‫הגנה עצמית כנגד תוקף חסר אשמה ודרישת המודעות‬

‫לקיומו של סייג פלילי‪ :‬עיון בשתי סוגיות תלמודיות‬

‫מאת‬

‫ווזנר*‬ ‫שי עקביא‬

‫האם מותר להרוג תוקף חסר אשמה? האם סייגי הצורך וההגנה העצמית חלים גם במקרה‬
‫שהנאשם לא היה מודע כלל לקיומן של נסיבות הצורך וההגנה העצמית? שתי שאלות אלו‪,‬‬
‫הנוגעות לקשר שבין הגנות פליליות ליסוד הנפשי‪ ,‬מעסיקות את מלומדי המשפט המודרניים‪.‬‬
‫מאמר זה מבקש לחזור לשתי סוגיות תלמודיות העוסקות בשתי השאלות הנזכרות‪ ,‬ולהראות‬
‫כיצד השיח התלמודי יכול להשתלב בשיח המשפטי הכללי‪ ,‬לתרום לו ולהעשיר אותו‪.‬‬

‫מבוא‪ .‬א‪ .‬הגנה עצמית כנגד תוקף חסר אשמה; ‪ .1‬הצגת הבעיה‪ :‬האם סייג ההגנה העצמית חל‬
‫במקרה של תוקף חסר אשמה?; ‪ .2‬הסוגיה התלמודית‪" :‬קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו";‬
‫‪ .3‬הבחנה בין רודף חסר אשמה לבין יצירת סיכון ללא מעשה רדיפה; ‪ .4‬הביסוס הנורמטיבי‬
‫לצורך במעשה תקיפה; ‪ .5‬ארבע נפקויות בין רודף אשם לרודף חסר אשמה‪ .‬ב‪ .‬היסוד הנפשי‬
‫הנדרש לתחולת סייג ההגנה העצמית; ‪ .1‬הצגת הבעיה‪ :‬האם נדרשת מודעות לקיומו של סייג‬
‫פלילי?; ‪ .2‬הסוגיה התלמודית‪ :‬דייג שבלא מודעות הציל תינוק מטביעה בשבת; ‪ .3‬הבחנה בין‬
‫מקרה שהתינוק ניצל לבין מקרה שהתינוק לא ניצל‪ .‬סיכום‪.‬‬

‫מבוא‬
‫במאמר זה אבקש לעסוק בשתי סוגיות הקשורות לסייגים פליליים לאחריות פלילית‪ ,‬אשר‬
‫מעסיקות את מלומדי המשפט בעשורים האחרונים‪ ,‬ולעיין בהן מתוך פרספקטיבה של המשפט‬
‫התלמודי‪ .‬שתיהן קשורות ביסוד הנפשי‪ ,‬אך מצדדים שונים‪ :‬הסוגיה הראשונה עוסקת במקרה‬
‫המיוחד של תוקף חסר אשמה שנעדר יסוד נפשי של מחשבה פלילית‪ ,‬כאשר השאלה היא האם‬
‫סייג ההגנה העצמית חל עליו (ומותר להורגו כדי להציל את הנתקף)‪ .‬הסוגיה השנייה עוסקת‬
‫בשאלה האם כדי לחסות תחת כנפי סייגי הצורך וההגנה העצמית נדרשת מודעות מצידו של‬

‫הפקולטה למשפטים‪ ,‬אוניברסיטת תל אביב‪ .‬אני מודה לשופט החיצוני ולחברי מערכת ספר יעקב‬ ‫*‬
‫וינרוט על הערותיהם הטובות ועל עבודת העריכה המצוינת‪ .‬המאמר מוקדש לזכרו הטוב של ד"ר‬
‫יעקב וינרוט ז"ל‪ ,‬תלמיד חכם ומשפטן מן המעלה הראשונה‪ ,‬ששילב בחייו ובפועלו את עולם בית‬
‫המדרש הישיבתי עם עולם האקדמיה והמשפט‪.‬‬

‫‪729‬‬
‫ספר יעקב וינרוט‬ ‫שי עקביא ווזנר‬

‫הנאשם לקיומו של הסייג הפלילי‪ .‬מטרת המאמר היא לברר את עמדת המשפט התלמודי בשתי‬
‫הסוגיות האמורות‪ ,‬ולחלץ מתוך עיון בדיונים התלמודיים תובנות חדשות שיכולות לתרום‬
‫להעשרת השיח המשפטי המודרני‪.‬‬
‫הפרק הראשון ידון בסוגיה התלמודית העיקרית שעוסקת בתוקף חסר אשמה‪ .‬בניגוד לעמדה‬
‫מקובלת במחקר‪ ,‬אבקש לטעון שעל פי המשפט התלמודי מותר להרוג תוקף חסר אשמה כדי‬
‫להציל את הנתקף‪ .‬מתוך הפרשנות לסוגיה התלמודית אדון בהבחנה בין תוקף חסר אשמה‬
‫(שמותר להורגו) לבין מי שמסכן אדם אחר אך אינו עושה מעשה תקיפה אקטיבי (שאסור‬
‫להורגו)‪ ,‬וברציונל העומד בבסיסה‪ .‬כמו כן אעמוד על ארבעה הבדלים נורמטיביים ביחס‬
‫להיקפה של ההגנה העצמית כנגד תוקף אשם לעומת היקפה של ההגנה העצמית כנגד תוקף חסר‬
‫אשמה‪ .‬הפרק השני יעסוק בסוגיה התלמודית שדנה בשאלה האם נדרשת מודעות לקיומו של‬
‫סייג הצורך‪ ,‬ויצביע על השלכות ונפקויות נורמטיביות חדשות העולות מבירורה של הסוגיה‪.‬‬

‫א‪ .‬הגנה עצמית כנגד תוקף חסר אשמה‬

‫‪ .1‬הצגת הבעיה‪ :‬האם סייג ההגנה העצמית חל במקרה של תוקף חסר‬
‫אשמה?‬
‫אחת השאלות המרכזיות שמעסיקות את מלומדי המשפט בנוגע לסייג ההגנה עצמית היא האם‬
‫הסייג חל במקרה של תוקף חסר אשמה‪ .‬הדוגמאות הקלאסיות לתוקף חסר אשמה הן ילד קטן‬
‫המשחק באקדח טעון ומסכן חיים או חולה נפש שתוקף אדם אחר‪ .‬דוגמה אחרת לתוקף חסר‬
‫אשמה היא אדם התוקף אחרים בתום לב בעקבות טעות במצב דברים‪ ,‬כגון חייל שיורה במטווח‬
‫ואינו מודע לקיומם של חיילים אחרים בסמוך למטרות‪ .‬במקרים מעין אלו מתעוררת השאלה‬
‫האם כדי להציל את הנתקף מפגיעה‪ ,‬הנתקף או צד שלישי רשאים להפעיל כוח מגן שיפגע‬
‫בתוקף החף מאשמה? השאלה מתעוררת לגבי כל סוג של תקיפה‪ ,‬אך עיקר תשומת הלב‬
‫המחקרית ניתנה למקרה הקיצוני של תקיפה חמורה מסכנת חיים‪ ,‬כאשר כוח המגן הנדרש כדי‬
‫לעצור את התקיפה יגרום למותו של התוקף‪ .‬במקרים אלו מתעוררת השאלה במלוא חומרתה‪:‬‬
‫האם מוצדק להרוג תוקף חסר אשמה שמסכן את חייו של הנתקף?‪1‬‬
‫מלומדי המשפט ופילוסופים של המוסר חלוקים בדעותיהם בשאלה זו‪ .‬יש שטוענים שהסייג‬
‫חל גם במקרה של תוקף חסר אשמה‪ ,‬ומנגד יש הסבורים שבמקרה שהתוקף חף מאשמה אין‬
‫הצדקה להעדיף את חיי הנתקף על חיי התוקף‪ 2.‬במחקר נידונה גם עמדתו של המשפט העברי‪,‬‬

‫ההנחה היא‪ ,‬כמובן‪ ,‬שכל התנאים האחרים לקיומו של סייג ההגנה העצמית מתקיימים‪ ,‬כמו למשל‬ ‫‪1‬‬
‫דרישת הנחיצות ודרישת הפרופורציה‪ .‬לניתוח של שתי הדרישות הללו ראו מאמרי‪ :‬שי עקביא ווזנר‬
‫"הגנה עצמית‪ ,‬דרישת הנחיצות וחובת הנסיגה – בשולי פרשת שי דרומי" מחקרי משפט כז ‪315‬‬
‫(‪( )2011‬להלן‪ :‬ווזנר "הגנה עצמית")‪.‬‬
‫מתוך הספרות הרבה בעניין זה ראוי להזכיר את מאמרו פורץ הדרך של פלטשר‪George P. :‬‬ ‫‪2‬‬
‫‪Fletcher, Proportionality and the Psychotic Aggressor: A Vignette in Comparative Theory, 8‬‬
‫)‪ ,ISR. L. REV. 367 (1973‬שבו הוא טוען שמותר לפגוע בתוקף חסר אשמה‪ ,‬וכן את ספרו‪GEORGE :‬‬

‫‪730‬‬
‫הגנה עצמית כנגד תוקף חסר אשמה ודרישת המודעות לקיומו של סייג פלילי‬ ‫ספר יעקב וינרוט‬

‫והתפיסה המקובלת בין החוקרים היא שעל פי המשפט העברי נדרש יסוד של אשמה מצידו של‬
‫התוקף‪ ,‬ואם הוא חסר אשמה לחלוטין – אסור להרוג אותו כדי להציל את הנתקף‪ 3.‬בדיון להלן‬
‫אבקש להציג עמדה הפוכה‪ ,‬ולפיה הסוגיה התלמודית העיקרית העוסקת בשאלה זו תומכת‬
‫בעמדה שסייג ההגנה העצמית חל גם במקרה של תוקף חסר אשמה‪ .‬מתוך בירור הסוגיה יתבררו‬
‫גם עניינים נוספים‪ ,‬כפי שאראה בהמשך‪.‬‬
‫לפני עיון בסוגיה התלמודית אחזור בקצרה על הלכות אחדות במשפט התלמודי (שבעיקרן‬
‫דומות למדי לכללים המקובלים בשיטות המשפט המערביות) שעוסקות במצבי תחרות בין חיים‬
‫לחיים‪ ,‬אשר מהוות את הרקע לדיון בהגנה עצמית בכלל ובמקרה המיוחד של תוקף חסר אשמה‬
‫בפרט‪ .‬בדומה לשיטות משפט אחרות‪ ,‬אוסרת ההלכה התלמודית להרוג אדם חף מפשע כדי‬
‫להציל אדם אחר‪ ,‬בין במצבים המוגדרים כצורך ובין במצבים המוגדרים ככורח‪ .‬התלמוד מספר‪4‬‬
‫על יהודי ש"אדון הכפר" הורה לו להרוג את פלוני‪ ,‬ואיים עליו שאם לא יציית להוראתו זו –‬
‫יומת הוא בעצמו‪ .‬היהודי פנה לאמורא רבא‪ 5‬בשאלה האם מותר לו להרוג את פלוני כדי להציל‬
‫את חייו? השואל היה מצוי במצב של כורח – השליט המקומי הכריח אותו באיומי מוות להרוג‬
‫אדם אחר – ואנחנו רשאים להניח שהאיום היה רציני ושלשואל לא הייתה דרך אפקטיבית אחרת‬
‫להציל את עצמו או להימלט מהסיטואציה הקשה‪ .‬החלופות שעמדו לפניו היו רק שתיים‪ :‬להרוג‬
‫את פלוני ולהציל את חייו‪ ,‬או להימנע מלהרוג את פלוני ובכך להסתכן‪ ,‬קרוב לוודאי‪ ,‬שיומת על‬
‫ידי אדון הכפר‪ 6.‬תשובתו של רבא הייתה‪" :‬יהרגוך ולא תהרוג"! והנימוק שהוסיף הפך למטבע‬

‫)‪ .FLETCHER, RETHINKING CRIMINAL LAW 855–864 (1978‬ג'ודית תומסון היא נציגה בולטת‬
‫נוספת של עמדה זו‪ .‬ראו ‪Judith Jarvis Thomson, Self-Defense, 20 PHILOS. & PUBLIC AFF. 283‬‬
‫)‪ .(1991‬אחד הנציגים של העמדה הטוענת שאין הצדקה לפגוע בתוקף חסר אשמה הוא ג'ף מקמן‪:‬‬
‫‪Jeff Mcmahan, Self Defense and the Problem of the Innocent Attacker, 104 ETHICS 252‬‬
‫)‪ .(1994‬לסיכום ולדיון בעמדות השונות ראו גם בועז סנג'רו הגנה עצמית במשפט הפלילי ‪83–73‬‬
‫(התש"ס) (להלן‪ :‬סנג'רו הגנה עצמית); ‪Mordechai Kremnitzer & Khalid Ghanayim,‬‬
‫‪Proportionality and the Aggressor's Culpability in Self-Defense, 39 TULSA L. REV. 875‬‬
‫)‪ ;(2004‬רוני רוזנברג הגנה עצמית כנגד תוקפן חף מפשע – בין שלוש תיאוריות (עבודת גמר‬
‫לתואר מוסמך‪ ,‬אוניברסיטת בר‪-‬אילן – המחלקה לפילוסופיה‪ ,‬התשס"ה)‪ .‬על הגנה עצמית במשפט‬
‫העברי יש כתיבה מרובה‪ ,‬מתוכה אזכיר כאן את המחקרים הבאים‪ ,‬הכוללים גם הפניות לספרות‬
‫נוספת ודיון השוואתי עם המשפט הכללי‪ :‬איתמר ורהפטיג "הגנה עצמית בעברות רצח וחבלה‪:‬‬
‫למהותו של דין רודף" סיני פא‪ ,‬מח–עח (התשל"ז); אהרן אנקר הכרח וצורך בדיני עונשין ‪–212‬‬
‫‪( 234‬התשל"ז) (להלן‪ :‬אנקר הכרח); אהרן אנקר עיקרים במשפט הפלילי העברי פרק ‪( 6‬התשס"ז)‬
‫(להלן‪ :‬אנקר עיקרים); דב פרימר נדיב לב ‪ ,232–155‬ובפרט ‪( 232–212‬התשע"א); ‪Marilyn‬‬
‫‪Finkelmant, Self-Defense and Defense of Others in Jewish Law: The Rodeff Defense, 33‬‬
‫)‪ .WAYNEL L. REV. 1257 (1986-1987‬לספרות נוספת אפנה בהמשך‪.‬‬
‫ראו למשל ה"ש ‪ 19–20‬להלן‪.‬‬ ‫‪3‬‬
‫בבלי‪ ,‬פסחים כה‪ ,‬ע"ב; יומא פב‪ ,‬ע"ב; סנהדרין עד‪ ,‬ע"א‪.‬‬ ‫‪4‬‬
‫כך היא הגרסה ברוב המקבילות‪ .‬בסוגיית סנהדרין בדפוסים המקובלים הגרסה "רבה"‪ ,‬אך זה‬ ‫‪5‬‬
‫כנראה שיבוש‪ .‬ראו שם בהגהה שבמסורת הש"ס ובדקדוקי סופרים‪.‬‬
‫כמעט תמיד איום במוות אינו יוצר סכנת מוות ודאית‪ ,‬שהרי מימוש האיום אינו נגזר באופן‬ ‫‪6‬‬
‫אוטומטי מהתנהגותו של המאוים‪ ,‬אלא מהחלטתו של המאיים לממש את האיום‪.‬‬

‫‪731‬‬
‫ספר יעקב וינרוט‬ ‫שי עקביא ווזנר‬

‫לשון מוכרת‪" :‬מי יאמר שדמך אדום יותר‪ ,‬אולי דמו של אותו אדם אדום יותר"?‪ 7‬לפי פסיקתו‬
‫של רבא אין הצדקה להעדיף חיים של אדם אחד על פני חיים של אדם אחר‪ ,‬ואסור לגרום למותו‬
‫של האחד כדי להציל את האחר‪ ,‬ללא הבדל בין צעיר לבין זקן ובין תלמיד חכם לבין עם הארץ‪.‬‬
‫דמם של כל בני האדם אדום במידה שווה‪ .‬ומסתבר שרבא השתמש במשל של אדמומיות הדם‬
‫כדי לבטא צד שווה בין כל בני האדם‪ .‬למרות השוני הרב שקיים בין בני אדם‪ ,‬צבע דמם זהה‪8.‬‬
‫כלל דומה יחול גם במקרה של "צורך"‪ ,‬שבו אדם נמצא בסכנת חיים בשל מצב עניינים טבעי‪,‬‬
‫וניתן להצילו רק על ידי הריגת אדם אחר חף מפשע‪ .‬כך למשל אסור להרוג אדם כדי לקצור את‬
‫אבריו ולהשתילם בחולה שנמצא בסכנת חיים‪ ,‬שכן דמו של החולה אינו אדום יותר מדמו של‬
‫אדם אחר‪ 9.‬דוגמה אחרת‪ ,‬שאחזור אליה בהמשך הדיון‪ ,‬מופיעה במשנה במסכת אהלות‪10.‬‬
‫מדובר שם ביולדת המתקשה בלידה ונמצאת בסכנת חיים‪ ,‬והשאלה היא האם המיילדות רשאיות‬
‫להרוג את העובר שברחמּה כדי להציל אותה ממוות? גם כאן הסיטואציה היא של צורך‪ ,‬והמשנה‬
‫מבחינה לעניין זה בין שני שלבים של הלידה‪ ,‬וקובעת שכל זמן שהעובר לא הוציא את ראשו‬
‫(ובגרסאות אחרות‪ :‬את רוב גופו) – מותר להרוג אותו ולחתוך אותו אברים אברים‪ ,‬כדי להציל‬
‫את האם‪ ,‬שכן עובר איננו מוגדר כאדם עד שיוציא את ראשו‪ ,‬ולפיכך חיי האם קודמים לחייו‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬מרגע שהעובר הוציא את ראשו לאוויר העולם ומבחינה הלכתית מוגדר כנפש‪ ,‬שוב‬

