6° JUZGADO CONSTITUCIONAL - SEDE ALZAMORA

EXPEDIENTE : 1590-2020-0-1801-JR-DC-06
MATERIA : ACCION DE AMPARO
JUEZ : RABINES BRICEÑO, ROCIO DEL PILAR
ESPECIALISTA : HERMITAÑO LUYO, MIGUEL ANGEL
DEMANDADO : ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN
ENERGIA Y MINERIA – OSINERGMIN
DEMANDANTE : GAS NATURAL DE LIMA Y CALLAO S.A.

SENTENCIA

RESOLUCIÓN NUMERO: ONCE

Lima, primero de julio
Del año dos mil veintidós -

VISTOS:

Resulta de autos que mediante escrito de fecha 03 de julio de 2020, la empresa

GAS NATURAL DE LIMA Y CALLAO S.A. [CALIDDA en adelante], interpone
demanda de AMPARO contra el ORGANISMO SUPERVISOR DE LA
INVERSIÓN EN ENERGIA Y MINERIA [OSINERMIN en adelante]; a fin de que
se declare: 1) La inaplicación a CALIDDA de la resolución Consejo Directivo N°
073-2020-OS/CD y el procedimiento ilícito para el cálculo de los conceptos: a)
Precio medio de gas (PMG) y b) costo medio de transporte en la facturación por
el servicio de distribución de gas natural por redes de conductos a los fines
regulados de CALIDDA correspondiente al mes de setiembre del año 2020.
(tercer trimestre); 2) La inaplicación a CALIDDA de la resolución Consejo
Directivo N° 073-2020-OS/CD y el procedimiento ilíc ito para el cálculo de los
conceptos: a) Precio medio de gas (PMG) y b) costo medio de transporte en la
facturación por el servicio de distribución de gas natural por redes de conductos
a los fines regulados de CALIDDA correspondiente al mes de octubre del año
2020, hasta el mes de diciembre del 2020 – (cuarto trimestre); y 3) Que
OSINERGMIN se abstenga de realizar cualquier conducta de manifestación de
voluntad contra CALIDDA, se derive o sea efecto de la resolución de Consejo
Directivo N° 073-2020-OS/CD; todo ello por vulnerar sus derechos a la libre
contratación, propiedad y interdicción de la arbitrariedad.

DE LA DEMANDA

La accionante fundamenta su demanda1 [de conformidad con los artículos

70°, 139° inc, 3), 200° inc. 2) de la Constitución Política del Estado, 37° y 38°
del Código Procesal Constitucional vigente al momento de su
interposición], señalando principalmente los siguientes hechos:

CALIDDA necesita tutela urgente de amparo constitucional porque

OSINERGMIN ha vulnerado sus derechos y comprometido el retorno a las
inversiones efectuadas por CALIDDA para el adecuado funcionamiento del
servicio de distribución de gas natural en Lima y Callao a su cargo.

Con fecha 09 de diciembre de 2000, se suscribió el contrato BOOT de la

Concesión de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de Lima y Callao,
entre la empresa Transportadora de Gas del Perú S.A -TGP- y el Estado
peruano, actuando a través del Ministerio de Energía y Minas, que a su vez está
respaldado por un Contrato de Garantía otorgado por el Estado mediante los
Decretos Supremos N° 033-2000-PCM; N° 016-2002-EM y 029-2004-EM, que
tiene naturaleza de Contrato Ley, de conformidad con la Constitución y las leyes
aplicables. OSINERGMIN no es parte en este contrato.

La cláusula 1 del Contrato BOOT estipula como uno de sus objetivos la

distribución de gas natural por red de ductos, y señala:

“1.1 El contrato tiene por objeto establecer los derechos y obligaciones de

las partes y estipular las normas y procedimientos que regirán entre éstas
para el diseño, suministro de bienes y servicios y construcción del
Sistema de Distribución, la explotación de Bienes de la Concesión y

1
De fojas 316 a 358.
 transferencia de los bienes de la concesión al Estado al producirse la
caducidad de la concesión por cualquiera de las causales descritas en la
cláusula 21,1, en concordancia con el artículo 49° del Reglamento”. “1.2.
La Sociedad Concesionaria se obliga a diseñar, suministrar bienes y
servicios y construir obras comprometidas o Red de Distribución, las que
deberán estar en aptitud de atender la capacidad mínima referida a las
cláusulas 3.2.2. a y 3.2.2. f. por el servicio brindado a través de la Red de
Distribución, la Sociedad Concesionaria cobrará la Tarifa Regulada,
determinada sobre la base de la Oferta Económica.”

El 02 de mayo de 2002, se firmó el Convenio de Cesión de Posición Contractual,

mediante el cual TGP cedió su posición contractual en el contrato BOOT a favor
de CALIDDA. A partir de dicha fecha CALIDDA adquirió la calidad de titular del
Contrato BOOT, siendo la actual concesionaria de distribución de gas natural por
red de ductos de Lima y Callao.

De acuerdo con el artículo 79° del TUO de la Ley Or gánica de Hidrocarburos,

aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-EM, de fec ha 07 de octubre de
2005, la distribución de gas natural por red de ductos es un servicio público.

CALIDDA tiene la obligación de garantizar dicho servicio en todo momento, es

decir, la contratación con sus proveedores de gas natural y el transporte de gas
natural, hasta su distribución por ductos a los consumidores regulados y
potenciales consumidores regulados.

En relación con el régimen tarifario aplicable a CALIDDA, la cláusula 14 del

Contrato BOOT establece lo siguiente:

“Los cargos que la Sociedad Concesionaria podrá efectuar al consumidor

de acuerdo a su categoría y condición comprenden los costos del Gas
Natural, el costo del Transporte de Gas y la Tarifa, así como el monto de
aquellos tributos que no se encuentran incorporados en cualquiera de los
conceptos anteriores. El costo de Gas Natural y el costo de Transporte de
Gas deberán reflejar el traslado del costo unitario correspondiente, no
pudiendo la Sociedad Concesionaria establecer márgenes sobre ellos”.
Asimismo, la referida cláusula establece que se deberá tomar en cuenta para
efectos del traslado del costo del Gas conforme a lo siguiente:

“Para efectos de traslado del costo del Gas al Consumidor Regulado, se

tomará en cuenta lo siguiente: a) El precio unitario del Gas en unidades
de energía será expresado en unidades de volumen, empleando un poder
calorífico de referencia; b) Se aplicará un factor de corrección por
diferencia entre el poder calorífico de referencia y el poder calorífico
realmente suministrado; c) Se actualizará el precio del Gas en función de
las variaciones del precio en boca de pozo, previstos en el contrato de
suministro de Gas suscrito por la Sociedad Concesionaria y el productor;
d) El procedimiento detallado será establecido por la Autoridad
Reguladora.”

Como puede apreciarse, a partir del Contrato BOOT, se establece que CALIDDA
tiene derecho de trasladar a los consumidores regulados el costo del gas natural
y el costo del transporte de gas natural, traslado que representará lo
efectivamente cobrado a CALIDDA por su proveedor de gas natural y trasportista
de gas natural, limitándose por el propio Contrato BOOT, la posibilidad de que
CALIDDA establezca márgenes de ganancia o utilidad sobre ellos. Este derecho
contractual garantiza que CALIDDA recupere los costos pagados al
suministrador y transportista de gas natural lo que le permitirá garantizar la
continuidad del servicio de distribución y, al mismo tiempo impide a CALIDDA
percibir ganancias por este traslado.

La regla contractual citada también es clara en limitar las funciones de

OSINERGMIN. El numeral d) de la cláusula 14 del Contrato BOOT antes citado
establece que el procedimiento detallado para el traslado únicamente del costo
del gas natural será establecido por la Autoridad Regulatoria correspondiente, es
decir OSINERGMIN.

