犯罪构成是指依照中国刑法规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，为该行为构

成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一，是使行为人承担刑事责任的根据。犯罪
构成理论在犯罪体系及整个刑法学体系中占据核心地位。任何一种犯罪的成立都必须具备
四个方面的构成要件，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面。
犯罪构成理论在犯罪体系及整个刑法学体系中占据核心地位，它是由资产阶级刑法学家首
先提出并创立的，是资产阶级反对封建司法专制的历史性产物。犯罪构成的概念最早起源
于 13 世纪意大利宗教裁判上的“查究程序”或称“纠问手续”，其构成要件只有诉讼上的
意义。直到 19 世纪德国著名刑法学家费尔巴哈、施鸠别尔才明确把犯罪构成作为刑事实体
法上的概念来使用。现代意义上的犯罪构成理论，形成于本世纪初，德国学者贝林格首先
提出了系统的犯罪构成要件理论，使构成要件上升为刑法总论的概念。贝林格认为构成要
件是“犯罪类型的轮廓”，只包括客观的、论述的要素，而不包括主观的、规范的要素，
构成要件与违法性和有责性没有关系。本世纪 30 年代，目的行为论兴起。目的行为论认为，
人的行为是追求一定目的的活动，目的是行为的核心。因此，主观的要素（包括故意与过
失）是构成要件要素。现代，大陆法系国家的构成要件理论则普遍认为：构成要件符合性
违法性和有责性是成立犯罪的三个条件，故构成要件符合性只是犯罪成立条件之一，构成
要件是违法类型，即符合构成要件的行为原则上具有违法性；构成要件不仅包括客观的、
记述的要素，而且包括主观的、规范的要素。中国的犯罪构成理论是本世纪 50 年代初期从
前苏联直接引进的，它是在吸收他国犯罪构成学说内容、总结中国实践经验的基础上逐步
建立起来的。中国犯罪构成理论的研究起步晚，又长期受到前苏联刑法学理论的深刻影响
因此，具有中国特色的犯罪构成理论体系仍处于探索研究之中，在犯罪构成诸问题上，依
然存在着各种不同的观点。随着探索与讨论的深入，中国的犯罪构成理论研究有了长足发
展，日趋成熟完善。

犯罪是需要接受刑罚惩罚的行为，犯罪的成立需要一些条件，这些条件在刑法上叫“要
件”，说的更精准些，叫“犯罪构成要件”。在传统刑法理论里，犯罪的成立需要四个条
件，它们分别是客观要件、客体、主观要件、主体。客观要件包含行为、结果、因果关系
等；客体就是刑法所保护的那个抽象的东西，我们叫刑法所保护的社会主义社会关系，比
如杀人的行为对象是人，但是侵犯的客体是人的生命权益；主观要件主要是指故意、过失
主体包含刑事责任能力以及成立犯罪所需的一些特殊身份等。传统的四要件理论认为，这
四个条件是积木，共同垒砌成一个犯罪的大厦，在判断犯罪时，四个要件一起上，进行一
次性判断。

一、传统四要件理论所受的批判

近二十年来，上述传统的四要件理论受到了如下的批判：

第一，客体定义不当。例如，针对盗伐林木行为，马克思说道：“犯罪行为的实质并不是
对物质的林木的侵犯，而是对林木的国家神经即财产权本身的侵犯”。这一国家神经，也
就是客体，我们将其定义为犯罪行为所侵犯的被刑法所保护的社会主义社会关系。当然，
社会关系更多地是一个政治经济学概念，它虽然有助于我们分析社会生产力的发展与制度
变迁，却难说能够精确地表述刑法所保护的那个东西。毕竟，刑法保护什么，是一个刑法
层面的问题。另外，社会由个人构成，从个人到社会再到国家这一由下而上的思维顺序，
本身就是社会主义核心价值观——民主的体现。我们看宪法的章节安排之中，“公民的基
本权利和义务”（第二章）就先于“国家机构”（第三章），宪法第 33 条之中也有“国家
尊重和保障人权”的规定。如此看来，以社会主义社会关系定义客体的确显得不够精准，
如果说法是定纷止争、保护正当利益的规则，那么刑法所保护的利益，就可简称为“法
益”。那么以“法益”定义客体，就更为妥当。

第二，将不同层次问题杂糅于同一层次。客体属于价值判断，与其他三个要件不在一个层
面上。比如甲拿着刀要杀乙，乙砍断了甲拿着刀的手，在这个案例中。如果我们是警察，
只看到了乙的行为，肯定是要过问甚至刑拘乙的，因为乙的行为看起来就是现行犯，不过
问有渎职之嫌。只不过在警察查明乙是正当防卫之后，要立即撤销案件。这一拘一撤是何
道理？就在于乙的行为符合了故意伤害罪除客体之外的另外三个要件。显然，这三个要件
凭看和推理就能够做出判断，我们看到乙砍人并从这一行为推理出他具备伤人的故意，这
一判断不费功夫。而最终对乙作出罪处理，因为他不仅保护的是自己的生命，还以实际行
动告诉千千万万个公民，正义没有必要向不正义让步，震慑住了潜在的邪恶，乙的行动于
社会主义社会关系非但无害反而有益。显然，这个判断不是靠看就能看出来的，因为它无
法感知，它属于我们的实践理性层面（感性、悟性或者叫知性、理性是康德对我们人类认
识能力的三个划分层次）。这么一来，将客体（社会关系）与其他三个要件并列到一个层
面，的确犯了混淆异质问题并将其杂糅于同一层次的错误。

第三，混淆了评价的前提与评价本身。例如我的硕士导师，华东政法大学的杨兴培教授就
认为，犯罪构成要件好比一栋房子，进入到这栋房子中的行为才会接受是否成立犯罪的评
价，但是，能否进入这个房子是需要入场券的（参见杨兴培：《犯罪构成原论》，北京大
学出版社 2014 年版，第 53 页以下）。我们谁也不认为 6 岁孩子会和刑法挂钩—即便其杀
了人，这说明他根本没有进入我们评价视野的资格。那么，主体具备刑事责任能力是入场
券（评价的前提）而并非评价本身，主体不应当与其他三个要件并列。

当然，理论发展与学术进步从来都是一个承接不止，探求不尽的过程，每位刑法学人都在
各个方向为刑法学的发展做出了优秀贡献，上述总结难免疏于概括而有所遗漏。

二、上述批判都不致命

就以上三个批判而言，都并非传统四要件的致命问题。就第一个批判而言，刑法保护的是
什么，无论我们怎么称呼，其功能不变，都是用来进行价值判断的，称呼更多地只是具有
符号意义。比如上述正当防卫的例子，我们之所以认为乙的行为是好的，无非是因为乙的
行为创造出了正价值，这里的判断理由既可以是保护了一个更高的法益（个人层面：乙自
己的生命），也可以是其弘扬了社会正气，震慑住了潜在的坏人（社会层面：正没有必要
向不正让步）。实际上，我们往往两个理由并用。词语不可避免地带有模糊性，这种模糊
性会让我们误将词语本身作为判断理由，而词语并非绝对重要，更重要的是逻辑判断顺序
与判断的真正根据。就第二个批判而言，法律本身就属于实践理性领域的问题，它处理的
并非是我们能够认识什么的问题，而是我们应当如何对待彼此的问题，从而与价值判断须
臾不可分离。比如说看似最简单的“人”，故意杀脑死亡的人，故意拳打孕妇腹部致其流
产的行为，是否杀的是“人”，该答案依赖于我们认为应当在多大范围内对“人”予以保
护的价值判断。如此一来，将客体纳入犯罪构成要件，反而是凸显了法学知识与价值难分
的一面。就第三个批判而言，将主体作为入场券也罢，作为构成要件也罢，都不影响我们
必须要考察行为人刑事责任能力这一点，该考察本身也是入罪审查顺序的一环。这么来看
入场券也可以看作一个入罪条件。

三、传统四要件理论的真正问题

传统构成要件的真正问题在于，它不分判断顺序，对犯罪行为进行一刀切式的判断。我国
刑法第 13 条规定了犯罪概念，即“一切危害国家主权、领土完整和安全……侵犯公民的人
身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，
都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”犯罪构成四个要件如车之四
轮，共同反映出犯罪概念。而犯罪概念的核心特征在于严重的社会危害性。如此看来，社
会危害性的有无与大小，不仅取决于客观结果，也取决于主观故意、过失、刑事责任能力
这样一来，就造成一个难题——当一发子弹从人与狗之间穿过之际，我们要判断射击行为
的社会危害性，不仅取决于子弹对双方的危险（有可能打死人或者狗），还要看这个人想
打人还是狗，只有在主客观合一的前提下，我们才能宣称这个子弹到底对人还是狗有社会
危害性。此时，这个人的口供就异常重要，而他又不会承认自己想打人。这个时候，刑讯
逼供就容易成为操纵其主观想法的手段。

子弹既然对两方都造成了实实在在的危险，就说明射击行为对双方都造成了社会危害性，
社会危害性不应当取决于主观想法，而应当取决于客观结果（此案中是一种客观危险），
因为即便曹操真的于梦中杀人（缺乏主观要件中的故意、过失，也缺乏刑事责任能力），
也危害了社会——这里毕竟有死人的结果。如果认为社会危害性必须是四要件的合一反映
那么势必造成一个逻辑——在《刑法修正案（十一）》出台前， 14 岁以下的人故意杀了人
的，不具备社会危害性，而在修正案出台后，14 岁以下 12 岁以上的人故意杀了人的，则
具备了社会危害性。难道这里的社会危害性是修法者的创造物么？答案当然为否。事实上
正是修法者认为 12 到 14 周岁的人故意杀人的行为具备社会危害性，才将其予以入罪的吧。
显然，社会危害性取决于客观结果，而不取决于主观故意、过失和刑事责任年龄。

如此一来，如果我们根据内/外标准做一个划分，就会发现四要件中的客观要件与客体是存
在于我们之外的东西，而主观要件与主体是与个人相关的因人而异的东西，前一个东西可
以统称为客观要件，后一个东西可以统称为主观要件。在判断犯罪的时候，我们应当先判
断客观要件，看一个行为是否造成了一个坏的结果（这里的结果包含实际损害结果与引起
结果的危险），在一个行为根本不具备引起坏结果的可能性（危险）之际（比如以为给人
吃耳屎可以吃哑人），我们直接将其做出罪处理。这就保障了入罪判断的稳定性与准确性
其目的在于保障人的自由，因为一个连结果都不会引起的行为，即便行为人主观上再坏，
再想引起结果，也只不过是一种臆想与恶念而已。

四、结 语

通过以上解读不难发现，四要件本身并无问题，因为我们实在也想象不出除了四要件之外
我们还该拿什么来判断犯罪了，出问题的是进行一次性判断的传统四要件理论。最早发表
专文指出这一点的，是本人的博士导师，清华大学的黎宏教授（参见黎宏：《我国犯罪构
成体系不必重构》，《法学研究》2006 年第 1 期）。

在判断犯罪的时候，我们应当先看客观要件（行为、结果、因果关系、是否创造了负价
值），在肯定客观要件满足的前提下，再看主观要件（故意、过失、刑事责任能力）。这
种先客观后主观的两层次判断顺序，就是两阶层构成要件理论的核心要义。两阶层理论一
方面有利于保障入罪判断的稳定性，因为我们对结果的认知往往是稳定的，结果起码不会
像口供一样易变；另一方面有利于保障我们的自由。比如甲杀了乙之后将其分尸，欺骗丙
说是毒品，让丙将尸块运往外地卖掉，丙将尸块寄存在火车站因尸块发臭而案发（真实案
例）。在该案中，如果采取两阶层构成要件理论，应当直接对行为人出罪处理，因为运输
尸块的行为根本不可能引起国家对毒品的管理秩序受破坏的结果，一个连可能性都没有的
行为，就不在刑法的评价范围之内。刑法以刑罚为后盾，刑罚的发动必以刑法所保护的价
值受到牵动或者影响为条件，这种牵动或者是威胁到，或者是损害到，一个威胁不到刑法
所关心的价值的行为，自始至终就不是一个坏的行为从而只能落入到我们的自由范围之内
如果我们仍然将其（如上例中的丙）予以处罚（运输毒品罪，未遂），那么处罚的就仅仅
是行为人的恶念。将处罚根据限定在主观恶念之上，是一种心情刑法观的表现，因为人非
圣贤，孰能无过，何况恶念？

对“三阶层”犯罪结构模式的中国语境批判,是作者经过二十多年的跟踪观察、深入研究思
考后作出的认真回应。自从德日“三阶层”犯罪结构模式被引入中国刑法学界后，以中国
应有的刑法文化视野和人类社会几千年来认定犯罪的应有技术操作要求来看，不但会发现
其体系内部本身存在着针对性不强、技术性不高、逻辑性不严密的固有缺陷；而且还会发
现在这一理论体系之外存在着中国刑法学面对这一理论已经缺乏甚至丧失了自我审视、自
我警觉、自我批判而导致的盲目崇拜、盲目采信、盲目遵从的不正常现象。在刑事司法实
践中，刑事警察的任务在侦破案件，还原事实真相，“三阶层”的理论指导性意义有而不
强；而对于检察机关和审判机关来说，评价犯罪、认定犯罪，是在犯罪主体资格具备的基
础上，强调主客观的高度一致性，所谓的“三阶层”犯罪结构模式的位阶关系基本上没有
多少实践价值。从刑法理论的纯粹性和完整性来说，犯罪构成主客观要件前后次序关系应
当放在不同的涉法阶段才有意义，在刑事立法上奉行的是：在犯罪主体资格的引导下，先
规定主观要件后规定客观要件；在刑事司法中奉行的是：在犯罪主体资格具备的条件下，
遵循主客观相一致的原则，要在犯罪的主客观方面来回往返、相互印证、反复论证。本文
解构了“三阶层”犯罪结构模式后，提出了以犯罪主体资格为基础，以主客观两要件为内
容的犯罪构成“新模式”为足够。这一模式可以通用，可以释疑，经得起证伪，对得起质
疑，可以实现立法之规格模型，学法之分析工具，司法之操作技术之基本功能。

关键词: 犯罪构成；三阶层；四要件；犯罪主体资格；主客观两要件

在中国，赞美比批评容易的多，批评比批判温柔的多。但是，在中国的刑法学领域，必要
的理性批判依然是中国刑法学得以生存、发展和繁荣一个必不可少的学术元素。
事先声明:对“三阶层”犯罪结构模式的中国语境批判,并非在于作者一时的心血来潮故作反
潮流之为以博他人眼球青睐，而是作者经过二十多年的跟踪观察、深入研究思考后所作出
的认真回应，多年郁结的诸多想法，直觉是已经到了不吐不快的时候了；也并非在于这一
理论一无是处，以至于在刑事司法实践中根本不能作为对犯罪认定可供选择的一种方法参
考和在中国刑法理论上根本不能作为一种学理表现形式而可以成为中国刑法学不断进行自
我学习借鉴、自我吸收扬弃、自我完善补充的理论备份。其实在刑法理论和刑法实践中 ,多
一种理论备份、多一种备用方法、多一种证伪质疑的学理观点作为参考尺度，绝对是好事
是检验中国刑法理论和刑法实践得失并作自我完善的必要知识储备；更非在于中国刑法学
在后起发展的进程中对当今世界有些国家奉之为圭臬的理论根本不能引进、参考、借鉴，
也不能进行颂扬的狭隘心态和排外心理；而在于德日“三阶层”犯罪结构模式被引入中国
刑法学界后，以中国应有的刑法文化视野和人类社会几千年来认定犯罪的应有技术操作要
求，会发现其体系内部本身存在着针对性不强、技术性不高、逻辑性不严密的固有缺陷；
还在于这一理论体系之外存在着中国刑法学面对这一理论已经缺乏甚至丧失了自我审视、
自我警觉、自我批判而导致的盲目崇拜、盲目采信、盲目遵从的不正常现象。很多年轻的
刑法学子更是患上了心理学上的“视盲区效应症”和“无理由偏爱症”，以至于除了“三
阶层”结构模式之外,已经“不知有汉、无论魏晋”。爱之（三阶层模式）则欲捧杀，恨之
（四要件模式）则欲棒杀，从而让中国刑法学形成了过多的理论泡沫，背上了沉重的理论
包袱。对于前者而言，即使其存在不合情、理、法的弊病，作为同属于大陆法系成文法体
系形式的中国刑法学可以作善意的指出并提出不同的看法，能否接受改造毕竟是他人他国
之事，可与我无关；而对于后者而言，则兹事体大。为了给中国刑法学吹上一缕“清热、
消暑、‘减肥’”的冷静之风，以便能够及时“止损”；更为了中国刑法学的自我完善和
能使刑事司法更好地进行实践操作需要，对此必须加以批判。也许这仅仅是我一个人在
“独钓寒江雪”地“战斗”，然而笔者自觉并深信自己在刑法领域已有四十年的耕耘翻弄
既然发现了这一现象，不能装聋作哑，直觉已有必要为中国刑法学做出一些可供思考的绵
薄贡献，所以就勇敢直言了。

