Acij - Inc. Med. C. en

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14/02/2008}

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\b Cita}
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AR/JUR/1209/2008}
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\cbpat0 \fi0 \qj \sa0 \sb0 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 {
\b Hechos:}

\f0 \fs20 Una asociaci�n civil promovi� un proceso tendiente a que se ordene
celebrar una audiencia p�blica con \li0 anterioridad a la suscripci�n del contrato
de concesi�n del servicio de agua potable y desag�es cloacales entre el \li0 Estado
Nacional y una empresa. Solicit� una medida cautelar, que fue denegada en primera
instancia. Apel� la \li0 actora y la sentencia de segunda instancia confirma la
resoluci�n cuestionada.
\cbpat0 \fi0 \qj \sa0 \sb0 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\f0 \fs20 {
\b Sumarios:}

\f0 \fs20 1. Cuando se solicita una medida cautelar innovativa o anticipatoria, que
constituye una decisi�n excepcional \sa0 \sb0 \li0 porque altera el estado de hecho
y de derecho existente al tiempo de su dictado y configura \uc1\u8212\'6D en \sa0 \
sb0 \li0 consecuencia\uc1\u8212\'6D un anticipo de jurisdicci�n favorable respecto
del fallo final de la causa, se exige mayor \sa0 \sb0 \li0 prudencia en la
apreciaci�n de los recaudos que hacen a su admisi�n.
\f0 \fs20 2. Es improcedente la medida cautelar mediante la cual se pretende que se
ordene al Estado Nacional se \sa0 \sb0 \li0 abstenga de realizar cualquier acto
administrativo tendiente a la suscripci�n de un contrato de concesi�n del \sa0 \sb0
\li0 servicio de agua potable y desag�es cloacales, ya que su admisi�n implicar�a
adentrarse en el planteo sobre el \sa0 \sb0 \li0 cual deber� expedirse la sentencia
de fondo, cual es la viabilidad de la exigencia de una audiencia p�blica \sa0 \
sb0 \li0 previa, lo cual requiere un mayor debate y prueba que en el caso no han
tenido lugar atento la falta de traba de la \sa0 \sb0 \li0 litis.
\f0 \fs20 {
\b Texto}
{
\b Completo:}
\cbpat0 \cbpat0 \fi300 \qj \sa40 \sb40 \li0 \ri0 \sl240\slmult1
\li0 \f0 \fs20 2� Instancia. \uc1\u8212\'6D Buenos Aires, febrero 14 de 2008.
\f0 \fs20 Y VISTOS; CONSIDERANDO:
\f0 \fs20 I. La Sra. Juez de Primera Instancia resolvi� desestimar la medida
cautelar solicitada por la actora. Para as� \li0 decidir, tuvo en cuenta que la
Acci�n Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) promueve demanda a fin de que \
li0 se ordene celebrar una audiencia p�blica con anterioridad a la suscripci�n del
contrato de concesi�n del servicio \li0 de agua potable y desag�es cloacales entre
el Estado Nacional y la empresa Aguas y Saneamientos Argentinos \li0 S.A. (AySA
S.A.). Consider� que, en esos t�rminos, acceder a la cautelar implicar�a un
adelantamiento de la \li0 sentencia definitiva; as� como que la v�a sumar�sima de
la presente acci�n (art. 55 de la ley 24.240) permite \li0 suponer el r�pido
restablecimiento del derecho que se pretende, en caso de prosperar la demanda (vide
fs. 57/8).
\f0 \fs20 II. Apela la Asociaci�n Civil por la Igualdad y la Justicia a fs. 60.