Ni dicho numeral -ni ninguna otra regla contractual o normativa- otorgan

competencia a OSINERGMIN para que regule “que” ni “cuanto” podrá trasladar
CALIDDA a los consumidores regulados. Señala únicamente que OSINERGMIN
regulará el “como” (el procedimiento: plazos, formas etc.) se realizará el traslado.
Asimismo, el numeral d) de la cláusula 14 del Contrato BOOT únicamente
autoriza a OSINERGMIN a regular el procedimiento para el traslado del costo de
gas, sin referirse al traslado del costo de transporte.

Mediante Decreto Supremo N° 040-2008-EM, de fecha 2 1 de julio de 2008, se

aprobó el TUO del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red de
Ductos, que contiene, entre otros, los lineamientos y criterios básicos para la
fijación de las tarifas correspondientes a la prestación del servicio público de
distribución de gas natural por red de ductos, así como el procedimiento para la
actualización y aprobación de Planes Quinquenales de Inversión.

Conforme al literal c) del artículo 42° del Reglame nto de Distribución, CALIDDA
está obligada a “tener contratos vigentes con Productores que le garanticen su
requerimiento de Gas Natural por los siguientes 24 meses como mínimo”, lo que
les obliga -al momento de contratar gas y transporte- a tener presente la
demanda futura para cumplir con sus obligaciones contractuales.

Ello es así porque al prestar un servicio público, CALIDDA tiene el deber de

garantizar la continuidad en la prestación de dicho servicio. Por tanto, CALIDDA
está obligada a contratar el suministro y transporte de gas natural para atender a
su demanda actual y proyectada.

Mediante Resolución del Consejo Directivo de OSINERGMIN N° 054-2016-

OS/CD, de fecha 09 de marzo de 2016, se aprobó la norma “Condiciones
Generales del Servicio de Distribución de Gas Natural y de la Aplicación de las
Tarifas al Usuario Final, a través de la cual se establecen las condiciones
generales de aplicación de las tarifas del servicio de gas natural al consumidor
final.

En concordancia con el artículo 106° del Reglamento de Distribución, citado

anteriormente, el artículo 5° de la Norma de Condic iones Tarifarias establece
que el Concesionario, es decir CALIDDA “se encarga de trasladar, al productor y
transportista, los montos cobrados a los consumidores regulados por concepto
de compra de gas y servicio de transporte, sin generar pérdida ni beneficio
alguno por dicho cobro” y a su turno el artículo 11° de la misma norma señala los
cargos tarifarios que el Concesionario puede facturar a los consumidores entre
los que se encuentran “a) El costo del Gas Natural para atender al Consumidor;
y, b) El costo por Transporte para atender al Consumidor …”.

En ese sentido los artículos 19 y 22 de la Norma de Condiciones Tarifarias

recalcan que los costos asumidos por CALIDDA para la compra de gas natural y
el servicio de transporte son trasladados a los consumidores de acuerdo con los
criterios señalados en el Reglamento de Distribución y el Contrato de Concesión;
debiendo OSINERGMIN respetar dichos parámetros.

Conforme puede apreciarse en el artículo 12°, este traslado al consumidor del

precio de gas natural y el costo de transporte se da a través de un Precio Medio
y un Costo Medio de Transporte, los cuales se calculan dividiendo el monto total
pagado por el Concesionario de Distribución al Productor (Pluspetrol) y/o
Transportista (Tgp), según corresponda, entre el volumen de gas natural
facturado a los clientes consumidores.

En función del marco normativo expuesto, la Resolución de Consejo Directivo de

OSINERGMIN N° 055-2018OS/CD, que aprueba la Tarifa Única de Distribución
de CALIDDA para el periodo comprendido entre los años 2018 a 2022, emitida
por el propio OSINERGMIN producto del procedimiento de fijación de tarifas de
CALIDDA para dicho periodo, establece en su artículo 13° la fórmula para la
facturación por el servicio de distribución a los consumidores, así como los
lineamientos para la facturación del suministro de gas natural y el transporte.

De lo anterior, queda claro que tanto el Contrato BOOT como el Reglamento de

Distribución y la Norma de Condiciones Tarifarias garantizan a CALIDDA el
derecho de trasladar a los consumidores los costos en que incurre para la
adquisición del gas natural y el transporte de éste hasta su área de concesión,
dado que el gas natural y el servicio de transporte son utilizados para atender la
demanda de los consumidores regulados.

Con fecha 26 de junio de 2020, el Consejo Directivo de OSINERGMIN aprobó a

través del acto lesivo la norma denominada “Procedimiento Temporal para el
Cálculo del Precio Medio del Gas (PMG) y Costo Medio de Transporte (CMT)
aplicables en la Facturación de las Concesiones de Distribución de Gas Natural
en el marco de la Emergencia Sanitaria y el Estado de Emergencia Nacional
declarado debido al brote del COVID-19”, utilizando como argumento la
paralización del ejercicio de actividades de muchos consumidores de gas natural
como consecuencia del brote del COVID-19 y, con ello, la disminución de la
demandada de dicho combustible.

En esta norma OSINERGMIN sostiene que la metodología actual para facturar el

promedio medio de gas (PMG) y el costo medio de transporte (CMT), a los
usuarios no se correspondería con las situaciones que vienen aconteciendo
debido al brote del COVID-19 y, bajo tal apreciación, pretende que
contrariamente a lo estipulado en el Contrato BOOT y el Reglamento de
Distribución, los consumidores ya no paguen el integró del precio del gas natural
y el costo de transporte que corresponde que les sean trasladados a través del
PMG y CMT, provocando que ese costo sea una pérdida para CALIDDA.

A partir de esta nueva metodología, los consumidores regulados pagarían menos

de lo que CALIDDA tiene derecho a recibir, sin considerar la naturaleza del
servicio contratado por CALIDDA, esto es la disponibilidad de los volúmenes de
gas natural y de la capacidad de trasporte de gas natural que CALIDDA está
obligada a contratar para garantizar la continuidad del servicio de distribución y
la disponibilidad del gas natural para cuando el cliente regulado lo requiera.

Como consecuencia de la aplicación del procedimiento ilícito, OSINERGMIN

está disponiendo que la diferencia entre el monto pagado por CALIDDA al
productor y el Concesionario de Transporte, y el monto que pagarían los
consumidores (más un margen mínimo de acuerdo a la fórmula del
procedimiento ilícito) sea asumida íntegramente por CALIDDA sin posibilidad de
recuperar.

Con ello OSINERGMIN elimina inconstitucionalmente las reglas acordadas por

las partes en el contrato BOOT, reconocidas en el Reglamento de Distribución.
Su demanda debe ser declarado fundada dado que se ha vulnerado el derecho a
la libertad de contratación, el derecho a la propiedad, al principio de interdicción
de la arbitrariedad.

Cabe precisar que mediante resolución Nº UNO, del 7 de agosto de 20202, se

admitió a trámite la demanda, confiriéndose traslado por el plazo de 5 días a la
demandada.

Posición y alegatos de la parte demandada

Mediante escrito de fecha 02 de diciembre de 2020, el apoderado del

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGIA Y MINERIA–
OSINERMIN, se apersona al proceso, y contesta la demanda en los siguientes
términos:

La industria de gas natural en nuestro país está compuesta básicamente por tres
agentes: i) el productor de gas natural, ii) el transportista de gas natural, y iii) el
distribuidor de gas natural.

La demandante es la empresa concesionaria de distribución de gas natural por

red de ductos en Lima y Callao, por efecto del Contrato de Concesión que ha
suscrito con el Estado Peruano, por medio del cual se obligó a prestar el servicio
de distribución de gas natural en Lima y Callao. Cabe precisar que la
demandante es una empresa monopólica puesto que nada más él puede prestar
servicios de distribución de gas natural en Lima y Callao.

Cuando los usuarios contratamos con el demandante el suministro de gas

natural puesto en nuestro domicilio o en el punto que requiramos, es lógico que
debemos asumir no solo el costo del servicio de distribución de gas natural, sino
también el precio de gas natural que estamos consumiendo, así como el
transporte que ha sido necesario para llevar dicho combustible desde el cusco
hasta el punto de suministro.