在对中国刑法学进行近距离的观察、理性的思考后坦率而言，相对于哲学、社会学和政治
学，甚至相对于民法学、行政法学和犯罪学来说，刑法学应当属于下位学科。这不仅仅在
于进入近现代法治社会以后，刑法学已不是一门能够自给自足的法学学科，它的形成、发
展与壮大，不断需要其他学科提供知识信息、法理资源和技术手段，而且还在于一个国家
如果能够做到政治清明、社会安宁、人民幸福，那么道不拾遗，夜不闭户，刑法久厝，囹
圄空虚，严刑为耻[1]的社会状态下，何来刑法的超高地位和刑法学不正常的繁荣昌盛。正
像中国古代一直沾沾自喜宣称的那样，躬逢盛世、河清海晏、刑罚久厝，都是盛世的象征
因此中国古人喜欢将此作为治世是否成功、盛世能否成立的一个标志[2]。然而，中国历史
的发展不以人的意志转移为转移的，同样中国社会的犯罪也不以管控者的意志转移为转移
的。当下中国社会依然处在犯罪高发频发的严峻时期，由此受中国几千年严刑峻法、重刑
成性的刑文化影响，“路径依赖”的历史惯性使得当下中国以严刑峻罚为内容、以入刑为
起点的刑法学依然一路热闹而来，刑法学至今依然是一门现实的显学，因此更有必要加以
认真严肃对待。
有犯罪，就有刑事法律对犯罪的规范和制裁；有犯罪，就有司法机关对犯罪的认定和惩罚
用什么样的思维观念和方法手段来认识犯罪、认定犯罪就成了刑法实践和刑法理论时时需
要关注的大问题和真问题。仔细观察中国刑法学理论界，表面的轰轰烈烈，烈火烹油。然
而，不作深层的观念更新，不做制度上的勇于更新，只是在技术上一味模引进、模仿、抄
袭他人、他国刑法学，依然不能掩盖住其自身理论底蕴不足的尴尬和技术方法的笨拙。屈
指算来，德日“三阶层”犯罪结构模式曾经民国的移植引进、生根落地，一度繁荣发展，
然而中经新中国政权建立后将它扫地出门，以致即使像吾辈于上个世纪七十年代末就入学
习法研律，但我们整整一代刑法学者一段时间内根本不知道“三阶层”犯罪结构模式为何
物，到当下中国刑法理论界再次移植引进这一理论模式已有三十多个年头的光景了。从以
前中国刑法学没有自己刑法理论体系，以至于接受引进德日“三阶层”犯罪成立理论，后
来为了近距离配合政治的需要又驱赶走它，转而迎接和全面移植、模仿、抄袭前苏联的
“四要件”犯罪构成模式，到当下又准备对“四要件”犯罪构成模式进行绝杀，再一次全
面仿照德日“三阶层”犯罪结构模式构建中国刑法学理论体系，中国刑法学走过了一程又
一程的曲折道路。当有些刑法学者一方面高喊准备运用德日“三阶层”犯罪结构模式来全
面分析解决刑事犯罪的法律规范评价问题，一方面又坚持前苏联犯罪构成中的“犯罪客
体”理论不可或缺，有些只是偷梁换柱转化为“法益理论”，好像不同文字、不同概念之
间，好像水乳一样可以轻轻地一搅动就可以立刻交融；[3]也有些学者对德日“三阶层”犯
罪结构模式出于好感，顶礼膜拜，一旦喜欢便不作分析，就是有眼不看其中得失、一昧地
进行抄袭、模仿；更有些刑法学者甚至把德日“三阶层”犯罪结构模式可以完全代替、终
结犯罪构成模式的历史争议了。[4]所以当大陆法系一旦有人将该当性、违法性和有责性的
“三阶层”改换为“不法和有责”的“二阶层”，就有人立马跟进。[5]其实社会科学本不
是单纯的方法问题和技术学科，社会科学本不像自然科学特别像数学方程来的那么精细备
至、那么精准严密、那么精确无误，很多问题也许不会只有一个精确的答案。但说到科学
技术即使是社会科学，也首先是科学，然后才是技术。社会科学本身意味着能够“通达罗
马”的条条大道即为通衢大道。广东人吃饭时先喝汤后吃饭，上海人是先吃饭后喝汤，彼
此都不影响对食物的各自欣赏和营养的有效吸收。当前刑法学空前热闹的“三阶层”犯罪
结构模式的模仿现象不禁让人想到：“三阶层”犯罪结构模式真的至善至美，炉火纯青了
在“三阶层”犯罪结构模式引进之前的所有中国刑事司法实践都是在盲人摸象？现有这种
刑法学理论对‘三阶层’犯罪结构模式不做深刻的分析研究，只是盲目遵从，要把中国刑
法学引领到何处去？对此，我们是否需要冷静下来做一些客观的观察和深入的思考，能否
尽可能提出一些可供反思的可能性角度和理论看法，尽管这只是一家之言。

处于成文法状态下的今天中国刑法学研究，基本上仍然属于一种概念法学的样态。这就要
求我们在进行刑法学问题的分析研究时，应当要明确一些基本概念。因为在某种意义上，
刑法学首先是一门严格依法确定其应有内容的概念学科，能否确立起一些基本问题讨论时
的“共许前提”和技术运用时的“类数学公约数”，也许这也是一种前提。因为只有这样
许多问题才能进入彼此的共同视野、才能有讨论的必要，才能碰撞出理论讨论的火花得以
检验其中的得失。

(一)、何为阶层？
德国的卡西尔曾说过：人是符号动物，也是唯一使用语言文字符号的动物。[6]尽管“与概
念语言并列的同时还有情感语言，与逻辑的或科学的语言并列的还有诗意想象的语言”，
但“语言常常被看成是等同于理性的，甚或就等同于理性的源泉”。[7]诗言志，歌言情，
言为心声，就是这个道理。就一般认知而言，中华文明已有五千余年的历史，其文字也有
三千五百多年的历史了。汉字自有其独特的造字方法，如“象形、指事、会意、形声、转
注、假借”。象形、指事、会意、形声，指的是文字形体结构，转注、假借，指的是文字
的使用方式。在中国的语言环境中，由于汉字的造型结构使然，望文生义，见字起意，指
事定名、循名责实、名实相辅都是一种基本的思维方式。尽管在人类的各项科学研究中，
会有着各种特定的语言文字符号系统来表达特定的意思指向，自然科学尤甚。然而在社会
科学的研究中，各种特定的语言文字符号总是与特定的社会生活以及通用的语言文字符号
相统一并相适应。这是因为在任何社会中，必然存在着多结构、多层次、多侧面、多体系
多价值的生活现象。然而不管一个社会中存在怎样复杂多样的利益群体、价值观念和规范
现象，在对一个客观性社会现象和对人类的行为进行描述时，总是存在着一个基本的语言
文字符号系统。不然，就不会有特定范围（民族）内的人的社会存在，甚至就不会有人类
文明史的发展。根据中华文明的文字使用和文化传承，无论是指事定名还是循名责实，中
国人在语言文字的运用上已经是如鱼得水、炉火纯青了，这是历史悠久的东方文明和中华
文化独步世界之林的显著特点。所以当我们用中国的语言文字进行意思表示时，就得确认
汉字的文字意涵，遵循汉字的使用习惯。至于外国人在向中国学习汉语汉文的过程中，加
入了他们自己母国的文字使用习惯完全可以理解。但我们在转引他们的语言文字时又必须
再一次转译为我们中国的语言文字，绝不能倒过来迁就他们。如何理解德日的“三阶层”
犯罪结构模式，这里首先有一个如何理解其何为“阶层”的问题。

何谓阶层？寻百度、找词典、查辞海，就会知道在政治学和经济学一般层面而言，阶层就
是阶级的同义词。更进一步而言，是指在一个阶级内部以个人所拥有的财富、地位、权力
与声望的高低再进行的层级划分产生的等次级差。说的宽泛直白一点，阶层就是等级，如
蓝领阶层、白领阶层、管理者阶层、知识分子阶层等等。怎么会把这种政治经济学的阶层
名称引进到中国的刑法理论中来，时移世易，诸多情事裹挟混杂，已经无法发现其引进转
化的源头在哪儿。[8]做一个大胆的揣测，可能是日本刑法理论在转翻译德国刑法理论时所
误用的一个元词汇[9]，这是因为日本在翻译外国资料为日文时，经常使用片假名的汉字，
以至于以讹传讹就这样流传固定下来了。然而，如果说阶层就等于等级，它应该是一种空
间的上下等级相互关系，“三阶层”犯罪结构模式就变成了“三个等级”的犯罪结构模式
这就可能要让人贻笑大方了。

当然文字的基本意思明白了，我们可以借其意进行使用，阶层就是指犯罪构成内部不同组
成部分的层次划分而已。然而讲到阶层、等级、层级，总是让我们感到别扭，这些词汇远
远不如中文的“层次”来的精确明白无误。我们为什么不喜欢用我们传统的语言表达方式
如果涉及到知识本体本源时，不懂，我们可以学、可以查、可以去补。而现在这种不伦不
类的语言表达，直接从根本上违拗了作为文化表现的文字本源，兹事体大却让人伤心。在
刑法学专业领域，即使是学习、表达德日刑法学知识时，不通过中国语言文字的转化，喜
欢用生硬拗口的语言文字，在当今刑法学研究中已形成了一种比较时髦又比较严重的现象
[10]如果一些基本名词概念、基本理论的表述，连我们这些也识字，也懂刑法知识的专业
人士已是半晌都读不懂、看不明白的话，那么这种叙事方式就大有问题了，以此说话著文
又有多大价值多少意义？拿近代日本的带有中国文字含义的片假名不经过转换直接使用，
如果说在晚清、民国时期由于历史的原因还多少能给予宽宥和理解。而在今天，当中国对
外国文字已经了更真切的认知和理解后，这种宽宥的理由应该说已经不充分了。不然多少
反映了中国刑法学界的不较真和“崇洋媚外”的心理情结。

（二）、何谓“三阶层”？为什么是“三阶层”？“三阶层”之间是什么关系？

德日的“三阶层”犯罪成立理论，肇始于 20 世纪初以德国刑法学者贝林格（1866—1932)
为代表的刑法学者创立的以该当性、违法性和有责性为一体的“犯罪构成模式”。贝林格
在 1905 年出版的《刑法纲要》第 3 版和 1906 年出版的《犯罪的理论》等著作中首次较为
系统地提出了犯罪构成的理论体系。他说道：“犯罪构成是一个没有独立意义的纯粹的概
念。违法的、有罪过的行为在形成犯罪构成后，就成了犯罪行为。” [11]“凡是违法地和有
罪过地实现某种犯罪构成的人（这里不但意味着主客观是一致的，而且是罪过在前、事实
构成要件内容的行为在后，是人有罪过地实施客观犯罪行为。——笔者注），在具备可罚
的条件下，就应当受到相应的惩罚。”[12]由此，贝林格把犯罪构成作为犯罪的构成要件
加以论述，并与违法性、有责性结合在一起，形成贝氏模式的犯罪构成理论体系。尽管在
这之前，俄罗斯的刑法学者们，例如季斯甲科夫斯基、塔甘采夫等刑法学者也独具匠心地
创立了犯罪客体（专指犯罪对象，正好跟犯罪主体形成相对应的主客体关系的客观存在
物），犯罪的客观方面，犯罪的主体，犯罪的主观方面的“四要件犯罪构成模式”。[13]
早期的俄罗斯刑法学者没有用犯罪的客观要件和犯罪的主观要件，因为他们将犯罪构成限
定在司法操作实践过程中加以运用的认定犯罪的一种技术性方法手段和分析工具，而不像
大陆刑法学者有时是将犯罪构成看成是一种犯罪的各种“零件”、各种“要件”的总和。
只是“十月革命”胜利后的苏维埃刑法学者将犯罪客体活生生直接改造为看不见、摸不着
的社会关系，赋予它太多的从属于意识形态的政治内容和政治任务，才使得大陆法系的犯
罪构成和所谓社会主义法系的犯罪构成丧失了沟通对话的平台。

贝林格对犯罪构成理论的贡献，不但把犯罪构成要件的该当性、违法性和有责性结合在一
起，形成了一个较为完整的“犯罪构成”理论体系，而且贝氏还把刑法分则的特殊构成要
件概念化、理论化，把它提升为刑法总则犯罪概念的核心内容，从而使刑法总则和刑法分
则有关犯罪的内容有机地结合在一起。贝林格的犯罪构成理论问世后，在当时的德国刑法
理论界受到了髙度的重视，以至于在整个大陆法系的刑法理论中，犯罪被普遍视为是符合
构成要件的（即该当性，符合了刑法对犯罪行为的描述性规定）、违法（即违法性、违反
了刑法的禁止性规定）而有责 (即有责性，具有承当刑事责任的主体能力）的行为。这一
理论体系至今在大陆法系的刑法理论中具有重大影响，成为大陆法系犯罪论的基石。这一
理论体系虽也存在一些结构上如何协调的争议和内容上的微调，但在当时大体已经定型，
并开始为大陆法系的其他国家和地区所借鉴模仿，特别是在日本经过学者进一步加工补充
形成了强有力的通说，成为大陆法系刑法学领域中一道亮丽的风景线和观察大陆法系刑法
理论不可忽视的一种理论现象。

但是，大陆法系的“三阶层”犯罪结构模式也非十全十美，在大陆法系内部，过去和现在
都面临着是否要将犯罪的“三阶层模式”改造成为“不法”和“责任”结构模式或者“二
要件”结构模式——即不法构成要件和罪责构成要件的争论。[14]其实这一现象在贝林格
创立“三阶层模式”时就已出现，贝林格同时代的刑法学者梅兹格就把构成要件与违法性
视为一体化的现象，他认为：“犯罪是构成要件的违法的、应归责的、刑法明文规定处罚
的行为。”这样一来，犯罪构成体系就由贝林的“构成要件——违法——责任”体系，变
成了梅兹格的“行为——违法（构成要件的违法）——责任”的体系。[15]今天这一理论
正在被慕尼黑大学的许乃曼教授所继承和发展，不过很多的中国刑法学者好像还沉浸在
“三阶层”的理论中“泡温水浴”，当然也有少数人已经在赶潮流开始主张“二阶层”了
[16]只是我们应该想到也已经看到，今天中国的刑法学是在没有精神准备的状况下接受并
移植国外的犯罪构成理论的。想当年新旧中国政权交替之时，新中国刑法学者们既没有时
间和精力也没有自我觉醒的意识观念和理论底蕴来进行自己的刑法理论奠基和修养，于是
在一知半解、囫囵吞枣的模仿过程中将前苏联的犯罪构成理论整体移植到我国来的。反过
来说，也正是这种没有精神准备的状况和没有时间和精力甚至没有自我觉醒的意识观念和
理论底蕴来为自己的刑法理论壮胆，于是发现“苏式犯罪构成”模式的不足甚至赶走了
“苏式犯罪构成”模式后（当然国内还有一些学者仍坚持苏联“四要件式”犯罪构成是十
分正确、有用的模式[17]），又不假思索想要全面迎接大陆法系的“三阶层”模式或者
“二阶层”模式。正因为如此，不但我国过去和现在的“犯罪构成”理论体系至今还不是
我们的自主产品，而且在引进和仿效国外犯罪构成模式的过程中，我们还缺少深刻反思、
认真审视、扬弃吸收的心理准备。

德日的“阶层”犯罪结构模式，对于今天的中国刑法学界已经耳熟能详了。但是在中国刑
法学界，很多理论观点又喜欢将这一阶层理论看成是内部有一种相互间的位阶关系，而且
借用通行大道的说法，它们之间存在着一种严格的位阶关系，有的学者称之为递进关系，
[18]哪个在前哪个在后，次序不能任意颠倒；没有前者，就没有后者，就像数学方程一样
严格严密（其实，如果以证伪的方法加以验证的话，有些“阶层”颠倒一下，其结论何尝
不也是如此？）。[19]然而就这么理解，问题立刻暴露了出来。所谓的位阶，本来是指在
一国之内同一法域之中，法律体系呈现出纵横交错的特征。在单一制的国家结构中，为了
维持法律体系的内在统一，不但各种法律部门在横向上要相互衔接，而且各种法律渊源在
纵向上要保持协调。从法的效力上看，一切法律渊源都具有法的形式效力，该效力本身并
不存在差异；但是，不同渊源的法律规范却存在等级。所谓位阶，是指每一部规范性法律
文本在法律体系中的纵向等级。下位阶的法律必须服从上位阶的法律，所有的法律必须服
从最高位阶的法。所以，位阶也就是等于等级。把法律的位阶用在了犯罪结构模式是否有
点用错了地方？不知那些喜欢使用阶层、位阶的学者们是在什么意义上使用这些词汇的？
是空间上下之间的等级关系？还是时间前后之间的次序关系？如果说“三阶层”是空间上
的立体关系，按一般观点该当性最为重要，是一个基础，其结果是基础决定上层。如果是
一个时间上的顺序关系，按照时间一维性的原理和社会生活的一般表现，犯罪肯定是先有
行为人的存在，再有主观犯意的产生，再后有客观行为的发生，这样就变成了由后者决定
前者，岂不是发生了前后次序的颠倒？特别是在“三阶层”模式问题上，一旦说上了
“性”，即意味着这是对一种事物本质的抽象和提炼。是本质当然就不是现象。“性”的
问题不是事实问题，而是一种评价、判断的问题，是一种判断的结论。一旦说到一种事物
的性质，人们站在不同的角度、基于不同的观念，按照不同的标准，就会产生不同的结论
该当不该当、违法不违法，就必然会有不同的理解和结论。自从英国哲学家休谟提出了
“事实不等于价值”[20]的命题后,有多少人一直想破解这一命题。但由于人类社会的复杂
性,所有破解的努力并不能取得最终的一致结果。这是一个人类必将带着永远找不到最终统
一答案而一直徜徉在路上的忧伤。其实在笔者看来，由于中国刑法学者并没有理顺“三阶
层”之间的相互关系，这“三阶层”关系不过就是一种等腰三角形的关系，随你怎么转从
那里找一个切入点，其得出结论总是一样的。如不信，我们可以用证伪的方法加以试验
（我们在后文备述至详）。可以说在这些问题在没有得到解决之前，就断言“阶层”“三
阶层”或者“二阶层”犯罪结构模式具有如何的优越性，就有点显得一厢情愿了。

（三）、“三阶层”结构是犯罪事实还是构成要件、抑或是犯罪成立理论？

提到“阶层”理论，我们认为在基本概念方面，还有一个问题也需要理清界定，即“阶
层”内容是指犯罪事实还是指刑法规定的规范要件，或者因为有了“性”的界定，是指对
行为事实、行为实施是否违反刑法规范的一种评价机制、评价活动和判断结论？

