‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל

מדר‬

‫דיני עבודה‬
‫תמלול השיעורים‬
‫המקוונים‬
‫פרופ' הילה שמיר ופרופ' גיא מונדלק‬

‫בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫תשפ"ב – ‪2021-2022‬‬

‫רשימת המתמללים‪.‬ות לפי סדר א'‪-‬ב'‪:‬‬

‫טליה אלקיים סברדלין‪ ,‬לירון אסור‪ ,‬איל בנטל‪ ,‬אופיר ולטר‪ ,‬איתי זגורי‪ ,‬דין זיידרמן‪,‬‬
‫מאיר ליברמן‪ ,‬דניאל מדר‪ ,‬הדס מוסטאקי‪ ,‬תומר ספאנגין‪ ,‬אלון רוטמן‪ ,‬רותם שוורץ‪,‬‬
‫שירה שליט‪ ,‬ערן שמואלי ונוי תימור‬

‫‪1‬‬
‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫תוכן עניינים של שמות היחידות ומספרי העמודים בהם הן מתחילות‬

‫עמ' ‪20‬‬ ‫‪-‬‬ ‫המימד ההסכמי‬ ‫‪-‬‬ ‫יחידה ‪1‬‬

‫עמ' ‪54‬‬ ‫‪-‬‬ ‫מגבלות ציבוריות על חוזה העבודה‬ ‫‪-‬‬ ‫יחידה ‪2‬‬
‫עמ' ‪108‬‬ ‫‪-‬‬ ‫חוקי המגן‬ ‫‪-‬‬ ‫יחידה ‪3‬‬
‫עמ' ‪137‬‬ ‫‪-‬‬ ‫אכיפת זכויות עובדים‬ ‫‪-‬‬ ‫יחידה ‪4‬‬
‫עמ' ‪168‬‬ ‫‪-‬‬ ‫הסדרת שכר וזמן‬ ‫‪-‬‬ ‫יחידה ‪5‬‬
‫עמ' ‪217‬‬ ‫איסור אפליה בתעסוקה וקידום שוויון הזדמנויות ‪-‬‬ ‫‪-‬‬ ‫יחידה ‪6‬‬
‫עמ' ‪255‬‬ ‫‪-‬‬ ‫יחסי עבודה קיבוציים‬ ‫‪-‬‬ ‫יחידה ‪7‬‬
‫עמ' ‪298‬‬ ‫הסכמים קיבוציים ומכשירים קיבוציים נוספים ‪-‬‬ ‫‪-‬‬ ‫יחידה ‪8‬‬
‫עמ' ‪340‬‬ ‫‪-‬‬ ‫הצדדים ליחסי עבודה קיבוציים‬ ‫‪-‬‬ ‫יחידה ‪9‬‬
‫עמ' ‪373‬‬ ‫‪-‬‬ ‫ההליך הקיבוצי‬ ‫‪-‬‬ ‫יחידה ‪10‬‬
‫עמ' ‪412‬‬ ‫‪-‬‬ ‫יישוב סכסוכי עבודה ושביתה‬ ‫‪-‬‬ ‫יחידה ‪11‬‬
‫עמ' ‪441‬‬ ‫‪-‬‬ ‫אינטגרציה של שלושת מימדי משפט העבודה‬ ‫‪-‬‬ ‫יחידה ‪12‬‬
‫עמ' ‪473‬‬ ‫‪-‬‬ ‫מיהו עובד‬ ‫‪-‬‬ ‫יחידה ‪13‬‬
‫עמ' ‪508‬‬ ‫‪-‬‬ ‫מיהו מעסיק‬ ‫‪-‬‬ ‫יחידה ‪14‬‬
‫עמ' ‪549‬‬ ‫‪-‬‬ ‫סיום קשר העבודה‬ ‫‪-‬‬ ‫יחידה ‪15‬‬

‫‪2‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫תוכן‬
‫יחידה ‪ - 1‬הממד ההסכמי‪19 ................................................................................................................‬‬
‫מבוא ‪19 ............... ................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫המימד ההסכמי ‪19 ............................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫ייחודו של חוזה העבודה ‪20 .................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫עיקרי הדיון במימד ההסכמי ‪21 .............. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫כיצד נראה חוזה עבודה? ‪21 .................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מקורות חוזה העבודה ‪22 ....................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חוזה העבודה – מבט נוסף‪ ,‬מלמעלה ‪23 .................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫חוזה העבודה ‪ -‬לסיכום ‪25 ..................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫תוכנו ההסכמי של חוזה העבודה ‪25 ......................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫הסכמות מפורשות והסכמות מכללא ‪25 ................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשת ההסתדרות נ' תה"ל ‪26 ................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הכלל לעניין פיטורים ‪27 ......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הפררוגטיבה הניהולית ‪28 ...................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫נוהג ‪29 ................ ................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשנות על פי חוק החוזים ‪30 ................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫היררכיה הפוכה לפרשנות (‪ – )1‬פס"ד מרים זוהר נ' הבימה ‪31 .................................... ................................ ................................‬‬
‫היררכה הפוכה לפרשנות (‪ – )2‬פס"ד שלום עמר נ' אסיפון ‪31 ...................................... ................................ ................................‬‬
‫היררכיה הפוכה לפרשנות (‪32 .............. ................................ ................................ ................................ ................................ )3‬‬
‫עילות בטלות נוספות ‪33 ......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫תוכנו ההסכמי של חוזה העבודה ‪ -‬סיכום ‪34 ............................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫חוזה העבודה כחוזה יחס ‪34 ................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הרוויזיה בחוזה העבודה ‪35 .................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מהי מידת ההסכמה הנדרשת? – פס"ד יוחנן גולן ‪37 .................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫הדגמת עיקרון הרוויזיה ‪37 .................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫תוקפו של כתב הוויתור – קנטי נ' דיגיטל אקוויפמנט ‪39 ............. ................................ ................................ ................................‬‬
‫שינוי חד‪-‬צדדי – מה קורה כאשר אין הסכמה בין הצדדים? ‪40 ................................... ................................ ................................‬‬
‫פרשת מילפלדר – שינוי חד‪-‬צדדי בערוץ החוזי ‪41 ...................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשת גנני – שינוי חד‪-‬צדדי – הערוץ הקנייני ‪43 ........................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫גישה חוזית או קניינית? מתי איישם את הלכת מילפלדר ומתי את הלכת גנני? ‪44 .......... ................................ ................................‬‬
‫פרשת רמת"א ‪46 ................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מהם מקרים של הרעה מוחשית בזכויות העובד? ‪48 ................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫לסיכום סוגיית השינוי החד‪-‬צדדי ‪49 ....................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫אפשרויות תגובה עבור המעסיק במקרה שהעובד סרב להצעת המעסיק לרוויזיה ‪49 ...................................... ................................‬‬
‫סיכום – על חשיבות השוק כמוסד מסדיר ‪50 ............................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הסדר הכבילה שנדון בבג"ץ – עמותת קו לעובד נ' ממשלת ישראל ‪51 ........................... ................................ ................................‬‬
‫חשיבות ויתרון כוח השוק – התנהגות מונופסוניסטית של מעסיקים ‪52 ........................ ................................ ................................‬‬
‫חשיבות ויתרון כוח השוק – הלקח ‪53 ...................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫יחידה ‪ - 2‬מגבלות ציבוריות על חוזה העבודה ‪53 .......................................................................................‬‬
‫מבוא ‪53 ............... ................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשת אוניברסיטת ת"א ‪55 .................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫תום לב לעומת תקנת הציבור ‪56 ............. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫‪3‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אז מה ההבדל בין הנגזרת של תום הלב לנגזרת של תקנת הציבור? ‪56 .......................... ................................ ................................‬‬
‫תום לב ‪57 ............ ................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫תמות עיקריות בפסיקה הנוגעות לעקרון תום הלב ‪58 ................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חובת גילוי המידע ‪58 ............................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫תכליות חובת הגילוי ‪59 ......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫גישת הטלת החובה על המחזיק במידע – נג‪ 4-30 /‬איסטרוניקס נ' גרפונקל ‪60 ............... ................................ ................................‬‬
‫פס"ד סופר נ' אורט ישראל – פיטורים ממקום עבודה קודם מסיבות מקצועיות ‪60 ........................................ ................................‬‬
‫פס"ד ארביב – על מועמדת לעבודה אין חובה לגלות על הריון בשלב התחלתי ‪61 ........... ................................ ................................‬‬
‫איך מסבירים את ההבדל בין פס"ד סופר נ' אורט לבין פס"ד ארביב? ‪61 ...................... ................................ ................................‬‬
‫הגנה בפני פיטורין ‪62 ............................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חלוקת הפסיקה לשלושה תתי‪-‬שלבים ‪63 ................................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫שלב ראשון ‪ -‬קבלה לעבודה ‪63 ................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫שלב שני ‪ -‬יחסי עבודה בשלב בו כבר ישנו קשר עבודה מתמשך ‪63 ............................... ................................ ................................‬‬
‫שלב שלישי ‪ -‬עובדים שכבר מועסקים במשך זמן רב ‪64 .............. ................................ ................................ ................................‬‬
‫התפתחויות החל משנת ‪ – 2002‬שקילת הדברים בלב פתוח ובנפש חפצה ‪64 .................. ................................ ................................‬‬
‫הגנה על כבוד העובד – סביבת העסקה פוגענית והתעמרות בעבודה ‪65 ......................... ................................ ................................‬‬
‫תחקיר עובדי אמזון ‪67 .......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫תקנת הציבור ‪68 ................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הנגזרות הקונקרטיות של תקנת הציבור ‪ -‬פס״ד גדעון גדות נ׳ מפעל הפיס ‪68 ................ ................................ ................................‬‬
‫פרשנות מצמצמת – ס׳ ‪ 29‬לחוק יסודות התקציב ‪69 .................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫תקנת הציבור וזכויות חוקתיות ‪71 .......... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חופש העיסוק – פרשת פרומר – הגבלה על עיסוק במקום עבודה אחר ‪72 ...................... ................................ ................................‬‬
‫זכות העובד לפרטיות ‪ -‬פס"ד איסקוב – כניסה לחשבון המייל של העובדת ‪72 ............... ................................ ................................‬‬
‫חופש הביטוי והמצפון ‪72 ....................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מדיה חברתית – הגבלות על ביטוי ודעה מחוץ ובזמן העבודה (חושפי שחיתויות) ‪72 ....................................... ................................‬‬
‫הזכות לשוויון ‪73 .................................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫איזון חוקתי‪ :‬הזכות לפרטיות ‪73 ............ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫דוגמא‪ :‬פיקוח מרחוק ‪74 ....................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מידע גנטי ‪74 ........................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מעקב‪ ,‬ניטור ופיקוח – עובדי אמאזון ‪75 .................................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫אינטליגציה מלאכותית בשירות מנהלי משאבי אנוש ‪75 ............. ................................ ................................ ................................‬‬
‫סינרגיה בין האדם למכונה ‪76 ................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫שיקולים ניהוליים לפגיעה בפרטיות ‪77 .................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫שיקולים להגנת הפרטיות ‪78 .................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫המקורות הנורמטיביים לאיזון המשפטי ‪79 .............................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫עקרונות יסוד בפרטיות ‪ -‬יישום ‪80 ........................................................................................................‬‬
‫הלכת איסקוב ‪80 .................................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הבחנה בין סוגי דוא"ל ‪81 ....................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫עקרונות יסוד בפרטיות – יישום ‪ -‬ההסתדרות נ' עיריית קלנסווה ‪83 ............................ ................................ ................................‬‬
‫יישומי פרטיות נוספים ‪ -‬התקדמות הפסיקה ‪85 ........................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫השימוש בפוליגרף ‪85 ............................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫סוגיות רפואיות ‪85 ................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫איכון מידע ‪85 ...................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬

‫‪4‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מצלמות מעקב ‪86 ................................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬

‫לסיכום ‪86 ............ ................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חופש העיסוק ‪87 ...............................................................................................................................‬‬
‫מהם הכלים שמצויים ברשותנו? – המסלול החוזי והמסלול הקנייני ‪88 ........................ ................................ ................................‬‬
‫שינוי האיזון החוקתי ‪ -‬מה קרה ב‪88 .............................. ................................ ................................ ................................ 1999 -‬‬
‫המסלול הקנייני מ‪89 ................... ................................ ................................ ................................ ................................ 1999 -‬‬
‫סעיף ‪ 6‬לחוק עוולות מסחריות ‪89 ................................. ................................ ................................ ................................ 1999 -‬‬
‫המסלול החוזי ‪90 .................................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הגנה על סוד מסחרי – סעיף ‪ 5‬לחוק עוולות מסחריות ‪92 ............ ................................ ................................ ................................‬‬
‫רשימת לקוחות ‪92 ................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הגנה על הסוד המסחרי – אינטרס לגיטימי‪ :‬הכשרה מיוחדת ‪93 .................................. ................................ ................................‬‬
‫הגנה על הסוד המסחרי – אינטרס לגיטימי‪ :‬תמורה מיוחדת ‪94 .................................. ................................ ................................‬‬
‫הגנה על הסוד המסחרי – אינטרס לגיטימי‪ :‬תום לב ויחסי אמון ‪95 ............................. ................................ ................................‬‬
‫חלופות להגבלת עיסוק ‪96 ...................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫איזון חוקתי – חופש העיסוק במהלך העבודה ‪97 ....................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫ורד זפרן נ' בצלאל ‪97 ............................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד שמעון פרנס ‪97 ............................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פירוט – חופש הביטוי‪ ,‬כבוד ומצפון ‪98 ..................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשת פלסטיין פוסט נ' ג'ואנה יחיאל ‪98 .................................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫חוק הגנה לחושפי שחיתויות ‪100............. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מצפון וביטוי אישי בעבודה ‪101............... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד דניאל בן סימון נ' מגן דוד אדום – סירוב לענוד דרגות ‪101.................................. ................................ ................................‬‬
‫פס"ד משה גבאי נ' פינות קפה – הסתרת קעקוע ‪102................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫מצפון וביטוי אישי מחוץ לעבודה ‪102....................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫סיכום – על משפוט קשר העבודה ‪103....................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫משפוט קשר העבודה ‪105........................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מהן ההשלכות של תהליך המשפוט? ‪105................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫יחידה ‪ – 3‬חוקי המגן ‪107 .....................................................................................................................‬‬
‫מהי חקיקת המגן? ‪107........................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מקורות חוזה העבודה ‪107...................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫התפתחות היסטורית‪ :‬חקיקת מגן בישראל ‪108......................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫שינויים בהסדרת שוק העבודה ‪109.......... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫סוגים של חקיקת מגן ‪110 ....................................................................................................................‬‬
‫חוקים העוסקים ישירות בשכר ‪110.......... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חוק הגנת השכר תשי"ח‪110........... ................................ ................................ ................................ ................................ 1958-‬‬
‫חוק שכר מינימום תשמ"ז‪111........................................ ................................ ................................ ................................ 1987-‬‬
‫חוק תגמול לנושאי משרה בתאגידים פיננסיים תשע"ו‪111.................................. ................................ ................................ 2016-‬‬
‫חוקים שעוסקים בזכויות שיש להן השלכות על השכר ‪112 ..........................................................................‬‬
‫חוק שעות עבודה ומנוחה ‪112.................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חוק חופשה שנתית תשי"א‪112....................................... ................................ ................................ ................................ 1951-‬‬
‫חוק דמי מחלה תשל"ו‪112............. ................................ ................................ ................................ ................................ 1976-‬‬
‫חקיקה לגבי פיטורים ‪113 ....................................................................................................................‬‬
‫חוק שוויון הזדמנויות בעבודה וחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות ‪113.................. ................................ ................................‬‬

‫‪5‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫חוק שיווי זכויות האישה וחוק עבודת נשים ‪114........................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במנהל התקין) תשנ"ז‪114..................... ................................ 1997-‬‬
‫ס' ‪33‬י' לחוק הסכמים קיבוציים תשי"ז‪( 1957-‬תיקון מס' ‪ 6‬תשס"א‪114............. ................................ ................................ )2001-‬‬
‫חוק פיצויי פיטורין וחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות ‪114........................... ................................ ................................‬‬
‫חוקי איסור אפליה ‪114 ........................................................................................................................‬‬
‫גלי החקיקה בחוקי איסור האפליה ‪115.................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫חוק שוויון הזדמנויות בעבודה תשמ"ח‪115....................... ................................ ................................ ................................ 1988-‬‬
‫החוק למניעת הטרדה מינית תשנ"ח‪115.......................... ................................ ................................ ................................ 1998-‬‬
‫חוקי הבטיחות וגהות ‪116 .....................................................................................................................‬‬
‫פקודת הבטיחות בעבודה [במקור משנת ‪ ]1946‬הנוסח החדש משנת ‪116................ ................................ ................................ 1970‬‬
‫חוק ארגון הפיקוח על העבודה תשי"ד‪116........................ ................................ ................................ ................................ 1954-‬‬
‫קבוצות עובדים מיוחדות (נשים‪ ,‬נוער‪ ,‬מהגרי עבודה) ‪116 ............................................................................‬‬
‫ענפים מיוחדים (עובדי חברות כוח אדם‪ ,‬קבלני שירותים‪ ,‬עובדי מדינה)‪117 ....................................................‬‬
‫חברות כוח אדם‪ :‬חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם תשנ"ו‪117............. ................................ ................................ 1996-‬‬
‫קבלני שירותים‪ :‬חוק להגברת האכיפה של דיני העבודה תשע"ב‪117.................... ................................ ................................ 2011-‬‬
‫הנחות יסוד ביחס לחקיקת המגן ‪117 ......................................................................................................‬‬
‫ההנחה הראשונה – חקיקת המגן מייצרת כללים ברורים ‪118...................................... ................................ ................................‬‬
‫ההנחה השנייה ‪ -‬חוקי המגן מיטיבים עם העובדים ‪119.............. ................................ ................................ ................................‬‬
‫ההנחה השלישית – חקיקת המגן היא קוגנטית ‪120.................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫ההנחה הרביעית ‪ -‬חוקי המגן אכיפים ‪121................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חקיקת מגן‪ -‬בעד ונגד‪ :‬האם חוקי המגן מיטיבים עם העובדים? ‪121 ..............................................................‬‬
‫חופש החוזים ויעילות ‪122....................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫השלכות חלוקתיות ‪123.......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חקיקת מגן אוניברסלית לעומת חקיקת מגן סלקטיבית ‪125........................................ ................................ ................................‬‬
‫חוקי מגן ‪ -‬סיכום ‪128............................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מהותה של קוגנטיות ‪ -‬נוקשות וריכוך הקוגנטיות של חקיקת המגן ‪129........................ ................................ ................................‬‬
‫מהי קוגנטיות? ‪129................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫יישום הלכת הקוגנטיות – פרשת צ'יבוטרו ‪130.......................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫האם הלכת הקוגנטיות היא באמת אבסולוטית? ‪132.................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫"ריכוך" הקוגנטיות של חוקי המגן ע"י הכפפתה לעקרון תום הלב ‪132.......................... ................................ ................................‬‬
‫פרשת שמואלי ‪132................................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הלכת הקוגנטיות ‪ -‬סיכום ‪134................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫שני אלמנטים נוספים שמאתגרים את הקוגנטיות; פשרות ואכיפה ‪135......................... ................................ ................................‬‬
‫יחידה ‪ – 4‬אכיפת זכויות עובדים ‪136 ......................................................................................................‬‬
‫הצגת בעיית האכיפה ‪136........................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הבסיס לאכיפה אפקטיבית ‪136............... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫משתנים מרכזיים באכיפת זכויות עובדים ‪137........................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫שחקנים ‪138.......... ................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מהן רמות הציות לחוקי המגן? ‪139.......... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫נתוני אכיפה – פעולות המנהל ‪140............ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫נתוני אכיפה – פעולות אכיפה לפי חוקים ‪141............................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫נתוני אכיפה‪ :‬פעולות אכיפה – שכר מינימום ‪142....................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫אכיפה פרטית – על‪-‬ידי עובד‪.‬ת ‪142.......... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬

‫‪6‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מגבלות האכיפה הפרטית‪ :‬תביעות ‪143..................................... ................................ ................................ ................................‬‬

‫התמודדות עם בעיית האכיפה הפרטית ‪144............................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫התיקון לחוק הגנת השכר (‪( )2008‬תיקון ‪144........................ ................................ ................................ ................................ )24‬‬
‫סדרי דין מקלים בביה"ד לעבודה ‪145....................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫העברת נטלי ההוכחה ‪145....................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד סוראל – תשלום "בשחור" לפועל בניין שנפצע ‪146............. ................................ ................................ ................................‬‬
‫אכיפה ציבורית – מבוא ‪147.................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫‪ :ILO‬קשיים בגופי אכיפה בעולם ‪147...................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫מודלים מהעולם ‪148.............................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫כלי אכיפה במודלים השונים ‪150............. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫אכיפה ציבורית בישראל ‪151................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מנהל הסדרה ואכיפה במשרד העבודה ‪ /‬הרווחה ‪151.................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫דגשים בפעילות אכיפה (מנהל הסדרה ואכיפה) ‪152............ ................................ ................................ ................................ 2020‬‬
‫אכיפה פלילית ‪153................................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד הום סנטרס ‪153............................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הכלי המנהלי ‪154................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חוק להגברת אכיפה של דיני העבודה – העיצום הכספי ‪155......................................... ................................ ................................‬‬
‫מרכיבים נוספים בחוק להגברת האכיפה ‪156............................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫עידוד אכיפה עצמית – בודק שכר ‪157....................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫משטר ורישוי היתרים ‪158...................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫המדינה כשחקן שוקי ‪159....................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד שלג לבן – מכרז הפסד ‪159............. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫גופי אכיפה מיוחדים ‪160........................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫שחקנים נוספים באכיפת זכויות עובדים – בין הפרטי לציבורי ‪161............................... ................................ ................................‬‬
‫התארגנות עובדים ‪162........................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫אחריות חברתית של תאגידים ‪163........... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרוצדורליזציה של משפט העבודה ‪164..................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫אכיפה משותפת – ‪165................................. ................................ ................................ ................................ Co-enforcement‬‬
‫דוגמא – ‪166................................ ................................ ................................ ................................ Australian Fair Work Act‬‬
‫יחידה ‪ - 5‬הסדרת שכר וזמן ‪167 ............................................................................................................‬‬
‫הסדרת שכר – חוק שכר מינימום ‪167 .....................................................................................................‬‬
‫המחלוקת הכלכלית והערכית סביב חוקי שכר המינימום ‪167...................................... ................................ ................................‬‬
‫שכר וזמן ‪167........................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חוק שכר מינימום ‪169............................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫טיעונים נגד שכר מינימום ‪169................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫שכר המינימום – המודל הבסיסי ‪170....................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫טיעונים בעד חוק שכר מינימום ‪171......................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫שכר מינימום במקרה של מונופסון ‪172..................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫טיעונים תוצאתיים נוספים – המודל הקיינסיאני ‪173................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫האם שכר מינימום פוגע בעובדים? ‪174..................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫שכר מינימום בישראל ‪175...................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫גובה שכר מינימום בישראל ‪175............... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מהו שכר מינימום למשרה מלאה? ‪176...................................... ................................ ................................ ................................‬‬

‫‪7‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מהו שכר? סעיף ‪ 3‬לחוק שכר מינימום ‪177................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫קוגנטיות שכר המינימום ‪178.................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פעולות אכיפה – שכר מינימום ‪180.......... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫כלים לעידוד אכיפה בחוק ‪181................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הסדר נפרד‪ :‬נוער ובעלי מוגבלויות ‪182..................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫הסדר נפרד‪ :‬בעלי מוגבלות ‪183................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫סוגיות מיוחדות‪ :‬הטיפ‪ ,‬הקנס והפרמיה ‪183............................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫הלכת קיס – שכר מינימום ‪184................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרמיה ‪188............ ................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד עגיב – המגן ‪188............................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫קנס ‪189............... ................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫ניכויים מהשכר – סעיף ‪ 25‬לחוק הגנת השכר ‪189....................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫הלכת נטרודן ‪190................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חוק שכר מינימום ‪ -‬סיכום ‪190................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הסדרת זמן‪ :‬חוק שעות עבודה ומנוחה ‪191 ...............................................................................................‬‬
‫תכליות החוק ‪191.................................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חוק שעות עבודה ומנוחה – היכרות כללית ‪191.......................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫תכליות החוק ‪192.................................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫האם חוק שעות עבודה ומנוחה מותאם לשוק העבודה כיום? ‪194................................. ................................ ................................‬‬
‫ניסיונות להגמשת החוק – הצעת חוק הסדרי עבודה גמישים התשעם זאת‪194...................................... ................................ 2017-‬‬
‫דו"ח הוועדה לקידום תחום התעסוקה לקראת ‪195............ ................................ ................................ ................................ 2030‬‬
‫אסדרת שעות עבודה ויום מנוחה שבועי בחוק ‪196...................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫שעות נוספות ‪196................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫יום המנוחה השבועי ‪197......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫גמול שעות נוספות ‪198........................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫גמול שעות נוספות – עבודה בלילה ‪199..................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫גמול העסקה במנוחה שבועית ‪200............ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד אוריינט קולור – ספירת השעות לחישוב שעות נוספות נעשית על בסיס יומי ‪200.................................... ................................‬‬
‫סיכום ביניים ‪200.................................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הוכחות שעות נוספות ‪201....................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫שעות נוספות מול שעות עודפות ‪202......................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫איסור תשלום גלובלי – סעיף ‪ 5‬לחוק הגנת השכר ‪203................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫איסור שכר גלובלי ‪ -‬הפסיקה ‪203............ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הלכת למפל ‪204..................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חריגים לאיסור של שכר גלובלי ‪205......................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד דוד אלון ‪205................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫סעיף ‪ 30‬לחוק שעות עבודה ‪ -‬חריגים ‪206.................................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה – חריג האמון האישי וחריג הפיקוח ‪206................ ................................ ................................‬‬
‫סעיף ‪(30‬א)(‪ - )5‬חריג האמון האישי – פס"ד אגרון ‪207................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫סעיף ‪(30‬א)(‪ - )6‬חריג הפיקוח – פס"ד אגרון ופס"ד גלוטן ‪208...................................... ................................ ................................‬‬
‫פרשת גלוטן – שעות נוספות אצל עובדות סיעוד ‪209................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫התפתחויות לאחר פרשת גלוטן ‪212.......... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד אבי מור – תחולת הלכת גלוטן במקרים של עובדים ישראלים ‪213....................... ................................ ................................‬‬

‫‪8‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מהי שעת עבודה? ‪213............................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬

‫מהי שעת עבודה? ‪ -‬טיסה ‪214.................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מהי שעת עבודה? – משמרת לילה ‪214...................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשת חנדז'י ‪215................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫שכר וזמן ‪ -‬סיכום ‪216............................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫יחידה ‪ – 6‬איסור אפליה בתעסוקה וקידום שוויון הזדמנויות ‪216 ..................................................................‬‬
‫מבוא ‪216.............. ................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מהי אפליה והסיבות לה ‪218................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫סיבות לאפליה ‪221................................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫האם המשפט הכרחי לתיקון אפליה? ‪223.................................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫תכלית דיני השוויון ‪225.......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫זכויות עובדים‪ :‬השאלות הערכיות ‪225..................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫ארגז הכלים המשפטי ‪226....................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫התפתחות דיני השוויון ‪226..................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫איסור אפליה ‪228.................................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד גסטטנטר ‪228............................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫ענף התעופה ואיסור אפליה ‪230............... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫האם הדרישה לשירות צבאי מפלה? ‪232.................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשת רכבת ישראל – אפליה עקיפה ‪234................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫סעיף ‪ 2‬לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה – רשימת העילות ‪235..................................... ................................ ................................‬‬
‫שוויון מובנה – מאיסור אפליה להבטחת שוויון הזדמנויות ‪237................................... ................................ ................................‬‬
‫חובת ההתאמה ‪238............................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חובת הייצוג ההולם ‪240......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חוק שכר שווה לעובדת ולעובד ‪242.......... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫השוויון כערך‪-‬על ‪245.............................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫אינטראקציה בין חוקי השוויון ‪247.......... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הדרך לשוויון ‪ -‬קוגנטיות ואכיפה ‪248....................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשת איתנה ניב ‪248.............................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫סעיף ‪ 9‬לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה – העברת נטל ההוכחה ‪251.............................. ................................ ................................‬‬
‫הסעדים על אפליה ‪252........................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫יחידה ‪ - 7‬יחסי עבודה קיבוציים ‪254 ......................................................................................................‬‬
‫מבוא – מקורות משפט העבודה ‪254......................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫מקורות משפט העבודה – שונות ודמיון ‪255.............................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫נקודות השוני ‪255.................................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫נקודות הדמיון ‪256................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הממד ההסכמי לעומת הממד הרגולטיבי – יתרונות ובעיות ‪256................................... ................................ ................................‬‬
‫מיצוב משפט העבודה הקיבוצי ‪256.......... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫שני צידוקים למימד הקיבוצי ‪258............ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫דוגמא – ענף המלונאות ‪258.................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫‪ ,International Labor Organization‬ה‪259..................... ................................ ................................ ................................ ILO-‬‬
‫בית הדין לעבודה ‪259............................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫לוגיקות שונות של התארגנות ‪260............ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מדוע מתייחסים להתארגנות עובדים באופן שונה מאשר להתארגנות מעסיקים? ‪261...................................... ................................‬‬

‫‪9‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫משפט העבודה הקיבוצי – שונות מדינתית ‪261.......................... ................................ ................................ ................................‬‬

‫זכות ההתארגנות ‪262 ..........................................................................................................................‬‬
‫שני מופעים של הזכות להתארגנות ‪262..................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫זכות ההתארגנות במובנה האזרחי ‪263..................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫הזכות להתארגנות במובנה החברתי ‪264................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫אמנות ה‪265................................. ................................ ................................ ................................ ................................ ILO-‬‬
‫אמנה ‪265......................................... ................................ ................................ ................................ ................................ 87‬‬
‫אמנה ‪265......................................... ................................ ................................ ................................ ................................ 98‬‬
‫מעמדה הנורמטיבי של זכות ההתארגנות בישראל ‪266................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫זכות ההתארגנות כאגד של זכויות ‪267..................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫זכות הפרט להתארגן ‪267........................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הגנה מפני פגיעה של המדינה – בג"ץ אופק ‪268.......................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫הגנה בפני פגיעה של מעסיקים ‪268........... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫בג"ץ פלאפון ‪269.................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הזכות שלא להתארגן ‪269....................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫זכות הקבוצה להתארגן ‪270.................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד ארגון גננות חרדיות נ' אגודת ישראל ‪270...................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫הזכות החיובית לאפקטיביות ארגונית ‪271................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד ההסתדרות הכללית נ' עיריית ת"א ‪271........................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫זכות ההתארגנות כזכות אפקטיבית להניע שינוי ‪271.................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד פרשת הבכירים בפז – ההסתדרות הכללית נ' אגודת העובדים בחברת פז ‪272................................... ................................‬‬
‫אפקטיביות‪ :‬הסדרי ביטחון ארגוני ‪273.................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד חברת צים ‪273.............................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫סעיף ‪ 25‬לחוק הגנת השכר ‪274................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫סיכום הלכת צים ‪274............................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הזכות להתארגנות בפועל בישראל ‪275..................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫יחסי עבודה קיבוציים ככלי אסדרה ‪276................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫‪277..................... ................................ ................................ ................................ ................................ What the Unions Do‬‬
‫מה עושים ארגוני עובדים? ‪278................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מהי מערכת יחסי העבודה – מודל ‪281......................... ................................ ................................ ................................ Dunlop‬‬
‫תנאי הרקע של האינטראקציה בין שלוש הקבוצות ‪281.............. ................................ ................................ ................................‬‬
‫לוגיקות של התאגדות – קורפורטיסטית לעומת פלורליסטית ‪282................................ ................................ ................................‬‬
‫השוואה בין המערכת הקורפורטיסטית לבין המערכת הפלורליסטית ‪283...................... ................................ ................................‬‬
‫מערכת יחסי העבודה הישראלית‪284 ......................................................................................................‬‬
‫מערכת יחסי עבודה‪ :‬הקורפורטיזם הישראלי ‪284...................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫מערכת יחסי עבודה‪ :‬המעבר לפלורליזם ‪285............................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫סיבות למשבר המודל הקורפורטיסטי ‪287................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫תוצאות המעבר מקורפורטיזם לפלורליזם ‪289.......................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫ה"שחקנים" ‪290.................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מיפוי ההסתדרות הכללית (החדשה) ‪292................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫ארגוני מעסיקים ולשכת התיאום של הארגונים הכלכליים ‪294.................................... ................................ ................................‬‬
‫מערכות יחסי עבודה ‪294........................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫תמורות במשפט העבודה הקיבוצי ‪296...................................... ................................ ................................ ................................‬‬

‫‪10‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫יחידה ‪ - 8‬הסכמים קיבוציים ומכשירים קיבוציים נוספים ‪297 ....................................................................‬‬

‫הסכם קיבוצי – מבוא ‪297...................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫כלים קיבוציים ‪297................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫ההסכם הקיבוצי – הכלי המרכזי‪299 ......................................................................................................‬‬
‫סעיף ‪ 1‬לחוק הסכמים קיבוציים ‪ -‬דרישות כשירות קונסטיטוטיבית ‪299...................... ................................ ................................‬‬
‫דרישת הרישום – סעיף ‪ 10‬לחוק הסכמים קיבוציים ‪301............ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הסתדרות העובדי ם הלאומית נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה פסילת הסכם קיבוצי על ידי הממונה ‪302................................‬‬
‫מאפייניו הייחודים של ההסכם הקיבוצי ‪303............................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫שני המישורים בהם פועל ההסכם הקיבוצי ‪304......................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫מדוע לא די בחוק החוזים? ‪304................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הבעיה‪ :‬כיצד נקשור את הצדדים לחוזה? ‪304............................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הפתרון‪ :‬סעיף ‪ 19‬לחוק הסכמים קיבוציים ‪305......................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫שני המישורים בהם פועל ההסכם הקיבוצי – האובליגטורי והנורמטיבי ‪306.................. ................................ ................................‬‬
‫משמעות ההבחנה בין המישור האובליגטורי לבין המישור הנורמטיבי ‪306.................... ................................ ................................‬‬
‫מישור הפרשנות – פרשנות כחוזה או כחוק? ‪307........................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מישור זכות התביעה – למי עומדת זכות התביעה? ‪307............... ................................ ................................ ................................‬‬
‫היתרונות הפרוצדורליים של ההליך הקיבוצי ‪308...................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫מישור ההמשכיות של ההוראה במקרה של פגיעה של ההסכם הקיבוצי ‪308.................. ................................ ................................‬‬
‫איך נבחין בין המישורים? ‪309................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫סיווג התניה תלוי הקשר ‪310................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מתי ההפרה תיחשב כפוגעת בתשתית ההסכמית ובמכלול זכויות העובדים כך שהיא תהפוך לאובליגטורית? ‪311...............................‬‬
‫סוגי הסכמים קיבוציים – מיוחד וכללי ‪311 ..............................................................................................‬‬
‫סעיף ‪ 2‬לחוק ההסכמים הקיבוציים – ההבחנה בין הסכם כללי להסכם מיוחד ‪312........................................ ................................‬‬
‫גבולות התחולה של ההסכם הקיבוצי ‪312................................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫מי חותם על ההסכם מצד המעסיק? ‪313................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫מי חותם על ההסכם מצד העובדים? ‪313................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫מבחני היציגות לצורך הסכם קיבוצי מיוחד לעומת הסכם קיבוצי כללי ‪314................... ................................ ................................‬‬
‫הסכם קיבוצי פלורלי ‪314....................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫סוגי הסכמים ומערכת יחסי העבודה ‪315.................................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫סעיף ‪ 15‬לחוק ההסכמים הקיבוציים – מי הם העובדים עליהם חל ההסכם הקיבוצי? ‪316.............................. ................................‬‬
‫מי הם העובדים הכלולים בהסכם? סעיף ‪317..................... ................................ ................................ ................................ )3(15‬‬
‫הלכת בנק אוצר החייל ‪ -‬כלל ברירת המחדל – ההסכם הקיבוצי חל על כל העובדים ‪318................................. ................................‬‬
‫פס"ד עטיה – החריג – הצדדים יכולים להסכים אחרת ‪319......................................... ................................ ................................‬‬
‫על מי חל הסכם קיבוצי כללי? (סעיף ‪ 16‬לחוק ההסכמים הקיבוציים) ‪320..................... ................................ ................................‬‬
‫מי הם העובדים הכלולים בהסכם קיבוצי כללי? סעיף ‪321.................................. ................................ ................................ )3(16‬‬
‫תחולת הסכם קיבוצי כללי ‪ -‬העדפה ליחידת מיקוח אחת אצל מעסיק – הלכת עמישב ‪322.............................. ................................‬‬
‫הסדרים לשמירת יציבות המערכת הקיבוצית – סעיפים ‪ 13‬ו‪323........................... ................................ ................................ 14 -‬‬
‫הוראות נוספות בחוק ההסכמים הקיבוציים שמעודדות יציבות ‪325............................. ................................ ................................‬‬
‫פרשת עובדי הדפוס – יציבות הסכמים קיבוציים ‪326................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫כלים נוספים‪ :‬ההסדר הקיבוצי וצו ההרחבה ‪329....................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫איך נראה הסדר קיבוצי? ‪329.................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הסדר קיבוצי חד‪-‬צדדי ‪330..................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מהו תוקפו המשפטי של ההסדר הקיבוצי? ‪330.......................... ................................ ................................ ................................‬‬

‫‪11‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פס"ד פרוטארום ‪331.................... ................................ ................................ ................................ ................................ 1988 -‬‬

‫מקרים בהם ניתן לתת תוקף משפטי מחייב להסדר קיבוצי ‪333................................... ................................ ................................‬‬
‫פס"ד ביה"ח אלין ‪333............................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫צו הרחבה – סעיף ‪ 33‬לחוק הסכמים קיבוציים ‪335.................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫המאפיינים של צו ההרחבה ‪335............... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫כיצד מורחב הסכם קיבוצי בצו? – הרחבה ענפית והרחבה כלל‪-‬ארצית ‪337.................... ................................ ................................‬‬
‫פס"ד כפר הנופש של יגאל ‪338................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫יחידה ‪ - 9‬הצדדים ליחסי עבודה קיבוציים ‪339 .........................................................................................‬‬
‫חלק ‪ :1‬מבוא ‪339.................................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫לוגיקות שונות של התארגנות – התארגנות מעסיקים והתארגנות עובדים ‪341............... ................................ ................................‬‬
‫מהו ארגון מעסיקים ‪342........................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד אר‪ .‬אס אל‪ .‬אלקטרוניקה ‪343......................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫האם הארגון יכול להיות צד ליחסי קיבוציים? ‪343..................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫מהו ארגון עובדים? ‪344.......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מאפייני ארגון העובדים ‪346.................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשת נותב ‪346..................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד ארגון גננות חרדיות ‪348................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫בחינת תכלית ומטרות הארגון ‪349........... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד מען ‪349....................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫דרישת קיום ממושך ויציב ‪349................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הערות בנוגע למאפייני ארגון עובדים ‪350.................................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשת עמית ובעיית ה"טרמפיסט" ‪352..................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫מפעל נציגות כמענה ל"בעיית הטרמפיסט" ‪354.......................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫בעיית הטרמפיסט (נתוני עמית) ‪355......................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫יציגות ‪356 ........................................................................................................................................‬‬
‫קביעת היציגות ‪357................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הסכם קיבוצי מיוחד ‪ -‬סעיף ‪ 3‬לחוק הסכמים קיבוציים ‪357........................................ ................................ ................................‬‬
‫הסכם קיבוצי כללי – סעיף ‪ 4‬לחוק הסכמים קיבוציים ‪358......................................... ................................ ................................‬‬
‫הדגמת מבחני היציגות להסכם קיבוצי מיוחד ‪358...................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫הדגמה למבחני היציגות בהסכם קיבוצי כללי ‪359...................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫מהי הסיבה למבחני היציגות השונים? ‪360................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫יחידת מיקוח ואינטרס מיוחד ‪361........... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הלכת פס"ד הבכירים בפז – אינטרס מיוחד ‪362......................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד ארגון עובדים המחקר במשרד הביטחון – יחידת מיקוח שהצליחה להתפצל ‪363.................................... ................................‬‬
‫כלי הסכמת הצדדים ‪363........................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשת הטייסים באל על – פיצול יחידת מיקוח שלא אושר ‪364..................................... ................................ ................................‬‬
‫אינטרס מיוחד ‪365................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשת אקרשטיין ‪366............................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הגמשת ההלכה לעניין יציגות ‪368............ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשת הטייסים באל על ‪369.................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשת מכבי ‪370..................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫יחידה ‪ - 10‬ההליך הקיבוצי‪370 .............................................................................................................‬‬
‫שלבי הדיון בהליך הקיבוצי ‪371............... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬

‫‪12‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שלבי הדיון בהליך הקיבוצי ‪372............... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬

‫שלב ההתארגנות הראשונית ‪372.............. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פיתוח דיני חברות בהתארגנות ראשונית ‪373............................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫תצורות של התארגנות ראשונית ‪375........................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫התארגנות תחת הסכם ענפי ‪375.............. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫התארגנות עובדים שרוצים להתפצל מיחידת המיקוח ‪376........... ................................ ................................ ................................‬‬
‫התארגנות מקום שלא היו יחסים קיבוציים בעבר ‪377................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הסיבות להתנגדות מעסיקים ‪377............. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫דיני התארגנות ראשונית ‪378 ................................................................................................................‬‬
‫מניעת גיוס חברים לארגון ‪379................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הלכת פלאפון ‪381.................................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הארגון המפעלי כאסטרטגיה – הקמת ארגון פנימי ‪382............... ................................ ................................ ................................‬‬
‫הארגון המפעלי (או "ועד פנימי") ‪383....................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫סעדים על פגיעה בזכות ההתארגנות של עובדים ‪384................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫סעדים על הפרת האיסורים ‪385............... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פיצויים לדוגמא ‪386............................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הדיון לגבי אסטרטגיות התנגדות להתארגנות העובדים ‪387......................................... ................................ ................................‬‬
‫מחלוקת משפטית על היציגות ‪387........... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הוכחת חברות לצרכי יציגות ‪388.............. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מחלוקת על המונה ‪388........................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מחלוקת על המכנה ‪389.......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫התנגדות לאחר הכרה בייצוגיות ‪391........................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הטלת אחריות על ארגון העובדים במהלך התארגנות ראשונית ‪392.............................. ................................ ................................‬‬
‫ההנמקה להגברת אחריות על ארגוני עובדים ‪394....................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫כל מי שרוצה להתארגן – מאורגן? ‪395...................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫ניהול משא ומתן קיבוצי ‪396 .................................................................................................................‬‬
‫מרכיבי הדין העוסקים בהליך הקיבוצי ‪396............................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫תמורות במשפט העבודה הקיבוצי ‪397...................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫ניהול משא ומתן קיבוצי – מדרג הזכויות ‪398............................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מדרג הזכויות – מיון נושאי ‪399............... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הלכת ועד עובדי מנהל ומשק ‪402............. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫נושאים מעורבים ויחסי עבודה ‪405.......... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫תפקידו של ארגון העובדים במקום העבודה ‪406........................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫סיום יחסי עבודה קיבוציים ‪407 ............................................................................................................‬‬
‫סיום יחסי עבודה קיבוציים – הסכם קיבוצי מיוחד – הלכת חיפה כימיקלים ‪407.......... ................................ ................................‬‬
‫ניהול משא ומתן – הבחנה בין תקופות ‪410............................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫יחידה ‪ - 11‬יישוב סכסוכי עבודה ושביתה ‪411 ..........................................................................................‬‬
‫יישוב סכסוכי עבודה קיבוציים ‪411.......... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫תכליות מרכזיות ליישוב סכסוכי עבודה ‪411.............................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫אמצעים ליישוב סכסוכי עבודה ‪413......................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫חוק יישוב סכסוכי עבודה ‪414................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הכלים המרכזיים שמאזנים את כוח המיקוח בין עבודה להון ‪416................................ ................................ ................................‬‬
‫תמורות במשפט העבודה הקיבוצי ‪416...................................... ................................ ................................ ................................‬‬

‫‪13‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שביתה – ההגנות שהדין מעניק לעובדים השובתים ולארגון העובדים ‪417..................... ................................ ................................‬‬
‫תכלית השביתה בתקופות שונות בחיי ההסכם הקיבוצי ‪418........................................ ................................ ................................‬‬
‫זכות השביתה בפסיקה ‪418..................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הבחנה בין שלוש שאלות יסוד ‪420........... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫ההגנות על זכות השביתה ‪ -‬חקיקה ‪421.................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫הגנה מפני תביעה בנזיקין ‪423................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מתי ההגנות לא חלות? ‪424..................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫שביתה ‪ -‬הגדרה ‪425............................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫‪ .1‬סירוב קיבוצי – פס"ד המתמחים ‪426................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫‪ .2‬מתואם – פס"ד קוקה ‪427................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫‪ .3‬לבצע עבודה – פס"ד מכתשים ‪428........................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫‪ .4‬כנגד המעסיק ולא כנגד המדינה – פס"ד חטיב ‪428................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫‪ .5‬בעניין של תנאי או יחסי העבודה – פס"ד ארגון המורים העל יסודיים ‪428................. ................................ ................................‬‬
‫השביתה הפוליטית מול השביתה הכלכלית ‪429......................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫שביתה פוליטית – פס"ד חטיב ‪430........... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫שביתה מעין פוליטית ‪430....................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד שירותי תברואה ופס"ד ארגון המורים ‪431....................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫מגבלות על השביתה – שביתה בלתי לגיטימית וצווי מניעה ‪432.................................... ................................ ................................‬‬
‫שביתה בלתי לגיטימית ‪433..................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫"כללי המשחק" לשביתה לגיטימית – מהי שביתה בלתי‪-‬לגיטימית? ‪433....................... ................................ ................................‬‬
‫צווי מניעה ‪436...................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫שלטון צווי המניעה? ‪437......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫דרכי מעסיק להתמודד עם שביתה ‪437..................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫סדר הדיון בשביתה ‪439.......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫יחידה ‪ – 12‬אינטגרציה של שלושת מימדי משפט העבודה ‪440 .....................................................................‬‬
‫היררכיית הנורמות ‪441.......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫היררכיית הנורמות של דיני העבודה ‪444................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫תיאום בין נורמות באותה רמת אסדרה ‪445.............................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫סתירה בין הסכמים קיבוציים ‪445........... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫נורמות שמקורן ברמות שונות ‪446........... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫תיאום בין רמת אסדרה ‪447.................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד קמיל נ' בזק ‪449............................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫בין הסכם קיבוצי לחוזה אישי – סעיף ‪ 22‬לחוק הסדרים קיבוציים – "הוראה מונעת" ‪450.............................. ................................‬‬
‫פס"ד עיריית ת"א נ' ירוחם תבור ‪452....................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד גולדפרב נ' התעשייה האווירית – הוראה מונעת בהסכם הקיבוצי מסיגה את הקבלני ‪454....................... ................................‬‬
‫"חוזה הבכירים" ‪455............................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד רובין נ' אפקון ‪457......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד אופנר נ' שערי צדק ‪459.................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫שאלת הסף – על מי חלים דיני העבודה? ‪461............................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫מטרות חוזה העבודה הטיפוסי (‪462................................ ................................ ................................ ................................ )SER‬‬
‫התמורות שהביאו לירידה במעמדו של ה‪463................... ................................ ................................ ................................ SER -‬‬
‫בין גמישות לביטחון ‪464......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פירוק קשר העבודה הסטנדרטי (‪466............................... ................................ ................................ ................................ )SER‬‬

‫‪14‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫התפרקות ה‪ SER -‬והחלופות לו ‪467........................................ ................................ ................................ ................................‬‬

‫יחסי עובד–מעסיק – האם עובד? מי המעסיק? ‪469.................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫אתגרים למלון סקי בנווה אטי״ב ‪469....................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫חשיבות הסיווג כעובד ‪470...................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חשיבות זיהוי המעסיק ‪471..................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫יחידה ‪ – 13‬מיהו עובד‪472 ....................................................................................................................‬‬
‫המסגרת לדיון ‪472................................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫תיאור הדין לגבי "מיהו עובד?" ותוצאותיו ‪474.......................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫נקודת המוצא ‪" -‬המבחן המעורב" ‪474..................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫מבחן הפיקוח והשליטה ‪475.................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מבחן ההשתלבות ‪476............................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫המבחן המעורב ‪479............................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מנהלות המשפחתונים ‪ -‬פרשת ורדה דעבול ‪480......................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫התמודדות עם פיקציות העסקתיות ‪481.................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫פירוק הסטטוס ‪482............................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הגדרת הבעייתיות ‪482............................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הפתרון הראשון – הסטת הגבול – בג"צ ‪ – 568/93‬שמואל מור נ' ביה"ד הארצי לעבודה ‪483............................ ................................‬‬
‫הפתרון השני – שבירת הדיכוטומיה – הלכת סרוסי – דנג"צ ‪ 4601/95‬סרוסי נ' בית הדין לעבודה ‪484............... ................................‬‬
‫תוצאת הלכת סרוסי – פירוק הסטטוס ‪485............................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫פסיקה מרחיבה עפ"י התכלית ‪487........... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫קטגוריות בין עובד לקבלן עצמאי ‪488....................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫המשתתף החופשי – "הפרילנסר" ‪488....................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫קטגוריות ייחודיות ‪491.......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫המחלוקת על הכפפת הסטטוס לעיקרון תום הלב ‪493................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשת כותה ‪ -‬הצידוקים לקוגנטיות בדיני העבודה ‪495............... ................................ ................................ ................................‬‬
‫העסקת פלטפורמה ‪497.......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫השלכות סיווג הסטטוס בדיעבד ‪497......................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד כותה – ההלכה לגבי ההכרה בסטטוס בדיעבד ‪500............ ................................ ................................ ................................‬‬
‫ההבחנה בין השבה לבין קיזוז ‪501........... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫השלב השני – הפיצוי הממוני ‪502............. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫השלב השלישי – פיצוי בגין הנזק הלא ממוני ‪504....................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫התמודדות מעסיקים עם התערבות בית הדין ‪504.......... ................................ ................................ ................................ ex post‬‬
‫יחידה ‪ – 14‬מיהו מעסיק ‪507 ................................................................................................................‬‬
‫מבנה העסקה משולש – ההבחנה בין המעסיק החוזי לבין המשתמש בפועל ‪507............. ................................ ................................‬‬
‫מיהו עובד? מיהו מעסיק? ‪ -‬הבחנה בין השאלות ‪508.................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫מתי ולמה זהות המעסיק חשובה? ‪509...................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫מבחני מיהו מעסיק בפסיקה ‪510............. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מבחן מירב הזיקות ‪ -‬פרשת כפר רות ‪511.................................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫התפתחות ההלכה – שחיקת החזקה ‪513................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫התפתחות ההלכה – מעסיקים במשותף ‪514.............................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשת שוואב ‪515................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫השלכת שתי ההתפתחויות ‪516................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫ההלכה הנוכחית ‪ -‬הלכת חסידים ‪516............................. ................................ ................................ ................................ 2011 -‬‬

‫‪15‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מבחן הלגיטימיות – הלכת חסידים ‪518.................................... ................................ ................................ ................................‬‬

‫פרשת מנרב ‪519..................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מבחני מיהו מעסיק ‪ -‬סיכום ‪520.............. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫החקיקה‪ :‬הבחנה בין קבלני כוח אדם לקבלני שירותים ‪521........................................ ................................ ................................‬‬
‫כיצד מבחינים בין חברת כוח אדם לבין קבלן שירותים? ‪522....................................... ................................ ................................‬‬
‫למה המחוקק והפסיקה מבחינים בין שני סוגי העסקה? ‪524....................................... ................................ ................................‬‬
‫קבלני כוח אדם ‪525............................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫דגמים של העסקה דרך חברות כוח אדם ‪525............................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫מטרות חוק העסקת עובדים ע"י חברות כוח אדם ‪526...................................... ................................ ................................ 1996 -‬‬
‫עיקר הסדרי החוק ‪527........................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫עיקרי החוק – תיקון ‪527................ ................................ ................................ ................................ ................................ 2000‬‬
‫עקרון השוויון ‪ -‬תיקון סעיף ‪ 13‬לחוק ‪528................................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫עקרון השוויון – ס' ‪ – 13‬ההסכם הקיבוצי ‪529................ ................................ ................................ ................................ 2004 -‬‬
‫עיקרון הזמניות – ס' ‪12‬א' ‪531................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫עקרונות הזמניות והשוויון ‪ -‬הלכות ‪531.................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד זוהר גולן ‪531................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשת רשות העתיקות נגד חג'אזי – בהעסקה מעל ‪ 9‬חודשים המשתמש בפועל הוא המעסיק ‪532..................... ................................‬‬
‫פרשת אורטל שירותי כוח אדם ‪532.......... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פיתוח הוראות חוק ייחודיות לעניין העסקה דרך קבלני כוח אדם ‪533........................... ................................ ................................‬‬
‫עקרון השוויון והזמניות ‪ -‬סיכום ‪534....................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫קבלני שירותים ‪535............................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫החוק להגברת האכיפה בדיני העבודה ‪535....................... ................................ ................................ ................................ 2011 -‬‬
‫העסקה ארוכת טווח לאחר חוק העסקת עובדים דרך קבלני כוח אדם ‪536.................... ................................ ................................‬‬
‫שיטת המכרזים – בעיות שהתעוררו בעת קביעת תנאי המכרז לקבלני שירותים ‪536....................................... ................................‬‬
‫דרישת הרישוי והערבות ‪538................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הרחבת חבות מזמין השירות ‪538............. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד שמואלוב ‪539................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫זכויות העובדים במעבר בין קבלנים ‪539................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד הפוטה ‪ -‬התאמה ‪539..................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פרשת האופה מבגדד ‪540........................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פס"ד נאידורף ‪540................................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חוק הגברת אכיפה – קבלני שירותים בענפים פגיעים ‪541............ ................................ ................................ ................................‬‬
‫סעיף ‪ 25‬לחוק הגברת אכיפה – חובה שיורית למזמין השירות ‪542............................... ................................ ................................‬‬
‫סעיף ‪ 26‬לחוק הגברת אכיפה – חובת נקיטת אמצעים לפגיעה בזכויות העובדים ‪542...................................... ................................‬‬
‫סעיף ‪ 27‬לחוק הגברת אכיפה – הגנות על מזמין השירות ‪542....................................... ................................ ................................‬‬
‫סעיף ‪ 28‬לחוק הגברת אכיפה – אחריות מזמין מוגברת ואף ללא ההגנות שבס' ‪543.................................... ................................ 27‬‬
‫סעיפים ‪ 31‬ו‪ 32 -‬לחוק הגברת אכיפה – נקיטת צעדים פליליים כלפי התאגיד ומנהלו ‪543................................ ................................‬‬
‫אחריות מזמין השירות – סיכום ביניים ‪543.............................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫סעיף ‪ 46‬לחוק הגברת אכיפה – "אין בהוראות החוק כדי ליצור יחסי עובד‪-‬מעביד" (אך גם לא לשלול) ‪543.......................................‬‬
‫דרכי התערבות נוספות‪ :‬הרחבת זירת המאבק ‪544..................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫החוק להעסקת עובדי שמירה וניקיון בגופים ציבוריים ‪544............................... ................................ ................................ 2013 -‬‬
‫הליכי פירוק – פרשת עמותת מגדל אור ‪545............................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫זירת ההתארגנות ‪545............................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬

‫‪16‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ניסיונות התנגדות להעסקה עקיפה ‪545..................................... ................................ ................................ ................................‬‬

‫קואופרטיב הניקיון ‪546.......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הבדלים בהגנות בהעסקה עקיפה ‪546....................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫מיהו המעסיק ‪ -‬סיכום ‪548..................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫יחידה ‪ :15‬סיום קשר העבודה – פיטורים והתפטרות‪548 ............................................................................‬‬
‫מי אחראי ליציבות תעסוקתית? ‪548......................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫אובדן עבודה וצדק חברתי ‪ -‬בג"ץ קיבוץ החותרים נ' מדינת ישראל ‪550........................ ................................ ................................‬‬
‫הטיעון הכלכלי בעד ונגד דיני הפיטורים ‪551.............................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫נגד התערבות הדין ‪551........................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫בעד התערבות הדין ‪552.......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פיטורים שלא כדין ‪553 ........................................................................................................................‬‬
‫מהם פיטורים? ‪554................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫ההבחנה בין התפטרות לפיטורים ‪554....................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫ההבחנה בין פיטורים ושביתה ‪554........... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫ההבחנה בין פיטורים לבין יציאה לפרישה ‪555........................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫ההבחנה בין פיטורים לבין סיום חוזה לתקופה קצובה ‪555.......... ................................ ................................ ................................‬‬
‫ברירת המחדל לסיום החוזה – לתקופה קצובה ובלתי‪-‬קצובה ‪555............................... ................................ ................................‬‬
‫טיעונים בעד ונגד העסקה מרצון – ‪556..................................... ................................ ................................ Employment at will‬‬
‫חריגים לעקרון ה‪558............................ ................................ ................................ ................................ Employment at will -‬‬
‫חריגים לעקרון ה‪ EAW‬מכוח חוק ‪558..................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫מגבלות שתלויות בעילת הפיטורים ‪559.................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫חריגים לעקרון ה‪ EAW-‬מכוח הסכמים קיבוציים ‪560............... ................................ ................................ ................................‬‬
‫חריגים לעקרון ה‪ EAW-‬מכוח עקרון תום הלב ‪562.................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫הגנות בפני פיטורים בתצורות העסקה "לא טיפוסיות" ‪562......................................... ................................ ................................‬‬
‫האם ברירת המחדל השתנתה? ‪564.......... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫סעדים חוזיים בפיטורים ‪565 ................................................................................................................‬‬
‫"סעדים" בעת פיטורים ‪565..................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫שלושת סוגי הפיצויים ‪565...................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫שני הסעדים מכוח חוק ‪566..................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פיצויי פיטורים ‪566................................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫דמי הודעה מוקדמת ‪566......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פיצוי בגין הפרת חוזה ‪567....................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הקושי בחישוב הפיצוי החוזי ‪567............. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫חישוב הפיצויים ‪ -‬סעיף ‪ 10‬לחוק החוזים (פיצויי ציפייה) ‪568...................................... ................................ ................................‬‬
‫הקושי בחישוב הפיצוי החוזי ‪568............. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫אומדן גובה פיצויי הציפיה ‪569................ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הקושי בחישוב הפיצוי החוזי‪ -‬מעונות הורים ‪ -‬פניבלוב ‪569......................................... ................................ ................................‬‬
‫איך תוחמים את היקף חובת הקטנת הנזק בהקשר הזה? ‪570...................................... ................................ ................................‬‬
‫פס"ד פניבלוב ‪570.................................. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫נטל הקטנת הנזק ‪ -‬כללי הלכת פניבלוב ‪571.............................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫הכלל לגבי סעד האכיפה ‪572................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫בג"ץ צורי ‪573....................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫שיקולים במתן סעד האכיפה ‪ -‬רבקה אלישע נ' אוניברסיטת ת"א ‪574.......................... ................................ ................................‬‬

‫‪17‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הסדרים רגולטיביים במתן פיצויים מכוח חקיקת המגן ‪575 .........................................................................‬‬

‫חוק פיצויי פיטורים ‪576......................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫גמישות בחוק פיצויי פיטורים ‪578............ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫הלכת אורבך ‪580................................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫המרת פיצוי בחיסכון‪ -‬סעיף ‪ 14‬לחוק ‪580.................................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫צו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה ‪581....................... ................................ ................................ ................................ 2011‬‬
‫שינוי תכלית החוק ‪582........................... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫ומה עם המטרות החברתיות? ‪583............ ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫פיצוי מכוח חוק הודעה מוקדמת לפיטורים והתפטרות ‪584......................................... ................................ ................................‬‬
‫"סעדים" בעת פיטורים ‪ -‬סיכום ‪585........................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫בטחון סוציאלי במו"מ קיבוצי ‪586........... ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫תחלופה‪ -‬המודל הדני של ‪586................................. ................................ ................................ ................................ flexicurity‬‬
‫המחלוקת הערכית‪ -‬פעם אחרונה ‪587....................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫מי אחראי ליציבות תעסוקתית? ‪587......................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫אז מה סקירת הדין מספרת? ‪588............. ................................ ................................ ................................ ................................‬‬
‫מידת ההגנה לפיטורים אינדיבידואליים ‪589............................. ................................ ................................ ................................‬‬
‫מידת ההגנה לפיטורים קיבוציים ‪590....................................... ................................ ................................ ................................‬‬
‫הגבלות על העסקת עובדים ארעיים (ללא הגנה מפני פיטורים) ‪591............................... ................................ ................................‬‬
‫מהי מידת ההגנה לעובדים מפני פיטורים בישראל? ‪591.............. ................................ ................................ ................................‬‬

‫‪18‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫יחידה ‪ - 1‬הממד ההסכמי‬

‫מבוא‬

‫בשיעור הראשון של הקורס‪ ,‬הכרנו את שלושת המימדים של דיני העבודה‪ ,‬החוזי‪ ,‬הרגולטיבי והקיבוצי‪ .‬ביחידה זו‬
‫ננסה לבודד את כ"א מהמימדים‪ ,‬להבין את הגיונם הפנימי ואת המטען הערכי שעליהם הם מבוססים‪ .‬לא נגיע‬
‫לנקודה שבה יש דרך אחת מועדפת להסדרת שוק העבודה‪ ,‬אלא נדבר על חסרונות‪ ,‬יתרונות‪ ,‬נרצה להעלות שאלות‬
‫אמפיריות לגבי השפעת כ"א מהמימדים על קשר העבודה‪ ,‬על המעסיק‪ ,‬על העבודה עצמה‪ ,‬על החברה ועל הכלכלה‪.‬‬

‫נרצה גם לבחון את מערכת הערכים של המשפט‪ ,‬אבל גם את מערכת הערכים שלנו‪ .‬במדינה דמוקרטית אנו רואים‬
‫שיש תמהיל של שלושת המימדים ונרצה כל אחת ואחד מאתנו לבחון באופן נורמטיבי‪ ,‬איפה אנחנו נמצאים ביחס‬
‫לשאלה מהי הדרך הראויה שבה צריך להסדיר את שוק העבודה‪.‬‬

‫המימד ההסכמי‬
‫את המסע שלנו אנו נתחיל במימד ההסכמי‪.‬‬

‫מדוע אנו משתמשים בממד ההסכמי כנקודת המוצא? מבחינת המשפט‪ ,‬בבסיס קשר העבודה נמצא חוזה העבודה‪.‬‬
‫זו הנחת היסוד‪.‬‬

‫זו איננה בחירה מובנת מאליה‪ ,‬כי לעבודה יש המון משמעויות‪ .‬כפי שנראה בדיון בפסה"ד דניה סיבוס‪ ,‬ניתן היה‬
‫לומר שהזכות לעבוד ומולה הזכות לקניין‪ ,‬הן זכויות חוקתיות‪ ,‬ולכן שער הכניסה צריך להיות זה של זכויות האדם‪.‬‬
‫אף על פי כן‪ ,‬הגישה המקובלת בדין הקיים היא שבבסיס נמצא קשר חוזי‪.‬‬

‫‪19‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שיקול נוסף להתחיל בממד החוזי‪ ,‬הוא העובדה שהממד החוזי הוא המימד הכי מוכר לנו‪ ,‬למעשה יש לנו קשר ישיר‬
‫ורציף למה שלמדנו בקורס בדיני חוזים‪ .‬הוא גם הממד הפשוט והקל ביותר להבנה‪ ,‬כי מטרת דיני החוזים היא‬
‫לכאורה לספק שורה של כללים פרוצדורליים בעיקרם‪ ,‬ופשוטים‪ ,‬שמשאירים את עיקר העבודה ליד הנעלמה‪,‬‬
‫לכוחות השוק‪ ,‬ולכן להסכמת הצדדים‪.‬‬

‫ייחודו של חוזה העבודה‬

‫אם נקודת המוצא שלנו היא המימד ההסכמי‪ ,‬האם בכלל יש הבדל בין חוזה עבודה לכל חוזה אחר? ניתן לסבור‬
‫שחוזה הוא חוזה וחוזה העובדה הוא ככל חוזה אחר‪ .‬דיני החוזים הם מספיק גמישים כדי להתאים את עצמם‬
‫לסוגים שונים של חוזים ולכן מהבחינה המשפטית‪ ,‬אין הבדל בין חוזה עבודה לכל חוזה אחר‪.‬‬

‫טענה אחרת גורסת שחוזה העבודה שונה מחוזים אחרים וזאת משני טעמים‪:‬‬

‫א‪ .‬בשל מערך הכוחות הא‪-‬סימטרי בין העובד לבין המעסיק‪ .‬כפי שנראה‪ ,‬הזכות הקניינית היא בצד של‬
‫המעסיק‪ ,‬בעוד שהעובד הוא שחקן חוזי בלבד‪ .‬ההון הפיננסי מקבל את הבכורה על פני ההון האנושי‪ .‬את‬
‫הביטוי העיקרי לכך‪ ,‬נראה בצידוקים להתערבות בספרה החוזית‪ ,‬בין אם על דרך של מושגים כמו תום לב‬
‫ותקנת הציבור בחוק החוזים עצמו‪ ,‬ובין אם זה בחוקי המגן ובמשפט העבודה הקיבוצי‪ .‬את כל אלה נכיר‬
‫בהמשך הקורס‪ .‬עם זאת‪ ,‬הסוגיות הללו יופיעו גם בדיון ביחידה הזו‪.‬‬

‫ב‪ .‬חוזה העבודה הוא דוגמא מובהקת למה שנקרא "חוזה יחס"‪ .‬זה מחייב את ההתאמה של דיני החוזים‪,‬‬
‫שפיתוחים הדומיננטי הוא בעסקאות מסחריות מפורטות יותר‪ .‬טענה זו תהיה במוקד הדיון במהלך יחידה‬
‫זו‪.‬‬

‫‪20‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עיקרי הדיון במימד ההסכמי‬

‫על רקע נקודת המוצא החוזית‪ ,‬ביחידה זו נרצה להתייחס לנושאים הבאים‪:‬‬
‫מה מייחד את חוזה העבודה‬ ‫‪-‬‬
‫מה תוכנו של חוזה העבודה‬ ‫‪-‬‬
‫מהי הפררוגטיבה הניהולית‬ ‫‪-‬‬
‫השלכת היותו של חוזה עבודה חוזה יחס‬ ‫‪-‬‬
‫כיצד משתנה חוזה העבודה (ונכיר את מושג הרוויזיה)‬ ‫‪-‬‬
‫מהם היתרונות והחסרונות של הסדרת השוק‪" ,‬היד הנעלמה"‪ ,‬בהקשר של שוק העבודה‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫כיצד נראה חוזה עבודה?‬

‫נתחיל מהבסיס‪ ,‬כיצד נראה חוזה עבודה? בתמונה ניתן לראות תמונה חלקית מחוזה עבודה‪ .‬יש בחוזה הזה סוג של‬
‫אנומליה‪ .‬מצד אחד‪ ,‬חוזה העבודה הוא אחד מסוגי החוזים החשובים ביותר שאנו עושים וגם אחד המורכבים יותר‪.‬‬
‫זה חוזה שמבטיח לנו הכנסה חודשית‪ ,‬באמצעות החוזה הזה אנו חוסכים לפנסיה‪ ,‬העבודה היא מקום שבו אנו‬
‫מגבשים מעגל של חברים וזה מקום שמעצב את הסטטוס החברתי שלנו‪ .‬עבודה היא גם מקום שמתאפיין בהיררכיה‬
‫ברורה ולכן יש בעבודה גם דברים פחות נעימים‪ ,‬כמו לקבל הוראות ממעסיק‪ .‬אנו גם מבלים הרבה יותר מדי שעות‬
‫במקום העבודה שלנו‪ .‬בסך הכל זוהי מערכת יחסים מאד מורכבת בין עובד לבין מעסיק‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬אם אנו מסתכלים כאן על איך שנראה חוזה עבודה בפועל‪ ,‬אנו רואים שזהו חוזה מאד שלדי‪.‬‬

‫‪21‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ראשית‪ ,‬אין חובת כתב לחוזה עבודה!‬

‫גם כאשר יש חוזה כתוב‪ ,‬אנו רואים שמדובר בחוזה קצר יחסית‪ ,‬מציינים בו את גובה השכר‪ ,‬הגדרת תפקיד כללית‪,‬‬
‫אבל אנו לא רואים בו פירוט שנותן ביטוי למלוא המורכבות שבקשר בין עובד ומעסיק‪.‬‬

‫במקום לחפש את המסמך שנקרא "חוזה עבודה" יש לחשוב על חוזה העבודה כמכלול ההסכמות שבין עובד‬
‫למעסיק‪ .‬במכלול זה‪ ,‬נמצאות כל התשובות לשאלות שירצו הצדדים לשאול לגבי מערכת היחסים שביניהם‪ ,‬אפילו‬
‫אם זה לא כתוב ואפילו אם לא נתנו דעתם לכך ולעתים אפילו אם לא רצו בתשובות שהחוזה או דיני החוזים‬
‫מפיקים עבורם‪.‬‬

‫מקורות חוזה העבודה‬

‫ראו את התרשים הבא‪ ,‬שמנסה לצייר את חוזה העבודה כסל קיבול‪ .‬בבסיס חוזה העבודה נמצא רצון העובד לעבוד‬
‫ורצון המעסיק להעסיק‪ ,‬ולתוך ההסכמה הזו אנו יוצקים שני סוגים של נורמות‪:‬‬

‫א‪ .‬מקורות פנימיים לחוזה – מהצד האחד יש לנו נורמות הסכמיות‪ ,‬הן פנימיות לחוזה‪ ,‬הן מושתתות על אומד‬
‫דעת הצדדים‪ ,‬בין אלה נקבעו במפורש ובין אם אלה תניות מכללא‪.‬‬

‫‪22‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ב‪ .‬מקורות חיצוניים לחוזה – בצד השני‪ ,‬יש מערכת של נורמות חיצוניות‪ .‬אלה כוללות נורמות שמופנמות‬
‫לתוך החוזה מתוך המימד הרגולטיבי והמימד הקיבוצי של דיני העבודה; חוקי המגן‪ ,‬צווי הרחבה‪,‬‬
‫הסכמים קיבוציים‪ .‬וכך‪ ,‬חלק מחוזה העבודה של כל עובד ועובדת הוא הזכות לחופשת לידה‪ ,‬גם אם זו לא‬
‫הוסכמה במפורש או מכללא בין הצדדים ואפילו אם שני הצדדים לא רוצים בכך! כך גם לדוגמא‪ ,‬שכר‬
‫שנקבע בהסכם קיבוצי (נכיר בהמשך הקורס את סעיף ‪ 19‬לחוק הסכמים קיבוציים‪ ,‬שמכניס את ההוראות‬
‫האישיות מההסכם הקיבוצי לתוך חוזה העבודה)‪ .‬בדומה‪ ,‬נכיר גם את המוסד המשפטי של צו ההרחבה‪.‬‬
‫וכך למשל‪ ,‬מכוח צו הרחבה חלה חובה על כלל המעסיקים במשק להפריש לקרן פנסיה עבור העובדים‪ .‬גם‬
‫חובה זו הופכת להיות חלק אינטגרלי מחוזה העבודה‪.‬‬

‫ג‪ .‬תשתית מבנית – לבסוף‪ ,‬כפי שנראה בהמשך‪ ,‬בבסיס כל אלה יש תשתית משפטית מבנית‪ ,‬שמעצבת את‬
‫אופי החוזה ובליבה – הקצאת הכוח הניהולי למעסיק‪.‬‬

‫חוזה העבודה – מבט נוסף‪ ,‬מלמעלה‬

‫כעת נתבונן על ההסכמה בין הצדדים במבט נוסף‪ .‬התרשים הבא מראה את אותו מיכל קיבול‪ ,‬אבל הפעם במבט‬
‫מלמעלה‪ .‬אנו רואים מרחב גדול שצבוע בצבע אפור וזה המרחב החוזי‪ .‬לכל שאלה משפטית שיש לנו לגבי קשר‬
‫העבודה יש תשובה במרחב הזה‪ .‬העובדה שאנו אומרים שבבסיס קשר העבודה נמצא חוזה העבודה‪ ,‬אומרת שבראש‬
‫ובראשונה הכל פתוח למו"מ ולכן יש כאן מרחב הסכמי מאד גדול‪.‬‬
‫‪23‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אבל‪ ,‬במרחב ההסכמי ישנם גם אזורים מופקעים‪ ,‬למשל הנורמות החיצוניות הקוגנטיות‪.‬‬

‫יכולות להיות מעט נורמות מופקעות‪ ,‬למשל‪ ,‬בחוזה עבודה שלא חל עליו הסכם עבודה קיבוצי‪ ,‬עדיין יחולו עליו‬
‫חוקי המגן‪ .‬לכן לעובד תהיה זכות קוגנטית לחופשה שנתית‪ ,‬לשכר מינימום וכו' – ואלה זכויות שאינן פתוחות‬
‫למו"מ‪.‬‬

‫עובד שכן חל עליו הסכם קיבוצי‪ ,‬ישנן יותר נורמות קוגנטיות שמפקיעות את מרחב המו"מ‪ ,‬כתוצאה מכך‪ ,‬היכולת‬
‫לנהל מו"מ אישי מצטמצמת‪ ,‬אבל ההבדל פה הוא הבדל של מידה ולא הבדל מושגי‪.‬‬

‫מהתרשים המאד טריוויאלי הזה ניתן לגזור כמה עקרונות חשובים‪:‬‬

‫א‪ .‬לכל עובד באשר הוא עובד – יש חוזה אישי‪ .‬יש כאן מתח בין המונח הפופולרי "עובדים בחוזים אישיים"‪,‬‬
‫לבין המונח המשפטי‪ .‬כשמדברים על עובדים בחוזים אישיים בשפת היומיום‪ ,‬אנו מדברים על עובדים שלא‬
‫חל עליהם הסכם קיבוצי‪ .‬אבל מבחינה משפטית‪ ,‬יש לזכור שלכל עובד‪ ,‬מעצם העובדה שהוא נכנס לחוזה‬
‫עבודה‪ ,‬יש חוזה אישי עם המעסיק והחוזה הוא בבסיס הקשר שבין העובד למעסיקו‪.‬‬

‫ב‪ .‬הנייר עליו כתוב חוזה העבודה איננו החוזה! הוא ראייה שמעידה על קיומו של חוזה‪ .‬החוזה המהותי כולל‬
‫את כל הנורמות שחלות על הצדדים‪ .‬כזכור‪ ,‬אין חובה שחוזה העבודה יהיה בכתב‪ .‬שימו לב שבחוק הודעה‬
‫לעובד ולמועמד עבודה‪ ,‬ישנה חובה להודיע לעובד על תנאי ההעסקה‪ .‬בתמונה ניתן לראות דוגמא לאיך‬
‫שתיראה שבלונה להודעה לעובד‪ .‬בחוק מפורטת רשימה של נושאים שצריכים להיות כלולים בהודעה‪ ,‬אבל‬
‫זו לא חובת כתב של חוזה העבודה‪ .‬למשל‪ ,‬אנו יודעים מחוזה מקרקעין‪ ,‬שאם דרישת הכתב לא מתמלאת‪,‬‬
‫הדבר פוגם בעצם קיומו של החוזה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬כאשר הדרישה הרגולטיבית להודיע לעובד על תנאי‬
‫ההעסקה לא מתקיימת‪ ,‬הדבר מקים פגיעה בהוראות החוק וניתן לתבוע את המעסיק בתביעה אזרחית או‬
‫להשית עליו קנס מנהלי‪ .‬אבל מעבר לכך‪ ,‬ההודעה פשוט כוללת מספר נושאים עיקריים שחשוב שהעובד‬
‫יכיר‪ .‬היא לא מתיימרת לפרט ולהבהיר את מכלול הנורמות שחלות על היחסים בין העובד למעסיק‪ .‬זוהי‬
‫חובת יידוע‪ ,‬שמבטיחה שהעובד יידע את הפרטים העיקריים‪ ,‬היא לא החוזה עצמו‪.‬‬

‫‪24‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫חוזה העבודה ‪ -‬לסי כום‬

‫הבה נסכם; אם אנו מסתכלים על המרחב החוזי‪ ,‬הנחת המוצא היא שהכל פתוח למו"מ‪ ,‬למעט מה שהופקע ע"י‬
‫נורמות קוגנטיות בעלות אופי ציבורי‪ .‬עקרון זה מציב בפנינו קושי בעת לימוד המימד ההסכמי‪ ,‬כי עוד לא למדנו‬
‫מהן אותן נורמות קוגנטיות‪ .‬אז יש להביא בחשבון שמה שנעשה ביחידה הזו‪ ,‬זה להתמקד באותן סוגיות שבהן‬
‫ההשפעה של המימד הרגולטיבי והקיבוצי היא יחסית מזערית‪ .‬כפי שנראה‪ ,‬הם תמיד יהיו קיימים ברקע הדיון‪,‬‬
‫אבל אנחנו נתמקד במימד ההסכמי‪.‬‬

‫תוכנו ההסכמי של חוזה העבודה‬

‫ראינו שחוזה העבודה מהווה כלי קיבול לנורמות‪ ,‬שחלקן נובעות מהסכמה בין הצדדים וחלקן נובעות ממקורות‬
‫חיצוניים לחוזה‪ ,‬כגון חקיקת המגן והסכמים קיבוציים‪.‬‬

‫ננסה עתה להבין כיצד לפענח את תוכן המימד ההסכמי של החוזה ומהן ההנחות המשפטיות והחברתיות אשר‬
‫מסייעות להבין את תוכן ההסכמה שבין העובד לבין המעסיק‪.‬‬

‫אלה יהיו המרכיבים של הדיון‪:‬‬

‫נתחיל במובן מאליו‪ ,‬וזו ההסכמה המפורשת‪ .‬לאחר מכן‪ ,‬נעבור להסכמות שהן פחות ברורות; הסכמה מכללא‪,‬‬
‫ברירות מחדל דיספוזיטיביות‪ ,‬ברירת מחדל מבנית והיא הקצאת הפררוגטיבה הניהולית‪ ,‬הנוהג‪ ,‬פרשנות חוזה‬
‫העבודה ולבסוף‪ ,‬נתייחס להתערבות בתוכן החוזה על פי דיני החוזים‪.‬‬

‫הסכמות מפורשות והסכמות מכללא‬

‫הפשט הוא שכל מה שהצדדים הסכימו מפורשות נכנס לתוך חוזה העבודה‪ .‬בהקשר זה‪ ,‬יש לזכור כי אין חובת כתב‬
‫לחוזה העבודה והבחנו קודם לכן בין דרישת הכתב אותה אנו מכירים מדיני החוזים‪ ,‬לבין חוק הודעה לעובד‪.‬‬

‫גם כאשר החוזה כתוב‪ ,‬ראינו שהוא כולל מעט מאד; זה יכול להיות השכר שהוסכם עליו בתום ראיון העבודה‪ ,‬אולי‬
‫הגדרת תפקיד בקווים כלליים‪ ,‬למשל "עורכת דין במחלקה המסחרית במשרד"‪ .‬אולי הטבות מסוימות‪ ,‬קרן‬
‫‪25‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫השתלמות‪ ,‬זכות לרכב בליסינג‪ .‬לפעמים מבקש אחד הצדדים להכניס הוראה מפורשת; לדוגמא‪ ,‬חובת העובד לנסוע‬
‫לחו"ל בהתראה קצרה או חובת המעסיק לאפשר עבודה מהבית באופן חלקי‪.‬‬

‫אבל מה לגבי כל שאר מרכיבי ההסכם?‬

‫בעת כריתת החוזה‪ ,‬הצדדים מסכימים על עיקר הדברים‪ ,‬אבל על מרבית הדברים הם שותקים‪ .‬ברוב המקרים‪,‬‬
‫לא המעסיק ולא העובד שואלים שאלות כמו "מה יקרה אם יהיה צריך להתחיל את העבודה מעט מאוחר יותר או‬
‫מוקדם יותר?"‪" ,‬מה יקרה אם סיימת את המשימות שקיבלתי והלכתי הביתה?" או אם ביליתי שעה ארוכה בפינת‬
‫הקפה ולא הספקתי את מה שצריך? או‪ ,‬האם אני אתוגמל על עבודה מעל ומעבר‪ ,‬ואם כן‪ ,‬לפי אילו מדדים?‬

‫זה לא יעיל מבחינת הצדדים לשבת ולשאול את כל השאלות האלה‪ .‬מקום העבודה ישתנה‪ ,‬העיסוק ישתנה‪ ,‬הניהול‬
‫ישתנה‪ ,‬האנשים ישתנו‪ .‬ההסכמה הפשוטה היא "הסכמנו על העיקר‪ ,‬בוא נצא לדרך"‪ .‬שתיקת הצדדים לא מעידה‬
‫על כך שאין מסוימות או גמירת דעת‪ ,‬יש גמירת דעת מובהקת שלא להיכנס לפרטים הקטנים‪.‬‬

‫מרבית ההסדרים במקום העבודה מוחלים על מכלול העובדים‪ .‬כאשר יש שתיקה‪ ,‬זו לא פעם מלמדת על כך‬
‫שהצדדים מסכימים על מה שמקובל‪ .‬בין אם עובר לכריתת החוזה ובין אם שנים לתוך קשר העבודה‪ ,‬מה שמקובל‬
‫ולא נאמר לגביו דבר – הופך להיות הרבה פעמים חלק מההתקשרות החוזית‪ .‬זהו הנוהג‪ .‬אנחנו נחזור אליו‪.‬‬

‫מעבר למה שהוסכם בין הצדדים במפורש או מכללא‪ ,‬יש לצרף גם ברירות מחדל חוזיות‪ .‬כדרכן של ברירות מחדל‪,‬‬
‫אלה אמורות לשרת את הצדדים לחוזה ע"י קביעת תוכן שמתאים למרבית החוזים מהסוג הזה ובכך לייתר את‬
‫הצורך במו"מ‪.‬‬

‫אנו יודעים שיש בחוק החוזים דוגמאות רבות לברירות מחדל שכאלה‪ ,‬ובעיקר בפרק ה' בחוק החוזים‪ ,‬לדוגמא‬
‫"קיום בבינוניות"‪.‬‬

‫ברירת המחדל בחוק החוזים פחות מתאימה לחוזה העבודה‪ .‬עם זאת‪ ,‬ניתן לזהות פסיקה שעוסקת בברירת המחדל‬
‫החוזית בחוזה העבודה‪.‬‬

‫ניקח שתי דוגמאות‪:‬‬

‫פרשת ההסתדרות נ' תה"ל‬

‫דוגמא לקביעת ברירת מחדל שכזו‪ ,‬ניתן לראות בפסק הדין בעניין ההסתדרות נ' תה"ל‪ .‬זה פס"ד לא שכיח‪ ,‬לא‬
‫נראה רבים כמוהו‪.‬‬

‫המעסיק שולח את העובדים לביתם ואומר להם שימשיך לשלם להם את שכרם‪ .‬העובדים אומרים שהם רוצים‬
‫עבודה בעין‪ ,‬כלומר להגיע למקום העבודה ולבצע את העבודה בפועל‪ .‬השאלה שביה"ד ניצב מולה היא האם חובת‬
‫המעסיק בדיני העבודה היא לשלם לעובדים שכר‪ ,‬או שהחובה היא לתת לעובדים עבודה ולשלם להם שכר?‬

‫נדמה שדי ברור לנו מדוע זו איננה שאלה שהצדדים לקשר העבודה דנים בה כשהם מתקשרים בחוזה‪ .‬זו איננה‬
‫סיטואציה שכיחה שמי שנכנס לקשר עבודה מעלה אותה כאפשרות ומנהל לגביה מו"מ‪.‬‬

‫הגישה האחת מתייחסת לחוזה העבודה כחוזה כלכלי‪ ,‬מסחרי – עבודה תמורת שכר‪ .‬גישה שנייה רואה בעבודה‬
‫משהו שהוא מעבר לשכר‪ .‬עבודה היא מקום שאליו אנשים מגיעים כדי לפתח את עצמם‪ ,‬להרגיש תחושת ערך‪ ,‬לצאת‬
‫מהבית‪ .‬בהיעדר התייחסות כתובה בחוזה‪ ,‬בית הדין היה צריך לזהות מהי ברירת המחדל בחוזה העבודה‪.‬‬

‫‪26‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בית הדין קבע שחובת המעסיק היא אך ורק לשלם שכר‪ ,‬למעט מקרים בהם התגמול של העובד נמדד גם בהיקף‬
‫שעות העבודה‪ ,‬למשל מלצר‪ ,‬שמשלמים לו לפי משמרות‪ ,‬או אם התגמול הוא על פי ניסיון מצטבר מביצוע העבודה‪,‬‬
‫ולדוגמא רופאה מנתחת‪.‬‬

‫אך ברירת המחדל שקובע ביה"ד היא שעובד זכאי רק לשכר ולא לעבודה בעין‪ .‬פסיקת ביה"ד במקרה הזה אינה‬
‫מובנת מאליה‪ ,‬וברירת מחדל איננה עניין טכני‪ ,‬בוודאי לא כשמדובר בקשר חברתי טעון כמו קשר העבודה‪.‬‬

‫פרופ' מונדלק שואל‪ :‬מדוע יש לעצב את קשר העבודה כקשר שהוא בראש ובראשונה מסחרי ולא כקשר בין אישי?‬

‫דווקא משום שהסיטואציה שהולידה את פסק הדין הזה היתה כל כך חריגה‪ ,‬עובדים שלא מוכנים להסתפק בכסף‬
‫ובאמת רוצים להגיע לעבודה‪ ,‬היה ניתן להדגיש את ההיבטים הלא מסחריים של חוזה העבודה‪ .‬לא היה בכך כדי‬
‫לייצר איזה תקדים קשה במיוחד על עולם העסקים‪ .‬יש לציין שבפסיקה מאוחרת יותר‪ ,‬ביה"ד ריכך מעט את גישתו‬
‫והותיר את ברירת המחדל עמומה יותר‪ ,‬אבל זה עוזר לנו להבין את הרעיון של ברירת המחדל‪.‬‬

‫ניקח דוגמא נוספת‪:‬‬

‫הכלל לעניין פיטורים‬

‫דוגמא נוספת לברירת מחדל בחוזה העבודה‪ ,‬היא שלעניין פיטורים בחוזה לתקופה בלתי‪-‬קצובה‪ ,‬כלומר חוזה שהוא‬
‫לא לתשעה או עשרה חודשים‪ ,‬אלא שלא נקבע מועד לסיומו‪ ,‬מוחל כלל שנקרא "‪ ."Employment at will‬לפי הכלל‬
‫הזה‪ ,‬אפשר לפטר את העובד מסיבה טובה‪ ,‬מסיבה רעה ואף ללא סיבה כלל‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬בהיעדר התניה אחרת בחוזה העבודה‪ ,‬זו ברירת המחדל‪ .‬במהלך הקורס עוד נחזור לברירת המחדל הזו‬
‫ונשאל לגבי הרציונל שלה‪ ,‬במהלך הקורס נכיר גם התניות רבות על אותה ברירת מחדל‪ ,‬מכוח עיקרון תום הלב‪,‬‬
‫מכוח חוקי המגן ומכוח הסכמים קיבוציים‪.‬‬

‫אבל שתי הערות חשובות לגבי ברירת מחדל זו‪:‬‬

‫ראשית‪ ,‬רבים אינם מודעים לכך שזוהי ברירת המחדל וחושבים שעובדים בישראל מוגנים בפני פיטורים ולא כך‪.‬‬
‫אם עובד טוען כנגד פיטורים‪ ,‬עליו להראות את הטעם שחורג מברירת המחדל של ‪ .EAW‬בהיעדר התניה‪ ,‬חלה‬
‫ברירת המחדל והמעסיק רשאי לפטר את העובד מכל סיבה‪.‬‬

‫שנית‪ ,‬וזה מהכיוון ההפוך‪ :‬אין לקבל את ברירת המחדל הזו כמובנת מאליה‪ .‬במדינות הקונטיננט‪ ,‬האירופאיות‪,‬‬
‫הכלל לגבי פיטורים הוא שאין לפטר עובד‪ ,‬אלא מסיבה מוצדקת וזהו כלל קוגנטי‪ ,‬לא רק ברירת מחדל!‬

‫‪27‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫גם כאן‪ ,‬כמו בפרשת טל ניתן לראות כיצד ברירות מחדל חוזיות מכניסות לתוך חוזה העבודה הנחות ערכיות‬
‫ו"מנרמלות" את ההבנה שלנו לגבי קשר העבודה כאילו מדובר באיזה סדרי טבע‪ ,‬ולא כך‪.‬‬

‫הפררוגטיבה הניהולית‬
‫ברירת המחדל החשובה ביותר היא ברירת המחדל המבנית‪ ,‬לפיה בחוזה העבודה המעסיק הוא הבעלים ולכן יש‬
‫לו את הזכות הקניינית‪.‬‬

‫הדרך שבה הדין ממשיג את הזכות הקניינית תואמת גישה מקובלת‪ ,‬אם כי לא בלעדית‪ ,‬בכתיבה על זכות הקניין‬
‫בספרות הליברלית‪ .‬זוהי זכות מלאה‪ ,‬שנותנת לבעלים לעשות בגורמי הייצור כרצונו‪ .‬כשאנו אומרים "גורמי ייצור"‪,‬‬
‫הכוונה לקרקע (נדל"ן)‪ ,‬מכונות וכוח העבודה‪.‬‬

‫מזכות הקניין נגזר הכוח הניהולי או הפררוגטיבה הניהולית‪ .‬כשם שהמעסיק יכול להחליף מכונה ישנה בחדשה‪,‬‬
‫כך הוא יכול להחליף עובדים ותיקים בעובדים חדשים‪ ,‬לקבוע להם סדרי משמרות‪ ,‬לקבוע להם את השכר‪ ,‬לקבוע‬
‫את נהלי העבודה‪.‬‬

‫את ההנמקה המקובלת לכוח זה ניתן לראות במאמרו של גיא דוידוב "על הפררוגטיבה של המעסיק"‪ .‬הנמקה זו‪,‬‬
‫הממקמת את הפררוגטיבה הניהולית במשפט הפרטי‪ ,‬מכוננת את המבנה הא‪-‬סימטרי של קשר העבודה‪ .‬המעסיק‬
‫הוא הבעלים ואילו העובד הוא דמות חוזית בלבד‪.‬‬

‫‪28‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫יש המתייחסים לכך שהמעסיק הוא ה‪ "Contract maker" -‬בעוד שהעובד הוא ה‪ ."Contract taker" -‬אין בכך כדי‬
‫לומר שהעובד תמיד חלש ושהמעסיק חזק‪ .‬הדגש הוא בכך שהמעסיק הוא בעל הזכות המשפטית החזקה יותר‪.‬‬

‫ניתן לראות בפסיקה גם התייחסות שממסגרת באופן מעט שונה את הפררוגטיבה הניהולית; המשנה לנשיא אלישבע‬
‫ברק הסבירה בפרשת דב אורן נ' דניה סיבוס‪ ,‬שלמעסיק זכות הקניין החוקתית‪ ,‬אך ממולה לעובד זכות לעבוד‪.‬‬
‫הצבה של שני הצדדים במישור החוקתי נועדה להשיג איזשהו סוג של איזון ביניהם והשופטת ברק גם מדגישה את‬
‫הדבר כשהיא מתייחסת לשתי הזכויות כאל זכויות חברתיות‪.‬‬

‫ההצגה הזו‪ ,‬מאפשרת למשל להכניס מרכיב של אחריות‪ ,‬שנלווית לכוח הניהולי‪ .‬המעסיק לא רק רשאי להפעיל‬
‫כוח על העובדים‪ ,‬על גורמי הייצור‪ ,‬אלא הוא גם אחראי לשלומם של העובדים כבני אדם‪ .‬עם זאת‪ ,‬ספק אם ההצגה‬
‫הזו מקובלת ושכיחה בפסיקה‪ .‬מקובל יותר לחשוב שיש הבדל בין הזכות לקניין‪ ,‬ובעיקר הכוח שהיא מקנה‪ ,‬ובין‬
‫הזכות לעבוד של העובדים‪.‬‬

‫לכ ן‪ ,‬הפררוגטיבה הניהולית בווריאציה הפרטית שלה משמשת כנקודת מוצא‪ .‬לכאורה‪ ,‬ברירת המחדל המבנית‬
‫מצביעה על כך שהמעסיק רשאי לעשות כרצונו בעובדים‪ ,‬אבל ההסכמה החוזית מגבילה אותו‪ .‬עד כמה יש הגבלה‬
‫חוזית שכזו? מה היקפה? בכך אנו נדון בקטע הבא‪.‬‬

‫נוהג‬

‫אבל בינתיים‪ ,‬נעבור לנוהג כמקור עצמאי לקביעת תוכן החוזה‪ .‬הנוהג הוא חלק אינטגרלי ממה שמעצב את תוכן‬
‫חוזה העבודה‪ .‬לעתים הנוהג מתעצב ברמה האישית‪ ,‬כך למשל אנו נראה בקטע הבא את פרשת יוחנן גולן‪ ,‬שם‬
‫העובד עוזב בכל יום את העבודה שעה לפני סיום יום העבודה הפורמלי וכך נוצר‪ ,‬הלכה למעשה‪ ,‬סוג של נוהג‬
‫שמכתיב את תוכן חוזה העבודה‪.‬‬

‫‪29‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לעתים הנוהג יהיה נוהג קבוצתי‪ .‬ראינו כבר ששתיקה בין הצדדים במהלך הכניסה לקשר העבודה מעידה בד"כ על‬
‫קבלת "מה שנהוג" במקום העבודה ועם הזמן מתפתח נוהג במקום העבודה‪ ,‬שגרה שהכל מבינים אותה‪ ,‬ללא עוררין‪.‬‬

‫דוגמא לטענה של נוהג ניתן לראות בפסק הדין של שמחה כהן נ' פלסטיין פוסט‪ ,‬שם נטען שיש נוהג שלפיו בין אם‬
‫העובד מתפטר ובין אם הוא מפוטר‪ ,‬הוא מקבל פיצויי פיטורים וזאת בניגוד להוראות של חוק פיצויי פיטורים‬
‫שקובע שפיצויי פיטורים יינתנו אך ורק לעובדים שמפוטרים‪.‬‬

‫בית הדין הכיר באפשרות שאכן יהיה נוהג קבוצתי מסוג זה‪ ,‬עם זאת‪ ,‬הוא דחה את הטענה לקיומו של נוהג במקרה‬
‫הספציפי‪ .‬מי שטוען לנוהג מהסוג הזה‪ ,‬עליו להוכיח אותו ובלי ההוכחה לא ניתן יהיה לטעון שהדבר מהווה חלק‬
‫אינטגרלי מחוזה העבודה‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬מאחר והעובד לא הוכיח שכל מי שהתפטר קיבל פיצויי פיטורים‪ ,‬לא עלה בידו להוכיח את הנוהג‪.‬‬

‫פרשנות על פי חוק החוזים‬

‫לבסוף‪ ,‬על‪ -‬מנת להבין את תוכנו של המימד ההסכמי בחוזה העבודה‪ ,‬יש גם לעשות שימוש בכלי פרשנות‪ .‬חוק‬
‫החוזים מעניק לנו סולם היררכי של מקורות לפרשנות והשלמת החוזה‪ .‬סעיף ‪ 26‬לחוק החוזים קובע שפרטים שלא‬
‫נקבעו בחוזה יושלמו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים ואם לא‪ ,‬אז לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג‪ ,‬והגישה‬
‫היא שמתחילים במוקד הסובייקטיבי ורק אחר כך מתרחקים לאובייקטיבי‪.‬‬

‫בוודאי ישנם פסקי דין שעוסקים בחוזה העבודה שפועלים בדיוק לפי ההיררכיה הזו‪ .‬אבל‪ ,‬נרצה להצביע גם על‬
‫גישה אחרת שהיסודות שלה לא נאמרים במפורש בפסיקה‪ ,‬אבל לפיה מתחילים דווקא באובייקטיבי‪,‬‬
‫והאובייקטיבי גובר על הסובייקטיבי‪.‬‬

‫‪30‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫היררכיה הפוכה לפרשנות ( ‪ – )1‬פס"ד מרים זוהר נ' הבימה‬

‫ניקח דוגמא אחת‪ :‬פסק הדין בעניין מרים זוהר נ' הבימה‪ .‬שם הגיע בית הדין למסקנה שישנה בעיה פרשנית‪ .‬היתה‬
‫טעות הדדית של הצדדים בעת הסכמה נקודתית לעניין הסדרי נסיעות‪ .‬מרים זוהר קיבלה הטבה של נסיעות במונית‬
‫עקב מחלה וטענה שההטבה ניתנה מעתה ואילך‪ ,‬בעוד שהבימה הבינו שההטבה מוגבלת כל עוד היא משתתפת‬
‫בהצגה מסוימת‪.‬‬

‫בית הדין פונה ושואל מהו ההקשר התעשייתי והוא מתייחס להקשר התעשייתי כאל הכלי הפרשני העיקרי שיש‬
‫בדיני העבודה‪ .‬בית הדין מחפש ראשית את ההקשר התעשייתי ברמת המדינה; האם יש משהו שמקובל לכלל‬
‫העובדים במדינה? לא‪ .‬האם ניתן לאתר הקשר תעשייתי ברמה הענפית? גם לא‪ .‬האם אפשר לאתר הקשר תעשייתי‬
‫אצל המעסיק‪ ,‬הבימה? אין‪ .‬ורק בסוף מגיעים לשאלה מהו ההקשר התעשייתי האינדיבידואלי‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬הדרך להגיע למסקנה של טעות הדדית עברה מההקשר התעשייתי שהוא הרחוק ביותר מהצדדים ורק בסוף‬
‫מגיעים לאומד דעת הצדדים עצמם‪ .‬וזה בהיפוך להיררכיה שבסעיף ‪ 26‬לחוק החוזים‪.‬‬

‫היררכה הפוכה לפרשנות ( ‪ – )2‬פס"ד שלום עמר נ' אסיפון‬

‫ניקח דוגמא נוספת‪ :‬פס"ד שלום עמר נ' אסיפון‪ .‬במקרה הזה נערך חוזה‪ ,‬שבו הוסכם שהעובד מקבל את שכרו לפי‬
‫תחשיב נטו ולא לפי ברוטו‪ ,‬וזה בניגוד למרבית העובדים‪ ,‬כי ברירת המחדל היא שמקבלים שכר על פי הסכום שנקבע‬
‫ברוטו‪ .‬לימים מה שקורה זה שנותנים הטבת מס לעובדים בנגב‪ ,‬ומאחר שהעובד הגיע להסכם של שכר נטו‪ ,‬מי‬
‫שייהנה מההטבה הזו הוא המעסיק‪.‬‬

‫עמדת המיעוט נוקטת בכללי הפרשנות הרגילים; קובעת שהצדדים לקחו על עצמם סיכונים מסוימים‪ ,‬בד"כ העובד‬
‫הוא זה שייהנה מההסכם על שכר נטו‪ ,‬אבל במקרה הזה‪ ,‬מה לעשות‪ ,‬הוא הפסיד‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬עמדת הרוב אומרת שיש לעשות סוג של פרשנות תכליתית; ההטבה במס נועדה להיטיב עם תושבי‬
‫הנגב‪ ,‬ולכן מן הראוי שהעובד תושב הנגב הוא זה שייהנה מההטבה‪ .‬ההטבה היא ליחידים ולא לעסקים‪.‬‬

‫‪31‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫היררכיה הפוכה לפרשנות ( ‪)3‬‬

‫אם נסכם‪ ,‬הגישה האובייקטיבית של גישת מרים זוהר והפרשנות התכליתית בפרשת שלום עמר אינן בהכרח‬
‫מעידות על הניתוח הפרשני של כל פסקי הדין בבית הדין לעבודה‪ ,‬אבל התופעה הזו של פרשנות לטובת העובד היא‬
‫מעניינת וניתן להציע לה שני הסברים;‬

‫א‪ .‬הסבר ראייתי – לעובדים קשה יותר להוכיח את תוכן חוזה העבודה‪ ,‬או ההנחה היא שמנסח החוזה הוא‬
‫המעסיק וזו מטה את הכף לטובת העובד‪ ,‬כפי שקבוע בסעיף ‪25‬ג' לחוק החוזים‪.‬‬

‫ב‪ .‬הסבר של ניסיון לעזור לעובדים עם כוח שוק מוגבל – כשאנחנו פונים להסתכל על מה מקובל‪ ,‬מרבית‬
‫העובדים שאנו עוזרים להם‪ ,‬הם למעשה העובדים החלשים יותר בשוק‪ .‬אילו היה מדובר בעובד חזק‪ ,‬יש‬
‫להניח שהוא היה דואג לעצמו לחוזה שמיטיב עמו‪ ,‬הוא היה דורש סטייה מברירת המחדל וגם היה דואג‬
‫לציין את זה במפורש‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬לעובדים חלשים קשה יותר לנהל מו"מ בשוק ולכן כשאנו פונים לנורמות‬
‫שחלות על כלל העובדים‪ ,‬אנו דוחפים מעט את העובד החלש כלפי מעלה ומביאים אותו לנורמה המקובלת‬

‫‪32‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ברמה הכלל‪-‬ארצית או הענפית‪ .‬דחיפה שכזו יכול שתיעשה באופן נסתר‪ ,‬דרך בחירת כללי הפרשנות‬
‫המתאימים‪.‬‬

‫נדגיש ששני פסקי הדין לא בהכרח מצביעים על עובדים שהיינו מיד חושבים עליהם כעל חלשים‪ ,‬אבל חולשת העובד‬
‫נובעת בין היתר מחוסר היכולת להבין את מלוא המשמעות של ההסכמה‪ ,‬היעדר הבנה של הניסוח או חוסר היכולת‬
‫"לבקש מהבוס" ניסוח מיטיב או מדויק יותר‪ ,‬כי זה ייחשב כסוג של כפיות טובה‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬למעסיק יש בד"כ הבנה משפטית טובה יותר‪ ,‬יכולת לערוך הקצאת סיכונים טובה יותר ויכולת לשלוט‬
‫על תנאי ההסכמה ואף ליהנות מעמימות‪.‬‬

‫חולשה היא לא פונקציה של היצע וביקוש‪ ,‬אלא של ההקשר החברתי שבו נעשה חוזה העבודה‪.‬‬

‫עילות בטלות נוספות‬

‫בשקף האחרון נדבר קצת על מה שאין‪ .‬אחת הדרכים להשפיע על תוכן חוזה העבודה היא דרך עילות הפגמים‬
‫בכריתת חוזה‪ .‬בפרשת מרים זוהר נ' הבימה ראינו דיון באפשרות של טעות הדדית‪ .‬אבל אין פסיקה ענפה בנושא‬
‫הזה של פגמים בכריתת חוזה‪ ,‬והכי מעניין זה שאין כמעט פסיקה שעוסקת בעילות של כפייה ועושק‪.‬‬

‫זהו ממצא מעניין‪ ,‬שכן בחוזה העבודה‪ ,‬עם חוסר הסימטריה בין הצדדים שמאפיין אותו‪ ,‬האם באמת אין כפייה‬
‫ועושק? נשמע מעט לא הגיוני‪.‬‬

‫כמובן שקשה להסביר את מה שאין בפסיקה ויותר קל להסביר את מה שיש בה‪ .‬אז מה שפרופ' מונדלק יאמר עכשיו‬
‫זה ספקולטיבי‪ :‬י כול להיות שעורכי הדין לא טענו לעילות האלה בבית הדין‪ ,‬אבל יכול להיות גם שבית הדין לא‬
‫רוצה להיכנס למאטריה של כפייה ועושק‪ .‬כי חוזה העבודה‪ ,‬מעצם טיבו‪ ,‬יש בו משהו מנצל‪ .‬מהות חוזה העבודה‬
‫היא שהעובד מוסר את זמנו ואת כוח העבודה שלו ומעמיד את עצמו לשליטת הפררוגטיבה הניהולית‪.‬‬

‫על אף שישנן מגבלות רבות על הפררוגטיבה הניהולית‪ ,‬מהות חוזה העבודה בבסיסו היא כזו של התמסרות של‬
‫האחד לאחר‪ .‬לכן‪ ,‬אם נתחיל להשתמש בכלים של כפייה ועושק‪ ,‬נמצא את עצמנו במדרון חלקלק‪ .‬בפועל‪ ,‬העילות‬
‫האלה נשארו בצד והן אינן מהוות חלק אינטגרלי מהשיח במימד ההסכמי‪.‬‬

‫דוגמא נוספת לעילת התערבות חוזית שנעשה בה שימוש מצומצם מאד היא זו של חוק החוזים האחידים‪ .‬הסכם‬
‫קיבוצי מוחרג מחוק החוזים האחידים והחוזה האישי לא‪ .‬גם זה לא מובן מאליו‪ ,‬הרבה מחוזי העבודה האישיים‬

‫‪33‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫נעשים על גבי תבנית קבועה ולכן ניתן לחשוב על מצבים רבים שבהם ניתן להחיל את חוק החוזים האחידים על כל‬
‫עילות ההתערבות שבחוק‪.‬‬

‫ישנה פסיקה מועטה שמתייחסת לכך וגם זה כלי שכמעט שלא נעשה בו שימוש בעולם העבודה בדין הישראלי‪.‬‬

‫תוכנו ההסכמי של חוזה העבודה ‪ -‬סיכום‬

‫הגענו לסיום‪ .‬במקטע הזה רצינו לראות כיצד מפענחים את תוכן המימד ההסכמי של חוזה העבודה‪ .‬גם אם יישום‬
‫דיני החוזים הכלליים על חוזה העבודה האישי דומה מאד לעקרונות המוכרים לנו‪ ,‬הרי שכבר בשלב הזה ניתן לראות‬
‫ביטוי לאופי הייחודי של חוזה העבודה‪.‬‬

‫כך למשל בקביעת ברירות המחדל החוזיות‪ ,‬במיוחד בהגדרת הפררוגטיבה הניהולית וגם בפרשנות החוזה‪ .‬כדאי‬
‫לחשוב באופן ביקורתי גם על הדברים שמוצגים בפסיקה כמובנים מאליהם‪ ,‬שכן לא פעם הם משקפים בחירות‬
‫ערכיות‪.‬‬

‫חוזה העבודה כחוזה יחס‬

‫אחד המאפיינים החשובים של חוזה העבודה הוא שהוא חוזה יחס‪ .‬ביחידה הזו נבחן את המאפיינים של חוזה היחס‬
‫ונראה כיצד אלה מחייבים אותנו להתבונן על האופן בו תוכן החוזה משתנה כל הזמן וכאן נכיר את עיקרון הרוויזיה‪.‬‬

‫חוזה יחס איננו סיווג משפטי‪ ,‬אלא מאפיין חברתי של התקשרויות חוזיות מסוימות‪ ,‬הכולל ארבעה מרכיבים‪:‬‬

‫‪ .1‬החוזה מגדיר את רצון הצדדים לקיים מערכת יחסים‪ ,‬אך במכוון לא מפרט את מלוא פרטיה‪ .‬הצדדים‬
‫מסכימים שהפרטים יוגדרו וישתנו מעת לעת‪.‬‬

‫‪ .2‬הגדרת הנורמות‪ ,‬תוך כדי קיומן – הנורמות מוגדרות במהלך הביצוע כתהליך דינאמי ואין רגע מסוים שבו‬
‫קובעים את הנורמות‪.‬‬
‫‪34‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫‪ .3‬משך זמן בלתי‪-‬מוגדר – שבד"כ מלווה בהסכמה כלשהי לגבי סיום מערכת היחסים‪ .‬בחוזה העבודה‪,‬‬
‫הכניסה לחוזה מאד קלה‪ ,‬אינה מלווה בחובת כתב ולכל היותר המעביד מחויב לשלוח לעובד את תנאיה‬
‫הבסיסיים של ההתקשרות‪ .‬אולם‪ ,‬סיום קשר העבודה כרוך במערך מורכב של דינים‪ ,‬אליו נגיע בהמשך‬
‫הקורס‪.‬‬

‫‪ .4‬מנגנון כופה שאינו תלוי רק בנורמות המשפטיות – הכוונה כאן היא למנגנון חוץ‪-‬משפטי שמחבר בין‬
‫הצדדים‪ .‬חשבו למשל על חוזה נישואין‪ ,‬דוגמא קלאסית לחוזה יחס‪ ,‬הוא מושתת קודם כל על אהבה‪ .‬חוזה‬
‫מסחרי מושתת קודם כל על הערך הכלכלי וחוזה העבודה מושתת על סוג של סימביוזה בין העובד למעסיק;‬
‫העובד זקוק למקור הפרנסה ואילו המעסיק צריך את כוח העבודה של העובד‪ .‬הדבר הזה מחייב לא רק‬
‫הסכמה מכאנית‪ ,‬אלא גם צורך ביחס מכבד‪ ,‬בראש גדול‪ ,‬יחסי אמון וכיו"ב ביטויים שיאפשרו שיתוף‬
‫פעולה‪ .‬לא ניתן להבין את הקשר הזה אך ורק כקשר שבו הצדדים מקיימים חובות משפטיות‪.‬‬

‫הרוויזיה בחוזה העבודה‬

‫מה המשמעות של חוזה העבודה כחוזה יחס? ביחידה הקודמת ראינו כיצד ניתן להבין את התוכן ההסכמי של חוזה‬
‫העבודה והבחינה נעשתה ביחס לרגע זמן נתון‪ .‬עם זאת‪ ,‬בחוזה יחס‪ ,‬הצדדים הסכימו מלכתחילה שלא לסגור את‬
‫כל הפרטים מראש ולאפשר לחוזה להשתנות כל הזמן‪.‬‬

‫מהפסיקה אנו למדים שבין הצדדים לחוזה העבודה יש חוזה אחד ויחיד שמתמשך כל הזמן ומשתנה תדיר‪ .‬לכן‬
‫נחשוב על ההסכם של מרים זוהר עם הבימה בעניין הסדר הנסיעות – לא מדובר בחוזה נפרד שהוא לווין לחוזה‬
‫העיקרי‪ ,‬אלא מדובר בהסכמה שהיא חלק אינטגרלי מחוזה העבודה בין הצדדים‪.‬‬

‫הדימוי המקובל בפסיקה הוא של עץ‪ .‬כשהצדדים נכנסים לחוזה העבודה‪ ,‬אנו יכולים לראות סוג של גזע‪ ,‬שמגדיר‬
‫מספר הסכמות מצומצם‪ .‬מהגזע הזה צומחים ענפים; ענף של שכר‪ ,‬ענף של הטבות‪ ,‬הגדרת תפקיד‪ ,‬תרבות ארגונית‪.‬‬
‫הצמיחה לא חייבת להיות כל הזמן לטובת העובד דווקא‪ ,‬אבל היא כל הזמן מצמיחה את העץ כלפי מעלה‪ .‬נחשוב‬
‫על הצדדים לעסקת קומבינציה במקרקעין; אם יש סכסוך ‪ 5‬שנים אחרי תחילת ביצוע החוזה‪ ,‬בתי המשפט אומרים‬
‫לנו שהם חוזרים לבחון את הקצאת הסיכונים של הצדדים כפי שזו משתקפת מהחוזה בעת כריתתו‪ .‬לעומת זאת‪,‬‬
‫בחוזה העבודה‪ ,‬מה שאנחנו עושים זה שאנחנו רוצים לבחון את הצמרת של העץ‪ .‬הצמרת היא היכן שהחוזה השתנה‬
‫ומה שאנחנו מסתכלים זה איפה העץ נמצא ביום שבו נוצר הסכסוך‪ .‬מה שאנו רוצים לראות זה את הצמרת ולא‬
‫את הגזע שהוא עתיק‪.‬‬

‫‪35‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫תהליך השינוי המתמיד שמתרחש בתוכן החוזה נקרא "רוויזיה"‪ ,‬מלשון ‪ .revision‬השאלה החשובה היא כיצד‬
‫להבין איך מתחוללת הרוויזיה? כיצד צומחים הענפים בחוזה העבודה? הכלל החוזי הבסיסי חל כאן‪ .‬מאחר וחוזה‬
‫העבודה מקורו בהסכמה בין הצדדים‪ ,‬אז גם שינוי ייעשה בהסכמה‪.‬‬

‫מכאן עולות שתי שאלות‪:‬‬

‫א‪ .‬מהי מידת ההסכמה הנדרשת?‬
‫ב‪ .‬מה קורה כאשר אין הסכמה?‬
‫נתחיל בשאלה הראשונה‪.‬‬

‫‪36‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מהי מידת ההסכמה הנדרשת? – פס"ד יוחנן גולן‬

‫בפס"ד יוחנן גולן אנו למדים שמידת ההסכמה הנדרשת היא מידת הסכמה חלשה מאד; די בכך שצד אחד מציע‬
‫שינוי‪ ,‬כשההצעה יכולה להיות במפורש ‪ /‬בדיבור ‪ /‬בהתנהגות ואפילו בצורה מרומזת – אין דרישה שהצד השני‬
‫יסכים מפורשות‪ .‬זה לא שצד אחד אומר "אני מציע" והצד השני אומר "אני מקבל"‪.‬‬

‫אין כאן הצעה וקיבול‪ .‬גם שתיקה תספיק על‪-‬מנת להצביע על הסכמה וגם להמשיך כאילו הכל כרגיל למרות‬
‫השינוי‪ ,‬מצביע על הסכמה‪.‬‬

‫כפי שראינו ביוחנן גולן – אפילו למחות ואז להמשיך לפרק זמן ארוך‪ ,‬מספר חודשים‪ ,‬יתפרש כהסכמה‪.‬‬

‫בעניין גולן‪ ,‬בית הדין קובע שבמקור חוזה העבודה דרש שיוחנן גולן יישאר במקום העבודה מספר קבוע של שעות‪.‬‬
‫גולן היה מסיים לפני הזמן ולכן היה נוהג לצאת שעה מוקדם יותר‪ .‬בהתנהגות שלו הוא הציעה שינוי‪ ,‬בשתיקה ‪-‬‬
‫המעסיק הוא קיבל את השינוי‪.‬‬

‫כמובן שאם יוחנן גולן היה עושה את זה בסתר ומתחמק בדלת האחורית‪ ,‬לא היינו יכולים לייחס למעסיק הסכמה‪,‬‬
‫אבל משעה שהמעסיק ידע על כך – התחוללה רוויזיה‪.‬‬

‫בפסה"ד יש דוגמא לרוויזיה שנייה; המעסיק עכשיו בא ואומר שמעתה ואילך העובד יישאר את מלוא שעות‬
‫העבודה‪ .‬המעסיק לא יכול לומר "ככה קבענו בעבר"‪ ,‬כי הוא בעצם היה אומר "בואו נחזור לגזע" בעוד שהגזע‬
‫השתנה בינתיים והחוזה עבר כבר רוויזיה‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬מה שאומר המעסיק זה ש"מעתה ואילך אני דורש שתישאר את מלוא השעות"‪ .‬יוחנן גולן מסרב‪ ,‬אבל בית‬
‫הדין קובע שהסירוב לא תופס‪ ,‬מפני שיוחנן גולן המשיך להגיע לעבודה במשך ‪ 9‬חודשים ונשאר כפי שדרש המעסיק‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬במקרה זה המעסיק הציע שינוי והפעם מפורשות ואילו העובד‪ ,‬למרות שהתלונן‪ ,‬בהתנהגות שלו‪ ,‬הוא קיבל‬
‫את ההצעה לרוויזיה‪ .‬עצם העובדה שהוא התלונן‪ ,‬או קיטר‪ ,‬או הגיע חמוץ לעבודה‪ ,‬לא משנה את זה שבהתנהגות‬
‫– הוא קיבל את ההצעה‪.‬‬

‫לסיכום‪ :‬התנהגות חוזרת ונשנית של צד אחד לחוזה‪ ,‬כאשר הצד השני לחוזה אינו מתנגד לה באופן פעיל – מחוללת‬
‫רוויזיה בתוכן החוזה‪.‬‬

‫הדגמת עיקרון הרוויזיה‬

‫נדגים את עיקרון הרוויזיה‪ ,‬כשאנו מביאים בחשבון שגם המעסיק וגם העובד יכולים להציע רוויזיה ושההצעה‬
‫לרוויזיה יכולה להיטיב עם הצד השני או להרע לצד השני‪ .‬אז יש לנו פה ארבע אפשרויות‪.‬‬

‫‪37‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אופציה שכיחה; כשהמעסיק מציע רוויזיה שמרעה את מצבו של העובד‪ ,‬למשל להפחית משכרו‪ ,‬או במקרה של‬
‫יוחנן גולן לומר לו שהוא ירוויח את אותו שכר‪ ,‬אבל הוא יצטרך להישאר עם כל העובדים עד לשעה ‪ .17:00‬במקרה‬
‫זה‪ ,‬המעסיק צריך לקבל את הסכמת העובד‪ .‬במקרה זה העובד ממשיך להגיע במשך ‪ 9‬חודשים לפי דרישת המעסיק‬
‫חרף התקוממותו ובית הדין קובע שהתנהגות חוזרת ונשנית גרמה לכך שהרוויזיה התקבלה ו"ננעצה"‪.‬‬

‫זה בסדר אם עובד נשאר חודש ומנסה לשנות את רוע הגזירה‪ ,‬לבקש להיפגש עם המנהל‪ ,‬מבקש לעשות משהו בנדון‪.‬‬
‫זכות העובד היא להיאבק ולהתעקש‪ ,‬אבל בשלב מסוים‪ ,‬העובד צריך לעשות משהו אקטיבי כדי לשנות את רוע‬
‫הגזירה‪ ,‬למשל לתבוע זכות חוזית בבית הדין ולומר שיש לו זכות לצאת בכל יום ב‪ .16:00 -‬הבעיה היא שהעובד‬
‫הזה חושש מפיטורין‪ .‬לכן‪ ,‬רק עובד עם כוח שוק‪ ,‬שיודע שהמעסיק זקוק לו ואין לו תחליף או שיודע שימצא‬
‫עבודה אחרת בקלות‪ ,‬יוכל באמת להתנגד להצעה המרעה את מצבו‪.‬‬

‫עובד ללא כוח שוק כזה‪ ,‬לא יתנגד‪ ,‬כמו יוחנן גולן‪ ,‬ויקבל את רוע הגזירה‪.‬‬

‫יש כאן לקח חשוב‪ :‬שימו לב שלדיני הרוויזיה אין תפקיד חיוני במיוחד בהגנה על העובד‪ .‬צריך לחשוב עליהם‬
‫כעל כללי תנועה‪ ,‬משהו ניטרלי‪ ,‬הם מכוונים את כוחות השוק‪ ,‬שיכתיבו את התוצאה בסופו של דבר‪.‬‬

‫נעבור לדוגמא הבאה‪ :‬כשהמעסיק רוצה להציע הצעה לטובת העובד‪ .‬לכאורה אין בעיה עם זה‪ ,‬למשל אם המעסיק‬
‫רו צה להציע לעובד שכר גבוה יותר והעובד שותק‪ ,‬אז הוא יקבל את ההטבה‪ .‬אבל כאן‪ ,‬דווקא בגלל האופי הלא‬
‫פורמלי של הרוויזיה‪ ,‬מעסיקים צריכים לשים לב היטב להשלכות‪ .‬למשל‪ ,‬בארגונים גדולים קורה לא פעם שמנהלי‬
‫שטח אוהבים להיות נינוחים ופתוחים עם העובדים בצוות‪ ,‬בניגוד לעמדה של מחלקת משאבי האנוש‪ .‬אם מנהלי‬
‫השטח אישרו לעובדים להגיע בשעה מאוחרת או לבחור בשעות עבודה גמישות‪ ,‬הרי שההסדר הזה יהפוך להיות‬
‫זכות חוזית של העובד‪.‬‬

‫ככל שהארגון בכללותו אינו רוצה בהסדר שכזה או שהדבר מעורר בעיות במחלקות אחרות שבהן לא נתנו את‬
‫הגמישות הזו – החזרת המצב לקדמותו תחייב הצעה לרוויזיה‪.‬‬

‫ההיתר לעבוד באופן גמיש הופך להיות חלק אינטגרלי מההתחייבויות ההדדיות של העובד והמעסיק ולא סתם‬
‫מעשה נדיבות של המעסיק‪.‬‬

‫למעשה‪ ,‬אין נדיבות בקשר בין עובד למעסיק – מה שיש לנו זו מערכת של זכויות וחובות‪.‬‬

‫‪38‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אופציה שלישית‪ :‬כשהעובד מציע הצעה לרעת המעסיק‪ .‬כפי שראינו בפרשת יוחנן גולן‪ ,‬שם העובד יצא שעה מוקדם‬
‫יותר‪ ,‬גם העובד יכול הציע הצעה שלרעת המעסיק‪ .‬זה לא משנה מדוע המעסיק לא הגיב לכך‪ ,‬האם שכח את החוזה‬
‫המקורי או שלא נעים לו כי הם חברים מהצבא‪ ...‬עצם שתיקת המנהל מהווה הסכמה שמשמעה שהתחוללה רוויזיה‪.‬‬

‫בדומה‪ ,‬כשהעובד מציע הצעה שמיטיבה עם המעסיק‪ ,‬למשל לעבוד מהר יותר‪ ,‬לסגור פיגורים‪ ,‬לבצע מטלה חריגה‬
‫כמו הרמת משאות כבדים וכיו"ב‪ .‬כמובן שלא די באיזו הסכמה חד‪-‬פעמית של העובד כדי לחולל רוויזיה‪ ,‬אלא זו‬
‫נדיבות‪ .‬אבל הסכמה שיטתית שחוזרת ונשנית תהפוך את נכונות העובד למחויבות חוזית‪.‬‬

‫לסיכום‪:‬‬

‫כפי שחוזה נכרת בהסכמה‪ ,‬כך גם שינוי נעשה בהסכמה‪ .‬תהליך ההסכמה הוא לא פורמלי והסכמה יכולה לנבוע‬
‫מאילוצי שוק (עובד שיודע שלא תהיה לו עבודה אחרת‪ ,‬או מעסיק שנכנע לעובד מהטעם שהוא יודע שהעובד חיוני‬
‫לו)‪ .‬הסכמה יכולה להיות בהתנהגות‪ ,‬יכולה להיות בשתיקה ולמעשה הדין מאפשר לרוויזיה להתחולל בקלות‬
‫ובכך מעניק ביטוי לכוונת הצדדים שנכנסו לחוזה היחס‪ .‬זו היתה גמירת הדעת שלהם‪.‬‬

‫מעניין לשים לב בהקשר זה לנושא של סיום קשר העבודה ולסוגיה של מה שנקרא לעתים "כתב ויתור תביעות"‪.‬‬
‫הסי טואציה השכיחה בסיום עבודה היא שהמעסיק עורך חשבון של מה שמגיע לעובד ומתנה את העברת הכספים‬
‫בכך שהעובד יחתום כי אין לו כל תביעה נוספת‪.‬‬

‫מדוע הנושא קשור לענייננו? ניתן לחשוב על כתב ויתור התביעות כעל הרוויזיה האחרונה של החוזה ערב סיומו‪.‬‬
‫לאחר הסכמה זו‪ ,‬החוזה ימצה את עצמו‪.‬‬

‫תוקפו של כתב הוויתור – קנטי נ' דיגיטל אקוויפמנט‬

‫בפסה"ד בעניין קנטי נ' דיגיטל אקוויפמנט קובע בית הדין הלכה שונה במהותה מזו שראינו ביחס לרוויזיות במהלך‬
‫חיי החוזה‪.‬‬

‫בית הדין קובע שתוקף ההסכמה מותנה במספר תנאים מצטברים‪.‬‬

‫בית הדין לא ייתן תוקף לכתב הוויתור אם‪:‬‬

‫א‪ .‬כתב הוויתור אינו ברור או חד‪-‬משמעי ‪ -‬ונובע מכך שרצוי ואף הכרחי שהסכם כזה יהיה בכתב‪.‬‬

‫ב‪ .‬כתב הוויתור לא הוסבר לעובד או שהעובד לא הבין אותו‪ .‬הדרישה הזו היא עם רף גבוה – לא די בהעברת‬
‫מידע לעובד‪ ,‬אלא יש לוודא שהעובד הבין‪.‬‬

‫ג‪ .‬העובד לא קיבל חשבון בו מפורטים הסכומים שישולמו לו עם כתב הוויתור – לכן‪ ,‬לא מספיק לכתוב סכום‬
‫כולל שעליו מסכים העובד‪ ,‬אלא צריך לפרט כל רכיב בהסכמה‪.‬‬

‫ד‪ .‬יש פגם במסמך הוויתור – הטעיה‪ ,‬כפייה עושק‪.‬‬

‫ה‪ .‬לאחר חתימת כתב הוויתור מתעוררים חילוקי דעות שלא היו ידועים לעובד בעת חתימת המסמך‪.‬‬

‫‪39‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הנקודה האחרונה הזו בסעיף ה' היא זו שמביאה את הסטייה המשמעותית ביותר מדיני החוזים הרגילים‪ .‬פשרה‬
‫אמורה להביא לסיומו של קונפליקט‪ ,‬המו"מ‪ ,‬בדיקת העובדות‪ ,‬שקלול הסיכויים והסיכונים‪ ,‬כל אלה צריכים‬
‫להיעשות לפני הסכם הפשרה‪ ,‬שמביא לסופיות חוזית‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬בהסכם על ויתור תביעות בתום העבודה‪ ,‬בית‬
‫הדין מאפשר לעובד לפתוח את ההסכם ולתבוע‪ ,‬גם אם התגלו לו דברים חדשים לאחר החתימה!‬

‫מהו פשר הפער הזה?‬

‫אם חוזרים למאפייני חוזה היחס‪ ,‬ראינו שישנה נורמה שאיננה רק משפטית‪ ,‬שמחזיקה את הצדדים ביחד‪ .‬כאשר‬
‫עושים רוויזיה בחוזה עבודה‪ ,‬המעסיק צריך לשקול ולקחת בחשבון שהעובדים יהיו ממורמרים‪ ,‬אולי הדבר יוריד‬
‫בתפוקה‪ .‬זהו שיקול שחשוב יותר מהשיקול המשפטי הצר‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬כאשר יכולים לפגוע בזכויות העובד בעת‬
‫סיום קשר העבודה‪ ,‬אין עוד המשכיות שממנה גזרנו מאותה נורמה עודפת שגזרנו‪ ,‬של אמון בין הצדדים‪ .‬מקום בו‬
‫הנורמה החברתית לא חזקה‪ ,‬המשפט נכנס ומשלים את החסר וזה יכול להיות ההסבר לכך שרף ההסכמה שבית‬
‫הדין מציב לכתב ויתור התביעות הוא גבוה מאד‪.‬‬

‫ראינו אם כן‪ ,‬כיצד משתנה העבודה כחוזה יחס כל העת ולכן בכל שלב שבו תתעורר מחלוקת‪ ,‬נבחן את תוכן החוזה‬
‫בעזרת הכלים שלמדנו בקטע הקודם‪ ,‬אך ביחס לנקודת הזמן שבה התעוררה המחלוקת‪ ,‬כפי שלמדנו בקטע הזה‪.‬‬
‫אבל מה קורה כאשר אין הסכמה? על כך בקטע הבא‪.‬‬

‫שינוי חד ‪ -‬צדדי – מה קורה כאשר אין הסכמה בין הצדדים?‬

‫בדיון הקודם ראינו כיצד חוזה העבודה משתנה כל הזמן‪ .‬הרוויזיה מתרחשת על בסיס ההסכמה בין הצדדים‪ ,‬בין‬
‫אם זו מפורשת ובין אם נלמד עליה מהתנהגות ואף משתיקה‪.‬‬

‫אבל מה קורה כאשר אין הסכמה בין הצדדים?‬

‫‪40‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ניתן לזהות בפסיקה שני ערוצי מענה לשאלה הזו ובקטע הזה נרצה להבין את שני הערוצים וליישב ביניהם‪ .‬נפנה‬
‫קודם כל לשורה התחתונה‪ :‬פס"ד בג"ץ בעניין מילפרלדר‪ ,‬מציע נקודת השקפה חוזית שמחייבת הסכמה ביחס‬
‫לכל שינוי‪ .‬פסה"ד של בית הדין הארצי בפרשת גנני‪ ,‬מציע נקודת מבט קניינית‪ ,‬לפיה המעסיק רשאי לעשות‬
‫שימוש בפררוגטיבה הניהולית שלו‪ ,‬על‪-‬מנת לחולל כל שינוי שירצה בתנאי ההעסקה‪ .‬אנחנו נציע כאן דרך לגשר‬
‫ב ין שני הערוצים האלה‪ ,‬שתלויה בשאלה האם השינוי הוא במסגרת אומד דעת הצדדים או חורג מאומד דעת‬
‫הצדדים בעת השינוי‪.‬‬

‫פרשת מילפלדר – שינוי חד ‪ -‬צדדי בערוץ החוזי‬

‫המקרה הזה עבר מספר גלגולים מבית הדין האזורי לבית הדין הארצי ומשם הגיע כעתירה כנגד בית הדין לעבודה‬
‫לבג"ץ‪ .‬התרשים מתאר את עיקרי הניתוח בכל אחת מהערכאות‪.‬‬

‫‪41‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מוסכם על הכל‪ ,‬שבעבר היה הסכם קיבוצי שקבע שלכבאים יהיו ‪ 36‬שעות מנוחה‪ .‬להזכירנו‪ ,‬נורמות מהסכם קיבוצי‬
‫נכנסות כפי שאמרנו לתוך מסגרת חוזה העבודה האישי ולכן נעסוק בהן היום גם במסגרת הדיון החוזי‪.‬‬

‫כמו כן‪ ,‬הוסכם שהצדדים הסכימו לקצר את המנוחה מ‪ 36 -‬שעות ל‪ 25 -‬שעות וכשם שחוזה עבודה אישי נשען על‬
‫הסכמה בין עובד למעסיק וראינו שכך הוא משתנה כרוויזיה‪ ,‬גם הסכם קיבוצי נשען על הסכם בין ארגון עובדים‬
‫לבין המעסיק ויכול להשתנות בהסכמה בין הצדדים להסכם הקיבוצי‪ .‬העיקרון הוא אותו עיקרון‪ :‬מי שקובע את‬
‫ההסדר בדרך מסוימת‪ ,‬יכול לשנות אותו באותה דרך‪.‬‬

‫היכן מתחילה הבעיה? כשהמעסיק החליט שלא ליישם את ההסכם החדש ומחליט להעניק לעובדים ‪ 36‬שעות‬
‫מנוחה‪ .‬בית הדין האזורי ראה בכך סוג של מתנת חסד לעובדים‪ .‬בית הדין הארצי ובג"ץ פעלו לפי מה שלמדנו עד‬
‫עכשיו – התנהגות חוזרת ונשנית של המעסיק שהעובדים לא התנגדו לה‪ ,‬חוללה רוויזיה‪ .‬לכן הרוויזיה הפכה לתנאי‬
‫מכללא של חוזה ההתקשרות בין כל כבאי למעסיק‪.‬‬

‫אז העץ צומח; הוא היה בהתחלה ‪ 36‬שעות‪ ,‬אח"כ ‪ 25‬שעות ואז הוא שוב ‪ 36‬שעות כי היתה רוויזיה‪.‬‬

‫כאשר המעסיק רצה‪ ,‬לאחר זמן רב‪ ,‬לעבור ל‪ 25 -‬שעות מנוחה‪ ,‬כאן התפצלו שלוש הערכאות במענה שלהן;‬

‫בית הדין האזורי אמר שהעובדים קיבלו מתנת חסד של ‪ 36‬שעות בעבר‪ ,‬עכשיו הם לא יקבלו יותר מתנה‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫ממילא לא היתה להם זכות משפטית‪.‬‬

‫בית הדין הארצי בערעור קבע שיש לעובדים זכות משפטית ל‪ 36 -‬שעות‪ ,‬כי נעשתה רוויזיה‪ .‬אבל‪ ,‬קובע‬ ‫‪-‬‬
‫שלמעסיק ישנה פררוגטיבה ניהולית שמעניקה לו את הכוח לשנות את תנאי ההעסקה באופן חד‪-‬צדדי‪ .‬זו‬
‫העמדה שהוא יבטא מאוחר יותר בפרשת גנני‪.‬‬

‫בג"ץ כשעתרו נגד החלטת בית הדין הארצי לעבודה‪ ,‬קבע שלעובדים יש זכות ל‪ 36 -‬שעות וכי רוויזיה בחוזה‬ ‫‪-‬‬
‫עבודה מחייבת הסכמה‪ .‬הלכה זו נכונה לפי בג"ץ לכל רוויזיה‪ ,‬למעט כמה מקרים חריגים‪ ,‬שהשופט ברק‪,‬‬
‫כתוארו אז‪ ,‬מדגים שהם בעצם לא סוטים מהעיקרון‪ ,‬למשל אם הצדדים הסכימו שלמעסיק יש זכות לשנות‬
‫באופן חד‪-‬צדדי את החוזה בין הצדדים‪.‬‬

‫זו הלכת מילפלדר בבג"ץ‪ :‬שינוי בממד ההסכמי של חוזה העבודה מחייב את הסכמת הצדדים‪.‬‬

‫‪42‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פרשת גנני – שינוי חד ‪ -‬צדדי – הערוץ הקנייני‬

‫זמן קצר לאחר פרשת מילפלדר‪ ,‬נדונה פרשת גנני בבית הדין לעבודה והיא לא מזכירה בכלל את בג"ץ מילפלדר‪.‬‬

‫גנני היה מזכיר מושב אמירים‪ ,‬עובד מוערך למדי‪ ,‬אבל באחד הימים מתחלף יו"ר הוועד‪ ,‬אין ביניהם כימיה טובה‬
‫ואז מתחיל הקונפליקט – סיטואציה טיפוסית ביחסי עבודה‪ .‬בית הדין מונה הוראות חדשות שגנני מקבל עכשיו‪,‬‬
‫למשל‪ ,‬ריכוז ענף הקייט במושב אמירים‪ ,‬לדווח לממונים כל שבוע‪ ,‬לעבוד בשעות קבועות ולא כפי שהיה רגיל וגם‬
‫להשאיר למושב את הרכב שקיבל כשלא עשה בו שימוש‪.‬‬

‫בית הדין מכיר בכך שהיה שינוי‪ ,‬אבל הוא מגמד את השינוי; הוא בודק כל אחד מרכיבי השינוי בנפרד ובודק אם‬
‫היה סביר‪.‬‬

‫העניין הוא שכ"א מהשינויים הוא הגיוני וסביר בפני עצמו‪ ,‬אבל בתמונה הכללית‪ ,‬לקחו מנהל טוב והפכו אותו‬
‫לעובד זוטר‪ ,‬מן פיון קטן כזה שצריך למלא הוראות וחובות‪.‬‬

‫בנוסף‪ ,‬אמנם לא פגעו בשכר של גנני‪ ,‬אבל הוסיפו לו עוד עבודה של ניהול ענף הקייט‪ ,‬שהוא מאד משמעותי במושב‬
‫אמירים ומי שצריך לבצע עוד עבודה בתמורה לאותו שכר שהרוויח בעבר‪ ,‬ניתן בקלות לומר ששכרו נפגע‪.‬‬

‫עמדת בית הדין הארצי לעבודה היא שלמעסיק יש פררוגטיבה ניהולית לשנות את תנאי ההעסקה ולכן הוא יכול‬
‫לשנות אותם באופן חד‪-‬צדדי‪.‬‬

‫יש לשים לב‪ ,‬שלהבדיל מהלכת הרוויזיה שמתייחסת להצעת רוויזיה שמתייחסת להצעת העובד או של המעסיק‬
‫ויש סימטריה – הלכת גנני היא חד‪-‬צדדית‪ .‬למעסיק ורק למעסיק יש את הפררוגטיבה הניהולית שמכוחה הוא‬
‫יכול לנהל את העסק שלו ולבצע שינויים בחוזה העבודה‪ .‬לעובד אין כוח מקביל‪.‬‬

‫‪43‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫גישה חוזית או קניינ ית? מתי איישם את הלכת מילפלדר ומתי את הלכת גנני?‬

‫לכאורה‪ ,‬שתי ההלכות הן אבסולוטיות‪ .‬האחת‪ ,‬חוזית ומצריכה הסכמה ואילו השנייה קניינית ומעניקה כוח רק‬
‫לצד אחד‪.‬‬

‫במשך שנים שתי ההלכות לא הופיעו באותו פסק דין וניכר היה שכשבית הדין רוצה לאשר שינוי הוא נוקט בגישה‬
‫הקנ יינית ובמקרים אחרים‪ ,‬כשהוא לא רוצה לאשר שינוי‪ ,‬הוא מציב דרישה להסכמה הדדית‪ ,‬אפילו אם זה ברף‬
‫ההסכמה הנמוך כפי שראינו‪.‬‬

‫אבל נדמה‪ ,‬ששתי הגישות בגרסתן המוחלטת לא באמת משכנעות;‬

‫אם מבקשים מרופא במחלקה הפנימית בבית החולים לעבוד במחלקת קורונה בעת המגיפה‪ ,‬יתכן מאד שהדבר הוא‬
‫חלק מהגדרת התפקיד‪ .‬במקרה כזה‪ ,‬האינטואיציה תומכת בגישה הקניינית; בית חולים רשאי לנייד עובד ממקום‬
‫למקום לפי צרכי התחלואה‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬אם ימנעו מהרופא לעסוק ברפואה וישלחו אותו לתייק ניירת‪ ,‬נראה שנדרוש את עיקרון ההסכמה של‬
‫הגישה החוזית‪.‬‬

‫אז מהו בעצם ההבדל בין שתי הדוגמאות?‬

‫הסברנו שהפררוגטיבה הניהולית היא סוג של ברירת מחדל מבנית בחוזה העבודה‪ ,‬אבל ברור לנו שהיא לא‬
‫מעניקה למעסיק חופש בלתי‪-‬מוגבל‪ .‬בעת כריתת החוזה‪ ,‬או הגזע לפי הדימוי של בית הדין לעבודה‪ ,‬הצדדים‬
‫מסכימים במפורש או מכללא‪ ,‬על מגבלות שחלות על הפררוגטיבה הניהולית‪.‬‬

‫כאשר קובעים שפלונית תהיה רופאה בבי"ח‪ ,‬ברור שהיא לא תהיה מועסקת בתיוק ונשאר מרחב גדול יותר‬
‫לפררוגטיבה הניהולית בעיסוק הרפואי של אותה רופאה‪.‬‬

‫במילים אחרות‪ ,‬הצדדים לחוזה מסכימים במפורש או מכללא‪ ,‬להשאיר למעסיק מתחם שבו הוא יכול לנהל את‬
‫העסק ולהפעיל את הפררוגטיבה הניהולית והם גם מסכימים‪ ,‬במפורש או מכללא‪ ,‬להגביל את כוחה של‬

‫‪44‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הפררוגטיבה הניהולית ולכן מה שעולה בקנה אחד עם אומד דעת הצדדים בעבר – רשאי המעסיק לחולל בו שינוי‬
‫חד‪-‬צדדי‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬מה שחורג מאומד דעת הצדדים בעבר‪ ,‬נדרשת הסכמה של הצדדים לשינוי‪.‬‬

‫בנוגע לדוגמא שהזכרנו קודם‪ ,‬לנייד רופאה ממחלקה למחלקה זה במסגרת אומד דעת הצדדים ולכן חלק‬
‫מהפררוגטיבה הניהולית והמעסיק רשאי לעשות זאת חד‪-‬צדדית‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬לשלוח את הרופאה לתייק ניירת‪ ,‬חורג מאומד דעת הצדדים ולכן נדרשת הסכמה של העובדת לכך‪.‬‬

‫התיחום של מה מותר ומה אסור למעסיק במסגרת הפררוגטיבה הניהולית‪ ,‬יכול להשתנות במהלך חיי החוזה‪ .‬כך‬
‫למשל‪ ,‬ראינו את הנוהג הקבוצתי בפרשת פלסטיין פוסט‪.‬‬

‫אם העברת רופאה ממחלקה למחלקה נעשתה תמיד אך ורק בהסכמה מפורשת ואולי גם בתוספת שכר‪ ,‬אז סטייה‬
‫מהעיקרון הזה תחייב הסכמה של שני הצדדים‪.‬‬

‫אם תמיד מעבירים רופאים ממחלקה למחלקה‪ ,‬אז זה חלק מהפררוגטיבה הניהולית‪.‬‬

‫תמיד אנו בוחנים את השינוי החד‪-‬צדדי ביחס לתוכן החוזה בערב השינוי‪ .‬כפי שאמרנו‪ ,‬בחוזה יחס אנחנו לא‬
‫חוזרים לראשית ההתקשרות החוזית‪ ,‬לגזע‪ ,‬אלא בוחנים מה אירע מאז‪.‬‬

‫זאת ועוד‪ ,‬כפי שניתן לראות בפסה"ד של בית הדין האזורי בעניין פריטיקו‪ ,‬אין שבלונות או כללים ברורים לגבי‬
‫מתי נדרשת הסכמה ומתי לא‪.‬‬

‫במקרה של פריטיקו‪ ,‬שלח המעסיק את העובד ממקום עבודה אחד לאחר‪ .‬ברור לנו שהעברת העובד ממפעל בחיפה‬
‫למפעל בבאר שבע‪ ,‬זו חריגה מאומד דעת הצדדים ולכן מחייבת הסכמה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬העברת עובד מצד אחד של‬
‫הרח' הראשי בחיפה לצד השני של הרחוב הראשי בחיפה‪ ,‬יכולה להיעשות באופן חד‪-‬צדדי‪ .‬המקרים שבאמצע הם‬
‫קשים יותר‪.‬‬

‫‪45‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫התשובה המשפטית לכאורה ברורה; הכל תלוי בנסיבות העניין‪ ...‬אבל מה שפס"ד פריטיקו אומר לנו‪ ,‬זה שנסיבות‬
‫העניין זה לא רק קביעה אריתמטית כמה קילומטרים ניתן להזיז את מקום העבודה במסגרת אומד דעת הצדדים‪.‬‬
‫התשובה לשאלה חייבת להבין את הצדדים‪ ,‬את הצרכים שלהם ולאתר תשובה שנכונה לצדדים הקונקרטיים‬
‫לחוזה ולא איזו תשובה אבסטרקטית‪ ,‬כללית‪.‬‬

‫חלק מהמקרים שמובאים בפני בית הדין קלים ולרובנו תהיה הסכמה לגביהם‪ .‬כך למשל נראה שהמקרה של סוהא‬
‫סרג'י‪ ,‬שהוא מקרה יחסית קל‪ .‬המעסיק ביקש שהיא תתחיל את יום העבודה רבע שעה עד חצי שעה מאוחר יותר‬
‫בשל שינויים במשמרות וזאת ללא כל שינוי בסך שעות העבודה והתובעת לא הצליחה להוכיח בבית הדין שיש פה‬
‫פגיעה משמעותית בתפקיד‪ ,‬בשכר או בנוחיות האישית והיא גם לא מנסה לעשות זאת בפני המעסיק‪ .‬יתכן שחצי‬
‫שעה היתה משמעותית אם היו כאן הנתונים של פרשת פריטיקו‪ .‬אילו היא היתה אם יחידנית שצריכה גם לפזר את‬
‫הילדים במוסדות החינוך והיא לא תוכל לעמוד בגזירה הלכאורה שולית של להתחיל חצי שעה מאוחר יותר‪.‬‬

‫אז אלה הן אמות המידה‪ .‬לפי אמות המידה האלה לטעמו של מונדלק‪ ,‬פסה"ד של בית הדין לעבודה בעניין גנני הוא‬
‫שגוי‪ .‬השינוי שחל ביחס לעבודתו של גנני היה לדעתו מרחיק לכת וחייב הסכמה‪ .‬מכלול השינויים היה לדעתו‬
‫משמעותי הרבה יותר מהיקף שעות המנוחה של הכבאים שאף סוכם קודם לכן בהסכם קיבוצי‪.‬‬

‫הפגיעה האישית וגם הכלכלית בגנני היתה כזו שהיה צריך לטעמו של מונדלק לקבוע שהיא פגיעה משמעותית שלא‬
‫היתה כלולה במסגרת אומד דעת הצדדים ולא סתם היתה במסגרתו‪.‬‬

‫בצד המקרים בהם הנסיבות האישיות של הצדדים יכולים להכתיב את התוצאה‪ ,‬ניתן דוגמא נוספת שבה הכרעה‬
‫מחייבת נקיטת עמדה עקרונית הרבה יותר והדוגמא הזו תסכם לנו חלק גדול מהנושאים שלמדנו עד עכשיו וזאת‬
‫במסגרת פרשת רמת"א‪.‬‬

‫פרשת רמת"א‬

‫בפסק הדין החשוב בעניין רמת"א‪ ,‬מפעל ששייך לתעשייה האווירית‪ ,‬נדונה שאלת זכויות העובדים עת התעשייה‬
‫האווירית רוצה להפריד את המפעל ולתאגד אותו כמפעל נפרד שאינו שייך עוד לתעשייה האווירית – רמת"א בע"מ‪.‬‬
‫‪46‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בפרשה זו עלו שאלות רבות ונעסוק כעת רק באחת מהן‪ .‬על‪-‬מנת לפשט‪ ,‬חוזה העבודה הוא בין העובד לבין התעשייה‬
‫האווירית‪ .‬כאשר מפרידים את רמת"א לרמת"א בע"מ‪ ,‬החברה החדשה תיכנס בנעלי התעשייה האווירית למול‬
‫העובדים‪.‬‬

‫לכאורה‪ ,‬אין בעיה‪ ,‬העובדים ימשיכו להגיע לאותו מפעל‪ ,‬לבצע את אותה עבודה‪ ,‬עם אותם חברים לעבודה‪.‬‬
‫לכאורה‪ ,‬אין פגיעה בזכויות‪ ,‬אבל כן צריך להניח שזהות הצד לחוזה היא קריטית עבור הצדדים‪.‬‬

‫בחוזים כלליים לא ניתן להחליף צד אלא אם הדבר הוסכם‪.‬‬

‫השופט מצא – חלק מהפררוגטיבה הניהולית היא יכולת המעסיק למכור את המפעל ללא הסכמת העובדים‪ .‬הוא‬
‫מניח שהעובדים מסכימים מכללא‪ .‬לדידו השינוי שייווצר בפירוק והפרטת חלק מרמת״א הוא במסגרת אומד דעת‬
‫הצדדים ואינו מחייב החלטה נפרדת‪.‬‬

‫השופט אור – ״לדעתי פררוגטיבת המעסיק אינה משתרעת על העברה כזו של זכויות העובדים וחובותיהם‪ .‬דבר‬
‫אחד הוא להעניק כוח למעביד לבצע שינויים‪ ,‬כולל מבניים בעסקו‪ ,‬לרבות מכירת העסקת ללא הסכמת העובדים‪,‬‬
‫אבל דבר אחר לראות בהם כמסכימים מראש להעברת מכלול היחסים החוזיים בינם לבין מעבידם למעביד אחר‪,‬‬
‫ע״פ שיקול דעתו הבלעדי של המעביד״‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬אור אומר במונחים שלנו שהשינוי הכרוך בהחלפת צד לחוזה חורג מאומד דעת הצדדים ומחייב את הסכמת‬
‫שני הצדדים‪.‬‬

‫נקודה אחרונה לסיום – ניתן לשאול מה זה בעצם משנה‪ ,‬הרי למעסיק בסוף יש את הכוח לעשות את השינוי ואם‬
‫לעובד זה לא נראה הוא יתפטר או יפוטר‪ .‬אז ראשית זה נכון‪ ,‬לא ניתן לתלות בשיח זה על זכויות חוזיות ציפיות‬
‫אופרטיביות רבות מדי‪.‬‬

‫התחום החוזי לא מעניק הגנה משמעותית לעובדים‪ ,‬הוא בעיקר מסדיר את כוחות השוק‪ ,‬אשר כוחו משמעותי‬
‫בתחום זה‪ ,‬הרבה יותר מהכלל המשפטי‪ .‬אבל זה כן משנה כאשר העובדים מוגנים מפיטורין (רמת״א ושירותי‬
‫הכבאות למשל)‪ .‬שנית‪ ,‬חוק פיצויי פיטורין קובע שפיצויים מגיעים רק לעובד שפוטר ולא שהתפטר‪ ,‬אלא אם‪ ,‬לפי‬
‫ס׳ ‪(11‬א)‪ ,‬הוא התפטר בגלל הרעה בתנאיו‪ ,‬אז תיחשב ההתפטרות כפיטורין‪.‬‬

‫נלמד גם שהמשמעות של הסעיף הזה הולכת ופוחתת בגלל הפרשות פיצויי פיטורין כחלק מקרנות הפנסיה אשר‬
‫העובדים מקבלים בסיום עבודתם בים אם פוטרו או התפטרו‪ .‬אי לכך הדיון הזה הופך פחות רלוונטי‪.‬‬

‫‪47‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מהם מקרים של הרעה מוחשית בזכויות העובד?‬

‫למעשה‪ ,‬אנו יכולים להשתמש כאן באותה נוסחה בה השתמשנו כדי לשלב את הגישה ההסכמית והקניינית‪.‬‬

‫עובד שהתפטר עקב כך שהעבירו את מקום עבודתו מחיפה לבאר שבע‪ ,‬זכאי לקבל פיצויי פיטורין‪ .‬עובד שהתפטר‬
‫כי העבירו את החנות בה עבד מעבר לכביש‪ ,‬רשאי כמובן להתפטר‪ ,‬אבל הוא לא יקבל פיצויי פיטורין בדין מפוטר‪.‬‬

‫היה עובד בכיסא גלגלים ובחנות הסמוכה החדשה אין אפשרות להתנייד על כיסא הגלגלים‪ ,‬אז בוודאי שיהיה זכאי‬
‫להתפטר בדין מפוטר‪.‬‬

‫מה אנו לומדים מכל זה?‬

‫דיני החוזים כשלעצמם אינם מנגנון הגנה‪ .‬היה ויש חוק מגן‪ ,‬הממד הרגולטיבי שנלמד עליו בהמשך‪ ,‬או הסכם‬
‫קיבוצי‪ ,‬שנלמד עליו בהמשך‪.‬‬

‫דיני החוזים כשלעצמם הם פחות משמעותיים‪ .‬כמובן שאילו יוחנן גולן היה מתעקש ותובע תוספת שכר בבית הדין‬
‫ולא רק מתלונן‪ ,‬הוא היה מקבל תוספת שכר של שעה ביום או משהו דומה‪ .‬הוא גם היה מקבל את זה לאחר כמה‬
‫שנים של התדיינויות וכנראה שהיה מאבד את עבודתו תוך זמן קצר‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬גם אם מבחינה משפטית טענתו היתה צודקת‪ ,‬מבחינה פרקטית אין לה משמעות‪.‬‬

‫בעבר היו פסקי דין רבים בנושא זה‪ ,‬סביב הזכות לפיצויי פיטורין לפי סעיף ‪11‬א'‪ ,‬אבל המשמעות של ההסדר של‬
‫הסעיף הולכת ופוחתת כפי שנראה בהמשך הקורס‪.‬‬

‫כיום ע ובדים רבים מפרישים מדי חודש כסף לפיצויי פיטורין כחלק מההפרשה לקרן הפנסיה ועובדים רבים יקבלו‬
‫את הסכום שנצבר בין אם התפטרו או פוטרו‪.‬‬

‫‪48‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לסיכום סוגיית השינוי החד ‪ -‬צדדי‬

‫המקרים השכיחים של הרוויזיה הם כאלה שבהם המעסיק מנסה לשנות את שגרת העבודה או התגמולים עבור‬
‫העבודה‪ ,‬על‪-‬ידי הצבת דרישות לעובד‪.‬‬

‫היה והדרישות הן במסגרת אומד דעת הצדדים‪ ,‬אין מדובר בהצעה לרוויזיה‪ ,‬אלא בשימוש לגיטימי בפררוגטיבה‬
‫הניהולית‪ .‬העובד כמובן יכול להתפטר‪ ,‬אבל בהתפטרות הזו אין משום התפטרות בדין מפוטר לפי סעיף ‪11‬א'‪ .‬העובד‬
‫כמובן גם רשאי לבקש מהמעסיק לשקול מחדש והוא יכול לשקול‪.‬‬

‫היה והדרישות חורגות מאומד דעת הצדדים‪ ,‬כאן אנו פונים לצד האדום של התרשים – אם העובד מקבל את השינוי‪,‬‬
‫בין אם בהסכמה מפורשת ובין אם בהתנהגות שמביעה את הקבלה – מתחוללת רוויזיה בחוזה‪ .‬גם אם העובד מביע‬
‫מורת רוח‪ ,‬אין הדבר עולה כדי התנגדות לרוויזיה‪.‬‬

‫אפשרויות תגו בה עבור המעסיק במקרה שהעובד סרב להצעת המעסיק לרוויזיה‬
‫היה והעובד מסרב להצעת המעסיק לרוויזיה יש למעסיק מספר אפשרויות תגובה‪:‬‬

‫א‪ .‬הוא יכול לחזור בו מההצעה‪ .‬יש להניח שזה יקרה כאשר לעובד יש כוח רב יותר במו"מ השוקי‪ ,‬למשל עובד‬
‫עם מיומנויות ייחודיות‪.‬‬

‫ב‪ .‬המעביד יכול לפטר את העובד הסרבן‪ .‬יש להניח שזה יקרה במצב שלעובד אין שום יתרון שוק‪.‬‬

‫‪49‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ג‪ .‬המעסיק יכול להתעלם מסירוב העובד ולפעול באופן חד‪-‬צדדי‪ .‬במקרה כזה העובד יכול לפנות לבית הדין‬
‫ולתבוע את קיום זכויותיו‪ .‬הלכה למעשה‪ ,‬העובד יעשה זאת רק כשהוא מוגן מפני פיטורין‪ .‬אם הוא לא‬
‫מוגן‪ ,‬סביר להניח שתביעה כזו תתרחש אגב הליכי פיטורין או התפטרות‪ .‬העובד גם יכול להחליט להתפטר‬
‫בדין מפוטר לפי סעיף ‪11‬א' ולא להמתין להחלטת המעסיק ואז לתבוע את זכויותיו‪.‬‬

‫סיכום – על חשיבות השוק כמוסד מסדיר‬

‫המסע בדיני החוזים הוא מסע יחסית פשוט‪ .‬בד"כ דיני החוזים מתנהגים כפי שאנו מכירים אותם מהקורס בדיני‬
‫חוזים גם כאשר מיישמים אותם בחוזי עבודה‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬ראינו התאמות מסוימות לכך שמדובר בחוזה א‪-‬סימטרי והתאמות מסוימות לכך שמדובר בחוזה יחס‪.‬‬

‫לטענת תומכי גישת השוק‪ ,‬הסדרה רגולטיבית דוגמת חוק פיצויי פיטורים או הסדרה קיבוצית‪ ,‬דוגמת ההגנה בפני‬
‫פיטורים בהסכם קיבוצי‪ ,‬שראינו בפרשת מילפלדר – אלו הם מוסדות שמשבשים את השוק‪ ,‬הם פוגעים ביעילות‬
‫שלו‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬יש שיטענו שהסדרה חוזית מייצרת אי‪-‬שוויון‪ ,‬היא הופכת את העבודה למצרך כמו כל מצרך אחר‪.‬‬
‫היא לא מכירה בערך הייחודי של העבודה‪ .‬המבקרים את המימד ההסכמי ירצו לראות צמצום של המרחב שבו‬
‫מתקיים מו"מ בין העובד למעסיק והגדלה של ההתערבות החיצונית‪ ,‬בין אם היא קיבוצית ובין אם היא רגולטיבית‪.‬‬

‫אז לסיום היחידה‪ ,‬נתייחס לטענת המבקרים שרוצים להרחיב את ההתערבות הציבורית ולהזכיר שגם על פי‬
‫גישתם‪ ,‬בלי המימד ההסכמי קשה לחשוב על רעיונות של חירות ועל העצמת העובדים‪ ,‬שכן המימד ההסכמי אולי‬
‫איננו מספיק‪ ,‬אבל הוא תנאי הכרחי‪.‬‬

‫נדגים זאת באמצעות שני מקרים שמצביעים על החיוניות של המרכיב ההסכמי‪.‬‬

‫‪50‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הסדר הכבילה שנדון בבג"ץ – עמותת קו לעובד נ' ממשלת ישראל‬

‫המקרה הראשון שנדבר עליו‪ ,‬הוא זה של הסדר הכבילה שנדון בבג"ץ‪ .‬הסדר הכבילה מתייחס לעובדים זרים‪ ,‬מהגרי‬
‫העבודה‪ ,‬שישראל פתחה את שעריה בפניהם בשנת ‪ 1993‬ומהר מאד פיתחה את הסדר הכבילה שקשר בין הויזה‬
‫שהעובד מקבל לעבוד בישראל‪ ,‬לבין אישור העסקה אצל מעסיק מסוים‪ .‬כלומר‪ ,‬העובד אינו מוזמן לעבוד בשוק‬
‫העבודה הישראלי‪ ,‬אלא הוא מוזמן לעבוד אצל מעסיק ספציפי‪.‬‬

‫ההשלכה של הסדר הכבילה היא שברגע שמסתיימת העבודה אצל המעסיק הספציפי‪ ,‬פוקעת גם הויזה ומרגע‬
‫זה העובד הופך להיות מה שנקרא "שוהה שלא כדין" או "בלתי מתועד"‪ .‬יכולות להיות כמה סיבות להפסקת‬
‫עבודה; למשל‪ ,‬עובדת סיעודית שהמעסיקה שלה נפטרה‪ ,‬או קבלן בניין שביקש אישור להעסיק ‪ 100‬עובדים וגילה‬
‫שהוא צריך רק ‪ ,90‬אז הוא אמר לעשרה הנותרים "אני לא צריך אתכם‪ ,‬לכו"‪.‬‬

‫הכבילה חלה גם במצב של הפרות של זכויות של העובדים‪ .‬למשל‪ ,‬מעסיק שמחליט שלא לשלם לעובד את שכרו‪.‬‬
‫במצב כזה‪ ,‬אם העובד יקום ויילך‪ ,‬הוא הופך להיות שוהה בלתי‪-‬חוקי‪ .‬הוא יכול לתבוע את המעסיק‪ ,‬אבל בינתיים‬
‫הוא מסתכן בגירוש בשל אובדן הויזה‪ .‬כמו כן‪ ,‬אם עובד בחברת בנייה שחברה אחרת רוצה להציע לו שכר יותר‬
‫גבוה כי הוא עובד מעולה‪ ,‬הסדר הכבילה ימנע ממנו לעזוב את המעסיק הראשון כי הוא יאבד את הויזה‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬יש להדגיש – העובד לא השתלב בשוק העבודה‪ ,‬כי שוק מתאפיין בריבוי עובדים וריבוי מעסיקים‪ .‬בסיטואציה‬
‫הזו יש ריבוי של עובדים‪ ,‬אבל העובד כבול למעסיק האחד‪ .‬ואכן‪ ,‬בג"ץ קבע שהסדר הכבילה הוא בלתי‪-‬חוקתי כי‬
‫הוא פוגע בחירות האדם ופוגע בעקרונות השוק‪ .‬אנו רואים כאן ששלילת כוח השוק מהעובדים היא שלילה שפוגעת‬
‫ביכולת שלהם "לשחק את שוק"‪ ,‬ליהנות מיתרונותיו‪.‬‬

‫על אף שהעובדים הזרים נתפסים כמאד מוחלשים בגלל תנאי ההעסקה הקשים‪ ,‬שפה‪ ,‬זרות וכו'‪ ,‬יש לשים לב‬
‫שלעתים הם עובדים מאד מבוקשים‪ .‬הסדר הכבילה שולל מהם את כוח השוק שיש להם‪.‬‬

‫העתירה הוגשה ע"י עמותת קו לעובד ונקודת המוצא היתה הגנה על זכויות העובדים‪ .‬אבל גם גופים כלכליים‬
‫ובראשם בנק ישראל‪ ,‬התנגדו להסדר הכבילה בטענה שהוא מוזיל את עלות ההעסקה של העובדים הזרים‪ ,‬הוא‬
‫‪51‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פוגע בכוח המיקוח שלהם וכך נפגעים גם העובדים המקומיים‪ ,‬הישראלים‪ ,‬בגלל תחרות קשה יותר‪ .‬למעסיקים‬
‫הישראלים עוד יותר משתלם להעסיק עובדים זרים מאשר עובדים ישראלים‪.‬‬

‫החיבור פה בין אינ טרסים כלכליים שהם בבסיס החשיבה של דיני חוזים‪ ,‬לבין האינטרסים של זכויות אדם‪ ,‬הוא‬
‫חיבור מעניין שהוביל לתוצאה ששיפרה באופן חלקי את מבנה ההעסקה של עובדים זרים בישראל ואת זכויותיהם‪.‬‬
‫לצערנו‪ ,‬על אף פסק הדין‪ ,‬להסדר הכבילה עדיין נותרו ביטויים מוחשיים רבים בדיני ההגירה והסדרי ההעסקה של‬
‫מהגרי עבודה‪.‬‬

‫חשיבות ויתרון כוח השוק – התנהגות מונופסוניסטית של מעסיקים‬

‫נעבור לדוגמא השנייה‪ :‬כאן נתייחס למה שנקרא "הסכמי ‪ ."Anti-Poaching‬זוהי תופעה שמדגימה את‬
‫הבעייתיות שבשלילת המימד ההסכמי והיא ניכרת במקום שיש למעסיקים יכולת לפעול באופן מתואם על‪-‬מנת‬
‫להחליש את כוח השוק של העובדים‪.‬‬

‫בשנים האחרונות התברר שנחתמו שורה של הסכמים בין חברות‪-‬ענק בעמק הסיליקון‪ ,‬שבהם שתיים‪-‬שלוש חברות‬
‫הסכימו שהן לא יתחרו על העובדים של החברות השכנות‪ .‬בהמשך נלמד מה המשמעות של תניות בחוזה העבודה‬
‫בין העובד למעסיק שמגבילות את חופש העיסוק של העובד‪ .‬אבל שימו לב שמה שיש כאן אלה הגבלות בהסכמים‬
‫בין החברות‪ ,‬שאומרות "אנחנו לא נגנוב לכם עובדים"‪.‬‬

‫במספר תובענות ייצוגיות שהוגשו העובדים קיבלו פיצוי מאד גדול בשל כך שהסכמים כאלה פוגעים בעצם בכוח‬
‫השוק של העובדים ומרעים את זכויותיהם‪ .‬אז כאן מדובר בעובדים שהם אולי ההיפוך המוחלט של העובדים‬
‫הקודמים מהדוגמא הקודמת מבחינת כוחות השוק‪ .‬מצבם של העובדים הזרים תחת הסדר הכבילה קשה הרבה‬
‫יותר ממצבם של עובדי הייטק בכירים בעמק הסיליקון‪.‬‬

‫‪52‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אבל שימו לב לקווים המשותפים בין שני המקרים‪:‬‬

‫בהסדר הכבילה‪ ,‬המדינה שללה מהעובדים את כוח השוק שלהם וכבלה אותם למעסיק אחד‪ .‬בהסכמים של ‪Anti-‬‬
‫‪ ,Poaching‬המעסיקים עצמם ארגנו לעצמם מעין "כבילה עצמאית"‪ ,‬כתוצאה משלילת האפשרות של העובדים‬
‫לנצל את כוח השוק שלהם ולעבור ממעסיק למעסיק כדי לשפר את זכויותיהם‪.‬‬

‫חשיבות וי תרון כוח השוק – הלקח‬

‫אז מהו הלקח מהסיפור הזה? מה שאנחנו יכולים ללמוד משתי הדוגמאות האלה‪ ,‬הוא שגם מי שחושד שדיני החוזים‬
‫אינם מספקים הגנה מספיק טובה לעובדים‪ ,‬צריך להכיר בכך שדיני החוזים מהווים נדבך הכרחי בהגנה על‬
‫העובדים‪ ,‬שעליו נבנית מערכת הההגנה הרגולטיבית או הקיבוצית‪ ,‬כפי שנכיר בהמשך הקורס‪.‬‬

‫הוויכוח הוא מה צריך להיות הנתח של המימד ההסכמי‪ ,‬מתוך כלל שלושת המימדים בהסדרת קשר העבודה‪ ,‬אבל‬
‫לא על החיוניות של המימד ההסכמי למערך הכולל‪.‬‬

‫יחידה ‪ - 2‬מגבלות ציבוריות על חוזה העבודה‬

‫מבוא‬
‫יחידה זו תמשיך את הדיון בממד ההסכמי‪ ,‬שכן המסגרת הנורמטיבית שלנו תישאר בחוק החוזים‪ .‬עם זאת‪ ,‬בדיון‬
‫שלנו עכשיו נפנה את תשומת הלב להוראות בדבר חובת תום הלב ובאיסור על חוזים שנוגדים את תקנת הציבור‪.‬‬
‫שני סעיפי "שסתום" מאפשרים לבית הדין פיקוח רגולטיבי‪ ,‬שמגביל את הממד ההסכמי‪ .‬ראינו שהמימד ההסכמי‬
‫עוסק במגוון של נושאים שלא מוסדרים על‪-‬ידי חוקי מגן או הסדרים קיבוציים‪ .‬ראינו דוגמאות לגבי העברת תפקיד‪,‬‬
‫שכר‪ ,‬תגמולים‪ ,‬העברת עובד ממקום עבודה אחד לאחר‪ ,‬שינוי בסדרי משמרות‪ .‬המרכיב המרכזי במימד ההסכמי‬
‫היה זה של דיני השינוי או הרוויזיה‪ ,‬שם שאלנו כיצד משתנה חוזה העבודה בין העובד למעסיק באופן דינאמי‪.‬‬

‫הכלי המרכזי שהסתכלנו עליו היה חוק החוזים‪ ,‬אבל דילגנו על שני עקרונות בדיני החוזים‪:‬‬

‫א‪ .‬עקרון תום הלב‬

‫ב‪ .‬הרעיון של חוזה בלתי‪-‬חוקי‪ ,‬בלתי מוסרי או נוגד את תקנת הציבור לפי סעיף ‪ 30‬לחוק החוזים‪ .‬לענייננו‪,‬‬
‫הדגש יהיה על חוזה שנוגד את תקנת הציבור‪.‬‬
‫‪53‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מה שנרצה לעשות ביחידה זו זה לייחד את הדיון בשני הסעיפים האלה‪ .‬אנו נמצאים כאן בנקודה של מפנה‪ .‬מבחינה‬
‫גיאומטרית‪ ,‬אנחנו עדיין נמצאים בעמודה של המימד ההסכמי‪ .‬אבל כידוע‪ ,‬תום לב ותקנת הציבור הם "שסתומים"‬
‫שמכניסים ערכים ציבוריים ונורמטיביים למרחב החוזי‪ .‬לכן‪ ,‬בפרק הזה אנו נראה כיצד מכניסים מגבלות ציבוריות‬
‫לתוך המימד ההסכמי ובפועל‪ ,‬אנחנו כבר עוברים לדיון במימד הרגולטיבי‪.‬‬

‫במקום שנגזור הגבלות ציבוריות מחוקי מגן‪ ,‬למשל מחוק שכר מינימום או מחוק שעות עבודה ומנוחה‪ ,‬אנו נעיין‬
‫בשורה ארוכה של נושאים‪ ,‬ש"הקולב המשפטי" שלהם הוא זה של הוא תום הלב ותקנת הציבור‪ .‬המונח "מגבלות‬
‫ציבוריות" העדפה ציבורית על פני ההעדפות של הפרטים להסכם‪ .‬בעוד שחקיקת המגן תיתן רשימה ארוכה של‬
‫הסדרים פרטניים שמפקיעים את מרחב המו"מ של הצדדים‪ ,‬תום לב ותקנת הציבור משמשים כסוג של שסתום‬
‫שדרכו אפשר להכניס באופן דינאמי שורה ארוכה של תכנים‪.‬‬

‫בשביל לראות איך זה עובד ולקבל תמונה ממבט על‪ ,‬אנו נתחיל בדיון על פסק דין אונ' ת"א‪ .‬בהמשך אנו נבודד את‬
‫תקנת הציבור ותום לב ונעיין בכל אחד מהם בנפרד‪.‬‬

‫‪54‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פרשת אוניברסיטת ת"א‬

‫במקרה של אונ' ת"א‪ ,‬האוניברסיטה רוצה לשנות את האופן שבו היא משתמשת במבחנים כדי לקדם עובדים‪ .‬עיקר‬
‫פסק הדין‪ ,‬שהוא פס"ד קיבוצי‪ ,‬עוסק בשאלה האם ארגון העובדים של האוניברסיטה יכול לשבות בנושא זה והחלק‬
‫הראשון של פסה"ד הושמט מהמקראה שלנו כי אינו מעניין לענייננו‪ .‬לאחר החלק הקצר הזה של פסק הדין‪ ,‬מגיע‬
‫אוביטר ארוך‪ ,‬המתפרש על פני כמה עשרות עמודים‪ ,‬העוסק בשאלה כללית‪ ,‬של מה מותר ומה אסור לעשות לעניין‬
‫שימוש במבחנים במקום העבודה‪ .‬חלקו הגדול של האוביטר הזה בכלל לא קשור למבחנים שרצו לעשות באונ' ת"א‪.‬‬
‫הוא לא רלוונטי לסכסוך הספציפי‪ ,‬זו איזושהי דיסרטציה כללית‪ ,‬איזשהו טקסט בוק לעניין הזה של מבחנים‪,‬‬
‫שמופיע בפעם הראשונה בפסיקה של ביה"ד הארצי‪ .‬פסה"ד נותן דיון מעניין לגבי ההבחנה שלמדנו ביחידה‬
‫הקודמת‪ ,‬של המימד ההסכמי‪ ,‬לבין העיסוק שלנו ביחידה הנוכחית‪.‬‬

‫האוניברסיטה רוצה לשנות את המבחנים שהיא רוצה לעשות בהם שימוש‪ ,‬כך שהיינו יכולים לטפל בסוגייה הזו לפי‬
‫דיני הרוויזיה‪ .‬אנו רוצים לשאול איזה מן שינוי האוני׳ מנסה לחולל‪ .‬כך למשל‪ ,‬אילו בעבר היו שולחים את העובדים‬
‫למבחנים במכון חיצוני‪ ,‬דוגמת מכון פילת ועכשיו רוצים לשלוח אותם למכון שעושה את אותו דבר‪ ,‬מכון מתחרה‪,‬‬
‫ניתן לומר שזהו שינוי שהוא במסגרת אומד דעת הצדדים‪ ,‬שהרי אין שינוי מהותי של ממש‪ ,‬אין עילה לסכסוך‬
‫קיבוצי וודאי שאין עילה שתאפשר לאדם להתפטר בדין מפוטר‪.‬‬

‫אבל שונה הדבר‪ ,‬אם עד כה קידמו עובדים למשל לפי מידת ההיכרות שלהם עם נושאים טכניים בעבודתם ופתאום‬
‫אומרים להם שיקדמו עובדים לפי מי שיודע לדבר שפה שלישית‪ .‬כאן אנחנו פוגעים באינטרסים ההסתמכות‪,‬‬
‫באינטרס הציפייה של הצדדים‪ ,‬כאן יש חריגה מאומד דעת הצדדים וכאן מדובר בהצעה לרוויזיה‪.‬‬

‫את כל זאת אנו מכירים‪ ,‬אך מה חדש בפסק הדין הזה? פסק הדין מדבר גם על סוג אחר של מגבלות ואלה הן‬
‫המגבלות הציבוריות‪ .‬ישנם מבחנים שפשוט אי אפשר לעשות בהם שימוש וההגבלה הזו חלה גם על עובדים שבכלל‬
‫לא התקבלו עדיין לעבודה באוניברסיטה‪ ,‬שנושא הרוויזיה בכלל לא רלוונטי להם‪.‬‬

‫השאלה הרלוונטית היא באילו מבחנים בכלל ניתן לעשות שימוש במקום העבודה‪ ,‬ללא תלות באומד דעת הצדדים‬
‫והסכמתם לרוויזיה‪ .‬בעניין הזה‪ ,‬בית הדין אומר שנקודת המוצא היא הפררוגטיבה הניהולית שהכרנו‪ .‬כלומר‪,‬‬
‫המעסיק יכול להחליט באיזה מבחן הוא רוצה לעשות שימוש‪ .‬את הפררוגטיבה הזו ניתן להגביל ע"י מו"מ אישי‪,‬‬
‫‪55‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שזה כמעט לא רלוונטי לעניין של סוג המבחנים‪ ,‬אבל אפשר גם להגביל אותה‪ ,‬ע״י משא ומתן קיבוצי‪ .‬בנוסף‪ ,‬יש‬
‫גם מגבלות בחוקים‪ .‬למשל‪ ,‬אסור לעשות שימוש במבחנים שמפלים נשים לעומת גברים‪ .‬יש להיות מודעים לכך‬
‫שלחלק מהמבחנים‪ ,‬שאנו מאד רגילים אליהם‪ ,‬יש הטיות‪ .‬ישנה גם אפשרות שיחסי העבודה יוסדרו בהסכמים‬
‫קיבוציים ואז ביחד עם ארגון העובדים יצטרכו לתאם את סוג המבחנים לקידום‪.‬‬

‫כל זה פשוט‪ .‬אבל ביה״ד בפסה"ד מוסיף‪ ,‬שניתן לגזור גם מגבלות מכוח תום לב ותקנת הציבור‪ .‬צריך לשים לב‬
‫שהנגזרות שביה"ד מציע מרחיקות אותנו מהמובן המילוני או האינטואיטיבי של תום לב ותקנת הציבור‪.‬‬

‫תום לב לעומת תקנת הציבור‬

‫תום לב – המגבלות שבית הדין גוזר מעקרון תום הלב‪ ,‬הן שיש להבטיח שהמבחן יהיה מהימן ותקף‪ .‬אם המעסיק‬
‫רוצה לקדם עובדים על בסיס אמביציה‪ ,‬אין בעיה‪ ,‬רק צריך לוודא שהמבחן יכול לסנן את העובדים עם הכי הרבה‬
‫אמביציה‪ .‬אם רוצים עובדים שיוכלו לעשות עבודת צוות‪ ,‬אותו דבר‪ ,‬רק להשתמש במבחן מתאים‪ .‬למעסיק יש‬
‫מרחב בחירה מאד גדול‪ ,‬הוא רק צריך לוודא שהמבחן שהוא בחר בו מהימן ותקף לאותה מטרה המוצהרת‪ .‬מה‬
‫הקשר בכלל בין תום לב לבין מהימנות ותקפות? אחת הפורמולציות של תום לב שלמדנו בשנה א' בדיני חוזים‪ ,‬היא‬
‫ש״פיך ולבך שווים הם״‪ .‬כלומר‪ ,‬אם המעסיק מצהיר שהוא משתמש במבחן כדי להחליט מיהם העובדים הכי‬
‫אמביציוזיים‪ ,‬חשוב שיישען על מבחן שבודק אמביציה‪ .‬אם המעסיק מחפש עבודת צוות‪ ,‬חשוב שיבחן עבודת צוות‪.‬‬
‫המעסיק יכול להחליט על הכישורים הדרושים לו‪ ,‬אבל את מה שיבחן צריך להתאים למבחן המתאים‪.‬‬

‫תקנת הציבור ‪ -‬יש לוודא שאל מול זכות הקניין והפררוגטיבה הניהולית ישנה גם הגנה ושמירה על פרטיות‬
‫העובד‪ .‬לכן‪ ,‬לא ראוי לעשות שימוש במבחנים שבהם הפגיעה בפרטיות היא מעל ומעבר לנדרש‪ .‬יתכן שמבחן הוא‬
‫מהימן ותקף‪ ,‬אבל הוא ייפסל משום שהוא נכנס לנבכי נשמתו של העובד‪ .‬למשל‪ ,‬אם מופיעה בו שאלה כמו "לאיזו‬
‫מפלגה הצבעת בבחירות האחרונות?" בימה"ש יקבע שהמבחן פסול כי הוא נוגד את תקנת הציבור‪ .‬מה הקשר בין‬
‫תקנת הציבור לפרטיות? מהלכת קסטנבאום אנו למדים שתקנת הציבור הפכה להיות שסתום שדרכו אנו‬
‫מכניסים זכויות חוקתיות לתוך המתחם החוזי‪.‬‬

‫אז מה ההבדל בין הנגזרת של תום הלב ל נגזרת של תקנת הציבור?‬

‫‪56‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כדי לחדד את זה‪ ,‬נחשוב על מכונה שקוראת מחשבות‪ .‬מבחינת המעסיק‪ ,‬מכונה כזו יכולה להיות כלי עזר נהדר‪.‬‬
‫אם המכונה עובדת במהימנות של ‪ ,50%‬למשל מכונה שמבוססת על גרפולוגיה‪ ,‬השימוש בה ייפסל בגלל עקרון תום‬
‫הלב‪ .‬זה לא כלי מהימן ולא תקף‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אם המכונה יודעת לקרוא מחשבות במהימנות של ‪ ,100%‬היא בוודאי‬
‫עונה על הדרישה שנגזרת מתום לב‪ ,‬אבל יש חשש מאד גדול מפני פגיעה בפרטיות‪ ,‬ולכן השימוש בה ייפסל מכוח‬
‫תקנת הציבור‪.‬‬

‫איזו משתי המגבלות קשה יותר? ראויה יותר? זו שאלה לא פשוטה‪ .‬מצד אחד‪ ,‬המגבלה שנגזרת מתום הלב היא‬
‫מגבלה מאד פשוטה ואנו משאירים מרחב תמרון מאד גדול למעסיק‪ .‬המעסיק יבחר מהן אמות המידה הנדרשות‬
‫לקידום‪ ,‬הוא יבחר את המבחן המהימן והתקף לשם כך‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬צריך לחשוב עד כמה באמת נדרשת אותה‬
‫מגבלה‪ .‬עד כמה מעסיקים רוצים לבחור מבחנים שאינם מהימנים ותקפים?‬

‫אם אני מעסיק ואני בוחר להעסיק אנשים על פי קריאה בקפה‪ ,‬או כל מבחן אחר שאין לו מהימנות ותקפות‪ ,‬אז‬
‫מאד יכול להיות שאני כמנהל משאבי אנוש אכשל בתפקידי‪ ,‬כי המבחן לא משיג את מטרתו הנדרשת‪ .‬למעסיק יש‬
‫אינטרס במבחן מהימן ותקף‪ .‬אנחנו רוצים לשאול‪ ,‬האם נדרשת באמת נורמה משפטית קוגנטית כדי להבטיח‬
‫שימוש במבחנים מהימנים ותקפים? או שאולי כאן זה מקרה שהשוק יכול לעשות הסדרה טובה לא פחות?‬

‫לעומת זאת‪ ,‬ההלכה ביחס לתקנת הציבור נראית פולשנית יותר למרחב הפררוגטיבה של המעסיק ולמרחב המו"מ‬
‫בין הצדדים‪ .‬אבל כאן‪ ,‬יש להביא בחשבון שלמעסיק יש אינטרס מובהק לפגוע בפרטיות העובד ולאסוף עליו‬
‫אינפורמציה‪ ,‬ולכן דווקא כאן יש צידוק גדול יותר להתערבות ציבורית במימד ההסכמי‪.‬‬

‫בהמשך היחידה אנו נראה מהם היישומים הקונקרטיים שאנו יכולים לאתר בפסיקה ביחס לתום לב וביחס לתקנת‬
‫הציבור‪ .‬כמו כן‪ ,‬נבחן בסופה של יחידה זו את השימוש ההולך וגובר בשני המושגים האלו כדי לפתח את דיני העבודה‬
‫הקוגנטיים‪ ,‬תופעה שנתייחס אליה בהמשך כאל "משפוט קשר העבודה"‪.‬‬

‫תום לב‬

‫אין צורך להכביר במילים על חשיבות עקרון תום הלב במערכת המשפט בישראל‪ .‬במקטע זה נרצה לבחון מהן‬
‫הנגזרות הקונקרטיות של עקרון תום הלב בפסיקה על חוזי עבודה‪ .‬במסגרת התשובה לשאלה זו‪ ,‬תנו דעתכם לשאלה‬
‫האם יש הבדל בין עיקרון תום הלב כשהוא מיושם בקשר העבודה‪ ,‬לבין השימוש בעקרון תום הלב בדיני החוזים‬
‫הכלליים?‬

‫לא פעם‪ ,‬אנו רואים שביה״ד לעבודה יוצק תוכן למושג תום הלב בהתאם לנוסחאות כלליות שאנו כבר מכירים‪.‬‬
‫לדוגמא‪" ,‬פיך וליבך שווים הם" ועוד‪ .‬הנוסחה הזו מסבירה את הדרישה לשימוש במבחנים תקפים ומהימנים‪.‬‬
‫‪57‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫המעסיק רשאי לבחור כל אמת מידה שירצה לגיוס עובדים ולקידומם‪ ,‬אבל עקרון תום הלב מחייב שיפעל על פי‬
‫הקריטריונים שפרסם לעובדים ולמועמדי העבודה‪ .‬לא ראוי שהוא יצהיר שהוא מגייס על בסיס אינטלקט וישתמש‬
‫במבחנים שמחפשים אישיות חברתית נעימה‪.‬‬

‫בפסקי דין אחרים מדגישים את חובת הצדדים לחוזה לשתף פעולה זה עם זו‪ ,‬כדי לסייע להם להגשים את מטרות‬
‫החוזה‪ ,‬כמו שאמר ביהמ"ש העליון בפרשת אקזימין‪ .‬למשל‪ ,‬שאלה שעדיין פתוחה‪ ,‬היא האם יש חובה לתת לעובד‬
‫מכתב המלצה עם תום עבודתו? מה שברור‪ ,‬זה שצריך לתת לעובד שפוטר איזושהי אסמכתא מתאימה שאתה הוא‬
‫יוכל לגשת לביטוח הלאומי על מנת לדרוש דמי אבטלה‪ .‬לעתים יש התייחסויות לכך שבין עובד למעסיק יש יחסי‬
‫אמון מיוחדים ולכן גם חובת תום לב מוגברת‪ .‬למרות ההתבטאות הזו‪ ,‬קשה לאתר את פסק הדין שמדגים שרף‬
‫מקובל של תום לב היה מצביע על תוצאה אחת‪ ,‬בעוד שרף של נאמנות ותום לב מוגבר יניב תוצאה אחרת‪ .‬נראה‬
‫שזו בעיקר התבטאות רטורית שמטרתה להדגיש את חשיבות תום הלב‪ ,‬אבל זה לא עניין של הבדלי מידה ברורים‪.‬‬

‫תמות עיקריות בפסיקה הנוגעות לעקרון תום הלב‬

‫בצד ההתייחסות לנוסחאות הכלליות‪ ,‬ניתן לאתר כמה תמות עיקריות בפסיקה ביחס לתום לב ואנחנו נתמקד כאן‬
‫בשלוש והן‪:‬‬

‫א‪ .‬חובת גילוי המידע‬

‫ב‪ .‬הגנה בפני פיטורין‬
‫ג‪ .‬הגנה על כבוד העובד‬

‫חובת גילוי המידע‬

‫מידע בשוק העבודה הוא הכרחי לשני הצדדים‪ ,‬אבל הוא גם משאב שיש ביחס אליו חוסר סימטריה‪ .‬כל צד יודע‬
‫לגבי עצמו מידע שהצד השני לא יודע‪ .‬מצד אחד‪ ,‬העובד מודע ליכולותיו וגם למגבלותיו‪ .‬המעסיק מודע‪ ,‬או שיכול‬
‫לדעת‪ ,‬כל מה שנוגע למידע לגבי פרקטיקות בארגון‪ ,‬למשל מדיניות שכר והטבות מעבר לשכר הספציפי שנקבע‬

‫‪58‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לעובד‪ ,‬פערי שכר בין גברים לנשים‪ ,‬צפי לגבי משמרות נוספות בתקופות החגים‪ ,‬הסיכוי שהעסק יירכש בעתיד‬
‫והעובדים יוותרו ללא עבודה ועוד כהנה וכהנה‪.‬‬

‫את הדין הכללי לעניין חובת גילוי בעת מו"מ ובעת בקיום החוזה אנו מכירים מפסיקה בדיני חוזים העוסקת ישירות‬
‫בתום לב וגם מדיני הטעות וההטעיה‪ .‬לצורך ההדגמה כאן‪ ,‬נתמקד בחובת הגילוי סביב ראיון העבודה‪ .‬כלומר‪ ,‬נרצה‬
‫לבחון מהי חובת הגילוי של העובד ושל המעסיק כאשר מועמד מחפש עבודה‪ .‬המשבצת הנורמטיבית מן הסתם‬
‫בהקשר הזה היא חובת תום הלב לפי ס׳ ‪ 12‬לחוק החוזים‪.‬‬

‫תכליות חובת הגילוי‬

‫לחובת הגילוי יש שתי תכליות ובעזרתן ניתן להגדיר את היקף החובה‪:‬‬

‫‪ .1‬לעודד את הצד שבידיו נמצא מירב המידע לגלות את מה שהוא יודע ממילא ובכך להקטין את עלויות‬
‫החיפוש לצד השני‪.‬‬

‫‪ .2‬לעודד את הצד שהמידע חשוב לו להשקיע בחיפוש ולדרוש את המידע שבאמת קריטי עבורו‪.‬‬

‫לעתים שתי ההכוונות האלה יכולות ליצור תוצאה מנוגדת‪ .‬למשל‪ ,‬האם עובד צריך להציג למעביד בראיון את כל‬
‫הסיבות מדוע הוא לא עובד טוב? או שאנחנו רוצים להטיל את החובה דווקא על המעסיק‪ ,‬שאם זה באמת חשוב‬
‫לו‪ ,‬שיטרח וישאל ויברר ויתקשר לממליצים ויבדוק האם יש סיבה לא לקחת את העובד? בפסיקה ניתן לראות ביטוי‬
‫לשתי הגישות גם יחד ואין הכרעה חד משמעית לטובת אחת מהן‪.‬‬

‫‪59‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫גישת הטלת החובה על המחזיק במידע – נג‪ 4-30 /‬איסטרוניקס נ' גרפונקל‬

‫גישה אחת מטילה את החובה על המחזיק במידע וכך למשל בפרשת איסטרוניקס נ' גרפונקל‪ .‬שם אומר בית הדין‬
‫כי על המעסיק ועל העובד כאחד חובה לגלות אחד לשני את כל המידע שחשוב לעבודה‪ ,‬לרבות כל החסרונות‬
‫הידועים שיכולים להשפיע על החלטת הצד השני בעת ההתקשרות‪.‬‬

‫זוהי דרישה לא פשוטה‪ .‬האם אנו מצפים מצד המעסיק להתריע בפני מועמד לעבודה שידוע לו שמנהל הצוות ניחן‬
‫בקשיי תקשורת ורבים לא שרדו בעבודה במחיצתו? בעייתית עוד יותר הנוסחה המוצעת בפס"ד איסטרוניקס ביחד‬
‫למועמד לעבודה‪ .‬לפי פסק הדין הזה‪ ,‬מועמד צריך להגיע עם רשימת המגרעות שיש לו‪ ...‬זו לא בדיוק אסטרטגיה‬
‫מנצחת כדי לשרוד ראיון קבלה לעבודה‪.‬‬

‫פס"ד סופר נ' אורט ישראל – פיטורים ממקום עבודה קודם מסיבות מקצועיות‬
‫נדגים כיצד העיקרון שדיברנו עליו קודם בפס"ד איסטרוניקס עובד‪.‬‬

‫בפס"ד סופר נ' אורט ישראל‪ ,‬התראיין מורה לעבודה ברשת "אורט"‪ ,‬אבל הוא לא נשאל על ידי המראיין מדוע‬
‫הפסיק את עבודתו כמורה במקום הקודם‪ .‬אפשר לצפות שאם רשת "אורט" מראיינת מורה שלימד במקום אחר‪,‬‬
‫ישאלו את המורה למה הוא עזב‪ ,‬מדוע הוא הפסיק ללמד שם‪ .‬זו גישה שהיתה מטילה את כובד המשקל על הצד‬
‫שחפץ במידע‪.‬‬

‫אבל‪ ,‬בית הדין קבע שעל העובד היה לגלות שסיבת הפסקת העבודה הקודמת היתה סיבה פדגוגית‪ ,‬כלומר בעיה‬
‫באיכות ההוראה ולכן הטיל את חובת העברת המידע על המחזיק באינפורמציה‪ ,‬כלומר על העובד ולא על מי שאולי‬
‫נרצה לתמרץ לבדוק את המידע‪ ,‬כלומר המעסיק‪.‬‬

‫‪60‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פס"ד ארביב – על מועמדת לעבודה אין חובה לגלות על הריון בשלב התחלתי‬

‫אל מול שורת פסקי דין שמטילים אחריות כבדה על עובדים לגלות את מגרעותיהם בעת הריאיון‪ ,‬יש גם פסיקה‬
‫הפוכה‪ .‬הדוגמא המובהקת היא זו של פס"ד ארביב‪ .‬בית הדין לעבודה קובע שעל מועמדת שנמצאת בשלבי הריון‬
‫התחלתיים‪ ,‬שעדיין אינם נראים לעין במעמד ההריון‪ ,‬לא מוטלת החובה לספר על הריונה‪ ,‬ככל שהמידע אינו חיוני‬
‫לעבודה עצמה‪.‬‬

‫מתי זה חיוני לעבודה? למשל‪ ,‬אם העובדת מתראיינת לפרויקט שאמור להימשך רק על פני ‪ 3-4‬חודשים והעבודה‬
‫עצמה תיפול על חופשת הלידה‪ ,‬במקרה זה היא צריכה לדווח‪ .‬דוגמא נוספת‪ ,‬אם היא צריכה לעבוד עם מצברים של‬
‫מכונית ומכוח חקיקת בטיחות ובריאות בעבודה יש איסור על נשים בהריון לעבוד עם מצברים מסיבות של בטיחות‪.‬‬
‫אבל אם העובדת מתראיינת לתפקיד פקידותי או ניהולי‪ ,‬חופשת הלידה אמנם מהווה בעיה שאתה המעסיק יצטרך‬
‫להתמודד‪ ,‬אבל זו בעיה שתקפה ביחס לכל עובדת שהוא מעסיק ולכן הדבר לא רלוונטי להחלטה בעת קבלה לעבודה‬
‫או לא צריך להיות רלוונטי‪ ,‬ואין על העובדת חובה מכוח עקרון תום הלב לדווח על כך‪.‬‬

‫איך מסבירים את ההבדל בין פס"ד סופר נ' אורט ל בין פס"ד ארביב ?‬

‫יש נן שתי אפשרויות; האחת היא שיש לנו שתי הכוונות שונות לחובת הגילוי ולא תמיד הפסיקה של בית הדין היא‬
‫עקבית‪ .‬אפשרות אחרת‪ ,‬היא שבפרשת ארביב יש הגנה על הפרטיות ומפני ההפליה המובהקת בשוק העבודה של‬
‫נשים בהריון בכל מה שנוגע למציאת עבודה ולכן ההגנה שפורשים עליהן היא רחבה יותר‪.‬‬

‫בעיני פרופ' מונדלק ההסבר השני שובה את הלב‪ ,‬אבל הוא לא בהכרח מספק נוסחה אחידה לכל מקרה‪ .‬ניקח‬
‫לדוגמא פסק דין שבו עובד שיקר לגבי גילו‪.‬‬

‫למה הוא עשה את זה? אחרי שהוא נוכח לדעת שאף אחד לא מעוניין להעסיק עובד מזדקן בגילו‪ .‬מדובר על אדם‬
‫בתחילת שנות החמישים בחייו‪ .‬לאחר ראיונות עבודה רבים‪ ,‬ברגע שהוא שיקר לגבי הגיל‪ ,‬הוא מיד התקבל לעבודה‪.‬‬
‫ובכל זאת סבר בית הדין שהיתה בכך הטעיה וחוסר תום לב מצדו‪ .‬ככל הנראה ההבדל בין ארביב לבין המקרה הזה‬
‫‪61‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מתייחס להבדל שבין שתיקה שלא תסגיר את המידע שהמעסיק כל כך רוצה לדעת‪ ,‬לבין שקר מפורש שמטעה את‬
‫המעסיקים‪ ,‬שבאופן תדיר מפלים עובדים ותיקים כמו שהם מפלים נשים בהריון‪.‬‬

‫אפשר להתווכח אם ההבדל המוסרי בין שני המקרים כל כך גדול‪ ,‬בעיקר כאשר לגיל לא היתה רלוונטיות לתפקיד‬
‫המוצע‪ ,‬כשם שלהריון לא היתה רלוונטיות לתפקיד המוצע‪ .‬יש שיגידו שיש הבדל גדול בין לשקר לבין לשתוק ואולי‬
‫אחרים יסתפקו בהסבר הראשון שהציע פרופ' מונדלק‪ ,‬לפיו הפסיקה לא בהכרח עקבית ונשענת על עקרונות שונים‬
‫לגבי היקף חובת הגילוי‪.‬‬

‫ביחידות הבאות נראה דוגמאות נוספות לגבי חובת הגילוי‪ ,‬למשל שימוש בעקרון תום הלב המחייב מעסיק לגלות‬
‫מידע לארגון עובדים במסגרת יחסי עבודה קיבוציים‪.‬‬

‫הגנה בפני פיטורין‬

‫ביחידה הקודמת הכרנו את ברירת המחדל החוזית לגבי פיטורין – ‪ ,employment at will‬לפיה ניתן לפטר מכל‬
‫סיבה‪ ,‬בין אם טובה או רעה‪ ,‬ואף ללא סיבה כלל וניתן להתנות על ברירת המחדל‪.‬‬

‫בעבר‪ ,‬מרבית כוח העבודה בישראל היה מכוסה בהסכמים קיבוציים שכללו הגנות מפני פיטורין מסוגים שונים‪.‬‬

‫הסטנדרט היה שאין לפטר עובד אלא מסיבה מוצדקת‪ ,‬כי החריג היה הדומיננטי‪ .‬כפי שנראה בהמשך הקורס‪ ,‬היקף‬
‫ההגנה הקיבוצית פחת מאמצע שנות ה‪ ,80-‬פחות עובדים מכוסים ע"י הסכמים קיבוציים‪ ,‬חלק מההסכמים‬
‫הקיבוציים נותנים הגנה פחותה בפני פיטורין ועדיין‪ ,‬יש עובדים רבים שחושבים וסבורים בטעות שיש להם הגנה‬

‫‪62‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מפני פיטורין מסיבה לא מוצדקת וזו תחושת הצדק שלהם‪ .‬הלכה למעשה‪ ,‬מה שיש להם בממד ההסכמי זו ברירת‬
‫המחדל של ‪ .employment at will‬מאמצע שנות ה‪ ,90 -‬עם ירידת הכיסוי הקיבוצי‪ ,‬אנו רואים שורה של פסקי דין‬
‫של עובדים שפוטרו ומגיעים לביה״ד בטענה שפוטרו מסיבה לא מוצדקת‪ ,‬למרות שזה בכלל לא רלוונטי לדין או‬
‫לברירת המחדל‪.‬‬

‫ביה״ד היה יכול להגיד שבהעדר הסכם קיבוצי‪ ,‬כל מה שיש לעובד זה את ברירת המחדל‪ ,‬פלוס הגנות ספציפיות‬
‫בחוקי מגן‪ ,‬למשל איסור על פיטורין מפלים או איסור על פיטורי עובדת בהריון‪ .‬אבל ביה״ד בחר לגשת לזה בצורה‬
‫אחרת והוא השתמש בכלי העומד לרשותו‪ ,‬אותו כלי גמיש‪ ,‬שנקרא עקרון תום הלב‪ .‬בדיון זה אנו נמצאים במשבצת‬
‫של תום לב ביישום הוראות החוזה‪ ,‬כלומר סעיף ‪ 39‬לחוק החוזים‪.‬‬

‫ואכן בית הדין התחיל לפתח דוקטרינה שעוסקת בהגנה בפני פיטורין שלא כדין בשתי דרכים שונות‪:‬‬

‫ראשית‪ ,‬בית הדין טיפל באופן נקודתי בסיטואציות מסוימות של פיטורין שבהן נקבע ששיקולי המעסיק לפיטורין‬
‫עלו כדי חוסר תום לב וכך הם הפכו לפיטורין שלא כדין‪.‬‬

‫חלוקת הפסיקה ל שלוש ה תתי ‪ -‬שלבים‬

‫ניתן לחלק את הפסיקה בשלב הזה לשלושה תתי‪-‬שלבים‪:‬‬

‫‪ .1‬קבלה לעבודה‬

‫‪ .2‬יחסי עבודה בשלב בו כבר יש קשר עבודה מתמשך‬

‫‪ .3‬עובדים שמועסקים מזה זמן רב והמעסיק מתייחס אליהם כאילו הם עובדים זמניים‬

‫שלב ראשון ‪ -‬קבלה לעבודה‬

‫בית הדין קבע שיש לתת לעובד הזדמנות להוכיח את עצמו ולהגן על אינטרס ההסתמכות של העובד‪ .‬יש לתת‬
‫הזדמנות אמיתית במקום העבודה החדש וזה מכוח עקרון תום הלב‪.‬‬

‫דוגמא – פס"ד האיגוד העולמי ליהדות מתקדמת‬

‫מדובר בעובד שהתקבל לעבודה בתנועה‪ ,‬לתפקיד של מנהל חשבונות‪ .‬כשהמעסיק חיפש עובדים לתפקיד‪ ,‬הוא גילה‬
‫שאף אחד מהמועמדים לא מתאים לתפקיד ובלית ברירה קיבלו עובד שהיה הרע במיעוטו וידעו שהוא עוזב מקום‬
‫עבודה אחר בשביל לעבוד בתנועה‪ .‬לאחר חמישה ימים פיטרו אותו‪ .‬בית הדין ציין שידעו שהוא לא מתאים והוא‬
‫שאל את המעסיקה מה עשתה כדי לאפשר לו את הקליטה‪ ,‬כיצד עזרה לו? ידעתם שהוא עזב מקום עבודה אחר‪,‬‬
‫ידעתם שהוא הסתמך על הצעת העבודה‪ .‬בית הדין אמר שהיה צריך לסייע לו להיכנס לתפקיד כמו שצריך וללוות‬
‫אותו כדי שיצליח‪ .‬לכן‪ ,‬מכוח עקרון תום הלב הפיטורין היו שלא כדין‪.‬‬

‫שלב שני ‪ -‬יחסי עבודה בשלב בו כבר ישנו קשר עבודה מתמשך‬

‫כאן מדובר ביחסי עבודה בשלב בו כבר יש קשר עבודה מתמשך‪ .‬בית הדין קובע בשורה של פסקי דין שפיטורי‬
‫עובדים‪ ,‬למשל רגע לפני שמבשילה לעובד זכות או הטבה כספית כלשהי‪ ,‬למשל בונוס על מכירה גדולה שהוא עשה‬
‫או הבשלה של אופציות‪ ,‬אם עושים את זה ברגע האחרון הפיטורין אינם בתום לב‪.‬‬
‫‪63‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫דוגמא ‪ -‬אבו רומי נ׳ חברת חשמל מזרח ירושלים‬

‫במקרה זה‪ ,‬המעסיק קידם תוכנית פרישה מרצון‪ ,‬שתכליתה צמצום כוח עבודה‪ .‬תכניות כאלה של פרישה מרצון‬
‫מקלות על הקשיים שמלווים הליכי פיטורין נרחבים‪ .‬במקרה זה‪ ,‬היה מדובר בעובד שהיה בחופשת מחלה ארוכה‬
‫והמעסיק יודע שהוא ממילא רצה להיות מפוטר‪ .‬אבל מכיוון שהוא ידע שהוא רוצה בכך‪ ,‬הוא לא הביא לידיעתו‬
‫את המידע על התוכנית לפרישה מרצון‪ .‬במקרה זה קבע בית הדין שהיה ראוי מכוח עקרון תום הלב ליידע את אותו‬
‫עובד על‪-‬מנת שאותו עובד יחליט אם הוא ירצה לפרוש מיוזמתו בתנאים המיטיבים‪.‬‬

‫שלב שלישי ‪ -‬עובדים שכבר מועסקים במשך זמן רב‬

‫אלה מקרים בהם המעסיק מבקש להתייחס לעובד שמועסק זמן רב כאילו הוא סוג של איזשהו עובד זמני שרק‬
‫התחיל את עבודתו‪.‬‬

‫דוגמא – פס"ד מכון וייצמן‬

‫מדובר במעסיק מכון ויצמן שהיתה לו עובדת פרויקט בכירה‪ ,‬עם תואר דוקטור שפעלה במכון ויצמן‪ ,‬אבל שלא‬
‫הועסקה כאשת סגל מן המניין‪ ,‬אלא הייתה התחייבות להעסיק אותה מפרויקט לפרויקט‪ .‬כל פעם שהסתיים‬
‫פרויקט מצאו לה פרויקט אחר וכך הועסקה לשביעות רצונם ‪ 14‬שנה‪ .‬לאחר ‪ 14‬שנה אמרו לה שהיא עובדת זמנית‬
‫ומפטרים אותה כי באותו רגע לא היה להם מימון לפרויקט חדש‪.‬‬

‫ביה״ד קבע שאין מניעה מלפטר אחרי ‪ 14‬שנים‪ ,‬אבל לא ראוי לשקול שיקולים ולהתייחס אליה כאילו היא עובדת‬
‫זמנית שמועסקת שם רק כמה חודשים מאז שהתחיל הפרויקט האחרון‪ .‬מאז סיום הדוקטורט שלה ועד היום‪14 ,‬‬
‫שנים היא הקדישה את כולה למכון ויצמן ואת זה חובת תם הלב מחייבת להביא בחשבון‪.‬‬

‫התפתחויות החל משנת ‪ – 2002‬שקילת הדברים בלב פתוח ובנפש חפצה‬

‫בשנת ‪ 2002‬ביה״ד מתחיל לנקוט בגישה מעט שונה במובנים של צדק פרוצדורלי‪ .‬אל מול הפיתוח של נסיבות בהן‬
‫פסק בית הדין שמבחינה מהותית יש חוסר תום לב‪ ,‬נפתח ערוך אחר‪ ,‬שהפך להיות הדומיננטי והוא למעשה כמעט‬
‫ביטל את הפסיקה המקורית‪.‬‬

‫מדובר בגישה פרוצדורלית‪ ,‬שמתמקדת לא בעיתוי הפיטורין כי אם באופן שבו מתבצע הליך הפיטורין ופיתוחה של‬
‫דרישת פעולה בהתאם לכללי הצדק הטבעי ובכלל זה‪ ,‬הליכי טיעון ושימוע‪ ,‬הנמקה‪ ,‬זמן היערכות ושקילת הדברים‬
‫בלב פתוח ונפש חפצה‪.‬‬

‫דוגמא ‪ -‬פס״ד הרמן נ׳ סונול‬

‫זהו פסק הדין הראשון שבו בית הדין קובע שידוע לכל (אף שלא היה ידוע לכל‪ )...‬שכאשר מפטרים עובד‪ ,‬יש‬
‫להעניק לו שימוע‪ .‬זהו פסק דין תקדימי ומהפכני‪ ,‬שבעצם אומר שחובת השימוע שהייתה עד אז נהוגה רק לגבי‬
‫עובדים בסקטור הציבורי או עובדים שההסכם הקיבוצי שחל עליהם דרש זאת‪ ,‬חלה לגבי כל עובד ולגבי כל מעסיק‬
‫במשק‪.‬‬

‫‪64‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫המשמעות היא שכאשר רוצים לפטר עובד‪ ,‬לא אומרים לו שמתכוונים לפטרו‪ ,‬אלא צריך להודיע לו ששוקלים את‬
‫המשך העסקתו‪ .‬צריך לתת נימוק לסיבה לכך‪ ,‬צריך לקבוע מועד לשימוע שבו יוכל לטעון את טענותיו כנגד‬
‫הפיטורין ועל המעסיק להקשיב לעובד בלב פתוח ובנפש חפצה‪ ,‬שזוהי לתת הסבר לשקילה המחודשת ולהעניק לו‬
‫הזדמנות לטעון את טענותיו ועל המעסיק להקשיב לעובד בלב פתוח ובנפש חפצה‪ ,‬שזוהי משמעות עקרון תום הלב‪.‬‬

‫לא נותנים את ההחלטה מיד בסוף ישיבת השימוע‪ ,‬אלא שוקלים את הדברים‪ ,‬בוחנים אלטרנטיבות ורק בסוף‬
‫מחליטים‪ .‬חובת השימוע היא כיום אולי ההלכה החשובה ביותר לגבי דיני הפיטורין‪ .‬בפסקי דין שעוסקים בפיטורין‬
‫מועלות הרבה טענות על כך שלא קוימה חובת השימוע או שהיא לא קוימה בצורה תקנית‪ .‬אבל‪ ,‬חשוב להדגיש‬
‫שככל שבית הדין עוסק יותר בחובת השימוע‪ ,‬כך הוא עוסק פחות בשאלה של פיטורין כדין או שלא כדין על בסיס‬
‫המהות‪ ,‬כלומר באילו נסיבות ראוי או מותר לפטר עובדים‪.‬‬

‫הגנה על כבוד העובד – סביבת העסקה פוגענית והתעמרות בעבודה‬

‫בשנות ה‪ 90 -‬יש התייחסות בחוק ובפסיקה כנגד הטרדה מינית באופן כללי וביחסי עבודה בפרט‪ .‬הטרדה מינית‬
‫בעבודה היא התנהגות פסולה שקשורה למינו‪ ,‬למיניותו או לנטייתו המינית של אדם‪ .‬לחוק זה השפעות‬
‫משמעותיות על עולם דיני העבודה‪ .‬אבל בצד האיסור על הטרדה מינית‪ ,‬התעוררה השאלה של התייחסות מבזה‬
‫שאינה קשורה למינו או מיניותו של אותו אדם‪ .‬היא יכולה להיות קשורה למשל למוצא‪ ,‬לאום‪ ,‬גיל‪ .‬היא יכולה‬
‫למשל לבוא לידי ביטוי בהתנהגות מבזה שנובעת מיחסי היררכיה בין המעסיק לעובד‪ ,‬מהתנהגות אדונית של‬
‫המעסיק ומהתנהגות ניהולית שאינה מקובלת‪.‬‬

‫ביה״ד מסביר ״לדעתנו‪ ,‬עילת ההתעמרות בעבודה‪ ,‬עילת תביעה אשר למצער יונקת את כוחה מעקרון תום הלב בו‬
‫מחויבים כל הצדדים ליחסי העבודה‪ ,‬היא רקמה פתוחה אשר תופסת ברשתה קשת של אירועים ומצבים של פגיעות‬
‫קשות שגורמות לעובד פגיעה בכבודו ויוצרות סביבו סביבת עבודה עוינת‪ .‬לשיטתנו‪ ,‬המבחן שבגדרו בוחנים האם‬
‫בפנינו התעמרות בעבודה או לא‪ ,‬הוא מבחן אובייקטיבי בהתאם לכללי התנהגות הרווחים ומקובלים של מקום‬
‫עבודה סביר‪ ,‬וככלל מעשה ההתעמרות צריך להיות אקטיבי‪ .‬המעסיק הסביר אינו יכול לנקוט במדיניות של עצימת‬
‫עיניים נוכח סביבת עבודה לא תקינה‪ .‬אחריות המעסיק למנוע התעמרות על ידי מי מהמנהלים‪ ,‬הממונים או‬
‫העובדים כמו ביחס להטרדה מינית‪ ".‬שוב ממשיך ומסביר בית הדין שעל מעסיק לפעול בהגינות‪ ,‬בסבירות ובתום‬
‫לב ולמנוע התעמרות קבוצתית‪ ,‬למנוע התעמרות בפרט‪ .‬על המעסיק לפעול ביעילות ובמהירות אחרת יצטרך‬
‫המעסיק לשאת באחריות למחדלו תוך תשלום פיצויים בגין נזקי ההתעמרות״‪.‬‬

‫‪65‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫את מושג ההתעמרות בעבודה פיתח ביה״ד לעבודה החל בפסיקה שמצא התעמרות ביחסים שבין אשת רה״מ לשעבר‬
‫לבין עובדי ועובדות משק הבית שהיו נתונים לפיקוחה‪ .‬זהות הצדדים בהליכים האלה הביאה נראות מאד גדולה‬
‫לפיתוח של מושג ההתעמרות בעבודה ומאז ניתנו פסקי דין נוספים שהצביעו על יחס מתעמר של מעסיק כלפי‬
‫עובדיו‪ .‬לצד הפסיקה‪ ,‬ישנן הצעות חוק לעניין התעמרות בעבודה‪ ,‬אבל אלה תקועות כבר שנים‪ .‬לעיל ישנה דוגמא‬
‫אחת להצעת חוק‪ ,‬אולי הצעת החוק העדכנית בתחום‪ .‬בינתיים‪ ,‬ההלכה של בית הדין מתפתחת בצילן של אותן‬
‫הצעות חוק‪ ,‬גם תוך התייחסות להצעות החוק הללו‪.‬‬

‫ההצעה שלעיל מפרטת שורה של התנהגויות במקום העבודה שעולות כדי התעמרות‪ .‬בית הדין הדגיש בפסיקתו‬
‫שאין לפרק כל אירוע בעבודה לרסיסים עד כדי שהיער יילך כליל לאיבוד‪ ,‬אלא צריך להרכיב מהפרטים את המכלול‬
‫השלם של ההתנהלות במקום העבודה‪ .‬כלומר‪ ,‬אנו מדברים על סיטואציות שבהן יש צבר של אירועים פוגעניים‬
‫קשים‪ ,‬שנמשכים על פני תקופה ושיוצרים מסה קריטית של אירועים‪.‬‬

‫הקושי בהעברת הצעת החוק נעוץ בכך שיחסי עבודה‪ ,‬מעצם טיבם‪ ,‬בנויים על היררכיה ולא על שוויון בין הצדדים‪.‬‬
‫קשה מאד להגיע להסכמה כיצד מפרידים בין פרקטיקות פוגעניות לבין ניהול שהוא לא נעים או יחסי היררכיה‪,‬‬
‫שמעצם טיבם אינם נוחים לעובדים רבים‪.‬‬

‫האם כל צעקה‪ ,‬התבטאות מעליבה או חוסר פירגון עולים כדי התעמרות? האם הסטנדרט הראוי הוא של התייחסות‬
‫חיובית או סטנדרט של מניעת התנהגויות פוגעניות ביותר? מהי בעצם הדרישה? עד כמה דיני העבודה צריכים‬
‫להיכנס למערכת היחסים שבין העובד למעסיק ולהגדיר מהו הטוב ומה הוא הרע?‬
‫‪66‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫תחקיר עובדי אמזון‬

‫חשבו על השאלות האלה בהקשר של תחקיר מפורסם שנעשה על עובדים באמזון‪.‬‬

‫התחקיר של הניו יורק טיימס מצא שעובדים בכירים מחויבים לסטנדרטים של תחרות בלתי‪-‬פוסקת בינם לבין‬
‫עצמם‪ ,‬לרבות הלשנות‪ ,‬לרבות חובה לענות על מיילים ‪ 24/7‬ומיד‪ .‬עובדים רבים דיווחו על בכי במסדרונות ההנהלה‬
‫של אמזון‪.‬‬

‫על הטענות האלה השיבה האחראית על גיוס העובדים הבכירים‪ ,‬שמי שרוצה להגיע גבוה‪ ,‬צריך להתמודד וכי ברור‬
‫שהעבודה הזו לא מתאימה לכולם‪ .‬פרופ' מונדלק שואל אותנו מה דעתנו; האם זו התעמרות? שיטת ניהול שמסירה‬
‫את הכפפות ומתנערת מהתדמית של ניהול משאבי אנוש שמחפשים את טובת העובדים‪ ,‬אלא פשוט כנה עם‬
‫העובדים? או שאולי צריך להעביר קו גבול בין מה שראוי ולא ראוי באמצעים קוגנטיים? לאן אנחנו צריכים לקחת‬
‫את הנושא הזה של התעמרות בעבודה?‬

‫‪67‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אנו לא מסיימים לגמרי עם תום לב במהלך הקורס‪ ,‬בהמשך הקורס נכיר יישומים נוספים של המונח‪ .‬הקשר אחד‬
‫חשוב יעלה כבר ביחידה הבאה וגם בהמשך הקורס‪ ,‬כשנבחן האם עקרון תום הלב גובר על עקרון הקוגנטיות‬
‫שבבסיס הממד הרגולטיבי של דיני העבודה‪ .‬הקשר אחר יעסוק בהשלכות של חובת תום הלב בקביעת חובות המו"מ‬
‫הקיבוצי בין מעסיק לבין ארגון עובדים יציג‪ .‬כפי שנראה‪ ,‬השאלות שהעסיקו אותנו ביחידה זו לגבי ההיקף הראוי‬
‫של חובת תום הלב ילוו אותנו גם ביישומים אלה ובהמשך‪.‬‬

‫תקנת הציבור‬
‫ישנה הבחנה די ברורה בין עקרון תום הלב לתקנת הציבור‪ .‬בעוד שעקרון תום הלב מתמקד במערכת היחסים בין‬
‫שני הצדדים‪ ,‬כשאנחנו חושבים שצד אחד נהג בחוסר תום לב כלפי הצד השני‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬סעיף ‪ 30‬לחוק החוזים‬
‫עוסק בחוזה בלתי חוקי או נוגד את תקנת הציבור וזה סעיף שמגן על צד שלישי בפני התנהגות של הצדדים לחוזה‬
‫ויכול להיות שהצדדים לחוזה נוהגים באופן מצוין זה כלפי זה והבעיה שלנו היא בפגיעה בצד השלישי‪.‬‬

‫בפסיקה יש לעתים בלבול או שילוב בין השניים‪ .‬ראינו למשל את הנושא של התעמרות בעבודה ששילב גם תום לב‬
‫וגם התייחסות לכבוד העובד‪ .‬ועדיין אנחנו רוצים לחשוב שישנה הבחנה בין שתי הסיטואציות‪.‬‬

‫הנגזרות הקונקרטיות של תקנת הציבור ‪ -‬פס״ד גדעון גדות נ׳ מפעל הפיס‬

‫פס״ד גדעון גדות נ׳ מפעל הפיס הוא חריג‪ ,‬אבל הוא מדגים היטב את הרעיון של הגנה על הציבור דרך תקנת הציבור‬
‫ולאחר מכן נעבור ליישומים השכיחים יותר‪.‬‬

‫בפסק הדין בעניין גדעון גדות‪ ,‬היו שלושה בכירים שקיבלו הטבות פנסיה חריגות בכל קנה מידה אפשרי ממה‬
‫שמקובל בציבור‪ .‬מי שהעניק להם את זה היה הדירקטוריון של מפעל הפיס‪ .‬אין כאן בעיה ביחסים בין הצדדים‪.‬‬
‫לימים‪ ,‬כאשר התחלף הדירקטוריון והבינו את גודל החריגה מאמות המידה המקובלות‪ ,‬טענו שעל אף שהצדדים‬
‫לחוזה פעלו בהסכמה מלאה‪ ,‬יש לראות בחוזה כחוזה בטל משום שהוא נוגד את תקנת הציבור‪ .‬ביה״ד האזורי‬
‫והארצי לאחריו קיבל את הטענה ופסק הדין עורר הדים רבים‪ .‬התחושה לאחר פסק הדין היתה שמדובר במשהו‬
‫מאד מהפכני‪ ,‬אבל נקדים ונאמר שבסופו של דבר מאז ועד היום לא רואים את התפיסה שממשיכה את החשיבה‬

‫‪68‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הרחבה שפסק הדין הציע‪ .‬אבל כדי להבין מה היה כל חתרני או פוטנציאלית חתרני בפסק הדין‪ ,‬ננסה לחשוב מה‬
‫פסק הדין עשה‪.‬‬

‫פרשנות מצמצמת – ס׳ ‪ 29‬לחוק יסודות התקציב‬

‫דרך אחת מצמצמת לפרש את פסק הדין קשורה לסעיף ‪ 29‬לחוק יסודות התקציב‪ ,‬העוסק בתנאי העסקה ושכר‬
‫בגופים מתוקצבים‪.‬‬

‫סעיף ‪ 29‬לחוק יסודות התקציב עוסק בסיטואציה הבאה; נניח שרשות מקומית‪ ,‬שהיא גוף מתוקצב מתקציב‬
‫המדינה רוצה להשיג עובדים מצוינים ולשם כך היא מציעה הטבות שכר מפליגות‪ .‬העובדים שמחים לקבל אותן‪.‬‬
‫המעסיק שמח כי הוא יכול לקבל עובדים טובים וגם לקנות "שקט תעשייתי"‪ ,‬שהוא מצרך מבוקש אצל מעסיקים‪.‬‬
‫‪69‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כתוצאה מההליכים האלה‪ ,‬בהם שני הצדדים לחוזה מאד שמחים בחלקם‪ ,‬יש רשויות שנקלעו למשברים כלכליים‬
‫חמורים ואז יש איזושהי ציפייה שתקציב המדינה‪ ,‬כלומר משרד האוצר‪ ,‬ישחרר כספים שבאו ממשלמי המיסים‬
‫כדי להציל את הרשות‪ .‬ישנה הנחה שהתקציב הציבורי הוא מאד אלסטי וסעיף ‪ 29‬בא לומר שלא ניתן לתת מעבר‬
‫למה שמקובל לתת בשירות המדינה ואם רוצים‪ ,‬אז צריך לקבל אישור של הממונה על השכר במשרד האוצר‪.‬‬

‫למעשה‪ ,‬אנו יכולים לחשוב על סעיף ‪ 29‬לחוק יסודות התקציב כביטוי סטטוטורי לרעיון של תקנת הציבור‪ ,‬כלומר‪,‬‬
‫התערבות בהסכמות בין הצדדים על מנת להגן על התקציב הציבורי‪ .‬מפעל הפיס אינו גוף מתוקצב שסעיף זה חל‬
‫עליו‪ ,‬אפשר אפילו לומר שהוא גוף מתקצב‪ ,‬הוא מקבל זיכיון לנהל מפעל הגרלות והימורים חוקי בישראל‪ ,‬ואז יש‬
‫ציפייה שחלק מהכספים או מרביתם יופנו לתמוך בתשתיות כמו הקמת אשכולות פיס ברשויות המקומיות‪.‬‬

‫אבל הבעיה כאן היא בדיוק כמו הבעיה בסעיף ‪ ;29‬מה קורה אם מתברר שאת כספי ההגרלות‪ ,‬במקום לתמוך‬
‫בהקמת אשכולות פיס‪ ,‬מעבירים כדי לתמוך בפנסיה המוגזמת של הבכירים של מפעל הפיס? מכיוון שסעיף ‪ 29‬לא‬
‫חל‪ ,‬ניתן לומר שכל מה שפסק הדין בעניין מפעל הפיס עשה‪ ,‬זה להחיל את הלוגיקה של סעיף ‪ ,29‬אבל אז‪ ,‬אם זה‬
‫הסיפור‪ ,‬אז זה סיפור שהוא בסה"כ עם השפעות מאד מצומצמות‪ ,‬שכן לא ברור על אילו גופים נוספים צריך להחיל‬
‫את הדין הזה‪ ,‬כי הרי על רוב הגופים יחול סעיף ‪ 29‬ישירות‪.‬‬

‫אבל ישנן גם פרשנויות יותר רחבות למה שבית הדין ניסה לעשות‪ .‬ניתן למשל לחשוב שפסק הדין ניסה להציג‬
‫פרופוזיציה לגבי אי שוויון בישראל‪ ,‬שהוא מהגבוהים במערב‪ .‬אם משווים את אי השוויון לזה שקיים במדינות ה‪-‬‬
‫‪ , OECD‬ישראל סובלת מאי שוויון קשה‪ .‬זה לא רק עוני‪ ,‬זו בעיה של פער בין אלה שיש להם מעט לבין אלה שיש‬
‫להם המון‪ .‬מי שיש להם המון‪ ,‬בעצם מתרחקים משאר האוכלוסייה וחיים בעולם כלכלי מושלם שאינו מחובר לזה‬
‫של שאר האוכלוסייה‪ .‬פנסיות חריגות‪ ,‬כמו שניתנו במפעל הפיס‪ ,‬הן דוגמא לאחד הכלים שמרחיקים את האליטה‬
‫משאר הציבור ואלה אח"כ האנשים שהם מקבלי ההחלטות‪ ,‬הם המנהלים במשק‪ .‬יש פה קשר מבחינת הממד‬
‫הפוליטי ולכן מבחינת תקנת הציבור אנו רוצים לטפל בבעיה שהיא לא בעיה שקשורה לאלסטיות של התקציב‬
‫הציבורי‪ ,‬אלא היא בעיה אחרת של אי‪-‬שוויון קשה בישראל‪ .‬לא רק בחברה הישראלית‪ ,‬אלא גם בשוק העבודה‬
‫הישראלי‪ .‬פערי השכר בין אלה שמשתכרים הרבה לבין אלה שמשתכרים מעט הם גבוהים מדי‪ .‬ואכן לאחר פסק‬
‫הדין‪ ,‬משרדי עורכי דין רבים הוציאו חוזרים לחברות שהם מייצגים‪ ,‬שעסקו בניתוח פסק הדין ומה השלכותיו לגבי‬
‫שכר הבכירים בחברות פרטיות‪ .‬האם יש לצפות שדרך פס"ד מפעל הפיס אנו צפויים לראות שבית הדין לעבודה‬
‫יתערב בשכר הבכירים במשק גם בסקטור הפרטי והציבורי?‬

‫אז כאמור‪ ,‬אפשר להירגע‪ ,‬לא ראינו התפתחות כזו מאז‪ .‬יתכן שזה מגמד במובן מסוים את השלכות פסק הדין‪,‬‬
‫אולי זה פס"ד שהוא נלווה לסעיף ‪ 29‬לחוק יסודות התקציב‪ ,‬אבל זה לא מפחית מערכו או מחשיבותו לגבי‬
‫הפוטנציאל של החשיבה שהדין אולי צריך להתערב בספירה הפרטית כדי לקדם איזושהי תפיסה של צדק חלוקתי‬
‫ושוויון‪ ,‬וזה כמובן שנוי במחלוקת‪ .‬זו דוגמא קלאסית שמספרת סיפור שבו הצדדים לחוזה היו בקשר מצוין‪ ,‬אך‬
‫מי שנפגע הוא צד ג'‪ ,‬הציבור‪.‬‬

‫ללא ספק‪ ,‬השימוש השכיח ביותר בהקשר החוקתי‪ ,‬כשאנו חושבים על תקנת הציבור כסוג של שסתום‪ ,‬זה שסתום‬
‫שמכניס זכויות חוקתיות‪ ,‬כשהדגש העיקרי הוא‪ ,‬שזכויות חוקתיות נכנסות לחוזה העבודה תמיד בזוגות‪.‬‬

‫‪70‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫תקנת הציבור וזכויות חוקתיות‬

‫אנחנו יכולים לדבר כאן על ארכיטקטורה של זכויות אדם במקום העבודה‪ ,‬המורכבת מכמה יסודות‪ .‬קודם כל‬
‫השסתום שמכניס את זכויות האדם לקשר החוזה הוא השסתום של סעיף ‪ ,30‬כפי שכבר למדנו‪ ,‬תחולת זכויות‬
‫האדם בקשר החוזי היא תחולה עקיפה‪ ,‬שמתאימה את הזכויות להקשר‪.‬‬

‫שנית‪ ,‬הזכויות נכנסות גם בצד של המעסיק וגם בצד של העובדים‪ .‬ה"חוקתיזציה" של קשר העבודה איננה רק‬
‫רשימת זכויות עובדים‪ .‬את שני צדי המאזניים יש לאזן תוך אמות מידה של סבירות ומידתיות‪ .‬צריך לזכור שלא‬
‫מדובר כאן באיזון טבעי או טכני‪ ,‬אלא בהפעלת שיקול דעת שיפוטי שביסודו קביעה ערכית‪.‬‬

‫באיזון בין הזכויות יש להביא בחשבון גם את האינטרס הציבורי‪ ,‬ולמרות שלעתים שוכחים זאת‪ ,‬תקנת הציבור‬
‫יוצאת מנקודת מוצא של האינטרס הציבורי ולא רק של שני הצדדים לחוזה‪.‬‬

‫לבסוף‪ ,‬כמו הלכות תום הלב‪ ,‬התוצאה של האיזון היא קוגנטית וצריך להדגיש שלא נכון לומר שהזכויות החוקתיות‬
‫של העובד הן קוגנטיות‪ ,‬מה שקוגנטי זה האיזון שקובע בית הדין בין זכויות העובד לבין זכויות המעסיק ואז אנו‬
‫יכולים לבחון את כל התרשים הזה כמכלול‪.‬‬

‫מצד אחד אנו מציבים את זכויות המעסיק; זכות הקניין שמוכרת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו‪ ,‬מזה אנו מכירים‬
‫גם את הפררוגטיבה הניהולית שנגזרת‪ .‬במקרים רבים יתכן שהמעסיק יחייב את העובד בהסדרים שפוגעים בזכויות‬
‫אדם באופן חוזי ואנו יודעים שניתן משקל חוקתי גם לחופש החוזים‪.‬‬

‫מהצד השני‪ ,‬אנו מציבים את זכויות העובד ונראה סיטואציות שונות שבהן מוצבת בכל פעם זכות חוקתית אחרת‬
‫שבאה להגן על העובד‪ .‬הנושאים השכיחים הם האיזון בין זכויות המעסיק לבין חופש העיסוק של העובד‪ ,‬הזכות‬

‫‪71‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לפרטיות‪ ,‬חופש הביטוי והמצפון והזכות לשוויון‪ .‬ניתן מספר דוגמאות ולאחר מכן המקטעים הבאים יתעמקו בכל‬
‫אחד מהנושאים הללו‪.‬‬

‫חופש העיסוק – פרשת פרומר – הגבלה על עיסוק במקום עבודה אחר‬

‫בפרשת פרומר‪ ,‬נדון המעמד של תניה שמגבילה את חופש העיסוק של העובד לאחר תום עבודתו‪ .‬כך למשל‪ ,‬תניה‬
‫שכזו תקבע שעם תום העסקתו של העובד במקום העבודה‪ ,‬תהיה הסיבה אשר תהיה‪ ,‬לא יעבוד העובד בעסק מתחרה‬
‫או אולי אפילו לא יעבוד בעסק אחר בענף או באזור הגיאוגרפי ואפשר גם לחשוב על תניות גורפות שאוסרות על‬
‫עובד לעבוד בעיסוק שלו במשך תקופה ארוכה‪.‬‬

‫בעוד שהאיזון ביחס לתניות האלה היה מוטה מאוד לטובת המעסיק עד לשנת ‪ ,1999‬הלכת פרומר הגבילה באופן‬
‫משמעותי את משקלן של זכויות המעסיק וקבעה שניתן להגביל את חופש העיסוק של העובד אך ורק אם יש‬
‫למעסיק אינטרס לגיטימי ‪ -‬וגם אז‪ ,‬ההגבלה חייבת להיות מידתית‪.‬‬

‫האינטרס הלגיטימי יכול לכלול שמירה על סודות מסחריים או עלויות הכשרת עובדים שעלולות לרדת לטמיון‪ ,‬או‬
‫מקרים שבהם נתנו לעובד תמורה מיוחדת בשל כך שהסכים להגביל את חופש העיסוק‪ .‬וגם במקרים האלה‪ ,‬פירשה‬
‫הפסיקה בצמצום את כל המקרים וקבעה שעל ההגבלה להיות מידתית מבחינת משך ההגבלה‪ ,‬תחום העיסוק‬
‫המוגבל והתחום הגיאוגרפי בו תחול ההגבלה‪ .‬פסק דין זה גרם לשינוי מאד משמעותי באופן יישום הדין לגבי תניות‬
‫הגבלת העיסוק‪ ,‬שכיום נאכפות רק לעתים רחוקות‪.‬‬

‫זכות העובד לפרטיות ‪ -‬פס"ד איסקוב – כניסה לחשבון המייל של העובדת‬

‫פס״ד איסקוב מדגים את האיזון של זכויות המעסיק מול זכות העובד לפרטיות‪ .‬במקרה זה התעוררה השאלה‬
‫האם מעסיק יכול להיכנס לחשבון המייל של העובדת ולעיין בתכתובות שהיא ניהלה‪ .‬מהצד האחד‪ ,‬זכות הקניין‬
‫של המעסיק ומהצד השני ניצבת הזכות לפרטיות של העובדת‪ ,‬אותה ארכיטקטורה‪.‬‬

‫בית הדין מאזן ביניהן‪ ,‬מבחין בין תיבת דואר אישית לעומת תיבת דואר עסקית‪ .‬מעבר לכך‪ ,‬מציג בית הדין את‬
‫עקרונות היסוד לגבי הגנה על פרטיות בעבודה; פגיעה בפרטיות תותר רק אם ישנה הסכמה מדעת של העובד‪ ,‬יש‬
‫חשיבות לשקיפות לגבי היקף ואופן הפגיעה‪ ,‬כמו גם לשמירה על צמידות מטרה‪ ,‬כלומר אם אוספים מידע לצורך‬
‫אחד‪ ,‬לא ניתן להשתמש במידע לצורך אחר‪ .‬גם מבחינה מהותית‪ ,‬פגיעה תותר‪ ,‬אפילו אם היתה הסכמה מדעת‪,‬‬
‫ובתנאי שהיא לתכלית ראויה ומידתית‪ .‬ולבסוף יש גם להבטיח שמירה על דיני אבטחת מידע‪ .‬אז יש לנו עוד פעם‬
‫איזון‪ ,‬הארכיטקטורה הכללית היא אותה ארכיטקטורה‪ ,‬מה שמביא אותנו לדוגמא הבאה‪.‬‬

‫חופש הביטוי והמצ פון‬

‫בתחום של חופש הביטוי והמצפון – ישנה פסיקה מועטה‪ .‬כך למשל‪ ,‬במקטע שמרחיב בנושא נראה פסיקה שעוסקת‬
‫בהגבלה של חופש הביטוי של עיתונאים‪ ,‬שאז בית הדין שומר לא רק על זכות העובד להתבטא‪ ,‬אלא גם על זכות‬
‫הציבור לדעת‪ .‬הדבר קשור היטב למסגרת המושגית של תקנת הציבור‪.‬‬

‫מדיה חברתית – הגבלות על ביטוי ודעה מחוץ ובזמן העבודה (חושפי שחיתויות)‬
‫דוגמא אחרת היא של פסקי דין שעוסקים בשימוש שעושים עובדים במדיה החברתית מחוץ לשעות העבודה והאם‬
‫מותר למעסיק להגביל את התבטאויות העובדים בזמנם הפנוי ועל הפלטפורמות האישיות שלהם במדיה החברתית‪.‬‬
‫‪72‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫האיזון בהקשרים האלה נוטה יותר לטובת העובדים כשמדובר באינטרס ציבורי כגון זכות הציבור לדעת‪ .‬כך גם‬
‫בהקשר של הגנה על חושפי שחיתויות‪ .‬אבל ההגנה שמקנה הדין כיום לעובדים בהקשר של חופש הביטוי היא‬
‫חלשה הרבה יותר מאשר ההגנה שאנו רואים לגבי זכויות אחרות ובעיקר כשזה עוסק בשאלות של ביטוי ומצפון‬
‫אישי‪.‬‬

‫הזכות לשוויון‬
‫אנו עוברים לדוגמא האחרונה ובה לא נרחיב עכשיו; יש את האיזון בין זכויות המעסיק לבין הזכות לשוויון‪ .‬בהקשר‬
‫זה יש חקיקה ופסיקה מאד ענפה ונקדיש לה יחידה שלמה בהמשך כשנדבר על דיני איסור הפליה והבטחת שוויון‬
‫הזדמנויות בהמשך הקורס‪.‬‬

‫איזון חוקתי‪ :‬הזכות לפרטיות‬

‫באחד מפסקי הדין הראשונים לגבי פרטיות בעבודה בעניין אורי צוקרמן נ' מתיו מורגנשטיין‪ ,‬חברת צים צילמה‬
‫עובד במהלך שעות העבודה וגם מחוץ לשעות העבודה‪ ,‬כולל סיטואציות שבהן התרועע התובע עם נשים שונות ואז‬
‫היא רצתה לעשות בזה שימוש‪.‬‬

‫בבימה"ש התעוררה מחלוקת עד כמה צים יכולה לעשות שימוש במידע שהיא אספה וצים העלתה את הטענה שברגע‬
‫שאדם נכנס למקום העבודה‪ ,‬הוא מאפסן בצד את זכותו לפרטיות‪ .‬המחוזי דחה את הטענה והעדיף את גישתו של‬
‫ביהמ"ש העליון‪ ,‬לפיה אדם הולך כשנמצאות בתרמילו זכויות האדם‪ ,‬גם בספירה הפרטית‪.‬‬

‫אמנם‪ ,‬החלת זכויות חוקתיות היא עקיפה‪ ,‬אבל עובד ודאי לא מפקיד את תרמילו כשהוא נכנס למקום העבודה‪.‬‬
‫מה שהמעסיק צריך לעשות זה להראות אינטרס ראוי ורלוונטי‪ ,‬למשל ביטחון מידע‪ ,‬ניצול זמן יעיל של העובדים‪,‬‬
‫יכולת להעריך ביצועים וכו'‪.‬‬

‫יש סיבות לגיטימיות לפגיעה בפרטיות העובדים‪ ,‬אבל אי אפשר לטעון "טענה יחפה" לפיה למעביד יש זכות קניין‬
‫ומותר לו לעשות הכל‪ ,‬מבלי שהוא צריך לתת נימוק‪.‬‬

‫שאלות של פרטיות תמיד קיימות במקום העבודה‪ .‬העובדת נדרשת למסור את פרטיה האישיים בעת הקבלה לעבודה‬
‫ולו אפילו לצרכי ניכויי מס‪ .‬העובדת נמצאת תחת פיקוח מתמיד כדי להבטיח שהיא תעבוד כמו שצריך‪ .‬כך היה על‬
‫פס הייצור בבית החרושת של המאה ה‪ 19 -‬וכך גם היום בסביבת ‪ open space‬משרדית‪.‬‬

‫נרצה להדגים את אתגרי הפרטיות דווקא עכשיו‪ ,‬בעת שאנו נמצאים במה שמכונה בספרות "המהפכה התעשייתית‬
‫הרביעית"‪ ,‬מהפכת הסייבר שמאפשרת שימוש נרחב ברובוטיקה‪ ,‬איסוף מידע‪ ,‬שימוש בכלים של אינטליגנציה‬
‫מלאכותית‪ ,‬ביטול הבדלי זמן ומקום על‪-‬ידי שימוש במציאות רבודה ופיתוח רכיבי סייבר נוספים‪ ,‬כדוגמת‬
‫"האינטרנט של הדברים" שנמצאים בכל מקום סביבנו‪ ,‬אם זה בלבוש או במכשירי היומיום שבהם אנו עושים‬
‫שימוש‪.‬‬

‫לכל אלה השפעה גדולה על אתגרי הפרטיות במקום העבודה‪.‬‬

‫‪73‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫דוגמא‪ :‬פיקוח מרחוק‬

‫האפשרות לפיקוח מרחוק מבטלת את הצורך בנוכחות פיזית ומייתרת גם את הצורך ב‪ .open space -‬מעסיקים‬
‫כיום מרשתים את מקום העבודה במצלמות‪ ,‬הם כבר לא צריכים להגיע למקום העבודה כדי לפקח‪ .‬הם אפילו‬
‫יכולים להתקשר ולתת הוראות תוך כדי צפייה בעובדים בזמן אמת‪.‬‬

‫מגיפת הקורונה חידדה עוד יותר את האפשרות לשלוט ולפקח מרחוק באמצעות מצלמות או תוכנות שמשתלטות‬
‫על המחשבים של העובדים בכל זמן נתון‪.‬‬

‫מידע גנטי‬
‫איסוף מידע יכול גם להיעשות ע"י פיתוחים רפואיים‪ ,‬לדוגמא ריצוף ‪ DNA‬שמאפשר מידע רב על עובדים ומועמדים‬
‫לעבודה‪ .‬יתכן ומידע רב אינו רלוונטי למעסיק‪ ,‬כגון רגישות לאספרגוס‪ ,‬אבל גם בבדיקה פשוטה יחסית‪ ,‬שעלותה‬
‫כיום בשוק נמוכה‪ ,‬יוכל המעסיק לקבל מידע רלוונטי‪ ,‬דוגמת פחד קהל‪ ,‬חרדה‪ ,‬דיכאון‪...‬‬

‫אלה כמובן אינדיקציות לסיכון ללקות באלה והיכולת של הפרט תלויה כמובן גם בסוציאליזציה וסיכונים גנטיים‬
‫גם הם סטטיסטיים בלבד‪.‬‬

‫יחד עם זאת‪ ,‬השימוש במאפיינים הגנטיים הוא בעייתי‪ ,‬בין היתר משום שהוא מתבסס על תכונות שמייחסים‬
‫לעובד‪ ,‬ללא התייחסות לאפשרות של העובד להתגבר ולהיות ייחודי ולעובד אין שליטה על המידע הזה ואין לו‬
‫אפשרות לשפר את סיכוייו בשוק העבודה‪.‬‬

‫‪74‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מעקב‪ ,‬ניטור ופיקוח – עובדי אמאזון‬

‫נחזור למידע ולאפשרויות מעקב וניטור לאחר מידע‪ ,‬כשהפעם אנו מדברים על איסוף מידע שאינו עוד תחום למידע‬
‫ויזואלי‪ .‬העובד עצמו הופך להיות מקור מתמיד למידע ודוגמא בולטת לכך היא הצמיד של אמאזון‪ ,‬שבעת הקלטת‬
‫השיעור טרם נכנסה לפעולה מלאה‪ ,‬אבל רכיבים מהצמיד הזה‪ ,‬מההמצאה הזו‪ ,‬קיימים כבר ונעשה בהם שימוש‪.‬‬

‫העובד במחסני אמאזון מקבל הוראות ליקוט שמכוונות אותו במחסנים הגדולים‪ ,‬מתזמנות כל פעולה במספר‬
‫השניות הנדרש לכך ורושמות את האיחורים המצטברים‪.‬‬

‫המידע גם מאפשר את שיפור האלגוריתם שמכוון את העובדים לאיסוף‪ ,‬גם מאפשר פיתוח שיטות איסוף חדשות‪,‬‬
‫מקנה אפשרות למעסיק לייעל את העסק ופוטנציאלית גם לייצר הסדר נוח יותר לעובד‪ .‬הצמיד בגירסתו המלאה‬
‫גם משפיע ישירות על העובד‪ ,‬דרך הפעלת זמזם שמתריע על איחורים ומייצר תחושת לחץ כרונית שתעודד את‬
‫העובד לשפר את ביצועיו והכל ברמה של מדידת שניות‪.‬‬

‫אינטליגציה מלאכותית בשירות מנהלי משאבי אנוש‬

‫להבדיל מאיסוף במחסן‪ ,‬בסביבה משרדית הפעולות לעתים פחות שגרתיות והעבודה מחייבת גם יותר אינטראקציה‬
‫בין העובדים השונים‪ .‬זה היה גם אחד האתגרים הגדולים בתקופת הקורונה‪ .‬תוכנות שנשנעות על אינטליגנציה‬
‫מלאכותית מתעדות כל תקשורת בין עובדים‪ ,‬בין אם ע"י קריאת תוכן ובין אם ע"י אפיון של אילו עובדים נמצאים‬
‫בקשר עם אילו עובדים ולומדות על קשיי תקשורת ושיתוף פעולה בתוך הארגון‪.‬‬

‫הגבולות של היישום הזה לא ידועים מראש כשמתחילים לעשות בו שימוש‪ ,‬משום שהכלים של אינטליגנציה‬
‫מלאכותית מרחיבות את יכולת היישום מעת לעת‪.‬‬

‫‪75‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫סינרגי ה בין האדם למכונה‬

‫ריבוי הכלים מסוג זה מייצרים סינרגיה חדשה בין האדם למכונה במקום העבודה ומי שמכיר את הסרט המופתי‬
‫של צ'אפלין "זמנים מודרניים"‪ ,‬ודאי זוכר את הדימוי הוויזואלי של צ'אפלין מתמזג לו ככה בין גלגלי השיניים‪.‬‬

‫במעבר מפס הייצור למקום העבודה המודרני‪ ,‬ההתמזגות באה לידי ביטוי בכך שהעובד כל הזמן מרושת ומהווה כל‬
‫הזמן מקור למידע‪ .‬הצמיד מהווה אביזר שמוביל ומנחה את העובד וכך אפשר לראות את העובד כחלק אינטגרלי‬
‫מהמיכון של מקום העבודה‪.‬‬

‫דוגמא יפה לכך היא השתלה תת‪-‬עורית של צ'יפ ‪ ,RFID‬שנמצא על מוצרים שונים לדוגמא מוצרי לבוש כמו ג'ינסים‬
‫שמאפשר שמירת מידע על המוצר לצורכי ספירת מלאי‪ .‬השתלה תת‪-‬עורית של הצ'יפ לא כואבת במיוחד ועם תום‬
‫העבודה ניתן להסירו‪ .‬אבל בצ'יפ ניתן לשמור מידע על נוכחות‪ ,‬פעילות‪ ,‬אזורים בארגון שבהם מותר לעובד להיכנס‬
‫וכאלה שבהם הוא חסום ואף שימוש כאמצעי תשלום בקפיטריה של הארגון‪.‬‬

‫הצ'יפ כמובן הולך עם העובד הביתה בסוף יום העבודה ומלווה אותו בכל רגע‪ ,‬כאשר בחירת המעסיק היא כיצד‬
‫לעשות שימוש בצ'יפ‪ ,‬לאילו מטרות ובאילו שעות‪.‬‬

‫די בדוגמאות האלה כדי להבליט את האתגר הגדול של ההגנה על הפרטיות במקום העבודה‪.‬‬

‫כפי שהסברנו במקטע הקודם‪ ,‬להגבלות מכוח תקנת הציבור על פגיעה בזכויות בעבודה ישנה חשיבות מיוחדת‪ ,‬שכן‬
‫תמריצי השוק אינם פועלים כנגד הפגיעה‪ ,‬אלא דווקא מתמרצים שימוש הולך וגובר בטכנולוגיה חדשה שהשלכותיה‬
‫פוגעניות‪.‬‬

‫‪76‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שיקולים ניהוליים לפגיעה בפרטיות‬

‫נסתכל על האינטרסים של המעסיק בעניין הזה‪ .‬למעסיק שורה של אינטרסים‪ ,‬שתומכים בפגיעה ניהולית בפרטיות‪.‬‬

‫כך למשל‪ ,‬מעסיק שרוצה לשמור על סודות מסחריים צריך לוודא שאין דליפת מידע מתוך הארגון דרך העובדים או‬
‫דרך מערכת המחשוב עליה הם עובדים‪ .‬בדומה‪ ,‬יש להבטיח כנגד פעילות של העובדים שעלולה לגרום לפגיעה‬
‫באבטחת המידע של הארגון‪.‬‬

‫כפי שאמרנו‪ ,‬יש כבר סינרגיה מלאה בין העובד לבין הטכנולוגיה באופן שמקשה להפריד ביניהם והמעסיק רוצה‬
‫לפקח כל הזמן על העובדים‪ .‬המעסיק רוצה למנוע ביצועים לא ראויים או לשפר את יעילות העבודה‪ ,‬הוא לא רוצה‬
‫שהעובדים ישוטטו באינטרנט במהלך העבודה‪ ,‬הוא רוצה שהעובדים "יגדילו ראש"‪ ,‬הוא רוצה לעודד שיתוף‬
‫פעולה בין עובדים‪ ,‬לנטרל התנהגויות שפוגעות בתפוקה כמו גסות רוח כלפי לקוחות‪ .‬לכל השיקולים האלה יש‬
‫חשיבות יתרה בעת המעבר לעבודה מרחוק‪ ,‬בין אם זה עבודה מהבית או במרכזי עבודה משותפים או אולי של‬
‫סוכנים שלא נמצאים בחצרים של הארגון‪.‬‬

‫הפגיעה בפרטיות גם יכולה להיות חיונית לשמירה על העובדים עצמם‪ ,‬למשל על‪-‬מנת למנוע הטרדה מינית או‬
‫התעמרות בעבודה‪ .‬אז ישנה חשיבות למעסיק שגוררת את הפגיעה בפרטיות‪.‬‬

‫אל מול היתרונות הניהוליים שישנם‪ ,‬ישנם גם חסרונות ואלה כוללים כמובן קודם כל את העלויות הדרושות לניטור‬
‫ולפיקוח‪ ,‬אבל גם את החשש שאמצעי ניטור ומעקב יגרמו לדה‪-‬מורליזציה בקרב העובדים‪.‬‬

‫היתרונות של טכנולוגיה חדשה טמונים בדיוק במקום שבו הם יכולים להקל על סעיף העלויות‪ .‬העלויות הראשונות‬
‫של טכנולוגיה חדשה הן גבוהות‪ ,‬לרבות עקומת הלמידה של השימוש בה‪ ,‬אבל כאן ישנה הוזלה משמעותית של‬
‫עלויות ביחס לאמצעי מעקב בהם נעשה שימוש בעבר‪.‬‬

‫יותר מכך‪ ,‬אמצעי המעקב אינם בהכרח גלויים‪ ,‬לא תמיד העובדים יידעו שנשתלו אמצעים שמאפשרים מעקב ולכן‬
‫מבחינת ההקשר התעשייתי‪ ,‬הפוטנציאל של חדירה לפרטיות גדול יותר מאי פעם‪.‬‬

‫‪77‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫גם אם העובדים מודעים למעקב‪ ,‬הם לא מודעים במדויק לסוג המידע שנאסף עליהם ויותר מכך‪ ,‬הם לא מודעים‬
‫לסוג המידע שניתן להפיק כאשר מצליבים מקורות מידע שונים‪.‬‬

‫למעסיק לא פעם יש אפשרות לניתוח מידע על העובדים באמצעות שימוש בביג דאטה‪ ,‬באופן שיקנה לו מידע שאפילו‬
‫העובדים לא יודעים על עצמם‪ .‬אז איפה העובדים בסיפור הזה?‬

‫שיקולים להגנת הפרטיות‬

‫אל מול שיקולי המעסיק‪ ,‬ישנם כתמונת מראה השיקולים של העובדים‪.‬‬

‫קודם כל‪ ,‬הזכות לפרטיות היא זכות עמומה משהו ויש לה כמה רמות ואפיונים שונים‪ .‬ניתן לחשוב עליה כעל שלמות‬
‫הגוף ומעין זירה אליה לא חודרים‪" ,‬חוני המעגל" שכזה‪ .‬ברמה הכי מינימלית‪ ,‬לפי פרשנות אמריקאית‪ ,‬אנו חושבים‬
‫על האדם כסוג של אי שאסור להיכנס לאי שלו ולקחת ממנו מידע שהוא לא רוצה לשחרר‪.‬‬

‫כקפיצת מדרגה‪ ,‬ניתן לחשוב על פרטיות כעל מידע שנובע מכבוד האדם‪ .‬זו גישה יותר מרחיבה ששמה את הדגש על‬
‫כך שחלק מהמידע אודות האדם הוא מידע אינטימי‪ ,‬בוודאי מידע על קשרים ביניאישיים או על מיניות‪.‬‬

‫עוד קפיצה‪ ,‬שמבטאת מדיניות אירופאית‪ :‬פרטיות כשליטה של אדם על מה שאחרים יודעים עליו‪ .‬לאדם יש זכות‬
‫לשלוט על האופן שבו הוא מוצג בפני כל‪ .‬זכותי להציג את עצמי בדרך אחת בבית ובדרך אחרת בעבודה‪ .‬זכותי למדר‬
‫מידע מסוים‪ .‬מה שחשוב זה לא האופן שבו מגינים על האי שלי‪ ,‬אלא זיהוי הכלים שנדרשים כדי להבטיח שאוכל‬
‫לשמור את השליטה על הזהות שלי‪.‬‬

‫מעבר לרצון בפרטיות‪ ,‬ישנם רבים ואולי אפילו כולנו‪ ,‬שגם רוצים לוותר על חלקים ממתחם הפרטיות שלנו‪ .‬יש את‬
‫מי שנהנה להשתתף בתכניות ריאליטי ולחשוף את עצמו לעיני כל‪ .‬אחרים‪ ,‬מפתחים קהילה ומעגל חברים דרך מדיה‬
‫חברתית שמשתפת תמונות‪ ,‬סיפורים מהחיים האישיים של כל אחד ואחת‪ .‬זה אמצעי לביטוי ולסוציאליזציה‪.‬‬

‫‪78‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אנחנו לפעמים רוצים שחברות מסחריות ימקדו את השיווק שלהם כך שיגיעו אלינו עם הצעות מסחר מפתות‪,‬‬
‫שמותאמות לפרופיל הצריכה האישי שלי‪ .‬המחשבה שכ"א מאתנו הוא אי שחסום מאחרים היא לא תמיד נוחה או‬
‫אטרקטיבית ולכן אנחנו מודעים לזה שאדם יכול להסכים לוותר על פרטיות ואז אנחנו לא נראה בכך פגיעה‪.‬‬

‫אבל אז‪ ,‬חשוב להבין שכשאנחנו מדברים על הסכמה‪ ,‬זו לא צריכה להיות הסכמה רפה‪ ,‬אלא הסכמה מדעת‪.‬‬
‫אנשים צריכים להיות מודעים לכך שהם פותחים את חייהם בפני אחרים באופן מוחלט או חלקי ותוך כדי מודעות‬
‫לכל ההשלכות שנובעות מכך‪ .‬הסכמה מדעת אמורה גם להתייחס להבנה של משמעות איסוף המידע שמתרחש‬
‫עכשיו‪ ,‬מה המשמעות לעתיד‪ ,‬כיצד יצליבו את המידע הזה‪ ,‬כיצד ירכשו את המידע הזה כל מי שיהיה מוכן לשלם‬
‫עבורו‪.‬‬

‫גם אם ישנה הסכמה מדעת‪ ,‬לאחר שהבינו את כל זה‪ ,‬קשה לפרטים לנטר את איסוף המידע שמתרחש לגביהם‬
‫ולהבין ולדעת מה עושים עם המידע הזה‪ .‬יותר קל לראות פגיעה שהיא פיזית‪ ,‬למשל‪ ,‬עובדת שגילתה פתאום יום‬
‫אחד מצלמת מעקב בתוך המשרד‪ .‬אבל קשה הרבה יותר לעקוב אחרי מגוון שיטות המעקב שאינן גלויות לעובד‬
‫והשימוש בנתונים שנאספים שאינו ידוע לעובד ולעתים אפילו לא למעסיק שאוסף אותן‪ .‬על כל אלה אנו רוצים‬
‫לחשוב כשאנו רוצים להבין את האיזון המשפטי הקיים‪.‬‬

