DATE DOWNLOADED: Thu Jun 15 06:34:01 2023

SOURCE: Content Downloaded from HeinOnline

Citations:
Please note: citations are provided as a general guideline. Users should consult their preferred
citation format's style manual for proper citation formatting.

Bluebook 21st ed.

Ziya Akinci, Alternative Methods of Dispute Resolution in International Commercial
Law, 18 BANKA HUK. Dergisi 93 (1996).

ALWD 7th ed.

Ziya Akinci, Alternative Methods of Dispute Resolution in International Commercial
Law, 18 Banka Huk. Dergisi 93 (1996).

APA 7th ed.

Akinci, Z. (1996). Alternative methods of dispute resolution in international
commercial law. Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, 18(4), 93-112.

Chicago 17th ed.

Ziya Akinci, "Alternative Methods of Dispute Resolution in International Commercial
Law," Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi 18, no. 4 (December 1996): 93-112

McGill Guide 9th ed.

Ziya Akinci, "Alternative Methods of Dispute Resolution in International Commercial
Law" (1996) 18:4 Banka Huk Dergisi 93.

AGLC 4th ed.

Ziya Akinci, 'Alternative Methods of Dispute Resolution in International Commercial
Law' (1996) 18(4) Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi 93

MLA 9th ed.

Akinci, Ziya. "Alternative Methods of Dispute Resolution in International Commercial
Law." Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, vol. 18, no. 4, December 1996, pp. 93-112.
HeinOnline.

OSCOLA 4th ed.

Ziya Akinci, 'Alternative Methods of Dispute Resolution in International Commercial
Law' (1996) 18 Banka Huk Dergisi 93 Please note: citations are
provided as a general guideline. Users should consult their preferred citation
format's style manual for proper citation formatting.

-- Your use of this HeinOnline PDF indicates your acceptance of HeinOnline's Terms and
Conditions of the license agreement available at
https://heinonline.org/HOL/License
-- The search text of this PDF is generated from uncorrected OCR text.
-- To obtain permission to use this article beyond the scope of your license, please use:
Copyright Information
 MILLETLERARASI TiCARI UYU*MAZLIKLARIN
ALTERNATiF ( OZUM YOLLARI
Dog. Dr. Ziya AKINCI*

Genel Olarak
Milletlerarasi ticarfi ili~kilerde taraflar arasinda s~zle~me yapilirken
dikkatler daha ziyade s6zlesmenin iqeriginde yogunla~makta,
s6zle~meden kaynaklanan uyu~maziklarin nasil q6ziimlenecegi
meselesifie ili~kin huikimler kimi zaman ihmal edilebilmektedir.
Gerqekten, taraflar arasinda bir ticarl miinasebet kurulurken,
g6rimelerin agirlikli olarak uyu~maziklarin nasil q6ziilecegi hususunda
yogunla~masini beklemek, taraflarin nikAh masasinda bo§anmanin
§artlarni konu~malanni beklemek kadar zamansiz g6riilebilir. Ancak,
gerek milletlerarasi ticari uyu~mazliklarin karma~ik ve kendine 6zgti
yapisi, gerekse milletlerarasi ticari rekabetin uyu§maziklarin yava§
q6zulmesine tahammil edemeyecek bir dinamizime sahip olmasi, her
ticari ili~kide, s6z konusu ilikinin 6zellikleri dikkate alinarak, ortaya
glkabilecek uyu~mazhklarin hangi metotla nasil 96ziimleneceginin
kararla~tirilmasi geregini dogurmaktadir.
Ite bu ali mada, 6ncelikle taraflar izerinde baglayici etkiye sahip
olan devlet yargisi ve tahkim, birbiri ile mukayese edilerek ele alinmi§,
yine milletlerarasi ticaretin uygulanmasi iqerisinde geli~en ve alternatif
metotlar hakkinda bilgi verilmi~tir.
1. Milletlerarasi Ticari Uyu~maziklarin Klasik Cdziim Yollari:
Devlet Yargisi ve Tahkim
1.1 Milletlerarasi Ticari Uyu~mazliklarin Tahkimde Cobziilmesi
1.1.1 Milletlerarasi in~aat Sdzle~melerinin Tahkim Yolu ile
4 oziilmesinin Yararlan ve Sakincalan
Milletlerarasi bzel hukuku ilgilendiren ticari ili~kiler, tek bir hukuk
sistemini..ilgilendiren mahalli ticari ilikilere nazaran bazi bzelliklere
sahiptir. Oncelikle, bu tdir sdzle~melerin konusunu olu§turan i~lerin mali

(*) Dokuz Eyl01 Universitesi Hukuk Fakiltesi Devietler Ozel Hukuku Anabilim
Dali Ogretim Uyesi.
 BATIDER/AKINCI [YII 1996

degeri, mahalli ticar i§lemlere nazaran qok daha biiyik olmakta,

sbzle~me ve diger yazi§malar uyu~mazlign g6rtilecegi mahkemenin
dilinden farkli bir lisanda hazirlanmakta ve s6zle~meler, mahalli hukukta
rastlanilmayan ve her sekt6rfin kendi uygulamasi iqerisinde gelimi§ bazi
standart kurallar iqermektedir 1 . BUtUn bunlar, milletlerarasi ticari
uyu~mazliklarin, uyu~mazligi q6zecek kiwi ve uyu~mazligtn q6zdmlenmesi
usuli aisindan daha 6zel ve farkli nitelikler aranmasi sonucunu
dogurmaktadir.
Yerli uyu~mazliklarln mutad qbzim yolu deviet yargisi olup, tahkim
yolu istisnai olarak kullanilan bir segenek olmasma karpln, milletlerarasi
ticari ili~kilerden dogan uyu§mazllklarda durum tam tersine d6nmekte ve
milletlerarasi ticari tahkim, bu alandaki uyu~maziklarda tercih edilen
96zim yolu olarak karimiza qikmaktadir. Bunun sebebi, milletlerarasi
ticari tahkimin, diger qbzim yollarina nazaran taraflara sundugu
avantajlardir 2 .
Milletlerarasi ticari tahkim devlet yargislna nazaran bazi 6nemli
avantajlari haizdir. Milletlerarasi ticari tahkim, incelikle hakem kararinn
tenfizi aglsindan daha avantajldir. Zira, milletlerarasi s6zle~meler, hakem
kararlarinin tenfizini, yabanci mahkeme kararlarmin tenfizinden 9ok daha
kolay hale getirmitir. Ornegin, kar§ilkilik koulu aisindan ele
alindiginda; Ttirkiye qok az sayida devlet ile mahkeme kararlarmin
taninmasi hususunda ikili anla~ma akdettigi halde 3 , New York

(1) Hunter, J.M.: "UNCITRAL and Construction Industry Arbitration", (1985) 2

The International Construction Law Review, 107; Derains, Y.: "Effective Proceedings in
Construction Cases: Introduction", International Council for Commercial Arbitration
Congress Series, No.5, Deventer 1991, s.251.
(2) Tahkimin 6nemli bir 6zelligi, devlet yargisma nazaran daha dostane bir
qbzum yolu olmasidir. Ozellikle hukuk tarihi bilgileri dikkate alindiginda, durum daha
aqik ortaya qikacaktir. Uzak dogu hukuklarinda tahkim kurumunun tarih~esi
incelendiginde, iyi yurtta§larin uyu~mazliklarin 6ziumbnde asia hukuk ve mahkeme
kurallarma gereksinim duymamalari gerektigi, bu sebeple yurtta~lara, uyu~mazllklarl,
kazanan veya kaybeden taraf olmaksizin hakem veya uzla~tirici araciligi ile qozmeleri
telkin edildigi goruilmektedir. Yine, bazi uzak doAu devietlerinin hukuk tarihleri
incelendiginde, hukuk kurallarinin esas itibariyla barbar toplumlar i~in oldugu ve
yurtta~larin, uyu~mazhklarmi hakem ve uzla~tirici araciligi ile, mahkemeye gitmeye
gerek olmaksizin q6zimlemeleri gerektigi ifade edilmi§tir. Bunni, N.G.: The FIDIC Form
of Contract, London 1991, s.14.
(3) Tuirkiye ile Italya arasindaki ikili anla~ma i~in bkz. R.G. 3 Mart 1929-1133;
Turkiye ile Romanya arasindaki ikili anla§ma iqin bkz. R.G. 17 Mayis 1972-1410;
Turkiye ile Tunus arasindaki ikili anla§ma iqin bkz. R.G. 11 EylIl 1984-18512; Turkiye
ile Macaristan arasindaki ikili anla~ma i~in bkz. R.G. 18.7.1987-19521; Turkiye ile
Kuzey Kibris Tirk Cumhuriyeti arasindaki ikili anla ma i~in bkz. R.G. 13.1.1989-
20079; Tiirkiye ile Polonya arasindaki ikili anla§ma i~in bkz. R.G. 23.7.1990-200583;
Turkiye ile Avusturya arasindaki ikili anla§ma i~in bkz. R.G.23 Eyliil 1991-21000;
C.XVIII Sa. 4] ALTERNATIF (OZUM YOLLARI

