HC5 Goederen en insolventie

Nebula arrest: verbintenisrechtelijke aanspraken in fw kun je alleen maar vervolgen door ze

ter verificatie indienen. Deze regel zorgt dat verbintenisrechtelijke aanspraken zwak zijn in
fw. Je kan niet meer beslag etc leggen.

Nebula: vennootschap waarin onroerend goed zit. Nebula gaat failliet. Onroerend goed is
overgedragen in vennootschap 1, en vennootschap 1 heeft het overgedragen aan
vennootschap 2. Tweede vennootschap heeft het pand verhuurd aan mulders en welkoop.

Wat is de economische eigendomsoverdracht?

Economisch eigenaar heeft de bevoegdheden van gebruiksgenot. Met economisch
eigendom probeer je te bereiken de economische eigenaar in de positie van juridisch
eigenaar te brengen zonder dat je daadwerkelijk de juridische eigendom laat overgaan.

Waarom wil je economisch overdragen?

Gedachte is overdrachtsbelasting. Als nebula overdraagt aan 1 moet hij belasting betalen.
En van vennootschap 1 naar 2 ook weer.

Voor 2006 kon je belasting besparen als je niet juridisch eigendom liet overgaan. Er was een
koopovereenkomst, notariële akte maar niet in register ingeschreven. De levering werd niet
voltooid waardoor je juridische eigendom niet overgaat. Maar wel alle bevoegdheden die
erbij horen. Zoals de bevoegdheid om het pand te verhuren.

Wat is het risico van economisch overdragen?

Faillissement van Nebula. Akte nog niet ingeschreven en daardoor alleen de contractuele
rechten.

Curator wilde geen pand met huurders erin. Welk argument kan de curator gebruiken?
De curator zei dat de huurders alleen een verbintenisrechtelijke aanspraak jegens de boedel
hadden. Gek want geen overeenkomst tussen nebula en tweede vennootschap. Het gaat
over de vraag waar de vennootschap het recht ontleent om de huur aan te gaan; via
economische eigendomsrecht. Economische eigendomsrecht is een bundel van rechten
volgens het hof.

HR behandelt alsof er wel sprake is van contractuele aanspraak jegens Nebula.

Zie kernoverweging:

Art 26 Fw en Nebula.
 HR 3 nobember 2006, NJ 2007, 155 m.nt. P. van Schilfaarde
 Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt
beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet
 dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt
verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen
faillissement ware’  dus de contracten gelden nog steeds maar dat betekent niet
dat de schuldeisers de rechten kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement is.
 ‘Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet
mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. Fw tot uiting
komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou
worden doorbroken. Dit geldt ook voor gevallen waarin de gefailleerde krachtens de
tussen partijen gesloten overeenkomst niet is gehouden een bepaalde prestatie te
verrichten, maar het gebruik van een aan hem in eigendom toebehorende zaak te
dulden’.

De huurders werden eruit gezet. Nebula legt art 26 Fw uit en zegt dat art 26 Fw heel ver gaat
omdat het betrekking heeft op dit soort situaties. Het betekent niet dat je bij een
huurovereenkomst nakoming kan blijven vragen.

In licentieovereenkomsten de vraag wat er gebeurt wanneer een licentiegever failliet

gaat en ik de software nodig heb?
Gunstig voor curator als de software niet meer gebruikt mag worden want dan kan hij het
intellectuele eigendomsrecht vrij van de licentie kan verkopen. Als je wil blijven gebruiken,
moet je bij de curator een nieuwe licentie kopen.

HR Berzona
 HR 11 juli 2014, NJ 2014, 407 m.nt F.M.J. Verstijlen (ABN AMRO/Berzona):
 ‘3.6.3 de aan curator ten dienste staande mogelijkheid uit overeenkomst
voortvloeiende verbintennissen (passief) niet na te komen, betreft verbintenissen die
uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte
van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte
vorderingen dienen- indien de curator het niet in het belang van de boedle oordeelt
om deze te voldoen – in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening
ter verificatie’  HR: art 26 Fw geeft de mogelijkheid de curator passieve
verbintenissen niet na te komen. Je mag als curator stil zitten als iemand zich bv
meldt dat je Donald Ducks moet opsturen, of de auto niet leveren of het geld niet
overmaken. De rechtsoverweging neigt naar actief niet nakomen.
 3.6.4 het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator
ook actief een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet
toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst
nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen
invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoeren van de
boeken 3, 5 en 6 is bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p 387-390)  HR:
Curator niet actieve bevoegdheid om niet na te komen.

Huurovereenkomst is pas na faillissement gesloten. HR leunt veel op dat gegeven om te

zeggen dat Nebula een andere zaak was. Ze houden vol dat ze niet zijn teruggekomen op
Nebula arrest maar ze zijn wel teruggekomen op het Nebula arrest.