‫המקורות הנורמטיביים לאיזון המשפטי‬

‫המסגרת הנורמטיבית כוללת מספר רכיבים‪:‬‬

‫‪ .1‬ח"י כבוה"א וחירותו – מעגן את זכויות היסוד‪ ,‬לרבות זכות הקניין של המעסיק ולרבות פרטיות של העובד‪.‬‬

‫‪ .2‬חוק הגנת הפרטיות – חוק ברמה נורמטיבית פחותה‪ ,‬אבל נותן רמת פירוט גבוהה יותר של הזכות לפרטיות‪.‬‬
‫הוא קובע את גבולות הפגיעה בפרטיות‪ .‬בישראל הוא חוק יחסית מיושן‪.‬‬

‫‪ .3‬הוראות מנהליות של הרגולטור העיקרי בתחום – הרשות להגנת הפרטיות‪ .‬בין ההנחיות הקיימות ישנן‬
‫הנחיות פורמליות‪ ,‬כדוגמת הנחיות רשם מאגרי המידע לגבי שימוש במצלמות מעקב במקום העבודה או‬
‫הנחיות ביחס להליכי קבלה ופעילות מכוני מיון‪ .‬בהקשרים אחרים‪ ,‬הרשות הפיקה מדריכים‪ ,‬דוגמת‬
‫המדריך ביחס להגנה על מידע אישי במקום העבודה‪.‬‬

‫‪79‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫‪ .4‬בתחום של פרטיות ובעיקר מכיוון שהדין בישראל מעט מיושן‪ ,‬ישנה חשיבות עצומה לרגולציה של האיחוד‬
‫האירופאי מ‪ , 2018 -‬שהיא מהווה כיום את הסמן הקיצוני והחשוב ביותר בעולם להגנה על פרטיות – זה‬
‫ה‪.European General Data Protection Regulation 2018 – GDPR -‬‬

‫עקרונות יסוד בפרטיות ‪ -‬יישום‬

‫הלכת איסקוב‬

‫על אף המקורות הנורמטיביים ‪ ,‬עיקר האיזון בהקשר של יחסי העבודה בכל הנוגע לקניין למול פרטיות‪ ,‬נעשה‬
‫בפסיקה‪ .‬פסק הדין המוביל בתחום הוא בעניין איסקוב ואח'‪ ,‬שם נדונו בערעור שני מקרים של כניסת המעסיק‬
‫לתוך תיבת הדואר האלקטרוני של העובדת‪.‬‬

‫במסגרת הניתוח של הסוגיה הפרטנית‪ ,‬מונה הנשיאה נילי ארד שורה של קריטריונים שהם חיוניים לאיזון בין‬
‫זכויות המעסיק והעובד בכל הקשור לפרטיות‪.‬‬

‫ראשית‪ ,‬ישנה הכרה בזכויות משני הצדדים וזאת בהתאם לארכיטקטורה הכללית של הטמעת זכויות האדם‪ ,‬כפי‬
‫שהוצג קודם לכן‪ .‬האיזון בין הזכויות הוא משני הצדדים וזה איזון חוקתי אופקי‪.‬‬

‫שנית‪ ,‬יש להביא בחשבון שמקום העבודה נמצא באמצע הרצף בין רשות הפרט לבין רשות האחר לבין רשות‬
‫ציבורית‪ .‬הסיווג של מקום העבודה הוא מורכב‪.‬‬

‫פגיעה בפרטיות מחייבת הסכמה מדעת ולא די בהסכמה רגילה מהסוג שראינו בהקשר של דיני הרוויזיה‪ .‬הסכמה‬
‫מדעת מחייבת תשומת לב לפערי הכוחות ולהבדלים באינטרסים של המעסיק והעובדים כפי שהוצגו בשקפים‬
‫הקודמים‪.‬‬

‫‪80‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עקרון התכלית הראויה‪ :‬מעסיק רשאי לפגוע בפרטיות אך ורק לשם תכלית ראויה‪ .‬למשל‪ ,‬הגברת התפוקה‪ .‬צריך‬
‫לשים לב שיש כאן מרחב מאד משמעותי של הכרה באינטרסים של המעסיק‪.‬‬

‫עיקרון צמידות המטרה – כפי שמופיע בסעיף ‪ 2.9‬בחוק הגנת הפרטיות‪ ,‬כלומר‪ ,‬אם אוספים מידע לצורך מטרה‬
‫אחת‪ ,‬זה לא אומר שאפשר להתשמש במידע לצורך מטרה אחרת מזו שהוצהר לגביה‪.‬‬

‫מידתיות – האיזון צריך להקפיד על מידתיות לפי מבחני המשנה‪ .‬אנחנו רוצים לראות האם ישנה התאמה בין‬
‫האמצעי למטרה‪ ,‬האם נבחר אמצעי שפגיעתו מינימלית‪ ,‬האם קיים יחס ראוי בין התועלת מהאמצעי שנבחר לבין‬
‫היקף הפגיעה בפרטיות‪.‬‬

‫דרישת השקיפות – כל מה שנעשה על‪-‬מנת לפגוע בפרטיות‪ ,‬צריך להיות ברור‪ ,‬ידוע וגלוי‪.‬‬

‫שמירה ואבטחת מידע שנאסף אודות העובדים – על פי עקרונות שמותווים בחוק‪.‬‬

‫ביישום של עקרונות אלה לעובדות המקרים שנידונו בעובדות המקרים בפסה"ד בעניין איסקוב‪ ,‬כאמור ערעור על‬
‫שני פסקי דין אזוריים שהגיעו לתוצאות שונות‪ ,‬אנחנו נתמקד בסיפור של איסקוב‪.‬‬

‫תביעה של עובדת על פיטורין מחמת הריון‪ ,‬שם המעסיק ניסה להתגונן על‪-‬ידי זה שהוא שלף מיילים שהיא שלחה‪,‬‬
‫שבהם היא שלחה קורות חיים לעבודות אחרות‪ .‬כלומר‪ ,‬הוא ניסה להראות שהפיטורין לא היו על רק הריון‪ ,‬אלא‬
‫על רקע חוסר אמון‪.‬‬

‫על רקע כל העקרונות שבית הדין מפרט‪ ,‬הוא ממליץ לפתח מדיניות כוללת וברורה בתוך הארגון לכל הסוגיות של‬
‫פרטיות ובין היתר הוא ממליץ למנות נאמני פרטיות בתוך מקום העבודה‪ .‬אלה הם בעלי מקצוע בתוך מקום‬
‫העבודה שיסייעו למעסיק לגבש מדיניות ויבטיחו שזכויות העובדים נשמרות‪.‬‬

‫כאן נציין‪ ,‬שמאז ‪ ,2018‬עת נחקק ה‪ GDPR -‬האירופאי‪ ,‬מחייבים על פי הרגולציה האירופאית מינוי אחראי פרטיות‬
‫בארגונים‪ .‬גם בארץ בשנתיים‪-‬שלוש האחרונות הולכת ומתפתחת פרקטיקה של ממוני פרטיות – ‪Data Protection‬‬
‫‪ – Officers‬שמתפקידם לגבש מדיניות פרטיות בארגון‪ ,‬בהתאם להוראות הדינים הרלוונטיים‪ ,‬ישראלי ‪ /‬אירופאי‬
‫‪ /‬סיני ‪ /‬ברזילאי ועוד‪ ,‬הכל לפי המיקום של המפעל והלקוחות‪.‬‬

‫ממונה פרטיות מעביר גם הדרכות למחלקות השונות וכמובן לא רק למחלקת משאבי אנוש‪ ,‬אלא גם למחלקות‬
‫פיתוח מוצר ושיווק‪ .‬הממונה גם אחראי על אכיפה פנימית ועל מענה לפניות פרטניות בנושאי פרטיות‪.‬‬

‫הבחנה בין סוגי דו א"ל‬

‫לגופו של עניין‪ ,‬בית הדין אומר שמבחינת כניסה לדואר אלקטרוני של העובדים זה אפשרי‪ ,‬אבל זה תלוי בסוג‬
‫תיבת הדואר‪ .‬בחלקן הדבר יתאפשר רק במקרים נדירים ובחלקן זה יותר פשוט‪ .‬בכל מקרה‪ ,‬צריך למלא את כל‬
‫הדרישות של שקיפות ואלה צריכות להיות מובהרים אקס אנטה וצריך לקבל הסכמה מדעת של העובדים לגבי‬
‫מדיניות הפרטיות ולגבי כניסה לתוך הפרטיות שלהם‪ ,‬ולא די בהסכמה מכללא‪.‬‬

‫אנחנו צריכים לזכור שככל שמדובר בהסכמה מדעת‪ ,‬אנחנו נמצאים בסיטואציה של חוזה א‪-‬סימטרי‪ ,‬עם היררכיה‬
‫ואנחנו רוצים לחשוב מה המשמעות של קבלת הסכמה בסיטואציות השונות‪ .‬אם אנחנו עולים לרזולוציה גבוהה‬
‫יותר‪ ,‬אנו רואים שבית הדין נותן הנחיות קונקרטיות ומבחין בין סוגי תיבות שונים‪ .‬יש תיבת דואר אלקטרוני‬
‫אישית‪ ,‬יש עסקית ובאמצע יש את המעורבת‪.‬‬

‫‪81‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ככל שהמאפיינים של הדואר האלקטרוני אישיים יותר‪ ,‬כך ההגנה על הפרטיות גבוהה יותר‪ .‬כך למשל‪ ,‬מעסיק‬
‫יכול לנטר כעניין שבשגרה תיבת דואר אלקטרוני עסקית שעובדים רבים יכולים להיכנס ולענות בה על פניות‬
‫הציבור‪ ,‬אבל הוא לא יכול‪ ,‬אלא בנסיבות מאד נדירות ותחת תנאים מאד מגבילים‪ ,‬להיכנס לתיבת הדואר האישי‬
‫דוגמת ג'ימייל‪.‬‬

‫לסיכום‪ ,‬ההלכה המבחינה בין סוגי תיבות הדואר‪ ,‬נעשתה בצורה מאד מפורטת ובהירה בפסק הדין וקל מאד‬
‫לעקוב אחריו‪.‬‬

‫היא מופיעה בטבלה הבאה‪:‬‬

‫האיזון של פס"ד איסקוב מספק איזושהי הנחייה מדויקת‪ ,‬אבל צריך לשים לב שכל ההנחיה הזו עוסקת בשאלה‬
‫מאד ממוקדת וזו שאלה של פרטיות עובדים במייל‪.‬‬

‫מי שצריך את הדין המדויק לעניין קריאת מיילים – פס"ד איסקוב הוא הכתובת‪.‬‬

‫‪82‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אבל לכל יתר המקרים‪ ,‬פסק הדין הוא חשוב כי הוא מציב עקרונות יסוד בצורה ברורה‪ ,‬אבל הוא לא נותן לנו‬
‫תשובה מיידית לגבי מה הדין על מעקב אחרי ההיסטוריה בדפדפן למשל‪ ,‬הוא לא נותן לנו תשובה על תחומים‬
‫אחרים של פרטיות‪.‬‬

‫אז נראה איך הדבר מתיישם בפס"ד אחר;‬

‫עקרונות יסוד בפרטיות – יישום ‪ -‬ההסתדרות נ' עיריית קלנסווה‬

‫במקרה זה‪ ,‬הגיע לפתחו של בית הדין הנושא של שימוש בטביעת אצבע ביומטרית בשעון הנוכחות של עובדי‬
‫העירייה‪ .‬בית הדין דן ארוכות באינטרס של העובדים לפרטיות בכל הקשור למידע ביומטרי והדגיש את האינטרס‬
‫הלגיטימי של המעסיק לפקח על זמן עבודה ובעיקר במגזר הציבורי‪ ,‬שם התשלום על שעת עבודה הוא מכספי‬
‫הציבור‪.‬‬

‫למרות האינטרס הלגיטימי של המעסיק‪ ,‬אין בכך כדי לוותר על הפרטיות ועל העקרונות שדיברנו עליהם עד עכשיו;‬
‫החובה שהעובדים ייתנו הסכמה מדעת‪ ,‬לאחר שהובהר להם מה המשמעות של שימוש במידע ביומטרי‪ .‬ראו כיצד‬
‫בית הדין מאפיין את ההסכמה מדעת‪ ,‬ראו את ההתייחסות הפרטנית והמעמיקה בנושא‪.‬‬

‫‪83‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫קראו את הקטע הבא‪:‬‬

‫ראו את הפרמטרים של בית הדין לגבי מהי הסכמה מדעת‪.‬‬

‫הסכמה שכזו שונה בתכלית ממושג ההסכמה שראינו בהקשר של דיני הרוויזיה הכלליים‪.‬‬

‫נחזור למגוון הנקודות שעולות מפרשת קלאנסווה; שאלה נוספת שעלתה שם ושעדיין אין לה פתרון חד משמעי‪,‬‬
‫היא האם הסכמה של ארגון עובדים לוויתור על פרטיות יכולה להמיר את הצורך בהסכמה של הפרט‪ .‬בד"כ‬
‫הסכמה קיבוצית ממירה הסכמות אינדיבידואליות‪ ,‬אבל לא בטוח שנרצה לשמור על גישה זו גם כשמדובר בזכויות‬
‫יסוד של הפרט‪.‬‬

‫היבט ייחודי נוסף שעולה כאן ושפרופ' מונדלק רוצה להדגיש אותו‪ ,‬הוא הצורך לשמור על העיקרון של ‪privacy by‬‬
‫‪ ,design‬שהוא עיקרון חיוני לפי ה‪.GDPR -‬‬

‫יש להימנע ממצב שבו אנו רואים בטכנולוגיה כסוג של "מכונה מהאלים" שבהכרח פוגעת בפרטיות ושאין לנו דרך‬
‫לשלוט בטכנולוגיה או למזער את הפגיעה בפרטיות‪.‬‬

‫העיקרון הוא שאת נושא הפרטיות צריך להכניס כבר לתוך ה‪ design -‬של המכשור הטכנולוגי בו עושים שימוש‪.‬‬
‫למשל‪ ,‬בהקשר של נתונים ביומטריים‪ ,‬יש הבחנה בין שימוש במידע ביומטרי שנשמר באופן עקרוני בכרטיס העובד‪,‬‬
‫לבין השימוש במידע ביומטרי שנשמר במאגר שגם אם נבטיח אותו‪ ,‬הוא עדיין יהיה חשוף לפריצה ולזליגת מידע‪.‬‬

‫זו היתה דוגמא לפסק דין עקרוני שמיישם את אותם עקרונות יסוד שראינו בפרשת איסקוב‪.‬‬

‫‪84‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫יישומי פרטיות נוספים ‪ -‬התקדמות הפסיקה‬

‫הפסיקה בנוגע לפרטיות בינתיים התפתחה‪ ,‬היא ענפה מאד והיא מפעילה עקרונות מאד דומים על אתגרי פרטיות‬
‫שונים‪.‬‬

‫השימוש בפוליגרף‬
‫למשל‪ ,‬על השימוש במבחנים באופן כללי למדנו במקטע הראשון כשדיברנו על פסק הדין שעסק באוניברסיטת תל‬
‫אביב‪ .‬בפסיקה שעסקה בגרפולוגיה ובפוליגרף הדגיש בית הדין את הצורך במידתיות‪ .‬עיקרון זה ניתן לייחס גם‬
‫למבחנים אחרים לקבלה או לקידום‪ ,‬לדוגמא ראיונות פסיכולוגיים‪ .‬אי אפשר לבקש חוו"ד אישיותית כוללת‪ ,‬אלא‬
‫נדרש לדייק את השאלות שמפנים אל בעלי המקצוע ולוודא שאין דרכים אחרות שניתן להשיג את המידע באופן‬
‫פחות פולשני‪.‬‬

‫מעבר לכך‪ ,‬כפי שציינו במקטע הראשון של יחידה זו‪ ,‬יש כאן גם בעיה של מהימנות לגבי חלק מהכלים האלה‪,‬‬
‫שיכולה לפגוע בשימוש באותם מבחנים‪ .‬זה בעיקר נכון לגרפולוגיה וגם לגבי פוליגרף‪.‬‬

‫סוגיות רפואיות‬
‫בדיקות רפואיות – מיעוט של פסיקה בעניין ועדיין הגישה המקובלת היא שבקשה לבדיקה רפואית תיעשה רק אם‬
‫יש צורך ברור שמשרת אינטרס לגיטימי‪ .‬היקף הבדיקה צריך להיות מידתי ובהסכמה מדעת והבטחת המידע‬
‫הרפואי‪ ,‬כמו גם הגבלת הנגישות לו‪ .‬לא כל עובד בארגון צריך להגיע למידע רפואי על העובד‪.‬‬

‫לגבי שימוש במידע גנטי‪ ,‬אותו הזכרנו בתחילת המקטע הזה‪ ,‬יש הסדרים ייחודיים בחוק מידע גנטי‪ ,‬בסעיף ‪29‬‬
‫שאוסר על המעסיק לדרוש מידע גנטי מהעובד‪.‬‬

‫ישנן סוגיות רפואיות שעוד לא קיבלו מענה מפורש בישראל‪ ,‬כמו למשל הלגיטימיות של בדיקות שתן לגילוי סמים‬
‫ובאילו נסיבות הן מותרות‪ ,‬האם ניתן לעשות בדיקות רנדומליות‪.‬‬

‫פרופ' מונדלק סבור שהעקרונות שנפרשו בפנינו בפרשת איסקוב יתאימו גם לעיצוב הכלים המתאימים בהקשר הזה‪.‬‬
‫יש לנו את ארגז הכלים ויש לנו כעו"ד לעתיד את הכלים כיצד לטעון את הדברים האלה בפני בית הדין‪.‬‬

‫איכון מידע‬

‫סוגיה אחרת היא איכון ב אמצעות איתוראן ברכב של החברה או על בסיס נתונים שהתקבלו מחברת סלולר‬
‫באמצעות הטלפון הסלולרי שניתן לעובד‪.‬‬

‫בעבר היתה פסיקה לפיה מעסיק שחשד שעובדיו לא נמצאים במקום בו הם אמורים להיות‪ ,‬רשאי היה לבקש‬
‫מאיתוראן דיווח על מיקום הרכב ואז להתייחס לפער בין דיווח העובדים לבין המידע שהתקבל‪.‬‬

‫אבל בהמשך בפס"ד בעניין פישר תעשיות‪ ,‬המשיך בית הדין את הגישה הכללית שהכרנו כאן ששמה דגש על מידתיות‬
‫ומגבילה את זכויות המעסיק ככל שאלה פוגעות בפרטיות‪.‬‬

‫בקשת המעסיק מחברת סלולר צומצמה למינימום הנדרש על‪-‬מנת לברר את האמת ביחס לטענות שהועלו בתיק‪.‬‬
‫ישנה הכרה הולכת וגדלה לעיקרון צמידות המטרה‪ ,‬לפיה מתן טלפון סלולרי לעובד או נגישות לרכב חברה‪ ,‬אינם‬
‫מהווים פתח לכל שימוש במידע שהמעסיק רוצה להשיג בדרך זו‪.‬‬

‫‪85‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מצלמות מעקב‬
‫יש לנו גם פסיקה לעניין שימוש במצלמות מעקב בעבודה‪ ,‬שורה של פסקי דין שמתייחסים לסוגיה הזו‪ ,‬עם‬
‫התייחסות מגבילה להיקף השימוש במצלמות מעקב‪.‬‬

‫מקרה אחד למשל‪ ,‬עובדת בחנות שמגלה פתאום יום אחד מצלמה שעוקבת אחריה‪ .‬היא עוקרת את המצלמה ולכן‬
‫מפטרים אותה‪ ...‬בית הדין האזורי קובע שהפיטורין היו שלא כדין‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬מקום שבו מצלמות היו מוצבות ברשות הכלל‪ ,‬כלומר בכניסה וביציאה ממקום העבודה‪ ,‬העובדת‬
‫התלוננה על כך ובית הדין קבע שאין הגנה מיוחדת על פרטיות העובד כשמדובר ברשות הציבור‪.‬‬

‫יש להניח ששונה היה הדין אילו היה מדובר במצלמות בחדר הלבשה או שירותים‪.‬‬

‫לסיכום‬
‫בסך הכל אנו עובדים עם כלים שמתחילים להיות מאד ברורים‪ .‬מעבר לעקרונות שהזכרנו‪ ,‬חשוב גם להבין שיש‬
‫צורך להכין תכנית פרטיות מסודרת‪ ,‬ליידע את העובדים ואם נוסיף הערה פרקטית לאלה שהולכים לייצג‬
‫מעסיקים; אם מכינים תכנית מוקפדת וזהירה אבל לא מיישמים אותה‪ ,‬צריך לזכור שבעצם התכנית תעבור‬
‫רוויזיה‪ ...‬התנהגות חוזרת ונשנית של העובדים שמניחים שהם אינם באמת מחויבים לעקרונות שהתכנית קבעה‪,‬‬
‫למשל‪ ,‬אמרו להם שאסור לעשות שימוש אישי‪ ,‬אבל לאף אחד לא אכפת וכולם עושים שימוש אישי באינטרנט‬
‫במהלך העבודה והמעסיק לא אוכף את המדיניות שלו‪ ,‬אז הנורמה החדשה לא תהיה הנורמה שנקבעה במדיניות‪,‬‬
‫אלא הנורמה שעברה רוויזיה לטובת העובדים‪.‬‬

‫כאן גם ניתן להצביע על עקרון תום הלב – פיך ולבך שווים הם‪ .‬בית הדין מעניק למעסיקים מרחב תמרון רחב מאד‬
‫לקדם את האינטרסים העסקיים שלהם‪ ,‬אבל הוא מקפיד על שקיפות‪ ,‬על הסכמה מדעת ועל התייחסות שוויונית‬
‫ומכבדת לכלל העובדים‪.‬‬

‫‪86‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫חופש העיסוק‬

‫במסגרת הבחינה של איזוני זכויות תחת הכותרת של תקנת הציבור‪ ,‬נבחן עכשיו את הדין ביחס להיקף ההגנה על‬
‫חופש העיסוק של עובדים‪ .‬גם כאן נראה את אותה הארכיטקטורה הבסיסית של איזון אופקי בין זכויות יסוד‬
‫חוקתיות‪.‬‬

‫פסק הדין המוביל בהקשר הזה הוא פס״ד פרומר נ' רדגארד שעוסק בתניות חוזיות שמגבילות את העובד לעבוד‬
‫בעסק מתחרה‪ ,‬ואולי אפילו בעסק שאיננו מתחרה‪ ,‬לאחר סיום העסקתו‪ .‬במקרה כזה‪ ,‬הטיעון של המעסיק בנוגע‬
‫לחופש החוזים הוא ברור; העובד חתם על חוזה ולכן חוזים יש לקיים‪ .‬הצד הקנייני מתבטא בכך שלא פעם יהיה‬
‫חשש של המעסיק הוא שהעובד ייקח סוג של קניין רוחני ויעביר אותו למעסיק האחר‪.‬‬

‫מהצד של העובד‪ ,‬יש לנו את הזכות לחופש העיסוק‪ .‬זכות זו נשמעת כמו זכות מאד חברתית לטובת העובדים אבל‬
‫צריך לזכור שהפסיקה ציינה לא פעם שחופש העיסוק זו הזכות להעסיק ולא הזכות לעבוד‪.‬‬

‫נציין במאמר מוסגר‪ ,‬שראינו ביחידה הקודמת את פסק הדין דב אורן נ' דניה סיבוס‪ ,‬שם המשנה לנשיא ברק‬
‫התייחסה לחופש העיסוק גם כזכות העובד לעבוד‪ ,‬אבל ההתייחסות הזו היא פחות שכיחה‪ ,‬היא אינה מקובלת‬
‫וחופש העיסוק‪ ,‬בגדול‪ ,‬הוא הזכות לכלכלה חופשית‪.‬‬

‫באופן כללי‪ ,‬ההצטלבות בין זכויות עובדים לבין חופש העיסוק מופיע בצורה הכי ברורה בהקשר של תניות‬
‫שמגבילות את חופש העיסוק של העובד‪ ,‬כמו בפרשת פרומר‪ ,‬ולכן את עיקר הדיון נקדיש לחופש העיסוק שמוגבל‬
‫לאחר תום העבודה ובסוף נפנה לדיון קצר בהגבלת חופש העיסוק במהלך העבודה‪.‬‬

‫‪87‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מהם הכלים שמצויים ברשותנו? – המסלול החוזי והמסלול הקנייני‬

‫ניתן לזהות בהקשר הזה שני ערוצים בפסיקה;‬

‫‪ .1‬המסלול החוזי‬
‫‪ .2‬המסלול הקנייני‬

‫המסלול החוזי – כיצד אנו מתייחסים לחוזים שיש בהם תניה שמגבילה את חופש העיסוק באופן מפורש? מאז‬
‫ראשית שנות התשעים הכירו בתי המשפט בכך שצריך לאזן בין זכות הקניין וחופש החוזים וקבעו הסדרים בהקדם‪.‬‬
‫לפיכך‪ ,‬נרצה לשאול בהקשר זה האם יש צורך בתניה מפורשת בחוזה? באילו נסיבות נאכוף אותה? והאם נאכוף‬
‫אותה באופן מלא?‬

‫המסלול הקנייני ‪ -‬מתייחס לכך שדיני הקניין הרוחני מעניקים את זכות הקניין על ההיבטים שקשורים לעבודה‬
‫למעסיק ‪ .‬זו ההקצאה הראשונית ולכן השאלה העיקרית עוסקת בהקצאת זכויות הקניין ובהגנה עליה לאחר מכן‪,‬‬
‫ללא קשר לשאלת קיומה של תניה חוזית ולכן זה גם לא מוגבל בזמן כמו תניות חוזיות‪.‬‬

‫ישנם היבטים בהם שני המסלולים רלוונטיים‪ ,‬למשל עובד שמעביר ידע מסחרי ממעסיק אחד למעסיק אחר‪ .‬אבל‬
‫יתכנו גם מקרים שבהם ההיבטים הקנייניים חשובים פחות‪ ,‬ולדוגמא סיטואציה שבה העובד‪ ,‬שעבר הכשרה בעלות‬
‫מאד גבוהה‪ ,‬גם אם אין לו איזה סוד מסחרי בידיו‪ ,‬היתה השקעה כלכלית של המעסיק והמעסיק לא רוצה לאבד‬
‫את העובד לאחר מכן כשכל ההשקעה שלו תרד לטמיון‪.‬‬

‫שינוי האיזון החוקתי ‪ -‬מה קרה ב ‪1999 -‬‬

‫ניתן לחשוב כאן על זה שבשנה אחת פתאום חל שינוי באיזון בין כפות המאזניים‪ ,‬גם במסלול הקנייני וגם במסלול‬
‫החוזי‪ .‬כאן יש לנו את הדוגמא הבולטת ביותר להראות שהאיזון הזה הוא לא איזון טכני‪ ,‬אלא איזון שהשופטים‬
‫והשופטות בבית הדין קובעים אותו על בסיס ערכי‪.‬‬
‫‪88‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫נראה מה קורה‪ ,‬נתחיל קודם כל במסלול הקנייני‪.‬‬

‫המסלול ה קנייני מ ‪1999 -‬‬

‫במסלול הקנייני עד לסוף שנות התשעים היה ביטוי כללי להגנה על סודות מסחריים‪ .‬אבל זה באמצעות עוולות‬
‫כלליות של דיני הנזיקין‪ .‬הדין הכללי קבע שפיתוחים של ידע במקום העבודה מעניק את הקניין הרוחני למעסיק‬
‫ולא לעובדים‪.‬‬

‫הדבר ברור כאשר עוסקים ברישום פטנט או בזכויות אחרות שיש להם ביטוי פורמלי‪ .‬אבל הדין מייחס בעלות‬
‫למעסיק גם בקניין רוחני "רך" כדוגמת הסוד המסחרי‪ ,‬שכולל אפילו קטגוריה שיורית של משהו שנקרא " ‪know‬‬
‫‪ ,"how‬כלומר ההבנה הכללית של איך המערכת הזו עובדת‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬על אף ההקצאה הברורה בדין של זכויות הקניין על ידע‪ ,‬תביעה להגן על הסוד המסחרי יכולה להיות מורכבת‬
‫גם מצדו של מעסיק שמיומן בהליכים משפטיים‪.‬‬

‫סעיף ‪ 6‬לחוק עוולות מסחריות ‪1999 -‬‬

‫בשנת ‪ 1999‬עבר חוק עוולות מסחריות ובו סעיף ‪ ,6‬שמגדיר עוולה ייעודית של גזל סוד מסחרי ובכך אין שינוי כ"כ‬
‫גדול של הדין‪ ,‬אבל יש סוג של חיזוק להגנה על סודות מסחריים‪ .‬ישנה הגדרה מפורשת ומפורטת של העוולה והחוק‬
‫גם מעניק אפשרות לתבוע את מי שפגע בסוד המסחרי‪ ,‬גזל אותו‪ ,‬לענייננו העובד‪ ,‬ולתבוע פיצוי ללא הוכחת נזק‬
‫מצד המעסיק‪.‬‬

‫‪89‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הפסיקה שקבעה פיצויים על פי סעיף זה אינה רבה‪ ,‬אבל בוודאי יש לה אפקט שמרתיע עובדים שיש להם גישה‬
‫לסודות מסחריים מלהעביר את הסודות האלה ממעסיק למעסיק‪.‬‬

‫המסלול החוזי‬
‫נחזור כעת חזרה לשקף הבסיסי שלנו ונדבר על המסלול החוזי‪ .‬כאן השינוי הוא מעניין מאד‪ .‬עד פרשת פרומר‬
‫הפסיקה העניקה צווים שמגבילים את העסקתו של עובד בידי מעסיק אחר ביד נדיבה ובפסקי דין מאד קצרים‪ .‬זה‬
‫כמעט היה אוטומטי‪ .‬בפסיקה בעבר‪ ,‬בשנות ה‪ 90 -‬של המאה הקודמת‪ ,‬ניתן משקל כבד מאד לאינטרס של‬
‫המעסיקים ובוודאי לתניות מפורשות בחוזה‪ .‬בית הדין קבע שתניות כאלה צריכות להיות סבירות בהתחשב בהיקף‬
‫ההגבלה מבחינת תחום גיאוגרפי‪ ,‬תיחום העיסוק ומשך ההגבלה‪ .‬במידה וההגבלה נמצאה בלתי סבירה‪ ,‬ביה״ד‬
‫התאים אותה לאמות מידה סבירות וככה לא היתה כל סנקציה על הכנסת תניית הגבלת עיסוק בלתי סבירה לחוזה‪.‬‬

‫למעסיקים היה עניין להכניס תניות בלתי סבירות‪ ,‬שמרבית העובדים חותמים עליהן‪ ,‬כי אז העובדים חושבים‬
‫שהן באמת מחייבות אותם והם יירתעו מלעבור למעסיק אחר‪ .‬או אם הם ירצו לעבור למעסיק אחר הם יצטרכו‬
‫לפתוח במשא ומתן ואז ידו של המעסיק תהיה על העליונה‪ .‬בעצם מה שבית הדין עשה זה שהוא ביטל כל תמריץ‬
‫למעסיק לכתוב תניות סבירות‪ .‬הפרקטיקה בעבר היתה להוציא צווים מבלי שהיה בדיוק ברור מדוע יש בכלל צידוק‬
‫להוציא צו להגבלת העיסוק‪ ,‬חוץ מזה שאולי התפתחה איזושהי אופנה להכניס תניות שכאלה‪ .‬מעסיקים ראו בכך‬
‫אמצעי שליטה על העובדים ודרך לכבול את העובדים גם בתנאי העסקה לא טובים‪ .‬היו מקרים של עובדים שעבדו‬
‫בשכר מינימום או שכר נמוך במיוחד ובעיסוקים שלא דרשו שום מיומנות מיוחדת ובוודאי לא חשפו את העובדים‬
‫לסודות מסחריים ובכל זאת המעסיקים בחרו לגשת לבית הדין ולכפות על העובדים שלא לעבור לעבוד בעסק‬
‫מתחרה‪ .‬היו מקרים שהתייחסו לעובדות ניקיון בחברה לשירותי קרקע בנתב"ג ואפילו מלצרים ברשת בתי קפה‪.‬‬

‫הלכת פרומר שינתה את האיזון בשני מובנים; ראשית‪ ,‬ניתן משקל גדול יותר לחופש העיסוק של העובדים‪ ,‬כלומר‬
‫אנו מטים את הכף לצד של העובדים‪ .‬ושנית‪ ,‬נעשה שינוי שמקורותיו הפורמליים פחות ברורים אבל הוא נובע מרוח‬
‫‪90‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הלכת פרומר‪ ,‬וגם מפסק דין עוקב של ביהמ"ש העליון בפרשת – ‪ .AES‬לאחר שני פסקי דין אלה‪ ,‬הקפידו בתי הדין‬
‫הקפדה יתרה על השאלה האם המעבר של העובד למעסיק אחר אכן פוגע פגיעה משמעותית במעסיק הראשון‪.‬‬
‫כתוצאה משני התהליכים האלה חלה ירידה ניכרת בנכונות של בית הדין להוציא צווים שמגבילים את חופש העיסוק‬
‫של העובדים‪.‬‬

‫מה שפס"ד פרומר עושה‪ ,‬זה שהוא מייצר גישה דו‪-‬שלבית;‬

‫לפני שאנו בכלל מגיעים לבחון את סבירות התניה‪ ,‬צריך לבדוק אם יש בכלל צידוק לעשות איזון בין הזכויות‪ .‬לא‬
‫די שהמעסיק יגיד "זה כתוב בחוזה ("תניה יחפה") וחוזים יש לקיים"‪ .‬המעסיק צריך להראות דבר מה נוסף שיצדיק‬
‫את זה שהוא הולך לעמוד על קיום התניה בחוזה‪.‬‬

‫בפס"ד פרומר מונה ביה״ד ארבע אפשרויות להצדקות עבור המעסיק‪– :‬‬

‫גניבה של סוד מסחרי‬ ‫‪.1‬‬

‫הכשרה מיוחדת שניתנה לעובד‬ ‫‪.2‬‬
‫תמורה מיוחדת‬ ‫‪.3‬‬
‫פגיעה ביחסי האמון וחוסר תום לב‬ ‫‪.4‬‬
‫רק אחרי שהמעסיק מצליח להוכיח את זה‪ ,‬נעבור לשלב שהיה קיים כבר קודם וזה לבחון אם התניה היא מידתית‬
‫או סבירה‪ .‬כלומר‪ ,‬אנו מייצרים פה בעצם הליך דו שלבי‪ .‬לכאורה אפשר היה להשאיר את כפות המאזניים מוטות‬
‫לטובת המעסיקים בדיוק כפי שהיה לפני פרשת פרומר‪.‬‬

‫ארבעת האינטרסים האלה שבית הדין מכיר בהם בשלב א' הם מאד רחבים‪ ,‬זהו שער כניסה מאד גמיש‪ .‬הלכה‬
‫למעשה‪ ,‬אנו רואים שינוי משמעותי בפרקטיקה השיפוטית שמטה את הכף לטובת חופש העיסוק וזאת על ידי‬
‫פרשנות מאד מצמצמת לכל אחד מהמרכיבים בשלב הראשון‪.‬‬

‫נתייחס לכל אחד מהם בנפרד;‬

‫‪91‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הגנה על סוד מסחרי – סעיף ‪ 5‬לחוק עוולות מסחריות‬

‫ניקח לדוגמא את האינטרס של הגנה על סוד מסחרי‪ .‬כאן אנו יכולים להיעזר בחוק עוולות מסחריות גם בכדי להבין‬
‫את המסלול החוזי‪ ,‬משום שבסעיף ‪ 5‬לחוק יש לנו הגדרה לסוד מסחרי‪.‬‬

‫סוד מסחרי מתייחס למידע עסקי מכל סוג ולכן הוא כולל קניין רוחני פורמלי‪ ,‬למשל פטנטים‪ ,‬תוכניות עסקיות‪,‬‬
‫נוסחאות ושרטוטים‪ ,‬תוכנות מחשב‪ .‬אבל‪ ,‬הוא גם מתייחס למידע "רך" יותר‪ ,‬שהגבולות שלו פחות ברורים‪ ,‬כמו‬
‫רשימת לקוחות וכמו אותו ‪ know how‬שהזכרנו קודם‪ ,‬הידע הכללי‪.‬‬

‫לא די בכך שזה יהיה סוד מסחרי‪ ,‬יש להראות שהמידע מקנה יתרון עסקי למעסיק וכמובן יש להראות שהמידע‬
‫נשמר כסוד‪.‬‬

‫נדגים את כל אלה דרך סוגייה שצצה פעמים רבות בפסיקה והיא רשימת הלקוחות‪.‬‬

‫רשימת לקוחות‬

‫מעניין שרבות מהתביעות מוגשות נגד אנשי שיווק‪ ,‬והחרדה היא שאיש שיווק ייקח את רשימת לקוחות ויעביר‬
‫לעסקים מתחרים‪ .‬בעבר ביה״ד קיבל את זה שרשימת לקוחות היא סוד מסחרי כמעט כעניין שבשגרה‪ ,‬והיה מוציא‬
‫צו מניעה שמורה להם שלא לעבוד בעסק מתחרה‪ .‬אבל מאז הלכת פרומר‪ ,‬בית הדין נותן דגשים אחרים‪.‬‬

‫ניתן כמה דוגמאות‪ :‬נתמקד ברשימת לקוחות‪ .‬רשימת לקוחות יכולה להוות סוד מסחרי שמגיע כדי זכות קניינית‬
‫של בעליה‪ ,‬אבל רק בנסיבות שבהן יוכח שדרוש מאמץ מיוחד להשיג אותה ובאותם מקרים שיוכח שיש ערך מוסף‬
‫כלשהו בקבלת רשימה מן המוכן‪.‬‬

‫‪92‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫יש רשימה של הלכות בנושא‪ ,‬למשל‪ :‬נדרש שהרשימה תהיה סודית‪ .‬אם היא מונחת על השולחן לעיני כל‪ ,‬אז היא‬
‫לא סודית‪ .‬רשימה שפורסמה באינטרנט היא לא סודית‪ .‬רשימת הילדים בגן לא סודית‪ .‬האם המעסיקים מתחרים‬
‫על אותו פלח שוק? אם לא‪ ,‬אין ערך מסחרי לרשימה‪ .‬האם יש חשיבות לרשימה או לתנאי ההתקשרות עם‬
‫הלקוחות? אם תנאי ההתקשרות משתנים כל העת כך שהכרתם הופכת להיות לא רלוונטית תוך זמן קצר‪ ,‬אז זה‬
‫לא סוד שיש לו ערך מסחרי חשוב‪.‬‬

‫יש למשל הבדל בין ענף שבו מספר לקוחות גדולים וידועים‪ ,‬לבין ענף שבו אלפי לקוחות‪ .‬יש להביא בחשבון את‬
‫היקף ההשקעה של המעסיק הראשון באיתור הלקוחות והפיכתם ללקוחות שלו‪ ,‬ולבסוף‪ ,‬אין לצאת מראש מהנחה‬
‫שעובד שידע והכיר את רשימת הלקוחות לא יכבד את חובתו לשמור על הסודיות של מעסיקו הקודם‪ .‬אז ראינו‬
‫שכל ההלכות האלה מאד מצמצמות את ההגנה על רשימת לקוחות‪ .‬אולי לפני שנעבור לנושא הבא‪ ,‬נאמר משהו על‬
‫עובדי השיווק‪ .‬היינו חושבים שלמי שיש אינטרס הכי גדול לקחת מידע ולעבור הלאה‪ ,‬זה לעובדי מחקר ופיתוח;‬
‫המתכנתים‪ ,‬הממציאות‪ ,‬המהנדסות‪ ,‬אלה העובדים עם הכי הרבה ידע ודווקא שם אנו כמעט לא רואים שיש פסיקה‬
‫ובעניין זה פרומר הוא פס"ד חריג‪ .‬והסיבה לכך‪ ,‬היא שזה שוק של עובדים‪ .‬את העובדים המצטיינים האלה‬
‫המעסיקים צריכים ואם למעסיק ייצא מוניטין שהוא מעסיק שרודף אחרי העובדים גם כשהם עוברים למעסיקים‬
‫חדשים בענף שיש בו מעבר תכוף של עובדים ממעסיק למעסיק‪ ,‬יהיה מאד קשה לאותו מעסיק לגייס עובדים חדשים‬
‫ולכן הרבה מהדיון הוא לאו דווקא על המצאות ופיתוחים‪ ,‬אלא דווקא על דברים נלווים כמו רשימת לקוחות‪.‬‬

‫הגנה על הסוד המסחרי – אינטרס לגיטימי‪ :‬הכשרה מיוחדת‬

‫נעבור לאינטרס שני שבית הדין מציין וזו הגנה על הכשרה מיוחדת‪.‬‬

‫במקרים האלה‪ ,‬המעסיק חושש שהוא ישקיע בהכשרת העובד‪ ,‬וזה ינייד את הידע שהוא צבר למעסיק אחר‪ .‬החשש‬
‫מובן‪ ,‬אבל מחקרים מצביעים על כך שלהעברת ידע יש תרומה מאד גדולה לפיתוח כלכלי‪ .‬במובן זה‪ ,‬העובדים הם‬
‫"נשאים של ידע" והם מעבירים אותו ממעסיק למעסיק‪ .‬זהו גם אחד הדגשים החשובים ביותר בפרשת פרומר וגם‬
‫‪93‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בפרשת ‪ AES‬בביהמ"ש העליון‪ ,‬שמדגישים את האינטרס הציבורי בהעברת ידע ורק באופן משני את ההגנה‬
‫הסוציאלית על העובדים‪ .‬מהטעם הזה‪ ,‬בית הדין קבע שלא כל הכשרה מצדיקה הגבלת עיסוק‪.‬‬

‫יש להבחין בין הכשרה כללית להכשרה ספציפית‪ .‬הכשרה כללית זה למשל לימוד יישומי מחשב כלליים ואנו‬
‫רוצים לעודד מעסיקים להשקיע באופן הזה ואנו מוצאים שבד"כ העלות מתחלקת שווה בשווה בין המעסיקים לבין‬
‫העובדים והדבר הזה הוא טוב‪ ,‬זה משפר את המיומנויות של עובדים לעתיד‪ ,‬יעזור להם למצוא בהמשך עבודה‬
‫אחרת‪ ,‬הערך הציבורי כאן הוא חשוב ופחות מחייב התערבות של הדין‪ .‬הבעיות עולות לגבי הכשרה ספציפית‪ ,‬וזו‬
‫הכשרה שמיוחדת לצרכים של מקום עבודה הספציפי‪ .‬למשל‪ ,‬היא יכולה להתייחס לרכיב טכני בשרשרת הייצור‬
‫שהוא ייחודי לאותו ארגון‪ ,‬אבל גם אולי לפיתוח עבודת צוות ואינטראקציה טובה בין העובדים על פרויקט מסוים‪.‬‬

‫עלות הכשרה ספציפית נופלת פעמים רבות על המעסיק‪ ,‬כי העובד לא יהיה מוכן להשקיע בהכשרה כזאת אם אין‬
‫לו ביטחון תעסוקתי‪ .‬המעסיק לא ירצה להשקיע אם אין לו אפשרות להבטיח שהעובד ירצה להישאר אצלו לאחר‬
‫מכן ואלה המקרים שבהם ביה"ד מוכן לבחון את הצידוק לאכיפת תניית הגבלת עיסוק‪ .‬אבל גם כאן‪ ,‬ביה"ד בוחן‬
‫בקפדנות את הטענה של השקעה מיוחדת‪ .‬למשל‪ ,‬עובד שנשלח לקורס מנהלים זוטרים ברשת‪ ,‬בית הדין קבע‬
‫שהעלות השולית של השת תפותו בקורס‪ ,‬שניתן לאנשים רבים ברשת המסחר הקמעונאית‪ ,‬היתה זניחה ולכן אין‬
‫כאן איזו השקעה מיוחדת של המעסיק שצריך להגן עליה‪.‬‬

‫יש להניח שאם מדובר בעובד שנשלח ללמוד מיומנויות מיוחדות על סימולטור בחו"ל ולמעסיק יש גם הוצאות‬
‫רילוקיישן לעובד ולמשפחתו‪ ,‬ביה"ד יתייחס אחרת לדרישה שהוא לא יעבור לעבוד לאחר מכן בעסק מתחרה‪.‬‬

‫הגנה על הסוד המסחרי – אינטרס לגיטימי‪ :‬תמורה מיוחדת‬

‫אנו רואים גישה דומה גם ביחס לאינטרס השלישי‪ ,‬תמורה מיוחדת‪ .‬ובאמת‪ ,‬מיד לאחר הלכת פרומר‪ ,‬ניסו‬
‫מעסיקים לטעון שישנם עובדים שמשתכרים שכר גבוה‪ ,‬אלה הגאונים בהייטק שמקבלים בונוסים ואופציות והכל‬
‫– ולכן בתמורה‪ ,‬מוצדק לאכוף מולם תניית הגבלת עיסוק‪ .‬בית הדין לא קיבל את הגישה הזו והדגיש שלא כל‬
‫תוספת שכר והטבה מהווה תמורה מיוחדת‪.‬‬

‫אז מה כן? בפרשת ‪ AES‬הנשיא ברק נותן דוגמא לתמורה מיוחדת על בסיס הדין הגרמני; למשל‪ ,‬תשלום מוסכם‬
‫על כל התקופה שבה מגבילים את העיסוק של העובד בתחום עיסוקו‪ .‬דוגמא אחרת מתייחסת למקרה שבו אמרו‬

‫‪94‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לעובד שבתמורה להגבלת העיסוק שבחוזה‪ ,‬העובד יקבל פיצויי פיטורים בין אם יפוטר ובין אם יתפטר‪ .‬לאחר‬
‫שהתפטר וקיבל את פיצויי הפיטורים‪ ,‬הוא הפר את התניה ועבר לעבוד אצל המתחרה‪ .‬גם במקרה הזה‪ ,‬אמר ביה"ד‬
‫שעליו להשיב את התמורה‪ ,‬אבל לא להגביל את העיסוק‪ .‬כלומר‪ ,‬גישה מאד מצמצמת להגבלת עיסוק‪.‬‬

‫הגנה על הסוד המסחרי – אינטרס לגיטימי‪ :‬תום לב ויחסי אמון‬

‫המרכיב הרביעי‪ :‬הפרת יחסי אמון‪ .‬דווקא הקטגוריה העמומה‪ ,‬השיורית הזו‪ ,‬מחזירה אותנו לאמות המידה של‬
‫תום לב והיא מהווה את העיגון המקובל ביותר לאותם מקרים שבית הדין כן קיבל תניה חוזית שמגבילה את חופש‬
‫העיסוק‪.‬‬

‫כך למשל‪ ,‬בפס"ד שעסק בעובד של חברת נסיעות‪ .‬חוסר תום הלב של העובד בא לידי ביטוי בכך שהוא פעל בזמן‬
‫עבודתו כבעל תפקיד בכיר והקים באותו זמן עסק מתחרה ומשך עובדים לעסק המתחרה שלו‪ .‬הוא ישב בזמן‬
‫העבודה שלו אצל המעסיק שלו אצל המעסיק הראשון‪ ,‬השתמש ברשימת הלקוחות של המעסיק הראשון‪ ,‬התקשר‬
‫בזמן העבודה לבשר ללקוחות שהוא מתכוון להקים עסק מתחרה ואז גם עסק בלשכנע את חבריו לעזוב יחד אתו‬
‫לעסק המתחרה‪...‬‬

‫יכול להיות שאילו היה עושה את כל זה בשעות הפנאי ולא משתמש בטלפון של המעסיק ועל בסיס רשימת לקוחות‬
‫מוכרים בתחום‪ ,‬היה בית הדין קובע שיש כאן פתח לתחרות רצויה‪ .‬כך למשל‪ ,‬עובד שעזב רשת פארם‪ ,‬לאחר שנשלח‬
‫לקורס מנהלים זוטרים ולאחר שהתחיל כבר להכיר את ה‪ know how -‬הניהולי‪ ,‬הוא עבר לעבוד בבית מרקחת‬
‫פרטי‪ .‬במקרה זה בית הדין פסק שמדובר בניידות רצויה של עובדים ובתחרות מבורכת‪.‬‬

‫אנו רואים שיש לנו פה הגבלה של כל האינטרסים וההגבלה הזו‪ ,‬שצמצמה את מעורבות בית הדין הביאה לכך‬
‫ששדולות של מעסיקים טענו כנגד הלכת פרומר על כך שהיא לא מקנה מספיק הגנה לאינטרס של המעסיקים‪" ,‬הנה‬
‫עוד פעם בית הדין לעבודה בא להגן על העובדים"‪.‬‬

‫זה לא נכון‪ ,‬כי קודם כל צריך לציין שלא מעט מעסיקים גם הרוויחו מההלכה הזו‪ ,‬שכן הם אלה ש"סחבו" עובדים‬
‫אליהם ולא רק איבדו עובדים לאחרים‪.‬‬
‫‪95‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כמו כן‪ ,‬חשוב להדגיש כי בהשוואה בינלאומית אין בהלכה הישראלית חריג יוצא דופן‪ .‬יש שונות בין מדינות‪ ,‬אבל‬
‫ישראל נמצאת בטווח של מה שמקובל‪.‬‬

‫חלופות להגבלת עיסוק‬

‫לאור השינוי במגמת הפסיקה מאז הלכת פרומר‪ ,‬אנחנו כבר ‪ 20‬שנה לאחריה‪ ,‬מה יכולים לעשות מעסיקים ומה הם‬
‫עושים על‪-‬מנת למזער סיכונים ופגיעה צפויה?‬

‫קודם כל‪ ,‬מקום שצריך להגן על סודות מקצועיים‪ ,‬המעסיק צריך לתת את הדעת כיצד מגינים בצורה הטובה ביותר‬
‫על סודות; האם ניתן לרשום פטנט? האם אפשר לשים את הסוד בכספת? אבל צריכה להיות איזושהי מחשבה‪ ,‬בין‬
‫היתר גם על מידור של מידע‪ ,‬שזו אסטרטגיה שיש לה מחיר כבד‪ ,‬כי הרבה פעמים יש יתרון בכך שעובדים רואים‬
‫את המכלול‪ .‬אבל לעתים‪ ,‬צריך להבטיח שאין לאף עובד‪ ,‬או שיש למעט מאד עובדים את המפה הכללית של כל‬
‫רכיבי הייצור‪.‬‬

‫אפשרות אחרת‪ ,‬במקום להגביל מעבר לעבודה אחרת על‪-‬ידי תניה שמגבילה את חופש העיסוק‪ ,‬אפשר להחתים‬
‫עובד על התחייבות לשלם הכשרה אם יעזוב לאחריה‪ .‬את זה צריך לעשות באופן מדורג; ככל שהעובד יעבוד פחות‬
‫לאחר ההכשרה‪ ,‬תוטל על העובד חלק גדול יותר מהעלות של ההכשרה עצמה וצריך שזה יהיה פרופורציונלי ומידתי‬
‫ולהימנע משלוח אדם לאיזה קורס זניח ולהגיד שאם אח"כ הוא יעזוב את העבודה הוא ישלם סכום מאד גדול‪ .‬את‬
‫זה ביה"ד לעבודה לא יקבל‪.‬‬

‫דרך שלישית היא במקום להעניש עובדים ולאסור עליהם לעבור לעסק מתחרה‪ ,‬הוא לנסות להציע להם "גזרים"‬
‫על‪-‬מנת שיישארו במקום העבודה‪ .‬למשל‪ ,‬ב‪ ,vesting -‬תקופת ההבשלה של אופציות‪ ,‬אומרים לעובד שהוא יקבל‬
‫את האופציות אך ורק אם יישאר במקום העבודה ‪ 4‬או ‪ 5‬שנים ובמקרה כזה מייצרים תמריץ לעובד להישאר‪.‬‬

‫אלה הם דברים אפשריים‪ ,‬והם משרתים את המטרות של תניות שמגבילות את חופש העיסוק‪ ,‬ואכן נעשה בהם‬
‫שימוש‪.‬‬

‫‪96‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫איזון חוקתי – חופש העיסוק במהלך העבודה‬

‫לסיום הדיון‪ ,‬נרצה לפנות לסוגיה נוספת של הגבלת עיסוק‪ ,‬וזו מתייחסת לאפשרות של עבודה נוספת במהלך עבודתו‬
‫של עובד‪.‬‬

‫ניקח שתי דוגמאות מעניינות מהפסיקה‪:‬‬

‫ורד זפרן נ ' בצלאל‬

‫במקרה זה היה מדובר במרצים ממכללת בצלאל שהועסקו רק בחצי משרה ולכן הלכו לעבוד גם במוסד אחר‬
‫להשכלה גבוהה באותו התחום‪ ,‬מוסד מתחרה וזה שנקר‪ ,‬שם השלימו את המשרה שלהם למשרה מלאה‪.‬‬

‫פס"ד שמעון פרנס‬

‫המקרה השני הוא של שמעון פרנס‪" ,‬סלב" ג'ינג'י שמתמחה במוזיקה יוונית‪ ,‬עבד ברשות השידור ושיווק את‬
‫התוכנית שלו גם בערוצי תקשורת אחרים‪.‬‬

‫בשני המקרים‪ ,‬המעסיקים ניסו להגביל את עבודת העובדים בערוצים אחרים ובית הדין פסק שתניית איסור‬
‫עבודה פרטית כפופה לאותה מערכת איזונים‪ ,‬אבל האיזון מתבצע באופן שונה‪ .‬כלומר‪ ,‬יש יותר תוקף לתניית‬
‫איסור עבודה פרטית בזמן העבודה‪ ,‬משום שאנו לא שוללים מהעובד את היכולת לעבוד ולהשתכר‪ .‬אבל‪ ,‬יש מקום‬
‫להבחין בין עובד שמועסק באופן מלא‪ ,‬לבין עובד שמועסק באופן חלקי‪ .‬יש מקום להבחין בין עיסוק נוסף‬
‫שמתחרה‪ ,‬לבין עיסוק נוסף שלא מתחרה‪ .‬יש מקום להכיר בהגבלה על עיסוק נוסף כשהיא מפחיתה מהערך‬
‫שהעובד נותן אצל המעסיק שלו‪ .‬למשל‪ ,‬ניגוד עניינים של איש ציבור‪ ,‬נניח‪ ,‬בכיר במשרד האוצר יבקש לעבוד‬
‫בעבודה נוספת כמנהל אתר הימורים‪ .‬אז אנו רוצים לחשוב על המקרים האלה בצורה שונה‪.‬‬

‫‪97‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כיצד הסתיימו שני פסקי הדין האלה?‬

‫את שמעון פרנס הגבילו בגלל סוג העיסוק והדימוי הציבורי שזיהה אותו עם התחנה‪.‬‬

‫בפרשת בצלאל ידם של המרצים היתה על העליונה‪ ,‬על פי אמות מידה דומות‪ .‬אמנם הם מזוהים עם צוות ההוראה‬
‫של בצלאל‪ ,‬אבל ככל שבצלאל לא יכולים או לא רוצים להציע להם משרה מלאה‪ ,‬הם גם לא יכולים להגביל אותם‬
‫מלעסוק בתחום המקצועי שלהם ולהתפרנס‪.‬‬

‫אנו רואים פה מספר עקרונות‪ ,‬יש פה היגיון בסיסי‪ ,‬ארכיטקטורה יציבה‪ ,‬שעוזרת לנו להכריע במקרים שהם מאד‬
‫שונים‪.‬‬

‫פירוט – חופש הביטוי‪ ,‬כבוד ומצפון‬

‫נפנה עכשיו לאיזון נוסף שנוגע לחופש הביטוי של העובד ובצדו‪ ,‬חופש המצפון וההשקפה‪ .‬גם בהקשר הזה אנו‬
‫חוזרים לאותה ארכיטקטורה בסיסית‪ ,‬כשמצד אחד יש את זכות הקניין של המעסיק ואת חופש החוזים‪ ,‬בעוד‬
‫שמהצד השני יש את זכות העובד‪.‬‬

‫בהקשר של חופש הביטוי‪ ,‬חשוב להדגיש שלחופש הביטוי יש שני היבטים‪:‬‬

‫א‪ .‬זכותו של העובד להתבטא על פי אמונתו ומצפונו‬

‫ב‪ .‬זכות הציבור לדעת‪ ,‬ככל שהיא רלוונטית‪.‬‬

‫כפי שנראה‪ ,‬אין פסיקה רבה בתחום זה ובסוף המקטע הנוכחי פרופ' מונדלק ינסה להעלות השערה מדוע זה המצב‪.‬‬
‫אבל במסגרת הפסיקה שישנה‪ ,‬ניתן לזהות שישנה הגנה חזקה יותר לאיזון זכויות המעסיק מול זכות הציבור לדעת‪,‬‬
‫על פני איזון זכות המעסיק עם זכות העובד להתבטא על פי מצפונו‪.‬‬

‫פרשת פלסטיין פוסט נ' ג'ואנה יחיאל‬

‫פסק הדין הראשון שהתייחס לעניין הפרטיות‪ ,‬היה פס"ד פלסטיין פוסט נ' ג'ואנה יחיאל‪ .‬ג'ואנה יחיאל היתה עורכת‬
‫בעיתון ולעיתון היתה בזמנו אוריינטציה פוליטית לכיוון השמאל ולאחר שהתחלפה הבעלות‪ ,‬העיתון נטה לימין‪.‬‬
‫‪98‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בשל כך‪ ,‬על העובדת הוטלו דרישות שונות ממה שהיה מקובל בעבר‪ ,‬לרבות למשל לשנות את הטרמינולוגיה‪ ,‬אם‬
‫פעם דיברו על "השטחים"‪ ,‬עכשיו היא היתה צריכה לכתוב "יהודה ושומרון"‪ ,‬פעם היא בחרה את מי לראיין ועכשיו‬
‫היא היתה צריכה לראיין חברים של המו"ל החדש וג'ואנה יחיאל החליטה שהיא לא רוצה להמשיך לעבוד בעיתון‬
‫והיא התפטרה‪.‬‬

‫התביעה שלה היתה לפיצויי פיטורים לפי סעיף ‪11‬א' לחוק פיצויי פיטורים‪ ,‬כלומר מי שהתפטר בנסיבות שלא‬
‫ניתן לדרוש ממנו להמשיך לעבוד‪.‬‬

‫בית הדין האזורי פסק לטובת ג'ואנה יחיאל‪ ,‬משני נימוקים‪:‬‬

‫א‪ .‬ראשית בית הדין קבע שהשינוי עולה כדי הצעה לרוויזיה בתנאי ההעסקה‪ ,‬כאשר למעשה ביה"ד לעבודה‬
‫אומר שהשינוי חורג מאומד דעת הצדדים‪ ,‬ובהיעדר הסכמה ג'ואנה יחיאל רשאית להתפטר בדין מפוטר‪.‬‬

‫ב‪ .‬בנוסף‪ ,‬ישנה גם הכרה בכך שחופש הביטוי של העיתונאי הוא בעל מעמד ייחודי‪ ,‬שכן נלווית לו זכות‬
‫הציבור לדעת‪ .‬פסק הדין ניתן בתקופה שבה סגרו כמה וכמה עיתונים והיה חשש להיעדר פלורליזם של‬
‫דעות בעיתונות הישראלית‪ .‬ואז‪ ,‬השופטת בביה"ד האזורי קבעה שמדובר בשינוי שאיננו ראוי ובמובן הזה‬
‫הדגש היה לא על עצם השינוי‪ ,‬הרוויזיה‪ ,‬אלא על ההגבלות שפגעו בחופש הביטוי ובזכות הציבור לדעת‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬ההבחנה בין שתי ההנמקות האלה היא אותה הבחנה שראינו בתחילת היחידה הזו‪ ,‬כשדיברנו על פרשת אונ'‬
‫ת"א‪.‬‬

‫בערעור לביה"ד הארצי הטיעון הראשון התקבל‪ ,‬בעוד שהטיעון השני נדחה‪ .‬מבחינת התוצאה‪ ,‬אחת היא‪ ,‬די היה‬
‫בדיני הרוויזיה על‪ -‬מנת להעניק לה פיצויי פיטורים‪ .‬אבל מבחינת הארכיטקטורה של הכנסת זכויות לתוך הקשר‬
‫החוזי‪ ,‬מה שאנו רואים זה שהחוזה נותר כפי שאנו מכירים אותו מהמקטעים הקודמים עד עכשיו‪ ,‬אבל נאמר את‬
‫האמת ‪ ,‬המשקל שנתן ביה"ד הארצי לזכות העיתונאית‪ ,‬לא היה גבוה אל מול המשקל של המוציא לאור‪ ,‬בעל‬
‫הקניין‪ .‬כמו כן‪ ,‬ככל שניתן משקל בביה"ד האזורי‪ ,‬הדבר נבע בעיקר מזכות הציבור לדעת ולא מהרצון של ג'ואנה‬
‫יחיאל להתבטא כפי שהיא רוצה‪ .‬כלומר‪ ,‬בסה"כ הגנה יחסית חלשה לחופש הביטוי‪.‬‬

‫איך ממשיך הסיפור הזה? בפסקי דין מינוריים בהמשך‪ ,‬למשל פסה"ד בעניין העיתונאיות כרמלה מנשה ושלי‬
‫יחימוביץ'‪ .‬רשות השידור החליטה להטיל עליהן הגבלה לפיה במידה וירצו לראיין אותן בכלי תקשורת אחרים‪ ,‬הן‬
‫חייבות לקבל היתר מוקדם מהמעסיק‪ .‬כלומר‪ ,‬זה לא לעבוד במקום אחר‪ ,‬אלא שיראיינו אותן על דעותיהן במקום‬
‫עבודה אחר‪ .‬ביה"ד קבע במקרה הזה שההגבלה היא גורפת מדי משום שפגעה בחופש הביטוי של העובדות‪ ,‬וגם‬
‫כאן נראה שהדגש הוא על זכות הציבור לדעת‪.‬‬

‫‪99‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫חוק הגנה לחושפי שחיתויות‬

‫הקשר נוסף שבו אנו יכולים לראות משקל מיוחד שניתן לזכות הציבור לדעת‪ ,‬הוא זה של חוק חושפי שחיתויות‪.‬‬
‫אמנם כאן אנו עוסקים בהוראה סטטוטורית שכן יש חוק מפורש‪ ,‬אבל המאטריה היא המאטריה שרלוונטית לנו‬
‫ביחידה הזו‪ .‬אלה איזונים חוקתיים מכוח תקנת הציבור ולכן הארכיטקטורה נשארת על כנה‪.‬‬

‫הנושא הזה של חושפי שחיתויות צבר עניין בעיקר בשל חשיפת השחיתות בחברת הענק אנרון בשנת ‪ ,2002‬כאשר‬
‫שרון ווטקינס‪ VP ,‬בחברת אנרון חשפה שחיתויות בתאגיד‪.‬‬

‫מאז היו עוד מקרים רבים בקנה מידה עולמי‪ ,‬שהיתה להם נראות משמעותית בהובלת המאבק בשחיתות תאגידית‬
‫ושלטונית‪ .‬מי שהובילה את המאבק של חושפי שחיתויות בישראל היתה מאיה קוך שבתפקידה כגזברית תנובה‬
‫היא חשפה פרשיית שחיתות‪ .‬לאחר שחשפה את הפרשיה‪ ,‬היא אושפזה בכפייה ע"י פסיכיאטר מחוזי‪ ,‬שאפילו לא‬
‫טרח לבדוק אותה באופן אישי‪ .‬בהמשך‪ ,‬מאיה קוך הקימה את עמותת "עוגן" ללוחמה בשחיתות ולהגנה על חושפי‬
‫שחיתויות וזה המקום לתת לה כבוד‪.‬‬

‫חשיבות ההגנה על העובדים היא שלעובדים יש נגישות למידע שאין אותו לאף אחד אחר‪ ,‬והחוק אכן מעניק הגנה‬
‫אקטיבית לחושפי שחיתויות‪ ,‬במובן זה שלא ניתן לפטר אותם‪ ,‬אבל זו לא הגנה אבסולוטית והיא תלויה בכמה‬
‫איזונים‪.‬‬

‫קודם כל‪ ,‬אנו מדברים על מהי בכלל שחיתות ‪ -‬ויש לנו פה הרחבה גדולה יותר לגבי הסקטור הציבורי; לא רק‬
‫הפרת חוק‪ ,‬אלא גם פגיעה בטוהר המידות‪.‬‬

‫העניין הציבורי מהדהד ברקע והוא חשוב לנו כי אנו עוסקים בתקנת הציבור ולא רק באיזון הזכויות בין הצדדים‬
‫עצמם‪.‬‬

‫נדרש שהתלונה תוגש בתום לב והיא צריכה להיות מוגשת לרשות מוסמכת‪ .‬פנייה לעיתונות לא מהווה חשיפת‬
‫שחיתות שמוגנת על פי החוק‪ .‬על העובד קודם כל להגיש תלונה בתוך הארגון וככל שיש יותר גופים בתוך הארגון‬
‫שיאפשרו זאת‪ ,‬הציפייה שיפעל בתוך הארגון גבוהה יותר‪ .‬ככל שיש פחות גורמים שאמונים על ביקורת פנימית‪ ,‬כך‬
‫ייאלץ לפנות החוצה‪.‬‬
‫‪100‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אם נאמר את האמת‪ ,‬על אף חשיבות החוק מבחינת ההגנה על חופש הביטוי והאינטרס הציבורי‪ ,‬בפועל אנו רואים‬
‫שהסעד הייחודי שמאפשר להשיב את העובד למקום העבודה במידה והעובד פוטר מיושם מעט מאד והלכה‬
‫למעשה‪ ,‬מרבית חושפי השחיתויות מוצאים את דרכם החוצה‪.‬‬

‫על אף שישנה חשיבות אדירה להגנה חברתית על חושפי שחיתויות‪ ,‬מאחר והם מקדמים את האינטרס הציבורי‬
‫ואת תקנת הציבור‪ ,‬היחס של הציבור הוא הרבה פעמים יחס אמביוולנטי‪ ,‬כי מדובר באנשים שלא פועלים לפי‬
‫הנורמה‪ .‬רוב האנשים מסובבים את הראש כשהם רואים שחיתות‪ ,‬ואילו כאן מדובר באנשים שמחליטים לצאת‬
‫למאבק והרבה פעמים מסמנים אותם כתמוהים‪ ,‬חולי נפש‪ ,‬בעייתיים‪ ,‬לא מסתדרים חברתית וכו' – ואז מתרצים‬
‫כך את הפיטורים‪.‬‬

‫במציאות הזו‪ ,‬קשה לביה"ד להשיב את העובדים למקום העבודה‪ ,‬ויתכן גם שחלק מאותם שופטים שבויים באותם‬
‫דימויים שליליים‪ .‬אבל מה שבר ור‪ ,‬זה שההגנה חסרה מאד ויש להגבירה באופן מובהק‪ ,‬או ע"י חקיקה‪ ,‬או ע"י‬
‫שינוי מדיניות הפסיקה‪.‬‬

‫אז עד כאן הקשרים שבהם הדגש היה על זכות הציבור לדעת‪ .‬האם ישנם הקשרים שבהם הדגש הוא דווקא על‬
‫זכות העובד להתבטא? כאן כאמור אין דוגמאות רבות‪ .‬נצביע על שני מקרים מעניינים שמתייחסים לחופש הביטוי‬
‫והמצפון‪.‬‬

‫מצפון וביטוי אישי בעבודה‬

‫פס"ד דניאל בן סימון נ' מגן דוד אדום – סירוב לענוד דרגות‬
‫דוגמא אחת היא המקרה של דניאל בן סימון‪ ,‬שתבע את מגן דוד אדום לאחר שבהסכם קיבוצי נקבע שיעברו לשיטה‬
‫שבה יהיו דרגות לעובדי מד"א שעונדים על הכתף כמו דרגות צבאיות‪.‬‬

‫‪101‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫העובד התנגד מטעמי מצפון‪ ,‬פציפיסט‪ ,‬וביה"ד לעבודה איזן בין זכות הקניין והפררוגטיבה הניהולית לבין חופש‬
‫המצפון ופסק לטובת המעסיק‪ .‬נקבע שהדבר אכן נתון לפררוגטיבה הניהולית‪.‬‬

‫פס"ד משה ג באי נ' פינות קפה – הסתרת קעקוע‬

‫מקרה אחר‪ ,‬בעניין משה גבאי נ' פינות קפה‪ .‬בחור עשה קעקוע על האמה והוא קעקע את המספר שהיה לסבתו‬
‫במחנה ריכוז‪ .‬המעסיק דרש ממנו לכסות את קעקועיו‪ .‬כל הדיון היה במסגרת דיני איסור הפליה‪ ,‬אבל ביה"ד‬
‫לעבודה קבע שלגיטימי במסגרת הפררוגטיבה הניהולית לקבוע קוד לבוש ולדרוש הסתרת קעקועים‪ .‬במקרה הזה‪,‬‬
‫היה לקעקוע משמעות סימבולית מיוחדת וביה"ד לא מצא לנכון לחרוג מהקביעה הכללית של מתן לגיטימציה לקוד‬
‫לבוש‪.‬‬

‫יש לשים לב שהמדיניות לא היתה כזו שאמרה "מספר על האמה הוא לא ראוי"‪ ,‬המדיניות היתה מדיניות כללית –‬
‫"‪ ,"content neutral‬כמו שאנו רוצים בחופש הביטוי‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬לא ניתנה הכרה למשמעות המיוחדת שהיתה‬
‫לקעקוע לאותו אדם‪.‬‬

‫יש לנו שני מקרים‪ ,‬שניהם פסיקה של ביה"ד האזורי‪ ,‬בהם לא היה אינטרס ציבורי מובהק של זכות הציבור לדעת‪,‬‬
‫אלא רק הביטוי‪ ,‬המצפון והכבוד של העובד ובהם ביה"ד נטה דווקא לטובת הפררוגטיבה הניהולית‪.‬‬

‫מצפון וביטוי אישי מחוץ לעבודה‬

‫דין מעורב ניתן גם לראות בפסקי הדין המעטים שעוסקים בביטוי של עובדים מחוץ למסגרת העבודה‪ .‬כך למשל‪,‬‬
‫במסגרת מבצע צוק איתן ב‪ ,2014 -‬הגיעו שני מקרים לבתי דין אזוריים שונים‪ .‬אלה היו מקרים שהם חלק מגל של‬
‫פיטורים של עובדים שהתבטאו או השתתפו בצורות שונות במדיה החברתית‪.‬‬

‫‪102‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫להבדיל משני המקרים הקודמים של הקעקוע ושל הדרגות‪ ,‬הביטוי וההשקפה נמצאים כאן מחוץ לשעות ומסגרת‬
‫העבודה‪ .‬הם במדיה החברתית‪ ,‬במהלך שעות הפנאי‪ ,‬אין לעובדים שום דרישה ממקום עבודתם‪.‬‬

‫במקרה האחד שהגיע לביה"ד האזורי בנצרת‪ ,‬פסק ביה"ד כנגד המעסיק‪ ,‬שפיטר בשל התבטאות במדיה החברתית‪,‬‬
‫בעוד שהמקרה בלוד שהגיע‪ ,‬שם ביה"ד האזורי בת"א פסק כנגד העובדת ואישר את הפיטורים‪.‬‬

‫בהיעדר פסיקה תקדימית שעושה סדר בהלכה‪ ,‬יתכן ששופטים שונים בוחרים איזונים שונים ויתכן שניתן לגזור‬
‫מבחנים לאיזון‪ ,‬כפי שעשינו ביחס לזכויות אחרות‪ .‬שוב‪ ,‬הארכיטקטורה דומה‪.‬‬

‫מהפסיקה עולה שבין השיקולים שיש לשקול ניתן לכלול את תוכן ההתבטאות; האם מדובר בהזדהות עם העם‬
‫הפלסטיני בעזה‪ ,‬או האם מדובר באמירה שצריך להרוג את כל החיילים‪ .‬אנחנו רוצים להבחין בין דרכי ביטוי שונות‬
‫– האם יש הבדל בין כתבה בעיתון לבין פוסט בפייסבוק? פוסט בפייסבוק שגלוי לעיני כל‪ ,‬או פוסט בפייסבוק שגלוי‬
‫רק לקבוצה פרטית? ומה דינו של סימון "לייק" על פוסט של אדם אחר?‬

‫אנחנו רוצים לחשוב אולי על הבדלים בין מגזרים ובין סוגי עבודות‪ ,‬סקטור ציבורי מול פרטי‪ .‬על עובדי ציבור אנחנו‬
‫הרבה פעמים מגבילים יותר‪ ,‬כדי להבטיח שהעובד יפעל לטובת כלל הציבור‪ .‬סוג התפקיד‪ ,‬מעמד העובד וכו'‪.‬‬

‫כך למשל במקרה של אסרה גארה בעיריית לוד‪ ,‬נתנו משקל ייחודי לכך שהיא צריכה להנגיש את השירות של הרשות‬
‫המקומית למגוון האוכלוסיות בלוד‪ ,‬כולל ערבים ויהודים בעלי השקפות פוליטיות כאלה ואחרות‪ .‬לא כך היה‬
‫המקרה שהגיע לדיון בנצרת‪.‬‬

‫שאלות דומות עלו גם בהקשר של מורים‪ ,‬שהתבטאו בעיתונות‪ .‬לדוגמא‪ ,‬מנהל תיכון עירוני בת"א‪ ,‬ד"ר רם כהן‪ .‬גם‬
‫כאן‪ ,‬אנו רוצים להבחין בין מקרים שבהם משרד החינוך איים על איש חינוך בשל פעילות במדיה ציבורית מחוץ‬
‫למסגרת ההוראה‪ ,‬לבין מקרים של פיטורים שנבעו מטענה על התבטאויות מורים במהלך הלימודים‪ ,‬דוגמת הסיפור‬
‫המוכר של אדם ורטה בטבעון‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬יש לציין כי תמיכת בית הדין ובתי המשפט לגבי התבטאות במסגרת העבודה וגם מחוצה לה‪ ,‬נמצאת כיום‬
‫ברף די נמוך‪ ,‬בטח ביחס להגנה שניתנת לזכויות האחרות‪ .‬מעניין לחשוב לסיכום מדוע דווקא בתחום של חופש‬
‫הביטוי והמצפון‪ ,‬ביה"ד לא עשה את אותה כברת דרך שעשה ביחס לזכויות אחרות‪.‬‬

‫באופן כללי‪ ,‬יש מעט פסקי דין שעוסקים בנושאים של חופש הביטוי‪ ,‬אז אולי אין בעיה‪ ,‬אולי עובדים חוששים‬
‫מלתבוע‪ ,‬אולי לא היתה לשופטים הזדמנות טובה לפתח הלכה בעניין הזה‪ ,‬אבל כהשערה של פרופ' מונדלק‪ ,‬הוא‬
‫היה רוצה להציע שהדבר נובע מכך שעובד שנפגעת פרטיותו או שנפגע חופש העיסוק שלו‪ ,‬נתפס כקורבן חסר אונים‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬עובד שמתבטא ונוקט עמדה ממילא גילה שהוא סוכן פעיל לשינוי ולכן יתכן שנכונות ביה"ד תהיה‬
‫גדולה יותר לעזור למי שנתפס כקורבן וכתוצאה מכך יש גם אפקט מצנן על עצם הפנייה לביה"ד על‪-‬מנת להגן על‬
‫חופש הביטוי והמצפון של עובדים‪.‬‬

‫סיכום – על משפוט קשר העבודה‬

‫ביחידה הארוכה הזו ראינו שדרך השימוש בשסתומים של תום לב ותקנת הציבור‪ ,‬בתי הדין פיתחו תורת משפט‬
‫ענפה מאד של זכויות עובדים במקומות העבודה‪ ,‬מעל ומעבר לדרישות הברורות שרואים בחוקי המגן‪.‬‬

‫‪103‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ראינו כיסוי של מגוון נושאים; פיתוח הגנות בפני התעמרות ופיטורים‪ ,‬חשיפת מידע בין הצדדים‪ ,‬הסדרה של זכויות‬
‫אדם כמו חופש העיסוק‪ ,‬ביטוי‪ ,‬מצפון‪ .‬אלה תהליכים שהולכים ונהיים משמעותיים יותר בפסיקה החל מאמצע‬
‫שנות ה‪ 90 -‬של המאה הקודמת‪.‬‬

‫מה מדרבן את ההתפתחות הפסיקתית הזו?‬

‫אז ככה‪ :‬עם חקיקת חוקי היסוד ולאחר מכן עם הפסיקה של העליון בפרשת קסטנבאום‪ ,‬הדיון החוקתי נכנס לתוך‬
‫המתחם החוזי‪ ,‬לא רק בתחום של דיני העבודה‪.‬‬

‫בנוסף‪ ,‬מושג תום הלב שהתפתח עם דיני החוזים‪ ,‬התעצם עם הפסיקה הכללית של דיני החוזים וניכר גם בתחום‬
‫של דיני העבודה‪ .‬כפי שניסה פרופ' מונדלק לטעון לאורך הדיון‪ ,‬ההתפתחויות בדיני העבודה אינן חריגות ביחס‬
‫להתפתחויות כלליות בדיני החוזים‪.‬‬

‫אך יש גם הסברים ייחודיים לדיני העבודה; ראשית‪ ,‬יש לנו ירידה במשקלם של הסכמים קיבוציים‪ .‬בעבר בישראל‬
‫עיקר ההסדר ה היתה במישור הקיבוצי‪ ,‬מרבית העובדים השתייכו לארגוני עובדים‪ ,‬מרביתם היו מכוסים על‪-‬ידי‬
‫הסכמים קיבוציים ולכן‪ ,‬כובד המשקל של הסדרת קשה העבודה היה במו"מ מתמשך בין העובדים למעסיקים‪ .‬אבל‬
‫מאמצע שנות ה‪ 80 -‬יש ירידה בתחולה ובהשפעה של ההסכמים וכאן כל ההלכות החדשות נכנסות ובעצם ממלאות‬
‫את החלל‪.‬‬

‫יש גם תכנים שלא הוסדרו באופן קלאסי בהסדרים קיבוציים ובציבוריות הישראלית מתפתחים תכנים שמעולם‬
‫לא הוסדרו בהסכמים קיבוציים‪ ,‬כמו זכויות פרט‪.‬‬

‫‪104‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫יש כאן הסטה של כובד המשפט מהסדרה קיבוצית עם דגש מעמדי כלכלי‪ ,‬לכיוון של הסדרה רגולטיבית עם דגש‬
‫על זהות אישית ‪ .‬אם נחשוב למשל על הדוגמא של הגנה על פיטורים‪ ,‬ניתן לראות שמקום שיורדת ההגנה שניתנה‬
‫בעבר בהסכמים קיבוציים‪ ,‬בית הדין העדיף לפתח דינים שמגינים על העובדים‪ .‬במקום להתעקש על ברירת המחדל‬
‫של ‪ Employment at will‬שהכרנו במימד ההסכמי של דיני העבודה‪.‬‬

‫משפוט קשר העבודה‬

‫בעצם מה שאנו רואים כאן זה תהליך כללי של משפוט‪ .‬מהו משפוט? משפוט הוא תהליך שבו מפתחים חובות‬
‫וזכויות שמפקיעות את המרחב ההסכמי‪ .‬כלומר‪ ,‬קביעת נורמות משפטיות מחייבות שמסדירות אינטראקציות‬
‫חברתיות או כלכליות‪ ,‬כאלה שהיו בעבר מחוץ לעולם המשפט‪.‬‬

‫ניתן לחשוב על שלושה שלבים למשפוט מלא‪:‬‬

‫‪ .1‬שפיטות – עצם זה שבכלל מוכנים לדון בקשר העבודה‪ .‬זהו שלב יחסית טריוויאלי בישראל‪ ,‬לפחות עד כה‪.‬‬

‫‪ .2‬פרקטיקה ‪ -‬עצם הפיכת הנושא לשפיט מביאה לאחר מכן לפרקטיקה‪ .‬לוקחים את רעיון השפיטות‬
‫והופכים אותו למציאות‪ .‬זה כולל לא רק החלטות של בית הדין‪ ,‬אלא גם של סוכני משפט בשטח‪ ,‬כמו‬
‫עמותות שמציפות בעיות מסוימות לפתחו של ביה"ד ואז יש הליך חברתי מואץ שיותר עובדים‪ ,‬יותר‬
‫מעסיקים ויותר ארגונים לזכויות אדם מביאים דילמות לבית הדין ומבקשים את הכרעתו‪.‬‬

‫‪ .3‬הבחירה של בית הדין או לעתים של המחוקק להעניק הגבלות ציבוריות‪ ,‬נורמות שמפקיעות את מרחב‬
‫המו"מ ההסכמי‪ .‬כלומר‪ ,‬נורמות קוגנטיות שיסדירו את היחסים בין הצדדים ולא להשאיר את זה לכוחות‬
‫השוק‪.‬‬

‫אם נסכם‪ ,‬משפוט מתבטא בפיתוח של נורמה‪ ,‬שיש בצדה רטוריקה משפטית (אנו מדברים למשל על סבירות‪,‬‬
‫מידתיות‪ ,‬תום לב‪ ,‬תקנת הציבור וכיו"ב) – וזוהי גם נורמה משפטית ברורה שיש בצדה מנגנון אכיפה וסעדים‪.‬‬

‫מהן ההשלכות של תהליך המשפוט?‬

‫ראשית כל‪ ,‬יש לנו פה טשטוש גבולות בין הפרטי לציבורי‪ .‬אנו עוסקים באותו מילון של מונחים‪ ,‬כמו סבירות‬
‫ומידתיות‪ ,‬גם בספרה הציבורית וגם בספרה הפרטית וקשה כבר להעביר קו גבול ברור בין שתי הספרות‪.‬‬

‫יש לנו פה חשיבות של פיתוח הדין הקוגנטי על בסיס סטנדרטים רחבים ולא רק על בסיס כללים ספציפיים‬
‫שנקבעו בחקיקת המגן‪.‬‬

‫יש לנו פה גם מעבר לתורת משפט של ערכים‪ .‬יש פה הכרעות ערכיות‪ ,‬כפי שראינו למשל בשינוי האיזון בפרשת‬
‫פרומר‪.‬‬

‫בדיני העבודה אפשר לאפיין את ההליך ולומר שבית הדין מפתח מגילת זכויות העובד‪ ,‬כמו שאנו מדברים על מגילת‬
‫זכויות האדם‪ .‬כשחושבים על אותה מגילת זכויות העובד וחושבים על תכליות המשפוט‪ ,‬צריך לתת את הדעת‬
‫ליתרונותיו וגם למחיר של המשפוט‪.‬‬

‫‪105‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫המשפוט נועד להעניק הגנה לעובד‪ ,‬מתוך תפיסה של הגנה על זכויות האדם‪ ,‬אבל ראינו שישנם הקשרים בהם‬
‫המשפוט דווקא מחזק את זכות הקניין של המעסיק‪ .‬דוגמא טובה לכך היא סביב הנושאים של ביטוי ומצפון‪ .‬זוהי‬
‫שאלה פתוחה‪ :‬האם מידת ההגנה שנפרשת באמת תמיד מצדיקה לראות בכך מגילת זכויות עובד? האם היא באמת‬
‫תמיד פועלת לטובת העובדים?‬

‫המשפוט נועד לעזור לחלש‪ ,‬אבל הוא מצריך התדיינות משפטית מאד מורכבת שלא פעם מסייעת לעובדים‬
‫החזקים ביותר ‪ .‬קשה לחשוב למשל על עובדים שיוכלו להאיר בבית הדין את ההשלכות של טכנולוגיית סייבר‬
‫מתקדמת ואינטליגנציה מלאכותית במקום העבודה‪.‬‬

‫המשפוט נועד לתקן כשלי שוק‪ ,‬אבל אולי לפעמים הוא מתערב במקום שאין בכך צורך? כך למשל ראינו את‬
‫הפסיקה בעניין מבחנים שהם צריכים להיות מהימנים ותקפים והעלינו את השאלה האם השוק לא יכול להסדיר‬
‫את זה בעצמו? יש לזכור שלמחוקק וגם לביה"ד יש כוח רגולטורי מצומצם‪ .‬היכן אנו רוצים להשקיע אותו?‬

‫המשפוט נועד לפעמים לקדם סוג של צדק פרוצדורלי‪ ,‬כמו שראינו לגבי הלכת השימוע בדיון בתום לב‪ .‬אבל צדק‬
‫פרוצדורלי יכול להפוך להיות גם ריטואל‪ .‬בית הדין המליץ לעשות פרוטוקולים ברורים להגנת הפרטיות‪ ,‬אבל האם‬
‫די בפרוטוקולים הברורים ובשקיפות על‪-‬מנת לתת הגנה אמיתית לעובדים‪ ,‬או שאולי אלה רק מנגנונים לייצר הרבה‬
‫ניירת? למשפוט פרוצדורלי יש השלכות חשובות מבחינת תפיסת ההוגנות של העובדים את קשר העבודה‪ ,‬אבל‬
‫לעתים הוא יכול להידרדר לכדי מראית עין בלבד‪.‬‬

‫באופן כללי‪ ,‬היינו רוצ ים לשאול עד כמה אנו יכולים להטמיע את רוח החוק ועקרונות אנושיים דרך פיתוח‬
‫ביורוקרטיה ארגונית שמושתתת על שפה משפטית‪ ,‬ועד כמה באמת המשפט יכול להגביר יחסי אמון ויחסי אנושיות‬
‫בין הצדדים לקשר העבודה‪ ,‬ככל שהוא מסתמך על אכיפה דרך התדיינות? עד כמה באמת התדיינות משפטית‬
‫מפתחת יחסי אמון?‬

‫‪106‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כאן אנו רוצים לחשוב בכובד ראש אילו סוגים של כללים משפטיים יכול להניע שינוי בתוך הארגון באופן שהשינוי‬
‫יחול בחיי היומיום ולא יהיה תלוי בליטיגציה‪ .‬כיצד גורמים לצדדים לחיות יותר בשלום זה עם זו‪ ,‬בצילו של המשפט‬
‫ושיפתחו יחסים של הדדיות וכבוד?‬

‫אין פה כמובן ביקורת על הלכה כזו או אחרת‪ ,‬אלא נקודות למחשבה‪ ,‬כאשר אנו מסתכלים על כל ההלכות האלה‬
‫במקובץ ועל תהליך שמתרחש כאן – ואלה הם חלק מהאתגרים של רגולציה שנחזור ונדבר עליהם כאשר נפנה‬
‫ביחידות הבאות לדון במימד הרגולטיבי‪.‬‬

‫יחידה ‪ – 3‬חוקי המגן‬

‫מ הי חקיקת המגן?‬
‫ביחידה זו אנחנו עוברים מהמקור החוזי של חוזה העבודה לחקיקת המגן‪ ,‬שמסדירה את שוק העבודה‪ .‬אפשר לומר‬
‫שאנו עוברים מקורס מתקדם בדיני חוזים‪ ,‬לקורס מתקדם ברגולציה‪ .‬אנחנו עוברים מתפיסה בסיסית לפיה‬
‫העבודה היא מצרך‪ ,‬לזירה בה המחוקק בחר להתערב בחופש החוזים‪ ,‬פעמים רבות מתוך ההבנה שהעבודה אינה‬
‫מצרך ככל מצרך אחר‪ ,‬ובשל הצורך לאזן את פערי הכוחות בין עבודה להון ולקדם צדק חלוקתי‪ ,‬או לכל הפחות‬
‫לתקן כשלי שוק‪ .‬המוסד הרלוונטי בחלק זה הוא המחוקק‪ ,‬שפועל כמובן במתחם ההסדרה הציבורי‪ .‬הנורמה‬
‫מסדירה את תוכן חוזה העבודה ולא רק את כללי המשחק‪ .‬לבסוף‪ ,‬התוצר הנורמטיבי הוא קוגנטי‪ ,‬ז"א‪ ,‬הצדדים‬
‫לא יכולים לגרוע ממנו או לוותר עליו‪.‬‬

‫מקורות חוזה העבודה‬

‫כפי שלמדנו עם פרופ' מונדלק ביחידה הקודמת‪ ,‬מרחב המו"מ מוגבל ע"י אלמנטים שונים‪ .‬מגבלות פנימיות לחוזה‬
‫שנובעות מהסכמות הצדדים לחוזה העבודה‪ ,‬פרשנות החוזה ודיני החוזים‪ ,‬וכן מגבלות חיצוניות לחוזה העבודה‪,‬‬
‫כגון חקיקת מגן‪ ,‬צווי הרחבה או הסכמים קיבוציים‪.‬‬

‫‪107‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עד עתה‪ ,‬ביחידה הקודמת‪ ,‬עסקנו במגבלות שמקורן בחוזה עצמו או בדיני החוזים – תום לב ותקנת הציבור‪ .‬אלה‬
‫אינן מגבלות צרות או חסרות משמעות‪ .‬ראינו שהן מניבות שורה של מגבלות‪ ,‬מכוח עקרון תום הלב ותקנת הציבור‪,‬‬
‫שאומרות שיש דברים שכלל אינם פתוחים למו"מ חוזי‪.‬‬

‫אם כן‪ ,‬כבר בדיון החוזי התחלנו לראות את השפעתן של מגבלות ציבוריות על מתחם המו"מ‪ .‬ביחידה זו אנחנו‬
‫עוברים לדון בחקיקת המגן‪ -‬אחד המקורות החיצוניים‪ ,‬המגבלות הציבוריות שמשפיעות על חוזה העבודה ומעצבות‬
‫את מתחם המו"מ‪.‬‬

‫התפתחות היסטורית‪ :‬חקיקת מגן בישראל‬

‫ניתן לדבר באופן גס על שני גלים מרכזיים של חקיקת מגן בישראל‪:‬‬

‫‪ .1‬הגל הראשון החל מיד עם קום המדינה ובעיקר בשנות ה‪ .50-‬בתקופה זו עוצבה מסגרת יחסי העבודה בישראל‪.‬‬
‫חלק ניכר מהחקיקה משנות ה‪ 50-‬עדיין מעצב את יחסי העבודה‪.‬‬

‫‪ .2‬הגל השני התחיל בסוף שנות ה‪ 80-‬ובתחילת שנות ה‪ .90-‬הגל הזה כלל הן חקיקה חדשה והן תיקוני חקיקה‬
‫לחקיקה קיימת‪ .‬בשנות ה‪ 90-‬למעשה ישנה קפיצת מדרגה מבחינת היקף החקיקה שמתייחסת ישירות ליחסים בין‬
‫עובדים למעסיקים‪.‬‬

‫העלייה בהסדרת עולם העבודה באמצעות חקיקה היא חלק משביל נרחב בכלכלה הפוליטית וביחסי העבודה‬
‫בישראל שילווה אותנו לכל אורך הקורס‪ .‬יש מי שקוראים למופע הזה "התחזקות הניאו‪-‬ליברליזם"‪ ,‬אבל בהקשר‬
‫שלנו נתמקד בביטויים ביחס ליחסי העבודה וביחס למשטר העבודה בישראל‪ .‬נעמיק בשינוי הזה בהמשך‪ .‬בשלב זה‬
‫מספיק שנבין שהתחולל שינוי במישורי ההסדרה של עולם העבודה‪.‬‬

‫‪108‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שינויים בהסדרת שוק העבודה‬

‫חשוב שנבין שהתחולל שינוי במישורי ההסדרה של עולם העבודה‪ .‬אם פירמידת היררכית הנורמות הקלאסית נראית‬
‫כך שבתחתיתה החוזה וההסדרה הפרטית‪ ,‬ומעליה שכבה צרה יותר של הסדר קיבוצית ובקודקוד נמצאת ההסדרה‬
‫הציבורית ובראשה החוק והחוקה‪ ,‬הרי שבישראל בשנות ה‪ ,90-‬מרחב ההסדרה הקיבוצית מתכווץ‪.‬‬

‫דימוי שעון החול שלפנינו משקף את התכווצות המישור הקיבוצי ועליה בהסדרה הציבורית; מגבלות ציבוריות גם‬
‫מכוח תום הלב ותקנת הציבור וחקיקת המגן‪.‬‬

‫‪109‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מצד שני‪ ,‬יש לנו עליה בהסדרה הפרטית‪ ,‬דיני החוזים‪ .‬חשוב להבין כבר עתה שהמשמעות אינה בהכרח הסדרה‬
‫טובה והדוקה יותר של שוק העבודה אלא רק שינוי במנגנון ההסדרה‪.‬‬

‫תחומים שקודם לכן הוסדרו באמצעות משטר העבודה האוטונומי‪ ,‬ע"י מו"מ בין עובדים למעסיקים‪ ,‬מוחלפים עתה‬
‫ברגולציה מזן שונה‪ .‬רגולציה של שוק העבודה על דרך חוקי מגן מדינתיים‪ .‬ההבדל הוא גם בגוף שמייצר את‬
‫הנורמה המסדירה‪ ,‬וגם כתוצאה מכך בתוכן ההסדרה‪ -‬תוכן שנובע מפרוצדורות שונות ואינטרסים ותכליות שונות‬
‫שבבסיס ההסדרה‪ .‬לבסוף‪ ,‬יש לנו הבדל בדרכי האכיפה ובאפקטיביות שלה‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬עלינו להבין שהדיון המוכר שמתייחס להפרטה שמובילה לדה‪-‬רגולציה החל משנות ה‪ 80-‬וה‪ 90-‬בישראל‪ ,‬נראה‬
‫קצת אחרת בדיני העבודה‪ .‬למעשה‪ ,‬החלשת מעורבות המדינה בשוק היא לא תיאור מדויק של התפתחות בשוק‬
‫העבודה‪ .‬בשוק העבודה התהליך הוא דווקא של התרחבות הרגולציה והמעורבות המדינתית באמצעות חקיקה‪.‬‬
‫חשוב להבין שזה לא שבעבר לא הייתה הסדרה‪ ,‬זה לא שעד אז נתנו לשוק החופשי להסדיר את שוק העבודה‪ .‬להיפך‪,‬‬
‫היה מערך סבוך מאוד של נורמות שמקורן היה בהסכמים קיבוציים ובמשפט העבודה האוטונומי‪ .‬תהליכי המשפוט‬
‫והרחבת המעורבות של בית הדין לעבודה‪ ,‬שראינו במסגרת הדיון בתום לב ובתקנת הציבור ושנראה ביחידה הזו‬
‫ביחס לחקיקה ולהתערבות של המחוקק‪ ,‬מהווים מעין "פיצוי" על ירידה במשקל של הסכמים קיבוציים‪ ,‬אבל‬
‫הפיצוי הזה הוא לא החלפה מלאה‪ ,‬ולדעת הילה‪ ,‬אנחנו גם לא צריכים להבין אותו כשיפור‪ .‬במקטע הבא נמפה‬
‫את סוגי חקיקת המגן‪.‬‬

‫סוגים של חקיקת מגן‬

‫נעבור כעת על סוגי חקיקת המגן בקצרה‪ .‬נמפה את הסוגים השונים כעת דווקא מפני שלא ניגע ברוב חוקי המגן‬
‫האלה בקורס ונעמיק רק בכמה דברי חקיקה בודדים בעולם הרחב והמגוון הזה‪ .‬נתבונן ביער לפני שנתעמק בעצים‪.‬‬
‫נדבר על שבעה סוגי חוקי מגן‪.‬‬

‫חוקים הע ו סקים ישירות בשכר‬

‫חוק הגנת השכר תשי"ח ‪1958 -‬‬

‫זהו חוק חשוב שקובע איך משלמים שכר‪ ,‬בעיקר בכסף‪ ,‬אבל לא רק‪ .‬מתי משלמים שכר (בראשון לחודש‪ ,‬אבל‬
‫תשלום ייחשב הלנת שכר רק לאחר ‪ 9‬ימים‪ ,‬זו הסיבה שרבים מקבלים שכר ב‪ 9-‬לחודש)‪ ,‬מה אפשר לנכות מהשכר‬
‫ומה לא‪.‬‬
‫‪110‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בנוסף‪ ,‬החוק קובע בסעיף ‪ 17‬פיצוי על הלנת שכר‪ .‬זה אולי הפיצוי הדרקוני ביותר במשפט האזרחי‪ 5% -‬על פיגור‬
‫של שבוע בתשלום השכר‪ ,‬ולאחר מכן על כל שבוע נוסף‪ 10% ,‬נוספים‪ .‬הסעד הוא רציני מאד‪ ,‬על מנת להזכיר‬
‫למעסיקים שאנחנו מייחסים חשיבות יתרה לתשלום שכר בזמן‪.‬‬

‫אבל כאן יש אולי בעיה של אסטרטגיה חקיקתית; שופטים נמנעים מהפעלת האופציה הקשה הזו‪ ,‬ולכן פונים‬
‫לס' ‪ 18‬באותו חוק‪ ,‬שמאפשר להם להפעיל שיקול דעת ולהפחית ולבטל את גובה הפיצוי‪ .‬לכן‪ ,‬במקרים קשים של‬
‫זדון והלנה מכוונת אנחנו כן נראה פיצוי על הלנת שכר בבתי הדין‪ ,‬אבל ברוב המקרים נראה את בתי הדין פונים‬
‫לס' ‪ 18‬ומורים על הפחתה‪.‬‬

‫החוק קובע גם חובת פירוט מידע בתלוש השכר‪ .‬תיקון ‪ 24‬לחוק הגנת שכר‪ ,‬שנכנס לתוקף ב‪ ,2009-‬הוסיף דרישת‬
‫פירוט מידע בתלוש השכר (מס' השעות הנוספות שעבד‪ ,‬מהו שכר המינימום המשתלם במשק ומהו שכרו של העובד‬
‫לשעה)‪ .‬החוק גם שינה את ברירת המחדל לעניין הוכחה וקבע שמעתה חובת ההוכחה לעניין עבודה בשעות נוספות‬
‫היא על המעסיק‪ .‬הוא הוסיף פיצויים בלא הוכחת נזק למעסיק שרק הפר את חובת תלוש השכר‪ ,‬של עד ‪.₪ 5,000‬‬

‫נחזור לעסוק בכך ביחידה הזו כשנעסוק באסטרטגיות להתמודדות עם בעיית האכיפה‪.‬‬

‫חוק שכר מינימום תשמ"ז ‪1987 -‬‬

‫החוק נחקק ב‪ 1987-‬ואנו רואים כאן מעבר בין הגלים‪ .‬קודם לכן‪ ,‬שכר המינימום נקבע בהסכמים קיבוציים‪ .‬קביעת‬
‫שכר המינימום פתחה את המשפוט החקיקתי של שנות ה‪ 90-‬ואת אותו שעון החול שדיברנו עליו‪ .‬החוק הזה עוסק‬
‫בשכר בצורה מינימלית ע"י הגדרת רצפה של שכר‪ .‬אנחנו נעסוק בו בהרחבה ביחידה הבאה ולכן לא נרחיב לגביו‬
‫כעת‪.‬‬

‫מעבר לשני החוקים האלה‪ ,‬אין כמעט הסדרה ישירה של שכר בישראל‪ .‬התפיסה היא שחקיקה כזו היא לא‬
‫ראויה מתוך הנחה ששכר צריך להיקבע במו"מ אינדיבידואלי או אולי קיבוצי ולא ע"י רגולטור שמרוחק מהשוק‪.‬‬
‫חריג ייחודי בהקשר הזה הוא חוק תגמול נושא משרה בתאגידים פיננסיים שנחקק ב‪.2016-‬‬

‫חוק תגמול לנושאי משרה בתאגידים פיננסיים תשע"ו ‪2016 -‬‬

‫תכלית החוק היא כשמו‪ ,‬הגבלת שכר העתק שקיבלו הבכירים בענף הבנקאות והפיננסים‪ .‬ע"פ החוק‪ ,‬קביעת תגמול‬
‫לבכיר העולה על ‪ 2.5‬מיליון ‪ ₪‬בשנה‪ ,‬מצריכה סדרת אישורים במוסדות התאגיד ובכל מקרה אין לאשר תגמול‬
‫העולה על פי ‪ 35‬מהתגמול לעובד בעל התגמול הנמוך ביותר בתאגיד‪ .‬כאמצעי הרתעה‪ ,‬החוק קובע שחלק השכר‬
‫העולה על ‪ 2.5‬מיליון ‪ ₪‬בשנה לא נחשב כהוצאה מוכרת למעסיק‪.‬‬

‫יש שמבקרים את החקיקה הזו בגלל שהיא מתערבת בתחום שבו השוק לכאורה יכול וצריך להסדיר את השכר‪.‬‬
‫תומכי החוק מצביעים על אי‪-‬השוויון העצום ועל פערי ההכנסות שיש בשוק העבודה הישראלי כצידוק להתערבות‬
‫שכזו‪ .‬הוויכוח הזה הוא ביחס לחוק חריג וקיומו מצביע על אחת מהנחות היסוד החזקות ביותר במשפט ביחס לשוק‬
‫הקפיטליסטי‪ ,‬לפיה אין להתערב בשכר במחירים אשר צריכים להיות תוצאה של היצע וביקוש‪ ,‬ולא של רגולציה‪.‬‬

‫‪111‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫חוקים שעוסקים בזכויות שיש להן השלכות על השכר‬

‫אלה דוגמאות לחוקים שמבטיחים זכויות סוציאליות וכתוצאה מכך גם משפיעים על מבנה השכר‪.‬‬

‫חוק שעות עבודה ומנוחה‬

‫דוגמה מרכזית הוא חוק שעות עבודה ומנוחה (נחקק בשנת ‪ -1951‬שייך לגל הראשון) ונחשב לאחד החוקים‬
‫שדורשים ריענון דחוף וחשיבה מחדש בשל שינויים בעולם העבודה שהתחוללו מאז‪ .‬אחת הדרכים להכניס בחוק‬
‫שינויים היא דרך הסכמה קיבוצית שהורחבה בצו הרחבה (צו הרחבה בדבר קיצור שבוע העבודה במשק ל‪ 42-‬שעות‬
‫שבועיות ‪ ,)2018‬שקיצר את שבוע העבודה במשק‪.‬‬

‫מטרת חוק זה היא להבטיח שלעובדים יהיה פנאי‪ ,‬וכי שעות העבודה יוגבלו‪ .‬תוצאת לוואי שלו היא תשלום שעות‬
‫נוספות‪ ,‬דבר בעל השלכה משמעותית על השכר‪ .‬גם בחוק הזה נעמיק ביחידה הבאה‪.‬‬

‫יש חשיבות להבחנה בין חקיקת שכר לבין החקיקה הסוציאלית‪ .‬כך למשל‪ ,‬בפסיקה שקראנו ליחידה זו‪ ,‬למשל‬
‫בהלכת שמואלי‪ ,‬נראה התייחסות מפורשת של בית הדין לעבודה לכך שהחוק הזה אינו מיועד להעלות שכר‪.‬‬
‫התשלום עבור שעות נוספות נועד לתמרץ את המעסיק כנגד העסקת יתר‪.‬‬

‫חוק חופשה שנתית תשי"א ‪1951 -‬‬

‫חוק חופשה שנתית נחקק גם כן ב‪ ,1951-‬ומשתייך לגל הראשון‪ .‬החוק מחייב מתן חופשה שנתית לעובד‪ ,‬וזאת כדי‬
‫להבטיח שהעובדים לא יוותרו על חופשה שנתית עבור הכנסה‪ .‬החוק מבטיח חופשה שנתית בתשלום‪ ,‬וגם כאן‬
‫התכלית אינה העלאת שכר‪.‬‬

‫מטרת החוק היא לתקן את פערי הכוחות בין עובדים למעסיקים וזאת גם מתוך הנחה שיש אינטרס ציבורי‬
‫להבטיח לאדם מספר ימי חופש בשנה‪ .‬מסיבה זו‪ ,‬החופשה לא ניתנת לצבירה במלואה‪ ,‬ולא ניתנת לחלוקה‪ .‬יש‬
‫לקחת לפחות ‪ 7‬ימי חופשה רצופים בשנה‪.‬‬

‫חוק דמי מחלה תשל"ו ‪1976 -‬‬

‫חוק שלישי מהזן הזה הוא חוק דמי מחלה מ‪ ,1976-‬שנועד להבטיח שעובד חולה לא ירגיש אנוס להגיע למקום‬
‫העבודה רק בגלל שהוא חייב את השכר‪ .‬החוק המקורי נחקק ב‪ ,1976-‬אך בהמשך נחקקו חוקים נלווים‪,‬‬
‫שמבטיחים את אפשרות העובד להיעדר מהעבודה בשל מחלת בן זוג‪ ,‬הורה‪ ,‬ילד וכן בשל היריון ולידה של בת הזוג‪.‬‬
‫‪112‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫חקיקה לגבי פיטורים‬

‫סוג נוסף של חקיקה היא חקיקה לגבי פיטורין‪ .‬יש לנו לא מעט חקיקה שנוגעת לפיטורין‪ .‬ניתן לראות בבירור‬
‫שחלקם הגיע מהגל הראשון של שנות ה‪ 50-‬וחלקם הגיע מהגל השני של שנות ה‪.90-‬‬

‫אנו נעסוק בהרחבה בפיטורין ביחידה האחרונה בסמסטר הזה‪ ,‬ונראה שהיבטים חשובים ומרכזיים של הנושא בכלל‬
‫אינם יציר החקיקה‪ ,‬אלא יציר הפסיקה‪.‬‬

‫בעבר ההנחה הייתה שאנשים מוגנים מהגנה די מקיפה מפני פיטורים מכוח הסכמים קיבוציים‪ ,‬אבל עם היחלשות‬
‫המערך הקיבוצי (נחשוב שוב על דימוי שעון החול והתכווצות מישור ההסדרה הקיבוצית)‪ ,‬ישנה התרחבות של‬
‫השימוש בעיקרון תום הלב בבתי הדין לעבודה כדי להגן על עובדים מפני פיטורים‪ .‬במקביל‪ ,‬ישנה עליה בחוקים‬
‫שמגינים מפני פיטורים בשל סיבות מסוימות‪.‬‬

‫חוק שוויון הזדמנויות בעבודה וחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות‬

‫את ההתרחבות הזו אנחנו רואים בעיקר ביחס לחוקי איסור האפליה‪ :‬חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה‪ ,‬וחוק שוויון‬
‫זכויות לאנשים עם מוגבלויות‪ .‬חוקים אלה קובעים שאסור לפטר עובדים בשל השתייכותם לאחת הקבוצות‬
‫המנויות בחוק‪ .‬כאמור‪ ,‬נעמיק בחקיקה הזו בהמשך ונבין מהן הקבוצות המוגנות ביחידה הבאה‪.‬‬

‫כעת חשוב להבין שישנה חקיקה רבה שמתייחסת לנסיבות בהן אין לפטר עובד מסיבה מבוססת זהות‪ -‬מגדר‪,‬‬
‫נטייה מינית‪ ,‬דת‪ ,‬השתייכות לאומית ועדתית ועוד‪.‬‬

‫‪113‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫חוק שיווי זכויות האישה וחוק עבודת נשים‬

‫חקיקה מוקדמת יותר‪ ,‬מהגל הראשון כבר בשנות ה‪ 50-‬עסקה במתן הגנות לנשים‪ .‬חקיקה זו ידועה בכתיבה‬
‫כחקיקה שמבקשת להתאים את שוק העבודה בעיקר לאימהות‪ ,‬ע"י הגבלת עבודה בלילה למשל‪ ,‬וגם קביעה שאסור‬
‫לפטר עובדת בהיריון או בחופשת לידה‪.‬‬

‫החקיקה הזו‪ ,‬כמו החקיקה האוסרת על פיטורי עובדים בתקופת שירות מילואים‪ ,‬מתייחדת בכך שהיא מגבילה‬
‫כמעט באופן מוחלט פיטורים בתקופות מסוימות ‪ -‬תקופת היריון ושירות מילואים‪ ,‬וזאת ללא דרישה שהעובדת‬
‫תוכיח בכלל את הסיבה לפיטורים‪.‬‬

‫חוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המי דות או במנהל התקין) תשנ"ז ‪1997 -‬‬
‫סוג אחר של חוק בהקשר הזה‪ ,‬הוא חוק הגנה על עובדים (חשיפת עבירות ופגיעה בטוהר המידות או במינהל התקין)‬
‫(‪ .)1997‬החוק הזה הקובע שאסור לפטר עובד שחשף שחיתות במקום העבודה‪ .‬ההגנה הזו באה להגן על חושפי‬
‫שחיתויות ולהפחית את התמריץ השלילי הגדול מאוד שיש לעובדים לחשוף שחיתויות במקום עבודתם‪.‬‬

‫ס' ‪33‬י' לחוק הסכמים קיבוציים תשי"ז ‪( 1957 -‬תיקון מס' ‪ 6‬תשס"א ‪)2001 -‬‬
‫תיקון מס' ‪ 6‬לחוק ההסכמים הקיבוציים משנת ‪ 2001‬קבע את סעיף ‪ 33‬י' שמהווה דוגמה נוספת לסוג כזה של‬
‫הגנה‪ :‬הסעיף קובע שאסור לפטר עובד בגלל מעורבותו בהתארגנות עובדים‪ .‬ההגנה הזו נועדה להבטיח את חירות‬
‫ההתארגנות‪.‬‬

‫חוק פיצויי פיטורין וחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות‬

‫חקיקה מרכזית ביחס לפיטורים היא חוק פיצויי פיטורים וחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות‪ .‬חשוב‬
‫להבין ששני החוקים האלה לא נותנים הגנה מפני פיטורים‪ ,‬אלא קובעים תקופת הודעה מוקדמת‪ ,‬וכן חודש פיצוי‬
‫על כל שנת עבודה לעובד שפוטר‪ .‬זה היבט שלא מונע פיטורים‪ ,‬אבל מייקר את פיטוריו של עובד ככל שהוא ותיק‬
‫יותר‪ .‬זו אינה רשימה ממצה‪ ,‬אלא דוגמאות לחוקים שנותנים הגנה כלשהי מפני פיטורים‪.‬‬

‫חוקי איסור אפליה‬

‫‪114‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫סוג אחר של חקיקה היא חקיקת איסור הפליה; זו קטגוריה נוספת‪ ,‬שבחלקה חופפת את הקטגוריה הקודמת‪ ,‬כי‬
‫גם כאן יש הגנה מפני פיטורים‪ ,‬אבל כאן החוקים אוסרים באיסור הפליה (לא רק בפיטורים) והבטחת שוויון‬
‫הזדמנויות בעבודה‪ .‬ישנה חקיקה לא מבוטלת בתחום זה‪ ,‬שעוד נכיר בהמשך‪.‬‬

‫גלי החקיקה בחוקי איסור האפליה‬

‫בשלב זה‪ ,‬חשוב שנשים לב לגלי החקיקה‪ :‬אנחנו רואים כאן גל חקיקה ראשון של חקיקה בשנות ה‪ ,50-‬כמו חוק‬
‫עבודת נשים‪ ,‬שנותן הגנה לנשים סביב נושאים של היריון ולידה‪ .‬ההגנה הזו מבטאת סוג תפיסה אחת לקידום שוויון‬
‫מגדרי‪ .‬בעוד שבשנות ה‪ 50-‬החוק ביטא תפיסה פטרנליסטית‪ ,‬שהזכרנו קודם‪ ,‬לדוגמה איסור העסקת לילה של‬
‫אישה בהיריון או חובה להעניק לה משקה חם בערב‪ ,‬החוק מאז תוקן למעלה מ‪ 30-‬פעמים באופן שמבטא תפיסה‬
‫של התאמת שוק העבודה לנשים ולהורים בכלל‪.‬‬

‫כך למשל‪ ,‬החוק היום עוסק בזכויות הוריות גם לאחר הלידה‪ ,‬באופן שגם לגברים צומחת שורה מצומצמת של‬
‫זכויות מכוח חוק עבודת נשים‪.‬‬

‫גם אם היו ביטויים מסוימים לאיסור הפליה בגל החקיקה הראשון של שנות ה‪ ,50-‬עיקר החקיקה הרלוונטית‬
‫שייכת לגל החקיקה המאוחר יותר‪ .‬החוק המרכזי בתחום הוא חוק שוויון הזדמנויות בעבודה שנחקק ב‪.1988-‬‬

‫חוק שוויון הזדמנויות בעבודה תשמ"ח ‪1988 -‬‬

‫בתחילת הדרך החוק הזה רק קבע איסור הפליה מחמת מין והורות‪ ,‬ובתחילת שנות ה‪ 90-‬הוא הורחב וקבע גם‬
‫איסור הפליה מסיבות של העדפה מינית‪ .‬ב‪ 1995-‬נוספו עילות נוספות של איסור הפליה על בסיס דת‪ ,‬גזע‪ ,‬לאום‪,‬‬
‫שירות מילואים ועוד‪.‬‬

‫אחת העילות החשובות שלא נכללו בחוק הזה‪ ,‬מכוסה ע"י חוק אחר שנחקק ב‪ ;1998-‬חוק שוויון הזדמנויות‬
‫לאנשים עם מוגבלויות‪ .‬חוק מעניין נוסף במסגרת זו הוא חוק שכר שווה לעובדת ולעובד מ‪ .1996-‬החוק קובע שכר‬
‫שווה לעובדות ולעובדים עבור אותו מעסיק‪ ,‬באותה משרה‪ ,‬אבל גם מסביר אלמנט חשוב אחר ‪ -‬שכר שווה לעבודות‬
‫שוות ערך‪ .‬על אף שהחוק נחשב מתקדם ביותר‪ ,‬עדיין ארוכה הדרך מלהגדיר מהי עבודה שוות ערך במשפט‬
‫הישראלי‪.‬‬

‫החוק למניעת הטרדה מינית תשנ"ח ‪1998 -‬‬

‫לבסוף‪ ,‬נציין גם את החוק למניעת הטרדה מינית‪ ,‬שהוא חוק ששייך למטריה של הפליה‪ .‬זה חוק מיוחד‪ ,‬לא רק‬
‫מעצם ההגדרה של הטרדה מינית בו‪ ,‬אלא כי הוא מתערב בצורה עקיפה בתרבות ארגונית וקובע מנגנון חובת בירור‬
‫בתוך מקום העבודה‪ .‬החוק גם פותח מסלול ייחודי לבירור תלונות בתוך הארגון בפני נציבה למניעת הטרדה מינית‪,‬‬
‫וזאת בצד האפשרות כמובן לפנות למערכת המשפט‪ .‬זו שאלה מרתקת האם זו מגמה מבורכת והאם היא אפקטיבית‬
‫או לא‪ ,‬ונדון בה בהמשך‪.‬‬

‫‪115‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫חוקי הבטיחות וגהות‬

‫זן אחר של חוקים הם חוקי הבטיחות והגיהות‪ .‬אנחנו בכלל לא נעסוק בחקיקה הזו בקורס‪ ,‬אבל חשוב מאוד להיות‬
‫מודעים לחוקים בתחום המאוד חשוב הזה‪.‬‬

‫פקודת הבטיחות בעבודה [במקור משנת ‪ ]1946‬הנוסח החדש משנת ‪1970‬‬

‫פקודת הבטיחות בעבודה משנת ‪ 1946‬היא פקודה מנדטורית מאוד מפורטת שקובעת סטנדרטים לגבי רמת‬
‫הבטיחות הראויה בעבודה‪ ,‬ומעניקה את הסמכות לשר העבודה והרווחה להתקין תקנות מכוח הפקודה‪ .‬מהכוח‬
‫הזה ישנן עשרות רבות של תקנות ‪ -‬זה מערך רגולטורי סבוך שקובע נורמות סובסטנטיביות ביחס לבטיחות בעבודה‪.‬‬

‫חוק ארגון הפיקוח על העבודה תשי"ד ‪1954 -‬‬

‫חוק שני בתחום הוא חוק ארגון הפיקוח על העבודה מ‪ .1954-‬זה חוק פרוצדורלי באופיו‪ ,‬שעוסק בשאלה איך‬
‫אוכפים את הסטנדרטים שנקבעו לגבי בטיחות‪ .‬החוק עוסק בנושאים כמו מינוי וועדת בטיחות‪ ,‬מינוי של נאמני‬
‫בטיחות‪ ,‬סמכויות הפיקוח לגבי בטיחות בעבודה ובמשרד העבודה‪.‬‬

‫לבסוף‪ ,‬החוק לא רק דואג לשמירה על הסטנדרטים אלא גם מקים את המוסד לבטיחות ולגיהות‪ ,‬שתפקידו לעודד‬
‫העברת אינפורמציה‪ ,‬ולסייע למעסיקים לשמור על סטנדרטים‪.‬‬

‫קבוצות עובדים מיוחדות (נשים‪ ,‬נוער‪ ,‬מהגרי עבודה)‬

‫סוג אחר של חקיקה נוגע לקבוצות עובדים מיוחדות‪ ,‬למשל נשים‪ ,‬נוער ומהגרי עבודה‪:‬‬

‫‪116‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫זו חקיקה שעוסקת בקבוצות עובדים מיוחדות‪ ,‬שנתפסות ככאלה שזקוקות להגנה מיוחדת או להסדרה מיוחדת‬
‫ואנו רואים לעיל שלוש דוגמאות‪.‬‬

‫ענפים מיוחדים (עובדי חברות כוח אדם‪ ,‬קבלני שירותים‪ ,‬עובדי מדינה)‬
‫זן נוסף נוגע לענפים מיוחדים‪ ,‬למשל עובדי חברות כוח אדם ועובדי חברות קבלן‪:‬‬

‫זו חקיקה שעוסקת בצורות ההעסקה שנתפסות כיוצאות דופן או לא שגרתיות‪ ,‬כמו כאמור חברות כוח אדם‬
‫וההעסקה קבלנית‪.‬‬

‫חברות כוח אדם‪ :‬חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם תשנ"ו ‪1996 -‬‬
‫חוק העסקת עובדים דרך קבלני כוח אדם עוסק בכל הנושא של השמה וכוח אדם‪ .‬אנחנו נרחיב על החוק הזה תחת‬
‫הנושא מיהו המעסיק‪ ,‬כשתעלה השאלה האם המעסיק הוא המשתמש בפועל או קבלן כוח האדם שמהווה את‬
‫המעסיק החוקי‪.‬‬

‫קבלני שירותים‪ :‬חוק להגברת האכיפה של דיני העבודה תשע"ב ‪2011 -‬‬
‫חקיקה נוספת וחשובה היא חוק הגברת האכיפה בדיני העבודה מ‪ .2011-‬זה חוק שנעסוק בו בהמשך יחידה זו‪ ,‬והוא‬
‫מבקש להגביר את אכיפת זכויות העובדים המועסקים באמצעות קבלני שירותים‪.‬‬

‫לבסוף יש לנו גם חוקים שעוסקים בהעסקת עובדים בשירות המדינה‪ ,‬אשר נתפסים בראש ובראשונה כחוקים של‬
‫מנהל ציבורי ולא כחוקי עבודה‪ ,‬אבל הם עוסקים בחובות המדינה כמעסיקה ובזכויות העובדים בה‪.‬‬

‫חשוב לציין שמרבית ההסדרים האלה נמצאים בתקשי"ר (תקנות שירות המדינה)‪ ,‬המאגד את כל הסדרי העבודה‬
‫של עובדים בשירות המדינה שמקורם בחוקים‪ ,‬הסכמים קיבוציים או בקביעות חד צדדיות של המדינה כמעסיקה‪.‬‬

‫הנחות יסוד ביחס לחקיקת המגן‬

‫כאשר אנחנו עוסקים בחקיקת מגן‪ ,‬יש ארבע הנחות יסוד מרכזיות‪ ,‬שנעסוק בהן במקטע הזה‪ .‬ארבע ההנחות הן‬
‫שהחוקים מייצרים כללים ברורים‪ ,‬שהם קוגנטים‪ ,‬מיטיבים עם העובדים ואכיפים‪.‬‬

‫‪117‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫במקטע הזה ובמקטעים הבאים ביחידה הזו ניגע בכל אחת מההנחות האלה‪ ,‬ונציג לגביהן שורה של סימני שאלה‪.‬‬
‫ההנחות האלה והשאלות שנעורר יסייעו לנו להבין את כוחו וחולשותיו של המישור הרגולטורי של הסדרת שוק‬
‫העבודה‪.‬‬

‫ההנחה הראשונה – חקיקת המגן מייצרת כללים ברורים‬

‫ניתן לחשוב על היחס בין מגבלות ציבוריות מכוח דיני החוזים‪ ,‬ובין מגבלות ציבוריות מכוח חוקי המגן דרך ההבחנה‬
‫התורת‪-‬משפטית הקלאסית בין כללים לסטנדרטים; בעוד שמגבלות ציבוריות מכוח דיני החוזים מייצרות‬
‫סטנדרטים עמומים כמו תום לב ותקנת הציבור‪ ,‬הרי שחוקי המגן אמורים לייצר כללים ברורים‪.‬‬

‫כללים וסטנדרטים מובחנים זה מזה בשלושה מאפיינים מרכזיים‪:‬‬

‫ראשית‪ ,‬מבחינת ודאות הדין; בעוד ההנחה היא שהכלל וודאי ובהיר הרי זה שהסטנדרט עמום ונתון לפרשנות‪.‬‬
‫חשבו למשל על הכלל הברור ביחס לחובת הודעה מוקדמת‪ .‬החוק קובע חובת הודעת מוקדמת לפיטורים של חודש‬
‫ימים לאחר שנת העבודה הראשונה‪ .‬השוו זאת לדרישת הפיטורים בתום לב שהזכרתם בדיון במגבלות ציבוריות‬
‫והעמימות שמאפיינת אותה‪.‬‬

‫שנית גמישות הכלל המשפטי והתאמתו למקומות העבודה השונים‪ .‬בעוד שהסטנדרט יכול להיות נתון לפרשנות‬
‫והתאמה‪ ,‬הרי שחקיקה קוגנטית מייצרת כלל ברור‪ .‬היא לכאורה אינה גמישה ואינה ניתנת להתאמה‪ ,‬כך היא‬
‫מעודדת צפיות‪ ,‬הסתמכות ואת וודאות הדין עליו דיברנו קודם לכן‪.‬‬

‫‪118‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ולבסוף‪ ,‬הפרדת והתמחות הרשויות‪ .‬יש כאן משמעות למוסד שמייצר את הכלל; האם זה הבירוקרט בירושלים‪,‬‬
‫המחוקק בכנסת‪ ,‬בית הדין לעבודה‪ ,‬ועד העובדים‪ ,‬העובד והמעביד במו"מ חוזי וכו'‪ .‬העדפת מוסד זה או אחר יכול‬
‫להיות מושפע מהשאלה עד כמה נדרשת מומחיות‪ ,‬ומי נרצה שיקבל את ההכרעות הערכיות‪.‬‬

‫בעוד השאיפה בחקיקה מגן היא לכאורה יצירת כללים ברורים‪ ,‬וודאיים ונוקשים‪ ,‬בדיון שלנו בחקיקת מגן אנחנו‬
‫נגלה את הקושי שטמון בפרויקט הזה‪ .‬לנגד עיננו תקרום עור וגידים התובנה של הניתוח הביקורתי למשפט (‪,)CLS‬‬
‫לפיה ישנה אי‪ -‬וודאות אינהרנטית בשפה‪ ,‬וכי גם הכלל הברור ביותר נתון בסופו של יום לפרשנות ואולי להגמשה‬
‫במגבלות מסוימת ע"י בית הדין‪ ,‬ועל‪-‬כן ההבחנה בין כללים וסטנדרטים היא לא כ"כ חדה‪ ,‬כפי שאולי היינו רוצים‬
‫לחשוב‪.‬‬

‫ההנחה השנייה ‪ -‬חוקי המגן מיטיבים עם העובדים‬

‫ההנחה השנייה היא שחוקי המגן מיטיבים עם העובדים‪ .‬נקודת המוצא בה פתחנו את היחידה הזו היא שחקיקת‬
‫המגן נועדה להיטיב עם העובדים; היא נובעת מהתובנה שהעבודה אינה מצרך ככל מצרך אחר‪ ,‬ואין זה ראוי ששכרם‬
‫ותנאי עבודתם של עובדים בשוק ייקבעו אך ורק בהתאם להיצע וביקוש כפי שנקבע המחיר של עגבניות או כל מוצר‬
‫אחר‪.‬‬

‫‪119‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫נקודת המוצא המקובלת היא שהסדרי המגן בחקיקה או בפסיקה נועדו להיטיב עם העובדים‪ .‬הם באים לתקן את‬
‫תוצאות פערי הכוחות בין עובדים ומעסיקים בשוק‪ .‬עם זאת יש לשאול האם ההנחה הזו נכונה; האם התוכן של‬
‫הכלל בהכרח תמיד מיטיב עם העובדים‪ ,‬וגם אם כן‪ ,‬האם עם כלל העובדים או עם חלקם? אנחנו נרחיב בשאלה הזו‬
‫במקטע הבא כאשר נעסוק בדיון הנורמטיבי בעד ונגד חוקי המגן‪.‬‬

‫ההנחה השלישית – חקיקת המגן היא קוגנטית‬

‫הנחת מוצא בדיון בחקיקת מגן היא שבניגוד לממד ההסכמי‪ ,‬שמאפשר לצדדים לקבוע את ההסדר המוסכם עליהם‪,‬‬
‫הרי שחקיקת המגן נועדה להפקיע היבטים מסוימים מהמו"מ החוזי‪ .‬אכן ההלכה הברורה שנשקפת מפסיקת בית‬
‫הדין לעבודה‪ ,‬כפי שראינו למשל בהלכת צ'יבוטרו‪ ,‬היא שאין להתנות ואין לוותר על זכויות העובד‪ ,‬מכוח חקיקת‬
‫המגן‪ .‬הפחתה מזכויות העובד תגרור אחריות חד צדדית של המעסיק וגם כי הסכמת העובד לפגיעה בזכויותיו‬
‫אינה מעלה ואינה מורידה לעניין אחריות המעסיק להפרה‪ .‬זהו לכאורה כלל פשוט בסיסי ומחייב‪ ,‬עם זאת בהמשך‬
‫יחידה זו נבחן מגמות של כרסום בכלל הקוגנטי לאחר הלכת שמואלי‪ .‬נרחיב בזאת בהמשך כשנעסוק בקוגנטיות‬
‫חוקי המגן‪.‬‬

‫‪120‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ההנחה הרביעית ‪ -‬חוקי המגן אכיפים‬

‫ההנחה הרביעית היא שחוקי המגן הם אכיפים‪ .‬הנחת המוצא שלנו ביחס לכל דבר חוק‪ ,‬היא שאם החוק נמצא עלי‬
‫ספר הרי שהוא אכיף ו מייצר זכויות שניתן לממש‪ .‬במקטע האחרון ביחידה זו נשאל מה רמת הציות לחקיקת מגן‬
‫ואכיפה של זכויות עובדים במקרה של הפרה‪ ,‬והאם יש הבדל בנורמות מכוח חוקי המגן ובין אלו שנגזרו‬
‫מהסטנדרטים של תום לב ותקנת הציבור‪.‬‬

‫במקטעים הבאים ביחידה זו וביחידה הבאה נמשיך ונעמיק בכל אחת מהנחות היסוד האלה ונמשיך ונעמיק גם‬
‫בעיסוקנו בחוקי המגן הספציפיים בהם נעסוק ביחידות הבאות‪.‬‬

‫חקיקת מגן ‪ -‬בעד ונגד‪ :‬האם חוקי המגן מיטיבים עם העובדים?‬

‫‪121‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫במקטע הזה אנחנו נעסוק בהנחת היסוד השנייה; האם חקיקת מגן אכן מגינה על העובדים ומיטיבה עימם? חשוב‬
‫להבהיר מראש שכמובן לא ניתן לדבר על חקיקת המגן כמכלול אחיד‪ .‬כל חוק וחוק עומד בפני עצמו ובעל תכליות‬
‫שונות‪ ,‬הרציונלים של טיפול בהפליה שונים מאוד מאלו של בטיחות וגהות‪ .‬עם זאת‪ ,‬ישנם קווי מתאר כלליים‬
‫דומים לדיון בדבר השפעתם של חוקי המגן‪ ,‬ואנחנו ננסה להתחקות אחר הרציונלים האלה והטיעונים שנשמעים‬
‫במסגרתם‪.‬‬

‫חופש החוזים ויעילות‬

‫נתחיל מהטיעון של חופש החוזים ויעילות‪ .‬טענת הנגד הקלאסית כנגד חקיקת מגן מגיעה מהזווית של טיעוני‬
‫יעילות‪ .‬לגישה הזו‪ ,‬רגולציה ו"התערבות בשוק" אינה רצויה כי היא פוגעת ביעילות הכלכלית‪ .‬היא פוגעת גם ברצון‬
‫הצדדים ובחופש לכרות חוזים‪ ,‬ועל‪-‬כן לא רק שהיא לא יעילה‪ ,‬היא גם לא מוסרית‪ .‬וודאי כך הדבר שמדובר‬
‫בחקיקת שכר‪ .‬הטיעון הזה ודאי מוכר לנו מחוק שכר מינימום‪ .‬הטענה היא שאם אנחנו נעלה את השכר מעל לשכר‬
‫היעיל שנקבע ע"פ כוחות השוק‪ ,‬הדבר יקטין את הביקוש לעבודה‪ ,‬יגדיל את היצע העובדים‪ ,‬ויביא בסופו של דבר‬
‫לאבטלה‪.‬‬

‫זה הטיעון הפשוט אותו ניתן לתרגם כמעט לכל אחד מחוקי המגן‪ .‬ניקח לדוגמה את חוק חופשה שנתית; החוק‬
‫מחייב מעסיק לתת לעובד חופשה שנתית בהתאם לוותק‪ .‬למעשה החוק מפקיע את אלמנט החופשה ממתחם‬
‫המו"מ‪ .‬אם יש עובד שאינו מעוניין בחופשה‪ ,‬ומעדיף דווקא שכר גבוה יותר (נחשוב על הדימוי של עובדי ההייטק‬
‫שעובדים כל היום וכל יום ולא מנצלים את זכאותם לחופשה) הוא אינו יכול לעשות כן ע"פ החוק‪.‬‬

‫מאחר שהמעסיק קובע את השער תוך שקלול עלות הזכויות הקוגנטיות להן הוא מחויב ‪ -‬והמשמעות היא שחוק‬
‫חופשה שנתית מפחית את שכרו של העובד‪ .‬כך למשל עובד שיכול להשתכר ‪ ₪ 10,000‬בחודש‪ ,‬עכשיו ישתכר ‪9,000‬‬
‫‪ ₪‬בחודש‪ +‬חופשה שנתית‪ .‬זו עסקת חבילה‪ ,‬שבה לעובדים יש מערך של זכויות קוגנטיות‪ ,‬אבל הם לא יכולים‬
‫לבחור ולהתאים את החבילה לצרכים ולרצון של כל עובדת ועובד‪ .‬אם נרחיב עוד יותר‪ ,‬הרי שזהו טיעון גנרי כנגד‬
‫כל רגולציה שמתערבת בחופש החוזים‪.‬‬

‫גם למשל חקיקה שמגינה על זכויות צרכנים; אם החוק מחייב את היצרן לספק תעודת אחריות שתכלול פיצוי בגין‬
‫מוצר פגום‪ ,‬התוצאה תהיה העלאת המחיר לכלל הצרכנים‪ ,‬וגם לחובבי הסיכון מביניהם‪ ,‬כך שחלק מהצרכנים לא‬
‫יוכלו לרכוש את המוצר בשל מחירו הגבוהה‪ .‬זה הסיפור הפשוט שכמובן שיש ביקורות כנגדו‪.‬‬

‫טענת הנגד באה ואומרת שלא נכון לדמיין שני צדדים שמנהלים מו"מ כלכלי בשוק עבודה משוכלל‪ .‬ראשית‪ ,‬שוק‬
‫העבודה רווי בכשלי שנובעים מפערי הכוחות‪ ,‬כמו בעיות מידע ובעיות פעולה משותפת‪ .‬שנית‪ ,‬המו"מ החוזי‬
‫מתנהל במסגרת יחסי כוח בין צדדים שאינם שווים‪ .‬לעובדים יש כוח מיקוח חלש בשל תלותם במעסיקים‬
‫למחייתם ולקיומם‪.‬‬

‫לטענת אי השוויון היבט נוסף ‪ -‬דיני העבודה הקוגנטיים פועלים על רקע כללי המשפט הפרטי‪ ,‬ובראשם דיני‬
‫הקניין‪ ,‬שהופכים את מקום העבודה לקניינו של המעסיק ומעניקים לו את כוחו העודף בדמות הפררוגטיבה‬
‫הניהולית שכבר דיברנו עליה ‪ .‬חקיקה המגן לכן אינה מתערבת יותר מדיני הקניין‪ ,‬אלא נדרשת על מנת לאזן את‬
‫כוחו העודף של המעסיק‪.‬‬

‫‪122‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לבסוף‪ ,‬התרגום של זכויות העובדים למונחים כלכליים חוטא לכך שהעבודה אינה רק מצרך כלכלי וכי ישנם‬
‫היבטים של שלמות הנפש‪ ,‬כבוד האדם וצורכי המשפחה‪ ,‬שמסבירים את הצורך של אדם להימנע משעות עבודה‬
‫בלתי סבירות‪ ,‬וליהנות מחופשה שנתית ומחופשת הלידה‪.‬‬

‫אם נחשוב על שלושת הטיעונים האלה כמכלול‪ ,‬זכויות העובדים הופכות להיות מוצר ציבורי‪ .‬אם אנחנו מאפשרים‬
‫לעובד אחד לוותר על זכותו‪ ,‬הזכות כמכלול הופכת להיות מטבע עובר לשוכר‪ ,‬שדווקא העובדים החלשים ידרשו‬
‫לוותר עליהן ללא יכולת להתנגד‪ .‬הטענה שהעובד האחד הסכים ורצה בכך בעוד עובד אחר אולץ לוותר על הזכות‪,‬‬
‫מתעלמת מפערי הכוחות המבניים בין עובדים למעסיקים ומניחה עולם בו אין מצוקה כלכלית של עובדים‪ ,‬אין‬
‫היררכיה ביחסים בין עובד למעסיק וכתוצאה מכך אין יכולת להגדיר אמות מידה ראויות לחיים בכבוד אנושי‪,‬‬
‫מעבר למה שכוח המיקוח של הצדדים מכתיב‪.‬‬

‫השלכות חלוקתיות‬
‫במסגרת הדיון הכללי נדגיש את אחד הטיעונים החשובים שמושמעים כנגד חקיקת המגן‪ ,‬אשר ממוקם דווקא לא‬
‫בזירת היעילות‪ ,‬אלא בזירה החלוקתית‪ .‬האם אכן חקיקת המגן מביאה לחלוקה מחדש לטובת העובדים? האם‬
‫היא מיטיבה עם העובדים?‬

‫הטיעון נגד חקיקת המגן במישור הזה הולך כך‪ :‬חקיקת המגן פוגעת בקבוצות עליהן היא מבקשת להגן‪ .‬חקיקת‬
‫מגן מייקרת את עלות ההעסקה למעסיק‪ ,‬אבל המעסיק לא נושא בעלות בעצמו‪ ,‬אלא הוא מגלגל את העלות הנוספת‬
‫שמוטלת עליו על העובדים‪ ,‬למשל בדמות הפחתת שכר או פיטורים‪ .‬זוהי טענה כנגד חקיקת מגן מהזווית‬
‫החלוקתית‪ ,‬ולא מזווית היעילות‪.‬‬

‫‪123‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫חקיקת המגן מעלה את עלויות ההעסקה של המעסיק‪ ,‬בשוק בו המעסיק יוכל להפחית את השכר של העובדים‪-‬‬
‫הוא יעשה את זה‪ .‬לכן‪ ,‬התוצאה החלוקתית תהיה שהעובדים מרוויחים פחות ‪ -‬הם אלה שנושאים בעלות‬
‫ההעסקה הנוספת‪ .‬הטיעון לכן הוא שמנקודת המבט החלוקתית‪ ,‬הכלכלית גרידא ‪ -‬עובדים נפגעים‪.‬‬

‫לטענה זו חשיבות מיוחדת‪ ,‬כי היא טענה שתומכת בטובת העובדים ולא מתנכרת לה‪ .‬נחשוב על קבוצת לובי‬
‫שמתנגדת להעלאת שכר מינימום‪ .‬לטענה החלוקתית שהצגנו יש כוח ציבורי ופוליטי חזק במיוחד כי יותר קל‬
‫להתנגד להעלאת שכר מינימום בטענה שזה יפגע בעובדים עצמם ובעיקר בעובדים החלשים שיפוטרו‪ ,‬מאשר להציג‬
‫טיעון כלכלי שכיח מסוג אחר‪ ,‬לפיו השוק מקצה הזדמנויות כלכליות וכל אחד משיג את מה שהוא יכול‪ ,‬ולכן כל‬
‫הדיון החלוקתי והדיון על יחסי הכוח הוא שגוי מעיקרו‪.‬‬

‫הטיעון בדבר גלגול העלויות לעובד הוא טיעון מעט מורכב שכולל כמה מהלכים‪ .‬בשקף מוצגת השורה התחתונה‬
‫שלו ו היא שחקיקת מגן לא בהכרח מביאה לגלגול עלויות לעובדים‪ ,‬אלא הדבר תלוי בשאלה האם חקיקת המגן‬
‫חלה על כל העובדים‪ ,‬ז"א האם היא אוניברסלית‪ ,‬או האם היא חלה על חלק מהעובדים‪ ,‬ז"א‪ ,‬היא סלקטיבית‪ ,‬וכן‪,‬‬
‫אם מקום העבודה מגוון וכולל קבוצות שונות של עובדים‪ ,‬ז"א מקום עבודה הטרוגני או אם הוא כולל קבוצה אחת‬
‫של עובדים‪ ,‬מה שמכונה מקום עבודה הומוגני‪.‬‬

‫כדי להבין את הטיעון הזה‪ ,‬ניקח צעד אחורה ונפרק את הטיעון בדבר גלגול העלויות לעובד‪ ,‬למרכיביו‪:‬‬

‫לפי הטענה המתנגדת לחקיקת מגן בנימוק החלוקתי‪ ,‬יש להבין את חקיקת המגן ככזו שכופה הטבה על הצדדים‬
‫ולכן מגדילה את עלות ההעסקה עבור המעסיק‪ .‬יכול להיות שהשאיפה של המחוקק היא כן להביא לחלוקה מחדש‬
‫בין עבודה להון‪ ,‬כך שהמעסיק הוא זה שיישא בעלות ההטבה‪ ,‬או לכל הפחות שהעובד והמעביד יחלקו ביניהם את‬
‫הנטל‪ ,‬אבל במציאות מחקרים מראים שכאשר היצע העבודה הוא קשיח יחסית‪ ,‬העובד הוא שיישא ברוב עלות‬
‫ההטבה‪ ,‬גם אם פורמלית החובה מוטלת על המעסיק‪.‬‬

‫‪124‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫איך זה יקרה? ע"פ הניתוח הכלכלי הקלאסי‪ ,‬שכרם של עובדים נקבע ע"פ היצע וביקוש‪ .‬השכר מורכב מכסף‪,‬‬
‫ועלויות מעסיק אחרות כמו ימי חופשה‪ ,‬אמצעי הגנה להבטחת בטיחות בעבודה ועוד‪ .‬בהיעדר חקיקת מגן‪ ,‬ההנחה‬
‫הכלכלית היא שעובד יסכים לקבל את שכרו בשווה כסף‪ ,‬רק אם הוא מעריך את שווי ההטבה כגבוהה יותר‪,‬‬
‫מאשר סכום הכסף אותו היה מקבל כשכר אילולא קיבל את ההטבה‪ .‬אבל כאשר ישנה חקיקת מגן‪ ,‬העובד לא‬
‫יכול לנהל על כך מו"מ‪ ,‬והמעסיק יכול לגלגל עליו את העלות‪ .‬בהתאם להנחות האלה‪ ,‬עלות שמושתת על המעסיק‬
‫תגולגל הלאה באחת משתי דרכים; או לעובדים עצמם בדמות הפחתת שכר או הפחתת היקף המשרה ופיטורים‪ ,‬או‬
‫שהיא תהיה מגולגלת לצרכנים בדמות העלאת מחירים של טובין ושירותים‪ .‬זוהי תמצית טענת גלגול העלויות לעובד‬
‫שמתנגדת לחקיקת המגן‪.‬‬

‫חקיקת מגן אוניברסלית לעומת חקיקת מגן סלקטיבית‬

‫השאלה הנשאלת היא האם גלגול עלויות הינו מאפיין הכרחי של מו"מ בשוק העבודה? האם זו תוצאה מתבקשת‬
‫מחקיקת המגן? הטיעון שתומך בחקיקת מגן גורס שגלגול עלויות אינו מאפיין אינהרנטי של כל חקיקת מגן‪ -‬ושזה‬
‫יהיה תלוי באיזו חקיקת מגן מדובר ומהם מאפייני מקום העבודה‪.‬‬

‫‪125‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לגישה זו ראשית יש להבחין בין חקיקת מגן אוניברסלית שחלה על כלל העובדים לבין חקיקת מגן סלקטיבית‪,‬‬
‫שחלה על קבוצה אחת ומייקרת את עלות ההעסקה של קבוצה זו‪ ,‬למשל נשים או בעלי מוגבלות‪.‬‬

‫חקיקת מגן אוניברסלית היא חקיקה שחלה על כלל העובדים‪ ,‬למשל חוק חופשה שנתית חל על כולם בלי הבדל דת‬
‫גזע או מין‪ .‬כל עובד באשר הוא זכאי לחופשה שנתית‪ .‬אם מדובר בחקיקת מגן אוניברסלית נרצה לדעת מה "שוויה"‬
‫לעובד‪ .‬כדי לתמחר את הזכות הזו חשוב להבין ששכר הוא רק מרכיב אחד בחייו של העובד‪ .‬לעובדים כמובן חשוב‬
‫שכרם‪ ,‬חשוב מאד‪ ,‬אבל חשובה להם גם איכות החיים (הבריאות‪ ,‬הבטיחות‪ ,‬הפנאי‪ ,‬החיסכון לעתיד ועוד)‪ .‬על כן‪,‬‬
‫המו"מ הוא לא רק על השכר החודשי שמספק מקום העבודה‪ ,‬אלא גם על אורח החיים שהוא מאפשר לעובדים‪.‬‬
‫על כן‪ ,‬גלגול עלויות הוא לא דבר שפוגע בעובדים בהכרח; אם סופרים רק תועלת כספית אז הטיעון הזה לעיתים‬
‫צודק (הטיעון הכלכלי) אבל אם אנחנו בוחנים מערך ערכים ואינטרסים רחב יותר‪ ,‬הרי שהדבר פחות ברור‪.‬‬

‫חקיקת המגן היא במובהק פטרנליסטית‪ -‬היא קובעת שיש ערכים ציבוריים מעל כסף‪ ,‬שאנחנו בוחרים לייחד‬
‫ולהוציא ממו"מ בשוק‪ .‬יכול להיות שהדבר יכלול פגיעה כלכלית מסוימת בשל ייקור עלות ההעסקה‪ ,‬אבל העובד‬
‫מקבל זכות שעובדים רבים לא היו יכולים לקבל באמצעות מו"מ‪ ,‬בשל כוח המיקוח הנמוך שלהם‪ .‬עובדים רבים‬
‫במשק לא היו יכולים לקבל חופשה שנתית בתשלום במסגרת מו"מ אישי‪ ,‬גם אם היו רוצים בכך מאד‪ .‬לכן‪ ,‬בחישובי‬
‫התועלת יש לבחון אלמנטים מעבר לאלה הכספיים‪.‬‬

‫אם כן‪ ,‬באשר לחקיקת מגן אוניברסלית ‪ -‬לא ניתן להתכחש לגלגול העלויות‪ ,‬אבל אפשר להתווכח אם הדבר פוגע‬
‫בעובדים או לא‪.‬‬

‫חקיקת מגן סלקטיבית היא חקיקה שחלה על קבוצה מסוימת של עובדים שהמחוקק סבור שהיא זקוקה להגנה‪,‬‬
‫למשל נשים‪ ,‬בעלי מוגבלויות‪ ,‬בעלי דתות שונות וכיוצא בזה‪ .‬החשש הוא שחקיקת המגן הסלקטיבית מייקרת את‬
‫ההעסקה של הקבוצה הזו בלבד‪ ,‬ופוגעת דווקא בקבוצה עליה החוק מבקש להגן‪ .‬ההתמודדות עם טיעון גלגול‬
‫העלויות הופך מורכב יותר כשמדובר בחוק שאינו אוניברסלי ‪ -‬חוק שלא מגן על כלל העובדים אלא נוגע רק לאותה‬
‫קבוצה קטנה‪ .‬נחשוב למשל על חוק עבודת נשים; טענה הנשמעת בישראל ובעולם היא שהארכת חופשת הלידה‬
‫‪126‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לנשים תוביל מעסיקים שלא להעסיק נשים בגיל הפריון‪ ,‬מפני שהם יידעו שמשמעות הדבר תהיה חופשות לידה‬
‫ארוכות‪ .‬האם הטענה הזו נכונה?‬

‫המענה שפיתחה חוקרת המשפט והכלכלה קריסטין ג'ונס‪ ,‬העולה במאמר של שרון רבין מרגליות שקראנו בנושא‬
‫עריכת התאמות במקום העבודה‪ ,‬הוא שכשמדובר בשוק עבודה הטרוגני (שיש בו גם גברים וגם נשים)‪ ,‬המשפט יכול‬
‫להתגבר על גלגול העלויות לקבוצה עליה המשפט מבקש להגן‪ ,‬באמצעות אכיפת חוקי מניעת הפליה‪.‬‬

‫כך למשל‪ ,‬אם יש חקיקה המאריכה את חופשת הלידה‪ ,‬אם ישנה חקיקת מניעת הפליה אפקטיבית‪ ,‬המעסיק הזה‬
‫לא יוכל להפלות נשים לרעה בקבלה לעבודה או בקידום‪ ,‬כי דיני מניעת האפליה יגנו עליהן‪ .‬כך‪ ,‬כאשר ישנה קבוצת‬
‫עובדים הטרוגנית‪ ,‬ניתן לוודא שהעלות תגולגל לכלל העובדים‪ ,‬מה שיפחית את הפגיעה בקבוצה עליה ביקשנו להגן‪.‬‬
‫זה נקרא סבסוד צולב‪.‬‬

‫בדוגמה שנתנו‪ ,‬הגברים יסבסדו נשים‪ .‬במצב כזה העלות תגולגל לעובדים‪ ,‬אבל גם נשים וגם גברים יישאו בעלות‪,‬‬
‫דבר שיקדם את השוויון המגדרי בין גברים לנשים‪ .‬אבל‪ ,‬ולזה צריך לשים לב‪ ,‬זה לא יקדם צדק חלוקתי בין עבודה‬
‫להון‪ ,‬בין עובדים למעסיקים‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אם מדובר במקום עבודה הומוגני‪ ,‬נניח כזה שיש בו רק נשים‪ ,‬לא תהיה‬
‫בו קבוצת השוואה שלגביה ניתן לעלות טענת אי‪-‬שוויון‪ .‬למעשה‪ ,‬אין קבוצת עובדים אחרת שתסבסד בסבסוד צולב‬
‫את ההטבה‪ ,‬והעלות כולה תגולגל על העובדות‪.‬‬

‫גלגול עלויות כזה הוא אחת הסיבות שמנויות בספרות ליצירתם של מה שמכונה "גטאות ורודים"‪ ,‬כלומר‪ ,‬תחומים‬
‫ממוגדרים‪ ,‬בהם שכר העובדות נמוך על אף היותן עובדות מצוינות (למשל‪ ,‬אחיות‪ ,‬עו"ס‪ ,‬מורות‪ -‬תחומים שרוב‬
‫העובדות בהם הוא נשים)‪ .‬גלגול העלויות הוא כמובן לא כל הסיפור של ה"גטאות הוורודים"‪ ,‬אבל יש האומרים‬
‫שניתן להסביר את השכר הנמוך במקצועות האלה‪ ,‬בין היתר בגלל גלגול העלויות המלא בהיעדר סבסוד צולב‪.‬‬

‫בשורה התחתונה מה שחשוב להבין‪ ,‬זה שניתן להניח שחקיקת מגן לא תקדם צדק חלוקתי בין עבודה להון‪ ,‬אבל‬
‫היא כן תייצר חלוקה מחדש בין קבוצות שונות למשל בין גברים ונשים או תקדם אינטרסים אחרים שחשובים‬
‫לעובדים ולעובדות ושיש להניח שבשל פערי הכוחות עובדים רבים לא יוכלו לנהל לגביהם מו"מ עצמאי‪.‬‬
‫‪127‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫זאת וע וד‪ ,‬בדומה למה שהסברנו ביחס לחקיקה אוניברסלית יש להביא בחשבון גם שלחוקי מגן שנועדו להגן על‬
‫קבוצה ספציפית‪ ,‬חקיקה סלקטיבית‪ ,‬יש היבט לא רק של תיקון (צדק בדיעבד) אלא של עיצוב פני השוק והחברה‪,‬‬
‫כי אם אנחנו מצליחים לאכוף באופן אפקטיבי חוקי מניעת אפליה וחוקי מגן‪ ,‬יש אפשרות שהשילוב ישנה את פני‬
‫השוק‪ ,‬יאפשר השתלבות של נשים בכל חלקי שוק העבודה ויפחית את קיומם של מקומות עבודה הומוגניים‪.‬‬

‫השאלה שחשוב לכן לשאול לגבי כל חוק מגן‪ ,‬היא השאלה החלוקתית‪ .‬מעבר לתכלית חברתית שנראית לנו צודקת‬
‫ויפה‪ ,‬השאלה היא גם איך זה יתורגם במציאות; מי מרוויח ומי מפסיד‪ ,‬מה החוק רוצה להשיג‪ ,‬מה המחיר להשיג‬
‫את התוצאה הזו‪ ,‬והאם החוק יכול להשיג את מטרתו במחיר שהוא גובה‪ .‬לכן חשוב להבין את הסיטואציה של‬
‫גלגול עלויות‪ ,‬מפני שכאן יכולות להיות השלכות שונות על קבוצות עובדים שונות‪.‬‬

‫במהלך הקורס אנחנו נראה סיטואציות שיאתגרו את ההנחה שחוקי המגן במתכונת הקיימת מסייעים לעובדים‪,‬‬
‫ונראה כיצד מעסיקים בשוק העבודה מגיבים בעיקר ביחס לחוקים סלקטיביים‪.‬‬

‫כך למשל‪ ,‬חקיקת חוק המגן על עובדים שמועסקים דרך חברות כוח אדם‪ ,‬באמת סייעה במשהו להגנה על‬
‫זכויותיהם‪ ,‬אבל היא בעיקר גרמה לכך שמעסיקים מצאו דרכי העסקה שעקפו את החוק‪ ,‬ויצרו תצורות העסקה‬
‫פוגעניות עוד יותר ונרחיב על כך בהמשך‪.‬‬

‫דוגמה נוספת‪ :‬אם חוק פיצויי פיטורים מקנה פיצויים לעובד שפוטר לאחר שנת עבודה‪ ,‬הדבר יכול למשל לתמרץ‬
‫לפטר את העובדים בטרם יועסקו שנה שלמה‪ .‬ההנחה שאפשר לתקן את כל הבעיות האלו באמצעות הבטחה של‬
‫שוויון ומניעת אפליה‪ ,‬תלויה בשאלה אם המחוקק באמת רוצה להגן על העובדים‪ ,‬האם ישנם מנגנוני אכיפה‬
‫שיאפשרו את יישום החוק‪ .‬ביחידה הבאה נשאל עד כמה ניתן לאכוף חוקים שנועדו להבטיח שוויון ולקדם את‬
‫אותה הסולידריות בין קבוצות עובדים שונות‪.‬‬

‫חוקי מגן ‪ -‬סיכום‬

‫לסיכום‪ ,‬חקיקת המגן לפעמים מיטיבה עם העובדים‪ ,‬ולפעמים לא‪ .‬המענה תלוי במס' גורמים; מה אנחנו סופרים‬
‫‪ -‬האם אנחנו סופרים רק כסף או תועלות אחרות לעובדים‪ ,‬שנית מהו סוג מקום העבודה? האם מדובר בעובדים‬
‫בשכר מינימום כך שבין כה לא ניתן להפחית את שכרם (בהנחה ששכר המינימום הוא אכיף)? האם מדובר בשוק‬
‫עם היצע עבודה קשיח שמאפשר גלגול עלויות? שלישית‪ ,‬מהו סוג החקיקה; האם מדובר בחקיקה אוניברסלית‬
‫שחלה על כלל העובדים או שמדובר בחקיקה סלקטיבית שחלה על קבוצה מסוימת‪ ,‬עליה מבקש המחוקק להגן?‬
‫לבסוף‪ ,‬אם מדובר בחקיקה סלקטיבית השפעת חקיקת המגן תהיה תלויה במאפייני שוק העבודה‪ -‬האם מדובר‬
‫בשוק עבודה הומוגני או הטרוגני‪ ,‬וכן האם יש חקיקה למניעת אפליה אפקטיבית שלא תאפשר גלגול עלויות רק על‬
‫הקבוצה המוגנת‪ ,‬במקום עבודה הטרוגני‪.‬‬

‫‪128‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מהותה של קוגנטיות ‪ -‬נוקשות וריכוך הקוגנטיות של חקיקת המגן‬

‫כעת נעבור להעמיק ולבחון מאפיין אחר של חקיקת המגן – הקוגנטיות‪ .‬במקטע זה‪ ,‬נציג את עיקרון הקוגנטיות‪,‬‬
‫עיקרון זה אנו מציגים כעת ביחס לזכויות מכוח חוקי המגן‪ ,‬אך חשוב לזכור שהוא נכון בעיקרו גם לזכויות מכוח‬
‫תום הלב וגם לזכויות מכוח הסכם קיבוצי וצווי הרחבה שנכיר בשלבים מאוחרים יותר של הקורס‪ .‬העיקרון הבסיסי‬
‫של חקיקת המגן הוא עיקרון של קוגנטיות נוקשה‪.‬‬

‫מהי קוגנטיות?‬

‫מהי קוגנטיות? יש לנו כמה עקרונות בסיסיים‪ .‬ראשית‪ ,‬אין להתנות ואין לוותר על זכויות העובד מכוח חקיקת‬
‫המגן‪ .‬שנית‪ ,‬הפחתה מזכויות העובד תגרור אחריות חד‪-‬צדדית רק של המעסיק‪ .‬לבסוף‪ ,‬הסכמת העובד אינה‬
‫מעלה ואינה מורידה לעניין אחריות המעסיק להפרה‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬שאם היתה התניה או וויתור‪ ,‬האחריות נופלת‬
‫תמיד על המעסיק‪.‬‬

‫למשל‪ ,‬אם החוזה קובע שעובד במשרה מלאה יקבל רק ‪ ₪ 20‬לשעה‪ ,‬זו למשל הפרה בוטה של שכר מינימום שבשנת‬
‫‪ 2021‬עומד על ‪ ₪ 29.12‬לשעה‪ .‬העובד אז יכול לתבוע את כספו בבית הדין למרות שחתם על החוזה‪ ,‬למרות שהוא‬
‫הסכים לשכר הזה אפילו במפורש או בהתנהגות חוזרת ונשנית‪ .‬ראינו את זה בפרשת צ'יבוטרו שקראנו ביחידה‬

‫‪129‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הזו; הסכמתה של העובדת אינה מעלה ואינה מורידה לעניין האחריות‪ .‬האחריות היא חד‪-‬צדדית וחלה על‬
‫המעסיק‪ ,‬המעסיק הוא זה שאחראי על ידיעת דיני העבודה‪ .‬זוהי ההנחה המשפטית‪.‬‬

‫יישום הלכת הקוגנטיות – פרשת צ'יבוטרו‬

‫]‬

‫ראינו בקריאה ליחידה זו מס' פסקי‪-‬דין שמבהירים איך מתורגמת הקוגנטיות הזו לחיי המעשה‪ ,‬למשל‪ ,‬ראינו את‬
‫עיקרון הקוגנטיות בפרשת צ'יבוטרו‪ ,‬שם הוא בא לידי ביטוי בצורה הבאה‪ :‬מדובר לכאורה במקרה קלאסי אליו‬
‫מכוונים חוקי המגן‪ ,‬מדובר בעובדת שעובדת מעל ל‪ 6-‬שנים כעובדת מטבח וניקיון במסעדה בבאר שבע‪ .‬היא עובדת‬
‫בתנאים קשים; שבעה ימים בשבוע‪ ,‬ללא מנוחה‪ ,‬תמורת שכר נמוך כשיש לה רק חופשה שנתית אחת בת שבועיים‪.‬‬

‫בסופו של דבר העובדת מתפטרת‪ ,‬לאחר שבקשתה לחופשה ליומיים בחודש‪ ,‬שני ימי שבת‪ ,‬נדחית ע"י המעסיק‪.‬‬
‫כעת היא תובעת את מה שמגיע לה מכוח חוקי המגן לכל שנות העסקתה‪ .‬פסק הדין מתייחס לחקיקת מגן‬
‫"כלכלית"‪ ,‬זאת אומרת חקיקת מגן שמגינה על זכויות סוציאליות; תשלום עבור עבודה בשעות נוספות‪ ,‬ועבור‬
‫עבודה ביום המנוחה השבועי ובימי חג‪.‬‬

‫המעסיק טוען להגנתו שתי טענות הגנה קלאסיות של מעסיקים; ראשית‪ ,‬הוא שילם לעובדת שכר כולל‪ ,‬מה שמכונה‬
‫"שכר גלובאלי"‪ .‬זאת אומרת שהשכר שהוא שילם לה מעבר לשכר מינימום גילם בתוכו את כל ההטבות מכוח חוקי‬
‫המגן (מה היא תובעת עכשיו?)‪ .‬שנית‪ ,‬הוא טוען טענת השתק; העובדת הסכימה‪ ,‬ולכן היא לא יכולה עכשיו לטעון‬
‫כנגד ההסדר משום שחל עליה השתק‪.‬‬

‫בית הדין דו"חה את שתי הטענות‪ .‬ראשית בית הדין דו"חה את טענת השכר הגלובאלי והוא מבהיר שזה אסור‬
‫לפי חוק‪.‬‬

‫יש לכך שני טעמים מצטברים שקשורים זה לזה‪:‬‬

‫‪ .1‬ראשית צ'יבוטרו תובעת סכומים שמגיעים לה בדין עבור שעות נוספות מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה‪ .‬אם‬
‫עכשיו נאמר שהשכר שלה גילם את הכל‪ ,‬שהיא קיבלה שכר גלובאלי‪ ,‬הרי שרוקנו מתוכן את הקוגנטיות של חקיקת‬
‫המגן‪ .‬אם התוספות יכולה להיות מגולמת בשכר‪ ,‬אז כל עובד שיעבוד שעות נוספות לא יקבל על כך תגמול כי‬

‫‪130‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫המעסיק יטען שהכל כלול בשכר‪ ...‬היחידים שיוכלו להרוויח מחקיקה כזו הם אלה שירוויחו שכר מינימום‪ .‬כל מי‬
‫שמשתכר מעבר לכך‪ ,‬לא יהנה מזכויות המגן‪.‬‬

‫‪ .2‬שנית‪ ,‬המטרה של חוק שעות עבודה ומנוחה היא לא לאפשר לעובד שכר גבוה יותר‪ ,‬המטרה היא בראש‬
‫ובראשונה סוציאלית – להבטיח שהעובדת לא תעבוד שעות רבות מידי‪ .‬התשלום העודף על עבודה בשעות נוספות‬
‫נועד להוות תמריץ שלילי למעסיק‪ ,‬כך שלא יעסיק את העובדת שעות נוספות‪ .‬אם נכיר ברעיון של תשלום שכר‬
‫גלובא לי‪ ,‬הדבר יעקר את התמריץ השלילי הזה‪ .‬לא רק שהמעסיק לא ישלם יותר על העבודה בשעות נוספות‪ ,‬אלא‬
‫להיפך‪ ,‬שעה שכבר שילם שכר גלובאלי הוא יעדיף לנצל את העובדת עד כמה שניתן בתמורה לתשלום הגלובלי‪ ,‬ולכן‬
‫התמריץ יהיה הפוך מזה של החוק ‪ -‬תמריץ להעסקת יתר‪ .‬לכן ביטוי קונקרטי להלכת הקוגנטיות וחשיבותה בהקשר‬
‫של זמן עבודה ניתן למצוא בסעיף ‪ 5‬לחוק הגנת שכר שכותרתו איסור שכר כולל‪ .‬לפיו‪ ,‬השכר שנקבע ייחשב כשכר‬
‫רגיל בלבד‪ ,‬ולא ניתן לכלול בשכר את שעות העבודה והמנוחה‪.‬‬

‫בית הדין דוחה גם את טענת ההשתק מכוח וויתור‪ .‬המעסיק טוען שהעובדת הונתה אותו ‪ -‬כל השנים היא שתקה‬
‫והוא לתומו חשב שהיא מרוצה‪ ,‬ופתאום היא תובעת?‪...‬‬

‫בית הדין דוחה גם את הטענה הזו משני טעמים‪ .‬ראשית הוא טוען שצ'יבוטרו לא ידעה את זכויותיה ולכן לא וויתרה‬
‫עליהן‪ ,‬ושנית ‪ -‬וחשוב מכך ‪ -‬החוק קוגנטי ולא ניתן לוויתור‪ .‬גם טענת הוויתור אילו הייתה מתקבלת‪ ,‬הייתה חותרת‬
‫תחת ההיגיון של חוקי המגן‪ .‬יש להניח שצ'יבוטרו לא תבעה כל השנים האלה מחשש שלא תמצא עבודה אחרת‪.‬‬

‫אם אנחנו אומרים שלא התפטרה כי ידעה שלא תמצא עבודה אחרת‪ ,‬אז אנחנו אומרים שהזכויות שלה הן פונקציות‬
‫של כוחות היצע וביקוש בשוק‪ ,‬וזה בדיוק מה שחוקי המגן מבקשים למנוע‪ .‬חוקי המגן נועדו להפקיע אלמנטים‬
‫מתחום המו"מ השוקי שתלוי בכוח המיקוח של עובד מסוים ולומר שיש זכויות לכל עובדת ועובד שאינן תלויות‬
‫בהיצע וביקוש‪ .‬מסיבה זו‪ ,‬לא ניתן לקבל טענת וויתור‪ ,‬כי זה בדיוק שולל את ההיגיון של חקיקת המגן‪ .‬בפרשנות‬
‫אחרת‪ ,‬המשמעות שלה היא שחקיקת המגן תהפוך לחלק ממתחם המו"מ‪ ,‬חלק מהרובד החוזי‪.‬‬

‫נוסיף עוד שני דגשים לדיון הזה‪ :‬ראשית חשוב להדגיש שההלכות האלה חלות על העובדים כולם‪ .‬למעט שכר‬
‫מינימום שזהו חוק שמעצם טבעו חל על העובדים שמשתכרים הכי מעט‪ ,‬שאר החוקים האוניברסליים חלים על‬
‫כולם‪.‬‬

‫ההנחה שלא ראוי שאדם יעבוד ‪ 100‬שעות בשבוע היא נכונה גם לגבי עובד זוטר וגם לגבי עובד בכיר‪ .‬כך גם לגבי‬
‫חופשת לידה ולגבי הגנה על בטיחות בעבודה ולגבי איסור הפליה‪ .‬מרבית החוקים האלה לא מגינים רק על עובדים‬
‫בשכר נמוך ולא מגינים רק על עובדים חלשים‪ ,‬מקורם בעקרונות של מדינת הרווחה ודאגה לזכויות ולתנאי חייו של‬
‫העובד באשר הוא‪.‬‬

‫הם לא מושתתים רק על עקרונות של פטרנליזם‪ ,‬רק של "להציל את העובד מעצמו"‪ ,‬כשהוא מוכן למכור את‬
‫זכויותיו במו"מ‪ .‬הם באים לקדם עקרונות ציבוריים‪ ,‬למשל‪ ,‬הם מבטיחים שבישראל משפחות יבלו ביחד ביום‬
‫מנוחה שבועי‪ ,‬או למשל הרצון לקדם בטיחות בעבודה‪ ,‬כדי שכבוד האדם לא ייפגע‪ ,‬וכדי שפרטים‪ ,‬עניים או עשירים‪,‬‬
‫לא יהיו לנטל על מערך הבריאות והרווחה‪.‬‬

‫שנית‪ ,‬כפי שראינו במקטע הקודם‪ ,‬אפשר להתווכח על רציות של חוק מגן כזה או אחר‪ .‬כך בעבר היה חוק שאסר‬
‫על עבודת אפייה בלילה; עם הזמן התברר שזה חוק לא חכם והוא בוטל‪ ,‬אבל כל עוד יש חוקי מגן הם מחייבים את‬
‫האיסור על טענת השכר הגלובלי והוויתור‪ .‬ללא הקוגנטיות אין היגיון בכלי המשפטי הזה‪.‬‬

‫‪131‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫האם הלכת הקוגנטיות היא באמת אבסולוטית?‬

‫עד כאן שמענו את התיאוריה של חוקי המגן‪ .‬תיאורטית‪ ,‬מדובר בחוקים קוגנטיים שאינם ניתנים לוויתור ולהתנייה‪,‬‬
‫ותחולתם אינה קשורה לכוח המיקוח של עובד ספציפי‪ ,‬אלא מספקת הגנה אוניברסלית לכל העובדים‪ .‬לכאורה זו‬
‫הלכה קוגנטית והלכת הקוגנטיות ברורה פשוטה וודאית‪ .‬אין מתנים ואין מוותרים על זכויות מכוח חקיקת מגן‪,‬‬
‫והאחריות תוטל תמיד על המעסיק‪ .‬אין כאן מקום לאי‪-‬בהירות ואין בה חריגים‪.‬‬

‫"ריכוך" הקוגנטיות של חוקי המגן ע"י הכפפתה לעקרון תום הלב‬

‫על אף מה שאמרנו לעיל‪ ,‬בפסיקה ניתן לראות ריכוך של עיקרון הקוגנטיות האבסולוטי ע"י הכפפתו לעיקרון תום‬
‫הלב‪ .‬חשוב להבין שחריג תום הלב בהקשר הזה הוחל פעמים ספורות בלבד; הוא שנוי במחלוקת‪ .‬ברמה העקרונית‬
‫חשוב לזכור שכלל הקוגנטיות נותר יחסית נוקשה מאוד‪.‬‬

‫פרשת שמואלי‬
‫ע"מ להדגים את החריג הזה נתייחס לפרשת שמואלי‪:‬‬

‫זהו פסק הדין הראשון של בית הדין הארצי שהכפיף את חוקי המגן לעיקרון תום הלב‪ ,‬למרות שיש לציין שבעבר‬
‫היו פסקי דין שעשו שימוש בהלכות השתק כדי להשיג תוצאה דומה‪.‬‬

‫השאלה המשפטית בפס"ד שמואלי היא מה קורה כשיש הסכם שלא תואם את חוק שעות עבודה ומנוחה‪ ,‬אבל‬
‫הוא גם לא מקפח את העובדים בכל ענייני שעות העבודה‪.‬‬

‫להבנת השאלה והבעייתיות שעלתה בפסק הדין‪ ,‬יש לחזור לעובדות; מדובר בצלמים ברשות השידור שעבדו רק‬
‫ארבעה ימים בשבוע אבל ‪ 12‬שעות ביום‪ ,‬בהתאם להסכם קיבוצי ללא שקיבלו גמול של שעות נוספות‪ .‬ההסכם‬
‫הקיבוצי נחתם בתקופה שהעובדים במשק הישראלי עבדו שישה ימים בשבוע וכאן מדובר בעובדים שעובדים‬
‫ארבעה‪ .‬על‪-‬אף העובדה שמדובר ביום עבודה מאוד ארוך‪ ,‬העובדים חוו את ההסדר של עבודה במשך ארבעה ימים‬
‫‪132‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בשבוע‪ ,‬שההסכם הקיבוצי הסדיר עבורם כפריבילגיה‪ .‬הם אפילו נאבקו להמשיך את ההסדר הזה‪ .‬בשלב מסוים‬
‫המעסיק רוצה לשנות את תנאי ההעסקה באופן חד‪-‬צדדי‪ ,‬כך שיתאימו להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה‪.‬‬
‫העובדים מתנגדים לשינוי החד צדדי‪ .‬סיפור הרקע כאן הוא בכלל סכסוך קיבוצי ושאלת אפשרות המעסיק לבצע‬
‫שינוי חד‪-‬צדדי בחוזה העבודה‪ .‬בית הדין באותו מקרה סבר שהמעסיק יכול לבצע שינוי חד‪-‬צדדי כדי להתאים את‬
‫החוזה להוראות החוק‪.‬‬

‫באותו מקרה עלתה גם השאלה‪ :‬האם חוק שעות עבודה ומנוחה בכלל חל על העובדים האלה? הצדדים עד אז הניחו‬
‫שלא ‪ -‬הם חשבו שהם מוחרגים מתחולת החוק בגלל חריג בסעיף ‪ 30‬לחוק‪ .‬החריג קובע שעובדים שלא ניתן לפקח‬
‫על שעות העבודה שלהם מוחרגים מתחולת החוק‪ .‬באותו מקרה בית הדין ציין באוביטר שספק אם הנחת הצדדים‬
‫שחוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על הצלמים נכונה‪ .‬כל זה ברקע הדברים‪.‬‬

‫העובדים שהפסידו באותו פסק דין נשענו על אימרת האגב של בית הדין שהחוק חל עליהם‪ ,‬והחליטו לתבוע את‬
‫המגיע להם ע"פ חוק שעות עבודה ומנוחה על כל הימים בהם עבדו ‪ 12‬שעות ביום‪ ,‬גם אם ההסכם הקיבוצי קבע ש‪-‬‬
‫‪ 12‬שעות זה יום עבודה רגיל ולא שעות נוספות‪.‬‬

‫העובדים תובעים ודורשים שישלמו להם הפרשות בגין שעות נוספות‪ ,‬שכן הוראות ההסכם מנוגדות לחוק שעות‬
‫עבודה ומנוחה‪ .‬כל השופטים בבית הדין הארצי סברו שהתביעה של העובדים לא הוגנת‪ .‬הם קיבלו תמורה נדיבה‬
‫בעבור מתכונת העבודה שלהם; הם עבדו רק ארבעה ימים‪ .‬התמורה באה לידי ביטוי בתנאי עבודה טובים בהרבה‬
‫מאלה הנקובים בחוק; הם קיבלו שעתיים הפסקה בתשלום‪ ,‬הם קיבלו שעות נוספות ביום עבודתם החמישי אם‬
‫הם עבדו וכמובן עצם האפשרות לעבוד רק ארבעה ימים בשבוע בזמן שעובדים אחרים במשק מועסקים שישה ימים‬
‫בשבוע‪ .‬נציין בהערת אגב שתביעת העובדים הוגשה ב‪ .1990-‬זה היה המקרה הראשון שבו ניסו לקדם טענת חוסר‬
‫תו"ל של העובדים‪ ,‬ופסק הדין ניתן ב‪ ,2001-‬כך שהתיק התנהל כ‪ 11-‬שנים‪.‬‬

‫השאלה שמתעוררת היא מה קורה כשיש הסכם שלא תואם את חוק שעות עבודה ומנוחה‪ ,‬אבל הוא גם לא מקפח‬
‫את העובדים בסה"כ‪ .‬האם הקוגנטיות מחזיקה במצב הזה?‬

‫השופט אדלר בדעת הרוב קובע שחוקי המגן הם קוגנטיים ולא ניתן להתנות עליהם‪ ,‬אבל‪ ,‬שבמקרים קיצוניים יש‬
‫להכפיף את חוקי המגן לעיקרון תום הלב‪ ,‬וזה המקרה שלפנינו‪ .‬התביעה של עובדי רשות השידור עולה כדי חוסר‬
‫תום לב‪ .‬השופטת ברק אומרת באותו פס"ד‪" :‬נראה לי שכאשר התנהגותו של עובד היא חסרת תו"ל באופן קיצוני‪,‬‬
‫ייגבר עיקרון תו"ל על ההגנה של משפט העבודה"‪ .‬ברק מוסיפה שההלכה הזו לא ייחודית לדיני העבודה‪ ,‬כך למשל‪,‬‬
‫באמצעות דרישת תום הלב‪ ,‬התגברו על דרישת הכתב הקוגנטית שבסעיף ‪ 8‬לחוק המקרקעין‪ ,‬דרישות פורמליות‬
‫מחוק מכר דירות ודרישות קוגנטיות ביחס להסכם ממון בין בני זוג‪ .‬דיני העבודה כאן רק מצטרפים למגמה רחבה‬
‫יותר במשפט הפרטי‪.‬‬

‫למולם‪ ,‬השופט רבינוביץ‪ ,‬בדעת מיעוט‪ ,‬סבור שהצלמים זכאים לשעות הנוספות‪ .‬הוא אומר שהוא התלבט לא מעט‬
‫בעניין הזה‪ ,‬בעיקר מפני התוצאה הצודקת יותר אליה הגיע חברו הנשיא‪ .‬הוא הגיע למסקנה שבמקרה הנוכחי יש‬
‫להעדיף את ההקפדה על שמירת הוראות חוק מחוקי משפט העבודה המגן על פני שיקול אחר‪ ,‬גם אם התוצאה‬
‫מבחינות מסוימות צודקת פחות‪ .‬רבינוביץ' אומר שהוא מוכן להבליג על עשיית הצדק במקרה הספציפי כדי להגן‬
‫על הצדק לטווח הרחוק‪ ,‬וזאת על מנת לחזק ולשמר את עיקרון הקוגנטיות‪.‬‬

‫‪133‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לגישתו צריך להעדיף את הוודאות‪ ,‬לעומת הגמישות‪ ,‬למרות שהתוצאה כאן לא תהיה צודקת‪ ,‬וזאת על מנת לקדם‬
‫תוצאה צודקת בעתיד‪ .‬הוא לא אומר זאת כך אבל ניתן לומר שלגישת רבינוביץ' זהו מקרה של ‪hard cases make‬‬
‫‪ .bad law‬תוצאת דעת הרוב תביא לפגיעה בכלל יסוד של משפט העבודה המגן‪.‬‬

‫עמדת הרוב בפסק הדין אכן אינה מובנית מאליה; יש להודות שקשה להבין מפסק הדין עצמו מהם אותם מקרים‬
‫הזועקים לשמיים ומה יהיה תחומה של ההלכה‪ .‬האם חוקי המגן קוגנטיים רק ביחס לעובדים חלשים במיוחד? זה‬
‫נוגד לחלוטין את רציונל האוניברסליות עליו רק דיברנו‪ .‬זה הופך את חוקי המגן ל"חוקי עניים"‪ ,‬דבר שיחליש את‬
‫כוחם‪ .‬האם חוקי המגן קוגנטיים רק כשהעובדים לא מאורגנים? ז"א האם העובדה שהעובדים כאן כן היו מאורגנים‬
‫היא זו שגרמה לבית הדין לייחס להם חוסר תום לב? מתי עקרונות הצדק דורשים פגיעה בקוגנטיות?‬

‫השופטת ברק אומרת שיש להחיל את העיקרון לפיו לעיתים גוברת דרישת תום הלב על הקוגנטיות‪ ,‬לעיתים נדירות‬
‫ולא לעשות בו קרדום להתגברות על דרישות הקונגטיות‪ .‬היא אומרת שצריך להתיר לבית הדין שיקול דעת לאותם‬
‫מקרים נדירים שדרישת המילוי אחר חוק קוגנטי גורמת עיוות דין למעביד‪.‬‬

‫אבל מהו עיוות דין? זוהי שאלה שלא תמיד ברור מה התשובה אליה‪ .‬בהקשר זה יש לתת את הדעת למחירים‬
‫הנלווים של הפיכת כלל ברור וודאי לסטנדרט‪ ,‬אשר את תוכנו ממלאים ממקרה למקרה‪.‬‬

‫מפסיקה מאוחרת יותר ניתן אולי להסביר את התוצאה בשמואלי ככזו שנובעת מכך שהעובדים באותו המקרה‬
‫נאבקו ע"מ להשיג הסכם שחתר תחת חוקי המגן‪ .‬העובדים בעצם היו שותפים אקטיביים ליצירת החוזה‪ ,‬הם לא‬
‫היו צד פאסיבי‪ .‬בנוסף‪ ,‬התמורה שקיבלו הייתה גבוהה; התנאים שקיבלו בתמורה להפרה היו מיטיבים מאד‪ .‬אבל‬
‫התשובה כאן היא לא חד משמעית‪ ,‬וכתוצאה מכך חוסר תום לב של עובד שמבקש לעמוד על זכויותיו הוא דבר‬
‫שמעסיקים מרבים לטעון אותו בתביעות בבית הדין לעבודה‪ .‬עם זאת בית הדין נעתר להם‪ ,‬עדיין לעיתים נדירות‪.‬‬

‫הלכת הקוגנטיות ‪ -‬סיכום‬

‫לסיכום‪ ,‬הלכת הקוגנטיות מתאפיינת בפשטות וביציבות וביישום ברור‪ .‬כפי שציינו‪ ,‬ניתן להתווכח לגבי חוק מגן‬
‫כזה או אחר‪ ,‬זה ויכוח פוליטי ערכי וכלכלי‪ .‬הוא חשוב‪ ,‬אבל משעה שיש חקיקה קוגנטית יש הבנה שהיא צריכה‬
‫להיות נוקשה‪.‬‬

‫‪134‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אבל בכל זאת‪ ,‬יש סדקים בקוגנטיות; הלכת שמואלי שהכירה בהכפפת הקוגנטיות לתום הלב יושמה בדרכים‬
‫שונות לאורך השנים; בתחילה בית הדין יישם אותה באופן נדיב יחסית‪ ,‬כך למשל בפרשת אבו‪-‬איסע שלא‬
‫התבקשנו לקרוא‪ ,‬דובר על מקרה של שומר באתר בנייה‪ ,‬שנקבע בחוזה שהוא שומר ע"פ "חוק השומרים"‪ ,‬ולכן‬
‫הוא לא עובד‪.‬‬

‫כשהוא תבע את זכויותיו מכוח חוקי המגן‪ ,‬אמר בית הדין שתביעתו היא חסרת תום לב‪ ,‬משום שבמשך זמן רב הוא‬
‫לא התלונן על סיווגו כמי שאינו עובד‪ ,‬אך כעבור כמה שנים חזרה הלכת שמואלי לפרופורציה וכיום היא נשמרת‬
‫כחריג למקרי קיצון יוצאי דופן וחריגים בלבד‪ .‬מהפסיקה עולה‪ ,‬שייתכן שבית הדין יקבל את הטענה הנדירה‪,‬‬
‫במקרים הנדירים שהעובדים הגישו תביעה בחוסר תו"ל‪ ,‬אם העובדים הם צד פעיל ואקטיבי ביצירת הסדר שמפר‬
‫את חוקי המגן ואם הפיצוי שקיבלו העובדים בתמורה להפרה הוא גדול משמעותית מהמקובל‪.‬‬

‫אבל חשוב לזכור את ההתרעה של השופט רבינוביץ'; עצם פתיחת האפשרות להכפיף את הלכת הקוגנטיות לעיקרון‬
‫תו"ל‪ ,‬מהווה כלי חדש בארגז הכלים של עו"ד שעוסקים בליטיגציה בנושא זכויות עובדים‪ .‬היא פותחת פתח לדיון‬
‫ערכי לא פשוט‪ ,‬דווקא בהקשר שבו תביעה על זכויות יסוד צריכה להיות פשוטה ומהירה‪.‬‬

‫שני אלמנטים נוספים שמא תגרים את הקוגנטיו ת ; פשרות ואכיפה‬

‫‪ .1‬פשרות בבית הדין לעבודה‪ :‬כל אחד שיגיע לבית הדין לעבודה‪ ,‬יגלה ששופטים בבית הדין מרבים ללחוץ על‬
‫הצדדים להגיע לפשרה‪ .‬מרבית התביעות בבית הדין מסתיימות בפשרה‪ .‬בהליכים האלה שמתקיימים לא פעם מחוץ‬
‫לאולם בית הדין‪ ,‬בהליכי פשרה וגישור שמקדמת הנהלת בתי המשפט כדי למנוע תורים ועומס במערכת המשפט‪,‬‬
‫נאלצים העובדים לוותר על חלק מזכויותיהם בשל חוסר ידיעה והבנה של הזכויות‪ ,‬בגלל חוסר הסימטריה בהון‬
‫החברתי שהצדדים מביאים להליך הפשרה‪ ,‬ובגלל לחץ הזמן של המערכת‪.‬‬

‫לכאורה‪ ,‬לא מדובר בפגיעה בעיקרון הקוגנטיות כי ההפרה טרם הוכחה‪ ,‬ואכן יכול להיות שאפילו עדיף לעובד לקבל‬
‫סכום כלשהו עכשיו מהר ולא לנהל הליך ארוך ומורכב‪ .‬עם זאת‪ ,‬הלחץ האינטנסיבי לפשרות יכול להביא לכך‬
‫שמעסיקים ידעו שאם הפרו את חוקי המגן‪ ,‬ויגיע המקרה יוצא הדופן שבו העובד יתבע‪ ,‬יש סיכוי טוב שלא יגיעו‬
‫בכלל לחישוב מלוא ההפרה‪ ,‬שכן בין כה הצדדים יתפשרו‪ .‬זה לא ריכוך פורמלי של הקוגנטיות אבל בהחלט סוגייה‬
‫שיש לתת עליה את הדעת‪.‬‬

‫‪ .2‬בעיית האכיפה‪ :‬ישנם מקרים רבים שבהם תביעות של עובדים לזכויותיהם כלל לא מגיעות לבית הדין; רוב‬
‫העובדים לא תובעים‪ .‬מנגנוני האכיפה המדינתית מאוד חלשים‪ ,‬כתוצאה מכך רוב ההפרות של דיני העבודה כלל‬
‫אינן מגיעות לשלב של אכיפה‪ .‬בהנחה הזו ובקשיים הנלווים לה‪ ,‬נעסוק ביחידה הבאה‪.‬‬

‫‪135‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫יחידה ‪ – 4‬אכיפת זכויות עובדים‬

‫הצגת בעיית האכיפה‬

‫דיברנו ביחידה הקודמת שעסקה בחקיקת המגן על ארבע הנחות יסוד ביחס לחקיקת המגן‪ .‬באותה יחידה‪ ,‬אתגרנו‬
‫את ההנחות שהכללים ברורים‪ ,‬מיטיבים עם העובדים וקוגנטיים‪ .‬את היחידה הזאת נייחד להנחה האחרונה והיא‬
‫כי הזכויות הנובעות מחקיקת מגן ‪ -‬אכיפות‪ .‬נציג את בעיית האכיפה החמורה‪ ,‬נדבר על בעיה זו הן במבט מקומי‬
‫והן במבט בינלאומי ולאחר מכן נעסוק בסוגים שונים של כלי אכיפה ונעמוד על היתרונות והחסרונות של כל אחד‬
‫מהם‪.‬‬

‫חשוב לציין שארבע הנחות היסוד האלה קשורות זו לזו‪ .‬למעשה‪ ,‬חלק מהקושי האכיפתי שנדבר עליו במקטע זה‬
‫נובע בדיוק מכך שהכללים אינם תמיד ברורים וידועים לעובדים ולמעסיקים‪ ,‬ושמשום שבטווח הקצר הם לא תמיד‬
‫מיטיבים עם העובדים ועלולים להוביל להפחת שכר ולכן הרבה פעמים העובדים מעדיפים פלוס גדול יותר בבנק‬
‫בחודש הזה והם חשים שאין להם אינטרס לשמור עליהם ולכן הם לעתים מוותרים עליהם‪.‬‬

‫ויתור כזה‪ ,‬כמו שראינו בפרשת שמואלי‪ ,‬יכול להיתפס ע"י ביה"ד כחוסר תו"ל ולהביא לריכוך הקוגנטיות הנוקשה‪.‬‬
‫במקטע הזה נראה איך המאפיינים האלה מיתרגמים לבעיית האכיפה וכן נוסיף אלמנטים נוספים שנוגעים לאופן‬
‫מיצוי ויישום הזכויות‪.‬‬

‫הבסיס לאכיפה אפקטיבית‬

‫ככלל‪ ,‬כדי שהכללים יהיו אכיפים‪ ,‬עליהם להיות קלים ליישום ושהן העובדים והן גורמי האכיפה יוכלו לזהות‬
‫בקלות הפרות‪ .‬נשאל ביחידה הזו האם הם אכן קלים? כמו כן‪ ,‬לשם קידום האכיפה צריכים להיות מנגנונים זמינים‬
‫ומהירים להגשת תלונה ותיקון הפרות‪ .‬גם ביחס לכך נשאל האם הם אכן כאלה? כזכור בפרשת שמואלי אמרנו‬
‫שההליך נמשך ‪ 11‬שנים‪...‬‬

‫במקטע הזה נראה כיצד כל אחד מהמאפיינים האלה מזין את קשיי האכיפה בישראל ובכלל‪ ,‬והופך את עולם‬
‫העבודה לעולם שנראה שונה מאוד עלי ספר‪ ,‬לעומת חיי המעשה‪.‬‬

‫‪136‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫משתנים מרכזיים באכיפת זכויות עובדים‬

‫חשוב להבהיר שבתחום אכיפת זכויות העובדים קשה לחשוב על פתרון אחד שמתאים לפתרון כל הבעיות‪ .‬האכיפה‬
‫צריכה להיעשות בתוך הקשר משפטי‪ ,‬כלכלי וחברתי‪ .‬ישנם כמה משתנים מרכזיים שיש לתת עליהם את הדעת‬
‫באכיפת זכויות עובדים‪.‬‬

‫‪137‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ראשית‪ ,‬סוג העבודה‪ ,‬המיקום והמאפיינים ישפיעו על האכיפה‪ .‬שנית‪ ,‬מבנה העסקה וסביבת העבודה – האם‬
‫מדובר בהעסקה ישירה‪ ,‬או בהעסקה דרך חברת כוח אדם או קבלן שירותים (מה שנכנה בהמשך כהעסקה‬
‫"משולשת"‪/‬עקיפה)‪ .‬האם זה כוח עבודה מאורגן? כל זה ישפיע על האכיפה‪.‬‬

‫שלישית‪ ,‬אוכלוסיית העובדים – האם מדובר בעובדים מקבוצות מוחלשות ופגיעות במיוחד או בעובדים חזקים‪.‬‬
‫רביעית‪ ,‬המאטריה בה עוסקת הנורמה המופרת – יש הבדל בין סוגיות של בטיחות וגהות לבין כאלה שעוסקות‬
‫בשכר ואפליה‪ .‬דרכי האכיפה יהיו שונות‪ .‬כל אחד מהמשתנים האלה ישפיע על הדרך בה עלינו לחשוב על אכיפה‪.‬‬

‫אכיפת זכויות של מהגרות עבודה ב ענף הסיעוד שעובדות בבית המטופל יהיו שונות בהכרח מאכיפת זכויות דייגים‬
‫בלב ים או עו"ד במשרדים פרטיים‪ .‬ואכיפת חוקי בטיחות וגהות יהיו שונים מאכיפת חוק שעות עבודה ומנוחה או‬
‫חקיקה למניעת אפליה‪ .‬המשתנים האלה בהכרח משפיעים על אסטרטגיית האכיפה‪ .‬עם זאת‪ ,‬אנו נדון במקטע‬
‫הזה ברעיונות וטיפולוגיות שיתנו לנו כלים על חשיבה כוללת על בעיית האכיפה בדיני עבודה תוך כמובן שאנו‬
‫מסתכנים בהכללות‪.‬‬

‫שחקנים‬

‫כדי להבין את נושא אתגר האכיפה‪ ,‬חשוב להבין את האינטרסים והתפקיד של השחקנים השונים בשוק העבודה‬
‫באכיפה‪.‬‬

‫נתחיל מהמעסיקים – הם אלו שאמורים לציית לחוק ועלינו לשאול את עצמנו מהו אינטרס המעסיקים להגנה על‬
‫זכויות‪ ,‬האם מדובר בציות לחוק וחשש מסנקציות‪ ,‬מוניטין‪ ,‬הזדמנויות עסקיות‪ ,‬כוחם של העובדים במקום עבודה‬
‫מאורגן או שאולי אין לו אינטרס ברור ואז האתגר הוא לייצר להם אינטרס כזה‪.‬‬

‫חשוב להבין מה מקומם של העובדים – כוח העובדים כיחידים מאוד מוגבל להוביל שינוי וצריך לשאול אם חקיקת‬
‫המגן מיטיבה את מצבם (בטווח הקצר או בארוך?)‪ ,‬ניתן להניח שגם עובדים רבים חוששים להתלונן ולאבד את‬
‫עבודתם‪ ,‬שמא ייצא להם מוניטין רע‪ .‬ואפילו אם הוא מתלונן איזה כוח יש לו? תביעות אישיות רק לעיתים נדירות‬
‫מחוללות שינוי מבני‪ .‬ותהליך העמידה על זכויות בביה"ד על דרך אכיפה פרטית הוא תהליך מורכב שדורש ידע‪,‬‬
‫משאבים כלכלים ונפשיים‪.‬‬

‫‪138‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שחקן נוסף זה ארגוני חברה אזרחית – אלה יכולים לסייע בהתגברות על חלק מהעלויות והקשיים של הגשת תביעה‬
‫פרטנית אבל ליטיגציה פרטנית היא עדין בעלת אפקט מוגבל ומאבקם לעיתים יכול להרגיש סיזיפי‪ .‬הארגונים האלה‬
‫יכולים לקדם גם ליטיגציה עקרונית או שינוי חקיקה ומדיניות דרך לובינג‪.‬‬

‫ארגוני עובדים ומעסיקים – גוף עם כוח אכיפה משמעותי ומבטיח הרבה יותר ממערכים אחרים‪ .‬עם זאת כאשר‬
‫היום העבודה המאורגנת רלוונטית רק לכשליש העובדים בישראל מה יעשו כל היתר? פעולה אפקטיבית של ארגוני‬
‫העובדים תהיה תלויה בכוחם לחולל שינוי רוחבי שיחול גם על עובדים וגם על מעסיקם שאינם מאורגנים‪.‬‬

‫תיאורטית‪ ,‬השחקן המרכזי במערך האכיפה הינם גופי אכיפה מדינתיים – אלה חשובים ביותר אבל מאופיינים‬
‫בישראל ובמדינות רבות בעולם‪ ,‬בבעיות מימון ותקצוב מקצועיות והכשרות וחוסר אפקטיביות שאולי נובע מבעיית‬
‫התקציב והמקצועיות ואולי נובע מבעיית סדרי עדיפות מדינתיים רחבים יותר שאינם רואים באכיפה יעד מרכזי‪.‬‬

‫ביה"ד לעבודה – המקום אליו מתנקזות התביעות הפרטניות והקיבוציות‪ ,‬שסדרי הדין בו‪ ,‬מהירות הטיפול‬
‫בתיקים‪ ,‬הלחץ שהשופטים מפעילים להגיע לפשרה על פני מיצוי ועמידה על זכויות‪ ,‬גובה הפיצויים שנקבעים‬
‫במסגרתו ‪ -‬כולם כמובן משפיעים על אכיפת זכויות העובדים‪.‬‬

‫ניקח בחשבון את כל השחקנים האלה כשאנו ממשיכים בדיון שלנו ביחס למנגנונים לאכיפת זכויות עובדים‪ .‬בהמשך‬
‫הדיון שלנו נחשוב על איפה ואיך כל אחד מהם מוצא את מקומו במערכי האכיפה בישראל‪ .‬לאחר שהצגנו את קווי‬
‫המתאר של הדיון נפנה עתה להבין את עומקה של בעיית האכיפה בישראל ועל הקושי לאמוד אותה‪.‬‬

‫מהן רמות הציות לחוקי המגן?‬

‫איך נדע אם ישנן הפרות רבות בדיני העבודה? איך נדע את רמת הציות לחוקי המגן?‬

‫כדי לאמוד את היקף הציות או הפרה של דיני עבודה יש צורך במידע אמין‪ .‬כיצד נאסוף מידע כזה? הוא יכול להגיע‬
‫מהמדינה (אם הייתה אוספת אותו)‪ ,‬בעוד המדינה יכולה לאסוף מידע לגבי חלק מהחוקים היא לא עושה זאת עבור‬
‫רבים ולגבי אחרים אין לה מידע כזה כלל‪.‬‬

‫‪139‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בהתאם‪ ,‬יש חוקים שקל יותר לאכוף‪ ,‬למשל הפרשות לפנסיה‪ ,‬עמידה בדרישות חוק הגנת שכר כמו הנמקות תלוש‬
‫או תשלום במועד‪ .‬זה מידע שקל לאתר ממש באופן טכני‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬יש חוקים רבים שאין למדינה או לגורם אחר‬
‫מידע מרוכז לגבי מידת הציות להם‪.‬‬

‫לדוגמה‪ ,‬אין לנו מושג מה היקף האפליה בישראל ואפילו מה היקף ההפרה של חוק שעות עבודה ומנוחה‪ .‬כדי‬
‫לדעת אם חוק שעות עבודה ומנוחה מופר‪ ,‬עלינו לדעת מה השכר הבסיס של העובדת‪ ,‬כמה שעות עבדה בחודש‪ ,‬כמה‬
‫השתכרה‪ .‬בעוד ש נוכל לדעת מהו השכר שלה ומה השכר הבסיס שלה‪ ,‬וכל זה על בסיס דיווחים לרשויות השונים‪,‬‬
‫בשום מקום לא נאסף מידע לגבי שעות העבודה שלה בחודש‪.‬‬

‫נתוני אכיפה – פעולות המנהל‬

‫דו"ח קו לעובד ניסה לאמוד את היקף הפרת חוק שכר מינימום (חוק אחד גרידא)‪ .‬גם איסוף מידע זה נעשה על דרך‬
‫האומדן‪ .‬דו"ח קו לעובד "מי שומר על העובדים" משנת ‪ 2020‬מנתח את נתוני אכיפת זכויות העובדים של מנהל‬
‫ההסדרה והאכיפה בישראל‪ .‬הדו"ח מנסה בפרט לעמוד את מידת הציות לחוק אחד‪ ,‬שכר מינימום‪ ,‬חישוב נתוני אי‬
‫הציות לחוק‪ ,‬הוא אומדן שמתבסס על סקרי ההוצאות של הלשכה המרכזית של סטטיסטיקה‪ ,‬הלמ"ס‪.‬‬

‫החוקרות משתמשות שם בנתון שיש בידי הלמ"ס – שכר שעתי של כלל העובדים השכירים במשק (בני ‪ 25‬ומעלה)‬
‫והשוו אותם לשכר המינימום כל שנה‪.‬‬

‫אומדן כזה הוא בהכרח גס‪ ,‬גם כי אין לו רגישות סקטוריאלית‪ ,‬משום שהוא לא לוקח בחשבון את מספר שעות‬
‫העבודה של העובדים‪ .‬ובכל זאת‪ ,‬הנתונים הגסים מלמדים אותנו על ממצאים מדאיגים; עפ"י נתוני הביטוח‬
‫‪140‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הלאומי משנת ‪ 2012‬חלה עליה באחוזי אי הציות‪ .‬שיעור שעמד אז על כ‪ 9.5 -‬אחוזים בשנת ‪ 2018‬כבר נע סביב ‪11%‬‬
‫בשנת ‪.2020‬‬

‫המשמעות מבחינה מספרית היא ש‪ 400,000 -‬אלף עובדים לא קיבלו שכר מינימום‪ .‬במחקר של קו לעובד בדקו‬
‫החוקרות את פעילות האכיפה של המנהל מה שנכנה בהמשך "אכיפה ציבורית"‪ .‬מה שהחוקרות מצאו‪ ,‬זה‬
‫שההתראות והעיצומים שהוטלו על מעסיקים בגין הפרת חוק שכר מינימום בשנת ‪ 2018‬לא עלו על ‪0.09%‬‬
‫מהמעסיקים במשק ועל ‪ 0.05%‬בשנת ‪.2019‬‬

‫בנוסף‪ ,‬מצאו שכלל אחוז המעסיקים שננקטו נגדם אמצעי האכיפה על התראות ועיצומים בשנים ‪ 2016-18‬לא‬
‫עלה על ‪ 1%‬מכלל המעסיקים במשק בכל אחת מהשנים‪ .‬אנו יכולים לראות את המספרים האבסולוטיים הנמוכים‬
‫בגרף‪ ,‬שמראה כי הכלי המרכזי בו נעשה שימוש הוא התראה מנהלית וגם השימוש בכלי הזה נמצא במגמת ירידה‪.‬‬

‫נתוני אכיפה – פעולות אכיפה לפי חוקים‬

‫החוקרות בדקו גם את פעילות האכיפה בחוקים שונים‪ ,‬אולי קצת קשה לראות‪ ,‬אבל אפילו בגודל הזה ניתן לראות‬
‫שישנם מעט חוקים בהם מתבצעת אכיפה כלשהי ולו מעטה‪ .‬ניתן לראות בצו הרחבה המחייב הפרשה לפנסיה‪ ,‬חוק‬
‫הגנת שכר‪ ,‬וחוק שעות מנוחה‪ .‬ויש חוקים רבים שבהם לא מתבצעת אכיפה בכלל למשל חוק שכר מינימום‪.‬‬

‫‪141‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫נתוני אכיפה‪ :‬פעולות אכיפה – שכר מינימום‬

‫אם נתעמק בחוק שכר מינימום‪ ,‬נראה שיש מעט מאוד תלונות עובדים לגביו‪ ,‬רק ‪ 132‬תלונות הוגשו דבר שיכול‬
‫להעיד על מידת האמון הנמוכה של עובדים ברשויות האכיפה‪ .‬ויש מעט מאוד פעולות אכיפה‪ .‬בשנת ‪ 2019‬ניתנה‬
‫בסך הכל התראה מנהלית אחת ו‪ 77 -‬עיצומים כספיים בגין הפרת חוק שכר מינימום‪.‬‬

‫כותבות הדו"ח מסמכות וכותבות שחרף נתוני המלל מצביעים על כך ששיעורי אי הציות לחוק שכר מינ' במשק גדלו‬
‫בשנים האחרונות‪ ,‬שיעור פעולות האכיפה בהן נוקט המנהל כמו גם היקפן והשפעתם של פעולות האכיפה על קבוצות‬
‫עובדים מוחלשות בישראל הלך ופחת‪ .‬אם כן‪ ,‬הדו"ח של קו לעובד מלמד אותנו גם על הקושי לאמוד את מידת‬
‫ההפרה והציות לחקיקת המגן‪ ,‬על מיעוט פעולות האכיפה שנעשות ע"י גופי האכיפה הציבוריים בישראל וגם על‬
‫היקפה הנרחב של ההפרה של חוק שכר מינימום בישראל‪ .‬כל אלה מלמדים על בעיית האכיפה שקיימת במדינה‬
‫ומעלים שאלות על האפקטיביות של חקיקת המגן‪ .‬במקטע הבא נעבור לבחון את הכלים לאכיפת זכויות עובדים‬
‫בישראל‪ ,‬במגבלותיהם ונשלב בכך מעט התייחסות השוואתית‪.‬‬

‫אכיפה פרטית – על ‪ -‬ידי עובד‪.‬ת‬

‫לאחר הדיון הכללי בבעיית האכיפה‪ ,‬נעבור במקטע זה לדון בדרכי אכיפה ומגבלותיהן‪ .‬נעסוק במקטע זה באכיפה‬
‫פרטית ובמקטעים הבאים באכיפה ציבורית ונסיים בעיסוק באכיפה בין הפרטי לציבורי‪.‬‬

‫נתחיל בדיון שלנו באכיפה פרטית‪ .‬לכאורה יש לנו בשטח את מערך האכיפה הטוב ביותר – אכיפה אזרחית ע"י‬
‫העובד עצמו (עובדים שזה האינטרס שלהם)‪ .‬העובדים יכולים לדרוש מהמעסיק לממש את זכויותיהם ואם הוא לא‬
‫‪142‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עושה כן אז לפנות לביה"ד‪ .‬עם זאת‪ ,‬האכיפה הפרטית הלכה למעשה מוגבלת מאוד‪ .‬אחוז נמוך יחסית מההפרות‬
‫מגיע להתדיינות משפטית וגם התדיינות כזאת מתחילה בדר"כ רק עם סיום יחסי עבודה‪.‬‬

‫עובדים רבים לא מעוניינים לתבוע במהלך חיי העבודה ואם הם תובעים הדבר יגיע לאחר סיום יחסי העבודה או‬
‫הלכה למעשה יביא לסיום העבודה‪ .‬זכרו שאין משהו בדיני החוזים שמעודד יציבות ביחסי העבודה‪ ,‬באופן‬
‫שמייצר מערכת יחסים של הידברות ותיקון תוך כדי יחסי העבודה‪.‬‬

‫חקיקת המגן לפעמים מעניקה הגנה מפני פיטורין בגלל תביעה‪ ,‬אבל גם ברוב חוקי המגן אין לנו מנגנונים מוסדיים‬
‫שיבטיחו את שימור היחסים‪ .‬בכך מובחן הרובד הרגולטורי מהרובד של משפט העבודה הקיבוצי‪ ,‬שמביא אתו‬
‫מנגנוני אכיפה שמאפשרים יציבות של מערכת היחסים תוך כדי הידברות של הצדדים‪ ,‬תיקון ושיפור‪ .‬מתוך העולם‬
‫של חוקי המגן אין לנו כלים לייצר יציבות כזאת‪ .‬לכן אם מוגשת תביעה פרטנית היא לרוב תהיה אחרי סיום יחסי‬
‫העבודה‪.‬‬

‫מגבלות האכיפה הפרטית‪ :‬תביעות‬

‫בואו נפנה להבין את מקור הקשיים באכיפה הפרטית‪ :‬המגבלות באכיפה הפרטית מגוונות ונתחיל ממגבלות‬
‫שיוצרים חסמים להגשת תביעות‪ .‬הבעיות שנזהה כאן אולי מוכרות מהמאמר המפורסם " ‪Naming, Blaming,‬‬
‫‪."Claiming‬‬

‫ניימינג ‪ -‬כדי שעובדת תפנה למעסיק שלה ובהמשך לביה"ד עליה ראשית להבין שהתחוללה הפרה‪ .‬היא צריכה‬
‫לדעת את זכויותיה‪ .‬כפי שנראה כשנקרא את חוקי המגן – זה לא תמיד קל להבין מהן הזכויות‪.‬‬

‫בליימינג ‪ -‬העובדת צריכה להגיע לשלב הבליימינג (האשמה) ולהבין שההפרה הינה אחריות המעסיק ושהוא זה‬
‫שצריך לתקן את דרכיו‪.‬‬

‫קליימינג ‪ -‬בנוסף העובדת צריכה לעבור שלל משוכות כדי לעמוד על זכויותיה‪ ,‬להגיש תביעה‪ ,‬ולשם כך עליה להשיג‬
‫ייצוג משפטי או להגיש תביעה בעצמה‪ .‬עליה לעמוד בנטל ההוכחה וגם זה כפי שנראה לא תמיד קל‪.‬‬

‫אמנם יש חקיקה שמנסה להקל עליה בכך‪ ,‬ונדבר על זה בהמשך‪ ,‬למשל חובת גילוי של מידע מסוים ע"י המעסיק‪,‬‬
‫העברת נטלי הוכחה‪ ,‬וכן סדרי דין מקלים והפיצויים ללא הוכחת נזק‪ ,‬אבל גם בהינתן כל אלה‪ ,‬רמת נטל ההוכחה‬
‫פעמים רבות אינה קלה‪.‬‬

‫בנוסף‪ ,‬עליה לשאת בעלות ההתדיינות‪ ,‬גם תשלום לעו"ד‪ ,‬אגרות וגם העלות הנפשית בעיסוק בפגיעה ולעיתים‬
‫חשיפה לאשמות המעסיק וחשש מפגיעה במוניטין שלה בשוק העבודה‪ .‬כמובן שעליה גם להתמודד עם חשש כבד‬
‫של תלונה ושהגשת התביעה תביא לפיטוריה או להתנכלות לה‪.‬‬

‫יש חקיקה שמנסה להגן עליה גם בהקשר הזה‪ ,‬כך למשל בחוק שכר מינימום‪ ,‬חוק חושפי שחיתויות וחוק הגנת‬
‫שכר‪ .‬למשל‪ ,‬סעיף ‪28‬א לחוק הגנת שכר – קובע ש"המעסיק לא יפגע בשכרו של עובד‪ ,‬בקידומו‪ ,‬או בתנאי עבודתו‬
‫ולא יפרטו מהעבודה מחמת תביעה שהגיש העובדת או ארגון העובדים‪.‬‬

‫כאמור בחוק זה בסעיף קודם‪ ,‬בתום לב לתשלום שכר מולן או לפיצויי הלנת שכר‪ ,‬או מחמת שסייע העובד בתום‬
‫לב לעובד אחר או לארגון העובדים בקשר לתביעה כאמור"‪ .‬הגנה דומה נותנים סעיף ‪7‬א' לחוק שכר מינימום ביחס‬
‫לתביעות מכוח חוק שכר מינימום וגם סעיף ‪ 2‬לחוק חושפי שחיתויות‪ ,‬כשמוגשת תביעה מכוח החוקים הללו העובד‬
‫אמור להיות מוגן‪.‬‬

‫‪143‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫התמודדות עם בעיית האכיפה הפרטית‬

‫אם תביעה פרטנית הוגשה ואפילו אם ניתן פסד לטובת העובדת עדיין תעלה שאלה האם המעסיק ישנה את‬
‫פרקטיקות העסקה שלו האם זה יוביל לשינוי רוחבי‪ .‬הזכרנו את נטייתו של ביה"ד לדחוף את הצדדים לפשרה‬
‫במצב של פשרה גובר עוד יותר החשש שלא יתבצע שינוי רוחבי כי לא רק שהמעסיק לא נושא במלא עלות ההפרה‬
‫(כי הוא התפשר) אלא שאין גם פס"ד פומבי בנושא שיבייש‪/‬ירתיע אותו‪ .‬מתוך מודעות לשלל הבעיות והכשלים‬
‫האלה‪ ,‬ניסה המחוקק בחוקי עבודה שונים להגן ולהקל על עובדים שמגישים תביעות‪ .‬למשל‪ ,‬דוגמה כבר ראינו‬
‫בשקף הקודם – הגנות מפני פיטורין‪.‬‬

‫נראה כעת כמה דוגמאות נוספות‪:‬‬

‫התיקון לחוק הגנת השכר ( ‪( )2008‬תיקון ‪)24‬‬

‫התיקון לחוק הגנת השכר הוא מרכזי בהם‪ .‬בשנת ‪ 2008‬נחקק תיקון חשוב לחוק הגנת שכר‪ ,‬נקרא תיקון ‪ 24‬וביקש‬
‫להתמודד עם רבות מהבעיות שהצגנו‪ .‬התיקון בא בראש ובראשונה בא לפתור בעיות של עובדים שלא מודעים‬

‫‪144‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לזכויותיהם על כן החוק למשל קובע חובות יידוע שכוללות בין היתר חובות פירוט בתשלום על גובה שכר המינימום‪,‬‬
‫האם חל על העובד שעות עבודה ומנוחה‪ .‬המחוקק בחר להתמקד בשעות נוספות וחוק שעות עבודה ומנוחה בגלל‬
‫ההפרה הנרחבת של החוק הזה ע"י מעסיקים רבים ובגלל הקושי של גורמי אכיפה לזהות את אי הציות הזה‪.‬‬

‫אם כן‪ ,‬התיקון קובע חובה לתת לעובד תלוש שכר עם פירוט רב בדבר זכויותיו ומרכיבי השכר‪ .‬מבנה תלוש השכר‬
‫השתנה יש עליו עכשיו הרבה יותר מידע מבעבר ובכלל זה‪ :‬מידע כאמור על שכר מינימום‪ ,‬תחולת חוק שעות עבודה‬
‫ומנוחה וכמה שעות נוספות עבד העובד ואיך תוגמל על כך‪ .‬בנוסף‪ ,‬בעקבות התיקון אי‪-‬מתן תלוש שכר הפך להיות‬
‫עבירה פלילית‪ ,‬החוק גם העביר את נט ל ההוכחה לתביעות של שעות נוספות על המעסיק‪ .‬ראשית‪ ,‬אם יש תלוש‬
‫שכר שאינו מפריד בין השכר לשעות נוספות יש חזקה שמדובר בשכר גלובלי שזהו מבנה תגמול אסור לפי סעיף ‪5‬‬
‫לחוק הגנת שכר‪ .‬שנית‪ ,‬המעסיק צריך לדאוג לרישום שעות נוספות ואם לא עשה זאת נטל ההוכחה עובר אליו‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬החוק מעניק שק"ד רחב לפסוק פיצויים לעובד שלא קיבל תלוש שכר בכלל‪.‬‬

‫סדרי דין מקלים בביה"ד לעבודה‬

‫דוגמאות נוספות הם סדרי דין מקלים בביה"ד – ביה"ד הוקם והוגדר מראש כערכאה בה יש הגמשה של סדרי הדין‬
‫ודיני הראיות‪ .‬זה לא אומר שלדינים האלה אין תחולה בביה"ד אלא רק שניתן לטעון ולפעול ברוח דיני הראיות‬
‫וסדרי הדין ואין צורך לדבוק בהם באופן פורמליסטי אם הדבר יפגע בעשיית צדק במקרה הקונקרטי‪.‬‬

‫בנוסף‪ ,‬המחוקק קבע שורת הוראות בחקיקה פרטנית שנועדו להקל על הוכחת הפרות ועל פיצויי במקרה של הפרות‬
‫של חוק ספציפי‪ .‬יש שורה של דברי חקיקה שמייצרים חובת יידוע עובדים בזכויותיהם כך למשל בחוק שכר מינ'‬
‫יש חובה לתלות הודעה במקום העבודה‪ ,‬בחוק למניעת הטרדה מינית יש לתלות תקנון לעניין הטרדה מינית ולספק‬
‫הדרכה בנוגע לכך וכמובן חוק הודעה לעובד שנועד לוודא שיותר מידע נמצא בידי העובדים‪.‬‬

‫העברת נטלי ההוכחה‬

‫חקיקה אחרת עוסקת בהעברת נטלים למעסיק‪ ,‬כך למשל סעיף ‪ 9‬לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה מעביר את הנטל‬
‫למעסיק בנסיבות מסוימות כדי להוכיח שלא הייתה אפליה ונדבר על כך ביחידות בהמשך‪.‬‬

‫בנוסף‪ ,‬ישנה חקיקה שמבקשת להעביר את נטל ההוכחה‪ ,‬להקל על נטל ההוכחה‪ ,‬כך למשל בנוגע לשעות עבודה‬
‫ומנוחה ביה"ד פסק שבמקום להוכיח בדיוק את שעות העבודה המדויקות‪ ,‬די בהוכחת מתכונת עבודה‪ .‬ביה"ד גם‬
‫‪145‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עושה שימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי – מקום שלמעסיק יש את המידע הנדרש כדי להוכיח את תביעת העובד‬
‫והוא לא מעביר אותו לביה"ד וכמובן שלא לעובד‪.‬‬

‫פס"ד סוראל – תשלום "בשחור" לפועל בניין ש נפצע‬

‫דוגמה להעברת הנטלים והקלת נטל הוכחה ראינו בהלכת סוראל‪ .‬פסה"ד עוסק באחת הבעיות הקשות בעולם‬
‫העבודה‪ :‬תאונות בענף הבניין שמביאות לפציעות ומוות של עובדים רבים בענף‪.‬‬

‫בענף יש בעיה גם של הצבת סטנדרטים לבטיחות וגם של אכיפתם‪ .‬אבל הילה נתנה את פסק הדין הזה מסיבות‬
‫אחרות‪ ,‬כלומר הילה רוצה שנראה את דרכי ההוכחה של שכר שהעובד שטוען שניתן לו באפור ולכן הוא לא מופיע‬
‫בתשלום‪.‬‬

‫כחלק מהמערב הפרוע הזה בענף הבנייה לא רק חוקי הבטיחות לא נאכפים‪ ,‬אלא גם ישנה תופעה שחלק מהתשלום‬
‫עבור העבודה של מהגרי העבודה ופלסטינים נעשה באופן פורמלי אבל חלק משמעותי מאוד משכרם של עובדים‬
‫רבים (לפי טענת העובד) משולם ב"שחור" (במעטפות שמועברות לעובד במזומן באתר הבניה)‪.‬‬

‫הדבר פוגע כמובן בזכויות הסוציאליות של העובדים וזו הסיבה שהסוגייה הגיע לביהמ"ש‪ .‬באותו מקרה‪ ,‬דובר על‬
‫עובד בניין‪ ,‬עובד הגירה מסין שנפגע בעבודה‪ ,‬הוא נפל לתוך פיר מעלית מהקומה הרביעית לשלישית‪ .‬הוא מועסק‬
‫ע"י תאגיד כוח אדם להעסקת עובדים זרים בבניה והמל"ל מכיר בתאונה שלו כתאונת עבודה‪ .‬עם זאת‪ ,‬כמו מהגרי‬
‫עבודה רבים בענף הבניין‪ ,‬העובד טוען ששכרו משקף רק שליש מהשכר החודשי הרגיל שלו‪.‬‬

‫הוא טוען שבאופן לא פורמלי (לא בתלוש) הוא משתכר הרבה יותר‪ .‬השאלה נוגעת לגובה שכרו לצורך חישוב הפיצוי‬
‫שמגיע לו מביטוח לאומי‪ .‬ביה"ד דחה את תביעתו והסביר שהוא לא הצליח להוכיח את גובה שכרו הגבוה‪ .‬בעליון‬
‫מבקש רון גנג שיכירו בדרכי ההוכחה העומדות לרשותו להראות שקיבל בעצם שכר גבוה יותר הלכה למעשה‪.‬‬
‫השופטת רוזנפלד עוסקת בשאלה איך נוכיח מה שכרו של רון כשמדובר בעסקה לא פורמלית ולא מתועדת? העובד‬
‫טוען למתכונת העסקה אחת והתלוש מדברת אחרת‪ .‬הילה לא תיכנס לעומק פסה"ד שעוסק בבעיה רווחת בענף‬
‫הבניין‪.‬‬

‫חשוב שנבין את עיקר ההלכה שעולה ממנו‪ :‬בהסתמך על סעיף ‪ 5‬לחוק הודעה לעובד על המעסיק למסור לעובד‬
‫הודעה מסודרת על תנאי העסקתו בתחילת העבודה‪ .‬דרך אגב‪ ,‬גם חוק עובדים זרים בסעיף ‪1‬ג קובע חובת‬
‫התקשרות בחוזה עם עובדים בשפה המובנת לעובד‪ .‬החוק גם קובע כי נטל ההוכחה אם לא נמסרה ההודעה כדין‬
‫הינו על המעסיק‪.‬‬

‫רוזנפלד מבהירה שהמעסיק לא העביר לעובד הודעה כדין ולא הוכיח מה גובה השכר‪ .‬לגישתה‪ ,‬תלוש לא מהווה‬
‫הוכחה והיא נכונה להסתמך על עדותו של העובד לגבי מתכונת העבודה ועל מומחה שמספר על מתכונת העבודה‬
‫בענף‪ ,‬כדי לקבוע מה היה שכרו היומי ומשתכנעת ששכרו היה גבוה משמעותית‪ .‬מה היה קורה אם המעביד כן היה‬
‫מוסר הודעה עם השכר הנמוך? הרי שהלכת סוראל לא הייתה מתאימה‪.‬‬

‫הילה מציינת את זה כי זה אחד המאפיינים של הדין לגבי אכיפה‪ ,‬הרבה פעמים יש חוק או כלל כדי שנועד להתמודד‬
‫עם בעיית האכיפה והמעביד עוקפים אותו‪ ,‬והבעיה מתעוררת בתצורה מעט אחרת בעתיד‪.‬‬

‫בנוסף‪ ,‬לחובות יידוע וזכויות והעברת נטלים ישנה חקיקה שקובעת פיצויים ללא הוכחת נזק וזאת כדי להרתיע ‪-‬‬
‫על עצם ההפרה‪ ,‬גם בהיעדר נזק ספציפי‪ ,‬וכדי להקל על העובד שלעיתים מתקשה להוכיח במדויק את נזקו‪ .‬ניתן‬
‫למצוא זאת בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה‪ ,‬בחוק חושפי שחיתויות‪ ,‬בחוק הזכות לעבודה בישיבה ובתנאים‬
‫‪146‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הולמים‪ ,‬בחוק הגנת שכר וחוק ההסכמים הקיבוציים‪ .‬בנוסף לאלה ישנם סעדים מיוחדים בדברי חקיקה‪ .‬למשל‬
‫הפיצוי המשמעותי בחוק הגנת שכר‪.‬‬

‫ניתן להצביע על כיוונים נוספים שמכולם אנו נראה דוגמאות בפסיקה בהמשך השנה וחלק ראינו כבר בקריאה‬
‫ליחידה זאת‪ .‬נתחיל בתובענה ייצוגית – התובענה נועדה לסייע לעובדים לתבוע מקום שבו התביעה של כל עובד‬
‫היא קטנה‪ ,‬אבל יכולה להיות מאוד משמעותית מבחינת ציבור העובדים‪ ,‬והנושא מאוד מורכב בדיני עבודה בגלל‬
‫התחרות שהפורמט הזה מציב לעבודה מאורגנת ונדבר בהמשך‪.‬‬

‫משפט מנהלי – דיני מכרזים למשל מכרזים לקבלני שירותים וראינו עיסוק בכך בפס"ד שלג לבן ועוד נדבר בו‬
‫במקטע שיעסוק באכיפה ציבורית בישראל‪.‬‬

‫תביעות עובדים במסגרת פירוקים ופשיטת רגל הם עוד דוגמה – למשל עובדים שמגישים בקשה לפירוק המעסיק‬
‫בגלל שהוא לא מקיים את זכויות העובדים‪ .‬התביעה מסיטה את הדיון מביה"ד לעבודה לבית המשפט העוסק‬
‫במצבים של חדלות פירעון שם עוסקים רבות במעמד העובדים כנושים ביחס לקבוצות נושים אחרות‪ .‬כל אלה ביחד‬
‫הם אפיקים נוספים שפתוחים לעובדים ושהם יכולים לפתוח ביוזמתם ואמורים לשפר את היכולות של עובדים‬
‫לפעול בערוץ של אכיפה פרטית‪.‬‬

‫אכיפה ציבורית – מבוא‬

‫לאחר שראינו את מגבלות האכיפה הפרטית‪ ,‬נעבור לכלי מרכזי וחשוב ביותר לאכיפת זכויות עובדים והוא האכיפה‬
‫הציבורית‪ .‬האכיפה הציבורית מתבצעת ע"י גופים אכיפה מדינתיים מגוונים ובאמצעות שימוש בכלים שונים‪.‬‬
‫במקטע הזה אנו נעסוק באכיפה ציבורית כללי וגם במבט השוואתי‪.‬‬

‫גופי אכיפה מרכזיים וחשובים באכיפה הציבורית הם גופים שמפקחים על זכויות עובדים הם המשטרה של זכויות‬
‫עובדים‪ .‬זוהי "המשטרה של זכויות העובדים"‪ .‬גוף ייחודי ומומחה שתפקידו הוא אכיפת חקיקת המגן ומתוך הבנה‬
‫של ייחודיות של עולם העבודה‪ .‬למשל‪ ,‬בישראל ישנו גוף שממונה על פיקוח וזהו מינהל ההסדרה ואכיפת חוקי‬
‫העבודה שנמצא במשרד העבודה‪/‬הרווחה‪ .‬זהו אגף אכיפה שאחראי על כל חוקי העבודה למעט חוקי בטיחות‪.‬‬
‫נעסוק בו בהמשך אבל נבין אותו בהקשר עולמי‪.‬‬

‫‪ :ILO‬קשיים בגופי אכיפה בעולם‬

‫‪147‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫גופי אכיפת זכויות של עובדים מדינתיים לוקים בשלל בעיות משניות שמשותפות למדינות רבות בעולם‪ ILO .‬מרבה‬
‫לעסוק בגופי אכיפה במסגרת כמה אמנות שקיימות בתחום‪ .‬אמנות שדרך אגב יחסית לאחרות של ה‪ ILO-‬חתמו‬
‫ואשררו מדינות רבות‪ .‬המרכזית שבהן היא אמנה ‪ – 81‬אמנת הפיקוח על העבודה‪ .‬במסגרת הפעולה סביב האמנה‬
‫הזו – אכיפתה והתאמתה – ה‪ ILO -‬אפיין כמעט את כל גופי האכיפה המדינתיים בעולם‪.‬‬

‫קשיים‪:‬‬

‫בעיית משאבים – גופי אכיפה מאופיינים בהעדר תקנים‪ ,‬משאבים ושכר נמוך לפקחים‪ .‬הסטנדרט שהארגון הציע‬
‫למדינות מפותחות הוא פקח אחד על כל ‪ 10,000‬עובדים‪ .‬כדי לעמוד בסטנדרט הזה ישראל צריכה שיופעלו במסגרתי‬
‫כ‪ 390-‬פקחים‪ .‬עד לפני כעשור היה כמה עשרות פקחים בלבד‪.‬‬

‫שקיפות – פעמים רבות גופי אכיפה פועלים באופן לא שקוף‪ .‬ה‪ ILO‬ממליץ על שקיפות בתקנים‪ ,‬מספר הפקחים‪,‬‬
‫תקציב‪ ,‬יעדי האכיפה‪ ,‬תיעדוף היעדים ופעולות האכיפה הננקטות (קנסות‪ ,‬כתבי אישום‪ ,‬הרשעות)‪ .‬אחת הבעיות‬
‫שיש בחקר התחום הזה הוא שיש מעט מידע גלוי שמאפשר ביצוע השוואות סיסטמתיות‪.‬‬

‫הכשרות – אחד הדגשים של ‪ ILO‬הוא של הכשרה מתאימה של פקחים ופיתוח מערכי הכשרה ולמידה מתמידים‬
‫להתאמה לשוק משתנה‪ .‬תנאי עבודה משתנים וקבוצות עובדים משתנות‪.‬‬

‫שיתופי פעולה – חשיבות העבודה המשותפת של גופי הפיקוח עם ארגוני עובדים ועם ארגוני חברת אזרחית‬
‫ומעסיקים וכן שת"פ עם רשויות נוספות‪ ,‬למשל המל"ל ומערכת ההגירה‪ ,‬וזאת כדי להבטיח שמידע שמצוי במערכת‬
‫יהיה מוכוון כולו לאיתור ומניעת הפרות‪.‬‬

‫מודלים מהעולם‬

‫‪148‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ישנן שתי גישות שונות לשאלה איך מתאים לבצע אכיפה בדיני העבודה בעולם‪:‬‬

‫טיפולוגיה מקובלת של חוקר הכלכלה הפוליטית מייקל פיורה היא הבחנה בין שני מודלים מרכזיים; המודל‬
‫האנגלו‪-‬סקסי והמודל הפרנקו‪-‬לטיני‪ .‬לכל מודל תפיסה מאוד שונה של תפקיד גורמי האכיפה‪ ,‬תהליך האכיפה‬
‫והסנקציות שמושתות על מעסיקים‪ .‬נאמר מראש שהמודל הישראלי דומה למודל האנגלו‪-‬סקסי‪.‬‬

‫המודל האנגלו‪-‬סקסי ‪ -‬מאפיין את ארה"ב ואנגליה ובכלל מדינות דוברות אנגלית בהכללה‪ .‬תחת המודל הזה גוף‬
‫האכיפה הוא גוף שבעיקרו מגיב לתלונות‪ .‬זהו גוף ריאקטיבי ולא יוזם‪ .‬הגוף מתמקד באכיפה נקודתית והרתעה‬
‫וכלל‪ ,‬כשיש תלונה מגיע פקח בודק‪ ,‬מבצע פעולה מנהלית‪/‬פלילית בתקווה שהדבר ייצור הרתעה גם כלפי מעסיקים‬
‫אחרים במשק‪ .‬אבל אנו יודעים שבגלל הבעיה של משאבים מוגבלים ובגלל שמדובר בעיקר בפעולה שמבוססת‬
‫תלונות ונקודתית‪ ,‬יש שאלה עד כמה ההרתעה כאן אפקטיבית‪ ,‬ושוב צריך לחשוב על אחוז האכיפה הנמוך בישראל‬
‫(עליו דיברנו בתחילת היחידה)‪ ,‬כמה הרתעה זה מייצר?‬

‫מבחינת מבנה גוף האכיפה‪ ,‬במודל האנגלי נראה ריבוי גופי אכיפה מבוזרים בעלי מומחיות בסוגיות שונות‪ .‬גוף‬
‫אכיפה אחד שעוסק באפליה‪/‬בבטיחות‪/‬באלמנטים שקשורים למהגרי עבודה‪/‬ביתר הזכויות‪ .‬במצב זה החשש הוא‬
‫שגוף אכיפה אחד לא רואה את המכלול‪ .‬למשל יכולים להגיע פקחי משרד האוכלוסין למעסיק בחקלאות שמעסיק‬
‫מהגרי עבודה בחקלאות ולראות שתנאי המגורים לא הולמים אבל הם לא יבדקו גם את החשיפה לחומרים כימיים‪,‬‬
‫את שעות העבודה והתלוש של העובדים‪ .‬מבחינת כלי האכיפה המרכזיים המודל האנגלי מתמקד בתגובתיות ולכן‬
‫גם בענישה נקודתית‪.‬‬

‫הכלים לכן הם התרעות‪ ,‬קנסות‪ ,‬עיצום כספי‪ ,‬חקירה פלילית‪ ,‬ועונש נקודתי‪ .‬את החסרונות העלנו כבר ‪ -‬במודל‬
‫מתעוררת בעיה חמורה של אכיפת‪-‬חסר וכתוצאה מכך העדר הרתעה‪ .‬בנוסף‪ ,‬מכיוון שמדובר באכיפה נקודתית‬
‫המעסיק‪ ,‬הוא יודע שאם ביקרו אצלו היום אז לא יבקרו מחר‪ ,‬ולכן לא בטוח שיהיה שינוי ארוך‪-‬טווח בפרקטיקות‬
‫של המעסיק‪.‬‬

‫המודל פרנקו‪-‬לטיני – עומד מנגד‪ ,‬ומאפיין את צרפת‪ ,‬ספרד‪ ,‬ודרום אמריקה‪ .‬מבחינת התכלית כאן מדובר בתפיסה‬
‫שונה שמטרתה הובלת שינוי עומק בפרקטיקות המעסיק – שינוי ארוך טווח‪ .‬אכיפה פרו‪-‬אקטיבית שמתמקדת‬
‫בהתאם לסדרי העדיפויות של גוף הפיקוח‪ ,‬בסקטורים‪ ,‬בסוגי העסקה שונים שידוע שיש בהם בעיות ושנזקקת‬
‫אכיפה‪ .‬הפקחים אינם מגיבים רק לקריאה נקודתית‪ ,‬אלא מפתחים מערכות יחסים ארוכות טווח עם עסקים‬
‫ודורשים מהם לבנות תוכניות שיעודדו אכיפת זכויות עובדים במקום העבודה‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬התהליך שמתבצע הוא תהליך של צווים לשינוי ארוך טווח כשהמעסיק נתפס כשותף‪/‬פרטנר ולא כאויב של‬
‫האכיפה‪ .‬נקודת המוצא של גוף האכיפה היא שמטרתו לעזור למעסיק ליצור סביבת עבודה שמכבדת זכויות עובדים‬
‫ומציית לחוק‪ .‬בהתאם‪ ,‬גוף האכיפה הוא ריכוזי שעוסק באכיפת מכלול הזכויות השונות‪ .‬ההסתכלות היא על מכלול‬
‫סביבת העבודה‪ ,‬תנאי העבודה וזכויות העובדים באופן שמשלב ליווי למעסיקים ומענה ריאקטיבי‪.‬‬

‫כלי אכיפה חשוב מאוד שנעשה בו שימוש במודל הזה הוא מה שמכונה תוכנית שינוי‪ .‬פקח העבודה לא רק מגיע‬
‫ונותן קנס אלא נותן תוכנית שינוי מעמיקה יותר ומתואמת עם המעסיק‪ ,‬כאשר אי העמידה בה תוביל לסנקציות‬
‫מנהליות‪ .‬התהליך נושא פני עתיד‪ ,‬מסתכל לטווח הארוך ומייצרת מערכת יחסים נמשכת שמטרתה שיפור‪ .‬החיסרון‬
‫המשמעותי הוא שמערכות היחסים האלה יכולות להוביל לשחיתות ולרגולטור שבוי‪ .‬כמו כן‪ ,‬המודל תלוי מאוד‬
‫בשק"ד של הפקח ובניסיון העבודה שלו עם המעסיקים‪ ,‬בהבנתו את דרכי הפעולה בסקטור או את הבנתו את מבנה‬
‫העסקה הקונקרטי‪.‬‬

‫‪149‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כלי אכיפה ב מודלים השונים‬

‫כפי שהבנו מהדיון עד כה‪ ,‬אלמנט מרכזי בדיון בספרות על גופי אכיפה הוא חשיבותם של כלי אכיפה אפקטיביים‬
‫והשימוש בהם‪ .‬המודלים השונים משתמשים בכל הכלים‪ ,‬אבל בתמהיל שונה‪ .‬כלי האכיפה‪:‬‬

‫ראשית‪ ,‬הכלי המנהלי – כלי של הרתעה וקנסות או כמו שאמרנו שהם מכונים ‪" -‬עיצומים כספיים"‪ .‬במסגרת זו‪,‬‬
‫כשזה רלוונטי‪ ,‬כלי נוסף שניתן לשעות בו שימוש הוא נטילת רישיון של מעסיק שזקוק לכך‪ ,‬למשל בישראל חברות‬
‫כוח אדם או מי שמעסיק מהגרי עבודה (אלה זקוקים לרישיון לשם כך)‪ .‬וכלי אכיפה אפקטיבי הוא נטילת הרישיון‬
‫כשיש הפרות‪ .‬החיסרון של הכלי הזה‪ :‬שיכול להיות ששווה למעסיק לבצע ההפרה אם אין שינוי ארוך טווח‪ .‬ככל‬
‫שמדובר בפיקוח ובקנס נקודתי יכול להשתלם כלכלית להמשיך את ההפרה (אם יידע שהסיכוי לאכיפה חוזרת הוא‬
‫נמוך)‪ .‬נטילת הרישיון שונה במקרה הזה כי היא מהווה איום אפקטיבי אבל זה גם סוג של נשק יום הדין כי זה יכול‬
‫להוביל לסגירת העסק מה שגם יכול לפגוע בעובדים הספציפיים שיוותרו ללא הכנסה‪.‬‬

‫כלי פלילי – כלי של חקירת פלילית כנגד מעסיקים שיכול להסתיים בכתב אישום והרשעה‪ .‬חיסרון‪ :‬משאבים‬
‫משמעותיים ויש לזכור שרמת ההוכחה במשפט הפלילי זה מעל ספק סביר ואז הנטל הראייתי משמעותי מאוד‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬יש שאלה של התאמת הכלי לזירת יחסי עבודה‪ ,‬כי הכלי מעורר הרבה התנגדות בקרב מעסיקים שסוברים‬
‫שכלי פלילי לא תואם את זוג ההפרה‪ .‬כתוצאה מכך‪ ,‬אכן יש שימוש מועט בכלי הפלילי שנשמר לכאורה רק למקרים‬
‫החריפים והחמורים ביותר‪ .‬יש לזכור שהסנקציה כאן היא כזאת שלא בהכרח תפצה העובד שנפגע אלא את הציבור‪.‬‬
‫בגלל השימוש הנדיר בכלי הזה‪ ,‬וראינו למשל את הנתונים בהקשר הישראלי (בדו"ח של קו העובד)‪ ,‬קשה לומר‬
‫שהכלי הפלילי באמת מהווה איום משמעותי בשוק העבודה‪.‬‬

‫מנהלי – תכנית שינוי (מאפיין את המודל הלטיני) – צווים ותוכניות שינוי ארוכות טווח‪ .‬הכלי דורש מהמעסיק‬
‫שינוי ארגוני מעמיק בדפוסי העסקה ומשאבי האנוש‪ ,‬כשאי עמידה בו תוביל לסנקציות מנהליות או פליליות‬
‫בהתאם לחומרת ההפרה‪ .‬החיסרון‪ :‬תהליך כזה דורש כוח אדם שמוכשר לכך‪ ,‬כוח אדם רב וגם מעורר חשש של‬
‫יצירת נאמנות של הרגולטור למעסיק ונפילה לבעיה של רגולטור שבוי‪.‬‬

‫‪150‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אחרי שהבנו את ההקשר ההשוואתי והבינלאומי‪ ,‬ביחידה הבאה נבין את האכיפה הציבורית‪.‬‬

‫אכיפה ציבורית בישראל‬

‫עכשיו נצלול לתוך האכיפה הציבורית בישראל‪ .‬נעסוק בהיבטים שונים של אכיפה בישראל ובכלים שונים שפותחו‬
‫במטרה לטייב האכיפה‪ .‬אבל ראשית עלינו להכיר את השחקן הראשי שלנו בעולם הזה – מנהל ההסדרה והאכיפה‬
‫– הגוף המרכזי לאכיפת זכויות עובדים בישראל‪.‬‬

‫מנהל הסדרה ואכיפה במשרד העבודה ‪ /‬הרווחה‬

‫מנהל ההסדרה והאכיפה שנע ונד בין משרדי העבודה והרווחה הוא הגוף האמון על אכיפתם של ‪ 22‬חוקי עבודה‬
‫וצווי הרחבה לפנסיה והנפקת רישיון והיתרים מכוח ‪ 5‬חוקי עבודה נוספים‪.‬‬

‫מטרתו היא לשמור על זכויות העובדים‪ ,‬לצמצם פגיעה באוכלוסיות חלשות ולהסדיר את שוק העבודה בישראל ע"י‬
‫מתן רישיונות והיתרים בחוקים שבסמכות המנהל‪.‬‬

‫המנהל כולל שלושה אגפים מקצועיים‪:‬‬

‫אגף אכיפה מנהלית – הוקם בשנת ‪ 2012‬ופועל מכוח החוק להגברת האכיפה על דיני העבודה‪.‬‬

‫אגף אכיפה פלילית – מטרתו אכיפת חוקי העבודה בקרב מעסיקים שמפרים את חוקי העבודה באופן סדרתי ובוטה‬

‫אגף ההסדרה – אחראי על הנפקת רישיונות והיתרים ופיקוח על ביצוע תנאי ההיתר‪/‬הרישיון‪.‬‬

‫פעילות המנהל משלבת אכיפה יזומה ופעולה בהתאם לתלונות‪ .‬המנהל מוציא דו"חות שנתיים אבל בואו נסתכל‬
‫על היבט אחד מהדו"ח משנת ‪ .2020‬אם נעיין בדו"חות‪ ,‬נראה שהדו"חות לא מאוד ארוכים וכוללים מידע מגוון‪.‬‬

‫‪151‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫דגשים בפעילות אכיפה (מנהל הסדרה ואכיפה) ‪2020‬‬

‫נסתכל על מרכיב אחד והוא הדגשים בפעילות האכיפה‪ ,‬סדרי העדיפויות‪ .‬כפי שראינו בפס"ד הום סנטר המדינה‬
‫מציבי לעצמה יעדים וסדרי עדיפויות‪ .‬המנהל מצהיר מדי שנה בדיווח על היעדים שהציב לעצמו באותו שנה ומעניין‬
‫לעקוב אחרי אלה ולבדוק האם סדרי העדיפויות משתנים ולבחון את האפקטיביות של האכיפה ביחס לסדרי‬
‫האכיפה שהוצבו‪ .‬למשל אם נסתכל על הדו"ח של ‪ 2020‬הדו"ח מדבר על דגשי אכיפה‪.‬‬

‫‪ 2020‬הייתה שנה מאוד מאתגרת בגלל הקורונה‪ ,‬דבר שהוביל לצמצום האכיפה‪ .‬הדגשים לשנה הזאת היו אכיפת‬
‫חוקי העבודה בקרב העובדים באוכלוסיות מוחלשות ובכלל זה‪ :‬עובדי שמירה וניקיון עובדים בשכר נמוך ועובדים‬
‫לא יהודים‪ .‬במסגרת קבוצה זו האכיפה התמקדה בחוקי שכר וחוקים משפיעי שכר כמו‪ :‬חוק שכר מינימום‪ ,‬חוק‬
‫שעות עבודה ומנוחה‪ ,‬חוק הגנת שכר‪ ,‬תשלומים מתוקף צו הרחבה לפנסיה חובה והחוק להגברת אכיפה של דיני‬
‫העבודה‪ .‬הדו"ח מדבר גם על אכיפה יזומה שמתבצעת בקרב אוכ' פגיעות במיוחד ובכלל זה‪ :‬עובדי בניה‪ ,‬שמירה‪,‬‬
‫אבטחה‪ ,‬ניקיון‪.‬‬

‫לאחר שהכרנו את הגוף שמופקד על אכיפת מרבית חוקי העבודה נעבור לעסוק בכלי האכיפה השונים‪.‬‬

‫‪152‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אכיפה פלילית‬

‫נתחיל מאכיפה פלילית‪ .‬כאמור‪ ,‬מנהל ההסדרה והאכיפה בזרוע העבודה יכול לפתוח בחקירה פלילית כנגד‬
‫מעסיקים והחקירה יכולה להסתיים בכתב אישום והרשעה‪ .‬עם זאת‪ ,‬האכיפה הפלילית בדיני העבודה מעוררת‬
‫התנגדות רבה בקרב מעסיקים ובקרב גורמים אחרים שמרגישים שהסנקציה הפלילית חריפה מדי עבור‬
‫התוצאות‪ .‬הפרדוקס הוא שהכלי הכי מרתיע נותר לא אפקטיבי דווקא בגלל רתיעת הרשויות מלהשתמש בו‪.‬‬

‫למשל בשנת ‪( 2019‬בשנת ‪ 2020‬בגלל הקורונה לא הייתה כמעט אכיפה ולכן נעסוק ב‪ ,)2019 -‬נפתחו ‪ 152‬חקירות‬
‫כנגד מעסיקים והוגשו ‪ 161‬כתבי אישום והתקבלו רק ‪ 25‬גזרי דין‪ ,‬לעומת זאת ניתנו למעלה מ‪ 3000 -‬התרעות‬
‫מנהליות ונגבו עיצומים כספיים מכאלף מעסיקים‪.‬‬

‫לדעת הילה גם המספרים המנהליים נמוכים אבל הם גבוהים משמעותיים מהכלי הפלילי שהוא ממש מינימלי‪ .‬יש‬
‫לציין‪ ,‬שגם שכבר מוגש כתב אישום וזה מגיע לביה"ד ‪ -‬אנו רואים בפסיקה חשש מהכתמת המעסיק בכתם של‬
‫הרשעה פלילית כך שיש רתיעה מהשימוש בהליך הפלילי לכל אורך הדרך‪ ,‬גם בביה"ד‪.‬‬

‫התדירות הנמוכה הנעשית בכלי הזה מביאה להטלת ספק ביחס לאפקטיביות שלו‪.‬‬

‫פס"ד הום סנטרס‬

‫ראינו את הבעיות שמעוררת הסנקציה הפלילית והעדר המשאבים בפס"ד הום סנטרס‪ .‬בפרשה הזאת מספר רשתות‬
‫קמעוניות מבקשות לבטל כתב אישום שניתן נגדם בגין העסקת עובדים בשבת בטענה של אכיפה בררנית‪.‬‬

‫החנויות טוענות שיש בתי עסק רבים בישראל שפועלים בשבת ובחרו להיטפל רק אליהן ולכן יש לבטל האישום‪ ,‬לפי‬
‫טענת הגנה מן הצדק‪ .‬ביה"ד האזורי מקבל את טענת האכיפה הבררנית והמדינה מערערת וזה מגיע לפסד הארצי‬

‫‪153‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שקראנו‪ .‬המדינה אומרת שיש לה משאבים מוגבלים‪ ,‬באותה עת היא מדברת על ‪ 4‬פקחים ב‪ 3/4 -‬משרה ולכן אין‬
‫לה ברירה מלבד לקבוע סדרי עדיפויות ולכן בחרה במרכזים מסחריים‪ .‬לגישתה זו פעולה במתחם הסבירות‪.‬‬

‫ביה"ד הארצי מקבל את ערעור המדינה וקובע שיש להבחין בין אכיפה חלקית לבררנית‪ ,‬אכיפה בררנית באמת‬
‫פוגעת בשוויון אבל כאן מדבר בחלקית שנובעת ממחסור במשאבים ולכן טענת החנויות נדחית‪ .‬ביה"ד מבהיר‬
‫שטיעון ההגנה מן הצדק לא נועד לסגור חשבון עם רשויות האכיפה אלא להביא לעשיית צדק עם הנאשם‪.‬‬

‫במקרה הזה‪ ,‬בעניינן של החנויות‪ ,‬לא הייתה כל בעיה בהליך‪ ,‬אכיפה חלקית או מדגמית היא לא בהכרח בררנית‪.‬‬
‫אכיפה בררנית באמת פוגעת בשוויון ומבחינה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים במצבים דומים לשם השגת מטרה‬
‫פסולה או מתוך שרירות‪ .‬במקרה זה‪ ,‬האכיפה החלקית של המדינה לא הייתה נגועה בשיקולים זרים או בשרירות‬
‫לב ולא הפלתה לרעה אלא פשוט נבעה ממחסור אדיר במשאבים וממדיניות לגיטימית‪ .‬ביה"ד מוסיף שאכן לא‬
‫מוקצים משאבים מספקים לאכיפת החוק‪ ,‬אבל ההשלכה צריכה להיות הגברת האכיפה ולא ביטול פעולות האכיפה‬
‫שכבר מתקיימות‪ .‬לאחר שראינו את השימוש בכלי הפלילי נעבור לכלי הנפוץ ביותר‪.‬‬

‫הכלי המנהלי‬
‫מכיוון שההליך הפלילי דורש משאבים מרובים ומוביל לאכיפה חלקית מאד‪ ,‬אנו רואים התרחבות של השימוש‬
‫באכיפה המנהלית בישראל‪.‬‬

‫דבר שבולט במיוחד בחוק להגברת האכיפה בדיני העבודה משנת ‪ .2011‬החוק להגברת האכיפה שנחקק לאחר‬
‫המחאה החברתית של ‪ 2011‬העניק כלים חדשים לרשות וניסה לשפר את האכיפה הציבורית בישראל‪.‬‬

‫החקיקה מעניינת‪ ,‬כי היא מהווה ניסיון לספק פתרון מעבר לעידוד תביעה ולגופי פיקוח וחקירה דרך שימוש במשפט‬
‫המנהלי והתמקדות בחוליות חלשות באכיפה‪ .‬הילה מציינת שהחוק הביא גם להגדלת מערך האכיפה‪.‬‬

‫ישראל עדיין לא בסטנדרט של פקח ל‪ 10,000 -‬אנשים‪ ,‬אבל החל משנת ‪ 2011‬היה שיפור במשאבים שמופנים לפיקוח‬
‫ועלייה בתקנים שמוקצים לכך‪ .‬לחוק הגברת אכיפה שני חלקים עיקריים‪ :‬חלק שעוסק באכיפת זכויות עובדים‬

‫‪154‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫באופן כללי וחלק שני שעוסק באכיפה שנוגעת למבנה העסקה בהם ישנן הפרות חוזרות ונשנות (חוליות חלשות‬
‫במיוחד במערך האכיפה עובדי קבלן בתחום הניקיון‪ ,‬שמירה‪ ,‬וההסעדה‪ .‬אנו נציג את עיקרי הדברים אבל נעמיק‬
‫הדיון בהמשך בשאלת זיהוי המעסיק‪.‬‬

‫חוק להגברת אכיפה של דיני העבודה – העיצום הכספי‬

‫הילה ממליצה לעבור על החוק ולהבין את פרטיו ועכשיו נעבור רק על מאפיינים וחידושים מרכזיים בו‪.‬‬

‫בחלק הראשון מציג החוק את העיצום הכספי‪ ,‬שהוא חלק ממערך האכיפה המנהלי ומהווה את אחד החידושים‬
‫העיקרים בחוק‪ .‬העיצום הכספי מתבסס על ראיות מנהליות ששונות מהראיות שנדרשות להליך הפלילי‪ .‬כך למשל‪,‬‬
‫ניתן להתגמש בדיני הראיות ולהסתמך על עדות שמיעה‪ ,‬נטל ההוכחה הוא אזרחי ונמוך יותר‪ .‬נדרש רק שלממונה‬
‫יהיה יסוד סביר להניח שהמעסיק הפר הוראות חיקוק‪ ,‬וכמובן ששימוש בסנקציה המנהלית מסיר את הכתם‬
‫הפלילי שליווה את ההליכים בעבר‪.‬‬

‫הרעיון הוא שמקום שמזהים הפרה כלשהי של זכויות עובדים מכוח חוק‪/‬צווי הרחבה יטילו עיצום כספי ובצידו יש‬
‫הליך של התרעה מנהלי‪ .‬כלומר‪ ,‬יש ניסיון לזוז קצת למודל הפרנקו‪-‬לטיני – עבודה עם מעסיקים לשינוי ארוך‬
‫טווח‪ ,‬אבל זוהי תנודה קלה יחסית‪ .‬במסגרתה‪ ,‬יש לממונה שק"ד לדרוש קודם כל את התיקון הנדרש ואם המעסיק‬
‫לא מציית‪ ,‬הדבר גורר את העיצום‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬יש כאן הליך של עבודה משותפת עם מעסיקים‪ .‬חשוב להבין שהתוספת החדשה של העיצום לא מגיעה‬
‫במקום הסנקציות הפליליות – אלה נותרו כפי שהיו בחקיקה‪ ,‬אבל עכשיו יש כלי נוסף שניתן להשתמש בו לפני נשק‬
‫יום הדין (המשפט הפלילי)‪ .‬המחשבה היא שצריך לשמור הסנקציה הפלילית למקרי קיצון (הפרה שיטתית‪ ,‬מכוונת‪,‬‬
‫היקף פגיעה משמעותי)‪ .‬בשאר המקרים יש להעדיף לטפל באמצעות הכלי המנהלי‪ ,‬היינו העיצום הכספי‪.‬‬

‫‪155‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫החוק להגברת אכיפה מפנה לתוספות לחוק שכוללות רשימה של עשרות רבות של הפרות של חוקי מגן וצווי הרחבה‪.‬‬
‫סעיף ‪ 3‬לחוק מבחין בין סוגי הפרות‪ .‬התוספת השנייה מונה את החוקים השונים שהפרתם מאפשרת הטלת עיצום‬
‫כספי ומבחינה בחלקיה השונים בין חומרת ההפרות‪ .‬להבחנה הזאת יש השלכה לעניין גובה העיצום‪ .‬חלק א'‬
‫לתוספת השנייה מונה הפרות טכניות יחסית למשל אי מתן הודעה‪ ,‬תליית מודעה‪ ,‬פרסום הודעה מפלה ומאפשר‬
‫הטלת עיצום כספי של ‪ 5,100‬שח‪ .‬חלק ב' לתוספת השנייה כולל הפרת הוראות שניתן לחרוג מהן רק בהיתר‪ ,‬למשל‬
‫העסקה ביום מנוחה וכן הוראות נוספות שנתפסות חמורות יותר כמו‪ :‬אי מתן אישור בכתב על תחילתם וסיומם‬
‫של יחסי עבודה‪.‬‬

‫כאן מתאפשר הטלת עיצום של ‪ 20,400‬ש"ח‪ .‬חלק ג' עוסק בהפרות החמורות ביותר למשל‪ ,‬הפרת חוק שכר‬
‫מינימום‪ ,‬הלנת שכר‪ ,‬אי הפרשה לפנסיה‪ ,‬העסקת נוער לא חוקית‪ ,‬פגיעה בעובדת בהיריון‪ .‬העיצום הכספי הוא‬
‫‪ 35,700‬ש"ח‪ .‬הסכומים מתעדכנים מדי שנה ב‪ 1 -‬בינואר‪ ,‬בהתאם לעליית המדד‪.‬‬

‫החוק קובע תעריף מוקטן כשהמעסיק הוא יחיד למשל מעסיק שמעסיק עובדת במשק בית‪ .‬בסעיף ‪ 4‬קובע החוק‬
‫תוספת של ‪ 2‬אחוזים לגובה עיצום כספי בכל יום שבו ההפרה נמשכת‪ .‬הוא גם קובע הכפלה של העיצום כשמדובר‬
‫בהפרה חוזרת‪ .‬סעיפים ‪ 7‬ו‪ 8 -‬מעניקים לממונה שק"ד להפחית את סכום העיצום לאחר ששמע את טענות המעסיק‪.‬‬
‫החוק קובע באופן מפורט את תהליך הטלת העיצום‪ ,‬למשל סעיפים ‪ 5‬ו‪ 6 -‬שקובעים חובת מסירה הודעה למעסיק‬
‫בדבר הטלת עיצום כספי ומעניקים למעסיק זכות טיעון שניתן לממש ‪ 30‬יום לאחר מסירת ההודעה‪ .‬העיצום מוטל‬
‫רק לאחר מכן‪ .‬על החלטה זו המעסיק יכול לערער לגוף במשרד העבודה ועל כך ניתן להגיש ערעור לביה"ד‪.‬‬

‫מרכיבים נוספים בחוק להגברת האכיפה‬

‫בסעיף ‪ 14‬החוק קובע הטלת אחריות אישית על נושאי משרה‪ ,‬כך שלא רק התאגיד חשוף לסנקציות‪ ,‬אלא גם‬
‫מקבלי ההחלטות ונושאי משרה אינדיבידואלים בתוך התאגיד‪.‬‬

‫‪156‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מטרת הרחבה זו היא כמובן להרתיע אנשים פרטים ולהגביל את האחריותיות ביחס לזכויות עובדים‪ .‬סעיף ‪17‬‬
‫מטיל חובה על פעולה בשקיפות וקובע חובה למדינה לפרסם את העיצומים הכספיים שמוטלים ואכן הרשימה‬
‫הזו גלויה לציבור באתר מנהל ההסדרה והאכיפה‪ .‬מטרת הפומביות היא לאפשר לציבור לזהות מעסיקים מפרים‬
‫ולייצר אפקט של ביוש כלפי מעסיק מפר‪ .‬כמו כן‪ ,‬ובאופן חשוב ויצירתי גם בהשוואה בינ"ל‪ ,‬החוק קובע הסדרים‬
‫מיוחדים במקרה של קבלני שירותים‪ .‬כאמור עוד נעמיק בכך כשנעסוק במבנה ההעסקה הקבלני ביחידה שתעסוק‬
‫בשאלה מיהו המעסיק‪ .‬אבל עכשיו נתאר רק כמה מאפיינים‪.‬‬

‫עידוד אכיפה עצמית – בו דק שכר‬

‫החוק בתוספת הראשונה מונה שורה של סקטורים בהם רווחת העסקה קבלנית‪ :‬שמירה ואבטחה‪ ,‬ניקיון‪ ,‬הסעדה‬
‫(הסעדה ‪ -‬ספקי שירות אוכל לעובדי המעסיק במקום העבודה‪ ,‬מעין קייטרינג)‪.‬‬