‫ובארמית‪" :‬לקטלוך ולא תיקטול‪ .‬מי יימר דדמא דידך סומק טפי‪ ,‬דילמא דמא דהוא גברא סומק‬ ‫‪7‬‬
‫טפי?"‪.‬‬
‫על פי הלכתו של רבא אסור אפוא לאדם הנתון במצב של כורח להרוג אדם אחר כדי להציל את חייו‬ ‫‪8‬‬
‫שלו‪ .‬אך אי‪-‬אפשר להסיק מכך מה היה דינו של אותו אדם שפנה אל רבא‪ ,‬אילו החליט לעבור על‬
‫ההלכה ולהרוג את פלוני כדי להציל את חייו‪ .‬החשיבה התלמודית מבחינה פעמים רבות בין הדין‬
‫לכתחילה ובין הדין בדיעבד‪ ,‬ומעשים רבים שאסורים לכתחילה אינם גוררים עונש בדיעבד‪ .‬ואכן‬
‫ברוח זו פסק הרמב"ם שבדיעבד מי שרצח אדם תחת מצב של כורח איומים‪ ,‬נחשב לאנוס ויהיה‬
‫פטור מעונש‪ ,‬זאת למרות האיסור החמור שעבר ולמרות חילול ה' שגרם בכך שלא נהג על פי הדין‬
‫וההלכה‪ .‬כלומר‪ ,‬הגנת הכורח לא חלה במקרה זה כהגנה מסוג של צידוק (‪ )justification‬אך היא כן‬
‫חלה כהגנה מסוג של פטור (‪ .)excuse‬ראו רמב"ם‪ ,‬משנה תורה‪ ,‬הלכות יסודי התורה ה‪ ,‬ד‪" :‬וכל מי‬
‫שנאמר בו 'יהרג ואל יעבור' ועבר ולא נהרג‪ ,‬הרי זה מחלל את השם‪ ,‬ואם היה בעשרה מישראל הרי‬
‫זה חילל את השם ברבים‪ ,‬וביטל מצות עשה שהיא קידוש השם ועבר על מצות לא תעשה שהיא‬
‫חלול השם‪ .‬ואעפ"כ‪ ,‬מפני שעבר באונס‪ ,‬אין מלקין אותו ואין צריך לומר שאין ממיתין אותו בית‬
‫דין‪ ,‬אפילו הרג באונס‪ ,‬שאין מלקין וממיתין אלא לעובר ברצונו ובעדים והתראה"‪ .‬וכידוע כך פסק‬
‫הרמב"ם בהרחבה גם באגרת השמד שלו‪.‬‬
‫כך פסק הרמב"ם בהלכות יסודי התורה ה‪ ,‬ו (בהמשך להלכה שנזכרה בהערה הקודמת)‪" :‬כענין‬ ‫‪9‬‬
‫שאמרו באונסין כך אמרו בחלאים‪ .‬כיצד? מי שחלה ונטה למות‪ ,‬ואמרו הרופאים שרפואתו בדבר‬
‫פלוני מאיסורין שבתורה – עושין ומתרפאין בכל איסורין שבתורה במקום סכנה‪ ,‬חוץ מעבודת‬
‫כוכבים וגילוי עריות ושפיכת דמים‪ ,‬שאפילו במקום סכנה אין מתרפאין בהן‪ .‬ואם עבר ונתרפא‬
‫עונשין אותו בית דין עונש הראוי לו"‪ .‬כאן פוסק הרמב"ם שלא רק שאסור לכתחילה להרוג אדם‬
‫אחד כדי להציל אחר‪ ,‬אלא שגם בדיעבד לא תעמוד להורג הגנת הצורך‪ ,‬והוא ייענש בעונש הראוי‬
‫לו‪ .‬על הטעמים להבדל בפסיקת הרמב"ם במקרה הזה לעומת המקרה של כפייה להרוג (שבו יש‬
‫פטור בדיעבד‪ ,‬כנזכר בהערה הקודמת)‪ ,‬ראו אנקר עיקרים‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בפרק ‪.5‬‬
‫משנה‪ ,‬אהלות ז‪ ,‬ו‪.‬‬ ‫‪10‬‬

‫‪732‬‬
‫הגנה עצמית כנגד תוקף חסר אשמה ודרישת המודעות לקיומו של סייג פלילי‬ ‫ספר יעקב וינרוט‬

‫"אין נוגעין בו‪ ,‬שאין דוחים נפש מפני נפש"‪ .‬אסור להמית את התינוק כדי להציל את אימו‬
‫ממוות‪ ,‬ובלשונו של רבא‪ :‬דמה של האם אינו אדום יותר מדמו של התינוק‪11.‬‬
‫על רקע הלכות אלו בולטת חריגותו של סייג ההגנה עצמית אשר מתיר להרוג תוקף כדי‬
‫להציל את הנתקף‪ .‬המשנה קובעת במפורש שבמקרה שאדם תוקף אדם אחר – ובלשון המשנה‪:‬‬
‫רודף אחריו – ומאיים להרוג אותו או לבצע בו עבירת מין חמורה‪ ,‬מותר לנרדף ולצד שלישי‬
‫להרוג את הרודף כדי להציל את הנרדף מהפגיעה‪ 12.‬במקרה של רדיפה אנו אומרים אפוא שדמו‬
‫של הרודף אדום פחות מדמו של הנרדף‪ 13,‬ולכן מותר – ולפי המשפט התלמודי גם חובה‪– 14‬‬
‫להעדיף את חיי הנרדף על פני חיי הרודף‪ .‬השאלה שמתעוררת היא כמובן‪ :‬מדוע במקרה המיוחד‬
‫של הגנה עצמית מותר לדחות את נפשו של הרודף מפני נפשו של הנרדף? מדוע לא נאמר גם‬
‫במקרה הזה שדמו של הנתקף אינו אדום יותר מדמו של התוקף?‬
‫במקרה שמדובר ברודף אשם‪ ,‬קל יחסית להצדיק את הקביעה הנורמטיבית שדמו אדום פחות‬
‫מדמו של הנרדף‪ ,‬על יסוד אשמתו המוסרית‪ .‬מקובל לטעון שהרודף האשם איבד את זכותו‬
‫להגנה משפטית על חייו‪ ,‬ברגע שהוא עצמו מסכן ביודעין חיי אחרים‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬במקרה של‬
‫רודף חסר אשמה מתעוררת השאלה במלוא עוזה‪ :‬הלא גם הרודף וגם הנרדף חפים מפשע ונעדרי‬
‫אשמה‪ ,‬מהי אפוא ההצדקה להעדיף את חיי הנתקף על פני חיי התוקף‪ .‬במה שונה מקרה זה‬
‫ממקרי הצורך והכורח שבהם אסור להרוג אדם אחד כדי להציל אדם אחר? וכאמור‪ ,‬מכוחה של‬
‫תהייה זו טוענים חלק מהמלומדים שאסור לפגוע בתוקף חסר אשמה כדי להציל את הנתקף‪.‬‬

‫זה לשון המשנה‪" :‬האשה שהיא מקשה לילד – מחתכין את הולד במעיה ומוציאין אותו איברים‬ ‫‪11‬‬
‫איברים‪ ,‬מפני שחייה קודמין לחייו‪ .‬יצא ראשו (ובנוסחים אחרים‪ :‬רובו) – אין נוגעין בו‪ ,‬שאין‬
‫דוחין נפש מפני נפש"‪ .‬רש"י‪ ,‬סנהדרין עב‪ ,‬ע"ב‪ ,‬ד"ה "יצא ראשו"‪ ,‬מפרש‪" :‬החיה פושטת ידה‬
‫וחותכתו ומוציאתו לאיברים‪ ,‬דכל זמן שלא יצא לאוויר העולם‪ ,‬לאו נפש הוא‪ ,‬וניתן להורגו ולהציל‬
‫את אמו‪ .‬אבל יצא ראשו‪ ,‬אין נוגעין בו להורגו‪ ,‬דהווה ליה כילוד‪ ,‬ואין דוחין נפש מפני נפש"‪.‬‬
‫והשוו דיון בשאלה דומה בהקשר של המשפט הכללי אצל ‪Nancy Davis, Abortion and Self-‬‬
‫)‪.Defense, 13 PHILOS. & PUBLIC AFF. 175 (1984‬‬
‫משנה סנהדרין ח‪ ,‬ז‪" :‬ואלו הן שמצילין אותן בנפשן‪ :‬הרודף אחר חבירו להורגו‪ ,‬אחר הזָכּור ואחר‬ ‫‪12‬‬
‫הנערה המאורסה‪ .‬אבל הרודף אחר הבהמה והמחלל את השבת והעובד עבודה זרה – אין מצילין‬
‫אותן בנפשן"‪ .‬משמעות הביטוי "מצילין אותן בנפשן" אינה ברורה – האם הכוונה שמצילים את‬
‫הרודף מהעבירה‪ ,‬או שמצילים את הנרדף מהפגיעה‪ ,‬אך המשמעות הנורמטיבית קרובה על פי שתי‬
‫הפרשנויות‪ .‬ראו רש"י‪ ,‬סנהדרין עג‪ ,‬ע"א‪ ,‬ד"ה "ואלו" ("ואלו שמצילין אותן – מן העברה");‬
‫תוספות‪ ,‬שם‪ ,‬ד"ה "להצילו בנפשו" ("משמעות הלשון שמצילין הנרדף בנפשו של הרודף"); יד‬
‫רמ"ה‪ ,‬שם‪ ,‬ועוד‪ .‬ונראים דבריו של ח' אלבק‪ ,‬בהשלמות ותוספות לפירושו למשנה זו (בעמ' ‪)452‬‬
‫שהצירוף "מצילין אותן" הוסב במקורו על הנרדפים‪ ,‬אך לאחר מכן הפך למטבע לשון טכנית שניתן‬
‫להשתמש בה גם באשר לעבירות שאין בהן קורבן‪ .‬וראו ווזנר "הגנה עצמית"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,1‬בעמ'‬
‫‪ ,324‬הערה ‪.17‬‬
‫ווזנר "הגנה עצמית"‪ ,‬שם‪ ,‬בעמ' ‪.335–334‬‬ ‫‪13‬‬
‫ראו סיכומו של הרמב"ם‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת הנפש א‪ ,‬ו–ט‪" :‬הרודף אחר חבירו להרגו‪ ,‬אפילו‬ ‫‪14‬‬
‫היה הרודף קטן‪ ,‬הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף ואפילו בנפשו של רודף [‪]...‬‬
‫שנאמר (דברים כ"ה י"ב) 'וקצותה את כפה לא תחוס עינך'‪ .‬הרי זו מצות לא תעשה שלא לחוס על‬
‫נפש הרודף"‪ .‬ושם בהלכה טו‪" :‬הרואה רודף אחר חבירו להרגו או אחר ערוה לבועלה‪ ,‬ויכול להציל‬
‫ולא הציל‪ ,‬הרי זה ביטל מצות עשה שהיא 'וקצותה את כפה'‪ ,‬ועבר על שני לאוין על 'לא תחוס‬
‫עינך' ועל 'לא תעמוד על דם רעך'"‪.‬‬

‫‪733‬‬
‫ספר יעקב וינרוט‬ ‫שי עקביא ווזנר‬

‫מנגד‪ ,‬מלומדים המחזיקים בעמדה שסייג ההגנה העצמית חל גם כנגד תוקף חסר אשמה‪ ,‬הציעו‬
‫רציונלים שיצדיקו את הריגת התוקף חסר האשמה ויבחינו בין מצב של תקיפה לבין מצבי הצורך‬
‫והכורח‪ .‬השאלה האם מותר להרוג תוקף חסר אשמה כדי להציל את הנתקף נידונה בתלמוד‪.‬‬
‫כאמור‪ ,‬מסקנת התלמוד‪ ,‬כפי שהתפרשה במחקר‪ ,‬היא שאסור להרוג תוקף חסר אשמה‪ .‬אני‬
‫מבקש להגיע למסקנה הפוכה‪ ,‬ולבירורה של סוגיה זו אעבור עתה‪.‬‬

‫‪ .2‬הסוגיה התלמודית‪" :‬קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו"‬

‫הדוגמה לתוקף חסר אשמה שנידונה בתלמוד היא של קטן (=קטין) שאיננו בר‪-‬אחריות פלילית‪,‬‬
‫שרודף אחר אדם אחר‪ .‬אצטט את עיקר הסוגיה‪ ,‬ולאחר מכן אעקוב אחר השלבים השונים שלה‪.‬‬
‫וכך נאמר שם (בתרגום מילולי לעברית)‪:‬‬
‫א‪ .‬אמר רב הונא‪ :‬קטן הרודף‪ 15‬ניתן להצילו בנפשו‪.‬‬
‫ב‪ .‬סבר רב הונא‪ :‬רודף אינו צריך התראה‪ ,‬לא שונה גדול (היינו בגיר) ולא שונה‬
‫קטן‪.‬‬
‫ג‪ .‬השיב (=התקיף) רב חסדא לרב הונא‪" :‬יצא ראשו אין נוגעין בו מפני שאין‬
‫דוחין נפש מפני נפש"‪ ,‬ומדוע?! רודף הוא!‬
‫ד‪ – .‬שונה (המקרה) שם‪ ,‬שמהשמים רודפים אותה‪16.‬‬

‫הסוגיה פותחת במימרה של רב הונא‪ :‬קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו‪ .‬משמעות הדברים היא‬
‫שמותר להרוג את הקטן הרודף כדי להציל את הנרדף ממוות‪.‬‬

‫רש"י שם מפרש‪" :‬קטן הרודף אחר קטן אחר להרגו"‪ .‬לא ברור מדוע רש"י נוקט שגם הנרדף הוא‬ ‫‪15‬‬
‫קטן‪ ,‬שכן לכאורה אין הבדל בין נרדף קטן לגדול‪ .‬וייתכן שרש"י הניח שהמקרה הסביר שבו קטן‬
‫מסכן אדם אחר הוא כאשר הקטן רודף אחר קטן אחר‪ .‬וראו בחידושי המאירי שם‪" :‬וכל שהוא רודף‬
‫הותרה הריגתו‪ ,‬אפילו בקטן‪ ,‬בין שהיה רודף אחר קטן בין שהיה רודף אחר גדול"‪ .‬ואפשר שהוא‬
‫מתייחס במרומז לדברי רש"י‪ .‬לגבי סוף דבריו של רש"י שכתב שהקטן רודף אחר הנרדף במטרה‬
‫להורגו (ולא הזכיר את האפשרות שהקטן רודף אחר נער או נערה לבצע בהם עבירת מין)‪ ,‬ראו להלן‬
‫ליד ה"ש ‪.31‬‬
‫בבלי‪ ,‬סנהדרין עב‪ ,‬ע"ב‪ .‬המקור הארמי אומר כך‪" :‬אמר רב הונא‪ :‬קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו‪.‬‬ ‫‪16‬‬
‫קסבר רודף אינו צריך התראה‪ ,‬לא שנא גדול ולא שנא קטן‪ .‬איתיביה רב חסדא לרב הונא‪' :‬יצא‬
‫ראשו אין נוגעין בו מפני שאין דוחין נפש מפני נפש'‪ ,‬ואמאי?! רודף הוא! – שאני התם‪ ,‬דמשמיא‬
‫קא רדפי לה"‪ .‬בדפוס ונציה ובכת"י הרב הרצוג הנוסח בסוף הפסקה "דמשמיא קא רדפי ליה"‪ ,‬אך‬
‫בכת"י מינכן ובכת"י אחרים הנוסח כמו בדפוסים "קא רדפי לה"‪ ,‬והוא הנכון‪ .‬למקבילה בירושלמי‪,‬‬
‫בשינויי שמות ותוכן‪ ,‬ראו ירושלמי‪ ,‬שבת פי"ד‪ ,‬ה"ד (מהדורת האקדמיה ‪( )8-4 ,435‬ובדומה אך‬
‫בגרסה משובשת בירושלמי‪ ,‬סנהדרין פ"ח‪ ,‬ה"ז (‪" :)26–22 ,1310‬רב חסדא בעי‪ :‬מה להציל נפשו‬
‫של גדול בנפשו של קטן? התיב ר' ירמיה‪ :‬ולא מתני' היא‪ ,‬יצא רובו אין נוגעין בו שאין דוחין נפש‬
‫מפני נפש? ר' יוסה בי ר' בון בשם רב חסדא‪ :‬שנייא היא תמן‪ ,‬שאין את יודע מי הורג את מי‬
‫[=שונה המקרה שם‪ ,‬שאין אתה יודע מי הורג את מי]"‪ .‬חלק מהאחרונים פירשו את דברי הבבלי‬
‫("שאני התם דמשמיא קא רדפי לה") על פי דברי הירושלמי‪ ,‬אך נראה שלפנינו שתי סוגיות שונות‬
‫שצריכות להתפרש כל אחת לעצמה‪.‬‬

‫‪734‬‬
‫הגנה עצמית כנגד תוקף חסר אשמה ודרישת המודעות לקיומו של סייג פלילי‬ ‫ספר יעקב וינרוט‬

‫ברור שהקטן הרודף אינו נושא באחריות פלילית למעשיו‪ .‬אך האם בכל זאת ניתן לייחס לו‬
‫אשמה כלשהי? רב הונא לא מפרש מהו גילו של אותו קטן‪ .‬האם מדובר בקטן שמבין את‬
‫משמעות מעשיו? האם הוא רודף אחר הקורבן בכוונת תחילה מתוך רצון לפגוע בו? או שמא‬
‫הכוונה גם לקטן בן שנתיים שאינו מבין את משמעות מעשיו‪ ,‬ושאי‪-‬אפשר לייחס לו כל אשמה?‬
‫הניסוח הקזואיסטי של התלמוד מותיר את התהיות במקומן‪ ,‬אך לעומת זאת צריך לתת משקל‬
‫לעובדה שרב הונא לא צמצם את דבריו‪ .‬ולכן למרות העמימות‪ ,‬נראה כי כל עוד אין הכרח‬
‫להגביל את דברי רב הונא‪ ,‬מסתבר לקרוא אותם כפי שהם ללא סייג‪ ,‬היינו כמתייחסים לכל קטן‬
‫הרודף‪ ,‬גם אם הוא חף מכל אשמה‪ .‬על פי פשוטה של המימרה נראה אפוא שרב הונא סבר שסייג‬
‫ההגנה העצמית חל גם על רודף חסר אשמה‪.‬‬
‫להלכה של רב הונא נוספו דברי הסבר‪ ,‬שכנראה אינם חלק אינטגרלי מדבריו‪ ,‬אלא דבריהם‬
‫של עורכי הסוגיה‪" :‬סבר (רב הונא)‪ ,‬רודף אינו צריך התראה‪ ,‬לא שנא גדול ולא שנא קטן"‪ .‬לפי‬
‫הסבר זה‪ ,‬פסיקתו של רב הונא מבוססת על עמדתו שרודף אינו צריך התראה‪ ,‬היינו שהריגת‬
‫הרודף אינה תלויה בכך שיתרו בו מראש שהוא צפוי להיהרג אם ימשיך לסכן את הנרדף‪17.‬‬
‫ההנחה המובלעת בהסבר זה היא שקטן אינו יכול לקבל התראה באופן אפקטיבי‪ ,‬ועל כן אם‬
‫ההיתר להרוג את הרודף מותנה בהתראה מוקדמת – אי‪-‬אפשר להחיל אותו על רודף קטן‪,‬‬
‫ולעומת זאת‪ ,‬אם רב הונא מחיל את ההיתר גם על קטן‪ ,‬משמע שהוא סובר שרודף אינו צריך‬
‫התראה‪.‬‬
‫הערת ההסבר של הסתמא דתלמודא‪ ,‬אשר מתמקדת בדרישה הצדדית של ההתראה ולא‬
‫בשאלה המהותית של אשמת התוקף‪ ,‬צריכה בירור‪ .‬לכאורה משתמע ממנה שהבעייתיות‬

