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  • ID - Lectura 2 - PC1 - Positivismo Juídico - Derecho Natural - Kelsen PDF

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    Positivismo Juridico y Doctrina del Derecho Natural L u El derecho positivo os un orden coercitivo, en La docttina det derecho natural difere det eleuallasnormas soncteadss poractosde volunted de _positivismojuridico por a manera enqueellaresponde seres Inumanos; es decie, creadas por via legislativa, - ala cuestién de lajustificaciénde la validez delsiey. A jidieial,administeativa por costumbres constituidas esta cuestidn, es deci, a la cuestién de saber si y por por actos de seres humanos. Como las nocmas del qué, el derecho positive es aceptable, es decic, que Serecho positive soncreadas poractos de voluntad de requiere obedienca, la respuesta de la doctrina del seres humanos,ellas pucden ser modificadas arbitra- derecho natural es ésta: cierto derecho positive es Flamente, y son diferentes seginlas épocasy segiinlos _actptable porque el contenido de sus normas corres- pondealcontenidodenormasdeunordeamasetevado; ‘Una teoria que restringe su objeto aestasnor- de un orden diferente a aquel del derecho postivo y ‘mas correspond al principio del positivisma juridico. superior, urvardea inmanente en la naturaleza;en lt Bug aprom enconsiderecidnias normasquecmaoan _naturaleza de las cosas 0 én la naturaleza del hombre. deunaautoridad sobrehumana;porestarazénexcluye Estas normas pueden ser descubiertas por un andlisis el dominio de la Ciencia del Derecho todo derecho cuidadoxo de la naturaleza. En otras palabras, las divino;esdecie, underecho supuestamente creado por _normasdelderecho natural pueden serdeducidasdéla Dios o por una entidad de géncro diving. En conse- _naturaleza; y, no siendo obra del. hombre, elas son ‘cuendia, excluye también el pretendido derecho natu- _inmutables, vidas, no corn la ley positiva hecha por tal, derecho que, siguiendo ladoctrina de este derecho el hombre Unicamente para aqui o para alld, sino'en natural, es inmanente a lanaturaleza. tedas partesy siempre, Esteordennormativo,inmanente © Best que anew fe publica ofginariamenta on Mélange Nonneur deJEAN DABIN, FL Ears Sy, Pts 18 go. te EES Patio pouatklne neque dourine a do tel Come se be, HANS KELSEN fue un creo despasons da TESS SF ocreceoNnerl teens exsucrs que oquetinabade dectar ira ura vercera ena da Onrecho ce put dt Sa Sones con No bare lo, ign Serco wil cos spar ud vo ha batty de sear ee et ee achnen dl ttaa rtrna al Devo fatal (Wd ENRIQUELALAGUNA ts poscin de KELSEN an erence Soe Rica cance, Vou Prnplon, 52. pp 5500. Alp mis Onde aus iecola Tota Pu dl Derecho aes _ RIQESREo exporenecenrSau meds ea le docrna dl Oreo Natur At treeee que KELSEN, on diversas brs deen See Fee hats cipuct supose sabres prtanalsna,an tpn eferra lgunas ay aotelin: "Caen Fini ser emo cages faces eee RESASSTONGHT pp a5 Sue comiene tambien el eao seme que fue raduddoal dior spatol por EUSENIO BULYGIN: "Biss deer da Oerene Nance rs Catocon, Vol Ik Pareplon, 98, pp. 577 -SH. Ahora, ontiouyendo satund eh peasants $2euEro ctr ns oben chan deen esnia nda cow ad sn to casaans, dames sa clamped psete saa suri one are Wats KELSEN bunt quageen'Vins ROBERT WALTER Ue made ‘EAST LS BENT TES ein ees nav cnrgnds DOMINGO GARCIA BELALANDE 05 enlanaturaleza, eselorden justo de laconducta hurna- rajelderechonaturaleslajusticaabsoluta. Deacuerdo ‘esta doctrina el derecho positivo no esaceptable sina cuando correspondeal derecho natural, solamenteen lamedida en que lecorrespande;esdecir,enlamedida ‘en ques usto;noes aceptable, y entonces no debe ser ‘obedecido y apticado, st no al derecho natural, siesinjusto. Larazén dea validezdel derecho positive no debe buscarse en él mismo, sino en el derecho natural. Deesta manera, la doctrina del dere- cho natural se considera ella