서울법학원 2023대비 행정법 기본강의 타 국가고시 쟁점연습 도 승 하 평가사

행정법 기본강의 타 국가고시 기출사례 쟁점 연습 2

- 행정입법 -

1. 법규명령형식의 행정규칙(법적성질 및 구제수단)

2. 법령보충적 행정규칙의 법적성질

3. 법령보충적 행정규칙의 법적성질(+처분성 논의)

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【문제1】2014년 제3회 변호사시험(법규명령형식의 행정규칙)

갑은 2013.3.15. 전 영업주인 을로부터 등록대상 석유판매업인 주유소의 사업 일체를 양수

받고 잔금지급액에 다소 이견이 있는 상태에서, 2013.3.28. 석유 및 석유대체연료 사업법
제10조 제3항에 따라 관할 행정청인 A시장에게 성명, 주소, 및 대표자 등의 변경등록을 한
후 2013.4.5.부터 ‘유정주유소’라는 상호로 석유판매업을 영위하고 있다.
그런데 A시장이 2013.5.7. 간할구역 내 주유소의 휘발유 시료를 채취하여 한국석유관리원
에 위탁하여 검사한 결과 ‘유정주유소’와 인근 ‘사원주유소’에서 취급하는 휘발유에 경유가
1%정도 혼합된 것으로 밝혀졌다.
한편, A시장은 취임과 동시에 “A시 관할구역 내에서 유사석유를 판매하다가 단속되는 주유
소는 예외없이 등록을 취소하여 주민들이 믿고 주유소를 이용하도록 만들겠다”라고 공개적
으로 밝힌 바 있다. 이에 A시장은 2013.6.7. 갑에 대하여 청문 절차를 거치지 아니한 채 법
제13조 제3항 제12호에 따라 석유판매업등록을 취소하는 처분(이하 ‘당초처분’)을 하였고,
갑은 그 다음 날 처분이 있음을 알게 되었다.
갑은 당초처분에 불복하여 2013.8.23. 행정심판을 청구하였으며, 행정심판위원회는
2013.10.4. 당초처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라는 이유로 당초처분을
사업정지 3개월로 변경하라는 내용의 변경명령재결을 하였고, 그 재결서는 그날 갑에게 송
달되었다. 그렇게 되자, A시장은 청문 절차를 실시한 후 2013.10.25. 당초처분을 사업정지
3개월로 변경한다는 내용의 처분(이하 ‘변경처분’)을 하였고, 그 처분서는 다음날 갑에게 직
접 송달되었다.
그런데 갑은 “유정주유소는 X정유사로부터 직접 석유제품을 공급받고, 공급받은 석유제품을
그대로 판매하였으며, 상원주유소도 마찬가지로 X정유사로부터 직접 석유제품을 구입하여
판매하였는데 그 규모와 판매량이 유사한데다가 갑과 동일하게 1회 위반임에도 상원주유소
에 대하여는 사업정지 15일에 그치는 처분을 내렸다. 또한 2013.5. 초순경에 주유소 지하
에 있는 휘발유 저장탱크를 청소하면서 휘발유보다 값이 싼 경유를 사용하여 청소를 하였는
데 그때 부주의하여 경유를 모두 제거하지 못하였고, 그러한 상태에서 휘발유를 공급받다
보니 휘발유에 경유가 조금 섞이게 된 것으로, 개업한 후 처음 겪는 일이고 위반의 정도가
경미하다.”라고 주장하면서 행정소송을 제기하여 다투려고 한다.
한편, 법 제13조 제4항은 “위반행위별 처분기준은 산업통상자원부령으로 정한다.”라고 되어
있고, 법 시행규칙 [별표 1]행정처분의 기준 중 개별기준 2. 다목은 “제29조 제1항 제1호
를 위반하여 가짜석유 제품을 제조, 수입, 저장, 운송, 보관 또는 판매한 경우”에 해당하면
‘1회 위반 시 사업정지 1개월, 2회 위반 시 사업정지 3개월, 3회 위반 시 등록취소 또는 영
어장 폐쇄’로 규정되어 있다고 가정한다.

1) 위 산업통상자원부령 [별표1] 행정처분의 기준에 대한 법원의 사법적 통제 방법은?(10

점)
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*실전답안 작성 연습

1. 문제풀이 원칙 3단계 확인
(1) 사실관계
도지사 A는 갑과 을에게 개선명령 발령 – 처분서 다음날 송달 – 개선명령 미이행 – A
도지사는 명령 미이행을 이유로 과징금 부과 – 을은 과징금 미납상태에서 병에게 사업
양도하고 지위승계신고 수리

(2) 쟁점 찾기1(아픔의 대상 : 침익적 행위 및 위법사유)

과징금 미납 상태에서 사업양도(제재처분 승계)
지위승계신고 수리의 법적성질
위반행위 처분기준(법규명령형식의 행정규칙)

(3) 쟁점 찾기2(물음의 대상 찾기)

법규명령형식의 행정규칙의 법규성 논의 및 사법적통제수단(구체적규범통제와 권리구제
형 헌법소원)

2. 답안작성의 3단계 체크
(1) 쟁점의 정리
산원통산자원부령(시행규칙)으로 제정된 제재적처분기분의 법규성이 인정되는지를 검토
하여 권리구제 수단을 사법적 통제수단을 중심으로 논하고자 한다.

