Professional Documents
Culture Documents
Apuntes Derecho Internacional Privado
Apuntes Derecho Internacional Privado
Els pressupòsits:
S’hi afegeix a aquesta una altra dada important, i és que sempre ens trobem que per
aplicar aquest dret hem d’acudir als tribunals interns.
Tenim diversos drets que els apliquen els tribunals interns. Això planteja un problema.
Si només hi hagués un dret no hi hauria disparitat normativa, però cada tribunal intern
acabaria creant versions diferents del mateix dret. Tenim les mateixes normes i cada
tribunal les aplica de manera diferent. Així acabem tenint diferents normes.
Exemple: adopció internacional. És un cas de tràfic extern. Però si adoptem un nen del
propi país no. Si adopto a Rússia, quin dret s’aplicarà?
Com que es donen aquestes premisses, és necessària una branca del dret, perquè el dret
intern no pot regular aquestes situacions. Ens podríem preguntar quin dret intern? El
dret intern directament no ho pot regular, sinó que necessitem una branca específica que
ajudi a regir aquest tràfic extern.
Aquest objecte són els supòsits de tràfic privat extern, relacions o situacions privades
internacionals.
Hem d’entendre què vol dir privada i què vol dir internacional.
Quan diem que una relació és privada fem referència a que és una situació,
relació o supòsit en que intervenen subjectes de dret privat. O també
excepcionalment, subjectes de dret públic que actuen amb caràcter privat,
actuant com a particulars (per exemple, quan l’Estat compra). Dir que actua com
un particular vol dir que actua sense exercir potestats públiques.
Internacional: que una situació és internacional vol dir que conté almenys un
element d’estrangeria o dissonant.
Qualsevol element amb rellevància jurídica val? Exemple: uns turistes francesos
van per l’autopista cap a França i compren una ampolla de vi que val un euro.
Això no és una relació d’estrangeria perquè no té rellevància. Però si
s’intoxiquen pot donar lloc a un supòsit de responsabilitat extracontractual de
caràcter internacional. És un mal exemple perquè confon valor econòmic amb
valor jurídic. Que no tingui valor econòmic no vol dir que no tingui valor
jurídic. És un contracte internacional encara que el vi valgui 1 euro.
Si partim del nom i de l’objecte, podríem deduir que ens trobem davant d’un dret que és
internacional i privat; però hem de precisar-ho tot.
De les tres paraules que composen la definició s’han discutit les tres; per això hem de
justificar la seva utilització.
DRET: és el menys discutible. Però hi va haver teories dels EUA, sobretot al segle
XIX, que deien que el dret internacional privat era una espècie d’aforismes, màximes,
que eren recomanacions per al jutge i no normes. Avui això no ho discuteix ningú, és
dret. Perquè el caràcter jurídic és molt clar, vol sotmetre a regla les situacions privades
internacionals.
INTERNACIONAL: què vol dir internacional? Hi hauria dos arguments, que són
l’origen i l’objecte de les normes.
1. Si fos internacional l’origen, vol dir que les normes són de font internacional,
però això no sempre és així. Són normes moltes vegades internes. I fins i tot
quan són d’origen internacional, estan integrades en una branca del dret intern.
Per tant l’origen de les normes no ens pot servir. És el legislador estatal el que
dissenya el sistema i decideix quines fonts nodreixen el sistema.
PRIVAT: aquí hi ha dubtes, perquè hi ha dos punts de vista. Per la categoria de les
normes o bé pels destinataris.
1. Per la categoria de les normes: hauríem de dir que totes les normes són de dret
privat. Però això no és veritat, perquè de vegades utilitzarem normes de dret
públic, normalment normes de ius cogens (per exemple les relatives al patrimoni
històric). Per tant no és correcte dir que totes les normes són de dret privat.
2. Per tant buscarem un altre element de referència, que són els destinataris. Vol
dir que quan el legislador dicti normes de dret internacional privat ha de pensar a
qui van destinades. L’element motriu és a qui van destinats, els particulars, els
subjectes de dret privat (o públic quan actuen com a particulars). Així trobem
delimitada la matèria.
Són competents els tribunals d’un estat determinat per conèixer d’un litigi de
tràfic privat extern? aquest és el sector que s’anomena de la competència
judicial internacional.
Si els tribunals són competents, quin dret apliquen per resoldre el litigi plantejat?
Aquest és el sector del dret o la llei aplicable.
Les resolucions dictades pels tribunals poden tenir efectes en els territoris
d’altres estats? Aquest és el sector de reconeixement i execució de decisions
(competència indirecta).
Deixem fora la nacionalitat, el dret d’estrangeria i els conflictes entre drets públics.
Perquè són relacions verticals, hi ha l’administració i els ciutadans. No és una relació
horitzontal, entre particulars.
Dret de la nacionalitat, la nacionalitat és un vincle jurídic i polític entre un
individu i un estat. La part privatista de la nacionalitat és l’estat civil de la
persona. Ara bé, podríem dir que la nacionalitat és una relació internacional,
però no privada, ja que no és una relació d’igualtat.
Per últim ens queden les matèries de dret penal, fiscal i de la Seguretat Social
internacional. Tot això en principi queda exclòs perquè són relacions verticals.
La funció general del sistema espanyol de dret internacional privat és regular les
relacions de tràfic extern, sigui quin sigui l’estat o estats afectats. La voluntat és que el
sistema tingui un abast general.
Ara bé, dit això, no podem negar que en aquesta disciplina hi ha diferents esferes, que
existeixen en funció de l’àmbit espacial en el que s’estableixen les relacions de tràfic
extern. Així parlarem de la dimensió interna, comunitària i internacional.
DIMENSIÓ INTERNA:
Hi ha dins del mateix estat situacions extracomunitàries. A Espanya això passa. Una
cosa són els conflictes interterritorials i una altra els conflictes interpersonals.
Interterritorials es donen a Espanya, als EUA, per exemple. A Espanya els conflictes
gairebé sempre són interterritorials. Tot i que en matèria de forma de celebració del
matrimoni poden ser interpersonals.
Aquests conflictes interns, són part del dret internacional privat o no? Hi ha diferents
postures. Trobem tres matisos:
1. Aquells que diuen que són qüestions semblants, perquè la solució i els
problemes són iguals. Són com els conflictes internacionals.
2. Altres diuen que no tot és exacte, sinó que hi ha diferències. Per exemple, quants
ordenaments jurídics hi ha a Espanya? Segons l’art.9.1 CE hi ha un. A Espanya
hi ha diversitat de legislacions i un ordenament. Els civilistes diuen que hi ha
diversos.
Quantes organitzacions judicials hi ha a Espanya? Una.
Una altra qüestió és la relació que hi ha entre la validesa i l’eficàcia de les
normes. Per exemple, matrimoni entre ciutadà espanyol i alemany i discutim
quin és el règim econòmic. Sembla que només són aplicables dos drets. El que
no apliquem és vàlid (no podem qüestionar la seva validesa), el que passa és que
no és eficaç. En canvi a Espanya això no passa. Podem qüestionar la validesa del
dret autonòmic. Per tant trobem unes limitacions que no hi són a l’esfera
internacional.
a) Uns diuen que el dret interregional és una branca independent del dret
internacional privat.
b) Altres diuen que el dret interregional és una branca autònoma del dret
internacional privat.
c) Postura que el dret internacional privat comprèn l’interregional. Forma part del
dret internacional privat, és una dimensió del dret internacional privat. Una de
les dimensions és el dret interregional.
DIMENSIÓ COMUNITÀRIA:
La comunitat dicta normes de dret internacional privat. Abans no ho podia fer. Des que
s’ha instaurat aquest procediment ha generat uns efectes ad intra i ad extra.
DIMENSIÓ INTERNACIONAL:
La regulació d’aquestes relacions la pot fer la comunitat però també pot ser que
la facin els estats part de la unió.
A més aquestes relacions extracomunitàries han estat afavorides per dos motius:
És aquest dret el que constitueix el sistema de base. Això ens planteja un dubte, és el
dret més important? El dret estatal continua sent qualitativament el més rellevant, però
cada cop més. Quantitativament ja no és el més rellevant.
Com és aquest dret estatal? És un dret no codificat. Altres països el tenen codificat.
Tenim aquest problema. Això ens porta conseqüències, i és que és un dret no sistemàtic
i és dispers. No està pensat com una unitat. I en segon lloc és dispers, no el tenim en un
sol codi. Això genera problemes.
Exemple: principi de tutela efectiva. Tinc una empresa i litigo a Nigèria per un
assumpte comercial i sóc condemnat a pagar una quantitat pels tribunals de
Nigèria. Uns advocats porten la sentència a Espanya, per fer-la efectiva ja que
allí tinc patrimoni. Puc acreditar que el procés nigerià no va ser amb les
garanties degudes, que no vaig tenir les garanties que hauria tingut aquí. El TS
pot denegar el reconeixement de sentències estrangeres que vulnerin drets
garantits al sistema espanyol.
Principis generals del dret. Actuen en defecte de llei i de costum. Tenen una
doble funció: ser pròpiament font en defecte de llei i costum, i en segon lloc
informen tot l’ordenament jurídic. Hi ha principis de moltes classes, no tots són
iguals. Exemple: bona fe, protecció de la part feble. Però hi ha principis que
són propis del dret internacional privat, per exemple el principi de la
nacionalitat. També utilitzarem un tercer nivell de principis, els principis de
dret material, per exemple, el principi d’unitat de la successió.
Els principis poden omplir llacunes. Per exemple, el principi de la nacionalitat.
En matèria de parelles de fet no tenim norma de conflicte. La solució ens la
pot proporcionar aquest principi.
En segon lloc, els principis poden fer una segona funció que és a banda
d’omplir llacunes legals és d’integració del sistema jurídic subministrant
criteris per interpretar i aplicar aquestes normes que sí que tenim. Exemple del
reenviament. El TS quan l’aplica ho fa en base a principis, en aquest cas al de
la unitat de la successió.
La jurisprudència apareix a l’art.1.6 CC. No és font des del punt de vista dogmàtic.
Tot i no ser font perquè no ho diu l’art.1.6 CC, però fa una feina d’autointegració del
sistema, com els principis. La jurisprudència no és font però es val de les fonts per
integrar el sistema:
Omplint llacunes. Exemple: derogatio fori. No tenim norma sobre això. La
jurisprudència crea una solució. La jurisprudència acaba “creant dret”.
Pautar la interpretació de les normes.
Són aquelles normes de dret internacional privat que són producte dels acords
entre dos o més estats.
Hi ha molts convenis. Espanya és part en molts convenis. Com els podem classificar?
Hi ha moltes classificacions. Utilitzarem dues:
2. Segons el seu àmbit d’aplicació. Se separen els convenis entre convenis inter
partes i convenis erga omnes.
2.1.Convenis inter partes: conveni que només és aplicable a les relacions entre
els estats que en són part.
2.2.Convenis erga omnes: són més complicats. Només el poden aplicar els
estats que són part del conveni. No els pot aplicar sempre tothom. Ara bé, els
que són part els apliquen a tots els supòsits de tràfic extern.
Els convenis inter partes són fonamentalment en l’àmbit processal, per exemple
en el reconeixement de sentències. Els convenis inter partes acostumen a ser
bilaterals.
En canvi, els convenis erga omnes són molt importants en el sector del dret
aplicat. Són aquells en que la llei declarada aplicable s’aplica fins i tot quan és la
d’un estat no part. L’apliquen els estats part, però la poden aplicar quan és la
d’un estat no part.
Integració dels convenis en el dret espanyol:
Art.1.5 CC: “Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán
de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del
ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.”
Art.96 CE: “Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones
solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los
propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.”
Cal publicar-los al BOE per incorporar-los al sistema. Però quan entren en vigor? Aquí
no s’aplica la vacatio legis de l’art.2 CC. Estarem a allò que digui el conveni. És el
propi conveni el que ens ha de dir quan entra en vigor, no el que digui el dret espanyol.
Per tant ens podem trobar que la data que tenim al BOE no vol dir l’aplicabilitat del
conveni, potser aquell dia no estava en vigor o ja estava en vigor. És orientatiu però no
és exacte.
El principal problema que plantegen els convenis són els problemes de delimitació:
Hem de fer una doble delimitació: en relació al dret autònom i en relació a altres
convenis.
Posició jeràrquica (la que seguirem nosaltres). Segons aquesta direm que el
tractat o conveni és inferior a la Constitució però superior a la llei ordinària.
Postura minoritària, que diu que la relació entre els tractats i llei no és de
jerarquia. És d’eficàcia-aplicabilitat. Normes del mateix rang, però una s’aplica
en defecte d’una altra. Pot tenir traducció pràctica, però poques vegades la té.
La solució ideal és crear un tribunal únic que interpreti el mateix conveni, no els
tribunals de cada estat. Però això en general no ho tenim.
És aquell que està integrat pels tractats constitutius tal com resulten de les
modificacions i adaptacions que s’han fet amb posterioritat. En aquests tractats rarament
trobarem normes de dret internacional privat.
Exemple: art.101 TFUE. Però als tractats normalment hi ha normes marc o principi, per
exemple art.18 TFUE.
Ens trobarem amb normes que utilitzarem molt, sobretot els reglaments. A Europa des
del Tractat d’Amsterdam el 1999 ens trobem al procés de comunitarització del dret
internacional privat comunitari. Vol dir que la comunitat està dictant normes de dret
internacional privat. Fins l’any 1999 la Comunitat directament no dictava normes, es
feien tractats entre els estats membres. Ho fa a través de reglaments i directives.
Es caracteritza pel seu abast general (regeix totes les situacions que recauen sota
el seu àmbit d’aplicació);
és obligatori;
i té una aplicabilitat directa. Per tant té efecte immediat i no han de ser
transposats, els Estats no han de prendre cap mesura ni intervenció per a que
regeixin en la seva integritat.
Exemples de Reglaments que s’apliquen de forma habitual:
Són eina d’unificació. A través dels reglaments a tota Europa hi ha les mateixes regles
de dret internacional privat.
b) Directives: és una eina d’harmonització. Art.288.3 TFUE (“La directiva obligará al
Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin
embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”).
Va dirigida als estats membres, no als particulars. La directiva també és obligatòria però
en quan als resultats, no en si mateixa. Les autoritats nacionals trien la forma i els
mitjans de compliment de la directiva.
S’han utilitzat directives, però cada cop menys en matèria de dret internacional privat.
Exemple: 88/357 en matèria de contractes d’assegurances; 93/13 sobre clàusules
abusives en contractes de consum; 99/44 sobre venda i garantia de béns de consum;
2003/8 de justícia gratuïta en litigis transfronterers; 2008/122 de time sharing
(aprofitament per torns).
El problema principal és el de la seva naturalesa, perquè són tractats, convenis. I per tant
hem de dir el següent: que en sentit ampli són dret comunitari. Però si som més
específics hem de dir que no són normes de dret internacional privat institucional, sinó
convencionals específiques. Per tant, els hem de catalogar com a dret convencional, no
institucional quan mirem la seva aplicació.
El punt de partida és la primacia del dret comunitari. Vol dir aplicació preferent. El dret
institucional té primacia sempre i s’aplica preferentment sempre.
Per què existeix aquesta primacia? És inherent al dret comunitari segons el Tribunal de
Justícia de la Unió Europea.
El problema és: aquesta primacia val respecte tot el dret estatal, fins i tot la Constitució?
El problema són les Constitucions. En una eventual col·lisió entre dret comunitari i
Constitució estatal què fem? El TJUE ha dit que preval el dret comunitari sobre les
Constitucions (comissió contra Itàlia de 13 de juliol de 1972). Però els tribunals
constitucionals què diuen? Tenim dues sentències: la sentència Solange I (29 de maig de
1974) i II i la sentència Fragd (22 de maig de 1989). Els dos tribunals van dir coses
semblants. Si passés prevaldria la Constitució. Això ho han dit tant Alemanya com
Itàlia. Però acaben dient que no passarà mai perquè són drets inspirats en els mateixos
principis.
I a Espanya? No tenim cap sentència del TC. Tenim una declaració del TC que més o
menys va en aquesta línia. És de quan s’hauria de signar la Constitució Europea. El 13
de desembre de 2004, el TC va emetre una declaració.
Per tant, aquesta primacia del dret comunitari no és d’abast general, sinó que està limitat
a aquelles matèries en què Espanya ha relegat. Com ha cedit aquesta competència? A
través de l’art.93.1 CE.
Quan ens trobem amb dret comunitari i altres drets, sempre aplicarem amb caràcter
prioritari el dret comunitari (dret internacional privat institucional).
Què passa quan col·lisiona entre si el dret institucional. Hem de determinar quin té
preferència. Perquè hi ha diversos drets internacionals.
2.1. Col·lisió entre dret internacional privat comunitari derivat i dret internacional
privat comunitari complementari: la preferència la tindrà el derivat.
Exemple: art.20 Conveni de Roma “prioritat del dret comunitari”.
2.2. Un problema més teòric és què passaria si hagués una col·lisió entre normes de
dret derivat diferents, per exemple entre una directiva i un reglament. Aquí ens
trobaríem sense solució perquè són normes de rang idèntic. Lo que s’hauria de fer
segons la doctrina és buscar la interpretació més conciliatòria entre les disposicions
afectades per no deixar-ne cap de desvirtuada.
