LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDEN JURIDICO

ARGENTINO
Por: Carlos Alberto Mayón

Editado por el Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia de La Pampa.

Santa Rosa, 1997.

SUMARIO
CAPITULO PRIMERO: LA SUPREMACIA DE LOS TRATADOS

I.- DOCTRINAS EN TORNO A LA SUPREMACIA DE LOS TRATADOS

1. Doctrina Monista
2. Doctrina Dualista
3. Esquema
II.- TENDENCIAS MODERNAS
1.- Internacionalización de los Derechos del Hombre y los Tratados
y Convenciones sobre Derechos Humanos
2. Declaraciones Internacionales de Derechos que se encuentran vigentes
en Argentina
3.- Constituciones Europeas
4.- Constituciones de América Latina
5.- Normas Internacionales:
6.- Tratados concernientes a procesos de integración

SEGUNDA PARTE
LA SUPREMACIA DE LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCION
ARGENTINA
III.- ANTES DE LA REFORMA DE 1994
1.- En la Constitución
2.- En la Doctrina
3.- En la Jurisprudencia de la Corte Suprema: Períodos
a) Primera Etapa: Dualismo
b) Segunda Etapa: Monismo Absoluto
c) Tercera Etapa: Monismo Relativo

IV.- DESPUES DE LA REFORMA DE 1994

1.- Normas Constitucionales vigentes en materia de Tratados
Internacionales
2.- Interrogantes que se plantean
3.- Proyecto de la Comisión de Integración y Tratados
Internacionales
4.- Clasificación de los Tratados en la Constitución Argentina
Reformada de 1994
a) Opiniones sobre categorías de Tratados
b) Nuestra opinión. Clasificaciones que proponemos:
A.- Clasificación general:
1. Los Tratados Comunes y Concordatos
2. Las Convenciones, Tratados y Declaraciones explícitamente
citados por la Constitución, en materia de Derechos Humanos
3. Los Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos a
celebrarse con posterioridad a 1994
4. Los Tratados de Integración
5. Los Tratados de Integración en el MERCOSUR:
6. Los Convenios Internacionales celebrados por las Provincias
 y por la Ciudad de Buenos Aires
B.- Otras clasificaciones:
1. Según el Sujeto
2. Según el Objeto
3. Según su Relación con la Constitución
4. Según su Jerarquía Constitucional
5. Tratados sobre Derechos Humanos, Bilaterales o Multilaterales y de
Integración
5.- Jerarquía de los Tratados y del Derecho Internacional
6.- Esquema de la Clasificación de los Tratados Internacionales
7.- Otras Normas sobre jerarquía de los Tratados
8.- Nuevos Aspectos de la Supremacía Constitucional
9.- Síntesis sobre la Supremacía de los Tratados Internacionales
10.- Distinta protección constitucional de algunos derechos
11.- Síntesis Final
 LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL ORDEN JURIDICO
ARGENTINO

PRIMERA PARTE: LOS TRATADOS EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO

I.- DOCTRINAS EN TORNO A LA SUPREMACIA DE LOS TRATADOS

Desde antiguo se viene discutiendo sobre cual es el lugar que deben ocupar los
tratados que celebran unos Estados con otros en sus respectivos ordenamientos
jurídicos. O, dicho con otras palabras, en qué lugar de la Pirámide Jurídica se
encuentran estas normas internacionales.
Lo cierto es que se debate entre tres doctrinas principales en cuanto a las
Relaciones del Derecho Interno con el Derecho Externo. Estas son la Doctrina Monista
Absoluta, la Doctrina Monista Atenuada y la Doctrina Dualista.
El punto de partida en esta polémica es si existe un sólo orden jurídico universal
(Doctrina Monista) y que por lo tanto los ordenamientos internos de los Estados están
subordinados a dicho orden internacional, o si, por el contrario, hay dos ordenamientos,
uno internacional y otro interno (Doctrina Dualista).
Esta disputa doctrinaria tiene a su vez dos aspectos: el de la supremacía de las
normas internacionales, y el de la aplicabilidad de las mismas en el derecho interno de
los Estados.
En la primera de dichas perspectivas el tema en discusión es cuál es el escalón
de la pirámide jurídica en que se encuentran los Tratados Internacionales: si están en un
nivel superior o inferior al ordenamiento interno del Estado.
En la segunda perspectiva, la cuestión es si los Tratados, cuando han completado
todas sus etapas, son de inmediata aplicación en el ordenamiento jurídico del Estado
(Doctrina Monista), o si requieren una nueva norma de derecho interno, una ley del
Congreso, que las incorpore al orden interno para ser exigibles (Doctrina Dualista).
Los dos aspectos están íntimamente relacionados, pero nos ocuparemos del
primero, pues aquí nos interesa analizar el tema de la Supremacía de los Tratados.

1. La Doctrina Monista subordina el derecho interno al internacional. Sostiene

que el Derecho es uno sólo, y dentro del mismo existen jerarquías; en ellas, tiene
superioridad el Derecho Internacional. Además, los Tratados Internacionales son fuente
directa del Derecho Constitucional. Entre sus principales exponentes puede citarse a
Kelsen (Principios de Derecho Internacional Público), Verdross, Scelle, Krabbe y
Kauffman (1). Reconoce, a su vez, dos variantes: el Monismo Absoluto o Extremo o
Internacionalismo Puro, que considera que los Tratados están por sobre todo el orden
jurídico interno, es decir que ocupan un escalón superior, incluso, a la misma
Constitución, y el Monismo Relativo o Atenuado, que entiende que el Tratado está
por sobre el orden interno, pero exceptuando la Constitución.
Dicho en otros términos, en el Monismo Absoluto o Extremo la norma
suprema son los Tratados Internacionales y, subordinados a ellos están la Constitución,
las Leyes Nacionales y todo el resto de las normas. En cambio, en el Monismo
Relativo o Atenuado, la norma suprema es la Constitución, por debajo de ella están los
Tratados Internacionales y, en tercer término, las Leyes Nacionales.
2. La Doctrina Dualista cuenta entre sus principales exponentes a Triepel
(Diritto Internazionale e Diritto Interno, de 1899); Anzillotti (Il Diritto Internazionale
nei Giudici Interni, de 1905); Strupp y Walz. Considera que hay dos órdenes jurídicos
separados e independientes: el Derecho Internacional y el Derecho Interno. Afirma el
paralelismo jurídico; por lo tanto, la Constitución es la norma suprema, y por debajo de
ella están las Leyes Nacionales que dicta el Congreso y los Tratados Internacionales,
estos últimos en un pié de igualdad con las Leyes. El Derecho Internacional tiene

?) RAMELLA, Pablo: Derecho Constitucional. 1ª edición, Buenos Aires, 1960. pág.

1(

159.
vigencia dentro del Estado a través del Derecho Interno. Consecuentemente, prevalece
el Derecho Interno sobre el Internacional: si un tratado está en contradicción con la
Constitución prevalece ésta; y, si se contradicen una ley del Congreso y un Tratado
Internacional, se aplica el principio general que establece que la norma posterior deroga
a la anterior. Es decir que, si el Tratado es posterior éste prevalece sobre la ley: si, en
cambio, si la ley es posterior, se aplica ésta y no el Tratado.
En principio, los especialistas en Derecho Internacional se inclinan por la tesis
monista, mientras que los constitucionalistas lo hacen por la dualista.
3. Esquema: Podríamos sintetizar lo expuesto por medio del siguiente cuadro,
según el rango superior o inferior que tiene cada norma en el ordenamiento jurídico,
colocando en primer lugar la que ocupa la cúspide de la pirámide jurídica, y en los
lugares siguientes las normas que se encuentran en niveles inferiores:

I.- Monismo Absoluto

1º) Tratados Internacionales
2º) Constitución Nacional
3º) Leyes Nacionales

II.- Monismo Relativo o Atenuado

1º) Constitución Nacional
2º) Tratados Internacionales
3º) Leyes Nacionales

III.- Dualismo
1º) Constitución Nacional
2º) y 3º) Leyes Nacionales y Tratados Internacionales (prevalece la norma que sea
posterior).

II.- TENDENCIAS MODERNAS

1.- Internacionalización de los Derechos del Hombre y los Tratados y
Convenciones sobre Derechos Humanos:
Desde el Constitucionalismo Clásico existió la idea de establecer un Derecho
Universal y Eterno, un catálogo de Derechos y Garantías que no estuvieran destinados a
un pueblo y a una época, sino a todo el mundo y a todos los tiempos. Tal fue el
propósito de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la
Revolución Francesa de 1789, cuyos principios se extendieron a todo el mundo.
Sin embargo, el surgimiento de un Constitucionalismo Universal recién apareció
con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial. A partir de entonces se planteó lo que
dió en llamarse el derecho Internacional de los Derechos humanos, que versa sobre los
Derechos Fundamentales de todos los hombres del mundo y que debían tener
protección no sólo a nivel de cada Estado en particular, sino también a nivel universal.
Ello llevó a que se emitieran declaraciones a nivel mundial y a nivel regional.
Concluída la Guerra, se constituyó la Organización de las Naciones Unidas, que se
dictaró la Carta de las Naciones Unidas, donde aludió a derechos y libertades
fundamentales de todos los Hombres para preservar la paz mundial. Posteriormente, en
1948, la Oganización de Estados Americanos emitió la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, y la Organización Mundial se dictó la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre. A partir de allí se fueron poniendo en
vigencia diversos documentos y tratados internacionales.
Así, la Carta de las Naciones Unidas en su art. 55 inc. "c" establece que se
promoverá el "respeto universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales
de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo idioma o religión, y la
efectividad de tales hechos y libertades".
Algunos documentos han sido de carácter regional o continental. Así se pueden
mencionar la "Convención Europea para la protección de los derechos humanos y las
libertades fundamentales", del 4 de noviembre de 1950; la "Carta Social Europea"; o la
"Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos".
Se han creado también organismos internacionales para la protección de los
Derechos Humanos, tales como el Consejo de Europa; la Corte Europea de los
Derechos del Hombre; la Liga de los Estados Arabes; la Organización de la Unidad
Africana; y, en América, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Asimismo, se ha procurado perfeccionar los sistemas de protección por medio
de protocolos adicionales, como, respecto de la Convención Americana de Derechos
Humanos, el Protocolo de San Salvador, ("Protocolo Adicional a la Convención
Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales") del 17 de noviembre de 1988, que fue aprobado por Argentina por la ley
24.658.
A través de estos documentos, se trata de establecer en forma precisa los
derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. Los Estados asumen el
compromiso de tomar medidas con el objetivo de alcanzar progresivamente la
realización plena de tales derechos, y usar efectivamente los recursos disponibles para
garantizar un nivel de vida mínima para todos los individuos.
Por tal motivo, puede decirse que existe, desde 1945, una nueva etapa del
Constitucionalismo: el Constitucionalismo Universal o Internacional.
Todo ello, obviamente, sin perjuicio de la protección que, respecto de tales
Derechos establecieran las constituciones de los Estados en particular.
Por tal motivo, actualmente los Derechos Humanos se encuentran regulados
tanto por el Derecho Internacional como por el Derecho lnterno, y es válido exigirle a
un Estado el cumplimiento de sus obligaciones, sin que ello implique intervenir en sus
asuntos internos. Ambos, el Derecho lnterno y el Internacional, deben coexistir para la
protección de la persona humana, cuyos derechos son superiores y anteriores a los del
Estado. Se produjo lo que se denomina la "constitucionalización de los derechos
humanos".
Esta corriente se ha instrumentado por medio de Declaraciones emitidas por
organismo mundiales o universales, a las que adhieren los Estados particulares.
Encontramos, así, que hay una diferencia notoria entre los Tratados y
Convenciones que, tradicionalmente, desde hace siglos, vienen celebrando los Estados
miembros de la Comunidad Internacional, y estos llamados Tratados o Convenciones
sobre Derechos Humanos: los primeros apuntan a solucionar los problemas entre los
Estados, mientras que los segundos se refieren a los Derechos de los individuos que
viven en tales Estados, como individuos, no como conjunto.
En otras palabras: en el primer caso, son tratados que se refieren a problemas de
los Estados firmantes y en beneficio de las relaciones entre los mismos. En el segundo,
se ocupan de los individuos que viven en ellos, para ser protegidos, no sólo contra los
abusos de los habitantes o los gobiernos de otros Estados, sino, generalmente, contra los
atropellos que puedan sufrir del Gobierno de su propio Estado. Así lo señaló la Corte
Interamericana en su Opinión Consultiva Nº 2/82, cuando expresó que los Tratados
sobre Derechos Humanos "no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluídos
en función de un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los
Estados contratantes. Su objeto y fin son la protección de los Derechos Fundamentales
de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio
Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos Tratados sobre
Derechos Humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por
el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia
los individuos bajo su jurisdicción".
Así se justifica que determinados Estados u Organismos Internacionales puedan
tomar medidas en contra de violaciones a tales derechos por parte de cualquier Estado.
Se interpreta que es una forma de intervención que no viola la soberanía.
 Se considera modernamente que, por encima de los intereses de los Estados, se
encuentran los de la persona. El objetivo principal de los tratados sobre los Derechos
Humanos es el establecimiento de un orden público internacional según lo ha
declarado la Corte lnternacional de Justicia, la Corte Europea de Derechos Humanos y
la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En otras palabras, son tratados en beneficio no de los Estados firmantes, sino de
los individuos que viven en ellos, para ser protegidos, no sólo contra los abusos de los
habitantes o los gobiernos de otros Estados, sino, generalmente, contra los atropellos
que puedan sufrir del Gobierno de su propio Estado. Así surge de la Opinión Consultiva
Nº 2, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

2. Declaraciones Internacionales de Derechos que se encuentran vigentes en

Argentina:
Nuestro país, desde que aparecieron estas Convenciones, adhirió a la mayoría de
las mismas. Entre ellas, y al margen de que a algunas les otorgó jerarquía constitucional
en la Reforma de 1994, deben citarse, a nivel universal, la Carta de las Naciones
Unidas, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de l948, el Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
También ha adherido a Declaraciones Regionales y Americanas, como la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Convención
Americana de Derechos Humanos (también conocida como Pacto de San Jose de Costa
Rica). Asimismo, ha reconocido nuestra Corte Suprema que tiene aplicación la
Jurisprudencia de los tribunales internacionales, como la Corte Interamericana de
Derechos Humanos por medio de sus Opiniones Consultivas.
El constituyente argentino de 1994 incorporó dos declaraciones, ocho tratados
y un protocolo facultativo de derechos humanos, a los que otorgó jerarquía
constitucional. De esta manera Argentina se encuentra totalmente comprometida con la
efectiva tutela de los derechos del hombre al constitucionalizar tratados y declaraciones
de esta naturaleza.
En todos estos documentos internacionales se considera que toda persona
humana es un sujeto investido de personalidad internacional, y la cuestión de
derechos humanos ya no es de jurisdicción exclusiva o reservada de los estados, porque
pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida entre el estado y la
jurisdicción internacional. Nuestro derecho constitucional asimila estos principios en el
art. 75 inc. 22. El derecho internacional de los derechos humanos sitúa a los derechos
en la cúspide del derecho internacional y el derecho interno ubica de modo equivalente
a la constitución, que incorpora los derechos humanos a su codificación suprema.