‫החוק קובע לגביהם הסדרים מיוחדים שמביאים להרחבת האחריות לא רק למעסיק הישיר (החברה הקבלנית)‬
‫אלא גם למזמין שירות‪ .‬ז"א "מי שהעבודה מתבצעת בחצריו"‪ ,‬כך מכנים את זה בדיוני העבודה‪ .‬למשל‪ ,‬ביחס‬
‫לעובדות הניקיון שמנקות את אולמות האוניברסיטה‪ ,‬אם יש הפרה לא רק חברת הקבלן (המעסיקה הישירה של‬
‫עובדת הניקיון) תהיה אחראית להפרה‪ ,‬אלא גם מזמינת השירות‪ ,‬האוניברסיטה‪ ,‬מי שלכאורה אין לה קשר חוזי‬
‫עם העובדת‪.‬‬

‫אחריותו של מזמין השירות היא במישור גם הפלילי וגם האזרחי אבל היא בכל מקרה משנית לאחריות הקבלן‪,‬‬
‫המעסיק את העובדים‪ .‬קודם כל הולכים לקבלן‪.‬‬

‫האחריות מוגבלת למספר הוראות מצומצם ביותר מזה שמוטלות על המעסיק הישיר‪ ,‬כשחובות מזמין השירות‬
‫מפורטות בתוספות השלישית לחוק‪.‬‬

‫ולבסוף‪ ,‬בשלב זה נזכיר רק שהחוק קובע שורה של הגנות למזמין השירות מפני אחריות להפרה‪ .‬נעמיק שוב בהיבט‬
‫הזה של החוק בהמשך‪ .‬אבל כעת רק נוסיף ונציין‪ ,‬שהחוק מעניק הגנה למזמין השירות אם הוא העסיק מישהו‬
‫שנקרא בודק שכר מוסמך‪.‬‬

‫‪157‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מהו בודק שכר? בשל חולשת מערך האכיפה‪ ,‬החוק מנסה לעודד אכיפה עצמית ובחינה עצמית של מזמיני שירות‪.‬‬
‫פעולה כזאת של אכיפה עצמית ובדק בית ע"י בודק שכר‪ ,‬מהווה הגנה מפני סנקציה פלילית ומנהלית בחוק‪ .‬יצירת‬
‫תפקיד בודק השכר הוא חידוש נוסף בחוק שממסד מנגנון בקרה ופיקוח על זכויות עובדים באמצעות בודקי שכר‬
‫מוסמכים‪ .‬כלומר‪ ,‬המשמעות של בודקים היא בודקים שמקבלים הכרה והסמכה של משרד העבודה ובדקו את‬
‫התאמת תנאי העבודה של העובדים בפועל למשפט העבודה עפ"י מסמכים ובדיקות תקופתיות בשטח אצל המעסיק‬
‫ומזמין השירות‪ .‬אישור תקינות של הבודק תשמש הגנה למזמין השירות מפני אחריות של הפרת זכויות עובדי קבלן‬
‫אצלו‪.‬‬

‫משטר ורישוי היתרים‬

‫כלי נוסף שיש לתת עליו את הדעת במסגרת האכיפה המנהלית הינו הכלי של נטילת רישיון והיתר – הכלי מאפשר‬
‫לגופי האכיפה להוציא מהשוק מעסיקים פוגעניים ע"י נטילת היתר הפעולה או הרישיון שלהם‪ .‬הדבר רלוונטי‬
‫כמובן לתחומים שיש בהם צורך לרישיונות והיתרים‪.‬‬

‫רישוי – אפשרות ליטול רישיון של קבלני חברות כוח אדם‪ .‬כדי להיות קבלן כוח אדם או קבלן שירותים בענפי‬
‫השמירה והניקיון נדרש רישוי מהמדינה וזאת לפי חוק העסקת עובדים דרך קבלני כוח אדם‪ .‬נטילת הרישיון של‬
‫חברת כוח האדם או קבלן בתחומים האלה (קבלן מפר) היא כמובן הרעת גורל עבורו – לכן כלי זה עובד בתווך בין‬
‫הכלי המנהלי של העיצום לבין הכלי הפלילי מבחינת החומרה שלו‪.‬‬

‫מתן היתרים פרטניים – הכלי הזה מאפשר לרשות להפעיל שק"ד ביחס לתחולת הכלל הקוגנטי ביחס למעסיק‬
‫ובנסיבות ספציפיות‪ .‬ההיתרים מאפשרים למעסיק להפר הוראות חוקים מסוימים אבל להפר אותם בהיתר‪.‬‬
‫לדוגמה פיטורי עובדת בהיריון מכוח חוק עבודת נשים‪ .‬מעסיק שרוצה לפטר עובדת בהיריון צריך לפנות למשרד‬
‫העבודה ולקבל היתר וזה גם ביחס להעסקה חורגת מכוח חוק שעות עבודה ומנוחה‪ .‬כלומר‪ ,‬העסקה חורגת‬
‫מהעסקה המותרת בחוק שעות עבודה ומנוחה יכולה להיעשות בנסיבות מסוימות בכפוף להיתר‪ .‬ביחד‪ ,‬האמצעים‬
‫האלה אמורים לשפר ולייעל את מערך האכיפה בענפים וסיטואציות שמועדים להפרת זכויות‪.‬‬

‫‪158‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫המדינה כשחקן שוקי‬

‫מדובר בשימוש בכוחה של המדינה כמעצבת סטנדרטים בשוק‪ ,‬לא דרך חקיקה ורגולציה ואכיפה‪ ,‬אלא בכובעה‬
‫כשחקן שוקי שנקשר בחוזים עם ספקים ונותני שירות במשק‪ .‬המטרה כאן היא לתמרץ עסקים פרטיים לשמור‬
‫על זכויות העובדים באמצעות כללי המכרזים וההיקשרות בחוזים עם המדינה‪ .‬ישנם מספר אמצעים שמנסים‬
‫לעשות שימוש ברציונל הזה‪:‬‬

‫דוגמה אחת היא חוק עסקאות בגופים ציבוריים – סעיף ‪2‬ב' לחוק‪ ,‬קובע כלל עקרוני לפיו לא יתקשר גוף ציבורי‬
‫עם ספק‪ ,‬אלא אם כן נוכח שעד מועד ההתקשרות לא הורשע ביותר משתי עבירות לפי רשימת חוקים וסעיפים‬
‫שמופיעים בחוק (חוק שכר מינימום וחוק עובדים זרים וגם בתוספת השלישית לחוק הגברת אכיפה) וגם כי לא‬
‫הוטלו עליו עיצומים כספיים בשל יותר מ‪ 6 -‬הפרות וכל זה בפרק זמן של שנה או ‪ 3‬השנים האחרונות בהתאם לסעיף‬
‫הספציפי‪.‬‬

‫החקיקה מייצרת סנקציה על מעסיק מפר שלא יוכל לקחת חלק בעסקאות עם גופים ציבוריים – סנקציה כלכלית‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬בהתחשב ברמות האכיפה הנמוכות‪ ,‬חשוב לשאול מהו הסיכוי של שתי הרשעות ומה כוחה המרתיעה של‬
‫חקיקה כזאת הלכה למעשה‪.‬‬

‫כלי שני בו נעשה שימוש בכוחה של המדינה כשחקן שוקי הוא האיסור על מכרזי הפסד – התפתחות זו היא‬
‫התפתחות משולבת של ביהמ"ש והחשב הכללי במשרד האוצר‪ .‬בפסיקה בתי משפט פסלו החלטות של ועדת מכרזים‬
‫שהחליטה לזכות הצעה גירעונית שעל פניה לא מאפשרת לקבלן המציע לשלם לעובדים את זכויותיהם לפיה חוק‪.‬‬
‫יש דוגמאות רבות לפי הפסיקה במסגרת בתי המשפט לעניינים מנהלים שפוסלים חוזים בהם תשלום שכר העובדים‬
‫לפי התשלום הנקוב במכרז לא משאיר רווח שולי לקבלן‪.‬‬

‫מעניין לראות שהמהלך מכניס שחקנים נוספים‪ :‬ראשית‪ ,‬בתי המשפט המנהליים‪ ,‬שכן אליהם מובאים התיקים‪,‬‬
‫שנית חברות מתחרות שהפסידו במכרז – בגלל הסירוב שלהם להפר את חוקי העבודה הם הפסידו ולכן "מלשינות"‪.‬‬

‫פס"ד שלג לבן – מכרז הפסד‬

‫ראינו דוגמה לכך בפרשת אירוע מנהלי בעניין שלג לבן – עיריית אשקלון פרסמה מכרז לקבלת שירותי ניקיון בעיר‪.‬‬
‫המכרז קובע שהבסיס להצעות צריך להיות שכר שלא יפחת משכר שנקבע במכרז ושחושב על בסיס הוראות החשב‬
‫הכללי במשרד האוצר (נקרא הוראות חשכ"ל)‪.‬‬
‫‪159‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ההוראות אומצו כמחייבות ברשויות המקומיות‪ .‬השכר שקבע החשכ"ל מתבסס על עובד שיש לו ותק למעלה משנה‪.‬‬
‫המתחרים הציעו לספק השירות בשכר גבוה מהשכר השנתי שנקוב במכרז והזוכה הגיש הצעה קרובה מאוד לאותו‬
‫שכר‪.‬‬

‫הזוכה הסביר את הצעתו בכך שלרבים מהעובדים שלו יש ותק של פחות משנה ולכן חלק מרכיבי התשלום שפורטו‬
‫בהנחיות בחשכ"ל לא רלוונטית ולכן עלות העסקת העובדים קטנה יותר‪ .‬בימה"ש המחוזי דחה הטענה בטענה שאין‬
‫דרישה מכללא במכרז שלעובדים יהיה ותק של למעלה משנה ולכן החישוב שהציע החברה הזוכה סביר‪ .‬בימה"ש‬
‫העליון מקבל את הערעור וקובע שההצעה הזוכה פסולה‪ .‬בג"ץ מדבר על דיני המכרזים כאמצעי למניעת הפרות‬
‫זכויות עובדים במבט הצופה פני עתיד (אקס‪-‬אנטה)‪.‬‬

‫ההפרה עוד לא קרתה והם חותרים למניעה של הפגיעה בטרם תתרחש‪ .‬בג"ץ קובע שפרשנות אחרת תעודד העסקה‬
‫קצרת‪-‬טווח בענף ותפגע בעובדים שכוח השוק שלהם לא מאפשר להם להתמקח על תנאי עבודה טובים והוגנים‬
‫יותר‪ .‬בשל הדבר‪ ,‬הוזכרו הוראות החשכ"ר ואנו נתעכב עליהם לרגע‪ .‬כדי להתמודד עם תופעת הפרת זכויות‬
‫העובדים של קבלני שירותים איתם נקשרת המדינה‪ ,‬מפרסם החשב הכללי הוראת שעה שעניינה הגנה על זכויות‬
‫עובדים המועסקים ע"י קבלני שירותים בתחומי השמירה‪ ,‬האבטחה והניקיון‪.‬‬

‫בהוראות נקבע‪ ,‬בין היתר‪ ,‬תנאי סף להשתתפות קבלני שירותים במכרזים‪ ,‬שכר מינימום ועוד‪ .‬אחד התנאים‬
‫שקבועים בהוראות שמציע המכרז‪ ,‬הוא לצרף להצעתו אישור של יחידת האכיפה בנוגע להפרות של חוקי העבודה‬
‫של המציע‪ ,‬בעלי השליטה בו וחברות אחרות של מי מבעלי השליטה בשלוש השנים האחרונות מהמועד האחרון‬
‫להגשת ההצעה‪.‬‬

‫נדרש גם נוסח מלא וחתום של הצהרת המעביד על עלות השכר ובכלל זה הצהרה כהצעה שלו כוללת את עלות השכר‬
‫של המעביר ועלויות נוספות בגין ההסכם‪ ,‬כולל רווח למתן השירותים המבוקשים במסגרת המכרז‪.‬‬

‫ההנחה קובעת נסיבות בהן הצעה תיפסל על הסף בגלל הפרת זכויות עובדים בהתבסס על הרשעה בשלוש השנים‬
‫האחרונות וגם קבלת קנסות בגין הפרות חוקי העבודה בשנה האחרונה‪ .‬זה מהלך מעניין מאוד‪ ,‬אבל יש לזכור‬
‫שאישור של יחידת האכיפה לא אומר הרבה‪ .‬בדיקה של מבקר המדינה את קבלני השירותים בתחום השמירה ב‪-‬‬
‫‪( 2008‬קצת מזמן‪ ,‬אבל אין סיבה לחשוב שהשתנה)‪ ,‬מצא שיחידת האכיפה בדקה ‪ 77‬מתוך ‪ 386‬מתאגידי השמירה‬
‫כלומר כעשרים אחוזים‪ .‬במצב דברים זה המבקר אומר קטן הסיכוי שקבלן שירותים ייקנס בשני קנסות בשלוש‬
‫שנים‪.‬‬

‫עוד מצא המבקר‪ ,‬ש‪ 7 -‬מתוך ‪ 54‬תאגידי השמירה שביקשו אישור כזה ניתנו אישורים שבועיים כי כן הוטלו עליהם‬
‫קנסות בתקופה הרלוונטית‪ .‬השימוש במדינה כשחקן שוקי הוא אמצעי שהשימוש בו גובר גם בישראל וגם בעולם‪.‬‬
‫בעולם אנו רואים התרחבות של חקיקה שמכונה באנגלית "‪ – "Procurement Legislation‬שמכוונת את המדינה‬
‫להיקשר עם ספקים שמגינים על זכויות העובדים‪ .‬זהו כלי שלעתים כוחו מוגבל בגלל מיעוט האכיפה אבל יש לו‬
‫פוטנציאל ככל שמערך האכיפה אפקטיבי וכן אפשרות לייצר סטנדרטים בשוק‪.‬‬

‫גופי אכיפה מיוחדים‬

‫לסיכום‪ ,‬הילה רוצה להזכיר מאפיין נוסף של מערך האכיפה הישראלי והוא התפתחות של גופי אכיפה מיוחדים‪.‬‬
‫בעשורים האחרונים אנו רואים הקמה של גופי אכיפה בעלי מומחיות וסמכויות ביחס לחוקים ספציפיים‪ ,‬סקטורים‬
‫ספציפיים בשוק העבודה או אוכלוסיות ספציפיות‪.‬‬

‫‪160‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כך למשל‪ ,‬נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה מופקדת על קידום שוויון‪ ,‬וניתנו לה בחוק שלל כלים ייחודיים לשם‬
‫כך (אנו נעסוק בכך בהמשך‪ ,‬תחת הנושא של אפליה)‪ .‬כך גם הממונה על זכויות עובדים זרים במשרד העבודה –‬
‫זוהי יחידה קטנה ודלת תקציב‪ ,‬שגם בידיה הופקדו סמכויות ייחודיות במטרה לקדם אכיפה ביחס לאוכלוסייה זו‪.‬‬

‫ישנם גם גופים ברשות האוכלוסין שמופקדים על הפיקוח והאכיפה של חוק עובדים זרים‪ ,‬וגופים בזרוע אכיפה‬
‫שמופקדים על אכיפת חוקי הבטיחות והגהות‪ .‬לא נרחיב לגביהם‪ ,‬אבל יש לקחת בחשבון שהקמת גוף ייחודי יכול‬
‫לאסוף מידע ייחודי ומשאבים מותאמים להפרות ספציפיות‪ .‬אבל זה גם יכול לייצר אתגר בגלל ביזור היתר של‬
‫סמכויות האכיפה‪ .‬במצב כזה מתעורר חשש שכל גוף אכיפה יראה רק חלק מהתמונה ולא ידע לעסוק במכלול תנאי‬
‫העסקה וסביבת העבודה‪.‬‬

‫שחקנים נוספים באכיפת זכויות עובדים – בין הפרטי לציבורי‬

‫עד כה הסתכלנו על האכיפה הפרטית ועל האכיפה הציבורית‪ ,‬אבל האם יש חלופות נוספות על מנת לשפר את בעיית‬
‫האכיפה?‬

‫במקטע זה נעסוק בעוד ‪ 4‬כיוונים חשובים לאכיפת זכויות עובדים שהינם בין הפרטי לציבורי‪ :‬התארגנות עובדים‪,‬‬
‫אחריות חברתית של תאגידים – משפט רך‪ ,‬פרוצדורליזציה של משפט העבודה ואכיפה משותפת ‪Co-‬‬
‫‪.enforcement‬‬

‫‪161‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫התארגנות עובדים‬
‫נתחיל בהתארגנות עובדים‪ .‬במישור הקיבוצי‪ ,‬לארגוני עובדים יש יתרון משמעותי על כל גוף אכיפה אחר‪ .‬בניגוד‬
‫לגופי אכיפה מדינתיים‪ ,‬הם קרובים לשטח‪ ,‬יודעים מה קורה ומהן ההפרות שמתבצעות‪ .‬בנוסף‪ ,‬בניגוד לעובד‬
‫הפרטי שמבקש לעמוד על זכויותיו‪ ,‬ארגון עובדים לא חושש לסיום יחסי העבודה‪ ,‬לא סובל באותה צורה מפערי‬
‫הכוחות שמקשים על אכיפה פרטית‪ .‬לכן‪ ,‬אם יש ועד פעיל בעבודה‪ ,‬ובהמשך השנה נראה שזה לא תמיד המצב‪,‬‬
‫אבל אם יש‪ ,‬אז הארגון יכול לאסוף מידע‪ ,‬לפתח מומחיות ולקחת את טענות העובד לגבי פגיעה בזכויותיו ולהביאם‬
‫למול המעסיק שנדרש עכשיו לפעולה רוחבית ולהתמודדות עם הארגון ולא עם העובד‪.‬‬

‫נראה בדיוננו במישור הקיבוצי בהמשך שהתארגנות עובדים אפקטיבית לא רק באכיפת זכויות עובדים אלא גם‬
‫ביצירת זכויות מעל ומעבר לרצפת הזכויות של חקיקת המגן‪ .‬עם זאת אנו רואים ירידה בכוחם של ארגוני עובדים‬
‫ולכן בעוד סוגיית האכיפה האפקטיבית חשובה מאוד לעידוד עבודה מאורגנת‪ ,‬הרי שלא ניתן לסמוך עליה בכל‬
‫הסקטורים וההקשרים‪.‬‬

‫‪162‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אחריות חברתית של תאגידים‬

‫במישור ההסכמי‪ ,‬יש היום יותר מנגנונים של הסדרה עצמית והבטחת אכיפה עצמית‪ .‬תחת הכותרת של אחריות‬
‫חברתית של תאגידים ‪ -‬תאגידים מפתחים קודים עצמאים להגנה על ערכים חברתיים ובהם זכויות עובדים‪.‬‬

‫זכויות עובדים גם בחצרי המעסיק וגם במורד שרשרות ייצור ואספקה גלובליות ומקומיות‪ .‬המעסיקים מייצרים‬
‫קודים כאלה לעצמם או מצטרפים ליוזמות מרובות שחקנים שמובילים שחקנים שוקיים או ארגוני חברה אזרחית‬
‫ולעיתים ארגוני עובדים או אפילו גורמים מדינתיים‪.‬‬

‫לעתים תאגידים מאמצים תו תקן חברתי ובו מרכיב של זכויות עובדים ואומרים שהם מחויבים לאותן אמות מידה‬
‫והם גם מעמידם את עצמם והעובדים לפיקוח וקרדיטציה של מה שמכונה תעשיית האכיפה הפרטית שהתפתחה‬
‫לשם כך‪.‬‬

‫אנו מכנים התפתחויות אלה "משפט רך" מפני שהן וולונטריות‪ ,‬היינו מייצרות חובה אבל לצידה אין סנקציה‬
‫משפטית ברורה ולכן לא ברור מה עומקה של החובה‪ .‬הסנקציה אמורה להיות רק פגיעה במוניטין התאגידי‪ ,‬חשש‬
‫לנתח השוק שלו ולירידה בהיקף מכירות בגלל חרם צרכני או מודעות הצרכנים‪.‬‬

‫תאגידים החלו לאמץ קודים כאלה לאחר הליכים משפטיים שביקשו לראות אותם אחראים לעבודות כפיה‪ ,‬סחר‬
‫בבני אדם ותנאי עבודה מח פירים בסדנאות יזע בדרום הגלובלי‪ ,‬במורד שרשרות האספקה של תאגידים גדולים‪.‬‬
‫כשגבר החשש של התאגידים שמחוקקים ירחיבו את האחריות שלהם באופן ישיר לאחריות חוזית או נזיקית‪,‬‬
‫התאגידים החלו לאמץ בעצם את אותה רגולציה רכה‪.‬‬

‫מחקרים בעולם מלמדים שהשפעת הכלים של אחריות חברתית של תאגידים היא עדיין בשוליים בלבד‪ .‬התייחסות‬
‫התאגידים כתעשייה של ניהול סיכונים שמתמקדת על הגנה על מוניטין ולא בשינוי מוסדי‪ ,‬היעדרן של סנקציות‬
‫במנגנוני אכיפה אפקטיביים‪ ,‬והעדר הפרספקטיבה של העובדים עצמם בקביעה ועיצוב של הסטנדרטים הופכים‬
‫את המערכים האלה פעמים רבות לחסרי שיניים ולא אפקטיביים‪ .‬יחסי ציבור בלבד‪.‬‬

‫בין שתי האפשרויות הללו אנו רואים גם שינויים בממד הרגולטורי שבהם לידי ביטוי בשינוי ברגולציה עצמה וגם‬
‫שינויים במנגנוני האכיפה‪ .‬נעסוק עתה בשני אלה‪:‬‬

‫‪163‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פרוצדורליזציה של משפט העבודה‬

‫הפרוצדורליזציה של משפט העבודה – זהו מישור פעולה שנמצא בין הממד ההסכמי לקיבוצי‪ .‬בהשוואה לממד‬
‫הקיבוצי‪ ,‬כמו בהסכמים קיבוציים הוא פחות עוסק בתוכן אלא יותר בהליך‪ .‬עם זאת‪ ,‬בניגוד להסכמים קיבוציים‪,‬‬
‫הפרוצדורה החדשה לא מעניקה בסיס כוח חדש כמו למשל ועד עצמאי‪ ,‬אלא רק זכויות הליכיות בתוך סיטואציה‬
‫שהיא בבסיסה א‪-‬סימטרית‪.‬‬

‫בהשוואה לממד ההסכמי‪ ,‬כמו בממד ההסכמי‪ ,‬יש כאן הישענות על הרעיון של לגיטימציה חברתית – רצון להשתמש‬
‫בנורמו ת ציבוריות של שקיפות ואחריותיות כדי לפתוח את התאגיד לעיני העובדים והציבור‪ .‬עם זאת‪ ,‬להבדיל‬
‫מהממד ההסכמי שבו מדובר במשפט רך‪ ,‬במימד הרגולטורי אם המעסיק לא מקיים את ההוראות הפרוצדורליות‬
‫תתלווה סנקציה ציבורית או פרטית (בדמות תביעות)‪.‬‬

‫ניתן דוגמאות לכך‪ ,‬אבל הילה תאמר שיש דוגמאות רבות‪ .‬נתחיל בדוגמאות מהחקיקה – חוק פיקוח על בטיחות‬
‫העבודה עוסק בדרכים שבהן יבטיחו שמירה על זכויות עובדים בכל הנוגע לבטיחות‪ .‬הסטנדרטים שקובעים מהי‬
‫בטיחות נקבעים לפי פקודת הבטיחות בעבודה‪ .‬הדרך שבה שומרים על זכויות העובדים נקבעת בחוק ארגון הפיקוח‪.‬‬

‫במסגרת זו‪ ,‬החקיקה מעודדת מקומות עבודה למנות אחראי בטיחות במקום העבודה שיהיה מופקד על הנושא הזה‬
‫ומוסיפה תהליכי תלונה לממונה הבטיחות (מייצרת פרוצדורה במקום העבודה)‪ .‬דוגמה נוספת‪ ,‬נמצאת בחוק‬
‫למניעה הטרדה מינית‪ .‬החוק קובע הוראה מהותית לגבי מהי הטרדה מינית‪ ,‬אבל גם קובע שבמקום עבודה צריך‬
‫לפתח הליך שבו יש ממונה על הטרדה מינית שאחראית גם על קבלת תלונות וטיפול בהם וגם על הדרכה והטמעה‬
‫של הנושא‪ .‬החקיקה מייצרת מוסד בפרוצדורה שלמה בתוך מקום העבודה‪ .‬ראינו ביחידות קודמות שהצעה דומה‬
‫קיימת רק ביחס להתעמרות בעבודה‪ .‬דוגמה שלישית‪ ,‬חקיקה הנוגעת לעובדי קבלן דיברנו על החוק להגברת אכיפה‬
‫אבל לא הזכרנו שהחוק קובע שמזמיני שירות צריכים למנות נציב שיהיה אחראי על פניות של עובדי קבלן‬
‫שזכויותיהם אולי נפגעו‪ .‬גם האפשרות למנות בודק שכר מדגימה מגמה זו היטב‪.‬‬

‫‪164‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫נעבור לדוגמאות מהפסיקה‪ :‬ראשית‪ ,‬פיטורים‪ .‬ראינו ביחידה שעסקה בחובת תוה"ל את התפתחות הדרישות‬
‫הפרוצדורליות ביחס להליכי הפיטורין‪ .‬ובכלל זה שמירה על כללי הצדק הטבעי‪ ,‬מתן זכות טיעון ושימוע‪ .‬גם כאן‬
‫רואים מעבר מעיסוק בתכנים לעיסוק בהליך‪ .‬דוגמה שנייה‪ ,‬נוגעת לפרטיות‪ ,‬באותה יחידה גם דיברנו על הזכות‬
‫לפרטיות ועסקנו בפס"ד איסקוב‪.‬‬

‫פס"ד איסקוב ‪ -‬מ לבד הגדרת נורמות מהותיות לגבי הגנת על פרטיות העובדים‪ ,‬כולל גם המלצה לפתח נהלים‬
‫ברורים ביחס לפרטיות העובדים ולהבהיר אותם לעובדים‪ ,‬להטמיע אותם ולמנות נאמני פרטיות במקום העבודה‬
‫שיבטיחו את קיום התוכנית ויגנו על זכויות העובדים במסגרתה‪.‬‬

‫פניה להליך הפרוצדורלי כדרך לאכיפת זכויות עובדים מעודדות כמה מגמות חשובות שמחדשות ביחס למה שראינו‬
‫במקטעים הקודמים בדיון באכיפה הפרטית והציבורית‪.‬‬

‫ראשית‪ ,‬הפרוצדורליזציה מעודדת פיתוח הדיאלוג ויצירת שקיפות גם בפיטורין‪ ,‬בפרטיות‪ ,‬בהטרדה מינית‪ .‬אנו‬
‫רואים מהלכים שמטרתם לעודד דיאלוג והידברות עם העובדים ופעולה שקופה וברורה‪ .‬שנית‪ ,‬פיתוח אחריותיות‬
‫– ביחס לנושאים של בטיחות‪ ,‬הטרדה מינית ופרטיות אנו רואים מגמות שמבקשת להבטיח שהמעסיק מבין את‬
‫אחריותו‪ ,‬מפנים את כוחו‪ ,‬גם ביחס לאתרים במקום שהעבודה בהם מעדיף לעצום עיניים‪ ,‬אולי אפילו יש לו אינטרס‬
‫ממשית לעצום עיניים‪.‬‬

‫שלישית‪ ,‬התמקצעות התהליך הזה מייצר תפקידים חדשים כמו למשל אחראית על הטרדות מיניות‪ ,‬הליכי שימוע‬
‫בטיחות ופרטיות‪ .‬בעלי תפקידים אלה מתמקצעים בתחום‪ ,‬לומדים את הסטנדרט בענף ואולי בעולם ועליהם לתת‬
‫את הדעת לנעשה במקום העבודה‪.‬‬

‫לבסוף‪ ,‬הדבר מעודד הליכי למידה ארגונית ובתקווה שינוי ארגוני ארוך טווח‪ .‬הארגון לא רק מקיים את חובותיו‬
‫כלפי עובד ספציפי‪ ,‬אלא יכול ללמוד מטעויות ולשנות את דרכיו‪ .‬כל זה טובה ויפה אבל האם זה אכן כך? האם ‪4‬‬
‫המטרות באמת מקודמות?‬

‫המחקר בתחום מלמד שלעיתים המגמה חותרת תחת עקרונות יסוד של חוקי מגן ועקרון הקוגנטיות‪ .‬פרוצדורה‬
‫פנים‪-‬ארגונית יכולה לבוא על חשבון אכיפה חיצונית ולהיות דרך נוחה לארגון לסגור את הדברים מבפנים‪ ,‬לטאטא‬
‫מתחת לשולחן או להפר מבלי שאין עין חיצונית שמפקחת‪ .‬לכן‪ ,‬יתכן שמדובר בהחלשת עיקרון הקוגנטיות כשאנו‬
‫נותנים לחתול לשמור על השמנת‪ .‬אם כן‪ ,‬בעיצוב ופיתוח גישה זו יש לבחון את מקום העבודה באופן ריאלי‪ ,‬תוך‬
‫הבנת מערך הכוחות במקום העבודה וכשאנו ערים לכך שהפרוצדורה יכולה לא רק לייצר ולהגן על זכויות אלא גם‬
‫למסמס ולפגוע בהם‪.‬‬

‫אכיפה משותפת – ‪CO-ENFORCEMENT‬‬

‫נקודה אחרונה שניגע בה הינה התפתחות נוספת שעומדת בין הפרטי לציבורי והיא הגישה של אכיפה משותפת‪ .‬זהו‬
‫כיוון נוסף שבינתיים אין לו כל עדות בישראל‪ ,‬אבל הוא מתרחב בעולם הוא הגישה של אכיפה משותפת של גופי‬
‫אכיפה מדיניים בשיתוף פעולה עם גופי חברה אזרחית וארגוני עובדים‪.‬‬

‫זו אחת הדרכים שנחשבות בעולם למבטיחות בתחום אכיפת זכויות עובדים‪ .‬גישה זו התפחתה עקב כך שגופי‬
‫הפיקוח באכיפה הבינו את מגבלותיהם בהגעה לשטח ובסיוע לעובדים בכלל ובעיקר לעובדים בשכר נמוך ומהגרים‬
‫(עובדים בקבוצות מיעוט בשוליים שנוטים להיות חשדניים לגבי הרשויות ולא ששים לשתף פעולה איתן)‪.‬‬

‫‪165‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫תובנה זו הולידה נכונות לשתף פעולה עם ארגונים שעובדים סומכים עליהם ושקרובים לשטח‪ .‬מדובר על כן באכיפה‬
‫ציבורית תוך שת"פ עם ארגוני חברה אזרחית וארגוני עובדים בהליכי אכיפה‪ ,‬תוך התבוססות על אמון האוכלוסייה‬
‫הרלוונטית בארגונים אלה ובידע המקומי שלהם‪ .‬המודל זהה קיבל ביטוי באוסטרליה ב‪ Fair Work Act -‬ובארה"ב‬
‫בעיקר ברמה המוניציפלית‪ ,‬למשל בערים כמו בסיאטל וסן פרנסיסקו‪ .‬אכן אנו רואים שההתפתחות בעיקר קיימת‬
‫במודל האנגלו‪-‬סקסי‪.‬‬

‫דוגמא – ‪AUSTRALIAN FAIR WORK ACT‬‬

‫ניקח את המקרה האוסטרלי; באוסטרליה החוק הוא חוק שעוסק באכיפת זכויות עובדים ושיצר גוף אכיפה חדש‬
‫שמשלב בין מענה לתלונות עובדים (ריאקטיבי) ואכיפה פרו‪-‬אקטיבית‪ .‬האכיפה מתחילה בתהליך לתיקון המצב ע"י‬
‫המעסיק‪ ,‬בדומה למודל הפרנקו‪-‬לטיני‪ ,‬ואם הדבר לא נעשה אז יש פניה לביהמ"ש לנקיטה בסנקציות‪ ,‬וביניהן‬
‫הסכמים אכיפים שכוללים תוכנית לשינוי פרקטיקות העסקה והבטחת ציות עתידי‪.‬‬
‫‪166‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מה שמיוחד במהלך הזה‪ ,‬מעבר לאימוץ המודל הפרנקו‪-‬לטיני בהקשר אנגלו‪-‬סקסי‪ ,‬הוא העובדה שהאכיפה‬
‫וההסכמים נעשים בשיתוף פעולה עם נציגי עובדים וחברה אזרחית‪ .‬תהליכי אכיפה אקטיביים נעשים בין היתר‬
‫באמצעות מידע מארגוני חברה אזרחית שזוכים לאמון העובדים ועובדים עכשיו בשיתוף פעולה עם גופי האכיפה‬
‫להגנה על זכויותיהם‪.‬‬

‫לסיכום‪ ,‬ביחידה זו דנו באתגר האכיפה של זכויות העובדים בחקיקת מגן‪ ,‬דנו בבעיית האכיפה בישראל ובמודלים‬
‫שקיימים בעולם‪ .‬הכרנו את גופי האכיפה בישראל ואת דרכי האכיפה המרכזיות (הפרטית והציבורי) וסיכמנו‬
‫בבחינת כיוונים חדשים לאכיפה בין הפרטי לציבורי‪ .‬הדיון בבעיית האכיפה נועד להעמיק את הבנתנו את כוחה‬
‫ומגבלותיה של חקיקת המגן‪ .‬נמשיך לעסוק בכך בשלושה תחומים ספציפיים‪ :‬שכר‪ ,‬זמן ואפליה‪.‬‬

‫יחידה ‪ - 5‬הסדרת שכר וזמן‬

‫הסדרת שכר – חוק שכר מינימום‬

‫המחלוקת הכלכלית והערכית סביב חוקי שכר המינימום‬

‫ביחידה זו נעמיק בשני חוקי מגן ‪ -‬חוק שכר מינימום וחוק שעות עבודה ומנוחה ‪ -‬ונבחן את הנחות היסוד שתיארנו‬
‫ביחידת המבוא לחקיקת מגן‪ .‬כזכור‪ ,‬הנחות היסוד הן שחוקי המגן מכילים כללים ברורים‪ ,‬קוגנטיים‪ ,‬מיטיבים‪,‬‬
‫אכיפים‪.‬‬

‫נבקש לבחון את ‪ 4‬ההנחות לגבי עסקת החליפין הבסיסית בקשר העבודה ‪ -‬שכר תמורת זמן עבודה‪ .‬נחשוב ביחד על‬
‫תפקידה של חקיקת המגן בנושאים הבסיסים והתשתיתיים האלה בעולם העבודה‪ .‬נדון בחשיבותה של חקיקת‬
‫המגן‪ ,‬ונדון גם באתגרי האכיפה ובפער בין המשפט עלי ספר למשפט במציאות ביחס לשכר וזמן בשוק העבודה‪.‬‬

‫שכר וזמן‬
‫דיברנו ביחידות שעסקו במרכיב ההסכמי על כך שבבסיס קשר העבודה נמצא חוזה העבודה ובמסגרתו המעסיק‬
‫מחויב בתשלום שכר והעובד מעמיד את זמנו לרשות המעסיק ומספק עבודה‪ .‬אבל מה העובד נותן? המעסיק הרי‬
‫לא קונה את העובד עצמו שהרי אז היה מדובר בעבדות‪.‬‬

‫מקובל לומר שהמעסיק מש לם על כוח העבודה של העובד אבל איך המעסיק מתמחר כוח זה? כמה הוא ישלם?‬
‫עפ"י הניתוח הכלכלי הקלאסי‪ ,‬התשלום קשור ישירות לתפוקה שולית של העובד‪ .‬עם זאת‪ ,‬כדי לחשב את ערך‬
‫העבודה של עובד ספציפי יש לבחון מה עשו כל יתר העובדים ולכמת מה הערך שהוסיף אותו עובד ספציפי‪.‬‬

‫‪167‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫במ קרים מסוימים זה אפשרי‪ ,‬אבל באחרים זה דבר קשה מאוד לכימות‪ .‬לכן לרוב המעסיק לא מודד את התפוקה‬
‫של עובד מסוים‪ ,‬אלא משלם לפי שעות עבודה‪ .‬שעות עבודה מהוות פרוקסי‪ ,‬אומדנה‪ ,‬לתפוקה אותה ניתן לתמחר‬
‫יותר בקלות‪ .‬השכר לכן הוא לרוב על בסיס זמן (שעה‪/‬חודש) ולא על בסיס התפוקה השולית של העובד‪ .‬אם כי‬
‫במקרים מסוימים‪ ,‬השכר השעתי בהחלט יכול להיות קשור לתפוקה השולית הממוצעת או המשוערת של העובד‪.‬‬

‫מן הסתם‪ ,‬קל יותר להסדיר את קשר העבודה כשהשכר והזמן נמדדים ביחידות קצובות ופשוטות‪ .‬למשל‪ ,‬חוק שכר‬
‫מינימום קובע ששכר מינימום לשעה הוא ‪ 29.12‬ש"ח‪ .‬נניח שהעובד עובד ‪ 100‬שעות בחודש‪ ,‬מה יהיה שכרו? ‪2,912‬‬
‫ש"ח‪ .‬זאת בהנחה שלא עבד שעות נוספות ואין לקחת בחשבון תוספות אחרות‪.‬‬

‫במצב כזה קל מאוד לבצע את התחשיב‪ ,‬קל להבין אותו‪ ,‬קל לאכוף אותו וההסדר הזה יכול לענות גם על המטרה‬
‫הציבורית – שהיא להבטיח לכל עובד מינימום הכנסה‪ .‬במציאות הדברים יותר מורכבים‪ ,‬שכן השכר מורכב‬
‫מזכויות מגוונות; שעות נוספות‪ ,‬תוספות לשכר היסוד ומרכיבים נוספים‪.‬‬

‫התפיסה הבסיסית בשוק הקפיטליסטי היא שהמחוקק לא צריך להתערב בשכר ושיש לתת למנגנוני השוק‬
‫להסדיר את גובה שכרם של העובדים‪ .‬כתוצאה מכך‪ ,‬יש מעט מאוד חוקים שמסדירים את גובה השכר‪ ,‬כפי שכבר‬
‫אמרנו‪ .‬אנו נתמקד היום בחוק שכר מינימום‪.‬‬

‫הסדרת זמן היא יותר מורכבת משכר‪ ,‬בעוד שכר ניתן ביחידות אחרות של כסף‪ ,‬במקרה שלנו שקלים‪ ,‬הרי שזמן‬
‫הוא דבר מגוון‪ ,‬סובייקטיבי‪ ,‬יש שעות עבודה‪ ,‬שעות פנאי‪ ,‬שעות משפחה‪ ,‬שבת וחג אז זמן הוא מורכב‪ .‬מחד‪ ,‬יש לנו‬
‫ממד אובייקטיבי‪ ,‬שכן שעה זאת שעה‪ ,‬ששים דקות‪ .‬אבל מבחינה סובייקטיבית‪ ,‬זמן לא נחווה בצורה זהה‪ .‬למשל‪,‬‬
‫זמן של ילדים שונה משל מבוגרים‪ ,‬אנו אומרים שהזמן עובר מהר או לאט ושעה יכולה להיות יחידת זמן ארוכה‬
‫אם מדובר בסחיבת משאות כבדים בחום או לעבור מהר מאד אם אנחנו צופים בסרט במזגן‪.‬‬

‫חווית הזמן שלנו היא חוויה שמשלבת היבטים סובייקטיביים‪ ,‬אובייקטיביים וגם לפעמים היבטים טכנולוגיים‪.‬‬
‫לעובדים יש לכן חוויות זמן שונות‪ .‬החוק העיקרי שנסתכל עליו כאן הוא שעות חוק עבודה ומנוחה שמגדיר מהו‬

‫‪168‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫יום עבודה‪ ,‬מהו שבוע עבודה‪ ,‬מבחין בין חג ליום חול‪ ,‬בין זמן עבודה לזמן הפסקה‪ .‬הדיון יפגיש בין שעות עבודה‬
‫ומנוחה לבין חוק שכר מינימום‪ .‬משום שאי אפשר לדבר על אחד מבלי לדבר על השני כפי שראינו עתה‪.‬‬

‫חוק שכר מינימום‬

‫נתחיל בדיון בשכר מינימום וספציפית במחלוקת האמפירית והערכית סביב חוק זה‪.‬‬

‫כפי שראינו בדיון הכללי בחקיקת מגן‪ ,‬גם ביחס לחוק שכר מינימום מתקיים דיון במתכונת דומה‪ .‬הטיעונים בחלק‬
‫זה אולי ישמעו לנו מוכרים‪ ,‬אבל נראה איך הם מתרגמים לדיון הספציפי סביב שאלת הצדקה שכר מינימום ע"י‬
‫המחוקק‪ .‬נראה את המחלוקת הערכית ואת אי ההסכמה בניתוח הכלכלי והאמפירי סביב נושא זה‪.‬‬

‫טיעונים נגד שכר מינימום‬

‫נתחיל מהעמדה שמתנגדת לחקיקת שכר מינימום‪ .‬הטענות כאן נחלקות לשלושה סוגים מרכזיים‪:‬‬

‫‪ .1‬טענות אידיאולוגיות‪ ,‬שניתן לכנותן ליברטריאניות‪ ,‬לפיהן אין מקום להתערבות בשוק ע"י קביעת השכר‪.‬‬
‫זה לא ראוי שהמחוקק יחליט לקחת כסף מבעלי הקניין ולהעביר אותם בכפייה לעובדים וזאת במנותק‬
‫מרצון הצדדים לעסקה‪ .‬לגישה זו‪ ,‬יש להניח שהצדדים יודעים הכי טוב כמה שווה העבודה‪ ,‬להם יש את‬
‫המידע המלא ביותר ולכן מה שנעשה בהסכמה במסגרת חוזה העבודה הוא השכר הראוי‪ ,‬המדויק‪ ,‬היעיל‬
‫והמוסרי‪.‬‬

‫‪ .2‬טענות אסטרטגיות – זהו סוג שני של טענות‪ ,‬לגישה זו גם אם המטרות שהצבנו בבסיס החוק הן ראויות‬
‫מבחינה עקרונית ויש לחתור לחלוקה הוגנת בין עבודה להון‪ ,‬הרי שהתערבות חקיקתית בשכר היא לא‬
‫הדרך לעשות כן‪ .‬יש לתת לשוק להסדיר את עצמו‪ ,‬המחוקק יכול לאחר מכן בדיעבד לתקן את התוצאה‬
‫החלוקתית באמצעות מיסוי וקצבאות שיעבירו עושר מעשירים לעניים באופן נקודתי וממוקד ולא ע"י‬
‫התערובת כללית בדיני החוזים שקובעת שכר אחיד (שכר מינימום)‪ .‬זו הטענה המפורסמת של חוקרי‬
‫המשפט והכלכלה קאפלו ושבל מאוניברסיטת הרווארד שטוענים שהתערבות במשפט הפרטי תביא בהכרח‬
‫לתוצאה לא יעילה‪.‬‬

‫‪ .3‬טיעונים תוצאתניים‪-‬חלוקתיים ‪ -‬לבסוף‪ ,‬כקבוצה נפרדת או כתת קבוצה של כל אחד מסוגי הטענות שכבר‬
‫ראינו‪ ,‬עולות טענות האמפיריות‪ ,‬התוצאתניות והחלוקתיות‪ ,‬לפיהן חוק שכר מינימום לא יכול להגשים‬
‫את מטרותיו‪ ,‬משום שיפגע בקבוצה עליה הוא מבקש להגן‪ .‬הנימוק הזה מוכר לנו מהדיון של גלגול עלויות‬
‫ביחידה הקודמת‪ .‬לפי טיעון זה‪ ,‬חוק שכר מינימום יביא ראשית לבריחת הון‪ ,‬החוק "יבריח" מעסיקים‬
‫למדינות בהן אין שכר מינימום‪ ,‬בהן עלויות השכר יכולות להיות נמוכות יותר‪ .‬שנית‪ ,‬הטענה היא שהחוק‬
‫גורם לאבטלה‪ ,‬הוא מעלה את עלות העסקה‪ ,‬מה שיחייב מעסיקים לפטר אם ברצונם לשמור על נתח‬
‫רווחים דומים‪ .‬כתוצאה מכך‪ ,‬שלישית‪ ,‬זה יגדיל את אי השוויון והעוני כי האוכלוסייה העובדת אולי‬
‫תשתכר יותר‪ ,‬אבל יהיו יותר מובטלים שיהיה להם קשה יותר להשתלב בשוק העבודה‪.‬‬

‫‪169‬‬
‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שכר המינימום – המודל הבסיסי‬

‫‪170‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כדי להבין את הטיעונים האלה‪ ,‬נסתכל על הגרף הכלכלי הבסיסי בדבר היצע וביקוש בשוק העבודה שמסביר את‬
‫המנגנון הזה;‬

‫גרף ההיצע והביקוש הזה‪ ,‬מראה לנו את הטיעון הבסיסי ביחס לכך שהחוק יגרום לאבטלה‪ .‬ציר ה‪ X -‬הוא ציר‬
‫העבודה וציר ה‪ Y -‬הוא ציר השכר‪ .‬עקומת ההיצע והביקוש נפגשות בנקודת שיווי המשקל‪ ,‬נקודת האקוויליבריום‪.‬‬
‫הטענה הכלכלית הפשוטה היא שכששכר המינימום מעלה את השכר מעבר למה שהשוק קובע‪ ,‬הביקוש לעובדים‬
‫יירד‪ ,‬כי העובדים יקרים יותר ובמקביל מבחינת ההיצע‪ ,‬יהיו יותר עובדים שמוכנים לעבוד בשכר מינימום מאשר‬
‫תמורת השכר השוקי הקודם‪ .‬כשהביקוש קטן וההיצע גדל נוצר משולש האבטלה האפור שאנו רואים בגרף‪ .‬לכן‬
‫על פי המודל הבסיסי‪ ,‬שכר מינימום מייצר אבטלה‪.‬‬

‫כתוצאה מקביעה או העלאת שכר מינימום מעסיקים ישלמו יותר לכל עובד ולכן יוכלו להעסיק פחות עובדים‪ .‬לכן‪,‬‬
‫זה אולי מיטיב עם אלה ששמרו על מקום עבודתם‪ ,‬אבל זה מגדיל את מספר האנשים שלא ימצאו עבודה בכלל‪ .‬לפי‬
‫גישה זו‪ ,‬אנו מיטיבים רק עם חלק מהעובדים‪ ,‬ששכרם עולה‪ ,‬כאשר עובדים אחרים משלמים את המחיר מכיוון‬
‫שהם נפלטים משוק העבודה‪.‬‬

‫לרוב אלה יהיו העובדים המוחלשים ביותר‪ ,‬הם יהיו הראשונים שיפטרו‪ .‬לתופעה זו קוראים בעיית ה‪insiders-‬‬
‫‪ .outsiders -‬כלומר‪ ,‬יש לנו קבוצה שנהנית מהטבת שכר (או בהקשרים אחרים מהגנה בפני פיטורין)‪ ,‬על חשבון‬
‫קבוצה אחרת שנפלטת משוק העבודה‪ .‬שוב‪ ,‬הטענה הזאת בוודאי נשמעת מוכרת מהדיון ביחידה הקודמת בה‬
‫דיברנו על טיעוני יעילות וטיעוני גלגול עלויות‪.‬‬

‫הטענה כאן דומה‪ ,‬חוק שכר מינימום לא יעיל‪ ,‬קובע שכר גבוה יותר מהמחיר של כוח העבודה בתנאי השוק ותוצאתו‬
‫גלגול עלויות על העובדים החלשים‪ .‬השאלה היא האם שיפור מצבם של חלק מהעובדים על חשבון עובדים אחרים‬
‫היא ראויה? – זו שאלה של מדיניות‪ ,‬האם נוכל להציע עבודה לעובדים האחרים? האם נוכל לספק להם קצבאות‬
‫והכשרה? האם אנו סבורים שיש ערך נלווה לכך שעבודה בשכר תבטיח רמת מחייה מסוימת? חשבו על הדיון הכללי‬
‫שניהלנו ביחס לגלגול עלויות ונסו ליישם אותו כאן‪ .‬אין ספק שמדובר בשאלה חברתית ושאלה של מדינתיות ולא‬
‫רק בשאלה כלכלית‪.‬‬

‫טיעונים בעד חוק שכר מינימום‬

‫מנגד‪ ,‬עומדים הטיעונים התומכים בחוק שכר מינימום‪ ,‬אותם נחלק לשלוש קבוצות‪:‬‬

‫‪ .1‬טענות אידיאולוגיות‪ :‬לגישה זו‪ ,‬על מנת להבטיח שכר הוגן וקיום בכבוד‪ ,‬יש לקבוע שכר מינימום שיבטיח‬
‫שהאדם אינו סחורה בשוק‪ .‬מדובר בתהליך של דה‪-‬קומודיפיקציה‪ .‬שכרו של העובד לא ייקבע רק בהתאם‬
‫לכוח המיקוח שלו‪ .‬חקיקת שכר מינימום לגישה זו‪ ,‬מתקנת את פערי הכוחות בין עבודה להון שמביאים‬
‫לכך שחלק מהעובדי ם ברווח קטן ומבטיחה חלוקה צודקת יותר של ההון וקיום בכבוד‪ .‬לגישה זו שכר‬
‫מינימום נועד להבטיח שאדם עובד יוכל להתקיים מעבודתו בכבוד וכי אדם עובד לא יחיה בעוני ויבטיח‬
‫רמת חיים נאותה‪ .‬בנוסף‪ ,‬שכר מינימום יביא להקטנת מימדי העוני ומניעת מצב שנקרא "עובדים עניים"‪.‬‬
‫דו"ח מ ימדי העוני והפערים החברתיים של המלל שיוצא מדי שנה בישראל מראה שוב ושוב שיש כאן עוני‬
‫לא מבוטל של משפחות עובדות‪ .‬בנוסף‪ ,‬חקיקה זו מצמצמת את פערי השכר הגדולים במשק‪ .‬שלא נבין לא‬
‫נכון‪ ,‬היא לא מייצרת שוויון אבל היא מעלה את רמת השכר של העובדים ברמות השכר הנמוכות ביותר‬
‫לרמת שכר שתיתפס כסבירה ומכבדת‪.‬‬

‫‪171‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫‪ .2‬טיעונים אסטרטגיים‪ :‬גם חלוקה מחדש באמצעות מערכת המס והקצבאות כפי שטענו קפלו ושלו לא‬
‫באמת יכולה לתקן את הנזק שנובע מאי השוויון שבא לידי ביטוי בכך שהמעסיק נוטל חלק גדול מההון‬
‫מבלי להותיר בידי העובדים נתח מספק מהרווחים כדי להבטיח את מחייתם‪ .‬ההשפעה החלוקתית של‬
‫מיסוי לא דומה להשפעה החלוקתית שמחייבת הגדלת חלקם של העובדים במקום העבודה ברווח‪.‬‬

‫‪ .3‬טיעונים תוצאתניים‪-‬חלוקתיים‪ :‬ששואלים האם המודל הפשוט שהצגנו קודם לכן לפיו בהכרח יתרחש‬
‫גלגול עלויות ואבטלה מרובה תיגרם תוצאה לא יעילה‪ ,‬האם המודל הזה הכרחי‪ .‬למשל מודל המונופסון –‬
‫האם חוק שכר מינימום יכול דווקא להגביר תעסוקה ולא להפחיתה‪ ,‬ולהוביל לתשלום שכר יעיל?‬

‫שכר מינימום במקרה של מונופסון‬

‫מונופסון הוא מצב בו ישנו מעסיק מונופוליסט‪ ,‬אשר יש לו שליטה בלעדית על ההיצע או כשיש מספר מעסיקים‬
‫שפועלים באופן מתואם (בין אם פורמלי או לא)‪ .‬הסיבה להתפתחות שוק מונופסוניסטי היא העובדה שעובדים הם‬
‫לא ניידים‪ ,‬או בגלל שליטה של מעסיק אחד באזור גיאוגרפי או בגלל שליטה של מספר מעסיקים ששוב יכולים‬
‫לתאם ביניהם את השכר‪ .‬נחשוב על זה כמו מונופול בשוק העבודה‪.‬‬

‫לפי התיאוריה הכלכלית‪ ,‬במצב בו יש מונופסון המעסיקים יקבעו שכר הנמוך מהתפוקה השולית‪ ,‬כלומר שכר נמוך‬
‫מהשכר התחרותי‪ .‬במקרים בהם המעסיק קובע שכר נמוך מהתפוקה השולית‪ ,‬העלאת שכר המינימום עד לגובה‬
‫של השכר התחרותי יכולה דווקא לעלות את שיעור התעסוקה ואת ביקוש העבודה‪.‬‬

‫‪172‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫העלאת שכר המינימום תגדיל את הנכונות של העובדים לעבוד בשכר הגבוה ביותר שהוא השכר היעיל ותתקן את‬
‫כשל השוק שיצר המונופסון (הסבר אצל אלן קרונר)‪ .‬עכשיו נחזור לעסוק בטיעונים החלוקתיים הנוספים מלבד‬
‫טיעון השכר היעיל‪.‬‬

‫טיעונים תוצאתיים נוספים – המודל הקיינסיאני‬

‫ישנם טיעונים תוצאתניים נוספים התומכים בקביעת שכר מינימום‪ .‬אחד מבוסס על המודל הקיינסיאני על שמו‬
‫של הכלכלן הבריטי ג'ון קיינס‪ ,‬שחולל מהפכה בתפיסה הכלכלית לאחר המיתון הגדול של ‪.1930‬‬

‫לפי התיאוריה של קיינס‪ ,‬שאתגרה את המודלים הקלאסיים‪ ,‬התנאים לצמיחה כלכלית ייווצרו ע"י הגדלת כוח‬
‫הקנייה של העובדים‪ .‬היבט של התיאוריה הרחבה שלו על מדיניות מאקרו כלכלית‪ ,‬היא שהעלאת השכר תגדיל‬
‫את כוח הצריכה‪ ,‬אשר בהמשך יגדיל את הביקוש למוצרים ויגדיל את מספר המועסקים על מנת לענות על הביקוש‬
‫המוגדל‪.‬‬

‫טיעון נוסף מתבסס על מודל דינאמי של השקעה בהון אנושי ובטכנולוגיה‪ .‬לפי גישה זו‪ ,‬שכר המינימום מעודד‬
‫צמיחה בכך שהוא מעודד את המשק לעבור לתחומי תעסוקה בעלי רווחיות גבוה יותר‪ .‬העלאת שכר מינימום תוביל‬
‫לעידוד עובדים להשקיע עובדים ומעסיקים להשקיע בפיתוח הון אנושי וטכנולוגיה כדי להגדיל את פריונם וזה יביא‬
‫בהמשך לעלייה בצמיחה ולכן גם בשיעור התעסוקה‪.‬‬

‫יצירת תנאים לצמיחה כלכלית ע"י הפניית משאבים מתעשיות עתירות עבודה לתעשיות עתירות טכנולוגיה‪.‬‬
‫המתנגדים יטענו שסגירת מפעל טקסטיל בדימונה לא תעזור למי שיפוטר מהמפעל והוא לא יהפוך לעובד הייטק‪,‬‬
‫אין לו עבודה אחרת בדימונה‪.‬‬

‫האבטלה שלו מוחלטת ואין קשר אינהרנטי בין העלאת שכר מינימום לפיתוח תעשייה עתירת ידע‪ .‬בעוד זה אולי‬
‫יכול להיות נכון במקרה פרטני וחשוב להבין את זה כי אנו צריכים למצוא פתרונות לאותו עובד ‪ -‬מבחינה מאקרו‬
‫כלכלית יש לכך דוגמאות‪ .‬למשל‪ ,‬תעשיית הטקסטיל בהודו ידועה כתעשייה עם כוח עבודה זול מאוד‪ ,‬אבל גם עם‬
‫התפתחות טכנולוגית איטית שמביאה לאובדן התחרותיות בענף הטקסטיל כשהודו עומדת מול מדינות אחרות‪.‬‬
‫‪173‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מחקרים מראים שדווקא כוח העבודה הזול מאט שם את ההתקדמות הטכנולוגית ופוגע באיכות התוצרים‪ .‬לעומת‬
‫זאת‪ ,‬בווייטנאם שכר העובדים גבוה יותר‪ ,‬אבל במקביל הדבר מביל להתפתחות טכנולוגית‪ .‬לכן אם בהודו למשל‪,‬‬
‫יותר זול לחתוך את הבד ביד‪ ,‬בווייטנאם עברו לשימוש בחותך בד מתועש בלייזר‪ ,‬באופן שמאפשר הן פחות בזבוז‬
‫של בד והן עבודה מדויקת יותר‪ .‬כתוצאה מכך‪ ,‬למרות כוח העבודה הזול בהודו‪ ,‬בתחרות בין המדינות על משיכת‬
‫תאגידי טקסטיל ואופנה ‪ -‬ווייטנאם כרגע מנצחת‪ .‬דווקא השקעה בהון אנושי והעלאת שכר היא הכרחית כדי‬
‫להגביר את התחרותיות והיעילות של ענף הטקסטיל בהודו‪.‬‬

‫האם שכר מינימום פוגע בעובדים?‬

‫אז לסיכום‪ ,‬המחקרים בתחום מראים לנו לכל הפחות שפגיעה בעובדים אינה תוצאה הכרחית של שכר מינימום‬
‫ושתוצאת חקיקת שכר מינימום תלויה במשתנים רבים‪ .‬נתונים אמפיריים ממדינות בהן הוחל שכר מינימום‬
‫מספרים לנו סיפורים שונים ומראים שישנם מקרים בהם שכר המינימום מגביר את רמת השוויון בין עובדים במשק‬
‫ובמקרים אחרים שלא מראים עלייה באבטלה‪ .‬למשל בישראל בעשור האחרון היו עליות תכופות בשכר המינימום‬
‫ועם זאת אין יחס ישיר לעלייה באבטלה‪ .‬לפני הקורונה ישראל הייתה באחת הרמות השיא של התעסוקה על אף‬
‫עליות תכופות בשכר מינימום‪.‬‬

‫הטענה הרווחת לגבי ההשפעה השלילית‪/‬החיובית של שכר מינימום לכן מאוד תלויה במבנה השוק‪ ,‬בסקטור‬
‫הספציפי‪ ,‬הכוח הארגוני של העובדים ומצב השוק‪ .‬אבל גם במצב בו החוק פוגע בעובדים וחלקם מאבדים את‬
‫עבודתם‪ ,‬חשוב להבין שהחוק אולי פוגע בקבוצה מסוימת אבל לאו דווקא בקולקטיב העובדים‪ .‬חוקי שכר מינימום‬
‫לא נועדו בהכרח רק לייעל את המשק‪ ,‬אלא לקדם את האינטרס של אותם עובדים שאלמלא חוק זה היו משתכרים‬
‫פחות משכר מינימום ‪ -‬זוהי הקבוצה שחוק שכר מינימום שואף לקדם את האינטרס המצרפי שלה‪.‬‬

‫העובדה ששכר מינימום גורם לגידול באבטלה לא מלמדת בהכרח שחוק שכר מינימום פוגע בעובדים כקולקטיב‪.‬‬
‫יתכן שהתועלת המצרפית של כלל העובדים מעליית השכר‪ ,‬עולה על הפגיעה שסופגים אלה הנדחפים עי חוקי המגן‬
‫אל מחוץ למעגל העבודה‪ .‬הטיעון הזה חוזר לטיעון בגלגול עלויות והערכת העלות של הזכות עבור העובדים‪ .‬אז אנו‬

‫‪174‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫צריכים להיות ערים לוויכוח על שכר מינימום שהוא ויכוח קלאסי האם חוקי המגן תורמים או פוגעים‪ .‬להתערבות‬
‫בשכר בשוק העבודה בהחלט ייתכנו מחירים אבל לא צריכים לקבל ככזה ראה וקדש את האמירה שהעלאת שכר‬
‫מינימום פוגעת דווקא בעובדים שהיא באה להגן עליהם‪ ,‬אלא יש לבחון האם זו טענה נכונה מבחינה אמפירית או‬
‫טיעון פופוליסטי – של מי שמתנגד לחוקי המגן מפני שהם פוגעים בבעלי ההון‪ .‬יש כאן שילוב של שאלות אמפיריות‪,‬‬
‫ערכיות ובכל מקרה הדגשה של חשיבות הבחינה הקרובה והקונטקסטואלית של השלכת חוקי מגן במציאות‬
‫מורכבת ומשתנה‪.‬‬

‫שכר מינימום בישראל‬

‫עד עתה דנו באופן כללי בטיעונים בעד ונגד חוק שכר מינימום‪ ,‬עכשיו אנו נשים בצד את הוויכוח הכלכלי‪-‬ערכי על‬
‫שכר המינימום ונדבר על פרטי חוק שכר מינימום בישראל‪ .‬מטרותיו העיקריות של חוק שכר מינימום הן להבטיח‬
‫לעובדים קיום בכבוד ולצמצם את מימדי העוני בישראל‪.‬‬

‫אורנה נמיר יו"ר ועדת העבודה והרווחה בהביאה את החוק המקורי לכנסת ב‪ 1987 -‬הסבירה כי מדובר בהבטחת‬
‫זכותו של העובד להתפרנס מעבודתו ולחיות ממנה בכבוד כאדם עובד וגאה ולא כנתמך סעד‪ .‬ההיסטוריה של ההסדר‬
‫הזה מעניינת‪ :‬הסדרת שכר מינימום החלה מהסדרה קיבוצית‪ .‬בישראל נחתם לראשונה הסכם קיבוצי שכר‬
‫מינימום בשנת ‪.1972‬‬

‫ההסכם זהה נחתם בלשכת התיאום של ארגונים כלכליים לבין ההסתדרות הכללית והוא הורחב בצו הרחבה למשק‬
‫כולו‪ .‬בשל שחיקתו של שכר המינימום במרוצת השנים ועם היחלשות מערך ההסכמים הקיבוציים והיחלשות כוחה‬
‫של ההסתדרות‪ ,‬הוחלט בשנת ‪ 1987‬להעלות את רמת שכר המינימום ולעגן אותו בחוק‪ ,‬כך שיחול על כלל העובדים‬
‫ללא קשר להסכם הקיבוצי‪.‬‬

‫גובה שכר מינימום בישראל‬

‫שכר המינימום בישראל מוגדר כשכר המינימום אותו זכאי עובד לקבל ממעסיקו עבור משרה מלאה או שכר‬
‫יומי‪/‬לשעה‪ .‬תיכף ניגע בזה בהתאם למספר ימי‪/‬שעות עבודתו‪.‬‬
‫‪175‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בישראל בשנת ‪ 2021‬החוק קובע שכר מינימום שעתי של ‪ 29.12‬ש"ח לשעה ושכר מינימום חודשי בסך ‪ 5,300‬ש"ח‪.‬‬
‫סעיף ‪ ,1‬שהוא סעיף של הגדרות‪ ,‬קובע שעדכון השכר יעשה ביחס לשכר הממוצע במשק למשרת שכיר‪ .‬שכר‬
‫המינימום מתעדכן בהתאם ל‪ 47.5% -‬מהשכר הממוצע במשק ב‪ 1 -‬באפריל בכל שנה‪ .‬עם זאת‪ ,‬במציאות ב‪2018 -‬‬
‫נחקק חוק שכר מינימום (העלאת סכומי שכר מינימום הוראות שעה) והעלה את שכר המינימום ל‪ 5,300 -‬שקלים‪,‬‬
‫סכום הגבוה מסעיף ‪ - 1‬ומאז הוא לא התעדכן‪.‬‬

‫הסכום הועלה באיזשהו תהליך פוליטי ולא לפי התהליך שקבוע בחוק‪ .‬אכן‪ ,‬שכר המינימום בישראל גבוה יחסית‬
‫לשכר המינימום במדינות ה‪ .OECD -‬עם זאת‪ ,‬יש אחוז גבוה של משתכרי שכר מינימום בישראל והאחוז הזה‬
‫עומד על כשלושים אחוזים מהאוכלוסייה העובדת‪ .‬בהשוואה למדינה המפותחות מדובר בנתון קשה ביותר‪.‬‬
‫במדינות האלה אחוז משתכרי שכר המינימום מגיע ל‪ 13% -‬וזה מעיד על הפערים הגדולים בהגנות השכר בישראל‬
‫ומסביר את העלייה במספר העובדים העניים בדו"ח העוני השנתי‪.‬‬

‫ראינו ששכר המינימום בישראל נקבע ביחס לשכר הממוצע לשכיר במשק‪ .‬יש דיון מדיניות ודיון אקדמי נרחב ביחס‬
‫לשאלה איך ראוי לקבוע את שכר המינימום‪ :‬האם על בסיס ההכנסה הממוצעת‪ .‬ראינו שעפ"י חוק (למרות שזה לא‬
‫כך במציאות‪ ,‬שכן במציאות זה נסגר בפשרה פוליטית)‪ ,‬שכר המינימום צריך לעמוד על ‪ 47.5%‬מהשכר הממוצע‪.‬‬
‫האם זה נמוך מדי? לפי ההסתדרות כן והיא הפעילה לחץ להעלותו‪ ,‬כפי שנעשה באותה הוראת שעה שלעיל‪.‬‬

‫אבל‪ ,‬אולי הדרך הנכונה היא לשנות את מנגנון הקביעה מהיסוד?‬

‫סביב המחאה החברתית בישראל עלו הצעות לפיהן שיעור שכר המינימום לא יפחת מ‪ 60% -‬מהשכר הממוצע‪ .‬האם‬
‫זה ראוי יותר? יש כאלה שטענו שזה גבוה מדי‪ .‬רעיון אחר‪ ,‬הוא ללכת על חישוב שמתבסס לא על הכנסה אלא על‬
‫בסיס ההוצאה הממוצעת‪ .‬הרעיון הזה בא לידי ביטוי בקריאה שנקראת "שכר מחייה"‪ ,‬שמתייחס לגובה ההוצאות‬
‫של משפחה שמאפשר קיום בכבוד‪.‬‬

‫הסכום הזה גבוה יותר משכר מינימום והרעיון הזה מקבל את ביטויו בכמה ערים יקרות בארה"ב ובאירופה ואולי‬
‫המובילה ביותר היא לונדון – שם רשויות מקומיות או גופים ציבורים דורשים מקבלנים לשלם שכר מחייה‬
‫לעובדיהם כדי להיקשר בחוזים ציבוריים‪.‬‬

‫ישנן גם שיטות בהן מעודדים חברות ציבוריות שנסחרות בבורסה לשלם לעובדיהן לפחות שכר מחייה על פי דרישות‬
‫דיווח ושקיפות ביחס לכלל עובדי החברה‪ .‬בישראל הערכה היא ששכר המחייה עומד על ‪ ₪ 13,500‬בחודש‪.‬‬

‫סכום זה גבוה פי כמה משכר המינימום הנוכחי‪ .‬כיוון אחר הוא לדרוש ששכר המינימום יוגבל רק לעובדים ללא‬
‫ניסיון או בתחילת דרכם כך שלא יתאפשר שעובד יעבוד בשכר מינימום כל חייו‪ .‬יש נסיינות גדולה בעולם וכן‬
‫ביוזמות מקומיות‪ ,‬בפרטיות בהקשר הזה‪ .‬אנו מוזמנים לחשוב על האופן בו אנו סבורים שראוי לקבוע את גובה‬
‫שכר המינימום‪ .‬עכשיו נחזור לחוק הישראלי ונבין את האופן שבו הוא עובד‪.‬‬

‫מהו שכר מינימום למשרה מלאה?‬

‫כאמור שכר המינימום כיום הוא ‪ ₪ 29.12‬לשעה ו‪ ₪ 5,300 -‬לחודש‪ .‬מהו היחס בין השכר השעתי לחודשי? חוק‬
‫שכר מינימום מגדיר משרה מלאה ב‪ 186 -‬שעות ואכן השכר החודשי חלקי השעתי מוביל אותנו בערך לסכום הזה‪.‬‬

‫יש מספר בעיות ולא ניכנס לכולן‪ ,‬אבל יש להביא בחשבון שישנם עובדים שהמשרה המלאה שלהם כוללת פחות‬
‫שעות מאלה המנויות בחוק‪ ,‬למשל מורים‪ .‬ככלל‪ ,‬הגדרה של משרה מלאה היא נושא שתלוי בנוהג תעשייתי וראינו‬
‫זאת בפרשת עבאסי‪.‬‬
‫‪176‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫יש כאן גם בעיות חישוביות עם קיצור שבוע העבודה במשק ע"י צו ההרחבה שנדבר עליו בהמשך (בחוק שעות עבודה‬
‫ומנוחה) ל‪ 182 -‬שעות וזאת מבלי שחוק שכר מינימום תוקן‪.‬‬

‫לבסוף‪ ,‬יש לשים לב שאחת הדרכים השכיחות לעקוף את שכר המינימום היא לקבוע שהעובד עובד בהיקף משרה‬
‫פחות למשל ‪ 80%‬משרה ולהעניק לו ‪ 80%‬משכר המינימום ‪ -‬ובפועל להעסיק אותו מספר שעות רב‪ .‬הסדרים שכאלה‬
‫יכולים להיעשות באופן בלתי חוקי‪ ,‬בתקווה שלא תיספרנה השעות‪ ,‬או תוך משחקים עם הסדרי חוק שעות עבודה‬
‫ומנוחה בהם נדון בהמשך‪ .‬מה שברור‪ ,‬זה שהרבה יותר קל לנטר קיום חובת שכר מינימום מקום שהתשלום הוא‬
‫שעתי לעומת חלקיות משרה‪.‬‬

‫מהו שכר? סעיף ‪ 3‬לחוק שכר מינימום‬

‫אחת השאלות החשובות ביותר להבנת הדרך בה מיישמים את חוק שכר מינימום מתייחס לשאלת התשלומים‬
‫שנחשבים שכר‪ .‬מה כולל שכר המינימום? רכיבי השכר מופיעים בסעיף ‪ 3‬לחוק‪.‬‬

‫עפ"י החוק‪ ,‬המרכיבים שנכללים בשכר המינימום הם רכיבי השכר הבאים‪ :‬שכר היסוד‪ ,‬תוספת יוקר‪ ,‬תוספת‬
‫קבועה שמשתלמת לעובד עקב עבודתו‪.‬‬

‫החוק קובע שלא יראו בחשבון במסגרת שכר מינימום רכיבים כמו תוספת משפחה‪ ,‬תוספת ותק‪ ,‬תוספת בשל עבודה‬
‫במשמרות‪ ,‬פרמיה מדודה‪/‬מוסכמת‪/‬קבועה‪/‬קבוצתית‪ ,‬משכורת ‪ ,13‬מענקים שנתיים והחזר הוצאות לרבות הוצאות‬
‫כלכלה אש"ל ונסיעות שמשלם המעסיק‪.‬‬

‫התוספות שאינן נכללות לצורך חישוב תשלום שכר המינימום הם בחלקן החזר הוצאות או תמריצים לעבודה‬
‫מוגברת‪ .‬אולם בחלקם הם רכיבי שכר לכל דבר ועניין‪ .‬התוספות האלה מאוד משמעותיות בעיקר בענפים המוגנים‬
‫שבהם גם כך השיעור לציות החוק גבוה יחסית‪.‬‬

‫‪177‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫סעיף ‪3‬ב(‪ )3‬שעוסק בפרמיה הוא תגובה חקיקתית לתופעה שרווחה בשוק העבודה לפיה חלק מהשכר התבסס על‬
‫פרמיות בהתאם לתפוקת העובד ורק באמצעותם השכר של העובד הגיע למינימום‪ .‬פרמיה לפי תפוקה היה נוהג‬
‫שהיה שכיח בענף הטקסטיל‪ ,‬שם נאמר לעובדים שאם הם מגיעים לתפוקה מסוימת יקבלו בונוס‪ ,‬עם זאת רק השכר‬
‫לאחר הבונוס הגיע לשכר המינימום‪ .‬התוצאה הייתה שבמקרים רבים נתנו יעדי תפוקה שהיה בלתי אפשרי להגיע‬
‫אליהם ולכן עובדים רבים סיימו את החודש עם שכר נמוך משכר המינימום‪.‬‬

‫בית הדין ובהמשך המחוקק בחוק שכר מינימום‪ ,‬הוציא את הפרמיה מחוץ לחישוב שכר מינימום ולכן שכר היסוד‬
‫לא כולל פרמיות (פרמיות זה רק מעל ומעבר לשכר היסוד המינימלי)‪ .‬אחת ההשלכות של הוצאת התשלומים‬
‫הנלווים מהשכר שמחושב לתוך חוק שכר מינימום‪ ,‬היא שלעיתים עלות העסקה של עובד גבוהה באופן משמעותי‬
‫מגובה שכר המינימום שמופיע בחוק‪ ,‬שכן היא כוללת תוספות‪.‬‬

‫התופעה הזאת בולטת בסקטור הציבורי שם הסכמים קיבוציים מעניקים כל מיני תוספות מעל שכר הבסיס וכך יש‬
‫עובדים עם שכר נמוך משכר המינימום ועליו משלם המעסיק הציבורי מה שמכונה "השלמה לשכר מינימום"‪ .‬בנוסף‬
‫העובדים מקבלים תשלומים ‪ -‬חלקם יכולים להיות משמעותיים ‪ -‬שאינם נלקחים בחשבון לצורך שכר מינימום‪.‬‬
‫לכן למרות שהם מקבלים השלמה‪ ,‬שכרם הלכה למעשה גבוה משמעותית משכר המינימום‪.‬‬

‫קוגנטיות שכר המינימום‬

‫חוק שכר מינימום הוא קוגנטי‪ .‬עובד לא יכול לוותר על זכותו ולהסכים לקבל שכר נמוך יותר‪ .‬האחריות לתשלום‬
‫שכר מינימום מוטלת כולה על המעסיק‪ .‬החוק קובע זאת בסעיף ‪ ,12‬שקובע שזכותו של עובד לפי חוק זה אינה‬
‫ניתנת להתניה או לוויתור‪ .‬אילו היה ניתן לנהל מו"מ על השכר‪ ,‬החוק הזה היה מחמיץ את תכליתו‪ ,‬כי אם עובד‬
‫אחד מוותר‪ ,‬המעסיק מיד יפעיל לחץ וידרוש מאחרים ויתור דומה כדי להישאר תחרותיים בשוק העבודה ונהיה‬
‫מצב של מדרון חלקלק בו החוק יעמוד כאות מתה‪.‬‬

‫‪178‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ראינו את הקוגנטיות בפס"ד עמי‪-‬עד – שם דובר על מתמחה שעו"ד שמעסיק אותו קובע מראש שהוא לא ישלם‬
‫לו כי התמורה של המתמחה היא עצם הלמידה שהוא מקבל כמתמחה‪ .‬עוה"ד מחתים את המתמחה על מסמך לפיו‬
‫המתמחה מסכים מראש לא לקבל כל משכורות‪ .‬בית הדין דוחה את הרעיון של תמורה חלופית וקובע שהמתמחה‬
‫הוא ככל עובד וזכאי לתשלום שכר מינימום‪ .‬בית הדין גם דוחה את טענת חוסר תום הלב של המתמחה ומבהיר‬
‫שהסכמתו אינה מעלה ואינה מורידה‪ .‬הסכמתו של המתמחה לא מבטלת את זכויותיו עפ"י דין‪.‬‬

‫שימו לב שזוהי אחת מההפרות של חוקי המגן שעולה לכדי עבירה פלילית‪ .‬כדי להדגים את חשיבות ההגנה של‬
‫שכר מינימום‪ ,‬קובע המחוקק בסעיף ‪ 14‬שמדובר בעבירה פלילית מסוג אחריות קפידה ושהעונש עליה הוא מאסר‬
‫או קנס‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬לעיתים החוק בחיי המעשה שונה מאוד מהחוק עלי ספר‪ .‬למרות האיתות של המחוקק בדבר הרצינות של‬
‫תשלום שכר מינימום‪ ,‬הלכה למעשה רמות אי הציות לחוק גבוהות וישנה מעט מאוד אכיפה (בהמשך לדיון על‬
‫אכיפה)‪.‬‬

‫ביחידה שבנושא אכיפה‪ ,‬דיברנו על הדו"ח של קו העובד משנת ‪ ,2020‬שניסה לאמוד את הפרת חוק שכר מינימום‪.‬‬
‫הדו"ח מצא עליה בהפרת חוק שכר מינימום והעריך שב‪ 2018 -‬כ‪ 11% -‬מהמעסיקים הפרו את החוק‪.‬‬

‫ראינו באותו דו"ח גם את פעילות האכיפה המועטה של מנהל ההסדרה והאכיפה ביחס לחוק שכר מינימום‪ .‬מחקר‬
‫אחר בתחום הראה שרמת הציות משתנה ביחס הפוך לגודל העסק‪ .‬אצל מעסיקים קטנים הציות נמוך יותר‪ .‬כמו כן‬
‫קיימת בעיית ציות חמורה במיוחד לגבי מעסיקים של עובדים שאינם אזרחים ואינם יהודים‪ ,‬מהגרי עבודה‪,‬‬
‫פלסטינים‪ ,‬פלסטינים אזרחי ישראל‪.‬‬

‫‪179‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לגבי האוכלוסייה היהודית‪ ,‬הציות לחוק גבוה יותר וזאת במיוחד לגבי עסקים בינונים וגדולים‪ .‬הפרה של חוק שכר‬
‫מינימום נתפסת כבעייתית במיוחד כי היא מביאה אוכלוסייה עובדת לעוני ומחסור ופוגעת בעובדים החלשים‬
‫ביותר‪ .‬בשל כך‪ ,‬חוק שכר מינימום עצמו קובע שורה של כללים שמבקשים לסייע בהגברת איכפת החוק‪ .‬החוק קובע‬
‫ראשית חובת יידוע – סעיף ‪6‬ב שקובע חובת תליית מודעה במקום בולט לעיניים בה יופיעו בזכויות העובד לפי‬
‫החוק‪ .‬הילה מזכירה שדיברנו שגם בחוק הגנת שכר יש חובת יידוע בתלוש (מהו שכר המינימום השעתי והחודשי)‪.‬‬

‫החוק גם מעניק הגנה מיוחדת למתלוננים במטרה להפחית ככל שניתן את התמריץ השלילי להתלונן‪ .‬למשל סעיף‬
‫‪7‬א לחוק שכר מינימום‪ ,‬מגן על עובד שהתלונן על הפרת החוק מפני פיטורין והפרת תנאים נוספים‪ .‬בסעיף ‪ 28‬א‬
‫קובע הגנה דומה לעובד שהתלונן על הלנת שכרו‪ .‬לעידוד אכיפה החוק קובע גם העברת נטלים וחזקות‪ .‬סעיף ‪7‬ב‬
‫לחוק קובע חזקה לפיה מעסיק לא שילם שכר מינימום אם הוא לא הנפיק תלוש שכר‪ ,‬לא ביצע רישום נוכחות‪ ,‬לא‬
‫ציין ערך שעת עבודה בתלוש‪ .‬אז ברגע שהעובד הוכיח אחד מאלה הנטל הוא על המעסיק שיוכיח שאכן שילם‪ .‬כלי‬
‫נוסף לעידוד עובדים לתבוע הוא אמצעי הפיצוי המוגדל – סעיף ‪ 8‬לחוק שכר מינימום מעניק לבית הדין שקד להגדיל‬
‫עוד יותר את פיצויי הלנת שכר‪ ,‬שכזכור הם כבר פיצויים דרקוניים במיוחד‪ .‬ניתן להגדיל במקרה של הלנת שכר‬
‫והפרה של החוק כשהעובד משתכר שכר מינימום‪.‬‬

‫פעולות אכיפה – שכר מינימום‬

‫מנגנון אחרון שנעסוק בו לעידוד אכיפה בחוק נוגע להרחבת אחריות בשלושה מובנים שכבר עסקנו בהם בדיון על‬
‫אכיפה‪ .‬ראשית‪ ,‬הרחבת אחריות למעסיק בפועל בנסיבות של העסקה דרך חברת כוח אדם‪ .‬כשדיברנו על אכיפה‬

‫‪180‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫דיברנו על החוק להגברת אכיפה שעוסק בהעסקה קבלנית; זה מבנה אחד של העסקה משולשת‪ .‬מבנה אחר שנעסוק‬
‫בהמשך היא העסקה דרך חברות כוח אדם‪.‬‬

‫החקיקה מבחינה בין שני סוגי העסקה ואנו עוד נבין ביחידות בהמשך איך זה קורה‪ .‬בשלב זה‪ ,‬חשוב להבין שבעוד‬
‫שהחוק להגברת אכיפה הרחיב האחריות בנסיבות מסוימות גם למזמין השירות על אף שאינו המעסיק החוזי‪ ,‬חוק‬
‫שכר מינימום מרחיב את האחריות כשמדובר במבנה של העסקה דרך חברת כוח אדם‪ ,‬וקובע שבנסיבות מסוימות‬
‫גם המשתמש בפועל‪ ,‬המקבילה למזמין השירות (מי שאינו המעסיק החוזי) יהיה אחראי בגין הפרת חוק שכר‬
‫המינימום של קבלן כוח אדם‪ .‬אחריות כזאת קמה למשל כשהעובד דורש בכתב מהקבלן את שכרו‪ ,‬מסר למעסיק‬
‫בפועל הודעה בכתב שדרש זאת מהקבלן והקבלן לא שילם תוך ‪ 21‬יום‪.‬‬

‫כלים לעידוד אכיפה בחוק‬

‫אחריות המעסיק בפועל קמה גם במישור האזרחי לפי סעיף ‪6‬א‪ ,‬גם במישור הפלילי מכוח סעיף ‪14‬א ונסתכל על‬
‫סעיף ‪15‬א לעניין קביעת תקופת ההתיישנות‪ .‬שנית‪ ,‬יש הרחבת אחריות לרשות ציבורית שכורתת חוזה עם קבלן‬
‫שירותים‪ .‬החוק בסעיף ‪15‬ד דורש מרשות ציבורית לכלול בחוזה שייכרת בינה לבין קבלן שמבצע עבודה עבורה‬
‫ומספק לה שירותים‪ ,‬סעיף שקובע שהפרת הוראת חוק שכר מינימום של הקבלן לגבי עובד ‪ -‬מהווה הפרת חוזה‪.‬‬
‫לבסוף‪ ,‬החוק מרחיב אחריות גם לנושאי משרה ספציפיים‪ .‬למשל‪ ,‬סעיף ‪ 15‬קובע שאם הפרת החוק נעשית ע"י‬
‫‪181‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫תאגיד‪ ,‬האחריות מורחבת לכל נושא משרה רלוונטי בתאגיד‪ ,‬מנהל‪ ,‬שותף‪ ,‬למעט שותף מוגבל‪ ,‬או אפילו פקיד אלא‬
‫אם הוכיח שלא ידע או נקט באמצעים סבירים כדי להבטיח ציות לחוק‪.‬‬

‫על אף ההגנות‪ ,‬נתוני האכיפה עגומים‪ .‬זכרו את הדיון שלנו בבעיית האכיפה ואת המגבלות שראינו באכיפה פרטית‪.‬‬
‫המקרה של חוק שכר מינימום מראה שגם כשהחוק מנסה להקל על תביעה פרטית בעיית האכיפה נותרת בעינה‪.‬‬
‫החוק הזה מדגיש בפנינו את החשיבות של אכיפה ציבורית ע"י גופי אכיפה מדינתיים או בדרכים אחרות כמו‬
‫התארגנות עובדים‪.‬‬

‫חוק שכר מינימום הוא אוניברסלי וחל על כל מי שעובד בישראל‪ ,‬מהרגע הראשון שהוא נכנס למקום עבודה ובין‬
‫אם הוא אזרח או מהגר עבודה‪ .‬כאן חשוב לשים לב שאין שכר מינימום שונה למהגרי עבודה‪/‬מבקשי‬
‫מקלט‪/‬פלסטיני ם‪ .‬ההוראה נכונה בין אם יש אשרת שהיה‪/‬עבודה או אין‪ .‬יש לכך שתי סיבות‪ :‬ראשית‪ ,‬דיני עבודה‬
‫ככלל חלים על כל מי שעובד בטריטוריה ומבטאים את הנורמה הקהילתית לגבי עבודה במדינה‪ .‬שנית‪ ,‬אם תתאפשר‬
‫העסקה בשכר נמוך הדבר יתמרץ מעסיקים להעסיק מהגרי עבודה במקום ישראליים‪.‬‬

‫הסדר נפרד‪ :‬נוער ובעלי מוגבלויות‬

‫הקבוצות היחידות ששכר המינימום עבורן הוא שונה‪ ,‬הן אלה שהחוק קובע זאת מפורשות ואלה הן בני נוער ובעלי‬
‫מוגבלות‪ .‬לעניין קבוצות אלה‪ ,‬החוק מאפשר יצירת הסדר מיוחד בתקנות מיוחדות‪ .‬סעיף ‪ 16‬לחוק שכר מינימום‬
‫משאיר קביעת שכר מינימום נמוך יותר לנוער בהתאם לשכר שנקבע בתקנות שכר מי נוער עובד וחניכים‪ .‬ההצדקה‬
‫לכך‪ :‬ראשית‪ ,‬תפוקה של נוער נמוכה משל מבוגרים‪ .‬שנית בני נוער אינם זקוקים לפרנסה כמו אדם בוגר‪ .‬כמובן‬
‫ששתי ההנחות לא בהכרח נכונות‪ .‬שכר המינימום יחול גם עליהם‪ .‬שני הנימוקים האלה נתמכים בנימוק שלישי‬
‫לפיו בעבודת נוער יש מרכיב של הכשרה לחיים ולכן יש ערך עבור בני הנוער‪ .‬אנו רוצים לעודד מעסיקים לאפשר‬
‫לבני נוער לעבוד ועל כן מאפשרים שכר נמוך יותר‪.‬‬

‫‪182‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הסדר נפרד‪ :‬בעלי מוגבלות‬

‫הקבוצה השנייה היא בעלי המוגבלויות‪ .‬החל משנת ‪ 2006‬שכר המינימום של בעלי מוגבלות שלהם יכולת עבודה‬
‫מופחתת ‪ -‬נמוך יותר בהתאם להוראות סעיף ‪ 17‬ב לחוק ותקנות שנקבעו מכוחו‪ .‬ההנחה בתקנות אלה‪ ,‬הינה‬
‫שלעיתים בעלי מוגבלות הם בעלי תפוקה נמוכה יותר‪ ,‬אך האם זו לא אפליה? חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם‬
‫מוגבלות הרי קובע שאדם עם מוגבלות זכאי להזדמנויות שוות בשוק‪ .‬איך מיישבים בין הדברים? באמצעות מדרג‬
‫של הסדרי חקיקה‪.‬‬

‫ראשית‪ ,‬השכר הרגיל הנקוב בחוק שכר מינימום חל על בעלי מוגבלות שתפוקתם אינה נפגעת‪ .‬עם זאת‪ ,‬תקנות שכר‬
‫מינימום שכר מותאם לעובד עם מוגבלות בעל יכולות מופחתות משנת ‪ 2002‬מאפשר להפחית את השכר של העובד‬
‫במדרגות של ‪ 10%‬בהתאם למידת המוגבלות והפגיעה בתפוקה של העובד‪.‬‬

‫התקנות מאפשרות לאדם עם מוגבלות לפנות ולקבל היתר לעבוד בפחות משכר מינימום‪ .‬לשם כך מבוצע אבחון‬
‫במקום העבודה שקובע את מדרגת השכר המותאמת שתחול על העובד‪ .‬המחוקק ביקש שליטה על העובדים מתוך‬
‫הבנה שבעלי מוגבלות לעתים מתקשים להשתלב בשוק העבודה והפחתה כזאת תהפוך אותם לאטרקטיביים יותר‪.‬‬
‫יש עדיין כאלה שמבקרים את ההסדר בטענה שזה פוגע בשוויון‪.‬‬

‫לבסוף‪ ,‬חוק זכויות לאנשים עם מוגבלות המועסקים כמשתקמים (הוראת שעה) חל על אנשים עם תפוקה נמוכה מ‪-‬‬
‫‪ . 20%‬אלה מוגדרים בקטגוריה נפרדת של משתקמים וחוק מסוים מסדיר את עסקתם ואת תנאיהם ובכלל זה את‬
‫שכרם המופחת‪ .‬חשוב לציין שלגבי שתי הקטגוריות האלה מדובר בהתניות שנמצאות בתוך החקיקה ולכן אין‬
‫פגיעה בקוגנטיות אלא יש היתר מכוח חוק‪.‬‬

‫סוגיות מיוחדות‪ :‬ה טיפ ‪ ,‬הקנס והפרמיה‬

‫במקטע זה‪ ,‬נעסוק ביחס בין שכר מינימום לבין פרקטיקות תשלום שאינן מבוססות על חישוב שכר על בסיס זמן‬
‫העבודה‪ .‬נעסוק בתשר‪ ,‬בקנס‪ ,‬ובפרמיה‪ .‬עולם הטיפים הוא אולי המוכר ביותר לנו מעבודה סטודנטיאלית נפוצה‪,‬‬
‫עבודת המלצרות‪.‬‬

‫‪183‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫טיפ הוא תשלום מהמעסיק או תשלום נפרד שאינו מהווה שכר ולכן על המעסיק לשלם שכר מינימום או לכל הפחות‬
‫להשלים את ההכנסה לשכר מינימום אם המלצר לא מגיע אליו במשמרת‪.‬‬

‫הפסיקה בנושא החלה בתחילת שנות התשעים‪ .‬המגמה של בית הדין באותה תקופה היתה שלא לאשר כל תשלום‬
‫על דרך של טיפים‪ .‬בית הדין ביצע הבחנה פרוצדורלית‪ ,‬שבאה לידי ביטוי בהצעות חוק שהוגשו בהמשך שלא עברו‬
‫לפיהן אם העובד מקבל אליו את הטיפ מבלי שזה עובר בקופת המעסיק – אז הטיפ הוא שלו‪ ,‬והמעסיק לא יכול‬
‫לטעון שמדובר בחלק מהשכר‪.‬‬

‫במצב כזה‪ ,‬מבחינת מס הכנסה‪ ,‬מדובר בהכנסה של העובד ולכן חובה על העובד לדווח עליה והוא יחויב עליה במס‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬המשמעות היא שהמעסיק לא מפריש הפרשות סוציאליות על הסכומים האלה (עבור פיצויי פיטורין למשל)‪.‬‬
‫מנגד‪ ,‬עמדת בית הדין הייתה שאם הטיפ נכנס לקופת המעסיק ומשולם לעובד אז הדבר ייחשב שכר ועל בסיס השכר‬
‫הזה (כולל הטיפ) יחושבו הזכויות הסוציאליות ופיצוי הפיטורין‪.‬‬

‫הסוגייה התגלגלה בבית הדין מספר שנים והתפתחו הלכות סותרות לעניין הצורך והמשמעות של העברת הטיפ דרך‬
‫קופת המעסיק‪.‬‬

‫הלכת קיס – שכר מינימ ום‬

‫ב‪ 2018 -‬בית הדין מוציא את המילה האחרונה עד כה בנושא‪ ,‬בהלכת קיס‪ .‬בפרשה‪ ,‬בית הדין הארצי בהרכב מורחב‬
‫של ‪ 7‬שופטים קבע מספר הלכות חדשות בנושא מעמד הטיפים שנכנסו לתוקף בתחילת ‪.2019‬‬

‫פסה"ד בעניין עומרי קיס נכתב ע"י הנשיא פליטמן וזה נושא מאוד חשוב‪ .‬סוגיית הטיפים מעוררת מספר שאלות‬
‫ואותנו מעניינת לצורך הדיון לשכר מינימום בעיקר השאלה ‪ -‬האם הטיפים נחשבים כחלק מהשכר כחלק מהחובה‬
‫של המעסיק לשלם שכר מינימום‪ ,‬או שמא המעסיק חייב לשלם לפחות שכר מינימום ללא קשר לטיפים שמקבל‬
‫העובד מלקוחות?‬

‫חשוב להבין שלא ניתן לנתק את החשיבה על שכר מינימום ממערך השכר והביטחון הסוציאלי באופן רחב יותר‪ ,‬כי‬
‫ההכרעה לגבי טיפים משפיעה ישירות על שורה של שאלות נלוות‪ ,‬למשל האם הטיפים נחשבים כחלק מהשכר לצורך‬
‫תשלומים סוציאליים בהם חייב המעסיק כמו דמי חופשה‪ ,‬מחלה‪ ,‬הפרשות לקרן פנסיה וכו'‪ .‬כמו כן‪ ,‬האם הטיפים‬
‫נחשבים כחלק מהשכר לצורך חישוב זכויותיו של העובד למול המוסד לביטוח לאומי בסוגיות כמו דמי אבטלה‪,‬‬
‫דמי לידה וקצבת תלויים כשהזכויות מחושבות לפי השכר הקודם של העובד לפני האירוע שמזכה בקצבה? לבסוף‪,‬‬
‫האם לעובד קמה זכות לקבל את כל כספי הטיפים לידיו או שהמעסיק שמעביר את הטיפים דרך קופת המעסיק‬
‫רשאי ליטול חלק מהם? אז בואו נדון בשאלות כסדרן‪.‬‬

‫‪184‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫העובדות שלנו הן כאלה‪ :‬עומרי קיס הוא מלצר לשעבר שהגיש תביעה נגד המוסד לביטוח לאומי בדרישה לכלול‬
‫את מלוא סכום הטיפים שקיבל‪ ,‬שרובם לא הופיעו בתלוש ‪ -‬לחישוב דמי האבטלה שלו‪ .‬העניין שלו אוחד עם זה של‬
‫מלצר אחר שהגיש תביעה כנגד המעסיק שלו לשכר מינימום וזכויות נוספות‪ ,‬לאחר שמרבית הסכומים שקיבל‬
‫כטיפים לא נכללו בתלוש השכר שלו‪ .‬בשני המקרים המעסיקים גם ניכו סכומים מסוימים מהטיפים‪ ,‬כלומר לא‬
‫העבירו אותם באופן מלא לעובדים‪ .‬הנשיא פליטמן שעמו הסכימו כלל השופטים עושה סדר בטיפים‪ .‬לשאלה‬
‫הראשונה – האם טיפים נחשבים לחלק מהשכר לחוק שכר מינימום קובע בית הדין שכן! הטיפ הוא חלק משכר‬
‫העובד‪ .‬בית הדין קובע זאת כדי להשיב בחיוב גם ליתר השאלות וזאת במטרה להבטיח שהזכויות הסוציאליות של‬
‫העובדים יותאמו להכנסה האמיתית שלהם‪ ,‬כך שגם הטיפים יהוו חלק מהשכר לעניין הזכויות הסוציאליות שלו‬
‫ולעניין הדיווח למל"ל‪ .‬אבל העניינים לא כ"כ פשוטים‪.‬‬

‫ביקורת שמושמעת על פסק הדין הזה‪ ,‬היא שבית הדין משמר את התפיסה שנדרשת סימטריה בין מבחן של רישום‬
‫בספרים לצורך השאלה של זכויות העובד למול המעסיק ‪ -‬לבין שימוש באותו מבחן לצורך זכויות העובד למול‬
‫המל"ל‪ .‬כך שכל תשלומי הטיפים יוכלו להיחשב גם כחלק מהשכר‪ ,‬אבל גם לעניין קצבאות וגם לעניין חוק שכר‬
‫מינימום‪ .‬עם זאת‪ ,‬כתוצאה מכך‪ ,‬התמריץ למעסיקים לרשום את הטיפים בספרים‪ ,‬אותו תמריץ שנבע מחשש של‬
‫תביעות של מלצרים לשכר מינימום‪ ,‬נעלם‪ .‬להיפך‪ ,‬מעסיק שימנע מרישום הטיפים עכשיו ייהנה מכך שהמלצר‬
‫יתקשה מאוד להוכיח את גובה הטיפים שקיבל במזומן לכיסו וזה ישליך גם על יתר הזכויות‪.‬‬

‫כאמור השאלות הן‪ :‬האם טיפים נחשבים חלק מהשכר לצורך תשלומים סוציאליים‪ ,‬האם טיפים נחשבים חלק‬
‫מהשכר לצורך חישוב זכויות בביטוח לאומי? בית הדין משיב בחיוב‪.‬‬

‫‪185‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫טיפים צריכים להילקח בחשבון לצורך חישובים אלה‪ .‬עם זאת‪ ,‬בית הדין מסייג ואומר שהצדדים כן יכולים להתנות‬
‫על כך‪ .‬פסה" ד מעניק היתר למעסיק לחרוג מברירת המחדל (טיפים יחשוב כשכר לכל דבר ועניין) וקובע שמעסיק‬
‫רשאי לקבוע על התניה חורגת לגבי אופן השימוש בטיפים‪.‬‬

‫ביקורות‪ :‬ביקורת עקרונית יותר – אפשרות ההתניה הזאת מהווה מעין ריכוך של הקוגנטיות של חוקי המגן ובכך‬
‫חוקרת תחת המטרה העיקרית של פסה"ד – הגנה על העובדים‪ .‬פסה"ד מתיר את האפשרות להסכים שהטיפים‬
‫ישמשו גם לתשלום חובה החל על מעסיק (למל"ל‪ ,‬הפרשות לפנסיה וכו')‪ .‬למעשה‪ ,‬המעסיקים יכולים לדרוש‬
‫מהמלצרים להסכים שכל הסכומים שמעבר לשכר המינימום ישמשו לטובת הוצאות שונות של המעסיק‪ .‬בהינתן‬
‫פערי הכוחות‪ ,‬ניתן להניח שמעסיקים ידרשו כעת הסדרים ברוח זו ומלצרים יאלצו להסכים‪.‬‬

‫ביחס לשאלה האם לעובד יש זכות אישית לקבל לידיו את כל הטיפים ‪ -‬משיב בית הדין בשלילה וקובע שמרגע‬
‫שהכסף נכנס לקופת המעסיק‪ ,‬המעסיק יכול לשלם לכל שרשרת השירות מהטיפים‪ .‬כלומר‪ ,‬טיפ לא יועבר בהכרח‬
‫למלצר ששירת את הלקוח ‪ ,‬או לקופת טיפים שמיועדת לחלוקה בין כל המלצרים‪ ,‬אלא המעסיק יכול לעשות‬
‫שימוש בכספים האלה לטובת תשלום משכורות לעובדים נוספים למשל עובדי מטבח‪/‬ניקיון‪.‬‬

‫ביקורת‪ :‬האם ההבנה תואמת את ההבנה המשתמעת שבין הלקוחות למסעדה? הרי המסעדה יכולה לכלול את דמי‬
‫השירות כחלק ממחיר המנה ואז לקבל גמישות מלאה לגבי אופן השימוש בכספים האלה‪ ,‬אבל כשהמסעדה מעדיפה‬
‫מודל של טיפים נפרדים מהמחיר הנקוב ולכאורה וולונטריים (לפי רצון הסועד)‪ ,‬נראה שיש קושי בקביעה שמתירה‬
‫למסעדה לחלק את הטיפים בין כלל העובדים‪.‬‬

‫‪186‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פרופ' גיא דוידוב איחד בין הביקורות השונות והעריך שכתוצאה מפסה"ד ניתן לצפות‪ ,‬אם כן‪ ,‬שמעסיקים מעתה‬
‫יימנעו מרישום הטיפים בספרים‪ ,‬מפני שאין להם עכשיו כל תמריץ לעשות את זה‪ .‬הם יוציאו תלושי שכר למלצרים‬
‫על שכר מינימום בלבד‪ ,‬בהי עדר מידע מסוים על שיעור הטיפים‪ ,‬וידרשו מהם תשלום מתוך כספי הטיפים שיכסה‬
‫את עלות הזכויות הסוציאליות‪ .‬דוידוב מציע שורה של מהלכים חלופיים בהם ניתן היה לנקוט כדי להתגבר על‬
‫הבעיות החריפות בפסה"ד‪ .‬לגישתו‪ ,‬ניתן היה למנוע את התוצאות ע"י שמירה על הקוגנטיות וקביעה שהטיפים‬
‫במלואם יחשבו כחלק משכרו של המלצר לכל דבר ועניין‪ ,‬ללא אפשרות להתניה חורגת או העברתם לטובת עובדים‬
‫אחרים‪ .‬שנית‪ ,‬היה מוטב לקבוע שחלה חובה לרשום את מלוא הטיפים בקופת המעסיק כדי לכלול אותם בתלוש ‪-‬‬
‫ובהיעדר רישום יידרש המעסיק לשלם המעביד שכר מינימום בנוסף‪ ,‬כמעין סנקציה למעסיק שלא יעשה כן‪ .‬לבסוף‪,‬‬
‫ניתן היה לקבוע שהפרת החובה ע"י המעסיק לא תפגע בזכויות העובד לקצבאות על בסיס שכרו המלא‪.‬‬

‫‪187‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פרמיה‬
‫פרמיה אינה מבוססת שעות‪ .‬עובד שהכנסתו היא בעיקר בפרמיות כלומר עובד ששכרו מחושב על בסיס אחוז מסוים‬
‫מכל עסקה שהוא סוגר נניח‪ ,‬מתווך‪ ,‬מוכרת לטלמרקטינג‪ .‬האם תשלום לפי פרמיות מהווה הפרה של חוק שכר‬
‫מינימום בחודש בו העובד לא מגיע לשכר המינימום? עובדים ששכרם מבוסס פרמיה יכולים להרוויח בחודש‬
‫מסוים מעט למרות השעות הרבות ולהיפך‪ .‬האם במצב כזה המעסיק חייב לשלם שכר מינימום בחודש בו משכורתו‬
‫נפגעה‪ ,‬גם אם המעסיק יודע שבחודש הבא העובד ירוויח הרבה יותר?‬

‫פס"ד עגיב – המגן‬

‫בשאלות הנ"ל עוסק פס"ד עגיב המגן‪ .‬הנשיא אלדר קבע שצריך לאפשר הסדרי העברה באמצעות תשלומי‬
‫מקדמה‪ .‬כלומר‪ ,‬בחודש בו העובד הרוויח פחות משכר מינימום‪ ,‬המעסיק צריך לתת לו מקדמה לפחות לגובה שכר‬
‫מינימום אבל בחודש הבא המעסיק יכול להפחית את המקדמה הזאת משכרו של העובד שישתכר היטב בחודש‬
‫שלאחר מכן‪ .‬הנשיא קובע שניתן לגרור מקדמה כזאת לשנה‪ .‬אבל מעבר לאמירה הזאת‪ ,‬אין הסבר ברור איך לעשות‬
‫את זה‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬בית הדין מבהיר שיש ציפייה שההסדר יהיה כתוב‪ ,‬ברור‪ ,‬ומפורש ושהתחשיב יהיה שקוף וידוע לעובד‪.‬‬
‫עמדת המיעוט של ברק אומרת שתכליתו של חוק שכר מינימום היא להבטיח שלעובד יהיה סכום מסוים בעובר‬
‫ושב בסיומו של כל חודש ולכן על המעסיק לשלם שכר מינימום מדי חודש ולא כמקדמה אלא כשכר‪ .‬לכן‪ ,‬בכל חודש‬
‫על המעסיק לוודא שהעובד משתכר לפחות שכר מינימום‪ .‬גם כאן‪ ,‬כמו בעניין התשר‪ ,‬ניתן לראות את ההסדר הגמיש‬
‫שמאפשרות המקדמות כהסדר שמגמיש את הקוגנטיות של החוק‪ ,‬באופן שיכול לחתור תחתיו או כניסיון להתאים‬
‫את חקיקת המגן הנוקשה לצרכיו המשתנים של השוק‪ .‬עמדותיהם של השופטים מספקים לנו שני נרטיבים שונים‬
‫על מהותה של קוגנטיות והצורך בהתאמת הסדרי השכר למסגרות עבודה שונות‪.‬‬

‫‪188‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫קנס‬
‫לבסוף‪ ,‬נעסוק בהסדר תשלום שאינו תשלום שכר אלא גריעה מהשכר באמצעות קנסות‪ .‬הקנס הוא כלי בו נעשה‬
‫שימוש לא מבוטל בענפים מסוימים במשק‪.‬‬

‫לעובדים בשכר נמוך‪ ,‬הדבר יכול להוביל עובדים לשכר נמוך משכר מינימום‪ .‬קנסות מקובלים בענף השמירה‬
‫והאבטחה‪ ,‬למשל כשעובד מגיע למקום העבודה בלבוש מרושל‪ ,‬וגם בענף ההובלה למשל נהגים בצי רכב כשהם‬
‫עושים תאונות‪ .‬סעיף ‪ 25‬לחוק הגנת שכר קובע מה ניתן לנכות משכרו של עובד וקובע שניתן לנכות בקנסות רק‬
‫אם הקנס הוטל לפי הסכם קיבוצי או חוק ולא סתם כך‪ .‬הרבה קנסות שמושתים על עובדים אינם כדין‪ .‬מאידך‪ ,‬כן‬
‫יש היתר להטלת קנסות במסגרת יחסים קיבוציים‪ .‬נשאלת השאלה‪ ,‬אם הדבר מעוגן בהסכם קיבוצי האם ניתן‬
‫לרדת מתחת לשכר מינימום? אין תשובה ברורה‪.‬‬

‫ניכויים מהשכר – סעיף ‪ 25‬לחו ק הגנת השכר‬

‫‪189‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫חוק הגנת השכר מונה שורה של סכומים שניתן לנכות משכרו של עובד‪ .‬אנו רואים את הרשימה בשקף‪ .‬מדובר‬
‫בסכומים שמותר לנכות או חובה לנכות מכוח חוק‪ .‬זה יכול להיות תרומות שהעובד הסכים בכתב שינוכו‪ ,‬דמי חבר‬
‫בארגון עובדים‪ ,‬דמי טיפול מקצועי לטובת ארגון יציג‪ .‬זה כולל תשלומים לקופות גמל בתנאים מסוימים חוב לפי‬
‫התחייבות בכתב למעסיק‪ ,‬מקדמות על חשבון שכר עבודה (כמו המקדמה שאדלר דיבר עליה‪ ,‬רק שכאן היא מוגבלת‬
‫בגובה שלושה חודשי שכר) וכן קנס שהוטל לפי הסכם קיבוצי או חוק (נושא דיוננו כרגע)‪ .‬חוץ מאלה‪ ,‬אסור לנכות‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬הרשימה הזאת היא רשימה סגורה ואלה הנסיבות היחידות בהן ניתן לנכות סכומים משכרו של העובד‪ .‬הדבר‬
‫מראה את החשיבות של שכר מינימום‪.‬‬

‫כאמור‪ ,‬לפי סעיף ‪ 25‬לחוק הגנת השכר‪ ,‬ניתן לנכות קנס משכרו של עובד רק אם הוטל מכוח הסכם קיבוצי או חוק‬
‫ובכל נסיבות אחרות הדבר אסור‪ .‬אבל גם כאן הפסיקה מעלה שאלות לגבי סעיף ‪ 25‬לחוק הגנת השכר‪.‬‬

‫הלכת נטרודן‬
‫ראינו את הדיון בכך בהלכת נטרודן‪ .‬בנסיבות המקרה‪ ,‬שכרם של עובדים מבוסס בחלקו על פרמיה מותנית (תוספת‬
‫שהמעסיק מעניק לעובדים בנסיבות מסוימות)‪ .‬לרוב‪ ,‬העובדים מקבלים את הפרמיה‪ ,‬אבל יש נסיבות בהם היא‬
‫נשללת מהם (למשל קנס)‪.‬‬

‫הדיון מגיע לבית הדין בשאלה‪ :‬האם שלילת הפרמיה המותנית עולה כדי קנס אסור או שמא מדובר בהפחתת‬
‫שכר מותרת? בית הדין מקבל את ההבחנה בין קנס שאינו אסור‪ ,‬אלא אם נקבע בחוק‪/‬הסכם קיבוצי‪ ,‬לבין פרמיה‬
‫מותנית שלגישת בית הדין היא מותרת‪.‬‬

‫על ההבחנה הזאת יש להעיר ‪ 2‬הערות‪ :‬ככל שקנסות אכן מנוכים בהתאם להוראות סעיף ‪ ,25‬אז השכר לאחר‬
‫הקנסות יכול להיות שהוא ירד מתחת לשכר מינימום‪ .‬שנית‪ ,‬השימוש בפרמיה מותנית אסור‪ ,‬שהרי ראינו‬
‫שמרבית רכיבי השכר לא נכללים לצורך חישוב שכר המינימום‪.‬‬

‫אז אם נחבר את שני אלה ביחד‪ ,‬למה להוציא את הפרמיה המותנית‪ ,‬שמטרתה לתמרץ עובדים לא לעבור עבירת‬
‫משמעת‪ ,‬אבל כן לאפשר את המנגנון הפוגעני של הטלת קנסות כעניין שבשגרה ובאופן שמוריד את השכר מתחת‬
‫לשכר המינימום? האם באמת יש הבדל מהותי בין שתי החלופות?‬

‫חוק שכר מינימום ‪ -‬סיכום‬

‫מהדיון במקטע זה‪ ,‬ראינו שלכאורה חוק שכר מינימום הוא חוק פשוט‪ ,‬שקובע כללים ברורים וקוגנטיים שאמורים‬
‫לעזור לעובדים מוחלשים ולהיות אכיפים‪ .‬עם זאת‪ ,‬ככל שהתעמקנו ראינו שיש שאלות מורכבות כמו מהי משרה‬
‫מלאה‪ ,‬מהו שכר בנסיבות בהן יש סטייה מעיקרון תמורה בעבור שעות עבודה‪ .‬ראינו שהכללים הלכאורה פשוטים‬
‫מפנים את דרכם לפרשנות וניסיונות התאמה למציאות מורכבת ע"י הצבת סטנדרטים שמאפשרים למעסיק שק"ד‬
‫רחב‪ ,‬שיכול לחתור תחת קוגנטיות החוק‪.‬‬

‫הדיון בחוק מספק לנו שיעור והדגמה לשתי תובנות מרכזיות של הריאליזם המשפטי‪ .‬ראשית‪ ,‬הפער בין החוק‬
‫עלי ספר והחוק בחיי המעשה – מה שבטוח זה שאי אפשר ללמוד דיני עבודה ממה שרואים בשטח‪ ,‬יש פער בין‬
‫החוק להתנהגות מעסיקים ועובדים‪ .‬אנו נמשיך לראות את זה במקטע הבא שיעסוק בשעות עבודה ומנוחה‪.‬‬

‫שנית‪ ,‬הדיון הראה את מורכבות הניסיון לייצר תמריצים נכונים לשחקנים בדיני עבודה‪ .‬הדיון בהלכת קיס‬
‫ובהגדרת משרה מלאה מדגימים לנו את התוצאות הבלתי מכוונות של החוק‪ .‬כעו"ד ומעצבי מדיניות‪ ,‬חשוב להבין‬
‫שהמפגש של כל הוראת חוק למציאות הוא מורכב ועלול להוביל לשלל תוצאות לא מכוונות‪ .‬כעורכי דין ומעצבי‬
‫‪190‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מדיניות עתידיים‪ ,‬יש לנו אחריות לחשוב לא רק על המוסר ועל התכלית החברתית בבסיס החוק‪ .‬כמובן שיש לנו‬
‫אחריות לחשוב גם על אלה‪ ,‬אבל אנו צריכים לחשוב לא רק על תכלית החוק בעולם אוטופי‪ ,‬אלא על השלכותיו‬
‫במציאות‪ .‬מציאות מורכבת‪ ,‬מלוכלכת‪ ,‬שמאופיינת בפערי כוחות חריפים‪ .‬הדבר נכון בכל תחום ובעיקר בעולם‬
‫העבודה‪ .‬במקטעים הבאים נראה את הסוגיות האלה באות לידי ביטוי בחקיקה שמנסה להסדיר את זמן העבודה;‬
‫חוק שעות עבודה ומנוחה‪.‬‬

‫הסדרת זמן‪ :‬חוק שעות עבודה ומנוחה‬

‫תכליות החוק‬
‫במקטעים הבאים נעמיק את המבט בחקיקת מגן חשובה נוספת; חוק שעות מנוחה ועבודה‪ .‬ראינו בדיון של חוק‬
‫שכר מינימום שבדרך כלל שכר ניתן על זמן עבודה‪ .‬מהן המגבלות שמוטלות על זמן עבודה וכיצד נחשב הזמן הזה?‬
‫נתחיל את הדיון בתכליות החוק‪.‬‬

‫חוק שעות עבודה ומנוחה עוסק בשני דברים שונים‪ :‬מסגרת שעות עבודה וימי מנוחה‪ ,‬ותגמול מיוחד לעבודה‬
‫בשעות וימים אלה‪ .‬קריאת החוק לבדה היא מעטה שכן נושא שעות עבודה ומנוחה מוסדר לא רק בחוק אלא גם‬
‫בשורה של הסכמים קיבוציים‪ ,‬שהורחבו בצווי הרווחה והיתרים שמעניק שר העבודה‪ .‬לכן‪ ,‬לצורך הבנת נושא זה‬
‫נעסוק לא רק בחוק ובפסיקה אלא גם בצווי הרחבה והיתרים‪ .‬במקטע זה נעסוק בתכליות החוק‪ ,‬אבל לצורך הדיון‬
‫בתכלית יש להבין את קווי המתאר של החוק ונעמיק בהם גם בהמשך‪.‬‬

‫חוק שעות עבודה ומנוחה – היכרות כללית‬

‫צו ההרחבה‪ ,‬שקיצר את שבוע העבודה ל‪ 42 -‬שעות‪ ,‬קבע מסגרת שאורך יום עבודה הוא ‪ 8.6‬שעות ביום ויום אחד‬
‫בשבוע ‪ 7.6‬שעות ו‪ 7 -‬שעות עבודה בלילה‪ .‬אורך שבוע עבודה הוא ‪ 42‬שעות ואסורה העבודה ביום המנוחה השבועי‬
‫של העובד‪ ,‬כשיום מנוחה זה נקבע לפי דתו‪.‬‬

‫‪191‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עבודה מעבר להעסקה בשעות האלה היא אסורה‪ ,‬אלא אם ניתן היתר של שר העבודה‪ .‬כיום יש היתר כללי‪ ,‬שמתיר‬
‫עד ‪ 12‬שעות עבודה ביום ועד ‪ 16‬שעות נוספות בשבוע‪ .‬בנוסף‪ ,‬ישנם היתרים פרטניים לגבי סקטורים ומקומות‬
‫עבודה מסוימים‪ .‬כל שעה שעובד מועסקים מעבר ל‪ 8.6 -‬שעות ביום או ‪ 42‬שעות בשבוע דורשת תגמול שעות נוספות‬
‫(ש"נ)‪.‬‬

‫תגמול ש"נ הוא ‪ 125%‬בשעתיים הראשונות ולאחר מכן ‪ 150%‬על כל שעה נוספת‪ .‬לבסוף‪ ,‬חישוב השעות נעשה‬
‫על בסיס יומי‪ .‬גם אם היום עבדתי ‪ 10‬שעות ומחר אעבוד ‪ 5‬שעות‪ ,‬המעסיק יצטרך לשלם לי ש"ס בגין עבודתי היום‬
‫ועוד נעמיק בזה‪.‬‬

‫תכליות החוק‬

‫ניתן למנות ‪ 3‬מטרות עיקריות לחוק ומטרה רביעית מעט שונה‪:‬‬

‫מטרה סוציאלית – דה‪-‬קומודיפיקציה – הפחתת התלות של העובד בכוח המיקוח שלו לצורך קביעת מסגרת שעות‬
‫עבודתו ‪ .‬חוקים מהסוג הזה אנו רואים בכל מדינה מערבית כיום‪ .‬החוק נועד להבטיח שאנשים לא יעבדו יותר מדי‬
‫(פגיעה באיכות החיים של הפרט‪ ,‬וכחברה‪ ,‬פגיעה בבריאות‪ ,‬חיים משפחתיים‪ ,‬מעורבות פוליטית‪-‬חברתית‪-‬‬
‫קהילתית)‪ .‬כדי להרתיע להעסיק שעות נוספות‪ ,‬החוק מייקר תעסוקה זו‪ ,‬אבל הוא גם אוסר על העסקה במסגרת‬
‫עבודה ארוכה במיוחד‪ .‬עם זאת‪ ,‬הפסיקה חוזרת ואומרת שזוהי אינה חקיקת שכר‪ ,‬כלומר תכלית החוק היא לא‬
‫להגדיל את שכרו של העובד‪ ,‬אלא מטרת החוק היא להבטיח שבפועל העובד לא יוכל לעבוד יותר מכפי שהחוק‬
‫הגדיר ושלא יעבוד בתשלום נוסף (אמצעי להרתעת מעסיקים)‪.‬‬

‫המטרה השנייה היא דתית‪/‬לאומית – החוק נועד להבטיח את אופי השבת בישראל‪ .‬לכאורה לא רק שבת‪ ,‬שכן‬
‫מדובר בהסכם פלורליסטי‪ ,‬שכן כל אחד נח לפי דתו‪ .‬עם זאת‪ ,‬הלכה למעשה‪ ,‬החוק נאכף בעיקר בהקשר של שבת‬
‫וכן מכתיב את אופי השבת בישראל בגלל הרוב היהודי במדינה‪ .‬בהקשר זה‪ ,‬החוק לא מטפל רק ביחסי עובד‪-‬מעביד‬
‫אלא עוסק בסוגיות רחבות‪ .‬למשל סעיף ‪9‬א(א) לחוק שאוסר על עבודתם של בעלים במפעלו‪ .‬וסעיף ‪9‬א(ב) שמגביל‬
‫עבודתו של חבר באגודה שיתופית‪ .‬פס"ד מעניין הוא פס"ד דיזיין סנטר – החברה נקנסה בשל העסקת עובדים‬
‫‪192‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בשבת ופנתה לבג"ץ בטענה שאיסור העסקה ביום מנוחה מכוח חוק שעות עבודה פוגע בחופש העיסוק של העובדים‬
‫וכן ביכולתה להתחרות בשוק‪ .‬היא סבורה שהעובד רשאי לבחור באיזה יום לבחור את יום מנוחתו‪.‬‬
‫פסה"ד עוסק בתכליות החוק‪ .‬ברק אומר שיש כאן פגיעה בחופש העיסוק‪ ,‬אבל כזו שעומדת בדרישת פסקת ההגבלה‪.‬‬
‫בג"ץ מבהיר שסביר שבקביעת שעות מנוחה תהיה אחידות כדי לקדם תכלית סוציאלית ודתית וסביר שזה יהיה‬
‫בשבת‪ .‬לא מדובר בכפייה דתית‪ ,‬כי בכל מקרה אם הולכים לקבוע יום אחיד לכולם אז כל יום שיבחר יהיה כפייה‪.‬‬
‫בחירת יום שבת עולה בקנה אחד עם היות המדינה יהודית ודמוקרטית‪ .‬השופטת נאור אומרת שהחוק הקוגנטי‬
‫מגן על העובדים יותר מאשר דין שהיה מאפשר לעובדים בחירה חופשית של יום המנוחה‪ ,‬וזאת מן הטעם שבחירה‬
‫חופשית הייתה בסופו של דבר בחירה של המעסיק ולא של העובד‪ .‬פריסתו הרחבה של החוק שחורגת מיחסי עובד‪-‬‬
‫מעביד‪ ,‬שבאה לידי ביטוי בפסה"ד‪ ,‬מלמדת על החשיבות הדתית שניתנת לחוק יחד עם הסדרים אחרים ומהווה כלי‬
‫לקידום השבת בישראל‪.‬‬
‫מטרה שלישית‪ :‬פיזור אבטלה (סעיף ‪ – )13‬דרך חלוקת העבודה בשכר בחברה‪ .‬ההנחה היא שאם יש אבטלה‪ ,‬אך‬
‫במקביל אפשר להעסיק עובד ‪ 60‬שעות בשבוע‪ ,‬הדבר הזה קצת פסול; אולי עדיף שנקטין את שעות העבודה ונתמרץ‬
‫להעסיק יותר עובדים ופחות שעות‪ .‬זה אלמנט אשר עוסקים בו רבות בכל פעם שמציעים לקצר את שבוע העבודה;‬
‫משמעותו של קיצור שבוע העבודה – העסקת כל עובד בפחות שעות במקביל להעסקת יותר עובדים‪ .‬מדובר פה על‬
‫שיקולים של צדק חלוקתי למעשה‪ .‬אנו רואים ביטוי לכך בסעיף ‪ 13‬לחוק‪ :‬שר העבודה רשאי לאסור העסקה בשעות‬
‫נוספות (במקום בו החוק מתיר זאת) אם ראה כי זה נכון‪ ,‬ע"מ להגביר את התעסוקה‪ .‬יש לציין שטרם נעשה שימוש‬
‫בצו כזה‪ .‬חוק שעות עבודה הוא עוד אחד מהחוקים שרמות הציות לו נמוכות בשוק העבודה‪ .‬ישנם סקטורים‬
‫שלמים‪ ,‬ביניהם שיש בהם עובדים חלשים‪ ,‬אבל גם חזקים (הייטק‪ ,‬עו"ד)‪ ,‬שכמעט אין לחוק הזה ביטוי בשטח‪.‬‬
‫למעשה‪ ,‬לאור בעיית האכיפה ואי הציות‪ ,‬החוק הזה כמעט ואינו חוק פעיל במקומות עבודה רבים‪ ,‬למעט למען‬
‫קידום השבת‪ .‬החוק בא לידי ביטוי בתביעות פרטניות לאחר סיום חיי העבודה‪ ,‬אבל כמעט שלא מוגשת לאורכם‪.‬‬

‫שעות נוספות והגברת תעסוקה (תיקון מס' ‪ )14‬תשע"ד‪2014-‬‬

‫‪ .13‬שר העבודה רשאי‪ ,‬בצו שפורסם ברשומות או בהודעה מיוחדת‪ ,‬לאסור או להגביל העסקת עובד בשעות נוספות‬
‫המותרת לפי סעיף ‪(10‬א)‪ ,‬להוציא פסקה (‪ ,)1‬או שהותרה לפי סעיף ‪ ,11‬אם ראה צורך לעשות כן לשם הגברת‬
‫התעסוקה‪.‬‬

‫מטרה מסדר שני‪ :‬גמישות למעסיק (ולעובד?) – יש להדגיש שזה לא המצב בכל העולם‪ ,‬שכן יש מדינות שבהם‬
‫החוק מאוד חשוב‪ ,‬תוך שמירה על שלוש המטרות שציינו עד כה‪ .‬דוגמה מובהקת היא צרפת‪ ,‬שהורידה את שבוע‬
‫העבודה ל‪ 35 -‬שעות‪ ,‬בכפוף להסכמים קיבוציים‪ .‬תהליכים דומים יש בגרמניה והמגמה היום בהולנד מכוח חקיקת‬
‫עבודה והסדרים נוספים היא לעודד משרה וחצי לזוג‪ .‬חלקיות משרה הופכת להיות אתגר מדיניות כדי לפזר את‬
‫האבטלה ולאפשר לכמה שיותר אנשים להיכנס‪ ,‬ולא באופן חלקי‪ ,‬לשוק העבודה ולאפשר איזון טוב יותר בין עבודה‬
‫למשפחה‪.‬‬
‫בישראל שעות העבודה הן ארוכות מאוד גם לפי חוק וגם בפועל‪ .‬ישראל היא אחת המדינות בה עובדים הרבה‬
‫מאוד‪ ,‬גם גברים וגם נשים‪ .‬בגלל הכריכה של הסוגייה הסוציאלית עם הדתית‪ ,‬חוק שעות עבודה ומנוחה נתפס כחוק‬
‫רגיש מאוד פוליטית‪ .‬החוק במתכונתו כיום הוא כמעט בנוסח שנחקק בשנות החמישים‪ .‬היום אנו רואים הסדרי‬
‫תעסוקה מגוונים יותר מאותן שנים‪ .‬הצרכים החברתיים השתנו‪ ,‬בפרט בגלל הקורונה‪ ,‬אבל עדיין אין רפורמה‬
‫בחוק‪ ,‬למרות שהוא לא מגן טוב על העובדים ‪ -‬שעובדים הרבה‪ ,‬וגם לא למעסיקים שמצייתים לחוק ‪ -‬שכן הוא‬
‫מעניק מעט מאוד גמישות מבחינת הפררוגטיבה ניהולית‪.‬‬
‫‪193‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫האם חוק שעות עבודה ומנוחה מותאם לשוק העבודה כיום?‬

‫הבעיה המרכזית של החוק היא הנוקשות שלו‪ .‬מעסיקים ואחרים טוענים שיש להגמיש כך שיום העבודה ושבוע‬
‫העבודה יהיו גמישים יותר‪ .‬שהתחשיב לא יהיה על בסיס יומי‪ ,‬שלצדדים תהיה גמישות רבה יותר בעיצוב שעות‬
‫העבודה ואת מתכונת העבודה‪ ,‬אורך יום העבודה ושבוע העבודה‪.‬‬
‫לגישתם‪ ,‬החוק פוגע בפררוגטיבה הניהולית של המעסיק ובאפשרותו לנהל את עסקו בצורה המיטבית‪ .‬למשל‪ ,‬אם‬
‫המעסיק זקוק לעובד ליום ארוך אבל לא יצטרך אותו מחר ‪ -‬הוא עדיין יצטרך לשלם שעות נוספות‪ ,‬ולכן זה מקבע‬
‫את המעסיק וגורם לו לחוסר גמישות בשעות העובד‪.‬‬
‫אחת התוצאות היא שהמעסיק נסמך על כוח עבודה גרעיני (כוח עבודה משוק עבודה עיקרי) שעובד במשרה מלאה‪,‬‬
‫וכדי לתגבר בימי הלחץ או בעונות לחוצות הוא מעסיק כוח עבודה זמני‪.‬‬
‫כשנדבר על חברות כוח אדם נראה שבין אם זה בחברת כוח אדם או קבלן משנה‪ ,‬אלה יהיו עובדים עם שכר נמוך‬
‫וללא הטבות‪ .‬לכן‪ ,‬יש הטוענים שבפועל אחת ההשלכות של החוק היא יצירת שני מעמדות בשוק העבודה‪ :‬אחד‬
‫מבוסס עם זכויות ומעמד והשני מעמד המהווה גיבוי והשלמה בלבד‪ ,‬שזכויותיו נפגעות‪.‬‬
‫יש לציין שישנם גם עובדים שמבקשים להגמיש את החוק‪ .‬הנוקשות גם מקשה עליהם‪ .‬למשל‪ ,‬הצורך יכול לנבוע‬
‫מהורות‪ ,‬מחויבות משפחתית אחרת או פעילות פנאי אחרת ואז גם עבור עובדים‪ ,‬ההסדר מקשה עליהם‪.‬‬

‫ניסיונות להגמשת החוק – הצעת חוק הסדרי עבודה גמישים התש עם זאת ‪2017 -‬‬
‫דוגמה לניסיון לשינוי החוק היא הצעת חוק הסדרי עבודה גמישים מ‪ .2017 -‬קדמו לה הצעות חוק קודמות‪ ,‬אבל הן‬
‫לא קודמו בהליך חקיקתי‪ .‬מעניין לדעת‪ ,‬שדווקא ההצעות קודמו ע"י ארגוני חברה אזרחית ובעיקר ארגוני נשים‬
‫כמו שדולת הנשים‪ .‬הצעת החוק האחרונה מבקשת לאמץ את המודל האנגלי לעניין העסקה גמישה ולתת זכות‬
‫לעובד לבקש הסדר עבודה גמיש‪ .‬הצעת החוק מעניקה לעובד בעל ותק של ‪ 6.5‬חודשים ולעיתים לעובדים מיומם‬
‫הראשון‪ ,‬את הזכות להגיש בקשה מנומקת להסדר העסקה גמיש‪.‬‬
‫מטרת החוק הוגדרה כדלקמן‪" :‬מטרתו של חוק זה לקדם איזון בין חיי העבודה לבין חייהם הפרטיים של העובדים‪,‬‬
‫כדי לקדם את רווחת העובדים ולהגדיל את שיעור ההשתתפות בתעסוקה ואת היקפי המשרה בקרב כלל‬
‫האוכלוסיות‪ ,‬ובכלל זאת הורים לילדים ואנשים עם מוגבלות"‪.‬‬
‫‪194‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עפ"י ההצעה‪ ,‬המעסיק יהיה חייב לדון בבקשה תוך ‪ 14‬ימים ואם הוא בוחר לדחות אותה‪ ,‬עליו לציין את הטעמים‬
‫לכך‪ .‬אם סירב‪ ,‬אז הסירוב צריך להיות סביר (כמו עלויות גבוהות‪ ,‬פגיעה בשירות שמספק המעסיק‪ ,‬בתנאי עבודה‬
‫של עובדים אחרים ועוד)‪ .‬ההסתדרות של ארגוני העובדים התנגדו להצעת החוק‪.‬‬

‫דו"ח הווע דה לקידום תחום התעסוקה לקראת ‪2030‬‬

‫ראינו את הדיון בדו"ח הועדה לקידום תחום התעסוקה לקראת ‪ 2030‬וספציפית בוויכוח בין המלצות הועדה לבין‬
‫התנגדותו של נציג ההסתדרות‪ .‬שר העבודה והרווחה הקים ועדה לקידום תחום התעסוקה לשנת ‪ 2030‬שבראשה‬
‫עמד הפרופ' צבי אקשן‪ .‬הוועדה מונתה במטרה לייצר המלצות להשגת יעדים מדידים לעלייה בתעסוקה ובהון‬
‫אנושי של עובדים עד שנת ‪.2030‬‬

‫הדו"ח יצא בשנת ‪ 2020‬והוא דו"ח מרתק‪ .‬אחת מהמלצות הועדה נוגעת לחוק שעות עבודה ובפרט לשאלת‬
‫הקוגנטיות של חלק מדיני העבודה בכלל‪ .‬הוועדה קובעת שהיא ממליצה על בחינת מערך חוקי העבודה והגמשתן‬
‫כדי לאפשר הסדרי תעסוקה מגוונים וניידות בין מעסיקים שמתאימים לשינויים בשוק העבודה‪ .‬זאת מתוך הגנה‬
‫על עוב דים במתן מענה לאתגרים חדשים בתחום זה הנובעים משינויים בשוק העבודה (הוויכוח בין קוגנטיות‬
‫לריכוך)‪ .‬בנוסף הוועדה קובע באופן ספציפי ביחס לחוק שעות עבודה‪ ,‬שמדובר בחוק מיושן שזקוק לעדכון דחוף‬
‫ובעיקר להגמשה של כלליו והסדריו‪.‬‬
‫בתוך הוועדה יש דעת מיעוט (הסתייגות) בחלק מהמלצות הועדות‪ ,‬וזה של אחד מחבריה שי בירן – סמנכ"ל כלכלה‬
‫ומדיניות וסגן האגף לאיגוד מקצועי בהסתדרות החדשה‪ .‬לטעמו‪ ,‬בשם ההסתדרות‪ ,‬שיש להיזהר עם הגמשת החוק‬
‫כי יש עובדים שייפגעו מהגמשה כזאת‪ ,‬שכן היא תעצים את כוחם של המעסיקים‪ .‬החקיקה כבר עכשיו מאפשרת‬
‫למעסיקים להתמודד עם סביבה כלכלית דינמית‪ ,‬למשל סעיפים בחוק שמאפשרים קביעת הסדרים מגוונים יותר‬
‫בהסכמים קיבוציים שמקבלים את אישור השר (מה שנקרא "סעיפי הפחתה")‪ .‬ההסתדרות‪ ,‬אם כן‪ ,‬מבקשת לדבר‬
‫‪195‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫על פערי הכוחות בין מעסיקים לעובדים ‪ -‬והגמשת התנאים במישור האישי יכולה לפגוע בעובדים‪ .‬לעומת זאת‪,‬‬
‫הגמשת תנאים שאינם במישור האישי ושאינם על בסיס פרטני אלא דווקא במקום מאורגן‪ ,‬כפי שהחוק מאפשר‬
‫עכשיו (דרך סעיפי הפחתה)‪ ,‬יכולה להבטיח את האיזון שבין גמישות להגנה על זכויות העובדים‪.‬‬

‫א סדרת שעות עבודה ויום מנוחה שבועי בחוק‬

‫לאחר שעסקנו בתכליות החוק ובשאלת הצורך בהגמשתו‪ ,‬נעבור כעת להבין את פרטי החוק החשוב והמורכב הזה‪.‬‬
‫חוק שעות עבודה עוסק בשני דברים‪ :‬מסגרת שעות עבודה וימי מנוחה והתגמול המיוחד לעבודה בשעות וימים‬
‫אלה‪ .‬נכיר היבטים אלה במקטע הזה‪.‬‬

‫שעות נוספות‬
‫שימו לב שמדובר בדיון טכני יותר מהדיונים שקיימנו עד עכשיו‪ .‬ניקח נשימה עמוקה ונצלול לפרטי החוק‪.‬‬
‫ביחס לשעות נוספות‪ ,‬החוק מגדיר מהי מסגרת השעות המקסימליות היומית והשבועית‪ ,‬מה התגמול עליה וכן‬
‫קובע איסור עבודה על מכסת שעות מסוימת‪ .‬סעיפים ‪ 2‬ו‪ 3 -‬לחוק‪ ,‬קובעים שאין להעסיק עובד מעל ומעבר לשעות‬
‫מסוימות ביום ושבוע‪ .‬עם זאת‪ ,‬קריאת החוק מעט מבלבלת‪ ,‬מפני שהחוק תוקן במספר צווי הרחבה שהאחרון‬
‫שבהם משנת ‪ 2018‬והוראותיו הן הוראות הקובעות לעניין שעות עבודה ולכן נתמקד בו‪.‬‬
‫צו ההרחבה קיצר את שבוע העבודה במשק וקבע ‪ 5‬ימים לרוב העובדים‪ .‬במקומות עבודה בהם עובדים ‪ 5‬ימים‬
‫בשבוע‪ ,‬יום עבודה הוא ‪ 8.6‬לעובד במשך ‪ 4‬ימים בשבוע ו‪ 7.6 -‬שעות ביום הנוסף‪ .‬החוק קובע שמדובר בתשע שעות‪,‬‬
‫אבל מכיוון שהייתה בעיה חשבונית‪ ,‬אנו נדבר על ‪ 8.6‬ו‪ .7.6 -‬אורך שבוע עבודה מוגבל גם כן – לפי החוק ‪ 45‬שעות‬
‫ומתוך צו הרחבה שבוע העבודה התקצר ל‪ 42 -‬שעות‪ .‬צו ההרחבה האחרון מוסיף ומבהיר כי שכר שעה מחושב עפי‬
‫בסיס של ‪ 182‬שעות לחודש‪.‬‬

‫‪196‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הזכרנו את זה כשדיברנו על מהי משרה מלאה בחוק שכר מינימום‪ ,‬שם ראינו שהחוק קובע ‪ 186‬שעות למשרה מלאה‬
‫בעוד צו ההרחבה שקיצר את שבוע העבודה הפחית ל‪ 182 -‬שעות בחודש‪ .‬אבל אין התאמה ברורה בין שני החוקים‬
‫האלה‪.‬‬

‫סעיף ‪ 6‬קובע שאין להעסיק עובד בשעות נוספות אלא אם כן מתקיימות נסיבות המנויות בסעיף ‪ 10‬או שהתקבל‬
‫היתר מכוח סעיף ‪ .11‬סעיף ‪ 11‬עומד על שורה של נסיבות שמצדיקות מתן היתר וכן כולל תת סעיף סל כללי‪ ,‬שמדבר‬
‫על טעמים הקשורים לצורכי הכלכלה והמשק‪ ,‬או מטעמים ייחודים הקשורים בצורכי סוג עבודה מסוים‪ ,‬מקום‬
‫עבודה מסוים או ענף מסוים ובהתחשב בטובת העובד‪.‬‬
‫אם מעסיק רוצה להעסיק שעות נוספות הוא צריך לקבל היתר משר העבודה – היתר מיוחד או כללי בהתאם‬
‫לאופיו‪ .‬ישנו כיום היתר כללי שמאפשר להעסיק עובדים עד ‪ 16‬שעות נוספות בשבוע מקסימום ולא יותר מ‪12 -‬‬
‫שעות ביום (היתר כללי שחל לגבי כלל המעסיקים במשק ולא צריך לבקש במיוחד)‪ .‬העסקה במסגרת השעות האלה‬
‫מותרת‪ ,‬אבל היא עדיין העסקה בשעות נוספות ולכן העובדים יהיו זכאים לגמול שעות נוספות‪.‬‬
‫בשולי הדברים‪ ,‬יש לציין שבתקופת הקורונה הוצא צו שאיפשר להאריך את מספר השעות הנוספות בהן מותר‬
‫להעסיק עובדים וזאת בניגוד לאחת התכליות שציינו קודם‪ ,‬לפיה צריך לנסות ולפזר את העבודה בין כמה עובדים‬
‫מקום שאין עבודה לכולם‪ .‬זה הקל על המעסיקם בתקופה קשה ואיפשר יותר גמישות תעסוקתית‪ ,‬אבל לא בטוח‬
‫ששירת את האינטרס ציבורי בכללותו‪ .‬הצו פקע ואינו חל עוד‪.‬‬

‫יום המנוחה השבועי‬

‫יום המנוחה השבועי – אותו סוג של איסור והיתר חל גם על העסקה ביום מנוחה‪ .‬לפי סעיף ‪ 7‬לחוק‪ ,‬אסור להעסיק‬
‫עובד ביום מנוחה שבוע שנקבע עפ"י דתו של העובד‪.‬‬

‫‪197‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫יום המנוחה השבועי כולל ‪ 36‬שעות מנוחה רצופות‪ ,‬כ‪ 25 -‬שעות מתוכן הן שעות השבת (או יום המנוחה לפי דתו‬
‫של העובד)‪ ,‬ויתרת ‪ 11‬השעות יכולות להיות לפני כניסת השבת או אחרי צאת השבת בהתאם להסכמת הצדדים‪.‬‬
‫סעיף ‪ 12‬קובע שלשם העסקת עובד ביום המנוחה השבועי‪ ,‬גם כאן יש לקבל היתר מיוחד משר העבודה שהחוק‬
‫מכווין את שיקוליו‪ ,‬או לקבל היתר מתוך היתר כללי שניתן עפ"י החלטת ועדת שרים‪.‬‬
‫ישנם היתרים כלליים שונים שניתנו בענפים ספציפיים למשל בענף הרפתנות‪ .‬מעסיקים שקיבלו היתר‪ ,‬רשאים‬
‫לדרוש מעובדיהם לעבוד בשבת תוך תשלום גמול עבודה ביום המנוחה השבועי‪ .‬הם לא חייבים לאפשר לעובדים‬
‫לעבוד בשבת‪ ,‬אלא אם כן מדובר בעובד שמצהיר בפרוצדורה שקבועה בפקודת הראיות שאינו עובד בשבת לפי‬
‫מצ וות דתו ושהוא שומר כשרות בביתו ומחוצה לה ואינו נוסע בשבת‪ .‬מתעוררת השאלה למה רק עובד דתי יכול‬
‫להתנגד? למה רק מסיבות דתיות? מה למשל עם סיבות סוציאליות אותן הזכרנו כשדיברנו על תכליות החוק?‬
‫יש ניסיון לתקן את החוק גם בהקשר זה‪ ,‬שטרם צלח‪ .‬עד כאן מגבלת שעות העבודה מבחינת יום העבודה ועבודה‬
‫ביום המנוחה השבועי‪.‬‬

‫גמול שעות נוספות‬

‫זהו גמול שמשולם לעובדים כאשר הם נדרשים לעבוד מעבר לקבוע בחוק‪ .‬זהו הפן השני של החוק‪ ,‬שעוסק בשאלת‬
‫התגמול‪ .‬החוק קובע כי עבור השעתיים הנוספות הראשונות (מעבר ל‪ 8.6 -‬שעות בשבוע עבודה של ‪ 5‬ימים או מעבר‬
‫ל‪ 8 -‬שעות בשבוע עבודה של ‪ 6‬ימים)‪ ,‬יקבל העובד שכר של ‪ .125%‬כלומר‪ ,‬בשעות נוספות השעתיים הראשונות‬
‫תהיה העובדת זכאית ל‪ 25% -‬תוספת על השכר השעתי‪ .‬בכל שעה מעבר לשעתיים הראשונות התגמול הוא ‪150%‬‬
‫מהשכר‪.‬‬

‫‪198‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫גמול שעות נוספות – עבודה בלילה‬

‫הגמול משולם גם בגין עבודה בלילה – אורך משמרת בעבודת לילה הוא ‪ 7‬שעות‪ ,‬שמעבר להן יש לשלם גמול שעות‬
‫נוספות‪ .‬זאת בשל הקושי שמיוחס לעבודה בלילה‪ .‬בעבודה בלילה משלמים שעות נוספות החל מהשעה השמינית‪.‬‬
‫העסקה בלילה הוגבלה לשבוע אחד בלבד מתוך שבועיים‪ ,‬אלא אם ניתן היתר מיוחד שמאפשר העסקה בלילה‬
‫לתקופות ארוכות יותר‪.‬‬
‫עבור השעתיים הנוספות הראשונות יהיה העובד זכאי ל‪ 150% -‬ובגין יתר השעות ל‪ .200% -‬תוספת השעות הנוספות‬
‫מחושבת לפי תעריף שבת‪.‬‬

‫‪199‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫גמול העסקה במנוחה שבועית‬

‫יש לנו גם גמול העסקה במנוחה שבועית – על המעסיק לשלם לעובד תוספת עבור העסקה במנוחה שבועית‪ .‬כאן‬
‫הגמול מגיע לעובד החל מהשעה הראשונה‪ .‬העובד מקבל ‪ 150%‬מכוח סעיף ‪ .17‬לכן‪ ,‬עבור השעתיים הנוספות‬
‫הראשונות‪ ,‬יהיה העובד זכאי ל‪ 150% -‬ועבור יתר השעות יהיה זכאי ל‪ .200% -‬תוספת השעות הנוספות מחושבת‬
‫לפי תעריף שבת‪.‬‬
‫חשוב מאד להבין שהחישוב נעשה על בסיס יומי! חישוב השעות הנוספות נעשה על בסיס יומי וזה אחד המרכיבים‬
‫הנוקשים ביותר בחוק‪ .‬חישוב השעות הנוספות נעשה מדי יום ולא על בסיס שבועי או חודשי‪.‬‬

‫פס"ד אוריינט קולור – ספירת השעות לחישוב שעות נוספות נעשית על בסיס יומי‬

‫ראינו זאת בפרשת אוריינט קולור‪ ,‬בה אנו רואים את הספירה על בסיס יומי‪ .‬במקרה זה‪ ,‬ישנה עובדת שעבדה ‪15‬‬
‫ימים בחודש והיא מעולם לא עבדה מעבר למגבלת השעות הנוספות השבועית‪.‬‬
‫היא תובעת שעות נוספות והמעסיק טוען "סליחה‪ ,‬את צריכה לחשב על בסיס שבועי ולא יומי"‪ .‬בית הדין דוחה את‬
‫הטענה ומבהיר שהספירה היא פר יום‪/‬נקודתית וזה לטובת העובד‪.‬‬
‫ההגבלה בדין בזמן פס"ד אוריינט היתה לשמונה שעות עבודה ביום ובית הדין הבהיר שעבודה מעבר ל‪ 8 -‬שעות‬
‫מזכה בגמול שעות נוספות‪ ,‬גם אם העובדת לא עבדה יותר מאשר מספר השעות השבועיות שבאותה עת היה ‪47‬‬
‫שעות‪.‬‬

‫סיכום ביניים‬
‫במקטע עד עכשיו‪ ,‬ראינו שהחוק מגביל את שעות העבודה היומיות והשבועיות ומייקר את שעות העבודה‬
‫הנוספות‪ .‬הייקור הוא ל‪ 125%-‬בשעתיים הראשונות ול‪ 150% -‬מעבר לכך‪ .‬החוק אוסר לחלוטין העסקה ביום‬
‫המנוחה השבועי‪ ,‬אלא אם ניתן היתר‪ .‬ואם ניתן היתר‪ ,‬הוא קובע בו שכר שעתי גבוה‪ ,‬שעליו יהיה זכאי העובד‬
‫לשעות נוספות‪ .‬בנוסף‪ ,‬החוק קובע מנגנוני הגמשה ריכוזיים דרך מערך היתרים שהשר יכול לספק וכי כרגע ישנו‬
‫היתר כללי להעסקה בשעות נוספות והיתרים כללים ומיוחדים להעסקה ביום המנוחה השביעי‪.‬‬
‫‪200‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הוכחות שעות נוספות‬

‫ככלל‪ ,‬קובעת הפסיקה שיש להוכיח שעות נוספות במדויק ולא על דרך הערכה‪ .‬עם זאת‪ ,‬חוק שעות עבודה ומנוחה‬
‫וחוק הגנת שכר קובעים שורה של סעיפים שנועדו להטיל את האחריות על רישום שעות עבודה על המעסיק וע"י‬
‫כך להקל על הוכחת שעות של העובד‪ .‬ניסיון להגביר את האכיפה שוב ע"י אכיפה פרטית‪.‬‬
‫יש לנו ראשית את סעיף ‪ 25‬לחוק שעות עבודה שמטיל על המעסיק את החובה לנהל "פנקס שעות עבודה" בדבר‬
‫שעות נוספות‪ ,‬שעות עבודה ומנוחה שבועית‪ .‬אם זה לא נעשה באופן דיגיטלי‪/‬אלקטרוני‪ ,‬העובד צריך לחתום בסוף‬
‫‪201‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כל יום עבודה על השעות שעבד‪ .‬סעיף ‪26‬ב(א) לחוק הגנת שכר קובע שאם למעסיק אין רישומי נוכחות מתוך פנקס‬
‫שעות העבודה‪ ,‬נטל ההוכחה הוא על המעסיק להראות שהעובד לא עמד לרשותו בשעות השנויות במחלוקת‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬לפי סעיף ‪26‬ב(ג) אם המעסיק לא פירט בתלוש את השעות הנוספות אז יש הנחה שמדובר בשכר כולל שמפר‬
‫את סעיף ‪ 5‬לחוק הגנת השכר ויראו בשכר ששולם לעובד שכר רגיל‪ .‬המשמעות שחישוב השעות הנוספות ותוספות‬
‫אחרות ייעשו על בסיס גבוה (אותו שכר כולל)‪ .‬זהי מן סנקציה כפולה על המעסיק‪ ,‬שעכשיו ישלם שכר גבוה עבור‬
‫כל שעת עבודה ויעניק לעובד את זכויותיו על בסיס שכר זה‪ .‬אנו נרחיב בהמשך שיעסוק כולו באיסור שכר כולל‪.‬‬

‫מעבר להקלות נטל ההוכחה בחוק‪ ,‬היו גם מספר התפתחויות בפסיקה‪ .‬העיקריות שבהן אומרות שבעוד שככלל על‬
‫הצדדים להוכיח את שעות העבודה במדויק ולא על דרך האומדן‪ ,‬הרי שמתוך הכרה של הקושי של העובד להוכיח‪,‬‬
‫העובד יכול להוכיח מתכונת עבודה קבועה של שעות נוספות‪.‬‬
‫אם העובד הוכיח את זה‪ ,‬אז הנטל עובד למעסיק להוכיח שהעובד נעדר מהעבודה ולא עבד בשעות הנוספות‪ .‬למרות‬
‫כל ההקלות שבחוק ובפסיקה‪ ,‬עדיין אחד הקשיים המרכזיים שעומדים בפני עובדים הוא הוכחת מלוא השעות‬
‫הנוספות שעבדו‪ ,‬כשהמעסיק מכחיש את כולן או מקצתן‪ .‬לכן עדיף לנהל בעצמנו את שעות העבודה כדי להתגבר על‬
‫הקושי הראייתי הזה‪.‬‬

‫שעות נוספות מול שעות עודפות‬

‫אם עפ"י חוזה עבודה אני לא מועסקת במשרה מלאה ואני עובדת נניח כל יום ‪ 6‬שעות וביום אחד המעסיק מבקש‬
‫ממני להישאר עוד שעה ‪ -‬זאת לא שעה נוספות כי חוק שעות עבודה ומנוחה נותן שעה נוספת על יום עבודה כפי‬
‫שקבוע בחוק (מעל ‪ .)8.6‬השעה השביעית היא שעה עודפת! השכר על זה הוא לא קבוע בחוק והוא תלוי בהסכמה‬
‫החוזית בין הצדדים (בחוזה אינדיבידואלי‪/‬קיבוצי)‪.‬‬
‫שעות עודפות לא בהכרח מהוות שעות נוספות‪ ,‬שכן אם העובד עובד במשרה חלקית אז לא בטוח שיקבל‪ .‬החוק‬
‫מנסה להגן על עובד שעובד הרבה שעות‪ ,‬אבל החוק לא בא להיטיב עם שכרו אלא להקל עליו מהסבל ע"י כך שהוא‬
‫מייקר את זמן העבודה‪ .‬עובד שמועסק מספר שעות מצומצם לא צריך את ההגנה מהסבל של ריבוי עבודה ולכן‬
‫משאיר את התגמול של שעות עובדות לצדדים של חוזה העבודה או הצדדים להסכם הקיבוצי‪.‬‬

‫‪202‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫איסור תשלום גלובלי – סעיף ‪ 5‬לחוק הגנת השכר‬

‫נבין כעת את אחד ההיבטים החשובים של ההסדרה שנוגעת לשמירה על הקוגנטיות של החוק‪ :‬איסור תשלום‬
‫שכר גלובלי‪ .‬סעיף ‪ 5‬לחוק הגנת השכר קובע איסור תשלום שכר גלובלי‪.‬‬
‫החוק קובע שעובד שחוק שעות עבודה ומנוחה חל ‪ -‬ונקבע לו שכר עבודה שכולל תשלום בעד זכויות שונות שמגיעות‬
‫לו‪ ,‬למשל שעות נוספות‪ ,‬גמול עבודה במנוחה שבועית‪ ,‬דמי חופשה (בחוק חופשה שנתית)‪ .‬רואים את השכר שנקבע‬
‫כשכר רגיל בלבד‪.‬‬
‫הסיפא קובעת חריג לפיו ניתן לקבוע אחרת‪ .‬כלומר‪ ,‬ניתן לקבוע הסדר שכר כולל רק בהסכם קיבוצי שמאושר‬
‫לעניין זה ע"י שר העבודה והרווחה‪ .‬הסעיף הזה מבקש לאסור לשלם תשלום כולל‪ ,‬מה שמכונה שכר גלובלי‪ .‬זוהי‬
‫פרקטיקה שלמרות האיסור היא מאוד רווחת בשוק הישראלי‪.‬‬
‫שכר כולל הוא שכר שאומר לדוגמה‪ ,‬שבמקום שנאמר ששכר העובד הוא ‪ ₪ 8,000‬פלוס שעות נוספות ותוספות‬
‫אחרות שמגיעות לעובד עפי חוק‪ ,‬המעסיק אומר אתה מקבל ‪ ₪ 10,000‬כולל הכל (שעות נוספות‪ ,‬נסיעות‪ ,‬פיצוי‬
‫פיטורין‪ ,‬דמי חופשה)‪ .‬זה אסור! למרות שהיא רווחת‪ ,‬חשוב להבין שהיא אינה חוקית‪.‬‬

‫איסור שכר גלובלי ‪ -‬הפסיקה‬

‫כשהסוגיות מגיעות לבית הדין‪ ,‬בית הדין מאוד ברור ומדגיש שחוזה כזה נוגד את הוראות החוק והשכר יתפרש‬
‫עי בית הדין כשכר יסוד שעל גביו יש לחשב את התוספות‪.‬‬
‫ההלכה של בית הדין מאוד ברורה – שכר גלובלי לא יבוא במקום תוספות מכוח חוק ובהן תוספות שעות נוספות‪.‬‬

‫‪203‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ראינו את זה בחקיקת מגן כשעסקנו בהלכת צ'יבוטרו‪ .‬יש כאן סנקציה כפולה למעסיק‪ :‬העובד יתבע תוספות‬
‫שעות נוספות מעל ומעבר לשכר הלכאורה גבוה שקיבל‪ ,‬כאשר הבסיס לחישוב ה‪ ,150%/125% -‬יהיה השכר‬
‫הגבוה‪.‬‬
‫במובן הזה הסנקציה היא כפולה‪ :‬המעסיק יצטרך לשלם מעל ה‪ ₪ 10,000 -‬גם את החישוב של התוספות‪ ,‬למשל‬
‫שעות נוספות‪.‬‬
‫הסוגיה הגיעה פעמים רבות לבית הדין‪ ,‬אבל בתי הדין מבטאים גישה אחת וברורה‪ :‬החישוב יעשה פריט מול‬
‫פריט ולא מכלול מול מכלול ‪ .‬המעסיק חייב לוודא שהעובד מקבל את מלוא זכויותיו על בסיס מדויק‪ ,‬בהתאם‬
‫לעבודה שבוצעה בפועל ולא על בסיס אומדן כללי שמגולם בשכר‪.‬‬

‫הלכת למפל‬
‫בהלכת למפל מדובר על עובד שעובד ‪ 8‬שעות במשמרת לילה‪ .‬מכוח חוק‪ ,‬הוא זכאי לתשלום שעות נוספות החל‬
‫מהשעה השביעית‪ .‬המעסיק לא משלם את התוספת הזאת‪ .‬עם זאת‪ ,‬מכוח ההסכם הקיבוצי‪ ,‬המעסיק משלם לעובד‬
‫על כל שעה תוספת משמרת לילה של ‪ 150%‬מהשעה הראשונה ועד האחרונה (על כל השמונה שעות)‪.‬‬
‫העובד עכשיו תובע על השעה השמינית בכל משמרת לילה שעבד‪ .‬לטענת המעסיק‪ ,‬התוספת כבר כלולה‪ .‬בית הדין‬
‫צריך לפרש את סעיף ‪ 18‬ולהכריע בשאלה מהו שכר רגיל שעל בסיסו צריכות להיות מחושבות השעות הנוספות‪.‬‬
‫בית הדין מכריע ששכר רגיל‪ ,‬הינו השכר המשתלם בעד השעות שקדמו לשעות הנוספות‪ .‬לפי סעיף ‪ 18‬שכר רגיל‬
‫כולל את כל התוספות שמעסיק משלם לעובדו‪ .‬הכרעת בית הדין היא שחישוב זכויות העובדות נבדקות פריט מול‬
‫פריט‪.‬‬

‫‪204‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫על משמרת הלילה קיבל העובד תוספת בשל עבודת לילה מכוח ההסכם הקיבוצי ‪ -‬ולא גמול שעות נוספות‪ .‬זהו שכר‬
‫היסוד של עובד במשמרת לילה בבית הזיקוק‪ .‬בנוסף‪ ,‬על שעות נוספות המעסיק צריך לתת שעות נוספות עפ"י חוק‪.‬‬
‫תוספת משמרת הלילה ניתנת להתניה כי המקור הוא חוזה‪ .‬שעות נוספות לעומת זאת אינן ניתנו להתניה כי הן‬
‫מכוח חקיקת מגן‪ .‬לכן‪ ,‬ניתן במרחב המו"מ לנהל תן וקח אך ורק ביחס לתוספת הלילה מכוח ההסכם הקיבוצי‪.‬‬
‫לסיכום‪ ,‬המנטרה היא שהחישוב הוא פריט מול פריט‪ ,‬תוספת הלילה מכוח חוזה ‪ -‬שונה משעות נוספות מכוח חוק‪.‬‬

‫חריגים לאיסור של שכר גלו בלי‬

‫שכר גלובלי הוא תופעה מאוד נפוצה‪ .‬שוב אנו רואים פער גדול בין הכלל המשפטי לבין החיים‪ .‬למרות שהחוק‬
‫והפסיקה מאוד חד משמעיים‪ .‬יש לזכור שישנן דרכים מסוימות לתת שכר גלובלי‪ ,‬אבל ניתן לעשות זאת רק‬
‫באמצעותן ‪ -‬וכל היתר הן פשוט הפרות של החוק‪.‬‬
‫הנסיבות בהן שכר גלובלי משולם כדין‪:‬‬
‫ראשית‪ ,‬סעיף הפחתה‪ :‬העיגון שאסור לתת שכר גלובלי נמצא בסעיף ‪ 5‬לחוק הגנת השכר‪ ,‬אבל באותו סעיף בסופו‬
‫וגם בסעיף ‪ 5‬לחוק שעות עבודה ומנוחה יש מגנון שמאפשר לחרוג מהאיסור על שכר כולל בהסכם קיבוצי שאושר‬
‫ע"י שר העבודה והרווחה‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬אם יש הסכם קיבוצי שאושר ע"י שר העבודה אז השכר הגלובלי תקף‪ .‬זוהי חריגה שמותרת עפ"י חוק‬
‫והסעיפים האלה נקראים סעיפי הפחתה‪ .‬הם מאפשרים להגמיש את הקוגנטיות של חוקי המגן‪ ,‬אבל ההגמשה‬
‫הזאת לא נעשית בדרך שהעובד והמעביד יכולים להתנות על זה במו"מ אישי‪ ,‬אלא יש על זה פרוצדורה ובה שני‬
‫מנגנוני ביטחון‪ :‬הסכם קיבוצי ואישור השר לסעיפים האלה‪ .‬לסעיפי ההפחתה האלה התייחס נציג ההסתדרות‬
‫בדו"ח הועדה לקידום תחום התעסוקה לקראת ‪ 2030‬עליו דיברנו‪ .‬זהו חריג שאינו ממש חריג כי החוק קובע אותו‪.‬‬

‫פס"ד דוד אלון‬

‫יש חריג נוסף שאינו ממש חריג‪ ,‬שראינו בפס"ד דוד אלון – שקובע שניתן לתת שעות נוספות גלובליות‪ .‬כלומר‪ ,‬ניתן‬
‫לקבוע בחוזה שהעובד למשל יקבל ‪ 10‬שעות נוספות גלובליות כל שבוע‪ ,‬אבל פסה"ד מבהיר שההסדר הזה יכול‬
‫לפעול רק לטובת העובד‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬אם העובד עבד ‪ 8‬שעות‪ ,‬עפ"י הסכם השעות הנוספות הגלובלי הוא יקבל תשלום בגין ‪ 10‬שעות נוספות‪ ,‬גם‬
‫אם עבר רק שמונה‪ .‬אבל אם עבד בשבוע הבא ‪ 13‬שעות נוספות‪ ,‬על המעסיק לשלם ‪ 3‬שעות נוספות מעל ל‪ 10 -‬השעות‬
‫הנוספות הגלובליות (אסור להתחשבן ולקזז)‪.‬‬

‫‪205‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הפסיקה מבהירה שזה יכול לפעול רק לטובת העובד‪ .‬על כן‪ ,‬זה סוג של חריג נוסף‪ .‬מי שמקבל שעות נוספות‬
‫גלובליות ומקפידים שלא יעבוד מעבר לכך או שיפוצה אם עבד יותר – אז זה חוקי‪.‬‬
‫כאשר מפצלים את שכר העובדים ששכרם מעל המינימום למרכיב של שכר ולמרכיב של שעות נוספות גלובליות‬
‫– המעסיקים קונים בכך את האפשרות להשיג שעות נוספות‪ ,‬מבלי לחרוג מהעלות שהם תיכננו מראש לאותו‬
‫עובד‪ .‬אם לא יעשו בזה שימוש‪ ,‬הם עדיין ישלמו את השכר והשעות הגלובליות (לטובת העובד) אם הם כן יעשו‬
‫שימוש‪ ,‬מה טוב ולא תהיה להם עלות נוספות של העסקה בשעות נוספות‪.‬‬

‫סעיף ‪ 30‬לחוק שעות עבודה ‪ -‬חריגים‬

‫חריג שלישי ואחרון שהוא גם הוא לא ממש חריג נובע מהחוק עצמו – סעיף ‪ 30‬לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע‬
‫שורה של חריגים‪ .‬עובד שנכנס לאחד מחריגי סעיף ‪ - 30‬החוק כולו‪ ,‬על כל היבטיו ‪ -‬לא חל עליו‪ .‬החוק לא חל על‪:‬‬
‫שוטרים‪ ,‬עובדי מדינה בתפקידים מיוחדים‪ ,‬יורדי ים ועובדי דייג‪ ,‬אנשי צוות אוויר; עליהם ההסדר לא חל מכל‬
‫מיני סיבות רגולטוריות‪ ,‬היסטוריות ופרקטיות‪ .‬סעיף ‪ 30‬קובע חריגים לעיסוקים ספציפיים‪ ,‬שלהם אין זכות‬
‫לשעות נוספות‪ ,‬מנוחה שבועית וכדומה‪ .‬נעסוק בחריגים האלה בהמשך‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬דיברנו על שכר גלובלי ולמדנו על "חריגיו" (לא בדיוק חריגים) הבודדים והספורים‪ .‬למרות ההלכה החדה‬
‫והברורה‪ ,‬שוק העבודה כולל לא מעט חוזים גלובליים תוך הפרת החוק‪ .‬החוק עצמו מחריג שורה של עיסוקים‬
‫ונסיבות בעצמו ובהחרגות האלה עוד נעסוק במקטע הבא‪.‬‬

‫החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה – חריג האמ ון האישי וחריג הפיקוח‬
‫חוק שעות עבודה ומנוחה הוא חוק קוגנטי ומחייב‪ .‬עד עתה נתקלנו בסעיף ‪ 5‬לחוק – סעיף ההפחתה‪ ,‬שקובע שניתן‬
‫לקבוע הסדרים שונים בהסכם קיבוצי שמקבל אישור משר העבודה‪ .‬זה סוג אחד של גמישות שהחוק מאפשר‪ .‬הסוג‬
‫השני של גמישות הוא מסעיף ‪ ,30‬שם החוק קובע על איזה סוגי עובדים חוק שעות עבודה ומנוחה על כל מרכיביו‬
‫לא חל‪ .‬בחריגים האלה לחוק שעות נעסוק במקטע הזה‪.‬‬

‫‪206‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫סעיף ‪ 30‬כולל שישה תתי סעיפים שמתארים קבוצות עובדים שמוחרגים כליל מתחולת החוק‪ .‬נבין כיצד הם פורשו‬
‫ע"י בית הדין‪ .‬הסעיפים הקלים הם ‪ .1-4‬תתי הסעיפים האלה הם חריגים צרים ומדויקים מאוד שעוסקים‬
‫במקצועות ובתחומים שהמחוקק סבר שסוג‪/‬מתכונת העיסוק לא מתאימים לחוק ולהסדרים שהחוק מציע‪.‬‬

‫היה אפשר לטעון שעל הקבוצות שמנויות כאן‪ :‬שוטרים‪ ,‬עובדי שב"ס‪ ,‬עובדי מדינה בתפקידם מיוחדים‪ ,‬יורדי ים‬
‫ודיג‪ ,‬אנשי צוות אוויר שהקבוצה הזה נכנסת בין כה לסעיפים ‪ 5‬ו‪ ,6 -‬אבל כאן המחוקק לא רצה שתיוותר שאלה‬
‫פרשנית וקבע זאת במפורש‪ .‬סעיפים ‪ 5‬ו‪ 6 -‬משאירים מקום לשאלה ואלה נקראים חריג האמון האישי וחריג‬
‫הפיקוח‪.‬‬

‫סעיף ‪(30‬א)( ‪ - )5‬חריג האמון האישי – פס" ד אגרון‬

‫מדובר בתפקידי הנהלה או תפקידים הדורשים מידה מיוחדת של אמון אישי‪ .‬הפסיקה פירשה את הסעיף‬
‫לעובדים שהאינטרסים שלהם קרובים יותר לאלה של בעלי ההון מאשר לאלה של קבוצת העובדים‪.‬‬
‫כדי להגיע למסקנה שעובד נכנס לחריג האמון האישי‪ ,‬הפסיקה מחפשת יכולת שליטה ממשית במקום העבודה‪.‬‬
‫למשל בית הדין בוחן האם הוא משתתף בהחלטות ניהוליות‪-‬אסטרטגיות‪ .‬פסה"ד המרכזי הוא פס"ד אגרון‪ ,‬שם‬
‫אנחנו מחפשים עובד בכיר‪ ,‬שיש לו מידע מסוים‪ ,‬הוא יכול לקבל החלטות באופן עצמאי‪ ,‬יש לו סמכות לתת הוראות‬
‫לעובדים אחרים‪ .‬מדובר גם בעובד שמקבל שכר גבוה‪ ,‬שתואם את האמון האישי המיוחד לו הוא זוכה‪ .‬הפסיקה‬
‫ככלל בודקת את מיקומו של העובד בהיררכיה הארגונית ומוודאה שלא מדובר במנהל בדרג זוטר‪/‬ביניים‪ ,‬אלא‬
‫באמת על מנהל בכיר‪ ,‬שיכול לקבוע מדיניות הארגון ושרשאי להפעיל לגביה שק"ד עצמאי‪ .‬ככלל‪ ,‬הפסיקה מבהירה‬
‫שנקודת המוצא היא החרגה מינימלית של עובדים ופרשנות דווקנית ומצמצת של החריגים‪.‬‬

‫‪207‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ס עיף ‪(30‬א)( ‪ - )6‬חריג הפיקוח – פס" ד אגרון ופס"ד גלוטן‬

‫מדובר בעובדים שתנאי העבודה או הנסיבות לא מאפשרים פיקוח על שעות עבודתם‪ .‬גם חריג זה נדון בפרשת‬
‫אגרון‪ .‬אגרון‪/‬אדוונטק‪  :‬השיקול החשוב אינו הפיקוח בפועל‪ ,‬אלא האם ניתן לפקח‪.‬‬

‫‪208‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ישנם מעסיקים שלא רוצים שהעובדים יחתימו כרטיס במקום העבודה‪ ,‬כי הדבר יוצר אווירה לא נוחה של משטור‪.‬‬
‫ההנחה היא שאם הם לא יפקחו אז העובדים יהיו יותר נאמנים‪ ,‬אווירה טובה יותר‪ .‬אבל יש לשים לב שזאת לא‬
‫השאלה הרלוונטית לתחולת חוק שעות העבודה‪ .‬יש לבדוק האם ניתן לפקח ולא אם פיקחו‪ .‬בגלל הטכנולוגיה קל‬
‫מאוד לנטר פעילות של עובדים וגם בבית‪.‬‬
‫יכול להיות שניתן לצמצם את הסעיף למינימום כי כמעט על כל עובד ניתן לפקח‪ ,‬או שאפשרות אחרת היא להרחיבו‬
‫ולהחליט שאנו רוצים להוציא יותר עובדים מתחולת החוק כי אולי החוק לא מתאים‪ .‬בנסיבות המקרה‪ ,‬בפרשת‬
‫אגרון קובע בית הדין שחריג הפיקוח לא מתקיים‪.‬‬
‫החריג חל כשתנאי העסקה של העובד אינם מאפשרים כל פיקוח וזה לא היה המקרה של עו"ד זיוה כץ כי היא‬
‫החתימה כרטיס נוכחות‪ ,‬עבדה תחת אשתו של אגרון‪ ,‬במשרד הייתה גם מערכת אינטרקום שאפשרה לשמוע מה‬
‫נעשה בחדרים אחרים וכן עוה"ד היתה מגיעה שלוש פעמים בשבוע באופן שניתן בקלות לעקוב אחריו‪.‬‬
‫גם כאן בית הדין מפגין מגמה לפרשנות מצמצמת‪ ,‬אבל יש לשים לב שהחריג קיים‪ .‬המטרה היא להחיל את החוק‬
‫על מירב העובדים ולא להוציא מתחולתו קבוצות עובדים רחבות‪.‬‬
‫שימו לב‪ ,‬שעובד שכן נופל לאחד מחריגי החוק ומקבל שכר גלובלי ‪ -‬אין בכך בעיה! אין חובה לשלם שעות נוספות‬
‫למי שחוק שעות עבודה ומנוחה לא חל עליו ובהתאם הוא מוחרג גם מיתר הסדרי החוק‪ :‬עבודה ביום המנוחה וכן‬
‫הלאה‪.‬‬
‫הפסיקה ביחס לכך היא לעיתים בעייתית ומעוררת ביקורת למשל ראינו בפס"ד דרורה גיב את המקרה של מיכל‬
‫שזיפי (אלה שני הליכים שצורפו יחדיו בגלל שאלה משותפת בנוגע לשכר מינימום) ‪-‬האם עובד ששכרו משולם על‬
‫בסיס עמלות בלבד זכאי לשכר מינימום בתקופות בהן לא היה זכאי לקבל עמלות מעסקאות שביצע (דיברנו על זה)‪.‬‬
‫ביחס לשכר מינימום נקבעה אפשרות קיזוז – אותה מקדמה שבית הדין קיבל (ריכוך הקוגנטיות)‪ .‬מה שמעניין‬
‫אותנו לעניין חוק שעות עבודה התעורר רק אצל מיכל שזיפי; האם עובדת שעבדה כמקדמת מכירות‪ ,‬עבדה בשביל‬
‫אינטרקלאב ושיווקה יחידות נפש במלונות ‪ -‬היא אדונית לזמנה‪ ,‬עובדת מהבית‪ ,‬יכולה לקבוע את שעותיה וכל‬
‫שכרה מתבסס על עמלה‪ .‬האם היא זכאית לשעות נוספות כשהיא בוחרת לעבוד שעות נוספות? בית הדין אומר‬
‫שלא‪ ,‬משום שהדבר כן נכנס לחריג הפיקוח של סעיף ‪(30‬א)(‪.)6‬‬
‫בית הדין קובע שלא היה דיווח על עבודה בזמן אמת ושבשלב הזה לא ניתן לשחזר אותו‪ .‬אנו יכולים להבין שפסה"ד‬
‫זכה לביקורת רבה‪ ,‬כי ניתן לחלוק על המסקנה‪ .‬המעסיק יכול היה לפקח על העובדת‪ .‬אם הוא לא עשה כן‪ ,‬הרי‬
‫שנטל ההוכחה צריך להיות עליו‪ .‬זהו פס"ד בעייתי אחד‪.‬‬

‫פרשת גלוטן – שעות נוספות אצל עובדות סיעוד‬

‫מקרה נוסף שהשפיע על עשרות אלפי עובדות פגיעות הוא החרגתן של עובדות הסיעוד‪ ,‬מהגרות העבודה‪ ,‬מחוק‬
‫שעות עבודה ומנוחה ההלכה המרכזית שקבעה היא בג"ץ ובהמשך דנג"ץ – גלוטן‪.‬‬
‫פסק הדין עוסק במהגרות עבודה שעוסקות בסיעוד; מדובר במהגרות עבודה שמתגוררות בבית המטופל‪ ,‬כי הן‬
‫חייבות על פי תנאי הוויזה שלהן‪ .‬הן עובדות בעבודה טיפולית של קשישים סיעודיים שעל מנת להיות זכאים‬
‫למטפלת הם צריכים להיות תלויים באדם אחר יומיום‪ ,‬לפי קביעה רפואית‪.‬‬

‫‪209‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ההלכה חלה בעיקר על עובדות סיעוד מהגרות העבודה המתגוררת בבית המטופל גם אם פורמלית היא חלה על‬
‫עובדים ישראליים (בגלל הו ויזה שלא נדרשת מישראלים)‪ .‬הרבה פעמים הסיעודיים מקבלים קצבאות לאותן‬
‫מטפלות ולכן גם המל"ל היה מעורב פה‪.‬‬
‫עלות העסקה של העובדות משליכה גם על היקף ועלות הטיפול שיקבלו המטופלים (הזקנים)‪ .‬המצב המשפטי לפי‬
‫גלוטן‪ :‬הובעו מספר עמדות סותרות בבית הדין‪ .‬גישה אחת אמרה שעובדות הסיעוד הן עובדות לכל דבר ועניין ויש‬
‫להחיל את החוק והן לא נכנסות לחריגי סעיף ‪ .30‬ולכן יש לבדוק מהן שעות העבודה הנוספות והשעות הנוספות‬
‫נקבעות לפי כל מקרה ספציפי‪ ,‬לאור התפקידים שהעובד עושה הלכה למעשה‪ ,‬וכל עוד קיימת מתכונת עבודה‬
‫שכוללת שעות עבודה אז פשוט צריך לשלם בעדן‪.‬‬
‫התעוררה תת שאלה שפיצלה את זה לשתי שאלות‪ :‬האם שעות העבודה של העובדים הסיעודיים הן השעות שבהן‬
‫מטפל העובד במטופל בפועל להבדיל מהשעות שהוא מקדיש לפנאי או לשינה‪ ,‬לבין אלה שסבורים שמדובר בכל‬
‫השעות שהעובד מעמיד את עצמו לרשות המעסיק וכל זמן שהעובד לא חופשי ללכת יש לחשבו כשעת עבודה‪.‬‬
‫הקושי שהתעורר כאן נבע לעיתים מקשיי הוכחת היקף שעות העבודה של העובדות ובית הדין קבע שדי בהוכחת‬
‫מתכונת עבודה ולא צריך להוכיח כל שעת עבודה שנעבדה בפועל‪ .‬עם זאת‪ ,‬הדבר השליך על עלות העסקה הגבוהה‬
‫משמעותית מגובה הגמלה שהמטופלים קיבלו מהמל"ל‪.‬‬
‫גישה שנייה קבעה שיש להחיל הסדר ייחודי ולהוסיף אחוז מסוים‪ ,‬למשל ‪ 30‬אחוזים‪ ,‬כגמול שעות נוספות גלובלי‬
‫לשכר העובדות כולן‪ .‬הקושי כאן נובע מכך שלא היה כל בסיס חוקי לעגן את התוספת הזן‪ ,‬מאין הגיעו ה‪30% -‬‬
‫האלה?‬
‫הגישה השלישית טענה שהחוק לא חל כי העובדות נכנסות לסעיף אמון אישי ופיקוח‪ .‬מדובר ביחסי אמון אישי‬
‫ולא ניתן לפקח על עבו דתן של עובדות הסיעוד‪ .‬זהו לא טיעון מובן מאליו כי שוב ושוב שמענו בפסיקה שהחריגים‬
‫מיועדים לעובדים חזקים‪ ,‬כמו באגרון ושעובדות הסיעוד שברובן מהגרות עבודה הן מהעובדות הפגיעות במשק‪.‬‬

‫‪210‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫זה גם חושף את העובדות לשעות עבודה ארוכות ללא תגמול וללא הוצאה‪/‬תמריץ למעסיק להימנע מהעסקתן‬
‫מסביב לשעון‪ .‬העמדות המגוונות מגיעות להכרעת העליון‪.‬‬

‫בפרשת גלוטן ריבלין מבקש לעשות סדר בריבוי הדעות בבית הדין הארצי‪ .‬ובדרך אומר כמה דברים מעניינים על‬
‫השוק העיקרי והמשני‪ ,‬על ריכוך הקוגנטיות של חוקי המגן‪ ,‬על הצורך לקחת בחשבון את הקונטקסט של שוק‬
‫העבודה הספציפי בהחלת חוקי המגן ומבקש מהמחוקק לפעול בנושא‪.‬‬
‫ספציפית‪ ,‬באופן בעייתי מאוד לראשונה בפסיקה קובע פסה"ד שאולי זה מוצדק לקבוע הסדרי מגן מופחתים‬
‫לעובדים הזרים‪ .‬זוהי אמירה שנוגסת באוניברסליות של חוקי המגן ובקוגנטיות שלהם ביחס לעובדות הסיעוד‬
‫מהגדרות העבודה‪ .‬ריבלין קובע שהעובדות נכנסות לחריגי החוק ושהחוק לא חל עליהן‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬הוא עושה זאת בלב כבד לכאורה‪ ,‬תוך שהוא אומר שכל אחת מהגישות שהובאה בבית הדין לוקה בקשיים‬
‫משפטיים‪ ,‬חלקם בעלי השלכות רוחב קשות‪ .‬לגבי העמדה השנייה‪ ,‬לפיה יש לשלם תוספת כלשהי של כ‪,30% -‬‬
‫ריבלין מבהיר שגם אם מדובר בפתרון ראוי אין לו מקור חוקי‪.‬‬
‫ביחס לעמדה הראשונה שקבע‪ ,‬שעובדות הסיעוד הן ככל העובדות‪ ,‬קבע ריבלין כי עמדה זו מציבה בעיות קשות גם‬
‫בגלל קושי ההוכחה של השעות הנוספות וגם בגלל השאלה האם יש לשלם להן על שעות השינה שלהם גם כאשר‬
‫בהן יש השגחה על המטופל‪.‬‬
‫מחד‪ ,‬העמדה הזאת היא התואמת ביותר את הפסיקה כפי שהיא כיום‪ ,‬אבל היא יוצרת קשיים פרקטיים‪ ,‬כי היא‬
‫תפגע במטופלים שילמו לעובדות שכר גבוה יותר ממה שיוכלו לעמוד בו‪ .‬ביחס לעמדה לפיה החריגים קיימים‪ ,‬בג"ץ‬
‫אומר שהיא לא עולה בקנה אחד עם הפרשנות המסורתית לחריגים האלה ושתכליתן של חוקי המגן בכלל ועם‬
‫תכליתו של שעות עבודה ומנוחה כפי שמיושם במקרים הרגילים‪.‬‬
‫ריבלין קובע שחריג האמון האישי מכוון בדר"כ לעובדים בתפקידי הנהלה ותפקידים בהם קיים חופש פעולה רחב‬
‫לעובד‪ ,‬ואין לוח זמנים שהעובד בא והולך‪ .‬מדובר בעובדים מועצמים שנזקקים פחות להגנת החוק‪ .‬בדומה‪ ,‬חריג‬
‫הפיקוח חל כשלא ניתן לפקח על העובדת וזה לא המקרה כאן‪ .‬על פני הדברים‪ ,‬קובע ריבלין שהמחוקק לא התכוון‬

‫‪211‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫להחיל את החריגים על קבוצות כמו עובדות הסיעוד‪ ,‬כי הן כן זקוקות לחוקי העבודה‪ .‬עם זאת‪ ,‬יש מקום לסברה‬
‫לפיה מתכונת העבודה הייחודית בתחום הסיעוד שאינה עולה כאמור עם הפרשנות הכללית של החוק היא בכל זאת‬
‫הכרחית‪.‬‬
‫הסיטואציה הייחודית של הטיפול מצדיקה לדעתו הגדרת עובדי הסיעוד בגדר החריגים‪ ,‬שכן תכליתם להוציא‬
‫סוגי עבודה שלגביהם יש קושי לקיים את ההסדרים הרגילים הקבועים בחוק וזה המקרה כאן‪ .‬ריבלין מגיע למסקנה‬
‫שהחריגים לא חלים בדיוק כמו שהם‪ ,‬אבל רוח החריגים מתקיימת‪.‬‬
‫הוא סבור שכל תשובה אחרת תהיה בעייתית ותסטה מההכרה שהחוק עצמו נותן לה ביטוי‪ ,‬בדבר הצורך להחריג‬
‫תבניות עבודה מסוימות מגדר הוראות כלליות של החוק‪ .‬מסיבה זו וגם כן ללא עיגון חוקי מפורש‪ ,‬בג"ץ מחריג‬
‫העובדות מתחולת החוק ומסכם בכך שאוכלוסייה שמעסיקה ברגיל את העובדות הסיעודיות (הזקנים) היא‬
‫אוכלוסייה מוחלשת במיוחד וכוללת ברובה קשישים ובעלי מוגבלויות‪ ,‬לרבות מה שהוא מכנה "נכות פיננסית‬
‫קשה"‪.‬‬
‫תשלום בגין שעות נוספות יוביל לעלייה ניכרת בעלויות הכרוכות בהעסקת מטפל סיעודי ויש להניח שרבים‬
‫מהנזקקים לא יעמדו בעלות העסקתם‪ .‬ריבלין מסכים לסטות מחוקי המגן ומצדיק זאת בכך שהדבר נדרש לשם‬
‫הגנה על האינטרסים של העובדים הזרים עצמם שכן אחרת ייתכן שלא יהיה מי שיעסיק אותן (יקרים מדי)‪.‬‬
‫זו אמירה מאוד בעייתית‪ ,‬כי ניתן להבין את הסיכון שיש לפגיעה בתשתית של חוקי המן וההגנה האוניברסלית שהם‬
‫מספקים דווקא לאוכלוסייה שפגיעה וזקוקה לה במיוחד‪ .‬אם כן‪ ,‬בג"ץ מחריג את עובדות הסיעוד וקורא למחוקק‬
‫לייצר הסדר חקיקתי מפורש בסוגיה העומדת על הפרק‪ .‬הסוגייה מגיעה לדיון נוסף ואישר את בג"ץ‪.‬‬

‫התפתחויות לאחר פרשת גלוטן‬

‫מאז שנת ‪ 2009‬בחר המחוקק שלא להתערב‪ .‬אין חקיקה ייחודית שמסדירה את שעות העבודה והעובדות מוחרגות‬
‫מחוק שעות עבודה ומנוחה‪ .‬בעוד שכפי שראינו פסה"ד התמקד בשעות נוספות‪ ,‬ההחרגה הובילה להחרגת העובדות‬
‫כליל מהחוק ומהיום המנוחה השבועי‪ .‬פסה"ד נוקט בלשון אוניברסלית כאילו חל על כל עובדות הסיעוד‬
‫שמתגוררות בבית המטופל‪.‬‬

‫‪212‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פס"ד אבי מור – תחולת הלכת גלוטן במק רים של עובדים ישראלים‬

‫אכן פסיקה מאוחרת יותר – בפס"ד אבי מור – בדקה את תחולת ההלכה במקרים של עובדים ישראלים‪ .‬האם‬
‫ובאיזה אופן יש להחיל את הוראות שעות עבודה ומנוחה על עבודתו של עובד ששימש כמלווה של נכה צה"ל?‬
‫מדובר במודל העסקה במשמרות‪.‬‬
‫מפאת קוצר הזמן‪ ,‬לא ניכנס להבחנה בין פסקי הדין ולסיטואציית ההעסקה השונה (אבי מור עבד במשמרות‪ ,‬לא‬
‫גר באופן קבוע בבית המטופל‪ ,‬קיבל שכר על כל שעות עבודתו לא משנה אם ישן שם או לא‪ ,‬וגם קיבל תעריפים‬
‫מוגדלים גם לשעות צהריים ולילה – הוא עבד בתנאים שונים מאד מגלוטן)‪ .‬בית הדין האזורי קבע שחוק שעות‬
‫עבודה ומנוחה חל עליו כי הוא לא גר בבית המטופל ואז זה מגיע לארצי ומתהפך‪.‬‬
‫דעת הרוב אומרת ששעות עבודה ומנוחה לא חל גם על עובדים ישראליים (אותה פרשנות) ‪ -‬דין אחד חייב להיות‬
‫למלווה הנכה ולמטפל הזר הסיעודי אשר בתוכנו‪ .‬עם זאת‪ ,‬יש לציין שההשלכות של זה שונות מאוד שכן ישראלים‬
‫שעובדים במשמרות בדר"כ עובדים עם נכי צה"ל ולכן זכאים לזכויות טובות ומפליגות‪.‬‬
‫לכן‪ ,‬ההחרגה הזאת לא פוגעת בהם באותה צורה‪ .‬בנוסף‪ ,‬אין כמעט עובדים ישראליים שמתגוררים בבית המטופל‬
‫שההסדר‪/‬ההחרגה הזה חל עליהם‪ .‬מה היה קורה לדעתנו אילו בג"ץ היה פוסק אחרת? האם הייתה נחקקת חקיקה‬
‫עם הסדר ייחודי?‬
‫בג"ץ החליט לסטות מחקיקת המגן וקרא למחוקק לפעול‪ ,‬אבל מה האינטרס של המחוקק לפעול כשעובדות‬
‫הסיעוד לא מצביעות בבחירות‪ ,‬והן אינן קבוצת לחץ אפקטיבית? אם בג"ץ היה קובע אחרת‪ ,‬סביר להניח שהייתה‬
‫נוצרת חקיקה הוגנת יותר לקבוצת הסיעוד‪ ,‬שכן קבוצת הלחץ של הקשישים ובעלי המוגבלות ובני משפחותיהם היו‬
‫לוחצים על חברי כנסת לעשות כן‪ .‬ההחלטה המצערת הזאת של בג"ץ מייצרת הסדר העסקה של עבודה מסביב‬
‫לשעון עבור עובדות שהן פגיעות ממילא‪.‬‬

‫מהי שעת עבודה?‬

‫נבחן כיצד מגדירה הפסיקה שעת עבודה‪ ,‬לצורך חישוב יום עבודה ותשלום שעות נוספות‪ .‬עפ"י סעיף ‪ 1‬לחוק שעות‬
‫עבודה ומנוחה שעות עבודה הן שעות שבהן אדם מעמיד את זמנו לרשות העבודה‪ .‬החוק מדמיין עובד מסוג מסוים;‬
‫עובד שמגיע למקום העבודה ועובד בשעות מסודרות‪ .‬אבל‪ ,‬יש סיטואציות שמעוררות את השאלה האם הזמן‬
‫המדובר הוא זמן שעומד לרשות המעסיק ומהו זמן שעומד לרשות המעסיק?‬
‫ראינו את הדיון בפרשת גלוטן כשריבלין שאל האם יש לשלם לעובדות הסיעוד גם על שעות שינה‪ ,‬בהן הן זמינות‬
‫למעסיק אם הוא זקוק לכך‪ .‬התשובה הייתה שזו אכן עמדת הפסיקה‪ ,‬אבל שבנסיבות המקרה הדבר לא אפשרי‬
‫משיקולי מדיניות וצדק וקריאת רוחו של חוק שעות עבודה ומנוחה ‪ -‬וכבר דיברנו על הביקורת של הפסיקה‪.‬‬

‫‪213‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ניקח ‪ 2‬דוגמאות שהתעוררו בפסיקה‪ :‬האחת נוגעת לשעות טיסה והשנייה למשמרת לילה‪ .‬אבל השאלה מתעוררת‬
‫בעוד הקשרים וביניהם למשל השאלה של כוננות‪.‬‬

‫מהי שעת עבודה? ‪ -‬טיסה‬

‫האם שעת טיסה היא שעת עבודה? האם זה זמן שמועמד לרשות המעסיק? ראינו את הדיון הזה בפס"ד אדוונטק‪.‬‬
‫בית הדין האזורי אומר שכן‪ ,‬והשופטת וירט‪-‬ליבנה בבית הדין הארצי הופכת את ההכרעה ומכריעה שבנסיבות‬
‫המקרה‪ ,‬שעות טיסה אינן עבודה ולא מזכות בתשלום‪.‬‬
‫וירט‪-‬ליבנה מסבירה שככלל‪ ,‬ההלכה היא ששעות הנסיעה לעבודה אינן שעות בהן עמד העובד לרשות העבודה‬
‫ולכן אינן מזכות בשכר‪ .‬בנסיבות העניין‪ ,‬היא לא רואה סיבה לחרוג מהכלל גם לעניין טיסה‪.‬‬
‫זו דרך להגיע לעבודה‪ ,‬בפרט בנסיבות המקרה – העובד ידע שהעבודה תכלול טיסות‪ ,‬הוא לא נדרש לטוס הרבה‪ ,‬כך‬
‫שההיקף היחסי של שעות הטיסה היה זניח יחסית‪ .‬בית הדין אומר שייתכנו נסיבות שנצטרך לחרוג מהכלל הזה‬
‫וכן להכיר בשעות נסיעה‪/‬טיסות כחלק משעות העבודה‪ .‬הכל תלוי בנסיבות לגופו של עניין ובהתאם לתכליותיו של‬
‫חוק שעות עבודה ומנוחה‪.‬‬

‫מהי שעת עבודה? – משמרת לילה‬

‫ביחס לעבודת לילה‪ ,‬הפסיקה מפעילה מבחנים מאוד קונטקסטואליים לעניין מהי שעת עבודה‪ .‬הפסיקה קבעה‬
‫שדרישת המעסיק לנכוח במקום העבודה לא בהכרח תביא את בית הדין להגדיר את כל שעות הלילה כעבודה‪ ,‬אם‬
‫כי זהו שיקול שיחשב בחשבון בין שאר השיקולים‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬הפסיקה אומרת שעצם הפקת התועלת של המעסיק משהות העובד במקום העבודה לא מובילה בהכרח‬
‫להכרעה כי מדובר בשעות עבודה ושיש לבחון האם אכן בוצע עבודה ע"י העובד במהלך השעות ששהה במקום‬
‫העבודה‪ ,‬בהתאם למאפייניו של מקום העבודה ומהות המשרה בה הועסק‪.‬‬

‫‪214‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פרשת חנדז'י‬
‫בפרשת חנדז'י בית הדין קובע שמדובר בבחינה מהותית שנעשית עפ"י מכלול נסיבות המקרה‪ ,‬הן מההיבט של‬
‫מקום העבודה (מנקודת מבט של המעסיק) והן מנקודת המבט של העובד‪ .‬לגבי הנקודה הראשונה‪ ,‬יש לבחון מה‬
‫עיקר פעילות העובד ‪ ,‬האם השהות בלילה מגשימה את תכליות מקום העבודה‪ ,‬מהי התועלת המופקת למעסיק‬
‫מאותן שעות שהייה‪.‬‬
‫מנקודת המבט של העובד אומר בית הדין שיש לבחון בין היתר עד כמה העובד מוגבל לעשות כרצונו במהלך שעות‬
‫הלילה‪ ,‬עד כמה הוא נדרש לשינוי מאורח החיים הרגיל שלו‪ ,‬האם במהלך שעות השהיה הוא נדרש להפעיל את‬
‫כישוריו לשמם שכרו אותו מלכתחילה ובהם הוא עושה שימוש בשעות העבודה הרגילות‪ ,‬האם נדרש במהלך שעות‬
‫השהייה בהשקעת משאבים פיזיים‪ ,‬קוגניטיביים ונפשיים‪.‬‬
‫הפסיקה נוטה לראות במשמרות לילה של שומרים שנדרשו להישאר בשעות הלילה באתר השמירה עליו‬
‫מופקדים כמי שכן עבדו בשעות האלה‪ .‬באותו אופן‪ ,‬נפסק לגבי מאבטחי משלחות בחו"ל שהתאפשר להם לישון‬
‫רק כשבגדיהם לגופם וכלי הנשק בהישג יד כי גם בשעות הלילה נדרשו לדריכות‪ ,‬אחריות וכו'‪ .‬לכן‪ ,‬גם שעות‬
‫השינה הן שעות עבודה בפועל‪.‬‬
‫מנגד‪ ,‬כשעובד נדרש להגיע לאתר מסוים לצורך ביצוע עבודתו המקצועית ונדרש גם ללון אבל לא נדרש לבצע‬
‫פעילות בשעות הלילה – שעות השינה לא הוכרו כשעות עבודה (למשל נהגי אגד שעובדים בהסעות לטיולים נאלצים‬
‫לישון במקום עבודה‪ ,‬ונקבע ששעות השינה לא נחשבות כעבודה)‪.‬‬
‫לסיכום‪ ,‬הניסיון להגדיר מהי שעת עבודה ומה איננה שעת עבודה‪ ,‬מניח עולם יחסית פשוט‪ ,‬כשכל מה שלא משתלב‬
‫עם הדימוי הזה לא יכול להניב שום תוצאה חד משמעית‪ .‬לכן המבחנים שלנו כאן הם מאוד קונספטואליים‬
‫ומתבססות על הכרעות משפטיות שמעניקות פרשנות קונספטואלית לסיטואציה‪.‬‬

‫‪215‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שכר וזמן ‪ -‬סיכום‬

‫לסיכום‪ ,‬לאורך הדיון בשני החוקים אתגרנו את ‪ 4‬הנחות היסוד ביחס לכל אחד מהחוקים‪ .‬ראינו אינטראקציה‬
‫אחרת של המחלוקת ביחס לתפקידם של חוקי המגן‪ ,‬תכליותיהם ותוצאותיהם ‪ -‬והאם הם הלכה למעשה מגינים‬
‫על העובדים‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬ביחס לשני החוקים ראינו מגמות של ריכוך הקוגנטיות הנוקשה של חוקי המגן ושאלנו האם הריכוך מוצדק‬
‫והאם הוא משרת את תכליות החוק‪ .‬בנוסף‪ ,‬ראינו עד כמה מורכבת חקיקת המגן וכמה פרשנות היא מצריכה באופן‬
‫שלעיתים מאפשרת הפרת החוק ומחמיר את בעיית האכיפה‪.‬‬
‫לבסוף‪ ,‬ראינו ביחד לכל אחד מהחוקים את המנגנונים בחוק להגברת אכיפה‪ ,‬את המנגנונים בחוקים הספציפיים‬
‫ואת ההתנפצות של הניסיון הזה‪ ,‬למול מציאות של הפרות נרחבות ושל חקיקה‪ .‬בחרנו שני חוקי מגן לעסוק בהם –‬
‫שכר וזמן‪.‬‬
‫ביחידה הבאה נעסוק בחקיקה מזן נוסף – מניעת אפליה‪ .‬סוג הדיון רלוונטי אבל לכל חקיקת מגן‪ .‬עם זאת‪ ,‬הקשר‬
‫בין שכר וזמן מהווה במידה רבה את בסיס קשר העבודה ומעלה שאלות ליבה על מהי עבודה‪ ,‬כיצד מתגמלים בגינה‪,‬‬
‫מהו ערכה ואיך ההבחנה בין עבודה לפנאי מעצבת את חיינו כפרטים‪ ,‬את חיי המשפחתיים ואת החברה בכללותה‪.‬‬

‫יחידה ‪ – 6‬איסור אפליה בתעסוקה וקידום שוויון הזדמנויות‬

‫מבוא‬
‫אחד התחומים המעניינים והמתפתחים ביותר בתחום דיני העבודה‪ ,‬זה הנושא של אפליה והבטחת שוויון‬
‫הזדמנויות בשוק העבודה‪ .‬ביחידה זו נציג את העקרונות והנחות היסוד של התחום הזה‪ .‬לנושא הזה מוקדש גם‬
‫קורס מתקדם שמרחיב במגוון השאלות שהוא מעלה‪.‬‬

‫במסגרת הדיון שנערוך כאן‪ ,‬נתחיל ב‪ 4-‬המאפיינים של המימד הרגולטיבי שהוצגו ביחידות הקודמות (כללים‬
‫ברורים‪ ,‬קוגנטיים‪ ,‬מיטיבים עם העובדים‪ ,‬זכויות אכיפות)‪.‬‬

‫את עיקר הדיון אנחנו נקדיש למרחב הפרשני שיש למושג אפליה‪ ,‬וזאת על מנת להעמיד במבחן את ההנחה לפיה‬
‫חקיקה המגן מעניקה כללים ברורים‪.‬‬

‫‪216‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לכאורה יש לנו כלים רגולטיביים שונים‪ ,‬הדיון בתקנת הציבור התבסס על איזון בין זכויות‪ .‬דיברנו שם על הרעיון‬
‫של ארכיטקטורה שמבצעת איזון אופקי המתחשב באינטרס הציבורי ולא רק בזה של הצדדים עצמם‪.‬‬
‫הארכיטקטורה השלדית שעיצבנו סייעה במענה למגוון נושאים‪ ,‬לרבות הגבלות על חופש העיסוק‪ ,‬שימוש במידע‬
‫ביומטרי‪ ,‬חשיפת שחיתויות‪ ,‬ואפשר גם להציב על בסיס ארכיטקטורה זו את הזכות לשוויון אל מול זכות הקניין‬
‫וחופש החוזים‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬כללים רגולטיביים מתאפיינים ברמת דיוק גבוהה יותר‪ ,‬רמת פירוט גבוהה יותר‪ ,‬והכרעות ערכיות‬
‫שמתבצעות ע"י הכנסת ולעיתים ע"י הרשות המבצעת ולא ע"י הרשות השופטת‪ .‬למרות ההנגדה הברורה הזו בין‬
‫הכללים לבין הסטנדרטים‪ ,‬בסוף יחידה זו נראה שיש תנועה מתמדת בין שני סוגי הכלים הרגולטיביים‪.‬‬

‫בדיון על זכויות שנכנסות דרך שסתום של תקנת הציבור‪ ,‬ראינו איך הארכיטקטורה הבסיסית מייצרת רשימה של‬
‫כללים בסיסיים ברזולוציה גבוהה‪ .‬למשל כזו שהבחינה בין סוגי תיבות דואר אלקטרוני לצורך הגנה על הרף הרצוי‬
‫על פרטיות‪ .‬מהצד השני ראינו בדיון על שכר וזמן שרשת הכללים המפורטים שבחוקי המגן משאירה מרחב פרשני‬
‫גדול ומרחב שיקול דעת לא מבוטל‪ ,‬לדוגמה בשאלת החרגת עובדים משעות חוק עבודה ומנוחה בסעיף ‪(30‬א) לחוק‪.‬‬

‫‪217‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ואכן‪ ,‬נראה ביחידה זו דיון שיעמיק את האינטראקציה המתמדת בין כללים לבין סטנדרטים על פני הנחה שאלו‬
‫שני סוגי כלים שונים ומובדלים‪ .‬סדר הדיון יכוון אותנו בשלב הראשון להבהיר את הדיון הערכי שבבסיס התחום‬
‫של איסור אפליה והבטחת שוויון הזדמנויות‪ .‬לאחר מכן‪ ,‬נתאים לדיון הזה את הדיון המשפטי ונבחן כיצד נורמות‬
‫משפטיות שונות משקפות תפיסות שונות של שוויון‪ .‬לבסוף‪ ,‬נחזור למאפיינים של המימד הרגולטיבי ונבחן את‬
‫ההליך המשפטי על רקע הנחות של קוגנטיות של זכויות והיכולת לאכוף אותן‪.‬‬

‫מהי אפליה והסיבות לה‬

‫לכאורה‪ ,‬יש קונצנזוס נגד אפליה‪ .‬שוויון זה טוב‪ ,‬אפליה זה רע‪ .‬אבל ברגע שנרד לפרטים הקטנים ולהגדרות נראה‬
‫שיש מחלוקות מאוד משמעותיות‪ .‬לכן‪ ,‬כשאומרים שאנחנו רוצים להתמודד עם בעיית האפליה אנו מגלים‬

‫‪218‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שלאנשים שונים יש התייחסויות שונות לגבי אופן הגדרת הבעיה מלכתחילה‪ .‬על מנת להבין מה ההבדל בין גישות‬
‫שונות למושגים של שוויון ואפליה אנו נתייחס לשאלות הבאות‪ :‬מהי אפליה? ועד כמה הנוסחאות הרגילות שאנו‬
‫מכירים להסברת אפליה מועילות? נרצה להבין מהם הטעמים לאפליה של קבוצות שונות בשוק העבודה? ומה‬
‫התפקיד של המשפט ביחס לדפוסים שונים של אפליה בשוק העבודה‪ .‬בואו נתחיל מהשאלה הבסיסית‪ ,‬מהי אפליה?‬

‫המשפט מתייחס במה שמכונה "הנוסחה האריסטוטלית" ‪ -‬אפליה זו סיטואציה בה מתייחסים לדומים באופן‬
‫שונה‪ .‬הרבה מדברים על ריקנות מושג השוויון בהקשר של איסור אפליה בתעסוקה‪ .‬האם גברים ונשים הם דומים‬
‫או שונים? באופן כללי‪ ,‬אם נחשוב על ביטויים מוכרים אפשר לומר ש"לכל איש יש שם"‪ ,‬ואזה זה אומר שלכל אחד‬
‫יש שוני מהאחר‪ .‬מצד שני‪ ,‬כולנו "נולדנו בצלם ולכן כולנו דומים"‪ .‬אז יש לנו שוני ויש לנו שוויון‪.‬‬

‫אריסטו לא השאיר את הנוסחה הזו בצורה כ"כ תמוהה‪ .‬היתה לו תפיסה שניסתה להסביר מהי אותה עמדת שוויון‬
‫כאשר הוא ניסה לדבר על תכלית‪ .‬כל אקט חלוקתי או כל אקט שבו משווים בין אנשים צריך להתבסס על תכלית‬
‫הדברים ‪ .‬כשם שתכלית הזרע היא לצמוח לעץ‪ ,‬תכלית החליל להפיק מוזיקה‪ ,‬ולכן את החלילים יש להקצות למי‬
‫שיודע לנגן הכי טוב ולא למשל למי שישלם הכי הרבה‪.‬‬

‫אם ננסה להשתמש ברעיון של התכלית‪ ,‬נתחיל לראות את מורכבות הבעיה‪ ,‬שהרי מהי תכלית העבודה? כולנו שווים‬
‫וכולנו יכולים לעבוד‪ .‬העבודה מספקת צורך דומה אצל כולנו‪ .‬זכות אדם‪ .‬אבל אפשר לומר גם שלאנשים שונים יהיו‬
‫תרומות שונות לתאגיד הכלכלי‪ .‬ואם מטרתו להפיק רווח‪ ,‬יכול להיות שהוא יכול להפיק רווח רק מאנשים מסוימים‬
‫ולא מאחרים‪.‬‬

‫‪219‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אם התאגיד ירצה להעסיק רק גברים סתם כך ללא סיבה‪ ,‬הרי אין שבכך שום קשר לתכלית העבודה ‪ -‬לא לתכלית‬
‫התאגיד ולא לתכלית הפרט‪ ,‬זוהי אפליה פשוטה‪ .‬אבל אם התאגיד ירצה להעסיק רק נשים ובעיקר כאלה שהן‬
‫צעירות ועונות על אידיאל היופי החברתי (שכן הדבר ימשוך לקוחות) ‪ -‬התאגיד יטען את זה כצידוק‪ ,‬שכן הדבר‬
‫עונה על איזושהי תכלית עסקית ‪ -‬שיווקית של התאגיד‪.‬‬

‫מורכבת עוד יותר ההנחה של התאגיד‪ ,‬שרווחיותו מותנית בגמישות העובד שעומד לרשות המעסיק ‪ .24/7‬במקרה‬
‫זה‪ ,‬עיקרון השוויון ק ובע שכל מי שיכול להתמסר באופן מלא לצרכי קידום רווחיות המעסיק הוא זה שיקדם את‬
‫תכליתו‪ .‬ולכן מנקודת מבט של העסק‪ ,‬הכל שונים ויש להצדיק יחס שמבחין בין מי שיכול לתרום לרווחיות של‬
‫הארגון ובין מי שלא יכול לתרום‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬אם נבחן את תכלית העבודה עבור הגבר והאישה הרי שכן יש להניח שהתכלית עבורם שווה‪ :‬היא‬
‫מתייחסת לצרכים כלכליים‪ ,‬רגשיים וחברתיים‪ .‬לכן‪ ,‬מנקודת המבט של הפרט הכל שווים ויש להתייחס אליהם‬
‫באופן שוויוני‪.‬‬

‫ההעדפות שתיארתי עכשיו לנשים יפות או לעובדים שמחויבים ‪ 24/7‬גורמים להתייחסות לא שוויונית לפרטים‬
‫שעבורם תכלית העבודה דומה‪ .‬המקרה הראשון ברור‪ ,‬חוסר הרלוונטיות של יופי נשי לעיסוק ברור‪ .‬אך גם הדרישה‬
‫לזמינות ‪ 24/7‬היא בעייתית בשל חלוקת התפקידים החברתית הקיימת בין גברים לנשים כאשר בחברה שלנו עדיין‬
‫מניחים על כתפי האישה את עיקר עבודת הרפרודוקציה‪ ,‬כלומר הדאגה לילדים‪ ,‬למשפחה‪ ,‬לטיפול ‪ -‬מילודה ועד‬
‫ההורים המזדקנים‪ .‬כאן הדרישה למחויבות ‪ 24/7‬עדיין מדירה נשים משוק העבודה‪.‬‬

‫ובפער הזה‪ ,‬בין תפיסת התכלית של המעסיק לתפיסת התכלית של העובדים נמצא את ההכרעה החברתית‬
‫הערכית‪ .‬האם זו שמה במרכז את תכלית העבודה לעסק או את תכלית העבודה לאדם?‬

‫זאת ועוד‪ ,‬בפער הזה גם טמון ההבדל בין שני דברים ‪ -‬איסור אפליה והבטחת שוויון הזדמנויות‪ .‬איסור אפליה‬
‫מתייחס לכך שאסור לקדם הבחנה שמתנכרת לדמיון ושוויון בין פרטים‪ .‬לעומת זאת הדרישה המלאה לשוויון‬

‫‪220‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הזדמנויות מתייחסת לכך שאנחנו מקבלים שכולם שונים אבל אנחנו רוצים לשנות את מערך ההזדמנויות‪ ,‬אנחנו‬
‫רוצים לשנות את שוק העבודה ואולי גם את היחסים בתוך התא המשפחתי‪ ,‬וזאת על מנת להבטיח שלגברים ולנשים‬
‫תהיה בחירה שוויונית אמיתית בין מסלולי תעסוקה שונים‪.‬‬

‫על מנת להבין את עומקו של הפער בין תכלית העבודה עבור המעסיק ובין תכלית העבודה עבור העובד‪ ,‬נבקש לפנות‬
‫ולבחון את הסיבות ליחס שונה ובהמשך לאפליה כאשר היא מתרחשת אצל מעסיקים‪.‬‬

‫סיבות לאפליה‬

‫בואו נדבר על הסיבות לאפליה‪ .‬אם אנו מקבלים את הטיעון שהנוסחה האריסטוטלית כשלעצמה לא מסייעת הרבה‪,‬‬
‫היכולת שלנו לסנן הבחנה מותרת מאפליה אסורה צריכה להיות מבוססת על הבנת ההקשר החברתי והסיבות‬
‫לאפליה‪ .‬הקביעה מהי אפליה צריכה להתייחס לתיאוריה חברתית וכלכלית שמגדירה מה והתופעות שאנו רוצים‬
‫לגדוע‪ .‬והספרות מבחינה בין מספר סוגים של אפליה‪.‬‬

‫‪ )1‬אפליית הטעמים – זו לכאורה האפליה הבוטה ביותר‪ .‬למשל‪ ,‬המעסיק רוצה להעסיק רק גבר‪ ,‬כי הוא‬
‫חושב שאישה‪ ,‬מעצם היותה אישה‪ ,‬לא מתאימה לתפקיד‪ .‬המדובר בטעמים בעד ונגד קבוצות מסוימות‪.‬‬
‫שיש שיגידו שזו האפליה המטרידה ביותר שכן המעסיק בוחן שיקולים שאינם רציונאליים‪.‬‬

‫מהם שיקולים רציונאליים בשוק העבודה? למשל היכולת לתת לארגון את התפוקה הגבוהה יותר‪ ,‬זה מה‬
‫שנצפה שהמעסיק ישקול‪ .‬מדוע מעסיק וודאי בסקטור העסקי שפועל על פי כוחות השוק ורוצה למקסם‬
‫את רווחיו‪ ,‬לא ישקול את אותם שיקולים רציונאליים?‬

‫אפשר להבחין בין שני סוגים של טעמים‪ .‬שיקולי סלידה מקבוצות מסוימות‪ .‬זה למשל ההסבר לאפליה של‬
‫מיעוט ע"י הרוב‪ .‬או אפליה של להט"ב ע"י הטרוסקסואלים שלא רואים בעין יפה את קיומו של מגוון‬
‫מגדרי‪ .‬או אפליה של מבוגרים או בעלי מוגבלויות‪ ,‬שיש אנשים שסולדים מכל מי שאינם צעירים בריאים‬
‫‪221‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ויפים‪ .‬הסבר אחר יכול להתייחס לטעמים נורמטיביים‪ .‬כך למשל יש להניח שאין הרבה מעסיקים‬
‫שסולדים מנשים‪ ,‬לרוב המנהלים יש קשר לא רע עם נשים‪ .‬אבל‪ ,‬הם לא סבורים שאישה צריכה לעבוד‪,‬‬
‫אלא חושבים שעדיף שהיא תישאר בבית‪ .‬ניתן למשל גם לסבור מטעמים דתיים שלא ראוי שאישה תבוא‬
‫במגע עם גבר במסגרת עבודתה או אולי להיפך‪.‬‬

‫‪ )2‬אפליה סטטיסטית ‪ -‬במקרה הזה המעסיק צריך להתמודד‪ ,‬למשל‪ ,‬עם מאות מכתבים בתגובה למודעת‬
‫דרושים שפרסם‪ .‬לוקח המון זמן למיין קורות חיים ולכן המעסיק עושה חיתוכים מסוימים‪ .‬למשל‪ ,‬תפקיד‬
‫שמצריך כוח פיזי רב‪ ,‬המעסיק יניח שמבחינה סטטיסטית לגברים יש יותר כח פיזי ולכן ימיין רק מקרב‬
‫הגברים‪ .‬המעסיק מודע לכך שאולי יפספס מועמדת טובה‪ ,‬אבל הרווח מההתייעלות של הליך המיון גדול‬
‫מהנזק של אובדן מועמדת שיכולה להישקל למשרה‪.‬‬

‫יש כלכלנים שמתייחסים לכך כאל שיקול כלכלי רציונאלי של התייעלות ולא אפליה‪ .‬לעומת זאת יהיו‬
‫שיאמרו שאפליה סטטיסטית תפגע במיעוט של הנשים שכן יש להן כח פיזי לבצע את העבודה‪ .‬משיקולים‬
‫סטטיסטיים לא יתייחסו לאותן נשים שיש להן כישורים ייחודיים של כח פיזי‪ .‬יתרה מזו‪ ,‬אפשר לראות‬
‫איך מהר מאוד הבחנות שמבוססות על עובדות הופכות לעובדות מומצאות‪ ,‬או לסטריאוטיפים שממזגים‬
‫בין אפליה סטטיסטית לאפליית טעמים‪ .‬למשל‪ ,‬מעסיקים שלא יבחנו נשים לתפקיד ניהולי על בסיס‬
‫ההנחה הלכאורה סטטיסטית לפיה נשים הן רגשניות ולא יכולות לחשוב באופן רציונאלי ולכן לא מתאימות‬
‫לניהול‪.‬‬

‫‪ )3‬אפליית חוץ שוק – המחלוקת ביחס למהותה של אפליה נהיית עוד יותר מורכבת ביחס למה שנקרא אפליית‬
‫חוץ שוק‪ .‬הכוונה לאפליה שמקורותיה נמצאים מחוץ לשוק העבודה‪ .‬במקרים אלו ההבחנה בעת הכניסה‬
‫לשוק העבודה היא הבחנה רציונאלית‪ ,‬אך הבעיה היא שהפערים וההבחנות נפערו עוד בשלב מוקדם‪.‬‬
‫לדוגמה‪ ,‬אפליית טרום‪-‬שוק‪ .‬ניתן לזהות אפליית טרום‪-‬שוק ביחס לפערי ההשכלה‪ .‬המעסיק מחפש‬
‫מועמדים עם מספר רב של שנות השכלה ואיכות השכלה‪ .‬אולם אנו מוצאים שגם היום יש פערים בין נגישות‬
‫להשכלה איכותית בין מזרחים לאשכנזים‪ .‬לכן‪ ,‬השיקול הרציונאלי של המעסיק יוביל לכך שיותר אשכנזים‬
‫ייקלטו לתפקידים שדורשים השכלה איכותית שכזו‪.‬‬

‫המעסיק יכול לתמוך בשוויון ולהצביע למפלגה שתביא לחלוקת משאבים שוויונית יותר במערכת החינוך‪,‬‬
‫אולם הוא סבור שבכל הנוגע למקום העבודה שהוא מנהל‪ ,‬עליו לשקול אך ורק את מה שיביא לרווחיות‬
‫העסק‪ .‬דוגמה נוספת‪ ,‬אפליה בצד השוק‪ .‬כאן אני מתייחס שוב לחלוקת התפקידים בין בני זוג‪ .‬אם נחזור‬
‫לדוגמה הקודמת המעסיק דורש דרישה שהיא רציונאלית מבחינתו; העסקה של עובדים שהמחויבות‬
‫שלהם היא בראש ובראשונה למקום העבודה‪ ,‬ורק באופן משני לתא המשפחתי ולמטלות הבית‪.‬‬

‫אנו ידועים שגם כיום עיקר נטל עבודת הבית והטיפול נופל על כתפי הנשים‪ .‬לכן‪ ,‬הדרישה למחויבות מלאה‬
‫אמנם מקדמת את מטרות המעסיק אולם תשאיר נשים רבות מחוץ לשוק העבודה‪ .‬בולט הדבר בעיקר‬
‫בתקופת הריון ולידה ולאחר מכן בתקופת הורות‪ .‬שוב‪ ,‬יתכן שהמעסיק שוויוני ופמיניסטי‪ ,‬אבל הוא סבור‬
‫שהשינוי צריך להתחיל בתא המשפחתי ולא במקום העבודה‪.‬‬

‫‪222‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לכן‪ ,‬אם נגדיר אפליה אך ורק על בסיס מה שרציונאלי מבחינת המעסיק ומה שלא‪ ,‬אין באפליה סטטיסטית‬
‫ובאפליית חוץ שוק שום בעיה‪ .‬אבל אם נגדיר אפליה כבעיה של הדרה חברתית שיטתית שנובעת משוק שאיננו‬
‫מכיל את השונות בין הפרטים אז אפליה סטטיסטית ואפליית חוץ שוק כן צריכות להיחשב כבעיה‪.‬‬

‫רובד נוסף למרחב הפרשני שניתן לתת למושג‪ :‬בצד "המפלה"‪ ,‬צד המעסיק‪ ,‬יש אפליה מודעת ומכוונת לעומת‬
‫אפליה בלתי מודעת‪ .‬בעבר ההתייחסות לאפליה הייתה כבעיה שקשורה למודעות ואף לכוונה‪ .‬לכן‪ ,‬אפליה זה משהו‬
‫שאנשים "רעים" עושים‪.‬‬

‫כיום‪ ,‬אנו רואים מעבר לטיפול הרבה יותר מורכב באפליה שאיננה מודעת‪ .‬מדובר על אפליה שמקורה גם באנשים‬
‫"טובים"‪ ,‬ערים‪ ,‬מודעים‪ ,‬חושבים ורוצים לקדם שוויון אבל משהו בסביבה התרבותית והחברתית גורם להם‪ ,‬וע"פ‬
‫המחקרים גורם לכולנו‪ ,‬להגיב באופן שונה לכל מה שנוגע לקבלה וקידום בעבודה כאשר עומדים מולנו בני‬
‫אוכלוסיות מוחלשות‪.‬‬

‫אי לכך‪ ,‬דיני איסור אפליה צריכים לפעול על מנת לשנות הטיות מובנות שנמצאות אצל מרביתנו או כולנו‪ .‬מחשבה‬
‫נוספת שהייתה שכיחה בעבר‪ ,‬התייחסה לכך שאפליה היא סיטואציה של הבחנה שמתבססת על תכונות קבועות‪,‬‬
‫בשונה מבחירות חיים‪ .‬אך גם בידול זה אינו תקף עוד‪ .‬יתכנו תכונות מולדות שאינן בסיס לאפליה‪.‬‬

‫ישנם היבטים לגביהם ההבחנה בכלל מוטלת בספק‪ ,‬כך למשך חוכמה או זהות מגדרית‪ ,‬האם זה עניין מולד או‬
‫חברתי? וישנם נושאים כמו השקפה‪ ,‬לדוגמה שמאל וימין פוליטי‪ ,‬ואפילו אימהות‪ ,‬שלגביהם אנו סבורים בבירור‬
‫שאסור להפלות בעטיים‪ ,‬אבל בכל זאת מדובר בבחירה‪.‬‬

‫מכל אלה עולה‪ ,‬שאולי ההבחנות הקלאסיות המקובלות לא מעניקות כלים פשוטים להבחין בין אפליה לבין הבחנה‬
‫מותרת‪ .‬ויש הסבורים כי כל הניסיונות המקובלים נידונו לכישלון‪ .‬במקום זאת‪ ,‬יש להסביר אפליה כתהליך חברתי‬
‫שמתייחס לקבוצה וכתוצאה מכך לפרטים שמשתייכים לאותה קבוצה‪ ,‬כאל קבוצה של חריגים או של נחותים‪,‬‬
‫וכתוצאה מכך יחידי הקבוצה יוותרו מחוץ לשוק העבודה‪ ,‬או מחוץ לעבודות הטובות והמתגמלות‪.‬‬

‫למעשה‪ ,‬אנו מדברים כאן על משטר ‪ -‬זה יכול להיות משטר פטריארכלי‪ ,‬או אולי משטר גילני שבו העולם שייך‬
‫לצעירים‪ ,‬או משטר לאומני שממוקד בטובת אוכלוסיית הרוב ואילו המיעוט זכאי רק לחסד‪ .‬משטר הטרו‪-‬נורמטיבי‬
‫שמתייחס רק ליחסים שבין גבר לאישה בתור הרף שכל החורג ממנו הוא פתולוגי‪ .‬או משטר של אנשים בריאים‬
‫שהעבודה תופנה אליהם על פני אנשים עם מוגבלות‪ ,‬מה שמכונה בספרות ‪ ablism‬מלשון ‪ . able‬על פי גישת המשטר‪,‬‬
‫הדיון הנוקדני הזה בין מה שנשקל ישירות בשוק העבודה‪ ,‬לבין מה שנשקל לפני שוק העבודה או בצידו ‪ -‬כל‬
‫ההבחנות האלה מטשטשות את האופן השיטתי והכוללני של המשטר‪.‬‬

‫גם כשזיהינו את מגוון התופעות עליהן ניטש הוויכוח לגבי השאלה אם הן מפלות‪ ,‬עוד בטרם בכלל התחלנו ללמוד‬
‫את הדין הישראלי‪ ,‬חשוב גם לשים לב לוויכוח נוסף ‪ -‬האם בכלל יש צורך במשפט על מנת לתקן אפליה?‬

‫האם המשפט הכרחי לתיקון אפליה?‬

‫שאלה זו מחזירה אותנו למושכלות היסוד של המימד הרגולטיבי והצידוקים לו‪ .‬טענה אחת‪ ,‬אומרת שיש לתת‬
‫לשוק לעשות את שלו ‪ .‬למשל‪ ,‬אם מעסיקים לא יעסיקו נשים‪ ,‬יקום תעשיין גדול שיעסיק רק נשים‪ ,‬לא כי הוא‬
‫פמיניסט אלא כי יש להן יתרונות שמעסיקים אחרים לא יכולים לזהות‪ .‬טענה דומה‪ ,‬גורסת שאם מעסיקים רבים‬
‫מתעלמים מנשים בשוק העבודה הם נאלצים להעסיק גברים מוכשרים פחות‪ .‬התעשיין היזם ירוויח מטיפשותם של‬
‫אחרים‪ .‬כלומר‪ ,‬דווקא יצר התחרות הוא זה שיתקן את האפליה‪ ,‬וכאן השוק יעשה את שלו‪.‬‬

‫‪223‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אולם‪ ,‬יש גם סיבות להניח שהשוק מתקשה לתקן אפליה‪ .‬כך למשל‪ ,‬כאשר הטעמים החברתיים מפלים אז השוק‬
‫דווקא יעודד אפליית טעמים‪ .‬למשל‪ ,‬אם יש ציבור רחב שלא רוצה לראות ערבים בתפקידים ציבוריים‪ ,‬במקרים‬
‫אלה דווקא המעסיק השוויוני ייקנס על ידי השוק‪ ,‬ייקנס על ידי הפרטים בחברה ולא יתוגמל על ידו‪.‬‬

‫יהיו גם מעסיקים שיעדיפו לקלוט עובדים הומוגניים על מנת להקל על ניהול ציבור העובדים‪ .‬כך למשל יהיה יותר‬
‫קל לנהל עובדים שהיו יחד ביחידה צבאית מאשר קבוצת עובדים הטרוגנית שבאה מתרבויות שונות‪ .‬אמנם יש‬
‫ממצאים שמעידים על היתרון בגיוון תעסוקתי‪ ,diversity ,‬כאשר עובדים שונים מביאים נקודות מבט שונות‪ .‬גישת‬
‫השוק מתירה למעסיקים לאלו ממצאים להאמין ולבחור מה שנח להם‪ .‬כל עוד מעסיקים רבים יבחרו דווקא‬
‫בהעסקה הומוגנית השוק לא יתקן אפליה‪ ,‬אלא ינציח אותה‪.‬‬

‫יש גם לזכור שמי שרוצה לקדם יעילות שהיא בהגדרתה כלל חברתית‪ ,‬מצרפית‪ ,‬לא בהכרח ידגול בגישה שכל מעסיק‬
‫במשק יחליט מה טוב עבורו עצמו‪ .‬כך למשל‪ ,‬בהיעדר התערבות חיצונית יתכן שגישת השוק לא תאפשר תהליך של‬
‫שינוי אותן הטיות מובנות שכולנו מחזיקים בהן‪.‬‬

‫גישת השוק יכולה לגרום להעצמת אפליה‪ .‬אם מעסיקים יעדיפו את הגבר בשל מחויבות פחותה בתא המשפחתי‬
‫ויתגמלו אותו יותר על כך‪ ,‬הרי שכשבני הזוג יצטרכו להחליט מי יישאר עם הילד בבית בעת מחלה הם יעדיפו‬
‫שהאישה תישאר‪ ,‬כי בממוצע נשים משתכרות פחות מהגבר‪ ,‬לכן ההפסד לתא המשפחתי יהיה גדול יותר אם הגבר‬
‫יעדר מהעבודה‪ .‬בדומה‪ ,‬מזרחים מבתי ספר בפריפריה ידעו שממילא הם לא יקלטו במקומות עבודה יוקרתיים‪,‬‬
‫הדבר מוריד את התמריץ ללימודים באיכות גבוהה ורק מחריף באופן מעגלי את תמריץ המעסיקים להמשיך לקלוט‬
‫אשכנזים לשוק העבודה‪ .‬אם נקבל את זה שיש למשפט תפקיד חשוב לתקן אפליה בשוק העבודה‪ ,‬עדיין נותר מרחב‬
‫פרשני גדול בהתייחסות לגבי מה בדיוק יהיה תפקיד המשפט‪.‬‬

‫‪224‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫תכלית דיני השוויון‬

‫תחת המטרייה של דיני השוויון ניתן לתאר ‪ 2‬פרויקטים משפטים שונים שהזכרתי קודם ונחזור לדוגמאות הקודמות‬
‫שבהן עשינו שימוש; מקום שמעסיק מעדיף להעסיק גבר על פני אישה בגלל אפליית טעמים (נשים צריכות להישאר‬
‫בבית) או אפליה סטטיסטית (נשים לא יכולות להרים משאות כבדים‪ ,‬או נשים לא יכולות לחשוב באופן רציונאלי)‪,‬‬
‫ניתן להגדיר שהתכלית המשפטית היא למנוע אפליה בין גברים לנשים‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬הכלל המשפטי צריך‬
‫להסיר חסמים שמוצבים בפני נשים להיכנס לשוק העבודה‪.‬‬

‫אולם‪ ,‬ישנן סיבות בהן האיסור על אפליה לא יוביל לתוצאה שוויונית‪ ,‬זאת מפני שהשוק פועל בסביבה שאינה‬
‫שוויונית‪ ,‬או שהשוק מנציח את אי השוויון במקום לתקנו‪ ,‬או מפני שהשוק איננו ניטרלי בעצמו והוא מייצר את‬
‫האפליה‪ .‬חשבו על הדרישה שמועמדים לעבודה יתחייבו להיות זמינים ‪ .24/7‬דרישה שכזו תשפיע על הרכב כוח‬
‫העבודה‪ ,‬שכן במציאות החברתית הקיימת שבה פועל שוק העבודה פחות נשים יוכלו לענות למחויבות זו‪.‬‬

‫האם לא צריך להבנות את שוק העבודה מחדש באופן שיהיה מזמין יותר‪ ,‬מכיל יותר‪ ,‬ומאפשר את שילובם של נשים‬
‫וגברים שהצרכים האישיים שלהם שונים? האם אפשר לדרוש שבמקום תנאי סף של זמינות ‪ ,24/7‬מעסיקים יצטרכו‬
‫להעניק לעובדים גמישות בניהול זמן שתאפשר לנשים וגברים כאחד להשתלב בשוק העבודה?‬

‫על מנת לחדד את ההבדל בין שני תפקידי המשפט‪ ,‬חשבו על גבר ואישה שמועמדים לעבודה תובענית בהייטק;‬
‫התכלית של איסור אפליה שואלת ‪ -‬האם יש יחס שווה לגבר ולאישה שהם זהים לכל דבר ועניין למעט מינם?‬
‫התכלית של שוויון הזדמנויות שואלת ‪ -‬האם אפשר להבנות מחדש את התפקיד כך שלא יצריך זמינות מסביב‬
‫לשעון אלא יאפשר לוח זמנים גמיש יותר שיתאים למידות של גברים שונים‪ ,‬נשים שונות‪ ,‬ובאופן כללי למגוון של‬
‫בנות אדם ובני חווה?‬

‫זכויות עובדים‪ :‬השאלות הערכיות‬

‫לסיכום‪ ,‬ראינו כי ההסכמה שלנו ששוויון הוא ערך חיובי היא נקודת מוצא טובה אולם היא עדיין מותירה מרחב‬
‫פרשני רחב מאוד‪ .‬ההגדרה המשפטית לאפליה מסווה תפיסות שונות מאד לגבי היחס בין השוק לבין ערכים‬
‫ציבוריים שבאים לידי ביטוי ברגולציה‪ .‬במקטע הבא נעשה שימוש בכלי ניתוח אלה על מנת לבחון את הדין‬
‫הישראלי‪ ,‬וכיצד הוא נותן ביטוי לתפיסות השונות‪.‬‬

‫‪225‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ארגז הכלים המשפטי‬

‫לדיני השוויון בישראל רכיבים רבים שהתפתחו לאורך השנים‪ .‬נתאר אותם באופן כרונולוגי אבל הם מייצגים גם‬
‫גישות שונות לגבי מושג האפליה‪ ,‬והתיאור מצביע גם על שיעור הדרגתי בתפיסת השוויון שעולה מהדין הישראלי‪.‬‬
‫יש לציין כי כל רובד משפטי שמגיע‪ ,‬יושב על בסיס זה שקדם לו‪ ,‬ולא מבטל אותו‪ .‬ביחד הם מצטברים לכדי גוף‬
‫חקיקתי מורכב שמאפשר לתפיסות שונות של שוויון לדור זו בצד זו‪ ,‬לעיתים בהרמוניה אבל לעיתים גם עם מתח‬
‫בין המרכיבים השונים‪.‬‬

‫התפתחות דיני השוויון‬

‫בשלב הראשון יש לנו את עיקרון השוויון המופיע כערך הצהרתי בלבד‪ .‬בלב שלב זה ניתן לראות הצהרה על חשיבות‬
‫ערך השוויון‪ ,‬הצהרה ללא השלכות מעשיות מפורשות‪ .‬אנו רואים זאת במגילת העצמאות‪ ,‬וכן באחד החוקים‬
‫הראשונים שנחקקו עם קום המדינה ‪ -‬חוק שיווי זכויות האישה בגרסתו המוקדמת‪.‬‬

‫השלב השני‪ ,‬שלב ההגנות‪ .‬מתמקד בעיקר בשוויון מגדרי‪ ,‬וביטויו המובהק בחוק עבודת נשים‪ .‬הגנות שבמקור היו‬
‫לנשים בלבד הפכו בשלבים מאוחרים יותר להגנות להורים‪ ,‬לדוגמה חופשת לידה‪ ,‬על אף שהזכות של האב והאם‬

‫‪226‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אינן דומות כלל ועיקר גם כיום‪ .‬כמו כן‪ ,‬ישנן בחוק הגנות שנותרו ייחודיות לנשים‪ ,‬למשל האיסור לעבוד עם חומרים‬
‫מסוכנים כי הם מסוכנים למערכת הרבייה הנשית‪ .‬גם בתקנות שהוצאו מכוח החוק הוטלה חובה למעסיק לתת‬
‫לעובדת במשמרת לילה משקה חם‪.‬‬

‫יש בהוראות אלה תפיסה בינארית לפיה נשים זקוקות להגנה ובעיקר סביב תפקידן כאם‪ ,‬ומהטעם הזה גברים לא‬
‫זקוקים להגנה דומה‪ .‬חלק מההבחנות מתבססות על הצד הביולוגי‪ ,‬אחרות על ההבניה החברתית לפיה לאם תפקיד‬
‫שונה משל האב‪ .‬כמו כן‪ ,‬יש כאן הנחה לפיה הגנה היא באופן של ‪ ,one size fits all‬ולכן כל הנשים זקוקות למשקה‬
‫חם דווקא‪ ,‬בעוד שכל הגברים לא זקוקים למשקה כלל‪.‬‬

‫לתפיסה זו יש הרבה יתרונות אך היא יכולה להיות גם השלכות שליליות על נשים בשל כך שהיא מייצרת סטיגמה‬
‫על האוכלוסייה המוגנת‪ ,‬ומניחה שללא ההגנות הסטטוטוריות נשים יהיו חלשות מדי מכדי להשתתף בשוק‬
‫העבודה‪ .‬בדומה‪ ,‬משניתנות הגנות לנשים בתקופת הריון ולידה‪ ,‬יתכן ויהיו מעסיקים שלא ירצו להעסיק נשים‬
‫בתקופת הפוריות כדי "לא להסתבך" עם דרישות הדין‪ ,‬או שלא לצאת מופסדים בשל הצורך לממש זכויות‪ .‬לא‬
‫נאמר שגישת ההגנות היא שגויה‪ ,‬אך תדמיינו עולם שבו ההגנות ניתנות לנשים ולגברים כאחד‪ .‬ברגע שנרחיב את‬
‫ההגנה‪ ,‬נהפוך אותה לאוניברסאלית יותר‪ ,‬אלמנט הסטיגמה יירד‪.‬‬

‫השלב השלישי‪ -‬איסור אפליה‪ ,‬במונחים שהכרנו במקטע הקודם‪ ,‬אך לשים לב שהביטוי הסטטוטורי שלה הוא‬
‫בלב חוק שמכונה "חוק שוויון הזדמנויות בעבודה"‪ ,‬והוא הליבה של דיני השוויון‪ .‬הביטויים הראשונים לשלב הזה‬
‫נמצאים עוד בחוק שירות התעסוקה שנחקק בסוף שנות החמישים ואסר על אפליה בקבלה לעבודה‪ .‬בשנת ‪1964‬‬
‫נחקק חוק שכר שווה לעובדת ולעובד שבו ישראל הייתה חלוצה מבחינת חקיקה בהטלת חובות של שוויון של שכר‬
‫בין גברים לנשים‪.‬‬

‫אף על פי כן‪ ,‬הפסיקה לגבי איסור אפליה הייתה מועטה‪ .‬ב‪ 1988-‬התקבל החוק המרכזי והוא "חוק שוויון הזדמנויות‬
‫בעבודה" ונדבר עליו בפירוט בהמשך‪ .‬חוק זה מבטא את התפיסה הקלאסית של איסור אפליה‪ .‬מקום שיש שני‬
‫עובדים שדומים זה לזה בכל‪ ,‬למשל בהשכלה‪ ,‬בוותק בשוק העבודה‪ ,‬בציוני מבחני הקבלה‪ ,‬אבל יש ביניהם הבדל‬
‫בהיבט אחד שמתייחס לקבוצה לגביה יש איסור אפליה‪ ,‬למשל גבר‪-‬אישה‪ ,‬יהודי‪-‬ערבי וכיו"ב ‪ -‬יש להתייחס אליהם‬
‫באופן שוויוני ואסור להפלות ביניהם‪ .‬על אף חוק זה‪ ,‬ולאחריו חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות‪ ,‬הפסיקה‬
‫שהתווספה הייתה חשובה אך מצומצמת בהיקפה ורק לאחר שנות ה‪ 2000-‬אנחנו רואים החייאה של הדיון בנושאים‬
‫האלו‪ ,‬כאשר מתווסף לכך רובד שעוסק בתפיסה של שוויון מובנה‪.‬‬

‫השלב הרביעי – שוויון מובנה השלב הזה כולל אמצעים רגולטיביים מתקדמים יותר שמתערבים יותר בספרת‬
‫השוק‪ .‬הביטוי המובהק של אמצעים אלו הוא בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות שנחקק ב‪ ,1998-‬אם כי‬
‫לחלק מהאמצעים כבר היו ייצוגים בדין עוד קודם לכן‪ .‬בין האמצעים השונים ניתן להצביע למשל על חובת הייצוג‬
‫ההולם‪ ,‬השוואת שכר לעבודה שוות ערך וחובת ההתאמה של מקום העבודה לעובד‪ ,‬עליהם נרחיב בהמשך‪.‬‬

‫השלב החמישי ‪ -‬עקרון השוויון כערך על‪ .‬כאן יש איזושהי סגירת מעגל מהשלב הראשון‪ .‬אבל החזרה לשוויון כערך‬
‫כולל שונה מאוד מהמופע של רעיון זה בתחילת הדרך‪ .‬בשלב זה אנו מתייחסים לרשימת הלכות משפטיות‬
‫שמבססות את השוויון כמושג רחב יותר‪ ,‬שחורג מגבולות החוקים הספציפיים‪ ,‬וגם לנושא זה נקדיש מקטע נפרד‬
‫בהמשך הדיון‪.‬‬

‫לאחר סקירת רוחב זו נתמקד בהבנת הדין‪ .‬נתחיל ברעיון איסור אפליה‪ ,‬נעבור לשוויון מובנה ולאחר מכן השוויון‬
‫כערך על‪.‬‬

‫‪227‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫איסור אפליה‬
‫במרכז מערכת הדינים שעוסקת בדיני השוויון נמצא חוק שוויון הזדמנויות בעבודה וסביבו יש התמקדות רעיונית‬
‫של אלה שתומכים בהתערבות משפטית לאיסור האפליה‪ .‬החוק אינו מתערב ושואף להגיע לתוצאה שוויונית‪,‬‬
‫ומסתפק בעצם ההבטחה שההתייחסות לשווים תהיה שוויונית‪ .‬עם זאת‪ ,‬נראה כי גם בחוק זה יש מרחב פרשני‬
‫שמאפשר התערבות משפטית רחבה יותר או מצומצמת יותר ונבחן את עמדת הדין בנושאים אלה‪.‬‬

‫לצורך הדיון‪ ,‬נתמקד ב"חוק שוויון הזדמנויות בעבודה" ובעיקר בסעיף ‪ .2‬צריך לזכור שיש לחוק שני לוויינים‬
‫ששייכים לנושא שלנו‪ .‬האחד‪ ,‬חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות‪ .‬זה לווין עם חשיבות מיוחדת שנתייחס‬
‫אליה במקטע הבא‪ .‬השני‪ ,‬חוק מידע גנטי‪ ,‬שאוסר על אפליה בשל מידע גנטי‪ ,‬זה לווין שחשיבותו טרם התבררה שכן‬
‫עדיין הוא לא הופעל‪.‬‬

‫הליבה של "חוק שוויון הזדמנויות בעבודה" היא סעיף ‪ .2‬יש בסעיף זה הכרה ברשימה מקיפה של קבוצות‬
‫באוכלוסייה עליהן יש להגן מפני אפליה‪ .‬יש גם הכרה בשלבים שונים בהעסקה כך שהשתרעות החוק היא על‬
‫סיטואציות רבות‪ .‬ויש בחוק גם ביטוי לכך שאפליה יכולה להיות ישירה או עקיפה ונפנה לבחון את ההבחנה בין שני‬
‫מושגים אלה‪ .‬את האופן שבו פועלים לפי ס' ‪ 2‬אפשר להדגים בעזרת פסק הדין בעניין גסטטנר‪.‬‬

‫פס"ד גסטטנטר‬
‫גסטטנר היא חברה שמספקת מכונות צילום למשרדים‪ .‬היא חיפשה אדם שיעבוד בתפקיד משווק מכונות צילום‪.‬‬
‫מאחר וחלקן כבדות מאד‪ ,‬היא פרסמה מודעת דרושים לגברים בלבד‪ .‬זו דוגמה מובהקת לאפליה סטטיסטית‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬אפליה שמתייחסת על ההנחה הנכונה לפיה יותר גברים יכולים להרים משאות כבדים מאשר נשים‪ .‬לכן‪,‬‬
‫ניתן להוזיל את עלויות חיפוש מועמד לעבודה ע"י חיתוכים סטטיסטיים‪ .‬במקרה זה‪ ,‬אנו מדברים על הליך פלילי‬
‫‪228‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שבו המדינה מגישה כתב אישום בשל כך שיש פרסום של הודעת דרושים שאיננה ניטרלית מבחינה מגדרית‪ .‬יש‬
‫לציין שאין הרבה הליכים פליליים כאלו‪ .‬ביה"ד פסק שההודעה מפלה‪.‬‬

‫נעבוד עם התרשים שלהלן; השאלה הראשונה שיש לשאול היא האם במודעה נעשה שימוש בעילה מפלה? כלומר‪,‬‬
‫דרישה שמתייחסת להשתייכותו של מועמד עבודה או עובד לקבוצה מסוימת שהיא בין הקבוצות המנויות בסעיף‬
‫‪ .2‬במקרה זה‪ ,‬דרשו עובד גבר‪ ,‬ולכן מנעו מועמדות מאישה‪ ,‬דבר המהווה שימוש בעילה אסורה‪.‬‬

‫גסטטנר התגוננה בכך שמבחינה סטטיסטית יותר גברים יכולים להרים משאות כבדים והמיקום המשפטי של טענה‬
‫זו הוא בסעיף ‪(2‬ג)‪ .‬סעיף ‪(2‬ג) לחוק קובע שאין רואים אפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאופיים או‬
‫ממהותם של התפקיד או המשרה‪ .‬ביה"ד דחה טענה זו והסביר כי אין דבר בתפקיד או במשרה שמחייב דווקא‬
‫העסקה של גבר‪ .‬לכן‪ ,‬יש במודעה משום אפליה אסורה‪ .‬זו דוגמה לאפליה ישירה‪.‬‬

‫למעשה‪ ,‬ההנחיה המתבקשת לגסטטנר היא לפרסם מחדש את המודעה ולכתוב שלתפקיד של משווק מכונת צילום‬
‫נדרש או נדרשת או עובד או עובדת שיכול או יכולה להרים מכונות צילום‪ .‬במקרה זה‪ ,‬יתכן מצב שבו ידרשו דרישות‬
‫שנחזות כניטרליות והשפעתן תהיה מפלה‪ .‬חשבו באופן מוקצן; אם במודעת דרושים לעורך דין במחלקה מסחרית‬
‫תדרשו עובד או עובדת שגובהם לפחות ‪ ,1.80‬יהיה בכך כדי להדיר את מירב הנשים ולהגדיל את הסיכוי שהגבר‬
‫יעמוד בדרישות הסף‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬גם אם המודעה שאינה מתייחסת לגברים ולנשים תתפרסם‪ ,‬יש לבחון אותה דרך הפריזמה הזו של סעיף ‪.2‬‬
‫כיצד נעשה זאת? אם יפרסמו מודעה שמחפשים מועמד או מועמדת שיכולים להרים ‪ 50‬ק"ג אנו חוזרים לתחילת‬
‫התרשים‪ .‬האם יש כאן שימוש בעילה מפלה? אנו רואים שבסעיף ‪ 2‬אין הכרה באפליה על בסיס כוח פיזי‪ ,‬לכן בשלב‬
‫הראשון של התרשים אין בעיה‪ .‬אולם‪ ,‬החץ בתרשים מפנה אותנו לבחון האם יש לדרישה זו השפעה מפלה‪ .‬וכאן‬
‫נעוצה ההבחנה בין אפליה ישירה לאפליה עקיפה‪ .‬אפליה ישירה נשענת על הסיווג והעילה שאסורים לפי סעיף ‪(2‬א)‪.‬‬
‫אפליה עקיפה היא כזו שנשענת על סיווג שלכאורה ניטרלי אך יש לו השפעה מפלה‪.‬‬

‫‪229‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ברור שהדרישה שמועמד או מועמדות יוכלו להרים ‪ 50‬ק"ג היא בעלת השפעה מפלה‪ .‬אך בכך אין די‪ ,‬אנחנו שוב‬
‫חוזרים לסעיף ‪(2‬ג) וביחד עם סעיף ‪(2‬ב) אנו בוחנים האם הדרישה רלוונטית לעיסוק ולכן יש לה צידוק‪ .‬וסביר להניח‬
‫שבמקרה כזה יקבע בית הדין שלדרישה יש צידוק כי יש צורך להרים מכונת צילום כבדה‪ .‬ולכן הדרישה נובעת‬
‫מהתפקיד או מהמשרה‪ ,‬וכך לא תהיה אפליה‪.‬‬

‫ע"פ הדוגמה הזאת ניתן לראות את חשיבות חוק שוויון הזדמנויות אך גם להכיר במגבלותיו‪ .‬החלטה דוגמת זו‬
‫שבפרשת גסטטנר יכולה לעזור לשילובן של נשים שיכולות להרים משאות כבדים‪ .‬עבורן החלטה זו מהווה שינוי גם‬
‫אם הן קבוצה קטנה‪ .‬בנוסף‪ ,‬אם יתחילו להיכנס לעיסוק נשים שיכולות להרים משאות כבדים הדבר יכול לשנות‬
‫את התפיסה החברתית של התפקיד ‪ ,‬ואף להראות לנשים שפיתוח כושר פיזי יפתח בפניהן הזדמנויות תעסוקה‬
‫נוספות‪.‬‬

‫אך אם מרבית הנשים ייפלו בשלב הראשוני של הליך המיון שכן לא יוכלו להראות שהן מרימות ‪ 50‬ק"ג‪ ,‬יכול להיות‬
‫שהתיקון שנעשה כאן הוא סימבולי בלבד‪ .‬הוא לא באמת יעזור לכניסת נשים לתפקיד אלו‪ ,‬והם גם התפקידים‬
‫שיהיו מתגמלים יותר‪.‬‬

‫אז התפיסה של איסור אפליה מסירה חסמים מסוימים אבל היא לא בהכרח תביא לתוצאה שוויונית‪ .‬מה באמת‬
‫יכול להניע שינוי אמיתי? לשם כך אנו צריכים לשקול גם חלופות מהתחום של שוויון מובנה שנעסוק בו במקטע‬
‫הבא‪ .‬נניח שבית הדין היה דורש שהמעסיק ירכוש מנוף הידראולי שהעלות שלו זניחה‪ ,‬על מנת שאפשר יהיה לקחת‬
‫עגלה שעליה מונח המנוף‪ ,‬והמנוף ירים ויוריד את מכונת הצילום לגובה השולחן‪ .‬במקרה זה‪ ,‬יהיה צריך רק לדחוק‬
‫‪ 50‬ק"ג על השולחן ולא להרים את מכונת הצילום‪ .‬יכולת הרמה של ‪ 50‬ק"ג לא תהיה עוד תנאי מן העניין כמצוין‬
‫בסעיף ‪(2‬ב) ולא יהיה זה תנאי שנדרש לתפקיד או למשרה‪.‬‬

‫זו דוגמה לשוויון מובנה‪ ,‬משום שאנחנו לא שואלים האם העובד או העובדת יכולים להתאים את עצמם לתפקיד‬
‫(יהיו דרישותיו אשר יהיו)‪ ,‬אלא אנחנו בוחנים את דרישות התפקיד וחושבים האם ניתן להתאים אותן באופן‬
‫שיתאים גם לגברים וגם לנשים‪ .‬לסיכום‪ ,‬גם בליבת התפתחות הדין הישראלי‪" ,‬חוק שוויון הזדמנויות" סעיף ‪ ,2‬יש‬
‫מרחב פרשני שבו ניתן לצמצם או להרחיב את התערבות הדין‪.‬‬

‫הדין הישראלי הרחיב את ההתערבות שלו בכך שהכיר בקיומה של אפליה עקיפה‪ .‬אך הדין הישראלי גם מצמצם‪,‬‬
‫כל עוד אינו דורש התאמה של שוק העבודה לצרכים של עובדים שונים על מנת להעניק להם הזדמנות שווה באמת‪.‬‬
‫חריג לכך נראה בהמשך בחוק שיווי זכויות לאנשים עם מוגבלות‪ ,‬אבל החריג הזה לא מיושם במרבית המקרים‬
‫שחורגים מסוגיית המוגבלות‪ ,‬למשל במקרים כמו פרשת גסטטנר‪.‬‬

‫ענף התעופ ה ואיסור אפליה‬

‫את הפוטנציאל של צמצום או הרחבה שבחוק צריך גם להבין מהיחס שבין ההוראה האוסרת בסעיף ‪(2‬א) – "אל‬
‫תפלה" ‪ -‬לבין ההוראה שמאפשרת צידוק בס' ‪(2‬ג)‪ .‬ביחס בין שני אלה‪ ,‬אפשר לגבש דין שמאוד מקשה על‬
‫המעסיקים‪ ,‬או מאוד מתירני ביחס לפרקטיקות ניהוליות שונות‪ .‬הרבה מהדוגמאות הקלאסיות בפסיקה בישראל‬
‫ובעולם מתייחסות ליחסי הגומלין בין שני המרכיבים האלו‪ ,‬ואנחנו ניקח את ענף התעופה שפרנס את תחום דיני‬
‫השוויון גם בישראל וגם בחו"ל‪ ,‬כדוגמה טובה‪.‬‬

‫למשל‪ ,‬בעבר בארה"ב חברת ‪ ,Southwestern‬בראשית דרכה מיתגה את עצמה כחברת האהבה‪,Love Airlines ,‬‬
‫האם זה חלק ממהות התפקיד? מאחר וזה היה המיתוג העסקי של החברה‪ ,‬זה מה שהחברה מכרה‪ ,‬אפשר להגיד‬
‫שזו הבחנה לגיטימית‪ .‬לגיטימי לעשות שימוש ביופי‪ ,‬במין‪ ,‬וזה חלק מההצדקה של סעיף ‪(2‬ג)‪.‬‬

‫‪230‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לחילופין‪ ,‬ניתן גם לומר שמהות התפקיד של דייל או דיילת היא להכיר נהלי חירום‪ ,‬וככל שיש זמן פנוי לחלק אוכל‬
‫ומשקאות‪ ,‬אבל אין שום קשר להיותם גשר או אישה‪ ,‬לגיל‪ ,‬למראה ולכן‪ ,‬לפי סעיף ‪(2‬ג) צריך לשלול את הצידוק של‬
‫חברת ‪ ,Southwestern‬ולקבוע שיש בפרקטיקה של חברת התעופה משום אפליה‪.‬‬

‫לכן יש פה שאלה‪ ,‬איפה אנו רוצים לשים את כובד המשקל? על סעיף ‪(2‬א) שאוסר התנהגות מפלה‪ ,‬או על סעיף‬
‫‪(2‬ג) שמצדיק אותה? אגב‪ ,‬אסרו את הפרקטיקה הזו‪.‬‬

‫גם בישראל חברת אל על תרמה רבות לפיתוח הפסיקה בתחום‪ .‬בפרשת עדנה חזין‪ ,‬שהיתה אחת הפרשיות‬
‫הראשונות שעסקו בתחום של אפליה בתעסוקה בבית הדין לעבודה‪ ,‬עלתה השאלה לגבי מסלול קידום של דיילים‬
‫שבו נשים לא יכולות להגיע לדרגה הבכירה ביותר של כלכל‪ ,Purser ,‬אך הן מקבלות "תוספת יופי" או תוספת‬
‫קוסמטיקה שהגברים לא מקבלים‪.‬‬

‫טענת אל על היתה "נפרד אבל שווה"‪,Separate but equal ,‬אותה טענה איתה ניסו בארה"ב להצדיק את העובדה‬
‫שהלבנים יושבים בחצי הראשון של האוטובוס והשחורים בחצי השני של האוטובוס‪ .‬בית הדין בישראל קבע שנפרד‬
‫הוא לעולם לא שווה ‪ .‬לא יתכן שיהיו מסלולי קידום נפרדים‪ ,‬ושיש אפליה בכך שאישה בשל כך שהיא אישה לא‬
‫תוכל להתקדם לדרגה הבכירה ביותר‪ .‬זה היה בתחילת שנות ה‪ .'70-‬שנים לאחר מכן‪ ,‬מגיעה שאלה דוגמה לבית‬
‫הדין‪ ,‬שהסתיימה בפשרה‪ .‬במקרה הזה‪ ,‬אל על קבעה שנשים לא יכולות להיות מנהלות של תחנות בחו"ל‪ ,‬כי יש‬
‫בהן "אווירה של אלימות לטנטית"‪ ,‬והן לא יכולות להתמודד עם זה טוב כמו גברים‪ .‬גם כאן‪ ,‬כמו בפרשת‬
‫‪ ,Southwestern‬עלתה השאלה כיצד יש לפרש את סעיף ‪(2‬ג)‪ .‬האם אווירת אלימות לטנטית מספקת כדי לומר שיש‬
‫צידוק לכך שנשים לא ישרתו בתפקיד?‬

‫יש לשים לב שקבלת טיעון שכזה הייתה משאירה גברים אגרסיביים בתפקיד‪ ,‬ומנציחה את היותו של התפקיד‬
‫מקושר עם אלימות‪ .‬החלטה שכזו‪ ,‬היתה שוללת מנשים אגרסיביות מלהתקבל לתפקיד‪ ,‬והיא גם הייתה מסייעת‬
‫להדיר נשים וגברים עם סגנון ניהול אחר‪ ,‬שהיה יכול להיות כלי טרנספורמטיבי שישנה את אופי התפקיד ואת דרך‬
‫ביצועו‪ .‬ההליך הסתיים בפשרה שפתחה את התפקיד לנשים‪.‬‬

‫‪231‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫דוגמה נוספת לתרומתה של אל על היא בפרשת רקנט‪ ,‬שם נידון גיל פרישה שונה לצוות אוויר (נדרשו לפרוש בגיל‬
‫‪ ,)60‬בעוד צוותים אחרים פרשו אז בגיל ‪ .65‬בית המשפט העליון (אם כי לא בפה אחד) החליט שיש כאן אפליה בגיל‪,‬‬
‫וככל שיש חשש שאנשים מעל גיל ‪ 60‬אין להם כח פיזי או מראה נדרש כדי לעבוד במטוס אז צריך לעשות בחינה‬
‫פרטנית‪ .‬אבל גיל פרישה מוקדם על בסיס הנחות סטטיסטיות וסטריאוטיפיות לגבי עובדים שחצו את רף גיל ה‪60-‬‬
‫מהווה אפליה‪.‬‬

‫ביהמ"ש העליון ציין שניתן לדרוש מהעובד שיש לו מראה מסודר‪ ,‬הוא לא צריך להיות יפה‪ .‬מעבר לכך‪ ,‬יופי הוא‬
‫עניין סובייקטיבי ‪ -‬אנשים לא צריכים להיות צעירים כדי להיות יפים‪ .‬בדוגמה נוספת בפרשת דנילביץ' נקבע‬
‫שהטבות של בני זוג לעובדי אל על כמו כרטיסי טיסה ניתנות רק לזוגות הטרוסקסואליים‪ .‬בית הדין לעבודה‬
‫ובימה"ש העליון קבעו שיש להעניק את אותן הטבות גם לבני זוג מאותו מין‪ ,‬ואם לא‪ ,‬מדובר באפליה בשל העדפה‬
‫מינית‪.‬‬