在一般的刑法理论的叙述中，“三阶层”也被说成“三要件”。 20 世纪初，在贝林格那里，
最初犯罪构成被认为是一种集行为、违法和罪过于一体的构成犯罪的概念。贝林格在 1905
年出版的《刑法纲要》第 3 版和 1906 年出版的《犯罪的理论》等著作中首次系统地提出了
犯罪构成的理论体系。他说道：“凡是违法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人，在具备
可罚的条件下，就应当受到相应的惩罚。”[21]在这里，贝林格把犯罪构成作为犯罪的构
成要件加以论述。也许在贝林格的理论中，犯罪构成是作为犯罪事实的整体而言的，犯罪
的构成要件不过是作为犯罪“整体机器”上的一个又一个“零件”。德国的费尔巴哈也说
道：“犯罪构成乃是违法的 (从法律上看）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的
总和。”在这里，费尔巴哈十分肯定地认为列入犯罪构成的只是表明行为的事实。当然作
为一代刑法学大师，费尔巴哈丝毫没有忽略责任的主观根据——罪过——的意义，只是根
据他对犯罪构成的研究，费尔巴哈把罪过置于犯罪构成之外，也就是说，只有当那些行为
事实，第一，实现了犯罪构成；第二，行动有罪（过）的人，才负刑事责任。[22]继承德
国犯罪构成理论的日本刑法理论中，比如小野清一郎是一个客观主义刑法学者，他将犯罪
构成分解为构成要件，而构成要件又是指是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观
念形象。尽管小野强调类型化的观念不一定就是具体的事实。[23]从这些资料中我们大体
可以看出，在德日刑法理论中，犯罪构成和构成要件具有一定的相似性，即是对犯罪事实
的一种描绘，是符合刑法规范的犯罪事实的一种类型化的规定体现。可以说犯罪构成相对
来说是指整体而言，构成要件是指“零件”而言。然而“三阶层”结构模式中有了一个违
法性，就使得“三阶层”多了一个规范评价的内容，不再是一个完全的犯罪事实的构成。

当然经过德日刑法学者们的不断改造，今天的“三阶层”犯罪结构形式又有了一些内容的
变动。在德日刑法学者那里，该当性是指构成要件的该当性，这一构成要件包括了犯罪主
体的内容，[24]却不包括犯罪的主观罪过，在这里主客观要件被有意地分隔开来了；何谓
违法性，简而言之，就是指行为人的行为违反了刑法的禁止性规定，使该行为具有了社会
危害性的负价值属性并且不能为法律阻却，进而为认定行为构成犯罪提供了刑法上的依据
如果说违法性是指构成要件的违法性，那么由于刑法本身是一部禁止性的法律，根据任何
法律规范都是由行为模式、适用条件、法律后果等三个逻辑内容组成的基本原理，构成要
件的该当性本身就意味着构成要件的违法性并没有什么错误。这是因为在大陆法系的刑法
学话语中，该当性就是符合性，符合刑法的禁止性规定就是违法性。然而在大陆法系的
“三阶层”犯罪结构模式中，违法性主要用来讨论诸如正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事
由的。违法性的命名有点名不副实，张冠李戴了。如果说犯罪的阻却事由是在构成要件之
内，那么具有犯罪阻却的事由本身就不具有构成要件的该当性，也就不具有违法性；如果
说犯罪的阻却事由是在构成要件之外的，那么具有了构成要件的该当性才需要进一步讨论
有无刑事违法性的问题，这样该当性和违法性就不能兼容。把犯罪阻却事由放在构成要件
中加以认识和叙述，是大陆法系的“三阶层”犯罪结构模式与“苏式四要件”犯罪构成模
式显著不同的地方。有责性在现在一般的大陆法系理论中，除了涉及行为人刑事责任能力
之外，还包括了行为人的主观罪过。这是因为根据大陆法系的理论，违法是客观的，责任
是主观的理论，当主观罪过无处安放的时候，放在有责性之中就变得顺理成章了。[25]然
而这一“三阶层”犯罪结构模式，以中国的语境如何解读，实在是一个问题。构成要件仅
仅是客观的行为表现，而不包括主观罪过，主观罪过变成了不是犯罪的必要要件？犯罪构
成成了不是主客观一致的产物总让人实在无法理解。说到德日刑法理论强调违法是客观的
有责是主观的。但一个人刑事责任能力的有无，这是一个客观的存在和客观的认定，不是
你说有就有、你说无就无的问题。刑事责任能力来自于哪里？当然来自于刑事责任年龄，
刑事责任年龄的大小绝对是客观的，一个人到达了刑法规定的刑事责任年龄线，除了精神
病人以外，国家强行认定你具有了刑事责任能力了。你说你还小，你说你不聪明，都不能
消除法律对你的强制性约束。而一个人是否具有精神病，同样也是客观的一种现象。不是
想说有就有，想说无就无的问题，不然不是有病而是装病。因此，把客观的刑事责任能力
放在有责性里边有违理论的逻辑一致性，而构成要件中只有客观的行为事实表现，而没有
主观的心理实施活动同样是不完整的，中国人的逻辑思维只能是这样的。其实，在今天的
刑事诉讼过程中，当我们在追求事实真相时，已经发展到只能追求法律事实，而非客观事
实。这里的法律事实当然并不仅仅是指行为事实，也包括了心理事实。在一些西方国家通
过陪审团认定的主观心理事实就作为一种法律事实，在我国刑事诉讼过程中，经合议庭认
定的心理事实也是一种法律事实。所以说，构成要件的该当性不包括心理事实在理论上就
不能自圆其说，在实践中也不符合犯罪事实。构成犯罪必须要主客观一致，即使在古代社
会认识能力不高的情况下大体也是如此，更何况是现代社会？

由此更进一步可以看出，经过多少年的演变，今天的“三阶层”结构模式的犯罪成立理论
已经不是原先意义上的犯罪事实（包括了行为事实和心理事实），而是一种集犯罪行为事
实、主体资格与评价活动、评价机制和评价结论于一体的犯罪成立理论，已经并不仅仅属
于犯罪事实了。对犯罪的评价活动、评价机制和评价结论与犯罪事实既有联系，但又有严
格的区别，已经是两回事了。正所谓道不同不相为谋是也。通过上述的分析，我们可以确
定大陆法系的“三阶层模式”是犯罪的成立理论，是犯罪认定的实践操作手段或者操作过
程，对此只有将它放在刑事司法实践中进行讨论才有法律上的意义。
关于犯罪构成各要件、各阶层之间的关系是位阶关系、是递进关系抑或是平面关系，不过
是学者们在总结犯罪构成个要件之间关系时所给予的一种学理名称而已，[26]并不具有严
格的法律意义。在犯罪构成的结构上哪有什么位阶、递进或者平面之分，只有基础和上层
的关系。即使被说成平面关系的“苏式四要件”犯罪构成，同样也是一个要件的不满足就
意味着犯罪不能成立。“苏式四要件”犯罪构成的要害在于所谓犯罪客体在前起统帅作用
以致在发挥作用过程中奉行着“价值在前、规范在后”的错误评价原则。而“三阶层”犯
罪结构模式的要害，主要在于违法性所涉及的犯罪阻却事由应当是在犯罪构成之内还是在
构成之外的问题。

从大陆法系的“三阶层”犯罪结构模式形成的历史过程来看，我们大体可以获得以下一些
基本结论：犯罪构成实际上是刑事古典学派在刑法的理论领域，试图通过归纳的方法把犯
罪构成看成是刑事立法设立犯罪的一种规格、一种犯罪的类型。而且他们还认为，刑法中
已经有了犯罪构成的规格模型，刑法理论才可以进行归纳整理。只有当事实的违法行为已
经符合这种规格模型时才能构成犯罪。由此看来犯罪构成在大陆法系初建之时，它首先作
为一种法律规定的诸犯罪行为涉及的事实总和出现的。德国的施求别尔在 1805 年出版的
《论犯罪构成》一书中写到: “犯罪构成，乃是那些应当判处法律规定的刑罚的一切情况的
总和，因为这些事实是同责任能力无关的。”[27]在现代的国际社会里，绝大多数讲究民
主和法治的国家其刑事立法就是沿着这样的一个线条进行刑事规范的立法操作和设定众多
的犯罪构成。其次是通过犯罪构成的理论体系解读法律规范后，作为实证分析时用来认定
违法行为是否构成犯罪的一种技术操作手段，违法行为必须符合刑法设定的该当性突出地
表现出这一点。再次随着犯罪构成模式的深入学界人心后，通过犯罪构成的模式整理，作
为刑法学中犯罪论内容进行体系安排的理论说明和学习刑法的一种理论分析工具。然而，
正是从最起码的中国刑法语境的这些意义上说，“三阶层”犯罪结构模式还不能很好地体
现和实现这些基本功能。

（一）、“三阶层”犯罪结构模式无法在刑事立法中得到运用

刑事立法是立法者根据人类社会发展进程中各种反社会的行为表现，预先明确哪些行为必
须要加以制止，并在刑法中虚拟地加以规定。但是在这种规定中，立法者不可能不以行为
人为起始点，不可能不明确规定行为人的主观罪过，然后才有具体的行为表现特征规定。

从社会发展史的眼光看待和认识犯罪，肯定是先有犯罪而后有刑法；然而从刑法的发展史
和对现实的社会管控眼光来认识和分析犯罪，肯定是先有刑法而后有犯罪的认定成立。法
治社会，必定是先有制度的合理性，才能有司法实践的合法性和技术手段的可靠性。我们
无法说出最好的刑事立法技术会是怎样的，因为一国的刑事立法更多地属于一种治国需要
的政治安排。一国的刑事立法是由众多的政治、经济、文化等因素所决定的，可以说刑事
政策是刑法的生命这句话放在现实的立法层面是正确的。刑事政策总是更宏观地涉及到犯
罪圈的大小、惩罚度的宽严，刑事责任年龄的划定等宏观的问题。刑事立法下的刑法规定
不过就是如何落实这些刑事政策的内涵而已。但是，一部刑法最基本的立法技术总是将什
么人的什么行为规定为犯罪的套路总是一样的。刑事立法对犯罪的规定是一种虚拟性的假
设规定，这种虚拟性的假设规定，肯定会涉及到什么样的人才有资格犯罪？犯罪是否需要
主观罪过？是什么样的罪过？严格责任的犯罪是否允许？什么样的行为在刑法才是具有法
律意义的？可以说，为了维护社会制度、社会利益和社会秩序，什么人的什么行为才需要
承担刑事责任，远比一二个实际存在的犯罪认定重要得多。在刑事立法的时候，实际上是
事先向社会全体成员作出一种预警性宣示。刑事立法时，可能还不存在某种具体的犯罪行
为（比如我国刑法中某些战时危害国防利益的犯罪和军人战时违反职责的犯罪），所以在
这里根本不存在违法的评价问题。尽管犯罪构成的模式是从刑法规范的犯罪规定中概括、
提炼和归纳出来的。但是犯罪构成的模式总是与刑法的规定保持一致性，才能使犯罪构成
的模式具有法律上的生命力。特别是贝林格把刑法分则的特殊构成要件概念化、理论化，
把它提升为刑法总则犯罪概念的核心内容以后更是如此。然而在这方面，“三阶层”犯罪
结构模式在刑事立法层面根本无法实现其应有的所谓阶层关系和所谓的位阶关系。仅此一
点就可以看出，所谓的“三阶层”根本不具备在刑事立法中加以体现的基本功能。

没有客观的构成要件、犯罪阻却的事由和犯罪主体的资格条件的规定，哪有该当性、违法
性和有责性的评价活动、评价机制和评价结论的介入。然而即使是刑事立法对客观的构成
要件、犯罪阻却的事由和犯罪主体资格条件的规定，总是从社会活动的主体着手的。在人
类社会活动中，人是社会活动的唯一主体（这里不涉及人工智能的有关争论），人永远是
社会行为的发动者、实施者和操控者。犯罪是一种反社会的行为，其行为原理也是如此。
尽管在司法实践中对犯罪的认定，是以犯罪的行为为评价对象。但是，刑事立法对刑事犯
罪的规定，总是从犯罪人的资格开始的。刑法是一部行为规范的法律，所以，刑事古典学
派为反封建专制、反司法黑暗、反罪刑擅断而提出的只有行为才是衡量犯罪的唯一标准的
理论无疑是正确的，行为人刑法的观念应当要加以摈弃。但是，犯罪行为是由人来实施的
前提基础不会变，同时犯罪行为绝对脱离不了人的主观心理活动而存在的纯粹物理举动，
行刑民警执行死刑剥夺死刑犯的生命与出于恩爱情仇谋杀他人的行为其物理原理是一样的
早期的刑事古典学派强调的“符合构成要件的行为，又具有罪过的行为才是可罚的”理论
已经说明了脱离了罪过的行为没有可罚性也即没有违法性，由此而言没有主观罪过支配的
犯罪是不应该成立的。所以在刑事立法中，一种犯罪行为的规定需要什么样的社会人承担
刑事责任，是刑事立法者优先要考虑的内容，以至于刑事责任年龄、刑事责任能力的问题
都是属于前提性的基础问题都要首先考虑的。把行为实施的该当性机械地作为第一要件、
第一位阶的观点似乎有点有违人类社会的基本常识和刑法文明的发展史。

现代刑事法治的基本原理表明，要建设刑事法治，首先要建立完备的刑法规范。查大陆法
系的主要代表国家，如德国、日本、法国、韩国等国家的刑事立法，都不是从该当性的客
观行为、违法性的犯罪阻却事由再到有责性的行为人的主体状况这一次序进行立法规定的
反而是沿着犯罪主体、犯罪的主观罪过和犯罪的客观行为这一次序加以进行的，这在刑法
的分则中表现得更为突出。刑事立法是一种政治的需要，是一种制度的安排，在现代民主
国家里又是一种各种利益主体或利益集团的利益平衡，它并不完全与犯罪构成的理论模式
保持一致的。平心而论，刑事立法会受刑法理论的一些影响，但绝不会受刑法理论的支配
法律规范不是犯罪构成理论的产物，反而犯罪构成是法律规范的产物，所以犯罪构成的模
式应该服从于刑法的规范性安排。大陆法系的“三阶层”犯罪结构模式究其实质而言是指
犯罪的成立模式，而不是指犯罪的构成模式，这一模式主要在刑事司法实践中认定犯罪时
才能起到它应有的功能作用。

继而观察我国的刑事立法，当我国刑法明确规定了刑事责任年龄的入刑起始点后，凡是不
符合刑法规定的主体行为就已不在刑法的规定范围之内，司法实践也就没有评价的必要性
例如近一段时间来，中国社会接连发生多起未达刑事责任年龄的未成年人杀害自己亲生父
母的案件，令人震惊和愤怒。据报道：湖南省沅江市六年级学生吴某（ 12 岁）因不满母亲
管教太严、被母亲打后心生怨恨，于 12 月 2 日晚 9 时许持刀将生母杀死，因未达到我国刑
法规定的年满 14 周岁负刑事责任的规定，公安机关日前将其释放。[28]另据报道：2018 年
的最后一天，湖南省衡南县三塘镇 13 岁的罗强木工锤子杀死了自己的亲生父母。在杀死父
母后，罗强逃往了他作文中虚构出的美好的故乡云南，并在那里被警方抓获。[29]然而，
由于这种行为的实施者因刑事责任年龄的原因并不在刑法的规定范围之内，所以刑事警察
即使将他们缉拿归案，也只能是“爱莫能助”，将其释放回归社会。最近有报道：有女子
教唆指使其 5 岁儿子偷走商场价值 4200 元的裙子，司法机关只是将涉事女子进行刑事处理。
[30]

如何看待这一现象？其实早期的刑事古典学派的刑法方法充分体现着刑法的民主原则，因
此他们在研究刑法时，总是遵循着严格的形式主义方法。俄国的刑事古典学派代表人纳博
科夫曾指出：“如果说刑法科学中的犯罪和刑罚是概念，刑事社会学中的犯罪和刑罚是社
会现象，那么就可以明确地说明刑法科学的对象和刑事社会学的对象是有所不同的。”
[31]刑事古典学派正是把刑法怎样规定犯罪与刑罚与刑事社会学怎样研究犯罪和刑罚作为
两个不同的范畴加以区别对待的。由于社会学、犯罪学对犯罪的观察和研究着眼于犯罪的
现象表现，而刑法主要规定的是哪些行为可以构成犯罪，怎样构成犯罪的，构成的什么罪
刑法的制定不但是一种制度安排，而且也是一种规范设定，所以刑法评价是一种规范评价
当一种行为要进入刑法领域被进行是否构成犯罪的评价时，必需要通过一定的行为模型作
为依据、作为标准加以评价和衡量。一定的违法犯罪事实，包括一定的行为事实、心理事
实只有符合犯罪构成的模型标准，行为才可以被认定为犯罪。一种行为是否构成犯罪？构
成什么罪？在司法实践中一方面依据已经设定好的刑法规定，另一方面来自于行为人的行
为事实。这种对行为是否构成犯罪的评定就是一种规范评价的技术操作过程。由此而言，
所谓“三阶层”犯罪结构模式与刑事立法的规范过程和刑法的具体设定并不吻合，可以说
它只是一种想在刑事立法之外的为刑事司法实践服务的一套技术规范要求而已。

（二）、运用“三阶层”犯罪结构模式无法解读刑法规范

刑法不仅是一种面向社会进行宣示的，成为社会成员的一种行为规范，刑法更是要拿来用
的，是广大刑事司法人员进行刑法操作的一种裁判规范。刑法实践要对犯罪行为进行认定
和处罚，必须以熟知刑法规定为基础，必先以成竹在胸，有法在心为必要条件。无数的刑
法学子要成为未来刑法实践的强大后备军，学会严格解释刑法，必先以熟读刑法、研习刑
法为起码条件，以学好刑法为起点。

