Giao Trinh Luat Kinh Te

Luật kinh tế, Giáo sƣ-Tiến sĩ khoa học luật-Luật sƣ NGUYỄN VĂN TÀI
CHƢƠNG 1
TỔNG QUAN VỀ LUẬT KINH TẾ
1.1.Khái niệm về luật kinh tế

Nội hàm của khái niệm Luật kinh tế ở Việt Nam trước và sau thời kì đổi mới có những
khác biệt cơ bản. Trong thời kì kinh tế kế hoạch hóa tập trung và bao cấp, các doanh
nghiệp hầu hết là quốc doanh và tập thể, hoạt động theo một cơ chế mang tính hành
chính - mệnh lệnh nhiều hơn là phản ánh bản chất quan hệ kinh tế. Nhà nước quản lí
một cách toàn diện và chặt chẽ hoạt động của xí nghiệp quốc doanh bằng một hệ thống
các chỉ tiêu pháp lệnh. Trong thời kì này, tuy chưa có một định nghĩa chính thức về
luật kinh tế, song qua các văn bản điều chỉnh các lĩnh vực có liên quan, luật kinh tế có
thể hiểu là tổng hợp cá quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành, quy định thể chế
quản lí chặt chẽ và toàn diện của nhà nước đối với các đơn vị kinh tế quốc doanh: từ
chế độ sở hữu tài sản đến tổ chức hoạt động sản xuất, các quan hệ hợp đồng, chế độ
phân phối, nhằm bảo đảm tính kế hoạch hóa tập trung và bao cấp của nhà nước.
Đặc điểm Luật kinh tế thời kì kinh tế kế hoạch tập trung bao cấp:
- Đây là hệ thống pháp luật được xây dựng trên nền tảng chế độ công hữu đối với
những tư liệu sản xuất chủ yếu của xã hội. Do vậy, thành phần kinh tế chủ yếu được
nhà nước thừa nhận và tạo điều kiện phát triển là quốc doanh và tập thể. Các thành
phần kinh tế khác không được quan tâm, nếu không nói là chỉ tồn tại mang tính hình
thức. Tính chất đơn điệu về hình thức sở hữu này, đặt trong bối cảnh quan hệ kinh tế bị
thu hẹp, chủ yếu là với các nước xã hội chủ nghĩa, làm cho luật kinh tế thời kì này chủ
yếu chỉ điều chỉnh quan hệ kinh tế giữa các xí nghiệp quốc doanh với nhau hoặc giữa
quốc doanh với các đơn vị kinh tế tập thể.
- Các chủ thể không có quền tự do kinh doanh, dù chỉ hiểu theo nghĩa hẹp nhất của
danh từ này là do quyết định những vấn đề liên quan đến hoạt động chuyên môn của
một doanh nghiệp như tổ chức sản xuất, kế hoạch thị trường, máy móc thiết bị ...v.v.
Tất cả phải tuân theo hệ thống chỉ tiêu pháp lệnh của nhà nước. Tính chất bao cấp thủ
tiêu mọi sáng kiến của doanh nghiệp, ngăn cách nhà sản xuất nắm bắt nhu cầu của thị
trường và điểu chỉnh cho phù hợp.
- Hệ thống của quy phạm luật kinh tế thời kì này xác lập sự can thiệp toàn diện của
nhà nước vào tất cả các mặt hoạt động của tất cả các doanh nghiệp đảm bảo tính kế
Trang 1
hoạch hóa tập trung. Do vậy, đặc trưng bao trùn của luật kinh tế thời kỳ này là tính
chất mệnh lệnh quyền uy, vốn xa lạ với bản chất quan hệ kinh tế trở thành phương
pháp chủ yếu.
Công cuộc đổi mới toàn diện đất nước được đánh dấu bằng việc chuyển từ nền kinh tế
kế hoạch hóa tập trung, bao cấp xây dựng nền kinh tế tị trường định hướng XHCN;
chuyển từ nền kinh tế chủ yếu với hai thành phần: quốc doanh và tập thể sang nền kinh
tế nhiều thành phần.
Điều 51 Hiến pháp 2013 khẳng định: “ Nền kinh tế Việt Nam là nền kinh tế thị trường
định hướng xã hội chủ nghĩa với nhiều hình thức sở hữu, nhiều thành phần kinh tế;
kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo”.
Khi xây dựng khung pháp luật kinh tế phù hợp với những chuẩn mực kinh tế thị
trường trong quá trình thực hiện thay đổi mới, một vấn đề quan trọng, cấp thiết đặt ra
là phải thay đổi tính chất của các quan hệ kinh tế - pháp luật và các chủ thể kinh
doanh. Sự thay đổi này thể hiện ở hai khía cạnh :
- Thứ nhất, sự thừa nhận nền kinh tế nhiều thành phần cho phép ra đời và tồn tại nhiều
loại hình doanh nghiệp, đai diện cho nhiều hình thức sở hữu khác nhau. Do vậy, khung
pháp luật lâu nay được dùng để điều chỉnh hoạt động của xí nghiệp quốc doanh với
đạc trưng hành chính - mệnh lệnh rỏ ràng không phù hợp với các chủ thể kinh doanh
khác như công ty, doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước
ngoài,...Đối với những doanh nghiệp này không thể điều chỉnh bằng hệ thống chỉ tiêu
pháp lệnh hay bằng cơ cấu chế kế hoạch hóa tập trung và bao cấp như đối với kinh tế
quốc doanh.
- Thứ hai, ngay đối với khu vực kinh tế quốc doanh, nhà nước cũng không thể điều
chỉnh hoạt động theo cung cách cũ, tức là can thiệp trực tiếp vào hoạt động của doanh
nghiệp, nếu không muốn doanh nghiệp bị phá sản . Cần phải thay đổi theo định hướng
: nhà nước là người đầu tư, là chủ sở hữu; còn doanh nghiệp là một pháp nhân, có
quyền tự do trong việc tổ chức hoạt động sản xuất kimh doanh theo những nguyên tắc
của thị trường , được đối xử bình đẳng như các doanh nghiệp thuộc phần kinh tế khác .
Giải quyết vấn đề trên tất yếu phải thay đổi nội hàm của khái niệm luật kinh tế, phù
hợp với những nguyên tắc của kinh tế thị trường như thừa nhận và bảo hộ quyền sở
hữu hợp pháp của chủ thể kinh doanh; thừa nhận quyền tự do kinh doanh; tự do giao
kết hợp đồng; nguyên tắc về bình đẳng về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể kinh
Trang 2
doanh, không phân biệt thành phần kinh tế…v.v. Luật kinh tế, như vậy, có thể hiểu
một cách tổng quát là một ngành luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh và nhà kinh
doanh thuộc mọi thành phần kinh tế. Giới nghiên cứu khoa học pháp lý hiện nay có xu
hướng quan niệm luật kinh tế là các quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành hoặc
thừa nhận, điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong quá trình tổ chức, quản lý và hoạt
động kinh doanh của các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. Ngoài ra, luật
kinh tế cũng quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của các cơ quan quản lý nhà
nước.
1.2. Đối tƣợng điều chỉnh và phƣơng pháp điều chỉnh của luật kinh tế
1.2.1 Đối tƣợng điều chỉnh của luật kinh tế
Đối tượng điều chỉnh của một ngành luật thường được hiểu là tổng thể những quan hệ
xã hội mà ngành luật đó tác động, chi phối. Chẳng hạn, các quan hệ xã hội về quản lý,
sử dụng đất là đối tượng điều chỉnh của ngành luật đất đai; các quan hệ xã hội về tài
sản và nhân thân thuộc về đối tượng điều chỉnh của ngành luật dân sự…v.v. Theo cách
hiểu đó, đối tượng điều chỉnh của ngành luật kinh tế là các quan hệ xã hội phát sinh
trong hoạt động kinh doanh và quản lý nhà nước về kinh tế. Do tính chất đa dạng,
phức tạp của hoạt động kinh doanh, các quan hệ này thường không đơn lẻ mà liên kết
hữu cơ, tương tác giữa nhiều quan hệ. Chẳng hạn, quan hệ mua bán hàng hóa bao gồm
nhiều quan hệ phát sinh như: vận tải, bảo hiểm, sở hữu trí tuệ, giám định, thanh
toán….v.v. Hơn nữa, khái niệm thương mại hiện nay không đơn thuần là mua bán
hàng hóa theo nghĩa là mua bán những động sản hữu hình, mà thương mại hiện nay
còn bao gồm cả những lĩnh vực như thương mại đầu tư, thương mại sỡ hữu trí tuệ,
thương mại du lịch. Vì vậy không nên hiểu đối tượng điều chỉnh của luật kinh tế là
những quan hệ kinh tế đơn lẻ mà phải hiểu là những nhóm quan hệ. Những nhóm quan
hệ này bao gồm:
1.2.1.1 Nhóm quan hệ phát sinh trong quá trình hoạt động kinh doanh của các
doanh nghiệp
Đây là nhóm quan hệ chủ yếu, chi phối mục tiêu tồn tại của các doanh nghiệp. Nếu căn
cứ theo định nghĩa pháp lý của khái niệm kinh doanh là việc thực hiện một, một số
hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến mua bán hang hóa,
cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi, thì nhóm quan hệ này rất
Trang 3
phổ biến, trong đó các quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ… là những quan
hệ phổ biến nhất. Nhóm quan hệ này có những đặc điểm sau đây:
- Chủ thể của nhóm quan hệ này là các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế
như: doanh nghiệp nhà nước, hợp tác xã, doanh nghiệp tư nhân, công ty, doanh nghiệp
hoạt động theo luật đầu tư nước ngoài.
- Nội dung của nhóm quan hệ này là các quyền và nghĩa vụ tài sản phát sinh giữa các
chủ thể độc lập và chủ yếu bị chi phối bởi mục tiêu lợi nhuận. Đây là quan hệ giữa
những chủ thể bình đẳng, dựa trên những nguyên tắc của cạnh tranh.
- Khách thể của nhóm quan hệ này chủ là quan hệ tài sản, hoặc những quan hệ dịch vụ
có liên quan đến yếu tố tài sản.
- Hình thức pháp lý chủ yếu của nhóm quan hệ này là các hợp đồng kinh tế, thương
mại.
1.2.1.2 Nhóm quan hệ phát sinh giữa cơ quan quản lý nhà nƣớc về kinh tế đối với
các doanh nghiệp
Đây là nhóm quan hệ sinh trong quá trình quản lý kinh tế. Chủ thể quan hệ này một
bên là cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế, một bên là đơn vị kinh doanh. Trong
nhóm quan hệ này có hai khía cạnh:
Một là, nội dung của quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp. Theo Luật Doanh nghiệp
hiện hành, nội dung này bao gồm, các hoạt động sau:
- Ban hành, phổ biến và hướng dẫn thực hiện các văn bản pháp luật về doanh nghiệp
và các văn bản có liên quan;
- Tổ chức đăng kí kinh doanh, hướng dẫn việc đăng kí kinh doanh bảo đảm thực hiện
chiến lược, quy hoạch và kế hoạch định hướng phát triển xã hội;
- Đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ, nâng cao đạo đức kinh doanh cho người quản lý
doanh nghiệp; phẩm chất chính trị; đạo đức; nghiệp vụ cho cán bộ quản lý nhà nước
đối với doanh nghiệp;
- Thực hiện chính sách ưu đãi đối với doanh nghiệp theo định hướng, của cá nhân, tổ
chức khác theo quy định .
Hai là, xác định chức năng, nhiệm vụ của các cơ quan quản lý nhà nước đối với hoạt
động kinh doanh. Các cơ quan này, tùy thuộc vào địa vị pháp lý, lĩnh vực quản lý nhà
nước mà có những chức năng, nhiệm vụ khác nhau. Chẳng hạn, quan hệ chính phủ với
các bộ, ngành liên quan trong chức năng quản lý kinh tế; quan hệ giữa trung ương với
Trang 4
địa phương; quan hệ mang tính hành chính- tư pháp của các cơ quan hữu quan như
thanh tra, cơ quan quản lý cạnh tranh, tòa án trong việc thực hiện chức năng quản lý
kinh tế.
1.2.1.3 Nhóm quan hệ phát sinh trong nội bộ doanh nghiệp
Đây là nhóm quan hệ giữa các bộ phận cấu thành nên một doanh nghiệp như quan hệ
giữa các phòng chức năng, các phân xưởng, đội sản xuất. Trong một doanh nghiệp như
công ty chẳng hạn, đây là quan hệ giữa các bộ phận cấu thành nên bộ máy tổ chức
quản lý như hội đồng thành viên, giám đốc, bộ máy giúp việc, ban kiểm soát. Các
quan hệ này được điều chỉnh chủ yếu bởi nội quy và điều lệ của doanh nghiệp. Khi có
tranh chấp trong nội bộ doanh nghiệp, vấn đề thường được giải quyết dựa trên những
quy định không đúng pháp luật thì cơ quan có thẩm quyền dựa trên những quy định
của pháp luật để giải quyết.
1.2.2 Phƣơng pháp điều chỉnh của luật kinh tế
Phương pháp điều chỉnh của một ngành luật là cách thức mà nhà nước sử dụng để tác
động vào các quan hệ xã hội mà ngành luật đó điều chỉnh. Phương pháp và các quan
hệ kinh tế.
Đặc điểm của các quan hệ kinh tế trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ
nghĩa ở nước ta là, một mặt, nhà nước tôn trọng và bảo vệ quyền tự do kinh doanh của
các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế; mặt khác, yêu cầu quản lý mang tính
định hướng nền kinh tế đòi hỏi nhà nước phải có sự can thiệp để hạn chế những sai
lệch của thị trường, hướng nền kinh tế phát triển theo định hướng, mục tiêu đã được
vạch ra. Vì vậy, phương pháp điều chỉnh của luật kinh tế chủ yếu gồm cả hai phương
pháp là: quyền uy và bình đẳng
Phương pháp quyền uy: được sử dụng chủ yếu để điều chỉnh nhóm quan hệ giữa cơ
quan quản lý nhà nước về kinh tế với các chủ thể kinh doanh (doanh nghiệp). Nội
dung của phương pháp này là việc nhà nước ban hành các quyết định, chỉ thị mang
tính mệnh lệnh, bắt buộc các chủ thể kinh doanh phải chấp hành nhằm bảo đảm trật tự
kinh tế. Chẳng hạn, các quyết định về đăng kí kinh doanh, về kinh doanh đúng ngành
nghề đăng kí, về chế độ quản lỳ tài chính, nghĩa vụ thuế…v.v.
Phương pháp bình đẳng: được sử dụng chủ yếu để điều chỉnh quan hệ giữa các chủ
thể kinh doanh bình đẳng với nhau về quyền và nghĩa vụ trước pháp luật. Nội dung
của phương pháp này là việc nhà nước ban hành các quy định nhằm hình thành nên
Trang 5
hành lang pháp lý an toàn cho các doanh nghiệp như: các quy định về nghĩa vụ và hợp
đồng, các biện pháp bảo đảm trong kinh doanh…v.v.
Việc lựa chọn áp dụng phương pháp nào hoàn toàn tùy thuộc vào các mối quan hệ
khác nhau, cũng như tùy thuộc vào các chủ thể và nội dung của các quan hệ pháp luật.
1.3. Chủ thể của luật kinh tế
1.3.1. Các dấu hiệu của chủ thể luật kinh tế
Cũng giống như các ngành luật khác, ngành luật kinh tế có cơ cấu chủ thể bao gồm các
cá nhân, tổ chức hội đủ những 3 điều kiện sau:
Chủ thể của luật kinh tế phải được thành lập hợp pháp
Tính hợp pháp ở đây được hiểu là việc hình thành chủ thể đó phải do cơ quan nhà
nước có thẩm quyền quyết định hoặc cho phép và phải tuân theo những thủ tục, trình
tự được quy định chặt chẽ. Chẳng hạn, thủ tục hình thành một công ty, quyết định
thành lập một cơ quan quản lí nhà nước về kinh tế,… Tính chất hợp pháp rất quan
trọng vì nó xác nhận tư cách của chủ thể trong các giao dịch hoặc thực hiện chức năng,
nhiệm vụ được giao.
Phải có tài sản riêng
Tài sản riêng là cơ sở vật chất không thể thiếu được của một chủ thể kinh tế khi tiến
hành hoạt động kinh doanh. Đối với trường hợp chủ thể là một doanh nghiệp, tài sản
riêng thể hiện ở mức vốn được doanh nghiệp đầu tư kinh doanh. Cần lưu ý là tính chất
pháp lý vể sở hữu đối với tài sản này tùy thuộc vào loại hình doanh nghiệp. Nói cách
khác, mức độ quyền của chủ thể đối với tài sản trong công ty TNHH sẽ khác xa so với
DNTN. Lại càng không thể đồng nhất với quyền quản lí tài sản công trong trường hợp
chủ thể là các cơ quan quản lý nhà nước về kinh tế.
Để xác định một chủ thể có tài sản riêng, dấu hiệu cơ bản thể hiện ở chỗ chủ thể đó có
một lượng tài sản nhất định, tách bạch khỏi các cơ quan, tổ chức khác. Điều này
thường được xem như một trong những điều kiện của pháp nhân – dấu hiệu quan trọng
để xác định tư cách pháp lý của một chủ thể.
Phải có thẩm quyền kinh tế
Thẩm quyền kinh tế là tổng thể các quyền và nghĩa vụ được nhà nước xác nhận cho
một chủ thể luật kinh tế. Thẩm quyền kinh tế là cơ sở pháp lý quan trọng để các chủ
thể luật kinh tế thực hiện các hành vi pháp lý nhằm tạo ra các quyền và nghĩa vụ của
mình. Thẩm quyền kinh tế thể hiện ở chức năng, nhiệm vụ, lĩnh vực hoạt động, phạm
Trang 6
vi hoạt động của chủ thể, được pháp luật công nhận và cho phép. Trong lĩnh vực hoạt
động của doanh nghiệp, thẩm quyền kinh tế thể hiện trong giấy chứng nhận đăng kí
kinh doanh. Có thể nói một cách hình ảnh rằng, giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh
như là một giấy thông hành, cho phép doanh nghiệp tự do vận hành trong một hành
lang pháp lý. Nó cũng nói lên những giới hạn quyền năng mà một doanh nghiệp phải
tuân thủ.
1.3.2. Các loại chủ thể của luật kinh tế
1.3.2.1. Doanh nghiệp
Doanh nghiệp là chủ thể chủ yếu và thường xuyên của luật kinh tế. Theo định nghĩa tại
Điều 4, Luật Doanh nghiệp 2015: Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài
sản, có trụ sở giao dịch, được đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm
mục đích kinh doanh.
Trong nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay, có các loại doanh nghiệp như: doanh
nghiệp nhà nước, doanh nghiệp của các tổ chức chính trị - xã hội, hợp tác xã, doanh
nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, doanh nghiệp có vốn
đầu tư nước ngoài. Sự khác biệt giữa các loại doanh nghiệp vừa kể chủ yếu là ở chế độ
sở hữu, phương thức hình thành cơ cấu vốn; song nhìn chung các doanh nghiệp đều có
yếu tố cấu thành như sau:
Doanh nghiệp là một tổ chức kinh tế, tức là một tổ chức được lập ra để tiến hành các
hoạt động kinh doanh với mục tiêu chủ yếu là lợi nhuận.
Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng: tên doanh nghiệp không được trùng hoặc
gây nhầm lẫn với tên doanh nghiệp khác đã đăng kí kinh doanh; không vi phạm truyền
thống lịch sử, văn hóa, thuần phong mỹ tục của dân tộc; tên phải viết bằng Tiếng
Việt,…
Doanh nghiệp phải có trụ sở: trụ sở chính của doanh nghiệp phải đặt tên trên lãnh thổ
Việt Nam, phải xác định rõ địa chỉ, số điện thoại, fax, telex,… Ngoài ra doanh nghiệp
có quyền mở chi nhánh, văn phòng đại diện,…
Doanh nghiệp phải có tài sản, vốn: vốn của doanh nghiệp có thể đồng tiền Việt Nam,
ngoại tệ chuyển đổi, vàng, nhà xưởng, máy móc, thiết bị, nguyên – nhiên vật liệu, giá
trị quyền sử dụng đất, công nghệ, bản quyền sở hữu trí tuệ, bí quyết kỹ thuật hoặc các
quyền về tài sản khác.
Trang 7
Doanh nghiệp phải tuân thủ các quy định của pháp luật về ngành nghề kinh doanh:
chẳng hạn không được kinh doanh những ngành nghề bị cấm như: vũ khí, đạn dược,
quân trang, quân dụng, chất nổ, chất độc, chất phóng xạ, chất ma túy, các loại pháo,
động vật, thực vật hoang dã, quý hiếm, hiện vật thuộc di tích lịch sử, văn hóa, bảo tàng
..v.v. Đối với những ngành nghề kinh doanh đòi hỏi có điều kiện như điều kiện về vốn
pháp định, về môi trường, về an ninh trật tự, an toàn giao thông,… doanh nghiệp phải
đảm bảo các điều kiện đó trước khi tiến hành hoạt động.
Doanh nghiệp phải tuân thủ các quy định về điều kiện đối với người thành lập và quản
lí doannh nghiệp: tức là phải loại trừ những người bị xem là mất năng lực hành vi, hạn
chế năng lực hành vi, những người bị cấm quyền vì đang chấp hành hình phạt tù, hay
đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, những người bất khả kiêm nhiệm như những
công chức nhà nước, các bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước
(trừ những người được cử làm đại diện quản lý phần vốn nhà nước tại doanh nghiệp
khác).
1.3.2.2. Cơ quan quản lý nhà nƣớc về kinh tế
Các cơ quan quản lí nhà nước về kinh tế nhân danh nhà nước thực hiện quản lý các
hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp. Theo chức năng, nhiệm vụ có thể
phân chia các cơ quan loại này bao gồm:
Những loại cơ quan quản lý nhà nước chung trong đó có quản lí kinh tế như: Chính
phủ, các bộ chức năng như Bộ Thương mại, Bộ Tài chính, Bộ Kế hoạch – Đầu tư; các
bộ kinh tế - kỹ thuật như Bộ Công nghiệp, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn,
Bộ Bưu chính Viễn thông ..v.v, ủy ban nhân dân các cấp, các sở, ban quản lý kinh tế ở
địa phương.
Những loại cơ quan hành chính – tư pháp thực hiện chức năng quản lý nhà nước về
kinh tế trong những lĩnh vực được giao như các tòa án, cơ quan quản lý cạnh tranh, cơ
quan quản lý thị trường, cơ quan thống kê,…
1.3.2.3 Chủ thể khác
Ngoài hai loại chủ thể của luật kinh tế phổ biến trên, có một số loại chủ thể không
thường xuyên của luật kinh tế, là những chủ thể tuy không có chức năng nhưng cũng
tham gia vào một số hoạt động kinh tế như: trường học, bệnh viện, hộ gia đình…
Trang 8
1.4. Nguồn của luật kinh tế
Nguồn của luật kinh tế là những văn bản pháp luật do nhà nước ban hành điều chỉnh
các quan hệ trong lĩnh vực kinh tế. Ngoài ra, trong bối cảnh hội nhập hiện nay, nguồn
của luật kinh tế còn bao gồm các điều ước quốc tế và trong một chừng mực ở Việt
Nam hiện nay còn bao gồm cả tập quán thương mại. Hệ thống nguồn luật kinh tế hiện
nay bao gồm:
Hiến pháp 2013: là nguồn cơ bản của luật kinh tế. Hiến pháp là đạo luật có giá trị pháp
lý cao nhất, là nguồn của tất cả các ngành luật, trong đó có luật kinh tế. Những quy
định của Hiến pháp là cơ sở, nguyên tắc chung cho việc xây dựng các quy phạm pháp
luật kinh tế khác. Khi phân tích Hiến pháp 2013 với tư cách là nguồn luật kinh tế,
người ta thường nhấn mạnh đến một số nội dung quan trọng mang tính nguyên tắc về
chế độ kinh tế (quy định tại chương 3 kinh tế, xã hội, văn hóa, giáo dục, khoa học,
công nghệ và môi trường). Đó là nguyên tắc thừa nhận sự tồn tại của nhiều thành phần
kinh tế như là một đặc trưng cơ bản của nền kinh tế xã hội chủ nghĩa Việt Nam;
nguyên tắc công nhận và tôn trọng quy luật vận hành của cơ chế kinh tế thị trường
định hướng xã hội chủ nghĩa; nguyên tắc tôn trọng và bảo hộ quyền sở hữu tài sản hợp
pháp của nhà kinh doanh…
Các đạo luật điều chỉnh trực tiếp hoạt động kinh doanh như: Luật Doanh nghiệp 2015,
Luật Hợp tác xã 2003, Luật Đầu tư 2015, Luật Thương mại 2005, Luật Phá sản
2004…v.v
Các đạo luật tuy thuộc những ngành luật khác nhưng có quan hệ điều chỉnh mật thiết
tới hoạt động kinh doanh như: Bộ Luật Dân sự 2005, Luật Sở hữu trí tuệ, Luật Đất đai,
Luật Môi trường, Luật Hải quan, các luật thuế…v.v
Các nghị quyết của Quốc hội về kinh tế.
Các pháp lệnh của Ủy ban thường vụ Quốc hội: như Pháp lệnh chống bán phá giá
hàng nhập khẩu vào Việt Nam…
Các văn bản dưới luật về kinh tế như: nghị quyết, nghị định của Chính phủ; quyết
định, chỉ thị của Thủ tướng Chính phủ; quyết định, chỉ thị, thông tư của bộ trưởng, thủ
trưởng cơ quan ngang bộ…
Điều ước quốc tế: Bên cạnh hệ thống luật quốc gia là nguồn chủ yếu của luật kinh tế,
trong bối cảnh hội nhập kinh tế hiện nay, các điều ước quốc tế về thương mại cũng trở
thành một nguồn luật quan trọng. Khái niệm điều ước quốc tế dùng để chỉ những công
Trang 9
ước, hiệp ước, hiệp định quốc tế đa phương và song phương. Trong những năm qua
Việt Nam đã lần lượt tham gia vào các điều ước quốc tế thương mại đa phương như:
Công ước BERN về bảo hộ quyền tác giả, Hiệp định TRIPS về khía cạnh thương mại
của sở hữu trí tuệ, Thỏa ước MADRID về nhãn hiệu hàng hóa, các hiệp định hình
thành khu vực mậu dịch tự do AFTA (Asean Free trade Association); các hiệp định
thương mại song phương như Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ, Hiệp định
thương mại Việt Nam – EU…v.v. Việt Nam hiện nay chưa gia nhập Công ước về mua
bán hàng hóa quốc tế (CISG 1980 Convention on the International Sale of Goods)
nhưng nhiều chế định trong Công ước đã được vận dụng trong Luật thương mại. Đặc
biệt từ đầu năm 2007,Việt Nam là thành viên chính thức của WTO (World Trade
Organization), rất nhiều qui định của tổ chức thương mại này trở thành bộ phận quan
trọng chi phối quan hệ thương mại giữa Việt Nam và các nước.
Tập quán thương mại trong mua bán hàng hóa quốc tế từ lâu đã được áp dụng trong
thực tiễn thương mại ở nước ta. Hiện nay, Luật Thương mại 2005 đã chính thức quy
định về tập quán thương mại.
Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại
trên một vùng, miền hoặc trên một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các
bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại.
Tuy nhiên, cần lưu ý là tập quán thương mại không phải là một nguồn luật đương
nhiên, chúng chỉ trở thành nguồn luật khi hai bên thỏa thuận thành một điều khoản
trong hợp đồng hoặc khi các điều ước quốc tế mà hai bên dẫn đến trong hợp đồng quy
định.
1.5.Vai trò của luật kinh tế trong nền kinh tế thị trƣờng
1.5.1. Tính tất yếu của việc điều chỉnh bằng pháp luật các quan hệ kinh tế thị
trƣờng
Nền kinh tế thị trường là một phương thức tổ chức vận hành kinh tế xã hội mà đặc
trưng phổ biến là sự liên hệ mua bán giữa hai bên trong hoạt động sản xuất hàng hóa
và trao đổi hàng hóa. Cơ chế kinh tế thị trường theo cách hiểu chung là một cơ chế mà
trong đó các nhân tố cơ bản của đời sống kinh tế vận hành dưới sự chi phối của quy
luật thị trường, vận hành trong môi trường cạnh tranh vì mục tiêu lợi nhận. Đặc điểm
này chi phối sự hình thành và phát triển các quy phạm pháp luật kinh tế mà – dù muốn
hay không – các quốc gia lựa chọn định hướng này phải tuân thủ. Kinh tế thị trường dù
Trang 10
mang sắc thái khác nhau tùy vào điểm xuất phát. Mục tiêu chiến lược của từng nước,
nhưng nhìn chung đều có một số đặc trưng sau:
Trong nền kinh tế cùng tồn tại nhiều loại hình sở hữu với nhiều thành phần kinh tế
khác nhau.
Nền kinh tế vận hành trong môi trường tự do cạnh tranh và động lực cơ bản chi phối là
lợi nhuận.
Nhà nước thực hiện việc điều chỉnh kinh tế thị trường chủ yếu bằng các chính sách
kinh tế và ban hành hệ thống pháp luật kinh tế.
Bản thân nền kinh tế thị trường có nhiều ưu điểm không thể phủ nhận; song kinh tế thị
trường cũng chứa đựng nhiều khuyết tật mà nếu thiếu một hệ thống quy phạm pháp
luật đồng bộ và phù hợp thì hiện tượng lệch lạc gây tổn thất cho xã hội là điều khó
tránh khỏi. Ngay ở những quốc gia có nền kinh tế và luật pháp phát triển lâu đời như ở
phương Tây, nhiều khi cũng có những hiện tượng vi phạm, gây thiệt hại lớn cho nền
kinh tế. Trong nền kinh tế thị trường, các quốc gia luôn luôn đối mặt với những thách
thức, mâu thuẫn xã hội cần giải quyết. Đó là yêu cầu bảo đảm sự hài hòa giữa kinh tế
và xã hội. Nói cách khác, làm thế nào vừa đảm bảo yêu cầu phát triển kinh tế vừa đảm
bảo công bằng xã hội và giải quyết tốt vấn đề phát triển bền vững. Phát triển kinh tế thị
trường tức là thừa nhận quyền hợp pháp của nhà kinh doanh trong việc sử dụng các
phương pháp để mang lại lợi nhuận tối đa, mục đích lợi nhuận là mục đích cao nhất, là
bản chất của nền kinh tế thị trường. Mặt khác, phải bảo đảm lợi ích cho toàn xã hội,
bảo vệ người lao động, người tiêu dung, không để xảy ra tình trạng làm ăn bất hợp
pháp, phá hoại môi trường, coi thường sức khỏe, tính mạng con người,… Pháp luật và
chỉ có pháp luật mới đóng vai trò bảo đảm dung hòa được hai mặt đối lập đó.
1.5.2. Vai trò của luật kinh tế trong nền kinh tế thị trƣờng Việt Nam
Trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Việt Nam, pháp luật có vai
trò to lớn, tác động mạnh mẽ đến kinh tế, thể hiện ở những mặt sau:
+ Pháp luật kinh tế tạo ra môi trường, điều kiện thuận lợi cho các quan hệ kinh tế tồn
tại một cách tự do, bình đẳng.
+ Pháp luật kinh tế khắc phục các tiêu cực của chính cơ chế thị trường, bảo đảm sự kết
hợp hài hòa giữa tăng trưởng kinh tế với công bằng xã hội.
+ Pháp luật kinh tế góp phần phát triển nền kinh tế theo cơ chế thị trường định hướng
xã hội chủ nghĩa.
Trang 11
CHƢƠNG 2
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ DOANH NGHIỆP
2.1 Khái niệm, đặc điểm và phân loại doanh nghiệp

2.1.1 Khái niệm doanh nghiệp
Theo khoản 7, điều 4 LDN 2015 quy định: Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên
riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp
luật nhằm mục đích kinh doanh.
2.1.2 Đặc điểm của doanh nghiệp
Một là, Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế được thành lập theo quy định của pháp luật.
Tổ chức kinh tế là tổ chức lập ra với mục đích lợi nhuận thông qua kinh doanh, lợi
nhuận là mục đích sau cùng của các tổ chức này. Việc pháp luật xác định DN là tổ
chức kinh tế cho phép chúng ta khẳng định các đối tượng sau đây không thể trở thành
DN, hay nói cách khác chúng không phải là DN như: Tổ chức chính trị (Đảng), Tổ
chức Chính trị - xã hội (Mặt trận, đoàn thể, hội), tổ chức xã hội nghề nghiệp, các Quỹ
xã hội, Quỹ từ thiện….
Hai là, Doanh nghiệp phải tồn tại dưới một hình thức pháp lý nhất định.
Hình thức pháp lý này có thể là DNTN, hay các loại hình công ty như: Công ty
TNHH, Công ty cổ phần, Công ty hợp danh..v.v.
Về mặt quản lý nhà nước, đối với một tổ chức nói chung có ba cơ chế để thành lập:
được Nhà nước thành lập (i); được đăng kí (ii) hoặc được thừa nhận (iii). Đối với một
tổ chức là doanh nghiệp, việc thành lập chỉ được thực hiện bằng hai cách thức: được
nhà nước thành lập và được đăng kí. Ví dụ đối với doanh nghiệp là công ty Nhà nước,
việc thành lập doanh nghiệp phải thông qua hai thủ tục: Nhà nước quyết định thành
lập, và trên cơ sở quyết định thành lập của Nhà nước, doanh nghiệp mới tiến hành
đăng kí kinh doanh. Còn đối với các loại hình đăng ký doanh nghiệp khác, việc thành
lập ra doanh nghiệp cần thông qua một thủ tục tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền đó
là đăng kí kinh doanh.
Pháp luật điều chỉnh việc thành lập doanh nghiệp cũng rất đa dạng, tuỳ thuộc vào từng
loại hình doanh nghiệp khác nhau. Hiện nay, LDN 2015 là cơ sở pháp lí chung cho
việc thành lập các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế. Ngoài ra, với mỗi loại
hình doanh nghiệp khác nhau còn có thể được điều chỉnh bởi pháp luật riêng hoặc
Trang 12
pháp luật chuyên ngành. Đối với doanh nghiệp là các công ty nhà nước thì còn được
điều chỉnh bởi Luật doanh nghiệp Nhà nước 2003; đối với một số doanh nghiệp hoạt
động trong các lĩnh vực đặc thù còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật chuyên ngành
khác ví dụ Luật chứng khoán, Luật luật sư, Luật các tổ chức tín dụng, Luật kinh doanh
bảo hiểm….v.v.
Ba là, Doanh nghiệp phải có tên riêng:
Tên của doanh nghiệp là một điều kiện rất quan trọng để ơ quan nhà nước có thẩm
quyền xem xét cấp giấy chúng nhận kinh doanh. Cơ quan đăng kí kinh doanh có quyền
từ chối chấp thuận tên dự kiến đăng ký của doanh nghiệp. Trong trường hợp đó, doanh
nghiệp phải thay đổi tên dự kiến của mình, nếu không sẽ không được cấp giấy chứng
nhận đăng ký kinh doanh.
Tên của doanh nghiệp có ý nghĩa vô cùng quan trọng. Tên của doanh nghiệp giúp
người ta nhận định được loại hình doanh nghiệp. Nó không chỉ để phân biệt doanh
nghiệp này với doanh nghiệp khác, mà nó còn có vai trò đặc biệt đối với sự phát triển
của doanh nghiệp, vì tên doanh nghiệp gắn liền với uy tín của doanh nghiệp.
Bốn là, Doanh nghiệp phải có trụ sở giao dịch:
Trụ sở giao dịch của doanh nghiệp là nơi đặt cơ quan đầu não, cơ quan điều hành của
doanh nghiệp. Trụ sở của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc, giao dịch của doanh
nghiệp.
Trụ sở chính của doanh nghiệp phải ở trên lãnh thổ Việt Nam tại tỉnh, thành phố, nơi
doanh nghiệp nộp hồ sơ đăng kí kinh doanh và được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh
doanh, có địa chỉ được xác định cụ thể.
Doanh nghiệp phải có một trụ sở chính. Ngoài ra doanh nghiệp cũng có thể lập thêm
các Chi nhánh, VPĐD, địa điểm kinh doanh với số lượng không hạn chế.
Văn phòng đại diện là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ đại diện theo
uỷ quyền cho lợi ích của doanh nghiệp và bảo vệ các lợi ích đó. Tổ chức và hoạt động
của văn phòng đại diện theo quy định của pháp luật.
Chi nhánh là đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp, có nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc
một phần chức năng của doanh nghiệp kể cả chức năng đại diện theo uỷ quyền.
Ngành, nghề kinh doanh của chi nhánh phải phù hợp với ngành, nghề kinh doanh của
DN.
Năm là, Doanh nghiệp có tài sản:
Trang 13
Doanh nghiệp phải có tài sản và được quyền sử dụng tài sản đó vào hoạt động kinh
doanh của mình. Tài sản của doanh nghiệp được hình thành từ vốn góp của các nhà
đầu tư, vốn do doanh nghiệp huy động và vốn do doanh nghiệp tạo lập trong quá trình
hoạt động kinh doanh. Tài sản của doanh nghiệp là cơ sở, là nguồn vật chất cho hoạt
động kinh doanh của doanh nghiệp. Chính vì vậy, thành lập doanh nghiệp phải có vốn,
vốn do các nhà đầu tư góp vào công ty được gọi là vốn điều lệ, và số vốn này có thể
thay đổi phù hợp với quy định của pháp luật hiện hành.
Mức độ tài sản đầu tư vào doanh nghiệp: Phụ thuộc vào ngành nghề kinh doanh của
doanh nghiệp có thuộc lĩnh vực doanh nghiệp bắt buộc phải có vốn pháp định hay
không. Nếu ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp thuộc lĩnh vực pháp luật bắt
buộc phải có vốn pháp định, thì doanh nghiệp phải đáp ứng được mức vốn tối thiểu đó
khi thành lập. Trong trường hợp này vốn điều lệ của doanh nghiệp (trừ doanh nghiệp
tư nhân không có vốn điều lệ) phải lớn hơn hoặc bằng mức vốn pháp định đó. Nếu
ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp thuộc lĩnh vực pháp luật bắt buộc phải có
vốn pháp định, thì mức độ tài sản đầu tư vào doanh nghiệp tuỳ thuộc vào nhu cầu và
khả năng của người thành lập doanh nghiệp, trong trường hợp này pháp luật không
quy định mức vốn tối thiểu là bao nhiêu. Vốn pháp định là mức vốn tối thiểu phải có
theo quy định của pháp luật để thành lập doah nghiệp . Như vậy, vốn pháp định không
phân biệt doanh nghiệp đó là công ty hay doanh nghiệp tư nhân, nếu doanh nghiệp đó
hoạt động trong ngành nghề pháp luạt bắt buộc phải có vốn pháp định.
Vấn đề sở hữu trong doanh nghiệp:
Theo K 13, Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2015 cũng quy định “ Góp vốn là việc góp tài
sản để tạo thành vốn điều lệ của công ty. Góp vốn bao gồm góp vốn để thành lập
doanh nghiệp hoặc góp thêm vốn điều lệ của doanh nghiệp đã được thành lập”. Như
vậy , tài sản của các công ty TNHH 2-50 thành viên, công ty CP, công ty HD sẽ thuộc
sở hữu chung theo thành phần của các thành viên công ty, tài sản công ty TNHH một
thành viên thuộc về chủ SH công ty, tài sản trong DNTN thuộc sở hữu của chủ DN.
Trong các loại hình công ty bên cạnh yếu tố SH chung theo phần tài sản của công ty,
từng thành phần, cổ đông công ty còn sở hữu phần vốn góp (tỷ lệ vốn góp ) của họ
trong công ty. Phần vốn của họ tương ứng với tỷ lệ giá trị tài sản góp vốn của họ và
vốn điều lệ được tính bằng những con số cụ thể. Tương ứng với tỷ lệ vốn góp sẽ quyết
định các quyền nghĩa vụ của các thành viên trong công ty, đặc biệt là các quyền về
Trang 14
nghĩa vụ về tài chính, về quản lý công ty…Với tư cách là chủ sở doanh nghiệp, các
thành viên có quyền quyết định phương hướng hoạt đọng sản xuất kinh doanh, có
quyền sáp nhập, giải thể, có quyền ấn định điều lệ của pháp nhân doanh nghiệp, xác
lập bộ máy quản lý, quyết định tăng, giảm vốn điều lệ…
Sáu là, Doanh nghiệp tuyển dụng lao động làm thuê.
Về mặt pháp lí, doanh nghiệp là một thực thể nhân tạo, được thành lập theo quy định
của pháp luật và chỉ có thể thực hiện được hoạt động của mình thông qua những con
người cụ thể, chính vì vậy mà việc sử dụng lao động làm thuê trong hoạt động kinh
doanh của doanh nghiệp là lẽ tất nhiên. Ngay cả những người bỏ vốn ra đầu tư thành
lập công ty nếu thành lập cho doanh nghiệp cũng được coi là người lao động trong
doanh nghiệp. Chẳng hạn ông A góp 35% vốn thành lập công ty TNHH Hoa Mai, và
ông được bổ nhiệm chức Giám đốc công ty thì ông A cũng được xem là người lao
động trong công ty.
Bảy là, Mục đích chủ yếu của doanh nghiệp là kinh doanh vì mục tiêu lợi nhuận.
Các doanh nghiệp là tổ chức kinh tế được thành lập chủ yếu để thực hiện hoạt động
kinh doanh. Mà hoạt động kinh doanh, như trên đã phân tích, là việc thực hiện một,
một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư … nhằm mục đích sinh lợi. Vì
vậy, mục đích chủ yếu của doanh nghiệp chính là mục tiêu lợi nhuận.
Đây là một dấu hiệu rất quan trọng để phân biệt doanh nghiệp với các tổ chức phi lợi
nhuận khác. Mục đích sinh lợi có thể được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm hoạt động
nhằm thu lợi nhuận với ý nghĩa kinh tế đơn thuần, và cả những hoạt động sinh lợi khác
có thể không chỉ vì lợi ích kinh tế một cách trực tiếp. Song, mục tiêu chủ yếu của tất
cả các nhà đầu tư khi thành lập nghiệp là tìm kiếm lợi nhuận. đây là một thuộc tính
không thể tách rời của doanh nghiệp.
Tuy nhiên cũng cần lưu ý là bên cạnh những doanh nghiệp được thành lập nhằm mục
đích thuần tuý là kinh doanh thu lợi nhuận (lợi nhuận kinh tế trực tiếp) thì cũng có
những doanh nghiệp thành lập nhằm mục đích thực hiện những dịch vụ công ích, lợi
ích công cộng. Mặc dù vậy, các doanh nghiệp này cũng thực hiện những hoạt động
kinh doanh, cũng có mục đích thu lợi nhuận, cũng có những quyền và nghĩa vụ giống
như các doanh nghiệp khác (Điều 9 Luật doanh nghiệp 2015) chỉ có điều, mục đích
cao nhất của nó không phải là chỉ tìm kiếm lợi nhuận như các doanh nghiệp kinh
doanh thuần tuý khác mà thôi.
Trang 15
2.2 Phân loại doanh nghiệp
Để hiểu rõ hơn về các loại hình doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường hiện nay,
cần thiết phải xem xét các loại hình doanh nghiệp theo các căn cứ phân loại khác nhau.
Việc phân loại doanh nghiệp có thể căn cứ vào các tiêu chí sau đây:
2.2.1 Căn cứ vào hình thức pháp lý của doanh nghiệp
Căn cứ pháp luật hiện hành thì hình thức pháp lí của các loại hình doanh nghiệp ở Việt
Nam gồm:
+ Công ty trách nhiệm hữu hạn bao gồm: công ty TNHH một thành viên và công ty
TNHH hai thành viên trở
+ Công ty cổ phần
+ Công ty hợp danh
+ Doanh nghiệp tư nhân
2.2.2 Căn cứ vào chế độ trách nhiệm
Căn cứ vào chế độ trách nhiệm, doanh nghiệp được chia làm hai loại:
Một là, Doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm hữu hạn
Những doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm hữu hạn là những doanh nghiệp mà ở đó,
chủ sở hữu chỉ phải chịu trách chịu về mọi khoản nợ và nghĩa vụ tài chính của doanh
nghiệp trong phạm vi vốn đã góp vào doanh nghiệp. Điều đó có nghĩa là, khi tài sản
của doanh nghiệp không đủ để trả nợ, thì chủ sở hữu cũng không có nghĩa vụ phải trả
nợ thay cho doanh nghiệp.
Chế độ trách nhiệm hữu hạn của các loại doanh nghiệp trên thực chất là chế độ trách
nhiệm hữu hạn của các nhà đầu tư – thành viên/chủ sở hữu công ty. Ví dụ, sở hữu
công ty TNHH một thành viên, các thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên
chỉ phải chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty trong phạm vi phần vốn cam kết
giúp vốn công ty. Công ty TNHH và công ty cổ phần sẽ phải chịu trách nhiệm về các
nghĩa vụ của công ty bằng tài sản của công ty và cho đến hết tài sản của công ty.
Với đặc điểm như vậy, các doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm hữu hạn theo pháp luật
Việt Nam hiện nay bao gồm:
+ Công ty TNHH một thành viên
+ Công ty TNHH 2 thành viên trở lê
+ Công ty cổ phần
+ Thành viên góp vốn của Công ty hợp danh
Trang 16
+ Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã
Lưu ý: Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã cũng là các chủ thể kinh doanh mà các xã
viên được hưởng chế độ TNHH, tuy nhiên chúng không phải là DN
Hai là, Doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm vô hạn
Doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm vô hạn là loại hình doanh nghiệp mà ở đó chủ sở
hữu doanh nghiệp có nghĩa vụ phải trả nợ thay cho doanh nghiệp bằng tất cả tài sản
của mình, khi DN không đủ tài sản để thực hiện các nghĩa vụ tài chính của nó.
Thực chất chế độ trách nhiệm vô hạn của hai loại doanh nghiệp này là chế độ trách
nhiệm vô hạn của chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân và của thành viên hợp danh công
ty hợp danh. Chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh sẽ chịu trách
nhiệm tới cùng về mọi nghĩa vụ tài sản của doanh nghiệp, mà không giới hạn ở phần
tài sản mà chủ doanh nghiệp, các thành viên hợp danh (gọi chung là nhà đầu tư) đó bỏ
vào đầu tư kinh doanh tại doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh. Điều này có
nghĩa là nếu tài sản của doanh nghiệp tư nhân và công ty hợp danh để thực hiện các
nghĩa vụ tài chính của doanh nghiệp, khi các doanh nghiệp này phải áp dụng thủ tục
thanh lý trong thủ tục phá sản, chủ sở hữu doanh nghiệp và các hành vi hợp danh phải
sử dụng cả tài sản riêng không đầu tư vào doanh nghiệp để thanh toán cho các khoản
nợ của doanh nghiệp.
Với đặc điểm này, các doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm vô hạn theo pháp luật Việt
Nam hiện nay bao gồm hai loại:
+ Thành viên hợp danh của Công ty hợp danh.
+ Hộ kinh doanh cá thể
Riêng đối với công ty hợp danh chúng ta cần lưu ý rằng: trong loạt hình công ty này có
hai loại thành viên với hai chế độ trách nhiệm khác nhau. Đối với thành viên hợp danh
thì có chế độ trách nhiệm vô hạn, đối với thành viên góp vốn lại được hưởng chế độ
trách nhiệm hữu hạn. Mặc dù vậy, theo quy định thì công ty hợp danh buộc phải có
thành viên hợp danh, có thể có hoặc không có thành viên góp vốn. Do đó, loại công ty
này vẫn được xếp vào nhóm doanh nghiệp có chế độ trách nhiệm vô hạn.
Hộ kinh doanh cá thể cũng là một chủ thể kinh doanh có quy chế trách nhiệm vô hạn,
tuy nhiên Hộ kinh doanh cá thể không phải là doanh nghiệp.
Trang 17
2.2.3 Căn cứ vào tƣ cách pháp nhân
Theo điều 84 BLDS 2005 thì một tổ chức có tư cách pháp nhân có đủ 4 điều kiện sau:
+ Được thành lập hợp pháp
+ Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ
+ Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của
mình
+ Nhân danh mình tham gia các quan hệ một cách độc lập.
Căn cứ vào tư cách pháp nhân, doanh nghiệp cũng được chia làm hai loại:
Một là, Doanh nghiệp có tư cách pháp nhân:
Doanh nghiệp có tư cách pháp nhân là doing nghiệp đáp ứng đầy đủ các điều kiện của
một tổ chức có tư cách pháp nhân được quy định tại Điều 84 Bộ luật Dân sự. theo đó
những doanh nghiệp có tư cách pháp nhân hiện nay bao gồm:
+ Công ty TNHH một thành viên và Công ty TNHH hai thành viên trở lên
+ Công ty Cổ phần
+ Công ty hợp danh.
+ Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã
Chú ý: Riêng đối với công ty hợp danh, theo Luật Doanh nghiệp 1999, loại hình doanh
nghiệp này không có tư cách pháp nhân, nhưng LDN 2015 đã quy định cho nó có tư
cách pháp nhân. Về tư cách pháp nhân của công ty hợp danh thì ngay từ khi xây dựng
LDN 2015 và hiện nay cũng còn tồn tại nhiều quan điểm khác nhau. Vấn đề này chúng
ta sẽ phân tích kỹ trong bài về Công ty hợp danh.
Hai là, Doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân:
Doanh nghiệp không có tự cách pháp nhân là doanh nghiệp không có đủ điều kiện để
được thừa nhận là pháp nhân. Đặc trưng quan trọng để xác định tính không có tư cách
pháp nhân của doanh nghiệp tư nhân, là việc doanh nghiệp tư nhân không có tư cách
chủ thể độc lập trong mối quan hệ với chủ sở hữu doanh nghiệp. Chủ sở hữu không
phải chuyển quyền sở hữu đối với tài sản đầu tư vào doanh nghiệp, chủ sở hữu nhân
danh doanh nghiệp của mình trong mọi hoạt động với bên ngoài, và tự chịu trách
nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp.
Việc không có tư cách pháp nhân có thể đem đến cho doanh nghiệp một số hậu quả
pháp lý bất lợi hơn so với các doanh nghiệp có tư cách pháp nhân. Ví dụ, về quyền
Trang 18
thành lập doanh nghiệp, quyền góp vốn, mua cổ phần, chỉ có tổ chức có tư cách pháp
nhân mới có quyền được thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp.
Doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân gồm 2 loại
+ Hộ kinh doanh cá thể.
2.3 Thành lập, quản lý và góp vốn vào doanh nghiệp
2.3.1 Quyền thành lập, quản lí doanh nghiệp
Người thành lập doanh nghiệp:
Theo khoản 19, điều 4 Luật DN 2015 quy định: Người thành lập doanh nghiệp là tổ
chức, cá nhân thành lập hoặc góp vốn để thành lập doanh nghiệp. Như vậy Người
thành lập doanh nghiệp là những tổ chức, cá nhân xây dựng và thông qua bản điều lệ
đầu tiên của doanh nghiêp, bao gồm thành viên sáng lập của công ty TNHH, công ty
hợp danh, cổ đông sáng lập của công ty cổ phần. riêng đối với DNTN và công ty
TNHH một thành viên thì người thành lập doanh nghiệp chính là chủ sở hữu doanh
nghiệp.
Người quản lí doanh nghiệp:
Theo khoản 18, điều 4 LDN 2015: Người quản lý doanh nghiệp là người quản lý công
ty và người quản lý doanh nghiệp tư nhân, bao gồm chủ doanh nghiệp tư nhân, thành
viên hợp danh, Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ
tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc
Tổng giám đốc và cá nhân giữ chức danh quản lý khác có thẩm quyền nhân danh công
ty ký kết giao dịch của công ty theo quy định tại Điều lệ công ty.
Nhự vậy, Người quản lí doanh nghiệp ngoài những chủ thể đã liệt kê trên, thì còn có
thể là những người khác do Điều lệ công ty quy định. Ví dụ, công ty cũng có thể quy
định trưởng chi nhánh, phó giám đốc, kế toán trưởng,… là người quản lí công ty .
Các đối tượng được quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp
Theo khoản 1, điều 18 LDN 2015 quy định “Tổ chức, cá nhân có quyền thành lập và
quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật Doanh nghiệp, trừ trường
hợp quy đinh tại khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp”.
Như vậy là LDN 2015 quy định tất cả các chủ thể có quyền được thành lập doanh
nghiệp, bao gồm cả tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài đang
thường trú tại Việt Nam hoặc không thường trú tại VN.
Trang 19
Luật DN quy định theo hướng loại trừ, nếu không thuộc trường hợp bị cấm thành lập
doanh nghiệp thì đều có quyền thành lập doanh nghiệp.
Các đối tƣợng bị cấm (không có quyền) thành lập và quản lý doanh nghiệp tại
Việt bao gồm:
Đối tượng thứ nhất: cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài
sản nhà nước để thành lập DN kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.
Như vậy, đối tượng là cơ quan nhà nước, ĐVLLVT chỉ bị cấm thành lập, quản lí DN
tại VN khi đồng thời thoả mãn cả hai điều kiện: (i) sử dụng tài sản nhà nước và (ii)
kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình. Do vậy nếu thiếu một trong hai
điều kiện này hoặc cả hai thì cơ quan nhà nước, ĐVLLVT không bị cấm thành lập và
quản lí DN tại VN.
Đối tượng thứ hai: cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán
bộ, công chức, viên chức
+ Cán bộ là công dân Việt Nam, được bầu cử, phê chuẩn, bổ nhiệm giữ chức vụ, chức
danh theo nhiệm kỳ trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà Nước, tổ chức
chính trị- xã hội ở trung ương, ở tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi
chung là cấp tỉnh), ở huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau đây gọi chung là
cấp huyện), trong biên chế và hưởng lương từ ngân sách nhà nước.
+ Công chức là công dân Việt Nam, được tuyển dụng, bổ nhiệm vào ngành, chức vu,
chức danh trong cơ quan của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước, tổ chức chính trị -
xã hội ở trung ương, cấp tỉnh, cấp huyện; trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân
dân không phải là sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công dân quốc phòng; trong cơ
quan đơn vị thuộc Công an nhân dân mà không phải sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp
và trong bộ máy lãnh đạo, quản lí của đơn vị sự nghiệp công lập của Đảng Cộng sản
Việt Nam, Nhà nước, Tổ chức chính trị - xã hội, trong biên chế và hưởng lương từ
ngân sách nhà nước; đối với công chức trong nhà máy lãnh đạo, quản lý của đơn vị sự
nghiệp công lập, thì lương được đảm bảo từ quỹ lương của đơn vị sự nghiệp công lập
theo quy định của pháp luật.
Đối tượng thứ ba: Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức
quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc quân đội nhân dân Việt Nam; hạ sĩ quan
Trang 20
chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc công an nhân dân Việt Nam, trừ những
người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại
doanh nghiệp.
Đối tượng thứ tư: Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp nhà
nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp
của Nhà nước tại doanh nghiệp khác.
Đối tượng thứ năm: Người chưa thành viên, người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự
hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân.
Đối tượng thứ sáu: Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt
tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc
hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất
định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo
quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng.
Trường hợp Cơ quan đăng ký kinh doanh có yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh
nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho Cơ quan đăng ký kinh doanh.
Lưu ý: Các trường hợp hạn chế quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp.
Theo quy định của Luật doanh nghiệp 2015 thì một trong số trường hợp, cá nhân mặc
dù không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp trong một số
trường hợp sau:
Các đối tƣợng bị hạn chế quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp
Đối tượng bị hạn chế quyền thành lập doanh nghiệp: Luật doanh nghiệp 2015 quy
định mỗi cá nhân chỉ được quyền đăng kí thành lập một DNTN (hoặc một hộ kinh
doanh) hoặc làm thành viên hợp danh của một công ty hợp danh, trừ trường hợp các
thành viên hợp danh còn lại có thoả thuận khác.
Như vậy, tại một thời điểm, một cá nhân không thể sở hữu hai doanh nghiệp tư nhân,
hai hộ kinh doanh cá thể, là thành viên hợp danh của hai công ty hợp danh khác nhau;
hoặc vừa là thành viên hợp danh của một công ty hợp danh vừa sở hữu một doanh
nghiệp tư nhân; hoặc vừa sở hữu một doanh nghiệp tư nhân vừa là chủ một hộ kinh
doanh cá thể; hoặc vừa là chủ một hộ kinh doanh cá thể vừa là thành viên hợp danh
Trang 21
của một công ty hợp danh…. (trừ trường hợp các thành viên hợp danh còn lại có thoả
thuận khác).
Đối tượng bị hạn chế quyền quản lý doanh nghiệp: Luật doanh nghiệp cũng có
những hạn chế nhát định quyền quản lí doanh nghiệp đối; giám đốc hoặc tổng giám
đốc công ty cổ phần không được đồng thời làm giám đốc hoặc tổng giám đốc của
doanh nghiệp khác.
2.3.2 Quyền góp vốn vào doanh nghiệp
Góp vốn vào doanh nghiệp được hiểu là cá nhân, tổ chức dùng tài sản thuộc sở hữu
của mình mua cổ phần của công ty cổ phần hoăc đưa vào công ty TNHH, công ty Hợp
danh để trở thành chủ sở hữu hoặc chủ sở hữu chung của doanh nghiệp.
Các đối tƣợng có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào doanh
nghiệp
Theo khoản 3, điều 18 LDN 2015 quy định: Tổ chức, cá nhân có quyền góp vốn, mua
cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty
hợp danh theo quy định của Luật này, trừ trường hợp sau đây:
Tất cả các tổ chức là pháp nhân, gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài,
không phân biệt nơi đăng ký trụ sở chính và mọi cá nhân, không phân biệt quốc tịch và
nơi cư trú, đều có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp
Cũng giống như cách quy định về quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp, quyền
góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp cũng được quy định theo phương pháp loại
trừ, tức là mọi tổ chức, cá nhân nếu không thuộc trường hợp bị cấm góp vốn, mua cổ
phần, mua phần vốn góp vào DN thì đều có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần
vốn góp vào DN.
Các trường hợp bị cấm góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào doanh
nghiệp
Theo quy định tại khoản 3 điều 18 Luật doanh nghiệp 2015 bao gồm:
Đối tượng thứ nhất: Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng
tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình.
Trang 22
Quy định này tương tự như quy định nói trên về trường hợp bị cấm thành lập và quản
lý doanh nghiệp.
Đối tượng thứ hai: Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy
định của pháp luật về cán bộ, công chức.
Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng thu nhập dưới mọi hình thức
có được từ hoạt động kinh doanh, từ góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào
một trong các mục đích sau đây:
a) Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả những người quy định tại điểm b và
điểm c khoản 2 Điều 18 LDN 2015.
b) Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quy định của pháp
luật về ngân sách nhà nước;
c) Lập quỹ hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi ích riêng của cơ quan, đơn vị.
Điều 20 Luật CBCC quy định: Cán bộ, công chức cũng không được làm những việc
liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật phòng, chống
tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy
định của pháp luật và cơ quan có thẩm quyền.
Điều 37.2 Luật phòng chống tham nhũng: Người đứng đầu, cấp phó của người đứng
đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh
nghiệp hoạt động trong phạm vi nghành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc
quản lý nhà nước. Như vậy:
- Một là, về đối tượng bị cấm có hai loại: cán bộ, công chức là những người đứng đầu,
cấp phó của người đứng đầu cơ quan, đơn vị; vợ hoặc chồng của những người đó.
- Hai là, về phạm vi các doanh nghiệp bị cấm: Luật chỉ cấm những đối tượng trên
không được góp vốn vào doanh nghiệp mà người đó (người đứng đầu, cấp phó của
người đứng đầu cơ quan, đơn vị) trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước.
2.3.3 Tài sản góp vốn vào doanh nghiệp