‫השאלה האם רודף צריך התראה עולה בסוגיית התלמוד שלפני המימרה של רב הונא‪ ,‬שמתייחסת‬ ‫‪17‬‬
‫לחוק הגנב הבא במחתרת‪ .‬לפי דברי התלמוד החוק אשר מתיר לבעל הבית להרוג את הגנב כדי‬
‫להגן על חייו‪ ,‬חל גם על גנב שנכנס לחצר ולגג של בעל הבית מתוך מוכנות להרוג את בעל הבית‬
‫אם הלה יעמוד מולו‪ ,‬והסיבה שהתורה מדברת דווקא במקרה שהגנב בא במחתרת היא כדי ללמד‬
‫ש"מחתרתו זו היא התראתו"‪ ,‬ושאין הוא צריך התראה‪ .‬וראו פירושו של רש"י שם‪ ,‬ד"ה "זו היא‬
‫התראתו"‪" :‬שאין צריך התראה אחרת אלא הורגו מיד‪ ,‬דכיון דטרח ומסר נפשיה לחתור‪ ,‬אדעתא‬
‫דהכי אתא‪ ,‬דאי קאי לאפאי קטילנא ליה [=על דעת כן הוא בא‪ ,‬שאם יעמוד בעל הבית מולי אהרוג‬
‫אותו]‪ ,‬ואמרה תורה כיון דרודף הוא אין צריך התראה‪ ,‬אלא מצילין אותו בנפשו‪ .‬אבל נכנס לחצרו‬
‫וגגו דרך הפתח‪ ,‬אינו הורגו עד שיתרו בו בעדים‪ :‬חזי דקאימנא באפך וקטילנא לך [=ראה שאני‬
‫עומד מולך ובכוונתי להרוג אותך]‪ ,‬וזה יקבל עליו התראה ויאמר‪' :‬יודע אני‪ ,‬ועל מנת כן אני עושה‪,‬‬
‫שאם תעמוד לנגדי אהרוג אותך'‪ ,‬אבל בלא התראה לא [=אסור להרוג את הגנב]‪ ,‬דדילמא לאו‬
‫אדעתא דנפשות קא אתי‪ ,‬אלא דאשכח פתחא להדיא‪ ,‬ועל אדעתא דאי קאי באפאי ליפוק [=ששמא‬
‫לא על דעת נפשות הוא בא‪ ,‬אלא שמצא פתח פתוח‪ ,‬ועל דעת שאם יעמוד הבעלים מולו‪ ,‬הוא‬
‫יצא]"‪ .‬מה שכתב רש"י‪ ,‬שאם נדרשת התראה ברודף יש גם צורך שהוא יקבל את ההתראה‪ ,‬אינו‬
‫מוסכם על הכול‪ ,‬ראו ראובן מרגליות‪ ,‬מרגליות הים‪ ,‬עמ' ‪ ,78‬אות ט (על דברי רש"י)‪ .‬מדברי רש"י‬
‫מתברר שמטרת ההתראה היא לוודא שהגנב אכן מסכן את חייו של בעל הבית‪ ,‬ושלכן חל עליו דין‬
‫רודף‪ .‬זו גם הסיבה שהמימרה של רב הונא בעניין קטן הרודף הובאה כאן ולא במקומה הטבעי‬
‫בדיון על משנת הרודף שם בדף עג‪ ,‬ע"א‪ .‬עורך הסוגיה ביקש להוסיף שלפי פסיקתו של רב הונא‬
‫משמע שגם רודף אינו צריך התראה‪ ,‬לא שנא גדול לא שנא קטן‪ ,‬כי מעשה הרדיפה מלמד שהוא‬
‫מהווה סכנה ואיום על הנרדף (כמו בא במחתרת)‪ .‬לדיון נוסף בנוגע לדרישת ההתראה וטעמיה ראו‬
‫ורהפטיג‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' נד–נה‪ ,‬נט‪.‬‬

‫‪735‬‬
‫ספר יעקב וינרוט‬ ‫שי עקביא ווזנר‬

‫המיוחדת שמתעוררת ביחס לרודף הקטן לא נובעת מכך שהוא חסר אשמה‪ ,‬אלא מכך שאי‪-‬‬
‫אפשר לקיים בו את הדרישה הטכנית של התראה אפקטיבית‪ .‬עם זאת יש לזכור שיש התאמה בין‬
‫שאלת אשמתו של התוקף לבין שאלת הצורך בהתראה מוקדמת‪ ,‬שכן ההתראה וקבלתה על ידי‬
‫הרודף מבררת שהרודף אכן אשם‪ .‬אם רודף צריך התראה‪ ,‬ומותר להרוג אותו רק לאחר שהתרו בו‬
‫(ורק אם הוא יכול לקבל את ההתראה ולהבין אותה) – ברור שמדובר ברודף אשם‪ .‬נמצא שלפי‬
‫השיטה שרודף צריך התראה‪ ,‬דין רודף יחול רק על רודפים אשמים שממשיכים לרדוף אחר‬
‫הקורבן גם לאחר שהתרו בהם התראה אפקטיבית‪ .‬משום כך מסביר התלמוד שרק מפני שרב‬
‫הונא סבר שרודף איננו צריך התראה – נפתח הפתח להחיל את דין הרודף גם על רודפים חסרי‬
‫אשמה‪ ,‬שאי‪-‬אפשר להתרות בהם או שההתראה אינה אפקטיבית לגביהם (כמו במקרה של‬
‫הקטן)‪.‬‬
‫יהיה הסברם המדויק של הדברים אשר יהיה‪ ,‬הסוגיה ממשיכה בהצגת ההתקפה של רב חסדא‬
‫על פסיקתו של רב הונא על יסוד הלכת המשנה במסכת אהלות שהזכרתי לעיל‪:‬‬
‫השיב רב חסדא לרב הונא‪" :‬יצא ראשו אין נוגעין בו מפני שאין דוחין נפש מפני‬
‫נפש"‪ ,‬ומדוע?! רודף הוא!‬
‫רב חסדא מבקש להוכיח מהמשנה שקטן הרודף אסור להצילו בנפשו‪ 18.‬ואכן ההוכחה נראית‬
‫חזקה‪ :‬מדוע לאחר שהוציא העובר את ראשו אסור לגעת בו? נכון שלאחר הוצאת הראש‪ ,‬היילוד‬
‫כבר מוגדר כאדם מבחינה הלכתית‪ ,‬ובמצב עניינים רגיל היינו אומרים שדמה של האם לא אדום‬
‫יותר מדמו‪ ,‬אך הרי המקרה של רודף שונה‪ ,‬ואם צודק רב הונא שדין רודף חל גם במקרה של קטן‬
‫הרודף‪ ,‬ומותר להציל את הנרדף בנפשו של הקטן‪ ,‬מדוע לא נאמר שמותר להציל את האם בנפשו‬
‫של תינוקה שגם אחרי שהוציא את ראשו עדיין רודף אחריה ומסכן אותה?‬
‫תשובת התלמוד בשמו של רב הונא לקונית ומעורפלת‪:‬‬
‫– שונה (המקרה) שם‪ ,‬שמהשמים רודפים אותה‪.‬‬
‫מהי כוונת התלמוד באומרו שבמקרה של האישה המתקשה לילד "מהשמים רודפים אותה"?‬
‫חוקרים שעסקו בסוגיה זו הסבירו שההבדל בין המקרה של רב הונא לבין המקרה של המשנה‬
‫נעוץ ברמת האשמה של הקטן הרודף לעומת זו של התינוק הנולד‪ .‬לשיטה זו הקטן הרודף שעליו‬
‫דיבר רב הונא אומנם איננו בר‪-‬עונשין וגם אינו יכול לקבל התראה באופן אפקטיבי‪ ,‬אך יש לו‬
‫מידה מסוימת של הבנה‪ ,‬זדון ואשמה שנדרשים כתנאי להחלת דין רודף‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬התינוק‬
‫שזה עתה נולד אינו מודע כלל למעשיו והוא חף מכל אשמה‪ ,‬ובמקרה כזה גם רב הונא סבור‬

‫ההתמקדות של רב הונא במקרה הקיצוני שהרודף הקטן מסכן את חיי הנרדף מעוררת את הספק‬ ‫‪18‬‬
‫האם דווקא במקרה כזה סבר רב הונא שמותר להרוג את הקטן כדי להציל את הנתקף ממוות (אך‬
‫במקרים אחרים של תקיפה קלה יותר‪ ,‬כגון חבלה או פגיעה ברכוש‪ ,‬יודה רב הונא לרב חסדא‬
‫שאסור לפגוע בקטן התוקף כדי להציל את הנתקף)‪ ,‬או שמא רב הונא התייחס רק למקרה הזה כדי‬
‫לחדש שמותר אפילו להרוג את הקטן הרודף‪ ,‬אך גם במקרה של תקיפה קלה יותר מותר לפגוע‬
‫ברודף חסר אשמה באופן מידתי‪ .‬מבחינה מושגית ונורמטיבית אני נוטה לאפשרות השנייה‪.‬‬

‫‪736‬‬
‫הגנה עצמית כנגד תוקף חסר אשמה ודרישת המודעות לקיומו של סייג פלילי‬ ‫ספר יעקב וינרוט‬

‫שאסור להורגו כדי להציל את אימו‪ ,‬אף על פי שהוא רודף אחריה‪ 19.‬לפי פרשנות זו נמצא שגם‬
‫לפי רב הונא אין להפעיל כוח מגן קטלני כנגד רודף שהוא חסר אשמה לחלוטין‪ 20.‬פרשנות זו‬
‫אפשרית כמובן מבחינה מושגית‪ ,‬אך דומה שהיא אינה מתיישבת יפה עם הלשון של תשובת‬
‫התלמוד "מהשמים רודפים אותה" שאינה נראית כמתייחסת לשאלת האשמה‪ .‬זאת ועוד‪,‬‬
‫הצמצום של הלכת רב הונא לקטן שמבין את מעשיו דחוק גם הוא‪ ,‬שכן‪ ,‬כפי שהזכרתי לעיל‪ ,‬רב‬
‫הונא פסק ואמר באופן כללי ש"קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו"‪ ,‬ללא קשר לגילו ולמידת‬
‫האשמה שלו‪.‬‬

‫‪ .3‬הבחנה בין רודף חסר אשמה לבין יצירת סיכון ללא מעשה רדיפה‬
‫הפרשנות האחרת שאבקש להציע לתשובת רב הונא מתבססת על ההבחנה בין תוקף חסר אשמה‬
‫(‪ )Innocent Aggressor‬לבין מי שרק מייצר איום וסיכון לאדם אחר אך בלא שיעשה מעשה רדיפה‬

‫ראו למשל אנקר הכרח‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪:219‬‬ ‫‪19‬‬

‫נראה לנו לפרש את תשובת רב הונא כמבוססת על הבחנה בין קטן הרודף לולד‪ ,‬שלקטן‬
‫דעת ורצון משלו‪ ,‬בלשון משפטית מודרנית מעשה הרדיפה של הקטן מלווה ברציה ואף‬
‫בכוונת קטילה‪ ,‬שעה שהולד אינו עושה מעשה רצוני ואין לו כל כוונה פלילית‪ .‬לפי‬
‫פירוש זה הקו המפריד בין 'קטן' הרודף שמור להרגו ל'ולד' שאסור להרגו יהיה תלוי‬
‫בגילו ובדעתו של הרודף‪ .‬לדעת רב הונא אין צורך שהרודף יהיה חייב מיתה ממש כדי‬
‫להצדיק את הריגתו‪ ,‬דהרי קטן אינו בר עונשין‪ ,‬אך צריך‪ ,‬בנוסף להצלת הנרדף‪,‬‬
‫שמעשה הרודף נעשה מדעת ובעבירה‪.‬‬
‫פרימר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ .208–209 ,189–187‬בפרט בעמ' ‪:187‬‬
‫תשובתו של רב הונא היא פשוטה וישרה‪ :‬משמיא קא רדפו לה‪ .‬אסור להרוג את הקטן‬
‫אפילו להציל את חיי אמו כיוון שאין להאשים את הוולד עבור הסכנה לקיומה של אמו‪.‬‬
‫אין לתינוק כל כוונה פלילית‪ .‬מעשהו אינו מעשה רצוני‪ .‬הסכנה נובעת מן הטבע‬
‫שמקורו מן השמים‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬הוולד אינו רודף עבריין‪ .‬בנסיבות אלו ההלכה‬
‫עומדת בעינה – אין דוחין נפש מפני נפש‪ .‬ילד שיש לו הכושר השכלי והפיסי לבצע‬
‫עוולה – מותר להרגו כרודף‪ .‬אולם קטן שאין לו התכונות הללו – אין נוגעים בו‪ .‬זוהי‬
‫גישתו של רב הונא‪.‬‬
‫כן ראו שאר ישוב‪-‬כהן "הפלה מלאכותית לאור ההלכה" הלכה ורפואה ג‪ ,‬פו (התשמ"ג)‪.‬‬
‫פרשנות זו של אנקר ושל פרימר (שם) מבוססת על הטענה‪ ,‬שיש לה תימוכין בספרות האחרונים‪,‬‬ ‫‪20‬‬
‫שההיתר להרוג רודף כדי להציל את הנרדף מבוסס גם על קיומו של רכיב עונשי שמוטל על הרודף‬
‫על מעשיו הרעים‪ ,‬ולפיכך נדרש הדבר שהרודף‪ ,‬קטין או בגיר‪ ,‬יישא באשמה כלשהי שתצדיק את‬
‫הענשתו (כולל הריגתו במקרי קיצון)‪ .‬ראו הדיון המקיף של אנקר הכרח‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪213‬‬
‫ואילך; פרימר‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ ,189–180‬ובהפניות לספרות האחרונים המובאות שם‪ .‬לגישה‬
‫דומה בתיאוריה המשפטית הכללית‪ ,‬שלפיה הריגת התוקף כוללת רכיב ענישתי של התוקף‪,‬‬
‫ולהסתייגות ממנה‪ ,‬ראו סנג'רו הגנה עצמית‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ .109–108‬אין כאן המקום להרחיב‬
‫בדיון בטענה זו‪ ,‬אך נראה שגם אם היא משקפת עמדה שקיימת במשפט התלמודי (דבר שאני מטיל‬
‫בו ספק) היא אינה עולה בקנה אחד עם שיטת רב הונא על פי הפרשנות המוצעת כאן‪ ,‬שלפיה מותר‬
‫להרוג תוקף חסר אשמה שאינו חייב בעונש כלשהו‪ .‬לשיטה זו מסתבר כי דינו של הרודף מבוסס רק‬
‫על שיקולים של הצלת הנרדף‪.‬‬

‫‪737‬‬
‫ספר יעקב וינרוט‬ ‫שי עקביא ווזנר‬

‫(‪ 21.(Innocent Threat‬ההבדל בין הקטן הרודף שעליו דיבר רב הונא לבין התינוק של המשנה‬
‫איננו נעוץ ברמת האשמה שלהם (שניהם חסרי אשמה)‪ ,‬אלא בקיומו או בהיעדרו של מעשה‬
‫רדיפה‪" .‬קטן הרודף"‪ ,‬על פי הגדרתו‪ ,‬עושה מעשה רדיפה גם אם אין לייחס לו אשמה כלשהי‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬היילוד שהוציא ראשו הנזכר במשנה איננו עושה מעשה רדיפה‪ .‬הוא מסכן את אימו‪,‬‬
‫אך אינו נכנס בגדרה של הקטגוריה "קטן הרודף" שעליה דיבר רב הונא‪.‬‬
‫לפי פרשנות זו ההיתר להרוג רודף‪ ,‬אליבא דרב הונא‪ ,‬איננו תלוי בקיומה של אשמה מצידו‬
‫של הרודף‪ ,‬אלא בקיומו של מעשה רדיפה (ובמונחים של חוק העונשין‪ :‬מעשה תקיפה)‪ ,‬כלומר‬
‫במעשה אקטיבי ורצוני שמסכן את הנתקף ושניתן ליחסו לסובייקט התוקף על פי מבחנים‬
‫מתחום תורת הפעולה‪ .‬וחשוב להדגיש‪ :‬מעשה תקיפה מוגדר באופן אובייקטיבי‪ ,‬ולא מנקודת‬
‫המבט הסובייקטיבית של התוקף‪ .‬גם אם התוקף אינו מודע לכך שהוא תוקף ומסכן חייו של אדם‬
‫אחר‪ ,‬ניתן לייחס לו את מעשה התקיפה על פי תיאורו הכחוש‪ .‬הקטן הרודף שעליו דיבר רב הונא‬
‫יכול להיות חסר אשמה לחלוטין‪ ,‬אבל כן מתקיימים בו התנאים הנדרשים מתחום תורת הפעולה‬
‫כדי שנוכל לייחס לו מעשה רדיפה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬התינוק הנולד מסכן את אימו‪ ,‬אך הוא איננו‬
‫עושה מעשה רדיפה‪ .‬תינוק בן יומו הוא חסר מודעות וחסר שליטה על תנועותיו‪ ,‬והן אינן‬
‫מיוחסות לו ואינן נחשבות לפעולה שלו‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬ייתכן גם שהתלמוד הניח שבתהליך הלידה‬
‫התינוק הנולד פסיבי לחלוטין‪ 22,‬הוא נדחף החוצה‪ ,‬אך אינו עושה מעשה‪ ,‬ולכן אף שהוא מהווה‬
‫גורם מסכן כלפי האם‪ ,‬אי‪-‬אפשר לומר שהוא רודף אחריה‪ .‬זו אפוא כוונת התלמוד באומרו‬
‫"שונה (המקרה) שם‪ ,‬שמהשמים רודפים אותה"‪ :‬הסכנה שבה נתונה היולדת אינה נובעת‬
‫ממעשה רדיפה של התינוק‪ ,‬שלא ניתן לייחס לו פעולה רצונית‪ ,‬אלא מרדיפה של השמים‪23‬‬