S6zlemesi'ne taraf olan bir devlette verilmek kouluyla, hakem

kararlarinn hemen turn imlkelerde tenfiz edilmesi miimkuin olacaktir 4 .
Milletlerarasi ticar tahkim, tarafsiz bir q6zUm yolu olmasi sebebiyle
de daha caziptir. Zira, milletlerarasi ticarfi bir ili~kide, s6zle~medeki higbir
taraf, uyu~mazhgm .diger tarafin milli mahkemelerinde q6zuimesini
arzulamayacaktir. Ozellikle taraflardan bifinin devlet oldugu
s6zle~melerde, uyu§mazligin taraf devietin mahkemelerinde 6zUlmesi,
diger taraf aqisindan qe~itli sakincalara sebep olabilecektir 5 .
Milletlerarasi ticari tahkimin yararlarindan birisi de, esnek ve
taraflara geni§ serbesti taniyan bir yargilama usulii olmasidir. Taraflar,
devlet yargisinin aksine yargilama usuldine uygulanacak hukuku,
yargilama dilini 6 , yargilamanin hangi iilkede yapllacagim ve uyu~mazligi
q6zecek hakemleri 7 kendileri belirleyebilirler 8 .
Gergekten, milletlerarasi ticari ili~kilerden kaynaklanan
uyu§mazhklarin tahkimde 96ziilmesi ahikaniginda, taraflarn,
uyu~mazigin milletlerarasi ticaretin, hatta sekt6riin 6zelliklerini bilen
ki~ilerce q6zfilmesini istemeleri 6nemli rol oynamaktadir. Yargiamada

Turkiye ile Irak arasindaki ikili anla§ma iqin bkz. R.G. 2 Agustos 1993-21303; Tfirkiye
ile Azerbeycan arasindaki ikili anla ma iqin bkz. R.G. 25 Agustos 1993-21679; TUrkiye
ile (in Halk Cumhuriyeti arasindaki ikili anla rna igin bkz. R.G. 12 Kasim 1994-22109.
(4) New York S6zle~mesi, milletlerarasi ticarette rol oynayan hemen turn
devletler dahil olmak uzere, bir qok devlet tarafindan onaylanml§ bir s6zle~medir.
(5) Uyu~mazigin taraflarindan birinin devlet oldugu durumlarda, soz konusu
devlet mahkernelerinin uyu§mazik igin yetkili olmasi durumunda ortaya gikacak
tereddutler, hakimlerin kendi devietlerine karli ne denli tarafsiz ve bagimsiz
olabileceginden, uyu§maziga taraf olan devletin yargilanirken yasalari bile
degi~tirebilme giucine sahip olmasi gibi bir qok sebebe dayandirlabilir.
(6) Ozellikle, milletlerarasi ticari s6zle~melerin kapsami ve ilgili yazi~malarin
qoklugu dikkate alindiginda, s6z konusu evrakin mahkemenin diline tercUime edilmesi ve
bu tercume dolayisiyle qikacak ihtilaflar dUi~bniilurse, yargilama dilini se ebilmenin,
taraflara sagladigi kolayhk anlailacaktir.
(7) Milletlerarasi ticaret hukuku, kendi igerisinde gelien ve bu sekt6re 6zgti bir
qok 6zel durumlar iqeren bir g6rinirn arzetmektedir. Bu sebeple, taraflann, daha ziyade iq
hukuk meseleleri uzerinde yogunla§an deviet yargisi yerine, milletlerarasi ticaret hukuku
alaninda uzmanla§mi§ ve bu alana 6zgU gelimeleri yakindan takip eden hakemleri
uyurnazhgin qzimuinde yetkilendirmeleri, soruna saglhkh ve hizh oztim bulunabilmesi
aqisindan 6nemli bir avantaj olacaktir. Nitekim, milletlerarasi ticarit uyurnazliklarin
6zuimijnde milletlerarasi ticaretin ilgili sekt6rUnUn kendine ait 6zelliklerinin ve
uygulamasinin bilinmesinin, uyu§maziklarin q6ziiminde gerekli ve yararli oldugu ifade
edilmektedir. Acret, J.: Construction Arbitration Handbook, New York 1985, s.2.
(8) Milletlerarasi ticari tahkimin taraflara sundugu esneklige ili kin 6rnekler
geni~letilebilir. Ornegin, duru*§ma gunlerinin belirlenmesinde, taraflara uygun olan
ginun tercih edilmesinde devlet yargisina nazaran 9ok daha duyarli davranilmasi, duru§rna
yerinin mahkeme salonunu diinda olabilmesi vs.
 BATIDER/AKINCI [Yil 1996

s6z konusu olacak bu esneklik ve hakemlerin bu alanda deneyimli,

uzman ki~ilerden olumasi, milletlerarasi ticari tahkimde hizli yargilama
yaptilmasint da saglayabilecektir. Uyu§mazlitrn hizli Zi6zlmesi, zamanin
sebep olabilecegi zararlari 6nleyerek, taraflarin uyu§mazhg daha az
masrafla qizmelerine imkin verecektir. Yine, uyu~mazlgin mahrem
kalmast, hakem kararina kar§i bavurulabilecek yollarin kisitlanabilmesi,
milletlerarasi ticari tahkimi, devIet yargisma nazaran daha avantajh
duruma getirmektedir.
Inaat s6zlemelerinin q6ziim yolu olarak ele alindiginda,
milletlerarasi ticari tahkimin bazi sakincalari da s6z konusu olabilir 9 .
Gerqekten bazi durumlarda tahkimin yararlarinin ortadan kalktigi, hatta
tahkimin zaman ve kaynak israfina dtnUiJttitii s6z konusu olmaktadir 1 0 .
Ornein, Turk HUMK'un 520. maddesi uyarnca da taraflarin hakemi
veya ba§ hakemi seqemedigi durumlarda1 1 hakem mahkeme tarafindan
atanmaktadtr. Bu sebeple, mahkemece atanan hakemlerin, bu alanda
uzman1a~ml§ ve taraflarin diger beklentilerini ta~iyan ki~iler olmamasi
miimktindtir 1 2 . Bundan ba~ka, deviet yargisi bir kamu hizmeti olarak
taraflara sunulurken, milletlerarasi ticar tahkim kurumu, pahah ve
masrafli q6ziim yolu niteligindedir. Ayrica, 6zellikle inaat
s6zlemesinden kaynaklanan uyu~mazhk1arda s6z konusu olan, qok
tarafli uyu~mazhk1arin tahkim yolu ile q6zilmesi 9e~itli zorluklara sebep
olabilir 1 3 . Yine, ihtiyati tedbir veya ihtiyat! haczin gerekli oldugu
durumlarda, bir qok hukuk sistemi uyarinca, hakemlerin bu nitelikteki
tedbirleri alma yetkileri bulunmamaktadir 1 4 . Hepsinden 6nemlisi,
hakemlerin verdigi kararin iptal edilmesi veya tenfiz edilememesi