2.3.3.1. Loại tài sản góp vốn
Theo quy định tại Điều 35 LDN 2015 thì những loại tài sản góp vốn vào doanh nghiệp
bao gồm: Tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất,
Trang 23
giá trị quyến sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác có thể định
giá được bằng Đồng Việt Nam.
Như vậy có thể hiều các thành viên có thể thoả thuận về loại tài sản có thể đem góp
vốn vào DN. Hay nói cách khác, nhà đầu tư có thể dùng bất kỳ loại tài sản nào được
coi là hợp pháp để góp vốn DN, ví dụ: bí quyết kỹ thuật . Vấn đề là ở chổ dù góp vốn
bằng tài sản nào thì các bên cũng phải xác định được các tiêu chí để đánh giá về mặt
giá trị của tài sản đó. Tài sản đó phải xác định được một giá trị kinh tế cụ thể, nói cách
khác là phải quy được ra tiền.
2.3.3.2. Chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn
Theo quy định tại điều 36 LDN 2015 chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn:
- Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp doanh và cổ đông công ty cổ
phần phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty theo quy định sau đây:
+ Đối với tài sản có đăng ký hoặc giá trị quyền sử dụng đất thì người góp vốn phải làm
thủ tục chuyển quyền sỡ hữu tài sản đó, hoặc quyền sử dụng đất cho công ty tại cơ
quan nhà nước có thẩm quyền. Việc chuyển quyền sở hữu đối với tài sản góp vốn
không phải chịu lệ phí trước bạ;
+ Đối với tài sản không đăng ký quyền sỡ hữu, việc góp vốn phải được thực hiện bằng
việc giao nhận tài sản góp vốn có xác nhận bằng biên bản.
Biên bản giao nhận phải ghi rõ tên và địa chỉ trụ sở chính của công ty; họ, tên, địa chỉ
thường trú, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp
pháp khác, số quyết định thành lập hoặc đăng ký của người góp vốn; loại tài sản và số
đơn vị tài sản góp vốn; tổng giá trị tài sản góp vốn và tỷ lệ của tổng giá trị tài sản đó
trong vốn điều lệ của công ty; ngày giao nhận; chữ ký của người góp vốn hoặc đại diện
theo uỷ quyền của người góp vốn và người đại diện theo pháp luật của công ty;
+ Cổ phần hoặc phần vốn góp bằng tài sản không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do
chuyển đổi, vàng chỉ được coi là thanh toán xong khi quyền sở hữu hợp pháp đối với
tài sản góp vốn đó chuyển sang công ty.
- Tài sản được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của chủ doanh nghiệp tư nhân không
phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp.
2.3.3.3. Định giá tài sản góp vốn

Theo quy định tại điều 37 LDN 2015 về định giá tài sản góp vốn
Trang 24
Định giá tài sản góp vốn là việc quy đổi giá trị tài sản góp vốn thành đơn vị tiền tệ, ở
đây là Đồng Việt Nam.
Loại tài sản định giá: Tài sản góp vốn vào doanh nghiệp có thể được phân chia thành
hai loại: tài sản phải định giá và tài sản không phải định giá.
- Những tài sản góp vốn mà không phải định giá: Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do
chuyển đổi, vàng.
- Tài sản phải định giá: Tài sản góp vốn không phải là Đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do
chuyển đổi, vàng phải được các thành viên, cổ đông sáng lập hoặc tổ chức thẩm định
giá chuyên nghiệp định giá và được thể hiện thành Đồng Việt Nam.
Tài sản góp vốn không phải là Đồng Việt Nam cụ thể: ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng,
giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các
tài sản khác có thể định giá được bằng Đồng Việt Nam.
Chủ đề phải định giá: việc định giá các tài sản góp vốn chỉ áp dụng đổi với việc góp
vốn vào công ty, chủ doanh nghiệp tư nhân không phải định giá các tài sản mình đưa
vào đầu tư kinh doanh. Bởi vì tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân không phải làm
thủ tục chuyển quyền sở hữu sang doanh nghiệp, hơn nữa chủ doanh nghiệp tư nhân
phải chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ của doanh nghiệp (chứ không chỉ trong
phạm vi vốn đầu tư vào doanh nghiệp). Ngược lại, khi chỉ trong phạm vi vốn đầu tư
vào doanh nghiệp). Khi đem tài sản góp vốn vào công ty, thành viên phải làm thủ tục
chuyển quyền sở hữu sang công ty, bởi vậy phải xác định được chính xác giá trị của tài
sản góp vốn là bao nhiêu. Hơn nữa, các thành viên của công ty (trừ thành viên hợp
danh công ty hợp danh) đều chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi số vốn đã góp vào
công ty, do vậy đinh giá tài sản góp vốn là cơ sở để xác định phẩn vốn (tỷ lệ vốn) họ
góp vào công ty là bao nhiêu, từ đó xác định được các quyền và nghĩa vụ tương ứng
của họ.
Nguyên tắc định giá: nguyên tắc cơ bản nhất trong việc đinh giá tài sản đó là nguyên
tắc đồng thuận. Pháp luật để cho các chủ thể tham gia định giá tự do trong việc định
giá tài sản góp vốn. Ngay cả việc định giá rõ ràng là cao hơn giá trị thực của tài sản lên
cao, thì việc định giá đó vần không bị coi là một thoả thuận vô hiệu. Trong luật doanh
nghiệp không có quy định nào về thoả thuận định giá vô hiệu.
Trang 25
Các trường hợp định giá tài sản góp vốn
- Trường hợp 1: Định giá tài sản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp.
Việc định giá này được quy định tại khoản 2, điều 37 Luật doanh nghiệp 2015. Theo
đó việc định giá này sẽ hoàn toàn do thành viên và cổ động sáng lập tự thoả thuận theo
nguyên tắc nhất trí hoặc do một tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá. Trường
hạp tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá thì giá trị tài sản góp vốn phải được
đa số các thành viên, cổ đông sáng lập chấp thuận.
- Trường hợp 2: Định giá tài sản góp vốn trong quá trình hoạt động của DN.
Theo quy định tại khoản 3, điều 37 LDN 2015
Trong trường hợp này, việc định giá tài sản góp vốn có thể thực hiện bằng hai cách:
(i). Do chủ sở hữu, Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công
ty hợp danh, Hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần và người góp vốn thỏa thuận
định giá
(ii). Do một tổ chức thẩm định giá chuyên nghiệp định giá. Trường hợp tổ chức thẩm
định giá chuyên nghiệp định giá thì giá trị tài sản góp vốn phải được người góp vốn và
doanh nghiệp chấp thuận.
Trường hợp nếu tài sản góp vốn được định giá cao hơn giá trị thực tế tại thời điểm góp
vốn thì người góp vốn, chủ sở hữu, thành viên Hội đồng thành viên đối với công ty
trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh, thành viên Hội đồng quản trị đối với công
ty cổ phần cùng liên đới góp thêm bằng số chênh lệch giữa giá trị được định giá và giá
trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá; đồng thời, liên đới chịu
trách nhiệm đối với thiệt hại do việc cố ý định giá tài sản góp vốn cao hơn giá trị thực
tế.
Vấn đề định giá tài sản góp vốn của chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên khi
đầu tư thành lập doanh nghiệp ?
Đây là loại hình doanh nghiệp chỉ do một cá nhân hoặc một tổ chức bỏ tài sản để thành
lập, tự quản lý và hưởng toàn bộ lợi nhuận, trong khi đó lại chỉ chịu trách nhiệm trong
phạm vi vốn điều lệ của doanh nghiệp. Đặc điểm này làm loại hình công ty này nếu
như không được kiểm soát chặt chẽ, sẽ rất dễ dẫn đến việc chủ sở hữu tuỳ tiện trong
việc định giá tài sản đưa vào góp vốn, sử dụng tài sản góp vốn…làm ảnh hưởng đến
Trang 26
quyền lợi của các chủ thể khác khi quan hệ với nó, đặc biệt là trong việc định giá tài
sản góp vốn.
Như đã phân tích, việc định giá tài sản góp vốn được pháp luật cho phép thành viên
sáng lập giá theo nguyên tắc nhất trí, là bởi cơ chế tự kiểm soát và mối quan hệ chặt
chẽ về quyền lợi giữa các thành viên buộc họ phải định giá đúng. Đồng thời, khi định
giá sai thì trách nhiệm cũng là trách nhiệm lien đới, do đó có thể giảm bớt được rủi ro
cho các chủ thể khác. Tuy nhiên, ở công ty TNHH một thành viên, chúng ta sẽ không
thấy được sự đảm bảo của cả hai điều kiện này. Chủ sở hữu công ty không phải chia sẽ
quyền lợi với bất kỳ ai, không phải thoả thuận với ai, do đó việc nâng khống giá trị tài
sản là việc làm trong tầm tay. Dù luật có quy trách nhiệm của họ là phải chịu bằng số
chênh lệch thì thực tế có chịu trách nhiệm được hay không còn phụ thuộc vào khả
năng tài chính của họ. Không có sự liên đới nghĩa là quyền lợi của chủ nợ chỉ trông
chờ vào việc thực hiện nghĩa vụ của một người và như thế khả năng rủi ro càng cao
hơn nhiều lần.
Vấn đề này, Luật doanh nghiệp 2015 chưa có quy định
Theo tôi, đối với việc đinh giá tài sản góp vốn (không phải Đồng Việt Nam) của chủ
đầu tư công ty TNHH một thành viên cần phải có một cơ chế riêng chặt chẽ hơn. Ví
dụ, có thể quy định bắt buộc khi định giá tài sản góp vốn vào công ty TNHH một
thành viên, phải mời một tổ chức định giá chuyên nghiệp cùng tham gia định giá. Nếu
tài sản định giá cao hơn giá trị thực tế thì tổ chức giám định và công ty phải cùng liên
đới chịu trách nhiệm.
2.4 Về lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh

Nhìn một cách khái quát, các ngành nghề kinh doanh có thể được phân chia thành 3
nhóm cơ bản sau đây:
- Những ngành nghề bị cấm kinh doanh.
- Những ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
- Những ngành nghề tự do kinh doanh.
Về nguyên tắc, các chủ thể kinh doanh có quyền kinh doanh tất cả những ngành, nghề,
lĩnh vực mà pháp luật không cấm. Nhưng, khi các chủ thể kinh doanh mà kinh doanh
những ngành, nghề theo qui định phải tuân thủ những điều kiện nhất định, thì phải đáp
ứng những điều kiện đó mới được tiến hành hoạt động kinh doanh.
Trang 27
2.4.1 Các ngành nghề cấm kinh doanh
2.4.1.1. Khái niệm ngành nghề cấm kinh doanh
Ngành nghề cấm kinh doanh là những ngành nghề hoạt động gây phương hại đến lợi
ích quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức,
thuần phong mỹ tục của Việt Nam và sức khỏe của nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên,
phá hủy môi trường.
Luật Doanh nghiệp 2015 quy định rằng doanh nghiệp sẽ không được cấp giấy chứng
nhận đăng ký kinh doanh nếu ngành nghề kinh doanh thuộc lĩnh vực cấm kinh doanh.
2.4.1.2. Danh mục ngành nghề cấm kinh doanh:
a. Kinh doanh vũ khí quân dụng, trang thiết bị, kỹ thuật, khí tài, phương tiện chuyên
dung quân sự, công an; quân trang ( bao gồm cả phù hiệu, cấp hiệu, quân hiệu của
quân đội, công an ), quân dụng cho lực lượng vũ trang; linh kiện, bộ phận, phụ tùng,
vật tư và trang thiết bị đặc chủng, công nghệ chuyên dung chế tạo chúng;
b. Kinh doanh chất ma túy các loại;
c. Kinh doanh hóa chất bảng 1 ( theo công ước quốc tế);
d. Kinh doanh các sản phẩm văn hóa phản động, đồi trị, mê tín dị đoan hoặc có hại đến
giáo dục thẩm mỹ, nhân cách;
đ. Kinh doanh các loại pháo;
e. Kinh doanh các loại đồ chơi, trò chơi nguy hiểm, đồ chơi, trò chơi có hại tới giáo
dục nhân cách và sức khỏe của trẻ hoặc tới an ninh, trật tự an toàn xã hội;
g. Kinh doanh các loại thực vật, động vật hoang dã, gồm cả vật sống và các bộ phận
của chúng đã được chế biến, thuộc danh mục điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành
viên quy định và các loại thực vật, động vật quý hiếm thuộc danh mục cấm khai thác,
sữ dụng;
h. Kinh doanh mại dâm, tổ chức mại dâm, buôn bán phụ nữ, trẻ em;
i. Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức;
k. Kinh doanh dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích của nhà nước, quyền và lợi ích
hợp pháp của tổ chức, công dân;
l. Kinh doanh dịch vụ mua giới kết hôn có yếu tố nước ngoài;
m. Kinh doanh dịch vụ mua giới nhận cha, mẹ, con nuôi, nuôi con nuôi có yếu tố nước
ngoài;
n. Kinh doanh các loại phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường;
Trang 28
o. Kinh doanh các loại sản phẩm, hang hà và thiết bị cấm lưu hành, cấm sữ dụng hoặc
chưa được phép lưu hành và/hoặc sử dụng tại Việt Nam;
p. Các ngành, nghề cấm kinh doanh khác được quy định tại các luật, pháp lệnh và nghị
định chuyên ngành.
(Việc kinh doanh các ngành, nghề quy định tại Khoản 1 điều này, trong một số trường
hợp đặc biệt áp dụng theo quy định của các luật, pháp lệnh và nghị định chuyên ngành
lien quan)
Bên cạnh đó, các dự án cấm kinh doanh được quy định tại Điều 30 Luật Đầu tư và NĐ
108 là:
Các dự án gây nguy hại tới quốc phòng, an ninh quốc gia và lợi ích công cộng, cụ thể:
1. Sản xuất, chế biến các chất ma túy.
2. Đầu tư kinh doanh dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích nhà nước, quyền và lợi
ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân.
3. Đầu tư trong lĩnh vực thám tử tư, điều tra.
Các dự án gây hại đến di tích lịch sử, văn hóa, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam,
cụ thể:
1. Các dự án xây dựng trong khuôn viên của các di tích lịch sử, văn hóa quốc gia; các
dự án làm ảnh hưởng xấu đến kiến trúc, cảnh quan của các di tích lịnh sử, văn hóa
quốc gia.
2. Sản xuất các sản phẩm văn hóa đồi trị, mê tín dị đoan.
3. Sản xuất đồ chơi nguy hiểm, đồ chơi có hại đến giáo dục nhân cách và sức khỏe của
trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự và an toàn xã hội.
4. Kinh doanh mại dâm; buôn bán phụ nữ, trẻ em.
5. Thử nghiệm sinh sản vô tính trên con người.
Các dự án gây tổn hại đến sức khỏe nhân dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi
trường, cụ thể:
1. Sản xuất hóa chất Bảng 1 (theo Công ước Quốc tế)
2. Sản xuất thuốc thú y, thuốc bảo vệ thực vật bị cấm hoặc không được phép sữ dụng
tại Việt Nam.
3. Sản xuất các loại thuốc chửa bệnh cho người, các loại vắc- xin, sinh phẩm y tế, mỹ
phẩm, hóa chất và chế phẩm diệt côn trùng, duyệt khuẩn chưa được phép sữ dụng tại
Việt Nam.
Trang 29
Các dự án sử lý phế thải độc hại đưa từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại
hóa chất độc hại hoặc sử dụng tác nhân độc hại bị cấm theo qui định của các điều ước
quốc tế, cụ thể:
Các dự án sữ lý phế thải độc hại đưa từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại hóa
chất độc hoặc sử dụng các tác nhân độc hại bị cấm theo điều ước quốc tế mà Việt Nam
là thành viên
Các dự án đầu tư khác thuộc diện cấm đầu tư theo quy định của pháp luật
Điều 4 Nghị định 139/CP đã liệt kê 15 danh mục ngành nghề cấm kinh doanh là chưa
thực sự đầy đủ, hơn thế nữa, đã có sự chồng chéo, trùng lắp với danh mục lĩnh vực
cấm đầu tư tại một nghị định khác của Chính phủ, là Nghị định 108/CP ngày
22/09/2006. Trong danh mục 15 ngành nghề cấm kinh doanh, có hơn phân nữa là
trùng lắp với danh mục 5 của lĩnh vự cấm đầu tư tại Nghị định 108/CP qui định chi tiết
thi hành luật đầu tư 2005, thậm chí có những nghành nghề cấm kinh doanh tại Nghị
định 139/CP mâu thuẫn nghiêm trọng với Ngị định 108/CP. Chẳng hạn, Nghị định
139/CP quy định cấm kinh doanh đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức. Trong khi đó,
Nghị định 108/CP lại cho phép kinh doanh Casino nhưng với tư cách là lĩnh vực đầu
tư có điều kiên, và nhà đầu tư chỉ làm thủ tục đầu tư theo Luật Đầu tư là được. Theo
chúng tôi, để giải quyết vấn đề này Chính phủ chỉ cần quy định rõ một danh mục lĩnh
vực cấm đầu tư, kinh doanh, không cần duy trì hai nghị định tồn tại song song cùng
điều chỉnh một vấn đề nhưng lại qui định mâu thuẫn nhau, trùng lấp với nhau.
2.4.2. Các ngành, nghề kinh doanh có điều kiện
2.4.2.1. Khái niệm ngành nghề kinh doanh có điều kiện
Ngành, nghề kinh doanh có điều kiện là nhóm ngành, nghề kinh doanh mà để tham
gia, các tổ chức, cá nhân phải thỏa mãn các diều kiện mà pháp luật quy định.
Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi
kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng
nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm
nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định yêu cầu khác. Trong suốt quá trình kinh doanh,
doanh nghiệp phải hoàn toàn tự chịu trách nhiệm tuân thủ các điều kiện kinh doanh mà
họ đã tự cam kết. Theo cơ chế này, các cơ quan nhà nước có trách nhiệm đăng ký kinh
doanh cho doanh nghiệp, khi doanh nghiệp đáp ứng đủ những điều kiện kinh doanh
mà pháp luật đã quy định. Vai trò của của các cơ quan nhà nước được thể hiện trong
Trang 30
việc giám sát và phát huy vai trò giám sát của nhiều chủ thể khác nhau, đối với việc
tuân thủ các điều kiện kinh doanh của doanh nghiệp trong suốt quá trình hoạt động và
xử lý những trường hợp vi phạm.
Điều kiện kinh doanh được đặt ra trong hai trường hợp:
- Một loại điều kiện kinh doanh mà doanh nghiệp phải có trước khi đăng kí kinh
doanh.
Điều đó có nghĩa là nếu doanh nghiệp không đáp ứng được điều kiện đó thì không
được cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh đối với ngành nghề đó. Ví dụ như điều
kiện về vốn pháp định, điều kiện về chứng chỉ hành nghề…
- Một loại là điều kiện kinh doanh mà doanh nghiệp sẽ phải đáp ứng được trước khi
tiến hành hoạt động kinh doanh.
Đối với loại điều kiện này thì doanh nghiệp chỉ phải đáp ứng, khi thực tế tiến hành
hoạt động kinh doanh cụ thể nào đó có yêu cầu về điều kiện kinh doanh như gấy phép
kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh
2.4.2.2 Các lĩnh vực ngành nghề có điều kiện
Theo quy định tại điều 29 Luật đầu tư 2005 bao gồm:
a. Lĩnh vực tác động đến quốc phòng an ninh quốc gia, trật tự xã hội an toàn xã hội;
b. Lĩnh vực tài chính, ngân hang;
c. Lĩnh vực tác động tới sức khỏe cộng đồng;
d. Văn hóa, thong tin, báo chí,xuất bản;
e. Dịch vụ giải trí;
f. Kinh doanh bất động sản;
g. Khảo sát, tìm kiếm, thăm dò, khai thác tài nguyên thiên nhiên; môi trường sinh thái;
h. Phát triển sự nghiệp giáo dục và đào tạo;
i. Một số lĩnh vực khác theo quy định của pháp luật
Riêng đối với nhà đầu tƣ nƣớc ngoài, ngoài các lĩnh vực đầu tư kể trên, còn bao gồm
các lĩnh vực đầu tư theo lộ trình thực hiện cam kết trong các điều ước quốc tế mà VN
là thành viên. Danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện áp dụng cho nhà đầu tư nước
ngoài được quy tại phụ lục C, ban hành kèm theo nghị định 108/2006/NĐ-CP hướng
dẫn đầu tư 2005. Trong danh mục này có một số lĩnh vực đầu tư có điều kiện đối với
nhà đầu tư nước ngoài nhưng không phải là lĩnh vực đầu tư có điều kiện đối với nhà
đầu tư trong nước. cụ thể bao gồm:
Trang 31
1. Phát thanh, truyền hình
2. Sản xuất, xuất bản và phân phối các sản phẩm văn hóa
3. Khai thác, chế biến khoáng sản.
4. Thiết lập hạ tầng mạng viễn thong, truyền dẫn phát sóng, cung cấp dịch vụ viễn
thong và internet
5. Xây dựng mạng bưu chính công cộng; cung cấp dịch vụ bưu chính, dịch vụ chuyển
phát.
6. Xây dựng và vận hành cảng sông, cảng biển, cảng hàng không, sân bay.
7. Vận tải hang hóa và hành khách bằng đường sắt, đường hàng không, đường bộ,
đường biển, đường thủy nội địa.
8. Đánh bắt hải sản.
9. Sản xuất thuốc lá.
10. Kinh doanh bất động sản.
11. Đầu tư trong lĩnh vực xuất khẩu, nhập khẩu , phân phối.
12. Giáo dục, đào tạo.
13. Bệnh viện, phòng khám.
14. Các lĩnh vực đầu tư khác trong trong các điều ước quốc tế mà VN là thành viên
cam kết hạn chế mở cửa thị trường cho nhà đầu tư nước ngoài.
Điều kiện đầu tư áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài có dự án đầu tư thuộc các lĩnh
vực đầu tư quy định tại phụ lục này, phải phù hợp với các quy định của các điều ước
quốc tế mà VN là thành viên
Tuy nhiên cần lưu ý rằng nhà đầu tư nước ngoài vẫn được áp dụng điều kiện đầu tư
như nhà đầu tư trong nước, trong trường hợp các nhà đàu tư VN sở hữu từ 51% vốn
điều lệ của doanh nghiệp trở lên.
Đối với ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, thì doanh nghiệp được kinh doanh
ngành nghề đó kể từ khi có đủ điều kiện theo quy định.
Nếu doanh nghiệp tiến hành kinh doanh khi không đủ điều kiện theo quy định, thì chủ
tịch hội đồng thành viên hoặc chủ tịch công ty và giám đốc/tổng giám đốc (đối với
công ty trách nhiệm hữu hạn), chủ tịch hội đồng quản trị và giám đốc/tổng giám đốc
(đối với công ty hợp danh) và chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân (đối với doanh nghiệp
tư nhân) phải cùng lien đới chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc kinh doanh đó.
Trang 32
2.4.2.3 Các hình thức pháp lý của điều kiện kinh doanh.
Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới các hình thức pháp lý sau:
+ Giấy phép kinh doanh;
+ Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh;
+ Giấy chứng chỉ hành nghề;
+ Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp;
+ Yêu cầu về vốn pháp định;
+ Chấp nhận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Quy định thiếu rõ ràng này đã đi ngược tiến trình cải cách thủ tục hành chính và dễ tạo
ra tình trạng sách nhiễu nhà đầu tư, gây khó khăn cho công dân khi thực hiện quyền tự
do kinh doanh của mình. Thiết nghĩ, quy định đó sẽ làm cho cơ quan kinh nhà nước có
thẩm quyền có thể tùy tiện đặt ra các điều kiện kinh doanh mới, và cho mình cái quyền
chấp thuận đối với nhà đầu tư. Do vậy, theo chúng tôi, nên loại bỏ các cụm từ chấp
nhận khác của cơ quan có thẩm quyền ra khỏi các điều kiện kinh doanh như quy định
tại điều 5 nghị định 139/CP là phù hợp
+ Các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải thực hiện hoặc phải có mới được quyền
kinh doanh ngành nghề đó, mà không cần xác nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hình thức
nào của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Theo thống kê của tổ công tác thi hành luật doanh nghiệp và luật đầu tư, trong phạm vi
khảo sát 289 loại giấy tờ, văn bản về điều kiện kinh doanh, thì có 150 loại được gọi là
“giấy phép”; 53 là giấy chứng nhận, 1 giấy đăng ký, 15 chứng chỉ hành nghề, 7 thẻ, 3
phê duyệt, 8 chứng chỉ, 8 văn bản xác nhận, 17 quyết định, 4 giấy xác nhận, bản cam
kết, biểu hiện, 10 văn bản chấp thuận, 2 bằng.
Cụ thể:
Giấy phép kinh doanh:
- Giấy phép kinh doanh là gì ? Giấy phép kinh doanh là một trong những điều kiện
kinh doanh được áp dụng rất phổ biến. Bên cạnh vai trò là một công cụ không thể
thiếu, để nhà nước quản lí một số ngành nghề kinh doanh có những ảnh hưởng nhất
đinh đối với đời sống xã hội, thì giấy phép kinh doanh hiện nay là một loại điều kiện
kinh doanh còn tồn tại rất nhiều bất cập, gây khó khăn và cản trở đối với các doanh
nghiệp, làm ảnh hưởng đến quyền tự do kinh doanh của công dân.
Trang 33
Hiện nay, luật thực định không có một khái niệm chính thức nào về “giấy phép kinh
doanh” bởi vậy có rất nhều cách hiểu khác nhau về loại giấy phép này. “Giấy phép
kinh doanh được hiểu là các giấy tờ, chấp nhận bằng văn bản hoặc dưới hình thức
khác mà doanh nghiệp phải xin cơ quan quản lý nhà nước khi có thể tiến hành hoạt
động kinh doanh, ngoài giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc giấy phép thành
lập ban đầu”, chẳng hạn trong lĩnh vực ngân hàng, xuất nhập khẩu xăng dầu, các lĩnh
vực kinh doanh bưu chính, viễn thông và internet…
Giấy phép kinh doanh có thể được hiểu là một loại văn bản mang tính chất pháp lý do
cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp, cho phép hoặc đồng ý để một chủ thể kinh
doanh (cá nhân hoặc tổ chức) tiến hành một hoặc nhiều hoạt động kinh doanh nhất
định.
- Về hình thức: Giấy phép kinh doanh phải được thể hiện bằng văn bản, do cơ quan
nhà nước có thẩm quyền cấp cho doanh nghiệp, khi doanh nghiệp tiến hành các hoạt
động kinh doanh thuộc các ngành, nghề pháp luật quy định phải có giấy phép kinh
doanh. Điều đó có nghĩa là, giấy phép kinh doanh sẽ có sau giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh. Nó là điều kiện để doanh nghiệp được hoạt động, chứ không phải là điều
kiện để doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
- Về cơ quan cấp giấy phép: Nhìn chung tại Việt Nam hệ thống cơ quan cấp giấy phép
kinh doanh khá đa dạng và phức tạp: Cấp Bộ, cấp Cục hoặc Tổng cục, Cấp Sở của các
tỉnh, TP trực thuộc TW, Ban hoặc Trung tâm, cấp Quận, Huyện…
Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh
Đây là loại văn bản xác nhận cho một cơ sở kinh doanh nào đó đáp ứng đủ hay không
các điều kiện để kinh doanh một ngành nghề nhất định. Tuy nhiên, hiện nay không có
một văn bản nào định nghĩa như thế nào là giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh.
Giấy chứng nhận điều kiện kinh doanh khác với giấy phép kinh doanh ở chỗ, đối với
giấy phép kinh doanh được cấp theo cơ chế xin – cho, là cơ sở để doanh nghiệp co một
số quyền nhất định. Còn đối với giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, doanh
nghiệp không phải xin cơ quan nhà nước cho phép, mà cơ quan nhà nước chỉ có thẩm
quyền xác nhận cho những điều kiện mà doanh nghiệp đã có, để doanh nghiệp tiến
hành các hoạt động kinh doanh của mình mà thôi.
- Về hình thức: giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh cũng phải được thể hiện dưới
hình thức bằng văn bản. Điều kiện kinh doanh ở đây là những điều kiện cụ thể về cơ
Trang 34
sở vật chất, trang thiết bị… đảm bảo cho một số hoạt động kinh doanh cụ thể nhằm
mục đích bảo vệ an toàn tính mạng, sức khỏe cho cộng đồng; bảo vệ môi trường …
chẳng hạn trong lĩnh vực kinh doanh bán lẻ xăng dầu, kinh doanh xổ số…
Chứng chỉ hành nghề
- Chứng chỉ hành nghề là văn bản mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam
hoặc hiệp hội nghề nghiệp được Nhà nước ủy quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ
chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một ngành, nghề nhất định.
- Chứng chỉ hành nghề được cấp ở nước ngoài không có hiệu lực thi hành ở Việt Nam,
trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành hoặc Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành
viên có quy định khác.
- Cơ quan có thẩm quyền cấp chứng chỉ hành nghề: có thể do hai loại cơ quan khác
nhau:
+ Cơ quan nhà nước
+ Hiệp hội nghề nghiệp được Nhà nước ủy quyền.
- Theo quy định tại Điều 6.3 Nghị định 139, thì chứng chỉ hành nghề là loại điều kiện
kinh doanh phải có để được xem xét cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, hoặc
đăng ký bổ sung ngành, nghề kinh doanh. Đây là điểm khác so với điều kiện về giấy
chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, và giấy phép kinh doanh là những điều kiện chỉ
phải đáp ứng khi doanh nghiệp tiến hành thực hiện một hoạt động kinh doanh nhất
định sau khi được cấp giấy CNĐKKD.
- Điều kiện về chứng chỉ hành nghề được quy định trong các trường hợp cụ thể sau:
+ Một số nganh nghề đòi hỏi ít nhất một trong số những nhân viên hoạt động chuyên
môn phải có chứng chỉ hành nghề (ví dụ kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản…).
Đối với những trường hợp này thì:
Nếu luật yêu cầu giám đốc hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh phải có chứng chỉ
hành nghề, thì giám đốc của doanh nghiệp hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh phải
có chứng chỉ hành nghề,
Nếu luật yêu cầu giám đốc và người khác phải có chứn chỉ hành nghề, thì giám đốc
của doanh nghiệp đó và ít nhất một cán bộ chuyên môn theo quy định của pháp luật
chuyên ngành đó phải có chứng chỉ hành nghề;
Nếu luật không yêu cầu giám đốc hoặc người đứng đầu cơ sở kinh doanh phải có
chứng chỉ hành nghề, thì ít nhất một cán bộ chuyên môn theo quy định của pháp luật
Trang 35
chuyên ngành đó có phải chứng chỉ hành nghề. Ví dụ: Luật Kinh doanh BĐS – Điều 8:
“Tổ chức, cá nhân KD dịch vụ môi giới BĐS phải có ít nhất một người có chứng chỉ
môi giới BĐS; khi KD dịch vụ định giá BĐS phải có ít nhất hai người có chứng chỉ
định giá BĐS; khi KD dịch vụ sàn giao dịch BĐS phải có ít nhất hai người có chứng
chỉ môi giới BĐS, nếu có dịch vụ định giá BĐS thì phải có ít nhất hai người có chứng
chỉ định giá BĐS”.
+ Một số ngành đòi hỏi tất cả những người hoạt động chuyên môn trong doanh nghiệp
phải có chứng chỉ hành nghề như luật sư, kế toán, kiểm toán…
- Danh mục ngành nghề phải có chứng chỉ hành nghề :
Kinh doanh dịch vụ pháp lý
Kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm
Kinh doanh dịch vụ thú y và kinh doanh thuốc thú y
Kinh doanh dịch vụ thiết kế quy hoạch xây dựng, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng
công trình, giám sát thi công xây dựng.
Kinh doanh dịch vụ kiểm toán
Sản xuất, gia công, sang chai, đóng gói, mua bán thuốc bảo vệ thực vật
Kinh doanh dịch vụ xông hơi khử trùng.
Kinh doanh dịch vụ thiết kế phương tiện vận tải
Mua bán di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia
Kinh doanh dịch vụ kế toán
Dịch vụ môi giới bất động sản;
Dịch vụ định giá bất động sản;
Dịch vụ sàn giao dịch bất động sản.
Chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp.
Đây là loại điều kiện tương đối mới. Trong điều kiện hiện nay, điều kiện này có vai trò
hết sức quan trọng và nó cũng phù hợp với xu hướng chung của thế giới. Đây là điều
kiện áp dụng đối với một số ngành nghề chuyên môn đòi hỏi trách nhiệm cao của
người hành nghề: luật sư, kiến trúc sư, kỹ sư…
Yêu cầu về vốn pháp định.
- Yêu cầu về vốn pháp định là loại điều kiện đặt ra đối với các doanh nghiệp có kinh
doanh ngành, nghề mà pháp luật đòi hỏi có vốn pháp định.
Trang 36
- Yêu cầu về vốn pháp định là loại điều kiện cần phải có trước khi đăng ký kinh doanh.
Nếu không đáp ứng được điều kiện này thì doanh nghiệp sẽ không được cấp giấy
chứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc bổ sung ngành nghề kinh doanh.
Điều kiện về vốn pháp định được coi là đáp ứng khi đăng ký kinh doanh goặc đăng ký
bổ sung ngành nghề kinh doanh, doanh nghiệp có xác nhận của cơ quan, tổ chức có
thẩm quyền xác nhận vốn pháp định (nộp trong hồ sơ đăng ký kinh doanh); hoặc vốn
chủ hữu được ghi trong bảng tổng kết tài sản của doanh nghiệp tại thời điểm gần nhất
lớn hơn hoặc bằng mức vốn pháp định theo quy định (trường hợp này không cần phải
có văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan hoặc tổ chức có thẩm quyền trong hồ
sơ đăng ký kinh doanh).
Ngành, nghề kinh doanh phải có vốn pháp định, mức vốn pháp định cụ thể, cơ quan có
thẩm quyền quản lý nhà nước về vốn pháp định, cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác
nhận vốn pháp định, hồ sơ, điều kiện và cách thức xác nhận vốn pháp định áp dụng
theo các quy định của pháp luật chuyên ngành.
Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty và giám đốc, Tổng giám đốc (đối
với công ty trách nhiệm hữu hạn), Chủ tịch Hội đồng quản trị và Giám đốc. Tổng giám
đốc (đối vối công ty cổ phần), tất cả các thàh viên hợp danh (đối với công ty hợp
danh), và chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân (đối với doanh nghiệp tư nhân), phải chịu
trách nhiệm về tính trung thực và chính xác của số vốn được xác nhận là vốn pháp
định khi thành lập doanh nghiệp. Doanh nghiệp có nghĩa vụ bảo đảm mức vốn điều lệ
thực tế không thấp hơn mức vốn pháp định đã được xác nhận trong cả quá trình hoạt
động kinh doanh của doanh nghiệp.
Đối với doanh nghiệp đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký bổ sung ngành, nghề phải có
vốn pháp định, thì việc đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký bổ sung ngành, nghề kinh
doanh phải có thêm xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền xác nhận vốn pháp
định, trừ trường hợp vốn chủ sở hữu được ghi trong bảng tổng kết tài sản của doanh
nghiệp tại thời điểm gần nhất, lớn hơn hoặc bằng mức vốn pháp định theo quy định.
Người trực tiếp xác nhận vốn pháp định cùng liên đới chịu trách nhiệm về tính chính
xác, trung thực của số vốn tại thời điểm xác nhận.
Các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải đáp ứng mà không cần phải có xác nhận
hoặc chấp thuận của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền.
Trang 37
Đây là những quy định đối với việc kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được quy định
trong các văn bản pháp luật chuyên ngành mà doanh nghiệp phải đáp ứng, nhưng pháp
luật không buộc doanh nghiệp phải xin phép hoặc phải được xác nhận bởi cơ quan nhà
nước có thẩm quyển.
2.4.3 Các ngành nghề tự do kinh doanh
Đây là nhóm bao gồm những ngành nghề không thuộc hai nhóm ngành nghề cấm kinh
doanh và ngành nghề kinh doanh có điều kiện như đã phân tích ở trên. Về nguyên tắc,
khi kinh doanh những ngành nghề thuộc nhóm này, doanh nghiệp phải xem thêm bất
kỳ một loại giấy phép hay giấy xác nhận nào khác từ cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
2.5 Thủ tục thành lập và đăng ký doanh nghiệp
2.5.1 Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp
Người thành lập doanh nghiệp phải lập và nộp đủ hồ sơ theo quy định của Luật Doanh
nghiệp, tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền để tiến hành thủ tục đăng ký
doanh nghiệp. Người thành lập doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm về tính chính xác
và trung thực của hồ sơ đăng ký doanh nghiệp. Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp của doanh
nghiệp có khác nhau giữa các loại hình doanh nghiệp khác nhau được quy định từ điều
20 đến điều 23 LDN 2015.
2.5.2 Cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh
- Cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp là Phòng đăng ký
kinh doanh thuộc Sở kế hoạch và đầu tƣ các tỉnh nơi doanh nghiệp đặ trụ sở
chính.
- Riêng thành phố Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh có thể lập thêm một hoặc hai cơ
quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh.
2.5.3 Quy trình đăng ký kinh doanh thành lập DN: Có thể khái quát quy trình
ĐKKD thành các bƣớc nhỏ nhƣ sau:
- Bước 1: Nộp hồ sơ. Người thành doanh nghiệp hoặc người đại diện theo ủy quyền
nộp đủ hồ sơ ĐKKD, và đăng ký thuế tại Phòng Đăng Ký kinh doanh cấp tỉnh nơi
doanh nghiệp đặt trụ sở chính. Lưu ý, Hồ sơ có thể nộp qua internet.
- Bước 2: Tiếp nhận hồ sơ, xem xét tính hợp lệ của hồ sơ. Cơ quan đăng ký kinh
doanh tiếp nhận hồ sơ, trao giấy biên nhận về việc nhận hồ sơ cho ngườ nộp hồ sơ,
Xem xét tín hợp lệ của hồ sơ.
Trang 38
- Bước 3: Liên hệ Cục thuế. Trong thời hạn hai ngày làm việc kể từ khi nhận được
đăng ký hợp lệ của doanh nghiệp, Sở Kế hoạch và Đầu tư gửi tới Cục thuế tỉnh, thành
phố trực thuộc Trung Ương bản sao Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh
- Bước 4: Thông báo kết quả mã số doanh nghiệp. Trong thời hạn hai ngày làm việc
kể từ ngành nhận được thông tin về doanh nghiệp, Cục thuế cấp tỉnh thông báo kết quả
mã số doanh nghiệp cho Sở Kế hoạch và Đầu tư, để ghi vào Giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh và đăng ký thuế của doanh nghiệp
- Bước 5: Cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh danh và đăng ký thuế ( Giấy chứng
nhận đăng ký doanh nghiệp) cho doanh nghiệp. Trong thời hạn tối đa năm ngày
làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, Phòng Đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế
hoạch và Đầu tư cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế ( Giấy
chứng nhận đăng ký doanh nghiệp) cho doanh nghiệp, nếu từ chối cấp Giấy chứng
nhận đăng ký kinh doanh thì thông báo bằng văn bản cho người thành lập nghiệp biết.
Thông báo phải nêu rõ lý do và các yêu cầu sửa đổi, bổ sung.
2.5.4 Điều kiện để đƣợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký
thuế.
Doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận ĐKKD khi có đủ các điều kiện sau đây:
Ngành, nghề đăng ký kinh doanh không thuộc lĩnh vực cấm kinh doanh;
Tên của doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định của Luật DN;
Có trụ sở chính theo quy định của Luật DN;
Có hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ theo quy định pháp luật;
Nộp đủ lệ phí đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật.
Trang 39
CHƢƠNG 3
ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA DOANH NGHIỆP
3.1 Công ty TNHH hai thành viên trở lên

3.1.1 Khái niệm, đặc điểm Công ty TNHH hai thành viên trở lên
3.1.1.1 Khái niệm
Theo quy định tại điều 47 LDN 2015 thì:
Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên là doanh nghiệp, trong đó:
Thành viên có thể là tổ chức, cá nhân;
số lượng thành viên không vượt quá 50;
Thành viên chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh
nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp
Phần vốn góp của thành viên chỉ được chuyển nhượng theo quy định Luật doanh
nghiệp.
Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có tư cách pháp nhân kể từ ngày
được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên không được quyền phát hành cổ
phần.
3.1.1.2 Đặc điểm
Một là, Về thành viên công ty:
Thành viên góp vốn trong công ty có thể là cá nhân hoặc tổ chức, số lượng ít nhất là 2
và tối đa là 50. Các thành viên chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trên phạm vi số vốn cam
kết góp vào doanh nghiệp
Hai là, Về việc chuyển nhượng phần vốn góp:
Trong quá trình tham gia góp vốn vào công ty, thành viên được chuyển nhượng vốn
góp của mình cho các thành viên khác trong công ty mà không bị giới hạn bởi điều
kiện gì. Tuy nhiên, nếu thành viên muốn chuyển một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp
cho cá nhân, tổ chức khác không phải là thành viên trong công ty thì phải chào mời
các thành viên hiện có trong công ty mua phần vốn dự định chuyển nhượng theo tỷ lệ
vốn góp của các thành viên này. Khi các thành viên hiện có trong công ty không mua
hoặc mua không hết thì mới được chuyển nhượng cho người không phải là thành viên
của công ty.
Trang 40
Ba là, Về tư cách là pháp nhân:
Công ty được xem như có tư cách pháp nhân từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng
ký kinh doanh và công ty chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trên vốn của công ty, gọi là
vốn điều lệ, là phần vốn góp của các thành viên.
Bốn là, Về phát hành cổ phần để huy động vốn
Trong quá trình kinh doanh, công ty không được phát hành các cổ phần để huy động
vốn nhưng được quyền phát hành các loại chứng khoán khác theo quy định của pháp
luật.
3.1.2 Quy chế pháp lý về thành viên công ty
3.1.2.1 Điều kiện trở thành thành viên công ty
Theo quy định tại điều 18 LDN 2015: Đối tượng trở thành thành viên công ty là tổ
chức, cá nhân. Trừ các đối tượng bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp và bị cấm
góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào công ty.
3.1.2.2 Hình thức xác lập tƣ cách thành viên
Thành lập công ty hay còn gọi là thành viên sáng lập
Nhận chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của thành viên trong công
ty. (Điều 53 LDN 2015)
3.1.2.3 Chấm dứt tƣ cách thành viên
Được quy định tại điều 52, 53 và 54 LDN 2015, cụ thể
Thành viên yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp của mình
Thành viên chuyển nhượng toàn bộ phần vốn góp của mình cho người khác
Thành viên tặng, cho toàn bộ phần vốn góp của mình cho người khác
Thành viên trả nợ bằng toàn bộ phần vốn góp của mình cho chủ nợ
Thành viên là cá nhân chết hoặc bị Tòa án tuyên bố mất tích
Thành viên là tổ chức đã giải thể hoặc phá sản.
3.1.2.4 Quyền và nghĩa vụ của thành viên
Quyền của thành viên
Theo quy định tại điều 50 Luật doanh nghiệp 2015
1. Tham dự họp Hội đồng thành viên, thảo luận, kiến nghị, biểu quyết các vấn đề
thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên.
2. Có số phiếu biểu quyết tương ứng với phần vốn góp, trừ trường hợp quy định tại
khoản 2 Điều 48 của Luật này.
Trang 41
3. Được chia lợi nhuận tương ứng với phần vốn góp sau khi công ty đã nộp đủ thuế và
hoàn thành các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật.
4. Được chia giá trị tài sản còn lại của công ty tương ứng với phần vốn góp khi công ty
giải thể hoặc phá sản.
5. Được ưu tiên góp thêm vốn vào công ty khi công ty tăng vốn điều lệ.
6. Định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách chuyển nhượng một phần hoặc toàn
bộ, tặng cho và cách khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.
7. Tự mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với Chủ tịch Hội
đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người đại diện theo pháp luật và cán
bộ quản lý khác theo quy định tại Điều 72 của Luật Doanh nghiệp.
8. Thành viên, nhóm thành viên sở hữu từ 10% số vốn điều lệ trở lên hoặc một tỷ lệ
khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định còn có thêm các quyền sau đây:
a) Yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên để giải quyết những vấn đề thuộc thẩm
quyền;
b) Kiểm tra, xem xét, tra cứu sổ ghi chép và theo dõi các giao dịch, sổ kế toán, báo cáo
tài chính hằng năm;
c) Kiểm tra, xem xét, tra cứu và sao chụp sổ đăng ký thành viên, biên bản họp và nghị
quyết của Hội đồng thành viên và các hồ sơ khác của công ty;
d) Yêu cầu Tòa án hủy bỏ nghị quyết của Hội đồng thành viên trong thời hạn 90 ngày,
kể từ ngày kết thúc họp Hội đồng thành viên, nếu trình tự, thủ tục, điều kiện cuộc họp
hoặc nội dung nghị quyết đó không thực hiện đúng hoặc không phù hợp với quy định
của Luật này và Điều lệ công ty.
9. Trường hợp công ty có một thành viên sở hữu trên 90% vốn điều lệ và Điều lệ công
ty không quy định một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại khoản 8 Điều này thì
nhóm thành viên còn lại đương nhiên có quyền theo quy định tại khoản 8 Điều này.
10. Các quyền khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.
Nghĩa vụ của thành viên
Theo quy định tại điều 51 Luật doanh nghiệp 2015
1. Góp đủ, đúng hạn số vốn đã cam kết và chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa
vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty, trừ trường hợp
quy định tại khoản 2 và khoản 4 Điều 48 của Luật doanh nghiệp.
Trang 42
2. Không được rút vốn đã góp ra khỏi công ty dưới mọi hình thức, trừ trường hợp quy
định tại các Điều 52, 53, 54 và 68 của Luật doanh nghiệp 2015.
3. Tuân thủ Điều lệ công ty.
4. Chấp hành nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên.
5. Chịu trách nhiệm cá nhân khi nhân danh công ty để thực hiện các hành vi sau đây:
a) Vi phạm pháp luật;
b) Tiến hành kinh doanh hoặc giao dịch khác không nhằm phục vụ lợi ích của công ty
và gây thiệt hại cho người khác;
c) Thanh toán khoản nợ chưa đến hạn trước nguy cơ tài chính có thể xảy ra đối với
công ty.
6. Thực hiện nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này.
3.1.3 Tài chính công ty
3.1.3.1 Nguồn vốn công ty
Vốn điều lệ: theo quy định tại khoản 29, điều 4 LDN 2015.
Vốn điều lệ là tổng giá trị tài sản do các thành viên đã góp hoặc cam kết góp khi thành
lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; là tổng giá trị mệnh giá cổ phần đã
bán hoặc đã được đăng ký mua khi thành lập doanh nghiệp đối với công ty cổ phần.
Vốn pháp định: là mức vốn tối thiểu phải có theo quy định của pháp luật về ngành
nghề kinh doanh để thành lập công ty.
Ví dụ: kinh doanh ngành nghề bất động sản phải có vốn là 6 tỷ đồng,
3.1.3.2 Tăng hoặc giảm điều lệ
Tăng vốn điều lệ: theo khoản 1 điều 68 LDN 2015
Theo quyết định của Hội đồng thành viên, công ty có thể tăng vốn điều lệ bằng 2 hình
thức sau đây:
1. Tăng vốn góp của thành viên;
2. Tiếp nhận vốn góp của thành viên mới.
Hình thức 1: tăng vốn góp của thành viên
Tăng vốn góp của thành viên thì vốn góp thêm được phân chia cho các thành viên theo
tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong vốn điều lệ công ty. Thành viên có thể
chuyển nhượng quyền góp vốn của mình cho người khác theo quy định tại Điều 53 của
Luật doanh nghiệp. Thành viên phản đối quyết định tăng thêm vốn điều lệ có thể
không góp thêm vốn. Trường hợp này, số vốn góp thêm của thành viên đó được chia
Trang 43
cho các thành viên khác theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong vốn điều
lệ công ty nếu các thành viên không có thỏa thuận khác.
Hệ quả pháp lý:
Nếu tất cả các thành viên đều đồng ý góp thêm vốn thì tỷ lệ phần vốn góp của mỗi
người trong vốn điều lệ sẽ không thay đổi, và do đó việc tăng vốn điều lệ trong trường
hợp này không làm thay đổi quyền và nghĩa vụ của các thành viên. Bởi vì, phần vốn
góp tăng thêm được chia cho các thành viên theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của
họ trong vốn điều lệ công ty.
Nếu có thành viên phản đối việc tăng vốn điều lệ và không góp thêm, thì tỷ lệ phần
vốn góp trong vốn điều lệ sau khi tăng vốn điều lệ của các thành viên góp thêm sẽ
được tăng lên, trong khi đó tỷ lệ phần vốn góp của thành viên phản đối sẽ giảm xuống.
Hình thức 2: Tiếp nhận vốn góp của thành viên mới.
Trường hợp tăng vốn góp của thành viên thì vốn góp thêm được phân chia cho các
thành viên theo tỷ lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong vốn điều lệ công ty.
Thành viên phản đối quyết định tăng thêm vốn điều lệ có thể không góp thêm vốn.
Trong trường hợp này, số vốn góp thêm đó được chia cho các thành viên khác theo tỷ
lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong vốn điều lệ công ty nếu các thành viên
không có thoả thuận khác.
Trường hợp tăng vốn điều lệ bằng việc tiếp nhận thêm thành viên phải được sự nhất trí
của các thành viên, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác.
Giảm giá vốn điều lệ: theo khoản 3 điều 68 LDN 2015
Theo quyết định của Hội đồng thành viên, công ty có thể giảm vốn điều lệ bằng 3 hình
thức sau đây:
1. Hoàn trả một phần vốn góp cho thành viên theo tỷ lệ vốn góp của họ trong vốn điều
lệ của công ty nếu đã hoạt động kinh doanh liên tục trong hơn 02 năm, kể từ ngày
đăng ký doanh nghiệp và bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác
sau khi đã hoàn trả cho thành viên;
2. Công ty mua lại phần vốn góp của thành viên theo quy định tại Điều 52 của Luật
này;
3. Vốn điều lệ không được các thành viên thanh toán đầy đủ và đúng hạn theo quy
định tại Điều 48 của Luật này.
Trang 44
3.1.3.3 Yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp
Theo Điều 52 Luật doanh nghiệp 2015 mua lại phần vốn góp
1. Thành viên có quyền yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp của mình, nếu thành
viên đó bỏ phiếu không tán thành đối với quyết định của Hội đồng thành viên về các
vấn đề sau đây:
a) Sửa đổi, bổ sung các nội dung trong Điều lệ công ty liên quan đến quyền và nghĩa
vụ của thành viên, Hội đồng thành viên;
b) Tổ chức lại công ty;
c) Các trường hợp khác quy định tại Điều lệ công ty.
Yêu cầu mua lại phần vốn góp phải bằng văn bản và được gửi đến công ty trong thời
hạn mười lăm ngày, kể từ ngày thông qua quyết định vấn đề quy định tại các vấn đề
nói trên của HĐTV.
2. Khi có yêu cầu của thành viên quy định tại khoản 1 Điều này, nếu không thoả thuận
được về giá thì công ty phải mua lại phần vốn góp của thành viên đó theo giá thị
trường hoặc giá được định theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty trong thời hạn
mười lăm ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu. Việc thanh toán chỉ được thực hiện nếu
sau khi thanh toán đủ phần vốn góp được mua lại, công ty vẫn thanh toán đủ các khoản
nợ và nghĩa vụ tài sản khác.
3. Trường hợp công ty không mua lại phần vốn góp theo quy định tại khoản 2 Điều
này thì thành viên đó có quyền chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho thành viên
khác hoặc người khác không phải là thành viên.
3.1.3.4 Chuyển nhƣợng phần vốn góp
Chuyển nhượng vốn trong công ty TNHH là chủ sở hữu vốn góp chuyển quyền sở hữu
vốn góp của mình cho cá nhân, tổ chức khác, và nhận thanh toán giá trị phần vốn góp
theo như các bên thỏa thuận. Có thể chuyển nhượng một phần hay toàn bộ vốn góp.
Các trường hợp dẫn đến chuyển nhượng vốn bao gồm:
+ Thành viên công ty chuyển nhượng vốn góp cho tổ chức hay các nhân khác.
+ Trường hợp yêu cầu công ty mua lại nhưng công ty không mua lại, không đủ điều
kiện mua lại hay không thỏa thuận được về giá.
+ Thừa kế nhưng người thừa kế không muốn trở thành thành viên công ty.
Trang 45
+ Tặng cho phần vốn góp trong công ty, nhưng người được tặng cho không được chấp
nhận là thành viên công ty. Hoặc người được tặng cho không muốn trở thành thành
viên công ty.
+ Thành viên là tổ chức bị giải thể hoặc phá sản.
Như vậy, việc chuyển nhượng vốn trong công ty TNHH có thể do thành viên công ty
thực hiện, cũng có thể do những chủ thể khác nhưng là chủ sở hữu của phần vốn góp
vào công ty.
Theo quy định tại điều 53 LDN 2015 quy định chuyển nhượng phần vốn góp
1. Trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 52, khoản 5 và khoản 6 Điều 54 của Luật
này, thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có quyền chuyển
nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho người khác theo quy định
sau đây:
a) Phải chào bán phần vốn đó cho các thành viên còn lại theo tỷ lệ tương ứng với phần
vốn góp của họ trong công ty với cùng điều kiện;
b) Chỉ được chuyển nhượng với cùng điều kiện chào bán đối với các thành viên còn lại
quy định tại điểm a khoản này cho người không phải là thành viên nếu các thành viên
còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày
chào bán.
2. Thành viên chuyển nhượng vẫn có các quyền và nghĩa vụ đối với công ty tương ứng
với phần vốn góp có liên quan cho đến khi thông tin về người mua quy định tại các
điểm b, c và d khoản 1 Điều 49 của Luật này được ghi đầy đủ vào sổ đăng ký thành
viên.
3. Trường hợp chuyển nhượng hoặc thay đổi phần vốn góp của các thành viên dẫn đến
chỉ còn một thành viên trong công ty, công ty phải tổ chức hoạt động theo loại hình
công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và đồng thời thực hiện đăng ký thay đổi
nội dung đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày hoàn thành việc
chuyển nhượng.
3.1.3.5 Phân chia lợi nhuận
Điều kiện phân chia lợi nhuận: theo quy định điều 69 LDN 2015
Công ty chỉ được chia lợi nhuận cho các thành viên khi:
+ Công ty kinh doanh có lãi
Trang 46
+ Đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp
luật
+ Bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản đến hạn trả khác sau khi
chia lợi nhuận.
Ý nghĩa:
Bảo vệ quyền lợi cho chủ nợ, hạn chế việc lợi dụng chế độ TNHH trong công ty
TNHH để chiếm đoạt tài sản của chủ nợ.
Cách thức phân chia.
Căn cứ vào kết quả kinh doanh của năm tài chính, giám đốc hoặc tổng giám đốc công
ty kiến nghị phương án sử dụng lợi nhuận và hội đồng thành viên có quyền quyết định
việc phân chia này.
Về nguyên tắc, lợi nhuận được chia cho các thành viên theo tỷ lệ tương ứng với phần
vốn góp của thành viên trong công ty. Đây là điều khác biệt với công ty cổ phần, trong
công ty cổ phần có các loại cổ phần ưu đãi, và việc phân chia lợi nhuận có thể không
theo mức vốn góp mà theo loại cổ phần mà cổ đông đó nắm giữ
3.1.4 Cơ cấu tổ chức quản lý công ty.
Theo điều 55 LDN 2015. Cơ cấu tổ chức quản lý công ty TNHH hai thành viên trở lên
phụ thuộc vào số lượng thành viên của công ty. Cụ thể:
+ Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên có số lượng từ 2 đến 10 thành viên thì
cơ cấu tổ chức quản lý gồm:
Hội đồng thành viên
Chủ tịch hội đồng thành viên
Giám đốc hoặc Tổng giám đốc
Ban kiểm soát (có thể lập BKS hoặc không lập BKS tùy thuộc vào yêu cầu
quản trị công ty, không bắt buộc lập BKS)
+ Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên có số lượng từ 11 đến 50 thành viên thì
cơ cấu tổ chức quản lý gồm:
Chủ tịch hội đồng thành viên
Ban kiểm soát (bắt buộc phải lập BKS)
Trang 47
Sơ đồ cơ cấu tổ chức quản lý công ty
Chủ tịch HĐTV Giám đốc/Tổng giám đốc Ban kiểm soát
3.1.4.1 Hội đồng thành viên (HĐTV)