3.- Constituciones Europeas:

Las constituciones europeas que se dictaron después de la Segunda Guerra
Mundial en general adhieren a la doctrina monista.
Así vemos que la Constitución de Alemania Federal de 1949, en su art. 25 dice
que los tratados tienen prioridad sobre las leyes, y crean derechos y obligaciones para
los habitantes. Dice esta norma: "Las normas generales del derecho de gentes
(Völlkerrecht) constituyen parte integrante del derecho federal; tendrán primacía
sobre las leyes y crearán Derechos y Deberes de modo inmediato para los
habitantes del territorio federal".
La Constitución de Francia de 1958 en su art. 55 dice que "Los tratados o
acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su
publicación, una autoridad superior a la de las leyes, a reserva, para cada acuerdo
o tratado de su aplicación por la otra parte".
La Constitución de Portugal de 1976, en su art. 16 dice: "2. Los preceptos
constitucionales y legales relativos a los derechos fundamentales deberán ser
interpretados e integrados en armonía con la Declaración Universal de los
Derechos del Hombre".
En términos semejantes se pronuncia la Constitución de España de 1978. En su
art. 10.2 dice: "Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos
Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España". Y el art. 96.1
agrega: "Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus
disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho
internacional".
Incluso, algunas de tales constituciones se pronuncian por el monismo absoluto.
Tal lo que ocurre con la Constitución del Reino de los Países Bajos, según el texto de
1972, que en su art. 63 dice: "Cuando lo exija el desarrollo del orden jurídico
internacional, podrá un tratado apartarse de los preceptos de la Constitución ...".
Y el art. 60, en su tercer párrafo, impide el control de constitucionalidad de los
tratados: "Los jueces no podrán enjuiciar la constitucionalidad (de grondwettigheid)
de los tratados".
La jurisprudencia de los tribunales internacionales también ha insistido en la
supremacía del Derecho Internacional. Así lo ha hecho la Corte Permanente de Justicia
Internacional. En Europa, un caso muy famoso fue el Caso Francovich del Tribunal
de Luxemburgo, que sentó los principios de la aplicación directa de los Tratados y de
la obligatoriedad para el Estado.

4.- Constituciones de América Latina:

También en nuestro continente hay varias constituciones que establecen la
supremacía del Derecho Internacional. Así, la Constitución de Costa Rica dice en su
art. 7 que los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos
debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán vigencia desde su
promulgación o desde el día que ellos designen. Dice que tienen "autoridad superior a
las leyes" aunque en ciertos supuestos, la constitución demanda mayorías especiales en
el Poder Legislativo para aprobar determinados tratados. El tratado se ubica en un
escalón intermedio entre la constitución y la ley ordinaria: tiene simultáneamente
jerarquía "subconstitucional" y "supralegal".
La Constitución de El Salvador de 1983 en su art. 144 dice que "En caso de
conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado". También es monista la
Constitución de Chile de 1989 (art. 5).
Asimismo, se advierte una tendencia al monismo en otras constituciones como
la de Venezuela, en su Preámbulo.
Algunas van más allá, y se pronuncian por el monismo absoluto. Así vemos la
de Guatemala de 1985, en su art. 46; la de Colombia de 1991, en su art. 93 también
adhiere al Monismo Absoluto, pues coloca a los Tratados sobre todo el Derecho
interno.
En igual sentido, la Constitución de Honduras de 1982 también recepta este
principio en su art. 18, disponiendo que en caso de conflicto entre el tratado y la
constitución prevalecerá el primero.
Evidentemente la Constitución Argentina se inspiró en la del Perú de 1979,
pues en esta, en su art. 105 enumera varios tratados internacionales, a los que asigna
"Jerarquía Constitucional". Pero esa cláusula desapareció en la Constitución de 1993.
También se siguió el modelo de la Constitución de Nicaragua, cuyo art. 46 es
semejante a la Constitución Argentina, pues enumera varios tratados internacionales, a
los que asigna "Jerarquía Constitucional".
En cuanto a las constituciones de los países que integran el MERCOSUR, la
Constitución de Paraguay de 1992 es monista atenuada, pues en su art. 137 determina
que "La Ley Suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y
acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y
otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en su consecuencia,
integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado". Debe
observarse que, si bien en principio esta norma tiene una redacción semejante a nuestro
art. 31, en Paraguay "los tratados, convenios y acuerdos internacionales" están por
debajo de la Constitución pero prevalecen sobre las leyes, pues integran el orden
jurídico "en el orden de prelación enunciado". Al margen de la opinión que se pueda
tener, en favor del monismo o del dualismo, esta Constitución tiene la virtud de ser muy
clara en cuanto a la posición en que se ubica.
La Constitución de Brasil, del 5 de octubre de 1988, suele ser calificada como
monista (2). Lo cierto es que la misma expresa en su art. 5: 1º párr.: "As normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". Pero debe
observarse que esa cláusula no expresa un orden de prelación entre las normas; lo único
que dice es que las cláusulas sobre derechos y garantías de la Constitución son
operativas, no programáticas. También se fundamenta esa opinión sobre el monismo
de la Constitución en los términos de ese mismo artículo, en su 2º párr.: "Os direitos e
garantias expressos nesta Constitução não excluem outros decorrentes do regime e dos
principios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte". Creemos que, si bien esta última cláusula parece
inclinar hacia la doctrina monista, ello no está suficientemente claro, porque lo que está
diciendo es que los derechos fundamentales no terminan en la enumeración de la
Constitución, sino que se complementan con los que surjan de los Tratados
Internacionales. Parecería ser una cláusula sobre Derechos Implícitos, es decir, el
equivalente a nuestro art. 33, a los que se complementan con las convenciones
internacionales, más que una norma sobre prelación de unas normas sobre otras.
Y la Constitución de Uruguay, de 1966, en el art. 6 primera parte, al referirse
a los Tratados Internacionales no hace referencia a su orden jerárquico, sino a su
contenido: "En los tratados internacionales que celebre la República propondrá la
cláusula de que todas las diferencias que surjan entre las partes contratantes, serán
decididos por el arbitraje u otros medios pacíficos".

5.- Normas Internacionales:

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados -que fue ratificada
por la República Argentina el 5 de diciembre de 1972, y entró en vigor el 27 de enero
de 1980- dice que "la parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado".
Esta norma se pronuncia por el monismo, pero no queda claro si por el absoluto
o el atenuado, pues alude a la prevalencia internacional sobre el "derecho interno", pero
ello puede significar sobre "todo" ese derecho interno, en cuyo caso sería el extremo,
pues haría prevalecer el Tratado incluso sobre la Constitución, pero puede interpretarse
que sea respecto del derecho interno excluyendo la Constitución del Estado.
Ya veremos que la Corte Argentina en el caso Ekmedkjian II, le dio la
interpretación extrema, sobre "todo" el derecho interno, pero posteriormente atenuó esa
posición.

6.- Tratados concernientes a procesos de integración:

En concordancia con la corriente integracionista que recorre actualmente el
mundo, muchas constituciones de nuestros días aluden a los Tratados concernientes a
procesos de integración. En tal sentido, prevén las relaciones con órganos
supranacionales.

( ) Así lo sostiene PINARD, Gustavo. Los Derechos Humanos en las Constituciones

2 ?

del Mercosur. Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998; pág. 170.

 También en América Latina las constituciones prevén tratados concernientes a
procesos de integración, con autoridades supranacionales. Así lo vemos en la
Convención Americana de Derechos Humanos, que establece la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Igualmente, el Tribunal Arbitral emergente del
Mercosur, tal como surge del Tratado de Asunción y el protocolo de Brasilia.
Los procesos de integración también tuvieron cabida en las constituciones de
Colombia (art. 9º), de Ecuador (art. 3º), de Nicaragua (art. 9º) y de Uruguay (art. 6º).
La Constitución de Costa Rica acepta explícitamente la transferencia de las
competencias locales al ordenamiento jurídico comunitario, con la aprobación de una
mayoría calificada en el seno de la Asamblea Legislativa (art. 121 inc. 4º).
En algunas de estas constituciones, como la de Honduras en su art. 17, y la de
Perú de 1979 en el art 103, se establece que si la elaboración de un tratado o convenio
internacional significa la reforma de la Constitución, se exigirá que su aprobación sea
realizada según el trámite de enmienda constitucional.

SEGUNDA PARTE
LA SUPREMACIA DE LOS TRATADOS EN LA CONSTITUCION
ARGENTINA
III.- ANTES DE LA REFORMA DE 1994
1.- En la Constitución:
En nuestra opinión, la Constitución Argentina antes de su Reforma de 1994
adhería a la doctrina Dualista. Esa es la conclusión a la que podía arribarse,
coordinando los arts. 31 y 27 de nuestra Ley Fundamental. En primer lugar, porque el
monismo absoluto quedaba totalmente descartado, ante la clara disposición del art. 27:
"El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las
potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en esta Constitución".
El párrafo subrayado "que estén en conformidad con los principios de
derecho público establecidos en esta Constitución", era bien claro en cuanto a que los
tratados debían quedar subordinados a la Constitución.
Excluído el monismo absoluto, creemos que era discutible si la Constitución
Argentina adscribía al monismo relativo o al dualismo. Nos inclinamos por este último,
porque en el texto anterior a 1994 no había ninguna cláusula que estableciera la
superioridad de los tratados sobre las leyes.

2.- En la Doctrina:
Vélez Sarsfield, en la Convención Constituyente Provincial de Buenos Aires de
1860, decía que "el tratado es una ley particular que no puede destruir la Constitución"
(3).
En la doctrina había distintas opiniones. Uno de los principales exponentes de la
posición dualista ha sido Unsain. La mayoría de los constitucionalistas clásicos, como
González Calderón y Linares Quintana, también han adherido al dualismo. González
Calderón, por ejemplo, decía que "no hay ley más suprema que la Constitución. De
modo, pues, que los Tratados Internacionales son también parte de la ley máxima de la
Nación (art. 31) cuando armonizan con la Constitución federal"(4).
Modernamente, y aún antes de la Reforma de 1994, las opiniones estaban más
divididas. Algunos autores, como Bidart Campos, eran monistas. Este último autor,
por ejemplo, entendía que los tratados estaban por sobre las leyes. En el caso particular
de los tratados internacionales sobre derechos humanos, sostenía que revisten carácter
( ) Ver: AJA ESPIL, Jorge A.: La Supremacía Constitucional luego de la Reforma de
3 ?

1994.- Buenos Aires, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos

Aires, 1996. (Separata) pág. 4.
( ) Ver: GONZALEZ CALDERON, Juan A.: Curso de Derecho Constitucional.
4 ?

Buenos Aires, G.Kraft, 1960. pág. 111.

de derecho mínimo; y ello por dos motivos: porque en los mismos sólo se incluyen los
derechos fundamentales, y para que el derecho interno de los Estados no tropiece con
barreras demasiado rígidas y disponga de suficiente margen reglamentario interno(5).
Explicaba Bidart Campos que lo que pueda haber de más en la constitución
respecto de los pactos no se anula ni se puede anular, porque los pactos revisten carácter
mínimo. Y lo que haya de más en los pactos y de menos en la constitución, debe
cumplirse, en primer lugar porque es una ampliación coherente con la constitución, y en
segundo lugar porque, supuesta tal coherencia, hay que tomar en cuenta la obligación
internacional asumida.
Bidart Campos invoca también en apoyo de su opinión la Convención de Viena
sobre derecho de los tratados, de la que Argentina es parte, y a tenor de cuyo art. 27 no
es posible incumplir un tratado invocando en su contra el derecho interno.
Vanossi, en cambio, criticaba duramente al monismo absoluto expuesto por la
Corte Suprema en el caso "Merck"(6). Decía así que "...no es admisible que la
Constitución pueda ser modificada por el mismo procedimiento estatuído para la
sanción de las leyes ordinarias y, del mismo modo, tampoco podría resultar alterada por
un Tratados (que se aprueban por ley). Lo contrario significaría deferir a los Poderes
Constituídos (Congreso y Presidente) la modificación de las normas del Poder
Constituyente, lo que no puede ocurrir sino en la hipótesis de que la propia Constitución
contuviera como norma de habilitación tan excepcional atribución de poder"(7). En
cuanto a la disputa entre la variante del monismo atenuado o relativo y el dualismo,
decía que la Jurisprudencia de la Corte - que era dualista - era la correcta, pues estaba
fundada en los principios constitucionales que "...ciertamente, no son monistas". Y
agregaba que "la crítica de los autores monistas debe ser considerada de lege ferenda,
mas no de lege lata, vale decir, entonces, como una opinión emitida de jure condendo y
no de jure condito"(8). Sin embargo, para determinar la primacía entre los tratados y las
leyes, advertía que había que distinguir entre los tres tipos de leyes que dicta el
Congreso: Federales, Comunes y Locales. Las dos primeras, Federales y Comunes, "sí
pueden modificar un tratado anterior"; en cambio, las Locales no "pueden modificar un
tratado anterior"(9).
También Quiroga Lavié se ubicaba en la posición dualista, señalando que los
arts. 31 y 100 de la Constitución entonces vigente no otorgaba primacía entre tratados y
leyes (10).

3.- En la Jurisprudencia de la Corte Suprema: Períodos:

En este tema de la jerarquía de los tratados internacionales, la Jurisprudencia de
la Corte pasó por tres etapas, que podríamos resumir: 1ª) Dualismo; 2ª) Monismo
Absoluto; y 3ª) Monismo Relativo, etapa esta última en la que estamos actualmente.

1) Primera Etapa: Dualismo:

Durante más de un siglo, la Corte Suprema Argentina, al igual que la Corte
Suprema de los Estados Unidos, adscribió a la doctrina dualista.

( ) Ver BIDART CAMPOS, German J.: Tratado Elemental de Derecho

5 ?

Constitucional Argentino.- Buenos Aires, Ediar, 1986 en adelante. Volumen I, pág. 104
y volumen III, pág. 112.
( ) VANOSSI, Jorge Reinaldo: Teoría Constitucional. Buenos Aires, Depalma, 1975 y
6 ?

1976.- Tomos I y II. Ver tomo II, págs. 227 y ss.

( ) Id. id. tomo II, pág. 228.
7 ?

( ) Id. id. tomo II, pág. 236

8 ?

( ) Id. id. tomo II, pág. 269

9 ?

( ) Ver: QUIROGA LAVIE, Humberto: Derecho Constitucional.-Buenos Aires,

10 ?

Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1981; pág. 438.