本来嘛，犯罪构成作为解读刑法的一种理论分析工具，就此而言，犯罪构成是可以大有作
为的。通过这种理论分析工具和技术操作方法，在技术运用上上可延伸到如何解读已然的
刑法规范，下可延伸到如何将刑事立法已经确立的犯罪规格具体运用到刑法实践中，这里
如何解读和理解刑法中的各种规范要素也是至关重要的。然而，大陆法系的“三阶层”犯
罪结构模式在解读和理解刑法规范方面是几乎是无能为力的，起不到应有的功能作用。这
是因为，在人们对实在的刑法规范进行解读和理解时，属于坐而论道的过程，此时并不存
在客观的具体行为事实，即该当性条件本身不存在的。同时刑法中规定的违法性行为（即
所谓该当性的客观行为表现）在法的理论中仅仅属于适用条件的内容，在刑法规范中属于
虚拟性的预设。在现代的法律规范的逻辑结构中，一般来说具有三个基本的要素组成的：
即行为模式、适用条件和法律后果。法律规定的违法性行为是一种假设的行为模式，不存
在所谓该当性的问题。而违法性要素（是否有犯罪阻却事由）在犯罪构成的结构中属于体
外的要素。今天的“三阶层”模式并不仅仅是一个犯罪的模型形式，它实际上是一个包含
了行为事实、违法判断和归责理由等三个递进过程的认定犯罪的系统方法和评价过程。如
果说该当性是一种犯罪的行为构成，有责性是一种集主体资格和以主观罪过为内容的刑事
责任能力为一体的归责要件，[32]那么违法性作为犯罪成立的一种规范要素多少显得有点
牵强。一方面犯罪的阻却事由是违法的吗？另一方面从理论的角度而言，刑事违法性是犯
罪概念的必要内容，可以说是犯罪的最本质特征，任何犯罪都必定是违反刑法的行为，从
而都具有刑事违法性的属性。但违法性本身不是一种行为事实，而是一种行为性质，是一
种规范评价的结果。这也是当下德国刑法学者许乃曼想要再一次改造贝林格的“三阶层模
式”为他自己的“二要件模式”的一种重要理论根据，即该当性要件本身已经包含了违法
性的要素。对此日本刑法学者小野清一郎也曾指出过：“要想就它们（指违法性和道义责
任）与构成要件的关系简要地叙述一下我的观点的话，那就可以说，违法性和道义责任同
时属于伦理的、规范的判断（即不是一种行为事实——笔者注）。” [33]该当性的行为是
否具有违法的特征，主要是通过规范评价而得出结论的。德国刑法学者威尔采尔指出：
“如果行为满足了构成要件该当性且无违法阻却事由，行为即能认定违法。”[34]而对于
刑法作为一种禁止性法律来说，犯罪作为违反刑法的禁止性规定具有普遍性，而具有犯罪
阻却事由只是一种例外。尽管违法性当中存在着规范的内容，但它不是一个客观事实，它
主要是一种评价（包括了规范评价和价值评价）的产物。尽管我们知道这一要件在大陆法
系的犯罪构成中出现，从理解大陆法系犯罪构成形成的过程来看也并非偶然，它能够提醒
评价者时时要牢记罪刑法定这一法治国的崇高要求，也可以说它同样起到了价值观念的提
示作用。然而，但它确实不是行为事实与心理事实的一个组成部分，或者说确实不是行为
事实之外的又一事实。

我们再以我国刑法的具体规定作为解读的对象，“三阶层”犯罪结构模式的弊端和不足之
处更加暴露无遗。以刑法总则的共同犯罪为例，我国刑法第二十五条规定：“共同犯罪是
指二人以上共同故意犯罪”。这里有二个问题我们在解读时无法回避：一是当刑法规定一
定的犯罪模型和规格的时候，只是根据刑法立法者出于管控社会的需要所进行的虚拟性假
设规定，是对社会的一种预警性宣示，社会现实生活中是否已经有了相应犯罪事实的发生
我们还不得而知，也没有必然关联，所以该当性问题有时无从谈起（如前所述，这在我国
刑法分则中危害国防利益罪和军人违反军人职责罪当中表现得最为突出）。二是在这样的
规定中，即使我们不说犯罪真实发生的情景，即使按照文字规定的次序，我们也无论如何
解读不出来该当性的犯罪事实在前，违法性随之，有责性殿后的所谓“三阶层”犯罪结构
模式的逻辑结构、位阶关系和次序安排。要知道，我国刑法对共同犯罪的规范设定，绝对
是以人而且是什么样的人为先导的，然后是行为人的主观罪过相随。懂得刑法一般原理的
人都知道，在共同犯罪中最核心的问题是共同故意的成立。共同故意一旦成立，也就成立
了共同犯罪。这是因为：共同故意的成立就意味着各共同犯罪人已经将其犯罪的主观罪过
通过共谋的行为连接在一起了，共同故意的成立就是一种共同行为的表现。即使没有随后
的进一步行为，也已经是犯罪的预备了。最后才是共同犯罪行为的进一步实施。即使在犯
罪的停顿状态的规定中，我们依然看到的是行为人在一定的罪过支配下行为如何在向前运
行过程中的停顿状态，无论是预备、未遂还是中止，比如行为人持刀上路，是杀人、伤害
抢劫的预备还是携带管制刀具罪的事实既遂，能决定其行为性质的首先是其主观心理状态
所以主观心理活动在前，客观行为在后，刑事立法不过是这一客观现象的真实写照。甚至
在犯罪的阻却事由中，我国刑法也是以正当防卫人、紧急避险人为了正当利益免受侵害、
损害的主观心理状态为先导的。

我们再以刑法分则第 232 条故意杀人罪的法条解读为例，刑法分则第 232 条故意杀人罪的

法条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，出三
年以上十年以下有期徒刑。”我们可以看出，刑事立法者对故意杀人罪的逻辑结构安排是
凡是年满十四周岁以上具有刑事责任能力的行为人，出于故意的主观心理罪过，实施非法
剥夺他人生命的行为，就是故意杀人的犯罪。在这具有犯罪主体资格的行为人是安排在第
一位序的，然后是主观罪过安排在第二位序，最后才是具体的非法剥夺他人生命的行为表
现。我们只能是按照这样的逻辑结构来解读和理解刑法的规定而不能颠倒。我们还以侵犯
财产的犯罪为例进一步解读刑法的有关规定，以非法占有为目的的侵财犯罪是财产性犯罪
的主要品种，这些犯罪规定的基本逻辑结构安排是：达到刑事责任年龄的、具有刑事责任
能力的行为人，以非法占有为目的，实施盗窃、诈骗、抢劫等行为的，就可以构成各种刑
法明文规定的财产性犯罪。

由此我们可以看出，现代社会一个国家的刑法对具体犯罪的规定，往往都是从行为人的资
格规定为起始、为首要的规定内容。“三阶层”犯罪结构模式作为司法实践的一种认定犯
罪的操作技术可以理解，但作为学习刑法的理论分析工具则远远无法体现其应有的功能作
用。看到有些刑法教科书未经严肃的思考，对如此简单的立法事实充耳不闻、睁眼不看，
就以该当性、违法性和有责性作为教科书的学习编排体系，不知让初学

将“三阶层”犯罪结构模式运用于刑法实践具有很大的优越性，是主张全盘接受“三阶
层”犯罪结构模式的中国刑法学者的主要理由。从现有的所有对大陆法系的“三阶层”犯
罪结构模式的介绍和模拟操作过程来看，“三阶层”犯罪结构模式主要是刑法实践在认定
犯罪的过程中发挥作用的。至于这种犯罪结构模式如上文分析的那样在刑事立法上和解读
法律时基本上派不上用场所存在的弊端，我们不能责怪早期的刑法先贤们，他们是在反封
建专制、反司法黑暗、反罪刑擅断过程中主要想通过创立犯罪构成的模式、特别是强调客
观行为特征对于认定犯罪的重要性来限制法官的罪刑擅断。二百多年前的犯罪构成初创时
期具有的观念光辉至今没有发生变化，但人们期望的是想通过刑法文明的洗礼赋予犯罪构
成更多的时代要求，即定罪的准确性和合理性。将“三阶层”犯罪结构模式定义为犯罪的
成立理论，就意味着缺少一个要件，犯罪就不能成立。事实上先前“苏式四要件”犯罪构
成也是这么说的。然而关键是“三阶层”犯罪结构模式在刑法实践中根本不像主张者、支
持者说的那么好用和优越。

（一）、犯罪构成模式在司法实践中的一般功能作用

从犯罪构成模式的理论性而言，依然有一个结构合理化、体系完整化和效用最大化的问题
从犯罪构成作为一种依据刑法规定对违法犯罪行为事实进行规范评价时具有的技术操作功
能进行再思考，可以看出“苏式四要件”犯罪构成模式在解决定罪问题方面也已经包含了
诸多规范内容，在某种意义上也已起到了定罪的规格和模型作用。但是，这一犯罪构成理
论是以意识形态为内容反映政治需要的犯罪客体作为入罪的前提，以论证行为是否侵犯了
一定的“客体”（现在有些人用“法益”来替代）为己任，进而以论证行为是否具有社会
危害性为必要，从而使“苏式四要件”犯罪构成成为从属于政治概念和社会危害性的附属
品，以至于这一犯罪构成理论面临着必然被终结或被重新改造的命运。剔除这一不具有犯
罪规格模型作用的政治意识形态累赘，其它带有规格模型作用的要件何尝不是司法实践认
定犯罪应有的依据和尺度标准。我们不能在倾倒脏水时，连脚盆里的孩子一起倒掉。但大
陆法系“三阶层”犯罪结构模式中的违法性即使其评价的对象是否成立犯罪阻却事由，但
也不是一种新的事实特征。对它进行规范评价，首先要解决它是犯罪构成之内的事实，还
是在构成之外的一种规范评价的问题。以 2016 年山东聊城发生的于欢刺杀侮辱自己母亲的
杜志浩一案和 2018 年江苏昆山发生的于海明反杀率先侵害自己的刘海龙一案，其实事实还
是那些事实，即于欢和于海明的行为从客观外在的表现特征来分析，已经符合了刑法规定
的故意杀人的禁止性规定，可以构成故意杀人罪，所以才被立案进行刑事调查（于海明一
案后来被公安撤案）。但是刑法在故意杀人罪规定之外另有正当防卫的犯罪阻却事由规定
司法实践在进行规范评价时，必须要把这些杀人行为放在故意杀人罪的规范下进行调查评
价，然后在故意杀人罪之外通过正当防卫进行再评价，就会因刑法的特别规定而阻却犯罪
或者仅仅是正当防卫的过当而减轻或免除处罚。这与医生为了救死扶伤而进行的开膛剖肚
断肢再植等根本不具有杀人、伤害的行为，与消防队员为扑灭火灾而破门入室、砍伐林木
开辟防火通道根本不具备故意毁坏公私财物的行为，与体育运动中拳击、足球项目中合理
冲撞击打造成伤害不一样。所以刑法实践对违法性的评价活动、评价机制和评价结论是在
犯罪构成事实之外的，而不是之内的。当我们对“苏式四要件犯罪构成”模式和大陆法系
“三阶层”犯罪结构模式进行比较、分析、批评中可以看出，两者主要在犯罪客体与违法
性要件上的存有差异外，如果我们不是先入为主、不对其中的一方抱有什么特别喜好或者
特别成见的话，那两者的确有着诸多的暗合之处。人们应当要知道，犯罪是随着人类社会
的发展进程始终和人类相伴而存在的（只是早年人们给予的定名不一定是犯罪之名或者将
来也会另起其名），因此人类社会对于犯罪的认定除了特定的一些政治需要和无道乱世，
自古以来古今中外，在有刑法规范的条件下，基本上也是根据犯罪主体的资格和主客观要
件这样一些基本的事实内容进行的，总体来说历史上和现实中正常的时代对犯罪的认定与
处罚完全没有规格标准、完全胡来的操作过程不会很多。

自从有了人类社会后，就有了社会秩序，就会有各种维持社会秩序的规章制度、道德习俗
禁忌习惯，就会有违反各种秩序的反社会行为，直至严重的犯罪。犯罪是五花八门、形形
色色、千奇百态，不一而足。现代社会中一个刑事案件发生后，首先会由刑事警察进行侦
查破案。放在刑事警察面前的案件，人已被杀死，谁是凶手？为什么要杀人？甚至有时尸
体在哪儿都是一个问题。或者财物已被盗窃，谁是窃贼？怎么盗窃的？赃物在哪儿？这都
需要刑事警察抽丝剥茧，拨开迷雾，还原真相，将真凶缉拿归案。此时有的是“有罪推
定”、大胆怀疑、不放过任何一点的蛛丝马迹。这是侦查思维，也是侦查科学技术思想的
体现。科学是什么，就是大胆的来假设；技术是什么？就是小心的去求证。这里甚至用不
上半点的现代犯罪构成理论，甚至连最早的犯罪构成理论也用不上。只有当刑事警察们将
一个已经侦破、犯罪嫌疑人已经捉拿归案、犯罪的主观心态有的已经败露无疑的案件放到
检察机关那里进行审查起诉。此时的检察官们才需要用现代的犯罪构成理论进行规范评价
这已经是技术操作了。检察官也是刑事警察面前的“法官”，他们需要对刑事警察侦破的
案件通过犯罪构成模式进行刑法的规范评价，此时难道他们还需要机械地只是将审查行为
事实的该当性作为第一要件？刑事检察官不通过行为人的主观心理状态能够分别出行为是
否具有该当性？故意杀人与故意伤害的行为在客观外在的形式上有多大区别？故意杀人与
过失致人死亡其客观行为又有多少区别？当行为人还处在刑事责任年龄之下或因精神状态
不正常，刑事检察官还有审查行为的该当性要件和行为的违法性要素的必要吗？一个于欢
刺杀辱母者案件，过多地考察所谓的客观行为实施的该当性而不先考察行为人面对不法侵
害奋起反抗具有正当防卫的主观心理状态，也是要闹出司法瑕疵乃至造成错案。

正因为如此，在现代刑事司法实践中大陆法系“三阶层模式”的作用并不是十分明显的。
这是因为对一个刑事犯罪的认定、处置和惩罚，一般要经过刑事警察的侦查破案、检察机
关的审查起诉和审判机关的审理认定，三家机构所承担的刑事任务是各不相同的。对于刑
事警察来说，对一个已经形成的刑事犯罪案件首先要加以侦破，还原其应有的真相。由于
受人的认识能力的局限性所致，当一个刑事案件形成或者出现时，还不知道谁是犯罪人？
为什么要实施这一犯罪？怎样实施这一犯罪的？更不用说是否还存在着犯罪阻却事由？所
以刑事警察从犯罪结果进行倒溯，从犯罪行为的该当性作为切入点是必然的、必要的甚至
是唯一的先决条件。在刑事案件的侦查过程中，把行为事实的该当性作为第一要件，即看
重行为的物质表现在犯罪侦查中的首要作用倒还说得过去，这充分体现了客观唯物主义的
应有理念；又坚持了罪刑法定主义的原则规定，把资产阶级在反封建政治专制、反对司法
专横、反对主观归罪的历史过程中提出的民主和法治的精神高度落实在技术运行过程中的
体现。但刑事警察的破案行为不具有刑法实践的终局性，它与主张运用“三阶层”犯罪结
构模式的刑法学者们津津乐道的优越性根本不是一回事。

（二）、在刑法实践中究竟是谁最需要运用犯罪构成模式

我们还原一个刑事犯罪的司法实践的全部过程就会发现，由刑事警察侦破的刑事案件，需
要由刑事检察官进行审查起诉，然后才诉至法庭，由审判人员进行刑法的规范评价。当刑
事警察将一个事实清楚、证据确凿的案件放到刑事检察官那里进行审查起诉，检察官又将
它移送到刑事法官那里，是审判人员的审理最需要运用犯罪构成的模式进行终局性的定谳
下判。但是刑事检察官是刑事警察面前的“法官”，他们也需要对刑事警察侦破的案件通
过犯罪构成的模式进行刑法的规范评价。如果刑法学者们能够共许对“三阶层”犯罪结构
模式的实践运用主要是针对刑事检察人员、刑事审判人员而言的，将他们作为犯罪构成模
式的刑法实践主要使用者，那么对于他们来说，将审查行为事实的该当性作为第一要件或
第一顺序，很多时候、很多案件会使审判人员陷入不可知的状态。没有犯罪主体资格的审
查，贪污犯罪与职务侵占、国家工作人员的受贿与非国家工作人员的受贿、挪用公款与挪
用资金的犯罪又有多大的区别？如果行为人不满刑事责任年龄或因精神状态不正常，还有
审查行为的该当性和行为的违法性要件的必要吗？前面我们提到的一些未达刑事责任年龄
的未成年人杀害自己亲生父母的案件，在已经知道其主体身份情形后，是否还有必要继续
审查其行为的该当性和行为的违法性？不通过行为人的主观心理状态能够确定行为具有什
么样的该当性？故意杀人与过失致人致人死亡、故意伤害的行为在客观外在的形式上有多
大区别？交通肇事与利用交通工具进行谋杀有有多大的区别？与一般人在 ATAM 机上正常
取钱的行为相比，许霆“疯狂提取钱”的行为既然根本不能满足该当性的要求，为什么还
要被追究刑事责任？不就是因为认定其是“明知故犯”吗？[1]前面提及的女子教唆指使其
5 岁儿子偷走商场价值 4200 元的裙子，审查起诉、审理定谳是否也要认定为共同犯罪后只
是免除小孩的刑事责任？所有这些问题的提出，都要求我们进一步研究刑法实践究竟是怎
样运用犯罪构成模式的。这里为了行文的方便，就以刑事审判为考察对象。

（三）、刑事审判是怎样运用犯罪构成模式的

在刑事法庭上对刑事案件的审理过程中，通过法庭的调查审理，控辩双方的相互提供证据
相互质证，基本达到了事实清楚、证据确实、充分，在这基础上对犯罪事实进行刑法的规
范评价，此时运用什么样的定罪方法方能提到议事日程上来。尽管犯罪案件形形色色、千
姿百态、五花八门，但放在刑法的规范评价上，不过就是是否构成犯罪？构成什么罪？犯
罪的规格模型、尺度标准，刑事法律制度早已确定了，无论是审判人员还是控辩双方对刑
事法律都应当是烂熟于胸的。刑事司法实践的定罪过程，就是犯罪构成模式的运用过程。