(1) Thành phần: Theo quy định khoản điều 56 LDN 2015
HĐTV gồm tất cả các thành viên, là cơ quan quyết định cao nhất của công ty. Hội
đồng thành viên có quyền quyết định những vấn đền quan trọng nhất liên quan đến sự
tồn tại, hoạt động và giải thể Công ty.
Công ty TNHH hai thành viên trở lên nên thành viên có thể là tổ chức hoặc cá nhân.
Đối với thành viên là cá nhân thì cá nhân này trực tiếp tham gia vào HĐTV. Trường
hợp cá nhân bị tạm giam, bị kết án tù hoặc bị tước quyền hành nghề theo quy định Bộ
luật hình sự thì thành viên đó ủy quyền cho người khác tham gia vào HĐTV.
Đối với thành viên là tổ chức thì tổ chức đó sẽ cử người đại diện theo ủy quyền tham
gia vào HĐTV
(2) Chế độ làm việc.
HĐTV là cơ quan làm việc theo chế độ tập thể thông qua hình thức các cuộc họp, lấy ý
kiến bằng văn bản hoặc các hình thức khác theo quy định trong điều lệ công ty. Có thể
nói, đây là quy định rất hợp lý của Luật doanh nghiệp 2015, đa dạng hóa các hình thức
biểu quyết, thông qua quyết định của HĐTV đáp ứng đòi hỏi của môi trường kinh
doanh rất phát triển hiện nay. Việc luật cho phép công ty tiến hành cuộc họp của
HĐTV có thể được thực hiện dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản thay vì phải họp
trực tiếp, tạo điều kiện cho các thành viên đang ở nhiều nơi khác nhau vẫn có thể tham
gia vào việc ra các quyết định của HĐTV.
(3) Quyền và nghĩa vụ của HĐTV:
Theo quy định khoản 2 điều 56 LDN 2015. Hội đồng thành viên có các quyền và nghĩa
vụ sau đây:
Trang 48
a) Quyết định chiến lược phát triển và kế hoạch kinh doanh hằng năm của công ty;
b) Quyết định tăng hoặc giảm vốn điều lệ, quyết định thời điểm và phương thức huy
động thêm vốn;
c) Quyết định dự án đầu tư phát triển của công ty;
d) Quyết định giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị và chuyển giao công nghệ; thông
qua hợp đồng vay, cho vay, bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị
tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty
hoặc một tỷ lệ hoặc giá trị khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty;
đ) Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên; quyết định bổ nhiệm,
miễn nhiệm, bãi nhiệm, ký và chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám
đốc, Kế toán trưởng và người quản lý khác quy định tại Điều lệ công ty;
e) Quyết định mức lương, thưởng và lợi ích khác đối với Chủ tịch Hội đồng thành
viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Kế toán trưởng và người quản lý khác quy định
tại Điều lệ công ty;
g) Thông qua báo cáo tài chính hằng năm, phương án sử dụng và phân chia lợi nhuận
hoặc phương án xử lý lỗ của công ty;
h) Quyết định cơ cấu tổ chức quản lý công ty;
i) Quyết định thành lập công ty con, chi nhánh, văn phòng đại diện;
k) Sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty;
l) Quyết định tổ chức lại công ty;
m) Quyết định giải thể hoặc yêu cầu phá sản công ty;
n) Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.
(4) Triệu tập họp Hội đồng thành viên.
Theo quy định tại điều 58 LDN 2015
HĐTV được triệu tập họp bất cứ khi nào theo yêu cầu của Chủ tịch HĐTV hoặc theo
yêu cầu của thành viên hoặc nhóm thành viên quy định tại khoản 8 và khoản 9 Điều 50
của Luật doanh nghiệp. Cuộc họp của Hội đồng thành viên phải được tổ chức tại trụ sở
chính của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác.
Chủ tịch HĐTV chuẩn bị hoặc tổ chức việc chuẩn bị chương trình, nội dung tài liệu và
triệu tập họp Hội đồng thành viên. Thành viên có quyền kiến nghị bằng văn bản về
chương trình họp.
Trang 49
Thông báo mời họp Hội đồng thành viên có thể bằng giấy mời, điện thoại, fax, telex
hoặc các phương tiện điện tử khác do Điều lệ công ty quy định và được gửi trực tiếp
đến từng thành viên Hội đồng thành viên. Nội dung thông báo mời họp phải xác định
rõ thời gian, địa điểm và chương trình họp.
Chương trình và tài liệu họp phải được gửi cho thành viên công ty trước khi họp. Tài
liệu sử dụng trong cuộc họp liên quan đến quyết định về sửa đổi, bổ sung Điều lệ công
ty, thông qua phương hướng phát triển công ty, thông qua báo cáo tài chính hàng năm,
tổ chức lại hoặc giải thể công ty phải được gửi đến các thành viên chậm nhất hai ngày
làm việc trước ngày họp. Thời hạn gửi các tài liệu khác do Điều lệ công ty quy định.
Trường hợp Chủ tịch HĐTV không triệu tập họp HĐTV theo yêu cầu của thành viên,
nhóm thành viên theo quy định tại khoản 8 và khoản 9 Điều 50 của Luật doanh nghiệp
trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu thì thành viên, nhóm thành viên
đó triệu tập họp Hội đồng thành viên; trong trường hợp này, nếu xét thấy cần thiết, yêu
cầu cơ quan đăng ký kinh doanh giám sát việc tổ chức và tiến hành họp HĐTV; đồng
thời, có quyền nhân danh mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện Chủ tịch HĐTV về
việc không thực hiện đúng nghĩa vụ quản lý, gây thiệt hại đến lợi ích hợp pháp của họ.
(5) Điều kiện và thể thức tiến hành họp HĐTV
1. Cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành khi có số thành viên dự họp sở hữu ít
nhất 65% vốn điều lệ; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.
2. Trường hợp Điều lệ không quy định hoặc không có quy định khác, triệu tập họp Hội
đồng thành viên trong trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành
theo quy định tại khoản 1 Điều này thì được thực hiện như sau:
a) Triệu tập họp lần thứ hai phải được thực hiện trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày dự
định họp lần thứ nhất. Cuộc họp Hội đồng thành viên triệu tập lần thứ hai được tiến
hành khi có số thành viên dự họp sở hữu ít nhất 50% vốn điều lệ;
b) Trường hợp cuộc họp lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành theo quy định tại
điểm a khoản 2 Điều này thì được triệu tập họp lần thứ ba trong thời hạn 10 ngày làm
việc, kể từ ngày dự định họp lần thứ hai. Trường hợp này, cuộc họp Hội đồng thành
viên được tiến hành không phụ thuộc số thành viên dự họp và số vốn điều lệ được đại
diện bởi số thành viên dự họp.
Trang 50
3. Thành viên, người đại diện theo ủy quyền của thành viên phải tham dự và biểu
quyết tại cuộc họp Hội đồng thành viên. Thể thức tiến hành họp Hội đồng thành viên,
hình thức biểu quyết do Điều lệ công ty quy định.
4. Trường hợp cuộc họp đủ điều kiện quy định tại Điều này không hoàn thành chương
trình họp trong thời hạn dự kiến, thì có thể kéo dài phiên họp; thời hạn kéo dài không
được quá 30 ngày, kể từ ngày khai mạc cuộc họp đó.
(6) Nghị quyết của Hội đồng thành viên:
Hình thức thông qua nghị quyết (Điều 60 LDN 2015)
HĐTV thông qua các quyết định thuộc thẩm quyền bằng hình thức biểu quyết tại cuộc
họp, lấy ý kiến bằng văn bản hoặc hình thức khác do Điều lệ công ty quy định.
Trong trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác thì quyết định về các vấn đề
sau đây phải được thông qua bằng hình thức biểu quyết tại cuộc họp HĐTV:
Sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty;
Quyết định phương hướng phát triển công ty;
Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hội đồng thành viên; bổ nhiệm, miễn nhiệm,
cách chức Giám đốc hoặc Tổng giám đốc;
Thông qua báo cáo tài chính hàng năm;
Tổ chức lại hoặc giải thể công ty.
(7) Thông qua nghị quyết của HĐTV:
Nghị quyết của HĐTV được thông qua tại cuộc họp trong các trường hợp sau đây:
+ Được số phiếu đại diện ít nhất 65% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp chấp
thuận; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định;
+ Được số phiếu đại diện ít nhất 75% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp chấp
thuận đối với quyết định bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài
sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn
quy định tại Điều lệ công ty; sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty; tổ chức lại, giải thể
công ty.
+ Nghị quyết định của HĐTV được thông qua dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản
khi được số thành viên đại diện ít nhất 65% vốn điều lệ chấp thuận; tỷ lệ cụ thể do
Điều lệ công ty quy định.
3.1.4.2 Chủ tịch Hội đồng thành viên
Theo Điều 57 Luật doanh nghiệp 2015
Trang 51
Hội đồng thành viên bầu một thành viên làm Chủ tịch. Chủ tịch Hội đồng thành viên
có thể kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty.
Nhiệm kỳ của Chủ tịch Hội đồng thành viên không quá 05 năm. Chủ tịch Hội đồng
thành viên có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế.
Chủ tịch Hội đồng thành viên có các quyền và nghĩa vụ sau đây:
a) Chuẩn bị chương trình, kế hoạch hoạt động của Hội đồng thành viên;
b) Chuẩn bị chương trình, nội dung, tài liệu họp Hội đồng thành viên hoặc để lấy ý
kiến các thành viên;
c) Triệu tập và chủ trì cuộc họp Hội đồng thành viên hoặc tổ chức việc lấy ý kiến các
thành viên;
d) Giám sát hoặc tổ chức giám sát việc thực hiện các nghị quyết của Hội đồng thành
viên;
đ) Thay mặt Hội đồng thành viên ký các nghị quyết của Hội đồng thành viên;
e) Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.
3.1.4.3 Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty
Khái niệm: theo quy định điều 64 LDN 215
Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty là người điều hành hoạt động kinh doanh hàng
ngày của công ty, chịu trách nhiệm trước HĐTV về việc thực hiện các quyền và nhiệm
vụ của mình. Như vậy, có thể nói GĐ/TGĐ là vị trí quan trọng nhất trong việc điều
hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty.
Chức năng
Chức năng của Giám đốc khác với chủ tịch HĐTV là người điều hành công việc kinh
doanh hàng ngày của công ty. Giám đốc là người giải quyết các công viêc kinh doanh
hàng ngày của công ty và là người chịu trách nhiệm trước HĐTV.
Giám đốc có thể là người đại diện theo pháp luật của công ty nếu điều lệ công ty quy
định.
Giám đốc hoặc Tổng giám đốc có các quyền và nhiệm vụ sau đây:
Tổ chức thực hiện các quyết định của Hội đồng thành viên;
Quyết định các vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty;
Tổ chức thực hiện kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty;
Ban hành quy chế quản lý nội bộ công ty;
Trang 52
Bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh quản lý trong công ty, trừ các chức
danh thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên;
Ký kết hợp đồng nhân danh công ty, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền của Chủ tịch
hội đồng thành viên;
Kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức công ty;
Trình báo cáo quyết toán tài chính hàng năm lên Hội đồng thành viên;
Kiến nghị phương án sử dụng lợi nhuận hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh;
Tuyển dụng lao động;
Các quyền và nhiệm vụ khác được quy định tại Điều lệ công ty, hợp đồng lao động mà
Giám đốc hoặc Tổng giám đốc ký với công ty theo quyết định của Hội đồng thành
viên.
3.1.4.4 Ban kiểm soát
Ban kiểm soát về mặt pháp lý là cơ quan thay mặt các thành viên công ty giám sát,
kiểm soát công tác điều hành của Giám Đốc và bộ máy quản trị, chứ nó không có chức
năng điều hành, cũng không có chức năng quyết định như HĐTV.
Luật doanh nghiệp 2015 không quy định về quyền nghịa vụ, tiêu chuẩn, điều kiện và
chế độ làm việc của ban kiểm soát và trưởng ban kiểm soát mà các vấn đề này sẽ do
3.1.5 Trách nhiệm của Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc, Tổng giám đốc,
ngƣời đại diện theo pháp luật, Kiểm soát viên và ngƣời quản lý khác
Theo quy định tại điều 71 LDN 2015 thì:
1. Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người đại diện theo
pháp luật, Kiểm soát viên và người quản lý khác của công ty có trách nhiệm sau đây:
a) Thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất
nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty;
b) Trung thành với lợi ích của công ty; không sử dụng thông tin, bí quyết, cơ hội kinh
doanh của công ty, không lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng tài sản của công ty để
tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác;
c) Thông báo kịp thời, đầy đủ, chính xác cho công ty về doanh nghiệp mà họ và người
có liên quan của họ làm chủ sở hữu hoặc có cổ phần, phần vốn góp chi phối;
d) Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.
Trang 53
2. Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không được tăng lương, trả thưởng khi công ty
không có khả năng thanh toán đủ các khoản nợ đến hạn.
3.1.6 Những ƣu, nhƣợc điểm của loại hình Công ty TNHH hai thành viên trở lên
3.1.6.1 Ƣu điểm
Do có tư cách pháp nhân nên các thành viên công ty chỉ trách nhiệm về các hoạt động
của công ty trong phạm vi số vốn góp vào công ty nên ít gây rủi ro cho người góp vốn.
Số lượng thành viên công ty không nhiều và các thành viên thường là người quen biết,
tin cậy nhau, nên việc quản lý, điều hành công ty không quá phức tạp;
Chế độ chuyển nhượng vốn được điều chỉnh chặt chẽ nên nhà đầu tư dễ dàng kiểm
soát được việc thay đổi các thành viên, hạn chế sự thâm nhập của người lạ vào công
ty.
3.1.6.2 Nhƣợc điểm:
Do chế độ trách nhiệm hữu hạn nên uy tín của công ty trước đối tác, bạn hàng cũng
phần nào bị ảnh hưởng;
Công ty TNHH chịu sự điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật hơn là doanh nghiệp tư nhân
hay công ty hợp danh;
Việc huy động vốn của công ty TNHH bị hạn chế do không có quyền phát hành cổ
phần.
3.2 Công ty TNHH một thành viên

3.2.1 Khái niệm, đặc điểm Công ty TNHH 1 thành viên
Theo điều 73 Luật Doanh nghiệp 2015 thì:
Công ty TNHH một thành viên là doanh nghiệp một tổ chức, hoặc cá nhân làm chủ sở
hữu (chủ sở hữu công ty), chủ sở hữu chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa
vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty.
Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có tư cách pháp nhân kể từ ngày được
cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên không được quyền phát hành cổ phần.
Một là, Về tư cách pháp nhân
Trang 54
Theo quy định tại khoản 2, Điều 73 Luật doanh nghiệp 2015, Công ty TNHH một
thành viên có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh.
Để một tổ chức được công nhận là có tư cách pháp nhân theo quy định tại Điều 84
BLDS 2005, phải có đủ 4 điều kiện sau:
+ Được thành lập hợp pháp
+ Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ.
+ Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó.
+ Nhân danh mình tham gia vào các quan hệ pháp luật một cách độc lập.
Hai là, Về khả năng huy động vốn
Công ty TNHH một thành viên giống như Công ty TNHH có từ 2 thành viên trở lên
không được quyền phát hành cổ phần. Chính vì vậy, công ty có thể huy động vốn bằng
các phát hành các loại trái phiếu hoặc vay vốn.
Ba là, về chủ sở hữu
Công ty TNHH 1 thành viên, chủ sở hữu công ty có thể là tổ chức (tổ chức có tư cách
pháp nhân) hoặc cá nhân. Công ty chỉ có một thành viên duy nhất, thành viên có thể là
tổ chức hoặc cá nhân. Như vậy, thành viên công ty cũng chính là chủ sở hữu công ty.
Bốn là, về chế độ trách nhiệm của chủ sở hữu
Chủ sở hữu công ty phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác
của công ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty. Đặc điểm chịu trách nhiệm hữu
hạn của Công ty TNHH 1 thành viên thực chất cũng chính là chế độ trách nhiệm của
chủ sở hữu công ty. Nếu công ty bị thua lỗ hoặc quá trình kinh doanh bị thua lỗ dẫn
đến phá sản, thì chủ sở hữu cũng chỉ chịu trách nhiệm số vốn mà mình đâ đầu tư vào
công ty, không dùng tài sản riêng của mình để trả nợ thay cho công ty.
3.2.2 Quy chế pháp lý về thành viên công ty
3.2.2.1 Điều kiện trở thành chủ sở hữu (thành viên) công ty
Chủ sở hữu không thuộc trường hợp bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp
Chủ sở hữu không thuộc trường hợp bị cấm góp vốn vào doanh nghiệp
3.2.2.2 Xác lập tƣ cách thành viên (chủ sở hữu) công ty
Thành viên thành lập công ty
Thành viên nhận chuyển nhượng toàn bộ vốn điều lệ của công ty
Trang 55
3.2.2.3 Chấm dứt tƣ cách thành viên công ty
Thành viên (chủ sở hữu) chuyển nhượng toàn bộ vốn điều lệ công ty cho người khác
Thành viên là cá nhân bị chết hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã chết
Thành viên là tổ chức bị giải thể hoặc bị phá sản
Thành viên chuyển nhượng một phần vốn điều lệ công ty cho tổ chức hoặc cá nhân
khác. Khi đó công ty phải đăng ký chuyển đổi sang Công ty TNHH 2 thành viên, chấm
dứt công ty TNHH 1 thành viên và cũng chấm dứt tư cách thành viên công ty này.
Công ty bị giải thể hoặc bị phá sản
3.2.2.4 Quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty:
(1) Chủ sở hữu công ty là tổ chức có các quyền sau đây: theo quy định khoản 1 điều
75 LDN 2015
Quyết định nội dung điều lệ công ty, sửa đổi bổ sung điều lệ công ty.
Quyết định cơ cấu tổ chức quản lý công ty, bổ nhiệm, miễm nhiệm, cách chức các
chức danh quản lý công ty.
Quyết định các dự án đầu tư có trị giá bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được
ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định
tại Điều lệ công ty.
Quyết định các giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị và công nghệ.
Thông qua hợp đồng vay, cho vay và hợp đồng khác do Điều lệ công ty quy định có
giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần
nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty.
Quyết định bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi
trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại
Điều lệ công ty.
Quyết định tăng vốn điều lệ của công ty, chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn
điều lệ của công ty cho tổ chức, cá nhân khác.
Quyết định thành lập công ty con, góp vốn vào công ty khác.
Tổ chức giám sát và đánh giá hoạt động kinh doanh cua công ty.
Quyết định việc sử dụng lợi nhuận sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa
vụ tài chính khác của công ty.
Quyết định tổ chức lại, giải thể và yêu cầu phá sản công ty.
Trang 56
Thu hồi toàn bộ giá trị tài sản của công ty sau khi công ty hoàn thành giải thể hoặc phá
sản.
Các quyền khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.
(2) Chủ sở hữu công ty là cá nhân có các quyền sau đây: theo quy định khoản 2 điều
75 LDN 2015
Quyết định nội dung Điều lệ công ty, sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty.
Quyết định đầu tư, kinh doanh và quản trị nội bộ doanh nghiệp, trừ trường hợp điều lệ
công ty có quy định khác.
Chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của công ty cho tổ chức, cá nhân
khác.
Quyết định việc sử dụng lợi nhuận sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và nghĩa vụ tài
chính khác của công ty.
Quyết định tổ chức lại, giải thể và yêu cầu phá sản công ty.
Thu hồi toàn bộ giá trị tài sản của công ty sau khi công ty hoàn thành giải thể hoặc phá
sản.
Các quyền khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.
(3) Nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty:
Theo quy định điều 76 LDN 2015
- Góp đầy đủ và đúng hạn vốn điều lệ công ty.
- Tuân thủ Điều lệ công ty.
- Phải xác định và tách biệt tài sản của chủ sở hữu công ty và tài sản của công ty. Chủ
sở hữu công ty là cá nhân phải tách biệt các chi tiêu của cá nhân và gia đình mình với
các chi tiêu trên cương vị là Chủ tịch công ty và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc.
- Tuân thủ quy định của pháp luật về hợp đồng và pháp luật có liên quan trong việc
mua, bán, vay, cho vay, thuê, cho thuê và các giao dịch khác giữa công ty và chủ sở
hữu công ty.
- Chủ sở hữu công ty chỉ được quyền rút vốn bằng cách chuyển nhượng một phần hoặc
toàn bộ vốn điều lệ cho tổ chức hoặc cá nhân khác; trường hợp rút một phần hoặc toàn
bộ vốn điều lệ đã góp ra khỏi công ty dưới hình thức khác thì chủ sở hữu và cá nhân,
tổ chức có liên quan phải liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản
khác của công ty.
Trang 57
- Chủ sở hữu công ty không được rút lợi nhuận khi công ty không thanh toán đủ các
khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác đến hạn.
- Thực hiện nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.
(4) Hạn chế quyền của chủ sở hữu công ty:
Điểm đặc thù của công ty TNHH một thành viên là chủ sở hữu là thành viên duy nhất
của công ty. Vậy nên, để tránh việc lạm dụng quyền của chủ sở hữu công ty, Điều 76
LDN 2015 đã có quy định nhằm hạn chế quyền của chủ sở hữu công ty, đảm bảo tính
độc lập tương đối và đảm bảo cho công ty TNHH một thành viên hoạt động bình
thường. Cụ thể:
Thứ nhất, chủ sở hữu công ty bị hạn chế quyền rút vốn.
Theo quy định tại khoản 5 điều 76 LDN 2015: Chủ sở hữu công ty chỉ được quyền rút
vốn bằng cách chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ số vốn điều lệ cho tổ chức, cá
nhân, cá nhân khác, trường hợp rút một phần hoặc toàn bộ số vốn đã góp ra khỏi công
ty dưới hình thức khác, thì phải liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ
tài sản khác của công ty.
Thứ hai, chủ sở hữu công ty bị hạn chế rút quyền rút lợi nhuận.
Theo quy định tai khoản 6 điều 76 LDN 2015 thì: Chủ sở hữu công ty không đực
quyền rút lợi nhuận khi công ty không thanh toán đủ các khoản nợ và các nghĩa vụ các
tài sản khác đến hạn.
3.2.3 Cơ cấu tổ chức Công ty
3.2.3.1 Công ty TNHH một thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu:
Chủ sở hữu công ty bổ nhiệm một hoặc một số người đại diện theo ủy quyền với
nhiệm kỳ không quá năm năm để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theo quy
định của Luật này và pháp luật có liên quan.
Người đại diện theo ủy quyền phải có đủ các tiêu chuẩn sau:
+ Đủ năng lực hành vi dân sự,
+ Không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh ngiệp;
+ Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh hoặc trong ngành,
nghề kinh doanh chủ yếu của công ty;
Đối với công ty con của công ty có phần vốn góp hay cổ phần sở hữu nhà nước chiếm
trên 50% vốn điều lệ thì vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, me, mẹ nuôi,con, con nuôi, anh,
Trang 58
chị, em ruột của người quản lý và của người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý
công ty mẹ không được cử người làm đại diện theo ủy quyền tại công ty con.
Chủ sở hữu công ty có quyền thay thế người đại diện theo quyền ủy quyền bất cứ khi
nào.
Công ty TNHH 1 thành viên do tổ chức làm chủ sở hữu được tổ chức quản lý và hoạt
động theo 1 trong 2 mô hình sau
Mô hình 1: Chủ sở hữu bổ nhiệm từ 3 đến 7 thành viên làm đại diện theo ủy quyền của
chủ sở hữu, thì cơ cấu tổ chức quản lý của công ty bao gồm:
Hội đồng thành viên,
Kiểm soát viên.
Sơ đồ 1: chủ sở hữu bổ nhiệm từ 3 đến 7 thành viên làm đại diện ủy quyền
CHỦ SỞ HỮU
HỘI ĐỒNG THÀNH VIÊN

(CHỦ TỊCH HĐTV)
GIÁM ĐỐC/ TGĐ KIỂM SOÁT VIÊN
GhiBỘ
chú:
MÁY GIÚP VIỆC
Ghi chú:
Trình tự hình thành
Chế độ trách nhiệm
Phạm vi kiểm soát
Trang 59
Mô hình 2: Chủ sở hữu bổ nhiệm người đại diện theo ủy quyền thì người đó làm Chủ
tịch công ty. Cơ cấu tổ chức quản lý của công ty bao gồm:
Chủ tịch công ty,
Kiểm soát viên.
Sơ đồ 2: Chủ sở hữu bổ nhiệm ngƣời đại diện theo ủy quyền thì ngƣời đó làm
Chủ tịch công ty
CHỦ SỞ HỮU
CHỦ TỊCH CÔNG TY
GIÁM ĐỐC/ TGĐ KIỂM SOÁT VIÊN
BỘ MÁY GIÚP VIỆC
Ghi chú:
Trình tự hình thành
Chế độ trách nhiệm
Phạm vi kiểm soát
(1) Hội đồng thành viên (HĐTV): theo quy định tại khoản 1 điều 79 LDN 2015
Thành viên:
Thành viên Hội đồng thành viên do chủ sở hữu công ty bổ nhiệm, miễn nhiệm gồm từ
03 đến 07 thành viên với nhiệm kỳ không quá 05 năm. Hội đồng thành viên nhân danh
chủ sở hữu công ty thực hiện các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty; nhân
danh công ty thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty; chịu trách nhiệm trước
pháp luật và chủ sở hữu công ty về việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao
theo quy định của Luật này và quy định khác của pháp luật có liên quan.
Trang 60
Chức năng HĐTV:
Nhân danh chủ sở hữu công ty tổ chức, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty
Nhân danh công ty thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty
Chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ sở hữu công ty thực hiện các quyền và nghĩa
vụ được giao.
Quyền, nghĩa vụ và nhiệm vụ cụ thể và chế độ làm việc của HĐTV được thực hiện
theo quy định tại Điều lệ công ty và pháp luật có liên quan
(2) Chủ tịch HĐTV: theo quy định tại khoản 2 điều 79 LDN 2015
Chủ tịch Hội đồng thành viên do chủ sở hữu bổ nhiệm hoặc do các thành viên Hội
đồng thành viên bầu theo nguyên tắc quá bán, theo trình tự, thủ tục quy định tại Điều
lệ công ty.
Trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác, thì nhiệm kỳ, quyền và nghĩa vụ
của Chủ tịch Hội đồng thành viên áp dụng theo quy định như sau:
Chủ tịch Hội đồng thành viên có các quyền và nghĩa vụ sau đây:
a) Chuẩn bị chương trình, kế hoạch hoạt động của Hội đồng thành viên;
b) Chuẩn bị chương trình, nội dung, tài liệu họp Hội đồng thành viên hoặc để lấy ý
kiến các thành viên;
c) Triệu tập và chủ trì cuộc họp Hội đồng thành viên hoặc tổ chức việc lấy ý kiến các
thành viên;
d) Giám sát hoặc tổ chức giám sát việc thực hiện các nghị quyết của Hội đồng thành
viên;
đ) Thay mặt Hội đồng thành viên ký các nghị quyết của Hội đồng thành viên;
Nhiệm kỳ của Chủ tịch Hội đồng thành viên không quá 05 năm. Chủ tịch Hội đồng
thành viên có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế.
Thẩm quyền, cách thức triệu tập cuộc họp HĐTV:
Thẩm quyền triệu tập cuộc họp HĐTV: HĐTV được triệu tập họp theo yêu cầu của
chủ tịch HĐTV.
Cách thức triệu tập cuộc họp HĐTV: Thông báo mời họp Hội đồng thành viên có thể
bằng giấy mời, điện thoại, fax hoặc phương tiện điện tử khác do Điều lệ công ty quy
định và được gửi trực tiếp đến từng thành viên Hội đồng thành viên. Nội dung thông
báo mời họp phải xác định rõ thời gian, địa điểm và chương trình họp.
Trang 61
Điều kiện tiến hành cuộc họp HĐTV:
Cuộc họp của Hội đồng thành viên được tiến hành khi có ít nhất hai phần ba tổng số
thành viên dự họp. Trường hợp Điều lệ công ty không có quy định khác thì mỗi thành
viên có một phiếu biểu quyết có giá trị như nhau. Hội đồng thành viên có thể thông
qua quyết định theo hình thức lấy ý kiến bằng văn bản.
Thông qua nghị quyết HĐTV:
Nghị quyết của Hội đồng thành viên được thông qua khi có hơn một nửa số thành viên
dự họp tán thành. Việc sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty, tổ chức lại công ty, chuyển
nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn điều lệ của công ty phải được ít nhất ba phần tư số
thành viên dự họp tán thành.
(3) Chủ tịch công ty: theo quy định tại điều 80 LDN 2015
Chủ tịch công ty do chủ sở hữu bổ nhiệm. Chủ tịch công ty nhân danh chủ sở hữu thực
hiện các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty; nhân danh công ty thực hiện các
quyền và nghĩa vụ của công ty, trừ quyền và nghĩa vụ của Giám đốc hoặc Tổng giám
đốc; chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ sở hữu công ty về việc thực hiện các
quyền và nghĩa vụ được giao theo quy định của Luật này, pháp luật có liên quan và
Quyền, nghĩa vụ và chế độ làm việc của Chủ tịch công ty đối với chủ sở hữu công ty
được thực hiện theo quy định tại Điều lệ công ty, Luật này và pháp luật có liên quan.
Quyết định của Chủ tịch công ty về thực hiện quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công
ty có hiệu lực kể từ ngày được chủ sở hữu công ty phê duyệt, trừ trường hợp Điều lệ
(4) Giám đốc/ Tổng giám đốc: theo quy định tại điều 81 LDN 2015
Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty bổ nhiệm hoặc thuê Giám đốc hoặc Tổng
giám đốc với nhiệm kỳ không quá 05 năm để điều hành hoạt động kinh doanh hằng
ngày của công ty.
Giám đốc hoặc Tổng giám đốc chịu trách nhiệm trước pháp luật và Hội đồng thành
viên hoặc Chủ tịch công ty về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình.
Chủ tịch Hội đồng thành viên, thành viên khác của Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch
công ty có thể kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trừ trường hợp pháp luật, Điều lệ
Trang 62
Giám đốc hoặc Tổng giám đốc có các quyền và nghĩa vụ sau đây:
a) Tổ chức thực hiện quyết định của Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty;
b) Quyết định các vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty;
c) Tổ chức thực hiện kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty;
d) Ban hành quy chế quản lý nội bộ của công ty;
đ) Bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm người quản lý trong công ty, trừ các đối tượng
thuộc thẩm quyền của Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty;
e) Ký kết hợp đồng nhân danh công ty, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền của Chủ tịch
Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty;
g) Kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức công ty;
h) Trình báo cáo quyết toán tài chính hằng năm lên Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch
công ty;
i) Kiến nghị phương án sử dụng lợi nhuận hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh;
k) Tuyển dụng lao động;
l) Quyền và nghĩa vụ khác được quy định tại Điều lệ công ty, hợp đồng lao động mà
Giám đốc hoặc Tổng giám đốc ký với Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch
công ty.
Giám đốc hoặc Tổng giám đốc phải có các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:
a) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và không thuộc đối tượng quy định tại khoản 2
Điều 18 của Luật này.
b) Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh của công ty,
nếu Điều lệ công ty không có quy định khác.
(5) Kiểm soát viên:
Chủ sở hữu công ty quyết định số lượng Kiểm soát viên, bổ nhiệm Kiểm soát viên với
nhiệm kỳ không quá 05 năm và việc thành lập Ban kiểm soát.
Kiểm soát viên chịu trách nhiệm trước pháp luật và chủ sở hữu công ty về việc thực
hiện các quyền và nghĩa vụ của mình.
Kiểm soát viên có các quyền và nghĩa vụ sau đây:
a) Kiểm tra tính hợp pháp, trung thực, cẩn trọng của Hội đồng thành viên, Chủ tịch
công ty và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trong tổ chức thực hiện quyền chủ sở hữu,
trong quản lý điều hành công việc kinh doanh của công ty;
Trang 63
b) Thẩm định báo cáo tài chính, báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo đánh giá công
tác quản lý và các báo cáo khác trước khi trình chủ sở hữu công ty hoặc cơ quan nhà
nước có liên quan; trình chủ sở hữu công ty báo cáo thẩm định;
c) Kiến nghị chủ sở hữu công ty các giải pháp sửa đổi, bổ sung, cơ cấu tổ chức quản
lý, điều hành công việc kinh doanh của công ty;
d) Xem xét bất kỳ hồ sơ, tài liệu nào của công ty tại trụ sở chính hoặc chi nhánh, văn
phòng đại diện của công ty. Thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Giám
đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác có nghĩa vụ cung cấp đầy đủ, kịp thời
các thông tin về thực hiện quyền chủ sở hữu, về quản lý, điều hành và hoạt động kinh
doanh của công ty theo yêu cầu của Kiểm soát viên;
đ) Tham dự và thảo luận tại các cuộc họp Hội đồng thành viên và các cuộc họp khác
trong công ty;
e) Quyền và nghĩa vụ khác quy định tại Điều lệ công ty hoặc theo yêu cầu, quyết định
của chủ sở hữu công ty.
Kiểm soát viên phải có các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:
a) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và không thuộc đối tượng quy định tại khoản 2
Điều 18 của Luật DN
b) Không phải là người có liên quan của thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch
công ty, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người có thẩm quyền trực tiếp bổ nhiệm Kiểm
soát viên;
c) Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm nghề nghiệp về kế toán, kiểm toán hoặc trình
độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế trong ngành, nghề kinh doanh của công ty hoặc
tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại Điều lệ công ty.
(6) Người đại diện theo pháp luật:
Trường hợp Điều lệ công ty không quy định: thì người đại diện theo pháp luật công ty
là Chủ tịch HĐTV hoặc Chủ tịch công ty
Trường hợp Điều lệ công ty có quy định: thì người đại diện theo pháp luật công ty là
người được quy định trong Điều lệ.
Người đại diện pháp luật công ty phải thường trú tại Việt Nam, nếu vắng mặt quá 30
ngày ở Việt Nam thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác làm người đại diện
theo pháp luật của công ty theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty.
Trang 64
Trách nhiệm của thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Giám đốc, Tổng
giám đốc và Kiểm soát viên: theo quy định tại điều 83 LDN 2015
1. Tuân thủ pháp luật, Điều lệ công ty, quyết định của chủ sở hữu công ty trong việc
thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao.
2. Thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất
nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty và chủ sở hữu công ty.
3. Trung thành với lợi ích của công ty và chủ sở hữu công ty; không sử dụng thông tin,
bí quyết, cơ hội kinh doanh của công ty, lạm dụng địa vị, chức vụ và sử dụng tài sản
của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác.
4. Thông báo kịp thời, đầy đủ và chính xác cho công ty về doanh nghiệp mà họ và
người có liên quan của họ làm chủ sở hữu hoặc có cổ phần, phần vốn góp chi phối.
Thông báo này được niêm yết tại trụ sở chính và chi nhánh của công ty.
5. Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.
3.2.3.2 Công ty TNHH một thành viên do cá nhân làm chủ sở hữu:
Công ty TNHH một thành viên do cá nhân làm chủ sở hữu có cơ cấu tổ chức, quản lý
công ty như sau:
Chủ tịch công ty
Giám đốc hoặc Tổng giám đốc.
Sơ đồ 3: cơ cấu tổ chức quản lý do cá nhân làm chủ sở hữu
CHỦ SỞ HỮU = CHỦ TỊCH CÔNG TY
TỔNG GIÁM ĐỐC/ GIÁM ĐỐC
Chủ sở hữu công ty đồng thời là Chủ tịch công ty.

Chủ tịch công ty hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật
của công ty theo quy định tại điều lệ công ty.
Chủ tịch công ty có thể kiêm nhiệm hoặc thuê người khác làm Giám đốc hoặc Tổng
giám đốc.
Quyền, nghĩa vụ, nhiệm vụ cụ thể của Giám đốc được quy định tại Điều lệ công ty,
hợp đồng lao động mà Giám đốc hoặc Tổng giám đốc ký với Chủ tịch công ty.
Trang 65
3.2.4 Tài chính của công ty
3.2.4.1 Nguồn vốn của công ty:
Nguồn vốn của công ty có thể bao gồm:
Vốn điều lệ: Vì đây là loại hình DN một chủ sở hữu, nên toàn bộ vốn điều lệ của công
ty là do chủ sở hữu công góp vào.
Vốn pháp định: nếu công ty kinh doanh những ngành nghề bắt buộc phải có vốn pháp
định.
Vốn huy động: công ty có thể vay vốn trực tiếp của các tổ chức tín dụng hoặc từ các cá
nhân khác, pháp hành các loại chứng khoán như trái phiếu, kỳ phiếu, trừ cổ phiếu.
3.2.4.2 Thay đổi vốn điều lệ: theo quy định tại điều 87 LDN 2015
Thay đổi (giảm) vốn điều lệ
Công ty TNHH một thành viên thay đổi (giảm) vốn điều lệ trong 2 trường hợp sau
đây:
+ Hoàn trả một phần vốn góp trong vốn điều lệ của công ty nếu đã hoạt động kinh
doanh liên tục trong hơn 02 năm, kể từ ngày đăng ký doanh nghiệp và bảo đảm thanh
toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác sau khi đã hoàn trả cho chủ sở hữu;
+ Vốn điều lệ không được chủ sở hữu góp đủ đầy đủ, đúng loại tài sản và đúng hạn
như đã cam kết khi đăng ký thành lập doanh nghiệp.
Tăng vốn điều lệ
Công ty TNHH một thành viên tăng vốn điều lệ bằng 2 cách:
+ Chủ sở hữu công ty đầu tư thêm
+ Chủ sở hữu huy động thêm vốn góp của người khác.
Chủ sở hữu quyết định hình thức tăng và mức tăng vốn điều lệ.
Trường hợp tăng vốn điều lệ bằng việc huy động thêm phần vốn góp của người khác,
công ty phải tổ chức quản lý theo một trong hai loại hình sau đây:
+ Công ty TNHH hai thành viên trở lên và công ty phải thông báo thay đổi nội dung
đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày hoàn thành việc thay đổi vốn
điều lệ;
+ Công ty cổ phần. Trường hợp này chuyển đổi công ty TNHH thành công ty cổ phần.
Chuyển nhượng phần vốn góp
- Chủ sở hữu công ty chỉ được quyền rút vốn bằng cách chuyển nhượng một phần hoặc
toàn bộ số vốn điều lệ cho tổ chức hoặc cá nhân khác; trường hợp rút một phần hoặc
Trang 66
toàn bộ vốn đã góp ra khỏi công ty dưới hình thức khác, thì phải liên đới chịu trách
nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty.
3.2.5 Ƣu điểm và mặt hạn chế về các quy định về công ty TNHH một thành viên:
3.2.5.1 Ƣu điểm:
- Có nhiều chủ sở hữu hơn DNTN nên có thể cò nhiểu vồn hơn, do vậy có vị thề tài
chính tạo khả năng tăng trưởng cho doanh nghiệp.
- Khả năng quản lý toàn diện do có nhiều người hơn để tham gia điều hành công việc
kinh doanh, các thành viên vốn có trình độ kiến thức khác nhau, họ có thể bổ sung cho
nhau về các kỹ năng quản trị.
3.2.5.2 Mặt hạn chế
- Khó khăn về kiểm soát: Mỗi thành viên đều phải chịu trách nhiệm đối với các quyết
định của bất cứ thành viên nào trong công ty. Tất cả các hoạt động dưới danh nghĩa
công ty của một thành viên bất kỳ đều có sự ràng buộc với các thành viên khác mặc dù
họ không biết trước. Do đó, sự hiều biết và mối quan hệ thân thiện giũa các thành viên
là một yếu tố rất quan trọng và càn thiết.
3.3 Công ty Cổ phần

3.3.1 Khái niệm, đặc điểm Công ty cổ phần
Theo quy định tại điều 110 LDN 2015.
Công ty cổ phần là doanh nghiệp, trong đó:
+ Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần;
+ Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là 03 và không hạn
chế số lượng tối đa;
+ Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh
nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp;
+ Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ
trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 119 và khoản 1 Điều 126 của Luật này.
Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký
doanh nghiệp.
Công ty cổ phần có quyền phát hành cổ phần các loại để huy động vốn.
Trang 67
Một là, Về loại hình pháp lý
CTCP là một loại hình doanh nghiệp, có đầy đủ các dấu hiệu của một doanh nghiệp
theo quy định
Hai là, Về vốn điều lệ
Vốn điều lệ của CTCP được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần, và được
thể hiện dưới hình thức cổ phiếu. Các cổ phần có giá trị bằng nhau và một cổ đông có
thể có nhiều cổ phần. Pháp luật không hạn chế số lượng tối đa cổ phần mà một cổ
đông sở hữu. Vốn điều lệ của CTCP được thể hiện bằng một chỉ số tiền đồng.
Ví dụ: 10 triệu đồng được chia thành 1.000 cổ phần bằng nhau là 10.000 đồng, 10.000
là mệnh giá cổ phần hay được gọi là mệnh giá cổ phiếu theo luật chứng khoán.
Khái niệm “Cổ phần” chỉ tồn tại ở CTCP mà không tồn tại ở bất cứ loại hình doanh
nghiệp nào khác. Việc góp vốn vào CTCP được thực hiện bằng cách mua cổ phiếu.
Luật doanh nghiệp không quy định mức vốn điều lệ tối thiểu (vốn pháp định) mà một
CTCP phải có. Tuy nhiên, CTCP kinh doanh một số ngành nghề nhất định mà pháp
luật quy định vốn pháp định, thì vốn điều lệ không được thấp hơn chỉ số vốn điều lệ
đó.
Ba là, Về chủ sở hữu công ty cổ phần
Chủ sở hữu công ty cổ phần là các cổ đông, người sở hữu ít nhất một cổ phần đã phát
hành của CTCP.
Về đối tượng: Cổ đông là tổ chức hoặc cá nhân. Tổ chức phải có tư cách chủ thể của
pháp luật sở hữu mới có thể trở thành cổ đông, vì cổ đông là đồng sở hữu CTCP. Vì
vậy, công ty TNHH 1 thành viên và hai thành viên trở lên, công ty HD, HTX và công
ty CP có thể trở thành cổ đông.
Số lượng cổ đông: Tối thiểu là 3 và không giới hạn số cổ đông tối đa.
Bốn là, Về tính chịu trách nhiệm hữu hạn của cổ đông
CTCP chỉ chịu trách nhiệm với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản của mình trong phạm
vi tài sản của công ty. Do đó nghĩa vụ của công ty hoàn toàn tách biệt với nghĩa vụ của
cổ đông. Theo đó, các cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và tài sản khác
của công ty trong phạm vi số vốn cổ phần góp vào công ty. Gọi là tính chịu trách
nhiệm của các cổ đông và được lý giải từ hai góc độ sau:
Trang 68
Thứ nhất là, các cổ đông không còn quyền sở hữu cá nhân đối với tài sản đã góp vốn
vào công ty. Nên không phải chịu các nghĩa vụ của công ty có liên quan đến tài sản đó.
Thứ hai là, CTCP và các cổ đông là hai chủ thể độc lập, vì vậy các cổ đông không có
nghĩa vụ chịu trách nhiệm thay hay trách nhiệm bổ sung cho công ty.
Cả CTCP và chủ nợ của công ty đều không có quyền kiện đòi tài sản riêng của cổ
đông, đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty.
Pháp luật gián tiếp khuyến khích giới đầu tư vào những lĩnh vực có độ rủi ro cao, bởi
đặc trưng này tạo ra một sự an toàn nhất định cho các nhà đầu tư trong việc phân tán
rủi ro trong kinh doanh.
Năm là, Về tính tự do chuyển nhượng cổ phần
Trong CTCP, Cổ phần được tự do chuyển nhượng trừ hai trường hợp ngoại lệ:
+ Cổ phần ưu đã biểu quyết không được chuyển nhượng cổ phần đó cho người khác,
chỉ có tổ chức được chính phủ ủy quyền và cổ đông sáng lập được quyền nắm giữ, có
hiệu lực 3 năm kể từ ngày cấp giấy chứng nhận ĐKKD, chuyển thành CPPT
+ Cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập có quyền chuyển nhượng cổ phần phổ
thông của mình cho cổ đông sáng lập khác, nhưng chỉ được chuyển nhượng cổ phần
phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập nếu được sự chấp thuận
của Đại hội đồng cổ đông. Trong trường hợp này cổ đông dự định chuyển nhượng các
cổ phần đó và đương nhiên người nhận chuyển nhượng trở thành cổ đông sáng lập
công ty. Sau 3 năm kể từ ngày cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, các hạn chế
của cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập đều được bãi bỏ.
Sáu là, Về khả năng huy động vốn
Công ty CP được phép phát hành chứng khoán để huy động vốn
Bảy là, Về tư cách pháp lý
CTCP là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận
đăng ký kinh doanh.
3.3.2 Cổ phần, cổ phiếu
3.3.2.1 Cổ phần
Khái niệm: Theo quy định tại khoản 1, điều 110 LDN 2015.
Vốn điều lệ CTCP được chia thành nhiều phần bằng nhau được gọi là cổ phần, hay cổ
phần là phần chia bằng nhau của vốn điều lệ.
Trang 69
Công thức tính:
Vốn điều lệ = Tổng số cổ phần * mệnh giá cổ phần
Các loại cổ phần