misma como capaz de pproporcionar un criterio absoluto de la justicia o de la injustica y, en consecuenca, de la validez 0 de la no validez del derecho posttivo. El positivismo juridico rehuss a responder la ‘cuestién de la'justificacién de la valider del derecho positive por referencia otro orden normative, que sea diferente al derecho positive y superior a l. roce sino un derecho, et derecho positive; tiene, en. oposiciénal cardcterdualista dela doctrinadel derecho tratural, un eardctae monista, {Por qué el positivisme Juridica noacepta la .deladoctrinadel derecho naturals la cuestiGnde la justificacin dela v laley? Ladoctrina del derecho natural afiema quella alcanza al derecho justo iamanente en la naturaleza, deductéadolo de fa naturaleza, ast como los hombres ‘extraen el oro de la terra. Sin embargo, a naturalezs, desde el punto de vista de la ciencia, es un conjunto de hechos entrelazados unos 2 otros por la ley de la ‘eauraligadzy ladeducciéndenormasapartirde hechos cs légicamente imposible. Un enunciado concemiente ala maturaleraesun enunciadedehechos,el enunciads 10 __ de alguna cosa edstente; el enuinciado de una nara, * elcontrario,esunenunciado de bo quedebeser. Det Enunclado que alguna cosa existe no esultay no puede resultar que alguna cosa debe ser, lo mismo que det enunciado que alguna cosa debe ser no resulta y no ‘puede resultar que alguna cosa es. En la naturaleza ‘osotros constatamos el hecho de quest pez grande se come al pez chico, pero ello no implica que’ el pez grandedebecomerseal pezchicooqueel pez grande no ~ debe comerse al pez chico. ‘i como lo pretende la doctrina del derecho natural, existen normasque rigen laconducta humana, que se pueden encontrar en la naturaleza,ellas no podrian ser sino normas ereadss por la naturaleza, como fegisiadora, Esto significa atribuir una voluntad ‘ala naturaleza, Esta es una supersticén anlensta det mismo género quela creencia de los pueblos primitives cde que la naturaleza esté animada, que todas las.cosas tienen un alma;amenas quela voluntad creadora dela norma, que ¢ fe supone estar en la naturslelza, #28 la buena voluntad de Dios, manifestada on la naturaleza creada por él. Estacreenca religiosa est, de hecho, en labasedela doctrina del derecho natural, tanto que era ya peeconizada en la antigiiedad, especialmente porla flosofia estoica, y ms tarde, por la teologia cristiana. Sélo porquecs, en dltima instancia, deorigendivino, es que del derecho natural puede decirse,contrariamente al derecho positive, que es inmutable, aceptado siem prey en todas partes; formando, aeste titulo, etcrtecio absolutodelajusticia odela injusticiadetodas asleyes positivas. Es ierto que se han hecho tentativas por algu- ros representantes de la doctrina del derecho natural para lierar aesia doctrina de su base religiosa. Latesis dde Huge Grocio, uno de los: antes clésicos de ladoctrina del derecho natucal,esbien conocda:queel_ - decechonatural seria igualmenteaceptableaunsinoso- tros supusiéramos que no existe Dios (nom este Deum); pero afade: “supasicién que no es posible sin el mis pecado” (quod sine suru scelere dari naquit). ‘tn el parigrafo siguiente, dice: "El derecho natural, ‘aunque emana de principios inmanentes en a.natura- lees del hombre, puede ser atribuido a Dios porque Et ‘ba deseado que estos principios existan en nosotros" (ature juss, quamauare ex principits howl interns profuit, Deo tamen edscribi merto potest, quia ut tla Drincipi in nobis existrent ise tol). Sila autoridad, de la cual el deracho natural se suponequeemana, no teneuneardctersupra-humand, divino,este derecho no puede servir de modeloabsolu- to para la determinacién de la justcia ode injuticia detoda ley positiva, Un derecho natural coneebido ast ‘esti privado de su funcién principal. Ademds, si 18 voluntad cresdoradela norma noestéenta voluntadde 10s ETVERITAS ios expresada