المبحث األول: المنهج الوصفي والوضعية القانونية • نشير إلى وجود اختالف حول تصنيفه ضمن المناهج فمادلين غرافيتز تؤكد على أن هذه المرحلة يمكن أن تشكل الهدف نفسه للبحث ( حالة دراسة مونوغرافية ،)monographieويمكن اعتبار الوصف مرحلة أولى للبحث الميداني ( حالة وصف مظاهر وضعية اجتماعية معينة)، وهو بذلك يشكل المرحلة األقل تبلورا في العلم ففيها ال نعرف ذاتيا ما ذا نبحث ألن المشاكل لم تطرح بعد و الفرضيات لم تسمح لنا بعد بانتقاء العناصر األكثر أهمية ،لذلك فالوصف يبقى غير كاف ألن دور العلم هو التفسير مرورا عبر مرحلة التصنيف ( .)Typologieلكن في الدراسات القانونية نجده يحتل مكانة محورية ألن الفقيه يجد نفسه أمام عمل موضوع بشكل مسبق من قبل المشرع أو من قبل القاضي ودوره هو االقتصار على وصف هذا العمل ليضمن بذلك االبتعاد عن ذاتيته ،وهو الرأي الذي تدافع عنه المدرسة الوضعية( يصبح القانون علما إذا اقتصر على الوصف).
OULTIT brahim - fsjes Agadir 2
-1المنهج الوصفي :التعريف والخصائص: • يتميز المنهج الوصفي باعتماده على دراسة ما هو كائن في الوقت الحاضر ،وذلك عبر التوصل إلى بيانات ،يمكن تصنيفها .ـ مثال :استقصيت مواقف المشرع ... أو أراء الفقه ...أو عمل القضاء واجتهاداته ...فوجدتهم فئتين متباينتين أو ...فقد تبين لي ،بعد طول تمحيص وإمعان نظر... • ومن تطبيقاته في العلوم االجتماعية : أ -المسح االجتماعي: • ومن تطبيقاته دراسات مسح الرأي العام ،دراسات المسح التسويقي ،دراسة المسح التعليمي( مثال دراسة Torsten HUSENاستغرقت ست سنوات ،قارن فيها الباحثون التحصيل العلمي في مادة الرياضيات لعدة أالف من الطالب ( تتراوح أعمارهم بين 13و )18في اثنتي عشرة دولة). • وإلى جانب المسح االجتماعي يبرز في الدراسات األنتروبولجية ( اإلثنولوجية) المسح الميداني.
OULTIT brahim - fsjes Agadir 3
ومن بين أهم نماذجه في علم االجتماع نذكر مساهمة كل من:
Frédéric LE PLAY (1806-1882) - أ ()1790-1726 (John Howard -المصلح
المهندس الفرنسي البريطاني للسجون)( philanthrope استعمل هذا المنهج في دراسة حياة الطبقات • • في مجموعة من أبحاثه المسحية الفقيرة في أوربا ،باعتماد أسلوب المالحظة الشخصية. كدراسته حول الحالة االجتماعية في وتوصل إلى وضع تصنيف للعائلة: • بريطانيا( اعتمدت الدراسة أساسا العائلة "األبوية" ( la famille • لإلصالح االجتماعي في بريطانيا)، :)patriarcaleتظهر عند رعاة الشرق، الفالحين الروس و السالفيين في أوربا ودراسته حول السجون البريطانية الوسطى. عام ( 1775و قارنها بحالة السجون العائلة " غير المستقرة " (la famille • ) instableو تهيمن عند الشعوب العمالية األوربية) ،ودراسته حول األمراض في أوربا الغربية. المعدية سنة ( 1779تعرض على العائلة " األصلية " (la famille • إثرها لمرض الطاعون لدخوله )soucheالتي تعرف بالنووية أو الزوجية حيث يغادر جميع األبناء منزل العائلة عندما المصحات إلنجاز البحث). يتزوجون.
OULTIT brahim - fsjes Agadir 4
ب -دراسة الحالة: • دراسة وصفية تقوم على وصف وضع معين أو فرد أو مجتمع أو عادة أو تقليد اجتماعي .حيث يقوم الباحث بجمع المعطيات والبيانات المتعلقة بالموضوع من حيث :تاريخه أو مراحل تطوره خالل حقبة زمنية معينة .قد تهتم الدراسة بجميع الجوانب أو يركز على جانب معين. • تهدف إلى تعميمات متعلقة بالوحدة المدروسة وبغيرها من الوحدات المشابهة. • تعرضت تقنية دراسة الحالة للنقد : • -طغيان الذاتية على حساب الموضوعية :الباحث يعتمد على حكمه الشخصي في اختيار الحالة وجمع البيانات المتعلقة بها . • -الشخص المبحوث قد يتعاطف مع الباحث :المبالغة . • -صعوبة التعميم :نظرا الختالف الحاالت.