 En el país del Norte, la Corte Suprema tuvo una constante Jurisprudencia
dualista. Así sostuvo, en casos como "The Chinesse Exclusion Case o Chae Chang Pin
vs. United States" del 13 de mayo de 1889 (11) o en "Cherokee Tobacco vs. Estados
Unidos", que la Constitución no puede resultar modificada ni alterada por un tratado, y
que éste no es válido si está en desacuerdo con la primera; y, en "Taylor vs. Norton"
afirmó que un tratado anterior puede ser derogado por una ley posterior.
En esa posición, la Corte Suprema Argentina entendía que los tratados estaban
subordinados a la Constitución y con igual jerarquía que las leyes del Congreso. En el
caso "Ferreira c/ Gobierno Nacional" dijo que la aprobación del tratado debe ser
expresada en forma de ley.
Durante esa etapa, entre 1853 y 1992, hubo una jurisprudencia casi constante de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación que establecía que los tratados tenían la
misma jerarquía de la ley. Por lo tanto, y en virtud de los principios que hemos
reseñado precedentemente, una ley posterior podía derogar o contradecir a la ley que
había aprobado el Tratado (12).
Entre los fallos más significativos de este período podemos mencionar "Haras
Los Cardos"; "S.A. Martín y Cía. c/ Administración General de Puertos s/ Repetición de
Pago"; "Esso c/ Gobierno Nacional"; "Costa c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires"; "Sánchez Abelenda, c/ Ediciones de la Urraca"; y "Ekmedkjian, Miguel A.
c/Neustadt, Bernardo".
En el primero de los citados, "Haras Los Cardos" la Corte Suprema, en el año
1940, negó la operatividad de los tratados internacionales, en la ocasión las
Convenciones de la OIT(13).
En el caso "S.A. Martín y Cía. c/ Administración General de Puertos s/
Repetición de Pago" la Corte Suprema Argentina, el 6 de noviembre de 1963 dijo que,
en la Constitución, las leyes y los tratados son igualmente calificados como "...Ley
Suprema de la Nación, y no existe fundamento normativo para acordar prioridad de
rango a ninguno....". Se precisó allí la vigencia del principio "lex posterioris derogat lex
prioris". "Corresponde establecer -dijo la Corte- que ni en el art. 31 ni en el 100 de la
Constitución Nacional atribuyen prelación o superioridad a los tratados con las
potencias extranjeras respecto de las normas válidamente dictadas por el Congreso de la
Nación"(14).
En 1968, en los autos "Esso S.A. Petrolera Argentina c/ Gobierno Nacional",
la Corte reiteró que entre las leyes y los tratados no hay prioridad de rango: las
posteriores derogan a las anteriores. Dijo allí nuestro máximo Tribunal que "ni el art. 31
ni el 100 (actual 116) de la Constitución Nacional atribuyen prelación o prioridad de
rango a los Tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente
dictadas por el Congreso Nacional. Ambas normas -leyes y tratados- son calificadas
( ) Ver: Vanossi, op. cit. tomo II, pág. 266.
11 ?

( ) Algunos autores interpretan esta etapa en el sentido de la aplicación del orden

12 ?

establecido en el art. 31 de la Constitución Nacional (1º) Constitución, 2º) Leyes, 3º)

Tratados); es decir la supremacía de las dos primeras sobre los últimos. Ver: DREYSIN
DE KLOR, Adriana y SARACHO CORNET, Teresita: La Eficacia de las Sentencias
en un Espacio Integrado. La Ley, 15-3-96
( ) Ver: Fallos: 186-258.
13 ?

( ) Corte Suprema: 6-XI-1963. "S.A. Martín y Cía. c/ Administración General de

14 ?

Puertos s/ Repetición de Pago" (Fallos:257:99; La Ley, 113-458). Ver también:

"Costa c/ Municipalidad de la Ciudad De Buenos Aires": Corte Suprema 12-5-1987.
(Fallos:310:510; La Ley, 1987-B-629; JA-1987-II-141; El Derecho 123-128, con nota
de Germán J. Bidart Campos). "Sánchez Abelenda, R. c/ Ediciones de la Urraca,
S.A. y Otro": Corte Suprema: 1-XII-1988. (Fallos: 311:2553; La Ley, 1989-B-548).
"Ekmedkjian, Miguel A. c/ Neustadt, Bernardo y Otros": Corte Suprema: 1-XII-88.
(La Ley, 1989-C-18).
como ley suprema de la Nación, rigiendo al respecto el principio con arregolo al cual
las posteriores derogan a las anteriores" (15).
Dijimos que durante ese período la Jurisprudencia de la Corte Suprema fue
"casi" constante, porque tuvo una excepción: fue el caso de Química Merck (16) del
año 1948. Este caso se planteó como consecuencia de que el Gobierno Argentino se
incautó de bienes de la compañía alemana Química Merck, aplicando el régimen de
propiedad enemiga, previsto en la Conferencia Interamericana de México de 1945,
aprobado por las leyes 12.837 y 12.838. La Corte Suprema, en su sentencia, hizo un
distingo entre tiempos de paz y tiempos de guerra. Dijo la Corte en esa oportunidad:
"...en tanto se trate de mantener la paz o afianzar el comercio con las potencias
extranjeras, la República se conduce dentro de las orientaciones de la teoría dualista.
Cuando se penetra en el terreno de la guerra en una causa propia ... la cuestión se aparta
de aquellos principios generales y coloca a la República y a su gobierno político, en el
trance de cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo de que puedan estar
animados...". Debe recordarse que, en este fallo, la Corte Suprema también cambió su
jurisprudencia en cuanto a si había que distinguir entre tiempos de paz y tiempos de
guerra. Anteriormente, en el caso "Cía. Azucarera Tucumana" había dicho justamente
lo contrario: "La Constitución es un estatuto para regular y garantir las relaciones y los
derechos de los hombres que viven enla República, tanto en tiempo de paz como en
tiempo de guerra" (17).
Durante ese largo período, entre los años 1853 y 1992, y pese a que nuestro
máximo Tribunal cambió muchas veces su composición, siempre, con la sola excepción
del ya citado caso "Merck", se mantuvo en la tesis dualista. En 1987, la Corte designada
íntegramente en diciembre de 1983, ratificó dicha Jurisprudencia, en el caso "Costa c/
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires". Esa doctrina fue reiterada en los casos
"Ekmekdjian c/ Neustadt" y "Sánchez Abelenda c/ Ediciones de la Urraca". Estas
dos últimas sentencias las dictó la Corte el día 1º de diciembre de 1988. En ambas, se
pronunció contra la vigencia en el país del Derecho de Réplica. El tema en debate era si
tal derecho, que estaba reconocido en el art. 14.1 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, ratificada por la Argentina en el año 1984, tenía aplicación en el
país, por el sólo hecho de haber adherido a la Convención, pese a no haberse dictado la
ley pertinente. En otros términos: si esa Convención Internacional debía prevalecer o no
sobre la Legislación Argentina, y si los Derechos allí reconocidos eran operativos o no.
En "Sánchez Abelenda c/ Ediciones de la Urraca S.A. y Otro", la demanda se
había planteado porque la Revista "El Periodista" había publicado que al actor se lo
había citado a declarar por un complot. El interesado pidió el Derecho de Réplica; en 1ª
Instancia, se resolvió que el art. 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos
es operativo; la Cámara confirmó. Pero la Corte Suprema revocó, citando el caso ya
mencionado "Costa c/ Municipalidad de Buenos Aires" mantuvo la posición negatoria
respecto de ese derecho. En consecuencia, la Corte negó la aplicación de la Convención
Americana de Derechos Humanos en el orden interno. Afirmó, también, que el Derecho
de Réplica no está entre los derechos no enumerados del art. 33 de la Constitución. El
mismo día, la Corte dictó sentencia en la causa "Ekmedkjian, Miguel A. c/ Neustadt,
Bernardo y Otros". También aquí el Tribunal sostuvo que el art. 14.1 del Pacto de
San José de Costa Rica no es operativo, que el Derecho de Réplica no está entre los
Derechos Implícitos del art. 33; y que toda restricción a la Libertad de Prensa debe estar
prevista en una ley (18).
2) Segunda Etapa: Monismo Absoluto:

( ) "Esso S.A. Petrolera Argentina c/ Gobierno Nacional": Corte Suprema: 5-VI-

15 ?

1968. (Fallos: 271:8; El Derecho 13-VIII-68).

( ) Ver: Fallos: 211:162; La Ley, 51-255. Ver también crítica de Vanossi, en op. cit.
16 ?

tomo II, págs. 227 y ss.

( ) (Fallos: 150:150).
17 ?

( ) Ver citas en Nota Nº 10.

18 ?
 En el año 1992 la Corte abandonó esa línea jurisprudencial y pasó al extremo
opuesto: el Monismo Absoluto.
En efecto: el 7 de julio de 1992, la Corte Suprema, al resolver en el "Recurso de
hecho, Ekmedkjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y Otros" (19) sentó el principio
de la prevalencia de los Tratados sobre todo el ordenamiento jurídico local.
En este caso, al igual que en "Ekmedkjian, Miguel A. c/ Neustadt, Bernardo y
Otros" el tema en debate era el Derecho de Réplica. El actor, por su condición de
católico, se consideró afectado por expresiones vertidas en el programa del demandado
sobre Jesucrissto y la Virgen María, y exigió que se le permitiera utilizar el mismo
espacio para refutar lo dicho.
Remitió una carta documento al conductor del programa y al canal de televisión;
como no fue leída, inició una acción de amparo, fundándose no sólo en el art. 33 de la
Constitución Nacional que, en su entender, le concedía el Derecho de Réplica por
tratarse de un Derecho Implícito, sino también en el art. 14.1 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, vigente en Argentina desde el año 1984.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó el amparo, fundándose
en que la Convención reconoce el derecho de respuesta "en las condiciones que
establezca la ley", motivo por el cual, mientras dicha ley no se dicte, y reglamente los
requisitos sustanciales y la regulación procesal, la norma carece de operatividad. Se
apoyó también en la jurisprudencia de la Corte Suprema, ya vista anteriormente de
"Ekmedkjian, Miguel A. c/ Neustadt". También señaló la Cámara que el actor carecía
de legitimación para demandar, por no esgrimir un derecho subjetivo, y poseer sólo un
interés difuso.
El actor interpuso Recurso Extraordinario que, al ser denegado, hizo que
recurriera en queja ante la Corte, que lo resolvió el 7 de julio de 1992. Este fallo es muy
rico desde el punto de vista del Derecho Constitucional, porque se analizaron muchas
cuestiones relacionadas con esta disciplina. La Corte Suprema cambió totalmente su
anterior doctrina, y ahora sostuvo que, aunque faltaba la ley regulatoria respecto a los
derechos de rectificación y respuesta, debía considerarse que la norma era
suficientemente operativa, porque los jueces tenían a su alcance los medios para
aplicarla, mediante la simple utilización del procedimiento procesal del amparo.
La Corte, por mayoría de cinco jueces contra cuatro, dijo que el Pacto de San
José de Costa Rica integra el ordenamiento jurídico argentino, y afirmó la imposibilidad
de derogar un Tratado por otra norma del derecho interno. El tribunal incluso recuerda
que el Estado está obligado a poner todos sus medios para el cumplimiento del tratado.
Por estas razones, invocando el Pacto de San José de Costa Rica señaló que, aunque
faltaba la ley regulatoria respecto a los derechos de rectificación y respuesta, debía
considerarse que la norma era suficientemente operativa porque los jueces tenían a su
alcance los medios para hacerlo así, mediante la simple aplicación del procedimiento
procesal del amparo.
La Corte se fundó en la Convención de Viena -aprobada en Argentina por la ley
19.865 del año 1972, y en vigor en nuestro país desde el año 1980- y en la Opinión
Consultiva Nº 7 de 1986, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En
conclusión, la Corte aceptó la posición amplia del Derecho de Réplica: 1) de
rectificación, para el agraviado; y 2) de Réplica, si hay malicia.
El Tribunal sostuvo que el no cumplimiento de un Tratado Internacional genera
responsabilidad por parte del Estado, situación a la que no es ajeno el Poder Judicial en
cuanto pueda constitucionalmente evitarlo. Agregó que el Derecho de Réplica integra el
ordenamiento jurídico argentino, y que es un elemento que permite a los individuos
defenderse de las agresiones a su dignidad, honor e intimidad, cuando esas agresiones
se llevan a cabo por un medio de comunicación social.

( ) Corte Suprema: 7-VII-1992: "Rec. de hecho, Ekmedkjian, Miguel A. c/ Sofovich,

19 ?

Gerardo y Otros" (El Derecho 148-338; La Ley, 1992-C-540, 543; Jurisprudencia

Argentina 29-7-92.)
 Recuerda también que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sostenido que la Convención está dirigida a reconocer derechos y libertades, no a
facultar a los Estados para hacerlo.
En definitiva, el Alto Tribunal produjo un cambio fundamental en su
jurisprudencia, al reconocer la primacía del derecho internacional sobre el interno.
Fundamentando la tesis se señaló que "...La necesaria aplicación del art. 27 de la
Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al
tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la
omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del
tratado internacional en los términos del citado art. 27....". En otro considerando
consignó que "...debe tenerse presente que cuando la nación ratifica un tratado que
firmó con otro Estado se obliga internacionalmente a que sus "órganos administrativos
y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que
contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que
tengan posible su aplicación inmediata...". En cuanto a la operatividad de las normas,
la Corte dijo que "... una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la
realidad en la que puede operar inmediatamente sin necesidad de instituciones que deba
establecer el Congreso...".
La Corte aceptó la inconstitucionalidad por omisión, pues dijo que la violación
de un Tratado Internacional puede producirse por el dictado de normas contrarias al
Tratados, pero también por la omisión de dictar las normas que hagan posible su
cumplimiento.
En cuanto al tema de la legitimación, la Corte admitió la invocada por el actor, y
sostuvo que poseía un derecho subjetivo de carácter especial y reconocimiento
excepcional, por haber existido una ofensa de gravedad sustancial, no una mera opinión
disidente.
Si bien el propio actor, el Dr. Miguel Angel Ekmedkjian, comentando el fallo
entendió que la Corte Suprema se había colocado en el Monismo Relativo, creemos que
en realidad adhirió al criterio absoluto del Monismo pues, al sostener que el Tratado
debe prevalecer, ante un eventual conflicto, por sobre cualquier norma interna
contraria, no exceptuó de tal primacía a la Constitución. Es decir que, en este fallo, la
Corte Suprema entendió que los Tratados se ubican por sobre la propia Constitución
Nacional.

3) Tercera Etapa: Monismo Relativo:

Al cumplirse un año exacto del citado caso Ekmedkjian, Miguel A. c/ Sofovich,
Gerardo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ratificó tal temperamento pero lo
atenuó, ubicándose ahora en el Monismo Relativo o Atenuado.
En efecto: el 7 de julio de 1993, al resolver el caso "Fibraca Constructora
S.C.A. c/ Comisión Técnica de Salto Grande" (20) la Corte reiteró la Jurisprudencia
del caso "Ekmedkjian II", agregando que las decisiones de los tribunales, en el caso de
un tribunal arbitral instituído por un Tratado, no pueden ser revisadas por la justicia
local, ni siquiera por la Corte Suprema. En el caso se trataba de unos honorarios
regulados por el Tribunal Arbitral instituído por el Tratado de Salto Grande. La Corte
se abstuvo de revisarlos alegando que no podría invadir la competencia del Tribunal
Arbitral, que resolvió dentro del ámbito de la misma y cuya resolución resultó
obligatoria para los tribunales locales. Es decir, reconoció la obligatoriedad de las
Sentencias de los Tribunales Arbitrales instituídos por un Tratado.
Pero, en este nuevo caso, "Fibraca", la Corte aclaró que ese cumplimiento de
los tratados por parte de las autoridades argentinas, lo era sólo si el tratado respeta los
principios de derecho público de la constitución. Consecuentemente, surge con este

( ) Corte Suprema: 7 de julio de 1993: "Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión

20 ?

