(Đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Số 1 (393), 2021, tr.

25 – 35)

BÀN VỀ VẤN ĐỀ BẢO VỆ CỔ ĐÔNG PHỔ THÔNG THEO

LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2020
Nguyễn Tuấn Vũ
Vũ Ngọc Bảo Châu
Tóm tắt: Bảo vệ cổ đông là vấn đề cốt lõi của quản trị công ty hiện đại. Với tư cách là
luật chung điều chỉnh về doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp năm 2020 đã có nhiều cải cách về
bảo vệ cổ đông phổ thông, hướng tới mục tiêu bảo vệ tốt hơn cho quyền lợi của cổ đông phổ
thông trong công ty cổ phần. Bài viết bàn về những nội dung cơ bản liên quan đến vấn đề bảo vệ
cổ đông phổ thông theo Luật Doanh nghiệp năm 2020.
Abstract: The protection of common shareholders’ rights is crucial for the effectiveness
of modern corporate governance. Given the body of law governing the operation of enterprises,
the Enterprise Law 2020 has made several amendments to the protection of holders of common
shares, which designed to increase protection for common shareholders’ interests in joint-stock
companies. This article addresses new changes in the protection of common shareholders under
the Enterprise Law 2020.
1. Nhận thức về bảo vệ cổ đông để cải cách Luật Doanh nghiệp năm 2014
Sau một thời gian thực thi, Luật Doanh nghiệp năm 2014 (LDN 2014) đã được thay thế
bởi Luật Doanh nghiệp năm 2020 (LDN 2020), với mục tiêu đáp ứng tốt hơn trước những đòi
hỏi khách quan của nền kinh tế thị trường và nhu cầu của thực tiễn kinh doanh. Đặc biệt, trọng
tâm của đợt cải cách lần này không còn tập trung vào vấn đề gia nhập thị trường, mà tập trung
vào vấn đề hoàn thiện khuôn khổ về quản trị công ty, nhất là vấn đề bảo vệ cổ đông. Bởi lẽ, bảo
vệ cổ đông hiệu quả là nhân tố để thu hút đầu tư trong và ngoài nước, có thể khơi thông thị
trường vốn cổ phần, từ đó tạo cơ hội cho công ty cổ phần (CTCP) trở thành mô hình công ty đối
vốn đúng nghĩa tại Việt Nam.
Ngày nay, bảo vệ cổ đông là yếu tố quan trọng trong đánh giá môi trường kinh doanh và
chất lượng quản trị công ty hiện đại. Theo báo cáo hàng năm về môi trường kinh doanh của
Ngân hàng Thế giới (World Bank), bảo vệ nhà đầu tư là một trong tiêu chí cơ bản để tổ chức này


ThS., Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh.

Tập đoàn SCG.
đánh giá, xếp loại môi trường kinh doanh của các quốc gia trên thế giới.1 Hay theo Các nguyên
tắc quản trị công ty của G20/OECD (G20/OECD Principles of Corporate Governance), khuôn
khổ quản trị công ty phải bảo vệ và tạo điều kiện thực hiện quyền của cổ đông và bảo đảm đối xử
công bằng với mọi cổ đông, kể cả cổ đông nhỏ và cổ đông nước ngoài. Mọi cổ đông phải có cơ
hội khiếu nại một cách hiệu quả khi quyền của họ bị xâm phạm.2
Trong báo cáo tổng kết tình hình thực hiện và định hướng sửa đổi, bổ sung LDN 2014 đã
cho thấy rằng, LDN 2014 chưa tạo thuận lợi và chưa bảo vệ được quyền lợi chính đáng cho cổ
đông. Đặc biệt, LDN 2014 quy định một số yêu cầu, điều kiện gây khó khăn cho cổ đông, nhóm
cổ đông nhỏ tham gia vào các quyết định quan trọng của công ty, như đề cử người vào Hội đồng
quản trị (HĐQT) và tiếp cận thông tin về hoạt động của công ty. Các cổ đông thường gặp nhiều
trở ngại trong khởi kiện người quản lý khi người quản lý xác lập và thực hiện giao dịch gây ra
thiệt hại cho công ty...3 Năm 2019, theo Báo cáo “Môi trường Kinh doanh 2019: Đào tạo để cải
cách” (Doing Business 2019: Training for Reform) do Ngân hàng Thế giới công bố thì trong số
190 nền kinh tế được khảo sát, Việt Nam chỉ xếp hạng thứ 69 về môi trường kinh doanh, giảm
01 bậc so với Báo cáo năm 2018.4 Chính vì vậy, hướng đến bảo vệ tốt hơn cho quyền lợi của cổ
đông nói chung và quyền lợi của cổ đông phổ thông (CĐPT)5 nói riêng là một trong những mục
tiêu quan trọng của việc sửa đổi, bổ sung LDN 2014, đồng thời đây cũng là cơ sở để hiểu rõ
những cải cách về bảo vệ CĐPT trong LDN 2020.
2. Điều kiện phát sinh và cơ sở tạo lập quyền của cổ đông phổ thông
Hiện nay, quyền của CĐPT được phân hóa dựa trên sở hữu vốn góp, gồm hai nhóm
quyền sau: (i) Nhóm quyền dành mọi CĐPT (không đặt ra điều kiện phát sinh quyền); (ii) Nhóm
quyền dành cho CĐPT đáp ứng điều kiện về sở hữu vốn góp (nhóm quyền có điều kiện). Đối với
nhóm quyền có điều kiện, nếu thực hiện các quyền này, có thể tác động và ảnh hưởng đến hoạt
động kinh doanh của công ty, cũng như phát sinh chi phí, thời gian cho công ty và các bên liên
quan. Vì lẽ đó, Luật Doanh nghiệp (LDN) đã đặt ra điều kiện về sở hữu vốn góp đối với nhóm
quyền này để hạn chế tình trạng cổ đông sử dụng quyền một cách tùy tiện.

1
Tham khảo: Các báo cáo đánh giá về môi trường kinh doanh của Ngân hàng Thế giới tại:
https://www.doingbusiness.org.
2
OECD (2015), G20/OECD Principles of Corporate Governance, tr. 18, https://www.oecd-
ilibrary.org/docserver/9789264236882-
en.pdf?expires=1599034166&id=id&accname=guest&checksum=7B21AD7C5C72492BC9CD610AD66
B38B0, truy cập ngày 20/08/2020.
3
Báo cáo số 404/BC-CP ngày 13/9/2019 của Chính phủ Tổng kết tình hình thực hiện Luật Đầu tư 2014,
Luật Doanh nghiệp 2014 và định hướng xây dựng Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư và
Luật Doanh nghiệp.
4
Xem tại: World Bank (2019), Doing Business 2019: Training for Reform
https://www.doingbusiness.org/content/dam/doingBusiness/media/Annual-Reports/English/DB2019-
report_web-version.pdf, truy cập ngày 03/9/2020.
5
CĐPT là cổ đông sở hữu cổ phần phổ thông. Đây là loại cổ đông bắt buộc trong mọi CTCP. Bên cạnh
CĐPT, CTCP có thể có thêm cổ đông ưu đãi (sở hữu cổ phần ưu đãi).
 Về cơ bản, LDN 2020 kế thừa quy định của LDN 2014 về nhóm quyền dành cho mọi
CĐPT, nhưng lại có nhiều cải cách đối với nhóm quyền có điều kiện theo hướng mở rộng phạm
vi thực thi quyền. Cụ thể, theo Điều 115 của LDN 2020, cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ
05% tổng số CPPT trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty có
quyền sau: (i) Xem xét, tra cứu, trích lục sổ biên bản và nghị quyết, quyết định của Hội đồng
quản trị (HĐQT), báo cáo tài chính giữa năm và hằng năm, báo cáo của Ban kiểm soát (BKS),
hợp đồng, giao dịch phải thông qua HĐQT và tài liệu khác, trừ tài liệu liên quan đến bí mật
thương mại, bí mật kinh doanh của công ty; (ii) Yêu cầu triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông
(ĐHĐCĐ); (iii) Yêu cầu BKS kiểm tra từng vấn đề cụ thể liên quan đến quản lý, điều hành hoạt
động của công ty khi xét thấy cần thiết; (iv) Quyền khác theo quy định của LDN 2020 và Điều lệ
công ty.6 Ngoài ra, cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 10% tổng số CPPT trở lên hoặc một tỷ
lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty có quyền đề cử người vào HĐQT, BKS. Như
vậy, so với LDN 2014 thì LDN 2020 có những thay đổi lớn sau:
Một là, LDN 2020 đã giảm thiểu đáng kể điều kiện phát sinh nhóm quyền có điều kiện,
cụ thể: (i) Giảm điều kiện sở hữu vốn góp của cổ đông, nhóm cổ đông xuống còn một nửa so với
quy định của LDN 2014, từ tỷ lệ 10% xuống còn tỷ lệ 05% tổng số cổ phần phổ thông trở lên
(trừ quyền đề cử người vào HĐQT, BKS); (ii) Bãi bỏ điều kiện về thời gian sở hữu vốn góp.
Trong khi đó, theo LDN 2014 thì cổ đông, nhóm cổ đông phải sở hữu vốn góp “trong thời hạn
liên tục ít nhất 06 tháng” mới phát sinh nhóm quyền có điều kiện.7 Thực tế, dưới hiệu lực thi
hành của LDN 2014, trong nhiều trường hợp, điều kiện về sở hữu tỷ lệ vốn góp (từ 10% tổng số
CPPT trở lên) và điều kiện về thời gian sở hữu vốn vóp (trong thời hạn liên tục ít nhất 06 tháng)
đã cản trở vô lý cổ đông thực hiện quyền; đặc biệt là trong trường hợp cổ đông muốn: tiếp cận
thông tin để khẳng định hành vi sai trái của người quản lý, yêu cầu triệu tập họp ĐHĐCĐ để xem
xét hành vi vi phạm của HĐQT, yêu cầu Tòa án hủy bỏ nghị quyết ĐHĐCĐ vì có nội dung vi
phạm quy định của LDN và Điều lệ công ty. Mặc dù LDN là luật chung điều chỉnh về thành lập
và tổ chức hoạt động của doanh nghiệp nhưng trong mối quan hệ với luật chuyên ngành, nếu
không có yếu tố điều chỉnh đặc thù thì luật chuyên ngành thường không quy định hoặc dẫn chiếu
tới việc áp dụng LDN. Chính vì vậy, LDN vẫn có tính bao quát rất cao về phạm vi điều chỉnh,
trong đó có cả quy định về quyền cổ đông. Khi LDN 2020 giảm điều kiện về tỷ lệ vốn góp và bãi
bỏ điều kiện về thời gian sở hữu vốn góp đối với nhóm quyền có điều kiện sẽ bảo vệ tốt hơn cho
các cổ đông, góp phần thu hút các nguồn lực đầu tư vào công ty. Đồng thời, phù hợp và thống
nhất với khái niệm cổ đông lớn trong Luật Chứng khoán; phù hợp với thực trạng quản trị công ty
Việt Nam và thông lệ của nhiều quốc gia trên thế giới.8

6
Khoản 2 Điều 115 LDN 2020.
7
Xem: Khoản 2 Điều 114 của LDN 2014; khoản 2, khoản 5 Điều 115 của LDN 2020.
8
Báo cáo tóm tắt của Ủy ban thường vụ Quốc hội ngày 20/5/2020 Giải trình, tiếp thu, chỉnh lý dự án Luật
Doanh nghiệp (sửa đổi).
 Hai là, LDN 2020 bổ sung thêm quyền cho cổ đông được tiếp cận đối với các hợp đồng,
giao dịch phải thông qua HĐQT và tài liệu khác.9 Đây là điểm mới có ý nghĩa quan trọng, giúp
cổ đông có thể tiếp cận được nhiều thông tin hơn, tăng khả năng giám sát hoạt động kinh doanh
của công ty; cũng như giúp cổ đông có thể phát hiện được các giao dịch tư lợi liên quan đến
quyền quyết định của HĐQT. Tuy nhiên, để bảo vệ lợi ích chung của công ty, LDN 2020 cũng
đưa ra bảo lưu trong quy định này bằng việc loại bỏ quyền tiếp cận của cổ đông đối với các tài
liệu liên quan đến bí mật thương mại, bí mật kinh doanh của công ty.
Ngoài các quyền theo quy định của LDN, LDN còn cho phép CTCP tạo lập thêm các
quyền khác cho CĐPT thông qua Điều lệ công ty.10 Cách tiếp cận này thể hiện sự tôn trọng
quyền tự quyết của công ty, phù hợp với hoạt động quản trị nội bộ và gia tăng khả năng thu hút
vốn cổ phần cho công ty. Xét về hiệu lực điều chỉnh, LDN mang tính “định khung”, nhằm xây
dựng khuôn khổ tổ chức hoạt động chung và hợp pháp cho CTCP; còn Điều lệ công ty sẽ cụ thể
hóa khuôn khổ của LDN và những hoàn cảnh, nhu cầu quản trị nội bộ của công ty. Hay nói cách
khác, Điều lệ cũng là “luật” của một công ty, thể hiện các nội dung thỏa thuận về tổ chức hoạt
động, quyền lợi, trách nhiệm và nghĩa vụ của cổ đông, người quản lý và các bên liên quan. Để
bảo đảm hiệu lực điều chỉnh của LDN thì Điều lệ và các thỏa thuận nội bộ của công ty, sẽ không
được trái với quy định của LDN và pháp luật liên quan. Vì vậy, trong các đợt cải cách LDN, nhà
làm luật đã trao quyền tự quyết nhiều hơn cho các công ty dưới dạng quy định: “trường hợp Điều
lệ công ty không có quy định khác”, “trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác”, “quyền
và nghĩa vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty”. Mặc dù vậy, LDN 2014 lẫn
LDN 2020 vẫn chưa giải quyết được triệt để một số vấn đề phát sinh trong việc xây dựng và áp
dụng Điều lệ công ty, cụ thể:
Thứ nhất, LDN 2014 và LDN 2020 không có quy định về xác định giá trị hợp pháp của
Điều lệ công ty.11 Trước đây, Luật Doanh nghiệp 2005 (LDN 2005) có quy định thành viên, cổ
đông có thể thoả thuận những nội dung khác với LDN vào Điều lệ nhưng không được trái với
quy định của pháp luật.12 Tuy nhiên, đến LDN 2014 và LDN 2020 thì quy định này bị bãi bỏ.
Hiện tại, trong lĩnh vực pháp luật chứng khoán, Nghị định số 71/2017/NĐ-CP của Chính phủ
ngày 06/06/2017 Hướng dẫn về quản trị công ty áp dụng đối với công ty đại chúng có quy định
rất rõ ràng về trách nhiệm của công ty đại chúng trong việc xây dựng và ban hành Điều lệ công
ty và quy chế nội bộ về quản trị công ty, theo đó: “Điều lệ công ty được Đại hội đồng cổ đông
thông qua và không được trái với Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán, các quy định tại Nghị
định này và văn bản pháp luật có liên quan”; và “Quy chế nội bộ về quản trị công ty được Hội
đồng quản trị xây dựng, trình Đại hội đồng cổ đông thông qua. Quy chế nội bộ về quản trị công

9
Xem: Điểm a khoản 2 Điều 115 LDN 2020.
10
Xem: Điểm đ khoản 2, khoản 5 Điều 114 LDN 2014; điểm d khoản 2, khoản 6 Điều 115 LDN 2020.
11
Xem: Điều 25 LDN 2014, Điều 24 LDN 2020.
12
Xem: Khoản 16 Điều 22 LDN 2005.
ty không được trái với quy định của pháp luật và Điều lệ công ty”.13 Việc LDN không xác định
giá trị hợp pháp của Điều lệ công ty là một sự thiếu sót trầm trọng, có thể gây ra nhiều vướng
mắc cho việc ban hành và áp dụng Điều lệ của công ty; từ đó hạn chế tính hiệu quả của hoạt
động bảo vệ cổ đông yếu thế. Các cổ đông lớn hoặc cổ đông sáng lập với ưu thế về vốn góp,
cũng như tầm ảnh hưởng trong công ty, có thể chi phối nội dung Điều lệ công ty.14 Ở giai đoạn
đăng ký doanh nghiệp, các cổ đông này có thể đưa vào Điều lệ công ty những nội dung có lợi
cho mình hoặc đặt ra các điều kiện phát sinh quyền mà chỉ có cổ đông lớn hoặc cổ đông sáng lập
thỏa mãn. Còn ở giai đoạn sau đăng ký doanh nghiệp, cổ đông lớn có thể sử dụng lợi thế quyền
biểu quyết để bỏ phiếu đồng ý hoặc không đồng ý đối với nghị quyết ĐHĐCĐ về sửa đổi, bổ
sung Điều lệ công ty liên quan đến tạo lập quyền cho cổ đông theo hướng có lợi cho mình. Đặc
biệt, trường hợp cổ đông lớn áp đặt các điều kiện phát sinh quyền cao hơn so với quy định của
LDN thì liệu rằng, Điều lệ công ty có hiệu lực áp dụng hay không? Đây là vấn đề quan trọng mà
cả LDN 2014 và LDN 2020 còn đang bỏ ngỏ.
Thứ hai, tương tự như LDN 2014, LDN 2020 cũng không quy định về trách nhiệm của
CTCP trong việc cập nhật, sửa đổi và bổ sung Điều lệ công ty phù hợp với quy định của LDN.
Theo Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 (khoản 1, Điều 56) quy định: Văn
bản quy phạm pháp luật được áp dụng từ thời điểm bắt đầu có hiệu lực. Văn bản quy phạm pháp
luật được áp dụng đối với hành vi xảy ra tại thời điểm mà văn bản đó đang có hiệu lực. Vì vậy,
LDN 2020 được áp dụng chính thức từ thời điểm có hiệu lực thi hành là từ ngày 01/01/2021.15
Giả sử, nếu CTCP không thực hiện việc cập nhật Điều lệ công ty theo tinh thần của LDN 2020
thì khi tranh chấp quản trị nội bộ xảy ra, cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ áp dụng LDN 2014 và
Điều lệ công ty (chưa cập nhật) hay áp dụng LDN 2020 để giải quyết tranh chấp, chắc chắn đây
là một vấn đề đáng để bàn cãi; đặc biệt là những tranh chấp có liên quan đến quyền có điều kiện
của CĐPT. Trong thực tiễn, đã có tranh chấp liên quan đến việc công ty không sửa đổi, bổ sung
Điều lệ công ty để phù hợp với quy định của LDN hiện hành, dẫn đến sự phức tạp cho việc giải
quyết tranh chấp và ảnh hưởng đến quyền lợi của cổ đông.16
Chính vì vậy, để bảo đảm hiệu lực điều chỉnh của LDN, nhất là vấn đề bảo vệ cổ đông,
chúng tôi cho rằng LDN cần phải bổ sung 02 nội dung quan trọng sau: (i) Xác định giá trị hợp
pháp của Điều lệ công ty, theo đó Điều lệ công ty không được trái với quy định của LDN và
pháp luật liên quan. Nếu tiến xa hơn, LDN cũng có thể xác định cả giá trị hợp pháp của các thỏa
thuận cổ đông và các quy định quản trị nội bộ khác là không được trái với quy định của pháp luật
và Điều lệ công ty; (ii) Trong điều khoản chuyển tiếp hoặc điều khoản thi hành LDN phải có quy

13
Xem: Điều 6, Điều 7 Nghị định số 71/2017/NĐ-CP.
14
Tham khảo: Tuyết Lan (2020), Ai kiểm soát khi cổ đông lớn chi phối mọi vấn đề?, https://cafef.vn/ai-
kiem-soat-khi-co-dong-lon-chi-phoi-moi-van-de-20200629202206919.chn, truy cập ngày 25/8/2020.
15
Khoản 1 Điều 217 LDN 2020.
16
Xem: Tranh chấp về yêu cầu Hủy bỏ nghị quyết Đại hội đồng cổ đông của Công ty cổ phần Ô tô TMT
tại: https://tinnhanhchungkhoan.vn/doi-huy-bo-nghi-quyet-co-dong-cong-ty-30-4-thua-kien-
post164861.html, truy cập ngày 25/9/2020.
định trách nhiệm của các công ty về cập nhật, sửa đổi, bổ sung và thông qua Điều lệ công ty phù
hợp với quy định của LDN.
3. Phương thức bầu thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát
Quyền biểu quyết trong ĐHĐCĐ để bầu thành viên HĐQT và thành viên BKS có ý nghĩa
quan trọng đối với cổ đông, nhằm tuyển chọn được ứng viên xứng đáng mà họ tin tưởng, đưa
vào cơ quan HĐQT và BKS của công ty. LDN 2020 kế thừa quy định của LDN 2014 về phương
thức bầu thành viên HĐQT và thành viên BKS, đặc biệt có hai vấn đề quan trọng để bàn luận:
Thứ nhất, phương thức bầu thành viên HĐQT và thành viên BKS
Theo LDN 2020, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác, việc biểu quyết bầu
thành viên HĐQT và BKS phải thực hiện theo phương thức bầu dồn phiếu.17 LDN 2020 cho
phép Điều lệ công ty có thể quy định một phương thức bầu khác, không phải là bầu dồn phiếu.
Quy định này của LDN 2020 cũng tương tự như LDN 2014. Lý do không bắt buộc áp dụng
phương thức bầu dồn phiếu được nhà làm luật giải thích là phương thức này có thể gây ra tình
trạng thiếu “kết dính” trong HĐQT, làm cho việc ra quyết định trong một số trường hợp trở nên
mất thời gian, tốn kém, thậm chí là không thể thông qua được quyết định của HĐQT.18
Từ lúc ra đời đến nay, bầu dồn phiếu được xem là phương thức hữu hiệu cho hoạt động
bảo vệ cổ đông nhỏ, tạo nên tình thế cân bằng (tương đối) với cổ đông khác trong khả năng tác
động đến tổ chức quản lý công ty, thông qua việc đưa được ứng viên phù hợp vào cơ quan quản
lý hay cơ quan kiểm soát. Bên cạnh đó, phương thức này cũng thể hiện sự tôn trọng của pháp
luật đối với nguyện vọng trong bầu cử của cổ đông. Chính vì vậy, phương thức bầu dồn phiếu
đang là xu hướng cho luật công ty hiện đại của nhiều quốc gia trên thế giới.19