(9) Yahiel, E.B. & Cranston, A.M.: "Arbitration and Dispute Resolution in the
International Construction Industry", (1985) 2 The International Construction Law
Review, 231-233.
(10) Greenberg, M.E.: "Disadvantages of Arbitrating Construction Disputes",
Alternative Dispute Resolution in the Construction Industry, New York 1991, s.29.
(11) Zira, bir ok durumda diger tarafin hakem olarak onerdigi isme ku§ku ile
yakla§ilmakta, bu da, hakemlerin taraflar yerine mahkeme veya ba~ka bir kurumca
segilmesine yol agmaktadir.
(12) Taraflarm beklentilerini daha iyi degerlendirebilecegi diiincesi ile 1961
tarihli Avrupa S6zle~mesi'nde, taraflardan birinin hakemini seqmedigi durumlarda,
hakemini seqmekte temerruide drien tarafin mutad meskeninin bulundugu Ticaret Odast
Bakant'nin hakem tayin edecegi belirtilmi.tir.
(13) Goedel, J.: Examination of The Issues Involved in Drafting Arbitral
Clauses, Multi-Party Arbitration, Views from International Arbitration Specialists, Paris
1991, 171.
(14) Nitekim Tirk hukukunda da hakemlerin ihtiyat! tedbir ve ihtiyati hakem
karari verme yetkileri bulunmamaktadir.
C.XVIII Sa. 4] ALTERNATIF OZOM YOLLARI

durumlarinda, zaman kaybi ve masraflar aqisindan taraflarln biytik hayal

kirikligina ugramasi mtirnkindfir.
1.1.2 Tirk Tahkim Mevzuati
Ttirk Tahkim Mevzuati, HUMK ve MOHUK'nun yanisira,
Tiirkiye'nin bu alanda imzaladigi milletlerarasi s6zlemelerden
15
olu§maktadir. Tfirkiye'nin bu alanda imzalami§ oldugu qok tarafli
s6zle~meler, Yabanci Hakem Kararlannin Taninmasi ve Icrasi Hakkinda 10
Haziran 1958 tarihinde New York'ta yapilan S6zle~me (New York
S6zle~mesi)1 6 , Milletlerarasi Ticari Hakemlik Konusundaki 21 Nisan
1961 tarihinde Cenevre'de yapilan Avrupa Sbzle§mesi (Avrupa
S6zle~mesi) 17 ve Yatirimlara I1i~kin Ihtilaflarin (6zfimo Hakkindaki
Milletlerarasi S6zle~me'dir (ICSID).18 . Bu s6zle~meler gerek uygulama
alanlarinin geni§ligi ve gerekse MOHUK'nun 1/2 ve Anayasa'nin 90.
maddesi uyarinca, milletierarasi ticari tahkim ile ilgili konularda, Tu rk
hukuku uygulamasi agisindan da, en bnemli kaynaklari te§kil etmektedir.
1.2 Devlet Yargisi
1.2.1 DevIet Yargisinln Diger ( ozim Yollariyla Kiyaslanmasi
Yukarida da belirtildigi gibi, milletlerarasi 6zel hukuk
s6zle~melerinden kaynaklanan uyu~mazliklar genellikle tahkim yolu ie
y6ziilmektedir. Milletlerarasi ticari tahkim, milletlerarasi ticari hayatin
gereksinimlerini yakindan takip eden ve bu gereksinimlere g6re kendi
igerisinde geli~en ve degizen bir kurumdur. Bu sebeple, milletlerarasi
ticari tahkimin devlet yargisina nazaran bazi avantajlari haiz olmasini
normal karplamak gerekir.
Gerqekten deviet yargisi Hle kiyaslandiginda milletlerarasi ticari
tahkim 6zellikle kararm tenfiz edilebilmesi aqisindan avantajhdir. Ayrica,
yukarida belirtildigi gibi, tarafsizlik, qabukluk, hakemlerin uzman
ki~ilerden seqilebilmesi, yargilama yerinin ve dilinin taraflarca
belirlenebilmesi gibi avantajlar, milletlerarasi ticari tahkimi, devlet
yargisma nazaran daha cazip kilan nedenlerdir.

(15) Tarkiye Cumhuriyeti tahkim alaninda sinirli sayida bazi ikili anla~malar da
imzalami tir. Tirkiye ie italya arasindaki anla§ma igin bkz. R.G. 3 Mart 1929 Sayi
1133. Tiirkiye ile Romanya arasindaki anla~ma igin bkz. R.G. 17 Mayis 1972, Sayt
14190. TUrkiye ie KKTC arasindaki anla~ma i~in bkz. R.G. 13 ubat 1989, Say] 20079.
(16) R.G. 25.9.1991, Sayi 21002.
(17) R.G. 23.9.1991, Sayi 21000.
(18) R.G. 6.1.1988, Sayi 20011. ICSID S&zlemesi, prensip olarak hakem
kararlarinin gerek €li olarak verilmesini ong6rmektedir. ICSID S6zle~mesi'nin uygulama
alaninin sinirli olmasi ve kendine ozgui bir tenfiz mekanizmasi ta imasi sebebi ile bu
s6zle~me aimamizin kapsami di§inda birakilmi tir.
 BATiDER/AKINCI [ Yil 1996

Buna karildik, milletlerarasi ticari tahkimin devlet yargisma nazaran

daha pahali olmasi, tarafli tahkimin dogurdugu zorluklar, hakemlerin
ihtiyati tedbir ve haciz karari vermelerinde karplapllan engeller, tahkim
kurumunun haiz oldugu sakincalardir. Ayrica, hakem kararmn geqerliligi
veya tenfiz kabiliyeti ile ilgili bir sorunla karpllapllmasi durumunda,
uyu§mazligln qzijmi iKin tekrar devlet yargisma muracaat edilecek
olmasi, iyi dfizenlenmemi§ veya ba~arisiz bir tahkim sdirecinin
dogurabilecegi riskleri g6stermektedir. Ozellikle kararin icra edilecegi
devlet mahkemelerinden alnacak bir mahkeme karari, tahkim ve diger
alternatif 96zdim yollarma nazaran, baglayicilik ve icra edilebilirlik
aqisindan birtakim avantajlara sahip olabilir.
1.2.2 Tirk Milletlerarasi Usul Hukuku Kurallari Uyarinca
Sbzle~meden Dogan Uyu~maziklarin DevIet Yargisinda Qjziilmesi
Durumunda Yekili Mahkemeler
Milletlerarasi usul hukuku kavrami, milletlerarasi kelimesine
ragmen, usule ili~kin problemleri dtizenleyen ve biitin devietler
tarafindan aynen uygulanan, ba§ka bir deyi~le milli hukuklar Ustiu
(supra-national)bir kavrami ifade etmez. Her iilkenin, yabancilik unsuru
tapiyan olaylarda s6z konusu olacak usul hukuku problemlerini
diizenleyen kurallan vardir ve bu kurallar iq hukuklarmin birer pargasi
durumundadir 1 9 .
Tirk hukukunda milletlerarasi yetki kurallarmin esasi, iq hukukun
yer itibariyle yetki kaidelerinin milletlerarasi yetkiyi tayin eden kaideler
olarak kullanilmasina dayanir (MOHUK m.27). Buna gbre, yer itibariyle
yetkili bir Turk mahkemesinin bulunmasi, milletlerarasi yetkinin de
varhlgi iqin gerekli ve yeterlidir 20 .
Milletlerarasi ticar ili§kilerden kaynaklanan bir uyu~mazhkta
yetkili bir Tirk mahkemesinin bulunup bulunmadigini tesbit etmek iqin,
MOHUK 27. madde uyarmca, iq hukukumuzun yer itibariyle yetki
kaidelerine bakilacaktir. Oncelikle belirtmek gerekir ki, Tirk
mahkemelerinin yer itibariyle yetkili bulunmadigi, dolayisiyla
milletlerarasi yetkinin de dogmadigi hallerde, taraflar, yetki anla~masi
yaparak, belirli bir Tirk mahkemesinin yetkili olacagini
kararla~tirabilirier. B6yle bir yetki anla~masi §ekil ve diger gegerlilik
§artlari aqisindan lex fori olarak Turk hukukuna tabi olacagi iin,

(19) Bununla beraber, usul hukuku meseleleri ile ilgili bazi milletlerarasi
sbzle~meler, bazi konularda gerqek anlamda bir milletlerarasi usul hukuku oluturulmasi
qabalari olarak karimiza gikmaktadir. Ttirkiye'nin de taraf oldugu 1.3.1954 tarihli Usul
Hukukuna Dair La Haye Sbzle~mesi, 15.11.1965 tarihli Hukuki ve Ticari Mevzularda Adli
ve Gayri Adl Belgelerin Yabanci Memleketlerde Tebligine Dair La Haye SzIemesi, bu
tur geli~melere ornek olarak g6sterilebilir.
(20) Noiner, Devietler Hususi Hukuku, s.423.
C.XVIII Sa. 4] ALTERNATiF (OZOM YOLLARI