2
De fojas 359.
Este traslado no debe ser entendido en términos absolutos, como veremos más
adelante, ni como el uso exacto que utiliza el cliente, ni mucho menos como el
compromiso (ineficiente) que sobre-contrata la distribuidora con el proveedor (en
donde no participa el usuario) para atender a su demanda; sino como el
reconocimiento eficiente que cubra la demanda y represente una señal eficiente
de compra a la distribuidora.

El artículo 106° del Reglamento de Distribución señ ala: “Los cargos que el
Concesionario debe facturar al Consumidor comprenden: a) El costo del Gas
Natural para atender al Consumidor; b) El costo por Transporte para atender al
Consumidor…”.

Como se puede observar, el demandante no está habilitado a cobrarle cualquier

monto al usuario, ya sea por costo de gas natural o por costo de transporte; de
hecho, el Reglamento de Distribución faculta a cobrar únicamente el costo
necesario para atender al consumidor.

Esto significa que el demandante, si no hace una gestión adecuada de sus

contratos suscritos con el productor y con el transportista, puede verse expuesto
a una sobrecontratación, es decir, a una situación en la que ha contratado una
cantidad de gas natural que sus consumidores no necesitan, o una capacidad de
transporte que sus consumidores no requieren.

Por ejemplo, si el demandante ha comprado una cantidad de gas natural igual a

100, pero sus consumidores solo requieren 80, entonces el demandante, en
términos simples solo podrá cobrar a los usuarios los 80 de gas natural que
estos necesitan. El saldo es un monto que, por su decisión, el demandante debe
asumir con sus propios recursos, puesto que el artículo 106° del Reglamento de
Distribución le impide recaudarlo de sus clientes.

Es claro, que, en términos regulatorios, la eficiencia permitirá considerar como

señal, un monto superior que pueda cubrir los picos de demanda mas no llegar a
montos ineficientes, que brinden el incentivo perverso, a que la distribuidora se
sienta libre de contratar cualquier valor (o hasta coludirse con su proveedor)
porque al final trasladaría todo a sobrecosto.
Por lo tanto, el demandante debe ser lo suficientemente cuidadoso y diligente al
momento de gestionar sus contratos con el productor y con el transportista, a
efectos de no exponerse a la sobrecontratación.

El riesgo que en el futuro la demanda de gas natural en Perú crezca o

disminuya, ha sido asumido por el demandante, tal como se encuentra
establecido en la cláusula 16.1 de su Contrato de Concesión que establece: “La
Sociedad Concesionaria asume la Concesión y las obligaciones en este contrato
a su propio riesgo técnico. Económico y financiero, y es la única responsable por
el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones establecidas en este
Contrato y en las Leyes Aplicables durante el plazo del Contrato”.

No es ciento que el demandante tenga derecho a cobrarle a sus consumidores el

100% de los costos de transporte y volumen de gas natural que han contratado
con el productor o con el transportista.

Como se puede apreciar del numeral 2.2 del Informe Técnico N° 213-2020-GRT,
que complementa la motivación de la resolución N° 0 73, la menor demanda de
gas natural provocada por la pandemia hubiera conllevado a un incremento del
4% en el Precio Medio de Gas Natural para los usuarios de Lima y Callao;
asimismo, esta coyuntura hubiera originado un incremento del 88% en el Costo
Medio de Transporte para los consumidores del demandante en el trimestre julio-
setiembre de 2020. En general, el informe técnico concluye que el impacto a los
consumidores residenciales seria del 9% de incremento en el precio final.

Entonces nos encontramos ante una situación en que la demanda de gas natural
en Lima y Callao había decrecido, coyuntura que no fue prevista por
OSINERGMIN en la Resolución N° 054-2016-OS/CD.

En esta coyuntura imprevista, los conceptos de CMT y PMG recogidos en la

Resolución N° 054-2016-OS/CD implicaba el incumplim iento del artículo 106° del
Reglamento de Distribución, puesto que hacían que el demandante facture a sus
consumidores costos de gas natural y transporte que este no necesitaba, como
si el riesgo de descenso en la demanda hubiera sido asumido por los
consumidores de la concesión de Lima y Callao, lo cual como se señaló, no es
cierto.

La Resolución N° 073 tuvo por objeto justamente ada ptar la metodología de

facturación de gas natural y transporte por el demandante, para que este
responda a lo previsto en el artículo 106° del Regl amento de Distribución, es
decir, para que, incluso durante la pandemia, se cumpla con la regla de facturar
solo las cantidades (de gas natural o de capacidad de transporte) requeridas por
el consumidor. Cabe precisar que, al igual que la metodología que se venía
aplicando antes de la emisión de la Resolución 073, esta última también
reconoce un margen de contratación adicional a fin de permitir la cobertura frente
a incrementos de demanda.

La intervención normativa de OSINERGMIN ha respondido a una realidad

nacional y sobre todo al cumplimiento del artículo 106° del Reglamento de
Distribución por lo que no existe irregularidad al respecto. Las medidas
adoptadas mediante la Resolución N° 073 se enfocan en la relación entre el
Concesionario de Distribución (demandante) y el usuario del servicio público, al
amparo de las atribuciones que ostenta OSINERGMIN para establecer la
metodología del PMG y CMT. Debe quedar claro que el establecimiento de la
metodología es parte de la competencia de OSINERGMIN, que a su vez debe
sujetarse a la normatividad y al criterio de eficiencia, razón de ser de cualquier
Regulador, caso contrario, el privado pondría el precio a su libre albedrio,
situación que no ampara el ordenamiento jurídico.

A través de la resolución N° 04 de fecha 14 de ener o de 20213, se tiene por

contestada la demanda.

Por resolución N° 05, de fecha 03 de febrero de 202 14, el juzgado señala fecha
para el informe oral; diligencia que se llevó acabo conforme consta de la
constancia de fecha 18 de marzo del 20215; y, mediante resolución N° 09 de

3 De fojas xxx.
4 De fojas xxxx.
5
De fojas xxxx.
fecha 26 de abril de 2021, se ordena se deje los autos en despacho para
sentenciar6.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Del proceso de amparo: Conforme al artículo 200° inciso 2) de la

Constitución, el amparo procede contra el hecho u omisión, por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza derechos
constitucionales distintos a los tutelados por el habeas corpus y al habeas data,
siendo su finalidad proteger tales derechos, reponiendo las cosas al estado
anterior a su violación o amenaza de violación (artículo 1° del Código Procesal
Constitucional, Ley Nº 313077).

SEGUNDO: Del petitorio: El demandante solicita: 1) La inaplicación

a CALIDDA de la resolución Consejo Directivo N° 073 -2020-OS/CD y el
procedimiento ilícito para el cálculo de los conceptos: a) Precio medio de gas
(PMG) y b) costo medio de transporte en la facturación por el servicio de
distribución de gas natural por redes de conductos a los fines regulados de
CALIDDA correspondiente al mes de julio 2020 al mes de setiembre del año
2020. (tercer trimestre); 2) La inaplicación a CALIDDA de la resolución Consejo
Directivo N° 073-2020-OS/CD y el procedimiento ilíc ito para el cálculo de los
conceptos: a) Precio medio de gas (PMG) y b) costo medio de transporte en la
facturación por el servicio de distribución de gas natural por redes de conductos
a los fines regulados de CALIDDA correspondiente al mes de octubre del año
2020, hasta el mes de diciembre del 2020 – (cuarto trimestre); y 3) Que
OSINERGMIN se abstenga de realizar cualquier conducta de manifestación de
voluntad contra CALIDDA, se derive o sea efecto de la resolución de Consejo
Directivo N° 073-2020-OS/CD.

