Wat Niet Weet, Wat Niet Deert

O&A 2014/79
Wat niet weet, wat niet deert?

De maatstaf voor de toetsing van de wetenschap van de overheid bij gesteld onrechtmatig (zuiver) nalaten
T.W. Franssen en D. van Tilborg, datum 05-11-2014
Datum 05-11-2014
Auteur T.W. Franssen en D. van Tilborg[1]
Vakgebied(en) Bestuursrecht algemeen / Overheid en privaatrecht
Indien de overheid aansprakelijk wordt gesteld voor onrechtmatig nalaten, ligt daaraan niet zelden het verwijt
ten grondslag dat de overheid wist of behoorde te weten dat het betreffende nalaten tot schade zou kunnen
leiden. In deze bijdrage wordt onderzocht in welke gevallen het bij het beantwoorden van de vraag of er sprake
is van aansprakelijkheid wegens onrechtmatig nalaten, (uitsluitend) aankomt op de aanwezigheid van
subjectieve wetenschap (‘wist’) en in welke gevallen er (ook) ruimte is voor objectieve wetenschap
(‘behoorde te weten’).
1. Inleiding
Indien de overheid[2] in rechte wordt aangesproken uit hoofde van onrechtmatige daad, wordt haar niet zelden
een vorm van nalaten verweten. De in dat verband gemaakte verwijten kunnen daarbij - zeer - uiteenlopend
van aard zijn: het niet treffen van bepaalde veiligheidsmaatregelen in het kader van het laten sporten van
gedetineerden op een gladde vloer in de gevangenis,[3] het plegen van onvoldoende onderhoud of herstel aan
een rioleringsstelsel,[4] of het niet optreden door de AFM tegen bepaalde overtredingen van een bank van
voorschriften uit de Wet op het financieel toezicht met betrekking tot zogenoemde achtergestelde
deposito’s. [5] Deze voorbeelden kunnen eenvoudig met andere voorbeelden worden uitgebreid. De gegeven
voorbeelden hebben - voor zover hier relevant - gemeen dat ze in feite berusten op de stelling van de
benadeelden dat de overheid een bepaalde gevaarlijke situatie ten onrechte heeft laten voortbestaan althans
ter zake geen veiligheidsmaatregelen heeft getroffen waardoor het aan de gevaarlijke situatie verbonden risico
zich heeft verwezenlijkt en tot schade heeft geleid.
Bij de beoordeling van deze stelling komt van tijd tot tijd in rechte de vraag aan de orde of de overheid “wist of
behoorde te weten” dat de betreffende gevaarlijke situatie en de daaraan verbonden risico’s bestonden.
Daarbij wordt geabstraheerd van de daadwerkelijke wetenschap van de overheid omtrent het bestaan van een
bepaald gevaar en de daaraan verbonden risico’s. Of anders gesteld: bij de toepassing van deze formule
wordt in het midden gelaten of de overheid de ernst van het gevaar ook daadwerkelijk kende.[6] Ook in de
rechtspraak en literatuur wordt aan het onderscheid tussen weten (subjectief wetenschapscriterium) enerzijds
of weten dan wel behoren te weten (objectief wetenschapscriterium) anderzijds, slechts beperkt aandacht
besteed.[7] Dit neemt echter niet weg dat het debat hieromtrent niet zonder belang is. Het is immers voor de
gelaedeerde veel lastiger om in rechte te bewijzen dat een overheid concrete wetenschap omtrent een
gevaarlijke situatie had (‘subjectieve wetenschap’), dan om de rechter ervan te moeten overtuigen dat deze
overheid die gevaarlijke situatie had behoren te kennen (‘objectieve wetenschap’).
In dit artikel wordt getracht om een aanzet te geven tot een discussie over het antwoord op de vraag onder
Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 1/17

Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Wolters Kluwer Nederland B.V. of haar
licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 02.03.2023.
Kijk voor meer informatie over de diensten van Wolters Kluwer op www.wolterskluwer.nl.
welke omstandigheden bij het beoordelen van de rechtmatigheid van het nalaten van de overheid, slechts
subjectieve wetenschap omtrent feiten of risico’s relevant is en wanneer (ook) objectieve wetenschap omtrent
feiten of risico’s voldoende is.
Hiertoe zal eerst worden ingegaan op het door de Hoge Raad gemaakte onderscheid tussen zogenoemd
‘zuiver’ en ‘normaal’ nalaten en op de implicaties daarvan (§2). Kort gezegd geldt bij een vorm van zuiver
nalaten dat dienaangaande in beginsel eerst aansprakelijkheid aan de orde kan zijn indien de ernst van het
gevaar dat de gevaarssituatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn[8] van de waarnemer is
doorgedrongen. Daarna zal in algemene zin worden toegelicht in welke gevallen voor de aansprakelijkheid van
de overheid voor een zuiver nalaten toch niet de eis wordt gesteld dat de overheid de ernst van het gevaar dat
de gevaarssituatie voor anderen meebrengt daadwerkelijk kende, omdat op haar een ‘bijzondere verplichting
tot zorg en oplettendheid rust’ (§3). In §4 zal een aantal uitspraken worden besproken waarin er sprake is van
zuiver nalaten van de overheid en waarbij ten aanzien van de wetenschap van de overheid toch (ook) een
objectief criterium wordt gehanteerd. In de betreffende paragraaf zullen wij bezien of het hanteren van een
dergelijk objectief wetenschapscriterium kan worden verklaard omdat moet worden aangenomen dat er op de
overheid in de betreffende gevallen een bijzondere verplichting tot zorg of oplettendheid rust. Tot slot zal
bezien worden welke grenzen zijn verbonden aan een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid (§5).
2. ‘Zuiver’ en ‘normaal’ nalaten
Een gesteld onrechtmatig nalaten van de overheid als schadeoorzaak kan zich in veel vormen manifesteren.
Al deze vormen van nalaten kunnen - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - worden
onderscheiden in ‘zuiver’ en in ‘normaal’ nalaten. [9]
2.1 Het onderscheid tussen ‘zuiver’ en ‘normaal’ nalaten
Van zuiver nalaten spreekt men in de situatie dat de aangesprokene niet verantwoordelijk is voor het ontstaan
van een (waargenomen) gevaarssituatie, maar enkel heeft nagelaten om de verwezenlijking van het gevaar te
voorkomen of er niet voor heeft gewaarschuwd.[10] Deze vorm van nalaten onderscheidt zich van normaal
nalaten, doordat in laatstgenoemde variant de aangesprokene wél verantwoordelijk is voor het ontstaan van de
gevaarlijke situatie. De Hoge Raad hanteert als criterium voor het onderscheid tussen zuiver en normaal
nalaten[11], of degene die in verband met een bepaald nalaten wordt aangesproken, “verantwoordelijk” is voor
“het ontstaan van de waargenomen gevaarssituatie”. [12] Wij lichten dit toe aan de hand van twee - inmiddels
klassiek geworden - voorbeelden.
Ten eerste het arrest van de Hoge Raad inzake de struikelende broodbezorger.[13] Broodbezorger De
Coninck, wiens aandacht in beslag werd genomen door de bakkersmand die hij aan de arm droeg, struikelde
over een touwtje dat op enige decimeters hoogte was gespannen over het pad dat naar de voordeur liep van
het huis van het echtpaar Heddema. Als gevolg van de val had de broodbezorger ernstig letsel opgelopen
waardoor hij niet meer in staat was zijn werkzaamheden als bakker te hervatten. De broodbezorger stelde het
echtpaar Heddema aansprakelijk voor de door hem geleden schade. Aan zijn vorderingen legde de
broodbezorger - voor zover in cassatie van belang - ten grondslag dat de twee kinderen van het echtpaar
Heddema, die in de onmiddellijke nabijheid aan het spelen waren, hem niet hadden gewaarschuwd voor het
gevaar van het touwtje. In cassatie moest worden aangenomen dat de kinderen het betreffende touwtje niet
hadden gespannen en aldus was het jegens hen gerichte verwijt beperkt tot het standpunt dat zij De Coninck
hadden moeten waarschuwen voor het touwtje of het touwtje hadden moeten verwijderen. In cassatie stond
vast en heeft de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen dat de kinderen de betreffende gevaarlijke situatie niet
zelf in het leven hebben geroepen. De casus uit dit arrest betreft daarmee, hoewel de Hoge Raad het niet met
zoveel woorden zegt, een duidelijk geval van (een vorm van) zuiver nalaten.
Ten tweede het zogenoemde Taxusstruik-arrest.[14] In de casus die leidde tot dit arrest, hadden gedaagden
(Broen c.s.) een taxusstruik op de afvalhoop in hun tuin gelegd. Deze afvalhoop was echter direct naast het
weiland van de buurman gelegen en daardoor ontstond de situatie dat het voor twee paarden die op dat