HUMK'nun 22. maddesi uyarinca, yetki anla§masinin yazil olmas121 ,

belirli ihtilAflar igin yapilmi§ olmas12 2 ve belirli bir Turk mahkemesinin
yetkili kilinmi§ olmas12 3 gerekecektir. Belirtmek gerekir ki, davanin veya
dava konusunun Turkiye ile herhangi bir ili§kisinin bulunmasi §art
olmadigi gibi, tarflarin da Tirk vatanda~i olmasi gerekmemektedir 2 4 .
Taraflar yetki anla~masi yaparak, yabancilik unsuru talyan bir s6zleme
igin, yabanci bir ilke mahkemesinin yetkili olacaini da
kararla~tirabilirler (MOHUK m. 31). Boyle bir yetki anla§masina ragmen
yabanci mahkeme kendisini yetkisiz sayarsa, dava yetkili Tirk
mahkemesinde gbirtilecektir 2 5 . Ancak, yetkili kilinan mahkemenin
kendisini yetkisiz saymasi gibi bir durum s6z konusu degil veya dava
yetkili kilinan yabanci mahkemede goriilmekte iken, Turk
mahkemelerinde de ayni konuda bir dava aqllmi ise, HUMK 187/4.
madde uyarinca derdestlik itirazinda bulunulabilir 2 6 . Taraflarin yetki
suzle~mesi yapmamasi durumunda,..uyu~maziin q6zurimUnde hangi
mahkemenin yetkili olacagi, yine MOHUK 27. maddeden hareketle, iq
hukukun yetki kaideleri dikkate alinarak tesbit edilecektir. Buna gdre,

(21) "Yazili olarak yapilmasi ong6ruilen bir s6zle~menin hukuken gegerlilik

kazanabilmesi, ancak o sozlelmenin taraflarca imzalanmi§ olmaslyla muimkUndur. Sadece
bir tarafca imzalanmi§ bulunan bir beige hukuken tek tarafli bir irade aqiklamasl
niteligini tapir ve hakkin esasina ilikin bulunan bigim eksikligi nedeniyle taraflari
baglayici gucij haiz olamaz. Bu nitelikteki bir belgeye dayanan tarafin iyi niyetli olmasi
dahi, yukanda yazili, bigime ili~kin olarak a~iklanan hukuki esaslar degi§tiremez". HGK
22.5.1974, T/741-576; YKD 1975/8, s. 7-8.
(22) Ornegin, "Bundan bcyle yapacagimiz butun sati* s6zle~melerinden dogacak
uyu~maziklar igin Ankara mahkemeleri yetkili olacaktir" §eklindeki bir yetki
s6zlelmesi, Turk hukuku agisindan geqersiz olacaktir. Kuru, C.I, s. 361.
(23) "Taraflarin yetkili mahkemeyi agik ve kesin bir lekilde tesbit etmeleri
lAzimdir. Alacaklinin istedigi yerde dava ve takip a~abilecegine ili~kin salahiyet hiukmii,
belirli bir mahkemeyi g6stermemesi ve taraflardan birinin arzu ve ihtiyarina bagli olmasi
itiban ile kamu duzeni noktasindan geqerli degildir". lID 18.10.1968,, 8943/9393 (RKD
1968 11-12, s.165)
(24) Nomer, Devletler Hususi Hukuk6i, s. 442.
(25) Ornegin, isvigre'nin Zuirih Kantonu Usul Kanununun (ZPO) 11l.paragrafi
uyarinca, taraflardan higbirinin Isvire vatandal olmadigi ve Zuirih'de ikametgdhi
bulunmadigi uyu§mazlklar iqin kendilerinin yetkili kilinmasi durumunda, ZUrih kanton
mahkemeleri bu yetki s6zlelmesini kabul etmeyebilir. Bioyle bir durumda, yetki
sozlelmesine ragmen, dava yetkili Turk mahkemesinde g6rlilecektir.
(26) Bununla beraber, Yargitay Hukuk Genel Kurulu, qogunlukla vermi§ oldugu
bir kararda, taraflarin yetki anla§masi yapmi§ olmasina ragmen, yetkili Turk
mahkemesinde de dava aqdiabilecegine karar vermi§tir. Genel Kurul bu kararda, yabanci
bir mahkemenin yetkilendirilmesinin "Ttirk mahkemelerine gUvensizlik beslenmesi"
olarak algilamitir. Boyle bir sonug, MOHUK 31. maddenin son cumlesindeki ifadeye
aykirihk telkil etmektedir. Bkz. Kriiger/Nomer, E.: "Gerichtstandsvereinbarungen nach
tirkischem Recht", 1989 RIW 953.
 BATIDER/AKINCI [YiI 1996

malvarligina ili~kin milletlerarasi s6zle~meden kaynaklanan bir

uyu~mazlik iqin HUMK'nun 9-12, 14-16 ve 19-21. maddelerine
dayanarak yetki tesis edilebilecektir2 7 . Bu maddeler dikkate alindiginda,
genel yetki kurah olarak davahnin ikametgdhinin bulundugu yer (HMUK
m.9), Tdrkiye'de ikametgahi yoksa sakin oldugu yer, bunun da olmamasi
durumunda, qeki~meli §ey'in, davahnin mallarinin veya teminatinin
bulundugu yer mahkemelerinde dava agilabilecektir. Ayrica sbzle~menin
ifa edildigi yer mahkemeleri ile davah veya vekili dava zamaninda orada
bulunmak ko§ulu ile 2 8 sbzleemenin yaplldigi yer mahkemesinde de
agilabilir. Burada dikkat edilmesi gereken bir husus, yetkili mahkemenin
tesbiti iqin s6zle~menin ifa yeri belirlenirken, Tiurk hukuku degil,
sbzle~meye uygulanmasi gereken hukuk dikkate ahnacaktir 2 9 .
2. Milletlerarasi Ticari Ilikilerden Kaynaklanan Uyu§mazlik-
larda Alternatif 4 i7ziim Yollari
2.1 Genel Olarak
Milletlerarasi ticaret hukukunda alternatif q6ziim yollari
(ADR=Alternatif Dispute Resolution) denilince, uyu§mazllk hakkinda
baglayici ve kesin bziimdn hakem veya mahkeme tarafindan verilmesi
yerine, mtizakere, arabuluculuk, uzla~ma gibi y6ntemlerle, taraflarm
kendi uyu~mazllkari hakkinda yine kendilerinin karar vermesini
saglayan qizbim yollari anlap1maktadir 30 . Taraflara bu hususta yardimci

(27) Ayrica, ozel kanunlarda da Tdrk mahkemelerinin milletlerarasi yetkiye

sahip olmasi mUmkundUr. Ornegin, 1330 sayili Ecnebi Anonim ve Sermayesi Eshama
MUnkasem irketlerle Ecnebi Sigorta irketleri Hakkinda Mu akkat Kanunun 10.maddesi
ve TTK.'nun 11 9/li.maddeleri uyarmnca, yabanci tuzel ki~inin Turkiye'deki pubesinin
muamelelerinden dolayi agilacak davalarda, ubenin bulundugu yer mahkemesi yetkilidir.
(28) Davah veya vekilinin dava agildigi zaman sbzle~menin yapildigi yerde
bulundugunu ispatlamanin gUqlIUU hakkinda bkz. Kuru, C.A 300. Oysa, ilImsiz
takiplerde sbzle~menin yapildigi yeri esas alan iIK'nun 51.maddesi, davahnin takip
zamaninda orada bulunmasi artu gibi, bir §art aramamaktadir. Ayni esasin, HUMK
10.maddesinde de benimsenmesi, uygulamada kolaylik saglayabilirdi.
(29) Nomer, Devletler Hususi Hukuku, s.424-427. Zira, burada ifa yeri artik bir
baglama noktasi olarak dikkate ahnmadigindan, s6zlemenin nerede ifa edilecegi
sorusuna cevap aranirken lex fori'nin degil, lex causae'nin ifa yerini yorumlanmasi
dikkate ahnacaktir.
(30) Bazen alternatif q6zum yollan, "devIet yargisinin alternatifi olan q6zUm
yollan" olarak anlaplmakta ve bunun bir sonucu olarak, tahkim kurumu da, bu tir q6zum
yollan iqerisinde diijUnUImektedir. Oysa, tahkim kurumu, hakem adi verilen ki~ilerin,
uyu~mazik hakkinda kesin ve baglayici karar vermesini ifade ettigi igin, alternatif
qbzbm yollarindan farklidir. Buradaki fark, alternatif qOzim yollarinda taraflann fiiincu
bir ki~inin yardimi ile kendi uyu~maziklarina q6zumb yine kendileri bulmaya qahmasI
ve dolayistyla UqancO ki~inin gbrUi~iJ veya tavsiyesinin taraflar uzerinde prensip olarak
baglayici olmamasindan kaynaklanmaktadir. Mahkeme veya hakemlerin verdigi karar
C.XVIII Sa. 4] ALTERNATIF QOZUM YOLLARI