Técnica de Salto Grande" (El Derecho 154-161). Con comentarios de Ignacio G. Livy
y M.A. Ekmedkjian.
fallo que el tratado es inválido si contraría a la constitución Nacional. Ahora la Corte
Suprema sostiene que la aplicación del articulo 27 de la Convención de Viena impone a
los órganos del Estado Argentino asignar esa superioridad al tratado internacional sobre
el ordenamiento interno "una vez asegurados los principios de derecho público
constitucional".
En otros términos: el Tratado está por sobre las leyes, pero por debajo de la
Constitución Nacional.

Esta doctrina del Monismo Atenuado ha sido continuada ininterrumpidamente

por la Corte Suprema Argentina hasta nuestros días. Así lo hizo, por ejemplo, en la
causa "Hagelin, Ragnar c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ juicio de conocimiento"(21).
En el caso "Polino" (22), si bien fueron invocados dos Tratados Internacionales,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención Americana de
Derechos Humanos, la Corte Suprema no se pronunció sobre su aplicabilidad(23).
Un párrafo aparte merece el caso "La Virginia S.A. s/ apelación (por
denegación de repetición)" resuelto por la Corte Suprema el 13 de octubre de 1994
(24). Este fallo reviste una doble importancia: por un lado porque lo resolvió la Corte
Suprema en su actual composición, parcialmente distinta de los casos anteriores
("Ekmedkjian II", "Fibraca" y "Hagelin"), es decir, con la integración que tiene a
partir del Pacto de Olivos. Y porque se dictó tras la reforma constitucional de 1994. La
Corte Suprema, con sus actuales miembros, y estando vigente el texto presente de la
Constitución, consolidó definitivamente el criterio monista que venía sosteniendo desde
1992.
Esta era una causa por repetición de impuestos. Se confrontaban normas
convencionales, como el Tratado de Montevideo de 1980, el Acuerdo nº 1 Argentina-
Brasil del 30 de abril de 1983, con otras del derecho interno argentino. El tribunal la
resolvió cuando ya estaba vigente la Reforma de 1994 -no habían transcurrido ni dos
meses- y señaló "que con relación a los compromisos asumidos por el país en un
acuerdo internacional debía respetarse la primacía de sus principios, respecto a leyes
internas e incluso a las sancionadas con posterioridad a la entrada en vigencia del
respectivo Tratado. Dijo también la Corte que "...en atención a la imperatividad de los
compromisos asumidos por nuestro país ... la norma material contenida en el art. 2 de la
resolución ministerial 174/86 entra en abierta colisión con la norma material que surge
del Tratado Binacional. La aplicación por los órganos del Estado Argentino de una

( ) Corte Suprema: "Hagelin, Ragnar c. Poder Ejecutivo Nacional s/ juicio de

21 ?

conocimiento" (El Derecho 158-130)

( ) Corte Suprema: Abril 7 de 1994: "Polino, Héctor y Otro c/ Poder Ejecutivo" (El
22 ?

Derecho 157-450; La Ley 1994-C-291).

( ) Ver: MAYON, Carlos Alberto: Algunas consideraciones sobre la ley 24.309 que
23 ?

declaró la necesidad de la reforma de la Constitución Nacional y lo resuelto por la Corte

Suprema de la Nación en el caso "Polino". En: Revista del Colegio de Abogados de La
Plata, Año XXXIV, Nº 55, La Plata, julio - diciembre de 1994.- págs. 81 á 119. Como
sostuvimos en esa oportunidad, creemos que les asistía razón a los peticionantes cuando
invocaban el art. 2º, inc. 3º "a" del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
pues en el mismo se reconoce a todos los individuos el Derecho a interponer recursos
efectivos. Y otro tanto puede decirse de la invocación del art. 25 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, que dice que toda persona tiene Derecho a un
recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes que lo amparen contra actos que violen sus Derechos fundamentales. Sin
embargo, la Corte no aplicó los Tratados invocados.
( ) Corte Suprema: 13 de octubre de 1994: "La Virginia S.A. s/ apelación (por
24 ?

denegación de repetición)" (El Derecho 1-12-94).

norma interna que transgrede un tratado -además de constituir el incumplimiento de una
obligación internacional- vulnera el principio de la supremacía de los tratados
internacionales sobre las leyes internas...". (La Corte citó expresamente el precedente
del caso "Fibraca" y los arts. 31 y 75 inc. 22 del nuevo texto constitucional). Y
agregó que el legislador no tiene atribuciones para modificar un tratado por una ley y si
bien podría dictar una norma que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o
que hiciese imposible su cumplimiento, ese acto del Poder Legislativo comportaría una
transgresión al principio de las jerarquías de las normas y sería un acto
constitucionalmente inválido.

IV.- DESPUES DE LA REFORMA DE 1994

La Reforma Constitucional de 1994 introdujo, en esta materia de los tratados
internacionales, modificaciones sustanciales.
Son muchos los aspectos en que puede analizarse este tema, y muchas también
las controversias que ha despertado.
Lo primero que debemos señalar es que las normas constitucionales que se
encontraban vigentes antes de la Reforma continúan como tales, pues no fueron
modificadas, a causa de que la ley 24.309 no permitía reformar la Primera Parte de la
Constitución, que era, precisamente, donde se encontraban las normas referidas a la
supremacía de los Tratados Internacionales.
La modificación consistió en nuevas normas que se agregaron y que, junto a las
anteriores que continúan vigentes, forman un conjunto que debe ser analizado en su
integridad.

1.- Normas Constitucionales vigentes en materia de Tratados

Internacionales:
Comenzaremos transcribiendo los artículos de la Constitución Nacional vigente
que hacen referencia a los Tratados:

Artículo 27.- (Texto anterior: No se modificó en 1994) El Gobierno federal está

obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por
medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en esta Constitución.

Artículo 31.- (Texto anterior: No se modificó en 1994) Esta Constitución, las leyes
de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia
de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de
1859.

Artículo 39. (Artículo Nuevo introducido en la Reforma de 1994) Los ciudadanos

tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de ley en la Cámara de
Diputados. El Congreso deberá darles expreso tratamiento dentro del término de doce
meses.
..........................
No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.

Artículo 43. (Artículo Nuevo introducido en la Reforma de 1994) Toda persona

puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la
inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
..........................

Artículo 75.- Corresponde al Congreso:

..........................
22. (Inciso Nuevo introducido en la Reforma de 1994) Aprobar o desechar tratados
concluídos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a
las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño;
en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.

23. (Inciso Nuevo introducido en la Reforma de 1994) Legislar y promover medidas

de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de
los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
..........................

24. (Inciso Nuevo introducido en la Reforma de 1994) Aprobar tratados de

integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales
en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a
las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de
tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los
miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del
tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación
de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

Artículo 99.- El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:

..........................
11. (Inciso Modificado en la Reforma de 1994) Concluye y firma tratados,
concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas
relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe
sus ministros y admite sus cónsules.
Artículo 116.- (Texto anterior: No se modificó en 1994) Corresponde a la Corte
Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas
las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la
Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las
naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y
cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los
asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más
provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes
provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano
extranjero.

Artículo 124. (Artículo Nuevo introducido en la Reforma de 1994) Las provincias

podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con
facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios
internacionales en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y
no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la
Nación; con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el
régimen que se establezca a tal efecto.
..........................

2.- Interrogantes que se plantean:

La Reforma de 1994 dejó muchos interrogantes y produjo numerosas polémicas
en torno a su significado e interpretación. Analizarlas a todas ellas no sólo ocuparía
mucho espacio, sino que nos apartaría del objeto de nuestro estudio. Por tal motivo,
aquí nos ocuparemos exclusivamente de las que están referidas al tema de nuestro
análisis: los Tratados Internacionales.
Dejaremos de lado, en cambio, las polémicas sobre si el nuevo texto consistió en
una Reforma de la Constitución existente o una Nueva Constitución; las críticas
generales al texto de la Reforma (25); etc.
De todos modos, no podremos dejar de aludir a temas que, si bien no se refieren
directamente a los Tratados, tienen una gran relación con el régimen de los mismos. A
manera de ejemplos: a) el Nuevo Orden Jurídico posterior a la Reforma; b) la
Constitución de 1994: ¿es codificada o dispersa?; c) los Tratados: ¿integran o no la
Constitución?; ¿Forman parte de ella o no?; d) la Constitución Argentina, ¿sigue siendo
una sóla o ahora tenemos dos constituciones?; e) la primera parte de la Constitución no
fue modificada directamente, pero ¿algunas de sus normas lo fueron de manera
indirecta?; etc..
En el tema de los Tratados Internacionales las modificaciones más importantes
sobre son las que se introdujeron en el art. 75 incs. 22 y 24. Por tal motivo, estas serán
las normas a las que deberemos referirnos a continuación.

3.- Proyecto de la Comisión de Integración y Tratados Internacionales:

En la Convención Constituyente de Santa Fé - Paraná de 1994, la Comisión de
Integración y Tratados Internacionales elevó un despacho de mayoría a la Comisión
Redactora, el dictamen N° 7, en el que se proponía el siguiente texto: (26) "Art. 67 inc.

( ) Véase, entre las críticas más severas: VANOSSI, Jorge: La Constitución

25 ?

Evanescente.- En: La Ley, 1994-E-1246.

( ) Ver: JIMENEZ, Eduardo P.:Las Reglas de Supremacía Constitucional luego de la
26 ?

Reforma Constitucional de 1.994: los Tratados sobre Derechos Humanos como pauta
interpretativa obligatoria dirigida a los Poderes Públicos.- El Derecho 163-906. Del
mismo autor: El principio de la supremacía constitucional luego de la Reforma a la
Constitución Nacional, en 1994. En Boletín Informativo de la Asociación Argentina de
19: Corresponde al Congreso: Aprobar o desechar tratados concluídos con las demás
naciones y con las organizaciones internacionales, y los Concordatos con la Santa Sede.
Los Tratados Internacionales tienen jerarquía superior a las leyes y a las otras
disposiciones del derecho interno. Los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos ratificados tienen jerarquía constitucional, y los derechos, libertades y
garantías que consagran se presumen operativos. Sólo podrán ser denunciadas con la
mayoría de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los
derechos, libertades y garantías consagradas por esta Constitución, los Tratados
Internacionales, la legislación y las demás disposiciones del derecho interno se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos,
la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre y los
Tratados Internacionales de derechos humanos ratificados. En todos los casos se
aplicará la norma de tutela más favorable". (El subrayado es nuestro)
Se advierte de inmediato que esa primitiva redacción establecía un monismo
mucho más acentuado que el texto que en definitiva quedó aprobado y que tenemos
vigente.
Por otra parte, cuando decía ese proyecto que "Los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos ratificados tienen jerarquía constitucional, y los derechos,
libertades y garantías que consagran se presumen operativos", no iba a dejar duda
alguna en cuanto a la operatividad de los Tratados, tal como lo expresó la Corte
Suprema en 1992, en el caso "Ekmekdjian II". Sin embargo, no aparece así en la
Constitución Reformada en 1994.
El otro párrafo que subrayamos "Los derechos, libertades y garantías
consagradas por esta Constitución, los Tratados Internacionales, la legislación y
las demás disposiciones del derecho interno se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los
Derechos y los Deberes del Hombre y los Tratados Internacionales de derechos
humanos ratificados. En todos los casos se aplicará la norma de tutela más
favorable" ponía en evidencia las fuentes conque se manejaron sus redactores: se
advierte la semejanza con las constituciones de Portugal y de España.
Lo cierto es que esos párrafos en definitiva no se incluyeron, lo que parecería
indicar que el Constituyente no compartió esa posición de monismo extremo,
adhiriendo, en cambio, a la forma atenuada. Creemos que esa discrepancia entre el texto
del primitivo proyecto, y el que se aprobó en definitiva, puede ser útil para aclarar que
los Tratados están subordinados a la Constitución. Y todavía más clara es esa
interpretación, si advertimos la frase que después se agregó y que no figuraba en el
proyecto primitivo: Los Tratados "tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos"

4.- Clasificación de los Tratados en la Constitución Argentina Reformada

de 1994:
En materia de Política Internacional, la Reforma de 1994 introdujo
modificaciones sustanciales. Una de ellas fue la inserción de distintas clasificaciones
sobre Tratados.
Antes de la Reforma, la Constitución reconocía una sola categoría de Tratados
Internacionales, a los que aludía en los arts. 27 y 31. Ahora, el panorama es mucho más
complicado, porque se reconocen diversas categorías y clasificaciones, con diferentes
características, que tienen distintos procedimientos para su sanción y su denuncia, y
ocupan varias jerarquías en el ordenamiento jurídico. Por tal motivo, lo primero que
debemos hacer, para un correcto análisis, es clasificarlos.
Como consecuencia de la Reforma de 1994, la Constitución Argentina, en su
totalidad, pasó a ser mucho más compleja; en casi todas sus instituciones aparecen
numerosas categorías (procedimientos, mayorías especiales, etc.). Es natural, entonces,
Derecho Constitucional, Nº 113, pág. 12.
que ello también ocurra con el tema que aquí nos ocupa: el de los Tratados
Internacionales.
Lo cierto es que, actualmente, hay varias clases de Tratados Internacionales, y se
los puede clasificar desde varios puntos de vista: 1) en cuanto a las diferentes
categorías de tratados, que pasan a ser distintos en lo referido a sus requisitos; 2) en
cuanto a la jerarquía del Derecho Internacional, dentro del ordenamiento jurídico
argentino; 3) en cuanto al trámite que deberán seguir los tratados que se firmen con
otros Estados o con organismos internacionales; 4) en cuanto al procedimiento para su
denuncia.

a) Opiniones sobre categorías de Tratados:

Los autores han ensayado muchas clasificaciones de los Tratados en el actual
régimen argentino. La que nos parece más interesante es la que realiza Néstor Sagüés.
El constitucionalista rosarino comienza advirtiendo que "la convención
constituyente de Santa Fé-Paraná escogió, en verdad, una clasificación harto compleja
en materia de instrumentos internacionales. Un cuadro sinóptico de ellos detectaría seis
subtipos, a saber:
1. Los tratados y concordatos ordinarios del art. 75, inc. 22 in limine. Tienen jerarquía
superior a las leyes, sólo pueden alterarse por el procedimiento de denuncia o reforma
previsto en el mismo tratado, pero sí pueden ser declarados inconstitucionales por
carecer de jerarquía constitucional.
2. Las declaraciones, convenios y tratados referentes a derechos humanos
explícitamente mencionados en el art. 75, inc. 22., párr. 2º. Bajo ciertas condiciones,
tienen jerarquía constitucional.
3. Los demás tratados y convenciones que se aprueben en el futuro, en materia de
derechos humanos, según ciertas mayorías calificadas en el Congreso. Si cumplen con
tal procedimiento, pasan a tener jerarquía constitucional, según el art. 75, inc. 22, párr.
3º. Si, en cambio, no obtienen la mayoría calificada, son tratados comunes, superiores a
la ley, pero sin rango constitucional.
4. Tratados relativos a procesos de integración latinoamericana, bajo determinados
supuestos y mayorías, cuentan con jerarquía superior a las leyes, según el art. 75, inc.
24, in limine, y párr. 2º.
Recuerda que para que tengan ese carácter, los tratados deben respetar
condiciones de contenido y de forma. De contenido: 1) respetar condiciones de
reciprocidad e igualdad; 2) respetar el sistema democrático; 3) tutelar los Derechos
Humanos. De forma: aprobados por las mayorías calificadas que establece la norma
constitucional.
5. Tratados concernientes a procesos integraciones con países de otras áreas, con un
trámite de elaboración distinto al anterior. También son superiores a las leyes: art. 75.
inc. 24, párr. 2º.
6. Convenios internacionales que celebren las provincias, que no deben vulnerar la
política exterior de la Nación, no invalidar competencias federales, no comprometer el
crédito público nacional y con conocimiento del Congreso Nacional, a tenor del art.
124. Se encuentran bajo la Constitución, las leyes y demás normas federales.
Cada uno de tales subtipos presenta flancos dudosos y origina problemas que
deberán ser necesariamente resueltos por la doctrina y la jurisprudencia."(27).

b) Nuestra opinión. Clasificaciones que proponemos:

Por nuestra parte, creemos que los Tratados Internacionales, en el texto
reformado en 1994 de la Constitución Argentina, pueden ser clasificados desde varios
puntos de vista:

( ) SAGÜES, Néstor P.: Los Tratados Internacionales en la Reforma Constitucional

27 ?