Es pot definir com aquell conjunt d’usos i principis que són propis del comerç
internacional que són voluntàriament observats pels operadors jurídics i que han estat
consagrats per l’arbitratge internacional.
D’aquesta noció es desprenen les dues notes essencials d’aquest tipus de normativa:
S’acostuma a dir que hi ha tres branques o pilars. Les normes tenen 3 procedències:
1. Principis generals del dret relatius a les relacions comercials internacionals.
Exemple: principi de la bona fe, el pacta sunt servanda, el rebus sic stantibus,
actor incunbit probatio, esceptio non adimpleti contractus, etc.
3. Els criteris que han anat fixant la jurisprudència arbitral. Això també ha passat a
formar part de la lex mercatoria.
3. Dependència que té la lex mercatoria del dret estatal. Quan van al sistema
judicial i demanen l’execució del laude aleshores sí que me l’aplicaran amb el
mateix rigor que una sentència estatal. Si el laude és reconegut el jutge (no els
àrbitres) et farà complir el laude.
Eficàcia, valor de la lex mercatoria:
SÍ hi ha litigis:
2. Esfera contenciosa arbitral: les parts van als àrbitres i aquests aplicaran
normalment lex mercatoria, decidiran en base a la lex mercatoria sempre que hi
hagi normativa. Si no n’hi ha ompliran la llacuna amb dret estatal.
3. Esfera contenciosa judicial: aplicaran els jutges lex mercatoria perquè les parts
l’han pactada, sempre que sigui en matèria de dret dispositiu. Si és dret
imperatiu s’aplicarà el dret de l’estat en qüestió.
a) La igualtat del dret estranger i del dret del fòrum a l’hora de ser aplicats.
a) L’especialització.
Exemple: Reglament Roma II sobre obligacions extra contractuals: art.5 a 9: trobem que
cada tipus de dany té una norma de conflicte pròpia.
b) La flexibilització.
Exemple: les clàusules d’excepció. Aplico el dret que sigui, però al final si de les
circumstàncies del cas es dedueix que hi ha un dret més vinculat al cas s’aplica aquest
dret.
c) La materialització.
Vol dir que en el moment de dictar les normes de conflicte, el legislador transmet en
algun aspecte de la norma quin és el resultat material que vol aconseguir. Aquí opera la
justícia material.
Es poden arranjar per via judicial o per via extrajudicial (mediació, arbitratge,
conciliació).
Noció:
La competència és l’aptitud que tenen els òrgans jurisdiccionals d’un estat determinat
per a exercir la funció jurisdiccional en els litigis que deriven del tràfic privat extern.
D’aquests dos principis quedaria el següent esquema: la regla general és que cada estat
és lliure per determinar en exercici legítim de la seva sobirania de quins litigis de tràfic
extern poden conèixer o no els seus òrgans jurisdiccionals (això és l’autonomia).
Ara bé, hi hauria una sèrie de restriccions a aquesta llibertat, que no és per tant una
llibertat absoluta:
Com a idea general vol dir que els tribunals interns no són competents per dirimir litigis
en els quals intervinguin subjectes de dret internacional. Cal desplegar -ho en dues sub
idees:
Es diu que la immunitat és l’expressió d’un costum internacional que es diu que
descansa sobre tres principis:
El principi de sobirania.
Principi d’igualtat entre els estats.
Principi d’independència entre estats.
Art.21.2 LOPJ:
Artículo 21.
Artículo 36. Extensión y límites del orden jurisdiccional civil Falta de competencia
internacional.
2. Los tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer de los asuntos que se les
sometan cuando concurra en ellos alguna de las circunstancias siguientes:
a. Cuando se haya formulado demanda o solicitado ejecución respecto de sujetos
o bienes que gocen de inmunidad de jurisdicción o de ejecución conforme a las
normas del Derecho Internacional Público.
b. Cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España
sea parte, el asunto se encuentre atribuido con carácter exclusivo a la
jurisdicción de otro Estado.
c. Cuando no comparezca el demandado emplazado en debida forma, en los casos
en que la competencia internacional de los tribunales españoles únicamente
pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes.
Els dos preceptes reconeixen la figura de la immunitat però remeten la seva regulació al
dret internacional públic. Per tant la construcció és jurisprudencial, de la jurisprudència
espanyola i internacional, que marca les pautes.
El gran debat és si els estats tenen immunitat sempre. No parlem d’immunitat penal,
sinó civil (respondre amb béns de la seva responsabilitat). La jurisprudència
internacional ha distingit dos conceptes:
Amb la CE ha estat el TC qui ha pres protagonisme. Tenim dues sentències del TC. La
primera és la STC 107/92, que fa una distinció clara entre gestió i imperium.
2) Alemanya ha fet un esforç per rescabalar les víctimes. Va fer uns acords amb
Itàlia i Grècia i es van comprometre aquests països a no reclamar més quan van
firmar els acords.
Per tant, no es pot reclamar als estats aquests tipus d’actes si es donen les condicions
que acabem de veure entre Alemanya i Itàlia. Actes de poder públic en que hi ha hagut
acords acceptats pels estats i que han acordat no reclamar res més. I per últim i que el
fet que siguin lícits o il·lícits no impedeix que siguin actes emparats pel poder públic de
l’estat.
Quan tinguem un cas d’immunitat, com la farem valer en un procés a Espanya? La farà
valer un jutge d’ofici.
La LEC diu que ha de ser el jutge d’ofici qui faci valer la immunitat a l’art.38. Si el
jutge no ho veu d’ofici, les parts a través de la declinatòria li poden fer veure que ens
trobem en una situació en què s’hagués hagut d’abstenir per tal de no incórrer en una
violació del dret d’immunitat.
La Artículo 38. Apreciación de oficio de la falta de competencia internacional y
de jurisdicción.
abstención a que se refieren los dos artículos precedentes se acordará de oficio,
con audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, tan pronto como sea advertida la
falta de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto
a otro orden jurisdiccional.
És una noció que prové de l’arbitratge i que d’allí ha passat als convenis internacionals.
La denegació de justícia vol dir que quan un estat incompleixi la seva obligació de
procurar protecció jurídica als estrangers, estarem en un cas de denegació de justícia.
Per exemple, pot passar establint condicions processals de caràcter abusiu; refusar vies
de recurs que es permeten als nacionals; retards injustificats perquè en un procés hi ha
estrangers, etc. Tot això seria denegació de justícia i si passés donaria lloc a
responsabilitat internacional de l’estat infractor.
Els tribunals només poden conèixer dels litigis que tinguin un vincle raonable objectiu
amb aquests tribunals que coneixen dels mateixos.
Exemple:
Art.10.1 i 2 CC. Això és norma de conflicte.
Supòsit de fet: drets reals sobre immobles
Punt de connexió: lloc de situació del bé
Conseqüència jurídica: aplicar la llei del lloc situació.
Classificació:
Personals. Són els que donen preferència a la proximitat de les parts amb
el procés que es desenvolupa en el país del fòrum.
Exemple: art.22 del Brussel·les I és el fòrum rei site (tribunal del lloc de
situació de la cosa); el fòrum loci delicti commissi (és típic de les
obligacions extra contractuals); fòrum loci executioni (en relacions
contractuals).
El fòrum nationalitatis, propi del dret francès. Un francès pel fet de ser-
ho pot presentar sempre demanda a França.
Art.3.2 del reglament: “No podrán invocarse frente a ellas, en particular, las reglas
de competencia nacionales que figuren en el anexo I.”
Com que sotmetem al Reglament els domiciliats a la UE, no els podem aplicar els
fòrums de competència que hi ha a l’annex I (p.168 i 169). En canvi als no domiciliats
els puc aplicar aquests fòrums exorbitants.
A l’annex I Espanya no surt. Perquè la LOPJ és de l’any 1985, per tant el Brussel·les ja
estava en marxa. A Espanya no hi ha competències exorbitants en matèria de
Brussel·les però sí en altres matèries, per exemple en matèria de filiació (p.104).
Art.22.3. La llei deia “o el demandant sigui espanyol i visqui a Espanya”, però la llei al
publicar-se es va canviar la i per la o.
MARC NORMATIU:
a) Estatals:
- LEC
- LOPJ
b) Convencionals:
c) Dret institucional:
També es parlava d’unificar els laudes arbitrals. Però ho van abandonar perquè ja hi ha
el Conveni de Nova York de 1958.
Hi ha un problema afegit. Suïssa, un país amb molta relació comercial amb els països
veïns demana entrar al Conveni. Però no pot (ja que es tracta d’un Conveni tancat) i es
crea un Conveni paral·lel, que té el mateix contingut que el de Brussel·les, i vincula els
països de l’EFTA i als comunitaris de la UE, i que és el Conveni de Lugano de 1981,
que entra en vigor a Espanya l’1 de novembre de 1994.
Amb els països de l’EFTA (associació europea de lliure comerç) aplicarem el Conveni
de Lugano (Suïssa, Noruega, Islàndia).
El Conveni de Brussel·les ens ha arribat amb moltes sentències del Tribunal de Justícia
interpretant-lo.
1. Àmbit material
2. Àmbit temporal.
3. Àmbit espacial o territorial.
4. Àmbit personal.
1) Àmbit material:
Artículo 1
c) la seguridad social;
d) el arbitraje.
Sentència LTU del TJUE, de 14 d’octubre de 1976, sobre què volia dir civil i mercantil.
Diu: és una noció autònoma que cal interpretar referint-se d’una banda als objectius i
sistema del Conveni, i de l’altra als principis generals que es desprenen del conjunt dels
sistemes nacionals. Diuen que el concepte el faran ells.
Problemàtica:
Un dels temes més controvertits és què passa quan en una relació civil o mercantil
intervé una autoritat pública.
1.b) L’art.1 acaba dient que no inclourà en particular matèries fiscal, duanera i
administrativa. Aquest apartat es va incloure quan van entrar el Regne Unit i Irlanda.
d) L’arbitratge.
2) Àmbit temporal:
Cal que entre els estats implicats estigués en vigor el Conveni de Brussel·les o el
Conveni de Lugano.
Hi ha dues hipòtesis.
En primer lloc si les regles de competència fossin les del Capítol II,
encara que no hi hagi Conveni pel mig.
L’altra ocasió que quedaria és que hi hagués un conveni bilateral entre
els països afectats. És a dir a l’Estat d’origen i al Estat de reconeixement.
Artículo 76
Art.68 del reglament. (On diu art. 299 del Tractat constitutiu de la Comunitat Europea
és el 349 i 355 TFUE).
Artículo 68
Però a quin territori dels estats part? S’aplica la regla general del dret europeu. Per tant
en principi l’aspecte principal és mirar l’art.355 TFUE, que ens estableix llistats. Ens
mostra l’aplicabilitat del Reglament.
4) Àmbit personal:
A) Actualment la regla base és el domicili del demandat. Ho és pel que fa a les regles
de competència, no al reconeixement de sentències. El Reglament és doble: té regles de
competència i regles de reconeixement.
De la següent manera:
Si el demandat té el domicili en un estat membre, s’aplica el Reglament . Si no, no
(en principi).
Artículo 2
2. A las personas que no tuvieren la nacionalidad del Estado miembro en que estén
domiciliadas les serán de aplicación las reglas de competencia judicial que se
aplicaren a los nacionales.
L’art.3.2 diu que no es poden utilitzar normes exorbitants contra els domiciliats a la UE.
Artículo 3
L’art.4 diu que quan és un domiciliat en un estat no membre se’ls aplica les regles de
competència nacionals. Exemple: un espanyol que viu a Nova York no se li aplica el
Reglament. Però un americà que viu a França sí que se li aplica.
Artículo 4
Artículo 59
L’art.60 estableix tres criteris per determinar el domicili de la persona jurídica: seu
estatutària, administració central i centre de l’activitat principal. Només cal que es doni
un.
Artículo 60
1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona
jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentre:
a) su sede estatutaria;
b) su administración central;
c) su centro de actividad principal.
En resum:
a) Competènciadomicili.
b) Reconeixementles normes de competència no tenen importància, la clau és
que hagin estat dictades per un estat membre de la UE (comunitari) sense fe cap
consideració al domicili.
ÀMBITS D’APLICACIÓ DEL REGLAMENT (2201/2003) BRUSSEL·LES II
BIS:
1. Àmbit material:
2. Àmbit temporal:
Art.64. Ve a ser el que diu el Brussel·les I. Les regles generals en principi ens
serveixen. Partirem d’aquestes i si ens trobem amb un cas que no podem resoldre a
través d’aquests paràmetres el resoldrem.
Com que no hi ha en aquest cas acord bilateral, Dinamarca queda exclosa. És una
hipòtesi en les quals variaria aquest aspecte concret.
4. Àmbit personal:
També varia aquest àmbit. La diferència entre regles de competència i les regles de
reconeixement de sentències és el mateix.
4.1. Regles de competència: Cal que el demandat sigui nacional d’un país de la
Unió o hi tingui la residència habitual per aplicar el Reglament.
Són competències exclusives aquelles que atribueixen competència als tribunals d’un
estat en una determinada matèria, de tal manera que exclouen l’eventualitat que els
tribunals d’un altre estat, en base a diferents criteris de connexió o de la voluntat de les
parts, puguin conèixer en els mateixos supòsits.
Art. 22.1 Drets real immobiaris i contractes d’arrendament inmobles els tribunals, de
l’estat membre de situació de l’immoble tenen competència exclusiva. No obstant, hi ha
una excepció pels arrendaments de temporada, i deriva de una STC del 15 de gener del
85 ROSER vs Rottninkel i tot deriva d’aquest cas. El Sr. Rott es propietari d’una casa a
Itàlia i el Rosler li lloga per passar l’estiu. Els dos viuen a una ciutat d’Alemanya Boff. I
fan el lloguer aquesta amb unes condicions. Mira el cas més a baix.
Artículo 4
El segon és el cas CEZ, de 18 de maig de 2006. Cas en que una empresa pública
austríaca demanda a aquesta companyia per unes radiacions d’una central nuclear.
Demana que cessin les radiacions, és una acció negatòria. Però el tribunal de justícia diu
que per a ell no és una acció real. Diu que és un cas de danys.
És un cas particular que deriva d’una sentència important en el seu moment, que és la
Sentència RÖSLER vs ROTTWINKEL, de 15 de gener de 1985. Un li lloga a l’altre un
apartament. Hi ha un incompliment del contracte i el problema és que els dos viuen a la
mateixa ciutat però han d’anar a litigar a Itàlia perquè és on es troba l’apartament.
Atenent només a l’art.22.1 primer apartat, el cas s’hauria de litigar a Itàlia. Però no té
sentit i el Tribunal crea una nova regla, que és una co competència exclusiva del país
del domicili del demandat; però s’han de donar una sèrie de condicions que estableix
l’art.22:
2) ARTICLE 22.2:
Al 22.2 hi ha un segon problema. Acaba establint una regla especial per als domicilis de
les societats als efectes del 22.2. “Per determinar aquest domicili el tribunal aplicarà
les regles de dret internacional privat”. Però el domicili de les persones jurídiques no
l’establia l’art.60? L’art.22.2 és una excepció, no s’aplica l’art.60 a efectes del
domicili de la persona jurídica.
3) ARTICLE 22.3:
“En materia de validez de las inscripciones en los registros públicos, los tribunales
del Estado miembro en que se encontrare el registro”.
4) ARTICLE 22.4:
5) ARTICLE 22.5:
“En materia de ejecución de las resoluciones judiciales, los tribunales del Estado
miembro del lugar de ejecución”.
Hi ha un problema afegit, és què passa si dos o més estats tenen competència exclusiva,
si hi ha una concurrència de competències exclusives? Hi ha un article al reglament que
ho soluciona, que és l’art.29. Principi prior in tempore potior in iure.
Artículo 29
Les competències exclusives funcionen amb independència del domicili del demandat.
Si el demandat és a la UE aplico el Brussel·les, si no, no. El domicili no compta per a
res.
La conclusió és que l’art.22 del Reglament té una aplicació personal universal i per
tant desplaça al dret autònom.
La LOPJ diu a l’art.22.1 les competències exclusives. N’hi ha cinc. Són les mateixes
que al reglament Brussel·les I però formulades unilateralment (al Reglament estan
formulades de forma multilateral).
Artículo 22.
2. Con carácter general, cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a
los juzgados o tribunales españoles, así como cuando el demandado tenga su
domicilio en España.
3. En defecto de los criterios precedentes y en materia de declaración de ausencia o
fallecimiento, cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en territorio
español; en materia de incapacitación y de medidas de protección de la persona o de
los bienes de los menores o incapacitados, cuando estos tuviesen su residencia
habitual en España; en materia de relaciones personales y patrimoniales entre
cónyuges, nulidad matrimonial, separación y divorcio, cuando ambos cónyuges
posean residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea
español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges
tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia siempre
que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro;
en materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, cuando el hijo tenga su
residencia habitual en España al tiempo de la demanda o el demandante sea español
o resida habitualmente en España; para la constitución de la adopción, cuando el
adoptante o el adoptado sea español o resida habitualmente en España; en materia de
alimentos, cuando el acreedor de los mismos tenga su residencia habitual en
territorio español; en materia de obligaciones contractuales, cuando estas hayan
nacido o deban cumplirse en España; en materia de obligaciones extracontractuales,
cuando el hecho del que deriven haya ocurrido en territorio español o el autor del
daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España; en las acciones
relativas a bienes muebles, si estos se encuentran en territorio español al tiempo de la
demanda; en materia de sucesiones, cuando el causante haya tenido su ultimo
domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en España.