olan arabulucu, uzlatirici gibi ki~ilerin uyu~mazllk hakkindaki g~irii~leri,

taraflarca aksi kararla~ti-rtlmadikqa, baglayici bir nitelige sahip degildir.
Alternatif qioziim yollari, uzak dogu filkelerinde uyu§mazlklarin
q6zUmiinde geleneksel olarak tercih edilmekle birlikte, ozellikle son 20
yilda ABD Hukuku'nda bu y6nteme olan ilginin arttigi g6zlenmektedir.
Ayrica, Yeni Zellanda, Avustralya, Hong Kong, Kanada ve Ingiltere gibi
bazi tilkelerde de zaman ve yargi masraflarindan tasarrufu saglayacak bu
y6ntemin geli~mekte oldugu dikkati qekmektedir.
Alternatif q6ziim yollarinin en sik uygulamasina, in§aat
sizle~melerinden kayanaklanan uyu~maziklarda rastlan-maktadir. In§aat
s6zle~melerinden kaynaklanan uyu~maz-iklarda alternatif 96ziim
yollarinin tercih edilmesi durumunda, zaman ve paradan tasarruf, taraflar
arasindaki ili§kilerin bozulmamasi, i§in aksamamasi, uyu§mazhkla ilgili
trn taraflarin bu stirece katilabilmesi, taraflarin daha aktif rol
oynayabilmcsi ve bunun sonucu olarak, taraf beklentilerine daha yakin
bir qozUrme ula~ilabilmesi gibi bazi avantajlar ortaya qikabilir 31 .
Nitekirn, FIDIC Kurallari'nin 67. maddesinde de, alternatif y6ziim
yollarinin bu avantajlarindan yararlanabilmek tahkim siirecinin
ba~layabilmesi iqin, dostane qizijm yollarmnin denenmesi gerektigini ifade
etmektedir. Ayni §ekilde, FIDIC tarafindan Elektrik ve Mekanik I§1ere
Ili~kin Sizlermeler iqin hazirlanml olan standart kurallarin (Sari Kitap)
2.7. maddesinde de, ancak uyurnazhlgin dostane q zUm yollari ile
96ziflemeyeceginin anla§dimasindan sonra tahkirne ba~vurulacaki
belirtilmektedir.
Alternatif 96zijm yollarmnin i§levi, taraflari mizakere masaslna
oturtmak, problemleri ortaya qikarmak, uyu~mazikla ilgili vakialarin
tesbitini saglarnak, meseleleri daha aqik hale getirmek ve qyiziim yollari
getirilerek gelirtirerek taraflarin anla~maya varmasini temin etmek olarak
ifade edilebilir. Yukarida belirtildigi gibi, ABD ve diger bazi i lkelerde
devlet yargisi ve tahkimin .qok pahah olmasi uyu~mazliklarin
96zi~imlenmesinde yeni alternatifler aranmasi (ADR; Alternative Dispute
Resolution) sonucunu dogurmu§ ve bu alternatifler, zamanla
milletlerarasi ticari ili~kiye girilen diger ilkelere de yayilmi§tr.

ise, taraflar uzerinde baglayici etkiye sahiptir. Hollands, D.E.: Amicable Settlement of
Construction Disputes, A Report of FIDIC's Alternative Dispute Resolution Task
Committee, Lausanne 1992, s.3.
(31) Buna kar~ilik, alternatif qozUm yollarina ba§vurmanmn qeitli dezavantajlan
da olabilir. Ozellikle, borglu olan veya edimlerini yerine getirmeyen tarafin, alternatif
q zim yollarim uyumazhgin kesin olarak 96ziilmesini geciktirecek ekilde kullanmasi,
taraflar arasinda mevcut ve dibzelmesi mumkuin olmayan kotui ili~kilere ragmen, tahkime
ba~layabilmek iqin alternatif qoziim yollarina ba§vurulmasi gibi durumlarda, bu tur
dezavantajiar ortaya qikabilir.
 BATIDER/AKINCI MIf 1996

Milletlerarasi ticaretin iqinde geli§en, ancak tahkim kadar yaygin

uygulama alam bulamayan ve taraflar uzerinde kesin ve baglayici etki
dogurmayan bu alternatiflere 6rnek olarak mijzakere, uzla~tirici, -mini
yargilama, baglayiciligi olmayan tahkim, hakem bilirki~i gbsterilebilir.
2.2 Uyumazliklarin Coziimiinde Alternatifler
2.2.1 Mizakere
In§aat s6zle~melerinden kaynaklanan uyu~maz-hklarin qbzdm yolu
olarak mUzakere yolunun denenmesi, tahkim veya mahkemeye
ba~vurmaya gerek kalmayacak bir 96zdime ulapflabilmesini saglayabilir.
Zira, uyu~mazhlgin kaynaklandigi sdzle~menin taraflari, uyu§mazlik
hakkinda karplikh olarak konu~mami§ olabilirler. Gerqekten, bazi
durumlarda milletlerarasi ticari hayatln dinamizmi ve cografi uzakhk
sebebiyle, ticari ili~kilerin iigUncii ki~iler aracillgiyla gerqekle~tigine ve
uyu~mazlik qikincaya kadar konuyla ilgili meselelerin dogrudan taraflar
arasinda hig g6riiiilmedigine rastlanmak-tadir. Ite bu gibi durumlarda,
6ncelikle taraflarin bir araya getirilerek, uyu§mazhik hakkinda
birbirlerinin diijiincelerini dogrudan 6grenme imkam vermek, pratik bir
96ztim olarak karpimiza gikmaktadir.
Miizakereler sirasinda, miizakereye katilan ki§iler arasindaki
ili~kileri diizenlemek, yanh§ anlapilmalari engellemek ve mUzakereler
sonucunda y6ziime ulaplmasmi tevik etmek igin, tarafsiz bir UgUncUi
ki~inin miizakereleri y6nlendirmesi yararli olabilir.
Uyu~mazigin tahkim veya mahkeme yoluyla qiziilmesi
durumunda taraflar biitfin enerjilerini "kazanan" taraf olabilmek i9in
harcamak durumundayken, mbizakere yolu ile q6ziJm bulunmasi
durumunda, taraflar kendi menfaatlerini koruyacak "qbziim" iiretme
abasi iqerisinde olacaklardir. Burada amag, diger tarafin fikrini qfirbitmek
degil, problemin daha aqik ortaya konmasim saglamak ve karpilikh
menfaatleri dikkate alarak, her iki tarafin da kabul edebilecegi bir
q6zume ula§abilmektir 3 2 .
2.2.2 Uzla§tirici (Arabulucu)
2.2.2.1 Genel Olarak
Milletlerarasi ticari ili~kilerden kaynaklanan uyu~mazhklarin
qbziimtinde yararlandan bir ba~ka ydntem, uzlatiriciliktir. Bazi