‫אמנם כאן המחלוקת לא הייתה בין היחס בין סעיף ‪(2‬א) לבין סעיף ‪(2‬ג)‪ ,‬אולם המקרה הדגים שוב את ההקשר‬
‫החברתי שמעצב את ההחלטות של בתי המשפט ואת היקף האפשרות הפרשנית שיש לבתי המשפט סביב מושג‬
‫האפליה‪ .‬ניתן לראות כי בפסיקה זו ביהמ"ש קבע שיש אפליה‪ ,‬והסיר חסמים בפני נשים‪ ,‬הומואים‪ ,‬מבוגרים‪ .‬כל‬
‫זאת על מנת להבטיח שוויון במקום העבודה‪.‬‬

‫אך יש להדגיש את מרכיב הבחירה השיפוטית‪ .‬ניתן היה להישען על מילות החוק ולקבוע שיש צידוק לכך שרק‬
‫גברים יהיו מנהלי תחנות‪ ,‬זה הרי קשור לדרישות התפקיד‪ .‬או שדיילים צריכים להיות יפים וצעירים‪ ,‬כי מי ירצה‬
‫לטוס אל על עם דיילים זקנים ומכוערים?‪ ...‬הרי זה שוק תחרותי‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬בתי המשפט נוקטים עמדה חברתית כאשר הם פוסקים בנושאים אלה‪ .‬זה לא רק יישום טכני של הוראות‬
‫הדין‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬בתי המשפט מעצבים את התודעה החברתית בפסיקה שלהם‪ .‬אין להכחיש שבעבר הייתה ציפייה‬
‫של נוסעים רבים שדיילים ודיילות יהיו יפים וצעירים‪ ,‬זו הייתה חלק מחוויית הטיסה‪ .‬פסיקות של בתי משפט‬
‫ברחבי העולם הורו לנוסעים לאפסן את הפנטזיות שלהם במזוודה ולהבין שבמטוס צריך להיות צוות מקצועי ולא‬
‫מסלול דוגמנות‪ .‬בוודאי שגם פרשת דנילביץ' מדגימה סיטואציה שבה בית המשפט לא רק משקף את עמדות‬
‫החברה‪ ,‬אלא מעצב עמדות חברתיות דרך פסיקתו‪ ,‬תוך נרמול מערכת היחסים בין בני זוג מאותו המין‪.‬‬

‫האם הדרישה לשירות צבאי מפלה?‬

‫ניקח דוגמה נוספת כדי לתרגל את האופן שבו פועל סעיף ‪ 2‬לחוק שוויון הזדמנויות והפעם ביחס לדרישת שירות‬
‫צבאי‪ .‬בפסק הדין בעניין חברת "תפקיד פלוס"‪ ,‬חברת כח אדם‪ .‬החברה גייסה עובדים ששירתו בצבא‪ .‬השאלה‬
‫שעלתה לדיון היא האם הדרישה לשירות צבאי מפלה?‬

‫שימו לב ששירות צבאי לא מופיע בסעיף ‪(2‬א)‪ .‬לכן‪ ,‬על פני הדברים אין כאן בעיה של אפליה ישירה‪ .‬אולם עדיין‬
‫ניתן לשאול האם יש כאן אפליה עקיפה? ברור לנו שהדרישה לשירות צבאי יכולה להפלות ערבים‪ ,‬חרדים‪ ,‬אנשים‬
‫עם מוגבלות‪ ,‬פציפיסטים או כאלו ששוחררו משירות ממגוון סיבות‪ .‬בית הדין הכיר בכך שקיימת כאן אפליה עקיפה‬
‫ולכן בחן את השאלה‪ :‬האם הדרישה רלוונטית לדרישות התפקיד ומוצדקת? וזאת בהתאם לסעיפים ‪(2‬ב) ו‪(2‬ג)‪.‬‬

‫היו מספר טענות שנטענו‪ .‬ראשית‪ ,‬הנימוק הביטחוני‪ .‬חלק מהמעסיקים אליהם שולחת חברת כח האדם עובדים‬
‫הם מעסיקים עם דרישות ביטחוניות מוגברות‪ .‬אולם‪ ,‬בית הדין קבע שמאחר ומדובר בחברת כח אדם היא יכולה‬
‫לשלוח עובדים ללא שירות צבאי למעסיקים אחרים‪ .‬מחקרים שנערכו בישראל הראו שנעשה שימוש יתר בנימוק‬

‫‪232‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הבטחוני‪ ,‬למשל מפעל ששוכן ליד מפעל ששולח קופסאות שימורים לצבא‪ ,‬טען שאינו מעסיק ערבים מטעמים‬
‫ביטחוניים‪ .‬בית הדין קבע שניתן לקבל נימוק שכזה רק אם הוא אותנטי‪.‬‬

‫נימוק אחר מתייחס ליכולת תעסוקתית‪ .‬ההנחה היא שאנשים ששירתו בצבא מביאים בשלות‪ ,‬בגרות‪ ,‬יכולת עבודת‬
‫צוות‪ .‬אולם זו הנחה גורפת‪ .‬לא כולם מביאים את התכונות האלה‪ .‬יש גם אנשים שלא היו בצבא שמביאים תכונות‬
‫שכאלה‪ .‬זה סוג של אפליה סטטיסטית שלא ברור על אילו הנחות עובדתיות היא נשענת‪.‬‬

‫יתכן כי לתפקידים מסוימים נדרשים כישורים צבאיים מסוימים‪ .‬למשל‪ ,‬היכרות עם שימוש במערכת צבאים‬
‫לראיית לילה‪ .‬ויתכן שלתפקידים אחרים נדרשות תכונות פיקודיות שמתאימות לנושאי תפקידים פיקודיים בצבא‪.‬‬
‫ביחס למקרים אלה‪ ,‬יש לבחון את הרלוונטיות של הדרישה לתפקיד ואת הצידוק‪ .‬אבל‪ ,‬אלו מקרים שונים מאוד‬
‫מהדרישה הגורפת לשירות צבאי‪.‬‬

‫ולבסוף‪ ,‬יש להכיר בכך שדרישה לשירות צבאי משמשת לא פעם כאמצעי לאפליה עקיפה שמטרתה להדיר בראש‬
‫ובראשונה ערבים‪ .‬לעיתים הכוונה להדיר את כל מי שלא שירת בצבא על בסיס ההנחה שהם לא תרמו כמו האחרים‪,‬‬
‫לא משנה אם הם חרדים‪ ,‬פציפיסטים או אנשים עם מוגבלות‪.‬‬

‫אולם‪ ,‬ידוע שהמיקוד בפרקטיקה הוא לא פעם דווקא על הדרה של אוכלוסייה ערבית‪ .‬ואת הנימוק הזה בית הדין‬
‫כמובן לא מקבל‪ .‬על פי הפסיקה הכללית של בתי המשפט‪ ,‬כדוגמה פרשת קעדאן‪ ,‬ניתן לתגמל שירות צבאי בדרכים‬
‫מגוונות‪ ,‬אבל לא ליצור אפליה מתמשכת בין מי ששירת בצבא למי שלא‪.‬‬

‫‪233‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פרשת רכבת ישראל – אפליה עקיפה‬

‫וריאציה נוספת של הדיון הזה עלתה מאוחר יותר בפרשת רכבת ישראל‪ .‬כאן רכבת ישראל חיפשה עובדים לעבוד‬
‫כתצפיתנים‪ .‬נשמע משהו מאד צבאי אולם הלכה למעשה אלו אנשים שיושבים על כיסא תחת שמשייה במקום שבו‬
‫הרכבת עוברת בצומת והם בודקים שהמחסום עולה ויורד כשצריך‪ .‬לא עבודה מודיעינית‪ .‬אבל הרכבת ביקשה‬
‫דווקא יוצאי צבא בלבד‪ ,‬ואז היועץ המשפטי הבהיר שהדבר לא עומד בדרישות הדין‪.‬‬

‫מה עשתה חברת הרכבת? היא המירה את הדרישה לשירות צבאי בשורה של תנאים שניתן לענות עליהם גם על ידי‬
‫שירות צבאי‪ .‬על פני הדברים‪ ,‬רשימת הדרישות ניטרלית ואפילו ניתן לקשור אותה לתפקיד‪ :‬א) עבודה בארגון‬
‫היררכי‪ .‬ב) ניסיון של עבודה במשמרות‪ .‬ג) רצף תעסוקתי של ‪ 18‬חודשים לפחות‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬הרכבת פשוט‬
‫רוצה עובדים עם משמעת עבודה מוכחת‪.‬‬

‫בואו נחשוב על התנאים האלו‪ .‬התנאי הראשון הוא קצת מוזר‪ .‬בכלל לא ברור מה הם רוצים‪ .‬מטבע הדברים‪ ,‬מרבית‬
‫מקומות העבודה הם היררכיים‪ .‬אם הכוונה להיררכיה צבאית‪ ,‬אז כל מי ששירת בצבא יעבור דרישה זו ללא שאלות‪,‬‬
‫יעמוד בתנאי הסף בקלות‪ .‬מי שעבד קודם לכן במקדונלדס יצטרך להוכיח שזה ארגון היררכי ולא איזו אחווה‬
‫דמוקרטית‪ .‬באופן דומה‪ ,‬גם הדרישה לעבודה במשמרות‪ .‬כל מי ששירת בצבא עשה תורנות מטבח‪ .‬מה לגבי‬
‫מוכרנים בחנות בגדים‪ ,‬זה גם נחשב למשמרת?‬

‫בעייתית במיוחד הדרישה לרצף תעסוקתי‪ .‬כל מי ששירת בצבא‪ ,‬שהיא מסגרת כפויה‪ ,‬עבד ברציפות ‪ 18‬חודשים‪.‬‬
‫בין היתר מתוך ידיעה שאם לא יעשה זאת ישימו אותו בכלא‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אנו יודעים שיש פרקטיקה העסקתית‬
‫פוגענית ביחס לצעירים בשוק העבודה‪ ,‬לפיה מפטרים עובדים אחרי ‪ 8‬או ‪ 9‬חודשים כדי להימנע מתשלום של הטבות‬
‫מ סוימות כמו פיצויי פיטורין או דמי הבראה‪ .‬את הפרקטיקה הזו מכנים בעגה הפופולארית "דלת מסתובבת"‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬מי שעשה את המינימום בצבא‪ ,‬הגיע כל יום לעבודה במשרדי הצבא בתל אביב כדי להימנע ממאסר יעבור‬

‫‪234‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫את המשוכה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬מי שהועסק ע"י קבלן נצלני ומאוד השתדל לעבוד היטב ופוטר אחרי ‪ 8‬חודשים כי רצו‬
‫לחסוך על הגב שלו לא יצליח לעבור את המשוכה הזו‪.‬‬

‫במקרה הזה‪ ,‬ההנחה כי שירות צבאי הוא ככל עבודה אחרת היא הנחה בעייתית‪ .‬בית הדין לא נאות להכיר ברשימה‬
‫הזאת ‪ .‬נראה כי בין היתר‪ ,‬הוא שקל את עמדתו לאור העובדה שבסבב הראשון רכבת ישראל פשוט רצתה להימנע‬
‫מלהעסיק ערבים‪ .‬ניכר כי היה כאן ניסיון יצירתי לעקוף את דרישות הדין‪.‬‬

‫האם לעולם לא ניתן להכיר בשירות צבאי? ההלכה שעולה מפסקי הדין לא קובעת אמירה כזו‪ ,‬לא קובעת שלעולם‬
‫אסור להסתכל על שירות צבאי‪ .‬היא דורשת להסתכל על ההקשר הכללי‪ .‬מה השירות הצבאי נועד לבחון בהקשר‬
‫הספציפי וכיצד הוא מתקשר לדרישות התפקיד‪ .‬אפשר למשל לחשוב על כך שמכירים בשירות צבאי כחלק מהוותק‬
‫שמתגמלים עליו‪ ,‬בתוספת ותק בשירות הציבורי‪ .‬נושא זה טרם נבחן‪ ,‬אבל שם ניתן להצדיק את התגמול על שנות‬
‫השירות ועל עצם אובדן שנים בשוק העבודה‪.‬‬

‫סעיף ‪ 2‬לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה – רשימת העילות‬

‫על המרחב הפרשני של מידת ההתערבות שמציע "חוק שוויון הזדמנויות בעבודה" נבקש ללמוד בדיון נוסף‪ ,‬הוא‬
‫יהיה הדיון האחרון‪ ,‬וזאת על מנת להדגים את האלסטיות שיש בחוק‪ .‬הפעם נתייחס לרשימת העילות שבסעיף ‪(2‬א)‪.‬‬
‫בתחילה‪ ,‬כשנחקק החוק בשנת ‪ 1988‬האיסור היה על בסיס אפליה על בסיס מין‪ ,‬סטטוס‪ ,‬הורות‪ .‬כלומר זה היה‬
‫חוק מגדרי‪ .‬עם הזמן נוספו עילות נוספות‪ ,‬והרשימה כיום היא די ארוכה‪.‬‬

‫האם יש ברשימה הזו אפליות מיותרות‪ ,‬או חסרות? חשבו רגע על אפליה על בסיס מקום מגורים‪ .‬לא לגמרי ברור‬
‫מה הסיבה שהכניסו מקום מגורים‪ .‬איפה האפליה הזו חופפת או לא חופפת לאפליה על בסיס מוצא‪ ,‬או אפליה‬
‫עדתית? צריך לחשוב היטב מה הסיבה שכל העילות האלו נמצאות‪ .‬זה לא סל שצריך לשפוך עליו את כל הדברים‪.‬‬

‫‪235‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בנוסף‪ ,‬צריך לשים לב שיש עילות שאנו יודעים שיש לגביהן אפליה אבל הן לא מופיעות בחוק‪ ,‬למשל יופי‪ ,‬משקל‪,‬‬
‫מראה חיצוני‪ ,‬הפליה בשל אורח חיים ‪ -‬מעשנים‪ ,‬טבעונים‪ ,‬אוכלי בשר‪ .‬האם ניתן להכיר בעילות האלה למרות‬
‫שאינן מנויות בחוק?‬

‫בפסיקה שישנן התבטאויות שמתייחסות לרשימה שבסעיף ‪(2‬א) כרשימה פתוחה‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬יש פסיקות‬
‫שמתייחסות אליה כרשימה סגורה‪ .‬דוגמה לכך זה פס"ד שהכרנו ביחידה הקודמת על תקנת הציבור‪ ,‬שם היה עובד‬
‫שטען שמפלים אותו מפני שיש לו קעקועים‪ .‬בית הדין לא קיבל זאת‪ .‬יתכנו מצבים בהם האפליה היא לא של קבוצה‬
‫שבאופן שיטתית מופלית‪ ,‬אלא הבחנות בין קבוצות עיסוק באותו מקום עבודה‪ .‬למשל‪ ,‬טכנאים לא קיבלו תוספת‬
‫שכר ואילו המהנדסים כן‪ ,‬למרות שהיו ביניהם פערי שכר מלכתחילה והמהנדסים קיבלו יותר מהטכנאים‪.‬‬

‫התחום של דיני איסור אפליה מוקדש לאפליה שיטתית של קבוצות ברורות ומוגדרות בשוק העבודה‪ .‬בפסק דין‬
‫בעניין עליזה נגלר‪ ,‬בית הדין האזורי מוכן להכיר במצבים בהם כן יכירו באפליה אם יש קשר בין מושג האפליה‬
‫לחוסר תום לב קיצוני‪ .‬במקרים כאלה אפשר לבוא ולומר שאם יש התייחסות מאוד עוינת‪ ,‬שאינה בתום לב‪ ,‬כלפי‬
‫קבוצה מסוימת‪ ,‬אולי נהיה מוכנים להתייחס לזה כאל אפליה‪ .‬צריך לשים לב שזה פסק דין של בית הדין האזורי‬
‫שלא נעשה בו שימוש מאז‪ .‬אבל הוא כן מציע לנו "קולב" חשיבתי שעליו אפשר לתלות הרחבה של העילות שבחוק‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬ניתן לומר שבאופן כללי פוטנציאל ההרחבה לעילות המנויות בסעיף ‪ 2‬לא לגמרי מומש אבל הוא קיים‪ .‬לענייננו‬
‫הוא שוב מדגים את המרחב הפרשני שיש בליבה של הדין לעניין שוויון בעבודה‪.‬‬

‫באופן כללי‪ ,‬ראינו לאורך מקטע זה הן את הכוח לשינוי שיש בחוק שוויון הזדמנויות אבל גם את מגבלותיו‪ .‬במקטע‬
‫הבא נפנה לבחון את החלופה של שוויון מובנה‪.‬‬

‫‪236‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שוויון מובנה – מאיסור אפליה להבטחת שוויון הזדמנויות‬

‫במקטע הזה נסיט את הדיון מחוק שוויון הזדמנויות בתעסוקה לחוק שוויון הזדמנויות לבעלי מוגבלויות‪ .‬הסיבה‬
‫למעבר ברורה‪ .‬באופן הכי פשטני‪ ,‬ניתן להסביר זאת כך‪ :‬אנחנו יכולים להסיר את החסמים ולהגיד שצריך לפתוח‬
‫משרה גם לבעלי תפקוד מלא וגם לאנשים על כיסא גלגלים‪ .‬אבל‪ ,‬אם מקום העבודה לא מותאם לכיסא גלגלים אין‬
‫שום משמעות להסרת החסמים האלו‪ .‬צריך לעשות שינוי במקומות העבודה כדי שאילו יכילו אנשים עם צרכים‬
‫מיוחדים‪ ,‬שיכולים להיות ברמה תפקודית מלאה‪ .‬למשל‪ ,‬לאדם עם כיסא גלגלים שעובד כעו"ד אין שום בעיה‬
‫לעשות כל מה שאדם עם רגליים בריאות עושה כל עוד שיש רמפה שתעזור לו לעבור ממקום למקום‪ .‬כיצד משרטט‬
‫חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות הבנה חלופית לדיני השוויון?‬

‫בהשוואה לחוק שוויון ה זדמנויות שהכרנו במקטע הקודם‪ ,‬החוק לגבי אנשים עם מוגבלות מציג כמה מנגנונים‬
‫שמדגימים את רעיון השוויון המובנה‪.‬‬

‫סעיף ‪ 8‬חובת ההתאמה ‪ -‬זהו סעיף שמנוסח בצורה מורכבת אבל בתמציתו אפליה קיימת גם מקום שניתן להתאים‬
‫את התפקיד למוגבלות בהתאמה סבירה‪ ,‬והמעסיק נמנע מלעשות זאת‪ .‬כלומר‪ ,‬יש דרישה לשינוי של מקום‬
‫העבודה‪.‬‬

‫סעיף ‪(8‬ד) הרחבת מעגל המוגנים ‪ -‬גם למשפחה של האדם בעל המוגבלות‪ .‬הרציונל הוא שהקושי בשוק העבודה‬
‫הוא לא רק של אנשים עם מוגבלות אלא גם של כל המערך המשפחתי והטיפולי שמסביבם‪.‬‬

‫‪237‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫סעיף ‪ – 9‬חובת הייצוג ההולם ‪ -‬מאחר ואנו יודעים שיש בעיה ביישום של חקיקת השוויון‪ ,‬ולגבי אנשים עם מוגבלות‬
‫החשש לחוסר יישום החוק הוא גדול מאוד‪ ,‬יש גם חובת ייצוג הולם‪ .‬זו חובה שמכוונת תוצאה‪ .‬בכל מקום עם ‪25‬‬
‫עובדים ומעלה בסקטור הציבורי והפרטי‪.‬‬

‫סעיף ‪ -16‬פיתוח מערך הכשרה ‪ -‬נועד לסייע בהתאמת המיומנויות של אנשים עם מוגבלות לצרכי השוק‪.‬‬

‫ויש גם טיפול בהיבטים חוץ תעסוקתיים כגון תחבורה ציבורית‪ .‬החוק מטפל במגוון גדול מאוד של נושאים אשר‬
‫הלכו והתווספו לחוק מאז ראשית חקיקתו‪ .‬גם אם נבחן את החוק בשלביו הראשונים‪ ,‬היה ברור שההתייחסות‬
‫לשוויון בתעסוקה חייבת לבוא בד בבד עם נגישות לתחבורה ציבורית‪ .‬אין מה לדבר על שוויון בעבודה אם אין‬
‫אמצעי תחבורה להגיע לעבודה‪ .‬ואין מה לקדם שוויון בהנגשת התחבורה אם אין לאדם עם מוגבלות מקום‬
‫משמעותי לנסוע אליו‪ .‬לכן‪ ,‬הטיפול במרכיבים השונים צריך להיות הוליסטי ומשולב‪ .‬ביחד‪ ,‬כל אלה מדגימים היטב‬
‫את הרעיון של הבניה מחדש של שוק העבודה על מנת שיתאים לאנשים עם מוגבלות‪ ,‬וזאת על פני הגישה הצרה‬
‫יותר של חוק שוויון הזדמנויות‪ ,‬שמנסה לוודא שמי שמתאים לעבודה מלכתחילה לא יחסם בשל אפליה‪ .‬עד כמה‬
‫אמצעים שכאלה קיימים גם מחוץ להקשר הייחודי של הבטחת שוויון לאנשים עם מוגבלות?‬

‫בואו נבחן מס' הסדרים‪:‬‬

‫חובת ההתאמה‬

‫לחובת ההתאמה תפקיד חשוב בפסיקה לגבי אנשים עם מוגבלות‪ .‬שימו לב לניסוח ‪ -‬קודם כל התאמה‪ .‬התאמת‬
‫מקום העבודה‪ ,‬הציוד‪ ,‬דרישות התפקיד‪ ,‬שעות העבודה‪ ,‬מבדקי קבלה‪ ,‬הכשרה‪ ,‬הדרכה‪ ,‬נהלי העבודה ‪ -‬מבלי‬
‫שהדבר יטיל על המעסיק נטל כבד מדי? מהו נטל כבד מדי‪ ,‬או נטל בלתי סביר? מוסבר באופן הבא‪.‬‬

‫‪238‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫צריך להתחשב בין היתר בעלות ההתאמה‪ ,‬בטיב שלה‪ ,‬בגודל העסק ובמבנה‪ ,‬בהיקף הפעילות‪ ,‬במספר העובדים‪,‬‬
‫בהרכב כח האדם ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה‪ .‬שילוב של הוראות אלה‬
‫מלמד שההתאמה הנדרשת מצד המעסיק צריכה להיות בגדר הסביר‪ .‬וצריך לציין שמשרד הכלכלה תומך כלכלית‬
‫בהתאמות פיזיות שנדרשות במקום העבודה‪ .‬המעסיקים יכולים להגיש בקשה ולקבל את ההתאמות הנדרשות‪.‬‬

‫המטרה היא לאפשר השתלבות של אנשים עם מוגבלויות מבלי שהנטל הכבד ייפול על המעסיק האחד‪ .‬הגברת‬
‫התעסוקה של אנשים עם מוגבלות היא אינטרס ציבורי רחב‪ .‬הדוגמה הקלאסית שבדר"כ נותנים בהקשר של‬
‫התאמות היא של בניית רמפה שתאפשר תנועה במקום העבודה‪ .‬הלכה למעשה‪ ,‬ברבים מן המקרים הבעיות הן‬
‫דווקא בעיות שקשורות לגמישות זמן‪ ,‬או להגדרת התפקיד ולהתאמת העיסוק לאדם‪.‬‬

‫בפסק דין בעניין דה קסטרו נ' מ‪.‬ב הזורע‪ ,‬אדם שחלה בסרטן עבד בעבודת שיווק‪ .‬העבודה הצריכה אותו לנסוע‬
‫ברחבי הארץ שעות ארוכות ומשחלה בסרטן ביקש לעבור לעבוד בעבודה משרדית בחלקיות משרה‪ .‬בהנחה שיש‬
‫עבודה כזו ואפשר לעבוד בחלקיות משרה ‪ -‬זו תהיה התאמה סבירה‪ .‬יתכן שבכלל אין עבודה משרדית ואז זו לא‬
‫התאמה סבירה‪ .‬הדוגמאות האלה מראות שהמושג של התאמה סבירה צריך להישקל פר כל מקרה‪.‬‬

‫בפס"ד בעניין שלום רוזנברג הסביר בין הדין הארצי כי זכויות אדם עולות כסף‪ .‬אתם מכירים את זה בטח מקורסים‬
‫קודמים בעניין אליס מילר‪ .‬ניתן להטיל על המעסיק נטל סביר לאתר התאמה מתאימה‪ .‬זו יכולה לכלול תפקיד‬
‫חליפי שמתאים לעובד‪ ,‬שבשל מוגבלות לא יכול לעבוד עוד באותה עבודה‪ .‬אבל מדובר בחובה שמצריכה שני דברים‪:‬‬
‫להראות מאמץ של המעסיק‪ ,‬זו לא חובה תוצאתית מוחלטת‪ .‬החיוב הוא בחובה אקטיבית של השתדלות ושקידה‬
‫ראויה ‪ .‬ביה"ד בוחן במקרים שכאלו בפן הדיוני את האופן בו פעל המעסיק לאתר התאמה סבירה‪ .‬האם באמת‬
‫השתדל? לאחר מכן גם בפן התוצאתי‪ .‬האם התוצאה שדורש העובד באמת היא בגדר נטל סביר?‬

‫האם העיקרון הזה חל גם על קבוצות מופלות אחרות שמוזכרות בסעיף ‪ 2‬ל"חוק שוויון הזדמנויות בעבודה"‪ ,‬כלומר‬
‫לא רק על אנשים עם מוגבלות?‬

‫בית הדין נתן לרעיון הזה של ההתאמה ביטוי בפסיקה ביחס לאיסור אפליה בשל דת‪ .‬הוא קבע שמעסיק‪ ,‬במקרה‬
‫זה פארק רעננה‪ ,‬היה צריך לאפשר לעובד דתי להימנע מלעבוד בשבת‪ ,‬כי היו עובדים אחרים אצל אותו מעסיק שהיו‬
‫מוכנים לקחת משמרות בשבת והם גם רצו בכך כי המשמרת בשבת מביאה הכנסה נוספת‪.‬‬

‫פסק הדין אמנם לא התבטא במונחים של חובת ההתאמה אבל עדיין אפשר לראות בעובד דתי כאדם עם מוגבלות‪.‬‬
‫כמובן לא מוגבלות פיזית‪ .‬המגבלה היא שמדובר בעובד שצרכיו אינם עולים בקנה אחד עם רצון המעסיק שהעובד‬
‫יהיה זמין מתי שהמעסיק רוצה‪ ,‬ולבצע כל עבודה שהמעסיק דורש‪ .‬לכן‪ ,‬הדרישה שלא לפטר את העובד מקום‬
‫שההתאמה הנדרשת היא סבירה כי יש עובדים אחרים שמוכנים לבצע את העבודה ואפילו ברצון‪ ,‬מבטאת את‬
‫הרעיון של הבניה מחדש של שוק העבודה‪ ,‬על מנת שיתאים לצרכים של העובד‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬בעתירה שבה ניסו לטעון להרחבת חובת ההתאמה גם לנשים דחה בג"ץ את הטענה‪ .‬שם היה מקרה‬
‫שהתייחס למשטרת ישראל‪ ,‬קורס שנדרש על מנת להתקדם במשטרה‪ .‬הקורס נערך בתנאי פנימייה במשך חודש‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬חוזרים הביתה רק בסופי שבוע‪ .‬נשים שיוצגו על ידי האגודה לזכויות האזרח טענו שלגברים קל יותר‬
‫להשתחרר לחודש מהבית‪ ,‬בעוד שנשים שנושאות בתפקיד הטיפולי העיקרי מתקשות לעמוד בדרישות הריחוק‬
‫שכרוכות בקורס‪ .‬לכן הן עתרו לקבל התאמה סבירה ‪ -‬שהקורס יופעל במתכונת שתאפשר לצאת בכל יום בשעות‬
‫הערב‪.‬‬

‫‪239‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בית המשפט העליון לא נכנס לדיון של מה נחשב התאמה סבירה בנסיבות העניין‪ ,‬אלא המליץ למחוק את העתירה‬
‫בטענה שחובת ההתאמה לא חלה על נשים‪ .‬לטעמי‪ ,‬יש מקום לקוות שחובת ההתאמה תורחב בפסיקה עתידית‬
‫ותוח ל גם על קבוצות נוספות‪ .‬זה תהליך שחל במדינות אחרות ויש בו חשיבות עליונה לקדם שוויון הזדמנויות‬
‫אמיתי בשוק העבודה‪.‬‬

‫כך למשל‪ ,‬בקנדה יש חובת התאמה כללית לכל האוכלוסיות שלגביהן יש איסור אפליה‪ .‬במדינות אחרות אנחנו‬
‫רואים התאמה שממוקדת בהסדרת זמן‪ ,‬לדוגמה ‪ -‬הזכות למשרה חלקים או לזמני עבודה גמישים שמותאמים‬
‫לצרכי המשפחה‪ .‬למשל‪ ,‬בגרמניה ובהולנד רואים חקיקה שעוסקת בשעות עבודה‪ ,‬שמאפשר לדרוש משרה חלקית‬
‫כדי שזה יתאם את הצרכים‪ ,‬ובתנאי כמובן שההתאמה כמובן היא התאמה סבירה מנקןדת המבט של המעסיק‪.‬‬

‫ניתן לטעון כי מיצוי חובת השוויון המובנה מחייבת לשקול חובת התאמה סבירה לכל‪ .‬כי כל העובדים כולם הם‬
‫עובדים עם מוגבלות‪ .‬האדם האידיאלי בשוק העבודה הוא עובד שנגיש בכל עת ולכל תפקיד‪ .‬אבל לכולנו יש שיקולים‬
‫נוספים שמעידים על כך שאנו לא כ"כ אידיאליים בשוק העבודה‪ .‬אולי בגלל גיל‪ ,‬מחלה‪ ,‬חובות בבית‪ ,‬השקפה‬
‫פוליטית או כל דבר אחר‪ .‬זה כיוון התפתחות עתידי‪.‬‬

‫חובת הייצוג ההולם‬

‫נדבר על ייצוג הולם‪ .‬ישנם טעמים שונים לחובת הייצוג ההולם‪ .‬ראשית‪ ,‬זה יכול להיות אמצעי לאוכלוסיות‬
‫שאמורות לפי כישוריהן להשתלב במקום העבודה‪ ,‬אך אנו מוצאים שהם לא הצליחו להתברג לתפקידים חשובים‬
‫בשוק העבודה‪ .‬ייצוג הולם הוא צעד דרסטי שבא לתקן מקום שדיני איסור אפליה לא מצליחים להניע את השינוי‬
‫המצופה‪.‬‬

‫הסבר אחר לייצוג הולם זה תיקון של נזקי העבר‪ .‬נשים או ערבים לא נבחרו לתפקידים ולכן צריך לפצות את‬
‫האוכלוסיות האלו כמכלול‪ .‬הסבר שלישי זה עניין של ‪ ,modeling‬חשוב להכניס אנשים לתפקידים כדי להראות‬
‫לחברי הקבוצה שיש ביכולתם להגיע למקומות האלה‪ .‬הטעמים השונים מכוונים לדרכי פעולה שונות‪ .‬לעיתים נרצה‬
‫ייצוג הולם בתפקידים הבכירים‪ .‬לעיתים דווקא בתפקידים בשלב הכניסה‪ .‬לעיתים נרצה ייצוג הולם דווקא‬

‫‪240‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫במוסדות להשכלה גבוהה‪ ,‬על מנת להעניק לקבוצה יותר כישורים ולהבטיח שהם יוכלו לעשות בכישורים האלו‬
‫שימוש כדי להיכנס באופן טבעי‪ ,‬אורגני‪ ,‬לשוק העבודה‪.‬‬

‫בכל מקרה‪ ,‬האמצעי של ייצוג הולם נתפס כאמצעי זמני עד הגעה למצב של שוויון בפועל‪ .‬עם זאת‪ ,‬עד היום לא‬
‫ניתן לתת דוגמה לאוכלוסייה שנהנתה מייצוג הולם ושהמחוקק ובתי המשפט הגיעו למסקנה שהגיעו זמנים טובים‬
‫ואין לקבוצה עוד צורך באמצעי הזה‪.‬‬

‫להבדיל משמירת הייחוד של חובת ההתאמה לאנשים עם מוגבלות‪ ,‬הדין הישראלי כן הרחיב את חובת הייצוג‬
‫ההולם למספר אוכלוסיות‪.‬‬

‫ישנם ‪ 3‬הסדרים עיקריים ובהם חובת ייצוג הולם‪ :‬בחוק שירות המדינה ובחוק החברות הממשלתיות יש הרחבה‬
‫של חובת הייצוג ההולם לקבוצה גדולה של אוכלוסיות אבל תחולת החוק מוגבלת לסקטור הציבורי‪ .‬חוק שיווי‬
‫הזכויות האישה הרחיב את חובת הייצוג ההולם להקשרים שקשורים לתעסוקה ובין היתר לוועדות מכרזים‬
‫ולמינויים כאשר בוחנים הוראות אלה ביחד עם הוראות נפרדות שעוסקות בייצוג הולם של נשים בדירקטוריונים‪,‬‬
‫אנחנו יכולים לראות שההוראות האלה הניעו שינוי של ממש בשיעור הנשים‪ .‬ייצוג הולם‪ ,‬אבל עדיין לא שוויוני‬
‫לגברי‪ .‬ושלישי‪ ,‬חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות‪ ,‬חל על אוכלוסייה מצומצמת יותר‪ ,‬אבל חובת הייצוג‬
‫ההולם היא הרחבה ביותר מבחינת תחולה; על כל המעסיקים מעל ‪ 25‬עובדים בסקטור העסקי והציבורי כאחד‪.‬‬

‫השאלה מהי התוצאה הנדרשת על מנת לעמוד באמות המידה של ייצוג הולם לא לגמרי ברורה‪ .‬עם זאת‪ ,‬לצערנו‪,‬‬
‫ישנם מקרי קיצון שמגיעים לבתי המשפט ובהם אין ספק‪ .‬כך למשל בבג"ץ של שדולת הנשים התברר כי לאחר סיום‬
‫עבודתה של אישה יחידה בקרב ‪ 7‬סמנכ"לים גייס הביטוח הלאומי גבר שיחליף אותה‪ .‬לא מסובך במיוחד‪.‬‬

‫בהקשר לאנשים עם מוגבלות‪ ,‬ההוראה שבחוק לייצוג הולם נותרה לא מיושמת למשך זמן רב‪ .‬היא קיבלה תנופה‬
‫מסוימת עת נחתם הסכם קיבוצי‪ ,‬כלל ארצי‪ ,‬שהוצא עליו צו הרחבה (מונחים שנכיר בהמשך‪ ,‬לעת עתה אפשר לומר‬
‫שמדובר ביצירת נורמה עם תחולה מחייבת על כלל המעסיקים בישראל)‪ ,‬והצו הגדיר לראשונה מהו ייצוג הולם‬

‫‪241‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫וקבע כי עלייה בהדרגה ל‪ 3%-‬מקרב העובדים יחשב לייצוג הולם בהקשר של אנשים עם מוגבלות‪ ,‬כאשר החובה‬
‫הזו חלה על כל מעסיק מעל ‪ 100‬עובדים‪.‬‬

‫הפסיקה הבהירה בהקשרים שונים כי חובת הייצוג ההולם היא חובה אקטיבית שקוראת גם לאתר מועמדים‬
‫מתאימים‪ .‬זו דוגמה מובהקת להסדר שנבחן בתוצאותיו‪ ,‬כפי שאלה משתקפות בשיעורי ההשתתפות בשוק העבודה‪.‬‬
‫כמו כן הבהיר בית הדין שהעדפה של אישה או ערבי במסגרת מילוי חובת הייצוג ההולם אינה אפליה פסולה של‬
‫מועמדים מקבוצת הרוב‪.‬‬

‫זאת ועוד‪ ,‬המחוקק העניק לנציבות שוויון הזדמנויות בעבודה עם הקמתה את הכח לבקש מבית הדין צו למעביד‬
‫שמורה לו לנקוט פעולות כלליות שנוגעות לכל עובדיו או דורשי העבודה‪ ,‬לשם קיום חובותיו על פי הוראות חקיקה‬
‫השוויון‪ .‬הסמכות הזו שהוקנתה לבית הדין מאפשרת לו להורות על ייצוג הולם כסעד מתקן‪ ,‬מקום שנמצאה‬
‫התנהגות מפלה‪ .‬סעד רחב זה נותר עד היום אך ורק עלי ספר ועוד לא נעשה בו שימוש מעשי‪ ,‬אם כי בהליכי גישור‬
‫הוא הועלה לדיון‪ ,‬והייתה הסכמה‪ ,‬בצילו של משפט‪ ,‬להכניס אמהות לתוך מקום העבודה כסוג של סעד לייצוג‬
‫הולם‪.‬‬

‫חוק שכר שווה לעובדת ולעובד‬

‫הדוגמה האחרונה שניתן לשוויון מובנה היא זו של שכר שווה עבור עבודה שוות ערך‪.‬‬

‫נעבור לחוק שכר שווה לעובדת ולעובד‪ ,‬סעיף ‪ 2‬קובע את הזכות לשכר שווה לעובדת ולעובד (זהו חוק מגדרי)‪,‬‬
‫שמועסקים אצל אותו מעסיק באותו מקום עבודה ‪ -‬בעד אותה העבודה‪ ,‬עבודה שווה בעיקרה‪ ,‬או עבודה שוות ערך‪.‬‬
‫ושכר לעניין זה כולל כל גמול כספי שניתן לעובדים‪ .‬כמו שראינו את הדואליות שבין סעיף ‪(2‬א) לבין סעיף ‪(2‬ג) בחוק‬
‫שוויון הזדמנויות‪ ,‬כך אפשר לראות את זה גם בחוק שכר שווה לעובדת ולעובד‪ .‬סעיף ‪ 6‬מאפשר להצדיק פערי שכר‬
‫שמתחייבים מאופייה או ממהותה של העבודה‪ ,‬ובכלל זה תפוקת עבודה‪ ,‬איכות עבודה‪ ,‬ותק בעבודה‪ ,‬הכשרה‪,‬‬
‫השכלה והכל כשאין בכך משום אפליה מטעמי מין‪.‬‬

‫מדוע אם כן יש בחוק הזה היבט שמדגים לנו שוויון מובנה? הטעם לכך‪ ,‬וכאן נתמקד בחוק‪ ,‬זה המונח של שכר‬
‫שווה לעבודת שוות ערך‪.‬‬

‫‪242‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בסעיף ‪ 2‬יש ‪ 3‬חלופות‪ :‬שכר שווה על אותה עבודה ‪ -‬זה פשוט‪ .‬מהי עבודה שווה במהותה? ניתן לראות עוד בראשית‬
‫הפסיקה על אפליה‪ ,‬כשהיה גבר שעבד בבית החרושת עלית ויצא למלחמה ביום כיפור ‪ ,1973‬אישה החליפה אותו‪.‬‬
‫מס' פעמים ביום היה צריך לעזור לה להחליף איזה רכיב כבד במכונה‪ .‬הגבר קיבל את השכר שלו ע"פ טבלת שכר‬
‫לגברים‪ .‬האישה תוגמלה ע"פ טבלת שכר לנשים ששילמה פחות‪ .‬בית הדין לעבודה קבע שיש בכך אפליה אפילו אם‬
‫הפער קטן ואמר שעצם ההבחנה בין שכר גברים לנשים פוגעת בכבוד ומפלה‪.‬‬

‫מהי עבודה שוות ערך? סעיף ‪ 2‬לחוק מתייחס למס' פרמטרים שמאפיינים עיסוק‪ :‬ידע‪ ,‬כישורים‪ ,‬היקף אחריות‬
‫ותנאים סביבתיים ‪ .‬על בסיס הפרמטרים האלה אפשר להבין מה הערך שהעבודה הזאת נותנת למעסיק‪ .‬כמו‬
‫בדוגמאות הקודמות התהליך הזה מדגים היטב את המעבר מאבטחה כנגד אפליה להבניה מחדש של השוק‪.‬‬

‫גישה ששמה מבטחה בשוק תסביר שבדר"כ מי שמשתכר בשכר גבוה מעניק ערך גבוה למעסיק‪ .‬מי שמשתכר פחות‬
‫מעניק ערך פחות‪ .‬כמו שמחיר של מוצר משקף את ערכו בעיני הצרכן‪ ,‬כך השכר משקף את ערך העבודה בעיני‬
‫המעסיק‪ .‬אבל מי שמבקר את פועלו של השוק יכול להעלות שאלות לגבי הקשר בין שכר ובין ערך‪.‬‬

‫כך למשל‪ ,‬אנו מוצאים שאחד ההסברים המשמעותיים ביותר לפערי השכר בין גברים לנשים הוא זה של סגרגציה‬
‫של עיסוק‪ .‬נשים רבות עובדות בעיסוקים של נשים‪ ,‬ואילו גברים רבים עובדים בעיסוקים של גברים‪ .‬עיסוק נחשב‬
‫לגברי או נשי כאשר מרבית (בדר"כ מדובר ב‪ )70%-‬מהעובדים בעיסוק הם בני מין אחד‪.‬‬

‫אבל הבעיה היא לא רק בסגרגציה אלא גם בשל כך שנמצא שעיסוקים נשיים באופן עקבי מקנים שכר נמוך יותר‬
‫מאשר עיסוקים גבריים‪ .‬גם בעיסוקים הטרוגניים כמו עריכת דין בימינו‪ ,‬נמצא שתחומים נשיים יותר (למשל‪ ,‬דיני‬
‫משפחה) מעניקים שכר נמוך יותר מתחומים שהם גבריים יותר דוגמת הנפקות בורסאיות‪ .‬בדומה‪ ,‬מנהלות משאבי‬
‫אנוש משתכרות פחות ממנהלי כספים‪ .‬ומטריד עוד יותר הוא הממצא שכשעיסוק הופך מגברי או מעורב לנשי‪ ,‬הדבר‬
‫כרוך גם בירידת השכר הממוצע בעיסוק‪.‬‬

‫במקרים האלו‪ ,‬לא די בהשוואת שכר בין עובדים ועובדות באותו עיסוק שכן הפערים הם בין עיסוקים‪ ,‬והשכר‬
‫נובע מהטיות מגדריות‪ ,‬דוגמת הערכת‪-‬יתר של כישורים שגברים מביאים וביטול התרומה של נשים לערך‪ .‬ההוראה‬
‫שמשווה שכר בין עבודות שוות ערך היא למעשה הדרך העיקרית להתגבר על ההטיות האלו‪ .‬למשל‪ ,‬בדיקה שנעשתה‬
‫בעיריית דנבר‪ ,‬קולורדו בארה"ב במסגרת ניתוח עיסוקים יזום‪ ,‬גילתה שהערך שנותנים פקחי התנועה לרשות‬

‫‪243‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫המקומית שווה לערך שנותנות האחיות בבית החולים העירוני‪ .‬העיקרון הוא שנותנים ציון למספר תכונות של‬
‫העיסוק ואז סוכמים אותם‪ .‬אם הערך יוצא דומה‪ ,‬אז יש להניח שגם רמות השכר צריכות להיות דומות‪ .‬ואם הן‬
‫לא‪ ,‬אז צריך לתקן את השוק ולהבנות אותו מחדש על מנת לעקור את ההטיות המובנות באופן שבו השכר נקבע‪.‬‬

‫אין שום דמיון כמובן‪ ,‬בין העיסוק של פקח תנועה לבין העיסוק של אחות‪ .‬אבל כאשר מחברים את כל המרכיבים‪,‬‬
‫למשל עבודה בחוץ בתנאים קשים נותן ניקוד גבוה לפקחי תנועה‪ ,‬מרביתן גברים‪ .‬עבודה עם הפרשות ועם חולי נתנה‬
‫ניקוד גבוה לאחיות‪ ,‬מרביתן נשים‪ .‬אבל השכר של הנשים היה נמוך משכר הגברים‪ ,‬בין היתר כי "נשים דואגות‬
‫לאחרים וככה זה בטבע הנשי‪ ,‬זה מה שנשים יודעות לעשות ממילא"‪.‬‬

‫לסיכום‪ ,‬החובה להשוות שכר על עבודה שוות ערך מהווה דוגמה מובהקת לשוויון מובנה‪ ,‬ובדוגמה זו ניתן להדגים‬
‫לא רק את היתרון של שוויון מובנה אלא גם את הקשיים בהפעלת מנגנונים של שוויון מובנה; התיקון לקביעות‬
‫השכר של השוק בליטיגציה מחייב הערכה של מומחה לגבי הערך שמביאים עיסוקים שונים‪ .‬אין סיבה להניח שבכל‬
‫מקרה המומחה לניתוח עיסוקים חף מההטיות שמכתיבות את קביעת השכר בשוק החופשי‪ .‬כך למשל‪ ,‬נמצא‬
‫שמומחי שכר העריכו את הערך של ‪ Bellboy‬במלון יותר מאשר את הערך של חדרנית‪ .‬שכן בכישורים החדרנית‬
‫מביאה את הכישורים שכל אישה מפתחת במשק הבית‪ ,‬בעוד שהבל בוי צריך ללמוד כישורים חדשים כמובן‪ .‬זו‬
‫כמובן הבחנה מאוד בעייתית אבל היא מדגימה את החיסרון שבהישענות על קביעת שכר רגולטיבית‪.‬‬

‫מעבר לכך‪ ,‬הכלי של שכר שווה לעבודה שוות ערך בפרט‪ ,‬ובכלל תביעות של שכר שווה הן כלי שדורש ליטיגציה‬
‫מאוד מורכבת‪ .‬הדוגמה שניתנה קודם לגבי העובדת והעובד בעלית ב‪ 1973‬הייתה פשוטה‪ ,‬כי היה הסכם קיבוצי‬
‫כתוב‪ ,‬ידוע לכל‪ ,‬והיה בו טבלת שכר גברים וטבלת שכר נשים‪.‬‬

‫אבל כמעט ‪ 50‬שנים מפסק הדין בעניין עלית‪ ,‬מהצד החיובי אנחנו לא רואים הסכמים קיבוציים שמבחינים בצורה‬
‫כזו בין גברים ונשים‪ .‬מצד שני‪ ,‬מהצד השלילי‪ ,‬אנו רואים פרקטיקות ארגוניות שמפלות בשכר ממשיכות וקיימות‪,‬‬
‫שהן חלק מהמערך הארגוני‪.‬‬

‫מספר פסקי הדין לעניין שכר שווה לגברים ולנשים הוא כמעט זניח‪ .‬ניתן ללמוד מאותם מספר פסקי דין כיצד‬
‫נפתחים פערי שכר בין גברים לנשים‪ .‬זה יכול להיות דרך הטבות שאינן מוסדרות בחוק או בהסכמים קיבוציים‪,‬‬
‫למשל למי מקצים את השעות הנוספות שמתגמלות יותר? לגברים‪ ,‬כי הן המפרנס העיקרי‪ .‬ולא לנשים כי הן צריכות‬
‫לעזוב מוקדם כדי לטפל בילדים‪ .‬זה יכול להיות בשלבים שבהם מפעילים שיקול דעת את מי לקדם‪ ,‬שאז מתגלה‬
‫הערכת היתר לתפקוד גברים לעומת זו של נשים‪.‬‬

‫בפסק דין אחר נמצא שחנות לממכר מוצאי אלקטרוניקה תיעלה את הנשים למכור במחלקת המוצרים הקטנים‬
‫(טוסטר) ואת הגברים למכור במחלקת המוצרים הגדולים (תנור)‪ ,‬ותגמלה באופן שונה את המוכרים על בסיס‬
‫ההנחה שמוכרי מוצרי חשמל גדולים ראויים לשכר גדול‪.‬‬

‫אין גורם אחד יחידי שמסביר את התפתחותם של פערי שכר‪ .‬מדובר בשילוב של גורמים שהתוצאה שלהם ברורה‪.‬‬
‫על מנת לתקן מצב דברים זה‪ ,‬לא די באיסור על אפליה‪ ,‬אלא יש צורך בכלים אחרים שמתגברים על פועלו של‬
‫השוק‪ ,‬על מנת להביא לתוצאה שוויונית‪ .‬הכלים האלה‪ ,‬כלי השוויון המובנה‪ ,‬יש בצידם יתרונות אבל הם גם‬
‫מאוד קשים ליישום‪ .‬גם פסק הדין התקדימי בעניין תביעתה של אורית גורן נ' הום סנטר מדגים כיצד גברים ונשים‬
‫משתלבים בשוק באופן שונה‪ .‬ואכן נמצא שגבר ואישה שהתקבלו לאותו תפקיד השתכרו באופן שונה‪ .‬שכן הגבר‬
‫דורש שכר גבוה יותר‪ ,‬הגבר מעריך יותר את הכישורים שלו עצמו‪ ,‬ינהל משא ומתן אסרטיבי יותר‪ .‬לעומתו האישה‪,‬‬
‫בממוצע‪ ,‬תתפשר‪ .‬אם מקבלים את פועלו של השוק‪ ,‬אז אין סיבה להתנגד לפערים שכאלה‪ .‬אך גישת השוויון‬
‫המובנה דורשת שיש לתקן את העיוותים שהשוק מייצר על מנת להבטיח תוצאה צודקת יותר‪.‬‬
‫‪244‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫השוויון כערך ‪ -‬על‬

‫נבקש להדגים עכשיו את ההתפתחות של עיקרון השוויון כערך כללי ואת ההשלכות של ההתפתחות הזו‪ .‬בתחילת‬
‫הדיון ביחידה הזו התייחסנו להבחנה שבין כללים לסטנדרטים‪ ,‬וההנחה הייתה שחקיקת המגן מציגה כללים‬
‫ברורים‪ ,‬להבדיל מסטנדרטיים כללים דוגמת תום לב ותקנת הציבור שחולשים על קשר העבודה‪.‬‬

‫בשלב זה של הדיון‪ ,‬כבר צריך להיות די ברור שהכללים שבחוקי המגן משאירים מרחב פרשני גדול מאוד ובו תחרות‬
‫בין תפיסות שונות של שוויון‪ .‬אבל הטשטוש בין הכלל לסטנדרט מתחדד כשמזהים את השלב ההתפתחותי שבו‬
‫עיקרון השוויון הופך להיות עיקרון על‪ ,‬שמשפיע על המשרה של דיני השוויון‪.‬‬

‫בחקיקת המגן יש כללים ברורים‪ ,‬בניגוד להוראות חוק החוזים כמו תקנת הציבור‪ .‬אנחנו לא סתם אומרים‬
‫שבמסגרת תקנת הציבור יש לאזן בין הפררוגטיבה הניהולית לזכות השוויון‪ .‬אלא‪ ,‬בחוקי המגן יש מערך סבוך של‬
‫חוקים שבליבו חוק שוויון הזדמנויות בעבודה ויש לו לוויינים שונים‪ .‬חוק עבודת נשים‪ ,‬חוק שכר שווה לעובדת‬
‫ולעובד‪ ,‬חוק שוויון הזדמנויות לבעלי מוגבלויות‪ ,‬ניתן להוסיף גם את החוק למניעת הטרדה מינית‪ ,‬חובות של ייצוג‬
‫הולם‪ .‬אספנו לא מעט פה במקטעים האחרונים‪ ,‬כך שיש לנו עכשיו רשת של כללים‪.‬‬

‫יחד עם זאת‪ ,‬ביה"ד אומר שלא צריך לקרוא את הכללים האלה בצורה מאוד קונקרטית‪ ,‬אלא יש להסתכל על‬
‫עיקרון השוויון כעיקרון על שמחבר‪ ,‬ותופר ומדביק את כל הכללים הספציפיים‪ .‬ניתן ‪ 3‬דוגמאות שמאירות את‬
‫התהליך הזה‪:‬‬

‫‪ .1‬היחס בין חוק ספציפי לחוק כללי‬

‫‪ .2‬עיקרון השוויון כסוג של דבר שמחבר בין כללים ספציפיים‬
‫‪ .3‬היחס בין חוקי השוויון השונים‪.‬‬

‫נתייחס לכל אחד מאלה בנפרד‪:‬‬

‫הדוגמה הראשונה מתייחסת להגנה שמוקנית לנשים בתקופת הריון ולידה ‪ -‬הגנה בפני פיטורין‪ .‬חוק עבודת נשים‬
‫נותן הגנה יוצאת דופן לנשים בתקופה הריון ולידה‪ ,‬שאוסרת על פיטורין במהלך כל התקופה אלא אם התקבל‬
‫אישור מראש משר העבודה ונציגיו‪.‬‬

‫ההגנה שמקנה החוק ניתנת אך ורק לעובדות שמועסקות לפחות חצי שנה בארגון‪ .‬מה קורה אם מפטרים את‬
‫העובדת ‪ 5‬חודשים לאחר שהחלה לעבוד בארגון? אפשר לטעון שחוק עבודת נשים מאזן בין הפררוגטיבה הניהולית‬
‫לבין ההגנה על נשים‪ ,‬והאיזון שקבע המחוקק קובע שההגנה תינתן אך ורק לעובדת שמועסקת תקופת זמן‬
‫מינימאלית‪ .‬לכן‪ ,‬אם המעסיק בחר לפטר אותה‪ ,‬אפילו אם בשל הריונה לאחר ‪ 5‬חודשים בהם עבדה במקום‬
‫העבודה‪ ,‬לכאורה זה תכנון אסטרטגי מותר‪ .‬אולם‪ ,‬לא זו דרך בית הדין‪ .‬בפסק דין בעניינה של ז'קלין יונאי סלים‬
‫קבע בית הדין שפיטורי עובדת ‪ 5‬חודשים לאחר תחילת עבודתה‪ ,‬על מנת להימנע מההגנה שתינתן לה על פי החוק‬
‫תוך זמן קצר עלתה כדי חוסר תום לב‪ .‬כך נכנס הסטנדרט לתוך הכלל‪.‬‬

‫גישה אחרת שעולה בפסיקה‪ ,‬סוברת שגם אם חוק עבודת נשים לא חל‪ ,‬חוק שוויון הזדמנויות ממשיך לחול וקובע‬
‫שאסור להפלות בשל הריון או סטטוס הורי‪ .‬יש לציין‪ ,‬כי ההגנה שמוענקת באופן זה בחוק שוויון ההזדמנויות אינה‬
‫זהה לזו שמוענקת ע"י חוק עבודת נשים ‪ .‬בעוד שההגנה בפני פיטורין בחוק עבודת נשים היא מוחלטת‪ ,‬אלא אם‬
‫ניתן היתר לפיטורין ע"י שר העבודה‪ ,‬חוק שוויון הזדמנויות מחייב להוכיח את הקשר הסיבתי בין ההריון לבין‬
‫הפיטורין או הפגיעה בתנאי ההעסקה‪ ,‬וזה כבר מסלול הוכחתי קשה‪ .‬בפרשת עלמה לוי הבעיה הסתבכה עוד יותר‪.‬‬
‫במקרה זה‪ ,‬התעוררה בעיה לגבי פעולת המעסיקה כנגד עובדת שגויסה על מנת להקים ולנהל חברת סטארט אפ‬
‫‪245‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫קטנה‪ .‬ל אחר שהתקבלה לעבודה התברר שהיא בהריון‪ .‬חוק עבודת נשים לא חל עליה כי לא התחילה לעבוד עדיין‪.‬‬
‫אבל גם חוק שוויון הזדמנויות לא חל עליה‪ ,‬כי הוא חל על מקום עבודה עם ‪ 6‬עובדים ומעלה‪ ,‬ובינתיים עוד אין‬
‫עובדים כי עלמה לוי נשכרה על מנת לגייס עובדים‪ .‬במקרה זה‪ ,‬בית הדין מכיר באפשרות לעלות עוד מדרגה ופונה‬
‫לעיקרון החוקתי של השוויון‪.‬‬

‫מהלך דומה ניתן לראות גם בפרשת איתנה ניב שם יתכן ועילת התביעה התיישנה לפי חוק שוויון הזדמנויות שיש‬
‫בו תקופת התיישנות קצרה‪ ,‬אבל בית המשפט הכיר בכך שעדיין פתוחה עילה לפי הזכות החוקתית לשוויון‪ ,‬עליה‬
‫אין הוראת התיישנות קצרה‪ .‬מה שאנחנו רואים בדוגמאות האלה זה שבמקום לדבוק באופן דווקני לכללים‬
‫הספציפיים שבחוק עבודת נשים‪ ,‬יש מגמה של הרחבה ע"י עיקרון השוויון הכללי‪.‬‬

‫‪246‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫דוגמה שנייה עולה מפרשת שדולת הנשים‪ .‬שם אנו רואים כיצד שוויון משמש כדבק שמחבר מספר הוראות‬
‫ספציפיות‪ .‬במקרה הזה‪ ,‬התעוררה שאלה של תחולת החובה לייצוג הולם ביחס לסמנכ"לים במוסד לביטוח‬
‫הלאומי‪.‬‬

‫במוסד לביטוח לאומי יש דרג מסוים שמכוסה ע"י חובת הייצוג ההולם מכוח סעיף ‪ 15‬לחוק שירות המדינה והחלתו‬
‫גם על גופים אחרים‪ .‬דרג אחר בביטוח הלאומי מכוסה ע"י חובת ייצוג הולם מכוח דין אחר‪ .‬באמצע נשאר פס צר‬
‫שכולל סמנכ"לים‪ ,‬שלא מכוסה ע"י חובה סטטוטורית מפורשת של ייצוג הולם‪.‬‬

‫כאשר האישה היחידה שהייתה בדרג הזה סיימה את תפקידה וגייסו גבר במקומה‪ ,‬שדולת הנשים העלתה טענה של‬
‫היעדר ייצוג הולם והמוסד לביטוח לאומי טען שאין חובה שכזו על דרג הסמנכ"לים‪ .‬המשנה לנשיא חשין אומר‬
‫שכשיש הצטברות של הוראות שעוסקות בייצוג הולם לנשים‪ ,‬ובוודאי כשזה באותו מקום עבודה‪ ,‬חובת הייצוג‬
‫ההולם הופכת לחלק אינטגרלי מחובת השוויון‪ .‬לכן טענה זו לא תתקבל‪ .‬ייתכנו הבדלים בעוצמה של החובה כשהיא‬
‫מכוח חוק מפורש או כשהיא מכו ח הדוקטרינה הכללית של השוויון‪ .‬אבל‪ ,‬עדיין העיקרון הכללי של השוויון עוטף‬
‫את החובות הספציפיות ונותן לנו איזשהו ערך כללי‪ .‬זה מביא אותנו לדוגמה הבאה‪.‬‬

‫אינטראקציה בין חוקי השוויון‬

‫כאן נעסוק ביחס שבין חוקי השוויון השונים‪ .‬השאלה מתייחסת בעיקר ליחס בין הליבה "חוק שוויון הזדמנויות"‪,‬‬
‫לבין הלוויינים‪ ,‬חוק עבודת נשים‪ ,‬חוק שכר שווה לעובדת ולעובד‪ ,‬והחוק למניעת הטרדה מינית‪.‬‬

‫בית הדין אומר שלא תמיד הפגיעה בחוק האחד גוררת בהכרח פגיעה בחוק האחר‪ .‬כך למשל אם פיטרו עובדת‬
‫בהריון כאשר סוגרים את המפעל ולא ביקשו היתר ‪ -‬בהחלט יש פגיעה בחוק עבודת נשים‪ ,‬אסור לפטר בתקופת‬
‫הריון בלי היתר‪ .‬אולם ברור שאין כאן אפליה שמצדיקה עילת אפליה לפי חוק שוויון הזדמנויות‪ .‬אם יש פער שכר‬
‫בין גבר לאישה ספציפיים במקום עבודה אחד‪ ,‬זו אולי בעיה שצריך לתקן אותה נקודתית‪ .‬אולם יתכן שאם נסתכל‬
‫על המכלול נראה שנשים וגברים מקבלים את אותו שכר במקום העבודה ואולי אין בעיה של אפליה‪.‬‬

‫‪247‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בפסקי דין שונים בית הדין ובית המשפט העליון מסמנים שפגיעה בחוק לוויין מעבירה את נטל הראייה למעסיק‬
‫להוכיח שאין מדובר באפליה‪ .‬כך למשל בפרשת אורלי מורי השופטת וירט‪-‬ליבנה אומרת שבעיקרון כאשר מפטרים‬
‫עובדת בהריון בניגוד לחוק עבודת נשים‪ ,‬הדבר מקים חזקה שמעבירה את הנטל אל המעסיק להוכיח שאין פה גם‬
‫פגיעה מפלה‪ .‬ואם המעסיק טוען שלא‪ ,‬הנטל עליו להוכיח שאין פה אפליה‪ .‬מקרה שהגיע עד לבג"ץ עורר שאלה‬
‫דומה ושם דווקא השופטת וירט‪-‬ליבנה סברה שחוק שכר שווה וחוק שוויון הזדמנויות מטפלים בנושאים שונים‪,‬‬
‫ולכן פגיעה בחוק שכר שווה איננה בהכרח מספרת סיפור שקשור לאפליה‪ .‬יש לבחון כל אחד מאלו בנפרד‪.‬‬

‫בעוד שבבית הדין הארצי נשמעו עמדות שונות‪ ,‬בית המשפט העליון קבע שפערי שכר בין גברים לנשים מקימים‬
‫חזקה שיש בעיה של אפליה ומעבירים נטל אל המעסיק‪ .‬אבל לא כל פער שכר הופך אוטומטית לאפליה‪.‬‬

‫הלכות דומות נקבעו גם בהקשר החוק למניעת הטרדה מינית‪ .‬הטרדה מינית של עובדת במקום העבודה בהחלט‬
‫תרים נטל ראשוני שיועבר למעסיק שיראה שלא הייתה בכך אפליה‪ .‬אם כי‪ ,‬זה לא בהכרח אחד לאחד‪ .‬בכל שלושת‬
‫המקרים מגיעים להלכה די דומה‪ .‬הלכה זו נוקטת בדרך אמצע בין אלה שסבורים שכל פערי שכר‪ ,‬כל פיטורי עובדת‬
‫בהריון‪ ,‬וכל הטרדה המינית הם בהגדרה ובהכרח גם מקרה של אפליה ‪ -‬ובין אלה שסבורים שהחוקים השונים‬
‫מטפלים בבעיות שונות ואין להקיש מהאחד לשני‪ .‬בית הדין‪ ,‬ובית המשפט העליון בעצם קבעו איזשהו מסלול ביניים‬
‫והכל תחת המטריה של ערך השוויון כערך על‪.‬‬

‫הדרך לשוויון ‪ -‬קוגנטיות ואכיפה‬

‫נחזור למאפיינים של המימד הרגולטיבי ונתייחס בקצרה לסוגיית הקוגנטיות ולבעיית האכיפה בהקשר של דיני‬
‫השוויון‪ .‬כפי שהילה הסבירה ביחידות קודמות‪ ,‬שני מאפיינים אלו קשורים זה בזה באופן הדוק‪.‬‬

‫פרשת איתנה ניב‬

‫נתחיל בעיקרון הקוגנטיות‪ .‬בתחום דיני השוויון אנו רואים הגנה חזקה על עיקרון הקוגנטיות‪ ,‬אם כי גם כאן הדרך‬
‫למסקנה הסופית הזו לא הייתה קנייה ממכשולים‪ .‬בבג"ץ בעניין איתנה ניב‪ ,‬עלה לדיון הסכם פרישה מרצון‬
‫ב"בריאות כללית"‪ .‬הסכם פרישה מרצון הוא הסכם שהמעסיק מנסה לקדם כדי למנוע פיטורין‪ .‬מאחר ונשים‬
‫יכולות לפרוש בגיל ‪ ,60-65‬זה היה הגיל בזמן אותו סכסוך‪ ,‬וגברים יכולים לפרוש רק בגיל ‪ ,65‬בריאות כללית ניסו‬
‫‪248‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לגרום לאנשים לגרום לאנשים שמתקרבים לגיל ‪ ,60‬למשל בני ‪ ,57‬לפרוש מרצונם תוך הבטחה לשלם להם פנסיית‬
‫גישור עד שיגיעו לגיל הפרישה‪.‬‬

‫לגברים נתנו ‪ 8‬שנים בהם קיבלו שכר בצורת פנסיית גישור‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬נשים מגיל ‪ 60‬כבר יכולות להשתמש‬
‫בפנסיה שלהם אז הן קיבלו רק ‪ 3‬שנות גישור‪ .‬הדבר מייצר תמריץ "לעודד" נשים לפרוש‪ ,‬כי פנסיית הגישור‬
‫שלהן תהיה זולה יותר‪ .‬במסגרת הדיון העלתה בריאות כללית את הטענה שמאחר ונשים הסכימו לפרוש מרצון‪ ,‬גם‬
‫אם בתנאים מיטיבים פחות מגברים‪ ,‬עצם הסכמתן מייתרת את טענת האפליה‪.‬‬

‫התיק עבר מבית הדין האזורי לארצי ובשני המקרים נקבע שאמנם ההסכם הקיבוצי מפלה‪ ,‬אבל קיבלו את הטענה‬
‫של בריאות כללית ואמרו עצם ההסכמה מייתרת את הטענה של האפליה‪ .‬ביהמ"ש העליון לא קיבל עמדה זו ובצדק‪.‬‬
‫עיקרון הקוגנטיות צריך להיות מאוד ברור‪ .‬ויתור של אישה על זכותה לשוויון פוגע לא רק בה‪ ,‬אלא בכל הנשים‬
‫במצבה‪ ,‬במקום העבודה ובשוק העבודה באופן כללי‪ .‬בעיית הקוגנטיות והמאבק שניהלה איתנה ניב יחד עם‬
‫חברותיה במהלך כעשור מצביעים על הקושי הגדול לאכוף את הדין בתחום הזה‪ .‬ככלל‪ ,‬כל הדיון של הילה בנושא‬
‫אכיפה רלוונטי כאן‪ ,‬אולם נדגיש כמה היבטים ייחודיים שאליהם מתייחסים בדיני השוויון‪.‬‬

‫אם ביחידה שעסקה באכיפה הפרדנו בין בעיות בשלבים שונים של ‪ ,naming, blaming and claming‬נתמקד כאן‬
‫בקשיים שנלווים לשלב הליך המשפטי‪ ,‬הקליימינג‪ .‬ראשית‪ ,‬בעיית ההוכחה‪ .‬בעוד שבחוק עבודת נשים יש מסלול‬
‫פשוט שבו נאסר על פיטורי עובדת בהריון‪ ,‬כל שיש להראות זה שהיו פיטורין‪ ,‬היא הייתה בהריון ולא נתקבל היתר‪-‬‬
‫מאוד פשוט‪ .‬בתביעות אחרות צריך לפרוש תשתית עובדתית ובין היתר להוכיח את הקשר הסיבתי שבין המעשה‬
‫(אי קבלה לעבודה‪ ,‬הימנעות מקידום‪ ,‬שכר נמוך‪ ,‬פיטורין) לבין ההשתייכות לקבוצה המופלית‪.‬‬

‫בעבר היו תביעות מעטות‪ ,‬אך הן היו קלות מהבחינה הראייתית‪ .‬כך למשל בפרשת דנילביץ' נפרשה שאלה מרתקת‪,‬‬
‫ערכית‪ ,‬קשה‪ ,‬האם במונח בני זוג הכוונה היא גם לבני זוג מאותו מין‪ .‬אבל לא הייתה בעיה להראות שהמדיניות‬
‫הנהוגה באל על אינה מעניקה הטבות לבני זוג מאותו מין‪ .‬זה היה גלוי‪ ,‬ידוע ומוסכם‪.‬‬
‫‪249‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ככה גם בפרשת עלית‪ ,‬שם היה לנו הסכם קיבוצי עם טבלת שכר לגברים וטבלת שכר לנשים‪ .‬אין פה בעיה ראייתית‪.‬‬
‫אנו מתייחסים למקרים האלה כאל דור א' של התדיינות על שוויון בעבודה‪ .‬אבל משנושאים עקרוניים שכאלה‬
‫קיבלו מענה‪ ,‬התברר שבארגונים יש דפוסים מפלים שהרבה יותר קשה להוכיח‪.‬‬

‫כך למשל‪ ,‬בהליך שעסק בפערי שכר בעיריית ירושלים‪ ,‬התובעת הייתה צריכה להוכיח אפליה תוך הוכחת פערי שכר‬
‫שנפתחו על פני כשני עשורים‪ .‬בתקופה הזו היו החלטות על קידום שהיטיבו עם גברים‪ ,‬היו הסכמים קיבוציים‬
‫והתערבות של שר האוצר שביטלו הטבות שתגמלו בעיקר נשים‪ ,‬ושימרו הטבות שתגמלו בעיקר גברים‪ ,‬וכן הלאה‪.‬‬
‫כל אלה חייבו דיון ארוך ויסודי‪ ,‬הבאת מומחים לניתוח עיסוקים‪ ,‬איתור תלושי שכר‪ ,‬איתור החלטות קידום ‪ -‬שנים‬
‫רבות אחורנית‪ .‬הליך שכזה לא היה מתאפשר אם לא היו עורכות דין שלוקחות את זה על עצמן פרו‪-‬בונו‪.‬‬

‫כך גם היה מקרה של אורית גורן‪ ,‬שנדרשה למידע על רמות השכר של כלל העובדים בחנות וברשת לגביה ניתנה‬
‫טענת אפליה‪ .‬אלה המקרים של התדיינות אפליה דור ב'‪ .‬הם מקרים שמצריכים התדיינות שבצידה עבודה יסודית‬
‫ומוקפדת‪ ,‬עם המון נתונים שקשה להשיג וכניסה משמעותית לתרבות הארגונית של המקום‪ .‬כפי שראיתם ביחידה‬
‫שעסקה באכיפה‪ ,‬בעיות האכיפה הן תלויות הקשר‪.‬‬

‫כדי להדגים את השיטתיות של הקושי באכיפת דיני השוויון‪ ,‬חשבו על קשיים ייחודיים להוכחת אפליה בשלבים‬
‫שונים של קשר העבודה‪ .‬למשל‪ ,‬שלב השכירה‪ ,‬שנחשב לשלב הקשה ביותר‪ .‬עובדת שלא התקבלה לעבודה‪ ,‬כיצד‬
‫היא תוכיח שלא התקבלה בגלל שהיא אישה? כאן יש לנו פס"ד אחד בעניין שרון פלוטקין‪ .‬במקרה הזה‪ ,‬בדרך נס‬
‫הגיעה לידי המועמדת לעבודה טופס קורות החיים שלה‪ ,‬שעליו היה משורבט בכתב יד "לתפקיד מזכירה בלבד"‪,‬‬
‫אבל היא רצתה להתקבל לתפקיד של משווקת‪.‬‬

‫ברא יון המעסיק הסביר לה שמשווקת זה לא מתאים כי זה מצריך נסיעות אחר הצהריים (נשים וילדים‪ ,‬אתם‬
‫יודעים)‪ .‬במקרה הזה היה בידה מה שנקרא "אקדח מעשן"‪ ,‬כשראו את העשן המסתלסל מהאקדח עוד בשלב‬
‫השכירה‪ .‬אבל ברוב רובם של המקרים של אפליה בשכירה אין דרך לדעת‪ ,‬כי לא יודעים מי היו המועמדים האחרים‬

‫‪250‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לעבודה‪ ,‬לא יודעים מה היו הפרמטרים שבחנו בעת בחירת העובדים‪ ,‬וכיצד לכמת היבטים בלתי מדידים שגרמו‬
‫למעסיק לקחת את המועמד או את המועמדת‪ ,‬היבטים כמו מוטיבציה או כישורים בין אישיים‪.‬‬

‫בשלבים מאוחרים יותר של קשר העבודה יש את הבעיות הרגילות שמאפיינות את המימד הרגולטיבי‪ .‬לדוגמה‪,‬‬
‫חוסר נכונות לתבוע כל עוד קשר העבודה נמשך‪ .‬לתביעות שקשורות למין‪ ,‬הטרדה מינית או אפליה בשל העדפה‬
‫מינית‪ ,‬או בתביעות אחרות שנושאות אופי אישי‪ ,‬יתכן והתובעת תרצה להימנע מלתבוע כדי לא להיחשף בפומבי‪.‬‬
‫עובדים אחרים לא ירצו לתבוע כי הם יחששו שבשעה שהם ירצו להוכיח את הקשר הסיבתי המצביע על אפליה‪,‬‬
‫"פיטרו אותי כי אני זקן"‪ ,‬המעסיק ישקיע משאבים להוכיח שהם היו עובדים גרועים וכי לפיטורין אין שום קשר‬
‫לאפליה‪.‬‬

‫במספר תיקונים שנעשו לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה ניסו לתת מענה לבעיית האכיפה‪ .‬דוגמה מובהקת מתייחסת‬
‫להוראות שקשורות להליך המשפטי במטרה להגביר נכונות של המופלות והמופלים לתבוע‪ .‬למשל‪ ,‬סעיף ‪ 6‬לחוק‬
‫שוויון הזדמנויות מעניק הגנה למתלונן על אפליה בפני התנכלות‪ .‬סעיף ‪10‬א מאפשר דיון בדלתיים סגורות וזה‬
‫חשוב בעיקר להליכי הטרדה מינית או העדפה מינית‪ .‬דוגמה אחרת מתייחסת להקלה בנטל הראייה‪.‬‬

‫סעיף ‪ 9‬לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה – העברת נטל ההוכחה‬

‫נשים לב לסעיף ‪ 9‬שהוא סעיף חשוב‪ .‬סעיף זה מגדיר סיטואציות שבהן אם העובד מראה את ראשית הראייה‪ ,‬נטל‬
‫ההוכחה עובר אל המעסיק‪.‬‬

‫למשל‪ ,‬אם המעסיק פרסם רשימת תנאים לקבלה לעבודה או לקידום והעובד מראה שהוא עמד בהם‪ ,‬הנטל עובר‬
‫למעסיק להראות שהבחירה במועמד אחר לא נובעת מאפליה‪.‬‬

‫‪251‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫דוגמה נוספת בחוק להעברת נטלים‪ ,‬עובדת פוטרה בגיל ‪ ,56‬והראתה שביצעה את העבודה באופן תקין‪ .‬הדבר מעביר‬
‫את הנטל למעסיק להראות שהוא לא פיטר אותה בשל גילה ולא פעם יהיה למעסיק קשה לעמוד בנטל שכזה‪.‬‬

‫במיוחד חשוב לשים לב לסעיף חדש‪ ,‬סעיף ‪(9‬ג) לחוק; כאן צריך להבחין‪ -‬יש לנו בדין איסור מוחלט לבקש פרופיל‬
‫צבאי בראיון עבודה‪ .‬לגבי כל שאר הנושאים כמו גיל‪ ,‬מעמד אישי‪ ,‬מוצא ‪ -‬מותר לשאול‪.‬‬

‫מה עושה התיקון לחוק? ההשלכה של שאלות מעין אלו זה שהן מעבירות הטל למעסיק להוכיח שהוא לא עשה בהן‬
‫שימוש מפלה‪ .‬כך שמעסיק צריך להיזהר שבעתיים בעת ביצוע ראיונות‪ ,‬שלא לשאול שאלות שמתייחסות לעילות‬
‫אפליה‪.‬‬

‫הסעדים על אפליה‬
‫היבט אחר שקיבל התייחסות בחוק הוא נושא הסעדים על אפליה‪ .‬בשביל שתובע יהיה מוכן להניע את ההליך‬
‫המשפטי צריכה להיות איזושהי הטבה ברורה בסוף הדרך‪ ,‬אם ההליך יצליח‪ .‬סעיף ‪ ,15‬יש בצידו הוראות עונשיות‬
‫וסנקציות במישור המשפט הפלילי‪.‬‬

‫סעיף ‪ 10‬מדבר על פיצויים ללא הוכחת נזק‪ ,‬וגם אפשרות לצו מניעה‪ .‬הרקע לסעיף זה הוא פסה"ד בעניין שרון‬
‫פלוטקין ‪ ,‬אותה עובדת שהתגלגלו לידיה קורות החיים עם הציון "לטובת מזכירה בלבד"‪ .‬שם מדובר באדם מאוד‬

‫‪252‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מוכשר‪ ,‬שמצאה עבודה מהר מאוד‪ ,‬ולכן בית הדין האזורי פסק לה ‪ .₪ 3,000‬זה היה הנזק הכלכלי שנגרם לה‬
‫כתוצאה מזה שלא קיבלה את העבודה‪.‬‬

‫אולם בית הדין הארצי קבע שפסיקה של ‪ ₪ 3,000‬על עובדת שסוף סוף הצליחה להוכיח אפליה בשכירה‪ ,‬בעצם‬
‫מרתיעה עובדים מלהגיש תביעות‪ .‬על סכום זה לא הולכים לבית הדין‪ .‬לכן פסקו לה עוד ‪ ₪ 50,000‬ללא הוכחת‬
‫נזק כאלמנט הרתעתי‪ .‬זה דומה לפיצוי לדוגמה שהכרנו ביחידה הקודמת‪.‬‬

‫החוק אימץ את הרעיון הזה והכניס את הסעיף שמדבר על פיצוי ללא הוכחת נזק‪ .‬בהתחלה דובר על ‪,₪ 50,000‬‬
‫כיום הסכום הזה נשאר פתוח לשיקול דעת בית הדין‪ .‬ע"פ החוק אפשר להוציא צו מניעה לאיסור פיטורי העובדת‪,‬‬
‫וזה בניגוד לכלל של חוק התרופות על איסור אכיפה של חוזה למתן שירות אישי‪.‬‬

‫חידוש נוסף בחוק הוא סעיף ‪18‬א ואילך שהקים את נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה בשנת ‪.2008‬‬

‫לנציבות מספר מטרות‪ :‬חינוך ומשפט‪ ,‬כשהמטרה היא לקדם את המאבק באפליה גם על ידי הגשת תביעות‬
‫והתכתבות וניסיונות לשנות אבל גם ע"י יי עוץ‪ ,‬חינוך‪ ,‬הסברה וקידום החשיבות של שוויון וגיוון תעסוקתי‪ .‬יש פה‬
‫ביטוי לרעיון ששינוי מתחולל לא רק באמצעות סנקציות אלא גם באמצעות הסברה‪.‬‬

‫לנציבות ניתנו סעדים מיוחדים דוגמת היכולת לדרוש צו מסירת נתונים‪ .‬כלומר‪ ,‬אפשרות לפנות למעסיק ולבקש‬
‫פרטים מדויקים לגבי התפלגות שכר ונתונים אחרים שיכולים להצביע על אפליה‪ .‬זו סמכות סטטוטורית שהמעסיק‬
‫לא יכול לסרב לה בסקטור הפרטי והציבורי כאחד‪.‬‬

‫הזכרנו גם קודם לכן את האפשרות לבקש צו כללי מכוח סעיף ‪18‬טו שמקנה לנציבות את האפשרות לבקש סעד‬
‫ייחודי שיעזור לתקן אפליה גם רטרואקטיבית וגם פרוספקטיבית לגבי התמשכות אפליה ותיקונה בעתיד‪.‬‬

‫מה יש בצו כללי? צווי עשה‪ ,‬פיצויים מסוימים‪ ,‬אין כאן הגדרה מדויקת מה מהות הסעד ולכן הוא סעד מאוד ייחודי‬
‫במשפט בכלל‪ ,‬שמטרתו למצא את הדבר הנכון על מנת לתקן ולמנוע לעתיד‪.‬‬

‫בצד ליטיגציה‪ ,‬בשנים האחרונות הנציבות מקדמת שני פרויקטים חשובים; האחד הוא קידום גיוון תעסוקתי תוך‬
‫ליווי ארגונים גדולים שרוצים להגדיל את שיעור הנשים‪ ,‬הערבים‪ ,‬האתיופים‪ ,‬אנשים עם מוגבלות או חרדים בקרב‬
‫העובדים‪ .‬זו דוגמה מובהקת של קידום שוויון הזדמנויות שלא על בסיס ענישה על אפליה אלא על בסיס היתרונות‬
‫שבגיוון תעסוקתי‪ .‬דבר נוסף שעושה הנציבות‪ ,‬זה מחקר מקיף שנקרא "מדד הגיוון"‪ ,‬המדד בוחן פערי שכר ופערים‬
‫בשיעור ההשתתפות של גברים מול נשים‪ ,‬ערבים מול יהודים ושל עוד קבוצות‪ .‬הבחינה נעשית בעיסוקים ובענפים‬
‫שונים ומאפשרת לראות אם יש פערים‪ ,‬מתי ישנם פערים והאם הפערים הולכים ומתרחבים או מצטמצמים‪.‬‬

‫נציג גם פרויקט נוסף שהתחיל בקרב המחוקק ובו הנציבות לוקחת חלק בקידום תיקון לחקיקה לחוק שכר שווה‬
‫לעובדת ולעובד‪ .‬על פי התיקון הזה מ‪ ,2020-‬על חברות בינוניות וגדולות יש חובה לפרסם את פערי השכר בין‬
‫גברים ונשים שמועסקים בחברה ואף ליידע את העובדים ביחס לפערים האלה‪.‬‬

‫אין פה טענה שכל פער עולה כדי אפליה פסולה‪ ,‬אבל הרעיון הוא להאיר אינפורמציה שבהעדרה קשה מאוד להעריך‬
‫את מצב הדברים‪ ,‬קשה מאוד להניע ליטיגציה‪ ,‬וקשה מאוד להגיע למצב שנדע לשאול את השאלות הנכונות לגבי‬
‫מה הסיבות לפערים האלה‪ .‬נקווה שאלו יניעו שינוי‪ ,‬וניתן לראות שיש עלייה מאוד גדולה בליטיגציה על נושאים‬
‫של אפליה כאמור בתחילת היחידה‪.‬‬

‫‪253‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫יחידה ‪ - 7‬יחסי עבודה קיבוציים‬

‫מבוא – מקורות משפט העבודה‬

‫עד עכשיו הכרנו את המימד ההסכמי ואת הממד הרגולטיבי‪ ,‬כפי שניתן לראות בטלה‪ ,‬שניהם מציבים תסריטים‬
‫כמעט הפוכים זה מזה‪.‬‬

‫הרגולטיבי – מציג תפיסה לפיה הממד ההסכמי לא מספיק‪ ,‬ע"מ להסדיר את קשר העבודה‪ ,‬שכן העבודה‬ ‫•‬
‫איננה מצרך‪ .‬חוקי המגן – והמגבלות הציבוריות מכוח תום הלב ותקנת הציבור שלמדנו ‪ -‬נועדו לתקן השוק‬
‫‪ /‬לשנות את פועלו של השוק‪ .‬מתחם ההסדרה הציבורי מחייב קביעת נורמות קוגנטיות שמשקפות את‬
‫תפיסת הציבור בנוגע לחובות וזכויות הצדדים לקשר העבודה‪.‬‬

‫דיני החוזים מעצבים את השוק להסדרה פרטית בין הצדדים לחוזה‪ ,‬תפקיד הדין צר שכן הוא בעיקרו‬ ‫•‬
‫קובע כללי משחק לפיהם יפעלו הצדדים לחוזה‪ .‬יש מעט מאוד הסדרים קוגנטיים בדיני החוזים ועל‬
‫מרביתם ניתן להתנות ולעצב מחדש על ידי הצדדים‪.‬‬

‫‪254‬‬
‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מקורות משפט העבודה – שונות ודמיון‬

‫נקודות השוני‬
‫נקודות השוני בין המימדים‪ ,‬מקרינות על כל הדגשים שלמדנו מהיחידות הקודמות‪:‬‬

‫דיני החוזים עוסקים בהסדרת המו"מ בעוד שהנורמות הציבוריות מפקיעות את מרחב המו"מ‪.‬‬ ‫•‬

‫‪255‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫דיני החוזים התמקדו בסוגיית רוויזיה שמאפשרת שינוי דינאמי (בהתאם להסכמה‪ ,‬אפילו ברף נמוך של‬ ‫•‬
‫הסכמה)‪ ,‬בעוד חוקי המגן מתמקדים בשאלת איסור הוויתור – קוגנטיות‪ ,‬לכן כל עניין ההסכמה לא‬
‫רלוונטי‪.‬‬

‫נקודות הדמיון‬
‫למרות השוני וההנגדה בין הממדים‪ ,‬יש גם נקודות דמיון‪:‬‬

‫בשני המימדים יש התייחסות לכלל חוזה העבודה באופן אחיד‪ :‬בדיני חוזים מקובל שכוח השוק של כל‬ ‫•‬
‫עובד ועובדת יעצבו את תוכן החוזה‪ .‬מעמד במובן של עובד חזק‪/‬חלש – לא רלוונטי לדיני החוזים‪ .‬גם חוקי‬
‫המגן והסדרי תו"ל ותקנ"צ‪ ,‬חלים על כלל העובדים ואינם מיועדים לעובדים ממעמד חלש בלבד (למעט‬
‫חוק שכר מינימום הפונה מעצם טיבו לעובדים בשכר נמוך‪ ,‬לאו דווקא עובדים מוחלשים‪ ,‬למשל בעלי תואר‬
‫אקדמי הרבה פעמים עובדים תמורת שכר מינימום)‪ ,‬אך באופן כללי הם חלים באופן אחיד על כלל העובדים‬
‫– אז אין משמעות למעמד‪.‬‬

‫קושי באכיפת זכויות העובדים בשני המימדים – בממד החוזי‪ ,‬עובד שיתעקש על זכויותיו המשפטיות‪ ,‬עלול‬ ‫•‬
‫במהרה למצוא את עצמו מפוטר‪ .‬הגנות בחוקי המגן – לרבות הגנות לעובדים שמבקשים לתבוע את‬
‫זכויותיהם – קשות לאכיפה גם כן‪ .‬בחנו את הקשיים שנלווים לכך בשלבים שונים שבין מהפגיעה ועד‬
‫מימוש הזכות‪.‬‬

‫הממד ההסכמי לעומת הממד הרגולטיבי – יתרונות ובעיות‬

‫לכל אחד משני המימדים יתרונות ובעיות משלו‪ ,‬ואלה למעשה מהוות תמונת ראי זו של זו ‪:‬‬

‫הממד ההסכמי נטוע בשוק שיש בו כשלי שוק רבים‪ .‬אך התיקון של הממד ההסכמי צריך להביא בחשבון‬ ‫•‬
‫כשלי ממשל שהכרנו לאורך הדיון‪ .‬בדומה‪ ,‬הפרטת הסדרי העסקה לצדדים לחוזה העבודה‪ ,‬שיקבעו הכל‬
‫עפ"י כוחם היחסי בשוק העבודה‪ ,‬יכולה להביא לתוצאות חברתיות וכלכליות לא רצויות (אי שוויון למשל)‪.‬‬

‫אך במימד הציבורי‪ ,‬הניסיון להגיע להסכמה ציבורית בדבר מה נכון וראוי לעשות – מתגלה כקשה‪.‬‬ ‫•‬
‫הבחירה הציבורית בנורמות קוגנטיות ואוניברסליות נתקלת בבעיות של מחלוקות ערכיות‪ ,‬היעדר ידע‬
‫מקצועי מספק וקשיים לקביעת הסדרים שמותאמים לכל‪.‬‬

‫האם ניתן להציג מימד נוסף שייקח יתרונות מהצד ההסכמי ויתרונות מהצד הרגולטיבי ויעשה סינתזה ביניהם?‬
‫האם ניתן לחשוב על דרך הסדרה שלישית‪ ,‬שונה לגמרי‪ ,‬שתתן תוצאות טובות יותר? כאן נכנס המימד הקיבוצי‪.‬‬

‫מיצוב משפט העבודה הקיבוצי‬

‫ניתן להציג את הממד הקיבוצי ככזה שלוקח חלק מהמרכיבים של ההסכמי וחלק ממרכיבי הרגולטיבי‪ .‬אפשר‬
‫לחשוב עליו כדרך ביניים ע"ג ספקטרום‪ ,‬כשבצד אחד המימד ההסכמי ובצדו השני רגולטיבי‪ .‬אבל עדיף להסתכל‬
‫עליו כקטגוריה שלישית מופרדת ונבדלת‪ .‬כך בית הדין לעבודה התייחס להסכם הקיבוצי ואמר שמקצתו חוזה‬
‫ומקצתו חוק‪ ,‬אך הוא איננו חוזה ואיננו חוק – ולכן כינה אותו סוג של אנדרוגינוס משפטי‪.‬‬

‫‪256‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ניתן לראות בתרשים‪ ,‬כיצד המימד הקיבוצי דומה במובנים מסוימים לרגולטיבי ובמובנים מסוימים להסכמי‪.‬‬

‫דומה לרגולטיבי – בתפיסה הגורסת שעבודה איננה מצרך ויש צורך בדיני עבודה לתיקון תוצרי השוק‪ .‬תוצרים אלה‬
‫יכניסו נורמות קוגנטיות לקשרי העבודה‪.‬‬

‫מאידך‪ ,‬משפט העבודה הקיבוצי איננו קובע את הנורמות הסובסטנטיביות‪ ,‬אלא כמו דיני החוזים הוא קובע אך‬
‫ורק "כללי משחק" שמאפשרים לצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים לקבוע את הנורמות שרצויות להם‪ .‬ניתן לחשוב‬
‫על החוזה הקיבוצי שנמצא בלב המימד הקיבוצי‪ ,‬ככלי משפטי שתחילתו במו"מ (כמו חוזה) אך סופו כנורמות‬
‫סובסטנטיביות‪ ,‬קוגנטיות (כמו חוקי מגן)‪.‬‬

‫דרך נוספת לחשוב על משפט העבודה הקיבוצי – הוא כסוג של דין מקומי‪ .‬למשל‪ ,‬הסכם קיבוצי באל על הוא כמו‬
‫ה"חוק המקומי"‪" ,‬דיני העבודה המקומיים" של מדינת אל על‪ .‬או ההסכם הקיבוצי לענף הניקיון זה כמו הדין‬
‫המקומי של עולם הניקיון‪ .‬כלומר‪ ,‬יש כאן הכרה במה שמכונה –"המחוקק האוטונומי" – במקומות עבודה ובענפים‬
‫שונים‪ .‬והמחוקק האוטונומי יכול להסדיר נורמות מקומיות‪ .‬לכן‪ ,‬אחד השמות שנותנים למשפט העבודה הקיבוצי‬
‫– הוא "משפט העבודה האוטונומי"‪ .‬את האוטונומיה מקבלים הצדדים ליחסי העבודה מהמדינה‪.‬‬

‫למעשה‪ ,‬המחוקק האוטונומי הוא סוג של מחוקק מיוחד; הוא מחוקק דו ראשי – שיש בו צד אחד של ארגון‬
‫העובדים היציג ומצד שני מעסיק או ארגון מעסיקים‪ .‬אמנם המחוקק האוטונומי מחליט על נורמות שיקבלו תוקף‬
‫קוגנטי (וזאת מכוח חוק הסכמים קיבוציים)‪ ,‬אך להבדיל מהמחוקק שמקבל חוקים בהחלטה רובנית בכנסת‪,‬‬
‫המחוקק האוטונומי חייב להגיע להסכמה – סוג של קונצנזוס בין שני הצדדים‪.‬‬

‫המימד הקיבוצי הוא המורכב ביותר במסגרת הקורס והוא גם ייחודי לדיני העבודה ולכן הוא ידרוש דיון מעניין‪,‬‬
‫מורכב וארוך יותר‪ .‬במסגרת הקורס הזה שהוא מבואי‪ ,‬נתמקד ביסודות הראשונים‪ .‬בהמשך נוכל לקחת קורס‬
‫שמתעמק בממד הקיבוצי‪.‬‬

‫‪257‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שני צידוקים למימד הקיבוצי‬

‫כדי להבין את המימד הקיבוצי‪ ,‬אנו יכולים להיכנס דרך שני שערים שונים;‬

‫‪ .1‬זכות אדם אישית (לפעול עם אחרים‪ ,‬לשמירה על כבוד)‪ :‬לעובדים ולמעסיקים זכות להתארגן בארגון‬
‫עובדים או מעסיקים כרצונם‪ .‬זוהי זכות אדם‪ .‬ככל זכות אדם‪ ,‬על המדינה לתמוך‪ ,‬לכבד ולאפשר מימוש‬
‫של זכות האדם ולאפשר להתארגן‪ .‬לכן אנו יכולים לחשוב על כל הסיפור הזה במונחים של זכויות אדם‪.‬‬

‫‪ .2‬טוב ציבורי (כלכלי‪-‬חברתי‪ ,‬דמוקרטי)‪ :‬המימד הקיבוצי הוא אמצעי אסדרה שהמדינה רוצה בו‪ .‬המדינה‬
‫לא שבעת רצון מהיד הנעלמה‪ ,‬אך גם מזהה הבעיתיות ברגולציה‪ ,‬ולכן המדינה רוצה להעניק אוטונומיה‬
‫לארגוני עובדים ומעסיקים שמכירים את שוק העובדים‪ ,‬את צרכיו‪ ,‬את הבעיות‪ ,‬הם ערים לדינמיקה‬
‫ויכולים להעביר מערכת נורמות דינאמית יותר ושמותאמת לענף ולעיסוק‪.‬‬

‫דוגמא – ענף המלונאות‬

‫בענף המלונאות ניתן לעשות הסכם קיבוצי שמתאים את עצמו לתקופת משבר בענף‪ ,‬למשל בתקופת מלחמה או‬
‫מגפה‪ ,‬ולאחר מכן ניתן לעשות הסכם קיבוצי נוסף שמתאים לתקופת ההתאוששות‪ .‬המחוקק לא יכול לעשות‬
‫שינויים כאלה ולחוקק ברזולוצייה כזו‪ .‬כלומר‪ ,‬אנו חושבים על המימד הקיבוצי כדרך הסדרה שלישית וראויה‬
‫להביא לתוצאות חברתיות‪ ,‬כלכליות פוליטיות נכונות וטובות יותר‪.‬‬

‫אלה הם שני השערים ולא פעם שתי הדרכים שמובילות לנו מפה יתלכדו ולפעמים מתפצלות ומראות על כיוונים‬
‫שונים ונראה שלפעמים נוצר ביניהם מתח מסוים‪.‬‬

‫יש להבין שכל אחת מהדרכים טובה יותר בלתאר חלק מהתופעות שנכיר‪ .‬למשל‪ ,‬אם מפטרים עובד על כך שרצה‬
‫להתארגן בארגון עובדים‪ ,‬נוכל להבין את הדין שהתפתח במובן של הגנה על זכויות אדם‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אם נרצה‬
‫להבין איך נוצר הסכם קיבוצי שמסדיר פנסיה חובה לכלל העובדים במשק ועל ההסכם הוציאו צו הרחבה‪ ,‬יהיה‬
‫נוח יותר להבין את ההסדר כחלק מתוצרי מנגנון משפט העבודה האוטונומי‪ .‬כלומר‪ ,‬המדינה לא רצתה להשאיר‬
‫את הפנסיה לשוק החופשי‪ ,‬המדינה לא רצתה‪/‬לא יכלה להעביר חוק שמחייב פנסיה מכל מיני סיבות פוליטיות –‬
‫‪258‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לכן היא העבירה את הכוח לנציגי עובדים ולמעסיקים שקבעו בהסכם קיבוצי את חובת הפרשה לפנסיה לכל עובדת‬
‫ועובד‪.‬‬

‫‪ ,INTERNATIONAL LABOR ORGANIZATION‬ה ‪ILO -‬‬

‫המימד הקיבוצי מייצר תשתית למוסדות בינ"ל ומדינתיים כאחד‪ .‬למשל‪ ,‬ארגון העבודה הבינ"ל‪ ,‬ה‪ ILO -‬שם את‬
‫זכות ההתארגנות במרכז עשייתו‪ .‬הארגון הוא אחד מארגוני הסמך של האו"ם ואחראי על כל השדה של עבודה‬
‫וביטחון סוציאלי‪.‬‬

‫זכות ההתארגנות היא מהיסודות של הארגון והארגון באמנות מהשנים ‪ '87‬ו‪ '98 -‬מכיר בזכות ההתארגנות ומגדיר‬
‫אותה כחלק מארבע זכויות הליבה שהארגון מקדם (בצד האיסור על עבודה כפויה לרבות העסקת ילדים והזכות‬
‫לשוויון)‪ .‬הזכות גם נמצאת בבסיס מבנה ארגון העבודה הבינ"ל‪ ,‬שמשקף את הרעיון של יחסי העבודה הקיבוציים‬
‫כאמצעי הסדרה‪.‬‬

‫להבדיל מארגונים בינ"ל אחרים‪ ,‬כל מדינה שולחת משלחת תלת‪-‬צדדית‪ ,‬מה שנקרא טרי‪-‬פרטיזם‪ ,‬שבה יש נציגות‬
‫למדינה‪ ,‬לארגוני העובדים‪ ,‬ולארגוני המעסיקים‪ .‬התפיסה שגובשה בהסכמי ורסאי בשנת ‪ 1919‬גורסת שלשם קידום‬
‫שלום‪ ,‬יציבות עולמית וצדק כלכלי יש להעניק ביטוי למערכת היחסים שבין עובדים ומעסיקים ומההצהרה הזו‬
‫נוסד הארגון‪.‬‬

‫בית הדין לעבודה‬

‫בדומה לארגון העבודה הבינ"ל‪ ,‬בית הדין לעבודה מתאפיין במבנה טרי‪-‬פרטטי גם הוא‪ .‬כאשר בצד השופטת‬
‫המקצועית (המדינה)‪ ,‬שופטים גם נציגי עובדים ונציגי המעסיקים‪ .‬לכולם תפקיד שיפוטי שווה והם אינם מחויבים‬
‫באינטרסים של הצד שהם מייצגים‪ .‬ובכל זאת‪ ,‬הרעיון בבסיס המבנה הזה‪ ,‬הוא שהצדדים לחוזה הם שותפים‬
‫להליך המשפטי‪ ,‬הם מביאים ידע מהשטח שמשלים את המקצועיות המשפטית והם מקנים לגיטימציה‬
‫להחלטות שצריך להכריע בהן בין אינטרסים שונים ומנוגדים‪.‬‬
‫‪259‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לוגיקות שונ ות של התארגנות‬

‫ניתן אם כן לומר שמשפט העבודה הקיבוצי משמר את היסודות של מו"מ ודיאלוג שבבסיס ההתקשרות החוזית‪,‬‬
‫אך מכיר בכך שהשוק אינו מצב טבעי‪ ,‬אלא מבנה חברתי שיש בו מקום להסדיר את הדרך שבו הוא פועל‪ .‬בעוד‬
‫שהדיאלוג החוזי הרגיל מתקיים בין התאגיד לבין העובד‪ ,‬המימד הקיבוצי חושף את חוסר‪-‬הסימטריה‪ .‬התאגיד‬
‫בעצמו‪ ,‬למעט מקרים של מעסיק בודד‪ ,‬הוא צבר מאוגד של בעלי מניות‪ .‬לשם פיצוי על אי הסימטריה של שוק‬
‫העבודה‪ ,‬משפט העבודה הקיבוצי מציע מבנה מאזן שמקדם את אפשרות העובדים להתארגן‪ ,‬ובאופן משני גם את‬
‫זכות המעסיקים להתארגן‪.‬‬

‫המימד הקיבוצי מייצר כוח מפצה או מאזן כוחות – בין צד ההון לצד העבודה‪ .‬אם בעלי ההון מאוגדים טבעית ע"י‬
‫החזקת מניות‪ ,‬משפט העבודה הקיבוצי מבטיח שגם העובדים יוכלו להתארגן‪ .‬עם זאת‪ ,‬הסוציולוג הגרמני קלאוס‬
‫אופה מזכיר לנו שלמרות שאומרים שהתארגנות עובדים מייצרת סימטריה‪ ,‬היא לא תוכל להביא לסימטריה באופן‬
‫מלא‪ ,‬כי התארגנות של עבודה שונה מהתארגנות של הון‪.‬‬

‫‪260‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫התארגנות של בעלי המניות (שהביטוי שלה נחשב כדבר טבעי והכרחי לשוק‪ ,‬ואפילו אחד האמצעי הטובים לקידום‬
‫כלכלה חופשית‪ ,‬שהוא התאגיד)‪ ,‬אך לא חושבים על התארגנות של עובדים באותה דרך‪ .‬התארגנות של עובדים‬
‫נתפסת לא פעם כדבר שהוא כמעט לא טבעי‪.‬‬

‫מדוע מתייחסים ל התארגנות עובדים באופן שונה מאשר ל התארגנות מעסיקים?‬

‫נחשוב על התארגנות של בעלי ההון‪ .‬נאמר שיש שלושה בעלי הון וכ"א שם בקופה ‪ .₪ 100‬לשלושתם יש למעשה‬
‫מטרה משותפת אחת והיא להגדיל את הקופה‪ .‬הם לא צריכים להגיע להסכמה בינם לבין עצמם לגבי מה לעשות‬
‫עם הכסף שהרוויחו‪ .‬פונקציית התועלת שלהם פשוטה ואחידה‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬התארגנות עובדים – כבר בשלב ההתארגנות מתעוררות מחלוקות קשות (עובד אחד רוצה יותר שעות‬
‫כדי לקבל תוספת שעות נוספות ולחסוך כסף‪ ,‬עובד אחר רוצה פחות שעות בגלל מחויבות בבית‪ ,‬עובד אחד רוצה‬
‫יותר חיסכון פנסיוני ואחר רוצה שכר גבוה יותר כאן ועכשיו וכו')‪.‬‬

‫האינטרסים של העובדים לא ניתנים להשטחה כמו אלה של בעלי ההון‪ .‬הם צריכים להגיע להסכמה כבר ברגע‬
‫ההתארגנות לגבי מה הם רוצים וזה מוביל לסיטואציות קשות‪ .‬האם להסכים על הורדת שכר לכל העובדים בעת‬
‫משבר‪ ,‬או שאולי יפטרו חלק מהעובדים ואלה שיישארו ישמרו על השכר? לשם כך העובדים צריכים להתכנס‪ ,‬לדון‬
‫ולהפעיל יחסי כוח האחד כלפי השני‪ .‬לכן‪ ,‬בשונה מהתפיסה שלנו לגבי בעלי ההון כטבעית וקלה (שם כל אחד רוצה‬
‫להגדיל את ערך המנייה שלו)‪ ,‬התארגנות עובדים נתפסת כמעט כלא טבעית לטבע האנושי‪ .‬במשך שנים רבות ראו‬
‫התארגנות עובדים כמהלך חתרני‪ ,‬פלילי‪ ,‬חותר תחת הסדר הציבורי‪ ,‬ורק במאה העשרים מתחילים לדבר על‬
‫התארגנות במונחים של זכויות אדם‪ .‬אך גם כיום במאה העשרים ואחת‪ ,‬ההתייחסויות השונות להתארגנות של‬
‫בעלי ההון להתארגנות של העובדים לא נעלמות‪ ,‬לרבות ההתייחסות העוינת ל"מעשה החתרני" של עובדים שרוצים‬
‫לפעול במשותף‪.‬‬

‫משפט העבודה הקיבוצי – שונות מדינתית‬

‫על רקע כל אלה‪ ,‬נרצה להבין את דיני משפט העבודה הקיבוצי‪ ,‬ולהבין את האופן בו הכלל המשפטי משקף וגם‬
‫מכונן שווקים‪ .‬לשם הבנת משפט העבודה הקיבוצי נצטרך לעיתים לאפסן בצד את הלוגיקה המשפטית‪ .‬חלק‬
‫מההלכות לא ניתנות להבנה ע"י לוגיקה משפטית צרופה‪ .‬המוסדות של יחסי העבודה הקיבוציים שקועים במערכת‬
‫היסטורית חברתית ופוליטית ואנו צריכים להבין כיצד הם נוצרו‪.‬‬

‫יש הבדל משמעותי בפסיקה אם מי שמייצג את העובדים זה ההסתדרות הכללית או הלאומית‪ .‬אם מי שמופיע‬
‫בצד המעסיק הוא מעסיק בודד או ארגון מעסיקים‪ .‬האם המדינה מופיעה כרגולטור‪ ,‬כמעסיק או כמייצגת את‬
‫עמדת הציבור‪ .‬אנו צריכים להיות ערים לפוליטיקה של יחסי העבודה הקיבוציים‪ ,‬שתעזור לנו להעריך את היתרונות‬
‫והחסרונות של המימד הקיבוצי‪.‬‬

‫לימוד יחסי העבודה הקיבוציים חייב להיות רגיש מאוד להקשר מקומי‪ .‬כשאנו רוצים למשל ללמוד דיני חוזים‪,‬‬
‫אפשר בקלות לעשות השוואה למדינות אחרות ולבדוק פתרונות שנוצרו במדינות ההן‪ .‬גם במימד הרגולטיבי‪ ,‬אפשר‬
‫להסתכל על הסדרי שכר מינימום במדינות שונות‪ .‬אך בהקשר הקיבוצי – ההשוואה למדינות אחרות היא מורכבת‬
‫מאד‪.‬‬

‫‪261‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ניקח כמה דוגמאות‪:‬‬

‫ארה"ב מול צרפת – בשתיהן כמות העובדים שחברים בארגוני העובדים היא קטנה מאוד‪ .‬בעוד שבארה"ב‬ ‫•‬
‫פחות מ‪ 10% -‬מכוסים ע"י הסכמים קיבוציים‪ ,‬בצרפת ‪ 95%‬מהעובדים מכוסים בהסכמים קיבוציים‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬יש כנראה כאן שוני תהומי בתפיסה של מקום יחסי העבודה הקיבוציים בין השתיים‪.‬‬

‫ארה"ב מול בלגיה – בעוד המו"מ הקיבוצי בארה"ב הוא כמעט באופן בלעדי ברמת המפעל‪ ,‬והדין מכבד‬ ‫•‬
‫החלטת עובדי המפעל להתארגן‪ ,‬גם אם מתייחס לכך כהימור על עבודתם‪ .‬בבלגיה התפיסה היא שארגוני‬
‫העובדים והמעסיקים הם שותפים חברתיים‪ .‬המדינה מתמרצת הצטרפות לארגוני העובדים בכך שמעבירה‬
‫את הטיפול בדמי האבטלה לארגוני העובדים ולא דרך ביטוח הלאומי – זה מה שנקרא הסדר גנט‪ .‬המדינה‬
‫מסייעת לערוך הסכמים קיבוציים כלל ארציים‪ ,‬ובמסגרתם נערכים אח"כ הסדרים שמתאימים לענפים‬
‫שונים ובמסגרת אלו לאחר מכן נערכים הסכמים קיבוציים ברמת המפעל‪ .‬זו דוגמא מצוינת להבחנה בין‬
‫תפיסה שיוצאת מזכות הפרט לפעול עם אחרים (ארה"ב) אל מול תפיסה שרואה ביחסי עבודה קיבוציים‬
‫אמצעי הסדרה מקיף וכולל שמקדמת המדינה‪.‬‬

‫הסיפור הקיבוצי בכל אחת מהמדינות קשה להשוואה ויש להבין את ההסדר החברתי ופוליטי שבו נוצרו יחסי‬
‫העבודה הקיבוציים בישראל‪ .‬בהמשך יחידה זו נכיר את מונחי היסוד הדרושים כדי לעבור בשער של משפט העבודה‬
‫הקיבוצי כזכות אדם ולאחר מכן את השער של יחסי העבודה הקיבוציים כאמצעי הסדרה‪ .‬לבסוף‪ ,‬נעשה היכרות‬
‫ראשונה עם מערכת יחסי העבודה בישראל‪.‬‬

‫זכות ההתארגנות‬

‫שני מופעים של הזכות להתאר גנות‬

‫זכות ההתארגנות במשפט הבינ"ל היא בין היחידות‪ ,‬אם לא היחידה‪ ,‬שמופיעה בשתי האמנות הבינ"ל המרכזיות‬
‫לעניין זכויות האדם‪ .‬סעיף ‪ 22‬לאמנה לזכויות אזרחיות ופוליטיות אומר שלכל אדם תהיה הזכות לחופש‬
‫ההתאגדות עם אחרים‪ ,‬לרבות הזכות להקים איגודים מקצועיים ולהצטרף אליהם לשם שמירת ענייניו‪ .‬סעיף ‪8‬‬
‫לאמנה לזכויות כלכליות‪ ,‬חברתיות ותרבותיות אומר שמדינות שהן צד באמנה מתחייבות להבטיח את זכותו של‬
‫‪262‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כל א דם להתאגד עם אחרים לאיגודים מקצועיים‪ ,‬להצטרף לאיגוד מקצועי לפי בחירתו והכל לשם קידום ענייניו‬
‫הכלכליים והחברתיים ושמירתם‪ .‬שום הגבלות לא יוטלו על השימוש בזכות זו‪ ,‬למעט אלה שנקבעו בחוק‪.‬‬

‫המופע הכפול הזה של הזכות בשתי האמנות‪ ,‬מספר סיפור על שני רעיונות שונים שעומדים מאחורי זכות‬
‫ההתארגנות‪ .‬כדי להבין זאת‪ ,‬יש לשים לב להקשר השונה בו הזכות מופיעה בשתי האמנות‪:‬‬

‫זכות ההתארגנות במובנה האזרחי‬

‫זכות ההתארגנות במובנה האזרחי נמצאת בצד זכות חירות התנועה‪ ,‬חופש הביטוי‪ ,‬חופש המצפון‪ .‬כאן אנו‬ ‫•‬
‫חושבים על התארגנות בדומה לכל התארגנות שבה מספר אנשים פועלים ביחד ועושים ביחד את מה שהם‬
‫גם יכולים לעשות לבד‪ .‬אפשר ללכת לחוג ביחד‪ ,‬אפשר להקים חברה מסחרית ביחד‪ ,‬אפשר להתארגן‬
‫בארגון עובדים ולנהל מו"מ על שכר‪ .‬אין הבדל בין הדברים‪ ,‬העיקרון הוא עיקרון פשוט של חירות‪.‬‬

‫האמנה לזכויות אזרחיות ופוליטיות‪ ,‬סעיף ‪ :22‬לכל אדם תהיה הזכות לחופש ההתאגדות עם אחרים‪,‬‬ ‫•‬
‫לרבות הזכות להקים איגודים מקצועיים ולהצטרף אליהם לשם שמירת ענייניו‪ .‬זו חלק מזכות ההתאגדות‬
‫הכללית‪.‬‬

‫ארגוני עובדים ככל התארגנות אחרת‪ :‬זכות ההתארגנות במובן האזרחי נמצאת בצד חופש הביטוי‪,‬‬ ‫•‬
‫המצפון‪ ,‬חירות התנועה – כאן אנחנו חושבים על התארגנות בדומה לכל התארגנות בה כמה אנשים פועלים‬
‫יחד ועושים יחד מה שיכולים לעשות לבד (ללכת לחוג‪ ,‬להקים חברה‪ ,‬ארגון עובדים – אין הבדל בין‬
‫הדברים‪ ,‬ההיגיון הוא היגיון של חירות)‪.‬‬

‫מבחן המעשה – הדגש כאן הוא האם הלכה למעשה אני יכול להתארגן ולפעול עם אחרים‪ ,‬לא משנה‬ ‫•‬
‫התוצאה‪.‬‬

‫האם ניתן לפעול עם אחרים?‬ ‫•‬

‫‪263‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הזכות להתארגנות במובנה החברתי‬

‫הזכות החברתית היא זכות בעלת אופי ייחודי‪ .‬התארגנות באיגוד עובדים נועדה להשיג תכלית מסוימת‬ ‫•‬
‫שזו הזכות להתארגנות‪ ,‬לא במובן של לחבור לאחרים אלא במובן שעובדים יכולים לפעול על מנת להגיע‬
‫להסכם קיבוצי שישפר את תנאי ההעסקה שלהם כעובדים‪ .‬לכן‪ ,‬בזכות האזרחית הדגש הוא על מבחן‬
‫המעשה‪ ,‬האם הלכה למעשה אני יכול להתארגן ולפעול יחד עם אנשים אחרים‪ ,‬לא משנה מה התוצאה‪.‬‬
‫בעוד שבזכות החברתית‪ ,‬הדגש הוא על מבחן התוצאה דווקא‪ ,‬האם ההתארגנות שלי מביאה בצורה‬
‫אפקטיבית לתוצאה חברתית ראויה ורצויה‪.‬‬

‫לצד‪ :‬עבודה‪ ,‬תנאי העסקה‪ ,‬דיור‪ ,‬חינוך ובריאות‬ ‫•‬

‫האמנה לזכויות כלכליות וחברתיות‪ ,‬סעיף ‪.8‬‬ ‫•‬

‫זכותו של כל אדם להתאגד עם אחרים לאיגודים מקצועיים‪ ,‬ולהצטרף לאיגוד מקצועי לפי בחירתו‪ ,‬בכפוף‬ ‫•‬
‫לכללי הארגון הנוגע בדבר בלבד‪ ,‬לשם קידום ענייניו הכלכליים והחברתיים ושמירתם‪ .‬שום הגבלות לו‬
‫יוטלו על זכות זו למעט אלה שנקבעו בחוק‪.‬‬

‫זכות בעלת אופי ייחודי שנועדה לקדם תכלית מסוימת‪ .‬התארגנות בארגוני עובדים נועדה להשגת תכלית‬ ‫•‬
‫מסוימת – תכלית התארגנות לא במובן של לחבור לאחרים – אלא עובדים יכולים לפעול ע"מ להגיע להסכם‬
‫קיבוצי שישפר את תנאי העסקתם כעובדים‪.‬‬

‫ארגוני עובדים‬ ‫•‬

‫מבחן התוצאה – הדגש כאן הוא על מבחן התוצאה‪ .‬האם ההתארגנות מביאה באופן אפקטיבי לתוצאה‬ ‫•‬
‫חברתית ראויה ורצויה‪.‬‬

‫אמות מידה כלכליות – חברתיות‪.‬‬ ‫•‬

‫‪264‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אמנות ה ‪ILO -‬‬

‫בצד שתי האמנות הבינ"ל של האו"ם‪ ,‬יש לשים לב גם לאמנות של ארגון העבודה הבינ"ל‪ ,‬שמושתתות על נציגות‬
‫תלת צדדית של כל מדינה‪ ,‬והן מייחסות משקל מיוחד לזכות ההתארגנות‪.‬‬

‫אמנה ‪87‬‬
‫אמנה ‪ :87‬עוסקת בזכות העובדים והמעבידים לכונן ארגונים לפי בחירתם‪.‬‬

‫חופש ההתאגדות והגנת הזכות להתארגן (‪)1948‬‬ ‫•‬

‫הזכות בידי עובדים ומעבידים לכונן ארגונים לפי בחירתם וללא הרשאה קודמת‪ ,‬להצטרף אליהם‪ ,‬בכפוף‬ ‫•‬
‫לתקנות הארגון‪.‬‬

‫אמנה ‪98‬‬
‫אמנה ‪ :98‬קובעת שיש להגן בפני הפליה או כל אמצעי ענישה אחר על מי שרוצה להתארגן בארגון עובדים או‬
‫בארגון מעסיקים‪.‬‬

‫הפעלת עקרונות הזכות להתארגנות ולמיקוח קולקטיבי (‪)1949‬‬ ‫•‬

‫הגנה בפני מעשי הפליה כלפי חופש ההתאגדות וגם ינקטו אמצעים לעודד ולקדם מו"מ מרצון בין מעבידים‬ ‫•‬
‫‪ /‬ארגוני מעבידים ובין ארגוני עובדים‪.‬‬

‫שתי אמנות אלה‪ ,‬נחשבות לחלק מאמנות הליבה של ארגון העבודה בינ"ל‪ .‬האמנות אלה אושררו בדין הישראלי אך‬
‫לא נכנסו פורמלית למשפט הישראלי ועיקר השימוש בהן הוא כסוג של השראה ‪ /‬מצפן לפסיקות ביה"ד לעבודה‬
‫והדרך בה מפתח את משפט העבודה הקיבוצי‪.‬‬

‫‪265‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מעמדה הנורמטיבי של זכות ההתארגנות בישראל‬

‫אנו עוברים מהמישור הבינ"ל למישור המדינתי‪.‬‬

‫במישור החוקתי‪:‬‬

‫ללא עיגון מפורש ‪ :‬בג"ץ אופק‬ ‫‪-‬‬

‫הכרה כזכות יסוד לפני ‪ : 1992‬בג"ץ בזק‬ ‫‪-‬‬

‫הכרה כזכות יסוד לאחר ‪1992‬‬ ‫‪-‬‬

‫זכות ההתארגנות הוכרה כזכות יסוד בפסיקה בבג"ץ אופק‪ .‬אין לה עיגון מפורש בחוקי היסוד שנחקקו בשנות ה‪-‬‬
‫‪ ,90‬אך יש התבטאויות שונות של בתי המשפט‪ ,‬המתייחסים לזכות ההתארגנות כזכות יסוד שאינה מנויה‪ .‬כך למשל‬
‫בבג"ץ בזק שדן בגבולות זכות השביתה‪.‬‬

‫במישור החוקי‪:‬‬

‫חוק הסכמים קיבוציים תיקון מס' ‪.6‬‬ ‫‪-‬‬

‫בהצעות חוק יסוד‪:‬‬

‫מאז חקיקת חוקי היסוד לעניין זכויות אדם‪ ,‬היו מספר ניסיונות לחוקק מס' חוקי יסוד נוספים שעוסקים בזכויות‬
‫אדם‪ ,‬ומעניין לשים לב איפה מכניסים את זכות ההתארגנות בהצעות חוק יסוד‪:‬‬

‫משרד המשפטים – הכניס את זכות ההתארגנות יחד עם חופש הביטוי‪ :‬משרד המשפטים הכניס את זכות‬ ‫•‬
‫ההתארגנות יחד עם חופש הביטוי‪ ,‬כלומר סימן אותה כחלק מהזכויות האזרחיות‪ .‬הדבר נותן ביטוי‬
‫לתפיסה הרזה יותר של זכות ההתארגנות כיכולת לחבור לאחרים (מבחן המעשה)‪.‬‬

‫‪266‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הצעות פרטיות – עם הזכויות החברתיות‪ :‬היו מס' הצעות חוק פרטיות שניסו להציע את חוק‪-‬יסוד‪ :‬זכויות‬ ‫•‬
‫כלכליות וחברתיות‪ ,‬ואלה כללו גם את זכות ההתארגנות‪ .‬בהצעות האלה אנו רואים שהמיקום מצביע על‬
‫תפיסה לפיה ההתארגנות בארגוני עובדים בעלת מעמד ייחודי‪ ,‬שמטרתו להביא לתוצאות חברתיות ראויות‪,‬‬
‫והזכות מופיעה לצד הזכות לבריאות‪ ,‬לחינוך ולביטחון סוציאלי‪.‬‬

‫זכות ההתארגנות כאגד של זכויות‬

‫מבחינה מושגית‪ ,‬אנו רוצים לחשוב על זכות ההתארגנות כעל אגד זכויות שכולל כמה מרכיבים‪ .‬הזכות של הפרט‬
‫להתארגן והזכות שלא להתארגן‪ ,‬הזכות של הקבוצה להתארגן והזכות להתארגנות אפקטיבית‪ .‬מעניין לראות‬
‫מקרים שבהם הדין עוסק גם מבחינת ההגנה על המימדים השונים וגם ניתן לראות בהמשך איך יהיו קונפליקטים‬
‫בתוך אגד הזכויות האלה‪ .‬נעבור רכיב רכיב‪.‬‬

‫זכות הפרט להתארגן‬

‫המרכיב הכי פשוט הוא הזכות השלילית להתארגנות‪ ,‬כלומר חירות הפרט להתארגן בלי שיפגעו בו בשל כך‪.‬‬

‫הזכות מופנית בראש ובראשונה כלפי המדינה‪ ,‬אבל גם כלפי המעסיקים‪.‬‬

‫מופנית ומוגנת בפני פגיעה של המדינה (אופק)‬ ‫•‬

‫• מוגנת בפני פגיעה של מעסיקים (פלאפון)‬

‫‪267‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הגנה מפני פגיעה של המדינה – בג"ץ אופק‬

‫זהו המקרה המובהק של פגיעה בזכות יסוד‪ .‬המדינה נטלה מהפרט את חופש ההתארגנות‪ .‬שם דיברו על זכותם של‬
‫שוטרים להתארגן‪ ,‬כאשר ההגבלה שהוטלה על השוטרים הייתה בפקודות קבע של המשטרה‪ .‬ביהמ"ש העליון קבע‬
‫שההגבלה צריכה להיות בחקיקה ראשית או מכוחה – כי זו פגיעה בזכות יסוד‪.‬‬

‫מחד‪ ,‬זהו פס"ד שנותן הכרה חשובה לזכות היסוד‪ .‬מאידך‪ ,‬משמעותו האופרטיבית שלו מצומצמת – כי מיד אחרי‬
‫פסה"ד העבירו תיקון בחקיקה הראשית‪.‬‬

‫כך אנו רואים שיש היום חקיקה ראשית שפוגעת בזכות להתארגן של שוטרים‪ ,‬סוהרים ועובדי שב"כ‪ .‬מעניין‬
‫לציין‪ ,‬שגם אנשי צבא קבע לא יכולים להתארגן בארגון עובדים‪ ,‬אך כאן הסיבה היא עוד יותר עמוקה‪ ,‬זה לא רק‬
‫ששללו את זכות ההתארגנות‪ ,‬אלא שהדין קבע שהם בכלל לא עובדים!‪ ...‬ארגון העבודה הבינ"ל מכיר בהחרגות‬
‫מהסוג הזה כשמדובר בכוחות הביטחון‪ ,‬אך יש מדינות שבהן הקבוצות האלה דווקא כן מאורגנות‪.‬‬

‫הגנה בפני פגיעה של מעסיקים‬

‫במסגרת ההכרה בזכויות אדם‪ ,‬על המדינה מוטלת חובה לא רק שלא לפגוע בזכות‪ ,‬אלא גם להגן על פרטים בשעה‬
‫שהם מנסים לממש את זכותם‪ .‬ההגנה צריכה להיות בפני צדדים שלישיים שיכולים או עלולים לפגוע בזכות האדם‬
‫ובמקרה של זכות ההתארגנות‪ ,‬ברור הצורך כי המעסיקים לא רוצים שהעובדים יתארגנו‪.‬‬

‫‪268‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בג"ץ פלאפון‬
‫בפרשת פלאפון‪ ,‬בית הדין לעבודה‪ ,‬ולאחר מכן גם בג"ץ אישר – עוסקים בהגנה על זכות האדם להתארגן בארגון‬
‫עובדים‪ .‬לא די בכך שלאדם יש זכות להתארגנות‪ ,‬אלא גם צריך להגן עליו מפני השלכות שליליות דוגמת פיטורין‬
‫או הפעלת לחץ שלא להצטרף לארגון‪.‬‬

‫הז כות שלא להתארגן‬

‫✓ בג"ץ עמית‬

‫ארגון עובדים מחויב לוולונטריות של חברות בכניסה וביציאה מהארגון‪.‬‬

‫לצד ההגנה על הזכות להתארגן‪ ,‬יש גם הגנה על הזכות שלא להתארגן‪ .‬כך למשל‪ ,‬האפיון של ארגון עובדים ע"י‬
‫הפסיקה הוא שזה צריך להיות ארגון וולונטרי‪ ,‬כך שישנה וולונטריות בכניסה – מי שרוצה להיות חבר בארגון יכול‬
‫– אבל גם וולונטריות ביציאה‪ ,‬מי שלא רוצה להיות חבר – רשאי לעזוב‪ .‬הרעיון של משפט עבודה אוטונומי בא‬
‫להבטיח שהמדינה לא כופה התארגנות באיגוד מקצועי‪.‬‬

‫על פניו‪ ,‬הקשר בין הזכות להתארגן לזכות שלא להתארגן נראה די טריוויאלי‪ ,‬כשם שחופש הביטוי אינו מחייב אדם‬
‫להתבטא וחופש התנועה לא מונע מאדם להיות סטאטי‪ ,‬כך גם זכות ההתארגנות היא הבטחה אבל לא חובה‪.‬‬

‫אבל זה לא כ"כ פשוט‪ .‬מרכיב זה באגד הזכויות נותר ע"י ארגון העבודה הבינ"ל לעיצוב ולפרשנות ולבחירה של כל‬
‫מדינה‪ .‬אם נציב את הזכות להתארגנות בצד הזכויות החברתיות ולא בצד חירויות אזרחיות – נוכל להבין את מקור‬
‫הבעיה‪.‬‬

‫התארגנות מייצרת סולידריות‪ .‬כשם שחוק ביטוח בריאות ממלכתי שמבטיח את הזכות לבריאות כופה עלינו‬
‫השתתפות במערכת הבריאות הציבורית‪ ,‬כשם שחוק חינוך ממלכתי מקדם את הזכות לחינוך ע"י כפיית השתתפות‬
‫במערכת החינוך‪ ,‬בצד הזכות להתארגנות תמיד תהיה מערכת מסוימת של כפייה‪ .‬קבוצה סולידרית ניתן להחזיק‬
‫ע"י אידיאולוגיה חזקה שמשותפת לכל החברים ומחויבות אישית של כ"א כלפי הקבוצה – למשל כמו הקיבוץ הקטן‬
‫בקבוצת היישוב‪ .‬כך גם אולי יהיה למשל בהתארגנות של עובדים במפעל קטן‪ ,‬שבו כולם מכירים את כולם והם‬
‫נאבקים ביחד על גורלם‪.‬‬

‫אך כשמדובר בקבוצה גדולה יותר‪ ,‬המשפט מצריך לייצר מנגנוני כפייה על מנת להחזיק המערכת הסולידרית‬
‫ביחד‪ .‬ההתארגנות לוקחת את העובדים החלשים והעובדים החזקים‪ ,‬במקום העבודה‪ ,‬בענף או במדינה – והיא‬
‫מייצרת יחידה סולידרית בה כולם מכניסים את כוח המו"מ שלהם לתוך אותה יחידה‪ .‬באופן טבעי‪ ,‬יתכן שחלק‬
‫מהעובדים‪ ,‬אלה עם הכוח החזק יותר‪ ,‬היו מסתדרים טוב יותר לבדם או בקבוצה נפרדת‪ .‬אך ברגע שנאפשר לפרטים‬
‫לפרוש מהקבוצה הסולידרית‪ ,‬נשאיר רק את הפרטים החלשים – וניצור מצב שההתארגנות לא תקדם צדק חברתי‬
‫או שוויון‪.‬‬

‫ולכן‪ ,‬תפקיד המשפט לאפשר את אותה בנייה של מערכת סולידרית ולמנוע מצב שפרטים יפרשו ממנה כשמתאים‬
‫להם‪ .‬אנו נראה מספר דוגמאות בהמשך הדיון כאן וגם ביחידות הבאות‪ .‬אבל המסר הכללי הוא שהתארגנות עובדים‬
‫תמיד כרוכה במידה מסוימת של כפייה חברתית או משפטית שמסדירה אותה על מנת למנוע התפרקות היחידה‬
‫הסולידרית – וזו מאזנת בין הזכות שלא להתארגן‪ ,‬לבין הזכות להתארגנות אפקטיבית‪.‬‬

‫‪269‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫זכות הקבוצה להתארגן‬

‫על פי הפסיקה‪ ,‬זכות זו כוללת את זכות הקבוצה לגבש לעצמה תקנון‪ ,‬כללי עבודה וגם את תפיסת הזהות העצמית‬
‫של הארגון‪ .‬על פניו מאד פשוט‪ ,‬אך יש להביא בחשבון שיתכן שיהיה מתח בין זכויות הפרט לבין זכויות הקבוצה‪.‬‬
‫כך למשל בפסק הדין בנושא ארגון גננות חרדיות נ' אגודת ישראל‪.‬‬

‫פס"ד ארגון גננות חרדיות נ' אגודת ישראל‬

‫במקרה זה היה מדובר בארגון עובדים שנסמך לאגודת ישראל‪ ,‬אך מתברר שבארגון זה נשים לא יכולות להתמנות‬
‫לתפקידי הנהלה‪ ,‬ולכן הגננות‪ ,‬נשים שמיוצגות ע"י הארגון‪ ,‬לא יכולות להשפיע באופן אפקטיבי על התנהלות‬
‫הארגון‪.‬‬

‫אפשר לומר שזכות ההתארגנות כקבוצה צריכה לאפשר לה לקבוע נהלים שבין היתר תואמים את רוחה של אגודת‬
‫ישראל‪ .‬אך בית הדין לא קיבל זאת וקבע שהדרת נשים שוללת את היותו של ארגון זה כארגון עובדים‪ ,‬ולכן ההטיה‬
‫הייתה לכיוון ההגנה דווקא על זכויות הפרט‪.‬‬

‫‪270‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הזכות החיובית לאפקטיביות ארגונית‬

‫המרכיב של הזכות להתארגנות אפקטיבית מתמקד ביכולת להתארגן עם אחרים בארגון עובדים – על מנת לקדם‬
‫תפיסה של צדק חברתי‪ ,‬כלומר מרכיב התוצאה‪ .‬ממרכיב זה ניתן לגזור את הזכות והחובה לנהל מו"מ קיבוצי וגם‬
‫את הזכות לשבות כאמצעי להפעיל עוצמה לקידום יישוב סכסוכי עבודה קיבוציים‪.‬‬

‫הזכות והחובה לנהל מו"מ קיבוצי – ועד עובדי מנהל ומשק‬ ‫•‬

‫הזכות לשבות כאמצעי להפעיל עוצמה לקידום יישוב סכסוכי עבודה קיבוציים – בזק‪.‬‬ ‫•‬

‫מרכיב האפקטיביות קשור בקשר הדוק לשער הכניסה השני בו נעסוק בהמשך והוא זה של תפיסת ההתארגנות‬
‫כאמצעי הסדרה‪ .‬כבר בראשית הפסיקה בית הדין הכיר בתפיסה החברתית הזו‪.‬‬

‫פס"ד ההסתדרות הכללית נ' עיריית ת"א‬

‫במקרה זה‪ ,‬המדינה התערבה בתוכן של הסכם קיבוצי שקבע זכויות מסוימות במסגרת תביעה שהוגשה בבית הדין‬
‫לעבודה‪ .‬ארגון העובדים טען שיש פגיעה בזכות ההתארגנות אם המדינה מתערבת בהסכם ושוללת את הסדריו‪.‬‬
‫המדינה טענה שהם לא שוללים את הזכות להתארגנות‪ ,‬אלא שפשוט הצדדים להסכם הקיבוצי הגיעו להסכם שלא‬
‫מקובל עליה ולכן פוסלת אותו‪.‬‬

‫בית הדין הבהיר שלא ניתן לעשות הפרדה שכזאת‪ .‬זכות ההתארגנות נועדה ע"מ לקדם מו"מ קיבוצי‪ ,‬שיש לו‬
‫תכלית מסוימת והיא להגיע להסכם הקיבוצי‪ .‬כלומר‪ ,‬יש פה תהליך של שרשור; אם אנחנו פוגעים בקצה בהסכם‬
‫הקיבוצי‪ ,‬אז פגענו גם במו"מ ופגענו גם בזכות להתארגנות‪ .‬גם זכויות נלוות כפי שנראה בהמשך הדיון‪ ,‬נבנות על‬
‫בסיס תפיסת השרשור‪ .‬כך למשל הזכות למו"מ קיבוצי‪ ,‬הזכות לאינפורמציה ע"מ להגיע להסכם קיבוצי והזכות‬
‫לשביתה – הן כולן חלק מאותה תפיסת ששרשור לפיה הדברים האלה נובעים ואף הכרחיים על מנת לממש את זכות‬
‫ההתארגנות‪.‬‬

‫נדבר קצת על קונפליקטים‪:‬‬

‫זכות ההתארגנות כזכות אפקטיבית להניע שינוי‬

‫אפקטיביות – יחידת המיקוח‬

‫בין המימד האינדיבידואלי שעוסק בזכות הפרט להתארגן‪ ,‬ובין מימד האפקטיביות‪ ,‬ייתכנו מתחים מסוגים שונים‬
‫שחוזרים כל הזמן לבעיה של יצירת ושימור מבנים של סולידריות‪ .‬ניקח שתי דוגמאות מהפסיקה בנושא‪.‬‬

‫‪271‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פס"ד פרשת הבכירים בפז – ההסתדרות הכללית נ' אגודת העובדים בחברת פז‬

‫סולידריות רחבה ‪ VS‬הזכות לייצוג עצמאי בארגון עפ"י בחירת העובדים‪.‬‬

‫במקרה זה‪ ,‬בחברת פז הייתה התארגנות של כלל העובדים‪ .‬ההסתדרות הייתה הארגון היציג של העובדים שם‪,‬‬
‫אבל העובדים הבכירים הרגישו שמצבם יהיה טוב יותר אילו הם יפרשו מהסולידריות וינהלו מו"מ אישי‪ .‬לכן‪,‬‬
‫הם הקימו לעצמם את ארגון הבכירים בפז‪.‬‬

‫מצד אחד‪ ,‬הטענה שלהם היא טענה של זכות ההתארגנות‪ ,‬הם רוצים להתארגן ולבחור את ארגון העובדים שמתאים‬
‫להם ולא רוצים להיות מיוצגים ע"י ההסתדרות הכללית‪ .‬הם גם טוענים טענה של זכות קבוצתית – להגדיר לעצמם‬
‫את הקבוצה‪ ,‬של הבכירים בפז‪ ,‬ומי ייכלל בה‪ .‬מצד שני‪ ,‬אם נאפשר את התהליך הזה אנו נפגע במימד אחר של זכות‬
‫ההתארגנות‪ ,‬וזה מימד האפקטיביות‪.‬‬

‫כי הרי מה יקרה כאן? לאחר פרישת הבכירים שידאגו לעצמם‪ ,‬יפרשו גם ה"בינוניים" שידאגו לעצמם ויישארו‬
‫בהתארגנות הכללית רק עובדים חלשים‪ .‬בסופו של דבר‪ ,‬ההתארגנות לא תשיג את מטרתה שבבסיסה רעיון של‬
‫סולידריות בין החזקים והחלשים בפז‪ .‬כתוצאה מכך‪ ,‬אנחנו נראה קיטוב בין תנאי השכר ותנאי ההעסקה בין‬
‫העובדים החזקים לבין העובדים החלשים‪.‬‬

‫מהי ההלכה שבית הדין גזר כאן?‬

‫עדיפות ליחידת מיקוח סולידרית רחבה‬ ‫•‬

‫מניעת קבוצת עובדים מלייצג את עצמה‬ ‫•‬

‫למעט מקרים בהם לעובדים יש אינטרס מיוחד‪.‬‬ ‫•‬

‫ביה"ד לעבודה פסל את האפשרות של הבכירים לפרוש מתוך מרחב הסולידריות שנוצר בפז וחייב אותם להישאר‬
‫מיוצגים ביחד עם שאר העובדים‪ .‬אנו עוד נלמד את הנושא הזה בפירוט ביחידות הבאות‪ ,‬אך ככלל‪ ,‬בית הדין העדיף‬
‫ייצוג של יחידת הסולידריות הרחבה ביותר (כלומר כלל העובדים בפז במקרה הזה) והגביל את יכולתם של קבוצות‬
‫עובדים לפרוש מהכלל ולייצג עצמם‪ ,‬והשאיר פתח לעשות זאת‪ ,‬במסגרת הוראת איזונים – אך ורק אם מדובר‬
‫בעובדים עם אינטרס מיוחד‪ .‬ההלכה מבטאת העדפה של מימד האפקטיביות על המימד האישי‪.‬‬

‫‪272‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אפקטיביות‪ :‬הסדרי ביטחון ארגוני‬

‫כיסוי רחב ‪ VS‬זכות הפרט שלא להתארגן‪.‬‬

‫פס"ד חברת צים‬

‫במקרה זה‪ ,‬בית הדין לעבודה דן במה שמכונה "הסדרי ביטחון ארגוני"‪ .‬כפי שנלמד ביחידה הבאה‪ ,‬הסדר קיבוצי‬
‫בד"כ חל על כל עובדי המפעל‪ ,‬במקרה שלנו ב"צים"‪ ,‬בין אם העובדים חברים בארגון העובדים ובין אם לאו‪ .‬ההסדר‬
‫הזה מייצר תמריץ לפרט להימנע מתשלום דמי חבר לארגון העובדים‪ ,‬שהרי ממילא הוא ייהנה מההטבות של‬
‫המו"מ הקיבוצי‪ .‬מחד‪ ,‬זכות העובד מהזכות לא להתארגן לבחור שלא להיות חבר בארגון עובדים ולא לשלם דמי‬
‫חבר‪ .‬מצד שני‪ ,‬אם מאפשרים לעובדים ליהנות מהסכם קיבוצי אבל גם להימנע מלהיות חברים – האפקטיביות של‬
‫ארגון העובדים תפחת‪ .‬אנחנו מתייחסים לעובדים שכאלה כ"טרמפיסטים" או ‪ .free riders‬אבל צריך להבין שזה‬
‫לא עניין של אופורטוניזם‪ ,‬אלא פשוט תחשיב רציונלי‪ .‬אם אני יכול ליהנות מההסכם הקיבוצי ולא לשלם דמי חבר‪,‬‬
‫למה לי לשלם דמי חבר? ואז עולה השאלה באילו אמצעים‪ ,‬אם בכלל‪ ,‬יכול ארגון עובדים לחייב או לעודד חברות?‬

‫בפרשת צים התייחסו לשלושה סוגים של הסדרי ביטחון ארגוני‪ ,‬שנמצאים בתוך הסכמים קיבוציים כלומר‪ ,‬אלה‬
‫הסדרים שארגון העובדים הגיע להסכמה עם המעסיק להחיל אותם‪ .‬במסגרת האיזונים בין מרכיבי הזכות‬
‫להתארגנות‪ ,‬בית הדין בפרשת צים פסל שני סוגים של הסדרי ביטחון ארגוני‪:‬‬

‫‪ .1‬הסדר המפעל הסגור‪ X :‬רק לעובדים שחברים בארגון העובדים – מחייב חברות בארגון העובדים היציג‬
‫כתנאי מקדמי בכלל להגיש מועמדות לעבודה במקום העבודה המסוים‪ .‬למשל הסיפורים על שנות‬
‫החמישים‪ ,‬אם אתה לא חבר בהסתדרות הכללית‪ ,‬לא יסתכלו עליך כשתגיש מועמדות לאיזושהי עבודה‬
‫במפעל של ההסתדרות‪.‬‬

‫‪ .2‬הסדר המפעל המאורגן‪ X :‬רק לעובדים שיצטרפו לארגון העובדים – הסדר דומה להסדר מפעל סגור‪ ,‬קצת‬
‫יותר גמיש – מאפשר גם למי שלא חבר לארגון בעת הקבלה לעבודה‪ ,‬להצטרף אחרי קבלתו לעבודה לארגון‬
‫– אבל הוא חייב להצטרף‪.‬‬

‫בית הדין פסל את שני ההסדרים האלה‪ .‬שניהם משקפים את החשש מכוחה הגדול והאימתני של ההסתדרות‬
‫הכללית בעבר‪ ,‬כשהייתה מחוברת למפלגת השלטון ושלטה על המשאבים הכלכליים במשק‪.‬‬

‫לעומת זאת – בית הדין הכיר בהסדר שלישי שיש לו גם ביטוי בס' ‪ 25‬לחוק הגנת השכר‪:‬‬

‫מפעל נציגות ‪ V :‬עובדים שאינם חברים ישלמו דמי נציגות – אין חובה שהעובד יהיה חבר בארגון עובדים‪.‬‬ ‫•‬
‫אבל‪ ,‬אם הוא נהנה מהטבות ההסכם הקיבוצי הוא צריך לשלם דמי טיפול ארגוני‪" ,‬דמי סוכנות – ‪agency‬‬

‫‪273‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫‪ – "fees‬אלה בהכרח צריכים להיות נמוכים יותר מדמי החבר כדי לבדל אותם מדמי החבר‪ ,‬אך הם נועדו‬
‫לממן את הפעילות של ארגון העובדים‪ ,‬שפעל להשגת הסכם הקיבוצי‪.‬‬

‫סעיף ‪ 25‬לחוק הגנת השכר‬

‫סעיף ‪ 25‬לחוק הגנת השכר מכיר באפשרות לנכות דמי חבר ודמי טיפול ארגוני משכר העובד – כל עוד ישנו הסכם‬
‫קיבוצי שקובע זאת‪ .‬זה סעיף שמטפל בדרך של גביית דמי טיפול ארגוני‪ ,‬אפשר לנכות מהשכר‪ ,‬אך בעקיפין בית‬
‫הדין רואה בכך הכרה של המחוקק בהסדר של מפעל נציגות‪.‬‬

‫המחוקק ובית הדין גם קובעים איזון עוד יותר מורכב‪ :‬לצורך הדוגמא‪ ,‬ארגון העובדים היציג שייצג את כלל‬
‫העובדים במפעל ‪ ,‬גובה דמי חבר מהעובדים שמיוצגים על ידו בארגון‪ .‬העובדים שאינם חברים – "טרמפיסטים‬
‫רציונליים" – מהם יגבו דמי טיפול ארגוני‪ .‬אבל נניח שיש שם גם עובד אידיאולוג שרוצה לתמוך ולהיות חבר בארגון‬
‫עובדים אחר‪ ,‬ואולי אף ביום מן הימים לקוות שיום אחד הארגון האחר יחליף את הארגון הקיים‪ .‬במקרה הזה‪,‬‬
‫אומר בית הדין שאם נחייב אותו לשלם גם דמי חבר לארגון האחר וגם דמי טיפול ארגוני – בסופו של דבר הוא‬
‫ישלם כפליים ואז הוא יימנע מתשלום דמי החבר‪ ,‬ולכן פוטרים אותו מדמי טיפול ארגוני‪.‬‬

‫סיכום הלכת צים‬

‫נתייחס כאן לנתונים אודות דמי חבר ודמי טיפול ארגוני בהסתדרות הכללית‪.‬‬

‫נניח מקום עבודה שבו ההסתדרות הכללית היא ארגון העובדים היציג; מי שחבר בארגון היציג‪ ,‬שמנהל‬ ‫‪-‬‬
‫את המו"מ וחותם על ההסכם הקיבוצי ישלם דמי חבר מלאים (‪ 0.9%‬מהשכר עד תקרה מסוימת)‪.‬‬

‫מי שמעדיף לא להיות חבר בארגון עובדים ולא לשלם דמי חבר‪ ,‬על אף שהוא יהנה מההסכם הקיבוצי‪,‬‬ ‫‪-‬‬
‫ישלם דמי טיפול ארגוני‪ ,‬דמי נציגות (‪ 0.75%‬מהשכר עד תקרה מסוימת)‪.‬‬

‫מי שמעדיף להיות חבר בארגון אחר‪ ,‬בחירתו תכובד‪ ,‬הוא ישלם דמי חבר לארגון המתחרה – השיעור‬ ‫‪-‬‬
‫משתנה מארגון לארגון‪ ,‬למשל אם הוא יצטרף לארגון שנקרא "כוח לעובדים"‪ ,‬דמי החבר הם בגובה ‪0.6%‬‬
‫מהשכר‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬יש כאן הסדר שנראה מאוד טכני‪ ,‬אך הוא משקף איזון ערכי מאד מורכב בין מימד האפקטיביות לבין‬
‫המימד של זכות הפרט להתארגן‪.‬‬

‫‪274‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הזכות להתארגנות בפועל בישראל‬

‫האם כל מי שרוצה להיות מאורגן יכול להיות חבר בארגון עובדים כרצונו ?‬

‫חוק ההסכמים הקיבוציים הוא החוק המרכזי עמו נתמודד גם ביחידות הבאות‪ ,‬בצידו יש את חוק יישוב סכסוכי‬
‫עבודה‪ .‬כשהחוקים האלה נחקקו בסוף שנות ה‪ ,50 -‬הם טיפלו במציאות שונה בצורה דרסטית לעומת המציאות‬
‫היום‪ .‬הסוגייה של חברות וזכות ההתארגנות הייתה פחות חשובה מטעמים שנראה בהמשך‪.‬‬

‫החוק לא נתן במשך שנים רבות את דעתו לשאלה – מה קורה כשעובדים רוצים להתארגן‪ .‬החוק לא עונה על השאלה‬
‫האם עובדים בכירים יכולים להתנתק מעובדים חלשים‪ .‬הרבה מהשאלות שאנחנו רואים כיום הן שאלות שנולדו‬
‫כתוצאה ממאבקים בין קבוצות‪ ,‬שאלות של הגדרת הקבוצה – שאלות שבית הדין לעבודה היה צריך להיות שחקן‬
‫יצירתי ופעיל על מנת לפתור אותם‪ ,‬דרך איזונים של זכויות אדם‪.‬‬

‫ואכן רוב הדברים נפתרו בפסיקה‪ ,‬כשחלק מהפסיקה נדדה לחקיקה‪ ,‬כך למשל‪:‬‬

‫תיקון מס' ‪ 6‬לחוק הסכמים קיבוציים משנת ‪ - 2000‬נתן הכרה סטטוטורית לזכות להתארגנות כמו גם‬ ‫•‬
‫הגנה על העובדים שמתארגנים‪.‬‬

‫תיקון מס' ‪ 7‬לחוק הסכמים קיבוציים בשנת ‪ – 2009‬מטפל בזכות לנהל מו"מ קיבוצי לעובדים שזה עתה‬ ‫•‬
‫התארגנו‪.‬‬

‫אבל עדיין מרבית השאלות המורכבות יותר נשארו ברמת הדיון הפסיקתי‪ ,‬שכפי שציינו קודם‪ ,‬קשה להבין אותו‬
‫הרבה פעמים בלוגיקה משפטית וצריך להבין את האינטרסים של הצדדים‪.‬‬

‫היות שבית הדין היה אקטיביסטי והמחוקק הלך איתו יד ביד ואימץ חלק מהפסיקה‪ ,‬היינו חושבים שהמצב היום‬
‫צריך להיות די פשוט‪ ,‬כשכל מי שרוצה להתארגן יכול וכל מי שלא רוצה רשאי שלא להתארגן‪.‬‬

‫‪275‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שאלת דפיציט הייצוג‪ :‬אבל אם נסתכל על הנתונים שנאספו בעבר‪ ,‬כשאנו משווים את הנתונים עבור מי‬ ‫•‬
‫מאורגן בארגון עובדים‪ ,‬חברים‪ ,‬לבין מי שהיה רוצה להיות מיוצג באופן קיבוצי‪ ,‬אנחנו מגלים שיש מה‬
‫שנקרא "דפציט הייצוג" או דפיציט ההתארגנות‪.‬‬

‫בעבר עובדים רבים (‪ )33%‬דיווחו על רצון להיות מאורגנים‪ ,‬אך לא היו מאורגנים בפועל ‪ -‬יש אחוז‬ ‫•‬
‫משמעותי של עובדים שהיו רוצים ביותר ייצוג קיבוצי ממה שיש להם‪ ,‬אך סבורים שהוא לא נגיש להם‪ .‬הם‬
‫נותנים כל מיני נימוקים כמו‪ :‬כי אין לי ועד עובדים במקום העבודה‪ ,‬אני לא מאמין שיהיה לי כוח להניע‬
‫מהלך כזה‪ ,‬כי לא מקובל שעובדים כמוני מתארגנים וכו'‬

‫עולה השאלה‪ ,‬אם הדין כל כך ברור‪ ,‬אם יש כזו הגנה על זכות ההתארגנות‪ ,‬למה הם לא מתארגנים? למה הם לא‬
‫מנהלים מו"מ להשגת הסכם קיבוצי? הזכות הרי מובטחת בדין הישראלי‪.‬‬

‫התשובה תגיע בהמשך‪ ,‬אבל צריך לציין שהמשפט הכרחי כדי לתמוך בהתארגנות‪ ,‬אך התארגנות היא לא תהליך‬
‫משפטי אלא תהליך חברתי‪ .‬בית הדין אינו יכול לארגן עובדים‪ ,‬לא יכול לנהל מו"מ – אלא רק יכול לספק פסיקה‬
‫שמסירה חסמים מההתארגנות‪ .‬ההבנה הזאת תצריך מאיתנו כל הזמן לנסות להבין איך המשפט מייצר‪ ,‬מכונן‪,‬‬
‫זכויות ועוסק בפתרון של קונפליקטים חברתיים‪ ,‬כיצד קבוצות קמות ומתחילות לפעול ביחד ומה הקונפליקטים‬
‫שנוצרים תו"כ התהליך הזה ‪ -‬ואיך המשפט מיישב את כל אלה?‬

‫יחסי עבודה קיבוציים ככלי אסדרה‬

‫ראינו את הכניסה למימד הקיבוצי דרך שער זכויות האדם‪.‬‬

‫הדרך השנייה להבין את יחסי העבודה הקיבוציים‪ ,‬היא לחשוב על קשר העבודה הקיבוצי כקשר שנועד לקדם איזה‬
‫סוג של טוב פוליטי‪ ,‬חברתי או כלכלי‪ .‬והדבר מחייב לענות על שאלה שעוררה מחלוקות רבות בעבר וגם כיום‪ :‬מה‬
‫ההשפעות של התארגנות עובדים?‬

‫יש הרואים בארגוני עובדים את התגלמות כל הרע – ומוכנים לקבלה ברמה של הכרה בזכות האדם‬ ‫‪-‬‬
‫להתאגד במועדון חברתי‪ ,‬זכות העובדים לבלות יחד‪ ,‬אך בלי כוח משמעותי לבצע שינוי‪.‬‬

‫אחרים רואים בארגוני עובדים את הפתרון לכל הבעיות החברתיות‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫‪276‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫‪WHAT THE UNIONS DO‬‬

‫בשנות ה‪ 80 -‬של המאה הקודמת‪ ,‬כתבו שני כלכלנים מאונ' הארוורד‪ ,‬ריצ'רד פרימן וג'יימס מדהוף את הספר‬
‫"‪ ."What the Unions Do‬שם ניסו לתת תמונה מורכבת שמסבירה מה ארגוני עובדים עושים‪ ,‬והם חילקו את הדבר‬
‫לשתי רובריקות;‬

‫מונופול – מחד‪ ,‬ארגון עושה קרטליזציה של המו"מ מצד העובדים‪ ,‬לעיתים גם מצד המעסיקים‪ .‬לא כל‬ ‫•‬
‫עובד מנהל מו"מ מול המעסיק‪ ,‬כמו שמדמיינים בשוק תחרותי‪ ,‬אלא יש ארגון שמנהל מו"מ בשם כלל‬
‫העובדים‪.‬‬

‫‪ o‬ביטוי לרעיון זה אנו רואים בסעיף ‪ )9(3‬לחוק התחרות הכלכלית‪ ,‬שמחריג הסדרים קיבוציים‬
‫מההגבלות על הסדרים כובלים למרות שבפועל יש כאן מונופוליזציה של כל העובדים ו‪/‬או של‬
‫המעסיקים‪ .‬ההחרגה הזו חיונית למערכת של יחסי עבודה קיבוציים משום שבהעדרה‪ ,‬דיני‬
‫התחרות הכלכלית יגברו על יחסי העבודה הקיבוציים‪ .‬כך למשל‪ ,‬כאשר יש התארגנות של נותני‬
‫שירות שאינם עובדים (למשל פרילנסרים בענפי תקשורת)‪ ,‬דיני התחרות אוסרים על תיאום השכר‬
‫או על מו"מ קיבוצי על תנאי השכר‪.‬‬

‫קול – ‪ – VOICE‬מהצד השני‪ ,‬רואים את ארגון העובדים כשופר של העובדים שמתקשים לעמוד ברמה‬ ‫•‬
‫האישית על זכויותיהם‪.‬‬

‫‪ o‬ביטוי משפטי קולע לכך ניתן לראות בחובה לניהול מו"מ עם ארגון עובדים יציג‪ ,‬כמו שנקבע‬
‫בפסיקה ובתיקון ‪ 7‬לחוק הסכמים קיבוציים – סעיף ‪33‬ח‪.1‬‬

‫‪277‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אלה הם שני הפנים של מה שעושים ארגוני עובדים ויש להדגיש – המונופול והקול מגיעים ממקור אחד – והוא מזה‬
‫שמדובר בהתארגנות עצמאית ואוטונומית‪ .‬לא ניתן להפריד ביניהם‪.‬‬

‫מה עושים ארגוני עוב דים?‬

‫כששואלים את השאלה הזו‪ ,‬אנו מקבלים תשובות שמערבות אמפיריקה‪ ,‬ערכים ואידיאולוגיה‪ .‬אמרנו שיש מונופול‬
‫ויש לנו את ההיבט של קול‪.‬‬

‫פירוט טענה ‪: 1‬‬

‫למשל כמונופול‪ ,‬יש הנחה שארגון יכול להשתמש בכוחו ע"מ להעלות את השכר או לשפר את זכויות‬ ‫‪-‬‬
‫העובדים מעל שכר השוק‪ .‬כאשר המו"מ מתנהל בשם של ארגון עובדים גדול‪ ,‬אנחנו מסיגים אחורנית את‬
‫התחרות השוקית‪.‬‬

‫אך בצד הטענה על היות המו"מ הקיבוצי "מונופוליסטי" באופיו ולכן משבש את הנחות השוק‪ ,‬יש לשים‬ ‫‪-‬‬
‫לב שההליך הקיבוצי גם משכלל את השוק‪ ,‬למשל על דרך של הגברת העברת האינפורמציה בין הצדדים‪.‬‬
‫ארגוני העובדים יכולים להעביר לעובדים מידע שהמעסיק מעביר‪ .‬אך גם להעביר למעסיק מידע על‬
‫העדפות וצרכי העובדים‪.‬‬

‫אחד המחקרים הקלאסיים‪ ,‬בתקופת הייצור ההמוני בחן את שיטות התגמול לפי מס' מוצרים שעובד‬
‫ייצר‪ .‬מעסיקים נהגו לתגמל את העובדים לפי כמות המוצרים שייצרו‪ ,‬והמידע שהיה חסר למעסיק ומאד‬
‫עניין אותו‪ ,‬זה כמה מהר העובדים יכולים לעבוד בלי לשבוק‪ .‬הם הציעו לעובדים פרמיות לקבלת תגמול‬
‫(אם תייצר הרבה מוצרים‪ ,‬תקבל בונוס)‪ ,‬אך משום שניתן לעשות רוויזיה חוזית בקלות‪ ,‬המעסיק יכול‬
‫לאחר מכן למשוך את הפרמיה חזרה‪ .‬העובדים אינם טיפשים ומבינים את זה ולכן הם יעדיפו שלא לחשוף‬
‫את המידע הזה בפני המעסיק‪ .‬אם יש ארגון עובדים הוא יכול להגן על העובדים והוא יאפשר לקיים את‬
‫‪278‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שיטת הפרמיות‪ ,‬אך גם להבטיח שאלה יהיו יציבות והגיוניות לאורך זמן‪ ,‬וכך הוא מאפשר להעביר מידע‬
‫מסודר בין שני הצדדים לטובת שני הצדדים ולשני הכיוונים‪.‬‬

‫פירוט טענה ‪:2‬‬

‫כתוצאה מכך‪ ,‬לארגוני עובדים ייתכן אפקט כפול שנרצה לבחון מבחינה אמפירית‪ .‬הם יכולים להגדיל את‬ ‫‪-‬‬
‫הרווחה המצרפית או הם יכולים לצמצם אותה‪ .‬הם יכולים לשנות את אופן החלוקה של הרווח המצרפי‪,‬‬
‫שנובע מפעילות כלכלית במשק‪ .‬הדבר הזה נמדד בראש ובראשונה‪ ,‬במה שמכונה "נתח העובדים ברווח"‬
‫– ‪ –labor share‬אם ניקח את הרווח התאגידי‪ ,‬איזה אחוז ממנו הולך לבעלי ההון ואיזה אחוז ממנו הולך‬
‫לעובדים‪.‬‬

‫פירוט טענה ‪:3‬‬

‫על רקע שני אלה ניתן גם לבחון את הדיאלוג בין התומכים למבקרים‪ .‬המבקרים את ארגוני העובדים‬ ‫‪-‬‬
‫מדגישים שההיבט המונופוליסטי‪ ,‬ככל מונופול‪ ,‬מביא לשיבוש פעילות השוק‪ .‬העלאת השכר‪ ,‬בדיוק כפי‬
‫שראינו בדיון על שכר מינימום‪ ,‬כך נטען‪ ,‬תגרור אבטלה‪.‬‬

‫התומכים בארגוני עובדים גורסים שארגוני עובדים יכולים לסייע בדיוק במקום בו שכר הוגן גורם‬ ‫‪-‬‬
‫לתזוזות בשוק העבודה ולבנות עם המעסיקים ועם המדינה תוכניות להכשרה מקצועית ולתיעול עובדים‬
‫לסקטורים שיש בהם דרישה לידיים עובדות‪ .‬כך למשל ארגון הכלכלות המתקדמות‪ ,‬ה‪ ,OECD -‬מדגיש‬
‫את חשיבות ארגוני העובדים והמעסיקים בעיצוב מחדש של שוק העבודה העתידי – שבו עובדים רבים‬
‫יאבדו עבודתם למיכון‪ .‬אך גם עיסוקים חדשים רבים יתפתחו ויהיה צורך בהכשרה מתאימה לאפשר את‬
‫השתלבות העובדים בעיסוקים החדשים‪.‬‬

‫פירוט טענה ‪:4‬‬

‫ברמת הארגון‪ ,‬המבקרים את ארגוני העובדים מדגישים את העובדה שההסכמים הקיבוציים מביאים‬ ‫‪-‬‬
‫לנוקשות ארגונית‪ .‬במונחים שלנו‪ ,‬ניתן לתאר אותם כריבוי של נורמות קוגנטיות שמפקיעות את מרחב‬
‫המו"מ ואז לא ניתן לפטר עובדים בגלל שהוועד מתעקש‪ ,‬לא ניתן לנייד עובדים או להגיד להם לעשות‬
‫דברים אחרים שהם לא במסגרת התפקיד הפורמלי – הנוקשות מקשה על תפעול‪.‬‬

‫התומכים בפעילותו של האיגוד המקצועי מדגישים כיצד המו"מ הקיבוצי מביא לרציונליזציה של ניהול‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫אנשי האיגוד המקצועי הם אלה שעומדים בצד ושואלים שאלות קשות‪ ,‬הם אלה שיכולים לזהות חוסר‬
‫יעילות פנימי בדרך בה מפעילים את הארגון‪ ,‬בוודאי בכל מה שנוגע לכוח העבודה‪ .‬מה שמעניין זה שחלקים‬
‫גדולים ממה שלמדנו במימד הרגולטיבי התחילו דווקא ביחסי עבודה קיבוציים‪ .‬למשל – הלכת השימוע‪.‬‬
‫גם הליכי גישור לסכסוכים שאנו רגילים לראות בבית הדין לעבודה‪ ,‬הם תולדה של ניסיון שהצטבר ביישוב‬
‫סכסוכים קיבוציים‪ .‬מטרת הליכים אלה היא לאפשר המשכיות של יחסי העבודה‪ ,‬שיש בצידה יתרון‬
‫כלכלי משמעותי על פני ניתוקם כל אימת שישנו חוסר שביעות רצון של אחד הצדדים‪.‬‬

‫‪279‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פירוט טענות ‪:5,6‬‬

‫המקטרגים טוענים שארגוני העובדים מייצרים עלויות חברתיות; הם גורמים לשביתות‪ ,‬מכריזים על‬ ‫‪-‬‬
‫סכסוכי עבודה‪ ,‬הם פועלים כקבוצת לחץ פוליטית שמעודדת מדיניות כלכלית פופוליסטית‪.‬‬

‫התומכים בארגוני העובדים יסכימו עם ההנחות האלה אך יתארו אותן בצורה שונה – ארגוני העובדים‬ ‫‪-‬‬
‫מבטאים את כל מעמד העובדים במערכת הפוליטית‪ .‬זה נכון שהם מפעילים לחץ‪ ,‬אך יש גופים רבים‪,‬‬
‫במיוחד של בעלי הון‪ ,‬שמפעילים לחץ גם הם‪ .‬ולכן‪ ,‬זה האמצעי שמכיל את קול העובדים והופך אותו‬
‫לאחד השיקולים המשמעותיים בהליך הפוליטי‪ .‬לשביתות אמנם יש השלכות כלכליות רבות ולעתים קשות‬
‫אך שביתות הן גם דרך ביטוי דמוקרטי למאבק של אינטרסים של עובדים שכוחם הפוליטי אינו שקול לזה‬
‫של בעלי ההון ולעיתים גם לקידום אינטרסים חברתיים‪ .‬נכון ששביתות הן קונפליקטואליות – אבל‬
‫קונפליקט חברתי אי אפשר לדכא‪ .‬השביתה‪ ,‬שמוסדרת ע"י הדין‪ ,‬מהווה אמצעי שנותן ביטוי לקונפליקט‬
‫קיים‪ ,‬ומקדמת את הדרך לפתרונו‪.‬‬

‫אלה היו הנחות לגבי צד המונופול וצד הקול‪ ,‬בסופו של יום חלק מהמחלוקות הן אמפיריות וחלקן ערכיות‪ .‬האם‬
‫השפעת ארגון עובדים מעלה אי שוויון או מצמצמת אי שוויון? האם הסכם קיבוצי במקום עבודה באמת הביא‬
‫לצמצום הביקוש ופיטורי חלק מהעובדים? האם הביא להשמות טובות יותר וניוד עובדים במשק? מבחינה ערכית‪,‬‬
‫גם אם חלק מהעובדים נאלצו לעזוב מקום עבודה ולעבור למקום עבודה אחר – האם בהכרח זה רע? ההסכם‬
‫הקיבוצי יכול לשפר את תנאי העבודה של העובדים וגם לייעל את פועלו של השוק‪ .‬ואם ארגוני עובדים מצמצמים‬
‫אי שוויון – האם תמיד זה טוב? נחשוב למשל על טענת המקטרגים שאומרים שההסכמים קיבוציים מביאים להגנה‬
‫בפני פיטורים‪ ,‬הם מורידים את חשש העובדים מחרב הפיטורין‪ ,‬אבל אז העובדים לא מתאמצים עוד‪ ,‬וגם לא תהיה‬
‫הבחנה בשכר העובדים בין אלה שמתאמצים ומצטיינים לבין אלה שלא‪ .‬המחקר בתחום הוא רחב וענף‪ .‬אחד‬
‫הדברים שחשוב להדגיש הוא שאנו מוצאים הוא שיחסי העבודה הקיבוציים כשלעצמם אינם משפרים או הורסים‬
‫רווחיות של חברה – השאלה היא כיצד עושים שימוש חיובי ביחסי עבודה קיבוציים ובאילו נסיבות יכולים להיות‬
‫מנוף חיובי לתאגיד?‬

‫מעבר לכך‪ ,‬ישנה הסכמה שהמחקר חייב להיות רגיש לאופי של מערכת יחסי העבודה‪ .‬אנו חוזרים לשקף שראינו‬
‫קודם על שונות מדינית‪:‬‬

‫בבלגיה‪ ,‬מקום בו ההסכמים הקיבוציים מכסים כמעט את כל העובדים במשק‪ ,‬נראה שאין פערי שכר בין‬ ‫•‬
‫עובדים מאורגנים לבין עובדים שאינם מאורגנים‪ .‬יש צמצום משמעותי של אי שוויון חברתי כתוצאה‬
‫מפעילות של ארגוני העובדים ויש חלוקה שוויונית יותר של הרווח בין העובדים לבין בעלי ההון‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬בארה"ב יש הבדל בין רמות השכר במקום עבודה מאורגן לבין מקום עבודה שאינו מאורגן‪.‬‬ ‫•‬
‫מחד‪ ,‬התארגנות עובדים מעלה את חלקם של העובדים ברווח ומביאה להפחתה בין אי השוויון בין העובדים‬
‫לבעלי ההון במפעל המאורגן‪ .‬מאידך‪ ,‬נוצר פער ברמות ההכנסה בין מקומות עבודה מאורגנים ללא‬
‫מאורגנים – ואז הדבר יוצר אי שוויון‪.‬‬

‫בעוד שהאפקט הכלל‪-‬משקי בבלגיה הוא דומיננטי‪ ,‬יחסי העבודה המפעליים בארה"ב מניבים תוצאות שונות‪ .‬לכן‪,‬‬
‫שקלול הנתונים לגבי מונופול ולגבי קול צריך להיעשות ברגישות גבוהה מאד לאופי של מערכת יחסי העבודה‪ ,‬וזו‬
‫שונה מאד ממדינה למדינה‪.‬‬

‫‪280‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מהי מערכת יחסי העבודה – מודל ‪DUNLOP‬‬

‫נשתמש במודל שגיבש כלכלן אחר בשם ג'ון דנלופ‪ ,‬כבר בשנות ה‪ .50 -‬זה מודל שיש עליו הרבה ביקורת‪ ,‬אך עדיין‬
‫עוזר לתאר את כל הפרמטרים שצריך לקחת בחשבון כשחושבים על מושג מערכת יחסי העבודה‪.‬‬

‫במערכת כזו ‪3‬יש קבוצות של שחקנים‪:‬‬

‫‪ .1‬המדינה‬

‫‪ .2‬העובדים וארגוניהם‬

‫‪ .3‬המעסיקים וארגוניהם‬

‫שלוש הקבוצות באינטראקציה מתמדת של מו"מ‪ ,‬כאשר יש ביניהם סוג של הבנה או אידיאולוגיה משותפת‬
‫שמחזיקה אותם יחד‪ .‬זה לא אומר שהם אוהבים אחד את השני‪ ...‬ברוב המקרים הם לא‪ ,‬אך הם נמצאים במצב‬
‫שבו יש להם הסכמה על כללי המשחק‪ ,‬כיצד מיישבים קונפליקטים‪.‬‬

‫במסגרת המו"מ הדינאמי הזה – שלושת הצדדים מגבשים מערכת של נורמות‪ ,‬חוקים וכללים‪ .‬מערכת כזו יכולה‬
‫לכלול חוקים פורמליים‪ ,‬אבל זה לאו דווקא צריך להיות חוק‪ .‬כשמדובר בחוק‪ ,‬הרבה מהחוקים שאנחנו רואים‬
‫שעברו בתחום של עבודה בכנסת‪ ,‬התחילו מהדיאלוג התלת צדדי‪ .‬אך לפעמים הנורמות האלה הן נורמות שנראה‬
‫בהסכמים קיבוציים – למשל‪ ,‬כיצד משלמים שכר בענף הניקיון או בענף הטקסטיל‪ .‬הן נורמות שהן שונות מענף‬
‫לענף‪ ,‬אך הן הופכות להיות סוג של מוסד מקובע ובאמת צריך לזהות את התולדה שלהם באותו מו"מ תלת צדדי‪.‬‬

‫תנאי הרקע של האינטראקציה בין שלוש הקבוצות‬

‫כל האינטראקציה הזו פועלת על בסיס תנאי רקע שיש למערכת ושצריך לתת עליהם את הדעת‪:‬‬

‫‪ .1‬טכנולוגיה – מערכת יחסי העבודה פעלה באופן שונה כשהיה מדובר בפס ייצור מסוג אחד‪ ,‬והיא פועלת‬
‫באופן אחר כשאנו מדברים על פסי ייצור דיגיטליים שפועלים לאחר מהפכת הסייבר‪ .‬שונים הדברים‬
‫כשאנחנו מדברים על עובדי ייצור או כשאנו מדברים על עובדים בכלכלת ידע‪ ,‬כאשר שיטות תגמול ותיקות‬

‫‪281‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כבר אינן רלוונטיות – ולכן מערכת יחסי העבודה צריכה להתאים את עצמה כל הזמן לכניסת טכנולוגיה‬
‫חדשה‪.‬‬

‫‪ .2‬מבנה שווקים – אנו רוצים לחשוב על מבנה שוק ההון או שוק המוצרים‪ .‬שוק ההון האמריקאי למשל הוא‬
‫מאוד מבוזר והוא עובד על תמריצים לטווח קצר‪ ,‬בעל מניות רוצה תמיד לדעת מאיפה יכול להשיג את‬
‫הרווח קצר המועד ולכן הוא בקלות יעזוב מפעל אחד לטובת מפעל אחר‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬בגרמניה אנו רואים‬
‫שוק הון ריכוזי יותר‪ ,‬עם יותר אלמנטים של יציבות וליד כל חברה גדולה יש גם משקיע מוסדי שמלווה את‬
‫החברה לאורך זמן ומחויב לה בצורה שונה מהאופן שבו פועלים בעלי ההון בארה"ב‪.‬‬

‫איך זה משפיע? אם נחזור למשבר הכלכלי ב‪ 2008 -‬וגם למשבר הכלכלי העדכני יותר של ‪ 2020‬בעקבות‬
‫הקורונה‪ ,‬אנחנו רואים שהתגובה המיידית בחברות אמריקאיות היתה פיטורים‪ ,‬המשקיעים רצו לראות‬
‫תגובה מהירה‪ .‬לעומת זאת בגרמניה‪ ,‬נקטו בגישה שההשקפה שלה היא לטווח הבינוני והארוך – להימנע‬
‫מפיטורים עד כמה שניתן ולהשאיר את העובדים במקום העבודה ולמשל לעבור למודל של הפחתת שכר או‬
‫לעבור ל‪ 4 -‬ימי עבודה בשבוע‪ ,‬מה שנקרא סכמות של ‪ .short time work‬העיקרון הוא שהעובדים לא‬
‫מאבדים את הזיקה שלהם לעבודה‪ ,‬כי מי שייצא מהשוק – אנחנו יודעים שקשה מאד לחזור אליו‪ .‬ההסדר‬
‫הזה שנעשה בין ארגוני עובדים לארגוני מעסיקים ובתמיכה של המדינה שראתה בכך אינטרס ציבורי שהיא‬
‫רצתה לקדם‪ .‬את ההסכמים הללו לא ניתן היה לייצר באופן מוסדי בארה"ב‪ ,‬בין היתר בשל הבדלים בשוק‬
‫ההון‪.‬‬

‫‪ .3‬יחסי עוצמה בחברה – יש הבדלים בדינמיקה בין שלושת הצדדים במו"מ כשיש ממשלה עם אוריינטציה‬
‫של שמאל כלכלי או ממשלה ששמה דגש על שותפות חברתית‪ ,‬לעומת מדיניות ימנית שמרנית יותר שדוגלת‬
‫בשוק חופשי‪ .‬למעשה‪ ,‬התחרות בין ‪ 3‬המימדים בקורס שלנו היא בין היתר תחרות פוליטית וערכית – לגבי‬
‫מה הדרך הנכונה והראויה ביותר להסדיר את שוק העבודה‪.‬‬

‫זה המודל של מערכת יחסי העבודה והוא נותן לנו מעטפת שאיתה ניתן לנסות להסביר שינויים במערכות יחסים‬
‫בין מדינות וגם שינויים בישראל לאורך זמן‪.‬‬

‫לוגיקות של התאגדות – קורפ ו רטיס ט ית לעומת פלורליסטית‬

‫‪282‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫נדגיש הבחנה בין שתי לוגיקות של התאגדות‪:‬‬

‫קורפורטיזם ‪ VS‬פלורליזם‪ :‬כשמנסים לסווג הבחנות בין מערכות יחסי העבודה יש כל מיני הבחנות‪ .‬נבחר‬ ‫•‬
‫אחת שחשובה במיוחד על מנת להבין את הקייס הישראלי וזו הבחנה בין מה שנקרא מערכת יחסי עבודה‬
‫קורפורטיסטית לפלורליסטית‪ .‬ההבחנה הזו קשורה בקשר הדוק‪ ,‬אם כי לא זהה‪ ,‬להבחנה בין מה שמכונה‬
‫בספרות "וריאציות של קפיטליזם"‪ ,‬שם מבחינים בין מערכת הסדרה ריכוזית – ‪centrally managed‬‬
‫‪ – economies‬דוגמא מובהקת תהיה שוודיה או גרמניה‪ ,‬לבין מערכת ‪,liberal market economies‬‬
‫שדוגמא מובהקת שלה תהיה ארה"ב‪.‬‬

‫‪ o‬מערכת קורפורטיסטית שואפת להסדרה רחבה של שוק העבודה במו"מ דו צדדי‪ ,‬בין ארגוני‬
‫עובדים מול ארגוני מעסיקים או תלת צדדי‪ ,‬כשלשני הצדדים מתווספת המדינה‪ .‬ארגוני העובדים‬
‫והמעסיקים נתפסים כשותפים חברתיים – ‪ .social partners‬ההבדל בין הסדרה שכזו לבין זו‬
‫שלמדנו במימד הרגולטיבי‪ ,‬הוא שההסדרים המשקיים נשענים על מו"מ ולא על התהליך‬
‫הפוליטי בכנסת‪ .‬אמנם המו"מ הוא קיבוצי‪ ,‬אך בכל זאת הוא משקף סוג של תן וקח כלכלי שלא‬
‫בא לידי ביטוי במערכת הפוליטית‪ .‬דוגמא מובהקת היא שכר מינימום‪ ,‬שלמדנו ביחידה הקודמת‪,‬‬
‫מבוסס על חוק שכר מינימום משנת ‪ ,1987‬אך גם מלפניו היה בישראל שכר מינימום‪ .‬אבל שכר‬
‫המינימום נקבע באופן קורפרטיסטי במו"מ בין ראשי ההסתדרות‪ ,‬ראשי ארגוני המעסיקים‬
‫ומשרד האוצר‪ ,‬שקבעו בהסכמים קיבוציים את שכר המינימום‪ .‬בשני המקרים היה מדובר‬
‫בנורמה קוגנטית שחלה על כל העובדים והמעסיקים‪ ,‬אך המקור שלה היה שונה – אם זה בא‬
‫מחוק‪ ,‬זה מגיע מתן וקח פוליטי בכנסת‪ ,‬ואם זה בא מהסכם קיבוצי זהו תן וקח שעיקרו כלכלי‬
‫בין ארגוני העובדים והמעסיקים‪.‬‬

‫‪ o‬נשווה‪ :‬מערכת יחסי עבודה ליברלית פלורליסטית או מבוזרת‪ ,‬היא כזו שמתנהלת ע"י קבוצות‬
‫עובדים שהתאגדו מלמטה‪ ,‬דומיננטית ברמת המפעל‪ .‬רמת התיאום בין מו"מ קיבוצי במפעל‬
‫האחד לבין זה שבמפעל האחר היא יחסית נמוכה‪.‬‬

‫כדי לתת תחושה של ההבדל‪ ,‬ניתן לחשוב על ‪ 2‬סוגי הסכמים קיבוציים בישראל; מצד אחד הסכם קיבוצי שנעשה‬
‫ב‪ 2008 -‬בין ההסתדרות לבין נשיאות ארגוני המעסיקים‪ ,‬שבו הייתה הבטחה להפרשת פנסיה לכל עובד ועובדת‪.‬‬
‫ההסכם הזה הורחב ע"י שר העבודה והוא חל על כל המעסיקים בישראל‪ .‬המקור‪ ,‬כאמור‪ ,‬אינו בכנסת אלא‬
‫בשותפים החברתיים וכך היו גם ההסכמים שלמדנו ביחידה על שכר וזמן – שהפחיתו וקיצרו את שבוע העבודה ל‪-‬‬
‫‪ 5‬ימים ולאחר מכן קיצרו את שעות בשבוע מ‪ 45 -‬ל‪ 43 -‬ולאחר מכן ל‪ 42 -‬שעות בשבוע וזאת במסגרת הסכמים כלל‬
‫ארציים‪.‬‬

‫במקביל – חשבו על אחד המקרים שעליהם נלמד במפורט בהמשך הדיון הקיבוצי‪ ,‬ההתארגנות של העובדים‬
‫בפלאפון‪ .‬שם העובדים ביקשו להתארגן ולפעול יחד ע"מ שההסתדרות תייצג אותם‪ .‬לאחר מאבק קשה ומר‪,‬‬
‫הצדדים הגיעו להסכם קיבוצי אך זה חל אך ורק על עובדי פלאפון – אין לו אפקט ישיר על עובדים במקומות עבודה‬
‫אחרים‪.‬‬

‫השוואה בין המערכת הקורפורטיסטית לבין המערכת הפלורליסטית‬

‫אז אם נשווה בין שתי התפיסות הללו‪ ,‬המערכת הקורפורטיסטית היא למעשה גישה שבה המדינה "מאצילה‬
‫מכוחה" לקבוע נורמות קוגנטיות לשותפים החברתיים‪ .‬היא מעורבת ישירות או בעקיפין במו"מ‪ .‬המו"מ מתנהל‬
‫ברמות השיא‪ ,‬ברמות הגבוהות והבכירות ביותר של כל אחד מהצדדים ואלה רואים מול עיניהם קבוצות רחבות‬
‫‪283‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫במשק‪ .‬למשל‪ ,‬כלל ענף הבנייה‪ ,‬כל הרופאים במערכת הבריאות או לעתים אפילו כלל העובדים במדינה‪ ,‬כמו‬
‫בהסכמי הפנסיה ובהסכמי הזמן‪ .‬ההסכמים הקיבוציים באמת חלים על ציבור רחב של עובדים‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬במערכת הפלורליסטית ההתארגנות באה מלמטה‪ ,‬מקור העוצמה הוא מהעובדים שחוברים זה לזה‬
‫ומשלבים ידיים‪ .‬הם מנהלים מו"מ מקומי עם מעסיק‪ ,‬וההסכמים הקיבוציים חלים על הקבוצה שהתארגנה ואך‬
‫ורק עליה‪ .‬ארגון העובדים אינו שותף כלל‪-‬חברתי‪ ,‬אלא הוא הקול והשופר של העובדים במאבק המקומי‪.‬‬

‫בשני המקרים יש מו"מ‪ ,‬בשני המקרים זה יסתיים בהסכם קיבוצי‪ ,‬בשני המקרים הנורמות הן קוגנטיות‪ ,‬אבל‬
‫מדובר בסוגי התארגנות שונים לגמרי‪ .‬אנחנו נראה ביטוי להבדלים האלה ביחידה הבאה – כשנלמד את ההסדרים‬
‫הספציפיים של חוק הסכמים קיבוציים ובפרט נשים לב להבחנה בין הסכם קיבוצי מיוחד לכללי‪.‬‬

‫מערכת יחסי העבודה הישראלית‬

‫מערכת יחסי עבודה‪ :‬הקורפ ו רטיזם הישראלי‬

‫את מערכת יחסי העבודה בישראל ניתן לתאר ככזו שהיתה קרוב מאד למודל הקורפורטיסטי בעבר‪ ,‬אך במהלך‬
‫שנות ה‪ 80 -‬וה‪ 90 -‬של המאה הקודמת‪ ,‬היא אימצה דפוסים פלורליסטים מובהקים‪ .‬ניתן לחשוב עליה היום‬
‫כמערכת היברידית‪ ,‬שיש בה מאפיינים של ‪ 2‬הגישות – וארגז הכלים הוא מגוון ומשקף את שתיהן – הן ביחסי‬
‫העבודה והן במשפט העבודה‪.‬‬

‫‪284‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אם נחשוב על המערכת הקורפורטיסטית בעבר‪ ,‬היו שם את שלושת הצדדים והם היו בדיאלוג מתמיד‪ ,‬שבא לידי‬
‫ביטוי בהסכמי מסגרת‪ ,‬למשל כזה שקובע תוספת שכר לכלל העובדים במשק לשנתיים הקרובות‪ .‬משם נגזר מו"מ‬
‫ברמת הענפים השונים שהשלים את הסכמי המסגרת‪.‬‬

‫באופן טבעי‪ ,‬ארגון העובדים רצה לתבוע העלאות שכר והמעסיקים לא רצו תחרות בלתי הוגנת‪ ,‬כלומר שיהיו כאלה‬
‫שיוכלו לשלם שכר מופחת‪ .‬לשם כך‪ ,‬המדינה פיתחה מנגנון בו הסכמי השכר ותנאי העסקה יחולו על קבוצה רחבה‬
‫של עובדים‪ ,‬מה שישלול את התחרות בין מעסיקים בתוך ישראל‪ .‬בין היתר השתמשו לצורך כך בצו ההרחבה –‬
‫למעשה ההסדרה הריכוזית הזו מעלה את הרצפה הקוגנטית שלגביה אנו לא מחילים את ההיגיון של השוק‬
‫החופשי‪.‬‬

‫תחרות בינ"ל‪ :‬עדיין היו הרבה מעסיקים בישראל שהיו מוטרדים מהתחרות ממעסיקים בחו"ל‪ .‬מה המדינה‬
‫עשתה? היא הטילה מכסים על מוצרים מחו"ל וכך הבטיחה את התחרותיות מבפנים של המעסיקים בישראל‪.‬‬

‫מרכיב נוסף שהסביר את יחסי "ה"תן‪-‬קח" שנוצר היה שההסתדרות הייתה המעסיקה השנייה בגודלה בישראל‪.‬‬
‫בשנות ה‪ ,50-60-‬דרך חברת העובדים‪ ,‬ההסתדרות פעלה כמעסיק מאוד גדול‪ .‬צריך להבין מה המשמעות לעסקה‬
‫הקורפורטיסטית ‪ :‬המשמעות היא שכל תביעת שכר של ההסתדרות מהמעסיקים ומהמדינה בגלל המבנה הריכוזי‬
‫בעצם הפכה להיות גם תביעת שכר כלפי עצמה‪ .‬וכך נוצר אלמנט מרסן מאוד גדול לתביעות שכר של העובדים‪.‬‬

‫מערכת יחסי עבודה‪ :‬המ עבר לפלורליזם‬

‫מסוף שנות ה‪ 80-‬אנו רואים ירידה במבנה הקורפורטיסטי של מערכת יחסי העבודה בישראל‪ .‬יש מעבר לשיטה‬
‫ליברלית פלורליסטית שמאפיינת מדינות אנגלו‪-‬אמריקאיות‪ ,‬שיטה שבה מו"מ לא מתקיים ברמות השיא‪ ,‬אין‬
‫תיאום מתמשך בין שלושת הצדדים (כל העובדים‪ ,‬כל המעסיקים והמדינה)‪ ,‬אלא המו"מ עובר לרמה המפעלית‬
‫‪285‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בסקטור העסקי ולקבוצות עיסוק ספציפיות בסקטור הציבורי‪ .‬זוהי מערכת שהיא מבוזרת יותר ומכוונת יותר‬
‫לרצונות של עובדים במקום מסוים או בעיסוק מסוים‪ ,‬אבל תהליך נלווה לזה כפי שאנחנו נראה ביחידות הבאות‬
‫זה גם תהליך של משפוט של מערכת יחסי העבודה‪.‬‬

‫ביטוי לשינויים האלה ניתן לראות בין היתר בנתונים אודות שיעור העובדים שחברים בארגוני עובדים ושיעור‬
‫העובדים שמכוסים בהסכמים קיבוציים‪:‬‬

‫בטבלה ניתן לראות נתוני חברות וכיסוי בראשית שנות ה‪ 80 -‬כשישראל עוד היתה נטועה היטב בתקופה‬
‫הקורפורטיסטית‪ ,‬וב‪ 2016 -‬כשישראל היא כבר מדינה עם סמלים מובהקים של פלורליזם‪.‬‬

‫בהשוואה בין מדינתית – יש מדינות ששיעור הכיסוי והחברות גבוהים שניהם‪ ,‬למשל בלגיה‪ ,‬שבדיה – ההסבר דומה‬
‫למה שהיה בישראל בעבר‪ ,‬הסדר גאנט‪ ,‬המדינה מעודדת חברות בארגון עובדים ע"י האצלת סמכויות לארגוני‬
‫העובדים‪ .‬בישראל בעבר זה היה אספקת שירותי בריאות‪ ,‬כשחוקקו את חוק ביטוח בריאות ממלכתי הוחלט‬
‫במפורש שלא יכניסו לחוק את הנושא של ביטוח בריאות ושהדבר יישאר בידי ארגוני העובדים‪.‬‬

‫בשוודיה ובלגיה זה הנושא של הענקת ביטוח דמי אבטלה‪ ,‬אלה מדינות שמתאימות יותר למודל הקורפורטיסטי –‬
‫המדינה מעודדת חברות ודואגת לכיסוי רחב של הסכמים קיבוציים‪ .‬ארגוני העובדים והמעסיקים הם שותפים‬
‫חברתיים וההסכמים הקיבוציים מכסים נושאים כלל חברתיים‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬ארה"ב היא דוגמא מובהקת למודל הפלורליסטי עם שיעור התארגנות ושיעור כיסוי נמוך – העובדים‬
‫מתקשים להתארגן ברמת המפעל כי המעסיקים מתנגדים ונלחמים בהם! הם יודעים שאם העובדים שלהם יתארגנו‬
‫השכר באותו מפעל יהיה גבוה יותר מאשר במפעלים אחרים‪ .‬לארגוני עובדים ומעסיקים מתייחסת המדינה כאל‬
‫קבוצת אינטרסים בהליך הדמוקרטי ולא כאל שותפים חברתיים ממוסדים‪.‬‬
‫‪286‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עכשיו נתבונן בתופעות היברידיות‪ :‬צרפת מציגה את המקרה הקיצוני ביותר‪ ,‬עם פחות מ‪ 10%‬מהעובדים שהם‬
‫חברים אבל כמעט כל העובדים מכוסים בהסכמים קיבוציים‪ .‬כנ"ל באוסטריה – יש כיסוי קיבוצי מלא‪ ,‬כל‬
‫המעסיקים חייבים להיות חברים בארגוני מעסיקים שהם צד להסכם הקיבוצי‪ .‬ניזכר שאמרנו בקטע קודם‪ ,‬שבכל‬
‫מערכת יחסי עבודה יש מימד של כפייה‪ .‬אז הנה דוגמא מובהקת‪ :‬באוסטריה הכפייה מגיעה דרך צד המעסיקים‬
‫ואז כתוצאה מכך כל העובדים מכוסים בהסכם קיבוצי‪.‬‬

‫ישראל הייתה בעברה הקורפורטיסטי כמו שוודיה ובלגיה‪ 80% ,‬מהעובדים היו חברים‪ ,‬מרבית העובדים מכוסים‬
‫בהסכמים קיבוציים‪ .‬אך לאחר שינויים‪ ,‬חלה ירידה ניכרת בשיעור העובדים המאורגנים‪ .‬רק כ‪ 27%-‬עובדים‬
‫מאורגנים (הערכה)‪ .‬הירידה הייתה פחות תלולה בשיעור הכיסוי‪ ,‬כי יש עובדים רבים שאינם חברים ובכל זאת‬
‫מכוסים ע"י הסכמים קיבוציים (למשל עובדי שמירה וניקיון)‪.‬‬

‫יש כיום ריבוי הסכמים קיבוציים מפעליים – כמו בשיטה הפלורליסטית‪ .‬למשל הסכמים בענפי הסלולר‪ ,‬ביטוח‪,‬‬
‫בנקאות‪ ,‬אוטובוסים ואפילו הייטק‪ .‬אך יש עוד שרידים קורפורטיסטים כמו ההסכם הקיבוצי לפנסיה חובה מ‪-‬‬
‫‪ 2008‬שחל על כלל העובדים‪ ,‬או הסכמים לקיצור שבוע העבודה‪ ,‬או הסכמים ענפיים במלונאות‪ ,‬ניקיון‪ ,‬תחבורה‪,‬‬
‫בניין לאחרונה גם בהיסעים‪.‬‬

‫גם בסקטור הציבורי יש עדיין הסכמים קיבוציים שמקיפים ותופסים חלקים נרחבים מהמרחב הציבורי כולו‪ .‬לכן‬
‫המצב הוא כזה שקשה לשייך את ישראל למודל ברור‪ .‬אך לנו כמשפטנים‪ ,‬יש ארגז כלים מגוון‪ .‬למשל‪ ,‬חוק‬
‫ההסכמים הקיבוציים שנחקק ב‪ 1957-‬עסק בתקופה אחרת‪ .‬מאז היו שינויים‪ ,‬הדין השתנה‪ ,‬והיום‪ ,‬כפי שאמרנו‪,‬‬
‫בית הדין הוסיף בפסיקותיו רבדים על רבדים שמתייחסים בין היתר לזכות ההתארגנות‪ .‬כך שיש לנו כלים כמו צו‬
‫ההרחבה שנשארו מהתקופה הקורפורטיסטית‪ ,‬מדינות אחרות שמשתמשות בהם שימוש מקיף‪ ,‬למשל הולנד‪ .‬מצד‬
‫שני יש לנו כלים שדומים יותר למשפט האמריקאי‪ ,‬למשל הגנה על עובדים שרוצים להתארגן במקום העבודה‪.‬‬

‫סיבות למשבר המודל הקורפורטיסטי‬

‫אז מה בעצם קרה כאן? מה הסיבות למעבר הזה מהמודל הקורפורטיסטי למודל שדומה יותר כבר לזה‬
‫הפלורליסטי? יש לכך שורה של הסברים‪.‬‬

‫‪287‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫‪ .1‬שינויים בהרכב תעשייתי‪ :‬אלמנט הריכוזיות של ההסכמים הקיבוציים התאים לתקופה מסוימת‪ ,‬ההרכב‬
‫התעשייתי של המשק בעבר התבסס על תעשייה מסורתית שמאפשרת לעשות הסכם קיבוצי שהוא אחיד‬
‫באופיו לשורה ארוכה של עיסוקים ועובדים‪ .‬עם הזמן הכלכלה שינתה את פניה‪ ,‬יש יותר עובדים שעובדים‬
‫בשירותים או בענפים שלא נכנסים לשבלונה פשוטה של עבודה כמו בעבר‪ ,‬ולכן יותר קשה אולי יותר להגיע‬
‫להסדרה אחידה‪.‬‬

‫‪ .2‬שינויים בהעדפות עובדים‪ :‬המודל המסורתי הקורפורטיסטי התבסס בין היתר על כך שהאדם מגיע ועובד‬
‫משרה מלאה לתקופה בלתי קצובה במקום עבודה אחד‪ .‬זה היה מודל גברי ברור‪ .‬אבל אז נשים התחילו‬
‫להיכנס יותר ויותר לשוק העבודה‪ ,‬והתברר פתאום שהצרכים של גברים ונשים הם שונים‪ .‬בנוסף‪ ,‬הצרכים‬
‫של עובדים בתעשייה אחת שונים מהצרכים של עובדים בענף אחר‪ .‬גם עובדים צעירים‪ ,‬מבוגרים‪ ,‬ואנשים‬
‫עם מוגבלויות רוצים להיכנס‪ .‬אין יותר הומוגניות של העדפות העובדים וראינו כמה קשה לעובדים לייצר‬
‫ארגון שיהיה שופר של כולם‪ .‬האתגר הארגוני נהיה קשה יותר‪.‬‬

‫‪ .3‬שינויים חברתיים ‪ :‬מעבר מסולידריות חברתית לאינדיבידואליזם‪ :‬אנו חיים בחברה שעברה מתפיסה‬
‫כללית של סולידריות חברתית‪ ,‬אמיתית או מדומינת‪ ,‬לאינדיבידואליזם‪ .‬השינויים הערכיים בחברה‬
‫הישראלית הם הסבר להתפרקות של המודל הקורפורטיסטי‪ .‬אבל יש לשים לב שזה גם הופך בכיוון השני‬
‫– חלק מהשינוי הערכי בחברה הישראלית נובע גם מההתפרקות של המודל הקורפורטיסטי עצמו‪ ,‬ביחסי‬
‫סובב ומסובב שכאלה‪.‬‬

‫‪ .4‬שינויים פוליטיים – ‪ 1977‬ואילך‪ :‬ההתארגנות שהייתה בעיקרה בהסתדרות הכללית הייתה קשורה בקשר‬
‫הדוק לדומיננטיות של מפלגת העבודה בכנסת ובממשלה לדורותיה‪ .‬מ‪ 1977-‬עם המהפך הפוליטי הקשר‬
‫הסימביוטי בין ההסתדרות לבין המדינה הולך ומשתנה‪ .‬בשנים הראשונות גם הליכוד תמך במערכת יחסי‬
‫העבודה הקורפורטיסטית‪ ,‬אבל מאמצע שנות ה‪ 80-‬גם הליכוד וגם העבודה מתנערים מאותה מערכת‬
‫מושגית ומוסדית שהקורפורטיזם יצר‪.‬‬

‫‪ .5‬גלובליזציה‪:‬‬

‫‪ .6‬שינויים בתשתית החברתית‪-‬כלכלית של השיטה הקורפורטיסטית‪ :‬כאן חייבים לשים את האצבע על‬
‫חוק ביטוח בריאות ממלכתי ופתיחת שוק הפנסיה לתחרות‪ .‬כשקמה ההסתדרות ב‪ 1920-‬המטרה שלה‬
‫הייתה לחבר בין הון יהודי בארצות אחרות לבין העובדים היהודים בישראל ולסייע לעובדים היהודים‬
‫להתחרות בכוח העבודה הפלסטיני‪ .‬חלק מהדרכים שבהם פעלה ההסתדרות היתה בדרך של ייצור כלכלה‬
‫של מעמד העובדים שמנותקת מכלכלת השוק‪ .‬אז ההסתדרות הקימה חברת בנייה – סולל בונה‪ ,‬בנק ‪-‬‬
‫הפועלים‪ ,‬הוצאת ספרים – עם עובד‪ ,‬מועדון תרבות ‪ -‬מופת‪ ,‬קבוצת ספורט ‪ -‬הפועל‪ ,‬הנוער הלומד והעובד‬
‫– והיו שהתייחסו להסתדרות כאל מדינה בתוך מדינה‪ .‬בשנות ה‪ 80-‬וה‪ 90-‬ההיגיון הכלכלי הזה השתנה‬
‫והפרויקט של ההסתדרות "להקים את המדינה שבדרך" כבר לא היה רלוונטי‪ .‬בשנות ה‪ 90-‬בהדרגה‬
‫נמכרים נתחים משמעותיים מאד מחברת העובדים‪ ,‬אותה יחידה כלכלית שההסתדרות ניהלה בה את כל‬
‫עסקיה – נעלמת‪.‬‬

‫ואז‪ ,‬אם אנו מסתכלים על הנדבכים שהחזיקו את המערכת הקורפורטיסטית‪ ,‬למשל הנדבך הפוליטי (הזיקה‬
‫למפא"י) גם זו כבר מתחילה להעלם‪ .‬ואז אנחנו רואים שדווקא אחרי ‪ ,1985‬בשנה שבה לכאורה יש את השיא של‬
‫הקורפורטיזם‪ ,‬הסכמים קיבוציים שמטרתם לעצור את ההיפר‪-‬אינפלציה בישראל‪ ,‬ואלה לאחר מכן מתורגמים‬
‫לחוק ההסדרים – היינו חושבים שהשותפות הזו תמשיך ותהיה איתנה‪ ,‬אבל דווקא שם מתחילה הירידה‪.‬‬

‫‪288‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫השיא שלה הוא סביב ‪ .'95 – '94‬אך שנה קודם כבר פותחים את הפנסיות שהיו בבלעדיות בהנהלת ההסתדרות‬
‫לתחרות בשוק‪ .‬ב‪ 1.1.95 -‬נכנס לתוקף חוק ביטוח בריאות ממלכתי שניתק את קופות החולים מארגוני העובדים‬
‫וההסתדרות הלאומית וההסתדרות הכללית והן מאבדות את מקור התקציב המרכזי העיקרי שהיה להן‪ .‬כתוצאה‬
‫מכך רואים תהליך הדרגתי של התפוררות המערכת הקורפורטיסטית‪.‬‬

‫תוצאות המעבר מקורפורטיזם לפלורליזם‬

‫אז מהי התוצאה של כל הדברים האלה?‬

‫מעבר ממו"מ רחב למו"מ מפעלי‪ :‬לא מעבר טוטאלי אך הדגשים עברו‪.‬‬ ‫•‬

‫ירידה בשיעור ההתארגנות‪ :‬מהבחינה המוסדית קודם כל בא לידי ביטוי בירידה בשיעור ההתארגנות‪ .‬אם‬ ‫•‬
‫בעבר הרבה היו חברים בהסתדרות כי רצו ביטוח רפואי וטיפול רפואי – המשמעות של החברות בהסתדרות‬
‫משתנה ושיעור החברים יורד באופן מהיר ומשמעותי‪.‬‬

‫ירידה בשיעור הכיסוי של הסכמים קיבוציים‬ ‫•‬

‫הפרדה בין מו"מ קיבוצי למו"מ פוליטי‬ ‫•‬

‫מעבר מהסדרה מעמדית של שוק העבודה להסדרה ע"ב זהות‪ :‬במקום לדבר על האינטרס של כלל‬ ‫•‬
‫העובדים‪ ,‬אנו רואים התפתחות דיון על קבוצות זהות (מין‪ ,‬העדפה מינית‪ ,‬לאום‪ ,‬גיל – את כל זה ראינו‬
‫ביחידה שבה דנו באיסור אפליה ושוויון הזדמנויות‪ ,‬תחום משפטי שצובר מעמד בד בבד עם הירידה של‬
‫המעמד הקיבוצי‪.‬‬
‫‪289‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לכל אלה יש השלכות כלכליות וחברתיות‪:‬‬

‫עלייה בפערי השכר בין עובדים מאורגנים ללא‪-‬מאורגנים ‪ :‬בדומה לארה"ב‪ ,‬כפי שהסברנו מקודם‪.‬‬ ‫•‬

‫עליה באי‪-‬שוויון בשוק העבודה בפרט ובחברה הישראלית בכלל‪ :‬עלייה ברווח של בעלי ההון וירידה בנתח‬ ‫•‬
‫הרווח של העובדים‪ ,‬ה‪ .labor share -‬כל אלה נמצאו קשורים קשר סיבתי בירידה בריכוזיות של מערכת‬
‫יחסי העבודה‪.‬‬

‫מעבר ממעמד של שותפות חברתית למעמד של קבוצת אינטרסים‪ :‬השינוי מלווה ביותר ויותר מאבקים‪,‬‬ ‫•‬
‫גם בין קבוצות עובדים לבין עצמם‪ .‬במקום מיסוד דיאלוג שמטרתו זיהוי פשרות אפשריות ועמדות‬
‫משותפות‪ ,‬המערכת בנויה היום על קונפליקט‪.‬‬

‫הגברת התנגדות המעסיקים להתארגנות‪ :‬בעבר כולם היו מתארגנים ולכן למעסיק לא היה אכפת לאפשר‬ ‫•‬
‫את זה‪ .‬מהרגע שעשו את הניתוק בין הבריאות לבין ארגוני עובדים וברגע שהתארגנויות מפעליות מעלות‬
‫את שכר העובדים‪ ,‬ההתנגדות של המעסיקים נהיית חזקה מאד ומיליטנטית מאוד – והקונפליקט בין‬
‫מעסיקים וארגוני עובדים הולך וגדל‪.‬‬

‫צמצום יכולתם של עובדים להתארגן כתוצאה מהנ"ל‪.‬‬ ‫•‬

‫באופן פרדוקסלי‪ ,‬הקשיים הללו הביאו להתמחות בקרב ארגוני עובדים שלמדו את המלאכה‪ ,‬לרדת לשטח ולהתחיל‬
‫לארגן את העובדים‪ .‬זו מיומנות שלא הייתה קיימת בעבר‪ ,‬כי ממילא מרבית העובדים הצטרפו להסתדרות‪ ,‬ולו‬
‫מהטעם שהם רצו בשירותי בריאות‪ .‬היום אנשים בארגוני עובדים יודעים לרדת לשטח ולדבר עם העובדים‬
‫ולהסתכל להם בעיניים‪ .‬זה לא טריוויאלי‪.‬‬

‫ה"שחקנים"‬
‫לאחר שאפיינו את השינוי הכללי שחל במערכת יחסי העבודה‪ ,‬נקדיש כמה דקות להציג את השחקנים‪.‬‬

‫במערכת יחסי העבודה הקיבוצית ישנן שלוש קבוצות של שחקנים וישנה חשיבות להבין מיהן ומהם תפקידן‪ .‬אם‬
‫בדיני חוזים אנחנו יכולים לתת דוגמאות בכיתה על שתי דמויות פיקטיביות ששמן שמעון וראובן או רחל ולאה ולא‬
‫באמת מעניין אותנו מיהם שמעון וראובן‪ ,‬הרי שבתחום של יחסי עבודה קיבוציים הדיון המשפטי משוקע בהליכים‬
‫פוליטיים וחברתיים ויש הבדל בין פס"ד שמעורבת בו ההסתדרות הכללית לבין פסק דין שבו מעורב ארגון קטן‬
‫יותר כמו כוח לעובדים‪ .‬יש חשיבות לדעת מהו ההבדל בין מעסיק לבין ארגון מעסיקים‪.‬‬

‫אלה הם שלושת השחקנים‪:‬‬

‫א‪ .‬המדינה‬
‫ב‪ .‬עובדים וארגוני העובדים‬
‫ג‪ .‬ארגוני המעסיקים ולשכת התיאום של הארגונים הכלכליים‪.‬‬

‫‪290‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫‪ .1‬המדינה‪:‬‬

‫תפקיד הרשויות השונות‪ :‬המדינה היא גם המחוקק וגם הרשות השופטת וגם המבצעת וכמובן שיש פה‬ ‫א‪.‬‬
‫תפקידים שיכולים להתמזג זה לתוך זה‪ .‬בנוסף‪:‬‬

‫המדינה כמעסיק‪ :‬המדינה היא גם המעסיק הגדול ביותר במדינה‪ ,‬ולכן יש לה גם אינטרסים שהם לאו‬ ‫ב‪.‬‬
‫דווקא של טובת כלל הציבור במובן הכללי‪ ,‬אלא טובת המעסיק‪.‬‬

‫הדבר יכול להביא לניגוד אינטרסים בתוך הקודקוד הזה שנקרא המדינה‪ .‬יש לה כובעים שונים‪ ,‬לפעמים המדינה‬
‫תדבר בקולות שונים ולפעמים הם גם יתנגשו זה בזה‪ .‬למשל‪ ,‬אם המדינה רוצה לבצע רפורמה במשק החשמל באופן‬
‫שיפגע בזכויות העובדים‪ ,‬בשכרם ובביטחון התעסוקתי שלהם – האם היא מקבלת החלטות כנציגה הנבחרת של‬
‫העם‪ ,‬של הריבון? או שהיא פועלת כמעסיקה לכל עניין ודבר? או כמי שאחראית על התקציבים? איך אנו יודעים‬
‫באופן הזה להפריד בין תפקידי המדינה? זהו חומר למחשבה להמשך‪.‬‬

‫‪ .2‬עובדים וארגוני עובדים‪:‬‬

‫ההסתדרות הכללית‪ :‬הארגון הכי חשוב שלנו פה הוא ההסתדרות הכללית‪ .‬הוא היה מאז ומתמיד הארגון‬ ‫א‪.‬‬
‫העיקרי בישראל ומרבית העובדים חברים בהסתדרות הכללית‪ .‬זה ארגון ענקי שמחד שמספק שירותים‬
‫חברתיים‪ ,‬פוליטיים ואידאולוגיים ומאידך הוא גם איגוד מקצועי‪ .‬אבל ברור שחברות בהסתדרות זה הרבה‬
‫יותר מאשר חברות באיגוד מקצועי פרופר‪.‬‬

‫הסתדרויות נוספות‪ :‬כשאנחנו מנסים לחשוב מיהם השחקנים הנוספים‪ ,‬צריך להפריד בין שחקנים נוספים‬ ‫ב‪.‬‬
‫שהם גם שחקנים מקיפים‪ ,‬שפונים לציבור רחב של עובדים וגם מספקים אולי שירותים שהם מעבר לשירות‬
‫האיגוד המקצועי – לבין איגודים מקצועיים פרופר‪ .‬בעבר‪ ,‬בתקופה הקורפורטיסטית היו מספר ארגונים‬
‫חברתיים אידיאולוגיים‪ :‬ההסתדרות הלאומית‪ ,‬המזרחי ופועלי אגודת ישראל‪ .‬השחקנית החשובה‬
‫שנותרה כאן היום היא ההסתדרות הכללית‪.‬‬

‫‪291‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫איגודים מקצועיים‪ :‬בצד ההסתדרות הכללית קמו מספר איגודים מקצועיים מחוצה לה‪ .‬עיתונאים;‬ ‫ג‪.‬‬
‫הסתדרות הרופאים בישראל; ארגוני הסגל האקדמי בכל האוניברסיטאות (מסיבות היסטוריות בכל‬
‫אוניברסיטה זה ארגון נפרד); ארגון המורים העל‪-‬יסודיים וגם הסתדרות המורים שבעבר היתה חלק‬
‫מההסתדרות הכללית והיום היא גוף נפרד‪ .‬זו רשימה סגורה‪ ,‬אלה לא דוגמאות – זה מה שהיה‪.‬‬

‫הצטרפות מס' ארגוני עובדים נוספים‪ :‬מאז שהתקבל צבע פלורליסטי יותר למערכת אנחנו רואים כניסת‬ ‫ד‪.‬‬
‫ארגונים חדשים חלקם כלליים כמו כוח לעובדים או מען וחלקם מפעליים ובגזרה מאוד ספציפית כמו‬
‫עובדי המחקר במערכת הביטחון‪ ,‬ארגוני הסגל האקדמי הזוטר שפרשו מארגוני הסגל האקדמי הבכיר‪ ,‬וגם‬
‫ארגון שנקרא "פותחים עתיד" – שהוא ארגון מפעלי שנתייחס לסיפורו בהמשך‪.‬‬

‫כלומר זו לא רשימה אינסופית של ארגוני עובדים‪ ,‬זו הרשימה שיש והיא תוכל לשמש כרפרנס כשנגיע לפסקי הדין‬
‫הספציפיים‪.‬‬

‫מיפוי ההסתדרות הכללית (החדשה)‬

‫נתמקד כרגע בהסתדרות הכללית‪ ,‬מפני שהיא ארגון ענקי‪ ,‬שחגג בשנת ‪ 2021‬מאה שנים לקיומו והוא התפתח באופן‬
‫הדרגתי לאורך השנים‪.‬‬

‫מבחינה משפטית הוא נתפס כארגון ראשוני – כל רכיביו יונקים חיותם ממקור אחד – חוקת ההסתדרות‪.‬‬ ‫•‬
‫זו קובעת שבראשה הנהגת ההסתדרות‪ ,‬זה מוסד פוליטי שנבחר ע"י החברים ומשויך למפלגות הפוליטיות‪.‬‬

‫מתחת להנהגה יש אגפים‪ .‬אחד מהם היה חברת העובדים‪ ,‬כפי שציינו בתקופה הקורפורטיסטית חברת‬ ‫•‬
‫העובדים שלטה על רשת ענפה של גופים כלכליים – שהפכו את ההסתדרות גם באופן ישיר ועקיף למעסיקה‬
‫השנייה בגודלה אחרי המדינה‪ .‬אחרי מכירת מפעלי ההסתדרות – הדבר הזה מאבד מחשיבותו‪.‬‬

‫‪292‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ישנה שורה של אגפים אחרים‪ ,‬שהחשוב מביניהם לענייננו נקרא האגף לאיגוד מקצועי שאחראי על כל‬ ‫•‬
‫מערכת יחסי העבודה הקיבוצית‪ .‬כשתחת האגף ישנן שלוש תצורות של ייצוג עובדים‪:‬‬

‫‪ o‬ייצוג אזורי‪ :‬המועצות המרחביות‪ :‬הן מייצגות עובדים באזור מסוים‪.‬‬

‫‪ o‬ועדי העובדים‪ :‬נמצאים במפעל שבו ההסתדרות היא ארגון העובדים היציג‪ .‬יש מקומות בהם יש‬
‫גם ועד ארצי כשמדובר בגוף תעסוקתי עם מפעלים ברחבי הארץ‪ ,‬כמו למשל חברת החשמל‪.‬‬

‫‪ o‬איגודים מקצועיים ‪ /‬הסתדרויות ארציות‪ :‬הסתדרות האחים והאחיות‪ ,‬הסתדרות המעוף‪,‬‬

‫הסתדרות המהנדסים והן יכולות להיות מבוססות על ענף או על עיסוק והן חלק מההסתדרות‪.‬‬

‫היקף הסמכויות של כל אחד מהאורגנים האלה תלוי בהוראות חוקת ההסתדרות‪ .‬כאן נדגיש דוגמא אחת‪ ,‬לקראת‬
‫הדיון בהמשך;‬

‫חוקת ההסתדרות קבעה שוועדי העובדים לא יכולים לעשות את שני הדברים העיקריים שארגון מקצועי בד"כ‬
‫חותר לעשות‪:‬‬

‫‪ .1‬לחתום על הסכם קיבוצי‬

‫‪ .2‬להכריז על שביתה‪.‬‬

‫נבין רגע את המשמעות; דווקא האורגנים שנמצאים הכי קרוב לעובדים‪ ,‬אלה שמכירים את העובדים בצורה שמית‪,‬‬
‫נשללה מהם הסמכות לעשות את שני הדברים העיקריים שעושה האיגוד המקצועי‪ .‬במידה והם רוצים לעשות את‬
‫אחד משני אלה הם צריכים להביא את המועצה המרחבית או את האיגוד המקצועי על‪-‬מנת שהם יחתמו או יכריזו‬
‫על השביתה‪ .‬לכאורה זה קצת מוזר‪ ,‬היינו חושבים שאולי היינו רוצים לתת את עיקר הכוח ליחידה שהכי קרובה‬
‫לעובדים‪ .‬אבל כאן זו שוב דוגמא מצוינת למה שאמרנו קודם לגבי יחסי עבודה‪ .‬אם נחזור לרעיון הקורפורטיסטי‪,‬‬
‫השאיפה היא לריכוז העוצמה ברמות השיא ולא לביזור לקבוצות עובדים קטנות‪ .‬לכן‪ ,‬חוקת ההסתדרות עדיין‬
‫משקפת את אותה תפיסה‪ .‬אם כי חלו בה גם קצת שינויים והגמשות עם השנים‪ ,‬כמו למשל לתת קצת אוטונומיה‬
‫לחלק מהאיגודים המקצועיים‪.‬‬

‫‪293‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ארגוני מעסיקים ולשכת התיאום של הארגונים הכלכליים‬

‫מילה לגבי ארגוני המעסיקים‪ .‬כאן המצב פחות יציב‪ ,‬הם היו מאוד מבוזרים בעבר‪ ,‬אח"כ התפתחה פדרציה של‬
‫ארגוני מעסיקים שנקראה נקראה לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים‪ .‬ואז היו ארגוני מעסיקים שפרשו ממנה‪,‬‬
‫כך למשל לשכת המסחר – זה ארגון מעסיקים גדול שמבטא עמדה יותר מיליטנטית נגד ארגוני העובדים וגם טען‬
‫בלהט נגד בריתות שנעשו בין נשיאות הארגונים הכלכליים לבין ההסתדרות הכללית‪ .‬כתוצאה מכך‪ ,‬הוא בחר‬
‫להתנתק מהפדרציה של לשכת התיאום‪ .‬לאחר מכן הפדרציה שינתה את שמה לנשיאות הארגונים הכלכליים‬
‫וב‪ ,2019-2020‬פרשו עוד ארגוני מעסיקים‪ ,‬דווקא בתקופה שהיה להם כל אחד לחוד ובתיאום ביניהם – תפקיד כה‬
‫חיוני עם פרוץ מגפת הקורונה‪ .‬וכך נוצרה נשיאות המעסיקים והעסקים לצד נשיאות הארגונים העסקיים‪.‬‬

‫בפדרציה החדשה בנשיאות המעסיקים יש לנו את ארגון המעסיקים אולי החזק ביותר – התאחדות התעשיינים‪.‬‬
‫לא נתעכב על זה יותר‪ ,‬כי כפי שנראה הבעיות המשפטיות העיקריות מתייחסות לצד העובדים ולא לצד של‬
‫המעסיקים‪ ,‬ההסבר לזה נמצא בדיון לגבי משנתו של קלאוס אופה – על ההבדל בין לוגיקת ההתארגנות של העובדים‬
‫לבין לוגיקת ההתארגנות של המעסיקים‪ ,‬כפי שהוסבר קודם לכן‪.‬‬

‫אבל כן חשוב להדגיש שללא ארגוני מעסיקים חזקים‪ ,‬לא ניתן יהיה לעשות מו"מ לקראת הסכם קיבוצי כללי‬
‫שיחול על ענף שלם או על כל המדינה‪ .‬כיום‪ ,‬ההתפוררות הזו של ארגוני המעסיקים מקשה על פיתוח הסכמים‬
‫רחבים לענף או אפילו הסכמים כלל ארציים‪.‬‬

‫מערכות יחסי עבודה‬

‫הלכה למעשה‪ ,‬אחרי שהצגנו את כל השחקנים‪ ,‬כשמדברים על מערכת יחסי העבודה בישראל‪ ,‬זה נשמע כמו איזשהו‬
‫דבר הומוגני‪ .‬בפועל יש לנו תתי מערכות יחסים‪ .‬כשעובדים בחברת סלולר כמו פלאפון מתארגנים‪ ,‬ההסכמים‬
‫הקיבוציים ודפוסי המו"מ שלהם יהיו שונים מאד ממו"מ מעובדי נמל אשדוד ‪ /‬רופאים שמיוצגים ע"י ההסתדרות‬
‫הרפואית בישראל‪ .‬גם אם כללי המשפט יהיו דומים – היישום יהיה דומה שונה מאוד‪.‬‬

‫כעת נאפיין ‪ 5‬תתי‪-‬מערכות‪ ,‬זו אינה חלוקה מוגדרת – אלא דרך לנסות לצייר מה יש לנו היום‪.‬‬

‫‪ .1‬תתי מערכות בסקטור הציבורי‪:‬‬

‫עובדי המדינה‪ ,‬רשויות מקומיות‪ ,‬המוסד לביטוח לאומי‪ ,‬שירות התעסוקה‪ :‬אלו עובדים שיש להם‬ ‫א‪.‬‬
‫הסכמה אחת רחבה שחלה על כל הסקטור הציבורי‪ ,‬והתהליך של המעבר מקורפורטיזם לכיוון‬
‫הפלורליסטי בא לדי ביטוי בכך שיש יותר ויותר קבוצות עיסוק בתוך הסקטור הציבורי שלגביהן המו"מ‬
‫מופרד מהמו"מ הכללי‪ .‬למשל לעובדים סוציאליים‪ ,‬לעובדי משרד החוץ וכמובן גם קבוצות עובדים שבכלל‬
‫מיוצגות ע"י ארגוני עובדים מחוץ להסתדרות הכללית‪ ,‬כמו הרופאים שמיוצגים ע"י הר"י‪ ,‬או המורים‬
‫שמיוצגים ע"י ארגון המורים העל‪-‬יסודיים והסתדרות המורים‪.‬‬

‫‪294‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫החברות הממשלתיות בעיקר סביב תשתיות (נמלים‪ ,‬חברת החשמל‪ ,‬רשות שדות התעופה)‪ :‬שם יש‬ ‫ב‪.‬‬
‫הסדרה של הסכמים קיבוציים מיוחדים‪ ,‬כלומר מפעליים‪ ,‬הם מסדירים את יחסי העבודה באותו מקום‬
‫עבודה במנותק מהסקטור הציבורי‪ .‬יש שם הרבה פעמים מערכת יחסים קשה מאוד בין העובדים לבין‬
‫המדינה וגם המעסיקים‪ ,‬סביב סוגיות שמתייחסות למעמד המונופוליסטי של אותם מקומות עבודה‪.‬‬

‫‪ .2‬תתי מערכות בסקטור הפרטי‬

‫א‪ .‬תעשיה מסורתית‪ :‬למשל חברת ענק כמו טבע‪ ,‬שם יש הסדרה של הסכמים קיבוציים מיוחדים‪ .‬אוסם היא‬
‫דוגמא נוספת‪.‬‬

‫ב‪ .‬ענפי השירותים‪ :‬מלונאות‪ ,‬שמירה‪ ,‬חקלאות‪ ,‬בניין‪ ,‬שם עיקר ההסכמים הם ברמה הענפית‪ .‬הסכם קיבוצי‬
‫שמתייחס לכל הענף‪.‬‬

‫ג‪ .‬התארגנויות חדשות‪ :‬מאז חקיקת חוק ביטוח בריאות ממלכתי והתפרקות המודל הקורפורטיסטי‪ ,‬היו‬
‫ניסיונות התארגנות לא מעטים‪ ,‬בשנים הראשונות רובם נכשלו‪ .‬אך מ‪ 2008-‬ואילך יש תהליך מואץ של‬
‫התארגנויות חדשות במגוון גדול מאוד של מקומות עבודה‪ .‬כאן אנחנו רואים סוג מיוחד של אתגרים‬
‫משפטיים ונרצה לראות בהמשך מה ההתנהלות בהתארגנות ראשונית ומהן האסטרטגיות של הצדדים‬
‫במסגרת התהליכים האלה‪.‬‬

‫יש כאן מסר חשוב – לא ניתן להבין את פסקי הדין במימד הקיבוצי רק על בסיס לימוד משפטי‪ .‬על אף שהמסגרת‬
‫המשפטית היא משותפת‪ ,‬כל סיפור קיבוצי נטוע בהקשרים חברתיים וכלכליים רחבים יותר‪ .‬כשתיכנסו לפסקי‬
‫הדין‪ ,‬תפתחו באינטרנט‪ ,‬קראו על מאבק העובדים בפלאפון או על מאבק העובדים בבתי החולים‪ .‬אם תבינו על מה‬
‫הסכסוך ומה האינטרסים של השחקנים השונים‪ ,‬תוכלו גם להבין את ההלכה המשפטית‪.‬‬

‫בכך אנו בעצם מסיימים את הדיון ברקע למימד הקיבוצי‪ .‬ביחידות הבאות נעבור להבין את ההיבטים המשפטיים‪.‬‬

‫‪295‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫תמורות במשפט העבודה הקיבוצי‬

‫את הדיון המשפטי נחלק ל‪ 3 -‬שלבים עיקריים‪:‬‬

‫‪ .1‬הצדדים‪ :‬הקביעה המקדמית – מיהם בכלל השחקנים שרשאים לפעול בזירה הייחודית של משפט העבודה‬
‫הקיבוצי? מה זה ארגון עובדים ‪ /‬ארגון עובדים יציג ‪ /‬ארגון מעסיקים‪.‬‬

‫‪ .2‬ההליך הקיבוצי – מי וכיצד מנהל מו"מ‪ ,‬כיצד עובדים מתארגנים בהתארגנות ראשונית דוגמת פלאפון‪,‬‬
‫איך מגיע הסכם קיבוצי ענפי לעולם כמו הסכם הפנסיה‪ ,‬מה הכוח שנתון לצדדים אם יש אי הסכמה במו"מ‬
‫(רמז‪ :‬שביתה)‪.‬‬

‫‪ .3‬התוצר – השלב שבו קובעים מה מעמדן של נורמות שעוגנו במו"מ קיבוצי ובעיקר מה מעמדו של ההסכם‬
‫הקיבוצי‪ ,‬בצידו ההסדר הקיבוצי וצו הרחבה‪.‬‬

‫ביחידה הבאה נתחיל דווקא בשלב השלישי‪ ,‬ונראה כי הדין לגבי מעמד ההסכם הקיבוצי נותר די יציב‪ .‬לאחר מכן‬
‫נחזור להתחלה ונדון בצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים ולהליך הקיבוצי‪ .‬לגבי שני אלה – ניתן לאפיין בקווים‬
‫גסים תהליך של שינוי בין התקופה הקורפורטיסטית לתקופה הנוכחית‪.‬‬

‫בעבר (שיא התקופה הקורפורטיסטית)‪:‬‬

‫צדדים ‪ :‬דיני העבודה עסקו בשאלה מי יהיו הצדדים להסכם הקיבוצי? הסדרה נוקשה של כללי הכניסה‪.‬‬ ‫•‬
‫אנו רואים הסדרה נוקשה של כללי הכניסה למערכת – בפועל המטרה הייתה להבטיח שההסתדרות‬
‫הכללית תהיה אחת גדולה וחזקה שמייצגת את כלל העובדים במשק‪ .‬מרגע שהבטיחו שיש קול אחד שמדבר‬
‫בשם העובדים‪ :‬הדין הותיר אוטונומיה ונקט בגישה של אי התערבות בכל הנוגע להליך המו"מ‪.‬‬

‫ההליך‪ :‬אוטונומיה לצדדים למו"מ ביחס לאופן ניהולו ותוכנו‪ .‬נקט בגישה של אי התערבות במו"מ‪.‬‬ ‫•‬

‫‪296‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מרגע שצמצמו את מס' השחקנים שרשאי להשתתף בהליך הקיבוצי‪ ,‬בית הדין סבר שאין צורך להתערב‪,‬‬
‫השחקנים הינם חוזרים ולכן מה שאפיין את משפט העבודה הקיבוצי‪ ,‬זה שהלכה למעשה זה היה משפט עבודה‬
‫עם מינימום של כללים משפטיים‪ ,‬שמשאיר את כל העבודה לצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים‪.‬‬

‫כיום (שחיקת הקורפורטיזם ועליית הפלורליזם)‬

‫צדדים‪ :‬הגמשת כללי הכניסה למערכת יחסי העבודה‪ .‬יש פתאום כניסה של כמה ארגוני עובדים חדשים‪,‬‬ ‫•‬
‫המערכת נהיית קשובה יותר למימד האינדיבידואלי של זכות ההתארגנות‪ .‬היא חושבת יותר על מה העובד‬
‫רוצה ולא רק על האינטרס הציבורי של משולש יחסי העבודה‪ .‬המשמעות היא הגמשת הכניסה‪ ,‬ובד בבד‬
‫עם פתיחת השער לריבוי שחקנים‪:‬‬

‫ההליך‪ :‬מעבר להסדרה נוקשה וכופה יותר של המו"מ הקיבוצי‪ .‬יש הסדרה של התארגנות ראשונית של‬ ‫•‬
‫עובדים‪ ,‬כיצד מטפלים ביריבות בין התארגנויות עובדים‪ ,‬כיצד מנהלים מו"מ קיבוצי‪ ,‬מה הכללים לגבי‬
‫שביתה ואפילו איך מסיימים יחסי עבודה קיבוציים‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬ככל שיש תהליך הגמשה בכניסה‪ ,‬הדין מתערב יותר בתהליך‪ .‬שימו לב שיש פה סוג של פרדוקס‪ ,‬או לפחות‬
‫לכאורה‪ :‬בתקופה שמערכת יחסי העבודה תאמה את המודל של "הסדרה מרוכזת" ‪centrally managed -‬‬
‫‪ – economies‬שהיא רחוקה יותר לכאורה מהגישה השוקית‪ ,‬תפקיד המשפט היה מינימלי‪ ,‬הדגש היה על המו"מ‬
‫הקיבוצי‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬בתקופה בה מערכת יחסי העבודה הפכה להיות דומה יותר למודל הליברלי‪ ,‬השוקי – תפקיד‬
‫המשפט כגורם מסדיר ומתערב – התעצם‪.‬‬

‫בשתי התקופות ‪ :‬התוצר הוא הסכם קיבוצי אכיף שמוחל באופן רחב‪.‬‬

‫יחידה ‪ - 8‬הסכמים קיבוציים ומכשירים קיבוציים נוספים‬

‫הסכם קיבוצי – מבוא‬

‫ביחידה הקודמת עסקנו במבוא למשפט העבודה הקיבוצי‪ ,‬בהיסטוריה‪ ,‬בכלכלה הפוליטית ובהבנת מונחי יסוד‬
‫העוסקים במישור הקיבוצי ובחירות ההתארגנות‪ .‬ביחידה הזו וביחידות הקרובות נעבור לעסוק בכלים המשפטיים‬
‫שתומכים ומייצרים את מערכת היחסים הקיבוצית‪.‬‬
‫כדי לעשות זאת‪ ,‬עלינו להכיר את הכלים המשפטיים הייחודיים של מישור ההסדרה הקיבוצית‪.‬‬

‫כלים קיבוציים‬

‫ההסכם הקיבוצי – על שני סוגיו העיקריים‪ ,‬הכללי והמיוחד‪ ,‬נדבר על אופן פעולתו של ההסכם הקיבוצי‪ ,‬תחולתו‬
‫וכוחותיו‪ ,‬ולבסוף נדבר על כלים קיבוציים נוספים‪ ,‬ההסדר הקיבוצי וצו ההרחקה‪.‬‬

‫נזכיר שאנחנו עוסקים עתה במימד הקיבוצי של משפט העבודה‪ ,‬זהו מימד ייחודי ומרתק שאין שני לו מחוץ לדיני‬
‫העבודה‪ .‬כפי שהטבלה הזו שמלווה אותנו מיחידת השנה מלמדת‪ ,‬יש כאן זירה עם רציונלים ייחודיים‪ ,‬שמערבים‬
‫בין המימד הרגולטורי למימד החוזי ומייצרים הסדר אחר ושונה לגמרי‪.‬‬

‫‪297‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הרציונלים והעקרונות שנלמד כאן יהיו שונים ממה שלמדנו בקורסים ובהקשרים אחרים בעולם המשפט‪ .‬אם עד‬
‫עכשיו היינו בסוג של קורס מתקדם בדיני חוזים או אולי קורס מתקדם ברגולציה‪ ,‬הרי עכשיו אנחנו עוברים לעולם‬
‫חדש ובעיני פרופ' שמיר הוא מופלא ומרתק‪ ,‬העולם של משפט העבודה הקיבוצי‪.‬‬

‫נזכור‪ ,‬כי ברובד הזה של דיני העבודה – מתחם ההסדרה הוא המגזר השלישי‪ ,‬זאת אומרת שארגוני העובדים‬
‫והמעסיקים‪ ,‬או ארגוני המעסיקים‪ ,‬הם שמייצרים את הנורמה‪ .‬חוק ההסכמים הקיבוציים בו אנו נתמקד ביחידה‬
‫הזו קובע את כללי המשחק‪ .‬הצדדים‪ ,‬באמצעות מו"מ קיבוצי‪ ,‬הם אלה שקובעים את התוכן הנורמטיבי‪ .‬התוצר‬
‫הוא קוגנטי – כופה ומחייב‪ .‬במקום בו הוא חל הוא ממש כמו החוק של מקום העבודה‪.‬‬

‫בסיום היחידה הקודמת דיברנו על תמורות במשפט העבודה הקיבוצי‪ ,‬שחלו בשני מישורים; בזהות הצדדים‬
‫ובאוטונומיה שניתנת להם במסגרת ההליך‪ .‬מבחינת זהות הצדדים‪ ,‬בשיא התקופה הקורפורטיסטית‪ ,‬משפט‬
‫העבודה הקיבוצי תפקד כשומר סף‪ .‬המשפט ובתי הדין הגבילו מאד את הצדדים שהיו יכולים להיכנס בשערי משפט‬
‫העבודה הקיבוצי‪ ,‬כדי לשמר את כוחה של ההסתדרות כמייצגת ריכוזית של קולם של העובדים‪.‬‬
‫מבחינת ההליך הקיבוצי‪ ,‬המשפט העניק לצדדים אוטונומיה משמעותית בתהליך המו"מ ובעיצוב הנורמה‬
‫הקיבוצית‪ ,‬לכן אנו קוראים למישור הזה "משפט העבודה האוטונומי"‪.‬‬
‫עם שחיקת הקורפורטיזם‪ ,‬חלו שינויים בשני המישורי ם האלה; מבחינת זהות הצדדים ישנה מגמה של הגמשה‬
‫והכנסת שחקנים רבים ומגוונים יותר לזירה הקיבוצית‪ .‬מבחינת ההליך‪ ,‬ניתנה מידה פחותה של אוטונומיה לצדדים‬
‫בניהול המו"מ הקיבוצי‪.‬‬

‫אנחנו נראה מעבר מהליך שמוענקת בו אוטונומיה רחבה לצדדים לקביעת אופן ניהול המו"מ‪ ,‬קביעת תוכנו – לגישה‬
‫מגבילה יותר‪ ,‬במסגרתה המשפט מתערב הרבה יותר בשלבים שונים ובאופנים שונים של ההליך הקיבוצי‪ .‬ניהול‬
‫המו"מ הקיבוצי וחיי ההסכם הקיבוצי‪ .‬זה התהליך הדו‪-‬כיווני שהכרנו ביחידה הקודמת‪ .‬בכל הנוגע לכניסה‬
‫למערכת הדין התגמש ובכל הנוגע לניהול המו"מ‪ ,‬להליך‪ ,‬הדין נהיה נוקשה יותר‪ .‬ביחידות הבאות נעסוק בשתי‬
‫המגמות האלה ונתחיל לראות את ניצניהן כבר ביחידה זו‪.‬‬

‫ביחידה זו אנו נעסוק בתוצר‪ .‬חשוב להדגיש שהשינויים הדרמטיים האלה לא שינו את כוחו של התוצר של המו"מ‬
‫הקיבוצי שנכיר היום‪ ,‬שהוא הסכם הקיבוצי‪ .‬למרות התמורות האלה בשתי התקופות‪ ,‬התוצר של המו"מ הקיבוצי‬
‫מבחינה פורמלית הוא אותו כלי משפטי – הסכם קיבוצי שמוחל באופן רחב‪ .‬עם זאת‪ ,‬השינויים האלה משמעותיים‬

‫‪298‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בקביעה מי יכול לחתום על הסכם קיבוצי‪ ,‬איך מתנהל המו"מ הקיבוצי ומה תחולתו ויציבותו של התוצר הזה –‬
‫ההסכם הקיבוצי‪ .‬את כל זה נלמד ביחידה הזו וגם ביחידות הבאות‪.‬‬

‫ההסכם הקיבוצי – הכלי המרכזי‬

‫נצלול כעת לעומק של חוק הסכמים קיבוציים ונתחיל בהכרת ובהבנת המכשירים הקיבוציים השונים‪ .‬נתחיל עם‬
‫הכלי המרכזי‪ ,‬ההסכם הקיבוצי‪.‬‬

‫סעיף ‪ 1‬לחוק הסכמים קיבוציים ‪ -‬דרישות כשירות קונסטיטוטיבי ת‬

‫בהתאם לס' ‪ 1‬לחוק הסכמים קיבוציים‪ ,‬הסכם קיבוצי הוא הסכם שמקיים ‪ 4‬דרישות כשירות קונסטיטוטיביות‪:‬‬

‫‪ .1‬הסכם שלו שני צדדים‪ :‬מצד העובדים הוא נחתם על ידי ארגון עובדים יציג‪ .‬יש לשים לב להתקיימות דרישת‬
‫היציגות‪ ,‬שעוד נרחיב בה‪.‬‬

‫‪ .2‬מצד המעסיקים הוא נחתם על ידי מעסיק או ארגון מעסיקים‪ .‬נדבר בהרחבה על דרישות הכשירות הראשונה‬
‫והשנייה כשנעסוק ביחידה הבאה בצדדים ליחסי העבודה‪ .‬אז אנחנו נעמיק בשאלה מיהו ארגון עובדים‪ ,‬מהן‬
‫דרישות היציגות ומהו ארגון המעסיקים‪.‬‬

‫‪ .3‬מדובר בהסכם שעוסק בנושא תנאי ו‪/‬או יחסי עבודה‪ :‬כלשון הסעיף ‪" -‬בענייני קבלת אדם לעבודה או סיום עבודתו‪,‬‬
‫תנאי עבודה‪ ,‬יחסי עבודה‪ ,‬זכויות וחובות של הארגונים בעלי ההסכם‪ ,‬או בחלק מעניינים אלה"‪ .‬נקרא לכל זה‬
‫בקיצור תנאי ו‪/‬או יחסי עבודה‪.‬‬
‫‪299‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בשל דרישת הכשירות הזו‪ ,‬ההסכם הקיבוצי לא יכול להסדיר כל נושא שבעולם‪ ,‬אלא אך ורק תנאי ויחסי עבודה‬
‫בהתאם להגדרתם בסעיף ‪ .1‬למשל‪ ,‬אי אפשר לקבוע בהסכם קיבוצי שהחברה תונפק בבורסה‪ ,‬זה לא עניין של תנאי‬
‫ויחסי עבודה‪ .‬עם זאת‪ ,‬אפשר להסכים שכשתהיה הנפקה לבורסה‪ ,‬העובדים יקבלו מניות‪ ,‬או שלפני שיש הנפקה‬
‫יהיה צורך להיוועץ בעובדים‪ .‬חשוב לזכור שלא ניתן לעגן תניה כך שהיא תהיה בת תוקף הסכמי אם אין לה קשר‬
‫ליחסי או תנאי עבודה בהסכם הקיבוצי‪.‬‬

‫‪ .4‬ההסכם כתוב והוגש לרישום (סעיפים ‪ – )10 ,7‬סעיף ‪ 7‬קובע את דרישת הכתב ביחס להסכם קיבוצי וגם ביחס לכל‬
‫שינוי או הארכה של ההסכם‪ .‬סעיף ‪ 10‬דן בהליך הרישום‪.‬‬

‫כדי שיהיה מדובר בהסכם קיבוצי‪ ,‬כל ‪ 4‬הדרישות האלה צריכות להתמלא‪ .‬אם אחת מהדרישות לא מתמלאת‬
‫ההסכם הוא לא הסכם קיבוצי כהגדרתו בחוק‪ .‬הסכם של קבוצה שלא התקיימה בו אחת מהדרישות‬
‫הקונסטיטוטיביות האלה‪ ,‬נקרא "הסדר קיבוצי" ועליו לא חל חוק ההסכמים הקיבוציים!‬

‫נבין את כל ההשלכות הדרמטיות של זה במקטע האחרון של היחידה הזו‪ .‬השלכה מרכזית שיש להבין כבר עכשיו‪,‬‬
‫היא שישנו סימן שאלה על כוחו המשפטי המחייב של ההסדר הקיבוצי‪ ,‬ולכן לעיתים הוא נתפס כהסדר ג'נטלמני‬
‫בלבד‪ .‬כוחות העל של ההסכם הקיבוצי עליהם נלמד ביחידה הזו‪ ,‬שמקורם בחוק ההסכמים הקיבוציים‪ ,‬קמים‬
‫‪300‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לתחייה רק כאשר מתמלאות כל ארבע דרישות הכשירות הקבועות בחוק‪ .‬רק בהתקיים ארבעתן מדובר בהסכם‬
‫קיבוצי‪.‬‬

‫דרישת הרישום – ס עיף ‪ 10‬לחוק הסכמים קיבוציים‬

‫נעמיק כעת בסעיף ‪ 10‬לחוק‪ :‬למה ההסכם צריך להיות רשום במרשם פומבי?‬

‫נהוג לומר שההסכם הקיבוצי הוא יצור משפטי מעורב‪ :‬מקצתו חוק ומקצתו חוזה‪ .‬אמרנו כבר שההסכם הקיבוצי‬
‫הופך להיות ה"חוק" של מקום העבודה‪ .‬ממש כשם שחוק צריך להופיע ברשומות כך שכל אחד יוכל לקרוא בו‪ ,‬כך‬
‫גם הסכם קיבוצי‪ .‬זאת‪ ,‬כדי שאדם שירצה לדעת איזה הסכמים קיבוציים חלים עליו‪ ,‬יוכל לפנות אל המרשם ולעיין‬
‫בהם‪ .‬לכן עקרון הפומביות שחל על החוק חל גם על הסכם קיבוצי‪.‬‬

‫הרישום של הסכם קיבוצי ייעשה על ידי הממונה על יחסי העבודה במשרד העבודה (למעשה עכשיו במשרד הכלכלה)‪.‬‬
‫על פי הנוהג והפסיקה‪ ,‬ההליך אמור להיות טכני בעיקרו‪.‬‬

‫ס' ‪ 10‬קובע‪:‬‬
‫￩ ההגשה צריכה להיות תוך חודשיים ממועד החתימה‪.‬‬
‫￩ באופן שנקבע בתקנות הסכמים קיבוציים (רישום) מ‪1957-‬‬
‫￩ על פי התקנות ההגשה נעשית לממונה על יחסי העבודה שמשמש כרשם ההסכמים הקיבוציים‪.‬‬

‫‪301‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫￩ כיוון שמדובר בתוצר קוגנטי שהופך להיות החוק של מקום העבודה‪ ,‬הוא חייב להיות פומבי‪ ,‬ולכן הממונה‬
‫מעמיד את ההסכמים הקיבוציים לעיון הציבור‪ .‬יש מאגר הסכמים קיבוציים באתר משרד העבודה והרווחה‪.‬‬
‫מומלץ להיכנס למאגר ולעיין בהסכם קיבוצי אחד או שניים‪ .‬ראינו כבר בלימודינו חוזה וגם חוק‪ ,‬כך‬
‫שכשמדברים על המימד ההסכמי והרגולטורי‪ ,‬אנו יודעים איך נראה הכלי המסדיר‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬הסכם קיבוצי‬
‫פחות מוכר לרבים מאתנו וכדאי לראות איך הוא כתוב ומה הוא כולל‪ .‬כשעושים זאת חשוב לזכור שישנה שונות‬
‫גדולה מאד בין סוגים של הסכמים קיבוציים כפי שנראה בהמשך יחידה זו ויוכל להיות שהסכם אחד לא ייראה‬
‫כמו הסכם אחר‪.‬‬

‫הסתדרות העובדים הלאומית נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה‬

‫פסילת הסכם קיבוצי על ידי הממונה‬

‫במקרה יחסית יוצא דופן‪ ,‬בשנת ‪ ,2014‬פסל הממונה על יחסי העבודה‪ ,‬רשם ההסכמים הקיבוציים‪ ,‬הסכם קיבוצי‪.‬‬
‫פסה"ד שקראנו בנושא‪ ,‬עוסק בהרחבה בסמכויות הממונה על יחסי העבודה לעניין רישום הסכם קיבוצי‪.‬‬
‫באותה פרשה‪ ,‬לראשונה‪ ,‬הממונה על יחסי העבודה במשרד הכלכלה כיום‪ ,‬שכאמור משמש כרשם ההסכמים‬
‫הקיבוציים‪ ,‬סירב לרשום הסכם קיבוצי‪ .‬בנסיבות המקרה‪ ,‬דובר על הסכם קיבוצי בין התאחדות תאגידי כוח אדם‬
‫זר לבניין‪ ,‬לבין ההסתדרות הלאומית‪ .‬הממונה מצא שבהסכם היו הוראות שיש בהן משום אפליה של העובדים‬
‫הזרים בענף הבניין‪ ,‬ובכלל זה אפליה בשכר‪ .‬למעשה‪ ,‬ההסכם קבע שכר בסיס נמוך מזה הנקוב בהסכם הקיבוצי‬
‫הכללי בענף‪ ,‬עליו חתומה ההסתדרות הכללית‪ ,‬ושגם הורחב בצו הרחבה‪ .‬הממונה מחליט לפסול את הרישום כי‬
‫הוא מחריג מהגרי עבודה (עובדים זרים) מהסכמים קיבוציים וצווי הרחבה מיטיבים בענף הבניין‪.‬‬

‫ההסתדרות הלאומית ממהרת להגיש הסכם קיבוצי מתוקן‪ ,‬והפעם ההסתדרות הכללית מתנגדת בטענה שהיא‬
‫הארגון היציג‪ ,‬ולכן לא ניתן לרשום הסכם קיבוצי עליו חתומה הלאומית‪ .‬הכללית טענה שמדובר בהתארגנות‬
‫"מטעם"‪ ,‬כלומר התארגנות מטעם המעסיק‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬שהייתה כאן הסכמה בין הארגון למעסיק‪ ,‬הסכמה‬
‫שלא משקפת את רצון העובדים או איזושהי התארגנות אמיתית של העובדים‪ .‬אנו נלמד על ההיבטים האלה‬
‫ביחידות הבאות ועכשיו לא צריך להבין אותן במלואן‪ .‬מה שחשוב להבין לענייננו‪ ,‬הוא שביה"ד הארצי בפסה"ד‪,‬‬
‫דן בסמכויות הממונה‪ ,‬ושואל האם יש לו סמכות לסרב לרשום הסכם מהסיבה הזו?‬

‫אפשר לראות בפסה"ד כי הוא אחד הסממנים של התערבות גוברת של ביה"ד בהליך ובתוצר הקיבוצי‪ ,‬וצמצום‬
‫האוטונומיה המוקנית לצדדים להליך הקיבוצי‪.‬‬
‫ביה"ד באותו מקרה מאשרר את החלטת הממונה וקובע שביכולתו לסרב לרשום הסכם קיבוצי שיש בו משום‬
‫אפליה וכן הסכם קיבוצי מטעם המעסיקים – כלומר‪ ,‬הסכם שנובע מיוזמת המעסיקים בתחום‪ .‬הממונה מסרב‬
‫לרשום את ההסכם וביה"ד מאשר זאת‪.‬‬

‫זו פרשייה מרתקת‪ ,‬כי להסתדרות הלאומית יש פה סיפור אחר לגמרי‪ .‬היא אומרת שהיא עשתה בהסכם ניסיון‬
‫חדשני‪ ,‬לראשונה בישראל‪ ,‬לארגן מהגרי עבודה כיחידת מיקוח נפרדת באופן שיוכל לייצג את האינטרסים שלהם‬
‫בנפרד ולהגן עליהם טוב יותר‪ .‬ההסתדרות הכללית מצידה טענה שזו לא הייתה התארגנות עובדים אלא התארגנות‬
‫של מעסיקים‪ ,‬במטרה לפגוע בזכויות העובדים‪ .‬כך סבר גם הממונה וגם ביה"ד‪.‬‬

‫‪302‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הבנו שהסכם צריך להיות רשום‪ .‬נשים לב שמועד הרישום אינו מועד כניסת ההסכם הקיבוצי לתוקף‪ .‬לפי סעיף‬
‫‪ , 11‬ההסכם הקיבוצי נכנס לתוקף מהמועד שקבוע בו‪ ,‬ואם לא קבוע מועד כזה בהסכם אז מיום שנחתם‪ .‬זאת‬
‫אומרת‪ ,‬שההסכם יכול להיכנס לתוקף גם לפני הרישום שלו ואכן סעיף‪ 10 ,‬מדבר על הגשה לרישום עד חודשיים‬
‫לאחר החתימה‪.‬‬

‫הכרנו עכשיו את דרישת הרישום‪ .‬כאמור‪ ,‬דרישת הכתב והרישום היא הדרישה הרביעית מבין דרישות הכשירות‬
‫הקונסטיטוטיביות‪ .‬בהתקיים ‪ 4‬דרישות הכשירות האלה‪ ,‬ההסכם הקיבוצי מקבל את הכוחות המיוחדים שמעניק‬
‫לו חוק הסכמים קיבוציים ומשפט העבודה הקיבוצי‪.‬‬

‫מאפייניו הייחודים של ההסכם הקיבוצי‬

‫הסכם קיבוצי הוא בבסיסו חוזה‪ .‬האם לא די בחוק החוזים?‬

‫מדוע יש צורך בחוק ההסכמים הקיבוציים ולא מספיק לנו חוק החוזים? אילו כוחות ייחודיים מעניק חוק הסכמים‬
‫קיבוציים להסכם קיבוצי?‬
‫הסכם קיבוצי כשמו כן הוא‪ ,‬הוא עוסק בקבוצה של עובדים‪.‬‬

‫העיקרון הבסיסי הוא שחתימת הסכם קיבוצי לא דורשת הסכמה נפרדת של כל עובדת ועובד‪ .‬קבוצת העובדים‬
‫נתפסת כישות שגדולה מסך פרטיה‪ .‬המשפט מתייחס אל הקבוצה כבעלת קיום עצמאי‪ ,‬גם אם ההרכב של הפרטים‬
‫בה משתנה מעת לעת‪ .‬לכן‪ ,‬הסכם קיבוצי אינו בין מעסיק לקבוצת פרטים‪ ,‬אלא בין מעסיק לקבוצה‪.‬‬

‫האפשרות של קבוצת עובדים לחתום על הסכם קיבוצי‪ ,‬מייצרת לא מעט אתגרים‪ .‬במקטעים הבאים נעסוק‬
‫בשלושה היבטים של חוק ההסכמים הקיבוציים שמהווים את הבסיס לייחודו המשפטי וכוחותיו הייחודיים של‬
‫ההסכם הקיבוצי‪ .‬נדון תחילה בהקשר של קשירת עובדים להסכם הקיבוצי‪ .‬לאחר מכן נשאל מי הקבוצה עליה חל‬

‫‪303‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ההסכם הקיבוצי‪ .‬לבסוף‪ ,‬נדבר על היציבות שמעניק חוק הסכמים קיבוציים להסכם הקיבוצי ונראה איך החוק‬
‫מבטיח את היציבות ואת ההמשכיות של מערכת יחסי העבודה הקיבוצית‪ ,‬למרות שההרכב של הקבוצה‪ ,‬זאת‬
‫אומרת הרכב העובדים במקום העבודה‪ ,‬יכול להשתנות כל הזמן‪ .‬במקטע הבא נעסוק בסוגייה הראשונה והיא‬
‫קשירת העובדים להסכם‪.‬‬

‫שני המישורים בהם פועל ההסכם הקיבוצי‬

‫במקטע הקודם‪ ,‬הכרנו את ההסכם הקיבוצי באופן כללי ואת דרישות הכשירות הקונסטיטוטיביות‪ .‬במקטע הזה‪,‬‬
‫נבין את אחד האלמנטים שמייחדים את ההסכם הקיבוצי – אותו היבט שבגינו נאמר שההסכם הקיבוצי מקצתו‬
‫חוק ומקצתו חוזה‪ .‬נעסוק בשני המישורים בהם פועל ההסכם הקיבוצי ונבין את המבנה המשפטי שקושר את‬
‫העובדים להסכם הקיבוצי – סעיף ‪ 19‬לחוק ההסכמים הקיבוציים‪.‬‬

‫מדוע לא די בחוק החוזים?‬

‫סיימנו את המקטע הקודם בכך שהסכם קיבוצי כשמו כן הוא – עוסק בקבוצה של עובדים‪ .‬שינוי בהרכב הפנימי‬
‫של הקבוצה לא גורר שינוי של ההסכם הקיבוצי‪ .‬למען היציבות והוודאות‪ ,‬הגוף שמייצג את הקבוצה לא רגיש‬
‫לשינויים תכופים בהרכבה‪ .‬לפיכך‪ ,‬האינטרס הקבוצתי אינו האינטרס המיידי‪ ,‬הקונקרטי‪ ,‬של אלו שעובדים אצל‬
‫המעסיק ברגע זה ממש‪ ,‬אלא של קבוצת העובדים כפי שהיא מיוצגת על ידי הארגון וכפי שיוצגה על ידו בעת‬
‫חתימת ההסכם‪.‬‬

‫הבעיה‪:‬‬
‫הדבר מעלה את השאלה‪ ,‬מה קושר את העובדים להסכם? שהרי אם מדובר בחוזה אז נדרשת הסכמת הצדדים‪,‬‬
‫אבל אם נכנס עובד חדש או קבוצת עובדים חדשה למקום העבודה‪ ,‬מה קושר אותם להסכם? האם חוק החוזים לא‬
‫יכול לעשות זאת? מדוע לא די בחוק החוזים?‬

‫הבעיה‪ :‬כיצד נקשור את הצדדים לחוזה?‬

‫השאלה אם כן היא‪ ,‬כיצד נקשור את הצדדים לחוזה?‬

‫חוק החוזים עוסק בהסכמות של פרטים שמחויבים לחוזה וחותמים עליו‪ ,‬אבל בהתאם‪ ,‬לא ניתן לחייב בחוזה צד‬
‫ג'‪ ,‬שלא חתום על ההסכם‪ .‬בהסכם קיבוצי‪ ,‬העובדים האינדיבידואלים עליהם חל ההסכם‪ ,‬בעצם אינם צד להסכם‪.‬‬
‫רק ארגון העובדים היציג חותם על ההסכם‪ ,‬רק הוא צד‪ .‬אז איך מחייבים את העובדים?‬

‫חוזה לטובת צד ג' – בדיני החוזים ישנם מנגנונים לחיוב צד ג' לחוזה‪ .‬כך למשל‪ ,‬על פי דיני החוזים‬ ‫‪-‬‬
‫הכלליים‪ ,‬ניתן לעשות חוזה לטובת צד ג'‪ .‬אבל חוזה לטובת צד ג' הוא אך ורק חוזה מיטיב‪ .‬הסכם קיבוצי‬
‫לעומת זאת‪ ,‬מטיל גם חובות‪ :‬יש בו תקנון משמעת‪ ,‬ניתן להפחית שכר‪ ,‬וההסכמה הקיבוצית להפחתה‬
‫תייצר את הצורך בהסכמה אינדיבידואלית‪ .‬בנוסף‪ ,‬אם אנו זוכרים מהקורס בדיני חוזים‪ ,‬בחוזה לטובת‬
‫צד ג' המוטב יכול לוותר על ההטבה שלו‪ ,‬ואילו הסכם קיבוצי הוא קוגנטי‪ ,‬מה שאומר שעובד לא יכול‬
‫לוותר על הטבות מכוחו‪ .‬אם כן‪ ,‬חוזה לטובת צד ג' לא יכול לעזור לנו‪.‬‬

‫‪304‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫דיני השליחות – קונסטרוקציה אפשרית נוספת היא קונסטרוקציה של שליחות‪ .‬האם שליחות יכולה‬ ‫‪-‬‬
‫לפתור את הבעיה כאן? אולי היה אפשר לעשות בה שימוש אם ההסכם הקיבוצי היה חל רק על מי שחבר‬
‫בארגון העובדים‪ ,‬אבל המצב המשפטי והעובדתי בישראל הוא שיש הרבה מאוד אנשים שחל עליהם הסכם‬
‫קיבוצי מבלי שהם חברים בארגון עובדים ולכן לא יתכן שהאנשים האלה‪ ,‬שהם לא חברים בארגון‪,‬‬
‫מסמיכים את הארגון כשלוח‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬שתי הקונסטרוקציות החוזיות שמציעים לנו דיני החוזים לא יכולות להועיל‪ .‬מסיבה זו‪ ,‬נדרש חוק ההסכמים‬
‫הקיבוציים‪.‬‬

‫הפתרון‪ :‬סעיף ‪ 19‬לחוק הסכמים קיבוציים‬

‫ס' ‪ 19‬לחוק הסכמים קיבוציים – הוא שקושר את העובד‪/‬ת האינדיבידואלי‪/‬ת להסכם הקיבוצי‪.‬‬
‫הסעיף קובע שהסכם קיבוצי וההוראות בו ביחס לתנאי עבודה‪ ,‬יראו אותן כחוזה עבודה בין כל מעביד וכל עובד‬
‫שעליהם חל ההסכם‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬שחוק ההסכמים הקיבוציים נותן תוקף נורמטיבי מפורש לקשר שבין העובדים‬
‫עצמם להסכם הקיבוצי‪.‬‬
‫ללא הסעיף הזה ההסכם הקיבוצי לא יכול היה ליצור חובות לעובד ולא יכול היה לחול על מי שאינו חבר בארגון‪.‬‬
‫סעיף ‪ 19‬מחדיר את ההוראות האישיות מתוך ההסכם הקיבוצי אל תוך חוזה העבודה האישי של כל עובד ועובדת‬
‫עליהם חל ההסכם‪.‬‬
‫‪305‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שני המישורים בהם פועל ההסכם הקיבוצ י – האובליגטורי והנורמטיבי‬