TERCERO: Delimitación de la controversia: De acuerdo a los hechos

expuestos en la demanda, así como en el escrito de contestación, se aprecia con

6 Obrante de fojas xxxx.

7 La misma que de conformidad con la Primera Disposición Complementaria Final, “Las normas
procesales previstas por el presente código son de aplicación inmediata, incluso a los procesos en
trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los
medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos
que hubieran empezado.”
meridiana claridad que la controversia de autos, se circunscribirá en determinar
si la resolución N° 073-2020-OS /CD de fecha 26 de junio de 2020, emitida por
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGIA Y MINERIA –
OSINERMING, que aprueba la norma “ Procedimiento temporal para el cálculo
del Precio Medio de Gas(PMG) y Costo Medio de Transporte (CMT) aplicables
en la facturación de las Concesiones de Distribución de Gas Natural en el marco
de la Emergencia Sanitaria y el Estado de Emergencia Nacional declarados
debido al brote del COVID-19”, es una norma auto-aplicativa, y su
promulgación vulnera los derechos a la libre contratación, a la propiedad y al
principio de la interdicción de la arbitrariedad.

CUARTO: Es menester precisar que, el artículo 3° del Códig o Procesal

Constitucional establece que: "Cuando se invoque la amenaza o violación de
actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa
incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda
dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma. Son normas
autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en
vigencia, resulta inmediata e incondicionada. (...)". [Actualmente se encuentra
estipulado en el artículo 8 del Nuevo Código Procesal Constitucional].

QUINTO: Asimismo, en relación a la procedencia del amparo contra normas

legales autoaplicativas, el Tribunal Constitucional ha señalado que: “(…) la
procedencia de este instrumento procesal está supeditada a que la norma legal a
la cual se le imputa el agravio sobre un derecho fundamental se trate de una
norma operativa o denominada también de eficacia inmediata, esto es, aquella
cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la eficacia inmediata de algún acto
posterior o a una eventual reglamentación legislativa, en la medida en que
adquiera su eficacia plena en el mismo momento en que entra en vigencia”; de
modo que “en tal caso, y siempre que estas normas afecten directamente
derechos subjetivos constitucionales, el amparo sí podrá prosperar…”8

SEXTO: Como bien señala el TC, en la STC Nº 01547-2014-AA, fundamento

jurídico 22, respecto a las normas auto-aplicativas o de eficacia inmediata: “(…)
22. Con respecto de este último supuesto, en realidad no existe una vía
8 STC Nº 01535-2006-PA/TC, F.J. 33 y 34.
igualmente satisfactoria, y menos aun específica, en la cual pueda analizarse la
constitucionalidad de una norma legal autoejecutiva o autoaplicativa y, por ello,
no puede declararse la improcedencia de una demanda contra norma
autoaplicativa con el pretexto de que existe una vía alternativa igualmente
idónea, en la que pueda obtenerse tutela iusfundamental. Como tiene decidido el
Tribunal Constitucional: "es evidente que tratándose de la impugnación de una
norma autoaplicativa, para este Tribunal queda claro que no existe otra vía
procedimental específica igualmente satisfactoria" (RTC Exp. N° 08310-2005-
PA/TC, f. j. 6).”

SÉTIMO: A mayor abundamiento, es preciso referirse a la STC Nº 04677-2004-

PA/TC, que señala: “3. [...] la improcedencia del denominado "amparo contra
normas", se encuentra circunscrita a los supuestos en los que la norma cuya
inconstitucionalidad se acusa sea heteroaplicativa, es decir, aquella cuya
aplicabilidad no es dependiente de su sola vigencia, sino de la verificación de un
posterior evento, sin cuya existencia, la norma carecerá, indefectiblemente, de
eficacia, esto es, de capacidad de subsumir, por sí misma, algún supuesto
fáctico en su supuesto normativo.
Es evidente que en tales casos no podrá alegarse la existencia de una amenaza
cierta e inminente de afectación a los derechos fundamentales, tal como lo exige
el artículo 2° del Código Procesal Constitucional ( CPConst.), ni menos aún la
existencia actual de un acto lesivo de tales derechos. De ahí que, en dichos
supuestos, la demanda de amparo resulte improcedente.
4. Distinto es el caso de las denominadas normas autoaplicativas, es decir,
aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta
inmediata e incondicionada. En este supuesto, cabe distinguir entre aquellas
normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa
sobre la esfera subjetiva de los individuos [...].
En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneración
concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia que una
norma autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta contra ésta
deberá ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad
contra ella, y determinándose su consecuente inaplicación.” [Sombreado y
negrita nuestro]
OCTAVO: Sobre el particular, debe señalarse que el demandante pretende la
inaplicabilidad de la Resolución de Consejo Directivo-OSINERGMIN Nº 073-
2020-OS/CD, para ello se debe realizar la verificación de si la misma resulta ser
una norma auto-aplicativa o no.

NOVENO: Así, al verificar la resolución cuestionada, se aprecia lo siguiente: a) la

misma tiene una parte considerativa, el cual hace un desarrollo de los
antecedentes respecto a la concesión de distribución de gas natural por red de
ductos de Lima y Callao (refiere que inicia con el contrato BOOT del 9 de
diciembre de 2020), el inicio de la pandemia por COVID-19 y como ésta afecta a
la economía de nuestro país, los parámetros legales para justificar la norma
denominada “Procedimiento Temporal para el Cálculo del Precio Medio del gas
(PMG) y Costo Medio de Transporte (CMT) aplicables en la facturación de las
concesiones de Distribución de Gas Natural en el Marco de la Emergencia
Sanitaria y el Estado de Emergencia Nacional Declarados debido al brote del
COVID-19”; b) la parte resolutiva que señala: Artículo 1.- Aprobar la Norma
“Procedimiento Temporal para el Cálculo del Precio Medio del Gas (PMG) y
Costo Medio de Transporte (CMT) aplicables en la Facturación de las
Concesiones de Distribución de Gas Natural en el marco de la Emergencia
Sanitaria y el Estado de Emergencia Nacional declarados debido al brote del
COVID-19”, que como Anexo forma parte de la presente resolución. Artículo 2.-
Incorporar el Informe Técnico Nº 213- 2020-GRT y el Informe Legal Nº 214-2020-
GRT, como parte integrante de la presente resolución. Artículo 3.- La presente
resolución será aplicable a partir del 01 de julio de 2020 hasta los meses en los
que para el cálculo del Precio Medio de Gas y Costo Medio de Transporte se
apliquen las variables obtenidas durante la declaratoria de Emergencia Sanitaria
declarada mediante Decreto Supremo Nº 008-2020-SA y sus prórrogas. Artículo
4.- Disponer la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El
Peruano, y que sea consignada conjuntamente con los Informes Nº 213-2020-
GRT y Nº 214-2020-GRT en el Portal Institucional:
http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/ ResolucionesGRT-2020.aspx.; y c)
Adjunta el Anexo del Procedimiento Temporal para el Cálculo del Precio Medio
del Gas (PMG) y Costo Medio de Transporte (CMT) aplicables en la Facturación
de las Concesiones de Distribución de Gas Natural en el marco de la
Emergencia Sanitaria y el Estado de Emergencia Nacional declarados debido al
brote del COVID-19, en donde desarrolla, entre otros, el objeto, alcance, base
legal, determinación del PMG y CMT, determinación del CRG y CRT, liquidación
del PMG y CMT.

DÉCIMO: De lo señalado ut supra, queda claro que la misma es una norma

autoaplicativa, pues si bien la misma se publica el 26 de junio de 2020 y su
aplicación se dio desde el 1 de julio de 2020, es decir, desde que entró en
vigencia la misma se debía cumplir de manera inmediata e incondicionada; su
anexo solo señala las fórmulas para la determinación del PMG y CMT, entre
otros, durante el periodo de pandemia por COVID-19, sin embargo, no está
condicionada a la realización de acto posterior alguno.