Dus bij iedere overeenkomst afvragen of het actief of passieve wanprestatie oplevert.
Passief mag wel, actief mag niet. Dat wordt het criterium of de vordering ter verificatie moet
worden ingediend of dat de curator gewoon moet nakomen. De curator mag dus niks doen.

Curator wil in Nebula degelijk wel iets actief. Actief wanpresteren onder economisch
eigendom want economisch eigendom brengt mee dat hij zijn handen moet afhouden van
het pand. Dus lastig om te zien dat het niet een actieve wanprestatie is.

Actief wanpresteren: huurder eruit zetten.

Curator mag niet actief wanpresteren in licentieovereenkomsten. Je moet als curator het
toestaan dat mensen licenties afnemen.

Curator mag niet actief de nakoming van een overeenkomst presteren. Een dulden of
nalaten (bv u zult geen bakkerij beginnen in dit pand), kon onder Nebula de vordering
worden ingediend ter verificatie. Onder berzona kan dat niet want een actieve wanprestatie
om geen bakkerij te beginnen.

Kun je door een negatieve zin (u zult niet laten)?

Technisch moet het werken. Bij Donald Duck duld je dat ze het bedrag van je rekening
afhalen. Dus je kan beweren dat het een actieve wanprestatie is als je een briefje naar de
bank stuurt. De berzone regeling zal waarschijnlijk niet zover gaan, maar technisch gezien is
dat wel.

Het systeem van actief en passief is dus manipuleerbaar en je zal grensgevallen hebben.

Art 37 Fw en art 37a Fw

 Redelijke termijn stellen aan curator of hij na gaat komen
 Voor vorderingen die de wederpartij uit hoofde van ontbinding of vernietiging van een
vóór de faillietverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst op deze heeft
verkregen, of die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de
nakoming van een voor de faillietverklaring op deze verkregen vordering, kan zij als
concurrent schuldeiser in het faillissement opkomen (art 37a Fw)
 Correctie op 24 fw: niet verifieerbaar wegens niet gebaat en na faillissement
ontstaan.
o Art 37a zorgt dat de vorderingen toch kunnen meedoen en ter verificatie
kunnen worden ingediend.
 Als de failliet al volledig is nagekomen, maar hij heeft nog wat te vorderingen, dan
vordert de wederpartij
 Als de wederpartij al is nagekomen maar failliet niet, dan indiening ter verificatie
 Achtergrond is dat je als wederpartij van failliet niet meer zekerheid hebt dat er wordt
nagekomen
 Je mag als wederpartij van de failliet een redelijke termijn stellen
 Curator kan zeggen:
o Ik kom na. Dan moet jij ook nakomen maar is wederpartij failliet. Dan artikel
37 de mogelijkheid om zekerheid te vragen. Dat betekent dat als de curator
zegt ik ga nakomen, dan ben je zeker dat de curator zal nakomen en kan je
risicoloos zelf nakomen
o Ik ga niet nakomen: curator verliest recht nakoming van de overeenkomst te
vorderen.
o Niet reageren: curator verliest recht nakoming van de overeenkomst te
vorderen. Je moet je vorderingen uit de overeenkomst dan ter verificatie
indienen.

Terug naar art 24 Fw

 Boedel niet gebonden, tenzij gebaat (en dat is het een boedelschuld)!
 Digitaal systeem: als een vordering na faillissement ontstaat, dan twee mogelijkheden
o Niet gebaat: je doet niet mee (ook niet indienen); of
o Wel gebaat: dan boedelschuld