en a taturaleza, no hay respuesta. la ‘cuestion de saber cémo esta voluntad creadora de fa orma entrard en la naturalezs. Sila doctrina del derecho natural rehusa hacer derivar, en titlmo andli- Sisel derecho natural dela voluntad de Dios ode una ‘utoridad de género divino en la naturaleza, las nor- ‘masde justia que ella pretende descubrir en la natu faleza no pucden ser otras que las norms: que los antes de esta doctrina, por una cauSn 0 por ‘tra, presuponen dentro desus propiosespiritus yque ‘lios proyectan en la naturaleza de tal modo para deducirlas deaquélla, Peroesta deducciénseengaiaa sienisma. Quela naturaleza noesla verdadera fuentedel pretendido derecho natural esti confirmado por el hechodequelasdiversos representantesdeestadocti- ra han deducido de ella normas naturales bastante diferentes y contradictorias entre st, Algunos, entre tllos, por eiemplo, Robert Filmer, ensefan que la ley hnatural e3 ta autocracia. Otros, por ejemplo, John Locke,quelademocraciaesel derscho natural esdecit, la forma justa de gobierno. Algunes, como Richacd ‘Cumberland, afirman ue sélola propiedad individual es.conforme ala naturaleza y que la propiedad colec- tiva lees contearia; mientras que otc, como Morelly, an quees lo contrario; que la propiedad indivi- dual, fuentede todos os males sociales, es una violacién del derecho de la naturaleza y que sélo la propiedad ‘colectiva, es decir, el ecimunismo, es el orden natural y justo dela socieds Wv La imposibilidad de la idea de un derecho inmanente en la naturaleza devione partcularmente evidente cuando se ensaya deducicel derecho satural delanaturieradeltomre, Deena ratuerasehace vae tin derecho queordena al hombre vivir en paz con los otras hombres, de abstenecse del empleo de la fuerea en sus relaciones mutuas. La naturaleza del ‘hombre se manifiesta en su conducta real; y hay, cer- tamente,hombrescuya conducta est verdaderamente ddeterminada por el amora la paz, hombres que descan, vivirenbuenos trminoscon sussemejantes,quedesean ser amados, ser estimados por ellos. Son hombces del tipoaltruista. Pero hay también, ciertamente. hombres cuya conducta no esti determinada por tales senti- _nientos, sino por inelinacionesagresivas, hombresque desean ser temidos antes que ser amados;y estas incli- ‘sacionesllegan a exist en virtud de las eismas leyes decausalidad quelasinclinacionesopuestas.Son hom bres de un tipo fundamentalmente egoista, La tinica razén de reconocer tna cosa como “naturales que ella existe realmente en la maturalez3, ICSET veRrras: _y to significa que ella es el efecto de una causa deter- ‘minada. Siel amor a la paz es catural, la inclinaci6n agresiva no puede ser considerada como “no-natural’, ‘puesto que ésta existe en virtud de la misma ley d& ‘ausalided que el amor a la paz. De lo contrario, s¢ egaria ala nocién en contradiccién consigo misma, de tuna naturaleza “no-natural” Uno de los mas ilustres representantes de la doctrina del derecho natural, Toms de Aquino, intentabs fusdamestar fs probibi- iin del suicidio -decretado por la Iglesia- sobce la naturaleza de! hombre, sobre su instinto de consecva~ cidn. Sin embargo, es un hecho innegable que este instinto vo prevalece siempre en todas las citcunstan- cas, pues asi lo prueban las estadisticas del suiddio. Hay situacionesen las cuales un hombre prefers poner fin a'su vida, antes que continuaria en circunstancias, quel estima insoportables. E, incluso el hecho de un suicidio‘en masa ha sido observado enalgunas socieds- des. Comoel suicidioexiste realmente estehechoestan natural como cualquier otro hecho existent: La objeci6n habitual: actitudes egoistas, inclt- raciones agresivas, suicidio. no son sino excepciones; por conducta “natural” no se puede entender sino la ‘conducta“norrnal’, la conducta de la inmenss mayors de los hombres. Esta objecién no resiste; porque fa conducta humana