‫ראו ‪ ,Thomson‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬ולהלן ה"ש ‪ .24‬המחברת עומדת על ההבחנה האנליטית בין מעשה‬ ‫‪21‬‬
‫תקיפה ליצירת סיכון‪ ,‬אך לשיטתה מבחינה נורמטיבית סייג ההגנה העצמית אמור לחול בשני‬
‫המצבים‪ .‬זאת בשונה מהעמדה שאני מבקש לייחס לתלמוד אשר מבחינה בין שני המצבים גם‬
‫מבחינה נורמטיבית‪.‬‬
‫לרקע הרפואי העתיק של עמדה זו ראו משה פינצ'וק "עובר הרודף ובדיקת החבית – על רפואה‬ ‫‪22‬‬
‫היפוקרטית ומסופוטמית בתלמוד הבבלי והירושלמי" קורות כד‪ ,‬ז (התשע"ח)‪.‬‬
‫השוו ‪Shlomo Zuckier, A Halakhic-Philosophic Account of Justified Self-Defense, 16 TORAH‬‬ ‫‪23‬‬
‫)‪ .U-MADDA J. 21, 44 (2012‬וראו פסקי הרי"ד‪ ,‬על הסוגיה (סנהדרין עב‪ ,‬ע"ב)‪" :‬ומתרץ‪ :‬שני התם‬
‫דמשמיא רדפי לה‪ ,‬ואין הקטן רודף מעצמו‪ ,‬אבל לעולם קטן רודף הורגין אותו"‪ .‬משמע שהסיבה‬
‫שאסור לפגוע ביילוד לאחר שהוציא את ראשו היא משום שהוא לא עושה מעשה רדיפה‪.‬‬
‫הרמב"ם‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת הנפש א‪ ,‬ט‪ ,‬החליף את הביטוי "מהשמים רודפים אותה" באמירה‬
‫"וזהו טבעו של עולם"‪" :‬לפיכך הורו חכמים שהעוברה שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר‬
‫במעיה‪ ,‬בין בסם בין ביד‪ ,‬מפני שהוא כרודף אחריה להורגה‪ ,‬ואם משהוציא ראשו – אין נוגעין בו‪,‬‬
‫שאין דוחין נפש מפני נפש‪ ,‬וזהו טבעו של עולם"‪ .‬דברי הרמב"ם קשים מכמה פנים‪ ,‬וגם כוונתו‬
‫באומרו "וזהו טבעו של עולם" צריכה בירור‪ .‬ואולי כוונתו לומר שמאחר שהתינוק אינו עושה‬
‫מעשה רדיפה‪ ,‬הרי שהסכנה שהאם נתונה בה נחשבת מבחינה הלכתית כסכנה טבעית שאינה‬
‫מיוחסת לתינוק או לאדם אחר‪.‬‬
‫וראו דברי הרב בן ציון עוזיאל‪ ,‬שו"ת פסקי עוזיאל בשאלות הזמן‪ ,‬סימן נא‪ ,‬שמסביר את שיטת‬
‫הרמב"ם על יסוד הטענה שקודם שהעובר מוציא את ראשו הוא רוצה להישאר ברחם ומתנגד‬
‫לתהליך הלידה‪ ,‬וזהו מקור הסכנה לאם‪ ,‬בעוד שאחר שהוציא את ראשו‪ ,‬היילוד כבר רוצה לצאת‬
‫ואז הוא אינו מתנגד לאם ולא מסכן אותה (והסכנה באה ממקום אחר)‪ .‬כך הוא כותב‪:‬‬

‫‪738‬‬
‫הגנה עצמית כנגד תוקף חסר אשמה ודרישת המודעות לקיומו של סייג פלילי‬ ‫ספר יעקב וינרוט‬

‫(שנעשית באמצעות התינוק הנולד)‪ .‬ונדגיש‪ :‬גם רב הונא מודה בכך שמתקיים קשר סיבתי בין‬
‫התינוק לבין הסכנה שבה נמצאת האם‪ ,‬ולכן אפשר לראות בו גורם המסכן את האם‪ ,‬אך לא כמי‬
‫שעושה מעשה רדיפה‪.‬‬
‫יש להבחין אפוא בין ארבעה מצבים של תחרות בין חיים של שני בני אדם‪ :‬א‪ .‬רודף אשם‬
‫(מותר להורגו כדי להציל את הנרדף); ב‪ .‬רודף חסר אשמה (לפי רב הונא מותר להורגו כדי‬
‫להציל את הנרדף); ג‪ .‬אדם שגורם סיכון אך אינו עושה מעשה רדיפה‪ ,‬כמו התינוק שמסכן את‬
‫אימו (לפי רב הונא אסור להורגו כדי להציל את האם); ד‪ .‬אדם שאיננו מהווה אפילו גורם סיכון‪,‬‬
‫אך הריגתו תוכל להציל אחרים‪ ,‬כמו במקרה של כורח שהובא לפני רבא (אסור להעדיף את דמו‬
‫של האחד על פני דמו של האחר)‪.‬‬
‫להבהרת הדברים נעיין במקרה הבא (מבוסס על דוגמה של ‪ 24:)Thomson‬פלוני דוחף את‬
‫ראובן מגג של בניין גבוה אל עבר שמעון שיושב למטה בגינה‪ .‬אם ראובן אכן יפגע בשמעון –‬
‫שמעון ימות מעוצמת המכה אך ראובן יישאר בחיים‪ .‬נניח שהדרך היחידה להציל את שמעון היא‬
‫לירות טיל בראובן‪ .‬ראובן מסכן את חיי שמעון שלא באשמתו‪ .‬האם מותר להרוג אותו כדי‬
‫להציל את שמעון כדין תוקף חסר אשמה? לפי האמור לעיל התשובה שלילית‪ .‬אסור להרוג את‬
‫ראובן כדי להציל את שמעון‪ ,‬לא מפני שראובן איננו אשם‪ ,‬אלא מפני שהוא איננו עושה מעשה‬
‫רדיפה‪ .‬דחיפתו מהגג ונפילתו על שמעון אינה נחשבת מעשה שלו‪ .‬ראובן הנופל על שמעון דומה‬
‫לאבן שנופלת לכיוונו של שמעון‪ .‬האבן אינה תוקפת את שמעון‪ ,‬אלא מי שהשליך אותה‪ .‬ואם‬
‫היא נפלה באופן טבעי‪ ,‬כגון מכוח משב רוח – אף אחד אינו תוקף את שמעון‪ ,‬אלא הרוח‪ ,‬הטבע‪,‬‬
‫או בלשון התלמוד‪ :‬השמים‪ .‬סיכומם של דברים‪ :‬לפי רב הונא (וכך גם נפסקה ההלכה ברמב"ם)‬
‫סייג הגנה עצמית (דין רודף) אינו תלוי באשמת הרודף‪ ,‬אך כן תלוי בקיומו של מעשה רדיפה‪.‬‬

‫וסובר הרמב"ם דכל מקשה ללדת בטרם שתוציא העובר את ראשו הוא מסיבת העובר‪,‬‬
‫שהוא מתהפך ברחם אמו כדי שלא לצאת ממנה‪ ,‬ולוחם נגד כח הדוחף שבאשה בשעת‬
‫לידתה‪ .‬אולם ביצא ראשו חדל העובר להיות רודף‪ ,‬שאדרבה לפי שרוצה הוא לצאת‬
‫לגמרי כדי לשאוף לו חיים חדשים ולהימלט מחנק‪ ,‬שכך הטביע יוצר העולם בכל‬
‫יצוריו רגש אינסטינקטיבי למצוא להם רוח חיים‪ ,‬ולהימלט מכל דבר הגורם להם מות‪,‬‬
‫וטבע זה נמצא גם בעובר‪ ,‬הלכך כשאמו מקשה ללדת אחרי שהולד הוציא ראשו‪,‬‬
‫מתברר הדבר שאין העובר הוא הגורם לקשי הלידה אלא סבות טבעיות שאינן תלויות‬
‫בו הן גורמות‪ ,‬ומכיון שאין כאן רודף ונרדף‪ ,‬אין דוחין נפש מפני נפש‪.‬‬
‫אכן ההבחנה בין שני השלבים בלידה מוקשית הן מצד הסברה הן מצד המציאות‪.‬‬
‫אגב‪ ,‬יש שהבינו שתשובת התלמוד "מהשמים רודפים אותה" נשענת על הנחות תיאולוגיות שלפיהן‬
‫מצבה הקשה של האם נובע מרצון האל ועל כן אסור לפעול בניגוד לו‪ .‬פרשנות זו אינה נראית לי‪.‬‬
‫טיעון שקורא לפסיביות בשל ההנחה שהסיכון נובע מגזירת האל ורצונו אינו מתיישב עם החשיבה‬
‫ההלכתית שמתירה ואף מעודדת פעולות יזומות של הצלת חיים וטיפול רפואי‪.‬‬
‫‪ ,Thomson‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ .287‬כאמור לעיל‪ ,‬לדעתה גם במקרה כזה מותר יהיה להרוג את‬ ‫‪24‬‬
‫ראובן מפני שהוא מהווה סכנה לחיי שמעון‪ ,‬אך גם היא עומדת על כך שהמקרה הזה שונה מבחינה‬
‫אנליטית מהמקרה של תוקף חסר אשמה שעושה מעשה תקיפה‪ .‬עמדתה‪ ,‬שגם במקרה של יצירת‬
‫סיכון ללא מעשה רדיפה מותר להרוג את התוקף‪ ,‬מבוססת על תפיסתה שהרציונל של ההגנה‬
‫העצמית נעוץ בזכות של כל אדם לחיים ולאוטונומיה‪ ,‬ומבחינה זו היא סבורה שאין להבחין בין‬
‫מקרה שהתוקף עושה מעשה אקטיבי לבין מקרה שהוא פסיבי לחלוטין‪ .‬ראו גם אנקר עיקרים‪ ,‬לעיל‬
‫ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪.314–313‬‬

‫‪739‬‬
‫ספר יעקב וינרוט‬ ‫שי עקביא ווזנר‬

‫‪ .4‬הביסוס הנורמטיבי לצורך במעשה תקיפה‬

‫ההבחנה בין הקטן שעושה מעשה תקיפה (אך אינו אשם) לבין התינוק הנולד שאינו עושה מעשה‬
‫תקיפה‪ ,‬ברורה מבחינה אנליטית‪ ,‬אך עדיין צריך להסביר מדוע היא רלוונטית מבחינה‬
‫נורמטיבית‪ .‬אם אנו מניחים שמותר להרוג רודף חסר אשמה‪ ,‬מדוע זה משנה אם הוא עושה‬
‫מעשה תקיפה או רק מהווה גורם מסכן פסיבי? מדוע הטעם שמצדיק את הריגתו של תוקף חסר‬
‫אשמה לא יכול להצדיק באותה מידה את הריגתו של מי שמהווה סיכון לחיי אחרים‪ ,‬אך אינו‬
‫עושה מעשה תקיפה? אכן‪ ,‬מלומדים שהצדיקו את הריגתו של תוקף חסר אשמה מטעמים של‬
‫אוטונומיה והזכות של הנתקף לחיים‪ ,‬טענו שמטעמים אלו עצמם מותר להרוג גם את מי שרק‬
‫מהווה סכנה לחיי אחרים‪25.‬‬
‫כדי להתחקות אחר רציונל שיסביר את עמדתו של רב הונא שמותר להרוג תוקף חסר אשמה‬
‫רק בתנאי שהוא עושה מעשה תקיפה‪ ,‬נחזור לפסיקתו של רבא שאסור להרוג אדם אחד כדי‬
‫להציל את חברו מהטעם של "מאי חזית דדמא דידך סומק טפי"‪ .‬טעם זה עצמו טעון הסבר‪ .‬כיצד‬
‫נגזרת ממנו המסקנה שאסור להרוג אדם אחד כדי להציל את האחר ממוות? הרי לכאורה אפשר‬
‫להשתמש בטעם זה עצמו בכיוון ההפוך‪ ,‬ולטעון שבשל העובדה שדמו של האחד אינו אדום‬
‫יותר מדמו של האחר‪ ,‬ובשל העובדה שאנו נמצאים במצב של משחק סכום אפס‪ ,‬אין זה משנה‬
‫אילו חיים נעדיף‪ ,‬ויהיה מותר להרוג אדם אחד כדי להציל את חברו? אחד ההסברים לפסיקתו‬
‫של רבא עולה מתוך דבריהם של בעלי התוספות במקום‪ .‬לשיטתם‪ ,‬העדפת דמו של הקורבן‬
‫מבוססת על הטענה שמפני שדמם של בני אדם אדום במידה שווה‪ ,‬אי‪-‬אפשר לספק טעם טוב‬
‫שיצדיק נקיטת פעולה אקטיבית שתגלגל את סכנת החיים מאדם לאדם‪ ,‬ותגרום למותו של חף‬
‫מפשע אחד כדי להציל חיים של אדם אחר‪ .‬מכאן שמי שנמצא בסכנת חיים צריך להישאר פסיבי‪,‬‬
‫במצב של "שב ואל תעשה"‪ ,‬ולא לנקוט פעולה אקטיבית שתסיר ממנו את הסכנה ותגלגל אותה‬
‫לעברו של אדם אחר‪26.‬‬

‫ראו למשל ‪ ,Thomson‬שם; ‪ ,Kremnitzer & Ghanayim‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ ,883‬המגיעים למסקנה‬ ‫‪25‬‬
‫דומה לזו של התלמוד על יסוד ניתוח ההבדלים שבין סייג הגנה עצמית לסייג הצורך‪ .‬לדבריהם סייג‬
‫ההגנה העצמית (בשונה מהגנת הצורך) נשען על שני רציונלים מצטברים‪ :‬ההגנה על האוטונומיה‬
‫של הנתקף וההגנה על החוק והסדר המשפטי‪ .‬תוקף חסר אשמה שעושה מעשה פוגע גם בחוק‬
‫ובסדר המשפטי‪ ,‬ולכן מותר לפגוע בו כדי להגן על שני הערכים הנפגעים על ידו‪ .‬אך במקרה שהוא‬
‫אינו עושה מעשה – ההגנה על הנתקף כשלעצמה אינה מספיקה כדי להחיל את סייג ההגנה‬
‫העצמית‪ .‬הניתוח המעניין הזה איננו נקי מספקות‪ ,‬ולעניות דעתי לא נכון לכלול את ההגנה על הסדר‬
‫המשפטי במסגרת המטרות של סייג ההגנה העצמית‪.‬‬
‫טענה זו הועלתה בנוסחים שונים גם על ידי מלומדי המשפט המודרניים‪ .‬ראו למשל & ‪Kremnitzer‬‬ ‫‪26‬‬
‫‪ ,Ghanayim‬שם‪ ,‬בעמ' ‪ ,880‬ובהפניות המובאות שם‪ .‬וראו גם הרב משה פיינשטיין‪ ,‬שו"ת אגרות‬
‫משה‪ ,‬אבן העזר א‪ ,‬לט‪ .‬הסבר אחר לרציונל של רבא עולה מפירושו של רש"י‪ ,‬סנהדרין עד‪ ,‬ע"א‪,‬‬
‫ד"ה "סברא הוא"‪ ,‬ולפיו השיקול של רבא ("מי יאמר שדמך אדום יותר") מביא למסקנה שסייג‬
‫הכורח (ובדומה סייג הצורך) לא חל במקרה של עבירת הרצח‪ ,‬ועל כן אסור למי שנמצאים במצב‬
‫של כורח או צורך להרוג אדם אחר כדי להציל את חייהם‪ ,‬כי איסור הרצח במקומו עומד‪ .‬ואלו‬
‫דבריו‪:‬‬
‫סברא הוא שלא תדחה נפש חבירו – דאיכא תרתי‪ :‬אבוד נשמה ועבירה – מפני נפשו‪,‬‬
‫דליכא אלא חדא‪ ,‬אבוד נשמה והוא לא יעבור‪ .‬דכי אמר רחמנא לעבור על המצות משום‬

‫‪740‬‬
‫הגנה עצמית כנגד תוקף חסר אשמה ודרישת המודעות לקיומו של סייג פלילי‬ ‫ספר יעקב וינרוט‬

‫מכוח שיקול זה חידשו בעלי התוספות שלפי רבא מותר לאדם א' להישאר פסיבי כדי להציל‬
‫את חייו‪ ,‬גם אם במחדל זה הוא גורם למותו של ב'‪ ,‬וזאת מהטעם הנזכר גופו‪ :‬כמו שדמו של א'‬
‫לא אדום יותר מדמו של ב' (ולכן אסור לא' לנקוט פעולה אקטיבית ולהרוג את ב' כדי להציל את‬
‫עצמו)‪ ,‬כך דמו של ב' לא אדום יותר מדמו של א'‪ ,‬ולכן אין הצדקה לחייב את א' לנקוט פעולה‬
‫אקטיבית שתגרום למותו שלו‪ ,‬כדי להציל את ב'‪ .‬מכאן שמותר לא' לאמץ מדיניות של "שב ואל‬
‫תעשה" ולהשאיר את הסכנה "במקומה" (על הזולת)‪ ,‬גם אם בכך הוא מבצע הריגה במחדל‪.‬‬
‫בעלי התוספות מבחינים אפוא בין הריגה במעשה להריגה במחדל‪ ,‬וטוענים שרק במקרה שכופים‬
‫אדם להרוג אדם אחר במעשה‪ ,‬נאמרה ההלכה שעליו להיהרג ולא לעבור על איסור רצח‪ ,‬אך אם‬
‫כופים אדם שלא לזוז ממקומו ובכך לגרום למותו של אחר במחדל‪ ,‬הוא אינו חייב לנקוט פעולה‬
‫כלשהי‪ ,‬ומותר לו להישאר פסיבי כדי להציל את חייו שלו‪ .‬נתאר את המצב הבא‪ :‬אנשים רעים‬
‫מעמידים את א' על מתג שבתוך שתי דקות יפעיל גיליוטינה שתגרום להריגתו של ב'‪ ,‬ומאיימים‬
‫עליו שאם ירד מהמתג – יהרגו אותו (ואילו ב' יינצל)‪ .‬לפי טיעונם של בעלי התוספות‪ ,‬א' לא‬
‫חייב לרדת מהמתג‪ ,‬אף שבכך הוא גורם למותו של ב' ב"שב ואל תעשה"‪ ,‬וזאת מהטעם שדמו‬
‫של ב' אינו אדום יותר מדמו שלו‪27.‬‬
‫נחזור למקרה של הרודף חסר האשמה‪ .‬בשונה ממקרה של רודף אשם‪ ,‬כאן דמו של הנרדף‬
‫איננו אדום יותר מדמו של הרודף‪ .‬מדוע אפוא התיר רב הונא להרוג (במעשה אקטיבי) את הרודף‬
‫הקטן וחסר האשמה כדי להציל את חיי הנרדף? על פי דברי בעלי התוספות אני מבקש להציע את‬
‫הטיעון הבא‪ :‬הקטן הרודף אומנם איננו אשם‪ ,‬ודמו אדום לא פחות מדמו של הנרדף‪ ,‬אך האיזון‬
‫בינו לבין הנרדף מופר משום שהקטן עושה מעשה אקטיבי של רדיפה‪ .‬משום כך מותר גם לנרדף‬