weiland liepen, mogelijk werd om (van) de betreffende taxus te eten. Zo geschiedde, en de paarden kwamen
dientengevolge - taxus is voor paarden een giftige stof - te overlijden. Het arrest van de Hoge Raad berust op
het oordeel dat Broen c.s. niet een zuiver, maar een normaal nalaten wordt verweten in die zin dat zij door het
plaatsen van de taxusstruik zelf een gevaarlijke situatie hebben laten ontstaan en het vervolgens de vraag is of
Broen c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door niet de noodzakelijke voorzorgsmaatregelen te treffen om de
schade te voorkomen.
Het voorgaande roept de vraag op, waar nu (exact) de grens ligt tussen zuiver nalaten en normaal nalaten.
Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad komt het er daarbij op aan of de aangesprokene “niet
verantwoordelijk is voor het ontstaan van de waargenomen gevaarssituatie”. [15] Maar wat houdt dit criterium
precies in?
Zien wij het goed, dan is voor de kwalificatie als ‘zuiver’ nalaten vereist dat er - behalve het verweten nalaten
- geen sprake is van een bepaald voorafgaand doen (in de zin van: actieve betrokkenheid).[16] Daarbij dient
het te gaan om een voorafgaand doen dat aan het ontstaan van de gevaarssituatie heeft bijdragen. De
omstandigheid dat degene die een bepaald nalaten wordt verweten voorafgaand aan het betreffende nalaten
een bepaalde handeling heeft verricht, wordt immers pas relevant zodra die handeling heeft geleid tot het
ontstaan van de gevaarlijke situatie.
Steun voor de gedachte dat zuiver nalaten veronderstelt dat er geen sprake is van een voorafgaand doen dat
tot het ontstaan van de gevaarssituatie heeft geleid, lijkt ten eerste te kunnen worden gevonden in het arrest
van de Hoge Raad inzake de struikelende broodbezorger. Uit het arrest kan worden afgeleid dat de kinderen
niet verantwoordelijk waren voor het ontstaan van de gevaarssituatie omdat deze situatie niet door de kinderen
zelf ‘in het leven was geroepen’ (lees: zij hadden het betreffende touwtje niet gespannen). Dit lijkt steun te
bieden voor de gedachte dat indien een actieve betrokkenheid van de laedens bij het ontstaan van de
gevaarssituatie ontbreekt, er sprake is van een zuiver nalaten.
Voorts is daarvoor steun te vinden in de geschiedenis van totstandkoming van artikel 6:165 BW
(aansprakelijkheid van personen met een geestelijke of lichamelijke tekortkoming). Daarin is namelijk
overwogen dat de omschrijving “als een doen te beschouwen gedraging” uit artikel 6:165 lid 1 BW, niet het
zuiver nalaten omvat. Daarom kan van aansprakelijkheid op grond van dat artikellid slechts sprake zijn indien
er sprake is van actieve betrokkenheid.[17]
Het vereiste van het ontbreken van een voorafgaand doen dat in causaal verband staat met de
gevaarssituatie, past - tot slot - bij het verwijt dat de nalatige wordt gemaakt in gevallen van zuiver nalaten.
Hem wordt niet (mede) verweten ten onrechte een gevaarlijke situatie in het leven te hebben geroepen, maar
hem wordt slechts het verwijt gemaakt dat hij een gevaarlijke situatie waar hij buiten staat niet heeft
opgeheven of daarvoor niet heeft gewaarschuwd. Het gaat er, met andere woorden, alleen om of hij kon
helpen de schade te voorkomen en dat ten onrechte heeft nagelaten.[18]
Naar onze mening lijkt het hiervoor genoemde causale verband (tussen het voorafgaande ‘doen’ en het
ontstaan van de gevaarssituatie) niet alleen te kunnen worden gebaseerd op het bestaan van een condicio-
sine-qua-non-verband, maar lijkt tevens een zekere vorm van toerekening naar redelijkheid te vereisen. Wij
lezen dit in het door de Hoge Raad in het struikelende broodbezorgers-arrest gehanteerde begrip
‘verantwoordelijk voor’, wat in de context van dat arrest kennelijk betekent dat de nalatige de gevaarssituatie
‘zelf in het leven geroepen’ moet hebben wil hij aansprakelijk gehouden kunnen worden voor de schade als
gevolg van de verwezenlijking van het aan de gevaarlijke situatie verbonden risico.
2.2 De implicaties van het onderscheid tussen ‘zuiver’ en ‘normaal’ nalaten
Het onderscheid tussen zuiver en normaal nalaten is in beginsel bepalend voor het antwoord op de vraag of bij
de beoordeling van de rechtmatigheid van het nalaten, naast de concrete kennis van de waarnemer (omtrent
de gevaarlijke situatie) ook de kennis mag worden betrokken waarover hij naar objectieve maatstaven zou
moeten beschikken.[19] In het hiervoor genoemde arrest inzake de struikelende broodbezorger heeft de Hoge
Raad namelijk geoordeeld:

“dat echter van een rechtsplicht om een waargenomen gevaarssituatie voor het ontstaan waarvan men niet
verantwoordelijk is, op te heffen of anderen daarvoor te waarschuwen, in het algemeen ook voor volwassenen
alleen sprake kan zijn, wanneer de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt tot het
bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen.” [20]
In het geval van zuiver nalaten moet dus worden nagegaan of de ernst van het gevaar dat de gevaarssituatie
voor anderen meebrengt, daadwerkelijk tot het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen; of hij zich het
gevaar ook heeft gerealiseerd.[21] Er wordt dus een zuiver subjectief criterium aangelegd. Een dergelijk -
stringent - criterium wordt in het geval van normaal nalaten niet gehanteerd. In dat geval wordt namelijk
behalve dit subjectieve criterium tevens een objectief criterium aangelegd.[22] Zo volgt uit het Taxusstruik-
arrest dat degenen die de taxus op de afvalhoop hadden gelegd, niet aansprakelijk waren omdat zij niet wisten
of behoorden te weten dat taxus bij inwendig gebruik dodelijk is voor paarden.[23]
Het arrest met betrekking tot de struikelende broodbezorger ziet op een (zuiver) nalaten in relatie tot een - in
de woorden van de Hoge Raad - gevaarssituatie. Bij het antwoord op de vraag of het laten voortbestaan van
een gevaarlijke situatie onrechtmatig is (wegens strijd met de zorgvuldigheid in het maatschappelijk verkeer
ten aanzien van een anders persoon of goed), gaat het er - in essentie - om of een ander aan een groter risico
is blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord is en waarop een normaal
mens beducht moet zijn.[24] De hiervoor bedoelde vraag wordt doorgaans beantwoord aan de hand van de
omstandigheden van het geval, waarbij doorgaans belangrijke betekenis toekomt aan de zogenoemde
Kelderluik-criteria.
Bij de toepassing van de Kelderluik-criteria gaat het er in essentie om dat in bepaalde gevaarzettende situaties
veiligheidsmaatregelen getroffen dienen te worden ter voorkoming of vermindering van de risico’s van derden
die niet de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid in acht nemen. Om te beoordelen of voldoende
maatregelen zijn getroffen, komt het aan op alle omstandigheden van het geval waaronder begrepen de
hoegrootheid van de kans dat ongevallen ontstaan, de daaruit (mogelijk) voortvloeiende schade en de mate
waarin het treffen van bepaalde maatregelen bezwaarlijk is.[25]
De vraag kan gesteld worden hoe het vereiste van subjectieve wetenschap omtrent de ernst van het gevaar
dat de gevaarssituatie voor anderen meebrengt, zich verhoudt tot de (toepassing van de) hiervoor benoemde
Kelderluik-criteria.
Naar ons oordeel ziet de “ernst van het gevaar”, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad inzake de
struikelende broodverzorger, op twee van de Kelderluik-criteria: te weten de aard en omvang van de schade
enerzijds, en de hoegrootheid van de kans dat die schade zich verwezenlijkt anderzijds. Van aansprakelijkheid
in verband met het niet opheffen van of het niet waarschuwen voor een gevaarlijke situatie waarvoor de
nalatige niet verantwoordelijk is, kan eerst sprake zijn indien zowel de potentiële aard en omvang van de
schade, als de hoegrootheid van de kans dat die schade zich verwezenlijkt, tot het bewustzijn van de
waarnemer is doorgedrongen. Het ontbreken van dergelijke subjectieve wetenschap leidt ertoe dat
aansprakelijkheid van de waarnemer ontbreekt. Eerst indien een dergelijke subjectieve wetenschap met
betrekking tot de “ernst van het gevaar” aanwezig is, komt een toetsing van de omstandigheden van het
geval in beeld waarbij mede betekenis kan worden gehecht aan de overige Kelderluik-criteria ter
beantwoording van de vraag of aansprakelijkheid moet worden aangenomen.
2.3 Reikwijdte van het leerstuk van zuiver nalaten
De conclusies uit paragraaf 2.1 en 2.2 steunen in belangrijke mate op het arrest van de Hoge Raad uit 1974
met betrekking tot de struikelende broodbezorger. In dit artikel hanteren wij het uitgangspunt dat de
rechtsregels uit het arrest van de struikelende broodbezorger zich lenen voor een (meer) algemene toepassing
binnen het aansprakelijkheidsrecht en niet zijn beperkt tot - kort gezegd - die situaties waarin letselschade
dreigt als gevolg van waargenomen (acute) gevaarssituaties.
De vraag kan gesteld worden of de in het broodbezorger-arrest geformuleerde rechtsregel, ook zonder meer
van toepassing is op de aansprakelijkheid van een overheid voor nalaten, in ieder geval voor zover dat nalaten