(32) MUzakere neticesinde taraflarin yapici bir sonuca ula~abilmesi igin,

muzakerelere hazirlikh gelinmesi bnerilmektedir. Taraflarin 6zellikle, uyu§maziklarin
konularini ve problemleri bzet halinde hazirlamalari, vakialarin dayandigi 6nemli
belgeleri yanlarinda getirmeleri, uyu§mazikla ilgili talepleri destekleyen veya reddeden
hukuk! prensipleri tespit etmeleri, bir q6zbme ula~ilabilmesi halinde varilacak anla~mada
yer almasi gereken hususlan onceden belirlemeleri, muzakerelerin yapic gegmesinde
etkili olacaktir. Hollands, s.21.
C.XVIII Sa. 4] ALTERNATIF COZUM YOLLARI

dfizenlemelerde uzla§tirici yerine arabulucu deyiminin kullanildi i

g~rtilmekle beraber, i~levleri aisindan uzla~tirici ve arabulucu arasinda
herhangi bir fark bulunmamaktadir. Kullamlan terim ne olursa olsun
uzla~tirici veya arabulucu olarak atanan ki~inin uyu§mazllkla ilgisi
olmayan ve tarafsiz bir kiwi (veya ki~iler) olmasi gerekmektedir.
Uzla~tirici, uyu~mazhk hakkinda taraflarla g6rii§tiikten sonra, kendi
gbri&§dne gdre uyu~mazhlkin hakkaniyet iqerisinde q6ziminfi iqeren bir
sulh szle~mesi hazirlar ve bu qOzUmU taraflara teklif eder 33 .
Tahkim ve devlet yargisinin aksine, uzlatirma usuine ili~kin olarak
kurallar stz konusu degildir. Burada amaq, uzlatiricinin, uyu~mazhgin ve
taraflarin 6zel durumunu dikkate alarak, en uygun usulU izlemesine
imkAn vermek ve bcylece q6zime ula~ilabilmesini saklamaktir.
Uzlatirmada davaci veya davali taraf bulunmamakta, uyu§mazligin
tahkim veya mahkemeye gitmeksizin qiziilmesini isteyen taraflar s~z
konusu olmaktadir.
Uzlatirma ile ilgili bir ba~ka problem, taraflarn uzla~ma
prosedirine katilmayi reddetmesinin yaptiriminin ne olacagi meselesidir.
Taraflar, aralarindaki sdzle~mede, tahkim yoluna ba~vurmadan 6nce
uzla~tirma yolunu deneyecekleri hususunda bir hiiktim 6ngbrmiilerse,
uzla~tirma yoluna ba~vurmadan dogrudan tahkime gidilmesinin miumkin
olmamasi gerekir. Nitekim, FIDIC Kurallarimn uyu~maziklarin qyzimi
ile ilgili 67. maddesi de, dostane g0zuim yollari denenmedikqe tahkime
ba~vurulamayacagi- ni belirtmektedir. Davaci tarafin, sdzle§mede
Ongbrdilmesine ragmen uzlatirma prosedtirini atlayarak dogrudan
tahkim yoluna ba~vurmasi durumunda, sbz konusu hakem kararinin
tenfizine New York Sdzle~mesi'nin V (1) (a,c,d) maddesinde belirtilen
tahkim §artinin htikiimstizlijd, taraflarm bngSrdiigiU usule aykirilik,
hakemlerin kendilerine verilen yetkiyi a~malari sebeplerine dayanilarak
itiraz edilebilir. Belirtmek gerekir ki, tahkim 6ncesi ba§vurulmasi gereken

(33) UzIa~tircinin gcrevieri §6yie 6zetlenebilir; 6ncelikle taraflan uzla~ma

surecinin nasil olacagi hususunda bilgilendirmek, toplantilarin yeri, zamani ve gindemi
hakkinda taraflara yardimci olmak, taraflarin toplantidaki tutumlarinin yapici olmasina
gayret etmek, yalnizca avukatlar veya teknik kadronun degil, taraflarin da yfiz yoze
gbrii~me yapmalarini sagiamak, taraflar arasinda bilgi degi~imini saglamak, mahremiyet
prensibini ihIal etmeksizin taraflarin kendi tezierini diger tarafa ve uzla~tiriciya ifade
etmelerini saglamak, g~riimelerin aksamasini veya kesilmesini bSnlemek, problemleri
analiz etmek ve q6ziim aranmasini saglamak, taraflara gerqek menfaatleri ile gerqekqi
olmayan beklentilerini ayirtetmelerinde yardimci olmak, taraflara uyu§mazik,
problemler, hukuki gerekgeler ve 6nerilen qbzuimler hakkinda bilgi vermek, tartimah
konulan azaltmaya qai~mak, taraflarin benimseyebilecekleri qe~itli alternatif q)zimler
ortaya koymak, taraflara uyu~mazik hakkinda kendi g6rijiiinU iqeren bzim teklifi
sunmak ve taraflarin anla~malari halinde bu metnin taraflarca imzalanarak baglayicl
olmasini saglamak. Hollands, s.23.
 BATIDER/AKINCI [Yil 1996

uzla~ma yoluna, davah tarafin olumsuz tutumu dolayslyla muracaat

edilememise, artik davacinin uzla~ma yoluna bapvurmasi mumkun
olmadi i igin dogrudan tahkime miiracaat imkannin bulundugunu kabul
etmek gerekir.
Uzla~tiricinin bnerdigi Sqdzdm, hakemlerin aksine taraflar flzerinde
baglayici ve icra kabiliyetin, haiz bir karar niteliginde degildir. Bunun
sonucu olarak, taraflar, uzla~tiricinin 6ng6rdiiEgO qbzme gbre hareket
etmeye zorlanamaz. Taraflar, bncelikle uyu~mazligin uz1atmci yolu ile
96zimlenmesinin deneyebilirler; ancak bu yolla taraflarin uzla§maya
varmasi saglanamazsa, uyu~mazlik tahkime havale edilecektir. Taraflarin
uzla~maya varabildigi durumlarda uz1attrtciya bavurulmasi faydah bir
q6ziim yolu olabilir. Ancak, uzla§tlrlciya bapvurulmasinin baarisiz olmasi
durumunda, zaman ve masraf y6ninden ilave bir kayip s6z konusu
olacaktir.
2.2.2.2 Bazi Standart Uzla§tirma Kurallan
Milletlerarasi ticaret alaninda uyu§mazhk- larin uzla§tricl ile
9zUlmesine ili~kin dazenlemeler, milletlerarasi ticar tahkime nazaran
qok daha kisithdr 3 4 . Bu kurallar arasinda en bnemlileri UNCITRAL,
MTO ve ICSID tarafindan hazirlanmi olan uzla~ttrici (arabulucu)
kurallandir 3 5 .
MTO Uzla~tirma Kurallan uyarinca, uzla~trma talebi ve bu talebi
destekleyen belgelerle MTO Sekreterligi'ne bapvurulmasi uzerine, diger
tarafa bu uzla§tirma te§ebbisiintin kabul edilip edilmedigi sorulacak ve
sbz konusu tarafin anla§mazlik hakkindaki gbriUJnU ilgili belgelerle
yazili olarak sunmasi istenecektir. Uzla§tirma Komitesi, dosyayi
inceleyecek ve momkiin oldugu takdirde onlan dinleyerek, taraflara bir
uzla~ma formildi bnerecektir. Taraflarin bunu kabul etmeleri Uizerine,
anla~ma tutanagi diizenlenecek, kabul etmemeleri durumunda ise,
sbzle~mede kararla~ttrildigi gibi tahkim veya mahkemeye mtiracaat
edilebilecektir. Belirtmek gerekir ki, MTO Uzla~tirma Kurallarin'nm 5.
maddesi uyarinca, Uzla§tirma Komisyonu'nda bulunan bir kiwi, daha
sonra ayni uyu~mazllgi gzmek Uzere hakem olarak tayin
edilemeyecektir.

(34) Milletlerarasi ticaret alaninda arabuluculugun uygulamasi qok kisitlidir.