OULTIT brahim - fsjes Agadir 5
مثال :الحالة الواقعية في الدراسات القانونية (Le cas • ) (pratiqueهناك من ال يميزها عن االستشارة القانونية). وهدف استعمال هذه التقنية هو إعطاء حل قانوني بحجج قوية • لمشكلة واقعية. للوصول إلى هذا الهدف يتعين تلخيص الوقائع في عبارات • قانونية ،ثم كشف المشكلة القانونية ،تحديد القاعدة القانونية ومدى إمكانية تطبيقها على المسألة المطروحة . مما يتطلب حركة ذهاب وإياب من الواقع إلى القانون .بعبارة • أخرى عملية عقلية من الملموس إلى المجرد.
OULTIT brahim - fsjes Agadir 6
-2الوضعية والمنهج الوضعي (:)La méthode positive عبارة positivismeمشتقة من الالتينية ponere :و التي تعني ; poser • déposer و منذ القرن positif 13تعني ما هو قائم établiبصفة عامة بمؤسسات • دينية او إنسانية. في القرن 14العبارة أصبحت تعني معرفة قائمة على الوقائع و تتميز • بيقينتها. و حسب Angèle kremer- Mariettiأحد المعلقين على كونت :يقصد • بالعبارة ( التاريخ الطبييعي) جميع العلوم الوضعية القائمة على التجربة". في Madame de Staël 1800سمت العلوم الحقة ب العلوم الوضعية. • و في Saint – Simon 1840اقترح جعل "علم التنظيم االجتماعي" علما • وضعيا قائم على نظريات المعرفة ل Condorcetو في دراساته الالحقة استعمل عبارة "و ضعي" بمعنى كل ما يستند على الوقائع ،التجارب، المالحظات ،التعقل والمناقشات.
OULTIT brahim - fsjes Agadir 7
• تنسب الوضعية إلى عالم االجتماع الفرنسي Auguste )COMTE (1798-1857في تأكيده ،في الدرس األول من كتاب " دروس في الفلسفة الوضعية " ،على دراسة الوقائع االجتماعية دراسة وضعية من خالل " قانون الحاالت الثالث"(الالهوتية ،والميتافزيقية والوضعية) ،وتتميز بثالثة مناهج للتفكير ،أو ما سماه ب " األنظمة العامة للمفاهيم حول مجموع الظواهر" ،وهي :المنهج الالهوتي( (The ،theological methodوالمنهج الميتافزيقي (The ) ،metaphysical methodوالمنهج الوضعي/ العلمي(:)The positive methodويتميز مقارنة بسابقيه باستعمال العقل و المالحظة ،و تفسير الواقع بعبارات واقعية.
OULTIT brahim - fsjes Agadir 8
الحالة الوضعية أو العلمية ( المنهج الوضعي /العلمي )(La méthode positive L’état positif ou scientifique )
الحالة الميتافزيقية ( L’état
المنهج الميتافزيقي( La méthode métaphysique )métaphysique ou abstrait
الحالة الالهوتية L’état ( :
المنهج الالهوتي ( La méthode théologique )théologique ou fictif
مناهج للتفكير أو ما يسميه ب " " قانون الحاالت
األنظمة العامة للمفاهيم حول مجموع الظواهر": الثالث"
)Auguste COMTE ( 1798-1857
OULTIT brahim - fsjes Agadir 9 من خالل قانون الحالت الثالث ،وتأكيده على أهمية الحالة الوضعية /العلمية • التي تعيشها اإلنسانية ،كما تعبر عن ذلك العلوم الوضعية ،بما فيها علم االجتماع ،فإن العلمية تقتضي ،حسب كونت ،احترام القواعد اآلتية : -العلم ال يهتم إال بالواقع العيني الملوس ،ويهدف إلى تحديد القوانين السائدة • فيه ...و هذا يتطلب ،ويفرض ،ضرورة التحرر في دراسة المجتمع من جميع المسلمات النظرية واالعتبارات العلمية واالنطالق من الوقائع وحدها ، أي أن على العلم أن يعنى بالكيانات العيانية التي يمكن مالحظتها واختبارها بالتجربة فحسب ". -االستدالل على أن طريقة التفكير الغالبة في الرياضيات ،علم الفلك، • الفيزياء ،الكيمياء و البيولوجيا يتعين أن تفرض أخيرا في مادة علم السياسة ، والوصول إلى تأسيس علم وضعي للمجتمع وهو علم االجتماع. -دراسة الظواهر االجتماعية ،واعتبارها كالظواهر الفلكية والطبيعية ، • كمواضيع للمالحظة عبر التعرف إلى عالقاتها المتبادلة و إدراك تأثير كل منها على التطور اإلنساني بكامله . -الحاجة الملحة إلى النظرية لربط الوقائع :.أي صياغة النظريات بعد • المالحظات ،فال وجود للمعارف الحقيقية إال تلك التي تقوم على الوقائع المالحظة.