\f0 \fs20 La recurrente sostiene que la pretensi�n principal de este proceso
consiste en que se ordene al demandado \li0 celebrar una audiencia p�blica con
anterioridad a la suscripci�n del contrato de concesi�n del servicio de agua \li0
potable y desag�es cloacales entre el Estado Nacional y la empresa Aguas y
Saneamientos Argentinos S.A. \li0 (AySA), mientras que la medida cautelar
solicitada radica en obtener un pronunciamiento judicial por el que se \li0 ordene
al Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Planificaci�n Federal, Inversi�n
P�blica y Servicios, que se \li0 abstenga de realizar cualquier acto administrativo
tendiente a la suscripci�n de ese contrato de concesi�n, hasta \li0 tanto se dicte
una sentencia definitiva en autos. Entiende que \uc1\u8212\'6D en estos t�rminos\
uc1\u8212\'6D no hay identidad entre la \li0 pretensi�n principal y la cautelar y
que la juez de la instancia anterior no advirti� que existe riesgo cierto e \li0
inminente de que se suscriba el contrato de concesi�n del servicio de agua potable
y saneamiento, sin \li0 participaci�n previa de los usuarios. Tambi�n se agravia
porque considera que independientemente de la v�a \li0 procesal utilizada y de los
tiempos que insuma el proceso, la medida cautelar de no innovar requerida reviste \
li0 urgencia, que se desprende de la inminencia de la suscripci�n del contrato en
cuesti�n. Refiere que en la \li0 resoluci�n se omite analizar la presencia, en el
caso, de los requisitos de verosimilitud del derecho, peligro en la \li0 demora e
inter�s p�blico comprometido. Se�ala que el decreto 763/2007 pone de manifiesto que
el proceso de \li0 suscripci�n ya se ha iniciado (vide fs. 370/3 vta.).
\f0 \fs20 A fs. 380/4, obra la contestaci�n de agravios presentada por el Estado
Nacional-Ministerio de Planificaci�n \li0 Federal, Inversi�n P�blica y Servicios.
\f0 \fs20 III. De acuerdo con reiterada jurisprudencia, la procedencia de medidas
como la requerida, queda \li0 subordinada a la verificaci�n de dos extremos
insoslayables, a saber: la verosimilitud del derecho invocado y el \li0 peligro de
un da�o irreparable en la demora; ambos previstos en el art. 230 del C�digo
Procesal.
\f0 \fs20 A su vez, la jurisprudencia y la doctrina han agregado que los requisitos
antes citados se encuentran de tal \li0 modo relacionados que a mayor verosimilitud
del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciaci�n del peligro \li0 en la
demora y \uc1\u8212\'6D viceversa\uc1\u8212\'6D cuando existe el riesgo de un da�o
extremo irreparable el rigor en la ponderaci�n \cbpat0 \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \
qj \f0 \fs20 del primero se puede atenuar (Sala II, "Pesquera del Atl�ntico S.A. c.
B.C.R.A.", del 14-10-85; Sala V, \li0 "Ribere�a de R�o Negro S.A. c. D.G.I.", del
8-11-96; esta Sala, "Gibaut Hermanos", del 8-9-83; "Siderca SA", \li0 voto del Dr.
Grecco, del 19/11/04, entre otros).
\f0 \fs20 No obstante ello, la viabilidad de la medida exige la presencia de ambos
recaudos y, sin perjuicio de la \li0 apreciaci�n en torno al modo e intensidad en
que pueden presentarse en cada supuesto en particular, la ausencia \li0 de uno de
ellos impide el dictado de la cautelar (esta Sala, 9.003/2007: "AFIP DGI-30012/07
(AG 19) c. Alesso \li0 N�stor Oscar s/medida cautelar (aut�noma)", del 11/10/07;
"AFIP DGI \uc1\u8212\'6D 30144/07 (AG 51) c. Garc�a Morillo \li0 Pablo Ramiro
s/medida cautelar (aut�noma)", del 5/12/07, entre otros).
\f0 \fs20 Adem�s, en la especie, dado que la petici�n cautelar procura alterar una
situaci�n de hecho, provocando la \li0 suspensi�n de un proceso tendiente a la
suscripci�n del contrato de concesi�n de aguas y servicios cloacales, \li0 que \
uc1\u8212\'6D seg�n invoca la actora\uc1\u8212\'6D ya se ha iniciado de
conformidad con lo establecido en el art. 2� del decreto \li0 763/2007 del 22 de
junio de 2007, se impone un an�lisis estricto de los presupuestos de viabilidad.