Arabuluculuk kurumunun en yaygin oldugu ilkenin qin Halk Cumhuriyeti oldugu ifade
edilmektedir. Bu sebeple, (in Halk Cumhuriyeti'nin milletlerarasi ticaret hayatina
agirligin koymasiyla birlikte, arabuluculuk uygulamasinda da belirli bir artilin olacagi
ifade edilmektedir. Redfern § Hunter, s.21.
(35) Geni§ bilgi i~in bkz. Redfern § Hunter, 21; R. F. ChusinanI
G.Christian/Hedeinann/A.S.Tucker: Alternative Dispute Resolution in the Construction
Industry, New York 1991, s.156.
C.XVIll Sa. 4] ALTERNATIF (;OZUM YOLLARI

Ayni §ekilde UNCITRAL Uzlatirma Kurallari'nin 7. maddesinde

de, taraflar, aralarindaki uyu~mazllga qCziim ararken, uzla~tircinin onlara
bagimsiz ve tarafsiz olarak yardim edecegi ifade edilmektedir. Buna g6re,
uzla~tirtci, uzla~ma siirecinin her hangi bir aamasinda uyu~maziga
q6ziim 6nerebilir. B6yle bir q6ztim 6nerisinin yazilt olmasi gerekmedii
gibi, gerekqeli olmasi da §art degildir.
Yine Dtinya Bankasi'nin bir kurulu~u olan Milletlerarasi Yatirim
Uyu~maziklarini -bzme Merkezi (ICSID), akit deviet ve Akit devlet
vatanda~lari arasindaki yatirimlardan kaynaklanan uyu~maziklarin
qbziim i amactyla 1979 ytnda uzla~tirma kurallan yayinlami§tir.
2.2.2.3 Dostane Arabulucu (Amiable Compositeurs)
Arabuluculuk kavramini, TUrkqe'ye dostane arabulucu olarak
evrilen "aimiable compositeur" kavrami ile karitirmamak gerekir..
Dostane arabuluculuk olarak ifade edilen bu qbziim yolu, niteligi
aqisindan bir tahkim yoludur. Ancak, taraflar burada hakemlere, hukuk
kurallarina sikica ba6h kalmaksizin, hakkaniyet prensibinden hareket
ederek karar verebilme yetkisi vermektedirler. Burada, hakemlerin, olayin
gerektirdigi hakkaniyetli qiziime ulaabilmeleri iqin, miumkiin
oldugrunca esnek davranabilmeleri saglanmaya gahilmaktadir. Bununla
beraber, taninan bu esneklik sinirsiz degildir; taraflara e§it davranilmast,
savunma haklarina riayet edilmesi gibi temel kurallarin ihlal edilmemesi
gerekir. Bu metot 6zellikle, hukukqu olmayan, fakat uyu~mazligin
kaynaklandigi alanda bilgi sahibi kipilerin hakem olarak seqildigi
uyu~mazhklarda tercih edilmektedir 36 .
Taraflarin hakemlere bu yetkiyi vermeleri halinde, hakemlerin
dostane arabulucu olarak hareket edebilme yetkisi Tirk hukuku'nda
oldugu fizere 3 7 diger bir pok tilke hukukunda kabul edildigi gibi 3 8 ,
UNCITRAL Model Kanununun 28 (3). maddesi de ayni yakla~imi
benimsemi~tir.

(36) Yine burada karimiza qikan bir ba~ka kavram, taraflarin hakemlerin e~itlik
ilkesine g6re karar vermesini "ex aequto et bono" 6ngorduikleri durumdur. Bu kavram,
devIetler umumi hukuku problemlerinin qbzUiimnde ortaya qikmi§, daha sonra
milletlerarasi ticar tahkim terminolojisine de alhnmqtr. Kavramlarin, dogdugu alanlar
arasindaki bu fark duimnda, "amiable compositeurs" ie uyu~mazhgin q6zimiinde "ex
aequto et bono" esasindan hareket edilmesi arasnda, i§Iev ve nitelik a7isindan bir fark
bulunmamaktadir.
(37) Ornegin bkz. 28.1.1994 tarihIi (E. 1993/4, K.1994/1) Yargitay tqtihadi
Birle~tirme Hukuk Genel Kurulu Karan, (1995) YKD S.4, s.519.
(38) Ornegin, isviqre, Fransa hukuklarinda oldugu gibi. Bkz. Mann, T.:
"Arbitration Extra Legem, (1978) 94 L.Q.R. 486.
 BATIDER/AKINCI [YiI 1996

2.2.3 Mini Yargilama

Bu usulun mini yargilama (mini trial, in vitro trail) olarak
adlandirilmasinin nedeni, taraflarin iddia ve savunmalarmi y6neltmek
tizere duru~ma dtizenlemeleri, fakat s6z konusu duru~manin gerqek bir
duru~ma olmamasi sebebine dayanir. Burada taraflar, diger tarafin tezini
dinleyerek, zayif noktalarimn farkina vararak, kendi durumlarini daha
objektif degerlendirme firsati bulmaktadirlar. B6ylece, taraflar arasinda
uzla~ma ihtimali arttigi gibi, uyumazhgin sonucu hakkindagenel bir fikir
sahibi olarak, kaybedilme olasiligi kuvvetli g6riinen bir dava iqin, bo~una
tahkim veya devIet yargisi yollarina ba§vurmayarak, zaman ve para
israfindan kurtulmaya galiirlar. Uygulamada mini yargilamayi yapan
Uqiinci kii, genellikle emekli bir yargiq olmakta ve bu halde s6z konusu
quzaim yolu, "rent a judge" olarak adlandirilmaktadir 3 9 .
2.2.4 Uyu~mazikIari Inceleme Kurulu
ABD hukukunda, uzun siirede ifa edilen ili~kiler ve 6zellikle inaat
uygulamasinda ortaya qikmi§ olan bu ybntem uyarlnca, miteahhit ve i§
sahibi tarafindan segilen genellikle Uiq ki~iden olu~an uzman bir heyet,
i~in ifasi stiresince zaman zaman sahaya giderek bilgi almakta ve kendi
deneyim ve bilgileri ile i§in ifasi stirecini g6zlemlemektedirler. Bbylece
uyu~mazhk qlktigi anda, sahaya diizenli olarak gitmi§, sbzlemeyi ve
taraflar arasindaki ili~kileri bilen bu kurulun, taraflan uzlatirmakta daha
baarili olacagi ifade edilmektedir. Soz konusu kurul ile uzlatirici
arasindaki fark, uyu§mazliklari izleme kurulundaki ki§i1erin zaman zaman
sahaya giderek, sdzle~menin ifasi stiresince bilgilendirmelerinden
kaynaklanmakta- dir 4 0 . Ozellikle, uzun stirede ifa edilen s6zle§melerde
bbyle bir y6ntem, uyu~mazigin 6zimienmesine katkida bulunacak
ki~ilerin ifayi belirli araliklarla izlemesini 6ngbirmekte ve b6ylece bu
ki~ilerin sbzle~meye ve olaylara daha yakindan bilgi sahibi olmasi
hedeflenmektedir.
2.2.5 S6zlemelerin Uyarlanmasi
MTO'nun Szlemelerin Uyarlanmasina ili§kin Kurallari, UiqidncU
bir kiinin s6zle~menin degi~tirilmesi veya uyarlanmasi i9in tayin
edilmesini 6ngbrmekte, b6ylece uyu~maziklarin mahkeme veya hakem
tarafindan 96zblmesine bir ba~ka alternatif ortaya qikmaktadir. Sz
konusu tiiincui kiwi, taraflarm aralarinda yapml§ olduklan anla~maya
bagh olarak, ya taraflara tavsiye hazirlamakta, ya da s6z konusu
degi~iklikler i9in karar vermektedir. Burada amaq, gerek s6zle~me
hfktimlerinin yeterince agik olmamasindan, taraflar arasindaki anlayl§

(39) Rubino-Saninartano,9; Doinke, M.: Domke on Commercial Arbitration,

New York 1992, Parag. 3.20.
(40) Hollands, s.24.
C.XVIII Sa. 4] ALTERNATIF ( OzM YOLLARI