OULTIT brahim - fsjes Agadir 10
وتبعا لهذه الرؤية انطلق دعاة -القانون لكي يكون علما بحثا يجب أن الوضعية القانونية من قاعدة أساسية تستبعد منه جميع العناصر التي تدخل وهي أن دراسة القانون ال تكون إال في علوم أخرى ،وبخاصة تلك التي بمعاملته كدراسة مستقلة متحررة من تتعلق بعلم األخالق (الضوابط األخالقية قضايا األخالق والدين والسياسة وما – المثل – القانون الطبيعي)؛ شابهها ،مما يفرض فصل "القانون -رفض التحقق من مضمون القانون عادال كما هو" عن "القانون كما يجب أن أم غير عادل؛ يكون" ،فهما مسألتان مختلفتان خالفا -ال يوجد نشاط إنساني ال يمكن أن يصلح كليا ،وكل منهما تختص بميدان دراسة بحد ذاته ألن يكون قاعدة قانونية؛ متميز ومنفصل. -يجب أن تكون دراسة القانون من خالل ومن بين ممثلي هذه المدرسة ارتأينا ضوابط القانون الوضعي (الموضوع من التركيز على أطروحة الفقيه النمساوي قبل العرف أو التشريع أو القضاء وليس هانس كلسن ( Hans القانون الطبيعي – مصدره العقل – أو )1973-1881()KELSEN؛ فقد القانون اإللهي – مصدره هللا)؛ دافع -في دعوته إلى "نظرية خالصة للقانون” -عن الحجج اآلتية: OULTIT brahim - fsjes Agadir 11 -التمييز بين العلوم السببية التي تصف الوقائع (مبدأ السببية )Causalitéوالعلوم الضبطية المعيارية التي تصف القواعد الوضعية (مبدأ اإلسناد ،)Imputationبما يعنيه من تحديد شروط أو ظروف معينة ويسند إليها عند تحققها نتائج محددة (العالقة بين الفعل غير المشروع والجزاء ال تخضع لمبدأ السببية في العلوم الطبيعية وعالقتها بالحتمية ،وإنما يحكمها مبدأ إسناد النتيجة إلى توفر الشرط)؛ -النظرية الخالصة للقانون تبقى "نظرية خالصة للقانون" وليست نظرية للقانون العادل، وإنما نظرية للقانون كما هو الموضوع من قبل العرف أو التشريع أو القضاء وكما يوجد في الواقع االجتماعي .وال تهتم من وجهة نظر سياسية بأنه قانون حسن أو ضعيف، عادل أو غير عادل ،فعلم القانون عليه أن يبتعد عن العاطفة في الحكم على األشياء . فالعدالة قيمة مطلقة والمطلق يوجد خارج المعرفة العلمية والعقالنية؛ -النظرية الخالصة للقانون هي وضعية قانونية .وهي كذلك نظرية الوضعية القانونية وهذه األخيرة تسير يدا في يد مع النسبية)(le relativisme؛ -نظرية القانون كعلم تتعارض مع فقه القانون الطبيعي الذي يبحث عن معنى القانون في عدالة متعالية ،عكس النظرية الخالصة للقانون التي تنظر إلى القانون نظرة واقعية كتقنية اجتماعية خاصة ،ففقه القانون الطبيعي يؤدي وظيفة ايديولوجية وليست علمية.
OULTIT brahim - fsjes Agadir 12
من بين دعاة الوضعية القانونية نذكر: • :)1859-1790( John AUSTINالتمييز بين القانون الذي من • وضع اإلنسان كما هو فعال ( القانون الوضعي) والقانون كما يجب أن يكون ( اختصاص الالهوتي أو طالب علم األخالق). :)1979-1899( Alf ROSSرفض التصنيف الثنائي للقانون • إلى القانون كما هو كائن والقانون كما يجب أن يكون » (« is )» and « oughtو يرى أن الفلسفة القانونية يجب أن تقوم على الواقع ،ال على شئ غير الواقع. عدم إطالق أي حكم على مضمون القاعدة القانونية ،فالقاعدة • القانونية ليست صحيحة وليست خاطئة ،ألنها عبارة عن توجيه، وهي موجهة للقاضي ال إلى المخاطبين بها. :)1992-1907( Herbert Lionel Adolphus HART • التمييز بين :القواعد األولية وهي القواعد التي تفرض التزامات والقواعد الثانوية وهي القواعد التي تمنح صالحيات.
OULTIT brahim - fsjes Agadir 13
-مدرسة الشرح على المتون( :)L’école de l’exégèseخاصة مع )1887-1804 (Charles Demolombe وتعرف بمدرسة التزام النص ،أي االلتزام بالنص أو الشرح على المتون : متنا متنا ( كما الحال في دراسة الكتب المقدسة). ظهرت بعد إصدار التشريعات الفرنسية ( القانون المدني الفرنسي -مدونة نابليون )1804 -وتعتمد على القواعد اآلتية :
-عدم االبتعاد عن النص القانوني :النص كما هو كائن .