熟知刑事审判流程和刑法规范评价的人对这样的情景都特别熟悉，即任何一个刑事案件的
审理，首先是对犯罪主体的身份审核，包括对刑事责任年龄和刑事责任能力的确认。一旦
发现行为人具有犯罪主体的不适格现象，就会马上休庭不再进行事实调查、事实评价，更
不会进行刑法的规范评价。也就是说，犯罪主体的资格条件是进行刑法规范评价的前提条
件，这也符合我们前面说到刑事立法也是以规定犯罪主体资格为首要任务。在犯罪主体资
格已经锁定，剩下的问题才是主客观两方面的证据和事实的审查。不说控辩双方的如何站
在各自不同的立场具有一定的价值偏向，就以刑事审判人员而言，一个刑事案件只要稍有
疑难复杂，对于法官们来说，哪有意气用事，一拍脑袋、一张嘴巴就是什么罪，此时有的
是前半夜这样想想，后半夜那样想想，所谓辗转反侧、食不知味、夜不安寝都是十分正常
的现象。犯罪构成中主客观要件的内容在刑事立法上和社会生活中可以按照时间的一维性
有一个固定的排序，但在司法实践过程中，犯罪主观方面的心理活动和犯罪客观方面的行
为表现，哪有像数学方程题目一样，哪个在前哪个在后是固定不变的。有时一个疑难案件
经年累月，这里哪有什么像“三阶层”犯罪结构模式设定的递进关系、位阶关系？在刑事
审判人员前面，事实不清不做规范评价，更谈不上价值评价。而规范评价，就是一个在事
实与规范、主观到客观、客观到主观的反复往返、来回穿梭、相互印证、多次评价、谨慎
判断的过程。同时在今天的刑事审判中进行规范评价，谁也不会否定必须坚持主客观高度
一致的定罪原则。主客观既然是要高度一致，那就意味着先审查客观行为的该当性，就需
要与主观罪过相匹配。先审查主观罪过的“有责性”，也得与客观行为相印证；哪个在前
哪个在后有这么重要吗？哪个在前、哪个在后又有多大的区别呢？总量不变、能量守恒的
原理已经解释了其中简单的道理。如果说先审查主观罪过或客观行为，就会导致主观主义
或者客观主义，恐怕也是一种主观的臆想。

美国的霍姆斯曾有一句名“法律的生命不是逻辑，而是经验”。[2]英国的柯克也曾说过：
“法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认识”[3]。我国
的刑法学者冯亚东感悟到：“立法在有些情况下只是凭着大体的感觉作出大体的规定，其
具体的内容尚待于生活自然而然地将它展现，有待于法官和法学家们去努力地挖掘。”[4]
刑法是一种大众化的法律，它的规定决不应也决不是艰难晦涩，高深莫测的。否则，刑法
就会失去规范社会大众行为方式的实在效果。但是，运用法律规范评价认定社会行为的法
律性质，就不能仅仅停留在对法律的一般认知程度上，司法工作人员除了具有丰富娴熟的
法律知识，严密推理的逻辑思维能力，而且还必须具备丰富阅历的生活经验。“事实上，
在任何社会里，优秀的司法者，无论是职业的还是非职业的总是那些对人情世故有深刻理
解的人们，是那些有相当丰富社会经验的人。古今中外，法官或其他在社会中扮演社会裁
判者角色的总是年长者。……只有理性和经验的完美结合才能实现真正的公正。”[5]正是
通过对犯罪构成规范的认识和理解、通过对犯罪事实的认知和确认，将两者紧密而有效地
结合起来，完成对犯罪构成的实践运用，就是一个犯罪构成的规范评价过程。所以，犯罪
主客观要件的前后排序并不怎么重要与犯罪主体资格对犯罪构成的主客观要件具有前提基
础的决定性作用其意义完全是不同的。当我们把社会科学的一些基本原理及其实践运用看
成数学几何、工程物理一样的机械，是否显得有点食古不化了吗？

人类社会对犯罪的评价认定，从早期主观主义的罪刑擅断，到后来客观主义的罪刑法定，
中间经过刑事人类学派、刑事社会学派的兴起（严格地说，这些学派属于社会学、犯罪学
意义上的刑法学，与刑法规范学不是同一类型的刑法理论，在刑法规范学上几乎可以忽略
不论），发展到今天倡导的主客观一致的科学主义刑法学，人类社会对犯罪的认定早已超
越了前人的认识局限性，主客观一致的基本要求已经根本不在乎前后的机械排列。犯罪的
客观行为表现必须紧紧依附于行为人的主观心理活动，才具有刑事违法性的规范评价必要
性，即使是构成要件纯属于客观属性的，也远远比所谓的违法性（指有无犯罪阻却事由）
更近地与主观心理活动紧密结合在一起。在现代的刑事司法实践中，一个接受刑法评价的
行为只有在它是否符合了刑法对某一犯罪构成的要件后，当然也包括了主观心理活动，才
有继续需要运用犯罪阻却事由再评价的必要。由此看来，“三阶层”犯罪结构模式远远不
能反映刑事司法实践评价认定犯罪的实践需要和基本规律。
五、对“三阶层”犯罪结构模式所谓优越性的质疑和批判

今天，“三阶层”犯罪结构模式在中国已经大规模登堂入室，信奉者、支持者、赞同者总
是喜欢津津乐道其诸多的优越性。然而，证实往往是一个无限的过程；证伪，有时只需要
一个反例。面对诸多连信奉者、支持者、赞同者自己都说不清楚、但在客观上已经如火如
荼的“三阶层”犯罪结构模式的热闹场景，我们是否需要静下心来，对其所谓的优越性做
一下穿透式的扫描，以便指出其众多的不周之处。这里我们仅撷取几个显见的问题作一下
重点的讨论与商榷：

（一）犯罪构成的整体评价与违法、责任分别评价的孰是孰非？

从刑法最一般的基本原理出发，犯罪的成立与否以及成立什么罪？这是一个规范评价和规
范判断的问题。刑事司法实践中，司法人员就是根据已经确认的事实，以法律为准绳，以
犯罪构成作为技术分析手段，从事实到规范、再从规范到事实；从主观到客观，再从客观
到主观不断反复往返，分析研究，相互印证、最后加以确认。司法实践中由于定罪主要是
一个规范评价的问题，因此刑事违法是行为入罪的一个门槛、一个规格和一个标准。根据
我国刑法的规定，一个行为是否具有刑事违法性，是一个行为主客观相一致的产物。所以
用犯罪构成的技术手段来分析认定犯罪，其中已经包括了主客观相一致的必然内容。然而
有学者认为：如果使用“三阶层”犯罪结构模式，“三阶层的前两个阶层都是解决违法问
题。违法的有无不取决于责任的有无，而是取决于行为是否符合构成要件以及是否存在违
法阻却事由。只有当行为符合构成要件且违法时，才判断行为人是否具有责任。责任就是
对符合构成要件且违法的不法行为的责任，而不是泛指所谓主观恶性。所以，（可以）存
在无责任的违法。二阶层论与三阶层论没有实质区别，亦即，三阶层论将构成要件符合性
与违法性作为两个不同的阶层，而二阶层论认为构成要件符合性与违法性是同一阶层的两
个判断步骤。”[6]并举例：10 岁的甲将 3 岁的乙推入水池中溺死。四要件论认为，甲没有
达到法定年龄，其行为没有刑法上的社会危害性，不违反刑法；阶层论则认为，甲的行为
符合故意杀人罪的构成要件且违法，只是没有责任而已。[7]

看得出，持这种观点的学者，是将“三阶层”各个“阶层”特别是代表客观属性的构成要
件和代表主观属性的有责性看成是可以分拆使用具有相对独立性的“阶层”存在而运用的
“以此得出结论：“阶层论的最大特点就是区分不法与责任两大阶层。犯罪并非不法与责
任的相加，也不是社会危害性与人身危险性或者主观恶性的总和，而是行为人有责（呵！
这里怎么也会这样说的？——笔者注）地造成了不法，或者说对造成的不法具有责任。所
以，认定犯罪必须从不法到责任，而不能相反。”[8]而这里的不法就是该当性和违法性的
结合体。然而问题是：如果责任要素中主要是指行为人在实施犯罪之前就已经具有了罪过
心理活动，而人的行为是指社会化的行为，社会化的行为中突出地反映了人的意思表示和
意思指向，蕴含着行为的实施不过是为了满足和实现行为人的目的追求或者心里祈求，这
样我们就无法理解对犯罪的认定为什么不能从“责任”到“不法”的逻辑关系？
正是这种带有一定代表性的观点，让人看到其逻辑思维的胡乱性。在这种观点之中，行为
具有该当性和违法性，是和行为人是否就有刑事责任能力和主观罪过无关联的。其实，在
刑法上提及行为人的行为，都是指社会行为而言的。人的行为属于社会行为才具有法律意
义。人的社会行为的法律意义在于其主观与客观不可分割，并且与行为主体的资格条件不
可分割。纯粹的人的客观行为没有社会意义，也无需法律的评价，比如说没有人的意识和
意志支配的行为，比如说未达刑事责任年龄的未成年人的行为，比如说没有刑事责任能力
的精神病人的行为。如果说梦中夜游的行为，未未达刑事责任年龄的成年人的行为，无刑
事责任能力的精神病人的行为都具有了犯罪构成的该当性和刑事违法性，这样的认定本身
就是违反刑法规定要求的，还谈什么该当性和违法性。至于说到“苏式四要件”犯罪构成
会认为甲没有达到法定年龄，其行为就没有刑法上的社会危害性，这里已经发生了“偷换
概念”的议题转换。社会危害性是一种价值评价而不是规范评价，行为人的行为构不构成
犯罪，这是一个刑事违法性的犯罪门槛问题，是规范评价而不是价值评价，价值评价在这
里与犯罪构成不发生关系。至于讲到甲的行为符合故意杀人罪的构成要件且违法，只是没
有责任而已。不知道这里的故意杀人的故意是指什么意思？没有评价行为人主观上是否具
有故意，就先认定为符合故意杀人罪。又不知从何说起？让人无法理解的是：没有罪过，
也符合杀人罪构成要件？查刑法规定第 232 条是故意杀人罪，第 233 条是过失致人死亡罪。
真不知符合什么杀人罪的规定？按照“三阶层”犯罪结构模式的说法，主观罪过是在有责
性之中，不在构成要件之中。构成要件中没有故意内容，怎么也符合故意杀人罪的构成要
件？我想我们在这里是认真的，每一句话都是认真研读的。当然我们必须追问：这里仅仅
讲到了十岁小孩的行为，按照这种理论，如果九岁的小孩怎么办？八岁的小孩怎么办？七
岁的小孩怎么办？……，还需要进一步追问的是：这样的刑事司法活动到底在干什么？为
什么本来一步可以到达目的地的路程，必须要走上半天到底为了什么？

我们在这里需要指出，其实对犯罪的认识我们应当需要站在不同的涉法阶段才能看的更清
楚。在刑事立法阶段，正是应受刑事惩罚性将一些民事侵权行为、行政违法行为、经济非
法行为提升到犯罪的高度加以惩罚。可以说，应受刑事惩罚性是一般民事侵权行为、行政
违法行为、经济非法行为与刑事犯罪行为相区别的一个显著标志。在刑事立法上，犯罪的
刑事违法性与犯罪的应受刑事惩罚性紧密相连不可分割。在刑事司法阶段，认定为犯罪的
行为，必须要给予刑事惩罚，情节显著轻微危害不大的就要作出不认为犯罪的结论，实际
上就不是犯罪。而犯罪情节轻微不需要给予刑事处罚而免于刑罚或者有未成年人现象，自
首、未遂预备等情节应当或者可以免于处罚，正说明了只要构成犯罪在法律上、法理上就
具有了应受刑事惩罚性的法律属性，实际上没有受到处罚是案件事实在符合法律规定的情
况下作出的便宜处事。说符合构成要件的犯罪是一回事、是否要追究刑事责任（刑罚是实
现刑事责任的方式）又是一回事的说法属于哪门子刑法理论？话来有无由头？中国刑法学
没有自给自足的“理论食粮”可喂，以至于体态臃肿，心智幼稚、成长缓慢，总是长不大
是一种事实。但总不能老是不成长，甚至逆生长反而倒退。

当然当我们发现了这一问题的症结所在，是因为在“三阶层”犯罪结构模式中，构成要件
中不包括主观罪过的。然而放在中国的语境中很难理解，也很难说得通，更是很难符合逻
辑关系的严密性、一致性和体系性。构成要件中没有主观罪过，一个犯罪事实中只有行为
事实而没有心理事实是不完整的，正像人的行为中抽调了人的心理活动，人的行为还有社
会意义吗？我国刑法分则中哪一个犯罪的构成要件中没有主观罪过？对犯罪的规范评价怎
么能脱离人的主观罪过？在“许霆 ATAM 机上疯狂取钱案”中，许霆用自己的贷记卡、用
自己的密码、在银行卡设定的余款范围内提取银行允许的一千元人民币，不就是说许霆已
经明知 ATAM 机发生机器故障，所以许霆明知故犯而疯狂提取才被认定为盗窃犯罪的吗？
我们放着中国刑法的规定不看不用，怎么能进行规范评价和规范判断？如果说某种行为符
合何种犯罪的构成要件，与罪过内容或者主观目的等所谓“有责性”并没有关联性，那在
刑法分则文中的很多犯罪，如故意杀人既遂与故意伤害致人死亡、故意杀人未遂与故意伤
害、强奸未遂与强制猥亵？……在规范评价时又如何加以区别？

（二）、从客观到主观的绝对认定还是在两者之间的来回往返？

法律本为人心所涉，也为人心所解，更为人所执行。人类自进入近现代以来，政治制度的
属性会有区别，但是对于刑事犯罪的处置基本上通过刑事警察的侦查破案、刑事检察进行
审查起诉，是检侦一体化还是检侦分离并不影响检察机关的审查起诉，审判机关的最后定
罪量刑。有学者说：“认为根据阶层论，在判断构成要件符合性时，必须从客观到主观，
而不能从主观到客观。如若按照行为无价值论与部分结果无价值论的观点，必须先判断客
观构成要件，再判断主观构成要件。倘若按照彻底的结果无价值论的观点，故意、过失、
主观目的等都是责任要素，构成要件符合性的判断就是纯客观的判断；由于主观要素都是
责任要素，所以，只能在客观地判断了构成要件符合性，并且得出了肯定结论，在不存在
违法阻却事由的前提下，才能进行主观要素的判断。”[9]也有学者说道：因为德日“三阶
层”犯罪结构模式十分强调位阶关系，所以在运用这一犯罪构成模式进行规范评价时，必
须强调两个位阶关系：一是须先事实判断后价值判断；二是须先客观判断后主观判断。
[10]

我们认为，犯罪构成的运用主要是规范评价而非事实评价，即使是违法性的认定也是规范
评价而不是价值评价，所以所谓的第一个位阶关系并不存在，它与“三阶层”犯罪结构模
式不发生关系。至于说到犯罪构成的规范评价必须先客观评价后主观评价，其实我们在前
面已经反复研究论述过，刑法的规范评价是在事实已经清楚，证据已经确凿、充分的基础
上才开始进行的。平心而论,“三阶层”犯罪结构模式作为一种理论体系,创立者自有创立者
的理由和根据。其实任何一个领域的理论,本身会有多元化的现象.只要在创立者那里得到自
圆其说即可就是,哪怕即使作为一种理论尝试又未尝不可。但刑法理论又有其自身的实践性
特点,它不仅是要用来说的,而且更是要拿来用的。任何一种犯罪案件，放在具有最终评价权
利的审判人员前面,事实不清,它能够进行规范评价吗?事实已经一清二楚,他还需要固定在所
谓该当性在前、有责性最后的套路上吗?以发生率很高的盗窃罪为例,非法进入他人住宅进
行盗窃并且既遂被擒，定为盗窃固然没有问题。然而进入他人住宅就被人捉拿归案，不搞
清楚行为的主观目的内容，你能认定什么该当性？即使定一个非法侵入他人住宅罪，也得
有一个既没有权利又没有合理的理由的根据吧？如果行为人手持凶器上路被捉拿归案，不
搞清楚行为人的主观目的内容，你能定一个什么罪？为什么如此简单的理论与实践，在一
些专门性的文章中一点看不到合情合理合法的影子。所以说构成要件符合性的判断应当从
客观到主观，而不能从主观到客观的说法，实在让人无法理解。当案件事实已经清楚，没
有主观的确定，那来客观行为的法律属性；纯粹的客观的行为如何回答主观的法律属性。
回想起二十多年前澳门回归祖国之前，笔者前往澳门研习同为大陆法系的葡萄牙刑法。课
间休息期间，葡萄牙的刑法女教授为了活跃一下课堂气氛，让我们各自提一些自己认为有
点困惑的问题。我就即兴提了一个问题：如果张三与李四本有宿仇，张三时时想置李四于
死地而后快。某日，张三见李四正欲刺杀总统，便乘机将李四击毙（今天被人说是借机防
卫或偶然防卫）。我问对张三的行为应当认定为故意杀人罪好还是认定为正当防卫好？女
教授先是哈哈大笑，继而稍有尴尬又很认真地说道：主客观高度一致时，依哪一端其结论
都一样。主客观并不一致时，此时关键你是信奉主观主义的理论还是信奉客观主义的理论
讨论当然不了了之，但问题一直存留心中，这已经跟“三阶层”“四要件”都没有什么关
联了。真正要解决这一问题的是我们信奉什么样的刑法观问题了，在这里观念的不同才决
定了规范评价的方向。不知信奉“三阶层”犯罪结构模式的学者面对这一问题又该如何回
答？所谓的该当性为第一要件的位阶理论又能给我们一个什么答案？

现实生活中，不需要专门再去寻找更多的疑难案例，奉行一下拿来主义就能获得诸多的讨
论素材。例如：案例一：乙从商店购买了两斤黑胡椒粉，一直放在家里没有使用（事实
A）。见到这样的描述，任何人都不会对乙的行为产生怀疑。但是，如果一并融入主观内
容就大不相同：乙为了在抢劫财物时将胡椒粉撒入被害人眼中，于是从商店购买了两斤黑
胡椒粉，一直放在家里没有使用（事实 B）。这样描述后，乙的行为就成为“为了犯罪，
准备工具”的抢劫预备行为。

案例二：卡车司机 A 从广东将货物运到北京时，B 偷偷地将 1000 克海洛因塞进货物中，但

A 根本不知情。在本案中，不能因为 A 不知情，就否认 A 的行为客观上符合运输毒品罪的
构成要件。

案例三：例如，被告人胡斌将被害人杀死之后，对尸体进行了肢解，装进塑料袋之后再放
进两只纸箱之中，然后又用编织袋套在外面并用打包机封口扎牢。之后，胡斌找到被告人
张筠筠、张筠峰，对其声称两个包裹内装有毒品，指使二人将该包裹运送到南京火车站，
寄存于小件寄存处。二人按照胡斌的安排，乘出租车将包裹送达到指定地点。法院审理后
认定张筠筠、张筠峰成立运输毒品罪的未遂犯，并判处了有期徒刑。[11]