normal (en este sentido del téemino normals) es muy diferente segiin la épacas y en las diferentes sociedades. En los tiempos primitivos, era tenteramente normal y considerado corpo justo tratar a los extranjeros como no estando protegidos por ls ley del pais al que ellos llegaban y que no habia luger en. ‘onsecuencia para respetarsu vida, sus libertades sus biones, Era también normal jercerjustas cepresalias contra todos los miembros de un grupo social par el ‘cimen cometido solamente por uno de ellos; a sacrifi- ‘ar zeres humanosa los dioses en cumplimiento de un ddeberceligioso, En la Edad Media, era normal crete en la existencia de brujas que tenian relaciones con et diabloy quemarlas vivasen nombre del derecho ydela Justicia. Yaun, enel sigho XIX, incluso en patses dvit- zados, era normal tratar a Seres humanos como 2 €5- clavos. Sin embargo, ahora, toda esa conducts es con- denadacomofundarentalmentemala-ydesdesl punto de vista dela doctrina del derecho natural- debe ser ‘considerada como no natural por injusta. tncluso, fuera posible lo que, en realidad, es imposible deter- mminar cietas reglas de conducta humana que fueran ‘tectivas siempre y en todas partes y sin exeépcién, como lo sontasieyesdecausalidad, asleyesdela sia, dela quiinica, dela biologia,osea, las verdaderasleyes de la naturaleza, serfa un error que 2¢ interpretasen. ests ‘normasdelaconducta humans como leyes segrin|as cuales los hombres deberian conducirse ‘como ellos tienen realmente la costumbredeconducie~ n se: En efecto, sin contar el hecho de que semejantes norms serfan completamente superfluas, puesto que no lene sentidoordenaraloshombresconducirsedela manera en que, por su naturaleza misma, se conducen, realmente siempre y en todo lugar y sin excepcién, es, Iegcamentemposbleexoneruna gonna een die decir que una cosa deberia ser hecha, puesto que, en realidad, ella esid hecha, » la doctrina recientemente Propuesta de un derecho natural relativo y'ya no més absoluto C..) llega a la autodestruccién de la idea originaria del derecho natural” v ‘una doctrina coherente del derecho atural, uns ley positiva, es decir, un orden normativo establecido por actos de seres humanos, que resulte ‘eficaz, debe ser considerada como aula y sin valersi no guacda correspondéncia con el devecho natural. La ‘mayor parte de los representantes de la doctrina de la ley natural afirman este principio; pero, al mismo ‘dempo, adelantan diversos argurrentosa findereducir ta posibilidad de un conflicto ente el derecho postivo ¥ 8 derecho natural, sino de excluir completamente semejante conflicto, de suerte que la valider del dere- cho positive no sea seriamente puesta en peligro por la validez del derecho natural. He aqui un ejemplo: Si surgeel problema de saber sicierta norma del derecho positivoes.o no conforme al derecho naturaly debe, on ‘consecuencie, ser 0-70 cunsiderada como vilida, Ia ‘cuestién no. puede ser resuelte por todo el mundo. Porque, i to¢oel mundo tuviers este poder, cada uno podria rehuser obedecer la lay positiva, lo que condur Gila ala anarquia, Por consiguiente, una docirina del derecho natural que desee evitar esta consecuenca, debe afiemarque la cuestin puede ser zanjada dnica- ‘mente por el autor de la ley positiva. Cuando un legis- lador publica una ley, pretende siempre que la ley sea justa,y no admitejamds que ela sea injusta;y ies él ‘quien tiene el poder de decidir esta cuestién, la ley Rostva debe siempre ser cnsierad como vida or aquéellos a quienes regula la conducta. Histérica- Fentels decal Serechonaurlteneel fs tun carder esencialmente contervador. Su tendencla politica erareforzar antes que debilitar la autoridad de 1a ley positiva. No es sino excegcionalmente que ella tiene un efecto reformadore ineluso revolucionaria;y si tuna doctrina revolucionaria aparecia

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