‫'וחי בהם' משום דיקרה בעיניו נשמה של ישראל‪ ,‬והכא גבי רוצח כיון דסוף סוף איכא‬
‫איבוד נשמה למה יהא מותר לעבור? מי יודע שנפשו חביבה ליוצרו יותר מנפש חבירו?‬
‫הלכך דבר המקום לא ניתן לדחות‪.‬‬
‫תוספות‪ ,‬סנהדרין עד‪ ,‬ע"ב‪ ,‬ד"ה "והא אסתר"‪:‬‬ ‫‪27‬‬
‫ורוצח גופיה כי מיחייב למסור עצמו (כלומר ההלכה שמי שכופים אותו לרצוח חייב‬
‫למסור עצמו למיתה ולא להרוג חף מפשע)‪ ,‬הני מילי קודם שיהרוג בידים‪ ,‬אבל היכא‬
‫דלא עביד מעשה‪ ,‬כגון שמשליכין אותו על התינוק ומתמעך‪ ,‬מסתברא שאין חייב‬
‫למסור עצמו‪ ,‬דמצי אמר אדרבה מאי חזית דדמא דחבראי סומקי טפי דילמא דמא דידי‬
‫סומק טפי‪ ,‬כיון דלא עביד מעשה‪.‬‬
‫הדוגמה להריגה במחדל של בעלי התוספות היא מקרה שבו מעמידים לפני אדם שתי חלופות‪,‬‬
‫האחת שיסכים להיות מושלך על תינוק ולגרום למותו‪ ,‬והשנייה היא שיהרגו אותו עצמו‪ .‬וכאמור‬
‫בעלי התוספות אומרים שבמקרה כזה הוא אינו חייב להתנגד לכך שישליכו אותו על התינוק‪ ,‬ומותר‬
‫לו לגרום למותו של אחר במחדל כדי להציל את חייו‪ .‬ובדומה בתוספות יבמות נג‪ ,‬ע"ב‪ ,‬ד"ה "אין‬
‫אונס"‪ .‬דברי התוספות הובאו בבית יוסף‪ ,‬יורה דעה‪ ,‬סימן קנז‪" :‬וכתבו עוד [=התוספות] דהא‬
‫דבשפיכות דמים יהרג ואל יעבור‪ ,‬דוקא כשאומרים לו להרוג בידים‪ ,‬אבל אם אומרים לו הנח לזרוק‬
‫עצמך על התינוק ויתמעך – אינו חייב למסור עצמו"‪ ,‬וגם בדברי הרמ"א‪ ,‬יורה דעה‪ ,‬סימן קנז‪ ,‬סעיף‬
‫א‪ .‬אכן‪ ,‬הדוגמה שנוקטים התוספות אינה נקייה מספקות‪ ,‬שהרי מי שמשליכים אותו על תינוק אינו‬
‫נחשב להורג במחדל‪ ,‬אלא רק משמש ככלי בידי המשליכים אותו (בדומה לדוגמת הנדחף מהגג‬
‫שהזכרתי לעיל‪ ,‬שאינו נחשב כמי שעושה מעשה רדיפה)‪ ,‬ראו לעניין זה חיים סולובייצ'יק מבריסק‪,‬‬
‫חידושי ר' חיים הלוי על הרמב"ם‪ ,‬הלכות יסודי התורה ה‪ ,‬א‪ .‬וראו אנקר הכרח‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ'‬
‫‪ .193‬דוגמה טובה יותר להריגה במחדל היא זו שהבאתי בגוף הדברים (אדם שהניחו אותו על מתג‬
‫שיגרום למותו של אחר)‪.‬‬

‫‪741‬‬
‫ספר יעקב וינרוט‬ ‫שי עקביא ווזנר‬

‫(וכן לצד שלישי שפועל להצלתו) לנקוט באופן סימטרי פעולה אקטיבית ולהרוג את הקטן‬
‫הרודף כדי להציל את חייו שלו‪ .‬אם נשאל את הנרדף‪ ,‬מה ההצדקה לנקיטת פעולת הריגה‬
‫אקטיבית מצידו‪ ,‬הרי דמו אינו אדום יותר מדמו של הרודף הקטן‪ ,‬הוא יוכל להשיב‪ :‬אכן דמי לא‬
‫אדום יותר משלו‪ ,‬אך גם דמו לא אדום יותר משלי‪ ,‬ומשום שהוא עושה מעשה אקטיבי שמסכן‬
‫אותי‪ ,‬אני רשאי לנקוט מעשה אקטיבי באופן סימטרי‪ ,‬דווקא בשל שוויון הדמים שבינינו‪28.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬כשמדובר בתינוק שמסכן את אימו במהלך הלידה‪ ,‬או באדם שמושלך מראש הגג‬
‫ועומד ליפול על אדם אחר‪ ,‬אסור לפגוע בהם‪ ,‬שכן דמם אדום לא פחות מדמם של הנרדפים‪ ,‬והם‬
‫גם לא עושים מעשה רדיפה‪ .‬אין הצדקה (לא לנרדף‪ 29‬ולא לצד שלישי) לנקוט פעולה אקטיבית‬
‫כנגד מי שאיננו נוקט פעולה אקטיבית נגדית‪ ,‬גם אם האחרון מהווה גורם סכנה לחיי הנרדף‪.‬‬
‫מהאמור לעיל עולה שבמקרה של רודף חסר אשמה (שעושה מעשה תקיפה( ההיתר להגנה‬
‫עצמית מבוסס על שיקול של סימטריה – אם ראובן תוקף את שמעון‪ ,‬רשאי שמעון להשיב‬
‫בתקיפה נגדית‪ ,‬משום שדמו של האחד לא אדום יותר מדמו של השני‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬ברודף אשם‬
‫ההצדקה להגנה העצמית נעוצה בכך שדמו של התוקף אדום פחות‪ ,‬ולכן ההיתר להורגו אינו‬
‫תלוי בכך שהוא יעשה מעשה תקיפה אקטיבי‪ ,‬ודי באשמתו ובכך שהוא תוקף את הנתקף באופן‬
‫פסיבי‪ ,‬כדי להתיר לנרדף לפגוע בו‪.‬‬
‫כדי להבהיר את הדברים נתאר לעצמנו את המקרה הבא‪ :‬ראובן צולל בבריכה תת‪-‬קרקעית‬
‫שיש לה רק פתח אחד צר המוביל לאוויר הצח‪ .‬האוויר שבריאותיו אוזל והוא מבקש לעלות‬
‫למעלה דרך הפתח הצר‪ .‬שמעון נמצא באותה שעה בפתח הבריכה וחוסם אותו בגופו‪ .‬כשהוא‬
‫מבחין בראובן הוא מחליט במודעות מלאה ומתוך כוונה רעה שלא לזוז ממקומו‪ ,‬כדי לא לאפשר‬
‫לראובן לעלות מעל פני המים‪ ,‬ובכך לגרום למותו‪ .‬אף ששמעון אינו עושה מעשה תקיפה‬
‫אקטיבי‪ ,‬הוא רודף אשם‪ ,‬חל עליו דין רודף ומותר יהיה לראובן להרוג אותו‪ 30.‬לעומת זאת‪ ,‬אם‬
‫שמעון חסר אשמה ואינו מודע כלל לקיומו של הצוללן‪ ,‬אסור יהיה לראובן להרוג אותו‪ ,‬כי טיעון‬
‫הסימטריה לא מתקיים במקרה זה (שמעון אינו עושה מעשה אקטיבי של רדיפה‪ ,‬והוא גם לא‬
‫אשם)‪.‬‬

‫לטיעון דומה‪ ,‬שלפיו מותר להרוג תוקף חסר אשמה מפני שהוא אינו רשאי להעביר את "המזל‬ ‫‪28‬‬
‫הרע" שלו אל הקורבן הנתקף‪ ,‬ראו ‪Michael Clark, Self-Defense Against the Innocent, 17 J.‬‬
‫)‪.APPL. PHILOS. 145 (2000‬‬
‫ראוי לציין שלפי שיטת חלק מהראשונים‪ ,‬הנרדף עצמו כן רשאי לנקוט מעשה להציל את עצמו‪,‬‬ ‫‪29‬‬
‫וההגבלה חלה רק על צדדים שלישיים‪ .‬ולפי זה לאימא מותר להרוג את התינוק גם לאחר שהוציא‬
‫את ראשו‪ ,‬ראו חידושי בית הבחירה למאירי‪ ,‬סנהדרין עב‪ ,‬ע"ב; אנקר עיקרים‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ'‬
‫‪ 376‬ואילך‪ .‬וברור ששיטה זו אינה עולה בקנה אחד עם הרציונל שהצעתי בגוף הדברים‪.‬‬
‫אגב‪ ,‬על פי המשפט הישראלי (וכנראה גם על פי המשפט העברי) אם שמעון לא יזוז ממקומו ויגרום‬ ‫‪30‬‬
‫למותו של ראובן‪ ,‬הוא לא יורשע בהריגה‪ .‬הריגה יכולה להיות במעשה או במחדל‪ ,‬אך המחדל צריך‬
‫להיות מחדל אסור‪ ,‬וכאן לא ברור שעל שמעון מוטלת חובה כלשהי לזוז ממקומו‪ ,‬מלבד חובת‬
‫ההצלה הכללית ("לא תעמוד על דם רעך") שאינה הופכת כל מחדל להריגה‪ ,‬ובכל זאת ראובן רשאי‬
‫להרוג את שמעון שמסכן את חייו ביודעין‪ .‬על ההבחנה בין מעשה למחדל והשלכותיה על המשפט‬
‫הפלילי ראו בהרחבה רוני רוזנברג בין מעשה למחדל במשפט הפלילי (‪ .)2014‬על חלות סייג ההגנה‬
‫העצמית במקרה של תקיפה במחדל‪ ,‬ראו גם סנג'רו הגנה עצמית‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪.172‬‬

‫‪742‬‬
‫הגנה עצמית כנגד תוקף חסר אשמה ודרישת המודעות לקיומו של סייג פלילי‬ ‫ספר יעקב וינרוט‬

‫‪ .5‬ארבע נפקויות בין רודף אשם לרודף חסר אשמה‬

‫מההבדל בין הרציונלים שמצדיקים את הצלת הנרדף בנפשו של הרודף במקרה של רודף אשם‬
‫(דמו אדום פחות מדמו של הנרדף) ובמקרה של רודף חסר אשמה (שיקול הסימטריה)‪ ,‬נובעות‬
‫ארבע נפקויות נורמטיביות‪:‬‬

‫(‪ )1‬חובה לעומת היתר להעדיף את חיי הנרדף‬

‫כפי שהזכרתי לעיל‪ ,‬הלכת הרודף במשפט העברי לא רק מתירה להרוג את הרודף‪ ,‬אלא קובעת‬
‫חובה להרוג אותו אם הדבר נדרש להצלת הנרדף‪ ,‬ומי שלא התערב ולא פגע ברודף כדי להציל‬
‫את הנרדף – עבר על כמה לאווים‪ .‬והנה לנוכח ההבדל בין הרציונלים של מקרי הרודף האשם‬
‫והרודף חסר האשמה‪ ,‬מסתבר שהחובה להרוג את הרודף חלה רק במקרה של רודף אשם‪ ,‬שדמו‬
‫אדום פחות מדמו של הנרדף‪ .‬לעומת זאת במקרה של רודף חסר אשמה מותר להעדיף את חיי‬
‫הנרדף על פני חיי הרודף‪ ,‬אך אין הצדקה להטיל חובה להציל את חיי הנרדף על ידי פגיעה בחיי‬
‫הרודף‪ ,‬שהרי בסופו של דבר דמו של הנרדף אינו אדום יותר מדמו של הרודף‪ .‬אדם שלישי‬
‫שצופה ברודף חסר אשמה רשאי אפוא להרוג את הרודף כדי להציל את הנרדף‪ ,‬אך הוא אינו‬
‫מחויב בדבר‪ ,‬ואינו עובר איסור אם הוא עומד מנגד ואינו מציל את הנרדף‪ .‬כך גם מטה לשונו של‬
‫רב הונא "קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו"‪" ,‬ניתן להצילו"‪ ,‬אך אין זה חיוב ומצווה‪31.‬‬

‫(‪ )2‬תוקף שהפך לנתקף‬

‫הנפקות השנייה קשורה בדוגמה הבאה‪ :‬ראובן רודף אחרי דינה להורגה‪ .‬דינה מנסה להגן על‬
‫עצמה‪ ,‬שולפת את האקדח שברשותה ומכוונת אותו לעברו של ראובן במטרה להורגו (נניח שזו‬
‫הדרך היחידה העומדת בפניה כדי להגן על עצמה)‪ .‬האם מותר לראובן‪ ,‬שהפך עתה לנרדף‪,‬‬
‫להרוג את דינה? האם מותר לצופה שלישי‪ ,‬שמעון‪ ,‬להרוג את דינה כדי להציל את ראובן?‬
‫מוסכם על הכול שהתשובה שלילית‪ .‬ראובן‪ ,‬הרודף שהפך לנרדף‪ ,‬הכניס את עצמו באופן פסול‬
‫למצב שבו הוא מאוים על ידי דינה‪ ,‬ולכן אינו רשאי להגן על עצמו על ידי הריגתּה‪ .‬אך סבורני‬
‫ששיקול זה תקף רק כאשר מדובר ברודף אשם‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬במקרה שראובן הוא רודף חסר‬

‫אומנם מלשון הרמב"ם‪ ,‬הלכות רוצח ושמירת הנפש א‪ ,‬ו‪" :‬הרודף אחר חבירו להרגו‪ ,‬אפילו היה‬ ‫‪31‬‬
‫הרודף קטן‪ ,‬הרי כל ישראל מצווין להציל הנרדף מיד הרודף‪ ,‬ואפילו בנפשו של רודף"‪ ,‬משמע‬
‫שהמצווה חלה גם במקרה של רודף קטן‪ .‬ייתכן אפוא שעצם מעשה התקיפה יוצר אי‪-‬סימטריה‬
‫שמטה את הכף לטובת הנרדף‪ .‬ועדיין הדברים צריכים עיון‪ .‬והשוו גם בהמשך דברי הרמב"ם‬
‫בהלכה ט שם‪" :‬הרי זו מצות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף‪ .‬לפיכך הורו חכמים שהעוברה‬
‫שהיא מקשה לילד מותר לחתוך העובר במעיה‪ ,‬בין בסם בין ביד‪ ,‬מפני שהוא כרודף אחריה‬
‫להורגה‪ ,‬ואם משהוציא ראשו – אין נוגעין בו‪ ,‬שאין דוחין נפש מפני נפש וזהו טבעו של עולם"‪,‬‬
‫פתח ואמר שזו "מצות לא תעשה שלא לחוס על נפש הרודף" ומייד כתב ש"מותר לחתוך העובר"‪,‬‬
‫מותר אך לא חובה‪ .‬אכן מסתבר שהמשפט הראשון "הרי זו מצוות לא תעשה" הוא המשך ההלכה‬
‫הקודמת‪ ,‬והלכה ט מתחילה במילים "לפיכך" (ראו בחילופי הנוסחאות שבמהדורת פרנקל)‪ .‬ועדיין‬
‫פתיחת ההלכה ב"לפיכך" אינה מתיישבת יפה‪.‬‬

‫‪743‬‬
‫ספר יעקב וינרוט‬ ‫שי עקביא ווזנר‬

‫אשמה‪ ,‬מותר לו להגן על עצמו מפני דינה שמנסה להורגו כדי להגן על עצמה‪ .‬כפי שנאמר לעיל‪,‬‬
‫דמו של התוקף חסר האשמה אינו אדום פחות מדמו של הנתקף‪ ,‬ולנתקף מותר להגן על עצמו‬
‫ולהרוג את התוקף רק בשל שיקול הסימטריה‪ .‬אך אם כן‪ ,‬מסתבר שגם לתוקף מותר להגן על‬
‫עצמו מפני הנתקף (שגם הוא חף מאשמה כמובן) ברגע שהלה עושה מעשה תקיפת‪-‬מגן‬
‫אקטיבית‪ .‬הנפקות הזו רלוונטית יותר כאשר אנו מדברים על צד שלישי הצופה בסיטואציה (כמו‬
‫שמעון בדוגמה הנזכרת)‪ :‬הוא רשאי להתערב לטובת התוקף חסר האשמה (ראובן) ולהרוג את‬
‫הנתקפת (דינה) שמנסה להגן על חייה‪ .‬נמצא אפוא ששמעון לא רק שאינו חייב להציל את דינה‬
‫במחיר נפשו של התוקף התמים (כפי שציינתי בנקודה הקודמת)‪ ,‬אלא שהוא אף רשאי להעדיף‬
‫את חיי התוקף התמים על פני חייה‪.‬‬
‫לכאורה אפשר לטעון כנגד הדברים האמורים‪ ,‬שדינה‪ ,‬הנתקפת שהפכה לתוקפת‪ ,‬היא‬
‫"תוקפת כדין"‪ ,‬ולכן אסור יהיה לראובן או לשמעון להרוג אותה אף שהיא מאיימת עתה על חייו‪.‬‬
‫אינני מקבל טענה זו‪ .‬אכן התנהגותה של הנתקפת שמבקשת להרוג את התוקף מוצדקת מכוח‬
‫סייג ההגנה העצמית‪ ,‬אך יש להבחין בין "תקיפה מוצדקת" לבין "תקיפה כדין"‪ ,‬ולא כל תקיפה‬
‫מוצדקת נחשבת בהכרח לתקיפה כדין‪ .‬ההחרגה של "תקיפה כדין" מסייג ההגנה העצמית באה‬
‫בעיקרה להגן על סמכויות אכיפת החוק‪ ,‬כגון שוטרים‪ ,‬סוהרים ותליינים‪ ,‬שמפעילים את כוחו‬
‫האוכף של הדין על האזרחים‪ .‬מעשי התקיפה שלהם כלפי האזרחים נחשבים מעשי תקיפה כדין‬
‫והם אינם נכללים בסייג ההגנה העצמית‪ 32.‬חשוד שנעצר על ידי שוטר לא יוכל לטעון לסייג‬
‫הגנה עצמית אם יפעיל כנגד השוטר כוח מגן כדי להימלט מהמעצר‪ .‬אך המקרה שלנו שונה‪ .‬כאן‬
‫מדובר בתוקף ובנתקפת חסרי אשמה‪ .‬לנתקפת עומד סייג ההגנה העצמית והיא רשאית להרוג את‬
‫ראובן כדי להגן על עצמה‪ ,‬אך כך גם לראובן‪ ,‬התוקף שהופך לנתקף‪ ,‬מותר להרוג את דינה כדי‬
‫להציל את עצמו‪ .‬כפי שטענתי במקומות אחרים‪ ,‬אין במצב עניינים משפטי זה‪ ,‬שבו דינה רשאית‬
‫להרוג את ראובן וראובן (או צופה שלישי) רשאי להרוג את דינה‪ ,‬משום חוסר קוהרנטיות‬
‫נורמטיבית‪ 33.‬למותר לציין שאם התוקף יכול להפסיק את מעשה התקיפה ובכך להסיר את האיום‬