Ello es as� \li0 por cuanto, cuando \uc1\u8212\'6D como en el caso\uc1\u8212\'6D
se solicita una medida cautelar innovativa o anticipatoria, que \li0 constituye una
decisi�n excepcional porque altera el estado de hecho y de derecho existente al
tiempo de su \li0 dictado y configura \uc1\u8212\'6D en consecuencia\uc1\u8212\'6D
un anticipo de jurisdicci�n favorable respecto del fallo final de la \li0 causa, se
exige mayor prudencia en la apreciaci�n de los recaudos que hacen a su admisi�n
(conf. C.S.J.N., \li0 Fallos 325:2347; 326:2261, 326:3729; 327:2490, etc.; Sala V,
"Sistemas Privados de Seguridad S.R.L. c. D.G.I. \li0 - Resol 23/96 s/medida
cautelar aut�noma", del 15/8/97; esta Sala, "Hidroel�ctrica Ameghino S.A. \uc1\
u8212\'6D Incidente \li0 Med. II\uc1\u8212\'6D c. E.N. \uc1\u8212\'6D M� de E. O.
y S.P. \uc1\u8212\'6D dto. 1533\uc1\u8212\'6D s/proceso de conocimiento", del
11/11/99, "Di Ruccio \li0 Nicol�s Luis Roberto c. EN - M� Defensa - EMG - Dto.
1362/03 s/personal militar y civil de las FFAA y de \li0 Seg", del 1/9/06, entre
otros).
\f0 \fs20 IV. Teniendo en cuenta estas pautas, es dable afirmar que \uc1\u8212\'6D
en la causa\uc1\u8212\'6D no se encuentran reunidos los \li0 requisitos necesarios
para otorgar la medida cautelar requerida, as� como que no asiste raz�n a la
recurrente para \li0 agraviarse en relaci�n a los fundamentos expuestos en la
resoluci�n de la instancia anterior.
\f0 \fs20 Al respecto, corresponde indicar que la actora aduce que la rescisi�n del
contrato de concesi�n de Aguas \li0 Argentinas S.A., a trav�s del decreto 303/2006
(de fecha 21 de marzo de 2006), dio comienzo a una intensa \li0 actividad estatal
tendiente a la regulaci�n del servicio de agua potable y desag�es cloacales y que \
uc1\u8212\'6D por medio \li0 del decreto 304/2006 del 21/3/06\uc1\u8212\'6D se
cre� la empresa Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA S.A.), a \li0 fin de que
gestionara el servicio en cuesti�n; medidas que fueron ratificadas por la ley
26.100, del 17 de mayo \li0 de 2006; as� como que el nuevo marco regulatorio del
servicio fue aprobado por la ley 26.221, del 2 de marzo \li0 de 2007 y reglamentado
a trav�s del decreto 763/2007, del 22 de junio de 2007. Asimismo, afirma que el \
li0 proceso de regulaci�n del servicio en cuesti�n, iniciado en marzo de 2006, se
encuentra pr�cticamente \li0 finalizado y que s�lo resta la elaboraci�n y
suscripci�n del contrato de concesi�n a ser celebrado entre el Estado \li0 Nacional
y AySA S.A. y que, en todo ese proceso de elaboraci�n y sanci�n del marco
regulatorio del servicio de \li0 agua y desag�es cloacales, tanto en �mbito del
Poder Legislativo como del Ejecutivo, se omiti� la \li0 implementaci�n de
mecanismos de consulta y participaci�n de los usuarios y que se puede vislumbrar
que \li0 iguales circunstancias se repetir�n en relaci�n a la firma del contrato de
concesi�n, cuyo proceso se ha iniciado \li0 de acuerdo con lo establecido en el
art. 2� del decreto 763/2007.
\f0 \fs20 En estos t�rminos y dada la �ndole de lo que se requiere, no es dable
sino concluir \uc1\u8212\'6D tal como se indica en la \li0 resoluci�n en recurso\
uc1\u8212\'6D que acceder a la petici�n cautelar de la actora importar�a avanzar
sobre cuestiones que \li0 han de ser discernidas en la sentencia definitiva.