betrekking heeft op een gevaarssituatie.[26] Wij hebben geen aanwijzingen dat de door de Hoge Raad in het
broodbezorger-arrest geformuleerde rechtsregel zich niet leent voor toepassing binnen het
overheidsaansprakelijkheidsrecht voor zover het gaat om het beoordelen van nalaten van de overheid in
relatie tot gevaarssituaties.
Daartoe wijzen wij allereerst op de tekst van de betreffende rechtsoverweging van de Hoge Raad in het
struikelende broodbezorger-arrest: “dat echter een rechtsplicht om een waargenomen gevaarssituatie voor het
ontstaan waarvan men niet verantwoordelijk is […]”. Het gaat hier om een in algemene bewoordingen gestelde
overweging die niet lijkt te zijn toegespitst op de specifieke omstandigheden van het geval.[27] De Hoge Raad
lijkt derhalve in het arrest het oog gehad te hebben op het formuleren van een criterium dat zich ook leent voor
toepassing buiten het specifiek aan hem voorgelegde geval.
In de lagere rechtspraak is het door de Hoge Raad in het broodbezorger-arrest geformuleerde criterium een
aantal keer toegepast in het kader van andere gevaarssituaties en dat biedt steun voor de gedachte dat het
toepassingsbereik van de rechtsregel uit het broodbezorger-arrest zich (kennelijk) in de rechtspraktijk (ook)
leent voor een (meer) algemene toepassing bij de beoordeling van zuiver nalaten in gevaarssituaties.
Gewezen kan in dat verband worden op rechtspraak die ziet op het niet direct blussen of althans het niet
bellen van de brandweer na het ontdekken van een brand[28] en het nalaten van een gemeente om snoeiafval
(waaronder taxus) weg te halen uit de berm van een weg.[29] Het laatste voorbeeld betreft overigens een geval
van overheidsaansprakelijkheid.
Daarnaast wordt ook in de literatuur vrij algemeen aanvaard dat het leerstuk van zuiver nalaten een plaats
heeft binnen het (algemene) aansprakelijkheidsrecht.[30] Bovendien gaan diverse auteurs ervan uit dat dit
leerstuk ook van toepassing is binnen het overheidsaansprakelijkheidsrecht (voor falend toezicht).[31]
2.4 Tussenconclusie
Samenvattend kan worden geconcludeerd dat indien de waarnemer niet verantwoordelijk is voor het ontstaan
van de gevaarssituatie, en er derhalve sprake is van een zuiver nalaten, de aansprakelijkheid voor het nalaten
reeds moet worden afgewezen indien de ernst van het gevaar dat die situatie voor anderen meebrengt niet tot
het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen (subjectieve wetenschap). In het geval er sprake is van
normaal nalaten, wordt met betrekking tot het ‘kennisniveau’ van de waarnemer ook betekenis toegekend
aan kennis die de waarnemer behoorde te hebben (objectieve wetenschap). Er bestaat wat ons betreft geen
aanleiding om het hiervoor geformuleerde onderscheid tussen zuiver en normaal nalaten en de daaruit
voortvloeiende implicaties niet ook van toepassing te achten in het kader van het beoordelen van de
aansprakelijkheid van de overheid wegens zuiver nalaten in gevaarssituaties.
3. De bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid
Op de hiervoor beschreven hoofdregel, kort gezegd inhoudende dat in een situatie van zuiver nalaten er
slechts aanleiding kan bestaan voor aansprakelijkheid van de waarnemer indien de ernst van het gevaar tot
het bewustzijn van de waarnemer is doorgedrongen, is een belangrijke nuancering op zijn plaats.[32] Er kan
namelijk onder omstandigheden aanleiding bestaan om naast de concrete kennis van de waarnemer ook de
kennis te betrekken waarover hij naar objectieve maatstaven zou moeten beschikken. Dit doet zich meer in het
bijzonder voor indien er sprake is van - in de woorden van de Hoge Raad - een bijzondere verplichting tot zorg
en oplettendheid.[33]
Jansen stelt in zijn proefschrift over informatieplichten dat een dergelijke bijzondere verplichting tot zorg en
oplettendheid van de laedens verlangt dat hij (tot op zekere hoogte) de belangen van de potentiële
gelaedeerde actief behartigt en dat hij daarbij bovendien rekening houdt met een zekere mate van
onoplettendheid en onvoorzichtigheid aan de zijde van de gelaedeerde. Of een dergelijke verplichting bestaat,
moet naar zijn oordeel worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval.[34]

De Hoge Raad heeft aangegeven dat een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid onder meer kan
voortvloeien uit een speciale relatie met het slachtoffer[35] of met de plaats[36] waar de gevaarssituatie zich
voordoet.[37]
Ook op de overheid kan op grond van een speciale relatie met het slachtoffer of de plaats waar de
gevaarssituatie zich voordoet een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid rusten. Gedacht zou
kunnen worden aan de overheid als werkgever, opdrachtgever of indien de overheid eigenaar is van een
onroerende zaak[38] of opstal. In die situaties onderscheidt de betrokkenheid van de overheid zich - tenzij de
overheid tevens publiekrechtelijk beheerder van de onroerende zaak of opstal is[39] - in principe niet van die
van andere rechtssubjecten. De bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid van de overheid in relatie tot
het slachtoffer of de plaats van de gevaarssituatie, is in dat geval immers niet ingegeven door het bestaan van
een bijzondere uit de wet voortvloeiende en op de overheid rustende zorgplicht met betrekking tot
(bijvoorbeeld) het slachtoffer of de plaats waar de gevaarssituatie zich voordoet.
4. De publiekrechtelijke taak als bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid?
Onder een publieke of publiekrechtelijke taak kan worden verstaan:
“Alles wat door de rechtsorde in het algemeen belang te verrichten wordt opgedragen.” [40]
Doorgaans is de overheid met de uitvoering van dergelijke publiekrechtelijke taken belast, maar dit behoeft niet
zonder meer het geval te zijn.[41]
Hierna zullen wij bezien onder welke omstandigheden een dergelijke taak aanleiding kan zijn voor de conclusie
dat daaruit een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid (als bedoeld in het broodbezorger-arrest)
voortvloeit voor de overheid en of en in hoeverre dit kan dienen als verklaring voor het feit dat in de
rechtspraak in een aantal gevallen een objectief wetenschapscriterium wordt gehanteerd met betrekking tot het
beoordelen van handelen van de overheid, terwijl dat handelen kan worden aangemerkt als een vorm van
zuiver nalaten en dus in beginsel een subjectief wetenschapscriterium aan de orde zou moeten zijn.
Hiertoe zal achtereenvolgens worden ingegaan op de aansprakelijkheid van een overheid voor schade in
verband met het (gebrekkige) beheer van een (water)weg, voor falend toezicht en voor de gestelde schending
van mensenrechten.
4.1 Aansprakelijkheid van de (water)wegbeheerder
Aan de overheid zijn diverse publiekrechtelijke taken opgedragen ter zake van het beheer van bepaalde
onroerende zaken. Gewezen kan bijvoorbeeld worden op het beheer van een openbare weg door diverse
(decentrale) overheden,[42] of de zorg voor het watersysteem door de waterschappen.[43]
In de rechtspraak is steun te vinden voor de conclusie dat in het geval aan de aangesproken overheid een
dergelijke publiekrechtelijke taak is opgedragen, dit aanleiding is om naast hetgeen de overheid daadwerkelijk
kende met betrekking tot het bestaan van een gevaarlijke situatie, ook rekening te houden met hetgeen zij
daaromtrent behoorde te weten.
Een voorbeeld hiervan is te vinden in een arrest van de Hoge Raad inzake een gekantelde vrachtwagen. Deze
(bijna 44 ton zware) vrachtwagen reed over een smalle en onverharde weg, waardoor hij door het wegdek
zakte en kantelde in de naastgelegen sloot. De verzekeraar van de eigenaar van de vrachtwagen heeft de
beheerder van de betreffende weg (het waterschap) aangesproken voor de schade, daartoe stellende dat het
waterschap onrechtmatig heeft gehandeld door na te laten voor de aanwezige gevaarssituatie te waarschuwen
of op een andere wijze maatregelen ter voorkoming van ongevallen te nemen. De Hoge Raad heeft overwogen
dat er in cassatie van uit diende te worden gegaan dat het waterschap als wegbeheerder met de voor het
vrachtverkeer onveilige verkeerssituatie bekend was althans behoorde te zijn.[44]

Bij de beantwoording van de vraag of het waterschap, in een geval gronden onder water zijn gelopen,
aansprakelijk is in verband met (gesteld) gebrekkig onderhoud van waterwegen wordt mede in aanmerking
genomen het aantal gronden binnen het gebied van het waterschap waarvan het waterschap wist of behoorde
te weten, dat zij door hun lage ligging bijzonder kwetsbaar zijn voor wateroverlast.[45] Ook hier vindt met
betrekking tot de kennis van het waterschap objectivering plaats met betrekking tot het bestaan van een
bepaald gevaar.
In de in deze paragraaf bedoelde rechtspraak wordt niet gemotiveerd waarom het gerechtvaardigd is om ook
de geobjectiveerde wetenschap van de overheid te betrekken bij de beantwoording van de vraag of de
(water)wegbeheerder aansprakelijk is wegens het aan de orde zijnde nalaten. In geen van bedoelde situaties
was de gevaarlijke situatie door een voorafgaand doen door de beheerder van de (water)weg veroorzaakt,
zodat er in zoverre sprake was van een vorm van zuiver nalaten zoals hiervoor gedefinieerd.[46] Het betreffen
bovendien vormen van zuiver nalaten met betrekking tot gevaarssituaties.
Naar ons oordeel ligt het in een dergelijk geval het meest voor de hand om aan te nemen dat - gelet op het
broodbezorger-arrest - het feit dat niet alleen de subjectieve wetenschap omtrent de ernst van het gevaar
relevant is, moet worden gegrond op de omstandigheid dat op de overheid een bijzondere, tot de wet te
herleiden, verplichting tot zorg en oplettendheid rust aangaande de staat van de bij haar in onderhoud zijnde
(water)weg.
Bij het voorgaande tekenen wij nog kort het volgende aan.
Indien en voor zover er sprake is van het beheer van een gebrekkige opstal als bedoeld in artikel 6:174 lid 1
BW is het antwoord op de vraag of de beheerder het gevaar kende respectievelijk kende of behoorde te
kennen rechtens niet relevant. Er is namelijk, mits er aan de opstal een gebrek kleeft, sprake van een
risicoaansprakelijkheid waarbij het ontbreken van (subjectieve) wetenschap niet als disculpatiegrond kan
worden aangemerkt, terwijl in het kader van (een beroep op) de zogenoemde ‘tenzij-clausule’ de bekendheid
met het gevaar wordt verondersteld.[47] Het onderscheid tussen zuiver en normaal nalaten (en de daaruit
voortvloeiende consequentie) lijkt derhalve ten aanzien van nalaten met betrekking tot het beheer van een
opstal als bedoeld in artikel 6:174 BW niet of in ieder geval in veel beperktere mate relevant.
Wij hebben hiervoor het (mede) betrekken van de objectieve kennis van de overheid met betrekking tot het
nalaten in verband met het opheffen van een gevaar dat is verbonden aan een zaak ten aanzien waarvan er
op haar een wettelijke plicht tot zorg rust, geplaatst in de sleutel van het zuiver nalaten. Meer in het bijzonder
hebben wij toegelicht dat wij van mening zijn dat het betrekken van de objectieve kennis kan worden verklaard
doordat er op basis van de publieke taak met betrekking tot het beheer van de betreffende zaak op de
overheid een bijzondere plicht tot zorg en oplettendheid rust als bedoeld in het broodbezorger-arrest. Wij
wijzen erop dat in de literatuur ook de gedachte wordt verdedigd dat er geen sprake is van een vorm van
zuiver nalaten indien de gevaarssituatie verband houdt met een object ten aanzien waarvan er op de nalatige
een plicht tot zorg rust, zoals de zorg van de wegbeheerder met betrekking tot de bij hem in beheer zijnde
wegen. Betoogd wordt dat er in een dergelijk geval geen sprake is van een zuiver nalaten omdat er in een
dergelijk geval zeggenschap bestaat omtrent de mogelijkheid om het gevaar te voorkomen (althans op te
heffen of daarvoor te waarschuwen). Het zou in dergelijke gevallen gelet op de grondslag voor de
aansprakelijkheid (zeggenschap, relatie tot het object) voor de hand liggen om een objectieve toets te
hanteren.[48] Beide routes leiden derhalve tot dezelfde uitkomst, namelijk dat niet de regel geldt dat er slechts
sprake zou kunnen zijn van aansprakelijkheid van de beheerder van de (water)weg indien de ernst van het
gevaar dat de gevaarssituatie voor anderen meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemer is
doorgedrongen.
4.2 Aansprakelijkheid voor falend toezicht
Ook in het geval een overheid, meer in het bijzonder een toezichthouder, aansprakelijk wordt gesteld voor -
kort gezegd - falend toezicht, zal daaraan (doorgaans) het verwijt ten grondslag liggen dat de toezichthouder
zich onvoldoende heeft gekweten van de aan hem opgedragen publiekrechtelijke taak om - eveneens kort
gezegd - voldoende toezicht uit te oefenen.[49] De betreffende toezichthouder is doorgaans niet