‫במקום אחר ביקשתי לערער על ההחרגה של תקיפה כדין מכלל סייג ההגנה העצמית‪ ,‬ולטעון שסייג‬ ‫‪32‬‬
‫ההגנה העצמית יכול וראוי לחול גם כנגד תוקף כדין‪ ,‬לפחות כהגנה מסוג של פטור‪ .‬ראו שי עקביא‬
‫ווזנר "קנאים פוגעים בו‪ :‬מורכבות החשיבה ההלכתית"‪ ,‬פרשת השבוע ‪( 171‬פרשת בלק‪,‬‬
‫התשס"ד)‪.‬‬
‫בבלי‪ ,‬סנהדרין פב‪ ,‬ע"א; רמב"ם‪ ,‬משנה תורה‪ ,‬הלכות איסורי ביאה יב‪ ,‬ד–ה‪ .‬וראו הדיון אצל ווזנר‬ ‫‪33‬‬
‫"קנאים פוגעים בו"‪ ,‬שם‪ .‬דוגמה מעניינת למתיחות דומה בהקשר של המשפט הכללי היא המקרה‬
‫ההיפותטי הבא‪ :‬נניח שגורמי הביטחון מאתרים ראש ארגון טרור מסוכן שמתבצר בבית שבו‬
‫נמצאת גם אזרחית חפה מפשע‪ .‬בשלב מסוים מחליטים כוחות הביטחון לירות טיל על הבניין‬
‫שיגרום בוודאות למותם של המבוקש והאזרחית‪ .‬נניח כי אנו מקבלים עמדה משפטית שלפיה‬
‫חיסול המבוקש יציל את חייהם של בני אדם רבים ולכן ירי הטיל עומד בתנאי המידתיות‪ ,‬והוא‬
‫מוצדק וראוי לכתחילה‪ .‬האם נגזר מכך שהאזרחית אינה רשאית להרוג את החייל יורה הטיל כדי‬
‫להגן על עצמה? אני סבור שהתשובה שלילית‪ .‬לפנינו מצב עניינים של תקיפה מוצדקת שמבצעים‬
‫כוחות הביטחון כנגד האישה‪ ,‬ובכל זאת מותר לה להפעיל כוח מגן נגדי‪ ,‬והיא תוכל לחסות תחת‬
‫כנפי סייג ההגנה העצמית‪ .‬וראוי לשים לב‪ ,‬במקרה הזה התקיפה המוצדקת באה מצד כוחות‬
‫הביטחון‪ ,‬שהם סמכויות מדינתיות‪ ,‬ובכל זאת לטעמי‪ ,‬התקיפה (כנגד האישה) אינה נחשבת תקיפה‬
‫כדין‪ ,‬מפני שהם אינם אוכפים עליה את הדין‪ .‬התקיפה של הטרוריסט היא תקיפה כדין‪ ,‬ואילו‬

‫‪744‬‬
‫הגנה עצמית כנגד תוקף חסר אשמה ודרישת המודעות לקיומו של סייג פלילי‬ ‫ספר יעקב וינרוט‬

‫מצידה של הנתקפת – הוא חייב לעשות זאת‪ ,‬ואם יעדיף לפגוע בנתקפת כדי להציל את חייו –‬
‫הוא יואשם ברצח‪.‬‬

‫(‪ )3‬עוצמת דרישת הפרופורציה‬

‫אחד התנאים להחלתו של סייג ההגנה העצמית הוא שמירה על מידתיות ופרופורציה בין הנזק‬
‫שתגרום הפגיעה לבין הנזק שייגרם לתוקף כתוצאה מהפעלת כוח המגן כנגדו‪ .‬כך למשל אסור‬
‫להרוג תוקף שמאיים רק על רכוש (גם אם זו הדרך היחידה להגן על זכות הקניין של הנתקף)‪.‬‬
‫ואולם‪ ,‬גם במשפט העברי וגם במשפט הכללי מקובל שדרישת המידתיות גמישה והיא אינה‬
‫דורשת לשמור על זהות מדויקת בין האינטרס המותקף לבין הפגיעה בתוקף‪ .‬כך למשל‪ ,‬משנת‬
‫הרודף קובעת כזכור שמותר להרוג גם את הרודף אחרי נערה מאורסת לאונסה‪ ,‬אף שככלל הריגה‬
‫חמורה יותר מאונס‪ .‬זו גם העמדה המקובלת במשפט המערבי המודרני‪ ,‬שלפיה הריגת אנס כדי‬
‫להציל את הנאנסת נחשבת סבירה ומידתית‪ .‬ההיתר נובע מכך שדמו של התוקף אדום פחות‪,‬‬
‫וערך החיים שלו נמוך אפילו מהאינטרס המוגן של הנתקפת שלא להיאנס‪ 34.‬מכאן מסתבר‬
‫שבמקרה של רודף חסר אשמה‪ ,‬שדמו אדום כדמו של כל אדם אחר‪ ,‬דרישת המידתיות תהיה‬
‫נוקשה יותר ותדרוש זהות מלאה בין האינטרס המאוים לבין הפגיעה ברודף‪ .‬כך למשל‪ ,‬ההיתר‬
‫להרוג רודף אשם יחול רק במקרה שהוא מאיים על חיי אדם אחר‪ ,‬אך לא במקרה של תקיפה‬
‫אחרת‪ ,‬אפילו חמורה‪ ,‬כגון אונס (שנעשית בחוסר אשמה)‪ .‬לפי טענה זו פסיקתו של רב הונא‬
‫שמתירה להרוג את הקטן הרודף מתייחסת רק למקרה של קטן הרודף אחר אדם אחר להורגו‪,‬‬
‫אבל אם הוא רודף אחר נערה לאונסה – אסור יהיה להצילו בנפשו‪35.‬‬

‫(‪ )4‬חובת הנסיגה‬

‫במקום אחר טענתי‪ ,‬בניגוד לדעה הרווחת‪ ,‬שבמצב של הגנה עצמית לא מוטלת על הנתקף חובת‬
‫נסיגה‪ 36.‬משמעות הדבר היא שאם לנתקף יש שתי חלופות הצלה‪ ,‬האחת להרוג את התוקף‬
‫והשנייה לסגת מהמקום‪ ,‬הוא אינו חייב לסגת‪ ,‬ואם יישאר במקומו ויהרוג את התוקף כדי להגן‬
‫על חייו – הוא יוכל לחסות תחת סייג ההגנה העצמית‪ .‬כפי שהראיתי שם‪ ,‬הדבר נובע מכך שבשל‬
‫מעשה התקיפה דמו של הנתקף אדום פחות מדמו של התוקף‪ ,‬ולכן "המחיר" שצריך הנתקף‬

‫התקיפה כנגד האישה היא תקיפה מוצדקת‪ ,‬אך לא תקיפה כדין‪ .‬לדיון נוסף במקרה דומה ראו‬
‫)‪.Yitzhak Benbaji, A Defense of the Traditional War Convention, 118 ETHICS 464 (2008‬‬
‫ווזנר "הגנה עצמית"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.1‬‬ ‫‪34‬‬
‫כך משתמע מדברי רש"י‪ ,‬סנהדרין עב‪ ,‬ע"ב‪ ,‬ד"ה "קטן" (המוסבים על דברי רב הונא בעניין קטן‬ ‫‪35‬‬
‫הרודף)‪" :‬קטן הרודף אחר קטן אחר להרגו"‪ .‬והשוו גם לדברי הרמב"ם‪ ,‬משנה תורה‪ ,‬הלכות רוצח‬
‫ושמירת הנפש א‪ ,‬ו ("אבל הרודף אחר חבירו להרגו‪ ,‬אפילו היה הרודף קטן‪ ,‬הרי כל ישראל מצווין‬
‫להציל הנרדף מיד הרודף ואפילו בנפשו של רודף")‪ .‬לעומת זאת ראו ספר המצוות לרמב"ם‪ ,‬לא‬
‫תעשה רצג‪ ,‬ובהערות חיים העליר במהדורתו שם; וראו הדיון בספר כלי חמדה‪ ,‬פרשת וארא‪ ,‬דף‬
‫עח‪ ,‬ע"ב; אנקר הכרח‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ 49‬ובהפניות שם‪ .‬ראוי לציין שבניגוד לדברים אלו‬
‫‪ ,Thomson‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪ ,286–285‬טוענת שמותר להרוג תוקף חסר אשמה גם אם הוא מסכן‬
‫רק את שלמות גופו של הנתקף ולא את חייו‪.‬‬
‫ווזנר "הגנה עצמית"‪ ,‬לעיל ה"ש ‪.1‬‬ ‫‪36‬‬

‫‪745‬‬
‫ספר יעקב וינרוט‬ ‫שי עקביא ווזנר‬

‫לשלם כדי לבחור (על פי דרישת הנחיצות) בחלופת ההצלה שפגיעתה בתוקף פחותה – נמוך‬
‫יחסית‪ .‬דברים אלו תקפים ביחס לתוקף אשם‪ ,‬אך במקרה של תוקף חסר אשמה‪ ,‬שדמו אדום‬
‫כדמו של הנתקף‪ ,‬חובת הנסיגה כן תחול על הנתקף‪ ,‬והוא לא יהיה רשאי להרוג את התוקף אם‬
‫הוא יכול להציל את עצמו על ידי נסיגה‪.‬‬

‫ב‪ .‬היסוד הנפשי הנדרש לתחולת סייג ההגנה העצמית‬

‫‪ .1‬הצגת הבעיה‪ :‬האם נדרשת מודעות לקיומו של סייג פלילי?‬
‫מלומדי המשפט נחלקו בשאלה מהו היסוד הנפשי הנדרש לתחולת הגנות פליליות‪ :‬האם‬
‫במקרים השונים של הגנות פליליות נדרשת מודעות מצידו של מבצע העבירה לקיומה של ההגנה‬
‫הפלילית שחלה בעניינו‪ ,‬או שדי בכך שמבחינה אובייקטיבית הנאשם פעל במצב של סייג פלילי‪,‬‬
‫אף שהוא לא היה מודע לכך? ואולי גם מודעות אינה מספיקה ובנוסף נדרש שגם המוטיבציה של‬
‫מבצע העבירה הייתה מהטעמים של קיום הסייג (כגון להגן על הנתקף) ולא ממניעים "רעים"‬
‫אחרים? התשובות לשאלות אלו עשויות להשתנות בהתאם להגנה הנידונה‪ .‬כך למשל די ברור‬
‫שסייגים של אי‪-‬שפיות וקטינות אינם דורשים מודעות לקיומם‪ .‬בנוסף מסתבר שיש להבחין‬
‫לעניין זה בין הגנות מסוג של פטור להגנות מסוג של צידוק‪ ,‬וכן אפשר להבחין בין הגנה להגנה‬
‫בהתאם לרציונלים המיוחדים לכל אחת מהן‪ .‬הדיון כאן יתמקד בדרישת היסוד הנפשי בנוגע‬
‫לסייג ההגנה העצמית ולסייג הצורך‪ ,‬שניהם סייגים מצדיקים (שלא נראה שיש ביניהם הבדל‬
‫לעניין היסוד הנפשי)‪ .‬הנה כמה דוגמאות‪:‬‬
‫בין ראובן לשכנתו דינה פרץ סכסוך שכנים קשה‪ .‬באחד הימים מחליט ראובן לנקום בדינה‪,‬‬
‫נוטל מוט ברזל ומנפץ את שמשת מכונית היוקרה שלה‪ .‬ראובן לא מודע לכך שברכבה של דינה‬
‫נשכח תינוק קטן‪ .‬לאחר מעשה התברר שניפוץ החלון הציל את התינוק ממוות‪ .‬הנסיבות היו‬
‫נסיבות של צורך שהתירו את המעשה‪ ,‬אך ראובן לא היה מודע להן‪ .‬האם הוא יורשע בעבירה של‬
‫גרימת היזק בזדון‪ ,‬או שמא תעמוד לו הגנת הצורך‪ ,‬אף שלא היה מודע לקיומה?‬
‫נניח עתה שרגע לפני שראובן ניפץ את שמשת המכונית הוא הבחין בתינוק‪ ,‬אך הוא ניפץ את‬
‫החלון לא כדי להציל את התינוק‪ ,‬אלא כדי להתנקם בדינה (התינוק אינו של דינה ואינו‬
‫באחריותה‪ ,‬כך ששבירת החלון אינה מועילה לדינה)‪ .‬האם במקרה כזה תחול הגנת הצורך‪ ,‬או‬
‫שמא לשם קיומה של ההגנה לא די במודעות לקיומו של התינוק ברכב‪ ,‬אלא נדרש שראובן יבצע‬
‫את העבירה של שבירת החלון במטרה להציל את התינוק?‬
‫דוגמה אחרת‪ :‬לאה נוהגת ברכבה בשעת לילה במהירות מופרזת ובחוסר זהירות העולה כדי‬
‫פזיזות‪ .‬באחד מעיקולי הדרך היא מאבדת שליטה ברכב‪ ,‬חוצה את שולי הכביש‪ ,‬סוטה לשדה‬
‫סמוך‪ ,‬ודורסת למוות אדם שנמצא שם‪ .‬מאוחר יותר מתברר שאותו אדם היה טרוריסט שעמד‬
‫לבצע פיגוע ירי כנגד מכונית חולפת באותו הרגע בדיוק‪ .‬לאה שדרסה אותו למוות מנעה פיגוע‬
‫ירי והצילה חיי אדם (לא היה באפשרותּה למנוע את הפיגוע באופן אחר‪ ,‬אלא רק על ידי דריסת‬
‫הטרוריסט למוות)‪ .‬האם לאה תואשם בהריגה או שמא יעמוד לה סייג ההגנה העצמית?‬
‫שמעון שוכב בבית חולים ומחליט לרצוח את האחות שבאה למלא את שקית האינפוזיה‬
‫שאליה הוא מחובר‪ .‬הוא לא מודע לכך שהחומר שהאחות מבקשת להכניס לשקית האינפוזיה‬
‫‪746‬‬
‫הגנה עצמית כנגד תוקף חסר אשמה ודרישת המודעות לקיומו של סייג פלילי‬ ‫ספר יעקב וינרוט‬

‫הוא לאמיתו של דבר רעל‪ ,‬ושהאחות מתכוונת לרצוח אותו‪ .‬שמעון פעל תחת מצב של הגנה‬
‫עצמית‪ ,‬בלא שהיה מודע לכך‪ .‬האם יוכל לחסות תחת סייג ההגנה העצמית?‬
‫בין המלומדים שדנו בשאלות אלו ניתן למצוא שלוש גישות‪ :‬גישה אחת‪ ,‬הנראית לי משכנעת‬
‫ביותר‪ ,‬טוענת שבסייגי הצורך וההגנה העצמית לא נדרשת מודעות לקיומה של ההגנה‪ ,‬שכן‬
‫קיומם של הסייגים מאיין את היסודות העובדתיים של העבירה‪ .‬ראובן לא עשה "מעשה פלילי"‬
‫(אקטוס ריאוס) כששבר את חלון המכונית‪ ,‬לאה לא עשתה "מעשה פלילי" כשדרסה את‬
‫הטרוריסט‪ ,‬ושמעון לא עשה "מעשה פלילי" כאשר רצח את האחות שהתכוונה להרוג אותו‪37.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬בין המצדדים בעמדה זו יש הסוברים שניתן לייחס לנאשם אחריות פלילית בגין עבירת‬
‫ניסיון‪ ,‬שהרי הוא ניסה לבצע עבירה ללא הנסיבות המצדיקות (שלא היה מודע להן)‪ 38.‬גישה‬
‫שנייה טוענת שההגנות הפליליות הנ"ל מותנות במודעות של מבצע העבירה לקיומו של הסייג‬
‫הפלילי‪ ,‬ואם הוא לא היה מודע לסייג וטעה במצב הדברים‪ ,‬הוא נידון מבחינה פלילית על פי‬
‫מצב הדברים כפי שהוא ראה אותו‪ ,‬ועל כן יורשע בדין‪39.‬‬
‫הגישה השלישית מחמירה יותר‪ ,‬וטוענת שלא די במודעות לקיומה של ההגנה הפלילית כדי‬
‫לחסות תחת צילה‪ ,‬אלא נדרש שהאדם יפעל מתוך המטרה הראויה שעומדת בבסיס ההגנה‪ .‬כך‬
‫למשל‪ ,‬המצדדים בעמדה זו יסברו שבמקרה שראובן הבחין בקיומו של התינוק במכונית של‬
‫דינה שכנתו‪ ,‬אך ניפץ את חלון המכונית לא כדי להציל את התינוק אלא כדי להתנקם בדינה –‬
‫ראוי להטיל עליו אחריות פלילית מלאה על גרימת הנזק שגרם למכונית בזדון‪ ,‬וכך גם במקרה‬
‫של שמעון שרצח את האחות‪40.‬‬
‫הטיעונים בעד ונגד כל אחת משלוש הגישות נידונו בהרחבה בספרות שעוסקת בסוגיה זו‪.‬‬
‫מטרתי אינה לנקוט עמדה נחרצת בשאלה זו (אף שכאמור אני מזדהה עם הגישה הראשונה)‪ ,‬אלא‬
‫להצביע על כך ששאלה חדשה זו נידונה כבר בתלמוד בקשר להגנת הצורך‪ ,‬ולהראות שהדיון‬
‫התלמודי מציג את שלוש הגישות הנזכרות ושאפשר לחלץ ממנו תובנות חדשות שיכולות‬
‫להעשיר את השיח המחקרי בסוגיה זו‪ .‬כדרכו של הדיון התלמודי הסוגיה אינה מכריעה‬
‫במחלוקת‪ ,‬אך פוסקי הלכה שלאחר התלמוד הכריעו כאחת העמדות‪ ,‬וכפי שנראה בהמשך‪.‬‬