UNDÉCIMO: Ahora bien, si la entrada en vigencia de la norma ha vulnerado

el vulnerado la libertad de contratación al respecto:
Es, preciso señalar que la Constitución Política del Estado en sus artículos 2°,
inciso 14), y 62° consagra el marco de la libertad de contratación. El Tribunal
Constitucional ha establecido que dicha prerrogativa garantiza la
autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, la potestad de
elegir al cocelebrante y la capacidad de decidir, de común acuerdo, la materia
objeto de regulación contractual (Sentencia 07339-2006-PA/TC, fundamentos del
46 y 47). Asimismo, ha precisado que de una interpretación sistemática de los
dos párrafos del precitado artículo 62° se establec e una regla de carácter
general, y es que no sólo los términos contractuales contenidos en un contrato-
ley, sino que, en general, todo término contractual, no puede ser modificado por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase (cfr. Sentencia 0003-2004-PI/TC,
fundamento 13).

DECIMO SEGUNDO: Bajo ese contexto, de los hechos se advierte los

siguientes-
1. Con fecha 09 de diciembre de 2000, se suscribió el contrato BOOT de la
Concesión de Distribución de Gas Natural por Red de Ductos de Lima y
Callao, entre la empresa Transportadora de Gas del Perú S.A -TGP- y el
Estado peruano, actuando a través del Ministerio de Energía y Minas, que
a su vez está respaldado por un Contrato de Garantía otorgado por el
Estado mediante los Decretos Supremos N° 033-2000-P CM; N° 016-2002-
 EM y 029-2004-EM, que tiene naturaleza de Contrato Ley, de conformidad
con la Constitución y las leyes aplicables. OSINERGMIN no es parte en
este contrato.

2. La cláusula 1 del Contrato BOOT estipula como uno de sus objetivos la

distribución de gas natural por red de ductos, y señala:

“1.1 El contrato tiene por objeto establecer los derechos y

obligaciones de las partes y estipular las normas y
procedimientos que regirán entre éstas para el diseño,
suministro de bienes y servicios y construcción del Sistema
de Distribución, la explotación de Bienes de la Concesión y
transferencia de los bienes de la concesión al Estado al
producirse la caducidad de la concesión por cualquiera de
las causales descritas en la cláusula 21,1, en concordancia
con el artículo 49° del Reglamento”. “1.2. La Socie dad
Concesionaria se obliga a diseñar, suministrar bienes y
servicios y construir obras comprometidas o Red de
Distribución, las que deberán estar en aptitud de atender la
capacidad mínima referida a las cláusulas 3.2.2. a y 3.2.2. f.
por el servicio brindado a través de la Red de Distribución, la
Sociedad Concesionaria cobrará la Tarifa Regulada,
determinada sobre la base de la Oferta Económica.”

3. El 02 de mayo de 2002, se firmó el Convenio de Cesión de Posición

Contractual, mediante el cual TGP cedió su posición contractual en el
contrato BOOT a favor de CALIDDA. A partir de dicha fecha CALIDDA
adquirió la calidad de titular del Contrato BOOT, siendo la actual
concesionaria de distribución de gas natural por red de ductos de Lima y
Callao.

4. De acuerdo con el artículo 79° del TUO de la Ley Or gánica de

Hidrocarburos, aprobado por Decreto Supremo N° 042- 2005-EM, de fecha
07 de octubre de 2005, la distribución de gas natural por red de ductos es
un servicio público.
5. En relación con el régimen tarifario aplicable a CALIDDA, la cláusula 14 del
Contrato BOOT establece lo siguiente:

“Los cargos que la Sociedad Concesionaria podrá efectuar al

consumidor de acuerdo a su categoría y condición
comprenden los costos del Gas Natural, el costo del
Transporte de Gas y la Tarifa, así como el monto de aquellos
tributos que no se encuentran incorporados en cualquiera de
los conceptos anteriores. El costo de Gas Natural y el costo
de Transporte de Gas deberán reflejar el traslado del costo
unitario correspondiente, no pudiendo la Sociedad
Concesionaria establecer márgenes sobre ellos”.

6. Asimismo, la referida cláusula establece que se deberá tomar en cuenta

para efectos del traslado del costo del Gas conforme a lo siguiente:

“Para efectos de traslado del costo del Gas al Consumidor

Regulado, se tomará en cuenta lo siguiente: a) El precio
unitario del Gas en unidades de energía será expresado en
unidades de volumen, empleando un poder calorífico de
referencia; b) Se aplicará un factor de corrección por
diferencia entre el poder calorífico de referencia y el poder
calorífico realmente suministrado; c) Se actualizará el
precio del Gas en función de las variaciones del precio en
boca de pozo, previstos en el contrato de suministro de
Gas suscrito por la Sociedad Concesionaria y el productor;
d) El procedimiento detallado será establecido por la
Autoridad Reguladora.”

7. Como puede apreciarse, a partir del Contrato BOOT, se establece que

CALIDDA tiene derecho de trasladar a los consumidores regulados el
costo del gas natural y el costo del transporte de gas natural, traslado que
representará lo efectivamente cobrado a CALIDDA por su proveedor de
gas natural y trasportista de gas natural, limitándose por el propio Contrato
 BOOT, la posibilidad de que CALIDDA establezca márgenes de ganancia o
utilidad sobre ellos. Este derecho contractual garantiza que CALIDDA
recupere los costos pagados al suministrador y transportista de gas natural
lo que le permitirá garantizar la continuidad del servicio de distribución y, al
mismo tiempo impide a CALIDDA percibir ganancias por este traslado.

8. Mediante Decreto Supremo N° 040-2008-EM, de fecha 2 1 de julio de 2008,

se aprobó el TUO del Reglamento de Distribución de Gas Natural por Red
de Ductos, que contiene, entre otros, los lineamientos y criterios básicos
para la fijación de las tarifas correspondientes a la prestación del servicio
público de distribución de gas natural por red de ductos, así como el
procedimiento para la actualización y aprobación de Planes Quinquenales
de Inversión.

9. Mediante Resolución del Consejo Directivo de OSINERGMIN N° 054-2016-

OS/CD, de fecha 09 de marzo de 2016, se aprobó la norma “Condiciones
Generales del Servicio de Distribución de Gas Natural y de la Aplicación de
las Tarifas al Usuario Final, a través de la cual se establecen las
condiciones generales de aplicación de las tarifas del servicio de gas
natural al consumidor final.

10. En concordancia con el artículo 106° del Reglamento de Distribución,

citado anteriormente, el artículo 5° de la Norma de Condiciones Tarifarias
establece que el Concesionario, es decir CALIDDA “se encarga de
trasladar, al productor y transportista, los montos cobrados a los
consumidores regulados por concepto de compra de gas y servicio de
transporte, sin generar pérdida ni beneficio alguno por dicho cobro” y a su
turno el artículo 11° de la misma norma señala los cargos tarifarios que el
Concesionario puede facturar a los consumidores entre los que se
encuentran “a) El costo del Gas Natural para atender al Consumidor; y, b)
El costo por Transporte para atender al Consumidor …”.

11. En función del marco normativo expuesto, la Resolución de Consejo

Directivo de OSINERGMIN N° 055-2018OS/CD, que aprue ba la Tarifa
Única de Distribución de CALIDDA para el periodo comprendido entre los
 años 2018 a 2022, emitida por el propio OSINERGMIN producto del
procedimiento de fijación de tarifas de CALIDDA para dicho periodo,
establece en su artículo 13° la fórmula para la fac turación por el servicio de
distribución a los consumidores, así como los lineamientos para la
facturación del suministro de gas natural y el transporte.

12. Con fecha 26 de junio de 2020, el Consejo Directivo de OSINERGMIN

aprobó la norma denominada “Procedimiento Temporal para el Cálculo del
Precio Medio del Gas (PMG) y Costo Medio de Transporte (CMT)
aplicables en la Facturación de las Concesiones de Distribución de Gas
Natural en el marco de la Emergencia Sanitaria y el Estado de Emergencia
Nacional declarado debido al brote del COVID-19”, utilizando como
argumento la paralización del ejercicio de actividades de muchos
consumidores de gas natural como consecuencia del brote del COVID-19
y, con ello, la disminución de la demandada de dicho combustible. Indica la
entidad reguladora, que dicha disposición ha respondido a una realidad
nacional y sobre todo al cumplimiento del artículo 106° del Reglamento de
Distribución por lo que no existe irregularidad al respecto. Las medidas
adoptadas mediante la Resolución N° 073 se enfocan en la relación entre
el Concesionario de Distribución (demandante) y el usuario del servicio
público, al amparo de las atribuciones que ostenta OSINERGMIN para
establecer la metodología del PMG y CMT.