verantwoordelijk voor het ontstaan van de gevaarlijke situatie. De toezichthouder zal in essentie het verwijt
worden gemaakt onrechtmatig te hebben gehandeld door de gevaarlijke situatie niet op te heffen, althans daar
niet voor te waarschuwen. In zoverre zal doorgaans sprake zijn van een zuiver nalaten en komt dus veel
belang toe aan het antwoord op de vraag of op de toezichthouder een bijzondere verplichting tot zorg en
oplettendheid rust.[50]
In dat verband wijzen wij op het arrest met betrekking tot de gefailleerde levensverzekeringsmaatschappij Vie
d’Or. [51] De gedupeerden hebben in verband met de als gevolg van de deconfiture geleden schade onder
andere de Stichting Pensioen- & Verzekeringskamer (thans: DNB, hierna: ‘Verzekeringskamer’)
aangesproken. De Verzekeringskamer werd onder meer verweten niet tijdig een zogenoemde stille
bewindvoerder als bedoeld in artikel 34 Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (oud) (hierna: ‘WTVb 1993’) te
hebben benoemd. De Hoge Raad hanteerde de volgende, op voornoemd verwijt toegesneden, maatstaf om te
beoordelen of de Verzekeringskamer onrechtmatig handelde jegens de polishouders door geen stille
bewindvoerder te benoemen:
“De Verzekeringskamer handelt ten opzichte van de polishouders onrechtmatig indien zij in de
omstandigheden van het geval, uitgaande van de gegevens waarover zij beschikte of behoorde te beschikken
en gelet op het geheel van de reeds getroffen maatregelen en de gebleken (in)effectiviteit daarvan, alle
belangen in aanmerking genomen - de mogelijk nadelige effecten van de benoeming van een stille
bewindvoerder daaronder begrepen - met het oog op de aantasting van de individuele vermogensbelangen
van de polishouders in redelijkheid niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat ook zonder de benoeming van
een stille bewindvoerder het gevaar voor een uiteindelijke deconfiture zo veel mogelijk bleef afgewend.” [52]
Duidelijk is dus dat de Hoge Raad met betrekking tot de wetenschap van de Verzekeringskamer een objectief
criterium heeft gehanteerd. Immers zijn niet alleen de gegevens waarover de Verzekeringskamer beschikte,
maar ook die waarover zij behoorde te beschikken relevant voor het antwoord op de vraag of het aan de orde
zijnde nalaten onrechtmatig was.[53] De vraag is wat in het onderhavige geval het gebruik van deze maatstaf
rechtvaardigde. Naar onze mening kan dit er niet in zijn gelegen dat de Verzekeringskamer verantwoordelijk
was voor de deconfiture van Vie d’Or en dat haar nalaten daarom gekenschetst moet worden als een
‘normaal’ (niet-zuiver) nalaten. Immers, alleen Vie d’Or zelf was verantwoordelijk voor haar bedrijfsvoering,
welke bedrijfsvoering heeft geleid tot de schadeveroorzakende deconfiture, en niet de Verzekeringskamer.[54]
Dit betekent dat het nalaten van de Verzekeringskamer om een stille bewindvoerder te benoemen, als een
‘zuiver nalaten’ moet worden gekenschetst.
Naar onze mening moet de rechtvaardiging voor het gebruik van de hiervoor beschreven maatstaf er dan ook
in zijn gelegen dat de Hoge Raad kennelijk van oordeel was dat op de Verzekeringskamer een bijzondere
verplichting tot zorg rustte. Te weten de verplichting om toezicht uit te oefenen dat er mede toe dient het
vermogensbelang van de (toekomstige) polishouders zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar van
deconfiture van de verzekeraar en zich in dat verband te vergewissen van de financiële toestand van Vie
d’Or, waaronder in het bijzonder haar solvabiliteitsmarge. Voor een dergelijke zorgplicht bood de WTVb 1993
- zoals uitgebreid is uiteengezet in dit arrest - de nodige aanknopingspunten.[55]
Wij merken nog wel het volgende op. De hiervoor geciteerde toetsingsmaatstaf strekt ertoe om de vraag te
beantwoorden of de beslissing van de Verzekeringskamer om niet (op een bepaald tijdstip) een stille
bewindvoerder te benoemen, voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht worden
gesteld. Het komt daarbij, in de woorden van de Hoge Raad, aan op alle omstandigheden van het geval. De
door de Hoge Raad ontwikkelde toetsingsmaatstaf ziet daarmee niet specifiek en in ieder geval niet uitsluitend
op - uitgedrukt in Kelderluik-terminologie - de ernst van het gevaar. Dat ten aanzien van (de wetenschap
omtrent) de ernst van het gevaar ook de objectieve kennis van de Verzekeringskamer relevant is, kan worden
verklaard doordat er met betrekking tot de aan de orde zijnde gevaarssituatie sprake is van een bijzondere
plicht tot zorg en oplettendheid voor de Verzekeringskamer. Voor zover in de toetsingsmaatstaf
omstandigheden zijn betrokken die niet zien op de ernst van het gevaar, kan het gebruik van een objectief
kenniscriterium niet zonder meer vanuit de in het broodbezorger-arrest ontwikkelde rechtsregel met betrekking
tot zuiver nalaten worden verklaard. Het betreffende arrest had immers uitsluitend betrekking op de eis van
wetenschap met betrekking tot de ernst van het gevaar. Waardoor de keuze voor een objectief kennisbegrip in
het Vie d’Or-arrest overigens kan worden verklaard, gaat het bestek van deze bijdrage te buiten.

4.3 Aansprakelijkheid voor het nalaten regelgeving uit te vaardigen
Verder wijzen wij op het arrest van de Hoge Raad inzake de Vuurwerkramp Enschede.[56] Kort samengevat
werd de Staat door een aantal verzekeraars verweten dat hij onrechtmatig zou hebben gehandeld door geen
effectieve maatregelen te treffen (zoals het uitvaardigen van regelgeving) terwijl hij wist, althans behoorde te
weten, dat de aanwezigheid van (een soortgelijk bedrijf als dat van) SE Fireworks in de nabijheid van
bebouwing gevaarlijk was. In dit geval was dus strikt genomen geen aansprakelijkheid voor falend toezicht aan
de orde.[57]
Het hof had de vorderingen van de verzekeraars - in essentie en voor zover hier relevant - afgewezen hetzij
omdat de Staat de door de verzekeraars gestelde gevaarsfactoren niet kende en ook niet behoefde te kennen,
hetzij omdat hij in het licht van de kennis die hij wél had, niet anders had hoeven te handelen dan hij in feite
heeft gedaan.[58] Het hof legde derhalve een objectief wetenschapscriterium aan.[59] Overigens deed het hof
dit ook in het arrest dat betrekking had op het geschil tussen de omwonenden en (onder meer) de gemeente
Enschede en de Staat.[60]
Namens de Staat is in het incidentele cassatieberoep in het geschil met de verzekeraars, de stelling betrokken
dat de door het hof gehanteerde maatstaf onjuist was, daar er sprake was van een zuiver nalaten zijdens de
Staat. Om die reden zou - zo bepleitte de Staat - aansprakelijkheid niet kunnen worden gebaseerd op de
risico’s die de Staat kende of behoorde te kennen, maar uitsluitend op risico’s die tot zijn bewustzijn waren
aangedrongen.
Zien wij het goed dan lijkt de Hoge Raad - met de Staat - in dit arrest aan te nemen dat er in dit geval sprake
was van een zuiver nalaten. Hij overwoog immers dat de Staat, wat de onderhavige grondslag van de
vordering betreft, uitsluitend is aangesproken op de grond dat hij onvoldoende maatregelen heeft genomen om
een door anderen in het leven geroepen gevaarlijke situatie op te heffen.[61] De Hoge Raad heeft de vraag of
dit ertoe moet leiden dat uitsluitend hetgeen tot het bewustzijn van de Staat was doorgedrongen bij de
beoordeling van de rechtmatigheid van het nalaten van de Staat kan worden betrokken, echter nadrukkelijk
onbeantwoord gelaten. Het cassatieberoep van de verzekeraars moest naar zijn oordeel ook worden
verworpen indien wordt uitgegaan van de door het hof aanvaarde maatstaf. Tegen die achtergrond behoefde
volgens de Hoge Raad de aan de orde gestelde vraag of het hof is uitgegaan van een juiste toetsingsmaatstaf
in het onderhavige geval geen behandeling.
Het incidentele cassatieberoep van de Staat lijkt ons niet onjuist voor zover dat bepleit dat er in dit geval
sprake is van een zuiver nalaten. De primaire verantwoordelijkheid voor de gevaarssituatie ligt immers bij SE
Fireworks. Het is echter een interessante vraag of in dit geval een bijzondere verplichting tot zorg en
oplettendheid moet worden aangenomen die tot gevolg heeft dat bij de beoordeling van het nalaten van de
Staat, alsnog ook hetgeen hij behoorde te weten kan worden betrokken.
Bekend is dat de Enschedese vuurwerkramp leidde tot een groot aantal doden. In een dergelijk geval valt naar
onze mening niet uit te sluiten dat de civiele rechter tot het oordeel komt dat bijvoorbeeld uit artikel 2 EVRM
een zorgplicht voor de Staat voortvloeit om - onder voorwaarden - een dergelijke ramp te voorkomen. Hiervoor
is in het bijzonder van belang of het verwezenlijkte gevaar objectief voorzienbaar was. Het hof heeft in zijn
arrest overigens geoordeeld dat er bij SE Fireworks geen sprake was van een onmiddellijk gevaar van een
explosie dat duidelijk voorzienbaar was voor de Staat en lijkt daarmee impliciet tot uitdrukking te hebben
gebracht dat door de Staat niet is gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 2 EVRM.[62]
4.4 Aansprakelijkheid voor de schending van mensenrechten
In de jurisprudentie van het EHRM lijkt voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een schending van
een verdragsrecht, steeds uitgegaan te worden van de wetenschap die de betrokken staat had, of behoorde te
hebben. Jurisprudentie waarin uitsluitend een subjectief wetenschapscriterium is aangelegd, is ons in ieder
geval niet bekend.