面对丰富复杂的社会生活，这里的问题是：如果被告人决不招供，审判人员何以知晓其主
观心理状态，这实际上是对事实的认定方法，与刑法的规范评价无涉。西方社会将这一难
题交给了社会大众，采取陪审团确认的方法加以解决。在我国，这一任务就交给了合议庭
或者审法官本人了，这是制度确定的规则。对事实的认定，任何人都不是超人。但是正如
经验法则告诉人们的那样，将在外，君命有所不受，法官受命独立审判，就不受任何机关
团体、个人的干预。所以上述案例关键在于能否确认行为人的内心心理活动，即使获取不
到，也得进行推导、推理、推论，正是这种通过推理、推导、推论获得的心理活动依据，
为我们确定行为人的行为是否构成犯罪、构成什么罪奠定了基础。至于“行为是否符合犯
罪的构成要件，取决于客观事实，而非取决于主观内容，”[12]就像如何认定行为人的主
观心理状态，取决于行为人的主观心理事实，而非取决于客观内一样，纯粹属于废话。于
是我们就可以得出结论：案例一：确认乙为了在抢劫财物时将胡椒粉撒入被害人眼中，乙
的行为当然就成为“为了犯罪，准备工具”的抢劫预备行为。难道不行吗？案例二：A 真
是不知情吗？真的不知情，当然就不是犯罪行为了。事实还没搞清楚，就想进行规范评价
岂不是太不懂刑法理论与刑法规范吗？案例三：这里的行为人真的不知道吗？真的不知道
没有主观罪过当然就没有必要进一步进行规范评价了。同时这里有一个是以主观主义为依
据进行规范评价，还是以客观主义为依据进行定罪的问题。这些都是刑法理论上的老问题
人类在对客观世界进行认识和评价过程承中，这是一个永远无法产生统一标准答案的问题
但是现代法治社会强调的主客观一致的科学主义刑法观告诉我们：缺少任何一段都不应该
评价为犯罪的。

其实在我国今天的刑法理论和司法实践中，奉行主客观一致的原则，意味着哪个在前哪个
在后不是一个问题。一扇窄门只能一个人进出，总有人在前总有人在后，重要的是总量不
变、能量守恒的原理能否得到体现。当赞同客观的该当性为第一要件、为第一位阶的学者
们，不知面对犯罪未遂、犯罪预备，如何来确认行为的该当性？当面对第三百六十三条规
定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪和第三百六十四条规定的传播淫秽物
品罪、组织播放淫秽音像制品罪时，不知当如何确认其行为的该当性？面对谁也无法否定
的主客观相一致原则，只看一点，不及其余？难道不该反思一下：这一现象为什么在我们
这一代刑法学人中间仍然还一而再、再而三的出现？

（三）、共同犯罪到底是如何依法评价认定的

在信奉“三阶层”犯罪结构模式的刑法学人眼里，据说阶层理论的一个明显优越之处就是
在于能够很好地解决刑法中“难之又难”的共同犯罪难题，特别是间接正犯的问题。“四
要件与三阶层体系的根本差异在于阶层性的有无，这一点在共犯论领域表现得尤为明
显。”[13]然而这种差异体现在什么地方，这种理论却语焉不详。由此我们不得不怀疑
“阶层论”的优越性其实是一个杜撰的神话。

其实，共同犯罪是相对于单独犯罪而言的一种犯罪形态。在我国刑法中已有明确规定，它
的最主要表现特征是故意的共同和行为的共同。只要解决了“共同”的问题，共同犯罪也
就可以得到确认。但是，就共同犯罪与犯罪构成的相互关系而言，并不存在着一个独立的
共同犯罪构成，共同犯罪构成不但受一般犯罪构成的理论和规格制约，而且其构成要件不
过是主观要件和客观要件的有机结合。要说共同犯罪构成与一般犯罪构成还有什么独特之
处，就在于它的构成要件内容具有量的扩大性，但这种量的扩大并不具有犯罪构成要件的
特殊性。共同犯罪的构成则是一般犯罪构成（即单独犯罪的构成）的放大形式，在外观上
仍然具有与一般犯罪构成完全相同的表现形式。正如一幢楼房，不过多了几间房间而已。
所以，一人犯罪须具备主客观要件，数人共同犯罪也须具备主客观要件；一人杀人为杀人
数人共同杀人同为杀人；一人杀人为一罪，数人共同杀人同样为一罪。在共同犯罪的构成
中，数人具有的故意被视为只有一个故意罪过，数人实施的行为，无论其行为之并进还是
行为之分担，都被视为只有一个行为表现。在我们看来，所有有关共同犯罪具有独立的或
特殊的犯罪构成的观点，实际上混淆了共同犯罪成立的条件与共同犯罪构成要件的应有区
别。共同犯罪的构成要件是指一个共同犯罪需要具备什么样，多少个要件才能构成一个犯
罪；而共同犯罪的成立条件是指一个共同犯罪需要具备什么样的通谋过程和实施行为，才
能成立共同故意和共同行为。大鹏虽大，五脏俱全与麻雀相同。人数多寡在犯罪构成面前
没有多大价值。解决了共同犯罪中共同故意和共同行为的成立，这种共同的故意和在这一
共同故意支配下的行为只符合一个犯罪构成，在法律上只构成一个犯罪就不发生任何问题
以刑法的共同犯罪规定去咀嚼共同犯罪的概念和实际案例，我们就会发现并感觉到，二人
或二个以上的人在共同犯的构成中没有价值，这只不过是一个前提和资格的认定问题。例
如一个成年人与一个未满 14 周岁的未成年人，不管他们如何“共同故意”和如何共同行为，
都进人不了共同犯罪的领域。

然而，就是这样一个简单的带有前提性的基础问题，在“三阶层”犯罪结构模式那里被复
杂化了。原本“一个有刑事责任能力的人与一个没有刑事责任能力的人共同实施危害行为
不构成共同犯罪”。[14]“共同实行的故意必须存在于有责任能力者之间，不满十四周岁的
未成年人不能与成年人一起构成共同犯罪”的结论被颠覆了。[15]共同犯罪被认为是“违
法是连带的、责任是个别的”，[16]共同犯罪成立与否，仅与可以连带的构成要件符合性
或者违法性有关，个别判断的责任是不需要也不可能要求共同具备的。因此，在结论上，
不仅有责任能力者与无责任能力者可以成立共同犯罪，数个无责任能力者之间其实也可以
成立共同“犯罪”，只是因为无责任能力而均无罪责罢了。[17]这种观点不是在解释法律
规范，而是在为法律做“规矩”。对于共同犯罪，我国刑法早已作明文规定：“是指二人
以上共同故意犯罪”。什么叫做主体为先？社会生活中，都是人作为主体在发生作用。在
查清楚事实的基础上，什么叫主观罪过为先？都是社会化的人的精神活动、人的主观意志
决定人的客观行为的实施，决定了人的客观行为的规范性质和社会意义。的确，人的主观
心理活动存在于人的内心深处，他人看不见、摸不着，即使去揣摩猜测，很多时候也是捉
摸不透的。在未知行为人心理活动之前，时间的一维性毫无意义。这时主观与客观的相互
关系，只能通过客观的证据材料加以印证就显得十分重要。这也是一个基本的人类认识规
律。

有人想以这样的案例为例来说明：2000 年 7 月某日中午，被告人李某伙同未成年人申某某
（1986 年 11 月 9 日出生，时龄 13 周岁）将幼女王某（1992 年 5 月 21 日出生）领到香
坊区幸福乡东柞村村民张松岭家的玉米地里，先后对王某实施轮流奸淫。有人认为认为，
认定是否属于轮奸，不应以二人以上的行为是否构成共同强奸犯罪为必要，而是看是否具
有共同的奸淫行为（简称轮奸共同行为说）。认为轮奸作为强奸罪中的一种情形，其认定
关键，首先是看两个以上的行为人是否具有在同一段时间内，对同一妇女（或幼女），先
后连续、轮流地实施了奸淫行为，并不要求实施轮奸的人之间必须构成强奸共同犯罪。换
言之，轮奸仅是一项共同的事实行为，只要行为人具有奸淫的共同认识，并在共同认识的
支配下实施了轮流奸淫行为即可，而与是否符合共同犯罪并无必然关系。申某某对王某实
施奸淫行为时虽不满 14 周岁，依法不负刑事责任，但不能因此否认其奸淫行为的存在。
相反，被告人李某与申某某对同一幼女轮流实施了奸淫行为，却是客观存在的事实。因此
即使申某某不负刑事责任，亦应认定李某的行为构成强奸罪，且属于轮奸。否则，若坚持
轮奸的行为人必须构成强奸共同犯罪（共同实行犯），参与轮奸的人都必须具备犯罪主体
的一般要件，否定李某构成轮奸，显然既不利于打击犯罪分子，也不能有力地保护被害人
的合法权益，有违立法本意。

然而问题是：立法本意是可以随便说的？为了有利于打击犯罪分子，为了有力地保护被害
人的合法权益，为了不有违立法本意，那这里的保障呢？在这里完全是本着“价值在前、
规范在后”的操作观念在进行非规范的评价。为了一个宏大的叙事，什么豪华的语言都可
以是冠冕堂皇的。严格依法办事意味着在刑法实践中，无论是按图索骥，还是来料加工，
都离不开法律的明文规定。刑法第二十五条已有共同犯罪的明文规定，哪容得下先从行为
开始认定的不合法司法操作技术？放着明确无误的法律规定视而不见，偏偏说着一些没有
法律支撑的随意话语，刑法的规范评价从何谈起？刑法已经明确已满十四周岁的人才具有
犯罪主体的资格条件，才具有刑事责任能力。不满十四周岁的人在刑法上可以作为犯罪的
对象，但不可以作为犯罪的主体，这是最一般的刑法原理。[18]更何况轮奸不是一个独立
的犯罪，只是一个量刑的情节。为了事先设定好的结论，竟然随意违背刑法的明文规定。
如此简单的问题还要煌煌论证？实在让人看不到其一点的逻辑说理性和依据合法性。

阶层论认为阶层论理论在分析认定共同犯罪中的教唆行为时其优越性也是十分明显的。按
照阶层论者的观点，有责性与共同犯罪无关。前面提及的女子教唆指使其五岁儿子偷走商
场价值 4200 元的裙子，可以得出结论五岁小孩的行为也已经符合了该当性，也已具有违法
性，因此母子二人已经构成共同犯罪，都应该按照共同犯罪的有关条款认定与处理，而不
是遽然论以间接正犯，只是在有责性阶层阻却了儿子的罪责而已。[19]这种结论究竟怎么
得出来的？究竟能起怎样的法律作用？仅此一点，所谓阶层体系的优越性由此可窥一斑。
当然，对于共同犯罪中的教唆犯理论，“三阶层”犯罪结构模式对教唆犯与实行犯以不同
的具体行为方式进行共同犯罪这种现象根本无法做出理论解释。因为在“三阶层”理论中
该当性是第一位接，如果教唆犯教唆他人实施杀人，实施杀人行为的实行犯与呆在家中等
待杀人消息的教唆犯是两种完全不同的行为方式。如果说实施杀人行为的实行犯该当了杀
人罪的构成要件没有问题，但呆在家里的教唆犯很难说也该当了杀人的行为特征。在“三
阶层”理论中，教唆故意、共同犯罪故意都是属于有责性中责任能力的组成部分，是最后
一个“位阶”需要考虑和认定的内容。面对此情此景，“三阶层”理论不知该作何种解释
当一种理论面对同一领域的不同现象，作出两种不同的解释、得出两种完全不同的结论，
那么这种理论的逻辑一致性是无法自圆其说的，还有什么合理性可言。其实，根据我国刑
法的规定，共同犯罪的核心问题在于共同故意的成立，它是连接各共同犯罪的精神纽带，
必须要首先加以分析研究确认的，怎么会放在最后一个“位阶”加以考虑的呢？教唆犯与
实行犯只要具有了共同故意，无论是实行犯在外实施杀人的行为，还是教唆犯待在家里等
待杀人的消息，其行为属性具有同一性的。而教唆未达刑事责任年龄、没有刑事责任能力
的人实施犯罪，与“间接正犯”又有什么关系，这里我们不对所谓的“正犯”进行专门的
研究，未达刑事责任年龄、没有刑事责任能力的人在教唆犯眼里，不就是一件犯罪的工具
为什么不能直接以实行犯认定呢？有什么理论障碍阻碍我们不能这样认定？正像女子教唆
指使其五岁儿子偷走商场价值 4200 元的裙子，女子不就是这一盗窃罪的实施者吗？这有什
么不对？

对于各种疑难案件的分析认定，其实只要学会举一反三即可破解。女子教唆指使其五岁儿
子偷走商场价值 4200 元裙子的行为，在其他条件不变的情况下，就像她让一支训练有素的
狗去实施这一行为一样，难道还不能解决这一案件的行为性质。为了量刑的合理性，以刑
设罪、以刑带罪、以刑定罪的理论这几年已有见闻，但我们还是要说明刑事司法实践必须
在法律规定的轨道内运行。俗世无圣人，但人间有法律。作为社会科学的刑法学没有难与
不难之说。把某一问题认为提高到难以攀登的高度，有吓唬人之嫌。有的是：难在你对刑
法的视野广度如何、对刑法知识的积累储备厚度如何，你对刑法的理解感悟的深度如何，
难与不难皆在人心而已。但依法办事必须以法律为准绳，对法律的学理解释必须合乎逻辑
的说理性、一致性和体系性。不然，就难免不会出现这样或者那样的难题了。

还需要进一步指出，当众多的“三阶层”引进者、支持者、赞同者对“三阶层”赞美不止
的时候，不知他们有没有想过用这种理论不但在分析认定共同犯罪时已经发生严重的走样
而且当有学者认为：“只有阶层论才能顾及共犯论”时。[20]难道阶层论还能顾及“犯罪
停顿状态”？不知让他们去分析认定犯罪预备、犯罪未遂是否还能有什么作为？当“三阶
层”模式既不对共同犯罪同一理论领域中行为之并进和行为之分担的不同行为表现能做出
合理的解释，又不能对不同理论领域中的犯罪预备、犯罪未遂作出合乎逻辑一致性的解释
那么这种理论在中国的语境下还有多大的理论价值和实践意义？

六、结语

或曰：你如此批评“三阶层”犯罪结构模式，那你一定是“四要件”的拥趸者？

对曰：不知我者谓我为“三阶层”的批判者，必定是“四要件”的拥趸者。知我者谓我才
更是“四要件”的批判者，一本《犯罪构成原论》道尽了我对“四要件”犯罪构成模式的
深刻批评，并希望在我们这一代可以结束“四要件”犯罪构成模式在中国无限风光的命运
[21]

或曰：你对“三阶层”持批评态度，对“四要件”又是持批判态度，既然左右都不是，那
犯罪构成还有无一二是处？何者才是犯罪构成的应有归处？
对曰：工欲善其事，必先利其器。刑法实践认定犯罪虽然有着太多的观念牵引、制度约束
但在功利的层面其毕竟也是一个技术活。说到技术，必须要借助于一定的工具。所以，犯
罪构成还是大有作为的。

或曰：批评容易创新难，破坏容易建设难。那何种犯罪构成才是你的最爱？或者说你构建
出了什么新的犯罪构成模式？有的话，你的犯罪构成新模式新在哪儿？

对曰：知我者谓我心忧，不知我者谓我何求？的确批评容易创新难，解构容易重构难。对
中国刑法理论和实践的批评和批判应当建立在建设性意见的基础上，但是建设创新何其之
难。然而即使没有建设，并不表明就不能进行批评。批评就是整理出一块平整的基地，可
以为他人的“播种”、建设提供条件。当然笔者对以往犯罪构成理论与实践的批评、批判
是与笔者对犯罪构成新模式的构建齐头并进的，这就是笔者提出的以犯罪主体资格为基础
的“主客观两要件”的犯罪构成新模式。人类的社会科学发展是鹅行鸭步式的，我们不要
指望一夜之间随时有人可以构建或者产生一个新理论、新模式、新体系。荀子有曰：吾尝
终日而思矣，不如须臾之所学也；吾尝跂而望矣，不如登高之博见也。登高而招，臂非加
长也，而见者远；……君子生非异也，善假于物也。[22]其实我们只要站在前人的肩膀上
登高稍作望远，就可以发现新景观，稍一努力，也可以合成一种经得起证伪质疑的犯罪构
成新模式。

或曰：现行众多的博大精深犯罪构成对于司法实践来说，虽不见得畏之如虎，但也不见得
太受重视为执法之生命所在。原因何在？

对曰：如此之言可谓极是。对于今天的中国刑法实践而言，犯罪构成仅仅属于技术层面的
方法手段而已。倘若以“器物——制度——文化”[23]的文明发展路径来加以检视，刑法
的实践问题不仅仅是一个技术如何操作的问题，首先在于观念问题。中国文化学者陈炎曾
说过：人类的文明发展是一元的，是以人类基本需求和全面发展的满足程度为共同尺度的
而人类的文化表现是多元的，是以不同民族、不同地域、不同时代的不同条件为依据的。
[24]文艺复兴运动开启了人类近现代文明的新纪元，在这一新纪元为历史起端的反封建专
制、反司法黑暗、反罪刑擅断过程中，刑法先贤们所提出的刑法三大原则：罪刑法定原则
罪行相应原则、刑罚人道原则，至今依然深深地影响着当今世界范围内刑法文明的进程。
为了实现罪刑法定原则，做到定罪的合法性、准确性和合理性，早期的刑法先贤们才构建
了犯罪构成的定罪模式。但由于文化的多元性使然，当今世界范围内，犯罪构成呈现出多
元的存在形式。古人有言：夫形而上者为之道，形而下者谓之器，化而裁之谓之格。[25]
刑法实践以什么样的观念引领，以严刑峻法还是宽缓轻减？定罪下判到底奉行主观主义刑
法观还是客观主义刑法观？刑法实践往往是奉行不同的刑法观念就会导致不同的处理结果
人们常常说，观念决定着方向，制度决定着规则，技术只决定着速度和质量，此言诚哉甚
是。对于犯罪构成的模式，理论上有众多的模式。对于大多数的犯罪认定来说，可能是条
条大道通罗马，会是殊途同归的。只是在一些极有争议的疑难复杂的犯罪案件上，采用不
同的犯罪构成模式，会导致不同的认定结果。但对于任何一种犯罪构成模式的运用在规范
评价上必须要通过证伪质疑的方式加以检验，才能作为实践应当采纳的较好形式。