farkiliklarindan, bng6rdlemeyen hallerden ve gerekse diger herhangi bir

sebepten dolayl ortaya qikan ve akdin icrasini sekteye ugratan ihtilaflari
qbzmektir 41 . Inaat s6zle~melerinin uzun s~ire i9erisinde ifa edilmesi ve
buna bagh olarak koullarda bir qok degi~iklik meydana gelmesine
ragmen, MTO'nun Sozle~melerin Uyarlanmasina Ili~kin Kurallarin'in
uygulama alani bulamadigi ifade edilmektedir 4 2 .
2.2.6 Baglaylcl Olmayan Tahkim
Bu usulde taraflar, iddia ve savunmalarini yine hakemler 6ninde
yapmakta, ancak hakemlerden yalnizca uyu§mazik hakkindaki
tavsiyelerini istemekte (advisory arbitration), ba~ka bir deyi~le taraflar
6nceden yaptiklari bir anla§ma ile, hakemlerin verecekleri kararini kesin
ve baglayici etkiyi haiz olmayacagini 6nceden beyan etmektedirler
(nonbinding arbitration). Bazi durumlarda, hakemlerin vakialar
iizerindeki tespitlerinin kesinligi ve baglayicillgi kabul edilmekte, fakat
hakem karari, uyu§mazik hakkinda varlan hukuki sonug itibariyle
baglayicilk ve kesinlik tapimamaktadir 4 3 .
2.2.7 Hakem-Bilirki~i
Hakem-bilirki~iler, kendilerine havale edilen ve teknik bir uzmanlik
gerektiren hususu rapor halinde tespit ederler. Ozellikle endiistri
alanindaki inpaatlarda uyu~mazhk qikar qikmaz hakem-bilirkiilerin
devreye girmesi, teknik konulardaki uyu~mazhklarin q6z~im~ine katki
saglamaktadir 4 4 . Hakem bilirki§ilerin uyu~mazlik hakkinda yargilama
yaparak hakim veya hakemler gibi karar vermeleri siz konusu degildir.
Gerqekten bazi durumlarda, uzun ve zor bir tahkim yargilamasi yerine
konunun teknik uzmanlarinin inceleme yapmasi, taraflar arasindaki
uyu~mazhgin daha qabuk ve kolayca giderilmesini saglayabilir. Bu
sebeple, 6zellikle MTO, Teknik Hakem-Bilirki~i Kurallari dijzenleyerek,
taraflar iqin uyu§mazhklarln 6ziimuinde bir alternatif oluturmu~tur.
Ancak, bizzat bu kurallarin da belirttigi gibi, "taraflarca aksi
karar1atirilmadikqa, hakem-bilirki~ilerin tesbitleri ve tavsiyeleri, taraflar
dizerinde kesin ve baglayici etki dogurmayacakttr 4 5 .

(41) S.Jarvin: "Alternative Solutions to the Intervention of the Engineer",

Preventing Delay and Disruption of Arbitration International Council for Commercial
Arbitration Series No.5., Deventer 1981, s.396.
(42) Hollands, s.25.
(43) Geni§ bilgi iqin bkz. Wilkson, J.H.: Donovan Leisure, Newton § Irvine,
ADR PracticeBook, New York 1990, s.5.
(44) Hollands, s.25.
(45) The Rules of Technical Expertise of the International Chamber of
Commerce, madde 6 (3). Geni§ bilgi iqin bkz. Kendall, J.: Dispute Resolution. Expert
Determination, London 1992, s.106-110.
 BATIDER/AKINCI [Yil 1996

Turk hukukunda hakem-bilirki~i sdzlemesi HUMK'nun 287/Il.

maddesi anlaminda mtinhasir delil s6zle~mesi niteligindedir. Bu sebeple,
tesbiti hakem-bilirkiiye birakilmi hususlarin ayrica ba§ka bir bilirki~i
tarafindan incelenmesi s6z konusu olamaz 4 6 . Hakem-bilirki~iierin iWlevi
taraflarin kendilerine havale ettikleri konulari tespit etmekten ibarettir.
Ba~ka bir deyi~le, hakem-bilirki~iler bu hususlari tespit etmekle yetinirler,
mahkeme veya hakemler gibi sbz konusu mesele hakkinda karar
vermezler. Yine bunun bir sonucu olarak, hakem-bilirki~ilerin hazirlami§
olduklari raporlarin mahkeme veya hakem karan gibi dogrudan icrasi s6z
konusu degildir.
SONUI
Milletlerarasi ticari s6zle~meler taraflarin iradelerinin uyu~masiyla
kurulmakta ve ticari ilikilerin kurulmasi a§amasinda, taraflarin dikkatleri
genellikle ticari ili~kinin iqeriginde yogunla~makta, b6ylece, ortaya
glkacak uyu~mazhklarin nasil qbziilecegi sorunu ihmal edilebilmektedir.
Ancak, milletlerarasi ticari ili§kilerin qbziimiinde s6z konusu olan
zorluklar, taraflar arasinda ortaya qikabilecek uyu~mazliklarin en uygun,
en hizli ve en etkili bigimde qbzibmleyecek metodun seqilmesini, ba~ka bir
deyi~le uyu~maziklarin qdzflm yolu Oizerinde ba~tan dbiiniilmesini
gerektirmektedir. Zira, hangi q6ziim yolunun tercih edilecegi hususunda
uyu§mazlhk 9iktiktan sonra diii~niilecek olursa, uyu~mazhgin qbziim
yolunun seqilmesi, taraflarin durumunu etkileyebilecegi iqin, seqilecek
metot hususunda taraflarin menfaatleri qati§acak ve taraflarin
uyu~mazligin 96azm bigimi hususunda anla~maya varmasi
giJgle§ebilecektir. Bu sebeple, taraflarin aralarindaki ilikinin 6zelliklerine
en uygun gbzdim yolunu segerek, sbzle~melerinde bu hususu
dizenlemelerinde yarar vardir.
Milletlerarasi ticar uyu~mazliklarda devlet yargisi ve tahkim yolu,
baglayici etkisi ve tenfiz imkdnl sebebiyle en etkili yoldur. Milletlerarasi
ticari ilikilerin tahkim yolu ile qbzdlmesi, devlet yargisina nazaran bazi
avantajlara sahip olmakla birlikte, bu avantajlardan istifade edebilmek,
ancak geqerli bir tahkim artnin bulunmasi ve hakem kararinin tenfiz
kabiliyetine sahip olmasi halinde mUmkindoir. Bu sebeple, hakem §artinin
gegerli bir §ekilde ddizenienmi§ olmasi ve kararin tenfiz edilecegi Ulke
hukukunun iigili kurallari dikkate alindigi sirece, uyu~maziklarin
q6zimunde tahkim kurumu bazi avantajlara sahiptir.
Milletlerarasi ticarli uygulamada, devlet yargisi ve tahkimin di§inda
da bazi alternatif qbzijm yollarnin ortaya giktigi gbriilmektedir. Bu

(46) Bkz. 5.5.1965 tarih ve 776-198 sayil HGK Karan. Ayrica, 4.HD 1.7.1975
tarih ve 7042/8588 sayili karan da bu y6ndedir. Kararin metni igin bkz. (1978) 2 YKD
192.
C.XVlll Sa. 41 ALTERNATIF (;IZOM YOLLARI

qbztimn yollari, taraflar arasinda uyu~mazik qikmasi durumunda, yine

taraflarca belirlenecek ii~ijnci ki~inin, uyumazim qzimiine katkida
bulunmasi hususunda qeitli alternatif metotlar (ingbrmektedir. Bu
alternatif q6ztim yollari, devlet yargisina nazaran oldukqa ucuz ve hizli
i~leyebilmekte, ayrica, taraflarin birbirine kar~i mficadele ederek,
taraflardan birinin kazanmasi yerine, birlikte q6ziim tiretme esasindan
hareket etmektedir.
Ancak, milletlerarasi ticari uyu~mazhklarm q6ziiminde s6z konusu
olan bu alternatiflerin, aksi kararla~tirilmadikqa, taraflar dizerinde baglayici
etkiye sahip olmadigina dikkati qekmek gerekmektedir. Bu sebeple,
taraflarca kararla~tirilan alternatif qcziim yollari neticesiz kahr veya
taraflardan biri bu q6ztim yoluna razi olmazsa, uyu§mazligin
96ziimlenmesi igin deviet yargisi veya taraflarm bng6rmesi halinde
tahkim yoluna bapvurmak gerekecektir. Bylece, alternatif qbziim
yoil,in avantajlar olarak sayllan, qabukluk ucuzluk gibi hususlarin hiq
bir anlami kalmayacagi gibi, tam tersine, q6ziim yolu olarak ong6riilen
bu metodlar, neticesiz kalmi§ zaman ve para israfi olmaktan bteye
gidemeyecektir.
Sonuq olarak, alternatif qbziim yollari, ancak her iki tarafln da, bu
yoldan istifade etmek istemesi durumunda netice vermektedir. Gerqekten
ucuz, hizi ve dostane neticeler vermesi sebebiyle, milletlerarasi ticari
uygulama, devlet yargisi ve tahkimin yanisira bu tir alternatiflaren ortaya
91kmasina sebep olmu~tur. Ancak, bu alternatiflerin segildigi durumlarda
uyu~maziin q6ziminu geciktirmek isteyen tarafin baglayicihl6i olmayan
bu q6ztim yollarini ktiye kullanabilecegine de dikkat etmek
gerekmektedir.
SERMAYE PIYASASI HUKUKUNDA YENi GELi$MELER
I. KATILMA (i$TiRAK)
II. HALKA A(;IKLAMA

Prof. Dr. Ya§ar KARAYAL(;IN