Bij wijze van voorbeeld kan gewezen worden op het Öneryildiz-arrest.[63] In dit arrest kwam het EHRM tot de
conclusie dat er sprake was van een schending van artikel 2 EVRM door Turkije, omdat hij geen preventieve
maatregelen had getroffen om de omwonenden van een vuilnisbelt te beschermen. Het EHRM achtte voor die
conclusie van belang dat “the Turkish authorities at several levels knew or ought to have known that there was
a real and immediate risk to a number of persons living near the Ümraniye municipal rubbish tip”. [64] Het is
daarmee duidelijk dat het EHRM in dit geval ook een objectief wetenschapscriterium heeft gehanteerd. Naar
onze mening is dit - behalve door de strekking van artikel 2 EVRM - ook te verklaren doordat - zoals ook het
EHRM overweegt - (onderdelen van) de Turkse staat de gevaarzettende vuilnisbelt zelf heeft opgezet en de
exploitatie daarvan heeft geautoriseerd. Naar nationaal recht zou gesteld kunnen worden dat er daarmee geen
sprake is van een zuiver nalaten en dat in zoverre een vergelijking kan worden getrokken met het hiervoor
behandelde Taxusstruik-arrest[65] en het Natronloog-arrest[66] van de Hoge Raad. Op grond van het
Nederlandse aansprakelijkheidsrecht zou reeds om die reden verdedigd kunnen worden dat er in dit geval ook
ruimte kan bestaan voor een aansprakelijkheid die gegrond is op risico’s die de Staat niet daadwerkelijk
kende.
Interessanter is daarom het arrest van het EHRM inzake Osman tegen het Verenigd Koninkrijk. Daarin
overwoog het EHRM in algemene bewoordingen dat doorslaggevend is of (het betrokken onderdeel van) de
staat wist, of behoorde te weten (“knew or ought to have known at the time”), dat er een reëel en onmiddellijk
gevaar voor het leven van een individu bestaat ten gevolge van criminele activiteiten van een derde. Alleen als
dat het geval is, en de betrokken staat heeft nagelaten om redelijke maatregelen te treffen, kan er sprake zijn
van een schending van artikel 2 EVRM.[67] Ook in het geval het gevaar niet ontstaat door het criminele
handelen van een derde, maar er sprake is van zelfdoding, is vereist dat de staat wist of behoorde te weten
dat daar een reëel en onmiddellijk risico op bestond.[68]
In dergelijke gevallen wordt door het EHRM dus een objectief wetenschapscriterium toegepast, terwijl de staat
- naar Nederlands aansprakelijkheidsrecht - hoogstens een zuiver nalaten kan worden verweten.
Voor zover deze wijze van beoordeling door het EHRM ook buiten voornoemde casus toepassing kan vinden
bij de beoordeling van handelen van de Staat dat naar Nederlands aansprakelijkheidsrecht moet worden
aangemerkt als een vorm van zuiver nalaten, zal dit ook gevolgen hebben voor de maatstaf die de
Nederlandse civiele rechter zal moeten hanteren in het geval aan het gestelde onrechtmatige handelen mede
een schending van rechtstreeks toepasselijke rechten uit het EVRM ten grondslag wordt gelegd. Naar ons
oordeel kan de rechter dit bereiken door in voorkomend geval een bijzondere plicht tot zorg en oplettendheid
aan te nemen. Hiervoor zou redengevend kunnen zijn dat het mensenrecht waarvan de schending aan de
betrokken staat wordt verweten, reeds een zorgplicht voor die staat meebrengt die rechtvaardigt dat ook
rekening moet worden gehouden met de wetenschap die de Staat behoorde te hebben (objectieve
wetenschap). Gesteld zou bijvoorbeeld kunnen worden dat er per definitie sprake is van een bijzondere relatie
tussen de staat en haar ingezetenen, voor zover getracht moet worden te voorkomen dat hun recht op leven
wordt aangetast (artikel 2 EVRM) of dat zij worden gefolterd (artikel 3 EVRM).[69]
5. Gevolgen publiekrechtelijke taak
In de hiervoor besproken rechtspraak zijn diverse aanknopingspunten te vinden voor de conclusie dat het
bestaan van een publiekrechtelijke taak ertoe kan leiden dat aansprakelijkheid in verband met een zuiver
nalaten dat eruit bestaat om een bepaalde met die taak verband houdende gevaarlijke situatie op te heffen of
daarvoor te waarschuwen, mede gegrond kan worden op risico’s die de overheid wellicht niet daadwerkelijk
kende, maar die de overheid (desondanks) behoorde te kennen.
Deze conclusie behoeft echter wel enige precisering. Meer in het bijzonder is het van belang om, indien er
sprake is van een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid op grond van de publiekrechtelijke taak, te
bepalen welke kennis omtrent feiten of risico’s de overheid in voorkomend geval behoorde te hebben. Naar
ons oordeel worden de feiten of risico’s die de overheid in voorkomend geval behoort te hebben, mede
afgebakend door de - aard en strekking van de - aan de orde zijnde publiekrechtelijke taak.

Uit artikel 3:2 Awb volgt, dat bij de voorbereiding van een besluit, het bestuursorgaan kennis dient te vergaren
omtrent de ‘relevante feiten en de af te wegen belangen’. Daarnaast blijkt uit artikel 3:4 lid 1 Awb dat het
bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen afweegt, doch slechts voor zover niet uit
een wettelijk voorschrift of de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. Het in deze
artikelen neergelegde zorgvuldigheids- en specialiteitsbeginsel (bezien in onderlinge samenhang met het
verbod op détournement de pouvoir) leidt ertoe dat het bestuursorgaan ter voorbereiding van een besluit niet
gehouden is kennis te vergaren omtrent feiten die niet mogen worden betrokken bij het te nemen besluit. Dit
volgt ook uit de geschiedenis van totstandkoming van artikel 3:2 Awb:
“[…] over belangen die krachtens wettelijk voorschrift niet betrokken zijn bij een bepaalde vergunningverlening,
hoeft het bestuursorgaan geen kennis te vergaren, en ten aanzien van de wèl betrokken belangen hoeft de
kennisvergaring niet verder te gaan dan voor dat specifieke besluit nodig is.” [70]
Hieruit volgt naar ons oordeel dat het betreffende bestuursorgaan dergelijke (niet tot het te nemen besluit te
herleiden) feiten, ook niet behoort te kennen.[71] In het verlengde hiervan kan gesteld worden dat de
verplichting voor de overheid om kennis te vergaren in verband met een op een publiekrechtelijke taak
steunende bijzondere plicht tot zorg en oplettendheid in beginsel ook is beperkt tot kennis met betrekking tot
de belangen die betrokken zijn bij de uitvoering van de betreffende publiekrechtelijke taak enerzijds en voorts
niet verdergaat dan met betrekking tot het opheffen van het specifieke gevaar nodig is anderzijds.
In het geval een bij of krachtens wettelijk voorschrift toebedeelde taak ontbreekt, of die taak zich niet uitstrekt
tot het vergaren van kennis omtrent bepaalde feiten, wordt de vraag relevant of op de overheid anderszins een
bijzondere zorgplicht rust. Is - met andere woorden - de hoedanigheid van ‘overheid’ een omstandigheid die
reeds op zichzelf voldoende is om het bestaan van een bijzondere zorgplicht te rechtvaardigen?
Zien wij het goed, dan is Tjong Tjin Tai - naar wij veronderstellen uitsluitend ter zake van de aansprakelijkheid
van toezichthouders - van mening dat de overheid niet in dezelfde positie staat als een zuivere buitenstaander
en dat zij in zoverre een “ietwat bijzondere verplichting” tot zorg en oplettendheid heeft. Daarmee lijkt hij het
bestaan van een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid (in enige mate) tot uitgangspunt te nemen,
zij het dat die verplichting naar zijn mening wel minder ver gaat dan bij degene die rechtstreeks
verantwoordelijk is voor het ontstaan van het gevaar en derhalve volledige zeggenschap over de situatie
heeft.[72] Wij hebben aarzelingen bij het aanvaarden van het uitgangspunt dat (in meer of mindere mate) een
bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid als hiervoor bedoeld, in het algemeen voor de overheid
bestaat. Naar onze mening zou als uitgangspunt moeten worden gehanteerd dat in beginsel geen bijzondere
verplichting tot zorg en oplettendheid bestaat, tenzij het tegendeel uit een wettelijk voorschrift of anderszins
blijkt.
Tegen het door ons voorgestane uitgangspunt kan worden ingebracht dat ook op andere handelingen dan het
nemen van besluiten, bij bestuursorganen - anders dan bij (overige) private rechtssubjecten - de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn, waaronder mede begrepen het
zorgvuldigheidsbeginsel.[73] Naar onze mening zijn de algemene beginselen van bestuur echter onvoldoende
specifiek om als grondslag te kunnen dienen voor het aannemen van een (nota bene) bijzondere verplichting
tot zorg en oplettendheid. Daar komt bij dat - zoals dat hiervoor uiteen is gezet - ook het toepassingsbereik van
het zorgvuldigheidsbeginsel is beperkt tot het vergaren van kennis omtrent de voor de uitoefening van de in
het geding zijnde publiekrechtelijke taak relevant zijnde feiten.
Het voorgaande sluit evenwel niet uit dat de overige omstandigheden van het geval, desalniettemin tot de
conclusie leiden dat er sprake is van een bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid. Bij die afweging kan
ook de hiervoor bedoelde doorwerking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden betrokken.
Een dergelijke conclusie zou mogelijk kunnen worden getrokken indien de overheid zich een bepaalde taak of
bepaalde belangen - ondanks het ontbreken van een wettelijke taak ter zake - in het bijzonder heeft
aangetrokken.[74]
6. Conclusie