Argentina de 1994.- La Ley-1994-E-1036 y ss.

 A.- Clasificación general: vamos a distinguir entre: 1. Los Tratados Comunes
y Concordatos; 2. Las Convenciones, Tratados y Declaraciones explícitamente
citados por la Constitución, en materia de Derechos Humanos; 3. Los Tratados y
Convenciones sobre Derechos Humanos a celebrarse con posterioridad a 1994; 4.
Los Tratados de Integración; y 5. Los Convenios Internacionales celebrados por
las Provincias o por la Ciudad de Buenos Aires.
B.- Otras clasificaciones: 1. Según el Sujeto; 2. Según el Objeto; 3. Según su
Relación con la Constitución; 4. Según su Jerarquía Constitucional.
Analizaremos brevemente estas clasificaciones.

A.- Clasificación general:

En esencia, coincidimos con la opinión de Sagüés, aunque, a los efectos de
nuestro trabajo, referido principalmente a la jerarquía de los Tratados Internacionales,
creemos más sencillo hablar de cinco categorías principales de tratados y convenciones,
y a una de ellas, la de los Tratados de Integración, subdividirla en otras dos sub-
especies.
Consecuentemente, creemos que en la Constitución Argentina, según el texto de
1994, hay cinco categorías principales de tratados y convenciones:

1. Los Tratados Comunes y Concordatos:

Son los que están contemplados en el art. 75 inc. 22, 1º párrafo. Tienen
jerarquía superior a las leyes. Dice esta norma: (corresponde al Congreso): "Aprobar o
desechar tratados concluídos con las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarquía superior a las leyes".
Esta primera categoría está integrada por el conjunto de los tratados concluídos
con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con
la Santa Sede. Es decir, que son los Tratados que no están en ninguna otra categoría
especial.
De éstos se dice que tienen jerarquía superior a las leyes.
Estos "Tratados comunes" y Concordatos se pueden subdividir en tres
categorías, según con quien se celebren: 1) Tratados con otras naciones; 2) Tratados con
Organismos Internacionales; y 3) Concordatos con la Santa Sede.

2. Las Convenciones, Tratados y Declaraciones explícitamente citados por

la Constitución, en materia de Derechos Humanos:
Son los Tratados previstas en el Art. 75 inc. 22 2º párrafo: Se trata de diez
Declaraciones y Convenciones Internacionales y un Protocolo Facultativo a los que se
enumera expresamente: "La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del
Niño".
Son documentos y convenios internacionales a los que ha adherido la República
Argentina con anterioridad a la Reforma de 1994, que el constituyente menciona en
forma particular y destaca su jerarquía constitucional.
a) Crítica a la enumeración del art. 75 inc. 22:
La doctrina ha criticado esta inclusión de documentos internacionales por varios
motivos. Algunos autores lo han hecho por la terminología: De la Guardia, por ejemplo,
cuestiona la denominación de "Tratados" y "Declaraciones": reprocha que se denomine
"Tratados" a los dos primeros de la enumeración, porque carecen de un requisito
esencial de los mismos, como es el acuerdo de voluntades que crea derechos y
obligaciones para las partes, que debe ser cumplido por ellas y cuyo incumplimiento
acarrea responsabilidad internacional. Y también la denominación de "Declaraciones",
destacando las tres acepciones que reconoce ese término en el Derecho Internacional
(28).
Otra objeción que ha merecido este segundo párrafo del inc. 22 del art. 75, es
que se incluyen diversos tratados y convenciones que con frecuencia se superponen, es
decir que son reiterativos. Y ello se debe a que las Declaraciones y los Pactos
Internacionales de las Naciones Unidas fueron antecedentes de la Convención
Americana de Derechos Humanos, por lo que ésta repitió en su casi totalidad los
términos, derechos y garantías de los pactos. A manera de ejemplo, resulta notable la
repetición textual en la Convención Americana de Derechos Humanos de varios
artículos del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, aunque sea con otra numeración.
También se ha criticado que, mientras algunos de tales Derechos y Garantías
aparecen repetidos varias veces, simultáneamente se ha excluído a otros de singular
importancia. Por ejemplo, se han dejado de lado las normas internacionales sobre la
esclavitud (Convención sobre la Abolición de la Esclavitud y la trata de esclavos"
(1956)); sobre la prostitución (Convención para la Represión de la Trata de
Personas y de la Explotación de la Prostitución Ajena); sobre los apátridas
(Convención sobre el Estatuto de los Apátridas); sobre los refugiados (Convención
relativa al estatuto de los refugiados, 1951); la "Convención de la O.I.T.
relacionada con la igualdad de remuneración para ambos sexos" (1951); la
"Convención de la O.I.T. relativa a la discriminación en materia de empleos o
profesiones" (1958); la "Convención sobre la represión y el castigo del apartheid"
(1973); el "Segundo Protocolo Facultativo al Pacto de Derechos Civiles y Políticos
relativo a la abolición de la pena de muerte" (1989); y tantos otros Tratados y
Convenciones que han sido en su momento ratificados por la Argentina (29).
Desde otro punto de vista, Badeni señala el error de equiparar las cláusulas de
un tratado a las de la Constitución. Sostiene con razón que ello es incompatible con el
art. 27 de la Constitución y subvierte el principio de supremacía constitucional al
desconocer la distinción entre Poder Constituyente y Poderes Constituídos (30).
El mismo autor también advierte el peligro de que, como consecuencia de tanta
dispersión de normas, aparezcan contradicciones entre las mismas.
Otra crítica se funda en que se hayan incluído estos Tratados Internacionales con
su consiguiente enumeración de Derechos entre las atribuciones del Congreso (31),
siendo que debieron estar en la Primera Parte de la Constitución. El resultado de esta
sistemática es que ahora los Derechos y Garantías están dispersos en la Primera y
Segunda Parte de la Constitución, con lo que ésta ha quedado desdibujada en su
estructura.
Desde nuestro punto de vista, hubiera sido mucho mejor que los constituyentes
incorporaran a la Constitución todos aquellos Derechos y Garantías que surgen de tales
tratados, y que no estuvieran incluídos en la Constitución Argentina de 1853/60. De esa
forma hubieran evitado todos los problemas que señalamos: repetición y reiteración;
exclusión de ciertos Derechos que se encuentran en los tratados omitidos; dudas sobre
la jerarquía de los mismos; separación entre la protección de la Primera Parte y la
( ) Ver: DE LA GUARDIA Ernesto: El nuevo texto constitucional y los tratados. El
28 ?

Derecho, 159-l085.
( ) Ver: DULITZKY, Ariel: La Jerarquía Constitucional de los Tratados de Derechos
29 ?

Humanos en la Nueva Constitución Argentina. El Derecho 163-947.

( ) BADENI, Gregorio: Reforma Constitucional e Instituciones Políticas. Buenos
30 ?

Aires, Ad-Hoc, 1994. pág. 131.

( ) Ver: RAMIREZ CALVO, Ricardo: La Constitución Reformada y los Tratados
31 ?

Internacionales.- La Ley, 1995-B-779.

Segunda Parte de la Constitución; dilución del fundamental distingo entre Poder
Constituyente y Poderes Constituídos; etc.
Parecería que, si no lo hicieron así, fue para evitar ciertos conflictos que podían
plantearse, por ejemplo, con los órganos de prensa respecto del Derecho de Réplica.
Pero el resultado fue que quedaron esas contradicciones que, en nuestra opinión, no
deberían estar en un texto constitucional.
En el peor de los supuestos, debieron haber incluído normas de interpretación
suficientemente claras sobre los tratados que incorporaban.
Tampoco se comprende el orden utilizado: no se sabe por qué motivo se usó éste
y no otro. No se advierte el fundamento que se usó, pues no siguen un criterio
cronológico, o de importancia, o de amplitud, o regional, etc.
b) Estos Tratados: ¿Integran o no la Constitución?:
Otra de las polémicas que este segundo párrafo del inc. 22 del art. 75 ha
provocado, es la que se planteó en torno a si estos Tratados Internacionales,
Declaraciones y Convenciones sobre Derechos Humanos, integran o no la Constitución.
Así, Carlos Colautti (32) opina que tales tratados son parte integrante de la
Constitución formal.
En cambio, la mayor parte de la doctrina entiende lo contrario: que estos
Tratados no integran la Constitución. En esa posición podemos citar a Bidart Campos y
a Sagüés.
Este último dice al respecto: (33) "La regla constitucional señala que tales
instrumentos "tienen jerarquía constitucional", lo que importa decir que "no forman"
parte de la constitución, pero que "valen" como ella".

3. Los Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos a celebrarse con

posterioridad a 1994:
Esta tercera categoría, está contemplada en el art. 75 inc. 22, 3º párrafo de la
Constitución Nacional.
Dice el citado 3º párrafo: "Los demás tratados y convenciones sobre derechos
humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional".
La diferencia con la segunda categoría es que ahora se refiere a los tratados y
convenciones sobre derechos humanos que no están incluídos en el segundo párrafo,
pero que se aprueben en el futuro; además, establece requisitos especiales para que los
que no estén enumerados en el segundo párrafo puedan alcanzar su mismo nivel.
Sagüés destaca uno de los problemas que estos tratados pueden producir: que se
realice una "Reforma Indirecta" de la Constitución, porque a esta última pueden
agregársele otros contenidos por medio de la incorporación de nuevos Tratados
Internacionales.
"Cabe reconocer francamente - dice Sagüés - que al darse categoría
constitucional a estos textos internacionales, la Constitución Argentina pasa a ser de
rígida a semirrígida, ya que el Congreso, por mayoría especial, puede retocarla en lo
concerniente a derechos humanos".
Y esto ya ocurrió durante el año 1997: ese año el Congreso de la Nación
sancionó la ley Nº 24.820 (B.O. del 29-V-97), que otorgó jerarquía constitucional a la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas en los
términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. Esta Convención había sido
aprobada en el año 1995 por ley 24.556, publicada el 18 de octubre de ese año.

( ) COLAUTTI, Carlos. Los tratados internacionales y la reforma de la Constitución.

32 ?

En El Derecho del 6-10-94.

( ) SAGÜES, Néstor P.: Los Tratados Internacionales cit.
33 ?
 Como consecuencia de ello, desde mayo de 1997 la Constitución Argentina pasó
a tener no diez sino once tratados y convenciones internacionales de jerarquía
constitucional.
Para gozar de la jerarquía constitucional, estos Tratados "requerirán del voto de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara", y necesitan un
doble trámite: primero deben ser aprobados por el Congreso por el procedimiento de
los tratados comunes. Posteriormente, deben ser nuevamente aprobados mediante una
votación de dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Juan Travieso (34) critica este sistema de doble votación. Sin embargo, creemos
que es correcto, pues la primera votación está referida sólo a la aprobación del Tratado,
y la segunda, para darle jerarquía constitucional. Es decir: son dos cosas distintas, que
tienen también trámites diferentes. Más aún: es posible que el legislador sólo quiera que
un tratado tenga la jerarquía del 1º párrafo: lo aprobará con trámite simple. Pero puede
ocurrir que, más tarde, quiera darle jerarquía constitucional: recién entonces lo volverá
a votar para otorgarle esta jerarquía superior y, en este caso, como está agregando
contenidos nada menos que a la Constitución Nacional, se requiere una mayoría
especial, agravada.

4. Los Tratados de Integración:

Esta cuarta categoría son los Tratados de Integración, que regula el art. 75 inc.
24. Su característica más importante es que transfieren competencias nacionales a
organismos supraestatales. A su vez, se dividen en dos sub especies, según que se
celebren con Estados de América Latina o con otros Estados, siguiendo trámites
diferentes.
Dice el inc. 24 (Corresponde al Congreso): "Aprobar tratados de integración
que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a
las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la
mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de
tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los
miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del
tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo".
Estos tratados de integración, para ser considerados tales, y tener una situación
especial, deben cumplir con algunos requisitos:
1) deben respetar condiciones de reciprocidad e igualdad.
2) deben asimismo respetar el orden democrático y los derechos humanos.
En cuanto al trámite que los mismos deben seguir para su aprobación, el
procedimiento será distinto, según cuáles sean los países con los que se realice dicha
integración. Hay que distinguir, entonces, si se celebran con Estados de Latinoamérica
o con otros Estados.
1) con Estados de Latinoamérica: en ese caso tienen un trámite más sencillo,
pues se aprueban en una sola etapa, por la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cámara.
2) con otros Estados: en tal caso el trámite es más complejo, pues deben pasar
por dos etapas en el Congreso de la Nación:
a) en la primera etapa, su conveniencia debe ser aprobada por la mayoría
absoluta de los presentes de cada Cámara. De esta forma, el Congreso declarará la
conveniencia o no de la aprobación del tratado.

( ) Ver: TRAVIESO, Juan: La Reforma Constitucional Argentina de 1994.

34 ?

(Relaciones entre Derecho Internacional, Derecho Interno y Derechos Humanos.- La

Ley, 1994-E-1318. pág. 1.324 y ss.
 b) si se cumplió con la primera etapa, 120 días más tarde del acto declarativo,
como mínimo, debe ser nuevamente aprobado, pero esta vez por la mayoría absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
En cuanto a su denuncia, estos Tratados de Integración también tienen un
trámite especial. Dice el mismo inciso, en su último párrafo: La denuncia de los
tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cámara.