或曰：然而，犯罪构成对于众多莘莘学子依然是一个带有强大吸引力的“理论漩涡”，一
不小心就被卷入进去而不能自拔。作为一个在犯罪构成领域已经耕耘翻弄多年的刑法学者
能否给一点“忠告”之见？

对曰：能否给出忠告让笔者感到有点为难，因为笔者信奉着“新时代，自由信者”的格言
然而还是想对年轻的刑法学子们说，在观念、制度的层面，对犯罪构成的研究可以说是一
个刑法学的“永恒”主题。但是在技术层面，在目前众多的犯罪构成模式中，经过思考，
能够真诚地认准一套、相信一套、运用一套就足够了，因为各种犯罪构成模式中，最核心
的部分总是重迭竞合的，但必须时时要学会进行证伪质疑，就像做数学时要学会逆时针验
算。其实，在纯技术层面犯罪构成并不是一个神话。只要刑事立法清晰完备，刑事制度规
范保障，在刑事司法实践中奉行主客观一致的科学主义刑法观、坚守刑法的严格解释立场
本着“规范在前、价值随后”的操作思路，大体也能到达殊途同归的效果。一旦发生乌盆
覆顶、冤狱遍地，其“首恶元凶”绝对不是用错了什么犯罪构成。至于在具体的操作运用
中，特别是涉及到主客观方面的规范分析，到底是遵循客主观“位阶”的一致性还是主客
观一致性，本不是问题，十分重要的问题是坚持主客观必须一致。所以笔者曾多次戏谑就
一般而言年轻的刑法学子尽量就不要轻陷其中而不拔，不要再轻言构建什么犯罪构成新模
式了，不然会浪费人很多的时间和精力。

的确在犯罪构成问题上，一段时间内中国刑法学界很不幸一直在步前苏联的后尘，[26]对
犯罪构成投入太多的人力、精力和时间进行数不清的研究讨论，其结果仍然是众说纷纭，
也不知这种现象是否还得继续下去？但就当下有关犯罪构成的研究，多少会聚焦在什么样
的犯罪构成才是最好的？简单地搜索一下，就会发现有赵秉志教授为代表坚持“四要件”
的苏式犯罪构成模式的，至于四个要件如何排列才是合理的，被人戏谑为是小孩子家在
“搭积木”、玩家家。[27]有周光权教授为代表的“三阶层”犯罪结构模式，并且认为将
三阶层的犯罪论体系转换为司法逻辑可以有两种进路：进路之一是：构成要件该当性——
违法性——有责性；进路之二是：犯罪客观要件——犯罪主观要件——犯罪排除要件。有
张明楷教授为代表的“二阶层”犯罪结构模式，即“不法—责任”结构体系。在所有有关
犯罪构成改造或选择的学者里面，张明楷教授很具有戏剧性的变幻。其在早期的观点中，
原则上承认四要件说的妥当性；后来将犯罪客体要件从犯罪构成要件中剔除出去，将传统
的犯罪构成四要件理论体系改为三要件的体系；再后来很赞同贝林格的“三阶层”结构模
式；到目前变成了是“二阶层”的结构模式。[28]有陈兴良教授为代表的“罪体—罪责—
罪量”的“三阶层”或“三要件”结构模式。[29]陈兴良教授在其《组织、领导传销活动
罪: 性质与界限》一文中具体运用了这一模式。所谓的罪体，即犯罪的客观要件或客观方面；
所谓的罪责，即犯罪的主观要件或主观方面；所谓的罪量，即法定性的刑罚轻重。[30]但
在更多的场合，陈兴良教授还是喜欢运用“三阶层”结构模式来进行刑法叙事的。

面对如此纷繁复杂的犯罪构成模式，只要我们稍加观察就会发现，没有哪一种犯罪构成模
式会缺少犯罪的主观要件和客观要件，由此我们明白只有犯罪的主观要件和客观要件才是
犯罪构成的核心要件？至于指事定名给出一个什么样名称并不那么重要。

所以即使笔者放言：已经构建了新的以犯罪主体资格为基础的“犯罪的主观要件＋客观要
件”的犯罪构成模式，也并非是一种从无到有的全新模式，而是通过借鉴和吸收域外犯罪
构成理论体系和犯罪构成规格模型之后，博采众长而形成的一种犯罪构成规格模型和犯罪
构成理论体系，以此服务于我国的刑事司法实践。对于犯罪构成的解构与重构，我们既没
有必要闭门造车，拒他人于千里之外；也没有必要妄自菲薄，以为只能采用域外某一种犯
罪构成模式才是中国刑法学的唯一正道。即使在学术发展过程中，我们也只有时时需要触
摸我们这个民族曾经有过的破绽和痛楚，才能怀有慎终追远的精神执守，才会有机会重新
修复我们中华刑法优良传承的缺失，才能在向外学习、借鉴他人犯罪构成成果的过程中不
至于迷失自己，才能可以穿越历史的幽暗岁月，通过合成重新建构出属于我们自己的犯罪
构成模式。

以犯罪主体资格为基础的“主客观两要件”犯罪构成新模式的主要内容和特点是：犯罪主
体资格是行为人实施犯罪的基础，是认定犯罪能否成立的前提条件。犯罪的主体资格是一
种客观的存在，而不是一种主观的反映，与所谓的“责任是主观的”的说法没有关系。它
的重要性远在犯罪构成之上，但不会是犯罪构成的应有要件。犯罪构成就其实际内容而言
它是犯罪的一种犯罪事实的组合，主客观要件是犯罪事实的组成部分。其中，主观罪过活
动是心理事实；客观外在表现是行为事实；“犯罪客体”可以成为刑事立法的价值选择和
设范根据，也可以是规范评价后的价值判断，属于精神范畴的内容，所以，“犯罪客体”
不可能是犯罪构成的必要内容。司法人员运用法律规范对犯罪事实进行规范评价活动不是
犯罪事实的组成部分，所以“违法性”也不能在犯罪构成之内。司法人员是通过主观的规
范评价活动将犯罪构成涉及到的犯罪事实与法律规范有效地连接起来，来回往返、相互印
证、反复论证，从而认定一个一个的犯罪案件。刑法实践中犯罪构成的运用就是这样表现
的。

在刑法的犯罪构成实践那里，还有什么比主客观相一致的科学主义刑法观更有说服力？既
然是主客观一致，无论哪个在前，也得跟后面的那个保持一致性。哪个在后，也得跟前面
的那个保持一致性。所以犯罪构成的模式可以构建为以犯罪主体资格为前提基础的“主客
观两要件”就足够了。这一模式十分简约，可以通用，可以释疑，经得起证伪，对得起质
疑，完全可以实现立法之规格模型，学法之分析工具，司法之操作技术之基本功能。

行文至此，笔者不禁油然想说：子规夜半犹啼血，不信东风唤不回。

构成要件是三阶层的犯罪论体系的基础，具有其独特的含义与机能。而在四 要件的犯罪构
成体系中，构成要件被改造成为犯罪构成，成为犯罪成立条件的总 和，丧失了构成要件的
机能。因此，本文认为四要件是没有构成要件的犯罪构成，应当废弃犯罪构成的概念，重
新恢复构成要件的概念，以此建立阶层式的犯罪论体系。
引言
构成要件（Tatbestand）是整个犯罪论体系的基石范畴与核心意念。尽管从古典派的犯罪论
体系到新古典派的犯罪论体系，以及后来的目的主义的犯罪论体系与目的理性的犯罪论体
系，构成要件的内涵与外延都发生了重大的嬗变。然而，构成要件的基本功能并没有废弃
它仍然是三阶层的犯罪论体系的基础。苏俄刑法学从一开始就把构成要件转换为犯罪构成
而犯罪构成是犯罪成立条件的总和，因而四要件并不是建立在构成要件基础之上的，我称
之为没有构成要件的犯罪构成。本文拟从构成要件的理论出发，对四要件的犯罪构成体系
进行批判性考察。

一
构成要件一词是费尔巴哈首先引入实体刑法的，因而从刑法学的立场出发，一般都把构成
要件理论的源头追溯到费尔巴哈。那么，费尔巴哈是在什么含义上使用构成要件一词的呢
对此，俄国学者指出：

费尔巴哈只把犯罪行为的客观要件归入 Tatbestand 中，而把主观属性（罪过）排除在犯罪

构成要件之外，将它们看作是犯罪人负刑事责任和具备可罚性的第二个（除 Tatbestand 之
外）独立的条件。

由此可见，在费尔巴哈那里，构成要件是指客观的构成要件，并不包含行为人的主观要件
构成要件的概念在十月革命前就已经传入俄国，但沙俄刑法学接受费尔巴哈的构成要件概
念以后，对其加以广义的理解，从而形成主客观相统一的构成要件的概念。俄国学者在回
顾这段历史时指出：

19 世纪中叶，俄国的刑法学家接受并将 Tatbestand 引入到了学术用语中，这个词译成俄语

后就是犯罪构成。这样，这一问题（以及其他问题）就“迁移”到了俄国的刑法理论中 。
Tatbestand 在学说中被广义地解释为一定数量的必要的客观要件与主观要件，不能增加，
亦不能减少。对于十月革命前沙俄时期对构成要件的研究状况，特拉伊宁明确指出：

革命前俄国的著作，对犯罪构成问题也很少关注。在俄国革命前的刑法著作中，没有关于
犯罪构成的专门书籍或专题研究。

与此同时，特拉伊宁又指出：
前面已经指出，俄国革命前的刑法著作，对于犯罪构成的一般学说没有予以很大的注意。
但是，不能不指出，在俄国的著作中，却把犯罪构成作为主、客观因素的总和，作了比较
深刻的论述。

特拉伊宁对十月革命前沙俄学者对于犯罪构成研究状况所作的评价似乎是自相矛盾的：一
方面说“很少注意”，另一方面又说“作了比较深刻的论述”。如果我们把“很少注意”
的犯罪构成看作是犯罪构成的一般条件，而把“作了比较深刻的论述”的犯罪构成视为是
犯罪成立的具体条件，则以上困惑可以迎刃而解。在沙俄时期没有形成犯罪构成的一般学
说，未能将犯罪构成当作一个专属概念进行体系性的建构。但沙俄学者对犯罪成立的实体
条件作了较为深刻的论述，并且这些犯罪成立条件是包含了主客观条件的，只不过没有纳
入犯罪构成的体系中加以研究。例如，特拉伊宁在论及沙俄学者 H.C.塔甘采夫没有研究犯
罪构成的一般学说时，引用了塔甘采夫的以下论述：

同任何法律关系一样，犯罪行为的重要要件可以归结为三大类：(1)行为人——实施犯罪行
为的人；(2)犯罪人的行为所指向的东西——侵害的客体或对象；(3)应当从形式上和实质上
受到审理的犯罪的侵害行为本身。

在此，塔甘采夫勾划了主体——客体——行为这样一个结构，而这一结构正是从法律关系
的思维方法中引申出来的，即法律关系的主体、法律关系的客体和法律关系的事实本身。
我国学者曾经引述塔甘采夫的以下论述：

作为对实际存在的法律规范的侵害、对法律所保护的生命利益的侵害，犯罪是产生于侵害
者与侵害对象之间的某种重要的关系，它本身包含独有的特征或要件，并以此为根据构成
一般类型的法律关系，并且该类法律关系中犯罪作为刑事的可罚的不法而占有一席之地。
这些说明犯罪行为要件的总和在刑法科学中，特别是在德国学者的著作中被称为犯罪构成。

在此，塔甘采夫明确地把侵害者（主体）、侵害对象（客体）与侵害行为并列，而犯罪构
成只不过是说明犯罪行为的要件总和。由此可见，这里的犯罪构成虽然已经包含了客观要
素与主观要素，但仍然不是犯罪成立条件的总和，因为犯罪主体与犯罪客体尚在所谓的犯
罪构成之外。当然，在包含了主观要素的情况下，塔甘采夫所说的犯罪构成与古典派犯罪
论体系所主张的客观的构成要件已经存在明显区别。

将犯罪构成改造成为犯罪成立条件的总和，这是苏俄学者完成的，其中特拉伊宁功不可没
特拉伊宁把对于犯罪成立具有决定意义的各种主客观要件都纳入犯罪构成这一理论框架，
对犯罪构成作出了以下界定：

犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪
的一切客观要件和主观要件（因素）的总和。

以上客观要件包括客体，而主观要件包括主体，因而形成四要件的犯罪构成体系。这四要
件就是指：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。这一四要件的犯罪构成
体系，遂成苏俄刑法学的通说。
我国目前通行的四要件的犯罪构成体系是在 20 世纪 50 年代初期从苏俄引入的。虽然从 20
世纪 50 年代后期至 70 年代后期，在整整 20 年的时间内，犯罪构成理论被打入冷宫。但在
20 世纪 80 年代初期，随着我国法治重建，四要件的犯罪构成体系重新登上我国刑法的学
术舞台。我国的犯罪构成体系，以四要件为框架，完全是苏俄犯罪构成的翻版，没有任何
变化。

经过苏俄刑法学者的改造以后，构成要件转换成为犯罪构成，而犯罪构成是犯罪成立条件
的总和，甚至在犯罪规格的意义上使用犯罪构成概念。例如我国学者指出：

作为犯罪规格的犯罪构成，是以刑法对构成犯罪必要条件的规定为存在前提的。只要有刑
法（不论其表现形式如何），只要刑法规定了构成犯罪的必要条件（不论是否完善），使
之成为构成犯罪的规格，就有犯罪构成。

由此得出的必然结论就是：只要存在刑法，就存在犯罪构成。因此，奴隶社会、封建社会
都存在犯罪构成。在犯罪规格意义上的犯罪构成，已经完全悖离构成要件这一概念的特定
含义。因此，四要件的犯罪构成是没有构成要件的犯罪构成。

二
如前所述，构成要件一词是费尔巴哈引入实体刑法的，但真正在构成要件概念的基础上建
构犯罪论体系的，是德国刑法学家贝林。事实上，作为古典派的犯罪论体系的另一创始人
李斯特，在其刑法教科书中并没有把犯罪论体系建立在构成要件概念的基础之上。李斯特
虽然把犯罪定义为符合犯罪构成的，违法的和有责的行为。⑧但在李斯特的犯罪论体系中
并没有构成要件这一阶层。李斯特是在犯罪的特征的名目下讨论犯罪成立条件的，其犯罪
成立条件分别为：(1)作为行为的犯罪；(2)作为违法行为的犯罪；(3)作为有责行为的犯罪。
此外，李斯特还讨论了可罚性的客观条件，即客观处罚条件。只是到了贝林，构成要件概
念才发挥基石作用，以此建立犯罪论体系。⑨贝林的构成要件论具有以下三个特征：

（一）构成要件的指导形象功能

贝林认为，在构成犯罪的各种要素中，构成要件具有特殊的功能，它是一种观念指导形象
这里的指导形象，是指构成要件具有决定犯罪性质的功能，并且其他要素都对构成要件具
有依附性。贝林形象地把构成要件比喻为一个钩子，指出：

法官相当于有了一个钩子，他可以把案件悬挂在这样一个钩子上面。因为，所有犯罪类型
（独立、直接的或者附属、间接的）都离不开一个行为指导形象的法定构成要件。然后分
别进行排除，即客观方面的相关行为是否充足(Genüger)法定构成要件（一般称为构成要件
符合性）。这是由揭示犯罪形态而与构成要件建立联系的问题，也即是处于优先考虑地位
的问题。因为所有后续研究都有赖于该问题的解决，该问题本身相对于其解决的答案则具
有独立性。

由此可见，构成要件相对于其他犯罪成立条件具有优位性，只有存在构成要件，其他犯罪
成立条件才能依附于构成要件而存在。

（二）构成要件的类型性特征
犯罪本身是一种类型性的存在，各种犯罪都是一种犯罪类型。构成要件不能直接等同于犯
罪类型。如果说，贝林在早期曾经把构成要件与犯罪类型划等号，那么，在晚期贝林已经
纠正了这一观点。尽管如此，构成要件类型在很大程度上决定着犯罪类型，因而构成要件
是前置于犯罪类型而存在的。贝林指出：

每个法定构成要件肯定表现为一个“类型”，如“杀人”类型、“窃取他人财物”类型等
但是，并不是意味着这种——纯粹“构成要件”的——类型与犯罪类型是一样的。二者明
显不同，构成要件类型绝不可以被理解为犯罪类型的组成部分，而应被理解为观念形象
(Vorstellungsge bild)，其只能是规律性的、有助于理解的东西，逻辑上先于其所属的犯罪类
型。

构成要件所具有的类型性特征，为犯罪认定提供了一个基本框架，并且使其他个别性要素
有所依归，这对于定罪来说是十分重要的。

（三）构成要件的客观性与事实性

在贝林的构成要件论中，构成要件具有客观性与事实性。客观性是与主观性相对应的，贝
林恪守“违法是客观的，责任是主观的”原则，将不法与责任加以区隔。在构成要件中只
讨论犯罪成立的客观要素，至于主观要素则在有责性中讨论，那是一个如何对违法后果承
担责任的问题。事实性是与规范性相对应的，贝林主张构成要件是中性无色，不包含价值
判断的。价值判断是在违法性阶层进行的，因而使构成要件具有形式性。

构成要件的客观性，是贝林的构成要件论最遭人诟病之所在。此后，新古典派的犯罪论体
系发现了主观的构成要件要素，这主要是指主观违法要素。而目的行为论体系完成了从心
理责任论向规范责任论的转变以后，将故意与过失这些心理要素从责任中分离出来，并将
其纳入构成要件，由此使构成要件成为同时包含客观要素与主观要素的内容，在很大程度
上颠覆了贝林的构成要件论。(12)关于构成要件的性质，目前在刑法理论上仍然存在不同
见解，主要包括以下三说：一是行为类型说，认为构成要件是形式性的、价值中立性的行
为类型，并不具有违法推定机能、责任推定机能。二是违法行为类型说，认为构成要件属
于违法行为类型，因而肯定构成要件该当性具有违法推定机能。三是违法有责行为类型说
认为构成要件既是违法行为类型，同时也是有责行为类型。(13)在以上三说中，涉及构成
要件与违法性、有责性之间的关系。贝林对构成要件的观点属于行为类型说，他严格地将
构成要件与违法性加以区隔。而违法行为类型说则承认构成要件的违法推定机能，为此承
认对于违法推定具有意义的主观违法要素，但故意与过失仍然是责任要素，否认构成要件
具有责任推定机能。而违法有责行为类型说则将故意与过失纳入构成要件，使构成要件同
时具有违法推定机能和责任推定机能。在以上三说中，我以为违法行为类型说是可取的，
它坚持了违法与责任的界分，使构成要件的客观性在一定限度上得以维系，因而更有利于
发挥构成要件的机能。