In dit artikel hebben wij getracht aan de hand van de - schaarse Nederlandse - rechtspraak inzichtelijk te
maken wanneer in het kader van de beoordeling van de rechtmatigheid van nalaten van de overheid, de
aansprakelijkheid uitsluitend kan worden gegrond op feiten en risico’s die zij daadwerkelijk kent en wanneer
daarnaast feiten en risico’s mogen worden betrokken die de overheid behoorde te kennen.
In eerste instantie is bepalend of er sprake is van een ‘zuiver’ of van een ‘normaal’ nalaten. In het geval
sprake is van zuiver nalaten, is voorts van belang of er op de overheid een verplichting tot bijzondere zorg en
oplettendheid rust. Een dergelijke verplichting lijkt - zo leiden wij af uit de jurisprudentie - vaak te kunnen
worden gebaseerd op het bestaan van een publiekrechtelijke taak in verband met (het voorkomen of opheffen
van de gevolgen van) bepaalde gevaarssituaties. Dit achten wij op zichzelf begrijpelijk, zij het dat de grenzen
van de betreffende publiekrechtelijke taak in ogenschouw moeten worden genomen om in voorkomend geval
te bepalen met betrekking tot welke feiten of risico’s wel (en niet) beoordeeld kan worden of de overheid deze
wist of behoorde te weten. Indien de publiekrechtelijke taak niet strekt tot het vergaren van kennis omtrent
bepaalde feiten, kunnen deze feiten naar ons oordeel in beginsel dan ook niet worden betrokken bij de
beoordeling van de rechtmatigheid van het nalaten van de overheid. Dit wordt naar onze mening pas anders
indien de concrete omstandigheden van het geval daar aanleiding toe geven. Naar ons oordeel is de
specifieke positie van de overheid onvoldoende voor de conclusie dat er altijd (ook) dient te worden uitgegaan
van een objectief wetenschapscriterium. Overheidsaansprakelijkheid is immers (ook) schuldaansprakelijkheid.
Zonder verantwoordelijkheid voor het ontstaan van de gevaarlijke situatie, zonder toegesneden
publiekrechtelijke taak en zonder concrete wetenschap van de gevaarlijke situatie, bestaat er naar onze
mening onvoldoende reden voor de afwenteling van de schade van het individu op de overheid.
Voetnoten
[1] Mr. T.W. (Thijs) Franssen en mr. D. (Dennis) van Tilborg zijn als advocaat verbonden aan AKD te Breda
en zijn werkzaam bij de vakgroep Overheid & Onderneming.
[2] Omwille van de leesbaarheid zal in dit artikel het juridisch weinig omlijnde begrip ‘overheid’ worden
gebruikt in plaats van het - in het kader van privaatrechtelijk handelen - zuiverdere ‘rechtspersoon als bedoeld
in artikel 2:1 BW’.
[3] HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47, NJ 2013/366, RvdW 2013/855.
[4] HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487, JB 2013/21, m.nt. R.J.N. Schutgens, JM 2013/37,

m.nt. H.J. Bos.
[5] Hof Amsterdam 26 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5509, JOR 2013/173, m.nt. B.P.M. van Ravels.
[6] Het is niet uitgesloten dat een overheid (als rechtspersoon) zelf kennis heeft (zie bijvoorbeeld: HR 9
oktober 1992, NJ 1994/286, r.o. 4.1.2) maar vaker zal het gaan om de kennis van personen die werkzaam zijn
bij (of voor) de betreffende overheid, alsmede het antwoord op de vraag of die kennis in de gegeven
omstandigheden van het geval (krachtens verkeersopvattingen) aan de overheid kan worden toegerekend. Het
antwoord op deze laatste vraag gaat de reikwijdte van dit artikel evenwel te buiten. Zie hieromtrent meer
uitgebreid: R.P.J.L. Tjittes, Toerekening van kennis, Kluwer: Deventer 2001, i.h.b. p. 39-45.
[7] Een positieve uitzondering in de rechtspraak is: HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3262, JOR 2010/295,
m.nt. B.P.M. van Ravels, RvdW 2010/898, e.a. (zij het dat het antwoord op de vraag of van subjectieve dan
wel objectieve wetenschap diende te worden uitgegaan door de Hoge Raad in dit arrest in het midden is
gelaten). Zie ter zake dit onderwerp in de literatuur: P. Clausing, ‘Over springtouwtjes, openstaande
kelderluiken en bananeschillen’, in Non Sine Causa (Scholten-bundel) W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle: 1979, p.
27 e.v.; C.C. van Dam, Aansprakelijkheid voor nalaten: Een rechtsvergelijkend onderzoek naar plaats en
inhoud van zorgvuldigheidsnormen die verplichten tot een doen, Kluwer: Deventer 1995; I. Giesen,
Aansprakelijkheid na een nalaten: Een verkennend rechtsvergelijkend onderzoek naar de aansprakelijkheid
wegens nalaten, in het bijzonder van toezichthouders, Studiekring ‘Prof.mr. J. Offerhaus’, Kluwer: Deventer

2004; ook A.A. van Rossum, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor overheidstoezicht’, Toezicht, Preadvies
NJV 2005, Kluwer: Deventer 2005, p. 97-105; T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Nalaten als onrechtmatige daad’, NJB
2007/40.
[8] In noot 6 hebben wij gewezen op de complicaties die zich kunnen aandienen bij het beantwoorden van de
vraag wanneer een risico tot het bewustzijn van de overheid is doorgedrongen. Hierna zullen wij daarom -
waar mogelijk - met betrekking tot de overheid bij voorkeur spreken over feiten of risico’s die de overheid
(daadwerkelijk) kende.
[9] Zie C.C. van Dam, Aansprakelijkheid voor nalaten: Een rechtsvergelijkend onderzoek naar plaats en
inhoud van zorgvuldigheidsnormen die verplichten tot een doen, Kluwer: Deventer 1995, p. 44 e.v., T.F.E.
Tjong Tjin Tai, ‘Nalaten als onrechtmatige daad’, NJB 2007/40.
[10] I. Giesen, Aansprakelijkheid na een nalaten: Een verkennend rechtsvergelijkend onderzoek naar de
aansprakelijkheid wegens nalaten, in het bijzonder van toezichthouders, Studiekring ‘Prof.mr. J. Offerhaus’,
Kluwer: Deventer 2004, p. 17 voetnoot 96. Hij overweegt hierin dat het voor zuiver nalaten noodzakelijk is dat
de aangesprokene “geen bijdrage heeft geleverd aan het ontstaan van het gevaar of de risico’s die
uiteindelijk de schade hebben doen intreden, maar enkel de realisering van dat gevaar of risico niet heeft
tegengehouden of er niet voor heeft gewaarschuwd.” Zie ook: T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Nalaten als
onrechtmatige daad’, NJB 2007/40.
[11] Wij merken op dat de Hoge Raad in zijn rechtspraak zelf de begrippen ‘zuiver’ of ‘normaal’ nalaten
niet hanteert maar deze terminologie wordt gehanteerd in literatuur.
[12] HR 22 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC5503, NJ 1975/149, m.nt. G.J. Scholten (Heddema/De

Coninck).

Coninck), zie hieromtrent meer uitgebreid - en kritisch - P. Clausing, ‘Over springtouwtjes, openstaande
kelderluiken en bananeschillen’, in Non Sine Causa (Scholten-bundel), W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle: 1979, p.
27 e.v. en G.H.A. Schut, WPNR 1975, 5327, p. 831.
[14] HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1347, NJ 1994/624 (Taxusstruik). Overigens kan een soortgelijk
voorbeeld worden gevonden in het zogenoemde Natronloog-arrest: HR 8 januari 1982,
ECLI:NL:HR:1982:AG4306, NJ 1982/614.
[15] In zijn conclusie voor HR van 28 mei 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO4224, NJ 2005/105, m.nt. C.J.H.
Brunner, RvdW 2004/76, Jetblast) hanteert A-G Hartkamp het criterium ‘verantwoordelijk voor de
gevaarssituatie’, in die zin dat hij tot de conclusie komt dat de Staat niet verantwoordelijk was voor het
ontstaan van veenbroei op een terrein dat bij hem in beheer was (nu dat een natuurverschijnsel is, zie HR 27
mei 1988, NJ 1989/29, m.nt. W.C.L. van der Grinten, inzake Veenbroei), terwijl de exploitant van een vliegveld
wel verantwoordelijk is voor het ontstaan van een jetblast op een terrein dat niet bij die exploitant in beheer
was.
[16] C.C. van Dam, Aansprakelijkheid voor nalaten: Een rechtsvergelijkend onderzoek naar plaats en inhoud
van zorgvuldigheidsnormen die verplichten tot een doen, Kluwer: Deventer 1995, p. 43, hij overweegt dat
bepalend is of de aangesprokene “actief betrokken is geweest”.
[17] Zie Kamerstukken II 1984/85, 17541, 8, p. 51, ook gepubliceerd in Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 1351.
[18] T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Nalaten als onrechtmatige daad’, NJB 2007/40, p. 2543 e.v.
[19] Bovendien is dit onderscheid ook (overigens) relevant voor het antwoord op de vraag aan welke
(precieze) voorwaarden moet worden voldaan om te komen tot aansprakelijkheid, doch het voert te ver om ook
op die consequenties in dit artikel in te gaan, zie in dit verband bijvoorbeeld nr. 2.9 e.v. van de conclusie van
A-G Keus voor HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0567, NJ 2011/406, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, RvdW

2011/566 en A.A. van Rossum, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor overheidstoezicht’, in Toezicht,
Preadvies NJV, Deventer: Kluwer 2005, p. 97 e.v.