17
Khoản 3 Điều 148 LDN 2020.
18
Xem: Tờ trình số 166/TTr-CP của Chính phủ ngày 22/05/2014 Về Dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi).
19
Tại Hoa Kỳ, đạo luật của các tiểu bang Arizona, California, Hawaii, Nebraska, South Dakota và West
Virginia đều có quy định yêu cầu tất cả công ty tư nhân và công ty đại chúng bầu thành viên HĐQT thông
qua phương thức bầu dồn phiếu [Xem: Mục 728(b) Chương 7 Tiêu mục 10 Đạo luật tiểu bang Arizona
được sửa đổi năm 2013 (2013 Arizona Revised Statutes); Mục 708(a) Chương 7 Tiêu mục 1 Đạo luật
Công ty California (California Code, Corporations Code (West 2014)); Điều 149 Chương 414 Phần VIIIB
Đạo luật Hawaii (Hawaii Revised Statutes (LexisNexis 2008)); Mục 270 Chương 21 Đạo luật tiểu bang
Nebraska sửa đổi, bổ sung (2015 Nebraska Revised Statutes (LexisNexis 2008)); Mục 728 Chương 1A
Tiêu mục 47 Luật thành văn bang South Dakota sửa đổi, bổ sung năm 2013 (2013 South Dakota Codified
Laws); Mục 728 Điều 7 Chương 31D Đạo luật tiểu bang Tây Virginia (West Virginia Code (LexisNexis
2015)].
Tại Trung Quốc, bầu dồn phiếu là phương thức bầu bắt buộc theo Luật Công ty từ năm 2005. Trước đó,
vào năm 2002, những công ty cổ phần niêm yết mà cổ đông hoặc nhóm cổ đông nắm trên 30% số cổ phần
phải tối ưu hóa việc bầu dồn phiếu để đảm bảo rằng cổ đông thiểu số được đại diện trong HĐQT [Xem:
Chao Xi & Yugang Chen (2014), Does Cumulative Voting Matter? The Case of China: An Empirical
Assessment, European Business Organization Law Review No.15, tr. 585-613].
Tại Liên bang Nga, năm 2004, đã thông qua quy tắc bắt buộc rằng bầu dồn phiếu phải được sử dụng để
bầu HĐQT trong tất cả các tập đoàn, bất kể là quy mô nào [Xem: Gregory F. Maassen & Rilka Dragneva
 Trong bối cảnh vấn đề quản trị công ty nói chung và bảo vệ cổ đông nói riêng tại Việt
Nam đang còn kém hiệu quả, việc áp dụng tùy nghi phương thức bầu dồn phiếu theo quy định
của LDN 2014 và LDN 2020 là một điểm hạn chế, bởi lẽ: (i) Về bản chất, bầu cử chỉ là một
phương thức để tuyển chọn cho công ty những ứng viên có trách nhiệm, năng lực và kinh
nghiệm; còn hiệu quả trong hoạt động của HĐQT được đánh giá dựa vào những cơ sở về chế độ
đãi ngộ, trách nhiệm, nghĩa vụ của HĐQT, cũng như cơ chế giám sát quyền lực HĐQT trong
công ty. Ý kiến của nhà làm luật về việc loại bỏ tính bắt buộc của phương thức bầu dồn phiếu là
không hợp lý; (ii) LDN 2014 và LDN 2020 đã tạo ra cơ hội cho cổ đông lớn áp đặt phương thức
bầu khác, cổ đông nhỏ sẽ đánh mất cơ hội để dồn phiếu bầu cho ứng viên mà họ tin tưởng; (iii)
Khi không áp dụng phương thức bầu dồn phiếu, các cổ đông (kể cả các cổ đông lớn) sẽ không có
cơ hội để thể hiện ý chí tuyệt đối với ứng viên của họ, thay vào đó phiếu bầu được chia đều cho
số ứng viên phải bầu vào HĐQT và BKS. Mặt khác, nhiều CTCP có sự thay đổi cổ đông thường
xuyên, bởi cổ đông CTCP có thể tự do chuyển nhượng cổ phần (trừ một số trường hợp), nhất là
công ty đại chúng. Các cổ đông gia nhập vào CTCP trong những trường hợp này thường phải
tuân theo phương thức bầu do công ty quyết định từ trước.
Thứ hai, về nhiệm kỳ của HĐQT
Theo LDN 2005 trước đây, nhiệm kỳ của HĐQT và thành viên HĐQT là 05 năm. HĐQT
của nhiệm kỳ vừa kết thúc tiếp tục hoạt động cho đến khi HĐQT mới được bầu và tiếp quản
công việc.20 Tuy nhiên, đến LDN 2014 và LDN 2020 đã bỏ quy định về nhiệm kỳ của HĐQT,
mà chỉ xác định nhiệm kỳ của thành viên HĐQT là 05 năm.21 Có thể phán đoán, nguyên nhân để
nhà làm luật quyết định bỏ nhiệm kỳ HĐQT là nhằm tạo ra sự kế thừa, tiếp nối trong HĐQT, hạn
chế tình trạng thay đổi nhân sự một cách đột ngột và xáo trộn trong HĐQT. Với quy định này, có
ý kiến cho rằng, khi áp dụng phương thức bầu dồn phiếu thì công ty có thể bầu thành viên
HĐQT theo nhiều đợt khác nhau. Với ưu thế về số phiếu bầu, trong từng đợt bầu thành viên
HĐQT, cổ đông lớn dễ dàng chiến thắng để đưa ứng viên của họ vào HĐQT. Trong trường hợp
này, phương thức bầu dồn phiếu không còn có tác dụng bảo vệ cổ đông nhỏ, dẫn đến cơ hội để
cổ đông nhỏ đưa người vào HĐQT sẽ thấp đi.22 Tuy nhiên, cách hiểu trên thiên về bất cập pháp
luật thuần túy nhiều hơn là bất cập thực tiễn, bởi vì trên thực tế các CTCP vẫn bầu đầy đủ thành

(2007), Cumulative Voting and the Protection of Minority Shareholders in the CIS, Investor protection in
the CIS: Legal Reform and Voluntary Harmonization No. 57, tr. 85-87].
Tại Đài Loan, bầu dồn phiếu là cơ chế thu hút nhiều sự quan tâm từ cơ quan lập pháp, Luật Công ty sau
nhiều lần được sửa đổi, bổ sung thì từ cuối năm 2011, phương thức này đã được khôi phục và là phương
thức bầu HĐQT bắt buộc tất cả các công ty phải áp dụng [Xem: Lin, Lauren Yu-Hsin & Chang, Yun-
Chien (2017), Does Mandating Cumulative Voting Weaken the Controlling Shareholders? A Difference-
in-Differences Approach, International Review of Law and Economics No. 52, tr.111-123].
20
Xem: Điều 109 LDN 2005.
21
Xem: Điều 150 LDN 2014 và Điều 154 LDN 2020.
22
Hoàng Thị Hoài Thu (2020), Hai điểm yếu sinh tử của luật trong bảo vệ cổ đông thiểu số, Thời báo
Kinh tế Sài Gòn Online, https://www.thesaigontimes.vn/td/299405/hai-diem-yeu-sinh-tu-cua-luat-trong-
bao-ve-co-dong-thieu-so.html, truy cập ngày 15/9/2020.
viên HĐQT trong một kỳ họp ĐHĐCĐ.23 Vấn đề thực sự phát sinh ở đây là khi bầu thành viên
HĐQT thì có thể áp dụng phương thức bầu dồn phiếu, nhưng khi miễn nhiệm, bãi miễn thành
viên HĐQT thì áp dụng theo phương thức biểu quyết thông thường. Trong khi đó, theo khoản 3
Điều 160 của LDN 2020, khi xét thấy cần thiết, ĐHĐCĐ có quyền quyết định thay thế thành
viên HĐQT; miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT. Dựa vào quyền lực từ sở hữu vốn góp,
cổ đông lớn có thể tìm cách yêu cầu ĐHĐCĐ thay thế thành viên HĐQT và bầu bổ sung thành
viên HĐQT mới. Trong hoàn cảnh này, việc bầu bổ sung thành viên HĐQT sẽ bị cổ đông lớn chi
phối. Với số phiếu bầu của mình, cổ đông lớn sẽ dễ dàng đưa ứng viên của họ vào HĐQT.
Từ những bình luận trên, chúng tôi có một số ý kiến sau:
Thứ nhất, muốn bảo vệ tốt hơn cho cổ đông nhỏ thì LDN cần xem xét áp dụng bắt buộc
phương thức bầu dồn phiếu, bởi vì thông qua Điều lệ công ty, cổ đông lớn có thể áp đặt phương
thức thông thường nhằm đưa ứng viên của họ vào HĐQT và BKS. Đối với những CTCP có quy
mô lớn và cơ cấu cổ đông phân tán như các công ty đại chúng, thì LDN nên quy định bắt buộc áp
dụng phương thức bầu dồn phiếu. Vì vậy, nhà làm luật có thể lựa chọn một trong hai giải pháp
sau: (i) Áp dụng bắt buộc phương thức bầu dồn phiếu trong mọi trường hợp (tương tự như LDN
2005);24 (ii) Áp dụng theo quy mô về vốn góp và số lượng cổ đông công ty, đối với những CTCP
có quy mô lớn cần bắt buộc áp dụng phương thức bầu dồn phiếu, đặc biệt là công ty đại chúng.
Thứ hai, nhiệm kỳ không phải là yếu tố quyết định đến hiệu quả hoạt động quản lý của
HĐQT, cho nên LDN có thể bổ sung quy định về nhiệm kỳ của HĐQT, đồng thời có thể trao cho
Điều lệ công ty được quy định khác về nhiệm kỳ HĐQT (“trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy
định khác”). Việc bổ sung nhiệm kỳ HĐQT có thể giúp cho các CTCP áp dụng thống nhất việc
bầu thành viên HĐQT, góp phần tạo lập khuôn khổ về quản trị công ty rõ ràng và minh bạch
hơn.
Thứ ba, cần xem xét tính phù hợp và hợp lý của khoản 3 Điều 160 LDN 2020 để cân
nhắc việc duy trì quy định này. Bởi việc áp dụng quy định này có thể làm phát sinh tình trạng cổ
đông lớn dựa vào ưu thế về quyền triệu tập và biểu quyết trong ĐHĐCĐ để thay thế thành viên
HĐQT một cách chủ quan và tùy tiện, rồi đưa ứng viên của họ vào HĐQT. Mặc dù tinh thần của
khoản 3 Điều 160 của LDN 2020 nhằm tôn trọng quyền quyết định, lựa chọn người quản lý cho
công ty của cơ quan ĐHĐCĐ nhưng LDN 2020 đã có nhiều quy định gián tiếp trao quyền cho
ĐHĐCĐ thông qua Điều lệ công ty để thay thế, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên HĐQT. 25 Vì

23
Xem thêm: Điều 28 Điều lệ Tổng Công ty cổ phần Bia – Rượu – Nước giải khát Sài Gòn tại:
https://www.sabeco.com.vn/Data/Sites/1/media/co%20dong/3-quan-tri-cong-
ty/2019/2019.%20CHARTER%20-%20VN.pdf; Điều 24 Điều lệ Công ty cổ phần Xây dựng Coteccons
tại: https://www.coteccons.vn/app/uploads/2020/09/08/CTD_DIEU_LE_SUA_DOI_LAN_THU_20-
30.06.2020_VIE_opt.pdf; Điều 25 Điều lệ Công ty cổ phần Tập đoàn Hà Đô tại:
https://hado.com.vn/Uploads/files/codong/dieulecty.pdf.
24
Xem: Điểm c khoản 3 Điều 104 LDN 2005.
25
Xem: Điểm n khoản 2 Điều 138, khoản 1 và khoản 2 Điều 160 LDN 2020.
vậy, mỗi CTCP có thể căn cứ vào Điều lệ công ty nhằm cụ thể hóa các trường hợp thay thế, miễn
nhiệm và bãi nhiệm thành viên HĐQT. Điều này sẽ tăng tính minh bạch cho hoạt động quản trị
công ty, đồng thời phòng tránh sự chi phối vô lý của cổ đông lớn trong việc lựa chọn thành viên
HĐQT.
4. Quyền khởi kiện đối với thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc, Tổng giám
đốc
Về quyền khởi kiện thành viên HĐQT, Giám đốc, Tổng Giám đốc (người quản lý), LDN
2020 vẫn tiếp tục kế thừa LDN 2014 về quyền khởi kiện phái sinh của cổ đông. Bên cạnh đó,
LDN 2020 cũng có nhiều cải cách để thúc đẩy quyền khởi kiện người quản lý của cổ đông:26
Thứ nhất, mở rộng phạm vi và mức độ quyền khởi kiện người quản lý của cổ đông, cụ
thể:
(i) Bãi bỏ điều kiện về thời gian sở hữu cổ phần, theo đó cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít
nhất 01% tổng số cổ phần phổ thông có quyền tự mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách
nhiệm cá nhân, trách nhiệm liên đới đối với các thành viên HĐQT, Giám đốc hoặc Tổng Giám
đốc. Như vậy, khác với LDN 2014, LDN 2020 đã bỏ điều kiện cổ đông phải sở hữu ít nhất 01%
tổng số cổ phần phổ thông “liên tục trong thời hạn 06 tháng”.
(ii) Mở rộng khả năng tiếp cận và thu thập thông tin, chứng cứ về vi phạm của người
quản lý, cụ thể: LDN 2020 đã giảm điều kiện phát sinh quyền tiếp cận thông tin về hoạt động
kinh doanh của công ty (từ sở hữu 10% tổng số cổ phần phổ thông trở lên xuống còn 05% tổng
số cổ phần phổ thông trở lên);27 LDN 2020 cho phép cổ đông khởi kiện (sở hữu ít nhất 1% tổng
số cổ phần phổ thông) có quyền xem xét, tra cứu, trích lục thông tin cần thiết theo quyết định của
Tòa án, Trọng tài trước hoặc trong quá trình khởi kiện.28
Thứ hai, LDN 2020 đã bổ sung mục đích khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với người
quản lý, là “yêu cầu hoàn trả lợi ích hoặc bồi thường thiệt hại cho công ty hoặc người khác”. Đối
tượng được hoàn trả hoặc bồi thường rất rộng, có thể bao gồm công ty, cổ đông hoặc bên có liên
quan khác.
Nhìn chung, LDN 2020 đã mở rộng quyền khởi kiện người quản lý cho cổ đông, nhằm
nâng cao mức độ bảo vệ cổ đông. Trên thực tế, quyền khởi kiện trách nhiệm dân sự của người
quản lý không được các cổ đông sử dụng phổ biến. Bởi vì, tính hiệu quả của việc khởi kiện
người quản lý trên thực tế có thể bị chi phối bởi nhiều yếu tố khác nhau như: (i) Về cơ sở khởi
kiện, việc xác định hành vi của thành viên HĐQT, GĐ, Tổng GĐ là vi phạm trách nhiệm của

26
Xem: Khoản 2 Điều 114, Điều 161 LDN 2014; khoản 2 Điều 115, Điều 166 LDN 2020
27
Xem: Khoản 2 Điều 114 LDN 2014, khoản 2 Điều 115 LDN 2020.
28
Khoản 3 Điều 166 LDN 2020.
người quản lý theo quy định của LDN rất trừu tượng và khó khăn;29 (ii) Quá trình theo đuổi vụ
kiện theo pháp luật về tố tụng dân sự mất khá nhiều thời gian và công sức, đồng thời nghĩa vụ
chứng minh cũng thuộc về cổ đông30; (iii) Nếu bị bác yêu cầu khởi kiện thì cổ đông phải gánh
chịu chi phí khởi kiện phát sinh31… Có lẽ tranh chấp theo Bản án sơ thẩm số 857/2016/KDTM-
ST ngày 19/8/2016 của Tòa án nhân dân Tp. Hồ Chí Minh (được xét xử phúc thẩm bởi Tòa án
nhân dân tối cao tại Tp. Hồ Chí Minh thông qua Bản án số 29/2017/KDTM-PT ngày 14/8/2017)
là một vụ án hiếm hoi về khởi kiện trách nhiệm dân sự của người quản lý tại Việt Nam.32
Chính vì vậy, chúng tôi cho rằng, để quyền khởi kiện người quản lý trở thành một
phương thức bảo vệ cổ đông hiệu quả và khả thi thì Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối
cao cần triển khai việc lựa chọn, xây dựng và ban hành án lệ về khởi kiện người quản lý. Khi có
án lệ này, các cổ đông, nhà đầu tư sẽ có thêm niềm tin nội tâm để quyết định khởi kiện khi người
quản lý vi phạm trách nhiệm, nghĩa vụ của người quản lý, gây thiệt hại cho công ty và cổ đông.
Án lệ có thể cung cấp góc nhìn “định lượng” hơn về trách nhiệm của người quản lý thông qua
các tình tiết, thông tin, lập luận, phân tích và đánh giá chi tiết mà câu chữ của LDN khó có thể
biểu đạt được. Tuy nhiên, án lệ về khởi kiện trách nhiệm dân sự của người quản lý cần đáp ứng
các chuẩn mực của án lệ; các phân tích, lập luận và giải thích cần phải làm rõ được trách nhiệm,
nghĩa vụ của người quản lý; nguyên tắc, đường lối xử lý phải phù hợp, thuyết phục và thấu đáo.33
5. Quyền yêu cầu hủy bỏ nghị quyết Đại hội đồng cổ đông
ĐHĐCĐ là cơ quan có quyền quyết định cao nhất trong CTCP. Nghị quyết ĐHĐCĐ là
hình thức thể hiện quyền lực ĐHĐCĐ. Vì vậy, nghị quyết ĐHĐCĐ có hiệu lực thực thi, tác
động, ảnh hưởng đến lợi ích của công ty, cổ đông và các bên liên quan. Cho nên, cổ đông có
quyền yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài hủy bỏ nghị quyết ĐHĐCĐ nếu nghị quyết không phù hợp
với quy định của pháp luật và Điều lệ công ty. Theo LDN 2014, cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở
hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ thông trở lên trong thời hạn liên tục ít nhất 06 tháng hoặc một tỷ
lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty quy định mới có quyền yêu cầu Tòa án hoặc Trọng
tài hủy bỏ nghị quyết ĐHĐCĐ. Tuy nhiên, LDN 2020 đã mở rộng quyền này cho cổ đông, cụ thể
LDN 2020 đã giảm điều kiện về tỷ lệ sở hữu vốn góp xuống còn 05% và bãi bỏ điều kiện về thời
gian sở hữu.34 Đây được xem là cải cách nổi bật của LDN 2020, hoàn thiện hơn cơ chế bảo vệ cổ
đông nhỏ trong CTCP.

29
Theo LDN 2020 (Điều 160), nhiều loại trách nhiệm mang tính “định tính” như trách nhiệm trung thành,
trung thực, cẩn trọng…
30
Điều 91 Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015.
31
Khoản 2 Điều 161 LDN 2014, khoản 2 Điều 166 LDN 2020.
32
Trên trang thông tin điện tử về công bố bản án (https://congbobanan.toaan.gov.vn) của Tòa án nhân dân
tối cao, số lượng bản án về khởi kiện trách nhiệm dân sự của người quản lý rất hiếm hoi.
33
Xem: Điều 2 của Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP 18/06/2019 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân
dân tối cao Về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ.
34
Khoản 2 Điều 115 LDN 2020.
 Tuy nhiên, LDN 2020 vẫn chưa giải quyết một số vấn đề hạn chế phát sinh từ việc thực
thi LDN 2014, cụ thể:
Thứ nhất, về thẩm quyền giải quyết yêu cầu hủy bỏ nghị quyết ĐHĐCĐ của Trọng tài
Theo LDN 2014 và LDN 2020, bên cạnh Tòa án, Trọng tài cũng là cơ quan có thẩm
quyền giải quyết yêu cầu hủy bỏ nghị quyết ĐHĐCĐ của cổ đông. Theo Luật Trọng tài thương
mại 2010, Trọng tài có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp giữa các bên liên quan đến hoạt
động thương mại hoặc các tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết
bằng Trọng tài.35 Trong khi đó, yêu cầu hủy bỏ nghị quyết của ĐHĐCĐ theo quy định của Bộ
luật Tố tụng dân sự năm 2015 là vụ việc dân sự, không phải vụ án dân sự.36 Cho nên, việc nhìn
nhận yêu cầu hủy bỏ nghị quyết ĐHĐCĐ là một tranh chấp liên quan đến hoạt động thương mại
thuộc thẩm quyền giải quyết của Trọng tài sẽ khó thuyết phục về mặt pháp luật.37 Tố tụng trọng
tài có ưu điểm là nhanh gọn và linh hoạt cho các bên, nhưng trên thực tế lại rất khó để tìm được
một phán quyết của Trọng tài về hủy bỏ nghị quyết của ĐHĐCĐ. Xét cho cùng, yêu cầu hủy bỏ
nghị quyết ĐHĐCĐ cũng liên quan đến lợi ích mà cổ đông mong muốn khi đầu tư vốn vào
CTCP, giúp cổ đông có thể phản kháng trước những toan tính hay áp đặt từ cổ đông lớn, có nguy
cơ đe dọa đến lợi ích của cổ đông. Hay nói cách khác, yêu cầu hủy bỏ nghị quyết ĐHĐCĐ cũng
là một cách thức để giải quyết xung đột, tranh chấp giữa các bên trong CTCP.
Thứ hai, về điều kiện phát sinh quyền hủy bỏ nghị quyết ĐHĐCĐ
Cổ đông có quyền yêu cầu hủy bỏ nghị quyết ĐHĐCĐ nếu thỏa mãn đầy đủ cả 03 điều
kiện:
Điều kiện về sở hữu vốn góp: Cổ đông phải sở hữu từ 05% tổng số cổ phần phổ thông trở
lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty;
Điều kiện về thời hạn yêu cầu: Cổ đông phải thực hiện quyền yêu cầu trong thời hạn 90
ngày kể từ ngày nhận được nghị quyết hoặc biên bản họp ĐHĐCĐ hoặc biên bản kết quả kiểm
phiếu lấy ý kiến ĐHĐCĐ;
Điều kiện về căn cứ yêu cầu: phải thuộc một trong hai trường hợp: (i) trình tự, thủ tục
triệu tập họp và ra quyết định của ĐHĐCĐ vi phạm nghiêm trọng quy định của LDN và Điều lệ
công ty; (ii) nội dung nghị quyết vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ công ty.
Việc LDN 2020 tiếp tục áp đặt điều kiện về sở hữu vốn góp đối với mọi trường hợp là
không phù hợp, có thể đẩy cổ đông nhỏ vào tình thế bất lợi, thậm chí là bị đe dọa tước bỏ quyền
cổ đông. Trong thực tiễn áp dụng LDN 2014, đã có vụ án tranh chấp liên quan đến việc nghị
quyết ĐHĐCĐ phủ quyết tài sản góp vốn của cổ đông để yêu cầu cổ đông góp vốn lại bằng tài

35
Điều 2 Luật Trọng tài thương mại năm 2010.
36
Điều 1, khoản 1 Điều 31 Bộ luật Dân sự năm 2015.
37
Xem thêm: Bùi Xuân Hải (2011), Vấn đề hủy bỏ quyết định của Đại hội đồng cổ đông theo pháp luật
doanh nghiệp Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Số 2+3 (187+188), tr. 114-119.
sản khác, trong khi đó theo LDN thì cổ đông đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ góp vốn và chuyển
quyền sở hữu tài sản góp vốn cho công ty. Tuy nhiên, khi cổ đông yêu cầu Tòa án hủy bỏ nghị
quyết ĐHĐCĐ thì Tòa án đã từ chối, bởi một trong các lý do đưa ra là cổ đông không đáp ứng
điều kiện về sở hữu vốn góp theo quy định của LDN.38 Vì vậy, khi LDN 2020 không xác định
điều kiện riêng đối với trường hợp nghị quyết ĐHĐCĐ có nội dung đe dọa hoặc có nguy cơ đe
dọa đến quyền của cổ đông, thì sẽ tạo ra lỗ hỏng pháp lý cho cổ đông lớn sử dụng quyền lực của
mình trong ĐHĐCĐ để xâm phạm đến quyền của cổ đông nhỏ, đặc biệt là đối với các CTCP có
cơ cấu cổ đông tập trung.
Từ những bình luận trên, chúng tôi có một số ý kiến đề xuất sau:
Thứ nhất, nhà làm luật cần thống nhất và đồng bộ giữa quy định của LDN, Luật Trọng tài
thương mại và Bộ luật Tố tụng dân sự về thẩm quyền giải quyết yêu cầu hủy bỏ nghị quyết
ĐHĐCĐ của Trọng tài, giúp cổ đông hiện thực hóa được quyền này trên thực tế. Dễ dàng nhất,
nhà làm luật có thể sửa đổi quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 theo hướng xem yêu
cầu hủy bỏ nghị quyết của ĐHĐCĐ là vụ án dân sự, chứ không phải là vụ việc dân sự. Khi có bổ
sung này, Điều lệ của CTCP có thể xây dựng thỏa thuận trọng tài để giúp cho cổ đông có thể lựa
chọn Trọng tài, thay vì lựa chọn Tòa án để yêu cầu hủy bỏ nghị quyết ĐHĐCĐ.39
Thứ hai, LDN phải xây dựng điều kiện riêng để cổ đông có quyền yêu cầu hủy bỏ nghị
quyết ĐHĐCĐ trong trường hợp nghị quyết ĐHĐCĐ có nội dung xâm phạm đến quyền của cổ
đông, bằng việc bãi bỏ điều kiện về sở hữu vốn góp đối với trường hợp này (không đặt ra điều
kiện về sở hữu vốn góp như các trường hợp khác).
Kết luận:
Tựu trung, LDN 2020 đã có nhiều cải cách đáng kể về bảo vệ CĐPT, hướng tới mục tiêu
bảo vệ tốt hơn cho CĐPT của CTCP. Tuy nhiên, những cải cách này có hiệu quả hay không, thì
cần phải được kiểm nghiệm trong một khoảng thời gian thi hành luật. Ngoài ra, nghiên cứu này
cũng cho thấy rằng, LDN 2020 vẫn tiếp tục duy trì nhiều quy định hạn chế của LDN 2014, có thể
dẫn đến hậu quả là quyền lợi của CĐPT bị xâm phạm, đặc biệt là cổ đông nhỏ. Chính vì vậy, để
bảo vệ tốt hơn cho CĐPT, các ý kiến gợi mở, đề xuất trong nghiên cứu này cũng có thể được cân
nhắc để hoàn thiện hơn nữa pháp luật về bảo vệ CĐPT.