应当指出，在三阶层的犯罪论体系中，无论对构成要件作何种理解，它与四要件的犯罪构
成体系中的犯罪构成要件的概念都是完全不同的。但在苏俄及我国刑法学对于构成要件的
理解上，往往存在着混淆之处。其中，苏俄学者特拉伊宁基于对构成要件与犯罪构成这两
个概念的混淆而对贝林的构成要件论的批判，是最为不堪的。例如特拉伊宁将贝林的构成
要件论称为犯罪构成的客观结构，并作了以下批判，指出：

这种人为地割裂犯罪构成的统一的概念的作法，以后得到了更进一步的表现。“犯罪学
说”这一专著的作者别林格（指贝林，引者注，下同）提出了下面的一般原则：“凡是违
法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人，在具备可罚性的条件下，就应当受到相应的惩
罚。”别林格把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈，使
主体的抽象行为达于极限。别林格说：“犯罪构成是一个没有独立意义的纯粹的概念。违
法的有罪过的行为在形成犯罪构成后，就成了犯罪行为。犯罪构成本身存在于时间、空间
和生活范围之外。犯罪构成只是法律方面的东西，而不是现实。”犯罪构成是犯罪的无形
的反映。这样一来，别林格就把犯罪构成由日常生活中的事实变成了脱离生活实际的抽象
的东西，变成了“时间、空间和生活以外的”一个概念。

在以上批判中，特拉伊宁是站在主客观相统一的犯罪构成论的立场上，指责贝林人为地割
裂了犯罪构成的统一概念。实际上，贝林的构成要件只是三阶层的犯罪论体系的第一个阶
层，即使主张客观的构成要件论，也不存在违反主客观相统一的问题，只不过在有责性中
讨论主观要素。至于特拉伊宁指责贝林把构成要件由生活事实变成了脱离生活的抽象的东
西，恰恰是特拉伊宁混淆了构成要件与符合构成要件的事实之间的关系。例如贝林揭示了
观念印象与事实存在的叠加(Zusammenwerfung)的辩证关系，指出：

“杀人”的观念形象从与此相对应的真实事象中推导出来的。但是，一旦推导出来，那么逻
辑 上 可 以 明 确 ： 该 观 念 形 象 不 仅 不 同 于 其 涵 慑 (Subsumierbar) 的 犯 罪 事 实
(Vorkommennisse)，而且在该形象未出现于犯罪事实中的时候还保留着其内容。

由此，构成要件作为一种法律形式的观念形象，与该当于这一构成要件的事实是有所不同
的。特拉伊宁把构成要件等同于犯罪事实，正好说明其不了然于构成要件的抽象性。因此
特拉伊宁对贝林的指责是没有任何事实根据的。

三
从内容与性质上来说，构成要件与犯罪构成是两个完全不同的概念。在德日刑法学中，尽
管三阶层的犯罪论体系经历了复杂的嬗变过程，构成要件的内涵也发生了深刻的变动，但
构成要件的概念仍然是三阶层的犯罪论体系的基础，这一点是不可动摇的。

应该指出，刑法学中的构成要件具有特定的含义，它和一般意义上的构成要件是有所不同
的。对此，日本学者小野清一郎指出：

在这个时期（指 19 世纪，引者注），构成要件却超出了刑法学的领域，被当做一般法学的
概念来使用了，以致在哲学、心理学等文献中，也偶尔可以看到这个词。在一般法学上，
则由于一定的法律效果发生，而将法律上所必要的事实条件的总体，称之为“法律上的构
成要件”。我国的民法学者，把它称为“法律要件”。在刑法学上，犯罪的构成要件，其
理论性只是它其中的一种情况——因为在历史上，刑法中最早出现的构成要件概念是采用
一般法学的思维方式得出的。但是必须注意的是，按照一般法学的用法，构成要件一词仅
仅意味着是法律上的、抽象的、观念性的概念。与此相反，在心理学等方面，在使用
“Tatbestand”一词时，基本上是指事实性的东西。
在此，小野清一郎指出了刑法学中的构成要件与一般法学上的构成要件以及心理学上的构
成要件的区别。心理学上的构成要件是事实性的概念，而一般法学上的构成要件是观念性
的概念。一般法学上的构成要件是发生法律效果的条件，而这一点与刑法学上的构成要件
是有区别的。在刑法学的构成要件的演变过程中，存在一般的构成要件与特殊的构成要件
例如弗兰克指出：所谓一般构成要件，是指成立犯罪所必需的要素的总和；所谓特殊构成
要件，则是指各种犯罪所特有的要素。(17)但作为三阶层的犯罪论体系之基石概念的构成
要件，是指特殊的构成要件，或称具体的构成要件，它是指刑法分则规定的具体犯罪的成
立条件。对此，小野清一郎指出：

构成要件理论中的构成要件，即是刑法各条中规定的“罪”，亦即特殊化了的犯罪概念。
换言之，它就是特殊构成要件，而不是一般构成要件的意思。从一般构成要件——这个概
念是否有必要存在也是值得怀疑的——方面来看，构成要件相符性，既要有符合构成要件
的事实，这是它的一个要素，此外，再去考虑违法性和道义责任等问题。构成要件作为特
殊性规定的概念，在某种程度上是具体的，但是作为法律上规定的概念，它又未免是抽象
的、形式的，它与所有法律观念一样需要加以解释。

在此，小野清一郎明确地把构成要件界定为刑法分则所规定的特殊的构成要件，它与犯罪
成立条件总和的一般的构成要件是不同的。与此同时，贝林及其同时代人的著作中还经常
使用一个概念：法定的构成要件。这里的法定，是指刑法分则对具体犯罪的规定，因而构
成要件是以刑法分则规定为中心形成的一个法律概念。在刑法分则中对某一个具体犯罪的
规定，通常是对行为等客观事实的规定，只有在个别情况下规定了目的、意图等主观要素
以及身份等主体要素。至于故意、过失、责任能力等对于犯罪成立来说具有一般意义的责
任要素都是在刑法总则中规定的，因而不属于构成要件的范畴，即使是主张违法有责行为
类型说的小野清一郎在回答属于一般责任条件的故意过失，是否也属于构成要件这个问题
时指出：在被类型化并且特殊化的限度内，是应当属于的。这里所谓“被类型化并且特殊
化的限度内”，我理解，就是指在刑法有明文规定的情况下。

构成要件之所以必须是特殊的、以刑法分则规定为限的，主要是为了正确地实现构成要件
的机能。在刑法理论上，一般认为构成要件具有以下机能：一是保障机能，亦称为罪刑法
定原则机能；二是个别化机能；三是违法性推定机能。(20)此外，经常论及的还有构成要
件的故意规制机能和诉讼法机能等。

（一）构成要件的保障机能

构成要件的保障机能是指罪刑法定原则的法律明文规定是通过在刑法分则中设立构成要件
完成的，因而构成要件是罪刑法定原则实现的保障。正如我国学者指出：

在现代刑事立法中，对于犯罪的处罚除了在刑法总则中规定一般要件以外，在刑法分则中
更是对各种具体的犯罪设置了相应的构成要件，这已经成为现代刑事立法技术上的特色。
这显然是为贯彻罪刑法定主义，应其明确性要求而为的。

因此，正确地理解构成要件的概念，对于正确地理解罪刑法定原则是具有直接关联的。基
于罪刑法定原则的立场，对于开放的构成要件等理论都要保持足够的警觉。
（二）构成要件的个别化机能

构成要件的个别化机能是指通过构成要件将此罪与彼罪加以区分。当然，客观构成要件论
对于个别化机能的实现是有限的，如果把故意或者过失纳入构成要件，就会使构成要件的
个别化机能大为提升。例如，如果限于客观的构成要件，则杀人罪、过失致人死亡罪和故
意伤害（致人死亡）罪在构成要件阶层是无法区分的，这也正是反对客观的构成要件论的
理由之一。但是，我认为构成要件的个别化机能不是绝对的，对于大多数犯罪，通过构成
要件该当性这一阶层，就可以实现犯罪个别化。但对于少数犯罪来说，虽然在构成要件中
不能实现个别化，但经过有责性的判断而实现个别化，这是一种分阶段地个别化。尽管如
此，在构成要件阶层还是具有一定程度的个别化机能。

（三）构成要件的违法性推定机能

构成要件的违法性推定机能，这是违法行为类型说所具有的。因为构成要件的内容是刑法
禁止的行为，实施构成要件的行为在通常情况下都具有违法性，除非存在违法阻却事由。
即使是在形式的构成要件论中，由于构成要件具有违法性推定机能，也使构成要件在很大
程度上获得了实质的违法性。在目前的构成要件中，包含了以客观归责为内容的实质判断
因而其所具有的违法性推定机能更为明确。

（四）构成要件的故意规制机能

构成要件的故意规制机能，是指凡是构成要件要素都是故意所认识的客体，从而限制或者
决定了故意的内容。关于构成要件的故意规制机能，以往我国刑法学界重视不够。当然，
在四要件的犯罪构成体系中，根本就不存在构成要件的故意规制机能。对于故意规制机能
日本学者指出：

犯罪原则上必须出于故意，但是，由于故意的内容是对符合构成要件的客观事实的认识和
实现的意思，因此，在结局上，决定成立故意所必要的事实范围的还是构成要件。构成要
件具有规制故意内容的机能。这一机能被称为故意规制机能。

构成要件的故意规制机能是构成要件的类型性特征，为具有个别性判断性质的故意认定了
某种范围，对于正确地理解故意的内容具有重要意义。构成要件的故意规制机能昭示了以
下原则：凡是构成要件要素都是故意所应当认识的，没有这种认识也就没有与构成要件相
关的故意。因此，在奸淫幼女的情况下，幼女年龄属于构成要件要素，当然是故意所应当
认识的内容，没有这一认识也就不能成立奸淫幼女的故意。此外，对于身份犯来说，主体
自身的身份也是故意认识的内容。

（五）构成要件的诉讼法机能

构成要件的诉讼法机能是指构成要件是刑事诉讼中的指导形象，它对于确定诉因、管辖、
证明都具有重要意义。对此，日本学者小野清一郎曾经作过详尽的分析，在此不赘。

四
苏俄学者创立的四要件的犯罪构成体系，是以犯罪构成为中心的。如前所述，这一犯罪构
成是指犯罪成立条件，因而在犯罪构成中已经看不到构成要件的踪影，构成要件所具有的
特征与机能也荡然无存。

在三阶层的犯罪论体系中，定罪的过程分为构成要件该当性、违法性与有责性这样三个步
骤，依次递进，因而构成要件的内容是较为单纯的，即使在目的行为论出现以后，构成要
件的内容虽然大为扩张，但仍然局限于事实性的内容。但在四要件的犯罪构成体系中，犯
罪构成承载了事实与价值、主观与客观、形式与内容等各种犯罪成立要素。这样一种犯罪
构成概念，正如我国学者所说是一元化的、闭合式的犯罪构成。这一犯罪构成具有以下特
征：(1)犯罪构成是主观要件与客观要件的统一；(2)犯罪构成是事实评价和规范评价的统一；
(3)犯罪构成是刑事违法性和社会危害性的统一；(4)犯罪构成是形式违法性与实质违法性的
统一；(5)犯罪构成是客观危害与个人责任的统一；(6)犯罪构成是评价过程与评价结论的统
一。将这么多的内容统一于犯罪构成，必然带来消极后果。正如我国学者指出：

对犯罪是否成立的评价是一项极其复杂的工作，犯罪构成绝不等于各项要件的简单罗列，
犯罪评价不是搭积木之类的游戏。四大构成要件相加，可能得出行为成立犯罪的结论；但
也可能得出其他的令人难以接受的其他结论，部分之和并不是随时都等于整体。这是需要
我们警惕的事情。

本来，构成要件是认定犯罪的一种“抓手”，借助于构成要件可以对犯罪成立的各种要素
起到一种纲举目张的作用。但当构成要件被改造为犯罪构成以后，各种犯罪成立要素“一
锅烩”，消解了构成要件的机能。

其实，苏俄学者特拉伊宁在改造构成要件过程中，在其犯罪构成体系的背后隐约地存在构
成要件的影子。例如，在论及犯罪构成的因素时，特拉伊宁曾经指出：

在着手解决这个复杂的任务——犯罪构成因素的分析和分类——之前，必须限制一下它的
范图：必须指明，哪些情况，尽管它们对于负刑事责任说来绝对必要，但不能认为是犯罪
构成的因素。应当指出这种情况有两类：(1)表明主体本身的情况；(2)表明主体行为的情况。

这里的表明主体本身的情况，是指刑事责任能力。特拉伊宁认为责任能力并不是犯罪构成
的因素，也不是刑事责任的根据。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪
构成的范围之外。这里的表明主体行为的情况，是指行为的社会危害性。特拉伊宁认为行
为的社会危害性都是决定每个犯罪构成的基本的、本质的属性。但社会危害性不是犯罪构
成的一个因素。那么，到底什么是犯罪构成的因素呢？特拉伊宁指出：

为了理解犯罪构成因素的性质，必须注意下面一点：只有法律赋予它刑法意义，并因而列
入分别规范罪状中的那些特征，才是犯罪构成的因素。

联系到特拉伊宁关于“罪状是每个构成的‘住所’”的命题，我们可以得出结论，这种由
刑法分则的罪状规定的犯罪构成因素不正是三阶层的犯罪论体系中的构成要件吗？责任能
力属于责任问题，不是在构成要件中讨论的，至于犯罪主体中讨论的是特殊主体，也就是
身份犯之身份问题。而社会危害性作为对构成要件的实质判断也不是构成要件的具体要素
而是在违法性中讨论的。至于正当防卫、紧急避险这些属于排除社会危害性的情形，按照
特拉伊宁的逻辑，当然也不在构成要件中讨论。显然，这样一种具有构成要件性质的犯罪
构成概念与作为犯罪成立条件总和的犯罪构成概念之间，存在着深刻的内在逻辑。我国学
者把特拉伊宁的观点称为二元的犯罪构成论，指出：

在作为刑事责任根据的广义的、实质的犯罪构成概念和分则特殊的、法律的、狭义的构成
要件概念之间，是特拉伊宁在西方三要件论与苏俄刑法传统和制度上左右摇摆的表现之一。

可以说，特拉伊宁经历了一个从三阶层到四要件的艰难而无奈的转变。特拉伊宁的《犯罪
构成的一般学说》一书根据苏俄政治意识形态的需要历经三次修改，然而我们还是可以从
中发现贝林的构成要件论的蛛丝马迹。

在此后苏俄刑法学与我国刑法学的四要件的犯罪构成体系中，特拉伊宁的狭义的犯罪要件
的阴影也被消除，构成要件被彻底改造成为犯罪成立条件总和，它是对刑法总则与刑法分
则的犯罪成立条件的一种抽象。我国目前有不少学者都对这种四要件的犯罪构成体系进行
了批判，并且提出了各种重构我国犯罪构成体系的思路。在这些思路中，除了对四要件进
行简单的排列组合的观点以外，一种具有相当影响力的观点是以罪状为中心重建构成要件
论，为我国的犯罪构成体系提供支撑。例如我国学者阮齐林教授认为应当把犯罪表述为该
当罪状、违法、有责的行为，由此建立一个模仿三要件论的体系。阮齐林教授在论述罪状
论时指出：

首先以行为触犯刑法罚则即该当分则条文的罪状为犯罪的第一要件。在此，重要的是把罪
状（或通过分则罪状描述的因素）当作一个整体掌握，作为犯罪构成论的核心。在罪刑法
定的制度下，这是最基本的要求。在三要件论中，称其为“构成要件”。在法国理论中，
称其为“法定要素”，在英美理论中，称其为“犯罪定义”。犯罪构成的一般理论应当以
此为中心展开。

应当说，阮齐林教授在犯罪构成体系中直接引入罪状的概念，强调犯罪构成的第一个要件
是刑法分则所规定的罪状，在一定程度上还原构成要件论，是具有一定想象力的。此外，
李立众博士构筑的德日式犯罪成立之路，基本轮廓是罪状符合性、不法性与罪责性。其中
以罪状符合性为内容的是罪状符合论。然而，李立众博士强调罪状是一个总则性的刑法概
念，以此发挥罪状的机能。但从所列机能来看，都是三阶层的犯罪论体系中构成要件的机
能。这样，就使我思考一个问题：为什么不径行恢复使用构成要件一词，而是要采用罪状
一词？对此，李立众博士从三阶层论核心术语的本土转换的角度进行了论证，主要理由是
德语中的 Tatbestand 一词本身为“行为情况”之义，并不含“要件”或者“要素”的意味，
如依汉语，毋宁称之为“构成事实”；日本用语乃谓之构成要件，不但文字与原意颇有出
入，且易生误解。

这里的误解是指与犯罪构成或犯罪构成要件混淆。我认为，构成要件一词已经约定俗成，
只要从犯罪构成中将其复原即可，没有必要改称为罪状。罪状虽然属于刑法分则性规定，
与构成要件的性质接近。但罪状引入犯罪论体系，存在一个重新适应的过程。更为重要的
是，将构成要件改为罪状以后，无法与德日刑法学相衔接。如果构成要件改为罪状，是否
以后翻译德日刑法学著作也一并将 Tatbestand 译为罪状？而德日刑法学中，除犯罪论体系
中的构成要件一词以外，其刑法分则中都有罪状一词，那么，这两个罪状如何区分？这些
问题不解决，会在对外学术交流上徒添障碍。不如直接采用构成要件一词，对构成要件重
新解释，将它从四要件的犯罪构成中解放出来。
本文的结论是：我国刑法学应当对特拉伊宁进行拨乱反正，完成从犯罪构成到构成要件的
转换，废弃没有构成要件的犯罪构成，这是我国犯罪论体系发展的必由之路 。