‫ההסכם הקיבוצי עוסק בשני מישורים שונים;‬

‫‪ .1‬המישור האובליגטורי (ההסכמי)‪ :‬המישור האופקי (בכחול בדיאגרמה) – הוא המישור שפועל בין הצדדים‬
‫החתומים על ההסכם‪ ,‬בין ארגון עובדים יציג לבין מעסיק או ארגון מעסיקים‪ .‬זה נקרא המישור האובליגטורי‬
‫או ההסכמי‪ .‬הצדדים להסכם לקחו על עצמם התחייבויות‪ .‬זהו המישור המאפיין כל חוזה אחר‪.‬‬

‫‪ .2‬המישור הנורמטיבי‪ :‬ההסכם הקיבוצי מיוחד בשל קיומו של הקשר האנכי (הצהוב בדיאגרמה) – מכונה‬
‫המישור הנורמטיבי והוא המישור שמעוגן בסעיף ‪ 19‬לחוק‪ ,‬לפיו מקור התחולה של ההסכם על כל עובד אינו‬
‫בהסכמת העובד‪ ,‬אלא בהוראה נורמטיבית‪ .‬במובן זה‪ ,‬ההסכם הקיבוצי הוא כמו חוק טריטוריאלי – מי שנכנס‬
‫לישראל מקבל על עצמו את חוקי מדינת ישראל כמו שמי שנכנס לעבוד בפלאפון מקבל על עצמו את "חוק‬
‫פלאפון" שנובע מההסכם הקיבוצי‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬פעמים רבות אנו נמצא בפסיקה את הביטוי שההסכם הקיבוצי הוא אנדרוגינוס‪ :‬מקצתו חוזה (אובליגטורי)‬
‫ומקצתו חוק (נורמטיבי)‪ .‬ראינו את ההתייחסות הזו בפס"ד בנק אוצר החייל‪.‬‬

‫בעוד שתיאורטית מדובר בשני מישורים שונים ומובחנים זה מזה‪ ,‬פעמים רבות התניות הן קשות לסיווג ולהבחנה‬
‫ותיכף נרחיב על זה‪ .‬לפני שנעשה זאת‪ ,‬חשוב שנבין את משמעות ההבחנה בין המישור האובליגטורי לבין המישור‬
‫הנורמטיבי‪.‬‬

‫משמעות ההבחנה בין המישור האובליגטורי לבין המ ישור הנורמטיבי‬

‫למה ההבחנה בין המישורים משנה לנו בכלל? ההבחנה בין המישורים משמעותית מ‪ 3-‬סיבות מרכזיות‪:‬‬
‫א‪ .‬מישור הפרשנות‬
‫ב‪ .‬מישור זכות התביעה‬
‫ג‪ .‬מישור ההמשכיות של ההוראה במקרה של הפגיעה של ההסכם הקיבוצי‬
‫‪306‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מישור הפרשנות – פרשנות כחוזה או כחוק?‬

‫כאשר ביה"ד מפרש את ההסכם הקיבוצי‪ ,‬נשאלת השאלה אילו כללי פרשנות הוא יפעיל?‬
‫הגישה הפרשנית המקובלת היא שהחלק האובליגטורי יפורש כחוזה‪ ,‬ואילו החלק הנורמטיבי יפורש כחוק‪ .‬ראינו‬
‫זאת בפס"ד בנק אוצר החייל‪:‬‬
‫בפסה"ד‪ ,‬שהוא פס"ד ותיק משנת ‪ ,1971‬ביה"ד פירש את סעיף התחולה של ההסכם הקיבוצי שאמר שההסכם "חל‬
‫על כל העובדים"‪ .‬בנסיבות המקרה‪ ,‬ביה"ד קובע שמדובר בתניה נורמטיבית ולכן יש לפרשה כפי שאנחנו מפרשים‬
‫חוק‪ .‬השאלה רלוונטית כי נרצה לדעת אם תהיה פרשנות סובייקטיבית או אובייקטיבית‪ ,‬מה יהיו המקורות‬
‫הפרשניים? השאלות האלה יוכרעו על בסיס השאלה האם זה נורמטיבי או אובליגטורי‪.‬‬

‫בפסה"ד אומר הנשיא בר ניב‪ ,‬שבסופו של דבר‪ ,‬ההבחנה הזו לא מאוד משנה כי בכל מקרה יחילו פרשנות‬
‫תכליתית ‪ .‬פסה"ד מציין חמישה כללים עקרוניים בפרשנות הסכם קיבוצי וביניהם קביעה עקרונית שיש לפרש‬
‫את היבטיו הנורמטיביים של ההסכם פרשנות אובייקטיבית‪ ,‬מתוך זיקה לנוהג בענף‪ ,‬כאשר המונחים יונקים את‬
‫משמעותם מדיני העבודה וממערך העבודה‪ .‬קראו את פסק להבנת הכללים הפרשניים המוצגים בו‪.‬‬

‫בנסיבות המקרה‪ ,‬המקור הפרשני העיקרי עליו נסמך בר ניב‪ ,‬הינו "הנוהג בישראל והשיטה בישראל בתחום יחסי‬
‫העבודה"‪ .‬להסכם קיבוצי תחולה על בסיס ענפי או תעשייתי‪ ,‬כך שחלה אותה נורמה על כל העובדים בענף ולא‬
‫תחולה מקצועית שתבחין בין עובדים שונים בענף על בסיס מקצועות שונים‪.‬‬
‫נראה את ההלכה הזו שוב בהמשך כשנדון בהלכת עמישב‪ ,‬שנעסוק בו בהרחבה במקטע שנעסוק בו בשאלה על מי‬
‫חל הסכם קיבוצי‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬ההבחנה בין שני המישורים יכולה להשפיע על האופן בו יפורשו התניות בבית הדין‪.‬‬

‫מישור זכות התביעה – למי עומדת זכות התביעה?‬

‫ההבחנה בין המישורים חשובה גם כדי להשיב על השאלה למי עומדת זכות התביעה‪ .‬על פי הפסיקה המישורים‬
‫נבחנים זה מזה בשאלת זכות התביעה;‬

‫פגיעה במישור הנורמטיבי‪ :‬מציבה לעובד עילת תביעה כנגד המעסיק העובד יוכל לתבוע בגין הפרה במישור הזה‬
‫למרות שבנסיבות מסוימות גם הארגון יוכל לאמץ את תביעת היחיד‪.‬‬

‫פגיעה במישור האובליגטורי‪ :‬מציבה לארגון העובדים זכות תביעה כנגד המעסיק‪ .‬אז לארגון קמה זכות תביעה‬
‫והוא זה שיגיש בקשת צד לסכסוך קיבוצי‪ ,‬כך נקראת תביעתו של ארגון העובדים במסגרת ההליך הקיבוצי‪ .‬העובד‬
‫לא יוכל לתבוע‪.‬‬

‫הדבר גם מיתרגם לסדרי דין שונים‪ ,‬שמבחינים בין ההליך האינדיבידואלי לקיבוצי‪ ,‬סעדים שונים בשני סוגי‬
‫ההליכים‪ ,‬השלכות על זכות השביתה‪ ,‬על המשכיות של הסכמים קיבוציים בענייני רה‪-‬ארגון והפרטה ועוד‪.‬‬

‫‪307‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫היתרונות הפרוצדורליים של ההליך הקיבוצי‬

‫נציין שלהליך הקיבוצי יש כמה יתרונות פרוצדורליים‪:‬‬

‫א‪ .‬פרק הזמן לדיון בסכסוך קיבוצי קצר יותר – הוא נע בין ‪ 3-6‬חודשים לדיון‪ ,‬בניגוד לדיון אינדיבידואלי‬
‫שיכול לקחת גם כמה שנים‪.‬‬

‫ב‪ .‬סדרי הדין – דיון בהליך קיבוצי הוא דיון מהיר‪ .‬הוא דומה לבג"ץ במובן הזה שההליך מבוסס על תצהירים‪,‬‬
‫עם אפשרות שלא לחקור עדים בכלל‪.‬‬

‫ג‪ .‬הבדל מבחינת הסעד – הסעד שיינתן בהליך אינדיבידואלי הוא בדרך כלל סעד פרטני‪ ,‬בעוד שבהליך קיבוצי‬
‫מדובר בסעד שמתמקד בצווי עשה ואל תעשה במישור הקיבוצי‪.‬‬

‫אנחנו לא עוסקים בקורס בסדרי הדין בבית הדין לעבודה‪ ,‬אבל ההליך הקיבוצי מעניין ואם הוא מעניין אתכם אתם‬
‫מוזמנים לקרוא את תקנות בית הדין לעבודה‪ ,‬סדר הדין בסכסוך קיבוצי משנת ‪.1969‬‬

‫מישור ההמשכיות של ההוראה במקרה של פגיעה של ההסכם הקיבוצי‬

‫לבסוף‪ ,‬ההבחנה בין המישורים רלוונטית גם לשאלת המשכיות הוראות ההסכם הקיבוצי כאשר ההסכם הקיבוצי‬
‫מגיע לסיומו או מורחב בצו הרחבה‪.‬‬
‫אם ההסכם הקיבוצי פוקע‪ ,‬ההוראות הנורמטיביות נותרות בחוזה העבודה האישי של כל עובדת ועובד‪ ,‬אבל‬
‫ההוראות האובליגטוריות פוקעות‪.‬‬

‫בנוסף‪ ,‬צו הרחבה שמרחיב הסכם קיבוצי מרחיב רק תניות נורמטיביות מתוכו‪ .‬התניות האובליגטוריות אינן‬
‫מורחבות מכוח הצו‪ ,‬נדבר על זה עוד כשנדון בצווי ההרחבה‪ .‬מסיבות אלה‪ ,‬ההבחנה בין המישורים היא לכאורה‬
‫הבחנה חשובה ומשמעותית לחיי ההסכם הקיבוצי‪ .‬עם זאת‪ ,‬לעיתים ההבנה בין המישורים אינה פשוטה בכלל‪.‬‬

‫‪308‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫איך נבחין בין המישורים?‬

‫איך נבחין בין תניה אובליגטורית לנורמטיבית בהסכם קיבוצי? ננסה לתרגל את זה באמצעות כמה דוגמאות‪:‬‬
‫★ מהי תניה שקובעת תוספת שכר? האם היא תניה נורמטיבית או אובליגטורית? הפסיקה אומרת שזו תניה‬
‫נורמטיבית מובהקת‪ ,‬כי היא מסדירה את מערכת היחסים בין המעסיק לעובדים‪.‬‬

‫★ מהי תניה שקובעת שהצדדים להסכם יקימו ועדה לבחינת ההשפעות של הכנסת טכנולוגיה חדשה על‬
‫העובדים? האם זו תניה במישור שבין המעסיק לעובדים או בין המעסיק לארגון העובדים? הפסיקה אומרת‬
‫לנו שזו תניה אובליגטורית‪ ,‬כי היא אינה יוצרת זכות קונקרטית לעובד‪ ,‬אלא מגדירה דבר מה בין הצדדים‬
‫להסכם הקיבוצי‪ :‬המעסיק וארגון העובדים‪ .‬התניה הזו לכן לא מייצרת חובה של המעסיק כלפי העובד היחיד‬
‫ולעובד גם לא תהיה זכות תביעה מכוחה‪.‬‬

‫★ מהי תניה שקובעת שבעת פיטורי צמצום האחרון להיכנס הוא הראשון לצאת? זו תניה מקובלת בהסכמים‬
‫קיבוציים‪ ,‬שהמשמעות שלה היא שבמצב של צמצום שמוביל לפיטורין‪ ,‬העובדים החדשים יפוטרו ראשונים‬
‫והעובדים הוותיקים יותר יפוטרו אחרונים‪ .‬איזה סוג תניה זו? נדמה שזו תניה נורמטיבית בעיקרה‪ .‬קריטריון‬
‫לצמצום העובדים לא יוצר לארגון העובדים היציג זכות קונקרטית‪ .‬לכאורה הדבר יוצר לעובד זכות ברורה‪.‬‬
‫בדומה אולי לתניית שכר‪ ,‬זה מטיל חובה על המעביד וזכות לעובד ביחס למידת ההגנה שיש לעובד מפני‬
‫פיטורים‪.‬‬

‫★ תניה שקובעת שבעת פיטורי צמצום המעסיק יגבש רשימת מפוטרים שתעבור לארגון ויפוטרו רק העובדים‬
‫ביחס אליהם הגיעו להסכמה? האם זה יוצר זכויות וחובות לצדדים להסכם או גם לעובדים? במצב כזה‪,‬‬
‫מבחינת העובד‪ ,‬הוא כן זכאי להגנה באמצעות הארגון‪ ,‬אבל ההסדר הזה לא נותן לעובד הגנה ברורה וחד‬
‫משמעית‪ ,‬אלא הגנה בעל אופי פרוצדורלי‪ .‬בו זמנית יש פה גם התחייבות אובליגטורית לשתף את הארגון‬
‫בהחלטות בפיטורי צמצום‪ .‬לכן‪ ,‬זו תניה מעורבת בעל ממד אובליגטורי וממד נורמטיבי‪.‬‬

‫‪309‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫במקרים כאלה ביה"ד קובע שהתניות אכן יכולות להיות בעל אופי מעורב‪ .‬ראינו זאת למשל בפרשת ביה"ח‬
‫אלין‪ :‬ביה"ד עסק בתניה כזו וקבע שמדובר בתניה מעורבת ומרגע שהמעסיק לא קיבל את הסכמת ועד‬
‫העובדים‪ ,‬הרי שנפל פגם בפיטורי העובדת‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬כשחושבים על כל אחת מהדוגמאות כאן לעומק‪ ,‬ברבות מהן ניתן לאתר אלמנט מעורב‪ :‬נורמטיבי‬
‫ואובליגטורי‪ ,‬שכן באופן כללי כל הפרה של תניה בהסכם פוגעת גם בהתחייבות של המעסיק לארגון העובדים‬
‫בהסכם ולכן פוגעת בכוחו של הארגון‪ .‬לכן‪ ,‬על פי גישה זו ניתן לומר שבתניות רבות בהסכם יש ממד אובליגטורי‬
‫וממד נורמטיבי‪.‬‬
‫ניתן לראות בפסיקה שהמבחן הוא מבחן מאוד קונטקסטואלי וביה"ד מפרש את התניה בהתאם לנסיבות ההפרה‬
‫ולנסיבות העמידה על הזכות‪ .‬ראינו את הדיון בכך בפסה"ד בפרשת בנק אוצר החייל וגם בפסה"ד בעניינו של ביה"ח‬
‫אלין‪.‬‬

‫סיווג התניה תלוי הקשר‬

‫דוגמאות‪:‬‬
‫★ תניה שקובעת תוספת שכר מסוימת עם עליה בותק – תניה זו‪ ,‬כפי שכבר אמרנו‪ ,‬היא בעיקרה נורמטיבית‪.‬‬
‫אבל בהחלט ניתן למצוא בה גם היבט אובליגטורי‪ ,‬כי אם המעסיק התחייב לארגון לשלם תוספת שכר והוא‬
‫לא עושה את זה אז יש פגיעה גם במישור היחסים עם הארגון ובכוחו של הארגון‪ .‬אבל עיקרה הוא בכל זאת‬
‫במישור הנורמטיבי‪.‬‬

‫★ מה קורה אם ההנהלה משלמת לכל העובדים תוספת שכר ולא משלמת לעובד אחד תוספת כזו? לכאורה זו‬
‫לא בעיה בעלת אופי קיבוצי שמטרידה את ארגון העובדים היציג‪ ,‬כמי שמייצג את הקבוצה כולה‪ ,‬זה עניין‬
‫פרטי בין העובד לבין מעסיק אחד‪ .‬הארגון אולי יכול לתת לעובד ייעוץ משפטי‪ ,‬אבל בבסיסה זו תביעה‬
‫אינדיבידואלית‪ ,‬פגיעה במישור הנורמטיבי ולכן לעובד קמה עילת תביעה‪.‬‬

‫★ מה אם המעסיק מחליט שלא לשלם את התוספת לסוג מסוים של עובדים? למשל‪ ,‬לכל העובדים שלא עברו‬
‫תהליך מסוים או לכל העובדים שביצעו הפרת משמעת‪ .‬כאן יכול להיות שאנחנו כבר מגיעים למצב שזה‬
‫אינטרס של הארגון והארגון יכול לאמץ את תביעת היחיד – הארגון יכול להפוך את תביעת היחיד או היחידים‬
‫לעניין שהוא לא עניין אישי בין עובד אחד למעסיק‪ ,‬אלא עניין של הקבוצה כולה כנגד המעסיק‪ .‬לשם כך‪ ,‬יש‬
‫להציג את הפגיעה ככזו שפוגעת בתשתית ההסכמית ובמכלול הזכויות של כלל העובדים‪.‬‬

‫‪310‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מתי ההפרה תיחשב כפוגעת בתשתית ההסכמית ובמכלול זכויות העובדים כך שהיא תהפוך‬
‫לאובליגטורית?‬

‫הפסיקה מבהירה שהמבחן לעולם אינו רק מספרי‪ .‬לעיתים‪ ,‬די בפגיעה בעובד אחד‪ .‬לדוגמא‪ ,‬נניח שהמעסיק לא‬
‫מכנס ועדה פריטטית (ועדה של נציגי העובדים והמעסיק) לפיטורים וזאת בניגוד לקבוע בהסכם קיבוצי‪ .‬יכול להיות‬
‫שיש לנו עובדת שפוטרה והיא לא תרצה לתבוע‪ ,‬אבל מאוד יכול להיות שלארגון חשוב לתבוע כי הקמת הועדה‬
‫הפריטטית היא גם זכות של הארגון וועדות מהסוג הזה מתפתחות ולומדות מדיון לדיון‪ .‬אי כינוסו של מנגנון קיבוצי‬
‫ליישוב סכסוכים‪ ,‬נתפס כפוגע ברקמת יחסי העבודה במפעל‪ .‬מנגד‪ ,‬יכול להיות שההנהלה לא תשלם לקבוצת‬
‫עובדים שהיא טוענת שההסכם לא חל עליהם וזה לא יהיה בהכרח עניין קיבוצי (אם הארגון מסכים לכך)‪ .‬במצב‬
‫כזה‪ ,‬לכל אחד מהעובדים עדיין תהיה אפשרות להגיש תביעה פרטית על עניינו‪.‬‬

‫חשוב להבין שעל מנת לטעון להפרה במישור האובליגטורי לא מספיק להראות שהתנהגות המעסיק משפיעה על‬
‫יותר מעובד אחד‪ ,‬המבחן לעולם אינו רק מספרי‪.‬‬

‫יש לשים לב‪ :‬אותה תניה יכולה להניב בעיות שונות‪ ,‬שיביאו לסיווגה במישורים שונים‪ .‬במקטע הזה עסקנו בהבנת‬
‫ייחודו של ההסכם הקי בוצי ככלי משפטי שמקצתו חוק ומקצתו חוזה והבנו את שני מישורי הפעולה של ההסכם‬
‫הקיבוצי ומשמעויותיהם‪ .‬במקטע הבא נעבור לעסוק בסוגים שונים של הסכמים קיבוציים‪ ,‬הסכם קיבוצי כללי‬
‫והסכם קיבוצי מיוחד‪.‬‬

‫סוגי הסכמים קיבוציים – מיוחד וכללי‬

‫עד עכשיו דיברנו על ההסכם הקיבוצי כאילו מדובר בסוג אחד של הסכם‪ ,‬אבל זה לא מדויק‪ .‬במקטע זה נכיר ‪2‬‬
‫סוגים שונים של הסכמים קיבוציים ונלמד על התפקיד ועל המשמעות השונה של כל אחד מסוגי ההסכמים‪.‬‬

‫‪311‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫סעיף ‪ 2‬לחוק ההסכמים הקיבוציים – ההבחנה בין הסכם כללי להסכם מיוחד‬

‫סעיף ‪ 2‬לחוק ההסכמים הקיבוציים מבחין בין ‪ 2‬סוגי הסכמים קיבוציים‪ :‬כללי ומיוחד‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬ישנם שלושה אלמנטים שמבחינים בין סוגי ההסכמים‪:‬‬

‫‪ .1‬גבולות התחולה של ההסכם הקיבוצי‬

‫‪ .2‬מי חותם על ההסכם מצד המעסיק‬
‫‪ .3‬מי חותם על ההסכם מצד העובדים‬

‫גבולות התחולה של ההסכם הקיבוצי‬

‫ראשית‪ ,‬ההסכמים מובחנים זה מזה בגבולות התחולה של ההסכם הקיבוצי‪.‬‬

‫￩ הסכם קיבוצי מיוחד‪ :‬סעיף ‪ 2‬לחוק קובע שהסכם קיבוצי מיוחד חל על מפעל אחד או מעסיק אחד‪.‬‬
‫ההבחנה בין מפעל למעסיק‪ :‬עקרונית מעסיק יכול להיות רחב ממפעל‪ .‬למשל‪ ,‬למעסיק יכולים להיות כמה‬
‫מפעלים במקומות שונים‪ .‬הסכם קיבוצי מיוחד‪ ,‬למשל‪ ,‬יכול לחול על כל עובדי חברת הוט או שהוא יכול‬
‫‪312‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לחול רק על עובדי תחום הסלולר של החברה או אולי רק על עובדי החברה באזור גיאוגרפי מסוים‪ .‬בכל‬
‫מקרה הסכם קיבוצי מיוחד לא חורג מגבולות המעסיק האחד‪ .‬הסכם שחורג מגבולות המעסיק האחד‬
‫יהיה הסכם קיבוצי כללי‪.‬‬
‫￩ הסכם קיבוצי כללי‪ :‬הסכם שחל על כל שטח המדינה‪ ,‬חלק ממנה או על ענפי עבודה מסוימים והוא חורג‬
‫ממעסיק אחד‪ .‬למשל‪ ,‬הסכם קיבוצי כללי לענף המלונאות או לענף הבניין‪ .‬אלה שני הסכמים קיבוציים‬
‫כלליים שחלים על ענף‪ .‬תיכף נראה על מי הם חלים בתוך הענף‪ ,‬אבל בכל מקרה תחולתם רחבה יותר מזו‬
‫של מעסיק אחד‪ .‬הסכם קיבוצי לקיצור שעות העבודה במשק‪ ,‬שכבר דיברנו עליו ביחס לשעות עבודה‬
‫ומנוחה‪ ,‬או הסכם קיבוצי לביטוח פנסיוני כללי במשק‪ ,‬גם הוא הסכם קיבוצי כללי‪ .‬אלה הם הסכמים‬
‫קיבוציים כלליים‪ ,‬בעלי תחולה ארצית רחבה‪ .‬גם הסכמים ענפיים וגם הסכמים ארציים כאלה הם‬
‫הסכמים קיבוציים כלליים כי הם חורגים מגבולותיו של המעסיק האחד‪.‬‬

‫גבולות התחולה מלמדים אותנו שתחולת ההסכם הקיבוצי בעצם תלויה במידה רבה בזהות המעסיק‪,‬‬
‫המעסיקים או הארגון שהם צד לו‪.‬‬

‫מי חותם על ההסכם מצד המעסיק?‬

‫￩ הסכם קיבוצי מיוחד‪ :‬נחתם בין ארגון עובדים יציג לבין מעסיק או ארגון מעסיקים שמייצג את המעסיק‪.‬‬
‫אם חותם כאן ארגון מעסיקים הוא חותם רק כמייצגו ושלוחו של המעסיק הספציפי‪ ,‬היחיד שבשמו הוא‬
‫חותם‪ .‬לכן‪ ,‬הצד השני להסכם קיבוצי מיוחד תמיד יהיה מבחינה מהותית מעסיק אחד‪.‬‬

‫￩ הסכם קיבוצי כללי‪ :‬נחתם בין ארגון עובדים יציג בענף לבין ארגון מעסיקים‪ .‬מעסיקים בודדים לא יכולים‬
‫לחתום על הסכם קיבוצי כללי‪ .‬זהו הסממן החיצוני המרכזי שיבחין בין ההסכמים וזהו הבדל חשוב ביותר‪,‬‬
‫כי לא נרצה לתת למעסיק אחד את הכוח להכתיב תנאים בענף שלם או בכל המדינה‪ .‬לכן‪ ,‬רק ארגון‬
‫מעסיקים יכול לחתום על הסכם קיבוצי כללי‪ .‬ההיגיון בהקשר זה הוא שהסכמים בעלי תחולה רחבה לא‬
‫ייחתמו על ידי מעסיקים נפרדים‪ ,‬אלא על ידי מי שמייצג את מגוון האינטרסים של המעסיקים‪ .‬יש להבין‬
‫את הדין לאור ההיגיון הקורפורטיסטי והשאיפה לריכוזיות‪ .‬המטרה היא שארגון שרואה את מכלול‬
‫האינטרסים בתעשייה ולא רק אינטרס צר של מעסיק אחד‪ ,‬הוא שיחתום על ההסדרה הקיבוצית במישור‬
‫הזה‪.‬‬

‫מי חותם על ההסכם מצד העובדים?‬

‫בתחילת יחידה זו דיברנו על תנאי הכשירות הקונסטיטוטיביים של ההסכם הקיבוצי‪ .‬במסגרת זו אמרנו‪ ,‬שמצד‬
‫העובדים צריך לחתום ארגון עובדים יציג‪ .‬יציגות בוחנת את מספר העובדים ביחידת המיקוח הרלוונטית שחברים‬
‫בארגון‪ .‬דרישת היציגות של ארגון העובדים מבססת את ההיגיון הדמוקרטי של ארגון העובדים כגוף שנבחר על ידי‬
‫העובדים עצמם‪.‬‬

‫עד עכשיו ראינו שההסכם הקיבוצי הכללי והמיוחד הם בעלי תחולה שונה; האחד על מעסיק אחד והאחר הוא רחב‬
‫יותר‪ .‬בהתאם‪ ,‬מבחני היציגות שונים בין הסכם קיבוצי כללי למיוחד‪ .‬נדון בכך בהרחבה ביחידה הבאה שתעסוק‬

‫‪313‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בצדדים ליחסי העבודה‪ .‬אבל לשם הבהירות‪ ,‬אציין כבר עתה שהמבחן להסכם קיבוצי מיוחד הוא מבחן נוקשה‬
‫יותר מזה של הסכם קיבוצי כללי‪.‬‬

‫מבחני היציגות לצ ורך הסכם קיבוצי מיוחד לעומת הסכם קיבוצי כללי‬

‫￩ הסכם קיבוצי מיוחד‪ :‬מבחן נוקשה יותר מזה של הסכם קיבוצי כללי‪ .‬כדי שארגון העובדים יהיה יציג‬
‫ויוכל לחתום על הסכם קיבוצי מיוחד‪ ,‬החוק דורש שרוב העובדים המאורגנים‪ ,‬שהם לא פחות משליש‬
‫מכלל העובדים עליהם חל ההסכם‪ ,‬יהיו חברים בארגון‪ .‬יש לשים לב‪ ,‬שזו לא דרישת רוב מתוך כלל‬
‫העובדים עליהם חל ההסכם‪ ,‬אלא רוב העובדים המאורגנים‪ ,‬וגם שליש מכלל העובדים עליהם חל‬
‫ההסכם‪ .‬אנו מכנים זאת "דרישת הרוב והשליש"‪.‬‬

‫￩ הסכם קיבוצי כללי‪ :‬הדרישה רכה הרבה יותר‪ .‬לשם השגת יציגות עבור הסכם קיבוצי כללי‪ ,‬על הארגון‬
‫להראות שרוב העובדים המאורגנים עליהם חל ההסכם חברים בארגון‪ .‬רוב העובדים מאורגנים‪ ,‬זאת‬
‫אומרת מקרב העובדים שמאורגנים בקרב ארגון עובדים כלשהו יש רוב לארגון שדורש יציגות‪ .‬יכול להיות‬
‫שמדובר רק בבודדים‪.‬‬

‫מה לדעתכם הסיבות להבדל בדרישת היציגות בין הסכם קיבוצי כללי לבין הסכם קיבוצי מיוחד?‬
‫חשבו על כך על פי ההיגיון הקורפורטיסטי; האם הכלל המשפטי הזה מעודד יצירת הסכמים קיבוציים כלליים?‬
‫למה אין דרישת יציגות זהה בין שני ההסכמים? בשלב זה נציג זאת כשאלות‪ ,‬נשיב על זה ביחידה בה נכיר לעומק‬
‫את ארגון העובדים‪ ,‬את יחידה המיקוח ואת דרישת היציגות‪ .‬לעת עתה מה שחשוב להבין‪ ,‬זה שמבחני היציגות‬
‫לצורך ההסכמים שונים זה מזה‪ ,‬כאשר מבחן היציגות להסכם קיבוצי מיוחד נוקשה יותר ומבחן היציגות של‬
‫הסכם קיבוצי כללי הוא קל מאוד‪.‬‬

‫שימו לב שעל אותו המעסיק יכולים לחול הסכמים מסוגים שונים‪ :‬הסכם קיבוצי כללי ענפי והסכם קיבוצי מיוחד‬
‫של מקום העבודה‪ .‬כמו כן‪ ,‬יכולים לחול כמה הסכמים כלליים וכמה מיוחדים‪ .‬לדוגמא‪ :‬על מהנדס במשרד העבודה‬
‫יחול הסכם קיבוצי של מהנדסים בשירות המדינה‪ ,‬הסכם שחל על העובדים במשרד העבודה וגם הסכם שחל על כל‬
‫עובדי המדינה והמגזר הציבורי‪.‬‬
‫אין להניח שעל עובד או מעסיק חייב לחול רק הסכם קיבוצי אחד‪ .‬ביחידה בה נדון בהיררכיית הנורמות נראה איך‬
‫מיישבים בין הסכמים קיבוציים שונים שחלים על אותו עובד‪.‬‬

‫הסכם קיבוצי פלורלי‬

‫עד עכשיו ראינו הסכם קיבוצי כללי ומיוחד‪.‬‬

‫סוג נוסף של הסכמים קיבוציים הוא מה שמכונה בפסיקה "הסכם קיבוצי פלורלי"‪.‬‬
‫זהו הסכם יציר הפסיקה‪ ,‬לא נמצא אותו בחוק‪.‬‬
‫מדובר בהסכם קיבוצי שנחתם בין ההסתדרות לבין מספר מעסיקים בסקטור הציבורי‪ .‬למשל‪ :‬המדינה‪ ,‬רשויות‬
‫מקומיות וגופים ציבוריים אחרים‪.‬‬

‫‪314‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫"הסקטור הציבורי" הוא מונח שיש לו מובנים רבים‪ .‬הוא לא מורכב רק ממעסיק אחד‪ ,‬אלא כולל מלבד שירות‬
‫המדינה גם רשויות מקומיות ומוסדות כמו שירות התעסוקה או המוסד לביטוח לאומי‪ .‬המדינה נחשבת ביחסי‬
‫עבודה קיבוציים כמעסיק אחד‪ .‬מרבית הרשויות המקומיות חברות במרכז לשלטון מקומי‪ ,‬אליו הם מתייחסים‬
‫קצת כמו אל ארגון מעסיקים‪ .‬מספר רשויות גדולות כמו ת"א‪ ,‬ירושלים וחיפה‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬נחשבות מעסיקים‬
‫נפרדים‪ .‬המוסד לביטוח לאומי ושירות התעסוקה‪ ,‬גם הם מעסיקים נפרדים‪.‬‬

‫בהסכם פלורלי‪ ,‬מה שאנחנו רואים זה שמספר מעסיקים או ארגוני מעסיקים חותמים על ההסכם‪ .‬לכן‪ ,‬הסכם‬
‫כזה לא נופל להגדרה של הסכם קיבוצי מיוחד‪ ,‬כי חתומים עליו מספר מעסיקים ולא מעסיק אחד‪ ,‬אבל הוא גם לא‬
‫נופל להגדרה של הסכם קיבוצי כללי‪ ,‬כי אין ארגון מעסיקים של כלל המעסיקים בשירות הציבורי‪ .‬מכיוון שעל‬
‫ההסכם הפלורלי לא חתום מעסיק אחד ולא ארגון מעסיקים‪ ,‬אז לכאורה לא נתקיימה בו אחת מדרישות הכשירות‬
‫הקונסטיטוטיביות ולכן הוא יהיה הסדר קיבוצי ולא הסכם קיבוצי‪.‬‬

‫אבל‪ ,‬ביה"ד הכיר בחיוניות של הסדרה רחבה לסקטור הציבורי במערכת יחסי העבודה בישראל‪ ,‬ועל מנת שלא‬
‫לפסול את ההסכם הזה הוא הציג פיתוח חדש‪ :‬הסכם קיבוצי פלורלי‪ .‬ביה"ד גם עשה צעד נוסף שתמך בתכלית‬
‫של ההסכם הפלורלי – מטרת ההסכם הקיבוצי הפלורלי היא כאמור לקבוע תנאים אחידים לכלל הסקטור‬
‫הציבורי‪ .‬לשם כך‪ ,‬ביה"ד פסק שהסכם פלורלי הוא למעשה צרור של הסכמים מיוחדים וכלליים‪ ,‬שמחייב את‬
‫כל הצדדים זה כלפי זה ‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬אם ההסתדרות הכללית למשל מייצגת את עובדי עיריית ת"א‪ ,‬והיא רוצה‬
‫לסטות מההסכם של הסקטור הציבורי‪ ,‬תידרש הסכמה לא רק של עיריית ת"א אלא של כל המעסיקים שהם צד‬
‫להסכם‪ .‬ההסכם הפלורלי‪ ,‬על פי פסיקת ביה"ד לעבודה קושר את כולם יחד‪ .‬ביה"ד מכיר בתוקפו של ההסכם‬
‫הזה מכוח חשיבה קורפורטיסטית – המטרה היא הסדרה ריכוזית של כל הסקטור הציבורי שלא הייתה מתאפשרת‬
‫אחרת‪ .‬דוגמה להסכם קיבוצי פלורלי הוא הסכם קיבוצי לעובדים הסוציאליים‪ .‬ההסכם הזה נחתם בין ארגון‬
‫העובדים היציג‪ ,‬ההסתדרות הכללית‪ ,‬לבין מדינת ישראל כמעסיק בשירות המדינה‪ ,‬המרכז לשלטון מקומי‪ ,‬שמייצג‬
‫את הרשויות המקומיות‪ ,‬אבל גם עיריות ירושלים‪ ,‬ת"א וחיפה שהן לא חברות במרכז לשלטון מקומי והמוסד‬
‫לביטוח לאומי שאיננו חלק משירות המדינה‪ .‬זה לא הסכם קיבוצי כללי‪ ,‬זה לא הסכם קיבוצי מיוחד‪ ,‬אלא הסכם‬
‫קיבוצי פלורלי‪ .‬ישנם עשרות בודדות של אזכורים בפסיקה של ההסכם הפלורלי‪ ,‬זה לא נושא מרכזי ולכן אנחנו לא‬
‫נעמיק בסוג ההסכם הזה‪ ,‬אבל חשוב רק שנדע שהוא קיים ושהוא הוכר בפסיקה כסוג שלישי של הסכם קיבוצי‪.‬‬

‫סוגי הסכמים ומערכת יחסי העבודה‬

‫ההסכם הקיבוצי המיוחד והכללי הם שני הסכמים מסוגים שונים שאין ביניהם היררכיה ברורה‪ .‬ההסכם הקיבוצי‬
‫הכללי לא גובר על הסכם קיבוצי מיוחד או להיפך‪ .‬הם חיים זה לצד זה ומשקפים תפיסה שונה של רגולציה של‬
‫שוק העבודה‪:‬‬

‫‪315‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫￩ ההסכם הקיבוצי הכללי הוא כלי שמאפיין את מערכת יחסי העבודה הקורפורטיסטית ומאפשר את השגת‬
‫מטרותיה של מערכת יחסי העבודה הזו‪ :‬הסדרה ריכוזית‪ ,‬ברמות השיא ושאיפה לדאוג לכיסוי רחב של‬
‫ההסדרה הקיבוצית‪ .‬באמצעות ההסכם הקיבוצי הכללי‪ ,‬ניתן להעניק לשיתופים החברתיים (ארגוני העובדים‬
‫והמעסיקים) כוח משמעותי להסדרת היבטים נרחבים של שוק העבודה‪.‬‬
‫ואכן‪ ,‬בתקופה הקורפורטיסטית ההעדפה הייתה להסכמים קיבוציים כלליים – הסכמים כלל ארציים‪,‬‬ ‫•‬
‫ענפיים או פלורליים לסקטור הציבורי‪.‬‬
‫במסגרת זו‪ ,‬ההסכם הקיבוצי המיוחד נתפס כמנגנון משלים וחריג שיאפשר התאמות ספציפיות למקומות‬ ‫•‬
‫העבודה ששואפים להציע תנאים שונים לעובדיהם מעל ומעבר להסכם הקיבוצי הכללי‪ .‬בשלב זה לא יפתיע‬
‫אותנו לשמוע שבארה"ב‪ ,‬אחד ממעוזי המערכות המשפטיות הפלורליסטיות‪ ,‬אין בכלל חיה משפטית כזו‪,‬‬
‫יש רק הסכמים קיבוציים מיוחדים‪.‬‬
‫￩ מערכת יחסי העבודה הפלורליסטית מנגד‪ ,‬מבטאת העדפה להסדרה מפעלית‪ ,‬מבוזרת יותר וריכוזית‬
‫פחות‪ .‬למעשה‪ ,‬אחד מסממני שחיקת הקורפורטיזם בישראל הינה הירידה בחשיבות ובהיקפי ההסכמים‬
‫הכלליים ועלייה בשיעורי ההסכמים המיוחדים‪ .‬ואכן‪ ,‬התאחדות התעשיינים וארגוני הגג של ארגוני‬
‫המעסיקים בישראל‪ ,‬נקטו במדיניות אקטיבית של אי חידוש חלק מההסכמים הקיבוציים הכלליים‬
‫והימנעות מחתימה על חדשים למשך תקופה מסוימת‪.‬‬

‫במקטע הבא נעסוק בשאלת התחולה של הסכמים קיבוציים ונבין מי הם העובדים עליהם חל הסכם קיבוצי כללי‬
‫ומיוחד‪ .‬חשבו על הרציונל הקורפורטיסטי שדנו בו עתה גם במקטע הבא‪ ,‬כי הרציונל הזה יהיה מרכזי להבנת‬
‫תחולתם השונה של שני סוגי ההסכמים‪.‬‬

‫על מי חל ההסכם הקיבוצי?‬

‫עד כה למדנו מהו הסכם קיבוצי‪ ,‬ראינו את שני המישורים בו הוא פועל‪ ,‬והכרנו את ההסכם הקיבוצי הכללי‬
‫והמיוחד ואת התפקיד של הסכמים קיבוציים בעיצוב מידת הריכוזיות של מערכת יחסי העבודה‪.‬‬
‫נחבר את כל ההיבטים של הדיון במקטע הזה בו נעסוק בשאלה על מי חלות הוראותיו של ההסכם הקיבוצי‪.‬‬

‫על מי חל הסכם קיבוצי מיוחד? (סעיף ‪ 15‬לחוק ההסכמים הקיבוציים)‬

‫ראינו שהסכם קיבוצי מיוחד הוא הסכם שחל על כל או חלק מעובדיו של מעסיק אחד ואינו חורג מגדרי המעסיק‬
‫האחד ‪ -‬וחתום עליו מעסיק או ארגון מעסיקים שמייצג את המעסיק הזה‪ ,‬וארגון עובדים‪.‬‬

‫סעיף ‪ 15‬לחוק ההסכמים הקיבוציים – מי הם העובדים עליהם חל ההסכ ם הקיבוצי ?‬

‫עכשיו נעסוק בשאלה – איך נדע מי הם העובדים עליהם חל ההסכם הקיבוצי?‬

‫התשובה לכך מצויה בסעיף ‪ 15‬לחוק ההסכמים הקיבוציים‪.‬‬

‫הסעיף קובע שהסכם קיבוצי חל על הצדדים להסכם‪ ,‬מה שמכונה "בעלי ההסכם"‪ .‬זהו המישור האובליגטורי‪,‬‬
‫שמחייב את המעסיק שחתום על ההסכם ואת ארגון העובדים‪ .‬ההסכם חל על המעבידים המיוצגים על ידי ארגון‬
‫מעבידים שהוא בעל ההסכם‪ .‬כאן אין בעיה להשתמש בקונסטרוקציה של שליחות – בהסכם קיבוצי מיוחד‪ ,‬כפי‬
‫שאמרנו‪ ,‬מדובר במעסיק אחד בלבד אבל אנחנו רואים כאן את הניחוח הקורפורטיסטי‪.‬‬

‫‪316‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ההנחה היא שגם מעסיק יחיד שחותם על הסכם קיבוצי מיוחד יהיה מיוצג על ידי ארגון מעסיקים‪ ,‬או לפחות יכול‬
‫להיות מיוצג‪ .‬לבסוף‪ ,‬תת סעיף ‪ 3‬קובע על אילו עובדים יחול ההסכם‪.‬‬
‫הסעיף קובע שההסכם יחול על כל העובדים מהסוגים הכלולים בהסכם‪ ,‬המועסקים על ידי מעביד שהוא בעל‬
‫ההסכם או שהוא מיוצג במקצועות או בתפקידים הכלולים בהסכם‪.‬‬

‫מה זה אומר? המשמעות היא שההסכם חל על כל אחד מהעובדים ביחידת המיקוח‪ ,‬בין אם הוא חבר בארגון‬
‫העובדים ובין אם לאו‪ .‬סעיף ‪ )3(15‬הוא שמייצר את מרב הדילמות המשפטיות בנושא תחולת ההסכם הקיבוצי‬
‫המיוחד‪ .‬הוא מלמד אותנו שההסכם חל על כל העובדים מהסוג הכלול בהסכם‪ ,‬אבל השאלה המרכזית היא שאלה‬
‫פרשנית‪ :‬אם כן‪ ,‬מי הם העובדים הכלולים בהסכם?‬

‫מי הם העוב דים הכלולים בהסכם? ס עיף ‪)3 (15‬‬

‫הפסיקה נתנה פרשנות רחבה מאוד למונח "סוג עובדים"‪ ,‬כאשר ביה"ד ביקש להכריע על מי חל הסכם קיבוצי קיים‪.‬‬
‫ראינו בפסיקה שקראנו ביחידה זו‪ ,‬שביה"ד נותן אוטונומיה לצדדים לקבוע על איזה סוג עובדים ההסכם יחול‪.‬‬

‫הצדדים יכולים לקבוע שההסכם יחול על כל העובדים חוץ מעל הקופאיות‪ ,‬או חוץ מעובדים ברמת שכר מסוימת‬
‫ומעלה וכיו"ב‪ .‬זה הרעיון של אוטונומיה‪ .‬אין מניעה שהצדדים יקבעו הסדרי תחולה שונים‪ .‬אבל אם ההסכם‬
‫הקיבוצי שותק‪ ,‬ולא קובע הסדרי תחולה ספציפיים‪ ,‬ההנחה של ביה"ד היא שהוא יחול על כל העובדים‪.‬‬

‫‪317‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫את כלל ברירת המחדל הזה ראינו בפרשת בנק אוצר החייל‪:‬‬

‫הלכת בנק אוצר החייל ‪ -‬כלל ברירת המחדל – ההסכם הקיבוצי חל על כל העובדים‬

‫על פי הלכת בנק אוצר החייל ‪ ,‬ברירת המחדל לתחולה של הסכם קיבוצי מיוחד‪ ,‬היא כל העובדים אצל המעסיק‬
‫מעובדת הניקיון ועד המנכ"ל‪.‬‬

‫￩ השאלה בפסה"ד‪ :‬האם ההסכם חל על עובדת שירותי ניקיון?‬

‫￩ עובדות המקרה‪ :‬המעסיק באותו מקרה טען שהיא בכלל לא עובדת אלא קבלנית עצמאית אבל הוסיף‬
‫שאם היא תיחשב לעובדת‪ ,‬הרי שההסכם הקיבוצי לא חל עליה כי הצדדים התכוונו שיחול רק על עובדים‬
‫בבנקאות או בעבודה משרדית‪.‬‬
‫￩ ביה"ד מכריע שסעיף התחולה של ההסכם הוא תניה נורמטיבית‪ ,‬ובהתאם הוא יפורש כחוק ולא כחוזה‪.‬‬
‫הפרשנות האובייקטיבית של ביה"ד את סעיף התחולה בהסכם הקיבוצי‪ ,‬היא שכל עוד לא נאמר אחרת‪,‬‬
‫ההסכם חל על כלל העובדים‪ ,‬כולל עובדת הניקיון‪.‬‬

‫הטענה בפס"ד בנק אוצר החייל שהסכם קיבוצי מיוחד חל רק על עובדי בנקאות נדחתה‪.‬‬
‫￩ כלל ברירת המחדל שעולה מהפסיקה הוא שאם לא צוין אחרת‪ ,‬ההסכם חל על כל עובדי המעסיק –‬
‫יחידת המיקוח הרחבה ביותר האפשרית‪.‬‬

‫גם כאן – ההיגיון הוא היגיון קורפורטיסטי‪ .‬כאשר הסכם קיבוצי מסדיר את העבודה אצל מעסיק ביחס לכל‬
‫העובדים‪ ,‬התכלית הקורפורטיסטית היא שעובדים חלשים וחזקים יהיו חלק מיחידה סולידרית אחת‪ .‬המטרה‬
‫‪318‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הקורפורטיסטית הינה הסדרה רחבה ככל האפשר‪ .‬כאשר מדובר בהסכם קיבוצי מיוחד‪ ,‬השאיפה היא להסדרה‬
‫הרחבה ביותר בגבולות המעסיק‪.‬‬
‫לכן‪ ,‬נקודת המוצא היא שיחידת המיקוח הרלוונטית היא כלל העובדים‪ .‬אין הסכם קיבוצי לכל מקצוע ומקצוע‪,‬‬
‫אלא נערכים הסכמים לגבי כלל העובדים במפעל – כל עובדי המעסיק‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬זהו כלל ברירת המחדל בלבד ועליו הצדדים יכולים להתנות‪ .‬בבסיס הקורפורטיזם עומדת גם האוטונומיה‬
‫לצדדים לקבוע את תוכן ההסכם הקיבוצי‪ .‬היגיון זה מוצא את ביטויו גם בסעיף ‪ )3(15‬שמאפשר לתחום את ההסכם‬
‫הקיבוצי לקבוצות מסוימות של עובדים‪ ,‬כך שהסכם קיבוצי יכול לומר שהוא חל על כל העובדים למעט המנכ"ל‪,‬‬
‫או על כל העובדים למעט עובדות הניקיון‪ ,‬או שהוא חל רק על העובדים המקצועיים בבנק‪.‬‬

‫את העיקרון הזה אנו רואים בפס"ד עטיה‪.‬‬

‫פס"ד עטיה – החריג – הצדדים יכולים להסכים אחרת‬

‫לפי הלכת עטיה‪ ,‬יש אוטונומיה רחבה לצדדים לקביעת סוג העובדים עליהם יחול ההסכם‪.‬‬
‫בפס"ד תדיראן נ' עטיה משנת ‪ ,1982‬הנשיא בר‪-‬ניב פירש את ס' ‪ )3(15‬באופן שמעניק אוטונומיה לצדדים להכריע‬
‫על מי יחול ההסכם‪ .‬באותו מקרה‪ ,‬סעיף התחולה קובע שההסכם חל רק על עובדי המנהלה‪ .‬עמדתו היא כי ביה"ד‬
‫לא צריך להתערב בתוכנו של ההסכם הקיבוצי‪.‬‬
‫פסה"ד של בר ניב בפרשת עטיה‪ ,‬ממש כמו הפסיקה בבנק אוצר החייל‪ ,‬גם היא משקפת עמדה קורפורטיסטית –‬
‫ביה"ד מעניק לצדדים מתחם שק"ד רחב בהליך הקיבוצי ובתוכן המו"מ‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬בר‪-‬ניב מבהיר שכל תיחום של עובדים מוגבל במגבלת פגיעה בתקנת הציבור‪ .‬אם יש הסכם קיבוצי מפלה‪,‬‬
‫נניח הסכם שחל רק על גברים ומפלה נשים על בסיס שאינו רלוונטי‪ ,‬אז ביה"ד יכול להתערב בשם תקנת הציבור‪.‬‬
‫יש לזכור שבמישור הנורמטיבי‪ ,‬ההסכם הקיבוצי הוא כמו חוק‪ .‬ולכן‪ ,‬חלים עליו עקרונות מכוח המשפט הציבורי‪.‬‬
‫מעבר לתניות שסותרות את תקנת הציבור‪ ,‬לצדדים להסכם הקיבוצי יש אוטונומיה רחבה מאוד לקבוע על מי יחול‬
‫ההסכם‪.‬‬
‫חשוב מאד להבהיר שהדיון שלנו בשלב זה נוגע לפרשנות הסכם קיבוצי קיים‪ .‬במקטע הבא נעסוק בצדדים ליחסי‬
‫עבודה ונעסוק בצורה מעמיקה בדרישת היציגות ובשאלה מתוך איזו קבוצה נספור את הרוב ואת השליש‪ .‬נשאל‬
‫מה היא יחידת המיקוח הרלוונטית‪ .‬אז המונח "סוג עובדים" יתפוס בעינינו צורה קצת אחרת‪ .‬עם זאת‪ ,‬לצורך‬
‫הדיון עתה בשאלת פרשנות התחולה של הסכם קיבוצי קיים‪ ,‬הכללים הם פשוטים וברורים‪:‬‬

‫ההסכם חל על כל עובדיו של המעסיק‪ ,‬שואפים ליחידת המיקוח הרחבה ביותר האפשרית‪ ,‬אלא אם הצדדים‬
‫הסכימו אחרת ביניהם ואלא אם כן זה סותר את תקנת הציבור‪.‬‬

‫‪319‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫על מי חל הסכם קיבוצי כללי? (ס עיף ‪ 16‬לחוק ההסכמים הקיבוציים)‬

‫כזכור‪ ,‬הסכם קיבוצי כללי הוא הסכם שחורג מגבולות המעסיק האחד ויכול להיות בעל תחולה ענפית‪ ,‬מקצועית‬
‫או כלל ארצית ‪ .‬על הסכם זה חתומים ארגון עובדים וארגון מעסיקים והוא מבקש להסדיר באופן רחב את תנאי‬
‫ההעסקה בענף‪ ,‬במקצוע או בארץ כולה‪.‬‬

‫היקפו של הסכם קיבוצי כללי‬

‫‪" .16‬הסכם קיבוצי כללי חל על –‬
‫(‪ )1‬בעלי ההסכם;‬
‫(‪ )2‬המעסיקים‪ ,‬בענפים או בשטח הכלולים בהסכם‪ ,‬שהיו בעת חתימת ההסכם חברים בארגון המעבידים שהוא‬
‫בעל ההסכם‪ ,‬או שנעשו לחברים תוך תקופת תקפו של ההסכם‪ ,‬חוץ מחברים שהוצאו מכלל ההסכם במפורש;‬
‫(‪ )3‬כל העובדים מהסוגים הכלולים בהסכם המועסקים‪ ,‬על‪-‬ידי מעסיק כאמור בפסקה (‪ ,)2‬במקצועות או‬
‫בתפקידים הכלולים בהסכם‪".‬‬

‫סעיף ‪ 16‬לחוק ההסכמים הקיבוציים דומה במבנהו לסעיף ‪ 15‬וקובע כי הסכם קיבוצי כללי חל על הצדדים להסכם‪.‬‬
‫כאמור זהו המישור האובליגטורי הפשוט‪ ,‬הוא חל על כל המעסיקים הכלולים בהסכם שהיו חברים בארגון‬
‫המעסיקים בזמן החתימה או הצטרפו לאחר מכן‪ ,‬אלא אם הוחרגו ממנו מפורשות‪.‬‬

‫‪320‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫למשל‪ ,‬הסכם קיבוצי לענף הטקסטיל נחתם בין ההסתדרות הכללית והתאחדות התעשיינים‪ .‬סעיף ‪ )2(16‬אומר לנו‬
‫שההסכם יחול על כל המעסיקים בענף הטקסטיל‪ ,‬שחברים בהתאחדות התעשיינים‪ .‬המשמעות היא שמעסיק‬
‫שמצטרף לארגון מעסיקים מקבל עליו את כל ההסכמים הקיבוציים הכלליים עליו חתם הארגון‪.‬‬
‫הקונסטרוקציה כאן היא חוזית פשוטה‪ :‬בעצם הצטרפותם לארגון המעסיקים‪ ,‬המעסיקים מקבלים עליהם את‬
‫תחולת ההסכמים עליהם הארגון חתם‪.‬‬

‫סעיף ‪ )3(16‬דן במישור הנורמטיבי של ההסכם הקיבוצי ומייצר את האתגר המשמעותי ביותר – הסעיף קובע‬
‫שההסכם הקיבוצי הכללי יחול על העובדים של אותם מעסיקים שחברים בארגון המעסיקים‪ ,‬אלא אם קבעו‬
‫הצדדים אחרת ("חוץ מחברים שהוצאו מההסכם במפורש")‪.‬‬

‫מי הם העובדים הכלולים בהסכם קיבוצי כללי? ס עיף ‪)3 (16‬‬

‫בדומה להסכם קיבוצי מיוחד‪ ,‬ישנה אוטונומיה לצדדים לקבוע על מי ההסכם חל‪ .‬וכן‪ ,‬התחולה של ההסכם‬
‫הקיבוצי הכללי נקבעת בהתאם לחברות המעסיק בארגון‪ .‬חברותו של עובד בארגון עובדים לא רלוונטית לעניין‬
‫תחולת ההסכם הקיבוצי הכללי והמיוחד‪ .‬שאלת החברות בארגון עובדים היא מעניינת כמובן והיא קשורה לשאלה‬
‫מיהו ארגון העובדים היציג לצורך ההסכם הקיבוצי הכללי והמיוחד‪ ,‬כך שהיא נכנסת ברקע‪ ,‬אבל משהוכחה יציגות‬
‫ונחתם הסכם קיבוצי‪ ,‬ההסכם יחול על כל עובדיהם של מעסיקים שחברים בארגון העובדים שחתום על ההסכם‬
‫לצורך הסכם קיבוצי כללי‪.‬‬

‫כאן חשוב להדגיש – מעסיק שחבר בארגון מעסיקים‪ ,‬ההסכם יחול על עובדיו‪ ,‬גם אם הם לא חברים בארגון‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬מעסיק שאינו חבר בארגון מעסיקים‪ ,‬אפילו אם כל העובדים חברים בארגון עובדים ואפילו אם כולם‬
‫מסורים לארגון העובדים שלהם‪ ,‬ההסכם הקיבוצי הכללי לא יחול על העובדים‪.‬‬

‫אם כן‪ ,‬עובדים לא יכולים לגרום למעסיק "סרבן" להצטרף לארגון מעסיקים כך שההסכם יחול עליהם‪ .‬זכות‬
‫ההתארגנות של המעסיק היא זכותו‪ .‬אבל העובדים המאורגנים כן יוכלו להפעיל לחץ ולדרוש מו"מ להסכם קיבוצי‬
‫מיוחד‪.‬‬
‫אפשרות נוספת‪ ,‬עליה נרחיב בהמשך‪ ,‬זה שההסכם הקיבוצי הכללי יורחב ויחול על כלל העובדים‪ ,‬גם אצל מעסיקים‬
‫שאינם חברים בארגון המעסיקים‪.‬‬
‫‪321‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫תחולת הסכם קיבוצי כללי ‪ -‬העדפה ליחידת מיקוח אחת אצל מעסיק – הלכת עמישב‬

‫אנחנו רואים את ההעדפה ליחידת מיקוח אחת רחבה גם בפס"ד עמישב‪ ,‬אבל מזווית קצת אחרת‪.‬‬
‫הלכת עמישב – ההעדפה היא סיווג יחידות מיקוח מפעליות ולא מקצועיות‪.‬‬ ‫•‬

‫כאן עולה השאלה מה קורה כאשר אצל מעסיק אחד ישנם כמה עובדים מכמה ענפים שונים‪ ,‬כך שיכולה להיות‬
‫תחולה של כמה הסכמים קיבוצים כלליים ענפיים שיחולו על חלק מהעובדים?‬

‫גם כאן‪ ,‬משיב ביה"ד מענה קורפורטיסטי – העדפה לתחולה של אותו הסכם קיבוצי על עובדי המעסיק‪ ,‬בהתאם‬
‫לקבוצה שאליה משויכים מספר העובדים הגדול ביותר‪ .‬בפס"ד עמישב משנת ‪ ,2006‬מתעוררת השאלה לאיזה ענף‬
‫שייך המעסיק? זו שאלה על סיווג‪ ,‬על מנת להבין איזה הסכם קיבוצי כללי וצווי הרחבה שיצאו מכוחו חלים עליו‪.‬‬

‫בנסיבות המקרה‪ ,‬השאלה ה יתה האם הוחל על המעסיק צו הרחבה בענף הניקיון והתחזוקה שהיטיב החברה‪ ,‬או‬
‫צו ההרחבה בענף השמירה והאבטחה‪ ,‬שבנסיבות המקרה היטיב עם העובדת‪ ,‬למרות שדובר כאמור בעובדת ניקיון‪.‬‬
‫בחברה הזו מועסקים בסה"כ ‪ 5,000‬עובדים‪ ,‬מרביתם עוסקים בשמירה‪ ,‬חלקם בניקיון וחלקם במתן שירותים‬
‫אחרים‪.‬‬

‫המערערת היא עובדת ניקיון שפוטרה והשאלה שמתעוררת היא מהו ההסדר המשפטי החל?‬
‫ביה"ד קובע שהחברה משויכת לענף השמירה‪ ,‬אליו שייכים רוב העובדים‪ ,‬וצו ההרחבה בענף השמירה והאבטחה‬
‫חל על כל עובדיה‪ ,‬גם על אלה שעובדים בניקיון ושירותים‪.‬‬

‫ההלכה שעולה מפסה"ד היא שיחידת המיקוח המועדפת ביחסי העבודה בישראל‪ ,‬היא זו המפעלית או‬
‫התעשייתית ולא המקצועית‪ .‬זו בעצם ורסיה של ההלכה של פס"ד בנק אוצר החייל‪ ,‬שביטא העדפה רחבה בהקשר‬
‫של הסכם קיבוצי מיוחד‪ .‬בעמישב‪ ,‬גם בהקשר של הסכם קיבוצי כללי וצווי הרחבה אנו רואים שישנה העדפה‬
‫ליחידת מיקוח אחת אצל כל מעסיק‪ ,‬מן הטעם שאומר ביה"ד שהדבר "יצמצם את התופעה של סכסוכי עבודה‬
‫המבוססים על יריבות ותחרות בין שני ארגונים יציגים"‪.‬‬

‫‪322‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ביה"ד אומר שלצדדים‪ ,‬היכולת לקבוע את יחידת המיקוח כמו בעטיה‪ ,‬אבל משזו לא נקבעה‪ ,‬ביה"ד יקבע ויעדיף‬
‫קביעת יחידת מיקוח אחת‪ ,‬על פי רוב העובדים‪.‬‬
‫ההסכם החל בנסיבות העניין‪ ,‬קובע ביה"ד‪ ,‬הוא ההסכם הקיבוצי שנקבע לגבי קבוצת העובדים הגדולה בחברה‪.‬‬
‫בנסיבות המקרה‪ ,‬זהו ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה בענף השמירה‪.‬‬

‫יש לומר שזוהי לא החלטה מובנת מאליה‪ ,‬כמו שאנו רואים‪ ,‬ביה"ד בעצמו מתפתל ביחס לשאלה של תחולה כפולה‪,‬‬
‫שכן על עובד אחד יכול שיחול יותר מהסכם קיבוצי אחד או יותר מצו הרחבה אחד‪ ,‬אבל ההחלטה כאן היא החלטה‬
‫אידיאולוגית‪ ,‬שמבקשת להרחיב את סירת הסולידריות‪ .‬כפי שאומר ביה"ד‪ ,‬מדובר בקבוצת עובדים בלתי‬
‫מקצועיים שהמשותף ביניהם גובר בהרבה על השונות‪.‬‬
‫ביה"ד מבהיר שהיה מכיר בתחולת שני ההסכמים הקיבוציים על העובדת‪ ,‬אילו הצדדים ליחסי העבודה היו‬
‫מסכימים על כך‪ ,‬אבל בנסיבות המקרה אין הסכמה כזו‪.‬‬

‫ולכן‪ ,‬גם מעמישב עולה הלכה שמשקפת היגיון קורפורטיסטי ברור – ההסדרה הרחבה ביותר האפשרית‬
‫שמחזקת את הסולידריות של כלל עובדי המעסיק זה עם זה‪.‬‬

‫במקטע הזה‪ ,‬ראינו כיצד מזין ההיגיון הקורפורטיסטי את פרשנות סעיפי התחולה של ההסכם הקיבוצי המיוחד‬
‫והכללי על ידי ביה"ד לעבודה‪ .‬הלכות אלה הן הלכות ותיקות אבל הן ממשיכות לחול גם בתקופה הנוכחית‪ ,‬עם‬
‫שחיקת הקורפורטיזם‪.‬‬

‫כאשר מדובר בפרשנות של הסכם קיבוצי קיים‪ ,‬לא היה שינוי פסיקתי‪ .‬אנחנו נראה שינויים ברציונל הקורפורטיסטי‬
‫– שאיפה פחותה להסדרה רחבה וכוללת‪ ,‬נכונות משמעותית יותר של ביה"ד להתערב בהליך ובאוטונומיה של‬
‫צדדים ליחסי העבודה בשלבים אחרים בחיים הקיבוציים ובעיקר בשלב ההתארגנות‪.‬‬

‫הסדרים לשמירת יציבות המערכת הקיבוצית – סעיפים ‪ 13‬ו ‪14 -‬‬

‫במקטע זה‪ ,‬נבחן מספר מאפיינים שהופכים את ההסכם הקיבוצי ליצור משפטי יציב‪ ,‬מעין גיבור על‪-‬חוזי‪" ,‬סופר‬
‫הסכם"‪ ,‬שיכול לשרוד שינויים מגוונים בהרכב קבוצת העובדים ובצדדים ליחסי העבודה‪.‬‬

‫מערכת יחסי העבודה הקורפורטיסטית‪ ,‬מבוססת לא רק על רעיון של ריכוזיות והסדרה רחבה‪ ,‬שראינו במקטע‬
‫הקודם‪ ,‬אלא גם על חתירה ליציבות במערכת יחסי העבודה‪ .‬במקטע הזה נראה מה הארכיטקטורה המשפטית‬
‫שיוצרת את היציבות הזו‪ .‬ישנם מספר סעיפים בחוק הסכמים קיבוציים שמעודדים ומבטיחים את היציבות‬
‫וההמשכיות של ההסכם הקיבוצי‪ .‬שני הסעיפים המרכזיים בחוק הסכמים קיבוציים שמבטיחים את היציבות‬
‫של המערכת הקיבוצית‪ ,‬הם הסעיפים שעוסקים בנסיבות פקיעתו של הסכם קיבוצי – סעיפים ‪.13-14‬‬

‫ס' ‪ :14‬עוסק בהסכם קיבוצי לתקופה בלתי קצובה‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬הסכם שלא נקבע בו מועד קבוע לפקיעתו‬
‫★ תחולה‪ :‬קובע שהסכם קיבוצי לתקופה בלתי קצובה‪ ,‬יבוטל כדין בהודעת אחד הצדדים‪ ,‬בהתאם לתקופת‬
‫ההודעה המוקדמת שנקבעה בהסכם‪ .‬ואם לא נקבעה תקופת הודעה מוקדמת‪ ,‬נדרשת הודעה מראש של‬
‫חודשיים‪.‬‬

‫‪323‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫★ יציבות‪ :‬הסיפא של הסעיף היא שמעניינת אותנו‪ ,‬כי היא יוצרת הסדר יציבות‪ .‬הסעיף קובע שהסכם לתקופה‬
‫בלתי מסוימת‪ ,‬יהיה בר תוקף לפחות למשך שנה אחת‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬אם לא נקבע אחרת בהסכם‪ ,‬אז למשך‬
‫שנה תמימה לא ניתן לבטלו‪ .‬זהו הסדר היציבות המרכזי ביחס להסכם קיבוצי לתקופה בלתי קצובה‪.‬‬

‫ס' ‪ :13‬עוסק בהסכם קיבוצי לתקופה קצובה‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬הסכם שקבוע בו מראש מועד פקיעתו‬
‫★ תחולה‪ :‬הסעיף קובע שההסכם פוקע בהתאם למועד שקבוע בו‪ .‬אבל הוא לא פוקע אוטומטית‪ .‬ההסכם יפקע‬
‫רק אם אחד הצדדים הודיע לשני על פקיעתו כדין‪.‬‬
‫★ יציבות‪ :‬כלל המשכיות – אם צד לא הודיע על פקיעתו של ההסכם הקיבוצי‪ ,‬הוא נמשך כהסכם לתקופה בלתי‬
‫מסוימת‪ ,‬לתקופה בלתי קצובה‪ .‬תוקף ההסכם בשלב הזה הופך להיות "תוקף סטטוטורי"‪ .‬תוקפו החוזי‬
‫לכאורה הסתיים‪ ,‬אבל בגלל שלא ניתנה הודעה כדין הוא ממשיך לחול מכוח חוק ועתה יש להתייחס אליו‬
‫כהסכם קיבוצי לתקופה בלתי מסוימת‪ .‬המטרה של כלל ההמשכיות הזה היא למנוע חלל במערכת היחסים‬
‫הקיבוצית‪ ,‬לוודא שככל שניתן שהנורמה הקיבוצית ממשיכה לחול‪ ,‬אלא אם הצדדים אמרו במפורש וכדין‬
‫שאינם מעוניינים בו עוד‪.‬‬

‫סעיפים ‪ 13‬ו‪ ,14-‬שעוסקים בתחולה בזמן של ההסכם הקיבוצי‪ ,‬סוטים מעקרונות בסיסיים בדיני החוזים‪ .‬חוזה‬
‫רגיל‪ ,‬לתקופה קצובה‪ ,‬פוקע אוטומטית בתום התקופה הקצובה‪ .‬ההסכם הקיבוצי לעומת זאת‪ ,‬יסתיים רק אם‬
‫אחד הצדדים ביטל או תו כדין‪ ,‬ואם לא אז הוא עובר מהתקופה ההסכמית לתקופה הסטטוטורית וממשיך לחול‬
‫כהסכם לתקופה בלתי מסוימת‪.‬‬

‫‪324‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫חוזה רגיל לתקופה בלתי קצובה‪ ,‬ניתן לסיים בכל רגע מהרגע שנחתם‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬הסכם קיבוצי לתקופה בלתי‬
‫קצובה‪ ,‬מקבל תקופת חסינות של שנה‪ ,‬במהלכה לא ניתן להביאו לסיום‪.‬‬

‫הסעיפים האלה מעידים על רצון של המחוקק ליצור יציבות והמשכיות במערכת היחסים הקיבוצית‪ .‬עם זאת‪,‬‬
‫אלה ככל הנראה סעיפים דיספוזיטיביים‪ .‬אחרי הכל‪ ,‬אנחנו במערכת הסדרה אוטונומית ולכן ככל הנראה הצדדים‬
‫האוטונומיים רשאים להתנות עליהם‪ .‬יש כאן מרחב תמרון גדול‪ ,‬אבל ברירת המחדל נועדה להבטיח יציבות‬
‫והמשכיות‪.‬‬

‫הוראות נוספות בחוק ההסכמים הקיבוציים שמעודדות יציבות‬

‫השאיפה בהבטחת יציבות המערכת הקיבוצית מופיעה גם במקומות אחרים בחוק הסכמים קיבוציים ולא רק‬
‫בסעיפים ‪ 13‬ו‪ .14 -‬נראה עכשיו עוד כמה מופעים שלה‪.‬‬

‫‪ .1‬ס' ‪ 5‬לחוק ההסכמים הקיבוציים – קובע שאובדן יציגות אינו משפיע על כושרו של ההסכם הקיבוצי‪.‬‬
‫המשמעות היא‪ ,‬שהסכם קיבוצי ימשיך לחול גם אם הארגון איבד את היציגות‪ .‬כפי שהסברנו במסגרת הדיון‬
‫בדרישת הכשירות של הסכם קיבוצי‪ ,‬ארגון עובדים חייב להיות יציג כדי לחתום על הסכם קיבוצי‪ .‬עם זאת‪,‬‬
‫סעיף ‪ 5‬מלמד אותנו שמרגע שהושגה יציגות וההסכם נחתם‪ ,‬במהלך חיי ההסכם אין צורך בשמירה על דרישת‬
‫הרוב או דרישת הרוב והשליש של עובדים שחברים בארגון‪ .‬כך שגם אם אבדה היציגות‪ ,‬ההסכם הקיבוצי‬
‫ימשיך לחול עד שיובא לסיומו כדין כפי שנקבע בסעיפים ‪ 13‬ו‪.14-‬‬

‫‪325‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫‪ .2‬ס' ‪ 6‬לחוק הסכמים קיבוציים – מבטיח את יציבות ההסכם הקיבוצי דרך הגנה על ארגון העובדים מפני טענת‬
‫אי יציגות‪ .‬הסעיף שכותרתו "סתימת טענת כשרות לאחר חתימה"‪ ,‬קובע שהגוף היחיד שיכול להעלות טענה‬
‫שארגון עובדים שחתם על הסכם קיבוצי אינו יציג לאחר חתימת ההסכם‪ ,‬הוא ארגון עובדים מתחרה‪.‬‬

‫המשמעות היא‪ ,‬שלא הציבור‪ ,‬לא עובד אינדיבידואלי ולא מעסיק יוכלו לטעון לאחר חתימה שלא נתקיימו כל‬
‫תנאי הכשירות הנדרשים לצורך חתימה על הסכם קיבוצי וכי הארגון שחתם אינו ארגון יציג‪ .‬רק ארגון עובדים‬
‫מתחרה יכול להעלות טענה כזו‪ .‬יש כאן רעיון של השתק מניעות‪ ,‬בעיקר ביחס למעסיק שהרגע חתם על‬
‫ההסכם‪ ,‬הוא לא יכול לבוא אחר כך ולהגיד שלא הייתה יציגות‪ .‬נציין שתקנות הסכמים קיבוציים (רישום)‬
‫קובעות שטענה נגד כשירות ההסכם צריכה להיות מוגשת על ידי הארגון שטוען כנגד היציגות לממונה על יחסי‬
‫העבודה במהירות ועד ה‪ 10-‬בחודש שלאחר פרסום ההסכם הקיבוצי במרשם ההסכמים הקיבוציים‪.‬‬

‫‪ .3‬ס' ‪ 18‬לחוק הסכמים קיבוציים – קובע המשכיות של ההסכם הקיבוצי גם במצב של שינוי בזהות המעסיק‪.‬‬
‫הסעיף עוסק בסיטואציה שמכונה "העברת עסק מיד ליד" והוא מבטיח את רציפות והמשך תחולת ההסכם‬
‫הקיבוצי גם במצב של שינוי בעלים‪ ,‬למשל אם המפעל נרכש‪ ,‬מוזג או חולק‪ .‬הסעיף קובע שכל מעסיק חדש‪,‬‬
‫ייראה כאילו חל עליו ההסכם הקיבוצי‪ .‬הסעיף הזה מאפשר המשכיות של ההסכם הקיבוצי ומונע השתחררות‬
‫מהסכמים קיבוציים דרך העברת העסק לבעלים אחר או ביצוע איזה שהוא ארגון מחדש של העסק ומבטיח‬
‫שכל מי שירצה להביא את ההסכם הקיבוצי לסיום או לשנות אותו‪ ,‬יהיה מחויב לעשות כן תוך התמודדות עם‬
‫כוחו הארגוני של ארגון העובדים‪.‬‬

‫‪ .4‬ס' ‪ 19‬לחוק הסכמים קיבוציים – אותו סעיף שעסקנו בו בדיון של שני מישורי הפעולה של ההסכם הקיבוצי‪.‬‬
‫ס' ‪ 19‬נועץ את ההסכם הקיבוצי בחוזה העבודה של כל עובדת ועובד וקובע המשכיות של התניות הנורמטיביות‬
‫בהסכם קיבוצי גם לאחר סיומו‪ .‬הוראות נורמטיביות נכנסות לחוזה העבודה האישי של כל עובד ועובדת‬
‫ומקבלות חיים משל עצמן בחוזה העבודה‪ .‬לכן‪ ,‬אם יבוטל ההסכם הקיבוצי אין משמעות הדבר שההוראות‬
‫האלה בטלות‪ .‬כל ניסיון של המעסיק לשנותן ייכנס תחת דיני הרוויזיה‪ .‬את זה כבר ראינו בדיון במילפילדר‪.‬‬

‫אם כן‪ ,‬צרו ר הסעיפים האלה מלמד אותנו שההסכם הקיבוצי אינו חוזה רגיל‪ ,‬אלא נורמה משפטית שמערכת‬
‫המשפט מבקשת להבטיח את היציבות וההמשכיות שלה ומגינה עליה בשלל דרכים‪ ,‬מניסיונות של המעסיק להביא‬
‫לסיומה או לעוקפה‪.‬‬

‫פרשת עובדי הדפוס – יציבות הסכמים קיבוציים‬

‫דוגמה לאופן בו מערכת המשפט ובתי הדין מבטאים את הפרויקט הקורפורטיסטי של הבטחת תחולה רחבה ויציבה‬
‫לנורמה הקיבוצית‪ ,‬ניתן לראות בפס"ד ועד עובדי הדפוס‪ .‬פס"ד זה מדגים לנו את כוחותיו המיוחדים של ההסכם‬
‫הקיבוצי ואת יציבותו‪.‬‬

‫רקע‪ :‬באותה פרשה‪ ,‬דובר בסכסוך קיבוצי שמקורו בשינוע טכנולוגי בענף העיתונות הכתובה וביחסי העבודה בבית‬
‫הדפוס בידיעות אחרונות‪.‬‬

‫השאלה המשפטית‪ :‬האם סידור העבודה של עובדי מחלקת ההפצה בדפוס הפלה לרעה את העובדים המאורגנים?‬
‫‪326‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עובדות המקרה‪ :‬מדובר במקרה בו ידיעות אחרונות הביא ב‪ 2004-‬לסיומם את ההסכמים הקיבוציים המיוחדים‬
‫עליהם הוא היה חתום מול ההסתדרות הכללית בבתי הדפוס‪ .‬הצדדים ניהלו מו"מ להסכם חדש שלא צלח‪ .‬שנה‬
‫לאחר מכן‪ ,‬ב‪ ,2005-‬ידיעות גם פרשה מחברותה בהתאחדות התעשיינים ‪ -‬הפעם‪ ,‬במטרה למנוע תחולת הסכמים‬
‫קיבוציים כלליים על מחלקות הדפוס בידיעות‪ .‬המעסיק כאן בבירור מבקש להתנער ממערכת יחסי העבודה‬
‫הקיבוצית בה הוא פועל במישור המיוחד והכללי‪ .‬לאחר מהלכים אלה‪ ,‬ב‪ ,2005-‬ידיעות משנה את סדרי העבודה‪.‬‬
‫השינוי יושם על בסיס המלצותיה של איזושהי חברת ייעוץ שמצאה "אבטלה סמויה" בין עובדי הדפוס‪.‬‬

‫בנסיבות המקרה‪ ,‬יש לנו כאן בעצם שלושה סוגים של הסכמים קיבוציים‪:‬‬
‫‪ .1‬הסכם קיבוצי כללי שמכונה "הסכם המוציאים לאור" או "הסכם המו"לים"‪.‬‬
‫‪ .2‬הסכם קיבוצי כללי בענף הדפוס שבהמשך הוצא עליו צו הרחבה‪.‬‬
‫‪ .3‬הסכמים מיוחדים שונים‪.‬‬

‫ביה"ד‪ :‬ביה"ד קובע שההסכמים המיוחדים סוימו כדין‪.‬‬

‫בפסה"ד מתעוררת השאלה ביחס לתחולתם של ההסכמים הקיבוציים הכלליים‪ .‬ההסתדרות טוענת שהשינוי‬
‫שבוצע בסדרי העבודה של עובדי הדפוס‪ ,‬הוא שינוי חד צדדי בסדרי העבודה‪ ,‬ומייצר חלוקת עבודה לא שוויונית בין‬
‫עובדי המחלקה תוך הפליה של העובדים המאורגנים‪.‬‬

‫לטענתם‪ ,‬שינוי סדרי העבודה חל רק על העובדים המאורגנים ולא על עובדי הקבלן‪ ,‬לא על העובדים הזמניים ולא‬
‫על העובדים בחוזים אישיים‪ .‬ולכן‪ ,‬מדובר בפגיעה בכוח העבודה המאורגן‪ .‬ההסתדרות ממשיכה וטוענת‪ ,‬שההסכם‬
‫הקיבוצי הכללי בענף הדפוס ממשיך לחול ממספר סיבות‪ :‬ראשית‪ ,‬צו ההרחבה הרחיב את הוראותיו של ההסכם‬
‫הקיבוצי הכללי בענף הדפוס ולכן הוראותיו חלות גם על מי שאינו חבר בהתאחדות התעשיינים‪ .‬שנית‪ ,‬פרישת‬
‫הארגון מהתאחדות התעשיינים לא הוכחה באישור רשמי‪ ,‬לא התנהלה כדין ולכן אינה תקפה‪ .‬וכי בנוסף‪ ,‬הפרישה‬
‫לא נעשתה במו"מ עם ועד העובדים‪ ,‬היא נעשתה ללא הודעה מוקדמת‪ .‬לכן‪ ,‬לגישתם ממשיך לחול אחד מסעיפי‬
‫ההסכם הקיבוצי הכללי‪ ,‬שקובע ששינוי בהתחלת משמרת ייעשה בתיאום עם ועד העובדים‪.‬‬

‫ביה"ד הארצי מסביר מהי הנורמה הקיבוצית שחלה בנסיבות המקרה‪ ,‬אם בכלל‪ ,‬ומוצא המשכיות ויציבות של‬
‫הנורמות הקיבוציות‪:‬‬

‫הסכם המו"לים (הסכם קיבוצי כללי)‪ :‬נותר בתוקף על אף התפרקות איגוד המו"לים‬

‫א‪ .‬ביה"ד קובע שההסכם אמנם הוארך רק עד ‪ ,1990‬אבל הצדדים לא הודיעו זה לזה על גמר תוקפו על פי‬
‫הוראות סעיף ‪ 13‬לחוק‪ .‬לכן‪ ,‬הסכם המו"לים ממשיך לחול‪.‬‬

‫ב‪ .‬לכן‪ ,‬גם העובדה שאיגוד המו"לים חדל כבר מלהיות ארגון מעסיקים מ‪ ,1988-‬חדל להתקיים‪ ,‬אין משמע‬
‫שההסכם הקיבוצי חדל להתקיים‪ .‬ביה"ד נעזר בסעיף ‪ 5‬לחוק‪ ,‬וקובע שאם ארגון העובדים היה מאבד את‬
‫יציגותו‪ ,‬ההסכם הקיבוצי לא היה מאבד מתוקפו‪ .‬מכאן הוא מקיש גם ביחס לארגון מעסיקים‪ .‬לפיכך‪,‬‬
‫התפרקות האיגוד אינה אומרת שההסכם הגיע לסיומו‪.‬‬

‫‪327‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ג‪ .‬ביה"ד קורא גם את סעיף ‪ 16‬וקובע שהתפרקותו של ארגון מעסיקים‪ ,‬אינה גורעת מתוקפו או מתחולתו‬
‫של ההסכם במפעלו של כל אחד מן המעסיקים‪ ,‬והוא יחול ביחסים שלו עם עובדיו עד שיבוטל כדין‪ ,‬בהתאם‬
‫לפרוצדורה שקבועה בסעיפים ‪ 13-14‬לחוק ההסכמים הקיבוציים‪ ,‬שניתן גם אותם להחיל בדרך של היקש‬
‫ובשינויים המחויבים גם על המעבידים שחל עליהם ההסכם‪.‬‬

‫הסכם הדפוס (הסכם קיבוצי כללי)‪ :‬חל על העובדים למרות פרישת המעסיק מארגון המעסיקים‬

‫א‪ .‬ביה"ד מסביר שמדובר בהסכם שנחתם בשנת ‪ 1974‬כהסכם קיבוצי כללי לתעשיית הדפוס והוא חל על כל‬
‫המעסיקים החברים בהתאחדות התעשיינים‪ .‬כמו כן‪ ,‬הובהר שההסכם הזה אכן הורחב בצו הרחבה‬
‫שעודכן מעת לעת‪ .‬ביה"ד קובע שההסכם חל על עובדי הדפוס שהמעסיקים אותם חברים בהתאחדות‬
‫התעשיי נים‪ .‬בגלל שידיעות אחרונות הייתה חברה גם בהתאחדות התעשיינים וגם באיגוד המו"לים‪ ,‬שני‬
‫ההסכמים חלים על עובדיה‪.‬‬

‫אם כן‪ ,‬האם הפרישה מהתאחדות התעשיינים הביאה לביטול הסכם הדפוס? ביה"ד מבהיר שלא‪ .‬אכן‪,‬‬
‫ידיעות פרשה מהתאחדות התעשיינים‪ .‬אבל פרישתו של מעסיק מארגון המעסיקים‪ ,‬כשלעצמה‪ ,‬לא‬
‫משחררת אותו מתחולת ההסכמים הקיבוציים במפעלו‪ .‬יש לתת על פרישה כזו הודעה מוקדמת‪ ,‬ביה"ד‬
‫מדבר על חודשיים‪ ,‬באנלוגיה להודעה מוקדמת על הסכם קיבוצי בס' ‪ 14‬לחוק‪.‬‬

‫כמו כן‪ ,‬ישנם קריטריונים שנקבעו בפסיקה להשתחררות מתחולת הסכם קיבוצי כאשר המעסיק פורש‬
‫מארגון מעסיקים‪ .‬לפי הפסיקה‪ ,‬מעסיק שפרש מארגון צריך לתת הודעה מוקדמת בכתב לארגון העובדים‬
‫על ביטול תחולת ההסכם הקיבוצי ולהודיע בכתב לרשם ההסכמים הקיבוציים על ביטול תחולת ההסכם‬
‫הקיבוצי על המעסיק הפורש‪ .‬בנסיבות המקרה‪ ,‬ידיעות אחרונות לא מסרה להסתדרות או לרשם ההסכמים‬
‫הקיבוציים הודעה על ביטול תחולת הסכם הדפוס על עובדיה‪ .‬בנסיבות אלה‪ ,‬גם הוראות הסכם הדפוס‬
‫נמצאות כבנות תוקף ביחסים שבין ידיעות אחרונות לבין עובדי הדפוס בעיתון‪.‬‬

‫ב‪ .‬ביה"ד מוסיף שבכל מקרה חל צו ההרחבה על ההסכם הזה‪ ,‬שתקף כל עוד הסכם הדפוס תקף‪.‬‬

‫לסיכום‪ ,‬ביה"ד פוסק שהסכם המו"לים והסכם הדפוס חלים למרות כל מאמציה של ידיעות אחרונות‪ ,‬שהמעסיק‬
‫נדרש להיוועץ בארגון ולבסוף‪ ,‬שהעיתון נדרש לקבוע את סידור העבודה בשעות נוספות בתיאום עם ועד העובדים‪,‬‬
‫להימנע מאפליית העובדים המאורגנים במחלקה ובכל הנוגע לחלוקת המשמרות והשעות הנוספות‪.‬‬

‫פסה"ד הזה מדגים לנו רבות מהוראות היציבות בחוק הסכמים קיבוציים ואת האופן שבו פרשנותם מובילה ליצירת‬
‫המשכיות של הנורמה הקיבוצית‪ ,‬גם כאשר חלק מהבסיס המוסדי הרלוונטי שהביא ליצירת הנורמה נעלם לחלוטין‬
‫מן העולם‪.‬‬

‫ביחידה זו עד כה למדנו להכיר את ההסכם הקיבוצי ואת ייחודו‪ :‬את דרישות הכשרות שלו‪ ,‬שני מישורי הפעולה‬
‫שלו – האובליגטורי והנורמטיבי – והקושי להבחין ביניהם‪ ,‬עובדת היותו "חיה משפטית מעורבת" שמקצתו חוק‬
‫ומקצתו חוזה והמשמעויות של כל זה‪ .‬הכרנו שני סוגים שונים של הסכמים קיבוציים‪ ,‬מיוחד וכללי‪ ,‬ודנו בקצרה‬
‫גם בהסכם הקיבוצי הפלורלי‪ .‬ראינו איך ההיגיון הקורפורטיסטי והאידיאולוגיה הסולידריסטית השפיעו על‬

‫‪328‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פרשנות תחולת ההסכם הקיבוצי‪ ,‬הן מבחינת על מי ההסכם הקיבוצי חל ולבסוף‪ ,‬מבחינת היציבות של "חוזה העל"‬
‫הזה‪ .‬במקטע הבא והאחרון נכיר שני סוגים שונים נוספים של כלים קיבוציים; ההסדר הקיבוצי וצו ההרחבה‪.‬‬

‫כלים נוספים‪ :‬ההסדר הקיבוצי וצו ההרח בה‬

‫כזכור לנו מהמקטע הראשון של יחידה זו‪ ,‬הסדר קיבוצי הוא הסכם שעוסק בקבוצה‪ ,‬אך לא נתקיימו בו אחת (או‬
‫יותר) מדרישות הכשירות הקונסטיטוטיביות של הסכם קיבוצי מכוח ס' ‪ 1‬לחוק ולכן לא חל עליו חוק ההסכמים‬
‫הקיבוציים‪.‬‬

‫משמעות הדבר היא שאין שום דבר שמקשר את העובדים להסדר‪ ,‬הוראות התחולה ביחס לעובדים ומעסיקים‬
‫של חוק ההסכמים גם הן לא רלוונטיות והוראות על תחולה בזמן גם כן לא חלות‪ .‬כל מה שדנו בו עד כה חל רק על‬
‫הסכם קיבוצי ולא על סוגי חוזים אחרים ובכלל זה ההסדר הקיבוצי‪.‬‬

‫איך נראה הסדר קיבוצי?‬

‫נחזור כאן למבנה הדיון שלנו בתנאי הכשירות הקונסטיטוטיביים ונראה כיצד אי התקיימות כל אחד מהם תהפוך‬
‫את הנורמה להסדר קיבוצי‪:‬‬

‫‪ .1‬הסכם שמי שחתום עליו אינו ארגון עובדים יציג הוא הסדר קיבוצי‬
‫יכול להיות שמי שחותם הוא ארגון עובדים שאינו יציג או אורגן בארגון שאינו מוסמך לחתום‪ ,‬למשל ועד‬
‫עובדים‪ .‬ראינו בפס"ד פרוטארום‪ :‬שכאשר הוועד חתום‪ ,‬המסמך הוא הסדר קיבוצי בלבד‪.‬‬

‫‪ .2‬הסדר קיבוצי הוא גם הסכם שמי שחתום עליו אינו הגורם המוסמך מטעם המעסיק ואין לו את הכוחות‬
‫המשפטיים לחתום על ההסכם‪.‬‬

‫‪ .3‬אם במסמך יש התייחסות למה שאינו תנאי ויחסי עבודה‪ ,‬למשל אם נחזור לדוגמה שנתנו קודם לכן‪ ,‬של‬
‫הסדרה במסמך של הנפקה בבורסה – הסכמה ביחס לנושאים האלה שאינם בעניין תנאי ויחסי עבודה‪ ,‬הם לא‬
‫חלק מההסכם הקיבוצי‪ .‬זה לא פוסל את כל ההסכם‪ ,‬אבל הסעיפים האלה לא ייחשבו הסכם אלא הסדר קיבוצי‬
‫בלבד‪.‬‬

‫‪ .4‬לבסוף‪ ,‬אם המסמך לא הוגש לרישום או לא נעשה בכתב‪ ,‬גם אז מדובר בהסדר קיבוצי ולא בהסכם קיבוצי‪.‬‬
‫ראינו למשל בפס"ד בי"ח אלין את האמירה של ביה"ד‪ ,‬שזה לא משנה אם הצדדים התכוונו להגיש לרישום‬
‫ושכחו‪ ,‬או שלא רצו להגיש לרישום כלל‪ .‬הכוונה אינה משנה‪ .‬היעדר רישום הופך את ההסכם להסדר קיבוצי‪.‬‬

‫‪329‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הסדר קיבוצי חד ‪ -‬צדדי‬

‫★ סוג נוסף של פגם בדרישת הכשירות הוא כאשר אין שני צדדים להסכם‪ :‬אז קובעת הפסיקה שמדובר בהסדר‬
‫קיבוצי חד‪-‬צדדי‪ .‬מתי מצב כזה יכול לקרות?‬

‫למשל‪ ,‬חוקת העבודה לעובדי ההסתדרות – זהו מסמך שמסדיר את תנאי העבודה של העובדים‬ ‫‪-‬‬
‫בהסתדרות‪ .‬במצב הזה ההסתדרות היא גם ארגון העובדים וגם המעסיקה‪ .‬אבל מן הסתם ההסתדרות‬
‫לא יכולה לנהל מו"מ עם עצמה‪ .‬לפיכך‪ ,‬הפסיקה מגדירה הסכם כזה כהסדר עבודה קיבוצי חד‪-‬צדדי‪ .‬זה‬
‫לא הסכם קיבוצי‪.‬‬

‫אבל אפשר גם לחשוב על מצב שכיח בהרבה – נניח שהמעסיק מפרסם לכלל העובדים שהחל ממועד מסוים‬ ‫‪-‬‬
‫יסגרו את הקפיטריה במפעל ובמקום העבודה יקבלו כרטיסי "תן‪-‬ביס"‪ .‬גם כאן יש פנייה לקבוצה כולה‪,‬‬
‫אבל מרבית תנאי הכשירות לא מתקיימים ולכן זה הסדר שמתייחס לקבוצה והוא הסדר קיבוצי חד‪-‬צדדי‪.‬‬

‫מה ו תוקפו המשפטי של ההסדר הקיבוצי?‬

‫עד כה הבנו מהו הסדר קיבוצי‪ .‬עכשיו נעבור לעסוק בשאלה המרכזית לגבי הכלי המשפטי הזה והיא‪ ,‬מה תוקפו של‬
‫ההסדר הקיבוצי‪ .‬עד עכשיו הבנו שההסדר הקיבוצי הוא לא הסכם קיבוצי‪ ,‬ולכן ההוראות שמייחדות את ההסכם‬
‫הקיבוצי וביניהן הדואליות הנורמטיבית‪ ,‬התחולה בזמן‪ ,‬התחולה הפרסונלית‪ ,‬הסדרי היציבות ‪ -‬כל אלה לא חלים‬
‫עליו‪.‬‬

‫‪330‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אז אם כן‪ ,‬מה תוקפו המשפטי של ההסדר הקיבוצי? בעבר עמדת הפסיקה היתה ברורה;‬

‫‪ .1‬הפסיקה בעבר ראתה בו כהסדר ג'נטלמני בלבד – ולפיה אין להסדר קיבוצי תוקף משפטי‪ ,‬אלא תוקפו כמו של‬
‫הסדר ג'נטלמני בלבד‪ ,‬מה שאומר שמבחינה משפטית אי אפשר לאכוף אותו‪ .‬ראינו את העמדה הזו בפס"ד‬
‫פרוטארום משנת ‪.1988‬‬

‫פס"ד פרוטארום ‪1988 -‬‬

‫בפס"ד זה מדובר בהסדר קיבוצי וביה"ד מבהיר שהוא אפילו לא חוזה‪ .‬הוא רק הסדר ג'נטלמני – הוא הסכמה בין‬
‫הצדדים שנעדרת כל תוקף חוזי מחייב ואכיף‪ .‬כלומר‪ ,‬אם צד אחד לא מקיים אותו אין שום דרך משפטית לאכוף‬
‫אותו‪.‬‬
‫￩ רקע‪ :‬בפרוטארום נחתם הסכם שמעניק הטבות לעובדים ביחס להחזקת רכב והמעסיק לא מקיים את‬
‫ההסדר מהיום הראשון‪ .‬ההסדר נחתם עם ועד העובדים‪ .‬למדנו ביחידת המבוא להסכמים קיבוציים‪,‬‬
‫שבהסתדרות הכללית חלה תורת האורגנים ולכל אורגן בהסתדרות יש כוח וסמכות מכוח חוקת‬
‫ההסתדרות‪ .‬חוקת ההסתדרות קובעת שוועד העובדים איננו רשאי ואיננו מוסמך לחתום על הסכם‬
‫קיבוצי‪ .‬לכן‪ ,‬אם ועד העובדים בפרוטארום חתם על המסמך‪ ,‬הוא לא יכול להיות הסכם קיבוצי‪ ,‬כי זה‬
‫לא הגוף המורשה לכך מטעם ארגון העובדים היציג‪ .‬מסיבה זו מדובר בהסדר קיבוצי‪.‬‬

‫￩ עכשיו נשאלת השאלה – מה תוקפו של ההסדר הקיבוצי? בכל זאת‪ ,‬המעסיק חתם עליו‪ .‬האם יש לו תוקף‬
‫כלשהו?‬

‫￩ ביה"ד קובע שלא‪ .‬אין לו תוקף של הסכם קיבוצי‪ ,‬אבל עוד יותר מכך – אפילו אין לו תוקף חוזי‪ .‬זוהי‬
‫הסכמה ג'נטלמנית בלבד‪ .‬למה? ראשית‪ ,‬אין להסכם תוקף במישור האובליגטורי‪ ,‬כי לא התקיימו בו כל‬
‫תנאי הכשירות‪ .‬לא חתם עליו ארגון עובדים יציג‪ .‬מהסיבה הזו‪ ,‬גם אין לו תוקף במישור הנורמטיבי – כי‬
‫אילו היה מדובר בהסכם שנחתם עם אורגן של ההסתדרות שהינו בעל סמכות לחתום על הסכם קיבוצי‪,‬‬
‫נניח כמו מועצת הפועלים‪ ,‬אז היו מתקיימות דרישות הכשירות‪ ,‬היה מדובר בהסכם קיבוצי והייתה קמה‬
‫לעובדים זכות מכוח סעיף ‪ – 19‬זכות שהתגבשה מרגע החתימה וננעצה בחוזה העבודה של כל עובדת ועובד‪.‬‬
‫אבל בנסיבות המקרה‪ ,‬סעיף ‪ 19‬וחוק ההסכמים הקיבוציים כולו לא חל‪ .‬כי לא התקיימו מלוא דרישות‬
‫הכשירות‪.‬‬
‫‪331‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בנוסף‪ ,‬מבהיר ביה"ד שאם המעסיק היה מקיים את ההסכם פרק זמן מסוים‪ ,‬אז היינו אומרים שמדובר‬
‫בהתנהגות חוזרת ונשנית של המעסיק שהופכת לענף חדש ומחייב בחוזה העבודה מכוח דיני הרוויזיה‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬אם יש תוקף כלשהו להסדר הקיבוצי‪ ,‬הוא מכוח דיני החוזים ולא מכוח סעיף ‪ 19‬או דיני משפט‬
‫העבודה הקיבוצי‪ .‬אבל מאחר ובמקרה זה המעביד לא קיים את ההיבט הזה של ההסכם מהיום הראשון‪,‬‬
‫אין להסכם תוקף מכוח דיני הרוויזיה‪.‬‬

‫￩ נסביר את הרציונל של המהלך המשפטי הזה בכלכלה הפוליטית של יחסי העבודה בישראל‪ :‬ההיגיון‬
‫מאחורי אי‪-‬מתן כוח משפטי להסדר הקיבוצי במישור האובליגטורי והנורמטיבי‪ ,‬הוא היגיון‬
‫קורפורטיסטי‪ .‬החוק מנסה לעודד את הצדדים לעמוד בדרישות הכשירות‪ .‬שוב‪ ,‬זהו עוד ביטוי של הגישה‬
‫הקורפורטיסטית‪ .‬אנחנו רוצים להבטיח הסדרה ריכוזית‪ ,‬כך שרק ארגון עובדים יציג כפי שהוגדר בחוק‬
‫יחתום על הסכמים קיבוציים‪.‬‬

‫הגישה הזו של ביה"ד בעבר‪ ,‬של הכל או כלום – או שזה הסכם קיבוצי על כל המשתמע מכך או שההסכם‬
‫נעדר כל תוקף מחייב ‪ -‬מתמרצת את הצדדים לתעל את ההסכמות לכדי הסכם קיבוצי‪.‬‬
‫לכן‪ ,‬עמדת ביה"ד באותה תקופה היא שההסדר הקיבוצי אפילו איננו חוזה ובמערכת יחסי העבודה‬
‫הקיבוצית הקורפורטיסטית ההסכמה צריכה להיעשות בהסכם קיבוצי ואם היא לא נעשית כך‪ ,‬אז המשפט‬
‫מוריד את ההסכמה לרף יותר נמוך מהרף החוזי – זהו רק הסדר ג'נטלמני‪.‬‬

‫￩ ספציפית‪ ,‬יש חשיבות לכך בהקשר של פרוטארום – כי המשמעות היא שביה"ד לא מעניק כוחות מחייבים‬
‫להסכמה של הוועד בלבד‪ .‬בתקופה הקורפורטיסטית המגמה היא ריכוזית כלפי מעלה; הוועדים קרובים‬
‫לשטח‪ ,‬מבוזרים ורבים‪ .‬במערכת יחסי העבודה שהתפתחה בישראל‪ ,‬רוצים למנוע מהם לחתום על‬
‫הסכמים קיבוציים כי הוועדים לא רואים את התמונה המלאה של שוק העבודה‪ .‬הם רואים את האינטרס‬
‫הממוקד שלהם במקום העבודה הספציפי‪ .‬הם יכולים להתפרע ולעשות דברים בניגוד למדיניות המוצהרת‬
‫של ההסתדרות‪ .‬ועדים הם בדרך כלל מיליטנטיים יותר‪ .‬לכן ביה"ד מייצב את כוחה הריכוזי של‬
‫ההסתדרות ולא מאפשר שהסכמות עליהם חתום ועד העובדים יחייבו את הצדדים‪ .‬כלומר‪ ,‬השיקול להפוך‬
‫את זה למסמך שהוא הסדר ג'נטלמני בלבד‪ ,‬נעוץ באותה חשיבה קורפורטיסטית‪.‬‬

‫￩ מה יכול לעשות הועד בפרוטארום? אחרי הכל‪ ,‬המעסיק חתם אתו על הסכמה כלשהי (הסדר קיבוצי) ואז‬
‫הפר אותו‪ .‬משפטית הועד לא יכול לעשות כלום‪ ,‬הוא יכול רק לומר שזה לא בסדר‪ .‬אבל צריך לקחת‬
‫בחשבון שבמסגרת יחסי העבודה לפעמים זה לא מעט‪ ,‬כי המעסיק מאבד את שיתוף הפעולה של הוועד‪.‬‬

‫כשפרוטארום תצטרך את הסכמת הוועד בפעם הבאה‪ ,‬היא כנראה לא תקבל אותה‪ .‬לכן‪ ,‬עלינו לקחת‬
‫בחשבון שאובדן המוניטין והאמון של ההנהלה שחותמת על מסמך ואז לא מקיימת אותו‪ ,‬יכול להיות הרבה‬
‫יותר אפקטיבי מצו עשה או אל תעשה נוזף שמוציא ביה"ד‪.‬‬

‫‪332‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מקרים בהם ניתן לתת תוקף משפטי מחייב להסדר קיבוצי‬

‫‪ .2‬עם זאת‪ ,‬כבר בתקופה הקורפורטיסטית‪ ,‬ועוד יותר מכך בשני העשורים האחרונים‪ ,‬הפסיקה הכירה בדרכים‬
‫שבהן אפשר לתת תוקף משפטי מחייב כלשהו להסדר הקיבוצי‪:‬‬

‫א‪ .‬גישה פרשנית אחת מעניקה לו תוקף כחוזה בלבד‬

‫דיברנו על כך שלהסדר קיבוצי אין תוקף במישור האובליגטורי וגם לא במישור הנורמטיבי‪ .‬עם זאת‪,‬‬
‫הפסיקה הכירה באפשרות של הכרה בתוקפו החוזי בכל אחד מהמישורים בנסיבות מסוימות‪.‬‬

‫אופציה שמוזכרת בפס"ד פרוטארום – הצדדים להסדר הקיבוצי העניקו לו בעצמם תוקף חוזי‪ .‬אם‬ ‫‪-‬‬
‫הצדדים קובעים בחוזה במפורש‪ ,‬שלמרות שמדובר בהסדר יש לו תוקף חוזי‪ ,‬ביה"ד יכבד את הסכמת‬
‫הצדדים ויעניק לו תוקף חוזי במישור האובליגטורי‪ .‬כלומר‪ ,‬במסגרת האוטונומיה של הצדדים במערכת‬
‫יחסי העבודה‪ ,‬הם יכולים לקבוע שיהיה תוקף חוזי להסדר קיבוצי (מדובר בתוקף חוזי בלבד ולא בהסכם‬
‫קיבוצי)‪.‬‬

‫דרך שנייה‪ ,‬מכוחה ביה"ד הכיר בתוקפו החוזי של ההסדר הקיבוצי היא דרך דיני הרוויזיה‪ .‬במישור‬ ‫‪-‬‬
‫הנורמטיבי‪ ,‬בפרשת פרוטארום‪ ,‬מסביר ביה"ד שאם ההסדר הקיבוצי שנחתם‪ ,‬היה מקוים‪ ,‬הרי שהיה‬
‫מדובר בהתנהגות חוזרת ונשנית שננעצת בחוזה העבודה של העובדים‪ .‬במצב כזה‪ ,‬העובדים יכולים היו‬
‫לטעון שהתחוללה רוויזיה‪ .‬כזכור‪ ,‬בפרוטארום הבעיה הייתה שהמעסיק לא קיים את ההסדר מהיום‬
‫הראשון ולכן לא התחוללה רוויזיה‪ .‬אבל האופציה של רוויזיה קיימת ומוכרת‪.‬‬

‫לסיכום‪ ,‬לגישה זו לעיתים להסדר הקיבוצי יכול להיות תוקף משפטי מחייב‪ ,‬שמקורו אינו בממד הקיבוצי‬
‫של משפט העבודה‪ ,‬אלא בממד החוזי‪.‬‬

‫ב‪ .‬גישה פרשנית שנייה מוכנה להכיר בו כמעין הסכם קיבוצי‬

‫נראה עכשיו שישנה פסיקה עדכנית יותר‪ .‬בפסיקה בתקופה הפוסט‪-‬קורפורטיסטית‪ ,‬כלומר בעשר‪-‬עשרים‬
‫השנה האחרונות‪ ,‬אנו רואים התבטאויות מסוימות של ביה"ד לעבודה כמו בפרשת ביה"ח אלין‪ ,‬שמבקשות‬
‫לתת להסדר הקיבוצי תוקף משפטי במישור הקיבוצי‪.‬‬

‫פס"ד ביה"ח אלין‬

‫￩ עובדות המקרה‪ :‬מדובר בעובדת שפוטרה שלא בהיוועצות עם ועד העובדים‪ ,‬וזאת בניגוד להוראות‬
‫הסכם קיבוצי שקבע חובת היוועצות בוועד במקרה של פיטורים‪ .‬המעסיק טוען שהוא לא חייב לקיים‬
‫את ההיוועצות כי לא מדובר בהסכם אלא בהסדר‪ .‬למה זה הסדר בלבד? כי לא התקיימה בו אחת‬
‫מדרישות הכשירות – ההסכם לא הוגש לרישום‪.‬‬

‫￩ השאלה המשפטית‪ :‬מה תוקפה של ההסכמה בין הצדדים? האם מדובר בהסכם או בהסדר קיבוצי?‬
‫ומה מידת החיוב שלו?‬
‫‪333‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫￩ ההלכה‪:‬‬
‫בנסיבות המקרה‪ ,‬כשהפגם שנפל היה דרישת הרישום‪ ,‬ודרישה זו בלבד‪ ,‬ביה"ד מבקש לחזק את‬
‫ההסדר הקיבוצי‪.‬‬

‫השופטת וירט‪-‬ליבנה מפעילה בחינה מהותית‪:‬‬

‫א‪ .‬מדובר בצדדים שהיו יכולים להיות צד להסכם קיבוצי‬
‫ב‪ .‬לא רשמו אותו‪ ,‬אבל קיימו את ההסדר במשך שנים‬
‫ג‪ .‬ההסדר גלוי וידוע לכל‬
‫לכן‪ ,‬ההסדר הקיבוצי הוא אכיף בין הצדדים‪.‬‬

‫ביה"ד קובע‪ :‬במצב שבו מרבית התכולות המהותיות של ההסכם הקיבוצי קיימות‪ ,‬והדבר היחיד שנעדר ממנו‬
‫הוא היבט פורמלי של רישום‪ ,‬צריך להתייחס להסדר הקיבוצי כפי שמתייחסים להסכם קיבוצי‪.‬‬
‫ניתן לומר שמדובר במעין "ידועים בציבור" בתחום היחסים הקיבוציים‪.‬‬

‫שימו לב‪ ,‬שביה"ד קובע שבנסיבות אלה יש לתת תוקף מחייב להסכם הקיבוצי‪ ,‬אבל מבחין בין הוראה‬
‫אובליגטורית (שאינה אכיפה) לבין הוראה נורמטיבית (שבגינה קמה זכות תביעה)‪ .‬בנסיבות המקרה‪ ,‬ביה"ד‬
‫מסווג תניה שקובעת חובת היוועצות בוועד העובדים בפיטורים כתניה מעורבת‪ ,‬בעלת פן נורמטיבי ואובליגטורי‪.‬‬
‫התניה יוצאת חובה למעסיק להיוועץ בוועד במישור האובליגטורי ומקימה זכות לעובד להיות מפוטר רק בהתאם‬
‫להליך שנקבע בהסכם במישור הנורמטיבי‪.‬‬

‫ביה"ד מוצא שההוראה הופרה‪ ,‬ועל כן יש לפצות את העובדת על פיטוריה‪.‬‬

‫‪334‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫יכול להיות שאפשר היה להגיע לאותה תוצאה גם בנימוק של דיני הרוויזיה‪ ,‬אבל ביה"ד לא עושה את זה‪ ,‬אלא הוא‬
‫מדבר על תוקפו של ההסדר הקיבוצי במישור הקיבוצי מכוח חובות תום הלב‪ ,‬ובכך מחזק את המגמה של הבדיקה‬
‫המהותית לשם התגברות על דרישת הכתב והרישום‪.‬‬
‫בנסיבות המקרה‪ ,‬לעובדת קמה זכות תביעה עקב ההפרה ונפסקו לה פיצויים‪.‬‬

‫אבל מה גבולותיה של המגמה הפסיקתית הזו? אילו זכויות קמות מכוחה ואילו סעדים היא מאפשרת? גבולות‬
‫ההלכה אינם ברורים‪ .‬מאז פסה"ד הזה בשנת ‪ ,2007‬לא הייתה לנו פסיקה רבה נוספת שמבהירה זאת‪.‬‬

‫צו הרחבה – ס עיף ‪ 33‬לחוק הסכמים קיבוציים‬

‫גם בדיון שלנו בצו ההרחבה נראה את האופן בו הפסיקה מעצבת את המוסדות הקיבוציים האלה‪ ,‬בהתאם לשינויים‬
‫באופייה של מערכת יחסי העבודה‪.‬‬

‫צו ההרחבה הוא כלי משפטי ייחודי לעולם משפט העבודה הקיבוצי‪ ,‬שנובע מסעיף ‪ 33‬לחוק הסכמים קיבוציים‪.‬‬
‫מדובר במצב יוצא דופן וייחודי‪ ,‬בו הרשות המבצעת לוקחת נורמה שנוצרה במו"מ על ידי הצדדים ליחסי עבודה‬
‫במסגרת הסכם קיבוצי כללי ומרחיבה אותה על כל המעסיקים – בענף‪ ,‬במקצוע או במדינה‪.‬‬

‫ראינו בפרשת ועד עובדי הדפוס מעסיק שפורש מארגון המעסיקים כי הוא לא רוצה שיחולו עליו ההסכמים‬
‫הקיבוציים הכלליים עליהם חתם הארגון‪ .‬מה עושה צו הרחבה? צו הרחבה לוכד את המעסיקים האלה שברחו‪.‬‬

‫זהו כלי שלוקח את ההסכם הקיבוצי הכללי (רק הסכם קיבוצי כללי‪ ,‬לא הסכם קיבוצי מיוחד) ומרחיב אותו גם על‬
‫המעסיקים שבחרו לא להיות חברים בארגון המעסיקים‪.‬‬
‫צו ההרחבה למעשה לא מאפשר תחרות בין מעסיקים מאורגנים למעסיקים שאינם מאורגנים לעניין תנאי העבודה‬
‫שמוסדרים בצו ההרחבה‪ .‬הוא מונע את האפשרות שמעסיקים לא מאורגנים יוכלו ליהנות מיתרון של הפחתת‬
‫שכר ותנאי העסקה ביחס למעסיקים המאורגנים‪.‬‬

‫צו ההרחבה תופס את אותם מעסיקים שמבקשים לצאת מעסקת החבילה הקורפורטיסטית ומכפיף אותם‬
‫לעקרונות ההסכמיים‪ .‬כלומר‪ ,‬יש כאן אלמנט מובהק מאוד של כפייה על ידי החוק של הנורמות שנוצרו במסגרת‬
‫יחסי העבודה הקיבוציים‪ ,‬גם למעסיקים שלא מעוניינים בכך‪.‬‬
‫במובן הזה‪ ,‬על הציר שבין חוזה לחוק‪ ,‬צו ההרחבה לוקח את הנורמה הקיבוצית ומרחיק אותה מהכיוון החוזי‬
‫המבוסס על הסכמה‪ ,‬אל הכיוון הכופה של החוק‪.‬‬

‫המאפיינים של צו ההרחבה‬

‫‪ .1‬צו ההרחבה יכול להרחיב רק הסכם קיבוצי כללי – להזכירנו‪ ,‬הסכם קיבוצי כללי הוא הסכם שחורג מגבולות‬
‫המעסיק היחיד וחל לפי סעיף ‪ 16‬לחוק על הצדדים להסכם‪ ,‬על כל המעסיקים שחברים בארגון המעסיקים ועל‬
‫העובדים שמועסקים על ידם‪.‬‬

‫‪335‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫‪ .2‬את צו ההרחבה נותן שר העבודה והרווחה (למעשה עתה‪ ,‬שרת הכלכלה) – לאחר היוועצות עם הצדדים להסכם‪.‬‬

‫‪ .3‬ישנה תקופה של שימוע שבה גם צדדים שלישיים יכולים להביע תמיכה או התנגדות‪.‬‬

‫‪ .4‬צו הרחבה חל רק על הוראות נורמטיביות‬

‫‪ .5‬חיי הצו הם כאורך חיי ההסכם הקיבוצי עליו הוא "רוכב" – כלומר‪ ,‬כל עוד ההסכם הקיבוצי חל‪ ,‬צו ההרחבה‬
‫חל‪ ,‬אלא אם מבטלים את צו ההרחבה בנפרד‪.‬‬

‫‪ .6‬תוקפו של הצו הוא כשל ההסכם הקיבוצי – כאשר ההסכם הקיבוצי פוקע ומגיע לסיומו בכל דרך שהיא‪ ,‬צו‬
‫ההרחבה מאבד מתוקפו אוטומטית‪ ,‬באותו הרגע‪ .‬על פי הפסיקה זה אפילו לא אירוע שמצריך רישום‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬יש להבין את צו ההרחבה כסוג של טפיל‪ ,‬ששואב את חייו מההסכם הקיבוצי הכללי עליו הוא רוכב‪ .‬אין לו‬
‫חיים משל עצמו בלי ההסכם‪ .‬כמו כן‪ ,‬יש לדעת שההסכם הקיבוצי נלקח ומורחב כלשונו‪.‬‬

‫חשוב לדעת‪:‬‬
‫‪ .1‬אין חובה להרחיב את כל ההסכם הקיבוצי‬
‫‪ .2‬אסור לשר‪/‬ה לשנות את ההוראות שהוא כן מרחיב‬
‫‪ .3‬צו ההרחבה חייב להיות זהה ולאמץ את הוראותיו של ההסכם הקיבוצי‪.‬‬

‫וכעת נרחיב‪:‬‬
‫אין חובה להרחיב את כל ההסכם הקיבוצי‪ ,‬למשל לא מרחיבים הוראות שהן בעיקרן אובליגטוריות כי במקום‬
‫עבודה לא מאורגן אין את אותם מוסדות שקיימים במקום עבודה מאורגן‪ ,‬כמו ועדה פריטטית או ועדת מעקב‪.‬‬
‫מעבר לכך שניתן לא להרחיב את כל ההוראות‪ ,‬אסור לשר לשנות את ההוראות שהוא כן מרחיב‪ .‬כלומר‪ ,‬אם‬
‫מרחיבים הוראות לעניין שכר‪ ,‬אי אפשר לקבוע בצו ההרחבה שכר מופחת ביחס להסכם הקיבוצי‪ .‬כלומר‪ ,‬לא ניתן‬
‫לייצר בצו ההרחבה נורמה שונה מזו הקבועה בהסכם הקיבוצי‪ .‬צו ההרחבה חייב להיות זהה ולאמץ את הוראותיו‬
‫של ההסכם הקיבוצי‪.‬‬

‫הרעיון של צו הרחבה הוא רעיון ייחודי כי אין בו את התשתית ההסכמית שיש בחוזה או בהסכם קיבוצי‪ .‬מצד שני‪,‬‬
‫הוא גם לא חוק‪ .‬מעמדו הוא של מעין חקיקת משנה‪.‬‬

‫ניתן להבין מהתיאור עד כה‪ ,‬שגם בצו ההרחבה אנו רואים את הרציונל הבסיסי של הקורפורטיזם‪ :‬צו ההרחבה‬
‫מבטא העדפה מדינתית ברורה‪ ,‬שנורמות בשוק העבודה יפותחו על ידי הצדדים ליחסי עבודה – ארגוני עובדים‬
‫וארגוני מעסיקים‪ ,‬צדדים שקרובים לשטח ומבינים את המצב לעומק‪ ,‬ושלא ייקבעו על ידי המחוקק‪.‬‬

‫‪336‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עם זאת‪ ,‬המדינה מעוניינת בהסדרה ריכוזית ורחבה ולכן מבקשת לא להשאיר את ההסכמה ברובד ההסכמי‬
‫והוולונטרי בלבד‪ ,‬כך שהדברים לא יהיו תלויים בנכונות של המעסיקים להיות חברים בארגוני מעסיקים‪ .‬זה בעצם‬
‫סוג של רגולציה שמתחילה מלמטה – היא לא באה מהליך פרלמנטרי של הצעות חוק‪ ,‬אלא מהסכמת הצדדים‬
‫ליחסי עבודה שמזוהה על ידי הרגולטור כרעיון טוב‪ ,‬שיש לאמצו ולתת לו תוקף שדומה לחקיקת משנה‪.‬‬

‫צו ההרחבה הוא לא המצאה ישראלית‪ .‬ישנן מדינות שעושות שימוש נרחב בצווי הרחבה – מדינות קורפורטיסטיות‪.‬‬
‫כך למשל בהולנד יש שיעור נמוך של חברים בארגוני עובדים‪ ,‬אבל ההסכמים חלים כמעט על כל העובדים במשק‬
‫בגלל השימוש האינטנסיבי בצווי הרחבה‪ .‬עם זאת‪ ,‬ישנן מדינות שבהן הכלי הזה לא קיים בכלל‪ ,‬למשל בארה"ב‪.‬‬

‫כיצד מורחב הסכם קיבוצי בצו? – הרחבה ענפית והרחבה כלל ‪ -‬ארצית‬

‫חשוב להבין שצו הרחבה יכול לפעול באחת משתי דרכים‪:‬‬

‫‪ .1‬הרחבה ענפית‬
‫‪ .2‬הרחבה כלל‪-‬ארצית‬

‫בהרחבה ענפית‪:‬‬
‫ההסכם הקיבוצי הכללי שנחתם בענף מסוים מורחב לכל המעסיקים בענף‪ ,‬בין אם הם חברים בארגון המעסיקים‬
‫ובין אם לא‪ .‬למשל‪ ,‬בשנת ‪ 2013‬נחתם הסכם קיבוצי לעובדי ניקיון‪ ,‬שהורחב בשנת ‪ 2014‬בצו הרחבה לכל המשק‪.‬‬
‫עכשיו‪ ,‬הוראות ההסכם הקיבוצי שקבעו תעריף שכר שעתי‪ ,‬שכר עבודה עבור משרה מלאה‪ ,‬תוספת ותק‪ ,‬קרן‬
‫השתלמות‪ ,‬סבסוד מזון במזנון מקום העבודה וכן הלאה‪ ,‬חלות עתה על כל המעסיקים בענף הניקיון‪ .‬זו דוגמה‬
‫לשימוש בצו הרחבה ברמה הענפית‪.‬‬

‫בהרחבה כלל‪-‬ארצית‪:‬‬
‫צו הרחבה יכול להיות גם הסדר ברמה הכלל‪-‬ארצית‪ ,‬כך שיחול על כל המעסיקים במשק‪ .‬דוגמאות בולטות הן‬
‫למשל צו ההרחבה בנושא דמי הבראה – כל עובד בישראל זכאי לדמי הבראה‪ .‬המקור לכך הוא לא חוק‪ ,‬אלא הסכם‬
‫קיבוצי כללי שהוחל עליו צו הרחבה כלל ארצי‪.‬‬

‫בדומה‪ ,‬צו ההרחבה שקבע פנסיה חובה; בשנת ‪ 2008‬נחתם הסכם קיבוצי כללי שמחייב הפרשות לפנסיה לכל‬
‫עובדת ועובד‪ .‬על ההסכם הקיבוצי הזה הוצא צו הרחבה‪ .‬מאז ההסכם עודכן ובהתאם גם צו הרחבה להסכם החדש‬
‫עודכן‪ ,‬אבל אין לנו חוק שעוסק בפנסיה‪ ,‬רק צו הרחבה‪.‬‬

‫דוגמה נוספת שדנו בה במסגרת הדיון בחוק שעות עבודה ומנוחה‪ ,‬הינה קיצור שבוע העבודה בישראל והמעבר‬
‫לשבוע עבודה של ‪ 5‬ימי עבודה‪ .‬גם קיצור שבוע העבודה נעשה בהסכם קיבוצי כללי שהורחב בצו הרחבה‪.‬‬

‫נראה גם שישנם הסכמים קיבוציים כלליים‪ ,‬שהצדדים חותמים עליהם מראש מתוך מחשבה שיורחבו ושהם‬
‫מציינים במפורש שלא ייכנסו לתוקף אלא אם יורחבו‪ .‬ראינו את זה בדיון שלנו בנושא הפרטיות במקום העבודה‪,‬‬
‫וההסכם הקיבוצי שנחתם והוזכר בפרשת איסקוב‪.‬‬

‫‪337‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בכל המקרים האלה‪ ,‬ובמקרים נוספים‪ ,‬המדינה מבטאת את העמדה לפיה השותפים החברתיים (ארגוני העובדים‬
‫והמעסיקים)‪ ,‬הם המומחים לקביעת הנורמות בנושאים האלה והמדינה מאמצת את הפתרון שהשותפים‬
‫החברתיים מגבשים‪.‬‬

‫אין פסיקה רבה על צווי הרחבה‪ .‬אבל‪ ,‬נעסוק כעת בפס"ד אחד שעוסק בתחולה הענפית של צו ההרחבה‪.‬‬

‫פס"ד כפר הנופש של יגאל‬

‫באותו מקרה‪ ,‬דובר בחברה שעוסקת במלונאות‪ .‬אותה חברה עסקה גם בבניית המלון אותו תפעלה‪ .‬נשאלה השאלה‪,‬‬
‫מהי הנורמה הקיבוצית החלה על העובדים בתקופת בניית המלון? האם זה ההסכם הקיבוצי הכללי בענף‬
‫המלונאות? או צו הרחבה בענף הבנייה?‬

‫בפסה"ד ביה"ד חוזר על הלכת בנק אוצר החייל שכבר ראינו‪ ,‬ומבטא העדפה להסכם מפעלי אחד שחל על כל‬
‫העובדים‪ .‬עם זאת‪ ,‬ביה"ד מחליט שבנסיבות המקרה‪ ,‬לא ניתן לראות בחברה כבית מלון בתקופת הבנייה‪ .‬ההכרעה‬
‫היא כי ייתכן שמעסיק יסווג בענפים שונים בתקופות שונות אם הוא משנה את עיסוקו‪ :‬בתהליך הבנייה – ענף‬
‫הבנייה‪ ,‬וכאשר המלון ייפתח – ענף המלונאות‪ .‬בהתאם יחולו נורמות קיבוציות שונות‪.‬‬

‫עם השנים‪ ,‬הולך ופוחת השימוש בצווי הרחבה‪ .‬היום יש שימוש נמוך יותר בצווי הרחבה ענפיים‪ .‬עדיין יש חשיבות‬
‫לצווי הרחבה כלל ארציים (ראינו‪ :‬דמי הבראה‪ ,‬קיצור שעות העבודה השבועיות‪ ,‬הוצאות נסיעה‪ ,‬ביטוח פנסיוני –‬
‫אלה דברים חשובים מאד )‪ .‬אבל כמו שאנו רואים‪ ,‬צו ההרחבה הוא צו שנולד בארגז הכלים הקורפורטיסטי‪ .‬הוא‬
‫ממשיך ללוות אותנו גם היום אם כי ברמה פחותה‪ ,‬אבל עדיין יש בו שימוש משמעותי וחשוב‪.‬‬

‫בכך סיימנו את ההיכרות שלנו עם ההסכם הקיבוצי ועם כלים קיבוציים נוספים‪ .‬ראינו את הכלים המשפטיים‬
‫הייחודיים למשפט העבודה הקיבוצי ואת המאפיינים הייחודיים שמעניק להם חוק הסכמים קיבוציים‪ .‬לאחר‬
‫שהכרנו את התוצר של המו"מ הקיבוצי‪ ,‬ביחידה הבאה נעבור להכיר את הצדדים למו"מ הקיבוצי; מי יכול לנהל‬
‫מו"מ קיבוצי ומי יכול לחתום על הסכם קיבוצי‪.‬‬

‫‪338‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫יחידה ‪ - 9‬הצדדים ל יחס י עבודה קיבוציים‬

‫חלק ‪ :1‬מבוא‬
‫ביחידה זו נעסוק בצדדים ליחסי עבודה קיבוציים‪ .‬המקטע הראשון יספק לנו מבוא להבנת ההתפתחויות‬
‫המשפטיות בתחום‪.‬‬
‫כזכור לנו מהיחידה הקודמת שעסקה בהסכמים קיבוציים‪ ,‬סעיף ‪ 1‬לחוק ההסכמים הקיבוציים כולל ‪ 4‬דרישות‬
‫כשירות קונסטיטוטיביות מצטברות על מנת שהסכם ייתפס כהסכם קיבוצי‪:‬‬
‫‪ )1‬נחתם ע"י ארגון עובד יציג;‬
‫‪ )2‬נחתם ע"י מעסיק ארגון או ארגון מעסיקים;‬
‫‪ )3‬עוסק בנושא תנאי ו‪/‬או יחסי עבודה;‬
‫‪ .)4‬כתוב והוגש לרישום (סעיף ‪ 7‬וסעיף ‪.)10‬‬
‫כאמור‪ ,‬די שאחת מדרישות הכשירות אינה מתקיימת כדי שההסכם לא יקבל את הכוח וההגנות שמעניק לו חוק‬
‫ההסכמים הקיבוציים‪ ,‬ויהיה מדובר בהסדר קיבוצי בלבד‪ ,‬על כל המשתמע מכך‪.‬‬

‫ביחידה זו נעסוק בשתי דרישות הכשירות הראשונות‪ ,‬נלמד מהו ארגון מעסיקים (הדיון בזה יהיה קצר כי אין הרבה‬
‫פסיקה ועיסוק משפטי בנושא הזה כיום) ונלמד במקטעים הבאים מהו ארגון עובדים וכן מהם מבחני היציגות‬
‫וכיצד הנציגות נספרת בפועל‪.‬‬

‫ביחידה הקודמת עסקנו בתוצר של המו"מ הקיבוצי‪ ,‬ההסכם הקיבוצי‪ .‬ביחידה הזו אנו עוברות לעסוק בצדדים‬
‫ליחסי העבודה‪ .‬נעסוק בשאלה מיהם אותם צדדים שיכולים לבוא בגדרי משפט העבודה האוטונומי‪ .‬נבקש להבין‬

‫‪339‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫גם התפתחות משפטית זו כחלק מהסיפור הרחב של שינוי מערכת יחסי העבודה הקיבוצית בישראל ושחיקת‬
‫הקורפורטיזם‪.‬‬

‫ביחס לצדדים ליחסי העבודה‪ ,‬הסיפור בגדול‪ ,‬כפי שכבר שמענו ביחידות קודמות שעסקו במשפט העבודה הקיבוצי‪,‬‬
‫הוא ריכוך העמדה ביחס לנקודת הכניסה ליחסים הקיבוציים‪ .‬בעבר‪ ,‬בשיא התקופה הקורפורטיסטית‪ ,‬נקודה‬
‫הכניסה ליחסי הקיבוציים הייתה נקודת ההתערבות העיקרית של ביה"ד לעבודה ושל משפט העבודה הקיבוצי‪.‬‬
‫ביה"ד היווה את שומר הסף‪ ,‬אך מיעט להתערב בתוכן המו"מ‪.‬‬

‫אולי זה פרדוקסאלי‪ ,‬אבל דווקא התקופה הזו אופיינה בהגדרה מינימלית למה הוא ארגון עובדים‪ .‬גם כללי היציגות‬
‫נתפשו כפשוטים וניטרליים‪ .‬עם זאת‪ ,‬למרות הפשטות המינימליסטית לכאורה של הדין‪ ,‬הלכה למעשה הייתה‬
‫סגירה כמעט הרמטית של מערכת יחסי העבודה הקיבוצית בפני ארגוני עובדים מחוץ להסתדרות הכללית‪.‬‬
‫ההסתדרות הכללית נתפשה כדמות העיקרית לצורך ייצוג עובדים במערכת הקורפורטיסטית‪ ,‬שמתבססת כזכור על‬
‫ייצוג ריכוזי של השחקנים ברמות השיא‪ .‬לשם כך יש צורך בארגון עובדים אחד חזק‪.‬‬

‫בעב‪,‬ר הדין עוצב כדי להבטיח את כוחה ויציבותה של ההסתדרות כמייצגת את קולם של העובדים‪ .‬ביחידה הזו‬
‫נראה את שינוי המגמה; הגמשה בנקודת הכניסה כך שיותר גופים מוכרים כארגוני עובדים‪ .‬ושוב‪ ,‬אולי באופן‬
‫פרדוקסאלי‪ ,‬התהליך לווה בפיתוח הסדרה מורכבת של כללי היציגות ואופן הפעלתם‪.‬‬

‫אולם‪ ,‬למרות הגברת המעורבות המשפטית‪ ,‬התוצאה של השינויים היא מתן אפשרות לארגונים חדשים‪ ,‬מלבד‬
‫ההסתדרות‪ ,‬לקום ולהתחרות על ייצוג עובדים בזירה הקיבוצית‪ .‬נזכיר כבר עכשיו כי השינויים האלה מתרחשים‬
‫בד בבד עם השינויים ביחס להליך הקיבוצי עצמו‪ .‬השינוי שאנחנו נראה בפסיקה ביחידה הזו הינו הגמשת נקודת‬
‫הכניסה‪ ,‬אך ככל שיש יותר שחקנים וקבוצות בשלב הראשון‪ ,‬כך מתרחבת ההתערבות של ביה"ד והמחוקק בתוכן‬
‫המו"מ‪ .‬זו התפתחות שנדון בה בהרחבה ביחידה שתעסוק בהליך הקיבוצי וסיום יחסי העבודה הקיבוציים‪.‬‬

‫‪340‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לוגיקות שונות של התארגנות – התארגנות מעסיקים ו התארגנו ת עובדים‬

‫אם כן‪ ,‬ביחידה זו נעסוק בהתארגנות עובדים והתארגנות מעסיקים‪ .‬אבל חשוב לזכור שביחידה שפתחה את הדיון‬
‫ביחסי עבודה קיבוציים‪ ,‬למדנו שאין סימטריה בין שני סוגי ההתארגנות או בין שני סוגי הכוח שהם מייצרים‪.‬‬
‫לוגיקות מאוד שונות של התארגנות עומדות מאחורי כל אחד מסוגי ההתארגנות‪.‬‬

‫כזכור‪ ,‬בעוד התארגנות בעלי הון‪ ,‬מקדמת תכלית אחת והיא מקסום רווחי התאגיד‪ ,‬הרי שמנגד התארגנות עובדים‬
‫מייצגת מערך אינטרסים מורכב ושונה מאוד‪ .‬לעובדים יש אינטרסים שונים ומגוונים וקידום האינטרסים של‬

‫‪341‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫העובדים אינו בהכרח מתורגם רק לכסף‪ ,‬אלא יכול לכלול פעולה לצורך קידום אינטרסים שאינם סחירים‪ ,‬כמו‬
‫שלמות הגוף‪ ,‬חיי משפחה‪ ,‬פנאי ועוד‪.‬‬

‫כמו כן‪ ,‬התארגנות עובדים נועדה לקדם את העובד האינדיבידואל‪ ,‬אבל גם את קבוצת העובדים‪ .‬היא מבוססת על‬
‫עקרונות של סולידריות‪ ,‬ולא רק על עקרונות של רווח‪ .‬אם כן‪ ,‬בעוד התארגנות עובדים נועדה לאזן את פערי הכוחות‬
‫בין עבודה להון‪ ,‬ולהעצים את כוחם של העובדים כקבוצה‪ ,‬תהליך ההתארגנות‪ ,‬תהליך גיבוש האג'נדה של העובדים‬
‫ותהליך המו"מ הם פעמים רבות מורכבים מאוד‪ ,‬רגישים‪ ,‬ולכן דורשים יחס משפטי שונה והגנות שונות על מנת‬
‫לאפשר את קיומן‪ .‬את חלק מההגנות ראינו כבר בדיון ביחידה הקודמת על כלים קיבוציים‪ ,‬ונראה עוד כאלה היום‬
‫כשנכיר את ההגדרה של ארגון עובדים ויציגות‪.‬‬

‫מהו ארגון מעסיקים‬

‫נתחיל מהצד הלכאורה קל של ההגדרה; מהו ארגון מעסיקים? כזכור‪ ,‬ארגון מעסיקים הוא הגוף היחידי שיכול‬
‫לחתום על הסכם קיבוצי כללי בישראל‪ .‬כמו כן‪ ,‬הוא יכול לייצג מעסיק יחיד לצורך חתימה על הסכם קיבוצי‬
‫מיוחד‪ .‬בעוד התאגיד הוא התארגנות של בעלי הון שנועדה למקסם רווח בעסק מסוים‪ ,‬הרי שארגון המעסיקים נועד‬
‫לייצג את האינטרסים של מעסיקים שונים‪ .‬גם כשאלה יכולים להיות מתחרים שוקיים זה של זה‪ .‬עם זאת‪ ,‬גם כאן‪,‬‬
‫קצת כמו בתאגידים‪ ,‬זהות האינטרסים נתפשת כפשוטה וטבעית יותר מזו של ארגון העובדים ומתרכזת סביב‬
‫מקסום הרווח של מעסיקים שונים‪ .‬שאלת הסף המשפטית ביחס למי הוא ארגון מעסיקים לא עוררה דיון משפטי‬
‫נרחב בפסיקה‪ ,‬ובהתאם גם אנו לא נעסוק בו בהרחבה‪.‬‬

‫‪342‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פס"ד אר‪ .‬אס אל‪ .‬אלקטרוניקה‬

‫פסק הדין הזה עסק בשאלה ‪ -‬ממי יכול ארגון מעסיקים לגבות דמי חבר? בפסק הדין הזה נקבעה ההלכה‪ ,‬אבל יש‬
‫לזכור שהשאלה יכולה להתעורר גם במקרים נוספים כמו תחולת הסכם קיבוצי על מעסיק‪ ,‬האפשרות להגיש‬
‫תובענה ייצוגית וסוגיות נוספות‪ .‬בשקופית אנו רואים את סיכום ההלכות ביחס לארגון מעסיקים‪ .‬ההלכות האלה‬
‫הן תוצר של התפתחות פסיקתית‪ ,‬ואינן מופיעה בחוק‪ ,‬אלא נוצרו ועוצבו ממקרה למקרה‪.‬‬

‫עיקרי ההלכה‪:‬‬

‫חבריו של ארגון מעסיקים צריכים להיות מעסיקים‪.‬‬ ‫•‬

‫החברות צריכה להיות וולונטרית‪ ,‬ולא בכפייה‪.‬‬ ‫•‬
‫על הארגון להיות ממשי ואותנטי ולא רק לספק איזשהו "פתרון" לבעיה קונקרטית שנוצרה‪ .‬אינדיקציה‬ ‫•‬
‫מצוינת לכך היא זמן קיומו של הארגון‪ .‬לכן‪ ,‬על הארגון להתקיים זמן ממושך או להראות שבכוונתו‬
‫להתקיים זמן ממושך ‪" ,‬לתקופה בלתי מוגדרת מראש או לפחות לפרק זמן ממושך דיו‪ ,‬להבטחת היחסים‬
‫הקיבוציים העולים מההסכם"‪.‬‬
‫הארגון צריך להיות בעל תקנון משלו‪.‬‬ ‫•‬
‫בתקנון חייבת להיות הוראה מפורשת על פיה הוא מוסמך לדון בהסכמי עבודה ובקביעת תנאי עבודה על‬ ‫•‬
‫עובדי חבריו‪.‬‬
‫חשוב לציין שאין כל חובה שהארגון יירשם כ"תאגיד" שהוכר כאישיות משפטית לכל דבר‪.‬‬ ‫•‬
‫תנאי יסוד‪ :‬שמטרת הארגון הוא להסדיר הסדרה קיבוצית של יחסי עבודה מול ארגון עובדים‪.‬‬ ‫•‬

‫מלבד האמור לעיל‪ ,‬אין הרבה מה לומר על ארגוני מעסיקים‪.‬‬

‫האם הארגון יכול להיות צד ליחסי קיבוציים?‬

‫‪343‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ביתר היחידה נעסוק בארגוני עובדים‪ .‬אבל לפני שנעסוק בשאלה מהו ארגון עובדים‪ ,‬נעשה סדר באופן בו השאלות‬
‫המשפטיות האלה מתעוררות‪ .‬אז בואו וניקח דוגמה שכבר הזכרנו בדיון המבוא ביחס לפס"ד הבכירים בפז‪ .‬נניח‬
‫שיש קבוצת עובדים‪ ,‬במקום עבודה מאורגן וזו מבקשת להתפצל מיחידת מיקוח קיימת ולנהל מו"מ קיבוצי נפרד‬
‫עם המעסיק במטרה לחתום על הסכם קיבוצי שיסדיר את תנאי עבודתם‪.‬‬

‫על מנת לעשות זאת ולבוא בשערי המשפט העבודה הקיבוצי‪ ,‬עליהם לחתום על הסכם קיבוצי‪ .‬כבר למדנו ביחידה‬
‫הקודמת שהסכם קיבוצי הוא הסכם שחתום עליו ארגון עובדים יציג ‪ -‬זוהי אחת דרישות הכשירות‬
‫הקונסטיטוטיביות בסעיף ‪ 1‬לחוק ההסכמים הקיבוציים‪ .‬המעסיק מצדו‪ ,‬אם הוא לא מעוניין ביחסים הקיבוציים‬
‫החדשים האלה‪ ,‬פעמים רבות ירצה לטעון שלא מדובר בארגון עובדים‪ ,‬ושאם יתברר שכן מדובר בארגון עובדים אז‬
‫בטח שהוא לא יציג‪ .‬לכן‪ ,‬למעסיק אין חובות כלפיו והארגון אינו נכנס בשערי המשפט הקיבוצי‪.‬‬

‫על מנת להכריע בשאלה זו‪ ,‬על כן על ביה"ד ראשית להכריע האם מדובר בכלל בארגון עובדים‪ .‬במקטע הבא נכיר‬
‫את מבחני הפסיקה ביחס לשאלה מהו ארגון עובדים ונראה שמדובר במבחנים שמתפתחים באופן קזואיסטי‪,‬‬
‫ממקרה למקרה‪ ,‬וכי הדין בתחום הזה התפתח והתגמש מאד‪ ,‬באופן שאפשר כניסה של ארגונים חדשים לזירת‬
‫יחסי העבודה הקיבוציים‪ .‬ההתפתחות הזו החלישה במידת מה את הבלעדיות של ההסתדרות הכללית שאפיינה‬
‫את התקופה הקורפורטיסטית‪ .‬אולם‪ ,‬אפילו אם מדובר בארגון עובדים‪ ,‬על מנת להיכנס בשערי המשפט העבודה‬
‫הקיבוצי עליו להראות שהוא ארגון עובדים יציג‪ .‬לשם כך‪ ,‬יש צורך להכריע מהי יחידת המיקוח ממנה נספור את‬
‫מבחני היציגות בסעיפים ‪ 3‬ו‪ 4-‬לחוק ההסכמים הקיבוציים; מבחן הרוב או מבחן הרוב והשליש‪.‬‬

‫במקטעים הבאים נעסוק בשאלות מהו ארגון עובדים‪ ,‬נכיר את מבחני היציגות ונעסוק בהבנת הגדרת יחידת‬
‫המיקוח ומהו אינטרס מיוחד שיאפשר לקבוצת עובדים להתפצל מיחידת המיקוח הכלל מפעלית הרחבה‪.‬‬

‫מבחני סעיפים ‪ 3-4‬לחוק הסכמים קיבוציים‪:‬‬

‫‪ .)1‬מבחן הרוב והשליש – הסכם קיבוצי מיוחד‪.‬‬

‫‪ .)2‬מבחן הרוב – הסכם קיבוצי כללי‪.‬‬

‫אלמנט מכריע לעניין היציגות הינו מהי יחידת המיקוח ממנה תתבצע הספירה‪ .‬תוכרע ע"פ מדיניות בית הדין‬
‫בהגדרת יחידת מיקוח ואינטרס מיוחד‪.‬‬

‫מהו ארגון עובדים ?‬

‫במקטע זה נעסוק בשאלה מהו ארגון עובדים ונבחן את ההתפתחות המשפטית בנושא זה‪.‬‬

‫ראינו בין דרישות הכשירות להסכם קיבוצי שמנויות בסעיף ‪ 1‬לחוק הסכמים קיבוציים‪ ,‬שאחת הדרישות היא שצד‬
‫להסכם יהיה ארגון עובדים יציג‪ .‬אך מהו בעצם ארגון עובדים? החוק לא מגדיר מהו ארגון עובדים וזה אחד ממושגי‬
‫היסוד בעולם העבודה שאינם מוגדרים בחוק‪ ,‬אלא הינם יציר הפסיקה‪ .‬מספר המקרים שהתעוררה השאלה בביה"ד‬
‫הוא יחסית קטן‪ ,‬והשאלה המשפטית המרכזית שעסק בה בית הדין היא דווקא השאלה השנייה – מהו ארגון עובדים‬
‫יציג‪ ,‬בה נעסוק במקטע הבא‪ .‬עכשיו נעסוק ברשימת המאפיינים שגיבשה הפסיקה להגדרת ארגון עובדים‪.‬‬
‫"דרישת העל" – להסתכל על המהות של הארגון ועל תכליתו!‬

‫‪344‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫רשימת המאפיינים שגיבשה הפסיקה להגדרת ארגון עובדים‪:‬‬

‫כפי שראינו בפס"ד עמית‪ ,‬בפס"ד גננות חרדיות ובפס"ד מען – ביה"ד מקפיד להבהיר שמדובר ברשימה פתוחה‬
‫של מאפיינים‪ ,‬שמשתנים מעת לעת וממקרה למקרה‪ .‬לכן חשוב להבין שההגדרות והמאפיינים בהם נעסוק לא‬
‫נובעים מאיזו הגדרה ברורה ומובנת מאליה של משמעות המונח‪ ,‬אלא נבעו ממקרים שאתגרו את הלוגיקה של ארגון‬
‫עובדים ודרשו מבית הדין להכריע מי יוכל להיכנס בשערי יחסי העבודה הקיבוציים בישראל‪.‬‬

‫אם כן‪ ,‬מהו ארגון עובדים? התשובה לכך בפסיקה מורכבת ממאפיינים שליליים (זאת אומרת‪ ,‬דברים שלא‬
‫צריכים להתקיים) וממאפיינים חיוביים (דברים שכן צריכים להתקיים)‪ .‬על פי הפסיקה‪ ,‬לא נדרש רישום כעמותה‬
‫והתואר של הארגון לא משנה‪ ,‬אלא המהות‪ .‬למה לא נדרש רישום כעמותה? ראינו את זה גם בארגון מעסיקים‪,‬‬
‫בהקשר הזה זה בין היתר כי ההסתדרות הכללית היא לא עמותה אלא רשומה כאגודה עות'מאנית‪ .‬כמו הרבה‬
‫מהכללים שפיתח בית הדין‪ ,‬צריך להבין אותם מתוך העניין של בית הדין לייצב את מערכת יחסי העבודה בישראל‬
‫כמות שהיא ולפעול למענה‪.‬‬

‫ראינו את המאפיין השלילי הזה – היעדר צורך להירשם כעמותה או תאגיד גם ביחס לארגון מעסיקים‪ .‬המאפיינים‬
‫השליליים מלמדים אותנו כי המבחן הוא למעשה מהותי‪ ,‬ולא פורמלי‪ ,‬ולכן הרישום כעמותה או תאגיד אינו משנה‬
‫וכך גם התואר אינו זה שיכריע‪.‬‬

‫לצד זאת‪ ,‬ישנם את המאפיינים ה"חיוביים" שגובשו בפסיקה‪ ,‬שהארגון כן נדרש לעמוד בהם‪ .‬שימו לב‪ ,‬שאלו לא‬
‫תנאי כשירות קונסטיטוטיביים‪ ,‬דהיינו אין צורך לבדוק שכל אחד מהמאפיינים מתקיים‪ ,‬אלא מדובר באיזשהו‬
‫ניסיון להגדיר ולאפיין איזושהי תוצאה מסוימת‪ .‬לכאורה המאפיינים האלה נראים מינימליים ופשוטים‪ ,‬אך הלכה‬
‫למ עשה השילוב ביניהם משקף את המאמץ של ביה"ד לבחון את מהות ותכלית הארגון‪ ,‬כארגון שמטרתו לייצג‬
‫נאמנה את זכויות העובדים במסגרת יחסי העבודה הקיבוצית כמטרת העל‪.‬‬

‫‪345‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מאפייני ארגון העובדים‬

‫כעת נעמיק במאפייני ארגון העובדים‪ .‬ראשית‪ ,‬מדובר בארגון של עובדים‪ ,‬זאת אומרת שארגון עובדים מורכב רובו‬
‫או כולו מעובדים ‪ ,‬ארגון עובדים למען עובדים‪ ,‬בו העובדים שולטים בארגון ומנהלים את ענייניו‪ .‬הסוגייה הזו‬
‫מתעוררת בפסיקה בשני הקשרים מרכזיים‪.‬‬

‫האחת‪ ,‬היא שאכן מדובר בארגון של עובדים‪ ,‬כלומר מי שמוגדרים כעובדים ע"פ משפט עבודה‪ ,‬ולא התארגנות של‬
‫עצמאים למשל‪ .‬השנייה‪ ,‬היא שמי שמאורגן בארגון אינם העובדים הבכירים בהנהלה‪ ,‬אלא העובדים "הרגילים"‪,‬‬
‫הפשוטים‪ .‬הסוגייה הזו מתעוררת בעיקר כשעולה חשש שמדובר בארגון שמי שמקים אותו הלכה למעשה אינם‬
‫העובדים‪ ,‬אלא המעסיק ‪ -‬מה שמכונה "ארגון מטעם" או "ועד פנימי"‪ .‬זהו ארגון שמטרתו למנוע כניסה של ארגון‬
‫עובדים אמיתי למפעל‪ .‬מדובר במעין ארגון עובדים "מתחזה"‪ ,‬שהמטרה שלו היא לא לשרת את העובדים אלא את‬
‫המעסיק‪.‬‬

‫אבל כיצד נדע שמדובר בארגון עובדים כזה? אחת העדויות לכך‪ ,‬היא שהארגון מורכב מהעובדים "הרגילים"‪ ,‬ולא‬
‫מעובדים בכירים‪ .‬הסוגייה עלתה בפרשת עמית וגם בפרשת נותב‪.‬‬

‫פרשת נותב‬

‫בעניין נותב‪ ,‬ביה"ד נותן משקל מכריע לכך שהארגון הוקם ביוזמה ובהובלה של עובדי הנהלה בכירים‪ .‬בנותב‬
‫דובר על ניסיון התארגנות בחיפה כימיקלים‪ ,‬עם כניסת ההסתדרות הכללית למקום העבודה ובתחילת הקמפיין‬
‫שלה לארגון עובדים‪ ,‬פתאום הקימה ההנהלה‪ ,‬בהובלת עובדים בכירים‪ ,‬ארגון עובדים מטעמה‪ ,‬מה שמכונה‬
‫בפסיקה "ועד פנימי" ‪ -‬ושמו של הארגון היה "נותב"‪ .‬במסגרת התחרות בין הארגונים‪ ,‬ההסתדרות ונותב‪ ,‬עלתה‬
‫השאלה האם נותב הוא בכלל ארגון עובדים? האם חברים בו עובדים? הוחלט בפסק הדין כי מנהלים בכירים אינם‬
‫חלק מההתארגנות‪ ,‬אלא אם צוין מפורשות אחרת בהסכם‪.‬‬

‫חשוב לציין שבישראל אין איסור גורף שעובדי הנהלה יהיו חברים בארגון‪ .‬בעולם מקובל מאוד שמנהלים אינם‬
‫חברים בארגוני עובדים בכלל‪ ,‬אך יחסי העבודה בארץ התפתחו אחרת‪ .‬זאת‪ ,‬בין היתר מפני שבישראל ארגון‬
‫העובדים הגדול‪ ,‬ההסתדרות‪ ,‬הקים מפעלים על מנת לספק עבודה לחבריו ולבסס משק למה שכונתה "המדינה‬
‫שבדרך"‪ .‬על רקע זה‪ ,‬גם מנהלים בכירים היו חברים בהסתדרות והועסקו מכוח הסכם קיבוצי‪ .‬למעשה‪ ,‬עד היום‬
‫קיימים מקומות עבודה מאורגנים‪ ,‬בהם ההסכם הקיבוצי חל על כל עובדי המפעל‪ ,‬לרבות מנהליו‪ .‬זה המצב בענף‬
‫הבנקאות כפי שראינו בפס"ד בנק אוצר החייל‪ .‬עם זאת‪ ,‬התופעה הזו פוחתת וכיום במרבית מקומות העבודה‬
‫המאורגנים‪ ,‬עובדים בדרג של הנהלה אינם חברים בארגון העובדים וגם ההסכם הקיבוצי מחריג אותם‪.‬‬

‫פס"ד נותב עוסק במגמה זו וקובע שאין מקום למעורבות של מנהלים בכירים או אפילו מנהלים בדרגי הביניים‬
‫בהתארגנות ‪ .‬עם זאת‪ ,‬ביה"ד מבהיר שעליו לקבוע בכל מקרה ומקרה ע"פ מכלול נסיבותיו מי הם המנהלים‬
‫המנועים מלהשתתף במאבק בין שני ארגונים‪ ,‬ומסרב לקבוע כלל גורף לגבי כלל מקומות העבודה‪ .‬הוא סבור שיש‬
‫להביא בחשבון ולהתחשב לצורך כך בהקשר התעשייתי‪ ,‬מה מקובל באותו מקום עבודה ובאותו הענף‪.‬‬

‫פרופ' שמיר ממליצה לנו בחום לצפות בסרטו הדוקומנטרי המעולה של אמיר טאוזינגר "שביתה"‪ ,‬שנעשה על בסיס‬
‫אחד מגלגוליה של פרשה זו‪ .‬אולי אנו מכירים את הסדרה שנעשתה באותו שם בהמשך‪.‬‬

‫‪346‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מאפיין שני של התארגנות עובדים הוא עקרון הוולונטריות‪ .‬עקרון זה מהווה אף הוא סממן ועדות לשאלה המהותית‬
‫והיא‪ :‬האם הארגון אכן מייצג עובדים ואת האינטרסים שלהם‪ .‬כאן‪ ,‬ביה"ד מבקש לדעת שהחברים הצטרפו‬
‫לארגון באופן אישי ומרצונם החופשי‪ .‬החברות צריכה להיות אישית ווולונטרית‪ .‬כאן הפסיקה מתמקדת בכך שאין‬
‫מרכיב של כפייה‪ ,‬שמי שרוצה להצטרף מצטרף ומי שרוצה לעזוב‪ ,‬עוזב‪ .‬גם כאן‪ ,‬חשש מרכזי הוא מלחץ שהופעל‬
‫ע"י המעסיק‪ ,‬אבל בהחלט יתכנו גם סוגי לחצים אחרים‪ ,‬למרות שיש לנו הרבה פחות דוגמאות כאלה בפסיקת בית‬
‫הדין‪.‬‬

‫סממן מרכזי וחשוב לבחינת שאלת העל הזו‪ ,‬שהארגון אכן מייצג עובדים ואת האינטרסים שלהם‪ ,‬הוא עצמאותו‬
‫של הארגון מהמעסיק ומאינטרס של רווחיות‪ .‬ההנחה היא שלארגון העובדים יש תפקיד אדברסרי מול המעסיק‪.‬‬
‫אם המעסיק מקים את ארגון העובדים בעצמו‪ ,‬הוא למעשה חולש על שני צדי המו"מ‪ .‬הוא יכול למנות ועד שיהיה‬
‫לו נוח לנהל עימו מו"מ‪ .‬ראינו זאת בהלכת נותב‪ ,‬שם ביה"ד הביע מורת רוח מהעובדה שהמעסיק מוכן לנהל מו"מ‬
‫רק עם הארגון החדש נותב‪ ,‬שקם בהובלת עובדים בכירים‪ ,‬רק לאחר שחל המאבק של ההסתדרות‪.‬‬

‫אכן‪ ,‬ההכרעה בנותב הי יתה שארגון נותב הוא ארגון מטעם‪ ,‬דהיינו ארגון שאינו באמת של עובדים‪ ,‬אלא כזה‬
‫שלמעביד יש שליטה או השפעה עליו ושהמעביד מתערב בפעולותיו‪ .‬על כן‪ ,‬הארגון אינו עצמאי מהאינטרסים של‬
‫המעסיק‪ .‬ביה"ד פוסק שמדובר בארגון שאינו חופשי משליטת המעסיק ומבהיר כי לא צריך להוכיח השפעה‬
‫למעשה של המעסיק‪ ,‬אלא מספיק להראות שישנה אפשרות ממשית שהארגון יושפע במילוי תפקידו כתוצאה‬
‫מניגוד עניינים‪ .‬בנסיבות המקרה‪ ,‬המעסיק השפיע שלא כדין על התארגנות העמותה‪ .‬קראו בעיון את פסקה ‪10‬‬
‫לפסה"ד הזה ופירוט הנסיבות שמביאות את ביה"ד למסקנה הזאת‪.‬‬

‫פס"ד נוסף בו הסוגייה מתעוררת הוא פס"ד עמית ואנו נרחיב לגביו בהמשך‪.‬‬

‫מאפיין רביעי שקשור לתכליות אלה ומבקש לבסס את העובדה שהארגון באמת מייצג את דעת העובדים החברים‬
‫בו‪ ,‬הוא דרישה מוסדית שלארגון יהיה תקנון ידוע לכל ושהוא יהיה דמוקרטי‪ ,‬דבר שיבוא לידי ביטוי בקיום‬
‫‪347‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בחירות‪ .‬פסיקה מוקדמת דיברה רק על תקנון ידוע לכל‪ ,‬לא לגבי התערבות בתוכנו‪ .‬בפרשת עמית‪ ,‬הוסיפו את‬
‫דרישת הדמוקרטיות‪ .‬בעמית נאמר שדרישת הדמוקרטיות חלשה יותר מדרישות אחרות‪ ,‬אך אם המנגנון אינו‬
‫דמוקרטי חשוב להבין היטב למה הוא אינו כזה‪ .‬נרחיב ביחס לפס"ד עמית במקטע הבא‪ .‬בשלב זה נדגים את‬
‫הדרישה הזו באמצעות פרשת גננות חרדיות‪.‬‬

‫פס"ד ארגון גננות חרדיות‬

‫זהו פס"ד משנת ‪ ,2008‬בו עסק ביה"ד במקרה שבו שני ארגונים טוענים שהם ארגון העובדים היציג בקרב ‪443‬‬
‫העובדות ברשת הגנים של אגודת ישראל‪ .‬מצד אחד‪ ,‬יש את ארגון גננות חרדיות ומצד שני את הסתדרות המורים‬
‫של אגודת ישראל‪.‬‬

‫ארגון גננות חרדיות היה ארגון עובדים פורץ וחדש‪ ,‬שביקש הכרה לראשונה כארגון עובדים יציג‪ .‬שאלה מקדמית‬
‫בה דן ביה"ד היתה האם בכלל ניתן להכיר בהסתדרות המורים של אגודת ישראל‪ ,‬שההתנהלות בה אינה עולה בקנה‬
‫אחד עם עקרונות של שוויון והיעדר האפליה‪ ,‬כארגון עובדים?‬

‫ביה"ד מצא שההסתדרות אגודת ישראל אינה ארגון עובדים אותנטי ממספר סיבות; ראשית‪ ,‬מן הטעם שמדובר‬
‫בארגון מפלה‪ .‬נשים בהסתדרות אגודת ישראל אינן רשאיות להיבחר למוסדות או להשתתף בישיבות המוסד‪ .‬ביה"ד‬
‫מוצא שאי‪-‬שיתופן של נשים בכלל‪ ,‬ובעיקר בארגון עובדים שמורכב כמעט כולו מנשים (מדובר בגננות)‪ ,‬הוא פגיעה‬
‫אנושה בשוויון‪ .‬פסק הדין מבהיר שתפקידו של ארגון העובדים הוא לייצג נאמנה את כלל חבריו ‪ -‬ולהבטיח ייצוג‬
‫שוויוני אפשרי רק אם כל חבר וחברה יוכלו לבחור ולהיבחר ולקחת חלק פעיל במוסדות הארגון‪.‬‬

‫שנית‪ ,‬נקבע שהוא לא ארגון עובדים מהטעם שהארגון אינו מקיים בחירות דמוקרטיות‪ .‬הסתדרות אגודת ישראל‬
‫לא קיימה בחירות מאז שנת ‪ ,1953‬כל בעלי התפקידים בה ממונים ואינם נבחרים‪.‬‬

‫שלישית‪ ,‬ביה"ד אומר שמדובר בארגון מטעם‪ .‬בעלי תפקידים בכירים מאוד בהסתדרות אגודת ישראל מכהנים בו‬
‫זמנית גם בתפקידים בכירים ברשת הגנים‪ .‬אחד מחברי הוועד‪ ,‬למשל‪ ,‬משמש כאחד ממנהלי רשת הגנים‪.‬‬

‫ביה"ד מונה עוד שתי סיבות; האחת היא היעדר הצטרפות רצונית לארגון‪ ,‬כלומר שאין וולונטריות והאחרונה היא‬
‫נושא דיוננו במאפיין הזה והוא שאגודת ישראל בכלל לא פעלה למען קידום אינטרסים של עובדים וחתימה על‬
‫הסכם קיבוצי‪.‬‬

‫ביה"ד מכריע לפיכך שהסתדרות אגודת ישראל היא לא ארגון עובדים‪ .‬מנגד‪ ,‬ביה"ד קובע כי ארגון גננות חרדיות‬
‫הוא כן ארגון עובדים‪ .‬אמנם אין לו קיום של קבע (מאפיין שנעסוק בו בהמשך)‪ ,‬אך ביה"ד מבהיר שניתן להקל‬
‫בתנאי זה על מנת להכיר בהתארגנויות חדשות‪ .‬הארגון הוכר כארגון עובדים‪ ,‬אך נכשל בשאלת היציגות‪ .‬בנסיבות‬
‫המקרה‪ ,‬הארגון לא עמד בדרישות היציגות בקבועה בסעיף ‪ 3‬לחוק הסכמים קיבוציים‪.‬‬

‫ראינו אם כן ‪ 4‬דרישות מרכזיות שנועדו לבחון שהארגון הוא אכן ארגון עובדים; שהוא מייצג את העובדים ולא את‬
‫המעסיק‪ ,‬שהעובדים מצטרפים אליו באופן אישי ווולונטרי ושמתנהלות בו בחירות דמוקרטיות ויש בו תקנון ידוע‬
‫לכל‪.‬‬

‫‪348‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בחינת תכלית ומטרות הארגון‬

‫כעת‪ ,‬נעבור לעסוק במאפיין מרכזי וחשוב בהכרה בארגון עובדים – בחינת תכלית ומטרות הארגון‪ .‬מאפיין מפתח‬
‫לארגון עובדים שפיתחה הפסיקה‪ ,‬הוא שמטרת ההתארגנות היא הגנה על עובדים וקידום ההשתתפות שלהם‬
‫בקבלת החלטות במקום העבודה‪ .‬הפסיקה קובעת שארגון עובדים צריך לעסוק לחתור למו"מ קיבוצי‪ .‬ארגון‬
‫עובדים הוא גוף שקם כחלק ממשפט העבודה האוטונומי‪ ,‬המרכיב של יחסים קיבוציים הוא מרכיב שחייב להיות‬
‫חלק ממטרת הארגון‪ .‬זאת תכליתו של ארגון העובדים‪.‬‬

‫בדומה‪ ,‬הדבר הוזכר גם ביחס לארגון מעסיקים בפרשת אר‪ .‬אס ‪.‬אל אלקטרוניקה (שדיברנו עליה במקטע הקודם)‪.‬‬
‫המסר של ביה"ד הוא שמטרת הצדדים ליחסי העבודה הוא לקיים יחסי עבודה קיבוציים‪ ,‬לנהל מו"מ ולחתור לקיום‬
‫הסכם קיבוצי‪.‬‬

‫פס"ד מען‬
‫את הדיון הזה ראינו בפס"ד מען‪ ,‬שם נשמעת הטענה שמען אינו ארגון עובדים‪ ,‬אלא ארגון פוליטי זרוע של מפלגת‬
‫דע"ם‪ .‬ביה"ד דן בכך ואומר שארגון עובדים יכול להיות משויך פוליטית‪ ,‬כל עוד הדבר שקוף לעובדים וכל עוד‬
‫שמטרתו היא לייצג את כל העובדים ולקדם מו"מ קיבוצי‪ ,‬אין בשיוך הפוליטי של הארגון בעיה‪.‬‬

‫ביה"ד קובע‪" :‬אין עובדת היותו של ארגון עובדים בעל זיקה פוליטית כדי לשלול הכרה בו כארגון עובדים‪ .‬ואולם‪,‬‬
‫משהובהר דבר קיומה של זיקה פוליטית‪ ,‬או באופן דומה של כל אינטרס אחר שאינו נוגע למטרותיו של ארגון‬
‫עובדים‪ ,‬שומה על ביה"ד לבדוק מתוך הזהירות הראויה‪ ,‬על מנת שלא לפגוע בחופש ההתארגנות‪ ,‬האם מתקיים בו‬
‫התנאי מן התנאים שנקבעו בעניין עמית‪ ,‬כי מטרתו העיקרית תהא קביעת תנאי העבודה בדרך של מו"מ קיבוצי"‪.‬‬
‫בנסיבות המקרה‪ ,‬ביה"ד מחליט כי מען אכן פועלים להבטחת זכויות העובדים וחותרים למו"מ קיבוצי‪ ,‬ולכן הוא‬
‫מכיר במען כארגון עובדים‪.‬‬

‫דרישת קיום ממושך ויציב‬

‫לבסוף‪ ,‬ביה"ד מבקש לראות שלא מדובר בארגון שנועד להתמודד עם בעיה קונקרטית נקודתית‪ ,‬אלא ארגון יציב‬
‫שפועל לאורך זמן ושקיומו אינו מוגבל בזמן‪ .‬המאפיין הזה מגדיר יחסים של שיתוף פעולה ארוך טווח‪ ,‬שהופך את‬
‫הארגון והמעסיק לשחקנים חוזרים במערכת יחסים נמשכת‪.‬‬

‫‪349‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מערכת יחס י העבודה היא מערכת של "תן ו"קח"‪ .‬המעסיק צריך כתובת ברורה‪ ,‬אליה הוא יכול לפנות‪ ,‬ולכן יש‬
‫חשיבות להבטיח יציבות לאורך זמן‪ .‬קריטריון זה בעייתי לארגון חדש (המכונה בפסיקה לעיתים גם "ארגון פורץ")‪.‬‬
‫כך‪ ,‬כפי שראינו בגננות חרדיות‪ ,‬ביה"ד פועל בגישה מקלה לארגון חדש‪ .‬הפסיקה קובעת שניתן להקל על ארגון‬
‫עובדים חדש בתנאי היציבות‪ ,‬ולהכיר בו כארגון עובדים‪ ,‬אם הוא מקיים את עיקר התנאים הנדרשים האחרים‪.‬‬
‫החשש הוא שהוספת תנאי מקדמי של יציבות‪ ,‬עשוי לגרום להעצמת הקשיים בהתארגנות עובדים חדשה‪.‬‬

‫הערות בנוגע למאפייני ארגון עובדים‬

‫דנו עכשיו בעיקרי המאפיינים שהתפתחו בפסיקה להכרה בארגוני עובדים‪ .‬יש לזכור שרשימת המאפיינים הזו‬
‫אינה רשימה סגורה‪ .‬ראינו שמה שביה"ד מחפש הוא המהות והתכלית של ארגון עובדים‪ .‬הרשימה הזו מספקת‬
‫לביה"ד רמזים וסממנים לכך שמדובר בארגון שאכן נועד לייצג את העובדים נאמנה‪ ,‬להגן על האינטרסים שלהם‬
‫ולעשות זאת במסגרת יחסי העבודה הקיבוציים‪.‬‬

‫חשוב להבין שלא מדובר במבחנים שבוחנים אותם כל פעם מחדש‪ .‬מהרגע שארגון יוכר כארגון עובדים‪ ,‬הפסיקה‬
‫מכירה בו כסוג של "שחקן חוזר" במערכת יחסי העבודה הקיבוצית‪ .‬כך שמרגע למשל ש"כוח לעובדים" ו"מען"‬
‫הוכרו כארגוני עובדים‪ ,‬מעכשיו בכל פעם שיגיעו לבית הדין הסוגייה הזו לא תיבחן כל פעם מחדש‪ ,‬אולי תיבחן‬
‫היציגות אך לא השאלה האם מדובר בארגון עובדים‪ .‬בעבר היה קושי אדיר לעבור את הרף‪ ,‬כמעט לא הוכרו בישראל‬
‫ארגוני עובדים חדשים‪ .‬המגמה הזו החלה להשתנות בשני העשורים האחרונים‪.‬‬

‫למעשה‪ ,‬השינוי החל בפרשת עמית‪ ,‬שבה קופ"ח מכבי יזמה ארגון עובדים חדש‪ .‬כפי שראינו בפסק הדין‪ ,‬הארגון‬
‫לא הוכר כארגון עובדים בבג"ץ‪ ,‬אך פסק הדין של בית הדין הארצי כן הכיר בו ויצר סדק בחומה הזו‪ .‬למעשה‪ ,‬עד‬
‫סוף שנות התשעים לא היה כמעט אף ארגון שהגיע בפני בית הדין וצלח את כל המאפיינים האלה‪ .‬אבל מאז כן‬
‫הוכרו כמה ארגונים ככאלה‪ ,‬או שלפחות לא הובעה התנגדות להקמתם‪.‬‬

‫רשימת הארגונים שהצליחו לקבל הכרה בפסיקה כארגוני עובדים‪:‬‬

‫‪ .1‬הסתדרות המורים (שפרשה מהסתדרות הכללית)‬

‫‪ .2‬ארגוני הסגל האקדמי הזוטר (שפרשו מארגוני הסגל האקדמי הבכיר)‬

‫‪ .3‬ארגון עובדי המחקר במערכת הביטחון (פס"ד שקראנו ועוד נדון בו בהמשך)‬

‫‪ .4‬ארגון הגננות החרדיות (שהוכר כארגון עובדים‪ ,‬אבל לא כארגון עובדים יציג)‬

‫‪350‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫‪ .5‬הארגונים "כוח לעובדים" ו"מען" (ההכרה בארגונים כוח לעובדים ומען היא חשובה במיוחד כי לא מדובר‬
‫בארגון שמבקש לארגן מפעל אחד או עובדים אצל מעסיק אחד‪ ,‬אלא ארגונים רוחביים‪ ,‬ממש כמו‬
‫ההסתדרות‪ ,‬שמבקשים לפעול בענפים שונים ומול מעסיקים מגוונים)‪.‬‬

‫‪ .6‬פותחים עתיד (זהו ארגון שהוקם בשנת ‪ ,2016‬כארגון מפעלי קלאסי‪ ,‬שנוצר כדי לארגן אך ורק את עובדי‬
‫חברת "פותחים עתיד"‪ ,‬שזו חברת בת של הסוכנות היהודית)‪.‬‬

‫היו גם שורה של ארגונים שלא צלחו‪:‬‬

‫‪ .1‬ארגון נותב (שנפסל מטעם היותו ארגון מטעם המעסיק)‬

‫‪ .2‬הסתדרות אגודת ישראל (שנפסל עקב כך שהיא לא דמוקרטית)‬

‫‪ .3‬פרשת אמדוקס ופרשת מנורה – באותן פרשות דובר ב"וועדים פנימיים" שהתחילו רק כתגובת נגד לניסיון‬
‫ההתארגנות של העובדים בהסתדרות‪ ,‬קצת כמו בנותב‪ .‬בהתחלה הם יצאו נגד ההתארגנות ואז הם ביקשו‬
‫הכרה כארגון עובדים יציג בעצמם‪ .‬בית הדין קובע שיש סיבה טובה לחשוש שמדובר בכלי של המעסיק‬
‫לסכל התארגנות אותנטית ושהוועד הפנימי‪ ,‬בנסיבות אותם מקרים‪ ,‬הוא לא ארגון עובדים מפני שהוא כלל‬
‫לא שואף לנהל מו"מ קיבוצי‪.‬‬

‫‪ .4‬ארגון אחדות (זוהי פרשה מרתקת שלא ניגע בה מפאת קוצר זמן; שם ניסו עובדים להתארגן בחוזים‬
‫אישיים ולא הצליחו)‪.‬‬

‫‪351‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫‪ .5‬ארגון שממשיך לנסות לקבל הכרה‪ :‬ארגון מתמחים ברפואה (ארגון מרש"ם‪ ,‬שכעת נקרא אה"ל)‪,‬‬
‫שניסיונותיו להיות מוכר כארגון עובדים נפרד מההסתדרות הרפואית נכשלו בינתיים בשורה של פסקי דין‪,‬‬
‫שלא עוסקים דווקא במאפייניו של הארגון הזה כארגון‪ ,‬אלא בשאלת קיומו של אינטרס מיוחד‪ .‬על‬
‫משמעותו של האינטרס הזה נדבר במקטע האחרון ביחידה הזו‪.‬‬

‫לסיכום‪ ,‬הדין הזה נראה פשוט‪ ,‬מינימלי‪ ,‬אבל חשוב להבין איך מפעילים אותו ומחילים אותו‪ .‬בעבר‪ ,‬היישום של‬
‫הדין הוביל להגבלת ההכרה בארגוני עובדים ואילו היום המגמה היא מגמה של הרחבה‪ .‬בעבר‪ ,‬הדרך למניעת‬
‫תחרות בהסתדרות הייתה על פי הגדרת ארגון עובדים‪ ,‬אך כיום כבר אין הנחה א‪-‬פריורית שלא יתכן שיהיה ארגון‬
‫עובדים חדש‪ .‬אך ההרחבה וההגמשה שמתבצעת היא מכוונת מאוד‪ .‬ביה"ד מבצע בחינה זהירה של מהות ותכלית‬
‫ההתארגנות ומבקש לוודא שהארגון עצמאי מהמעסיק‪ ,‬מאינטרסים של רווח‪ ,‬מייצג את העובדים ושמדובר‬
‫בהתאגדות לשם מו"מ קיבוצי‪.‬‬

‫פרשת עמית ובעיית ה"טרמפיסט"‬

‫במקטע זה נעמיק בפרשת עמית‪ .‬זהו אחד מפסקי הדין החשובים ביותר לעניין הגדרת מהותו של ארגון עובדים‪.‬‬
‫נעסוק בחשיבות הפסיקה בפרשה הזו ונבין את האתגר שיצר ארגון עמית למערכת יחסי העבודה בישראל‪.‬‬

‫פסק דין עמית היווה קו פרשת מים ביחס להתארגנות עובדים בישראל ועיצב במידה רבה את הרציונל של התפתחות‬
‫הדין בישראל מאז סוף שנות ה‪ .90-‬דרך העיסוק בעמית נחשוב על תפקידו של ארגון עובדים ואתגריו‪.‬‬

‫פרשת עמית היתה פרשה חשובה מפני שהיא מסמנת עידן חדש בפתיחות של ביה"ד הארצי לעבודה לארגוני‬
‫עובדים חדשים לאחר שנחקק חוק בריאות ממלכתי‪.‬‬

‫באותה פרשה‪ ,‬ביה"ד הארצי אישר את עמית כארגון עובדים חדש‪ .‬הוגשה עתירה כנגד ההחלטה הזו לבג"ץ ובפסק‬
‫דין דרמטי בג"ץ ביטל את ההכרה וקבע שעמית לא עונה על ההגדרה של ארגון עובדים‪.‬‬

‫נדבר כעת על הדרמה של הפרשה והמשמעויות שלה על התארגנויות העובדים בישראל‪ .‬העיתוי של פרשת עמית הוא‬
‫לא מקרי‪ ,‬כיוון שארגון עמית הוקם מיד עם חקיקת חוק בריאות ממלכתי‪ ,‬כאשר נותק הקשר בין חברות בקופ"ח‬
‫ובין חברות בארגון עובדים‪ ,‬שהיה מקור חברים אדיר להסתדרות הכללית‪.‬‬

‫ארגון עמית יוצא בקמפיין תקשורתי גדול מיד לאחר ה‪ ,1.1.1995 -‬כשהחוק נכנס לתוקף‪ .‬הסיבה לתזמון הזה‪ ,‬היא‬
‫שעם חקיקת חוק בריאות ממלכתי‪ ,‬קל יותר להקים ארגון עובדים חדש‪ ,‬קל יותר להקים ארגון עובדים שיתחרה‬
‫בהסתדרות‪ .‬זאת מכיוון שכעת החברות בארגון עובדים אינה קשורה לביטוח הבריאות‪ ,‬וארגון עובדים מתחרה‬
‫שקם לא צריך לדרוש מהעובד לעזוב את קופת החולים שלו‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬עם חקיקת החוק קל יותר להקים ארגון מתחרה וזה בדיוק מה שקופ"ח מכבי מנסה לעשות עם ארגון עמית‪,‬‬
‫שככל הנראה מטרתו העיקרית היא להעביר עובדים מקופ"ח כללית לקופ"ח מכבי‪.‬‬

‫נבין כעת את העמדות השונות בפסקי הדין של בית הדין לעבודה ובג"ץ‪ .‬כאמור‪ ,‬הרוב בבית הדין הארצי בחן את‬
‫מבחני הפסיקה להכרה בארגון עובדים והחליט להכיר בעמית כארגון עובדים‪ .‬עמדת הרוב בבית הדין הארצי נדחתה‬
‫בבג"ץ ובג"ץ קובע שעמית אינו ארגון עובדים‪.‬‬
‫‪352‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עמדת הרוב בבית הדין הארצי מספרת לנו את הקריאה "האופטימית" של הקמת ארגון עמית‪ .‬הסיפור האופטימי‬
‫הוא שפיצול ההשתייכות לביטוח בריאות מהחברות בארגון עובדים מבטיחה את שבירת המונופול של ההסתדרות‪.‬‬
‫היא מביאה לריבוי קולות והרחבת אפשרות הבחירה לעובדים‪ .‬כעת תתאפשר תחרות בין ארגוני העובדים‪ ,‬שתשפר‬
‫את ארגוני העובדים ואת הייצוג שהם נותנים לעובדים‪.‬‬

‫בית הדין הארצי מוצא שארגון עמית עומד במאפיינים להכרה בארגון עובדים‪ ,‬גם אם פועלו שונה משל ההסתדרות‪.‬‬
‫העמדה כאן היא ברורה; ההסתדרות אינה המודל היחידי להתארגנות עובדים‪ .‬בביה"ד הארצי הייתה עמדת מיעוט‬
‫שהפכה למעשה לדין החל לאחר שהתקבלה בבג"ץ והיא מספרת סיפור ציני‪.‬‬

‫בבג"ץ שבעה שופטים מגיעים להחלטה פה אחד שעמית אינו ארגון עובדים‪ .‬הסיפור הציני הוא שעמית אינו ארגון‬
‫עובדים עצמאי שמנותק מאינטרסים של רווחיות‪ ,‬אלא הארגון הוקם ע"י ההנהלה של קופ"ח מכבי‪ .‬חברי הנהלה‬
‫בכירים במכבי יושבים בו והנהלת מכבי מממנת אותו‪.‬‬

‫כמו כן‪ ,‬הארגון הזה אינו דמוקרטי‪ ,‬שכן לא נערכו בו בחירות ומעבר לכך מטרתו בכלל אינה קידום אינטרסים של‬
‫עובדים וניהול מו"מ קיבוצי‪.‬‬

‫הארגון שואף בעצם לפתוח תחרות עם ההסתדרות‪ ,‬ע"י הפחתת דמי החבר בארגון עמית‪ ,‬ביחס לעלות החברות‬
‫בהסתדרות‪ .‬במובן הזה‪ ,‬הארגון מבקש להיות מעין "מקלט מס"‪ ,‬שכל תכליתו היא לקדם תחרות‪ ,‬לא על קולו של‬
‫העובד במסגרת יחסי עבודה קיבוציים‪ ,‬אלא על גיוס חברים לקופת חולים מכבי‪.‬‬

‫החשש הוא שהארגון מבקש להשתמש בסעיף ‪ 25‬לחוק הגנת שכר‪ ,‬על מנת להתחרות בהסתדרות‪ .‬זהו הקשר היחידי‬
‫בין עמית לבין ארגון עובדים ולכן הוא איננו ארגון עובדים אותנטי‪.‬‬
‫‪353‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫להזכירנו‪ ,‬סעיף ‪ 25‬לחוק הגנת השכר‪ ,‬אותו הזכרנו במסגרת הדיון בחוק שכר מינימום‪ ,‬קובע מה ניתן לנכות משכרו‬
‫של עובד‪.‬‬

‫סעיף ‪(25‬א)‪ 3‬וסעיף ס'‪(25‬א)‪(3‬ב) עוסקים בסוגיה של ניכוי דמי חבר ודמי טיפול ארגוני‪ .‬כזכור‪ ,‬ארגון עובדים ממומן‬
‫בדמי חבר‪ ,‬שמשלמים חבריו וגם מדמי טיפול ארגוני בסכום פחות מדמי החבר‪ ,‬שמשלמים מי שההסכם הקיבוצי‬
‫מכסה‪ ,‬כך שהארגון מייצג אותם אך הם אינם מעוניינים להיות חברים בארגון‪ .‬הסכם קיבוצי יכול לקבוע שמעביד‬
‫ינכ ה במקור את דמי החבר ויעביר זאת לארגון העובדים‪ .‬לכאורה מדובר בשאלה טכנית‪ ,‬אך עולה כאן גם בעיה‬
‫מהותית‪.‬‬

‫מפעל נציגות כמענה ל " בעיית הטרמפיסט "‬

‫‪354‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ביחידה שעסקה במבוא ליחסי העבודה‪ ,‬דנו בזכות ההתארגנות האפקטיבית‪ .‬במסגרת זו‪ ,‬עסקנו בהסדרי ביטחון‬
‫ארגוני והוסבר ההיגיון של מפעל נציגות‪ .‬מפעל נציגות מבטיח שעובדים שאינם חברים ישלמו דמי נציגות על מנת‬
‫למנוע את בעיית הטרמפיסט‪.‬‬

‫כזכור‪ ,‬בכדי להתגבר על בעיית הטרמפיסט‪ ,‬החוק מכיר במפעל נציגות וקובע שמותר לנכות משכרו של עובד דמי‬
‫טיפול א רגוני‪ .‬כתוצאה מכך‪ ,‬חברים בארגון ישלמו דמי חבר‪ .‬מעובד שאינו חבר בארגון‪ ,‬יגבו דמי טיפול ארגוני‬
‫נמוכים יותר‪ ,‬ומעובד שחבר בארגון עובדים אחר‪ ,‬שאינו ארגון העובדים היציג‪ ,‬יגבו את דמי החבר לטובת הארגון‬
‫בו הוא חבר‪.‬‬

‫השאלה שמתעוררת בעמית‪ ,‬היא מה קורה אם ארגון העובדים האחר‪ ,‬המתחרה‪ ,‬גובה מהעובדים סכום נמוך‬
‫משמעותית מדמי הטיפול הארגוני? אז תהיה תחרות בין הארגונים על גובה על דמי הטיפול ודמי החבר‪ .‬התחרות‬
‫הזו אינה בעייתית‪ ,‬כל עוד מדובר בתחרות אותנטית בין ארגונים שמעוניינים לייצג את העובדים באופן קיבוצי‪ .‬עם‬
‫זאת‪ ,‬המצב נהיה בעייתי אם הארגון ש"שובר את השוק" וקובע דמי חבר נמוכים מעוניין לקבל את כספי העובדים‬
‫כחברים בו‪ ,‬אך לא מעוניין לספק ייצוג ארגוני אמיתי ‪ -‬וזה החשד של השופטים בפרשת עמית‪ .‬אם כן‪ ,‬בג"ץ סבור‬
‫שעמית לא תשרת נאמנה את האינטרסים של העובדים‪ ,‬אלא שהיא נוצרה אך ורק בשל ההיגיון הכלכלי ונועדה‬
‫להכניס כספים לקופת מכבי תוך שימוש בסעיף ‪ 25‬לחוק הגנת שכר‪.‬‬

‫בעיית הטרמפיסט (נתוני עמית)‬

‫איך התכנית של מכבי תעבוד? בואו נניח שההסכם הקיבוצי נותן תוספת ‪ 100‬שקלים‪ .‬דמי חבר בהסתדרות הם עד‬
‫גבול של ‪ ₪ 55‬ודמי חבר בעמית הם עד גבול של ‪ ,₪ 38‬אבל מקבלים גם ביטוח משלים בקופת חולים מכבי‪ ,‬ששווי‬
‫‪ 20‬שקלים‪ .‬הלכה למעשה מדובר בתשלום של ‪ ₪ 18‬בלבד‪.‬‬

‫אם אני חברה בהסתדרות וההסתדרות חתמה על ההסכם הקיבוצי במקום העבודה‪ ,‬אז אני משלמת ‪ ₪ 55‬ומקבלת‬
‫‪ .₪ 100‬אם ההסתדרות חתמה על הסכם קיבוצי‪ ,‬אך אני חברה בארגון עובדים עמית‪ ,‬אז אני אקבל ‪ ₪ 100‬אבל‬
‫אשלם רק ‪.₪ 18‬‬

‫‪355‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אבל שימו לב מה קורה במצב בו אין ארגון יציג ואין הסכם קיבוצי (העמודות משמאל בטבלה)‪ .‬אם אין הסכם‬
‫קיבוצי ואני חברה בהסתדרות‪ ,‬אני משלמת ‪ ₪ 55‬ולא מקבלת כלום‪ ,‬כי אין הסכם קיבוצי ואין תוספות‪ .‬אם אני‬
‫חברה בעמית‪ ,‬אני משלמת ‪ ₪ 18‬ומקבלת ‪.0‬‬

‫חשוב להבהיר‪ ,‬מכיוון שלעובד היחיד אין שליטה על מה שיעשו העובדים האחרים‪ ,‬הוא רואה מול עיניו שתי‬
‫אפשרויות‪:‬‬

‫אם כל העובדים יישארו עם ההסתדרות הכללית‪ ,‬אז עדיף לעובד הבודד שלא לשלם דמי חבר‪ ,‬זהו "הטרמפיסט‬
‫הרציונלי"‪ .‬אך מה יקרה אם גם עובדים אחרים יחליטו להיות טרמפיסטים? במקרה כזה‪ ,‬יש חשש ממשי‬
‫שההסתדרות תאבד את היציגות ואז העובד הבודד ירצה לצמצם את נזקיו‪ ,‬ובמקום לשלם דמי חבר להסתדרות‬
‫הוא יעדיף את התשלום הקטן יותר לעמית‪ .‬לכן‪ ,‬בין אם העובדים האחרים יעזבו את ההסתדרות הכללית ובין אם‬
‫לאו‪ ,‬האסטרטגיה הרציונלית לעובד הבודד היא לא לשלם דמי חבר לכללית‪.‬‬

‫החשש של בג"ץ בתסריט הציני הוא שעמית יביא אותנו לקוביה הכתומה בטבלה‪ :‬עובדים יעברו לחברות בעמית‬
‫כי זה זול יותר‪ ,‬אך עמית לא שואפת לספק ייצוג קיבוצי‪ ,‬ולכן לא יהיה הסכם קיבוצי‪ .‬במצב כזה‪ ,‬יחסי העבודה‬
‫המאורגנת בישראל יחלשו ויתערערו‪.‬‬

‫על פי הנתונים כאן‪ ,‬זו גם לא האופציה היעילה מבחינת כלל העובדים‪ .‬אפשר לשאול למה אנחנו מניחים כאן שאם‬
‫העובדים יעברו לעמית‪ ,‬לא יהיה הסכם קיבוצי? אולי אפילו יהיה הסכם קיבוצי שיעניק לעובדים ‪ ₪ 150‬במקום‬
‫‪ .₪ 100‬התשובה מונחת בעובדות המקרה; עמית הצהיר עם הקמתו שהוא ארגון עובדים מסוג חדש‪ ,‬כזה שאינו‬
‫רוצה לעסוק ביחסי עבודה קיבוציים‪ ,‬אלא לייצג את העובדים בדרכים אחרות‪ .‬זוהי הסיבה הכלכלית שבג"ץ אינו‬
‫מכיר בעמית כארגון עובדים‪ .‬הסיבות המהותיות הן כמובן שלא מדובר בארגון ששואף לקיים מו"מ קיבוצי‪ ,‬הוא‬
‫אינו דמוקרטי והוא אינו של עובדים‪ .‬הסיבה הכלכלית והסיבה המהותית כאן שלובות כאן זו בזו; עמית שאף‬
‫להיות מקלט מס ולא ארגון עובדים ששואף ליחסי עבודה קיבוציים‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬בג"ץ קבע שאם עמית יערכו בחירות דמוקרטיות‪ ,‬יוציאו את דוכן ההחתמה מסניפי קופ"ח מכבי ויעידו‬
‫שבכוונתם לפעול לכינון יחסים קיבוציים‪ ,‬אז ניתן יהיה להכיר בהם כארגון עובדים‪ .‬בג"ץ למעשה נתן לעמית‬
‫הנחיות מה לעשות וכיצד לפעול‪ ,‬אך ‪ 7‬חודשים לאחר פסק הדין הם סגרו את משרדיהם‪ .‬עובדה זו מלמדת אותנו‬
‫שהסיפור ה"ציני" כנראה היה מדויק‪ .‬משנשמט ההיגיון הכלכלי עליו היה מבוסס הארגון‪ ,‬הוא נסגר‪.‬‬

‫יציגות‬

‫עד עכשיו ראינו מה היו מבחני הפסיקה להתארגנות עובדים והבנו את חשיבות המבחנים כפי שפותחו להגנה על‬
‫מערכת יחסי העבודה הקיבוצית בישראל ולמניעת הכרה בארגונים מתחזים‪ ,‬שכל מטרתם היא לקבל את כספי‬
‫החבר של עובדים‪ ,‬מבלי לספק ייצוג קיבוצי‪ .‬במקטע הבא נעבור לדון במבחני היציגות‪.‬‬

‫כעת נעמיק במבחני היציגות להסכם קיבוצי כללי ומיוחד‪ .‬להזכירנו‪ ,‬דיברנו על ההבחנה בין ‪ 2‬סוגי ההסכמים‬
‫ביחידה שדנה בכלים קיבוציים‪ ,‬ואז הזכרנו גם את מבחני היציגות השונים‪ .‬ישנם מבחני יציגות שקשה יותר לעמוד‬
‫בהם ביחס להסכם קיבוצי מיוחד‪ ,‬זאת אומרת הסכם קיבוצי מפעלי‪ ,‬בגבולות המעסיק האחד‪ .‬ויש לנו מבחן יציגות‬
‫קל מאד להסכם קיבוצי כללי – הסכם שחורג מגבולות המעסיק האחד‪ .‬עכשיו נבין יותר לעומק את מבחני היציגות‬
‫שהזכרנו בעבר‪.‬‬

‫‪356‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫קביעת היציגות‬
‫ספירת היציגות היא כלי מרכזי בו בתי הדין עושים שימוש לעיצוב מערכת יחסי העבודה בישראל‪ ,‬להגבלת מגמות‬
‫פלורליסטיות ושימור עקרונות קורפורטיסטים של ייצוג ריכוזי ורחב ביחסי העבודה בישראל‪ .‬בתי הדין עושים זאת‬
‫דרך פרשנות שהם מעניקים למונח "יחידת המיקוח"‪ ,‬שמשמעו הוא היחידה שממנה אנו סופרים את העובדים‬
‫לצורך בחינת היציגות‪ .‬מבחני היציגות שונים לצורך הסכם קיבוצי מיוחד וכללי‪.‬‬

‫הסכם קיבוצי מיוחד ‪ -‬ס עי ף ‪ 3‬לחוק הסכמים קיבוציים‬

‫סעיף ‪ 3‬קובע את המבחן הכפול‪:‬‬

‫‪ .1‬רוב העובדים המאורגנים עליהם יחול ההסכם‬

‫‪+‬‬
‫‪ .2‬לפחות שליש מכלל העובדים עליהם יחול ההסכם‬

‫כמו כן‪ ,‬ישנה אפשרות לייפוי כוח‪ ,‬כך שחבר בארגון עובדים אחד יכול לייפות כוחו של ארגון אחר לייצג אותו‬
‫נקודתית‪ ,‬למרות שאינו חבר בו‪ .‬רוב העיסוק המשפטי‪ ,‬כפי שראינו בפסיקה שקראנו במסגרת יחידה זו‪ ,‬הינו סביב‬
‫מבחן השליש‪ .‬ארגונים צריכים להראות שחברים בהם שליש מכלל העובדים עליהם יחול ההסכם‪ .‬בדרך כלל‬
‫דרישת הרוב אינה מייצרת בעיות‪.‬‬

‫‪357‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הסכם קיבוצי כללי – סעיף ‪ 4‬לחוק הסכמים קיבוציים‬

‫להסכם קיבוצי כללי‪ ,‬קובע סעיף ‪ 4‬לחוק מבחן יחיד ופשוט בהרבה והוא חברות של רוב העובדים המאורגנים‬
‫עליהם יחול ההסכם‪ .‬כלומר‪ ,‬רק מבחן הרוב‪.‬‬

‫מהי הסיבה למבחני היציגות השונים? לאור מה שלמדנו על תפקידם של הסכם קיבוצי כללי והסכם קיבוצי מיוחד‬
‫במערכת יחסי העבודה בישראל‪ ,‬למה דרישת היציגות נוקשה יותר ביחס להסכם קיבוצי מיוחד? למה הדין מקל על‬
‫יציגות לצורך הסכם קיבוצי כללי? חשבו על זה ונחזור לכך בהמשך‪ .‬קודם נבין איך עובדים מבחני היציגות‪.‬‬

‫הדגמת מבח ני היציגות להסכם קיבוצי מיוחד‬

‫‪358‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כדי לבחון יציגות עבור הסכם קיבוצי מיוחד‪ ,‬אנו צריכים לבדוק איפה מאוגדים רוב העובדים המאורגנים עליהם‬
‫חל ההסכם ושזה יהיה לפחות שליש מכלל העובדים עליהם חל ההסכם‪.‬‬

‫נתחיל מדוגמה קלה‪ :‬מקום עבודה של ‪ 100‬עובדים‪ 35 ,‬עובדים הם חברים בהסתדרות הכללית‪ ,‬יתר ‪ 65‬העובדים‬
‫לא חברים בארגון בכלל‪ ,‬האם הכללית יציגה? התשובה היא כן‪ ,‬משום שחברים בה מעל שליש מתוך ‪ 100‬העובדים‪.‬‬
‫העובדים האלה מהווים את רוב העובדים המאורגנים‪.‬‬

‫ניקח דוגמה קצת יותר מורכבת‪ :‬באותו מקום עבודה יש ‪ 40‬חברים בהסתדרות הכללית‪ 20 ,‬חברים בלאומית‪ ,‬ו‪30‬‬
‫שאינם מאורגנים כלל‪ .‬האם יש ארגון עובדים יציג ואם כן מי?‬

‫ובכן‪ ,‬במצב הזה רוב העובדים המאורגנים (‪ 40‬מתוך ‪ 60‬חברים בהסתדרות הכללית)‪ .‬הרוב הזה הוא יותר משליש‬
‫מכלל העובדים ביחידת המיקוח‪ ,‬לכן ההסתדרות הכללית היא ארגון העובדים היציג ולכן רק היא מוסמכת לחתום‬
‫על הסכם קיבוצי‪.‬‬

‫מה יהיה תפקידה של לאומית במפעל הזה? אין לה תפקיד‪ ,‬היא נעדרת תפקיד ביחסים הקיבוציים‪ .‬לכן‪ ,‬עקרון‬
‫היציגות משמעו עיקרון של בלעדיות; רק ארגון אחד יכול לנהל מו"מ קיבוצי עבור כל מאה העובדים‪.‬‬

‫ראינו את הדיון הזה בפרשת אקרשטיין‪ ,‬שם "כוח לעובדים" ניסו לדרוש שייתנו להם להיות יציגים במפעל בירוחם‬
‫ואילו הכללית תהיה יציגה בשני המפעלים האחרים של אקרשטיין‪ .‬העמדה הזו נדחתה והכלל הוא של כלל של‬
‫בלעדיות ‪ -‬רק ארגון אחד יציג פר יחידת מיקוח‪ .‬לכן שאלת יחידת המיקוח כ"כ חשובה‪.‬‬

‫ניקח דוגמה שלישית; נניח שיש לנו ‪ 25‬חברים בהסתדרות הכללים‪ 20 ,‬חברים בהסתדרות הלאומית ו‪ 18‬חברים‬
‫בכוח לעובדים‪ ,‬האם יש ארגון עובדים יציג? יש לנו כאן בסה"כ ‪ 63‬עובדים מאורגנים‪ ,‬ביחד מדובר ביותר משליש‬
‫מהעובדים עליהם חל ההסכם‪ ,‬אבל הם מאורגנים בארגונים שונים ולכן עלינו לבחון את היציגות עבור כל ארגון‬
‫בנפרד‪.‬‬

‫במצב כזה אין לנו ארגון אחד שיש לו יותר משליש מהעובדים ביחידת המיקוח‪ .‬כדי לעמוד במבחן השליש‪ ,‬היה על‬
‫אחד הארגונים לארגן ‪ 34‬חברים‪ .‬במצב העובדתי הזה גם אין לנו ארגון שמאורגנים בו רוב העובדים עליהם חל‬
‫ההסכם‪ .‬אז רוב העובדים המאורגנים הם חברים בכללית‪ ,‬אבל המספר הזה לא גדול משליש מכלל העובדים‪.‬‬

‫המשמעות היא שאין ארגון עובדים יציג ולכן לא ניתן לחתום על הסכם קיבוצי‪ .‬עבור מצב כזה סעיף ‪ 3‬פותח‬
‫אפשרות לייפוי כוח‪ .‬נניח שחברי ארגון עובדים אחר לא רוצים להיות חברים בהסתדרות הכללית‪ ,‬אבל כן חשוב‬
‫שיחתם הסכם קיבוצי‪ .‬במצב כזה הם יכולים לייפות את כוחה של הכללית לחתום על ההסכם‪ .‬ייפוי הכוח יכול‬
‫להגיע מכל עובד‪ ,‬בין אם הוא חבר בארגון עובדים ובין אם לאו‪ .‬לכן בספירת הקולות לצורך הסכם קיבוצי מיוחד‪,‬‬
‫אנו נספור גם את החברות בארגון וגם ייפויי כוח אד הוק (אבל אנו לא רואים הרבה שימוש באלה בישראל)‪.‬‬

‫הדגמה למבחני היציגות בהסכם קיבוצי כללי‬

‫בהסכם קיבוצי כללי‪ ,‬מבחן היציגות מקל מאוד‪ .‬מדובר ברוב העובדים המאורגנים עליהם יחול ההסכם‪ .‬לצורך‬
‫הסכם קיבוצי כללי המחוקק הוריד את דרישת השליש ולכן אין צורך בייפוי הכוח שניתן לתת בהסכם קיבוצי‬
‫מיוחד‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬אם בענף מסוים יש כעשרת אלפים עובדים‪ 2 ,‬חברים בכללית וחבר אחד בלאומית‪ ,‬האם יש לנו ארגון יציג?‬
‫כן! הכללית היא הארגון היציג למרות שחברים בה רק ‪ 2‬עובדים מתוך ‪ .10,000‬לכללית במצב הזה יש את רוב‬
‫העובדים המאורגנים‪ ,‬ויש לה כוח משפטי לחתום על הסכם קיבוצי מול ארגון מעסיקים בענף המדובר‪ .‬עכשיו‪,‬‬
‫‪359‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הדוגמה כאן היא כמובן דוגמה פתולוגית – ארגון עובדים בדרך כלל צריך גם כוח מיקוח ("חיילים מאחוריו")‪ .‬לכן‬
‫ארגון עובדים כזה יהיה רשאי מבחינה משפטית לחתום על הסכם קיבוצי‪ ,‬אבל לא ברור מה יהיה כוחו בשטח‪ .‬נתנו‬
‫את הדוגמה הקיצוני הזו רק כדי להמחיש עד כמה מקל המבחן לצורך הסכם קיבוצי כללי‪.‬‬

‫מהי הסיבה למבחני היציגות השונים?‬

‫נחזור לשאלה שהצבנו קודם‪ :‬מהי הסיבה למבחני היציגות השונים? יתכנו כאן כמה תשובות‪ :‬ראשית‪ ,‬נראה שאולי‬
‫הדין משקף את העובדה שהרבה יותר קשה לארגן עובדים כשהם מפוזרים בכל המדינה או אצל מעסיקים שונים‬
‫בענף‪ ,‬בשונה ממקום עבודה בו עובדים מרוכזים שמכירים אחד את השני‪ .‬אבל חשוב לזכור שהסכם קיבוצי מיוחד‬
‫לא חייב להיות קטן‪ ,‬למשל כל שירות המדינה מוסדר בהסכם קיבוצי מיוחד‪.‬‬

‫אפשרות שנייה מחזירה אותנו לדיון במערכת יחסי העבודה בישראל‪ .‬במסגרת יחסי העבודה הקורפורטיסטית‪,‬‬
‫החוק מעודד הסכמים קיבוציים כלליים‪ .‬החשיבה הקורפורטיסטית מצדיקה זאת‪ ,‬כי היא שואפת להסדרה‬
‫ריכוזית ורחבה‪ .‬בהיגיון כזה הסכם קיבוצי כללי הוא הרבה יותר חשוב מאשר הסכם מיוחד‪ .‬במסגרת הגישה‬
‫הריכוזית הקורפורטיסטית‪ ,‬חשוב שלא יהיה ענף שלא יהיה בו ארגון עובדים יציג ‪ -‬ולכן הקלו מאד בדרישות‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬חשוב לקחת בחשבון שהעובדה שיש כוח משפטי לא מבטיחה הסכם קיבוצי‪ .‬כאמור‪ ,‬צריך גם "כוח על‬
‫הקרקע"‪ ,‬גיבוי של העובדים‪ ,‬שיסכימו לשבות ולהפעיל את כוחם הארגוני אם המעסיקים מסרבים לשתף פעולה‪.‬‬
‫אבל סעיף ‪ 4‬מבטיח שהבעיה של כוח משפטי לא תהווה מכשול‪ .‬לכן‪ ,‬קל מאוד לעבור את המכשול של ייצוגיות‬
‫לצורך הסכם קיבוצי כללי או ענפי‪.‬‬
‫‪360‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫במקטע הזה הבנו איך פועל ים מבחני היציגות והבחנו בין מבחני היציגות עבור הסכם קיבוצי מיוחד למבחני‬
‫היציגות עבור הסכם קיבוצי כללי‪ .‬במקטע הבא והאחרון ביחידה זו‪ ,‬נעסוק בשאלה מתוך איזו יחידה נספור את‬
‫הרוב והשלישי‪ ,‬נעסוק באתגר המשפטי של הגדרת יחידת המיקוח ממנה נספור את היציגות‪.‬‬

‫יחידת מיקוח ואינטרס מיוחד‬

‫במקטע המסכם של דיוננו ב צדדים ליחסי עבודה‪ ,‬נעסוק בשאלת הגדרת יחידת המיקוח ונעמיק במבחן האינטרס‬
‫המיוחד שהתפתח בפסיקה לצורך כך‪.‬‬

‫השאלה שמעסיקה אותנו במקטע זה‪ ,‬היא איתור יחידת המיקוח שמהווה את היחידה הרלוונטית לבחינת היציגות‬
‫ובהמשך לתחולת ההסכם הקיבוצי‪ .‬ביחס להסכם קיבוצי כללי לא התעורר דיון מעניין ביחס ליציגות‪ .‬ככלל‪,‬‬
‫ההנחה היא שיחידת המיקוח היא כל העובדים אצל המעסיקים המאורגנים בענף או כלל העובדים בשטח המסוים‬
‫שמועסקים ע"י מעסיק מאורגן‪.‬‬

‫הסוגייה הזאת התעוררה בעיקר ביחס להסכם הקיבוצי מיוחד‪ .‬לצורך דיון זה‪ ,‬נדרש לערוך הבחנה לא פשוטה‪.‬‬
‫ביחידה שעסקה בכלים קיבוציים ובהסכם קיבוצי דיברנו על שאלת תחולת ההסכם הקיבוצי על דרך פרשנות הסכם‬
‫קיבוצי קיים‪ .‬דיברנו על עמדת הפסיקה הבסיסית ‪ -‬כלל ברירת המחדל ‪ -‬לפיו אלא אם מוסכם אחרת ע"י הצדדים‪,‬‬
‫ההסכם יחול על כל העובדים המועסקים ע"י מעסיק מסוים‪ ,‬וראינו את זה בהלכת בנק אוצר החייל ועטיה שעסקו‬
‫בכך‪.‬‬

‫אבל בשביל לקבוע את יחידת המיקוח‪ ,‬במצב שאין הסכם קיבוצי קיים‪ ,‬נוקט ביה"ד בפרשנות שונה לגמרי לגבי‬
‫אותו סעיף ‪ )3(15‬בחוק‪ .‬חשבו על יחידת המיקוח כעל "קביעת גבולות המדינה"‪ .‬זכרו שאנו מתייחסים לצדדים‬
‫להסכם קיבוצי כאל מעין "מחוקק אוטונומי" שקובע את "החוק של מקום העבודה"‪ ,‬כך שההשוואה ליחידה‬
‫מדינית היא במקומה‪.‬‬

‫ההלכות בדבר יחידת המיקוח מסבירות למה המחוקק יהיה של כל היחידה המדינית‪ ,‬באנלוגיה המחוקק של‬
‫ישראל‪ ,‬ולא יתאפשר פיצול של מחוקק‪ ,‬למשל מחוקק של מדינת ת"א‪ .‬עם זאת‪ ,‬מרגע שהכרנו בכך שהיחידה‬
‫המדינית היא כל מדינת ישראל‪ ,‬ברור שהמחוקק יכול להעביר חוק שמקנה הטבות מס רק לתושבי הדרום או שקובע‬
‫הסדרים מיוחדים רק לתושבי עיירות פיתוח או אפילו חוק שקובע הסדרים מיוחדים לתל אביביים‪ .‬זה יהיה אותו‬
‫מחוקק שמסדיר את ענייני תושבי המדינה‪.‬‬

‫אז נחזור להקשר של יחסי עבודה קיבוציים‪ .‬לשם קביעת יחידת המיקוח ביה"ד רוצה לכוון ליחידה הרחבה ביותר‪,‬‬
‫כך שארגון יציג אחד יפעל למען כלל העובדים אצל המעסיק‪ .‬אבל‪ ,‬משנקבע ארגון יציג אחד הוא יכול לנהל מו"מ‬
‫עם המעסיק שיקבע הסדרים שחלים על חלק מהעובדים ולא על אחרים‪.‬‬

‫על אף ההבחנה הזאת‪ ,‬יש להודות שמתעוררת כאן בעיה מעגלית; חוק הסדרים קיבוציים אומר לנו שמי שיכול‬
‫לחתום על הסכם קיבוצי הוא ארגון עובדים יציג‪ .‬מיהו ארגון עובדים יציג? יציגות נקבעת ביחס למספר העובדים‬
‫שיחול עליהם הסכם קיבוצי‪ ,‬לאחר שנקבע מיהו הארגון היציג‪ ...‬זוהי הבעיה המעגלית‪ ,‬ההפניה מסעיף ‪ ,3‬סעיף‬
‫הייצוגית‪ ,‬לסעיף ‪ ,15‬סעיף התחולה – היא לא ברורה‪ .‬החוק לא מספק תשובה איך לצאת מהמעגל הזה‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬כדי לדעת מיהו ארגון העובדים היציג אנו צריכים לדעת מהי יחידת המיקוח‪ ,‬מהי היחידה המדינית? איך‬
‫בוחרים את הקולות של מי לספור? למשל‪ ,‬אם יש ארגון שיש ‪ 1,000‬עובדים ומאתיים מביניהם הם בכירים‪,‬‬
‫והבכירים רוצים לחתום על הסכם קיבוצי משל עצמם‪ .‬כדי לבחון יציגות‪ ,‬האם נספור את החברים רק מקרב‬
‫העובדים הבכירים או מקרב כלל העובדים?‬
‫‪361‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אם נאפשר לבכירים להתפצל ולהקים ארגון יציג משלהם ביחידת מיקוח נפרדת‪ ,‬ההסכם הקיבוצי שייחתם יחול‬
‫רק עליהם‪ .‬זו אפשרות שמתיישבת עם לשון החוק‪ .‬אם לא נאפשר לבכירים להיות יחידת מיקוח נפרדת‪ ,‬אז יהיה‬
‫ארגון יציג אחד גדול שייצג את כולם והוא יוכל לנהל מו"מ כך שההסכם הקיבוצי יחול על כל העובדים או על קבוצה‬
‫מתוכם‪ .‬זו גם אפשרות שמתיישבת עם לשון החוק‪ .‬אז מהי האפשרות הנכונה?‬

‫הלכת פס"ד הבכירים בפז – אינטרס מיוחד‬

‫ההלכה עוצבה בפס"ד בכירים בפז שם הדהד הנשיא בר ניב את האמירה המוכרת לנו והבהיר שיחידת המיקוח‬
‫היא היחידה הרחבה ביותר האפשרית‪ ,‬כל העובדים במפעל‪ .‬אבל הוא הוסיף כי תוכר יחידה קטנה יותר בהינתן‬
‫"אינטרס מיוחד" לקבוצת עובדים שמבקשת להתפצל‪.‬‬

‫באותו פס"ד ביה"ד קבע שיחידת המיקוח היא של כל העובדים במפעל ושאין לעובדים הבכירים "אינטרס‬
‫מיוחד"‪ ,‬כי לא די בכך שהבכירים רוצים שכר גבוה יותר כדי לפצל את יחידת המיקוח‪.‬‬

‫בר ניב מזהיר אותנו ‪ -‬לא יכול להיות שתהיה יחידת מיקוח של עובדי דואר נכנס שמופרדת מיחידת מיקוח של דואר‬
‫יוצא‪ .‬מבחינתו‪ ,‬הכרה בזכות הבכירים להיות יחידת מיקוח עצמאית תפרום את הסולידריות שבבסיס יחסי‬
‫העבודה הקיבוציים‪.‬‬

‫אז מה כן יהיה אינטרס מיוחד? הנשיא בר ניב הכיר באינטרס מיוחד כדי להתיר את המצב שהיה קיים באותה עת‪,‬‬
‫ולמעשה קיים גם היום ביחסי העבודה הקיבוציים בישראל‪ ,‬בו יש לנו כמה מקומות עבודה שבהן מתקיימות זו לצד‬
‫זו מספר יחידות מיקוח‪ .‬כך המצב ביחס לבתי חולים‪ ,‬עיתונים‪ ,‬אוניברסיטאות וישנם עוד כמה מקומות כאלה‪.‬‬

‫בכל אחד מהמקומות יש היסטו ריה קיבוצית של מקום עבודה אחד‪ ,‬בו מתנהלות זו לצד זו כמה יחידות מיקוח‬
‫שונות‪ .‬אלה כמובן יחידות שפוצלו בהסכמה‪ ,‬בהסכמה של ההסתדרות ושל המעסיק‪ .‬ההסתדרות שהכירה או‬
‫שנאלצה להכיר באיגודים מקצועיים מתחרים‪ :‬של סגל אקדמי בכיר‪ ,‬של רופאים או של עיתונאים‪ .‬למעשה‪ ,‬הלכת‬
‫הבכירים בפז נועדה לאפשר את מה שהיה קיים ממילא ולמנוע פיצולים נוספים של יחידות המיקוח במקומות‬
‫עבודה אחרים‪ .‬אבל החריג המשפטי שנוסח שם כ"אינטרס מיוחד" היווה את הבסיס לפיתוח ההלכה בתקופה של‬
‫עליית הפלורליזם‪ .‬גם אם ההסבר להלכת הבכירים בפז נעוץ במערכת יחסי העבודה באותה עת‪ ,‬ליחידת המיקוח‬
‫המפעלית‪ ,‬האחת‪ ,‬לכלל עובדי המעסיק‪ ,‬יש כמה יתרונות;‬

‫‪362‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ראשית‪ ,‬יחידת מיקוח מפעלית מובילה לאחדות בין עובדי המעסיק ולחיזוק כל העובדים‪ .‬ארגון העובדים פועל‬
‫לטובת כל עובדי המעסיק וכוחן של קבוצות העובדים החזקות מסייע בידי קבוצות העובדות החלשות להשיג תנאי‬
‫עבודה הוגנים ‪ -‬סולידריות‪.‬‬

‫שנית‪ ,‬קיים שותף אחד מטעם העובדים למו"מ קיבוצי וזה דבר שמבטיח לנו ניהול יעיל יותר של המו"מ הקיבוצי‪.‬‬
‫לבסוף‪ ,‬זה מגביר את היציבות ביחסי העבודה ‪ -‬זה מפחית את מספר סכסוכי העבודה שנובעים מסכסוכים בין‬
‫קבוצות העובדים השונות‪.‬‬

‫מה קרה להלכת פז? להיגיון הקורפורטיסטי ולרצון לקבוע יחידה סולידרית רחבה בעשורים האחרונים עם שחיקת‬
‫הקורפורטיזם? ראינו את התפתחות הדוקטרינה שעוסקת בכך בפסקי הדין שקראנו להיום‪.‬‬

‫פס"ד ארגון עובדים המחקר במשרד הביטחון – יחידת מיקוח שהצליחה להתפצל‬
‫יחידת המיקוח הראשונה שביקשה להתפצל והצליחה היא ארגון עובדי המחקר במשרד הביטחון‪ .‬בפסה"ד הזה‬
‫הבהיר בית הדין כי בנוסף לשיקולי האינטרס המיוחד‪ ,‬אם המעסיק וארגוני העובדים מגיעים להסכמה על יחידת‬
‫המיקוח‪ ,‬ניתן לכבד ההסכמה הזאת‪ .‬אך גם אז ישקול בית הדין את טובת מכלול העובדים ולכן יש לנו בעצם שני‬
‫כלי עבודה לצורך קביעת יחידת המיקוח‪:‬‬

‫‪ .1‬הסכמה‬
‫‪ .2‬העדפת יחידת המיקוח הרחבה ביותר‪ ,‬למעט במקרים בהם לעובדים יש אינטרס מיוחד‬

‫כלי אחד הוא כלי ההסכמה – כלי זה עולה בקנה אחד עם הרעיון של משפט עבודה אוטונומי‪ .‬אם כל השחקנים‬
‫הרלוונטיים (מעסיקים וארגוני עובדים מתחרים) יסכימו על מספר יחידות מיקוח‪ ,‬בית הדין ישקול את הסכמה‬
‫זאת בעת קביעת יחידת המיקוח‪.‬‬

‫אם אין הסכמה כזאת‪ ,‬אז בית הדין יקבע יחידת מיקוח עפ"י הכלל שמעדיף את יחידת המיקוח רחבה ביותר‪,‬‬
‫למעט מקרים בהם לעובדים יש אינטרס מיוחד‪ .‬אז איך מיישמים את הכללים האלה?‬

‫כלי הסכמת הצדדים‬

‫נתחיל ברעיון של הסכמת הצדדים‪ .‬הלכה למעשה‪ ,‬הרעיון הזה כמעט ולא מיושם בפסיקה‪ ,‬כי בד"כ הבעיה‬
‫מתעוררת כשקבוצת עובדים רוצה להתפצל מאחרים‪ ,‬אבל הדבר שנוי במחלוקת ואין עליו הסכמה‪ .‬בד"כ זה יהיה‬
‫המצב בו שהצדדים יגיעו לבית הדין‪.‬‬

‫את המקרים של יחידת המיקוח שהתפצלו בהסכמה ניתן לראות דווקא במקום שבו הצדדים לא מגיעים לבית הדין‬
‫ולכן גם אין לנו פסקי דין לקרוא‪ .‬כך למשל‪ ,‬ארגון הסגל האקדמי הזוטר התפצל מארגון הסגל האקדמי הבכיר עקב‬
‫חילוקי דעות בין חברי סגל שמועסקים בהסדרי העסקה מאד שונים זה מזה‪ .‬פיצול זה לא נבחן בבית הדין ושני‬
‫ארגוני הסגל והאוניברסיטאות קיבלו אותו ונראה שמאז הפיצול הדבר נהיה נורמה מקובלת שאינה שנויה‬
‫במחלוקת‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬כשהצדדים כבר מגיעים לבית הדין‪ ,‬הרי שלא הסכמה הביאה אותם להתדיינות משפטית אלא‬
‫מחלוקת‪ .‬ניתן לראות מקרה כזה בפרשת הטייסים באל על‪.‬‬

‫‪363‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פרשת הטייסים באל על – פיצול יחיד ת מיקוח שלא אושר‬

‫באותה מקרה ההסתדרות הלאומית ביקשה הכרה בטייסים המועסקים באל על כיחידת מיקוח נפרדת‪.‬‬
‫ההסתדרות הכל לית היא זו שארגנה את כלל העובדים באל על עד אז‪ .‬מערכת יחסי העבודה באל על היא ארוכה‬
‫ומורכבת‪ .‬עד לשנת ‪ 1982‬העובדים באל על היו מאורגנים בשמונה ועדי עובדים‪ ,‬שכולם היו אורגנים של ההסתדרות‬
‫הכללית ונחתמו לגביהם הסכמים קיבוציים נפרדים‪ ,‬שעל כולם חתמה ההסתדרות‪ .‬הדבר יצר הרבה מאוד חיכוכים‬
‫ובעיות והחל משנת ‪ 1982‬נוצר מנגנון ייצוג משותף לכל הארגונים‪.‬‬

‫המחלוקת בפס"ד היא על אחד מההסכמים הקיבוצים שנחתמו באמצעות מנגנון הייצוג המשותף‪ .‬בעקבות חילוקי‬
‫דעות ותהליכי המו"מ בין הטייסים לקבוצות עובדים אחרות‪ ,‬רובם המכריע של הטייסים עברו ללאומית (עברו ‪514‬‬
‫מתוך ‪ 518‬טייסים)‪ .‬נשים לב שבאותה עת היו באל על בסך הכל ‪ 6000‬עובדים‪.‬‬

‫עכשיו לאומית טוענת ליציגות בקרב הטייסים‪ .‬הטענה נשמעת כשיש הסכם קיבוצי בתוקף‪ .‬אל על מתנגדת ואומרת‬
‫שהיא לא יכולה לעבוד עם שני ארגוני עובדים‪ .‬בית הדין פוסק נגד הלאומית ומכריע שהטייסים לא יכולים‬
‫להתפצל מיחידת המיקוח הרחבה של כלל עובדי אל על‪.‬‬

‫התשתית להנמקת בית הדין‪ ,‬כפי שראינו‪ ,‬הוא עיקרון ההסכמה‪ .‬בצד אי ההסכמה בין ההסתדרות הכללית‬
‫והלאומית לגבי יחידת המיקוח‪ ,‬מוצא בית הדין תימוכין לכך שבעבר נציגות הטייסים שלקחה חלק ממנגנון הייצוג‬
‫המשותף‪ ,‬הסכימה לראות בהסתדרות הכללית כארגון היציג שלה‪ .‬בית הדין קורא את ההסכמים הקיבוציים‬
‫ההיסטוריים באל על‪ ,‬שנחתמו בהסכמת נציגות הטייסים וגם את ההסכם שחל בזמן העתירה ולומד מהם על‬
‫הסכמה הטייסים לכך שתהיה יחידת מיקוח אחת‪.‬‬

‫בית הדין גם קובע שהוא מעולם לא נתן תוקף לפיצול יחידת מיקוח בתקופת תוקפו של הסכם קיבוצי שהגדיר‬
‫יחידת מיקוח בהסכמה‪ ,‬ומבהיר שנוכח קביעותיה של הפסיקה בדבר בכורתו של כלל ההסכמה‪ ,‬יש לדחות את‬
‫העתירה של ההסתדרות הלאומית לפיצול יחידת המיקוח ולהכרה בטייסים כיחידת מיקוח נפרדת‪.‬‬

‫‪364‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אילו היו הצדדים מסכימים לפיצול היחידה‪ ,‬בית הדין מבהיר שהוא היה מאשר זאת‪ ,‬אבל לא כך היה‪ .‬זהו אם כן‬
‫החריג הראשון – חריג ההסכמה‪ .‬בהיעדר הסכמה יש לנו ההעדפה ליחידת המיקוח הרחבה ביותר האפשרית‬
‫ותוכר האפשרות לפצל אותה רק במקרה של אינטרס מיוחד‪.‬‬

‫אינטרס מיוחד‬
‫זהו חריג שני ומורכב יותר‪ :‬הכרה ביחידת מיקוח צרה יותר כשמוכר אינטרס מיוחד לעובדים‪ .‬הפסיקה בנושא הזה‬
‫לא אחידה‪ ,‬בעוד שפרשת ארגון סגל המחקר במערכת הבטחון ביטאה פריצה משמעותית בעיקרון של יחידת מיקוח‬
‫אחת רחבה לכל עובדי המעסיק‪ ,‬פסקי דין מאוחרים יותר‪ ,‬כדוגמת פסקי הדין בפרשות אל על ואקרשטיין – הצביעו‬
‫על מגמה מסויגת בהרבה‪.‬‬

‫ארגון סגל המחקר היה מפסקי הדין הראשונים בו כן הוכרה יחידת מיקוח נפרדת ועוצבו בו העקרונות הכלליים‬
‫להכרה באינטרס המיוחד‪ .‬באותה מקרה‪ 1,500 ,‬עובדי המחקר של משרד הביטחון ביקשו להתפצל מיחידת המיקוח‬
‫הענקית של אלפי עובדי המדינה ולנהל מו"מ נפרד‪.‬‬

‫לשם בחינת ההכרה ביחידת המיקוח הצרה‪ ,‬פונה בית הדין לבחינת קיומו של אינטרס מיוחד לעובדי המחקר‪ .‬בית‬
‫הדין‪ ,‬ראשית‪ ,‬מכיר בכך שמדובר בארגון עובדים ורק לאחר מכן הדיון עובר לעסוק בשאלות היציגות‪ .‬שם בית הדין‬
‫מפעיל את החריג שפיתח בר ניב בפרשת הבכירים בפז וקובע שלעובדי המחקר במשרד הביטחון יש אינטרס מיוחד‬
‫שמצדיק את הפיצול שלהם מיחידת המיקוח הרחבה‪ .‬בהתאם‪ ,‬ספירת הקולות נעשית מתוך הקבוצה הקטנה של‬
‫עובדי המחקר ומוכרת יציגותו של הארגון‪.‬‬

‫העקרונות הכלליים שמתחילי ם להתפתח בארגון סגל המחקר ומתבססים בפסיקה מאוחרת יותר הם העקרונות‬
‫הבאים‪:‬‬

‫ככלל‪ ,‬בית הדין הוא שמרן ומעדיף את הסטטוס קוו‪ .‬מהטעם הזה בית הדין מאשר את הפרקטיקה של יחידות‬
‫מיקוח מפוצלות רק מקום שממילא היו כאלה ומתנגד לפירוקן של יחידות מיקוח מקום שבעבר הדבר לא היה‬
‫נהוג בעבר‪.‬‬

‫שנית‪ ,‬בית הדין מבקש לבחון מה תהיה ההשפעה של פיצול יחידת מיקוח או יצירתה של יחידת מיקוח צרה‪ ,‬על‬
‫האפקטיביות של הייצוג של העובדים‪ .‬האם ליחידה הצרה יהיה כוח קיבוצי?‬

‫‪365‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שלישית‪ ,‬במסגרת היבטים אלה בית הדין בוחן גם את ההשפעה של ההחלטה על יחסי העבודה במפעל או בענף‪.‬‬
‫האם הפיצול ייצור פילוג ויקשה על ניהול מו"מ עבור העובדים? מה תהיה ההשפעה על קבוצות עובדים שונות‬
‫וביניהן הקבוצה המתפצלת‪ ,‬אבל גם לגבי הקבוצה שמתפצלים ממנה?‬

‫לבסוף‪ ,‬האלמנט החשוב הוא האלמנט הפרקטי – עד כמה ניתן אופרטיבית לנתק את מערכת היחסים הקיימת?‬
‫בארגון עובדי המחקר המצב היה קל מאד‪ ,‬כי עובדי המחקר ניהלו במשך שנים מו"מ נפרד‪ ,‬השכר שלהם ואופן‬
‫הקידום שלהם הוצמד לזה של הסגל האקדמי‪ ,‬סגל אקדמי שממילא הוכר כבעל אינטרס מיוחד באוניברסיטאות‪,‬‬
‫העבודה שלהם שונה לחלוטין משל שאר העובדים‪ ,‬הם עובדים במחקר ופיתוח‪ .‬לכן בית הדין מגיע למסקנה‬
‫שלפיצול לא תהיה השפעה מהותית על עובדים אחרים ושהוא ישפר את מצבם של עובדי המחקר‪.‬‬

‫מכל הסיבות האלה בית הדין מכיר בעובדים כבעלי אינטרס מיוחד‪ .‬אלה עקרונות ההלכה הכלליים כפי שהם עולים‬
‫מפסיקת בית הדין‪ .‬עכשיו נפרט את ההלכה הזו ונבין את מרכיביה‪.‬‬

‫פרשת אקרשטיין‬
‫בפסה"ד בפרשת אקרשטיין ובפסיקה נוספת‪ ,‬מתפתחים עקרונות כלליים שעוצבו בפרשת ארגון עובדי מחקר‬
‫להכרה בקיומו של אינטרס מיוחד‪ .‬בפסיקה הזו בית הדין מבצע ניתוח של מגוון אינטרסים ושוקל את מכלול‬
‫מאפייני העסקה בפריזמה של ההקשר התעשייתי המיוחד בכל ענף ובכל מקום עבודה‪ .‬בחינת הדברים נעשית‬
‫משלוש נקודות מבט‪ :‬של העובדים‪ ,‬של המעסיק‪ ,‬אבל גם מנקודת המבט של יחסי העבודה במפעל ובענף‪.‬‬

‫מנקודת מבטם של העובדים‪ ,‬בוחן בית הדין האם ישנו אינטרס קהילתי משותף לקבוצה שמבקשת הכרה כיחידת‬
‫מיקוח נפרדת? את האינטרס המשותף בית הדין מאתר על רקע מכלול תנאי ומאפייני ההעסקה‪ .‬עוד מראשית הדרך‬
‫בפסיקה‪ ,‬מבהיר בית הדין שרצון בשכר גבוה לא יהווה אינטרס מיוחד‪ .‬עצם העובדה שעובדים חזקים רוצים‬
‫להתפצל‪ ,‬כי הם חושבים שכוח המיקוח שלהם יגדל ביחידת מיקוח נפרדת באופן שיגדיל את שכרם – זה לא אינטרס‬
‫מיוחד‪.‬‬

‫‪366‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בית הדין מבהיר שיש צורך להראות אינטרסים קהילתיים משותפים רחבים יותר של העובדים‪ .‬כשבית הדין‬
‫מחפש את האינטרס המיוחד‪ ,‬הוא בוחן את ההיסטוריה של המו"מ ושל יחסי העבודה‪ .‬כאשר‪ ,‬כפי שכבר אמרנו‪,‬‬
‫הוא ייטה להעדפת הסטטוס קוו‪ .‬כפי שכבר ראינו בפרשת עובדי מחקר – שם עובדי המחקר ניהלו במשך שנים‬
‫מו"מ נפרד במסגרת ההסתדרות‪.‬‬

‫אבל מעבר לכך‪ ,‬בית הדין בוחן אם לעובדים ישנם תנאי עבודה דומים; בית הדין בוחן את מסלולי הקידום‪ ,‬את‬
‫שעות העבודה‪ ,‬את ההפרשות לפנסיה‪ ,‬את תנאי העבודה‪ .‬בית הדין בוחן גם את סוג העיסוק‪ ,‬האם מדובר במהות‬
‫עבודה שונה לחלוטין של קבוצת העובדים שמבקשת להתפצל ובמה היא שונה‪.‬‬

‫סממן נוסף הוא סביבת עבודה דומה; האם העובדים עובדים באותו מקום? האם יש אתרי עבודה שונים? מהי‬
‫הקרבה הגיאוגרפית? במסגרת זו‪ ,‬בית הדין בוחן גם את היקף הפגיעה בכוח המו"מ של הקבוצות הנותרות‪ ,‬כך‬
‫שלא נבחן רק האינטרס של הקבוצה שמבקשת להתפצל אלא גם של אלה שיוותרו מאחור לאחר הפיצול‪.‬‬

‫סוגיית סביבת העבודה הדומה והריחוק הגיאוגרפי היו מאד מרכזיות בפרשת אקרשטיין‪ .‬באותו מקרה‪" ,‬כוח‬
‫לעובדים" הצליחו לארגן את עובדי מפעל אקרשטיין בירוחם‪ ,‬אחד מבין שלושת המפעלים של המעסיק‪ .‬המפעלים‬
‫האחרים שלו הם באשדוד ויש לו מפעלים בצפון באזור חצור הגלילית וישנם עובדי מטה שמועסקים בהרצליה‪.‬‬

‫בירוחם מועסקים ‪ 106‬עובדים מתוך ‪ 409‬עובדי החברה‪ 70 .‬עובדי המפעל בירוחם הצטרפו לכוח לעובדים בשנת‬
‫‪ .2009‬יש לציין שמדובר במעסיק עם רקע של סירוב להתארגנות עובדים; היו ניסיונות קודמים של ההסתדרות‬
‫שכשלו וגם בחוזה האישי של העובדים‪ ,‬כמו שראינו‪ ,‬יש תניה שאוסרת התארגנות‪ ,‬שהיא תניה בלתי חוקית‪.‬‬
‫המעסיק מסרב לנהל מו"מ עם ארגון כוח לעובדים במטרה להגיע הסכם קיבוצי שיחול רק על המפעל בירוחם‪ .‬הוא‬
‫טוען שהארגון לא יציג כי יחידת המיקוח הרלוונטית היא לא המפעל בירוחם אלא כלל עובדי המעסיק‪ ,‬ולכוח‬
‫לעובדים אין יציגות ביחידת המיקוח הרחבה‪.‬‬

‫כוח לעובדים מצדם טוענים שיחידת המיקוח הרלוונטית היא רק המפעל בירוחם‪ ,‬כי זו יחידת מיקוח מפעלית‬
‫קלאסית‪ .‬הם אומרים שהפיצול הוא לא על בסיס מקצועי‪ ,‬ולא על בסיס בכירות‪ ,‬לא מדובר אפילו בדיוק באינטרס‬
‫מיוחד‪ ,‬כי הארגון מעוניין לייצג את כל עובדי המפעל בירוחם כיחידה אחת‪ .‬הארגון טוען שכל הכרעה אחרת תהיה‬
‫גזר דין מוות להתארגנויות עובדים ראשוניות ושלילת זכות ההתארגנות‪ ,‬כי היחידה האורגנית להתארגנות היא‬
‫המפעל‪ ,‬אלה עובדים שמכירים את השני‪ ,‬הם רואים אחד את השני כל יום‪ ,‬חשוב להם להיאבק ביחד על התנאים‬
‫שלהם‪.‬‬

‫ככל שיש כאן אינטרס מיוחד מבהיר הארגון‪ ,‬הרי זה עצם הריחוק הגיאוגרפי בין המפעלים‪ .‬בית הדין האזורי הכיר‬
‫ביחידת מיקוח נפרדת בשל הגורם הגיאוגרפי‪ ,‬שהצדיק לגישתו את בחינת צרכיו של כל מפעל בנפרד‪ .‬נקודה‬
‫מרכזית בניתוח של בית הדין האזורי הייתה העובדה שאין קשרי עבודה בין עובדי המפעלים השונים וגם את‬
‫העובדה שאתר הייצור בירוחם לא מהווה חלק משרשרת הייצור של מוצרים‪.‬‬

‫פסה"ד ניתן ב‪ 25 -‬בינואר ‪ .2010‬ב‪ 2 -‬בפברואר ‪ 2010‬ההסתדרות הכללית מודיעה לאקרשטיין שהיא הארגון היציג‬
‫של עובדי החברה בשלושת אתריה‪ .‬כשבוע לאחר מכן‪ ,‬יש לנו ‪ 203‬עובדים חברים בהסתדרות‪ .‬המעסיק מוצא ובודק‬
‫שההסתדרות היא הארגון היציג בשלושת האתרים והוא נכון להכיר בה כארגון יציג‪ .‬החברה מערערת לבית הדין‬
‫הארצי במטרה לבטל את פסק הדין האזורי שהכיר ב"כוח לעובדים" כארגון יציג בירוחם‪.‬‬

‫‪367‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עמדת ההסתדרות בערעור הייתה שפסק הדין של בית הדין האזורי היה נכון בשעתו ובאמת יש מקום להגמיש‬
‫קריטריונים בהכרה של יחידת מיקוח ביחס ליחידת מו"מ ראשונית‪ .‬אבל שבסוף מרוץ ההתארגנות יש להחיל‬
‫את כללי היציגות הרגילים‪ :‬ארגון עובדים אחד במקום עבודה אחד‪.‬‬

‫בית הדין הארצי לא שואל ולא בוחן איך ההסתדרות הצליחה "באורח פלא" לארגן העובדים תוך שבוע‪ ,‬אלא פשוט‬
‫מכיר בהסתדרות כארגון העובדים היציג‪ ,‬בשל העדפת יחידת מיקוח רחבה‪ .‬בית הדין קובע שבהינתן קיומו של‬
‫ארגון יציג אחד לכל עובדי המעסיק‪ ,‬אי אפשר לומר שלעובדי ירוחם יש אינטרס מיוחד‪ .‬הוא מוצא אינטרסים‬
‫משותפים בכל שלושת המפעלים וקובע שמדובר ביחידה ניהולית ארגונית אחת מבחינת המעסיק ולכן ביחידת‬
‫מיקוח אחת‪ .‬השאלה העקרונית ביחס למשקל של יחידה גיאוגרפית נפרדת נותר פתוח מאז כי בה בית הדין בעצם‬
‫עדיין לא הכריע‪.‬‬

‫מנקודת מבטו של המעסיק‪ ,‬בית הדין שואף להתאמה בין יחידת המיקוח לבין המבנה הניהולי והארגוני של העסק‪.‬‬
‫מטרתו היא למנוע פיצול של חטיבה ארגונית אחת למספר יחידות מיקוח‪ .‬באקרשטיין מבהיר בית הדין‪ ,‬שככל‬
‫שיוכח כי כל סניפיו של המעסיק נמצאים במטה ניהולי וארגוני משותף‪ ,‬הדבר יהווה שיקול להגדרת המעסיק‪,‬‬
‫על כל אתריו‪ ,‬כיחידת מיקוח אחת‪ .‬הוא השתכנע שכך היה באקרשטיין‪ .‬בית הדין בוחן זאת ע"י בחינה מדוקדקת‬
‫של ניהול העסק ובכלל זה אופן ניהול התקציב‪ ,‬ניהול משאבי אנוש‪ ,‬ניהול לוגיסטי‪ ,‬ניהול מערכות מידע ומחשוב‬
‫וכן הלאה‪.‬‬

‫לבסוף‪ ,‬בית הדין מביט מעבר למעסיק ולעובדים‪ ,‬מעבר לצדדים ליחסי העבודה‪ ,‬אל סוגיית יחסי העבודה במפעל‬
‫ושואל האם פיצול יחידת המיקוח תערער את יציבות המפעל? האם היא תפגע במרקם יחסי העבודה? האם ניתן‬
‫לפצל אופרטיבית את יחסי העבודה במפעל הזה?‬

‫הגמשת ההלכה לעניין יציגות‬

‫לסיכום‪ ,‬ראינו במקטע זה כיצד חריג האינטרס המיוחד התפתח באופן שהגמיש והרחיב את נקודת הכניסה ליחסי‬
‫העבודה הקיבוציים‪ ,‬באופן שאיפשר לקבוצה קטנה של עובדים לייצג את עצמה‪ .‬זה לא קורה תמיד ולא בקלות‪,‬‬
‫אבל זה יכול לקרות‪.‬‬

‫‪368‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בפסיקה שקראנו ליחידה זו‪ ,‬בית הדין הכיר ביחידת מיקוח נפרדת ביחס לארגון עובדי מחקר וביחס לעובדי בתי‬
‫המרקחת והמעבדות במכבי‪ ,‬אבל הוא לא הכיר ביחידת מיקוח נפרדת לא בפרשת אל על ולא באקרשטיין – שם אנו‬
‫רואים את בית הדין ממשיך את הגישה מהתקופה הקורפורטיסטית‪.‬‬

‫ניתן לראות‪ ,‬אם כן‪ ,‬שההתפתחות ההלכתית לא משקפת גישה אחידה וברורה לעניין הצדדים ליחסי העבודה‬
‫הקיבוציים‪.‬‬

‫פרשת הטייסים באל על‬

‫ביחס לטייסים באל על‪ ,‬דיברנו על כך שבית הדין לא הכיר באינטרס המיוחד של הטייסים שביקשו להתנתק‬
‫מהייצוג של ההסתדרות הכללית‪ ,‬ששימשה כארגון עובדים יציג של כלל העובדים באל על‪.‬‬

‫פסה"ד התמקד במרכיב ההסכמה של הטייסים לייצוג המשותף‪ ,‬עליו דיברנו קודם לכן‪ ,‬אבל בית הדין גם מדגיש‬
‫באותה פרשה שלעובדי אל על יש אינטרס קהילתי משותף‪ .‬בית הדין מדבר על כך שהטייסים הם חלק משרשרת‬
‫ייצור אחת; הטייסים עובדים ביחד עם צוות קרקע וצוות אוויר ולכן לא ניתן לפצל אותם ליחידה נפרדת‪.‬‬

‫בנוסף‪ ,‬בית הדין מעלה את החשש שפיצול יחידת המיקוח באופן שיגשים את חירות ההתארגנות של הטייסים‪ ,‬יפגע‬
‫באפקטיביות של ההתארגנות של כלל העובדים והוא נותן משקל גדול יותר לאינטרס הקבוצתי ותומך בהמשכיות‬
‫של יחידת מיקוח אחת‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬הקביעה הזו של בית הדין ביחס לכך שאין אינטרס מיוחד היא לא מובנת מאליה‪ ,‬כי למה באוניברסיטה‬
‫ניתן לפצל בין הסגל האקדמי‪ ,‬המנהלי והזוטר – ולמה בבית החולים ניתן לפצל בין אחריות ורופאים לעובדים מנהל‬
‫ומשק? האם הם לא חלק מיחידת ייצור אחת?‬

‫לכן נשמעו ביקורות נוקבות על כך שבית הדין ממשיך ומגן על כוחה של ההסתדרות בפס"ד הטייסים וגם‬
‫באקרשטיין‪ .‬מעניין לבחון את התזה הזאת לאורך השנים‪ .‬בכל מקרה‪ ,‬אבל מה שברור הוא שעם שחיקת המערכת‬

‫‪369‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הקורפורטיסטית‪ ,‬הקריטריונים שמייצרת הפסיקה להכרה באינטרס מיוחד הם גמישים‪ ,‬אבל בבסיסם נותרת‬
‫איזושהי עוינות לפיצול יחידת המיקוח‪.‬‬

‫פרשת מכבי‬
‫הדיון ביחידת המיקוח בפרשת מכבי כן מדגים נסיבות בהם בית הדין מכיר באפשרות לפיצול יחידת המיקוח‪.‬‬
‫באותה פרשה משנת ‪ ,2017‬דובר במאבקי התארגנות ראשונית של קבוצות עובדים בקופ"ח מכבי‪ .‬יש שם כמה‬
‫יחידות מיקוח שמנסות להתארגן כל אחת בנפרד‪.‬‬

‫פסה"ד נסוב סביב התארגנות עובדי בתי המרקחת של מכבי (מכבי פארם) וגם התארגנות עובדי המעבדות ( ‪Mega‬‬
‫‪ .)Lab‬בית הדין מחיל את מבחני האינטרס המיוחד ומוצא שגם מכבי פארם וגם מגה לאב מהוות יחידות מיקוח‬
‫נפרדות וזאת בעיקר בשל קיומם של אינטרסים מובחנים לעובדי כל אחת מהיחידות‪ ,‬ששונים משל יתר עובדי‬
‫מכבי וכן מתפקודן כיחידות ארגוניות‪-‬ניהוליות נפרדות‪.‬‬

‫בית הדין אמנם קובע שהדבר פחות מובהק במגה לאב‪ ,‬אבל מביע נכונות להגמשת ההלכה בגלל שמדובר בהתארגנות‬
‫ראשונית‪ .‬לכן‪ ,‬בפס"ד האחרון לעת עתה בחוליית פסקי הדין האלה שמפתחים את הלכת האינטרס המיוחד‪ ,‬בית‬
‫הדין כן מכיר בייצוגיות של הלאומית ביחס לשתי יחידות המיקוח הנפרדות ופותח את הדרך לעידן של יחסי עבודה‬
‫מבוזרים‪ ,‬מרובי יחידות מיקוח‪ ,‬במכבי‪.‬‬

‫אם כן‪ ,‬ניתן לראות שמבחני האינטרס המיוחד ניזונים מתפיסה אידיאולוגית ביחס לתפקידו הראוי של ארגון‬
‫עובדים כמקדם סולידריות במקום העבודה‪ .‬וכן מתפיסה קורפורטיסטית שמקדמת חירות התארגנות אפקטיבית‪,‬‬
‫כזאת שאינה מסתפקת בפן הליברלי האינדיבידואלי של חירות ההתארגנות‪ ,‬אלא מבקשת לקדם את כוחם של‬
‫העובדים כקבוצה‪ .‬סולידריות רחבה‪ ,‬תוך בחינה ביקורתית של יחסי הכוחות של פיצול יחידת המיקוח ייצור‪.‬‬

‫זהו תחום משפטי דינאמי מאד‪ ,‬שאין ספק שעוד צפויות בו התפתחויות בשנים הקרובות‪ .‬בכך סיימנו את הדיון‬
‫בצדדים ליחסי העבודה‪ .‬הכרנו את הצדדים שיכולים להיכנס בשערי משפט העבודה הקיבוצי‪ ,‬ראינו מיהו ארגון‬
‫מעסיקים‪ ,‬מהו ארגון עובדים‪ ,‬ועסקנו במבחני היציגות ובשאלת יחידת המיקוח‪.‬‬

‫עקבנו אחר תהליך פסיקתי של הרחבת נקודת הכניסה והגדלת מספר השחקנים שמעורבים ביחסי העבודה‬
‫הקיבוציים עם שחיקת הקורפורטיזם‪ .‬ראינו את הגמשת דרישות הכניסה הנוקשות‪ ,‬אבל גם שהגמשה זאת נעשית‬
‫לצד פיתוחם של כללים ברורים מאוד לשאלה מהו ארגון עובדים ואיך נגדיר את יחידת המיקוח באופן שבהחלט‬
‫ניתן לזהות בו עקרונות קורפורטיסטים של שאיפה להסדרה ריכוזית ורחבה ברמות השיא והגנה על התארגנות‬
‫עובדים אפקטיבית‪.‬‬

‫יחידה ‪ - 10‬ההליך הקיבוצי‬

‫התחלנו את הדיון ביחסי ה עבודה הקיבוציים בחלוקה לשלושה שלבים‪ ,‬וראינו כיצד בכל השלבים הדין שהתפתח‬
‫מתאים את עצמו לאופייה של מערכת יחסי העבודה‪ ,‬ובד בבד גם מכונן את מערכת יחסי העבודה להמשך‪ .‬ביחידות‬
‫הקודמות התחלנו דווקא מהסוף – מעמדו הנורמטיבי הייחודי של ההסכם הקיבוצי‪ ,‬וגם הכרנו את הלוויינים שלו‪:‬‬
‫ההסדר הקיבוצי וצו ההרחבה‪ .‬ראינו כיצד הדין ביחס לאלה נשאר פחות או יותר יציב‪ ,‬אם כי הוא עבר התאמות‬
‫מסוימות‪ ,‬כפי שראינו למשל לגבי ההלכה שמתייחסת להסדר הקיבוצי‪.‬‬

‫‪370‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לאחר מכן‪ ,‬חזרנו לראשית הדרך והסתכלנו על שלב הכניסה למערכת יחסי העבודה‪ :‬מהו ארגון עובדים יציג ומיהם‬
‫השחקנים שיכולים לקחת חלק במו"מ הקיבוצי? ראינו שהדין נהיה לכאורה תובעני יותר‪ ,‬מתערב יותר‪ ,‬אך‬
‫תוצאותיו דווקא מכניסות יותר גמישות לגבי השחקנים השותפים במערכת יחסי העבודה וזאת ביחס לעבר‬
‫הקורפורטיסטי‪.‬‬

‫את שארית הדיון נקדיש לשלב האמצעי שעוסק באפיון ההליך הקיבוצי – זהו ההליך שבו פועלים הצדדים ליחסי‬
‫העבודה על מנת להגיע לתוצאה המיוחלת של ההסכם הקיבוצי‪.‬‬

‫שלבי הדיון בהליך הקיבוצי‬

‫הדיון בהליך הקיבוצי יתחלק לשלושה חלקים‪:‬‬

‫‪ .1‬נעסוק בשאלת ההתארגנות שרלוונטית בעיקר ביחס להסכמים הקיבוציים המיוחדים‪.‬‬

‫‪ .2‬נבחן את דיני המו"מ‪.‬‬

‫‪ .3‬נפנה להיכרות ראשונית עם יישוב סכסוכי עבודה קיבוציים לרבות השימוש בכלי השביתה‪.‬‬
‫להבדיל מהתארגנות ראשונית‪ ,‬חובת המו"מ ויישוב סכסוכי עבודה רלוונטיים לכל סוג של יחסי עבודה‬
‫קיבוציים‪ .‬כפי שאפיינו במבוא ליחסי העבודה‪ ,‬בעוד שתוצאות הדין המשתנה מאפשרות היום ליותר צדדים‬
‫להשתתף ביחסי העבודה הקיבוציים ואין עוד הנחה מקדמית של "הסתדרות אחת גדולה וחזקה"‪ ,‬ביה"ד נהיה‬
‫לשחקן ורגולטור שמתערב הרבה ביותר בכל מה שנוגע להליך במשפט העבודה האוטונומי‪.‬‬

‫‪371‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שלבי הדיון בהליך הקיבוצי‬

‫בשלב הראשון של הדיון נבחן כיצד מגיעים למצב שבו מתחילים להחיל מערכת אינטראקטיבית של יחסי העבודה‬
‫הקיבוציים‪ .‬בתקופה הקורפורטיסטית השאלה כמעט לא התעוררה כי רוב העובדים היו מאורגנים ועל רובם הוחלה‬
‫מערכת של הסכמים קיבוציים‪ .‬מצב דברים זה היה נגזרת של תמיכת המדינה ביחסי עבודה קיבוציים‪ ,‬בין היתר‬
‫על ידי מתן מונופול להסתדרות לטפל בביטוח בריאות ובפנסיות‪.‬‬

‫הירידה בשיעורי ההתארגנות והחברות משנות ה‪ 90-‬הציגה פרקטיקות חדשות שחוק ההסכמים הקיבוציים שנחקק‬
‫עוד ב‪ 1957-‬לא התייחס אליהם‪ .‬עיקר ההתפתחות בנושא זה היא מה שנקרא כיום "התארגנות ראשונית" –‬
‫סיטואציה שתכף נאפיין אותה ואת החלופות השונות שלה‪ .‬בקווים כלליים‪ ,‬מדובר בסיטואציה שבה עובדים‬
‫חוברים כחברים לארגון עובדים על מנת שזה יהיה ארגון העובדים היציג שלהם והוא ינהל עבורם מו"מ קיבוצי‬
‫ביחד עם המעסיק‪.‬‬
‫הסוגיה של התארגנות ראשונית חשובה כמעט באופן בלעדי להסכמים קיבוציים מיוחדים ולכן עיקר הדיון שלנו‬
‫בשלב הראשוני של ההליך הקיבוצי‪ ,‬מתייחס לרמת המעסיק או המפעל ולקראת מו"מ להסכם קיבוצי מיוחד‪.‬‬

‫שלב ההתארגנות הראשונית‬

‫התארגנות ראשונית היא הלכה למעשה התארגנות שצומחת מלמטה‪ .‬עיקר העוצמה הארגונית מגיעה מהעובדים‬
‫עצמם‪ .‬אך כפי שראינו ביחידת המבוא‪ ,‬יש גם דפוסים אחרים של ייצוג קיבוצי שבהם עיקר העוצמה מגיעה‬
‫מלמעלה‪ ,‬מהמדינה‪ .‬נחזור רגע להבחנה שעשינו אז‪ ,‬ונגדיר סיטואציה של אסדרה כללית‪ ,‬דוגמת הסכם הפנסיה‬
‫הכלל‪-‬ארצי או הסדרת שעות העבודה במשק‪ ,‬לעומת אסדרה מקומית במקום עבודה מסוים‪.‬‬

‫‪372‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כללי היציגות לאסדרה כללית דורשים שארגון העובדים היציג ייצג את מירב העובדים המאורגנים‪ .‬וזהו‪ .‬ניקח‬
‫מצב היפותטי ובו בכל המדינה יש רק ‪ 3‬עובדים שהם מאורגנים‪ :‬שניים מהם חברים בהסתדרות הכללית ואחד‬
‫מהם חבר בהסתדרות הלאומית‪ .‬הדין עדיין מתיר להסתדרות הכללית לנהל מו"מ קיבוצי ולחתום על הסכם קיבוצי‬
‫כלל ארצי ואפילו לבקש שיוציאו עליו צו הרחבה כך שהוא יחול על כל העובדים והמעסיקים במדינה‪ .‬ברור שאם‬
‫מצבת חברים רזה שכזו לא יהיה לארגון כוח במו"מ‪ ,‬אבל גם חשוב להבין שמבחינה משפטית לארגון העובדים‬
‫היציג לא נדרשים כמעט חברים‪ .‬את עיקר הכוח הוא מקבל מהמדינה‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬מה שכן נדרש כאן זה ארגון מעסיקים שיהיה לו אינטרס לנהל מו"מ בשם כלל המעסיקים במדינה‪.‬‬
‫גם בצד המעסיקים‪ ,‬אין דרישה של יציגות או של מינימום של חברות‪ .‬בישראל אין דרישה למינימום של כיסוי של‬
‫הסכם קיבוצי בשביל להוציא צו הרחבה‪.‬‬

‫בעצם‪ ,‬אנחנו אומרים שארגוני העובדים כאן הם שותפים חברתיים לאסדרה ציבורית‪ ,‬הם חלק מהמחוקק‬
‫האוטונומי‪ .‬לעומת כל זאת‪ ,‬על מנת להגיע להסכם קיבוצי מיוחד‪ ,‬יש צורך בארגון עובדים יציג שמייצג את מירב‬
‫העובדים שחברים בארגוני העובדים‪ ,‬אבל גם לפחות שליש מכוח העבודה עליו יחול ההסכם הקיבוצי‪ ,‬וכאן יש‬
‫חשיבות לאסוף חבר אחר חבר עד שמגיעים לרף המינימלי של השליש‪ .‬עם קבלת מעמד היציגות‪ ,‬ארגון העובדים‬
‫אחראי כלפי חבריו ואף כלפי כל העובדים ביחידת המיקוח‪.‬‬

‫פיתוח דיני חברות בהתארגנות ראשונית‬

‫סביב התפתחות הפרקטיקה של התארגנות ראשונית‪ ,‬זו ההתארגנות שבה אוספים חבר‪-‬חבר ברמת המפעל או‬
‫המעסיק‪ ,‬ביה"ד לעבודה החל לפתח "דיני חברות"‪ .‬תחילתו של שדה זה בכללים לגבי קביעת מיהו ארגון עובדים‬
‫יציג‪ ,‬אך המשכו הוא בפיתוח ביה"ד את כללי ההצטרפות כחברים בעת ההתארגנות הראשונית ואף לאחריה‪.‬‬

‫‪373‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫המופעים הראשונים של התארגנות ראשונית הגיעו מיד לאחר כניסת חוק ביטוח בריאות ממלכתי – ‪ .1995‬הכרנו‬
‫כבר את פרשת עמית‪ ,‬שם נעשה ניסיון לבנות מסגרת ארגונית שתעודד פרטים להצטרף אליה כחברים‪ ,‬אבל בעיקר‬
‫מהטעם של הרווח הכלכלי לארגון מחברות ועוד יותר מכך‪ ,‬הרווח שהיה צפוי לקופ"ח מכבי‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬באותה‬
‫שנה‪ ,‬מתחילות גם התארגנויות אותנטיות מלמטה‪ ,‬בהן עובדים מנסים להתארגן על מנת לקדם מו"מ קיבוצי‬
‫במקום עבודתם‪ .‬המקרה הראשון שהגיע לפסיקה היה בעת התארגנות העובדים בחברת ההסעות "מפעלי תחנות‬
‫גת תפוז" ‪ .‬במשך כמה שנים לאחר מכן‪ ,‬היו ניסיונות התארגנות רבים‪ ,‬אם כי במבחן התוצאה (האם ההתארגנות‬
‫הובילה לחתימת הסכם קיבוצי)‪ ,‬מרבית ההתארגנויות לא צלחו‪ ,‬זאת על אף שביה"ד פסק בשורה של מקרים באופן‬
‫שסייע לעובדים שרוצים להתארגן‪.‬‬

‫גם מיגונן של החלטות אלה בחוק ההסכמים הקיבוציים במסגרת תיקון מספר ‪ 6‬בשנת ‪ ,2000‬לא הביא לשינוי‬
‫בתוצאה המיוחלת‪ .‬רק סביב ‪ 2008‬מתחילה שורה של הצלחות בהתארגנויות ראשוניות ואלה מתגברות לאחר מכן‬
‫ולאחר מתן פסה"ד בעניין פלאפון ב‪.2012-‬‬

‫מה קרה בגל השני?‬

‫ארגון "כוח לעובדים" קם על מנת להציג חלופה לארגונים הקורפורטיסטיים הוותיקים‪ :‬ההסתדרות הכללית‬
‫וההסתדרות הלאומית‪ .‬זה היה ארגון שביקש לייצג עובדים שמתארגנים מלמטה על מנת להגיע לייצוג קיבוצי‬
‫במקום עבודתם‪ .‬ארגוני עובדים אחרים נלחצו מהמהלך הזה או שהם פשוט ראו כי טוב‪ ,‬והתחילו לפתח‬
‫אסטרטגיות של התארגנות ‪ .‬אסטרטגיות כאלה מצריכות מיומנות שונה מאוד מזו שהיו רגילים בה הארגונים‬
‫הוותיקים‪ ,‬הקורפורטיסטיים‪ ,‬אלה שהניחו שהעובדים ממילא חברים בגלל רצונם בביטוח בריאות‪.‬‬

‫צריך לרדת לשטח‪ ,‬צריך לשוחח עם העובדים‪ ,‬צריך להסביר‪ ,‬לשכנע‪ ,‬להחזיק ביחד קהילה של עובדים‬
‫שחוששים‪ ,‬לפתח בקרב העובדים מיומנויות של מנהיגות‪ ,‬להעניק הכשרה לקראת מו"מ כלכלי על שכר ותנאי‬
‫‪374‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫העסקה‪ ,‬ליישב קונפליקטים בין העובדים לבין עצמם ולפעמים גם להגן על העובדים מפני התנכלות של המעסיק‪.‬‬
‫עם פיתוח ארגז הכלים הזה על ידי ארגוני העובדים‪ ,‬ולאחר מכן על ידי הסרת מכשולים משפטיים בהובלת ביה"ד‬
‫לעבודה‪ ,‬התחילו לעשות שימוש במונח "התארגנות ראשונית" וזו נהייתה שכיחה הרבה יותר‪.‬‬

‫תצורות של התארגנות ראשונית‬

‫באילו נסיבות ירצו עובדים להצטרף כחברים לארגון עובדים על מנת להעניק לו את סטטוס היציגות על כל הכוח‬
‫המשפטי שטמון בו? אפשר לראות ‪ 3‬סיטואציות‪ ,‬הן מובחנות זו מזו בשאלה האם כבר חלים הסכמים קיבוציים‬
‫במקום העבודה או לא‪ .‬נדגים כל אחד בנפרד‪ .‬יש לציין שדווקא שתי האפשרויות הראשונות הן הפחות שכיחות‪,‬‬
‫בעוד שהשלישית היא השכיחה ביותר‪.‬‬

‫התארגנות תחת הסכם ענפי‬

‫מדובר בהתארגנות עובדים אשר חל עליהם הסכם קיבוצי ענפי והם אולי נהנים מזכויות של ההסכם‪ ,‬אך הם אינם‬
‫חברים ו‪/‬או אין מערכת יחסים קיבוצית במפעל שלהם‪ .‬אין להם קול ברמה מפעלית ואין מי שייצג אותם ביישוב‬
‫מחלוקות יומיומיות‪.‬‬