38
Xem: Bản án số 01/2016/KDTM-ST ngày 9/3/2016 của Tòa án nhân dân tỉnh Gia Lai V/v Tranh chấp
về phần vốn của thành viên công ty với công ty.
39
Xem: Khoản 2 Điều 16 Luật Trọng tài thương mại năm 2010.
(Bài viết đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 9/2019)

MỘT SỐ GÓP Ý NHẰM HOÀN THIỆN DỰ THẢO LUẬT SỬA ĐỔI, BỔ SUNG
MỘT SỐ ĐIỀU CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP VỀ NGƯỜI ĐẠI
DIỆN THEO PHÁP LUẬT
Ths. Nguyễn Tuấn Vũ
Khoa Luật Thương mại
Trường Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh
Tóm tắt:
Người đại diện theo pháp luật (NĐDTPL) là người có quyền nhân danh và vì lợi ích của
doanh nghiệp xác lập, thực hiện các giao dịch trong phạm vi đại diện, đóng vai trò quan trọng
trong cả quan hệ đối nội lẫn đối ngoại của doanh nghiệp. Khác với các phiên bản Luật Doanh
nghiệp (LDN) trước đó, LDN 2014 đã có nhiều cải cách về NĐDTPL, tạo hành lang pháp lý an
toàn cho hoạt động của doanh nghiệp. Tuy nhiên, sau hơn bốn năm thực thi LDN 2014, các quy
định về NĐDTPL của Luật này đã bộc lộ nhiều bất cập và vướng mắc. Trong bối cảnh sửa đổi
LDN 2014, bài viết nghiên cứu để đề xuất các kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của Dự thảo
Luật Sửa đổi, Bổ sung một số Điều của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp (Dự thảo Luật) về
NĐDTPL.
Từ khóa: Người đại diện theo pháp luật; Luật Doanh nghiệp năm 2014; đại diện.
Astract:
The legal representative of an enterprise is an individual that has the right, on behalf of the
company and for the company’s interest, to establish, exercise transactions within the scope of
authorization and plays an important role in internal and external relationships of the enterprise.
Different from previous versions of the Law on Enterprises (LOE), there are many changes in the
legal representatives in LOE 2014, creating a sound regulatory framework for enterprise’s
operation. However, after more than 4 years since the LOE 2014 came into force, the law has
shown numerous shortcomings and inadequacies. In the context of the amendment to the LOE
2014, this research article aims to propose some amendments to improve the regulations on the
legal representative of the Draft Law on amending and supplementing a number of articles of
the Investment Law and the Enterprise Law (Draft Law).
Key words: legal representative; Law on Enterprise 2014; representation.
1. Đặt vấn đề
Việc xác định mục tiêu cao nhất của LDN 2014 là nhằm làm cho doanh nghiệp trở thành một
công cụ kinh doanh rẻ, an toàn và hấp dẫn hơn cho các nhà đầu tư; qua đó tăng cường khả năng
thu hút các nguồn lực đầu tư vào hoạt động sản xuất kinh doanh. Vì lẽ đó, các vấn đề quan trọng
thuộc phạm vi điều chỉnh của LDN được các nhà lập pháp chú trọng cải cách mạnh mẽ, hướng
tới tiệm cận với các yêu cầu của thực tiễn đời sống kinh doanh và đòi hỏi khách quan của nền
kinh tế thị trường. Đặc biệt, cải cách về NĐDTPL được xem là bước tiến nổi bật của LDN 2014,
góp phần mở rộng quyền tự chủ, tự quyết cho doanh nghiệp.
Với những nỗ lực lập pháp đáng kể đó, LDN 2014 đã có những thành công nhất định trong
giải quyết được các vấn đề quan trọng về NĐDTPL, tạo thêm phương thức để giúp doanh nghiệp
linh hoạt hơn trong điều phối hoạt động kinh doanh, cũng như công tác đối nội lẫn đối ngoại, cụ
thể: (i) quy định rõ địa vị pháp lý, vai trò và bổn phận của người đại diện theo pháp luật của
doanh nghiệp; (ii) trao quyền quyết định về số lượng NĐDTPL cho công ty CP và công ty
TNHH; (iii) quy định cụ thể về điều kiện cư trú và cách thức xử lý khi NĐDTPL xuất cảnh khỏi
Việt Nam.40
Mặc dù vậy, quá trình thực thi LDN 2014 đã cho thấy nhiều bất cập và vướng mắc trong quy
định về NĐDTPL, đặt ra yêu cầu cần phải sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện hơn nữa LDN. Hiện
tại, Dự thảo Luật mới chỉ dừng lại ở sửa đổi khoản 2 Điều 13 của LDN 2014, mà chưa nhận diện
được những vấn đề quan trọng khác cần sửa đổi và bổ sung. Bài viết tập trung phân tích, đánh
giá và bình luận các vấn đề tồn tại, từ đó đưa ra các đề xuất nhằm hoàn thiện quy định của LDN.
2. Về khái niệm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp
Công ty với tư cách là một pháp nhân, một thực thể pháp lý độc lập (a separate legal entity),
tự bản thân nó không thể hành động cho chính mình mà chỉ có thể hành động thông qua con
người cụ thể. Cũng vì thế, công ty luôn cần có người đại diện trong giao dịch để xác lập và thực
hiện các quyền và nghĩa vụ của mình.41 Các nhà lập pháp Việt Nam đưa ra định nghĩa NĐDTPL
trong LDN 2014 là thực sự cần thiết, nhằm tạo cơ sở pháp lý để các doanh nghiệp định hình
được vị trí của người đại diện trong hoạt động của doanh nghiệp.42
Theo pháp luật dân sự, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân là người đại diện thường
xuyên của pháp nhân trong việc xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự nhân danh pháp nhân với
bên thứ ba.43 Bên cạnh đó, pháp luật tố tụng cũng xác định người có quyền đại diện theo pháp
luật của pháp nhân tham gia tố tụng chính là NĐDTPL.44 Khác với LDN 2005, LDN 2014 lần
đầu tiên đưa ra định nghĩa NĐDTPL, theo đó: “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

40
Xem thêm: Tờ trình số 166/TTr-CP ngày 22/5/2014 của Chính phủ Về Dự án Luật doanh nghiệp (sửa
đổi).
41
Bùi Xuân Hải (2007), Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam, Tạp chí
Khoa học pháp lý, số 4(41), tr. 21.
42
Xem khoản 1 Điều 13 LDN 2014.
43
Trường ĐH Luật Tp. Hồ Chí Minh (2018), Giáo trình Những quy định chung về Luật Dân sự, Nxb.
Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr. 251;
Xem Điều 134, Điều 137 BLDS 2015.
44
Xem Điều 85 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015, Điều 434 Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015.
là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch
của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền
lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án và các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của
pháp luật”. Việc xác định nội hàm NĐDTPL theo định nghĩa này khá rộng. Bên cạnh liệt kê 2
chức năng quan trọng của NĐDTPL là (i) đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và
nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp và (ii) đại diện cho doanh nghiệp với tư cách
nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án; thì LDN
2014 còn dự liệu thẩm quyền của NĐDTPL bằng việc dẫn chiếu tới các quyền và nghĩa vụ khác
theo quy định của pháp luật liên quan. Như vậy, các nhà làm luật đã cố gắng bao quát các chức
năng của NĐDTPL.
Tuy nhiên, trong khoa học pháp lý và thực tiễn hợp đồng, việc xác lập các giao dịch là hoạt
động đương nhiên và thường trực để doanh nghiệp thực hiện mục tiêu kinh doanh, và người có
thẩm quyền đại diện đương nhiên để xác lập các giao dịch là NĐDTPL. Khi sửa đổi LDN 2005,
các nhà lập pháp đặt mục tiêu phải làm rõ được địa vị pháp lý của NĐDTPL, định nghĩa về
NĐDTPL đã được xây dựng trong mục tiêu đó. Tuy nhiên, LDN 2014 lại không đưa chức năng
đại diện doanh nghiệp xác lập giao dịch vào định nghĩa. Mặc dù khoản 1 Điều 13 của LDN 2014
quy định mở bằng việc dẫn chiếu tới “các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”,
nhưng chức năng đại diện doanh nghiệp để xác lập các giao dịch là chức năng quan trọng hàng
đầu của NĐDTPL. Chúng tôi cho rằng, đây là một hạn chế của LDN 2014, bởi vì một khi đã
định nghĩa về NĐDTPL thì định nghĩa này phải phản ánh đầy đủ nội hàm của đối tượng được
định nghĩa. Vì vậy, chúng tôi đề xuất sửa đổi định nghĩa về NĐDTPL như sau: “Người đại diện
theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đại diện cho doanh nghiệp trong việc xác lập, thực
hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp
với tư cách nguyên đơn, bị đơn, người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trước Trọng tài, Tòa án
và các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.”
3. Về thời điểm xác định tư cách người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp
Thời điểm phát sinh tư cách đại diện của NĐDTPL có ý nghĩa quan trọng trong xác định
thẩm quyền đại diện, cũng như giá trị pháp lý của các quan hệ pháp luật giữa doanh nghiệp với
bên thứ ba, đặc biệt là trong quan hệ giao dịch, hợp đồng. LDN 2014 không quy định trực tiếp về
thời điểm phát sinh tư cách của NĐDTPL, cho nên, chỉ có thể xác định một cách gián tiếp thời
điểm phát sinh như sau:
Thứ nhất, giai đoạn đăng ký doanh nghiệp: giai đoạn này thời điểm phát sinh tư cách
NĐDTPL là thời điểm doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (GCN).
GCN là văn bản “khai sinh” ra doanh nghiệp, ghi nhận các thông tin quan trọng về doanh nghiệp,
trong đó có thông tin về NĐDTPL. Cho nên, khi doanh nghiệp được cấp Cơ quan đăng ký kinh
doanh cấp GCN, đồng thời với việc doanh nghiệp phát sinh tư cách chủ thể kinh doanh độc lập
thì người có tên trên GCN cũng phát sinh tư cách đại diện cho chính doanh nghiệp đó.
 Thứ hai, giai đoạn sau đăng ký doanh nghiệp: giai đoạn này có thể nảy sinh trường hợp
doanh nghiệp thay đổi NĐDTPL. Đối với trường hợp này, pháp luật doanh nghiệp hiện hành
không quy định về thời điểm phát sinh tư cách của người đại diện. Do đó, đối với công ty TNHH
và công ty CP, có thể xảy ra những tranh cãi về thời điểm phát sinh tư cách là thời điểm doanh
nghiệp hoàn thành thủ tục nội bộ hay là thời điểm doanh nghiệp được cấp lại GCN mới.45 Trong
thực tế, nếu không hiểu thống nhất về vấn đề này, có thể dẫn tới những rủi ro pháp lý cho doanh
nghiệp, nhất là khi tranh chấp hợp đồng xảy ra. Nếu công ty xác lập các giao dịch tại thời điểm
tiến hành các thủ tục nói trên, thì thời điểm nào người thay thế mới có quyền đại diện để xác lập?
Trường hợp công ty chỉ có duy nhất một NĐDTPL thì câu chuyện xác định NĐDTPL càng quan
trọng hơn, bảo đảm rằng hợp đồng được xác lập bởi đúng người đại diện và không đối diện với
nguy cơ vô hiệu.
Về vấn đề này, Điều 135 của Bộ luật Dân sự 2015 (BLDS 2015) quy định: Quyền đại
diện được xác lập theo ủy quyền giữa người được đại diện và người đại diện theo điều lệ của
pháp nhân. Điều lệ công ty được xem là luật của chính công ty đó, pháp luật doanh nghiệp trao
cho doanh nghiệp và nhà đầu tư quyền tự chủ trong xây dựng các nội dung của điều lệ, miễn là
điều lệ không trái với các nguyên tắc và quy định của pháp luật. Cho nên, các công ty có quyền
tự do xác định ai là người đại diện cho công ty của mình trên cơ sở điều lệ, thông qua cơ chế ra
quyết định của chủ sở hữu hay cơ quan đại diện chủ sở hữu (Hội đồng thành viên đối với công ty
TNHH, Đại hội đồng cổ đông đối với công ty CP). Điều này thể hiện sự tôn trọng của Nhà nước
đối với quyền tự chủ và tự quyết của doanh nghiệp, phản ánh tư duy lập pháp tiến bộ của pháp
luật công ty hiện đại. Còn thủ tục đăng ký NĐDTPL, về bản chất chỉ là một thủ tục hành chính,
phục vụ nhu cầu quản lý nhà nước, không phải là cơ sở để xác định ai là NĐDTPL; cũng như xác
định tính hợp pháp của các giao dịch phát sinh từ quan hệ đại diện theo pháp luật của doanh
nghiệp.
Cho nên, Dự thảo Luật cần bổ sung quy định về thời điểm phát sinh tư cách của người đại
diện theo pháp luật của công ty CP và công ty TNHH trong trường hợp thay đổi NĐDTPL. Về
nguyên tắc, quyết định nội bộ của công ty có hiệu lực và giá trị thực thi đối với công ty và người
liên quan kể từ thời điểm nó được ban hành hoặc thời điểm được đề cập trong quyết định. Chúng
tôi đề xuất xác định thời điểm phát sinh tư cách NĐDTPL là thời điểm có hiệu lực của quyết
định do chủ sở hữu công ty đối với công ty TNHH một thành viên; Hội đồng thành viên đối với
công ty TNHH hai thành viên trở lên; Đại hội đồng cổ đông đối với công ty CP ban hành về việc
thay đổi điều lệ công ty có nội dung thay đổi người đại diện theo pháp luật.46 Các vi phạm về thủ

45
Chẳng hạn, đối với công ty CP, muốn thay thế NĐDTPL thì công ty phải tổ chức cuộc họp ĐHĐCĐ để
thông qua nghị quyết sửa đổi điều lệ công ty (trong đó có nội dung thay đổi NĐDTPL).
Xem: Điều 43 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP của Chính phủ Về đăng ký doanh nghiệp.
46
Điều 63 LDN 2014 quy định: Hiệu lực nghị quyết của Hội đồng thành viên Trường hợp Điều lệ công ty
không có quy định khác, nghị quyết của Hội đồng thành viên có hiệu lực thi hành kể từ ngày được thông
qua hoặc từ ngày có hiệu lực được ghi tại nghị quyết đó.
tục thay đổi NĐDTPL cần được nhìn nhận là chế tài xử phạt hành chính phát sinh trong mối
quan hệ giữa doanh nghiệp với Nhà nước, không ảnh hưởng đến giá trị pháp lý của các giao
dịch, hợp đồng của doanh nghiệp với bên thứ ba.
4. Về phân chia thẩm quyền đại diện của người đại diện theo pháp luật
LDN 2014 không có quy định khác biệt về NĐDTPL của doanh nghiệp tư nhân và Công ty
HD, theo đó chủ sở hữu là NĐDTPL duy nhất của DNTN; tất cả các thành viên HD là NĐDTPL
của công ty HD (trừ một số trường hợp). Tuy nhiên, LDN 2014 (khoản 2 Điều 13) đã có ghi
nhận mới là cho phép công ty TNHH và công ty CP có thể có một hoặc nhiều NĐDTPL. Điều lệ
công ty phải quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của NĐDTPL.
Trên thực tế, quy định về trao quyền tự quyết về số lượng NĐDTPL có thể giải quyết được vô
vàn các vướng mắc trong thực tiễn kinh doanh của doanh nghiệp.47 Mặc dù có nhiều ý kiến cho
rằng việc công ty TNHH và công ty CP có nhiều người đại diện sẽ làm phức tạp thêm hoạt động
của công ty.48 Chúng tôi cho rằng, LDN đã cho thấy một tư duy lập pháp tiến bộ, tôn trọng
quyền tự do kinh doanh, góp phần tạo thêm một phương thức tốt để các doanh nghiệp tăng
cường hiệu quả công tác quản trị và điều phối nguồn lực. Đương nhiên, các nhà làm luật đã đưa
ra cách thức để doanh nghiệp sử dụng quyền này là điều lệ công ty phải xác định cụ thể số lượng,
chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của từng NĐDTPL. Vì vậy, tự bản thân công ty CP và
công ty TNHH phải vận dụng điều lệ của mình để phân chia thẩm quyền đại diện cho từng
người, phòng tránh các rắc rối pháp lý không đáng có.
Tuy nhiên, bên cạnh việc trao quyền cho doanh nghiệp thì LDN lại chưa có cơ chế để xử lý
các trường hợp rắc rối do điều lệ công ty không phân định thẩm quyền hay phân định chưa rõ
ràng thẩm quyền của NĐDTPL. Vì vậy, Dự thảo Luật đã đề xuất sửa đổi khoản 2 Điều 13 như
sau:
“2. Công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có thể có một hoặc nhiều người đại diện
theo pháp luật. Điều lệ công ty quy định cụ thể số lượng, và quyền, nghĩa vụ của người đại diện
theo pháp luật của doanh nghiệp. Trường hợp công ty có nhiều hơn một người đại diện theo pháp
luật và Điều lệ công ty không có quy định hoặc không có quyết định nào khác về phân chia
quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật thì bất kỳ một trong những người đại diện
theo pháp luật của công ty sẽ là đại diện đủ thẩm quyền doanh nghiệp theo yêu cầu của Tòa án,
trọng tài hoặc bên thứ ba.”
Nội dung bổ sung đặt ra nhiều vấn đề pháp lý cần làm rõ:

Khoản 1 Điều 148 LDN 2014 quy định: Các nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông có hiệu lực kể từ ngày
được thông qua hoặc từ thời điểm hiệu lực ghi tại nghị quyết đó.
47
Xem thêm: Bùi Đức Giang (2015), Hành lang pháp lý mới về người đại diện theo pháp luật của Luật
Doanh nghiệp 2014, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 6, tr. 19.
48
Xem thêm: https://tinnhanhchungkhoan.vn/phap-luat/nhieu-nguoi-dai-dien-theo-phap-luat-can-song-
van-vuong-155815.html;
 Thứ nhất, đối với trường hợp điều lệ quy định không rõ ràng về thẩm quyền, không bao quát
hết các phạm vi đại diện của NĐDTPL hoặc xảy ra tình trạng những NĐDTPL xung đột và phủ
quyết thẩm quyền của nhau thì sẽ xử lý như thế nào? Chẳng hạn, điều lệ của Tổng công ty cổ
phần X quy định công ty có 02 NĐDTPL là Chủ tịch Hội đồng quản trị và Tổng giám đốc. Tuy
nhiên, Điều lệ của công ty này chỉ xác định quyền và nghĩa vụ của từng người đại diện dựa trên
chức danh quản lý của họ, mà không xác định rõ ràng về phạm vi và thẩm quyền đại diện theo
pháp luật.49 Giả sử, 02 NĐDTPL có sự bất đồng trong ý chí xác lập và thực hiện hợp đồng, thì có
thể dẫn tới sự lúng túng trong việc ký kết, thực hiện hợp đồng, hay thậm chí là đánh mất cơ hội
kinh doanh của công ty. Chúng tôi cho rằng, việc không bao quát hết các trường hợp phát sinh
quyền đại diện trong điều lệ sẽ có nguy cơ gây ra cản trở trong quyền được tham gia vào các
quan hệ pháp luật của doanh nghiệp.
Thứ hai, Dự thảo Luật chưa xác định như thế nào là quyết định khác về phân chia quyền,
nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật. Các quyết định khác của doanh nghiệp có thể suy
đoán là quyết định nội bộ, nhưng giá trị của nó cần phải xem xét lại, bởi mỗi loại hình doanh
nghiệp đều có một cơ cấu tổ chức quản lý nội bộ riêng với các cơ quan, cá nhân có chức năng,
quyền hạn nhất định. Mỗi quyết định của cơ quan, cá nhân trong bộ máy tổ chức quản lý có
phạm vi giá trị pháp lý khác nhau. Ví dụ, trong công ty CP, quyết định của Đại hội đồng cổ đồng
sẽ khác với quyết định của Hội đồng quản trị. Mặt khác, khi tham chiếu các quy định của BLDS,
thì căn cứ phát sinh quyền đại diện từ văn bản nội bộ của pháp nhân chỉ là điều lệ. Cho nên,
chúng tôi cho rằng, đề xuất về các quyết định khác trong phân chia quyền, nghĩa vụ của
NĐDTPL cần phải xem xét lại, tránh tình trạng làm rối rắm thêm các quy định nội tại của LDN.
Thứ ba, bên thứ ba có quyền yêu cầu, chỉ định NĐDTPL: nếu trong quan hệ tố tụng hoặc
trong các quan hệ pháp luật đặc biệt khác (như trong thủ tục giải quyết phá sản), buộc phải chỉ
định NĐDTPL thì Tòa án sẽ nhân danh quyền lực Nhà nước để chỉ định. Trong những trường
hợp này, không phụ thuộc vào điều lệ doanh nghiệp hay ý chí của chủ sở hữu doanh nghiệp, Tòa
án có quyền chỉ định NĐDTPL để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp.50 Nhưng
bên thứ ba với tư cách là bên có quan hệ giao dịch với doanh nghiệp có quyền chỉ định người đại
diện hay không? Chắc chắn đây là một vấn đề pháp lý cần phải xem xét và nghiên cứu kĩ lưỡng
trong mối quan hệ với BLDS và các quy định pháp luật liên quan khác.
Khoản 2 Điều 141, BLDS 2015 quy định: Trường hợp không xác định được cụ thể phạm vi
đại diện theo quy định tại khoản 1 Điều này thì người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập,
thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có
quy định khác. Quy định này có thể đảm bảo cho quyền tham gia vào các quan hệ pháp luật của