(2) 기본이론
법규명령형식의 행정규칙의 법적성질
사법제통제수단(구체적규범통제 / 권리구제형헌법소원)

(3) 사안의 해결
형식설에 따라 법규명령 성질 타당, 따라서 대외적 구속력 인정,
구체적 규범통제 가능, 권리구제형 헌법소원은 보충성 결여되어 제기 X
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【문제2】2015년 제4회 변호사시험(법령보충적 행정규칙)

甲은 ‘X가든’이라는 상호로 일반음식점을 운영하는 자로서, 식품의약품안전처 고시인 ｢식품
등의 표시기준｣에 따른 표시사항의 전부가 기재되지 아니한 ‘Y참기름’을 업소 내에서 보관·
사용한 사실이 적발되었다. 관할 구청장 乙은 ｢식품위생법｣ 및 ｢동법 시행규칙｣에 근거하여
甲에게 영업정지 1개월과 해당제품의 폐기를 명하였다.
甲은 표시사항의 전부가 기재되지 않은 제품을 보관·사용한 것은 사실이나, 표시사항이 전
부 기재되지 아니한 것은 납품업체의 기계작동 상의 오류에 의한 것으로서 자신은 그 사실
을 알지 못하였고, 이전에 납품받은 제품에는 위 고시에 따른 표시사항이 전부 기재되어 있
었던 점, 인근 일반음식점에 대한 동일한 적발사례에서는 15일 영업정지처분과 폐기명령이
내려진 점 등을 고려할 때, 위 처분은 지나치게 과중하다고 주장하면서, 관할 구청장 乙을
상대로 영업정지 1개월과 해당제품 폐기명령의 취소를 구하는 소송을 제기하였다.
[참조조문] ｢식품위생법｣
제10조(표시기준)
① 식품의약품안전처장은 국민보건을 위하여 필요하면 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 표시에
관한 기준을 정하여 고시할 수 있다.
1. 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물의 표시
② 제1항에 따라 표시에 관한 기준이 정하여진 식품등은 그 기준에 맞는 표시가 없으면 판매하거
나 판매할 목적으로 수입·진열·운반하거나 영업에 사용하여서는 아니 된다.

제75조(허가취소 등)
① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나
에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월
이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라
신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.
④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하
여 총리령으로 정한다.

｢식품등의 표시기준｣ (식품의약품안전처 고시)

제1조(목적) 이 고시는 식품위생법 제10조의 규정에 따라 식품, 식품첨가물, 기구 또는 용기․포장
(이하 “식품등”이라 한다)의 표시기준에 관한 사항 및 같은 법 제11조제1항의 규정에 따른 영양
성분 표시대상 식품에 대한 영양표시에 관한 필요한 사항을 규정함으로써 식품등의 위생적인 취급
을 도모하고 소비자에게 정확한 정보를 제공하며 공정한 거래의 확보를 목적으로 한다.
제3조(표시대상) 표시대상 식품등은 다음과 같다.
1. 식품 또는 식품첨가물
제4조(표시사항) 식품등의 표시사항은 다음과 같다.
1. 제품명(기구 또는 용기·포장은 제외한다)
2. 식품의 유형(따로 정하는 제품에 한한다)
9. 성분명 및 함량(성분표시를 하고자 하는 식품 및 성분명을 제품명 또는 제품명의 일부로 사용
하는 경우에 한한다)
10. 영양성분(따로 정하는 제품에 한한다)
11. 기타 식품등의 세부표시기준에서 정하는 사항

1. 위 식품의약품안전처 고시인 ｢식품 등의 표시기준｣의 법적 성질은? (10점)

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*실전답안 작성 연습

1. 문제풀이 원칙 3단계 확인
(1) 사실관계
갑의 식품등의 표시기준 위반 행위 적발 - 영업정지1개월 및 제품폐기 명령 - 여러 사
정상 및 동일사례와 비교하여 너무 과도하여 취소소송 제기

(2) 쟁점 찾기1(아픔의 대상 : 침익적 행위 및 위법사유)

고시의 법적성질(법령보충적 행적규칙)
처분기준의 법적성질(업무정지처분의 법적성질)
비례원칙 및 평등의원칙(지기구속원칙) 위반
위법의 정도(무효인지 취소인지)

(3) 쟁점 찾기2(물음의 대상 찾기)

고시의 법적성질(법령보충적 행적규칙)

2. 답안작성의 3단계 체크
(1) 쟁점의 정리
설문은 식품의약품안전처 고시로 제정된 식품등의 표시기준의 법적성질을 묻고 있다.