\f0 \fs20 Es cierto que la pretensi�n articulada \uc1\u8212\'6D en autos\uc1\
u8212\'6D versa sobre la celebraci�n de una audiencia p�blica con \li0
anterioridad a la suscripci�n del contrato de concesi�n del servicio de agua
potable y desag�es cloacales entre el \li0 Estado Nacional y la empresa Aguas y
Saneamientos Argentinos S.A. (AySA), mientras que la medida cautelar \li0
solicitada radica en obtener un pronunciamiento judicial por el que se ordene al
Poder Ejecutivo Nacional - \li0 Ministerio de Planificaci�n Federal, Inversi�n
P�blica y Servicios, que se abstenga de realizar cualquier acto \li0 administrativo
tendiente a la suscripci�n de ese contrato, hasta tanto se dicte una sentencia
definitiva en autos. \li0 Empero, no se puede soslayar que \uc1\u8212\'6D en
atenci�n a las circunstancias particulares de la causa\uc1\u8212\'6D
pronunciarse \li0 favorablemente respecto a la medida cautelar que se requiere \
uc1\u8212\'6D que, como se dijo, no se limita a la suspensi�n \li0 de los efectos
de un acto administrativo hasta tanto se resuelva un recurso en sede
administrativa, sino que versa \li0 sobre la interrupci�n de un proceso tendiente a
la suscripci�n del contrato de concesi�n de un servicio p�blico\uc1\u8212\'6D \li0
implicar�a adentrarse en el planteo atinente a la viabilidad de la exigencia de una
audiencia p�blica previa, \li0 cuando esta cuesti�n requiere de mayor debate, que
aun no ha tenido lugar, dado que no se encuentra trabada la \li0 litis.
\f0 \fs20 V. Adem�s, en el �mbito de conocimiento preliminar de esta cautelar, no
se advierte suficientemente \li0 acreditada la verosimilitud del derecho invocado
por la actora.
\f0 \fs20 En efecto, esta parte pretende que se ordene al Estado Nacional celebrar
una audiencia p�blica con \li0 anterioridad a la suscripci�n del contrato de
concesi�n del servicio de agua potable y desag�es cloacales con \li0 AySA S.A. Esta
sociedad fue constituida mediante el decreto 304/2006, con el objeto que tuviera a
su cargo la \li0 prestaci�n del servicio de provisi�n de agua potable y desag�es
cloacales del �rea atendida por Aguas \cbpat0 \cbpat0 \cbpat0 \li0 \ri0 \qj \f0 \
fs20 Argentinas S.A., perteneciendo el noventa por ciento (90%) de su capital al
Estado Nacional y el restante diez \li0 por ciento (10%) a los ex trabajadores de
Obras Sanitarias de la Naci�n adheridos al Programa de Propiedad \li0 Participada,
que se encuentra bajo supervisi�n del Ministerio de Planificaci�n Federal,
Inversi�n P�blica y \li0 Servicios, que aprueba su plan de acci�n y presupuesto
(conf. arts. 1�, 2� y 9� del dec. 304/2006).
\f0 \fs20 Como se dijo, la asociaci�n actora solicita que \uc1\u8212\'6D con
car�cter cautelar\uc1\u8212\'6D se ordene al Estado Nacional \li0 celebrar una
audiencia p�blica con anterioridad a la suscripci�n del contrato de concesi�n y, al
respecto, se�ala \li0 que durante todo el proceso de elaboraci�n y sanci�n del
marco regulatorio del servicio de agua y desag�es \li0 cloacales, que se inici� a
partir de los decretos 303/2006 y 304/2006 (ambos de fecha 21/3/06), tanto en
�mbito \li0 del Poder Legislativo como Ejecutivo, se omiti� la implementaci�n de
mecanismos de consulta y participaci�n \li0 de los usuarios. Sin embargo, en el
escrito de inicio, la actora no refiere la existencia de un r�gimen legal que \li0
prevea en forma espec�fica la cuesti�n relativa a la audiencia p�blica cuya
celebraci�n reclama y, en sustento de \li0 su petici�n, invoca el art. 42 de la
Constituci�n Nacional y lo dispuesto en el decreto 1172/2003.