DÉCIMO TERCERO: Estando a lo antes expuesto, es de indicar que no está en

discusión las atribuciones de la entidad reguladora, sino si la normatividad que
es objeto de inaplicación, se ha emitido respetando el derecho a la libertad de
contratación; sostiene que la demandada que se ha emitido al amparo del
artículo 106 del Reglamento de Distribución, pues el demandante no está
habilitado para cobrarle cualquier monto al usuario, ya sea por costo de gas
natural o por costo de transporte; empero es de advertirse que la demandada
emitió la Resolución de Consejo Directivo de OSINERGMIN N° 055-
2018OS/CD, que aprueba la Tarifa Única de Distribución de CALIDDA para el
periodo comprendido entre los años 2018 a 2022, emitida por el propio
OSINERGMIN producto del procedimiento de fijación de tarifas de CALIDDA
para dicho periodo, establece en su artículo 13° la fórmula para la facturación
por el servicio de distribución a los consumidores, así como los lineamientos
para la facturación del suministro de gas natural y el transporte; la cual
contemplaba lo acordado por las partes en el Contrato BOOT y el procedimiento
de distribución a cargo de la entidad reguladora; dicha normatividad es dejada
sin efecto por la norma materia de inaplicación por considerar que dada la
coyuntura de la pandemia covid-19, que ocasiono la menor demanda del gas
natural, debería adaptarse la metodología de facturación de gas natural y
transporte por la demandante, para que el costo del exceso de gas que se
hubiera comprado y/o transportado no tuviera que ser incluido en el costo de los
usuarios; la demandada también dice que el demandante debió ser lo
suficientemente cuidadoso y diligente al momento de gestionar sus contratos,
pero, conforme se aprecia de la contestación de demanda, la demandante venia
desarrollando su actividad bajo la normativa establecida en la Resolución N°054-
2016-OS/CD así como en la Resolución N°055-2018-OS/ CD, donde se
establecen las tarifas respecto a la distribución del gas natural para el periodo
2018 a 2022; por lo que no se configura la responsabilidad que se le quiere
atribuir, de no haber sido diligente, toda vez que efectuó la demandante su labor
comercial conforme a la normativa establecida por la demandada, entendiéndose
que esta era lo adecuado conforme al contrato arribado entre las partes; el otro
argumento de la demandada es que, tenía competencia para variar lo
establecido en las normas antes citadas, ante el menor consumo producido por
la emergencia sanitaria; empero del informe Técnico Legal N°153-2020-GRT, en
las propuestas a las que arriba, establece claramente que el llamado a negociar
o conversar con los agentes que distribuyen el gas natural es el Ministerio de
Energía y Minas, y de negase a la negociación, esa entidad del Estado, podría
optar por emitir una norma excepcional; toda vez que la entidad reguladora, no
tiene la facultad de modificar un contrato ley, si bien su facultad es la de regular,
esta función debe ser dentro del principio de legalidad.
El otro argumento es de que se dicto dicha disposición para proteger a los
usuarios, ¿pero dicha protección debe pasar los limites de la libertad contractual
y el de jerarquía de normas?, la judicatura considera que no, podía haberse
dictado una medida menos gravosa sin afectar el derecho contractual de la
amparista, lo cual se desarrollara líneas más adelante. En este orden de ideas,
de todo lo expuesto, ha quedado claro que en el presente caso la norma
cuestionada tiene el carácter de autoaplicativa y su entrada en vigencia ha
vulnerado el derecho constitucional a la jerarquía de normas establecido en el
artículo 51 de la Constitución del Estado; así también se acredita que ha
vulnerado la la libertad de contratación reconocido en los artículos 2 inciso 14, y
artículo 62 de La Constitución; pues como lo ha establecido el Tribunal
Constitucional en la sentencia 2175-2011/PA “este derecho se fundamenta en la
autonomía de la voluntad, el que, a su vez, tiene un doble contenido: 1.- la
libertad de contratar, y 2.- la libertad contractual; también conocida como libertad
de configuración interna, que es la facultad para decidir de común acuerdo el
contenido del contrato” [SSTC00026-2008-PI/TC y 00028-PI/TC acumulados
fundamento 52; STC 2185-2002-AA/TC ]; En este sentido, el procedimiento
aprobado por Resolución Osinergmin N°073-2020-OS/CD , que dispone que
“solo son trasladables los costos necesarios para satisfacer la demanda,
contrariando lo establecido en la cláusula 14 del referido contrato Boot que
establece que el concesionario, “puede trasladar todo los costos a los
consumidores”, vulnera claramente los derechos de Calidda , en su dimensión
de libertad contractual y la protección constitucional que tiene el contrato ley,
establecido en el artículo 62° de la Constitución, el cual dispone que “mediante
contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades; pues
no ha respetado el acuerdo de voluntades que se contiene en el artículo 14 del
contrato BOOT.

DÉCIMO CUARTO: Con respecto si la norma ha vulnerado el derecho a la

propiedad:
La Constitución Política del Estado reconoce el derecho de propiedad en los
siguientes términos.

Artículo 70: El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se

ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de Ley. A nadie
puede privarse de su propiedad sino exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pública.
Declarada por Ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que
incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción entre el Poder
Judicial para contestar el valor de la propiedad que el estado haya señalado en
el procedimiento expropiatorio.

En sede Constitucional el derecho de propiedad no pierde sus atributos

naturales, reconocido por el derecho civil, consistentes en las facultades para
usar, disfrutar, disponer y reivindicar bienes Así el Tribunal Constitucional señala
que:

“De acuerdo con el ámbito civil, el derecho de propiedad confiere a su titular

cuatro atributos respecto del bien: usar disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno
de los cuales permite un ejercicio pleno de este derecho. Asimismo, la doctrina
civil analiza los caracteres de la propiedad, en tanto que es un derecho real,
absoluto exclusivo y perpetuo. Así, es un derecho real por excelencia, porque
establece una relación directa entre el titular y el bien, ejercitando el propietario
sus atributos sin intervención de otras personas. Además, la propiedad es erga
omnes, esto es, se ejercita contra todos, cualidad denominada “oponibilidad”. Es
un derecho absoluto porqué confiere al titular todas las facultades sobre el bien
usar, disfrutar u disponer. Es exclusiva, porque descarta todo otro derecho sobre
el bien, salvo que el propietario lo autorice y el perpetuo, pues nos e extingue por
el solo uso “ (STC N°0005-2006-AI, fundamento 43).

Asimismo, el TC en la Sentencia STC N°008-2003-AI(T C, señalo : (..)el derecho

constitucional a la propiedad no queda “enclaustrada” en el marco del dominio y
de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad In Totum de
los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y
que por ende, sin susceptibles de apreciación económica “

Según lo expuesto por el Tribunal Constitucional la protección el derecho a la

propiedad incluye los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio
de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica, en
el caso de autos los ingresos que componen el patrimonio empresarial.

Entonces, en aquellos casos en el que el Estado pretende apropiarse de todos

los elementos que integran el derecho de propiedad, se prevé como garantía de
ese derecho la instauración de un proceso de expropiación, cuya indemnización
justiprecia juega un papel importante en tanto busca asegurar que el afectado
con tal medida mantenga una misma situación patrimonial, la misma utilidad que
le reportaba el bien.

DECIMO QUINTO: Que en el caso particular, de los medios probatorios

ofrecidos por el demandante, se advierte , que, con fecha 09 de diciembre de
2000, se suscribió el contrato BOOT de la Concesión de Distribución de Gas
Natural por Red de Ductos de Lima y Callao, entre la empresa Transportadora
de Gas del Perú S.A -TGP- y el Estado peruano, actuando a través del Ministerio
de Energía y Minas, que a su vez está respaldado por un Contrato de Garantía
otorgado por el Estado mediante los Decretos Supremos N° 033-2000-PCM; N°
016-2002-EM y 029-2004-EM, que tiene naturaleza de Contrato Ley, de
conformidad con la Constitución y las leyes aplicables. OSINERGMIN no es
parte en este contrato.