‫זוהי למשל עמדתו של רובינסון‪ .‬ראו )‪;2 P.H. ROBINSON, CRIMINAL LAW DEFENSES 19 (1988‬‬ ‫‪37‬‬
‫פול ה' רובינסון "גניבת הפצצה – למהותן של הגנות הצדק" עיוני משפט כב ‪ .)1999( 56‬כן ראו‬
‫סנג'רו הגנה עצמית‪ ,‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪( 276–257‬דיון מקיף בעמדתו של רובינסון ובעמדות‬
‫האחרות); אלקנה לייסט המניע במשפט הפלילי ‪.)2018( 107–105‬‬
‫כך סובר רובינסון‪ ,‬שם‪ .‬עוד ראו חאלד גנאים "היסוד הנפשי של סייג מצדיק ושל סייג פוטר" ספר‬ ‫‪38‬‬
‫מרדכי (מוטה) קרמניצר ‪( 467‬אריאל בנדור‪ ,‬חאלד גנאים ואילן סבן עורכים‪ .)2017 ,‬מבחינה זו‬
‫הדוגמה השנייה שהזכרתי לעיל "נקייה"‪ ,‬שכן אם נטען שללאה עומד סייג ההגנה העצמית אי‪-‬‬
‫אפשר גם להאשימה בעבירת ניסיון‪ ,‬שהרי היא לא רצתה לגרום למותו של הטרוריסט‪.‬‬
‫‪ ,FLETCHER, RETHINKING‬לעיל ה"ש ‪ ,2‬בעמ' ‪George P. Fletcher, The Right Deed for;568–552‬‬ ‫‪39‬‬
‫)‪.the Wrong Reason: A Reply to Mr. Robinson, 23 UCLA L. REV. 293, 320 (1975‬‬
‫בועז סנג'רו "הפעלת כוח שאינה במטרה להתגונן אינה הגנה עצמית מוצדקת – תשובה לחאלד‬ ‫‪40‬‬
‫גנאים" ספר מרדכי (מוטה) קרמניצר ‪( 499‬אריאל בנדור‪ ,‬חאלד גנאים ואילן סבן עורכים‪;)2017 ,‬‬
‫יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין ב ‪( 740–738‬מהדורה שנייה‪.)2010 ,‬‬

‫‪747‬‬
‫ספר יעקב וינרוט‬ ‫שי עקביא ווזנר‬

‫‪ .2‬הסוגיה התלמודית‪ :‬דייג שבלא מודעות הציל תינוק מטביעה בשבת‬

‫נושא הסוגיה התלמודית הוא דיג בשבת במצב של פיקוח נפש‪ .‬מלאכת דיג אסורה בשבת‬
‫מדאורייתא‪ .‬מדובר בעבירת תוצאה – האיסור חל רק אם נתפסו דגים ברשת או בחכה‪ .‬אך כמו‬
‫כל איסורי שבת‪ ,‬מלאכת הדיג מותרת לצורך הצלת נפשות מכוח הכלל "פיקוח נפש דוחה שבת"‪.‬‬
‫כלל זה זהה למעשה להגנת הצורך במשפט המערבי (כהגנה מצדיקה)‪ ,‬והוא מתיר לעבור עבירה‬
‫(במקרה הזה של חילול שבת) כדי למנוע נזק גדול יותר של אובדן חיים‪ 41.‬מכאן קובע התלמוד‬
‫שאם תינוק טבע בים‪ ,‬והדרך היחידה להציל אותו היא לפרוס רשת דייגים שתמשה אותו מן‬
‫המים ביחד עם דגים שייתפסו אף הם ברשת (תוצאה שיש בה איסור ציד) – המעשה מותר ואף‬
‫מצווה‪42.‬‬
‫על רקע זה מעורר התלמוד את השאלה הבאה‪ :‬דייג שיצא לדוג דגים בשבת שמע שתינוק‬
‫נפל למים‪ ,‬אך הוא לא התעניין בהצלת התינוק אלא פרס את הרשת כדי לדוג דגים על פי תוכניתו‬
‫המקורית‪ .‬כשהעלה את הרשת‪ ,‬מצא בה לא רק דגים‪ ,‬אלא גם את התינוק‪ ,‬שאותו הציל ממוות‪.‬‬
‫השאלה היא האם הדייג נידון כמחלל שבת (בשל ציד הדגים) מפני שכוונתו הייתה לדוג דגים‪ ,‬או‬
‫שמא די במודעות לכך שנפל תינוק למים באופן המתיר את פריסת הרשת בשבת – כדי לפטור‬
‫אותו מאחריות‪ ,‬בלי קשר לשאלת המוטיבציה האישית שלו‪ .‬התלמוד מביא בעניין זה מחלוקת‬
‫בין האמוראים רבה ורבא (בתרגום מילולי לעברית)‪:‬‬
‫נאמר (בבית המדרש)‪:‬‬
‫שמע (אדם בשבת) שטבע תינוק בים‪,‬‬
‫ופרש מצודה להעלות דגים והעלה דגים – חייב‪,‬‬
‫להעלות דגים והעלה דגים ותינוק – רבא אמר‪ :‬חייב; ורבה אמר‪ :‬פטור‪.‬‬
‫עד כאן לא פטר רבה את הדייג‪ ,‬אלא משום ששמע (על נפילת התינוק למים)‪,‬‬
‫שאז אנו אומרים שדעתו הייתה גם להצלת התינוק‪ ,‬אבל אם לא שמע (ולא היה‬
‫מודע לנפילת התינוק) – לא (אמר רבא שיהיה פטור‪ ,‬והוא יהיה חייב אפילו אם‬
‫העלה את התינוק)‪43.‬‬

‫לפנינו שתי העמדות היותר מחמירות על הנאשם‪ .‬רבא מצדד בעמדה השלישית שנזכרה לעיל‪,‬‬
‫ולפיה לא די בכך שהדייג היה מודע לקיומה של הגנת הצורך (פיקוח הנפש של התינוק) כדי‬

‫אכן‪ ,‬בשונה מהגנת הצורך שמתירה לעבור עבירה במצב של צורך‪ ,‬הכלל "פיקוח נפש דוחה שבת"‬ ‫‪41‬‬
‫קובע לא רק היתר לחלל את השבת לצורך הצלת חיים‪ ,‬אלא חובה ומצווה לעשות כן‪.‬‬
‫בבלי‪ ,‬יומא פד‪ ,‬ע"ב‪" :‬תנו רבנן‪ :‬מפקחין פיקוח נפש בשבת‪ ,‬והזריז הרי זה משובח‪ ,‬ואין צריך‬ ‫‪42‬‬
‫ליטול רשות מבית דין‪ .‬הא כיצד? ראה תינוק שנפל לים‪ ,‬פורש מצודה ומעלהו‪ ,‬והזריז הרי זה‬
‫משובח‪ ,‬ואין צריך ליטול רשות מבית דין‪ ,‬ואע"ג דקא צייד כוורי [=ואע"פ שהוא צד גם דגים]"‪.‬‬
‫וראו בדברי הרמב"ם שיובאו בסמוך‪.‬‬
‫בבלי‪ ,‬מנחות סד‪ ,‬ע"א‪ .‬המקור בארמית זהה מלבד השורה האחרונה‪" :‬איתמר‪ :‬שמע שטבע תינוק‬ ‫‪43‬‬
‫בים‪ ,‬ופרש מצודה להעלות דגים והעלה דגים – חייב‪ ,‬להעלות דגים והעלה דגים ותינוק – רבא‬
‫אמר‪ :‬חייב; ורבה אמר‪ :‬פטור‪ .‬ועד כאן רבה לא קא פטר אלא כיון דשמע‪ ,‬אמרינן נמי דעתיה‬
‫אתינוק‪ .‬אבל לא שמע – לא"‪.‬‬

‫‪748‬‬
‫הגנה עצמית כנגד תוקף חסר אשמה ודרישת המודעות לקיומו של סייג פלילי‬ ‫ספר יעקב וינרוט‬

‫לפטור אותו מאחריות‪ ,‬אלא נדרש שהוא גם יפעל מתוך מוטיבציה "ראויה" ויפרוס את הרשת‬
‫(המצודה) לשם הצלת התינוק‪ .‬רבה‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬מצדד בעמדה השנייה שנזכרה לעיל‪ ,‬וסבור‬
‫שדי בקיומה של מודעות‪ ,‬שכן אז – כפי שמסביר התלמוד – אנו מניחים שהדייג חשב גם על‬
‫המטרה הראויה של הצלת התינוק‪ ,‬ודי בכך כדי לפטור אותו מאחריות לחילול שבת‪ .‬מכאן מסיק‬
‫התלמוד שבמקרה שהדייג לא ידע כלל על נפילת התינוק למוות‪ ,‬יודה רבה שהוא חייב בעונש על‬
‫מלאכת הדייג‪ ,‬אף אם בפועל הציל את התינוק‪ .‬כלומר‪ ,‬לפי רבה נדרשת מודעות לקיומו של‬
‫הסייג‪.‬‬
‫ראוי לשים לב להסבר שנותן התלמוד לעמדתו של רבה‪ ,‬שלפיו חזקה על הדייג שבצד‬
‫המוטיבציה לתפוס דגים‪ ,‬הצטרפה לה גם המחשבה שהוא עשוי להציל את התינוק‪ 44.‬מהסבר זה‬
‫משתמע לכאורה כי אילו היינו יודעים בוודאות שהדייג פורס את הרשת רק לשם המטרה הפסולה‬
‫(תפיסת דגים)‪ ,‬ולא כדי להציל את התינוק (וכגון שהוא אומר במפורש שהוא שונא את משפחת‬
‫התינוק ומקווה שלא להציל אותו) – הוא יהיה חייב‪ .‬אך לכאורה הסבר זה של התלמוד לעמדתו‬
‫של רבה איננו הכרחי‪ .‬לכאורה אפשר היה להסביר את הרציונל של רבה באופן אחר‪ ,‬ולפיו‬
‫המוטיבציה של עושה האיסור כלל אינה חשובה‪ ,‬ודי בכך שהוא מודע לנפילתו של התינוק‬
‫למים‪ ,‬לא רק לפטור אותו בדיעבד מעונש אלא גם להתיר את פריסת הרשת לכתחילה‪ ,‬וזאת אף‬
‫שמטרתו (היחידה) של הדייג בפריסת הרשת היא רק המטרה הפסולה של ציד הדגים‪ .‬הרי אילו‬
‫הדייג היה שואל מראש האם לפרוס את הרשת בים‪ ,‬סביר להניח שהיינו משיבים לו בחיוב‪,‬‬
‫למרות המוטיבציה הפסולה שמניעה אותו‪ .‬תשובה שתתייחס למוטיבציה הסובייקטיבית שלו‬
‫ותאמר‪" :‬אם בכוונתך להציל את התינוק – פרוס את הרשת‪ ,‬אך אם כוונתך היא רק לדוג דגים –‬
‫אסור לך לפרוס את הרשת"‪ ,‬נשמעת מוזרה וחותרת תחת האינטרס שההלכה מכירה בו של הצלת‬
‫התינוק‪ .‬אכן‪ ,‬נימוק זה מבסס את הטענה שהגנת הצורך וההגנה העצמית אינן תלויות במוטיבציה‬
‫הסובייקטיבית של הנאשם‪ ,‬ודי בכך שמבצע העבירה יהיה מודע לנסיבות המצדיקות את ביצועּה‬
‫(הצורך או ההגנה העצמית) כדי שהוא יוכל לחסות תחת כנפי ההגנה‪ .‬ההיגיון שעומד בבסיס‬
‫תפיסה זו אומר שאין זה נכון להאשים אדם על התנהגות שאילו היה שואל מראש היינו אומרים‬
‫לו שהיא רצויה‪ ,‬ואף מתמרצים אותו לפעול כפי שפעל‪.‬‬
‫בהמשך הסוגיה מובאת מסורת אחרת בדבר חילוקי הדעות בין רבא לרבה (בתרגום לעברית)‪:‬‬
‫ויש אומרים שזו המחלוקת בין רבה לרבא‪:‬‬
‫שנאמר‪:‬‬
‫לא שמע שטבע תינוק בים‪,‬‬
‫ופרש מצודה להעלות דגים והעלה דגים – חייב‪,‬‬
‫להעלות דגים והעלה תינוק ודגים – רבה אמר‪ :‬פטור‪ ,‬ורבא אמר‪ :‬חייב;‬

‫לפי הסבר זה צריך עיון מדוע ברור לתלמוד שאם הוא העלה רק דגים הוא חייב גם לפי שיטת רבה‪.‬‬ ‫‪44‬‬
‫הרי מי שפועל למען המטרה הראויה של הצלת חיי התינוק רשאי ואף חייב לפרוס את המצודה כדי‬
‫לנסות ולהציל את התינוק גם אם הסיכויים להצילו נמוכים‪ .‬ומובן שגם אם הוא לא יצליח להעלות‬
‫את התינוק מן המים – הוא יהיה פטור‪ .‬ואם לפי רבה ההנחה היא שדעתו של הדייג הייתה גם‬
‫להצלת התינוק‪ ,‬אפשר לומר זאת כבר בשלב של פריסת הרשת‪ ,‬בלי קשר לשאלה אם הוא העלה את‬
‫התינוק או לא‪ .‬ראו חידושי שפת אמת למנחות שם‪ ,‬וראו הדיון להלן בגוף הדברים‪.‬‬

‫‪749‬‬
‫ספר יעקב וינרוט‬ ‫שי עקביא ווזנר‬

‫רבה אמר פטור‪ ,‬לך אחר מעשיו;‬

‫ורבא אמר חייב‪ ,‬לך אחר מחשבתו‪45.‬‬

‫לפי המסורת השנייה המחלוקת בין רבה לרבא התעוררה במקרה שהדייג לא היה מודע כלל‬
‫לנפילת התינוק למים‪ ,‬היינו לקיומו של הסייג המצדיק את הפעולה‪ .‬רבא סובר שבמקרה כזה‬
‫הדייג חייב על ציד הדגים אף שהציל את התינוק‪ ,‬ואילו רבה סובר שהוא פטור‪ .‬רבא דורש‬
‫מודעות לקיומו של הסייג‪ ,‬ואילו רבה‪ ,‬לפי מסורת זו‪ ,‬אינו דורש אפילו מודעות‪ ,‬אלא דן את‬
‫האדם לפי מעשיו‪ .‬לדעתו במקרה של חוסר מודעות מתקיים אומנם היסוד הנפשי (‪)mens rea‬‬
‫הנדרש לאשמה פלילית‪ ,‬אך לא מתקיים כאן היסוד העובדתי (‪ ,)actus reus‬שכן תוצאת תפיסת‬
‫הדגים והתינוק כאחד אינה תוצאה "רעה" ואינה מעשה עבירה (איסור הדיג הוא עבירת תוצאה)‪.‬‬
‫זו דוגמה למזל מוסרי‪ :‬התמזל מזלו של הדייג להעלות תינוק עם הדגים שתפס‪ ,‬ולכן הוא פטור‬
‫מעונש‪ .‬עם זאת הוא צריך כפרה וסליחה על מחשבתו הרעה‪ ,‬בדומה למי שהתכוון לאכול בשר‬
‫חזיר והתברר שעלה בידו בשר טלה כשר‪46.‬‬
‫שילוב שתי המסורות המובאות בסוגיה מציג לפנינו את שלוש הגישות של מלומדי המשפט‬
‫בני זמנינו‪ :‬רבא בלשון הראשונה דורש מוטיבציה ראויה; רבה בלשון הראשונה ורבא בלשון‬
‫השנייה דורשים מודעות בלבד ופוטרים את מי ששמע שתינוק טבע‪ ,‬אף שהמוטיבציה שלו‬
‫הייתה (גם) מוטיבציה פסולה‪ ,‬ואילו רבה בלשון השנייה אינו דורש אפילו מודעות‪ ,‬ופוטר את‬
‫הדייג גם אם הוא לא שמע על נפילת התינוק למים‪.‬‬
‫התלמוד אינו מכריע במחלוקת‪ ,‬אך הרמב"ם פוסק על פי העמדה המקלה ביותר (רבה בלשון‬
‫השנייה)‪ ,‬שלפיה אין צורך אפילו במודעות כדי לפטור את הדייג מעונש‪ .‬ואלו דבריו‪:‬‬
‫מפקחין פיקוח נפש בשבת‪ ,‬ואין צריך ליטול רשות מבית דין;‬
‫והמקדים להציל הנפש – הרי זה משובח‪.‬‬
‫כיצד?‬
‫ראה‪ 47‬תינוק שנפל לים‪ ,‬פורש מצודה ומעלהו‪ ,‬ואע"פ שהוא צד הדגים עמו‪.‬‬
‫שמע שטבע תינוק בים ופרש מצודה להעלותו‪ ,‬והעלה דגים בלבד – פטור‬
‫מכלום‪.‬‬