(1) Cổ phần phổ thông (CPPT)
Công ty CP phải có CPPT, cổ đông sở hữu CPPT đươc gọi là cổ đông phổ thông.
CPPT là cổ phần cơ bản trong công ty cổ phần
CPPT là loại cổ phần bắt buộc có trong Công ty CP
CPPT không thể chuyển đổi thành cổ phần ưu đãi
Cổ đông phổ thông không được rút vốn đã góp bằng CPPT trừ trường hợp được cổ
đông khác mua lại.
Công ty CP không được mua quá 30% cổ phần phổ thông đã bán
Mỗi CPPT dành cho người sở hữu chúng các quyền thành viên ngang nhau, bất kể là
cổ đông sáng lập hay không.
Chủ thể sở hữu của Công ty CP là bất kỳ cá nhân hay tổ chức nào không thuộc các
trường hợp cấm mua cổ phần của doanh nghiệp theo quy định tại điều 18 LDN 2015
CPCP tồn tại cùng với sự tồn tại của công ty
CPPT được tự do chuyển nhượng, trừ trường hợp hạn chế chuyển nhượng CPPT của
các cổ đông sáng lập
(2) Cổ phần ưu đãi
Theo quy định tại điều 113 LDN 2015, Công ty CP có thể có cổ phần ưu đãi. Người sở
hữu cổ phần ưu đãi gọi là cổ đông ưu đãi. Cổ phần ưu đại gồm các loại sau:
Cổ phần ưu đãi biểu quyết (CPUDBQ)
Là loại cổ phần có phiếu biểu quyết nhiều hơn so với cổ phần phổ thông. Số phiếu
biểu quyết của mỗi cổ phần ưu đãi là bao nhiêu do điều lệ công ty quy định. Luật DN
không giới hạn số phiếu tối đa của 1 cổ phần ưu đãi biểu quyết.
Sự ưu đãi: Là loại cổ phần có số phiếu biểu quyết nhiều hơn so với cổ phần phần phổ
thông. Đây là sự ưu đãi duy nhất dành cho cổ phần ưu đãi biểu quyết. Bởi ngoài ưu đãi
này, CPUDBQ tạo cho người sở hữu nó các quyền như CPPT.
Hạn chế quyền: Hạn chế về khả năng chuyển nhượng. Nếu CPPT được tự do chuyển
nhượng, trừ CPPT của cổ đông sáng lập trong 3 năm đầu, kể từ ngày cấp giấy chứng
nhận đăng ký kinh doanh bị hạn chế chuyển nhượng thì CPUDBQ bị cấm chuyển
nhượng trong mọi trường hợp.
Trang 70
Chủ thể có quyền nắm giữ CPUDBQ: Chỉ có tổ chức được Chính phủ ủy quyền và cổ
đông sáng lập được quyền nắm giữ cổ phần ưu đãi biểu quyết. Ưu đãi biểu quyết của
cổ đông sáng lập chỉ có hiệu lực trong 03 năm, kể từ ngày công ty được cấp Giấy
chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Sau thời hạn đó, cổ phần ưu đãi biểu quyết của cổ
đông sáng lập chuyển đổi thành cổ phần phổ thông.
Cổ phần ưu đãi cổ tức:
Cổ phần ưu đãi cổ tức là cổ phần được trả cổ tức cao hơn so với mức cố tức của CPPT
hoặc mức ổn định hằng năm. Cổ tức được chia hằng năm gồm cổ tức cố định và cổ tức
thường.
Có hai phương thức trả cổ tức cho cổ phần ưu đãi:
+ Trả cổ tức với mức cao hơn mức cổ tức của CPPT
+ Trả cổ tức cao hơn mức ổn định hằng năm.
Cổ tức cố định: Loại cổ tức này được chia hàng năm và không phụ thuộc vào kết quả
kinh doanh của công ty.
Cổ tức thưởng: Phương thức xác định cổ tức thưởng được ghi trên cổ phiếu của Cổ
phần ưu đãi cổ tức.
Sự ưu đãi: Ưu tiên trong việc nhận cổ tức so với các loại cổ phần khác. Ngoài ra cổ
đông sở hữu loại cổ tức này còn được ưu tiên thanh toán giá trị tài sản của công ty
trước cổ đông phổ thông và cổ đông ưu đãi biểu quyết.
Hạn chế quyền:
+ Không có quyền biểu quyết
+ Không được dự họp đại hội đồng cổ đông
+ Không được đề cử người vào Hội đồng quản trị
+ Không được đề cử người vào Ban kiểm soát
Cổ phần ưu đãi hoàn lại:
Là loại cổ phần được công ty cổ phần hoàn lại vốn bất cứ khi nào theo yêu cầu của
người sở hữu hoặc theo các điều kiện được ghi tại cổ phiếu cổ phần ưu đãi hoàn lại
Sự ưu đãi: Người sở hữu cổ phần ưu đãi có thể chuyển nhượng cổ phần hay yêu cầu
công ty hoàn lại vốn tùy thuộc vào cách thức nào sẽ có lợi hơn.
Hạn chế quyền:
+ Không có quyền biểu quyết
+ Không được dự họp đại hội đồng cổ đông
Trang 71
+ Không được đề cử người vào Hội đồng quản trị
+ Không được đề cử người vào Ban kiểm soát
3.3.2.2 Cổ phiếu
Khái niệm
Cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện
tử xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó.
Đặc điểm:
Cổ phiếu là một loại giấy tờ có giá gồm mệnh giá và giá thị trường.
Người mua cổ phiếu sẽ sở hữu một phần tài sản của công ty: Cổ phiếu xác định phạm
vi tham gia của chủ sở hữu đối với việc quản lý công ty. Phạm vi này phụ thuộc vào
hai yếu tố là số lượng cổ phiếu và loại cổ phiếu mà họ đang nắm giữ.
Cổ phiếu thường không có giới hạn về thời gian: Nó tồn tại cùng với sự tồn tại của
công ty, nghĩa là khi nào Công ty CP còn tồn tại thì cổ phiếu còn giá trị thanh toán.
Cổ phiếu phải có các nội dung chủ yếu theo quy định khoản 1, điều 120 LDN 2015
Phân loại cổ phiếu:
Cổ phiếu ghi tên (Cổ phiếu ký danh)
Ưu điểm: xác định được chủ sở hữu một cách rõ ràng, nếu có mất mát cũng không ảnh
hưởng đến quyền lợi.
Nhược điểm: Khó khăn trong quá trình mua bán, chuyển nhượng cổ phiếu vì phải làm
thủ tục thay đổi họ tên trong sổ đăng ký cổ đông và trên tờ cổ phiếu.
Cổ phiếu không ghi tên (Cổ phiếu vô danh)
Ưu điểm: Thủ tục mua bán, chuyển nhượng nhanh chóng và thuận lợi.
Nhược điểm: Không thể xác định chủ sở hữu một cách xác thực.
3.3.3 Cơ cấu tổ chức, quản lý công ty cổ phần
Theo quy định tại điều 134 LDN 2015:
Công ty cổ phần có quyền lựa chọn tổ chức quản lý và hoạt động theo một trong hai
mô hình sau đây, trừ trường hợp pháp luật về chứng khoán có quy định khác:
Mô hình 1: Chia ra 2 trường hợp sau:
Trường hợp 1: công ty cổ phần có dưới 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu
dưới 50% tổng số cổ phần của công ty thì không bắt buộc phải có Ban kiểm soát. Cơ
cấu tổ chức quản lý công ty như sau:
Trang 72
+ Đại hội đồng cổ đông
+ Hội đồng quản trị
+ Giám đốc hoặc Tổng giám đốc.
Trường hợp 2: công ty cổ phần có từ 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu từ
50% tổng số cổ phần của công ty thì bắt buộc phải có Ban kiểm soát. Cơ cấu tổ chức
quản lý công ty như sau:
+ Đại hội đồng cổ đông
+ Ban kiểm soát
+ Giám đốc hoặc Tổng giám đốc
Sơ đồ 3: mô hình phải có Ban kiểm soát
Đại hội đồng cổ đông
Hội đồng quản trị Ban kiểm soát
Giám đốc/ Tổng giám đốc
Mô hình 2:
+ Đại hội đồng cổ đông,
+ Giám đốc hoặc Tổng giám đốc.
Trường hợp này ít nhất 20% số thành viên Hội đồng quản trị phải là thành viên độc lập
và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị. Các thành viên độc lập thực
hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý điều hành
công ty.
Sơ đồ 4: mô hình không bắt buộc phải có Ban kiểm soát:
Đại hội đồng cổ đông
Hội đồng quản trị
Giám đốc/ Tổng giám đốc
Trang 73
Người đại diện theo pháp luật công ty CP
Trường hợp chỉ có một người đại diện theo pháp luật, thì Chủ tịch Hội đồng quản trị
hoặc Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người đại diện theo pháp luật của công ty.
Trường hợp Điều lệ không có quy định khác thì Chủ tịch Hội đồng quản trị là người
đại diện theo pháp luật của công ty.
Trường hợp có hơn một người đại diện theo pháp luật, thì Chủ tịch Hội đồng quản trị
và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc đương nhiên là người đại diện theo pháp luật của
công ty.
3.3.3.1 Đại hội đồng cổ đông
Đại hội đồng cổ đông gồm tất cả cổ đông có quyền biểu quyết (CĐPT và CĐƯĐBQ),
là cơ quan quyền lực cao nhất của công ty cổ phần
Các cổ đông phổ thông (Cá nhân hoặc tổ chức) có quyền tham dự và phát biểu trong
các Đại hội đồng cổ đông và thực hiện quyền biểu quyết trực tiếp hoặc thông qua đại
diện được ủy quyền.
Đối với cổ đông là tổ chức có quyền cử một hoặc một số đại diện được ủy quyền.
Trường hợp có nhiều hơn một người đại diện theo ủy quyền được cử thì phải xác định
được cụ thể số cổ phần và số phiếu bầu cử của người đại diện.
(1) Quyền và nghĩa vụ của Đại hội đồng cổ đông:
a) Thông qua định hướng phát triển của công ty;
b) Quyết định loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại được quyền chào bán;
quyết định mức cổ tức hằng năm của từng loại cổ phần;
c) Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị, Kiểm soát viên;
d) Quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị
tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty nếu Điều lệ công ty
không quy định một tỷ lệ hoặc một giá trị khác;
đ) Quyết định sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty;
e) Thông qua báo cáo tài chính hằng năm;
g) Quyết định mua lại trên 10% tổng số cổ phần đã bán của mỗi loại;
h) Xem xét và xử lý các vi phạm của Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát gây thiệt hại
cho công ty và cổ đông công ty;
i) Quyết định tổ chức lại, giải thể công ty;
Trang 74
k) Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.
(2) Thẩm quyền triệu tập cuộc họp Đại hội đồng cổ đông: theo quy định điều 136 LDN
2015
1. Đại hội đồng cổ đông họp thường niên mỗi năm một lần. Ngoài cuộc họp thường
niên, Đại hội đồng cổ đông có thể họp bất thường. Địa điểm họp Đại hội đồng cổ đông
phải ở trên lãnh thổ Việt Nam.
2. Đại hội đồng cổ đông phải họp thường niên trong thời hạn 04 tháng, kể từ ngày kết
thúc năm tài chính (ngày 31/12). Theo đề nghị của Hội đồng quản trị, Cơ quan đăng ký
kinh doanh có thể gia hạn, nhưng không quá 06 tháng, kể từ ngày kết thúc năm tài
chính.
3. Hội đồng quản trị phải triệu tập họp bất thường Đại hội đồng cổ đông trong các
trường hợp sau đây:
a) Hội đồng quản trị xét thấy cần thiết vì lợi ích của công ty;
b) Số thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát còn lại ít hơn số thành viên theo
quy định của pháp luật;
c) Theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 Điều 114 của
Luật này;
d) Theo yêu cầu của Ban kiểm soát;
đ) Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.
4. Trường hợp Điều lệ công ty không quy định khác, thì Hội đồng quản trị phải triệu
tập họp Đại hội đồng cổ đông trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày số thành viên Hội
đồng quản trị còn lại theo quy định tại điểm b hoặc nhận được yêu cầu quy định tại
điểm c và điểm d khoản 3 Điều này.
5. Trường hợp Hội đồng quản trị không triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông theo quy
định tại khoản 4 Điều này thì trong thời hạn 30 ngày tiếp theo, Ban kiểm soát thay thế
Hội đồng quản trị triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông theo quy định của Luật này.
6. Trường hợp Ban kiểm soát không triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông theo quy định
tại khoản 5 Điều này thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông theo quy định tại khoản 2 Điều
114 của Luật này có quyền đại diện công ty triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông theo
quy định của Luật này.
Trang 75
(3) Điều kiện tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông: theo điều 141 LDN 2015
1. Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông được tiến hành khi có số cổ đông dự họp đại diện ít
nhất 51% tổng số phiếu biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.
2. Trường hợp cuộc họp lần thứ nhất không đủ điều kiện tiến hành theo quy định tại
khoản 1 Điều này thì được triệu tập họp lần thứ hai trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày
dự định họp lần thứ nhất, nếu Điều lệ công ty không quy định khác.
Cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông triệu tập lần thứ hai được tiến hành khi có số cổ
đông dự họp đại diện ít nhất 33% tổng số phiếu biểu quyết; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ
công ty quy định.
3. Trường hợp cuộc họp triệu tập lần thứ hai không đủ điều kiện tiến hành theo quy
định tại khoản 2 Điều này thì được triệu tập họp lần thứ ba trong thời hạn 20 ngày, kể
từ ngày dự định họp lần thứ hai, nếu Điều lệ công ty không quy định khác.
Trường hợp này, cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông được tiến hành không phụ thuộc
vào tổng số phiếu biểu quyết của các cổ đông dự họp.
(4) Hình thức thông qua nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông: quy định điều 143 LDN
2015
Đại hội đồng cổ đông thông qua các quyết định thuộc thẩm quyền bằng hình thức biểu
quyết tại cuộc họp hoặc lấy ý kiến bằng văn bản.
Nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông về các vấn đề sau đây phải được thông qua bằng
hình thức biểu quyết tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông:
a) Sửa đổi, bổ sung các nội dung của Điều lệ công ty;
b) Định hướng phát triển công ty;
c) Loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại;
d) Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát;
đ) Quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị
tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, hoặc một tỷ lệ, giá trị
khác nhỏ hơn do Điều lệ công ty quy định;
e) Thông qua báo cáo tài chính hằng năm;
g) Tổ chức lại, giải thể công ty.
Trang 76
(5) Điều kiện để nghị quyết Đại hội đồng cổ đông được thông qua: quy định tại điều
144 LDN 2015
Nghị quyết về nội dung sau đây được thông qua nếu được số cổ đông đại diện ít nhất
65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp tán thành:
a) Loại cổ phần và tổng số cổ phần của từng loại;
b) Thay đổi ngành, nghề và lĩnh vực kinh doanh;
c) Thay đổi cơ cấu tổ chức quản lý công ty;
d) Dự án đầu tư hoặc bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản
được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, hoặc tỷ lệ, giá trị khác nhỏ hơn
do Điều lệ công ty quy định;
đ) Tổ chức lại, giải thể công ty;
e) Các vấn đề khác do Điều lệ công ty quy định.
Các nghị quyết khác được thông qua khi được số cổ đông đại diện cho ít nhất 51%
tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp tán thành, trừ trường hợp quy định
tại khoản 1 và khoản 3 Điều này; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.
Trường hợp thông qua nghị quyết dưới hình thức lấy ý kiến bằng văn bản thì nghị
quyết của Đại hội đồng cổ đông được thông qua nếu được số cổ đông đại diện ít nhất
51% tổng số phiếu biểu quyết tán thành; tỷ lệ cụ thể do Điều lệ công ty quy định.
3.3.3.2 Hội đồng quản trị
(1) Chức năng của Hội đổng quản trị:
Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý công ty, có toàn quyền nhân danh công ty để
quyết định, thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty không thuộc thẩm quyền của
Đại hội đồng cổ đông.
(2) Thành phần và cơ chế hoạt động:
HĐQT do Đại hội đồng cổ đông bầu ra để thực hiện nhiệm vụ quản lý công ty.
Về số lượng: Hội đồng quản trị có tối thiểu là 3 thành viên, và tối đa là 11 thành viên
Về nhiệm kỳ: Nhiệm kỳ của thành viên HĐQT, thành viên độc lập HĐQT là không
quá 5 năm và có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế.
Cơ chế hoạt động: HĐQT là cơ quan không thường trực làm việc theo chế độ tập thể,
thông qua các cuộc họp.
Trang 77
(3) Tiêu chuẩn và điều kiện thành viên HĐQT: quy định tại điều 151 LDN 2015
a) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, không thuộc đối tượng không được quản lý
doanh nghiệp theo quy định tại khoản 2 Điều 18 của Luật này;
b) Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh của công ty và
không nhất thiết phải là cổ đông của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định
khác.
c) Thành viên Hội đồng quản trị công ty có thể đồng thời là thành viên Hội đồng quản
trị của công ty khác.
d) Đối với công ty con mà Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn điều lệ thì thành viên Hội
đồng quản trị không được là vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ,
con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của Giám đốc,
Tổng giám đốc và người quản lý khác của công ty; không được là người có liên quan
của người quản lý, người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý công ty mẹ.
(4) Tiêu chuẩn và điều kiện thành viên độc lập Hội đồng quản trị:
a) Không phải là người đang làm việc cho công ty, công ty con của công ty; không
phải là người đã từng làm việc cho công ty, công ty con của công ty ít nhất trong 03
năm liền trước đó.
b) Không phải là người đang hưởng lương, thù lao từ công ty, trừ các khoản phụ cấp
mà thành viên Hội đồng quản trị được hưởng theo quy định;
c) Không phải là người có vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ,
con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột là cổ đông lớn của công ty; là người quản lý của
công ty hoặc công ty con của công ty;
d) Không phải là người trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu ít nhất 1% tổng số cổ phần có
quyền biểu quyết của công ty;
đ) Không phải là người đã từng làm thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát của
công ty ít nhất trong 05 năm liền trước đó.
(5) Cuộc họp HĐQT: quy định tại điều 153 LDN 2015
Chủ tịch Hội đồng quản trị sẽ được bầu trong cuộc họp đầu tiên của nhiệm kỳ Hội
đồng quản trị trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ ngày kết thúc bầu cử Hội đồng
quản trị nhiệm kỳ đó. Cuộc họp này do thành viên có số phiếu bầu cao nhất hoặc tỷ lệ
phiếu bầu cao nhất triệu tập và chủ trì. Trường hợp có nhiều hơn một thành viên có số
Trang 78
phiếu bầu hoặc tỷ lệ phiếu bầu cao nhất và ngang nhau thì các thành viên bầu theo
nguyên tắc đa số để chọn 01 người trong số họ triệu tập họp Hội đồng quản trị.
Hội đồng quản trị có thể họp định kỳ hoặc bất thường. Hội đồng quản trị họp tại trụ sở
chính của công ty hoặc ở nơi khác.
Cuộc họp của Hội đồng quản trị do Chủ tịch Hội đồng quản trị triệu tập khi xét thấy
cần thiết, nhưng mỗi quý phải họp ít nhất một lần.
Chủ tịch Hội đồng quản trị phải triệu tập họp Hội đồng quản trị khi có một trong các
a) Có đề nghị của Ban kiểm soát hoặc thành viên độc lập;
b) Có đề nghị của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc hoặc ít nhất 05 người quản lý khác;
c) Có đề nghị của ít nhất 02 thành viên điều hành của Hội đồng quản trị;
d) Các trường hợp khác do Điều lệ công ty quy định.
(6) Điều kiện tiến hành cuộc họp HĐQT:
Cuộc họp Hội đồng quản trị được tiến hành khi có từ ba phần tư tổng số thành viên trở
lên dự họp. Trường hợp cuộc họp được triệu tập theo quy định không đủ số thành viên
dự họp theo quy định thì được triệu tập lần thứ hai trong thời hạn 07 ngày, kể từ ngày
dự định họp lần thứ nhất, trừ trường hợp Điều lệ quy định thời hạn khác ngắn hơn.
Trường hợp này, cuộc họp được tiến hành, nếu có hơn một nửa số thành viên Hội đồng
quản trị dự họp.
(7) Thông qua các cuộc họp:
Hội đồng quản trị thông qua quyết định bằng biểu quyết tại cuộc họp, lấy ý kiến bằng
văn bản hoặc hình thức khác do Điều lệ công ty quy định. Mỗi thành viên Hội đồng
quản trị có một phiếu biểu quyết.
(8) Quyền và nghĩa vụ của HĐQT:
a) Quyết định chiến lược, kế hoạch phát triển trung hạn và kế hoạch kinh doanh hằng
năm của công ty;
b) Kiến nghị loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại;
c) Quyết định bán cổ phần mới trong phạm vi số cổ phần được quyền chào bán của
từng loại; quyết định huy động thêm vốn theo hình thức khác;
d) Quyết định giá bán cổ phần và trái phiếu của công ty;
đ) Quyết định mua lại cổ phần theo quy định tại khoản 1 Điều 130 của Luật này;
Trang 79
e) Quyết định phương án đầu tư và dự án đầu tư trong thẩm quyền và giới hạn theo
quy định của pháp luật;
g) Quyết định giải pháp phát triển thị trường, tiếp thị và công nghệ;
h) Thông qua hợp đồng mua, bán, vay, cho vay và hợp đồng khác có giá trị bằng hoặc
lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty,
nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ hoặc giá trị khác. Quy định này không
áp dụng đối với hợp đồng và giao dịch quy định, tại điểm d khoản 2 Điều 135, khoản 1
và khoản 3 Điều 162 của Luật này;
i) Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm Chủ tịch Hội đồng quản trị; bổ nhiệm, miễn nhiệm, ký
hợp đồng, chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý
quan trọng khác do Điều lệ công ty quy định; quyết định, tiền lương và quyền lợi khác
của những người quản lý đó; cử người đại diện theo ủy quyền tham gia Hội đồng
thành viên hoặc Đại hội đồng cổ đông ở công ty khác, quyết định mức thù lao và
quyền lợi khác của những người đó;
k) Giám sát, chỉ đạo Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và người quản lý khác trong điều
hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty;
l) Quyết định cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ của công ty, quyết định thành lập
công ty con, lập chi nhánh, văn phòng đại diện và việc góp vốn, mua cổ phần của
doanh nghiệp khác;
m) Duyệt chương trình, nội dung tài liệu phục vụ họp Đại hội đồng cổ đông, triệu tập
họp Đại hội đồng cổ đông hoặc lấy ý kiến để Đại hội đồng cổ đông thông qua quyết
định;
n) Trình báo cáo quyết toán tài chính hằng năm lên Đại hội đồng cổ đông;
o) Kiến nghị mức cổ tức được trả; quyết định thời hạn và thủ tục trả cổ tức hoặc xử lý
lỗ phát sinh trong quá trình kinh doanh;
p) Kiến nghị việc tổ chức lại, giải thể, yêu cầu phá sản công ty;
q) Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.
3.3.3.3 Chủ tịch Hội đồng quản trị
Hội đồng quản trị bầu một thành viên của Hội đồng quản trị làm Chủ tịch. Chủ tịch
Hội đồng quản trị có thể kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty trừ trường hợp
Trang 80
quy định tại khoản 2 Điều này và Điều lệ công ty, pháp luật về chứng khoán không có
quy định khác.
Công ty cổ phần do Nhà nước nắm giữ trên 50% tổng số phiếu biểu quyết thì Chủ tịch
Hội đồng quản trị không được kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc.
Chủ tịch Hội đồng quản trị có các quyền và nghĩa vụ sau đây:
a) Lập chương trình, kế hoạch hoạt động của Hội đồng quản trị;
b) Chuẩn bị chương trình, nội dung, tài liệu phục vụ cuộc họp; triệu tập và chủ tọa
cuộc họp Hội đồng quản trị;
c) Tổ chức việc thông qua nghị quyết của Hội đồng quản trị;
d) Giám sát quá trình tổ chức thực hiện các nghị quyết của Hội đồng quản trị;
đ) Chủ tọa cuộc họp Đại hội đồng cổ đông, cuộc họp Hội đồng quản trị;
3.3.3.4 Giám đốc, Tổng giám đốc
Hội đồng quản trị bổ nhiệm một người trong số họ hoặc thuê người khác làm Giám
đốc hoặc Tổng giám đốc.
Giám đốc hoặc Tổng giám đốc là người điều hành công việc kinh doanh hằng ngày
của công ty; chịu sự giám sát của Hội đồng quản trị; chịu trách nhiệm trước Hội đồng
quản trị và trước pháp luật về việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao.
Nhiệm kỳ của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không quá 05 năm; có thể được bổ
nhiệm lại với số nhiệm kỳ không hạn chế.
Tiêu chuẩn và điều kiện của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc: theo quy định tại Điều 65
LDN 2015.
Có đủ năng lực hành vi dân sự và không thuộc đối tượng không được quản lý doanh
nghiệp theo quy định tại khoản 2 Điều 18 của Luật này.
Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản trị kinh doanh của công ty, nếu Điều
lệ công ty không có quy định khác.
Đối với công ty con của công ty có phần vốn góp, cổ phần do Nhà nước nắm giữ trên
50% vốn điều lệ thì Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không được là vợ hoặc chồng, cha
đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em
rể, chị dâu, em dâu của người quản lý công ty mẹ và người đại diện phần vốn nhà
nước tại công ty đó.
Trang 81
Giám đốc hoặc Tổng giám đốc có các quyền và nghĩa vụ sau đây:
a) Quyết định các vấn đề liên quan đến công việc kinh doanh hằng ngày của công ty
mà không cần phải có quyết định của Hội đồng quản trị;
b) Tổ chức thực hiện các nghị quyết của Hội đồng quản trị;
c) Tổ chức thực hiện kế hoạch kinh doanh và phương án đầu tư của công ty;
d) Kiến nghị phương án cơ cấu tổ chức, quy chế quản lý nội bộ của công ty;
đ) Bổ nhiệm, miễn nhiệm, bãi nhiệm các chức danh quản lý trong công ty, trừ các
chức danh thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị;
e) Quyết định tiền lương và quyền lợi khác đối với người lao động trong công ty kể cả
người quản lý thuộc thẩm quyền bổ nhiệm của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc;
g) Tuyển dụng lao động;
h) Kiến nghị phương án trả cổ tức hoặc xử lý lỗ trong kinh doanh;
i) Quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật, Điều lệ công ty và nghị quyết
của Hội đồng quản trị.
3.3.3.5 Ban kiểm soát
Ban kiểm soát có từ 03 đến 05 thành viên, nhiệm kỳ của Kiểm soát viên không quá 05
năm và Kiểm soát viên có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế.
Các Kiểm soát viên bầu một người trong số họ làm Trưởng Ban kiểm soát theo nguyên
tắc đa số. Quyền và nghĩa vụ của Trưởng Ban kiểm soát do Điều lệ công ty quy định.
Ban kiểm soát phải có hơn một nửa số thành viên thường trú ở Việt Nam.
Trưởng Ban kiểm soát phải là kế toán viên hoặc kiểm toán viên chuyên nghiệp và phải
làm việc chuyên trách tại công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định tiêu chuẩn
khác cao hơn.
Trường hợp Kiểm soát viên có cùng thời điểm kết thúc nhiệm kỳ mà Kiểm soát viên
nhiệm kỳ mới chưa được bầu thì Kiểm soát viên đã hết nhiệm kỳ vẫn tiếp tục thực
hiện quyền và nghĩa vụ cho đến khi Kiểm soát viên nhiệm kỳ mới được bầu và nhận
nhiệm vụ.
Tiêu chuẩn và điều kiện của Kiểm soát viên: quy định tại điều 164 LDN 2015
Kiểm soát viên phải có tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:
a) Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và không thuộc đối tượng bị cấm thành lập và
quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật này;
Trang 82
b) Không phải là vợ hoặc chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi,
anh ruột, chị ruột, em ruột của thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng
giám đốc và người quản lý khác;
c) Không được giữ các chức vụ quản lý công ty; không nhất thiết phải là cổ đông hoặc
người lao động của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác;
d) Các tiêu chuẩn và điều kiện khác theo quy định khác của pháp luật có liên quan và
Kiểm soát viên công ty cổ phần niêm yết, công ty do Nhà nước nắm giữ trên 50% vốn
điều lệ phải là kiểm toán viên hoặc kế toán viên.
Quyền và nghĩa vụ của Ban kiểm soát: quy định tại điều 165 LDN 2015
1. Ban kiểm soát thực hiện giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc
trong việc quản lý và điều hành công ty.
2. Kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý,
điều hành hoạt động kinh doanh; tính hệ thống, nhất quán và phù hợp của công tác kế
toán, thống kê và lập báo cáo tài chính.
3. Thẩm định tính đầy đủ, hợp pháp và trung thực của báo cáo tình hình kinh doanh,
báo cáo tài chính hằng năm và 06 tháng của công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý
của Hội đồng quản trị và trình báo cáo thẩm định tại cuộc họp thường niên Đại hội
đồng cổ đông.
4. Rà soát, kiểm tra và đánh giá hiệu lực và hiệu quả của hệ thống kiểm soát nội bộ,
kiểm toán nội bộ, quản lý rủi ro và cảnh báo sớm của công ty.
5. Xem xét sổ kế toán, ghi chép kế toán và các tài liệu khác của công ty, các công việc
quản lý, điều hành hoạt động của công ty khi xét thấy cần thiết hoặc theo nghị quyết
của Đại hội đồng cổ đông hoặc theo yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định
tại khoản 2 Điều 114 của Luật này.
6. Khi có yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 Điều 114 của
Luật này, Ban kiểm soát thực hiện kiểm tra trong thời hạn 07 ngày làm việc, kể từ
ngày nhận được yêu cầu. Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày kết thúc kiểm tra, Ban
kiểm soát phải báo cáo giải trình về những vấn đề được yêu cầu kiểm tra đến Hội đồng
quản trị và cổ đông hoặc nhóm cổ đông có yêu cầu.
Trang 83
Việc kiểm tra của Ban kiểm soát quy định tại khoản này không được cản trở hoạt động
bình thường của Hội đồng quản trị, không gây gián đoạn điều hành hoạt động kinh
doanh của công ty.
7. Kiến nghị Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng cổ đông các biện pháp sửa đổi, bổ
sung, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý, giám sát và điều hành hoạt động kinh doanh của
công ty.
8. Khi phát hiện có thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc vi
phạm quy định tại Điều 160 của Luật này thì phải thông báo ngay bằng văn bản với
Hội đồng quản trị, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có
giải pháp khắc phục hậu quả.
9. Có quyền tham dự và tham gia thảo luận tại các cuộc họp Đại hội đồng cổ đông,
Hội đồng quản trị và các cuộc họp khác của công ty.
10. Có quyền sử dụng tư vấn độc lập, bộ phận kiểm toán nội bộ của công ty để thực
hiện các nhiệm vụ được giao.
11. Ban kiểm soát có thể tham khảo ý kiến của Hội đồng quản trị trước khi trình báo
cáo, kết luận và kiến nghị lên Đại hội đồng cổ đông.
12. Thực hiện các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này, Điều lệ công ty
và nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông.
Trách nhiệm kiểm soát viên: quy định tại điều 168 LDN 2015
1. Tuân thủ đúng pháp luật, Điều lệ công ty, nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông và
đạo đức nghề nghiệp trong thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao.
2. Thực hiện các quyền và nghĩa vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất
nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa của công ty.
3. Trung thành với lợi ích của công ty và cổ đông; không sử dụng thông tin, bí quyết,
cơ hội kinh doanh của công ty, địa vị, chức vụ và sử dụng tài sản của công ty để tư lợi
hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác.
3.3.4 Chế độ tài chính:
3.3.4.1 Huy động vốn cổ phần:
Công ty CP huy động vốn cổ phần có thể thực hiện dưới 2 hình thức
Một là, Chào bán cổ phần được quyền chào bán
Hình thức này không làm thay đổi số vốn điều lệ công ty. Cổ phần được quyền chào
bán gồm 3 loại:
Trang 84
+ CPPT được quyền chào bán và được các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký
mua ít nhất là 20% tổng số CPPT được chào bán tại thời điểm đăng ký doanh nghiệp
(Điều 119 LDN 2015).
+ CPPT được quyền chào bán nằm ngoài phần cổ đông sáng lập đăng ký mua. Nghĩa
là cổ đông sáng lập không đăng ký mua có thể 80% tổng số cổ phần được quyền chào
bán
+ Các cổ phần thuộc loại khác như CPUĐ cổ tức và CPUĐ hoàn lại được quyền chào
bán nếu có.
Như vậy, Kể từ ngày ĐKKD. Công ty CP xảy ra tình trạng vốn điều lệ ảo. Số vốn ảo
này chính là số cổ phần được quyền chào bán nhưng chưa bán hết.
Ví dụ: Công ty CP ABC, có tổng số cổ phần được quyền chào bán là 100 cổ phần,
mệnh giá mỗi cổ phần là 10.000 đồng. Vốn điều lệ công ty tính như sau:
Vốn điều lệ = Tổng số cổ phần đƣợc quyền chào bán x Mệnh giá mỗi cổ phần
Vốn điều lệ = 100 x 10.000 đồng = 1.000.000 đồng
Cổ đông sáng lập đăng ký mua ít nhất 20%
Gỉa sử 3 cổ đông sáng lập A, B, C đăng ký mua 20% (20% x 100 = 20) tổng số cổ
phần được quyền chào bán.
Như vậy, Vốn điều lệ thực tế công ty là = 20 x 10.000 đồng = 200.000 đồng
Về mặt thẩm quyền:
ĐHĐCĐ có quyền quyết định loại cổ phần như CPPT và CPUĐ. Và quyết định tổng
số cổ phần của từng loại được quyền chào bán, là căn cứ để tính vốn điều lệ công ty
HĐQT là cơ quan có quyền chào bán cổ phần được quyền chào bán và quyết định thời
điểm, phương thức và giá chào bán
Giá chào bán cổ phần không được thấp hơn giá thị trường tại thời điểm chào bán, hoặc
giá trị được ghi trong sổ sách của cổ phần tại thời điểm gần nhất. trừ những trường hợp
sau đây (Giá chào bán cổ phần có thể được thấp hơn giá thị trường hoặc giá trị được
ghi trong sổ sách của cổ phần)
Cổ phần chào bán lần đầu tiên cho những người không phải là cổ đông sáng lập
Cổ phần chào bán cho tất cả cổ đông theo tỷ lệ cổ phần hiện có của họ ở công ty
Cổ phần chào bán cho người môi giới hoặc người bảo lãnh. Trường hợp này, số chiết
khấu hoặc tỷ lệ chiết khấu cụ thể phải được sự chấp thuận của Đại hội đồng cổ đông,
trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định khác;
Trang 85
Trường hợp khác và mức chiết khấu trong các trường hợp đó do Điều lệ công ty quy
định.
Hai là, Phát hành cổ phần mới
Cổ phần được quyền phát hành mới nằm ngoài số cổ phần được quyền chào bán đã nói
trên. Khi công ty CP phát hành thêm cổ phần mới, khi đó tổng số cổ phần công ty sẽ
tăng lên, làm tăng số vốn điều lệ đã được ghi trong điều lệ công ty, dẫn đến hệ quả là
công ty phải thực hiện đăng ký thay đổi vốn điều lệ trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày
hoàn thành đợt bán cổ phần và sửa đổi bản điều lệ. Do đó ĐHĐCĐ có thẩm quyền
quyết định biện pháp huy động vốn này.
Công ty phát hành các loại cổ phần mới nào ? Đó là CPPT hoặc các loại CPUĐ
Hệ quả của việc công ty phát hành cổ phần mới:
+ Làm tăng chỉ số vốn điều lệ công ty, dẫn đến công ty đăng ký thay đổi vốn điều lệ
+ Có thể làm thay đổi cơ cấu quyền lực của công ty.
3.3.4.2 Các biện pháp huy động vốn khác:
Một là, Phát hành trái phiếu
Trái phiếu là gì ? Trái phiếu là một loại chứng từ nhận nợ của công ty CP, trong đó xác
nhận quyền và nghĩa vụ giữa công ty với người mua như thời hạn trái phiếu, lãi suất,
mệnh giá trái phiếu …v.v
Trái phiếu hay còn gọi là chứng khoán nợ. Nhà đầu tư mua trái phiếu trở thành chủ nợ
của công ty và công ty trở thành con nợ của nhà đầu tư.
Mệnh giá tối thiểu trái phiếu là 100.000 đồng
Các loại trái phiếu phát hành: theo quy định tại điều 127 LDN 2015
Công ty cổ phần có quyền phát hành trái phiếu, trái phiếu chuyển đổi và các loại trái
phiếu khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty.
Điều kiện phát hành trái phiếu:
Công ty không thanh toán đủ cả gốc và lãi của trái phiếu đã phát hành, không thanh
toán hoặc thanh toán không đủ các khoản nợ đến hạn trong 03 năm liên tiếp trước đó
sẽ không được quyền phát hành trái phiếu, trừ trường hợp pháp luật về chứng khoán có
quy định khác.
Việc phát hành trái phiếu cho các chủ nợ là tổ chức tài chính được lựa chọn không bị
hạn chế bởi quy định tại khoản 2 Điều này.
Trang 86
Thẩm quyền phát hành trái phiếu:
Hội đồng quản trị có quyền quyết định loại trái phiếu, tổng giá trị trái phiếu và thời
điểm phát hành, nhưng phải báo cáo Đại hội đồng cổ đông tại cuộc họp gần nhất. Báo
cáo phải kèm theo tài liệu và hồ sơ giải trình nghị quyết của Hội đồng quản trị về phát
hành trái phiếu.
Trường hợp công ty cổ phần phát hành trái phiếu chuyển đổi thành cổ phần thì thực
hiện theo trình tự, thủ tục tương ứng chào bán cổ phần theo quy định của Luật này và
quy định khác của pháp luật có liên quan. Công ty thực hiện đăng ký thay đổi vốn điều
lệ trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày hoàn thành việc chuyển đổi trái phiếu thành cổ
phần.
Hai là, Vay vốn từ các cá nhân hay tổ chức
Công ty CP có thể huy động vốn bằng cách đi vay từ các cá nhân hay tổ chức. Tổ chức
chủ yếu là các ngân hàng. Công ty rất hạn chế vay vốn của các cá nhân vì lãi suất rất
cao.
3.3.4.3 Giảm vốn cổ phần
Công ty có quyền mua lại không quá 30% tổng số cổ phần phổ thông đã bán, một phần
hoặc toàn bộ cổ phần ưu đãi cổ tức đã bán theo quy định sau đây:
+ Hội đồng quản trị có quyền quyết định mua lại không quá 10% tổng số cổ phần của
từng loại đã được chào bán trong mỗi 12 tháng. Trong trường hợp khác, việc mua lại
cổ phần do Đại hội đồng cổ đông quyết định;
+ Hội đồng quản trị quyết định giá mua lại cổ phần. Đối với cổ phần phổ thông, giá
mua lại không được cao hơn giá thị trường tại thời điểm mua lại, trừ trường hợp quy
định tại khoản 3 Điều này. Đối với cổ phần loại khác, nếu Điều lệ công ty không quy
định hoặc công ty và cổ đông có liên quan không có thoả thuận khác thì giá mua lại
không được thấp hơn giá thị trường;
+ Công ty có thể mua lại cổ phần của từng cổ đông tương ứng với tỷ lệ cổ phần của họ
trong công ty. Trong trường hợp này, quyết định mua lại cổ phần của công ty phải
được thông báo bằng phương thức bảo đảm đến được tất cả cổ đông trong thời hạn 30
ngày, kể từ ngày quyết định đó được thông qua. Thông báo phải có tên, địa chỉ trụ sở
chính của công ty, tổng số cổ phần và loại cổ phần được mua lại, giá mua lại hoặc
nguyên tắc định giá mua lại, thủ tục và thời hạn thanh toán, thủ tục và thời hạn để cổ
đông chào bán cổ phần của họ cho công ty.
Trang 87
3.3.4.4 Mua cổ phần
Quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần
Cổ đông biểu quyết phản đối quyết định về việc tổ chức lại công ty hoặc thay đổi
quyền, nghĩa vụ của cổ đông quy định tại Điều lệ công ty có quyền yêu cầu công ty
mua lại cổ phần của mình. Yêu cầu phải bằng văn bản, trong đó nêu rõ tên, địa chỉ của
cổ đông, số lượng cổ phần từng loại, giá dự định bán, lý do yêu cầu công ty mua lại.
Yêu cầu phải được gửi đến công ty trong thời hạn mười ngày làm việc, kể từ ngày Đại
hội đồng cổ đông thông qua quyết định về các vấn đề quy định tại khoản này.
Mua lại cổ phần của cổ đông
Công ty phải mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông với giá thị trường hoặc giá
được tính theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty trong thời hạn chín mươi ngày,
kể từ ngày nhận được yêu cầu. Trường hợp không thoả thuận được về giá thì cổ đông
đó có thể bán cổ phần cho người khác hoặc các bên có thể yêu cầu một tổ chức định
giá chuyên nghiệp định giá. Công ty giới thiệu ít nhất ba tổ chức định giá chuyên
nghiệp để cổ đông lựa chọn và lựa chọn đó là quyết định cuối cùng.
Mua cổ phần theo quyết định của công ty
Loại cổ phần được mua lại: Cổ phần phổ thông và cổ phần ưu đãi cổ tức.
Số lượng cổ phần được mua lại:
Cổ phần phổ thông: Công ty có quyền mua lại không quá 30% tổng số cổ phần phổ
thông đã bán
Cổ phần ưu đãi cổ tức: Công ty có quyền mua lại một phần hoặc toàn bộ cổ phần ưu
đãi cổ tức
Cơ quan có thẩm quyền quyết định mua lại: Hội đồng quản trị có quyền quyết định
mua lại không quá 10% tổng số cổ phần của từng loại, đã được chào bán trong mỗi
mười hai tháng.
Đại hội đồng cổ đông có quyền quyết định mua lại cổ phần trong các trường hợp khác
Giá mua lại: Hội đồng quản trị quyết định mua giá mua lại cổ phần. Đối với CPPT, giá
mua lại không được cao hơn giá thị trường tại thời điểm mua lại. Đối với cổ phần
khác, nếu Điều lệ công ty không có quy định hay công ty và cổ đông không có thỏa
thuận nào khác thì giá mua lại không được thấp hơn giá thị trường.
Trang 88
3.3.4.5 Vấn đề trích lập quỹ
Luật Doanh nghiệp 2015 không còn quy định bắt buộc công ty trích lập quỹ. Tuy
nhiên các luật chuyên ngành quy định công ty nói chung hay công ty cổ phần nói riêng
phải bắt buộc trích lập quỹ.
3.3.4.6 Phân chia lợi nhuận:
Điều kiện chia cổ tức cho cổ đông phổ thông, cổ đông ưu đãi biểu quyết và cổ đông ưu
đãi hoàn lại.
Thời điểm quyết định chia cổ tức cho công ty phải có lợi nhuận ròng.
Công ty chỉ được trả cổ tức cho cổ đông khi công ty đã hoàn thành các nghĩa vụ nộp
thuế và các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật( trích quỹ, bù lỗ)
Sau khi trả hết số cổ tức đã định, công ty vẫn phải đảm bảo thanh toán đủ các khoản
nợ và tài sản đến hạn khác.
Điều kiện chia cổ tức cho cổ đông ưu đãi
Cổ tức trả cho cổ phần ưu đãi được thực hiện theo các điều kiện áp dụng riêng cho mỗi
loại cổ phần ưu đãi.
Chi trả cổ tức
Cổ tức được chi trả bằng tiền mặt, bằng cổ phần của công ty hoặc bằng tài sản khác
theo quy định của công ty.
Trường hợp cổ đông chuyển nhượng cổ phần của mình trong thời gian giữa thời điểm
kết thúc lập danh sách cổ đông và thời điểm trả cổ tức, thì người chuyển nhượng là
người nhận cổ tức từ công ty.
3.4 Công ty Hợp danh

3.4.1 Khái niệm, đặc điểm Công ty hợp danh
3.4.1.1 Khái niệm: theo quy định tại điều 172 LDN 2015
Công ty hợp danh là doanh nghiệp, trong đó:
+ Phải có ít nhất 02 thành viên là chủ sở hữu chung của công ty, cùng nhau kinh doanh
dưới một tên chung (sau đây gọi là thành viên hợp danh). Ngoài các thành viên hợp
danh, công ty có thể có thêm thành viên góp vốn;
+ Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của
mình về các nghĩa vụ của công ty;
Trang 89
+ Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi
số vốn đã góp vào công ty.
+ Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng
ký doanh nghiệp.
+ Công ty hợp danh không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào.
Một là, Về thành viên công ty
Công ty hợp danh có hai loại thành viên, trong đó bắt buộc phải có 2 thành viên hợp
danh; ngoài ra công ty hợp danh có thể có thành viên góp vốn:
Công ty hợp danh chỉ có thành viên hợp danh: Là công ty mà tất cả các thành viên đều
là thành viên hợp danh, đều chịu chung một chế độ trách nhiệm vô hạn về những hoạt
động của công ty.
Công ty hợp danh vừa có thành viên hợp danh, vừa có thành viên góp vốn: Là công ty
mà có cả thành viên hợp danh và thành viên góp vốn cùng song song tồn taị, mỗi thành
viên có quy chế riêng nhưng lại chung sự điều chỉnh của chế định công ty hợp danh.
Hai là, Về trách nhiệm của các thành viên
Thành viên hợp danh: Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng
toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty. Đồng thời liên đới chịu trách
nhiệm thanh toán hết số nợ còn lại của công ty nếu tài sản của công ty không đủ để
trang trải số nợ của công ty (trách nhiệm vô hạn liên đới)
Thành viên góp vốn: Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của
công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty và chịu trách nhiệm về các khoản nợ
và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp
Ba là, Về tư cách pháp lý
Công ty hợp danh có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh.
Bốn là, Về khả năng huy động vốn
Công ty hợp danh không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào.
Huy động vốn từ các tổ chức tín dụng, vay của các tổ chức, cá nhân khác, huy động
các thành viên góp thêm hoặc kết nạp thành viên mới.
3.4.2 Quy chế pháp lý về thành viên công ty hợp danh
3.4.2.1 Điều kiện trở thành thành viên công ty hợp danh:
Trang 90
Thành viên hợp danh:
Thành viên hợp danh phải là cá nhân
Không thuộc đối tượng bị cấm tham gia thành lập quản lý doanh nghiệp và góp vốn
vào doanh nghiệp theo quy định tại điều 18 LDN 2015
Không được đồng thời làm chủ DNTN hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp
danh khác (trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại)
Thành viên góp vốn:
Thành viên góp vốn có thể là pháp nhân hoặc cá nhân
Không thuộc trường hợp bị cấm góp vốn vào doanh nghiệp, thành viên góp vốn không
được quyền quản lý công ty hợp danh, do vậy họ có thể thuộc trường hợp bị cấm thành
lập, quản lý doanh nghiệp.
3.4.2.2 Các cách thức xác lập tư cách thành viên công ty hợp danh
Đối với thành viên hợp danh:
Tham gia thành lập công ty hợp danh
Gia nhập công ty khi tiếp nhận thành viên mới của công ty phải được Hội đồng thành
viên chấp thuận.
Được thừa kế giá trị phần góp vốn của TVHD, người thừa kế có thể trở thành TVHD
nếu được HĐTV chấp thuận.
Nhận chuyển nhượng phần góp vốn của thành viên hợp danh và được các thành viên
hợp danh còn lại chấp nhận.
Đối với thành viên góp vốn:
Tham gia góp vốn thành lập công ty hợp danh để trở thành thành viên góp vốn.
Gia nhập công ty khi tiếp nhận thành viên mới của công ty phải được Hội đồng thành
viên chấp thuận.
Được thừa kế giá trị phần góp vốn của TVGV
Nhận chuyển nhượng phần góp vốn của thành viên góp vốn.
Nhận tặng cho về giá trị của phần vốn góp của TVGV
3.4.2.3 Chấm dứt tư cách thành viên công ty hợp danh.
Đối với thành viên hợp danh:
+ Tự nguyện rút vốn khỏi công ty và được các hội đồng thành viên chấp nhận.
+ Đã chết hoặc Bị Tòa án tuyên bố là mất tích; hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc
mất năng lực hành vi dân sự.
Trang 91
+ Bị khai trừ khỏi công ty:
+ Không có khả năng góp vốn hoặc không góp vốn như đã cam kết sau khi công ty
yêu cầu lần thứ hai
+ Vi phạm về quyền hạn đối với quyền của thành viên hợp danh.
+ Tiến hành việc kinh doanh không trung thực, không cẩn trọng hoặc có hành vi
không thích hợp gây thiệt hại nghiêm trọng đến lợi ích công ty hoặc lợi ích các thành
viên khác.
+ Không thực hiện đúng các nghĩa vụ của thành viên hợp danh.
+ Chuyển nhượng toàn bộ phần vốn góp cho người khác và được các thành viên hợp
danh còn lại đồng ý.
+ Khi công ty bị giải thế, phá sản
Các trường hợp khác theo quy định Điều lệ của công ty.
Đối với thành viên góp vốn:
+ Đã chết hoặc bị Tòa án tuyên bố là mất tích
+ Bị khai trừ khỏi công ty:
+ Chuyển nhượng toàn bộ phần vốn góp cho người khác.
+ Tặng, cho, thanh toán các khoản nợ bằng toàn bộ vốn góp của mình cho người khác.
+ Thành viên góp vốn là tổ chức bị giải thể hoặc phá sản.
+ Công ty hợp danh bị giải thể hoặc phá sản.
+ Các trường hợp khác theo quy định Điều lệ của công ty.
3.4.2.4 Quyền và nghĩa vụ của thành viên công ty hợp danh
Quyền và nghĩa vụ của thành viên hợp danh
Quyền:
- Tham gia họp, thảo luận và biểu quyết về các vấn đề của công ty; mỗi thành viên hợp
danh có một phiếu biểu quyết hoặc có số phiếu biểu quyết khác quy định tại Điều lệ
công ty;
- Nhân danh công ty tiến hành các hoạt động kinh doanh các ngành, nghề kinh doanh
đã đăng ký; đàm phán và ký kết hợp đồng, thoả thuận hoặc giao ước với những điều
kiện mà thành viên hợp danh đó cho là có lợi nhất cho công ty;
- Sử dụng con dấu, tài sản của công ty để hoạt động kinh doanh các ngành, nghề kinh
doanh đã đăng ký; nếu ứng trước tiền của mình để thực hiện công việc kinh doanh của
Trang 92
công ty thì có quyền yêu cầu công ty hoàn trả lại cả số tiền gốc và lãi theo lãi suất thị
trường trên số tiền gốc đã ứng trước;
- Yêu cầu công ty bù đắp thiệt hại từ hoạt động kinh doanh trong thẩm quyền nếu thiệt
hại đó xảy ra không phải do sai sót cá nhân của chính thành viên đó;
- Yêu cầu công ty, thành viên hợp danh khác cung cấp thông tin về tình hình kinh
doanh của công ty; kiểm tra tài sản, sổ kế toán và các tài liệu khác của công ty bất cứ
khi nào nếu xét thấy cần thiết;
- Được chia lợi nhuận tương ứng với tỷ lệ vốn góp hoặc theo thoả thuận quy định tại
Điều lệ công ty;
- Khi công ty giải thể hoặc phá sản, được chia một phần giá trị tài sản còn lại theo tỷ lệ
góp vốn vào công ty nếu Điều lệ công ty không quy định một tỷ lệ khác;
- Trường hợp thành viên hợp danh chết hoặc bị Toà án tuyên bố là đã chết thì người
thừa kế của thành viên được hưởng phần giá trị tài sản tại công ty sau khi đã trừ đi
phần nợ thuộc trách nhiệm của thành viên đó. Người thừa kế có thể trở thành thành
viên hợp danh nếu được Hội đồng thành viên chấp thuận;
- Các quyền khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.
Nghĩa vụ:
-. Tiến hành quản lý và thực hiện công việc kinh doanh một cách trung thực, cẩn trọng
và tốt nhất bảo đảm lợi ích hợp pháp tối đa cho công ty và tất cả thành viên;
- Tiến hành quản lý và hoạt động kinh doanh của công ty theo đúng quy định của pháp
luật, Điều lệ công ty và quyết định của Hội đồng thành viên; nếu làm trái quy định tại
điểm này, gây thiệt hại cho công ty thì phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại;
- Không được sử dụng tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức,
cá nhân khác;
- Hoàn trả cho công ty số tiền, tài sản đã nhận và bồi thường thiệt hại gây ra đối với
công ty trong trường hợp nhân danh công ty, nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người
khác để nhận tiền hoặc tài sản khác từ hoạt động kinh doanh các ngành, nghề đã đăng
ký của công ty mà không đem nộp cho công ty;
- Liên đới chịu trách nhiệm thanh toán hết số nợ còn lại của công ty nếu tài sản của
công ty không đủ để trang trải số nợ của công ty;
- Chịu lỗ tương ứng với phần vốn góp vào công ty hoặc theo thoả thuận quy định tại
Điều lệ công ty trong trường hợp công ty kinh doanh bị lỗ;
Trang 93
- Định kỳ hàng tháng báo cáo trung thực, chính xác bằng văn bản tình hình và kết quả
kinh doanh của mình với công ty; cung cấp thông tin về tình hình và kết quả kinh
doanh của mình cho thành viên có yêu cầu;
- Các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.
Quyền và nghĩa vụ của thành viên góp vốn
Quyền:
-. Tham gia họp, thảo luận và biểu quyết tại Hội đồng thành viên về việc sửa đổi, bổ
sung Điều lệ công ty, sửa đổi, bổ sung các quyền và nghĩa vụ của thành viên góp vốn,
về tổ chức lại và giải thể công ty và các nội dung khác của Điều lệ công ty có liên quan
trực tiếp đến quyền và nghĩa vụ của họ;
- Được chia lợi nhuận hàng năm tương ứng với tỷ lệ vốn góp trong vốn điều lệ công ty
- Được cung cấp báo cáo tài chính hàng năm của công ty; có quyền yêu cầu Chủ tịch
Hội đồng thành viên, thành viên hợp danh cung cấp đầy đủ và trung thực các thông tin
về tình hình và kết quả kinh doanh của công ty; xem xét sổ kế toán, sổ biên bản, hợp
đồng, giao dịch, hồ sơ và tài liệu khác của công ty;
- Chuyển nhượng phần vốn góp của mình tại công ty cho người khác;
- Nhân danh cá nhân hoặc nhân danh người khác tiến hành kinh doanh các ngành,
nghề đã đăng ký của công ty;
- Định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách để thừa kế, tặng cho, thế chấp, cầm cố
và các hình thức khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty; trường hợp chết
hoặc bị Toà tuyên bố là đã chết thì người thừa kế thay thế thành viên đã chết trở thành
thành viên góp vốn của công ty;
- Được chia một phần giá trị tài sản còn lại của công ty tương ứng với tỷ lệ vốn góp
trong vốn điều lệ công ty khi công ty giải thể hoặc phá sản;
- Các quyền khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.
Nghĩa vụ
- Chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi
số vốn đã cam kết góp;
- Không được tham gia quản lý công ty, không được tiến hành công việc kinh doanh
nhân danh công ty;
- Tuân thủ Điều lệ, nội quy công ty và quyết định của Hội đồng thành viên;
- Các nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.
Trang 94
3.4.3 Cơ cấu tổ chức, quản lý công ty hợp danh
3.4.3.1 Hội đồng thành viên:
(1) Thành phần
Tất cả thành viên hợp lại thành Hội đồng thành viên. Hội đồng thành viên bầu một
thành viên hợp danh làm Chủ tịch Hội đồng thành viên, đồng thời kiêm Giám đốc
hoặc Tổng giám đốc công ty nếu Điều lệ công ty không có quy định khác
Thành viên hợp danh có quyền yêu cầu triệu tập họp Hội đồng thành viên để thảo luận
và quyết định công việc kinh doanh của công ty. Thành viên yêu cầu triệu tập họp phải
chuẩn bị nội dung, chương trình và tài liệu họp.
Chức năng: Hội đồng thành viên có quyền quyết định tất cả các công việc kinh doanh
của công ty.
(2) Triệu tập hội đồng thành viên: theo quy định tại điều 178 LDN 2015
Chủ tịch Hội đồng thành viên có thể triệu tập họp Hội đồng thành viên khi xét thấy cần
thiết hoặc theo yêu cầu của thành viên hợp danh. Trường hợp Chủ tịch Hội đồng thành
viên không triệu tập họp theo yêu cầu của thành viên hợp danh thì thành viên đó triệu
tập họp Hội đồng thành viên.
Thông báo mời họp có thể bằng giấy mời, điện thoại, fax hoặc phương tiện điện tử
khác. Thông báo mời họp phải nêu rõ mục đích, yêu cầu và nội dung họp, chương
trình và địa điểm họp, tên thành viên yêu cầu triệu tập họp.
Các tài liệu thảo luận được sử dụng để quyết định các vấn đề quy định tại khoản 3
Điều 177 của Luật này phải được gửi trước đến tất cả thành viên; thời hạn gửi trước do
Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc thành viên yêu cầu triệu tập họp chủ tọa cuộc họp.
Cuộc họp của Hội đồng thành viên phải được ghi biên bản của công ty.
(3) Thẩm quyền và thông qua quyết định của hội đồng thành viên
Hội đồng thành viên có quyền quyết định tất cả công việc kinh doanh của công ty.
+ Quyết định các vấn đề sau đây phải được ít nhất ¾ tổng số thành viên hợp danh chấp
thuận
Phương hướng phát triển công ty;
Sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty;
Tiếp nhận thêm thành viên hợp danh mới;
Chấp nhận thành viên hợp danh rút khỏi công ty hoặc quyết định khai trừ thành viên;
Trang 95
Quyết định dự án đầu tư;
Quyết định việc vay và huy động vốn dưới hình thức khác, cho vay với giá trị bằng
hoặc lớn hơn 50% vốn điều lệ của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định
một tỷ lệ khác cao hơn;
Quyết định mua, bán tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn vốn điều lệ của công ty, trừ
trường hợp Điều lệ công ty quy định một tỷ lệ khác cao hơn;
Quyết định thông qua báo cáo tài chính hàng năm, tổng số lợi nhuận được chia và số
lợi nhuận chia cho từng thành viên;
Quyết định giải thể công ty.
+ Quyết định về các vấn đề khác không quy định tại khoản 3 Điều 177 được thông qua
nếu được ít nhất hai phần ba tổng số thành viên hợp danh tán thành; tỷ lệ cụ thể do
3.4.3.2 Giám đốc/ Tổng giám đốc
Chủ tịch Hội đồng thành viên, đồng thời kiêm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty
phải là thành viên hợp danh.
Giám đốc công ty hợp danh chỉ làm nhiệm vụ phân công, phối hợp, điều hòa công việc
của các thành viên hợp danh; điều hành công ty theo sự phân công hoặc ủy quyền của
tất cả các thành viên hợp danh.
Giám đốc công ty hợp danh không có quyền quyết định trong bất cứ vấn đề gì, nếu
không thông qua hội đồng thành viên của công ty.
Quản lý công ty hợp danh:
Công ty hợp danh hoạt động dưới hình thức tự quản.
3.4.4 Chế độ tài chính công ty Hợp danh
3.4.4.1 Nguồn vốn công ty
Vốn điều lệ công ty là tổng giá trị tài sản do các thành viên đã góp hoặc cam kết góp
khi thành lập công ty hợp danh
Trong công ty Hợp danh có thể có 2 loại thành viên, TVHD và TVGD, nên tồn tại 2
chế độ trách nhiệm khác nhau (trách nhiệm hữu hạn, trách nhiệm vô hạn).
3.4.4.2 Tăng, giảm vốn điều lệ
Luật doanh nghiệp 2015 không quy định cụ thể các trường hợp tăng, giảm vốn điều lệ
công ty hợp danh. Tuy nhiên thực tế công ty có thể tăng, giảm vốn điều lệ trong các
Trang 96
Thứ nhất: Tăng vốn điều lệ:
+ Tăng vốn góp của các thành viên hiện hữu
+ Tiếp nhận vốn góp của thành viên mới
+ Điều chỉnh mức vốn điều lệ tăng lên tương ứng với giá trị tài sản tăng lên của công
ty
Thứ hai: Giảm vốn điều lệ
+ Khi thành viên ra khỏi công ty, cụ thể:
Thành viên hợp danh rút vốn
Thành viên bị khai trừ
+ Điều chỉnh mức vốn điều lệ giảm xuống tương ứng với giá trị tài sản giảm xuống
của công ty
3.4.4.3 Tài sản của công ty hợp danh
Theo quy định tại điều 174 LDN 2015. Tài sản của công ty hợp danh bao gồm:
- Tài sản góp vốn của các thành viên đã được chuyển quyền sở hữu cho công ty;
- Tài sản tạo lập được mang tên công ty;
- Tài sản thu được từ hoạt động kinh doanh do các thành viên hợp danh thực hiện nhân
danh công ty và từ các hoạt động kinh doanh của công ty do các thành viên hợp danh
nhân danh cá nhân thực hiện;
- Các tài sản khác theo quy định của pháp luật.
3.5 Doanh nghiệp tƣ nhân

3.5.1 Khái niệm, đặc điểm DNTN
3.5.1.1 Khái niệm: theo quy định tại điều 183 LDN 2015
- Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách
nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp.
- Doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào.
- Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp
tư nhân không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên công ty hợp danh.
- Doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần
vốn góp trong công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần.
Một là, Về loại hình
Trang 97
Doanh nghiệp tư nhân là một loại hình doanh nghiệp
Hai là, Về chủ sở hữu
Doanh nghiệp tư nhân do một cá nhân bỏ vốn ra thành lập và làm chủ.
Ba là, Về chế độ trách nhiệm
Doanh nghiệp tư nhân có chế độ trách nhiệm vô hạn.
Bốn là, Về tư cách pháp lý
Doanh nghiệp tư nhân không có tư cách pháp nhân, vì những yếu tố sau:
Doanh nghiệp tư nhân không có tài sản độc lập
Doanh nghiệp không có khả năng tự chịu trách nhiệm về tài sản của mình.
Doanh nghiệp tư nhân không nhân danh mình tham gia các quan hệ một cách độc lập
Năm là, Về khả năng huy động vốn
Doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bất kỳ một loại chứng khoán nào.
3.5.2 Quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu doanh nghiệp.
3.5.2.1 Quyền quản lý và điều hành doanh nghiệp:
Chủ doanh nghiệp tư nhân có toàn quyền quyết định đối với tất cả hoạt động kinh
doanh của doanh nghiệp, việc sử dụng lợi nhuận sau khi đã nộp thuế và thực hiện các
nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật.
Chủ doanh nghiệp tư nhân có thể trực tiếp hoặc thuê người khác quản lý, điều hành
hoạt động kinh doanh. Trường hợp thuê người khác làm Giám đốc quản lý doanh
nghiệp thì vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.
Chủ doanh nghiệp tư nhân là nguyên đơn, bị đơn hoặc người có quyền lợi nghĩa vụ
liên quan trước Trọng tài hoặc Tòa án trong các tranh chấp liên quan đến doanh
nghiệp.
Chủ doanh nghiệp tư nhân là đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.
Chủ doanh nghiệp có toàn quyền quyết định cơ cấu tổ chức, quản lý doanh nghiệp,
Luật doanh nghiệp không can thiệp vấn đề này.
3.5.2.2 Cho thuê doanh nghiệp
Bản chất của cho thuê doanh nghiệp là chủ doanh nghiệp trao quyền sử dụng doanh
nghiệp cho người khác. Quan hệ giữa chủ doanh nghiệp và người thuê được thiết lập
dựa trên cơ sở hợp đồng cho thuê doanh nghiệp.
Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền cho thuê toàn bộ doanh nghiệp của mình nhưng
phải thông báo bằng văn bản kèm theo bản sao hợp đồng cho thuê có công chứng đến
Trang 98
Cơ quan đăng ký kinh doanh, cơ quan thuế trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ
ngày hợp đồng cho thuê có hiệu lực thi hành. Trong thời hạn cho thuê, chủ doanh
nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm trước pháp luật với tư cách là chủ sở hữu
doanh nghiệp. Quyền và trách nhiệm của chủ sở hữu và người thuê đối với hoạt động
kinh doanh của doanh nghiệp được quy định, trong hợp đồng cho thuê.
3.5.3.3 Quyền bán doanh nghiệp tƣ nhân
Bán doanh nghiệp tư nhân là chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp cho người khác.
Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người khác.
Sau khi bán doanh nghiệp, chủ doanh nghiệp tư nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về các
khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp phát sinh trong thời gian trước
ngày chuyển giao doanh nghiệp, trừ trường hợp người mua, người bán và chủ nợ của
doanh nghiệp có thỏa thuận khác.
Người bán, người mua doanh nghiệp phải tuân thủ các quy định của pháp luật về lao
động.
Người mua doanh nghiệp phải đăng ký thay đổi chủ doanh nghiệp tư nhân theo quy
định của Luật này.
Trang 99
CHƢƠNG 4
PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP, HỢP TÁC XÃ
4.1 Khái quát chung về phá sản