Sin embargo, Con fecha 26 de junio de 2020, el Consejo Directivo de

OSINERGMIN aprobó la norma denominada “Procedimiento Temporal para el
Cálculo del Precio Medio del Gas (PMG) y Costo Medio de Transporte (CMT)
aplicables en la Facturación de las Concesiones de Distribución de Gas Natural
en el marco de la Emergencia Sanitaria y el Estado de Emergencia Nacional
declarado debido al brote del COVID-19”, utilizando como argumento la
paralización del ejercicio de actividades de muchos consumidores de gas natural
como consecuencia del brote del COVID-19 y, con ello, la disminución de la
demandada de dicho combustible.

De lo que se aprecia que OSINERGMIN ha modificado el Contrato BOOT

respecto al traslado de los costos de los precios del Gas Natural y del Servicio
de Transporte. Toda vez que tal acto genera una diferencia entre los montos
pagados por la demandante y el monto que pagan efectivamente los
consumidores. Siendo esta diferencia asumida por la demandante, costos que
no estaban previstos ni pactados conforme al Contrato BOOT y por ende
generando un detrimento del patrimonio del demandante.

DECIMO SEXTO: En conclusión, dada que el concepto de propiedad, que

protege bienes materiales e inmateriales, que incluyen los derechos que emanen
de contratos, se puede indicar que la única forma de privar del derecho de
propiedad a una persona seria mediante una ley del Congreso previo pago de
una indemnización justipreciada, hecho que no sucedido en el presente caso,
estando a que la Resolución OSINERGMIN N°073-2020-O S/CD modifica al
contrato BOOT respecto al traslado de los costos de los precios de Gas Natural y
del servicio de Transporte, lo que generaría una diferencia entre el monto
pagado por Calidda y el monto a pagar efectivamente por los consumidores,
siendo esta diferencia que debe ser asumida por la demandante sin posibilidad
de recuperarla. Debido a que asumirá costos que no estaban previstos ni
pactados conforme al Contrato BOOT, con detrimento del patrimonio de la
demandante Calidda; por lo que se acreita la vulneración al derecho de
propiedad de la demandante.

DECIMO SEPTIMO: Con respecto, a que si la norma ha vulnerado el

derecho a la razonabilidad e interdicción de la arbitrariedad.
El objetivo de la norma: Con fecha 26 de junio de 2020, el Consejo Directivo de
OSINERGMIN aprobó la norma denominada “Procedimiento Temporal para el
Cálculo del Precio Medio del Gas (PMG) y Costo Medio de Transporte (CMT)
aplicables en la Facturación de las Concesiones de Distribución de Gas Natural
en el marco de la Emergencia Sanitaria y el Estado de Emergencia Nacional
declarado debido al brote del COVID-19”, utilizando como argumento la
paralización del ejercicio de actividades de muchos consumidores de gas natural
como consecuencia del brote del COVID-19.
Al respecto, este Despacho considera que el establecimiento de una norma -
tanto por entidades públicas, privadas, particulares, así como por autoridades
judiciales- no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las
normas, sino que en ella debe efectuarse una apreciación razonada de los
hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta las particulares
circunstancias que lo rodean. El resultado de esta valoración y evaluación llevara
pues adoptar una decisión razonable, proporcional y no arbitraria.

DECIMO OCTAVO: El TC en el Exp. N°0006-2003-AI/TC, señalo que, La

razonabilidad, es un criterio íntimamente ligado a la justicia y esta en la esencia
misma del estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo
de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades
discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto
responden a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha
sostenido el Colegiado, esto, “implica encontrar justificación lógica en los
hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los
Poderes Públicos”

DECIMO NOVENO: A nivel de la Constitución Política, los artículos 3° y 43°,

prevé, el Estado Social y Democrático de Derecho, Ha incorporado el principio
de Interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta.
Este principio tiene un doble significado: i) en u sentido clásico y genérico, la
arbitrariedad aparece como un reverso de la justicia y el derecho, ii) en un
sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de
fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha
de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a
toda razón de explicarla (STC N°0090-2004-AA/TC).

VIGESIMO: En el caso concreto, se aprecia que la demandada Con fecha 26 de

junio de 2020, el Consejo Directivo de OSINERGMIN aprobó la norma
denominada “Procedimiento Temporal para el Cálculo del Precio Medio del Gas
(PMG) y Costo Medio de Transporte (CMT) aplicables en la Facturación de las
Concesiones de Distribución de Gas Natural en el marco de la Emergencia
Sanitaria y el Estado de Emergencia Nacional declarado debido al brote del
COVID-19”, utilizando como argumento la paralización del ejercicio de
actividades de muchos consumidores de gas natural como consecuencia del
brote del COVID-19 y, con ello, la disminución de la distribución por la
demandada de dicho combustible.
La situación descrita obliga a este Despacho a pronunciarse por la nobleza
(razonabilidad) de la finalidad buscada por la demandada al disponer “que la
paralización del ejercicio de actividades de muchos consumidores de gas natural
como consecuencia del brote del COVID 19 y, con ello ha disminuido la
demanda de dicho combustible.

VIGESIMO PRIMERO: Ahora, sobre la función de los organismos

reguladores. El TC en el Exp. N°008-2003-AI/TC señalo “Los org anismos
reguladores no pueden funcionar aisladamente en la labor que les ha sido
encomendada. A los usuarios compete, ante todo, la obligación de hacerse
respetar en circulo económico, informándose acerca de sus derechos. Y a las
empresas que ofrece servicios al público les corresponde el deber constitucional,
legal y cívico de adecuar cada una de las actividades a los designios de una
economía social de mercado, en las cuales su beneficio personal no sea el punto
de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable consecuencia de haber
brindado un servicio digno, de calidad y a un costo razonable”.
Que en el caso de autos la norma que dice afectarlo a la demandante fue
expedida por OSINERGMIN.

VIGESIMO SEGUNDO: En el caso concreto De los medios probatorios aportado

por la demandante se aprecia que OSINERGMIN em el numeral 4.1.4 del
Informe Técnico legal 214.2020.GRT que forma parte de la Resolución
Osinergmin 073-2020-OS/CD, prevé (…) El Regulador debe velar por el
cumplimiento de la normatividad que regule la calidad y eficiencia del servicio
brindado al usuario , siendo, además, la autoridad competente para velar por la
calidad, seguridad y eficiencia del servicio y/o productos brindados a los usuarios
en general; uno de los criterios utilizados para la determinación de la facturación
aplicable a los usuarios, es la eficiencia. La existencia propia de los organismos
Reguladores halla su razón de ser, en la búsqueda de la eficiencia frente a los
usuarios que pagan los servicios, ya que en los mercados donde se exige su
intervención, es justamente de que se presentan fallas y/o riesgos que puedan
incentivar al traslado de ineficiencia”.
De la lectura de la norma en comento se estableció que los usuarios y
consumidores del servicio prestado por la demandante solo asuman los costos
necesarios del costo de distribución y de transporte que fuera para su consumo,
esto es, la forma de distribución de los costos de transporte y tarifa de gas
natural, de ser trasladable para el concesionario, sólo debería trasladarse lo que
es necesario para satisfacer la demanda del consumidor, y que dicha medida se
justificaría en razón de proteger a los consumidores y usuarios.