‫מנחות‪ ,‬שם‪ .‬המקור הארמי אומר כך‪" :‬ואיכא דאמרי היינו פלוגתייהו דרבה ורבא‪ :‬דאיתמר‪ :‬לא‬ ‫‪45‬‬
‫שמע שטבע תינוק בים‪ ,‬ופרש מצודה להעלות דגים והעלה דגים – חייב‪ ,‬להעלות דגים והעלה‬
‫תינוק ודגים – רבה אמר‪ :‬פטור‪ ,‬ורבא אמר‪ :‬חייב; רבה אמר פטור‪ ,‬זיל בתר מעשיו; ורבא אמר‬
‫חייב‪ ,‬זיל בתר מחשבתו"‪.‬‬
‫ראו בבלי‪ ,‬נזיר כג‪ ,‬ע"א‪ ,‬ומקבילות‪" :‬תנו רבנן‪' :‬אישה הפרם וה' יסלח לה'‪ ,‬באשה שהפר לה בעלה‬ ‫‪46‬‬
‫והיא לא ידעה הכתוב מדבר‪ ,‬שהיא צריכה כפרה וסליחה‪ .‬וכשהיה מגיע רבי עקיבא אצל פסוק זה‬
‫היה בוכה‪ ,‬ומה מי שנתכוון לעלות בידו בשר חזיר ועלה בידו בשר טלה‪ ,‬טעון כפרה וסליחה‪,‬‬
‫המתכוון לעלות בידו בשר חזיר ועלה בידו בשר חזיר‪ ,‬על אחת כמה וכמה!"‪.‬‬
‫הרמב"ם מבחין בין "ראה תינוק שנפל לים" לבין "שמע שטבע תינוק בים"‪ .‬ונראה שכוונתו להבחין‬ ‫‪47‬‬
‫בין מקרה שהדייג ראה את התינוק נופל לים‪ ,‬שאז הוא מזהה את מקום הנפילה‪ ,‬ולכן ברור שהוא‬
‫יצליח למשות אותו מהמים ביחד עם הדגים‪ ,‬לבין מקרה שהדייג רק שמע שטבע תינוק בים‪ ,‬אך לא‬
‫ראה את מקום הנפילה‪ ,‬ולכן יש צורך להתייחס גם לאפשרות שהוא לא יצליח להציל את התינוק‪,‬‬
‫ולקבוע שהוא יהיה פטור‪" :‬פרש מצודה להעלותו והעלה דגים בלבד – פטור מכלום"‪.‬‬

‫‪750‬‬
‫הגנה עצמית כנגד תוקף חסר אשמה ודרישת המודעות לקיומו של סייג פלילי‬ ‫ספר יעקב וינרוט‬

‫נתכוין להעלות דגים‪ ,‬והעלה דגים ותינוק – פטור‪.‬‬

‫אפילו לא שמע שטבע‪ ,‬הואיל והעלה תינוק עם הדגים פטור‪48.‬‬

‫‪ .3‬הבחנה בין מקרה שהתינוק ניצל לבין מקרה שהתינוק לא ניצל‬

‫בעקבות הסוגיה התלמודית ופסיקת הרמב"ם אני מבקש לעמוד על תובנה חדשה‪ ,‬שדומני כי לא‬
‫ניתנה לה תשומת הלב הראויה בדיון המשפטי על דרישת המודעות לקיומם של סייגי הצורך‬
‫וההגנה העצמית‪.‬‬
‫ראינו כי הרמב"ם פוסק שאין צורך במודעות לקיומו של סייג "פיקוח הנפש"‪ ,‬ו"אפילו לא‬
‫שמע שטבע‪ ,‬הואיל והעלה תינוק עם הדגים – פטור"‪ .‬טעמו של דבר הוא‪ ,‬כפי שאומר התלמוד‪,‬‬
‫"לך אחר מעשיו"‪ ,‬היינו שלא מתקיים במקרה כזה היסוד העובדתי של עבירת הדייג‪ ,‬שכן‬
‫להעלות ברשת תינוק ודגים איננו "מעשה רע"‪ .‬לדייג הייתה מחשבה רעה (כוונתו הייתה להפר‬
‫את החוק)‪ ,‬אך כאמור התמזל מזלו ומעשיו היו טובים‪ .‬עוד עולה מדברי הרמב"ם שהפטור ניתן‬
‫לדייג רק אם בפועל העלה את התינוק‪ ,‬אך לא במקרה שהוא העלה רק דגים ("אפילו לא שמע‬
‫שטבע‪ ,‬הואיל והעלה תינוק עם הדגים – פטור")‪ .‬קביעה מצמצמת זו אינה מובנת מאליה‪ .‬הרי‬
‫לכאורה פריסת הרשת במקום שנפל בו תינוק‪ ,‬אינה מעשה רע‪ ,‬ללא קשר לתוצאה! כך כותב‬
‫הרמב"ם במפורש שמי ש"שמע שטבע תינוק בים ופרש מצודה להעלותו‪ ,‬והעלה דגים בלבד –‬
‫פטור מכלום"‪ .‬כלומר מי שפעל מתוך המוטיבציה הראויה להצלת התינוק – פטור בכל מקרה‪,‬‬
‫גם אם לא הצליח להציל את התינוק‪ .‬ואכן‪ ,‬אין ספק שמלכתחילה מותר ואף חובה לפרוס רשת‬
‫כדי להציל את התינוק‪ ,‬גם כשהעלאתו ברשת אינה ודאית‪ .‬אילו היה הדייג שואל מראש האם‬
‫לפרוס רשת למים‪ ,‬כאשר הוא לא בטוח שיצליח להציל את התינוק‪ ,‬היינו משיבים לו שמעשה‬
‫פריסת הרשת עצמו הוא מעשה ראוי ונכון מצד עצמו‪ .‬מדוע אפוא במקרה שהוא לא שמע על‬
‫נפילת התינוק‪ ,‬הוא יהיה פטור רק אם הציל את התינוק בפועל‪ ,‬אך לא אם העלה במצודתו רק‬
‫דגים?‬
‫הבחנה דומה עולה מהסוגיה לשיטתו של רבה לפי הלשון הראשונה‪ .‬רבה סבר שאם הדייג‬
‫שמע שנפל תינוק לים‪ ,‬הוא יהיה פטור אם הצליח להציל את התינוק‪ .‬אך אם הוא העלה רק דגים‬
‫– יהיה חייב‪ .‬וגם כאן ההבחנה בין המקרים אינה טריוויאלית‪ ,‬ואפשר היה לטעון שגם אם הוא‬
‫לא הצליח להציל את התינוק‪ ,‬יש לפטור אותו מעונש מאותו שיקול שהזכרתי לעיל‪ ,‬שהרי אילו‬
‫הדייג היה שואל אותנו מראש האם לפרוס את הרשת היינו משיבים לו בחיוב‪ 49.‬מדוע אם כן הוא‬
‫אמור להיענש במקרה שהוא לא העלה את התינוק‪ ,‬על מעשה שהיה מותר לו לעשות לכתחילה?‬
‫דומני שהתשובה לתהיות אלו היא זו‪ :‬סייג הצורך שקובע שפיקוח נפש דוחה שבת חל‬
‫במלוא עוצמתו רק כאשר ביצוע העבירה (חילול השבת) אכן הביא את התועלת הצפויה – הצלת‬

‫רמב"ם‪ ,‬משנה תורה‪ ,‬הלכות שבת ב‪ ,‬טז‪.‬‬ ‫‪48‬‬

‫וכאן הדברים קשים עוד יותר‪ ,‬שהרי לפי הסבר התלמוד רבה פטר את הדייג משום שוודאי התכוון‬ ‫‪49‬‬
‫גם לתינוק‪ ,‬ואם כן מותר היה לפרוס את הרשת לכתחילה גם אם לא יצליח לתפוס את התינוק‪ ,‬וכן‬
‫הקשה בחידושי השפת אמת שם‪.‬‬

‫‪751‬‬
‫ספר יעקב וינרוט‬ ‫שי עקביא ווזנר‬

‫החיים‪ .‬רק במקרה כזה התברר שמעשה חילול השבת לא היה "מעשה רע"‪ ,‬שהרי הוא מנע רעה‬
‫גדולה יותר של אובדן חיים‪ .‬אומנם גם במצב של ספק‪ ,‬כאשר לא ברור מלכתחילה אם חילול‬
‫השבת אכן יציל את חיי התינוק – מותר ומצווה לקחת את הסיכון ולחלל את השבת‪ .‬אך טיבו של‬
‫מעשה חילול השבת משתנה בהתאם לתוצאה‪ :‬אם הוא הביא להצלת חיים (במקרה שלנו להצלת‬
‫התינוק) – הוא יתברר כ"מעשה טוב" שאין בו עבירה של חילול שבת‪ ,‬אך אם לא ישיג את מטרת‬
‫ההצלה – הוא מוגדר כ"מעשה רע"‪ ,‬היינו כמעשה עבירה של חילול שבת‪ .‬אכן גם במצב השני‬
‫ההלכה פוטרת את האדם מכל אחריות ל"מעשה הרע" שעשה‪ ,‬שכן במצב של חוסר הוודאות‬
‫שהיה נתון בו מלכתחילה הוא עשה את הדבר הנכון‪ ,‬וכדי לתמרץ את הנמענים לבצע את פעולות‬
‫ההצלה הנדרשות גם במצבי חוסר ודאות אנחנו מעניקים לו הגנה מסוג של צידוק‪ 50.‬אך כל זה‬
‫נכון ביחס למי שפועל מתוך המוטיבציה הראויה של הצלת חיים‪ .‬לעומתו‪ ,‬מי שלא פועל מתוך‬
‫המוטיבציה הראויה אלא למטרה פסולה של ציד דגים‪ ,‬וכל שכן מי שאינו מודע כלל לקיומה של‬
‫סכנת החיים (לא שמע שהתינוק נפל למים) – אינו צריך תמריצים‪ ,‬שהרי הוא מתכוון לדוג בכל‬
‫מקרה‪ ,‬וגם אינו זכאי לקבלת הגנה בדיעבד‪ .‬רק אם הוא יציל בסופו של דבר את התינוק הוא יהיה‬
‫פטור‪ ,‬משום שמבחינת התוצאה התברר שהמעשה שעשה לא היה "מעשה רע"‪ ,‬ולא התקיים‬
‫היסוד הפלילי העובדתי של העבירה‪.‬‬
‫התובנה וההבחנות האמורות רלוונטיות מאוד גם לשיח המשפטי העכשווי בשאלת הצורך‬
‫במודעות להגנה‪ .‬ניטול למשל את שתי החלופות של הדוגמה הראשונה שהזכרתי בראשית הפרק‬
‫על ראובן שניפץ את חלון הרכב של דינה והציל את התינוק שנשכח ברכב‪ .‬לפי הגישה המקלה‬
‫ביותר‪ ,‬הגנת הצורך תחול גם אם ראובן לא היה מודע לקיומו של התינוק ברכב‪ ,‬כי שבירת חלון‬
‫שהביאה להצלת תינוק אינה מקיימת את היסוד העובדתי של העבירה‪ .‬לפי גישת הביניים‪ ,‬נדרש‬
‫שראובן יהיה מודע לכך שהתינוק נמצא ברכב‪ ,‬אך לא נדרש שיפעל במטרה להציל את התינוק‪,‬‬
‫ולכן אם הוא היה מודע לכך שהתינוק ברכב – תחול עליו הגנת הצורך‪ .‬אך מה תהיה ההלכה‬
‫במקרה שהתינוק כבר התייבש והרופאים לא הצליחו להצילו? האם ראובן‪ ,‬העומד לדין על‬
‫גרימת נזק בזדון‪ ,‬יוכל לטעון גם אז שמבחינה אובייקטיבית מותר היה לו לשבור את החלון כדי‬
‫לנסות ולהציל את התינוק? דומני ששאלה זו לא נתבררה בשיח המשפטי העכשווי‪.‬‬
‫לאור התובנה שהעליתי מהסוגיה התלמודית ומדברי הרמב"ם מסתבר ששתי הגישות‬
‫הנזכרות יפטרו את ראובן מאחריות פלילית רק אם מעשה שבירת החלון הציל בפועל את‬
‫התינוק‪ ,‬אך במקרה שהתינוק לא ניצל – יש להרשיע את ראובן בגרימת היזק בזדון‪ ,‬אף שבמצב‬
‫רגיל‪ ,‬אילו היה פועל מתוך מודעות למצב הצורך ולשם המטרה הראויה של הצלת חיי התינוק‪,‬‬

‫אפשר לנסח את הדברים כהבחנה בין שתי עוצמות של הצדקה ביחס להגנת הצורך (וההגנה‬ ‫‪50‬‬
‫העצמית) שתלויה בשאלה האם מטרת הסייג הושגה‪ .‬כאשר מעשה העבירה אכן הצליח למנוע את‬
‫הרעה הגדולה יותר‪ ,‬סייג הצורך מתפקד כהגנה מצדיקה חזקה‪ ,‬במובן זה שגם אקס‪-‬פוסט המעשה‬
‫שנעשה לא גרם נזק חברתי אלא תועלת חברתית (גדולה מהפגיעה בערך המוגן שעליו באה העבירה‬
‫להגן)‪ .‬לעומת זאת במקרה שמעשה העבירה שנעשה במסגרת הגנת הצורך לא הביא לתוצאה‬
‫הטובה המיוחלת – מדובר עדיין בהגנה מצדיקה‪ ,‬אך חלשה יותר‪ .‬אכן ההתנהגות הייתה מוצדקת‬
‫וראויה אקס‪-‬פוסט‪ ,‬וגם בדיעבד איננו מגנים אותה (ולכן אי‪-‬אפשר לומר שמדובר בהגנה פוטרת)‪,‬‬
‫אך המעשה עצמו התברר בדיעבד כמעשה רע שלא הביא תועלת ומצד שני פגע באינטרס המוגן‬
‫שבגללו נקבעה העבירה‪.‬‬

‫‪752‬‬
‫הגנה עצמית כנגד תוקף חסר אשמה ודרישת המודעות לקיומו של סייג פלילי‬ ‫ספר יעקב וינרוט‬

‫היינו מתירים לו לשבור את החלון גם אם הצלת התינוק אינה ודאית‪ ,‬והיינו מעניקים לו את הגנת‬
‫הצורך בדיעבד‪ ,‬גם אם התברר שהתינוק היה כבר במצב אנוש ושבירת החלון לא מנעה את‬
‫מותו‪51.‬‬
‫נפקות דומה יכולה להיות גם ביחס להגנה העצמית‪ .‬ניטול את המקרה של ראובן‪ ,‬חבר‬
‫בארגון פשיעה‪ ,‬שרוצח את שמעון בירייה‪ ,‬ומתברר שבאותו רגע בדיוק ניסה שמעון לרצוח את‬
‫דינה‪ ,‬אזרחית חפה מפשע‪ ,‬כך שהריגתו על ידי ראובן הייתה מעשה של הגנה עצמית שהציל את‬
‫חיי דינה‪ .‬זו דוגמה רגילה למחלוקת שבין המלומדים‪ ,‬כאשר לפי הגישה המקלה ביותר‪ ,‬סייג‬
‫ההגנה העצמית יחול על ראובן אף שלא היה מודע כלל לכך שהוא מציל את דינה‪ ,‬לפי גישת‬
‫הביניים נדרשת מודעות אך אין צורך שמטרת הרצח של שמעון תהיה להציל את דינה‪ ,‬ולגישה‬
‫המחמירה ביותר‪ ,‬ראובן יזכה להגנה פלילית רק אם פעל מתוך המוטיבציה הנכונה ולמען השגת‬
‫המטרה הראויה של הצלת דינה‪.‬‬
‫אך מה יהיה דינו של ראובן אם שמעון הספיק לירות בדינה ולהרוג אותה רגע קל לפני שפגע‬
‫בו הכדור שירה בו ראובן? במקרה הזה התועלת של הצלת דינה לא התממשה‪ ,‬ובכל זאת הייתה‬
‫זו סיטואציה של הגנה עצמית‪ .‬לטענתי‪ ,‬במקרה הזה שתי הגישות המקלות צריכות להסכים‬
‫שסייג ההגנה העצמית לא יחול על ראובן‪ ,‬כי מעשיו לא הצילו את דינה‪ .‬זאת אף שאילו היה‬
‫ראובן פועל מתוך המוטיבציה הראויה והנכונה – הוא היה פטור מאחריות פלילית גם אם לא‬
‫הצליח לממש את כוונתו הטובה‪.‬‬

‫סיכום‬
‫"אין חדש תחת השמש" אמר קהלת‪ .‬לפעמים אנו מוצאים ששאלות משפטיות שנדמה לנו כי‬
‫חדשות הן‪ ,‬נידונו כבר במקורות קדומים‪ .‬היכרות עם הספרות התלמודית עשויה לתרום לשיח‬
‫המשפטי העכשווי ולהעשיר אותו בתובנות חדשות‪ ,‬לחזק כיווני חשיבה קיימים או להציע‬
‫כיוונים שונים מאלו המקובלים‪ .‬במאמר זה נוכחנו לראות כיצד המחלוקת בין מלומדי המשפט‬
‫בעניין הריגתו של תוקף חסר האשמה וההבחנה בין תוקף חסר אשמה למי שאינו עושה מעשה‬
‫תקיפה נידונו כבר בתלמוד‪ .‬מסקנת הסוגיה התלמודית (על פי שיטתו של רב הונא) נוטה לדעה‬
‫שמותר להרוג תוקף חסר אשמה‪ ,‬אך בתנאי שהתוקף התמים עושה מעשה תקיפה אקטיבי‪ .‬רק‬
‫במקרה כזה מותר להשיב בכוח מגן אקטיבי נגדי ולהרוג אותו‪ ,‬בשל "שיקול הסימטריה"‪ .‬אך‬
‫במקרה שהאדם שמייצר את הסיכון אינו עושה מעשה תקיפה אקטיבי (כגון התינוק הנולד או‬
‫בגיר הנופל מהגג) – אסור לפגוע בו כדי להציל את הנתקף‪ ,‬שכן דמו של הנתקף אינו אדום יותר‬
‫מדמו של התוקף‪ .‬בפרק השני ראינו שהמחלוקת המשולשת בין מלומדי המשפט בעניין היסוד‬
‫הנפשי הנדרש בסייגי הצורך וההגנה העצמית מופיעה כבר בסוגיה התלמודית‪.‬‬

‫ניתן להשתמש במונחים "עבירת התנהגות" ו"עבירת תוצאה" ולהחיל אותם על הגנות‪ .‬כך נוכל‬ ‫‪51‬‬
‫להבחין בין "הגנת התנהגות" שמעניקה הגנה להתנהגות עצמה (שבירת החלון) לבין "הגנת‬
‫תוצאה" שמגינה רק על מי שהביא לתוצאה הרצויה‪ .‬מהתלמוד ומהרמב"ם עולה שמי שפעל במצב‬
‫של צורך מתוך מטרה ראויה‪ ,‬זוכה להגנת צורך מסוג הגנת התנהגות‪ ,‬בעוד שמי שפעל מתוך‬
‫מוטיבציה פסולה או מתוך חוסר מודעות לקיומה של ההגנה – זוכה להגנת תוצאה בלבד‪ ,‬שמותנית‬
‫בהצלת התינוק בפועל‪.‬‬

‫‪753‬‬