49
Xem Điều lệ của Tổng Công ty Cổ phần X tại
http://www.sabeco.com.vn/Data/Sites/1/media/co%20dong/3-quan-tri-cong-
ty/2019/2019.%20CHARTER%20-%20VN.pdf, truy cập ngày 10/07/2019.
50
Vũ Thị Lan Anh (2016), Quy định mới của Luật Doanh nghiệp năm 2014 về người đại diện theo pháp
luật của doanh nghiệp, Tạp chí Luật học số 4, tr. 8.
doanh nghiệp không bị cản trở bởi điều lệ của pháp nhân. Với những phân tích ở trên, và trên
tinh thần của khoản 2 Điều 141 của BLDS 2015, chúng tôi đề xuất sửa đổi, bổ sung khoản 2
Điều 13 LDN 2014 theo hướng như sau: Trường hợp công ty có nhiều hơn một người đại diện
theo pháp luật và Điều lệ công ty không có quy định hoặc không xác định được phạm vi đại diện
của từng người đại diện theo pháp luật thì bất kì người đại diện theo pháp luật nào cũng có quyền
đại diện vì lợi ích của công ty, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
5. Về nghĩa vụ cung cấp thông tin về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp
và vấn đề bảo vệ bên thứ ba ngay tình
NĐDTPL có chức năng đại diện doanh nghiệp để tham gia vào các quan hệ pháp luật. Do
đó, việc doanh nghiệp cung cấp thông tin chính xác về NĐDTPL cho bên thứ ba điều kiện tiền
để trong đảm bảo tính hợp pháp của giao dịch, hợp đồng giữa các bên. Hiện nay, pháp luật doanh
nghiệp tồn tại nhiều quy định về công bố thông tin của doanh nghiệp (bao gồm cả thông tin về
NĐDTPL). Chẳng hạn, LDN 2014 có các quy định về nội dung GCN (Điều 29), công bố nội
dung đăng ký doanh nghiệp (Điều 33), công khai thông tin đối với công ty CP (Điều 171 của
LDN 2014)… Tuy nhiên, hầu hết các quy định của pháp luật doanh nghiệp chỉ mang tính thủ tục,
hình thức và có tính tùy nghi (như công khai điều lệ lên website nếu có), mà chưa có quy định rõ
ràng về nghĩa vụ phải cung cấp thông tin về NĐDTPL cho một chủ thể có quan hệ giao dịch với
doanh nghiệp. Cách tiếp cận của pháp luật doanh nghiệp hiện nay chịu sự chi phối bởi quyền tự
do kinh doanh, hạn chế các rào cản của thủ hành chính đối với doanh nghiệp. Cho nên, hầu như
các vấn đề liên quan đến thủ tục đăng ký doanh nghiệp đều theo nguyên tắc doanh nghiệp tự chịu
trách nhiệm trước pháp luật về tính hợp pháp, trung thực và chính xác về hồ sơ, thông tin về
doanh nghiệp, còn Cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ chịu trách nhiệm về tính hợp lệ của hồ sơ
đăng ký doanh nghiệp, không chịu trách nhiệm về những vi phạm pháp luật của doanh nghiệp.
Đặc biệt, nếu nguyên nhân xuất phát từ bản thân doanh nghiệp, gây ra khó khăn cho việc xác
định NĐDTPL của bên thứ ba, dẫn tới sau khi hợp đồng được xác lập không phải bởi NĐDTPL
thật sự thì hợp đồng có bị vô hiệu hay không? Nếu xem xét từ các quy định của pháp luật về hợp
đồng thì đây là một rủi ro cho bên thứ ba. Về vấn đề này, các nhà lập pháp Việt Nam có thể tham
khảo và học hỏi kinh nghiệm của pháp luật công ty Vương Quốc Anh và Úc. Theo Luật Công ty
2006 (Companies Act 2006) của Vương Quốc Anh (Điều 40), để bảo đảm lợi ích cho bên thứ ba
khi giao dịch với công ty một cách ngay tình và thiện chí, các giám đốc của công ty (người đại
diện) có quyền nhân danh công ty (hoặc ủy quyền cho người khác nhân danh công ty) để xác lập
và thực hiện giao dịch, mà không chịu bất cứ giới hạn nào theo các văn bản nội bộ của công ty.51
Bên giao dịch với công ty không có nghĩa vụ phải tìm hiểu việc giới hạn thẩm quyền của người
đại diện và được coi là ngay tình trừ khi công ty có thể chứng minh điều ngược lại.52 Hay theo
Luật Công ty 2001 (Corporations Act 2001) của Úc (Điều 128, Điều 129), bên thứ ba có quyền
51
Xem tại: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/contents, truy cập ngày 11/07/2019.
52
Tim Sewell, Companies vol. 10(1) – Directors and other officers, shareholders, shares and share capital
(Lexis Nexis, 2011), para. 76.
đưa ra các suy đoán (entitlement to make assumptions) về giao dịch với một công ty, cũng như
thẩm quyền đương nhiên (apparent authority) hoặc thẩm quyền mặc định (implied actual
authority) của người đại diện công ty đó. Theo đó, khi bên thứ ba có giao dịch ngay tình với một
công ty thì giao dịch luôn có hiệu lực với bên thứ ba, kể cả khi người đại diện của công ty đó có
hành vi gian lận hoặc hành vi cung cấp các thông tin, tài liệu giả mạo về giao dịch. Tuy nhiên,
bên thứ ba không có quyền đưa ra suy đoán nếu vào thời điểm xác lập giao dịch, bên thứ ba biết
hoặc nghi ngờ suy đoán của mình là không chính xác.53
Như vậy, để đảm bảo an toàn cho các giao dịch của doanh nghiệp, cũng như bảo vệ bên thứ
ba ngay tình, chúng tôi đề xuất bổ sung, sửa đổi LDN như sau:
(i) Dự thảo Luật cần bổ sung vào Điều 13 của LDN 2014 về nghĩa vụ cung cấp thông tin về
NĐDTPL của doanh nghiệp cho bên thứ ba khi xác lập giao dịch, hợp đồng với doanh nghiệp.
Các thông tin này bắt buộc phải là các thông tin chính xác về số lượng, chức danh quản lý và
quyền, nghĩa vụ của NĐDTPL tại thời điểm xác lập giao dịch. Điều này còn có ý nghĩa hỗ trợ
cho việc xử lý hậu quả của giao dịch, hợp đồng do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá
phạm vi đại diện hoặc do người không có quyền đại diện xác lập, thực hiện. Bởi vì, giao dịch của
doanh nghiệp do người không có quyền đại diện xác lập hoặc vượt quá phạm vi đại diện có thể
vẫn làm phát sinh quyền, nghĩa vụ đối với doanh nghiệp nếu doanh nghiệp có lỗi dẫn đến việc
bên thứ ba không biết hoặc không thể biết về việc người đã xác lập, thực hiện giao dịch với mình
không có quyền đại diện hoặc vượt quá phạm vi đại diện.54 Nghĩa vụ cung cấp thông tin có thể là
căn cứ quan trọng trong xác định lỗi nói trên của doanh nghiệp.
(ii) LDN cần bổ sung cơ chế nhằm bảo vệ quyền lợi của bên thứ ba ngay tình trong trường
hợp công ty CP và công ty TNHH có nhiều NĐDTPL.
Theo BLDS 2015 (khoản 1 Điều 141), người đại diện phải thông báo cho bên thứ ba biết về
phạm vi đại diện của mình, nhưng trong trường hợp người đại diện cố tình không thông báo thì
lại không có chế tài để ràng buộc trách nhiệm của doanh nghiệp đối với giao dịch trong trường
hợp này. Vì những lý do khách quan mà bên thứ ba không xác định được người có quyền đại
diện hay phạm vi đại diện của từng người thì có thể áp dụng tương tự như quy định tại khoản 1
Điều 179 LDN 2014, đó là: “Mọi hạn chế đối với thành viên hợp danh trong thực hiện công việc
kinh doanh hằng ngày của công ty chỉ có hiệu lực đối với bên thứ ba khi người đó được biết về
hạn chế đó”. Cho nên, Dự thảo Luật cần bổ sung quy định về bảo vệ bên thứ ba ngay tình. Các
hạn chế của công ty CP và công ty TNHH về phân công thẩm quyền giữa những NĐDTPL chỉ
có hiệu lực đối với bên thứ ba khi họ biết được về sự hạn chế đó.55 Đây có thể xem là biện pháp

53
Xem tại: https://www.legislation.gov.au/Details/C2017C00328, truy cập ngày 11/07/2019.
54
Xem khoản 1 Điều 142, khoản 1 Điều 143 BLDS 2015.
55
Phan Thành Nhân (2018), Thực trạng quy định của pháp luật về người đại diện theo pháp luật của
doanh nghiệp và hướng hoàn thiện, Tạp chí Tòa án nhân dân số 7, tr. 33-39.
dung hòa giữa 2 vấn đề là trao quyền tự quyết cho doanh nghiệp và bảo vệ quyền lợi chính đáng
cho bên thứ ba ngay tình.
Kết luận:
Trên cơ sở tiếp nhận các kinh nghiệm tiến bộ của thế giới và các đòi hỏi khách quan của
doanh nghiệp, những cải cách về NĐDTPL của LDN 2014 đã thể hiện một nỗ lực lập pháp tiến
bộ của các nhà làm luật Việt Nam. Tuy nhiên, như một xu hướng bất thành văn, các phiên bản
LDN sau một thời gian thực thi đều bộc lộ những bất cập, vướng mắc, trong đó có quy định về
NĐDTPL. Bài viết không đi vào trình bày nghiên cứu các bất cập mang tính kĩ thuật của LDN
2014, mà chỉ nhận diện và giải quyết bốn vấn đề lớn về NĐDTPL, hướng tới đóng góp ý kiến
cho việc hoàn thiện quy định của Dự thảo Luật.
[Bài viết đăng trên số 3/2016, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật]
QUYỀN CỦA DOANH NGHIỆP ĐỐI VỚI CON DẤU THEO QUY ĐỊNH CỦA LUẬT
DOANH NGHIỆP 2014 VÀ CÁC VĂN BẢN PHÁP LUẬT CÓ LIÊN QUAN

Ths.Nguyễn Tuấn Vũ
Khoa Luật Thương mại
Trường Đại học Luật Tp. HCM
Tóm tắt
Trong năm đầu tiên thể chế hóa quyền tự do kinh doanh trong Hiến pháp 2013, nổi bật
lên trong số những đạo luật được Quốc hội thông qua năm 2014 là Luật Doanh nghiệp 2014 -
văn bản mang tính định khung, tạo điều kiện thuận lợi và mở ra bước tiến mạnh mẽ cho môi
trường đầu tư kinh doanh của đất nước. Một trong những điểm sáng nổi bật của đạo luật này là
việc cải cách về con dấu của doanh nghiệp. Bài viết này sẽ tập trung làm rõ những điểm mới của
Luật Doanh nghiệp 2014 về con dấu của doanh nghiệp và mối quan hệ của Luật Doanh nghiệp
2014 với các quy định khác của pháp luật về quản lý và sử dụng con dấu, qua đó đề xuất một số
kiến nghị nhằm góp phần hoàn thiện các quy định pháp luật có liên quan.
Abstract
In the first year of institutionalizing the business freedom under the Constitution of 2013,
the Law on Enterprises 2014 is a typical example among the laws that National Assembly has
passed in 2014. It is an important legislation creating favorable conditions and laying down the
strong investment environment. One of significant changes under the Law on Enterprises 2014 is
the reform of corporate seal. This article mainly concentrates on analyzing (i) new provisions on
the corporate seal under the Enterprise Law 2014, and (ii) the relationship between such law
and other provisions in accordance with the laws on management and use of seal; thereby the
author proposes a number of recommendations to improve the legislations.
1. Đặt vấn đề
Mục tiêu cao nhất của việc sửa đổi Luật doanh nghiệp 200556 là làm cho doanh nghiệp
trở thành một công cụ kinh doanh rẻ, an toàn và hấp dẫn hơn với các nhà đầu tư. Qua đó tăng
cường thu hút và huy động thêm các nguồn lực cần thiết cho hoạt động đầu tư kinh doanh. Dĩ
nhiên, để thực hiện được mục tiêu này, Ban soạn thảo Luật Doanh nghiệp đã xem xét và nghiên
cứu những vấn đề bất cập, gây phiền hà cho nhà đầu tư để khắc phục bằng cách sửa đổi nó. “Đây
là tín hiệu vui cho thấy nền kinh tế phát triển không ngừng đang kéo theo những đòi hỏi sự tiếp
tục đổi mới, cải cách khuôn khổ pháp lý cho hoạt động kinh tế nói chung và cho sự tạo lập, hoạt

56
Luật số 33/2005/QH11 được Quốc hội Khóa 11, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 29/11/2005, có hiệu lực
từ ngày 01/07/2005.
động và phát triển của doanh nghiệp nói riêng”.57 Một trong những vấn đề được sửa đổi và đã thể
hiện trong Luật Doanh nghiệp 201458 đó là cải cách về con dấu của doanh nghiệp.
Con dấu đã tồn tại từ lâu đời trong đời sống kinh tế, văn hóa, chính trị và xã hội của dân
tộc ta. Theo đó, con dấu được sử dụng trong các cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức
chính trị - xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, hội quần chúng, tổ chức kinh tế, đơn vị vũ trang,
cơ quan, tổ chức nước ngoài hoạt động tại Việt Nam.59 Phạm vi bài viết chỉ đề cập đến con dấu
được sử dụng trong các doanh nghiệp (gọi là con dấu của doanh nghiệp), bao gồm những nội
dung sau: i) sự cần thiết phải cải cách về con dấu của doanh nghiệp; ii) quyền của doanh nghiệp
đối với con dấu theo Luật Doanh nghiệp 2014; iii) mối quan hệ của Luật Doanh nghiệp 2014 với
các văn bản có liên quan về sử dụng con dấu của doanh nghiệp; iv) một số kiến nghị.
2. Sự cần thiết phải cải cách về con dấu của doanh nghiệp
Hiện nay, trên thế giới có khoảng 110 quốc gia không sử dụng con dấu của doanh
nghiệp…60 Ở các quốc gia này, con dấu chỉ mang tính hình thức và biểu tượng cho doanh nghiệp
nhiều hơn là tính pháp lý. Chẳng hạn, ở Anh thì công ty có thể có một con dấu chung, nhưng
không bắt buộc.61 Hay ở Úc, công ty cũng không bắt buộc phải có con dấu, nếu có một con dấu thì
nó phải là con dấu chung của công ty.62
Văn hóa sử dụng con dấu là một hình thức xác minh giá trị văn bản trong tư duy kinh
doanh của người Châu Á nói chung và của người Việt Nam nói riêng, cho dù có được quy định
bởi luật pháp hay không. Trong 8 năm thực thi Luật Doanh nghiệp 2005, một trong những thủ
tục quan trọng gắn liền với doanh nghiệp đó là thủ tục xin làm con dấu. Khi doanh nghiệp có con
dấu rồi thì đó chính là tài sản của doanh nghiệp63 hay nói một cách ví von con dấu là “ngọc tỷ”
của chính doanh nghiệp đó. Qua thực tiễn hoạt động của doanh nghiệp, việc xin cấp, quản lý và
sử dụng con dấu tồn tại những bất cập sau:
i) Con dấu là rào cản gia nhập thị trường của nhà đầu tư
Sau gần 30 năm đổi mới nền kinh tế, quyền tự do kinh doanh được ghi nhận và ngày càng
được mở rộng.64 Nhà đầu tư được tự do thành lập doanh nghiệp để tiến hành hoạt động kinh

57
Xem Phan Huy Hồng, Về đăng ký ngành, nghề kinh doanh: Cần sự đổi mới mạnh mẽ và triệt để, Tạp
chí Khoa học pháp lý, số 2, năm 2014, tr.8.
58
Luật Doanh nghiệp số 68/2014/QH13 được Quốc hội Khóa 13, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày
26/11/2014, có hiệu lực từ ngày 01/07/2015.
59
Điều 1 Nghị định 58/2001/NĐ-CP về quản lý và sử dụng con dấu.
60
Xem https://dangkykinhdoanh.gov.vn/NewsandUpdates/tabid/91/ArticleID/1113/V%E1%BA%A5n-
%C4%91%E1%BB%81-v%E1%BB%81-qu%E1%BA%A3n-l%C3%BD-v%C3%A0-s%E1%BB%AD-
d%E1%BB%A5ng-con-d%E1%BA%A5u-doanh-nghi%E1%BB%87p.aspx, truy cập ngày 25/10/2015.
61
Điều 45 Luật Công ty 2006 của Anh.
62
Điều 123 Luật Công ty 2001 của Úc.
63
Khoản 2 Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2005.
64
Điều 57 Hiến pháp 1992 quy định: “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật”,
tức là những gì pháp luật cho phép thì công dân được quyền kinh doanh.
doanh, tìm kiếm lợi nhuận. Ước mơ khởi nghiệp bây giờ đã dễ dàng và thông thoáng hơn trước
rất nhiều.
Chủ đích của Luật Doanh nghiệp là đơn giản hóa thủ tục đăng ký doanh nghiệp, giảm chi
phí gia nhập thị trường cho nhà đầu tư.65 Theo cách tính của Ngân hàng thế giới năm 2013, khởi
sự kinh doanh ở nước ta gồm 10 thủ tục với tổng thời gian vào khoảng 34 ngày, và xếp hạng thứ
109 trên 189 quốc gia và nền kinh tế.66 So sánh với quốc tế và khu vực, thủ tục thành lập doanh
nghiệp và khởi sự kinh doanh ở nước ta vẫn còn phức tạp, tốn kém về thời gian và chi phí cho
nhà đầu tư. Theo khoản 1 Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: “Doanh nghiệp có con dấu
riêng”, như vậy doanh nghiệp bắt buộc phải có con dấu. Do đó, một trong những thủ tục quan
trọng mà nhà đầu tư phải tiến hành sau thủ tục thành lập doanh nghiệp đó chính là thủ tục xin
làm con dấu. Theo đó, sau khi được cơ quan đăng ký kinh doanh cấp giấy chứng nhận đăng ký
doanh nghiệp thì doanh nghiệp phải tiếp tục thực hiện thủ tục xin làm con dấu tại cơ quan Công
an.67 Việc bắt buộc phải thực hiện thủ tục trên đã tạo nên một rào cản khi gia nhập thị trường của
nhà đầu tư, ngoài ra còn phải tiêu tốn thêm thời gian và tiền bạc cho thủ tục không cần thiết này.
Có thể nhận thấy, tại thời điểm này con dấu như một công cụ để Nhà nước thực hiện việc quản lý
của mình. Tuy nhiên, khi đặt vấn đề cấp con dấu trong sự cân bằng lợi ích thì việc cấp dấu chẳng
những không đạt được mục đích quản lý mà còn tạo ra một rào cản cho việc gia nhập thị trường
của nhà đầu tư. Với những bất cập như vậy, các nhà làm luật đã thực hiện việc cải cách về con
dấu của doanh nghiệp để đơn giản hóa hơn nữa thủ tục hành chính, giúp giảm thời gian và chi
phí gia nhập thị trường cho nhà đầu tư, góp phần nâng cao mức xếp hạng về năng lực cạnh tranh
của doanh nghiệp trên thương trường.
ii) Con dấu dẫn đến những tranh chấp trong nội bộ doanh nghiệp
Xuất phát từ văn hóa sử dụng con dấu và sự tôn thờ quá mức con dấu của doanh nghiệp
mà các cuộc chiến tranh giành con dấu đã nổ ra ở nhiều công ty lớn. Thành viên, cổ đông và
người quản lý doanh nghiệp thường cho rằng ai nắm giữ con dấu thì người đó là người có quyền
lực “tối thượng” trong công ty. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 con dấu do người
đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp quản lý và sử dụng. Khi người này có những vi phạm