Coninck), zie in gelijke zin ook paragraaf 2.9 uit de conclusie van A-G Keus voor HR 29 april 2011
(ECLI:NL:HR:2011:BP0506, NJ 2011/406, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai).
[21] C.C. van Dam, Aansprakelijkheid voor nalaten: Een rechtsvergelijkend onderzoek naar plaats en inhoud
van zorgvuldigheidsnormen die verplichten tot een doen, Kluwer: Deventer 1995, p. 45.
[22] Indien de betrokkene het gevaar kende, maar hij dit niet behoefde te kennen, is hij immers ook niet van
aansprakelijkheid gedisculpeerd.
[23] HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1347, NJ 1994/624 (Taxusstruik). In het Natronloog-arrest werd

wel aansprakelijkheid aangenomen omdat er gegronde redenen ontbraken om aan te nemen dat aanraking
met die stof geen gevaar voor de mens zou opleveren: HR 8 januari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4306, NJ
1982/614, m.nt. C.J.H. Brunner (Natronloog-arrest).
[24] A-G Hartkamp (met verwijzing naar literatuur en rechtspraak) in diens hiervoor genoemde conclusie voor
HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224, NJ 2005/105, m.nt. C.J.H. Brunner (Jetblast), randnr. 11.
[25] Zie recent over (de toepassing van) de Kelderluik-criteria: B.P.M. van Ravels, ‘Schadevergoeding (w.o.
onrechtmatige overheidsdaad)’, NTB 2014/4.
[26] Of het leerstuk van het zuiver nalaten ook buiten gevaarssituaties aan de orde is, kan in voorkomend
geval aan debat onderhevig zijn. A-G Timmerman heeft in zijn conclusie voor HR 12 september 2008,
ECLI:NL:HR:2008:BD7596 bijvoorbeeld het onderscheid tussen normaal en zuiver nalaten verworpen in het
kader van de beantwoording van de vraag of er binnen concernverhoudingen aanleiding bestaat te komen tot
een doorbraak van aansprakelijkheid.
[27] Uitgezonderd het feit dat de Hoge Raad de beperking van de mogelijkheden voor aansprakelijkheid in het
geval van zuiver nalaten toespitst op “volwassenen”. Dat lijkt ons echter niet zonder meer een reden om aan
te nemen dat die rechtsregel niet op een overheid van toepassing kan zijn. Temeer nu dat vooral lijkt te zijn
gebruikt om een tegenstelling ten opzichte van de kinderen aan te geven.
[28] Rb. Breda 12 november 2008, ECLI:NL:RBBRE:2008:BG4229, NJF 2008/512, JA 2009/24.
[29] Hof Arnhem 25 maart 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AL8363, NJ 2003/577.
[30] Zie bijvoorbeeld J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2012, nr.
53.
[31] Zie bijvoorbeeld vrij nadrukkelijk A.A. van Rossum, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor
overheidstoezicht’, in Toezicht, Preadvies NJV, Deventer: Kluwer 2005, p. 99 onder a; en T.F.E. Tjong Tjin
Tai, ‘Aansprakelijkheid van toezichthouders’, BJB 2011, 6, p. 39-42.
[32] Zie ook A.A. van Rossum, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor overheidstoezicht’, Toezicht,
Preadvies NJV 2005, Kluwer: Deventer 2005, p. 99 en meer in het algemeen over het onderwerp van
aansprakelijkheid van toezichthouders bij nalaten: p. 97-105.
[33] HR 22 november 1974, NJ 1975/149 (Heddema/De Coninck).
[34] K.J.O. Jansen, Informatieplichten, Serie Recht en Praktijk, Kluwer: Deventer 2012, p. 442.
[35] Zie bijvoorbeeld HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1611, NJ 1997/175, m.nt. C.J.H. Brunner.
[36] Zie bijvoorbeeld HR 27 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0344, NJ 1989/29, m.nt. W.C.L. van der Grinten

(Veenbroei).

Coninck).
[38] Zie voor een voorbeeld van deze laatste situatie ook het arrest van de Hoge Raad van 27 mei 1988,
ECLI:NL:HR:1988:AD0344, NJ 1989/29, m.nt. W.C.L. van der Grinten (Veenbroei).
[39] Zie voor een voorbeeld van deze situatie: HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ
2012/155, m.nt. T. Hartlief, JB 2011/93, m.nt. R.J.B. Schutgens, M&R 2011/80, m.nt. F.C.S. Warendorf
(Dijkdoorbraak Wilnis).
[40] J. van der Hoeven, ‘De magische lijn. Verkenningen op de grens van publiek- en privaatrecht’, in H.C.F.
Schoordijk e.a. (red), Honderd Jaar rechtsleven, De Nederlandse Juristenvereniging 1870-1970, Zwolle:
W.E.J. Tjeenk Willink 1970, p. 217.
[41] Zie de conclusie van Staatsraad A-G Widdershoven d.d. 23 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260 onder
4.9.
[42] Zie bijvoorbeeld hoofdstuk IV van de Wegenwet. Zo is in artikel 16 en 17 Wegenwet bijvoorbeeld

opgenomen dat de gemeenten en de waterschappen ervoor hebben te zorgen dat de door hen onderhouden
wegen, in goede staat verkeren.
[43] Zie artikel 1 van de Waterschapswet.
[44] HR 26 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0830, AB 2004/46, m.nt. G.A. van der Veen, Gst. 2004/32,
m.nt. J.A.E. Does, RvdW 2003/153 (Gekantelde vrachtwagen).
[45] HR 9 oktober 1981, ECLI:NL:HR:1999:ZC2813, NJ 1982/332, m.nt. C.J.H. Brunner, AB 1982/49, m.nt.
J.G. Steenbeek, RvdW 1981/126 (Bargerbeek/Juurlink) en meer recent HR 30 januari 2004,
ECLI:NL:HR:2004:AN7825, NJ 2004/270, JOL 2004/49.
[46] Overigens is het zeer wel denkbaar dat in het geval van wegbeheerdersaansprakelijkheid, de gevaarlijke
situatie wel door de beheerder is veroorzaakt. Zo kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie waarin de
beheerder bij de aanleg van de weg een ondeugdelijke fundering heeft voorgeschreven of een
verkeersonveilig ontwerp heeft opgesteld. Zie bijvoorbeeld: HR 20 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0549, NJ
1993/547, m.nt. C.J.H. Brunner (Bussluis).
[47] Zie in deze zin: Hof ’s-Gravenhage 15 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7513, JA 2011/84, m.nt. J.
Langbroek.
[48] T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Nalaten als onrechtmatige daad’, NJB 2007/40, p. 2542 en A-G Keus in diens
conclusie voor HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0567, NJ 2011/406, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai.
[49] Zie voor enige recente voorbeelden uit de (lagere) rechtspraak: Rb. Amsterdam 16 april 2014,
ECLI:NL:RBAMS:2014:2292, PJ 2014/110, m.nt. E. Lutjens (AFM en DNB worden aangesproken door - onder
andere - de Stichting gedupeerden Easy Life, stellende dat AFM en DNB in de omstandigheden van het
betreffende geval meer en zwaardere maatregelen hadden moeten treffen tegen (enige) (rechts)personen uit
het Easy Life concern), Rb. Amsterdam 15 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:500 (de gemeente
Amstelveen wordt aangesproken door een bloemist die stelt dat de gemeente onvoldoende handhavend heeft
opgetreden tegen de verkoop door een concurrent van bloemen in strijd met (de regels gesteld bij) het
bestemmingsplan) en Hof Amsterdam 26 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5509, JOR 2013/173, m.nt.
B.P.M. van Ravels (AFM wordt aangesproken in verband met het faillissement van DSB en wordt - onder meer
- verweten ten onrechte niet te hebben opgetreden tegen overtredingen door DSB van de Wft met betrekking
tot zogenoemde achtergestelde deposito’s).