5. Los Convenios Internacionales celebrados por las Provincias y por la

Ciudad de Buenos Aires:
Otra innovación interesante es la referida a la facultad que se reconoce a las
provincias y a la ciudad de Buenos Aires para celebrar convenios internacionales. Antes
de la Reforma, las Provincias no estaban facultadas para celebrarlos.
Desde nuestro punto de vista, con esto se altera en parte la forma de Estado
Federal, pues en éste sólo el Gobierno General puede celebrar tratados con el
extranjero. Con este tipo de tratados parecería darse un paso hacia la Confederación.
Ya Alberdi, en sus "Bases", sostenía que era "absurda y risible" la idea de que
las Provincias celebren Tratados Internacionales. La misma prevención tuvo la mayor
parte de la doctrina constitucional clásica argentina, como Joaquín V. González, Juan
A. González Calderón, Carlos M. Bidegain, y Jorge R. Vanossi.
Sin embargo, algunas constituciones federales lo admiten, bajo ciertas
condiciones, como las de Alemania Federal (art. 32, inc. 3); la de la ex Unión Soviética
(art. 80); y la de Suiza. Esta última, por ejemplo, en su art 9, dice: "Por excepción, los
cantones conservan el derecho de concertar con Estados extranjeros tratados sobre
materias relativas a la economía pública y a las relaciones de vecindad y de policía,
si bien estos tratados no podrán contener nada que se oponga a la Confederación o
a los derechos de otros cantones".
De la Guardia recuerda que desde los tiempos de Grocio, el "ius foederum et
tractatum" ha sido considerado una de los atributos esenciales de la personalidad
internacional. Consecuentemente, esta cláusula abre una puerta al reconocimiento de la
personalidad internacional de las Provincias (35). Señala también que desde el punto de
vista del derecho internacional, "se entiende por "tratado" un acuerdo internacional
celebrada entre Estados y regido por el derecho internacional" (Conv. Viena, art. 2.1.a).
Y se pregunta, entonces, si las Provincias argentinas, cuya carácter estatal en el plano
interno constitucional no puede discutirse, son Estados desde el punto de vista del
derecho internacional. Los acuerdos que firman, ¿son internacionales?; ¿están regidos
por el derecho internacional? (36).
Lo cierto es que el Artículo 124 - que es totalmente nuevo pues fue introducido
en la Reforma de 1994- dice: "Las provincias podrán crear regiones para el desarrollo
económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus
fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean
incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades
delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con conocimiento del
Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a
tal efecto.
Según esta norma, para que las Provincias celebren convenios internacionales
deben cumplir con las siguientes condiciones:
1.- Que no sean incompatibles con la política exterior de la Nación.
2.- Que no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal.
3.- Que no afecten el crédito público de la Nación.

( ) DE LA GUARDIA Ernesto: El nuevo texto constitucional y los tratados. El

35 ?

Derecho, 159-l088
( ) Op. cit. pág. 1089.
36 ?
4.- Que lo hagan con conocimiento del Congreso Nacional. En este tema la Reforma no
aclaró la vieja polémica sobre qué significa "conocimiento"; deberá seguirse, entonces,
con la clásica interpretación de que no implica "aprobación", sino sólo que se lo
notifique.
No queda claro, a nuestro entender, qué pasará en este tema con la ciudad de
Buenos Aires, pues dependerá del régimen que se establezca a tal efecto. No se
especifica si ese régimen será establecido por la ley que garantice los intereses del
Estado Federal a que se refiere el art. 129, o si lo podrá decidir la misma ciudad.
La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reconoce esta facultad
entre las atribuciones del jefe de Gobierno, en el art. 104, inc. 3: "Concluye y firma los
tratados, convenios y acuerdos internacionales e interjurisdiccionales. También
puede celebrar convenios ... con organismos internacionales ... en todos los casos con
aprobación de la Legislatura. Fomenta la instalación de sedes y delegaciones de
organismos del Mercosur e internacionales en la ciudad."

B.- Otras clasificaciones:

Como ya dijimos, los Tratados Internacionales en la Constitución Argentina se
pueden clasificar desde varios puntos de vista: 1. Según el Sujeto; 2. Según el Objeto;
3. Según su Relación con la Constitución; 4. Según su Jerarquía Constitucional.
1. Según el Sujeto: Desde este punto de vista, los Tratados se clasifican en dos
categorías: a) los que son celebrados por el Estado Federal Argentino; y b) los que
son celebrados por las Provincias Argentinas. De los primeros se ocupan los arts. 27,
31, 75 incs. 22 y 24, y 99 inc. 11. En cuanto a los segundos, el art. 124 atribuye a las
Provincias esa posibilidad.
2. Según el Objeto: Según esta perspectiva, de acuerdo con el contenido de los
Tratados Internacionales, se pueden clasificar en tres categorías: a) Generales o
Comunes: son los que están previstos en el primer párrafo del inciso 22 del art. 75 de la
Constitución. Son todos aquellos a los que la Constitución no les asigna una categoría
especial, es decir, los que no son ni de Derechos Humanos ni de Integración. Son la
inmensa mayoría de Tratados que celebra el país; tratan sobre los más diversos temas:
cuestiones de límites, de comercio, de intercambio cultural, etc..Incluye: 1) los que ya
estaban vigentes cuando se reformó la Constitución en 1994; suman centenares, y son
los que la Argentina ha venido celebrando desde el siglo pasado; y 2) los que se
aprueben en el futuro; b) de Derechos Humanos: generalmente son convenciones
internacionales a las que ha adherido la Argentina en distintas épocas. Se pueden
subdividir en cuatro especies: 1) que se enumeran en el segundo párrafo del inciso 22
del art. 75 de la Constitución, a los que la Argentina ya había adherido con anterioridad;
2) aquellos otros a los que también ha adherido la Argentina en distintos momentos,
pero que no se mencionan en el segundo párrafo del inciso 22 del art. 75 de la
Constitución; se los debe considerar incluídos en el primer párrafo del citado inciso 22
del art. 75; 3) los que se celebren con posterioridad a la entrada en vigencia de la
Reforma de 1994 y que, en función del tercer párrafo del inciso 22 del art. 75 de la
Constitución, se les otorgue jerarquía constitucional; y 4) los que se celebren con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Reforma de 1994, y que el legislador no
les otorgue jerarquía constitucional, por no haberse cumplido con el trámite
suplementario del tercer párrafo del inciso 22 del art. 75. c) de Integración: son los que
están previstos en el inc. 24 del art. 75 de la Constitución, y que se subdividen en: 1) los
que se celebren con países de América Latina, y 2) los que se celebren con países que
no integran América Latina.
3. Según su Relación con la Constitución: aquí podemos distinguir tres
categorías: a) los No Incorporados a la Constitución: son los del primer párrafo del
inc. 22 del art. 75; b) los Sí Incorporados a la Constitución: son los del segundo
párrafo del inc. 22 del art. 75; c) los que se incorporen a la Constitución con
posterioridad a la Reforma de 1994: según el contenido y el trámite que sigan pueden
estar incluídos en el primer o tercer párrafos del inc. 22, o los que se celebren de
conformidad con el inc. 24 del art. 75.
4. Según su Jerarquía Constitucional: desde este punto de vista, el tema es
más complejo, y merece un tratamiento especial, al que nos referiremos a continuación.
Por el momento, podemos comenzar por clasificarlos en dos categorías: a) Los que
tienen jerarquía superior a las leyes: están en el art. 75 inc. 22 (1º párrafo) y en el inc.
24; y b) los que "tienen jerarquía constitucional" pero "no derogan artículo alguno de
la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías por ella reconocidos": están en el art. 75 inc. 22 (2º y 3º
párrafos). Están en un nivel superior a los antes nombrados, pero por debajo de la
Constitución.
5. Tratados sobre Derechos Humanos, Bilaterales o Multilaterales y de
Integración: También es útil distinguir entre estas tres clases de Tratados
Internacionales:
1) Tratados sobre Derechos Humanos: están dirigidos a los individuos. Por
ejemplo: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención
Americana de Derechos Humanos, y todas las restantes convenciones del art. 75 inc. 22
de la Constitución.
2) Tratados Bilaterales o Multilaterales: se ocupan de las relaciones entre los
Estados. Por ejemplo: Tratados de Paz y Amistad, o de Alianzas o de Guerra.
3) Tratados de Integración: Establecen el camino a una fusión entre dos o más
Estados. Generalmente pasan por varias etapas: primero en lo Económico, después en lo
Político. Un ejemplo es el Mercosur.
Todo ello sin perjuicio de señalar que, con frecuencia, los Tratados suelen reunir
las características de dos o tres de esas categorías: pueden ser sobre relacines bilaterales,
que también reconocen Derechos a los individuos, y que avancen hacia un proceso de
integración.
Pero la distinción es útil para la Constitución Argentina, porque las tres
categorías están incorporadas:
1.- en la primera categoría está el art. 75 inc. 22, párrafos 2º y 3º, y el inc. 23.
2.- En la Segunda categoría está el art. 75 inc. 22, párrafo 1º.
3.- En la Tercera categoría está el art. 75 inc. 24.

5.- Jerarquía de los Tratados y del Derecho Internacional:

Una vez que se han determinado las distintas categorías de tratados que prevé la
Constitución, corresponde analizar la jerarquía que tiene cada uno de ellos.
Pero, como punto de partida, hay que recordar que la Constitución debe ser
interpretada en forma integral y orgánica, y todos los Tratados y Convenciones que se
celebren deberán respetar los principios de derecho público establecidos por la
Constitución. Los arts. 27 y 31 de la Constitución Nacional continúan en plena
vigencia; no fueron reformados por la convención constituyente, que por otra parte, no
estaba inhabilitada para modificarlos, según el art. 7 de la ley de convocatoria Nº
24.309.
En particular, debemos recordar al art. 27: "El Gobierno federal está obligado a
afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de
tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público
establecidos en esta Constitución".
Al decir el art. 27 que los tratados deben estar "en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en esta Constitución", nos está señalando con
claridad que la Constitución está sobre los tratados o, lo que es lo mismo, que éstos
están en un nivel jerárquico inferior a la Constitución.
La Reforma determina que los tratados, en general, tienen jerarquía superior a
las leyes. Esto no contradice ni el art. 27 ni el art. 31. Modifica sí, el orden anterior,
pues actualmente queda excluída la posición dualista. Sólo que ahora habrá que ver si
nos encontramos en el Monismo Absoluto o en el Relativo o Atenuado.
 Los tratados, en su conjunto, pasan a tener una jerarquía superior a las leyes.
Pero, como hay varias clases distintas de tratados, nos encontraremos que pasan a tener,
entre ellos mismos, distintos niveles jerárquicos en el ordenamiento jurídico argentino.
Como pauta general, Sagüés observa que, a partir de la Reforma de 1994 la
posición argentina no adhiere al monismo absoluto que, en el año 1992, adoptó la Corte
Suprema.
Dice este autor (37): "En resumen, difícilmente podría decirse ahora, con la
nitidez y la audacia de "Ekmekdjian c. Sofovich", que no pueden alegarse reglas de
derecho interno para evadir la ejecución de un compromiso internacional. De esta
perspectiva, pues, la reforma de 1994 importa un cierto freno a los avances monistas
registrados en la Corte Suprema, aunque ésta, desde luego, como intérprete final de la
constitución, bien podrá encauzar las nuevas reglas constitucionales con un ritmo más
acorde con las normas de la Convención de Viena sobre los tratados, que la Argentina
ha prometido respetar (ley 19.865), y que sólo en supuestos muy específicos permiten a
un Estado omitir la observancia de un instrumento internacional". Y agrega: "En
concreto, la Convención de Viena impide invocar las normas de derecho interno para
justificar el incumplimiento de un tratado (art. 27) salvo que se hubiere violado de
modo manifiesto normas de importancia fundamental de ese Derecho Interno,
concerniente a la competencia para celebrar tratados".
En definitiva, dice Sagüés que "la Reforma de 1994, parece afiliarse a una
postura monista al "constitucionalizar" una serie de convenciones o acuerdos
internacionales, declarar que los tratados son superiores a las leyes, y habilitar procesos
de transferencias de competencias locales a entes supraestatales (art. 75, incs. 22 y 24),
pero de hecho está diciendo que ello ocurre por la propia voluntad del constituyente
nacional, y del modo en que éste lo planifica (esto es, bajo una serie de limitaciones y
presupuestos, de fondo y de forma, que ya hemos descrito)".
Lo cierto es que, mientras la Convención de Viena no establece categorías o
jerarquías entre los tratados, la Constitución Argentina distingue muchas clases. Y los
Tratados, de acuerdo con esas categorías que enumeramos anteriormente, tienen
diferentes jerarquías (38).
Para el análisis de la Jerarquía de los tratados, utilizaremos la clasificación
general que hicimos anteriormente: 1. Tratados Comunes y Concordatos; 2.
Convenciones, Tratados y Declaraciones explícitamente citados por la
Constitución, en materia de Derechos Humanos; 3. Tratados y Convenciones sobre
Derechos Humanos que se celebren en el futuro; 4. Tratados de Integración; y 5.
Convenios Internacionales celebrados por las Provincias o por la Ciudad de
Buenos Aires.

1. Los Tratados Comunes y Concordatos:

Los que habíamos catalogado como Tratados Comunes y Concordatos, es decir
la primera categoría que clasificamos, los tratados concluídos con las demás naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede, de éstos se
dice que tienen jerarquía superior a las leyes.
Recordemos, ante todo, que el despacho de mayoría de la Comisión de
Integración y Tratados Internacionales, que elevó a la Comisión Redactora, decía que
"Los Tratados Internacionales tienen jerarquía superior a las leyes y a las otras
( ) SAGÜES, Néstor P.: Los Tratados Internacionales en la Reforma Constitucional
37 ?

Argentina de 1994 citado.

( ) Algunos autores realizan su clasificación de los Tratados Internacionales
38 ?

fundándose precisamente en su jerarquía. Así, por ejemplo, Barroso plantea la

existencia de tres niveles de Tratados: 1. Jerarquía Supraconstitucional; 2. Jerarquía
Constitucional; y 3. Jerarquía Infraconstitucional. Ver: BARROSO, Fernando: La
Supremacía y la Reforma Constitucional: El problema de los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos.- El Derecho 163-925.
disposiciones del derecho interno". Tal redacción parecía referirse no sólo a las leyes
sino también a la Constitución. Es decir, que según el mismo la Constitución
Argentina habría adherido no al monismo atenuado, sino al absoluto: la Constitución
habría dejado de ser la Ley Suprema, y quedaría subordinada a los Tratados
Internacionales.
La circunstancia de que esa redacción no haya prosperado, y que se haya
suprimido ese párrafo "y a las otras disposiciones del derecho interno", parece dejar
muy en claro que el Constituyente ubica a los tratados en análisis con una jerarquía
inferior a la Constitución.