Điều 33 Hiến pháp 2013 tiếp tục kế thừa và mở rộng hơn: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong
những ngành nghề mà pháp luật không cấm”, tức là những gì pháp luật không cấm thì các tổ chức, cá
nhận được quyền kinh doanh.
65
Phạm Duy Nghĩa, Giáo trình Luật Kinh tế, Tập 1: Luật Doanh nghiệp, Tình huống – Phân tích – Bình
luận, Nxb. Đại học Quốc gia Hà Nội, 2006, tr. 21.
66
Xem Báo cáo tóm tắt nội dung tờ trình Dự thảo Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) ngày 21/04/2014.
67
Xem
http://www.dpi.hochiminhcity.gov.vn/TinTuc/dkdn/lists/posts/post.aspx?CategoryId=6&ItemID=85
&PublishedDate=2012-07-11T15:20:00Z, truy cập ngày 25/10/2015.
Khoản 5 Điều 1 Nghị định 31/2009/NĐ-CP Sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 58/2001/NĐ-
CP ngày 24 tháng 8 năm 2001 về quản lý và sử dụng con dấu quy định về thủ tục xin làm con dấu: “Các
tổ chức kinh tế được thành lập theo Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư không phải cấp giấy phép làm con
dấu, nhưng phải đăng ký mẫu dấu tại cơ quan Công an trước khi sử dụng”.
nghiêm trọng nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật thì bị Hội đồng thành viên của công ty
TNHH hai thành viên trở lên hoặc Đại hội đồng cổ đông hay Hội đồng quản trị của công ty CP
xử lý và chấm dứt quyền đại diện theo pháp luật. Tuy nhiên, thực tiễn có nhiều trường hợp người
đại diện lại không chịu bàn giao con dấu cho công ty vì người này cho rằng không có con dấu thì
sẽ không thể đóng vào quyết định bãi nhiệm mình được. Hay một dạng tranh chấp khác cũng
thường xảy ra đó là thành viên, cổ đông trong các công ty cố tình chiếm đoạt và sử dụng trái
phép con dấu.68 Khi cuộc chiến nội bộ tranh giành con dấu xảy ra có thể làm cho tình hình công
ty trở nên phức tạp, hoạt động kinh doanh bị trì trệ, thậm chí dẫn tới giải thể hoặc phá sản do
không có con dấu để duy trì hoạt động một cách bình thường.69
iii) Hiệu lực của hợp đồng khi không đóng dấu
Hiệu lực của hợp đồng phát sinh tại thời điểm giao kết hợp đồng, tức là thời điểm bên sau
cùng ký vào văn bản.70 Pháp luật về hợp đồng không có quy định nào bắt buộc hợp đồng phải
đóng dấu mới phát sinh hiệu lực. Khi doanh nghiệp ký kết hợp đồng với đối tác thì việc không
đóng dấu của doanh nghiệp cũng không ảnh hưởng gì tới hiệu lực của hợp đồng đó, trừ trường
hợp các bên có thỏa thuận việc đóng dấu là một điều kiện để hợp đồng phát sinh hiệu lực. Tuy
nhiên, thực tiễn kinh doanh lại “phức tạp hóa” và đề cao con dấu thiêng liêng đến mức nếu hợp
đồng không đóng dấu thì không phát sinh hiệu lực.
Mặt khác, Nghị định 58/2001/NĐ-CP về quản lý và sử dụng con dấu lại có quy định:
“Con dấu thể hiện vị trí pháp lý và khẳng định giá trị pháp lý đối với các văn bản, giấy tờ của các
cơ quan, tổ chức và các chức danh nhà nước”.71 Quy định này đã làm cho nhiều người nhầm
tưởng rằng hợp đồng mà người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp ký kết thì bắt buộc phải
đóng dấu mới phát sinh hiệu lực. Cần lưu ý rằng, các đạo luật điều chỉnh về hợp đồng là Bộ luật
Dân sự 2005 và Luật Thương mại 2005 không có quy định nào bắt buộc hợp đồng các bên phải
đóng dấu. Tư duy của các nhà làm luật khi xây dựng và ban hành Nghị định 58/2001/NĐ-CP là
“dấu ấn” còn sót lại của tư duy quản lý thời kỳ kế hoạch hóa tập trung quan liêu bao cấp. Khi mà
con dấu được xem như là một công cụ được cơ quan nhà nước sử dụng để thể hiện quyền lực của
mình trong các văn bản do cơ quan nhà nước ban hành thì các nhà làm luật lại cho rằng doanh
nghiệp cũng như vậy. Theo đó, doanh nghiệp cũng phải có con dấu và văn bản của doanh nghiệp
cũng phải đóng dấu để thể hiện giá trị pháp lý của văn bản đó. Việc bắt buộc doanh nghiệp phải
có con dấu và quy định trên của Nghị định số 58/2001/NĐ-CP đã làm cho những quy định của
pháp luật về hợp đồng và thực tiễn kinh doanh trở nên phức tạp, gây lúng túng cho cơ quan nhà
nước lẫn doanh nghiệp trong việc áp dụng các quy định của pháp luật về hợp đồng trên thực tế.
68
Điển hình như Bản án số: 511/2006/KDTM-ST về “V/v tranh chấp giữa các thành viên công ty” của
Tòa án Nhân dân Tp. Hồ Chí Minh.
69
Xem Nguyễn Như Bích, Về việc xác định thẩm quyền xử lý đối với hành vi vi phạm về quản lý và sử
dụng con dấu liên quan đến tranh chấp trong nội bộ công ty, Tạp chí Tòa án nhân dân, số 15, năm 2013,
tr. 21-26.
70
Khoản 4 Điều 404, Điều 405 Bộ luật Dân sự 2005.
71
Điều 1 Nghị định 58/2001/NĐ-CP.
 Như vậy, quy định bắt buộc doanh nghiệp phải có con dấu đã làm cho thực tiễn đời sống
kinh doanh của doanh nghiệp trở nên rối ren. Nhà đầu tư phải mất thêm thời gian và tiền bạc cho
thủ tục gia nhập thị trường. Khi đã xin được con dấu rồi thì việc quản lý và sử dụng lại càng
phức tạp. Mặt khác, với sự phát triển không ngừng của khoa học công nghệ, pháp luật về thương
mại điện tử đã ra đời để điều chỉnh các hoạt động thương mại điện tử trong nền kinh tế. Khác với
hình thức giao dịch truyền thống là văn bản, các bên có thể xác lập các hợp đồng điện tử và xác
minh sự thừa nhận của chủ thể ký kết hợp đồng thông qua chữ ký điện tử, con dấu lúc này là
không cần thiết.
Tóm lại, việc đổi mới và cải cách về con dấu của doanh nghiệp là thực sự cần thiết. Do
đó, Luật Doanh nghiệp 2014 đã cải cách về con dấu của doanh nghiệp, đáp ứng được mong
muốn của phần lớn các doanh nghiệp trong nền kinh tế.
3. Quyền của doanh nghiệp đối với con dấu theo quy định của Luật Doanh nghiệp
2014
Như tác giả đã đề cập, việc cải cách về con dấu của doanh nghiệp là một trong những
điểm tiến bộ của Luật Doanh nghiệp 2014, tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư trong quá trình
gia nhập thị trường và tổ chức hoạt động khi doanh nghiệp đã được thành lập. Mặc dù Luật
Doanh nghiệp 2014 chỉ dành một điều luật duy nhất quy định về con dấu của doanh nghiệp (Điều
44), tuy nhiên điều luật này cũng đã thể hiện đầy đủ tinh thần cải cách và điểm tiến bộ của đạo
luật.
Sau đây, tác giả sẽ đề cập đến những điểm đổi mới cơ bản về con dấu của doanh nghiệp
theo Luật Doanh nghiệp 2014 trong mối tương quan với Luật Doanh nghiệp 2005:
Thứ nhất, quyền quyết định về số lượng con dấu
Khác với Luật Doanh nghiệp 2005, hiện nay Luật Doanh nghiệp 2014 cho phép doanh
nghiệp quyền tự quyết định về số lượng con dấu.72 Đứng từ góc nhìn của các nhà làm luật khi
xây dựng và ban hành Luật Doanh nghiệp 2014 thì “quyền quyết định về số lượng con dấu của
doanh nghiệp” có thể được hiểu là quyền quyết định sử dụng: i) một con dấu; ii) nhiều con dấu;
iii) không sử dụng con dấu.
Đối với doanh nghiệp có sử dụng con dấu thì quyền quyết định về số lượng con dấu là
một quy định tạo sự chủ động và linh hoạt cho doanh nghiệp trong việc sử dụng con dấu trong
quá trình hoạt động kinh doanh để phù hợp với nhu cầu và tình hình của doanh nghiệp. Khi xét
thấy cần thiết, doanh nghiệp có thể sử dụng nhiều con dấu để phục vụ cho hoạt động kinh doanh

72
Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2005: “Trong trường hợp cần thiết, được sự đồng ý của cơ quan cấp dấu,
doanh nghiệp có thể có con dấu thứ hai”.
Khoản 1 Điều 44 Luật Doanh nghiệp 2014 quy định: “Doanh nghiệp có quyền quyết định về hình thức, số
lượng và nội dung con dấu của doanh nghiệp”.
của mình. Đặc biệt là đối với trường hợp doanh nghiệp có mạng lưới kinh doanh rộng lớn, phân
bố ở những địa điểm khác nhau thì việc sử dụng nhiều con dấu là một thuận lợi lớn.
Đối với những doanh nghiệp không có nhu cầu sử dụng con dấu thì doanh nghiệp đó có
quyền quyết định không sử dụng con dấu hay không? Hiện nay, vấn đề này vẫn chưa rõ ràng.
Khi xây dựng Nghị định hướng dẫn một số điều của Luật Doanh nghiệp 2014 thì Dự thảo lần 1
và 2 cho phép doanh nghiệp được quyền quyết định sử dụng con dấu hay không sử dụng con
dấu. Tuy nhiên, Dự thảo lần 3,4,5 và Nghị định chính thức hướng dẫn một số điều Luật Doanh
nghiệp 2014 (Nghị định số 96/2015/NĐ-CP) lại bỏ ngõ vấn đề này. Theo quan điểm của tác giả
thì hiện tại dù muốn hay không thì doanh nghiệp vẫn bắt buộc phải sử dụng con dấu bởi vì trong
nhiều trường hợp doanh nghiệp vẫn phải sử dụng con dấu để đảm bảo duy trì hoạt động một cách
bình thường. Theo khoản 4 Điều 44 Luật Doanh nghiệp 2014 có quy định con dấu được sử dụng
trong các trường hợp sau:
i) theo quy định của pháp luật. Hiện nay con dấu của doanh nghiệp đang bị ràng buộc ở
nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Các văn bản này yêu cầu doanh nghiệp phải đóng dấu khi
tham gia vào các quan hệ chịu sự điều chỉnh của văn bản đó. Chẳng hạn như doanh nghiệp muốn
khởi kiện đối tác do có hành vi gian lận trong việc ký kết hợp đồng, gây ảnh hưởng đến quyền
lợi của doanh nghiệp thì Luật Tố tụng dân sự 2004 yêu cầu doanh nghiệp phải đóng dấu trong
đơn khởi kiện, lúc này doanh nghiệp phải sử dụng con dấu. Việc sửa đổi Luật Tố tụng Dân sự
2004 có thể chưa tiến hành ngay được mà cần phải có một khoảng thời gian nhất định. Quy định
con dấu được sử dụng theo quy định của pháp luật có ý nghĩa đảm bảo sự tương thích giữa Luật
Doanh nghiệp 2014 với Luật Tố tụng Dân sự 2004 cũng như với các văn bản pháp luật khác
trong giai đoạn đầu cải cách con dấu.
ii) các bên giao dịch có thỏa thuận về việc sử dụng dấu. Dựa trên tinh thần tôn trọng sự
thỏa thuận của các bên, Luật Doanh nghiệp 2014 đã cho phép doanh nghiệp được thỏa thuận về
việc sử dụng con dấu. Quy định này cũng là một hình thức thể hiện quyền tự do kinh doanh của
doanh nghiệp, tạo ra một môi trường đầu tư kinh doanh thông thoáng, an toàn và hiệu quả. Và
khi các bên có thỏa thuận đóng dấu trong hợp đồng thì đây có thể là một yếu tố để giao dịch, hợp
đồng phát sinh hiệu lực.
Như vậy, Luật Doanh nghiệp 2014 đã giao quyền tự quyết về số lượng con dấu cho doanh
nghiệp. Tuy nhiên, tại thời điểm này, các văn bản pháp luật khác chưa có sự thay đổi để tương
thích với Luật Doanh nghiệp 2014 thì khi tham gia vào những quan hệ pháp luật cụ thể có yêu
cầu sử dụng con dấu thì doanh nghiệp vẫn phải sử dụng con dấu.
Thứ hai, quyền quyết định về nội dung và hình thức con dấu
 Trước đây, hình thức và nội dung con dấu phải thực hiện theo quy định của Chính phủ.73
Tuy nhiên, kể từ ngày 1/7/2015 trở đi, doanh nghiệp được quyền quyết định về hình thức và nội
dung con dấu.74 Nội dung con dấu cần phải thể hiện những thông tin về tên doanh nghiệp và mã
số doanh nghiệp. Đây là những thông tin cần thiết mà bất kỳ doanh nghiệp nào cũng phải có
nhằm thông tin cho đối tác và khách hàng của doanh nghiệp. Trường hợp doanh nghiệp có nhiều
con dấu thì hình thức và nội dung của các con dấu phải như nhau. 75 Ở các nước phát triển, con
dấu thường được coi là biểu tượng cho doanh nghiệp nhiều hơn là tính pháp lý. Do đó, trong quá
trình tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh thì con dấu có thể trở thành một trong những yếu tố,
hình ảnh cấu thành nên tên tuổi và uy tín của doanh nghiệp trên thương trường.
Thứ ba, quyền quản lý và sử dụng con dấu của doanh nghiệp
Luật Doanh nghiệp 2005 trước đây quy định con dấu phải được lưu trữ và bảo quản tại
trụ sở chính của doanh nghiệp, người đại điện theo pháp luật phải chịu trách nhiệm quản lý sử
dụng con dấu theo quy định của pháp luật.76 Quy định như vậy đã thu hẹp khả năng và chủ thể có
quyền sử dụng con dấu. Khi mà trong doanh nghiệp chỉ có người đại diện theo pháp luật mới
được sử dụng con dấu thì trường hợp ký kết những hợp đồng bên ngoài trụ sở chính, người đại
diện theo pháp luật phải mang theo con dấu để đóng vào văn bản hợp đồng. Điều này tạo ra
nhiều bất tiện và rủi ro khi mang con dấu ra khỏi trụ sở chính của doanh nghiệp. Hay có trường
hợp người đại diện theo pháp luật ký kết những hợp đồng mang tính chất “đột xuất”, nếu như nơi
ký kết hợp đồng cách xa trụ sở chính thì phải chờ lấy con dấu ở trụ sở chính để đóng, trong nhiều
trường hợp có thể gây ảnh hưởng đến cơ hội kinh doanh của doanh nghiệp. Trên thực tế, bộ phận
văn thư của doanh nghiệp thường được giao nhiệm vụ quản lý và đóng dấu vào văn bản chứ
không phải là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.
Hiện nay, theo Luật Doanh nghiệp 2014 thì việc quản lý và sử dụng con dấu theo quy
định của điều lệ công ty. Về bản chất, điều lệ do những người bỏ vốn ra thành lập công ty soạn
thảo và “điều lệ công ty chính là luật của chính công ty đó”. Cho nên, khi thành lập doanh
nghiệp, người thành lập doanh nghiệp được quyền xây dựng bản điều lệ mà trong đó quyết định
các vấn đề liên quan đến quản lý và sử dụng con dấu của doanh nghiệp. Việc này sẽ làm tăng
tính chủ động và linh hoạt cho doanh nghiệp trong quá trình sử dụng con dấu nói riêng và hoạt
động kinh doanh nói chung.
Thứ tư, cơ chế quản lý nhà nước đối với con dấu của doanh nghiệp
Cơ chế quản lý nhà nước đối với con dấu doanh nghiệp đã thay đổi theo hướng cởi mở,
tạo điều kiện thuận lợi hơn cho doanh nghiệp. Trước đây, khi doanh nghiệp đã được thành lập,
73
Khoản 1 Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2005 và Thông tư số 08/2003/TT-BCA ngày 12/5/2003 của Bộ
trưởng Bộ Công an hướng dẫn mẫu dấu, tổ chức khắc dấu, kiểm tra việc bảo quản, sử dụng con dấu của
các cơ quan, tổ chức theo Nghị định số 58/2001/NĐ-CP ngày 28/4/2001 của Chính phủ.
74
Khoản 1 Điều 44 Luật Doanh nghiệp 2014, khoản 1 Điều 34 Nghị định 78/2015/NĐ-CP.
75
Khoản 1 Điều 34 Nghị định 78/2015/NĐ-CP.
76
Điều 36 Luật Doanh nghiệp 2005.
một trong những hoạt động đầu tiên của doanh nghiệp trước khi chính thức đi vào hoạt động đó
là phải thực hiện thủ tục xin làm con dấu tại cơ quan Công an. Như đã phân tích ở trên, thủ tục
xin làm con dấu là một thủ tục hành chính gây cản trở đến quá trình gia nhập thị trường của nhà
đầu tư. Ngày nay, nền kinh tế thị trường khiến cho các doanh nghiệp phải đối mặt với sự cạnh
tranh gay gắt và khốc liệt. Khi mới gia nhập thị trường thì doanh nghiệp cần tập trung nghiên
cứu và xây dựng những chiến lược hữu ích để phát triển hoạt động đầu tư kinh doanh chứ không
nên tập trung vào những thủ tục không cần thiết như thủ tục xin làm con dấu. Chính vì vậy mà
Luật Doanh nghiệp 2014 và Nghị định 78/2015/NĐ-CP quy định trước khi sử dụng, hủy mẫu
con, thay đổi số lượng con dấu của doanh nghiệp, doanh nghiệp chỉ cần thông báo mẫu con dấu
với cơ quan đăng ký kinh doanh để đăng tải công khai trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký
doanh nghiệp chứ không cần phải tiến hành thủ tục xin làm con dấu tại cơ quan Công an như
trước đây.77 Thông báo này phải có những thông tin sau: i) tên, mã số, địa chỉ trụ sở của doanh
nghiệp; ii) số lượng con dấu, mẫu con dấu, thời điểm có hiệu lực của mẫu con dấu. 78 Mục đích
của thông báo này chỉ nhằm công khai cho xã hội và bên thứ ba được biết về con dấu của doanh
nghiệp, giúp cho các nhà đầu tư có thể thuận lợi trong việc tìm hiểu về đối tác kinh doanh của
mình. Ngoài ra, việc bãi bỏ thủ tục xin làm con dấu cũng góp phần giảm tải áp lực và khối lượng
công việc cho các cơ quan quản lý nhà nước.
4. Mối quan hệ của Luật Doanh nghiệp 2014 với các văn bản có liên quan về quyền
sử dụng con dấu của doanh nghiệp
Hiện nay, mặc dù con dấu của doanh nghiệp đã được Luật Doanh nghiệp 2014 cải cách
nhưng trong một số quan hệ pháp luật doanh nghiệp muốn tham gia thì vẫn phải sử dụng con
dấu, cụ thể là: i) mối quan hệ với cơ quan nhà nước; ii) mối quan hệ với khách hàng và đối tác
của doanh nghiệp.
i) Mối quan hệ với cơ quan nhà nước
Trong mối quan hệ với cơ quan nhà nước thì còn nhiều văn bản pháp luật yêu cầu doanh
nghiệp phải sử dụng con dấu. Chẳng hạn khi doanh nghiệp muốn khởi kiện cá nhân, tổ chức hoặc
cơ quan nhà nước có hành vi xâm phạm đến quyền và lợi ích của mình thì trong đơn khởi kiện,
người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp bắt buộc phải ký đơn và đóng dấu vào phần cuối
đơn.79 Trong nhiều trường hợp, Tòa án có thể không tiếp nhận đơn khởi kiện của doanh nghiệp
với lý do là đơn khởi kiện không đóng dấu và yêu cầu doanh nghiệp sửa đổi, bổ sung theo đúng
quy định. Đối với trường hợp doanh nghiệp có thực hiện hoạt động xuất nhập khẩu hàng hóa thì
trong tờ khai hải quan giấy, doanh nghiệp bắt buộc phải đóng dấu trên tờ khai khi nộp cho cơ

77
Khoản 2 Điều 44 Luật Doanh nghiệp 2014, khoản 2 Điều 34 Nghị định 78/2015/NĐ-CP.
78
Khoản 2 Điều 34 Nghị định 78/2015/NĐ-CP.
79
Xem điểm g khoản 2 Điều 312 Bộ luật Tố tụng Dân sự 2005, khoản 2 Điều 105 Luật Tố tụng hành
chính 2010.
quan hải quan.80 Hay khi doanh nghiệp giao dịch với cơ quan thuế thì doanh nghiệp cũng phải
đóng dấu theo quy định của pháp luật về công tác văn thư.81 Như vậy, hiện nay để đảm bảo cho
hoạt động của doanh nghiệp được diễn ra một cách bình thường, doanh nghiệp dù có muốn hay
không thì vẫn phải sử dụng con dấu trong các mối quan hệ với cơ quan nhà nước.
ii) Mối quan hệ với khách hàng và đối tác
Trong quá trình hoạt động kinh doanh, trong một số lĩnh vực thì giao dịch, hợp đồng của
doanh nghiệp với khách hàng cũng có trường hợp bắt buộc phải đóng dấu. Chẳng hạn, trong lĩnh
vực chuyển giao công nghệ, hợp đồng chuyển giao công nghệ bắt buộc phải đóng dấu.82
Đối với hợp đồng xây dựng hay hợp đồng trong đấu thầu mà trong đó các doanh nghiệp
cùng liên danh với nhau, là một bên của hợp đồng thì các doanh nghiệp phải đóng dấu vào văn
bản hợp đồng nếu các doanh nghiệp đó có sử dụng con dấu.83 Hay tương tự với loại hợp đồng về
nhà ở thì doanh nghiệp cũng phải đóng dấu nếu có sử dụng.84
Trên đây chỉ là sự liệt kê một số văn bản điển hình có quy định về việc sử dụng con dấu
của doanh nghiệp. Chắc chắn sẽ còn nhiều văn bản nữa đang ràng buộc doanh nghiệp sử dụng
con dấu trong những quan hệ pháp luật cụ thể. Một điểm đáng chú ý là có một kỹ thuật lập pháp
trong một số văn bản pháp luật mới ban hành gần đây được các nhà làm luật sử dụng đó là doanh
nghiệp “phải đóng dấu (nếu có)”.85 Theo đó, khi doanh nghiệp có sử dụng con dấu thì mới bắt
buộc phải đóng dấu vào văn bản hợp đồng này. Kỹ thuật lập pháp này có ý nghĩa mở đường cho
việc hiện thực hóa cải cách triệt để về con dấu của doanh nghiệp. Tức là khi doanh nghiệp quyết
định không sử dụng con dấu thì những giao dịch chịu sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật
mang tính chất chuyên ngành này không cần phải đóng dấu.
Như vậy, có thể đưa ra nhận định rằng hiện nay chúng ta vẫn chưa thực sự cải cách triệt
để về con dấu của doanh nghiệp. Tức là trong nhiều trường hợp, doanh nghiệp vẫn phải sử dụng
con dấu trong quá trình tổ chức và hoạt động của mình bởi con dấu của doanh nghiệp đang bị
ràng buộc bởi nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Mặt khác, cũng nhằm đảm bảo cho sự tương
thích của Luật Doanh nghiệp 2014 với các văn bản pháp luật khác trong việc sử dụng con dấu
của doanh nghiệp. Quy định “con dấu được sử dụng trong các trường hợp theo quy định của
pháp luật” có ý nghĩa là như vậy.