Conclusió:
1. Reconeixement de laudes.
2. Reconeixement de sentències estrangeres en matèries que el Brussel·les I no
cobreix.
3. Una qüestió que es discuteixi sobre una inscripció registral a Espanya en una
matèria no coberta pel Brussel·les I (només pot ser Registre Civil).
En aquests tres casos aplicarem la LOPJ perquè són matèries exclusives dels tribunals
espanyols i no es pot aplicar el Brussel·les I perquè no cobreix aquestes matèries.
b) L’autonomia de la voluntat.
Les parts poden pactar el tribunal competent. Les parts, en exercici de l’autonomia de la
voluntat en l’àmbit processal, poden sotmetre’s expressament o tàcitament als tribunals
d’un estat determinat.
Primera pregunta important: Quina té preferència? Pot haver casos en que es donin les
dues. Exemple: dues parts pacten un tribunal però una demanda a un altre tribunal i
l’altra es conforma.
No s’aplica la submissió tàcita quan són casos del art. 22 (competència exclusiva).
Quan s’aplica l’art.24? Hi ha tres postures. El TJUE sembla que segueix una.
Artículo 4
La submissió expressa als tribunals d’un estat membre si al menys una part està
domiciliada en un estat membre (art.23.1 RBI). Les condicions són:
b) Cal que les parts designin com a competents els tribunals d’un estat membre.
Exemple: Cas MEETH contra GLACETAL. Una societat alemanya contra una francesa.
Fan un acord que diu si Meeth demanda Glacetal la demandarà als tribunals francesos, i
si és al revés als tribunals alemanys. És lo que s’anomena la tria recíproca. El TJUE va
dir que era correcta (Sentència de 9 de novembre de 1978) perquè en cada cas només hi
ha un tribunal competent i a favor del demandat (però si hi ha reconvenció es trenca
l’equilibri entre les parts).
Es permeten, però, altres possibilitats d’acord a l’article 23.1 in fine. Les parts poden
pactar que la competència no sigui exclusiva.
Submissió facultativa. Els tribunals competents són els que digui el reglament,
i les parts poden acudir a un altre tribunal que sigui competent o al que hagin
acordat les parts. Les parts poden pactar aquesta submissió facultativa.
En la submissió tàcita aquest límit no hi és. Està més limitada l’expressa que la tàcita.
b) De caràcter formal (forma): Art.23.1 apartat segon (lletres a, b i c). Com han de
ser aquests acords de submissió.
1. Pot ser l’acord per escrit o verbal però amb confirmació escrita.
2. En una forma que s’ajusti als usos o hàbits que tinguin les parts.
3. Conforme als usos del comerç que les parts coneguin o haurien de conèixer.
SEGONA HIPÒTESI:
Submissió a favor dels tribunals d’un estat membre quan cap de les parts té
domicili en un estat membre.
El Reglament fa una regulació incompleta d’aquest supòsit. Doncs, pel que fa a l’efecte
positiu no ens diu res. Per tant, el Tribunal es declararà competent o no, aplicant les
seves normes autònomes de competència (i no les del Reglament).
El tribunal invocat es declara competent si el seu dret intern o autònom ho diu.
“Cuando ninguna de las partes que hubieren celebrado un acuerdo de este tipo
estuviere domiciliada en un Estado miembro, los tribunales de los demás Estados
miembros sólo podrán conocer del litigio cuando el tribunal o los tribunales
designados hubieren declinado su competencia”.
TERCERA HIPÒTESI:
La submissió de les parts feta a un tribunal d’un estat no membre de la UE. (Parts
europees, dóna igual el domicili).
Exemple: una companyia espanyola i una francesa es sotmeten al dret del Marroc. El
tribunal del Marroc és competent? Ho dirà el dret del Marroc.
La llei espanyola permet la submissió expressa i tàcita de les parts, però no tenim cap
norma del dret autònom que reguli com es duu a terme la submissió.
Hi ha dues opcions:
1. Aplicar per analogia el Reglament Brussel·les I.
2. Aplicar normes internes espanyoles.
Se entenderá por sumisión expresa la pactada por los interesados designando con
precisión la circunscripción a cuyos tribunales se sometieren.
1. Totes les matèries del dret privat són susceptibles de que les parts es puguin
sotmetre? No.
La específica és que se sotmet als tribunals d’un lloc en concret dins del
país.
3. Cal que hi hagi una vinculació entre el tribunal que escollim i el litigi? La
vinculació entre els tribunals i el litigi no es necessària, ja que pot afavorir per
exemple per raons de neutralitat.
Art.36.2.3 LEC no seria possible. És un cas que ara exclouria la submissió tàcita.
Actualment, per influència del Reglament, això s’ha anat suavitzant. I sobretot, s’ha
aconseguit determinar la posició del rebel en l’art.36.2 apartat 3 LEC que diu que, els
Tribunals civils s’abstindran de conèixer quan no comparegui el demandat, sempre i
quan, la competència dels Tribunals espanyols només es pugui fonamentar, a través de
la submissió tàcita.
Quan s’aplica la normativa autònoma en matèria de submissió tàcita? Depèn del que
fem amb el Brussel·les I. Si seguim la postura del Gropu Josi, i per tant l’art.24 RBI té
aplicació personal universal, l’aplicació de la normativa autònoma serà mínima. En
quins casos? Només en els casos no coberts pel Reglament Brussel·les I aplicaríem dret
autònom si seguim aquesta teoria.
La competència general (el domicili del demandat) és el que s’anomena fòrum general
o fòrum natural, que no té en compte la matèria sobre la que versa el litigi. I que per
tant tampoc descarta aquest fòrum l’existència de fòrums concurrents i especials dels
òrgans jurisdiccionals d’altres estats, en favor dels tribunals d’altres estats.
Artículo 2
2. A las personas que no tuvieren la nacionalidad del Estado miembro en que estén
domiciliadas les serán de aplicación las reglas de competencia judicial que se
aplicaren a los nacionales.
Artículo 59
Artículo 60
1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona
jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentre:
a) su sede estatutaria;
b) su administración central;
c) su centro de actividad principal.
Com sabrem en dret autònom si una persona té domicili a Espanya? arts.40 i 41 CC.
Artículo 40.
Artículo 41.
Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas de
fundación fijaren el domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en
el lugar en que se halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las
principales funciones de su instituto.
L’art.41 CC es refereix a les persones jurídiques. El que diguin les parts. Si no, allí on hi
hagi la representació legal (associacions) o on exerceixin les principals funcions del seu
institut (fundacions).
2. COMPETÈNCIES ESPECIALS:
Els fòrums especials són aquells que atorguen competència als tribunals d’un estat en
funció de la matèria concreta sobre la qual versa el litigi o dels interessos o valors
jurídics presents en un determinat sector del tràfic privat extern.
Les competències especials (neutrals i tuïtives) estan regulades als arts.5 a 21 del
Reglament Brussel·les I. Però són fonamentals els arts.5.1 i 5.3.
El 5.2 no s’aplica perquè ha estat substituït de facto pel Reglament Brussel·les III.
A) Competències neutrals:
Artículo 5
Apartat a): És un fòrum loci executionis, és a dir són competents els tribunals del lloc
on s’hauria d’haver complert l’obligació que serveix de base a la demanda.
A més, sempre podrem demandar al Tribunal del domicili del demandat.
La regla en general és lloc d’execució del contracte, però quan sigui compravenda o
prestació de serveis tenim regles especials.
Exemple 2: Sentència REHDER. És d’un ciutadà alemany que vol viatjar a Vilnius.
Contracte de transport aeri. El lloc d’execució d’un contracte de transport quin és? El
Tribunal va dir que els dos llocs. Tant el lloc de partida com d’arribada, a elecció del
demandant. És el que s’anomena fòrums d’atac.
Problema: quin és el lloc d’execució d’una obligació de no fer? El lloc d’executar una
obligació de no fer no existeix i per tant el 5.1 no es pot aplicar a les obligacions de
no fer. Les obligacions de no fer no admeten el fòrum executionis. Com que no podem
acudir als fòrums especials, hem d’acabar recorrent al fòrum general (lloc del domicili
del demandat).
Exemple: Cas HENKEL. Ciutadà alemany que es dedica a vendre per correu a
consumidors. Té unes condicions que incorpora als contractes. Una societat de
consumidors austríaca detecta en els seus contractes clàusules abusives i li diuen que les
tregui perquè generaran problemes, causaran danys o donaran lloc a responsabilitat
contractual. El Tribunal admet la demanda i diu que és una demanda preventiva de
danys. És extra contractual perquè encara no hi ha hagut cap demanda contractual.
Una de les primeres sentències del TJUE és la Sentència BIER contra les mines de
potassi d’Alsàcia, de 30 de novembre de 1976. Té uns cultius a Holanda. Les mines
contaminen el riu amb potassi i danya els cultius situats aigües avall, a Holanda. Quin és
el lloc del dany? Es crea un fòrum d’atac. El demandant pot triar entre el lloc del dany
i el lloc on s’ha palesat el resultat del dany per litigar.
La jurisprudència ha hagut d’anar matisant. Per exemple, cas d’una difamació feta en un
diari. És el Cas SHEVILL, de 7 de març de 1995. És una estudiant anglesa a París. Fan
un escorcoll la policia i troben droga on treballa. Un diari fiancés publica la notícia i
menciona el seu nom, però ella no tenia res a veure. Quin és el lloc del dany? Perquè
ella torna a Anglaterra i allà s’assabenta. El TJUE diu que es pot reclamar pel 100% del
dany al lloc d’edició del diari, o al lloc on arriba el diari per la part proporcional del
dany produït.
Però ara un altre dubte és que passa amb internet. El Tribunal ja s’ha pronunciat amb la
Sentència MARTÍNEZ, vinculat amb el cas E date advertising. El cas martínez és de 25
d’octubre de 2011. En un cas de difamació per internet, es pot aplicar aquesta doctrina?
No. La sentència Martínez matisa la doctrina Shevill. Diu: pots demandar pel 100% del
dany on hi ha el distribuïdor de la informació i es pot demandar per la part proporcional
en cada país on arriba la informació. Però és difícil calcular-ho. Però aleshores fa una
nova doctrina que diu que també es pot demandar pel 100% al país on hi ha el centre
d’interessos de la persona perjudicada.
Tres blocs:
1. Contractes d’assegurança.
2. Contractes de consumidors.
3. Contractes individuals de treball.
Jurisprudència: tenim tres casos semblants: cas Engler, cas Gabriel, cas Ilsinger.
El cas és una senyora rep a casa una butlleta que si l’omple li donaran un premi.
Reclama el premi. Quina figura jurídica tenim al davant. El TJUE diu que és un
contracte de consum. El primer cas és molt clar perquè havia de tornar la butlleta i
comprant un producte rebia el premi. Però als altres que no havien de comprar res el
TJUE diu que hi ha una obligació unilateral assumida pel proveïdor i per tant és
subsumible dins les figures de protecció dels consumidors.
1. D’ofici.
2. A instància de part.
Reglament Brussel·les I:
Article 25:
“El tribunal de un Estado miembro, que conociere a título principal de un litigio para
el que los tribunales de otro Estado miembro fueren exclusivamente competentes en
virtud del artículo 22, se declarará de oficio incompetente.”
Resta de casos:
Quan no sigui ni competència exclusiva ni submissió expressa. Es regula a l’article 26,
que planteja una certa problemàtica.
“Artículo 26
A l’apartat primer diu que es presenta la demanda davant dels tribunals d’un estat
membre i el demandat està domiciliat en un altre estat membre. Per tant, no
regulem quan està domiciliat al mateix estat membre o en un tercer estat. L’article
regula aquesta hipòtesi, però en deixa dues fora. Les altres dues com que no es regulen
al Reglament, acudirem al dret autònom.
Quan una persona és demandada davant dels tribunals d’un país membre i té el domicili
en un altre estat membre, l’apartat segon diu que el tribunal ha de tenir primer la certesa
que el demandat ha estat correctament notificat. I si no pot suspendre el procediment
fins que no s’acrediti que el demandat ha estat correctament notificat.
1. Cuando una parte demandada con residencia habitual en un Estado distinto del
Estado miembro en el que se hubiera presentado la demanda no compareciere, el
órgano jurisdiccional competente suspenderá el procedimiento hasta que se tenga
constancia de que dicha parte demandada ha estado en condiciones de recibir, con
suficiente antelación para defenderse, el escrito de demanda o documento
equivalente o de que se han practicado todas las diligencias a tal fin.
Dret autònom:
A) Control d’ofici:
Art.38 LEC.
Artículo 36. Extensión y límites del orden jurisdiccional civil Falta de competencia
internacional.
2. Los tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer de los asuntos que se les
sometan cuando concurra en ellos alguna de las circunstancias siguientes:
Quan es fa aquest control? La llei no diu en quin moment processal. En principi, tant
bon punt el jutge apreciï la falta de competència.
B) A instància de part:
“2. La declinatoria se propondrá ante el mismo tribunal que esté conociendo del
pleito y al que se considere carente de jurisdicción o de competencia. No obstante, la
declinatoria podrá presentarse también ante el tribunal del domicilio del demandado,
que la hará llegar por el medio de comunicación más rápido posible al tribunal ante
el que se hubiera presentado la demanda, sin perjuicio de remitírsela por oficio al día
siguiente de su presentación.”
1. La declinatoria se habrá de proponer dentro de los diez primeros días del plazo
para contestar a la demanda, o en los cinco primeros días posteriores a la citación
para vista, y surtirá el efecto de suspender, hasta que sea resuelta, el plazo para
contestar, o el cómputo para el día de la vista, y el curso del procedimiento principal,
suspensión que acordará el Secretario judicial.
L’art.65.3 LEC diu: “Si el tribunal considera que carece de jurisdicción por
corresponder el asunto de que se trate a los tribunales de otro orden
jurisdiccional, en el auto en el que se abstenga de conocer señalará a las
partes ante qué órganos han de usar de su derecho. Igual resolución se
dictará cuando el tribunal entienda que carece de competencia objetiva.” La
interlocutòria assenyalarà a les parts davant de quins òrgans faran us del seu
dret. No parla de la competència internacional. Això de dir a les parts on han de
litigar a la competència internacional no es fa (perquè aquest article no ho diu).
I el 65.5 LEC el mateix. Diu “El tribunal, al estimar la declinatoria relativa a
la competencia territorial, se inhibirá en favor del órgano al que corresponda
la competencia y acordará remitirle los autos con emplazamiento de las partes
para que comparezcan ante él en el plazo de diez días.” Només mira la
competència territorial i no la internacional.
Són apartats on no s’inclou la competència internacional.
Recursos (art.66):
A part dels recursos ordinaris també cap el recurs extraordinari per infracció
processal de l’art.469.1 LEC.
e) La litispendència i la connexitat.
1. LA LITISPENDÈNCIA:
Poden donar lloc a la tramitació simultània de dos processos idèntics davant de tribunals
de diferents estats.
Per evitar aquesta simultaneïtat de procediments, hi ha un remei processal que és
la litispendència, i que consisteix en excloure el segon procediment en el temps.
Això ho fem:
Reglament Brussel·les I:
Art.27 RBI.
Artículo 27
1. Cuando se formularen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las
mismas partes ante tribunales de Estados miembros distintos, el tribunal ante el que
se formulare la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no
se declarare competente el tribunal ante el que se interpuso la primera.
Diu mantenir la regla prior in tempore potior in iure. Preval el primer tribunal. Però
quin és aquest tribunal? La demanda es presenta al tribunal 1 i al tribunal 2.
Però per exemple: presenta demanda a Itàlia el 12 de març i a Àustria al juny. Però a
Àustria el procés es duu a terme abans. Quin és el tribunal 1? Hauria de ser on s’ha
format el contradictori, però seria una regla molt complexa i per això el tribunal va a la
regla més senzilla, que és a l’art.30 RBI i diu quin és el tribunal 1.
Artículo 30
Aquest és el tribunal 1.
A l’art.27.1 i 2 RBI es diu en primer lloc que el tribunal 2 suspèn d’ofici el procediment
fins que el tribunal 1 es declari competent. L’apartat segon diu que quan el 1 es declara
competent el 2 s’inhibeix.
El tribunal ha insistit molt en que són nocions autònomes que ha anat fixant el TJUE.
a) OBJECTE:
Però el problema sorgeix amb la Sentència GUBISCH vs PALUMBO (1987). Una part
alemanya i una italiana. Estan vinculats per un contracte. I Gubisch va als tribunals
alemanys i demana el compliment del contracte. Uns mesos més tard, Palumbo va als
tribunals italians i demana la nul·litat del contracte. Gubisch diu litispendència i
Palumbo diu que no perquè són coses diferents.