‫מאחר והסכמים ענפיים מגדירים מינימום ענפי‪ ,‬גם יתכן מצב שבו עובדים ירצו ייצוג מקומי על מנת לשפר את‬
‫זכויותיהם‪ .‬ישנם מקרים בהם ההסכם הענפי כל כך מיושן ומינימלי‪ ,‬שהוא חסר משמעות‪ .‬במקרה זה‪ ,‬התארגנות‬
‫מפעלית אמנם משלימה את ההסכם הענפי‪ ,‬אבל למעשה היא דומה להתארגנות במקום שאין בו הסכם קיבוצי כלל‬
‫– למשל‪ ,‬חברת טבע‪ :‬חל הסכם קיבוצי של ענף הפרמצבטיקה‪ ,‬ההסכם הוא משנות ה‪ ,70-‬אבל העובדים בכל אחד‬
‫ממפעלי טבע מאורגנים ויש להם ארגון יציג לכל המפעל‪ ,‬זו בדרך כלל ההסתדרות הכללית‪ ,‬לפעמים לאומית‪,‬‬
‫והחשיבות של ההסכם הענפי בענף היא כמעט זניחה לחיי היומיום במפעל‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬יש הסכמים קיבוציים ענפיים שהם כן עדכניים אבל הם לא נותנים מענה לייצוג מפעלי‪ .‬חלק‬
‫מההסכמים הענפיים העדכניים הם בענפים בהם עיקר ההעסקה היא דרך קבלני משנה‪ .‬דווקא כאן יש בעיות‬
‫ייחודיות שמסבירות מדוע אין כמעט התארגנות ראשונית בסיטואציות שכאלה‪.‬‬

‫‪375‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אפשר לחשוב על התארגנות של עובדות הניקיון באוניברסיטת בן גוריון‪ ,‬זו הייתה התארגנות שנוהלה על ידי "כוח‬
‫לעובדים"‪ .‬עובדות הניקיון מועסקות על ידי קבלן ניקיון שחל עליו הסכם ענפי של ענף הניקיון‪ ,‬והעובדות נמצאות‬
‫בפועל ומנקות באוניברסיטת בן גוריון‪ .‬כעיקרון‪ ,‬תתעורר שאלה מהי בכלל יחידת המיקוח‪ :‬כלל העובדות אצל‬
‫קבלן הניקיון? או אולי יחידה צרה יותר של אלה שמועסקות אך ורק ובבן גוריון? אבל גם אם נפתור את שאלת‬
‫יחידת המיקוח‪ ,‬העובדות יצטרכו לנהל מו"מ עם הקבלן שלא פעם מנוע מלשנות את תנאי המכרז שעל בסיסו קיבל‬
‫את פרויקט הניקיון ממזמין השירות (מאוניברסיטת בן גוריון)‪.‬‬

‫היו גם מקרים שבהם מזמיני שירות הפסיקו את ההתקשרות עם הקבלן מחשש שתסיסת ההתארגנות של העובדים‬
‫תפגע בשירות שהקבלן מעניק‪ ,‬או שתייקר את העלות של ההעסקה ויהיה צריך לחדש את חוזה ההעסקה‪ .‬כך היה‬
‫למשל במקרה של בי"ח הדסה שהפסיק את ההתקשרות עם חברת "נס טכנולוגיות" שסיפקה שירותי מחשוב‬
‫ועובדיה ניסו להתארגן בארגון עובדים‪ .‬במקרים שכאלה‪ ,‬העובדים עלולים להפסיד את עבודתם שתועבר לקבלן‬
‫אחר‪ ,‬וכל מאמץ ההתארגנות יירד לטמיון‪.‬‬

‫התארגנות עובדים שרוצים להתפצל מיחידת המיקוח‬

‫מדובר בהתארגנות עובדים במקום עבודה שחל עליהם הסכם קיבוצי‪ ,‬אך הם רוצים ביחידת מיקוח נפרדת‪.‬‬
‫המקרה הפרדיגמטי יהיה של טייסי אל‪-‬על שהלכו להתארגן בהסתדרות הלאומית‪ ,‬בעוד שהארגון היציג של כלל‬
‫עובדי אל‪-‬על היה ההסתדרות הכללית‪ .‬ההתארגנות הנפרדת הייתה חלק ממהלך שבו הם טענו לקיומה של יחידת‬
‫מיקוח נפרדת שבה הם יוכלו לייצג את עצמם‪ .‬סיטואציה זו אינה שכיחה שכן ראינו שביה"ד לעבודה אינו ממהר‬
‫להכיר בפיצול יחידת המיקוח ולכן מדובר במספר מקרים מוגבל‪.‬‬

‫‪376‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫התארגנות מקום שלא היו יחסים קיבוציים בעבר‬

‫מדובר בהתארגנות עובדים אשר לא חל עליהם הסכם קיבוצי בכלל – וזו הסיטואציה השכיחה ביותר‪ .‬כאן רואים‬
‫את עובדי חברת פלאפון ‪ ,‬שבה לא היה ארגון עובדים יציג בעבר והם נאבקים על מנת שיכירו בהסתדרות הכללית‬
‫כארגון העובדים היציג שלהם וזאת לאחר הצטרפות של שליש מהעובדים כחברים לארגון‪ .‬זו תהיה הסיטואציה‬
‫העיקרית שבה נתמקד‪ ,‬אם כי הקשיים שמלווים את תהליך ההתארגנות הראשונית מאפיינים את כל הסיטואציות‬
‫כולן‪.‬‬

‫הסיבות להתנגדות מעסיקים‬

‫‪377‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הקושי בהתארגנות ראשונית נובע קודם כל מהצורך לבנות קהילה‪ ,‬על רקע כל הבעיות שלמדנו ביחס להתכנסות‬
‫של עובדים לקהילה שקולה נשמע דרך השופר של נציג אחד‪ .‬אבל לא די בכך‪ ,‬יש גם צורך להתמודד עם מעסיקים‬
‫שמגלים התנגדות להתארגנות‪.‬‬

‫‪ .1‬אם חל הסכם קיבוצי כללי‬

‫החשש יכול להיות נעוץ בכך שקיומו של ארגון עובדים יגביר את יכולת אכיפת הזכויות של העובדים‪.‬‬

‫‪ .2‬אם חל הסכם קיבוצי מיוחד‬

‫כאשר קבוצת עובדים רוצה להתפצל מיחידת מיקוח‪ ,‬כמו במקרה של הטייסים‪ ,‬החשש של המעסיק יכול להיות‬
‫שהדבר יסבך את יחסי העבודה הקיבוציים ויקשה על פעולה משותפת של ההנהלה עם ארגון העובדים‪.‬‬

‫‪ .3‬אם לא חל הסכם קיבוצי‬

‫אם לא חל הסכם קיבוצי או שיש הסכם קיבוצי חלש ולא עדכני‪ ,‬החשש הוא שהתארגנות ראשונית תביא‬
‫להסכם חדש שייקר עלויות‪ .‬בצד החשש הזה‪ ,‬יש גם חשש כללי שההנהלה לא רוצה לחשוף את הפררוגטיבה‬
‫הניהולית שלה למעורבות של ארגוני עובדים‪ .‬אחד הדימויים שחוזרים על עצמם בוויכוח על התארגנויות‬
‫עובדים‪ ,‬גורס ש"בוקר אחד קמתי וגיליתי בן זוג במיטה‪ ,‬לא זוכרת מתי הזמנתי אותו"‪ .‬במונחים פחות‬
‫מטאפוריים‪ ,‬החשש הוא שהתארגנות העובדים מהווה פגיעה בפררוגטיבה הניהולית ולכן גם בזכות הקניינית‬
‫של המעסיק‪.‬‬

‫זה לא אומר שבכל התארגנות תהיה התנגדות של המעסיקים‪ ,‬אם כי יש להניח שבמרבית המקרים אכן תהיה‪.‬‬
‫העוצמה משתנה ממקרה למקרה‪ .‬יהיו מעסיקים שגם יראו יתרונות בהתארגנות‪ :‬למשל חסינות חלקית מכוח חוק‬
‫תובענות ייצוגיות בפני הגשת תובענה ייצוגית או האפשרות לעשות הסכם שכר כולל כאמור בסעיף ‪ 5‬לחוק הגנת‬
‫השכר‪ ,‬ועדיין תמיד הליך שכזה מלווה בחרדה גדולה מצד ההנהלה‪ .‬על רקע רצון העובדים להתארגן ועל רקע חשש‬
‫המעסיקים מהתארגנות שכזו‪ ,‬נתייחס להתפתחות הדין בנושא‪.‬‬

‫דיני התארגנות ראשונית‬

‫נעבור עכשיו לדין‪ .‬כבר ב‪ 1995 -‬כשניסו לראשונה העובדים במפעלי תחנות גת תפוז להתארגן‪ ,‬פיטר המעסיק את‬
‫העובדים שהובילו את ההתארגנות‪" ,‬את מוקדי התסיסה"‪ .‬ולמרות שכבר בפסק הדין הראשון בנושא בית הדין‬
‫הורה באופן ברור שפיטורין כאלה מהווים פגיעה אסורה בזכות ההתארגנות‪ ,‬גם כיום יש התדיינות חוזרת ונשנית‬
‫לגבי פיטורי עובדים בעת הליכי התארגנות ראשונית‪.‬‬

‫אפשר לתאר את ההתפתחות באופן הבא‪ :‬פרקטיקות פוגעניות כלפי עובדים שמנסים להתארגן מקבלות מענה מצד‬
‫בית הדין ומפנות מקום לפרקטיקות חדשות שיכולות לפגוע בעובדים‪ ,‬אבל עדיין לא זכו להתייחסות מפורשת על‬
‫פי הדין‪ ...‬ובד בבד‪ ,‬יש גם ניסיון לעקוף איסורים שכבר מוכרים בדין‪ ,‬אבל בדרכים מתוחכמות יותר‪ .‬ניסיונות‬
‫שכאלה גם הם זוכים להתייחסות מתמשכת בפסיקה‪ .‬וכך‪ ,‬תוך כדי מאבק מתמשך בין ארגוני העובדים‬
‫והמעסיקים‪ ,‬נבנה בהדרגה התחום המשפטי של דיני חברות (בצירה‪ .)membership ,‬אפשר לתאר את ההתפתחות‬
‫של דיני החברות בארבעה שלבים כרונולוגיים‪ ,‬כאשר כל שלב ממשיך גם כאשר חדשים מצטרפים מעליו‪.‬‬

‫‪378‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫השלב הראשון שהתחיל כבר במקרה של תחנות גת תפוז הוא זה של הגדרת איסורים על מעסיקים שמנסים לפגוע‬
‫בבחירה החופשית של עובדים שרוצים להתארגן‪ .‬זהו השלב הדומיננטי שגם בתוכו הולך ומתפתח הדין לאורך זמן‪.‬‬
‫לחלק הזה נקדיש את המקטע הנוכחי‪.‬‬

‫בהמשך‪ ,‬במקטע הבא‪ ,‬מתפתח הדין סביב מחלוקות חוזרות ונשנות אודות האופן שבו יש לחשב את שיעור החברים‬
‫ולבחון אם דרישת השליש התקיימה‪ .‬ועוד‪ ,‬עם הזמן אנו עדים למעסיקים שמשלימים עם מר גורלם ושמסכימים‬
‫שיש לעובדים ארגון יציג‪ ,‬אבל זאת בידיעה שבמעבר משלב ההתארגנות לשלב המו"מ – ניתן יהיה להשתהות‬
‫ולמוסס את ההתארגנות‪.‬‬

‫הבחירה בהעברת כובד המשקל לשלב זה תתבהר עוד יותר בהמשך‪ ,‬כשנלמד כיצד החובה למו"מ קיבוצי אינה‬
‫כוללת בחובה גם את החובה להגיע לתוצאה מוסכמת‪ .‬זו חובה פרוצדורלית‪ ,‬שקשה לאכוף אותה וקשה לבחון מדוע‬
‫מו"מ לא מבשיל לכדי הסכם קיבוצי‪.‬‬

‫השלב הרביעי והאחרון מבחינה כרונולוגית של התפתחות הדין שונה מהאחרים שכן הוא מאופיין בכך שבית הדין‬
‫מתחיל להציב יותר מגבלות גם על צד ארגוני העובדים‪ .‬המשותף לכל השלבים הוא הרצון להבטיח חברות וולונטרית‬
‫לכל מי שירצה להצטרף לארגון העובדים‪.‬‬

‫נתחיל עם השלב הראשון‪.‬‬

‫מניעת גיוס חברים לארגון‬

‫השלב הראשון כולל איסורים על מעסיקים שמנסים למנוע מעובדים להיות חברים בארגוני עובדים‪ .‬המקרים‬
‫הבוטים ביותר הם אלו שמתייחסים למצב שבו עובדים יודעים שהם רוצים להצטרף כחברים לארגון‪ ,‬אך המעסיק‬
‫פוגע ישירות בזכותם ומונע את החברות‪.‬‬

‫‪379‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫האסטרטגיה הכי ברורה היא לפטר את העובדים שמובילים את ההתארגנות ופסק הדין של בית הדין הארצי‬
‫בפרשת הוט מסכם את הדין שהתפתח בנושא‪ .‬תיקון לחוק הסכמים קיבוציים עיגן מפורשות את האיסור על‬
‫פיטורין או פגיעה אחרת בזכות העובד להתארגן – וראו לעניין זה את סעיף ‪33‬י' לחוק הסכמים קיבוציים‪.‬‬

‫הקושי העיקרי בתביעות בעניין זה הוא הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתארגנות לבין הפיטורין כאשר המעסיקים‬
‫באופן שיטתי מצביעים על כך שהעובדים שפוטרו פשוט לא היו עובדים טובים‪ .‬בית הדין מעביר נטל כבד אל‬
‫מעסיקים שמפטרים חברי ועד או מפטרים פעילים בהתארגנות אבל יש פסקי דין בהם מעסיקים הרימו את הנטל‪,‬‬
‫כך שהאיסור על פיטורין בתקופת ההתארגנות איננו גורף ואי‪-‬הוודאות מעוררת חשש ממשי אצל עובדים שמנסים‬
‫להתארגן‪.‬‬

‫דרך פחות דראסטית ולעתים יותר קשה להוכחה‪ ,‬שמטרתה להקשות על עובדים שמנסים להתארגן היא הרעה של‬
‫תנאי העסקה ולדוגמא‪ ,‬מניעת משמרות או מניעת שעות נוספות שמובילה לפגיעה בשכר‪ ,‬או הקצאה של המשמרות‬
‫הכי פחות מבוקשות או כל שיטה אחרת מרומזת יותר מאשר פשוט לפטר את מובילי ההתארגנות‪ .‬בפרשת‬
‫התארגנות מדריכי המדע במכון דוידזון במכון ויצמן‪ ,‬שם ניכר היה פער גדול בין "האתוס האקדמי" של מכון ויצמן‬
‫לבין התנהלות פגומה של המעסיק‪ ,‬קבע בית הדין לעבודה שגם פגיעה בתנאי ההעסקה עולה כדי פגיעה בזכות‬
‫ההתארגנות‪.‬‬

‫בית הדין לעבודה מתייחס בשלילה גם לסיטואציות בהן המעסיק מנסה להיטיב את תנאי ההעסקה של העובדים‬
‫אגב התארגנות‪ .‬התייחסות זו מכניסה עוד עומק למושג הבחירה שבבסיס דיני החברות‪ ,‬שכן מה שבית הדין מנסה‬
‫לעשות זה לנקות השפעות על מוטיבציה של העובד‪ ,‬שההשפעות אולי עונות על צורך מיידי‪ ,‬אך תוך ידיעה של‬
‫המעסיק שזה ידכא את הרצון לשפר תנאים לאחר הטווח הקצר‪ .‬בית הדין מבהיר בפסיקתו שאין מניעה מלשפר‬
‫תנאים‪ ,‬אבל יש להבדי ל‪ ,‬למשל‪ ,‬בין תכנית שיפור שנמשכת על פני תקופה מסוימת ומוציאים לפועל פעימה מתוכננת‬
‫בהעלאת שכר וזה קורה במהלך ההתארגנות – ואז אין בעיה – להבדיל ממקרים בהם ניכר שמדובר ברעיון ש"צץ"‬
‫בעיתוי מושלם ומפתיע מיד לאחר שנודע על התארגנות העובדים‪...‬‬

‫מרכיב נוסף; בתיקון לחוק להסכמים קיבוציים בשנת ‪ 2000‬נקבע שיש לאפשר לארגון העובדים גישה סבירה‬
‫לעובדים במקום העבודה‪ .‬מרכיב זה בתיקון לחוק לא נבע מפסיקת בית הדין שקדמה לו‪ ,‬אלא הוא נלמד כתגובה‬
‫לפסיקה אמריקאית שקבעה שכשעובדים בקניון רוצים להתארגן‪ ,‬אסור לארגון העובדים להיכנס לחנות או לשטח‬
‫הקניון ואפילו לא למגרש החניה – והכל בשם ההגנה על זכות הקניין‪ .‬הדבר אילץ את ארגון העובדים לנסות ולגייס‬
‫את העובדים מרחוק‪ .‬הדבר הזה נהיה בעייתי עוד יותר בשל הגישה הבלתי‪-‬אמצעית שיש למעסיק לעובדים במהלך‬
‫שעות העבודה‪ .‬נמצא בארה"ב שכינוס העובדים לאסיפות הסברה ע"י המעסיק בזמן העבודה‪ ,‬כשהם בעצם מהווים‬
‫"קהל שבוי" או זימון של העובדים לשיחות "אחד על אחד" – אלה מהווים גורם שמרתיע עובדים רבים מחברות‬
‫בארגון העובדים‪.‬‬

‫בד בבד עם הבטחת נגישות ארגון העובדים למקום העבודה‪ ,‬יש גם לראות בהלכת פלאפון‪ ,‬פסק הדין החשוב‬
‫והמרכזי ביותר בנושא‪ ,‬כגורם שמשלים‪ .‬בבסיס הלכת פלאפון יש את הקביעה שהמעסיק אינו יכול להתערב‬
‫בתהליך ההתארגנות וכך נפסלה פרקטיקה של מעסיקים שניסו לשכנע את העובדים באופן קבוצתי או אישי להימנע‬
‫מלהתארגן‪.‬‬
‫ההסברים של המעסיקים היו שונים; החל מ"אנחנו קשובים למה שאתם אומרים לנו ונשתפר בהסדרי ההעסקה"‬
‫או "אנחנו נציע לכם יותר ממה שארגון העובדים ישיג במו"מ" או "ארגון העובדים מושחת וייקח את דמי החבר‬
‫שלכם ולא יעזור לכם בכלום" ויש גם את "אם תתארגנו‪ ,‬נסגור את העסק ונעביר אותו לחו"ל ולא תהיה לכם‬

‫‪380‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עבודה"‪ ...‬בארה"ב השופט השמרן פוזנר קבע כי אין בכך איום‪ ,‬כי אם רק "העברת מידע" לעובדים‪ ,‬אינפורמציה‪...‬‬
‫אבל ברור שיש כאן אפקט מצנן של אמירה שכזו והיא גם הוכחה במחקרים‪.‬‬

‫כמובן שישנן דרכים נוספות שמשפיעות על שיקול דעת העובדים באופן שלילי והן פסולות‪ .‬למשל‪ ,‬בפרשת חיפה‬
‫כימיקלים דרום התקשרו המנהלים אל בנות הזוג של העובדים ששבתו כדי לקדם את ההתארגנות ואיימו עליהן‬
‫שאם הן לא יחזירו את בני הזוג שלהן בחזרה לעבודה‪ ,‬הם יתבעו אותן בבימ"ש‪ ,‬לא משנה על מה‪ ,‬הם ימצאו על‬
‫מה‪.‬‬

‫בית הדין ציין שגם כאשר המדובר באסטרטגיה פסולה של מנהלים בדרגי ביניים שפועלים לטובת מה שהם חושבים‬
‫שהיא טובת הארגון‪ ,‬ההנהלה הבכירה צריכה לפעול באופן אקטיבי למנוע זאת ולפעול כנגד יוזמות שכאלה‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬חשוב להדגיש שלא כל פרקטיקה שמשפיעה על שיקול דעת העובדים ניתנת לאבחון ולהתייחסות מצד‬
‫המשפט‪ .‬כך למשל‪ ,‬שיסוי של קבוצת עובדים אחת באחרת זו אסטרטגיה שיכולה להיות מאד אפקטיבית‪ ,‬בעיקר‬
‫אם מודעים לקושי בבניית קהילה סולידרית שמאפיינת את התארגנות העובדים מלמטה‪ .‬יש המון דרכים לדכא‬
‫מוטיבציה ש ל עובדים להתארגן‪ ,‬גם מבלי לפעול בניגוד לדין‪ .‬זה דורש קצת יצירתיות של מנהלי ומנהלות משאבי‬
‫האנוש או של המנהלים הכלליים‪ ,‬אבל זה בהחלט אפשרי‪.‬‬

‫אם נתבונן ברשימת האיסורים שבית הדין פיתח – בלב הרשימה יש את הלכת פלאפון‪.‬‬

‫הלכת פלאפון‬
‫במובן הרחב ביותר‪ ,‬הלכת פלאפון מבהירה שהזכות להתארגן היא של העובדים ולמעסיק אסור להתערב בה‪ .‬כמו‬
‫כן‪ ,‬בפסק הדין מונה בית הדין רשימה מפורטת של איסורים ואזהרות ולשם כך אנו מופנים לפסק הדין שמופיע‬
‫במקראה שלנו שבו רשימה מפורטת של איסורים על מעסיקים‪ .‬זו הלכת פלאפון במובנה הרחב וחשוב שנעבור‬
‫עליה בקפידה‪.‬‬

‫‪381‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫במובן הצר‪ ,‬הלכת פלאפון שוללת את הטענה לפיה זכות ההתארגנות של העובדים שקולה אל מול חופש הביטוי של‬
‫המעסיק ואוסרת על המעסיק מלהתבטא כנגד העובדים שמתארגנים וכנגד ארגון העובדים שמנסה לארגן אותם‪.‬‬
‫האיסור חל על ההנהלה הבכירה או על כל סוכן אחר שכפוף לה‪ ,‬אם זו הנהלה זוטרה‪ ,‬אנשי יחסי ציבור וכיו"ב‪.‬‬

‫על ההנהלה למנוע התבטאויות שכאלה מלכתחילה ולהגיב ולתקן התבטאויות שנאמרו ללא אישור ההנהלה‪.‬‬
‫האיסור גם מתייחס לשיחות אחד על אחד‪ .‬הוא מתייחס גם למפגשים עם כלל העובדים‪ ,‬מה שנקרא "מפגשי קהל‬
‫שבוי" וגם לפניות כלליות בתקשורת‪.‬‬

‫גם כאן‪ ,‬בית הדין נקט בגישה שרוצה לאפשר חבירה אותנטית של העובדים ורואה בהתערבות המעסיק משום‬
‫התערבות שיש לה השפעה לא ראויה על תודעת העובדים‪ .‬זו הליבה של רעיון דיני החברות‪.‬‬

‫למי שרוצים להעמיק ולהבין את הבסיס העיוני להלכת פלאפון‪ ,‬יש מקטע רשות שבו תוסבר ההלכה ביתר פירוט‪.‬‬
‫לאחרים‪ ,‬בינתיים‪ ,‬נתקדם עדיין במסגרת המרכיב הראשון של דיני החברות‪.‬‬

‫הארגון המפעלי כאסטרטגיה – הקמת ארגון פנימי‬

‫נרחיב לגבי אסטרטגיה נוספת שהשתכללה לאחר הלכת פלאפון ובתגובה לה וגם היא היוותה הלכה למעשה ניסיון‬
‫לשבש את בחירת העובדים‪ .‬הכוונה כאן היא להקמת ארגון עובדים פנימי‪ ,‬כלומר ארגון עובדים שכל כולו פועל‬
‫במקום העבודה‪ ,‬שם מתנהל תהליך ההתארגנות‪.‬‬

‫התייחסנו לסיטואציה זו ביחידה הקודמת‪ ,‬אבל נדגיש כאן כיצד היא משפיעה על ההתארגנות הראשונית‪ .‬ההסבר‬
‫הפשוט להקמת ארגון פנימי הוא שהמעסיק יעדיף ארגון עובדים שהוא כל כולו פנים‪-‬ארגוני ושכל כולו‪ ,‬לרבות‬
‫הבכירים שבארגון העובדים‪ ,‬תלויים במעסיק‪ .‬כפי שראינו ביחידה הקודמת‪ ,‬בית הדין מתייחס בהסתייגות‪ ,‬גם‬
‫אם לא אוסר‪ ,‬לארגון המפעלי‪ ,‬שכן יש חשש שהארגון הזה יהיה "ארגון מטעם"‪ ,‬כלומר מטעם המעסיק‪ ,‬ויפעל‬
‫עבורו ולא כקול של העובדים‪ .‬לחילופין‪ ,‬יש חשש שהוא יהיה חלש מדי‪ ,‬בין היתר בגלל אותה תלות מוחלטת‬
‫במעסיק‪.‬‬

‫‪382‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אבל הסבר נוסף להקמת הארגון הפנימי טמון בדרישת השליש‪ .‬נניח שיש מקום עבודה שבו חלק מהעובדים רוצים‬
‫להתארגן‪ ,‬בעוד שחלק לא רוצים‪ .‬אם ‪ 34%‬מהעובדים ביחידת המיקוח יצטרפו כחברים‪ ,‬הארגון יהיה יציג‪.‬‬
‫המתנגדים בעצם יצטרכו להשיג ‪ 67%‬תמיכה כדי לגבור על דרישת השליש‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬אם יש ארגון עובדים‬
‫מתחרה וזה הארגון הפנימי‪ ,‬אז די ב‪ 35% -‬מהעובדים שיצטרפו לארגון הפנימי כדי להדוף את תהליך ההתארגנות‬
‫החיצוני‪ ,‬כלומר ‪ 35%‬מול ‪ ,67%‬זה הבדל מאד משמעותי‪.‬‬

‫לכאורה‪ ,‬להבדיל מרצון המעסיק להדוף את ההתארגנות‪ ,‬שאת זה בית הדין אסר בקלות‪ ,‬הרי שלטיעון כי העובדים‬
‫בחרו בארגון פנימי יש משקל משמעותי יותר‪ ,‬כי נזכור שאנו עוסקים בפיתוח דיני החברות האותנטית‪ ,‬מה העובדים‬
‫רוצים‪.‬‬

‫הבעיה היא איך לדעת איך ומתי אפשר להפריד בין ארגון שהוקם מטעם המעסיק‪ ,‬נתמך על ידו ונועד להדוף‬
‫התארגנות אותנטית‪ ,‬לבין רצון אותנטי של עובדים שלא רוצים בהתארגנות כלל?‬

‫הארגון המפעלי (או "ועד פנימי")‬

‫אז מה הדין אומר? הניסיון הראשון להקים "ארגון מטעם" כדי להדוף התארגנות היה בשנת ‪ 2003‬במקרה של‬
‫התארגנות עובדי חיפה כימיקלים דרום‪ ,‬שם הקים המעסיק את ארגון "נותב"‪ ,‬שייעודו היה לנתב את העובדים‬
‫הרחק מההסתדרות ולעבר ארגון העובדים המפעלי‪...‬‬

‫בית הדין פסק שאין בישראל איסור על ארגון מפעלי‪ ,‬אך יש להיזהר לגבי האותנטיות של ארגון שכזה‪ .‬באותו‬
‫המקרה‪ ,‬הראיות הצביעו באופן מובהק שמדובר בארגון מטעם המעסיק שנועד למנוע את התארגנות העובדים‬
‫בהסתדרות הכללית‪.‬‬

‫למרות שפרשת "נותב" היתה אמורה לסגור את האופציה של הקמת ארגון חלופי מטעם‪ ,‬הרי שלאחר פרשת פלאפון‬
‫ניתן לראות שישנם מקרים חדשים שבהם עולה השאלה של הקמת ארגון מטעם‪ .‬כאשר בחומר הקריאה הדגמנו‬
‫זאת ע"י המקרה של התארגנות העובדים במנורה מבטחים‪.‬‬

‫המאפיין של מקרים אלה‪ ,‬הוא שהמעסיק "נעלמים" מאחורי המסך וההתארגנות נדמית להתארגנות אותנטית‬
‫של העובדים‪ .‬אבל החשד של בית הדין הוביל לבחינה קפדנית של הראיות ולדוגמא‪ ,‬מה מקורות המימון? מה‬
‫המקורות לתמיכה בארגון הפנימי? האם המעסיק הוא לא זה שמושך בחוטים מאחור? ואכן‪ ,‬במקרה של מנורה‬
‫בית הדין פסל התארגנות שכזו‪.‬‬
‫‪383‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫במקרה אחר‪ ,‬בעניין חברת ההייטק אמדוקס‪ ,‬בית הדין קבע שלא נמצאה השפעה של המעסיק על ההתארגנות‬
‫הפנימית‪ .‬כך שההלכה אינה על דרך של כלל חד‪-‬משמעי כפי שנקבע בהלכת פלאפון‪ ,‬אלא על דרך של בחינה‬
‫פרטנית‪.‬‬

‫בדור השלישי צריך לשים לב גם למקרה שבו הקמת הארגון המפעלי לא היתה אגב התארגנות של ארגון עובדים‬
‫חיצוני‪ ,‬ובית הדין הכיר בזכות של העובדים להיות מיוצגים על ידי עצמם וכיבד את רצונם לייצוג פנימי‪ .‬הגם‬
‫שבתחילת הדרך ציין כי נפלו פגמים בתחילתו של ארגון "ארגון העובדים"‪ ,‬הפגמים תוקנו ובמקרה זה לא היתה‬
‫תחרות מצד ארגון חיצוני‪ .‬העובדים רצו באופן אותנטי להיות מיוצגים באופן קיבוצי אל מול המעסיק ובית הדין‬
‫כיבד את רצונם לאחר שווידא והבטיח אותו על פי הוראות הדין‪.‬‬

‫סעדים על פגיעה בזכות ההתארגנות של עובדים‬

‫לאחר שסקרנו את האיסורים שבדין על המעסיקים‪ ,‬מהם הסעדים על פגיעה בזכות ההתארגנות של עובדים וארגון‬
‫העובדים בעת התארגנות ראשונית?‬

‫ככלל‪ ,‬במשפט העבודה הקיבוצי‪ ,‬הסעד השכיח ביותר הוא של צווי עשה או אל תעשה‪ ,‬ולדוגמא להימנע מפגיעה‬
‫בעובדים‪ .‬השימוש בצווים אלה שכיח‪ ,‬שכן בית הדין מנסה להחזיר את המעסיק ואת העובדים לפסים נורמטיביים‬
‫של שיתוף פעולה‪ .‬השילוב בין הסעד לבין אופי הדיון בסכסוכים מעין אלה‪ ,‬בהם בית הדין פועל כמתווך בין הצדדים‪,‬‬
‫אמור להשקיט את הרוחות ולאפשר לצדדים לעבור את סף החשדנות והיריבות ולאפשר פיתוח של יחסי עבודה‬
‫קיבוציים תקינים‪.‬‬

‫יש להדגיש‪ ,‬כי גם במקרים בהם הסכסוך היה קשה ומר‪ ,‬לא פעם יש מעבר למצב של שיתוף פעולה קיבוצי ודוגמאות‬
‫מצוינות לכך הן שתי הפרשיות שלמדנו כרגע; פלאפון ומנורה‪ ,‬דווקא בהקשר של דין שאוסר על מעסיקים ושבסופו‬
‫של יום הן הסתיימו בחתימה על הסכם קיבוצי מקיף‪.‬‬

‫‪384‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כך‪ ,‬בין ההסת דרות לבין פלאפון יש כיום כבר הסכם קיבוצי שלישי ויחסי העבודה הקיבוציים הוטמעו כחלק‬
‫מהשגרה הניהולית בחברה‪ .‬מה שמעניין‪ ,‬זה שלאחר ההתארגנות בפלאפון ההתארגנויות של העובדים בסלקום‬
‫ובפרטנר היו כבר קלות הרבה יותר‪ .‬גם מבחינת ההבנה של העובדים את משמעות ההתארגנות בארגון עובדים וגם‬
‫מבחינת היחס של ההנהלות להתארגנות‪ .‬וכך‪ ,‬גם לאחר ההתארגנות במנורה‪ ,‬גם סקטור הביטוח הלך והתארגן‬
‫בהדרגה‪ .‬אבל התיווך של בית הדין והשימוש בצווים זמניים הוא אפקטיבי הרבה יותר במסגרת מערכת יחסים‬
‫קיבוצית קיימת‪ ,‬כאשר הצדדים כבר מכירים זה את זה וגם תלויים זה בזה‪ .‬אך לא פעם לא די בכך על מנת להתגבר‬
‫על העוינות שמלווה את ההתארגנות הראשונית ולכן הדין מספק ארגז כלים משמעותי יותר‪.‬‬

‫סעדים על הפרת האיסורים‬

‫בצד השימוש הרגיל בצווי עשה ואל תעשה‪ ,‬שמנסים להחזיר את הצדדים למערכת היחסים הפרודוקטיבית‪ ,‬ניתן‬
‫להצביע על שני סוגי סעדים נוספים‪:‬‬

‫‪ .1‬במקרה של פיטורין שאינם כדין‪ ,‬על אף שהסעד המקובל בדיני עבודה במקרה של פיטורין שלא כדין הוא‬
‫פיצוי בלבד‪ ,‬ונזכיר את סעיף ‪ )2(3‬לחוק החוזים (תרופות)‪ ,‬כבר בפרשת גת תפוז‪ ,‬הפעם הראשונה שבית‬
‫הדין דן בנושא של התארגנות ראשונית‪ ,‬נקבע שניתן להעניק סעד של אכיפה בעין‪ ,‬כלומר השבה של‬
‫העובד למקום העבודה בצו בית הדין‪.‬‬
‫השיקול הוא שגם אם יפצו את העובד היחיד שנפגע בפיצוי כספי‪ ,‬עדיין נותרת פגיעה קיבוצית רחבה יותר‪,‬‬
‫שהדרך העיקרית לתקן אותה היא על‪-‬ידי השבת העובד למקום עבודתו‪.‬‬

‫‪385‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫‪ .2‬עם זאת‪ ,‬לעתים הניסיון לתעל את הצדדים ליחסים קונסטרוקטיביים ממש לא מספיק ובשל כך הוסיף‬
‫המחוקק את סעיף ‪33‬יא' רבתי (ב)‪ ,‬המאפשר להטיל על המעסיק פיצויים לדוגמא בשל פגיעה בזכות‬
‫ההתארגנות של העובדים‪.‬‬

‫פיצויים לדוגמא‬

‫אנו רואים כאן את הוראות החוק וכפי שניתן לראות‪ ,‬הסעיף קובע אמות מידה לשיעור הפיצוי‪ .‬אמות המידה הללו‬
‫פורטו בפסק הדין בעניין נטו מלינדה‪ ,‬שם הבחין בית הדין בין פגיעות משמעותיות לבין כאלה שאינן משמעותיות‪,‬‬
‫כמתחייב מלשון החוק‪.‬‬

‫כך למשל‪ ,‬המקרה של קצין הביטחון שסילק באלימות את יו"ר הוועד הפועל מהמתחם ‪ -‬הדבר נתפס כחמור‪ .‬לעומת‬
‫זאת‪ ,‬מקרה של חילופי דברים בין איש ההנהלה לבין חבר בארגון‪ ,‬לא נתפס כמקרה חמור‪.‬‬

‫הסיווג משפיע על גובה הפיצוי שניתן להשית על המעסיק‪ .‬מעבר לכל‪ ,‬בית הדין שוקל את עיתוי ההפרה ‪-‬האם‬
‫זה בתחילת הדרך של ההתארגנות הראשונית‪ ,‬כשהיא מאד פגיעה‪ ,‬או בשלב שההתארגנות כבר הושגה? האם‬
‫‪386‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הפגיעה נעשתה בניגוד להנחיות בית הדין או באזור עמום? דרג העובדים שאחראי להפרה‪ ,‬השפעת הפגיעה על‬
‫ההתארגנות בפועל‪ ,‬האם הדבר סיכל את ההתארגנות‪ ,‬גודל המעסיק‪ ,‬איתנותו הכלכלית של המעסיק ועוד שורה‬
‫של פרמטרים‪.‬‬

‫התקווה וההנחה הן שפיצוי מסוג זה יוכל‪ ,‬באמצעות הרתעה‪ ,‬להחזיר את ההתארגנות למקום של מתן אפשרות‬
‫לעובדים לעשות בחירה אותנטית‪.‬‬

‫הדיון לגבי אסטרטגיות התנגדות להתארגנות העובדים‬

‫ראינו עד עכשיו את השלב הראשון והעיקרי בפיתוח הדין לגבי התארגנות ראשונית‪ ,‬אבל זה לא סוף פסוק‪ .‬כפי‬
‫שציינתי‪ ,‬מעסיקים שמתנגדים להתארגנות לומדים על פי הלכות בית הדין כיצד ניתן למנוע התארגנות ומאתרים‬
‫דרכים חדשות שמובילות להמשך התפתו הדין‪ .‬נפנה עכשיו לראות כיצד מעסיקים יכולים להתנגד להתארגנות‪,‬‬
‫גם ללא שיבוש הצטרפותם של עובדים לארגון העובדים‪ ,‬אלא על ידי פתיחת חזית משפטית שחולקת על כך‬
‫שמספר החברים שהצטרפו עולה על דרישת השליש שבסעיף ‪ 3‬לחוק ההסכמים הקיבוציים‪ ,‬כלומר אותה דרישה‬
‫שלפחות שליש מכלל העובדים עליהם יחול ההסכם‪ ,‬אם וכאשר ייחתם‪ ,‬יצטרפו כחברים לארגון העובדים על מנת‬
‫להבטיח את מעמדו כיציג‪.‬‬

‫מחלוקת משפטית על היציגות‬

‫לפעולות המעסיק בהקשר זה כמה תצורות‪ ,‬והן יכולות לבוא בדרך של מחלוקת על המונה (‪ )1‬זו יכולה למשל להיות‬
‫מחלוקת על מספר החברים שתצריך ספירה קפדנית של מסמכי החברות‪ ,‬או מחלוקת על האמינות של טפסי‬
‫ההצטרפות‪ ,‬אבל זו יכולה להיות גם מחלוקת על המכנה (‪ )3‬למשל מחלוקת על גודל יחידת המיקוח‪.‬‬

‫תצורות אלו הן דינמיות והן יכולות להופיע בעת שהארגון מכריז על היציגות‪ ,‬והן יכולות גם להגיע בשלבים‬
‫מאוחרים יותר כאשר המעסיק טוען שהארגון איבד את ייצוגו בשל פרישת חברים או בשל הצטרפות עובדים חדשים‬
‫ליחידת המיקוח‪ ,‬ואף שינוי יחידת המיקוח כליל‪.‬‬

‫‪387‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הוכחת חברות לצרכי יציגות‬

‫אבל ראשית‪ ,‬כמה מילים באופן כללי על הוכחת חברות‪ :‬כפי שלמדנו ביחידה הקודמת‪ ,‬יציגות מוכחת על פי הצגת‬
‫טופס ההצטרפות של העובד לארגון העובדים‪ .‬אין צורך בקבלת חותמת של בית הדין שמאשררת את היציגות‪ ,‬אבל‬
‫המעסיק רשאי לדרוש לראות את אותם טפסים ולבדוק אותם‪ ,‬ולסמן שאלות‪ .‬לפי החוק‪ ,‬רק ארגון עובדים אחר‬
‫יכול לתקוף את יציגות ארגון העובדים‪ ,‬אך בפועל נושא זה עולה בתקיפה עקיפה במסגרת ההתדיינות בין הצדדים‪,‬‬
‫למשל‪ ,‬אגב סירוב של המעסיק לנהל משא ומתן עם ארגון העובדים שלדעתו אינו יציג‪.‬‬

‫אז נבחן עכשיו ביתר פירוט אילו סוגי מחלוקות מעלים המעסיקים ביחס לדרישת השליש‪:‬‬

‫מחלוקת על המונה‬

‫‪388‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ונתחיל במחלוקת על המונה‪ .‬ארגון העובדים מחפש כיצד להגיע למצב שיש לו שליש מכלל העובדים ביחידת‬
‫המיקוח ואז להכריז על היציגות‪ .‬ביום שמכריזים על יציגות‪ ,‬המעסיק מחויב להתייחס אל הארגון כיציג ולהיכנס‬
‫לתהליך של משא ומתן‪.‬‬

‫המחלוקות בעניין זה מתייחסות לא פעם לאותנטיות של מספר החברים שמציג ארגון העובדים‪ .‬יכולה להיות‬
‫טענה לפיה מסמכי החברות אינם כשירים‪ .‬זו טענה שהמעסיק צריך להוכיח‪ ,‬ובית הדין קבע שניתן להוכיח חברות‬
‫על ידי טפסים חתומים אבל גם על ידי הצטרפות בטופס מקוון באינטרנט (למשל בהתארגנות העובדים במכבי) ואף‬
‫בשיחה טלפונית עם נציג רשמי של ארגון העובדים (בדרך כלל מוקדנים למיניהם)‪ ,‬אבל צריך שהשיחה תהיה‬
‫מוקלטת‪.‬‬

‫ישנן התארגנויות שבהן ארגוני העובדים הבטיחו לעובדים שלא יגבו מהם דמי חבר כל עוד לא נחתם הסכם קיבוצי‪.‬‬
‫שכן העובדים חוששים מלהצטרף ולהתחיל לשלם דמי חבר כשהעתיד לא ידוע להם בכלל‪ .‬מעסיקים ניסו לטעון‬
‫כנגד הפרקטיקה הזו בטענה שהדבר מצביע על כך שההצטרפות אינה רצינית ולא באמת מביעה תמיכה‪ .‬בית הדין‬
‫לעבודה בפסיקתו דחה טענה זו‪.‬‬

‫כאשר יש ספק‪ ,‬בית הדין עובר על הטפסים‪ ,‬לעיתים יוציאו נושא זה לבורר חיצוני שיחליט בדבר היציגות שכן בדבר‬
‫מצריך פעולה מהירה ומעמיס מאוד על המשאבים המוגבלים בלאו הכי של בית הדין לעבודה‪.‬‬

‫אם לאחר מועד הכרזת היציגות פוחת מספר העובדים שהם חברים בארגון‪ ,‬בית הדין מניח שזו תוצאה של לחץ‬
‫שמפעיל המעסיק על העובדים לפרוש מההתארגנות‪ ,‬ולכן בית הדין מקפיא את סטטוס היציגות בהתאם למועד‬
‫ההתארגנות‪ ,‬וקובע שגם אם הייתה הפחתה לאחר מכן‪ ,‬הארגון יישאר יציג‪ .‬אז אלו הן דוגמאות למחלוקות שנעות‬
‫סביב השאלה כמה חברים יש‪ ,‬שאלה שמתייחסת למונה‪.‬‬

‫מחלוקת על המכנה‬
‫אז מהן השאלות שעולות ביחס למכנה?‬

‫השאלות האלה רלוונטיות או נוגעות ביחידת המיקוח‪ .‬מהי יחידת המיקוח הרלוונטית‪ ,‬ונזכיר זו היחידה שממנה‬
‫נעשית הספירה של כלל העובדים המאורגנים‪ ,‬ולפחות שליש מכלל העובדים‪.‬‬

‫כאן יש אינטרסים נוגדים גם של ארגון העובדים וגם מבחינת קביעת הדין בנושא הזה‪.‬‬

‫מבחינת ארגנון העובדים – ככל שיחידת המיקוח קטנה והומוגנית יותר‪ ,‬כשיש לה קיום ממשי בעולם‪ ,‬עובדים‬
‫שנמצאים פיזית זה לצד זה‪ ,‬כך יהיה קל יותר להגיע לדרישת השליש‪ .‬אבל אם הארגון יסתפק אך ורק בלארגן‬
‫קבוצה קטנה של עובדים ביחידה קטנה‪ ,‬יתכן שהכוח שלו לא יהיה אפקטיבי‪ .‬למשל אם יש מספר יחידות ארגוניות‪,‬‬
‫יכול להיות שהמעסיק ייקח את היצור מהיחידה שבה הייתה ההתארגנות ויעביר אותו ליחידה שבה אין התארגנות‪,‬‬
‫מה שיכול לסכל את האפקטיביות של ההתארגנות‪.‬‬

‫מה המעסיק רוצה? מבחינת המעסיק – ניכר כי יש התייחסות אסטרטגית לשאלה הזו‪ .‬המעסיק יטען ליחידת‬
‫המיקוח הרחבה ביותר‪ ,‬אם הוא יבין שהדבר יקשה על ארגון העובדים לעמוד בדרישת השליש‪ .‬מנגד‪ ,‬יהיו מקרים‬
‫שהמעסיק ינסה לטעון דווקא ליחידת מיקוח קטנה מאוד‪ ,‬על מנת לצמצם את ההשפעה של ייצוג ארגון העובדים‬
‫לקבוצת עובדים מוגבלת‪ .‬והדבר הזה יכול להיות בעיקר אפקטיבי אם המעסיק יוכל בהמשך לעשות מיקור חוץ של‬
‫אותה יחידה‪ ,‬ופשוט להיפטר ממנה‪.‬‬

‫‪389‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מה אומר הדין? הדין מעדיף כפי שראיתם ביחידה הקודמת את יחידת המיקוח הרחבה ביותר‪ ,‬וזאת על מנת‬
‫להבטיח אפקטיביות וסולידריות שמקדמת את תכליות ההסכם הקיבוצי‪ ,‬כלומר שוויון בין קבוצת עובדים גדולה‪.‬‬
‫אבל ישנם מקרים שבהם בית הדין היה מוכן לצמצם את היקף יחידת המיקוח‪.‬‬

‫וניקח כמה דוגמאות‪ ,‬את חלקן כבר היכרתם אז נעשה את זה במהירות‪:‬‬

‫למשל‪ ,‬בית הדין לעבודה קבע שאפשר להוציא את המנהלים מיחידת המיקוח‪ ,‬כלומר אם יש ‪ 150‬עובדים‬ ‫‪-‬‬
‫אבל ‪ 10‬הם מנהלים‪ ,‬אז צריך להגיע לשליש רק מתוך ‪ 140‬עובדים‪ ,‬ולא מתוך ‪.150‬‬

‫אפשרות אחרת‪ ,‬בית הדין הוציא לעיתים קבוצת עובדים שהסדרי העבודה שלהם שונים לחלוטין‪ .‬כך‬ ‫‪-‬‬
‫למשל היה בפרשת ההתארגנות של העובדים בויטה פרי גליל‪ ,‬שם בית הדין לעבודה החריג מיחידת המיקוח‬
‫את העובדים שעיסוקם הוא לסדר את מוצרי החברה על המדפים ברשתות המזון‪ ,‬להבדיל מעובדי הייצור‬
‫בבית החרושת‪ .‬נקבע שהאינטרס שלהם שונה ולכן הוציאו אותם מיחידת המיקוח ואז היה צריך להגיע‬
‫לשליש מתוך קבוצה קטנה יותר של עובדים‪.‬‬

‫אבל אנחנו יודעים שבית הדין לא ממהר לעשות את כל זה מהטעמים ששוחחנו עליהם ביחידות קודמות‪ .‬ואז בית‬
‫הדין מצמצם את המושג הזה של אינטרס מיוחד של חלק מהעובדים‪ .‬אז למשל‪ ,‬במכון דוידסון למדע ובמכון ויצמן‪,‬‬
‫"כוח לעובדים" ניסה לארגן רק את המדריכים שהם היו הרוח החיה ששאפה להתארגנות‪ ,‬ולהתמקד רק בתנאי‬
‫העבודה שלהם‪ .‬בית הדין לעבודה אמר שלא ניתן לגזור אותם כיחידת מיקוח נפרדת‪ ,‬שכן האינטרס שלהם אינו‬
‫שונה מספיק מזה של שאר העובדים במכון דוידסון בפארק המדע‪.‬‬

‫או מקרה נוסף שלמדתם‪ ,‬ההתארגנות של עובדי אקרשטיין‪ ,‬להזכיר לכם למעסיק יש שלושה מפעלים‪ .‬בשלב‬
‫הראשון של ההתארגנות בית הדין לעבודה היה מוכן להכיר ביחידת מיקוח של העובדים בירוחם‪ ,‬להבדיל מהדרישה‬
‫‪390‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫המקובלת שיחידת המיקוח תהיה כלל העובדים אצל המעסיק‪ ,‬והנימוק היה שהפריסה הגיאוגרפית של המפעלים‬
‫(ירוחם‪ ,‬אשדוד‪ ,‬חצור הגלילית) מקשה על ארגון כלל העובדים‪ .‬בהמשך‪ ,‬כשארגון עובדים מתחרה ‪ -‬ההסתדרות‪,‬‬
‫ארגן עובדים גם במפעלים האחרים‪ ,‬איחד בית הדין את שלושת המפעלים ליחידת מיקוח אחת והכריז על יציגות‬
‫של ההסתדרות הכללית‪.‬‬

‫לענייננו‪ ,‬פסק הדין החשוב והמוביל בנושא הזה הוא זה שעוסק בהתארגנות העובדים במחסני חשמל‪ .‬אלקטרה‬
‫היא חברת אם של מספר רשתות קמעוניות וכמה מפעלים‪ ,‬וכשההסתדרות מנסה לארגן את העובדים ברשת מחסני‬
‫חשמל‪ ,‬אחת מרשתות הסחר הקמעונאיות שמנוהלות ע״י אלקטרה‪ ,‬אלקטרה אומרת שיחידת המיקוח צריכה‬
‫להיות כלל העובדים באלקטרה‪ .‬מבחינת ההסתדרות זה מחסום‪ ,‬דרישה שהופכת את השליש לכמעט בלתי‬
‫אפשרי‪.‬‬

‫לא רק שארגון עובדים בסניפים של רשת אחת שמתפרסת על פני כל הארץ זה תהליך קשה במיוחד‪ ,‬הדרישה לארגן‬
‫שליש גם בקרב שאר רשתות מוצרי החשמל שבבעלות אלקטרה תחסום הלכה למעשה את היכולת לארגן את‬
‫העובדים‪ .‬בית הדין אכן קובע שבהתארגנות ראשונית יש לאזן בין האינטרס של ארגון העובדים להניע את המהלך‪,‬‬
‫ולהכיר בקושי של להגיע לדרישת השליש‪ ,‬ומצד שני לבחון את האינטרס הקהילתי המשותף של כלל העובדים‪,‬‬
‫וגם את האינטרס התפעולי והניהולי של המעסיק‪ .‬בית הדין קבע שבהתארגנות הראשונית יש לנהוג בגמישות‬
‫ולתת ביטוי לקשיים הייחודיים של ההתארגנות הראשונית‪ ,‬מתוך חשש שיחידת מיקוח רחבה יותר תגרום‬
‫לסיכול ההתארגנות‪ ,‬וכתוצאה מכך הכירו בהתארגנות העובדים ברשת מוצרי החשמל הספציפית הזו‪.‬‬

‫התנגדות לאחר הכרה בייצוגיות‬

‫אז זה היה הדיון במחלוקות על יציגות‪ .‬עכשיו‪ ,‬אנחנו עוברים למחלוקות שזזות קדימה משלב ההתארגנות‪ .‬למעשה‪,‬‬
‫ניתן לסמן אסטרטגיית התנגדות חדשה שמקבלת אחיזה משמעותית בפרקטיקה‪ .‬מעסיקים שלא רוצים להסתבך‬
‫בפיטורים או בהרעת תנאים על מנת למנוע חברות‪ ,‬והם מקבלים את הכרזת היציגות של ארגון העובדים‪ ,‬הם עכשיו‬
‫‪391‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עם הפנים קדימה לשלב המו״מ‪ .‬כך למשל התרחש לאחרונה בעת התארגנות העובדים בתנועת הנוער של הצופים‪.‬‬
‫אך לאחר שנראה שהמעסיק השלים עם ההתארגנות והוא פונה קדימה למו״מ‪ ,‬מתחיל שלב האטה‪.‬‬

‫פסק הדין מוקדם יחסית בעניין עובדי סינמטק בירושלים הבהיר כי מרגע שארגון עובדים מכריז על יציגות‪ ,‬קמה‬
‫למעסיק חובה לשאת ולתת עם ארגון העובדים‪ .‬באותה השנה בה ניתן פסק הדין‪ ,2009 ,‬גם הוכנס תיקון לחוק‬
‫הסכמים קיבוציים שעיגן באופן סטטוטורי את החובה למו״מ עם ארגון העובדים לאחר הכרזת יציגות‪.‬‬

‫אבל בשלב הזה ייתכנו כל מיני תסריטים‪ .‬כפי שנראה בהמשך הדיון בהליך הקיבוצי‪ ,‬למעסיק יש חובת מו״מ אבל‬
‫אין חובה להגיע לתוצאה מוסכמת‪ .‬מותר למעסיק לנהל מו״מ אסרטיבי וקשוח ויתכן בהחלט מצב שבו ארגון‬
‫העובדים אמנם זכה לרישיון משפטי לנהל מו״מ‪ ,‬שכן הגיע לסטטוס של יציגות‪ ,‬אבל הכוח הארגוני שלו דל מאוד‪.‬‬
‫וייתכן גם מצב שבו המעסיק מתמהמה בקביעת הפגישות‪ ,‬עושה "תלך תבוא"‪ ,‬מציב דרישות שידוע שהן בלתי‬
‫אפשריות ומנהל מו״מ לכאורי‪.‬‬

‫בשתי הסיטואציות יתכן שלעובדים יימאס לאחר זמן מה‪ ,‬הם לא ירצו עוד לשלם דמי חבר כי זה לא מוביל לשום‬
‫מקום‪ .‬ייתכן מצב שבו חלק מהעובדים ממילא יסיים את עבודתו‪ ,‬ויגיעו עובדים חדשים ודרישת השליש שנענתה‬
‫בהתחלה כבר לא תתקיים‪ ,‬הזמן לא מיטיב כאן עם העובדים‪.‬‬

‫על פי הפסיקה‪ ,‬הארגון נחשב כיציג עת הוא דורש לפתוח במו״מ ואינו צריך להוכיח זאת חדשות לבקרים‪ .‬המעסיק‬
‫מנוע מלהעלות טענה כנגד יציגות הארגון‪ ,‬אבל האם היציגות מובטחת תמיד? התשובה היא לא‪ .‬בפרשת צל״פ בית‬
‫הדין האזורי פסק כי יש יציבות ארגונית לתקופה של שנה‪ ,‬שבה הלכה למעשה מנוע המעסיק מלהעלות טענה בדבר‬
‫היעדר היציגות‪ .‬זה נותן זמן ושהות לנהל מו״מ‪ .‬בבית הדין הארצי נפסק כי אין לתחום את תקופת היציבות‬
‫הארגונית במדויק‪ ,‬ויש לפעול על פי אמות מידה כלליות של תום לב‪ ,‬הן מצד המעסיק והן מצד ארגון העובדים‪.‬‬
‫ואם אין מו״מ אפקטיבי‪ ,‬ובינתיים הארגון איבד מיציגותו ‪ -‬עליו ליידע את המעסיק על כך‪.‬‬

‫בעוד שפסק הדין בפרשת צל״פ הכיר ביציגות הארגון באותו מקרה‪ ,‬הוא למעשה פתח פתח לאסטרטגיות התנגדות‬
‫שקשה מאוד לשים עליהן את האצבע‪ .‬כלומר מו״מ מתיש עד אובדן יציגות‪ .‬כשם שציינתי קודם‪ ,‬פנייה לבית הדין‬
‫מכניסה מרכיב של שיהוי לתהליך ההתארגנות ומקשה עליו‪ .‬וכך גם ההשפעה של מו״מ איטי ועיקש יכולה להביא‬
‫להמתה של הליך ההתארגנות‪ .‬בשני המקרים מדובר בפעולה שמותרת על פי הדין‪ ,‬מותר לפנות לערכאות‪ ,‬ומותר‬
‫לנהל מו״מ קשוח‪ .‬אבל מאחר וברירת המחדל היא שאין לעובדים ייצוג קיבוצי‪ ,‬כל שיהוי פועל כנגד ההתארגנות‬
‫בהגדרה ומחזק את המתנגדים לה‪.‬‬

‫הטלת אחריות על ארגון העובדים במהלך התארגנות ראשונית‬

‫וזה מביא אותנו לשלב האחרון בפיתוח דיני החברות‪ .‬עד כה עסקנו בפיתוח דין שהקשה על מעסיקים שניסו לשבש‬
‫את זכות ההתארגנות של העובדים‪ .‬עו״ד שמייצגים מעסיקים טוענים בבית הדין כי בעוד שהלכת פלאפון יצרה‬
‫הלכה נוקשה שמונעת התערבות של המעסיק בשיקולי העובד‪ ,‬וזאת על מנת להבטיח שהעובד יוכל לבחור באופן‬
‫אותנטי אם להצטרף לארגון עובדים או לא‪ ,‬בחירה חופשית ‪ -‬מתעלם בית הדין מהלחץ המופעל על העובדים מטעם‬
‫ארגון העובדים‪.‬‬

‫ואכן‪ ,‬בשנים האחרונות החל בית הדין לבקר גם פרקטיקות של ארגוני העובדים אותן הוא בוחן בקפידה על פי‬
‫אמת מידה הכללית של תום לב‪.‬‬

‫כך למשל ב‪ 2015 -‬בעת התארגנות העובדים במקדונלדס קבע בית הדין שהארגון הטעה את העובדים ביחס למעסיק‬
‫והכשיר תיקון המידע על ידי המעסיק ללא שזה נדרש לאישור בית הדין כפי שנדרש בהלכת פלאפון‪.‬‬
‫‪392‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ב‪ 2020 -‬בפרשת ההתארגנות בחברת סקובר איפשר בית הדין למעסיק גם לתקן מידע מוטעה שפורסם בתקשורת‪.‬‬
‫בהתארגנות העובדים בצל״פ ובפסיקה מאוחרת יותר שמתייחסת להתארגנויות כמו זו בתנועת הצופים‪ ,‬קבע בית‬
‫הדין שארגון העובדים מחויב מכוח עקרון תום הלב להודיע למעסיק אם ידוע לו שהוא איבד את היציגות שלו‪,‬‬
‫ושהעובדים כבר לא תומכים בארגון‪.‬‬

‫יש פסיקה לאחרונה שמתייחסת למשמעות של הפרות משמעת של עובדים במהלך ההתארגנות‪ .‬בבחינה של‬
‫התבטאויות פסולות והסתה אשר יכשירו פיטורים של עובדים‪ ,‬הגם אם אלה נובעים מהתנהגות העובד בעת‬
‫ההתארגנות‪.‬‬

‫פסק דין שמדגים היטב מגמה זו מתייחס להתארגנות העובדים בדור אלון‪ .‬שם עלתה השאלה אם חלוקת מתנות‬
‫לעובדים במהלך ההתארגנות מותרת‪ .‬בית הדין לעבודה מסתייג מהפרקטיקה הזו על בסיס ההנחה כי זו משבשת‬
‫את דעת העובדים אשר הצטרפו לארגון העובדים רק בשביל המתנה ולא באמת כתמיכה בארגון‪.‬‬

‫הטבות לעובדים הן דבר מאוד נזיל‪ ,‬זה נע בין דוכן גלידות בעת ההחתמה ועד מתנות של ממש‪ .‬בית הדין מבחין בין‬
‫זוטות שלא צפויות להשפיע על שק״ד העובדים או מתנות ממותגות עם הלוגו של ארגון העובדים שמטרתן היא‬
‫לייצר סוג של באז סביב ההתארגנות‪ ,‬לעומת הטבות ששוויין הכלכלי גדול ואינן קשורות להתארגנות העובדים‬
‫עצמה‪ .‬בית הדין גם מסתכל על ההשלכה של פרקטיקות שמשחדות את העובדים להצטרף ואומר שכתוצאה מכך‬
‫ייתכן מצב שיפסלו חברות של חלק מהעובדים בעת מחלוקת על היציגות‪.‬‬

‫‪393‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ההנמקה להגברת אחריות על ארגוני עובדים‬

‫כאשר אנחנו בוחנים את ההלכות האלה ניתן לזהות שלושה אדנים מקריים להתערבות בית הדין‪:‬‬

‫בחלק מהמקרים העוגן להתערבות בית הדין הוא בתקנון או בחוקת ארגון העובדים עצמו‪ ,‬כך למשל ארגון עובדים‬
‫שמגייס עובדים לחברות בניגוד להליך שקבוע בתקנון‪ ,‬שם אפשר לטעון שהארגון לא עומד בחובותיו עצמו‪ .‬חובות‬
‫שהוא עצמו קבע‪ .‬כך למשל‪ ,‬נטען כי כשההסתדרות ניסתה לארגן עובדים בחברת סודה סטרים היא פעלה בניגוד‬
‫לתקנון שלה‪ .‬על פני הדברים‪ ,‬ההנמקה הזו נראית הנמקה טכנית ופשוטה‪ ,‬אין בעיה‪ ,‬אבל צריך לבחון האם המעסיק‬
‫הוא השומר המתאים על זכויות העובד‪ ,‬והמפקח על קיום תקנון ארגון העובדים? כשם שמעסיק לא יכול לתקוף‬
‫את כשרות ארגון העובדים לחתום על הסכם קיבוצי לאחר חתימתו‪ ,‬ראו סעיף ‪ 6‬לחוק ההסכמים הקיבוציים‪ ,‬אז‬
‫ככה גם צריך לבחון האם ראוי שהמעסיק יעלה טענה זו לגבי קיום ההוראות התקנוניות‪.‬‬

‫ההוראות התקנוניות מתייחסות ליחס בין העובדים לבין הארגון‪ ,‬הן לא קשורות למעסיק‪ .‬התופעה הזו מוכרת‬
‫בארה״ב ובאנגליה‪ .‬ומי שקידמה את ההגנה על דמוקרטיה בארגוני העובדים והאפשרות לתקוף פעילות לא‬
‫דמוקרטית הייתה מרגרט ת׳אצ׳ר באנגליה וצריך לנסות להבין למה‪.‬‬

‫המטרה הייתה להעניק שלל עילות משפטיות למעסיקים כדי שיוכלו לתקוף את פעולת ארגון העובדים במהלך‬
‫פעולתו‪.‬‬

‫הנמקה אחרת היא שילוב של עיקרון תום הלב והשמירה על הבחירה האותנטית של עובד אם להתארגן או לא‪ .‬זה‬
‫בעצם המרכיב שיושב בבסיס דיני החברות‪ .‬גם כאן ההנמקה מסברת את האוזן‪ .‬עם זאת‪ ,‬מה המשמעות של בחירה‬
‫חופשית של הפרט? הרי זה מחזיר אותנו לגישה של תנאי מעבדה בדין האמריקאי שראינו התייחסות אליה בפרשת‬
‫פלאפון‪ .‬העובד אמור לקבל החלטות נקיות מכל לחץ‪ .‬אבל יחסי העבודה הקיבוציים מצריכים לבנות קהילה‪ ,‬קיבוץ‪,‬‬
‫יש מאין‪ .‬ויש מתח מובנה בין הרצון לקדש את חירות הפרט וחשיבה עצמאית‪ ,‬לבין הצורך של ארגון לייצר‬
‫סולידריות בין קבוצת עובדים ‪ .‬האם ארגון העובדים צריך להסתפק בכך שיראו לכל עובד שכדאי לו באופן אישי‬
‫להתארגן‪ ,‬או שהארגון יכול גם להראות שיש בכך יתרון קיבוצי ולכונן סולידריות על ידי לחץ הדדי‪ ,‬לחץ קבוצתי?‬
‫אלו שאלות חשובות שצריך לתת להן מענה‪ .‬המענה הזה הרבה יותר מורכב‪.‬‬

‫‪394‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ולבסוף יש את הטיעון שבבסיס דיני החברות יש להבטיח שכל עובד בוחר באופן מושכל וללא כפייה‪ .‬שוב‪ ,‬זה‬
‫הבייס‪-‬ליין של דיני החברות‪ .‬אבל הבחירה של העובד לעולם לא מתקיימת בתנאי מעבדה‪ .‬כאשר לצד אחד‪ ,‬גם אם‬
‫אסור לו להתבטא על פי הלכת פלאפון‪ ,‬יש עדיין את הפררוגטיבה הניהולית ויש את הכוח לקבוע את השכר‪ .‬ויש‬
‫את הכוח להחליט על קידום וגם על פיטורים‪ .‬לארגון העובדים אין אמצעים דומים‪ .‬ניתן לסבור שאפשר היה לחשוב‬
‫על סוג אחר של תנאי מעבדה‪ ,‬אבל זה מצריך שינוי בכל דיני העבודה הקיבוציים‪ .‬תחשבו למשל‪ ,‬אם יקבעו שכל‬
‫העובדים מאורגנים בכל מקום עבודה‪ ,‬וכך מה שהם צריכים לעשות זה לבחור בארגון העובדים היציג‪ ,‬אז הם יוכלו‬
‫להתארגן על מנת להחליט שהם לא רוצים ייצוג קיבוצי‪ .‬אבל שימו לב איך שינוי ברירת המחדל תשנה את כל כללי‬
‫המשחק כאן‪.‬‬

‫אז אין בכל הטיעונים האלה והטיעונים שכנגד כדי לשלול את הצורך בפיקוח בית הדין על ארגון העובדים‪ ,‬הדבר‬
‫היחיד שאני טוען זה שצריך להיזהר מלהניח שמדובר בפיקוח סימטרי על ארגון העובדים ועל המעסיק‪ .‬אלה לא‬
‫צדדים סימטריים והסיטואציה איננה סימטרית מלכתחילה‪.‬‬

‫כל מי שרוצה להתארגן – מאורגן?‬

‫אז הגענו לסיכום‪ .‬סיימנו את המעבר של התפתחות על כל המרכיבים של התפתחות דיני ההתארגנות הראשונית או‬
‫מה שכיניתי ״דיני החברות״‪ ,‬וניתן לשער שלאור פסיקת בית הדין שמסירה מכשולים בפני ההתארגנות‪ ,‬כל מי‬
‫שרוצה בישראל להתארגן יכול לעשות זאת‪.‬‬

‫בפועל‪ ,‬כפי שהצגנו ביחידת הפתיחה על היחסים הקיבוציים‪ ,‬ישנם אמצעים שמצביעים על פערי יציגות‪ .‬כלומר‪,‬‬
‫עובדים שהיו רוצים ארגון עובדים‪ ,‬אבל הם בכל זאת לא חברים והם לא מיוצגים על ידי ארגון עובדים‪.‬‬

‫ויש לכך מספר סיבות‪:‬‬

‫‪395‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בראש ובראשונה ‪ -‬סיבה לא משפטית‪ ,‬התארגנות זה הליך חברתי מורכב‪ .‬זכות משפטית לא מייצרת‬ ‫‪-‬‬
‫התארגנות‪ .‬יש צורך בהליך התארגנות של ממש‪.‬‬

‫לאחר מכן‪ ,‬התנגדות המעסיקים הולכת ומשתכללת ככל שהפסיקה נהיית מפורטת יותר וזה לא מקל‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫לבסוף‪ ,‬יש תחומים ועיסוקים שמאוד קשה לארגן בשל מערכת יחסי העבודה המבוזרת ומפורקת דוגמת‬ ‫‪-‬‬
‫הסיטואציה של עובדות הניקיון באוניברסיטת בן גוריון איתה פתחתי את הדיון בהתארגנות ראשונית‪.‬‬
‫היבטים מבניים רבים מקשים על ההתארגנות ועל אף שדיני החברות באים להבטיח רצון אותנטי של‬
‫עובדים‪ ,‬יש עדיין פער גדול בין אותם דינים לבין המציאות‪.‬‬

‫ניהול משא ומתן קיבוצי‬

‫במקטע הזה אנחנו עוברים משלב ההתארגנות לחיי המו״מ הקיבוצי ולאופן בו מתעצבת הנורמה הקיבוצית דרך‬
‫ניהול מו״מ קיבוצי‪.‬‬

‫מרכיבי הדין העוסקים בהליך הקיבוצי‬

‫במקטעים הקודמים ביחידה זו‪ ,‬דיברנו על ההליך הקיבוצי ככל שהדבר נוגע להתארגנות ראשונית‪ .‬מרבית הדיון‬
‫ביחידה זו עד כה עסק בהתארגנות מפעלית במטרה לחתום על הסכם קיבוצי מיוחד‪ .‬בעצם אין לנו ניסיונות‬
‫התארגנות ראשונית דומים ביחס להסכם קיבוצי כללי‪ .‬במקטע הזה אנחנו נתמקד בחיי המו״מ ובשאלה על מה‬
‫ואיך מנהלים מו״מ‪.‬‬

‫כאן יש הבדל שיש לתת עליו א הדעת בין הסכם קיבוצי מיוחד לכללי‪.‬‬

‫הסכם קיבוצי מיוחד‪ ,‬המו״מ שמתנהל הוא מפעלי‪ .‬זאת אומרת שהשחקנים רואים לנגד עיניהם את המעסיק‬
‫היחיד ותנאי העבודה של עובדיו של אותו מעסיק‪ .‬אלו האינטרסים בהם הם עוסקים‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬ביחס להסכם קיבוצי כללי‪ ,‬מדובר במו״מ כללי או כלל ארצי שמתנהל בדרך כלל ברמות השיא‪,‬‬
‫פעמים רבות במעורבות משמעותית של המדינה‪ ,‬בעיקר אם הצדדים מעוניינים בהרחבתו של ההסכם בצו הרחבה‪.‬‬
‫לכן המו״מ הכללי להסכם קיבוצי כללי הוא שונה מאוד מבחינת השחקנים שמנהלים אותו והאינטרסים שלנגד‬
‫עיניהם‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬הדין למעשה אינו שונה בשני סוגי ההסכמים‪ .‬מרבית הדיון שלנו היום ומרבית ההתפתחות הפסיקתית‬
‫יתייחסו להסכם קיבוצי מיוחד‪ ,‬אבל הן חלות במידה דומה גם על הסכם קיבוצי כללי‪ .‬לאחר שנדון במו״מ‪ ,‬נעבור‬
‫במקטע הבא והאחרון ביחידה זו לעסוק בסיום יחסי העבודה הקיבוציים‪ .‬גם כאן‪ ,‬למעשה הדיון המשפטי בשני‬
‫סוגי ההסכמים הקיבוציים דומה מאוד‪ ,‬ולכן למעשה מרגע זה נזנח את ההבחנה בין ההסכם הקיבוצי הכללי למיוחד‬
‫והדיון שלנו לצורך הדין החל בחיי ההליך הקיבוצי יחול על שני סוגי ההסכמים‪.‬‬

‫‪396‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫תמורות במשפט העבודה הקיבוצי‬

‫אז כאמור‪ ,‬אנחנו ממשיכות לעסוק בהליך הקיבוצי ומתקדמות לשלב מאוחר יותר בו‪ ,‬החיים הקיבוציים שלאחר‬
‫חתימת הסכם קיבוצי‪ .‬ההתפתחות הפסיקתית בה נעסוק תדגים לנו את המגמה של מעבר מאוטונומיה לצדדים‬
‫ביחס לאופן ניהול ההליך ותוכנו בשיא התקופה הקורפורטיסטית‪ ,‬לעבר הסדרה כופה יותר של תהליך המו״מ‬
‫ותוכנו כיום‪.‬‬

‫נראה בפסיקה החל מתחילת שנות ה‪ 90-‬פיתוח של כלים חדשים‪ ,‬אבל גם שימוש בכלים שהיו קיימים בפסיקה‬
‫ובחוק קודם לכן‪ ,‬אבל לא נעשה בהם שימוש‪ ,‬כלים שמאפשרים התערבות הולכת וגוברת ביחסים הקיבוציים‪.‬‬

‫באופן כללי‪ ,‬השאלה המרכזית בנושא הזה היא האם המעסיק יכול להתנגד לנהל מו״מ קיבוצי עם ארגון עובדים‬
‫יציג ‪ .‬שיטות משפט שונות השיבו לשאלה הזו באופן שונה‪ .‬בקנדה‪ ,‬התברר למשל שאחרי שעובדים הצליחו להקים‬
‫ארגון עובדים יציג‪ ,‬במקרים רבים הם נתקלו בהתנגדות מעסיקים בשלב המו״מ ולא הצליחו להגיע לשלב של הסכם‬
‫קיבוצי ראשון‪ .‬התחוור שמקום בו מעסיק לא הצליח לטרפד את ההתארגנות בשלב ההתארגנות עצמה‪ ,‬הוא טרפד‬
‫אותה בשלב המו״מ הקיבוצי הראשון‪ .‬כדי לקדם את חירות ההתארגנות האפקטיבית‪ ,‬ישנן פרובינציות בקנדה בהן‬
‫נקבעה בוררות חובה במו״מ על הסכם קיבוצי ראשון‪ ,‬ודרך אגב רק בראשון‪ .‬אין לנו חובה דומה בדין הישראלי‪.‬‬

‫‪397‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ניהול משא ומתן קיבוצי – מדרג הזכויות‬

‫מהן החובות שחלות על המעסיק ביחס למו״מ קיבוצי? האם ישנה חובה על המעסיק לנהל מו״מ עם ארגון עובדים‪,‬‬
‫ואם כן‪ ,‬אז מתי קמה החובה הזו ועל מי היא חלה? במקטע הזה ננסה לפענח מה מוסכם וברור ומה עדיין לא ידוע‬
‫ביחס לזכויות שקשורות לניהול מו״מ קיבוצי במהלך יחסי העבודה הקיבוציים‪.‬‬

‫את מדרג הזכויות המקובל בדיון הזה‪ ,‬שהוא מדרג אוניברסלי שאינו ייחודי לישראל‪ ,‬נחלק לכמה סוגי התנהלות‪,‬‬
‫חובות וזכויות‪ .‬המדרג נע בין איסור לניהול מו״מ בקצה אחד ועד הזכות להחלטה משותפת בקצה השני‪ ,‬כאשר‬
‫העיסוק המשפטי מתמקד בשתי החוליות האמצעיות‪ ,‬מתי ישנה חובת ניהול מו״מ ומתי ישנו חופש לנהל מו״מ‪.‬‬
‫‪398‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כדאי לציין מספר דגשים לגבי המדרג שבפניכם‪:‬‬

‫בצידו האחד כאמור נמצא האיסור לניהול מו״מ ובקצה השני נמצאת הדרישה לנהל מו״מ ואף להגיע לתוצאה‬
‫מוסכמת‪ .‬הלכה למעשה דרישה שכזו מקנה לכל צד זכות וטו ביחס לצעד השני‪ .‬יש שמתייחסים לזה כאל שיטת‬
‫ניהול משותפת (‪ )Co -determination‬ובמובן מסוים ניתן לכנותה גם שיטה פריטטית‪ ,‬שבה כל צד תלוי בשיתוף‬
‫הפעולה של הצד השני‪.‬‬

‫באמצע יש לנו שתי דרגות‪ :‬האחת היא זו שמתירה מו״מ ולא אוסרת‪ ,‬אבל היא תלויה ברצון הטוב ובנכונות של שני‬
‫הצדדים לנהל את המו״מ‪ .‬זהו חופש המו״מ‪.‬‬

‫השנייה‪ ,‬היא שמחייבת מו״מ‪ ,‬כלומר גם אם אחד הצדדים לא רוצה בכך הוא חייב ‪ -‬יש לו חובה אל מול הזכות של‬
‫הצד השני‪ .‬כפי שנראה בהמשך‪ ,‬החובה הזו לא מחייבת להגיע לתוצאה מוסכמת‪ ,‬ויש לה גוונים שונים שנעים בין‬
‫חובת גילוי לחובת היוועצות‪ ,‬לחובה לנהל מו״מ מלא‪ .‬בצד החובה העיקרית‪ ,‬נראה גם חובת גילוי להעברת מידע‬
‫בין הצדדים‪.‬‬

‫אם כן‪ ,‬ארבע הרמות האלה הן רמות ההידברות ברמת הפשטה גבוהה‪ .‬נעבור עכשיו לבחון מה המצב בדין הישראלי‬
‫ביחס לכל אחת מהן‪.‬‬

‫מדרג הז כויות – מיון נושאי‬

‫נתחיל מהאיסור לנהל מו״מ‪ .‬ישנם נושאים שלא ניתן לנהל עליהם מו״מ כלל‪ ,‬לדוגמא ישנו איסור ניהול מו״מ על‬
‫נורמות שיפרו חקיקה קוגנטית‪ .‬הסכם קיבוצי לא יכול לקבוע שכר מינימום שנמוך משכר המינימום בחוק‪ ,‬והוא‬
‫לא יכול לייצר הסכם קיבוצי שמלה בין גברים לנשים‪ ,‬אלו סוג נושאים שמשיקים למאטריה של ס׳ ‪ 30‬לחוק החוזים‬
‫ולדיון שערכנו ביחידות מוקדמות בתחילת הקורס בתקנת הציבור‪ .‬הכלל כאן פשוט‪ :‬אסור לנהל מו״מ על דברים‬
‫שיביאו לתוצאות שנוגדות את תקנת הציבור‪ ,‬שהן בלתי מוסריות או שהן בלתי חוקיות‪ .‬זה התחום הקל ביותר‬
‫להגדרה‪.‬‬

‫בקצה השני של מדרג הזכויות עומדת הזכות להחלטה משותפת‪ .‬הדין הישראלי לא מחייב זאת‪ ,‬אבל הוא מאפשר‬
‫זאת‪ .‬זאת אומרת שבהסכמים קיבוציים הצדדים האוטונומיים יכולים לקבוע חובה להגיע להסכמה משותפת‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬שימו לב שחובת ההסכמה המשותפת לא נובעת מהחוק אלא תלויה בהסכמת הצדדים להסכם הקיבוצי‪.‬‬
‫עכשיו הסכמה כזו יכולה להיעשות על כל מיני נושאים‪ ,‬היא יכולה להיעשות על פיטורי צמצום‪ ,‬על הורדת שכר‪,‬‬
‫הכנסת טכנולוגיה חדשה או סגירת המפעל או כל דבר אחר במגבלת החוק ותקנת הציבור‪ .‬ניתן לקבוע גם דרכי‬
‫הכרעה במקרים בהם הצדדים לא מגיעים להסכמה‪ ,‬כמו פנייה לבוררות שזה דבר מאוד מקובל בהסכמים‬
‫קיבוציים‪.‬‬

‫בין שני הקצוות כאמור נמצאות שתי הקטגוריות שבהן נשקיע את רוב זממנו במקטע זה‪:‬‬

‫נתחיל מחובת ניהול מו״מ עפ״י פסיקת ביה״ד לעבודה; יש חובה לנהל מו״מ קיבוצי רק על מה שמצוי בס׳ ‪ 1‬לחוק‬
‫ההסכמים הקיבוציים‪ :‬תנאי עבודה ויחסי עבודה‪.‬‬

‫‪399‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ניתן לחשוב על זה כך‪ :‬כל דבר שניתן לעגן בהסכם קיבוצי יש לגביו חובת ניהול מו״מ‪ .‬חשוב לשים לב שהחובה‬
‫הזו היא עמוקה יותר מהיוועצות או מגילוי בלבד‪ ,‬היא כוללת ציפייה אמיתית לתן וקח‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬אין איסור‬
‫על ניהול מו״מ קשוח‪ .‬ולכן בעצם אין כאן חובה להגיע לתוצאות‪.‬‬

‫ההבחנה בין חובת ניהול מו״מ לחובה צרה ומצומצמת יותר כמו היוועצות היא הנכונות להתפשר‪ .‬במו״מ הצדדים‬
‫באים להידברות ויודעים שעליהם לשנות את עמדותיהם‪ .‬אפשר לצפות מהצד השני להתגמשות כלשהי‪ .‬הפסיקה‬
‫מדברת על חובת ניהול מו״מ על כל נושא בעל נגיעה משמעותית לעובדים‪ .‬אז דוגמאות למשל‪ ,‬זה קיומה של חובת‬
‫ניהול מו״מ ביחס לשכר העובדים‪ ,‬ביחס לתכניות עידוד כמו פרמיות או שיתוף עובדים ברווחים‪ ,‬סוגיות של קידום‬
‫בעבודה‪ ,‬פנסיה‪ ,‬ביטוחים מסוגים שונים‪ ,‬נושאי בטיחות וגהות‪ ,‬ועוד נושאים של תנאי ויחסי עבודה‪.‬‬

‫אם כן חובת המו״מ קיימת לגבי תנאי ויחסי העבודה בכל שלב של ההליך הקיבוצי‪ ,‬בין אם זה בהתארגנות‬
‫ראשונית‪ ,‬בין אם זה במקום עבודה בו יחסי העבודה הקיבוציים קיימים מזה זמן רב‪ ,‬וגם ביחסי עבודה קיבוציים‬
‫ברמה הענפית‪.‬‬

‫חשוב מאוד לציין בהקשר זה את סעיף ‪33‬ח‪ 1‬לחוק ההסכמים הקיבוציים‪ .‬זוהי גם ההסדרה החקיקתית היחידה‬
‫של הנושא‪ .‬בתיקון משנת ‪ 2009‬המחוקק חוקק את ס' ‪ 33‬ח‪ 1‬וקבע חובת ניהול מו"מ עם ארגון עובדים יציג‬
‫והתארגנות ראשונית‪ .‬אנחנו רואים כאן גישה מרוככת לעומת הגישה הקנדית שהזכרתי קודם‪ ,‬כי החוק קובע חובת‬
‫ניהול מו"מ אבל הוא לא קובע חובה להגיע לתוצאות‪ .‬מטרת התיקון הייתה להבטיח שאחרי שארגון עובדים יוכר‬
‫כיציג‪ ,‬תוגשם חירות ההתארגנות האפקטיבית ותמנע התנגדות של המעסיק‪ ,‬מעסיק שלפתע נכפה עליו ארגון‬
‫עובדים לשבת אתו לניהול מו"מ‪.‬‬

‫הפסיקה מדברת על חובת קיום מו"מ בתום לב‪ .‬נרחיב על כך בסיום המקטע הזה כשנדבר על ההבחנה בין תקופות‬
‫שונות במו"מ‪.‬‬
‫‪400‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בואו נחזור למדרג שלנו‪ .‬אם כן‪ ,‬אסור לנהל מו"מ על תחומים שהוצאו ממתחם באופן קוגנטי‪ ,‬ויש לנו זכות להחלטה‬
‫משותפת על מרכיבים שהצדדים עצמם הסכימו שכך יעשה‪ ,‬ויש לנו חובה לנהל מו"מ על תנאי ויחסי העבודה‬
‫כהגדרתם בס' ‪ 1‬לחוק ההסכמים הקיבוציים‪.‬‬

‫אז מה ביחס לכל היתר? וכשאני אומרת כל היתר אני מכוונת למתחם השיורי הזה שנותר לנו‪ .‬מתחם שבעצם כולל‬
‫כל נושא שאין איסור לנהל עליו מו"מ אבל גם אין חובה לנהל עליו מו"מ‪ .‬וכל נושא שלא הוחלט שיוסכם עליו‬
‫בהסכמה משותפת‪.‬‬

‫לקטגוריה השיורית הזו נכנסים נושאים מגוונים שמצויים במסגרת הפררוגטיבה הניהולית של המעסיק‪.‬‬
‫דוגמאות לנושאים שלגביהם יש למעסיק פררוגטיבה ניהולית‪ ,‬הם למשל ההחלטה איזה מוצר הוא הולך לייצר‬
‫ומה הולך להיות מחירו‪ ,‬הרכב חברי הנהלת המפעל‪ ,‬תוכניות השיווק‪ ,‬תוכניות המו"פ‪ ,‬מקורות מימון וכדומה‪.‬‬

‫המאחד את המתחם השיורי הזה זה שמדובר בנושאים שמהווים חלק ממערך ניהול המפעל שמוטלת על ההנהלה‬
‫ומצוי בסמכותה‪ .‬ביחס לנושאים שקשורים לניהול העסק ואין להם נגיעה ישירה או משמעותית לעובדים‪ ,‬ברור‬
‫שאין חובה לנהל מו"מ כי הם לא נכנסים להגדרת תנאי או יחסי העבודה‪.‬‬

‫אבל האם יש כאן דרישה כלשהי מהמעסיק לגביהם? מה הדין לגבי הנושאים האלה?‬

‫יש לנו שלוש אופציות‪:‬‬

‫או שמדובר בחופש מו"מ ללא כל חובה נוספת לצדדים‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫או שיש לנו זכות חלשה יותר‪ ,‬כמו זכות למידע על השינוי או איזושהי זכות ביניים של חובת היוועצות‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫ההיבט המינימלי ביותר הוא חופש מו"מ‪ ,‬זאת אומרת שאם הצדדים רוצים לנהל מו"מ הם יכולים אבל‬
‫אין עליהם חובה בדין לעשות כן‪ .‬מעל החופש למו"מ יכול להיות שנרצה להכיר בזכות למידע ‪ -‬חובת גילוי‪.‬‬
‫למשל אם המעסיק הולך לסגור את המפעל בעוד חודש‪ ,‬האם צריך לגלות על זה לעובדים? חובת גילוי‬
‫קובעת דרישה להעברת מידע‪ .‬לא צריך לקבל את עמדת הצד השני‪ ,‬לא צריך לשמוע אותו אפילו ובוודאי‬
‫שלא צריך לנהל אתו דיון על זה‪ ,‬או להתפשר לגבי זה‪ ,‬אבל צריך לעשות דבר אחד וזה ליידע אותו‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬גישת בית הדין מכוונת לכך שעל נושאים שכאלה תתכן גם חובה אינטנסיבית יותר מיידוע וגלוי‬ ‫‪-‬‬
‫והיא חובת ההיוועצות‪ .‬חובת ההיוועצות מצריכה שהמעסיק יקשיב לארגון העובדים בלב פתוח ובנפש‬
‫חפצה‪ ,‬אבל לא דורשת העברת הצעות והצעות שכנגד על מנת לקדם מו"מ‪.‬‬

‫יש להניח שארגון עובדים לא יעלה דרישת היוועצות ביחס לנושא שלא רלוונטי לעובדים בכלל‪ .‬אבל יכול‬
‫להיות שארגון העובדים ידרוש שיקשיבו לו ביחס למשל לטכנולוגיה חדשה שהמעסיק מתכוון להכניס‬
‫ושלאחר הכנסתה תהיה לה השפעה ישירה על זכויות העובדים‪.‬‬

‫ארגון העובדים שמבקש היוועצות רוצה לסמן למעסיק כבר בשלב הראשוני שלשינוי כזה ולטכנולוגיה כזו‬
‫תהיה השפעה בעייתית בעתיד על העובדים ‪ -‬אולי על הבריאות שלהם‪ ,‬אולי על התגמול והשכר שלהם‪,‬‬
‫אולי על המספר שלהם‪.‬‬

‫‪401‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אז מה ההבדל בין גילוי‪ ,‬היוועצות וחובת ניהול מו"מ? ההבדל הוא הבדל של מידע‪ ,‬של עוצמה‪ ,‬ומידת הצורך לקחת‬
‫בחשבון את עמדתו של הצד השני‪ .‬בחובת גילוי אין צורך בכלל לקחת בחשבון את עמדת הצד השני‪ ,‬צריך לומר לו‬
‫מה מתוכנן‪ ,‬להעביר מידע ותו לא‪ .‬שימו לב שאם מדובר בארגון עובדים חזק‪ ,‬יכול להיות שבעצם זה שהמעסיק‬
‫חייב ליידע אותו הוא כבר מסתבך‪ .‬כי עכשיו הארגון יפעיל את כוחו הארגוני וככל שיש לו כוח מו"מ וכוח להפעלת‬
‫לחץ בסיטואציה‪ ,‬הוא יפעיל אותו‪ .‬מבחינה פורמאלית אבל‪ ,‬כל שנדרש הוא גילוי‪.‬‬

‫במסגרת חובת היוועצות‪ ,‬המעסיק חייב לקבל אינפוט מהצד השני לגבי עמדתו‪ .‬אין חובה להסכים‪ ,‬אין חובה לקבל‬
‫את עמדת הצד השני‪ ,‬אבל המעסיק צריך לשמוע בנפש חפצה ובלב פתוח‪ .‬לעומת זאת אם אנחנו מכריעים שלגבי‬
‫נושא מסוים יש חובת ניהול מו"מ‪ ,‬כאן מדובר לא רק בשמיעת הצד השני אלא כמו שאמרנו קודם לכן בנכונות‬
‫להתגמש ולהתפשר‪ ,‬להגיע לעמק השווה‪ .‬אולי אין חובה להגיע לתוצאות‪ ,‬אבל ישנה ציפייה בדין שתופגן נכונות לא‬
‫רק לחלוק מידע‪ ,‬ולא רק לשמוע‪ ,‬אלא להתייחס לעמדת הצד השני ולהתגמש במסגרת המו"מ בתו"ל‪.‬‬

‫הדין אינו ברור ביחס לחובה שחלה לגבי סוגיות שחלות בפררוגטיבה הניהולית של המעסיק ושאין לגביהן חובת‬
‫מו"מ‪ ,‬כלומר סוגיות שחורגות מהגדרת הנושאים ששייכים לתנאי ויחסי העבודה‪ ,‬אבל הכיוון הוא כיוון של‬
‫היוועצות וגילוי‪.‬‬

‫הלכת ועד עובדי מנהל ומשק‬

‫אנחנו רואים את ההתמודדות עם ההגדרות ביחס למתחם השיורי הזה בפסק דין ועד עובדי מנהל ומשק ובתי‬
‫החולים הממשלתיים‪.‬‬

‫עובדי המנהל והמשק בבתי החולים מהווים יחידת מיקוח נפרדת מהרופאים והאחריות בבתי החולים‬
‫הממשלתיים‪ .‬יחידת המיקוח כוללת עובדי מנהל‪ ,‬ניקיון ותחזוקה‪ ,‬ומיוצגת ע"י ההסתדרות הכללית‪ .‬בנסיבות‬
‫המקרה‪ ,‬ההסתדרות דורשת שינוהל מו"מ עם עובדי המנהל והמשק ביחס לתוספת תקן כ"א‪.‬‬

‫‪402‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הטענה של ההסתדרות היא שעומס העבודה האדיר של העובדים פוגע בהם וגם בתנאי האשפוז של החולים‪ .‬המדינה‬
‫אומרת שסוגיית תקני כח האדם היא חלק מהפררוגטיבה הניהולית שלה‪ ,‬זה לא תנאי ויחסי עבודה כמשמעם‬
‫בסעיף ‪ 1‬לחוק ולכן אין לה חובת ניהול מו"מ‪ .‬לגישתה‪ ,‬במסגרת האחריות הכוללת של המדינה ומערכת הבריאות‪,‬‬
‫היא מוסמכת לקבוע באופן חד‪-‬צדדי את מצבת כוח האדם והתקנים של עובדי מנהל ומשק‪ .‬ההסתדרות אומרת‬
‫שלא ושמדובר בתנאי ויחסי עבודה ‪ -‬מספר התקנים משפיע על החלוקה בין מספר עובדי המדינה לעובדי חברות‬
‫כ"א שעובדים לצידם ומשפיעה גם על חלוקת המשרות בין קבוצות עובדים שונות ומשפיעה על עומס העבודה‪ .‬זה‬
‫משפיע גם על שעות העבודה והסיפוק מעבודה‪.‬‬

‫בית הדין הארצי לעבודה דן בנושא ומכריע שהמעסיק חייב לנהל מו"מ רק על נושאים שהם חלק אינטגרלי מיחסי‬
‫העבודה‪ ,‬או‪ ,‬וכאן החידוש‪ -‬על נושאים שהם בעלי השפעה משמעותית על עובדי המפעל‪ .‬על פי פסק דין ועד עובדי‬
‫מנהל ומשק‪ ,‬יש להבחין בין נושאים טהורים שנוגעים לפררוגטיבה הניהולית שלגביהם המעסיק יכול להחליט‬
‫באופן חד צדדי איך לנהל את עסקו‪ .‬על הנושאים האלה אין חובה לנהל מו"מ עם העובדים‪ ,‬אבל לפי פסק הדין‬
‫יש חופש מו"מ ולכל הפחות ישנה חובת גילוי‪.‬‬

‫מן הצד השני‪ ,‬ישנם נושאים שעוסקים ישירות בתנאי וביחסי עבודה‪ ,‬עליהם יש חובה לנהל מו"מ‪ .‬החשיבות של‬
‫הלכת ועד עובדי מנהל ומשק היא ביצירת קטגורית ביניים של נושאים מעורבים ‪ -‬אלו כל אותם נושאים‬
‫שההחלטות הניהוליות שמתקבלות בעניינם הן בעלות השפעה המשליכה משמעותית על העובדים‪ .‬הנושאים האלו‬
‫הם נושאים שבטווח – בין תנאי ויחסי עבודה מצד אחד לבין הפררוגטיבה הניהולית הטהורה מהצד השני‪ .‬בית הדין‬
‫מבהיר שנושא ייחשב למעורב רק אם הוא נושא ניהולי בעל השפעה או השלכה משמעותית על העובדים‪ .‬ביחס‬
‫לנושאים האלו‪ ,‬יש חובת גילוי בלבד על עצם ההחלטה‪ ,‬אבל יש חובה לנהל מו"מ על השלכות והשפעות ההחלטה‪.‬‬
‫שימו לב שאין חובה להגיע להסכמה לגביהן‪.‬‬

‫אני אציין שפסיקה מאוחרת יותר של בית הדין בפרשה שלא התבקשנו לקרוא (חברת החשמל) מרחיבה את זכות‬
‫העובדים ביחס לעצם קבלת ההחלטה שמצויה במתחם חופש ניהול המו"מ‪ .‬במקרים מסוימים עד לדרגה של‬
‫היוועצות‪.‬‬

‫‪403‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לסיכום‪ ,‬ההלכה שעולה מועד עובדי מנהל ומשק היא שהמעסיק חייב לנהל מו"מ על נושאים שהם חלק אינטגרלי‬
‫מיחסי העבודה או שהם בעלי השפעה משמעותית על עובדי המפעל‪ .‬ביחס לעצם ההחלטה‪ ,‬חלה חובת גילוי‬
‫ופסיקה מאוחרת אומרת לנו אולי אפילו היוועצות‪ ,‬אבל זה בלבד‪.‬‬

‫בנסיבות המקרה‪ ,‬בית הדין מכריע שנושא תקן כ"א הוא נושא מעורב‪ ,‬זאת אומרת נושא בעל היבט ניהולי והיבט‬
‫של יחסי עבודה‪ .‬נושא תקן כ"א הוא לא חלק מההסכם הקיבוצי הקיים של עובדי מנהל ומשק‪ ,‬הוא לא חלק מתנאי‬
‫ויחסי עבודה‪ ,‬ולכן לא קיימת חובת ניהול מו"מ על עצם ההחלטה‪.‬‬

‫כדאי אולי לציין במאמר מוסגר למה תקינת כ"א היא לא נושא של תנאי עבודה‪ ,‬הרי נראה ששני הדברים קשורים‬
‫בקשר הדוק‪ .‬בפסיקה בית הדין בעבר הובהר שתקינת כ"א היא למעשה קביעה לגבי גודל העסק‪ .‬השאלה איך‬
‫יאיישו תקינה‪ ,‬למשל האם יכניסו מועמדים מבחוץ או מכרזים פנימיים‪ ,‬מה קורה כאשר מצמצמים תקינה ואת מי‬
‫יפטרו וכיו"ב ‪ -‬אלו הם כן נושאים של תנאי ויחסי עבודה‪ .‬אבל לא מספר התקנים עצמו‪ .‬ולכן‪ ,‬יש זכות היוועצות‬
‫על מספר התקנים ככל שארגון העובדים ידרוש‪ ,‬אבל הזכות למו"מ ומולה חובת המעסיק לנהל מו"מ תהיה רק לגבי‬
‫ההשלכות הנובעות ממספר התקנים שיקבע‪.‬‬

‫גם לגבי נושאים אלו‪ ,‬חובת המו"מ אינה טומנת בחובה גם את החובה להגיע לתוצאה מוסכמת‪ .‬לא תמיד קל‬
‫להבחין בין היוועצות למו"מ וגם לא תמיד ברור כיצד ליישם את התהליך הדו‪-‬שלבי הזה‪ .‬ראשית היוועצות על מס'‬
‫התקנים ולאחר מכן מו"מ על ההשלכות‪.‬‬

‫אם הרופאים למשל טוענים לעומס בלתי סביר בכלל מגפת הקורונה ושיש צורך בעוד תקנים‪ ,‬הקשר בין מספר‬
‫התקנים לבין העומס קשה להתרה‪ .‬לעומת זאת בפסק הדין שבו נעשתה ההבחנה הזו מלכתחילה‪ ,‬שימו לב‬
‫שהמעסיק רצה לצמצם את מספר התקנים ולא הייתה שם אינדיקציה לעומס בלתי נסבל‪ .‬ארגון העובדים בעצם‬
‫רק דרש לשמר את מספר התקנים כי כך הוסכם בעבר‪ .‬כך שהפרדיגמה היא קודם היוועצות ככל שארגון העובדים‬
‫ידרוש זאת על דבר מה שצפוי לגרור שינוי בתנאי או יחסי עבודה‪ ,‬למשל בחירה של טכנולוגיה רובוטית חדשנית‪.‬‬

‫בשלב זה העובדים יכולים לתאר את החששות שלהם‪ ,‬להציע תחליפים‪ ,‬לבקש מידע נוסף על הטכנולוגיה והמעסיק‬
‫צריך להקשיב להם בלב פתוח‪ .‬הוא יכול אם הוא ירצה להסביר את הגישה שלו אבל בזה מתמצה חובת ההיוועצות‪.‬‬

‫בשלב השני‪ ,‬משהוכנסו הרובוטים והמעסיק סבור שאפשר עכשיו לפטר חלק מהעובדים שהעבודה שלהם התייתרה‪,‬‬
‫אז נכנסים הצדדים למו"מ‪ .‬והמו"מ יכול להיות כנגד הפיטורים‪ ,‬תוך איום בשביתה‪ .‬הוא יכול להיות בעד המרת‬
‫פיטורים בתוכנית פרישה מרצון או אולי בהגדלת חבילת הזכויות הסוציאליות לעובדים שפוטרו בגלל טכנולוגיה‬
‫חדשה‪ .‬זו כבר דינמיקה שונה לגמרי משלב ההיוועצות‪.‬‬

‫לסיכום ‪ -‬על מה מוטלת חובת ניהול מו"מ עפ"י ועד עובדי מנהל ומשק?‬

‫בית הדין מבהיר שביחס לנושא תקן כוח אדם‪ ,‬על המעסיק מוטלת חובת ניהול מו"מ ביחס לפיצוי שינתן לעובדים‬
‫בעקבות עומס עבודה שיוטל עליהם‪ .‬הוא חייב לנהל מו"מ ביחס לאיוש תקנים והעסקת עובדי חברות קבלני כוח‬
‫אדם‪ .‬ביחס לתיאור תפקיד של העובדים וגם הוא חייב לנהל מו"מ על הצעות שמגיעות מצד העובדים במטרה לשכנע‬
‫את ההנהלה לפעול לשינוי תקן כ"א‪.‬‬

‫‪404‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫נושאים מעורבים ויחסי עבודה‬

‫לכאורה אנחנו דנים כאן בשאלה טכנית‪ ,‬שסיווג נושאי והתאמתו למדרג הסמכויות כמו"מ שנגזרת ממנו‪ .‬אבל חשוב‬
‫לזכור שההכרעה בשאלה אם נושא הוא ניהולי טהור או מעורב‪ ,‬על מנת לקבוע אם חלה לגביו חובת ניהול מו"מ‬
‫היא הכרעה ערכית מאוד חשובה שנוגעת לעיצוב של ארגון העובדים ומידת מעורבותם במקום העבודה‪.‬‬
‫‪405‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫זו הכרעה שמשקפת את תפיסת עולמו של בית הדין ושל שיטת המשפט ביחס למקומו של העובד במקום העבודה‪.‬‬
‫בחשיבות שאנחנו מייחסים להשמעת קולם הקיבוצי של העובדים במקום העבודה‪ ,‬והרי זה ליבת הנושא של‬
‫היחסים הקיבוציים‪.‬‬

‫הנטייה בפסיקה היא להכיר בנושאים כמעורבים ולקבוע חובת גילוי או היוועצות לגבי עצם ההחלטה וחובת מו"מ‬
‫על השלכותיה‪ .‬בהחלט ניתן לשאול האם זו התערבות גדולה מדי מצד בית הדין בפררוגטיבה הניהולית של המעסיק‪.‬‬
‫כאשר אתם מגבשים את דעתכם ביחס לכך‪ ,‬שימו לב שהחובה היא מוגבלת‪ .‬אמנם ישנה חובת ניהול מו"מ ביחס‬
‫לתוצאות‪ ,‬אבל אין חובה להגיע להסכמה‪ .‬ביחס להחלטה עצמה נדרשים רק ככל היותר לשמוע את עמדת הארגון‪.‬‬
‫האיזון אליו מגיע בית הדין מותיר כוח משמעותי בידי המעסיק אבל לא מאפשר לו להתעלם לחלוטין מהעובדים‬
‫ועמדותיהם‪.‬‬

‫תפקידו של ארגון העובדים במקום העבודה‬

‫אם כן מה הקוד הערכי שעולה בפרשת ועד עובדי מנהל ומשק? מה תפקידו של ארגון העובדים לפי הלכה זו?‬
‫המשמעות של הלכה זו היא שלעובדים יש זכות להתעניין בכסף ובתנאי עבודה בלבד‪.‬‬

‫לדוגמה‪ ,‬מורים שרוצים לשבות בגלל בטיחות התלמידים לא יוכלו‪ ,‬אין חובה של המעסיק לנהל איתם מו"מ על זה‪.‬‬
‫בדומה עם רופאים‪ ,‬הם יתנגדו להפרטה כי זה יפגע בשכרם‪ ,‬אז כן‪ ,‬המעסיק חייב לנהל איתם מו"מ‪ .‬אבל אם‬
‫רופאים יתנגדו להפרטת ביה"ח כי זה יפגע בחולים או באיכות הטיפול‪ ,‬הדין מעביר מסר ברור ‪ -‬זה לא עניינכם‪ .‬זה‬
‫מצוי בפררוגטיבה הניהולית של המעסיק‪ .‬הם יכולים ההתפטר‪ ,‬אבל לא קמה למעסיק חובת ניהול מו"מ‪ .‬מה‬
‫שאומר שגם העובדים לא יוכלו לשבות בגלל זה‪.‬‬

‫‪406‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ההלכה שעולה כאן היא שהעובדים צריכים לדאוג רק לשכר שלהם ולתנאי עבודתם ולא למערכת שבה הם עובדים‪.‬‬
‫זה המסר שעולה גם מהמסגרת של ניהול מו"מ וגם מההלכות שנראה ביחידה הבאה שמתפתחות במקביל‪ ,‬ביחס‬
‫לשפיטה‪.‬‬

‫כתוצאה מכך‪ ,‬ארגוני עובדים מתבקשים לעסוק רק בסוגיות של אינטרסים צרים יחסית שנוגעים לכיסם של‬
‫העובדים ותנאי עבודתם‪ ,‬ונדרשים להדיר רגליהם ולא להשמיע את קולם ולא להפעיל את כוחם ביחס לסוגיות‬
‫שנוגעות לסוג מקום העבודה בו הם עובדים וסוג החברה בה כולנו רוצים לחיות‪.‬‬

‫סיימנו להכיר את מדרג הזכויות ביחס לקיום מו"מ בחיים הקיבוציים‪ .‬סוגיה זו מלווה גם את הדיון בנושא‬
‫השביתה‪ ,‬כי עובדים יכולים לשבות רק על סוגיות לגביהן ישנה חובת ניהול מו"מ‪ .‬ראינו עד כמה הסיפור הטכני‬
‫לכאורה מהווה הלכה למעשה אמירה ערכית‪ ,‬חשובה‪ ,‬ביחס למקומם‪ ,‬זכויותיהם ותפקידיהם של העובדים במקום‬
‫העבודה‪ .‬במקטע הבא והאחרון ליחידה זו נעסוק בשלב האחרון של החיים הקיבוציים‪ -‬סיום יחסי העבודה‬
‫הקיבוציים‪.‬‬

‫סיום יחסי עבודה קיבוציים‬

‫במקטע זה נמשיך לעסוק בשאלות של הליך הקיבוצי ונתמקד בסופו‪ ,‬נשאל כיצד מביאים לסיום מערכת יחסי‬
‫העבודה הקיבוציים‪ .‬צריך לשים לב שהשאלה לא עוסקת ברצון לשנות הסכמים קיבוציים‪ ,‬כי התשובה לכך היא‬
‫מו"מ על הסכם קיבוצי חדש‪ ,‬אלא השאלה שלפנינו עוסקת במצב שהמעסיק רוצה להביא לסיום הסכם קיבוצי‬
‫כאמצעי להפסקת מערכת יחסי העבודה הקיבוציים כולה‪ ,‬כך שלא יהיו עוד הסכמים קיבוציים ולא מו"מ על הסכם‬
‫קיבוצי חדש‪.‬‬

‫בשיא התקופה הקורפורטיסטית השאלה שנעסוק בה במקטע הזה לא התעוררה‪ .‬יחסי העבודה הקיבוציים היו חלק‬
‫אינטגרלי ומובן מאליו בניהול בסקטור הציבורי והפרטי‪ .‬פסה"ד המשמעותי הראשון הוא פס"ד חיפה כימיקלים‪,‬‬
‫אחד המקרים הבודדים שהגיעו לביה"ד ובו מעסיק מבקש להביא הסכם קיבוצי לסיום בניגוד לרצון ההסתדרות‪.‬‬
‫במובן זה פסה"ד הוא סממן חשוב להתפוררות מערכת יחסי העבודה הקורפורטיסטית היציבה‪.‬‬

‫חשוב להבהיר שגם כאן‪ ,‬כמו בסוגיות אחרות שלמדנו ביחס להליך הקיבוצי‪ ,‬החוק לא מסדיר את הסוגייה‪ .‬אמנם‬
‫דיברנו ביחידה של הכלים הקיבוציים על הסעיפים שמייצבים את המערכת הקיבוצית‪ ,‬למשל סעיף ‪ 13‬ו‪ 14 -‬לחוק‬
‫הסכמים קיבוציים ‪ .‬הסעיפים האלה מסדירים את השאלה מתי פוגע ה"ק לתקופה מסוימת ובלתי מסוימת‪ ,‬אבל‬
‫הסעיפים לא מטילים מגבלה של ממש על סיום מוחלט של ה"ק ולקראת הפסקת מערכת היחסים הקיבוצית כולה‪.‬‬

‫סיום יחסי עבודה קיבוציים – הסכם קיבוצי מיוחד – הלכת חיפה כימיקלים‬
‫פס"ד חיפה כימיקלים הוא פסה"ד המרכזי שיש לנו עד היום שעוסק בשאלה מה צריך מעסיק לעשות כדי להביא‬
‫הסכם קיבוצי מיוחד לסיום‪ .‬פסה"ד מעלה שאלה גם מסדר שני והיא מה תפקידו של המשפט וביה"ד כשצד‬
‫מעוניין להביא הסכם קיבוצי לסיומו‪.‬‬

‫בחיפה כימיקלים דובר בהסכם קיבוצי לתקופה מסוימת בהתאם לסעיף ‪ 13‬לחוק הסכמים קיבוציים‪ .‬הצדדים‬
‫קבעו את תוקפו (שנתיים) ואת תקופת ההודעה המוקדמת לפני ביטול ההסכם (‪ 3‬חודשים)‪ .‬הסכסוך מגיע לביה"ד‬
‫כשהמעסיק מבקש להביא את ההסכם הקיבוצי לסיומו בהתאם לתנאים המנויים בו‪ .‬נשאלת השאלה האם הוא‬
‫יכול לעשות כן‪ ,‬יש מחלוקת בין השופט מייבלום באזורי לברק וגולדברג בארצי‪ .‬המחלוקת הזו משקפת את המתח‬
‫שמלווה את כל ההלכה הפסוקה בנושא – עד כמה רחוק וצריך ללכת ביה"ד בכתיבת משפט העבודה הקיבוצי‬
‫החדש לשם שימור יחסי עבודה קיבוציים בתקופה של שינוי והתנגדות של מעסיקים‪.‬‬
‫‪407‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫סיפור המקרה הוא כזה‪ :‬במפעל חיפה כימיקלים יש הסכם קיבוצי מזה שנים רבות‪ .‬בטענה לירידה ברווחיות‪,‬‬
‫המעסיק מבקש להפסיק את כל היחסים הקיבוציים‪ .‬העובדים פותחים בשביתה והשביתה ארוכה (נמשכת מספר‬
‫חודשים)‪ .‬המעסיק סוגר את שערי המפעל בפני העובדים‪ ,‬מביא שומרים ומנגד העובדים רוצים להתבצר‪ .‬בגלל‬
‫ההיבט התקדימי‪ ,‬שני הצדדים מומנו ע"י הארגונים‪ :‬ההסתדרות מימנה את העובדים מקרן השביתה שלה‪,‬‬
‫והתאחדות התעשיינים מימנה את התעשיין מקרן השביתה שלה‪ .‬חיפה כימיקלים נתנו הוראה כדין‪ ,‬עפ"י החוק‬
‫ולפי ההסכם הקיבוצי על פקיעת ההסכם הקיבוצי‪ .‬ההסתדרות פונה לביה"ד‪ ,‬בטענה שאמנם ההסכם הקיבוצי‬
‫בוטל כדין‪ ,‬אבל הוא בוטל בחוסר תו"ל והיא מבקשת לבטל את ביטול ההסכם הקיבוצי‪.‬‬

‫השופט מייבלום באזורי מבטל את הודעת הביטול של חיפה כימיקלים ואומר שזה מכוח סמכותו הטבועה וייחודו‬
‫של ביה"ד לעבודה בהתמודדות עם פגיעה במארג הזכויות הקיבוצי שנמשך שנים רבות‪ .‬מייבלום סבור שביה"ד‬
‫יכול לכפות על המעסיק הארכה של הסכם קיבוצי לשנתיים נוספות וזאת מתוך מודעות לפגיעה באוטונומיה של‬
‫הצדדים והסטייה מדיני החוזים‪ .‬המעסיק מערער לארצי‪ .‬השופטים ברק וגולדברג בביה"ד הארצי דוחים את‬
‫הפרופוזיציה להארכה כפויה של ההסכם‪.‬‬

‫גולדברג בדעת הרוב סבור כי משהובא הסכם קיבוצי לסיום כדין‪ ,‬ביה"ד לא יכול לעשות דבר‪ .‬בשל האוטונומיה‬
‫של הצדדים להסכם הקיבוצי חשוב לאפשר לצדדים להביאו לסיום‪ .‬הוא גם חושב שזה אינטרס של ארגון העובדים‬
‫במקרים מסוימים‪ ,‬שהמעסיק יידע שהוא יכול לצאת מהעסק הזה אם ירצה‪.‬‬

‫גולדברג מוסיף שהעמידה של כימיקלים על זכותם מכוח ההסכם הקיבוצי לא יכולה להתפרש כחוסר תו"ל ולכן‬
‫הודעת הביטול תקפה‪ .‬מה לגישתו יכולים העובדים לעשות? לשבות‪ ,‬להתנגד ‪ -‬אבל ביה"ד לא יכול להיחלץ לעזרתם‬
‫מעבר לכוח הארגוני שלהם‪.‬‬

‫השופטת ברק בעמדת יחיד מבטאת עמדה מעט שונה שלא מיושמת בנסיבות המקרה‪ .‬לגישתה‪ ,‬אם המעסיק מביא‬
‫לסיום הסכם קיבוצי בלי לנהל מו"מ קודם לכן‪ ,‬הוא פועל בחוסר תו"ל‪ .‬סיום ההסכם הקיבוצי הוא נושא קלאסי‬
‫של תנאי ויחסי עבודה ולכן יש חובה לנהל לגביו מו"מ ואת המו"מ כתמיד יש לנהל בתו"ל‪.‬‬

‫‪408‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בנסיבות המקרה‪ ,‬היא מוצאת שהיה ניסיון לנהל מו"מ עם ארגון העובדים ולכן המעסיק עמד בדרישת תוה"ל ולכן‬
‫ההסכם הקיבוצי הגיע לסיומו כדין‪ .‬אבל היא מבהירה שאם לא קוימה חובת המו"מ זה היה יכול לעלות לכדי חוסר‬
‫תו"ל‪ .‬מה יהיה הסעד אם לא נוהל מו"מ? הסעד להוציא צו המורה לצדדים לנהל מו"מ‪ ,‬אבל ברק לא מרחיבה ולא‬
‫אומרת מה היה הסעד על חוסר ניהול מו"מ בתו"ל‪.‬‬

‫אם כן מהו הדין כשהסכם קיבוצי מובא לסיומו? האם הוראותיו מאבדות כל תוקף? הדין מבחין כאן בין שני‬
‫מישוריו השונים של ההסכם; הוראות אובליגטוריות – בין הארגון למעסיק – והן מפסיקות לחול‪ ,‬היינו מערכת‬
‫יחסים שמפסיקה להתקיים‪.‬‬

‫מנגד‪ ,‬ההוראות במישור הנורמטיבי‪/‬האישיות ממשיכות לחול מכוח סעיף ‪ 19‬לחוק הסכמים קיבוציים‪ .‬ההוראות‬
‫נהיות חלק מחוזה העבודה האישי של כל עובד‪/‬ת‪ ,‬אבל עכשיו עם סיום ההסכם הקיבוצי לא נלווה אליהן כוח‬
‫ארגוני‪.‬‬

‫לפיכך‪ ,‬ההוראות במישור הנורמטיבי פתוחות לשינוי עפ"י הלכת הרוויזיה‪ ,‬כי עכשיו תוקפן הוא במישור החוזי‬
‫בלבד‪ .‬דיון זה נכון גם כשמדובר בהסכם קיבוצי כללי אם כי בשינויים קלים‪ .‬המעסיק האחד שרוצה להביא‬
‫להפסקת הסכם קיבוצי כללי צריך לעזוב את ארגון המעסיקים (בוועד עובדי הדפוס)‪ .‬במקרה כזה‪ ,‬ביה"ד מקפיד‬
‫שזאת תהיה עזיבה אמיתית‪ ,‬ולא רק ניסיון להתנער מההסכם הקיבוצי‪ .‬כמו כן‪ ,‬מטיל ביה"ד את חובת המו"מ‬
‫כמו במקרה של סיום הסכם קיבוצי מיוחד‪ .‬ההבחנה בין הפסקת הוראות האובליגטוריות וההמשכיות של‬
‫הנורמטיביות תחול גם במקרה זה‪.‬‬

‫בכך סיימנו את דיוננו בסיום היחסים הקיבוציים‪ .‬ראינו שצד יכול להביא הסכם קיבוצי לסיומו בהתאם לדרישות‬
‫החוק ולקבוע בה"ק וזאת כל עוד סיום היחסים הקיבוציים נעשה במו"מ שמתקיים בתו"ל‪ .‬משהובא ההסכם‬
‫הקיבוצי לסיומו הוראות אובליגטוריות פוקעות ואילו הנורמטיביות "ננעצות" בחוזה העבודה של כל עובד‬
‫אינדיבידואלי ועתה חלים דיני החוזים‪ ,‬שניתן לשנות אותם בהתאם לדיני הרוויזיה‪.‬‬

‫‪409‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ניהול משא ומתן – הבחנה בין תקופות‬

‫לסיכום‪ ,‬תם דיוננו על ההליך הקיבוצי ועל ניהול מו"מ במסגרת החיים הקיבוציים‪ ,‬ועכשיו נחלק את היקף הזכות‬
‫למו"מ בתקופות שונות בחיי ההסכם הקיבוצי‪ .‬למעשה‪ ,‬ביה"ד מקדם עמדה הומוגנית לגבי חובת המו"מ ומבסס‬
‫אותה גם על זכות ההתארגנות וגם על חובת תו"ל‪.‬‬

‫חשוב להדגיש שחובת ניהול מו"מ לא מטילה חובה על המעסיק להיענות לדרישותיו של ארגון העובדים או אפילו‬
‫לחתום על הסכם שמעגן את הדרישות האלה‪ .‬בהעדר הסכמה‪ ,‬הארגון רשאי לנקוט בצעדים ארגוניים והדרישות‬
‫יוכרעו במסגרת מאזן הכוחות בין השותפים ליחסי העבודה הקיבוציים‪ .‬על זה נרחיב ביחידה הבאה‪.‬‬

‫חשבו מה המשמעות שיש חובת ניהול מו"מ ללא חובה להגיע לתוצאות? האם יש לזה כוח? יש לכך כוח מוגבל אבל‬
‫לא מבוטל‪ .‬גישת המחוקק כאן מדגישה את חשיבות הפרוצדורה מתוך אמונה שיצירת פרוצדורה והידברות תביא‬
‫גם לתוצאות‪ .‬כמובן שזה לא תמיד קורה‪ .‬על רקע התפיסה הזאת‪ ,‬מה המופעים של חובת המו"מ שראינו לאורך‬
‫הדיון?‬

‫ראשית‪ ,‬בהלכת סינמטק ירושלים ביה"ד הכיר בחובת ניהול מו"מ בהתארגנות ראשונית (בשלב הטרום קיבוצי)‬
‫וקבע שחובת ניהול מו"מ אינה מוגבלת למעסיק מאורגן‪ .‬לגישתו‪ ,‬ההכרה בארגון כארגון עובדים יציג "מקפלת"‬
‫בתוכה זכות של הארגון לכינון יחסים קיבוציים עם המעסיק לרבות זכות למו"מ קיבוצי בכל הנושאים לגביהם‬
‫ניתן לכרות הסכם קיבוצי‪.‬‬

‫ביה"ד מנמק זאת בכך שהזכות לניהול מו"מ קיבוצי משמשת כלי להגשמת זכות ההתארגנות האפקטיבית של‬
‫העובדים שתעמוד ריקה מתוכן בלעדיה‪.‬‬

‫‪410‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫זמן קצר לאחר פסיקת ביה"ד‪ ,‬הועבר תיקון בחוק ההסכמים הקיבוציים שקבע בסעיף ‪33‬ח‪ 1‬את חובת ניהול מו"מ‬
‫עם ארגון עובדים יציג‪ .‬עם זאת‪ ,‬דנו בתחילת יחידה זו כשעסקנו בהתארגנות ראשונית‪ ,‬שכיום אחרי הלכת פלאפון‪,‬‬
‫אחת הדרכים שמעסיקים פיתחו להכשלת התארגנות היא לא בשלב היציגות אלא בשלב המו"מ‪ ,‬דרך העמדת‬
‫פנים לניהול מו"מ קיבוצי בתום לב‪ ,‬כשלמעשה המעסיק גורר רגליים ואין לו שום כוונה אמיתית לחתום על הסכם‬
‫קיבוצי‪ .‬הגישה הזאת מביאה את הצדדים לפנות לביה"ד על מנת שיפקח על המו"מ‪ ,‬יבחין בין קשיים הנובעים‬
‫מחילוקי דעות לגיטימיים לבין חוסר תו"ל שמטרתו להכשיל את ההתארגנות‪.‬‬

‫לאחר מכן‪ ,‬ראינו את הדיון בחובות המו"מ במהלך מערכת היחסים הקיבוציים שם ההלכה מתארת את ההבחנה‬
‫בין נושאים שונים‪ .‬הבחנה זו תקפה גם לשלבים אחרים בהליך הקיבוצי‪.‬‬

‫נסכם את ההלכה ביחס למהלך חיי ההסכם הקיבוצי‪ :‬לגבי החלטות ניהוליות ‪ -‬חופש ניהול מו"מ (אין חובת ניהול‬
‫מו"מ) אלא יש לכל היותר חובות גילוי והיוועצות לגבי החלטות ניהוליות שהן לא חלק מתנאי יחסי העבודה‪ .‬ישנה‬
‫חובת מו"מ על כל עניין שנוגע לתנאי ויחסי עבודה‪ ,‬ובי חס לסוגיות מעורבות יש חובת גילוי והיוועצות ביחס לעצם‬
‫ההחלטה וחובת ניהול מו"מ על השלכותיה‪ .‬כאמור ישנה זכות החלטה משותפת בכל מקום שהדבר נקבע בה"ק‬
‫בהתאם לרצון הצדדים‪.‬‬

‫לבסוף‪ ,‬בשלב סיום מערכת היחסים הקיבוציים ישנה חובת ניהול מו"מ בתו"ל‪ ,‬אבל אין חובה להגיע לתוצאות‪.‬‬
‫בכך סיימנו את הדיון שלנו בהליך הקיבוצי‪ ,‬ראינו במהלך הדיון את הכללים המשתנים לאורך החיים הקיבוציים‬
‫וגם את המשמעות האדירה שיש לשורת הכללים הזאת ביחס למהותו ותפקידו של ארגון העובדים במקום העבודה‪,‬‬
‫ולאפשרות לממש באופן אפקטיבי את חירות ההתארגנות‪ .‬ביחידה הבאה נעבור לעסוק ב"שיניים" של משפט‬
‫העבודה הקיבוצי‪ ,‬יישוב סכסוכים קיבוציים ובמיוחד כלי השביתה (נשק יום הדין של ארגון העובדים)‪.‬‬

‫יחידה ‪ - 11‬יישוב סכסוכי עבודה ושביתה‬

‫יישוב סכסוכי עבודה קיבוציים‬

‫ביחידה זו נעסוק בסכסוכים קיבוציים ונראה את הכלים שמשפט העבודה הקיבוצי מעמיד לצדדים על מנת ליישב‬
‫את הסכסוכים האלה‪ .‬במוקד הדיון נמצא את זכות השביתה‪ ,‬אבל נתחיל את הדיון בהבנת המסגרת של סכסוך‬
‫קיבוצי ורק לאחר מכן את רוב היחידה נקדיש לשביתה‪ .‬בואו נתחיל מהסכסוך הקיבוצי‪.‬‬

‫תכליות מרכזיות ליישוב סכסוכי עבודה‬

‫‪411‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫משפט העבודה הקיבוצי מושתת על קיומם של צדדים שפועלים בשיתוף פעולה למען מטרה משותפת ובו זמנית‬
‫גם כצדדים אדברסריים‪ ,‬מנוגדי אינטרסים‪ .‬בגלל המורכבות הזו של מערכת יחסי העבודה‪ ,‬יש חשיבות אדירה‬
‫לקיומו של מנגנון פתרון סכסוכים‪ .‬זוהי אחת מהפונקציות החשובות של המשפט בכלל‪ ,‬ושל דיני העבודה בפרט‪.‬‬
‫נוכח אופיו הייחודי של משפט העבודה האוטונומי‪ ,‬יש חשיבות רבה לכך שלצדדים ליחסי העבודה הקיבוציים יהיו‬
‫כלים לפתור את הסכסוכים ביניהם באופן אוטונומי גם כן‪ .‬מהן התכליות המרכזיות של מנגנון יישוב סכסוכים‬
‫בזירה הקיבוצית?‬

‫פתרון הסכסוך הקיים ועיצוב נורמות לעתיד‬ ‫‪.1‬‬

‫מטרה ראשונה במעלה‪ ,‬היא כמובן פתרון הסכסוך הקיים ועיצוב נורמות לעתיד‪ .‬פתרון של סכסוך במערכת‬
‫יחסי העבודה נמשכת צריך לספק גם פתרון לסכסוך קונקרטי‪ ,‬אבל גם לעצב נורמות לעתיד‪ .‬זאת אומרת‬
‫שפתרון סכסוך נקודתי לא יספיק‪ .‬אם הסכסוך יכול לחזור על עצמו שוב עוד חודש‪ ,‬אז הפתרון הזה לא‬
‫אפקטיבי‪.‬‬
‫עיצוב פתרון שהצדדים יכולים לחיות אתו‬ ‫‪.2‬‬
‫שנית‪ ,‬היות שמדובר במערכת יחסים ארוכת טווח‪ ,‬אנחנו צריכים פתרון שהצדדים יכולים לחיות אתו‪ .‬לכן‬
‫אלמנט חשוב ביישוב הסכסוכים הקיבוציים הוא היכולת להמשיך הלאה‪ .‬מדובר בצדדים במערכת יחסים‬
‫מתמשכת שצריכים להיות מסוגלים להמשיך ולקיים את מערכת היחסים הזאת לאחר הסכסוך ולחיות‬
‫עם הפתרון החדש‪ .‬כך למשל‪ ,‬ישנם מקומות עבודה בסיטואציות בהן פתוחה בפני המעסיק האפשרות‬
‫לתבוע פיצויים מעובדים ששבתו שלא כדין‪ .‬למרות שחוקית מעסיקים יכולים לעשות את זה‪ ,‬מעסיקים‬
‫בד"כ ל א מבקשים את הסעד הזה מפני שהם רואים לנגד עיניהם את המשך הקשר‪ ,‬ודרישת פיצויים היא‬
‫לא קונסטרוקטיבית‪ .‬ולכן סעד הפיצויים בכלל‪ ,‬נתפש כלא מתאים ביחסי עבודה קיבוציים‪ .‬תראו את סעיף‬
‫‪ 24‬לחוק הסכמים קיבוציים לעניין זה‪ .‬בהתאם‪ ,‬בית הדין פעמים רבות נמנע מלהטיל פיצויים‪ .‬ההנחה היא‬
‫שהעלויות למעסיק יכולות להיות אדירות‪ .‬תחשבו למשל על העלות של יום שביתה אחד בשדה התעופה‪.‬‬
‫אם העובדים יהיו חייבים בפיצוי המעסיק על נזקו‪ ,‬יהיה קשה מאוד להחזיר את היחסים הקיבוציים לדרך‬
‫המלך‪.‬‬
‫פתרון מהיר ונגיש‬ ‫‪.3‬‬
‫שלישית‪ ,‬הפתרון צריך להיות מהיר ונגיש‪ .‬לתזמון ביחסי העבודה הקיבוציים יש חשיבות אדירה‪ .‬יש‬
‫חשיבות לפתרון מהיר בגלל העלויות הכבדות‪ ,‬אבל גם בגלל החשיבות של שמירה על יחסי אמון ומניעת‬
‫התדרדרות במערכת היחסים הקיבוצית‪.‬‬
‫פתרון זול וקל לשימוש‬ ‫‪.4‬‬
‫לבסוף‪ ,‬חשוב שהיה מדובר בכלי זול וקל לשימוש‪ .‬לכן לעתים אנחנו לא רוצים לחייב צד ללכת לבית הדין‬
‫‪ -‬מה שיכול גם להאט וגם לייקר את התהליך‪ .‬אנחנו נעדיף סעדים עצמיים‪ ,‬או פתרונות שקרובים למוקד‬
‫הסכסוך‪ .‬לשם קידום המטרה הזאת התפתחו ביחסי העבודה הקיבוציים מנגנונים של הליכי בוררות פנים‬
‫מפעליים ‪ .‬מנגנונים שלא דורשים פנייה לערכאות‪ ,‬אלא מהווים הליך מהיר יותר ופורמאלי פחות עליו‬
‫הצדדים הסכימו מראש‪.‬‬
‫בכל ההקשרים האלה‪ ,‬המנגנונים מתפתחים מתוך הבנה שפנייה לבית הדין היא בעלת עלויות לא מבוטלות‪ .‬חשוב‬
‫מאוד להבין שכוחו של המשפט מאוד מוגבל במערכת יחסים מין הזן הזה‪ .‬בית הדין לא יכול להיות‪ ,‬ולא ראוי‬
‫שיהיה הגוף שינהל את המפעל‪.‬‬
‫‪412‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫זאת‪ ,‬בין היתר משום שהתלות ההדדית בין הצדדים היא רבת פנים‪ .‬המעביד רוצה שלעובדים תהיה מוטיבציה‬
‫לעבוד‪ ,‬שיראו במקום העבודה יותר מרק מקור לתלוש שכר‪ ,‬שירצו לשפר את מקום העבודה‪ .‬העובדים רוצים‬
‫שהמעסיק לא יראה בהם רק ברגים במערכת‪ .‬אווירה כזאת‪ ,‬בית הדין לא יכול לייצר‪.‬‬

‫אמצעים ליישוב סכסוכי עבודה‬

‫ישנם אמצעים שונים לפתרון סכסוכי עבודה במישור האינדיבידואלי והקיבוצי‪ .‬נתחיל אם כן‪ ,‬בהבחנה בין סכסוך‬
‫קיבוצי לאינדיבידואלי ובין סכסוך כלכלי ומשפטי‪ .‬הסיווג הכי חשוב לענייננו עכשיו נוגע להבחנה בין סכסוך‬
‫משפטי לכלכלי‪ .‬ההבחנה הזו חשובה כי ניתן לשבות רק על סכסוך כלכלי ולא על סכסוך משפטי‪.‬‬
‫סכסוך כלכלי הוא סכסוך על זכויות עתידיות שאין לנו קנה מידה משפטי לפתור אותו‪ .‬למשל‪ ,‬אם העובדים רוצים‬
‫תוספת של ‪ 4%‬והמעסיק מוכן לתת רק ‪ .1%‬למשפט אין מה לומר על זה‪ .‬זה סכסוך כלכלי‪ .‬הוא ייקבע בהתאם‬
‫לכוח המשא ומתן‪ ,‬כוח המיקוח ומאזן הכוחות בין הצדדים‪ .‬במצב כזה‪ ,‬העובדים יכולים להפעיל את כוחם הארגוני‬
‫ולשבות במטרה להפעיל לחץ על המעסיק‪ .‬כאשר השביתה כאן מהווה כלי במשא ומתן קיבוצי‪.‬‬
‫סכסוך משפטי‪ ,‬מנגד‪ ,‬נוגע לפרשנות או לתחולת חוק או הסכם‪ .‬למשל‪ ,‬אם במקום עבודה מאורגן מעסיק לא‬
‫מקיים את הוראות ההסכם הקיבוצי ביחס לשעות עבודה ומנוחה‪ ,‬או ביחס ליום המנוחה השבועי‪ ,‬אם אתם זוכרים‬
‫את הסכסוך במילפלדר‪ .‬הארגון רוצה שהוא יקיים את הוראות ההסכם‪ .‬האם העובדים יכולים לשבות במצב כזה?‬
‫על פי הדין הקיים‪ ,‬לא‪ .‬זהו סכסוך משפטי בדבר זכויות מוגדרות‪ .‬ההלכה היא שניתן לשבות רק בגין זכויות כלכליות‬
‫עתידיות שאין לנו קנה מידה משפטי לענות עליו‪ .‬אם יש זכות משפטית שניתן לברר‪ ,‬אז לא ראוי לשבות‪ .‬אפשר‬
‫לתבוע‪.‬‬
‫כמובן שגם הסיווג בין סכסוך אינדיבידואלי לקיבוצי הוא חשוב‪ .‬כפי שכבר אמרנו‪ ,‬כשדיברנו על ההבחנה בין‬
‫המישור האובליגטורי לנורמטיבי‪ .‬ישנם הליכים פרוצדוראליים ומוסדיים שונים לכל אחד‪.‬‬
‫אז זו המטריצה שלנו‪ ,‬ובואו נתחיל למלא את הטבלה הזאת כדי למפות את אמצעי יישוב הסכסוכים שפתוחים‬
‫בפני הצדדים בכל אחד מהמצבים‪:‬‬

‫‪413‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫סכסוך אינדיבידואלי‪-‬משפטי‬
‫אז כאשר מדובר על סכסוך אינדיבידואלי‪-‬משפטי‪ ,‬למשל מקרה של הלנת שכר‪ ,‬אפליה‪ ,‬פגיעה בתניה חוזית‬
‫מובטחת‪ .‬סכסוך כזה שעוסק בעובד יחיד צריך להיות מופנה לבית הדין לעבודה‪ .‬זה האתר העיקרי לפתרון‬
‫סכסוכים משפטיים במישור האינדיבידואלי‪.‬‬
‫סכסוך אינדיבידואלי‪-‬כלכלי‬
‫כאשר מדובר בסכסוך אינדיבידואלי כלכלי‪ ,‬אין מנגנון יישוב סכסוכים‪ .‬הסכסוך מוכרע על ידי כוחות השוק‪ .‬עובד‬
‫ומעסיק מתמקחים על שכר‪ ,‬הטבות וכיוצא בזה‪ .‬פניה לבית הדין לא תעזור לאף אחד מהם‪ .‬כאן‪ ,‬המנגנון שעומד‬
‫לרשותם הוא כוח המיקוח היחסי שלהם והתוצאה תקבע בהתאם לכוחות השוק וכישרון המשא ומתן של הצדדים‪.‬‬
‫כמובן שפערי הכוחות המובנים בין עובדים למעסיקים במישור הזה היא אחת הסיבות המרכזיות להתפתחות‬
‫ארגוני עובדים ויחסי העבודה הקיבוציים‪ ,‬במטרה לנסות לאזן את פערי הכוחות ולחזק את צד העובדים במשוואה‪.‬‬
‫סכסוך קיבוצי‪-‬משפטי‬
‫כאשר מדובר בסכסוך עבודה קיבוצי‪-‬משפטי‪ ,‬הצדדים כמובן יכולים לפנות לבית הדין לעבודה‪ .‬כזכור‪ ,‬בית הדין‬
‫הוקם למטרות האלה‪ .‬הרעיון היה "שפיטה במקום שביתה"‪ .‬בשיעורי המבוא לקורס‪ ,‬דיברנו על כך שבית הדין‬
‫לעבודה מהווה טריבונל מיוחד‪ ,‬ובו יושבים שופטים לצד נציגי עובדים ומעסיקים ובמסגרתו ישנן פרוצדורות‬
‫מיוחדות שיתאימו לאופי המיוחד והנמשך של יחסי העבודה‪ .‬לפיכך‪ ,‬ההליך אמור להיות פחות אדוורסרי‪ .‬למשל‪,‬‬
‫הצדדים הם לא אחד לאחד נגד השני‪ ,‬הוא אמור לספק פתרון שיתאים ליחסי העבודה ולא רק כזה שצודק מבחינה‬
‫משפטית‪.‬‬
‫חשבו על כל אותן תכליות שדיברנו עליהן קודם‪ :‬עיצוב נורמות לעתיד‪ ,‬שהצדדים יכולים לחיות איתן‪ ,‬פתרון מהיר‪,‬‬
‫נגיש‪ ,‬זול וקל לשימוש‪ .‬היות שהפניה לבית הדין עדיין יכולה להיות מורכבת‪ ,‬יקרה ואיטית‪ ,‬הסכמים קיבוציים‬
‫קבעו מנגנונים מיוחדים לפתרון סכסוכים מהיר ופשוט יותר על דרך בוררות‪ .‬הסכמים קיבוציים כוללים לא מעט‬
‫מנגנוני יישוב סכסוכים בתוכם‪ .‬בעיקר הליכי בוררות‪ ,‬אבל יש גם וועדות מעקב משותפות ועוד‪.‬‬
‫סכסוך קיבוצי‪-‬כלכלי‬
‫לב הדיון שלנו ביחידה זו יהיה על המצב בו מדובר בסכסוך עבודה קיבוצי‪-‬כלכלי‪ .‬איך הצדדים יישבו סכסוך שהוא‬
‫כלכלי במהותו‪ ,‬במישור הקיבוצי‪ .‬להתמודדות הזו נחקק חוק יישוב סכסוכי עבודה‪ ,‬שמטרתו לפתח ערוצי יישוב‬
‫סכסוכים שמחד הם לא פנייה לבית הדין‪ ,‬שמסורתית נתפשת כבעייתית לצדדים ליחסי העבודה בגלל שהיא איטית‬
‫ויקרה ‪ -‬ומאידך הוא מאפשר להימנע מפנייה מהירה מידי של העובדים לשביתה‪.‬‬
‫החוק קובע שתי אופציות‪ :‬אופציה של תיווך‪ ,‬על ידי הממונה הראשי ליחסי עבודה‪ .‬האופציה הזאת מוסדרת‬
‫בסעיפים ‪ 5-14‬לחוק ואופציה של בוררות‪ ,‬שמוסדרת בסעיפים ‪ .15-37‬בוררות מתאימה למצב בו ישנה הסכמה של‬
‫הצדדים לכך‪ .‬החוק קובע כללי התנהגות במצב של סכסוך עבודה‪ ,‬ומייצר אופציות של תיווך ובוררות לצדדים‪ .‬אבל‬
‫המנגנונים האלה אינם כופים‪ .‬צדדים לא חייבים לפנות אליהם‪.‬‬

‫חוק יישוב סכסוכי עבודה‬

‫ההנחה הבסיסית בחוק היא שארגוני המעסיקים וארגוני העובדים מסדירים את היחסים ביניהם בדרך של‬
‫משא‪-‬ומתן‪ .‬אבל בגלל הנזק שיכול להיגרם למעסיק‪ ,‬לציבור או למדינה‪ ,‬עקב סכסוך עבודה‪ ,‬ניתנה בפרק השני‬
‫לחוק רשות לממונה הראשי על יחסי העבודה להתערב בסכסוך עבודה על ידי תיווך אם יחליט לעשות כן‪.‬‬
‫לחילופין‪ ,‬החוק מאפשר להפנות את הצדדים גם לבוררות‪ .‬החוק כאמור‪ ,‬נועד למנוע שביתות ולכן הוא מדבר על‬
‫‪414‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מנגנונים שמתערבים בהקשר של סכסוך כלכלי בנושאי תנאי ויחסי עבודה‪ .‬כזכור‪ ,‬אלה אותם אלמנטים עליהם‬
‫ישנה חובת ניהול משא‪-‬ומתן‪.‬‬

‫סעיף ‪ 2‬לחוק מגדיר מהו סכסוך עבודה ומגביל אותו לסכסוך בין מעביד לעובדיו או לחלק מהם‪ ,‬או בין מעסיק או‬
‫ארגון מעסיקים לארגון עובדים‪ ,‬בשורה של נושאים שכוללת כריתה‪ ,‬חידוש‪ ,‬שינוי או ביטול של הסכם קיבוצי‪.‬‬
‫קביעת תנאי עבודה‪ ,‬קבלת אדם לעבודה או אי קבלתו‪ ,‬סיום עבודתו‪ ,‬קביעת זכויות וחובות הנובעות מיחסי עובד‬
‫ומעביד‪ .‬כמו שאתם רואים‪ ,‬ישנה חפיפה בין רשימת הנושאים הזאת לבין רשימת הנושאים המסורתית של תנאי‬
‫ויחסי העבודה מסעיף ‪ 1‬לחוק הסכמים קיבוציים‪ ,‬אליה התייחסנו כששוחחנו על הזכות למשא ומתן קיבוצי ביחידה‬
‫הקודמת‪.‬‬
‫שימו לב לסעיף ‪ 3‬לחוק ‪ .‬הסעיף קובע שהצדדים בסכסוך עבודה הם המעסיק וארגון העובדים המייצג את רוב‬
‫העובדים שהסכסוך נוגע אליהם‪ ,‬אבל הוא מוסיף שבאין ארגון עובדים‪ ,‬מדובר בנציגות שנבחרה על ידי רוב‬
‫העובדים האלה בין לכל עניין ובין לסכסוך העבודה הנדון‪ .‬לפי סעיף זה‪ ,‬החוק מבקש לפתוח דרך ליישוב סכסוכים‬
‫קיבוציים גם במקום עבודה לא מאורגן‪ .‬לכן החוק הזה רלוונטי לא רק לארגון עובדים יציג‪ ,‬אלא מבקש לחול באופן‬
‫רחב יותר‪ ,‬גם כאשר אין ארגון עובדים יציג במקום העבודה‪.‬‬
‫כאמור‪ ,‬התכלית של חוק יישוב סכסוכי עבודה הוא למנוע שביתות‪ .‬עם זאת‪ ,‬חשוב להבהיר שהמנגנון הזה כמעט‬
‫אינו בשימוש כיום‪ ,‬ולכן לא נעמיק בו מעבר לאזכור הזה‪ .‬הסיבות שהוא לא בשימוש מורכבות‪ ,‬אבל בליבן עומד אי‬
‫אמון של הצדדים ליחסים הקיבוציים בממונה ליחסי העבודה ובוועדת הבוררים‪ .‬לכן‪ ,‬בסופו של דבר האמצעי‬
‫העיקרי כיום ליישוב סכסוכי עבודה קיבוציים‪-‬כלכליים הוא השביתה‪ .‬אם כן‪ ,‬נעבור עתה להכיר את הכלי הזה‪.‬‬

‫‪415‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הכלים המרכזיים שמאזנים את כוח המיקוח בין עבודה להון‬

‫משפט העבודה הקיבוצי מעמיד שני כלים חשובים לאיזון כוח המשא‪-‬ומתן בין עבודה להון‪:‬‬
‫ההסכם הקיבוצי ‪ -‬כלי שכבר הכרנו לעומק ביחידות קודמות‪ .‬זהו תוצר משפטי שנובע מהסכמת הצדדים‬ ‫‪.1‬‬
‫ליחסי העבודה‪ ,‬שהוא בעל כוח של חוק במקום העבודה‪ .‬ההסכם הקיבוצי מאפשר לקשור את העובדים‬
‫האינדיבידואלית להסכמה הקיבוצית ומבטיח יציבות באמצעות הארכיטקטורה של חוק ההסכמים‬
‫הקיבוציים‪.‬‬

‫השביתה ‪ -‬הכלי שנעסוק בו עתה‪ .‬ההסכם הקיבוצי הוא חשוב ביותר‪ ,‬אבל "השיניים" של העובדים‬ ‫‪.2‬‬
‫במערכת יחסי העבודה הקיבוציים היא היכולת לשבות‪ .‬האיום בשביתה הוא כלי חשוב שעומד לטובת‬
‫העובדים במשא ומתן קיבוצי‪ ,‬כלי שנועד לנסות לאזן את כוחו של המעסיק‪ .‬באמצעות איום השביתה‬
‫המתמיד‪ ,‬או השימוש בכלי השביתה הלכה למעשה‪ ,‬מקדמים העובדים את מטרותיהם במשא‪-‬ומתן‪ .‬את‬
‫השביתה אפשר להבין באמצעות הכלים של שתי התפיסות המובילות לגבי משפט העבודה הקיבוצי‪ .‬ע"פ‬
‫הגישה של זכויות האדם‪ ,‬השביתה היא נגזרת של זכות ההתארגנות‪ .‬בלעדיה להתארגנות עובדים אין כוח‬
‫אפקטיבי‪ .‬ע"פ הגישה שרואה במשפט העבודה הקיבוצי כאמצעי הסדרה לשוק העבודה‪ ,‬השביתה היא‬
‫אמצעי קונפליקטואלי‪ ,‬שגם יכול לזרז יישוב סכסוכים‪ ,‬ומאפשר לנהל קונפליקט במסגרת כללים משפטיים‬
‫שמגדירים את המותר והאסור‪ ,‬וככל שצריך‪ ,‬תחת פיקוח בית הדין לעבודה‪ .‬על השביתה ועל כל הקשיים‬
‫הכרוכים בה‪ ,‬יש גם ערך ציבורי חשוב‪.‬‬

‫תמורות במשפט ה עבודה הקיבוצי‬

‫לסיכום הדיון הכללי בסכסוכי עבודה‪ ,‬נבהיר שהסדרה של זכות השביתה היא חלק ממשפט העבודה האוטונומי‪.‬‬
‫השביתה היא סעד עצמי שעומד בפני העובדים‪ .‬בהתאם להבחנות שעשינו על ציר הזמן‪ ,‬ניתן להשוות בין כללי‬
‫המשחק המצומצמים שאפיינו את ההסדרה המשפטית של השביתה בתקופה הקורפורטיסטית‪ ,‬לעומת התערבות‬
‫משפטית גדולה יותר במותר ובאסור בדיני השביתה אם שחיקת הקורפורטיזם‪.‬‬
‫בהמשך היחידה הזאת‪ ,‬אנחנו נראה התערבות גוברת של בית הדין בהסדרת התנהגות הצדדים בשביתה‪ .‬פניה‬
‫גוברת‪ ,‬ומעורבות אינטנסיבית יותר של בית הדין ביישוב סכסוכים קיבוציים‪ .‬בסוף יחידה זו נעסוק גם בכלי‬

‫‪416‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫המשפטי המרכזי בו בית הדין עושה שימוש ביחס לשביתות – צווי המניעה‪ .‬במקטע הבא נעבור לעסוק באופן בו‬
‫המשפט מעצב את זכות השביתה ובהגנות הניתנות לזכות השביתה‪.‬‬

‫שביתה – ההגנות שהדין מעניק לעובדים השובתים ולארגון העובדי ם‬

‫לאחר שבמקטע הקודם הבנו שהשביתה הינה כלי מרכזי שנעשה בו שימוש לפתרון סכסוכים קיבוציים‪-‬כלכליים‪,‬‬
‫במקטע הזה נעמיק בהגדרת הכלי הקיבוצי החשוב הזה‪ ,‬ונבין מהן ההגנות שמעניק הדין לעובדים השובתים ולארגון‬
‫העובדים‪.‬‬

‫המחוקק הישראלי‪ ,‬כמו מחוקקים רבים אחרים‪ ,‬נמנע מלהגדיר את השביתה‪ .‬הגדרת השביתה מתפתחת בפסיקה‬
‫ממקרה למקרה‪ ,‬וכפי שראינו ביחס להגדרת "ארגון עובדים"‪ ,‬הדגשים והמרכיבים שלה משקפים את עמדת בית‬
‫הדין ביחס לכוחה הראוי של התארגנות עובדים‪ ,‬מעמדה של חירות התארגנות האפקטיבית‪ ,‬מקומם וכוחם של‬
‫העובדים במקום העבודה‪ ,‬ותלוי בהתפתחויות בשטח ובמקרים השונים שמגיעים לבית הדין‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬מהי שביתה? שביתה היא פעולה מתואמת הנקטת על ידי קבוצת עובדים במסגרת המאבק המקצועי‬
‫שלהם עם המעסיק בעניין כלכלי וכוללת סירוב לבצע עבודה לשם השגת דרישות בקשר לתנאי או יחסי עבודה‬
‫שהוצגו למעסיק‪.‬‬
‫פעולה של עובדים שלא מקיימת את התנאים האלה היא לא שביתה במובנה הקלאסי‪ .‬אנחנו נראה בהמשך שאולי‬
‫ניתן לה שמות אחרים‪ ,‬כמו שביתה פוליטית או שם אחר‪ .‬במקטע הבא אנחנו נעסוק בכל אחד מהמרכיבים שאתם‬
‫רואים כאן של ההגדרה הזו‪ .‬במקטע הזה נעשה משהו אחר‪ .‬אנחנו נתמקד בהבנה של המשמעויות של ההגדרה‪.‬‬
‫נעסוק בשאלה מה ההשלכות של ההכרעה שכן או לא מדובר בשביתה‪.‬‬

‫‪417‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫תכלית השביתה בתקופות שונות בחיי ההסכם הקיבוצי‬

‫שביתה היא כלי עזר במשא ומתן קיבוצי‪ ,‬שעובדים יכולים להשתמש בו בשלבים שונים בחיי היחסים‬
‫הקיבוציים‪ .‬בשלב ההתארגנות הראשונית‪ ,‬נעשה שימוש בשביתה כדי לקם התארגנות – לאכוף על המעסיק קיום‬
‫משא ומתן‪ .‬אומנם‪ ,‬מכוח סעיף ‪33‬ח(‪ )1‬המעסיק חייב לשבת למשא ומתן בתום לב‪ ,‬אבל יכול להיות שהמשא ומתן‬
‫יתקע ולא יתקדם‪ ,‬או שיתקל בסירוב של המעסיק ביחס לתנאים מסוימים שחשובים לעובדים‪ .‬במצב כזה העובדים‬
‫יכולים לשבות‪.‬‬
‫השביתה היא גם כלי במסגרת הסכם קיבוצי קיים‪ .‬כאשר ישנו הסכם קיבוצי‪ ,‬השביתה היא לעיתים תגובה לפגיעת‬
‫המעסיק בהסכם קיבוצי קיים‪ ,‬ולעיתים נוקטים בשביתה במטרה ללחוץ את המעסיק ביחס לזכויות עתידיות‪.‬‬
‫לבסוף‪ ,‬ראינו שלשביתה גם יש תפקיד בניסיון למנוע סיום יחסי עבודה קיבוציים‪.‬‬
‫ראינו את זה בפס"ד חיפה כימיקלים – את ההתייחסות לשביתה כתגובה אפשרית של העובדים על ניסיון הבאת‬
‫ההסכם הקיבוצי לסיומו על ידי המעסיק‪.‬‬

‫זכות השביתה בפסיקה‬

‫זכות השביתה נחשבת ככלי מרכזי לאיזון פערי הכוחות בין עבודה להון‪ .‬כזכור‪ ,‬החובה לנהל משא ומתן קיבוצי‪,‬‬
‫שקיימת ביחס לתנאי ויחסי העבודה‪ ,‬לא כוללת בחובה את החובה להגיע לתוצאות‪ .‬את החסר הזה‪ ,‬משלימה הזכות‬
‫לשבות‪ .‬הזכות לשבות היא אמצעי להפעיל לחץ על הצד השני להסכים לדרישות במשא ומתן קיבוצי‪ .‬במובן זה‪,‬‬
‫שביתה היא "נשק יום הדין" של משפט העבודה הקיבוצי‪ ,‬כי היא יכולה לגרום נזק כלכלי אדיר‪ .‬בהתאם להגיון‬
‫הזה‪ ,‬של ניסיון ליצור סימטריה‪ ,‬זכות ההשבתה של המעסיק ‪ -‬זאת אומרת היכולת של המעסיק להפסיק עבודה‬
‫בכל או חלק מהמפעל שלו כחלק ממאבק ארגוני – היא לא זכות יסוד‪.‬‬

‫‪418‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫זכות ההשבתה של המעסיק לא נתפשת כזכות יסוד בגלל ההנחה שזכות השביתה נועדה לאזן את הא‪-‬סימטריה‬
‫בכוח המשא ומתן‪ .‬אם היה ניתן אותו מעמד לזכות ההשבתה‪ ,‬הדין לא היה מטפל בא‪-‬סימטריה בין עבודה להון‪.‬‬
‫קיימת אנלוגיה בפסיקה בין דיני שביתה לדיני מלחמה‪ .‬הציטוט שהבאתי כאן‪ ,‬מפס"ד מפעלי ים המלח‪ ,‬שאינו‬
‫מופיע ברשימת הקריאה‪ ,‬מופיע בצורה כזאת או אחרת בפסקי דין רבים‪“ :‬ביחסי עבודה לא מדובר במלחמה אלא‬
‫במאבק מיוחד במינו‪ .‬אך גם למלחמה יש כללים אותם חייבים לשמור”‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬השביתה‪ ,‬מבהירה לנו‬
‫הפסיקה‪ ,‬היא לא בדיוק מלחמה מעמדית‪ ,‬אבל היא קרובה לזה‪ .‬זה מאבק מיוחד בעל כללים מוגדרים‪ .‬אבל צריך‬
‫לקחת בחשבון שבמובן מסוים דיני השביתה הם קצת כמו דיני המלחמה‪ .‬המצב בשטח פעמים רבות נראה שונה‬
‫מאוד מהמשפט עלי ספר‪ .‬הצדדים במציאות לא בהכרח פועלים בהתאם לדרישות המשפט‪ ,‬אלא בהתאם לכוחם‬
‫היחסי‪ ,‬ומה שהם יכולים לעשות – לא מה שמותר להם לעשות‪ .‬כפי שלא ניתן להבין את תופעת המלחמה על פי‬
‫קריאת דיני המלחמה‪ ,‬כך המצב גם בשביתה‪.‬‬
‫בכל הדיון שנקיים עכשיו‪ ,‬חשוב להבין שהאפקטיביות של הצד הארגוני לא קשורה בהכרח למידת החוקיות שלו‪.‬‬
‫למשל‪ ,‬לפעמים שביתות בלתי לגיטימיות‪ ,‬אנחנו נדבר בדיוק על מהן במקטע האחרון ליחידה זו‪ ,‬יכולות להיות‬
‫אפקטיביות מאוד‪ .‬השביתה היא פעילות שמשפיעה על המעסיק ועל העובדים‪ ,‬אבל יש בה אלמנט פוליטי חשוב‪.‬‬
‫תמיכת הציבור בצעד הארגוני בו נוקט הארגון‪ ,‬היא פעמים רבות קריטית ומשפיעה על תוצאות השביתה‪ .‬לדוגמא‪,‬‬
‫שביתה של רופאים שמכוונת כנגד הפגיעה בבריאות הציבור ולא כנגד הפחתה בשכרם‪ ,‬כפי שנראה בהמשך‪ ,‬היא‬
‫אולי לא לגיטימית‪ ,‬אבל שביתה כזאת תהיה מאוד אפקטיבית אם הציבור יתמוך בה‪.‬‬
‫מבחינת מעמדה המשפטי‪ ,‬אין הכרה מפורשת בחקיקה בזכות השביתה‪ .‬אבל קיימת הסכמה בפסיקה‪ ,‬כמו‬
‫שקראתם שוב ושוב‪ ,‬במה שקראת לדיון ביחידה הזו‪ ,‬שמדובר בזכות יסוד‪ .‬אומנם ישנה מחלוקת‪ ,‬האם זכות‬
‫השביתה היא חלק מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו או לא‪ ,‬אבל כן ישנה הסכמה שמדובר בנגזרת של זכות‬
‫ההתארגנות במובנה הרחב‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬זוהי זכות חשובה לתמיכה ביכולת של עובדים להתארגנות אפקטיבית‪.‬‬
‫אבל‪ ,‬ככל זכות יסוד‪ ,‬היא לא מוחלטת‪ .‬צריך לאזן אותה כנגד זכויות אחרות‪ .‬האינטרס הקנייני של המעסיק‪,‬‬
‫ואינטרסים ציבוריים שונים‪ .‬השביתה גם צריכה להיות סבירה ומידתית‪ .‬מוטלות עליה מגבלות שונות שנדון בהן‬
‫במקטע האחרון ביחידה זו‪.‬‬
‫‪419‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כאמור‪ ,‬רוב ההסדרה של השביתה היא לא בחוק‪ ,‬אלא נובעת מהתפתחות פסיקתית‪ .‬בית הדין לאט לאט מעצב את‬
‫התפקיד שלו ביחס לשביתה ואת מהי שביתה‪ .‬למשל‪ ,‬אין קביעה בחוק שבית הדין בכלל רשאי לתת צו מניעה‬
‫לעובדים כאשר מדובר בשביתה בלתי לגיטימית‪ .‬אבל בית הדין החל לעשות זאת ביחס למקרים בהם ועד העובדים‬
‫ארגן שבית ה בניגוד לעמדת ההסתדרות‪ .‬הוא עשה זאת במקרים האלה‪ ,‬אבל כך כוחו של בית הדין לעשות כן‬
‫התקבע‪ ,‬והתרחב גם כנגד ההסתדרות עצמה‪ .‬ככל שהדין מתפתח‪ ,‬בית הדין מוסיף עוד כללים ושסתומים של‬
‫שיקול דעת ‪ .‬במסגרת הדין המתפתח כיום‪ ,‬לבית הדין יש שיקול דעת רחב מאוד איך לטפל בכל מקרה ומקרה‪.‬‬
‫התפקיד המרכזי הוא‪ ,‬הלכה למעשה‪ ,‬של מתווך‪ .‬הוא לא בדיוק שופט‪ ,‬שתפקידו אך ורק לפסוק בסכסוך משפטי‬
‫קונקרטי‪ .‬מסיבה זו‪ ,‬פעמים רבות אנחנו נראה שדיונים סביב שביתה מסתיימים בשלב של צו מניעה זמני‪ .‬כי בית‬
‫הדין מעודד את הצדדים לנהל משא ומתן ולהגיע להסכמה‪ ,‬ולא להגיע לשלב הדיון הסופי‪ ,‬ולפסיקה‪.‬‬

‫הבחנה בין שלוש שאלות יסוד‬

‫הדיון בנושא השביתה יכול להיות קצת מבלבל‪ ,‬ולכן כבר עתה ומראש‪ ,‬נבחין בין שלוש שאלות יסוד שאנחנו נדון‬
‫רק בשתיים מתוכן בקורס הזה‪:‬‬
‫ראשית אנחנו צריכים לשאול‪ :‬האם מדובר בשביתה? סירוב קיבוצי‪ ,‬מתואם‪ ,‬כנגד המעסיק‪ ,‬לבצע עבודה‪,‬‬ ‫‪.1‬‬
‫בעניין של תנאי ויחסי עבודה‪ .‬זה יהיה הנושא עליו נדבר במקטע הבא‪ .‬אם לא מדובר בשביתה‪ ,‬לא יינתנו‬
‫הגנות השביתה‪ .‬אנחנו נבין מהן ההגנות הניתנות לשביתה במקטע הזה‪.‬‬

‫שנית‪ ,‬אם מדובר בשביתה‪ ,‬אנחנו נשאל האם מדובר בשביתה לגיטימית? אם מדובר בשביתה בלתי‬ ‫‪.2‬‬
‫לגיטימית‪ ,‬גדל הסיכוי שבית הדין יוציא צו מניעה ‪ -‬אבל ההגנות שמעניק הדין לשביתה לא יוסרו‪ .‬כאמור‪,‬‬
‫נדבר על כך במקטע האחרון ליחידה זו‪.‬‬
‫‪420‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לבסוף יש שאלה שלישית בדיון הזה‪ ,‬שאנחנו לא נעסוק בה כמעט כלל‪ .‬האם מדובר בשביתה מוגנת? שאלת‬ ‫‪.3‬‬
‫השביתה המוגנת רלוונטית רק בהקשר של מעסיק ציבורי‪ .‬אם השביתה לא מוגנת‪ ,‬אז מוסרות ההגנות‬
‫למרות שמדובר בשביתה‪ ,‬וזאת בהתאם לחוק יישוב סכסוכי עבודה‪ .‬כאמור‪ ,‬אנחנו לא נעסוק בזה‪ .‬אני רק‬
‫הכנסתי את זה כאן לדיון כדי שתדעו שיש סוגיה כזו‪ ,‬למקרה שיום אחד תתקלו בה בפרקטיקה‪.‬‬

‫ההגנות על זכות השביתה ‪ -‬חקיקה‬

‫עכשיו כשהבנו את השאלות המקדימות‪ ,‬נתחיל בלהבין מה ההשלכה של סיווג פעולה קיבוצית כשביתה‪ .‬נעסוק‬
‫בהגנות שניתנות לשביתה בחוק הישראלי‪ .‬השיטה בישראל דומה לזו הבריטית‪ .‬היא כזו המעניקה הגנות‬
‫למשתתפים בשביתה‪ .‬יש מספר הגנות חשובות מאוד שמעניק החוק הישראלי לזכות השביתה בדברי חקיקה שונים‪:‬‬

‫סעיף ‪ 19‬לחוק ההסכמים הקיבוציים‪ :‬השעיית חוזה העבודה האישי‬ ‫•‬

‫סעיף ‪ 44‬לחוק שירות התעסוקה‪ :‬אי התערבות בשביתה‬ ‫•‬
‫סעיף ‪ 16‬לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם‪ :‬אי התערבות בשביתה‬ ‫•‬
‫סעיף ‪ 62‬לפקודת הנזיקין‪ :‬הגנה נזיקית חלקית לארגון‬ ‫•‬

‫הגנה ראשונה‪ :‬נתחיל מסעיף ‪ 19‬לחוק ההסכמים הקיבוציים‪ .‬הסעיף קובע שאין לתבוע סעדים בגין שביתה במישור‬
‫החוזי‪ .‬מה זאת אומרת? ד יברנו כבר על חלקים אחרים של הסעיף החשוב הזה‪ ,‬אבל לא על הסיום שלו‪ ,‬שרלוונטי‬
‫עכשיו לדיון שלנו בשביתה‪ .‬המשמעות של סיום הסעיף הזה‪ ,‬שאומר‪..." :‬השתתפות בשביתה לא יראו כהפרת‬
‫חובה אישית‪ ".‬היא השעיה של חוזה העבודה האישי בעת שביתה‪.‬‬

‫‪421‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫זאת אומרת‪ ,‬הדין קובע שלמרות שהעובדים לא מבצעים עבודה בעת שביתה‪ ,‬המשפט לא יראה בכך הפרה של‬
‫חוזה העבודה‪ ,‬כי החוזה האישי מושעה‪ .‬מצד שני‪ ,‬המשמעות היא שגם למעסיק אין חובה לשלם שכר‪ .‬החוזה‬
‫מושעה במהלך השביתה גם מצד המעסיק‪ ,‬שלא צריך לקיים את חלקו ולספק שכר‪ ,‬וגם מצד העובד‪ ,‬שלא צריך‬
‫לקיים את חלקו ו לא צריך להעמיד את כוח עבודתו לרשות המעסיק‪ .‬הדבר מעניק הגנה לעובדים‪ ,‬כי המשמעות‬
‫היא שהשביתה לא מהווה הפרת חוזה‪ ,‬ולכן לא ניתן לפטר עובדים עקב שביתה‪.‬‬

‫הגנה שניה‪ :‬מצויה בסעיף ‪ 44‬לחוק שירות התעסוקה‪ ,‬וסעיף ‪ 16‬לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם‪.‬‬
‫נתחיל מסעיף ‪ .44‬סעיף ‪ 44‬לחוק שירות התעסוקה קובע שלשכת שירות התעסוקה לא תשלח עובדים למקום עבודה‬
‫שיש בו שביתה או השבתה‪ ,‬ולא תשלח עובדים שובתים לעבודה כל זמן השביתה או ההשבתה‪ .‬משמעות הסעיף‪,‬‬
‫היא שלשכת התעסוקה לא תיתן ידה להחלשת שביתה על ידי שליחת עובדים למפעל בו ישנה שביתה‪ .‬שימו לב‪,‬‬
‫שכאן מדובר רק על לשכת שירות התעסוקה המדינתית‪ .‬ההוראה היא שהמדינה לא תסייע למעסיקים למצוא‬
‫עובדים חלופיים‪.‬‬

‫הגנה שלישית‪ :‬סעיף ‪ 16‬לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם‪ ,‬הוא הסעיף המקביל בשוק הפרטי‪ .‬הוא‬
‫אמור להבטיח שגם בשוק הפרטי חברות כוח אדם לא יתערבו ולא ישפיעו על שביתות‪ .‬הדגש גם כאן הוא הטלת‬
‫חובה על חברת כוח האדם לא לספק עובדים מחליפים למקום עבודה בשביתה‪ .‬אלה חובות שמוטלות על שירות‬
‫התעסוקה ועל חברות כוח האדם‪ ,‬ושימו לב‪ ,‬הן לא מוטלות על המעסיק‪ .‬נאמר שמצידן השני של הוראות החוק‬

‫‪422‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫האלה‪ ,‬הפסיקה קבעה שלמעסיק עצמו אסור להעסיק עובדים זמניים חלופיים בשביתה‪ .‬אנחנו נעסוק בכך בקצרה‬
‫במקטע האחרון ביחידה זו‪.‬‬
‫הגנה רביעית‪ :‬ההגנה האחרונה שמעניק הדין לעובדים השונים היא זו שקבועה בסעיף ‪ 62‬לפקודת הנזיקין‪ .‬הסעיף‪,‬‬
‫שעוסק בגרם הפרת חוזה שלא כדין‪ ,‬קובע שלא ניתן לתבוע סעדים בדין שביתה במישור של גרם הפרת חוזה – כי‬
‫שביתה והשבתה לא נחשבות להפרת חוזה לפי הפקודה‪ .‬אם כן‪ ,‬על מנת להגן על מימוש זכות השביתה‪ ,‬המחוקק‬
‫בעצם מעניק פטור מאחריות השובת לנזק שנגרם לצד שלישי‪ ,‬שאמור לקבל שירות או מוצר מהמעסיק‪ ,‬ולא מקבל‬
‫אותו בגלל השביתה‪ .‬בואו נרחיב מעט ביחס להגנה הזאת‪.‬‬

‫הגנה מפני תביעה בנזיקין‬

‫הגנות סעיף ‪ 19‬לחוק ההסכמים הקיבוציים וסעיף ‪ 62‬לפקודת הנזיקין הולכות יד ביד‪ .‬אומנם‪ ,‬לאור סעיף ‪ 19‬אם‬
‫העובדים שובתים הם לא מפרים את החוזה מול המעסיק‪ ,‬אבל סעיף ‪ 62‬מחזק את הקביעה הזאת בכך שגם לא‬
‫מדובר בעוולה נזיקית‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬הארגון לא גורם להפרת החוזה‪ .‬לא ניתן לתבוע את הארגון והעובדים בנזיקין‬
‫בגלל השביתה‪ .‬אבל חשוב לשים לב שההגנה הזו מוגבלת במספר דרכים‪.‬‬
‫‪423‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אין כאן הגנה כנגד תביעות נזיקיות אחרות‪ ,‬כמו עוולת הרשלנות או הפרת חובה חקוקה‪ ,‬השגת גבול‪ ,‬או עוולות‬
‫נזיקיות אחרות! ביחס לעוולת הרשלנות‪ ,‬הפסיקה הכירה לראשונה בחובת זהירות מושגית של עובדים שובתים‬
‫כלפי צד ג' במקרה של שביתה בנמל ים‪ ,‬שבעקבותיה אונייה נשארה בנמל והדבר גרם נזק רב‪.‬‬
‫ראיתם יישום של ההלכה הזו בפס"ד שקראתם שעוסק בשביתת המצילים‪ ,‬פרשת חגי עמנואל‪ .‬שם‪ ,‬בית הדין הטיל‬
‫אחריות משותפת על העירייה‪ ,‬המדינה‪ ,‬וארגון העובדים ‪ -‬לנזקו של הילד שטבע וניזוק בעקבות שביתת המצילים‬
‫בגלל רשלנות‪ .‬באותה פרשה‪ ,‬וגם בפסיקה נוספת‪ ,‬בבחינת האחריות של הארגון לנזק‪ ,‬בית הדין מפתח מבחן‬
‫שמתמקד בבחינת אינטגרליות הפעולה של השובתים לשביתה‪ .‬במקרים בהם בוצעו במסגרת שביתה פעולות שלא‬
‫נתפסות על ידי בית הדין כחלק אינטגרלי מהשביתה‪ ,‬פעולות כמו כליאת המנהל‪ ,‬חסימת שערים‪ ,‬עיכוב הוצאת‬
‫סחורות וכיו"ב ‪ -‬במצבים האלה נחשפו השובתים לתביעות בנזיקין בגלל הנזק שגרמו בפעולתם‪ .‬בפרשת חגי‬
‫עמנואל‪ ,‬העניין‪ ,‬כפי שראיתם‪ ,‬נידון בבית המשפט המחוזי‪ .‬הסוגייה לא מגיעה לבתי הדין לעבודה כי לא מדובר‬
‫בתביעה בין הצדדים ליחסי העבודה‪ ,‬אלא מי שתובע הוא משפחתו של הילד שטבע וניזוק‪.‬‬
‫בפרשת עמנואל‪ ,‬קובע בית הדין שישנה חובת זהירות מושגית של שובתים כלפי צד ג'‪ ,‬בגין נזקים שנגרמו לו‬
‫במהלך השביתה‪ .‬בית המשפט מרחיב‪ ,‬וקובע ששובתים עשויים לחוב ברשלנות גם בגין פעולות שהן אינטגרליות‬
‫לשביתה‪ ,‬כגון עצם הפסקת העבודה‪ ,‬וזאת במצב בו מדובר במעשים שכוונו לגרימת נזק לצד השלישי‪ ,‬או מעשים‬
‫שהם פשוט בלתי חוקיים‪ .‬תנאי לפטירת השובתים מאחריות‪ ,‬מבהיר בית המשפט‪ ,‬הוא שהשביתה תהיה מידתית‪.‬‬
‫זאת אומרת‪ ,‬שישנה פרופורציה בין הנזק שניתן לצפות כי יגרם לצד ג' עקב נקיטת פעולה במסגרת השביתה‪ ,‬לבין‬
‫התועלת הניתנת לצפייה לשובתים מעצם נקיטת הפעולה‪ .‬בנסיבות המקרה‪ ,‬בית המשפט בוחן את מידתיות‬
‫השביתה ואחריות ההסתדרות‪ ,‬ומוצא שהפסקת עבודת המצילים בחוף בשעה ‪ ,14:00‬למרות שהייתה אינטגרלית‬
‫לשביתה‪ ,‬הייתה רשלנית‪ ,‬וכי השביתה הזאת לא הייתה מידתית‪.‬‬
‫לגישת בית המשפט‪ ,‬ניתן היה לשבות אחרת‪ .‬למשל‪ ,‬רק להפחית את מספר המצילים בחוף‪ ,‬או להמשיך את עבודת‬
‫המצילים רק בשעות העומס‪ .‬ההכרעה אם כן‪ ,‬הינה שהעירייה‪ ,‬ההסתדרות‪ ,‬והמדינה חבות ברשלנות כלפי התובע‬
‫בגין התאונה ביחד ולחוד‪ .‬שכן רשלנותה של כל אחת מהן לחוד‪ ,‬הביאה לנזקו של התובע‪.‬‬
‫הביקורת על הלכות אלה‪ ,‬הינו החשש לפגיעה באפקטיביות של השביתה ככלי לחץ‪ .‬החשש הוא שברגע שהשביתה‬
‫היא אפקטיבית‪ ,‬ובאמת לוחצת‪ ,‬אז יגידו שתהיה רשלנות של הארגון‪ .‬על אף הפתח שפתח בית הדין לתביעות כנגד‬
‫עובדים שובתים‪ ,‬הפתח הזה כמעט ולא מיושם‪ .‬אנחנו כמעט לא רואים תביעות של צדדים שלישיים כנגד ארגוני‬
‫עובדים‪ .‬לכן‪ ,‬פסיקה כזו כמו של חגי עמנואל‪ ,‬היא עדיין יוצאת דופן‪.‬‬

‫מתי ההגנות לא חלות?‬

‫ראינו עתה את ההגנות שמעניקה הפסיקה והחקיקה לשביתה‪ .‬אבל מתי ההגנות האלה לא חלות? ההגנות האלה‬
‫לא חלות כאשר לא מדובר בשביתה‪ .‬כזכור‪ ,‬שביתה היא סירוב קיבוצי‪ ,‬מתואם‪ ,‬לבצע עבודה‪ ,‬כנגד מעסיק‪ ,‬בעניין‬
‫של תנאי או יחסי העבודה‪ .‬פעולה שלא עומדת בהגדרה הזו לא נהנית מהגנות השביתה‪ .‬ההגנות האלה לא חלות‬
‫גם ביחס לשביתה בלתי מוגנת במגזר הציבורי על פי החוק‪ ,‬אבל כאמור‪ ,‬זאת קטגוריה שלא נעסוק בה בקורס‪ ,‬אז‬
‫לא נרחיב עליה כאן‪.‬‬
‫חשוב להבין שההגנות כן חלות כאשר מדובר בשביתה בלתי לגיטימית‪ .‬אנחנו נבין מהי שביתה בלתי לגיטימית רק‬
‫בהמשך היחידה‪ ,‬אבל חשוב לציין את זה כבר עכשיו‪ ,‬רק לשם הבהירות‪.‬‬
‫עכשיו‪ ,‬כשהבנו מה עומד על הפרק‪ ,‬כאשר מסווגים פעולה קיבוצית כשביתה או לא‪ ,‬ומה ההגנות שתקבל הפעולה‬
‫אם תוגדר כשביתה‪ ,‬נעבור לעסוק בהגדרת המונח שביתה בפסיקה‪ .‬בכך נעסוק במקטע הבא‪.‬‬

‫‪424‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שביתה ‪ -‬הגדרה‬

‫במקטע הקודם‪ ,‬ראינו את מעמדה של השביתה בפסיקה ובחקיקה‪ ,‬והתמקדנו בהגנות שמעניק הדין לשביתה‪ .‬לאחר‬
‫שהבנו מה עומד על הפרק ולמה ההגדרה חשובה‪ ,‬במקטע הזה נעבור לשאלת הסף הראשונה ונבין מהי שביתה‪.‬‬
‫מהי שביתה?‬
‫שביתה לא מוגדרת בחוק ולכן כל מה שנדבר עליו במקטע הזה הוא יציר הפסיקה‪ .‬ההגדרה שמציעה הפסיקה‬
‫באופן מצטבר‪ ,‬היא שהשביתה היא סירוב קיבוצי‪ ,‬מתואם‪ ,‬לבצע עבודה‪ ,‬כנגד מעסיק‪ ,‬בעניין של תנאי או יחסי‬
‫עבודה‪ .‬נזכיר שהגדרת השביתה חשובה כדי שנדע האם חלות ההגנות שמעניק משפט העבודה על השביתה‪ ,‬בהן דנו‬
‫במקטע הקודם‪ .‬עכשיו נעמיק בהבנת כל אחד מהמרכיבים האלה‪ .‬זכרו שזו לא רשימה סגורה‪ .‬גם כאן‪ ,‬יתכנו‬
‫מקרים עתידיים שיגיעו לבית הדין שיוסיפו קריטריונים להגדרת השביתה‪.‬‬
‫הגדרת השביתה (לפי הפסיקה)‪:‬‬
‫סירוב קיבוצי‬ ‫‪.1‬‬
‫מתואם‬ ‫‪.2‬‬
‫לבצע עבודה‬ ‫‪.3‬‬
‫כנגד מעסיק‬ ‫‪.4‬‬
‫בעניין של תנאי או יחסי העבודה‬ ‫‪.5‬‬

‫‪425‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫‪ .1‬סירוב קיבוצי – פס"ד המתמחים‬

‫סירוב קיבוצי‪ :‬אם כן‪ ,‬ראשית‪ ,‬השביתה היא אקט קיבוצי‪ .‬משמעות הדבר שלא מדובר באקט של פרט או קבוצה‬
‫של פרטים‪ ,‬אלא בפעולה שנעשית בשם קבוצת העובדים‪ .‬פרשיה מרתקת שעסקה בכך הייתה במסגרת מחאת‬
‫המתמחים בשנת ‪ .2011‬זהו סכסוך קיבוצי שניתן לומר שנמשך עד היום‪ ,‬כי המתמחים עדיין מנסים לייצר לעצמם‬
‫יחידת כוח נפרדת באמצעות ארגון "מרשם" (שעכשיו כבר נקרא "אוהל" ‪ -‬ארגון המתמחים לרפואה)‪ .‬אבל לא נדבר‬
‫עכשיו על הדבר הזה במסגרת הדיון – אלא נחזור לתחילת הסכסוך הזה‪ ,‬במסגרת הדיון בפרשת המתמחים פס"ד‬
‫שמצוי ברשימת הקריאה‪.‬‬

‫פס"ד המתמחים‪:‬‬
‫עובדות המקרה‪ :‬לפני חתימה על הסכם קיבוצי ולאחר שביתה ארוכה‪ ,‬מאות מתמחים מגישים מכתבי התפטרות‪.‬‬
‫ארגון הרופאים (ההסתדרות הרפואית בישראל – הר"י) לא תומך בשביתה‪ .‬המדינה מצידה‪ ,‬טוענת שההתפטרות‬
‫ההמונית הזאת של המתמחים תביא לקריסת מערכת הבריאות הציבורית‪ .‬במהלך ההליך נחתם הסכם קיבוצי בין‬
‫המדינה לארגון הר"י שקובע תניית שקט תעשייתי בת שמונה שנים‪ .‬המתמחים מרגישים שהייצוג של הר"י לא‬
‫מייצג אותם‪ ,‬לא מייצג את האינטרסים שלהם ורבים מהם פשוט מתפטרים‪.‬‬
‫השאלה המשפטית‪ :‬מה המשמעות של ההתפטרות הזאת? האם זה אקט אינדיבידואלי או קולקטיבי?‬
‫זה חשוב במיוחד בגלל שארגון העובדים‪ ,‬הר"י‪ ,‬לא תמך בהם‪ ,‬והמתמחים לא מוכרים באותה העת (גם נכון‬
‫להקלטה זו ב‪ ) 2021-‬כיחידת מיקוח נפרדת‪ .‬זה פס"ד מורכב ומעניין שלא נספיק לדון בכל ההיבטים שלו במקטע‬
‫הזה‪ ,‬ואני מאוד ממליצה לקרוא בעיון את ההמלצה המעניינת ומעוררת המחלוקת בו‪.‬‬

‫‪426‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אז היה פס"ד ראשון‪ ,‬שלא התבקשתם לקרוא‪ ,‬שם קבע בית הדין שלא מדובר בהתפטרות בתוקף במשפט העבודה‬
‫הפרטי‪ ,‬אלא בהתפטרות קולקטיבית בלתי לגיטימית‪ .‬הסיבה לכך‪ ,‬הסביר בית הדין‪ ,‬היא שמכתבי ההתפטרות לא‬
‫עמדו בדרישות צורניות של הודעה מוקדמת‪ ,‬לא ביטאו גמירות דעת – דובר בנוסח אחיד שהוכתב למתמחים‪,‬‬
‫המכתבים לא כללו תאריכים וחסרו בהם עוד דרישות צורניות‪ .‬כמו‪-‬כן‪ ,‬הוסיף בית הדין‪ ,‬תכלית המכתבים הייתה‬
‫הגשמת מטרות ויעדים במסגרת מאבק ארגוני מתמשך‪ ,‬שלא על דעת הארגון היציג של הרופאים – הר"י‪.‬‬
‫לכן‪ ,‬נקבע שמבחינה מהותית מדובר בשביתה – פעולה קיבוצית‪ ,‬מתואמת‪ ,‬שמכוונת לשינוי תנאי של הסכם‬
‫קיבוצי חתום‪ .‬אבל שהפעולה הזו היא נעשתה שלא כדין מפני שהיא לא אושרה על ידי ארגון העובדים היציג‪ .‬כמו‬
‫כן‪ ,‬לא מדובר בצעד מידתי בגלל הנזק האדיר למערכת הבריאות הציבורית שעלול להיגרם מפעולה זו‪.‬‬
‫בעקבות פס"ד זה‪ ,‬מגישים המתמחים מכתבי התפטרות חדשים‪ .‬הפעם‪ ,‬הם עמדו במבחנים הצורניים‪ .‬הם נכתבו‬
‫על ידי כל מתמחה‪ ,‬כללו את כל הפרטים והוגשו בנפרד‪ .‬אבל השאלה המהותית נותרה בעינה – האם הפעם מדובר‬
‫בהתפטרות אותנטית במישור האישי?‬
‫בפס"ד שקראתם‪ ,‬בית הדין הכריע שלא מדובר בהתפטרות אישית‪ ,‬אלא בהתפטרות קולקטיבית ‪ -‬זאת אומרת‬
‫בשביתה‪ .‬ואם זו שביתה‪ ,‬אז מוענקות לה הגנות של דיני השביתה ובהן סעיף ‪ 19‬לחוק ההסכמים הקיבוציים וחוזה‬
‫העבודה המושעה‪ ,‬ולכן היא לא מנתקת את יחסי העבודה וההתפטרות היא לא התפטרות אותנטית‪ .‬בית הדין קובע‬
‫שבשונה מהתפטרות אישית במשפט העבודה האינדיבידואלי‪ ,‬התפטרות קולקטיבית במישור משפט העבודה‬
‫הקיבוצי היא צעד ארגוני מסוג של שביתה‪ .‬כלומר‪ ,‬התפטרות קולקטיבית שמהווה צעד ארגוני במאבק עובדים‬
‫לא מביאה לסיום יחסי העבודה האישיים בין העובדים למעסיק‪ .‬לכן‪ ,‬ככל שמדובר בהתפטרות קולקטיבית‪,‬‬
‫שמשמשת אמצעי לחץ על המעסיק בדרך של הפסקת עבודה‪ ,‬זו לא התפטרות אותנטית‪ .‬הוא לא מאפשר למתמחים‬
‫להתפטר‪ .‬מעבר לכך‪ ,‬מכריע בית הדין כי מרגע שמדובר בשביתה הרי שחלים דיני השביתה‪ .‬עכשיו אנחנו צריכים‬
‫לשאול האם השביתה הזאת היא לגיטימית או לא‪ .‬בשאלה של לגיטימיות השביתה נדון במקטע הבא‪ .‬בשלב הזה‬
‫חשוב להבין את הנפקות וההשלכות של היותה של הפעולה קיבוצית‪.‬‬

‫‪ .2‬מתואם – פס"ד קוקה‬

‫מתואם‪ :‬עכשיו נעבור למרכיב השני בהגדרה ‪ -‬היות הפעולה מתואמת‪ .‬על מנת שהפעולה הקיבוצית תחשב שביתה‪,‬‬
‫היא צריכה להיות מתואמת‪ .‬התחלנו לראות את הדיון בזה בפס"ד המתמחים‪ .‬אבל לשם הדגמת המרכיב הזה‬
‫בהגדרה‪ ,‬אני אספר לכם על ההלכה שעולה מפס"ד שלא התבקשתם לקרוא – פס"ד קוקה‪.‬‬

‫פס"ד קוקה‪:‬‬
‫עובדות המקרה‪ :‬יו"ר ועד העובדים ברשות השידור מועמד לדין משמעתי בגין הפלת השידורים‪ .‬הוא טען שהוא‬
‫מחה בשם כל העובדים על הכנסת טכנולוגיה חדשה לרשות השידור‪ .‬הסוגייה מגיעה עד בית המשפט העליון‪ .‬בית‬
‫המשפט העליון‪ ,‬בערעור‪ ,‬קובע כי הפעילות של היו"ר הייתה פעולת יחיד – זה לא היה אקט שהקבוצה אישרה‪.‬‬
‫השופטים מבהיר ים שתאורטית יכול להיות שרק אחד מהעובדים ישבות‪ ,‬אבל זה צריך להיות מתואם עם שאר‬
‫העובדים ובנסיבות המקרה קוקה פעל לבד‪.‬‬
‫זוהי דרישת התיאום‪ .‬ראיתם אותה גם בפרשת המתמחים‪ .‬שם בית הדין מצא ששליחת מכתבי הפיטורים על ידי‬
‫מספר כה גדול של מתמחים בתזמון מסוים מלמדת על פעולה מתואמת ולא על פעולה אינדיבידואלית‪ ,‬ולכן למד‬
‫שזו שביתה‪.‬‬

‫‪427‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫‪ .3‬לבצע עבודה – פס"ד מכתשים‬

‫לבצע עבודה‪ :‬האלמנט השלישי בהגדרה נוגע לתוכן השביתה‪ .‬מה עושים העובדים בשביתה? הם צריכים לסרב‬
‫לעבוד‪ .‬השביתה צריכה להשליך על עבודתם‪ .‬שימו לב – שביתה לא מצריכה שכל העובדים ישבתו כל הזמן‪ ,‬לא‬
‫צריך הפסקת עבודה מלאה‪ .‬הסירוב יכול להיות סירוב מוחלט לבצע עבודה‪ ,‬או סירוב חלקי‪ ,‬כמו שביתת האטה‬
‫(שביתה איטלקית)‪ ,‬שביתת שעות נוספות‪ ,‬שביתה חוזרת ניידת (שביתה לפי מחלקות)‪ ,‬יש לנו שביתה חלקית‬
‫(מבחינת מספר שעות העבודה או מבחינת הפעולות הנעשות)‪ ,‬ישנה שביתה שנקראת "שביתת הקפדה" (העובדים‬
‫עובדים תוך הקפדת יתר על כל הכללים באופן שפוגע במהלך העבודה)‪ ,‬יש שביתה תוך הפרת איסור לעבוד (עבודה‬
‫למרות שהמעסיק הפסיק את העבודה עקב סכסוך עבודה)‪ ,‬יש שביתת שבט‪ ,‬ועוד‪.‬‬

‫בקיצור‪ ,‬הדין מאפשר גמישות במידת הפגיעה במעסיק שנוקטים העובדים‪ .‬אם הדין היה דורש שביתה מלאה‬
‫בלבד‪ ,‬הדבר היה מעניק את זכות השביתה וההגנות למספר מאוד מצומצם של פעולות של עובדים‪.‬‬
‫מה ביחס להפגנות שמכוונות לדעת הציבור ולאו דווקא נגד המעסיק? למשל מצב בו עובדי משמרת הערב עומדים‬
‫עם שלטים בזמן שעובדי משמרת הבוקר עובדים‪ .‬ראיתם את הדיון הזה בפס"ד מכתשים‪.‬‬
‫פס"ד מכתשים‬
‫הדיון שם התעורר ביחס לעובדים שהפגינו ליד שער המפעל מחוץ לשעות העבודה‪ .‬בנסיבות המקרה‪ ,‬בית הדין קובע‬
‫שלא מדובר בשביתה‪ ,‬אלא בהפגנה‪ ,‬ולכן לא קיימות ההגנות הייחודיות של משפט העבודה לשביתה‪ .‬עם זאת‪,‬‬
‫עקב כך גם לא ניתן לומר שהעובדים מפרים את חוזה העבודה‪ ,‬כי לא הופסקה עבודה‪ .‬לכן‪ ,‬בסופו של דבר נערך‬
‫שם איזון בין חופש הביטוי וזכות ההפגנה לבין זכות הקניין של המעסיק‪ ,‬כאשר זכות השביתה לא הייתה חלק‬
‫מהאיזון‪.‬‬

‫‪ .4‬כנגד המעסיק ולא כנגד המדינה – פס"ד חטיב‬

‫כנגד מעסיק‪ :‬האלמנט הרביעי של הגדרת השביתה‪ ,‬הוא שאותה פעילות קיבוצית‪ ,‬מתואמת‪ ,‬שכוללת סירוב לבצע‬
‫עבודה – תהיה כנגד המעסיק‪ .‬ההדגשה שהפעולה צריכה להיות כנגד המעסיק עלתה בנסיבות בהן עובדים שבתו‬
‫כנגד המדינה‪ ,‬בכובעה כריבון‪ ,‬ולא בכובעה כמעסיקה‪ .‬ואז התעוררה השאלה האם פעולה כזו מקבלת את ההגנות‬
‫של זכות השביתה? בפס"ד חטיב נקבע ששביתה כנגד המדינה היא שביתה פוליטית‪ .‬תכף נעמיק בפסיקה ביחס‬
‫לכך‪ ,‬אבל כדי להבין אותה‪ ,‬בוא נזכיר גם את הקריטריון האחרון בהגדרת השביתה‪.‬‬

‫‪ . 5‬בעניין של תנאי או יחסי העבודה – פס"ד ארגון המורים העל יסודיים‬

‫בעניין של תנאי או יחסי העבודה‪ :‬האלמנט החמישי והאחרון הוא שהשביתה התעוררה בגין סכסוך שעוסק בתנאי‬
‫ויחסי עבודה‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬מטרותיה של השביתה הינן השגת יעדים שקשורים לתנאי ויחסי העבודה‪ .‬כאשר‬
‫דיברנו על חובת ניהול משא ומתן‪ ,‬אמרנו שישנה חובת ניהול משא ומתן רק על אותם נושאים שבהם יכול לעסוק‬
‫הסכם קיבוצי על פי סעיף ‪ 1‬לחוק ההסכמים הקיבוציים – נושאים של תנאי ויחסי העבודה‪.‬‬

‫‪428‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הפסיקה קובעת שניתן לפתוח בשביתה רק לגבי אותם נושאים שלגביהם קמה חובת ניהול משא ומתן‪ .‬לכן הדיון‬
‫שקיימנו ביחס לפרשת ועד עובדי מנהל ומשק‪ ,‬והשאלה מהם תנאי ויחסי העבודה‪ ,‬חלים גם לצורך המרכיב הזה‬
‫בהגדרת השביתה‪ .‬השביתה אם כן‪ ,‬היא כלי עזר במשא ומתן‪ ,‬ולכן מותרת אך ורק בגין נושאים שמותר להסכים‬
‫עליהם בהסכם קיבוצי ושישנה למעשה חובת ניהול משא ומתן בגינם‪ .‬אך ורק בשל תנאי ויחסי עבודה בהתאם‬
‫להגדרתם בסעיף ‪ 1‬לחוק ההסכמים הקיבוציים‪.‬‬

‫יש כמובן קשר בין שני המרכיבים האחרונים של ההגדרה‪ :‬פעולה כנגד המעסיק ובעניין של תנאי או יחסי‬
‫העבודה‪ .‬אז בואו נדון בהם ביחד‪:‬‬

‫השביתה הפוליטית מול השביתה הכלכלית‬

‫הדיון בשני המרכיבים האחרונים מתעורר ביחד כשעובדים מבקשים להשתמש בכוח השביתה כדי להביע את דעתם‬
‫על עניינים שחורגים מתנאי ויחסי העבודה‪ ,‬ונוגעים לשאלות רחבות יותר‪ ,‬של מדיניות המדינה בכובעה כריבון‪.‬‬
‫בישראל הסוגייה התעוררה ביחס לשביתות שמכוונות כנגד מדיניות המדינה בשלל נושאים‪.‬‬
‫בנסיבות אלה‪ ,‬כאשר השביתה היא לא כנגד המעסיק והיא לא ביחס לתנאי ויחסי העבודה‪ ,‬בית הדין הבחין בין‬
‫שלושה סוגי שביתות‪:‬‬
‫שביתה כלכלית – היא כנגד המעסיק בתנאי ויחסי עבודה‪ .‬זאת שביתה לכל דבר ועניין והיא חוסה תחת‬ ‫‪.1‬‬
‫הגנות דיני השביתה‪.‬‬

‫שביתה פוליטית – מן הקצה השני מונחת השביתה הפוליטית‪ .‬זוהי שביתה כנגד המדינה בכובעה כריבון‬ ‫‪.2‬‬
‫ולא כמעסיקה‪ ,‬והיא לא עוסקת בתנאי ויחסי העבודה‪.‬‬

‫‪429‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שביתה מעין פוליטית – בין הקצוות‪ ,‬מונח הפיתוח הפסיקתי של השביתה המעין פוליטית‪ .‬זוהי שביתה‬ ‫‪.3‬‬
‫של עובדים נגד הריבון‪ ,‬אבל בעניין שלו יש השלכה על תנאי ויחסי העבודה‪.‬‬

‫כדי שהדברים יהיו ברורים יותר‪ ,‬נדגים מהפסיקה במה מדובר‪:‬‬

‫שביתה פוליטית – פס"ד חטיב‬

‫שביתה פוליטית‪ :‬דוגמא טובה לדיון בשביתה פוליטית עולה מהפרשה בפס"ד חטיב‪.‬‬
‫באותו מקרה‪ ,‬הדרוזים ברמת הגולן שבתו בעקבות חוק רמת הגולן שסיפח את שטח רמת הגולן לישראל‪ .‬שביתה‬
‫מזן זה היא לא נגד המעסיק‪ ,‬היא לא ביחס לתנאי ויחסי העבודה‪ .‬הטענה של הדרוזים היא בתחום הפוליטי – היא‬
‫לא קשורה ליחסי עבודה‪ .‬בית הדין קובע שזוהי שביתה פוליטית‪ ,‬ולכן לא חלות עליה ההגנות או דיני השביתה‬
‫בכלל ‪ .‬בשנים האחרונות אנחנו עדים לשביתות נוספות מעין אלה‪ ,‬שלא הגיעו להתדיינות משפטית‪ .‬למשל‪ ,‬שביתת‬
‫הנשים‪ ,‬שמחו על היעדר העברת תקציבים לנושא מניעת אלימות במשפחה‪ ,‬שביתת האזרחים הערבים שמחו נגד‬
‫חוק הלאום‪ .‬נושאים אלו לא הגיעו להתדיינות‪ ,‬אבל אין ספק שלא מדובר שם בשביתה במובנה בדיני העבודה‪ .‬ולכן‬
‫העובדים לא יכולים היו להנות מהגנת דיני השביתה‪ ,‬ובהן למשל‪ ,‬השעיית חוזה העבודה‪ .‬בעצם מדובר כאן בשימוש‬
‫בשם בלבד‪ .‬השם מטעה‪ ,‬כי שביתה פוליטית בעצם היא לא שביתה בכלל‪.‬‬
‫בין השביתה הפוליטית שאינה שביתה כלל במובנים של דיני העבודה‪ ,‬לשביתה הכלכלית שהיא כנגד מעסיק ועוסקת‬
‫בתנאי ויחסי עבודה‪ ,‬שבה אנחנו עוסקים בדיוננו עד כה‪ ,‬עומדת השביתה המעין פוליטית‪.‬‬

‫שביתה מעין פוליטית‬

‫השביתה המעין פוליטית היא שביתה שלה שתי מטרות‪ :‬מחד ‪ -‬להפעיל לחץ על הממשלה ביחס לשינוי מדיניות‪,‬‬
‫מאידך ‪ -‬מאבק שעניינו הגנה על תנאי עבודתם של עובדים‪.‬‬

‫‪430‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כאן בדרך כלל מדובר בעובדים שהם עובדי מדינה‪ ,‬אבל לא בהכרח‪ ,‬הם יכולים להיות גם עובדי בזק או עובדי חברת‬
‫החשמל‪ .‬בשל מדיניות הממשלה בנושא מסוים‪ ,‬למשל חינוך‪ ,‬בריאות או רווחה‪ ,‬מדיניות‪ ,‬תקשורת‪ ,‬ולא פעם גם‬
‫מדיניות הפרטה‪ ,‬משפיעה ישירות על תנאי ויחסי עבודתם‪.‬‬
‫המבחן שפיתחה הפסיקה לשם זיהוי סוג השביתה הזה‪ ,‬הוא מבחן המטרה העיקרית‪ .‬על מנת לבחון האם‬
‫לחקיקה או להליך הפוליטי יש השפעה ברורה ומיידית על תנאי עבודתם של העובדים‪ ,‬והאם המטרה היא כלכלית‬
‫או פוליטית בעיקרה בשביתה‪ ,‬משתמש בית הדין בבחינת המטרה העיקרית של השביתה‪ .‬מבחן זה בוחן האם יש‬
‫זיקה בין נושא השביתה לבין תנאי ויחסי עבודה‪.‬‬
‫אם יש השלכה על תנאי ויחסי עבודה‪ ,‬אז יש חובת ניהול משא ומתן על המעסיק וגם זכות לעובדים לשבות‪.‬‬
‫ההלכה ביחס לשביתה המעיין פוליטית היא שהיא לגיטימית רק כשביתת מחאה קצרה‪ ,‬ובכפוף למגבלות‪ .‬שביתה‬
‫כזו היא‪ ,‬לכן‪ ,‬שביתה מאד מוגבלת‪ .‬מידת ההגבלה של השביתה קשורה לקשר בין נושאי השביתה לתנאי ויחסי‬
‫העבודה‪ .‬ככל שהקשר חזק יותר תינתן הגנה נרחבת יותר לזכות השביתה‪.‬‬
‫אנחנו רואים בפסיקה הכרה בשביתה המעין פוליטית בשלל הקשרים‪ .‬אני אתן לכם כמה דוגמאות‪ .‬למשל‪ ,‬בית‬
‫הדין מכיר בשביתה המעיין פוליטית כשעובדי נמלי הים בישראל שובתים על פתיחת הנמלים לתחרות‪ ,‬וגם כאשר‬
‫ההסתדרות הכללית שובתת בתקופת המחאה החברתית של שנת ‪ 2011‬כנגד תנאי ההעסקה של עובדי קבלן במדינה‪.‬‬
‫כאשר עובדי חברת החשמל שובתים על רקע הפרטת החשמל בישראל‪ .‬כאשר עובדי בזק שובתים על רקע הרצון‬
‫לפתיחת שוק השיחות הבינלאומיות לתחרות‪.‬‬
‫בכל המקרים האלה‪ ,‬מופעל מבחן המטרה העיקרית‪ ,‬ובית הדין מוצא שמדובר בשביתה מעין פוליטית בלבד ולכן‬
‫מגביל את זכות השביתה‪ .‬ההלכה הזו מבהירה לנו שארגוני העובדים לא יכולים להפעיל את כוחם הארגוני כדי‬
‫למנוע את מהלכי ההפרטה או כדי למנוע את הגדלת התחרות‪ .‬עולה מהם שארגון העובדים יכול בעיקר לייקר‬
‫תהליכים‪ ,‬אבל לא למנוע אותם‪ .‬בהמשך לדיון שקיימנו ביחידה הקודמת‪ ,‬ביחס לשאלה על מה יכול ארגון לדרוש‬
‫ניהול משא ומתן‪ ,‬הרי שהמשכה הישיר של אותה הלכה נוגע לשביתות‪ .‬בנסיבות כאלה‪ ,‬יכול להיות שזה לא מפתיע‬
‫שהתפיסה הציבורית את מאבקם של ועדים היא כסחטנים‪ .‬הדוקטרינה המשפטית לא מאפשרת להם לנקוט‬
‫בצעדים ארגוניים על מנת להתנגד למדיניות ולהתנגד להפרטה‪ ,‬אלא רק להתמקח על מחירה‪.‬‬

‫פס"ד שירותי תברואה ופס"ד ארגון המורים‬

‫פסקי הדין ברשימת הקריאה שעוסקים בכך הם פרשת עובדי תברואה ופרשת ארגון המורים העל יסודיים‪ .‬פסה"ד‬
‫שביסס את ההלכה הזו הוא פס"ד הדין בעניין עובדי התברואה בעיריית תל אביב‪ .‬שם העובדים שבתו כנגד הכנסתם‬
‫של חברות קבלן פרטיות לפינוי פסולת‪ ,‬ותגבור עובדי העירייה‪ .‬המעסיק אמר שהסיבה להכנסת העובדים היא לא‬
‫פגיעה בזכויותיהם של העובדים הקיימים‪.‬‬
‫בית הדין האזורי קבע שהשביתה לא לגיטימית כי לא ניתנה הודעה כדין וכי העירייה פעלה בתום לב במסגרת‬
‫הפררוגטיבה הניהולית שלה‪ .‬הדבר מגיע לארצי‪ ,‬שקובע שאומנם זוהי אינה שביתה לגיטימית‪ ,‬אבל העירייה פעלה‬
‫באופן לא ראוי כשהפעילה עובדי קבלן לפני שהצדדים הגיעו להסכמה‪ ,‬ולכן שבסופו של יום העניין כן נוגע לתנאי‬
‫ויחסי עבודה‪.‬‬
‫בית הדין קובע שהכנסת קבלנים פרטיים כדי לבצע עבודה שעד כה בוצעה על ידי עובדי העירייה מהווה איום‬
‫ממשי על ארגון העובדים ועל העובדים‪ ,‬וזאת משלושה טעמים‪ :‬ראשית‪ ,‬האפשרות להחליף בהדרגה את העובדים‬
‫בעובדי קבלן‪ .‬שנית‪ ,‬שיטת העסקת העובדים הקבלנים תועתק למחלקות אחרות של העירייה‪ .‬ולבסוף‪ ,‬העסקת‬

‫‪431‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫קבלנים פרטיים פוגעת בכוח המיקוח של הארגון כלפי המעסיק‪ .‬על כן‪ ,‬מכיר בית הדין בשביתה כמעין פוליטית‪,‬‬
‫ולא מוציא כנגדה צו מניעה‪.‬‬
‫לסיכום‪ ,‬במצב בו מדובר בשביתה כנגד המעסיק שאינה בעניין של יחסי העבודה‪ ,‬בית הדין יכיר בשביתה ככל שניתן‬
‫לייצר זיקה בין נושא השביתה לתנאי ויחסי העבודה‪ .‬עם זאת‪ ,‬במקרים בהם לא ניתן לייצר את הזיקה הזאת‪ ,‬כלל‪,‬‬
‫השביתה תחשב כשביתה פוליטית‪.‬‬
‫פס"ד מאוחר יותר שכבר מדגיש יותר את מבחן המטרה העיקרית הוא פס"ד ארגון המורים‪ .‬שם דובר בהשבתת‬
‫מערכת החינוך בשנת ‪ .2007‬השביתה התנהלה במשך ‪ 48‬ימים‪ ,‬על רקע של תוכנית הרפורמה בחינוך‪ .‬הצדדים‬
‫הסכימו על תוספת שכר‪ ,‬אבל ישנה מחלוקת לגבי אופן יישום הרפורמה‪ .‬המורים דרושים החזרת שעות הוראה‬
‫וצמצום מספר התלמידים בכיתות‪ .‬המדינה מתנגדת‪ ,‬היא אומרת שזו הפררוגטיבה השלטונית שלה ולא נושא‬
‫למשא ומתן‪.‬‬
‫בית הדין הרגיש שהוא נתן לצדדים מספיק זמן‪ ,‬ומשום שהם לא הגיעו להסכמה‪ ,‬בית הדין בניגוד לרצונו‪ ,‬כמו‬
‫שקראתם שם‪ ,‬מתערב ומוציא צווי מניעה נגד השביתה‪ .‬בלב כבד‪ ,‬וכנגד דעתו החולקת של נציג העובדים באותו‬
‫פס"ד‪ ,‬מוציא בית הדין צו מניעה לשביתה‪ ,‬וזאת בשל נסיבותיו המיוחדות ויוצאות הדופן של הסכסוך‪ ,‬ובעיקר בגלל‬
‫הנזק האדיר למערכת החינוך‪ ,‬ההישגים המשמעותיים שכבר השיגו המורים והיות השביתה מעורבת כלכלית‬
‫ופוליטית‪.‬‬
‫בית הדין עושה שם שימוש במבחן המטרה העיקרית כדי לבחון האם לחקיקה או להליך הפוליטי יש השפעה ברורה‬
‫ומיידית על תנאי עבודתם של העובדים‪ ,‬והאם המטרה היא כלכלית או פוליטית בעיקרה‪ .‬בית הדין מכריע שבמקרה‬
‫זה‪ ,‬שביתת המורים היא לא שביתה פוליטית‪ ,‬כי אם מעורבת – מעין פוליטית‪ .‬בית הדין סבור שישנם היבטים של‬
‫המחלוקת שהם לגמרי בפררוגטיבה הניהולית של המעסיק‪ ,‬עליהם לא ניתן לשבות‪ .‬כך הדבר למשל לגבי מספר‬
‫שעות ההוראה‪ ,‬ומספר התלמידים בכיתה‪ .‬ביחס לנושאים האלה‪ ,‬אומנם אין חובת משא ומתן ביחס למדיניות‬
‫עצמה‪ ,‬אבל יש חובת ניהול משא ומתן על ההשלכות שלהן על תנאי עבודת המורים‪ ,‬לרבות לעניין השפעת מספר‬
‫התלמידים בכיתה על יכולתם של המורים ללמד‪ .‬לכן העובדים יכולים לשבות ביחס לנושאים האלה‪ ,‬לא בגלל עצם‬
‫ההחלטה‪ ,‬אלא בגלל ההשלכה על תנאי ויחסי העבודה‪ .‬אבל השביתה היא בהכרח מוגבלת‬
‫במקטע זה הבנו מהי שביתה‪ ,‬על כל מרכיביה‪ .‬נסיים את הדיון בשביתה בדיון בהגבלות על השביתה‪ .‬השביתה‬
‫הבלתי לגיטימית‪ ,‬וצווי המניעה‪.‬‬

‫מגבלות על השביתה – שביתה בלתי לגיטימית וצווי מניעה‬

‫ההבחנה בין שלוש שאלות יסוד‬

‫עד כה ביחידה זו‪ ,‬הבנו את התפקיד של השביתה במסגרת סכסוכי עבודה קיבוציים‪ ,‬הבנו מה הגנות שמעניק משפט‬
‫העבודה הקיבוצי לשביתה והגדרנו את הנסיבות בהן הגנות אלה יחולו כאשר עסקנו בשאלה מהי שביתה – השאלה‬
‫הראשונה‪.‬‬
‫במקטע זה‪ ,‬נסכם את הדיון‪ ,‬בהבנת המגבלות שהוטלו על השביתה עם שחיקת הקורפורטיזם‪ .‬נראה את ההתערבות‬
‫הגוברת של המשפט ובתי הדין בסכסוכי עבודה קיבוציים ובניהול שביתות‪ .‬נעסוק עכשיו בשאלה השנייה – בשאלה‬
‫האם מדובר בשביתה לגיטימית‪.‬‬

‫‪432‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שביתה בלתי לגיטימית‬

‫גם כאשר מדובר בשביתה‪ ,‬כך שמלוא ההגנות יחולו‪ ,‬עדיין נשאלת השאלה האם זו שביתה לגיטימית‪ .‬גם שאלה‬
‫זו היא תוצר של התפתחות פסיקתית‪ .‬מצב בו בית הדין מעוניין לאפשר לעובדים לשבות ולתת להם את מלוא‬
‫ההגנות‪ ,‬אבל מחפש וו להיתלות בו‪ ,‬דרכו הוא יכול להתערב בשביתה דרך הגבלת היקפה‪ .‬כאשר בית הדין מכריז‬
‫שמדובר בשביתה‪ ,‬אבל היא שביתה בלתי לגיטימית‪ ,‬לבית הדין תהיה נטייה חזקה יותר להוציא צווי מניעה ולהטיל‬
‫מגבלות על השביתה‪ .‬חשוב לזכור לכל אורך הדיון שנקיים עכשיו שההגנות חלות גם אם השביתה בלתי לגיטימית‪.‬‬

‫" כללי המשחק " לשביתה לגיטימית – מהי שביתה בלתי ‪ -‬לגיטימית?‬

‫בפסיקה בנושא השביתה הבלתי לגיטימית‪ ,‬בית הדין מפתח ומעבה את כללי המשחק של הצדדים ליחסי העבודה‪,‬‬
‫ומעצים את התערבות בית הדין והמשפט ביחסי העבודה הקיבוציים – אותו מאפיין שכבר דיברנו עליו בעבר‬
‫כמאפיין של שחיקת הקורפורטיזם בישראל‪.‬‬

‫‪433‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אם כן‪ ,‬מהי שביתה בלתי לגיטימית? שביתה הינה לגיטימית‪ ,‬רק כאשר מתקיימים התנאים הבאים‪:‬‬
‫בגין סכסוך כלכלי – ראשית‪ ,‬השביתה היא ביחס לסכסוך כלכלי‪ .‬כבר דיברנו על זה שניתן לשבות‬ ‫‪.1‬‬
‫רק ביחס לסכסוך כלכלי ולא ביחס לסכסוך משפטי‪.‬‬

‫אינה מפרה תניית שקט תעשייתי – שנית‪ ,‬השביתה לא מפרה תניית שקט תעשייתי בהסכם‬ ‫‪.2‬‬
‫קיבוצי‪ .‬אם הארגון התחייב בהסכם קיבוצי שלא לשבות במהלך תוקפו של ההסכם‪ ,‬זו תניית שקט‬
‫תעשייתי‪ ,‬והארגון כן שובת‪ ,‬השביתה אינה לגיטימית ובית הדין יוציא צו מניעה‪ .‬ישנם שני סוגים‬
‫מרכזיים של תניות שקט תעשייתי‪.‬‬

‫תניית שקת תעשייתי מוחלט – איסור מוחלט לשביתה בתקופת ההסכם‪ .‬במצב כזה בית הדין‬
‫נוטה שלא לקבל תניות בהן ארגון מוותר באופן מוחלט על זכות השביתה שלו בכל נושא‪ ,‬בגלל‬
‫חשש לפגיעה בזכויות העובדים‪ .‬ולכן בית הדין תמיד ינסה לחפש דרך פרשנית לומר שזו בעצם‬
‫לא תניה מוחלטת‪.‬‬
‫תניית שקט יחסי – קובעת איסור שביתה ביחס לכל הנושאים המכוסים בהסכם הקיבוצי או‬
‫חלק מהם‪ .‬לגבי שקט תעשייתי יחסי‪ ,‬בית הדין מכיר בכך‪.‬‬
‫ניתנה הודעה כדין – שלישית‪ ,‬ההודעה על השביתה צריכה להיות כדין‪ .‬ההודעה היא כדין כאשר‬ ‫‪.3‬‬
‫מתקיימים שני תנאים שקבועים בחוק יישוב סכסוכי עבודה‪.‬‬

‫‪ 15‬ימים מראש ("תקופת צינון") ‪ -‬ההודעה צריכה להינתן ‪ 15‬ימים מראש לפי סעיף ‪5‬א לחוק‬ ‫•‬
‫ישוב סכסוכי עבודה‪ .‬התקופה הזאת מכונה "תקופת צינון"‪ .‬המטרה של דרישת ההודעה‬
‫המוקדמת היא לאפשר למעסיק להיערך לקראת השביתה ולנסות למנוע אותה‪.‬‬

‫הודעה מנציגות או ארגון העובדים ‪ -‬לכן ההודעה צריכה להינתן על ידי ארגון העובדים היציג‬ ‫•‬
‫או נציגות העובדים‪ .‬סעיף ‪ 3‬לחוק ישוב סכסוכי עבודה קובע שבסכסוך עבודה שבין מעביד‬
‫לעובדיו או לחלק מהם‪ ,‬הצדדים לסכסוך הם המעביד וארגון העובדים המייצג את רוב‬
‫העובדים שהסכסוך נוגע להם‪ .‬ובאין ארגון עובדים כאמור‪ ,‬הנציגות שנבחרה על ידי רוב‬
‫העובדים האלה‪ ,‬בין לכל עניין‪ ,‬ובין לסכסוך העבודה הנדון‪.‬‬

‫נציגות העבודה יכולה להודיע על שביתה רק אם אין במקום העבודה ארגון עובדים יציג‪ ,‬אחרת‬
‫רק ארגון עובדים יציג יוכל להודיע‪ .‬זכרו שלפי חוקת ההסתדרות‪ ,‬בהסתדרות הכללית‬
‫לוועדים אסור להכריז על שביתה‪ ,‬לאור חוקת ההסתדרות‪ .‬דוגמא ליישום סעיף ‪ ,3‬היא‬
‫שבאחד מהסכסוכים בנמלי הים‪ ,‬עובדי הנמלים רצו לשבות‪ ,‬וההסתדרות התנגדה‪ .‬העובדים‬
‫שבתו באמצעות הוועד‪.‬‬

‫הם נתלו בסעיף לחוק יישוב סכסוכי עבודה‪ ,‬בו כתוב כאמור שמי שצריך לתת את ההודעה‬
‫הוא ארגון העובדים היציג או מי שמייצג את רוב העובדים שהסכסוך נוגע להם‪ .‬ובמקרה הזה‪,‬‬
‫הם ניסו לטעון שזה ועד העובדים‪ .‬בית הדין דחה את פרשנותם‪ ,‬וקבע שאם יש ארגון עובדים‬
‫יציג‪ ,‬רק ארגון העובדים היציג יכול לתת את ההודעה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬כשאין ארגון עובדים יציג‪,‬‬
‫ורק אז‪ ,‬נציגות עובדים תוכל לתת את ההודעה‪ .‬לכן‪ ,‬הארגון היציג הוא היחיד שיכול להחליט‬
‫אם העובדים שובתים‪ .‬קבוצת עובדים במקום עבודה מאורגן לא יכולה לשבות שביתה‬
‫לגיטימית‪.‬‬

‫‪434‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שימו לב ששני התנאים צריכים להתקיים‪ .‬שביתה שלא ניתנה עליה הודעה מראש של ‪ 15‬ימים‬
‫או שלא ניתנה על ידי ארגון העובדים היציג (או נציגות העובדים בהיעדר ארגון עובדים) – היא‬
‫שביתה בלתי לגיטימית‪ ,‬שמכונה בפסיקה "שביתה פראית"‪.‬‬
‫פגיעה באינטרסים חוקתיים ומידתיות ‪ -‬לבסוף‪ ,‬אלמנט מגביל נוסף בהקשר של זכות השביתה‪,‬‬ ‫‪.4‬‬
‫היא פגיעה באינטרסים חוקתיים ומידתיות‪ .‬בית הדין אומר שהוא יגביל את שביתת העובדים אם‬
‫הוא מוצא שהיא פוגעת באינטרס הקנייני של המעסיק או באינטרסים ציבוריים באופן בלתי‬
‫מידתי‪ .‬לעניין האינטרס הקנייני של המעסיק‪ ,‬חשוב להבין ששביתה היא אקט שמעצם טיבו יש בו‬
‫משהו שמטרתו לפגוע במעסיק ‪ .‬זהו ניסיון של העובדים להשפיע על המעסיק‪ ,‬אולי לא לפגוע בו‪,‬‬
‫אבל לכופף את רצונו של המעסיק תוך ביצוע פעולה שבאופן ברור פוגעת במעסיק אנושות‪ .‬לכן‪,‬‬
‫פעמים רבות שביתה מערבת פגיעה בזכות הקניין של המעסיק‪ .‬במקרים כאלה‪ ,‬בית הדין מאזן בין‬
‫זכות הקניין לזכות השביתה‪.‬‬

‫אין כאן נוסחת איזון ברורה‪ ,‬כאשר מובן מאליו שפגיעה כלשהי במעסיק היא מתבקשת‪ .‬לכן‪,‬‬
‫השאלה היא שאלה של מידה וגם שאלה של אינטגרליות‪ .‬עד כמה מדובר בפעולה הכרחית לסירוב‬
‫לבצע עבודה‪ ,‬ועד כמה היא לא הכרחית למאבק הזה? זו שאלה פרשנית מורכבת‪.‬‬

‫לצד הדיון בקניין המעסיק‪ ,‬במקרים רבים בית הדין עוסק גם באיזון בין זכות השביתה של עובדים‬
‫לבין זכויות יסוד של הציבור בכללותו‪ .‬למשל‪ ,‬כשעובדי משרד הפנים שבתו‪ ,‬והפסיקו להנפיק‬
‫דרכונים‪ ,‬קבע בית הדין שהדבר פוגע בחופש התנועה‪ ,‬ובשל כך הגביל בית הדין את השביתה‬
‫והוציא צו מניעה‪ .‬בדומה‪ ,‬בסכסוך בחברת מקורות‪ ,‬חברה שעוסקת בהספקת מים (שירות חיוני)‪,‬‬
‫קבע בית הדין שלמרות שמדובר בשביתה לגיטימית בכל היבט אחר שלה‪ ,‬בכל זאת ניתן להטיל‬
‫מגבלות על השביתה בגלל הפגיעה החריפה באינטרס הציבור למים‪ .‬באותו מקרה‪ ,‬בית הדין ביצע‬
‫איזון ונתן צו זמני שקבע שלא תהיה פגיעה בהספקת המים לאוכלוסייה‪ ,‬אבל העובדים ימשיכו‬
‫לעבוד במתכונת שבת וחג – השאר יכולים לשבות‪ .‬ישנן מדינות בהן ישנו איסור מוחלט על שביתה‬
‫בשירותים חיוניים‪ ,‬אבל זה לא המצב בישראל‪ .‬הדבר מגיע לדיון בבית הדין לעבודה שמנסה לאזן‬
‫בין הזכויות והאינטרסים מבלי לבטל כליל את זכות השביתה‪.‬‬

‫ראינו דיון באינטרס הציבור ומידתיות השביתה בפס"ד שכבר הזכרנו קודם לכן בפרשת המתמחים‪ .‬באותו מקרה‪,‬‬
‫אחרי שהוכרע שמדובר בשביתה ולא בהתפטרות אינדיבידואלית‪ ,‬התעוררה השאלה השנייה‪ .‬האם מדובר בשביתה‬
‫לגיטימית? בית הדין מכריע שלא‪ ,‬ממספר סיבות‪ .‬ראשית‪ ,‬בית הדין מבהיר שמדובר בשביתה פראית‪ .‬ההודעה‬
‫ביחס אליה לא ניתנה על ידי ארגון העובדים היציג – כזכור‪ ,‬הר"י התנגד לעמדת המתמחים‪ .‬ולכן‪ ,‬ניתן להוציא‬
‫נגד השביתה צו מניעה‪ .‬שנית‪ ,‬התפטרות המתמחים אינה חוקית מן הטעם שתכליתה לשנות מתנאי הסכם קיבוצי‬
‫חתום כדין‪ ,‬ומשום שהיא פוגעת בתניית שקט תעשייתי‪ .‬שלישית‪ ,‬מבהיר בית הדין‪ ,‬ששביתת המתמחים היא‬
‫שביתה לא מידתית‪ ,‬שמסכנת חיי אדם‪ ,‬והפגיעה באינטרס הציבור גם היא מטה את הכף לכיוון הוצאת צו מניעה‪.‬‬
‫הבנו עד כה את הנסיבות בהן יכול להכריז בית הדין על שביתה כלא לגיטימית‪ .‬עכשיו נעבור להבין את ההשלכות‬
‫של הכרעה כזו‪ .‬נטיית בית הדין להוציא צו מניעה להפסקת השביתה‪.‬‬

‫‪435‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫צווי מניעה‬

‫אם בית הדין מכריע שמדובר בשביתה לגיטימית‪ ,‬כך שנשמרו כללי המשחק‪ ,‬בדרך כלל הוא לא יוציא צו מניעה‪.‬‬
‫אם בית הדין מוצא שמדובר בשביתה בלתי לגיטימית‪ ,‬הדבר יוביל אותו להיות נכון יותר להגביל את זכות השביתה‬
‫על ידי הוצאת צו מניעה‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬ההחלטה האם להוציא או לא להוציא צו מניעה מצויה לחלוטין בשיקול דעתו של בית הדין‪ .‬בהתאם‬
‫לנסיבות המקרה‪ ,‬לעיתים גם כאשר השביתה היא בלתי לגיטימית‪ ,‬בית הדין בכל זאת ימנע מהוצאת צו מניעה‪.‬‬
‫לפעמים גם כאשר השביתה לגיטימית‪ ,‬לפעמים בית הדין כן יוצא צו מניעה‪.‬‬
‫ראינו את זה בפרשת עובדי תברואה‪ .‬שם‪ ,‬אם אתם זוכרים‪ ,‬דובר בשביתה פראית – היא הפרה את תקופת הצינון‬
‫בסעיף ‪5‬א בחוק יישוב סכסוכי עבודה‪ ,‬ובל זאת‪ ,‬בית הדין לא הגביל אותה‪.‬‬
‫שימו לב! שביתה יכולה להיות בלתי לגיטימית מבחינה משפטית ומוסרית מאוד מבחינת תוכנה‪ ,‬ולהיפך!‬
‫כך למשל‪ ,‬אם המעסיק לא שילם שכר לעובדים במשך מפר חודשים והעובדים שובתים‪ ,‬השביתה היא אולי מוסרית‬
‫וראויה‪ ,‬אבל מבחנה משפטית היא בלתי לגיטימית כי מדובר בסכסוך משפטי ולא כלכלי‪ .‬לכן צריך לא לתת לרגש‬
‫לבלבל אותנו כאן‪ .‬ש ביתה יכולה להיות מאוד מוצדקת‪ ,‬ועדיין לא להיות לגיטימית מבחינה משפטית‪ .‬לא צריך‬
‫לייחס למונח "שביתה בלתי לגיטימית” משמעות מעבר למשמעות המשפטית הצרה של שביתה שאינה מקיימת את‬
‫אחד הכללים המשפטיים שקובעים מתי ניתן לפתוח בשביתה‪ .‬בכל מקרה‪ ,‬בין אם השביתה לגיטימית או לא‪,‬‬
‫ימשיכו לחול הגנות השביתה‪.‬‬

‫‪436‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שלטון צווי המניעה?‬

‫בית הדין הארצי לעבודה מבטא בפסיקה רטוריקה‪ ,‬לפיה על המשפט להימנע מהתערבות יתר ביחסי העבודה‪ ,‬וממה‬
‫שהוא מכנה "שלטון צווי המניעה"‪ .‬הוא חוזר ואומר שתפקידו של בית הדין צריך להיות מוגבל‪ .‬צריך לתת לעובדים‬
‫להפעיל את כוח השביתה שלהם‪ .‬הרטוריקה הזאת מבטאת את התפיסה הקורפורטיסטית הקלאסית של‬
‫אוטונומיה לצדדים‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬נשמעות טענות שכיום‪ ,‬כמעט כל שביתה תמצא את דרכה לבית הדין לעבודה‪ ,‬ושמעורבות בית הדין בניהול‬
‫סכסוכים קיבוציים‪ ,‬ובכלל זה הגבלת שביתות על ידי מתן צווי מניעה הפכה אינטנסיבית יותר‪ .‬נציין מאידך‪,‬‬
‫שהמעסיקים סבורים שבית הדין לא מוציא מספיק צווי מניעה‪ ,‬ומאפשר גם שביתות לא אחראיות‪ .‬אז יש כאן אי‪-‬‬
‫הסכמה‪.‬‬
‫אם הטענה בדבר המעורבות הגוברת של בית הדין בשביתה והגבלתה נכונה‪ ,‬מה לדעתכם המחיר של שלטון צווי‬
‫המניעה? חישבו על זה לאור הניתוח שמלווה אותנו‪ ,‬ביחס לאוטונומיה של יחסי העבודה הקיבוציים‪ ,‬וכן שחיקת‬
‫הקורפורטיזם‪.‬‬

‫דרכי מעסיק להתמודד עם שביתה‬

‫מה יכול לעשות מעסיק שנמצא בסכסוך עבודה‪ ,‬לא מעוניין להסכים לדרישות הארגון‪ ,‬אבל גם רוצה למנוע שביתה‬
‫או לפחות להפחית את הפגיעה בעסקו עקב שביתה? דרך המלך למעסיק במקרה של סכסוך קיבוצי ושביתה היא‬
‫לפנות לבית הדין בבקשה למתן צו מניעה‪ .‬עם זאת‪ ,‬בניסיון להתמודד עם כוחו של הארגון באופן מהיר וללא פנייה‬
‫לבית הדין‪ ,‬מעסיקים גם מפתחים אמצעי תגובה לשביתה בסגנון "עזרה עצמית" (‪ .)self help‬שני כלים שהפסיקה‬
‫הכירה בהם‪ ,‬במגבלות‪ ,‬הם השבתת מגן ודחיית שביתה כחלקית‪ .‬אין הרבה מאוד דיון משפטי בסוגיות האלה‪ ,‬ולכן‬
‫רק נציג את המושגים לשם היכרות כללית‪ ,‬בלי דיון בפסיקה‪.‬‬

‫‪437‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫א‪ .‬השבתת מגן – בית הדין הכיר באפשרות של המעסיק לבצע השבתה – השבתת מגן‪ .‬כאשר עובדים מודיעים‬
‫על שביתה‪ ,‬המעסיק יכול להחליט מצידו לפעול‪ ,‬ולהשבית את המפעל‪ .‬האפשרות להשבית‪ ,‬הוגבלה‬
‫בפסיקה רק כתגובה להודעת שביתה‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬היוזמה לא יכולה להגיע מהמעסיק‪ .‬כמו כן‪ ,‬עליה‬
‫להיעשות מתוך כורח‪ ,‬כאקט הגנתי בלבד‪ ,‬ולא כהשבתת מנע‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬השבתה של המעסיק מותרת‬
‫רק עקב השביתה‪ ,‬במצב בו עבודת העובדים‪ ,‬שמבקש המעסיק להשבית‪ ,‬היא לא אפשרית או הופכת‬
‫מיותרת וחסרת תוחלת לאור השביתה‪ .‬בכל מקרה‪ ,‬על ההשבתה להיות מידתית לשביתה ולהיעשות בתום‬
‫לב‪ .‬הפסיקה מבהירה שהמעסיק לא יכול להפעיל את ההשבתה כעונש‪ .‬מטרתה אינה ללמד את העובדים‬
‫לקח‪ ,‬לא להרתיע אותם מפני ביצוע פעולות דומות בעתיד‪.‬‬
‫ב‪ .‬דחיית שביתה חלקית – כאן הפסיקה מנהלת דיון חוזי‪ .‬אתם זוכרים שבשביתה מושעה חוזה העבודה‬
‫האינדיבידואלי‪ .‬בית הדין מפרש שביתה חלקית כהצעה של עובדים לחוזה זמני לעבודה חלקית‪ .‬בהתאם‪,‬‬
‫המעסיק מצדו רשאי לקבל או לדחות את ההצעה הזאת‪ .‬אבל בית הדין מבהיר שההחלטה לדחות את‬
‫ההצעה צריכה להיעשות בתום לב ותוך שים לב לשאלות של מידתיות‪ .‬אם המעסיק דוחה את ההצעה‬
‫באופן מידתי‪ ,‬ובתום לב‪ ,‬אז העובד לא חייב לעבוד‪ ,‬אבל מצידו‪ ,‬המעסיק לא חייב לשלם שכר‪ .‬הפסיקה‬
‫אומרת שזאת לא השבתה‪ ,‬אלא סירוב לערוך חוזה חדש לעבודה חלקית‪ .‬אומנם זאת לא השבתה‪ ,‬אלא‬
‫דחיית הצעה לחוזה זמני לעבודה חלקית‪ ,‬אבל המבחן הפסיקתי שמופעל הוא דומה‪ .‬מבחן מידתיות שבוחן‬
‫את התפעול של מקום העבודה‪.‬‬
‫חשוב להבין שמעבר לשתי האסטרטגיות האלה‪ ,‬אין אסטרטגיות פעולה אחרות למעסיק‪ .‬המעסיק לא יכול לפטר‬
‫את העובדים‪ ,‬ולהעסיק אחרים‪ ,‬כי חוזה העבודה מושעה‪ .‬כמו כן‪ ,‬המעסיק לא רשאי להפעיל את המפעל באמצעים‬
‫אחרים – בין אם זה עובדי קבלן‪ ,‬או שימוש בעובדים חיצוניים‪ ,‬כמו למשל עובדי הלקוחות שרוצים להוציא סחורה‬
‫מהמחסן‪ .‬כמו כן‪ ,‬הפסיקה הרחיבה והבהירה שהמעסיק לא יכול לשכור עובדים זמניים או חלופיים לבצע את‬
‫עבודת העובדים השובתים‪ ,‬שכן הדבר יעקר את זכות השביתה‪ ,‬כי העובד מאבד את מקום עבודתו בגלל השתתפותו‬
‫בשביתה‪ .‬הפסיקה מבהירה שהמנגנון של שביתה בנוי על איזון‪ ,‬כך שמצד אחד נגרם נזק כלכלי לעובדים – הם‬
‫מאבדים שכר‪ ,‬ומצד שני נגרם נזק כלכלי למעסיק – הפסדים כתוצאה מהשבתת עסקו‪ .‬מתן אפשרות למעסיק‬
‫‪438‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לשכור עובדים חלופיים במקום העובדים השובתים מפרה את האיזון הזה‪ ,‬ויוצרת מצב בו רק העובדים משלמים‬
‫את מחיר השביתה‪ .‬הפתרון היחיד שכנראה פתוח בפני המעסיק במצב הזה הינה האפשרות להעסיק את עובדיו‬
‫הקיימים‪ ,‬שלא שובתים (אם יש כאלה)‪ ,‬במקום העובדים ששובתים‪ ,‬ורק למשך תקופת השביתה‪.‬‬

‫סדר הדיון בשביתה‬

‫ראשית‪ ,‬כאשר עובדים מסרבים לעבוד‪ ,‬עלינו לשאול האם בכלל מדובר בשביתה‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬האם מדובר בסירוב‬
‫קיבוצי‪ ,‬מתואם‪ ,‬לבצע עבודה‪ ,‬כנגד מעסיק‪ ,‬בעניין תנאי ויחסי עבודה‪ .‬אם התשובה היא לא‪ ,‬אז לא מדובר‬
‫בשביתה‪ ,‬ולא חלות ההגנות של משפט העבודה הקיבוצי‪ ,‬בית הדין יינטה להוציא צו מניעה‪ ,‬כשמנגד לזכות‬
‫הקניינית של המעסיק‪ ,‬אולי יעמדו זכויות לחופש ביטוי והפגנה‪ ,‬אבל לא זכות ההתארגנות והשביתה‪ .‬אם אכן‬
‫מדובר בשביתה‪ ,‬צריך לבחון עכשיו מה המעסיק רוצה‪.‬‬
‫אם הוא רוצה לתבוע את העובדים על נזקיו‪ ,‬הוא יכול לעשות כן בנסיבות מסוימות‪ .‬ראינו שמכוח סעיף ‪ 19‬לחוק‬
‫ההסכמים הקיבוציים ומכוח דיני הנזיקין המעסיק לא יכול לתבוע בגין גרם הפרת חוזה‪ ,‬אבל עדיין פתוחה בפניו‬
‫ובפני צדדים שלישיים האפשרות לתבוע בגין עוולת הרשלנות ועוולות נזיקיות אחרות‪ .‬אם מדובר במעסיק הציבורי‪,‬‬
‫פתוחות בפניו עוד שורה של דרכים לפעולה שנוגעות להגדרת השביתה כמוגנת או לא‪ .‬לא עסקנו בזה בקורס‪ ,‬אז רק‬
‫דעו לכם שזאת עוד סוגיה שקיימת כאן‪.‬‬

‫‪439‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אם המעסיק רוצה למנוע את השביתה‪ ,‬עליו לפנות לבית הדין‪ ,‬ולבקש שיוצא צו מניעה כנגד השביתה‪ .‬כאשר בית‬
‫הדין שוקל את הסעד‪ ,‬הוא יבחן האם מדובר בשביתה לגיטימית או לא‪ .‬הוא יבדוק האם נשמרו כללי המשחק‬
‫המינימליים‪ ,‬האם מדובר בסכסוך כלכלי‪ ,‬האם נשמרו הסכמי שקט תעשייתי‪ ,‬האם ניתנה הודעה כדין‪ ,‬הוא גם‬
‫ישקול את הפגיעה באינטרסים חוקתיים ואת מידתיות השביתה‪ .‬בית הדין יאזן בין אינטרס הציבור‪ ,‬האינטרס‬
‫הקנייני של המעסיק‪ ,‬למול זכות השביתה של העובדים‪ .‬אם מדובר בשביתה לגיטימית‪ ,‬בית הדין יפעיל את שיקול‬
‫דעתו ויינ טה שלא להוציא צו מניעה‪ .‬אם מדובר בשביתה בלתי לגיטימית‪ ,‬בית הדין יטה יותר להוציא צווי מניעה‪,‬‬
‫אבל הכל נמצא במסגרת שיקול דעתו של בית הדין‪.‬‬

‫סיכום‬
‫ביחידה זו הכרנו את עולם סכסוכי העבודה הקיבוציים ואת "השיניים" של משפט העבודה הקיבוצי – השביתה‪,‬‬
‫שלצידו של ההסכם הקיבוצי‪ ,‬מהווה את הכלי המשפטי המרכזי שמייחד את משפט העבודה הקיבוצי‪ .‬ראינו את‬
‫התפתחות הדוקטרינה המשפטית סביב השביתה‪ ,‬וחשבנו על השלכותיה של הדוקטרינה הזאת על חירות‬
‫ההתארגנות האפקטיבית‪ .‬בכך‪ ,‬סיימנו את דיוננו במשפט העבודה הקיבוצי‪.‬‬
‫ביחידה הבאה‪ ,‬נעשה אינטגרציה של שלושת הרבדים של משפט העבודה‪.‬‬

‫יחידה ‪ – 12‬אינטגרציה של שלושת מימדי משפט העבודה‬

‫התחלנו את הקורס בפירוק של דיני העבודה לשלושה ממדים ולמדנו כל אחד מהם בנפרד‪ .‬ראינו את ההנחות‬
‫הנורמטיביות בבסיסם והכרנו את ארגז הכלים הייחודי של כל אחד מהם‪.‬‬

‫‪440‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מרכיבי משפט העבודה לא מופיעים בנפרד‪ ,‬אלא הם נטמעים כולם בתוך הקשר ההסכמי שבין העובד למעסיק‪.‬‬
‫בשיעור זה נפנה לראייה אינטגרטיבית ונבין מה קורה כאשר מקורות נורמטיביים שונים הופכים להיות חלק בלתי‬
‫נפרד ממכלול ההתקשרות של יחסי העבודה‪ .‬מה היחס בין נורמות ממקורות שונים? מה קורה כאשר יש התנגשות‬
‫או משלימים זה את זה?‬

‫לצורך הדיון נציג את המקורות הנורמטיביים מפרספקטיבה נוספת ונמקם אותם על גבי "פירמידת הנורמות" של‬
‫משפט העבודה‪ .‬ביחידה הזו נעשה שימוש בפירמידה ככלי אינטגרטיבי‪.‬‬

‫היררכיית הנורמות‬

‫‪441‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫החוקה – בראש הפירמידה‪ ,‬מעל הכל ברמה הנורמטיבית‪ .‬אנו יודעים שזכויות היסוד והדיון החוקתי חל‬ ‫•‬
‫לא רק ביחסים בין המדינה והפרט אלא גם בין המעסיקים לעובדים‪.‬‬
‫חקיקת הכנסת (בעיקר חוקי המגן)‪.‬‬ ‫•‬
‫צווי הרחבה – דרג ביניים‪ ,‬מצד אחד מקורם בהסכם קיבוצי‪ ,‬אך מכיוון ששר הכלכלה או העבודה מעניק‬ ‫•‬
‫להם תוקף נוסף על ידי הוצאת צו ההרחבה‪ ,‬מעמדם הוא כשל חקיקת משנה‪.‬‬
‫הסכמים קיבוציים – מבחינת משפט העבודה הישראלי אין הבחנה בין הסכם קיבוצי מיוחד לכללי‪ .‬כולם‬ ‫•‬
‫נמצאים באותו רובד‪ .‬רובד שכפי שאמרנו מקצתו חוק ומקצתו חוזה‪ ,‬ולכן הוא ממוקם בין חוק לחוזה‬
‫בפירמידה‪.‬‬
‫רובד חוזי – רובד זה כולל את הנורמות שמעוגנות בחוזה הכתוב‪ ,‬וגם את אלה שנוצרות מהתנהגות חוזרת‬ ‫•‬
‫ונשנית במקום העבודה – בין אם זה הנוהג המסייע לנו להבין את התוכן האמיתי של ההסדר החוזי‪ ,‬ובין‬
‫אם זה ההסדר הקיבוצי שראינו שלפחות בעבר עיקר מעמדו היה במישור החוזי‪.‬‬
‫יש להדגיש שהכללים שמסדירים את היחס בין המישורים השונים בפירמידה הם לא רק כללים טכניים‪ ,‬אלא‬
‫משקפים בחירות חברתיות וערכיות‪ .‬לפני שנפנה ללמוד את כללי התיאום‪ ,‬נסכם תהליכים שראינו לאורך הסמסטר‬
‫עד עכשיו‪.‬‬

‫היחס בין הממדים השונים של משפט העבודה הוא תוצר של מאבק בין תפיסות ערכיות שונות לגבי השאלה מי‬
‫ראוי שיסדיר את שוק העבודה‪ .‬היד הנעלמה (הממד החוזי)‪ ,‬ארגוני העובדים והמעסיקים (הסוכנים המסדירים את‬
‫הממד הקיבוצי) או אולי הרשות המחוקקת והשופטת שמכתיבות את הנורמות המשפטיות בממד הרגולטיבי‪.‬‬

‫התהליך שליווה את הדיון שלנו עד כה הצביע על כך שבעבר התשובה בישראל הייתה מאוד ברורה – עיקר ההסדרה‬
‫הייתה על דרך הסכמים קיבוציים‪ .‬כתוצאה מכך‪ ,‬הרבה מהנורמות במרחב המשא ומתן הופקעו על ידי ההסכם‬
‫הקיבוצי‪ ,‬ומרחב המשא ומתן האישי צומצם‪.‬‬

‫כתוצאה מכך‪ ,‬בעבר גם היקף הרגולציה בישראל היה יחסית קטן‪ ,‬ואמנם אחד מהפרויקטים החקיקתיים‬
‫הראשונים של הכנסת היה לחוקק חוקי עבודה (חוק שעות עבודה ומנוחה‪ ,‬חוק עבודת נשים‪ ,‬חוק חופשה שנתית‪,‬‬
‫חוק הסכמים קיבוציים וחוק יישוב סכסוכי עבודה)‪ .‬ביחס למדינות אחרות‪ ,‬היו בישראל מעט מאוד חוקים‪.‬‬
‫‪442‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הרציונל שחל היה שההסדרה של שוק העבודה לא צריכה להיות בחוזה או בחוק‪ ,‬אלא במשא ומתן אוטונומי בין‬
‫ארגוני עובדים ומעסיקים‪ .‬בדיון על חוקי המגן דיברנו על התהליך ההידראולי של התכווצות המישור הקיבוצי‬
‫והתרחבות מישורי ההסדרה הציבוריים והפרטיים‪ .‬לאורך הקורס העמקנו והרחבנו בכך‪.‬‬

‫התייחסנו לירידה בהיקף תחולת הסכמים קיבוציים‪ ,‬ולכן ההתכווצות של הרובד הנ"ל‪ .‬המלומד קרל פולני כתב‬
‫שכאשר יש תהליך הולך ומתעצם של קומודיפיקציה של העבודה (הפיכת העבודה למצרך)‪ ,‬החברה לא תצליח‬
‫להתמודד עם התוצאות החברתיות שנובעות מכך שיבואו לידי ביטוי במדדי עוני ואי שוויון‪ ,‬ניכור ואובדן‬
‫סולידריות‪.‬‬

‫כתוצאה מכך‪ ,‬גורס פולני‪ ,‬תיווצר התנועה הכפולה‪ .‬כלומר‪ ,‬בד בבד עם הפרטת קשר העבודה שנובעת מצמצום‬
‫תחולת הסכמים קיבוציים‪ ,‬ובצידה הרחבת משא ומתן שמתנהל על פי כוחות השוק‪ ,‬ניתן לזהות גם את התנועה‬
‫השנייה‪ ,‬והתנועה השנייה מאופיינת בהליך של הצברה (מלשון ציבורי) שבא לידי ביטוי בהתערבות ציבורית מוגברת‬
‫על דרך של רגולציה‪ .‬זה מביא אותנו לתיאור של התהליך הזה גם על ידי המטפורה של שעון החול‪.‬‬

‫הרובד האמצעי של הסכמים קיבוציים מצטמק ויש לו דחיסה כלפי מעלה ומטה בו"ז‪ .‬יותר ויותר עובדים צריכים‬
‫לנהל משא ומתן אישי‪ ,‬אבל באותה עת המחוקק ובית הדין לעבודה נכנסים ומתערבים הרבה יותר מאי פעם‪ .‬לכן‬
‫יש לנו תהליך של הפרטה והצברה בו זמנית‪.‬‬

‫מהו הביטוי המשפטי של התהליך הזה? הרחבת הספירה הציבורית בתחום של דיני העבודה יכולה לנבוע מאימוץ‬
‫הסדרים שבעבר היו בהסכמים קיבוציים והפיכתן לחוק‪ .‬שכר מינימום הוסדר בעבר בהסכמים קיבוציים כחלק‬
‫ממערך הסדרה כולל של השכר אבל מ‪ '87-‬שכר מינימום מוסדר ברגולציה‪ .‬עם ירידת כוחם של הסכמים קיבוציים‪,‬‬
‫הסדרת השכר של עובדים רבים מעל ומעבר לשכר המינימום נותרת לכוחות השוק (משא ומתן אינדיבידואלי)‪ .‬ולכן‬
‫יש גם פערי שכר גדולים יותר‪ .‬זאת דוגמא להפרטה והצברה שמתרחשים בו זמנית‪.‬‬

‫עוד דוגמא – כשנחקק חוק הודעה מוקדמת לפני פיטורים והתפטרות ב‪ ,'96-‬גם כאן‪ ,‬החוק לקח הסדרים שהיו‬
‫בהסכמים קיבוציים והפך אותם להסדר ציבורי‪ .‬יש גם תחומים רגולטיביים שלמים שבעבר בכלל לא הוסדרו‬
‫‪443‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בהסכמים קיבוציים ובעיקר בולט הדבר בכל מה שנוגע לשוויון הזדמנויות בתעסוקה‪ ,‬או לזכויות אזרחיות בעבודה‬
‫כמו חופש העיסוק וחופש הביטוי‪ .‬ראינו תהליך דומה של הרחבת הספרה הציבורית אבל הפעם דרך דיני החוזים‬
‫וחובת תו"ל‪ ,‬ולא בדרך של חקיקה‪ .‬כך למשל ביחס להגבלות על פיטורים‪ .‬ב‪ 2002-‬יצא פס"ד של הרמן נ' סונול‪ ,‬ובו‬
‫בית הדין קבע שיש חובת שימוע בכל מקום עבודה‪ ,‬לכל עובד‪ ,‬וזאת מכוח עיקרון תו"ל‪ .‬לפני כן‪ ,‬עקרון השימוע היה‬
‫עיקרון שהופיע בהסכמים קיבוציים‪ .‬עכשיו הוא עקרון שחל באופן אוניברסלי ורגולטיבי על כלל העובדים‪.‬‬

‫אך הרבה מעבר לחובת שימוע אוניברסלית‪ ,‬להרבה עובדים אין עוד הגנה מהותית מפני פיטורים‪ ,‬ולכן מינימום‬
‫ציבורי אוניברסלי כלפי מעלה ובצידו הפערים בין עובדים במשק גדלים‪ ,‬כתוצאה מהבדלים בין עובדים המכוסים‬
‫על ידי הסכמים קיבוציים ואלו שצריכים להתמודד בזירה של הממד ההסכמי על פי כוחות השוק בלבד‪ .‬האם‬
‫המקור הנורמטיבי של הנורמה באמת משנה? אפשר להגיד שהמסה נשמרה – פעם כובד המשקל היה בהסכמים‬
‫קיבוציים‪ ,‬היום בחוזה ובחוק‪ .‬סה"כ אותו דבר‪ .‬מה זה משנה אם שכר המינימום‪ ,‬השימוע או ההודעה המוקדמת‬
‫נמצאים בהסכם קיבוצי שהוראותיו האישיות קוגנטיות‪ ,‬או בחוק קוגנטי או בעיקרון כללי של דיני החוזים?‬

‫אבל אנו צריכים לחזור ולהסתכל על כל הדרך שעברנו‪ .‬בכל אחד מהממדים שלמדנו ראינו שיש יתרונות וחסרונות‪.‬‬
‫ההבדל כפי שכבר ראינו לאורך הקורס הוא לא רק בגוף שמייצר את הנורמה‪ ,‬אלא גם בתוכן של ההסדרה ובדרכי‬
‫האכיפה שלה‪ .‬לכן‪ ,‬ההבדלים יכולים להיות במישור המעשי‪.‬‬

‫האם וכיצד ניתן לאכוף זכויות בעבודה? או אולי במישור ערכי – מי מרוויח ומי מפסיד מדרכי ההסדרה השונות?‬
‫לכן‪ ,‬כאשר אנו רוצים לבחון האם התהליך הזה של שעון החול‪ ,‬או "התנועה הכפולה" כפי שתיאר זאת פולני‪ ,‬מיטיב‬
‫או מזיק‪ ,‬אנו צריכים לחשוב בצורה ביקורתית על השאלה מי מסדיר היום בפועל את שוק העבודה‪ ,‬ומה הרווחנו‬
‫ומה הפסדנו כתוצאה מהתהליכים שתיארנו? כדי לסייע בחשיבה אינטגרטיבית על שאלה זו‪ ,‬נעשה שני מהלכים‪:‬‬
‫ראשית‪ ,‬נלמד את מערכת הדינים שמתאמת בין רכיבי משפט העבודה‪ .‬מערכת דינים זו משקפת עקרונות שלמדנו‬
‫עד כה ואנו נעשה בהם סדר‪ .‬לאחר מכן‪ ,‬נעשה שימוש בפירמידת הנורמות על מנת לייצר מסגרת מושגית חדשה‬
‫שתסייע לנו להתקדם הלאה ולהבין את הדילמות המשפטיות סביב שער הכניסה לקורס שלנו – קיומם של יחסי‬
‫עובד ומעסיק‪.‬‬

‫היררכיית הנורמות של דיני העבודה‬

‫‪444‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כאשר אנחנו מסתכלים על פירמידת הנורמות‪ ,‬אנו צריכים להביא בחשבון שיש לנו שני סוגים של התאמות שנרצה‬
‫לבחון‪ .‬סוג אחד זה כשיש קונפליקטים בין נורמות שונות באותה מדרגה‪ ,‬והשני הוא מה קורה כאשר יש קונפליקט‬
‫בין שתי נורמות בדרגות שונות‪.‬‬

‫תיאום בין נורמות באותה רמת אסדרה‬

‫אנו מפעילים כללי תיאום שמתאימים לאותה מדרגה בהיררכיה‪ .‬כאשר יש לנו חוק מסוים‪ ,‬לדוגמא חוק עבודת‬
‫נשים שקובע שאסור לפטר עובדת במשך שלושים יום לאחר היריון‪ ,‬חופשת לידה או חל"ת‪ ,‬ואז משנים את החוק‬
‫וקובעים שאסור לפטר במשך ‪ 60‬ימים‪ ,‬הרי ברור שהתיקון העדכני יגבר על ההסדר המוקדם‪ .‬בדומה‪ ,‬אם נבחן‬
‫הסדר נורמה שמקורה בחוזה העבודה‪ ,‬אזי ככול שחוזה העבודה משתנה בתהליך של רביזיה‪ ,‬כך גם משתנה התוכן‬
‫של ההסכם בין העובד לבין המעסיק‪ .‬הסוגייה מעט פחות אינטואיטיבית כאשר אנו מגיעים להסכם הקיבוצי‪ ,‬שם‬
‫לא תמיד חל ההסדר לפיו נורמה מאוחרת גוברת על נורמה מוקדמת‪.‬‬

‫סתירה בין הסכמים קיבוציים‬

‫לגבי הסכמים קיבוציים יש לנו את ס' ‪ 23‬לחוק הסכמים קיבוציים‪ ,‬המתייחס לסתירה בין הסכמים וקובע הסדר‬
‫ייחודי‪" :‬היו חלים על עובד יותר מהסכם קיבוצי אחד‪ ,‬הולכים אחר הוראה שהיא לטובת העובד"‪.‬‬

‫חשוב לזכור ביחס להסכמים קיבוציים‪:‬‬

‫אין היררכיה בין הסכם קיבוצי כללי ומיוחד‪ .‬מבחינה נורמטיבית‪ ,‬שניהם הסכמים קיבוציים שיחול‬ ‫•‬
‫עליהם סעיף ‪.23‬‬

‫פעמים רבות היחס בין הסכמים קיבוציים הוא אינו יחס של סתירה‪ ,‬אלא השלמה‪ ,‬כך שמדובר בהסדרים‬ ‫•‬
‫נפרדים לעומת הסדרים הסותרים זה את זה (בהם עוסק סעיף ‪.)23‬‬

‫‪445‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בואו נבין את ההבחנה בין נורמות סותרות לנורמות משלימות בהסכמים קיבוציים; אם יהיה הסכם קיבוצי אחד‬
‫שקובע שיש להביא ב חשבון וותק בעיסוק במקום עבודה קודם לצורך חישוב השכר‪ ,‬והסכם קיבוצי אחר באותו‬
‫מקום עבודה שלא מתחשב בוותק שצברנו במקום עבודה אחר‪ ,‬במקרה כזה ילכו עם ההוראה שמיטיבה עם העובד‪.‬‬
‫לא מבטלים הוראה אחת באופן גורף‪ ,‬אלא בוחנים איזו הוראה מבין ההוראות הסותרות מיטיבה עם העובד‪.‬‬

‫חייבים להשתמש בסעיף ‪ 23‬בשביל ליישב ביניהם‪ .‬הרבה פעמים לא מגיעים למצב של סתירה‪ ,‬ולכן אין צורך‬
‫בהסדר של סעיף ‪ .23‬כך למשל‪ ,‬אם יש הסכם הקובע תוספת על עבודה בשעות נוספות‪ ,‬והסכם נוסף הקובע תוספת‬
‫על עבודה במשמרת לילה‪ ,‬בית הדין לעבודה יגיד שאין סתירה בין ההסכמים‪ ,‬שכן שניהם מספקים הטבות שתכליתן‬
‫שונה‪ ,‬ולכן ההסכמים משלימים זה את זה‪ .‬עניין תוספת הלילה יילקח מההסכם הקיבוצי שמיטיב ביותר עם‬
‫העובדים לעניין זה‪ ,‬ועניין תוספת העבודה בשעות נוספות יילקח מההסכם הקיבוצי שמיטיב ביותר עם העובדים‬
‫לעניין של שעות נוספות‪ .‬ההסדרים יובנו כמשלימים זה את זה‪ ,‬ולא כסותרים‪.‬‬

‫נורמות שמק ורן ברמות שונות‬

‫סיטואציה אחרת‪ ,‬מתייחסת לצורך בתיאום בין נורמות שמגיעות מרבדים שונים‪ .‬כך למשל‪ ,‬יכול להיות עובד‬
‫שעובד מספר שעות נוספות‪ ,‬ונניח שישנם שלושה מקורות נורמטיביים שמסדירים את התגמול שמגיע לו‪ :‬חוק שעות‬
‫עבודה ומנוחה‪ ,‬הסכם קיבוצי שתנאיו מטיבים לעומת החוק‪ ,‬ונניח שבפועל חל הסדר שלישי הנובע מהתנהגות‬
‫חוזרת ונשנית של הצדדים – המעסיק מעניק הטבה גלובלית לעובדים על כך שהם עובדים שעות נוספות‪ ,‬כך שהלכה‬
‫למעשה הצדדים לא נוהגים לא לפי החוק או ההסכם הקיבוצי‪ ,‬אלא הם הגיעו לאיזושהי הבנה חוזית ביניהם‪.‬‬

‫מהי הנורמה הקובעת את מערך הזכויות של העובד? במקרה הזה אנו רואים שלתוך חוזה העבודה נשאבות נורמות‬
‫לגבי תוספת שעות נוספות והן לא אחידות בתוכן שלהן‪ ,‬והן מגיעות ממקורות שונים‪ :‬חוק‪ ,‬הסכם קיבוצי ונוהג‪.‬‬
‫מה מגיע לעובד? מהו הסכום עבור שעות נוספות?‬

‫‪446‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫תיאום בין רמת אסדרה‬

‫כדי להבין מה מגיע לאותו עובד נציע שלושה כללים פרשניים ביחס למערכות היחסים בין המישורים השונים‬
‫בפירמידת הנורמות‪ .‬הכללים האלה לא מופיעים בפסיקה או בחקיקה ככאלה (אין מה לחפש אותם)‪ .‬הם כלי עבודה‬
‫שמוצעים לנו להתמודדות עם שאלות מסוג זה‪ .‬הכללים לא באמת מחדשים משהו שאנחנו כבר לא יודעים‪ ,‬אבל‬
‫הם עוזרים לעשות סדר בהלכות שלמדנו במפוזר לאורך הקורס‪.‬‬

‫‪447‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לא ניתן לגרוע מזכות שנקבעה לעובד ברמה נורמטיבית גבוהה יותר בפירמידה‪ .‬כלל זה משקף את עיקרון‬ ‫‪.1‬‬
‫הקוגנטיות שלמדנו‪ .‬הסדר חוזי שנמצא בתחתית הפירמידה לא יכול לפגוע בהסכם קיבוצי‪ ,‬צו הרחבה‪,‬‬
‫חוק מגן ובטח שלא בחוקה‪ .‬הכלל כן מוסיף לנו‪ ,‬שעקרון זה נכון לגבי כל צמד של הסדרים שניקח‬
‫מפירמידת הנורמות‪ .‬כך למשל‪ ,‬חוק לא יכול לפגוע בחוקה‪ .‬ואכן היו ניסיונות של ארגוני המעסיקים לעתור‬
‫לבג"ץ בטענה שחוק מגן פוגע בזכות הקניין שמקורה בחוקי היסוד‪ ,‬ובג"ץ קבע שיש פגיעה אך היא מידתית‬
‫ולכן עוברת את תנאי פסקת ההגבלה‪ .‬בדומה‪ ,‬ראינו שהסכם קיבוצי לא יכול לפגוע בחוק (ראינו זאת בעיקר‬
‫בדיני איסור אפליה)‪ .‬הסכם קיבוצי שפוגע בעיקרון השוויון – ההסכם הקיבוצי נסוג והעקרון החוקתי של‬
‫שוויון גובר‪.‬‬

