أنه ال يجوز بيع ملك الغير‪ ،‬هذا ما سنراه من خالل‬
‫مبحثين‪:‬‬
‫المبحث األول‪ :‬شروط المبيع‬ ‫‪‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬بيع ملك الغير‬ ‫‪‬‬
 ‫المبحث األول‪ :‬شروط المبيع‬

‫كما سبق القول فإن المبيع يجب أن يكون موجودا أو قابال للوجود‬
‫ومعينا أو قابال للتعيين ومشروعا‪ ،‬ذلك ما سنراه من خالل ثالثة‬
‫مطالب‪:‬‬
‫المطلب األول‪ :‬شرط الوجود‬
‫المطلب الثاني‪ :‬شرط التعيين‬
‫المطلب الثالث‪ :‬شرط المشروعية‬
 ‫المطلب األول‪ :‬شرط الوجود في الحال أو المستقبل‬

‫ال ينعقد البيع إال إذا كان المبيع موجودا في الحال أو قابال للوجود‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫وشرط الوجود ال يستلزم بالضرورة أن يكون الشيء المبيع حاضرا ساعة التعاقد في‬ ‫‪‬‬
‫مجلس العقد وذلك ما ينطبق على بيع األشياء المثلية التي تتحدد بذكر نوعها ومواصفاتها ‪.‬‬
‫والتعاقد كما سبق القول ال ينص فقط على األشياء الموجودة وإنما أيضا على األشياء‬ ‫‪‬‬
‫القابلة للتواجد في فترة محددة وذلك ما أشار إليه الفصل ‪ 61‬من ق‪.‬ل‪.‬ع ‪.‬‬
‫"يجوز أن يكون محل االلتزام شيئا مستقبال أو غير محقق فيما عدا االستثناءات المقررة‬ ‫‪‬‬
‫بمقتضى القانون‪ ،‬ومع ذلك يجوز التنازل على تركة إنسان على قيد الحياة وإجراء أي‬
‫تعامل فيها أو في شيء مما تشتمل عليه ولو حصل برضاه وكل تصرف مما سبق يقع‬
‫باطال بطالنا مطلقا" ‪.‬‬
‫ومن األمثلة الدالة على ذلك نسوق مثال البيع المستقبلي‪ ،‬سواء نص ذلك على المنقوالت‬ ‫‪‬‬
‫أو العقارات فبالنسبة للمنقوالت نضرب مثال بيع السلم وهو البيع الذي ينصب على‬
‫األطعمة ‪.‬‬
‫أما بالنسبة لبيع العقارات فال نجد خيرا من مثال بيع العقار في طور‬ ‫‪‬‬
‫اإلنجاز‪.‬‬
‫فما هي أحكام هذا البيع وما هي آثاره؟‬ ‫‪‬‬
‫سنقوم من خالل هذا المحور بتعريف بيع العقار في طور اإلنجاز تم تحديد‬ ‫‪‬‬
‫خصائصه‪.‬‬
 ‫بيع العقار في طور اإلنجاز (قانون رقم ‪) 107.12‬‬