Podríem dir que en aquest cas no hi ha identitat formal d’objecte. Però en canvi el TJUE
diu que hi ha identitat substancial. Vol dir que les demandes són incompatibles. Com
que en el fons són demandes incompatibles, el tribunal aprecia la litispendència.
b) CAUSA:
c) PARTS:
El tribunal diu que quan es produeixi un cas com aquest es produirà litispendència
parcial, respecte d’aquestes parts que coincideixen, però no per a la resta. Però després
pot haver problemes quan es dicten les sentències.
El procediment pot continuar respecte de la resta de parts en litigi, però respecte de les
que hi hagi litispendència queda aturat el seu procediment.
Una altra qüestió que s’ha plantejat a la Sentència Overseas Union és si el tribunal 2
pot controlar la competència del tribunal 1 (el tribunal 2 no s’atura perquè l’1 no és
competent). Aquesta sentència va dir que no era possible. S’ha de fer el que s’anomena
principi de confiança comunitària, confiar que el primer tribunal ho ha fet
correctament.
Cas GASSER vs MISAT. Gasser es austríaca i ven a Misat (italiana) roba infantil.
Misat demana la resolució del contracte davant dels tribunals italians. Gasser demana el
compliment unes setmanes després. No és igual que el primer cas (GUBISCH vs
PALUMBO) perquè entre les parts hi havia una submissió expressa de les parts en favor
del tribunal 2. El TJUE diu que tal com està regulat avui, té preferència el Tribunal 1,
encara que el tribunal 2 hagués estat escollit per les parts. Es dóna una alteració de les
expectatives de les parts.
Una darrera qüestió és que als casos de litispendència el domicili de les parts no
compta per a res. juguen igual les regles de litispendència del Reglament, amb
independència dels domicilis de les parts. Encara que fossin persones no domiciliades a
la UE, sempre que siguin matèries incloses al Reglament.
Art.19 RBII.
En l’àmbit europeu quan es planteja una acció matrimonial només s’ha de mirar
que hi hagi identitat de parts. Sempre hi ha identitat d’objecte i causa.
A més, tenim l’art.16 RBII que és per saber quin és el tribunal 1 (mateixa regla que en
el Brussel·les I).
Dret autònom:
I si no es reconeix la sentència americana del darrer cas? Hi hauria vulneració del dret
de tutela judicial efectiva.
S’ha dit que a Espanya s’ha de donar un temps prudencial per reconèixer la sentència
estrangera (5 anys). Si això no passés, s’hauria de poder reactivar el procés espanyol.
2. LA CONNEXITAT:
“Se considerarán conexas, a los efectos del presente artículo, las demandas
vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y
juzgarlas al mismo tiempo a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables
si los asuntos fueren juzgados separadamente.”
Aquí no és el mateix litigi, sinó una demanda connexa a una altra demanda. Per
exemple, la reconvenció. O també una demanda d’aliments accessòria a un divorci.
El Brussel·les I té una regulació bastant àmplia. Té fins a tres solucions, dues les explica
i la tercera es dedueix.
Art.28.1 RBI:
No es regulen les qüestions connexes, ja que tot queda inclòs al mateix objecte, i no cal
fer una regulació específica.
Dret autònom:
No hi ha norma sobre la connexitat. Hi havia voluntat per part del Senat d’incloure -ho a
la LOPJ però no va prosperar.
Com que no tenim normativa, es diu lo següent: que la connexitat queda inclosa en el
volum normal de competències dels tribunals. Sobretot quan resoldre un litigi és
condició per resoldre un altre. I es diu que això és obvi en els casos de reconvenció (en
casos de reconvenció, el tribunal que coneix de la demanda, també coneix de la
reconvenció).
Ara bé, en dret internacional privat això és més greu perquè la instrucció acostuma a ser
més llarga i acostuma a tenir una dilació més gran que en un procediment intern. I en
segon lloc hi ha més comportaments oportunistes.
Art.31 RBI:
Artículo 31
Pots demanar mesures d’acord a la llei d’un estat encara que fos un altre estat competent
per resoldre el litigi. Podem tenir:
Un fòrum especial que és el que coneix del cas,
i un fòrum particular o especial que és on s’ha de prendre la mesura, i que són
alternatius, ja que es pot presentar en qualsevol dels dos fòrums les mesures
provisionals.
1. En primer lloc, què és una mesura cautelar o provisional? El TJUE ha dit que
és una noció autònoma del reglament. Diuen els autors que aquesta noció fa
referència a mesures urgents i revisables que prevegi la llei nacional del tribunal
al qual li demanem.
2. En quin àmbit material s’aplica l’art.31 RBI? Sembla que hi ha acord en que
siguin matèries cobertes pel Brussel·les I o II bis.
Dret autònom:
Els tribunals espanyols poden adoptar mesures cautelars d’acord al dret autònom? Pot
haver dues possibilitats:
1. Si el fòrum principal és també el tribunal espanyol, es diu que si d’acord a la
LOPJ el tribunal té competència, pot adoptar mesures cautelars. I ho pot fer tant
amb mesures cautelars que s’han de prendre a Espanya com a l’estranger.
El punt de partida és una regla clàssica del segle XIII, que és lex fori regit processum,
és a dir que al procediment se li aplica el dret del fòrum.
Tot i la regla clàssica, podrem trobar qüestions de procediment que van per una altra
llei. S’acostumen a classificar tres grans blocs de qüestions:
3. Zona gris. Els àmbits on és més discutida aquesta qüestió són les parts i la
prova.
Regulació del dret positiu espanyol:
Art.3 LEC.
Con las solas excepciones que puedan prever los Tratados y Convenios
internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán
únicamente por las normas procesales españolas.
Com està construït aquest article? Conté una regla general i una excepció.
Supòsit de fet:
Són els processos civils que se segueixin en territori espanyol. Aquells processos dels
quals coneguin jutges espanyols.
Si hi ha algun problema de qualificació, s’aplica l’art.12.1 CC (qualificació ex lege
fori): “La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará
siempre con arreglo a la Ley española.”
L’art.3 en aquest terreny pateix d’aquesta incompletesa, no cita les normes comunitàries
ni tampoc altres excepcions que no es troben ni en convenis ni en reglaments.
Excepcions a l’aplicació de la lex fori una part important és de la posició jurídica de les
parts en el procés.
Aquest apartat el dividirem en quatre sub apartats:
Capacitat del litigant estranger;
legitimació processal;
intervenció del Ministeri Fiscal; i
postulació processal.
Les parts constitueixen la primera excepció a la llei del fòrum, que no es sustenta en
cap conveni.
1) CAPACITAT:
La personalitat processal és aquella aptitud per a ser part en judici, per a ser
titular de drets i obligacions processals. (I això vindria a ser la capacitat jurídica
en l’àmbit civil.) (no confondre).
Com es regeixen aquestes qüestions de capacitat processal en sentit ampli? Es diu que la
capacitat processal és una part de la capacitat general. I la capacitat general va per la llei
nacional o llei personal (art.9.1 CC).
Els darrers anys hi ha hagut un corrent doctrinal, nova teoria que ha guanyat terreny.
Diu que a la capacitat processal se li aplica la regla general del procediment (art.3). Per
tant en un litigi a Espanya li aplicarem el dret espanyol. Ara bé, com que en el dret
espanyol la capacitat processal està vinculada a la capacitat civil i la capacitat civil va
per la llei nacional, acabem aplicant a la capacitat processal la llei nacional.
Però tenim un problema, quina llei nacional? Apliquem la llei civil nacional o la llei
processal nacional, que poden no dir el mateix. Hi ha casos en que no hi ha
coincidència entre la capacitat civil i la processal. Per exemple, hi ha una sèrie
d’entitats en dret comparat i en dret espanyol que no tenen personalitat però que malgrat
això sí que poden ser part en el procés.
Exemple: els presidents de les comunitats de veïns. No té personalitat però sí que pot
representar en judici a la comunitat.
Respecte de la capacitat processal, trobarem casos en que no és igual la capacitat
d’obrar que la capacitat de comparèixer en judici. Un exemple és el menor
emancipat, art.323 CC. El menor emancipat no té plena capacitat d’obrar, però té plena
capacitat processal.
Per tant, el que es diu és que aplicarem la llei nacional processal, el que s’anomena
lex processalis personalis. I només acudirem en defecte a la llei civil personal.
2) LEGITIMACIÓ PROCESSAL:
Per tant es diu que com que hi ha vinculació entre la legitimació i les pretensions de
fons, s’aplica la lex causae, és a dir el dret aplicable al fons de la controvèrsia.
Però aquí el professor VIRGÓS també s’aparta. Diu que s’aplica la lex fori a la
legitimació (art.3). Com que a Espanya la legitimació depèn del fons, acabem aplicant el
dret del fons. Indirectament, arriba a la mateixa solució.
En canvi, a banda d’això normes sobre això no tenim. Se cita una jurisprudència del
1926 del TS que diu que s’aplica la lex fori al tema de la intervenció del Ministeri
Fiscal per motiu d’interès públic.
En canvi, el professor VIRGÓS diu que és un tema que ha d’anar per la lex fori,
i s’empara en l’art.6 LEC. Es basa en l’art.6.6 LEC, ja que quan diu “la llei”,
només es pot referir a la llei espanyola.
L’altra postura en que es basa l’art.6.6 LEC diu “Las entidades sin personalidad a que
se refiere el número 5 del apartado 1 del artículo anterior comparecerán en juicio por
medio de las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en
juicio de dichas entidades.” Mostra que s’ha de regir per la lex fori. És la posició
correcta, ja que mostra que el Ministeri Fiscal serà part segons el que digui la llei, i en
aquest punt es pensava en la lex fori, i s’aplica lex fori regit processum, i s’aplica la
regla general per tant.
4) LA POSTULACIÓ PROCESSAL:
Ara bé, el tema principal que planteja la postulació és que a Espanya la representació
processal l’ha de fer el procurador, i demana un mandat representatiu exprés i típic que
desplega l’eficàcia en el procés, i és el poder per a plets.
1. Capacitat. Es regeix per la llei nacional el poderdant (el que atorga el poder).
“Si la Ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su
validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso
en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.”
Una tercera possible qualificació del poder és processal. S’aplica l’art.3 LEC.
Primer, un tema processal i per tant s’aplica la lex fori, ja que és una
qüestió processal. En l’art.10.11 CC és un cas de representació
voluntària. No apliquem l’art.3, sinó el 10.11 segon incís.
No confondre amb la prova del dret estranger (Tema 13 c), això és la prova processal.)
La prova pot admetre diferents qualificacions i en funció d’això la solució serà diferent.
Què és la prova? Les regles de prova són la informació que ha d’adquirir el jutge
per resoldre el litigi i la manera d’obtenir aquesta informació.
1. Primacia del dret del fòrum. És la regla general. És així ja que es tracta de
qüestions de procediment, sobretot quan les regles de la prova obeeixen a una
ratio (finalitat) processal.
2. Casos en els quals la correcta resolució del litigi passa per mantenir la
integritat del dret estranger aplicable. Exemples: art.1341 CC francès, que
diu que els contractes d’una determinada quantitat s’han de fer d’una
determinada forma. Podem aplicar al fons dret francès i en canvi admetre una
prova diferent de la que preveu l’article? Sí.
Planteja un problema general que és que no podem admetre una doble qualificació de la
prova i el que es fa és esmicolar-la i cal analitzar els diferents àmbits probatoris en
que la doctrina acostuma a dividir la prova:
1. Objecte de la prova. Fets que les parts afirmen i que serveixen de fonament
a les seves pretensions materials. Pel que fa a l’objecte de la prova, com que
està molt vinculat al fons, s’aplica la lex causae.
3. Admissibilitat dels mitjans de prova. Va per la lex fori. Però hi ha casos que
no poden anar així: la prova preconstituïda i els casos de gran vinculació entre el
fons de la controvèrsia i la prova. O per la lex loci, llei del lloc on s’ha fet la
prova.
El document estranger és aquell que ha estat atorgat per autoritat estrangera o per
particulars estrangers (té un element d’estrangeria). I pot ser privat o públic.
1) EFECTE PROBATORI:
Què cal per a que tingui eficàcia a Espanya un document privat estranger? La seva
traducció. No cal la seva legalització (no es podria legalitzar).
Quina força probatòria tindrà aquest document? La que digui el dret espanyol (art.326
LEC).
1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del
artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien
perjudiquen.
La primera hipòtesi és que els documents públics estrangers tindran força probatòria a
Espanya quan així ho estableixi un conveni o llei especial. Aquest no és un cas freqüent.
Habitualment trobarem casos del 323.2 LEC, a manca de conveni o llei especial. Els
documents públics estrangers tindran eficàcia probatòria si compleixen els següents
requisits:
Artículo 3
Cada estat designa les autoritats que poden fer postil·les, que poden signar-les.
A Espanya, per saber les autoritats que poden fer la postil·la, hem d’atendre a les cinc
classes de documents (RD 1497/2011). Es diferencien els documents per l’origen i es
parla de:
Els que poden postil·lar els documents ho pot fer indistintament qualsevol de les
autoritats d’aquest article i amb independència del lloc d’Espanya on s’hagi
emès el document.
c) Hem vist el 323 LEC (legalització) i el tercer requisit és a l’art.144 LEC, que és
la traducció.
2) EFECTE REGISTRAL:
En principi els requisits que es demanen són els que tipifiquen els arts.323 i 144 LEC
(legalització intrínseca, extrínseca i traducció).
Legalització:
L’art.88 diu:
“Artículo 88.
No caldrà legalitzar quan hi hagi tractat que estableix un règim diferent, ja que tindrà
preferència el tractat.
Artículo 89.
Traducció:
Artículo 86.
Un altre requisit que es demana és que el document no vagi contra l’ordre públic
espanyol. Es dedueix de l’article 81 del reglament del registre civil.
Artículo 81.
Legalització:
Artículo 36.
Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los
requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que
contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en
España.
Traducció:
Artículo 37.
Los documentos no redactados en idioma español podrán ser traducidos, para los
efectos del Registro, por la Oficina de Interpretación de Lenguas o por funcionarios
competentes autorizados en virtud de leyes o convenios internacionales, y, en su caso,
por un Notario, quien responderá de la fidelidad de la traducción.
L’apartat tercer diu que el registrador pot prescindir de la traducció sota la seva
responsabilitat.
L’altre motiu que s’acostuma a afegir aquí és l’ordre públic. L’art.36.1 implícitament
ho recull.
3) EFECTE EXECUTIU:
Vol dir donar compliment a allò que diu el document. Està regulat en funció de
l’origen de les normes.
Dret institucional:
Ens remet per tant a les normes d’execució de sentències. Els documents públics
s’executen en l’àmbit europeu igual que les sentències.
Artículo 46
Dret convencional:
b) També podríem acudir als convenis bilaterals, sobre execució de documents públics,
per exemple el Conveni amb Alemanya de 1983, amb Àustria (1984), etc.
Dret autònom:
Acudim a l’art.517 LEC quan es tracta d’executar documents públics estrangers. Els
apartats 4 i 9 ens diuen quins documents poden ser títol executiu.
Però dels que diu la LEC hem de saber quin és el règim dels que són estrangers.
Acudirem a l’art.523 LEC. Ens interessa el 523.2 LEC quan diu “en tot cas ...”. Per
tant quan es tracta d’executar un document públic estranger d’acord a l’art.523 LEC ens
remet al règim de la LEC, que és l’art.323 i 144 en quan a legalització i traducció.
1. Para que las sentencias firmes y demás títulos ejecutivos extranjeros lleven
aparejada ejecución en España se estará a lo dispuesto en los Tratados
internacionales y a las disposiciones legales sobre cooperación jurídica internacional.
És una qüestió processal i per tant ha de venir regulada per l’art.3 LEC, per tant, per la
lex fori. Per tant, la llei espanyola és la que fixarà la possibilitat, els supòsits, les
condicions i el procediment de la justícia gratuïta.
Quin és el dret del fòrum? És la llei espanyola (autònoma), els convenis i reglaments.
Dret autònom:
Pel que fa al dret autònom, el règim general el marca la Llei d’assistència jurídica
gratuïta (1/1996, de 10 de gener), modificada per Llei 16/2005, de 18 de juliol.
El que ha plantejat més dubtes és l’àmbit d’aplicació personal (art.2), va motivar fins i
tot un recurs d’inconstitucionalitat.
Ara el problema és el següent: qui queda exclòs? Els estrangers que no resideixen a
Espanya. Però hi ha un plantejament que és el següent: hi ha autors que diuen que si els
tribunals espanyols són competents i per tant els estrangers haguessin de litigar a
Espanya, ho haurien de fer en condicions de justícia gratuïta si no té mitjans, tot i que
no resideixi a Espanya. Però això l’article 2 no ho recull. Hi ha un forat sobre aquesta
qüestió.
Quan es dóna això, entra l’assistència judicial, que és la realització d’un acte
processal singular o particular en el curs d’un procés pendent per part d’un òrgan
jurisdiccional diferent d’aquell que coneix del litigi i que l’ha de resoldre.
Els dos punts on ens centrarem són les notificacions a l’estranger i la pràctica de prova a
l’estranger.