‫ניתן להוסיף מעל ומעבר לזכויות העובד שנקבעו ברמה גבוהה יותר של היררכיית הנורמות‪ .‬גם כאן הרעיון‬ ‫‪.2‬‬
‫הוא טריוויאלי – אם יש לנו חוק שכר מינימום הקובע את השכר המינימלי‪ ,‬ברור שאפשר להוסיף בחוזה‬
‫מעל ומעבר לשכר המינימום‪ .‬אם חוק חופשה שנתית קובע ‪ 12‬ימי חופשה שנתית לעובד‪ ,‬ברור שאפשר‬
‫לעשות הסכם קיבוצי שייתן לעובד ‪ 30‬ימי חופשה שנתית‪ .‬אם ברמה החוקתית קובע בית הדין הגנה‬
‫מסוימת לפרטיות של העובד‪ ,‬אין בעיה לתת בהסכם קיבוצי הגנה גבוהה עוד יותר לפרטיות העובד‪ .‬לכן גם‬
‫כאן הכלל השני תקף לכל צמד נורמות שנרצה לקחת מהפירמידה‪ .‬ואמנם‪ ,‬יש חריג – הצמד חוזה והסכם‬
‫קיבוצי‪ .‬סעיף ‪ 22‬לחוק הסכמים קיבוציים קובע שיש נסיבות בהן ההסכם הקיבוצי כולל "הוראה מונעת"‬
‫שהופכת את ההסכם לכזה שמגביל הסכמות חוזיות מיטיבות‪ .‬במצב כזה לא ניתן להוסיף בחוזה מעל‬
‫ומעבר להסכם הקיבוצי‪ .‬כלומר בעוד שהכלל הראשון הדגיש שההסכם הקיבוצי הינו רצפה של זכויות‪,‬‬
‫סעיף ‪ 22‬מאפשר בנסיבות מסוימות שההסכם הקיבוצי יהיה גם תקרה של זכויות ואז כלל ‪ 2‬לא חל (נראה‬
‫בהמשך באילו מצבים זה קורה)‪.‬‬

‫את הבחינה הזו עושים בעזרת שני הכללים שלמדנו‪ ,‬אך תמיד עושים את זה פריט מול פריט ולא מכלול‬ ‫‪.3‬‬
‫מול מכלול‪ .‬גם את הרעיון הזה ראינו בפסיקה כשעסקנו בדיון בחוק שעות עבודה ומנוחה באיסור על שכר‬
‫גלובלי‪ .‬בדרך כלל בית הדין ידחה טענה של שעות נוספות גלובליות‪ .‬בית הדין גם לא יקבל טענה של תוספת‬
‫ימי חופשה במקום שעות נוספות‪ .‬אנו לומדים שיש לקיים את כל אחד מהאזורים המופקעים הקוגנטיים‬
‫כלשונו ‪ .‬מבחינה אופרטיבית‪ ,‬זה אומר שכשאנו משווים את ההסדרים השונים‪ ,‬נבודד כל נושא ונושא‪.‬‬
‫למשל‪ ,‬נבדוק את השכר בחוזה לעומת השכר בהסכם הקיבוצי‪ .‬לאחר מכן תוספת שעות נוספות בחוזה‪,‬‬
‫לעומת הזכויות שנקבעו בהסכם הקיבוצי ובחוק‪ .‬כל סוגייה נבדוק בנפרד‪ .‬זאת המשמעות של פריט מול‬
‫פריט‪.‬‬

‫הכללים לא לגמרי הרמטיים‪ .‬הם מסבירים כמעט את כל הפסיקה‪ ,‬ואולם אנו רואים מדי פעם פסקי דין שמלמדים‬
‫שיש מרחב תמרון מסוים‪ .‬ועוד יותר מכך‪ ,‬השימוש בכללים יכול להאיר התלבטויות של בית הדין‪ .‬לדוגמא‪ ,‬קמיל‬
‫נ' בזק‪.‬‬

‫‪448‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פס"ד קמיל נ' בזק‬

‫במקרה זה נערך משא ומתן קיבוצי‪ ,‬שבו ניתנה לעובדים איזושהי פרמיה מסוימת באופן קבוע‪ .‬הצדדים להסכם‬
‫הקיבוצי קבעו שהיא לא תיכנס לתוך החישוב של שכר היסוד‪.‬‬

‫לפי חוק שעות עבודה ומנוחה‪ ,‬חישוב התוספת לשכר עבור שעות נוספות מחושבת על בסיס השכר יחד עם כל‬
‫התוספות הקבועות שמתווספות אליו‪ .‬אי לכך‪ ,‬היישום הפורמלי של הכלל הראשון שלמדנו‪ ,‬מחייב שלא יתנו על‬
‫הוראות החוק‪ ,‬ולכן צריך לכלול את אותה פרמיה בקביעת השכר הקובע לתוספת שעות נוספות‪ .‬אבל בית הדין‬
‫לעבודה אומר את הדבר הבא; היה כאן משא ומתן וניתנו לעובדים תוספות‪ .‬המחיר של התוספת מבחינת המעסיק‬
‫אינו רק התשלום הישיר ‪ ,‬אלא לפי תביעת העובדים זה גם תשלום יחסי ביחס לשורה של הסדרים נלווים (שעות‬
‫נוספות‪ ,‬קרן השתלמות‪ ,‬פנסיה)‪ .‬ואולם‪ ,‬במסגרת המשא ומתן המעסיק לא היה מוכן לשלם תוספת כלכלית מעבר‬
‫לתוספת שהוסכמה‪ ,‬ולכן הוסכם בין הצדדים שהתוספת לא תיכנס לבסיס השכר‪.‬‬

‫אם בית הדין יקבע ש יש להביא בחשבון את התוספת גם לכל התשלומים הנגזרים ממנה‪ ,‬כמו שעות נוספות‪,‬‬
‫המעסיק יתעקש בפעם הבאה לא לתת תוספת‪ ,‬או תוספת נמוכה יותר‪ .‬בית הדין סבר שמכיוון שההחרגה מחוק‬
‫שעות עבודה ומנוחה הייתה חלק ממשא ומתן כלכלי שהצדדים היו מודעים לו‪ ,‬ושבעצם הם חתרו לקראת שווי‬
‫חבילה מסוימת שהמעסיק רצה להעניק לעובדים‪ ,‬צריך לתת תוקף לרצון הצדדים (ויש בזה היגיון)‪ .‬סה"כ‪ ,‬הכל‬
‫בא לידי ביטוי בסכום כסף‪ .‬מצד שני‪ ,‬ניתן היה לומר שהדרך הנכונה היא לתת תוספת יותר נמוכה ולהתחשב בה‬
‫במסגרת הכללים הקוגנטיים‪ ,‬כך שבסופו של דבר הסכום יהיה זהה‪ .‬תועלת נוספת הינה הפישוט של תלוש השכר‪.‬‬
‫בדוגמא זו‪ ,‬בית הדין נקט ביישום תכליתי המתחקה אחר ההיגיון הכלכלי של הצדדים להסכם‪.‬‬

‫‪449‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בין הסכם קיבוצי לחוזה אישי – ס עיף ‪ 22‬לחוק ה סדרים קיבוציים – "הוראה מונעת"‬

‫סה"כ‪ ,‬שלושת הכללים שהצגנו פשוטים וקל לעבוד איתם‪ .‬אבל חשיבות מיוחדת יש לייחס לצימוד שבין הסכם‬
‫קיבוצי לחוזה‪ .‬מישורים נורמטיביים אלה מייצגים את המתח שבין האינדיבידואלי לקיבוצי‪ ,‬ולכן טומנים בחובם‬
‫הכרעה שהיא לא רק טכנית אלא גם ערכית על כוחה של הקבוצה להגביל את היחיד‪ .‬וכאן במישור הזה המחוקק‬
‫יצר את סעיף ‪ 22‬לחוק הסכמים קיבוציים‪.‬‬

‫החרגה מהכלל השני‪ ,‬לפיו ניתן להוסיף מעל ומעבר לזכויות העובד שנקבעו ברמה נורמטיבית גבוהה‪ ,‬אבל יש‬
‫נסיבות בהן הקבוצה יכולה להגביל את הפרט‪ ,‬דרך קביעת הוראה מונעת‪ .‬הסעיף אומר שברירת המחדל היא מה‬
‫שאמר כלל ‪ – 2‬ניתן להעניק יותר בחוזה האישי לעומת מה שנקבע בהסכם הקיבוצי‪ .‬החריג זה אם הצדדים להסכם‬
‫הקיבוצי הכניסו הוראה מפורשת ומוסכמת שמונעת את זה‪ .‬הוראה מונעת יכולה לקבוע שלא ניתן להוסיף להסכם‬
‫הקיבוצי מעל ומעבר להסכם‪ ,‬והמחוקק נותן לכך תוקף‪ .‬מה הרציונל להסדר זה? יש בו היגיון מצד העובדים ומצד‬
‫המעסיק כאחד‪ ,‬אם כי השיקולים שונים‪.‬‬

‫עובדים – בדרך כלל במשא ומתן קיבוצי יש שני שלבים שאינם תמיד מובחנים זה מזה בצורה חדה‪ ,‬אבל‬ ‫•‬
‫הם כן מעצבים דינמיקה של משא ומתן‪ .‬בשלב הראשון‪ ,‬הצדדים נושאים ונותנים על עלות החבילה הכוללת‬
‫שהמעסיק ייתן במסגרת ההסכם הקיבוצי לעובדים‪ .‬העובדים דורשים יותר‪ ,‬המעסיק רוצה להוסיף להם‬
‫פחות‪ ,‬מנהלים משא ומתן ובסופו של דבר הם סוגרים על תוספת מסוימת שלצורך הדוגמא שוויה ‪100‬‬
‫יחידות‪ .‬בשלב השני מתעוררת השאלה איך מחלקים את ה‪ 100-‬יחידות האלה‪.‬‬

‫אפשר לחלק אותה באופן אחיד בין העובדים‪ ,‬או על פי בכירות (שימור עובדים בכירים)‪ .‬אפשר להחליט‬
‫שהעובדים החלשים יקבלו יותר‪ ,‬כי השכר שלהם לא מספיק למחייתם‪ .‬ישנן כל מיני דרכים לחלק‪ ,‬וזהו‬
‫הרעיון של משפט העבודה האוטונומי – הצדדים חופשיים להחליט כרצונם‪ .‬נניח שהמעסיק הסכים לתת‬
‫‪450‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫‪ 100‬יחידות ועכשיו אנו הולכים לפי הכלל ואומרים שאפשר לתת מעל ומעבר למה שההסכם הקיבוצי קובע‬
‫במשא ומתן אישי‪.‬‬

‫בסיטואציה כזו‪ ,‬יהיו מספר עובדים בכירים בארגון שיגידו שהסכם קיבוצי זה טוב ויפה אבל הם רוצים‬
‫יותר לעצמם‪ .‬הם ינהלו משא ומתן אישי על תנאיהם‪ .‬העובדים שיעשו זאת יהיו בדרך כלל עובדים בעלי‬
‫כוח מיקוח משמעותי כפרטים‪ .‬במידה וזה אפשרי‪ ,‬המעסיק צריך לחזות זאת מראש‪ .‬לכן‪ ,‬מאחר והוא חזה‬
‫את זה מראש‪ ,‬הוא לא יהיה מוכן להעניק לארגון העובדים ‪ 100‬יחידות‪ ,‬אלא רק ‪ 90‬יחידות (ישמור ‪ 10‬בצד‬
‫למשא ומתן האישי)‪ .‬המשמעות של הדבר היא שנפרצת הדרך עבור כל העובדים לנהל משא ומתן אישי‪.‬‬
‫מאחר ועכשיו מחלקים ‪ 90‬יחידות ולא ‪ ,100‬כל עובד מקבל קצת פחות ויש יותר עובדים שמרגישים שמגיע‬
‫להם יותר‪.‬‬

‫המעסיק מבין את הדינמיקה הזו‪ ,‬אז מלכתחילה הוא לא יסכים ל‪ 90 -‬אלא ל‪ 80 -‬יחידות וחוזר חלילה‪...‬‬
‫ככל וקבוצת האנשים שמנהלים משא ומתן אישי הולכת ומתרחבת‪ ,‬וככל שההסכם הקיבוצי יחלק פחות‬
‫יחידות של כסף‪ ,‬המעסיק צריך לשמור יותר רזרבות למשא ומתן אישי‪ .‬בהדרגה יירד כוחו של ההסכם‬
‫הקיבוצי‪ ,‬ואם הדינמיקה הזו תמשיך‪ ,‬ההסכם הקיבוצי ייתן תוספת מינימלית לעובדים‪ ,‬וכל עובד ינהל‬
‫משא ומתן על תנאיו מעבר לרצפה שההסכם הקיבוצי קבע‪ .‬מודל זה הינו תיאורטי‪ ,‬משום שבפועל‬
‫הדינמיקה לא כזו שכל עובד במקום עבודה יכול לפנות למעסיק ולבקש לנהל משא ומתן אישי‪.‬‬

‫ובכל זאת‪ ,‬מה שמתואר כאן זה חשש חלוקתי אמיתי‪ .‬לארגון העובדים יש אינטרס לשמר את כל המשא‬
‫ומתן הכלכלי תחת המטרייה הקיבוצית ולא לאפשר פריצה של בודדים חזקים מחוץ למסגרת הקיבוצית‪.‬‬
‫הדבר דומה לניסיון של הבכירים בפז לפרוץ החוצה ולנהל משא ומתן קיבוצי לעצמם‪ .‬באופן כללי‪ ,‬ניתן‬
‫להגיד שמשא ומתן אישי חותר תחת החוזק של המסגרת הקיבוצית‪ .‬זה מסביר מדוע ארגון עובדים ירצה‬
‫להכניס הוראה מונעת להסכם הקיבוצי‪ ,‬כלומר הוראה שאוסרת לנהל משא ומתן אישי מעל ומעבר להסכם‪.‬‬

‫מעסיק – עיקר פסקי הדין בנושא הוראה מונעת לפי סעיף ‪ 22‬עוסקים במעסיק שטען להוראה מסוג זה‪.‬‬ ‫•‬
‫הרציונל אומר שהמעסיק חושב שאם הוא כבר ניהל משא ומתן קשה והצליח לשמור על הקופה שלא תיפרץ‬
‫מול ארגון העובדים תחת איום שביתה‪ ,‬הוא רוצה לדעת שההסכם הקיבוצי סוגר לו את כל הפינות‪ .‬הוא‬
‫לא רוצה שיבואו אנשים ויבקשו תוספות נוספות‪ .‬הוא לא רוצה רביזיות בשטח שהעובדים יתחילו לקבל‬
‫יותר ואז יטענו שהייתה רביזיה בחוזה האישי שלהם‪ .‬הוא רוצה למנוע ממנהלים בדרג ביניים להבטיח‬
‫הבטחות לעובדים בדבר תוספת שכר‪ .‬מבחינת המעסיק יש יתרון לדעת שההסכם הקיבוצי סוגר את הכל‪.‬‬

‫סעיף ‪ 22‬מאפשר אך לא מחייב הכנסת הוראה מונעת‪ .‬במידה והצדדים לא יכניסו הוראה מונעת‪ ,‬חופש המשא‬
‫ומתן האישי גובר וזכותם של העובדים והמעסיק לנהל משא ומתן אישי מעל ומעבר להסכם‪.‬‬

‫‪451‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פס"ד עיריית ת"א נ' ירוחם תבור‬

‫ירוחם תבור היה מורה בת"א‪ .‬באותה עת היה נהוג שבמידה ומשלמים בטעות יותר מדי למורים‪ ,‬הם לא חייבים‬
‫להחזיר את הכסף‪ .‬כלומר‪ ,‬האחריות על תשלום ביתר בטעות היא על המעסיק‪ .‬לימים‪ ,‬ארגון המורים ועיריית ת"א‬
‫נכנסו למשא ומתן על מנת לשפר שורה של הסדרי שכר והעסקה בעירייה‪ .‬במסגרת המשא ומתן‪ ,‬עמד על הפרק‬
‫שינוי הכלל בנוג ע לתשלום יתר בטעות‪ .‬ארגון המורים הסכים שבמידה ושולם תשלום יתר‪ ,‬על העובד להחזיר את‬
‫הכסף לעירייה‪ .‬כלומר‪ ,‬האחריות עוברת מהמעסיק לעובד‪ .‬ירוחם תבור קיבל תשלום יתר‪ ,‬והעירייה תובעת חזרה‬
‫את התשלום וירוחם אומר שהוא אינו חייב להחזיר את הכסף‪.‬‬

‫נמקם את הנורמות במדרגות המתאימות; בעבר היה הסכם קיבוצי‪ ,‬וההסדר בדבר תשלום יתר לא היה מוסדר בו‪,‬‬
‫אלא בפרקטיקה נהוגה‪ .‬ההסדר הקיבוצי נמצא באותו מישור יחד עם החוזה האישי‪ ,‬ואנו אומרים שהנורמה היא‬
‫שאין להשיב תשלום ביתר‪ .‬בהסכם הקיבוצי החדש‪ ,‬נקבע שיש להשיב תשלום ביתר‪ .‬מבחינת העובד‪ ,‬הנורמה‬
‫החוזית היא העדיפה‪ ,‬ולכן הוא לא צריך להחזיר את הכסף (כלל מספר ‪.)2‬‬

‫בנקודה הזו חשוב להדגיש שאין לנו כלל מספר ‪ ,4‬שהוא לכאורה אינטואיטיבי אך לא קיים‪ .‬כלל ‪ 4‬היה אומר‬
‫שמאוחר גובר על מוקדם‪ .‬כאמור‪ ,‬כלל זה לא קיים‪ .‬חוק מאוחר על פני חוק מוקדם – כן‪ .‬הסדר בחוזה שעבר רביזיה‬
‫– כן‪ .‬הסכם קיבוצי חדש שמבטל הסכם קיבוצי קודם – כן‪ .‬אבל כאשר אנו מתאמים בין נורמות הנמצאות בדרגות‬
‫שונות של ההיררכיה‪ ,‬אין לנו כלל שמאוחר גובר על מוקדם‪.‬‬

‫מה שאנו עושים כאן זה ברירת הדין (משב"ל פרטי)‪ .‬אנחנו בוחרים את הדין המתאים לאותה סיטואציה‪ ,‬האם זה‬
‫הדין החוזי או הדין הקיבוצי? בתוך כל אחד מהדינים‪ ,‬אנו רוצים לדעת מה אומר הדין בשלב הכי עדכני‪ .‬בשלב הכי‬
‫עדכני במישור החוזי ההסדר הקיים הוא שלא צריך להשיב תשלום ביתר‪ .‬בשלב הכי עדכני במישור הקיבוצי נקבע‬
‫שיש להשיב תשלומים ביתר‪.‬‬

‫‪452‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לכן‪ ,‬על פני הדברים אומר בית הדין‪ ,‬אנו צריכים כללי התאמה בין הרמות‪ .‬ניתן להיטיב עם העובד ביחס לנורמה‬
‫שנקבעה ברמה נורמטיבית גבוהה יותר‪ ,‬ולכן לכאורה ירוחם תבור זכאי לומר שהוא לא משיב את מה שהוא קיבל‬
‫ביתר‪ ,‬אלא אם נמצא הוראה מונעת בהסכם הקיבוצי‪.‬‬

‫איך נראית הוראה מונעת? בעולם אידיאלי‪ ,‬הוראה מונעת תהיה מנוסחת בצורה שברור ממנה שהיא הוראה מונעת‪.‬‬
‫אך מאחר והסכמים קיבוציים נחתמים הרבה פעמים ב‪ 4-‬בבוקר לאחר שבוע של משא ומתן מתיש‪ ,‬אף אחד לא‬
‫באמת יישב ויציין את הדברים בצורה מפורשת ומסודרת‪ .‬לעיתים קרובות תידרש פרשנות אקס פוסט למשמעות‬
‫הוראה בהסכם קיבוצי כי ההוראה עצמה לא בהכרח מציגה עצמה כהוראה מונעת באופן מפורש‪ .‬בית הדין צריך‬
‫לפרש את ההסכם הקיבוצי ואת כוונת הצדדים‪ ,‬והוא זה שמאתר או מכתיר את ההוראה המונעת‪ .‬בנסיבות המקרה‬
‫הספציפי הזה‪ ,‬הסכים בית הדין לעבודה להכיר באחד מסעיפי "הואיל ו" כהוראה מונעת‪.‬‬

‫בהסכם כתוב "הואיל והסכם קיבוצי בא לשנות את הסדרי התשלום כאשר מדובר בתשלום בטעות ביתר"‪ ,‬במקרה‬
‫הזה בית הדין לעבודה אומר שהוא מבין את הסעיף כהוראה מונעת לפי ס' ‪ 22‬לחוק‪ .‬זו דוגמא מצוינת שבה המעסיק‬
‫הוא זה שמתעקש לטעון לקיומה של הוראה מונעת בהסכם הקיבוצי‪ ,‬וזאת על מנת למנוע מצב שבו בחוזה האישי‬
‫יפרצו את המסגרת הקיבוצית עליה עמלו הצדדים במשא ומתן מתמשך‪ .‬לקח חשוב ברמה הפרקטית – אם עושים‬
‫הסכם קיבוצי שמטרתו הבראה‪ ,‬למשל הסכם שכרוך בהפחתת שכר‪ ,‬חייבים להכניס הוראה מונעת לפי ס' ‪ 22‬לתוך‬
‫ההסכם‪ .‬אם לא יעשו זאת‪ ,‬אזי ההסדרים החוזיים המיטיבים באותו מפעל ימשיכו לחול‪ .‬אם רוצים להוריד את‬
‫שכרם של העובדים‪ ,‬צריך לקבוע שההסכם הקיבוצי אינו מהווה רק רצפה של זכויות‪ ,‬אלא לצערם של העובדים‬
‫תקרה של זכויות‪.‬‬

‫‪453‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פס"ד גולדפרב נ' התעשייה האווירית – הוראה מונעת בהסכם הקיבוצי מסיגה את הקבלני‬

‫במקרה זה‪ ,‬התעשייה האווירית התקשרה עם מספר אנשים בהתקשרות שבין מזמין שירות לבין קבלן עצמאי‪.‬‬
‫ההנחה היא שקבלן עצמאי אינו עובד‪ ,‬ולכן לא חלים עליו הסכמים קיבוציים או חוקי מגן‪ .‬מה שיש זה ההתקשרות‬
‫החוזית‪ .‬לקבלנים העצמאיים הציעו תמורה גבוהה ("שכר קבלני")‪ .‬לימים באו הקבלנים לבית הדין לעבודה וטענו‬
‫שהחוזה לא הגדיר אותם נכונה‪ .‬למעשה‪ ,‬הם בסטאטוס של עובדים לכל עניין ודבר‪.‬‬

‫בית הדין לעבודה הפעיל את המבחן לאפיון מיהו עובד‪ ,‬וקבע שמדובר בעובדים של התעשייה האווירית‪ .‬מרגע זה‪,‬‬
‫הסכמים קיבוציים וחוקי מגן חלים על אותם עובדים‪ .‬נניח שבהסכם הקיבוצי נקבע שכר מסוים – ‪ ₪ 10,000‬ובחוזה‬
‫עם הקבלנים (לימים עובדים) נקבע ‪ .₪ 15,000‬בחוזה עם הקבלנים‪ ,‬אין להם שום תנאים נלווים או תוספות‪ .‬ה‪-‬‬
‫‪ ₪ 15,000‬כוללים הכל כולל הכל‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬עובדים שההסכם הקיבוצי חל עליהם מקבלים תוספת ביגוד‪ ,‬משכורת ‪ ,13‬ועוד כל מיני דברים כאלה‬
‫ואחרים‪ .‬אמרנו שהכלל השלישי מורה לנו לעשות את הבחינה פריט מול פריט ולא מכלול מול מכלול‪ .‬בחוזה נקבע‬
‫להם שכר גבוה מהשכר שנקבע בהסכם הקיבוצי‪.‬‬

‫על פני הדברים‪ ,‬כלל מספר ‪ 2‬חל ויש ללכת על השכר הגבוה יותר‪ .‬בחוזה אין תוספות נלוות‪ ,‬בעוד בהסכם הקיבוצי‬
‫יש תוספות‪ .‬במקרה הזה‪ ,‬נלך לפי כלל מספר ‪ – 1‬לא ניתן לגרוע בחוזה לעומת מה שהובטח בהסכם קיבוצי‪.‬‬
‫המשמעות היא שהתגמול יהיה לפי כלל ‪ ₪ 15,000 – 2‬ולפי כלל ‪ – 1‬תוספות נלוות‪ .‬הרבה מעבר למה שהתעשייה‬
‫האווירית התכוונה לשלם להם‪.‬‬

‫התעשייה האווירית טענה שיש הוראה מונעת בהסכם הקיבוצי‪ .‬אם יש הוראה מונעת בהסכם הקיבוצי‪ ,‬זה אומר‬
‫שלא נכון לתת להם שכר גבוה יותר בחוזה לעומת זה שנקבע בהסכם הקיבוצי‪ .‬לכן‪ ,‬גם אם יהיו זכאים לתנאים‬
‫הנלווים של ההסכם הקיבוצי‪ ,‬אלו יקבעו על בסיס השכר שבהסכם הקיבוצי (ההסכם הקיבוצי הוא לא רק רצפה‬

‫‪454‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אלא גם תקרה)‪ .‬גם במקרה זה אין שום סעיף בהסכם שכתוב בו "הוראה זו הינה הוראה מונעת כמשמעותה בס'‬
‫‪ 22‬לחוק הסכמים קיבוציים"‪ .‬התעשייה האווירית מנסה כמה אסטרטגיות‪.‬‬

‫"החברה לא תנהל משא ומתן עם עובד בכל עניין שנוגע להסכם‪ – "....‬הוראה שבעיקרה היא אובליגטורית‪ .‬היא‬
‫מסדירה את מערכת היחסים שבין המעסיק לבין ארגון העובדים‪ .‬היא בעצם באה לתת לארגון העובדים יכולת‬
‫פיקוח שלא יכניסו עובדים מחוץ להסכם הקיבוצי‪ .‬בית הדין אומר שלמרות שאופייה של ההוראה הוא במישור‬
‫האובליגטורי‪ ,‬אין בעיה לתת לה גם נפקות במישור הנורמטיבי‪ ,‬והיא יכולה לשמש כהוראה מונעת החוסמת את‬
‫שכרם של הקבלנים לסכום בהסכם הקיבוצי‪ .‬לסיכום‪ ,‬הקבלני הגבוה נסוג אחורה ונקבע במקומו את השכר של‬
‫ההסכם הקיבוצי‪ .‬ההסכם הקיבוצי אינו רק הרצפה‪ ,‬אלא גם התקרה של הזכויות‪.‬‬

‫" חוזה הבכירים "‬

‫‪455‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בתחילת הקורס אמרנו שהמונח "עובדים בחוזים אישיים" הוא מונח שגוי‪ .‬שכן לפי דיני עבודה בבסיס קשר העבודה‬
‫תמיד יש חוזה אישי בין העובד למעסיק‪ .‬והחוזה האישי אוסף לתוכו גם הוראות הסכמיות וגם הוראות חיצוניות‬
‫שאינן תלויות בהסכמת הצדדים‪ .‬אז למה אנחנו בעצם מתכוונים כשאנחנו אומרים בשפה הפופולרית "עובדים‬
‫בחוזים אישיים"?‬

‫יש לנו שלוש סיטואציות שנהוג לדבר עליהם כעל עובדים בחוזים אישיים‪:‬‬

‫א‪ .‬עובדים שמועסקים במקום עבודה שאין בו בכלל הסכם קיבוצי‪ .‬למשל כל העובדים באינטל (‪)INTEL‬‬
‫מועסקים בחוזים אישיים‪.‬‬

‫ב‪ .‬עובדים שמועסקים במקום עבודה שיש בו הסכם קיבוצי אבל הם מוחרגים באופן מלא מההסכם‪ .‬למשל‪,‬‬
‫נניח שיהיה בבנק הסכם קיבוצי שיקבע שההסכם יחול על כל העובדים שמועסקים בבנק‪ ,‬למעט העובדים‬
‫בדרגות הניהול הגבוהות‪ .‬לכן העובדים בדרגות הניהול הגבוהות מוחרגים ולכן הם עובדים בחוזים אישיים‪.‬‬
‫המשמעות היא שההסכם הקיבוצי לא חל על חוזה העבודה האישי שלהם‪.‬‬

‫ג‪ .‬עובדים שעובדים במקום שיש בו הסכם קיבוצי והם לא מוחרגים מההסכם הקיבוצי‪ .‬כלומר‪ ,‬ההסכם‬
‫הקיבוצי חל עליהם והוא מהווה חלק אינטגרלי בחוזה העבודה האישי שלהם‪ .‬אבל עם זאת‪ ,‬כזכור‪ ,‬בהיעדר‬
‫הוראה מונעת‪ ,‬לפי סעיף ‪ 22‬בחוק הסכם קיבוציים‪ ,‬הם רשאים לנהל משא ומתן אישי מעל ומעבר למה‬
‫שנקבע בהסכם‪ .‬וכאן אנחנו רואים שהקטגוריה הזו לעיתים מעוררת בעיות‪.‬‬

‫מהי הבעייתיות הזו של הקטגוריה השלישית?‬

‫אנחנו נתייחס כאן למה שמכנים לעתים "חבילת הבכירים"‪ .‬עובדת בכירה‪ ,‬שההסכם הקיבוצי חל עליה‪ ,‬אבל מעבר‬
‫למה שנקבע בהסכם היא מנהלת משא ומתן אישי שבמסגרתו היא מקבלת שלל הטבות כמו‪ :‬רכב חברה‪ ,‬ואופציות‪,‬‬
‫ועוד כל מיני דברים שהופכים את חבילת השכר והטבות שלה לחבילה מאוד אטרקטיבית ומאוד שונה מזו‬
‫שמקבלים עובדים אחרים‪ .‬אז עד כאן הכל טוב ויפה‪ .‬ואנחנו יודעים שבהיעדר הוראה מונעת גם אין בעיה שכן חוזה‬
‫אישי יכול להעניק תנאים מעל ומעבר לקבוע בהסכם הקיבוצי‪.‬‬
‫‪456‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אבל מה קורה אם במסגרת ההטבות שמקבלת הבכירה היא גם מסכימה במפורש או מכללא להפחתה בחלק‬
‫מהזכויות שקבועות בהסכם הקיבוצי? זה במסגרת תן וקח שהיא מקבלת הטבות מחד ומוותר על זכויות מאידך‪,‬‬
‫האם זה אפשרי?‬

‫אז בפועל ההטבה השכיחה ביותר שמסייגים בחבילות בכירים זו הגנה בפני פיטורים‪ .‬כאשר עובדת מקבלת‬
‫הטבות משמעותיות אבל היא לא תהיה זכאית לביטחון התעסוקתי ממנו נהנים יתר העובדים‪ .‬בעצם מה שחבילת‬
‫הבכירים במצב כזה אומרת‪ ,‬זה "אתם מקבלים חבילת הטבות מצוינות‪ ,‬כולל כל מה שההסכם הקיבוצי נותן‪ ,‬פלוס‬
‫עוד הרבה‪ ,‬אבל בתמורה אתם לא תקבלו את ההגנה הארגונית בפני פיטורים שעובדים אחרים כן מקבלים"‪.‬‬

‫הפשט‪ ,‬בוא נחיל את הכלל השלישי ונבחן את ההסדרים פריט מול פריט ולא מכלול מול מכלול‪ .‬התשובה הפשוטה‬
‫היא שהסדר זה לא תקף שהרי אסור לגרוע מזכות במדרגה נורמטיבית גבוהה יותר‪ .‬עכשיו‪ ,‬השאלה הזו הגיעה‬
‫בכל מיני וריאציות לבית הדין לעבודה והעלתה שאלות של הוגנות ותום לב‪ .‬באופן כללי‪ ,‬הכלל השלישי הוא אכן‬
‫ההלכה ‪ -‬אין לגרוע לחוזה אישי מזכויות בהסכם קיבוצי‪ .‬אבל הדברים בפסיקה מעט מורכבים יותר‪.‬‬

‫פס"ד רובין נ' אפקון‬

‫בואו ניקח דוגמא אחת טיפוסית‪ :‬נסתכל בפס"ד בעניין רובין נ' אפקון‪ .‬יש בפסה"ד הזה כמה נקודות שהן‬
‫במחלוקת‪ .‬קודם כל‪ ,‬בהסכם הקיבוצי נקבע שיש תוספת שעות נוספות ואילו בחוזה הבכירים נקבע שיש תוספת‬
‫שעות גלובלית‪ .‬אני מזכיר לכם שתוספת שעות גלובלית מותרת‪.‬‬

‫זו דוגמא שבית הדין לעבודה אומר שכאן יש שתי הטבות אבל הן חליפיות‪ ,‬זה לא מצב של קונפליקט‪ .‬העובד במקרה‬
‫הזה ביקש גם את זו וגם את זו‪ .‬ובית הדין לעבודה אמר אי אפשר‪ ,‬נלך על פי מה שמיטיב עם העובד ‪ -‬כלל אחד או‬
‫כלל ‪ ,2‬זה פחות משנה‪ ,‬אבל בוודאי שאי אפשר לתבוע כפל הטבה‪.‬‬

‫‪457‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בשלב השני‪ ,‬העובד תובע את הרכיבים הבאים‪ :‬בהסכם הקיבוצי יש תוספת שעות נוספות ושעות נסיעה‪ .‬ואילו‬
‫בחוזה הבכירים יש ‪ 25%‬תוספת בכירים לשכר‪ .‬בהסכם הקיבוצי יש הסכם הגנה ארגונית בפני פיטורין ובחוזה‬
‫הבכירים אין הגנה ארגונית דומה‪ .‬עכשיו אנחנו צריכים לעשות פריט מול פריט ולא מכלול מול מכלול‪ ,‬נכון?‬

‫אז בית הדין מפרק; הוא אומר שבכל מה שנוגע לתוספות של שכר הולכים לפי חוזה הבכירים‪ ,‬כי התוספת בחוזה‬
‫האישי גדולה יותר מאשר בהסכם הקיבוצי‪ ,‬זה מיטיב עם העובד ואין הוראה מונעת‪ .‬בכל מה שנוגע להגנה הארגונית‬
‫בפני פיטורים‪ ,‬בהסכם הקיבוצי יש הגנה ובחוזה האישי אין הגנה‪ .‬נפעיל את הכלל הראשון ונעניק לעובד את ההגנה‬
‫הארגונית‪ ,‬כי זה מה שמיטיב עם העובד‪ .‬לא פוגעים בזכות שנקבעה ברמה גבוהה יותר‪ .‬אז כאן אנחנו רואים בפסק‬
‫הדין הזה דוגמא לכך שבית הדין לעבודה מקפיד על הכללים בדיוק כפי שלמדנו ולא מאפשר להחריג את הבכירים‬
‫ולו בגלל שהם קיבלו שכר או הטבות יותר נדיבים‪ .‬אז זו עוד דוגמא טיפוסית‪.‬‬

‫ועדיין‪ ,‬יש פסקי דין שניכר בהם כי לעיתים בית הדין מחפש איזשהו "שסתום" כדי להגיע לתוצאה מעט שונה‪ .‬גם‬
‫במקרים האלה בית הדין שומר על המסגרת המושגית הכללית שהצגנו כאן בעזרת שלושת הכללים‪ .‬אז איך מכניסים‬
‫הגמשה כזו? אפשר להצביע על שלוש דרכים עיקריות‪:‬‬

‫א‪ .‬כמו במקרה של התעשייה האווירית אפשר לאתר באופן יצירתי הוראה מונעת בהסכם קיבוצי כשזו‬
‫תחסום את ההטבות שנתנו מעל ומעבר להסכם אם וכאשר העובדים ינסו לתבוע את זכויותיהם‪ .‬במקרה‬
‫שכזה‪ ,‬יתכן שלעובד יש מה להפסיד אם יתבע זכויות מעל ומעבר למה שיש בחבילת הבכירים שקיבל‪.‬‬

‫‪458‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ב‪ .‬בדומה‪ ,‬אפשר לקרוא דרך פרשנות תכליתית החרגות של קבוצות עובדים בכירות מתחולת ההסכם‪.‬‬

‫ג‪ .‬יש גם פסקי דין שבהם יש איזשהו ניסיון לאתגר את הדבר הזה‪ ,‬ומה שאנחנו רואים זה שבחלק מפסקי‬
‫הדין בית הדין מקבל את עמדת המעסיק אבל הוא נמנע מלהגיד שזה מפני שניתן לסייג חלק מההטבות של‬
‫ההסכם הקיבוצי‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬בית הדין מחפש דרך ייחודית תלוית עובדות ספציפיות של כל מקרה ומקרה ‪ -‬אין פה שני מקרים דומים‪-‬‬
‫שתפתור את הבעיה תוך שימור העיקרון של העליונות הנורמה הקיבוצית‪.‬‬

‫פס"ד אופנר נ' שערי צדק‬

‫אז ניקח דוגמא אחת שתדגים את זה וזה מקרה של אופנר נגד שערי צדק‪.‬‬

‫במקרה הזה‪ ,‬אנחנו רואים הסכם קיבוצי שקובע לעובדים פנסיה תקציבית‪ .‬מדובר בעובד בכיר בשערי צדק‪ ,‬שעל‬
‫בסיס החוזה האישי לא קיבל פנסיה תקציבית אלא פנסיה צוברת‪ .‬אנחנו לא לומדים פה את הנושא הפנסיוני אבל‬
‫יש מדרג; בדרך כלל פנסיה תקציבית נחשבת הטובה ביותר‪ ,‬פחות ממנה הפנסיה הצוברת ופחות ממנה ביטוח‬
‫מנהלים‪.‬‬

‫לכן על פני הדברים‪ ,‬למרות שמדובר בעובד בכיר שמקבל "חבילת בכירים" מאד נדיבה‪ ,‬יש כאן ניסיון לסייג את‬
‫זכותו לפנסיה תקציבית ולתת לו בחוזה הסדר פנסיוני שנראה טוב פחות משל העובדים האחרים‪ .‬על פני הדברים‪,‬‬
‫בית הדין היה צריך לפסול את ההסדר הפנסיוני שבחוזה האישי‪ ,‬וזאת בשל הכלל‪ :‬לפיו זכויות העובד נקבעות פריט‬
‫מול פריט ולא מכלול מול מכלול ולכן מגיעה לו פנסיה תקציבית‪ .‬כלומר‪ ,‬ההסדר הפנסיוני שמיטיב עמו‪.‬‬

‫אבל בית הדין נותן תשובה אחרת; פסק הדין ניתן בתקופה שבה בית חולים אחר‪" ,‬ביקור חולים" בירושלים‪ ,‬קרס‬
‫כלכלית והעובדים שהיו שם עם פנסיה תקציבית איבדו את כל מה שהיה להם מבחינת הביטחון הפנסיוני‪ .‬שהרי‬
‫פנסיה תקציבית היא פנסיה שבמסגרתה לא מפרישים מדי חודש לקופה שרשומה על העובד‪ ,‬אלא העובד מקבל‬
‫זכות לפנסיה בתום עבודתו‪ ,‬ובינתיים הכסף שוכב אצל המעסיק‪.‬‬

‫‪459‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לאור זאת‪ ,‬בית הדין לעובדה אומר שאילו היה מדובר על פנסיה תקציבית בשירות המדינה‪ ,‬ואנחנו יכולים לסמוך‬
‫על המדינה שהיא תשלם את הפנסיה התקציבית בעתיד‪ ,‬אזי במקרה הזה‪ ,‬הסכם הפרטני היה גורע מההסכם‬
‫הקיבוצי‪ ,‬ואז באמת היה מגיע לעובד את ההסדר המיטיב‪ ,‬של פנסיה התקציבית‪.‬‬

‫אבל בנסיבות הספציפיות‪ ,‬כשמדובר במעסיק שהוא לא המדינה‪ ,‬כמו בי"ח שערי צדק‪ ,‬אז הניסיון שנלמד מפרשת‬
‫ביקור חולים (זמן קצר לפני שניתן פס"ד הנוכחי)‪ ,‬מלמד שפנסיה תקציבית יכולה להיות גם מסוכנת‪ .‬ייתכנו נסיבות‬
‫בעתיד שאולי דווקא הפנסיה הצוברת‪ ,‬זאת שנמצא בחשבון על שמו של העובד‪ ,‬תהיה טובה יותר‪ ,‬לעומת הפנסיה‬
‫התקציבית שיכולה להתפוגג‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬בית הדין עיקר את הבעייתיות שבהסדר הבכירים ואמר שאין כאן הפרה של העיקרון שלמדנו‪ :‬פריט מול‬
‫פריט ולא מכלול מול מכלול‪ .‬ומוצא שבנסיבות המקרה דווקא הפנסיה הצוברת יכולה להיחשב הסדר הפנסיוני‬
‫שמטיב עם העובד‪ ,‬ובטח שהיא לא פוגעת בעובד‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬בית הדין מאשר את חבילת הבכירים כולה‪ ,‬כולל זה שהעובד רק קיבל פנסיה צוברת ולא תקציבית‪ ,‬וזאת מן‬
‫הטעם שבנסיבות האלה נראה שכל פרטי החבילה מיטיבים עם העובד‪ ,‬אז כאילו השאלה לא מתעוררת‪ .‬ויש כמה‬
‫פסקי הדין שעושים את הטריק הזה‪.‬‬

‫בכל זאת נרצה להפנות את תשומת הלב לאוביטר שבפסק דין‪ ,‬שבו בית הדין לעבודה אומר "כמובן שדעתו של עובד‬
‫על עדיפות תוכנית ביטוח אחת על פני אחרת‪ ,‬אינה קובעת לצורך סעיף ‪ .22‬אולם כאשר מדובר בעובד בכיר אשר‬
‫בדק והשווה בין שתי התוכניות‪ ,‬יש לתת משקל להחלטתו‪ .‬כאמור‪ ,‬התנאים שסוכמו עם העובד הם תנאים טובים‬
‫יותר מהתנאים שנקבעו בהסכם הקיבוצי"‪.‬‬

‫‪460‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫זאת אומרת‪ ,‬יש פה אמירה מרומזת‪ ,‬האם בית הדין לעבודה יקבל בעתיד את הרעיון של חבילת הבכירים‪ ,‬חבילה‬
‫שמעניקה הרבה הטבות‪ ,‬אבל גורעת אולי בחלק מההסכם הקיבוצי‪ ,‬כשמדובר בבכיר שידע והשווה והוא נבון‬
‫ואינטליגנטי‪ ,‬שאז נגמיש את כל הכללים? האם אוביטר הזה יכול להתפתח להלכה הפסוקה?‬

‫אם כן‪ ,‬צריך לחשוב אחרת על כל המושג הזה של חבילת הבכירים בפסיקה עתידית‪ .‬עכשיו זאת תהייה שמונדלק‬
‫מניח כאן‪ ,‬והיא דומה במובן מסוים לשאלה שהוא העלה בקמיל נגד בזק‪ .‬עד כמה כללי ההתאמה נוקשים או שאולי‬
‫בית הדין בכל זאת מתחקה אחר תחשיבי החבילה הכללית? שאלות דומות יעלו גם ביחידה הבאה אגב הדיון בפרשת‬
‫כותה‪ .‬ככלל‪ ,‬עיקר הפסיקה מתאים לכללי העבודה שהצענו לכם‪ .‬מצד שני‪ ,‬יש גם מקרים בהם בית הדין הארצי‬
‫מהלך בין הטיפות ובעיקר כאשר מדובר בתחשיבים שהם כלכליים בעיקרם ופחות כאשר מדובר בהסדרים‬
‫איכותניים כדוגמת הגנה ארגונית בפני פיטורין או הגנה ארגונית לעובדים‪.‬‬

‫שאלת הסף – על מי חלים דיני העבודה?‬

‫אם הדיון האינטגרטיבי סייע לנו עד כה לסכם את מה שלמדנו‪ ,‬כעת נעשה בו שימוש על מנת לצעוד קדימה ולבחון‬
‫את מה שיכול להיחשב כשאלת הסף לקורס כולו‪ :‬על מי חל כל הקורס הזה שנקרא דיני עבודה? בחרנו ללמד את‬
‫סוגיית יחסי עובד‪-‬מעסיק בסוף הקורס‪ ,‬מפני שרק עכשיו אחרי שהבנו את שלושת מממדי של עולם העבודה – אנו‬
‫יכולים להבין מה המשמעות של הבנת מערכת יחסים כמערכת יחסי עבודה‪.‬‬

‫מהן הנורמות המגוונות שיחולו? מהם הכוחות השונים שיש לצדדים כאשר הם נכנסים בשערי עולם העבודה?‬
‫התשובה הפשוטה לשאלה על מי חלים דיני עבודה היא‪ :‬כל מקום שבו יש יחסי עובד‪-‬מעסיק‪ .‬בפועל‪ ,‬התשובה‬
‫היא הרבה יותר מורכבת ושאלת סיווג מערכת היחסים אינה פשוטה‪.‬‬

‫בכדי להבין את התשובה המשפטית‪ ,‬אנו נתחיל בדיון החוץ‪-‬משפטי ונדבר על הסיבות למורכבות הנדרשת בשביל‬
‫לבחון את שאלת התקיימותם של יחסי עובד‪-‬מעסיק‪ .‬דיון זה יסייע לנו בהבנת היחידות שנלמד בשבועות הקרובים‬
‫ועד לסוף הקורס‪.‬‬

‫לצורך הדיון אנו נכיר את המושג של "חוזה העבודה הקלאסי" או כפי שמכונה בספרות הלועזית לא פעם ה‪-‬‬
‫‪ Standard Employment Relationship‬או ה‪.SER-‬‬

‫‪461‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מהו בעצם החוזה הטיפוסי? הוא מתאר את חוזה העבודה כפי שהכרנו אותו לפני חמישים או שישים שנים‪ ,‬בעיקר‬
‫לאחר מלחמת העולם השנייה‪ .‬תקופה שבה יש פריחה לחקיקת המגן ולהסכמים קיבוציים‪ .‬החוזה הטיפוסי מכונה‬
‫גם לעיתים המודל הפורדיסטי – על בסיס מודל ההעסקה במפעלים של פורד‪ .‬המודל הקלאסי מאותם ימים במובן‬
‫מסוים נותר הדין של מדינות מתועשות ורודף את הדין שלנו גם כיום‪.‬‬

‫עכשיו חשבו על עובד פס ייצור במפעלים של פורד‪ ,‬מדובר בחוזה בין עובד‪-‬מעסיק‪ ,‬בדר"כ לתקופה בלתי‪-‬קצובה‬
‫(כלומר‪ ,‬ימשיך עד שיסתיים)‪ ,‬בדר"כ זה יהיה במשרה מלאה‪ ,‬מקום ההעסקה הוא בחצרים של המעסיק‪ ,‬העובד‬
‫משתלב בתוך הארגון‪ ,‬הוא נכנס לתוך איזושהי היררכיה ארגונית ברורה‪ ,‬יש נקודות כניסה מעטות ונקודות יציאה‬
‫ברורות והאידיאל בשוק העבודה הוא "מקום עבודה לחיים" (נכנסים בגיל צעיר ופורשים בשיבה טובה)‪ ,‬כאשר‬
‫ישנה עליה הדרגתית ומתונה בשכר לאורך השנים‪.‬‬

‫מאחר והקידום הוא במקום העבודה‪ ,‬עם תחרות בין העובדים שמועסקים בפנים‪ ,‬אנו מדמים את זה ל"שוק עבודה‬
‫פנימי"‪ .‬יש קידום בתוך העבודה‪ ,‬הכשרה מקצועית נעשית בתוך העבודה ויש תפיסה של נאמנות הדדית‪ .‬המעסיק‬
‫מחויב לשלומם של העובדים‪ ,‬העובדים מחויבים לשלומו של המעסיק (שלומו הכלכלי)‪ ,‬וזה מייצר סוג של ברית או‬
‫סימביוזה בין העובדים למעסיק‪.‬‬

‫להבטחת הנאמנות של העובדים‪ ,‬יש לעובדים ביטחון תעסוקתי‪ ,‬הם יודעים שלא ניתן לפטר אותם אלא מסיבה‬
‫מוצדקת או סיבה ראויה‪ .‬יש להם ביטחון כלכלי‪ ,‬בדר"כ הסדרי תעסוקה בשוק עבודה פנימי מלווים בכך שהשכר‬
‫עולה בהדרגה עם הזמן‪ .‬העובדים גם מחויבים גם כלפי המעסיק שהלם‪ ,‬שכן מעבר בין עיסוקים ואף בין מקומות‬
‫עבודה באותו תחום עיסוק נחשב כלא נורמטיבי‪.‬‬

‫מטרות חוזה העבודה הטיפוסי ( ‪)SER‬‬

‫לחוזה העבודה הטיפוסי‪ ,‬ה‪ ,SER -‬יש מספר מטרות‪:‬‬

‫במישור הכלל‪-‬חברתי‪:‬‬

‫א‪ .‬צמצום אי השוויון החברתי‬

‫ב‪ .‬קידום מטרות חברתיות כלליות‬

‫‪462‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ולא במישור הכלל‪-‬חברתי‪:‬‬

‫א‪ .‬מתן ביטחון לעובד‪/‬לפרט כנגד סיכונים חברתיים‬

‫ב‪ .‬הגברת היעילות הכלכלית אצל המעסיק‪ ,‬שנובעת מהשקעה הדדית של העובד והמעסיק בפיתוח הון אנושי‪.‬‬

‫צריך להדגיש שה‪ SER -‬איננו תוצר של תכנון ריכוזי‪ ,‬זה לא שמישהו ישב ואמר זה המודל העסקתי שצריך‬
‫לחשוב עליו‪ .‬ה‪ SER‬ההתפתח ע"י שילוב של נורמות משפטיות שהסדירו את שוק העבודה‪ ,‬ואלה תמכו‬
‫בהתפתחויות כלכליות וחברתיות‪ .‬המשפט מעולם לא חייב אותו‪ ,‬אבל הוא היה חלק מהמערך המוסדי שעיצב‬
‫וקיבע את הסטנדרט‪.‬‬

‫כך למשל‪ ,‬ראינו כיצד הדין עוסק בשעות נוספות אבל לא בשעות עודפות‪ .‬המודל שהדין מתייחס אליו הוא של משרה‬
‫מלאה ולא של משרה חלקית‪ .‬בדומה‪ ,‬הדין בין אם זה חוק או הסכם קיבוצי‪ ,‬קובע את ימי החופשה השנתית עפ"י‬
‫ותק במקום העבודה‪ .‬ככל שעובדים יותר זמן במקום עבודה אחד‪ ,‬מספר ימי החופשה גדל‪ .‬זה מודל שגורס שככל‬
‫שהעובד נמצא יותר זמן במקום העבודה שלו‪ ,‬כך ראוי להגדיל את זכויותיו‪.‬‬

‫התמורות שהביאו לירידה במעמדו של ה ‪SER -‬‬

‫הגם שחוזה העבודה הסטנדרטי שירת צרכים אישיים‪ ,‬עסקיים וכלל‪-‬משקיים‪ ,‬חלה ירידה הדרגתית בשכיחותו‪.‬‬
‫הטעמים לכך מוכרים לנו מדיונים קודמים בקורס‪ ,‬והם כוללים שינויים בתהליכי הייצור שמתרחקים מהמודל‬
‫האחיד של פס הייצור‪ ,‬כוח עבודה הטרוגני יותר עם צרכים שונים‪ ,‬ובהקשר הזה יש להדגיש שחוזה העבודה‬
‫הסטנדרטי היה גברי מאוד (שיעור הגברים המועסקים בו היה גדול באופן ניכר משל הנשים והמודל הניח חלוקת‬
‫תפקידים בה הגבר מביא את השכר ואילו בת הזוג‪ ,‬בבית‪ ,‬אחראית על צרכי הטיפול של התא המשפחתי)‪ .‬נשים‬
‫שהיו צריכות לעבוד למחייתן התקשו להשתלב במודל הזה ולכן נדחקו לעבודות זמניות ובשכר נמוך‪.‬‬

‫הכשרה והשכלה והתמקצעות בתתי‪-‬תחומים הצריכו התאמה פחות סטנדרטית של דפוסי העסקה‪.‬‬

‫‪463‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ויתור על תפיסת המדיניות של הבטחת תעסוקה לכל‪ ,‬גלי אבטלה‪ ,‬ואובדן עבודה לטכנולוגיה חדשה (לרובוטים‬
‫למשל) – גררו תצורות העסקה זמניות בזמן לימודים‪ ,‬הכשרה מתמשכת לאורך החיים שתאפשר מעברים בין‬
‫עבודות‪.‬‬

‫יש לנו שינויים חברתיים‪ ,‬למשל‪ ,‬אינדיבידואליזם הולך וגדל‪ ,‬שחותר תחת רעיונות של סטנדרטיזציה וסולידריות‪.‬‬
‫פרטים רוצים ומדברים היום יותר על מימוש עצמי‪ ,‬על גיוון‪ ,‬על היעדר מחויבות למקום ספציפי‪ .‬טעמים אלה ועוד‬
‫הובילו לשינויים בדפוס הסטנדרטי והאחיד של העבר‪ .‬בד בבד‪ ,‬שינויים בדין הושפעו מירידת המעמד ההגמוני של‬
‫ה‪ SER -‬ואף פתחו אפשרויות חדשות וכוננו אלטרנטיביות‪ ,‬ודוגמאות רבות לכך אנו נראה ביחידות הבאות‪.‬‬

‫בין גמישות לביטחון‬

‫את השינויים אנו נרצה על רקע המושגים של גמישות וביטחון‪ .‬נהוג לייחס את הצורך בגמישות למעסיק ואילו את‬
‫הצורך בביטחון לעובד‪ .‬הלכה למעשה שני הצדדים צריכים גם את וגם את זה‪ .‬אבל בואו נתחיל לפי הסטנדרט‪.‬‬

‫את הצורך בגמישות ניתן לפרק למושגים הבאים‪ :‬גמישות המעסיק כוללת קודם כל גמישות בגיוס כוח אדם‪ ,‬מה‬
‫שנקרא גם גמישות מספרית – וזו הגמישות שתעסיק אותנו הכי הרבה ביחידות הבאות‪ .‬היא מתייחסת לשאלה עד‬
‫כמה מעסיק יכול לכווץ ו להרחיב את כוח העבודה שלו ומהן ההשלכות של גיוס עוד עובדים מבחינת ההשקעה בהון‬
‫אנושי‪.‬‬

‫לצד גמישות זו יש גם גמישות בניהול כוח העבודה הקיים – האם ניתן בנקל לשנות את תנאי השכר ואת עלות‬
‫ההעסקה? האם אפשר להזניק עובדים מכוננות כשיש להעביר אותם לביצוע עבודה בחירום? או האם אפשר להעביר‬
‫עובדים מתפקיד לתפקיד בקלות? ככל שיש פחות גמישות מספרית כך המעסיק ירצה יותר גמישות פנימית‪ ,‬של‬
‫שכר‪ ,‬זמן‪ ,‬של תפקוד‪ .‬או שאם מתאפשר לקחת עובדים לנסיבות מוגבלות‪ ,‬לזמן קצר או בתנאי העסקה שמשתנים‬
‫כל הזמן לפי הצורך והביקוש – הגמישות תבוא לידי ביטוי באופן גיוס העובדים והפסקת העסקתם‪ ,‬כי זה עניין‬
‫שכיח ותכוף‪.‬‬

‫‪464‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עכשיו מה לגבי הצד של הביטחון?‬

‫נדבר קודם על ביטחון העובדים‪ .‬בראש ובראשונה יש את הצורך בביטחון שתהיה לי עבודה מכל הטעמים שכרוכים‬
‫בסיבות שבגללן עבודה חשובה לנו‪ :‬הכנסה‪ ,‬כבוד אישי‪ ,‬ביטחון סוציאלי‪.‬‬

‫אבל את הביטחון בכך שתהיה עבודה נהוג לפרק לשלושה סוגים‪:‬‬

‫ביטחון תעסוקתי‪:‬‬

‫ביטחון במקום עבודה – ביטחון זה משנה את אופייו לאורך השנים‪ .‬דיברנו בעבר על הביטחון בג'וב הספציפי‪ :‬האדם‬
‫נכנס למקום העבודה ופורש ממנו בשיבה טובה‪ .‬כאן הקשר לחוזה העבודה הטיפוסי‪ ,‬ה‪ ,SER -‬הוא ברור‪ .‬אבל עם‬
‫הזמן עוברים לסוגים אחרים של ביטחון‪ ,‬למשל ביטחון בעיסוק‪.‬‬

‫ביטחון בעיסוק ‪ -‬כאן אנו מבטיחים שאדם יוכל למצוא עבודה בתחום עיסוקו גם אם יעבור ממקום עבודה אחד‬
‫לאחר‪.‬‬

‫ביטחון בשוק העבודה ‪ -‬יכול להיות ביטחון תעסוקתי בדרך של ‪ Employability‬כלומר זו היכולת לפתח מיומנויות‬
‫מגוונות שיאפשרו לי למצוא עבודה כלשהי במקומות עבודה שונים‪ ,‬אבל לאו דווקא באותו מקום עבודה או באותו‬
‫העיסוק‪.‬‬

‫ביטחון בהכנסה‪:‬‬

‫לצד הביטחון בנגישות לעבודה אפשר גם לפרק את הצורך בביטחון בהכנסה לשני היבטים נוספים‪:‬‬

‫‪ .1‬הכנסה מתעסוקה‬
‫‪ .2‬הכנסה מביטחון סוציאלי‬

‫‪465‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כאן מדובר בביטחון העובד שיהיה לו תזרים הכנסה יציב שיאפשר לו להתנהל באופן מסודר‪ ,‬להחזיר חובות‪ ,‬לקחת‬
‫משכנתא‪ ,‬לשמור על רמת חיים אחידה לאורך זמן‪ .‬ההכנסה העיקרית היא ממקום העבודה אבל בתקופות של‬
‫אובדן עבודה או חיפוש עבודה מערכת הביטחון הסוציאלי מסייעת ולמשל ע"י דמי אבטלה‪ ,‬או פיצוי לנפגעי תאונות‬
‫עבודה‪ .‬לביטחון הסוציאלי יש גם חשיבות מיוחדת כאשר רמת הביטחון התעסוקתי יורדת‪.‬‬

‫בטחון בכבוד‪:‬‬

‫לבסוף‪ ,‬יש גם ביטחון בהיבטים פחות מדידים של העבודה‪ ,‬אלה שאינם מתמצים בהכנסה – זה ביטחון בכבוד‪.‬‬

‫מדובר על מניעה אפליה ועל מניעת סגמנטציה ‪ -‬כלומר כשיש "קווים נעלמים" שלא מאפשרים לי לעבור מעיסוק‬
‫לעיסוק או לעבור לעבודות יוקרתיות יותר‪ .‬אז אנו רוצים לשאול פה על מוביליות‪ ,‬כשהמטרה היא להבטיח‬
‫הזדמנות להתקדם בשוק העבודה ולא להיתקע באותו המקום‪ .‬למשל בשל השתייכות קבוצה מופלית‪ .‬הביטחון‬
‫הזה יכלול גם את הצורך למקום עבודה שמכבד את האדם‪ ,‬ולא מתייחס אליו כאל מצרך‪.‬‬

‫אם הדגש עד כה היה על גמישות המעסיק וביטחון לעובד צריך לשים לב שכל צד זקוק גם לתמונת הראי של הצד‬
‫השני; כך העובדים זקוקים לגמישות בהסדרי ההעסקה על‪-‬מנת שיתאימו לאורחות החיים שלהם‪ .‬בעוד‬
‫שהמעסיקים צריכים ביטחון שהם יוכלו לפעול גם בנסיבות של שינויים כלכליים ואירועים בלתי צפויים כמו‬
‫מלחמה‪ ,‬מגפה או משבר בשווקים ברחבי העולם‪.‬‬

‫פירוק קשר העבודה הסטנדרטי ( ‪)SER‬‬

‫החוזה הסטנדרטי העניק ביטחון לשני הצדדים‪ .‬הבטחה לכוח עבודה יציב למעסיק ומקום עבודה יציב לעובד‪.‬‬
‫מצד שני‪ ,‬דפוסי ההעסקה הסטנדרטים העניקו מעט גמישות‪ .‬גיוס עובדים כשהיה צריך‪ ,‬היה כרוך בהליכי פיטורין‬
‫שהיו הרבה פחות גמישים ממה שהמעסיק היה רוצה‪ .‬מסגרת שעות העבודה כפי שלמדנו כשהכרנו את חוק שעות‬
‫עבו דה ומנוחה לא העניק מידה רבה של גמישות ניהולית‪ .‬גמישות תפקודית שמאפשרת להעביר עובדים מתפקיד‬
‫‪466‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לתפקיד הייתה כרוכה לעיתים במו"מ קיבוצי לאור המגבלות בהסכמים קיבוציים‪ ,‬והדוגמה הבולטת לכך היא‬
‫השירות הציבורי‪ .‬את החסרונות הנלווים למודל הסטנדרטי של העבר ניסו לתקן ע"י מודלים של העסקה‬
‫"שאיננה סטנדרטית"‪ .‬בתחילה היא כונתה "לא טיפוסית" (‪ ,)Atypical‬אך ככל שהיא נהייתה שכיחה יותר‪ ,‬כך‬
‫גם החלו להתייחס אל התוכן שלה כאל העסקה פוגענית‪.‬‬

‫מה הסיבה לכך? צריך להביא כאן בחשבון‪ ,‬שהתהליכים של הגמשת מסגרות חברתיות נעשים ע"י מי שמחזיק‬
‫בכוח ובעוצמה הכלכלית‪-‬החברתית ולכן הליכי הגמשה הובלו ע"י המעסיקים‪ .‬הגמישות שהמעסיקים חיפשו היא‬
‫כזאת שמאפשרת בראש ובראשונה גמישות מספרית‪ ,‬התאמת מספר העובדים לצרכים משתנים בקלות‪ ,‬וזאת ע"י‬
‫מעבר לחלופות של העסקה זמנית‪.‬‬

‫לפעמים הצורך הוא באיתור נותן שירות מזדמן למשימה תחומה‪ ,‬למשל מישהו שיכין לוגו או יעצב את אתר‬
‫האינטרנט או יתקן חלון שנשבר‪ .‬לעיתים הגמישות נועדה לעקוף את כל המגבלות של דיני עבודה‪ :‬להפחית עלויות‪,‬‬
‫לחתות תחת התכליות שבבסיס הנורמות הקוגנטיות ואל תשכחו את התכליות הללו‪ .‬דיברנו עליהן בתחילת‬
‫הקורס‪ :‬תיקון כשלי שוק‪ ,‬התמודדות עם בעיות של אי‪-‬שוויון ושל הפיכת העבודה למצרך כלכלי שמתנכר לאנושיות‬
‫הנלוות לו‪.‬‬

‫אז איך מעבירים את קו הגבול בין מטרות ראויות של הגמשה למטרות שחותרות תחת הנורמות הקוגנטיות של‬
‫דיני העבודה? האם אנו שואלים כאן שאלה עובדתית? או שאנו מדברים כאן על הכרעה ערכית? ואנו נרצה לבחון‬
‫את קו הגבול שהדין מעביר בין המותר לאסור‪.‬‬

‫מונדלק מסכם‪ :‬ניתן לזהות שבתקופה הפוסט‪ -‬פורדיסטית חלה ירידה בביטחון שנלווה להעסקה הסטנדרטית של‬
‫העבר‪ ,‬ובמקום זאת חלה עלייה בגמישות במתכונת שמתאימה למעסיקים‪ .‬ואלה המרכיבים אשר בהדרגה בונים‬
‫הסדרי העסקה שעלולים להיות פוגעניים‪ .‬כך אנחנו עדים להיווצרות של שוק עבודה מפולח‪.‬‬

‫התפרקות ה ‪ SER -‬והחלופות לו‬

‫‪467‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ישנם עובדים שעדיין מועסקים בדפוסים שתואמים את חוזה ההעסקה הסטנדרטי‪ ,‬ובצידם עובדים שהקשר שלהם‬
‫עם המעסיק הוא רופף‪ .‬אלה מועסקים באופן זמני‪ ,‬בתפקידים מוגבלים‪ ,‬הם לא משתלבים בארגון‪ ,‬הם לא מהווים‬
‫חלק מקהילת העובדים‪ ,‬הם לא מוגנים בפני פיטורים‪ ,‬הם מועסקים ע״י מתווכי העבודה השונים כמו קבלני‬
‫שירותים וקבלני כוח אדם‪ ,‬ולעיתים הם בכלל עובדים כעצמאיים או ״פרילנסרים״ עם חשבוניות‪ .‬וגם מערכת‬
‫הביטחון הסוציאלי מדירה אותם באופן שיטתי ומקשה עליהם לקבל סיוע מהמדינה‪ .‬אלו הם עובדים שאין מישהו‬
‫עם אחריות ישירה כלפיהם במתכונת שהייתה מקובלת בעבר – לא המעסיקים ולא המדינה‪.‬‬

‫ההבחנה בין חוזה העבודה הסטנדרטי להעסקה בתצורות אלטרנטיביות היא לחלוטין לא פשוטה‪ .‬למשל‪ ,‬עובדי‬
‫הייטק לא פעם היו עובדים בשוק העבודה הראשוני אבל אין להם שום ציפייה לקריירה שתימשך עשרות שנים‬
‫במקום עבודה אחד‪ .‬מאד יתכן שהם מצפים לעבור ממקום עבודה אחד לאחר ולבנות קריירה של מעברים‪ .‬בחלק‬
‫מהמרכיבים הם דומים ל‪ SER -‬ובחלק מהמרכיבים הם דומים לעובדים בהעסקה פריפריאלית או לא טיפוסית‪.‬‬

‫ישנם עובדים שלא מועסקים בחצרים של המעסיק‪ ,‬אבל הם עדיין נהנים ממאפיינים אחרים של ההעסקה‬
‫הסטנדרטית‪ .‬למשל בתקופת הקורונה‪ ,‬עובדים רבים עברו לעבוד מהבית וחלקם יישארו עם עבודה מהבית לפחות‬
‫באופן חלקי גם לאחר המגיפה‪.‬‬

‫יש עובדים פריפריאליים שיושבים בביתם בישוב קטן בגליל ועובדים בתקשורת מרחוק עם מעסיקים רבים ברחבי‬
‫העולם ונהנים מהעצמאות והיכולת לגדל ירקות אורגניים‪ .‬לעומתם‪ ,‬יש עובדים שמועסקים לאורך זמן במקום‬
‫עבודה אחד‪ ,‬אך המעסיק שלהם הוא קבלן שירותים‪ .‬דוגמה מובהקת לכך היא תחום הניקיון‪ .‬הריחוק שלהם‬
‫מהארגון שנהנה משירותי הניקיון בא לידי ביטוי בכך שהם לא יהיו מכוסים על ידי ההסכם הקיבוצי של שאר‬
‫העובדים בארגון‪ .‬אפילו ברמה הסימבולית‪ ,‬הם לא פעם יורחקו מהאירועים החברתיים של הארגון‪ ,‬והם יחשבו‬
‫למה שאנחנו מכנים ״העובדים השקופים״‪" .‬הקבלן אחראי עליהם‪ ,‬הם לא שייכים אלינו"‪ ,‬למרות שהם כאן והם‬
‫מנקים‪.‬‬

‫מהו התפקיד של המשפט בכל התהליך הזה של הפירוק? אז כפי שראינו‪ ,‬המשפט לא כונן את חוזה העבודה‬
‫הסטנדר טי‪ ,‬אבל הוא תמך וקיבע אותו בתור הנורמה‪ .‬בדומה‪ ,‬המשפט לא מייצר את החלופות אבל הנורמה‬
‫המשפטית קובעת מה מקובל ומה לא‪ .‬כשהדין קובע על מי יחולו דיני העבודה‪ ,‬או אילו דיני עבודה יחולו על סוגי‬
‫העסקה שונים‪ ,‬כך הוא גם מכוון את האסטרטגיות של המעסיקים לגבי האופן שבו ניתן לעשות שימוש בתצורות‬
‫תעסוקה שונות‪.‬‬

‫אז שאלה רלוונטית שאנחנו רוצים לשאול זה מתי הנורמה המשפטית תכפה את מרכיבי ה‪ SER -‬על הצדדים‬
‫לקשר העבודה ומתי היא תאפשר את הגמישות? כפי שראינו‪ ,‬זו בד״כ תהיה גמישות שהמעסיק רוצה בה‪ .‬זו שאלה‬
‫שתלווה אתכם ביחידות הבאות עד סוף הסמסטר‪ ,‬וכשנלמד את הדינים לגבי יחסי עובד מעסיק ואת דיני הפיטורים‪,‬‬
‫חשבו כל הזמן מה הדין מאפשר ומה הדין אוסר? אילו ערכים הדין מקדם? האם הדין מקדם את רצון המעסיק‬
‫בגמישות? את הניסיון להוזיל עלויות העסקה? או אולי את הצורך של עובדות ועובדים בחיים מאוזנים של עבודה‬
‫ומשפחה? חשבו מתי הדין מתחייב ומתי הוא בחירה אסטרטגית שמשקפת בחירות ערכיות וחשבו באופן ביקורתי‬
‫האם הבחירות שבדין בחקיקה ובפסיקה הישראלית נראות לכן ראויות או לא‪.‬‬

‫‪468‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫יחס י עובד – מעסיק – האם עובד? מי המעסיק?‬

‫באופן מטאפורי‪ ,‬בעבר יכולנו לעמוד בשער של המפעל במשך כמה ימים‪ ,‬ולהסתכל מי נכנס בבוקר ומי יוצא בשעות‬
‫הערב‪ ,‬ויכולנו להניח שכל מי שמגיע לעבוד במפעל הוא עובד של המעסיק‪ ,‬ויכולנו גם להניח שכל מי שהגיע לעבוד‪,‬‬
‫המעסיק זה המעסיק – המפעל‪ .‬כלומר‪ ,‬השאלה של זיהוי יחסי עובד מעסיק הייתה שאלה אחידה‪ .‬היום‪ ,‬השאלה‬
‫הזו היא כבר הרבה יותר מפורקת ומורכבת‪ .‬נצטרך לבחון ראשית מיהו עובד‪ ,‬ולאחר מכן מי מעסיק את העובדים‪.‬‬

‫על מנת להדגים את שני המהלכים הללו ניקח דוגמה של מלון בנווה אט״יב‪ ,‬ישוב בחרמון‪ ,‬מלון שהוא לצורך הדיון‬
‫סניף ברשת מלונות כלל ארצית‪.‬‬

‫את גרים למלון סקי בנווה אטי״ב‬

‫למלון שכזה יש כמה חודשים אינטנסיביים בשנה‪ ,‬ויש חודשים שהתנועה היא פחות ערה‪ .‬בוודאי בחודשים שבהם‬
‫יש שלג‪ ,‬ההעסקה היא הרבה יותר אינטנסיבית ‪ -‬יש תפוסה מלאה של חדרים‪ ,‬נדרשים המון עובדים‪ ,‬בין היתר‬
‫אולי גם מדריכי סקי‪ ,‬כחלק מהחבילה שמציעים לאנשים שבאים להשתכן במלון זה שהם יקבלו שיעורי סקי במחיר‬
‫החבילה‪.‬‬

‫מה יעשה המלון שאולי בחודש ינואר צריך מאות עובדים‪ ,‬ובחודשים אחרים צריך הרבה פחות? זו השאלה של‬
‫גמישות המעסיק ‪ -‬הגמישות המספרית‪.‬‬

‫אפשרות אחת היא לעבור לגמישות תפקודית ניהולית וזה לנייד עובדים ממלונות אחרים‪ ,‬למשל לדרוש מהעובדים‬
‫במלון בצפת של הרשת לנסוע לעבוד בנווה אטי״ב בחודשים העמוסים‪ .‬לא בטוח שעובדים בצפת בדיוק ישמחו‪ ,‬ולא‬
‫בטוח שההסכם הקיבוצי יאפשר את זה‪ .‬זה יכול להיות בעייתי‪ ,‬אבל זה אפשרי‪.‬‬

‫‪469‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שימו לב‪ ,‬העובדים מחפשים יציבות שהיא חלק מהביטחון הכללי‪ .‬הם רוצים העסקה‪ ,‬ושתהיה קרובה למקום‬
‫המגורים‪ ,‬ולא לקבל התקשרות להיות עובדים עד שהשלג יעלם ואז לחפש את החלטורה הבאה‪ .‬לכן‪ ,‬המלון צריך‬
‫לאתר כל מיני פתרונות יצירתיים שמתרחקים בדרכים שונות מחוזה העסקה טיפוסי‪ .‬למשל‪ ,‬התקשרות לתעסוקה‬
‫זמנית עם מנקות מהאזור (ההטיה המגדרית משקפת מציאות‪ ,‬ניקיון זו בעיקר עבודה ממוגדרת כיום)‪ .‬ואז המנקות‬
‫הזמניות האלה‪ ,‬הן עובדות לכל עניין ודבר‪ ,‬אבל ללא ציפייה לביטחון תעסוקתי מסוג כלשהו‪.‬‬

‫המלון יכול להעסיק עובדי מטבח‪ ,‬למשל דרך חברת כוח אדם‪ .‬נניח שהוא פונה בקריית שמונה לחברת כוח אדם‬
‫‪ .abc‬ואומר – שלחו לי ‪ 20‬עובדים שיכולים לעבוד במטבח‪ .‬אנחנו זקוקים לכמה עובדים שעושים הכל ‪ -‬חותכים‪,‬‬
‫מסדרים ושניים מהם עם תעודות של שף וניסיון במלונאות‪ .‬האם טבח שנשלח בחורף למלון בחרמון ובקיץ לכינרת‬
‫מרוויח מהתיווך הזה של חברת כוח האדם או נפגע? מהם השיקולים שנרצה לשקול?‬

‫די כבר בדוגמאות האלו בשביל להצביע על כך שלמעסיק יש כמה אפשרויות של הגמשה‪ .‬מה היתרון בהעסקה זמנית‬
‫על פני העסקה דרך חברות כוח אדם? מה הדין דורש במסגרת האחת‪ ,‬ומה הוא דורש במסגרת האחרת?‬

‫ניקח שתי דוגמאות נוספות‪:‬‬

‫המלון‪ .‬צריך גם מדריכי סקי בשביל החבילה‪ .‬איפה הוא ימצא אותם ואיך יעסיק אותם?‬

‫אפשרות אחת היא לדבר עם מי שאחראי על הנוי במלון שבתקופת השלג אין לו כמעט עבודה אבל הוא גר בנווה‬
‫אטי״ב והוא עושה סקי מעולה ויש לו יכולת עבודה וקשר טוב עם אנשים ולהציע לו להדריך את התיירים‪ .‬זה סוג‬
‫של גמישות ניהולית‪ ,‬תפקודית‪.‬‬

‫אפשר לקחת מדריכי סקי ולהציע להם שיעבדו כקבלנים עצמאיים‪ .‬שלא כמו עובד הנוי שישנה את התפקיד לכמה‬
‫חודשים‪ ,‬הם יוגדרו כקבלנים עצמאיים שכפי שנראה ביחידות הבאות‪ ,‬הם בכלל לא עובדים מבחינת דיני העבודה‪,‬‬
‫לכן לא חלים עליהם חוקי העבודה והסכם הקיבוצי‪ .‬מבחינת המעסיק זה יכול להיות מאוד נוח‪ .‬אולי אפשר לקחת‬
‫אותם כזכיינים ולהגיע איתם להסכמים שונים‪ ,‬למשל מי שאתם מדריכים משלם לכם ישירות או שתקבלו טיפים‬
‫– ולא תקבלו כלום מהמלון‪.‬‬

‫יש עוד דרך; במקום להתקשר עם אנשים באופן פרטי אפשר להתקשר עם קבלן שירותים‪ .‬כך למשל‪ ,‬אפשר‬
‫להתקשר בעסקה מסחרית עם קבלן הסעות שיסיע את האורחים מהמלון לאתר הסקי או לטיולים בסביבה‪ .‬הקבלן‬
‫שיש לו נהגים שהוא שולח למועצה המקומית‪ ,‬לבית הספר באצבע הגליל ‪ -‬ישלח נהגים גם למלון וינהל את כוח‬
‫העבודה שלו‪ ,‬ללא שהמלון יצטרך לדאוג מה קורה עם עובדים כשאין עבודה‪ ,‬או לחילופין מה קורה לעובדים כשהם‬
‫גמורים מעייפות מעודף עבודה‪ .‬זה הכל בעיה של הקבלן‪.‬‬

‫ככה אנחנו רואים שחלק מתצורות ההעסקה החלופיות מתמקדות בקבלת שירותים מפרטים מחוץ למסגרת של‬
‫יחסי עובד מעסיק‪ .‬זו השאלה של מיהו עובד‪ .‬עובד לעומת קבלן עצמאי‪ .‬בחלק אחר מהמקרים יש העסקה של‬
‫עובדים והם עובדים אבל זו העסקה מתווכת‪ ,‬שבה המעסיק הוא לא המלון אלא ספק שירותים אחר‪ .‬וזו השאלה‬
‫של זיהוי המעסיק‪ .‬ויש הבחנה בחשיבות האופרטיבית של שתי השאלות האלו‪.‬‬

‫חשיבות הסיווג כעובד‬

‫ביחס לשאלה של מיהו עובד‪ ,‬בדר״כ מי שמסווג כעובד יהיה זכאי לכל הזכויות שלמדנו עד כה בקורס‪ :‬מכוח חוזה‪,‬‬
‫חוק או הסכם קיבוצי‪ .‬אבל אם מתקשרים עם אדם כנותן שירות‪ ,‬״פרילנסר״ קבלן עצמאי למשל‪ ,‬יחולו רק דיני‬

‫‪470‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫החוזים ללא כל המשקל העודף של דיני העבודה ‪ -‬בלי חוקי מגן והסכמים קיבוציים‪ .‬ותראו בשקף את ההשלכות‬
‫שבוחנים למשל העסקה של מדריכת כושר שעובדת במלון‪.‬‬

‫אם היא עובדת של המלון – חלים עליה כל חוקי העבודה‪ ,‬וגם ההסכם הקיבוצי של ענף המלונאות‪ .‬לעומת זאת‪,‬‬
‫אם היא תהיה מועסקת כפרילנסרית‪ ,‬כקבלנית עצמאית‪ ,‬יחולו רק דיני החוזים‪ .‬יש לשים לב לאטרקציה שיש‬
‫למעסיק ‪ -‬אולי הוא היה שמח להעסיק את כל העובדים שלו כקבלנים עצמאיים‪ ,‬ואז מה קורה לקוגנטיות של חוק‬
‫ושל הסכם קיבוצי? אפשר לקרוא לכל העובדים "קבלן עצמאי" ובבת אחת לייתר את כל מה שלמדנו בקורס בדיני‬
‫עבודה‪ ...‬האם הדין יאפשר פירוק מוחלט של חוזה העבודה כפי שהכרנו עד עכשיו? האם ראוי שבית הדין יאפשר‬
‫זאת? האם הוא עושה את זה הלכה למעשה? השאלות האלו יעסיקו אותנו ביחידה הבאה‪.‬‬

‫חשיבות זיהוי המעסיק‬

‫בואו נחשוב על החשיבות של קביעת מי המעסיק‪ .‬במקרים כאלה‪ ,‬אנחנו מבינים שמדובר בעובדים‪ ,‬שחלים עליהם‬
‫דיני העבודה‪ ,‬אבל כאן השאלה היא אילו דיני עבודה יחולו‪ .‬כך למשל‪ ,‬נהג שמועסק ישירות על ידי המלון שנהנה‬
‫משירותיו‪ ,‬יחולו הסדרים רגולטיביים (חוקי המגן) והסכמים קיבוציים של ענף המלונאות‪ .‬וגם תהיה לנהג זכות‬
‫תביעה ישירה כלפי המלון‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬על נהג שמועסק ע״י מתווכי עבודה‪ ,‬יחולו אומנם חוקי המגן‪ ,‬אבל לא יחול ההסכם הקיבוצי של המלון‪,‬‬
‫אולי אם למתווכי העבודה יש הסכם קיבוצי‪ ,‬אז יחולו ההסכמים שקיבוציים של מתווכי העבודה‪ .‬אבל צריך להבין‪,‬‬
‫שההסכם הקיבוצי של מתווכי העבודה יהיה הרבה יותר חלש מההסכם הקיבוצי של המלון‪ ,‬וגם יש אחריות מוגבלת‬
‫של המלון כלפי נהג ההסעות‪ .‬הרי המלון אומר שהוא בכלל לא עובד שלי‪ ,‬אני לא יודע מיהו‪ ...‬״העובדים השקופים״‪.‬‬

‫אז שוב‪ ,‬נרצה לשאול מה קובע הדין בסיטואציה שבה נהג מתקשר עם קבלן הסעות‪ ,‬אבל מי שנהנה מהשירות שהוא‬
‫נותן זה המלון? האם הדין רוצה לאפשר למלון להתנער מחובות של מעסיק‪ ,‬או דווקא לכפות עליו חובות אלה? מה‬
‫יקרה כשיתברר יום אחד שהקבלן נעלם עם שכר העבודה ונסע לחו״ל? מי יהיה אחראי אז לטובתו של העובד? וגם‬
‫כאן נרצה לשאול האם הדין יאפשר פירוק של הקשר החוזי בין עובד למעסיק באופן שיהיה בו ריבוי קבלנים ומתווכי‬
‫העסקה? האם ראוי שהדין יאפשר? האם הוא עושה את זה הלכה למעשה?‬

‫‪471‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫השאלות האלו יעסיקו אותנו ביחידה שלאחר מכן‪.‬‬

‫ביחידה המסכמת נאסוף את כל השאלות האלה ונדון בדיני הפיטורים‪ ,‬שכן הגמישות המספרית שמתייחסת לקלות‬
‫שבפיטורים נמצאת בבסיס כל המעבר לשוק עבודה ובו ריבוי תצורות העסקה וירידה בביטחון התעסוקתי של‬
‫העובדים‪.‬‬

‫יחידה ‪ – 13‬מיהו עובד‬

‫המסגרת לדיון‬

‫שער הכניסה לתחולת דיני העבודה שהכרנו עד כה‪ ,‬הוא עצם קיומם של יחסי עובד‪-‬מעסיק‪ .‬באופן טבעי‪ ,‬לקיומם‬
‫של יחסי עובד‪-‬מעסיק יש שני צדדים שתוחמים את שתי היחידות שלפנינו‪ :‬ראשית‪ ,‬נותן השירות לאחר צריך להיות‬
‫מסווג כ"עובד"; שנית‪ ,‬מקבל השירות צריך להיות מסווג כ"מעסיק" של העובד‪.‬‬

‫מדוע כל זה חשוב? כאשר נותן השירות אינו מסווג כעובד‪ ,‬אך בכל זאת נותן שירות לאחר‪ ,‬אנו מניחים שהמימד‬
‫ההסכמי שאותו הכרנו בתחילת הקורס התקיים‪ .‬המימד הזה מושתת על חוק החוזים‪ ,‬ולכן יש להניח שיש הסכמה‬
‫חוזית בין הצדדים‪ .‬אבל המימד הרגולטורי והקיבוצי במקרה הזה לא יתקיימו‪ .‬אלה חלים רק על עובדים‪ ,‬וזאת‬
‫על‪-‬בסיס ההנחה שעובדים זקוקים להגנה של דיני עבודה ייחודיים‪ ,‬מכל הטעמים שמנינו בתחילת הקורס ביחס‬
‫למגבלות המימד ההסכמי ‪ -‬לתקן כשלי שוק‪ ,‬לצמצם אי‪-‬שוויון חברתי וכלכלי‪ ,‬ולהבטיח שלא יתייחסו לעבודה‬
‫כאל מצרך‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬ההנחה היא שנותני שירותים אחרים אינם זקוקים להגנה שכזו‪ ,‬והיום נבחן את ההבחנה‬
‫הזו‪ ,‬הצידוקים לה‪ ,‬והשלכותיה על הדין‪.‬‬
‫‪472‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ביחידה הבאה נעסוק בזיהוי המעסיק וניתן לכך פרומו; הבעיות שיתעוררו במקרה הזה יהיו שונות‪ .‬במקרים בהם‬
‫ישנם מספר סוכנים שיכולים להיות המעסיק‪ ,‬בד"כ אין בעיה עם ההנחה שההעסקה היא של עובד‪ ,‬אך לא ברור מי‬
‫המעסיק‪ .‬ולכן אנחנו יודעים שהמימד הרגולטיבי והקיבוצי חלים על מערכת היחסים‪ ,‬אבל הסיטואציות‬
‫האופייניות בהן הבעיה מתעוררת היא כזו שעל הגורם האחד חלה מערכת דינים אחת‪ ,‬ועל גורם שני חלה מערכת‬
‫דינים אחרת‪ .‬למשל‪ ,‬על הנהנה מהשירות חל הסכם קיבוצי‪ ,‬בעוד שעל מתווך העבודה‪ ,‬נניח על קבלן כוח‪-‬אדם‬
‫שחתם על החוזה עם העובד אין הסכם קיבוצי‪.‬‬

‫‪473‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫תיאור הדין לגבי "מיהו עובד?" ותוצאותיו‬

‫ראשית‪ ,‬אנו נכיר את המבחן המעורב‪ ,‬על‪-‬פיו מבחינים בין עובד לבין נותן שירותים אחר ובעיקר זה שמכונה‬
‫"קבלן עצמאי"‪ .‬ההנחה היא שעל העובד חלים כל דיני העבודה‪ ,‬בעוד של הקבלן העצמאי לא חלים דיני העבודה‬
‫כלל‪.‬‬

‫עפ"י הדין‪ ,‬היותו של אדם עובד היא קביעה שמייחסת לו סטטוס משפטי שנלווים לו זכויות וחובות של דיני‬
‫העבודה‪ .‬בשלב השני‪ ,‬נראה כיצד קו הגבול בין העובד לקבלן היטשטש בפסיקה‪ ,‬תהליך שמכונה "שבירת‬
‫הסטטוס"‪ .‬לאחר מכן‪ ,‬נבחן קטגוריות שנמצאות בתווך בין העובד לבין הקבלן העצמאי‪ .‬בחלק הרביעי נפנה לבחון‬
‫את שאלת הקוגנטיות של הסטטוס‪ ,‬והאם ניתן להתנות עליו‪ ,‬ולחילופין לשלול מאדם את הסטטוס בשל שיקולים‬
‫כמו חוסר תום‪-‬לב‪ .‬ולבסוף‪ ,‬נפנה לבחון מה קורה בסיטואציה בה הסטטוס המשפטי הוא של עובד‪ ,‬בעוד‬
‫שהצדדים הניחו‪ ,‬בטעות או במכוון‪ ,‬שהיחסים הם בין מקבל שירות לנותן שירות ‪ -‬כלומר קבלן עצמאי? הסיווג‬
‫המשפטי האמיתי מתגלה רק בדיעבד‪ .‬כיצד מתחשבנים לאחור ביחס לפער בין זכויות המחזיק בסטטוס לבין‬
‫הזכויות של מי שאיננו עובד?‬

‫נקודת המוצא ‪" -‬המבחן המעורב"‬

‫השאלה הראשונה שנרצה לשאול במסגרת הדיון על יחסי עובד‪-‬מעסיק היא "מיהו עובד?"‪ ,‬להבדיל מקבלן‬
‫העצמאי‪ .‬כפי שנראה בהמשך‪ ,‬יש קטגוריות נוספות‪ ,‬אבל ההבחנה הבסיסית היא בין העובד לקבלן העצמאי‪.‬‬

‫לדוגמה‪ ,‬שני היא המפיקה של הקורס הווירטואלי שלנו בדיני עבודה‪ .‬האם שני היא עובדת או קבלנית עצמאית?‬
‫האם לשאלה הזו יש בכלל תשובה אחידה? הניחו שהיא מגיעה יום‪-‬יום לאוניברסיטה‪ ,‬פועלת עפ"י לו"ז שנקבע ע"י‬

‫‪474‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫המנהלת ביחס לקורסים השונים שהאוניברסיטה מפיקה‪ ,‬חל עליה הסכם קיבוצי כלשהו‪ ,‬מפרישים לה כסף לחסכון‬
‫הפנסיוני‪ ,‬היא גם הגישה מועמדות במכרז פנימי להיות יועצת דיגיטל בפקולטה לרפואה‪.‬‬

‫כעת הניחו סיטואציה אחרת‪ ,‬בה שני מתקשרת עם מוסדות שונים להשכלה גבוהה‪ ,‬בוחרת אילו קורסים מעניינים‬
‫אותה להפיק‪ ,‬מה משתלם כלכלית‪ ,‬מה מעניין אותה במיוחד; היא קובעת את המחיר שהיא גובה ומעלה אותו ככל‬
‫שהמוניטין שלה בשוק השתפר‪ .‬מתי נסווג אותה כעובדת ומתי כקבלנית עצמאית? והאם מבחינה נורמטיבית בכלל‬
‫מוצדק לשמר את ההבחנה הזו?‬

‫בפס"ד בעניין כותה ‪ ,‬מתארת הנשיאה לבנה את המבחן המעורב לזיהוי עובד; מבחן זה התפתח לאורך השנים‪:‬‬
‫בתקופת קום המדינה נעשה שימוש במבחן שנקרא "מבחן הפיקוח"‪ ,‬ולאחר מכן פיתח בית‪-‬הדין לעבודה פיתח את‬
‫"מבחן ההשתלבות"‪ ,‬וכיום אנו משתמשים ב"מבחן המעורב"‪ .‬נבחן בקצרה את שלושת השלבים האלה‪:‬‬

‫מבחן הפיקוח והשליטה‬

‫מבחן זה הציע שהדרך לקבוע מיהו עובד תהיה ע"י מספר מאפיינים של עובד‪:‬‬

‫הדרכה‪ :‬עובד הוא מי שמקבל הדרכה מהמעסיק‪ ,‬בעוד שקבלן עצמאי הוא מי שמביא אתו את המומחיות‬ ‫‪-‬‬
‫ולכן לא צריך להדריך אותו‪.‬‬

‫מידת שיקול הדעת והאוטונומיה לעובד‪ :‬עובד לא מפעיל את שיקול דעתו‪ ,‬אלא פשוט מבצע הוראות‪ ,‬בעוד‬ ‫‪-‬‬
‫שלקבלן עצמאי יש אוטונומיה כיצד לפעול‪.‬‬

‫מי רשאי להביא את הקשר לסיום וכיצד? את העובד המעסיק יכול לפטר‪ ,‬בעוד שאת הקבלן העצמאי לא‬ ‫‪-‬‬
‫ניתן לפטר אלא רק להביא לסיום ההתקשרות החוזית‪.‬‬

‫ניהול רישומים ודיווח למפעל‪ :‬עובד יהיה רשום תחת מצבת כוח‪-‬האדם של המפעל ואילו קבלן לא‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫‪475‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מסגרת שעות העבודה‪ :‬העובד מועסק בד"כ לאורך שעות עבודה יציבות לאורך זמן‪ ,‬בעוד שהעסקת הקבלן‬ ‫‪-‬‬
‫מוגבלת בזמן‪.‬‬

‫יש שני היבטים שיש לתת עליהם את הדעת‪:‬‬

‫ראשית‪ ,‬זהו מבחן ארכאי; הוא ניסה לעזור לנו לסווג בין עובד לקבלן עצמאי על‪-‬בסיס תבנית של מפעל תעשייתי‪.‬‬
‫שם העובד משתלב בתוך היררכיה ארגונית‪ ,‬במסגרת יציבה‪ ,‬לא מפעיל שיקול ורק מבצע הוראות‪ .‬המאפיינים‬
‫האלה לא מתאימים כיום למגוון רחב של עובדים‪ ,‬כיום אנו רוצים לחשוב על עובדים כבעלי "ראש גדול"‪ ,‬ולא היינו‬
‫רוצים מבחן שמתייג עובדים רק בתור ממלאי הוראות‪ .‬הרבה עובדים מועסקים כיום במסגרת שעות גמישה‪ ,‬מהבית‬
‫או במשרה חלקית ‪ -‬ולכן מבחן הפיקוח והשליטה ננטש‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬נותר ממנו הגיון בסיסי שנלקח גם למבחנים העכשוויים; המבחן הזה מתבסס על מאפיינים ולא על כלים‬
‫קונסטיטוטיביים ‪ ,‬אנו בודקים האם המאפיינים התקיימו‪ ,‬ולאחר שאנו שואלים את השאלות הנכונות שהמבחן‬
‫מכוון אותנו אליהן‪ ,‬אנו צריכים לקחת צעד אחד אחורה ולבחון את המכלול‪ .‬עלינו להביא בחשבון שיתכן כי חלק‬
‫מהמאפיינים יצביעו על סיווג אדם כעובד ואילו כמה אחרים יצביעו עליו כעל קבלן עצמאי‪ .‬זה לא עניין מתמטי‪ .‬זה‬
‫לא שאומרים "שלושה מאפיינים מצביעים על עובד‪ ,‬שניים על קבלן עצמאי – שלוש זה יותר משתיים אז מדובר‬
‫בעובד"‪ ...‬אין מאפיין אחד שאפשר לשים עליו את האצבע ולומר שהוא המכריע‪ ,‬ואין נוסחה מתמטית האומרת‬
‫ששלושה מאפיינים גוברים על השניים האחרים ומכריעים‪.‬‬

‫מבחן ההשתלבות‬
‫נדון כעת במבחן ההשתלבות‪ ,‬ומכאן נתחיל לבנות את היסודות למבחן שתקף גם היום‪ .‬מבחן ההשתלבות בוחן עד‬
‫כמה העובד השתלב בארגון‪ ,‬ויש לו שני פנים‪:‬‬

‫הפן החיובי‪ :‬מידת השתלבות העובד הארגון ‪ -‬האם העובד השתלב בארגון? אם כן‪ ,‬הוא עובד‪ ,‬אם לא ‪-‬‬ ‫‪-‬‬
‫זוהי אינדיקציה לכך שהוא קבלן עצמאי‪.‬‬
‫‪476‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הפן השלילי‪ :‬לעובד אין עסק עצמאי משלו ‪ -‬אם באמת אין לו‪ ,‬זוהי אינדיקציה לכך שהוא עובד‪ .‬אם יש‬ ‫‪-‬‬
‫לו עסק עצמאי – זו אינדיקציה לכך שהוא קבלן עצמאי‪.‬‬

‫לפן החיובי ולפן השלילי יש רשימת מאפיינים בדיוק כמו במבחן הפיקוח‪ ,‬ולאף אחד מהם אין משקל מכריע‪.‬‬

‫הדין מפנה את תשומת ליבנו לבחון את מה שנתפס כרלוונטי‪ ,‬והמבנה הזה משאיר לבית הדין מרחב גמישות גדול‪.‬‬
‫לא פעם‪ ,‬אפשר לתת למקרים לכאורה דומים פתרונות די שונים והכל תלוי בסיטואציה העובדתית‪ .‬ואכן‪ ,‬בית הדין‬
‫פיתח גם חריגים למאפיינים המקובלים‪ ,‬והכל כדי להשאיר לעצמו את מלוא מרחב התמרון בשביל להגיע לתוצאה‬
‫שאדם הוא עובד או קבלן עצמאי‪.‬‬

‫נבחן כל אחד משני אלה בנפרד‪:‬‬

‫הפן החיובי‬

‫המבצע מהווה חלק מהמערך הארגוני ‪ -‬ראשית‪ ,‬הוא מצריך קיומו של מפעל יצרני שאפשר להשתלב בו‬ ‫‪-‬‬
‫והפסיקה נתנה הגדרה מאוד רחבה למושג הזה‪ ,‬כך שיכלול כל עסק כלכלי שאפשר להשתלב בו‪.‬‬
‫סממני עזר‪:‬‬

‫פעילות "רגילה" המשתלבת בארגון – נרצה לבחון האם העובד מבצע פעילות רגילה במפעל‪ ,‬שמעידה על‬ ‫‪-‬‬
‫השתלבות‪ .‬מהי פעילות רגילה? האם למשל עובדי ניקיון הם חלק מהפעילות הרגילה של המפעל או לא? לא‬
‫ברור כיצד לענות על כך‪.‬‬
‫יש פס"ד הקובע שרופאי משפחה שעובדים מהקליניקה שלהם עם קופ"ח‪ ,‬אינם חלק מהעבודה הרגילה של‬
‫הארגון‪ ,‬ונשאל האם רפואה היא לא חלק מהעבודה הרגילה של קופ"ח? או שמא אולי היישום של המבחן‬
‫הזה נועד להצדיק איזושהי תפיסה כללית שרופאים חיצוניים לא אמורים לקבל את ההגנה של עובדים?‬
‫אולי המאפיינים מסבירים לנו מי צריך להיות עובד על בסיס איזושהי אינטואיציה של השופטת לגבי מי‬
‫זקוק להגנה של דיני עבודה ומי לא? אך שימו לב כמה המבחנים הללו נזילים‪.‬‬
‫‪477‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫המבצע מהווה חלק מהמערך הארגוני ובעבר השתמשו בביטוי "עובד שניתן לעשות בו שימושים‬ ‫‪-‬‬
‫מגוונים"‪ :‬הרעיון עדיין יציב‪ ,‬אם כי השפה יותר תקינה‪ .‬הכוונה היא שעובד זה מישהו שמגיע לעבודה‬
‫ובמסגרת הפררוגטיבה הניהולית‪ ,‬המעסיק יכול להורות לו לעשות כל מיני דברים‪ ,‬להבדיל מקבלן עצמאי‬
‫שלא ניתן לעשות בו שימוש למטרות מגוונות‪.‬‬
‫גם כאן יש מרחב תמרון גדול לגמישות שיפוטית‪ ,‬למשל עובדת שצפתה בשידורי ספורט כדי לבחון האם‬
‫הייתה פרסומת סמויה שהייתה אסורה באותה עת‪ ,‬בית הדין קבע שהמעסיק היה יכול‪ ,‬אם רצה‪ ,‬להשתמש‬
‫בה למטרות מגוונות‪ ,‬אך בחר להתמקד רק באחת‪ .‬אז האם אנו שואלים שאלה על הפוטנציאל או על הביצוע‬
‫בפועל? לא תמיד ברור‪.‬‬

‫הפן השלילי‬
‫למבצע אין עסק עצמאי משלו‪ :‬כאן נרצה לבחון האם למבצע אין עסק עצמאי משלו‪ .‬צריך לזכור שיכול‬ ‫‪-‬‬
‫להיות מצב שאדם הוא עובד במהלך היום‪ ,‬וקבלן עצמאי בשעות הערב‪ ,‬לדוג' מורה בבית ספר בבוקר‬
‫(שברור שהוא עובד) המעביר שיעורים פרטיים בערב (ברור שהוא קבלן עצמאי)‪ .‬היותו עצמאי בערב לא‬
‫מטיל צל על עובדת היותו עובד לכל עניין ודבר בבית הספר‪.‬‬

‫סממני עזר לפן השלילי‬

‫מי נהנה מייעול העבודה ומי נושא בסיכונים? ההנחה היא שהעובד נהנה מההתקשרות כי יש בה סוג של‬ ‫‪-‬‬
‫יציבות בהכנסה ובתנאי ההעסקה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬הקבלן העצמאי חשוף יותר לסיכוני השוק‪ .‬לכן נרצה‬
‫לשאול מי נהנה מהתייעלות העסק? אם זה עובד‪ ,‬התייעלות העסק תגדיל את רווחיות המעסיק‪ .‬לעומת‬
‫זאת‪ ,‬התייעלות שתיטיב ישירות עם נותן השירות מעידה על כך שמדובר בקבלן עצמאי‪.‬‬

‫בעלות על גורמי הייצור (כלים) ‪ -‬אם אני מזמינה אינסטלטור הביתה‪ ,‬הוא לא יגיע וישאל אותי איפה יש‬ ‫‪-‬‬
‫כלי עבודה‪ ,‬יש לו כלי עבודה משלו‪ ,‬לכן הזמנתי אותו‪ .‬הא היה צריך להשקיע בעסק על מנת להרוויח ממנו‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬אינסטלטור במפעל ישתמש בכלים שעומדים לרשותו במחסן הכלים של המפעל‪ .‬לכן‪ ,‬בעלות‬
‫‪478‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫על הכלים נתפסת ככלי עזר חשוב להבחנה בין מי שיש לו עסק עצמאי לבין מי שנשען על עסק אחר‪ .‬גם‬
‫כאן יש מרחב תמרון גדול בפסיקה‪ ,‬למשל ‪ -‬עובדת ניקיון שמי ששכר את שירותיה אמר לה להביא דלי‬
‫ומגב מהבית‪ ,‬כי הניח שזה יעזור לו לסווג אותה כקבלנית עצמאית וכך יוכל שלא לשלם לה שכר מינימום‪.‬‬
‫אך ביהמ"ש קבע שזה שהביאה את כלי העבודה שלה מהבית לא יפעל כנגדה‪ ,‬כיוון שאלו כלי עבודה‬
‫הנמצאים בכל בית‪ ,‬ושאר המאפיינים הצביעו על כך שהיא עובדת לכל דבר ועניין‪.‬‬

‫אנו מגיעים להחלטות ממש מורכבות‪ ,‬למשל בית הדין דן בסטטוס של מתקיני הארונות של חברת "רים" שהגיעו‬
‫לבתי הלקוחות והתקינו בהם את הארונות שחברת "רים" ייצרה‪ .‬העובדים האלה הביאו מהבית מברגה חשמלית‪.‬‬
‫אילו היו מביאים ארגז כלים מאד גדול אז היה אפשר לומר שהם קבלן עצמאי‪ ,‬אילו היו מביאים סתם מברג אז‬
‫אפשר היה לומר שזה כלי שנמצא בכל בית והם עובדים‪ .‬אז מה עושים עם כלי שהסיווג שלו הוא גבולי כמו מברגה‬
‫חשמלית? כל פסקי הדין בנושא זה הם מאוד אינטנסיביים מהבחינה העובדתית ולבית הדין יש מרחב תמרון מאוד‬
‫גדול‪.‬‬

‫אם אתם סבורים שהדבר מייצג סוג של אי ודאות‪ ,‬הרי שבשלב הבא של התפתחות פסיקתית‪ ,‬בו אנו עוברים ממבחן‬
‫ההשתלבות למבחן המעורב‪ ,‬נראה שמה שמדאיג את בית הדין זה שדווקא נדרשת לו עוד יותר גמישות כדי להגיע‬
‫להחלטה הנכונה‪.‬‬

‫המבחן המעורב‬

‫המבחן המעורב לוקח את מבחן ההשתלבות‪ ,‬על הפן החיובי והשלילי‪ ,‬ומוסיף עליו מבחני עזר נוספים שמרחיבים‬
‫את שיקול הדעת השיפוטי‪.‬‬

‫מבחן הקשר האישי‪ :‬עובד הוא מי שמבצע עבודה באופן אישי‪ ,‬לעומת קבלן‪ ,‬שיכול לשלוח מישהו אחר‬ ‫‪-‬‬
‫שיבצע את העבודה במקומו‪ .‬גם כאן יש גמישות‪ ,‬באותו סיפור של "קבלנית הניקיון"‪ ,‬התברר שכאשר היא‬
‫הייתה חולה‪ ,‬תחושת האחריות לעבודה הביאה אותה לשלוח את הבת שלה לנקות במקומה‪ .‬בית הדין קבע‬
‫שהיעזרות שולית באדם אחר לא שוללת את הסטטוס שלה כעובדת ‪ -‬זהו החריג למאפיין‪.‬‬

‫סיווג העובד בביטוח לאומי‪ ,‬במס הכנסה ותשלומי מע"מ‪ :‬קבלן עצמאי הוא מי שממלא חשבוניות ומשלם‬ ‫‪-‬‬
‫מע"מ‪ ,‬ולעומת זאת עובד הוא מי שמנכים לו מס הכנסה במקור‪ .‬לכאורה‪ ,‬סוף סוף יש לנו מבחן קל ופשוט‬
‫ליישום‪ ,‬אך גם הוא רק מאפיין ככל האחרים‪ ,‬כיוון שאם אנו מסווגים אדם בצורה שגויה‪ ,‬ייתכן שיש כאן‬
‫בעיה לא רק של עבריינות ב דיני עבודה אלא גם בעיה של עבריינות מס‪ ,‬ולכן המבחן הזה לא יכול להיות‬
‫מכריע למרות הפשטות היפה שבו‪.‬‬

‫הסיווג החוזי‪ :‬מה כתוב בחוזה? יש חוזים שבהם נקבע שבין הצדדים יש קשר בין מזמין עבודה לקבלן‬ ‫‪-‬‬
‫עצמאי‪ ,‬וכי הצדדים מסכימים שאין יחסי עובד‪-‬מעביד‪ .‬אם כך הדברים כתובים‪ ,‬למה לא לכבד אותם?‬
‫התשובה בשלב הזה של הקורס צריכה להיות מאד פשוטה‪ :‬אם דיני עבודה הם קוגנטיים‪ ,‬לא יתכן שיהיה‬
‫ניתן לעקוף את כל מה שלמדנו עד עכשיו ע"י כך שיכתבו בחוזה בנקודת המוצא שאין יחסי עובד‪-‬מעסיק‪,‬‬
‫ולכן זהו מאפיין שלא יכול להכריע את הדיון בפני עצמו‪ .‬למרות זאת‪ ,‬מאפיין זה קיבל מעמד חשוב יותר‬
‫מכל האחרים ובית הדין קבע שמי שרוצה לטעון כנגד מה שכתוב בחוזה‪ ,‬עליו הנטל‪ .‬בד"כ הסיטואציה‬
‫היא שאדם מגיע לבית הדין‪ ,‬טוען שהוא עובד למרות שבחוזה כתוב שאין יחסי עובד‪-‬מעסיק‪ ,‬ולכן על אותו‬
‫‪479‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אדם הנטל המוגבר להוכיח את תביעתו באופן שיסתור את מה שכתוב בחוזה‪ .‬דוגמה לכך היא הסיווג החוזי‬
‫של מנהלות המשפחתונים כפי שראינו בפרשת ורדה דעבול‪.‬‬

‫מנהלות המשפחתונים ‪ -‬פרשת ורדה דעבול‬

‫במקרה הזה‪ ,‬בית‪ -‬הדין בחן שורה של מאפיינים וקבע שחלקם מסמנים שמנהלות המשפחתונים הן עובדות לכל‬
‫דבר‪ :‬הן מקבלות הנחיות מהרשות המקומית‪ ,‬ההנחיות כוללות הגדרות לימים מתי יש חופשה‪ ,‬כמות האוכל‪ ,‬ספק‬
‫עד כמה יכלו להנות מהתייעלות העסק; אבל בית הדין איתר גם מאפיינים של קבלן עצמאי‪ ,‬בין היתר שהעסק‬
‫מתנהל בביתן הפרטי‪.‬‬

‫במצב דברים זה‪ ,‬נותר סוג של ספק והמאפיינים לא נתנו הכוונה ברורה‪ ,‬בית הדין קבע שמאחר וכתוב בחוזה שאין‬
‫יחסי עובד‪-‬מעסיק‪ ,‬מנהלות המשפחתונים לא הצליחו להרים את הנטל הנדרש‪ .‬על אף הקביעה‪ ,‬היא התבררה‬
‫לאורך השנים כקביעה קשה מאוד ביחס למנהלות המשפחתונים; בין אם היישום של המאפיינים היה נכון או לא‪,‬‬
‫מדובר באוכלוסייה שמרוויחה פחות משכר מינימום‪ ,‬ורחוקה מאוד מהדימוי של הקבלן העצמאי שפועל כשחקן‬
‫מסחרי בשוק השירותים‪.‬‬

‫זאת ועוד‪ ,‬זו קבוצה שבאמת אין מי שידאג לאינטרסים שלה; המדינה והרשויות המקומיות דואגות להורים‬
‫ששולחים את ילדיהם למשפחתונים‪ ,‬ולוחצים (בצדק מבחינתם) לפקח על המחיר שהם ישלמו עבור השירות מבלי‬
‫לפגוע בשירות שהם מקבלים‪.‬‬

‫את המשחק סכום אפס הזה משלמות מנהלות המשפחתונים עצמן‪ ,‬שצריכות להסתפק במעט‪ ,‬מבלי שיש להן‬
‫אפשרות לשנות באופן משמעותי את מרכיב ההכנסות או ההוצאות של העסק‪ .‬הכוח הפוליטי שלהן להבטיח שיגנו‬
‫על זכויותיהן קטן‪ ,‬והוא קטן מהכוח הפוליטי של המשפחות שנזקקות לשירותיהן‪ .‬במשך שנים נאבקות מנהלות‬
‫המשפחתונים‪ ,‬גם בגיבויו של ארגון העובדים "כוח לעובדים"‪ ,‬וזאת על אף שהן לא מוגדרות כעובדות ולכן גם‬

‫‪480‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לכאורה אסור להן להתארגן בארגון עובדים‪ .‬אך למרות יזמות קיבוצית שכזו‪ ,‬יש להדגיש שקביעת בית הדין‬
‫למעשה שללה מהן את מערך ההגנות המובנה בדיני עבודה‪ ,‬ויש לחשוב האם נכון היה הדבר‪.‬‬

‫התמודדות עם פיקציות העסקתיות‬

‫להבדיל מהמקרה של מנהלות המשפחתונים‪ ,‬שמעורר שאלה קשה מבחינה ערכית‪ ,‬ישנם מקרים בהם ניתן‬
‫לראות שהסיווג במפורש מסווה את תצורת ההעסקה האמיתית של אדם כעובד‪ ,‬והמטרה שלו היא חד משמעית‬
‫להתחמק מהחלת דיני עבודה‪ .‬מקרים אלו מצריכים מעין "הרמת מסך" כדי לאתר את הפיקציה החוזית‪.‬‬

‫כזה היה המקרה של העסקת עובדת הניקיון מהדוגמא שהוזכרה קודם לכן‪ ,‬שהחתימו אותה על חוזה לפיו היא‬
‫"מסכימה שהיא קבלנית עצמאית"‪ ,‬למרות המאפיינים שהעידו במובהק על כך שהיא עובדת‪ .‬בית הדין הסיר את‬
‫הכיסוי מעל הפיקציה ההעסקתית הזו‪ ,‬ויש לציין שגם אם פסק הדין הזה הוא ישן‪ ,‬אין בכך כדי למנוע ניסיונות‬
‫חוזרים ונשנים לחזור על אותו תרגיל‪ ,‬תוך ניסיון לתמרן בין כל המאפיינים שקבע בית הדין במבחן המעורב‪ ,‬על‬
‫מנת להתחמק מקביעה של יחסי עובד‪-‬מעסיק‪.‬‬

‫כשאנחנו בוחנים מקרים מסוג זה‪ ,‬אנחנו רואים שיש דפוסים חשודים‪ ,‬כך למשל דרישה של מקום עבודה שמועמד‬
‫לעבודה "יתאגד" את עצמו‪ ,‬מה שבית הדין כינה בפסיקתו "חברת אני בע"מ"‪ ,‬ובפסיקה של בתי משפט היא‬
‫מכונה לעיתים "חברת ארנק"‪ .‬לאחר שאדם הקים "חברה"‪ ,‬נוצר לכאורה קשר מסחרי בין שתי חברות‪ ,‬האחת‬
‫מספקת שירות מסחרי לאחרת‪ ,‬כמו בחוזים מסחריים רבים‪.‬‬

‫לפי חוק החברות‪ ,‬די בבעל מניות אחד‪ ,‬ולכן יכול להיות שאדם אחד יקים חברה שמשווקת את כוח העבודה של‬
‫בעל החברה‪ .‬עניין זה נידון בתביעה של בעלי מקצוע כנגד רשות השידור‪ .‬רשות השידור דרשה מבעלי מקצועות‬
‫שונים בהליכי ההפקה להקים חברה מהסוג של "אני בע"מ"‪ .‬בית הדין לעבודה מצא שחלק מנותני השירות בדפוס‬
‫זה אכן עבד אל מול מקבלי שירות שונים‪ ,‬ולכן הדבר תאם את הדפוס המסחרי שדומה לקבלן עצמאי‪ .‬אחרים‪ ,‬עבדו‬
‫באופן מלא עבור רשות השידור‪ ,‬ולא היה כל הבדל בינם לבין כל עובד שמועסק במתכונת ההעסקה הרגילה‪.‬‬

‫‪481‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫יש לציין שהשיקולים הרלוונטיים פה הם לא רק הגנה על העובד‪ ,‬אלא גם על הציבור כצד שלישי‪ :‬יש למשל‬
‫בכירים במשק שמעדיפים "לתאגד" את עצמם (לתאגד את כוח העבודה שלהם) מטעמי מיסוי‪ ,‬משום שמס החברות‬
‫קטן ממס ההכנסה על עובדים‪ .‬אז אנחנו רואים גם פסיקה של בתי המשפט שמרימים את המסך ואומרים שמדובר‬
‫בעובד לכל דבר‪ ,‬שלא יכול להנות מהטבות פיקטיביות שקשורות לרעיון של חברת "אני בע"מ"‪.‬‬

‫אנו רואים פסקי דין רבים בהם בית הדין עושה פעולה דומה ומסיר את המסווה של כל מיני כינויים כגון‪ :‬קבלן‬
‫עצמאי‪ ,‬פרילנסר‪ ,‬יועצים‪ ,‬שוברי תשלום (רושמים חשבוניות אל מול המשכורת שהם מקבלים)‪ ,‬יועצים וכו'‪.‬‬
‫העיקרון החשוב ‪ -‬הסיווג כעובד הוא עניין של סטטוס‪ ,‬ומה שחשוב הוא מהות הסטטוס ולא רק הכותרת ורק מה‬
‫שכתוב בחוזה‪.‬‬

‫פירוק הסטטוס‬

‫המבחן המעורב עוזר לנו להבחין בין שני קטבים‪ :‬העובד מהצד האחד‪ ,‬והקבלן העצמאי מהצד השני‪ .‬היותו של עובד‬
‫זה עניין של סטטוס‪ ,‬בית הדין צריך להכריע בו‪ ,‬ולכן בית הדין מקדיש הרבה תשומת לב לעיצוב מבחנים אלה ולאופן‬
‫הפעלתם‪ .‬צריך לזכור שסיווג אדם כעובד מביא לכך שיחולו עליו כל דיני העבודה‪ ,‬ואם יסווגו את נותן השירות‬
‫כקבלן עצמאי לא יחולו עליו דיני העבודה כלל‪ .‬במקטע הנוכחי נחשוב על הדיכוטומיה הזו‪.‬‬

‫הגדרת הבעייתיות‬
‫המבנה הדיכוטומי מייצר בעיה לא פשוטה; בית הדין עושה שימוש במבחן בו מהצד האחד יש עמימות מובנית‬
‫ומרחב פרשני גדול מאוד‪ ,‬ומהצד השני‪ ,‬השלכותיו הן ברורות וחדות כתער‪ :‬אם אדם יוכר כעובד יחולו עליו כל‬
‫דיני העבודה‪ ,‬ואם לא יוכר כעובד‪ ,‬לא יחולו עליו דיני העבודה בכלל‪ .‬אבל האם באמת ההבדל בין מתקין הארונות‬
‫שמביא אתו ארגז כלי עבודה לבין מתקין ארונות שעושה שימוש במברגה חשמלית כל כך ברור שהוא מצדיק‬
‫תוצאות דיכוטומיות? האם באמת ניתן לראות במנהלות המשפחתונים דמויות עצמאיות שמחשבות לעצמן את‬
‫אפשרויות הרווח עפ"י אסטרטגיות עסקיות שונות‪ ,‬או שאולי הדברים לא כ"כ ברורים?‬

‫יש לזכור שמבחנים אלו לא נועדו לעניין תיאורטי‪ ,‬הם נועדו להבחין בין אנשים שאנו סבורים שצריכים את ההגנה‬
‫של דיני העבודה הקוגנטיים‪ ,‬את מערך הזכויות החיצוניות שנכנסות לחוזה העבודה‪ ,‬לבין אנשים שאנו סבורים‬
‫שהקשיים אותם ייחסנו לשוק העבודה במהלך הסמסטר לא רלוונטיים עבורם‪ .‬אך יש מחלוקת ערכית ואמפירית‬
‫לגבי מי ראוי שיקבל את ההגנה הזו ומי לא‪.‬‬
‫‪482‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ההבחנה של המבחן המעורב היא בין דמות שפוגשת כשלי שוק‪ ,‬אי‪-‬שוויון‪ ,‬היררכיה‪ ,‬כפיפות לפררוגטיבה הניהולית‪,‬‬
‫היא צריכה את הסיוע שיכירו בה כעובד שהוא לא רק מצרך‪ ,‬או כפי שבית הדין נוהג לומר‪" ,‬דמות שהיא לא רק‬
‫פיון על לוח משחק"‪.‬‬

‫ממולה‪ ,‬דמות עם שיקולים מסחריים‪ ,‬יכולת תכנון ופעולה בשוק‪ ,‬שמגיעה כשווה לקשר של מתן שירותים‪ .‬ההבחנה‬
‫הזאת היא מאוד קשה; האם נכון לומר שמפיקת קורסים אקדמיים במוסדות רבים לא זקוקה להתערבות שתגן‬
‫עליה כשיפסיקו את ההתקשרות איתה בגלל שהיא נכנסה להריון? האם אדם שעובד כיועץ בטיחות פרטי לא צריך‬
‫את ההגנה של דיני הבטיחות באתרי בנייה? ומדוע עובדים בכירים ראויים להגנה על זכותם לחופשה שנתית‪ ,‬בעוד‬
‫שמנהלת משפחתונים נחשבת כאיזו עצמאית שיכולה להחליט עבור עצמה מתי היא תצא לחופשות?‬

‫על‪-‬בסיס הדילמה הזאת‪ ,‬נבחן שתי נקודות מפנה שנבעו מפסיקת ביהמ"ש העליון‪ .‬ראשית‪ ,‬אנו נכיר את האפשרות‬
‫של ניסיון לבחון מחדש ולשחק עם קו הגבול הדיכוטומי הזה‪ ,‬ולאחר מכן נבחן את ההשלכות של הלכת סרוסי‪,‬‬
‫אליה נהוג להתייחס כאל "פירוק הסטטוס"‪ .‬אלו הם שני מהלכים הקשורים רעיונית זה בזה‪.‬‬

‫הפתרון הראשון – הסטת הגבול – בג"צ ‪ – 568/93‬שמואל מור נ' ביה"ד הארצי לעבודה‬

‫הסטת הגבול‪ :‬בפסק‪-‬הדין של בג"צ בעניין שמואל מור‪ ,‬נידון מעמדו של סטודנט שעבד כמשתתף חופשי במשרד‬
‫חקירות‪ .‬כשהיה לו נוח‪ ,‬הוא לקח תיקים לחקירה‪ ,‬וכשרצה להתמקד בלימודים הוא לא עשה זאת‪ .‬איך נסווג אותו?‬

‫בדיון התייחסו השופטים למיקום קו הגבול בין הקטגוריות; השופט טל סבר שאם נפעיל את המבחן המעורב‪ ,‬נדע‬
‫מה התוצאה המשפטית‪ .‬אם התוצאה המשפטית לא נראית נכונה‪ ,‬על המחוקק לשנות את קו הגבול‪ .‬לדעתו לשופט‬
‫אין תפקיד בהערכת השלכות הסיווג ‪ -‬השופט מפעיל מבחן‪ ,‬דימוי טכני של המבחן‪.‬‬

‫‪483‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לעומתו‪ ,‬השופטים גולדברג וברק מודים שיישומו מצריך הבנה של תמורות בשוק העבודה‪ ,‬ולענות על שאלה‬
‫ערכית‪ :‬למי אנחנו רוצים להעניק את ההגנה של דיני העבודה? המחלוקת בין השופטים ברק וגולדברג היא‬
‫בקריאת המציאות של שוק העבודה באותה העת‪.‬‬

‫השופט ברק סבר שהשינויים בשוק העבודה‪ ,‬ההתרחקות מהמודל של חוזה עבודה סטנדרטי‪ ,‬מחייבים להרחיב‬
‫את הקטגוריה של עובדים שעליהם יחולו דיני העבודה‪ .‬השופט גולדברג סבר שבשוק העבודה המודרני‪ ,‬עובדים‬
‫רבים יכולים לדאוג לעצמם בתצורות עבודה מגוונות‪ ,‬ולכן אין בעיה עם פיתוח תצורות העסקה רבות שמוציאות‬
‫את נותני השירות מהתחום המוגן של דיני עבודה‪.‬‬

‫המשותף לגולדברג וברק הוא הכנות השיפוטית‪ ,‬שהיא לא מתיימרת להציג מבחן טכני‪ ,‬אלא מודה בפה מלא‬
‫שהמבחן הוא בעיקרו ערכי‪ ,‬ושמרכיבי המבחן המסווג בין עובד לקבלן נועדו לענות על השאלה‪ :‬את מי היינו רוצים‬
‫שדיני העבודה יכסו?‬

‫הפתרון השני – שבירת הדיכוטומיה – הלכת סרוסי – דנג"צ ‪ 4601/95‬סרוסי נ' בית הדין לעבודה‬

‫שבירת הדיכוטומיה‪ :‬מענה אחר לבעיית קו הגבול הדיכוטומי ניתן לראות בדיון נוסף בבג"צ סרוסי‪ .‬במקרה זה‪,‬‬
‫ממשיך ביהמ"ש העליון את קו המחשבה לפיו יישום המבחן המעורב הוא עניין ערכי שמכוון לתוצאה חברתית‬
‫ראויה ולא יישום טכני של מבחן משפטי‪.‬‬

‫אבל הפעם במקום הסטה של קו הגבול‪ ,‬מציעה עמדת הרוב בביהמ"ש העליון את האפשרות שיכירו באדם‬
‫שמעניק שירות כעובד לצורך זכות מסוימת‪ ,‬אבל לא בהכרח לאחרת‪.‬‬

‫סרוסי‪ ,‬סגן ראש המועצה‪ ,‬שייך לקטגוריה של אנשים שיש להם מינוי עפ"י דין‪ ,‬כפי שנראה בהמשך‪ ,‬הם לא מסווגים‬
‫כעובדים‪ .‬עפ"י הדין שהיה מקובל באותה עת‪ ,‬לא חלים עליו דיני העבודה‪ .‬מצד שני‪ ,‬הוא עבד תקופה מאד ארוכה‬
‫ברשות המקומית‪ ,‬ולכן הוא מבקש דמי אבטלה‪.‬‬

‫ענף דמי האבטלה בביטוח הלאומי בישראל הוא ענף שמבטח אך ורק עובדים ולא קבלנים עצמאיים‪ .‬לכן‪ ,‬מרגע‬
‫שנקבע שסרוסי איננו עובד‪ ,‬התשובה אמורה להיות די פשוטה ‪ -‬לא מגיע לו לקבל דמי אבטלה‪ .‬אך ביהמ"ש העליון‬
‫בעמדת הרוב‪ ,‬אמר שהשאלה היא לא האם הוא עובד‪ ,‬אלא שצריך לנסח את השאלה באופן אחר‪ :‬לצורך ביטוח‬
‫דמי אבטלה‪ ,‬האם יש לראות בו כעובד?‬

‫כלומר‪ ,‬גם אם הקביעה השיפוטית תהיה שלצורך ביטוח דמי אבטלה יש לראות בו כעובד‪ ,‬אין הדבר משליך על‬
‫תחולת ההסכם הקיבוצי‪ ,‬או על חוק שעות עבודה ומנוחה‪ ,‬ואפילו לא על ענף אחר בתחום הביטוח הלאומי כדוגמת‬
‫נפגעי תאונות עבודה‪ .‬יתכן שיחולו או שלא‪ ,‬אך יש לבחון את תחולתן עפ"י התכלית של אותן זכויות כשהדבר‬
‫מתעורר בפסיקה‪.‬‬

‫‪484‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫תוצאת הלכת סרוסי – פירוק הסטטוס‬

‫להבדיל מהפתרון בבג"צ מור‪ ,‬אין בהלכת סרוסי הרחבה של הקטגוריה של עובדים‪ ,‬אלא הרחבה שהיא תלוית‬
‫הקשר ותכלית; מה שמנחה את ההחלטה של ביהמ"ש היא התכלית של ביטוח דמי האבטלה לסייע לאנשים שאיבדו‬
‫את מקום עבודה ולאפשר להם תקופה שתתן להם שקט כלכלי‪.‬‬

‫מבחינה חברתית‪ ,‬אנחנו לא רוצים שאנשים ייקחו את העבודה הראשונה שנקרית בדרכם‪ .‬מבחינת יעילות אנחנו‬
‫רוצים שאדם ימצא את מקום העבודה בו ימצה את מלוא כישוריו ‪ -‬זה טוב לאדם וטוב למשק‪ .‬דמי האבטלה‬
‫מאפשרים תקופת חסד שכזו‪ ,‬ולעניין הזה לא צריך להיות הבדל גדול אם זה היה עובד או ממונה עפ"י דין‪.‬‬

‫זה לא אומר שכל אדם ייכנס בדרך הזו לתוך ביטוח אבטלה‪ ,‬יש לבחון זאת עבור כל מקרה ומקרה‪ .‬אבל השאלה‬
‫שתנחה אותנו היא מה התכלית של ביטוח דמי האבטלה‪ ,‬ולאור התכלית הזו‪ ,‬על מי אנחנו חושבים שראוי להרחיב‬
‫את תחולת הביטוח‪.‬‬

‫כנגד פסק הדין הזה ניתן לטעון‪ ,‬כפי שטענה עמדת המיעוט‪ ,‬שאין מקום למהלך שכזה‪ ,‬כיוון שהמחוקק הישראלי‬
‫בחר במפורש ובמודע שלא להחיל את דמי האבטלה על מי שאיננו עובד‪ .‬זהו דיון חשוב‪ ,‬אבל הרציו החשוב כאן הוא‬
‫שפסק‪-‬הדין אומר שהקביעה ליחסי עובד‪-‬מעביד תמיד תהיה תלוית הקשר ותכלית‪.‬‬

‫לכאורה‪ ,‬מהלך זה של פירוק הסטטוס הוא בעייתי‪ ,‬וזו הייתה הביקורת על הקונספט בעקבות דנג"ץ סרוסי‪ .‬אם‬
‫המבחן המעורב התאפיין בשיקול דעת שהותיר מרחב פרשני רחב בעת יישומו על כל מקרה ומקרה‪ ,‬הרי אפשר‬
‫להגיד שבעקבות פסק‪-‬דין סרוסי‪ ,‬יש עוד יותר אי וודאות‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬יהיו הלכות מיהו עובד לעניין אחד‪ ,‬והלכות שונות מיהו עובד לעניין אחר‪ .‬בפועל‪ ,‬הפסיקה נותרה די אחידה‪,‬‬
‫והשימושים בהלכת סרוסי מוגבלים‪ ,‬הגם שחשובים‪ .‬זאת ועוד‪ ,‬יש כאן לדעת פרופ' מונדלק הגיון בריא שמסייע‬
‫לפיתוח הפסיקה‪ .‬אם ניקח כמה צמדים של זכויות ונשווה‪ ,‬אנו יכולים לראות שההבחנה היא ברורה‬
‫ואינטואיטיבית (ולטעם מונדלק) צודקת‪.‬‬

‫‪485‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ניקח דוגמה‪ :‬מקרה שבו מקבל שירות מודיע לאישה שמועסקת כקבלנית עצמאית שאין לו עוד צורך בשירותיה‪,‬‬
‫שכן התברר שהיא בהריון‪ .‬אם הקבלנית העצמאית תתבע על אפליה ועל כך שלא קיבלה תוספות מכוח הסכם‬
‫קיבוצי‪ ,‬האם אנחנו בהכרח רוצים להתייחס באותו האופן לשני הדברים? לא בהכרח‪.‬‬

‫נראה במקטעים הבאים מהם השיקולים להכרה בדיעבד באופן מלא בסטטוס של עובדת‪ ,‬אבל יכול להיות‬
‫שהשיקולים להחלת הסכם קיבוצי צרים יותר מהשיקולים להטלת אחריות בשל אפליה של אישה בהיריון‪.‬‬
‫ההגנה על אישה בהיריון נובעת מכך שאנחנו יודעים שיש קושי ממשי לנשים בהריון בשוק העבודה בישראל‪ ,‬והקושי‬
‫הזה אינו תלוי בכלל בסיווגה של האישה בהריון כעובדת או קבלנית‪ .‬לכן‪ ,‬התייחסות שלילית להריון בשוק העבודה‬
‫צריכה להיות אדישה לסיווג המדויק של ההתקשרות‪.‬‬

‫דוגמה נוספת‪ :‬חוק שעות עבודה ומנוחה מטפל בשני נושאים‪ :‬יום מנוחה שבועי‪ ,‬ומקסימום שעות העבודה המותר‪.‬‬
‫לגבי עבודה בשעות נוספות‪ ,‬אולי נהיה מוכנים להכיר בכך שקבלן עצמאי יכול לעבוד במסגרת שעות שהוא בחר‬
‫לעצמו‪ ,‬מכיוון שקבלן עצמאי עושה בחירות לטובת רווחיות העסק‪ ,‬בניגוד לעובד שפועל בהתאם להנחיות המעסיק‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬ביחס ליום המנוחה השבועי ביום השבתון‪ ,‬יש עניין שחורג מהגבולות של הגנה על אותו עובד‪ ,‬וייתכן‬
‫שזו נורמה ציבורית כללית‪ ,‬חברתית שנרצה לקדם‪ .‬לכן‪ ,‬אפילו בתוך חוק שעות עבודה ומנוחה‪ ,‬אנו אולי נראה‬
‫גישה רחב וגמישה יותר לעניין תחולת יום השבתון‪ ,‬לעומת לאפשר לאנשים לעבוד שעות נוספות ושעות רבות אם‬
‫הם קבלן עצמאי‪.‬‬

‫דוגמה שלישית ואחרונה‪ :‬אפשר גם להבחין בין פיצויי פיטורים‪ ,‬שזו זכות כלכלית הניתנת לעובד שפוטר‪ ,‬לבין‬
‫חובת ההודעה המוקדמת לפני פיטורים והתפטרות‪ ,‬וחובת השימוע שמקורן הנורמטיבי היא חובת תום הלב‪ .‬אמנם‬
‫חובת הודעה מוקדמת עוגנה לאחר מכן בחקיקה‪ ,‬אבל במקור היא מגיעה מעקרון תום הלב‪ .‬מאחר ועיקרון תום‬
‫הלב חל על כל מערכת יחסים חוזית‪ ,‬אין סיבה לצמצם את החובה רק לעובדים בתחולה צרה‪ .‬כאן נראה החלה‬
‫רחבה לעומת פיצויי פיטורים‪.‬‬

‫‪486‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פסיקה מרחיבה עפ"י התכלית‬

‫בשורה התחתונה‪ ,‬הפסיקה לא מתפזרת לכל הכיוונים‪ ,‬אלא יש כאן כלי עבודה שנעשה בו שימוש לעיתים די‬
‫רחוקות‪ .‬השימוש בקונסטרוקציה הזאת של שבירת הסטטוס נעשה על‪-‬מנת להרחיב את מעגל הזכאים‬
‫בסיטואציות ספציפיות‪ .‬לדוגמה‪ ,‬במקרה של אילנה פאר‪ ,‬שם נקבע שהיא קבלנית עצמאית‪ ,‬אך לאור העובדה‬
‫שהיא עבדה במשך תקופת ארוכה במשרד התמ"ת והיתה תלויה כלכלית במקום העבודה הזה‪ ,‬והפסקת העסקתה‬
‫נבעה מחידלון של המשרד‪ ,‬בית הדין היה מוכן לפסוק לה פיצויי פיטורים‪.‬‬

‫הסיבה לכך‪ ,‬היא הקביעה שתכלית חוק פיצויי פיטורים מתאימה לסיטואציה הזו‪ .‬לא מכיוון שהיא סווגה‬
‫כעובדת ‪ -‬היא לא סווגה כעובדת ‪ -‬אך ניכר שבמקרה זה פסיקת הפיצויים נובעת‪ ,‬בין היתר‪ ,‬גם בגלל שבית הדין‬
‫סבר שמשרד התמ"ת נהג באופן לא ראוי‪.‬‬

‫מקרה אחר שמוזכר באותו פסק‪-‬דין בעניין ציפורה בשן‪ ,‬אישה חרדית שהייתה מכינה מדי שבוע חוברת עם מודעות‬
‫דרושים למשרדי שירות התעסוקה‪ .‬בית הדין קבע שהיא היתה קבלנית עצמאית‪ ,‬אבל משהפסיקו את עבודתה‬
‫לאחר ‪ 18‬שנים‪ ,‬ושזו הייתה עבודתה היחידה שפרנסה את כל משפחתה‪ ,‬יש לראות בה כמי שזכאית לפיצויי‬
‫פיטורים‪ .‬יש מחלוקת על פסקי הדין האלה; נראה שבמספר פסקי הדין שבהם פסקו בתי הדין עפ"י גישה זו‪ ,‬יש‬
‫שילוב של כמה מרכיבים (זו לא רשימה מדויקת‪ ,‬ולא בהכרח תנאים מצטברים‪ ,‬אלא מאפיינים כלליים)‪:‬‬

‫מקרים של התקשרות ארוכת טווח‬ ‫‪-‬‬

‫המבחן המעורב אינו מעניק תשובה חד‪-‬משמעית במקרה שלהם‪ ,‬היו סממנים שהצביעו על עובד‬ ‫‪-‬‬
‫וכאלה שהצביעו על היותו קבלן עצמאי‬
‫תלות כלכלית של הפרט במקום עבודה אחד‬ ‫‪-‬‬
‫פגם כלשהו בהתנהגות מקבל השירות‬ ‫‪-‬‬

‫‪487‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫סיטואציות אלה מחזירות אותנו לרעיון של כנות משפטית‪ ,‬כזו שממשיכה את גישת ביהמ"ש העליון בבג"צ מור‬
‫או סרוסי; כזו שמודה שההכרעה המשפטית נועדה להשיג תוצאה צודקת‪ ,‬והיא חושפת את תפיסת הצדק של‬
‫השופטים ‪ -‬שאיתה כמובן אפשר להתווכח‪.‬‬

‫אבל לפחות ברור לנו על מה אנחנו מתווכחים; הוויכוח הוא על צדק‪ ,‬ולא על יישום של מבחן טכני‪ .‬הפתח שנפתח‬
‫לאחר הלכת סרוסי מאפשר ליישם את המבחן המעורב באופן מדויק יותר‪ ,‬תוך הסטת הגמישות מבעיית הסיווג‬
‫לעבר התוצאות והתכלית של פיצויי פיטורים‪.‬‬

‫להערכת פרופ' מונדלק‪ ,‬גם בעבר היו נותנים לעובדות האלה‪ ,‬לאילנה פאר או לציפורה בשן‪ ,‬פיצויי פיטורין‪ .‬אבל‬
‫היו מגיעים לתוצאה הזו עם איזשהו משחק כזה או עם איזושהי דרך עקומה עם הרכבי המבחן המעורב על‪-‬מנת‬
‫לקבוע שהן עובדות‪ .‬והפתח שנפתח לאחר פרשת סרוסי‪ ,‬מאפשר ליישם את המבחן באופן מדויק יותר‪ ,‬תוך הסטת‬
‫הגמישות מבעיית הסיווג לעבר התכלית והתוצאות של פיצויי פיטורים‪.‬‬

‫בהמשך נראה גישה דומה גם בהקשר של זיהוי המעסיק‪ ,‬שם יחילו באופן שחורג מהמבחנים הכלליים פתרונות‬
‫שנותנים מענה לפגיעה בזכויות מגן בסיסיות‪ ,‬הפליה בתעסוקה ופיטורים ללא שימוע בתום לב‪ .‬גם שם‪ ,‬ביחידה‬
‫הבאה‪ ,‬נקודת המוצא תהיה תכלית הזכות המשפטית‪ ,‬על פני דבקות במבחן וקבלת תוצאותיו כ"כזה ראה וקדש"‪.‬‬

‫קטגוריות בין עובד לקבלן עצמאי‬

‫במקטע זה נוסיף עוד רובד‪ ,‬שמתייחס לנותני שירות שלא עונים במדויק על הקטגוריות של עובד או של קבלן עצמאי‪.‬‬
‫באופן כללי‪ ,‬לאורך הפסיקה במהלך השנים‪ ,‬ניתן לתאר את כל הקבוצות האלה כקבוצות של "מי שאינם עובדים"‪,‬‬
‫ולכן לא חלים עליהם דיני העבודה‪ ,‬ולכן גם אולי לא חשוב להבדיל ביניהם‪ .‬אך במקביל לתהליך של פירוק הסטטוס‪,‬‬
‫אנחנו רואים הכרה בזכויות מסוימות לעובדים בקבוצות האלה‪ ,‬והדבר נעשה בד"כ בלוגיקה שדומה (גם אם‬
‫בווריאציות) לזו שבפרשת סרוסי‪.‬‬

‫המשתתף החופשי – "הפרילנסר"‬

‫נתחיל בקטגוריה שהיא לטעמו של פרופ' מונדלק הקטגוריה החשובה ביותר; המשתתף החופשי‪ ,‬הפרילנסר‪ ,‬שלפי‬
‫תיאור הפסיקה‪ ,‬זה מי שהמבחן השלילי מתקיים בו‪ ,‬כלומר‪ ,‬אין לו עסק עצמאי משלו‪ ,‬אך המבחן החיובי לא‬

‫‪488‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מתקיים‪ ,‬כלומר ‪ -‬הוא לא לגמרי השתלב בארגון‪ .‬בפשטות ‪ -‬כשהוא רוצה עבודה הוא לוקח‪ ,‬וכשהוא לא רוצה‬
‫עבודה הוא לא לוקח‪.‬‬

‫למשל‪ ,‬עיתונאי שעובד בעיתון אבל הוא לא מחויב כמו עיתונאים אחרים‪ .‬כשהוא כותב כתבות הוא מפרסם אותן‬
‫תמיד באותו עיתון‪ ,‬אבל בחודשים אחרים הוא טס לחו"ל‪ ,‬עושה דברים אחרים או סתם לא רוצה לקחת עבודה‪.‬‬
‫הה עיתון לא יכול לבנות על אותו עובד כמו שהוא יכול לבנות על עיתונאים אחרים‪ .‬הפרילנסר לא לגמרי ישתלב‬
‫במקרה הזה בתוך העיתון‪ .‬בעבר‪ ,‬זו הייתה קטגוריה שאפיינה בעיקר את תחום התקשורת הכתובה והמשודרת‪ ,‬אך‬
‫משנות ה‪ 90-‬ביהמ"ש הכיר בכך שזוהי קטגוריה שיכולה להיות בכל תחום עבודה‪.‬‬

‫כך למשל בבג"צ מור‪ ,‬שהזכרנו קודם‪ ,‬הדיון היה על מעמדו של סטודנט במשרד חקירות; אין לו עסק חקירות משלו‪,‬‬
‫אך הוא גם לא משתלב באופן מלא במשרד החקירות‪ ,‬כי בתקופת מבחנים הוא לא רוצה לקחת תיקים וזה לגמרי‬
‫בסדר‪ .‬אך אי אפשר לבנות עליו במקרים של עומס עבודה‪ ,‬כשהוא רוצה הוא לוקח עבודה‪ ,‬וכשלא ירצה ‪ -‬לא חייב‪.‬‬

‫כך גם שאול צדקא עורר בעיה‪ ,‬שכן היה קשור לגלי צה"ל‪ ,‬אך לא היה עובד של התחנה‪ .‬בצד השירות שנתן לגלי‬
‫צה"ל הוא עשה גם דברים נוספים‪ ,‬גם מבחינת עבודה‪ ,‬מבחינת לימודים‪ ,‬מבחינת חופשה ברחבי העולם וכו'‪ .‬כשהוא‬
‫רצה הוא לקח עבודה וכשהוא רצה הוא נעלם לתקופה מסוימת ולעתים אפילו לתקופה ארוכה‪ .‬לכן המשתתף‬
‫החופשי נמצא ברצף שבין קבלן עצמאי לבין עובד‪.‬‬

‫עמדת הדין בעניין המשתתף החופשי‬

‫בפרשת שאול צדקא נ' גלי צה"ל‪ ,‬בית הדין הדגים שתי גישות להתייחסות למעמדי הביניים הזה; הנשיא אדלר‪,‬‬
‫בעמדת מיעוט‪ ,‬קבע שצדקא הוא משתתף חופשי וכי יש להכיר בקטגוריית ביניים‪ .‬כך למשל סבר הנשיא אדלר‬
‫שהגנת שכר‪ ,‬חובת הודעה מוקדמת‪ ,‬פיצוי על היעדרה של הודעה מוקדמת‪ ,‬פיצויי פיטורים למי שעבד תקופה ארוכה‬
‫כפרילנסר ‪ -‬אלה זכויות שצריך להעניק למעמד הביניים הזה‪ .‬המשנה לנשיא‪ ,‬נילי ארד‪ ,‬בעמדת הרוב‪ ,‬העדיפה‬
‫להישאר עם שתי קטגוריות‪ :‬או עובד או קבלן עצמאי‪ ,‬והיא פסקה שצדקא הוא עובד‪ .‬כלומר‪ ,‬הם הגיעו לאותה‬
‫תוצאה אך הדרך הייתה שונה; היא הסכימה שיהיו מקרים שבהם יהיה מקום להחיל חלק מזכויות העובד‪ ,‬גם‬
‫על מי שנקבע כקבלן עצמאי ‪ -‬כמו שראינו לגבי אילנה פאר‪ .‬אבל היא סברה שאין מקום להמשיך ולסבך ולהוסיף‬
‫עוד קטגוריה של משתתף חופשי עם מקצת מזכויות העובד‪.‬‬

‫‪489‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לקראת קטגוריה מובחנת?‬

‫לאחר פרשת צדקא נעשו מספר ניסיונות להעביר את "חוק המשתתף החופשי"‪ ,‬שיקבע את משמעות הזכויות של‬
‫קטגוריית הביניים‪ ,‬בדומה לגישה שרווחת במספר מדינות אירופאיות‪ .‬הצעה זו הונחה שוב ושוב; היא מתייחסת‬
‫למשתתף חופשי שעיקר עבודתו היא עבור מזמין שירות אחד‪ ,‬לפחות ‪ 75%‬מהכנסתו‪ ,‬והיא מחילה על המשתתף‬
‫החופשי את מרבית הזכויות המוענקות לעובד בדיני עבודה ‪ -‬לרבות זכות ההתארגנות הקיבוצית‪.‬‬

‫ההסבר להצעת החוק קובע כי היא משווה במובנים רבים את מצבו של המשתתף החופשי למצבו של עובד שכיר‪.‬‬
‫אבל יש לשים לב שההצעה חלה על משתתפים חופשיים שפיתחו תלות כלכלית משמעותית במעסיק אחד‪ ,‬ובכך‬
‫מבדילה אותם מהקבלנים העצמאיים שעובדים מול מספר לקוחות ואף לקוחות רבים‪ .‬כאמור מדובר בהצעת חוק‬
‫והיא משקפת את דעת המיעוט של הנשיא אדלר בפרשת צדקא‪ .‬נצטרך לראות לאן הנושא הזה של מעמד הפרילנסר‬
‫יתגלגל‪.‬‬

‫‪490‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫קטגוריות ייחודיות‬

‫חוץ מהמשתתף החופשי‪ ,‬ישנן קטגוריות נוספות שהן יותר מובהקות מבחינת הסיווג‪ ,‬אבל הן גם הרבה יותר‬
‫מתוחמות‪ .‬הגישה המסורתית היתה שכל הקטגוריות האלה הן לא עובדים‪ ,‬ולכן הם לא נהנים מההסדרים‬
‫הייחודיים של דיני העבודה‪ .‬לכן‪ ,‬כל הקבוצות האלה הוצאו מתחולת הסדרי דיני עבודה‪ ,‬ועם זאת‪ ,‬כשאנו בוחנים‬
‫אותן‪ ,‬כולן "נגועות" בדרך זו או אחרת בשיקולים של דיני עבודה קוגנטיים‪.‬‬

‫נרחיב מעט בנוגע לכל אחת מהקטגוריות‪:‬‬

‫חבר באגודה שיתופית לעומת עובד‪ :‬אגודה שיתופית‪ ,‬קואופרטיב‪ ,‬הופכת את הפירמה הקפיטליסטית על‬ ‫•‬
‫ראשה; במקום שהון ישכור עובדים‪ ,‬אנחנו מדברים על מצב שבו הבעלים הם העובדים והם שוכרים את‬
‫ההון‪ .‬העובדים הם חברים באגודה השיתופית‪ .‬לכן אנחנו חושבים שלחברים יש את השליטה‪ ,‬את‬
‫הפררוגטיבה הניהולית‪ ,‬ולכן לכאורה אולי הם אינם זקוקים לדיני העבודה באופן שעובדים זקוקים להם‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬אנחנו רואים שיש חקיקה שמתייחסת מפורשות לאגודה השיתופית‪ ,‬דוגמת חוק שעות עבודה‬
‫ומנוחה‪.‬‬

‫בעלי סטטוס מכוח דין‪ :‬שרים‪ ,‬ח"כים‪ ,‬שופטים‪ ,‬נציגי ציבור בבית הדין לעבודה‪ ,‬אחראים על ביטחון‬ ‫•‬
‫במושבים שמונו מכוח חוק שדורש זאת; במקרה הזה ההנחה היא שאין התקשרות חוזית בסיסית ‪ -‬אין‬
‫ראיון עבודה‪ ,‬אין הצעה וקיבול‪ .‬עם זאת‪ ,‬על אף שהם נבחרו ע"י ציבור ומונו לתפקיד‪ ,‬זה לא אומר שאין‬
‫שם שום סוג של קונפליקט שדומה לדיני העבודה‪ .‬אגד הזכויות הרחב של דיני העבודה לא יחול עליהם‪,‬‬
‫אבל כפי שראינו בפרשת סרוסי‪ ,‬יתכן ויהיו זכויות שכן נרצה להחיל עפ"י התכלית וההקשר‪.‬‬

‫‪491‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫חיילים בשירות קבע‪ :‬אנשי קבע מסווגים כ"לא עובדים"‪ ,‬למרות שבשורה של פסקי דין הכירו בכך שיש‬ ‫•‬
‫בהתקשרות של אנשי קבע עם הצבא גם מרכיבים שמאוד דומים להתקשרות בין עובד למעסיק‪ .‬בית הדין‬
‫פסק שבנסיבות מסוימות הוא יהיה מוכן לבחון את עצם סמכותו לדון בנושא של אנשי קבע‪ ,‬כי סמכות בית‬
‫הדין היא אך ורק ליחסי עובד‪-‬מעסיק‪ .‬עניין זה עדיין שנוי במחלוקת ועוד לא לגמרי מבוצע בפועל‪ ,‬אבל יש‬
‫כאן פתח בעתיד לחשוב עליהם כעל עובדים בהקשר לסעד מסוים‪ .‬נציין שחיילים בשירות חובה בוודאי‬
‫אינם נחשבים עובדים‪ ,‬שכן הגיוס הוא כפוי‪ .‬לכן שירות חובה בצבא שייך באופן טבעי לקטגוריה של עבדות‪,‬‬
‫שהרי המדינה שוללת את חירות הפרט באופן אולי הכי קיצוני שאפשר‪ .‬עם זאת‪ ,‬אמנות בינ"ל שמגדירות‬
‫את מושג העבדות יש החרגה של שירות חובה בצבא‪ ,‬מתוך הכרה בלגיטימציה של "צבא העם" ולדרך הזו‬
‫של מילוי צרכי ביטחון המדינה וכינונה של סולידריות קהילתית‪.‬‬

‫נושא משרה ובעלות על חברה‪ :‬למשל‪ ,‬חבר דירקטוריון; גם הם לא עובדים ‪ -‬מבחינת סטטוס‪ ,‬הם שייכים‬ ‫•‬
‫לקבוצת בעלי ההון ולא לקבוצת העובדים‪ .‬בד"כ אין מניעה שמי מהם יהיה גם עובד‪ ,‬אבל זה מצריך הוכחה‬
‫נפרדת‪ ,‬ולא די בהיותו בעל מניות או בעל עמדה בחברה‪.‬‬

‫עובד בחברה משפחתית‪ :‬לקטגוריה הזו שייכים מקרים מגוונים‪ ,‬למשל ‪ -‬מי שעבד בעסק משפחתי אבל‬ ‫•‬
‫התייחסו אליו כאל סתם בן משפחה שעוזר‪ .‬לימים‪ ,‬משבר משפחתי (למשל גירושים) מעורר את השאלה‬
‫האם הוא היה עובד לכל דבר ועניין שראוי לשכר ולכל הזכויות מכוח דיני העבודה או שזה היה אולי עניין‬
‫של "הכל חלק מהמשפחה?"‪ .‬מהכיוון השני יש מקרים בהם יטשטשו את הסיווג כעובד למטרות מס‪ ,‬שאז‬
‫בדיני המיסים תהיה חשיבות להכרה במעמד כעובד לצורך חיוב מס כדין‪ .‬המבחן בהקשר הזה בנוי על‬
‫המבחן המעורב‪ ,‬תוך הדגשת ההבדל בין סיטואציות של עזרה מעת לעת שאינה סדירה וללא השתלבות‬
‫בעסק‪ ,‬לבין השתלבות מלאה‪.‬‬

‫מתנדב‪ :‬קטגוריה דומה לזו של חברה משפחתית; המתנדב איננו בסטטוס של עובד‪ ,‬ואף יש הסדרים‬ ‫•‬
‫ייחודיים למתנדב‪ ,‬דוגמת ביטוח למתנדבים במסגרת הביטוח הלאומי‪ .‬הסכמים קיבוציים או חוקי המגן‬
‫לא יחולו עליהם‪ .‬כמו בעובדים בחברה המשפחתית‪ ,‬השימוש במבחן המעורב יעבור התאמה‪ ,‬וינסה להבחין‬
‫בין מתנדבים לבין מי שמשתלב באופן מלא בארגון‪ .‬עם זאת‪ ,‬לגבי המתנדבים הדגש הוא לעיתים עד כמה‬
‫המתנדב תלוי כלכלית בארגון‪ .‬צריך להבחין בין פנסיונרים שמשתלבים באופן מלא בצוות סיעודי בבית‬
‫חולים או במוזיאון‪ ,‬והם עושים זאת בהתנדבות כיוון שהם לא זקוקים להכנסה‪ ,‬לעומת מתנדבת שזהו‬
‫עיסוקה היחידי וכי היא עושה זאת בהיעדר חלופה אחרת‪ .‬כך למשל קבע בית הדין בפסק דין שהשלכותיו‬
‫היו שנויות במחלוקת והן קשות ומעוררות מחשבה‪ :‬נשים עם פיגור קל הועסקו כסייעות בגני ילדים על‬
‫תקן מתנדבות‪ ,‬כלומר מעבר לתקן שעבורו היה תקציב‪ ,‬אבל הן השתלבו באופן מלא בפעילות הגן‪ ,‬הן היו‬
‫עובדות לכל דבר ועניין‪ ,‬וראויות לכל מערך הזכויות הקוגנטיות של דיני העבודה‪ .‬כתוצאה מההחלטה שהן‬
‫עובדות ולא מתנדבות‪ ,‬רשת הגנים הפסיקה את פעילותן של הנשים האלה בגנים‪.‬‬

‫עבודת אסירים‪ :‬בבג"צ שדות‪ ,‬אומר השופט זמיר שקשה לחשוב על אסירים שמועסקים במסגרת שירותם‬ ‫•‬
‫בכליאה כעל עובדים לכל עניין ודבר‪ ,‬לדוגמה ‪ -‬מה המשמעות של חוק חופשה שנתית לגבי אסירים כאלה?‬
‫צריך לעשות פה איזשהו סוג של התאמה‪ .‬בג"צ שדות עסק בשאלת שכר המינימום‪ ,‬וקבע שזה לא מגיע‬
‫להם; הגם שאפשר לחלוק על הקביעה הזאת‪ ,‬יש לשים לב לאופן ההנמקה שבו בג"צ פועל‪ :‬במקום לשאול‬
‫האם יש לסווגם כעובדים או לא‪ ,‬הוא בוחן אילו זכויות מדיני העבודה צריכות להיות מיושמות עליהם‪:‬‬
‫איסור אפליה‪ ,‬איסור הטרדה מינית‪ ,‬בטיחות‪ ,‬אולי דברים אחרים כן‪ .‬ולכן המחלוקת צריכה להתמקד‬
‫‪492‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בתכלית של ההסדרים השונים של דיני העבודה אל מול התכלית של העסקת אסירים בכלא‪ ,‬ולא על הסיווג‬
‫התאורטי כעובד או כקבלן עצמאי; זו גישה שפועלת בדיוק עפ"י ההכוונה של הלכת סרוסי‪.‬‬

‫א‪.‬נשים בזנות וסחר בבני אדם‪ :‬המחלוקת בנושא הזה הייתה כפולה‪ :‬ראשית‪ ,‬הכרה באישה בזנות או‬ ‫•‬
‫ב מצב של סחר כעובדת נותנת לגיטימציה למצב של ניצול‪ ,‬שהרי עובדת זה מצב מקובל ונורמטיבי‪ .‬שנית‪,‬‬
‫יש חשש שההכרה בה כעובדת ופסיקת פיצוי עפ"י דיני העבודה תחטיא את הבעיה האמיתית ששייכת‬
‫לתחומים אחרים כמו דיני הנזיקין‪ ,‬ולא לתחום החוזי של דיני העבודה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬בית הדין לא רצה‬
‫לשלול ממי שפנתה לבית הדין את האפשרות לסעד מהיר ונגיש‪ ,‬גם אם זה לא הסעד המלא או הפורום‬
‫המתאים מבחינה ערכית‪ .‬לכן‪ ,‬בית הדין פסק שהן אינן עובדות‪ ,‬אך ניתן להעניק להן זכויות מסוימות עפ"י‬
‫תכליתן בדיני העבודה‪ .‬ניכר שבית הדין סבור שזה לא הפורום המתאים‪ ,‬אך גם שזה אינו הזמן או המקום‬
‫לשלוח את הקורבן לערכאות אחרות על‪-‬מנת להשיג פיצוי כלשהו‪.‬‬

‫אם נסכם‪ ,‬ההלכה לגבי הקטגוריות האלה נקטה בדרכים שונות שונות על מנת להימנע מהכרעות דיכוטומיות‬
‫פשוטות‪ :‬עובד או קבלן עצמאי‪ .‬בחלק מהמקרים התאימו את המבחנים ולאחר מכן בחנו באופן פרטני את מהות‬
‫הקשר‪ .‬בחלק מהמקרים החילו חלק מזכויות העבודה‪ ,‬אבל לא את האחרות‪ .‬ולעתים‪ ,‬הפתרונות הם ייחודיים‬
‫ומותאמים לבעיה‪ ,‬כגון שתי הקטגוריות הכל כך שונות זו מזו; אנשי צבא קבע ונשים שנתונות לסחר‪.‬‬

‫המחלוקת על הכפפת הסטטוס לעיקרון תום הלב‬

‫עד עכשיו‪ ,‬ראינו התפתחויות על בסיס המבחן הבסיסי שזהו המבחן המעורב‪ ,‬שמאפשר להחיל את דיני העבודה‬
‫בחלקם או בכולם גם על מי שלא מסווגים באופן מסורתי כעובדים‪ .‬דבר זה התאפשר ע"י זיהוי של פיקציות‬
‫העסקתיות‪ ,‬או הכרה בזכאות של חלק מזכויות העובד על בסיס תכלית הזכויות‪ ,‬גם במקרים אינדיבידואליים‪ ,‬וגם‬
‫ביחס לקטגוריות מסוימות של מי שלא מסווגים כעובדים‪ .‬אבל האם אפשר לזהות גם תהליך הפוך של שלילת‬
‫זכויות ממי שקבעו שהוא כן בעל סטטוס של עובד? על פני הדברים‪ ,‬התשובה היא שלילית‪ ,‬הגדרתו של עובד‬
‫כסטטוס‪ ,‬מעניקה לעובד את מכלול הזכויות מתחום דיני העבודה‪.‬‬

‫‪493‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עם זאת‪ ,‬יש להביא בחשבון שני מצבים‪ :‬האחד‪ ,‬הוא זה שכבר הכרנו במהלך הקורס‪ ,‬ובו בנסיבות מסוימות‪ ,‬בית‬
‫הדין ישקול לסייג זכויות קוגנטיות בשל חוסר תום לב מצד העובד; כך היה בפרשת עזרא שמואלי‪ ,‬שלמדנו אותה‬
‫ביחידת הפתיחה בהקשר של הדיון במימד הרגולטיבי‪.‬‬

‫גם בהקשר של תביעות להכרה בסטטוס של עובד‪ ,‬היו פסקי דין בעבר שקבעו שעל אף שהתובע צריך להיות מסווג‬
‫כעובד‪ ,‬יש לדחות תביעה ספציפית שכן התביעה היא בחוסר תום לב‪ .‬למשל‪ ,‬העובד תובע זכויות למרות שהוא קיבל‬
‫שכר גבוה במיוחד‪ ,‬שבעצם פיצה על היעדר הזכויות‪ .‬לסיטואציה הזאת נתייחס במקטע הבא‪.‬‬

‫פסיקה שכזו התאפיינה בשלילת זכות מסוימת ולא בשלילת הסטטוס כולו‪ ,‬והשאלה שעולה היא האם ניתן להצביע‬
‫על מהלך הפוך מזה שהיה בהלכת סרוסי‪ ,‬פירוק הסטטוס ופיצול לזכויות נפרדות‪ ,‬וכאן לזהות סיטואציה שבית‬
‫הדין לא רק שולל זכות מסוימת‪ ,‬אלא ישלול את כל הסטטוס מעיקרו‪.‬‬

‫הסיטואציות שמתעוררות בבית הדין באות במתכונת הבאה וצריך לחשוב על ההנמקה של בית הדין בהתאם‪ :‬אדם‬
‫הסכים לכך שהוא לא עובד והוא עסק במתכונת חליפית‪ ,‬נגיד כקבלן עצמאי‪ .‬בהמשך‪ ,‬הוא מגיע לבית הדין ותובע‬
‫את זכויותיו כעובד‪ .‬יישום המבחנים מצביע על כך שהסיווג הנכון של הסטטוס היה כשל עובד‪ .‬אבל‪ ,‬בית הדין‬
‫לעבודה סבור כי לא ראוי להעניק לו יותר ממה שקיבל כבר כעצמאי‪ .‬האם אפשר לבוא ולהגיד שתום הלב שלו‪ ,‬או‬
‫חוסר תום הלב שלו‪ ,‬צריך לגבור על הסטטוס הקוגנטי? השאלה הזו עלתה בפרשת כותה‪ ,‬שם נחלקו השופטים‬
‫לעניין הזה כשעמדת הרוב‪ ,‬כפי שביטאה השופטת דוידוב‪-‬מוטולה‪ ,‬מנתה את השיקולים שתומכים בקוגנטיות של‬
‫דיני העבודה‪.‬‬

‫‪494‬‬
‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פרשת כותה ‪ -‬הצידוקים לקוגנטיות בדיני העבודה‬

‫‪495‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בין השיקולים שדוידוב‪-‬מוטולה מונה‪ ,‬זה שבהינתן פערים משמעותיים בין העובד לבין המעסיק בהיבטים של כוח‪,‬‬
‫שליטה‪ ,‬מידע‪ ,‬משאבים ויכולת פיזור סיכונים – יש לנו חשש שהמעסיק ילחץ ויכפה על העובד לוותר על זכויותיו‪.‬‬
‫ניזכר בקבלנית הניקיון שבעצם הכריחו אותה לחתום על חוזה שהיא "קבלנית ניקיון"‪ .‬אח"כ יהיה קשה לעובד‬
‫להוכיח בביהמ"ש אם אכן הסכים להסדר חליפי או לא‪ .‬בנוסף‪ ,‬לעובד חסר ידע על היקף הזכויות המלא שמוקנה‬
‫לו כעובד‪ ,‬לכן הוא לא יכול להעריך באופן רציונלי את המשמעות של ויתור על זכויות‪ .‬מאד חשוב להדגיש שהוויתור‬
‫של האחד יכול לפגוע בציבור בכללותו‪ .‬למשל‪ ,‬אם אישה אחת תוותר על זכותה שלא להיות מופלית‪ ,‬אז לאחר מכן‬
‫ידרשו מכל הנשים האחרות לוותר על זכותן לשוויון‪ ,‬כי זה הופך להיות עניין שוקי‪ .‬כאן נכנס הגורם הנוסף וזה‬
‫שעבודה איננה מצרך‪ ,‬ודווקא כאן יש מקום לפטרנליזם‪ ,‬לצורך קידום החירות האישית‪ ,‬האוטונומיה וכבוד העובד‬
‫עצמו‪.‬‬

‫השיקולים האלה מצביעים על כך שגם ויתור של הפרט לא יכול לרפא את הפגם שבהסרת הקוגנטיות‪ .‬ראינו זאת‬
‫בפס"ד איתנה ניב‪ ,‬ששם אמרו לא ניתן לוותר על הזכות לשוויון‪ .‬הדבר יפגע בנשים ככלל‪ ,‬ולא רק באותה עובדת‬
‫באופן ספציפי‪ .‬מהטעם הזה קבעה עמדת הרוב בפרשת כותה כי אין להכיר בוויתור על הסטטוס בשום מקרה‪.‬‬

‫לעומת עמדת הרוב‪ ,‬עמדת הנשיאה לבנה‪ ,‬עמדת המיעוט‪ ,‬היתה שבמקרים חריגים יש מקום שלא להכיר בסטטוס‬
‫של עובד מטעמים של חוסר תום לב של התובע‪.‬‬

‫יש לשים לב שהלכה זו היא למעשה סוג של הלכת מניעות שאינה חותרת תחת הסטטוס באופן מהותי‪ ,‬אבל מונעת‬
‫מהעובד להעלות את הטענה הזו בבית הדין‪ .‬יתכן כי הפער בין עמדת המיעוט לעמדת הרוב במקרה הזה הוא אינו‬
‫כ"כ גדול‪ ,‬הלכה למעשה‪ :‬פסק הדין שקיבץ שלושה ערעורים‪ ,‬הדגים מקרה אחד שבו עמדת המיעוט סברה כי בשל‬
‫חובת תום הלב יש לאיין את הסטטוס של העובד‪ ,‬בעוד שעמדת הרוב סברה שבשל עיקרון תום הלב‪ ,‬לא ראוי לתת‬
‫לו פיצוי‪ .‬כך או כך‪ ,‬הוא יצא בלי כלום‪.‬‬

‫את ההלכה בעניין הפיצוי נסביר במקטע הבא‪ ,‬אבל ניכר שגם אם הדרך של השופטות היתה שונה‪ ,‬אך התוצאה‬
‫אחת היא‪ ,‬אז האם הדיון הזה היה כל כך חשוב? לדעתו של פרופ' מונלדק היה עדיף להמתין עם הדיון על קוגנטיות‬
‫הסטטוס למקרה שבו תהיה נפקות ממשית להבדל‪ .‬עם זאת‪ ,‬להערכתו הדיון הזה למעשה פורש את הבסיס לדיון‬
‫אחר‪ ,‬שמעסיק את השופטות והשופטים וזה סיווג תצורות ההעסקה בעולם תעסוקה משתנה‪ .‬הנשיאה וירט‪-‬ליבנה‬
‫מתייחסת לכך ואומרת שבעידן הנוכחי אנו עדים לתופעה של מעבר ממודל ההעסקה המסורתי של עובד שכיר‪ ,‬אל‬
‫‪496‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מודלים של התקשרות מסחרית לקבלת שירותים באמצעות קבלן עצמאי ומשתתף חופשי‪ .‬המהפכה הטכנולוגית‬
‫מאפשרת מצד אחד לבצע את העבודה מרחוק ואף מהבית‪ ,‬ומצד שני נותנת בידי המעסיקים כלים של שליטה מרחוק‬
‫באמצעים דיגיטליים‪ .‬הגמישות שנדרשת ע"י שני הצדדים‪ ,‬גם העובד וגם המעסיק‪ ,‬להגדרת היחסית ביניהם‪,‬‬
‫מצריכה במקרים המתאימים לכך חופש חוזים נרחב יותר באשר להגדרת מתכונת ההעסקה על ידי הצדדים‪ .‬לכך‪,‬‬
‫יש להוסיף את הנגישות למידע שקיימת לעובדים‪ ,‬מה שמשפר לאין ערוך את הידע ואת ההבנה לגבי צורות‬
‫ההעסקה‪ .‬אז בשביל מה כל הדבר הזה? כותה‪ ,‬שעל שמו פסק הדין‪ ,‬היה מורה לריקודי עם ברעננה‪ ...‬כל הדיון על‬
‫טכנולוגיה ועל תצורות העסקה חדשות לא באמת רלוונטיים אליו‪ .‬למה הן כן רלוונטיים?‬

‫העסקת פלטפורמה‬

‫פרופ' מונדלק סבור שעל הפרק עומדות צורת ההעסקה החדשות‪ ,‬דוגמת העסקת פלטפורמה‪ ,‬שבה חברה מציעה‬
‫פלטפורמה בצורת אפליקציה שמחברת לדוגמה בין מסעדנים‪ ,‬לקוחות ושליחים שמביאים את האוכל מהמסעדה‬
‫ללקוח (‪.)WOLT‬‬

‫יש הסבורים כי מדובר בשותפים לפלטפורמה שדיני העבודה לא חלים עליהם; לפי הגישה הזו‪ ,‬השליחים לוקחים‬
‫חלק בכלכלה השיתופית החדשה‪ ,‬ששונה באופייה ממסגרות תעסוקה מקובלות‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬יש הרואים בכך ניסיון‬
‫פשוט‪ ,‬מוכר‪ ,‬מסורתי לעקוף את דיני העבודה תוך מיצוב השליחים במה שנקרא "כלכלת החלטורה"‪ ,‬שבה כל‬
‫עבודה היא זמנית‪ ,‬ללא שום מחויבות וללא שום זכויות‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬את פירות הדיון על חשיבות הקוגנטיות של דיני העבודה בעולם עבודה משתנה‪ ,‬יש לצפות שנראה בשנים‬
‫הבאות‪ ,‬עת ידון בית הדין במידת הגמישות שהוא מעניק לארגונים להתקשר עם נותני שירות ללא המטען העודף‬
‫והקוגנטי שמביאים איתם דיני העבודה‪.‬‬

‫השלכות סיווג הסטטוס בדיעבד‬

‫הגענו לישורת האחרונה של הדיון‪ ,‬וכפי שצוין במקטע הקודם‪ ,‬זו מתייחסת לסיטואציה שבה אדם שהועסק באופן‬
‫ששונה מיחסי עובד‪-‬מעסיק מגיע לביה"ד לעבודה‪ ,‬טוען להיותו בסטטוס של עובד ותובע את זכויותיו כעובד‪.‬‬

‫בצורה הכי פשוטה ולצורך הדיון‪ ,‬נניח את שני המקרים הבאים‪:‬‬

‫רחלי היא עובדת ניקיון במפעל; המעסיק מציע לה תגמול נמוך מהמקובל ונמוך משכר מינימום‪ ,‬אך בהיעדר עבודה‬
‫אחרת היא מוכנה לעבוד גם בשכר הזה‪ ,‬בלית ברירה‪ .‬כדי "להכשיר" את ההעסקה הזאת‪ ,‬המעסיק קובע שהיא‬
‫תהיה קבלנית ניקיון‪.‬‬

‫עובדת שמבצע ת עבודה דומה לשלה מועסקת לפחות בשכר מינימום‪ ,‬לצורך הדוגמה נניח שכר מינימום של ‪5,300‬‬
‫ש"ח‪ .‬נניח שבמפעל הזה יש הסכם קיבוצי והיא זכאית לכל הזכויות שבחוקי המגן‪ .‬נניח ששווי כל התוספות‬
‫מההסכם הקיבוצי וחוקי המגן מגיע לכ‪ ,%25-‬אבל למעסיק יש גם עלויות נוספות הכרוכות בהעסקת עובד‪ ,‬כמו‬
‫תשלומי מס ודמי ביטוח לאומי‪ .‬אי לכך נניח שעלות ההעסקה מגיעה ל ‪ %40 -‬מעל ומעבר לשכר היסוד‪ .‬זהו לא‬
‫מספר מופרך‪.‬‬

‫לאחר מספר שנים בהן רחל נותנת את השירות כ"קבלנית ניקיון"‪ ,‬העסק מסיים את ההתקשרות החוזים עמה‪ ,‬ואז‬
‫היא מעלה את הטענה שהיא הייתה עובדת לכל דבר ועניין‪ ,‬ועם פיטוריה היא זכאית לזכויותיה כעובדת וגם לפיצויי‬
‫פיטורים ואולי אף פיצויים בגין הפרת חוזה‪ ,‬כיוון שהמעסיק לא החיל את פרוצדורת הפיטורים שמתחייבת עפ"י‬
‫‪497‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ההסכם הקיבוצי‪ .‬היה ויימצא שרחל אכן הועסקה כעובדת‪ ,‬יהיה מקום לפצות אותה על כך שלא קיבלה ‪₪ 7,420‬‬
‫לפי המספרים דלעיל‪ .‬כלומר‪ ,‬היא הייתה צריכה לקבל ‪ 5,300‬ועוד ‪ ,%40‬צריך לפצות אותה על סך ‪ 2,400‬ש"ח עבור‬
‫כל חודש שהיא הועסקה בו‪ ,‬וגם פיצויי פיטורים‪ .‬זו דמות אחת שתלווה אותנו‪.‬‬

‫הדמות השנייה היא של צוללן (זו דוגמא מהפסיקה) ליאור‪ ,‬שהועסק במעמד של קבלן עצמאי והוא מקבל לצורך‬
‫הדיון שכר של ‪ 20,000‬ש"ח‪ .‬עובד בדרגתו שמועסק באותו מקום עבודה‪ ,‬מקבל שכר של ‪ 10,000‬ש"ח‪ ,‬ואז יש תוספות‬
‫מכוח הסכם קיבוצי וחוקי מגן‪ ,‬תשלומי מס הכנסה של המעסיק וביטוח לאומי של המעסיק‪ ,‬העלות למעסיק גבוהה‬
‫ב‪ %40-‬מעל ומעבר ל‪ 10,000 -‬השקלים‪.‬‬

‫ליאור תובע בבית הדין את זכויותיו וטוען שהעסקתו היא הלכה למעשה כשל עובד‪ .‬בית הדין יקבל את הטענה הזו‪,‬‬
‫בדוגמה שלנו‪ ,‬ויקבע כמו במקרה של רחל שגם הוא הועסק בסטטוס של עובד‪ .‬רחל וליאור ילוו אותנו כרגע‪.‬‬

‫כעת נחיל את העקרונות שלמדנו ביחידה על היררכיית הנורמות‪ .‬נזכיר לא ניתן לפגוע בזכויות העובד שנקבעו‬
‫ברמה גבוהה יותר בפירמידה‪ ,‬אבל אפשר כן להוסיף‪ .‬את הבחינה אנחנו תמיד עושים פריט מול פריט ולא מכלול‬
‫מול מכלול‪.‬‬

‫במקרה הראשון של רחל הדבר די פשוט; השכר החודשי שנקבע נמוך מהשכר המינימלי שקובע החוק‪ ,‬והחוזה שולל‬
‫ממנה את כל הזכויות שיש לעובדת כדוגמתה‪ .‬ולכן ההלכה בדבר היררכיית הנורמות בדיני העבודה‪ ,‬מסבירה היטב‬
‫שלרחל מגיע שכר גבוה יותר‪ ,‬ועל בסיס השכר הזה יש לחשב את כל ההטבות הנלוות המגיעות לה‪.‬‬

‫המקרה השני הוא כבר יותר מורכב; על בסיס אותם עקרונות שמנינו‪ ,‬לכאורה העובד זכאי לשכר החוזי שהוא גבוה‬
‫מהשכר בהסכם הקיבוצי‪ ,‬כיוון שאמרנו שאפשר להוסיף‪ .‬ועל השכר הגבוה‪ ,‬צריך לחשב את כל התנאים הנלווים‬
‫ותשלומי המס וכו' ‪ -‬עוד ‪ .%40‬אז לכאורה מגיע לליאור עוד ‪ %40‬מעל ה ‪ 20,000 -‬שהוא כבר קיבל‪.‬‬

‫‪498‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫על מנת להבהיר את הבעייתיות בדוגמה הזו‪ ,‬צריך להוסיף עוד מורכבות‪ :‬יש מקרים בהם הסיבה להעסקה שלא‬
‫כעובד נועדה באופן מובהק כדי לעקוף את דיני העבודה; במקרים אלה המעסיק נהג לא בסדר‪ .‬אך יש מקרים בהם‬
‫הטעמים להעסקה שלא כעובד היא מטעמים אחרים‪ ,‬אולי המעסיק צריך את הגמישות של קבלת שירותים לאו‬
‫דווקא מעובדים‪ ,‬למשל כשיש תנודות כלכליות‪ ,‬או בתקופות מסוימות שצריך כוח עזר‪ ,‬או כשיש צורך בכישורים‬
‫מיוחדים שהם לא חלק מהעבודה הרגילה בארגון‪.‬‬

‫זאת ועוד‪ ,‬מכיוון שההלכה שקובעת מיהו עובד מבוססת על מבחן שחובק מספר מאפיינים שהשקלול שלהם לא‬
‫ודאי‪ ,‬גם לא תמיד המעסיק ידע מראש איך בית הדין יפסוק בסופו של דבר לגבי תצורת ההעסקה הנכונה‪ .‬לעיתים‬
‫גם יקרה מצב שבו רצו בהתחלה להעסיק אדם כקבלן עצמאי‪ ,‬ואז הוא נשאר ובהדרגה הוא השתלב ובמשך הזמן‬
‫אותו אדם הצטרך באופן קבע והפך להיות עובד ש"אפשר לעשות בו שימושים מגוונים"‪ ,‬ולאחר שנה‪-‬שנתיים נוצרת‬
‫מן רוויזיה הדרגתית‪ ,‬שכבר לא ניתן לסווג אותו יותר כקבלן עצמאי‪ ,‬אלא מדובר בעובד לכל דבר ועניין‪.‬‬

‫הבעיה היא‪ ,‬שבנקודת ההתקשרות מאוד קשה למעסיק‪ ,‬ובעיקר למעסיק תם‪-‬לב‪ ,‬לדעת איך ייגמר הסיפור הזה‬
‫בבית הדין לעבודה‪ .‬לכן יש להבחין בין כוונות טובות לרעות‪ ,‬וכפי שציינה השופטת דוידוב‪-‬מוטולה בהסבירה את‬
‫חשיבות הקוגנטיות‪ ,‬לעובדים יהיה קשה מאד להוכיח מה באמת קרה שם בזמן החתימה‪.‬‬

‫לאור כל השיקולים האלה‪ ,‬האם נכון שהמעסיק ישלם עכשיו ‪ %40‬מעל ומעבר לשכר הקבלני של ה‪ ?₪ 20,000 -‬או‬
‫שמא ראוי לשלול מהעובד תוספת שכזו‪ ,‬כיוון שהייתה הבנה שסך‪-‬כל העלויות של המעסיק יהיו ‪ 20,000‬ש"ח‪ ,‬ומה‬
‫שהוא מנסה לעשות זה לפרוץ את המסגרת התקציבית ולפרוץ את ההבנה שהיתה בין הצדדים?‬

‫המקרים האלו הגיעו הרבה פעמים לבית הדין ועל‪-‬מנת להתגבר על מגוון המקרים‪ ,‬פיתח בית הדין לעבודה פתרונות‬
‫שונים‪ .‬במשך ‪ 20‬השנים האחרונות בית הדין שינה את ההלכה לגבי הפתרון הרצוי‪ ,‬ושינה אותה באופן תכוף‪.‬‬
‫ההלכות נעו בין גישה הרתעתית‪ ,‬שמטילה סנקציה על המעסיק בשל הסיווג השגוי‪ ,‬לבין הגישה החישובית‪,‬‬
‫שמנסה להתחקות ולאתר מה היה קורה אילו ההתקשרות הייתה נעשית באופן תקני מההתחלה‪.‬‬
‫‪499‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫פס"ד כותה – ההלכה לגבי ההכרה בסטטוס בדיעבד‬

‫פס"ד כותה הוא תוצר של מחלוקת זו שנמשכה על פני כשני עשורים; בית הדין לעבודה בהרכב של ‪ 9‬שופטים (הרכב‬
‫נדיר)‪ ,‬שם לעצמו כמטרה למצוא סוף סוף את הדרך המוסכמת על כלל השופטים בבית הדין הארצי‪ ,‬ולתת ודאות‬
‫לגבי אופן ההתחשבנות בדיעבד‪.‬‬

‫לצורך פשטות הדיון‪ ,‬נוותר על הניתוח של הפסיקה הישנה ונצלול מיד לתוך הפתרון של פס"ד כותה‪ .‬נדגיש‪ ,‬שלפחות‬
‫בזמן ההקלטה שפס"ד כותה הוא הלכה חדשה שאת אופן יישומה נצטרך לבחון בהמשך‪.‬‬

‫‪500‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫יש שלושה שלבים לפתרון של בית הדין לבעיה בפס"ד כותה‪:‬‬

‫‪ .1‬בסיס החישוב‪ :‬ראשית‪ ,‬בית הדין הבהיר שאת התחשיב עושים עת קובעים שההעסקה היתה בסטטוס של‬
‫עובד‪ ,‬על בסיס השכר שהעובד היה מקבל‪ .‬כלומר‪ ,‬בדוגמאות שראינו‪ ,‬התחשיב של רחל יהיה על בסיס‬
‫השכר של ‪ ,₪ 5,300‬כי אי אפשר לתת לה פחות משכר מינימום‪ .‬ואילו התחשיב של ליאור יהיה על בסיס‬
‫השכר הנמוך יותר‪ .₪ 10,000 ,‬ההנחה היא שאם אדם טוען שהוא הועסק כעובד אז צריך לבחון את השכר‬
‫לפי הטענה שלו‪ .‬השכר שהיה מקבל התובע אילו היה עובד נקרא "השכר החלופי"‪.‬‬

‫א‪ .‬הנטל להוכיח את השכר החלופי הוא על המעסיק‪ .‬המעסיק כמובן ינסה לצמצם את בסיס השכר‬
‫כדי לצמצם את החוב שלו‪ .‬אצל רחל למעסיק אין מה להוכיח במקרה הזה כי הוא נתן לה פחות‬
‫משכר מינימום‪ .‬במקרה של ליאור יותר קל למעסיק להוכיח כמה יקבל עובד כדוגמתו כי יש הסכם‬
‫קיבוצי שקובע דרגות שכר ברורות‪.‬‬

‫ב‪ .‬היה והמעסיק לא מ צליח להוכיח מהו השכר החלופי המתאים‪ ,‬יוכל בית הדין לפעול על בסיס‬
‫השכר החוזה‪ ,‬הגבוה‪ ,‬שהיה בין הצדדים‪.‬‬

‫המרכיב הזה בשלב הראשון מצמצם את הנטל על המעסיק במקרים כדוגמת אלה של ליאור‪.‬‬

‫הה בחנה בין השבה לבין קיזוז‬

‫נעשה הפוגה תיאורטית‪ :‬בשלב זה נזכיר את ההבחנה בין השבה לקיזוז‪ :‬השבה היא סעד שניתן לתת מכוח חוק‬
‫החוזים או מכוח עשיית עושר‪ ,‬אפשר לקשר אותו גם לפעולה בחוסר תום לב‪ .‬ההשבה יכולה לעלות על הסכום‬
‫שנדרש בתביעה המקורית‪ ,‬ובמקרה כזה תביעת השבה צריכה להיות מוגשת כתביעה נפרדת של המעסיק מול‬
‫העובד‪ ,‬ונטל ההוכחה יהיה על המעסיק‪.‬‬

‫לעומת זאת‪ ,‬קיזוז הוא טענה דיונית שמקורה בס' ‪ 53‬לחוק החוזים‪ ,‬אפשר להעלות אותה במסגרת כתב ההגנה‪,‬‬
‫אבל הקיזוז מוגבל לגובה התביעה של העובד‪.‬‬

‫‪501‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מדוע ההבחנה הזו חשובה? נניח שהמעסיק של ליאור נדרש לשלם לליאור זכויות של עובד על כל השנים שהוא עבד‪,‬‬
‫המעסיק גם ירצה לטעון שאם ליאור טוען שהוא עובד‪ ,‬אז שגם יחזיר את הכספים שהוא קיבל ביתר על בסיס‬
‫ההנחה השגויה שהוא קבלן עצמאי ולא עובד‪ .‬אם הטענה היא של השבה‪ ,‬ניתן להגיש תביעה כנגד‪ ,‬ויכול להיות‬
‫שכל התביעה הזאת של ליאור תיגמר בכך שהוא יצטרך לשלם למעסיק‪ .‬אם מדובר בקיזוז‪ ,‬אפשר להעלות זאת‬
‫בכתב ההגנה‪ ,‬אבל אז לכל היותר מה שיקרה הוא שהסכום שליאור יקבל יקוזז ממנו‪ ,‬ואולי אפילו יתאפס‪ ,‬אבל‬
‫לא ייווצר מצב שבו ליאור יצטרך לשלם למעסיק‪.‬‬

‫השלב השני – הפיצוי הממוני‬

‫‪502‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בית הדין נותן לנו סוג של אלגוריתם לחישוב הפיצוי הממוני שמגיע לתובע‪ .‬זהו אלגוריתם למצב שאדם הועסק‬
‫כקבלן‪ ,‬אבל מתברר בבית הדין שהסטטוס האמיתי שלו היה של עובד‪.‬‬

‫נשתמש פה בדוגמא של ליאור‪:‬‬

‫‪ .2‬הפיצוי הממוני‪( :‬מה שבאדום זה לפי הדוגמה של ליאור)‬

‫א‪ - K .‬עלות התמורה הקבלנית שנקבעה בחוזה – ‪ 20,000‬ש"ח‬
‫ב‪ - L .‬עלות המעסיק של שכר חלופי לעובד (ככל שהוכח) ‪)L=W+αW) -‬‬
‫‪ - W‬שכר או משכורת יסוד ‪ 10,000 -‬ש"ח‬ ‫‪.i‬‬
‫‪ - α‬שיעור התוספת בשל הזכויות הסוציאליות מכוח החוק‪ ,‬הסכמים קיבוציים‪ ,‬חוקי‬ ‫‪.ii‬‬
‫מגן ותשלומי מיסים‪ ,‬מס הכנסה וביטוח לאומי – ‪ 40% – α‬על ‪ 10,000‬השקלים‬
‫ג‪ .‬בהיעדר הוכחה של שכר חלופי (‪ ,)L‬הזכויות יחושבו עפ"י ‪L=K+αK‬‬
‫ד‪ .‬דלתא היא הפער שבין השניים – ‪ – Δ‬הפער בין ‪( ₪ 20,000‬השכר הקבלני) ל‪( ₪ 14,000 -‬שכר הבסיס‬
‫‪ +‬התוספות)‬
‫‪Δ=K-L‬‬ ‫‪.i‬‬
‫אם ‪ 0<Δ‬אז יש להשלים לעובד את שכרו כעובד‬ ‫‪.ii‬‬
‫אם ‪ 0>Δ‬אז יש לתת לעובד את שכרו אבל בקיזוז ה ‪.Δ -‬‬ ‫‪.iii‬‬
‫ה‪ .‬לא תהיה השבה מעל ומעבר לקיזוז‪.‬‬
‫אם המעסיק לא היה מוכיח את ה‪ L-‬אז היינו ממשיכים את התחשיב על בסיס ה‪ ,)₪ 20,000( K -‬שכן הנטל הוא‬
‫על המעסיק‪ .‬עכשיו לוקחים את הדלתא (הפער בין ‪ 20,000‬ל‪ 14,000 -‬שקלים) ובמקרה הזה ליאור השתכר יותר‬
‫ממה שהיה מקבל כעובד‪.‬‬

‫מאחר וביה"ד לא פוסק השבה אלא רק קיזוז ליאור יוצא עם ‪ 0‬שקלים‪.‬‬

‫אם כך‪ ,‬מדוע שליאור בכלל יטרח לתבוע? אפשרות אחת היא שבאמת עדיף שלא יתבע וזה לגמרי בסדר‪ ,‬הוא תוגמל‬
‫היטב‪ .‬אפשרות שנייה היא‪ ,‬שגם אם הוא תוגמל‪ ,‬יתכן שיש זכויות אחרות שלא נמדדות בכסף‪ ,‬לדוגמא בגלל‬
‫הסיווג השגוי כקבלן הוא לא היה זכאי לדמי אבטלה כשהוא פוטר‪ ,‬או שאולי הפלו אותו בשל גילו‪ ,‬והוא רוצה‬
‫להיכנס בשער של חוק שוויון הזדמנויות בעבודה; או אולי הוא לקח חלק בהתאגדות העובדים והתנכלו לו‪,‬‬
‫והמעסיק מסתתר מאחורי הטענה שהוא ממילא לא עובד ולכן הוא לא יכול להשתתף במסע ההתארגנות‪.‬‬

‫בשלב השני אנו אומרים שליאור יקבל את ה‪ ₪ 14,000 -‬שמגיע לו ומהם נקזז את ה‪ ₪ 20,000 -‬שקיבל ומה שהוא‬
‫יישאר זה אפס שקלים‪.‬‬

‫לו היינו עושים את התחשיב של רחל היינו רואים שהשכר החלופי שלה הוא ‪ 7,400‬שקלים‪ ,‬היא קיבלה רק ‪5,000‬‬
‫‪ ₪‬ולכן הנוסחה אומרת שמגיע לה עוד ‪ 2,400‬שקלים על כל חודש שהיא הועסקה וכמובן שלמעסיק לא תהיה כאן‬
‫שום טענת קיזוז‪.‬‬

‫האם שתי הדוגמאות נותנות תחושת צדק? מונדלק חושב שכן‪ ,‬והיופי של הנוסחה הזו הוא שזו נוסחה די פשוטה‪,‬‬
‫שמתאימה לסיטואציות מאוד שונות‪.‬‬

‫‪503‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫השלב השלישי – פיצוי בגין הנזק הלא ממוני‬

‫בשלב השלישי‪ ,‬בית הדין פוסק פיצוי על מה שנקרא "הנזק הלא‪-‬ממוני"‪ .‬אנו רוצים לחשוב על המרכיב הזה כסוג‬
‫של מרכיב שיורי‪.‬‬
‫הוא כולל פיצוי על היבטים שקשה לכמת בכסף‪ ,‬למשל חוסר היכולת להתאגד באיגוד מקצועי‪ ,‬או פגיעה בכבוד‬
‫(נניח שאומרים לקבלן "אל תצטרף אלינו למסיבה של הצוות‪ ,‬אל תצטרף אלינו בחגים" – היעדר שייכות למקום‬
‫העבודה)‪ .‬יש בפיצוי הזה גם מרכיב נוסף שקשור להרתעה של המעסיק‪ .‬עדיין האחריות על תקינות ההתקשרות‬
‫החוזית היא בראש ובראשונה של המעסיק‪ ,‬ומכל הטעמים שמנינו בעבר להלכת הקוגנטיות‪ ,‬אנו רוצים להשאיר‬
‫אותה כך‪.‬‬
‫יתכן שישנם גם רכיבים כספיים שקשה לשקלל בנזק הממוני‪ ,‬לדוגמא שלילת הזכאות לדמי אבטלה בביטוח‬
‫הלאומי‪ ,‬שלא נכנסת בצורה מסודרת לנוסחה שראינו קודם‪.‬‬
‫בקביעת הפיצוי הלא ממוני בית הדין אומר שיש לשקול מגוון שיקולים; חלקם מתייחסים לאותן זכויות שעובד‬
‫הפסיד‪ ,‬למשל אם נשללה ממנו ההגנה של האיגוד המקצועי‪ ,‬אבל חלק גדול מהשיקולים מתייחסים לתום ליבם‬
‫של הצדדים‪ .‬בחומר הקריאה יש פירוט ארוך של מגוון השיקולים מתוך פס"ד כותה‪.‬‬

‫נדגים על המקרה של ליאור‪ ,‬יש להניח שנרצה להתייחס באופן שונה למצב שבו המעסיק דרש מליאור שהוא יהיה‬
‫קבלן עצמאי ולא נתן לו ברירה‪ ,‬לבין מצב שבו המעסיק ביקש מליאור להיות עובד וליאור סירב‪ ,‬ואולי אף יזם את‬
‫העסקתו כקבלן עצמאי‪ ,‬וכעת הוא מתכחש ליוזמתו שלו כשהוא מגיש את התביעה בבית הדין‪.‬‬

‫עדיין האחריות על תקינות החוזה נותרה על המעסיק‪ ,‬אבל במסגרת המרכיב הלא ממוני‪ ,‬ניתן לתת ביטוי להבדלים‬
‫בין מקרים שאנחנו מטילים את האשם על המעסיק לבין מקרים שבהם רואים בעובד כמי שנושא בחלק‬
‫מהאחריות להעסקה הפגומה‪.‬‬

‫התמודדות מעסיקים עם התערבות בית הדין ‪EX POST‬‬

‫לאור הלכת כותה‪ ,‬איך מעסיק יכול להתמודד בפני תביעה שכזו? אנחנו פחות רוצים לענות על השאלה הזו ולתת‬
‫כלי עזר למעסיק שפועל בחוסר תום לב מובהק כמו במקרה של רחל‪ .‬אבל בהינתן זה שההלכה היא לא ברורה‪,‬‬
‫ושהמבחן לגבי מיהו עובד הוא נזיל משהו‪ ,‬האם מעסיק שבאמת ובתמים רוצה לקיים את הדין יכול להיערך מראש‬
‫לתביעה שכזו ולמזער את הנזק?‬

‫‪504‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫נראה כאן בשקפים המסכמים תניות חוזיות מחוזה עם קבלן עצמאי‪ .‬ישנם סעיפים ונספחים לחוזה שיכולים להגן‬
‫על המעסיק אקס‪-‬פוסט‪.‬‬

‫אנו מתחילים קודם כל בהתחלה של חוזה מפורש בין מקבל שירות לנותן שירות – אפשר לכתוב שהוצע לעובד‬
‫להתקשר עם החברה כעובד שכיר והוא בחר להתקשר כעצמאי‪ .‬הדבר מצביע על כך שהמעסיק לא כפה התקשרות‬
‫שכזאת‪ .‬כמובן שזה זה כתוב לא אומר שזה נכון‪ ...‬אם היו מציעים לרחלי היא עדיין הייתה מסכימה‪ ,‬אך זו‬
‫אינדיקציה (אחת מיני רבות)‪ ,‬שכשיפעלו את המבחן המעורב אנו נוכל לדעת האם לסווג את הסיטואציה כעובד או‬
‫כקבלן‪ ,‬או כשאנו מפעילים את האלגוריתם של כותה שאנו נוכל להחליט מה תהיינה התוצאות הממוניות והלא‬
‫ממוניות של הפיצוי‪.‬‬

‫אח"כ החוזה חוזר על אותם עקרונות; שוב הצהרה לפיה אין יחסי עובד‪-‬מעסיק אבל יש לשים לב להוראה שבה‬
‫כתוב נותן השירותים מתחייב בזאת מפורשות כי יהיה מנוע ומושתק מלטעון בפני גורם כלשהו לרבות ערכאה‬
‫משפטית מוסמכת שחלים או חלו במהלך כל תקופת ההסכם יחסי עבודה‪.‬‬

‫בהלכות משפטיות קודמות תניות כאלה תניות כאלה כונו "תניית גדרון" על שם פס"ד גדרון‪ .‬ביה"ד הבהיר‬
‫שאיסור על נגישות לערכאות גובל בחוסר תו"ל‪ ,‬כלומר אי אפשר להגיד לאדם אל תפנה לביה"ד ותעמוד על‬
‫זכויותיך ‪ -‬ולכן מעמד של סעיף כזה בתוך החוזה הוא מעמד רעוע‪ .‬לעומת זאת תראו בסוף הפנייה לנספח ב'‪.‬‬

‫‪505‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫נספח ב' הוא נספח לחוזה שבעצם מציג את השכר החליפי אילו ההתקשרות הייתה מהסוג של עובד‪-‬מעסיק‪ .‬כפי‬
‫שראינו הנטל הוא על המעסיק להוכיח מה השכר החליפי ונספח שכזה אמור להקל על ההגנה של המעסיק‪ .‬הוא גם‬
‫יקל על מלאכתו של ביה"ד בשלב הראשון של הלכת כותה‪ ,‬כי יהיה מאד קל לאתר מהו השכר החליפי‪.‬‬

‫הוא גם מבהיר לצדדים במו"מ מה גובה החבילה הכלכלית של ההתקשרות – תהיה תצורתה אשר תהיה – כיחסי‬
‫עובד‪-‬מעסיק או כקבלן‪-‬מזמין שירות‪ .‬היא גם נושאת מחיר למעסיק כי בעצם מה שאנו אומרים זה שים לב יש פה‬
‫נספח ב'‪ .‬הקבלן הזה יצטרך לשאול מה זה הבלגן הזה של נספח ב?‬

‫הוא ילך לברר והדבר הזה יחייב להגביר את הדיאלוג ואת הגילוי בין הצדדים‪.‬‬

‫לכן למעסיק שהוא באמת תם לב‪ ,‬שהוא באמת חושב שהוא מתקשר עם קבלן עצמאי יש דרך להבטיח את עצמו‬
‫מפני השלכות של תביעה מ הסוג הזה כי הוא יוכל לנסח את השכר החליפי‪ ,‬אבל כאן אנו באמת רוצים לעזור אך‬
‫ורק למעסיק תם לב‪.‬‬

‫‪506‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫יחידה ‪ – 14‬מיהו מעסיק‬

‫ביחידה זו נעסוק בשאלה מיהו המעסיק‪ .‬נדון במבחנים הפסיקתיים‪ ,‬בהבחנה שהתפתחה בחקיקה ובפסיקה בין‬
‫שני סוגי העסקה‪ :‬האחת דרך חברות כוח אדם והשנייה דרך קבלני שירותים‪ .‬ננסה להבין מה מסביר את השונות‬
‫הזו בהתייחסות לשני סוגי הקבלנים‪ ,‬ונבחן את האתגר המשפטי שמודל ההעסקה המשולשת מציב למשפט העבודה‪.‬‬
‫כמו כן‪ ,‬נבחן כיצד הדין מחלק את האחריות בין המעסיקים הפוטנציאלים‪.‬‬

‫מבנה העסקה משולש – ההבחנה בין המעסיק החוזי לבין המשתמש בפועל‬
‫נתחיל בהבהרה‪:‬‬

‫מה ההבדל בעצם בין שאלת מי הוא עובד (בה עסקנו ביחידה הקודמת) לשאלה שנעסוק בה ביחידה הזו‪ :‬מי הוא‬
‫המעסיק?‬

‫הסוגייה של זיהוי המעסיק מתעוררת כאשר ישנה מערכת יחסים משולשת ובה יש עובד שחותם על חוזה עבודה‬
‫עם מעסיק שנכנה לצורך הדיון הזה‪" :‬המעסיק החוזי"‪ .‬זה סוג של גוף קבלני מתווך‪ ,‬כמו חברת כוח אדם או קבלן‬
‫שירותים‪ .‬הקבלן הזה חותם על חוזה עם מזמין השירות שמכונה בהקשר הזה‪" :‬המשתמש בפועל"‪ .‬המשתמש‬
‫בפועל הוא מי שהלכה למעשה עבורו מבוצעת העבודה‪.‬‬

‫אז למשל באוניברסיטת תל אביב עובדי השמירה מועסקים דרך קבלן שירותים‪ .‬קבלן שירותים בענף האבטחה הוא‬
‫המעסיק החוזי‪ ,‬הוא מספק את השירותים לאוניברסיטה‪ ,‬והאוניברסיטה היא המשתמשת בפועל‪ .‬במקרים האלה‬
‫‪507‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ברור שהמאבטח הוא עובד‪ ,‬אבל לפעמים יכולה להתעורר השאלה מי המעסיק שלו? האם קבלן השירותים בתחום‬
‫האבטחה‪ ,‬זאת אומרת המעסיק החוזי? או אולי האוניברסיטה‪ ,‬שהיא המשתמשת בפועל?‬

‫שימו לב שבמצב כזה אנחנו יודעים שמדובר בעובד ולכן ברור שהוא זכאי לכל הזכויות מכוח חקיקת המגן; הוא‬
‫יכול להתארגן בהתארגנות עובדים וכו'‪ .‬כל הדיון שקיימנו בקורס ביחס לזכויות מכוח דיני העבודה עד עכשיו‬
‫רלוונטי עבורו‪ .‬אבל השאלה היא מי יקנה לו אותן? האם המעסיק החוזי או המשתמש בפועל?‬

‫אם כן‪ ,‬השאלה המשפטית שלפנינו בדיון מי הוא מעסיק‪ ,‬הינה מי חייב לעובדת את הזכויות המגיעות לה‪ .‬השאלה‬
‫היא לא האם מגיעות לה זכויות מכוח דיני העבודה אלא מי המעסיק שחב בזכויות האלה‪.‬‬

‫מיהו עובד? מיהו מעסיק? ‪ -‬הבחנה בין השאלות‬

‫במובן מסוים אם כן‪ ,‬שתי השאלות עוסקות בסיווג‪ .‬בעוד ביחס למי הוא עובד עסקנו בסיווג בין עובד לעצמאי‪ ,‬הרי‬
‫שבשאלה מיהו מעסיק אנחנו עוסקות בסיטואציה של מבנה העסקה משולש‪ ,‬מה שמכונה לעיתים "העסקה‬
‫עקיפה" או "העסקה מורכבת"‪ ,‬ושואלות‪ :‬מיהו בעל האחריות כמעסיק כלפי העובדת?‬

‫למה זהות המעסיק בכלל חשובה? נעסוק בזה עוד רגע‪ .‬אבל לפני כן חשוב שנבין עוד מימד תורת משפטי מעניין‬
‫ביחס לדיון בשאלת מיהו מעסיק‪ .‬בסוגיה של מיהו מעסיק (כמו ביחס לשאלה מי הוא עובד)‪ ,‬אנחנו רואים ניסיון‬
‫של דיני עבודה להתאים את עצמם למציאות משתנה בשוק העבודה‪ ,‬ולניסיונות של מעסיקים לייצר גמישות‬
‫מספרית‪ .‬בעוד ביחס לשאלה מיהו עובד‪ ,‬כפי שראינו‪ ,‬הפתרון שהתפתח היה פתרון פסיקתי‪-‬הלכתי בעיקרו‪ ,‬הרי‬
‫ביחס לדין ביחס להעסקה משולשת‪ ,‬הפתרון הוא פתרון מעורב פסיקתי וחקיקתי‪.‬‬

‫זו הזדמנות מעניינת לבחון את ההיבט התורת‪-‬משפטי של החסרונות והיתרונות של כל אחת מהדרכים האלה‪ .‬ראינו‬
‫בדיון בשאלה מי הוא עובד שההלכה עוצבה בתהליך ארוך שכלל לא מעט אי‪-‬וודאות ביחס לסיווגן של מערכות‬
‫יחסים חוזיות‪ .‬עם זאת‪ ,‬על אף פעם העמימות יתרונה של הדרך הפסיקתית היא שהיא מאפשרת רגישות והתאמה‬
‫למקרה קונקרטי ובכלל זה הבנה של ניואנסים במערכת יחסי העבודה המשתנה‪.‬‬

‫‪508‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ביחס לשאלה מיהו מעסיק נראה במקטעים הבאים התפתחות הלכתית שנלווה לה ניסיון לייצר פתרון חקיקתי‪,‬‬
‫לשם חיזוק הוודאות והצפיות‪ .‬הפתרון החקיקתי באמת יצר וודאות‪ ,‬אבל בו זמנית הפתרון החד והחלק יצר תגובת‪-‬‬
‫נגד של מעסיקים שעקפו אותו ועברו למודל העסקה אחר‪ ,‬שלא מוגדר כהעסקה דרך חברת כוח אדם‪ ,‬ושלא מכוסה‬
‫בחוק‪ .‬הדבר הזה יצר שלל תוצאות בלתי מכוונות‪ ,‬מנוגדות לתכלית החוק‪ ,‬שדרשו שוב את פרשנותו של בית הדין‬
‫והתערבויות נוספות של המחוקק‪.‬‬

‫מתי ולמה זהות המעסיק חשובה?‬

‫אז שאלנו קודם למה חשוב לנו לדעת מי המעסיק‪ ,‬כאשר העובדת בכל מקרה מקבלת את זכויותיה מכוח חקיקת‬
‫המגן הקוגנטית‪ .‬ובכן‪ ,‬זהות המעסיק חשובה משתי סיבות עיקריות‪ :‬ראשית‪ ,‬לצורך הבטחת פיצוי לעובד‪ .‬חברות‬
‫כוח אדם וקבלני שירותים הם בדרך כלל עסקים שפועלים עם מתח רווחים מאוד נמוך וצריכים הון ראשוני מינימלי‬
‫כדי לקום‪ .‬לעתים כל מה שצריך זה משרד וטלפון‪ .‬לכן‪ ,‬כאשר נוצרת חבות או נזק‪ ,‬הגבייה שלה מחברת הקבלן‪,‬‬
‫מהמעסיק החוזי‪ ,‬יכולה להיות מאוד מאוד קשה‪ .‬מנגד‪ ,‬המשתמש בפועל בפעמים רבות הוא גוף יציב ומבוסס יותר‪.‬‬

‫הסוגייה הזו מתעוררת גם במקרה של הפרה חוזית וגם במקרה של תביעות נזיקין‪ .‬ובאמת המציאות מלמדת‬
‫שקבלני כוח אדם וקבלני שירותים נוטים להיעלם או לפשוט את הרגל בסמוך למועד תשלום השכר‪ .‬כך ש א‪.‬א‪.‬נקיון‬
‫נעלמת‪ ,‬לפעמים היא הופכת ל‪ -‬א‪.‬ב‪ .‬ניקיון ביום שלמחרת‪ ,‬אבל כשהיא נעלמת האם העובד עכשיו יכול לדרוש‬
‫תשלום ושכרו רק ממנו‪ ,‬כלומר רק מהמעסיק החוזי‪ ,‬ואז המשמעות היא כמובן שהוא יצא בחסר‪ .‬או האם הוא‬
‫יכול לתבוע את המשתמש בפועל? נניח מנקה במשרד החינוך‪ ,‬האם היא תוכל לתבוע את משרד החינוך?‬
‫‪509‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫משרד החינוך מן הסתם יסרב מן הטעם שמערכת היחסים החוזית שלו היא מול הקבלן ‪ -‬והוא כבר שילם לקבלן‪.‬‬
‫במצב כזה‪ ,‬אם בית הדין יטיל אחריות חוזית על המשתמש בפועל‪ ,‬משרד החינוך בדוגמה שלנו‪ ,‬הוא כמובן היא‬
‫יהיה זכאי לחזור אל הקבלן ולדרוש מהקבלן שישלם לו‪ ,‬אבל עלויות החיפוש והתביעה יהיו על המשתמש בפועל‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬באופן אופרטיבי לעובד יהיה קל יותר לתבוע זכויות מהמשתמש בפועל מאשר מהמעסיק החוזי‪ ,‬זאת‬
‫אומרת מאשר מהחברה הקבלנית‪.‬‬

‫שנית‪ ,‬זהות המעסיק חשובה גם מפני שישנן זכויות קוגנטיות שתלויות בזהות המעסיק‪ .‬אמנם חוקי המגן חלים‬
‫ללא קשר לזהות המעסיק‪ ,‬אבל ישנן גם זכויות‪ ,‬בעיקר אלה במישור הקיבוצי‪ ,‬שתלויות בזהות המעסיק‪ .‬מדובר‬
‫בזכויות שנגזרות מהסכמים קיבוצים מיוחדים וכלליים וגם מצווי הרחבה ענפיים‪ .‬זכרו שקראנו פסיקה שעוסקת‬
‫בסוגיה קצת שונה‪ ,‬אבל רלוונטית‪ ,‬בפרשת כפר הנופש של יגאל תחת הדיון בכלים קיבוציים‪ .‬אם כן‪ ,‬זהות המעסיק‬
‫חשובה מכיוון שזכויות העובד יכולות להיות שונות אם ישנה תחולה רק לנורמות הקיבוציות שמחייבות את‬
‫המעסיק הקבלני‪.‬‬

‫לבסוף‪ ,‬זהות המעסיק חשובה לעניין מימוש חירות ההתארגנות האפקטיבית של העובדת‪ ,‬כי הדבר משפיע על‬
‫הגדרת יחידת המיקוח‪ .‬השאלה מיהו המעסיק חשובה לקביעת יחידת המיקוח וקבוצת הסולידריות‪ ,‬והיא יכולה‬
‫להשפיע על כוח המשא ומתן של העובדת וגם על כוחו של ארגון העובדים‪.‬‬

‫עכשיו כשלמדנו מה היא העסקה משולשת ולמה קביעת זהות המעסיק חשובה‪ ,‬נעבור במקטע הבא לעסוק‬
‫בהתפתחות מבחני מיהו מעסיק בפסיקה‪.‬‬

‫מבחני מיהו מעסיק בפסיקה‬

‫במקטע זה נכיר את מבחני " מיהו המעסיק" כפי שהתפתחו בפסיקה ואת השינוי שהתחולל בהם‪.‬‬

‫מבחני מי המעסיק בפסיקה עברו תמורות משמעותיות ב‪ 20-‬השנים האחרונות‪ .‬עד לשנות השמונים המבחן היה‬
‫פורמליסטי‪ .‬נבחנה השאלה הצורנית הפורמלית‪ :‬מי חתום על החוזה? מכיוון שהעובד כרת חוזה עם המעסיק‬
‫החוזי (עם הקבלן)‪ ,‬ולא עם המשתמש בפועל‪ ,‬המעסיק החוזי הוא זה שהוכר כמעסיק‪.‬‬

‫המבחן המורכב נקבע בפסק דין כפר רות בשנת ‪ 1992‬ועומד בלב המבחנים הפסיקתיים עד היום‪ .‬בפסק הדין‬
‫התקדימי בפרשת כפר רות‪ ,‬קבעה השופטת פורת שהחזקה העובדתית היא שמי שמשתמש בכוח העבודה הוא‬
‫המעסיק‪ .‬עם זאת‪ ,‬חזקה זו ניתנת לסתירה‪ .‬המשתמש בפועל יכול לטעון שאינו המעסיק וזאת דרך בחינת שורת‬
‫שאלות שבוחנות את זיקת העובד למעסיק‪ .‬נרחיב בעניינם עוד מעט‪ .‬החזקה העובדתית של כפר רות לפיה המשתמש‬

‫‪510‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בפועל הוא המעסיק החלה להישחק בהלכת שוואב בשנת ‪ 2006‬ובשורה של פסקי דין שהגיעו אחריה ואינם מצויים‬
‫ברשימת הקריאה‪ ,‬לדוגמא הלכות חג'אזי ופרום‪.‬‬

‫בתקופה הזו‪ ,‬מפתח בית הדין גם את הלכת המעסיקים‪-‬במשותף‪ ,‬לפיה לעובד יכול להיות יותר ממעסיק אחד‬
‫וניתן להטיל אחריות על משתמש בפועל שנגזרת מאחריות המעסיק החוזי‪.‬‬

‫בשנת ‪ 2011‬בית הדין משכלל ומפתח את הלכת כפר רות בהלכת חסידים‪ .‬תיכף נסביר למה היה צורך בשכלול הלכת‬
‫כפר רות‪ ,‬אבל לצורך הסקירה הכללית די לומר שבשלב זה בית הדין קובע שאין חזקה עובדתית ביחס ל"מיהו‬
‫המעסיק" ושכל מקרה ייבחן לפי נסיבותיו במבחן דו שלבי שנקבע בהלכת חסידים‪ .‬ראשית יבחנו את מבחני מירב‬
‫הזיקות של כפר רות‪ ,‬אבל למבחני מירב הזיקות מתווספת שאלה מסדר שני והיא השאלה האם העסקה באמצעות‬
‫המתווך‪ ,‬או מה שמכונה שם מיקור חוץ‪ ,‬הוא לגיטימי או שמא מדובר בפיקציה תעסוקתית? וזאת תוך בחינת‬
‫מהות השפעת מבנה העסקה על תנאי ההעסקה של העובד‪.‬‬

‫אם כן‪ ,‬בהלכת חסידים שהיא ההלכה הנוהגת גם עתה‪ ,‬מסביר בית הדין שראשית יש לבחון את מכלול הזיקות‬
‫שנוצרו במהלך העסקתו של העובד‪ ,‬ולקבוע איזה משקל יש לתת לכל אחת מהן‪ ,‬ולאיזה צד נוטה המטוטלת‪ .‬אבל‬
‫בשלב נוסף‪ ,‬על בית הדין לתת דעתו האם העסקת העובד נגועה בפיקציה ואם מתכונת העסקתו בפועל גורעת או‬
‫פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו‪ .‬המבחן החדש מנוסח בצורה עדכנית בפרשת מנרב‪ ,‬אליה נגיע בהמשך‪.‬‬

‫במקביל להתפתחות הפסיקתית וביחס ישיר אליה‪ ,‬מתחוללת גם התפתחות חקיקתית‪ .‬בשנת ‪ 2000‬נחקק חוק‬
‫העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם‪ ,‬שמבקש להבטיח שהעסקה בצורת ההעסקה הזאת תהיה זמנית‬
‫ושוויונית‪ .‬נרחיב לדבר על כך בהמשך‪ .‬התוצאה של החקיקה הזו הייתה הפחתה בשימוש בחברות כוח אדם ופניה‬
‫נרחבת לצורת העסקה דומה אך שונה; העסקה באמצעות קבלני שירותים‪.‬‬

‫בשנת ‪ 2011‬עובר החוק להגברת האכיפה בדיני עבודה‪ ,‬ושם הוסיף המחוקק גם הסדרה של קבלני שירותים‪ .‬החוק‬
‫מרחיב את אחריות המשתמש בפועל בהעסקה קבלנית בסקטורים מסוימים‪ :‬שמירה‪ ,‬אבטחה‪ ,‬ניקיון‪ ,‬והסעדה‪,‬‬
‫אבל ללא שינוי בזיהוי המעסיק‪ .‬זו הייתה ההתפתחות ממעוף הציפור‪.‬‬

‫מבחן מירב הזיקות ‪ -‬פרשת כפר רות‬

‫עכשיו נעמיק בהבנת המבחן כפי שעוצב בפרשת כפר רות‪ .‬מבחן מירב הזיקות שהתפתח בהלכת כפר רות‪ ,‬דומה‬
‫למבחן המורכב שהכרנו מהדיון במי הוא עובד‪ ,‬אבל בבסיסו כאמור שאלה שונה‪ :‬השאלה כאן היא לא אם אדם‬
‫הוא עובד או עצמאי‪ ,‬אלא‪ :‬עובד של מי? של המעסיק החוזי או של המשתמש בפועל?‬

‫‪511‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לכן‪ ,‬למרות הקריטריונים הדומים שנראה כאן‪ ,‬השאלות כאן מתמקדות בשחקנים אחרים‪ .‬אנחנו מניחות שמדובר‬
‫בעובד והשאלה נוגעת לתפקיד החברה הקבלנית למול תפקיד המעסיק בפועל‪.‬‬

‫בפרשת כפר רות‪ ,‬מדובר בכפר רות שניהלה כרם והעסיקה עובדים דרך קבלנים‪ ,‬מה שהיא מכנה בפסק הדין‬
‫"ראיסים"‪ .‬אחד העובדים תובע וטוען לשלל הפרות בתנאי עבודתם‪ .‬כפר רות טוענת שזה לא קשור אליה‪ ,‬שהיא לא‬
‫המעסיקה ושהקבלנים הראיסים הם המעסיקים של העובד‪ .‬בפסק דינה‪ ,‬השופטת פורת קובעת ראשית שהחזקה‬
‫העובדתית היא שכפר רות היא המעסיקה ועליה מוטל הנטל להוכיח שאין זה כך‪.‬‬

‫בנסיבות המקרה‪ ,‬בית הדין מוצא שכל מה שהקבלנים עשו היה לגייס את העובדים ולהיות צינור לשכר שלהם‪ .‬כפר‬
‫רות הייתה המעסיקה; היא פיקחה על העובדים‪ ,‬היק קבעה את גובה שכרם‪ ,‬היא סיפקה להם את הציוד‪ ,‬היא‬
‫פיטרה אותם וכל מה שמעסיק עושה‪ .‬נקבע כי קשר העבודה האותנטי הוא עם כפר רות‪ .‬כדי להגיע להכרעה הזו‪,‬‬
‫מציג בית הדין את מבחן מירב הזיקות‪ .‬זהו מבחן רב מרכיבים‪ ,‬כאשר המשקל של כל אחד מהמרכיבים נקבע‬
‫בהתאם לנסיבות המקרה‪ ,‬וההכרעה נעשית בהתאם לתמונה הכללית של מערכת היחסים שמצטיירת‪.‬‬

‫בית הדין בוחן את הזיקות על ידי הצבת שורה של שאלות שאתם רואים לפניכם‪ .‬ראשית הוא בוחן כיצד ראו‬
‫הצדדים את היחסים ביניהם‪ .‬אבל לזה הוא מעניק נפקות מצומצמת‪ .‬השופטת פורת מבהירה‪ ,‬שמבחן הסיווג החוזי‬
‫אפילו לא מעביר את נטל ההוכחה‪ .‬זו רק עוד שאלה אחת קטנה‪ ,‬מיני רבות‪ ,‬שבית הדין מתעניין בה‪ .‬בגלל החזקה‬
‫העובדתית שהמשתמש בפועל הוא המעסיק‪ ,‬נטל ההוכחה עדיין מוטל על המשתמש בפועל להראות שלא כך‬
‫הדבר‪ .‬אם כן‪ ,‬העניין הפורמלי לא נזנח כליל אבל הוא מאבד מחשיבותו‪.‬‬

‫מכאן בית הדין עובר לבחינת מאפייניה המהותיים של מערכת יחסי העבודה‪ :‬הוא שואל מי אחראי על תנאי‬
‫העבודה‪ ,‬מי קיבל את העובד‪ ,‬מי קובע את תנאי העבודה והשכר‪ ,‬מי נותן חופשות‪ ,‬מי נושא בתשלום השכר‪ ,‬למרות‬
‫שכאמור המבחן הזה אינו חזות הכל‪ ,‬ובידי מי הכוח לפטר‪ .‬בית הדין גם שואל איפה בוצעה העבודה? בחצרי‬
‫המעסיק החוזי או בחצרי המשתמש בפועל?‬
‫‪512‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בית הדין בוחן מי מפקח על העבודה‪ ,‬למי מדווח העובד על עבודתו‪ ,‬מי הלכה למעשה הבוס שלו ביום יום‪ ,‬מי אומר‬
‫לו מה לעשות‪ ,‬מי בודק שהוא אכן עושה את זה‪ .‬בית הדין גם בודק את משך העבודה אצל המשתמש‪ .‬האם העבודה‬
‫הייתה פרק זמן ארוך או קצר‪ ,‬האם היא היתה רציפה‪ .‬בנוסף‪ ,‬בית הדין שואל למי הבעלות על הציוד החומרים‬
‫וכלי עבודה‪ .‬ככל שהבעלות היא של המעסיק החוזי אנחנו ניטה לראות אותו כמעסיק‪ .‬ככל שמדובר בציוד של‬
‫המשתמש בפועל ניטה לראות אותו כמעסיק‪.‬‬

‫בית הדין גם בוחן סוג של מבחן ההשתלבות‪ .‬הוא בוחן האם למעסיק החוזי יש עסק משלו שבו השתלב העובד והוא‬
‫נותן את שירותיו לאחר‪ .‬בנוסף‪ ,‬בית הדין גם עסוק בהבחנה בין עיסוק גרעיני לעיסוק פריפריאלי‪ .‬האם העבודה‬
‫שלשמה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי של המשתמש‪ ,‬או שמא העובד נשכר לביצוע איזה שהוא‬
‫פרויקט צדדי‪ ,‬שדורש מיומנות מיוחדת שלא נדרשת לשם העיסוק העיקרי של מזמין השירות?‬

‫ראינו בהלכת כפר רות שהעובד שם עבד בכרמים‪ .‬זו היתה ליבת העיסוק בנסיבות המקרה‪ ,‬דבר שהיווה את אחד‬
‫המרכיבים שהובילו להכרעה שכפר רות היא המעסיקה‪.‬‬

‫בית הדין נכון לבחון אלמנטים פורמליים נוספים‪ ,‬כמו למשל מי ביצע את הדיווח למס הכנסה‪ ,‬כמרכיב נוסף‬
‫שיילקח בחשבון‪ .‬מכלול המבחנים האלה נלקח בחשבון ובית הדין בוחן באופן מהותי מיהו הלכה למעשה ולא רק‬
‫באופן פורמלי המעסיק‪.‬‬

‫כמו שאתם מבינים הלכת כפר רות נועדה לחשוף פיקציות תעסוקתיות‪ ,‬ולהבטיח שהבחינה המשפטית לא תהיה‬
‫פורמלית בלבד אלא מהותית‪ ,‬באופן שיחשוף את מהות מערכת היחסים בין הצדדים ואת התלות‪ ,‬השליטה‪,‬‬
‫והיחסים הכלכליים האמיתיים‪ .‬המטרה היא למנוע פיקציות תעסוקתיות באופן שיפטור מעסיקים מאחריות‬
‫וזכויות עובדיהם‪.‬‬

‫אבל ההלכה גם הובילה לתוצאות בלתי מכוונות‪ .‬פסק הדין הפך להיות "מפת דרכים" למשתמשים בפועל כיצד‬
‫להבטיח שלא ייחשבו למעסיקים‪ .‬כתוצאה מכך‪ ,‬משתמשים בפועל בנו "קיר אקוסטי" בינם לבין העובדים‪ .‬לאחר‬
‫פסק הדין‪ ,‬למזמין השירות או המשתמש בפועל יש כל אינטרס שבעולם שלא לדעת דבר וחצי דבר על עובדי הקבלן‪,‬‬
‫שכן כל עניין שלו בהם‪ ,‬בין אם זו מתנה לחג‪ ,‬או היכרות קבועה בשמם ושיפור הציוד בו הם עושים שימוש‪ ,‬וכן‬
‫הלאה‪ ,‬כל דבר כזה עלול למלא אחר סממני מבחני כפר רות‪ ,‬ובמבחן הכולל להטות את הכף להכרה בו כמעסיק‪.‬‬
‫תיכף נראה כיצד הפסיקה הגיבה לתופעת הלוואי הזו בפרשת חסידים‪.‬‬

‫אבל לפני כן‪ ,‬בואו נעקוב אחר התפתחויות נוספות שמתחילות באמצע שנות האלפיים בפרשת שוואב ובפרשות‬
‫נוספות‪.‬‬

‫התפתחות ההלכה – שחיקת החזקה‬

‫התפתחות ראשונה שמגיעה לאחר הלכת כפר רות היא שחיקת החזקה שהמשתמש בפועל הוא המעסיק‪ .‬בתי‬
‫הדין‪ ,‬בשורה של פסקי דין‪ ,‬אומרים שהם לא סבורים שיש לבטל כליל את החוזה הפורמלי ולהניח הנחה הפוכה לו‪,‬‬
‫כמו שאמרו בכפר רות‪ .‬עם זאת‪ ,‬בית הדין גם לא ממהר להחזיר את המצב לקדמותו ולהניח שהמעסיק החוזי הוא‬
‫המעסיק‪.‬‬

‫לכן‪ ,‬האמירה בפסיקה היא שעכשיו אין חזקה עובדתית כלשהי ביחס לשאלת זהות המעסיק‪ .‬עם זאת‪ ,‬הלכה‬
‫למעשה‪ ,‬היות שהטוען לכך שהחוזה אינו משקף את המציאות הוא העובד‪ ,‬היעדר החזקה כן מטילה את הנטל קצת‬
‫יותר על העובד‪ .‬אז זה אומנם זה לא מובהק‪ ,‬כי האמירה היא שאין כל חזקה שהיא‪ ,‬אבל הלכה למעשה נדמה‬
‫שהנטל שהוטל על העובד כן גבר‪.‬‬
‫‪513‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫למה זה קורה? למה נשחקת החזקה? השערה אפשרית היא שהחזקה נשחקת בגלל האתגר שהציבה מדיניות‬
‫ההפרטות בפני בית הדין‪ .‬בעקבות גלים של הפרטות במדינה‪ ,‬חלק משמעותי מהשירות הציבורי עובר לידי ספקי‬
‫שירותים‪ .‬הם מספקים שירותים ועובדים במדינה אבל אצל קבלנים‪ .‬לעובדי קבלן שמספקים שירות למדינה יש‬
‫אינטרס חזק מאוד להפוך להיות עובדי מדינה ולכן הם תובעים‪.‬‬

‫אנחנו רואים תביעות מגוונות של עובדים משירותים שהופרטו; אם אלה אחיות בריאות הציבור‪ ,‬אם קלדניות בבתי‬
‫המשפט‪ ,‬אם אלה מאבטחים במשרד הביטחון‪ ,‬אם אלה עובדי מחשוב בעיריות‪ .‬עובדים תובעים ומבקשים להיות‬
‫מוכרים כעובדי מדינה‪ .‬אבל אם בית הדין יקבל את תביעתם ויראה במדינה כמעסיקה של עובדים אלה‪ ,‬הדבר‬
‫יסתור את המדיניות‪ ,‬מדיניות ההפרטה‪ ,‬ויסיג לאחור את ההפרטות לאחר מעשה‪ ,‬אקס פוסט‪ .‬ולכן‪ ,‬בשורה ארוכה‬
‫של פסקי דין אנחנו מוצאים את בית הדין מהסס מלהכיר במדינה כמעסיקה‪ .‬בית הדין חושש מלחייב את המדינה‬
‫לקלוט עובדים בהיעדר תקן‪ ,‬ללא מכרז וללא כתבי מינוי כנדרש בחוק‪ .‬הדבר מחלחל ומשנה את ההלכה כך‬
‫שהחזקה שעמדה בבסיס כפר רות לפי המשתמש החוזי הוא המעסיק ‪ -‬נסוגה‪.‬‬

‫התפתחות ההלכה – מעסיקים במשותף‬

‫התפתחות שנייה שהתרחשה במקביל‪ ,‬וגם לה אנחנו רואים עידוד בפרשת שוואב הנה שבירת ההנחה שניתן להכיר‬
‫רק במעסיק אחד לכל עובד‪ .‬הפסיקה נכונה להכיר במעסיק החוזי ובמשתמש בפועל כמעסיקים במשותף שהינם‬
‫בעלי חבות ביחד ולחוד‪ .‬עם זאת מבהירה הפסיקה‪ :‬חובת המשתמש בפועל היא שיורית‪ ,‬היא נגזרת מחובות‬
‫המעסיק החוזי‪ .‬ראשית‪ ,‬חובת המשתמש בפועל שיורית במובן זה שהחובות האלה נכנסות לפעולה רק אם‬
‫המעסיק החוזי הפר את ההתחייבויות‪ .‬רק אם הקבלן לא עמד בהתחייבויותיו‪ ,‬אז יכול העובד לבוא ולתבוע את‬
‫זכויותיו מהמשתמש בפועל‪.‬‬

‫‪514‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שנית‪ ,‬חובות המשתמש בפועל נגזרות מחובותיו של המעסיק החוזי‪ ,‬כך שלעובד לא ניתנות מלוא זכויות עובדי‬
‫המשתמש בפועל‪ ,‬זאת אומרת ההסכמים הקיבוציים וצווי ההרחבה שחלים עליהם‪ ,‬אלא רק הזכויות שמגיעות לו‬
‫מכוח העסקתו אצל המשתמש החוזי‪.‬‬

‫זאת אומרת‪ ,‬זכויות העובדים נגזרות לא מזכויותיהם תחת מזמין השירות אלא רק מזכויות המינימום שמגיעות‬
‫להם כעובדי קבלן‪.‬‬

‫פרשת שוואב‬
‫אנחנו רואים את שתי המגמות האלה של שחיקת החזקה ושל הכרה במעסיקים במשותף בפרשת שוואב‪ .‬דברת‬
‫שוואב עבדה ביחידה לחקר שווקים במשרד החקלאות במשך תשע שנים‪ .‬היא מועסקת בהתחלה על ידי חברות‬
‫ממשלתיות ואחר כך על ידי חברות כוח אדם‪ .‬כל הזמן המעסיק משתנה‪ .‬לא היה לשוואב שום קשר חוזי עם‬
‫המעסיקים המשתנים האלה‪ ,‬עם המעסיקים החוזיים‪ ,‬החברות האלה שהעסיקו אותה‪ .‬לא קשר אדמיניסטרטיבי‪,‬‬
‫לא כפיפות בצורת העבודה או לא קשר אחר‪ ,‬מלבד זה שהשכר שלה היה מגיע כל פעם ממישהו אחר‪ .‬לבסוף‪ ,‬שוואב‬
‫מפוטרת על ידי מנהל ביחידה‪ ,‬בגלל קיצוצים תקציביים‪.‬‬

‫הקבלה שלה לעבודה‪ ,‬תנאי העבודה שלה‪ ,‬השכר‪ ,‬החופשות‪ ,‬חופשות המחלה שלה‪ ,‬פיטורים‪ ,‬קידום‪ ,‬המעבר למשרה‬
‫מלאה‪ ,‬הדרישה להשתלם כדי לעסוק בתפקיד אחר‪ ,‬הכוונה‪ ,‬פיקוח מדעי ‪ -‬הכל נעשה על ידי משרד החקלאות‪.‬‬

‫אדלר‪ ,‬בדעת רוב כנגד דעתן החולקות של השופטות וירט לבנה וברק‪ ,‬קובע בתמצית‪ ,‬שלמדינה מותר להחליט לבצע‬
‫מיקור חוץ והפרטה‪ .‬בהפרטה ישנו מטבע הדברים פיקוח על השירות המבוצע‪ ,‬הוא אומר‪ ,‬אבל זה לא הופך את‬
‫‪515‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫המדינה למעסיקה‪ .‬לגישתו‪ ,‬אין זה מקומו של בית הדין למנוע את מדיניות ההפרטה של הממשלה‪ .‬עם זאת‪ ,‬כן‬
‫צריך לשמור על זכויות העובדים בדרך אחרת‪ :‬דרך הכרה במעסיקים במשותף‪ ,‬באופן שמטיל אחריות שיורית של‬
‫המשתמש בפועל (המדינה) רק כשהקבלן לא מסוגל למלא אחר התחייבויותיו‪.‬‬

‫השלכת שתי ההתפתחויות‬

‫ההשלכה של שתי ההתפתחויות שתיארנו עד כה‪ :‬ביטול החזקה‪ ,‬והתפתחות דוקטרינת מעסיקים במשותף‪ ,‬היא‬
‫הטיית הכף לטובת העסקה עקיפה ומשולשת‪ .‬שתי ההתפתחויות האלה פועלות בעיקר לטובת המשתמש בפועל‪.‬‬
‫הן מקשות על העובד לטעון שהמשתמש בפועל הוא המעסיק‪ ,‬ומקשות עליו להיפרע ממנו‪ .‬ההשלכה הזו‪ ,‬ביחד עם‬
‫ההתפתחות שתיארנו קודם לכן‪ ,‬של בניית קיר אקוסטי בין עובדים למעסיקים‪ ,‬מובילה את בית הדין בהלכת‬
‫חסידים לחשב מסלול מחדש ולייצר את המבחן הדו‪-‬שלבי‪ .‬נעבור עתה להעמיק במילה האחרונה לפחות בשלב זה‬
‫בהתפתחות הפסיקה בנושא הזה‪ .‬הלכת חסידים של השופטת דוידוב‪-‬מוטולה משנת ‪.2011‬‬

‫ההלכה הנוכחית ‪ -‬הלכת חסידים ‪2011 -‬‬

‫הלכת חסידים במובנים מסוימים ממשיכה את הקו הפסיקתי עד אותו שלב ובמובנים אחרים מתקנת מסלול‪.‬‬
‫הפסיקה הזו מהווה המשכיות‪ ,‬שכן השלב הראשון במבחן מיהו המעסיק שהיא מציעה הוא מבחן מירב הזיקות של‬
‫כפר רות‪ .‬שלב זה מכונה בפסק הדין‪" :‬מבחן האותנטיות"‪ .‬השלב הזה נועד לבחון‪ ,‬בלשונה של דוידוב‪-‬מוטולה‪,‬‬
‫‪516‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫האם הלבוש הפורמלי בו הולבשה תבנית ההעסקה‪ ,‬תואם את ההעסקה האמיתית שנרקמה בין הצדדים‪ ,‬או שמא‬
‫יש לפנינו "חוזה למראית עין"‪.‬‬

‫מבחינת אותנטיות התבנית‪ ,‬כלומר מי מבין השניים הוא המעסיק האמיתי של העובד‪ ,‬עומדת בלב מבחן‬
‫האותנטיות‪ .‬זכרו שנקודת המוצא כאן היא שאין כל חזקה עובדתית‪-‬שהיא ביחס לזהות המעסיק‪ .‬עד כאן כל זה‬
‫חוזר על מה שנעשה עד כה‪ .‬עם זאת‪ ,‬השופטת דוידוב‪-‬מוטולה בחסידים מוסיפה שלב שני וחשוב לבחינה‪ .‬היא‬
‫מוסיפה את מבחן הלגיטימיות של ההעסקה‪ ,‬על מנת לבחון שלא מדובר בפיקציה תעסוקתית שחותרת תחת‬
‫תכליות דיני העבודה‪ ,‬ומאפשרת לפגוע בזכויות עובדים‪.‬‬

‫השופטת בוחנת את שאלת הלגיטימיות דרך התמקדות‪ ,‬לא בשורת מאפיינים‪ ,‬אלא בהשלכות שלהם על יחסי‬
‫העבודה‪ ,‬על תנאי העבודה של העובד‪ .‬היא שואלת האם מתכונת ההעסקה בפועל גורעת או פוגעת בדרך כלשהי‬
‫בזכויות העובד? חשוב לציין שהמבחן הזה מוזכר בפסיקה גם קודם‪ ,‬אבל לא מיושם בדיוק באותו האופן‪ ,‬ולא הופך‬
‫להיות מוקד הדיון וגורם מכריע בו כמו בהלכת חסידים‪.‬‬

‫על פי הלכת חסידים‪ ,‬ההבחנה בין מיקור חוץ אותנטי ולגיטימי לבין הסדר פיקטיבי‪ ,‬תיעשה בהתבסס על כלל‬
‫נסיבות העניין‪ ,‬ותוך העמדת תכליתם של דיני העבודה לנגד עינינו‪ :‬הגנה על עובדים במסגרת יחסי העבודה‪.‬‬
‫כאמור‪ ,‬ההלכה הזו מניעה את המטוטלת מעט לטובה העובד‪ ,‬ומבקשת להחזיר את הבחינה המהותית‪ ,‬זו שבוחנת‬
‫את ההשלכות ללב הדיון‪.‬‬

‫לפי השלב השני במבחן חסידים‪ ,‬זהות המעסיק לא תיקבע אם כך בהתאם להגדרת הצדדים עצמם‪ ,‬או על בסיס‬
‫מבחנים צרים ונקודתיים‪ ,‬כי אם על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן משנה‪ ,‬לבין ניסיון‬
‫להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש‪ ,‬תוך פגיעה בזכויות העובד‪.‬‬

‫בעוד שמבחן האותנטיות מוכר לנו מהלכת כפר רות‪ ,‬הרי שמבחן הלגיטימיות מקבל ביסוס חדש בהלכת חסידים‪.‬‬
‫אז בואו נעמיק בהבנתו‪.‬‬

‫‪517‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מבחן הלגיטימיות – הלכת חסידים‬

‫תחת בחינת לגיטימיות ההעסקה‪ ,‬בוחן בית הדין האם אופן ההעסקה נוגד את תקנת הציבור‪ .‬האם מודל ההעסקה‬
‫הביא לניצול או פגיעה בלתי סבירה בתנאי ההעסקה? הבחינה הזו היא בעלת מימד סובייקטיבי ואובייקטיבי‪.‬‬
‫במישור הסובייקטיבי‪ :‬בית הדין בוחן את מידת תום הלב של המשתמש בפועל; האם הייתה לו כוונה להתחמק‬
‫מדיני העבודה? אם הייתה לו כוונה לקפח את העובד מזכויותיו?‬

‫אבל‪ ,‬גם אם המבחן הסובייקטיבי מתקיים‪ ,‬ויש תום לב‪ ,‬עדיין בית הדין בוחן את המישור האובייקטיבי‪ .‬במישור‬
‫הזה אנחנו שואלים האם יש פגיעה בהשגת תכליות משפט העבודה‪ ,‬ובהגנה על עובדים‪ .‬לצורך בחינת הלגיטימיות‬
‫של מבנה ההעסקה במישור האובייקטיבי‪ ,‬בית הדין מפעיל שורה של מבחני עזר‪ .‬במסגרת מבחני העזר בית הדין‬
‫כמובן בוחן פגיעה כלכלית‪ ,‬שמביאה להפחתת זכויות העובד‪ .‬למשל‪ ,‬על ידי החרגתו מצווי הרחבה ומהסכמים‬
‫קיבוציים של המשתמש בפועל‪ .‬אבל מעבר לכך‪ ,‬ישנם מבחני עזר נוספים שעשויים לסייע בקביעת זהות המעסיק‪.‬‬
‫בית הדין שואל האם מיקור החוץ פוגע בכבודו של העובד על ידי בידודו‪ ,‬ופגיעה בתחושת השייכות שלו‪ .‬האם מיקור‬
‫החוץ פוגע באפשרות הקידום ובהתפתחות המקצועית של העובד‪ .‬האם העובד מפסיד ייצוג ארגוני כתוצאה ממיקור‬
‫החוץ?‬

‫האם מיקור החוץ פוגע באפשרות של העובד לקיים מערכת יחסים אישית ואנושית מול המעסיק באופן סביר‬
‫בהתאם לסוג העיסוק בו מדובר‪ .‬בית הדין בוחן גם את מימד הזמן‪ .‬בעת הפעלת המבחנים הוא לוקח בחשבון את‬
‫חלוף הזמן ואומר לנו שאחריתה של תבנית העסקה לא בהכרח דומה לראשיתה‪ .‬יכול להיות שינוי לאורך ההעסקה‪.‬‬
‫בהחלט יתכן שמסגרת ההעסקה הפורמלית תשתף את המצב לאשורו רק בתחילת הדרך‪ ,‬ועם הזמן המצב ישתנה‬
‫ויהפוך לפיקציה‪.‬‬

‫‪518‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שימו לב ששיקול כלכלי בלבד לא פוסל את לגיטימיות ההעסקה‪ .‬בית הדין מביע הבנה לצורך של המעסיק לקצץ‬
‫בעלויות‪ .‬הוא מוכן לראות בכך אינטרס לגיטימי‪ .‬אבל‪ ,‬הוא בוחן את יתר המבחנים גם כן‪ .‬שימו לב שבעוד שניסינו‬
‫לעשות כאן סדר בין המבחנים‪ ,‬דוידוב‪-‬מוטולה גם מסבירה לנו שההבחנה בין סוגי המבחנים היא לא חד משמעית‪.‬‬
‫לפעמים מבחן אחד יכול להיות גם לבחינת האותנטיות וגם לבחינת הלגיטימיות‪.‬‬

‫כמו כן‪ ,‬לא כל מבחן רלוונטי בכל מקרה‪ ,‬וכמובן שלא יהיה לו אותו משקל בכל מקרה‪ .‬חשוב אם כן להבין שבסופו‬
‫של יום מדובר במבחני עזר שמטרתם לסייע במענה על השאלה המהותית‪ :‬האם‪ ,‬בשים לב למכלול הנסיבות‪ ,‬יש‬
‫לפנינו תבנית אותנטית ולגיטימית של העסקה?‬

‫כמו כן‪ ,‬מציינת השופטת שהשימוש במבחני העזר צריך להיעשות בזהירות ובמתינות מבלי לשכוח שעל הפרק‪ ,‬ועד‬
‫גבול מסוים‪ ,‬עומד גם השיקול של כיבוד הסכמים והחופש של הצדדים לעצב את פעילותם‪ ,‬חופש החוזים‪ .‬לבסוף‪,‬‬
‫היא מזכירה שתתכן הכרה במעסיקים במשותף‪ .‬ראינו את היישום של מבחני חסידים באופן מלא ומקיף בהלכת‬
‫מנרב‪ .‬בואו נתעכב עליה רגע‪.‬‬

‫פרשת מנרב‬
‫בפרשת מנרב מדובר בערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בתביעות של עשרה אזרחים אריתראים לזכויות‬
‫סוציאליות בגלל סיום עבודה בחברת מיחזור פסולות בשם חן מיחזור‪ .‬התביעה מוגשת גם כנגד המשתמש בפועל‪:‬‬
‫חברת מנרב הנדסה ובניין‪ ,‬שבחצריה העובדים עבדו‪ .‬בית הדין האזורי קובע שחן מיחזור ומנרב הן לא מעסיקות‬
‫במשותף‪ ,‬אבל כן מחליט להטיל על מנרב אחריות לתשלום זכויותיהם של העובדים מכוח חוקי המגן וצווי הרחבה‪,‬‬
‫וזאת בעיקר בגלל שבחוזה בין מנרב לבין חן מיחזור לא הוזכרו בכלל זכויות העובדים‪.‬‬

‫בית הדין קובע שמנרב נהגה בהתעלמות ושוויון נפש מול זכויות העובדים מהם היא קיבלה שירות‪ .‬הוא מוצא‬
‫שהיא גם ידעה על הקשיים הכלכליים של חן מיחזור‪ ,‬שהיא לא תוכל לעמוד בחובותיה לעובדים‪ ,‬וגם נוכח חובת‬
‫המשתמש בפועל‪ ,‬שנגזרות מהחוק להגברת האכיפה‪ .‬החוק להגברת האכיפה אומנם לא חל באותו עניין‪ ,‬אבל בית‬
‫הדין כן נשען על העקרונות העומדים בבסיסו כבסיס להכרעתו‪ .‬זה דבר מעניין‪ .‬מנרב מערערת לארצי‪ .‬התיק מגיע‬
‫שוב לדוידוב‪-‬מוטולה‪ .‬היא מיישמת ומחדדת את הלכת חסידים‪.‬‬

‫בית הדין הארצי מבהיר שהחוק להגברת האכיפה שאנחנו נרחיב לגביו בהמשך‪ ,‬שמרחיב את אחריות המשתמש‬
‫בפועל כאחריות שיורית ונגזרת‪ ,‬יצר כלי חדש בארגז הכלים שנועד להבטיח את יישומם של חוקי העבודה ואת‬
‫הנשמת תכליתו של משפט העבודה‪ .‬הוא מאפשר הטלת אחריות אזרחית בתנאים מסוימים גם על מי שאינו מעסיק‪,‬‬
‫וזאת בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬היא לוקחת גם כן השראה מהחוק‪ .‬אבל היא דוחה את‬
‫עמדת האזורי לפיה על אף שמנרב היא לא מעסיקה במשותף לפי הלכות מי הוא מעסיק‪ ,‬ניתן להטיל עליה חבות‪.‬‬

‫בית הדין מוצא שמבחני הפסיקה מלמדים שמנרב וחן מיחזור הן לא מעסיקות במשותף‪ ,‬רק חן מיחזור היא‬
‫המעסיקה‪ .‬וברגע שמנרב הי א לא המעסיקה‪ ,‬אי אפשר להטיל עליה אחריות לתשלום זכויות העובדים שאינם‬
‫העובדים שלה‪ .‬אלא אם כן היה חל כאן החוק להגברת האכיפה‪ .‬אבל אין חולק שבנסיבות המקרה מדובר בעובדי‬
‫ייצור בתעשייה‪ ,‬והחוק לא חל‪.‬‬

‫אם כן‪ ,‬בנסיבות האלה בית הדין מפעיל את הלכת חסידים ומוצא שמדובר בהעסקה קבלנית אותנטית ולגיטימית‪.‬‬
‫ואין לא בהלכה ולא בחוק אפשרות להטיל אחריות על מנרב‪ .‬בית הדין מרגיש אי נוחות עם ההתעלמות של מנרב‬
‫מזכויות העובדים בחוזה עם חברת הקבלן‪ ,‬ולכן השופטת מוסיפה שיתכן שראוי להשיב על כנה את החזקה‬
‫העובדתית מהלכת כפר רות לפיה המשתמש בפועל הוא המעסיק‪ .‬אבל היא מותירה זאת בצריך עיון‪.‬‬

‫‪519‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מומלץ לקרוא את פסק הדין הזה היטב גם לאחר שנסיים את הדיון שלנו בהתפתחויות החקיקתיות‪ ,‬כי הוא מראה‬
‫בצורה יפה ומפורטת איך עושה בית הדין שימוש בחקיקה ובפסיקה לצורך קביעת זהות המעסיק וכולל דיון בהיר‬
‫בשאלת ההבחנה בין קבלן שירותים לחברות כוח אדם‪ .‬הבחנה שלה נקדיש את המקטע הבא‪.‬‬

‫מבחני מיהו מעסיק ‪ -‬סיכום‬

‫לסיכום‪ ,‬אנחנו רואים שהפסיקה ביחס למבחני מי הוא מעסיק מגיבה לדפוסי ההעסקה המשתנים‪ ,‬במדינה ובשוק‬
‫הפרטי‪.‬‬

‫בית הדין מנסה להלך על חבל דק‪ .‬מחד‪ ,‬לאפשר גמישות למעסיק בניהול עסקו‪ ,‬אבל מאידך גם להבטיח שמודל‬
‫ההעסקה שנבחר הוא לגיטימי ולא חותר תחת הגנות משפט העבודה האישי והקיבוצי‪ .‬אם כן‪ ,‬ניתן להבין את הלכת‬
‫חסידים כתגובה להתפתחויות זוחלות קודמות‪.‬‬

‫מבחן הלגיטימיות והאותנטיות ובעיקר מבחן הלגיטימיות במישור האובייקטיבי‪ ,‬מבקש להתמודד עם שתי‬
‫השלכות של ההלכות הקודמות‪ .‬ראשית‪ ,‬למתן את אפקט ההפרדה שיצרה הלכת כפר רות‪ .‬כך שעכשיו למשתמשים‬
‫בפועל יהיה תמריץ להתעניין בעובדי הקבלן ובזכויותיהם‪ .‬המסר של הלכת חסידים הוא שהתעלמות מוחלטת‬
‫מהשלכות מבנה העסקה על עובדי הקבלן יכולה להעלות כדי חוסר תום לב במבחן הלגיטימיות ובמישור‬
‫הסובייקטיבי‪ ,‬או להביא לתוצאה שמלמדת על פגיעה בזכויות העובדים במישור האובייקטיבי‪ .‬למעשה הלכת‬
‫חסידים אומרת לנו‪ :‬אם תטפל בעובדי הקבלן‪ ,‬אם תדאג שתנאיהם לא ייפגעו‪ ,‬אז לא תתעורר בעיה מבחינת‬
‫לגיטימיות מודל העסקה‪.‬‬

‫‪520‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אם כן‪ ,‬המבחן הדו‪ -‬שלבי בחסידים נועד למנוע את המצב הפרדוקסלי שכדי להגן על עובדים מבחני עובד‪-‬מעביד‬
‫הביאו לכך שמשתמשים בפועל עשו כל שביכולתם כדי להרחיק את עצמם מעובדי הקבלן‪ ,‬כדי שלא ייחשבו‬
‫למעסיקים בעצמם‪ .‬שנית‪ ,‬חסידים פותח פתח מחודש לתקיפה או לפחות לבחינה של מדיניות ההפרטות ומיקור‬
‫החוץ במדינה‪ .‬הוא מעביר למדינה מסר‪ ,‬שבתהליכי ההפרטה היא צריכה לבחון את ההשלכות על זכויות העובדים‪.‬‬
‫לא רק במבחנים פורמליים אלא במבחנים מהותיים שנוגעים לתנאי העבודה עצמם בין עובדי הקבלן לבין עובדי‬
‫המשתמש‪ .‬סיימנו עכשיו את הדיון במבחני הפסיקה‪ .‬אבל כפי שציינו בתחילת הדיון בתחום הזה‪ ,‬היו התפתחויות‬
‫משמעותיות גם בתחום החקיקה נעבור לדון בהן במקטע הבא‪.‬‬

‫החקיקה‪ :‬הבחנה בין קבלני כ ו ח אדם לקבלני שירותים‬

‫במקטע זה ובמקטעים הבאים נעסוק בהתפתחות החקיקתית בשאלת זיהוי המעסיק ביחסי העסקה משולשים‪.‬‬
‫לפני שנעבור לשני דברי החקיקה המרכזיים בתחום‪ ,‬המקטע הזה יעסוק בהבחנה שכבר ראינו את הדיון בה בהלכת‬
‫מנרב‪ ,‬בין שני סוגי העסקה שהחוק מבחין ביניהם; העסקה דרך חברות כוח אדם והעסקה קבלנית‪ .‬אם כן‪,‬‬
‫בתהליך הפסיקתי שתיארנו במקטע הקודם‪ ,‬נוצרה לאורך השנים אי ודאות משמעותית ביחס לזהות המעסיק‪.‬‬
‫בתגובה על אי הוודאות ובין היתר בלחץ של מעסיקים וחשש גובר שלהם שהמשתמש בפועל יוכר כמעסיק לכל דבר‬
‫ועניין‪ ,‬המחוקק מבקש להסדיר את הסוגיה המורכבת של יחסי העסקה משולשים בחקיקה‪ ,‬שתייצר צפיות וודאות‪.‬‬

‫בבואו להסדיר את הסוגיה מבחין המחוקק בין שני סוגי העסקה‪ :‬העסקה משולשת זמנית מטבעה‪ ,‬במסגרתה‬
‫המשתמש בפועל מקבל רק כוח אדם אותה מכנים "חברת כוח אדם"‪ ,‬לבין העסקה משולשת מזן אחר‪ ,‬במסגרתה‬
‫המשתמש בפועל מבקש לעשות מיקור חוץ של היבט מסוים של עסקו‪ .‬במצב כזה‪ ,‬הוא מקבל יותר מאשר כוח‬
‫עבודה‪ :‬הוא רוכש מערך מקיף יותר במסגרת של מיקור חוץ‪ ,‬שיכול להיות זמני‪ ,‬או קבוע‪ .‬הסדר כזה נהוג לכנות‪:‬‬
‫"קבלן שירותים"‪.‬‬

‫אם כן‪ ,‬למבחני מיהו המעסיק הפסיקתיים יש להוסיף מורכבות נוספת; אם צלחנו את הבחינה של העסקה אותנטית‬
‫ולגיטימית או פיקטיבית (כפר רות וחסידים)‪ ,‬וקבענו שהמעסיק האותנטי הוא מתווך ההעסקה‪ ,‬זאת אומרת‬
‫המעסיק החוזי (הקבלן) ולא המשתמש בפועל‪ ,‬עכשיו אנחנו צריכים לבחון איזה סוג מתווך העסקה זה? האם קבלן‬
‫שירותים או קבלן כוח אדם ‪ -‬כדי לדעת מה הדין החל על העובד‪ .‬השקופית שאנו רואים מולנו קצת מפשטת את‬
‫‪521‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הדברים‪ ,‬כי ראינו בהלכות חסידים ומנרב שקראנו‪ ,‬שלמעשה בית הדין שואל את עצמו מהו סוג ההעסקה כבר‬
‫כשהוא מפעיל את מבחני "מי המעסיק"‪ ,‬מפני שסיווג מבנה העסקה יכול להשפיע על אופן יישום המבחנים‪.‬‬

‫אז קראו היטב את האופן בו בית הדין מבצע את הניתוח בפסיקה הזאת‪ .‬עם זאת‪ ,‬לצורך המשך הדיון וכדי שיהיה‬
‫סדר בדברים‪ ,‬אנחנו נשתמש במבנה הניתוח המעט פשטני הזה‪ ,‬לפיו ראשית יש לשאול האם המעסיק הוא המשתמש‬
‫בפועל או החברה הקבלנית? ואם מכריעים שהמעסיק הוא החברה הקבלנית אז אנחנו נפנה לשאול באיזה סוג של‬
‫חברת קבלן מדובר‪ ,‬קבלן כוח אדם ‪ -‬שאז יחולו עליו דרישות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם‪ ,‬או קבלן‬
‫שירותים ‪ -‬שאז יתכן שיחולו עליו הסדרי החוק להגברת האכיפה ‪ -‬אם מדובר בסקטורים שהחוק מסדיר‪ ,‬או‬
‫הסדרים פרטיקולאריים אחרים מכוח חוק ופסיקה שנעסוק בהם בהמשך‪ ,‬או כפי שראינו שבית הדין מזכיר במנרב;‬
‫מצב בו בית הדין ישאב השראה כלשהי מהחוק להגברת אכיפה במסגרת סל הכלים החדש שהחוק יצר‪ ,‬גם כשמדובר‬
‫בסקטורים שהחוק לא חל עליהם‪.‬‬

‫כיצד מבחינים בין חברת כוח אדם לבין קבלן שירותים?‬

‫אם כן‪ ,‬איך מבחינים בין חברת כוח אדם לבין קבלן שירותים? חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם נחקק‬
‫בשנת ‪ .1996‬בסעיף ‪ 1‬החוק מגדיר מהי חברת כוח אדם‪ .‬בתיקון מאוחר יותר הוא גם מגדיר מהו קבלן שירותים‪.‬‬
‫חברת כוח אדם על פי סעיף ‪ 1‬לחוק הוא מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו‬
‫לרבות לשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקה העוסקת גם במתן שירותי כוח אדם‪ .‬אותו סעיף הגדרות‬
‫קובע גם מהו קבלן שירותים‪ .‬הוא מבהיר שבמקרה זה מדובר במי שעיסוקו במתן שירות באמצעות עובדיו אצל‬
‫זולתו‪.‬‬

‫מה אנו מבינים מזה? באמת קשה קצת להבין אבל הפסיקה מסייעת לנו להבין את ההבחנה‪.‬‬

‫‪522‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בשני הקשרים אנחנו מדברים על קשר משולש‪ ,‬בו יש לנו חברת תיווך ששולחת עובד לעבוד אצל משתמש בפועל‬
‫שמכונה בהקשר של קבלני שירותים "מזמין שירות"‪ .‬עם זאת‪ ,‬הפסיקה מבהירה שמהות השירות או העבודה‬
‫שמספק העובד תהיה שונה כשמדובר בחברת כוח אדם וכשמדובר בקבלן שירותים‪ .‬כאשר אדם עובד דרך חברת‬
‫כוח אדם‪ ,‬החברה הזו מעבירה למשתמש דבר אחד בלבד‪ :‬כוח עבודה‪ .‬על כל שעת עבודה שהיא מעבירה‪ ,‬היא‬
‫מקבלת אחוז מסוים מהשכר שמשתלם לעובד‪.‬‬