80
Điểm c khoản 4 Điều 25 Nghị định số 08/2015/NĐ-CP Quy định chi tiết và biện pháp thi hành Luật
Hải quan về thủ tục hải quan, kiểm tra, giám sát, kiểm soát hải quan.
81
Khoản 2 Điều 5 Thông tư 156/2013/TT-BTC Hướng dẫn một số điều của Luật Quản lý thuế.
82
Khoản 1 Điều 1 Nghị định 103/2011/NĐ-CP của Chính phủ về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của
Nghị định 133/2008/NĐ-CP ngày 31/12/2008 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một
số điều của Luật Chuyển giao công nghệ.
83
Điểm d khoản 2 Điều 138 Luật Xây dựng 2014, Khoản 1 Điều 65 Luật Đấu thầu 2013.
84
Khoản 11 Điều 121 Luật Nhà ở 2014.
85
Xem điểm d khoản 2 Điều 138 Luật Xây dựng 2014, khoản 1 Điều 65 Luật Đấu thầu 2013 và khoản 11
Điều 121 Luật Nhà ở 2014.
 5. Một số kiến nghị
Qua nghiên cứu những quy định Luật Doanh nghiệp 2014 và các văn bản pháp luật có
liên quan, tác giả đưa ra một số kiến nghị để hoàn thiện các quy định của pháp luật có liên quan
đến con dấu của doanh nghiệp.
Thứ nhất, xây dựng lộ trình cải cách triệt để về con dấu
Luật Doanh nghiệp đã trao quyền tự quyết về con dấu cho doanh nghiệp nhưng việc hiện
thực hóa và cải cách một cách triệt để không phải là điều dễ dàng. Nguyên nhân chính là do văn
hóa sử dụng con dấu đã ăn sâu vào đời sống kinh doanh của doanh nghiệp, mặt khác con dấu
đang bị ràng buộc ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Muốn cải cách triệt để về con dấu, Nhà
nước cần xây dựng lộ trình cụ thể và phải có sự thống nhất giữa các cơ quan, cá nhân trong bộ
máy quản lý nhà nước. Cách thức hiệu quả nhất là phải bỏ hẳn những quy định về bắt buộc phải
đóng dấu trong các đạo luật hay văn bản dưới luật khi sửa đổi, bổ sung hoặc ban hành mới văn
bản pháp luật trong thời gian sắp tới. Từ đó, tạo điều kiện thuận lợi cho việc cải cách triệt để về
con dấu của doanh nghiệp.
Thứ hai, hình thức con dấu của doanh nghiệp
Luật Doanh nghiệp 2014 trao quyền quyết định về hình thức con dấu cho doanh nghiệp.
Một vấn đề đáng bàn ở đây là doanh nghiệp khi sử dụng con dấu thì chỉ cần thông báo mẫu con
dấu tới Cơ quan đăng ký kinh doanh, theo quy định của Nghị định số 78/2015/NĐ-CP về đăng
ký doanh nghiệp thì Cơ quan đăng ký kinh doanh không chịu trách nhiệm về sự phù hợp thuần
phong mỹ tục và văn hóa trong thông báo này.86 Vậy khi hình thức con dấu vi phạm truyền thống
lịch sử, văn hóa, đạo đức và thuần phong mĩ tục của dân tộc thì doanh nghiệp có được tiếp tục sử
dụng con dấu đó không? Nếu không thì cơ quan nào chịu trách nhiệm xử lý các trường hợp này?
Cách thức xử lý đối với các trường hợp này là như thế nào? Để tránh tình trạng tùy tiện và ngẫu
hứng của một số nhà đầu tư thì cần phải có một văn bản làm rõ vấn đề này. Yêu cầu là vẫn đảm
bảo được quyền tự do quyết định của doanh nghiệp nhưng không được gây ảnh hưởng đến các
lợi ích khác mà Nhà nước bảo vệ. Cụ thể, cần làm rõ những trường hợp nào con dấu bị coi là sử
dụng mẫu dấu, từ ngữ, ký hiệu và hình ảnh vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa, đạo đức và
thuần phong mĩ tục của dân tộc. Như vậy, yêu cầu quan trọng đặt ra cho pháp luật doanh nghiệp
là phải có cơ chế và cách thức để tránh tình trạng ngẫu hứng và tùy tiện của một số doanh nghiệp
khi tự thiết kế con dấu.
Thứ ba, nâng cao vai trò của điều lệ công ty
Thực tiễn cho thấy việc sử dụng con dấu trong nhiều trường hợp đã dẫn đến những tranh
chấp trong nội bộ công ty. Đứng dưới góc độ của doanh nghiệp, Luật đã trao quyền tự chủ về
con dấu cho doanh nghiệp thì hơn ai hết, chính bản thân các doanh nghiệp phải tự xây dựng cho
mình một cơ chế chặt chẽ để đạt hiệu quả sử dụng cao nhất, đồng thời đảm bảo được sự an toàn

86
Khoản 4 Điều 34 Nghị định 78/2015/NĐ-CP.
trong quá trình hoạt động kinh doanh, tìm kiếm lợi nhuận. Khi xảy ra những tranh chấp hay rủi
ro trong quá trình sử dụng con dấu thì doanh nghiệp và những người có liên quan phải tự chịu
trách nhiệm trước pháp luật về những vi phạm của mình. Để tránh trường hợp tranh chấp nội bộ
xảy ra thì điều lệ công ty đóng một vai trò cực kì quan trọng. Theo đó, điều lệ công ty phải quy
định rõ ràng và cụ thể những vấn đề về quản lý và sử dụng con dấu như: số lượng con dấu trong
công ty, ai là được quyền quản lý và sử dụng con dấu; giao dịch, hợp đồng của doanh nghiệp có
cần phải đóng dấu hay không?…
Tóm lại, việc cải cách về con dấu của doanh nghiệp là một trong những điểm mới nổi bật
của Luật Doanh nghiệp 2014, cấu thành một nội dung quan trọng trong quyền tự do kinh doanh
của nhà đầu tư. Từ văn hóa sử dụng con dấu đến việc cải cách triệt để về con dấu của doanh
nghiệp có lẽ sẽ không còn lâu nữa. ●
 [Bài viết đăng trên tạp chí Khoa học pháp lý số 9/2016]

GIẤY CHỨNG NHẬN CƠ SỞ ĐỦ ĐIỀU KIỆN AN TOÀN THỰC PHẨM: NHÌN TỪ

KHÍA CẠNH QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC VÀ QUYỀN LỢI NGƯỜI TIÊU DÙNG
Nguyễn Tuấn Vũ
Khoa Luật Thương mại
Trường ĐH Luật Tp. HCM
Tóm tắt: Hoạt động sản xuất, kinh doanh thực phẩm ngày càng mở rộng do sự gia tăng
về dân số và sự đa dạng trong nhu cầu tiêu dùng của con người. Hiện nay, quan hệ tiêu dùng
phát sinh giữa người tiêu dùng (NTD) với cơ sở sản xuất, kinh doanh thực phẩm luôn được gắn
chặt với vấn đề an toàn thực phẩm và bảo vệ sức khỏe, tính mạng của NTD. Một trong những
công cụ hữu ích được Nhà nước sử dụng để bảo vệ NTD khi tham gia vào quan hệ này đó là giấy
chứng nhận cơ sở đủ điều kiện an toàn thực phẩm (GCN). Bài viết trình bày khái quát về GCN,
một số nội dung cơ bản và bàn luận liên quan đến GCN.
Abstract: The population growth and diversity of human demands are two significant
reasons leading to the food business are stably growing. Currently, the relationship between
consumers and enterprises operating the food business has always been closely connected to the
issue of food safety and consumers health protection. The certificate of satisfaction of food safety
conditions is considered as a useful tool for the State to protect consumers. The paper presents
(i) an overview of certificate of satisfaction of food safety conditions, and (ii) some basic
contents and relevant discussions on certificate of satisfaction of food safety conditions.
Dẫn nhập
Thực phẩm là nguồn cung cấp năng lượng, các chất dinh dưỡng cần thiết để con người
tồn tại và phát triển, tuy nhiên nó cũng là nguồn bệnh nguy hiểm nếu không bảo đảm vệ sinh.
Cho nên, an toàn thực phẩm có tầm quan trọng đặc biệt trong đời sống xã hội, không chỉ ảnh
hưởng trực tiếp, thường xuyên đến sức khỏe con người, đến sự phát triển của giống nòi, thậm chí
tính mạng NTD, mà còn ảnh hưởng đến kinh tế, văn hóa, du lịch và an ninh, an toàn xã hội. An
toàn thực phẩm sẽ nâng cao sức khoẻ người dân, đồng thời tăng cường nguồn lực, thúc đẩy phát
triển kinh tế xã hội, là nền tảng cho xóa đói giảm nghèo và mở rộng quan hệ quốc tế.
Do đó, bảo đảm an toàn thực phẩm luôn là vấn đề quan trọng, nhằm bảo đảm quyền lợi
NTD và sức khỏe nhân dân, là một nhiệm vụ thường xuyên cần tập trung chỉ đạo của các cấp ủy
đảng, chính quyền, là trách nhiệm và quyền lợi của các tổ chức, cá nhân sản xuất, kinh doanh
thực phẩm và của mỗi người dân.87 Hiện nay, có rất nhiều cách thức và công cụ khác nhau để
Nhà nước thực hiện mục tiêu bảo đảm an toàn thực phẩm, trong đó có GCN.
1. Khái quát về giấy chứng nhận cơ sở đủ điều kiện an toàn thực phẩm
Theo quy định của pháp luật hiện hành, khi được tiến hành hoạt động sản xuất, kinh
doanh thực phẩm thì tổ chức, cá nhân phải tiến hành thủ tục nhất định để được cấp GCN. GCN
hiểu đơn giản là văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp, nhằm xác nhận chủ thể kinh
doanh đã đáp ứng đầy đủ các điều kiện do pháp luật quy định để sản xuất, kinh doanh thực
phẩm. Vậy, đặc trưng cơ bản của GCN là gì?
Thứ nhất, về bản chất, GCN là một hình thức thể hiện của điều kiện kinh doanh.
Theo Luật Đầu tư 2014, việc kinh doanh thực phẩm thuộc lĩnh vực quản lý chuyên ngành
của Bộ Công Thương, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn và Bộ Y tế là những ngành, nghề
đầu tư kinh doanh có điều kiện.88 Nhà đầu tư muốn đầu tư kinh doanh các ngành, nghề này thì
phải đáp ứng các điều kiện do pháp luật quy định.89
Quyền tự do kinh doanh của một chủ thể luôn bị giới hạn bởi quyền tự do kinh doanh của
các chủ thể khác và lợi ích chính đáng của chủ thể khác trong xã hội. Pháp luật của mọi Nhà
nước trên thế giới đều phải bảo vệ những giá trị cốt lõi, bảo vệ trật tự công cộng và những lợi ích
chính đáng của Nhà nước và các tổ chức, cá nhân khác.90 Trong quan hệ tiêu dùng giữa NTD với
cơ sở sản xuất, kinh doanh thực phẩm thì NTD thường ở vào vị thế yếu, đặc biệt là về thông tin
thực phẩm và khả năng nhận biết thực phẩm ô nhiễm, không đáp ứng an toàn vệ sinh. Do đó,
xuất phát từ lý do bảo vệ sức khỏe và an toàn tính mạng cho NTD sử dụng thực phẩm, Nhà nước
đã yêu cầu các chủ thể có kinh doanh thực phẩm phải đáp ứng các điều kiện nhất định, thông qua
thủ tục cấp GCN. Thực chất, thủ tục này là một rào cản cho việc gia nhập thị trường của các chủ
thể kinh doanh. Tức là muốn sản xuất, kinh doanh thực phẩm, bắt buộc chủ thể kinh doanh phải
có GCN. Tuy nhiên, rào cản này là hợp lý, bởi quyền được bảo vệ sức khỏe, tính mạng là quyền
cơ bản của con người,91 thể hiện của “một nền pháp chế văn minh phải ưu tiên bảo vệ kẻ yếu”.92

87
Điều 1 Quyết định Số: 20/QĐ-TTg Phê duyệt chiến lược quốc gia an toàn thực phẩm giai đoạn 2011 -
2020 và tầm nhìn 2030.
88
Xem thêm: Ngành, nghề đầu tư kinh doanh số 54, 175 và 203 Phụ lục IV Luật Đầu tư 2014.
89
Khoản 1 Điều 7 Luật Đầu tư 2014 quy định: Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành,
nghề mà việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều kiện vì lý
do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.
90
Bùi Xuân Hải (2011), Tự do kinh doanh: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn, Tạp chí Nhà nước và Pháp
luật số 5, tr. 70.
91
Mọi người có quyền sống. Tính mạng con người được pháp luật bảo hộ. Không ai bị tước đoạt tính
mạng trái luật (Điều 19 Hiến pháp 2013).
Mọi người có quyền bất khả xâm phạm về thân thể, được pháp luật bảo hộ về sức khoẻ, danh dự và
nhân phẩm; không bị tra tấn, bạo lực, truy bức, nhục hình hay bất kỳ hình thức đối xử nào khác xâm
phạm thân thể, sức khỏe, xúc phạm danh dự, nhân phẩm (Khoản 1 Điều 20 Hiến pháp 2013).
 Thứ hai, mục đích của việc cấp GCN là nhằm phòng ngừa sự ô nhiễm thực phẩm, bảo vệ
sức khỏe và tính mạng của NTD.
Trong quá trình sản xuất, kinh doanh thực phẩm, nguy cơ ô nhiễm là rất cao. Về cơ bản,
có ba mối nguy có thể gây ô nhiễm thực phẩm:
i) Mối nguy sinh học: là các loại vi khuẩn, virus, kí sinh trùng, nấm có trong thực
phẩm, có thể gây hại cho NTD. Trong đó, vi khuẩn là mối nguy hại hay gặp nhất, nguyên nhân
chủ yếu gây ra ngộ độc thực phẩm ở nước ta trong thời gian vừa qua.
ii) Mối nguy hóa học: có thể là các chất ô nhiễm từ môi trường (như chì trong khí
thải của các phương tiện vận tải hoặc ô nhiễm cadimi do xử lý nước thải, bùn, đất, rác…); các
chất hoá học sử dụng trong sản xuất nông nghiệp (như thuốc bảo vệ thực vật, phân bón, thuốc
thú y, chất tăng trọng, kích thích tăng trưởng...); các chất phụ gia thực phẩm…
iii) Mối nguy vật lý: như các vật thể rắn, sắc và nhọn nằm lẫn trong thực phẩm… có
thể phát sinh trong quá trình khai thác, thu hoạch, vận chuyển và chế biến thực phẩm hay do
hành vi gian lận thương mại.
Như vậy, trong quá trình sản xuất, kinh doanh thực phẩm, diễn ra từ khâu sản xuất, nuôi
trồng, chế biến đến tiêu thụ, nguy cơ thực phẩm bị ô nhiễm là rất cao, khó có thể lường trước.
Thủ tục cấp GCN không chỉ đơn thuần là một thủ tục hành chính, phục vụ cho công tác quản lý
nhà nước, mà nó còn gây dựng ra một quá trình để cơ sở sản xuất, kinh doanh thực phẩm chuẩn
bị các điều kiện cần thiết để có thể cung cấp được thực phẩm sạch và an toàn cho NTD. Quá
trình này có thể loại bỏ về cơ bản các mối nguy, gây ảnh hưởng đến thực phẩm khi được sản
xuất, kinh doanh. Chẳng hạn, một trong các điều kiện chung để được cấp GCN là phải có đủ
trang thiết bị phù hợp để xử lý nguyên liệu, chế biến, đóng gói, bảo quản và vận chuyển các loại
thực phẩm khác nhau; có đủ trang thiết bị, dụng cụ, phương tiện rửa và khử trùng, nước sát
trùng, thiết bị phòng, chống côn trùng và động vật gây hại.93 Rõ ràng đây là một điều kiện cần
thiết và hiệu quả để hạn chế sự xâm nhập của các mối nguy hại đến thực phẩm.
Thứ ba, GCN là căn cứ xác định các loại trách nhiệm pháp lý và cũng là một trong các
điều kiện để cơ sở sản xuất, kinh doanh thực phẩm tiến hành công bố hợp quy và công bố phù
hợp an toàn thực phẩm.
Thực trạng pháp luật hiện hành liên quan đến GCN cho thấy có rất nhiều hành vi sai
phạm khác nhau, đó có thể là các hành vi: i) không có GCN ii) GCN đã hết thời hạn; iii) sửa
chữa, tẩy xóa làm sai lệch nội dung GCN; iv) sử dụng GCN giả. Các hành vi này cũng xuất phát
từ nguyên nhân là các cá nhân, tổ chức không thể đáp ứng được các điều kiện theo quy định trên
thực tế do chi phí bỏ ra nhằm thỏa mãn các điều kiện cấp GCN quá cao hay do sự nhũng nhiễu

92
Nguyễn Ngọc Sơn (2009), Người tiêu dùng và pháp luật bảo vệ người tiêu dùng, Tạp chí Nghiên cứu
lập pháp số 1, tr. 34.
93
Điều 19 Luật An toàn thực phẩm 2010.
của một bộ phận cán bộ công chức quản lý nhà nước, làm cho thủ tục xin cấp GCN trở nên khó
khăn trên thực tế, dẫn đến hệ lụy là những hành vi trên. Các sai phạm của cơ sở sản xuất, kinh
doanh thực phẩm liên quan đến GCN là căn cứ để cơ quan có thẩm quyền xác định các trách
nhiệm pháp lý. Chẳng hạn, hành vi sử dụng GCN giả của cơ sở sản xuất, kinh doanh, bảo quản
thực phẩm, kinh doanh dịch vụ ăn uống thuộc phạm vi quản lý của cấp tỉnh trở lên có thể bị phạt
tiền từ 20.000.000 đồng đến 25.000.000 đồng.94
Ngoài ra, GCN là một trong các điều kiện để cơ quan nhà nước có thẩm quyền xem xét
cấp giấy tiếp nhận bản công bố hợp quy hoặc giấy xác nhận công bố phù hợp quy định an toàn
thực phẩm cho cơ sở sản xuất, kinh doanh thực phẩm.95 Điều này sẽ nâng cao năng lực, uy tín
của các chủ thể kinh doanh, góp phần cung cấp cho NTD những thực phẩm sạch, bảo đảm về vệ
sinh và an toàn khi sử dụng.
Như vậy, GCN còn có ý nghĩa là một công cụ hỗ trợ một cách gián tiếp trong việc thực
hiện mục tiêu bảo đảm an toàn thực phẩm nói chung. Với tầm quan trọng của GCN, Quyết định
20/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ về việc phê duyệt chiến lược quốc gia An toàn thực phẩm
giai đoạn 2011 - 2020 và tầm nhìn 2030 đã đưa ra chỉ tiêu đến năm 2020 thì 100% cơ sở sản
xuất, chế biến thực phẩm quy mô công nghiệp, tập trung, 80% cơ sở kinh doanh dịch vụ ăn uống
và 100% bếp ăn tập thể được cấp GCN.
2. Một số nội dung cơ bản về giấy chứng nhận cơ sở đủ điều kiện an toàn thực
phẩm
2.1. Đối tượng xin cấp giấy chứng nhận cơ sở đủ điều kiện an toàn thực phẩm
Theo Luật An toàn thực phẩm 2010, sản xuất, kinh doanh thực phẩm tại cơ sở không có
giấy chứng nhận cơ sở đủ điều kiện an toàn thực phẩm theo quy định của pháp luật là một hành
vi bị cấm.96 Khi các tổ chức, cá nhân muốn tiến hành sản xuất, kinh doanh thực phẩm có thể lựa
chọn các mô hình kinh doanh khác nhau để gia nhập thị trường, đó có thể là hộ kinh doanh,
doanh nghiệp hoặc hợp tác xã. Sau khi đã gia nhập thị trường rồi, pháp luật yêu cầu các chủ thể
này phải tiến hành thủ tục nhất định để xin cấp GCN. Tuy nhiên, không phải mọi đối tượng sản
xuất, kinh doanh thực phẩm đều phải xin cấp mà có những ngoại lệ nhất định, theo đó, đối với
các trường hợp sau không cần phải xin cấp GCN:97
i) Sản xuất ban đầu nhỏ lẻ;
ii) Kinh doanh thực phẩm nhỏ lẻ;

94
Khoản 3 Điều 24 Nghị định số: 178/2013/NĐ-CP Quy định xử phạt vi phạm hành chính về an toàn thực
phẩm.
95
Xem thêm: Nghị định số 38/2012/NĐ-CP của Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật an toàn
thực phẩm 2010.
96
Khoản 10 Điều 5 Luật An toàn thực phẩm 2010.
97
Điều 12 Nghị định số: 38/2012/NĐ-CP Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật an toàn thực
phẩm.
 iii) Bán hàng rong;
iv) Kinh doanh thực phẩm bao gói sẵn không yêu cầu điều kiện bảo quản đặc biệt
theo quy định.
Xuất phát từ tính chất nhỏ lẻ và sự không thường xuyên trong hoạt động sản xuất, kinh
doanh mà pháp luật không bắt buộc tổ chức, cá nhân trong các trường hợp trên phải xin cấp
GCN. Để bảo đảm vệ sinh, an toàn thực phẩm cho NTD, các chủ thể này chỉ cần đăng ký hoặc
cam kết bảo đảm an toàn thực phẩm sản xuất, kinh doanh thực phẩm theo quy định của pháp luật
với cơ quan có thẩm quyền tại địa phương theo phân cấp quản lý.
2.2. Điều kiện cấp giấy chứng nhận cơ sở đủ điều kiện an toàn thực phẩm
Về cơ bản, để được cấp GCN thì cơ sở sản xuất, kinh doanh thực phẩm phải đáp ứng 3
nhóm điều kiện:
Thứ nhất, nhóm điều kiện về cơ sở vật chất kỹ thuật
Nhóm điều kiện này gồm có ba yêu cầu mà cơ sở sản xuất, kinh doanh thực phẩm phải
đáp ứng, bao gồm:98
i) Yêu cầu đối với cơ sở: phải đáp ứng các điều kiện về địa điểm, môi trường; thiết
kế, bố trí nhà xưởng; kết cấu nhà xưởng; hệ thống thông gió; hệ thống chiếu sáng; hệ thống cung
cấp nước; hơi nước và khí nén; hệ thống xử lý chất thải, rác thải; nhà vệ sinh…
ii) Yêu cầu đối với trang thiết bị, dụng cụ: phải có đủ trang thiết bị, dụng cụ phục vụ
sản xuất, kinh doanh, có quy định về quy trình, chế độ vệ sinh đối với cơ sở…
iii) Yêu cầu về bảo quản thực phẩm: như nguyên liệu, bao bì, thành phẩm thực phẩm
phải được bảo quản trong khu vực chứa đựng, kho riêng, diện tích đủ rộng để bảo quản thực
phẩm; thiết kế phù hợp với yêu cầu bảo quản, giao nhận của từng loại thực phẩm và nguyên liệu
thực phẩm; vật liệu xây dựng tiếp xúc với thực phẩm bảo đảm an toàn…
Tuy nhiên, tùy thuộc vào đặc thù từng loại hình sản xuất, kinh doanh thực phẩm như sản
xuất, kinh doanh thực phẩm tươi sống; sơ chế, chế biến thực phẩm, kinh doanh thực phẩm đã qua
chế biến; kinh doanh dịch vụ ăn uống… mà cơ sở sản xuất, kinh doanh phải đáp ứng thêm các
điều kiện cụ thể khác.99
Thứ hai, điều kiện đối với người trực tiếp sản xuất và kinh doanh thực phẩm
Những người trực tiếp sản xuất, kinh doanh thực phẩm tuân thủ quy định về sức khoẻ,
kiến thức và thực hành. Điều kiện này được thể hiện qua giấy xác nhận kiến thức về an toàn thực
phẩm và giấy xác nhận đủ sức khỏe để sản xuất, kinh doanh thực phẩm của chủ cơ sở và người