4.1.1 Khái niệm về phá sản
Phá sản vốn là một hiện tượng tất yếu kinh tế thị trường. Với cơ chế hoạt động kinh tế
có canh tranh, bên cạnh các doanh nghiệp làm ăn ngày một phát đạt thì cũng không ít
doanh nghiệp làm ăn thua lỗ, lụm bại rồi bị đào thải. Có nhiều nguyên nhân dân đến sự
sa sút của doanh nghiệp như do quản lý yếu kém, do biến động thị trường, sự thay đổi
chính sách, pháp luật… Sự thua lỗ trong hoạt động sẽ dẫn doanh nghiệp đến chỗ được
các khoan nợ đến hạn và lâm vào tinh trạng phá sản.
Hiện tượng phá sản bao giờ cũng kéo theo những hậu quả kinh tế xã hội như gây ra sự
rối loạn trong trật tự kinh doanh, ảnh hưởng xấu đến việc phát triển kinh tể xã hội; gây
mất ổn định đời sống, việc làm và thu nhập của người lao động; giá tăng khả năng phát
sinh các tệ nạn xã hội… Tuy nhiên, phá sản cũng có tác động tích cực. Xét ở góc độ
kinh tế thì bản thân phá sán là một giải phát hữa hiệu trong quá trinh sàng lọc, tạo điều
kiện cho việc tăng độ lành mạnh của môi trường kinh tế.
Phá sản được thể hiện bằng những thuật ngữ khá đa dạnh trong ngôn ngữ của các quốc
gia. Như trong Tiếng Việt thì ngoài ”phá sản” thì còn có các thuật ngữ như “ khánh
tận”, “vỡ nợ” cũng được xem xét hai góc độ: doanh nghiệp lầm vào tình trạng phá sản
và phá sản là thủ tục phục hồi hoặc xử lý nợ đặc biệt.
4.1.2 Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản.
Trong phát luật Việt Nam, khái niệm lâm vào tình trạng phá sản lần đầu được ghi
nhận ở Luật công ty 1990, theo đó thì “ Công ty gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong
hoạt động kinh doanh đến mức tại một thời điểm tổng số trị giá các tài sản còn lại của
công ty không đủ thanh toán tổng số các khoản nợ đến hạn, là công ty đang lâm vào
tình trạng phá sản”. Có ý kiến cho tình trạng này thật ra chưa phản ảnh đầy đủ sự bế
tắc của doanh nghiệp vì mới chỉ căn cứ vào một thời điểm khó khăn nhất định của
doanh nghiệp mắc nợ.
Luật phá sản doanh nghiệp 1993 thì quy định “Doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng
phá sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau
khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ
Trang 100
đến hạn”, quy định này cho thấy khi doanh nghiệp được xác định là lâm vào phá sản
thì dường như nó bị cạn kiệt quệ hoàn toàn và điệu này làm cho chủ nợ thấy quyền lợi
của họ ảnh hưởng rất nghiêm trọng.
Hiện nay, theo quy định của luật phả sản 2004 thì, doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng
phá sản là doanh nghiệp không có khả năng thanh toán các khoan nợ đến hạn khi chủ
nợ có yêu cầu. Vậy là sau một thời gian hình thành và hoàn thiện pháp luật về phá
sản, khái niệm doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản đã được xây dựng theo hướng
khá đơn giản và hợp lý.
Theo đó, dấu hiệu để cho rằng doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản chính là vì nó
mất khả năng thanh toán nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu. Việc xác định dẫu hiệu
này có ý nghĩa hết sức quan trọng, là căn cứ khởi đầucho một quá trình tiền hành các
thủ tục giải quyết phá sản. Nhưng xác định mất khả năng thanh toán ở các nước trên
thế giới cũng không hoàn toàn giống nhau. Luật phá sản của Việt Nam không quy định
các dấu hiệu cụ thể để xác định doanh nghiệp mất khả năng thanh toán nợ đến hạn,
tạo điều kiện cho việc sớm mở thủ tục phá sản cũng như khả năng phục hồi hoạt động
kinh doanh của doanh nghiệp. Tuy nhiên, doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản
chưa hẳn đã bị phá sản, nó chỉ bị coi là bị phá sản khi đã tiến hành thủ tục tuyên bố
phá sản.
Phá sản thủ tục phục hồi doanh nghiệp hoặc thanh lý nợ đặc biệt.
Phá sản là một quá trình gồm hai thủ tục chính: tái cơ cấu ( phục hồi) doanh nghiệp
mắc nợ và thanh lý tài sản. Tính chất đặc biệt của thủ tục phục hồi doanh nghiệp lâm
vào tình trạng phá sản ở chỗ, đây là một thủ tục tư pháp do cơ quan có thẩm quyền chủ
trì chứ không phải là việc của doanh nghiệp chủ động tự phục hồi.Còn sự đặc biệt của
thủ tục thanh toán nợ là ở chỗ, việc đòi nợ và thanh toán nợ mang tính tập thể, được
giải quyết thông qua một cơ quan nhà nước có thẩm quyền và trên cơ sở tài sảncòn lại
của doanh nghiệp mắc nợ khi có quyết định của cơ quan có thẩm quyền: cho thấy sự
khác biệt rất lớn với thủ tục thanh toán nợ dân sự, kinh tế thông thường
4.1.3 Phân loại về phá sản
Trên thực tế, các vụ phá sản diễm ra rất đa dạng, có thể dựa vào những khía cạnh khác
nhau để phân loại phá sản. Chẳng hạn như:
4.1.3.1 Dựa vào nguyên nhân
Có thể chia thành phá sản trung thực và phá sản gian trá.
Trang 101
Phá sản trung thực là trường hợp phá sản do những nguyên nhân khách quan hoặc bất
khả kháng;
Phá sản gian trá là trường hợp do thủ đoạn của doanh nghiệp, người điều hành quản lý
doanh nghiệp nhằm tìm cách chiếm đoạt tài sản của chủ nợ.
4.1.3.2 Dựa vào cơ sở phát sinh quan hệ pháp lý
Có thể chia thành phá sản tự nguyện và phá sản bắt buộc.
Phá sản tự nguyện là trường hợp chính con nợ yêu cầu mở thủ tục khi nhận thấy mình
lâm vào tình trạng phá sản.
Phá sản bắt buộc là trường hợp thủ tục giải quyết phá sản được mở do yêu cầu của chủ
nợ.
4.1.3.3 Dựa vào đối tƣợng và phạm vi điều chỉnh của pháp luật
Có thể chia thành phá sản doanh nghiệp và phá sản cá nhân.
Ở nhiều quốc gia không có sự phân biệt này, khi các đối tượng lâm vào tình trạng phá
sản thì đều xử lý theo luật phá sản. Những cũng có quốc gia chỉ áp dụng luật phá sản
cho đối tượng cụ thể nào đó (chẳng hạn Luật phá sản ở Trung Quốc chỉ áp dụng cho
doanh nghiệp nhà nước). Hiên nay theo pháp luật Việt Nam thì tùy đối tượng lâm vào
tình trạng phá sản mà dụng pháp luật tương ứng khi giải quyết. Các doanh nghiệp,
HTX thuộc mọi thành phần kinh tế thì áp dụng Luật phá sản; còn với cá nhân, hộ kinh
doanh, tổ hợp tác nếu lâm vào tình trạng phá sản thì được xử lý theo thủ tục tố tụng
dân sự.
4.1.4 Phân biệt phá sản với giải thể
Phá sản hay giải thể nếu nhìn từ góc độ hiện tượng thì đều dẫn đến chấm dứt sự tồn tại
của doanh nghiệp, phân chia tài sản còn lại cho các chủ nợ, giải quyết quyền lợi cho
người lao động… Tuy vậy, nếu xét về bản chất thì phá sản và giải thể lại có những
điểm khác nhau rất cơ bản và đây là hai thủ tục pháp lý khác nhau.
4.1.5 Đặc điểm
Điểm thứ nhất, lý do dẫn đến phá sản hẹp hơn rất nhiều so với giải thể. Trong khi
doanh nghiệp có thể bị giải thể vi hết thời hạn hoạt động mà không được gia hạn, vì
không đủ số lượng thành viên tối thiểu trong thời hạn mà pháp luật quy định, vì bị thu
hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hay đơn giản vì đó là quyết định của chủ
doanh nghiệp thì việc dẫn đến phá sản lại chỉ do một lý do duy nhất là doanh nghiệp
mất khả năng thanh toán.
Trang 102
Điểm thứ hai, thủ tục giải quyết một vụ phá sản thủ tục tư pháp, do tòa án có thẩm
quyết còn thủ tục giải thể doanh nghiệp lại là thủ tục hành chính do chủ doanh nghiệp
tiến hành. Thời gian để giải quyết một vụ phá sản cũng dài hơn rất nhiều so với một vụ
giải thể doanh nghiệp.
Điểm thứ ba, giải thể bao giờ cũng dẫn đến chấm dứt vĩnh viễn sự tồn tại của doanh
nghiệp trong khi điều này không phải bao giờ cũng diễn ra đối với doanh nghiệp bị
tuyên bố phá sản. Khi doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản được mua lại ( tức là đối chủ
sở hữu), nó vẫn có thể tiếp tục hoạt động.
Điểm thứ tư, nhà nước có thái độ khác nhau đối với chủ sở hữu và người điều hành,
quản lý doanh nghiệp trong các doanh nghiệp bị giải thể hoặc phá sản. Thông thường
những người quản lý điều hành doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản phải gánh chịu
những hậu quả pháp lý nặng nề hơn rất nhiều so với người điều hành quan lý doanh
nghiệp bị giải thể. Chẳng hạn như bị cấm quyền trong kinh doanh, bị truy cứu trách
nhiệm hành chính hoặc thậm chí cả trách nhiệm hình sự.
4.2 Đối tƣợng áp dụng các luật phá sản
4.2.1 Những đối tƣợng áp dụng luật phá sản
Luật phá sản 2004 quy định đối tượng áp dụng của luật này là doanh nghiệp, hợp tác
xã và liên hiệp hợp tác xã, bao gồm tất cả các đơn vị kinh doanh được quy định trong
Luật Doanh nghiệp 2015 và Luật hợp tác xã 2003. Như vậy có thể thấy Luật phà sản
2004 vẫn không bao quát hết tất cả các chủ thể kinh doanh, chẳng hạn không thể áp
dụng luật này cho đối tượng là hộ kinh doanh ( gồm cá nhân kinh doanh, hộ gia đình,
tổ hợp tác)
4.2.2 Căn cứ xác định Doanh nghiệp HTX, lâm vào tình trạng phá sản
Khắc phục nhược điểm của Luật phà sản Doanh Nghiệp 1993 là qui định thời điểm để
xác định con nợ lâm vào tình trạng phà sản là quá muộn, Luật phá sản 2004 quy định
rằng: “ Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ
đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu là lâm vào tình trạng phá sản”. Tại nghị quyết số
03/2005/NQ-HĐTP của Hội đồng thẩm phán TANDTC, giải thích cụ thể như sau:
“ Doanh nghiệp, hợp tác xã bị coi là lâm vào tình trạng phá sản khi có đầy đủ các điều
kiện sau đây:
Có các khoản nợ đến hạn.
Trang 103
Có các khoản nợ đến hạn phải là các khoản nợ không có đảm bảo hoặc có bảo đảm
một phần (chỉ tính phần không có đảm bảo) đã rõ ràng được các bên xác nhận, có đầy
đủ các giấy tờ, tài liệu để chứng minh và không có tranh chấp.
Chủ nợ đã có yêu cầu thanh toán, nhưng doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng
thanh toán
Yêu cầu của chủ nợ thanh toán các khoản nợ đến hạn phải có căn cứ chứng minh là
chủ nợ đã có yêu cầu, nhưng không được doanh nghiệp, hợp tác xã thanh toán (như
văn bản đòi nợ của chủ nợ, văn bản khất nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã…)
4.2.3 Đối tƣợng có quyền nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản
Các đối tượng sau đây có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp,
hợp tác xã:
Chủ nợ không có bảo đảm hoặc chủ nợ có bảo đảm một phần
Đại diện của người lao động hoặc đại diện công đoàn
Chủ sở hữu Doanh nghiệp Nhà Nước.
Cổ đông công ty cổ phần
Thành viên công ty hợp danh.
Luật cũng quy định nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục tuyên bố phá sản của Doanh
nghiệp hoặc đại diện hợp tác của Doanh nghiệp, hợp tác xã. Trong thời hạn 3 tháng, kể
từ khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, nếu chủ doanh
nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã không nộp đơn yêu cầu
mở thủ tục phá sản thì chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật.
4.3 Thủ tục phá sản
Luật phá sản 2004 đã tiếp cận thủ tục phá sản dưới góc độ một thủ tục “đòi nợ tập thể”
cho nên vai trò của các chủ nợ và thủ tục tái cơ cấu doanh nghiệp được quy định cụ thể
hợp lý hơn nhiều so với luật 1993
4.3.1 Thẩm quyền giải quyết việc phá sản:
Luật phá sản 2004 quy định thẩm quyền giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản doanh
nghiệp, hợp tác xã gồm:
Tòa án cấp huyện có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với hợp tác xã đăng ký
kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện đó. Việc tiến hành thủ tục do
một thẩm phán phụ trách.
Trang 104
Tòa án cấp tỉnh có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác
xã đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh đó và cả những vụ
thuộc thẩm quyền của tòa án cấp huyện mà tòa án cấp tỉnh thấy cần thiết phải lấy lên
để giải quyết. Việc tiến hành thủ tục do một thẩm phán phụ trách.
Tòa án cấp tỉnh nơi đặt trụ sở chính của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại
Việt Nam có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư
nước ngoài đó.
4.3.2 Tổ quản lý, thanh lý tài sản
Khác với Luật phá sản 1993 quy định có tổ quản lý tài sản và tổ thanh lý tài sản, luật
phá sản 2004 chỉ quy định một tổ chức vừa thực hiện việc quản lý và thanh lý tài sản
của doanh nghiệp bị phá sản , đó là tổ quản lý, thanh lý tài sản. thành phần của tổ bao
gồm một chấp hành viên của cơ quan thi hành án cùng cấp làm tổ trưởng; một cán bộ
của tòa án; một đại diện của chủ nợ; đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã bị
mở thủ tục phá sản. Trường hợp cần thiết có đại diện công đoàn, đại diện người lao
động, đại diện các cơ quan chuyên môn tham gia tổ quản lý, thanh lý tài sản thì thẩm
phán xem xét, quyết định. Nhiệm vụ quyền hạn của tổ quản lý, thanh lý tài sản được
quy định tại điều 10 của luật phá sản 2004.
4.3.3 Thứ tự phân chia tài sản, thanh toán nợ
Một trong những điểm hạn chế của luật phá sản doanh nghiệp 1993 là quy định ưu tiên
thanh toán nợ thuế trước khi thanh toán cho các chủ nợ. điều này thật sự không được
hoan nghênh, khi mà việc xác định hợp lý thứ tự ưu tiên thanh toán tài sản có ý nghĩa
hết sức quan trọng trong việc tạo ra tâm lý an toàn, khuyến khích các chủ nợ tích cực
tham gia thủ tục giải quyết phá sản. để khắc phục, Luật phá sản 2004 gần như đã đảm
bảo nguyên tắc các chủ nợ có vị trí bình đẳng với nhau trong thanh toán trừ một vài
trường hợp ngoại lệ (như ưu tiên thanh toán trước cho người lao động)
Các biện pháp bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá
sản
Với mục đích nhằm ngăn chặn việc con nợ có thể tẩu tán tài sản hoặc cố ý làm thất
thoát tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị lâm vào tình trạng phá sản và cũng nhằm
tối đa hóa tài sản phá sản vì lợi ích của các chủ nợ. Luật phá sản 2004 quy định các
biện pháp bảo toàn tài sản như sau:
Trang 105
Cấm các doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ, sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản
của tòa án, thực hiện các hoạt động; cất giấu tẩu tán tài sản, gây thiệt hại cho các chủ
nợ trong khoảng thời gian ba tháng trước ngày tòa thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá
sản.
Đình chỉ thực hiện các hợp đồng đang có hiệu lực, đang được thực hiện hoặc chưa
được thực hiện nếu xét thấy việc đình chỉ là có lợi hơn cho doanh nghiệp, hợp tác xã.
Áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời để bảo toàn tài sản của con nợ: như cho bán
hàng hóa mau hỏng, sắp hết hạn sử dụng; kê biên, niêm phong tài sản ; phong tỏa tài
khoản; niêm phong kho, quỹ, thu giữ sổ sách kế toán…, cấm hoặc buộc thực hiện một
số hành vi nhất định.
Đình chỉ thi hành án dân sự hoặc giải quyết vụ án có liên quan đến tài sản của doanh
nghiệp, hợp tác xã mắc nợ.
4.4 Thủ tục phá sản doanh nghiệp, Hợp tác xã
4.4.1 Nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản
Pháp luật phá sản của các quốc gia đều ghi nhận nghĩa vụ nộp đơn đến toà án xin mở
thủ tục xử lý phá sản khi rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp
mắc nợ; bênh cạnh đó, còn ghi nhận quyền của các chủ nợ được yêu cầu mở thủ tục
phá sản nếu không được doanh nghiệp thanh toán nợ. Pháp luật Việt Nam cũng quy
định rõ những chủ thể có quyền, nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu toà án mở thủ tục phá sản
doanh nghiệp, hợp tác xã.
Theo luật phá sản của Việt Nam, quyền nộp đơn yeu cầu mở thủ tục phá sản trước hết
được quy định cho chủ nợ, điều này thể hiện rõ, thực chất của thủ tục phá sản nhằm
giải quyết mối quan hệ nợ nần giữa chủ nợ và con nợ. Tuy nhiên, quyền yêu cầu này
chỉ dành cho chủ nợ không có bảo đảm (là chủ nợ có khoản nợ không được đảm bảo
bằng tài sản của con nợ hoặc của người thứ ba) và chủ nợ có bao đảm một phần (là chủ
nợ có khoản nợ được đảm bảo bằng tài sản của con nợ hoặc người thứ ba mà trị tài sản
bảo đảm ít hơn khoản nợ đó).
Trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã không trả được lương, các khoản nợ khác
cho người lao động và nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản,
người lao động thông qua đại dịện công đoàn ( hoặc đại diện người lao động nơi chưa
có tổ chức công đoàn) có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp,
hợp tác xã đó. Đại diện cho người lao động được cử hợp pháp sau khi được quá nửa
Trang 106
người lao động trong doanh nghiệp, hợp tác xã tán thành bằng cách bỏ phiếu kín hoặc
lấy chữ ký; đối với các doanh nghiệp, hợp tác xã có quy mô lớn, có nhiều đơn vị trực
thuộc thì đại diện cho người lao động được cử hợp pháp khi được quá nửa số người
làm đại diện từ các đơn vị trực thuộc tán thành. Sau khi nộp đơn, đại diện công đoàn
hoặc đại diện cho người lao động được coi là chủ nợ.
Khi công ty cổ phần lâm vào tình trạng phá sản, quyền nộp đơn còn được ghi nhận cho
các cổ đông. Cổ đông hoặc nhóm cổ đông có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá
sản công ty theo quy định của điều lệ công ty;nếu điều lệ công ty không quy định thì
việc nộp đơn được thực hiện theo nghị quyết của đại hội đồng cổ đông. Trong trường
hợp điều lệ công ty không có quy định mà không tiến hành được đại hội đồng cổ đông
thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 20% số cổ phần phổ thong trong thời gian
liên tục ít nhất là sáu tháng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với công
ty cổ phần đó.
Thành viên hợp danh có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi nhận thấy
công ty hợp danh đó lâm vào tình trạng phá sản.
Trong quá trình kinh doanh, bản thân chủ thể kinh doanh hiểu rõ nhất tình hình tài
chính cũng như khả năng thanh toán của chính mình. Pháp luật quy đinh việc nộp đơn
yêu cầu mở thủ tục phá sản khi nhận thấy mình lâm vào tình trạng phá sản là nghĩa vụ
của chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã.
Ngoài các đối tượng trên đây thì không có một cơ quan tổ chức hay cá nhân nào có
quyền yêu cầu mở thủ tục phá sản.
Người yêu cầu mở thủ tục phá sản phải làm đơn nộp cho toà án có thẩm quyền.
Trường hợp người nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản là chủ doanh nghiệp hoặc người
đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã; cổ đông của công ty cổ phần; thành
viên hợp danh của công ty hợp danh thì người nộp đơn phải gủi kèm theo quy định.
Đơn yêu cầu cũng cần phải đảm bảo các nội dung theo quy định của pháp luật về phá
sản.
Người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải nộp một khoản tiền tạm ứng phí phá
sản theo quyết định của toà án trừ trường hợp người nôp đơn là đại diện người lao
động.
Trong khi thực hiện chức năng, nhiệm vụ của mình, nếu nhận thấy doanh nghiệp, hợp
tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì toà án, viện kiểm sát, cơ quan thanh tra, cơ quan
Trang 107
quản lý vốn, tổ chức kiểm toán hoặc cơ quan quyết định thành lập doanh nghiệp có
nhiệm vụ thông báo bằng văn bản cho những người có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ
tục phá sản biết để họ xem xét việc nộp đơn.
4.4.2 Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản
Theo quy định của Luật phá sản ở Việt Nam, toà án cấp huyện và cấp tỉnh được phân
cấp thụ lý đơn tuỳ thuộc vào loại hình doanh nghiệp và nơi đăng ký kinh doanh của
doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Toà án có thẩm quyền nhận đơn
yêu cầu mở thủ tục phá sản, thụ lý đơn và tiến hành thủ tục phá sản. Cụ thể được xác
định như sau:
- Toà án cấp huyện (gồm huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh) nhận đơn đối với
hợp tác xã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh đó.
- Toà án cấp tỉnh (gồm tỉnh và thành phố trực thuộc trung ương) có thẩm quyền nhận
đơn đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh
doanh cấp tỉnh đó.
Trong trường hợp cần thiết toà án cấp tỉnh lấy lên để tiến hành thủ tục phá sản đối với
hợp tác xã thuộc cấp thẩm quyền của toà án cấp huyện.
Việc giải quyết phá sản tại toà án cấp tỉnh do toà kinh tế thực hiện.
Việc tiến hành thủ tục phá sản tại toà án cấp huyện do một thẩm phán phụ trách, tại toà
án cấp tỉnh do một thẩm phán phụ trách hoặc một tổ gồm ba thẩm phán phụ trách.
Trong trường hợp do tổ thẩm phán phụ trách thì sẽ có một thẩm phán được giao làm tổ
trưởng.
Sau khi nhận đơn, toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản kể từ ngày người nộp
đơn xuất trình biên lai nộp tiền tạm ứng phí phá sản và phải cấp cho người nộp đơn
giấy báo đã thụ lý đơn. Trường hợp người nộp đơn không phải là chủ doanh nghiệp,
hợp tác xã thì trong thời hạn năm ngày, kể từ ngày thụ lý đơn, toà án phải thông báo
cho doanh nghiệp, hợp tác xã đó biết.
Toà án có thể trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản nếu người nộp đơn không nộp
tiền tạm ứng phí phá sản hay không có quyền nộp đơn hay một toà án khác đã mở thủ
tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Toà cũng trả
lại đơn yêu cầu khi có căn cứ rõ ràng cho thấy việc nộp đơn là không khách quan, gây
ảnh hưởng xấu đến danh dự, uy tín, hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác
xã hoặc có sự gian dối trong việc yêu cầu mở thủ tục phá sản.
Trang 108
4.4.3 Quyết định mở thủ tục phá sản
Trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày thụ lý đơn yêu cầu mở tủ tục phá sản, toà án
phải xem xét đơn cùng các giấy tờ, tài liệu có lien quan để ra quyết định mở hay không
mở thủ tục phá sản. Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản khi có căn cứ chứng
minh doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, viện kiểm sát cùng cấp, các
chủ nợ, các con nợ và được đăng trên báo địa phương nợ doanh nghiệp, hợp tác xã có
trụ sở chính hoặc báo hằng ngày của trung ương trong ba số lien tiếp. Đồng thời với
quyết đinh mở thủ tục phá sản, thẩm phán ( người được phân công phụ trách giải quyết
vụ việc) ra quyết định thành lập tổ quản lý, thanh lý tài sản.
4.4.4 Tổ quản lý, thanh lý tài sản
Khi giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản, việc quản lý, thanh lý tài sản của doanh
nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản là hết sức quan trọng nhằm đẩm bảo lợi
ích cũng như sự công bằng cho các chủ nợ. Theo quy định của Luật phá sản, tổ quản
lý, thanh lý tài sản là một tập thể với sự hiện diện của nhiều lợi ích khác nhau như nhà
nước, các chủ nợ và các con nợ. Thành phần của tổ gồm có: một chấp hành viên của
cơ quan thi hành án cùng cấp làm tổ trưởng, một cán bộ của toà án, một đại diện của
chủ nợ , đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã bị mở thủ tục phá sản. Trong
trường hợp cần thiết có đại diện công đoàn, đại diện người lao động (khi họ nộp đơn
yêu cầu mở thủ tục phá sản hoặc công đoàn có yêu cầu tham gia). Nếu doanh nghiệp,
hợp tác xã bị yêu cầu tuyên bố phá sản hoạt động trong lĩnh vực đặc thù như bảo hiểm,
kiểm toán, ngân hàng.
4.4.5 Tổ chức hội nghị chủ nợ và thủ tục phục hồi kinh doanh
4.4.5.1 Hội nghị chủ nợ
Hội nghị thông qua nghị quyết. Nghị quyết được lập thành văn bản và phải được quá
nửa số chủ nợ không có đảm bảo có mặt tại hội nghị đại diện cho từ 2/3 tổng số nợ
không có đảm bảo trở lên thông qua. Nghị quyết của hội nghị chủ nợ có hiệu lực ràng
buộc đối với tất cả chủ nợ
Trường hợp hội nghị chủ nợ xét thấy cần phải thay thế người đại diện cho các chủ nợ
trong thành phần tổ quản lý, thanh lý tài sản thì hội nghị bầu người thay thế.
Đề nghị thẩm phán ra quyết định cử người quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh
của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.
Trang 109
Trong quá trình giải quyết phá sản, các hội nghị chủ nợ tiếp theo có thể được thẩm
phán triệu tập vào bất kỳ ngày làm việc nào của quá trình tiến hành thủ tục phá sản nếu
có đề nghị của tổ trưởng tổ quản lý, thanh lý tài sản hoặc các chủ nợ đại diện cho ít
nhất 1/3 tổng số nợ không có đảm bảo. Như vậy, có thể hiểu là hội nghị chủ nợ sẽ
được tổ chức một cách linh hoạt trong thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh hoặc
trong thủ tục thanh lý tài sản với các chương trình, nội dung do thẩm phán phụ trách
tiến hành thủ tục phá sản quyết định. Những hội nghị này được tổ chức khi cần thiết
tùy thuộc vào từng vụ phá sản trong thực tế và đều hướng tới mục đích tăng tối đa khả
năng thu hồi nợ cho chủ nợ.
4.4.5.2 Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh
Xây dựng, thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh
Theo quy định, thẩm phán ra quyết định áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh
doanh sau khi hội nghị chủ nợ lần thứ nhất không thông qua nghị quyết đồng ý với các
giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, kế hoạch thanh toán nợ cho các chủ nợ.
Phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tinh
trạng phá sản do doanh nghiệp, hợp tác xã đó xây dựng hoặc có thể do bất cứ chủ nợ
hay người nào nhận nghĩa vụ phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp
tác xã xây dựng và được nộp cho tòa án. Trong phương án phục hồi hoạt động kinh
doanh phải nêu rõ các biện pháp cần thiết để phục hồi hoạt động kinh doanh, các điều
kiện, thời hạn và kế hoạch thanh toán các khoản nợ. Các biện pháp cần thiết để phục
hồi hoạt động kinh doanh được quy định trong Luật phá sản.
Thời hạn xây dựng phục hồi hoạt động kinh doanh là 30 ngày, kể từ này hội nghị chủ
nợ lần thứ nhất thông qua nghị quyết. Trường hợp cần phải có thời gian dài hơn để xây
dựng phục hồi thì phải có văn bản đề nghị thẩm phán gia hạn nhưng cũng không thể
gia hạn qua 30 ngày.
Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được phương án phục hồi hoạt động kinh
doanh, thẩm phán phải nghiên cứu để quyết định đưa phương án ra hội nghị chủ nợ
xem xét, quyết định hoặc đề nghị sửa đổi bổ sung phương án đó nếu thấy chưa đảm
bảo các nội dung của một phương án phục hồi hoạt động kinh doanh.
Phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã được xem xét
thông qua bằng nghị quyết của hội nghị chủ nợ lần thứ hai. Hội nghị chủ nợ lần này
được tổ chức trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày thẩm phán ra quyết định đưa phương
Trang 110
án phục hồi hoạt động kinh doanh ra hội nghị chủ nợ. Sau khi có nghị quyết của hội
nghị chủ nợ về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh, thẩm phán phải ra quyết
định công nhận nghị quyết đó. Nghị quyết này có hiệu lực đối với tất cả các bên có
liên quan.
Thực hiện và giám sát phương án phục hồi hoạt động kinh doanh
Trong thời gian hoạt động kinh doanh theo phương án phục hồi, cứ 6 tháng 1 lần
doanh nghiệp, hợp tác xã phải gửi cho tòa án báo cáo về tình hình thực hiện phương án
phục hồi của mình. Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh là một trong các thức để
giải quyết quan hệ nợ giữa doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tinh trạng phá sản với tập
thể chủ nợ. Chính vì thế, các chủ nợ phải giám sát việc thực hiện phương án phục hồi
hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã.
Thời hạn tối đa để thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh
nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản là 3 năm, kể từ ngày cuối cùng đăng báo
về quyết định của tòa án công nhận nghị quyết của hội nghị chủ nợ về phương án phục
hồi.
Phương án phục hồi hoạt động kinh doanh cũng có thể được các chủ nợ doanh nghiệp,
hợp tác xã thỏa thuận để sửa đổi bổ sung trong quá trình thực hiện và được thẩm phán
ra quyết định công nhận. Các bên có quyền thỏa thuận thay đổi phương án phục hồi vì
thực chất thủ tục giải quyết phá sản nói chung và thủ tục phục hồi nói riêng có mục
đích vực dậy con nợ khi còn có thể và tăng tối đa khả năng thanh toán nợ.
Đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh
Thẩm phán sẽ ra quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh
nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản khi xuất hiện một trong các trường hợp
sau đây:
Doanh nghiệp, hợp tác xã đã thực hiện xong phương án phục hồi hoạt động kinh
doanh.
Được quá nửa số phiếu của các chủ nợ không có đảm bảo đại diện cho từ 2/3 tổng số
nợ không có đảm bảo trở lên chưa thanh toán đồng ý đình chỉ.
Tòa án phải gửi thông báo công khai quyết đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh
doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã như khi có quyết định mở thủ tục phá sản. Khi có
quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác
Trang 111
xã lâm vào tình trạng phá sản thì doanh nghiệp, hợp tác xã đó được coi là không lâm
vào tình trạng phá sản nữa.
Ngay sau quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh
nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, việc thi hành án dân sự hoặc việc giải
quyết vụ án đã bị đình chỉ khi có quyết định mở thủ tục phá sản của tòa án sẽ được tiếp
tục tiến hành. Trong thời han 30 ngày, kể từ ngày ra quyết định, tòa án phải gửi thông
báo bằng văn bản cho cơ quan thi hành án dân sự để tiếp tục thi hành án dân sự theo
quy định của pháp luật. Kèm theo thông báo là các giấy tờ, tài liệu có liên quan đến
việc thi hành án dân sự (nếu có). Cũng trong thời gian này, tòa án phải gửi trả lại hồ sơ
vụ án cho tòa án có thẩm quyền để giải quyết vụ việc theo quy định của pháp luật
4.4.6 Thủ tục thanh lý tài sản và thanh toán nợ
Các trường hợp tòa án ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản
4.4.6.1 Quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản trong trƣờng hợp đặc biệt
Trường hợp doanh nghiệp hoạt động kinh doanh bị thua lỗ đã được Nhà nước áp dụng
biện pháp đặc biệt để phục hồi hoạt động kinh doanh, nhưng vẫn không phục hồi được
và không thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì Toà án ra
quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp mà không cần phải triệu tập
Hội nghị chủ nợ để xem xét việc áp dụng thủ tục phục hồi.
4.4.6.2 Quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản khi hội nghị chủ nợ không thành
Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản khi Hội nghị chủ nợ không thành
trong những trường hợp sau đây:
- Chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã không tham
gia Hội nghị chủ nợ mà không có lý do chính đáng hoặc sau khi Hội nghị chủ nợ đã
được hoãn một lần mà vẫn không tham gia hội nghị chủ nợ được triệu tập lại nếu
người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo
đảm một phần hoặc người lao động.
- Không đủ số chủ nợ quy định tại khoản 1 Điều 65 của Luật này tham gia Hội nghị
chủ nợ sau khi Hội nghị chủ nợ đã được hoãn một lần nếu người nộp đơn yêu cầu mở
thủ tục phá sản là chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp , hợp
tác xã hoặc người nộp đơn yêu cầu là chủ sở hữu công ty nhà nước, cổ đông công ty cổ
phần, thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn.
Trang 112
4.4.6.3 Quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản sau khi có nghị quyết của hội nghị
chủ nợ lần thứ nhất
Sau khi Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua Nghị quyết đồng ý với dự kiến các giải
pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, kế hoạch thanh toán nợ cho các chủ nợ và yêu
cầu doanh nghiệp, hợp tác xã phải xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh
doanh, nếu có một trong các trường hợp sau đây thì Toà án ra quyết định mở thủ tục
thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã:
- Doanh nghiệp, hợp tác xã không xây dựng được phương án phục hồi hoạt động kinh
doanh trong thời hạn quy định tại khoản 1 Điều 68 của Luật này;
- Hội nghị chủ nợ không thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của
doanh nghiệp, hợp tác xã;
- Doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện không đúng hoặc không thực hiện được phương
án phục hồi hoạt động kinh doanh, trừ trường hợp các bên liên quan có thoả thuận
khác.
Nội dung của quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản cố định
Quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của tòa án phải có các nội dung chính sau đây:
- Ngày, tháng, năm ra quyết định;
- Tên của Toà án; họ và tên Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản;
- Tên, địa chỉ của doanh nghiệp, hợp tác xã bị áp dụng thủ tục thanh lý tài sản;
- Căn cứ của việc áp dụng thủ tục thanh lý tài sản;
- Phương án phân chia tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã;
- Quyền khiếu nại, kháng nghị và thời hạn khiêu nại, kháng nghị.
Quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình
trạng phá sản phải được Toà án gửi và thông báo công khai theo quy định:
- Quyết định của Toà án về mở thủ tục thanh lý tài sản được gửi cho doanh nghiệp,
hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, Viện kiểm sát cùng cấp và đăng trên báo địa
phương nơi doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản có địa chỉ chính, báo
hàng ngày của trung ương trong ba số liên tiếp.
• Báo địa phương nơi doanh nghiệp, hợp tác xã bị lâm vào tình trạng phá sản có địa chỉ
chính là báo của Ban chấp hành Đảng bộ tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương hoặc
báo khác của địa phương phù hợp với Luật báo chí và được phát hành nhiều kỳ nhất.
Trang 113
Trong trường hợp ở địa phương đó không có báo nào thì có thể đăng trên báo của địa
phương khác, nhưng phải được phát hành trên địa phương đó;
• Báo hàng ngày của trung ương là báo của một cơ quan trung ương phát hành hàng
ngày trên toàn quốc.
- Quyết định của Toà án về mở thủ tục thanh lý tài sản phải được thông báo cho các
chủ nợ, những người mắc nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản
bằng văn bản theo mẫu được ban hành kèm theo Nghị quyết 03/2005/NQ-HĐTP
- Thời hạn gửi và thông báo quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản là bảy ngày, kể từ
ngày Toà án ra quyết định.
Khiếu nại, kháng nghị và giải quyết khiếu nại kháng nghị mở thủ tục thanh lý tài sản
Khiếu nại, kháng nghị quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản
- Doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản, các chủ nợ có quyền khiếu nại,
Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp có quyền kháng nghị quyết định mở thủ tục thanh lý
tài sản.
- Những người mắc nợ doanh nghiệp, hợp tác xã có quyền khiếu nại phần quyết định
mở thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã liên quan đến nghĩa vụ trả nợ
của mình.
- Thời hạn khiếu nại, kháng nghị là hai mươi ngày, kể từ ngày cuối cùng đăng báo về
quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản.
- Trong thời hạn năm ngày, kể từ ngày hết thời hạn khiếu nại, kháng nghị, Toà án đã ra
quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã phải gửi hồ sơ về
phá sản kèm theo đơn khiếu nại, quyết định kháng nghị cho Toà án cấp trên trực tiếp
để xem xét, giải quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản.
Giải quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản
- Ngay sau khi nhận được hồ sơ về phá sản kèm theo đơn khiếu nại, quyết định kháng
nghị, Chánh án Toà án cấp trên trực tiếp chỉ định một tổ gồm ba Thẩm phán xem xét,
giải quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản.
- Trong thời hạn sáu mươi ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ về phá sản, Tổ Thẩm
phán phải xem xét, giải quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định mở thủ tục thanh lý tài
sản. Tổ Thẩm phán có quyền ra một trong các quyết định sau đây:
• Không chấp nhận khiếu nại, kháng nghị và giữ nguyên quyết định mở thủ tục thanh
lý tài sản của Toà án cấp dưới;
Trang 114
• Sửa quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của Toà án cấp dưới;
• Huỷ quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản của Toà án cấp dưới và giao hồ sơ về phá
sản cho Toà án cấp dưới tiếp tục thủ tục phục hồi theo quy định của Luật phá sản.
- Quyết định giải quyết khiếu nại, kháng nghị của Toà án cấp trên trực tiếp là quyết
định cuối cùng và có hiệu lực pháp luật kể từ ngày ra quyết định. Do đó, khi giải quyết
khiếu nại, kháng nghị, Tổ Thẩm phán cần phải xem xét thận trọng các quyết định của
Toà án cấp dưới, đơn của người khiếu nại hoặc kháng nghị của Viện kiểm sát nhân dân
để ra quyết định đúng pháp luật. Trong trường hợp cần thiết thì quyết định giải quyết
khiếu nại, kháng nghị phải được Uỷ ban Thẩm phán (đối với Toà án nhân dân cấp
tỉnh) hoặc tập thể lãnh đạo (đối với các Toà phúc thẩm Toà án nhân dân tối cao) thảo
luận cho ý kiến.
Trong trường hợp có kháng nghị của Viện kiểm sát nhân dân đối với quyết định mở
thủ tục thanh lý tài sản thì Toà án cấp trên trực tiếp phải thông báo bằng văn bản cho
Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp biết. Trường hợp Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp
thấy cần tham gia phiên họp xem xét, giải quyết kháng nghị, thì phải thông báo bằng
văn bản cho Toà án biết. Sau khi Toà án đã có văn bản thông báo về ngày, giờ, địa
điểm mở phiên họp mà đại diện Viện kiểm sát vắng mặt, thì Toà án vẫn tiến hành xem
xét, giải quyết kháng nghị theo thủ tục chung.
4.4.7 Phân chia tài sản
Trường hợp Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp, hợp
tác xã thì việc phân chia giá trị tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã theo thứ tự sau
đây:
a) Phí phá sản
b) Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật
và các quyền lợi khác theo thoả ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký kết;
c) Các khoản nợ không có bảo đảm phải trả cho các chủ nợ trong danh sách chủ nợ
theo nguyên tắc nếu giá trị tài sản đủ để thanh toán các khoản nợ thì mỗi chủ nợ đều
được thanh toán đủ số nợ của mình; nếu giá trị tài sản không đủ để thanh toán các
khoản nợ thì mỗi chủ nợ chỉ được thanh toán một phần khoản nợ của mình theo tỷ lệ
tương ứng.
Trang 115
Trường hợp giá trị tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã sau khi đã thanh toán đủ các
khoản quy định tại khoản 1 nêu trên mà vẫn còn thì phần còn lại này thuộc về:
a) Xã viên hợp tác xã
b) Chủ doanh nghiệp tư nhân
c) Các thành viên của công ty; các cổ đông của công ty cổ phần
d) Chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước.
Trường hợp Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh đối
với doanh nghiệp, hợp tác xã thì việc thanh toán được thực hiện theo thứ tự quy định
tại khoản 1 nêu trên, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác.
4.4.8 Đình chỉ thủ tục thanh lý
Thẩm phán ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản trong những trường hợp sau
đây:
Doanh nghiệp, hợp tác xã không còn tài sản để thực hiện phương án phân chia tài sản
Phương án phân chia tài sản đã được thực hiện xong.
4.4.9 Thủ tục tuyên bố doanh nghiệp, Hợp tác xã bị phá sản
Các trường hợp ra quyết định tuyên bố phá sản
Thẩm phán ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản đồng thời với
việc ra quyết định đình chỉ thanh lý tài sản.
Trong một số trường hợp đặc biệt sau, tòa án có thể ra quyết định tuyên bố doanh
nghiệp, hợp tác xã bị phá sản mà không cần phải triệu tập hội nghị chủ nợ, không cần
áp dụng thủ tục phục hồi hay thanh lý tài sản.
Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hết hạn nộp tiền tạm ứng phí phá sản do tòa án ấn
định, chủ doanh nghiệp hoặc đai diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã yêu cầu
mở thủ tục phá sản không còn tiền và tài sản khác để nộp tiền tạm ứng phí phá sản thì
tòa án ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản.
Sau khị thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và nhận các tài liệu, giấy tờ do các bên
có liên quan gửi đến, tòa án ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá
sản, nếu doanh nghiệp hoặc hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản không còn tài sản
hoặc còn nhưng không đủ để thanh toán phí phá sản.
Có thể thấy rằng, như vậy dựa vào tình trạng tài chính hết sức khó khăn của doanh
nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu mở thủ tục phá sản, tòa án có quyền giải quyết tình trạng
Trang 116
đó bằng việc áp dụng một thủ tục phá sản nhanh gọn ngay sau khi có đơn yêu cầu mở
thủ tục phá sản hoặc sau khi thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.
Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị
phá sản, tòa án phải gửi và thông báo công khai quyết định đó như khi ra quyết định
mở thủ tục phá sản.
Khiếu nại, kháng nghị và giải quyết khiếu nại kháng nghị quyết định tuyên bố phá sản
Doanh nghiệp, hợp tác xã, các chủ nợ có quyền khiếu nại, viện kiểm sát nhân dân
cùng cấp có quyền kháng nghị quyết định tuyên bố phá sản trong thời hạn 20 ngày, kể
từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định tuyên bố doanh nghiệp, HTX bị phá sản.
Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày hết thời hạn khiếu nại, kháng nghị, tòa án ra quyết
định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản phải gửi hồ sơ về phá sản kèm theo
đơn khiếu nại, quyết định kháng nghị cho tòa án cấp trên trực tiếp để xem xét, giải
quyết khiếu nại kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản.
Ngay sau khi nhận được hồ sơ về phá sản kèm theo đơn khiếu nại, quyết định kháng
nghị, chánh án tòa án cấp trên trực tiếp chỉ định một tổ gồm ba thẩm phán xem xét giải
quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản.
Trong thời hạn 45 ngày, kể từ ngày nhận hồ sơ về phá sản kèm theo đơn khiếu nại,
quyết định kháng nghị,tổ thẩm phán phải xem xét, quyết định khiếu nại, kháng nghị
quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. Tổ thẩm phán có quyền ra
một trong các quyết định: không chấp nhận khiếu nại, kháng nghị và nguyên quyết
định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản của tòa án cấp dưới hoặc hủy quyết
định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản của tòa án cấp dưới và giao hồ sơ
về phá sản cho tòa án cấp dưới tiếp tục tiến hành thủ tục phá sản.
Quyết định giải quyết khiếu nại, kháng nghị của tòa án cấp trên trực tiếp là quyết định
cuối cùng và có hiệu lực pháp luật kể từ ngày ra quyết định. Quyết định tuyên bố
doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản không bị khiếu nại khan nghị có hiệu lực pháp
luật kể từ ngày hết hạn khiếu nại, kháng nghị.
Trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị
phá sản có hiệu lực pháp luật, tòa án phải gửi quyết định cho cơ quan đăng ký kinh
doanh để xóa tên doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh. Trong trường hợp tòa án
nhân dân tối cao ra quyết định giải quyết khiếu nại, kháng nghị thì thời hạn có thể dài
hơn nhưng không quá 25 ngày.
Trang 117
CHƢƠNG 5
HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI
5.1 Khái niệm hợp đồng

Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt
quyền, nghĩa vụ dân sự.
5.2 Phân loại hợp đồng
5.2.1 Căn cứ theo nội dung của hợp đồng: 3 loại
- Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm
dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.
- Hợp đồng kinh doanh thương mại: là sự thỏa thuận giữa các thương nhân hoặc một
bên là thương nhân để thực hiện các hoạt động kinh doanh thương mại
- Hợp đồng lao động: là sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động
về việc làm có trả công, về điều kiện lao động, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên trong
quan hệ lao động.
5.2.2 Căn cứ theo tính chất của hợp đồng
- Hợp đồng chính
- Hợp đồng phụ
- Hợp đồng vì lợi ích của người thứ 3
- Hợp đồng có điều kiện
5.2.3 Căn cứ theo sự tƣơng xứng về quyền và nghĩa vụ của các bên
- Hợp đồng song vụ
- Hợp đồng đơn vụ
5.2.4 Căn cứ vào hình thức hợp đồng
- Hợp đồng làm bằng văn bản
- Hợp đồng bằng lời nói
- Hợp đồng bằng hành vi
- Hợp đồng có công chứng, chứng thực
5.2.5 Căn cứ vào lĩnh vực áp dụng của hợp đồng
- Hợp đồng thương mại
- Hợp đồng chuyển giao quyền sử dụng đất
- Hợp đồng chuyển giao quyền tài sản thuộc quyền tác giả
Trang 118
- Hợp đồng chuyển giao công nghệ
5.2.6 Căn cứ vào tính thông dụng của hợp đồng
- Hợp đồng mua bán tài sản
- Hợp đồng trao đổi tài sản
- Hợp đồng tặng cho tài sản
- Hợp đồng vay tài sản
- Hợp đồng thuê tài sản
- Hợp đồng mượn tài sản
- Hợp đồng dịch vụ
- Hợp đồng vận chuyển
- Hợp đồng gia công
- Hợp đồng gửi giữ tài sản
- Hợp đồng bảo hiểm
- Hợp đồng ủy quyền
5.3 Hợp đồng thƣơng mại
5.3.1 Khái niệm hợp đồng thƣơng mại
Luật Thương mại được Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005 không có định nghĩa riêng
về “hợp đồng thương mại” nhưng đề cập đến các loại hợp đồng cụ thể trong hoạt động
thương mại. Trong chương II có quy định về hợp đồng mua bán hàng hóa. Chương III
quy định về hợp đồng dịch vụ. Hợp đồng thương mại được hiểu là thỏa thuận giữa các
thương nhân (hoặc một bên là thương nhân) về việc thực hiện một hay nhiều hành vi
của hoạt động thương mại nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận.
5.3.2 Đặc điểm hợp đồng trong hoạt động kinh doanh nói chung và có những đặc
điểm riêng của các hoạt động thƣơng mại.
Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng thương mại là thương nhân hoặc một bên là thương
nhân. Thương nhân là tổ chức kinh tế, cá nhân có đăng ký kinh doanh và tiến hành
hoạt động thương mại một cácg thường xuyên, độc lập. Thương nhân nước ngoài được
đặt Văn phòng đại diện, Chi nhánh tại Việt Nam, thành lập tại Việt Nam doanh nghiệp
có vốn đầu tư nước ngoài theo các hình thức do pháp luật Việt Nam quy định.
Thứ hai, hình thức của hợp đồng thương mại có thể bằng lời nói, bằng văn bản hoặc
bằng hành vi cụ thể. Thông điệp dữ liệu cũng được coi là hình thức văn bản.
Trang 119
Thứ ba, mục đích của hợp đồng thương mại là lợi nhuận. Mục đích lợi nhuận luôn
được thể hiện hàng đầu trong các hợp đồng thương mại.
Thứ tư, nội dung của hợp đồng thương mại là xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên
trong các quan hệ cụ thể khi tiến hành hoạt động thương mại. khái niệm hoạt động
thương mại theo Luật Thương mại 2005 đã có sự mở rộng là hầu hết các lĩnh vực kinh
doanh.
5.4 Ký kết hợp đồng
5.4.1 Các nguyên tắc ký kết hợp đồng
Nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng nhưng không trái pháp luật, đạo đức xã hội
Nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng này cho phép các cá nhân, tổ chức được tự do
quyết định trong việc giao kết hợp đồng, từ việc ký kết hợp đồng với ai, đến việc ký
kết hợp đồng như thế nào với nội dung, hình thức nào. Hợp đồng phải xuất phát từ ý
muốn chủ quan và lợi ích của các chủ thể. Sự tự do thỏa thuận này muốn được pháp
luật bảo vệ khi có sự vi phạm quyền và nghĩa vụ, dẫn đến tranh chấp thì phải nằm
trong khuôn khổ của pháp luật, không trái với pháp luật và đạo đức xã hội
Nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác trung thực và ngay thẳng
Theo nguyên tắc này, các bên tự nguyện cùng nhau xác lập quan hệ hợp đồng phải bảo
đảm nội dung của các quan hệ đó, thể hiện được sự tương ứng về quyền và nghĩa vụ,
bảo đảm lợi ích cho các bên. Trong nền kinh tế thị trường, dù thuộc thành phần kinh tế
nào khi ký kết hợp đồng đều bình đẳng về quyền và nghĩa vụ. Khi hợp đồng đã được
xác lập thì phải bảo đảm quyền và nghĩa vụ tương ứng giữa các chủ thể, có thực hiện
đúng và đầy đủ nghĩa vụ thì mới được hưởng quyền. Nếu vi phạm phải bị xử lý.
Sự bình đẳng ở đây là sự bình đẳng về mặt pháp lý, sự bình đẳng trước pháp luật chứ
không phải là sự bình đẳng về mặt kinh tế giữa các chủ thể
Sự giao kết hợp đồng các bên phải thể hiện sự trung thực, ngay thẳng thì mới có thể
trở thành đối tác lâu dài của nhau.
5.4.2 Các Hình Thức Ký Kết Hợp Đồng
5.4.2.1 Ký trực tiếp
Là việc các bên cử người đại diện của mình trực tiếp tham gia bàn bạc, thỏa thuận về
nội dung của hợp đồng và hình thành nên văn bản hợp đồng, đại diện của các bên cùng
ký vào văn bản hợp đồng. Hợp đồng được coi là hình thành và có giá trị pháp lý kể từ
Trang 120
thời điểm hai bên cùng ký vào văn bản hợp đồng. Trường hợp, hợp đồng quy định phải
đăng ký thì hợp đồng có giá trị pháp lý kể từ thời điểm đăng ký
5.4.2.2 Ký kết gián tiếp
Là việc ký kết thông qua những tài liệu giao dịch như đơn chào hàng, đơn đặt hàng,
công văn, công điện …v.v trong đó chứa đựng nội dung của công việc cần giao dịch.
Với hình thức ký kết này, trình tự ký kết hợp đồng bao gồm hai giai đoạn.
Đề nghị giao kết hợp đồng là việc một bên thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng bằng
cách đưa ra những điều khoản cơ bản của hợp đồng như điều khoản về đối tượng, số
lượng, chất lượng, giá cả, phương thức thanh toán và giao nhận hàng hóa …v.v và
chịu sự ràng buộc pháp lý đối với bên được đề nghị. Nếu đề nghị được chấp nhận thì
bên đề nghị không được thay đổi ý kiến, không được đề nghị với một chủ thể khác về
những nội dung như đã đề nghị với bên kia. Đề nghị giao kết hợp đồng cần ghi rõ thời
hạn trả lời.
Sơ đồ 5: Sơ đồ ký kết gián tiếp
Đề nghị
Bên đề nghị Bên được đề nghị
Chấp nhận đề nghị
Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là việc bên được đề nghị đồng ý hoàn toàn về tất
cả nội dung đề nghị. Từ thời điểm này, hợp đồng được hình thành và có giá trị pháp lý,
quyền và nghĩa vụ đã phát sinh. Chấp nhận đề nghị không được kèm theo bất kỳ điều
kiện nào. Nếu bên được đề nghị kèm theo những kiều kiện khác thì coi như từ chối đề
nghị và đưa ra đề nghị mới. Trường hợp này, bên được đề nghị trở thành bên đề nghị
và ngược lại. Đề nghị mới phải được bên đề nghị cũ đồng ý thì sẽ hình thành hợp
đồng.
5.5 Nội dung của hợp đồng thƣơng mại
Nội dung hợp đồng là những điều khoản do hai bên thỏa thuận. Nội dung của hợp
đồng có vai trò quan trọng trong việc xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên, về hiệu
Trang 121
lực và tính chất khả thi của hợp đồng. Thông thường, trong một hợp đồng có các nội
dung sau:
+ Đối tượng của hợp đồng: có thể hàng hóa, công việc
+ Số lượng
+ Chất lượng
+ Gía cả
+ Phương thức thanh toán
+ Bảo hành
+ Điều kiện nghiệm thu, giao nhận
+ Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng
+ Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng
+ Các thỏa thuận khác
Qua nội dung hợp đồng nêu trên, chúng ta có thể phân chia các điều khoản hợp đồng
ra làm ba loại sau:
+ Những điều khoản chủ yếu:
Là những điều khoản cơ bản nhất, phải có trong hợp đồng. Nếu không có những điều
khoản này trong hợp đồng thì hợp đồng sẽ không hình thành và không có sự ràng buộc
trách nhiệm pháp lý giữa các bên. Các điều khoản chủ yếu bao gồm: đối tượng, số
lượng, quy cách, chất lượng, giá cả, phương thức thanh toán, địa điểm và thời gian
giao nhận hàng.
+ Những điều khoản thường lệ:
Là những điều khoản đã được quy định trong các văn bản pháp luật. Những điều
khoản này các bên có thể đưa vào hợp đồng hoặc cũng có thể không đưa vào hợp
đồng. Nếu các bên không thỏa thuận về những điều khoản này thì coi như mặc nhiên
công nhận và có nghĩa vụ thực hiện khi phát sinh. Nếu các bên có thỏa thuận thì các
thỏa thuận này không được trái pháp luật, nếu thỏa thuận trái pháp luật thì những thỏa
thuận đó không có giá trị. Các điều khoản này bao gồm: điều khoản bảo hành, phương
thức thanh toán, trách nhiệm vật chất, địa điểm thanh toán, thời hạn thanh toán, thời
hạn giao hàng và cơ quan giải quyết tranh chấp.
+ Những điều khoản tùy nghi:
Là những điều khoản mà các bên có thể tự thỏa thuận với nhau khi pháp luật cho phép.
Điều khoản này xuất phát từ quy phạm tùy nghi của pháp luật đó là khi một quy phạm
Trang 122
pháp luật cho phép các bên có thể thỏa thuận hoặc không thỏa thuận. Nếu các bên có
thỏa thuận thì thỏa thuận đó là nội dung của hợp đồng và các bên phải có trách nhiệm
thực hiện. Nếu các bên không có thỏa thuận thì không phải thực hiện. Các điều khoản
tùy nghi bao gồm: điều khoản thời hạn hiệu lực của hợp đồng, các biện pháp đảm bảo
thực hiện hợp đồng và khen thưởng vật chất.
5.6 Thực Hiện Hợp Đồng
5.6.1 Thực hiện đúng điều khoản về đối tƣợng
Đối tượng của hợp đồng phải được phép giao dịch, đó là những sản phẩm, hàng hóa,
dịch vụ hoặc là những công việc. Nếu đối tượng hợp đồng cần chứng từ có liên quan
như giấy chứng nhận xuất xứ, hóa đơn, chứng từ thì bên bán có nghĩa vụ giao hàng và
các chứng từ có liên quan theo quy định pháp luật
5.6.2 Thực hiện đúng điều khoản về số lƣợng
Số lượng trong hợp đồng chính là số sản phẩm hàng hóa giao dịch hoặc khối lượng
công việc. Đây là một điều khoản quan trọng. Do đó, khi ký kết hợp đồng các bên cần
xác định rõ tên hàng hóa, công việc, số lượng, đơn vị đo lường, phương thức đo lường
và có nghĩa vụ thực hiện những cam kết về số lượng. Nếu bên bán giao thiếu hụt hàng
hóa thì phải có nghĩa vụ giao hàng cho đến khi đủ số lượng như đã thỏa thuận trong
hợp đồng.
Theo Đ435 BLDS quy định: Nếu hàng hóa được giao số lượng nhiều hơn số lượng đã
thỏa thuận thì bên mua có quyền nhận hoặc không nhận phần dôi ra. nếu nhận thì việc
thanh toán được thực hiện theo thỏa thuận đối với phần dôi ra.
Trong trường hợp bên bán giao ít hơn số lượng đã thỏa thuận thì bên mua có một trong
các quyền sau đây:
+ Nhận phần đã giao và yêu cầu bồi thường thiệt hại;
+ Nhận phần đã giao và định thời hạn để bên bán giao tiếp phần còn thiếu;
+ Hủy bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại.
5.6.3 Thực hiện điều khoản về chất lƣợng
Chất lượng của hàng hóa, công việc do các bên thỏa thuận được ghi trong hợp đồng.
Chất lượng này có thể căn cứ trên những tiêu chuẩn, kỹ thuật của Nhà nước hoặc tiêu
chuẩn kỹ thuật mà các bên đăng ký tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Nếu đối
tượng của hợp đồng là hàng hóa thì phải có hàng mẫu, mỗi bên lưu giữ một mẫu, một
mẫu do cơ quan trung gian lưu giữ, phải niêm phong bảo quản mẫu hàng hóa đó.
Trang 123
Bên bán phải giao hàng đúng chất lượng như đã thỏa thuận. Nếu giao hàng không
đúng chất lượng như đã thỏa thuận thì bên nhận có quyền không nhận hàng hóa, kể cả
hàng hóa có chất lượng tốt hơn nhưng bên giao hàng đòi giá cao hơn. Nếu bên giao
hàng hóa có chất lượng kém hơn thì bên nhận có quyền không nhận. Bên mua có
quyền yêu cầu bên bán sữa chữa những khuyết tật hàng hóa, đổi hàng, giảm giá. Nếu
bên bán không thực hiện các yêu cầu trên, bên mua có quyền hủy hợp đồng và yêu cầu
bồi thường thiệt hại.
5.6.4 Thực hiện điều khoản địa điểm thanh toán
Việc thực hiện địa điểm thanh toán phải theo đúng như thỏa thuận trong hợp đồng.
Nếu các bên không có thỏa thuận địa điểm thanh toán thì địa điểm thanh toán được xác
định như sau:
Địa điểm kinh doanh của bên bán được xác định vào thời điểm giao kết hợp đồng, nếu
không có địa điểm kinh doanh thì tại nơi cư trú của bên bán;
Địa điểm giao hàng hoặc giao chứng từ, nếu việc thanh toán được tiến hành đồng thời
với việc giao hàng hoặc giao chứng từ.
5.6.5 Thực hiện đúng điều khoản về địa điểm
Địa điểm giao nhận hàng hóa hoặc thực hiện công việc là nơi mà tại đó bên giao hàng
thực hiện công việc, thực hiện nghĩa vụ của mình đối với bên kia. Địa điểm thực hiện
hợp đồng là do các bên thỏa thuận trong hợp đồng. Nếu các bên không giao nhận hàng
đúng địa điểm như đã thỏa thuận dẫn đến việc giao hàng chậm trễ thì bên vi phạm sẽ
chịu trách nhiệm về giao hàng chậm trễ. Nếu các bên không thỏa thuận về địa điểm
thực hiện hợp đồng thì địa điểm được xác lập theo hai nguyên tắc sau:
+ Nếu đối tượng hợp đồng là bất động sản thì địa điểm thực hiện hợp đồng là nơi tọa
lạc của bất động sản
+ Nếu đối tượng hợp đồng là động sản thì địa điểm thực hiện hợp đồng là nơi cư trú
hoặc nơi có trụ sở của bên có quyền
Còn theo quy định tại Đ 35 LTM quy định: Trường hợp không có thoả thuận về địa
điểm giao hàng thì địa điểm giao hàng được xác định như sau:
+ Trường hợp hàng hoá là vật gắn liền với đất đai thì bên bán phải giao hàng tại nơi có
hàng hoá đó;
+ Trường hợp trong hợp đồng có quy định về vận chuyển hàng hoá thì bên bán có
nghĩa vụ giao hàng cho người vận chuyển đầu tiên;
Trang 124
+ Trường hợp trong hợp đồng không có quy định về vận chuyển hàng hoá, nếu vào
thời điểm giao kết hợp đồng, các bên biết được địa điểm kho chứa hàng, địa điểm xếp
hàng hoặc nơi sản xuất, chế tạo hàng hoá thì bên bán phải giao hàng tại địa điểm đó;
+ Trong các trường hợp khác, bên bán phải giao hàng tại địa điểm kinh doanh của bên
bán, nếu không có địa điểm kinh doanh thì phải giao hàng tại nơi cư trú của bên bán
được xác định tại thời điểm giao kết hợp đồng mua bán.
5.6.6 Thực hiện điều khoản về giá cả, phƣơng thức thanh toán:
Hiện nay Nhà nước không trực tiếp định giá sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ. Ngoại trừ
một số hàng hóa, dịch vụ quan trọng như xăng, dầu, điện, nước …v.v Nhà nước trực
tiếp định giá bán. Do vậy, về nguyên tắc các bên có quyền tự do thỏa thuận về giá cả.
Tuy nhiên, khi đối tượng hợp đồng là sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ mà Nhà nước ban
hành khung giá thì các bên chỉ được thỏa thuận trong khung giá quy định.
Nguyên tắc thực hiện đúng điều khoản về giá, các bên có thể thỏa thuận về việc điều
chỉnh giá khi có sự biến động trên thị trường.
Theo quy định tại Đ 52 LTM: Trường hợp không có thoả thuận về giá hàng hoá,
không có thoả thuận về phương pháp xác định giá và cũng không có bất kỳ chỉ dẫn
nào khác về giá thì giá của hàng hoá được xác định theo giá của loại hàng hoá đó trong
các điều kiện tương tự về phương thức giao hàng, thời điểm mua bán hàng hoá, thị
trường địa lý, phương thức thanh toán và các điều kiện khác có ảnh hưởng đến giá.
Tại Đ 53 LTM quy định: Xác định giá theo trọng lượng. Nếu giá được xác định theo
trọng lượng của hàng hoá thì trọng lượng đó là trọng lượng tịnh.
Đối với điều khoản thanh toán, các bên cũng có thể thỏa thuận về phương thức thanh
toán trong hợp đồng và phải thực hiện đúng thỏa thuận. Trong thanh toán cần chú ý
tuân thủ các quy định pháp luật liên quan đến sử dụng ngoại tệ và thanh toán không
dùng tiền mặt.
5.7 Thay Đổi, Đình Chỉ, Hủy Bỏ, Thanh Lý Hợp Đồng Thƣơng Mại
5.7.1 Thay đổi hợp đồng
Thay đổi hợp đồng là việc sữa đổi, bổ sung một số điểm của nội dung hợp đồng phù
hợp nhiệm vụ tình hình sản xuất kinh doanh của các bên. Hợp đồng chỉ được sữa đổi
khi được các bên thống nhất bằng văn bản
Trang 125
5.7.2 Đình chỉ thực hiện hợp đồng
Đình chỉ thực hiện hợp đồng là sự chấm dứt nửa chừng việc thực hiện quyền và nghĩa
vụ của các bên đối với nhau trong hợp đồng đã ký. Khi một bên vi phạm hợp đồng và
đã thừa nhận sự vi phạm đó hoặc đã được Tòa án có thẩm quyền kết luận là có vi
phạm thì bên bị vi phạm có quyền đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng và nếu tiếp
tục thực hiện hợp đồng không có lợi cho mình. Đơn đơn phương đình chỉ thực hiện
hợp đồng phải thông báo cho bên vi phạm biết bằng văn bản trong thời gian 10 ngày
kể từ ngày bên vi phạm thừa nhận hoặc có kết luận của Tòa án thẩm quyền.
5.7.3 Hủy bỏ hợp đồng
Trong thực tế, một bên vi phạm hợp đồng hoặc có lỗi vi phạm hợp đồng thì bên kia có
quyền hủy bỏ hợp đồng và không phải bồi thường thiệt hại. Bên hủy bỏ phải thông báo
cho bên kia biết việc hủy bỏ hợp đồng. Trường hợp bên hủy bỏ không thông báo mà
gây ra thiệt hại thì phải bồi thường. Khi hợp đồng bị hủy bỏ thì hợp đồng không có
hiệu lực, các bên phải hoàn trả cho nhau tài sản đã nhận. Nếu không hoàn trả bằng
hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền
Hậu quả pháp lý của việc thay đổi, hủy bỏ, đình chỉ thực hiện hợp đồng
+ Phí tổn đã thực hiện công việc của hợp đồng mà bên thực hiện không thể thu hồi
được (gồm phí vận chuyển và bảo quản)
+ Phí tổn về nguyên vật liệu chuẩn bị cho việc thực hiện hợp đồng sau khi tận dụng,
thanh lý chưa bù đắp đầy đủ giá trị ban đầu của nó.
+ Tiền phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại đã phải trả do thay đổi, hủy bỏ hoặc đình
chỉ thực hiện hợp đồng
Việc giải quyết các hậu quả trên theo nguyên tắc, bên nào có lỗi dẫn đến thay đổi, bủy
bỏ, đình chỉ thực hiện hợp đồng thì bên đó phải chịu trách nhiệm.
5.7.4 Thanh lý hợp đồng
Thanh lý hợp đồng là hành vi của các chủ thể trong hợp đồng nhằm kết thúc một quan
hệ hợp đồng. Để đạt được mục đích đó, trong quá trình thanh lý hợp đồng các bên phải
gặp nhau giải quyết những tồn đọng, đánh giá những kết quả đạt được và chưa đạt
được để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên. Việc thanh lý hợp đồng được thực
hiện trong các trường hợp sau:
+ Hợp đồng đã được thực hiện xong
+ Thời hạn có hiệu lực của hợp đồng đã hết mà không có thỏa thuận gia hạn hợp đồng
Trang 126
+ Hợp đồng bị đình chỉ hoặc bị hủy bỏ
+ Hợp đồng không thực hiện khi thay đổi chủ thể mà không chuyển giao hợp đồng cho
chủ thể mới
+ Chủ thể hợp đồng là doanh nghiệp bị giải thể
Việc thanh lý hợp đồng được tiến hành trong 10 ngày kể từ ngày phát sinh các sự kiện
nói trên. Qúa thời hạn đó mà không thanh lý được, các bên có quyền yêu cầu Tòa án
thẩm quyền hoặc Trung tâm trọng tài thương mại giải quyết
Nội dung thanh lý hợp đồng
+ Xác định rõ mức độ thực hiện nội dung công việc đã thỏa thuận trong hợp đồng của
các bên từ đó xác định nghĩa vụ của các bên sau khi thanh lý hợp đồng
+ Xác định các khoản thuộc trách nhiệm tài sản, hậu quả pháp lý của các bên trong
quan hệ hợp đồng nếu thanh lý trước thời hạn hợp đồng
+ Nội dung thanh lý phải được lập bằng văn bản và các bên ký xác nhận. Kể từ thời
điểm các bên ký vào văn bản thanh lý hợp đồng thì quan hệ hợp đồng coi như chấm
dứt, quyền và nghĩa vụ của mỗi bên được xác nhận trong văn bản thanh lý hợp đồng và
sẽ chấm dứt khi hoàn thành nghĩa vụ của mình.
5.8 Hợp Đồng Vô Hiệu Và Cách Xử Lý
5.8.1 Hợp đồng có hiệu lực
Hợp đồng có hiệu lực là hợp đồng được pháp luật thừa nhận có giá trị ràng buộc các
bên trong việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ đã được thỏa thuận. Theo quy định
pháp luật, hợp đồng chỉ được coi là có hiệu lực nếu đồng thời thỏa mãn các dấu hiệu
sau:
+ Các bên phải hoàn toàn tự nguyện khi giao kết hợp đồng;
+ Mục đích và nội dung của hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật và
không trái đạo đức xã hội;
+ Chủ thể hợp đồng phải có năng lực hành vi dân sự;
+ Hình thức của hợp đồng phải phù hợp với quy định của pháp luật nếu pháp luật có
yêu cầu hợp đồng phải được xác lập bằng một hình thức nhất định.
5.8.2 Hợp đồng vô hiệu
Hợp đồng vô hiệu là hợp đồng trái với các quy định của pháp luật, hợp đồng vô hiệu
thì các quyền và nghĩa vụ của các bên không được thực hiện. Việc tuyên bố và xử lý
hợp đồng vô hiệu thuộc thẩm quyền của Tòa kinh tế.
Trang 127
Hợp đồng vô hiệu được chia thành 2 loại:
5.8.2.1 Hợp đồng vô hiệu toàn phần
Hợp đồng vô hiệu toàn phần là toàn bộ hợp đồng không có giá trị pháp lý, không làm
phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên. Cụ thể bao gồm
+ Vô hiệu về mặt nội dung hợp đồng: đó là nội dung hợp đồng vi phạm điều cấm của
pháp luật, trái với đạo đức xã hội. chẳng hạn như mua bán hàng cấm, vũ khí, động vật
hoang dã quý hiếm bị nghiêm cấm mua bán, mua bán phụ nữ, trẻ em…..v.v
+ Vô hiệu về mặt chủ thể: chủ thể, là người ký kết hợp đồng không đúng thẩm quyền
hoặc có hành vi lừa đảo. Người ký kết không đúng thẩm quyền là người không phải là
đại diện theo pháp luật của pháp nhân hoặc người không đứng tên trong đăng ký kinh
doanh và không phải là người được ủy quyền. Tuy nhiên, người có thẩm quyền ký kết
hợp đồng nhưng có hành vi lừa đảo thì hợp đồng được ký kết đó trở nên vô hiệu
+ Vô hiệu về mặt hình thức: hợp đồng vô hiệu do các bên không tuân thủ quy định về
hình thức hợp đồng. Hợp đồng thương mại thì hình thức bắt buộc là phải lập thành văn
bản.
Hậu quả pháp lý
+ Nếu nội dung công việc trong hợp đồng chưa thực hiện thì các bên không phải thực
hiện
+ Nếu nội dung công việc trong hợp đồng đã được thực hiện một phần thì các bên phải
chấm dứt việc tiếp tục thực hiện và bị xử lý về tài sản. Việc tiến hành xử lý về tài sản
phải theo nguyên tắc sau:
+ + Các bên có nghĩa vụ hoàn trả cho nhau tất cả tài sản đã nhận được từ việc thực
hiện hợp đồng. Trong trường hợp, không hoàn trả bằng hiện vật thì phải bằng tiền, nếu
tài sản đó không bị tịch thu theo quy định pháp luật
++ Thu nhập từ việc thực hiện hợp đồng vô hiệu phải nộp ngân sách nhà nước
++ Thiệt hại phát sinh do các bên phải tự gánh chịu
++ Người ký hợp đồng và người cố ý thực hiện hợp đồng vô hiệu toàn phần tùy theo
mức độ hành vi vi phạm sẽ bị xử lý kỷ luật, hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm
hình sự.
5.8.2.2 Hợp đồng vô hiệu từng phần
Hợp đồng bị coi là vô hiệu từng phần khi nội dung của phần vi phạm đó vi phạm điều
cấm của pháp luật, phần vi phạm đó bị coi là vô hiệu nhưng không ảnh hưởng đến nội
Trang 128
dung các phần còn lại của hợp đồng. Hợp đồng vô hiệu từng phần thông thường có thể
do người được ủy quyền ký kết hợp đồng vượt thẩm quyền theo giấy ủy quyền
Hậu quả pháp lý
Hợp đồng vô hiệu từng phần thì các bên phải sửa đổi điều khoản trái pháp luật
Khôi phục lại quyền và lợi ích ban đầu và bị xử lý theo quy định pháp luật
5.9 Trách Nhiệm Vật Chất Trong Quan Hệ Hợp Đồng
5.9.1 Khái niệm trách nhiệm vật chất
Trách nhiệm vật chất hay còn gọi là trách nhiệm tài sản là biện pháp pháp lý được áp
dụng cho các hành vi vi phạm hợp đồng
5.9.2 Căn cứ làm phát sinh trách nhiệm vật chất
Trách nhiệm vật chất chủ yếu là bồi thường thiệt hại. Theo đó, bên vi phạm hợp đồng
và cơ quan tài phán kinh tế (Tòa kinh tế hoặc Trọng tài thương mại) chỉ có thể áp dụng
trách nhiệm tài sản đối với bên vi phạm hợp đồng kinh tế khi có các căn cứ sau đây:
+ Có hành vi vi phạm hợp đồng
+ Có thiệt hại thực tế xảy ra
+ Có mối quan hệ giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế
+ Có lỗi
Để được bồi thường thiệt hại, bên bị vi phạm phải chứng minh được bên vi phạm đã
gây ra thiệt hại cho mình. Nhưng thiệt hại đó phải là thiệt hại vật chất và thực tế tính
toán được. Mọi thiệt hại phi vật chất và không tính toán được đều không có cơ sở bồi
thường
Các trường hợp miễn trách nhiệm vật chất (Đ 294 LTM)
Bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong các trường hợp sau đây:
+ Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận
+ Xảy ra sự kiện bất khả kháng: là do thiên tai, hỏa hoạn, động đất, sóng thần..v.v và
các trở lực khách quan khác không thể lường trước được và đã thực hiện mọi biện
pháp khắc phục hậu quả nhưng không khắc phục được.
+ Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia
+ Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước
có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng, cụ
thể lệnh của Thủ tướng Chính phủ, của Trưởng ban phòng, chống bão lụt Trung ương,
của Chủ tịch UBND cấp tỉnh, Thành phố.
Trang 129
5.9.3 Các hình thức trách nhiệm vật chất
5.9.3.1 Phạt vi phạm hợp đồng:
Phạt vi phạm là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt do vi
phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoả thuận.
Mức phạt vi phạm: Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt
đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá
trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm.
5.9.3.2 Bồi thƣờng thiệt hại:
Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm
hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm.
+ Mức bồi thường thiệt hại là 100% nghĩa là bên vi phạm gây ra thiệt hại bao nhiêu
thì bồi thường bấy nhiêu
+ Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi
phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra
+ Khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi
phạm.
5.9.3.3 Mối quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thƣờng thiệt hại
+ Nếu các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu
cầu bồi thường thiệt hại.
+ Nếu các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế
tài phạt vi phạm và buộc bồi thường thiệt hại.
5.10 Hình Thức Của Hợp Đồng
Hợp đồng mua bán được làm bằng miệng, văn bản, tài liệu giao dịch. Ngoài ra, pháp
luật quy định hình thức hợp đồng bằng văn bản và phải có công chứng, chứng thực, đó
là những hợp đồng mà đối tượng là các tài sản có đăng ký quyền sở hữu.
5.11 Các Biện Pháp Bảo Đảm Thực Hiện Hợp Đồng
5.11.1 Cầm cố tài sản:
- Cầm cố tài sản là việc một bên (gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu
của mình cho bên kia (gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
- Việc cầm cố phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi
trong hợp đồng chính (không qui định phải có công chứng hoặc chứng thực).
5.11.2 Thế chấp tài sản:
Trang 130
- Thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao tài sản đó cho bên
nhận thế chấp mà do bên thế chấp giữ hoặc thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ.
- Tài sản thế chấp có thể là tài sản hình thành trong tương lai.
- Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng
chính. Trong trường hợp pháp luật có qui định thì văn bản thế chấp phải được công
chứng, chứng thực hoặc đăng ký.
5.11.3. Bảo lãnh:
- Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là
bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là bên được bảo lãnh)
nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ.
- Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi
bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.
- Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính.
Trong trường hợp pháp luật có qui định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng,
chứng thực.
5.11.4 Đặt cọc
- Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí
hoặc vật có giá trị khác trong một thời gian để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp
đồng.
- Nếu hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc
hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền;
- Nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về
bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải
trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc trừ
trường hợp có thỏa thuận khác.
- Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản.
5.11.5 Ký cƣợc
- Ký cược là việc bên thuê tài sản là động sản, giao cho bên cho thuê một khoản tiền
hoặc kim khí quí, đá quí hoặc vật có giá trị khác trong một thời gian để bảo đảm việc
trả lại tài sản thuê.
Trang 131
- Trường hợp tài sản thuê được trả lại thì bên thuê được nhận lại tài sản ký cược sau
khi trừ tiền thuê; nếu bên thuê không trả lại tài sản thuê thì bên cho thuê có quyền đòi
lại tài sản thuê; nếu tài sản thuê không còn để trả lại thì tài sản ký cược thuộc về bên
kia.
5.11.6 Ký quỹ
- Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gởi một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc
giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong tỏa tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực
hiện nghĩa vụ.
- Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì
bên có quyền được ngân hàng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa
vụ gây ra sau khi trừ chi phí dịch vụ ngân hàng.
- Thủ tục gởi và thanh toán do pháp luật về ngân hàng qui định.
5.11.7 Tín chấp
- Tín chấp chỉ việc tổ chức chính trị – xã hội tại cơ sở bảo đảm bằng tín chấp cho cá
nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác
để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo qui định của Chính phủ.
- Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có ghi rõ số tiền
vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm của người vay,
ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay và tổ chức bảo đảm.
5.12 Giải Quyết Tranh Chấp Trong Thƣơng Mại
5.12.1 Hình thức giải quyết tranh chấp
+ Thương lượng giữa các bên.
+ Hoà giải giữa các bên do một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân được các bên thỏa
thuận chọn làm trung gian hoà giải.
+ Giải quyết tại Trọng tài hoặc Toà án. Thủ tục giải quyết tranh chấp trong thương mại
tại Trọng tài, Toà án được tiến hành theo các thủ tục tố tụng của Trọng tài, Toà án do
pháp luật quy định.
5.12.2 Thời hạn khiếu nại:
Thời hạn khiếu nại do các bên thỏa thuận, nếu các bên không có thoả thuận thì thời
hạn khiếu nại được quy định như sau:
+ Ba tháng, kể từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về số lượng hàng hoá;
Trang 132
+ Sáu tháng, kể từ ngày giao hàng đối với khiếu nại về chất lượng hàng hoá; trong
trường hợp hàng hoá có bảo hành thì thời hạn khiếu nại là ba tháng, kể từ ngày hết thời
hạn bảo hành;
+ Chín tháng, kể từ ngày bên vi phạm phải hoàn thành nghĩa vụ theo hợp đồng hoặc
trong trường hợp có bảo hành thì kể từ ngày hết thời hạn bảo hành đối với khiếu nại về
các vi phạm khác.
5.12.3 Thời hiệu khởi kiện
Thời hiệu khởi kiện áp dụng đối với các tranh chấp thương mại là hai năm, kể từ thời
điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm.
Trang 133
CHƢƠNG 6
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH THƢƠNG MẠI
Phần 1
Giải Quyết Tranh Chấp Trong Kinh Doanh, Thƣơng Mại Bằng Tòa Án
I. Những vấn đề chung về giải quyết tranh chấp trong kinh doanh, thƣơng
mại thông qua tòa án:
1. Những tranh chấp và yêu cầu về kinh doanh thƣơng mại thuộc thẩm quyền
giải quyết của tòa án:
1.1 Những tranh chấp về kinh doanh, thƣơng mại thuộc thẩm quyền giải quyết
của tòa án: (điều 29 BLTTDS)
(i) Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân tổ chức
có đăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận, bao gồm:
a. Mua bán hàng hóa;
b. Cung ứng dịch vụ;
c. Phân phối;
d. Đại diện, đại lý;
e. Ký gửi;
g. Xây dựng;
h. Tư vấn, kỹ thuật;
i. Vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường sắt,đường bộ, đường thủy nội địa;
k. Vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không đường biển;
l. Mua bán cổ phiếu, trái phiếu và các loại giấy tờ có giá khác;
m. Đầu tư, tài chính, ngân hàng;
n. Bảo hiểm;
o. Thăm dò, khai thác.
(ii) Tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ
chức với nhau và đều có mục tiêu lợi nhuận.
(iii) Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên công
ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia,
tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty.
Trang 134
(iv) Các tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại mà pháp luật có quy định.
1.2 Những yêu cầu về kinh doanh, thƣơng mại thuộc thẩm quyền giải quyết của
tòa án: (điều 30 BLTTDS)
(i) Yêu cầu liên quan đến việc Trọng tài thương mại Việt Nam giải quyết các vụ tranh
chấp theo quy định của pháp luật về trọng tài thương mại.
(ii) Yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam các bản án, quyết định kinh
doanh, thương mại của tòa án nước ngoài hoặc không công nhận bản án, quyết định
kinh doanh, thương mại của tòa án nước ngoài mà không có yêu cầu thi hành tại Việt
Nam.
(iii) Yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định kinh doanh, thương
mại của trong tài nước ngoài.
(iv) Các yêu cầu khác về kinh doanh, htương mại mà pháp luật có quy định.
2. Thẩm quyền của toà án:
2.1 Thẩm quyền chung của tòa án nhân dân quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc
tỉnh:
Có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những tranh chấp về kinh doanh,
thương mại quy định tại các điểm a,b,c,d,đ,e,g,h,I khoản 1, điều 29 BLTTDS.
Những tranh chấp,yêu cầu theo quy định trên nếu có đương sự hoặc tài sản ở nước
ngoài hoặc cần phải ủy thác tư pháp cho cơ quan Lãnh sự VN ở nước ngoài, cho tòa án
nước ngoài sẽ không thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án nhân dân cấp huyện.
2.2 Thẩm quyền chung của tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung
ƣơng:
(i) Tranh chấp về kinh doanh thương mại quy định tại điều 29 BLTTDS trừ các điểm a
– i thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án nhân dân cấp huyện.
(ii) Tòa án nhân dân cấp tỉnh có thể lấy lên giải quyết các tranh chấp kinh doanh,
thương mại thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án nhân dân cấp huyện.
2.3 Thẩm quyền của tòa án theo lãnh thổ:
Thẩm quyền giải quyết các tranh chấp về kinh doanh, thương mại của tòa án theo lãnh
thổ dược xác định như sau:
(i) Tòa án nơi bị đơn cư trú, làm việc, nếu bị đơn là các nhân hoặc nơi bị đơn có trụ sở
nếu bị đơn là tổ chức.
Trang 135
(ii) Các đương sự có quyền thỏa thuận tòa án nơi cư trú, làm việc của nguyên đơn nếu
nguyên đơn là cá nhân hoặc nơi có trụ sở nếu nguyên đơn là tổ chức.
(iii) Tòa án nơi có bất động sản nếu tranh chấp về bất động sản.
Thẩm quyền giải quyết các yêu cầu về kinh doanh, thương mại của tòa án theo lãnh
thổ được xác định như sau:
(i) Tòa án nơi người phải thi hành (bản án, quyết định về kinh doanh thương mại
của tòa án nước ngoài) cư trú, làm việc hoặc có trụ sở hoặc nơi có tài sản liên quan đến
việc thi hành (bản án, quyết định của tòa án nước ngoài) có thẩm quyền giải quyết yêu
cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định vè kinh doanh thương
mại của tòa án nước ngoài.
(ii) Tòa án nơi người gửi đơn cư trú, làm việc hoặc có trụ sở có thẩm quyền giải quyết
yêu cầu không công nhận bản án, quyết định về kinh doanh thương mại của tòa án
nước ngoài không có yêu cầu thi hành tại Việt Nam.
(iii) Tòa án nơi người phải thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài cư trú, làm
việc, có trụ sở hoặc nơi có tài sản liên quan đến thi hành quyêt định của trọng tài nước
ngoài có thẩm quyền giải quyết yêu cầu công nhận và cho thi hành tại VN quyết định
của trọng tài nước ngoài.
(iv) Thẩm quyền của tòa án theo lãnh thổ giải quyết các yêu cầu liên quan đến việc
trọng tài thương mại VN giải quyết các vụ tranh chấp được thực hiện theo quy định
của pháp luật về trọng tài thương mại.
2.4 Thẩm quyền của tòa án theo sự lựa chọn của nguyên đơn, của ngƣời yêu cầu:
Nguyên đơn có quyền lựa chọn Toà án giải quyết tranh chấp về kinh doanh, thương
mại, trong các trường hợp sau đây:
(i) Nếu không biết nơi cư trú, làm việc, trụ sở của bị đơn thì nguyên đơn có thể yêu
cầu Toà án nơi bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở cuối cùng hoặc nơi bị đơn có tài sản
giải quyết;
(ii) Nếu tranh chấp phát sinh từ hoạt động của chi nhánh tổ chức thì nguyên đơn có thể
yêu cầu Toà án nơi tổ chức có trụ sở hoặc nơi tổ chức có chi nhánh giải quyết;
(iii) Nếu bị đơn không có nơi cư trú, làm việc, trụ sở ở Việt Nam hoặc vụ án về tranh
chấp việc cấp dưỡng thì nguyên đơn có thể yêu cầu Toà án nơi mình cư trú, làm việc
giải quyết;
Trang 136
(iv) Nếu tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng thì nguyên đơn có thể yêu cầu Toà
án nơi hợp đồng được thực hiện giải quyết;
(v) Nếu các bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở ở nhiều nơi khác nhau thì nguyên đơn có
thể yêu cầu Toà án nơi một trong các bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở giải quyết;
(vi) Nếu tranh chấp bất động sản mà bất động sản có ở nhiều địa phương khác nhau thì
nguyên đơn có thể yêu cầu Toà án nơi có một trong các bất động sản giải quyết.
2.5 Giải quyết tranh chấp về thẩm quyền tòa án:
Tranh chấp về thẩm quyền giữa các Toà án nhân dân cấp huyện trong cùng một tỉnh do
Chánh án Toà án nhân dân cấp tỉnh giải quyết.
Tranh chấp về thẩm quyền giữa các Toà án nhân dân cấp huyện thuộc các tỉnh, thành
phố trực thuộc trung ương khác nhau hoặc giữa các Toà án nhân dân cấp tỉnh do
Chánh án Toà án nhân dân tối cao giải quyết
3. Cơ quan tiến hành tố tụng, ngƣời tiến hành tố tụng
3.1. Các cơ quan tiến hành tố tụng gồm có:
(i) Toà án nhân dân;
(ii) Viện kiểm sát nhân dân.
3.2. Những ngƣời tiến hành tố tụng gồm có:
(i) Chánh án Toà án, Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân, Thư ký Toà án;
(ii) Viện trưởng Viện kiểm sát, Kiểm sát viên.
3.3 Thành phần Hội đồng xét xử sơ thẩm vụ án dân sự
(i) Hội đồng xét xử sơ thẩm vụ án dân sự gồm một Thẩm phán và hai Hội thẩm nhân
dân.
(ii) Trong trường hợp đặc biệt thì Hội đồng xét xử sơ thẩm có thể gồm hai Thẩm phán
và ba Hội thẩm nhân dân.
3.4 Thành phần Hội đồng xét xử phúc thẩm vụ án dân sự
(i) Hội đồng xét xử phúc thẩm vụ án dân sự gồm ba Thẩm phán.
3.5 Thành phần Hội đồng giám đốc thẩm, tái thẩm vụ án dân sự
(i). Hội đồng giám đốc thẩm, tái thẩm Toà án nhân dân cấp tỉnh là Uỷ ban thẩm phán
Toà án nhân dân cấp tỉnh.
- Khi Uỷ ban thẩm phán Toà án nhân dân cấp tỉnh tiến hành giám đốc thẩm, tái thẩm
bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật thì phải có ít nhất hai phần ba tổng số
thành viên tham gia.
Trang 137
(ii). Hội đồng giám đốc thẩm, tái thẩm Toà chuyên trách Toà án nhân dân tối cao gồm
có ba Thẩm phán.
(iii). Hội đồng giám đốc thẩm, tái thẩm Toà án nhân dân tối cao là Hội đồng thẩm
phán Toà án nhân dân tối cao.
- Khi Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao tiến hành giám đốc thẩm, tái thẩm
bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật thì phải có ít nhất hai phần ba tổng số
thành viên tham gia.
3.6 Thành phần hội đồng xét xử yêu cầu về kinh doanh thƣơng mại và yêu cầu
theo quy định của PLTTTM
(i) Những yêu cầu về kinh doanh, thương mại, quy định tại khoản 3 Điều 30, của Bộ
luật này hoặc việc xét kháng cáo, kháng nghị đối với quyết định giải quyết việc dân sự
do một tập thể gồm ba Thẩm phán giải quyết.
(ii) Những yêu cầu về kinh doanh, thương mại, không thuộc trường hợp quy định tại
khoản 1 Điều này do một Thẩm phán giải quyết.
(iii) Thành phần giải quyết những yêu cầu về kinh doanh, thương mại quy định tại
khoản 1 Điều 30 của Bộ luật này được thực hiện theo quy định của pháp luật về Trọng
tài thương mại.
4. Áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời
4.1 Trong quá trình giải quyết vụ án, theo yêu cầu của đƣơng sự, ngƣời đại diện
hợp pháp của đƣơng sự tòa án sẽ áp dụng một hoặc nhiều biện pháp khẩn cấp
tạm thời
(i) Kê biên tài sản đang tranh chấp.
(ii) Cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp.
(iii) Cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp.
(iv) Cho thu hoạch, cho bán hoa màu hoặc sản phẩm, hàng hoá khác.
(v) Phong toả tài khoản tại ngân hàng, tổ chức tín dụng khác, kho bạc nhà nước; phong
toả tài sản ở nơi gửi giữ.
(vi) Phong toả tài sản của người có nghĩa vụ.
(vii) Cấm hoặc buộc đương sự thực hiện hành vi nhất định.
(viii) Các biện pháp khẩn cấp tạm thời khác mà pháp luật có quy định.
II. Thủ tục sơ thẩm
1. Khởi kiện
Trang 138
1.1. Quyền khởi kiện vụ án
Cá nhân, cơ quan, tổ chức có quyền tự mình hoặc thông qua người đại diện hợp pháp
khởi kiện vụ án (sau đây gọi chung là người khởi kiện) tại Toà án có thẩm quyền để
yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình.
1.2. Hình thức, nội dung đơn khởi kiện
(i). Cá nhân, cơ quan, tổ chức khởi kiện phải làm đơn khởi kiện.
(ii). Đơn khởi kiện phải có các nội dung chính sau đây:
- Ngày, tháng, năm làm đơn khởi kiện;
- Tên Toà án nhận đơn khởi kiện;
- Tên, địa chỉ của người khởi kiện;
- Tên, địa chỉ của người có quyền và lợi ích được bảo vệ, nếu có;
- Tên, địa chỉ của người bị kiện;
- Tên, địa chỉ của người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan, nếu có;
- Những vấn đề cụ thể yêu cầu Toà án giải quyết đối với bị đơn, người có quyền lợi,
nghĩa vụ liên quan;
- Họ, tên, địa chỉ của người làm chứng, nếu có;
- Tài liệu, chứng cứ để chứng minh cho yêu cầu khởi kiện là có căn cứ và hợp pháp;
- Các thông tin khác mà người khởi kiện xét thấy cần thiết cho việc giải quyết vụ án;
- Người khởi kiện là cá nhân phải ký tên hoặc điểm chỉ; nếu cơ quan, tổ chức khởi
kiện thì đại diện hợp pháp của cơ quan, tổ chức đó phải ký tên và đóng dấu vào phần
cuối đơn.
1.3 Tài liệu, chứng cứ kèm theo đơn khởi kiện
Người khởi kiện phải gửi kèm theo đơn khởi kiện tài liệu, chứng cứ để chứng minh
cho những yêu cầu của mình là có căn cứ và hợp pháp.
1.4. Gửi đơn khởi kiện đến Toà án
Người khởi kiện vụ án gửi đơn khởi kiện và tài liệu, chứng cứ kèm theo đến Toà án có
thẩm quyền giải quyết vụ án bằng các phương thức sau đây:
- Nộp trực tiếp tại Toà án;
- Gửi đến Toà án qua bưu điện.
Ngày khởi kiện được tính từ ngày đương sự nộp đơn tại Toà án hoặc ngày có dấu bưu
điện nơi gửi.
1.5 Thủ tục nhận đơn khởi kiện
Trang 139
Toà án phải nhận đơn khởi kiện do đương sự nộp trực tiếp tại Toà án hoặc gửi qua bưu
điện và phải ghi vào sổ nhận đơn. Trong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận
được đơn khởi kiện, Toà án phải xem xét và có một trong các quyết định sau đây:
(i) Tiến hành thủ tục thụ lý vụ án nếu vụ án thuộc thẩm quyền giải quyết của mình;
(ii) Chuyển đơn khởi kiện cho Toà án có thẩm quyền và báo cho người khởi kiện, nếu
vụ án thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án khác;
(iii) Trả lại đơn khởi kiện cho người khởi kiện, nếu việc đó không thuộc thẩm quyền
giải quyết của Toà án.
1.6 Toà án trả lại đơn khởi kiện trong các trƣờng hợp sau đây:
(i) Thời hiệu khởi kiện đã hết;
(ii) Người khởi kiện không có quyền khởi kiện hoặc không có đủ năng lực hành vi tố
tụng dân sự;
(iii) Sự việc đã được giải quyết bằng bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của
Toà án hoặc quyết định đã có hiệu lực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền,( trừ
trường hợp vụ án mà Toà án bác đơn xin ly hôn, xin thay đổi nuôi con, thay đổi mức
cấp dưỡng, mức bồi thường thiệt hại hoặc vụ án đòi tài sản cho thuê, cho mượn, đòi
nhà cho thuê, cho mượn, cho ở nhờ mà Toà án chưa chấp nhận yêu cầu do chưa đủ
điều kiện khởi kiện);
(iv) Hết thời hạn được thông báo quy định tại khoản 2 Điều 171 của Bộ luật này mà
người khởi kiện không đến Toà án làm thủ tục thụ lý vụ án, trừ trường hợp có lý do
chính đáng;
(v) Chưa có đủ điều kiện khởi kiện;
(vi) Vụ án không thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án.
Khi trả lại đơn khởi kiện, Toà án phải có văn bản kèm theo ghi rõ lý do trả lại đơn khởi
kiện.
2. Thụ lý vụ án
2.1 Thủ tục thụ lý
(i). Sau khi nhận đơn khởi kiện và tài liệu, chứng cứ kèm theo, nếu xét thấy vụ án
thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án thì Toà án phải thông báo ngay cho người
khởi kiện biết để họ đến Toà án làm thủ tục nộp tiền tạm ứng án phí trong trường hợp
họ phải nộp tiền tạm ứng án phí.
Trang 140
(ii). Toà án dự tính số tiền tạm ứng án phí, ghi vào phiếu báo và giao cho người khởi
kiện để họ nộp tiền tạm ứng án phí. Trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày nhận
được giấy báo của Toà án về việc nộp tiền tạm ứng án phí, người khởi kiện phải nộp
tiền tạm ứng án phí.
(iii). Toà án thụ lý vụ án khi người khởi kiện nộp cho Toà án biên lai nộp tiền tạm ứng
án phí.
(iv). Trong trường hợp người khởi kiện được miễn hoặc không phải nộp tiền tạm ứng
án phí, án phí thì Toà án phải thụ lý vụ án khi nhận được đơn khởi kiện và tài liệu,
chứng cứ kèm theo.
2.2 Phân công Thẩm phán giải quyết vụ án
(i). Trong thời hạn ba ngày làm việc kể từ ngày thụ lý vụ án, Chánh án Toà án phân
công một Thẩm phán giải quyết vụ án.
(ii). Trong quá trình giải quyết vụ án, nếu Thẩm phán được phân công không thể tiếp
tục tiến hành được nhiệm vụ thì Chánh án Toà án phân công Thẩm phán khác tiếp tục
nhiệm vụ; trường hợp đang xét xử mà không có Thẩm phán dự khuyết thì vụ án phải
được xét xử lại từ đầu.
(iii) Nhiệm vụ, quyền hạn của Thẩm phán khi lập hồ sơ vụ án
- Thông báo về việc thụ lý vụ án.
- Yêu cầu đương sự nộp tài liệu, chứng cứ cho Toà án.
- Thực hiện một hoặc một số biện pháp để thu thập chứng cứ theo quy định tại khoản
2 Điều 85 của Bộ luật này.
2.3 Thông báo về việc thụ lý vụ án
(i). Trong thời hạn ba ngày làm việc kể từ ngày thụ lý vụ án, Toà án phải thông báo
bằng văn bản cho bị đơn, cá nhân, cơ quan, tổ chức có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan
đến việc giải quyết vụ án, cho Viện kiểm sát cùng cấp về việc Toà án đã thụ lý vụ án.
(ii). Văn bản thông báo phải có các nội dung chính sau đây:
- Ngày, tháng, năm làm văn bản thông báo;
- Tên, địa chỉ Toà án đã thụ lý vụ án;
- Tên, địa chỉ của người khởi kiện;
- Những vấn đề cụ thể người khởi kiện yêu cầu Toà án giải quyết;
- Danh sách tài liệu, chứng cứ người khởi kiện nộp kèm theo đơn khởi kiện;
Trang 141
- Thời hạn người được thông báo phải có ý kiến bằng văn bản nộp cho Toà án đối với
yêu cầu của người khởi kiện và tài liệu, chứng cứ kèm theo, nếu có;
- Hậu quả pháp lý của việc người được thông báo không nộp cho Toà án văn bản về ý
kiến của mình đối với yêu cầu.
3. Hòa giải và chuẩn bị xét xử
3.1 Thời hạn chuẩn bị xét xử
(i) Đối với các vụ án quy định tại Điều 29 của Bộ luật này, thời hạn là hai tháng, kể từ
ngày thụ lý vụ án.
(ii) Đối với vụ án có tính chất phức tạp hoặc do trở ngại khách quan thì Chánh án Toà
án có thể quyết định gia hạn thời hạn chuẩn bị xét xử là một tháng
(iii) Trong thời hạn chuẩn bị xét xử quy định tại khoản 1 Điều này, tuỳ từng trường
hợp, Toà án ra một trong các quyết định sau đây:
- Công nhận sự thoả thuận của các đương sự;
- Tạm đình chỉ giải quyết vụ án;
- Đình chỉ giải quyết vụ án;
- Đưa vụ án ra xét xử.
(iv) Trong thời hạn một tháng kể từ ngày có quyết định đưa vụ án ra xét xử, Toà án
phải mở phiên toà; trong trường hợp có lý do chính đáng thì thời hạn này là hai tháng.
3.2 Nguyên tắc tiến hành hoà giải
(i) Trong thời hạn chuẩn bị xét xử sơ thẩm vụ án, Toà án tiến hành hoà giải để các
đương sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ án.
(ii) Việc hoà giải được tiến hành theo các nguyên tắc sau đây:
- Tôn trọng sự tự nguyện thoả thuận của các đương sự, không được dùng vũ lực hoặc
đe doạ dùng vũ lực, bắt buộc các đương sự phải thoả thuận không phù hợp với ý chí
của mình;
- Nội dung thoả thuận giữa các đương sự không được trái pháp luật hoặc trái đạo đức
xã hội.
(iii) Những vụ án dân sự không được hoà giải
- Yêu cầu đòi bồi thường gây thiệt hại đến tài sản của Nhà nước.
- Những vụ án dân sự phát sinh từ giao dịch trái pháp luật hoặc trái đạo đức xã hội.
3.3. Ra quyết định công nhận sự thoả thuận của các đƣơng sự
Trang 142
(i). Hết thời hạn bảy ngày, kể từ ngày lập biên bản hoà giải thành mà không có đương
sự nào thay đổi ý kiến về sự thoả thuận đó thì Thẩm phán chủ trì phiên hoà giải hoặc
một Thẩm phán được Chánh án Toà án phân công ra quyết định công nhận sự thoả
thuận của các đương sự.
Trong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày ra quyết định công nhận sự thoả thuận
của các đương sự, Toà án phải gửi quyết định đó cho các đương sự và Viện kiểm sát
cùng cấp.
(ii). Thẩm phán chỉ ra quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự nếu các
đương sự thoả thuận được với nhau về việc giải quyết toàn bộ vụ án.
(iii). Trong trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 184 của Bộ luật này mà các đương
sự có mặt thoả thuận được với nhau về việc giải quyết vụ án thì thoả thuận đó chỉ có
giá trị đối với những người có mặt và được Thẩm phán ra quyết định công nhận nếu
không ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt. Trong trường hợp thoả
thuận của họ có ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của đương sự vắng mặt thì thoả thuận
này chỉ có giá trị và được Thẩm phán ra quyết định công nhận nếu được đương sự
vắng mặt tại phiên hoà giải đồng ý bằng văn bản.
3.4. Hiệu lực của quyết định công nhận sự thoả thuận của các đƣơng sự
(i). Quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự có hiệu lực pháp luật ngay
sau khi được ban hành và không bị kháng cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm.
(ii). Quyết định công nhận sự thoả thuận của các đương sự chỉ có thể bị kháng nghị
theo thủ tục giám đốc thẩm nếu có căn cứ cho rằng sự thoả thuận đó là do bị nhầm lẫn,
lừa dối, đe doạ hoặc trái pháp luật, trái đạo đức xã hội.
3.5. Tạm đình chỉ giải quyết vụ án dân sự
(i). Đương sự là cá nhân đã chết, cơ quan, tổ chức đã sáp nhập, chia, tách, giải thể mà
chưa có cá nhân, cơ quan, tổ chức kế thừa quyền và nghĩa vụ tố tụng của cá nhân, cơ
quan, tổ chức đó.
(ii). Một bên đương sự là cá nhân mất năng lực hành vi dân sự mà chưa xác định được
người đại diện theo pháp luật.
(iii). Chấm dứt đại diện hợp pháp của đương sự mà chưa có người thay thế.
(iv). Cần đợi kết quả giải quyết vụ án khác có liên quan hoặc sự việc được pháp luật
quy định là phải do cơ quan, tổ chức khác giải quyết trước mới giải quyết được vụ án.
(v) Các trường hợp khác mà pháp luật có quy định.
Trang 143
3.6 Hậu quả của việc tạm đình chỉ giải quyết vụ án dân sự
(i). Toà án không xoá tên vụ án dân sự bị tạm đình chỉ giải quyết trong sổ thụ lý mà
chỉ ghi chú vào sổ thụ lý số và ngày, tháng, năm của quyết định tạm đình chỉ giải
quyết vụ án dân sự đó.
(ii). Tiền tạm ứng án phí, lệ phí mà đương sự đã nộp được gửi tại kho bạc nhà nước và
được xử lý khi Toà án tiếp tục giải quyết vụ án dân sự.
(iii). Quyết định tạm đình chỉ giải quyết vụ án dân sự có thể bị kháng cáo, kháng nghị
theo thủ tục phúc thẩm.
(iv) Toà án tiếp tục giải quyết vụ án dân sự bị tạm đình chỉ khi lý do tạm đình chỉ
không còn.
3.7. Đình chỉ giải quyết vụ án dân sự
(i). Sau khi thụ lý vụ án thuộc thẩm quyền của mình, Toà án ra quyết định đình chỉ giải
quyết vụ án dân sự trong các trường hợp sau đây:
- Nguyên đơn hoặc bị đơn là cá nhân đã chết mà quyền, nghĩa vụ của họ không được
thừa kế;
- Cơ quan, tổ chức đã bị giải thể hoặc bị tuyên bố phá sản mà không có cá nhân, cơ
quan, tổ chức nào kế thừa quyền, nghĩa vụ tố tụng của cơ quan, tổ chức đó;
- Người khởi kiện rút đơn khởi kiện và được Toà án chấp nhận hoặc người khởi kiện
không có quyền khởi kiện;
- Cơ quan, tổ chức rút văn bản khởi kiện trong trường hợp không có nguyên đơn hoặc
nguyên đơn yêu cầu không tiếp tục giải quyết vụ án;
- Các đương sự đã tự thoả thuận và không yêu cầu Toà án tiếp tục giải quyết vụ án;
- Nguyên đơn đã được triệu tập hợp lệ đến lần thứ hai mà vẫn vắng mặt;
- Đã có quyết định của Toà án mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã là
một bên đương sự trong vụ án mà việc giải quyết vụ án có liên quan đến nghĩa vụ, tài
sản của doanh nghiệp, hợp tác xã đó;
- Các trường hợp khác mà pháp luật có quy định.
(ii). Toà án ra quyết định đình chỉ giải quyết vụ án dân sự, xoá tên vụ án đó trong sổ
thụ lý và trả lại đơn khởi kiện và tài liệu, chứng cứ kèm theo cho đương sự nếu vụ án
thuộc trường hợp trả lại đơn khởi kiện quy định tại Điều 168 của Bộ luật này.
Trang 144
3.8 Hậu quả của việc đình chỉ giải quyết vụ án dân sự
(i). Khi có quyết định đình chỉ giải quyết vụ án dân sự, đương sự không có quyền khởi
kiện yêu cầu Toà án giải quyết lại vụ án dân sự đó, nếu việc khởi kiện vụ án sau không
có gì khác với vụ án trước về nguyên đơn, bị đơn và quan hệ pháp luật có tranh chấp,
trừ các trường hợp quy định tại các điểm c, e và g khoản 1 Điều 192 của Bộ luật này
và các trường hợp pháp luật có quy định khác.
(ii). Trong trường hợp Toà án ra quyết định đình chỉ giải quyết vụ án dân sự theo quy
định tại khoản 1 Điều 192 của Bộ luật này thì tiền tạm ứng án phí mà đương sự đã nộp
được sung vào công quỹ nhà nước.
(iii). Trong trường hợp Toà án ra quyết định đình chỉ giải quyết vụ án dân sự theo quy
định tại khoản 2 Điều 192 của Bộ luật này thì tiền tạm ứng án phí mà đương sự đã nộp
được trả lại cho người đã nộp tiền tạm ứng án phí.
(iv). Quyết định đình chỉ giải quyết vụ án dân sự có thể bị kháng cáo, kháng nghị theo
thủ tục phúc thẩm.
4. Quy định chung đối với phiên toà sơ thẩm
4.1 Yêu cầu chung đối với phiên tòa sơ thẩm
(i) Phiên toà sơ thẩm phải được tiến hành đúng thời gian, địa điểm đã được ghi trong
quyết định đưa vụ án ra xét xử hoặc trong giấy báo mở lại phiên toà trong trường hợp
phải hoãn phiên toà.
(ii) Toà án phải trực tiếp xác định những tình tiết của vụ án bằng cách hỏi và nghe lời
trình bày của nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đến vụ án,
người đại diện hợp pháp, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự và
những người tham gia tố tụng khác; xem xét, kiểm tra tài liệu, chứng cứ đã thu thập
được; nghe Kiểm sát viên phát biểu ý kiến của Viện kiểm sát về việc giải quyết vụ án,
trong trường hợp có Kiểm sát viên tham gia phiên toà. Bản án chỉ được căn cứ vào kết
quả tranh tụng, việc hỏi tại phiên toà và các chứng cứ đã được xem xét, kiểm tra tại
phiên toà.
(iii) Việc xét xử bằng lời nói và phải được tiến hành liên tục, trừ thời gian nghỉ. Các
thành viên của Hội đồng xét xử phải xét xử vụ án từ khi bắt đầu cho đến khi kết thúc,
trừ trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 198 của Bộ luật này.
Trang 145
Trong trường hợp đặc biệt do Bộ luật này quy định thì việc xét xử có thể tạm ngừng
không quá năm ngày làm việc. Hết thời hạn tạm ngừng, việc xét xử vụ án được tiếp
tục.
4.2 Thay thế thành viên Hội đồng xét xử trong trƣờng hợp đặc biệt
(i). Trong trường hợp có Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân không thể tiếp tục tham gia
xét xử vụ án nhưng có Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân dự khuyết thì những người này
được tham gia xét xử tiếp vụ án nếu họ có mặt tại phiên toà từ đầu.
Trong trường hợp Hội đồng xét xử có hai Thẩm phán mà Thẩm phán chủ toạ phiên toà
không tiếp tục tham gia xét xử được thì Thẩm phán là thành viên Hội đồng xét xử làm
chủ toạ phiên toà và Thẩm phán dự khuyết được bổ sung làm thành viên Hội đồng xét
xử.
(ii). Trong trường hợp không có Thẩm phán hoặc Hội thẩm nhân dân dự khuyết để
thay thế thành viên Hội đồng xét xử hoặc phải thay đổi chủ toạ phiên toà mà không có
Thẩm phán để thay thế theo quy định tại khoản 1 Điều này thì vụ án phải được xét xử
lại từ đầu.
5. Thủ tục bắt đầu phiên tòa:
5.1 Chuẩn bị khai mạc phiên toà
Trước khi khai mạc phiên toà, Thư ký Toà án phải tiến hành các công việc sau đây:
(i). Phổ biến nội quy phiên toà;
(ii). Kiểm tra, xác định sự có mặt, vắng mặt của những người tham gia phiên toà theo
giấy triệu tập, giấy báo của Toà án; nếu có người vắng mặt thì cần phải làm rõ lý do;
(iii). Ổn định trật tự trong phòng xử án;
(iv). Yêu cầu mọi người trong phòng xử án đứng dậy khi Hội đồng xét xử vào phòng
xử án.
5.2 Khai mạc phiên tòa
(i) Chủ toạ phiên toà khai mạc phiên toà và đọc quyết định đưa vụ án ra xét xử.
(ii) Thư ký Toà án báo cáo với Hội đồng xét xử về sự có mặt, vắng mặt của những
người tham gia phiên toà theo giấy triệu tập, giấy báo của Toà án và lý do vắng mặt.
(iii). Chủ toạ phiên toà kiểm tra lại sự có mặt của những người tham gia phiên toà theo
giấy triệu tập, giấy báo của Toà án và kiểm tra căn cước của đương sự.
(iv). Chủ toạ phiên toà phổ biến quyền, nghĩa vụ của các đương sự và của những người
tham gia tố tụng khác.
Trang 146
(v). Chủ toạ phiên toà giới thiệu họ, tên những người tiến hành tố tụng, người giám
định, người phiên dịch.
(vi). Chủ toạ phiên toà hỏi những người có quyền yêu cầu thay đổi những người tiến
hành tố tụng, người giám định, người phiên dịch xem họ có yêu cầu thay đổi ai không.
6. Thủ tục hỏi tại phiên tòa
6.1 Hỏi đƣơng sự về việc thay đổi, bổ sung, rút yêu cầu
Thủ tục hỏi được bắt đầu bằng việc chủ toạ phiên toà hỏi đương sự về các vấn đề sau
đây:
(i). Hỏi nguyên đơn có thay đổi, bổ sung, rút một phần hoặc toàn bộ yêu cầu khởi kiện
hay không;
(ii). Hỏi bị đơn có thay đổi, bổ sung, rút một phần hoặc toàn bộ yêu cầu phản tố hay
không;
(iii). Hỏi người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan có yêu cầu độc lập có thay đổi, bổ
sung, rút một phần hoặc toàn bộ yêu cầu độc lập hay không.
6.2 Xem xét việc thay đổi, bổ sung, rút yêu cầu
(i). Hội đồng xét xử chấp nhận việc thay đổi, bổ sung yêu cầu của đương sự, nếu việc
thay đổi, bổ sung yêu cầu của họ không vượt quá phạm vi yêu cầu khởi kiện, yêu cầu
phản tố hoặc yêu cầu độc lập ban đầu.
(ii). Trong trường hợp có đương sự rút một phần hoặc toàn bộ yêu cầu của mình và
việc rút yêu cầu của họ là tự nguyện thì Hội đồng xét xử chấp nhận và đình chỉ xét xử
đối với phần yêu cầu hoặc toàn bộ yêu cầu đương sự đã rút.
7. Tranh luận tại phiên tòa
7.1 Trình tự phát biểu khi tranh luận
(i). Sau khi kết thúc việc hỏi, Hội đồng xét xử chuyển sang phần tranh luận tại phiên
toà. Trình tự phát biểu khi tranh luận được thực hiện như sau:
- Người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của nguyên đơn phát biểu. Nguyên đơn có
quyền bổ sung ý kiến. Trong trường hợp cơ quan, tổ chức khởi kiện thì đại diện cơ
quan, tổ chức trình bày ý kiến. Người có quyền và lợi ích được bảo vệ có quyền bổ
sung ý kiến;
- Người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bị đơn phát biểu. Bị đơn có quyền bổ
sung ý kiến;
- Người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người có quyền lợi, nghĩa vụ liên
Trang 147
quan phát biểu. Người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan có quyền bổ sung ý kiến.
(ii) Trong trường hợp nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan
không có người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình thì họ tự mình phát biểu
khi tranh luận.
7.2 Phát biểu khi tranh luận và đối đáp
Khi phát biểu về đánh giá chứng cứ, đề xuất quan điểm của mình về việc giải quyết vụ
án, người tham gia tranh luận phải căn cứ vào tài liệu, chứng cứ đã thu thập được và
đã được xem xét, kiểm tra tại phiên toà cũng như kết quả việc hỏi tại phiên toà. Người
tham gia tranh luận có quyền đáp lại ý kiến của người khác. Chủ toạ phiên toà không
được hạn chế thời gian tranh luận, tạo điều kiện cho những người tham gia tranh luận
trình bày hết ý kiến, nhưng có quyền cắt những ý kiến không có liên quan đến vụ án.
8. Nghị án và tuyên án:
8.1 Nghị án
(i). Sau khi kết thúc phần tranh luận, Hội đồng xét xử vào phòng nghị án để nghị án.
(ii). Chỉ có các thành viên của Hội đồng xét xử mới có quyền nghị án. Khi nghị án, các
thành viên của Hội đồng xét xử phải giải quyết tất cả các vấn đề của vụ án bằng cách
biểu quyết theo đa số về từng vấn đề. Hội thẩm nhân dân biểu quyết trước, Thẩm phán
biểu quyết sau cùng. Người có ý kiến thiểu số có quyền trình bày ý kiến của mình
bằng văn bản và được đưa vào hồ sơ vụ án.
(iii). Khi nghị án chỉ được căn cứ vào tài liệu, chứng cứ đã được kiểm tra, xem xét tại
phiên toà, kết quả việc hỏi tại phiên toà và phải xem xét đầy đủ ý kiến của những
người tham gia tố tụng, Kiểm sát viên.
(iv). Khi nghị án phải có biên bản ghi lại ý kiến đã thảo luận và quyết định của Hội
đồng xét xử. Biên bản nghị án phải được các thành viên Hội đồng xét xử ký tên tại
phòng nghị án trước khi tuyên án.
(v). Trong trường hợp vụ án có nhiều tình tiết phức tạp, việc nghị án đòi hỏi phải có
thời gian dài thì Hội đồng xét xử có thể quyết định thời gian nghị án, nhưng không quá
năm ngày làm việc kể từ khi kết thúc tranh luận tại phiên toà.
Hội đồng xét xử phải thông báo cho những người có mặt tại phiên toà và người tham
gia tố tụng vắng mặt tại phiên toà biết giờ, ngày và địa điểm tuyên án; nếu Hội đồng
xét xử đã thực hiện việc thông báo mà có người tham gia tố tụng vắng mặt thì Hội
Trang 148
đồng xét xử vẫn tiến hành việc tuyên án theo quy định tại Điều 239 của Bộ luật
TTDS.
8.2 Bản án sơ thẩm
(i). Toà án ra bản án nhân danh nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
(ii). Bản án gồm có phần mở đầu, phần nội dung vụ án và nhận định của Toà án, phần
quyết định.
(iii). Trong phần mở đầu phải ghi rõ tên Toà án xét xử sơ thẩm; số và ngày thụ lý vụ
án; số bản án và ngày tuyên án; họ, tên của các thành viên Hội đồng xét xử, Thư ký
Toà án, Kiểm sát viên, người giám định, người phiên dịch; tên, địa chỉ của nguyên
đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan, cơ quan, tổ chức khởi kiện; người
đại diện hợp pháp, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự; đối tượng
tranh chấp; số, ngày, tháng, năm của quyết định đưa vụ án ra xét xử; xét xử công khai
hoặc xét xử kín; thời gian và địa điểm xét xử.
(iv). Trong phần nội dung vụ án và nhận định của Toà án phải ghi yêu cầu khởi kiện
của nguyên đơn, khởi kiện của cơ quan, tổ chức; đề nghị, yêu cầu phản tố của bị đơn;
đề nghị, yêu cầu độc lập của người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan; nhận định của
Toà án; điểm, khoản và điều luật của văn bản quy phạm pháp luật mà Toà án căn cứ để
giải quyết vụ án.
Trong nhận định của Toà án phải phân tích những căn cứ để chấp nhận hoặc không
chấp nhận yêu cầu, đề nghị của đương sự, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của
đương sự.
(v). Trong phần quyết định phải ghi rõ các quyết định của Toà án về từng vấn đề phải
giải quyết trong vụ án, về án phí và quyền kháng cáo đối với bản án; trường hợp có
quyết định phải thi hành ngay thì phải ghi rõ quyết định đó.
8.3 Tuyên án
Khi tuyên án, mọi người trong phòng xử án phải đứng dậy, trừ trường hợp đặc biệt
được phép của chủ toạ phiên toà. Chủ toạ phiên toà hoặc một thành viên khác của Hội
đồng xét xử đọc bản án và sau khi đọc xong có thể giải thích thêm về việc thi hành bản
án và quyền kháng cáo.
Trong trường hợp có đương sự không biết tiếng Việt thì sau khi tuyên án, người phiên
dịch phải dịch lại cho họ nghe toàn bộ bản án sang ngôn ngữ mà họ biết.
Trang 149
8.4 Sửa chữa, bổ sung bản án
(i). Sau khi tuyên án xong thì không được sửa chữa, bổ sung bản án, trừ trường hợp
phát hiện lỗi rõ ràng về chính tả, về số liệu do nhầm lẫn hoặc tính toán sai. Việc sửa
chữa, bổ sung phải được thông báo ngay cho người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan
đến việc sửa chữa, bổ sung; đồng thời thông báo cho cơ quan, tổ chức khởi kiện và
Viện kiểm sát cùng cấp.
(ii). Việc sửa chữa, bổ sung bản án quy định tại khoản 1 Điều này phải do Thẩm phán
phối hợp với các Hội thẩm nhân dân là thành viên Hội đồng xét xử vụ án đó thực hiện.
Trong trường hợp Thẩm phán đó không còn đảm nhiệm chức vụ Thẩm phán thì Chánh
án Toà án thực hiện việc sửa chữa, bổ sung đó.
8.5 Cấp trích lục bản án, bản án
(i). Trong thời hạn ba ngày làm việc kể từ ngày kết thúc phiên toà, các đương sự, cơ
quan, tổ chức khởi kiện được Toà án cấp trích lục bản án.
(ii). Trong thời hạn mười ngày kể từ ngày tuyên án, Toà án phải giao hoặc gửi bản án
cho các đương sự, cơ quan, tổ chức khởi kiện và Viện kiểm sát cùng cấp.
III. Thủ Tục Giải Quyết Vụ Án Của Tòa Án Cấp Phúc Thẩm:
1. Tính chất xét xử phúc thẩm, kháng cáo, kháng nghị bản án, quyết định của tòa
án cấp sơ thẩm
1.1 Tính chất của xét xử phúc thẩm
Xét xử phúc thẩm là việc Toà án cấp trên trực tiếp xét xử lại vụ án mà bản án, quyết
định của Toà án cấp sơ thẩm chưa có hiệu lực pháp luật bị kháng cáo hoặc kháng nghị.
1.2 Ngƣời có quyền kháng cáo
Đương sự, người đại diện của đương sự, cơ quan, tổ chức khởi kiện có quyền làm đơn
kháng cáo bản án, quyết định tạm đình chỉ, đình chỉ giải quyết vụ án của Toà án cấp sơ
thẩm để yêu cầu Toà án cấp trên trực tiếp giải quyết lại theo thủ tục phúc thẩm.
1.3 Thời hạn kháng cáo
(i). Thời hạn kháng cáo đối với bản án của Toà án cấp sơ thẩm là mười lăm ngày, kể từ
ngày tuyên án; đối với đương sự không có mặt tại phiên toà thì thời hạn kháng cáo tính
từ ngày bản án được giao cho họ hoặc được niêm yết.
(ii). Thời hạn kháng cáo đối với quyết định tạm đình chỉ, đình chỉ giải quyết vụ án của
Toà án cấp sơ thẩm là bảy ngày, kể từ ngày người có quyền kháng cáo nhận được
quyết định.
Trang 150
(iii). Trong trường hợp đơn kháng cáo gửi qua bưu điện thì ngày kháng cáo được tính
căn cứ vào ngày bưu điện nơi gửi đóng dấu ở phong bì.
1.4 Kháng cáo quá hạn
(i). Kháng cáo quá thời hạn quy định tại Điều 245 của Bộ luật này là kháng cáo quá
hạn. Sau khi nhận được đơn kháng cáo quá hạn, Toà án cấp sơ thẩm phải gửi đơn
kháng cáo, bản tường trình của người kháng cáo về lý do kháng cáo quá hạn và tài
liệu, chứng cứ, nếu có cho Toà án cấp phúc thẩm.
(ii). Trong thời hạn mười ngày kể từ ngày nhận được đơn kháng cáo quá hạn và tài
liệu, chứng cứ kèm theo, Toà án cấp phúc thẩm thành lập Hội đồng gồm ba Thẩm
phán để xem xét kháng cáo quá hạn. Hội đồng có quyền ra quyết định chấp nhận hoặc
không chấp nhận việc kháng cáo quá hạn và phải ghi rõ lý do của việc chấp nhận hoặc
không chấp nhận trong quyết định. Toà án cấp phúc thẩm phải gửi quyết định cho
người kháng cáo quá hạn và Toà án cấp sơ thẩm; nếu Toà án cấp phúc thẩm chấp nhận
việc kháng cáo quá hạn thì Toà án cấp sơ thẩm phải tiến hành các thủ tục do Bộ luật
này quy định và gửi hồ sơ vụ án cho Toà án cấp phúc thẩm.
1.5 Kháng nghị của Viện kiểm sát
Viện trưởng Viện kiểm sát cùng cấp và cấp trên trực tiếp có quyền kháng nghị bản án,
quyết định tạm đình chỉ, đình chỉ giải quyết vụ án của Toà án cấp sơ thẩm để yêu cầu
Toà án cấp trên trực tiếp giải quyết lại theo thủ tục phúc thẩm.
1.6 Thời hạn kháng nghị
(i). Thời hạn kháng nghị đối với bản án của Toà án cấp sơ thẩm của Viện kiểm sát
cùng cấp là mười lăm ngày, của Viện kiểm sát cấp trên trực tiếp là ba mươi ngày, kể từ
ngày tuyên án. Trường hợp Kiểm sát viên không tham gia phiên toà thì thời hạn kháng
nghị tính từ ngày Viện kiểm sát cùng cấp nhận được bản án.
(ii). Thời hạn kháng nghị của Viện kiểm sát cùng cấp đối với quyết định tạm đình chỉ,
đình chỉ giải quyết vụ án của Toà án cấp sơ thẩm là bảy ngày, của Viện kiểm sát cấp
trên trực tiếp là mười ngày, kể từ ngày Viện kiểm sát cùng cấp nhận được quyết định.
2. Chuẩn bị xét xử phúc thẩm:
2.1 Thụ lý vụ án để xét xử phúc thẩm
(i). Ngay sau khi nhận được hồ sơ vụ án, kháng cáo, kháng nghị và tài liệu, chứng cứ
kèm theo, Toà án cấp phúc thẩm phải vào sổ thụ lý.
Trang 151
(ii). Chánh án Toà án cấp phúc thẩm hoặc Chánh toà Toà phúc thẩm Toà án nhân dân
tối cao thành lập Hội đồng xét xử phúc thẩm và phân công một Thẩm phán làm chủ
toạ phiên toà.
2.2 Thời hạn chuẩn bị xét xử phúc thẩm
(i). Trong thời hạn hai tháng kể từ ngày thụ lý vụ án, tuỳ từng trường hợp, Toà án cấp
phúc thẩm ra một trong các quyết định sau đây:
- Tạm đình chỉ xét xử phúc thẩm vụ án;
- Đình chỉ xét xử phúc thẩm vụ án;
- Đưa vụ án ra xét xử phúc thẩm.
Đối với vụ án có tính chất phức tạp hoặc do trở ngại khách quan thì Chánh án Toà án
cấp phúc thẩm có thể quyết định kéo dài thời hạn chuẩn bị xét xử, nhưng không được
quá một tháng.
(ii). Trong thời hạn một tháng, kể từ ngày có quyết định đưa vụ án ra xét xử, Toà án
phải mở phiên toà phúc thẩm; trong trường hợp có lý do chính đáng thì thời hạn này là
hai tháng.
(iii). Quyết định đưa vụ án ra xét xử phúc thẩm phải được gửi cho Viện kiểm sát cùng
cấp và những người có liên quan đến kháng cáo, kháng nghị.
2.3 Tạm đình chỉ xét xử phúc thẩm vụ án
Toà án cấp phúc thẩm ra quyết định tạm đình chỉ xét xử phúc thẩm vụ án, hậu quả của
việc tạm đình chỉ xét xử phúc thẩm vụ án và tiếp tục xét xử phúc thẩm vụ án được
thực hiện theo quy định tại các điều 189, 190 và 191 của Bộ luật TTDS.
2.4 Đình chỉ xét xử phúc thẩm vụ án
(i). Toà án cấp phúc thẩm ra quyết định đình chỉ xét xử phúc thẩm vụ án trong các
- Trong các trường hợp quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều 192 của Bộ luật
này;
- Người kháng cáo rút toàn bộ kháng cáo hoặc Viện kiểm sát rút toàn bộ kháng nghị;
- Các trường hợp khác mà pháp luật có quy định.
(ii). Trong trường hợp Toà án cấp phúc thẩm ra quyết định đình chỉ xét xử phúc thẩm
vụ án theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều 260 thì bản án, quyết định sơ thẩm có
hiệu lực pháp luật từ ngày Toà án cấp phúc thẩm ra quyết định đình chỉ xét xử phúc
thẩm.
Trang 152
2.5 Quyết định áp dụng, thay đổi, huỷ bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời
Trong thời hạn chuẩn bị xét xử phúc thẩm, Toà án cấp phúc thẩm có quyền quyết định
áp dụng, thay đổi, huỷ bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời quy định tại Chương VIII của
Bộ luật TTDS.
2.6 Chuyển hồ sơ vụ án cho Viện kiểm sát nghiên cứu
(i). Sau khi thụ lý vụ án để xét xử phúc thẩm, Toà án cấp phúc thẩm phải chuyển hồ sơ
vụ án cho Viện kiểm sát cùng cấp nghiên cứu.
(ii). Thời hạn nghiên cứu hồ sơ của Viện kiểm sát cùng cấp là mười lăm ngày, kể từ
ngày nhận được hồ sơ vụ án; hết thời hạn đó, Viện kiểm sát phải trả hồ sơ vụ án cho
Toà án.
3. Thủ tục xét xử phúc thẩm:
3.1 Phạm vi xét xử phúc thẩm
Toà án cấp phúc thẩm chỉ xem xét lại phần của bản án, quyết định sơ thẩm có kháng
cáo, kháng nghị hoặc có liên quan đến việc xem xét nội dung kháng cáo, kháng nghị.
3.2 Những ngƣời tham gia phiên toà phúc thẩm
(i). Người kháng cáo, đương sự, cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan đến việc giải
quyết kháng cáo, kháng nghị và người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự
phải được triệu tập tham gia phiên toà. Toà án có thể triệu tập những người tham gia tố
tụng khác tham gia phiên toà nếu xét thấy cần thiết cho việc giải quyết kháng cáo,
kháng nghị.
(ii). Kiểm sát viên Viện kiểm sát cùng cấp phải tham gia phiên toà phúc thẩm trong
trường hợp Viện kiểm sát kháng nghị hoặc đã tham gia phiên toà sơ thẩm.
3.3 Tạm đình chỉ, đình chỉ xét xử phúc thẩm tại phiên toà
Tại phiên toà phúc thẩm, việc tạm đình chỉ, đình chỉ xét xử phúc thẩm vụ án được thực
hiện theo quy định tại Điều 259 và Điều 260 của Bộ luật TTDS
3.4 Thẩm quyền của Hội đồng xét xử phúc thẩm
Hội đồng xét xử phúc thẩm có các quyền sau đây:
(i). Giữ nguyên bản án sơ thẩm;
(ii). Sửa bản án sơ thẩm;
(iii). Huỷ bản án sơ thẩm và chuyển hồ sơ vụ án cho Toà án cấp sơ thẩm giải quyết lại
vụ án;
(iv). Huỷ bản án sơ thẩm và đình chỉ giải quyết vụ án.
Trang 153
IV. Thủ Tục Xét Lại Bản Án, Quyết Định Đã Có Hiệu Lực Pháp Luật
1. Thủ tục giám đốc thẩm:
1.1 Tính chất của giám đốc thẩm
Giám đốc thẩm là xét lại bản án, quyết định của Toà án đã có hiệu lực pháp luật nhưng
bị kháng nghị vì phát hiện có vi phạm pháp luật nghiêm trọng trong việc giải quyết vụ
án.
1.2 Căn cứ để kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm
Bản án, quyết định của Toà án đã có hiệu lực pháp luật bị kháng nghị theo thủ tục
giám đốc thẩm khi có một trong những căn cứ sau đây:
(i). Kết luận trong bản án, quyết định không phù hợp với những tình tiết khách quan
của vụ án;
(ii). Có vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng;
(iii). Có sai lầm nghiêm trọng trong việc áp dụng pháp luật.
1.3 Phát hiện bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật cần xét lại theo thủ tục
giám đốc thẩm
(i). Đương sự hoặc cá nhân, cơ quan, tổ chức khác có quyền phát hiện vi phạm pháp
luật trong bản án, quyết định của Toà án đã có hiệu lực pháp luật và thông báo bằng
văn bản cho những người có quyền kháng nghị quy định tại Điều 285 của Bộ luật
TTDS.
(ii). Trong trường hợp phát hiện có vi phạm pháp luật trong bản án, quyết định của
Toà án đã có hiệu lực pháp luật, Viện kiểm sát, Toà án phải thông báo bằng văn bản
cho những người có quyền kháng nghị quy định tại Điều 285 của Bộ luật TTDS.
1.4 Ngƣời có quyền kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm
(i). Chánh án Toà án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao có
quyền kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp
luật của Toà án các cấp, trừ quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán Toà án
nhân dân tối cao.
(ii). Chánh án Toà án nhân dân cấp tỉnh, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân cấp tỉnh
có quyền kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm bản án, quyết định đã có hiệu lực
pháp luật của Toà án nhân dân cấp huyện.
1.5 Thời hạn kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm
Trang 154
Người có quyền kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm chỉ được tiến hành việc kháng
nghị trong thời hạn ba năm, kể từ ngày bản án, quyết định của Toà án có hiệu lực pháp
luật.
1.6 Thẩm quyền giám đốc thẩm
(i). Uỷ ban Thẩm phán Toà án nhân dân cấp tỉnh giám đốc thẩm những bản án, quyết
định đã có hiệu lực pháp luật của Toà án nhân dân cấp huyện bị kháng nghị.
(ii). Toà kinh tế Toà án nhân dân tối cao giám đốc thẩm những bản án, quyết định đã
có hiệu lực pháp luật của Toà án nhân dân cấp tỉnh bị kháng nghị.
(iii). Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao giám đốc thẩm những bản án,
quyết định đã có hiệu lực pháp luật của các Toà phúc thẩm, Toà kinh tế Toà án nhân
dân tối cao bị kháng nghị.
(iv). Những bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật về cùng một vụ án dân sự
thuộc thẩm quyền của các cấp Toà án khác nhau được quy định tại khoản 1 và khoản 2
Điều này thì Toà án có thẩm quyền cấp trên giám đốc thẩm toàn bộ vụ án.
1.7 Thẩm quyền của Hội đồng giám đốc thẩm
Hội đồng giám đốc thẩm có các quyền sau đây:
(i). Không chấp nhận kháng nghị và giữ nguyên bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp
luật;
(ii). Giữ nguyên bản án, quyết định đúng pháp luật của Toà án cấp dưới đã bị huỷ hoặc
bị sửa;
(iii). Huỷ bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật để xét xử sơ thẩm lại hoặc xét xử
phúc thẩm lại;
(iv). Huỷ bản án, quyết định của Toà án đã xét xử vụ án và đình chỉ giải quyết vụ án
2. Thủ tục tái thẩm:
2.1 Tính chất của tái thẩm
Tái thẩm là xét lại bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật nhưng bị kháng nghị vì
có những tình tiết mới được phát hiện có thể làm thay đổi cơ bản nội dung của bản án,
quyết định mà Toà án, các đương sự không biết được khi Toà án ra bản án, quyết định
đó.
2.2 Căn cứ để kháng nghị theo thủ tục tái thẩm
Bản án, quyết định của Toà án đã có hiệu lực pháp luật bị kháng nghị theo thủ tục tái
thẩm khi có một trong những căn cứ sau đây:
Trang 155
(i). Mới phát hiện được tình tiết quan trọng của vụ án mà đương sự đã không thể biết
được trong quá trình giải quyết vụ án;
(ii). Có cơ sở chứng minh kết luận của người giám định, lời dịch của người phiên dịch
không đúng sự thật hoặc có giả mạo chứng cứ;
(iii). Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân, Kiểm sát viên cố ý làm sai lệch hồ sơ vụ án hoặc
cố ý kết luận trái pháp luật;
(iv). Bản án, quyết định của Toà án hoặc quyết định của cơ quan nhà nước mà Toà án
căn cứ vào đó để giải quyết vụ án đã bị huỷ bỏ.
2.3 Ngƣời có quyền kháng nghị theo thủ tục tái thẩm
(i). Chánh án Toà án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao có
quyền kháng nghị theo thủ tục tái thẩm bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của
Toà án các cấp, trừ quyết định của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao.
(ii). Chánh án Toà án nhân dân cấp tỉnh, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân cấp tỉnh
có quyền kháng nghị bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Toà án nhân dân
cấp huyện.
(iii). Người đã kháng nghị bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật có quyền quyết
định tạm đình chỉ thi hành bản án, quyết định đó cho đến khi có quyết định tái thẩm.
2.4 Thời hạn kháng nghị theo thủ tục tái thẩm
Thời hạn kháng nghị theo thủ tục tái thẩm là một năm, kể từ ngày người có thẩm
quyền kháng nghị biết được căn cứ để kháng nghị theo thủ tục tái thẩm quy định tại
Điều 305 của Bộ luật TTDS.
2.5 Thẩm quyền của Hội đồng tái thẩm
Hội đồng tái thẩm có các quyền sau đây:
(i). Không chấp nhận kháng nghị và giữ nguyên bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp
luật;
(ii). Huỷ bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật để xét xử sơ thẩm lại theo thủ tục
do Bộ luật này quy định;
(iii). Huỷ bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật và đình chỉ giải quyết vụ án.
Trang 156
PHẦN 2
Giải Quyết Tranh Chấp Thƣơng Mại Bằng Trọng Tài Thƣơng Mại
1. Khái quát chung về trọng tài thƣơng mại (TTTM)
1.1. Khái niệm, đặc điểm TTTM
1.1.1 Khái niệm TTTM
Trọng tài thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động
thương mại, được các bên thỏa thuận và được tiến hành theo trình tự, thủ tục tố tụng
theo quy định Luật trọng tài Thương mại.
1.1.2 Đặc điểm của TTTM
Thứ nhất, TTTM là hình thức tổ chức tranh chấp do các bên lựa chọn một cách tự
nguyện.
Thẩm quyền giải quyết tranh chấp TM chỉ pháp sinh nếu các bên tranh chấp cùng thỏa
thuận chọn trọng tài theo quy định của pháp luật. Điều này có nghĩa thẩm quyền của
TTTM không mang tính đương nhiên, nó chỉ phát sinh khi các bên tranh chấp thỏa
thuận lựa chọn TT. Điều này khác với tố tụng tòa án, theo đó thẩm quyền của TA
mang tính đương nhiên. Trọng tài với tư cách là một tiết chế “tài phán tư” , không đại
diện cho nhà nước và không mang quyền lực nhà nước, do đó TTTM không có thẩm
quyền đưa ra phán xét nếu các bên không lựa chọn nó.
Thứ hai, Quyết định trọng tài có hiệu lực đối với các bên và quyết định này có giá trị
chung thẩm.
Ở đây có hai vấn đề cần bàn:
Một là, quyết định của TTTM có hiệu lực với các bên tranh chấp hay không?
Trước khi có PLTTTM 2003, phán quyết của TT chỉ có giá trị pháp lý nếu các bên tự
nguyện thi hành, nếu không thì phán quyết trọng tài sẽ không có hiệu lực, nghĩa là
quyết định của TT có hiệu luật nhưng không hoàn toàn phụ thuộc vào sự “tự nguyện”
của các bên tranh chất. Theo Điều 31 Nghị định 116 ban hành năm 1994 quy định tổ
chức và hoạt động của Trung tâm trọng tài thương mại, theo đó “trong trƣờng hợp
quyết định trọng tài không đƣợc một bên chấp hành, thì bên kia có quyền yêu
cầu Tòa án nhân dân có thẩm quyền xét xử theo thủ tục giải quyết các vụ án
kinh.” Quy định này vô hình chung đã phủ quyết lại quyết định của trọng tài.
Theo điều 57, Pháp lệnh Trọng tài Thương mại, sau thời hạn 30 ngà, kể từ ngày hết
thời hạn thi hành quyết định trọng tài, nếu một bên không tự nguyện thi hành, bên
Trang 157
đƣợc thi hành quyết định trọng tài có quyền làm đơn yêu cơ quan thi hành án
cấp tỉnh nơi có trụ sở, nơi cƣ trú hoặc nơi có tài sản của bên phải thi hành, thi
hành quyết định trọng tài. Bằng quy định này, có thể nói quyết định của trọng tài giờ
đây không khác mấy so với bản án kinh tế, dân sự đã có hiệu lực pháp luật, hay nói
cách khác, phán quyết của TTTM có giá trị pháp lý và được bảo đảm thực hiện như
các bản án, quyết định có hiệu lựa của TA.
Hiện nay, Luật Trọng tài TM cũng quy định rõ về hiệu lực của phán quyết Trọng tài:
“Điều 66. Quyền yêu cầu thi hành phán quyết trọng tài
Hết thời hạn thi hành phán quyết trọng tài mà bên phải thi hành phán quyết không tự
nguyện thi hành và cũng không yêu cầu hủy phán quyết trọng tài theo quy định tại
Điều 69 của Luật này, bên được thi hành phán quyết trọng tài có quyền thi hành phán
quyết trọng tài.
Đối với phán quyết của Trọng tài vụ việc, bên được thi hành có quyền làm đơn yêu
cầu Cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền thi hành phán quyết trọng tài, sau khi
phán quyết được đăng ký theo quy định tại Điều 62 của Luật này.
Điều 67. Thi hành phán quyết trọng tài
Phán quyết trọng tài được thi hành theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự.”
Hai là, Quyết định của TTTM có giá trị chung thẩm.
Vậy thế nào là “chung thẩm” ? Tính chung thẩm của quyết định TT có thể được hiểu
dưới hai góc độ sau đây;
+ Một là, Phán quyết của TT có giá trị cuối cùng đối với tranh chấp.
Điều này có nghĩa, khi các bên đã lựa chọn trọng tài và trọng tài đã ra phán quyết, thì
phán quyết này là quyết định cuối cùng giải quyết tranh chấp liên quan giữa các bên,
nếu phán quyết của TT không bị TA hủy bỏ, thì các been phải chấp hành, các bên
không được khởi kiện tài TA hoặc lựa chọn TT khác để giải quyết lại tranh chấp đó.
+ Hai là, Phán quyết có giá trị thi hành ngay, không có kháng cáo, kháng nghị.
Đây là điểm khác biệt cơ bản so vời các bản án, quyết định của TA, theo đó phán
quyết của trọng tài không thể bị kháng cáo, kháng nghị mà có giá trị pháp lý thi hành
ngay. Quyết định TT không chỉ có giá trị bắt buộc đối với các bên đương sự mà nó còn
khiến các bên không thể chống án và kháng cáo. Trong tố tụng tòa ân, bản án phúc
thẩm cũng có giá trị thi hành ngay, nghĩa là nó cũng có giá trị chung thẩm, nhưng tính
chung thẩm của bản án phúc thẩm không triệt để, bởi bản án phúc thẩm tuy không bị
Trang 158
đương sự kháng cáo, nhưng có thể bị kháng nghị theo thủ tục giám đốc thẩm, hoặc tái
thẩm và khi đó bản án phúc thẩm có thể bị hủy bỏ và vụ án được xét xử lại.
Vì sao phán quyết của TT lại có giá trị chung thẩm?
+ Khác với TA , TT chỉ có một cấp duy nhất, do đó không đặt ra vấn đề kháng cáo,
kháng nghị, vì không có cấp nào trên TT để xét xử hay xem xét lại vụ việc mà TT đã
xét xử. Cần nhớ rằng TA và TT là hai thiết chế tài phán hoàn toàn khác nhau, TA
không phải là cấp trên của TT.
+ Mặt khác, một trong những ưu điểm của TT là vụ việc được giải quyết nhanh chóng
và dứt khoát, Nên nếu cho phép kháng cáo quyết định TT thì sẽ làm cho việc giải