2. Las Convenciones, Tratados y Declaraciones explícitamente citados por

la Constitución, en materia de Derechos Humanos:
Este es el aspecto más complejo de los Tratados Internacionales, pues dice la
Constitución a su respecto que tienen jerarquía constitucional, por lo que habrá que
analizar el significado de esos términos para saber si quedan en contradicción con los
arts. 27 y 31.
Como punto de partida, podemos observar que son los que el constituyente
considera más importantes, pues les otorga la máxima jerarquía. Así dice que "en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios
de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su
caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cámara".
También aquí debemos recordar que el despacho de mayoría de la Comisión de
Integración y Tratados Internacionales, que elevó a la Comisión Redactora, decía que
"Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados tienen jerarquía
constitucional, y los derechos, libertades y garantías que consagran se presumen
operativos. Sólo podrán ser denunciadas con la mayoría de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara. Los derechos, libertades y garantías
consagradas por esta Constitución, los Tratados Internacionales, la legislación y
las demás disposiciones del derecho interno se interpretan de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los
Derechos y los Deberes del Hombre y los Tratados Internacionales de derechos
humanos ratificados. En todos los casos se aplicará la norma de tutela más
favorable".
Advertimos así dos diferencias importantes entre el citado despacho de mayoría
de la Comisión de Integración y Tratados Internacionales, y el texto que aprobó la
Convención Constituyente: en el texto que tenemos vigente se suprimió la frase que
dice que los derechos, libertades y garantías que consagran (tales Tratados) se
presumen operativos. El hecho de que se haya suprimido el texto que subrayamos
parece indicar que no se presumen operativos.
La otra diferencia importante es que la Constitución tal como quedó aprobada,
suprimió el mandato de que, tanto la Constitución como los Tratados Internacionales
como la legislación y las demás disposiciones del derecho interno se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración
Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre y los Tratados Internacionales de
derechos humanos ratificados.
Pero lo más significativo a los efectos de determinar el nivel jerárquico de tales
Tratados y Convenciones enumerados, es que la Constitución ahora dice que los
mismos, si bien tienen "jerarquía constitucional", ello es "en las condiciones de su
vigencia" y que "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución"
"y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos".
Son tres limitaciones importantes respecto de la "jerarquía constitucional" de
estas normas internacionales: 1) tienen tal "jerarquía constitucional" sólo "en las
condiciones de su vigencia", es decir, con las reservas que en su momento haya
efectuado la República Argentina. 2) lo más importante, es que "no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución", y, para mayor claridad aún, 3) sólo
"deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos".
Estas diferencias entre el despacho de mayoría de la Comisión de Integración y
Tratados Internacionales, y el texto que aprobó la Convención Constituyente nos parece
que son decisivas, en cuanto a que el Constituyente no avaló el monismo absoluto o
extremo que se había propiciado por la citada Comisión, y ello nos permite descartar de
la Constitución que tenemos vigente, tal posición de extremada supremacía del Derecho
Internacional.
Podemos concluir, así, que estos documentos del segundo párrafo del inc. 22 no
tienen jerarquía igual a la Constitución.
Por el contrario: están subordinados a la Constitución por tres motivos:
1) Aquellos instrumentos poseen rango constitucional "en las condiciones de su
vigencia". Habrá pues que tener en cuenta las reservas y declaraciones con que fueron
aprobados o ratificados por Argentina, en cada caso particular.
2) Además, "no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución", es decir que quedan por debajo de los mismos.
3) Deben entenderse sólo como complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos.
Sin embargo, aquí nos encontramos con algunas dudas en cuanto a su jerarquía,
de la que nos ocuparemos más adelante: estos Tratados Internacionales "no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución". Pero: 1) ¿A qué primera
parte se refiere?; 2) no derogan ningún artículo (¿pero sí los principios?); 3) una cosa
es la 1ª Parte de la Constitución y otra cuando es la 2ª Parte: en este último caso,
parecería que prevalece el Tratado.

3. Los Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos a celebrarse con

posterioridad a 1994:
Ya vimos anteriormente que son los contemplados en el art. 75 inc. 22, 3º
párrafo de la Constitución Nacional: tratados y convenciones sobre derechos humanos
que no están incluídos en el segundo párrafo, pero que se aprueben en el futuro.
Desde el punto de vista de su jerarquía, estos Tratados y Convenciones nos
presentan una duda: ¿tienen la misma que los del segundo párrafo? Parecería que la
intención del constituyente es que así sea, pues dice que, si cumplen con el requisito de
una segunda aprobación con el "voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cámara" pasarán a "gozar de la jerarquía constitucional". Es decir
que, cuando hayan cumplido con los requisitos del 3º párrafo, tendrán las mismas
características y jerarquía que los del segundo párrafo.
Sin embargo, debemos advertir que en esta tercera categoría de Tratados y
Convenciones no existen las tres limitaciones que habíamos destacado para los del
segundo párrafo: no se dice que ello sea sólo "en las condiciones de su vigencia", es
decir, con las reservas que en su momento haya efectuado la República Argentina; ni
que no deroguen artículo alguno de la primera parte de esta Constitución; ni que
sólo deban entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos.
Creemos que el texto no tiene la precisión y claridad que hubiera requerido.
Pero entendemos que debe equiparárselo con los que están enumerados en el segundo
párrafo, pues parece ser la intención del constituyente, y porque sería absurdo que estos
documentos incorporados por los Poderes Constituídos tengan mayor jerarquía que los
que menciona expresamente el Poder Constituyente en el párrafo anterior (39).

( ) Barroso propone que para este tipo de Tratados el Congreso realice un control de
39 ?

constitucionalidad preventivo "que vincule en su decisión a los tribunales; previa

consulta a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que formule los reparos
 Además, si no se interpretara así, creemos que este tercer párrafo del art. 75 inc,
22 podría ser peligroso, porque podría ocurrir que en el futuro se incorporen Tratados
que estuvieran en contradicción con derechos o principios básicos de la Constitución.

4. Los Tratados de Integración:

Ya vimos que se trata aquí de los Tratados que transfieren competencias
nacionales a organismos supraestatales, así sean los celebrados con países
latinoamericanos o con otros Estados, aludidos en el art. 75, inc. 24 de la Constitución.
De conformidad con la Reforma, los Tratados de Integración tienen una
situación distinta y especial con respecto a los demás tratados, porque permiten el
proceso de integración, y delegan atribuciones, competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales.
Merced a ese traspaso - como dice Sagüés - el órgano supranacional puede dictar
normas o sentencias aplicables directamente a la Argentina, sin la concurrencia de la
voluntad de ésta. "Un caso evidente es el de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que según el Pacto de San José de Costa Rica está habilitada para invalidar
decisiones de los organismos nacionales (art. 63 del Pacto). Por ello, por ejemplo, en
sentido preciso la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dejado de ser
"Suprema"(40).
En cuanto a la jerarquía de estos Tratados, la Constitución dice que, si cumplen
con los requisitos exigidos, "las normas dictadas en su consecuencia tienen
jerarquía superior a las leyes".
Aquí cabe realizar dos observaciones: la primera es que estos tratados de
integración tienen un nivel jerárquico superior a la propia Constitución. En efecto:
en la medida que permite que el Tratado delegue "competencias y jurisdicción a
organizaciones supraestatales", coloca a los órganos del Gobierno Federal Argentino
subordinados a tales organizaciones supraestatales. En lo referido a la Parte Orgánica de
la Constitución, los órganos que ésta establece - Congreso, Poder Ejecutivo y Corte
Suprema - ocupan un segundo lugar, están subordinados a los supraestatales.
Y la segunda observación es que lo que tiene "jerarquía superior a las leyes" no
son los tratados en sí, sino "las normas dictadas en su consecuencia". Eso significa
que las de carácter legislativo son superiores a las leyes del Congreso, y las decisiciones
de órganos jurisdiccionales supraestatales deben ser acatadas por nuestra Corte Suprema
Nacional.
Estas "normas dictadas por organizaciones supraestatales", Dromi las explica
diciendo que son como consecuencia de que ahora hay una doble soberanía, una hacia
adentro, en el concepto clásico, en versión de los nacionalismos, y otra hacia "afuera,
integrada, participada, el concepto moderno, en versión de los internacionalismos,
porque en esos organismos supranacionales somos parte, tenemos una alícuota de la
soberanía participada"(41).
El delegante - dice el mismo autor - es el Estado Argentino, mientras que el
delegatario sólo pueden serlo las organizaciones supraestatales. En cambio, no
puede serlo un Estado extranjero, sino una organización, una institución supraestatal de
la cual la Nación Argentina forme parte. Y agrega: "La supremacía de ellas respecto de
las leyes nacionales es para darle estabilidad y seguridad jurídica a la integración" (42).

jurídicos pertinentes al Tratado Internacional a constitucionalizarse. Ver: BARROSO,

Fernando: La Supremacía y la Reforma Constitucional: El problema de los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos. El Derecho 163-927.
( ) SAGÜES, Néstor Pedro: "Jurisdicción internacional y jurisdicción nacional. A
40 ?

propósito del pacto de San José de Costa Rica", en LA LEY, 1986-B- 1015.
( ) DROMI, Roberto: Derecho Administrativo. Buenos Aires, Ediciones Ciudad
41 ?

Argentina, 1995. pág. 179.

( ) Loc. cit.
42 ?
 Debe advertirse que el art. 75 inc. 24 no coloca a algún órgano supranacional
por sobre la Constitución y los órganos del Gobierno Nacional, sino que habilita al
Congreso a hacerlo.
Lo cierto es que esas estructuras supranacionales establecerán normas,
resolverán conflictos, dictarán sentencias, etc., que estarán en otro nivel respecto de las
instituciones que detentan el monopolio legislativo y jurisdiccional, esto es el Congreso
y el Poder Judicial de la Nación(43).
Además, habrá un Parlamento u órgano legislativo supranacional que dictará
normas obligatorias, y las disposiciones del sistema supranacional de integración no
serán objeto de recurso ante los tribunales nacionales con monopolio jurisdiccional,
como sucedía antes de la reforma (44).

5. Los Tratados de Integración en las Constituciones del MERCOSUR:

También en esto resulta de interés ver qué dicen las constituciones de los
restantes países que integran el MERCOSUR.
La Constitución del Brasil, en su art. 4, Parágrafo único, dice: "A República
Federativa do Brasil buscará a integração econõmica, política social e cultural dos
povos da América Latina visando à formação de uma comunidade latino-americana de
nações".
La Constitución de Paraguay, en el art. 145, expresa: "La República del
Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurídico
supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la
justicia, de la cooperación, y del desarrollo, en lo político, económico, social y
cultural". Para ello se necesita la mayoría absoluta del Poder Legislativo.
A su vez, la Constitución de Uruguay, en el art. 6 segunda parte, dice: "La
República procurará la integración social y económica de los Estados
Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus
productos y materias primas. Asimismo, propenderá a la efectiva complementación de
sus servicios públicos".
Es decir que, actualmente, todos los países del MERCOSUR tienen previstas
estas clásulas de integración.

6. Los Convenios Internacionales celebrados por las Provincias y por la

Ciudad de Buenos Aires:
Ya vimos que, en una quinta categoría de Tratados Internacionales, el Artículo
124 de la Constitución permite a las provincias "celebrar convenios internacionales en
tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las
facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación; con
conocimiento del Congreso Nacional".
Aquí la Constitución Nacional no dice nada en cuanto a la jerarquía de dichos
tratados, porque esto deberá ser establecido por la respectiva Constitución Provincial.
Al Estado Federal Argentino le interesa que se cumplan las condiciones del art. 124, y,
obviamente, todas las restantes normas referidas a la supremacía del orden Federal
sobre el Provincial (arts. 31, 123, 5, 6, 126). Es decir, que estén subordinados al orden
jurídico federal. En la medida que todo ello esté cumplido, queda en la órbita local
determinar si esos Tratados celebrados por la Provincia están por encima o por debajo
de la legislación provincial.
Más discutible sería, en nuestra opinión, si ese tratado celebrado por una
Provincia se colocara sobre la Constitución Local, pues allí aparecería la duda sobre si
no se estarían violando los arts. 123 y 5 de la Constitución Nacional.

( ).Ver: TRAVIESO, Juan: La Reforma Constitucional Argentina de 1994. cit.

43 ?

( ) TRAVIESO, Juan: La Reforma Constitucional Argentina de 1994. cit.

44 ?
 En la práctica, no tenemos noticia que alguna Provincia, desde la entrada en
vigencia de la Reforma de 1994, haya ejercido este Derecho que le confiere la
Constitución Federal.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su ya citado art. 104, inc. 3,
no determina la jerarquía que tendrán esas Convenciones, Tratados y Acuerdos
Internacionales, para cuya firma faculta al Jefe de Gobierno.

6.- Esquema de la Clasificación de los Tratados Internacionales

Podríamos sintetizar las clasificaciones efectuadas anteriormente, según el
siguiente esquema:

1.- Clasificación general de los Tratados Internacionales:

1. Los Tratados Comunes y Concordatos;
2. Las Convenciones, Tratados y Declaraciones explícitamente citados por la
Constitución, en materia de Derechos Humanos;
3. Los Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos a celebrarse con
posterioridad a 1994;
4. Los Tratados de Integración;
5. Los Convenios Internacionales celebrados por las Provincias o por la Ciudad de
Buenos Aires.

2.- Clasificación según el Sujeto:

1. Por el Estado Federal
2. Por las Provincias

3.- Clasificación según el Objeto:

a) Generales o Comunes
1) los que ya estaban vigentes en 1994
2) los que se aprueben en el futuro
b) de Derechos Humanos:
1) enumerados en el segundo párrafo del inciso 22
2) no enumerados en el segundo párrafo del inciso 22
3) posteriores a la Reforma de 1994, Con Jerarquía Constitucional
4) posteriores a la Reforma de 1994, Sin Jerarquía Constitucional
c) de Integración:
1) con países de América Latina
2) con países No de América Latina

4.- Clasificación según su Relación con la Constitución:

1. No Incorporados a la Constitución
2. Si Incorporados a la Constitución
3. Que se Incorporen después de la Reforma de 1994

5.- Clasificación según su Jerarquía Constitucional:

1. Que tienen jerarquía superior a las leyes
2. Que tienen jerarquía constitucional
3. Tratados de Integración que reconozcan Organos Supraestatales

7.- Otras Normas sobre jerarquía de los Tratados

Además de las normas citadas, hay otras que corroboran lo antes expuesto, pero
también hay algunas que traen dudas respecto del orden que ocupan los tratados, y que
parecen contradecirlos. Así vemos entre las primeras al art. 43 de la Constitución que,
al hacer referencia al Amparo, establece que protege el cumplimiento de las normas en
el mismo orden a que aludiérmos anteriormente: 1º) Constitución; 2º) Tratados; y 3º)
Leyes. En cambio, el art. 86, al referirse al Defensor del Pueblo, determina que "Su
misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías
e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes". Como puede observarse, coloca
en primer lugar a la Constitución y en segundo a las leyes, pero no menciona siquiera a
los tratados y convenciones.