‫تعريف بيع العقار في طور اإلنجاز‪.‬‬

‫‪ ‬هناك من عبر عن هذا النوع من العقود ببيع العقار في طور اإلنجاز‪ ،‬وهي التسمية التي‬
‫استعملها المشرع الفرنسي في القانون المؤرخ في ‪ 1967-1- 3‬الذي أضيف المضمون‬
‫المادة ‪ 1601‬من القانون المدني الفرنسي ‪La vente d’immeuble à construire‬‬
‫وهي نفس الصيغة التي استعملها المشرع المغربي في القانون رقم ‪ ، 44.00‬إال أن‬
‫الترجمة المقابلة لها باللغة الفرنسية ( ‪la vente d’immeuble en état‬‬
‫‪ ،) d’achètement‬تعني البيع العقاري الموقوف على شرط االنتهاء مستقبال ألشغال‬
‫البناء‪ ،‬لذلك فإنه الفقه يعبر عنه بالبيع ‪،‬هو الخطة أو التصميم ‪(vente sur plan).‬‬
‫والبيع المعلق على تسليم مفاتيح العقار في اليد )‪،(la vente clés en mains‬وكل‬
‫هذه المصطلحات تعني في مجملها أن البيع من النوع المعلق على شرط إنهاء أشغال البناء‬
‫مستقبال‪ ،‬وهذا أورده المشرع المغربي في الفصل ‪ 618- 1‬من ق ل ع‪ ،‬الذي جاء فيه ‪:‬‬
‫"يعتبر بيعا لعقار في طور االنجاز كل اتفاق يلتزم البائع بمقتضاه بإنجاز عقار داخل أجل‬
‫محدد كما يلتزم فيه المشتري بأداء الثمن تبعا لتقدم األشغال" ‪.‬‬
 ‫تعريف بيع العقار في طور اإلنجاز‪.‬‬

‫ويالحظ أن المشرع من خالل الفصل ‪ 618- 1/8/6‬ق ل ع‪ ،‬يختص‬ ‫‪‬‬

‫بترتيب التزامين أساسيين متقابلين‪ :‬فالمنعش البائع يلتزم بتشييد البناء طبقا‬
‫للمواصفات المتفق عليها وخالل األجل المحدد‪ ،‬أما المقبل على الشراء‬
‫فيلتزم بتسديد الثمن في شكل أقساط دورية طبقا لالتفاق وتبعا لتقدم األشغال‪،‬‬
‫ذلك مع العلم أن الملكية ال تنتقل لهذا األخير إال عند انتهاء األشغال وإبرام‬
‫العقد النهائي‪.‬‬
 ‫خصائص بيع العقار في طور اإلنجاز‬

‫‪ -‬بيع العقار في طور اإلنجاز من عقود المعاوضة‪.‬‬

‫‪ ‬يعتبر بيع العقار في طور اإلنجاز من العقود المعاوضة ‪،‬أي أن البائع مكلف‬
‫بإنجاز عقار مقابل قبل المشتري بأداء الثمن تبعا لتقدم األشغال إلى أن‬
‫يصير العقار ملكا تاما للمشتري‪ ،‬وذلك بعد االنتهاء من عملية البناء حسب‬
‫ما أشار إليه الفصل ‪ 1/618‬ق ل ع‪ ،‬والمقصود أن كال من الطرفين في‬
‫هذا النوع من البيوع يتلقى عوضا عما يؤديه‪.‬‬
‫‪ ‬أما البيع أحد عوضية ثمن نقدي‪ ،‬فهذه الخاصية هي التي تميز هذا العقد عن‬
‫غيره من العقود خاصة المقايضة والهبة‪ ،‬لكن ال وجود لمثل هذا التمييز في‬
‫الفصل ‪ 478‬ق ل ع‪.‬‬
 ‫خصائص بيع العقار في طور اإلنجاز‬

‫‪ -‬بيع العقار في طور اإلنجاز من عقود الملزمة للجانبين‬

‫‪ ‬إن عقد البيع في طور اإلنجاز من العقود الملزمة للجانبين ‪،‬ذلك‬
‫أنه ينشئ منذ البداية التزامات متبادلة ومتقابلة بين الطرفين‪ ،‬إذ‬
‫أن البائع يلتزم بنقل الملكية والمشتري يلتزم بأداء الثمن حسب‬
‫صريح الفصل ‪ ، 1/618‬إذ أنه يجعل التزامات على عاتق البائع‬
‫بإنجاز العقار وكذلك يجعل على عاتق المشتري االلتزام بأداء‬
‫الثمن‪.‬‬
 ‫خصائص بيع العقار في طور اإلنجاز‬