quyết tranh chấp kéo dài. Đây là điều mà các nhà kinh doanh không hề muốn.
+ Thêm nữa, bản chất của tố tụng TT là sự thỏa thuận và quyết định của TT là kết quả
của sự thỏa thuận của các bên tranh chấp. Các bên đã tin tưởng và tự nguyện giao cho
TT giải quyết các tranh chấp, thì đương nhiên khi có quyết định TT các bên phải
nghiêm chỉnh chấp hành, nếu có kháng cáo thì có nghĩa là đã chống lại chính quyết
định của mình, tức là các bên đã tự mâu thuẫn với chính mình.
Thứ ba, thủ tục tố tụng trọng tài mềm dẻo, linh hoạt hơn so với tố tụng TA.
Tố tụng TT đề cao ý chỉ tự do thỏa thuận của các bên tranh chấp, tự do lụa chọn trọng
tài ( thậm chí được tự mình lập ra Hội đồng trọng tài) ngay cả trước và sau khi tranh
chấp phát sinh, không chịu ràng buộc vào nơi phát sinh tranh chấp hay nơi các bên có
trụ sở chính như quy định đối với việc giải quyết các tranh chấp tại Tòa án; các bên
cũng có quyền lựa chọn quy tắc tố tụng; Luật áp dụng (đối với tranh chấp có yếu tố
nước ngoài) địa điểm; thời gian tiến hành các hoạt động tố tụng của trọng tài…). Như
vậy, giải quyết tranh chấp bằng TT có tính mềm dẻo, linh hoạt, năng động và dễ thích
ứng hơn so với tòa án. Tòa án, khi xét xử phải tuân thủ một cách đầy đủ và nghiêm
khắc (cứng nhắc) các quy định có tính quy trình, thủ tục, trình tự… được quy định sẵn
trước trong pháp luật về tố tụng.
1.2. Những ƣu điểm và nhƣợc điểm của TTTM so với TA
1.2.1 Ƣu điểm:
Thứ nhất, các bên chủ thể hợp đồng có nhiều hơn quyền định đoạt, đề cao ý chí tự do
thỏa thuận của các bên tranh chấp, tự do lựa chọn trọng tài (thậm chí được tự mình lập
ra trọng tài) ngay cả trước và sau khi tranh chấp phát sinh, không chịu ràng buộc vào
nơi phát sinh tranh chấp hay nói các bên có trụ sở chính như quy định đối với việc giải
Trang 159
quyết các tranh chấp tại Tòa án; các bên cũng có quyền lựa chọn quy tắc tố tụng; Luật
áp dụng (đối với tranh chấp có yếu tố nước ngoài) địa điểm; thời gian tiến hành các
hoạt động tố tụng của trọng tài…).
Thứ hai, tố tụng TT cho phép các bên sử dụng được kinh nghiệm của các chuyên gia.
Ưu điểm này thể hiện ở quyền được chọn TT viên của các bên đương sự, điều mà
không tồn tại ở tòa án. Các bên có thể chọn một Hội đồng TT dựa trên năng lực, sự
hiểu biết vựng vàng của họ về pháp luật thương mại quốc tế, về các lĩnh vực chuyên
ngành có tính chuyên sâu như chứng khoáng, licensing, leasing, XNK hàng hóa và
dịch vụ, sở hữu chí tuệ… hàng hải, công nghệ thông tin… Vì vậy, đối với các tranh
chấp đòi hỏi chuyên môn cao, doanh nghiệp hoàn toàn có quyền chủ động tìm và lựa
chọn những trọng tài đáp ứng yêu cầu nói trên.
Thứ ba, nếu chọn trọng tài , việc xét xử bảo đảm được bí mật kinh doanh và sự uy tín
nghề nghiệp cho các thương nhân (không có ai có quyền tham dự phiên họp xét xử nếu
không được sự đồng ý của các bên.). Các bên hoàn toàn có quyền quyết định xử kín.
Việc này cực kỳ quan trọng trong các tranh chấp và về sở hữu trí tuệ, bí mật kinh
doanh hay các lĩnh vực khác mà doanh nghiệp không muốn phổ biến rộng.
Thứ tư, tính liên tục. Tố tụng TT diễn ra liên tục vì Hội đồng TT xét xử vụ kiện đã
được các bên lựa chọn, hoặc được chỉ định để giải quyết vụ kiện đó. Các TT viên theo
suốt vụ kiện từ đầu đến cuối, vì vậy, họ có cơ hội tìm hiểu tình tiết vụ việc. Điều này
có lợi ngay cả khi các bên muốn hòa giải hoặc giải quyết tranh chấp thông qua đàm
phán, TT có thể hỗ trợ các bên đạt tới một thỏa thuận. Điều này thường không hay xảy
ra ở tòa án.
Thứ năm, tính minh bạch cao trong xét xử. Việc đánh giá và sử dụng nguồn chứng cứ
tại các cơ quan trọng tài rộng hơn, tự do hơn, mang tính xã hội hơn, tạo điều kiện cho
các bên làm sáng tỏ những vấn đề nhạy cảm. Tất cả tài liệu, chứng cứ của một bên đều
được trọng tài gửi ngay cho các đương sự còn lại để họ phản biện hay kiện lại. Trong
tố tụng dân sự của toàn án cũng có quy định cho các bên quyền này nhưng trên thực tế
hầu như không thực hiện được.
Thứ sáu, phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài hầu hết rút ngắn đáng kể
thời gian giải quyết tranh chấp, vì quyết định của trọng tài có giá trị chung thẩm và có
kiệu lực tức thì. Quyết định của trọng tài buộc các bên phải thi hành ngay, nếu không
sẽ được chuyển sang cơ quan thi hành án dân sự thi hành. Quyết định trọng tài được
Trang 160
thực hiện ngay, đáp ứng yêu cầu khôi phục nhanh những tổn thất về tiền, hàng trong
kinh doanh thương mại. Đối với tòa án, các bên liên quan có thể mất rất nhiều thời
gian do phải qua hàng loạt cấp xét xử như sơ thẩm, phúc thẩm, thậm chí giám đốc
thẩm, tái thẩm.
Thứ bảy, duy trì được quan hệ đối tác. Việc xét xử tranh chấp bằng TTTM có tính bí
mật sẽ tránh cho các bên nguy cơ làm tổn thương đến mối quan hệ hợp tác. Trong khii
đó, xét xử công khai tại tòa án dễ làm cho các bên rơi vào tình thế đối địch nhau, với
kết cục là một bên được thừa nhận như là người chiến thắng, còn bên kia thấy mình
thật sự như một kẻ thua cuộc. Xét xử bằng TTTM sẽ làm giảm mức độ xung đột căng
thẳng của những bất đồng trên cơ sở những câu hỏi gợi mở, trong một không gian kín
đáo nhẹ nhàng… Đó là những yếu tố tạo điều kiện để các bên duy trì dược quan hệ đối
tác, quan hệ thiện chí đối với nhau. Và đặc biệt, sự tự nguyện thì hành quyết định TT
cuả một bên sẽ làm cho bên kia có sự tin tưởng tốt hơn trong quan hệ làm ăn trong
tương lai.
Thứ tám, Trọng tài thương mại không đại diện cho quyền lực nhà nước nên phù hợp
với giải quyết tranh chấp mà các bên có quốc tịch khác nhau, phán quyết trọng tài
được công nhận và cho thi hành ở nước ngoài… Quyết định TT được tuyên ở một
nước, về nguyên tắc, chỉ có hiệu lực đối với các bên đương sự ở nước đó. Có nghĩa là
quyết định TT chỉ có hiệu lực pháp lý trong phạm vi lãnh thổ của nước co TT. Đối với
tranh chấp có yếu tố quốc tế, việc ra đời của Công ước New-York năm 1958 về công
nhận và thi hành quyết định của TT nước ngoài, đã tạo cơ sở pháp lý thuận lợi cho
việc thi hành hiệu lực của quyết định TT ở nước ngoài. Theo công ước New-York, các
quyết định của TT của bất kỳ nước thành viên nào của Công ước, nếu hội đủ các điều
kiện, đều được tòa án của các nước thành viên khác thừ nhận và thi hành. Đén nay, đã
có trên 100 quốc gia, trong đó có Việt Nam, ở khắp các châu lục trên thês giới thừa
nhận Công ước này. Trong khi đó TA đại diện và nhân danh quyền lực nhà nước, do
vậy bản án của TA hầu như không được nước khác công nhạn và thi hành, nếu giữa
hai bên không có các Hiệp định về tương trợ tư pháp quy định về vấn đề này.
Thứ chín, Tố tụng trọng tài kết hợp hài hòa sự tự nguyện ý chí của các bên và sự hỗ
trợ, đảm bảo về pháp lý của tòa án trên các mặt sau: Xác định giá trị pháp lý của thỏa
thuận trọng tài; giải quyết khiếu nại về thẩm quyền của Hội Đồng trọng tài; ra lệnh áp
dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời; xét đơn yêu cầu hủy quyết định trọng tài; công
Trang 161
nhận và thi hành quyết định trọng tài. Trong quá trình giải quyết tranh chấp, nếu quyền
và lợi ích của một bên bị xâm hại hoặc có nguy cơ xâm hại , thì có quyền làm đơn yêu
cầu tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, nhằm: Bảo toàn chưng cứ trong
trường hợp chứng cứ bị tiêu hủy hoặc có nguy cơ bị tiêu hủy; kê biên tài tài sản tranh
chấp để ngăn ngừa việc tẩu tán tài sản; cấm chuyển dịch tài sản tranh chấp; cấm thay
đổi hiện trạng của tài sản tranh cháp; kê biên và niêm phong tài sản ở nơi gửi giữ;
phong tỏa tài khoản tại ngân hàng.
1.2.2 Nhƣợc điểm:
Giữa tòa án và trọng tài không có ưu thế nào tuyệt đối
- TT không có quyền ra lệnh kê biên, áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời với tài
sản là đối tượng tranh chấp. Việc kê biên chỉ được thực hiện thông qua tòa án trên cơ
sở yêu cầu của trọng tài. Quá trình kê biên theo trình tự này còn có thể kéo dài, không
đảm bảo phong tỏa tài sản kịp thời để phòng ngừa việc tẩu tán tài sản.
- Phương thức xét xử nhiều cấp theo kiểu tòa án cũng có cái hay là khả năng “sữa sai”
nếu có gì sai sót đi chăng nữa thì cũng đành “chào thua” vì phán quyết đó có giá trị
chung thẩm và có hiệu lực thi hành ngay.
Mặt khác, trong khi tòa án có những thẩm quyền đương nhiên, có thẩm quyền xét xử
liên quan đến thứ ba và có thể trực tiếp ban hành các biện pháp khẩn cấp tạm thời, thì
trọng tài không thể có thẩm quyền và cũng không có thẩm quyền xét xử bên thứ ba
liên quan (trừ khi có thỏa thuận trọng tài)
- Có những vụ việc, chỉ có thể xử lý bằng tòa án, chẳng hạn các tranh chấp ngoài hợp
đồng và những trường hợp có dấu hiệu vi phạm pháp luật. Bên cạnh đó, tòa án cũng có
vai trò hổ trợ và giám sát rất lớn đối vợi việc thực thi các phán quyết của trọng tài.
Chẵng hạn, tòa án có thể chỉ định trọng tài viên, thay thế trọng tài viên, giải quyết yêu
cầu quyết định trọng tài và đặc biệt, có quyền ra quyết định áp dụng các biện pháp
khẩn cấp tạm thời…
2. Các hình thức trọng tài thƣơng mại
Theo quy định của pháp luật Việt Nam cũng như quốc tế, hiện có hai hình thức trọng
tài được sử dụng là Trọng tài vụ việc và trọng tài quy chế. Cụ thể, có hai hình thức
TTTM là Trung tâm trọng tài và Hội đồng TT do các bên thành lập hay Trọng tài
vụ việc và Trọng tài quy chế. Tùy thuộc vào ý chí , điều kiện thực tế, thói quen hay
Trang 162
nội dung của tranh chấp, các bên đương sự sẽ quyết định lựa chon cho mình một hình
thức trọng tài phù hợp.
2.1 Trung tâm trọng tài (TT quy chế hay còn gọi TT thƣờng trực)
2.1.1 Khái niệm trọng tài thƣờng trực (trọng tài quy chế):
Là những tổ chức trọng tài có hình thức, trụ sở ổn định, có danh sách trọng tài viên và
hoạt động theo điều lệ riêng. Đặc điểm cơ bản của trọng tài thường trực là có quy chế
tố tụng riêng và được quy định rất chặt chẽ. Về cơ bản, các đương sự không được lựa
chọn thủ tục tố tụng. Hầu hết các tổ chức trọng tài đều có Quy tắc tố tụng riêng, một số
có danh sách trọng tài viên riêng.
Ở Việt Nam, TT quy chế được gọi tên thống nhất Trung tâm trọng tài. Hiện nay, có
bảy Trung tâm trọng tài đang tồn tại vag hoạt động, bao gồm:
-Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) bên cạnh Phòng Thương mại và Công
nghiệp Việt Nam
- Trung tâm Trọng tài Thương mại Hà Nội
-Trung tâm Trọng tài Thương mại Tp.HCM
-Trung tâm Trọng tài Thương mại Cần Thơ
-Trung tâm Trọng tài Thương mại Á Châu. (AICAC Asean International Commercial
Arbitration Center)
-Trung tâm Trọng tài quốc tế Thái Bình Dương
-Trung tâm Trọng tài Viễn Đông
2.1.2 Đặc điểm pháp lý của TTTT
Một là, về mặt bản chất, TTTT là tổ chức trọng tài phi chính phủ
+ TTTT là tổ chức TT phi chính phủ (non-governmental organization- NGO) được
hiểu như thế nào? Bản chất phi chính phủ của TTTT được hiểu dưới các góc độ sau
đây:
TTTM không nằm trong thiết chế nào của bộ máy Nhà nước, không phải là cơ quan
xét xử của nhà nước;
Hoạt động của TTTM thường trực tuân theo nguyên tắc tự hoạch toán, tự trang trải,
lấy thu bù chi, không phụ thuộc vào NSNN;
Các TT viên không phải là công thức Nhà nước, không được hưởng lương từ NSNN
mà hưởng thù lao theo từng vụ việc tranh chấp.
Trang 163
Nguồn gốc thẩm quyền của TT mang tính xã hội (không mang tình giai cấp- chính trị,
quyền lực NN, chủ quyền quốc gia) thuần túy do các bên tranh chấp lựa chọn và giao
phó.
+ Vì sao TT phải là tổ chức phi Chính phủ?
Tránh sự cồng kềnh, quá tải cho bộ máy Nhà nước, giảm gánh nặng cho NSNN, xã hội
hóa hoạt đdộng tài phán (TA: tài phán công, TT: tài phán tư)
Tăng tính độc lập, khách quan trong QĐ của TT - sự cạnh tranh giữa các TTTT với
nhau; Nhằm tránh sự can thiệp từ phía cơ quan NN.
Đảm bảo cho TT thuần túy mang tính xã hội, không chịu áp lực của các cơ quan NN
tăng tính độc lập và khách quan cho các quyết định của TT.
Phù hợp với thông lệ quốc tế, làm cho quyết định TT không mang tính quyền lực nhà
nước, do đó quyết định TT dễ dàng được công nhận và cho thi hành ở nước ngoài.
Hai là, TTTT (chỉ) có chức năng giải quyết các tranh chấp thương mại.
Theo Điều 2 Luật trọng tài TM: “ Thẩm quyền giải quyết các tranh chấp của trọng tài
Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại.
Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại.
Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng Trọng tài”
Về mặt lý luận, đối tượng tranh chấp không thuộc thẩm quyền của trọng tài, là những
tranh chấp mà nhà nước có nhu cầu phải tham gia để bảo vệ các lợi ích công cộng,
hoặc trong điều kiện hiện nay do tính phức tạp và nhạy cảm của chúng, nên chưa
chuyển giao cho các thiết chế tài phán tư để giải quyết, ví dụ các tranh chấp lao động
tập thể, các tranh chấp liên quan đến phá sản, các tranh chấp liên quan đến đất đai, các
tranh chấp liên quan đến quyền nhân thân, đến quan hệ hôn nhân và gia đình, các tranh
chấp hành chính.
Ba là, TTTT là tổ chức tư cách pháp nhân, có con dấu và tài sản riêng
Trung tâm Trọng tài có ban Điều hành và các trọng tài viên. Ban điều hành trung tâm
trọng tài gồm có Chủ tịch, một hoặc các Phó chủ tịch, có thể có Tổng thư ký do Chủ
tịch Trung tâm Trọng tài cử. Trung tâm Trọng tài được lập chi nhánh, văn phòng đại
diện của Trung tâm.
Bốn là, TTTT có điều lệ và quy chế tố tụng riêng.
Về cơ bản, các trung tâm trọng tài đều có quy tắc tố tụng riêng, trong đó ấn định các
thời hạn cụ thể hoặc có một số giới hạn. Theo quy tắc của một số tổ chức trọng tài, các
Trang 164
bên phải chọn một trọng tài viên từ danh sách do tổ chức cung cấp (Một số tổ chức
Trọng tài thường trực có thể hạn chế các Trọng tài viên trong danh sách là những công
dân thuộc nước họ). Tuy nhiên, phần lớn các tổ chức trọng tài không có danh sách
Trọng tài viên, hoặc có danh sách trọng tài viên cũng chỉ mang tính chất tham khảo,
các bên không bắt buộc phải chỉ định trọng tài viên từ danh sách đó.
Năm là, TTTT có ít nhất năm sáng lập viên có đủ điều kiện làm Trọng tài viên.
Trọng tài viên là người có đủ các điều kiện quy định tại điều 20 của Luật TTTM, được
các bên chọn hoặc Trung tâm Trọng tài hoặc Tòa án có thẩm quyền chỉ định để giải
quyết vụ tranh chấp.
Theo điều 20 Luật TTTM quy định về Tiêu chuẩn Trọng tài viên:
Những người có đủ các tiêu chuẩn sau đây có thể làm trọng tài viên:
“Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của Bộ luật dân sự;
Có trình độ đại học và đã qua thực tế công tác theo ngành đã học từ năm năm trở lên;
Trong trường hợp đặc biệt, chuyên gia có trình độ chuyên môn cao và có nhiều kinh
nghiệm thực tiễn, tuy không đáp ứng được yêu cầu nêu tại điểm B khoản này, cũng có
thể lựa chọn làm Trọng tài viên.
Những người có đủ tiêu chuẩn quy định tại khoản 1 Điều này, nhưng thuộc một trong
các trường hợp sau đây không được làm Trọng tài viên:
Người đang là Thẩm phán, Kiểm sát viên, Điều tra viên, Chấp hành viên, công chức
thuộc Tòa án nhân dân, Viện kiểm soát nhân dân, Cơ quan điều tra, Cơ quan thi hành
án;
Người đang là bị can, bị cáo, người đang chấp hành án hình sự hoặc đã chấp hành
xong bản án nhưng chưa được xóa án tích.
Trung tâm trọng tài có thể quy định thêm các tiêu chuẩn cao hơn tiêu chuẩn quy định
tại khoản 1 Điều này đối với Trọng tài viên của tổ chức mình. ”
Thành lập và chấm dứt Trung tâm Trọng tài
Trung tâm trọng tài được thành lập khi có ít nhất năm sáng lập viên là công dân Việt
Nam có đủ điều kiện là Trọng tài viên quy định tại Điều 20 của Luật TTTM đề nghị
thành lập, và được Bộ trưởng Bộ Tư pháp cấp Giấy phép thành lập.
Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được giấy phép thành lập, Trung tâm trọng tài
phải đăng ký hoạt động tại Sở Tư pháp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi trung
Trang 165
tâm Trọng tài đặt trụ sở. Hết thời hạn này nếu Trung tâm trọng tài không đăng ký thì
giấy phép không còn giá trị.
Hoạt động của Trung tâm trọng tài chấm dứt trong các trường hợp sau đây:
Các trường hợp được quy định tại điều lệ của Trung tâm trọng tài;
Bị thu hồi Giấy phép thành lập, Giấy đăng ký hoạt động.
2.1.3 Quyền và nghĩa vụ của Trung tâm trọng tài thƣơng mại
Xây dựng điều lệ và quy tắc tố tụng của Trung tâm trọng tài
Xây dựng tiêu chuẩn Trọng tài viên và quy trình xét chọn, lập danh sách Trọng tài
viên, xóa tên Trọng tài viên trong danh sách Trọng tài viên của tổ chức mình.
Gửi danh sách Trọng tài viên và những thay đổi về danh sách Trọng tài viên của Trung
tâm trọng tài cho Bộ tư pháp để công bố.
Chỉ định Trong tài viên để thành lâp Hội đồng trọng tài.
Cung cấp dịch vụ trọng tài, hòa giải và các phương thức giải quyết tranh chấp thương
mại khác theo quy định của pháp luật.
Cung cấp các dịch vụ hành chính, văn phòng và các dịch vụ khác cho viêc giải quyết
tranh chấp.
Thu phí trọng tài và các khoản hợp pháp khác có liên quan đến hoạt động trọng tài.
Trả thù lao và các chi phí khác cho Trọng tài viên.
Tổ chức bồi dưỡng nâng cao trình độ và kỹ năng giải quyết tranh chấp cho Trọng tài
viên.
Báo cáo định kỳ hằng năm về hoạt động của Trung tâm trọng tài với Sở Tư pháp, nơi
Trung tâm trọng tài đăng ký hoạt động.
Lưu trữ hồ sơ, cung cấp các bản sao quyết định trọng tài theo yêu cầu của các bên
tranh chấp hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
2.2 Trọng tài do các bên thành lập (TT vụ việc)
2.2.1 Khái niệm trọng tài do các bên thành lập
Có nhiêu cách diễn đạt khác nhau về thuật ngữ “Trọng tài vụ việc”. “Trọng tài vụ
việc” có thể được hiểu là hình thức trọng tài được lập ra theo yêu cầu của các đương
sự , để giải quyết một vụ tranh chấp cụ thể và tự giải thể khi tranh chấp đó đã được
giải quyết. Trọng tài vụ việc có nghĩa là trọng tài không được tiến hành theo quy tắc
của một tổ chức trọng tài thường trực, họ có thể tự do quy định quy tắc tố tụng riêng.
Nói cách khác, trọng tài vụ việc là trọng tài tự tiến hành (do it yourself arbitration)
Trang 166
2.2.2 TT vụ việc có đặc điểm pháp lý cơ bản sau:
Do các bên quyết định thành lập nên không tồn tại thường xuyên;
Không có bộ máy, cơ cấu tổ chức;
Trọng tài viên do các lựa chọn là trọng tài viên của các trung tâm trọng tài hoặc ngoài
trung tâm trọng tài;
Giải thể khi vụ việc được giải quyết xong;
2.2.3 Ƣu, nhƣợc điểm của TT vụ việc
2.2.3.1 Ƣu điểm:
Quyền tự định đoạt. Ưu điểm cơ bản của hình thức Trọng tài vụ việc đó là quyền tự
định đoạt của các bên là rất lớn. Thủ tục giải quyết của Trọng tài vụ việc hoàn toàn do
các bên tự thỏa thuận cho riêng họ và các Trọng tài viên phải tuân theo. Điều này đòi
hỏi sự hợp tác của các bên để thực hiện một cách đầy đủ và hiệu quả và nhiều thời
gian, vì các bên phải thỏa thuận chi tiết về việc tiến hành quá trình tố tụng.
Chi phí thấp và thời gian giải quyết nhanh. Bên cạnh đó, việc tiến hành Trọng tài vụ
việc có chi phí thấp và thời gian giải quyết nhanh. Với việc lựa chọn hình thức trọng
tài này, các bên sẽ không phải trả thêm các chi phí hành chính cho các trung tâm trọng
tài (thông thường khoản chi phí này không nhỏ). Ví dụ, theo quy tắc tố tụng của Tòa
án Trọng tài Quốc tế ICC, khi nộp đơn kiện, Nguyên đơn phải nộp một khoản phí đăng
kí là 2.500USD và khoản phí này sẽ không được hoàn lại trong bất kỳ điều kiện nào.
Mức phí hành chính tối đa mà ICC yêu cầu các bên phải nộp có thể lên tới
75.800USD. Theo quy tắc tố tụng của viện Trọng tài Stockholm Thụy Điển, khi nộp
đơn kiện, Nguyên đơn cũng phải nộp một khoản phí đăng ký là 1.500 Euro và khoản
phí này sẽ không được hoàn lại trong bất kỳ trường hợp nào.
Rút ngắn thời gian. Ngoài ra, đối với Trọng tài vụ việc, các bên có thể thỏa thuận bỏ
qua một số thủ tục không cần thiết để rút ngắn thời gian giải quyết vụ tranh chấp.
2.2.3.2 Nhƣợc điểm:
Nhược điểm lớn nhất của Trong tài vụ việc (có thể là yếu tố bất lợi nghiêm trọng) đó
là phải phụ thuộc hoàn toàn vào thiện chí của các bên. Nếu một bên không có thiện
chí, quá trình tố tụng sẽ luôn có nguy cơ bị trì hoãn, và nhiều khi không thể thành lập
được Hội đồng Trọng tài bởi vì không có quy tắc tố tụng nào được áp dụng.
Trong Trọng tài vụ việc, không có tổ chức nào giám sát việc tiến hành trọng tài và
gaims sá các Trọng tài viên. Vì vậy, kết quả phần lớn phụ thuộc vào việc tiến hành tố
Trang 167
tụng và khả năng kiểm soát quá trình tố tụng của các Trọng tài viên. Cả Trọng tài viên
và các bên sẽ không có cơ hội nhận được sự ủng hộ và trợ giúp đặc biệt từ một tổ chức
trọng tài thường trực, trong trường hợp phát sinh sự kiện không dự kiến trước, và
trong trường hợp các Trọng tài viên không thể giải quyết được sự việc.Sự hỗ trợ duy
nhất mà các bên có thể nhân được là từ các Tòa án.
Do vậy, chỉ khi có tồn tại một hội đồng trọng tài vá một quy tắc tố tụng cụ thể được
xác lập thì quá trình tố tụng mới có thể tiến hành được suông sẻ như Trọng tài quy chế,
trong trường hợp một bên từ chối không tham gia vào quá trình tố tụng.
Như vậy, mỗi hình thức trọng tìa ddeuf có ưu điểm và nhược điểm nhất định.
2.3 Nguyên tắc giải quyết tranh chấp bằng TTTM:
2.3.1. Nguyên tắc thỏa thuận có trọng tài
2.3.1.1 Khái niệm của thỏa thuận trọng tài
Theo khoản 2 Điều 3 Luật Trọng tài TM:
“Thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận giữa các bên về việc giải quyết bằng Trọng tài
tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh.” BLTTDS cũng có quy định theo Khoản
1 Điều 365, “thỏa thuận trọng tài có thể là điều khoản về Trọng tài đã được ghi trong
hợp đồng hoặc thỏa thuận riêng về Trọng tài được các bên ký kết sau khi phát sinh
tranh chấp.”
2.3.1.2 Hình thức của thỏa thuận TT.
Theo khoản 1, điều 9 Pháp lệnh trọng tài quy định:
“Thỏa thuận trọng tài phải được lập bằng văn bản. Thỏa thuận trọng tài thông qua
thư, điện báo, telex, fax, thư điện tử hoặc hình thức văn bản khác thể hiện rõ ý chí của
các bên giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài được coi là thỏa thuận trọng tài bằng
văn bản”. Quy định trên đã xác định được tiêu chí hình thức bắt buộc đó là thỏa thuận
trọng tài phải được lập bằng văn bản. Tuy nhiên, nội hàm của khái niệm “văn bản” rất
rộng. Thỏa thuận được coi là bằng văn bản nếu nó nằm trong một văn bản được các
bên ký kết hoặc bằng sự trao đổi qua thư từ, telex, fax, thư điện tử hoặc các hình thúc
trao đổi về đơn kiện và bản biện hộ, mà trong đó thể hiện sự tồn tại của thỏa thuận do
một bên đưa ra và bên kia không phản đối. Việc dẫn chiếu trong hợp đồng tới một văn
bản ghi nhận điều khoản trọng tài lập nên Thỏa thuận trọng tài, với điều kiện hợp đồng
này phải là văn bản, và sự dẫn chiếu đó là một bộ phận của hợp đồng này. Luật Trọng
tài Anh quốc còn tiến một bước xa trong việc quy định phạm vi thỏa thuận bằng văn
Trang 168
bản. Theo đó, có một thỏa thuận bằng văn bản khi: thỏa thuận được lập bằng văn bản
(cho dù nó có được các bên ký hay không); thỏa thuận được lập thông qua việc trao
đổi các thông tin bằng văn bản, hoặc thỏa thuận được chứng minh bằng văn bản. Thậm
chí, trong quá trình tố tụng trọng tài hoặc tố tụng tư pháp, nếu một thỏa thuận không
được xác lập bằng văn bản nhưng được một bên viện dẫn và bên kia không phủ nhận,
thì việc trao đổi đó tạo thành một thỏa thuận bằng văn bản có giá trị pháp lí.
Như vậy, quy định của pháp lệnh về hình thức của thỏa thuận trọng tài chưa tương
thích với luật mẫu và luật trọng tài các nước. điều đáng lưu lí là trường hợp một bên
viện dẫn đến thỏa thuận trọng tài và bên kia không phản đối thì được coi là chấp nhận.
tuy nhiên, pháp lệnh không công nhận trường hợp này.
Khoản 2 Điều 16 Luật Trọng tài “Thỏa thuận trọng tài phải được xác lập dưới dạng
văn bản. các hình thức thỏa thuận dưới đây cũng được coi là xác lập dưới dạng văn
bản:
Thỏa thuận được xác lập qua trao đổi giữa các bên bằng telegram, fax, telex, thư điện
tử và các hình thức khác theo quy định của pháp luật
Thỏa thuận được xác lập thông qua trao đổi thông tin bằng văn bản giữa các bên
Thỏa thuận được luật sư, công chứng viên hoặc tổ chức có thẩm quyền ghi chép lại
bằng văn bản theo yêu cầu của các bên
Trong giao dịch các bên có dẫn chiếu đến một văn bản có thể hiện thỏa thuận trọng tài
như hợp đồng, chứng từ, điều lệ công ty và những tài liệu tương tự khác
Qua trao đổi về đơn kiện và bản tự bảo vệ, mà trong đó thể hiện sự tồn tại của thỏa
thuận do một bên đưa ra và bên kia không phủ nhận”
2.3.1.3 Ý nghĩa của thỏa thuận trọng tài
Thỏa thuận trọng tài là cơ sở pháp lý xác lập thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương
mại của Trọng tài thương mại. sẽ không có trọng tài nếu không có thỏa thuận trọng tài.
Khác với Tòa án, nơi đương nhiên có thẩm quyền xét xử bất kì tranh chấp trong nước
nào, trọng tài chỉ có thẩm quyền xét xử các tranh chấp khi các bên tranh chấp (trong
nước hoặc có yếu tố nước ngoài) có thỏa thuận chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp.
Theo điều 1 và Khoản 1 Điều 3 PLTTTM, “Pháp lệnh này quy định về tổ chức và tố
tụng trọng tài để giải quyết các vụ tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại
theo sự thỏa thuận của các bên” và “tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài, nếu
trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp các bên có thỏa thuận trọng tài”. Điều 5 Luật
Trang 169
trọng tài TM cũng có quy định tương tự: “Điều kiện giải quyết tranh chấp bằng trọng
tài
Tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài nếu các bên có thỏa thuận trọng tài. Thỏa
thuận Trọng tài có thể được lập trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp”.
Như vậy, Thỏa thuận Trọng tài là vấn đề then chốt, và có vai trò quyết định với việc áp
dụng trọng tài như một phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh. Nói cách
khác, không có Thỏa thuận trọng tài thì không có giải quyết tranh chấp bằng trọng tài.
Trọng tài chỉ có thẩm quyền xét xử nếu giữa các bên tồn tài một thỏa thuận chọn trọng
tài để giải quyết tranh chấp. nếu có thỏa thuận trọng tài hoặc thỏa thuận trọng tài
không có giá trị pháp lý, thì trọng tài cũng không có thẩm quyền và nếu trọng tài vẫn
giải quyết trong trường hợp này, quyết định trọng tài sẽ bị hủy. bởi lẽ, theo điều 54,
pháp lệnh, “Tòa án ra quyết định hủy quyết định trọng tài nếu bên yêu cầu chứng minh
được rằng hội đồng trọng tài đã ra quyết định trọng tài thuộc một trong các trường hợp
sau đây: Không có thỏa thuận trọng tài và thỏa thuận trọng tài vô hiệu”.
Chọn trọng tài cũng gần như loại trừ thẩm quyền xét xử của tòa án. Điều này cần được
hiểu một cách đầy đủ.
Thứ nhất, việc xét xử nội dung vụ tranh chấp là do trọng tài mà các bên đã chọn giải
quyết theo thủ thuật tố tụng mà các bên đã chọn.
Thứ hai, quyết định trọng tài buộc các bên phải thực hiện.
Thứ ba, các bên vẫn cần phải có sự hỗ trợ của tòa án khi có khiếu nại về thỏa thuận
trọng tài vô hiệu, yêu cầu các biện pháp khẩn cấp tạm thời, chỉ định Trọng tài viên và
khi có căn cứ pháp luật để đề nghị Tòa án hủy quyết định trọng tài. Điều thứ ba này sẽ
không cần thiết nếu các bên tranh chấp có thiện chí trong việc giải quyết tranh chấp và
trọng tài không để sai sót cơ bản trong tố tụng.
Vấn đề: Ở đây có sự mâu thuẫn giữa PL và nghị quyết 05/2003/NQ-HĐTP ban hành
vào ngày 31/07/2003. Theo Pháp lệnh Trọng tài thương mại, tòa án phải từ chối giải
quyết vụ tranh chấp khi có thỏa thuận trọng tài, trừ khi thỏa thuận trọng tài vô hiệu.
Thế nhưng, nghị quyết nói trên lại hướng dẫn trong trường hợp đã có thỏa thuận trọng
tài nếu một bên gửi đơn kiện đến tòa trong vòng bảy ngày mà bên kia không phản đối,
thì tòa có quyền thụ lý vụ kiện : “Khi được nguyên đơn cho biết bằng văn bản sẽ khởi
kiện yêu cầu Tòa án giải quyết, hoặc khi được Tòa án thong báo về việc nguyên đơn
đã nộp đơn kiện yêu cầu Tòa án giải quyết vụ tranh chấp, mà trong thời hạn bảy ngày
Trang 170
làm việc, kể từ ngày nhận được văn bản của nguyên đơn hoặc thong báo của Tòa án bị
đơn không phản đối (được coi là các bên có thỏa thuận mới lựa chọn Tòa án giải quyết
vụ tranh chấp thay cho thỏa thuận trọng tài) hoặc bị đơn có phản đối nhưng không xuất
trình được tài liệu, chứng cứ để chứng minh là trước đó các bên đã có thỏa thuận trọng
tài (trường hợp này được coi là không có thỏa thuận trọng tài);”
Hướng dẫn của TANDTC như thế không những trái với Pháp lệnh trọng tài thương
mại mà còn khuyến khích hành vi “bội ước” trong kinh doanh. Bởi điều khoản về
trọng tài trong hợp đồng cũng có hiệu lực, giá trị không thua kém với những điều
khoản về giá cả, chất lượng hang hóa. Nay, một bên ngang nhiên thay đổi, lại được tòa
“mở đường” như thế thì rõ rang sự bội ước.
2.3.1.4 Điều kiện hợp pháp của thỏa thuận trọng tài
Một thỏa thuận TT hợp pháp khi nó không vô hiệu, cụ thể không thuộc các trường hợp
quy định tại Điều 10 PLTTTM.
Thỏa thuận trọng tài vô hiệu trong những trường hợp sau đây:
Trƣờng hợp 1: Tranh chấp phát sinh trong các lĩnh vực không thuộc thẩm quyền của
trọng tài quy định tại Điều 2 của LTTTM. Hoạt động thương mại là việc thực hiện một
hoặc nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán
hang hóa, cung ứng dịch vụ, phân phối, đại diện, đại lý thương mại, ký gửi, thuê, cho
thuê, thuê mua, xây dựng, tư vấn kỹ thuật, li xăng, đầu tư tài chính, ngân hang, bảo
hiểm, thăm dò khai thác, vận chuyển hang hóa hành khách bằng đường hang không,
đường biển, đường sắt, đường bộ, và các hành vi thương mại khác theo quy định của
pháp luật.
Trƣờng hợp 2: Người xác lập thỏa thuận trọng tài không có quyền theo quy định của
pháp luật.
Ai có thẩm quyền ký Thỏa thuận Trọng tài? Hiện nay pháp luật không có quy định về
thẩm quyền ký thỏa thuận trọng tài. Tuy nhiên, xét về mặt bản chất thỏa thuận trọng
tài cũng là một hợp đồng, do vậy người có thẩm quyền ký sẽ là người đại diện theo PL
hoặc là người đại diện theo ủy quyền, nếu trong văn bản ủy quyền có quy định phạm
vi ủy quyền bao gồm cả việc ký kết các thỏa thuận trọng tài liên quan.
Như vậy, nguyên tắc chung nếu người ký thỏa thuận trọng tài không có thẩm quyền ký
kết theo quy định của pháp luật thì thỏa thuận trọng tài đó vô hiệu.
Trang 171
Tuy nhiên, khi phát sinh tranh chấp, mà một bên có yêu cầu Tòa án giải quyết, thì Tòa
án yêu cầu người có thẩm quyền ký kết thỏa thuận trọng tài, cho biết ý kiến bằng văn
bản có chấp nhận thỏa thuận trọng tài do người không có thẩm quyền ký kết trước đó
hay không. Nếu họ chấp nhận thì trong trường hợp này thỏa thuận trọng tài không vô
hiệu, và vụ tranh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của Hội đồng trọng tài theo thủ tục
chung.
Trƣờng hợp 3: Người xác lập thỏa thuận trọng tài không có năng lực hành vi dân sự
theo quy định của Bộ luật Dân sự.
“Năng lực pháp luật dân sự” là khả năng của ai đó “có quyền dân sự và nghĩa vụ dân
sự” và “năng lực hành vi dân sự” là khả năng của ai đó “bằng hành vi của mình xác
lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự”. Như vậy, năng lực dân sự và hành vi năng lực
dân sự là hai khái niệm khác nhau.
Người không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ là người chưa thành niên, người mất
năng lực hành vi dân sự hoặc người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự , do đó, để
chứng minh người ký thỏa thuận trọng tài không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ thì
phải có giấy tờ tài liệu chứng minh ngày tháng năm sinh, hoặc kết luận của cơ quan có
thẩm quyền, hoặc quyết định của tòa án tuyên bố người đó mất năng lực hành vi dân
sự, hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.
Trƣờng hợp 4: Hình thức của thỏa thuận trọng tài không phù hợp với quy định
tại Điều 16 của LTTTM.
Ở đây Luật không giải thích thế nào là lừa dối, đe dọa. về hau khái niệm này có thể
tham chiếu trong BLDS, vì về bản chất thỏa thuận trọng tài cũng là một giao dịch giữa
các bên. Theo đó (DD132-BLDS):
Lừa dối trong giao dịch là hành vi cố ý của một bên hoặc của người thứ ba, nhằm làm
cho bên kia hiểu sau lêch về chủ thể, tính chất của đối tượng hoặc nội dung của giao
dịch dân sự nên đã xác lập giao dịch đó;
Đe dọa trong giao dihcj là hành vi cố ý của một bên hoặc người thứ ba làm cho bên
kia buộc phải thực hiện giao dịch nhằm tránh thiệt hại về tính mạng, sức khỏe, danh
dự, uy tín, nhân phẩm, tài sản của mình hoặc của cha, mẹ, vợ, chồng, con của mình.
Trƣờng hợp 5: Một trong các bên bị lừa dối, đe dọa, cƣỡng ép trong quá trình
xác lập thỏa thuận trọng tài và có yêu cầu tuyên bố thỏa thuận trọng tài đó là vô
hiệu.
Trang 172
Trƣờng hợp 6: Thỏa thuận trọng tài vi phạm điều cấm của pháp luật.
2.3.1.5 Quan hệ giữa điều khoản trọng tài với hợp đồng
Theo điều 11 Pháp lệnh, “điều khoản trọng tàu tồn tại độc lập với hợp đồng. Việc thay
đổi, gia hạn, hủy bỏ hợp đồng, sự vô hiệu của hợp đồng không ảnh hướng đến hiệu lực
của điều khoản Trọng tài”. Điều 19 Luật trọng tài cũng có quy định tương tự: „thỏa
thuận trọng tài hoàn toàn độc lập với hợp đồng. Việc thay đổi, gia hạn, hủy bỏ hợp
đồng, hợp đồng vô hiệu hoặc không thể thực hiện ddocjw không làm mất hiệu lực của
thỏa thuận trọng tài”.
Như vậy, những thay đổi về hợp đồng mà việc giải quyết tranh chấp được các bên
thoản thuận bằng phương thức trọng tài không làm ảnh hưởng đến thỏa thuận trọng tài.
Vì sao? Có thể lý giải về sự độc lập của TTTT và HĐ như sau:
Một là, về bản chất TTTT cũng là một hợp đồng, vầ giữa TTTT và HĐ không có mối
quan hệ hợp đồng chính- hợp đồng phụ nên việc HĐ vô hiệu sẽ không đương nhiên
dẫn đến sự vô hiệu của TTTT.
Hai là, các căn cứ làm cho HĐ vô hiệu và các căn cứ làm cho TTT vô hiệu là hoàn
toàn khác nhau, được quy định ở hai văn bản khác nhau: BLDS và PLTTTT. Do vậy,
có khi căn cứ này làm cho HĐ vô hiệu theo quy định của BLDS, nhưng căn cứ đó
không thuộc điều 10 PLTTTM nên không làm cho TTTT vô hiệu. Ví dụ, căn cứ
“Tranh chấp phát sinh không thuộc hoạt động thương mại được quy định tại khoản 3
điều 2 của PLTTTM” sẽ làm cho TTTT vô hiệu nhưng căn cứ này không làm cho HĐ
vô hiệu…
Ba là, trong trường hợp HĐ vô hiệu, các bên vẫn có thể có tranh chấp, ví dụ tranh chấp
về bồi thường thiệt hại, mà khi có tranh chấp thì các bên vẫn cần đến TT để giải quyết,
do đó thỏa thuận chọn TT không thể vô hiệu.
Bốn là, quy định sự độc lập như trên cũng phù hợp với chủ trương khuyến khích giải
quyết tranh chấp TM bằng TTTM, đảm bảo mọi tranh chấp phát sinh đều được giải
quyết kể cả khi hợp đồng vô hiệu.
Nguyên tắc này được ghi nhận trong Luật mẫu và trong hầu hết Luật trọng tài các
nước. Khác với tòa án vốn có thẩm quyền đương nhiên để giải quyết tranh chấp nếu
các bên không có thỏa thuận khác, Trọng tài chỉ có thẩm quyền giải quyết vụ tranh
chấp nếu được các bên thỏa thuận. Tuy nhiên, với việc lựa chọn trọng tài, các bên đã
loại trừ sự can thiệp của tòa án. Do đó, việc xác định điều khoản trọng tài độc lập với
Trang 173
hợp đồng có ý nghĩa quan trọng, bởi vì đây là cơ sở duy nhất để Hội đồng trọng tài
được thành lập xem xét và quyết định hợp đồng có hiệu lực hay không. Pháp luật trọng
tài quốc tế coi nguyên tắc này là “thẩm quyền của thẩm quyền”- „competence of
competence” tức là Hội đồng trọng tài có quyền xem xét, xác định thẩm quyền của
chính mình khi có khiếu nại của các bên. Nguyên tắc này cũng được thể hiện trong
điều 30 của Pháp lệnh “Trước khi xem xét nội dung vụ tranh chấp, nếu có đơn khiếu
nại của một bên về việc Hội đồng trọng tài không có thẩm quyền giải quyết vụ tranh
chấp, vụ tranh chấp không có thỏa thuận trọng tài hoặc thỏa thuận trọng tài vô hiệu,
Hội đồng trọng tài phải xem xét, quyết định với sự có mặt của các bên, trừ trường hợp
các bên có yêu cầu khác…”
Mục đích của nguyên tắc này chính là đảm bảo các tranh chấp đều được xem xét và
giải quyết. Nếu công nhận hợp đồng vô hiệu mặc nhiên kéo theo điều khoản trọng tài
vô hiệu, và dẫn đến hối đồng trọng tài không thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp, thì
vụ tranh chấp sẽ không được giải quyết.
Tuy nhiên, quy định trong Pháp lệnh vẫn chưa thể hiện được một cách tuyệt đối
nguyên tắc “thẩm quyền của thẩm quyền” giống như quy định trong Luật Mẫu, theo đó
“hội đồng trọng tài có thể quyết định trong phạm vi thẩm quyền xét xử của chính
mình, kể cả những ý kiến phản đối về sự tồn tại hoặc giá trị pháp lý của thỏa thuận
trọng tài. Vì mục đích này, một điều khoản trọng tài là một phần của hợp đồng, sẽ
được coi là một thỏa thuận độc lập với các điều khoản khác của hợp đồng. Quyết định
của hội đồng trọng tài về việc hợp đồng bị vô hiệu theo” (điều 16 khoản 1 Luật Mẫu)
2.3.1.6 Thực tiễn ký kết thỏa thuận trọng tài tại Việt Nam
Trọng tài đang dần dần được doanh nghiệp Việt Nam sử dụng trong hoạt động thương
mại. Tuy nhiên, do lịch sử cũng như do nhận thức, trọng tài chưa có mổ vai trò đúng
như nó cần phải có. Mấy chục năm qua, do ảnh hưởng của nền kinh tê tập trung quan
lieu bao cấp, các doanh nghiệp đã không quan tram đến trọng tài. Nhiều doanh nghiệp
không phân biệt được sự khác nhau giữa trong tài kinh tế (Nhà nước) với trọng tài phi
chính phủ, không tín nhiệm trọng tài vì thiếu hiệu lực cưỡng chế quyết định trọng tài.
Điều này đã khiến cho các doanh nghiệp không “mặn mà” với trọng tài mà các biểu
hiện khá phổ biến là:
Thứ nhất, doanh nghiệp chưa có một thói quen đặt ra câu hỏi, là cần lựa chọn trọng tài
hay tòa án khi ký kết hợp đồng và tại sao lại như vậy.
Trang 174
Thứ hai, nếu có chọn trọng tài, họ cũng chỉ quy định một cách chung chung, không
chính xác, ví dụ, trong các điều khoản trọng tài họ vừa chịn trọng tài lại vừa chọn tòa
án; chọn trọng tài A để phúc thẩm trọng tài B; chọn trọng tài A nhưng lại quy định
dung quy tắc trọng tài B để áp dụng; ghi tên tổ chức trọng tài hoặc ghi quy tắc tố tụng
không chính xác...Những điều khoản trọng tài như vậy rất dễ bị tranh chấp về tính hiệu
lực của nó.
Thứ ba, nếu có chọn trọng tài, các bên trong thỏa thuận trọng tài cũng chỉ “mang
máng” biết về trọng tài. Họ không hiểu về bản chất của phương thức giải quyết trong
chấp bằng trọng tài hoặc hiểu “mù mờ” về tổ chức trọng tài hoặc quy tắc tổ tụng trọng
tài mà họ lựa chọn. Sự thỏa thuận chọn trọng tài, chọn quy tắc, chọn địa điểm xét xử
và luật áp dụng, nhiều khi do cách quan niệm khá “hồn nhiên” rằng tranh chấp sẽ
không xảy ra, nếu có xảy ra thì sẽ thương lượng tiếp.
Nhằm giúp các bên có thể dễ dàng lựa chọn tổ chức trọng tài khi có ý định sử dụng
trọng tài quy chế, các tổ chức trọng tài quy chế đều có những điều khoản trọng tài mẫu
để các bên tham khảo. Có tổ chức trọng tài hướng các bên lựa chọn Quy tắc tố tụng
trọng tài của mình. Ví dụ như Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ (AAA): “Bất kỳ tranh chấp
hoặc khiếu nại nào phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này, được giải quyết bằng
trọng tài theo quy tắc tố tụng trọng tài của Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ”. Có tổ chức
trọng tài hướng đến việc lựa chọn tên của tổ chức trọng tài đó hoặc quy tắc của tổ chức
trọng tài đó. Ví dụ như Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam: “Mọi tranh chấp phát
sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này sẽ được giải quyết chung thẩm tại trung tâm
trọng tài quốc tế Việt Nam, bên cạnh phòng Thương Mại và Công Nghiệp Việt Nam
theo quy tắc tố tụng trọng tài của trung tâm này”…Với việc đưa các điều khoản trọng
tài nêu trên vào hợp đồng, các bên sẽ được đảm bảo nhận được đầy đủ các hình thức
hỗ trợ của trọng tài quy chế, đảm bảo trong mọi trường hợp, quá trình tố tụng của
trọng tài vẫn được tiến hành, không phụ thuộc vào việc một bên có tham gia tố tụng
hay không.
2.3.2 Nguyên tắc trọng tài viên độc lập, vô tƣ, khách quan và căn cứ pháp luật.
Khoản 2 điều 3 Pháp lệnh trọng tài thương mại quy định “Khi giải quyết tranh chấp,
trọng tài viên phải độc lập, khách quan, vô tư, phải căn cứ vào pháp luật và tôn trọng
sự thỏa thuận của các bên”. Khoản 2 điều 4 luật TT cũng có quy định tương tự. Sự độc
lập là yêu cầu vô cùng quan trọng, mang tính chất quyết định đến việc giải quyết và
Trang 175
đưa ra một phán quyết khách quan cho vụ tranh chấp. Hơn thế nữa sự vô tư khách
quan của trọng tài viên còn góp phần khẳng định sự uy tín của trọng tài với các bên.
Trong quá trình tố tụng không được có bất kỳ một sự can thiệp của bất kỳ ai đối với
trọng tài viên. Khi giải quyết vụ việc, các trọng tài viên trong hội đồng trọng tài độc
lập với nhau, chỉ lấy pháp luật và sự thỏa thuận của các bên làm cơ sở cho quyết định
của mình. Bất kỳ trọng tài viên nào không đảm bảo được sự khách quan trong khi làm
việc, các bên tranh chấp đều có quyền thay đổi.
Trọng tài viên là hạt nhân của các trung tâm trọng tài, quyết định uy tín và hiệu quả
hoạt động của các trung tâm trọng tài. Kết quả giải quyết vụ tranh chấp có khách quan,
công bằng hay không hoàn toàn phụ thuộc vào phẩm chất và năng lực của trọng tài
viên. Vì vậy khi thành lập trung tâm trọng tài việc đầu tiên là phải xây dựng được đội
ngũ trọng tài viên giỏi, có uy tín trong lĩnh vực hoạt động mà trung tâm đã chọn.
Trọng tài là tổ chức phi chính phủ hoạt động theo nguyên tắc tự trang trải, nên các
trọng tài viên không hưởng lương từ ngân sách nhà nước, mà thường là kiêm nhiệm và
chủ yếu hưởng thù lao theo vụ việc mà họ tham gia giải quyết. Mỗi trung tâm trọng tài
đều có danh sách trọng tài viên của riêng mình. Đó là yếu tố tiên quyết để khẳng định
uy tín và cạnh tranh về hiệu quả hoạt động giải quyết tranh chấp. Pháp luật ở hầu hết
các nước đều có một đòi hỏi chung đối với các trọng tài viên là phải có uy tín, hiểu
biết sâu sắc các lĩnh vực hoạt động của trọng tài. Mỗi nước có những quy định cụ thể
về tiêu chuẩn trở thành trọng tài viên.
2.3.3 Nguyên tắc tôn trọng sự tự định đoạt của các bên tranh chấp:
Đây là nguyên tắc cốt lõi của toàn bộ quá trình tố tụng trọng tài, vì thực chất sự hình
thành trọng tài là do ý chí tự nguyện của các bên đương sự. Khoản 1 điều 3 Pháp lệnh
trọng tài thương mại quy định “tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài nếu trước
hoặc sau khi xảy ra tranh chấp các bên có thỏa thuận trọng tài”. Nguyên tắc này thể
hiện các bên có toàn quyền lựa chọn hay không lựa chọn phương thức trọng tài để giải
quyết tranh chấp, chọn các trung tâm trọng tài, chọn trọng tài viên, chọn địa điểm tiến
hành trọng tài, và cao hơn nữa là họ còn có quyền thỏa thuận các quy tắc tố tựng của
trọng tài. Thậm chí trong quá trình tố tụng các bên có quyền thỏa thuận giải quyết
tranh chấp và quyết định chấm dứt tố tụng trọng tài.
Trang 176
2.3.4 Nguyên tắc đảm bảo quyền bình đăng cho các bên tranh chấp trong suốt
quá trình tố tụng.
Đây là nguyên tắc đã được Luật mẫy UNCITRAL thừa nhận và được trọng tài của tất
cả các nước thực hiện. Theo nguyên tắc này, các bên tranh chấp hoàn toàn có quyền
như nhau trong việc lựa chọn, khước từ trọng tài viên, lựa chọn địa điểm, đưa ra yêu
cầu và các lý lẽ biện minh cũng như các chứng cứ để trọng tài xem xét và việc tiếp
nhận thong tin từ các bên. Trong quan hệ tranh chấp các bên có địa vị pháp lý như
nhau và trong tố tụng trọng tài các bên có tư cách tố tụng bình đẳng giải quyết vụ tranh
chấp một cách công bằng và bảo vệ lợi ích hợp pháp của các bên. Thực hiện tốt
nguyên tắc này thì việc giải quyết tranh chấp mới có khả năng thành công, phán quyết
của trọng tài sẽ dễ dàng được các bên tự nguyện thi hành.
2.3.5 Nguyên tắc giữ bí mật thông tin trong quá trình giải quyết tranh chấp.
Nguyên tắc này xuất phát từ đặc thù của hoạt động kinh doanh, thương mại là nhanh
nhạy, bí mật và uy tín. Trong cơ chế thị trường, những yếu tố này quyết định sức
mạnh, thậm chí sự thành bại, sống còn của các nhà kinh doanh trên thương trường
cạnh tranh. Chính vì vậy, trong quá trình giải quyết tranh chấp các bên luôn muốn việc
giải quyết tranh chấp của mình được giấu kín, các bí mật, bí quyết trong kinh doanh
không bị tiết lộ, uy tín của mình không bị ảnh hưởng. Nguyên tắc này được thể hiện
bằng quy định: các phiên họp trọng tài không công khai, ngoài trọng tài viên và các
bên tranh chấp không ai được tham dự trừ khi có sự đồng ý của các bên. Trọng tài viên
phải đảm bảo giữ bí mật những vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh của các
bên mà mình được biết trong quá trình giải quyết tranh chấp, phán quyết của trọng tài
không được công bố công khai trừ khi được các bên cho phép…
2.3.6. Nguyên tắc quyết định của Trọng tài là chung thẩm và không thể bị kháng
cáo.
Đây là nguyên tắc đặc trưng của tố tụng trọng tài. Nguyên tắc này bắt nguồn từ bản
chất của hoạt động Trọng tài, là nhân danh ý chí tối cao và quyền lực các bêntrao cho
để giải quyết tranh chấp. nguyên tắc này chỉ được thể hiện bằng quy định: Tố tụng
trọng tài là tố tụng một cấp, phán quyết là chung thẩm, các bên không có quyền
khuyến cáo. Các bên chỉ có quyền yêu cầu Tòa án hủy quyết định trọng tài trong
những trường hợp rất hạn chế, và Tòa án trong trường hợp này không được quyền xét
xử lại vụ tranh chấp mà chỉ kiểm tra tính hợp pháp của quyết định Trọng tài.
Trang 177
2.4. Thủ tục giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng trọng tài
2.4.1. Nộp đơn kiện
2.4.1.1 Thời hiệu khởi kiện
Đối với những tranh chấp mà pháp luật quy định thời hiệu khởi kiện thì thực hiện theo
quy định của pháp luật.
Trừ trường hợp luật chuyên ngành có quy định khác, thời hiệu khởi kiện theo thủ tục
trọng tài là hai năm, kể từ thời điểm quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm.
Cách quy định này dẫn đến nhiều khó khan cho đương sự và cả Trọng tài ki xem xét
thụ lý. Bởi không biết căn cứ vào cơ sở nàođể xác định chính xác thời điểm quyền và
lợi ích hợp pháp bị xâm phạm. thực tiễn kinh doanh cho thấy, ngày quyền và lợi ích bị
xâm phạm với ngày xảy ra tranh chấp không phải lúc nào cũng là một, thông thường
người ta chỉ có thể có căn cứ để xác định ngày sảy ra tranh chấp. hiện nay, BLTTDS,
Luật Thương mại đều xác định thời hiệu khởi kiện kể từ ngày quyền lợi hợp pháp bị
xâm phạm, nên cách quy định này của Pháp lệnh đẫ thể hiện sự bất cập và gây nhiều
khó khan cho thực tiễn áp dụng.
2.4.1.2 Nộp đơn khởi kiện
Các bên có quyền thỏa thuận lựa chọn Trung tâm trọng tài hoặc trọng tài do các bên
thành lập để giải quyết vụ tranh chấp.
Đối với vụ tranh chấp đƣợc giải quyết tại trung tâm trọng tài thì nguyên đơn gửi
đơn kiện đến trung tâm trọng tài mà các bên thỏa thuận lựa chọn.
Đối với vụ tranh chấp đƣợc giải quyết bởi hội đồng trọng tài do các bên thành lập
thì nguyên đơn gửi đơn kiện cho bị đơn.
2.4.1.3 Thời điểm bắt đầu tố tụng trọng tài
Trường hợp tranh chấp được giải quyết tại Trung tâm trọng tài, nếu các bên không có
thỏa thuận khác, thì thời điểm bắt đầu tố tụng trọng tài được tính từ khi Trung tâm
rọng tài nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn.
Trường hợp tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài vụ việc, nếu các bên không có
thỏa thuận khác, thì thời điểm bắt đầu tố tụng trọng tài được tính từ khi bị đơn nhận
được đơn khởi kiện của nguyên đơn.
2.4.1.4 Thông báo đơn kởi kiện
Nếu các bên không có thỏa thuận khác hoặc quy tắc tố tụng của trung tâm trọng tài
không có quy định khác,trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày nhận dược đơn kiện, các
Trang 178
tài liệu kèm theo và chứng từ nộp tạm ứng phí trọng tài , trung tâm trọng tài phải gửi
cho bị đơn bản sao đơn kiện của nguyên đơn và những tài kiệu theo quy định tại
Khoản 3 Đ iều 30 của Luật trọng tài.
2.4.2 Thành lập Hội đồng trọng tài
Các bên có quyền lựa chọn trọng tài viên để thành lập Hội đồng trọng tài hoặc chọn
một trọng tài vien duy nhất để giải quyết vụ tranh chấp. Trọng tài viên duy nhất làm
việc như một Hội đồng trọng tài, quyết định có hiệu lực thi hành như quyết định của
Hội đồng trọng tài
2.4.2.1 Nếu tranh chấp đƣợc giải quyết tại trung tâm trọng tài thì việc thành lập
hội đồng trọng tài nhƣ sau:
- Đối với tranh chấp có một Bị đơn :
(1) Nguyên đơn chọn TT viên.
Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận khác thì trong thời hạn năm ngày làm
việc, kể từ ngày nhận đươc đơn kiện, trung tâm trọng tài phải gửi cho bị đơn bản sao
đơn kiện, tên trọng tài mà nguyen đơn chọn, và các tài liệu kèm theo cùng với danh
sách trọng tài viên của trung tâm trọng tài.
(2) Bị đơn chọn TT viên.
Nếu các bên không có thỏa thuận khác thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận
được đơn kiện và các tài liệu kèm theo do trung tâm trọng tài gửi đến, bị đơn phải
chọn trọng tài viên có tên trong danh sách trọng tài viên của trung tâm trọng tài và báo
cáo cho trung tâm trọng tài biết, hoặc yêu cầu chủ tịch trung tâm trọng tài chỉ định
trọng tài viên cho mình
(3) Chủ tịch trung tâm trọng tài chọn TT viên.
Hết thời hạn này, nếu bị đơn không chọn trọng tài viên thì trong thời hạn bảy ngày làm
việc, kể từ ngày hết hạn quy định tại khoản này , Chủ tịch Trung tâm Trọng tài chỉ
định trọng tài viên của Trung tâm Trọng tài cho bị đơn
Đối với tranh chấp có nhiều bị đơn :
(1) Các bị đơn chọn TT viên.
Trong trường hợp vụ tranh chấp có nhiều bị đơn thì các bị đơn phải thống nhất chọn
một Trọng tài viên trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu chọn Trọng
tài viên của trung tâm trọng tài.
(2) Chủ tịch trung tâm TT chỉ định.
Trang 179
Hết thời hạn này, nếu các bị đơn không chọn được trọng tài viên thì trong thời hạn bảy
ngày làm việc, kể từ ngày nhận được yêu cầu, Chủ tịch Trung tâm Trọng tài chỉ định
trọng tài viên có tên trong danh sách trọng tài viên của Trung tâm Trọng tài cho các bị
đơn.
- Chọn TT viên thứ ba.
Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày hai Trọng tài viên được các bên chọn hoặc được
Chủ tịch Trung tâm Trọng tài chỉ định, các trọng tài viên này phải chọn trọng tài viên
thứ ba có tên trong danh sách. Trọng tài viên của trung tâm trọng tài làm chủ tịch Hội
đồng trọng tài. Hết thời hạn này, hai trọng tài viên được chọn hoặc được chỉ định
không chọn được Trọng tài viên thứ ba, thì trong thời hạn bảy ngày làm việc kể từ
ngày hết hạn, theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Chủ tịch Trung tâm Trọng tài
chỉ định trọng tài viên thứ bacó tên trong danh sách Trọng tài viên của Trung tâm
Trọng tài làm Chủ tịch Hội đồng trọng tài.
Ai đƣợc chọn:
Trọng tài viên do các bên chọn hoặc do Tòa án chỉ định, có thể là Trọng tài viên trong
danh sách hoặc ngoài danh sách Trọng tài viên của các trung tâm Trọng tài của Việt
Nam.
2.4.2.2 Nếu vụ tranh chấp đƣợc giải quyết bởi hội đồng trọng tài do các bên thành
lập:
(1) Trường hợp Bị đơn chọn Trọng tài viên.
+ Tranh chấp có một bi đơn:
Trong trường hợp các ben không có thỏa thuận khác thì trong thời hạn ba mươi ngày,
kể từ ngày nguyên đơn kiện cho bị đơn, bị đơn phải chọn Trọng tài viên và thông báo
cho nguyên đơn biết Trọng tài viên mà bình chọn.
+ Tranh chấp có nhiều bị đơn:
Các bị đơn phải thống nhất chọn một trọng tài viên trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ
ngày nhận được đơn kiện của nguyên đơn và các tài liệu kèm theo.
(2) Trường hợp Tòa án chỉ định Trọng tài viên.
- Tranh chấp có một bị đơn:
Hết thời hạn nêu trên, nếu bị đơn không thông báo cho nguyên đơn tên Trọng tài viên
mà bình chọn, thì nguyên đơn có quyền yêu cầu Tòa án tỉnh, thành phố trực thuộc
trung ương (sau đây gọi chung là Tòa án cấp tỉnh) nơi bị đơn có trụ sở hoặc cư trú chỉ
Trang 180
định Trọng tài viên cho bị đơn. Trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày nhận
được đơn yêu cầu, Chánh án Tòa án giao cho một Thẩm phán chỉ định Trọng tài viên
cho bị đơn và thông báo cho các bên.
- Tranh chấp có nhiều bị đơn:
Hết thời hạn nêu trên, các bị đơn không chọn được Trọng tài viên thì nguyên đơn có
quyền yêu cầu Tòa án cấp tỉnh, nơi có trụ sở hoặc cư trú của một trong các bị đơn chỉ
định Trọng tài viên cho các bị đơn. Trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày nhận
được đơn yêu cầu, Chánh án Tòa án giao cho một Thẩm phán chỉ định Trọng tài viên
theo yêu cầu của nguyên đơn và thông báo cho các bên.
(3) Trường hợp Chọn TT viên thứ ba:
- Hai Trọng tài viên chọn TT viên thứ ba:
Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày hai Trọng tài viên này phải thống nhất chọn Trọng
tài viên thứ ba làm Chủ tịch hội đồng Trọng tài.
- Tòa án chỉ định Trọng tài viên thứ ba:
Hết thời hạn nêu trên, nếu hai Trọng tài viên được chọn hoặc được chỉ định không
chọn trọng tài viên thứ ba, các bên có quyền yêu cầu Tòa án cấp tỉnh, nơi bị đơn có trụ
sở hoặc cư trú chỉ định Trọng tài viên thứ ba. Trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ
ngày nhận được yêu cầu, Chánh án tòa án giao cho một Thẩm phán chỉ định Trọng tài
viên thứ ba làm Chủ tịch hội đồng Trọng tài và thông báo cho các bên.
Ai đƣợc chọn: Trọng tài viên do các bên chọn hoặc do Tòa án chỉ định có thể là
Trọng tài viên trong các danh sách, hoặc ngoài danh sách Trọng tài viên của các Trung
tâm Trọng tài của Việt Nam, cũng có thể là TT viên nước ngoài.
Giải quyết tranh chấp bằng một TT viên:
- Trong trường hợp các bên thỏa thuận vụ tranh chấp do Trọng tài viên duy nhất giải
quyết, nhưng không chọn được Trọng tài viên duy nhất thì theo yêu cầu của một bên,
Chánh án Tòa án cấp tỉnh nơi bị đơn có trụ sở hoặc cư trú, giao cho một thẩm phán chỉ
định Trọng tài viên duy nhất cho các bên trọng thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày
nhận được đơn yêu cầu và thông báo cho các bên.
Trọng tài viên duy nhất làm nhiệm vụ như một Hội đồng Trọng tài. Quyết định của
Trọng tài duy nhất có hiệu lực thi hành như quyết định của Hội đồng Trọng tài.
Trang 181
Lƣu ý: Thay đổi trọng tài viên
Trọng tài viên phải từ chối giải quyết tranh chấp, các bên có quyền yêu cầu thay đổi
Trọng tài viên giải quyết tranh chấp trong các trường hợp sau đây:
Trọng tài viên là người thân thích hoặc là người đại diện của một bên;
Trọng tài viên có lợi ích liên quan trong các vụ tranh chấp;
Có căn cứ rõ rang cho thấy Trọng tài viên không vô tư, khách quan;
Đã là hòa giải viên, người đại diện, luật sư của bất cứ bên nào trước khi đưa vụ tranh
chấp đó ra giải quyết tại trọng tài, trừ trường hợp các bên chấp thuận bằng văn bản.
Đối với vụ tranh chấp được giải quyết tại trung tâm trọng tài, nếu Hội đồng trọng tài
chưa được thành lập, việc thay đổi Trọng tài viên do Chủ tịch Trung tâm trọng tài
quyết định. Nếu Hội đồng trọng tài đã được thành lập, việc thay đổi trọng tài viên do
các thành viên còn lại của Hội đồng trọng tài quyết định. Trong trường hợp các thành
viên còn lại của Hội đồng trọng tài không quyết định được, hoặc nếu các Trọng tài
viên hay trọng tài viên duy nhất từ chối giải quyết tranh chấp, Chủ tịch Trung tâm
trọng tài quyết định về việc thay đổi Trọng tài viên.
Đối với vụ tranh chấp do Hội đồng trọng tài vụ việc giải quyết, việc thay đổi Trọng tài
viên sẽ do các thành viên còn lại của Hội đồng trọng tài quyết định. Trong trường hợp
các thành viên còn lại của Hội đông trọng tài không quyết định được, hoặc nếu các
trọng tài quyết định được, hoặc nếu các Trọng tài viên hay Trọng tài viên duy nhất từ
chối giải quyết tranh chấp, thì trong 15 ngày, kể từ ngày nhận được yêu cầu của một
hoặc các Trọng tài viên nói trên, của một hoặc các bên tranh chấp, Chánh án Tòa án có
thẩm quyền phân công một Thẩm phán quyết định về việc thay đổi Trọng tài viên.
Quyết định của Chủ tịch Trung tâm trọng tài hoặc của Tòa án là quyết định cuối cùng.
2.4.3. Lựa chọn địa điểm, ngôn ngữ trọng tài và pháp luật áp dụng
2.4.3.1 Địa điểm:
Các bên có quyền thỏa thuận địa điểm giải quyết vụ tranh chấp, nếu không có thỏa
thuận thì Hội đồng Trọng tài quyết định, nhưng phải đảm bảo thuận tiện cho các bên
trong việc giải quyết.
2.4.3.2 Ngôn ngữ:
Trong tranh chấp có yếu tố nước ngoài, các bên có quyền thỏa thuận về sử dụng ngôn
ngữ trong tố tụng trọng tài, nếu các bên không thỏa thuận thì ngôn ngữ dùng trong tố
tụng trọng tài là tiếng việt
Trang 182
2.4.3.3 Nguyên tắc áp dụng pháp luật để giải quyết vụ tranh chấp
Đối với tranh chấp không có yếu tố nước ngoài, Hội đồng trọng tài áp dụng pháp luật
Việt Nam để giải quyết tranh chấp. Đối với tranh chấp có yếu tố nước ngoài, Hội đồng
trọng tài áp dụng luật do các bên lựa chọn; nếu các bên không có thỏa thuận về luật áp
dụng thì Hội đồng trọng tài quyết định áp dụng pháp luật mà Hội đồng trọng tài cho là
phù hợp nhất. Trường hợp pháp luật Việt Nam, pháp luật do các bên lựa chọn không
có qui định cụ thể liên quan đến nội dung tranh chấp thì Hội đồng trọng tài được áp
dụng tập quán quốc tế để giải quyết tranh chấp, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của
việv áp dụng đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.
2.4.4 Gửi bản tự bảo vệ và Đơn kiện lại:
3.4.4.1 Gửi bản tự bảo vệ:
Đối với vụ tranh chấp được giải quyết tại Trung tâm trọng tài, nếu các bên không có
thỏa thuận khác hoặc quy tắc tố tụng của Trung tâm trọng tài không có quy định khác,
thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện và các tài liệu kèm
theo, bị đơn phải gửi cho Trung tâm trọng tài bản tự vệ. Theo yêu cầu của một bên
hoặc các bên, thời hạn này có thể được Trung tâm trọng tài gia hạn căn cứ vào tình tiết
cụ thể của vụ việc.
Đối với vụ tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài vụ việc, nếu các bên không có
thỏa thuận khác, thì trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện của
nguyên đơn và các tài liệu kèm theo, bị đơn phải gửi cho nguyên đơn và Trọng tài viên
bản tự vệ, tên và địa chỉ của người mà mình chọn làm Trọng tài viên.
Trường hợp bị đơn cho rằng vụ tranh chấp không thuộc thẩm quyền của Trọng tài,
không có thỏa thuận trọng tài, thỏa thuận trọng tàu vô hiệu hoặc thỏa thuận trọng tài
không thể thực hiện được thì phải nêu rõ điều đó trong bản tự vệ. Trường hợp bị đơn
không nộp bản tự vệ thì quá trình giải quyết tranh chấp vẫn được tiến hành.
2.4.4.2 Đơn kiện lại của bị đơn
Bị đơn có quyền kiện lại nguyên đơn về những vấn đề có liên quan đến vụ tranh chấp.
Đơn kiện lại của bị đơn phải được gửi cho Trung tâm trọng tài. Trong trường hợp vụ
tranh chấp được giải quyết bằng Trọng tài vụ việc, đơn kiện lại phải được gửi cho Hội
đồng trọng tài và nguyên đơn. Đơn kiện lại phải được nộp cùng thời điểm nộp bản tự
vệ.
Trang 183
Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được đơn kiện lại, nguyên đơn phải gửi bản
tự vệ cho Trung tâm trọng tài. Trong trường hợp giải quyết, nguyên đơn phải gửi bản
tự bảo vệ cho Hội đồng trong tài và bị đơn.
Và việc giải quyết đơn kiện lại do Hội đồng trọng tài giải quyết đơn khởi kiện của
nguyên đơn thực hiện, theo quy định của Luật này về trình tự, thủ tục giải quyết đơn
khởi kiện của nguyên đơn.
2.4.4.3 Rút đơn khởi kiện, đơn kiện lại; sửa đổi, bổ sung đơn khởi kiện, đơn kiện
lại hoặc bản tự bảo vệ
Trước khi Hội đồng trọng tài ra phán quyết trọng tài, các bên có quyền rút đơn khởi
kiện, đơn kiện lại. Trong quá trình tố tụng trọng tài, các bên có thể sửa đổi, bổ sung
đơn khởi kiện, đơn kiện lại hoặc bản tự bảo vệ. Hội đồng trọng tài có quyền không
chấp nhận các sửa đổi, bổ sung này nếu thấy rằng việc đó có thể bị lạm dụng nhằm gây
khó khan, trì hoãn việc ra phán quyết trọng tài vượt quá phạm vi của thỏa thuận trọng
tài áp dụng cho vụ tranh chấp.
2.4.5. Nghiên cứu hồ sơ thu thập chứng cứ
2.4.5.1 Nghiên cứu hồ sơ, xác minh sự việc
+ Sau khi được chọn hoặc được chỉ định, các Trọng tài viên phải nghiên cứu hồ sơ,
xác minh sự việc nếu thấy cần thiết.
+ Hội đồng Trọng tài có quyền gặp các bên để nghe các bên trình bày ý kiến. Theo yêu
cầu của một bên hoặc các bên hoặc theo sang kiến của mình, Hội đồng Trọng tài có
thể tìm hiểu sự việc từ người thứ ba, với sự có mặt của các bên hoặc sau khi đã thông
báo cho các bên.
2.4.5.2 Thu thập chứng cứ
+ Các bên có nghĩa vụ cung cấp chứng cứ để chứng minh sự việc mà mình nêu ra. Hội
đồng trọng tài có quyền yêu cầu các bên cung cấp chứng cứ liên quan đến vụ tranh
chấp.
+ Trong trường hợp cần thiết, hội đồng trọng tài có thể tự mình thu thập chứng cứ, mời
giám định theo yêu cầu của một bên hoặc các bên và phải thông báo cho các bên biết.
Bên yêu cầu giám định phải nộp tạm ứng phí giám định, trường hợp các bên mời giám
định thì cùng phải nộp tạm ứng phí giám định.
Trang 184
2.4.6 Hòa giải, công nhận hòa giải thành
Theo yêu cầu của các bên, hội đồng trọng tài tiến hành hòa giải để các bên thỏa thuận
với nhau về việc giải quyết tranh chấp. Khi các bên thỏa thuận được với nhau về việc
giải quyết trong vụ tranh chấp thì hội đồng trọng tài lập biên bản hòa giải thành có chữ
kí của các bên và xác nhận của các trọng tài viên. Hội đồng trọng tài ra quyết định
công nhận của các bên. Quyết định này là chung thẩm và có giá trị như phán quyết
trọng tài.
2.4.7 Phiên họp giải quyết tranh chấp
2.4.7.1 Chuẩn bị phiên họp giải quyết tranh chấp
Trường hợp các bên không có thỏa thuận khác hoặc quy tắc tố tụng của Trung tâm
trọng tài không có quy định khác, thời gian và địa điểm mở phiên họp do hội đồng
trọng tài quyết định. Trường hợp các bên không có thỏa thuận khác, quy tắc tố tụng
của trung tâm trọng tài không có quy định khác, giấy triệu tập tham dự phiên họp phải
được gửi cho các bên chậm nhất là 30 ngày trước ngày mở phiên họp.
2.4.7.2 Thành phần, thủ tục phiên họp giải quyết tranh chấp
Phiên họp giải quyết tranh chấp được tiến hành không công khai, trừ trường hợp các
bên có thỏa thuận khác. Các bên có thể trực tiếp hoặc ủy quyền cho người đại diện
tham dự phiên họp giải quyết tranh chấp; có quyền mời người làm chứng, người bảo
vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Trong trường hợp có sự đồng ý của các bên,
Hội đồng trọng tài có thể cho phép những người khác tham dự phiên họp giải quyết
tranh chấp. Trình tự, thủ tục tiến hành phiên họp giải quyết tranh chấp do quy tắc tố
tụng trong tài của trung tâm trọng tài quy định; đối với trọng tài vụ việc do các bên
thỏa thuận
2.4.7.3 Việc vắng mặt của các bên
Nguyên đơn đã được triệu tập hợp lệ tham dự phiên họp giải quyết tranh chấp mà vắng
mặt không có lí do chính đáng, hoặc rời phiên họp giải quyết tranh chấp mà không
được hội đồng trọng tài chấp thuận thì bị coi là đã rút đơn khởi kiện. Trong trường hợp
này, hội đồng trọng tài tiếp tục giải quyết tranh chấp nếu bị đơn có yêu cầu hoặc có
đơn kiện lại.
Bị đơn đã được triệu tập hợp lệ tham dự phiên họp giải quyết tranh chấp mà vắng mặt
không có lí do chính đáng hoặc rời phiên họp giải quyết tranh chấp mà không được hội
Trang 185
đồng trọng tài chấp thuận, thì hội đồng trọng tài vẫn tiếp tục giải quyết tranh chấp căn
cứ vào tài liệu và chứng cứ hiện có.
Theo yêu cầu của các bên, Hội đồng trọng tài có thể căn cứ vào hồ sơ để tiến hành
phiên họp giải quyết tranh chấp mà không cần sự có mặt của các bên.
2.4.7.4 Hoãn phiên họp giải quyết tranh chấp
Khi có lí do chính đáng , một hoặc các bên có thể yêu cầu Hội đồng trọng tài hoãn
phiên họp giải quyết tranh chấp. Yêu cầu hoãn phiên họp giải quyết tranh chấp phải
được lập bằng văn bản, nêu rõ lí do kèm theo chứng cứ, và được gửi đến hội đồng
trọng tài chậm nhất bảy ngày làm việc trước ngày mở phiên họp giải quyết tranh chấp.
Nếu Hội đồng trọng tài không nhận được yêu cầu theo thời hạn này, bên yêu cầu hoãn
phiên họp giải quyết tranh chấp phải chịu mọi chi phí phát sinh nếu có. Hội đồng
trọng tài xem xét, quyết định chấp nhận hay không chấp nhận. Thời hạn hoãn phiên
họp do Hội đồng trọng tài quyết định.
2.4.7.5 Đình chỉ giải quyết tranh chấp
Vụ tranh chấp được đình chỉ giải quyết trong các trường hợp sau đây:
Nguyên đơn hoặc bị đơn là cá nhân đã chết mà quyền, nghĩa vụ của họ không được
thừa kế;
Nguyên đơn hoặc bị đơn là cơ quan, tổ chức đã chấm dứt hoạt động, bị phá sản, giải
thể, hợp nhất, sáp nhập, chia, tách hoặc chuyển đổi hình thức tổ chức mà không có cơ
quan, tổ chức nào tiếp nhận quyền, nghĩa vụ cơ quan tổ chức;
Nguyên đơn rút đơn kiện hoặc được coi là đã rút đơn khởi kiện theo quy định tại
khoảng 1 Điều 56 của Luật Trọng tài, trừ trường hợp bị đơn yêu cầu giải quyết tranh
chấp;
Các bên thỏa thuận chấm dứt việc giải quyết tranh chấp;
Tòa án đã quyết định vụ tranh chấp không thuộc thẩm quyền của Hội đồng trọng tài,
không có thỏa thuận trọng tài, thỏa thuận trọng tài vô hiệu, hoặc thỏa thuận trọng tài
không thể thực hiện được theo quy định tại khoản 6 Điều 44 của Luật Trọng tài.
Hội đồng trọng tài đã ra quyết định đình chỉ giải quyết tranh chấp. Trường hợp Hội
đồng Trọng tài chưa được thành lập thì Chủ tịch Trung tâm Trọng tài ra quyết định
đình chỉ giải quyết tranh chấp. Khi có quyết định đình chỉ giải quyết tranh chấp, các
bên không có quyền khởi kiện yêu cầu trọng tài giải quyết lại vụ tranh chấp đó, nếu
Trang 186
việc khởi kiện vụ tranh chấp sau không có gì khác với vụ tranh chấp trước về nguyên
đơn, bị đơn và quan hệ pháp luật có tranh chấp.
2.4.7.6 Nguyên tắc ra quyết định trọng tài
Hội đồng trọng tài ra phán quyết trọng tài bằng cách biểu quyết theo nguyên tắc đa số.
Trường hợp biểu quyết không đạt được đa số thì phán quyết trọng tài được lập theo ý
kiến của Chủ tịch hội đồng trọng tài.
Ra quyết định trọng tài theo nguyên tắc đa số là nguyên tắc phổ biến được quy định và
áp dụng trong pháp luật về trọng tài tại Việt Nam và hầu hết các nước. Tuy nhiên, cách
hiểu và áp dụng nguyên tắc này tại Việt Nam và các nước lại có phần khác nhau.
Trên cơ sở đảm bảo tính chung thẩm và tính được cưỡng chế thi hành, Pháp lệnh
Trọng tài Thương mại Việt Nam tại điều 42 đã quy định nguyên tắc ra quyết định của
hội đồng như sau: “ Quyết định Trọng tài của Hội đồng Trọng tài được thành lập theo
nguyên tắc đa số, trừ trường hợp vụ tranh chấp do trọng tài viên duy nhất giải quyết.
Ý kiến của thiểu số được ghi vào biên bản phiên họp”.
*Trƣờng hợp hội đồng trọng tài chỉ có một trọng tài viên duy nhất:
Trong trường hợp hội đồng trọng tài có một trọng tài viên duy nhất, thì trọng tài viên
đó phải chịu trách nhiệm hoàn toàn trong việc ra quyết định trọng tài. Sau khi tiến
hành các thủ tục tố tụng Trọng tài như nhận đơn kiện của nguyên đơn, bản tự bảo vệ
của bị đơn, nghiên cứu hồ sơ, xác minh vụ việc, hoặc gặp gỡ, nghe các bên trình bày ý
kiến, thu thập chứng cứ, trọng tài viên duy nhất sẽ nghiên cứu, phân tích và quyết định
vụ việc bằng cách ra phán quyết trọng tài.
*Trƣờng hợp hội đồng trọng tài gồm ba trọng tài viên: “ Nguyên tắc đa số”
Phần lớn Hội đồng trọng tài do các bên thành lập đều gồm ba trọng tài viên ( Điều 25,
26) Trong trường hợp này thì việc ra phán quyết không hẳn là đơn giản như trường
hợp 1 trọng tài viên duy nhất. Sẽ rất lí tưởng một khi phán quyết được ban hành trên
cơ sở đồng lòng nhất trí của mọi thành viên Hội đồng trọng tài. Tuy nhiên, vấn đề sẽ
trở nên không đơn giản nếu ta mổ xẻ tình huống khác có thể xảy ra khi áp dụng
nguyên tắc ra quyết định theo đa số. Thử tính đến trường hợp không có quyết định
trọng tài trong trường hợp không thể đạt được sự thống nhất của Hội đồng trọng tài.
Cũng có thể lý giải rằng, cần phải bắt buộc các trọng tài viên tiếp tục tranh luận cho
đến khi nào họ thỏa hiệp được với nhau về kết quả cuối cùng. Tuy nhiên, cũng rất có
thể các trọng tài không bao giờ tìm được tiếng nói chung.
Trang 187
Ví dụ trong các vụ trọng tài về công nghiệp xây dựng thường có một số nhóm các vấn
đề khác nhau liên quan đến các khiếu kiện riêng biệt, và do vậy, thông thường mỗi
trọng tài thường có những cách nhìn khác nhau về vấn đề khác nhau. Hơn thế, các
trọng tài còn có thể có những cái nhìn khác nhau đối với các câu hỏi mang tính chất
định lượng của các vụ việc, mà không đạt được một sự thỏa hiệp nào nhằm ban hành
được một phán quyết theo nguyên tắc đa số.
2.4.7.7 Quyết định trọng tài
Cần khẳng định một trong những điểm nổi bật của Pháp lệnh Trọng tài thương mại
năm 2003 (Pháp lệnh) so với pháp luật về trọng tài trước đây (Nghị định 116/CP ngày
5 tháng 9 năm 1994 về tổ chức và hoạt động của trọng tài kinh tế phi Chính phủ) là
tính được cưỡng chế thi hành của các phán quyết trọng tài. Có thể nói nguyên nhân
chủ yếu dẫn đến việc trọng tài phi Chính phủ ở nước ta chưa thể hiện được vai trò và
khả năng của mình, mặc dù được thành lập năm 1994, là tính không chung thẩm,
không được cưỡng chế thi hành của Quyết định trọng tài. Pháp lệnh 2003 đã khẳng
định rõ hiệu lực của Quyết định trọng tài ngay tại Điều 6: “Quyết định trọng tài là
chung thẩm, các bên phải thi hành, trừ các trƣờng hợp Tòa án hủy quyết định
trọng tài theo quy định của Pháp lệnh này”.
Sự khác biệt giữa phán quyết chung thẩm với các loại phán quyết khác mà Hội động
trọng tài có thể ban hành là ở chỗ phán quyết chung thẩm giải quyết mọi vấn đề (hoặc
mọi vấn đề còn lại) đã đưa ra trọng tài. Theo nghĩa này, đây là quyết định “cuối cùng”
(last).
2.5 Thi hành quyết định trọng tài
2.5.1 Tự nguyện thi hành phán quyết trọng tài:
Nhà nước khuyến khích các bên tự nguyện thi hành phán quyết trọng tài.
2.5.2 Quyền yêu cầu thi hành phán quyết trọng tài:
Hết thời hạn thi hành phán quyết trọng tài mà bên phải thi hành phán quyết không tự
nguyện thi hành, và cũng không yêu cầu hủy phán quyết trọng tài theo quy định tại
Điều 69 của Luật trọng tài, bên được thi hành phán quyết trọng tài có quyền làm đơn
yêu cầu cơ quan thi hành dân sự có thẩm quyền thi hành phán quyết trọng tài.
Đối với phán quyết của Trọng tài vụ việc, bên được thi hành có quyền làm đơn yêu
cầu Cơ quan thi hành án dân sự có thẩm quyền thi hành phán quyết trọng tài, sau khi
phán quyết được đăng ký theo quy định tại Điều 62 của Luật trọng tài.
Trang 188
2.5.3 Thi hành phán quyết trọng tài:
Phán quyết trọng tài được thi hành theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự.
2.6 Hủy quyết định trọng tài
Khi không đồng ý với quyết định của trọng tài, các bên có quyền yêu cầu tòa án can
thiệp.
2.6.1. Yêu cầu hủy quyết định trọng tài
Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được phán quyết trọng tài, nếu một bên có đủ
căn cứ chứng minh được rằng Hội đồng trọng tài đã ra phán quyết thuộc một trong
những trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 68 của Luật trọng tài, thì có quyền làm
đơn gửi tòa án có thẩm quyền yêu cầu hủy quyết định trọng tài. Đơn yêu cầu hủy
quyết định trọng tài phải kèm theo các tài liệu, chứng cứ chứng minh cho yêu cầu hủy
phán quyết trọng tài là có căn cứ và hợ pháp. Trường hợp gửi đơn quá hạn vì sự kiện
bất khả kháng, thì thời gian có sự kiện bất khả kháng không được tính vào thời hạn
yêu cầu hủy phán quyết trọng tài.
2.6.2. Căn cứ hủy quyết định trọng tài đƣợc quy định tại Điều 54 Pháp lệnh.
Nhìn chung căn cứ để hủy quyết định trọng tài trong pháp luật Việt Nam là rất rộng so
với Luật Mẫu trọng tài của UNCITRAL, cũng như pháp luật các nước. Điều 54 của
Pháp lệnh kiệt kê sáu căn cứ để hủy quyết định trọng tài như sau:
Không có thỏa thuận trọng tài hoặc thỏa thuận tron gj tài vô hiệu. Trong trường hợp
này thì cả trước và sau khi tranh chấp các bên đều không có thỏa thuận trọng tài, do đó
HĐTT không có quyền giải quyết tranh chấp giữa các bên, do đó phán quyết của
HĐTT không có giá trị pháp lý.
Thành phần Hội đồng trọng tài, thủ tục tố tụng trọng tài không phù hợp với thỏa thuận
của các bên hoặc trái với các quy định của Luật này.
Vụ tranh chấp không thuộc thẩm quyền của hội đồng trọng tài, trường hợp phán quyết
trọng tài có nội dung không thuộc thẩm quyền của Hội đồng trọng tài thì nội dung đó
bị hủy.
Chứng cứ do các bên cung cấp mà Hội đồng trọng tài căn cứ vào đó để ra phán quyết
là giả mạo;
Trọng tài viên nhận tiền, tài sản hoặc lợi ích vật chất khác của một bên tranh chấp làm
ảnh hưởng đến tính khách quan, công bằng của phán quyết trọng tài.
Phán quyết trọng tài trái với các nguyên tắc của pháp luật Việ Nam.
Trang 189
2.6.3. Tòa án có thẩm quyền hủy QĐTT và Phạm vi xem xét.
Sau khi thụ lý đơn yêu cầu hủy phán quyết trọng tài. Tòa án có thẩm quyền thông báo
ngay cho Trung tâm trọng tài hoặc các Trọng tài viên của Hội đồng trọng tài vụ việc,
các bên tranh chấp và Viện kiểm sát cùng cấp.
Trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày thụ lý, Chánh án Toàn án chỉ định một
Hội đồng xét đơn yêu cầu gồm ba Thầm phán, trong đó có một Thẩm phán làm chủ tọa
theo sự phân công của Chánh án tòa án.
Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày được chỉ định, Hội đồng xét đơn yêu cầu phải mở
phiên họp để xét đơn yêu cầu hủy phán quyết trọng tài. Tòa án phải chuyển hồ sơ cho
Viện kiểm sát cùng cấp nghiên cứu trong thời hạn bảy ngày làm việc trước ngày mở
phiên họp, để tham dự phiên họp của Tòa án xét đơn yêu cầu. Hết thời hạn này, Viện
kiểm sát phải gửi trả lại hồ sơ cho Tòa án để mở phiên họp xem xét đơn yêu cầu.
Phiên họp được tiến hành với sự có mặt của các bên tranh chấp, luật sư các bên, nếu
có, Kiểm sát viên Viện kiểm sát cùng cấp. Trường hợp một trong các bên yêu cầu Hội
đồng xét đơn vắng mặt hoặc đã được triệu tập hợp lệ mà vắng mặt không có lý do
chính đáng, hoặc rời phiên họp mà không được Hội đồng chấp thuận, thì Hội đồng vẫn
tiến hành xét đơn yêu cầu hủy quyết định trọng tài.
Khi xét đơn yêu cầu, Hội đồng xét đơn yêu cầu căn cứ vào các quy định tại Điều 68
của Luật trọng tài tài liệu kèm theo để xem xét, quyết định, không xét xử lại nội dung
vụ tranh chấp mà Hội đồng trọng tài đã giải quyết. Sau khi xem xét đơn và các tài liệu
kèm theo, nghe ý kiến của những người được triệu tập, nếu có, Kiểm sát viên trình bày
ý kiến của Viện kiểm sát, Hội đồng thảo luận và quyết định theo đa số.
Hội đồng xét đơn yêu cầu có quyền ra quyết định hủy hoặc không hủy phán quyết
trọng tài. Trong trường hợp bên yêu cầu hủy phán quyết trọng tài rút đơn hoặc đã
được triệu tập hợp lệ mà vắng mặt không có lý do chính đáng, hoặc rời phiên họp mà
không được Hội đồng chấp thuận, thì Hội đồng ra quyết định đình chỉ việc xét đơn yêu
cầu.
Trong thời gian năm ngày làm việc, kể từ ngày ra quyết định, Tòa án gửi quyết định
cho các bên, trung tâm trọng tài hoặc Trọng tài viên trọng tài vụ việc và Viện kiểm sát
cùng cấp.
Theo yêu cầu của một bên và xét thấy phù hợp, Hội đồng xét đơn yêu cầu có thể tậm
đình chỉ việc xem xét giải quyết cho đơn yêu cầu hủy phán quyết trọng tài trong thời
Trang 190
hạn không quá 60 ngày, để tạo điều kiện cho Hội đồng trọng tài khắc phục sai sót tố
tụng trọng tài theo quan điểm của Hội đồng trọng tài, nhằm loại bỏ căn cứ hủy bỏ phán
quyết trọng tài. Hội đồng trọng tài phải thông báo cho tòa án biết về việc khắc phục sai
sót tố tụng. Trường hợp Hội đồng trọng tài không tiến hành khắc phục sai sót tố tụng
thì Hội đồng trọng tài tiếp tục xét đơn yêu cầu hủy phán quyết trọng tài.
Trường hợp Hội đồng xét đơn yêu cầu ra quyết định hủy phán quyết trọng tài, các bên
có thể thỏa thuận lại để đưa vụ tranh chấp đó ra giải quyết tại Trọng tài hoặc một bên
có quyền khởi kiện Tòa án. Trường hợp Hội đồng xét đơn yêu cầu không hủy phán
quyết trọng tài thì phán quyết trọng tài được thi hành.
Trong mọi trường hợp, thời gian giải quyết tranh chấp tại Trọng tài, thời gian tiến hành
thủ tục hủy phán quyết trọng tài tại Tòa án không tính vào thời hiệu khởi kiện.
Quyết định của Tòa án là quyết định cuối cùng và có hiệu lực thi hành.
2.6.4. Hậu quả của việc hủy quyết định trọng tài.
Trong trường hợp Hội đồng xét xử hủy quyết định trọng tài, nếu không có thỏa
thuận khác thì các bên có quyền đưa vụ tranh chấp đó ra giải quyết tại Tòa án.
Như vậy, khi quyết định trọng tài bị hủy thì các bên chỉ có hai lựa chọn:
Một là, tiếp tục giải quyết vụ việc qua con đường trọng tài và lúc đó phải “có thỏa
thuận khác”.
Khả năng này rất khó xảy ra vì khi các bên đã đưa vụ việc ra trước Trọng tài và đưa
quyết định trọng tài ra trước Tòa án, thì các bên khó có thể cùng nhau đạt được một
thỏa thuận nào nữa.
Hai là, các bên chỉ còn cách là đưa vụ tranh chấp đó ra giải quyết tại tòa án nếu bất
đồng vẫn không tự giải quyết được.
Tuy nhiên, đối với những trường hợp dẫn tới hủy quyết định trọng tài không do lỗi của
các bên như trường hợp trọng tài vi phạm tố tụng, thì tại sao lại buộc các bên phải chịu
sự chi phối của Tòa án? Một bên không thích giải quyết trước trọng tài mặc dù có thỏa
thuận có thể tìm cách để trọng tài mắc sai lầm, rồi xin hủy quyết định trọng tài và yêu
cầu Tòa án can thiệp. Với hướng giải quyết như hiện nay, chúng ta tăng sự không lành
mạnh trong giải quyết tranh chấp. Hơn nữa, Hội đồng trọng tài này mắc sai lầm dẫn
đến việc hủy quyết định trọng tài không nhất thiết là Hội đồng khác sẽ cũng mắc sai
lầm dẫn đến hủy quyết định trọng tài như trước. Do vậy, cách quy định như hiện nay là
không hợp lý.
Trang 191
2.6.5. Biện pháp khẩn cấp tạm thời trong tố tụng trọng tài
2.6.5.1 Quyền yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời
Các bên tranh chấp có quyền yêu cầu Hội đồng trọng tài, Tòa án áp dụng biện pháp
khẩn cấp tạm thời theo quy định của Luật trọng tài và các quy định của pháp luật có
liên quan, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.
Việc yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháo khẩn cấp tạm thời không bị coi là sự bác bỏ
thỏa thuận trong trọng tài hoặc khước từ giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài.
Thẩm quyền của hội đồng trọng tài áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời.
Theo yêu cầu của một trong các bên, Hội đồng trọng tài có thể áp dụng một hoặc một
số biện pháo khẩn cấp tạm thời đối với các bên tranh chấp.
2.6.5.2 Các biện pháp khẩn cấp tạm thời bao gồm:
Cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp
Cấm hoặc buộc bất kỳ bên tranh chấp nào thực hiện một hoặc một số hành vi nhất
định, nhằm ngăn ngừa các hành vi ảnh hưởng bất lợi đến quá trình tố tụng trọng tài.
Kê biên tài sản đang tranh chấp
Yêu cầu bảo tồn, cất trữ, bán hoặc định đoạt bất kỳ tài sản nào của một hoặc các bên
tranh chấp.
Yêu cầu tạm thời về việc trả tiền giữa các bên.
Cấm chuyển dịch quyền về tài sản đối với tài sản đang tranh chấp.
Trong quá trình giải quyết tranh chấp, nếu một trong các bên đã yêu cầu Tòa án áp
dụng một hoặc một số biện pháp khẩn cấp tạm thời quy ffinhj tại Khoản 2 Điều này,
mà sau đó lại có đơn yêu cầu Hội đồng trọng tài áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời,
thì Hội đồng trọng tài phải từ chối.
Trước khi áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, Hội đồng trọng tài có quyền buộc bên
yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời thực hiện nghĩa vụ bảo đảm tài chính.
Hội đồng trọng tài áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời khác, hoặc vượt quá yêu cầu
áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm của bên yêu cầu mà gây thiệt hại cho bên yêu cầu,
bên bị áp dụng hoặc người thứ ba, thì người bị thiệt hại có quyền khởi kiện ra Tòa án
để yêu cầu giải quyết bồ thường theo quy định của pháp luật về tố tụng dân sự.
Trang 192
2.6.5.3 Thẩm quyền, thủ tục thay đổi, bổ sung, hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm
thời của Hội đồng trọng tài.
Theo yêu cầu của một bên, Hội đồng trọng tài có quyền thay đổi, bổ sung, hủy bỏ biện
pháp khẩn cấp tạm thời vào bất cứ thời điểm nào trong quá trình giải quyết tranh chấp.
Hội đồng trọng tài hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời đã được áp dụng trong các
Bên yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đề nghị hủy bỏ.
Bên phải thi hành quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đã nộp tài sản, hoặc
có người khác thực hiện biện pháo bảo đảm thi hành nghĩa vụ đối với bên có yêu cầu.
Nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ chấm dứt theo quy định của pháp luật.
Thủ tục hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời được thực hiện như sau:
Bên yêu cầu phải có đơn đề nghị hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời gửi Hội đồng
trọng tài.
Hội đồng trọng tài xem xét ra quyết định hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời và xem
xét, quyết định để bên yếu cầu áp dung j biện pháp khẩn cấp tạm thời nhận lại tài sản
bảo đảm quy định tại Khoản 3 Điều 50 của Luật trọng tài, trù trường hợp bên yêu cầu
Hội đồng trọng tài áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời phải chịu trách nhiệm bồi
thường do yêu cầu không đúng, gây thiệt hại cho bên bị áp dụng biện pháp khẩn cấp
tạm thời hoặc người thứ ba.
Quyết định hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời phải được gửi ngay cho các bên tranh
chấp và Cơ quan thi hành án dân sự.
2.6.5.4 Thẩm quyền, trình tự, thủ tục của Tòa án áp dụng, thay đổi, hủy bỏ biện
pháp khẩn cấp tạm thời
Sau khi nộp đơn khởi kiện, nếu quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm hại hoặc
có nguy cơ trực tiếp bị xâm hại, một bên có quyền làm đơn gửi đến Tòa án coa thẩm
quyền, yêu cầu áp dụng một hoặc một số biện pháp khẩn cấp tạm thời.
Trong thời hạn ba ngày làm việc, kể từ ngày nhận được đơn yêu cầu áp dụng biện
pháp khẩn cấp tạm thời, Chánh án tòa án có quyền phân công một Thẩm phán xem xét,
giải quyết. Trong thời hạn ba ngày làm việc, kể từ ngày được phân công, Thẩm phán
phải xem xét, quyết định áp dụng hoặc không áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời.
Thẩm phán phải ra quyết định áp dụng hoặc không áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm
thời ngay sau khi người yêu cầu thực hiện bảo đảm. Trường hợp không chấp nhận yêu
Trang 193
cầu thì Thẩm phán phải thông báo bằng văn bản và nêu rõ lý do cho người yêu cầu
biết.
Một bên có quyền yêu cầu tòa án thay đổi, bổ sung, hủy bỏ biện pháp khẩn cấp tạm
thời. Việc phân công thẩm phán xem xét giải quyết đơn yêu cầu thay đổi, bổ sung, hủy
bỏ biện pháp khẩn cấp tạm thời được thực hiện theo quy định./.
Trang 194