[50] Opmerking verdient overigens dat het onderscheid tussen algemeen en concreet toezichtsfalen in dezen
niet van groot belang lijkt, omdat in het geval van concreet toezichtsfalen er steeds sprake zal zijn van kennis
bij de overheid van het bestaan van de gevaarssituatie.
[51] HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, ONDR 2006/200, m.nt. B.P.M. van Ravels, JOR
2006/295, m.nt. I. Tzankova, JA 2007/2, m.nt. W.H. van Boom, NJ 2008/527, RvdW 2006/941. Zie hieromtrent
(onder veel meer): C.L.G.F.H. Albers, ‘Toezichthoudersaansprakelijkheid. Een blik vanuit het bestuursrecht op
Vie d’Or’, AV$S 2007/15; G.E. van Maanen, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht’,
RMThemis, 2007/4, p. 127 e.v.; C.C. Van Dam, ‘Aansprakelijkheid voor falend toezicht in tijden van financiële
cholera - over coma-bankieren, vuvuzela-juristerij en De Nederlandsche Bank’, NTBR 2010/30.
[52] HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, ONDR 2006/200, m.nt. B.P.M. van Ravels, JOR
2006/295, m.nt. I. Tzankova, JA 2007/2, m.nt. W.H. van Boom, NJ 2008/527, RvdW 2006/941, r.o. 4.3.4.
[53] Volledigheidshalve merken wij op dat wij in het arrest van de Hoge Raad inzake BNA/Ramsal
onvoldoende aanknopingspunten voor een dergelijke conclusie zien, aangezien de vraag naar de wetenschap
van BNA niet in het geding leek te zijn en de Hoge Raad bovendien een oordeel geeft over ‘de gegeven
omstandigheden’. Zie HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7678, ONDR 2010/150, m.nt. B.P.M. van
Ravels, NJ 2011/88, m.nt. P. van Schilfgaarde, JOR 2010/312, m.nt. B.P.M. van Ravels, RvdW 2010/1050,
NJB 2010/1749, RF 2010/93 (BNA/Rasmal).
[54] HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, r.o. 4.1.2. waarin de Hoge Raad overwoog: “[…]De taak
van de Verzekeringskamer als het toezichthoudend orgaan beperkt zich in beginsel tot een controle op de
naleving van wettelijke normen. De verantwoordelijkheid voor de bedrijfsvoering ligt primair bij de
verzekeringsondernemingen zelf en de verantwoordelijkheid voor beleidsbeslissingen verschuift niet in meer of
mindere mate naar de toezichthouder. De toezichthouder heeft hoofdzakelijk een controlerende en soms
corrigerende taak. […]”.
[55] HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, r.o. 4 e.v., waarin uitgebreid wordt geciteerd uit de
geschiedenis van totstandkoming van de WTVb 1993, waarin bijvoorbeeld is overwogen: “De
Verzekeringskamer is een zelfstandig bestuursorgaan belast met overheidstoezicht op
verzekeringsmaatschappijen (...). Het voornaamste doel van het toezicht is te waarborgen dat
verzekeringsmaatschappijen (...) te allen tijde hun verplichtingen kunnen nakomen.” Zie Kamerstukken II
1991/92, 22316, 3, p. 2. Zie voorts artikel 2 lid 1 WTVb 1993, op grond waarvan de Pensioen- &
Verzekeringskamer was belast met het toezicht op de verzekeraars zoals dat uit de WTVb 1993 voortvloeide,
artikel 68 Wtf waarin - kort samengevat - was bepaald dat de verzekeraar over een bepaalde
solvabiliteitsmarge diende te beschikken en artikel 55 e.v. WTVb 1993, op basis waarvan de Pensioen- &
Verzekeringskamer bij een verzekeraar (onder meer) alle inlichtingen kon inwinnen die redelijkerwijs nodig
waren om na te gaan of de bij of krachtens deze wet gestelde bepalingen werden nageleefd.
[56] HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3262, JOR 2010/295, m.nt. B.P.M. van Ravels, RvdW 2010/898, e.a.
[57] Zie meer in het bijzonder r.o. 3.3.1. uit dit arrest, waaruit blijkt dat de verzekeraars het gesteld falend
toezicht als grondslag voor hun vordering hadden verlaten.
[58] Hof ’s-Gravenhage 30 september 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BF1789, JA 2008/164, NJF 2008/468.
[59] Anders dan C.L.G.F.H. Albers en P.C.M. Heinen zien wij niet in waarom het criterium dat het hof in dezen
toepast, doet denken aan het bewustzijnsvereiste dat voortvloeit uit HR 22 november 1974 (Heddema/De
Coninck), aangezien het hof ook beziet of de Staat iets behoorde te weten (zie C.L.G.F.H. Albers en P.C.M.
Heinen, ‘Een (verkapte) civielrechtelijke immuniteit voor toezichts- en handhavingsfalen van
overheidsorganen?’ , Gst. 2010/101).
[60] Hof ’s-Gravenhage 24 augustus 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BN4316, JA 2011/7, m.nt. I. van der Zalm,
NJ 2011/418, JB 2010/245, NJF 2010/386, Gst. 2010/104, m.nt. Red.

[61] R.o. 4.11, HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL3262, JOR 2010/295, m.nt. B.P.M. van Ravels, RvdW
2010/898 e.a.
[62] Hof ’s-Gravenhage 30 september 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BF1789, JA 2008/164, NJF 2008/468,

r.o. 20.2.
[63] EHRM 30 november 2004, appl.nr. 48939/99 (Öneryildiz/Turkije).
[64] EHRM 30 november 2004, appl.nr. 48939/99, nr. 101 (Öneryildiz/Turkije).
[65] HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1347, NJ 1994/624 (Taxusstruik).
[66] HR 8 januari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4306, NJ 1982/614, m.nt. C.J.H.B. (Natronloog-arrest).
[67] EHRM 28 oktober 1998, appl.nr. 87/1997/871/1083, r.o. 116 (Osman/Verenigd Koninkrijk).
[68] EHRM 3 april 2001, appl.nr. 27229/95, r.o. 93, (Keenan/Verenigd Koninkrijk) en EHRM 14 maart 2002,
appl.nr. 46477/99, r.o. 55 e.v. (Edwards/Verenigd Koninkrijk).
[69] Zulks betekent - mogelijk ten overvloede - uiteraard niet dat de Staat dan ook ieder gevaar behoort te
voorzien, dat blijft afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
[70] Kamerstukken II 1988/89, 21221, 3, p. 64.
[71] Zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Aansprakelijkheid van toezichthouders’, BJB 2011, 6, p. 39-42. Hij wijst
erop dat de overheid immers beperkt is in de mate waarin zij mag ingrijpen in bepaalde situaties en dat dit
volgt uit de regels van het strafrecht en bestuursrecht.
[72] T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Nalaten als onrechtmatige daad’, NJB 2007/40 en zie ook T.F.E. Tjong Tjin Tai,
‘Aansprakelijkheid van toezichthouders’, BJB 2011, 6, p. 39-42.
[73] HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5565, NJ 1987/727, m.nt. M. Scheltema (Amsterdam/Ikon).
[74] Zie in dit verband bijvoorbeeld HR 17 september 2010 (JOR 2010/312, m.nt. B.P.M. van Ravels, NJ
2011/88, m.nt. P. Van Schilfgaarde, RvdW 2010/1050 r.o. 4.2.1.) waarin is geoordeeld dat het feit dat de Bank
van de Nederlandse Antillen bepaald toezicht tot haar taak rekende, er - ook al had zij daartoe strikt genomen
geen taak - toe kan leiden dat zij desalniettemin aangesproken kan worden voor “falend toezicht”.


Wat Niet Weet, Wat Niet Deert

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Wat Niet Weet, Wat Niet Deert

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

O&A 2014/79

Wat niet weet, wat niet deert?

T.W. Franssen en D. van Tilborg, datum 05-11-2014

Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 1/17

2. ‘Zuiver’ en ‘normaal’ nalaten

2.1 Het onderscheid tussen ‘zuiver’ en ‘normaal’ nalaten

Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 2/17

2.2 De implicaties van het onderscheid tussen ‘zuiver’ en ‘normaal’ nalaten

Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 3/17

2.3 Reikwijdte van het leerstuk van zuiver nalaten

Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 4/17

3. De bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid

Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 5/17

4. De publiekrechtelijke taak als bijzondere verplichting tot zorg en oplettendheid?

Onder een publieke of publiekrechtelijke taak kan worden verstaan:

4.1 Aansprakelijkheid van de (water)wegbeheerder

Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 6/17

4.2 Aansprakelijkheid voor falend toezicht

Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 7/17

Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 8/17

4.4 Aansprakelijkheid voor de schending van mensenrechten

Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 9/17

5. Gevolgen publiekrechtelijke taak

Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 10/17

Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 11/17

[3] HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:47, NJ 2013/366, RvdW 2013/855.

[4] HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487, JB 2013/21, m.nt. R.J.N. Schutgens, JM 2013/37,

Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 12/17

[12] HR 22 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC5503, NJ 1975/149, m.nt. G.J. Scholten (Heddema/De

[13] HR 22 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC5503, NJ 1975/149, m.nt. G.J. Scholten (Heddema/De

Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 13/17

[20] HR 22 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC5503, NJ 1975/149, m.nt. G.J. Scholten (Heddema/De

[23] HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1347, NJ 1994/624 (Taxusstruik). In het Natronloog-arrest werd

[28] Rb. Breda 12 november 2008, ECLI:NL:RBBRE:2008:BG4229, NJF 2008/512, JA 2009/24.

[29] Hof Arnhem 25 maart 2003, ECLI:NL:GHARN:2003:AL8363, NJ 2003/577.

[33] HR 22 november 1974, NJ 1975/149 (Heddema/De Coninck).

Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 14/17

[37] HR 22 november 1974, ECLI:NL:HR:1974:AC5503, NJ 1975/149, m.nt. G.J. Scholten (Heddema/De

[42] Zie bijvoorbeeld hoofdstuk IV van de Wegenwet. Zo is in artikel 16 en 17 Wegenwet bijvoorbeeld

[43] Zie artikel 1 van de Waterschapswet.

Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 15/17

[58] Hof ’s-Gravenhage 30 september 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BF1789, JA 2008/164, NJF 2008/468.

Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 16/17

[62] Hof ’s-Gravenhage 30 september 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BF1789, JA 2008/164, NJF 2008/468,

[63] EHRM 30 november 2004, appl.nr. 48939/99 (Öneryildiz/Turkije).

[64] EHRM 30 november 2004, appl.nr. 48939/99, nr. 101 (Öneryildiz/Turkije).

[65] HR 22 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1347, NJ 1994/624 (Taxusstruik).

[66] HR 8 januari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4306, NJ 1982/614, m.nt. C.J.H.B. (Natronloog-arrest).

[70] Kamerstukken II 1988/89, 21221, 3, p. 64.

[73] HR 27 maart 1987, ECLI:NL:HR:1987:AG5565, NJ 1987/727, m.nt. M. Scheltema (Amsterdam/Ikon).

Link: https://new.navigator.nl/document/id0cc80b65846f4e49902d8a6e54a77481 Page 17/17

You might also like