\f0 \fs20 Ante ello, en el �mbito de esta cautelar y sin entrar en un an�lisis que
exceder�a los l�mites de conocimiento \li0 preliminar propios de la presente,
corresponde se�alar que \uc1\u8212\'6D conforme es criterio sentado en distintos \
li0 precedentes\uc1\u8212\'6D si bien del art. 42 de la Constituci�n Nacional
resulta la necesaria participaci�n de los \li0 consumidores y usuarios en los
organismos de control de los servicios p�blicos a fin de garantizar una adecuada \
li0 protecci�n de los derechos que se les reconocen, los mecanismos tendientes a
ese fin deben implementarse a \li0 trav�s de una ley del Congreso. Adem�s, la
audiencia p�blica constituye uno de los mecanismos posibles, pero \li0 no
necesariamente el �nico, en tanto no se encuentra previsto de manera expresa (Sala
V, "Defensor�a del \li0 Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Secretar�a de
Comunicaciones - Resol. 2926/99 s/amparo ley 16.986", \li0 del 30/8/00; en igual
sentido, Sala I, voto del Dr. Coviello, ap. 8�, "Asociaci�n Civil Cruzada C�vica
para la \li0 DECUSP - Inc. Med. c. EN- M� I Y V - Resol. 65/01", del 16/5/02, entre
otros).
\f0 \fs20 VI. El presupuesto atinente al peligro en la demora, tampoco aparece
suficientemente fundado.
\f0 \fs20 Sobre este punto, no corresponde dejar de ponderar dos circunstancias.
Por un lado, que se trata de la \li0 formalizaci�n contrato de concesi�n del
servicio p�blico de agua y desag�es cloacales, cuyo proceso se inici� \li0 \uc1\
u8212\'6D tal como lo reconoce la actora\uc1\u8212\'6D hace aproximadamente dos
a�os, en el mes de marzo de 2006, con la \li0 creaci�n de una sociedad a trav�s del
decreto 304/2006, respecto a la que se tomaron medidas que luego fueron \li0
ratificadas por la ley 26.221, que aprob� el marco regulatorio y que, de acuerdo
con lo establecido en el art. 2� \li0 del decreto 763/2007, se encuentra en
situaci�n de aprobaci�n del modelo de contrato de concesi�n, desde que \li0 se
cumpli� el plazo de treinta d�as desde la entrada en vigencia del mismo (publicado
en el B.O. el 22/6/07).
\f0 \fs20 Por otra parte, el tr�mite sumar�simo asignado a la presente acci�n (art.
55 de la ley 24.240), que se \li0 caracteriza por sus plazos breves y la celeridad
en el procedimiento, tambi�n permite suponer \uc1\u8212\'6D como se indica \li0 en
la resoluci�n de la instancia anterior\uc1\u8212\'6D la posibilidad que el juez se
pronuncie en forma inminente sobre el \li0 derecho que se invoca, una vez producida
la correspondiente sustanciaci�n de la demanda, a trav�s de la \li0 sentencia
definitiva a dictarse en la causa.
\f0 \fs20 VII. Por lo dem�s y frente a lo que aduce la asociaci�n actora tampoco
cabe dejar advertir el inter�s p�blico \li0 comprometido en la interrupci�n que se
pretende, que afectar�a el contrato de concesi�n de un servicio p�blico, \li0 de
vital importancia, como lo es la provisi�n de agua potable y desag�es cloacales.
\f0 \fs20 Por las consideraciones expuestas, toda vez que no aparecen demostrados,
en el acotado marco de \li0 conocimiento de esta cautelar, los requisitos exigidos
para hacer lugar a la tutela cautelar requerida, corresponde \li0 confirmar la
resoluci�n en recurso.
\f0 \fs20 Por lo tanto, se RESUELVE: rechazar la apelaci�n y, en consecuencia,
confirmar la resoluci�n en cuanto \li0 rechaz� la medida cautelar solicitada.
\f0 \fs20 Reg�strese, notif�quese y devu�lvanse. \uc1\u8212\'6D Jorge Esteban
Argento. \uc1\u8212\'6D Carlos Manuel Grecco. \uc1\u8212\'6D Sergio G. \li0
Fern�ndez.
\cbpat0 \li0 \par
\cbpat0 \li0 \par
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