8.- Nuevos Aspectos de la Supremacía Constitucional

Hasta la Reforma de 1994 la supremacía en nuestro orden jurídico tenía dos
perspectivas: 1) la Supremacía Dentro del Orden Federal: arts. 31 (1ª parte); 27; 28; y
99 inc. 2 (en su numeración actual; antes 86 inc. 2). 2) la Supremacía del Orden Federal
Sobre el local o Provincial: arts. 31 (2ª parte); 123 (en su numeración actual; antes
106); 5; 6; y 23.
A partir de la Reforma de 1994 debe agregarse otra doble clasificación de la
supremacía constitucional: A) supremacía de los Derechos y Garantías; B) supremacía
de los órganos de Gobierno.
A) Supremacía de los Derechos y Garantías:
Desde este primer punto de vista, es decir de las Declaraciones, Derechos y
Garantías, el orden jerárquico de las normas es:
1º) La norma suprema, la que está en la cumbre de la pirámide jurídica, es la
Primera Parte de la Constitución: los arts. 1 a 43 inclusive. Aclaremos que no está claro
cuál es la Primera Parte de la Constitución; porque cuando se reformó la Ley
Suprema, esa "Primera Parte" comprendía sólo los actuales arts. 1 a 35. Fue el mismo
Constituyente Reformador el que agregó un Segundo Capítulo a esa "Primera Parte",
los actuales arts. 36 a 43. El tema se ha discutido, pero nos inclinamos por la opinión
que incluye tanto el Primero como el Segundo Capítulos de la Primera Parte.
Hecha esa aclaración, toda la Primera Parte es la norma suprema. Ello surge, no
sólo del art. 31, sino del art. 75 inc. 22 - 2º párrafo, tal como vimos anteriormente,
2º) En segundo lugar, los tratados y convenciones sobre Derechos Humanos
mencionados en el art. 75 inc. 22, 2º y 3º párrafos. Están subordinados a la 1ª Parte de
la Constitución, según dice el 2º párrafo, y se deduce del 3º.
3º) En tercer término, los tratados comunes del art. 75 inc. 22 (1º párrafo), y
las normas emanadas de los órganos supranacionales surgidos de los tratados de
integración (art. 75 inc. 24). Ya dijimos que tales tratados de integración pueden
delegar "competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales". Esos órganos
supraestatales pueden ser internacionales o del propio Gobierno Argentino.
4º) Y, en cuarto término, las Leyes que dicte el Congreso de la Nación (art. 28
de la Constitución).
En síntesis: Esquematizando la Supremacía de los Derechos y Garantías, el
orden jerárquico sería:
1º. La 1ª Parte de la Constitución: los arts. 1 a 43 inclusive.
2º. Los tratados y convenciones sobre Derechos Humanos enumerados en el inc.
22, (2º párrafo), y los que se incorporen en el futuro (3º párrafo).
3º. Los tratados comunes del art. 75 inc. 22 1º párrafo, y las normas emanadas
de los órganos supranacionales surgidos de los tratados de integración (art. 75 inc. 24).
4º.- Las Leyes que dicte el Congreso.

B) Supremacía de los órganos de Gobierno:

Este es un aspecto totalmente nuevo porque, hasta la Reforma de 1994 la
Constitución no preveía la existencia de órganos "supraestatales". Aunque debemos
aclarar que tales órganos estaban reconocidos, incluso su competencia, en los Pactos y
Convenciones a los que había adherido la Argentina. Sin embargo, reitero, la
Constitución no reconocía esta incorporación de órganos "supraestatales", o
supranacionales.
El orden jerárquico, entonces, de los órganos de Gobierno reconocidos en
nuestra Constitución es el siguiente:
 1º.- Los órganos "supraestatales", sean internacionales o nacionales, que surjan
de los tratados de integración (art. 75 inc. 24).
2º.- Los órganos de la 2ª Parte de la Constitución, la Parte Orgánica, es decir
los órganos del Gobierno Federal Argentino: el Congreso, el Poder Ejecutivo y la Corte
Suprema Nacional.

9.- Síntesis sobre la Supremacía de los Tratados Internacionales

Lo primero que tenemos que señalar es que, a partir de la Reforma de 1994, los
conceptos de supremacía y jerarquía constitucional han quedado - como dice Barroso -
bastante vapuleados y "no tienen la formulación técnica más precisa" (45).
No obstante ello, sintetizando la situación de los Tratados Internacionales en el
ordenamiento jurídico argentino, podríamos llegar a la siguiente conclusión:
1º) Como principio, puede decirse que todos los tratados tienen jerarquía
superior a las leyes: art. 75 inc. 22 - 1º párrafo.
2º) Algunos Tratados Internacionales, los de Derechos Humanos, tienen, en
principio, jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 - 2º párrafo), pero en la práctica, son
inferiores, porque están por debajo de la primera parte de la Constitución.
3º) En el futuro, podrá haber otros tratados que también tengan jerarquía
constitucional, siempre que cumplan con lo establecido en el art. 75 inc. 22 - 3º párrafo.
En la práctica, esto ya ocurrió.
4º) Los Tratados de Integración tienen jerarquía superior a las leyes: pero al
admitir órganos por sobre la Constitución, se colocan también por sobre ésta (art. 75
inc. 24).
En síntesis: creemos que, después de la Reforma de 1994, la Constitución puede
ser encuadrada dentro de la posición del monismo relativo. Sin embargo, uno de los
constitucionalistas que integraron la Convención Constituyente de 1994 sostiene que la
Argentina continúa siendo dualista 46
10.- Distinta protección constitucional de algunos derechos:
Ya hemos visto que los Derechos de la Primera Parte gozan de mayor protección
que los de la Segunda Parte. Porque estos últimos pueden ser modificados por los
Tratados y Convenciones sobre Derechos Humanos, pero no los de la Primera Parte.
Podría ocurrir, entonces, que algunos de los sectores protegidos en la Segunda Parte -
por ejemplo, los indígenas (art. 75 inc. 17) - se vieran perjudicados por tratados que en
el futuro celebre la Argentina; que las cláusulas de ese tratado sean beneficiosas para los
indígenas de otros países, pero perjudiquen a los de Argentina.
Otro tanto podría ocurrir con las "acciones positivas" en favor "de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad" (art. 75 inc. 23).
Barroso opina que las normas de la 2ª parte de la Constitución sólo son válidas
si no se oponen a algún artículo de los Tratados Internacionales del art. 75 inc. 22,
siempre que estos a su vez no se opongan a algún artículo de la 1ª parte. "Esto es tan así
que - dice - en caso de haber querido el constituyente la adecuación de la normativa de
los tratados internacionales expresos respecto de "toda" la Constitución textual, no se
hubiese molestado en incluir los párrafos 2º y 3º del art. 75 inc. 22 C.N.; pues, para ello
le bastaba la genérica vigencia del art. 27 C.N., aún subsistente, y la pauta del primer
párrafo del inc. 22 del art. 75 C.N.. Una norma tan excesivamente específica como lo es
el art. 75 inc. 22 en su 2º y 3º párrafo no puede ser desconocida, salvo alegando la
irracionalidad del constituyente". (El subrayado nos pertenece) (47).

( ) BARROSO, Fernando: La Supremacía y la Reforma Constitucional, citado, pág.

45 ?

927.
( ) QUIROGA LAVIE, Humberto: Lecciones de Derecho Constitucional. Buenos
46 ?

Aires, Depalma, 1996: págs. 53 y 113

( ) BARROSO, Fernando: La Supremacía y la Reforma Constitucional citado, págs.
47 ?

926/27.
 Otro problema: por medio de Tratados Internacionales puede modificarse la
Segunda parte de la Constitución. Y en la práctica así se hace, por ejemplo, con la
Jurisdicción y Competencia de la Corte Suprema, que deja de ser la última instancia.
Todo ello producirá innovaciones en cuanto a la aplicabilidad práctica de los Derechos
y Garantías, que ahora podrán ser interpretados por otros órganos superiores a los que
establece la Constitución Argentina.
También puede modificarse la primera parte de la Constitución, con la inclusión
de otros Tratados Internacionales, aunque, en este caso, la Reforma no podría consistir
en derogar alguno de los Derechos o Garantías allí incluídos, sino sólo en agregar otros
nuevos.

11.- Síntesis Final

Podríamos resumir el tema de la interpretación de los Tratados Internacionales
señalando que en la actualidad tiene mayor significación que antes, porque la poca
claridad de la Reforma Constitucional de 1994 hace que la labor de la doctrina y la
Jurisprudencia ahora sea más importante, para aclarar y coordinar las distintas cláusulas
no sólo de la Constitución sino también de las convenciones internacionales que han
sido incorporadas.
Creemos que los Derechos Individuales que incorporaron al texto constitucional
los ocho tratados, dos declaraciones y un protocolo facultativo, tienen poca ventaja
práctica. Además, la enumeración es incompleta, porque ha dejado fuera otros
Tratados y Convenciones importantes, como la Convención sobre imprescriptibilidad
sobre crímenes de guerra y de lesa humanidad, entre otros.
Lo cierto es que estamos en un proceso de descodificación del Derecho
Constitucional por la inserción de normas internacionales dispersas. Entiendo que se
hace necesario volverlo a codificar, sistematizando todas esas normas. Una forma sería
seleccionar los derechos y las garantías que se encuentran en los Tratados y
Convenciones Internacionales, incluir en la Constitución aquéllos que que no están o
que la amplían, y excluir todas aquéllas normas que reiteran derechos claramente
consagrados.
Finalmente, debemos advertir que, como consecuencia del nuevo sistema sobre
Tratados Internacionales, al establecer la posibilidad futura de incluir otros documentos
en la nómina, se ha introducido un nuevo sistema de Reforma Constitucional, porque se
podrán realizar reformas al margen del procedimiento del art. 30 de la Constitución.
Es así como el Congreso, concurrentemente con el Poder Ejecutivo, puede, por
medio de mayorías calificadas, incluir nuevos tratados de derechos humanos, o bien
excluir algunos de los que están enumerados actualmente, por la vía de la denuncia.
Esta posibilidad de inclusión o exclusión de Derechos y Garantías, sin la
convocatoria al pueblo, para que manifieste su opinión por medio de una Convención
Constituyente, induce a cuestionar si la Constitución Argentina permanece en su
condición de Constitución rígida, de acuerdo con lo establecido en su art. 30.
Desde nuestro punto de vista, creemos que es peligroso el sistema que ha
adoptado el Constituyente, con la posibilidad de incorporación futura de nuevos
tratados, su consiguiente semipetrificación, y los procedimientos para su Reforma o
Denuncia, porque todo ello subvierte el sistema constitucional, que tiene, como uno de
sus principales fundamentos, la diferenciación del Poder Constituyente respecto de los
Poderes Constituídos. Ahora, estos últimos, - el Congreso y el Poder Ejecutivo - van a
disponer también del Poder Constituyente porque, por medio de la incorporación de
nuevos Tratados o Convenciones Internacionales, o por la denuncia de los Tratados,
Declaraciones y Convenciones ya incorporados, pueden reformar la Constitución.
Y debemos recordar que no sólo el Congreso puede reformar la Constitución sin
convocar al pueblo. También puede hacerlo el Poder Ejecutivo. La actuación de este
último puede ser decisiva e incluso modificar el contenido de un Tratados
Constitucional, a través de una interpretación. Así ocurrió con la Convención
Americana de Derechos Humanos que fue sancionada por el Congreso el 1/3/84;
promulgada por el Poder Ejecutivo el 19/3/84; publicada el 27/3/84; e interpretada por
decreto del Poder Ejecutivo el 14 de agosto del mismo año, es decir casi 5 meses
después de haber sido incluso publicada.
 BIBLIOGRAFIA

AJA ESPIL, Jorge A.: La Supremacía Constitucional luego de la Reforma de 1994.-

Buenos Aires, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,
1996. (Separata)
BADENI, Gregorio: Reforma Constitucional e Instituciones Políticas. Buenos Aires,
Ad-Hoc, 1994.
BARROSO, Fernando: La Supremacía y la Reforma Constitucional: El problema de
los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.- El Derecho 163-925.
BIDART CAMPOS, German J.: Tratado Elemental de Derecho Constitucional
Argentino.- Buenos Aires, Ediar, 1986 en adelante. Volumen III.
COLAUTTI, Carlos. Los tratados internacionales y la reforma de la Constitución. En
El Derecho del 6-10-94.
DARANAS PELAEZ, Mariano. Las Constituciones Europeas. (Colección de todas las
constituciones de los países europeos vigentes al año 1979) Madrid, Editora Nacional,
1979. Tomos I y II.
DE LA GUARDIA Ernesto: El nuevo texto constitucional y los tratados. El Derecho,
159-l085.
DREYSIN DE KLOR, Adriana y SARACHO CORNET, Teresita: La Eficacia de
las Sentencias en un Espacio Integrado. La Ley, 15-3-96
DROMI, Roberto: Derecho Administrativo. Buenos Aires, Ediciones Ciudad
Argentina, 1995. pág. 179.
DULITZKY, Ariel: La Jerarquía Constitucional de los Tratados de Derechos Humanos
en la Nueva Constitución Argentina.- El Derecho 163-947.
GONZALEZ CALDERON, Juan A.: Curso de Derecho Constitucional. Buenos
Aires, G.Kraft, 1960.
JIMENEZ, Eduardo P.: El principio de la supremacía constitucional luego de la
Reforma a la Constitución Nacional, en 1994. En Boletín Informativo de la Asociación
Argentina de Derecho Constitucional, Nº 113
JIMENEZ, Eduardo P.: Las Reglas de Supremacía Constitucional luego de la
Reforma Constitucional de 1.994: los Tratados sobre Derechos Humanos como pauta
interpretativa obligatoria dirigida a los Poderes Públicos.- El Derecho 163-906.
MAYON, Carlos Alberto: Algunas consideraciones sobre la ley 24.309 que declaró la
necesidad de la reforma de la Constitución Nacional y lo resuelto por la Corte Suprema
de la Nación en el caso "Polino". En: Revista del Colegio de Abogados de La Plata,
Año XXXIV, Nº 55, La Plata, julio - diciembre de 1994.- págs. 81 á 119.
RAMELLA, Pablo: Derecho Constitucional. 1ª edición, Buenos Aires, 1960.
RAMIREZ CALVO, Ricardo: La Constitución Reformada y los Tratados
Internacionales.- La Ley, 1995-B-779.
SAGÜES, Néstor Pedro: "Jurisdicción internacional y jurisdicción nacional. A
propósito del pacto de San José de Costa Rica", en LA LEY, 1986-B- 1015.
SAGÜES, Néstor P.: Los Tratados Internacionales en la Reforma Constitucional
Argentina de 1994.- La Ley-1994-E-1036 y ss.
TRAVIESO, Juan: La Reforma Constitucional Argentina de 1994. (Relaciones entre
Derecho Internacional, Derecho Interno y Derechos Humanos.- La Ley, 1994-E-1318.
VANOSSI, Jorge Reinaldo A.: Régimen Constitucional de los Tratados.- Buenos
Aires, Editorial El Coloquio, 1969.
VANOSSI, Jorge Reinaldo: Teoría Constitucional. Buenos Aires, Depalma, 1975,
1976.- Tomos I y II.