Artículo 276.
a) Vies mediates:
Diplomàtico-consular
A través de l’autoritat d’enllaç
Via directa
b) Vies immediates:
La seu del tribunal
Diplomàtico-consular
Postal
Comissaris o comissions rogatòries
Són aquelles en que es demana la cooperació activa de les autoritats de l’estat requerit
(allà on demanem ajuda), que són les que fan la diligència processal.
Per evitar això es va buscar una via més curta, que és la consular. És una
millora. Funciona igual fins que la petició arriba al ministeri d’afers estrangers
espanyol (la cadena ascendent és idèntica). D’aquí passa al cònsol espanyol
destinat al país en qüestió, que la comunica a l’òrgan jurisdiccional competent.
2. Per evitar això es creà una nova via, que és l’autoritat d’enllaç. Cada estat
designa una autoritat central de caràcter administratiu. Aquesta autoritat rep les
sol·licituds de cooperació per a la pràctica d’actuacions processals quan
provenen d’altres estats. Aleshores hi ha dos passos a seguir o dues fases:
L’autoritat de l’estat d’origen de la petició normalment adreça la petició
a l’autoritat central o d’enllaç de l’estat requerit.
El segon pas és que si no hi ha objeccions, aquesta autoritat central remet
la petició a l’autoritat jurisdiccional que ha de realitzar l’acte.
Per fer això cal l’aquiescència, el consentiment del país requerit, li han de deixar fer.
Les vies immediates són:
1. La seu del tribunal. No és una via en realitat, sinó un remei, una solució. És
que l’interessat comparegui a iniciativa pròpia o del tribunal per prestar
testimoni o presentar una prova.
3. La via postal. Enviar una carta. Només serveix per les notificacions, no per les
proves. Enviar una notificació a una persona que es troba a l’estranger.
S’entén el correu en sentit ampli, també les vies telemàtiques.
DRET INSTITUCIONAL:
Artículo 1. Ámbito
Aquest reglament explícitament exclou els acta iure imperia (en el Brussel·les I ho va
establir la jurisprudència).
El principal problema que ha plantejat aquest article és quan diu: “...quan un document
judicial o extrajudicial...”
El primer que hi ha és els òrgans principals, que són els organismes de l’art.2:
Hi ha uns organismes que són transmissors i uns receptors. A Espanya fan les dues
funcions els secretaris judicials. Cada país té designades diferents autoritats.
Però al costat d’aquests organismes l’art.3 crea l’entitat central. Les seves funcions
són:
1. Facilitar informació als organismes transmissors.
2. Solucionar les dificultats que es puguin plantejar en la notificació.
3. Trametre peticions.
Las solució en principi ens la dóna l’article 4. Diu “directament”. Per tant està parlant
de la via directa.
És la via que sembla principal. Però hi ha vies subsidiàries als arts.12 i ss (tenim les
altres vies que es poden fer servir).
Art.12: Via consular o diplomàtica. Però l’art.13 també hi torna a parlar. Una és la
mediata i l’altra la immediata.
Per tant, l’article 12 parla de la via diplomàtica o consular mediata; i l’article 13 parla
de la via diplomàtica o consular de caràcter immediat.
Art.14: la via postal. S’entén el correu en sentit ampli, també les vies telemàtiques.
Hi ha hagut debat sobre això, que és la Sentència PLUMEX. Es tracta d’una sentència
belga que s’ha de notificar a una empresa portuguesa. El tribunal belga ho envia a través
de carta i també per via directa a través de l’organisme transmissor. Arriba primer la
carta. L’empresa per començar a comptar el termini té en compte la de la via directa.
El TJUE diu que totes les vies són iguals, que compta la primera que arriba, així que no
hi ha preferència de la directa sobre les altres.
Problema de la llengua en que ha d’anar això, sobretot el formulari. La llengua del país;
si hi ha més d’una la que sigui; o si l’estat admet altres (per exemple, Espanya admet el
portuguès). La major part de països accepten l’anglès i el francès.
Art.4.3: “El documento que deba transmitirse irá acompañado de una solicitud
formulada en el formulario normalizado que figura en el anexo I. El formulario se
cumplimentará en la lengua oficial del Estado miembro requerido o, cuando haya
varias lenguas oficiales en dicho Estado miembro, en la lengua oficial o en una de
las lenguas oficiales del lugar en el que deba efectuarse la notificación o el traslado,
o en otra lengua que el Estado miembro requerido haya indicado que puede aceptar.
Cada Estado miembro deberá indicar la lengua o las lenguas oficiales de las
instituciones de la Unión Europea distintas de la suya o de las suyas en que aceptará
que se complete dicho formulario.”
Cosa diferent és lo que es vol notificar, la documentació. Art.4.4. Es diu que no cal
legalització en aquests casos.
Quan s’ha de fer una petició d’aquest tipus es convenient que vagi traduïda, perquè el
destinatari es pot negar a rebre-la si no està en llengua oficial del país o si no l’entén.
4) Terminis:
“2. El organismo receptor realizará todas las diligencias necesarias para efectuar la
notificación o el traslado en el más breve plazo posible y, en cualquier caso, dentro de
un plazo de un mes contado a partir de la recepción. Si no hubiera sido posible
proceder a efectuar la notificación o traslado en el plazo de un mes a partir de la
recepción, el organismo receptor:
5) Certificat:
Ara bé, el segon apartat parla de la intervenció de funcionari o altra persona que pugui
cobrar unes despeses.
Article 19. L’aspecte més complex és aquest article, que planteja problemes. Quan
parlem del control de la competència li preocupa al jutge que el demandat estigui
correctament notificat i aquí entra l’article 19. El problema és que s’ha de notificar a la
persona que es troba a l’estranger i com es pot saber i quines garanties hi ha.
Ara bé, si continua i dicta sentència, el que també es busca és que s’eximeix de
preclusió el termini per al recurs del demandat si aquest no va ser correctament notificat
sense causa imputable a ell (art.19.4).
Article 20. Diu que preval el Reglament sobre el Conveni de la Haia de 1965.
Artículo 20. Relación con los acuerdos o arreglos en los que sean Partes los Estados
miembros.
a) Una copia de los acuerdos o arreglos celebrados entre los Estados miembros,
indicados en el apartado 2, así como los proyectos de tales acuerdos o arreglos
que se propongan celebrar, y
No es parla de les matèries fiscal, administrativa i duanera, ni dels actes iure imperii.
Estructura orgànica:
Els òrgans implicats en aquest tipus de casos els tenim als arts.2 i 3.
Art.2: tenim la possibilitat d’òrgans que es comuniquin entre ells, que són l’òrgan
requirent i l’òrgan requerit, que són el que fa la petició i el que la rep respecte a la
pràctica de la prova. A Espanya són els jutges degans de cada jurisdicció els que tenen
aquesta funció.
L’altre organisme que es crea està a l’art.3, que és l’òrgan central. A Espanya l’òrgan
central (i també en el Reglament de notificacions) és la subdirecció general de
cooperació jurídica internacional del ministeri de justícia.
2. Los Estados federales, los Estados en los que rijan varios ordenamientos jurídicos
y los Estados que cuenten con entes territoriales autónomos podrán designar varios
órganos centrales.
Les funcions de l’òrgan central són tres (les mateixes del Reglament de notificacions).
1. Facilitar informació als òrgans intervinents.
2. Solucionar les dificultats que es puguin presentar.
3. Fer peticions a instància dels òrgans jurisdiccionals de caràcter requirent.
Mecànica de la petició:
La sol·licitud en quina llengua ha d’estar? Ens ho diu l’art.5 i és el mateix sistema que
en el Reglament de notificacions. Llengua de l’estat requerit i si hi ha més d’una,
una de les oficials, o altra que l’estat accepti.
Artículo 5. Lenguas
Documentació: art.4.3
Legalització:
1. Si la solicitud no pudiera ejecutarse por no contener todos los datos necesarios con
arreglo al artículo 4, el órgano jurisdiccional requerido informará de ello al órgano
jurisdiccional requirente mediante el formulario C que figura en el anexo con la
mayor brevedad y, a más tardar, en el plazo de treinta días tras la recepción de la
solicitud, y le solicitará la transmisión de los datos que faltan, que habrán de
indicarse del modo más preciso posible.
Despeses: (art.18)
1. La ejecución de una solicitud, conforme con el artículo 10, no dará lugar al abono
de tasas o gastos.
La provisión de fondos o adelanto será efectuada por las partes si así lo prevé la ley
del Estado miembro del órgano jurisdiccional requirente.
Fins ara els dos reglaments tenen similituds, però a partir d’ara s’aparten perquè hi ha
dues possibilitats: la prova la pots demanar a l’autoritat del país o anar -la a practicar tu
mateix.
a) Cas en que la prova la practica l’òrgan jurisdiccional del país requerit (el més
habitual):
Articles 10 a 16.
Quin termini hi ha per practicar la prova? El termini en que s’ha de fer és l’art.10.1, que
diu el més breu possible però com a màxim 90 dies per a practicar la prova.
Poden intervenir les parts en aquest tipus de pràctiques? (arts. 11 i 12): Si el Dret de
l’Estat requirent ho preveu i l’Estat requerit no s’hi oposa, es pot fer la pràctica de la
prova en presència de les parts o bé d’un mandatari que representi a l’òrgan requirent.
Es poden usar mitjans coactius per realitzar la prova? L’art.13 ens diu que les mesures
coercitives són les que hi ha a l’estat requerit. Són les que preveu el dret de l’estat
requerit.
Què passa quan es denega l’execució? L’estat requerit pot negar-se a practicar la prova
que li demanen? L’art.14 estableix uns motius taxats pels quals es pot denegar la
sol·licitud. També en trobarem a l’art.10.4 apartat segon (quan practicar-la suposi anar
en contra de l’ordre públic del seu país). Alguns motius són per exemple si es tracta
d’una petició fora de l’àmbit del reglament (penal, administratiu), si d’acord amb
l’òrgan jurisdiccional això no és una qüestió jurisdiccional, etc.
Article 17.
Quin dret s’aplica? Art.17.6: l’autoritat requirent aplica el seu propi dret, per tant el
dret de l’estat requirent. Excepte que si ha dit que s’apliqui el dret de l’estat requerit.
S’obre la porta a condicionar el dret aplicable.
“La obtención de pruebas será efectuada por un miembro del personal judicial o por
cualquier otra persona, como, por ejemplo, un experto, designados con arreglo al
Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional requirente.”
Art.21. Relació amb altres instruments: prioritat del Reglament sobre els Convenis
bilaterals i sobretot el Conveni de La Haia de 1970 sobre pràctica de proves.
RÈGIM CONVENCIONAL:
- Als països europeus aplicarem el Reglament i per tant no aplicarem els Convenis.
RÈGIM AUTÒNOM:
Normativa comunitària, convenis i per tant només en tercer lloc entra la legislació
interna. Per tant, aquest és el punt de partida.
Està pendent la llei de cooperació jurídica internacional en matèria civil des de fa molts
anys. L’avantprojecte és de 1999.
Artículo 276.
Tres vies: consular, diplomàtica i directa. La directa no pot operar aquí perquè la directa
demana conveni, i ens trobem al dret autònom. Per tant ens queda la consular i
diplomàtica. Les vies que enuncia l’article són poques.
2. L’assistència de les autoritats espanyoles a les estrangeres: arts. 277 i 278 LOPJ
Artículo 277
Aquesta reciprocitat com ha de ser? Pot ser acreditada o oferta. L’acreditada l’ha de
dir el Ministeri de Justícia. Però això no es fa, no hi ha un llistat de països amb els que
queda acreditada la reciprocitat.
c) Les notificacions.
d) L’obtenció de proves.
Generalment, tots els processos, també els internacionals, acaben amb una decisió o
sentència que és adoptada per una autoritat judicial en exercici de la funció
jurisdiccional.
A l’estat on es pronuncia aquesta resolució té plena eficàcia jurídica. Però a causa del
principi d’exclusivitat derivat de la sobirania territorial (que impedeix que autoritats
nacionals puguin prendre mesures coercitives que hagin estat dictades per una autoritat
estrangera) la sentència és ineficaç en la resta de països.
Però en dret internacional privat intentem resoldre això. Partirem d’un principi, que és
la coexistència de sistemes jurídics que han de col·laborar entre ells pel que se’n diu
“donar continuïtat en l’espai a les solucions jurídiques” (una sentència és una solució
jurídica). Per això, la nostra disciplina ha arbitrat un sistema de reconeixement i
execució per tal que les resolucions dels tribunals d’un estat puguin produir plens
efectes jurídics en altres estats.
EL RECONEIXEMENT I L’EXECUCIÓ:
Per fer una millor delimitació ho enfocarem des d’una altra perspectiva, i és que si
partim del contingut de les decisions, podem diferenciar aquelles sentències que
contenen pronunciaments declaratius o constitutius en les quals només ens caldrà
reconeixement o declaració de reconeixement de la mateixa.
Reconeixement:
És aquell mecanisme que permet que una sentència procedent d’un estat tingui força
(produeixi els efectes propis d’una resolució judicial) en un altre estat. Això és
reconèixer una sentència.
Però dins d’aquesta idea, això és pot complicar, perquè cal veure que un cop tenim
aquesta noció, hem de veure quins models de reconeixement hi ha:
Tesi d’extensió d’efectes. És que la sentència estrangera exporta els seus efectes
al país de reconeixement. És més justa i no planteja els problemes que es
donaven a l’anterior.
Un altre problema el tenim pel que fa no als models de reconeixement, sinó al tipus de
reconeixement. Com ha de ser el reconeixement?
Execució:
L’execució és el procés que pretén el compliment efectiu i forçós d’allò que ha estat
jutjat.
Quan la sentència prové d’un país estranger, cal homologar la sentència estrangera per a
convertir-la en títol executiu al país d’execució (de recepció de la sentència). Això com
es fa?
Aquesta és la funció de l’exequàtur o declaració d’executabilitat.
Per tant, dependrà del que vulgui la part, del que es demani. Per exemple, es vol obtenir
l’efecte de cosa jutjada material, en aquest cas hem de tenir prou amb el reconeixement.
També n’hi ha prou amb el reconeixement si volem un efecte constitutiu o registral.
Però si vull l’execució, necessitaré la declaració de reconeixement i la d’executabilitat.
Si vull l’efecte probatori, és a dir aportar la sentència com a prova, no caldrà res. Hem
caldrà legalitzar i traduir.
El primer que s’ha de dir és els requisits que ha de tenir una sentència estrangera per ser
reconeguda, en segon lloc els règims (reciprocitat i de condicions), i per últim el
procediment.
4) Ha de ser un procediment contenciós. Per tant, queden fora els actes de jurisdicció
voluntària, per exemple les declaracions d’hereus. En alguns casos, quan són actes de
jurisdicció voluntària tindrem prou amb la legalització i la traducció.
Règims:
Art.951 LEC.
Artículo 951
Ens remet als tractats però ara no ens interessa perquè estem veient el dret autònom i
això ens remet al dret convencional.
Els règims espanyols són dos: règim de reciprocitat i règim de condicions. Primer va la
reciprocitat encara que al final no s’acaba aplicant. Però té prevalença des d’un punt de
vista conceptual.
Artículo 952
Si no hubiere Tratados especiales con la nació en que se hayan pronunciado, tendrán
la misma fuerza que en ella se diere a las ejecutorias dictadas en España.
Artículo 953
En origen, era un sistema supletori dels anteriors. Ara té més protagonisme que el règim
de reciprocitat.
Artículo 954
Si no estuviere en ninguno de los casos de que hablan los tres artículos que
anteceden, las ejecutorias tendrán fuerza en España si reúnen las circunstancias
siguientes:
1º. Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una acción
personal.
3º. Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lícita en España.
4º. Que la carta ejecutoria reúna los requisitos necesarios en la nación en que se
haya dictado para ser considerada como auténtica, y los que las leyes españolas
requieren para que haga fe en España.
En primer lloc, que l’executòria hagi estat dictada com a conseqüència de l’exercici
d’una acció personal. La sentència només es reconeix si deriva d’una acció personal. No
es reconeix si l’acció deriva d’una acció real. Per un concepte decimonònic del que era
aleshores la sobirania territorial i com afectava això sobretot als béns immobles. En
realitat és un article molt antic que hem de readaptar.
Segona condició que estableix l’art.954 LEC: que no hagi estat dictada en rebel·lia. La
rebel·lia pot ser per conveniència o per necessitat. No tota rebel·lia és igual. Per tant,
parlar de rebel·lia és impropi. En realitat aquest article ha de fer referència en un sentit
ampli, hem d’ampliar el concepte a la garantia dels drets de defensa. No es reconeix la
sentència estrangera dictada en un procediment on no s’han garantit els drets de defensa
(és a dir la tutela judicial efectiva).
Tercera condició: que l’obligació sigui lícita a Espanya. Que no vulneri la sentència
estrangera l’ordre públic espanyol.
Quarta: que la “carta executòria” (sentència) reuneixi els requisits necessaris a la nació
en que s’hagi dictat per a ser considerada com autèntica, i els que les lleis espanyoles
requereixin per a que faci fe a Espanya. Hi ha un doble requisit:
Que es tracti d’una resolució autèntica. Ho veurem a través de la legalització.