Giao Trinh Luat Kinh Te

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Giao Trinh Luat Kinh Te

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Luật kinh tế, Giáo sƣ-Tiến sĩ khoa học luật-Luật sƣ NGUYỄN VĂN TÀI

1.1.Khái niệm về luật kinh tế

2.1 Khái niệm, đặc điểm và phân loại doanh nghiệp

2.3.2 Quyền góp vốn vào doanh nghiệp

2.3.3 Tài sản góp vốn vào doanh nghiệp

2.3.3.3. Định giá tài sản góp vốn

2.4 Về lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh

3.1 Công ty TNHH hai thành viên trở lên

Hội đồng thành viên

3.1.4.1 Hội đồng thành viên (HĐTV)

3.2 Công ty TNHH một thành viên

HỘI ĐỒNG THÀNH VIÊN

GIÁM ĐỐC/ TGĐ KIỂM SOÁT VIÊN

CHỦ TỊCH CÔNG TY

GIÁM ĐỐC/ TGĐ KIỂM SOÁT VIÊN

BỘ MÁY GIÚP VIỆC

CHỦ SỞ HỮU = CHỦ TỊCH CÔNG TY

TỔNG GIÁM ĐỐC/ GIÁM ĐỐC

Chủ sở hữu công ty đồng thời là Chủ tịch công ty.

3.3 Công ty Cổ phần

Các loại cổ phần

Đại hội đồng cổ đông

Hội đồng quản trị Ban kiểm soát

Giám đốc/ Tổng giám đốc

Hội đồng quản trị

Giám đốc/ Tổng giám đốc

3.4 Công ty Hợp danh

3.5 Doanh nghiệp tƣ nhân

4.1 Khái quát chung về phá sản

5.1 Khái niệm hợp đồng

Bên đề nghị Bên được đề nghị

Chấp nhận đề nghị

You might also like