98
Xem thêm: Thông tư 15/2012/TT-BYT của Bộ Y tế quy định về điều kiện chung bảo đảm an toàn thực
phẩm đối với cơ sở sản xuất, kinh doanh thực phẩm.
99
Xem thêm: Chương IV của Luật An toàn thực phẩm 2010.
trực tiếp sản xuất, kinh doanh thực phẩm. Để xin được các loại giấy tờ này, chủ thể xin cấp phải
trải qua một quy trình xác nhận, kiểm tra khá nghiêm ngặt.100
Thứ ba, có đăng ký ngành, nghề đầu tư kinh doanh thực phẩm trong giấy chứng nhận
đăng ký kinh doanh hoặc giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp.
2.3. Cơ quan quản lý về giấy chứng nhận cơ sở đủ điều kiện an toàn thực phẩm
Hiện nay, việc quản lý về GCN được trao cho các bộ chuyên ngành, bao gồm: Bộ Nông
nghiệp và Phát triển nông thôn, Bộ Y tế và Bộ Công thương. Các bộ chuyên ngành này ban hành
các văn bản để hướng dẫn chi tiết về cấp, thu hồi, quản lý GCN thuộc trách nhiệm quản lý của
mình.101 Trong phạm vi quản lý của mỗi bộ lại có sự phân công, phân cấp quản lý riêng, chẳng
hạn tùy thuộc vào quy mô sản xuất, kinh doanh của từng cơ sở mà thẩm quyền cấp, thu hồi GCN
được phân định cho Bộ Công thương hoặc Sở Công thương các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung
ương.102 Trên thực tế, có trường hợp cơ sở sản xuất hoặc kinh doanh nhiều mặt hàng thực phẩm
khác nhau, sẽ dẫn đến tình trạng chồng chéo về thẩm quyền quản lý và tạo ra sự thụ động trong
việc chấp hành quy định về an toàn thực phẩm của các tổ chức, cá nhân. Chính vì lý do đó, ngày
09/04/2014, Liên bộ Y tế, Nông nghiệp và Phát triển nông thôn, Công Thương đã ban hành
Thông tư liên tịch số 13/2014/TTLT-BYT-BNNPTNT-BCT hướng dẫn việc phân công, phối hợp
trong quản lý Nhà nước về an toàn thực phẩm. Văn bản này thể hiện nỗ lực của Nhà nước trong
việc phân định rõ ràng thẩm quyền của các bộ, tránh chồng chéo trong công tác quản lý vệ sinh,
an toàn thực phẩm, từ đó cũng tạo thuận lợi cho cá nhân, tổ chức trong việc xác định cơ quan có
thẩm quyền để chủ động tiến hành thủ tục cấp GCN.
Như vậy, phụ thuộc vào phạm vi quản lý của Bộ Y tế, Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông
thôn hay Bộ Công thương mà các tổ chức, cá nhân có hoạt động sản xuất, kinh doanh thực phẩm
phải tiến hành thủ tục xin cấp GCN theo quy định riêng của từng bộ, cụ thể về đối tượng xin cấp,
hồ sơ, thủ tục, thẩm quyền cấp, thu hồi GCN…

100
Xem thêm: Thông tư liên tịch Số: 13/2014/TTLT-BYT-BNNPTNT-BCT Hướng dẫn việc phân công, phối
hợp trong quản lý nhà nước về an toàn thực phẩm.
Thông tư 15/2012/TT-BYT của Bộ Y tế quy định về điều kiện chung bảo đảm an toàn thực phẩm đối với
cơ sở sản xuất, kinh doanh thực phẩm.
101
Chẳng hạn:
Thông tư số: 58/2014/TT-BCT Quy định cấp, thu hồi giấy chứng nhận cơ sở đủ điều kiện an toàn thực
phẩm thuộc trách nhiệm quản lý của Bộ Công thương;
Thông tư Số: 26/2012/TT-BYT Quy định cấp Giấy chứng nhận cơ sở đủ điều kiện an toàn thực phẩm đối
với các cơ sở sản xuất, kinh doanh thực phẩm chức năng, thực phẩm tăng cường vi chất dinh dưỡng,
phụ gia thực phẩm, chất hỗ trợ chế biến thực phẩm; nước khoáng thiên nhiên, nước uống đóng chai;
dụng cụ, vật liệu bao gói, chứa đựng thực phẩm thuộc phạm vi quản lý của Bộ Y tế;
Thông tư số: 45/2014/TT-BNNPTNT Bộ NN&PTNT Về kiểm tra, đánh giá phân loại cơ sở sản xuất kinh
doanh vật tư nông nghiệp, nông lâm thủy sản và chứng nhận an toàn thực phẩm.
102
Điều 6, Điều 9 Thông tư số: 58/2014/TT-BCT Quy định cấp, thu hồi giấy chứng nhận cơ sở đủ điều
kiện an toàn thực phẩm thuộc trách nhiệm quản lý của Bộ Công thương.
 3. Một vài bàn luận
Thứ nhất, về trách nhiệm pháp lý liên quan đến GCN
Bộ luật Hình sự 2015103 đã bãi bỏ tội kinh doanh trái phép, theo đó, kể từ thời điểm
BLHS 2015 có hiệu lực thì người có hành vi sản xuất, kinh doanh mà chưa có GCN sẽ không
còn bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội danh này như Bộ luật Hình sự 1999 (được sửa đổi, bổ
sung bởi Luật số 37/2009/QH12), mà chỉ có thể bị xem xét xử phạt vi phạm hành chính.104 Việc
bãi bỏ tội danh này là hợp lý, xuất phát từ lý do hạn chế hình sự hóa các quan hệ kinh tế, khuyến
khích các tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động đầu tư kinh doanh.
Tuy nhiên, hiện nay chế tài xử lý vi phạm hành chính (phạt tiền) liên quan đến GCN còn
quá nhẹ, chưa thể hiện được tính chất răn đe đối với các cá nhân, tổ chức vi phạm. Chẳng hạn,
đối với hành vi không có GCN của cơ sở kinh doanh dịch vụ ăn uống thuộc phạm vi quản lý của
cấp xã thì có thể bị phạt tiền từ 500.000 đồng đến 1.000.000 đồng. Hay hành vi sử dụng GCN giả
để tiến hành sản xuất, kinh doanh, bảo quản thực phẩm, kinh doanh dịch vụ ăn uống thuộc phạm
vi quản lý của cấp huyện thì bị phạt tiền từ 7.000.000 đồng đến 10.000.000. Tùy vào cấp quản lý
mà mức xử phạt sẽ khác nhau, nhưng mức phạt đối đa cũng chỉ dừng ở mức 25.000.000 đồng.105
Khi mà những chi phí bỏ ra nhằm thỏa mãn các điều kiện để xin cấp GCN lớn hơn rất
nhiều so với mức xử phạt hành chính thì có thể xảy ra tình trạng các cá nhân, tổ chức chấp nhận
làm giả, hay sửa chữa GCN, thậm chí là không cần phải tiến hành thủ tục để xin cấp. Đặc biệt là
đối với các tổ chức, cá nhân sản xuất, kinh doanh thực phẩm với quy mô lớn, tác động đến cộng
đồng dân cư trên diện rộng thì các hành vi trên có thể dẫn đến những hậu quả nghiêm trọng, gây
thiệt hại về tính mạng, sức khỏe của NTD. Do đó, Nhà nước cần phải điều chỉnh lại mức xử phạt
này, bảo đảm cho việc xử phạt vi phạm đạt hiệu quả cao trên thực tế, đủ sức răn đe và hạn chế
tình trạng tái phạm.
Thứ hai, về cách thức hay tiêu chí xác định đối tượng không phải cấp GCN
Theo Nghị định số 38/2012/NĐ-CP hướng dẫn Luật An toàn thực phẩm 2010 thì cơ sở
sản xuất ban đầu nhỏ lẻ và cơ sở kinh doanh thực phẩm nhỏ lẻ không phải xin cấp GCN, mà chỉ
cần đăng ký hoặc cam kết bảo đảm an toàn thực phẩm với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Bộ
Nông nghiệp và Phát triển nông thôn, Bộ Y tế và Bộ Công thương đã ban hành các văn bản khác
nhau để hướng dẫn chi tiết về cấp GCN cho cá nhân, tổ chức sản xuất, kinh doanh thực phẩm mà
mình quản lý. Tuy nhiên, cách thức xác định hay tiêu chí xác định các đối tượng không phải cấp
GCN trong các văn bản này lại chưa rõ ràng và xác đáng, dẫn đến tình trạng khó khăn trong việc
xác định đối tượng không phải cấp GCN hay bỏ sót những đối tượng đáng lẽ phải cấp GCN trên

103
Được Quốc hội khóa XIII, kỳ họp thứ 10 thông qua ngày 27 tháng 11 năm 2015, có hiệu lực thi hành
từ ngày 01 tháng 7 năm 2016.
104
Xem thêm vụ việc: http://www.doisongphapluat.com/phap-luat/an-ninh-hinh-su/toan-canh-vu-chu-
quan-ca-phe-xin-chao-bi-khoi-to-a142407.html; truy cập ngày 31/5/2016.
105
Điều 24 Nghị định Số: 178/2013/NĐ-CP Quy định xử phạt vi phạm hành chính về an toàn thực phẩm.
thực tế. Chẳng hạn, theo Thông tư số 26/2012/TT-BYT của Bộ Y tế, các cơ sở sản xuất thực
phẩm chức năng ban đầu nhỏ lẻ và cơ sở kinh doanh nhỏ lẻ không có yêu cầu bảo quản sản phẩm
đặc biệt thì không cần phải cấp GCN, tuy nhiên, tiêu chí để xác định thế nào là cơ sở “nhỏ lẻ” lại
được diễn giải một cách chung chung là sản xuất, kinh doanh “ở quy mô hộ gia đình, hộ cá
thể”.106 Hay theo Thông tư số 58/2014/TT-BCT của Bộ Công thương thì cơ sở kinh doanh thực
phẩm nhỏ lẻ là cơ sở do cá nhân, nhóm cá nhân, hộ gia đình thực hiện đăng ký hộ kinh doanh,
với cách thức xác định như vậy liệu rằng có bỏ sót các đối tượng đáng lẽ ra phải tiến hành thủ
tục xin cấp GCN hay không? Cho nên, đây là một bất cập cần được khắc phục, tránh gây lúng
túng cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và để bảo đảm được sự công bằng giữa các tổ chức,
cá nhân sản xuất, kinh doanh thực phẩm.
Thứ ba, về quản lý GCN
Hiện nay, tỷ lệ tổ chức, cá nhân sản xuất, kinh doanh thực phẩm được cấp GCN còn rất
thấp. Một phần của thực trạng này xuất phát từ sự yếu kém trong công tác quản lý, đặc biệt là
hoạt động thanh tra, kiểm tra và xử lý vi phạm liên quan đến GCN. Trong các công bố hàng
tháng về xử phạt vi phạm hành chính của Cục An toàn thực phẩm (Bộ Y tế),107 rất khó để có thể
tìm thấy một vụ việc liên quan đến xử phạt vi phạm hành chính về GCN. Phải chăng công tác
thanh tra, kiểm tra về GCN còn quá lỏng lẻo? Mặc dù chưa có GCN nhưng rất nhiều tổ chức, cá
nhân vẫn ngang nhiên tiến hành hoạt động sản xuất, kinh doanh thực phẩm mà vẫn không bị xử
lý.
Thiết nghĩ, để tăng hiệu của thủ tục cấp GCN, góp phần bảo đảm an toàn thực phẩm, Nhà
nước, các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền cần phải thực hiện song song hai công tác:
i) Cần phải tuyên truyền và phổ cập cho người dân về mục đích của GCN và các
quy định của pháp luật liên quan đến GCN, cũng như các hậu quả pháp lý phải gánh chịu đối với
hành vi sản xuất, kinh doanh không có GCN. Muốn thực hiện tốt điều này, phải triển khai toàn
diện ở các địa phương là xã, phường, thị trấn.
ii) Tăng cường hoạt động thanh tra, kiểm tra và xử lý vi phạm về GCN, đặc biệt là ở
những nơi có số lượng dân cư đông và nhiều cơ sở sản xuất, kinh doanh thực phẩm hoạt động.
Công tác này phải được triển khai đồng bộ, có sự phối hợp chặt chẽ giữa các cơ quan, ban ngành,
theo chiều dọc lẫn chiều ngang. Nhà nước phải tăng cường hơn nữa các nguồn lực cho hoạt động
quản lý an toàn thực phẩm nói chung, GCN nói riêng, nhất là việc nâng cao năng lực và số lượng
đội ngũ nhân lực.

106
Xem khoản 1, khoản 2 Điều 2, Điều 9 Thông tư Số: 26/2012/TT-BYT Quy định cấp Giấy chứng nhận cơ
sở đủ điều kiện an toàn thực phẩm đối với các cơ sở sản xuất, kinh doanh thực phẩm chức năng, thực
phẩm tăng cường vi chất dinh dưỡng, phụ gia thực phẩm, chất hỗ trợ chế biến thực phẩm; nước khoáng
thiên nhiên, nước uống đóng chai; dụng cụ, vật liệu bao gói, chứa đựng thực phẩm thuộc phạm vi quản
lý của Bộ Y tế.
107
http://vfa.gov.vn/thanh-kiem-tra/xu-ly-vi-pham-attp.html; truy cập ngày 08/06/2016.
 Tóm lại, thủ tục cấp GCN là một rào cản cho quá trình gia nhập thị trường của nhà đầu
tư, tuy nhiên đây lại là một công cụ cần thiết giúp Nhà nước quản lý tốt vấn đề an toàn thực
phẩm, góp phần bảo vệ sức khỏe và tính mạng của NTD.
 [Kỷ yếu hội thảo về “Giao dịch giữa công ty với chủ sở hữu và người có liên quan” ngày
26/01/2018]
KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH GIỮA CÔNG TY CỔ PHẦN VỚI CỔ ĐÔNG VÀ
NGƯỜI CÓ LIÊN QUAN THEO LUẬT DOANH NGHỆP NĂM 2014
Ths Nguyễn Tuấn Vũ
Trường Đại học Luật Tp. HCM
Bài viết trình bày các vấn đề cơ bản về kiểm soát giao dịch giữa công ty cổ phần với cổ
đông và người liên quan theo Luật Doanh nghiệp 2014, với các nội dung: (i) nền tảng thiết lập
cơ chế kiểm soát các giao dịch giữa công ty cổ phần với cổ đông và người có liên quan; (ii) quy
định của Luật Doanh nghiệp 2014 về kiểm soát giao dịch giữa công ty cổ phần với cổ đông và
người liên quan; (iii) một số kiến nghị hoàn thiện.
1. Nền tảng thiết lập cơ chế kiểm soát các giao dịch giữa công ty cổ phần với cổ
đông và người có liên quan
Hiện nay, kiểm soát các giao dịch giữa công ty với chủ sở hữu và người liên quan là vấn
đề trọng tâm của quản trị công ty hiện đại. Đặc biệt, công ty cổ phần, với bản chất là mô hình
công ty đối vốn điển hình, sự phân tách giữa quản lý và sở hữu thể hiện rõ nét, thì vấn đề kiểm
soát giao dịch giữa công ty với cổ đông và người có liên quan càng được chú trọng hơn bao giờ
hết. Hoạt động kiểm soát các giao dịch này dựa trên các cơ sở, nền tảng cơ bản sau:
Thứ nhất, sự phân tách giữa quản lý và sở hữu (separation of ownership and control)
Công ty với tư cách là một pháp nhân, một thực thể pháp lý độc lập, tự bản thân nó không
thể hành động cho chính mình mà chỉ có thể hành động thông qua con người cụ thể - những
người quản lý công ty. Lý thuyết về đại diện cho rằng, nếu cả hai bên trong mối quan hệ này (cổ
đông và người quản lý công ty) đều muốn tối đa hóa lợi ích của mình, thì có cơ sở để tin rằng
người quản lý công ty sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích tốt nhất cho người chủ, tức các cổ
đông và công ty. Cho nên, các cổ đông cần phải sử dụng các cơ chế thích hợp để có thể hạn chế
sự phân hóa lợi ích giữa cổ đông và người quản lý công ty. Bên cạnh việc thiết lập những cơ chế
đãi ngộ phù hợp, thì công ty và cổ đông còn phải thiết lập cơ chế giám sát (supervisory
mechanisms) hiệu quả để hạn chế những hành vi không bình thường, tư lợi của người quản lý
công ty.108 Kiểm soát các giao dịch giữa công ty với người quản lý công ty là một phương thức
quan trọng nằm trong cơ chế giám sát người quản lý của cổ đông CTCP.
Thứ hai, chế độ trách nhiệm tài sản hữu hạn của CTCP
Chế độ trách nhiệm tài sản hữu hạn là ưu điểm làm cho mô hình CTCP được nhiều nhà
đầu tư lựa chọn gia nhập thị trường. Các chủ sở hữu công ty được bảo vệ bởi một “vỏ bọc” và

Bùi Xuân Hải (2007), Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty Việt Nam, Tạp chí
108

Khoa học pháp lý số 4(41), tr. 22 - 23.

không chịu trách nhiệm về các khoản nợ do công ty gây nên, giữa công ty và các chủ sở hữu của
nó có một “bức màn che” ngăn cách nhất định.109 Cho nên, trong nhiều trường hợp, “bức màn
che” trách nhiệm hữu hạn có thể bị các cổ đông lợi dụng, gây ảnh hưởng đến lợi ích của công ty
và bên thứ ba (chủ nợ, người lao động, nhà nước). Đặc biệt, các cổ đông lớn có thể sử dụng khả
năng chi phối công ty thông qua việc bỏ phiếu chấp nhận các giao dịch để trục lợi cho bản thân
mình. Chính vì vậy, pháp luật cần phải thiết lập cơ chế kiểm soát nhằm bảo đảm rằng, quyền lợi
của công ty và bên thứ ba sẽ không bị đe dọa, xâm phạm khi CTCP hưởng chế độ trách nhiệm tài
sản hữu hạn. Như vậy, bên cạnh mục tiêu thúc đẩy và mở rộng tự do kinh doanh, pháp luật công
ty các nước còn có nhiệm vụ bảo đảm quyền và lợi ích chính đáng cho các tổ chức, cá nhân có
liên quan với doanh nghiệp.
Thứ ba, chủ thể thực hiện giao dịch với công ty là người có quan hệ trực tiếp hoặc gián
tiếp với công ty
Không phải mọi giao dịch với bên thứ ba của CTCP đều phải kiểm soát, mà chỉ những
giao dịch được công ty xác lập với một bên có mối quan hệ với công ty về sở hữu, quản lý và gia
đình (người thân thích), được gọi là người có liên quan. Người có liên quan được hiểu là cá nhân
hoặc tổ chức, là một bên chủ thể trong giao dịch với công ty, có thể chi phối việc xác lập giao
dịch một cách trực tiếp hoặc gián tiếp và có khả năng lợi dụng giao dịch để tư lợi cho mình.110
Các chủ thể này có mối quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với công ty, được trao quyền quyết định
xác lập giao dịch hoặc có khả năng chi phối việc xác lập giao dịch trong công ty. Có khả năng
chi phối việc xác lập giao dịch thể hiện ở những người có quan hệ gián tiếp với công ty thông
qua người quản lý hoặc cổ đông của công ty. Chẳng hạn, cha, mẹ, vợ hoặc chồng của người quản
lý xác lập hợp đồng với công ty thì họ đều có thể là những người có khả năng tác động đến việc
xác lập giao dịch thông qua mối quan hệ thân thích của mình với cổ đông, người quản lý.
Thứ tư, giao dịch giữa công ty với cổ đông và người có liên quan là những giao dịch có
khả năng phát sinh hành vi tư lợi.
Theo tác giả Lê Đình Vinh, giao dịch tư lợi (self-interest transactions) là cách nói tắt để
chỉ những giao dịch có sự tham gia của công ty mà những giao dịch này có nguy cơ bị trục lợi
bởi một hoặc một nhóm thành viên hay cổ đông của công ti. Để trục lợi từ những giao dịch đó thì
các cổ đông này phải là người đảm nhiệm việc quản lí, điều hành công ti hoặc có cổ phần lớn
trong công ti, còn các cổ đông nhỏ không tham gia quản lí nên không có khả năng thực hiện các
giao dịch tư lợi.111 Tuy nhiên, các xác định nội hàm giao dịch tư lợi này dựa trên tiêu chí chủ thể,