‫‪ -‬بيع العقار في طور اإلنجاز عقد مسمى‪.‬‬

‫‪ ‬بيع العقار في طور اإلنجاز خصص له المشرع المغربي في‬
‫قانون االلتزامات والعقود أحكام خاصة تنظمه وذلك بالفصول‬
‫(‪ 1/618‬إلى ‪ )20/618‬وذلك بالنظر لما لهذا العقد من أهمية‬
‫في الحياة االقتصادية واالجتماعية‪ ،‬إذ أن استفحال أزمة السكن‬
‫تم اثر إقبال األفراد تحت شدة الظروف وضغط الحاجة على‬
‫اقتناء المباني قبل اكتمال إنجازها حيث إنها تحولت إلى ظاهرة‬
‫عامة‪ ،‬وأصبح مألوفا في السنوات األخيرة عقب أن كان من قبيل‬
‫االستثناء شراء السكن قبل اكتماله أو حتى قبل الشروع في أشغال‬
‫البناء‪.‬‬
 ‫خصائص بيع العقار في طور اإلنجاز‬

‫‪ -‬بيع العقار في طور اإلنجاز من العقود الشكلية‬

‫‪ ‬يقول األستاذ السنهوري العقد الشكلي هو ما ال يتم بمجرد اقتران القبول‬
‫باإليجاب‪ ،‬بل يجب لتكوينه اتباع شكل منصوص يحدده القانون وأكثر ما‬
‫يكون هذا الشكل ورقة رسمية يدون فيها العقد‪ ،‬ويذهب األستاذ مأمون‬
‫الكزبري في تحليله للعقود الشكلية‪ ،‬إلى أن البيع الواقع على عقار مثال‪،‬‬
‫هو عقد شكلي آلن قانون االلتزامات والعقود أوجب إجراءه كتابة في‬
‫محرر ثابت التاريخ (الفصل ‪ 489‬ق ل ع)‪.‬‬
‫‪ ‬وقد أكد المشرع المغربي على مبدأ وجود تحرير البيوعات العقاري كتابة‬
‫عندما جعل البطالن هو المؤيد القانوني لكل بيع عقاري في طور اإلنجاز‬
‫ما لم يتم تحريره وفق الشروط الواردة في الفصل ‪ 3/618‬ق ل ع‬
 ‫خصائص بيع العقار في طور اإلنجاز‬

‫وفي بيع العقار في طور اإلنجاز‪ ،‬أوجب المشرع أن يحرر البيع االبتدائي في‬ ‫‪‬‬
‫محرر رسمي أو بموجب عقد ثابت التاريخ‪ ...‬تحت طائلة البطالن‪ ،‬كما هو‬
‫مقرر في الفصل ‪ 3/618‬ق ل ع‪ ،‬وعليه فإن إبرام العقد االبتدائي هو شكلية‬
‫انعقاد وعند تخلف هذه الشكلية‪ ،‬فإن التصرف المبرم يطاله البطالن‪.‬‬
‫أما الكتابة المشروطة لإلثبات‪ ،‬فقد جاء عن نقض مدني‪" :‬وإذا اتضح من‬ ‫‪‬‬
‫اإلتفاق أن الكتابة أريد بها الحصول على وسيلة أقوى في إثبات فإن تخلفها ال‬
‫يمنع من وجود التصرف‪ ،‬وعند الشك بحيث ال يستبين القاضي ما إذا كانت‬
‫الكتابة مشروطة لالنعقاد أو لإلثبات وتعتبر الكتابة لإلثبات أخذا باألصل العام‬
‫وهو الرضائية التصرفات ويترتب على ذلك أن الكتابة إذا ما تخلفت فال‬
‫يترتب على تخلفها أو انتفاءها بطالن العقد‪ ،‬بل يمكن إقامة دليل عليه باإلقرار‬
‫أو توجيه اليمين الحاسمة‪.‬‬
 ‫خصائص بيع العقار في طور اإلنجاز‬