Que tingui els requisits que demana el dret espanyol: legalització i traducció.
Òrgan competent (art.955 LEC). Fins fa menys de 10 anys tots els processos
d’exequàtur anaven al TS. Però el 955.1 diu que correspon als Jutjats de Primera
Instància del domicili o lloc de residència de la part contra la qual es demana el
reconeixement o execució de la sentència.
O la persona a que facin referència els efectes del reconeixement o execució.
Subsidiàriament, pel lloc d’execució o lloc on la sentència hagi de produir
efectes.
Però sempre jutjats de primera instància (des de la reforma de 2003).
Tramitació. Primer s’ha de fer una sol·licitud a través d’una acció en la qual es
fa l’escrit de petició acompanyat de la sentència estrangera legalitzada i traduïda,
i els documents que avalen els compliments de les condicions que demana el
954 LEC, si cal.
S’ha de citar a la part contrària (art.957 LEC). Però si ja hem dit que hi hem de
presentar la petició, com és que també s’ha de presentar la citació? El 957 LEC
no té sentit perquè està pensant quan la competència la tenia el TS.
Artículo 957.
Artículo 956
Recursos: el 956.2 LEC diu que hi ha recurs d’apel·lació (abans no hi cabia cap
recurs). El TEDH va dir que hi havia d’haver dues instàncies, però en aquest cas
no hi havia perquè anaven aquests temes al TS i no hi havia recurs. El problema
és que al 2003 baixen la competència als Jutjats de Primera Instància però
continuava sense haver recursos. I a l’any 2009 ho modifiquen i s’admet
l’apel·lació.
Sempre queda oberta l’empara, hi ha d’haver la vulneració d’algun dret
fonamental i no per un tema de procediment.
Artículo 958
Hem d’anar a cada tractat en concret per veure com es duu a terme l’execució.
Convenis bilaterals de caràcter general. (Del nº28 amb Suïssa al nº51 amb
Mauritània). Molts queden coberts per reglaments europeus (RBI, RBII bis).
Entren quan no hi ha reglament i van davant del dret autònom.
Els convenis molts marquen alguns aspectes, però el que és el procediment de vegades
hi és i altres vegades tot no hi és. Si tenim un cas amb Conveni però aquest no ens diu el
procediment, entrarà amb caràcter supletori per necessitat el dret autònom.
Artículo 32
No cal fermesa. Canvi important respecte al dret autònom. Ara bé, l’art.37 RBI i
l’art.27 RBII bis estableixen una clàusula. Et permeten reconèixer i executar
sentències provisionals. Però el jutge pot suspendre l’execució si considera que
la sentència pot ser revocada. Es fa per evitar les dilacions d’alguns països.
Art.33 RBI: sistema de reconeixement automàtic, en principi (ho matisarem). Vol dir
que és un sistema de reconeixement ex lege, sense necessitat de procediment especial
d’homologació. Vol dir que és privilegiat, però no incondicionat (hi ha condicions).
Artículo 33
Hi ha unes causes per les quals es pot denegar el reconeixement. Són quatre causes
taxades. Art.34 RBI i 22, 23 RBII bis.
És un metge alemany que està casat en segones noces i té una filla de 14 anys la
segona dona. Un dia la noia apareix morta. Ell diu que li va posar una injecció
per bronzejar-la. En canvi el pare biològic (BAMBERSKI) diu que la volia
violar i que la va dormir. El pare presenta demanda penal a França perquè la filla
era francesa. A França el sr. Krombach no es presenta però designa advocats
perquè en el seu nom es presentin al procediment, però els tribunals francesos no
els deixen. El condemnen a 15 anys de presó i a una indemnització per
responsabilitat civil. El pare biològic sap que no procediran a l’extradició. I per
això demana el reconeixement a Alemanya al menys de la clàusula de
responsabilitat, però els tribunals alemanys diuen que no ho veuen clar, que pot
haver afectat a l’ordre públic alemany el fet de no haver-se pogut personar. El
TJUE diu que un cas com aquest pot ser motiu d’ordre públic i per tant a
Alemanya no s’executa la sentència. El sr. Bamberski contracta uns kosovars
que el segresten i el porten a França davant del jutjat. El 27 de novembre de
2011 l’han condemnat a 15 anys de presó i està complint la condemna a les
presons franceses. (mirar a internet JUSTICE KALINKA).
Per tant, pot ser d’ordre públic el fet de no garantir el dret de defensa.
El segon és l’únic que ha funcionat amb una certa agilitat. Art.34.2 RBI. És el
cas de la rebel·lia. La redacció del RBI i RBII bis és una mica diferent. No seria
motiu de denegació si hagués pogut recórrer i no ho va fer. En canvi el 22.b
RBII bis acaba dient “a menys que consti...”. La idea és la mateixa, però no diu
lo mateix. Al RBI és que no va recórrer quan podia i el RBII bis és que consti la
seva acceptació.
Art.34.3 RBI: “si la resolución fuere inconciliable con una resolución dictada
entre las mismas partes en el Estado miembro requerido” Quan tenim al fòrum
o país de reconeixement una sentència d’idèntica naturalesa. L’article cita les
parts, però no parla ni d’objecte ni causa; però la doctrina entén que aquesta
referència és implícita. Es demana que la resolució sigui anterior. La sentència
de l’estat requerit ha de ser anterior en el temps i han de ser sentències
incompatibles, inconciliables. Aquesta causa ha tingut molt poc joc perquè com
remei previ podem acudir a la litispendència per evitar que hi hagi dos
procediments sobre el mateix assumpte, parts i causa.
Art.34.4 RBI: “Si la resolución fuere inconciliable con una resolución dictada
con anterioridad en otro Estado miembro o un Estado tercero entre las
mismas partes en un litigio que tuviere el mismo objeto y la misma causa,
cuando esta última resolución reuniere las condiciones necesarias para su
reconocimiento en el Estado miembro requerido.” S’ha de donar l’existència
prèvia d’una sentència d’idèntica naturalesa dictada en un altre estat. Aquest
estat pot ser un estat membre o un tercer estat sempre que reuneixi els requisits
per a poder ser reconeguda al país del fòrum (país requerit). Aquí tenim la triple
identitat explícitament (parts, objecte i causa). Al RBII bis parla només de parts.
A més cal que les resolucions siguin inconciliables, cal que sigui anterior en el
temps la que prové d’un tercer estat o d’un estat membre, i que la resolució
reuneixi els requisits que es demanen a l’estat requerit per poder ser reconeguda.
El RBII bis és més complicat perquè tenim una altra situació. L’art.22 és pràcticament
idèntic al RBI però el 23 estableix set causes de denegació pel que fa a la responsabilitat
parental. Per tant té les quatre causes que hem vist més tres més. Aquestes són:
No podem controlar la competència del jutge d’origen ni podem discutir el fons. Per
tant, hem de confiar en la saviesa del jutge d’origen.
Ara bé, per excepció l’art.35.1 RBI ens diu: “Asimismo, no se reconocerán las
resoluciones si se hubieren desconocido las disposiciones de las secciones 3, 4 y 6 del
capítulo II, o en el caso previsto en el artículo 72”. També es pot denegar el
reconeixement si el tribunal d’origen no tenia competències en tres matèries molt
importants. Són contractes d’assegurances, contractes de consum i competències
exclusives. Una de les coses que es vol afegir són els contractes de treball. En aquests
casos es pot controlar la competència i per tant és la cinquena causa (només al RBI) de
denegació del reconeixement.
Cal que insti l’execució una part interessada i per tant cal que estigui legitimada. Estan
legitimats per demanar l’execució els creditors, els drethavents, els que estiguin
subrogats en la posició jurídica d’aquells, etc. Però seran els estats els qui ho
determinaran.
Presentació de l’escrit:
Artículo 40 RBI
Artículo 50 RBI
Pel que fa a la caució article 51. No és possible en l’àmbit de Brussel·les cap tipus de
caució o dipòsit. Abans a Espanya la LEC anterior o preveia per als estrangers.
Artículo 51 RBI
Art.40.3 RBI. A banda de la petició cal adjuntar la documentació de l’art.53, que ens
diu:
Artículo 53
a) una copia de dicha resolución que reúna los requisitos necesarios para determinar
su autenticidad, y
Art.54 RBI. El segon requisit és certificació autèntica conforme al formulari cinquè del
reglament.
Artículo 54
Pel que fa a la certificació diu que el tribunal et pot eximir de presentar-la, acceptar
documents equivalents o donar un altre termini per a presentar-la. Per tant, és
dispensable. Per tant, l’únic que cal de veritat és la còpia autèntica de la sentència.
Aquí hi ha una variant al RBII bis a l’art.37.2 (rebel·lia en casos de divorci). Quan hi
hagi rebel·lia al RBII bis cal presentar còpia autèntica de la notificació al rebel. O bé, un
document que demostri que el demandat accepta la resolució. És una particularitat del
RBII bis que no és al RBI.
La traducció i la legalització:
Jutge competent:
Art.39.1 RBI “La solicitud se presentará ante los tribunales o las autoridades
competentes indicados en la lista que figura en el anexo II del presente Reglamento.”
Com és el procediment?
Artículo 41 RBI
La resolució:
El jutge dicta resolució. L’art.41 RBI diu “immediatament” però no diu què vol dir.
Règim de recursos:
Legitimació:
Pel que fa a la legitimació del recurs, qualsevol de les parts del procediment.
Exemple: Hi ha una sentència DRAKA CABLES que és la del 2009 del TJUE que va
tancar la porta a la intervenció dels tercers. Un creditor de l’executat vol presentar
recurs i el TJUE diu que no, només les parts en la primera instància. Per tant, el recurs
no el pot instar un tercer.
Procediment:
És un procediment contradictori.
Els dos reglaments no diuen res més sobre la resta del procediment, i per tant s’aplicarà
la llei de l’estat requerit (lex fori).
Terminis:
Si està domiciliada en un tercer estat, com que no diu res, acudirem a la llei de
l’estat requerit.
Resolució:
En canvi, la segona generació són el títol executiu europeu i la part de menors del
RBII bis. En què hi ha supressió del procediment d’exequàtur.
Suprimir l’exequàtur,
limitar la supressió als crèdits no impugnats.
S’estableixen unes regles processals mínimes, comuns als països de la Unió.
L’art.1 ens diu que es crea una figura nova, un títol executiu europeu.
Artículo 1. Objeto
El que el deutor no hagi impugnat. Però hem de veure què vol dir impugnar el
crèdit. No és tan clar què és crèdit no impugnat. El tema de la declinatòria i dels
recursos plantegen problemes.
S’ha de certificar com a títol executiu europeu. Als annexos 1, 2, i 3 del Reglament
trobarem els models pels quals el tribunal diu que és un crèdit no impugnat.
Per certificar que és un crèdit no impugnat, s’ha de presentar en un altre país. Aquest
títol ha de complir una sèrie de requisits, que tenim a l’art.6:
Que la resolució sigui executiva a l’estat membre d’origen; i
Quan faci referència a contractes de consum, s’ha de tractar d’una resolució del
tribunal del domicili del consumidor.
Art.5: No caldrà cap procediment, serà títol directament executable. Es podrà executar
al país que es demani sense procediment d’exequàtur i sense que es pugui oposar al
reconeixement.
Pel que fa al procediment d’executar aquest tipus de títols, d’acord a l’art.20 i ss es farà
d’acord a la llei de l’estat d’execució.
El dret internacional privat, que és una branca del dret com qualsevol altra, utilitza
tècniques normatives pròpies. Tècniques de reglamentació és sinònim de normes.
Les normes reguladores són les que ens donen la resposta jurídica concreta per a
cada situació de tràfic extern. En canvi, les normes d’aplicació solucionen els
problemes que plantegen les normes reguladores.
o Unilaterals. Són aquelles normes que només contemplen una part del
supòsit de fet que està connectada amb l’ordenament jurídic propi que és el
que és aplicable al cas.
Les tècniques directes (normes directes) són aquelles que per si soles resolen
materialment la qüestió jurídica controvertida.
1. Materials imperatives
2. Materials especials
3. Materials autolimitades
Problema de terminologia. Depèn de cada autor i cada escola es donen noms diferents.
Aquestes normes imperatives es poden denominar també normes d’obligat compliment,
normes d’aplicació immediata, normes d’aplicació necessària, de policia i seguretat,
normes perentòries, normes d’ordre públic, etc.
Definició: Són normes o disposicions internes i unilaterals que inclouen un mandat
substantiu categòric. S’ha d’observar sempre aquest mandat; fins i tot en les relacions
privades internacionals (relacions de tràfic extern).
Per què es diuen també normes d’aplicació immediata? Perquè s’apliquen sense que
calgui la mediació d’altres normes, com sí passa amb les normes de conflicte.
També d’aplicació necessària perquè cal aplicar-les sempre, no es pot acudir al dret
estranger. Aplicarem dret intern amb caràcter directe.
El supòsit de fet és una situació o relació que està connectada amb l’ordenament
jurídic propi, perquè si no, això no podria succeir.
1. Les lleis del fòrum (lex fori). El dret del fòrum és el dret material del país els
tribunals del qual estan coneixent del litigi.
Exemple: ens contracta una empresa francesa. Pactem la jornada setmanal de 35 hores.
Hi ha una desavinença i litiguem a Espanya. A Espanya el dret imperatiu són les 40
hores. El treballador demana que s’apliqui el dret imperatiu francès. El tribunal
espanyol ho pot fer. Si es pacta un dret en un contracte, s’aplica tot dret imperatiu i dret
dispositiu; només no l’aplicaré quan vulneri dret del fòrum.
3. Dret imperatiu d’un tercer estat. No és el dret del fòrum, ni la lex causae, sinó d’un
tercer país. Tercer estat és el que no és ni el del dret del fòrum ni el de la lex causae. En
determinades circumstàncies s’ha respectat el dret d’un tercer estat, quan el cas presenta
molta vinculació amb aquest tercer estat o bé aquest tercer estat té un control sobre la
situació privada internacional.
Exemple: una companyia espanyola vol importar productes dels EUA. Quan pot
comprar? La normativa espanyola que només es pot convertir moneda espanyola en
dòlars 1 milió d’euros, i la normativa americana diu 10 milions. La normativa espanyola
és absolutament imperativa. Són normes innegociables.
Els objectius que volen assolir aquestes normes poden ser diferents. Pot haver dos
objectius diferents:
1. Poden haver normes que el que volen és la defensa de les estructures bàsiques
de l’organització econòmica i social de l’estat. Sectors: control de canvis,
defensa de la competència, d’exportació d’armes o material tècnicament
sensible, embargaments (boicot del comerç internacional), protecció del
patrimoni cultural.
Hi ha sectors que han criticat aquestes normes i diuen que no són normes de dret
internacional privat. És veritat, són normes internes.
Eduardo Vitta va dir que aquestes normes en principi no es poden aplicar al tràfic extern
perquè si ho fem conculquem la seva ratio o raó de ser. I segon motiu: creen inseguretat
jurídica. El jutge l’aplicarà si creu que és imperativa.
Aquest corrent doctrinal diuen que només s’haurien d’aplicar quan hi hagi una norma
d’extensió que ho permeti. Per exemple, tenim alguna: llei de condicions generals de la
contractació (art.3).
Aquesta crítica és majorment infundada. La major part dels autors creuen que s’han
d’aplicar sempre les normes.
Aquesta crítica és minoritària.
Són normes directes que incorporen una regulació substancial o substantiva per a
supòsits de tràfic extern, que és diferent d’aquella que està establerta per a les relacions
internes.
Classificació:
Exemple: Conveni de Viena art.1. El Conveni de Viena s’aplica a les parts que tinguin
els establiments en estats diferents, amb les condicions que són:
a) Que aquests estats són els dos part del Conveni.
b) Quan les normes de dret internacional privat prevegin l’aplicació de la llei d’un
estat contractant.
Són normes unilaterals que estableixen l’àmbit espacial on és aplicable una resposta
jurídica concreta prevista pel legislador per donar una solució més adequada als supòsits
de tràfic extern apartant-se o excepcionant el que diu la norma de conflicte.
Estructura:
Exemple: art.11.1 CC: “1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y
demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante,
serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley
aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del
disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos
relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del
lugar en que éstos radiquen.” És una norma de conflicte amb concurs de connexions
alternatives. Aquest sistema permet afavorir la validesa de l’acte.
Qualsevol d’aquestes tres lleis o normes, fan que l’acte estigui vàlidament constituït.
Validen formalment l’acte.
Art.733 CC: “No será válido en España el testamento mancomunado, prohibido por el
artículo 669 que los españoles otorguen en país extranjero, aunque lo autoricen las
leyes de la Nación donde se hubiese otorgado”.
Exemple: un ciutadà de Madrid viu a Alemanya i amb la seva dona atorguen testament
mancomunat. Si apliqués l’art.11.1 CC, seria vàlid? La llei personal no ho permet
(perquè és espanyol del CC), la llei del fons tampoc, la llei de lloc de celebració sí. Per
tant, el testament seria vàlid. Si per exemple l’atorguen a Itàlia no, perquè el dret d’allí
no ho permet. Si només tinguéssim l’art.11.1 CC seria vàlid, però l’art.733 CC
excepciona aquesta solució i diu que aquest testament no és vàlid.