DECIMO TERCERO: Es importante señalar, el Informe Legal N°153-202 0-GRT

emitido por OSINERGMIN de fecha 01.06.20202 (Anexo 1-J de la demanda )
 Conclusiones.
7.1.De acuerdo al análisis desarrollado en el punto 6.1.del presente informe, en cuanto a lo respuesta
para atender el impacto en las tarifas de gas natural por la emergencia nacional declarada por el
COVID 19 en el presente informe se concluye que la medida más factible de implementar debido a
su inmediatez para dar solución a los problemas que viene suscitando, consistente en que, en ejercicio
de la libertad de contratar, contratación, el producto, transportista y Distribuidor, estipulen los
mecanismos contractuales necesarios para mitigar los impactos generados en los precios finales de
gas natural como consecuencia del estado actual de Emergencia Nacional. Para fines de viabilizar
esta propuesta, se considere importante que el Estado representado por el MINEM o a quien se
designe, INVITE A MESA DE DIALOGO a Pluspetrol y TGP. Se cuente con el documento
proporcionado por Cerámica Lima S-A- donde se evidencia que vía acuerdo bilaterales (con
Pluspetrol), las empresas podrían solucionar los problemas suscitados como consecuencia del actual
Estado de Emergencia Nacional.
7.2.De acuerdo al análisis desarrollado en el punto 6.2 del presente informe, se recomiendo que el
Minem, en su calidad de ente rector del sector energético, así como de dictar las normas pertinentes,
en virtud del artículo 3 de la Ley 26221 apruebe y/o proponga al ejecutivo la emisión de una norma,
en el más breve plazo posible, que faculte a que en periodos de emergencia debidamente declarados
por el Ejecutivo, se suspenda la aplicación de las cláusulas de contratación, take or pay y ship or
pay, de modo que los concesionarios de distribución paguen únicamente los volúmenes consumidos
y/o capacidad usada a los Productores y Transportistas a fin mitigar el impacto que tendría una
reducción significativa de estos conceptos en el cálculo de PGM y CMT pagado por los
consumidores Regulados de gas natural

De lo que se aprecia la existencia de dos hechos del costo de gas y transporte, i)

un acuerdo contractual entre las partes (distribuidor, productor y transportista)
resaltando que dicha opción podría incentivarse a través de una mesa de dialogo
promovida por el MINEN; o ii) La intervención de MINEN en su calidad de ente
rector del sector energético (representante del Estado em el contrato BOOT) a
fin de que se apruebe y/o proponga al Poder Ejecutivo la emisión de una norma
que aborde el tema.
En esa misma línea, también se observa del Oficio N°67-2020-OS-PRES de
fecha 05.06.2020 (Anexo 1-C de la contestación de la demanda)

Sobre el particular, sírvase encontrar; adjunto el informe técnico N°153-2020-GRT que contiene la
evaluación efectuada por este Organismo respecto a las alternativas que podría ser implementadas a fin de
atenuar el impacto en los precios y tarifas del gas natural.
Finalmente agradezco la atención que brinde a la presente comunicación, en concordancia con lo dispuesto en
el articulo 3 de a Ley N°26221 Ley Orgánica que norma las actividades de Hidrocarburos en el territorio
nacional, donde se señala que el e Ministerio de Energía y Minas, el ente rector encargado de formular y
dirigir la política de alcance nacional en materia del desarrollo sostenible de las actividades minero-
energéticas, así como dictar las normas respectivas.

De lo que se aprecia, que reconoce que el MINEN es “el ente rector encargado
de formular y dirigir la política y alcance nacional en materia del desarrollo
sostenible de las actividades minero. Energética, así como de efectuar las
normas pertinentes.

Entonces, de la lectura de lo antes descrito, se aprecia que la solución no era

emitir una norma que desconozca lo acordado en el Contrato BOOT, sino que
primero se tratara de dialogar con los agentes que intervienen en la distribución;
y ello es así porque si bien es obligación del Estado proteger el interés de los
consumidores y usuarios conforme lo establece el artículo 65 de La Constitución
del Estado, así también es obligación del Estado conforme lo establece el
artículo 62 garantizar la libertad contractual, el derecho de propiedad reconocido
en el artículo 70; por lo que si bien se aprecia que son derechos reconocidos en
la constitución, la entidad demandada debió establecer primero, si tenía
competencia para modificar un contrato ley, de lo cual ya se ha establecido que
no tenía; que si era necesaria e idónea dicha normativa para asegurar la
eficiencia en la distribución como argumenta; la judicatura considera que no,
pues cuando se dicta dicha normativa, no se podía asegurar con certeza cuanto
sería el consumo al terminar el año dos mil veinte, si bien entre abril y junio del
año 2020 se estableció una cuarentena por covid-2019, habiendo sido mínima la
actividad económica, en julio de 2020, se inició las labores (con ciertas
restricciones) pero se impulsó nuevamente las actividades económicas, por lo
que el establecer que la entidad demandante debería modificar la forma de
facturación respecto de la distribución de gas al usuario final; esto es, sólo debía
cobrar el transporte y el consumo de gas que requería la demanda actual;
empero no previó, que ello traería como consecuencia que si el agente sólo
adquiría para su distribución lo que la entidad reguladora proyectaba, a fin de no
perjudicarse en sus costos; en caso aumentará la demandada, cómo podía
atender a más usuarios, entonces cual sería la eficiencia?, (y desde julio del
2020 siempre ha ido en incremento la actividad económica), por lo que la norma
materia de inaplicación, no fue idónea, ni necesaria; máxime que se dictó
desconociendo el contrato Boot, en todo caso, si pudo haber hubo otras
alternativas a fin de no vulnerar los derechos del distribuidor del material
energético; como por ejemplo, el Estado a través del Poder legislativo, pudo
establecer normativas que aliviaran a los usuarios por ese lapso de tres meses,
como lo sugería los informes técnico legales líneas arriba antes citados; donde
se estableció además claramente que es el MINEM el órgano competente
 encargado de solucionar la problemática del traslado de costos por adquisición y
transporte de gas natural como consecuencia de la disminución de la demanda
por situaciones excepcionales, esto es con un panorama más amplio, pudo dictar
medidas más adecuadas.

VIGESIMO CUARTO: Que lo sostenido por la demandada de que “este

argumento no está relacionado directamente con la afectación de los derechos
que el demandante está invocando en este proceso constitucional, por lo que no
pueden justificarse. Sin embargo, este Despacho considera que la imposición de
la norma a la demandante resulta desproporcional por carecer de base objetiva
que la sustente, y vulnera el principio de razonabilidad con la que la demandada
debe actuar en uso de sus facultades. En consecuencia, la imposición de la
norma a la recurrente también vulnera el principio constitucional de interdicción
de la arbitrariedad y causa.

VIGESIMO QUINTO: De todo lo expuesto, ha quedado claro que en el presente

caso la norma cuestionada tiene el carácter de autoaplicativa y su entrada en
vigencia ha vulnerado el derecho constitucional de jerarquía de normas, el
derecho a la libertad de contratación, de propiedad y al principio constitucional
de interdicción de la arbitrariedad sostenido por la demandante.

VIGESIMO SEXTO: Se exonera del pago de costos a la parte demandada de

conformidad con el artículo 56° del Código Procesal Constitucional, concordado
con el artículo 413º del Código Procesal Civil, al tratarse de una entidad pública;
y no advertirse manifiesta temeridad al interponer la presente demanda.

DECISIÓN:
Por los fundamentos expuestos, de conformidad a lo dispuesto en los artículos
1°, 2° y 44 inciso 6, 14, 28 del Código Procesal Co nstitucional, la señora Juez
del Sexto Juzgado Constitucional, decide:
1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo; interpuesta por Gas Natural de
Lima y Callao S.A (CALIDDA) contra ORGANISMO SUPERVISOR DE LA
INVERSIÓN EN ENERGIA Y MINERIA-OSINERGMIN, por acreditarse
vulneración al principio de jerarquía de normas establecido en la Constitución del
 Estado, su derecho a la libertad de contratación, de propiedad y al principio
constitucional de interdicción a la arbitrariedad.
2. En consecuencia, INAPLICABLE a la demandante la Resolución N° 073-2020-
OS/CD de fecha 26 de junio de 2020; e Inaplicable cualquier efecto que hubiese
derivado de su aplicación.
3. Sin costos del proceso
4. Notifíquese.