‫أما في العقد النهائي لبيع العقار في طور اإلنجاز باعتباره المرحلة النهائية‬ ‫‪‬‬
‫للتعاقد فإنه يبرم طبقا لمقتضيات الفصل ‪ 3/618‬ق ل ع أي في محرر‬
‫رسمي أو عقد ثابت التاريخ‪ ،‬حيث ورد في الفصل ‪" : 16/618‬يبرم العقد‬
‫النهائي طبقا لمقتضيات الفصل ‪ 3/618‬وذلك بعد أداء المبلغ اإلجمالي‬
‫للعقار أو جزء مفرز من العقار محل العقد البيع االبتدائي‪ ،‬وال يسوغ عند‬
‫إبرام العقد النهائي مخالفة ما جاء به الفصل ‪.3/618‬‬
 ‫خصائص بيع العقار في طور اإلنجاز‬

‫‪ -‬بيع العقار في طور اإلنجاز من أعمال التصرف‬

‫‪ ‬إن بيع العقار في طور االنجاز يهدف إلى حصول المشتري من البائع على عقار‬
‫غير موجود في الحال‪ ،‬لكن ممكن الحصول عليه في المستقبل مقابل ثمن يتم أداؤه‬
‫وفقا لتقدم األشغال ويتجلى ذلك في البيع االبتدائي ثم يليه البيع النهائي‪ ،‬والذي يتطلب‬
‫يقظة بالغة وحرصا أكيدا من الطرفين المتعاقدين على الوفاء بالتزاماتهم‪ ،‬والجدير‬
‫بالذكر‪ ،‬أن هذا التصرف القانوني يعتبر من أعمال التصرفات التي ينبغي أن يكون‬
‫فيها المتعاقدان فيه قد بلغ سن الرشد القانوني‪ ،‬إال ويكون له حق التصرف في ماله‬
‫بالبيع وغيره من التصرفات القانونية األخرى‪ ،‬طالما أن المتصرف كان في كامل‬
‫قواه العقلية ولم يثبت عليه ما يؤكد سفهه‪ ،‬إال أن هناك الكثير من الحاالت التي يمنع‬
‫فيها الشخص من التصرف في ماله لقصور السن أو خلل عقلي األمر الذي يستوجب‬
‫الحجز القانوني‪ ،‬أي تنصيب من يتولى تسيير أمر هؤالء‪ ،‬نيابة عنهم بمقتضى‬
‫القانون أو اإلتفاق أو بأمر من المحكمة‬
 ‫خصائص بيع العقار في طور اإلنجاز‬