L’art.733 CC té un àmbit espacial limitat perquè només parla dels testaments atorgats a
l’estranger.
És unilateral perquè només regula pels testaments dels espanyols atorgats a l’estranger.
Si fos universal seria: no serà vàlid en un país el testament mancomunat que atorguin els
ciutadans d’aquell país encara que ho autoritzés la norma de la nació en que s’ha
atorgat.
És directe perquè dóna la resposta; el testament no serà vàlid. Seria indirecta o
remissiva si digués que per saber la validesa hem d’aplicar la norma del país de
celebració.
Les normes indirectes són aquelles que remeten a un ordenament jurídic que és
l’encarregat de subministrar les regles materials o substantives que han de resoldre la
qüestió jurídica controvertida.
Normes d’extensió
Normes de conflicte
(No surten al programa perquè molts autors les inclouen dins les normes autolimitades).
Les normes d’extensió són normes de formulació unilateral que per a un supòsit de
tràfic extern espacialment circumscrit excepcionen la solució prevista per la norma de
conflicte tot declarant competent el dret material del país, els tribunals del qual estan
coneixent del litigi.
Característiques:
Estructura:
Exemple: art.10.6 CC, que és la norma de conflicte. A les obligacions que deriven del
contracte de treball, els serà d’aplicació la llei del lloc on es prestin els serveis.
La norma d’extensió és l’art.1.4 ET. Només cobreix el supòsit de treballadors espanyols
contractats a Espanya que treballen a l’estranger (té un abast espacial limitat). És
unilateral. Si l’intentem fer bilateral diria que serà aplicable a treballadors de l’estat del
fòrum contractats al país del fòrum.
És indirecta perquè no regula la qüestió, sinó que remet a un dret que ha de regular la
controvèrsia.
És aquella norma que no regula directament les situacions privades internacionals, sinó
que el que fa és determinar quin dels diferents ordenaments jurídics connectats amb el
supòsit, el propi (el del fòrum) o un d’estranger, ha de resultar aplicable.
Són les normes més habituals i importants. Tant que de vegades al dret internacional
privat se l’anomena dret conflictual.
Exemple: art.9.6 CC. El supòsit de fet és tutela i altres institucions de protecció. Art.9.7
CC és els aliments.
Art.9.8 CC successió per causa de mort.
Art.9.2 CCefectes del matrimoni.
b) Punt de connexió: el podem definir com aquella circumstància o element del supòsit
internacional que expressa el vincle entre aquest supòsit internacional i un estat
determinat la llei del qual és la que resulta aplicable.
Aquest element és privatiu de la norma de conflicte, per tant no el trobarem en les altres
normes.
Exemples:
Art.9.6 CC: “La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán
por la Ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de
protección se regirán por la ley de su residencia habitual.
Las formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en
que intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas se sustanciarán, en
todo caso, con arreglo a la ley española.
Será aplicable la ley española para tomar las medidas de carácter protector y
educativo respecto de los menores o incapaces abandonados que se hallen en territorio
español”.
La connexió és la nacionalitat de l’incapaç. Si passem al punt següent la connexió varia,
és la residència habitual.
Alternatius. Els punts de connexió alternatius són aquells que estan situats
en peu d’igualtat, de manera que qualsevol d’ells pot operar per
determinar la llei aplicable.
Exemple: art.11 CC utilitza tres connexions: lloc de celebració de l’acte,
contingut i nacionalitat. Qualsevol de les lleis valida l’acte, qualsevol és
aplicable per validar l’acte.
Jeràrquics. Són aquells punts de connexió que entren en joc
progressivament, uns rere els altres, en funció de les circumstàncies del
cas. Poden ser de dues classes:
Distributives: quan cada un dels drets aplicables controla una part del
supòsit, no tot el supòsit.
Exemple: art.911.2 CC (fusió de societats).
o Unilateral. Són aquelles que estableixen el règim jurídic aplicable a una part
del supòsit de fet. Aquella part que està connectada amb el país del fòrum. I
el dret del fòrum és l’aplicable per resoldre el litigi.
Exemple: art.11.1 CC, ja que com més lleis alternatives es tinguin més
s’afavoreix la validesa de l’acte.
Art.9.7 CC mostra que hi ha connexions diferents però es baixa d’una norma
a l’altra en funció del dret pretès (en aquest cas el favor alimenti). El
legislador no és neutre.
TEMA 14.- ELS PROBLEMES D’APLICACIÓ
Tres regles:
Conflicte mòbil: és aquell que sorgeix quan els dos drets són aplicables successivament
a una mateixa relació o situació de caràcter continuat, com a contraposició d’un canvi
en el punt de connexió, per tant el punt de connexió ha de ser variable o mutable. Per
tant, les condicions de naixement o la situació o relació i tots els seus efectes queden
sotmesos a ordenaments jurídics diferents.
Conflicte mòbil
1. La nacionalitat.
2. El domicili.
3. La residència habitual.
4. Lloc de situació dels mobles.
N’hi ha moltes:
Quan no existeixi aquesta solució cal acudir a aplicar la llei anterior al canvi.
(Solucionarem el primer cas -cas del japonès-). Art.9.1 apartat 2 CC. El que és
major d’edat ho és sempre.
Hem de precisar la naturalesa del dret estranger. Hem de saber què és el dret estranger.
Un cop vistes les tres postures, veurem l’anàlisi del sistema espanyol. Règim
d’al·legació i prova del dret estranger:
1. La prueba tendrá como objeto los hechos que guarden relación con la tutela
judicial que se pretenda obtener en el proceso.
3. Están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las
partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de
disposición de los litigantes.
4. No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general.
Art.282 LEC.
Primera constatació: L’art.281.1 LEC parla dels fets; mentre que l’art.281.2 LEC parla
del costum i el dret estranger. Per tant:
El dret estranger no és un mer fet, perquè no està establert com a tal a l’art.281.1
LEC.
Segona constatació: el dret estranger es posa al costat del costum, que és norma. Hi ha
una voluntat del legislador espanyol d’equiparar el dret estranger a norma. Es vol
remarcar el seu caràcter jurídic.
El dret estranger ha de ser al·legat i provat per qui? L’al·legació segons la
jurisprudència el dret estranger ha de ser al·legat sempre per les parts en principi. STS
de 5 de març de 2002.
En quan a la prova, l’art.281 LEC diu que “el dret estranger ha de ser provat en lo que
respecta al seu contingut i vigència, podent valer-se el tribunal dels mitjans
d’investigació que estimi necessaris per a la seva aplicació”. Haurem de veure com
s’organitza aquesta col·laboració.
Art.282 LEC diu el següent: “Las pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin
embargo, el tribunal podrá acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas
o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios,
cuando así lo establezca la ley”. Per tant, en principi la prova correspon a les parts en
qualsevol procediment, però en determinats casos pot ser el tribunal qui d’ofici practiqui
la prova.
Art.281.2 LEC tercer incís: “El derecho extranjero deberá ser probado en lo que
respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de
averiguación estime necesarios para su aplicación”. En principi la prova és les parts
però el tribunal també pot col·laborar. Redundància respecte del que diu el 282 LEC.
1. L’objecte de la prova. Què s’ha de provar del dret estranger? Dues coses, el
contingut i la vigència.
Però en canvi quan anem a les sentències del TS demana moltes més coses, de
vegades difícils de provar, com per exemple:
Exemple: STC 33/2002, d’11 de febrer. Cas d’una senyora que és corresponsal
d’una agència a Madrid. El contracte que fan és sotmès al dret anglès. L’acaben
acomiadant i discuteixen si hi ha motiu o no. Ella presenta una demanda basant-
se en el dret espanyol perquè creu que és més tuïtiu. En primera instància
guanya la companyia, en cassació, i finalment arriba al TC. El TC diu que ella
basa la demanda en el dret espanyol i per tant no ha de provar el dret anglès,
però la companyia sí perquè és qui l’al·lega; no es pot desplaçar la càrrega de la
prova. Tot i això el dret estava pactat per les parts. Per tant, és discutible. Sí que
és cert que s’ha de veure qui té la càrrega però en aquest cas la part demandant
no va complir la seva obligació, ja que havia pactat el dret anglès. En casos de
dret pactat ningú t’obliga a pactar-lo. Quan hi ha un litigi i hi ha un sotmetiment
als tribunals, només val aquest pacte quan es fa després del litigi.
4. Mitjans de prova. La prova és una qüestió processal i per tant s’aplica el dret
del fòrum sempre (art.3 LEC). Valdran els mitjans de prova del dret espanyol,
que són els del 299 LEC.
Val tot això en l’àmbit de la prova del dret estranger? No. La confessió de les
parts, el reconeixement judicial no valen. Només valen en dret estranger dues
proves: la documental i la pericial (de vegades el TS demana les dues, de
vegades no).
Dins de la documental tampoc val tot. Hi ha tres mitjans de prova habitual, que
són els següents:
5. Prova frustrada. Què passa quan no es prova el dret estranger? Prova frustrada,
perquè les parts no han pogut o no han volgut. La doctrina i la pràctica apunten a
tres solucions:
Desestimar la demanda. La Sala Social del TS ho va admetre durant tres
anys (del 2001 al 2004). Problemes que planteja:
Aplicar el dret espanyol. Quan les parts no volen o no poden provar el dret
estranger, apliquem dret espanyol.
És la millor solució. Hauria d’entrar quan les parts ho han intentat però no
han pogut provar el dret estranger. Això ho diu el TC a la STC 10/2000, de
17 de gener.
Com ha de ser en aquests casos la prova del jutge? Diu la doctrina que ha de
ser:
Una labor complementària, el jutge no porta la iniciativa, sinó que
la porten les parts.
Hauria de ser facultativa, el jutge pot intervenir o obligatòria quan
les parts no ho han pogut provar.
Ha de ser posterior, primer que ho facin les parts fins on puguin i
després actuarà el jutge.
S’ha discutit en quin moment processal es pot fer això, i s’acostumen a
assenyalar a les diligències finals (art.435 LEC).
La cassació:
Cal veure si és recurrible en cassació una infracció del dret estranger. No hi ha cap
norma que digui res i per tant és un debat doctrinal.
El segon argument que es pot donar és que el dret estranger fa la mateixa funció
que el dret espanyol, que és resoldre la controvèrsia.
Es pot recórrer en cassació, sempre que es donin les condicions de l’art.477 LEC,
fonamentalment que:
La quantia sigui superior a 150.000 €
i que tingui interès cassacional.
Veurem dues excepcions, que són l’ordre públic i el frau de llei. Una altra excepció la
tenim al tema 16, que és un tema de capacitat.
Definició d’excepció:
En alguns casos, i per motius diferents, el sistema jurídic del fòrum posa en marxa
mecanismes anomenats excepcions que suposen la inaplicació del dret material
(normalment estranger) declarat aplicable per la norma de conflicte.
L’ORDRE PÚBLIC:
L’ordre públic és aquell conjunt de principis que inspiren un ordenament jurídic i que
reflecteixen els valors essencials d’una societat en un moment determinat.
Alguns diuen que aquests valors són els de la CE, altres ho matisen. Aquests valors
acostumen a coincidir amb els de la CE, però no sempre.
Ordre públic intern: són normes de ius cogens, per tant de naturalesa
imperativa, que les parts no poden eludir.
Ordre públic internacional: són aquelles normes que formen part de l’ordre
públic intern que s’han d’observar sempre, fins i tot en el tràfic extern.
Són normes de ius cogens intern però que també es projecten en el tràfic
internacional.
Exemples: si diem el dret a succeir mortis causa, que un ordre jurídic diu que no
existeix, és imperatiu, entra en l’ordre públic internacional.
En canvi, si parlem de la legítima, es ordre públic intern, no internacional.
Forma del matrimoni. Puc acceptar que hi hagi 3 o 5 testimonis? El que digui el dret
aplicable. Puc acceptar que dispositiu. Pot variar d’un sistema a un altre però no passa
res.
Però m’he de casar davant d’una autoritat i això és ordre públic intern. La forma del
matrimoni és internacionalment variable.
3. Territorialitat. Només té efectes dins de les fronteres del propi estat. S’acaba
l’ordre públic on s’acaben les fronteres de l’estat.
a) La relativitat espacial de l’ordre públic vol dir que l’ordre públic és susceptible,
la seva incidència pot ser reforçada o debilitada en funció de la relació que hi
hagi entre la situació privada i el país del fòrum.
Exemple: cas del divorci. A Suïssa hi ha una norma que diu que s’ha d’aplicar
dret estranger, però que si és un dret que nega el divorci o el sotmet a
condicions molt gravoses no aplicarem el dret estranger quan un cònjuge sigui
suís o porti més de 2 anys vivint a Suïssa. Un dret estranger que no admet el
divorci es pot aplicar a Suïssa? Sí. L’ordre públic no actua sempre igual, va
variant la seva intensitat.
b) Relativitat temporal. Vol dir que l’ordre públic varia en el decurs del temps.
Perquè tots els sistemes jurídics evolucionen.
6. L’elasticitat. L’ordre públic el fixa el jutge en cada cas. I en cada cas pot dir
fins a on arriba l’ordre públic.
Es diu que l’ordre públic té dues dimensions o dues vessants: positiva i negativa.
(Exemple: el dret espanyol es pot aplicar per dues vies, aplicar dret espanyol que és
norma imperativa, o quan ve el dret estranger que diu una cosa diferent l’aparto a través
de l’excepció.)
La podem definir com aquell correctiu funcional que permet eludir l’aplicació de la llei
estrangera declarada competent per la norma de conflicte quan el seu contingut sigui
contrari a l’ordre públic internacional del fòrum.
Hi ha tres efectes:
1. Negatiu. És l’evicció o inaplicació del dret material estranger que crida la norma
de conflicte.
3. Atenuat. L’ordre públic no pot actuar sempre igual, pot actuar diferentment.
Segons es tracti de:
a) El que es vol és constituir al país del fòrum una relació jurídica emparada
en un dret estranger que és contrari a l’ordre públic internacional del
fòrum.
“En cap cas tindrà aplicació la llei estrangera quan resulti contrària a l’ordre
públic”. D’aquest precepte de 1974 s’han criticat tres coses:
1. Diu “quan resulti contrària a l’ordre públic”. No distingeix entre ordre públic
intern i ordre públic internacional. És un precepte confús.
2. La seva excessiva amplitud. L’ordre públic és un recurs extrem, així que hauria
de dir quan resulti contrària notòriament a l’ordre públic internacional del fòrum.
3. És una redacció taxativa, té excessiva rigidesa. Quan diu que en cap cas
aplicarem el dret estranger ens està limitant. No ens permetria aplicar altres
disposicions del dret estranger tolerables; i tampoc ens permetria l’efecte atenuat
(que en canvi alguna jurisprudència admet en determinats casos).
FRAU DE LLEI:
És una institució que no és privativa del dret internacional privat, sinó que procedeix del
dret romà i pertany com a institució a la teoria general del dret.
El frau és realitzar un o més actes lícits, amb el propòsit d’aconseguir un resultat il·lícit,
o antijurídic.
La norma de base al sistema espanyol és l’art.6.4 CC. Diu: “Los actos realizados al
amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el
ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de Ley
y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.”
Aquest concepte del frau amb caràcter general ara l’introduïm en l’àmbit del dret
internacional privat. Què és el frau en dret internacional privat? És la manipulació legal
però artificial d’un dels elements estructurals de la norma de conflicte. Per tal que
aquesta designi un dret material diferent (dret d’un estat diferent) d’aquell que
designaria, que seria aplicable, sense la intervenció de les parts o la part.
Això implica que algun o tots els elements de la norma de conflicte han de
dependre de la voluntat de les parts. Als manuals trobarem que només es pot
manipular el punt de connexió, que és el cas habitual. Però intentarem demostrar
que tots els elements de la norma de conflicte són manipulables.
Aquest element és el que diferencia el frau del conflicte mòbil. No hi pot haver
alhora conflicte i frau. És l’element més difícil de provar.
Com es pot arribar a una certa certesa que hi ha aquest ànim defraudador. Hi ha
un autor francès, Bernard, que va crear una teoria que és intentar objectivitzar
aquest ànim defraudador, que és subjectiu. Diu que cal que es donin tres
circumstàncies:
c) Els drets adquirits d’aquesta manera es volen fer valer dins l’esfera
jurídica de la primera llei.
Exemple: cas dels homosexuals espanyols que van als Estats Units per
contractar una mare de lloguer.
Classes de frau:
1. El frau més habitual és el frau a la llei del fòrum en benefici d’un dret
estranger (és el cas més freqüent).
Hi ha dues maneres:
L’EXCEPCIÓ DEL FRAU DE LLEI és una excepció a l’aplicació del dret material
erròniament designat per la norma de conflicte, després que aquesta hagi sofert una
alteració deliberada d’algun dels seus elements estructurals.
Efectes de l’excepció:
Té dos efectes:
2. Positiu. Aplicar el dret material que es vulgui sortejar o evitar. Però normalment
s’aplica la lex fori.
“Se considerará como fraude de Ley la utilización de una norma de conflicto con el
fin de eludir una Ley imperativa española.”