(2) 기본이론
법령보충적 행정규칙

(3) 사안의 해결
식품위생법 제10조 제1항의 위임규정에 근거하여 제정된 바, 법령보충적 행정규칙으로
서 대외적 구속력이 인정된다.
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【문제3】2019년 제8회 변호사시험(법령보충적 행정규칙)

2017. 12. 20. 보건복지부령 제377호로 개정된 「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규

칙」(이하 ‘요양급여규칙’이라 함)은 비용 대비 효과가 우수한 것으로 인정된 약제에 대해서
만 보험급여를 인정해서 보험재정의 안정을 꾀하고 의약품의 적정한 사용을 유도하고자 기
존의 보험 적용 약제 중 청구실적이 없는 미청구약제에 대한 삭제제도를 도입하였다. 개정
전의 요양급여규칙은 품목허가를 받은 모든 약제에 대하여 보험급여를 인정하였으나, 개정
된 요양급여규칙에 따르면 최근 2년간 보험급여 청구실적이 없는 약제에 대하여 요양급여
대상 여부에 대한 조정을 할 수 있다.
보건복지부장관은 위와 같이 개정된 요양급여규칙의 위임에 따라 사단법인 대한제약회사협
회 등 의약관련단체의 의견을 받아 보건복지부 고시인 ‘약제급여목록 및 급여상한금액표’를
개정하여 2018. 9. 23. 고시하면서, 기존에 요양급여대상으로 등재되어 있던 제약회사 甲
(이하 ‘甲’이라 함)의 A약품(1998. 2. 1. 등재)이 2016. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지의 2년
간 보험급여 청구실적이 없는 약제에 해당한다는 이유로 위 고시 별지4 ‘약제급여목록 및
급여상한금액표 중 삭제품목’란(이하 ‘이 사건 고시’라 함)에 아래와 같이 A약품을 등재하였
다. 요양급여대상에서 삭제되면 국민건강보험의 요양급여를 받을 수 없어 해당 약제를 구입
할 경우 전액 자기부담으로 구입하여야 하고 해당 약제에 대해 요양급여를 청구하여도 요양
급여청구가 거부되므로 해당 약제의 판매 저하가 우려된다.

보건복지부 고시 제2018-○○호(2018. 9. 23.)

약제급여목록 및 급여상한금액표

제1조 (목적) 이 표는 국민건강보험법 …… 및 국민건강보험요양급여의 기준에 관한 규칙 ……의

규정에 의하여 약제의 요양급여대상기준 및 상한금액을 정함을 목적으로 한다.
제2조 (약제급여목록 및 상한금액 등) 약제급여목록 및 상한금액은 [별표1]과 같다.

[별표1]
별지4 삭제품목
연번 17. 제조사 甲, 품목 A약품, 상한액 120원/1정

제약회사들을 회원으로 하여 설립된 사단법인 대한제약회사협회와 甲은 이 사건 고시가 있

은지 1개월 후에야 고시가 있었음을 알았다고 주장하며 이 사건 고시가 있은 날로부터 94
일째인 2018. 12. 26. 이 사건 고시에 대한 취소소송을 제기하였다.

1. 보건복지부 고시인 ‘약제급여목록 및 급여상한금액표’의 법적 성질과 이 사건 고시의 취

소소송의 대상 여부를 논하시오. (30점)
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*실전답안 작성 연습

1. 문제풀이 원칙 3단계 확인
(1) 사실관계
보건복지부장관은 보건복지부 고시인 ‘약제급여목록 및 급여상한금액표’를 개정하여
2018. 9. 23. 고시 - 제약회사 甲의 A약품을 ‘약제급여목록 및 급여상한금액표 중 삭제
품목’란에등재 - 고시가 있은 날로부터 94일 째인 2018.12.26. 고시에 대한 취소소송
제기

(2) 쟁점 찾기1(아픔의 대상 : 침익적 행위 및 위법사유)

고시의 법적성질(법령보충적 행적규칙)
고시의 처분성 인정여부
대한제약회사협회와 갑의 원고적격
제소기간
소급입법금지원칙 위반여부(삭제대상이 과거 2년 실적기준임)

(3) 쟁점 찾기2(물음의 대상 찾기)

고시의 법적성질(법령보충적 행적규칙)
고시의 처분성 인정여부

2. 답안작성의 3단계 체크
(1) 쟁점의 정리
설문은 보건복지부 고시인 ‘약제급여목록 및 급여상한금액표’의 법적 성질과 이 사건 고
시의 취소소송의 대상 여부를 묻고 있다.
사안의 해결을 위하여 법령보충적 행정규칙의 법적성질을 논하고, 고시가 행정소송법상
처분행위에 해당되는지를 검토한다.

(2) 기본이론
법령보충적 행정규칙
처분개념논의

(3) 사안의 해결
보건복지부령 위임규정에 근거하여 제정된바 대외적 구속력 인정
고시 자체로 제약회사의 A약품에 대한 규제로서 제약회사의 영업의 자유 등 법률관계에
영향을 미치는 처분을 볼 수 있음. 따리서 취소소송의 대상 인정