‫‪ -‬بيع العقار في طور اإلنجاز من العقود المؤجلة‪.‬‬

‫‪ ‬فاألصل في البيع كغيره من العقود الرضائية األخرى يحتاج إلى توافق‬
‫اإلرادتين على العناصر الجوهرية المكونة له‪ ،‬أما العناصر الثانوية لعقد‬
‫البيع فيمكن أن تكون موضوعا التفاقات الحقة إذا لم يكن لها تأثير على‬
‫طبيعة العقد وتكييفه القانوني ويمكن استخالص هذه القواعد من الفصل ‪19‬‬
‫من ق ل ع الذي جاء فيه‪" :‬ال يتم االتفاق إال بتراضي الطرفين على‬
‫العناصر األساسية لاللتزام وعلى باقي الشروط المشروعة األخرى التي‬
‫يعتبرها الطرفان أساسية‪ ،‬وباإلضافة إلى هذا النص العام‪ ،‬فإن هناك‬
‫نصوصا‪ ،‬خاصة في العقد البيع تكرس نفس المعنى من ذلك نص الفصل‬
‫‪ 488‬ق ل ع‪ ،‬الذي أورد بأنه "يكون البيع تاما بمجرد تراضي عاقديه‪،‬‬
‫أحدهما بالبيع واآلخر بالشراء‪ ،‬وباتفاقهما على المبيع والثمن وشروط العقد‬
‫األخرى‬
 ‫انعقاد بيع العقار في طور اإلنجاز‬
‫إمكانية إبرام عقد تخصيص‬
‫‪ ‬يعتبر بيع العقار في طور اإلنجاز عقدا عاديا‪ ،‬لذلك يتعين أن‬
‫يشمل الشروط الموضوعية العامة المتطلبة إلنشاء كل العقود‪،‬‬
‫كما أشار إليها الفصل ‪ 2‬من قانون االلتزامات والعقود وهي‪:‬‬
‫األهلية‪ ،‬الرضا‪ ،‬المحل‪ ،‬السبب‪.‬‬
‫‪ ‬تنضاف إلى هذه الشروط الموضوعية شروط أخرى شكلية‬
‫تتطلبها خصوصيات قطاع اإلنعاش العقاري وكذلك لحماية‬
‫المشتري لشراء عقد طور اإلنجاز‪.‬‬
 ‫إمكانية إبرام عقد تخصيص‬
‫وهو من أبرز مستجدات القانون الجديد‪ ،‬حيث خول المشرع ‪ 3‬ـ‪618‬‬ ‫‪‬‬
‫للطرفين البائع والمشتري إمكانية إبرام عقد تخصيص من أجل اقتناء عقار‬
‫في طور االنجاز‪ ،‬إما في محرر رسمي أو محرر عرفي ثابت التاريخ وفقا‬
‫الشكل المتفق عليه من االطراف‪ ،‬حيث يجب أن يتضمن هذا العقد البيانات‬
‫الواردة في البنود المنصوص عليها في هذا القانون‪ ،‬ويمنح هذا العقد ضمانة‬
‫للطرفين في جدية كل طرف في إبرام العقد حيث يمكن هذا العقد البائع من‬
‫الحصول على تسبيقات من المشتري لضمان إبرام العقد االبتدائي‪.‬‬
‫كما أن هذا العقد ال يمكن إبرامه إال بعد حصول البائع على رخصة البناء‪،‬‬ ‫‪‬‬
‫وينص الفصل ‪ 3‬ـ ‪ 618‬على حق المشتري في التراجع عن عقد التخصيص‬
‫داخل أجل ال يتعدى شهرا ابتداء من تاريخ إبرام عقد التخصيص‪ ،‬وفي هذه‬
‫الحالة ألزم المشرع البائع أن يرجع للمشتري المبلغ المدفوع كامال داخل أجل‬
‫ال يتعدى سبعة أيام ابتداء من تاريخ ممارسة هذا الحق‪.‬‬
 ‫إمكانية إبرام عقد تخصيص‬

‫وتحدد صالحية عقد التخصيص في مدة ال تتجاوز ‪6‬ستة أشهر غير قابلة‬ ‫‪‬‬
‫للتجديد تؤدي لزوما إلى إبرام عقد البيع االبتدائي‪ ،‬أو التراجع عن عقد‬
‫التخصيص واسترجاع المبالغ المسبقة‪.‬‬
‫ويودع البائع المبلغ المؤدى من طرف المشتري عند إبرام عقد التخصيص وذلك‬ ‫‪‬‬
‫في الحدود المقررة في الفصل ‪ 6‬ـ‪ 618‬أدناه في حساب بنكي خاص غير قابل‬
‫للحجز أو التصرف من االغيار ومن أية جهة أخرى إلى حين انقضاء حق‬
‫التراجع وفي المقابل يتسلم المشتري وصال باإليداع‪.‬‬
‫وأضاف المشرع في الفصل ‪14‬ـ ‪ 618‬أنه في حالة فسخ عقد التخصيص من‬ ‫‪‬‬
‫البائع فإن المشتري يستحق تعويضا ال يزيد على ‪ 15‬من المبالغ المؤداة ويتحمل‬
‫المشتري نفس التعويض إذا كان هو المتسبب في الفسخ لكن شريطة وقوع هذا‬
‫الفسخ بعد انصرام االجل المحدد له قانونا للرجوع في العقد‪..‬‬