109
Ngô Hồng Quang (2012), Cơ chế “Xuyên qua màn che công ty” trong pháp luật một số nước và ở Việt
Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 13(221), tr.49.
110
Nguyễn Thị Vân Anh (2013), Nhận diện người có liên quan và giao dịch giữa công ti với người có
liên quan, Tạp chí Luật học số 13, tr.5.
111
Lê Đình Vinh (2004), Kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ti theo luật doanh nghiệp, Tạp chí
Luật học số 1, tr.54.
nhưng vẫn còn bỏ sót nhóm chủ thể là người quản lý không sở hữu cổ phần và người có liên
quan của cổ đông và người quản lý công ty.
Về bản chất, các giao dịch này bị coi là có khả năng tư lợi, cần kiểm soát để phòng ngừa,
chứ bản thân các giao dịch không đương nhiên hàm chứa yếu tố tư lợi. Trong nhiều trường hợp,
việc xác lập và thực hiện giao dịch một cách trung thực và minh bạch, còn có thể làm lợi cho
công ty như tiết kiệm thời gian, chi phí giao dịch, bí mật kinh doanh được bảo vệ.
2. Quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 về kiểm soát giao dịch giữa công ty cổ
phần với cổ đông và người liên quan
2.1. Nhận diện giao dịch cần được kiểm soát
Theo Điều 162 của Luật Doanh nghiệp 2014 (Luật DN 2014), các giao dịch giữa CTCP
với cổ đông hoặc người có liên quan sau đây phải được kiểm soát:
Một là, giao dịch giữa công ty với cổ đông, người đại diện ủy quyền của cổ đông sở hữu
trên 10% tổng số cổ phần phổ thông của công ty và những người có liên quan của họ.
Trước đây, Luật DN 2005 (Điều 120) quy định giao dịch với cổ đông, người đại diện ủy
quyền của cổ đông sở hữu trên 35 % tổng số cổ phần phổ thông mới thuộc trường hợp phải kiểm
soát. Tuy nhiên, hiện nay các CTCP ngày càng có cơ cấu cổ đông phân tán và khả năng thu hút
vốn đầu tư hiệu quả, cho nên việc giảm tỷ lệ xuống còn 10% là phù hợp với bối cảnh, cũng như
hạn chế bỏ sót các các giao dịch tư lợi cần kiểm soát.
Hai là, giao dịch giữa công ty với thành viên Hội đồng quản trị (HĐQT), Giám đốc hoặc
Tổng Giám đốc (GĐ/TGĐ) và người có liên quan của họ.
Thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ là người quản lý CTCP, cho nên việc kiểm soát giao dịch
giữa họ với công ty là cần thiết, nằm trong cơ chế giám sát người quản lý trong quản trị công ty
hiện đại và pháp luật doanh nghiệp của các nước.
Vấn đề xác định “người có liên quan” của thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ có thể gây khó
khăn cho việc xác định chính xác giao dịch cần kiểm soát. Khoản 17 Điều 4 của Luật DN có đưa
ra định nghĩa “người có liên quan” nhưng được giải thích là người có liên quan với doanh
nghiệp, chứ không phải là người có liên quan của người quản lý công ty (thành viên HĐQT,
GĐ/TGĐ). Tuy nhiên, nếu như vận dụng một số trường hợp được diễn giải trong Điều 4 để xác
định người có liên quan của thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ cũng phù hợp ở khía cạnh lý thuyết lẫn
thực tế, chẳng hạn trường hợp “vợ, chồng, cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi,
anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người quản lý công ty hoặc cổ
đông sở hữu cổ phần chi phối”.
Ba là, doanh nghiệp thuộc các trường hợp: i. doanh nghiệp mà thành viên HĐQT, Kiểm
soát viên, GĐ/TGĐ và người quản lý khác của công ty có sở hữu phần vốn góp hoặc cổ phần; ii.
doanh nghiệp mà những người có liên quan của thành viên HĐQT, Kiểm soát viên, GĐ/TGĐ và
người quản lý khác của công ty cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng phần vốn góp hoặc cổ phần trên
10% vốn điều lệ.
Kiểm soát giao dịch giữa CTCP các doanh nghiệp này sẽ bảo đảm cho giao dịch, hợp
đồng được xác lập một cách minh bạch. Tuy nhiên, điều này sẽ phát sinh trách nhiệm công khai
thông tin trước đó của HĐQT, Kiểm soát viên, GĐ/TGĐ và người quản lý khác.
Như vậy, Luật DN 2014 căn cứ vào tiêu chí “chủ thể” để xác định giao dịch cần kiểm
soát, mà không dựa trên bản chất hay loại giao dịch để nhận diện. Các chủ thể này đều có chung
đặc điểm là có quan hệ trực tiếp với công ty thông qua sở hữu cổ phần hay quản lý, hoặc có quan
hệ gián tiếp với công ty phát sinh từ mối liên quan của họ với cổ đông hay người quản lý.
Trên thực tế, các giao dịch giữa CTCP với người có liên quan có thể phát sinh trong
nhiều lĩnh vực hoạt động của công ty, liên quan đến các quan hệ dân sự, thương mại hay lao
động như giao dịch: mua bán hàng hóa, cho vay, cho thuê/mua bán tài sản, cung cấp dịch vụ, bảo
đảm… Luật DN 2014 không sử dụng tiêu chí “loại giao dịch” hay sử dụng tiêu chí “loại giao
dịch” kết hợp với tiêu chí “chủ thể” để xác định giao dịch cần kiểm soát, bởi các lý do: (i) hoạt
động của mỗi CTCP có tính đặc thù về ngành, nghề và lĩnh vực kinh doanh, cho nên sử dụng tiêu
chí “loại giao dịch” khó có thể phù hợp với toàn bộ các doanh nghiệp trên thị trường; (ii) luật sẽ
khó lòng liệt kê được hết các loại giao dịch cần kiểm soát, và phương pháp liệt kê có thể dẫn đến
tình trạng bỏ rót các giao dịch cần kiểm soát; (iii) tiêu chí “loại giao dịch” có thể bị các cổ đông
và người quản lý công ty lạm dụng, “lách luật” bằng cách tạo ra các giao dịch giả tạo với tên gọi
khác đi nhưng bản chất giao dịch không thay đổi; (iv) bản thân các giao dịch cần kiểm soát
không phải là các giao dịch bị cấm, mà xuất phát từ tính đặc biệt của bên giao dịch với công ty
để nhận định rằng nếu ký kết và thực hiện giao dịch sẽ có khả năng tư lợi và cần thiết được kiểm
soát.
2.2. Thẩm quyền và thủ tục kiểm soát giao dịch
Thẩm quyền kiểm soát trực tiếp các giao dịch giữa CTCP với cổ đông và người có liên
quan được trao cho Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) hoặc HĐQT công ty thông qua quyền chấp
nhận hợp đồng.112 Căn cứ vào tiêu chí “giá trị giao dịch” mà Luật DN 2014 phân định thẩm
quyền cho cơ quan nào, cụ thể:
Thứ nhất, Hội đồng quản trị
HĐQT có quyền chấp thuận các hợp đồng và giao dịch có giá trị nhỏ hơn 35% tổng giá
trị tài sản doanh nghiệp ghi trong báo cáo tài chính gần nhất (tổng giá trị tài sản) hoặc một tỷ lệ
khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty.
Người đại diện công ty ký hợp đồng phải thông báo các thành viên HĐQT, Kiểm soát
viên về các đối tượng có liên quan đối với hợp đồng, giao dịch đó; đồng thời kèm theo dự thảo

112
Điều 162 Luật DN 2014.
hợp đồng hoặc nội dung chủ yếu của giao dịch. HĐQT quyết định việc chấp thuận hợp đồng
hoặc giao dịch trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo trừ trường hợp Điều lệ
công ty quy định một thời hạn khác; thành viên có lợi ích liên quan không có quyền biểu quyết.
Thứ hai, Đại hội đồng cổ đông
ĐHĐCĐ có quyền chấp thuận các hợp đồng và giao dịch khác ngoài các giao dịch thuộc
thẩm quyền của HĐQT.
Người đại diện công ty ký hợp đồng phải thông báo HĐQT và Kiểm soát viên về các đối
tượng có liên quan đối với hợp đồng, giao dịch đó; đồng thời kèm theo dự thảo hợp đồng hoặc
thông báo nội dung chủ yếu của giao dịch. HĐQT trình dự thảo hợp đồng hoặc giải trình về nội
dung chủ yếu của giao dịch tại cuộc họp ĐHĐCĐ hoặc lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản. Cổ
đông có lợi ích liên quan không có quyền biểu quyết; hợp đồng hoặc giao dịch được chấp thuận
khi có số cổ đông đại diện 65% tổng số phiếu biểu quyết còn lại tán thành, trừ trường hợp Điều
lệ công ty quy định khác.
Như vậy, trong trường hợp điều lệ công ty cổ phần không quy định một tỷ lệ nhỏ hơn thì
những giao dịch có giá trị nhỏ hơn 35 % tổng giá trị tài sản sẽ thuộc thẩm quyền quyết định của
HĐQT; còn các giao dịch bằng hoặc lớn hơn 35% tổng giá trị tài sản sẽ thuộc thẩm quyền của
ĐHĐCĐ. Việc trao quyền tự quyết trong điều lệ công ty về kiểm soát các giao dịch nhỏ hơn 35
% tổng giá trị tài sản cho HĐQT thể hiện cho tinh thần cởi mở, trao quyền tự chủ của Luật DN
2014. Các CTCP sẽ tự cân nhắc về quy mô công ty, mức độ kiểm soát và mức độ phân hóa cổ
đông để xác định cơ quan có thẩm quyền kiểm soát giao dịch trong công ty. Quy định linh hoạt
như vậy, trên thực tế có thể giúp cho nhiều CTCP tiết kiệm thời gian, chí phí kiểm soát bằng
cách trao quyền quyết định cho HĐQT, thay vì phải tổ chức họp ĐHĐCĐ để quyết định.
Tuy nhiên, khi xác định thành viên HĐQT hoặc cổ đông có lợi ích liên quan không có
quyền biểu quyết để thông qua là khá khó khăn trong nhiều trường hợp, bởi Luật DN không xây
dựng tiêu chí xác định cụ thể. Nếu thành viên HĐQT hoặc cổ đông là một bên giao dịch với công
ty thì dễ dàng nhận diện được họ có lợi ích liên quan và không có quyền biểu quyết. Nhưng
trường hợp bên giao dịch với công ty không phải thành viên HĐQT hoặc cổ đông mà là người
thân thích của họ thì thành viên HĐQT hoặc cổ đông có được xem là “có lợi ích liên quan không
có quyền biểu quyết” hay không? Chẳng hạn, trường hợp CTCP xác lập giao dịch với chú ruột
hoặc cô ruột của một cổ đông lớn (có khả năng chi phối thông qua giao dịch). Cổ đông này có
được biểu quyết hay không, vấn đề vẫn chưa được Luật DN 2014 làm rõ.
Bên cạnh quy định hoạt động kiểm soát trực tiếp các giao dịch, Luật DN 2014 còn có quy
định về kiểm soát gián tiếp thông qua các chủ thể và cách thức khác nhau.
Đầu tiên là thẩm quyền kiểm soát của Ban kiểm soát (BKS). BKS có chức năng chính là
giám sát HĐQT, GĐ/TGĐ trong việc quản lý và điều hành công ty.113 Hoạt động kiểm soát các

113
Khoản 1 Điều 165 Luật DN 2014.
giao dịch giữa công ty với cổ đông và người liên quan thể hiện ở hai khía cạnh: i. giám sát hành
vi của thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ và người quản lý; ii. Thẩm định, xem xét và đánh giá hồ sơ,
giấy tờ và các văn bản khác liên quan đến giao dịch. Quá trình kiểm soát, BKS có quyền yêu cầu
HĐQT, thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ, người quản lý khác phải cung cấp đầy đủ, chính xác và kịp
thời thông tin, tài liệu liên quan.114 Khi phát hiện thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ có hành vi tư lợi
thì BKS có quyền thông báo bằng văn bản với HĐQT, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm
dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục hậu quả.115 Ngoài ra, nếu phát hiện có hành vi tư
lợi và cần thiết đưa ra ĐHĐCĐ để xem xét xử lý thì BKS có thể yêu cầu HĐQT triệu tập họp
ĐHĐCĐ bất thường hoặc tự mình triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường nếu như HĐQT không triệu
tập.116 Tuy nhiên, trên thực tế, ở nhiều CTCP, các cổ đông cũng đồng thời là thành viên HĐQT
hoặc nắm giữ các chức vụ quan trọng trong bộ máy điều hành. Họ thường đề cử người lao động
trong công ty để bầu vào BKS. Cho nên, khi các thành viên BKS là người lao động của công ty
thì chức năng giám sát, kiểm soát giao dịch dường như bị vô hiệu hóa hoặc trở nên hình thức.
Thẩm quyền kiểm soát gián tiếp giao dịch giữa CTCP với người có liên quan còn được
Luật DN 2014 trao cho các cổ đông công ty thông qua các quyền quan trọng: tiếp cận thông tin,
yêu cầu triệu tập họp ĐHĐCĐ bất thường, yêu cầu hủy nghị quyết của ĐHĐCĐ và khởi kiện
người quản lý.117 Phụ thuộc vào từng trường hợp mà cổ đông có thể vận dụng các quyền kiểm
soát gián tiếp của mình để kiểm soát có hiệu quả giao dịch giữa công ty với người liên quan.
Chẳng hạn, nếu thủ tục ra quyết định chấp nhận hợp đồng của ĐHĐCĐ không thực hiện đúng
theo quy định của Luật DN thì cổ đông sở hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ thông trở lên trong
thời hạn liên tục ít nhất 06 tháng có quyền yêu cầu tòa án hủy nghị quyết của ĐHĐCĐ.
2.3. Hậu quả pháp lý của giao dịch chưa được kiểm soát
Theo Luật DN 2014, hợp đồng, giao dịch bị vô hiệu và xử lý theo quy định của pháp luật
khi được ký kết hoặc thực hiện mà chưa được chấp thuận theo quy định tại khoản 2 và khoản 3
Điều 162 Luật DN, gây thiệt hại cho công ty.118 Như vậy, nếu giao dịch chưa tuân thủ về thủ tục,
trình tự thông qua và chưa được ĐHCĐCĐ hoặc HĐQT chấp nhận thì bị vô hiệu. Và đương
nhiên, giao dịch bị vô hiệu sẽ không có giá trị pháp lý ràng buộc quyền và nghĩa vụ giữa các bên.
Hiện nay, các vấn đề pháp lý về giao dịch dân sự vô hiệu nói chung và giao dịch giữa
CTCP với người có liên quan vô hiệu nói riêng sẽ tuân theo các quy định của Bộ luật Dân sự
2015.119 Tuy nhiên, nếu như xem xét quy định giao dịch vô hiệu tại Điều 162 Luật DN 2014 với

114
Điều 165 Luật DN 2014.
115
Khoản 8 Điều 165 Luật DN 2014.
116
Khoản 3, 4 Điều 136 Luật DN 2014.
117
Xem Điều 114, Điều 136, Điều 161 Luật DN 2014.
118
Khoản 4 Điều 162 Luật DN 2014.
119
Theo Điều 122 của BLDS 2015, có 4 căn cứ xác định giao dịch vô hiệu: i. vi phạm điều kiện về chủ
thể (không có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác
lập); ii. vi phạm điều kiện về sự tự nguyên (giao dịch được xác lập một cách giả tạo, bị lừa dối, đe dọa,
các căn cứ xác định giao dịch vô hiệu của BLDS 2015 thì rất khó để xác định chính xác căn cứ
trực tiếp nào cho rằng giao dịch vô hiệu. Bởi vì, lý do giao dịch bị vô hiệu của Luật DN 2014
xoay quanh vấn đề thủ tục trình chấp nhận giao dịch, chứ không đồng nhất hoàn toàn với một
căn cứ nào của BLDS 2015.
Ngoài ra, khoản 4 Điều 162 Luật DN 2014 có quy định: “Hợp đồng, giao dịch bị vô hiệu
và xử lý theo quy định của pháp luật khi được ký kết hoặc thực hiện mà chưa được chấp thuận
theo quy định tại khoản 2 và khoản 3 Điều này, gây thiệt hại cho công ty”. Từ quy định này, có
nghiên cứu cho rằng: “Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định bổ sung căn cứ làm giao dịch giữa
công ty với người có liên quan vô hiệu khi đủ hai điều kiện, không chỉ là điều kiện về mặt trình
tự thủ tục không theo quy định của luật mà còn phải đáp ứng điều kiện gây thiệt hại cho công
ty”.120 Tuy nhiên, theo tác giả, nhận định này là không chính xác, bởi vì có thiệt hại xảy ra không
phải là điều kiện hay căn cứ để xác định giao dịch, hợp đồng vô hiệu theo quy định của BLDS
2015. Quy định “gây thiệt hại cho công ty” chỉ nên hiểu là căn cứ xác định trách nhiệm bồi
thường thiệt hại phát sinh của người ký kết hợp đồng, cổ đông, thành viên HĐQT hoặc
GĐ/TGĐ.121
3. Một số kiến nghị hoàn thiện
Nghiên cứu các quy định về kiểm soát các giao dịch giữa CTCP với cổ đông và người có
liên quan của Luật DN 2014, tác giả có một số kiến nghị hoàn thiện sau:
Thứ nhất, cần xác định rõ ràng về phạm vi đối tượng của các trường hợp: “người có liên
quan của doanh nghiệp”, “người có liên quan của cổ đông và người quản lý” và “cổ đông/thành
viên HĐQT có lợi ích liên quan không có quyền biểu quyết”.
Khoản 17 Điều 4 Luật DN 2014 diễn giải “người có liên quan của doanh nghiệp”, bằng
việc liệt kê ra 8 trường hợp được coi là “tổ chức, cá nhân có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với
doanh nghiệp”. Nhưng khi xác định chủ thể có giao dịch cần kiểm soát tại khoản 1 Điều 162 của
Luật này lại là “người có liên quan của cổ đông, thành viên HĐQT, GĐ/TGĐ”. Khi đặt vấn đề
này trong tính tổng thể của Luật DN 2014, thì dường như thuật ngữ “người có liên quan” được
quy định trong Điều 4 (giải thích từ ngữ) được sử dụng chung cho cả đạo luật, tức là nằm trong
phạm vi điều chỉnh của các điều luật khác có xuất hiện thuật ngữ này. Tuy nhiên, ở khía cạnh
câu chữ thì khó có thể sử dụng đồng nhất “người có liên quan của doanh nghiệp” với “người có
liên quan của cổ đông và người quản lý”, bởi chủ thể liên quan với pháp nhân (CTCP) và cá

cưỡng ép, hoặc không nhận thức và làm chủ được hành vi của mình); iii. vi phạm về nội dung, mục đích
của giao dịch (vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội); iv. vi phạm về hình thức của giao
dịch.
120
Nguyễn Thị Vân Anh (2015), Hoàn thiện pháp luật về kiểm soát giao dịch giữa công ty với người có
liên quan, Luận án tiến sĩ luật học, tr. 103.
121
Khoản 4 Điều 162 quy định: “người ký kết hợp đồng, cổ đông, thành viên Hội đồng quản trị hoặc
Giám đốc hoặc Tổng giám đốc có liên quan phải liên đới bồi thường thiệt hại phát sinh, hoàn trả cho
công ty các khoản lợi thu được từ việc thực hiện hợp đồng, giao dịch đó”.
nhân (cổ đông là cá nhân và người quản lý) sẽ có độ vênh nhất định. Việc xác định chủ thể có
giao dịch cần kiểm soát với công ty, đặc biệt là các chủ thể có quan hệ gián tiếp, không phải là
cổ đông và người quản lý sẽ rất khó khăn trên thực tế. Vì vậy, Luật DN cần xác định chính xác
thế nào là người có liên quan với công ty, khác biệt hay đồng nhất với người có liên quan của cổ
đông hoặc người quản lý.
Ngoài ra, việc xác định “cổ đông/thành viên HĐQT có lợi ích liên quan không có quyền
biểu quyết” cũng gây ra nhiều khó khăn cho CTCP khi ĐHĐCĐ hoặc HĐQT thông qua hợp
đồng, đặc biệt là trong bối cảnh nhiều giao dịch tư lợi diễn ra ngày càng phức tạp và tinh vi. Luật
DN không quy định tiêu chí cụ thể để xác định ai là người có lợi ích liên quan, cho nên trong
nhiều trường hợp, “cổ đông/thành viên HĐQT có lợi ích liên quan không có quyền biểu quyết”
được hiểu đơn thuần là cổ đông/thành viên HĐQT có giao dịch cần được kiểm soát với chính
CTCP (một bên của giao dịch). Theo tác giả, Luật DN cần xây dựng tiêu chí để xác định “cổ
đông/thành viên HĐQT có lợi ích liên quan không có quyền biểu quyết”. Lợi ích liên quan trước
hết được xác định dựa trên lợi ích về vật chất. Ngoài ra còn có thể xác định dựa trên lợi ích tinh
thần nếu như có căn cứ chứng minh cổ đông/thành viên HĐQT sẽ không khách quan khi thông
qua nghị quyết.
Thứ hai, hoàn thiện quy định về công khai giao dịch
Việc công khai giao dịch theo quy định của Luật DN vẫn chưa được xem trọng. Luật DN
2014 quy định khá đơn giản về hoạt động công khai thông tin. Cụ thể, khi có giao dịch cần kiểm
soát, người đại diện công ty ký hợp đồng thông báo HĐQT và Kiểm soát viên về các đối tượng
có liên quan đối với hợp đồng, giao dịch đó. Đồng thời kèm theo dự thảo hợp đồng hoặc thông
báo nội dung chủ yếu của giao dịch. Trường hợp giao dịch thuộc thẩm quyền chấp nhận của
ĐHĐCĐ thì HĐQT trình dự thảo hợp đồng hoặc giải trình về nội dung chủ yếu của giao dịch tại
cuộc họp ĐHĐCĐ hoặc lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản.
Công khai thông tin là yếu tố quan trọng để bảo đảm sự minh bạch của giao dịch, cho nên
Luật DN cần quy định chặt chẽ hơn, đặc biệt là cần quy định về nghĩa vụ của bên xác lập giao
dịch với công ty về cung cấp thông tin, các hồ sơ và giấy tờ liên quan cho người đại diện và
HĐQT trước khi đưa ra cuộc họp để thông qua. Đồng thời, trong trường hợp cần thiết, tại cuộc
họp, ĐHĐCĐ hoặc HĐQT có quyền yêu cầu bên có liên quan giải trình về mối quan hệ và lợi
ích của họ với công ty, cũng như các nội dung chưa rõ ràng của hợp đồng. Có như vậy, ĐHĐCĐ
hoặc HĐQT mới đủ cơ sở đánh giá tính trung thực và hợp pháp của hợp đồng, giao dịch để quyết
định chấp nhận hợp đồng, giao dịch hay không. Mặc dù nhiều CTCP nhận thức rằng, thủ tục
kiểm soát theo Luật DN chỉ ở mức tối thiểu, tuy nhiên, không phải CTCP nào cũng nhận thức và
quy định chặt chẽ hơn trong điều lệ công ty.
Thứ ba, về quyền yêu cầu hủy nghị quyết ĐHĐCĐ
Khi giao dịch giữa công ty với người liên quan được ĐHĐCĐ thông qua, nhưng trình tự
và thủ tục không thực hiện đúng theo quy định của Luật DN và điều lệ công ty, hoặc cổ đông có
cơ sở cho rằng nghị quyết có nội dung chứa đựng hành vi tư lợi, gây thiệt hại cho công ty thì cổ
đông có thể vận dụng quyền yêu cầu tòa án hoặc trọng tài hủy nghị quyết ĐHĐCĐ. Thời điểm
nghị quyết mới chỉ được thông qua thì quyền yêu cầu hủy nghị ĐHĐCĐ được xem là một biện
pháp nhanh chóng để kiểm soát giao dịch tư lợi. Tuy nhiên, cổ đông hoặc nhóm cổ đông sẽ bị
ràng buộc về điều kiện sở hữu cổ phần, theo đó phải sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông
mới phát sinh quyền yêu cầu hủy nghị quyết. Trên thực tế, đối với các CTCP có cơ cấu cổ đông
tập trung, có sự phân hóa rõ rệt giữa cổ đông lớn và cổ đông nhỏ thì khả năng chi phối việc
thông qua nghị quyết ĐHĐCĐ của cổ đông lớn trở nên dễ dàng, các cổ đông nhỏ sẽ “bất lực” khi
thông qua nghị quyết của ĐHĐCĐ. Mặc dù giao dịch tư lợi được thông qua, có vi phạm quy định
của Luật DN và điều lệ công ty thì cổ đông sở hữu dưới 10% tổng số cổ phần phổ thông không
thể vận dụng quyền này để yêu cầu tòa án hoặc trọng tài hủy nghị quyết ĐHĐCĐ. Theo tác giả,
nếu như cổ đông đưa ra được chứng cứ chứng minh rằng nội dung nghị quyết đã thông qua một
giao dịch tư lợi thì Luật DN không cần đặt ra điều kiện về sở hữu cổ phần trong trường hợp này.
Hay nói cách khác, cổ đông sở hữu dưới 10% tổng số cổ phần phổ thông cũng có thể yêu cầu
hủy nghị quyết ĐHĐCĐ nếu nội dung nghị quyết có nội dung thông qua một giao dịch tư lợi.
Tóm lại, kiểm soát các giao dịch giữa CTCP với cổ đông và người có liên quan thực sự là
một vấn đề quan trọng của pháp luật doanh nghiệp và quản trị công ty hiện đại. Hiện nay, Luật
DN 2014 chỉ kiểm soát ở mức tối thiểu, cho nên các CTCP cần căn cứ vào nhu cầu quản trị nội
bộ và mức độ phân hóa cơ cấu cổ đông để thiết lập cơ chế kiểm soát hiệu quả thông qua điều lệ
công ty và các quy định quản trị nội bộ khác.