Rechtspraak over boedelschulden

 HR de Ranitz q.q. Ontvanger: desinvesteringsbijdrage. Vroeger kon je subsidie
krijgen als je duurzame productiemiddelen aanschafte. Als je het apparaat ging
verkopen, moest je een deel van de subsidie terugbetalen. Dat is de
 desinvesteringsbijdrage. Wat als het bedrijf failliet is en de curator levert de machine.
Levert het een boedelschuld op of een vordering die helemaal niet mee mag doen?
De vordering ontstaat na faillissement. De HR heeft hier een boedelschuld van
gemaakt. Wibier zegt dat het een vordering is die rechtstreeks uit de wet voortvloeit.
Maar in literatuur zeggen ze dat de vordering is ontstaan door toedoen van de
curator. Dat is ook een verklaring waar de HR vanuit gaat.
 Frima q.q/Blankers-Van Gennip (backservice): pensioenen is vaak via de werkgever
geregeld. Hij betaalt een deel van de pensioenpremie. Werkgevers stellen dat uit. De
verplichting hoeft pas te worden gedaan als jij met pensioen gaat (backservice
verplichting). Wat als de curator de werknemers ontslaat? Levert het dan een
boedelschuld op. Ja, toedoen van de curator en daardoor wordt de verplichting
getriggerd. Ook een verklaring is dat de verplichting uit de wet voortvloeit.
 Van Gelder Papier: van gelder papier ging failliet. Daar werd al een tijdje
gereorganiseerd. In het kader daarvan moest een aantal werknemers afvloeien. Een
aantal werknemers was akkoord gegaan met een sociaal plan. Een deel van de
werknemers was er nog tegen aan het protesteren. Van gelder papier gaat
vervolgens failliet. Vervolgens is de vraag of de werknemers rechten hebben uit het
sociaal plan. HR: nee geen boedelschuld omdat het sociaal plan een contract is. Je
kan niet contractueel iets tot een boedelschuld verheffen. Loonkosten zijn wel
boedelschulden art 39 en 40. Het overschot ging naar de aandeelhouders. Dit maakt
het extra zuur.
 Circle Plastics: bedrijfsterrein was vervuild met plastic korrels. Dat levert kosten op
indien je het terrein schoon maakt. Levert dat een boedelschuld op? Robert van
Gaalen: Nee, want na faillissement ontstaan en geen boedelvordering. HR zegt juist:
boedelschuld. Wibier: milieuwetgeving brengt mee dat de woning gesaneerd moet
worden. Dan zit je in naleving van publiek recht. Dus uit de wet voortvloeiend.

Criteria
 Ontstaansmoment: want als na faillissement val je in het art 24 Fw regime
 Indien na faillissement, zelden gebondenheid van de boedel, tenzij ‘toedoen’ criterium
 Schulden die de curator zelf aangaat, leveren uiteraard boedelschulden op

Koot Beheer/Tidema
 Beëindiging van de huur van een bedrijf. Curator vertrekt. Koot zegt dat de bv die
failliet is gegaan, schade heeft veroorzaakt en op basis van het huurrecht moet je
opleveringsschade betalen. Curator zegt dat de 24000 euro ter verificatie mag
worden ingediend. Verhuurder zegt nee het levert een boedelschuld op. Je ziet hier
de toepassing : vordering ontstaan na faillissement. Art 24 Fw: meedoen of niet
meedoen. Art 37 en rechtspraak maken het lastiger want dan drie smaken. Soms is
de vordering die na faillissement ontstaan, wordt steeds vaker ter verificatie
ingebracht. Dat maakt het lastiger. Als curator kun je ook zeggen vordering doet niet
mee want na faillissement ontstaan en boedel niet gebaat. Maarja, levert volgens
wibier wel boedelschuld op
 Koot vordert in deze procedure betaling van de curator van een bedrag van 24

HR
 Overeenkomsten onderbinden geen invloed van faillietverklaring. Uitgangspunt.
 Curator kan kiezen al dan niet na te komen. Dit is te kort door de bocht van art 37 dat
je als wederpartij een briefje kan sturen na curator en dan heeft de curator het
keuzerecht om na te komen of niet na te komen
 Bij nakoming levert de schuld een boedelschuld op, bij niet-nakoming niet, zie art 37
Fw (verbintenissen uit de overeenkomst) en art 37a fw voor de
schadevergoedingsvordering
Hoge raad
 In het weergegeven stelsel van de faillissementwet past niet dat, indien de curator in
het belang van d boedel de huur beëindigd, de schadevergoedingsp  geen
boedelschuld op basis van criterium dat opzegging is ontstaan door
 Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien
de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de
gefailleerde voor de  curator kan kiezen overeenkomsten niet na te komen. Het
komt in strijd met de keuzevrijheid van curator als het niet nakomen tot
boedelschulden leidt op de enkele grond van het toedoen. HR zelf van mening dat
toedoencriterium van toepassing is en je ziet hier dat de HR van het toedoencriterium
af wil.
 3.7.1 Deze uitkomst strookt ook hetgeen volgt uit
 Iets kan een boedelschuld zijn op basis van:
o (I) de wet
o (II) omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid is aangegaan, hetzij
o (III) omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met
een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting
 Hier ook problematiek van actief en passief wanpresteren. Als curator passief moet
blijven presteren, levert het ook een boedelschuld op want dat is een verplichting die
op de curator in zijn hoedanigheid rust (III).
 De verbintenis om het gehuurde om te leveren in de staat dat je het hebt ontvangen
is geen boedelschuld. Als hij zelf iets aan gort rijdt, dan anders. Dus geen
boedelschuld maar ter verificatie indienend.

Hoe zit het met de plastickorrels?

Toediencriterium geldt niet meer. Het verwijderen van de plastickorrels is nog wel
boedelschuld. Het opleveren daarvan niet, dat is een verifieerbare vordering (24.000
opleveringsschade).