‫סוג כזה של אספקת כוח עבודה נחשב כמתאים לעבודה זמנית במהותה‪ .‬נניח עובד שיוצא לחופשת מחלה ומחליף‬
‫אותו באופן זמני עובד אחר‪ .‬העובד הזמני של חברת כוח האדם מבצע פונקציה שיכול לבצע עובד קבוע של המשתמש‬
‫בפועל‪ ,‬אבל בגלל שאלות של ניהול כוח אדם‪ ,‬של צורך בגמישות מספרית‪ ,‬למשתמש בפועל נוצר איזשהו צורך זמני‬
‫בעובד‪ .‬במצב כזה‪ ,‬כל הציוד הנדרש לביצוע העבודה כבר מצוי בחצרי המעסיק‪ ,‬ומה שמגיע בעצם הוא רק עובד‬
‫שעכשיו מבצע את העבודה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬כאשר מדובר בקבלן שירותים‪ ,‬הקבלן מבצע שירות שלם ולא רק מספק‬
‫כוח עבודה‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬הוא התחייב לבצע פרויקט מסוים במסגרתו הוא מביא גם עובדים אבל לא רק‪ .‬הוא‬
‫אחראי גם על החומרים‪ ,‬על הפיקוח‪ ,‬על תהליכים נוספים‪ ,‬ובכלל זה הפעלת העובדים‪ ,‬הנחייתם‪ ,‬הכשרתם‪ ,‬הוא‬
‫אמור לספק מוצר מוגמר למזמין‪ .‬אז למשל‪ ,‬אם קבלן בניין לוקח קבלן שירותים להתאמת החלונות‪ ,‬אז קבלן‬
‫השירותים מביא את העובדים‪ ,‬אבל הוא יביא גם את הזכוכית‪ .‬התשלום בדרך כלל יהיה פר פרויקט כאן‪ ,‬ולא פר‬
‫שעת עבודה של עובד‪ .‬אם כן‪ ,‬בעוד חברת כוח אדם מספקת רק עובדים‪ ,‬קבלן שירותים מוציא פונקציות שלמות‬
‫מתוך המערכת הארגונית של המשתמש בפועל‪ ,‬ואחראי לספק למערכת הארגונית את השירותים או את המוצרים‬
‫המוגמרים אליהם סוכם‪.‬‬

‫על פניו‪ ,‬זאת נראתה הבחנה אולי פשוטה והגיונית‪ ,‬אבל היא מאד מאד מטושטשת‪ .‬קחו למשל את הסוגייה של‬
‫עובדות ועובדי ניקיון‪ .‬בזמן הקלטת השיעור הזה אוניברסיטת תל אביב נקשרת עם קבלנים בענף הניקיון לשם‬
‫הבטחת ניקיון אוניברסיטה‪ .‬האם מדובר בקבלן כוח אדם או בקבלן שירותים?‬

‫‪523‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מה הקבלן מביא? הוא מביא עובדים ובעיקר עובדות‪ ,‬לנקות את החללים באוניברסיטה‪ .‬האם הוא מביא רק כוח‬
‫עבודה? האם הוא חברת כוח אדם? או שמדובר במיקור חוץ ‪ -‬כך שהקבלן מספק שירות מלא? הפסיקה ביחס‬
‫לעובדות ניקיון קובעת באופן עקבי שמדובר בקבלן שירותים‪ .‬אכן‪ ,‬עובדות הניקיון באמת לובשות חולצה של חברת‬
‫הקבלן וחברת הקבלן מספקת להם את ציוד הניקוי‪ ,‬אבל עדיין יש כאן טשטוש כי פעמים רבות מי שיאמר להן מה‬
‫לנקות ביומיום אלה אבות הבית בבניינים השונים כאן באוניברסיטה וצוותם‪ .‬ומה יקרה אם המשתמש בפועל הוא‬
‫זה שקונה את חומרי הניקוי?‬

‫הסוגייה הזו מטושטשת בכל מצב בו מדובר בעבודה קבועה שמתנהלת בחצרי המשתמש בפועל ובמתקנים שלו‪.‬‬
‫חשבו על מיקור חוץ של עובדי תמיכה טכנית ומחשוב במוסדות רבים‪ ,‬כמו שראינו בפסק דין חסידים‪ .‬או המקרה‬
‫של דוברת שוואב כקלדנית‪ .‬כמה קל באמת להכריע האם מדובר בחברת כוח אדם או בחברת קבלן? אז ההבחנה‬
‫הזו הזאת לא ברורה לגמרי‪.‬‬

‫בכל זאת‪ ,‬ההבחנה המקובלת בפסיקה כיום היא שבמקרים של שמירה‪ ,‬אבטחה‪ ,‬וניקיון‪ ,‬פעמים רבות גם צוותי‬
‫מחשוב‪ ,‬מדובר ב"קבלני שירותים"‪ .‬אבל תמיד ניתן לנסות לתקוף את זה בהתאם למבחנים שראינו‪.‬‬

‫למה המחוקק והפסיקה מבחינים בין שני סוגי העסקה?‬

‫מטרת ההבחנה היא להבחין בין צורת העסקה משולשת לגיטימית‪ ,‬לעומת צורת העסקה פיקטיבית‪ .‬המחוקק‬
‫מניח שיכול להיות למזמין שירות או למשתמש בפועל אינטרס לגיטימי בהעסקה משולשת‪ .‬העסקה משולשת‬
‫מוצדקת או כשהיא באמת זמנית מטבעה ונועדה לספק צורך בר‪-‬חלוף בכוח עבודה עד שיימצא כוח עבודה קבוע‪,‬‬
‫או כשיש צורך זמני ואז מדובר בחברת כוח אדם ‪ -‬או כשמדובר במיקור חוץ של פונקציה מלאה שנראה שיש סיבה‬
‫הגיונית שמזמין השירות יבחר לא להתמקצע בה ולא להעסיק בה עובדים‪.‬‬

‫אולי בגלל שהיא זמנית‪ ,‬נחשוב למשל על מתאימי החלונות‪ ,‬או שהיא פריפריאלית לתחום העיסוק שלו‪ ,‬למשל‬
‫עובדות הניקיון באוניברסיטה‪ ,‬או מפני שהיא שונה במהותה מקצועית מתחום העיסוק שלו‪ .‬חשבו על חוזה ריטיינר‬
‫של איזשהו תאגיד עם משרד עורכי דין‪ .‬וזו מהות הקושי‪ .‬לפעמים מבנה העסקה עקיפים הם לגיטימיים ולכן אי‬
‫אפשר פשוט להוציא את התופעה הזאת אל מחוץ לחוק‪ .‬צריך לבחון באופן רגיש האם מבנה ההעסקה אותנטי או‬
‫לגיטימי או לא‪ .‬המחוקק מנסה להבטיח שהעסקה משולשת היא לגיטימית‪ ,‬אבל כמו שנראה זה לא קל‪ .‬ככלל כפי‬
‫שראינו בשוואב‪ ,‬בית הדין והמחוקק נדרשים לשאלה האם יש פסול בעובדה שאנשים מועסקים דרך מתווכי עבודה‬
‫ולא מקבלים את הזכויות הניתנות להם ישירות ממי שמשתמש בכוח העבודה שלהם‪ .‬התשובה שהחקיקה והפסיקה‬
‫פיתחו‪ ,‬היא שאם מדובר בהעסקה קצרת‪-‬טווח בחברת כוח אדם‪ ,‬אז אין בכך בעיה‪ ,‬כל עוד זה באמת זמני‪ .‬כשמדובר‬
‫בקבלני שירותים התשובה מורכבת יותר‪.‬‬

‫ראיתם את המחלוקת בנושא הזה בין אדלר שחשב שאין כאן פסול אינהרנטי‪ ,‬ובין ברק שחשבה שמדובר בפגם‬
‫יסודי בהלכת שוואב‪ .‬החקיקה‪ ,‬כפי שנראה במקטעים הבאים‪ ,‬נוטה לכיוונו של אדלר‪ .‬אבל מדובר בסופו של יום‬
‫בשאלה ערכית ונורמטיבית עם הרבה מאוד שטחים אפורים עמימות ואי וודאות‪ .‬למרות ניסיונות החקיקה‬
‫להתמודד איתם‪ ,‬הם דורשים שיקול דעת והכרעות שיפוטיות‪ ,‬ולא יכולים להיות מוכרעים רק על ידי החוק‪.‬‬
‫במקטע זה הבנו את ההבחנה בין שני סוגי העסקה קבלנית‪ .‬במקטע הבא נתעמק באחד מהם‪ :‬העסקה קבלנית על‬
‫ידי חברות כוח אדם‪ .‬ונבחן את ההתפתחות החקיקתית להסדרת מבנה העסקה הזה‪.‬‬

‫‪524‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫קבלני כ ו ח אדם‬
‫חוסר הוודאות שיצרה הפסיקה לאחר הלכת כפר רות ובעיקר קביעת החזקה שהמשתמש בפועל הוא המעסיק‪,‬‬
‫יצרה פחד משמעותי בקרב משתמשים בפועל ומזמיני שירותים‪ ,‬שעובדים שתובעים יימצאו על ידי בית הדין‬
‫כעובדים שלהם ולא כעובדי חברת הקבלן‪ .‬הלחץ של מעסיקים ואי הוודאות שהיא יצרה מצב לא אופטימי גם‬
‫לעובדים‪ ,‬וגם התרחבותה של תופעת ההעסקה דרך קבלני כוח אדם במשק‪ ,‬התרגמה למאמצים להסדרה חוקית‬
‫של המצב‪.‬‬

‫דגמים של העסקה דרך חברות כוח אדם‬

‫עקב כך‪ ,‬המחוקק באמצע שנות ה‪ 90-‬ניגש להסדרת מודל העסקה הזה באמצעות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני‬
‫כוח אדם‪ .‬החוק מבקש להבחין בין העסקה פיקטיבית דרך חברת כוח אדם‪ ,‬מה שמכונה בספרות ‪ payrolling‬או‬
‫צינור להעברת כספים‪ ,‬כאן מדובר במצב שבו חברת כוח האדם היא לא יותר מאשר צינור להעברת כספים לעובד‬
‫במטרה לוודא שהמשתמש בפועל אינו המעסיק‪.‬‬

‫במקרים כאלה‪ ,‬הגיוס נעשה על ידי המשתמש‪ ,‬כמו גם הפיקוח‪ ,‬הניהול וההכוונה‪ .‬העבודה נעשית בחצרי המשתמש‬
‫בפועל והיא לא קצרת טווח‪ .‬בנסיבות האלה‪ ,‬אם העובד מאבד את מקום עבודתו אצל המשתמש בפועל‪ ,‬יכול להיות‬
‫שלחברה לא יהיה מקום אחר להעביר אותו אליו‪ .‬חברת כוח האדם בעצם רק חותמת על החוזה עם העובד‪ ,‬מעבירה‬
‫לו את השכר‪ ,‬ומלבד זאת היא חסרת משמעות‪.‬‬

‫מנגד‪ ,‬ישנו מודל העסקה אותנטי‪ ,‬במסגרתו חברת כוח האדם מגייסת‪ ,‬ואולי גם מכשירה עובדים‪ ,‬נמצאת בקשר‬
‫עם העובדים כשהם עובדים אצל המשתמש‪ ,‬העבודה היא לפרק זמן קצר וקצוב כדי למלא צורך זמני וחברת כוח‬
‫האדם מציבה את העובד עם סיום ההצבה אצל משתמש אחר‪ .‬מדובר בצורך להעסקה זמנית גם של המעסיק‪,‬‬
‫שזקוק אולי לגמישות מספרית‪ ,‬אבל גם אצל עובד שבוחר בצורת ההעסקה הזאת‪ ,‬אולי בגלל ההתאמה לשלב‬

‫‪525‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בחיים‪ ,‬אולי כדי להתנסות בעבודות מסוימות‪ ,‬אולי בגלל הגמישות‪ ,‬והוא יכול לבחור גם בצורת העסקה קבועה‬
‫בהמשך‪.‬‬

‫מטרות חוק העסקת עובדים ע"י חברות כוח אדם ‪1996 -‬‬

‫החוק מבקש לזהות את המצב בו חברת כוח האדם היא רק צינור כסף‪ ,‬ולמנוע זאת‪ .‬ומנגד‪ ,‬לאפשר את המודל‬
‫האותנטי‪ .‬זה מה שמבקש לעשות חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם‪ .‬חוק העסקת עובדים דרך קבלני כוח‬
‫אדם נועד להתמודד עם תופעת הפיירולינג (‪ )payrolling‬וספציפית עם העסקה דרך חברות כוח אדם באופן קבוע‪.‬‬

‫החוק חל רק על קבלני כוח אדם‪ ,‬למעט פרק הרישוי‪ ,‬שחל על חברות קבלן לאחר תיקון שנעשה מ‪ 2010 -‬ואנחנו‬
‫נרחיב על זה בהמשך‪ .‬החוק מבקש להבטיח העסקה דרך חברת כוח אדם כמודל העסקה לעובדים זמניים לתקופות‬
‫קצרות בלבד‪ ,‬כלומר מודל העסקה אותנטי‪.‬‬

‫לחוק היו שתי מטרות מובהקות‪ :‬להגביל את ההעסקה דרך קבלני כוח אדם כאמצעי לעקיפת זכויות עובדים ורצון‬
‫להשאיר את השותפים החברתיים‪ ,‬את מערכת יחסי העבודה הקיבוצית‪ ,‬כשותפה להסדרה‪ .‬בנוסף‪ ,‬לייצר תמריץ‬
‫לשחקנים בשוק להסדיר את תנאי העבודה בהסכם קיבוצי‪.‬‬

‫בשלב הראשון‪ ,‬החוק נכשל בשתי המטרות‪ .‬ראשית‪ ,‬החוק נכשל משום שקבע דרישת השוואת תנאים לעובדי קבלן‬
‫לאחר תקופה של שלוש שנים‪ .‬שלוש שנים היא תקופת העסקה ארוכה מאוד שאפשרה העסקה לא שוויונית‪ .‬החוק‬
‫לכן‪ ,‬הלכה למעשה‪ ,‬התיר העסקה זמנית בתנאים לא שווים תקופה ארוכה‪.‬‬

‫שנית‪ ,‬החוק קבע שהדרך להתגבר על דרישת השוואת התנאים תהיה חתימה על הסכם קיבוצי‪ .‬אבל בגלל שפרק‬
‫הזמן של ‪ 3‬שנים שקבע החוק היה כל כך ארוך ונדיב‪ ,‬בעצם לצדדים לא היה תמריץ לחתום על הסכם קיבוצי‪ .‬הם‬
‫לא רצו לאכוף את הסעיף הזה‪ ,‬ולכן הם לא הסדירו את תנאי עבודתם של עובדי חברות כוח האדם באופן קיבוצי‪.‬‬
‫אם כן החוק מ‪ 1996-‬לא משיג את יעדיו אבל הוא עובר תיקון בשנת ‪ 2000‬וזה משפר את המצב‪.‬‬

‫‪526‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עיקר הסדרי החוק‬

‫נתייחס עתה ראשית לעיקרי החוק כפי שהיו כבר ב‪ 1996-‬ולאחר מכן נעבור לנעשה בתיקון ‪.2000‬‬

‫החוק כבר ב‪ 1996-‬הציג ‪ 4‬חידושים חשובים;‬

‫ראשית‪ ,‬החוק קבע חובה לקבל רישיון לעסוק כחברת כוח אדם וכן חובת הפקדת ערבות בנקאית למילוי חובות‬
‫חברת כוח האדם כלפי עובדיה‪ .‬המטרה כאן היא להבטיח שחברת כוח האדם לא תיעלם ללא תשלום זכויות‬
‫העובדים‪ ,‬ושהיא תעמוד בדרישות מינימליות שנקבעו בחוק לצורך קבלת רישיון‪ .‬החוק גם מאפשר את נטילת‬
‫הרישיון מחברה שמתברר שלא עומדת בתנאים האלה‪ .‬קראו את סעיפים ‪ 2‬עד ‪ 10‬לחוק לעניין זה‪.‬‬

‫שנית‪ ,‬החוק קבע איסור גביית תשלום מהעובד על שירותי חברת כוח האדם‪ .‬החברות בעבר היו מקבלות תשלום‬
‫גם מהעובד וגם מהשתמש בפועל‪ .‬החוק מבקשת להתמודד עם דרישת דמי התיווך ומטיל איסור על גביית דמי תיווך‬
‫מעובד‪ .‬זה בסעיף ‪.11‬‬

‫שלישית‪ ,‬החוק בסעיף ‪ 12‬קובע דרישת הסכם בכתב‪ .‬זאת הדרישה היחידה לחוזה עבודה כתוב בעולם דיני העבודה‪.‬‬

‫לבסוף‪ ,‬החוק מבקש להתמודד עם פרקטיקה נרחבת במסגרתה חוזים קבעו תניה שאוסרת על קליטת עובד חברת‬
‫כוח האדם אצל המשתמש בפועל‪ .‬סעיף ‪ 15‬לחוק מבטל זאת‪ ,‬וקובע שתניה כזו בחוזה בטלה‪.‬‬

‫כל אלה הם סעיפים חשובים מאוד אבל הם לא הצליחו לשנות את הפרקטיקה הרווחת של העסקה בחברות כוח‬
‫אדם לתקופות ארוכות‪ .‬השינוי הדרמטי התחולל לאחר תיקון ‪ ,2000‬בו נעשו שני תיקונים מרכזיים‪.‬‬

‫עיקרי החוק – תיקון ‪2000‬‬

‫שני הסעיפים בחוק שהביאו לשינוי משמעותי בהיקף העסקת עובדים דרך חברות כוח אדם‪ ,‬נקבעו בתיקון ‪2000‬‬
‫ומצויים בסעיף ‪ 13‬ובסעיף ‪12‬א לחוק‪.‬‬

‫התיקון קובע שני עקרונות יסוד‪ :‬ראשית‪ ,‬עיקרון של שוויון בין עובדי קבלני כוח אדם לעובדי המשתמש בפועל‪.‬‬
‫סעיף ‪ 13‬קובע השוואת תנאים בן עובדי המשתמש לעובדי הקבלן מהיום הראשון‪.‬‬

‫כזכור‪ ,‬לפני התיקון גם הייתה דרישת השוואת תנאים‪ ,‬אבל רק לאחר שלוש שנים וגם אז עם כל מיני החרגות‪.‬‬
‫עכשיו הדרישה פשוטה; צריך להשוות תנאים באופן מלא מהיום הראשון‪.‬‬

‫לכך נקבע חריג אחד; אם הצדדים ליחסי העבודה יחתמו על הסכם קיבוצי כללי שהשר ירחיב בצו הרחבה‪ ,‬אז יחולו‬
‫על העובדים תנאי ההסכם הקיבוצי ולא תחול דרישת השוואת התנאים‪ .‬תיכף נחזור לזה‪.‬‬

‫‪527‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מהפכה שנייה; עקרון הזמניות‪ .‬סעיף ‪12‬א קובע דרישה מהפכנית ממש‪ .‬הסעיף מבהיר שהעסקה מעל תשעה‬
‫חודשים אצל משתמש אחד תהווה קליטה של עובד חברת כוח האדם אצל המשתמש בפועל‪ .‬במילים אחרות‪ ,‬החוק‬
‫אומר שהעסקה זמנית היא עד תשעה חודשים‪ .‬מעבר לכך זה לא זמני‪ ,‬ולכן העובד יהפוך עומדו של המשתמש בפועל‬
‫מיד‪.‬‬

‫הסעיף מהפכני‪ ,‬כי הוא קובע את הקביעה הזו באופן קטגורי‪ ,‬בלי בחינה קונטקסטואלית ובלי הפעלת מבחני‬
‫הפסיקה ‪ -‬קביעה חידה וחלקה במטרה לייצר ודאות‪ .‬הסעיף היה כל כך מהפכני שהמדינה‪ ,‬שהייתה אחת‬
‫המעסיקות הגדולות של עובדי חברת כוח אדם‪ ,‬הקפיאה אותו שוב‪ ,‬ושוב‪ ,‬ושוב‪ ,‬בחוק ההסדרים‪ ,‬והוא נכנס לתוקף‬
‫רק בשנת ‪.2008‬‬

‫עכשיו נעמיק בכל אחד משני המקומות החשובים האלה ונתחיל מעקרון השוויון‪.‬‬

‫עקרון השוויון ‪ -‬תיקון סעיף ‪ 13‬לחוק‬

‫‪528‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כאמור‪ ,‬החוק עתה בסעיף ‪ 13‬דורש השוואת תנאים מהיום הראשון‪ .‬החוק מבהיר שהדבר כולל תנאים מכוח‬
‫הסכמים קיבוציים‪ ,‬ושאם חלים שני הסכמים קיבוציים‪ ,‬יחול על עובד הקבלן ההסכם המיטיב מבין השניים‪.‬‬
‫המשמעות של דרישת השוואת התנאים‪ ,‬היא שהעסקה דרך חברת כוח אדם לא תוזיל את עלויות ההעסקה כי‬
‫מהיום הראשון יש השוואת תנאים‪ .‬הפנייה לחברות כוח אדם אמורה להחליף רק את עלויות החיפוש של עובד‬
‫חדש‪ ,‬אבל לא להוזיל את עלות ההעסקה‪.‬‬

‫הסעיף כאמור קובע חריג לדרישת השוואת התנאים‪ ,‬וכאן נכנסת התכלית השנייה של החוק שדיברנו עליו‬
‫בהתחלה; תמרוץ השותפים החברתיים לחתום על הסכם קיבוצי‪.‬‬

‫סעיף ‪13‬ג לחוק קובע שדרישת השוואת התנאים לא תחול אם חלה על חברת כוח האדם הסכם קיבוצי כללי שהוצא‬
‫עליו צו הרחבה‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬הסכם קיבוצי מיוחד לא יספיק‪ .‬וגם לא הסכם קיבוצי כללי סתם‪ ,‬אלא רק הסכם‬
‫קיבוצי כללי שהוצא עליו צו הרחבה‪ .‬רק הוא יהווה חריג להשוואת התנאים‪ .‬מה הסיבה לכך? המחוקק לא רוצה‬
‫לשמוט את הבסיס ההסכמי להסדרת תנאי העבודה של עובדי חברות כוח האדם‪ .‬עמיר פרץ באותה עת‪ ,‬מקדם‬
‫את הסעיף הזה מתוך אמונה שזאת תהיה ההסתדרות הכללית שתצליח לחתום על הסכם קיבוצי כללי ולהוציא‬
‫עליו צו הרחבה‪ .‬בפועל‪ ,‬לאחר תחרות אינטנסיבית בין ההסתדרות הכללית והלאומית‪ ,‬שבעיקר דרך אגב חיזרו על‬
‫פתחי חברות כוח האדם ופחות עסקו בגיוס עובדים‪ ,‬נכרת הסכם קיבוצי כללי יוצא דופן בשנת ‪.2004‬‬

‫עקרון השוויון – ס' ‪ – 13‬ההסכם הקיבוצי ‪2004 -‬‬

‫מדוע ההסכם יוצא דופן? כי על הסכם חתומות גם ההסתדרות הכללית וגם ההסתדרות הלאומית וגם שני ארגוני‬
‫המעסיקים הגדולים בתחום של משאבי אנוש‪ .‬על ההסכם הזה הוצא צו הרחבה‪ .‬ההסכם הקיבוצי שנחתם קובע‬
‫את תנאי העבודה של עובדי חברות כוח אדם בסקטור הפרטי בלבד‪.‬‬

‫למה ההסכם נחתם רק לסקטור הפרטי? ההנחה היא שבסקטור הציבורי הסכם קיבוצי שייחתם‪ ,‬בהכרח יפגע‬
‫בזכויות העובדים ביחס למצב של השוואת תנאים‪ .‬מנגד‪ ,‬בסקטור הפרטי יכול להיות שתנאי העבודה של עובדים‬
‫במשרות בהן מועסקים עובדי חברות כוח אדם‪ ,‬הם לא תנאים משופרים ויכול להיות שההסכם הקיבוצי כן ישפר‬
‫אותם או לפחות יבטיח תנאים הוגנים יותר‪.‬‬

‫‪529‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אם כן‪ ,‬כיום סעיף השוואת התנאים סעיף ‪13‬א חל הלכה למעשה רק בשירות הציבורי‪ ,‬ואילו בסקטור הפרטי אין‬
‫תחולה לסעיף השוואת התנאים ותנאי העובדים נקבעים בהתאם להסכם הקיבוצי‪.‬‬

‫אז מה מעניק ההסכם הקיבוצי שנחתם עבור עובדי חברות כוח אדם בסקטור הפרטי? מצער לומר שההסכם מנציח‬
‫את מעמדם של עובדי קבלני כוח אדם בענף כעובדים מסוג ב'‪ .‬אמנם ההסכם קובע תנאי עבודה בסיסיים לטובת‬
‫העובדים‪ ,‬אבל הם לא ממש חורגים מחקיקת המגן‪ .‬ההסכם סולל נתיב העסקה זול בהשוואה להוראות התיקון‬
‫לחוק משנת ‪.2000‬‬

‫סעיף ‪ 5‬להסכם קובע שהעסקה בחברת כוח אדם תהיה אפשרית רק לתכליות זמניות‪ ,‬ושההסכם חל רק על העסקה‬
‫מזן זה‪ .‬ההסכם מפרט את רשימת התפקידים הזמניים ואת רשימת המשימות הזמניות כדוגמת החלפת עובדת‬
‫בחופשת לידה‪ ,‬החלפת עובד בחופשה ללא תשלום‪ ,‬תגבור זמני של כוח אדם בגלל צרכים עונתיים ועוד‪ .‬ההסכם גם‬
‫מחריג מתחולתו עובדי מחשוב‪ .‬העובדים האלה לא נתפסים כעובדי חברת כוח אדם קלאסיים שזקוקים להגנות‬
‫שהחוק הזה מציג‪.‬‬

‫בנוסף‪ ,‬ההסכם מחריג עובדי סיעוד שגם הם חורגים מתחולת החוק‪ .‬אני מזמינה אתכם לעיין בהסכם הקיבוצי‪.‬‬
‫ההסכם הזה מעניין‪ .‬מעניין לחשוב על מי הוא מבקש להגן? את האינטרסים של מי הוא משרת? וכיצד ומי מוחרג‬
‫מתחולתו?‬

‫‪530‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עיקרון הזמניות – ס' ‪12‬א'‬

‫העיקרון החשוב השני שקובע החוק הוא עקרון הזמניות שמצוי בסעיף ‪12‬א וקובע קליטה של העובדת לאחר תשעה‬
‫חודשי עבודה רצופים אצל המשתמש בפועל‪ .‬כך החוק מעודד העסקה בחברת כוח אדם רק כאשר ההעסקה באמת‬
‫זמנית‪ ,‬לפחות לתקופה קצרה מתשעה חודשים‪ .‬הסעיף הזה פשוט‪ ,‬וכמה שהוא פשוט הוא דרמטי‪ .‬בגלל זה הוא‬
‫הוקפא כפי שאמרנו במשך שמונה שנים‪ ,‬אבל כשהוא עובר‪ ,‬הוא מחולל ביחד עם סעיף ‪ ,13‬שינוי דרמטי וירידה‬
‫ענקית בהיקף העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם‪ .‬עם זאת‪ ,‬אין משמעות הדבר שהוא הביא להפחתה בהיקף‬
‫ההעסקה העקיפה‪.‬‬

‫מעסיקים הבינו שהחוק חל רק על חברות כוח אדם‪ ,‬ולכן עברו להעסיק את העובדים במתכונת העסקה מורכבת‬
‫דרך קבלני שירותים‪ .‬לפני שנעבור לדון במקטע הבא בהסדרת העסקה דרך קבלני שירותים‪ ,‬שהתפתחה‪ ,‬אני רוצה‬
‫שנתעכב מעט על כמה היבטים חשובים ביישום החוק‪ ,‬וספציפית בעיקרון הזמניות ובעיקרון השוויון‪.‬‬

‫עקרונות הזמניות והשוויון ‪ -‬הלכות‬

‫עיקרון הזמניות והשוויון‪ ,‬שנקבעו בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם‪ ,‬דרש יישום ופרשנות על ידי בית‬
‫הדין‪ .‬ניגש עכשיו לכמה מהשאלות המרכזיות שהתעוררו ביחס לכל אחד מהעקרונות‪.‬‬

‫פס"ד זוהר גולן‬

‫ההסדר בסעיף ‪12‬א' יצר שאלה פרשנית לגבי הפסקת עבודתו של עובד חברת כוח אדם סמוך למועד התשעה‬
‫חודשים‪ .‬אם מסתיימת העסקת העובד אחרי שמונה חודשים וחצי‪ ,‬או שמונה חודשים ו‪ 29-‬ימים‪ ,‬האם יש כאן‬
‫בעיה כלשהי?‬

‫‪531‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בפרשת זוהר גולן בית הדין לעבודה אומר שלא! לדבריו‪ ,‬המחוקק קבע סף של תשעה חודשים‪ .‬אחרי תשעה חודשים‬
‫מתרחשת הפנמה מלאה‪ .‬ולכן מבחינה אסטרטגית‪ ,‬זה לגיטימי לגמרי שהמזמין יחליט ‪,‬לקראת התשעה חודשים‪,‬‬
‫להפסיק את העסקתו של העובד ואין לראות בכך חוסר תום לב‪ .‬השאלה הזו לא פשוטה‪ .‬היא מתחדדת מפני שישנה‬
‫קביעה שנראית קצת אנלוגית בסעיף ‪ 3‬לחוק פיצויי פיטורים‪ ,‬והפוכה! אנחנו עוד נעסוק בכך ביחידה האחרונה של‬
‫השנה‪ ,‬אבל נאמר כבר עכשיו שעל פי חוק פיצויי פיטורים עובד זכאי לפיצויי פיטורים אם עבד מעל שנה אצל‬
‫המעסיק‪.‬‬

‫סעיף ‪ 3‬לחוק פיצויי פיטורים קובע‪ ,‬שאלא אם יוכח אחרת‪ ,‬יראו פיטורים סמוך לסוף שנת העבודה הראשונה‬
‫כאילו נעשו כדי להימנע מחובת תשלום פיצויי הפיטורים‪ .‬אבל אין לנו סעיף מקביל בחוק העסקת עובדים על ידי‬
‫קבלני כוח אדם‪ ,‬והלכת זוהר גולן אומרת במפורש‪" :‬פיטורים בסמוך למועד תשעת החודשים לא ייראו בהכרח‬
‫כחסרי תום לב"‪.‬‬

‫אבל זה מעורר תהיות‪ ,‬האם באמת יש הבדל מהותי בין המקרים? למה זה לא לגיטימי לפטר עובד לקראת סוף שנת‬
‫עבודתו הראשונה בשביל להימנע מפיצויי פיטורים‪ ,‬אבל זה כן לגיטימי לפטר את העובד או להחזירו לחברת כוח‬
‫האדם לקראת התשעה חודשים בשביל להימנע מהעסקה ישירה? בכל מקרה‪ ,‬ההלכה כאן ברורה; אכן ניתן לסיים‬
‫העסקת עובד חברת כוח אדם סמוך למועד תשעת החודשים‪.‬‬

‫פרשת רשות העתיקות נגד חג'אזי – ב העסקה מעל ‪ 9‬חודשים ה משתמש בפועל הוא המעסיק‬
‫הפסיקה גם מבהירה שמרגע שנחקק סעיף ‪12‬א'‪ ,‬הבחינה בשאלת "מיהו המעסיק?" היא לא בחינה מהותית‬
‫לזיהוי צרכים זמניים של המעסיק‪ ,‬אלא בחינה שמתמקדת במשך ההעסקה‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬כל העסקה מעל תשעה‬
‫חודשים היא לא העסקה זמנית‪ ,‬ולכן יש לראות את העובדים כמי שנקלטו אצל המשתמש בפועל‪.‬‬

‫ראינו את ההלכה הזו בפרשת רשות העתיקות נגד חג'אזי‪ .‬רשות העתיקות מעסיקה פועלי חפירות דרך חברת כוח‬
‫אדם‪ ,‬חברה שנקראת "בריק"‪ .‬העובדים עובדים עבור רשות העתיקות יותר מתשעה חודשים ואז מפוטרים על ידי‬
‫חברת בריק‪ .‬הם תובעים בטענה שבריק לא יכולה לפטר אותם כי הם עכשיו עובדי רשות העתיקות‪ .‬המדינה‬
‫מצטרפת לעמדת חברת כוח האדם‪ ,‬ואומרת‪" :‬לא לא! לי יש צורך אותנטי בהעסקה זמנית‪ .‬הצורך בפועלי חפירות‬
‫משתנה‪ ,‬וצריך לבצע פרשנות תכליתית של החוק שתביא לאי החלתו להעסקה זמנית כמו המצב של פועלי‬
‫החפירות"‪.‬‬

‫בית הדין דוחה את עמדת המדינה‪ .‬הוא מבהיר שהעסקה מעל תשעה חודשים היא לא העסקה ארעית‪ .‬נקודה‪.‬‬
‫המחוקק ביקש להגביל את תקופת ההעסקה בחברות כוח אדם‪ .‬מרגע שנקבע הדבר בחוק‪ ,‬בית הדין עכשיו לא‬
‫פונה לביצוע בחינה מהותית ותכליתית של אותנטיות ולגיטימיות ההעסקה‪ ,‬אלא מאמץ את האמירה הבהירה‬
‫והוודאית בחוק‪ .‬העסקה מעל תשעה חודשים משמעה שהמשתמש בפועל הוא המעסיק‪ .‬לכן העובדים בנסיבות‬
‫המקרה לא מפוטרים‪ ,‬כי הם עובדי רשות העתיקות‪ .‬כמובן שרשות העתיקות יכולה לפטר אותם בהתאם להוראות‬
‫הדין‪ ,‬אבל חברת כוח האדם לא יכולה לעשות את זה‪ ,‬כי היא לא המעסיקה‪.‬‬

‫פרשת אורטל שירותי כוח אדם‬

‫שלל שאלות עולות גם ביחס לפרשנות עיקרון השוויון בסעיף ‪ .13‬בפרשת אורטל שירותי כוח אדם‪ ,‬עולה שאלת‬
‫תחולת ההסכם הקיבוצי על עובדי חברת כוח אדם שהם לא עובדים זמניים‪ .‬בית הדין נדרש לסוגיה‪ ,‬וקובע‬
‫שההסכם חל רק על עובדים זמניים ולא חל על מי שלא מוצב באופן זמני אצל המעסיק‪ .‬לכן‪ ,‬לגבי העובדים האלה‬
‫לא מתקיים החריג בסעיף ‪13‬ג'‪ ,‬ולהם ישנה דרישת השוואת תנאים מהיום הראשון!‬

‫‪532‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫באותו מקרה‪ ,‬עובדי חברת אורטל שירותי כוח אדם מאבטחים את מפעלי התעשייה האווירית (תעש)‪ .‬תקופת‬
‫ההעסקה בתעשייה האווירית היא בין ‪ 3‬ל‪ 8-‬שנים בממוצע‪ .‬בפסק הדין אין טענה שלמעשה המעסיקה היא תעש‪.‬‬
‫העובדים חושבים שאורטל היא המעסיקה‪ ,‬אבל הם טוענים שבעקבות תקופת ההעסקה הארוכה‪ ,‬יש להשוות את‬
‫תנאי ההעסקה שלהם לאלה של עובדי תעש בהתאם לסעיף ‪13‬א'‪ ,‬וזאת מכיוון שההסכם הקיבוצי חל אך ורק על‬
‫עובדים זמניים‪.‬‬

‫אבל אז מתעוררת השאלה אל מי יש להשוות את תנאי המאבטחים עובדי אורטל? היות שאין מאבטחים אחרים‬
‫שהם עובדים בתעש‪ ,‬התשובה אינה ברורה‪ .‬בית הדין מחזיר את הדיון לאזורי לבחינה עובדתית של השאלה למי‬
‫צריך להשוות את העובדים‪.‬‬

‫בפרשת אורטל‪ ,‬כאמור‪ ,‬עולה השאלה למי צריך לבצע את השוואת התנאים שלקבועה בסעיף‪ .‬מהי קבוצת‬
‫ההשוואה‪ ,‬כשאין אצל המעסיק עובדים פנימיים שמבצעים את אותה העבודה‪ .‬השופטת סיגל דוידוב‪-‬מוטולה‬
‫בפסק הדין דוחה את עמדתו מקורית של בית הדין האזורי‪ .‬בית הדין האזורי חשב שאי אפשר לבצע השוואת תנאים‬
‫כי אין עובדים מקבילים בתחום העיסוק אצל תעש‪ .‬אבל השופטת מבהירה שלא צריך לחפש עבודה זהה‪ ,‬אלא די‬
‫באותו סוג עבודה וותק עבודה‪ .‬התשובה איך להשוות את התנאים צריכה להינתן בהתאם למכלול ההסכמים‬
‫הקיבוציים‪ ,‬ההסדרים הקיבוצים‪ ,‬ההסכמים האישיים‪ ,‬הנוהגים באותו מקום עבודה‪ .‬לצורך כך‪ ,‬היא אומרת‪ ,‬על‬
‫בית הדין לאתר סקטור דומה ככל הניתן מבחינת סוג העבודה‪ ,‬זאת אומרת מהות המשרה ומאפייני ההעסקה‪.‬‬

‫גם אם אין סקטור דומה‪ ,‬אז בית הדין צריך לשקול אם ניתן להיעזר בתנאים שמוענקים לעובדי המשתמש‪ ,‬גם אם‬
‫תוך ביצוע ההתאמות הנדרשות‪ ,‬כדי לקבוע אילו תנאי עבודה מוענקים לעובדי קבלן כוח האדם אילו היו מועסקים‬
‫על ידי המעסיק בפועל‪.‬‬

‫פיתוח הוראות חוק ייחודיות לעניין העסקה דרך קבלני כוח אדם‬

‫לפני סיום מקטע זה‪ ,‬חשוב לציין‪ ,‬שמלבד חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם‪ ,‬ישנם סעיפי חוק ספציפיים‬
‫שפזורים בחקיקת המגן‪ ,‬ומתייחסים להגנות שצריך לתת לעובדי חברת כוח אדם תחת חוקי מגן ספציפיים‪.‬‬
‫‪533‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫החקיקה הזו מרחיבה את חבות המשתמש בפועל כלפי עובד חברת כוח האדם גם כאשר הוא אינו המעסיק‪ ,‬ומקימה‬
‫שלל חבויות משניות לחובות המעסיק החוזי שנגזרות ממנה‪ .‬הרשימה שאתם רואים לפניכם ארוכה‪ ,‬ולא נוכל לגעת‬
‫בכולה‪ .‬אבל רק לשם הדוגמה‪ ,‬ראו למשל את סעיף ‪6‬א' לחוק שכר מינימום‪ .‬הסעיף קובע שנסיבות שבהן עובד‬
‫חברת כוח אדם שלא קיבל שכר מינימום יוכל לתבוע את המשתמש בפועל לקבלת שכרו‪ ,‬זאת אם לפני כן הוא דרש‬
‫בכתב את השכר מחברת כוח האדם ואם הוא יידע את המשתמש בפועל‪.‬‬

‫ראו גם הסעיפים בחוק שוויון הזדמנויות בעבודה‪ ,‬בחוק למניעת הטרדה מינית וחוק עבודת נשים‪ .‬הסעיפים האלה‬
‫מטילים אחריות על המשתמש בפועל להימנע מהתנהגות מפלה ומטרידה למרות שהוא לא המעסיק‪ .‬עיינו בסעיפי‬
‫החוק האלה וה תרשמו מהאופן שבו המחוקק מזהה את הכוח והשליטה שיש למשתמש בפועל על תנאי העבודה‬
‫וסביבת העבודה של העובדת‪ ,‬ועל האחריות שהחוק מטיל עליו בשל כך‪ ,‬גם כאשר אינו המעסיק‪.‬‬

‫עקרון השוויון והזמניות ‪ -‬סיכום‬

‫אם כן‪ ,‬עיקרון הזמניות ועיקרון השוויון שקבועים בחוק העסקת עובדים דרך קבלני כוח אדם‪ ,‬שינו מהותית את‬
‫מבנה ההעסקה הזה‪ ,‬והחזירו אותו למסלול הראוי; העסקה זמנית בלבד‪ ,‬שמבטיחה הגנה על זכויות העובדים‪.‬‬
‫שימו לב‪ ,‬שההגנה שניתנת כיום לעובדי חברת כוח אדם בשירות הציבורי היא גדולה יותר‪ ,‬כי עליהם חלה חובת‬
‫השוואת התנאים‪.‬‬

‫עם זאת עדיין ישנו קושי ביישום עקרון השוואת התנאים לפעמים‪ ,‬בגלל הקושי במציאת קבוצת ייחוס והשוואה‬
‫הולמת‪ ,‬כמו שראינו באורטל‪ .‬בסקטור הפרטי לא חלה דרישת השוואת התנאים אלא ההסכם הקיבוצי‪ ,‬ולכן‬
‫עובדי חברות כוח אדם בסקטור הפרטי נהנים מתנאים פחותים בדרך כלל‪ ,‬אבל כך הדבר רק כשמדובר בהעסקה‬
‫זמנית‪ ,‬כפי שראינו באורטל‪.‬‬

‫נגענו גם בשאלות שמתעוררות על קצה המזלג‪ ,‬במטרה להבין את עיקרי ההסדרה‪ .‬מה שחשוב להבין זה שלמרות‬
‫ההשפעה הדרמטית של החוק על עובדי חברות כוח אדם‪ ,‬אחת מתופעות הלוואי המרכזיות הייתה פנייה של‬
‫מעסיקים במשק‪ ,‬ובכלל זה המדינה‪ ,‬למבנה העסקה מורכב שאינו מכוסה על ידי החוק; העסקה באמצעות קבלני‬
‫שירותים‪ .‬באתגר הזה נדון במקטע הבא‪.‬‬

‫‪534‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫קבלני שירותים‬

‫במקטע הקודם‪ ,‬שעסק בחברות כוח אדם‪ ,‬עסקנו בהשפעת חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם על מבנה‬
‫ההעסקה הזה‪ .‬ואכן‪ ,‬בשנת ‪ 2008‬עם כניסתו לתוקף של סעיף ‪12‬א' לחוק‪ ,‬שקבע את דרישת הזמניות לצדה של‬
‫דרישת השוויון‪ ,‬מעסיקים שעד אותה עת עשו שימוש בהעסקה דרך חברות כוח אדם כדי להפחית את עלות‬
‫ההעסקה של עובדים‪ ,‬הפסיקו לעשות בה שימוש‪ .‬היא הפכה לא יעילה להם‪.‬‬

‫עם זאת‪ ,‬הפחתת ההעסקה דרך חברות כוח אדם לא הפחיתה משמעותית את ההעסקה העקיפה‪ ,‬אלא העבירה את‬
‫מזמיני השירותים לעבור מהעסקה דרך חברות כוח אדם להעסקה דרך גוף תיווך אחר שאינו מכוסה בחוק‪ ,‬היינו‬
‫קבלני השירותים‪ .‬להזכירכם‪ ,‬קבלני שירותים הם מי שמספקים למזמין השירות מוצר מוגמר ומלא ‪,‬לא רק כוח‬
‫עבודה אלא מיקור חוץ של פונקציה שלמה‪ ,‬תהליך שלם בתוך מקום העבודה‪.‬‬

‫גם כאן‪ ,‬המדינה כמעסיקה הייתה ממובילות המהלך‪ ,‬בין היתר בגלל מדיניות ההפרטה ההולכת וגוברת אותה‬
‫הזכרנו בתחילת יחידה זו‪ .‬המעבר להעסקה דרך קבלני שירותים יצר אתגר חדש‪-‬ישן; איך אפשר להסדיר את מבנה‬
‫ההעסקה כדי להבטיח שהוא לא ישמש כלי לחתירה תחת תכליות משפט העבודה? איך נבחין בין העסקה עקיפה‬
‫מוצדקת באמצעות קבלני שירותים‪ ,‬לכזו שאינה אותנטית ואינה לגיטימית?‬

‫בעוד שהעסקה דרך קבלני כוח אדם הופכת להיות מוסדרת כך שהזכויות של העובדים מוגנות בה בצורה יותר‬
‫מוקפדת‪ ,‬העסקה על ידי קבלני שירותים נשארת בשלב זה תחום פרוץ לחלוטין‪ .‬חוץ מהמבחן הכללי של כפר רות‪,‬‬
‫שעליו הלבשנו את השלב השני של מבחן הלגיטימיות בהלכת חסידים‪ ,‬בכל מה שנוגע לעובדים שמועסקים דרך‬
‫קבלני שירותים‪ ,‬באותו שלב לא היתה הסדרה של ממש‪.‬‬

‫הדבר מעורר תהיות‪ ,‬במיוחד מכיוון שכפי שהסברנו במקטע השלישי‪ ,‬לעתים ההבחנה בין קבלן כוח אדם לבין קבלן‬
‫שירותים איננה מאד חדה וברורה‪ .‬האם ישנה הצדקה לפער הרגולטורי בין שתי תבניות ההעסקה?‬

‫החוק להגברת האכיפה בדיני העבודה ‪2011 -‬‬

‫בניסיון להסדיר במידת מה גם את מבנה ההעסקה הזה‪ ,‬המחוקק נדרש לעניין‪ ,‬והתערב לטובת ענפים פגיעים‬
‫במיוחד‪ ,‬בהם רווחת העסקה קבלנית דרך קבלני שירותים; ענפי הניקיון‪ ,‬השמירה והאבטחה וההסעדה ונחקק‬
‫החוק להגברת האכיפה בדיני העבודה בשנת ‪.2011‬‬

‫זהו חוק חשוב‪ ,‬אבל שימו לב שהוא קצת מוגבל בהשפעתו‪ ,‬כי הוא מתמקד בסקטורים ספציפיים ולא בכל מבני‬
‫ההעסקה‪ .‬החוק להגברת האכיפה בדיני העבודה נחקק כאמור בשנת ‪ .2011‬הוא מהווה את אחד מתוצריה‬
‫המובהקים של מחאת האוהלים באותה שנה‪ .‬ביחס לאותם סקטורים פגיעים‪ ,‬החוק מרחיב את אחריות המשתמש‬
‫בפועל לזכויות העובד‪ ,‬אך בניגוד לעובדי חברות כוח אדם‪ ,‬החוק לא מערער על כך שהקבלן הוא המעסיק‪.‬‬

‫אזכיר שעסקנו בחוק הזה בדיון שלנו בבעיית האכיפה של חוקי המגן‪ .‬אז אני ממליצה לחזור על אותו מקטע‪,‬‬
‫ולקשור בין הדיון שלנו כאן לדיון שלנו שם‪ .‬במקטע הזה‪ ,‬אנחנו נדבר על החוק הזה אבל לא רק עליו‪ .‬אלא גם על‬
‫התפתחויות רגולטוריות בחוק וגם בפסיקה‪ ,‬שמשפיעות על מבנה ההעסקה של קבלני השירותים‪.‬‬

‫‪535‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫העסקה ארוכת טווח לאחר חוק העסקת עובדים דרך קבלני כוח אדם‬

‫עד כה הזכרנו‪ ,‬שהצמיחה של ההעסקה דרך קבלני שירותים היא תולדה של הידוק ההסדרה של קבלני כוח אדם‪.‬‬
‫אבל ההתפתחות הזו היא גם תולדה של סעיף ‪ 2‬לחוק חובת המכרזים‪ .‬החוק קובע שהמדינה‪ ,‬כל תאגיד ממשלתי‪,‬‬
‫מועצה דתית‪ ,‬או קופת חולים‪ ,‬לא יתקשרו בחוזה לביצוע העבודה או לרכישת שירותים אלא על פי מכרז פומבי‪,‬‬
‫הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו‪ .‬מנהל תקין‪ .‬אבל הסעיף הזה לוקח מאד ברצינות את האמירה שקבלן‬
‫שירותים מספק מוצר מוגמר‪.‬‬

‫הוא בעצם מתייחס להעסקת עובדים דרך קבלני שירותים באותו אופן שבו הוא מתייחס למכרזים למכירת מוצרים‬
‫אחרים‪ ,‬כמו נניח מכרז לציוד משרדי‪ .‬אותם כללים חלים‪ ,‬מה שאומר שישנה בכורה בתהליך המכרז בבחירת הספק‬
‫בבחירת ההצעה הזולה ביותר‪ .‬היחס הזה יוצר בעיה‪ ,‬כי קבלן שירותים לא בדיוק מוכר רק מוצר‪ .‬פעמים רבות‪ ,‬רוב‬
‫העלות שלו היא כוח העבודה‪ .‬הצעה זולה במקרה של קבלן שירותים רומזת פעמים רבות על כך שהקבלן יכול להיות‬
‫שהוא פוגע בזכויות העובדים‪ .‬בעוד שבהחלט אפשר לחשוב שביחס לרכישת ציוד משרדי יש מקום לרגולציה‬
‫שמונעת שחיתות‪ ,‬מבטיחה שהמחיר הנמוך ביותר יהיה פקטור משמעותי במכרז‪ ,‬הרי שלהפעלת הגיון זהה בהקשר‬
‫של קבלני שירותים יש השלכות שליליות קשות על זכויות העובדים בהעסקה קבלנית‪ .‬אחת המטרות של דיני‬
‫העבודה היא למנוע את המרוץ לתחתית‪ ,‬לייצר איזה שהיא ריצפת זכויות אחידה שתימנע תחרות בין מעסיקים על‬
‫דרך פגיעה בזכויות העובדים‪.‬‬

‫אבל‪ ,‬כשנותנים משקל מאוד גדול לעלות במכרז לקבלני שירותים‪ ,‬הדבר מייצר תמריץ מובנה לנסות להוזיל את‬
‫העלויות של ההעסקה ולפעמים זה פוגע בזכויות עובדים‪.‬‬

‫שיטת המכרזים – בעיות שהתעוררו בעת קביעת תנאי המכרז לקבלני שירותים‬

‫כשהמדינה הרחיבה את שיטת ההעסקה דרך קבלני שירותים‪ ,‬וכשמכרזים הפכו גורם מכריע בבחירת הקבלן‪,‬‬
‫התברר במהרה שזו שיטת העסקה בעייתית מאד‪ .‬ראשית‪ ,‬אין שום פיקוח על קבלני שירותים‪ .‬כן‪ ,‬באותו שלב‪,‬‬
‫בניגוד לקבלני כוח אדם שלגביהם חל החוק מ‪ 1996 -‬ותיקון ‪ 2000‬שכאמור קבע שהם צריכים לקבל רישיון ולהפקיד‬
‫ערבות‪ ,‬לקבלני שירותים באותה העת לא הייתה הוראה דומה‪ .‬כמו כן‪ ,‬אין דרישה של שימוש זמני בעבודה קבלנית‪,‬‬
‫ואין דרישה להשוואת זכויות העובדים לעובדי מזמין השירות‪ .‬בנוסף‪ ,‬כמו שראינו בהלכת שלג לבן שלמדנו תחת‬
‫נושא בעיית האכיפה‪ ,‬יש פרקטיקה של מכרזי הפסד‪ .‬נזכיר מה הוא מכרז הפסד; זהו מכרז שבו קבלן מציע הצעה‬
‫שאם הוא היה משלם במסגרתה את כל זכויות העובדים‪ ,‬הוא היה יוצא ממנה בהפסד כספי‪.‬‬
‫‪536‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בהקשרים אחרים‪ ,‬דיני המכרזים לא מוטרדים ממכרזי הפסד‪ .‬ההנחה היא שלשחקן השוקי יכולות להיות סיבות‬
‫לתת הצעה כזאת‪ .‬למשל‪ ,‬במסגרת איזשהו תכנון אסטרטגי של כניסה לשוק‪ ,‬הוא נכון להפסיד בתחילת הדרך כדי‬
‫להתבסס בשוק ולהרוויח בהמשך‪ .‬אבל כשמדובר על מכרזי הפסד עם קבלני שירותים‪ ,‬שמספקים בעיקר שעות‬
‫עבודה‪ ,‬למרות שהם לא אמורים כאמור‪ ,‬כמו קבלני ניקיון ואבטחה‪ ,‬ההפסד הזה הוא לא הפסד זמני ואסטרטגי‪.‬‬
‫הוא לא "ירידה לצורך עליה"‪ ,‬אלא פרקטיקה קבועה שמגולגלת על העובדים על דרך פגיעה בזכויותיהם‪.‬‬

‫כמו כן‪ ,‬הלכה וגברה ההבנה‪ ,‬שאכיפת הזכויות ותצורות ההעסקה של קבלני שירותים היא כושלת לחלוטין‬
‫וששכיחות הפרת הזכויות שם גדולה מאד‪ .‬עם השנים התגלו שלל פרקטיקות בעייתיות; דיווח לא נכון של שעות‬
‫עבודה באופן שמפחית שכר ומפחית שעות נוספות‪ ,‬שלילת זכויות פנסיוניות כשאלה היו‪ ,‬שלילת זכויות אחרות‪,‬‬
‫ניכוי נרחב של כל מיני מרכיבים מהשכר ‪ -‬הרבה פעמים שלא כדין‪ ,‬כדי להבטיח בדיוק את כדאיות העסקה הזאת‬
‫לקבלן‪.‬‬

‫דיברנו על דוגמאות מהסוג הזה כשדיברנו על חוקי המגן‪ .‬אם תזכרו‪ ,‬דיברנו על סוגיית הקנסות שמנכים מעובדי‬
‫שמירה‪ ,‬זו תופעה כזאת‪ .‬בנוסף‪ ,‬התגלתה איזושהי תופעה של "מיסוך" בין ההתקשרות המסחרית עם המזמין‪ ,‬לבין‬
‫יחסי העבודה בין העובדים לקבלן‪ .‬כך היה מצב שנניח המזמין היה סוגר עם הקבלן שהוא ישלם שלושים וחמישה‬
‫‪ ₪‬לשעה לשעת עבודה של העובד‪ .‬אבל העובדים היו מקבלים הרבה פחות מכך‪ ,‬לעיתים אפילו תוך הפרת שכר‬
‫מינימום‪.‬‬

‫אנחנו מדברים כאן על מזמין שירות שלא פעל בעצימת עיניים‪ ,‬הוא לא היה כמו המעסיק במנרב‪ ,‬אלא הוא הסדיר‬
‫בחוזה המסחרי את זכויות עובדי הקבלן וקבע את התגמול שלהם‪ ,‬אבל הקבלן זכה במכרז על בסיס תעריף מסוים‬
‫של שכר שעתי לעובדים והלכה למעשה הוא לא משלם את זה לעובדים‪ .‬העובדים היו אמורים להרוויח אבל הם לא‬
‫יודעים בכלל כמה הקבלן הבטיח לשלם‪ .‬לכן‪ ,‬הם גם לא יכולים לתקוף את אי קיום ההסכם במכרז‪ ,‬מה גם שבכלל‬
‫לא ברור היה באותו שלב על פי דין אם העובדים הם בכלל נחשבים צד מעורב‪ ,‬או שמא מדובר בהתקשרות מסחרית‬
‫בין קבלן לבין מזמין והעובדים בכלל לא יכולים לתבוע אם צד שלישי לא רלוונטי‪.‬‬

‫‪537‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בנוסף‪ ,‬היו בעיות של סיום התקשרות עם קבלן אחד והעברת העבודה לקבלן אחר‪ ,‬תוך חוסר ודאות לעובדים האם‬
‫יישארו אצל מזמין השירות או לא‪ .‬לפעמים העובדים עברו לקבלן חדש‪ .‬ביחס לכך ראינו התבטאויות של השופטת‬
‫ברק‪ ,‬שהדבר היחיד שזמני בהעסקה זה קבלני השירותים המתחלפים‪ ,‬בעוד העובדים נשארים באופן יציב במקום‬
‫העבודה כמו שהיה בשוואב‪ .‬במקרים אחרים‪ ,‬עובדים איבדו את עבודתם כתוצאה מהעברתם מקבלן לקבלן‪ ,‬בלי‬
‫לקבל פיצויי פיטורים‪ ,‬בלי כתובת ברורה איפה הם יוכלו להיאבק על זכויותיהם‪.‬‬

‫התוצאה של כל הבעיות החריפות האלה שצפו‪ ,‬היתה תהליך של הסדרה של קבלני שירותים‪ .‬אבל ההסדרה הזאת‬
‫נעשתה בשלבים‪ ,‬באופן הדרגתי וטלאי על טלאי‪ ,‬וגם עכשיו לא נוצר לנו מערך הסדרה מקיף‪ ,‬אחיד וברור‪ ,‬אלא יש‬
‫לנו כל מיני טלאים של חקיקה‪ ,‬פסיקה‪ ,‬הסכמים קיבוציים‪ ,‬שחלים על עובדים מסוימים ולא על אחרים‪ .‬ההסדרה‬
‫הזאת מתחילה החל משנת ‪ 2005-2006‬ועד היום‪.‬‬

‫בחלקה היא דומה להסדרה של קבלני כוח אדם‪ ,‬ובהיבטים אחרים היא מאד שונה ממנה‪ .‬אז אנחנו ננסה עכשיו‬
‫לעמוד על הדמיון ועל ההבדלים‪ .‬נציין שאנחנו לא נעבור עליהם בהכרח בסדר כרונולוגי אלא יותר באופן תמאטי‪.‬‬

‫דרישת הרישוי והערבות‬

‫אז נתחיל מהמרכיב שדומה ביותר בין שני סוגי העסקה‪ :‬דרישת הרישוי והערבות‪ .‬בתיקון משנת ‪ 2010‬בסעיף ‪10‬א'‬
‫לחוק העסקת עובדים דרך קבלני כוח אדם‪ ,‬החילו את החובה להשיג רישיון ובכלל זה להפקיד ערבות גם על קבלני‬
‫שירותים‪ .‬כפי שאמרתי‪ ,‬לפני ‪ 2010‬לא הייתה חובה כזאת‪ .‬עכשיו יש חובת רישוי וערבות‪ .‬עם זאת‪ ,‬דרישת הרישוי‬
‫והערבות בחוק מוגבלת רק לשני ענפים‪ :‬ענף הניקיון וענף השמירה והאבטחה‪ .‬ביחס לענפים האלה‪ ,‬ההסדר לעניין‬
‫רישוי וערבות זהה בין קבלני שירותים וחברות כוח אדם‪ .‬אבל שימו לב שדרישת הרישוי והערבות לא חלה על‬
‫ענפים אחרים‪.‬‬

‫הרחבת חבות מזמין השירות‬

‫]‬

‫‪538‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מה לגבי חתירה להעסקה עקיפה זמנית ולהשוואת תנאים? כאן אנחנו לא רואים התפתחות דומה ובהירה‪ ,‬כפי‬
‫שנעשתה ביחס לחברות כוח אדם בחוק‪ ,‬אלא ישנה התפתחות פסיקתית שנעשית באופן הדרגתי והיא מרחיבה את‬
‫חבות מזמין השירות כלפי עובדי הקבלן‪ ,‬אם דרך דוקטרינה של מעסיקים במשותף ואם באמצעים אחרים‪ .‬ראינו‬
‫את המגמה הזו בפסק דין שמואלוב וגם במנרב שקראתם‪ ,‬וראיתם אותה גם בפסיקה בעניין התאמה ונאידורף‪.‬‬

‫פס"ד שמואלוב‬
‫נתחיל בפסק דין שמואלוב‪ .‬זו היתה תחילת ההתפתחות בפסיקה‪ .‬פסק הדין הראשון היה פסק דין נטליה שמואלוב‪.‬‬
‫שם יש לנו עובדת ניקיון‪ ,‬שעובדת בסניף של בנק הפועלים בתל אביב‪ .‬העבודה נעשית בחצרים של המעסיק‪ ,‬כלומר‬
‫בסניף הבנק‪ .‬היא מגיעה לבית הדין בעזרת הקליניקה לזכויות עובדים של האוניברסיטה שלנו‪ .‬היא תובעת שורה‬
‫ארוכה של הפרות זכויות‪ ,‬החל מפיטורים בתקופת הריון‪ ,‬דרך זה שהיא לא קיבלה תלוש שכר‪ ,‬לפעמים היא קיבלה‪,‬‬
‫לפעמים התלוש היה רשום על שם בעלה (גם בעלה עבד שם כנראה לפעמים)‪ .‬לא היה ברור מי משלם לה את השכר‪.‬‬

‫כל מה שהיא ידעה היה מה השם הפרטי של מי שמספק לה את הלבוש לעבודה‪ .‬היא בכלל לא ידעה בדיוק מי‬
‫המעסיק שלה‪ .‬בסיטואציה הזאת בבירור חלה החבות על הקבלן‪ .‬אבל פה בית הדין לעבודה פוסק לראשונה‬
‫שבסיטואציה של הפרת זכויות בסיסיות דוגמת אלה שמובטחות בחוקי מגן‪ ,‬צריך להטיל גם אחריות שיורית על‬
‫מזמין השירות בסיטואציה שבה מזמין השירות עצם את העיניים‪ ,‬סובב את הראש ולא טרח לראות את מידת‬
‫הפגיעה‪ .‬למעשה בית הדין מכיר כאן במזמין השירות כ"מעסיק במשותף"‪ .‬בהתאם להלכה שכבר ראינו בדיון‬
‫שלנו בהתפתחות הפסיקתית‪ .‬חבותו של מזמין השירות‪ ,‬שימו לב‪ ,‬היא שיורית; היא קמה רק כאשר הקבלן הפר‬
‫את זכויות העובדת‪ ,‬והיא גם נגזרת‪ ,‬כלומר היא נגזרת מהזכויות שקמות לעובדת כעובדת קבלן‪ .‬זכרו שבמנרב קבע‬
‫בית‪-‬הדין שהכרה באחריות השיורית של המעסיק אפשרית רק אם נקבע שמדובר ב"מעסיק במשותף"‪ ,‬לפי מבחני‬
‫הלכת כפר רות וחסידים‪ ,‬לפחות במעסיק במשותף לצורך אותו חוק‪.‬‬

‫זכויות העובדים במעבר בין קבלנים‬

‫פסיקה נוספת עסקה בשאלת זכויות העובדים במעבר בין קבלנים‪ .‬הפסיקה הזו‪ ,‬שלא התבקשתם לקרוא‪ ,‬קבעה‬
‫שיש להבטיח פיצויי פיטורים לעובדת בכל פעם שמחליפים לה קבלן‪ .‬במטרה שלא ייווצר מצב שיש כמה קבלנים‬
‫שמתחלפים‪ ,‬ולבסוף העובדת לא יכולה לקבל פיצויי פיטורים עבור כל תקופת ההעסקה בגלל שיהיה פשוט קשה‬
‫לגבות אותם‪ ,‬לגבות את מלוא הפיצויים‪ ,‬מהקבלן האחרון שהעסיק‪.‬‬

‫אכן‪ ,‬הדבר הפך לתיקון לחוק פיצויי פיטורים בו סעיף ‪9‬א' קובע‪ ,‬גם ביחס לקבלן שירותים וגם ביחס לקבלן כוח‬
‫אדם ‪-‬שבמקרה שבו ישנם חילופי קבלנים אבל העובד נותר אצל אותו משתמש בפועל‪ ,‬העובד יהיה זכאי לפיצויי‬
‫פיטורים מהקבלן שההתקשרות אתו הסתיימה‪ ,‬כאילו פוטר‪ .‬הפסיקה המשיכה והרחיבה את אחריות מזמין‬
‫השירות בשורה של סוגיות נוספות‪.‬‬

‫פס"ד הפוטה ‪ -‬התאמה‬

‫בהלכת התאמה‪ ,‬בית הדין מרחיב את אחריות מזמין השירות גם לעניין הליך הפיטורים‪ :‬דרישת הפיטורים בתום‬
‫לב וחובת השימוע‪ .‬באותו מקרה‪ ,‬מדובר בעובד ניקיון שמועסק על ידי קבלן שירותים וניקיון (שנקראת חברת‬
‫"התאמה") מועסק בחברת החשמל‪ .‬העובד‪ ,‬ששמו הפוטה‪ ,‬מוצב על ידי חברות קבלן שהתחלפו מעת לעת בחברת‬
‫החשמל במשך ‪ 23‬שנה (!) מ‪ 1990-‬עד ‪ .2013‬הוא מפוטר ועולה השאלה אם חברת החשמל עכשיו חבה בחובת‬
‫השימוע?‬

‫‪539‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בית הדין בנסיבות המקרה מבהיר שההלכה שהוא מפתח חלה על כל סוגי העסקה מורכבת‪ :‬בין אם מדובר בחברת‬
‫כוח אדם או קבלן שירותים ומכריע שבנסיבות המקרה חברת החשמל היא מעסיקה במשותף של העובד‪ ,‬וחובת‬
‫השימוע אכן חלה על מזמין השירות ‪ -‬הלא היא חברת החשמל‪ .‬בית הדין מבהיר שהחובה חלה גם על הקבלן וגם‬
‫על המשתמש‪ ,‬וכי הדרך הנכונה היא שהשימוע יערך במשותף על ידי הקבלן והמשתמש‪.‬‬

‫אני ממליצה בחום לקרוא בקפידה את פסק הדין היפה הזה‪ ,‬שמבהיר את המורכבות של ההעסקה המורכבת‬
‫והאתגרים המשפטים שהיא מייצרת‪.‬‬

‫פרשת האופה מבגדד‬

‫חשוב לציין‪ ,‬שפסק דין חדש שלא מצוי ברשימת הקריאה‪ ,‬שנקרא "פרשת האופה מבגדד"‪ ,‬שם הנשיאה וירט‪-‬‬
‫ליבנה מדייקת קצת את ההלכה ומבהירה שלא תוטל על מזמין השירות חובת שימוע כלפי עובד קבלן בכל מקרה‬
‫ומקרה‪ ,‬אלא היקף החובה נגזרת מן הנסיבות הקונקרטיות של המקרה‪ .‬ביניהם‪ :‬תפקיד העובד‪ ,‬משך הצבתו‬
‫בחצרי המשתמש‪ ,‬הסיבות לסיום הצבתו והאפשרות כי נוכח סיום ההצבה גם הקבלן יסיים את עבודתו‪ .‬באותה‬
‫פרשה מוצא בית הדין שבהעסקה קצרה של ארבעה חודשים בלבד באותו מקרה‪ ,‬לא קמה חובת השימוע למזמין‬
‫השירות ובכך הוא תוחם את הלכת התאמה‪.‬‬

‫פס"ד נאידורף‬
‫הלכה מעניינת נוספת היא הלכת נאידורף‪ .‬שם יש דיון חשוב של השופטות גליקסמן ודוידוב‪-‬מוטולה בהרחבת חבות‬
‫המשתמש בפועל‪ .‬בנסיבות המקרה‪ ,‬בית הדין מכריע כי מזמין השירות (וגם כאן מדובר בחברת החשמל) אחראי‬
‫לשמירה על סביבת עבודה שאין בה אפליה‪ ,‬ויכולה לקום לו חבות תחת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה‪ .‬נאידורף‬
‫תבעה את חברת החשמל ואת קבלן שירותי האבטחה שאצלו היא עבדה בגלל אפליה בעבודה‪ .‬היא רצתה לקחת‬
‫חלק בהכשרה כמאבטחת ליוויים‪ ,‬תפקיד אבטחה שהיה מאפשר לה להשתכר שכר גבוה יותר‪ .‬הבקשה שלה‬
‫נדחית שוב ושוב בגלל היותה אישה‪ .‬כמו כן נאידורף טענה לסביבת עבודה בה היתה חשופה ליחס לעומתי מתמשך‬
‫על רקע מינה‪ .‬זה כלל הערות על המראה החיצוני שלה וכל מיני היבטים נוספים‪ ,‬כאשר גורמים אחראיים מטעם‬
‫חברת החשמל היו מודעים‪ ,‬ראו את זה‪ ,‬ולא עשו שום דבר למנוע את ההתנהגות‪.‬‬

‫יום אחד מתלקח ויכוח סביב נושאים קשורים בינה ובין עובד חברת החשמל שניהל את המתקן בו היא שימשה‬
‫כמאבטחת‪ .‬הוא דורש שהיא תעזוב את המתחם ובהמשך היא מפוטרת גם מהחברה הקבלנית‪ .‬חברת החשמל טוענת‬
‫שיש לדחות את התביעה כנגדה כי היא לא המעסיקה‪.‬‬

‫בית הדין דן בסוגיה ומבהיר שהימנעות של המעסיק ושל מזמין השירות מלטפל בסביבת עבודה לעומתית על רקע‬
‫מין שמקורה בצדדים שלישיים‪ ,‬עשויה להיחשב כאפליה על פי חוק השוויון‪ .‬בית הדין מכיר בחברת החשמל‬
‫כמעסיקה לצורך חוק שוויון הזדמנויות בעבודה‪ .‬אנחנו רואות כאן את אותו פירוק שראינו במי הוא עובד ‪ -‬שבירת‬
‫הדיכוטומיה‪ .‬חברת החשמל היא לא המעסיקה לכל דבר ועניין ‪ ,‬אבל היא כן מעסיקה במשותף לצורך חוק שוויון‬
‫הזדמנויות בעבודה‪ .‬ולכן חבה באחריות כלפי עובדת הקבלן רק מכוח חוק זה‪ .‬אבל תסתכלו שם על המחלוקת בין‬
‫השופטות ביחס לחבות חברת החשמל בנוגע לפיצויי הפיטורים‪ ,‬ועמדתה של דוידוב‪-‬מוטולה כי בנסיבות המקרה‬
‫אי אפשר לחייב בזה את חברת החשמל‪ ,‬כי היא מעסיקה רק לצורך חוק שוויון הזדמנויות בעבודה‪.‬‬

‫התפתחות חשובה מאוד שמעגנת את הרחבת החבות בחקיקה היא החוק להגברת האכיפה מ‪ 2011-‬אבל בטרם‬
‫נעבור אליו‪ ,‬חשוב לי להדגיש את המקום שבו מצויה התפתחות הפסיקה כרגע‪ .‬אז ראינו עד כה שהפסיקה‪ ,‬ותיכף‬
‫נראה שגם החקיקה‪ ,‬מרחיבה את אחריות מזמין השירות בהעסקה קבלנית‪.‬‬

‫‪540‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עם זאת‪ ,‬למרות ההרחבה שראינו והנכונות הגוברת לראות במשתמש מעסיק במשותף‪ ,‬באופן רחב או לצורך‬
‫תכלית חוק ספציפי כזה או אחר‪ ,‬באופן שמקים לו חבות שיורית ונגזרת‪ ,‬הדין עדיין חסר את שני המרכיבים‬
‫העיקריים שמאפיינים את ההעסקה דרך קבלני כוח אדם; עקרון השוויון ועיקרון הזמניות‪.‬‬

‫חוק הגברת אכיפה – קבלני שירותים בענפים פגיעים‬

‫גם לאחר כל ההתפתחויות שראינו בפסיקה‪ ,‬ושעוד נראה בחקיקה‪ ,‬עובדי קבלני שירותים יכולים להיות מועסקים‬
‫למשך תקופות ארוכות בתנאים פחותים משמעותית מעובדי מזמין השירות‪ ,‬כאשר בעצם לא נשמרות יותר מזכויות‬
‫המינימום שלהם במקום העבודה‪ .‬המגמה של הטלת אחריות על המזמין הלכה והתפתחה עד שב‪ 2011-‬היא מגיעה‬
‫לסוג של שיא בחקיקת החוק להגברת אכיפה‪ .‬את החוק פגשנו בשלב מוקדם יותר של הקורס כשעסקנו בעיצומים‬
‫כספיים ובהסדרי אכיפה חדשים שהחוק הביא אתו‪.‬‬

‫החוק מייצר כלים להגברת אכיפה בכל מיני הקשרים של דיני העבודה‪ .‬אבל יש פה חידוש מיוחד ומשמעותי ביחס‬
‫לזכויות עובדים של עובדי קבלני שירותים בסקטורים מסוימים וביחס אליהם החוק מעצים את המגמה שהתחילה‬
‫בפסיקת בית הדין החל משנת ‪.2005‬‬
‫‪541‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שימו לב‪ :‬על פי החוק‪ ,‬ההוראות לעניין אחריות מזמין השירות חלות רק על קבלני שירותים בענפים מסוימים‬
‫לפי התוספת לחוק‪ .‬נכון להיום הענפים שמוסדרים על פי החוק הם‪ :‬ניקיון ‪,‬שמירה‪ ,‬והסעדה‪ .‬כשמדברים כאן‬
‫על הסעדה זו לא הסעדה לקהל הרחב ‪,‬אלא לעובדים של הארגון‪ .‬נניח לקפיטריה של המפעל‪ .‬אם כן‪ ,‬מה עושה‬
‫חוק הגברת האכיפה בכל מה שנוגע להסדרת אחריות מזמין השירות בענפים האלה? בעניין הזה חשוב מאוד לקרוא‬
‫בקפידה מסעיף ‪ 25‬לחוק ואילך‪ .‬מבנה האחריות שיוצר החוק הוא מורכב‪ .‬ננסה לפשט אותו‪.‬‬

‫סעיף ‪ 25‬לחוק הגברת אכיפה – חובה שיורית למזמין השירות‬

‫סעיף ‪ 25‬קובע שחובת מעסיק שהוא קבלן כלפי עובדו לפי הוראות חיקוק שמנויות בתוספת השלישית ולפי הוראות‬
‫צווי ההרחבה שמנויות באותו סעיף‪ ,‬תחול גם על מזמין השירות בעד פרק הזמן שהעובד הועסק במתן השירות‬
‫אצלו‪ .‬כלומר יש לנו כאן עקרון בסיסי וסופר חשוב‪ :‬לפיו חובת קבלן השירותים תחול גם על מזמין השירות ביחס‬
‫לחקיקה מסוימת‪ .‬אבל‪ ,‬כפי שמובהר כשקוראים את סעיף ‪ 25‬וכפי שראינו בפסיקה‪ ,‬זו חובה שיורית בלבד‪ .‬כלומר‪,‬‬
‫קודם כל העובד צריך לפנות לקבלן‪ ,‬ורק לאחר מכן ואם יידע את מזמין השירות‪ ,‬רק אז נכנסת לתוקף החובה של‬
‫מזמין השירות וזו נגזרת מחובתו של הקבלן‪.‬‬

‫יש בסעיף כמה תנאים כדי שחבות מזמין השירות תיכנס לתוקף‪ :‬מה שחשוב במיוחד לשים לב אליו הוא סעיף קטן‬
‫‪3‬ג'‪:‬‬

‫כאשר יש בעיה של העובד מול הקבלן‪ ,‬הוא צריך ליידע את מזמין השירות ולמזמין השירות יש פרק זמן לתקן את‬
‫ההפרה‪ .‬לכן‪ ,‬אחריות מזמין השירות היא שיורית לזו של הקבלן‪ ,‬ויש לו דרכים להגן על עצמו כנגד תביעת עובד‬
‫הקבלן‪.‬‬

‫יש בסעיף כמה תנאים כדי שחבות מזמין השירות תיכנס לתוקף‪ .‬מה שחשוב במיוחד לשים אליו לב זה סעיף קטן‬
‫שלוש‪ :‬כשיש בעיה של העובד מול הקבלן‪ ,‬הוא קודם כל צריך לומר לקבלן‪ .‬לאחר מכן הוא צריך לידע את מזמין‬
‫השירות‪ .‬ולמזמין השרות יש פרק זמן לתקן את ההפרה‪ .‬לכן אחריות מזמין השירות היא שיורית לזו של הקבלן‪,‬‬
‫ויש לו דרכים להגן על עצמו כנגד תביעת עובד הקבלן שמנויות בהמשך הסעיף‪ .‬זה העיקרון הבסיסי‪.‬‬

‫סעיף ‪ 26‬לחוק הגברת אכיפה – חובת נקיטת אמצעים לפגיעה בזכויות העובדים‬
‫סעיף ‪ 26‬קובע במובן מסוים משהו שהוא דומה לרעיון שראינו בחוק למניעת הטרדה מינית והוא שמזמין שירות‬
‫חייב לנקוט באמצעים סבירים כדי למנוע פגיעה בזכויות עובדי הקבלן‪ .‬זאת אומרת‪ ,‬נדרשת פה עשייה פרו‪-‬‬
‫אקטיבית יזומה של מזמין השירות‪ .‬בין היתר‪ ,‬הוא צריך ליצור פרוצדורה כדי לקבל פניות ותלונות של עובדי‬
‫הקבלן ולהבטיח את הטיפול בהן‪.‬‬

‫מזמין השירות חייב לעשות זאת‪ .‬אם הוא לא עשה כן‪ ,‬אז מוסרות ההגנות ומתרחבת אחריותו לפי סעיף ‪ .25‬ההגנות‬
‫בסעיף ‪ )3(25‬קובעות שחבות מזמין השירות תקום רק אם העובד יידע אותו על ההפרה‪ ,‬ניתן למזמין פרק זמן‬
‫לתקן את ההפרה‪ .‬אבל אם המזמין בכלל לא יצר פרוצדורה להגשת תלונות של העובדים שנדרשות בסעיף ‪ ,26‬אז‬
‫ההגנה מסעיף ‪ )3(25‬לא תחול ותקום לו אחריות‪ ,‬גם בלא הודעת עובד על ההפרה‪.‬‬

‫סעיף ‪ 27‬לחוק הגברת אכיפה – הגנות על מזמין השירות‬

‫סעיף ‪ 27‬מגדיר הגנות נוספות למזמין השירות‪ :‬למשל אם ההפרה תוקנה‪ ,‬הדבר מגן על המזמין מחבות‪ .‬או למשל‪,‬‬
‫אם המזמין הסתמך בתום לב על בודק שכר‪ .‬מה הוא בודק שכר? זהו תפקיד חדש שהומצא בחוק הזה‪ .‬מדובר‬
‫באנשים שעברו הכשרה איך לקרוא תלושי שכר‪ ,‬איך לבדוק שהעובדים מקבלים את זכויותיהם‪ .‬אם מזמין השירות‬
‫‪542‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מעסיק בודק שכר‪ ,‬שבודק את תלושי עובדי הקבלן‪ ,‬הדבר מגן עליו חלקית מפני חבות בגין הפרת זכויות‪ .‬ושוב שימו‬
‫לב‪ ,‬יש כאן מגמה של עידוד בדק בית‪ ,‬עידוד אכיפה עצמית של המזמין‪ .‬תופעה שכבר דיברנו עליה כשדיברנו על‬
‫מנגנונים חדשים של אכיפה ופרוצדורליזציה של דיני העבודה‪ .‬אם המזמין עושה בקרה פנימית קבועה בתום לב עם‬
‫בודק שכר‪ ,‬אז החוק מעניק לו הגנה‪.‬‬

‫שימו לב שוב‪ ,‬שהחוק קובע שאחריות של מזמין השירות היא בכל מקרה רק שיורית ונגזרת מזו של הקבלן‪ .‬כמו‬
‫כן‪ ,‬היא מוגבלת למספר הפרות מצומצם‪ ,‬אלה המנויות בתוספת השלישית לחוק‪ ,‬שאני מזמינה אתכם לקרוא‪.‬‬

‫סעיף ‪ 28‬לחוק הגברת אכיפה – אחריות מזמין מוגברת ואף ללא ההגנות שבס' ‪27‬‬
‫סעיף ‪ 28‬קובע אחריות מוגברת של מזמין השירות בנסיבות מסוימות‪ .‬בהתקיים הנסיבות הקבועות בסעיף‪ ,‬למזמין‬
‫השירות לא יעמדו ההגנות של סעיף ‪ .27‬במה מדובר? מדובר למשל בהתקשרות חסרה עם הקבלן‪ .‬מהי התקשרות‬
‫חסרה? זו התקשרות שלא פורטו בה בכתב רכיבי השכר שישלם הקבלן לעובדיו וכן עלות השכר המינימאלית‪.‬‬
‫אנחנו רואים כאן עידוד לשקיפות‪ .‬המטרה היא שניתן יהיה לראות איך נעשה התחשיב של עלות העבודה‪.‬‬
‫סיטואציה נוספת שיוצרת אחריות מוגברת היא חוזה הפסד‪ ,‬עליו דיברנו לפני דקות ספורות‪ .‬במקרים האלה יש‬
‫אחריות מוגברת‪.‬‬

‫סעיפים ‪ 31‬ו ‪ 32 -‬לחוק הגברת אכיפה – נקיטת צעדים פליליים כלפי התאגיד ומנהלו‬
‫ואז גם סעיפים ‪ 31‬ו‪ 32 -‬לחוק נכנסים לפעולה‪ ,‬והם מאפשרים לנקוט בצעדים פליליים כלפי התאגיד אבל גם‬
‫אחריות פלילית אישית של מנהל התאגיד‪.‬‬

‫אחריות מזמין השירות – סיכום ביניים‬

‫אז אם נעצור לרגע ונסכם את הנסיבות בהן ההגנות נכנסות לפעולה וחובת המזמין לא תקום‪ ,‬זה קורה כשהמעסיק‬
‫יצר פרוצדורה לבירור תלונות העובד וטיפול בהן‪ ,‬המעסיק הביא לתיקון ההפרה‪ ,‬או ביטול החוזה עם הקבלן‪ ,‬או‬
‫אם המעסיק הסתמך על בדיקה תקופתית של בודק שכר מוסמך‪ .‬בכל מקרה ההגנות האלה לא קמות למעסיק‬
‫שהחוזה שחתם עם הקבלן לא מפרט את רכיבי השכר שהקבלן ישלם לעובדיו‪ ,‬ולא הובטח בו ערך מינימלי של שעת‬
‫עבודה כפי שהערך המינימלי הזה מוגדר בתקנות‪.‬‬

‫לסיכום‪ ,‬בסעיפים החשובים האלה יש לנו נקודת מוצא של אחריות שיורית של מזמין השירות‪ .‬יש לנו חובה לפעולה‬
‫פרו‪-‬אקטיבית של מזמין השירות‪ ,‬ויש לנו מערכת של הגנות למזמין השירות מפני תביעות של עובדי קבלן‪ .‬אבל‪ ,‬יש‬
‫נסיבות מסוימות בהן קמה למזמין השירות אחריות מוגברת‪ .‬בסך הכל החוק הזה נותן לנו קומפלקס די מורכב של‬
‫הסדרים שנצטרך לראות כיצד הם מתורגמים לפעולה בארגונים ספציפיים‪.‬‬

‫סעיף ‪ 46‬לחוק הגברת אכיפה – "אין בהוראות החוק כדי ליצור יחסי עובד ‪ -‬מעביד" (אך גם לא‬
‫לשלול)‬
‫מה שחשוב לשים לב אליו מאוד זה סעיף ‪ .46‬סעיף ‪ 46‬מבהיר באופן חד וברור שאין בהוראות חוק זה כדי ליצור‬
‫יחסי עבודה בין מזמין שירות לבין עובד של קבלן שמועסק אצלו‪ .‬סעיף ‪ 46‬באיזשהו מובן מגלה לנו את המהות של‬
‫העסקה הזו שעומדת מאחורי חוק הגברת האכיפה‪ .‬המהות היא זו‪ :‬מזמין השירות חייב לשאול שאלות‪ ,‬לברר‪,‬‬
‫לקבל תלונות‪ ,‬לפעול בתום לב‪ ,‬לגלות אחריות‪ ,‬ולא לעצום עיניים לגורלם של עובדי הקבלן‪ .‬במובן הזה‪ ,‬הפסיקה‬
‫שהתחילה בבית הדין וחוק והמגמה שהמשיכה בחוק להגברת האכיפה‪ ,‬מחוללים שינוי של ממש‪.‬‬

‫‪543‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הרי כמו שאמרנו אחרי הלכת כפר רות ‪ ,‬מזמיני שירותים למדו לסובב את הראש ולא לשאול דבר‪ .‬מה שהחוק עכשיו‬
‫עושה‪ ,‬זה לדרוש התנהגות הפוכה‪ :‬החוק מבהיר למזמין השירות שאם הוא לא יברר ולא יהיה פרו‪-‬אקטיבי‪ ,‬תהיה‬
‫עליו אחריות מוגברת‪.‬‬

‫אבל‪ ,‬בתמורה לדרישה הזאת‪ ,‬סעיף ‪ 46‬בא ומבהיר שלמזמין השירות אין סיבה לחשוש‪ .‬התנהגות כזו לא תפעל‬
‫לרעתו לאור המאפיינים של מבחני כפר רות‪ .‬החוק קובע בבירור שהתנהגות כזו לא תתפרש כהעסקה‪.‬‬

‫אם כן‪ ,‬יש כאן הרחבת אחריות מזמין השירות אבל תוך הרחקה של הרעיון של העסקה ישירה‪ .‬מזמין השירות‬
‫הוא לא המעסיק‪ .‬וזה מרכיב עיקרי וחשוב היום בכל המודל הזה של העסקת עובדי קבלני שירותים‪.‬‬

‫אבל התהליך לא מתמצה בחוק להגברת האכיפה‪ ,‬אלא ניתן לראות עשייה גם בזירות נוספות‪ .‬נתחיל מדיני‬
‫המכרזים‪.‬‬

‫דרכי התערבות נוספות‪ :‬הרחבת זירת המאבק‬

‫אז דיברנו כבר על דיני המכרזים וראינו את הלכת שלג לבן‪ ,‬ששוב אני ממליצה לחזור ולעיין בה גם ביחידה הזו‪.‬‬
‫פסקי דין על מכרזים בדרך כלל נידונים בבתי המשפט הכלליים ולא בבית הדין לעבודה‪.‬‬

‫מי שמגיש את ההשגות על תוצאות המכרז זה לא עובדים‪ ,‬אלא המתחרים‪ .‬כלומר‪ ,‬קבלן ששומר על זכויות העובדים‬
‫והפסיד לקבלן שפוגע בזכויות העובדים‪ .‬הוא יכול להגיש עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים‪ .‬הוא יכול להתלונן‬
‫על כך שחברו הפוגעני הוא זה שזכה במכרז ולא העובדים הם אלה שצריכים לעמוד בחזית‪ .‬ובאמת יש לנו שורה של‬
‫פסקי דין בהם זוכה קבלן פוגעני במכרז‪ ,‬קבלן מתחרה תובע‪ ,‬ובית המשפט פוסל את תוצאות המכרז‪.‬‬

‫אז ראינו בשלג לבן ודיבר נו על כך בשיעור של אכיפה‪ ,‬שהחשב הכללי במשרד האוצר מזה שנים קבע הוראות לגבי‬
‫מכרזים בשירות המדינה ואלה הורחבו לסקטור הציבורי באופן רחב יותר‪.‬‬

‫החוק להעסקת עובדי שמירה וניקיון בגופים ציבוריים ‪2013 -‬‬

‫חקיקה ספציפית ביחס למכרזים היא חוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים‬
‫ציבוריים‪ ,‬התשע"ג‪( 2013-‬וצו שהוצא מכוחו)‪ .‬החוק זה עבר בשנת ‪ 2013‬והוא קובע תמחור של מה המינימום לשעה‬
‫שעובדי קבלן בתחומי השמירה והניקיון שעובדים בגופים ציבוריים צריכים לקבל‪ .‬אם יורדים מתחת למינימום‬
‫‪544‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מסוים הרי שמדובר בהסכם פסול בין המזמין לבין הקבלן‪ .‬כלומר‪ ,‬סביב העולם הזה של מכרזים‪ ,‬העולם הזה שהוא‬
‫עצמו הניב את התופעה הפוגענית של העסקה דרך קבלני שירותים‪ ,‬פה יש גם ניסיון לעשות את התיקון‪ .‬לפעמים‬
‫אפילו בלי לערב בכלל את העובדים‪ ,‬אלא פשוט מסתכלים על החולייה הזאת של המכרז‪ ,‬ומבינים שדרך החולייה‬
‫הזאת אפשר לעשות דברים משמעותיים‪.‬‬

‫הליכי פירוק – פרשת עמותת מגדל אור‬

‫זירה נוספת היא ביחס להליכי פירוק‪ .‬יש כאן הרבה מאוד פסקי דין שהולכים לכל הכיוונים וקצת קשה לעשות סדר‬
‫בפסיקה הזאת‪ ,‬אבל ברשימת הקריאה נתנו לדוגמה את פסק הדין בפרשת עמותת מגדל אור‪ .‬זו עמותה שנולדה‬
‫מתוך תהליך של הפרטת השירותים החברתיים בישראל‪ .‬העמותה הזאת מספקת שירותים לאנשים עיוורים‪ ,‬והיא‬
‫נקלעת למשבר כלכלי‪ .‬במסגרת הליך פירוק‪ ,‬המדינה מתנה את התמיכה שלה בעמותה בכך שהעובדים יוותרו על‬
‫זכויות פנסיוניות במסגרת תהליך ההבראה‪.‬‬

‫כאן בית המשפט‪ ,‬בהליך פירוק‪ ,‬קובע שאי אפשר להתנות הליך הבראה בכך שעובדים יוותרו על זכויותיהם‪.‬‬
‫ושוב‪ ,‬אנחנו מדברים כאן על סיטואציה מאוד שכיחה של עובדי קבלן‪ ,‬עובדים במגוון מאוד גדול של עמותות‪,‬‬
‫שמספקים היום את מרבית שירותי הרווחה המופרטים בישראל‪.‬‬

‫זירת ההתארגנות‬
‫לבסוף‪ ,‬זירה חשובה נוספת היא זירת ההתארגנות‪ .‬התארגנות של עובדי קבלן היא התארגנות מאד מסובכת‪ .‬למשל‪,‬‬
‫אם עובדים אצל קבלן שירותים‪ ,‬נניח קבלן ניקיון‪ ,‬והם מתארגנים‪ ,‬מיד נוצר תמריץ למזמין השירות להחליף את‬
‫הקבלן המאורגן בקבלן אחר‪ .‬כמובן‪ ,‬שאם העובדים רוצים להתארגן נגד הקבלן‪ ,‬הקבלן יגיד‪ ,‬במידה מסוימת של‬
‫צדק‪ ,‬שהקביעה של שכר העבודה שלהם היא בכלל לא בידיו אלא בידי מזמין השירות‪ .‬מהסיבות האלה‪ ,‬יש לנו‬
‫דוגמאות מעטות יחסית של התארגנות של עובדי קבלן‪ .‬היה איזשהו ניסיון של עובדי הניקיון באוניברסיטת בן‪-‬‬
‫גוריון אבל התארגנות הזאת נכשלה בגלל שהחליפו את הקבלן‪.‬‬

‫אבל כל ההתארגנויות האלה הן עדיין חריג נדיר שמעיד על הכלל‪ :‬רוב עובדי הקבלן לא נהנים מהגנת ארגון עובדים‪.‬‬

‫ניסיונות התנגדות להעסקה עקיפה‬

‫מלבד הזירות האלה‪ ,‬ישנם ניסיונות שונים להתנגד לעצם הרעיון של העסקה עקיפה‪ :‬בשנת ‪ 2015‬הונחה על שולחן‬
‫הכנסת הצעת חוק למניעת העסקה במיקור חוץ בשירות הציבורי‪ .‬הצעת חוק שמבקשת לאסור העסקה רצופה‬
‫וקבועה דרך קבלני שירותים‪ .‬זהו ניסיון להטיל איסור גורף על העסקה קבועה בפורמט הזה‪ ,‬אבל שימו לב שגם‬
‫בהצעת החוק הזו הכניסו חריג! חריג של ידע ומומחיות מיוחדים שיצדיקו את ההעסקה הקבלנית‪ .‬בכל מקרה‪,‬‬
‫הצעת החוק הזו לא עברה‪.‬‬

‫מאבק אחר הוא המאבק של הקואליציה להעסקה ישירה‪ ,‬שעוסקת בהפעלת לחצים על גופים שונים‪ ,‬בהן למשל‬
‫אוניברסיטאות‪ ,‬להעסיק באופן ישיר את עובדיהם ובעיקר עובדי הניקיון והשמירה‪ .‬הקואליציה זכתה לכמה‬
‫הצלחות בכמה בתי חולים ואוניברסיטאות בישראל ובמוסדות נוספים פרטיים וציבוריים‪ .‬בשלב זה‪ ,‬האוניברסיטה‬
‫שלנו לא נמנית עליהם למרות שהמאבק לכך ממשיך גם כאן‪.‬‬

‫‪545‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫קואופרטיב הניקיון‬
‫גישה אחרת ושונה לחלוטין היא של קואופרטיב הניקיון‪ .‬קואופרטיב הניקיון מציב אלטרנטיבה שוקית על ידי‬
‫העסקת עובדות ניקיון דרך קואופרטיב כשהן בעצם הבעלים של העסק‪ ,‬באופן שמבטיח תנאי העסקה הוגנים‬
‫ומכבדים ובעלות שלהן על העסק‪ .‬זה גוף קטן שעושה עבודה מדהימה ושווה לעקוב אחריהן‪.‬‬

‫הבדלים בהגנות בהעסקה עקיפה‬

‫ניזכר שוב בדילמה שהציג לנו בית הדין לעבודה בפרשת דוברת שוואב‪.‬‬

‫מצד אחד‪ ,‬העמדה של ברק לפיה העסקה של עובדים לאורך זמן דרך מתווכי העסקה היא פסולה מיסודה‪ ,‬ועובדים‬
‫צריכים להיות מועסקים באופן ישיר‪ .‬ומנגד הגישה שביטא אדלר בשוואב‪ ,‬הגישה היותר רווחת בבית הדין לעבודה‪,‬‬
‫שזה לגיטימי להעסיק עובדים דרך קבלנים‪ ,‬אין חובה להעסיק עובדים ישירות‪ ,‬אבל כן צריך לבדוק שאין פגיעה‬
‫בזכויות של עובדים‪.‬‬

‫הגישה הראשונה היא גישה שקוראת להעסקה ישירה והגישה השנייה היא גישה שקוראת לאכיפה טובה יותר‬
‫של זכויות‪ .‬החוק להגברת האכיפה מאמץ את הגישה השנייה‪.‬‬

‫החוק מעצים מהלך שהתחיל כמה שנים קודם לכן‪ ,‬של הבטחת זכויות לעובדי קבלני שירותים בפסיקה‪ ,‬אבל הוא‬
‫נשאר בעמדה שהעסקה קבלנית היא לגיטימית‪ .‬החוק הזה חשוב ומשמעותי‪ .‬הוא גורם למזמיני שירותים לא‬
‫להתעלם מעובדי הקבלן‪ ,‬אלא להכיר בהם ולהבין מה הן הבעיות בהן הם נתקלים‪ .‬מצד שני‪ ,‬הוויתור על הרעיון של‬
‫העסקה ישירה מהווה בעצם ויתור על שני הנדבכים העיקריים של חוק העסקת עובדים דרך קבלני כוח אדם‪ :‬עקרון‬
‫השוואת הזכויות המלא ועיקרון הזמניות‪.‬‬

‫כלומר‪ ,‬היום כשמעסיקים עובדי ניקיון דרך קבלני שירותים‪ ,‬אפשר להעסיק אותם ככה במשך שנים‪ .‬הם יקבלו את‬
‫מה שמגיע להם אולי מכוח הסכם קיבוצי לענף הניקיון‪ ,‬אבל לא את מה שמגיע לעובדיו של מזמין השירות‪ .‬אין כאן‬
‫שום רעיון של הפנמה או של העסקה ישירה‪ ,‬או דגש על זמניות‪.‬‬
‫‪546‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בפועל‪ ,‬מעבר לחוק להגברת אכיפה‪ ,‬לאחר מכן כן נעשו מספר הסכמים בהם הפנימו חלק מהעובדים בשירות‬
‫הציבורי והעבירו אותם להעסקה ישירה‪ .‬אבל עדיין‪ ,‬מדובר במספר יחסית קטן של עובדים‪ .‬עיקר ההעסקה‬
‫ממשיכה במתכונת של העסקה עקיפה דרך קבלנים‪.‬‬

‫בנוסף לכך‪ ,‬אנחנו רואים שנחתמו הסכמים קיבוציים בחלק מהענפים‪ ,‬בעיקר בענפי השמירה והניקיון‪ ,‬ששם‬
‫באמת הועלה קצת שכר העובדים ושיפרו את זכויותיהם‪ ,‬אפילו זכויות פנסיוניות‪ .‬אבל עדיין ללא העסקה ישירה‪.‬‬
‫השאלה היא האם עדיף להתמקד במאבק להעסקה ישירה או להשאיר את המאבק במישור של שימור זכויות‪ ,‬שיפור‬
‫זכויות‪ ,‬אכיפת זכויות‪ ,‬בהסכמים קיבוציים? זו שאלה שקשה לכמת אותה‪.‬‬

‫היא משלבת גם תובנות אמפיריות שאנחנו צריכים לראות על פי מה שמתחולל בשטח‪ ,‬וגם שאלות ערכיות לגבי‬
‫הבסיס לצידוק של העסקה ישירה‪ .‬מה שכן ברור‪ ,‬ואתם יכולים לראות את זה בטבלה שלפניכם‪ ,‬זה שעכשיו שאנחנו‬
‫סוגרים את הדיון בשאלה מי המעסיק‪ ,‬אנחנו יכולים לראות שאנחנו במצב כאוטי‪.‬‬

‫התרשים הזה מייצג את זה‪ .‬יש לנו הבדלים משמעותיים בהסדרה המשפטית של העסקתם של עובדי קבלני כוח‬
‫אדם בסקטור הציבורי‪ :‬שם יש לנו חובת רישוי‪ ,‬שוויון‪ ,‬עיקרון של זמניות‪ ,‬ואחריות שיורית של המשתמש‪ ,‬כלומר‬
‫הגנה‪ .‬זאת לעומת עובדי חברת כוח אדם בסקטור הפרטי‪ ,‬ובוודאי אל מול עובדי קבלן בתחומי הניקיון והאבטחה‪,‬‬
‫ולבסוף יתר עובדי הקבלן שעדיין כמעט נעדרים הגנה כליל‪.‬‬

‫מה קורה אם מדובר למשל בעובד קבלן בשירות הסעות? במקרה כזה אין חובת רישוי וערבות‪ .‬אין עקרון של‬
‫זמניות‪ ,‬אין עקרון שוויון‪ .‬כל מה שנשאר לנו זה איזשהו עיקרון כללי שבית הדין לעבודה ביטא בתחילת הדרך ‪,‬‬
‫בפרשת שמואלוב‪ ,‬של אחריות שיורית של מזמין השירות על הפרות מהסוג החמור ביותר של חוקי המגן כאשר‬
‫מזמין השירות התעלם מהבעיות של עובדי הקבלן‪.‬‬

‫זה אולי לא כלום‪ ,‬אבל זה בהחלט לא הרבה‪ .‬בכל מקרה‪ ,‬זה עולם תוכן מאוד שונה מהעולם שמסדיר למשל את‬
‫תנאי עבודתם של עובדי חברת כוח אדם בסקטור הציבורי‪ ,‬שם יש השוואת תנאים‪ .‬בין שני הקצוות האלה‪ ,‬אנחנו‬

‫‪547‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫רואים רצף של הסדרים‪ ,‬שבנויים טלאי על טלאי‪ ,‬שאומרים שאנחנו צריכים להבין את הפוליטיקה של הסדרת‬
‫זכויות עובדי קבלן כבר על פני ‪ 30‬שנה‪.‬‬

‫מה שהתחיל כקבלני כוח אדם‪ ,‬לאחר מכן עובר לקבלן שירותים‪ .‬אין כאן איזושהי תובנה בסיסית וקוהרנטית‬
‫שתיתן לנו פתרון לדילמה בה נתקענו בפרשת שוואב‪ .‬האם יש משמעות ויש חשיבות ויש ביסוס מוסרי לדרישה‬
‫להעסקה ישירה? או שמא כל מה שצריך עכשיו זה לדאוג ולהבטיח שלא ייפגעו זכויות העובדים?‬

‫מיהו המעסיק ‪ -‬סיכום‬

‫לסיכום‪ ,‬בואו נחזור לחשוב איך ניגשים לשאלות מיהו המעסיק ונעשה אינטגרציה של כל חלקי היחידה הזאת‪:‬‬

‫אז בשלב הראשון‪ ,‬כשיש לנו מבנה העסקה משולש ‪,‬אנחנו נשאל האם המעסיק הוא המשתמש או מתווך ההעסקה‪.‬‬
‫אם התשובה היא‪ :‬המשתמש בפועל ‪ ,‬תם סיפורנו‪ .‬אבל ככל שהתשובה היא‪ :‬מתווך ההעסקה‪ ,‬או אולי העסקה‬
‫במשותף‪ ,‬אנחנו נמשיך לשלב שני‪ :‬ונשאל מה הסיווג של מתווך ההעסקה? האם מדובר בקבלן כוח אדם או בקבלן‬
‫שירותים ? האם הקבלן מספק כוח עבודה‪ ,‬שעות עבודה של העובד לצורך פונקציה קיימת? או שלקבלן יש אחריות‬
‫כוללת על פרויקט והוא מספק תוצר או שירות כולל למעסיק? זה חשוב! כי אז יש לנו את השאלה של החלת הדין‬
‫הפרטיקולארי על נסיבות המקרה‪ :‬אם מדובר בקבלן כוח אדם‪ ,‬חל חוק העסקת עובדים באמצעות חברות כוח אדם‬
‫מ ‪ ,1996‬שכפי שראינו כולל חובת ערבות ורישוי‪ ,‬עקרון שוויון‪ ,‬עיקרון זמניות ועוד‪ .‬כאן יהיה לנו חשוב מאוד לדעת‬
‫מהו בדיוק ענף העבודה ואם מדובר בסקטור הציבורי או פרטי‪ :‬כדי לדעת האם ישנה חובת השוואת תנאים? או‬
‫שמא חל ההסכם הקיבוצי ואם החוק חל בכלל על העובד המדובר‪.‬‬

‫אם מדובר בקבלן שירותים‪ :‬יהיה לנו חשוב לדעת איזה סוג שירותים‪ .‬חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם‪,‬‬
‫אתם זוכרים‪ ,‬ב‪ 2010-‬התווספה לו חובת רישוי בענפי שמירה אבטחה וניקיון‪ .‬החוק להגברת האכיפה ‪ 2011‬מרחיב‬
‫את חבות מזמין השירות בענפים האלה (שמירה ‪ ,‬אבטחה‪ ,‬ניקיון‪ ,‬ומוסיף גם את הסעדה)‪ .‬החוק הזה יכול להקים‬
‫אחריות שיורית של מזמין השירות‪ .‬אם לא מדובר באחד מהשירותים האלה‪ ,‬אנחנו חוזרים לפסיקה! שגם כן‬
‫הקימה איזושהי חבות למזמיני השירות‪ ,‬בהתאם לנסיבות המקרה‪ ,‬דרך הדוקטרינה של "מעסיקים במשותף"‬
‫שיוצרת אחריות שיורית‪ ,‬וכן דרך דברי חקיקה הפרטיקולרית‪ .‬בכך סיימנו את הדיון במי הוא המעסיק‪ .‬ביחידה‬
‫הבאה נעבור לדיון האחרון בקורס‪.‬‬

‫יחידה ‪ :15‬סיום קשר העבודה – פיטורים והתפטרות‬

‫מי אחראי ליציבות תעסוקתית?‬

‫הגיע הזמן לכנס יחד את כל מרכיבי הקורס‪ .‬במהלך הקורס ראינו את המרכיבים השונים של משפט העבודה‪ :‬הממד‬
‫ההסכמי‪ ,‬הרגולטיבי והקיבוצי‪ .‬בהמשך גם ראינו את האינטראקציה בין שלושת הממדים האלה‪ .‬כמו כן‪ ,‬בדקנו‬
‫מה הם תנאי הסף על מנת להיכנס לתוך כל החבילה הזאת שנקראת "דיני העבודה"‪ .‬מתי יש לנו יחסים של עובד‬
‫ומעסיק‪.‬‬
‫הפסקת קשר העבודה היא נקודת זמן קריטית‪ .‬גם מבחינת העובד והמעסיק וגם מבחינת המשפט‪.‬‬
‫לכן‪ ,‬יחידת הסיכום מתבוננת בדיני פיטורים גם כנושא חשוב בפני עצמו‪ ,‬אבל גם כהזדמנות לעשות אינטגרציה של‬
‫כל הנושאים שעלו במהלך הקורס‪.‬‬

‫‪548‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בשלב הזה אנחנו יכולים לחזור חזרה לתחילת הדיון ולחשוב שוב על המהות של קשר העבודה‪ .‬כיצד אנחנו רוצים‬
‫לחשוב על הקשר הזה? כאן נשלב את מושג האחריות‪ .‬כך למשל‪ ,‬בתקופה הפיאודלית בעל האחוזה נהנה מעבודת‬
‫הצמית אבל גם היה מוחזק כאחראי להזין אותו‪ ,‬להלין אותו וגם לדאוג לרווחתו הנפשית ולבידור‪.‬‬
‫ומי אחראי לעובד? וכיצד כל זה קשור לפיטורים?‬
‫התחלנו את הקורס בדיני החוזים ובגישה שוקית‪ ,‬שגורסת שבשוק כל פרט אחראי לעצמו ולגורלו‪ .‬כמובן שאפשר‬
‫לראות בתוך דיני החוזים עצמם גם ביטויים חליפיים‪ ,‬דוגמת אלה שמתבקשים מחובת תום הלב‪ .‬אבל אלה גם‬
‫מצביעים על התפיסה לפיה יש מקום להטיל אחריות לא רק על הפרט עצמו אלא גם על המעסיק וגם על המדינה‪.‬‬
‫המעסיק אחראי משום שהרווח שהוא מפיק מעבודתו של העובד מחייב אחריות מעבר להסכמה החוזית הצרה‬
‫לשלם שכר‪.‬‬
‫המדינה אחראית שכן דרך זכויות בעבודה היא מבטיחה תושבות חברתית‪ ,‬השתייכות להקהילה‪ ,‬סטנדרט מינימלי‬
‫של תמורה לעבודה וכמובן אמצעי פרנסה וחלוקה של הון‪ .‬וכאשר עובד מאבד את עבודתו‪ ,‬המדינה חייבת לתמוך‬
‫במי שהפך להיות מובטל‪ .‬זה הרעיון של תושבות חברתית‪.‬‬

‫כפי שראינו בתחילת הסמסטר‪ ,‬התפיסות האלו של אחריות יכולות לנבוע מניתוח כלכלי צר שגורס שיש כשלי שוק‪,‬‬
‫שאחריות המעסיקים והמדינה היא לתקן אותם‪ ,‬או אולי מתפיסה רחבה יותר שגורסת שהעבודה קשורה בקשר‬
‫הדוק לאנושיות של האדם וזו מטרה ותכלית שראויים להסדרה ציבורית‪.‬‬
‫כדי להדגים את מקומה של האחריות בפסיקה נפנה לפס"ד של בג"צ בעניין קיבוץ החותרים‪.‬‬

‫‪549‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אובדן עבודה וצדק חברתי ‪ -‬בג"ץ קיבוץ החותרים נ' מדינת ישראל‬

‫במקרה זה‪ ,‬קיבוץ החותרים‪ ,‬אחד הזכיינים בישראל לכריית חול ים‪ ,‬תקף מכרז שמטרתו הייתה בחינה מחדש של‬
‫הזכיינים לכרות חול בחופים‪ .‬הסיפור העיקרי הוא הבטחת תחרות הוגנת בין חברות שונות‪ ,‬לאחר שזיכיונות ישנים‬
‫לא נבחנו מחדש במשך שנים רבות‪ .‬סוגיית העבודה היא לכאורה בשולי הסיפור המשפטי‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬זה המרכיב‬
‫שקיבל ביטוי מעניין בפסה"ד‪.‬‬

‫במסגרת הדיון אנחנו רואים כמה אינטרסים מעניינים שהעליון ממפה עבורנו‪:‬‬

‫‪ .1‬היבטים של תחרות כלכלית ‪ -‬יש הכרה באינטרס הכלכלי של חברות הכרייה שכבר עובדות בשטח וכורות את‬
‫החול במשך שנים‪ .‬ויש את האינטרס המתחרה‪ ,‬האינטרס להבטחת תחרות הוגנת‪ .‬מדוע אותם קבלנים מקבלים‬
‫את הזיכיון לאורך כל השנים?‬

‫‪ .2‬האינטרס של העובדים שיאבדו את עבודתם כאשר יתחלף הזכיין ‪ -‬זהו סט שני ולכאורה משני‪ .‬גם כאן‪ ,‬יש‬
‫הכרה באינטרס של העובדים לביטחון ויציבות כלכלית וכאן האינטרס הציבורי משלים את זה האישי‪ .‬בעוד‬
‫שהאינטרס החברתי הכלכלי לגבי הזכיינים היה לקדם תחרות‪ ,‬האינטרס החברתי ביחס לעובדים נותן ביטוי‬
‫לקושי שמלווה את אבדן העבודה עקב חילופי הזכיינים‪ .‬יש חשש שעובדים שיאבדו את עבודתם לא יתרמו‬
‫לפריון המשקי (אלה מונחים כלכליים של טובת הציבור) ואף יכולים להיות נטל על החברה שכן יהיו זקוקים‬
‫לקצבאות‪ .‬יש חשש לפגיעה בזכויות העבודה כזכויות אדם‪ .‬הדיון של ביהמ"ש העליון נותן בכורה לאינטרס‬
‫החברתי על פני הכלכלי הצר של העסק‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬ביחס לעובדים נוקט העליון גישה אחרת וסבור שלא‬
‫יתכן לעשות מכרז שכזה מבלי להבטיח הגנה וזכויות עובדים‪ .‬אין קביעה של ביהמ"ש שחייבים לתת לאותם‬
‫‪550‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עסקים להמשיך בכרייה‪ ,‬אבל יש ציפייה של ביהמ"ש לאחריות משותפת של המדינה והמעסיקים לדאוג‬
‫לעובדים‪ ,‬שכן יתכן ששינוי הזיכיונות יפגע במקור ההכנסה שלהם‪.‬‬
‫ההנחה לפיה למדינה יש אחריות לרווחת העובדים בהקשר של פיטורים ואובדן עבודה איננה מובנת מאליה‬
‫והיא אולי חלק מלב המחלוקת לגבי דיני העבודה‪.‬‬

‫הטיעון הכלכלי בעד ונגד דיני הפיטורים‬

‫יש כלכלנים ואחרים‪ ,‬שמתנגדים להתערבות המשפט בהליכי פיטורים‪ .‬טענה זו יכולה להיות נגזרת של עמדה ניאו‪-‬‬
‫ליברלית או כלכלה ניאו‪-‬קלאסית שגורסות שאין להתערב בחופש החוזים באופן כללי‪.‬‬
‫אבל יש לה גם ווריאציות אחרות שמזכירות לנו דיונים שכבר ערכנו‪ ,‬כשדיברנו על חקיקת מגן בדיני עבודה‪.‬‬

‫נגד התערבות הדין‬

‫א‪ .‬טיעון אחד לפיו ההגנה מפני פיטורים תגרום דווקא לצמצום כוח העבודה ושיבושים של השוק‪ .‬למה זה‬
‫יקרה? כי מעסיקים יגיבו למגבלות הדין ויירתעו מהעסקת עובדים חדשים‪ ,‬מחשש שתיפגע גמישותם‬
‫הניהולית ושהם "ייתקעו" עם העובדים ולא יוכלו לפטרם במידת הצורך‪.‬‬

‫ב‪ .‬יש פה חשש מגלגול עלויות על העובדים ויצירת סטגנציה בשוק העבודה; הגנה דווקא על השכירים‬
‫החזקים יותר משום שמעסיקים יחששו לתת הזדמנות לעובדים שלא בטוחים מראש בתרומתם‪ .‬כך למשל‪,‬‬
‫נמצא שההגנות בפני פיטורים לאנשים עם מוגבלות בארה"ב הביאו לכך שהיתה ירידה בהיקף העסקתם‪,‬‬
‫כי מעסיקים אמרו שהם בכלל לא רוצים להיכנס למקום הזה‪.‬‬

‫למעשה‪ ,‬יש שמתייחסים להגנות מפני פיטורים במונחים של ‪ - insiders outsiders‬כלומר‪ ,‬עובדים‬
‫פנימיים‪ ,‬שזוכים להגנה בפני פיטורים‪ ,‬למול עובדים חדשים או חיצוניים שמועסקים בצורות העסקה לא‬
‫טיפוסיות‪ ,‬כמו העסקה משולשת או כעצמאים והם נודדים בלי ברירה בין מקומות עבודה‪ ,‬ללא כל יציבות‬
‫ובטחון תעסוקתי‪.‬‬

‫‪551‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ג‪ .‬בנוסף‪ ,‬יש גם חשש שמעסיקים יחפשו דרכי העסקה עוקפות‪ ,‬וראינו את הדינמיקה הזו בדיון שקיימנו‬
‫לגבי מיהו מעסיק‪ ,‬שם הגנה על עובדי חברות כ"א גרמה להסטה להעסקה דרך קבלני שירותים‪ .‬מגבלות‬
‫על פיטורים ידרבנו התנהגות אסטרטגית וחיפוש אחר דרכי מילוט מדיני העבודה‪.‬‬

‫בעד התערבות הדין‬

‫מנגד‪ ,‬ישנן טענות בעד התערבות כזו‪ ,‬לפיהן חשיבות להגנת המשפט על עובדים דווקא בשלב הפיטורים‪ ,‬שלב רגיש‬
‫של יחסי עבודה בו העובדים פגיעים במיוחד‪.‬‬
‫מהן ההצדקות לעמדה זו?‬

‫‪ .1‬הנמקה אחת היא שחוזה העבודה כחוזה יחס הוא שלדי וצר שמעניק מסגרת למערכת היחסים אבל לא מפרט‬
‫את מלוא תנאיה‪ .‬הוא לא יכול להעניק הגנה חוזית מספקת לעובדת בשלב זה‪ ,‬ובהיעדר הסדרה חוזית‪ ,‬ראוי‬
‫שהמשפט יגן על העובדים‪ .‬ראינו את זה בדיון לגבי הסכמים שנערכים בסוף קשר העבודה‪ ,‬שם הדין מגיע להגן‬
‫על העובד‪.‬‬

‫‪ .2‬יעילות ‪ -‬הסדרת הפיטורים הינה דרך להקטנת עלויות עסקה בין העובד לבין המעסיק‪ .‬הסדרה כזו מהווה‬
‫ניסיון לתקן כשל שוק שנוצר בשל היעדר אינפורמציה‪.‬‬
‫המשפט יכול לייצר ברירת מחדל חוזית שניתן להעריך שהייתה דווקא מקובלת על רוב הצדדים לקשר העבודה‬
‫אילו הם היו מקיימים מו"מ‪.‬‬

‫‪ .3‬ניתן גם להצדיק דינים שכאלה כמקדמים השקעה משותפת בהון אנושי‪ .‬הגנות מפני פיטורים מתמרצות את‬
‫המעסיק להשקיע בכוח העבודה שלו ולא לסמוך על תחלופה מהירה‪ .‬מדיניות משאבי אנוש ארוכת טווח‪.‬‬
‫מבחינת העובד הדבר יוצר תחושת ביטחון‪ ,‬נאמנות ורצון להשקיע מצד העובד‪.‬‬
‫אז בעצם יש לנו פה שתי גישות מתחרות‪ .‬ביטוי לשתי הגישות הללו ניתן לראות כשאנו מסתכלים למשל על‬
‫אינדקסים של מוסדות בינ"ל‪ ,‬שמטרתם להשוות בין מדינות בכל הנוגע למידת ההגנה של הדינים שלהן באופן כללי‬
‫ולעניין פיטורים באופן ספציפי‪.‬‬
‫ניתן לראות בטבלה השוואה בין שני אינדקסים; האחד הוא של הבנק העולמי‪ ,‬שבוחן עד כמה קל לעשות עסקים‬
‫במדינות שונות‪ .‬השני הוא של ארגון העבודה העולמי‪ ,‬שבוחן את מידת ההגנה על עובדים והעסקתם ההוגנת‪.‬‬
‫הבנק העולמי הוא אחד משלושת המוסדות הבינ"ל הכלכליים העיקריים‪ ,‬שלצדו נמצאת קרן המטבע הבינ"ל וארגון‬
‫הסחר העולמי‪ .‬אינדקס הבנק העולמי בוחן את הדבר מנקודת המבט של המעסיקים; עד כמה קל להקים ולנהל‬
‫עסק? מנקודת מבט זו‪ ,‬הגנה מפני פיטורים נתפסת כנוקשות בירוקרטית‪ ,‬שפוגעת בגמישות העסקים‪ .‬האינדקס‬
‫שואל למשל על הקושי בשכירת עובדים‪ ,‬על נוקשות בניהול שעות‪ ,‬על קושי בפיטורי עובדים‪ ,‬העלויות שנלוות‬
‫לפיטורים‪ .‬ניתן לראות בגדול שמה שהאינדקס של הבנק העולמי בא לבדוק זה את מידת הגמישות של המעסיק‬
‫בשוק העבודה‪ .‬ההתייחסות כאן היא לכל הסדרה רגולטיבית כאיזשהו סוג של פרמיה שלילית‪ ,‬שהאינדקס צריך‬
‫לשקלל‪ .‬זה פוגע בקלות עשיית עסקים – ‪ .ease of doing business‬העובדים וזכויותיהם הם לא חלק מהמשוואה‪.‬‬
‫לעומת זאת‪ ,‬אפשר לראות את הגישה של ארגון העבודה הבינ"ל‪ .‬נקודת המבט של הארגון‪ ,‬באופן לא מפתיע‪,‬‬
‫מתמקדת בעובדים‪ .‬ואנו רואים שהאינדקס הזה שואל שאלות כמו האם התשלום הוגן? האם העובדים יכולים‬
‫להשתתף בתהליכי קבלת החלטות? האם שעות העבודה מאוזנות? האם יש יציבות במקום העבודה? השאלה‬
‫הבסיסית היא לא על גמישות‪ ,‬אלא על הוגנות בהעסקה‪.‬‬

‫‪552‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אם אנו מסתכלים על ההסדרים שהבנק העולמי מסתכל עליהם‪ ,‬אנו רואים שהם אותם הסדרים שארגון העבודה‬
‫מסתכל עליהם‪ .‬יתכן שאותם הסדרים יקבלו פרמיה שלילית אצל הבנק ופרמיה חיובית בארגון העבודה‪ .‬מה שנתפס‬
‫בצד האחד כנוקשות‪ ,‬יתפרש בצד השני כהוגנות‪.‬‬

‫המערכת החברתית‪-‬כלכלית‪-‬פוליטית בישראל‪ ,‬כמו בכל מדינה אחרת‪ ,‬לא מצהירה בצורה מפורשת שהיא בעד גישה‬
‫מגינה או גישה שכנגד‪ ,‬זה גם לא ‪ 2‬אפשרויות דיכוטומיות‪ ,‬זה רצף‪ .‬להסדרים שונים השפעות על סוגי עובדים שונים‪.‬‬
‫מה דעתכם? האם אחד מהארגונים צודק והשני טועה? האם אנחנו חייבים לבחור בין גמישות למעסיק לבין הגנה‬
‫לעובדים? או שאולי אפשר למצוא משהו שמשלב אינטרסים? בהקשר זה נדבר בהמשך על "‪."flex security‬‬
‫אלה השאלות שאנו מוזמנים לחשוב עליהן כשנסקור את דיני הפיטורים בהמשך יחידה זו‪ .‬כיצד אנו מעריכים את‬
‫הערכים החברתיים מאחורי מערכת דיני הפיטורים?‬
‫חשבו עם איזה עולם ערכים נכנסתם לקורס הזה‪ ,‬ואילו ערכים אתם רוצים לקחת בסופו‪ .‬אילו שאלות התבהרו‬
‫לכם ובאילו שאלות אתם דווקא מוצאים את עצמכם יותר מבולבלים?‬

‫פיטורים שלא כדין‬

‫את תחילת הדיון בדיני הפיטורים נקדיש לשאלה של מהם פיטורים שלא כדין ולאחר מכן נדון בסעדים שנגזרים‬
‫משאלה זו‪.‬‬
‫‪553‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מהם פיטורים?‬

‫בשלב הראשון נבהיר משהו שאולי נראה טריוויאלי לגמרי וזה את מושג הפיטורים עצמו‪ .‬פיטורים הם מונח‬
‫שמתייחס לניתוק של קשר העבודה החוזי ביוזמת המעסיק‪ .‬זה נשמע אולי מובן מאליו‪ ,‬אבל חשוב להבין בין‬
‫פיטורים לכמה סיטואציות שיש להן זיקה להפסקת קשר העבודה‪.‬‬

‫ההבחנה בין התפטרות לפיטורים‬

‫פיטורים הם ביוזמת המעסיק‪ .‬התפטרות – הפסקת קשר העבודה ביוזמת העובד‪.‬‬
‫על פני הדברים‪ ,‬שני הדברים האלה אמורים להיות מובחנים וברורים לגמרי‪ ,‬ועם זאת אנחנו רואים שלעיתים יש‬
‫פסיקה בה לא ברור האם מדובר בפיטורים או התפטרות‪.‬‬
‫למשל‪ ,‬עובד שאמרו לו לעשות משהו שהוא לא רוצה‪ ,‬עזב את הכל ויצא בכעס ואמר אני לא חוזר יותר‪ .‬למחרת הוא‬
‫חוזר למקום העבודה ומצפה להמשיך לעבוד כרגיל אחרי שהוא קצת נרגע ואז המעסיק אומר "מבחינתי התפטרת‬
‫אתמול‪ ,‬אין לך מה לעשות כאן‪ ,‬לך הביתה"‪ .‬לגבי סיטואציה כזו יש שורה של פס"דים שעוסקים במה שנקרא‬
‫"עידנא דריתחא"‪ ,‬כלומר האם אנחנו מתייחסים ברצינות לאמירות שנאמרו אגב כעס גדול?‬
‫אכן‪ ,‬יש פסיקה שלעיתים יש להבחין בין מקרים של התפטרות אמיתית‪ ,‬לבין מקרים בהם המעסיק מנצל הזדמנות‬
‫שתופסת אדם בכעסו‪.‬‬

‫ההבחנה בין פיטורים ושביתה‬

‫נבחין בין פיטורים לבין סיטואציה של שביתה‪ .‬כאשר העובדים שובתים‪ ,‬הם לא מבצעים את העבודה‪ .‬אנחנו יודעים‬
‫שאנחנו לא רואים בכך התפטרות ולא רואים בכך הפרת חוזה ואנו יודעים גם שהמעסיק לא רשאי לפטר אותם‬
‫בזמן שביתה‪ .‬כל זה נובע מסעיף ‪ 19‬לחוק ההסכמים הקיבוציים ‪ -‬חוזה העבודה מושעה‪ ,‬שקובע שחוזה העבודה‬
‫למעשה מושעה‪ .‬כלומר‪ ,‬יש לנו פה סיטואציה שבה הדין משעה את המימד האינדיבידואלי של קשר העבודה‪ ,‬בעוד‬
‫המימד הקיבוצי ממשיך להתקיים ולכן קשר העבודה לא התנתק‪.‬‬
‫גם כאן ישנן סיטואציות בהן ההבחנה אינה לגמרי ברורה‪ ,‬ניזכר בפרשת הרופאים המתמחים שלמדנו בהקשר של‬
‫דיני השביתה‪ .‬במקרה זה היה צו מניעה שאוסר על שביתה ומאות רופאים העבירו מכתב התפטרות שבו כתבו שהם‬
‫מנתקים את קשר העבודה האינדיבידואלי‪ .‬ביה"ד סירב לקבל את הטענה הזו וקבע שלהתפטרות יש אופי קיבוצי‬
‫מובהק ולכן פעולתה מהווה הפרה של צו המניעה ולא עולה כדי ניתוק קשר העבודה‪.‬‬

‫‪554‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ההבחנה בין פיטורים לבין יציאה לפרישה‬

‫פרישה מהווה סיום ההתקשרות החוזית והשלכותיה שונות‪ ,‬למשל אנו מדברים על זכאות לפנסיה להבדיל מזכאות‬
‫לפיצויי פיטורים‪ .‬בישראל הכירו בחוקתיות של גיל פרישה כפוי‪ ,‬כפי שמוסדר בחוק גיל פרישה ודחו טענה של‬
‫אפליה פסולה בגיל‪ .‬עם זאת‪ ,‬יש פסיקה שהחילה היבטים מסוימים בדיני הפיטורים על דיני פרישה ובעיקר את‬
‫הזכות של עובדת לבקש שימוע כאשר ברצונה לעבוד גם לאחר שהגיעה לגיל הפרישה‪.‬‬

‫ההבחנה בין פיטורים לבין סיום חוזה לתקופה קצובה‬

‫כמו בפרישה‪ ,‬גם כאן יש להביא בחשבון שאם עושים חוזה לתקופה קצובה‪ ,‬למשל חוזה לשנה‪ ,‬בתום השנה החוזה‬
‫מיצה את עצמו והגיע לסיומו הטבעי‪ .‬לכן‪ ,‬לא ניתן לומר שאחד הצדדים הפסיק אותו‪ .‬עם זאת‪ ,‬אנחנו נראה שגם‬
‫במקרה הזה החילו חלקים מדיני הפיטורים על הסיטואציה של החוזה הקצוב‪ ,‬בוודאי בהקשר בו קיים נוהג בין‬
‫הצדדים במקום העבודה‪ ,‬לפיו מחדשים את החוזים הקצובים מעת לעת‪.‬‬
‫כך היה בפס"ד אסנת ניתאי‪ ,‬שהחוזה שלה עם בית התפוצות חודש כל פעם שהסתיימה התקופה הקצובה‪.‬‬
‫עד כה דיברנו על מושג הפיטורים‪ ,‬אך מהם פיטורים שלא כדין?‬

‫ברירת המחדל לסיום החוזה – לתקופה קצובה ובלתי ‪ -‬קצובה‬

‫נבחין בין שתי ברירות מחדל‪:‬‬

‫בחוזה לתקופה קצובה ‪ -‬שני הצדדים מחויבים לבצע את החוזה עד תום התקופה‪ .‬אם הצדדים התחייבו לחוזה‬
‫לשנה ובמהלך השנה למעסיק אין עבודה לתת לעובד והוא מפטר אותו אלה הם פיטורים שלא כדין‪ ,‬בניגוד לחוזה‪.‬‬
‫בדומה‪ ,‬אם העובד מצא במהלך השנה עבודה טובה יותר או שהוא רוצה להפסיק את העבודה מכל סיבה אחרת ‪-‬‬
‫ההתפטרות שלו תהיה שלא כדין‪.‬‬
‫מאחר ומדובר בברירת מחדל חוזית‪ ,‬ניתן להתנות עליה והפסיקה אפשרה גם להתנות באופן חד צדדי‪.‬‬
‫כלומר‪ ,‬פסקי דין לא התייחסו בשלילה לפסקי דין לחוזים בהם המעסיק הכניס לתוך החוזה הוראה שאומרת‬
‫שהמעסיק רשאי להפסיק את החוזה הקצוב כרצונו‪ ,‬בעוד שהעובד מחויב לתקופה הקצובה כמכלול‪.‬‬

‫חוזה לתקופה בלתי קצובה ‪ -‬ברירת המחדל היא העסקה מרצון‪ .employment at will ,‬זאת בניגוד למדינות בהן‬
‫יש כלל קוגנטי שקובע שאין לפטר אלא מסיבה מוצדקת‪.‬‬
‫לכאורה‪ ,‬המשמעות של ברירת המחדל היא שהמעסיק רשאי לפטר את העובד מכל סיבה שהיא‪ ,‬ולכאורה ניתן היה‬
‫לחשוב שאין דבר כזה פיטורים שלא כדין בחוזה לתקופה בלתי קצובה‪ ,‬כי ממילא תמיד מותר לפטר‪ ,‬משום שזו‬
‫ברירת המחדל‪.‬‬
‫אבל כאן מאחר ומדובר בברירת מחדל חוזית‪ ,‬חשוב שנראה אם יש מגבלות שבדין‪ .‬כפי שנראה בהמשך אכן יש צבר‬
‫של מגבלות על ברירת המחדל הזאת‪ .‬אבל עם זאת‪ ,‬נטען שברירת המחדל נותרה על כנה ונבחן מה ההשלכה של‬
‫הקביעה הזו‪.‬‬

‫‪555‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫טיעונים בעד ונגד העסקה מרצון – ‪EMPLOYMENT AT WILL‬‬

‫מהו הצידוק לברירת המחדל של ‪?employment at will‬‬

‫קניין‪:‬‬
‫הסבר אחד מתייחס לקניינו של המעסיק על גורמי הייצור‪ .‬כשם שהמעסיק רשאי להחליף מכונה ישנה במכונה‬
‫חדשה‪ ,‬כך הוא גם רשאי לפטר ולהחליף עובד ותיק בצעיר‪.‬‬
‫אבל יש לתהות על ההסבר הזה‪ ,‬מי בדיוק הקצה את זכויות הקניין? מאין אנחנו יודעים שיש בבסיס קשר העבודה‬
‫הנחה קניינית של הבעלים שהם יכולים לעשות כרצונם עם העובדים? בנוסף‪ ,‬זכות הקניין איננה חייבת להיות זכות‬
‫אחידה‪ ,‬ישנן גישות שמדברות על זכות הקניין בצורה פורמליסטית וישנן גישות שקוראות לתוך זכות הקניין אגד‬
‫של קשרים חברתיים‪ ,‬שניתן לעצב את זכות הקניין על פי המטרות החברתיות שאנו רוצים לראות‪.‬‬
‫לכן האמירה שיש זכות קניין לפיה המעסיק יכול לפטר את העובד מכל סיבה שהיא בכלל לא ברורה מאליה‪.‬‬
‫במשך מספר שנים ביה"ד הציע את הפרופוזיציה לפיה לעובדים יש זכות מעין‪-‬קניינית במקום העבודה‪ .‬נראה‬
‫שההצעה הזו באה לייצר סוג של משקל נגד לזכות הקניין של המעסיק‪ ,‬כאילו מציבים את שתי הזכויות על מאזניים‬
‫שקולות או כמעט שקולות‪ ,‬כי זכות הקניין של המעסיק נותרה כחלק מברירת המחדל והעובדים קיבלו איזשהו‬
‫"פרס ניחומים" שנקרא "זכות מעין קניינית"‪.‬‬
‫הזכות המעין קניינית של העובדים היתה קצת כמו זיקת הנאה מכוח שנים‪ ,‬איזושהי הכרה בקשר של העובד למקום‬
‫העבודה‪.‬‬
‫הפסיקה בנושא הזה היא מרתקת ונפרשה על מספר פסקי דין ואז היא כאילו נזנחה‪ ,‬אבל זה עדיין על המדף‪ ,‬כלי‬
‫שניתן לחשוב עליו מבחינה תיאורטית וגם לעשות בו שימוש לעתיד‪.‬‬

‫‪556‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הסבר אחר בא מעולם התוכן החוזי‪ :‬כאן יש לנו טענה על סימטריה בחוזה העבודה‪ .‬למשל‪ ,‬כשם שלא ניתן לכפות‬
‫על עובד להמשיך לעבוד‪ ,‬שהרי הדבר יהיה כמו עבדות וזה ברור מאליו ומוסכם על הכל‪ ,‬כך גם לא ניתן לכפות על‬
‫המעסיק להעסיק את העובד‪.‬‬
‫הטיעון החוזי לוקה בהיעדר הבחנה בין העילה המהותית לסעד‪ .‬יתכן שלא ניתן יהיה לכפות על העובד להמשיך‬
‫לעבוד‪ ,‬כי זה כמו עבדות‪ ,‬אבל אנחנו כן מכירים בסיטואציות שניתן לקבוע שהעובד התפטר והפר את חוזה העבודה‪.‬‬
‫כמו בחוזה הקצוב‪ ,‬אמרנו שאם העובד מתפטר בתקופה הקצובה‪ ,‬הרי שיש בכך הפרת חוזה‪.‬‬
‫תיתכן גם התפטרות בחוסר תו"ל‪ .‬נניח סיטואציה שהעובד החליט להתפטר ערב יציאה להנפקה‪ ,‬כאשר אצל העובד‬
‫הזה יש את כל הידע הנדרש להנפקה של החברה‪ .‬במקרה כזה‪ ,‬נרצה לבחון אם אולי זו התפטרות בחוסר תום לב‪.‬‬
‫כמובן שהשאלה היא למה הוא התפטר‪ ,‬אבל נניח שהעובד החליט ביום הכי קריטי לקראת ההנפקה שהוא רוצה‬
‫לחפש את עצמו ולטוס לחוף ים מבודד בהודו ולכן הוא מתפטר‪ .‬יתכן שייקבע שעיתוי ההתפטרות הספציפי הוא‬
‫בחוסר תו"ל‪.‬‬
‫לכן בשני המקרים (חוזה קצוב והתפטרות בחוסר תו"ל) ‪ -‬לא יכפו על העובד לחזור לעבודה‪ ,‬אבל עדיין אנו מכירים‬
‫בזה שיתכן מצב בו נגביל את יכולתו של העובד להתפטר‪.‬‬
‫כל הדיון בא להגיד ש‪ ,employment at will -‬העסקה מרצון‪ ,‬זו בחירה ערכית‪ .‬זו בחירה של ברירת מחדל שמצביעה‬
‫על חוסר מחויבות הדדית כנקודת מוצא‪.‬‬
‫בעוד שניתן היה לפתח את מושג האחריות שגורס שנקודת המוצא היא שהצדדים מחויבים לפעול תוך הפנמת‬
‫הצרכים אחד של השני‪ ,‬כמו הלכות תום הלב של בית המשפט העליון בהקשר החוזי המסחרי ולכן‪ ,‬אל להם לנתק‬
‫את קשר העבודה מבלי להתחשב בצד השני ועל הצרכים והאינטרסים שלו‪.‬‬

‫‪557‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫חריגים לעקרון ה ‪EMPLOYMENT AT WILL -‬‬

‫כשאנחנו חושבים על הכלל לגבי חוזה בלתי קצוב‪ ,‬נקודת המוצא היא שאפשר לפטר מכל סיבה‪ .‬אבל לאורך הקורס‬
‫ראינו לא מעט חריגים לעיקרון‪.‬‬
‫עכשיו אנו עוברים מהשאלה התיאורטית של למה זו ברירת מחדל לשאלת ההתניות עליה‪.‬‬
‫אין חריג אבסולוטי שאוסר פיטורים‪ ,‬כל חריג הוא תלוי עילה‪ .‬החריגים נמצאים במגבלות קוגנטיות שונות (יש לנו‬
‫מגבלות מכוח חוק‪ ,‬הסכמים קיבוציים‪ ,‬עקרון תום הלב) וכמובן שאפשר להתנות על ברירת המחדל גם באופן‬
‫הסכמי בין הצדדים‪.‬‬
‫אבל למעט ההגבלה של חוזה לתקופה קצובה‪ ,‬ולפעמים‪ ,‬בעיקר בחוזים של בכירים‪ ,‬ההארכה של תקופת ההודעה‬
‫המוקדמת שנדרשת לפני פיטורים והתפטרות‪ ,‬למשל במקום חודש זה יהיה ‪ 3‬חודשים הודעה מוקדמת‪ ,‬לא מקובל‬
‫להתנות על כוח הפיטורים של המעסיק במסגרת המו"מ החוזי‪.‬‬
‫נפרט לגבי המגבלות השונות‪.‬‬

‫חריגים לעקרון ה ‪ EAW‬מכוח חוק‬

‫במהלך הקורס ראינו מגבלות על פיטורים בהקשרים שונים שבאות מחוקי המגן‪.‬‬
‫ניתן לחלק אותן לשני סוגים‪:‬‬
‫א‪ .‬מגבלות שתלויות בעילת הפיטורים‬
‫ב‪ .‬הגבלות שתלויות תקופה‬

‫‪558‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מגבלות שתלויות בעילת הפיטורים‬

‫הדוגמה השכיחה יותר היא של מגבלות שתלויות בעילת הפיטורים‪ ,‬ראוי לציין כמה חשובות במיוחד‪ :‬חוק שוויון‬
‫הזדמנויות בתעסוקה (אסור לפטר עובד בשל אחת מהעילות המנויות בסעיף ‪ 2‬לחוק)‪ .‬ראינו גם מגבלות מכוח חוק‬
‫שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות‪ .‬החוק למניעת הטרדה מינית (אסור לפטר עובדת בשל כך שהתלוננה על הטרדה‬
‫מינית)‪ .‬חוק ארגון הפיקוח על העבודה (אסור לפטר עובד בשל כך שהתלונן על נושאים של בטיחות וגיהות‪,‬‬
‫התייחסנו לזה בהקשר של אכיפת זכויות מכוח חוקי מגן)‪ .‬חוק ההסכמים הקיבוציים (אסור לפטר עובדים בשל‬
‫התארגנותו בארגון עובדים או ניסיונו לארגן את חבריו בארגון עובדים‪ ,‬דיברנו על כך בהקשר של זכות ההתארגנות)‪.‬‬
‫בכל המקרים האלה על התובע להוכיח את הקשר הסיבתי שבין הסיבה האסורה לבין הפיטורים‪ .‬באופן טבעי‬
‫בתיקים האלה אם עובד יטען שפיטרו אותו למשל בשל גילו המתקדם למשל‪ ,‬המעסיק יטען בתגובה שהסיבה‬
‫לפיטורין היא שהוא היה עובד גרוע ושאין קשר לגיל‪.‬‬
‫כשדיברנו על חוק שוויון הזדמנויות בתעסוקה‪ ,‬ראינו שלפעמים ישנם הסדרים שמעבירים נטלים בין הצדדים‪.‬‬
‫אבל‪ ,‬ככלל ההוכחה של הקשר הסיבתי היא הרבה פעמים לא טריוויאלית‪ .‬פחות שכיחות הן הגבלות שתלויות‬
‫תקופה‪ ,‬כלומר לא תלויות עילה אלא תקופה‪.‬‬
‫חוק עבודת נשים שאוסר על פיטורי עובדת בתקופת היריון ולידה וחוק חיילים משוחררים שאוסר על פיטורי‬
‫עובדים סביב שירות המילואים‪ .‬במקרים אלה‪ ,‬ההגנה היא לאורך כל התקופה‪ ,‬כאשר ההגנה היא די אבסולוטית‪.‬‬
‫אם המעסיק רוצה בכל זאת לפטר בתקופות האלה‪ ,‬עליו לקבל היתר מיוחד‪ .‬כאן המעסיק צריך להוכיח שאין קשר‬
‫בין הסיבה לפיטורים לבין היותה של האישה בהיריון או של העובד במילואים‪.‬‬
‫במקרים אלו‪ ,‬הפסיקה אף הלכה צעד מעבר לכך וקבעה שאפילו אם אין קשר לעיתים יש לשקול שבתקופה הזו של‬
‫היריון ולידה או של שירות מילואים לא ראוי לפטר את העובד‪.‬‬

‫‪559‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כלומר‪ ,‬היא שידרה הבנה לקושי של העובדים בתקופות האלו להתמודד עם פיטורים ולמצוא עבודה אחרת‪ .‬יש כאן‬
‫רף מאד קשה מבחינת המעסיק לפטר‪ .‬אם כי זה לא בלתי אפשרי והדבר תלוי בין היתר במדיניות של שר העבודה‪,‬‬
‫שר הכלכלה‪ ,‬שר הרווחה וקואליציות שונות וזה משתנה מקדנציה לקדנציה‪.‬‬

‫חריגים לעקרון ה ‪ EAW -‬מכוח הסכמים קיבוציים‬

‫בהרבה הסכמים קיבוציים נראה הוראה כללית‪ ,‬שמדברת על כך שאין לפטר עובדים אלא מסיבה צודקת או סיבה‬
‫מספקת וההוראה הזו מתייחסת לעובד שעבר את תקופת הניסיון‪ .‬מקובל להגדיר תקופת ניסיון לאחריה מקבל‬
‫העובד "קביעות" שמקנה הגנה מפני פיטורים‪ ,‬אם כי זו ודאי לא הגנה אבסולוטית‪ ,‬אלא רק כזו שמצריכה טעם‬
‫מיוחד ולפעמים להפעיל פרוצדורה מיוחדת להליך הפיטורים‪ .‬נדגיש שלמונח "קביעות" אין משמעות משפטית אחת‬
‫והוא גם לא מונח שמוגדר בחוק‪ .‬זה קצת מפתיע כי אנחנו משתמשים הרבה במונח הזה‪.‬‬
‫המשמעות של קביעות היא הגנה מסוימת בפני פיטורים והיקף ההגנה תלוי בהסכם קיבוצי‪.‬‬
‫בעבר‪ ,‬הוראה כזאת של "אין מפטרים אלא מסיבה מספקת ומוצדקת" הייתה קיימת בכל ההסכמים הקיבוציים‬
‫ולכן ניתן לומר שכאשר מרבית העובדים בישראל היו מכוסים על‪-‬ידי הסכמים קיבוציים אולי באמת ברירת המחדל‬
‫הייתה העסקה מרצון אבל הלכה למעשה‪ ,‬על מרבית העובדים חל דווקא החריג שאומר שאפשר לפטר רק מסיבה‬
‫מספקת‪.‬‬
‫אבל‪ ,‬אנחנו יודעים ששיעור הכיסוי של הסכמים קיבוציים כיום נמוך מבעבר ואנחנו יודעים שכיום יש הסכמים‬
‫קיבוציים שלא מעניקים הגנה בפני פיטורים‪.‬‬
‫בנוסף‪ ,‬יש הסכמים קיבוציים שמעניקים הגנה מפני פיטורים‪ ,‬אבל בהיעדר ועד עובדים פעיל במקום העבודה‪ ,‬יהיה‬
‫מאוד קשה לעובדים לעמוד על זכויותיהם וצריך להביא את זה בחשבון‪ ,‬שהמשקל של ההסכמים הקיבוציים בסך‬
‫הכל בדיני הפיטורים נמצא בירידה‪.‬‬

‫‪560‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫את ההוראה הכללית לעניין הצורך בסיבה מספקת‪ ,‬משלימות הוראות לעניין סוגי פיטורים שונים‪ .‬את אלה אנחנו‬
‫ממשיכים לראות בהסכמים קיבוציים כיום‪.‬‬
‫במקראה כללנו כמה דוגמאות מהסכמים קיבוציים והדוגמאות מדגימות התייחסות מוסכמת לסיטואציות שונות‪.‬‬
‫אפשר לחלק אותן לשני סוגים‪:‬‬

‫‪ .1‬מקרים אינדיבידואלים – אלה פיטורים מטעמים של הפרט‪ .‬למשל‪ ,‬נראה הסדרים למשל לגבי פיטורי משמעת‪.‬‬
‫במקרים כאלה‪ ,‬ההסדרים הרלוונטיים ידברו בד"כ על כך שדיון משמעתי חייב להיעשות תוך כדי שמירה על‬
‫כללי צדק טבעי ומתן הזדמנות לעובד להיות מיוצג ע"י ארגון העובדים‪ .‬יש הסדרים שעוסקים באי התאמה או‬
‫במחלה של העובד‪ ,‬לעיתים באופן ספציפי במחלה תעסוקתית שנבעה מהעבודה עצמה‪ .‬במקרים כאלה נראה‬
‫לעיתים הסדרים שאומרים שהמעסיק צריך לראות האם ניתן לאתר עבודה אחרת לאותם עובדים‪ ,‬באופן‬
‫שתתאים למצבם הבריאותי‪ .‬במובן הזה‪ ,‬יש פה הסדר שמאד דומה להיגיון של חובת ההתאמה של חוק שוויון‬
‫זכויות לאנשים עם מוגבלות‪.‬‬

‫‪ .2‬נסיבות קיבוציות לפיטורים – לעומת המקרים האינדיבידואלים יש לנו נסיבות קיבוציות לפיטורין‪ .‬למשל‪,‬‬
‫פיטורי צמצום זו סיטואציה בה המעסיק צריך לצמצם למשל ‪ 10%‬מכוח העבודה‪ .‬הרבה פעמים בהסכמים‬
‫שעוסקים בפיטורי צמצום נראה הליך בו המעסיק מציע רשימה של עובדים שיש לצמצם‪ ,‬ארגון העובדים מציע‬
‫רשימה חליפית‪ .‬בודקים מי נמצא ב‪ 2 -‬הרשימות אותם מפטרים ראשונים ולגבי אלו שלא נמצאים ב‪2 -‬‬
‫הרשימות‪ ,‬מכאן זה הולך ומתפצל ויהיו הבדלים בין הסכמים‪ .‬למשל‪ ,‬זה יכול להיות להחזיר את מה שלא‬
‫מוסכם לפררוגטיבה הניהולית והמעסיק יחליט‪ ,‬או שאפשר להעביר את זה לבוררות או לייצר איזושהי זכות‬
‫וטו הדדית וכו'‪ .‬זה שונה מהסכם להסכם‪ ,‬כדרכם של הסכמים קיבוציים‪.‬‬

‫פיטורי רה‪-‬ארגון ‪ -‬סגירת מחלקה או מפעל אחד מתוך כמה מפעלים של המעסיק‪ ,‬וההסדרים השכיחים‬
‫מדברים על כך שמעסיק מתחייב לנסות לאתר מקומות עבודה לאותם עובדים שאיבדו עבודתם במחלקה‬
‫שנסגרה ‪ -‬אבל במפעלים אחרים של המעסיק‪ .‬ולהבדיל מצמצום‪ ,‬במקרה הזה ברור את מי מפטרים ומי‬
‫המועמדים לפיטורים‪ ,‬למשל כל העובדים שעובדים במפעל מסוים או על פס יצור מסוים‪ .‬לכן כאן השאלה היא‬
‫לא קביעת זהות המפוטרים‪ ,‬אלא ניסיונות למנוע את הפיטורים ולהעביר את העובדים ממקום למקום‪.‬‬

‫פיטורים כלכליים – כאן מדובר על סגירה טוטאלית של מפעלי המעסיק‪ .‬במקרה הזה אין מה לעשות כל‪-‬כך‬
‫בהסכם קיבוצי‪ .‬ככל שנראה התייחסות לכך בהסכמים קיבוציים‪ ,‬זה יכול להיות אולי בפורמט של פיצויי‬
‫פיטורים מוגדלים‪ ,‬ניסיון לעזור לעובדים למצוא עבודה אחרת או הכשרה מקצועית‪ ,‬תכניות סוציאליות וכו'‪.‬‬
‫ההסדר הזה של פיטורים כלכליים הוא פחות נפוץ בישראל‪ ,‬אבל כן אפשר למצוא אותו בהסכמים קיבוציים‬
‫חדשים שמתבססים על מו"מ קיבוצי במדינות אחרות‪.‬‬

‫‪561‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫חריגים לעקרון ה ‪ EAW -‬מכוח עקרון תום הלב‬

‫למדנו את זה ביחידה של תום לב ונצפה שוב בשקף שראינו בתחילת הסמסטר‪.‬‬

‫אנחנו רואים את הפסיקה באמצע שנות ה‪ 90 -‬כשעובדים מגיעים לבית הדין לעבודה וטוענים שפוטרו שלא כדין‪,‬‬
‫בהתבסס על איזושהי אמונה שבישראל עובדים מוגנים מפני פיטורים‪ .‬אבל‪ ,‬ככל שיש ירידה בכיסוי של הסכמים‬
‫קיבוציים‪ ,‬לא כך הדבר‪ .‬באמצע שנות ה‪ 90 -‬ביה"ד לעבודה יכול היה לומר שקצרה ידו מלהושיע‪ ,‬שהרי ברירת‬
‫המחדל היא של העסקה מרצון‪.‬‬
‫במקום זאת‪ ,‬אנחנו רואים שביה"ד לעבודה מתחיל להשתמש בעקרון תוה"ל כדי לייצר הגנה מסוימת בפני‬
‫פיטורים לאותם עובדים‪.‬‬
‫ראינו שבתחילת הדרך התייחס ביה"ד לסיטואציות שונות ככאלה שנגועות בחוסר תום לב‪ ,‬מקרים שהתייחסו‬
‫לראשית ההעסקה‪ ,‬למהלך חיי ההעסקה וגם לעובדים ותיקים‪ .‬אבל בהמשך גם ראינו כיצד ההלכה הדומיננטית‬
‫ביותר הפכה להיות זו שמגבילה את הכוח הניהולי לפטר דרך חובת תום לב פרוצדורלית‪ ,‬כלומר חובת השימוע‬
‫(פס"ד סונול)‪ .‬הפסיקה מדקדקת היום בהליך השימוע‪ ,‬שהפך להיות רכיב מרכזי בכל התדיינות משפטית אגב‬
‫פיטורים‪.‬‬
‫במקראה יש פסק דין לדוגמא עם הנחיות קריאה וישנו את פסק הדין הזה מעת לעת‪ ,‬אבל זו הדגמה לפסיקה ענפה‬
‫שמדקדקת בכל פרטי ההליך‪ ,‬כפי שאלה התגבשו לאורך זמן בפסקי דין רבים‪.‬‬

‫הגנות בפני פיטורים בתצור ו ת העסקה "לא טיפוסיות"‬

‫ניתן לראות שיש לא מעט הגנות שפזורות בדין‪ ,‬אבל לאור הלימוד של הנושאים האחרונים בעניין קיומם של יחסי‬
‫עובד‪-‬מעסיק ומה שכינינו "הסדרי העסקה לא טיפוסיים"‪ ,‬מעניין לחשוב מה היחס בין ההסדרים האלה לבין‬
‫רשימת ההגנות שמנינו‪.‬‬
‫כפי שהסברנו‪ ,‬פיתוח תצורות העסקה שאינן על פי הדגם הטיפוסי נועד לא פעם להבטיח גמישות ניהולית מספרית‪,‬‬
‫שמאפשרת גיוס עובדים בקלות ולפטרם בקלות‪ ,‬ללא מגבלות שבדין‪.‬‬
‫האם באמת אפשר לעקוף את כל המגבלות שמנינו?‬

‫‪562‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בשיעורים האחרונים ראינו שלעיתים הדבר בהחלט אפשרי‪ ,‬אבל גם שביה"ד מנסה לעתים לפצות על כך‪ .‬כמובן‬
‫שכשביה"ד קובע שמדובר ב"פיקציות העסקתיות" יחולו הדינים הרגילים‪.‬‬
‫אבל מה קורה כשביה"ד קובע שמדובר בהעסקה אותנטית שאינה תואמת את מודל ההעסקה הטיפוסי?‬

‫נבחן כמה סיטואציות‪ ,‬שמסכמות דברים שלמדנו‪:‬‬

‫‪ .1‬כשמתקשרים עם נותן שירות במקום להעסיקו כעובד‪ ,‬פרילנסר או קבלן עצמאי‪ ,‬ההנחה היא שדיני העבודה‬
‫הקוגנטיים לא חלים‪ .‬לא הגנות שבחוק ולא אלה שבהסכמים קיבוציים‪ .‬אולי חלק מההגבלות שנובעות מחובת‬
‫תום הלב‪ ,‬כי דיני תום הלב שייכים לכלל דיני החוזים‪ .‬אבל אם כן‪ ,‬גם זה יתברר כחלק מהמערך החוזי בבימ"ש‬
‫רגיל ולא בביה"ד לעבודה‪ .‬עם זאת‪ ,‬ראינו גם מקרים כמו בפרשת צדקא בהם ביה"ד לעבודה קבע שעל אף‬
‫שנותן שירות מסווג כקבלן עצמאי או פרילנסר‪ ,‬יש לשקול בנסיבות מיוחדות להעניק פיצויי פיטורים‪ .‬זו אמנם‬
‫היתה דעת המיעוט של הנשיא אדלר‪ ,‬אבל יש לה אחיזה היום בפסיקה בפרקטיקה בשטח‪ .‬זו דוגמה להרחבת‬
‫תחולת דיני העבודה‪.‬‬

‫‪ .2‬מקרה אחר הוא של העסקת עובדת‪ ,‬אבל בתצורות של העסקה זמנית עם חוזה מתחדש מעת לעת‪ .‬במקרים‬
‫אלה‪ ,‬יש להניח שמרבית ההגנות שבחוק כן יחולו‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬ייתכן שהגנות בהסכמים קיבוציים שמוענקות‬
‫אך ורק לעובדים שעברו תקופת זמן מינימלית לא יחולו‪.‬‬
‫יתרון נוסף שהמעסיק יכול להשיג בהעסקה כזו זה להימנע מפיצויי פיטורים שמוענקים לעובדים שמועסקים‬
‫כבר שנה ומעלה‪ .‬הוא יגיד "אבל מה‪ ,‬היא בחוזה קצוב ועבדה פה רק כמה חודשים"‪ .‬בפרשת אסנת ניתאי נ'‬
‫בית התפוצות ניתן לראות שביה"ד מתייחס בשלילה לעקיפת ההגנות שבדין ע"י חוזים קצובים שמתחדשים‬
‫כל הזמן‪.‬‬
‫‪563‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫חוק פיצויי פיטורים גם הוא מנסה לסגור את הפינה של עקיפת החוק ע"י חוזים קצובים ומורה כי גם סיום‬
‫תקופה קצובה כמוה כפיטורים‪ ,‬אבל למרות כל אלה הסגירה הזו היא לא הרמטית‪.‬‬

‫‪ .3‬אפשרות שלישית היא להעסיק עובדים דרך קבלנים‪ .‬במקרה הזה כפי שלמדנו‪ ,‬יחולו ההגנות של דיני העבודה‬
‫מכוח חוק‪ ,‬אבל יתכן שלא יחולו אלו שבהסכם קיבוצי‪ .‬למשל‪ ,‬על עובדת ניקיון באוניברסיטה‪ ,‬יחולו מגבלות‬
‫של ההסכם הענפי לענף הניקיון‪ .‬שם יש מגבלות רכות על כוח הפיטורים של הקבלן וזאת בניגוד למגבלות‬
‫משמעותיות לארגון עובדים חזק יותר שמייצג את הסגל המנהלי ושם זה ההסכם הקיבוצי של עובדי‬
‫האוניברסיטה‪ .‬גם בהקשר הזה ראינו בפרשת הפוטה שביה"ד מנסה לפצות על הנתק שנגרם כתוצאה‬
‫מההעסקה הקבלנית וקובע שבהליך השימוע יש מקום לשלב גם את המנהלים בחברה שנהנית בפועל משירותי‬
‫העובד ולא רק את מנהלי החברה הקבלנית‪ .‬אבל כאמור‪ ,‬זה יישום חלקי של דיני הפיטורים וכמובן שלא את‬
‫כולם‪.‬‬

‫‪ .4‬לבסוף‪ ,‬בשירות הציבורי העסקה לא טיפוסית נועדה לא פעם לעקוף מגבלות תקינה או להעניק גמישות גדולה‬
‫יותר כשמדובר בעובדים בחוזים אישיים‪ .‬בפסיקה שלא למדנו ניסה ביה"ד לעבודה להעניק לעובדים האלה‬
‫חלק מהזכויות אגב פיטורים‪ ,‬אבל לא השווה אותם באופן מלא לעובדים שמונו לעבודה בשירות המדינה לפי‬
‫חוק שירות המדינה (מינויים)‪ ,‬שעובדים ב"דרך המלך"‪.‬‬

‫האם ברירת המחדל השתנתה?‬

‫על רקע האמור לעיל‪ ,‬ניתן היה לסבור שאולי מרוב מגבלות‪ ,‬כבר לא נכון לקבוע שברירת המחדל היא העסקה מרצון‬
‫וזו אכן אמירה שהמשנה לנשיא ברק חזרה עליה בגרסאות שונות במספר פסקי דין‪.‬‬
‫יכולנו לראות גישה שכזו שעולה מפסק הדין שלה בפרשת אסנת ניתאי נ' בית התפוצות‪ .‬עם זאת‪ ,‬עדיין מקובל‬
‫בפסיקה להניח שניתן שברירת המחדל בדין הישראלי היא שניתן לפטר מכל סיבה שהיא‪ .‬היה והעובד טוען‬

‫‪564‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫לפיטורים שלו הם שלא כדין‪ ,‬על העובד הנטל לשים את האצבע ולהראות מהו החריג הרלוונטי ש"מכתים" את‬
‫הפיטורים כפיטורים שלא כדין‪.‬‬
‫מאחר והדבר מטיל נטל לא פשוט על העובד‪ ,‬יש חשיבות להקפיד על ברירת המחדל מאד אחד‪ ,‬אבל גם על ההנמקה‬
‫שהעובד מביא לטענתו שהפיטורים אינם כדין‪.‬‬

‫סעדים חוזיי ם בפיטורים‬

‫"סעדים" בעת פיטורים‬
‫כעת נעבור לד ון בסעדים בפיטורים‪ .‬במקטע הזה נעסוק בסעדים החוזיים בעת פיטורים ובמקטע הבא נעבור‬
‫לסעדים מכוח חקיקת המגן‪ .‬לאחר שבמקטע הקודם הבנו מהם "פיטורים שלא כדין"‪ ,‬עכשיו נעבור לדבר קצת על‬
‫הנושא של סעדים אגב פיטורים‪ ,‬למרות שאולי אנו משתמשים במונח "סעדים" בצורה שהיא לא לגמרי מדויקת‪,‬‬
‫כי בדר"כ המונח סעדים בדיון החוזי מתייחס לפיצוי על הנזק שנגרם כתוצאה מהפרת חוזה (מה שמכונה פיצויי‬
‫ציפייה)‪ .‬לפעמים יש גם תכלית הרתעתית‪ ,‬שמטרתה לייקר את עלות ההפרה‪ .‬בהקשר של דיני העבודה נראה גם‬
‫תכלית חברתית‪ ,‬שהיא בד"כ חיצונית לדיני החוזים הקלאסיים‪ ,‬כזו שחורגת מהתכלית של מימוש ציפייה סבירה‬
‫או הרתעה ונוגעת לתפקיד החברתי של דיני העבודה‪.‬‬

‫אנחנו נראה שחלק מהסכומים שעוברים מהמעסיק לעובד בעת פיטורים ולפעמים גם בין העובד למעסיק בעת‬
‫התפטרות לא קשורים דווקא ישירות להפרה והתכליות שלהם הן שונות מהתכליות הרגילות של סעדים חוזיים‪.‬‬
‫המטרה שלהם היא לספק מסגרת של רווחה‪ ,‬רשת ביטחון סוציאלית לעובדת שפוטרה ולכן נקטע תזרים ההכנסות‬
‫שלה‪.‬‬
‫לכן אנו נזהה כאן גם תכלית חברתית רווחתית‪ ,‬מה שכינינו בעבר תכלית דה‪-‬קומודיפיקטיבית‪.‬‬

‫שלושת סוגי הפיצויים‬

‫בפסיקה שקראנו ליחידה זו‪ ,‬ראינו שישנם שלושה סוגי סכומים שיכולים לעבור מכיס המעסיק לכיסו של העובד‬
‫בעת פיטורים‪ .‬לכל אחד מסוגי הפיצויים האלה יש מקור שונה וההסדרים לגביו הם שונים ולא חופפים‪.‬‬
‫כידוע לפי המשפט הפרטי‪ ,‬בדין הישראלי אי אפשר לפצות פעמיים על אותו נזק‪ .‬אין דבר כזה כפל פיצוי‪ .‬עם זאת‪,‬‬
‫ביחס לפיטורים חשוב להבין שמדובר בשלושה סוגי פיצויים שכל אחד מהם נועד לפצות על היבט שונה של סיום‬
‫העסקה ולכן העובד יכול בהחלט להיות זכאי לשלושתם‪.‬‬
‫נעסוק עכשיו באופן כללי בסוגי הפיצוי שרלוונטיים לסיום יחסי העבודה ובהמשך נעמיק בכל אחד מהם‪.‬‬
‫‪565‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שני הסעדים מכוח חוק‬

‫נתחיל משני הסעדים מכוח חוק‪ .‬כאן לא מדובר בסעד במובן של פיצוי ממש‪ ,‬אלא למעשה בזכות סוציאלית מכוח‬
‫חקיקת מגן‪:‬‬
‫א‪ .‬פיצויי פיטורים‬
‫ב‪ .‬דמי הודעה מוקדמת‬

‫פיצויי פיטורים‬

‫זהו פיצוי שמקורו בחוק פיצויי פיטורים‪ .‬ככלל‪ ,‬מדובר בסכום שניתן רק לעובד שפוטר‪ ,‬אם כי גם נראה בהמשך‬
‫שישנן סיטואציות של התפטרות שגם בהן ניתן לקבל פיצויי פיטורים‪ .‬גובה הסכום מוגדר בחוק‪ :‬חודש עבור כל‬
‫שנה של העסקה‪.‬‬

‫אבל‪ ,‬למרות שמדובר בחוק קוגנטי אנחנו נראה שבנסיבות מסוימות ישנה אפשרות למעסיק לשלול לעובד את‬
‫פיצויי הפיטורים מכוח חוק‪ .‬בהמשך נדבר בהרחבה על כך שבמקרים רבים הסדר הפיצויים שכיום נראה אחרת‬
‫לגמרי ממה ש"אומר החוק" בגלל חריג שקבוע בחוק בסעיף ‪ 14‬שמסדיר הפרשה חודשית קבועה לקרן פיצויים‪.‬‬
‫תיכף נדבר על זה‪.‬‬

‫דמי הודעה מוקדמת‬

‫סכום שני מכוח החוק הוא דמי הודעה מוקדמת‪ .‬במקרה הזה‪ ,‬מקור הסכום הוא בחוק הודעה מוקדמת לפיטורים‬
‫ולהתפטרות‪ .‬החוק קובע חובה לצדדים לתת הודעה מוקדמת גם לפני פיטורים וגם לפני התפטרות‪ .‬כלומר‪ ,‬החוק‬
‫יוצר חובה סימטרית שחלה על שני הצדדים‪ .‬בראש ובראשונה מדובר על חובה להעברת מידע בין הצדדים‪ ,‬זאת‬
‫אומרת חובה של עשייה‪ .‬אבל‪ ,‬החוק מאפשר להמיר את החובה הזו בכסף‪ .‬כך שאם צד לא רוצה לתת את ההודעה‬
‫‪566‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫המוקדמת לצד השני‪ ,‬הוא יכול להמיר אותה במה שנקרא "תמורת הודעה מוקדמת"‪ .‬זאת אומרת שעל התקופה‬
‫ש בה לא ניתנה הודעה מוקדמת עליו לשלם לצד השני סכום כסף‪ .‬בדר"כ הודעה מוקדמת היא עד חודש ולכן‬
‫התשלום יהיה עד חודש שכר‪ .‬גם כאן‪ ,‬בדומה לפיצויי פיטורים‪ ,‬יש אפשרות שלא להעניק את התמורה הזאת‬
‫כאשר הדבר נופל לאחד החריגים שמנויים בחוק‪.‬‬

‫פיצוי בגין הפרת חוזה‬

‫סוג הפיצוי השלישי הוא פיצוי בגין הפרת חוזה‪ .‬זהו הפיצוי החוזי הקלאסי‪ .‬המקור שלו הוא לא בחקיקת מגן‪ ,‬אלא‬
‫בדיני החוזים הכלליים‪ ,‬בחוק החוזים תרופות‪ .‬העובד זכאי לפיצוי כזה רק במצב שבו באמת ישנה הפרת חוזה‪.‬‬
‫בדר"כ ההפרה תהיה מצד המעסיק ותתבטא במה שכינינו "פיטורים שלא כדין"‪ .‬אבל‪ ,‬בהחלט תיתכן גם אפשרות‬
‫של התפטרות שלא כדין‪ .‬לכן‪ ,‬גם סיטואציה שבה העובד יצטרך לפצות את המעסיק היא אפשרית‪ ,‬אבל אנחנו נראה‬
‫שיש לנו מעט מאוד פסיקה על מצבים כאלה‪.‬‬

‫במקרה הזה‪ ,‬שיעור הפיצוי נקבע ע"פ עקרונות כלליים של דיני התרופות‪ .‬יש אפשרות להקטין את גובה הפיצוי‬
‫על פי אותם עקרונות כלליים‪ ,‬למשל עקרון חובת הקטנת הנזק‪ .‬במסגרת הפיצויים החוזיים יש לתת גם את הדעת‬
‫לסעד האכיפה‪ ,‬שמשמעותו היא שהעובדת יכולה לדרוש לחזור למקום העבודה‪ .‬אבל‪ ,‬זהו סעד נדיר מאוד בדיני‬
‫העבודה ונרחיב לגבי הסיבות לכך בהמשך‪.‬‬
‫לצד הסעדים המרכזיים האלה‪ ,‬ישנם סעדים נוספים חשובים לעובדים שיכולים להתעורר בנסיבות מסוימות‪ .‬אם‬
‫מדובר במקום עבודה שחל עליו הסכם קיבוצי‪ ,‬יכול להיות שיש פיצויים מוסכמים במקרה של פיטורים מכוח‬
‫ההסכם הקיבוצי‪ .‬בנוסף‪ ,‬העובד יכול להיות זכאי לדמי אבטלה‪ .‬דמי האבטלה ישולמו לעובד שזכאי לכך מהביטוח‬
‫הלאומי‪ .‬זה לא סכום שמגיע מהמעסיק‪ .‬הם מהווים חלק מחובת הביטוח הלאומי שהמדינה משיתה על כלל‬
‫העובדים השכירים במשק‪ .‬אנחנו לא נעסוק בהם ביחידה הזו‪ ,‬אבל מי מכם שילמד דיני רווחה בוודאי ירחיב ויעמיק‬
‫בהם שם‪ .‬מה שחשוב להבין זה שזו זכות שמגיעה מהמדינה ולא מהמעסיק‪.‬‬
‫נעבור כעת לבחון כל אחד משלושת הסעדים המרכזיים בנפרד‪ ,‬אבל צריך להבין את הסיטואציה בכללותה ולזכור‬
‫שיש לבדוק האם לעובד מגיע כל אחד מהפיצויים האלה בנפרד‪ .‬כי התשלומים האלה יכולים להצטבר‪ ,‬או לא‪ ,‬כל‬
‫מקרה לפי נסיבותיו‪.‬‬

‫הקושי בחישוב הפיצוי החוזי‬

‫כעת נעבור להעמיק בהבנת הפיצוי החוזי הממוני‪ .‬כאמור‪ ,‬במצב של הפרת חוזה שלא כדין (ולא משנה סוג ההפרה)‪,‬‬
‫אז נדון בסעדים בגין הפרת חוזה‪ .‬ההפרה יכולה להיות מצד העובד או מצד המעסיק‪ .‬כך למשל‪ ,‬מעסיק שפיטר‬
‫עובד בניגוד להוראת הסכם קיבוצי או בניגוד לחוק או תוך הפרת זכות הטיעון מכוח עקרון תום הלב ‪ -‬ייחשב כמי‬
‫שהפר את חוזה העבודה שלא כדין‪.‬‬
‫אבל‪ ,‬כאמור‪ ,‬בהחלט יתכן גם מצב שבו העובד התפטר שלא כדין‪ .‬לכן הפיצויים חלים גם על עובדים וגם על‬
‫מעסיקים‪ ,‬אבל ביחס לעובדים יש לנו הכרה מעט מוגבלת יותר‪.‬‬

‫‪567‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫חישוב הפיצויים ‪ -‬סעיף ‪ 10‬לחוק החוזים (פיצויי ציפייה)‬

‫ככלל‪ ,‬חישוב הפיצויים החוזיים ייעשה בהתאם לסעיף ‪ 10‬לחוק החוזים תרופות‪ .‬הסעיף עוסק בפיצויי ציפייה‪,‬‬
‫שיחושבו בד"כ לפי מועד כריתת החוזה‪ .‬אבל‪ ,‬חישוב פיצויי ציפייה לפי מועד כריתת החוזה הוא פחות הגיוני‬
‫כשמדובר בחוזה יחס‪ ,‬שהרי בחוזה יחס הקצאת הסיכונים והסיכויים לא נעשית רק בתחילת החוזה‪ ,‬אלא אם‬
‫נחזור שוב לדימוי מההתחלה בפס"ד מילפלדר‪ ,‬התהליך נעשה שוב ושוב עם כל ענף חדש שצומח על גזע מערכת‬
‫היחסים החוזית‪ .‬לכן האתגר בדיון שלנו מתחיל בשאלה מה צריך להיות גובה הפיצוי? מהם פיצויי ציפייה?‬

‫הקושי בחישוב הפיצוי החוזי‬

‫הקושי כפול‪ .‬מצד אחד‪ ,‬תיחום הציפיות ומצד שני דרישת הקטנת הנזק‪.‬‬
‫לפני שנעמיק בכל אחד מהאתגרים האלה באומדן גובה הפיצוי‪ ,‬חשוב להזכיר שעל הפיצוי החוזי מכוח חוק החוזים‬
‫תרופות‪ ,‬אפשר להוסיף גם פיצוי על נזק לא ממוני‪ ,‬כמצוין בחוק החוזים תרופות‪ .‬לא נעמיק בזה כאן‪.‬‬
‫כמו כן‪ ,‬במקרים מסוימים כאשר הדבר קבוע בחוק‪ ,‬ניתן יהיה להוסיף גם פיצוי ללא הוכחת נזק‪ ,‬דוגמת הפיצוי‬
‫שקבוע בסעיף ‪ 10‬לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה‪ .‬הסעיף הזה מאפשר פיצוי ללא הוכחת נזק‪ ,‬עד לתקרה של‬
‫‪.₪ 120,000‬‬
‫יש לנו סעיפי חוק דומים בחקיקה אחרת‪ ,‬למשל החוק למניעת הטרדה מינית‪ .‬החקיקה שמאפשרת מתן פיצויים‬
‫ללא הוכחת נזק‪ ,‬מבטאת הכרה בכך שבנסיבות מסוימות הנזק לא ניתן לכימות אך ורק בהפסד כספי‪ .‬וכן‪ ,‬היא גם‬
‫מחדירה עקרונות עונשיים למשפט הפרטי במטרה להרתיע מעסיקים מהתנהגויות פוגעניות מסוימות שנקובות‬
‫בחוק‪.‬‬
‫בעוד שגובהו המקסימלי של הפיצוי ללא הוכחת נזק נקוב בחוק‪ ,‬אומדן גובה הפיצוי החוזי הבסיסי בגין פיטורים‬
‫שלא כדין הוא מורכב יותר‪.‬‬
‫נבחן את שני מרכיביו‪:‬‬

‫‪568‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אומדן גובה פיצויי הציפיה‬

‫אנו יודעים מסעיף ‪ 10‬לחוק החוזים (תרופות)‪ ,‬שפיצויים באים להגן על הציפיות הסבירות של צד לחוזה‪ .‬אבל מהן‬
‫הציפיות של עובד שפוטר שלא כדין?‬
‫כאשר מדובר בחוזה לתקופה קצובה‪ ,‬קל לנו לחשב את פיצויי הציפייה‪ .‬נניח שמדובר בחוזה שקובע שיש להעסיק‬
‫את העובד ל‪ 12 -‬חודשים‪ .‬כאן גובה פיצויי הציפיה די ברור‪ .‬לעובד הייתה ציפייה שהוא יועסק עד תום השנה ועל‬
‫כך יש לפצותו‪ .‬אבל הרבה יותר קשה לצפות את הנזק בחוזה לתקופה בלתי קצובה‪ .‬כאן הרי אין לנו הבטחה של‬
‫העסקה עד גיל פרישה‪ .‬כשברירת המחדל היא שניתן לפטר מכל סיבה שהיא‪ ,‬אז על כמה שנים נפצה? הרי אין לעובד‬
‫זכות קנויה שהוא יגיע לגיל פרישה ואז יסתיים קשר העבודה‪.‬‬
‫אז יש לבחון את הדבר באופן קונטקסטואלי‪ .‬ככל שחוסר תוה"ל או ההפרה של המעסיק ברורה יותר‪ ,‬כך אולי ניתן‬
‫לזהות את הציפיות הלגיטימיות של הצדדים‪.‬‬
‫אבל גם אם היינו יודעים כמה שנים קדימה עלינו לפצות את העובד על נזקו‪ ,‬עדיין צריך לקחת בחשבון שבדומה‬
‫לכל חוזה אחר‪ ,‬גם בחוזה העבודה מוטלת על הצדדים החובה להקטנת הנזק‪.‬‬

‫הקושי בחישוב הפיצוי החוזי ‪ -‬מעונות הורים ‪ -‬פניבלוב‬

‫עובד שפוטר שלא כדין לא יכול עכשיו לשבת בבית רגל על רגל‪ ,‬לומר שלא בא לו לעבוד‪ ,‬יחכה לתום תקופת‬
‫ההתיישנות ואז יתבע פיצוי על כל התקופה שעברה‪ .‬המשפט לא מתיר זאת‪.‬‬
‫אבל‪ ,‬מה המשמעות של חובת הקטנת הנזק כאשר הפיטורים הם שלא כדין? האם זה אומר שהעובד עכשיו חייב‬
‫לחפש כל עבודה כמה שיותר מהר מהרגע שהוא פוטר? או שאולי אנו צריכים להגיד שזכותו להיאבק על פיטוריו‪,‬‬
‫ואם כן‪ ,‬אז לכמה זמן? חודש? שנה? ‪ 10‬שנים?‬

‫‪569‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫איך תוחמים את היקף חובת הקטנת הנזק בהקשר הזה?‬

‫בנסיבות של חוזה העבודה‪ ,‬הפסיקה קבעה שבשל חובת הקטנת הנזק‪ ,‬יש לנכות מהסכום שנפסק לעובדת את השכר‬
‫והתשלומים הנלווים שהיא השתכרה במהלך אותה תקופה‪ ,‬או שהיא הייתה יכולה להשתכר בשקידה סבירה‬
‫באותה תקופה‪.‬‬

‫פס"ד פניבלוב‬
‫באותו מקרה הסביר בית הדין מספר עקרונות בנושא הזה‪.‬‬
‫ראשית‪ ,‬אם התובע ביקש אכיפה‪ ,‬ולכך נתייחס בהמשך למצבים בהם העובד מבקש לחזור למקום העבודה‪ ,‬במצב‬
‫כזה כשביה"ד קובע שהחוזה הופר ופוסק של אכיפה‪ ,‬אז עקרון הקטנת הנזק לא חל‪.‬‬
‫אבל‪ ,‬כשהתובע תובע פיצוי בגין הפרה ולא אכיפה‪ ,‬וזה לא משנה אם מדובר בחוזה לתקופה קצובה או לתקופה‬
‫בלתי‪-‬קצובה‪ ,‬אז חובת הקטנת הנזק כן חלה‪ ,‬היא כן חלה בכל תביעה ממונית‪ .‬במשך תקופה מסוימת מאפשר‬
‫ביה"ד לעובד להיאבק על עבודתו‪ .‬אם הוא לא מצליח‪ ,‬העובד צריך לחפש ברמת שקידה סבירה עבודה אחרת‪ ,‬אבל‬
‫לא כל עבודה‪ ,‬אלא עבודה שהיא ברמת שכר וברמת סטטוס דומה למה שהיה רגיל לה‪ ,‬מה שנקרא "עבודה‬
‫מתאימה"‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬ככל שהזמן עובר יש גם ציפייה שהעובד כן יהיה מוכן להתפשר‪ .‬בסה"כ יש כאן פסיקה שמתבססת על‬
‫היגיון ישר‪ ,‬אבל חשוב לזהות שטמון פה גם שיפוט ערכי ביחס לשאלה מהי עבודה מתאימה? מה היא שקידה סבירה‬
‫לחפש עבודה?‬

‫‪570‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ניקח את המקרה של פניבלוב‪ .‬פניבלוב הייתה אחות במוסד סיעודי‪ .‬מובטח לה שהיא תמשיך לעבוד במעון‬
‫הגריאטרי בו עבדה במשך ‪ 3‬שנים לאחר קורס שהיא יוצאת ללמוד‪ .‬כמה חודשים לאחר ששבה מהקורס היא‬
‫מפוטרת‪ .‬היא מגישה תביעה ובעקבות התביעה המעסיק מציע לה לחזור‪ .‬במסגרת ההליך‪ ,‬המעסיק מעלה כנגד‬
‫העובדת כל מיני טענות סרק של תפקוד לקוי‪ .‬עקב כך‪ ,‬העובדת מסרבת לחזור ואז טוען המעסיק שהיא לא מוכנה‬
‫להקטין את נזקה‪ ,‬הרי הוא הציע לה לחזור למקום העבודה‪...‬‬
‫באותו מקרה ביה"ד מפעיל שיפוט ערכי וקובע שבנסיבות כאלה אין לצפות שהעובדת תסכים לחזור ולעבוד עבור‬
‫מעסיק שפגע בה‪ .‬אבל קחו בחשבון שגם קביעה כזו נתונה למסגרת הכללית לפיה הכל תלוי בנסיבות העניין‪ ,‬לכן‬
‫כדאי לקרוא היטב את פרטי פסק הדין‪.‬‬
‫שוב‪ ,‬כמו לגבי אינטרס הציפייה‪ ,‬גם לגבי חובת הקטנת הנזק אין לנו בדיוק כללים ברורים‪ .‬יש לנו סטנדרט די‬
‫עמום שדורש פרשנות אינטנסיבית קונטקסטואלית של ביהמ"ש‪.‬‬

‫נטל הקטנת הנזק ‪ -‬כללי הלכת פניבלוב‬

‫מהלכת פניבלוב עולים כמה כללים על הקטנת הנזק‪:‬‬
‫ראשית‪ ,‬על העובד לחפש עבודה בשקידה סבירה‪ .‬מה זו שקידה סבירה? זה נתון לפרשנות‪.‬‬
‫מה שכן‪ ,‬זה לא אומר שהעובד חייב לקבל כל עבודה שמוצעת לו‪ ,‬החובה שלו נוגעת רק לקבלת עבודה מתאימה‪.‬‬
‫אפשר ללמוד מכאן בדרך ההיקש מתנאי הזכאות לדמי אבטלה‪ ,‬גם שם נעשה שימוש במונח "עבודה מתאימה"‪ .‬רק‬
‫דחיית עבודה מתאימה תהווה הפרת חובתו של העובד להקטין את נזקו‪ .‬בית הדין מוסיף‪ ,‬שאם העובד לא מוצא‬
‫עבודה‪ ,‬הוא צריך לפנות ללשכת התעסוקה ולבקש דמי אבטלה‪ .‬ככל שתקום לו זכאות לדמי אבטלה צריך להפחית‬
‫את דמי האבטלה מהפיצוי שלו אפילו אם לא תבע אותם מביטוח לאומי‪ .‬צריך להוריד את דמי האבטלה מסכום‬
‫הפיצוי בגין הנזק הממוני‪.‬‬
‫לבסוף‪ ,‬קובע בית הדין שאם הוצע לעובד לחזור‪ ,‬חובתו לחזור תלויה בנסיבות הפיטורים – התנהלות המעסיק‬
‫ועיתוי הצעתו‪ .‬השופט בפניבלוב חוזרות על האמירה כי העובד אינו פיון על לוח השחמט של המעביד‪ .‬והן מוסיפות‬
‫שהמעסיק לא רשאי לפטר ולהחזיר את העובד לעבודה על פי רצונו‪ ,‬במועדים שנוחים לו‪ ,‬או כדי למנוע את חיוב‬
‫המעסיק בתשלום פיצויים על הפרת ההסכם‪ ,‬רק לאחר הגשת תביעה על‪-‬ידי העובד‪ .‬עם זאת‪ ,‬כאמור זה תלוי‬
‫קונטקסט ועשויות להיות נסיבות בהן סירוב העובד לקבל את הצעת המעסיק כן תהווה הפרת החובה להקטין את‬
‫הנזק‪ .‬אם כן‪ ,‬מצד אחד ביה"ד רוצה לעודד עובדים להתקדם‪ ,‬להקטין את נזקם‪ ,‬לא לקפוא על השמרים בגלל‬
‫הפרה‪ ,‬לא לבלות שנים בהמתנה לפסק דין בעניינם‪ .‬מצד שני‪ ,‬בהחלט כן יש רצון להעניק לעובד פיצוי ראוי‪ ,‬בעיקר‬
‫כאשר התנהגות המעסיק פוגענית ובלתי ראויה‪.‬‬

‫אם כך‪ ,‬מהי התוצאה של כל הדיון הזה?‬

‫בבחינה רחבה של הפסיקה‪ ,‬פעמים רבות נראה שביה"ד הלכה למעשה קובע פיצוי בסדר גודל של ‪ 6-12‬חודשי‬
‫שכר‪ ,‬באופן המשקף את חומרת ההפרה‪.‬‬
‫כאשר הפיטורים הם שלא כדין‪ ,‬מסיבה טכנית או פורמלית‪ ,‬אבל ברור שהעובד לא מתאים למקום העבודה‪ ,‬הפיצוי‪,‬‬
‫אם בית הדין ייתן כזה‪ ,‬יהיה נמוך יותר‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬ישנם פסקי דין בהם ביה"ד לעבודה כן רוצה להביע את מורת‬
‫רוחו מהפיטורים בצורה חריגה ולכן פוסק פיצויים גבוהים יותר‪ ,‬של ‪ 18‬חודשי שכר ואפילו יותר‪ .‬אבל אלו‬
‫המקרים שחורגים מהמקובל‪ .‬המצב השכיח נותר בין ‪ 6-12‬חודשים‪.‬‬
‫כאמור‪ ,‬זה לא כתוב בשום מקום‪ ,‬אבל סקירת הפסיקה כן מראה שזה הנוהג‪.‬‬

‫‪571‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שימו לב לפער שיש כאן בין ההלכה שאנו מכירים מדיני החוזים‪ ,‬לפיה אשם בכלל לא אמור להיות סוגיה רלוונטית‬
‫בקביעת הפיצוי‪ ,‬לבין המצב שאנו רואים הלכה למעשה בפסיקה של ביה"ד לעבודה‪ ,‬שכן משקלל את האשם בגובה‬
‫הפיצוי‪.‬‬
‫בחנו את פסקי הדין שקראתם לשיעור הזה וראו מה הפיצוי שפסק בית הדין ומדוע‪ .‬האם זה הגיוני בעיניכם?‬
‫לסיום הדיון בפיצויים‪ ,‬נאמר כמה מילים על התפטרות שלא כדין‪ .‬כאן לכאורה‪ ,‬הדיון הוא פשוט יותר מפני שנטל‬
‫הקטנת הנזק של המעסיק הוא קל יחסית‪ .‬הוא צריך בסה"כ למצוא עובדת חדשה‪ .‬יכול להיות שהוא יוכל לנייד‬
‫עובד אחר כדי שיכסה על העובדת שהתפטרה‪ ,‬גם אם ההתפטרות היתה שלא כדין‪ .‬אולי הוא יכול לגייס עובד חדש‪.‬‬
‫כדי לזכות בפיצוי‪ ,‬המעסיק יצטרך להוכיח שהוא ניסה להקטין את נזקו ושהוא לא הצליח למצוא עובד אחר‪ .‬הוא‬
‫צריך להראות שהעובד שהתפטר הוא כל כך ייחודי‪ ,‬שאף עובד אחר לא יכול היה לבצע את העבודה במקומו‪.‬‬
‫מהסיבה הזו אנו רואים מעט מאד פסיקה של פיצויים על התפטרות שלא כדין‪ ,‬ובעיקר נראה פסיקת פיצויים על‬
‫פיטורין שלא כדין‪.‬‬

‫הכלל לגבי סעד ה אכיפה‬

‫עד עכשיו התייחסנו לסעד הפיצויים‪ .‬אבל‪ ,‬כמו שאמרנו‪ ,‬בחוק החוזים (תרופות) יש שני סעדים נוספים‪:‬‬
‫א‪ .‬ביטול והשבה – זהו סעד לא רלוונטי בסיטואציה של פיטורים או התפטרות שלא כדין‪ ,‬כי הרי מה‬
‫המשמעות של לבטל ולהשיב במצב בו העבודה כבר נעשתה?‬

‫ב‪ .‬סעד האכיפה‬

‫מה עם סעד האכיפה? כאן ההלכה בעבר היתה פשוטה; סעיף ‪ )2(3‬לחוק התרופות קובע שאי אפשר להורות על‬
‫אכיפה בעין כשמדובר בחוזה למתן שירות אישי‪ .‬החשש כאן הוא חשש מעבדות‪ .‬החוק קובע שסעד האכיפה לא‬
‫מתאים ביחסי עבודה‪ ,‬אנחנו לא נכריח מישהו לעבוד אצל מישהו אחר‪ ,‬אבל הדבר כן תלוי בפרשנות המונח "שירות‬
‫אישי"‪ .‬ביחס לכך היתה לנו התפתחות פסיקתית מעניינת‪.‬‬

‫‪572‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בג"ץ צ ו רי‬
‫בשנת ‪ 1973‬ניתן בג"ץ צורי‪ .‬באותו מקרה‪ ,‬הפך בג"צ באופן יוצא דופן פסק דין של ביה"ד לעבודה‪.‬‬
‫ביה"ד לעבודה קבע שאכיפה בדר"כ אינה סעד מתאים בקשר העבודה‪ .‬אבל הוא הוסיף שיש לדון בכל מקרה לגופו‪.‬‬
‫התפיסה של ביה"ד היתה שהאיסור לאכוף חוזה למתן שירות אישי בחוק החוזים חלה בעיקר כשמדובר בקשר‬
‫עבודה אינטימי ‪ ,‬אולי אצל מעסיק קטן‪ .‬אבל שזה לא אומר שאי אפשר להחזיר לעבודה אדם שעבד במקום עבודה‬
‫גדול‪ .‬בצורי בג"ץ הפך את ההלכה הזו של בית הדין וקבע שלא ניתן לאכוף את חוזה העבודה בכל מקרה‪ ,‬כי חוזה‬
‫העבודה‪ ,‬מעצם טיבו‪ ,‬הוא חוזה למתן שירות אישי‪.‬‬
‫מאז אותה הלכה היסטורית ונוקשה‪ ,‬גם ביה"ד וגם בג"ץ נגסו בהלכת צורי וכיום ישנה הסתייגות מההלכה הגורפת‬
‫גם בביהמ"ש העליון‪.‬‬
‫ההסתייגויות מאי התאמת סעד האכיפה בהקשר של יחסי העבודה מופיעות תחילה כשורה של חריגים נקודתיים‬
‫שלאט לאט מתרחבים‪ .‬למשל‪ ,‬בתחילת הדרך‪ ,‬הערכאות קובעות שכאשר הפיטורים פוגעים בזכות חוקתית (כמו‬
‫הזכות להתארגנות) אפשר להעניק לעובד את סעד האכיפה‪ .‬כך למשל‪ ,‬אם הפיטורים מפרים את חירות‬
‫ההתארגנות‪ ,‬במקרים כאלה אם אנחנו ניתן למעסיק את האפשרות לפצות‪ ,‬משמעות הדבר תהיה שהוא יכול‬
‫"לקנות" הפרה של זכות חוקתית‪ .‬הוא יכול לשבור את ההתארגנות בכסף‪ .‬ביה"ד פסק כך בעבר גם מבלי שהיה‬
‫סעיף חוק ספציפי‪ ,‬אבל נזכיר עכשיו שכשמדובר בפיטורים שפוגעים בחירות ההתארגנות‪ ,‬כיום יש לנו את סעיף‬
‫‪33‬י לחוק הסכמים קיבוציים‪ ,‬שקובע הסדר חקיקתי מפורש שמעניק לביה"ד את האפשרות להוציא צו מניעה או‬
‫צו עשה להשבת העובד לעבודה וזאת על אף האמור בסעיף ‪ )2(3‬לחוק החוזים (תרופות)‪.‬‬
‫בדומה‪ ,‬נקבע שכאשר הפיטורים נעשים בניגוד לחוק‪ ,‬ניתן להעניק סעד של אכיפה‪ .‬כך למשל‪ ,‬אם מעסיק מפטר‬
‫עובדת בהיריון בניגוד לחוק עבודת נשים‪ .‬גם כאן‪ ,‬לפעמים ישנו סעיף חוק ספציפי שמאפשר את ההשבה לעבודה‪,‬‬
‫אבל ביה"ד פוסק כך לעתים גם בהיעדר הוראת חוק‪ .‬במצבים כאלה נותן בית הדין ביטוי לכך שהפרת החוק היא‬
‫חמורה יותר מהפרת חוזה‪ .‬ולכן במקרים האלה צריך לאפשר השבה של העובד למקום העבודה‪.‬‬
‫כמו כן‪ ,‬קבעה הפסיקה כי יכול להיות סעד אכיפה כאשר הפיטורים נעשו בניגוד להוראות שבהסכם קיבוצי‪ .‬כזכור‪,‬‬
‫ראינו שבהסכמים קיבוציים‪ ,‬דווקא הסעד של פיצויים הוא הסעד הנדיר ואילו הסעד המקובל הוא להשתמש בצווי‬
‫‪573‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עשה ואל תעשה ‪ .‬במקרה הזה‪ ,‬אם העובד פוטר בניגוד להסכם קיבוצי‪ ,‬הסעד הטבעי יהיה לקיים את הוראות‬
‫הקיבוצי ולהחזיר את העובד למקום העבודה‪.‬‬
‫לבסוף‪ ,‬נקבע שיתכן סעד של אכיפה שמדובר בעובד מדינה ועובד בשירות הציבורי‪ .‬לפי ביהמ"ש העליון‪,‬‬
‫כשמפטרים עובד שלא כדין משירות המדינה‪ ,‬הרי שהפיטורים בטלים ע"פ המשפט המנהלי ולכן אין כאן ממש‬
‫אכיפה והשבה לעבודה‪ ,‬לפחות לא רק זה‪ ,‬אלא צריך להבין את המצב המשפטי כמצב של איון של פיטורים בגלל‬
‫הפרה של המשפט המנהלי‪.‬‬
‫עם הזמן ההלכה הזו התרחבה מעבר למדינה גם לגופים דו מהותיים‪.‬‬
‫ההצטברות של החריגים הקטגוריאליים האלה כרסמה מאד בהלכת צורי‪ .‬ואכן עם השנים בית הדין הרחיב את‬
‫החריגים והביע נכונות גדולה יותר להעניק סעד אכיפה בכל מיני מקרים‪.‬‬

‫שיקולים במתן סעד האכיפה ‪ -‬רבקה אלישע נ' אוניברסיטת ת"א‬

‫ההלכה בפרשת רבקה אלישע נ' אוניברסיטת ת"א מהווה סיכום וגיבוש של ההלכה והכרסום בהלכת צורי‪ ,‬לפחות‬
‫איפה שהיא עומדת כיום‪.‬‬
‫באותה פרשה ביה"ד מבהיר מהם השיקולים שיש לבחון כאשר העובדת מבקשת שיאכפו את החוזה שהופר כנגד‬
‫המעסיק וישיבו אותה לעבודה‪.‬‬
‫בהלכות מאוחרות יותר וביניהם פס"ד שלא נתבקשנו לקרוא‪ ,‬הלכת פונדקי‪ ,‬מצטרף גם בג"ץ לעמדה הזו‪.‬‬

‫‪574‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בפרשת אלישע מונה ביה"ד את השיקולים שיש לשקול לצורך מתן סעד האכיפה‪:‬‬
‫חומרת הפגם בפיטורים ותום ליבו של המעסיק‪.‬‬ ‫•‬
‫הערך שנפגע בפיטורים – נרצה למשל לתת משקל מיוחד לפגיעה במישור החוקתי כמו פגיעה בשוויון או‬ ‫•‬
‫בזכות התארגנות‪.‬‬
‫אופיו של המעסיק – בית הדין ייטה לתת סעד של ביתר קלות כשמדובר במעסיק ציבורי או אפילו במעסיק‬ ‫•‬
‫דו‪-‬מהותי‪ .‬סעד האכיפה אצל מעסיק פרטי עדיין נדיר מאד‪.‬‬
‫ההקשר התעשייתי ‪ -‬מהו סוג העבודה? האם ניתן להשיב את מערכת היחסים על כנה? עד כמה זה ריאלי‬ ‫•‬
‫להחזיר את אותו אדם למקום העבודה מבחינת מערכת היחסים? יש לזכור שפעמים רבות צו של בי"ד לא‬
‫יכול לשקם מערכת יחסי עבודה שאבד בה האמון ובית הדין מבין זאת‪.‬‬
‫האם חל הסכם קיבוצי? כמו שאמרנו‪ ,‬אם הפיטורים נעשו בניגוד להסכם קיבוצי‪ ,‬כן תהיה נטייה חזקה‬ ‫•‬
‫יותר לסעד של לאכיפה‪.‬‬
‫השפעת הסעד על העובד הספציפי ועל יחסי העבודה במקרה הקונקרטי ובנסיבות הספציפיות מקום‬ ‫•‬
‫העבודה‪ ,‬ראו את הדיון באלישע בנושא הזה‪.‬‬
‫חלוף הזמן – לפעמים התביעות האלה לוקחות זמן רב‪ ,‬עבר כבר הרבה זמן‪ ,‬התפקיד אויש מחדש‪ ,‬השתנו‬ ‫•‬
‫הדברים והתפקיד אולי אפילו כבר לא קיים‪ .‬במקרה כזה‪ ,‬גם כן יש לשקול את חלוף הזמן כשיקול נגד‬
‫אכיפה‪.‬‬

‫לכן בשורה התחתונה ההלכה כיום אומרת שסעד אכיפה הוא כן סעד שקיים נגד המעסיק‪ .‬עדיין לא עושים בו‬
‫שימוש רב בכלל ובוודאי לא בסקטור הפרטי‪ .‬אבל בנסיבות מסוימות‪ ,‬לאור השיקולים שניתנו לנו בפסה"ד בעניין‬
‫רבקה אלישע הוא כן צעד אפשרי ונראה אותו יותר אצל מעסיק ציבורי‪ .‬אצל מעסיק פרטי נעשה בו שימוש בעיקר‬
‫במקרים קיצוניים יחסית‪ ,‬של פגיעה בזכות חוקתית או בחוק מגן‪.‬‬
‫לבסוף‪ ,‬יש לציין‪ ,‬שלהבדיל מאכיפה כנגד מעסיק ביה"ד לא מפעיל את סעד האכיפה כנגד עובד‪ .‬אנו רואים את זה‬
‫למשל בפסק הדין האזורי בעניין אינטל‪ .‬שם בית הדין לעבודה אמר שגם אם העובדת הפרה את החוזה וגם אם‬
‫מדובר בחוסר תו"ל היא תשלם פיצויים‪ ,‬אבל לא יחייבו אותה לחזור לעבודה בניגוד לרצונה‪ .‬סעיף ‪ )2(3‬לחוק‬
‫החוזים (תרופות) חי וקיים כשההפרה נעשית ע"י העובד‪.‬‬

‫במקטע זה הכרנו את הסעדים החוזיים‪ ,‬פיצויי ציפייה שמתוחמים בנטל הקטנת הנזק ואת השימוש הנדיר יחסית‪,‬‬
‫אבל האפשרי‪ ,‬בסעד האכיפה‪.‬במקטע הבא נעבור להכיר את הפיצויים שקמים מכוח חקיקת המגן‪.‬‬

‫הסדרים רגולטיביים במתן פיצויים מכוח חקיקת המגן‬

‫הצגנו במקטע הקודם את סוגי הסעדים בעת פיטורים והתפטרות והתמקדנו בסעדים החוזיים‪ .‬עכשיו נפנה לבחון‬
‫את הזכויות מכוח חוקי המגן ונוסיף בסוף המקטע גם התייחסות קצרה למרכיבים נוספים בדיני הפיטורים‪.‬‬

‫‪575‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫חוק פיצויי פיטורים‬

‫ע"פ סעיף ‪ 1‬לחוק‪ ,‬קבלת פיצויי פיטורים מותנית בשניים‪:‬‬

‫א‪ .‬הזכות מוענקת ככלל רק למי שפוטר‬
‫ב‪ .‬הזכות מוענקת לאחר עבודה של שנה אחת ברציפות לפחות‪.‬‬
‫שימו לב שבהקשר הזה לא משנה סיבת הפיטורים‪ ,‬וגם מי שפוטר כדין – זכאי להם‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬לכל אחד משני הכללים הפשוטים האלה‪ ,‬פוטר ושנה של עבודה‪ ,‬ישנן הגמשות וחריגים בחוק עצמו‪.‬‬

‫‪ .1‬מבחינת דרישת השנה‪ ,‬אמנם החוק דורש וותק של לפחות שנה‪ ,‬אבל בסעיף ‪ 3‬החוק מגדיר חזקה עובדתית‬
‫לפיה עובד שפוטר בסמוך לתום שנת העסקתו הראשונה‪ ,‬אנחנו נראה את הפיטורים שלו כאילו נעשו כדי‬
‫להתחמק מתשלום פיצויים ולכן בכל זאת המעסיק יהיה חייב בפיצוי‪.‬‬

‫‪ .2‬שנית‪ ,‬החוק קובע שהפיצויים יינתנו לעובד שפוטר‪ ,‬אבל החוק גם מונה שורה של נסיבות בהן התפטרות מקנה‬
‫זכות לפיצויי פיטורים‪ .‬החשובה ביותר מבחינתנו עד כה הייתה זו של סעיף ‪11‬א‪ ,‬שלמדנו בתחילת הסמסטר‪.‬‬
‫עובד שהתפטר עקב הרעה מוחשית בתנאי העבודה או בנסיבות שלא ניתן לצפות שימשיך לעבוד זכאי לפיצויי‬
‫פיטורים ‪ .‬מה שמייחד את הסעיף הזה הוא שמדובר בהתפטרות שדומה במהותה לפיטורים ולכן ישנה זכאות‬
‫לפיצוי‪.‬‬
‫‪576‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫‪ .3‬החוק קובע גם שורה של חריגים בסעיפים ‪6‬א‪ 9-‬בהם בשל אינטרסים חברתיים רחבים‪ ,‬עובד שהתפטר עדיין‬
‫ייהנה מפיצויי פיטורים מהמעסיק שלו‪ .‬אם נסתכל בסעיפים האלה‪ ,‬מרבית הנסיבות המנויות בהם מתייחסות‬
‫לצרכים חברתיים חיצוניים ליחסי העבודה‪ .‬למשל‪ ,‬מתן הזדמנות להורה לבחור בגידול ילד שזה עתה נולד‪,‬‬
‫הבטחת הכנסה לאישה שנכנסת למעון לנשים מוכות או לאדם שהתפטר מהעבודה בגלל צורך לטפל בבן משפחה‬
‫חולה או במצב בריאותי לקוי שלו עצמו‪ ,‬וכן מעבר ליישוב בפריפריה‪ .‬ביחס למצבים האלה עולה השאלה‪ ,‬האם‬
‫ראוי להטיל את העלות שבפיצויי פיטורים על המעסיק ולא על המדינה שהיא זו שרוצה בקידום אותם ערכים‬
‫חברתיים? מהי חלוקת הנטל הנכונה לדעתכם בין המעסיק למדינה במקרים כאלה?‬

‫‪ .4‬סעיפים ‪ 9‬ו‪9‬א מספקים מענה לפרקטיקות העסקה שפוגעות ברצף התעסוקתי ובהם חילופי קבלנים במקום‬
‫העבודה ואי חידוש חוזה לתקופה קצובה‪ .‬קראו את הסעיפים האלה בעיון‪ ,‬הם מתקשרים לדיון שלנו ביחידות‬
‫שעסקו ביחסי עובד מעסיק‪ ,‬שם ראינו איך הדין מנסה לספק מענה חלקי לבעיות שנובעות מפרקטיקות חוזיות‬
‫שמובילות לשלילת זכויות עובדים‪ .‬גם חוק פיצויי פיטורים עושה זאת‪.‬‬

‫מבחינת התשלום‪ ,‬התשלום של פיצויי פיטורים הוא לכאורה די פשוט‪ :‬חודש על כל שנת העסקה על פי המשכורת‬
‫האחרונה של העובד‪ .‬החישוב הזה מופיע בסעיף ‪ 12‬לחוק ומפורט בסעיף ‪ 4‬לתקנות פיצויי פיטורים שעוסק בחישוב‬
‫הפיצוי‪.‬‬

‫אם כן מדובר בפיצוי לפי המשכורת האחרונה‪ .‬למה המשכורת האחרונה? המשכורת הזו נוטה להיות גבוהה יותר‬
‫מהמשכורת ההתחלתית‪ ,‬כי שכר נוהג לעלות עם הזמן‪ ,‬לא תמיד‪ ,‬אבל בד"כ‪.‬‬
‫המטרה כאן אם כן היא לייקר את פיטוריו של עובד וותיק‪ .‬גם כי הפיטורים גבוהים יותר בגלל הוותק (הוא עבד‬
‫יותר שנות עבודה)‪ ,‬אבל גם השכר שעל בסיסו מחושב הפיצוי יהיה גבוה יותר‪ ,‬יש כאן הרתעה כפולה‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬התקנות בסעיף ‪ 6‬ו‪ 8 -‬מציינות שאם היה שינוי בשכרו של העובד בשכר האחרון‪ ,‬יחושב שכרו כאילו לא‬
‫היה בו השינוי או ההפחתה‪ .‬גם זה מנסה להגן על העובד‪.‬‬
‫גובה השכר בבסיס החישוב מצוי גם הוא בתקנות האלה‪.‬‬
‫סעיף ‪ 1‬לתקנות קובע מהם רכיבי השכר שיובאו בחשבון לצורך חישוב פיצויי פיטורים‪ .‬התקנות קובעות‬
‫שהרכיבים האלה כוללים את שכר היסוד‪ ,‬תוספת וותק‪ ,‬תוספת יוקר מחייה ותוספת משפחה‪ .‬תוספות אחרות לא‬
‫נחשבות כשכר לצורך חישוב פיצויי פיטורים‪.‬‬
‫ישנה פסיקה נרחבת שעוסקת בשאלה מה נכנס לשכר לצורך הפיצויים ומה לא‪ .‬הפסיקה הזו קבעה למשל שתוספות‬
‫קבועות כן נכללות בשכר לעניין חישוב הזכות ותוספות אחרות לא‪.‬‬

‫‪577‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫גמישות בחוק פיצויי פיטורים‬

‫חוק פיצויי פיטורים מאפשר יותר גמישות מחוקי מגן אחרים‪ .‬החוק מאפשר לשלול פיצויי פיטורים‪ ,‬להגיע לפשרה‬
‫ביחס לפיצויי פיטורים וגם קובע דרכים חלופיות לתשלום‪.‬‬
‫בסעיפים ‪ 16-17‬החוק מאפשר שלילת פיצויי פיטורים או הפחתתם‪.‬‬
‫את סעיף ‪ 16‬ניתן להבין כמעין סעיף הפחתה‪ .‬הסעיף קובע שמעסיק יכול להפחית או לשלול פיצויי פיטורים מעובד‬
‫אם העובד פוטר בנסיבות שמצדיקות פיטורים ללא פיצוי‪ ,‬או בפיצוי חלקי‪ ,‬בהתאם להוראות תקנון המשמעת‬
‫בהסכם הקיבוצי שחל על העובד והמעביד‪ .‬תקנון משמעת הוא תקנון שמגדיר רשימת "עבירות" במקום העבודה‪,‬‬
‫מעין החוק הפלילי של מקום העבודה‪.‬‬
‫על עבירה פשוטה הסנקציה תהיה אולי נזיפה‪ ,‬אבל על עבירה חמורה מאוד הסנקציה יכולה להיות פיטורים תוך‬
‫שלילת פיצויי פיטורים‪ .‬אחד העונשים החמורים ביותר שנקובים בתקנון המשמעת‪ ,‬הוא פיטורים ללא פיצויי‬
‫פיטורים והודעה מוקדמת‪ .‬פיטורים ללא פיצויים מלווים בדר"כ במנגנון בירור‪ ,‬שבודק אם זה המקום המתאים‬
‫להחיל את העונש החמור הזה‪ .‬כשיש לנו הסכם קיבוצי אנו מניחים שגם יש וועד עובדים שדואג לעובד בתהליך‬
‫הבירור הזה ולכן שלא יעשו שימוש פסול בחריג הזה ולא ישללו פיצויי פיטורים לשווא‪.‬‬

‫‪578‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מעביד שלא חל עליו תקנון המשמעת במסגרת הסכם קיבוצי שחל על הצדדים‪ ,‬לא יכול סתם כך לנקוט מיוזמתו‬
‫צעדים כאלה‪.‬‬
‫כאן נכנס סעיף ‪ ,17‬שמאפשר שלילה או הפחתת פיצויים במקום שאין בו הסכם קיבוצי שחל על הצדדים‪ .‬הסעיף‬
‫קובע שבמצב כזה‪ ,‬המעסיק יצטרך לפנות לביה"ד כדי לאשר את שלילת או הפחתת הפיצויים‪ .‬שימו לב שגם‬
‫כשאין הסכם קיבוצי שחל על הצדדים הסעיף עצמו מפנה לביה"ד שיכריע על פי הכללים ההוראות שבהסכם‬
‫הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים‪ .‬הלכה למעשה‪ ,‬האמירה הזו מפנה לתקנון המשמעת של‬
‫התעשייה‪ ,‬תקנון משנת ‪ 1977‬שחל עד ימינו אנו‪.‬‬

‫החוק מנסה לקבוע הבדל משמעותי בין מעסיק במקום עבודה מאורגן‪ ,‬שיכול להחיל את הצעד הזה מבלי לפנות‬
‫לבית הדין‪ ,‬לבין מעסיק במקום עבודה לא מאורגן‪ .‬מעסיק שחל עליו הסכם קיבוצי‪ ,‬יכול לפטר עובד מבלי לתת לו‬
‫פיצויי פיטורים אם הוא פעל לפי ההסכם‪ ,‬לפי תקנון המשמעת‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬מעסיק במקום עבודה לא מאורגן‪,‬‬
‫למשל מעסיק בהייטק שרוצה לפטר ללא פיצויי פיטורים‪ ,‬צריך לפנות לבית הדין ולקבל היתר‪.‬‬
‫זה בתיאוריה‪ .‬הלכה למעשה‪ ,‬בדיקת הפסיקה בתחום מעלה שבפועל מעסיקים לא הולכים ומבקשים צו‬
‫מבימה"ש מראש שיאפשר להם להפחית פיצויי פיטורים‪ ,‬אלא פשוט עושים זאת על דעת עצמם גם כאשר לא חל‬
‫עליהם הסכם קיבוצי‪ .‬אז כשהעובד תובע‪ ,‬המעסיק משתמש בסעיף ‪ 17‬כסוג של טענת הגנה‪ .‬אבל לרוב עובדים‬
‫לא תובעים את המעסיק רק בעילה זו‪ .‬הם ישלבו את העילה הזו בתביעה נרחבת יותר‪ .‬יש להניח שעבודים רבים‬
‫במשק שפיצויי הפיטורים שלהם נשללים בניגוד לחוק לא תובעים‪.‬‬

‫‪579‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שימו לב‪ ,‬שלמרות שזו פרקטיקה נוהגת‪ ,‬של שלילת פיצויי פיטורים מבלי לפנות לבית הדין‪ ,‬זו סטייה מהוראות‬
‫החוק שמראה לנו בדיוק את הבעייתיות של יצירת הגמשות מעין אלה בתוך החוק‪.‬‬

‫הלכת אורבך‬
‫ראינו את הדיון בסעיפים האלה בהלכת אורבך‪ .‬באותו מקרה‪ ,‬מהנדס נחשד כמי שהתחיל לתכנן עסק מתחרה‬
‫בעוד עובד אצל המעסיק‪ .‬המעסיק מפטר אותו וגם מבקש לשלול לו את פיצויי הפיטורים‪ .‬ביה"ד באורבך מבחין‬
‫בין הפרת החוזה של העובד לבין הזכות לפיצויי פיטורים שמקורה בחוק‪ .‬הוא מבהיר שהפחתה או שלילה של‬
‫פיצויי פיטורים יכולה לבוא רק במסגרת סעיף ‪ 16‬או ‪ 17‬לחוק פיצויי פיטורים‪.‬‬
‫באותו מקרה לא היה הסכם קיבוצי ועל כן הסעיף הרלוונטי שלנו הוא סעיף ‪ .17‬ביה"ד פונה להסכם הקיבוצי שחל‬
‫על המספר הגדול ביותר של עובדים‪ ,‬אותו תקנון עבודה שהזכרנו קודם‪ ,‬ומוצא שהתנהגות העובד לא מצדיקה‬
‫שלילת פיצויי פיטורים כי בפועל הוא פנה רק ללקוחות פוטנציאליים ולא ללקוחות שהם כבר של המעסיק ולכן‬
‫העונש החמור של שלילת פיצויים לא חל‪ .‬אבל‪ ,‬מכיוון שהוא פעל באופן לא הולם ביה"ד כן הפחית את פיצויי‬
‫הפיטורים ב‪.15% -‬‬
‫ישנם שני סעיפים נוספים בחוק שמאפשרים הגמשה של פיצויי פיטורים‪.‬‬
‫סעיף ‪ 28‬מאפשר לשלם שכר שכולל בתוכו מראש את פיצויי הפיטורים‪ ,‬אבל הדבר הזה מצריך אישור של שר‬
‫הכלכלה‪ .‬שימו לב שהסעיף הזה הוא בניגוד לעקרון שלמדנו בדיון בחוקי המגן לפיו יש איסור על שכר כולל‪ ,‬גלובלי‪.‬‬
‫כאן החוק עצמו כן מתיר את זה‪ ,‬באישור השר (זאת אומרת שיש לנו פה מנגנון הגנה)‪ .‬השר יכול לאשר מעין שכר‬
‫גלובאלי רק לעניין פיצויי פיטורים‪.‬‬
‫סעיף הגמשה נוסף הוא סעיף ‪ 29‬שמאפשר להגיע לפשרה על פיצויי פיטורים‪ .‬גם סעיף זה הוא לכאורה בניגוד‬
‫להלכות הכלליות שיש לנו לעניין הקוגנטיות‪ .‬זהו למעשה חוק המגן היחיד שמאפשר לצדדים להתפשר על‬
‫הוראותיו‪ ,‬להגיע לפשרה‪ ,‬כאשר המגבלה היחידה היא שההסכם לעניין הוויתור על פיצויי הפיטורים יהיה מפורש‬
‫ובכתב‪.‬‬
‫אבל‪ ,‬הסעיף החשוב ביותר לעניין הסטייה מהעיקרון הפשוט של חובת פיצוי של חודש שכר לכל שנת עבודה של‬
‫עובד שפוטר נמצא בסעיף ‪ 14‬לחוק‪.‬‬

‫המרת פיצוי בחיסכון ‪ -‬ס עיף ‪ 14‬לחוק‬

‫ניתן לקרוא לסעיף זה "החריג שבלע את הכלל"‪.‬‬
‫למעשה‪ ,‬עבור עובדים רבים במשק‪ ,‬כל מה שדיברנו עליו עד עכשיו בהקשר של פיצויי פיטורים איבד משמעות בשנים‬
‫האחרונות‪ ,‬מאז צו ההרחבה הקובע חובת חיסכון פנסיוני שמנצל את החריג הקבוע בסעיף ‪ 14‬לחוק‪.‬‬
‫ההסדר הזה בעצם "בלע" או החליף את כללי פיצויי הפיטורים הקבועים בחוק‪.‬‬
‫סעיף ‪ 14‬מאפשר להמיר את פיצויי הפיטורים בחיסכון חודשי לקופת גמל‪ ,‬חיסכון קבוע לאורך כל חיי העבודה‪.‬‬
‫במצב כזה‪ ,‬עובד יקבל פיצוי בכל מקרה של סיום יחסי העבודה‪ ,‬בין אם פוטר ובין אם התפטר‪\,‬ו ללא קשר לגובה‬
‫המשכורת האחרונה שלו‪ .‬גובה הפיצוי יהיה גובה החיסכון‪ ,‬שנגזר מאחוז מסוים שהופרש ממשכורתו מדי חודש‬
‫לאורך תקופת העסקה‪.‬‬
‫שימו לב שסעיף ‪ 14‬קובע כלל וחריג‪ .‬הכלל קובע שמעסיק יכול להפריש לקופת חסכון כזאת‪ ,‬קופת פיצויים‪ ,‬מדי‬
‫חודש סכום מסוים‪ .‬בתום יחסי העבודה‪ ,‬הסכום שנחסך יהווה את פיצויי הפיטורים של העובד‪ ,‬אבל המעסיק‬
‫ישלים את הסכום שנדרש לגובה הפיצויים כאמור בחוק‪ ,‬כלומר גובה פיצויים של חודש שכר אחרון לכל שעת‬
‫עבודה‪.‬‬
‫‪580‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כמה מפריש המעסיק מדי חודש לקופת הפיצויים?‬

‫ההפרשות החודשיות הן בדרך כלל בשיעור של ‪ 8.33%‬מהשכר או בשיעור קטן יותר של ‪ 6%‬מהשכר‪ .‬למה המספר‬
‫הזה‪ ?8.33% ,‬כי הפרשה בשיעור כזה תהיה שווה לחודש שכר במצטבר על פני שנה‪.‬‬
‫אם כן‪ ,‬העקרון כאן הוא שמעסיק מפריש מדי חודש כסף שנחסך ומשמש לאחר מכן לפיצויי פיטורים‪ .‬עם זאת‪,‬‬
‫מכיוון שהשכר האחרון נוטה להיות גבוה יותר‪ ,‬ההפרשות מהשכר לאורך התקופה עלולות לא להספיק לתשלום‬
‫מלוא פיצויי הפיטורים על בסיס השכר האחרון‪ .‬לפי סעיף ‪ ,14‬במקרה הזה‪ ,‬הכלל הוא פשוט‪ :‬המעסיק צריך‬
‫להשלים מעבר למה שהופרש לו וזאת כדי לכסות את מה שמגיע לו לפי חוק פיצויי פיטורים‪.‬‬
‫זה הכלל‪ ,‬אבל הסעיף גם קובע חריג‪ .‬החריג אומר שאם יש הסכם קיבוצי או אישור פרטני של השר או אם יצא צו‬
‫כללי‪ ,‬ההפרשות החודשיות לקרן יכולות לבוא במקום תשלום פיצויי פיטורים‪ ,‬כך שהמעסיק לא יצטרך לבצע‬
‫השלמה לרמת הפיצוי הנדרשת בחוק‪ .‬במצב כזה‪ ,‬פיצויי העובד יהיו נמוכים יותר מהשיעור לו הוא זכאי על פי חוק‬
‫ויכללו רק את מה שנצבר בקרן הפיצויים‪ ,‬ללא צורך בחישוב או השלמה נוספת‪.‬‬
‫כמובן שכל זה פחות משנה מבחינת הסכומים אם השכר היה יציב וההפרשה הייתה בשיעור הגבוה של ‪ .8.33%‬חריג‬
‫זה יפחית בעצם מגובה פיצויי העובד מכוח חוק פיצויי פיטורים‪ ,‬רק אם שכר העובד עלה לאורך תקופת ההעסקה‬
‫או אם ההפרשה היתה בשיעור הנמוך יותר שמתיר צו ההרחבה‪.‬‬

‫צו הרחבה [נוסח משולב] לפנסיה חובה ‪2011‬‬

‫למה שנרצה לאפשר שההפרשות החודשיות יבואו במקום פיצויי פיטורים?‬
‫כדי להשיב על השאלה‪ ,‬הבה נסתכל בצו ההרחבה‪ .‬יש לנו כאן עסקת חליפין; ראו את צו ההרחבה לעניין החובה‬
‫לבטח פנסיונית את כלל העובדים במשק‪ .‬שם נמצא גם ההיתר החשוב ביותר להפרשה שהיא במקום פיצויי‬
‫פיטורים‪.‬‬

‫‪581‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מצד אחד‪ ,‬המעסיק צריך להפריש מדי חודש לפחות ‪ 6%‬לקרן פיצויי פיטורים‪ .‬זוהי עלות שמועמסת כולה על‬
‫המעסיק‪ .‬במצב דברים כזה‪ ,‬ההרתעה למעסיק שיחשוב היטב לפני שהוא מפטר עובד וותיק שזכאי לפיצוי של‬
‫חודש על כל שנת העסקה על בסיס השכר הגבוה האחרון פוחתת באופן משמעותי‪ ,‬כי ממילא המעסיק כבר הפריש‬
‫סכום נכבד מדי חודש לאורך כל תקופת ההעסקה‪.‬‬
‫כתוצאה מכך‪ ,‬העובד נותר עם פחות הגנה בפני פיטורים‪ .‬אם נשאר גורם הרתעה כאן בכלל‪ ,‬אז הוא דווקא מופנה‬
‫כלפי העובד‪ ,‬בהתאם להוראות סעיפים ‪ 16‬ו‪ 17 -‬לחוק שעוסקות בשלילת הזכות לפיצויי פיטורים‪.‬‬
‫אבל ‪ -‬וזה משמעותי ‪ -‬במרבית המקרים העובד ייהנה מהכספים שנצברו בקרן הפנסיה בין אם פוטר ובין אם‬
‫התפטר‪ ,‬הדבר מקנה לעובד הרבה יותר גמישות ובטחון‪.‬‬

‫שינוי תכלית החוק‬

‫אז כעת‪ ,‬כשאנו רואים את מכלול ההסדרים של החוק ואת השינויים שסעיף ‪ 14‬חולל בו בעקבות צו ההרחבה בנושא‬
‫פנסיה חובה והצו הכללי‪ ,‬עלינו לשאול מה בעצם קרה לחוק הזה?‬
‫לחוק פיצויי יש כמה תכליות ונדמה שהתכליות האלה לא בדיוק הולכות יד ביד‪.‬‬
‫התכלית המרכזית של החוק היא לפרוש רשת הגנה חברתית לעובד שפוטר‪ .‬צמצום ההגנה רק לעובדים שפוטרו‬
‫נומקה בטענה שעובד שמתפטר צריך לקחת אחריות על ההחלטה שלו ולקבל החלטה שמותנית ביכולת הכלכלית‬
‫שלו לוותר על ההכנסה ממקום העבודה‪.‬‬
‫לעומתו‪ ,‬עובד שפוטר נקלע לסיטואציה הזאת בניגוד לרצונו‪ .‬אבל הכלל הזה יצר בעיה‪ ,‬כי היו עובדים שבגלל זה‬
‫לא עזבו את מקום העבודה‪ ,‬כי לא רצו לאבד זכותם לפיצויי פיטורים לאחר שנות עבודה ארוכות‪ ,‬וגם במצב שהם‬
‫שנאו את מקום העבודה ולא רצו להישאר בו‪ ,‬הם נשארו בכל זאת‪ ,‬בתקווה שאולי יום יבוא ויפטרו אותם‪ ,‬ואז הם‬
‫יהיו זכאים לפיצויים‪.‬‬

‫‪582‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫ואכן ההסדר של הפרשה חודשית על חשבון או במקום פיצויי פיטורים‪ ,‬תוך הענקת הסכום שהופרש לעובד‬
‫שפוטר או התפטר‪ ,‬מרחיבה את התכלית של הגנה סוציאלית לעובד ומטשטשת ואולי אפילו מבטלת את ההבחנה‬
‫בין עובד שפוטר לעובד שהתפטר ואת ההרתעה שהיתה טמונה בכך‪.‬‬
‫כאמור‪ ,‬בצד תכלית זו בבסיס החוק היתה גם תכלית אחרת‪ ,‬שביקשה להרתיע מעסיקים מלפטר עובדים ובעיקר‬
‫עובדים שמועסקים במשך שנים רבות‪ .‬הכלל של חודש שכר על כל שנת עבודה הגן על עובדים מבוגרים‪ .‬הכלל‬
‫הזה גיבה את האמירה שנתקלנו בה לאורך הסמסטר בבית הדין‪ ,‬שלעובדים יש זכות מעין קניינית במקום העבודה‪.‬‬
‫פרק הזמן הארוך ששהו במקום העבודה העניק להם את הזכות הזו‪ .‬אבל בהסדר שבו מפרישים מדי חודש‪ ,‬ובעיקר‬
‫כשההפרשות באות במקום פיצויי פיטורים אז התכלית ההרתעתית נחלשת או אפילו נעלמת כליל‪.‬‬
‫האם לדעתכם איסור אפליה של עובדים מבוגרים יכול להוות תחליף להגנה הזו? תיאורטית‪ ,‬זה יכול להוות תחליף‬
‫חלקי‪ ,‬אבל כמו שראינו‪ ,‬הקושי של הוכחת אפליה על בסיס גיל מראה שזה לא יכול להיות תחליף של ממש‪ ,‬זה לא‬
‫יכול להיות תחליף אפקטיבי שירתיע מעסיקים מלפטר עובדים מבוגרים‪.‬‬
‫לכן יש לתת את הדעת על כך שהרחבת הכיסוי הסוציאלי לציבור גדול של עובדים‪ ,‬גם אלה שהתפטרו וגם אלה‬
‫שפוטרו‪ ,‬בא ביחד עם צמצום אחריות המעסיק כלפי עובדים מבוגרים וותיקים יותר ומקל על המעסיק עכשיו‬
‫לפטר עובדים כאלה מבלי לחשוש מההשלכות הכלכליות של הפיטורים האלה על העסק‪.‬‬

‫ומה עם המטרות החברתיות?‬

‫בצד שתי התכליות העיקריות של רשת הביטחון החברתית וההרתעה‪ ,‬ראינו גם שלחוק יש תכלית של קידום מטרות‬
‫חברתיות‪ ,‬דוגמת תמיכה בנשים שחוו אלימות במשפחה‪ ,‬עידוד התיישבות בפריפריה‪ ,‬סיוע להורים שרוצים לעזוב‬
‫את העבודה כדי לטפל בילד שזה עתה נולד ועוד‪.‬‬
‫גם התכליות האלה כמובן התעמעמו ונשחקו בעקבות ההפרשות לקרן פיצויים‪.‬‬
‫אבל צריך לציין שהתכלית הזאת מאז ומתמיד היתה פחות ברורה ומובהקת‪ .‬לכן‪ ,‬גם אלה שמצדיקים את מעורבות‬
‫המדינה בעידוד מטרות חברתיות מסוג זה‪ ,‬צריכים להעלות את השאלה‪ :‬למה שאחריות המדינה תבוא לידי ביטוי‬
‫באחריות של המעסיק לשלם פיצויי פיטורים לעובדים שבחרו לעזוב עבור אותן מטרות ולא דרך איזשהו מערך‬
‫תמיכה של תשלום מדינתי?‬

‫‪583‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שאלות מסוג זה עלו גם בהקשרים אחרים‪ ,‬לדוגמא בראשית תקופת הקורונה המדינה קבעה שעובדים שנמצאים‬
‫בבידוד‪ ,‬כלומר עובדים שאינם חולים אלא שרק נמצאים בבידוד לצורכי קטיעת שרשרת ההדבקה‪ ,‬יקבלו דמי מחלה‬
‫מהמעסיקים‪ .‬בעוד שהמעסיקים טענו‪ ,‬שאם המדינה רוצה לקדם מטרה חברתית של בידוד לצורכי צמצום‬
‫ההדבקות‪ ,‬מטרה מאד חשובה לכשעצמה‪ ,‬אז התשלום צריך להיעשות ע"י המדינה ולא ע"י המעסיקים‪ .‬זכרו‬
‫שהשאלה הזו היתה גם בבסיס הדיון בפסה"ד קיבוץ החותרים בו דנו בתחילת יחידה זו ושנחזור אליה בסוף‬
‫היחידה‪.‬‬
‫לסיום הדיון בחוק פיצויי פיטורין‪ ,‬נשים לב לנקודה נוספת‪ :‬המעבר לחיסכון לקרן פיצויים מכוח סעיף ‪ 14‬גם‬
‫הפחית משמעותית את חשיבות סעיף ‪11‬א‪ ,‬בו עסקנו בהרחבה בתחילת הקורס בדיון החוזי שלנו‪ .‬כי אם לעובד‬
‫ישנה קרן פיטורים שכזו‪ ,‬אז הוא יהיה זכאי לפיצויי פיטורים בין אם פוטר ובין אם התפטר‪ ,‬וזאת בין אם התפטר‬
‫בשל הרעת תנאים מוחשית או מכל סיבה אחרת‪.‬‬

‫פיצוי מכוח חוק הודעה מוקדמת לפיטורים והתפטרות‬

‫נעבור עתה לעסוק בקצרה בפיצוי מכוח חוק הודעה מוקדמת לפיטורים והתפטרות‪ .‬המקור הנורמטיבי להודעה‬
‫מוקדמת בעבר היה בנוהג ובהסכמים קיבוציים‪ .‬ראינו את זה בפס"ד אורבך‪ .‬הנוהג הנפוץ הזה הורחב ראשית בצו‬
‫הרחבה כלל‪-‬ארצי‪ ,‬אבל משנת ‪ 2001‬הודעה מוקדמת הפכה לזכות מכוח חוק‪.‬‬
‫חוק הודעה מוקדמת קובע בסעיף ‪ 2‬חובה‪ ,‬הן של עובד שרוצה להתפטר והן של מעסיק שרוצה לפטר‪ ,‬לתת הודעה‬
‫מוקדמת לצד השני‪.‬‬
‫לפי סעיף ‪ 3‬לחוק‪ ,‬אורך ההודעה המוקדמת משתנה‪ ,‬אבל החל משנת עבודה רציפה אחת צריך להודיע חודש לפני‬
‫מועד הפיטורים או ההתפטרות‪ .‬צדדים יכולים להחליט על תקופה ארוכה יותר בחוזה‪.‬‬
‫תכלית החוק כאן שונה מזו של חוק פיצויי פיטורים‪ .‬המטרה כאן היא לא בראש ובראשונה כלכלית‪ .‬המטרה היא‬
‫לעודד העברת מידע בין הצדדים ולאפשר לצדדים להתכונן לשינוי ולהסתגל למצב החדש ולסיום מערכת יחסי‬
‫העבודה‪.‬‬

‫‪584‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫עם זאת‪ ,‬החוק בסעיף ‪ 6‬מאפשר לפדות את זכות ההודעה המוקדמת תמורת כסף‪ .‬תמורת הודעה מוקדמת‪ ,‬משני‬
‫הצדדים‪ ,‬היא בגובה השכר עם כל התוספות וכל התנאים הנלווים שלהם‪ .‬לפיכך‪ ,‬אם עובד מתפטר ללא הודעה‬
‫מוקדמת‪ ,‬הוא יהיה חייב לשלם למעסיק תמורת הודעה מוקדמת‪.‬‬
‫סעיף ‪ 10‬לחוק מכיר בנסיבות בהן ניתן לפטר או להתפטר ללא הודעה מוקדמת וזאת בדומה לסעיפי שלילת פיצויי‬
‫פיטורים שראינו קודם לכן‪ .‬גם בחוק הזה ניתן לשלול זכות להודעה מוקדמת‪ .‬הזכות להודעה מוקדמת תישלל‬
‫מהמעביד או מהעובד במצב שאין לדרוש מהמעביד להשאיר את העובד הזה במקום העבודה או אין לדרוש מהעובד‬
‫לעבוד בתקופת ההודעה המוקדמת‪ .‬למשל‪ ,‬כך הדבר במקרה של עובד שגנב מצד אחד ומצד שני מקרים של הטרדה‬
‫מינית‪ ,‬שאי אפשר לבקש מהעובדת להישאר במקום העבודה הפוגעני‪.‬‬
‫לכן‪ ,‬מעסיק יוכל לשלול את הזכות מעובד באותן נסיבות בהן עסקנו בסעיפים ‪ 16-17‬לחוק פיצויי פיטורים ומנגד‪,‬‬
‫חובת ההודעה המוקדמת לא תוטל על עובד בנסיבות בהן אין לדרוש שימשיך לעבוד במקום העבודה‪.‬‬
‫ראינו את הדיון בתכליות ההודעה המוקדמת בהלכת אורבך שעסקה בשלילת דמי הודעה מוקדמת ופיצויי פיטורים‪.‬‬
‫פסק הדין אמנם קדם לחוק הודעה מוקדמת‪ ,‬אבל הדיון שם ברציונלים של הודעה מוקדמת נותר רלוונטי גם כיום‪.‬‬

‫"סעדים" בעת פיטורים ‪ -‬סיכום‬

‫הדיון הקצרצר שקיימנו בחוק זה מסיים את שלושת סוגי הסעדים בהם התחלנו – סעדים בשל הפרת חוזה‪ ,‬פיצויי‬
‫פיטורים וחובת הודעה מוקדמת‪ .‬כפי שהדגשנו‪ ,‬שלושת סוגי הסעדים לא חופפים‪ .‬עובד יכול להיות זכאי‬
‫לשלושתם או לחלקם ויש לבחון את הזכאות לכל סעד בכל מקרה לגופו ועל פי נסיבות האירוע שהביא לסיום‬
‫ההעסקה‪.‬‬

‫‪585‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בטחון סוציאלי במו"מ קיבוצי‬

‫נוסיף בקצרה התייחסות למרכיב הקיבוצי‪ .‬עד עכשיו התמקדנו בסעדים מכוח חוזה אינדיבידואלי ובסעדים מכוח‬
‫חוק‪ .‬אבל חשוב להדגיש‪ ,‬שגם בהסכמים קיבוציים ניתן לזהות אסטרטגיות מוסכמות להגנה על עובדים בעת‬
‫פיטורים‪.‬‬
‫חלקן נמצאות באינטראקציה עם החקיקה‪ .‬כך למשל‪ ,‬סעיף ‪ 18‬לחוק הסכמים קיבוציים (שהיה בבסיס הדיון‬
‫בפרשת רמת"א שלמדנו בתחילת הסמסטר)‪ ,‬מבטיח שאם מעבירים את מקום העבודה מבעלות אחת לאחרת‪,‬‬
‫"העברת עסק מיד ליד"‪ ,‬ההסכם הקיבוצי עם זכויות העובדים המוסכמות ואפילו יחידת המיקוח יעברו למקום‬
‫העבודה החדש‪ .‬אמנם יש שינוי משמעותי בחוזה העבודה‪ ,‬אבל הסעיף מבטיח רציפות של ההגנה הקיבוצית‪.‬‬
‫במקום בו מדובר בפיטורים ולא רק בהעברת העובדים ממעסיק אחד לאחר‪ ,‬ישנם הסכמים קיבוציים רבים‬
‫שמבטיחים פיצויים מוגדלים‪ ,‬תקופת הודעה מוקדמת שונה וגם הסדרים נלווים כמו ייעוץ קרירה‪ ,‬סיוע בהכשרה‬
‫מקצועית ואיתור עבודה חדשה‪.‬‬

‫ישנם מקומות עבודה גדולים‪ ,‬בהם חלק מדמי החבר משמשים ליצירת קרן לעזרה הדדית שיכולה לסייע לעובדים‬
‫המפוטרים בהסתגלות בתקופה של מצוקה כלכלית לאחר פיטורים ואובדן מקום העבודה‪.‬‬
‫מקום שמדובר בפיטורי צמצום‪ ,‬אפשר להסכים גם על הסכם פרישה מרצון‪ .‬דוגמת זה שעמד לדיון בגלל ההיבט‬
‫המגדרי שלו בפרשת איתנה ניב (שלמדנו ביחידה של אפליה)‪ .‬הסכם שכזה מאפשר לצמצם את כוח העבודה על ידי‬
‫תמריצים לעובדים שיעודדו אותם להתפטר בתנאים מיטיבים‪ .‬בכך מי שרוצה מתפטר וזה חוסך את עוגמת הנפש‬
‫מעובדים אחרים שלא רוצים לעזוב את מקום העבודה‪ ,‬גם בתנאים הטובים המוצעים להם‪.‬‬

‫תחלופה ‪ -‬המודל הדני של ‪FLEXICURITY‬‬

‫לסיום חלק זה‪ ,‬נחזור לדיון בשאלת האחריות בה התחלנו את היחידה הזו‪ ,‬כששאלנו מי אחראי לעובדים‪.‬‬
‫דיני הפיטורים כוללים פרטים רבים‪ ,‬אבל במבט על אפשר לראות שההסדר הישראלי מטיל אחריות משמעותית על‬
‫המעסיק להקל על העובד בהתמודדות עם הפיטורים ועם אובדן מקום העבודה‪ .‬חשוב לדעת שמדובר בגישת מדיניות‬

‫‪586‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫שצריך לבחון‪ .‬אין דרך אחת לענות על שאלת האחריות ולכן צריך לחשוב על חלופות‪ ,‬על היתרונות ועל החסרונות‬
‫שלהן‪.‬‬
‫כך למשל‪ ,‬בדנמרק היה מהלך עוד בשנות ה‪ 90 -‬שבו הסכמה בין המדינה לארגוני עובדים והמעסיקים הובילה‬
‫לצמצום המגבלות על פיטורים מצד אחד ומצד שני להרחבה ניכרת של הזכות לדמי אבטלה לתקופה ארוכה וכמעט‬
‫ללא תנאים‪.‬‬
‫ההסדר הזה נקרא ‪ ,Flexicurity‬המהפך הזה‪ ,‬תחת הכותרת של שילוב שבין בטיחות לגמישות (‪,)flex+security‬‬
‫הסיט את האחריות לעובדים שאיבדו את עבודתם מהמעסיקים למדינה‪ .‬תחת ההסדר החדש אליו הם הגיעו‪ ,‬ניתן‬
‫עכשיו בדנמרק לפטר עובדים בקלות יחסית‪ ,‬אבל עובד שפוטר לא ייוותר ללא מענה וללא רשת ביטחון חברתית‪.‬‬
‫זו תינתן לו ע"י המדינה‪ .‬המדינה ומערכת ההסכמים הקיבוציים הן אלה שמבטיחות את העובד גם בתקופות של‬
‫מעבר בין עבודות ולא המעסיק‪ .‬במובן מסוים‪ ,‬מהווה מודל ה‪ flexicurity -‬מגמה הפוכה מזו שראינו בחוק פיצויי‬
‫פיטורים‪ .‬חוק פיצויי פיטורים מגלגל את האחריות גם להספקת רשת ביטחון כלכלית וגם לקידום מטרות חברתיות‬
‫אחרות ‪ -‬אל המעסיקים‪.‬‬
‫סיימנו כעת את דיוננו בסעדים בעת פיטורים‪ .‬נעבור עכשיו לסיכום מהיר של היחידה ושל הקורס‪.‬‬

‫המחלוקת הערכית ‪ -‬פעם אחרונה‬

‫עברנו די במהרה על הדינים שעוסקים בפיטורים ובהתפטרות וראינו שמקורם של הדינים האלו בשלושת המימדים‬
‫של דיני העבודה והם יושבים על התשתית הבסיסים שמדברת מצד אחד על הפררוגטיבה הניהולית ומצד שני על‬
‫עקרון ההעסקה מרצון‪.‬‬

‫מי אחראי ליציבות תעסוקתית?‬

‫ביחידה הזו הבנו את המורכבות של מערכת הדינים הזו ועכשיו אנו גם יודעים איך לעבוד אתה בצורה טובה הרבה‬
‫יותר‪.‬‬

‫‪587‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫אז מה סקירת הדין מספרת?‬

‫מונדלק‪ :‬מאד יתכן שהמשנה לנשיא ברק צודקת‪ ,‬אולי ברירת המחדל היא העסקה מרצון‪ ,‬אבל יש כל כך הרבה‬
‫חריגים וסוגי סעדים ומערך תמיכה קיבוצי וקצבאות בביטוח הלאומי‪ ,‬שממש אי אפשר להגיד שבישראל ניתן לפטר‬
‫מכל סיבה וכל אחד אחראי לגורלו ללא אחריות הדדית‪.‬‬
‫רק צריך לשמוע מעסיקים‪ ,‬בעיקר בסקטור הציבורי‪ ,‬שמדברים על הקושי לפטר‪ ,‬בשביל להבין שלא נכון לתאר‬
‫עובדים כפרטים בשוק חופשי‪ ,‬נטול רסן ופראי‪ .‬טוב או לא טוב זה כבר עניין של השקפה ערכית‪ ,‬אבל דיני הפיטורים‬
‫בישראל כיום מטילים נטל כבד על המעסיק וגם על המדינה‪.‬‬
‫הילה‪ :‬אני לא בטוחה שזה תמיד כך‪ .‬יש מעוזים שבהם יש הסכמים קיבוציים ושם באמת אולי קשה לפטר‪ .‬אגב‪,‬‬
‫גם בשירות המדינה‪ ,‬ההסכמים הקיבוציים בהחלט מאפשרים פיטורים‪ ,‬אבל משיקולים שאינם משפטיים‪ ,‬לא‬
‫תמיד עושים שימוש מושכל בפררוגטיבה הניהולית שיש למדינה‪ .‬אבל במקומות עבודה בהם אין ארגון עובדים פעיל‬
‫והסכם קיבוצי‪ ,‬אילו הגנות יש שם לעובדים?‬
‫אין כבר כמעט חובת תו"ל מהותית‪ ,‬כפי שראינו‪ ,‬חובת תום הלב בעיקר מעניקה הגנה פרוצדורלית אבל לא יותר‬
‫מכך‪ .‬ראינו ביחידות האחרונות שאין הרתעה בחוק פיצויי פיטורים מאז צו ההרחבה בנושא ביטוח פנסיוני והצו‬
‫הכללי שמאפשר חסכון לקרן פיצויים לאורך כל חיי ההעסקה‪ .‬ואם יש פיטורים שלא כדין‪ ,‬אז כמה פיצויים כמה‬
‫כבר מקבלים? אפשר לקבל פיצויים של ‪ 6-12‬חודשי משכורת‪ .‬בואו נחשוב על עובדת ניקיון בשכר מינימום‪ ,‬שגם‬
‫ככה תתקשה לנהל תביעה – מה היא תקבל? סכום זניח יחסית עבור פיטורים שלא כדין במקרה הטוב‪ .‬ולא הרחבנו‬
‫על כך בקורס הזה‪ ,‬אבל גם דמי האבטלה בישראל לא נדיבים במיוחד בהשוואה למדינות ה‪.OECD -‬‬
‫אז אולי מצב של הרבה דינים זה לא אותו דבר כמו הרבה הגנה או אחריות כלפי העובד‪.‬‬

‫מונדלק‪ :‬אני מסכים שיש כאן נקודות מבט מאד שונות על הדין‪ ,‬אבל אפשר גם קצת לשים את הוויכוח הזה‬
‫בפרספקטיבה ולמשל ע"י השוואת דיני הפיטורים בין מדינות‪ .‬ראו למשל את אינדקס ההגנה בפני פיטורים של‬
‫ארגון ה‪ .OECD -‬על בסיס שורה של פרמטרים‪ ,‬הארגון מעניק דירוג לכל מדינה לגבי מידת הגנה שהיא מעניקה‬
‫לעובדים מפני פיטורים‪ .‬כשמסתכלים על ישראל בטבלאות ההשוואתיות‪ ,‬מידת ההגנה מעט גבוהה מהממוצע‪ .‬אבל‬
‫כשמפרקים את ההשוואה לשלוש קטגוריות – פיטורים אינדיבידואליים‪ ,‬פיטורים קיבוציים והיכולת להעסיק‬
‫עובדים זמניים – אפשר לקבל תמונה יותר מדויקת‪.‬‬
‫‪588‬‬
‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫מידת ההגנה לפיטורים אינדיבידואל י ים‬

‫‪589‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫בכל מה שנוגע לפיטורים אינדיבידואליים‪ ,‬למשל אי התאמה‪ ,‬משמעת‪ ,‬שינויים בצרכי המעסיק ‪ -‬בישראל יש‬
‫הגנה גבוהה יותר מהממוצע של ה‪ .OECD -‬אנחנו רואים שהיקף ההגנה בישראל יחסית גבוה‪ ,‬אם כי לא גבוה‬
‫כמו בחלק ממדינות אירופה‪.‬‬
‫אבל‪ ,‬אם נסתכל מה הניקוד שניתן על סעיפים ספציפיים בשאלון‪ ,‬שמתייחסים להגנת עובדים קבועים בישראל‪,‬‬
‫אנחנו רואים שהפרמטר העיקרי שמצביע על הגנה גבוהה מאד הוא זה של פיצויי פיטורים וזה בגלל גובה או שיעור‬
‫הפיצויים‪.‬‬
‫אמרנו שבישראל פיצויי הפיטורים הם חודש בשנה‪ ,‬ללא הגבלה‪ ,‬כלומר עובד שעבד ‪ 30‬שנה ומפטרים אותו יזכה‬
‫בסכום מאד משמעותי‪ ,‬בעוד שבמדינות אחרות הסכומים בדרך כלל נמוכים יותר או מוגבלים בתקרה‪.‬‬
‫אבל אם בזה מתבטאת עיקר ההגנה על העובדים‪ ,‬אז צריך להביא בחשבון את מה שראינו וזה שיש שינויים בחוק‬
‫פיצויי פיטורים שהפחיתו משמעותית את תכלית ההרתעה והרחיבו את תכלית הביטחון הסוציאלי‪ ,‬שמאפשרת‬
‫קבלת פיצויים גם לעובדים שהתפטרו‪.‬‬

‫מידת ההגנה לפיטורים קיבוציים‬

‫ההגנה על עובדים באמצעות הסכמים קיבוציים שהיתה שכיחה בעבר‪ ,‬פוחתת משתי סיבות‪ :‬ראשית ירידה‬
‫בשיעור הכיסוי של הסכמים קיבוציים ושנית‪ ,‬היחלשות ההגנה על העובדים בחלק מההסכמים‪ .‬למשל‪ ,‬ישנם‬
‫הסכמים קיבוציים חדשים‪ ,‬בהם הרעיון של קביעות בהדרגה נעלם ובד בבד תקופת הניסיון מתארכת‪ .‬לכן הדירוג‬
‫של ישראל ככזו שמספקת הגנה משמעותית לעובדים קבועים‪ ,‬כנראה צריך להיות מעט פחות מרשים ממה שנדמה‬
‫בהתחלה‪.‬‬

‫‪590‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫כעת נראה מה קורה כשבוחנים הגנות בפני פיטורים קיבוציים‪ .‬כאן ישראל כבר לוקה ברמת הגנה נמוכה במיוחד‪,‬‬
‫ללא שהמדינה מתערבת לפני שקבוצת עובדים מאבדת את עבודתה‪ .‬התערבות של המדינה לפני שקבוצת עובדים‬
‫מאבדת עבודתה‪ .‬אם חושבים על סגירת מפעלים‪ ,‬בעיקר בפריפריה‪ ,‬ההשלכות החברתיות של אובדן עבודה חורגות‬
‫בהרבה מהמצוקה של עובד זה או אחר שפוטר‪ .‬המשבר פוגע במשפחות רבות ובקהילה המקומית כולה‪.‬‬
‫ישנה הוראה אחת בחוק שירות התעסוקה שמחייבת להתריע בפני פיטורים קיבוציים משמעותיים‪ ,‬אבל זו הוראת‬
‫חוק שלא מקיימים אותה‪.‬‬
‫גם מנגנוני ההכשרה המקצועית בישראל הם חלשים מאד‪ .‬כפי שנאמר בשפה המקצועית המאד זהירה בדו"ח‬
‫הוועדה לקידום תחום התעסוקה לקראת שנת ‪ ,2030‬הוועדה אומרת "במסגרת עבודת הוועדה עלתה התובנה כי‬
‫כיום יש מיצוי חלקי בלבד של פוטנציאל הצמיחה של העובדים בחציון התחתון"‪ .‬כלומר‪ ,‬יש כאן הכרה ברורה‬
‫שהאוכלוסייה ברמות השכר והסטטוס החברתי הנמוכות יותר פגיעה לחסר באחריות המדינה‪.‬‬

‫הגבלות על העסקת עובדים ארעיים (ללא הגנה מפני פיטורים)‬

‫עכשיו נראה את הדירוג הנמוך של ישראל בכל הנוגע לקלות השכירה של עובדים זמניים‪ .‬לא מדובר פה על פיטורים‪,‬‬
‫אבל ברור שככל שניתן להעסיק עובדים בתצורות העסקה לא טיפוסיות‪ ,‬כפי שראינו אלה מקטינות את ההגנות‬
‫מפני פיטורים‪ ,‬כך גדל התמריץ להימנע מהעסקה סדירה של עובדים‪.‬‬
‫ישנן מדינות עם חקיקה שדורשת השוואת זכויות של עובדים במשרות זמניות וחלקיות‪ ,‬לאלה של עובדים קבועים‪.‬‬
‫יש מדינות עם חקיקה שמגדילה את מס' הפעמים בהם ניתן לחדש חוזה קצוב‪.‬‬
‫הקלות שבה ניתן להעסיק עובדים בהעסקה לא טיפוסית בישראל היא יחסית גדולה‪ .‬בישראל חלק מהניקוד שקובע‬
‫שדווקא יש הגנה מתייחס למגבלות על העסקת עובדים דרך חברות כ"א‪ ,‬אבל למדנו ביחידה הקודמת שעסקה‬
‫בשאלה מי המעסיק‪ ,‬שאחת התוצאות של ההגבלות האלו היתה מעבר להעסקה לא טיפוסית אחרת‪ ,‬העסקה דרך‬
‫קבלני שירותים‪ ,‬שם אין מגבלות דומות ואין דרישת קליטה או השוואת תנאים‪.‬‬

‫מהי מידת ההגנה ל עובדים מפני פיטורים בישראל?‬

‫‪591‬‬
 ‫דיני עבודה תשפ"ב – פרופ' הילה שמיר – מחברת תמלול השיעורים המקוונים ‪ -‬בעריכת טליה אלקיים סברדלין ודניאל מדר‬

‫הילה‪ :‬אני חושבת שההשוואה שהצגת באמת מאפשרת לנו להתגבר על המחלוקת הראשונית‪ .‬הקורס כולו עסק‬
‫בהצגת שלושה מימדים של דיני העבודה‪ ,‬שהם ראי של תפיסות מתחרות לגבי שאלות של אוטונומיה‪ ,‬אחריות‪ ,‬צדק‬
‫חלוקתי‪ ,‬שוויון וסולידריות‪ .‬העיסוק בדיני פיטורים מדגים את נקודת המוצא לקורס‪ ,‬לפיה לממד ההסכמי יש‬
‫בכורה‪ .‬על כן ראינו שבמקומות עבודה לא מאורגנים יש מבנה בסיסי של חוסר סימטריה בין עובדים למעסיקים‪,‬‬
‫במסגרתה לפררוגטיבה הניהולית יש משקל רב מאד‪.‬‬
‫היחלשות העבודה המאורגנת וההגנות שסיפקו הסכמים קיבוציים לעובדים במסגרת הליכי פיטורים יצרו את‬
‫"אפקט שעון החול" שהזכרנו לאורך הסמסטר‪ .‬הדבר חיזק מאד את הזירה ההסכמית‪ ,‬אותה זירה של חוסר‬
‫סימטריה‪ ,‬ומצד שני הביא את ביה"ד ואת המחוקק לייצר נורמות ציבוריות מגינות לעובדים‪ .‬המדינה‪ ,‬אם כן‪,‬‬
‫לקחה את תפקידי ההסכם הקיבוצי באמצעים רגולטוריים‪ ,‬אבל זכויות לעובדים מכוח פרשנות ביה"ד או חוק עלי‬
‫ספר אינן משתוות לכוח הקיבוצי שהיה קיים בעבר‪.‬‬
‫כי ראינו כבר בדיון שלנו בחוקי מגן‪ ,‬שקשה מאד לאכוף ולממש זכויות כאלה והן נתקלות במציאות של הפרות ואי‬
‫ציות נרחב‪ .‬ההגנות האלה הן הרבה יותר חלשות מההגנות שיש לעובדים כשיש להם הסכם קיבוצי וכאשר יש להם‬
‫ארגון עובדים שנלחם על זכויותיהם‪.‬‬
‫אם נחזור לשעון החול והיררכיית הנורמות של משפט העבודה‪ ,‬הרי שדיני הפיטורים מדגימים את הדינמיקה‬
‫שתיארנו‪ .‬הנורמה האמצעית של הממד הקיבוצי הולכת ומצטמקת ונדחסת כלפי מעלה לכיוון של יותר רגולציה‬
‫וכלפי מטה לכיוון של יותר שוק‪.‬‬
‫כתוצאה מכך‪ ,‬מבחינת ההגנה על העובדים‪ ,‬מצבם של רבים מהעובדים כיום הוא פחות מוגן ממה שהיה בעבר‪.‬‬
‫בתהליך הזה גם נוצרת הבחנה עמוקה בין עובדים שעדיין מועסקים במודל הוותיק של העסקה בחוזה לתקופה‬
‫בלתי קצובה‪ ,‬עם הגנה קיבוצית אפקטיבית ויציבות תעסוקתית ומולם הולכת ומתרחבת שורת עובדים נותני‬
‫שירותים‪ ,‬שמועסקים בתצורות העסקה שונות‪ ,‬עם זכויות מופחתות‪ ,‬ובהתאם לתפיסה כי הם גם ממילא הגיעו‬
‫לעבוד באופן זמני‪ ,‬אז אולי הם גם לא זקוקים להגנה בפני פיטורים בכלל‪.‬‬
‫אמנם ההגנות הרגולטיביות הולכות ונערמות זו מעל זו ויוצרות את אותו תל מורכב של זכויות עובדים שתיארנו‬
‫ביחידות האחרונות‪ ,‬אבל ספק עד כמה באמת ההגנות הרגולטיביות מעניקות הגנה משמעותית לעובדי בפני‬
‫פיטורים‪.‬‬
‫מונדלק‪ :‬זה לא אומר שהתחושה של המעסיקים שנורא קשה לפטר בישראל היא לא נכונה‪ .‬למעסיקים שצריכים‬
‫להתמודד עם אותם תלי תלים של הוראות רגולטיביות זו מטלה לא פשוטה‪ .‬מעסיקים שומרי חוק צריכים לעבוד‬
‫בסביבה ממושפטת יותר ממה שהיתה אי פעם‪ .‬מעסיקים במקומות עבודה לא מאורגנים חווים היום סביבת עבודה‬
‫עם מערך זכויות וחובות הרבה יותר מורכב ממה שהיה להם בעבר‪ .‬אולם‪ ,‬הלכה למעשה‪ ,‬אם הם יודעים להפעיל‬
‫נכון את הכללים‪ ,‬אם הם יודעים לעשות שימוש נכון בהליך השימוע‪ ,‬כזה שגם מיטיב עם החברה‪ ,‬ויודעים להימנע‬
‫מטעויות קריטיות כמו פיטורי עובדת בהיריון או את מי שמוביל התארגנות עובדים‪ ,‬אז בסך הכל ניתן לגייס ולפטר‬
‫במסגרת רגולטיבית שמאפשרת מרחב תמרון מאד גדול למעסיקים‪.‬‬

‫זה מאפשר לנו סיום‪ ,‬שמחבר לנו בין כל חלקי הקורס ומזמין אותנו לשקול תחום מרתק‪ ,‬גם להמשך הלימודים‬
‫האקדמיים בקורסי המשך כאן בפקולטה‪ ,‬בחוגים אחרים באוניברסיטה וכמובן גם בפרקטיקה המרתקת של דיני‬
‫העבודה‪.‬‬

‫שיהיה בהצלחה ושמרו על קשר!‬

‫‪592‬‬