2. És parcial. Només regula el frau a la llei espanyola. Però hem dit que hi ha més
classes de frau, que la norma no cobreix.
“Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un
resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se
considerarán ejecutados en fraude de Ley y no impedirán la debida aplicación
de la norma que se hubiere tratado de eludir.”
4) EL REENVIAMENT (TEMA 14 b)
És aquell mecanisme que està destinat a resoldre el problema que es planteja quan la
norma de conflicte del fòrum per a regular una situació privada internacional fa una
remissió a un dret estranger, la norma o normes de conflicte del qual al seu torn remeten
bé sigui al dret del fòrum o bé al dret d’un tercer estat.
Pressupòsits o requisits:
Classes:
Exemple: successió d’un ciutadà anglès a Espanya. País del fòrum: Espanya. Té
normes de conflicte i normes materials. Apliquem l’art.9.8 CC que és la norma
de conflicte i diu que s’ha d’aplicar la llei nacional, que en aquest cas és el dret
anglès. El dret anglès també està format per normes de conflicte i materials. Les
normes de conflicte del dret anglès són iguals que les franceses (moblesllei del
domicili/immobleslloc de situació). Com que el domicili és a Espanya, la
norma de conflicte anglesa remet la competència a Espanya. Quan la norma de
conflicte espanyola remet al dret anglès, la remissió ha de ser global.
Exemple de reenviament de segon grau: successió d’un ciutadà anglès que viu a
França però té béns mobles a Espanya. El dret espanyol remet al dret anglès.
Aquest ens envia al domicili (França). Això és un reenviament de segon grau. El
dret francès diu lo mateix que l’anglès, per tant ens quedem a França.
3. Reenviament circular. És aquell que es dóna quan la norma del fòrum remet al
dret estranger, les normes de conflicte del qual donen competència al dret d’un
tercer estat i les normes del conflicte del qual restitueixen la competència al dret
del fòrum.
Exemple: divorci d’argentins domiciliats a Espanya. Art.107 CC, aplica la llei nacional
comuna. Anem al dret argentí. La norma de conflicte argentina aplica la llei del
domicili, per tant dret espanyol.
Facilita l’harmonia internacional de solucions. Vol dir que el jutge del fòrum
resol el cas de la mateixa manera que ho resoldria el jutge estranger si fos
requerit (jutge del país declarat competent per la norma de conflicte del fòrum).
Arguments en contra:
Inseguretat jurídica.
Exemple: em presenten una demanda de successions. Aplico l’art.9.8 CC, que parla de
la llei nacional, hem d’aplicar dret anglès.
Sistema espanyol:
Però a partir de la coma hi ha una excepció a aquesta regla general. Com que té una
doble negació, per entendre-ho traurem les negacions de després de la coma (“sense” i
“no”). El sistema espanyol admet el reenviament de retorn com a excepció.
“Tenint en compte el reenviament que les normes de conflicte puguin fer a la norma
espanyola”.
El jutge, si pot garantir la unitat successòria (perquè els béns estan a Espanya), accepta
el reenviament. Però si no, el refusa. Depèn de les parts i de la prova.
Exemple dels matrimonis homosexuals. Cas de dos anglesos que viuen a Espanya. Un
dels arguments és el reenviament de retorn. S’accepta perquè afavoreix que aquestes
persones puguin contreure matrimoni.
Però també tenim normes especials autònomes. Per exemple a la Llei Canviària i del
Xec. Art.98 i 162.
L’art.98 apartat primer diu: “La capacidad de una persona para obligarse por letra de
cambio y pagaré a la orden se determina por su Ley nacional. Si esta Ley declara
competente la Ley de otro país, se aplicará esta última.” Hi ha un reenviament, de
qualsevol tipus. Aquí entraria també un reenviament de segon grau. Això contradiu la
norma general, però és aplicable perquè és norma especial.
Dret convencional:
Hi ha tres postures:
1. Refús explícit. Art.15 del Conveni de Roma. (Es refereix a llei material-llei de
conflicte). Remet només al dret material.
2. Refús implícit. Conveni de la Haia de 1961 sobre llei aplicable a la forma dels
testaments, art.1, 7. No inclou com a causa d’exclusió el reenviament, per tant
no hi ha reenviament.
Dret institucional:
Què passa quan la norma de conflicte ens envia a un estat on hi ha més d’un ordenament
jurídic?
Poden passar dues coses:
Remissió ad extra. És que quan el sistema jurídic del fòrum remet a un sistema
plurilegislatiu (de base personal o de base territorial), aquesta remissió ad extra
pot ser de dues classes: (Apareix quan el sistema jurídic, al qual es remet la
norma de conflicte del fòrum, és un sistema de caràcter plurilegislatiu, ja sigui
de base territorial o personal. A l’hora, aquesta remissió pot ser:)
o Remissió ad extra favor fori. La norma de conflicte del fòrum remet al dret
del fòrum (al seu propi dret material), però el país és plurilegislatiu. Dins del
fòrum hem de trobar la solució, dins del propi país. La solució d’aquest
problema és la mateixa que el tema de la remissió ad intra.
Aquest sistema té un avantatge que és que serveix per als conflictes tant
interpersonals com interterritorials.
Té dos inconvenients:
En primer lloc, només serveix per als conflictes interterritorials, no
interpersonals;
Els dos casos més clars al sistema espanyol són els convenis de
responsabilitat extracontractual, per exemple el conveni aplicable als
accidents de trànsit, de 4 de maig de 1971, a l’art.12 mostra que qualsevol
unitat territorial es considera com un estat si té el seu sistema jurídic
propi en aquesta matèria.
En el Conveni de 1973 sobre responsabilitat dels productors també es conté.
Els arts.22 i 25 del Roma I i Roma II respectivament segueixen
aquesta pauta, però el Roma III utilitza un sistema més complex perquè
barreja els sistemes de remissió indirecta i directa.
Art.15 només pot adoptar una solució, que és la remissió indirecta. Quan
hi ha conflictes interpersonals és remissió indirecta, perquè no hi ha unitats
territorials.
Remissió ad intra.
Artículo 16.
Els següents problemes que ens planteja l’article són els següents: encara
que apliquem el Capítol Quart ho farem amb unes particularitats.
Exemple de l’anglès que viu a Barcelona. Envia al dret anglès, aquest reenvia al dret
espanyol. Com que viu a Barcelona li podem aplicar el veïnatge civil català? No. El
veïnatge civil és una condició espanyola, els estrangers no el tenen. Aleshores tenim un
problema. Quin dret apliquem a l’anglès de l’exemple? Hi ha tres solucions que s’han
defensat:
2. Aplicar l’art.15 CC. És la pitjor solució. En l’exemple, l’anglès no pot optar pel
veïnatge perquè ha mort, és un cas de successió. En altres casos sí que es pot fer.
Però en el cas de la successió no.
3. La millor solució es aplicar l’art.9.10 CC. Està fet pels apàtrides. Considerem
l’estranger “apàtrida de veïnatge” i apliquem el dret de Catalunya si viu en
aquesta CA. És millor perquè tenim una massa hereditària i apliquem un únic
dret.
6) LA QUALIFICACIÓ (TEMA 14 d)
Si això passa a totes les normes jurídiques, per què se li dóna tanta importància? Els dos
motius principals que ens planteja la importància de la qüestió són:
Qualificació a partir del dret del fòrum (ex lege fori). És aquella que per
dotar de significat jurídic la qüestió jurídica controvertida, fa servir els conceptes
i les categories sistemàtiques del dret material del fòrum.
La kafala s’han proposat fins a quatre solucions. S’ha dit que podia ser un cas
d’adopció, un cas de filiació per naturalesa, tesi de la tutela, i tesi de
l’acolliment. A Espanya s’ha imposat la tesi de l’acolliment. La kafala és un nen
amb pares o sense pares a qui cuides i li proporciones aliments. L’assimilem a
un acolliment preadoptiu.
El trust és més complicat. És una institució bàsica del dret anglosaxó. El cas que
es va presentar al TS era mortis causa i va dir que era una institució successòria.
Però i si fos inter vivos? Hi ha un Conveni de la Haia, però Espanya no és part.
Com que no hi ha hagut cap cas inter vivos no sabem què faríem. El problema és
que l’inter vivos no el podem qualificar. Mereixeria una categoria pròpia. No
tenim solució.
Qualificació a partir del dret de la causa (ex lege causae). Vol dir emprar per
a qualificar els paràmetres que són propis del dret material estranger declarat
aplicable per la norma de conflicte per regir el cas. És molt conflictiva.
Avantatges:
o Si la norma de conflicte remet al dret estranger sembla absurd no
qualificar d’acord a aquest dret estranger;
o quan la llei estrangera és competent ho és per tot, també per als criteris
de qualificació.
Defectes:
o Cercle viciós, és a dir, com puc qualificar d’acord a un dret estranger que
no sabré quin és fins que hagi qualificat? (Si no sabem que “x” és
successió, com podem saber quina és la conseqüència jurídica). Els
juristes ho salven a través de la qualificació hipotètica, aplicar la llei que
seria aplicable si ho qualifiquéssim d’una manera o altra.
o Però aquest sistema té altres defectes, per exemple, els problemes que li
planteja al jutge;
o D’acord al dret del fòrum. Interpretar els supòsits de fets de les normes
d’acord al dret espanyol.
1. Uns que aplicarien per analogia l’art.12.1 CC, és a dir el que val per a la
qualificació del supòsit de fet.
Tots els punts de connexió es qualifiquen o interpreten d’acord amb la lex fori excepte
la nacionalitat, que la qualificarem d’acord a la lex causae.
En la jurisprudència diuen que totes les connexions, evidentment les jurídiques i les
fàctiques, es qualifiquen a partir del dret del fòrum, és a dir ex lege fori, excepte un que
és la nacionalitat, que es fa ex lege causae, és a dir el dret concernit, ja que per exemple
la norma de conflicte no pot determinar quan un ciutadà és o no nacional d’un estat.
Perquè es pugui donar una qüestió preliminar s’han de donar tres requisits bàsics:
Exemple: estem discutint una successió i a l’hora de litigar un dels litigants diu que el
fill no és fill del causant i el fill diu que la mare no és esposa, perquè era un matrimoni
tribal i per tant no era vàlid (era un cas de Costa d’Ivori).
Exemple en l’àmbit patrimonial: pel·lícula de John Huston i al acolorir deia que li van
produir uns danys a la seva propietat intel·lectual. Havia d’acreditar aquest dret (això és
una qüestió prèvia).
Cas en que discutim la titularitat d’un bé i com a qüestió prèvia sorgeix la validesa del
contracte de transmissió.
El problema que tenim a Espanya és que no tenim dret positiu sobre aquest tema.
Farem un plantejament purament doctrinal. S’acostumen a donar quatre solucions.
Què ha de passar en la principal per què hi hagi qüestió prèvia? Els tres requisits que
hem vist abans.
Si per resoldre la qüestió principal apliquem el dret del fòrum, quin aplicarem per a la
qüestió preliminar? No tinc altre dret per triar. Si anem al dret del fòrum no tenim cap
dubte, no hem obert un segon front. Per la prèvia també el dret del fòrum.
La qüestió principal ja la tenim resolta, va pel dret estranger. Tota l’estona debatrem la
qüestió prèvia.
Primera solució: aplicar el dret material del fòrum (lex materialis fori). La primera
solució no és aplicable, és la solució menys consistent. Perquè si la qüestió principal és
de dret estranger, per què hem d’aplicar dret del fòrum a la qüestió prèvia? El dret
material del fòrum no té cap títol per regir la qüestió prèvia.
Excepte en casos d’una qüestió prèvia de dret intern. La doctrina no la recolza gairebé
mai.
Segona solució: aplicar el dret material estranger (lex materialis causae). Estem
plantejant aplicar el dret material de l’estat estranger el dret del qual és competent per
resoldre materialment la qüestió principal. És la teoria de l’absorció. Perquè la qüestió
principal absorbeix la prèvia. Com que la qüestió principal va pel dret estranger, la
qüestió prèvia també. Solució discutida perquè els autors són partidaris d’aplicar normes
de conflicte.
Al dret espanyol la única norma que tenim, el Conveni de Munic, va per aquí.
Tercera solució: aplicar la norma de conflicte del fòrum (lex formalis fori). Aplico
a la principal la norma de conflicte del fòrum (norma de conflicte espanyola), que remet
al dret estranger. És la tesi de la connexió independent, i és la preferida de la doctrina i
també una certa jurisprudència l’ha seguit, ja que:
Es parla del principi d’exclusivitat, el jutge només aplica normes de conflicte
pròpies.
És la solució més senzilla, perquè el jutge del fòrum opera amb la qüestió prèvia
com operaria en casos aïllats (com si fos una qüestió principal) i potencia la
seguretat jurídica.
Arguments:
La remissió al dret estranger és global o integral, per tant dret material i norma
de conflicte.
És la que respecta millor els drets adquirits sota una altra esfera jurídica.
La tercera solució respecta l’harmonia interna perquè el jutge actua igual davant la
qüestió prèvia que si se li presentés de forma aïllada. Al respectar l’harmonia interna
provoca la desharmonia internacional.
La quarta solució respecta l’harmonia internacional. Vol dir que el jutge del fòrum
com que aplica la norma de conflicte del dret estranger, fa el mateix que faria el jutge
estranger si tingués el cas plantejat davant seu. No es té harmonia interna ja que el jutge
actua diferent.
En la quarta hi ha harmonia internacional perquè el jutge del fòrum actua com actuaria
el jutge estranger si se li presentes la mateixa qüestió.
L’única norma que tenim és el Conveni de Munic, art.1. (Noms i cognoms van
per la llei nacional).
Què és l’estatut personal? És un concepte que va tenir molta importància durant molts
segles, però ara ha perdut importància.
Un dels problemes principals que planteja és la seva extensió. És un tema que varia
d’un estat a un altre, però s’acostuma a dir que és matèria pròpia de l’estatut personal el
nucli irreductible de l’estatut personal que és:
Aquestes matèries en dret continental ningú discuteix que siguin matèries de l’estatut
personal.
Però hi ha altres matèries que també formen part de l’estatut personal d’acord a sistemes
com l’espanyol, que s’anomenen personalistes o ultraperosnalistes. Aquest concepte
ampli inclou a més:
Tenim unes matèries que sempre formen part de l’estatut personal i altres que depenen
del país.
Hi ha dos grans grups. Tradicionalment, s’aplicava la llei del domicili des de l’època
dels postglossadors. Però el Codi Civil francès, que és de l’any 1804, canvia el sistema i
aplica la nacionalitat. El Code francès admet l’aplicació de la llei nacional.
I al segle XIX Savigny és partidari de la llei del domicili i Mancini partidari d’aplicar la
llei nacional.
Al segle XXI tenim el món repartit, la meitat segueix la llei del domicili (països
anglosaxons, iberoamericans). Però en canvi a Europa la majoria de països segueixen la
llei nacional.
Es considerarà com a llei personal la llei del lloc de residència habitual quan no pugui
operar la nacionalitat (normalment en casos de plurinacionalitat i d’apatrídia). Aquests
casos venen resolts als arts.9.9 i 9.10 CC.
La doble nacionalitat pot ser de dues classes: volguda o considerada pel legislador
(doble nacionalitat sistemàtica) o no volguda (asistemàtica o anòmala).
Apatrídia:
Cas Lizardi, de 16 de maig de 1861. És un senyor mexicà i que va per París a la Place
Vendôme comprant joies emetent pagarés. Però després no paga i els joiers li reclamen
judicialment. Però El senyor al·lega minoria legal, que a França era 21 anys, però a
Mèxic 25 anys.
El Code al 1804 aplicava la llei nacional. Per tant se li aplicava dret mexicà i era menor
i irresponsable civilment. Però per interès nacional van aplicar dret francès.
Es discuteix un cas de capacitat d’obrar. Però a França durant els anys 30 van estendre
aquesta doctrina a l’àmbit de la filiació.
Exemple: cas Molinari contra Gilabert i Fernández contra Gil. Dos espanyols deixen
embarassades dues franceses però al dret espanyol i italià no es permet la investigació
de la paternitat. Però el tribunal aplica interès nacional per aplicar dret francès.
Es vol que hi hagi una igualtat entre la protecció de l’incapaç i la protecció del
cocontractant de bona fe.
Equilibri entre la llei personal que regeix a l’incapaç i la llei local el contractant.
La raó última d’aquesta protecció que es fa a través d’aquesta excepció quina es? S’han
explicat diverses:
Tot això són arguments, però la majoria de la doctrina, sobretot francesa, dóna raons
més objectives, el que es busca és protegir internacionalment les transaccions
comercials.
Hi ha dos:
Però per excepció l’art.13 sí que aborda la qüestió de l’interès nacional. L’article diu:
En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las
personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo
podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de
la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la
hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte.
Comença i diu “en els contractes”. Per tant, s’aplica a tota classe de contractes.
“Només podran invocar la seva incapacitat resultant de la llei d’un altre país”.
Hauríem d’entendre que normalment és la llei personal, que regeix la capacitat,
però l’article no ho diu. Però podria ser una altra llei.
Una la trobem a la Llei Canviària i del Xec. Hi ha dos articles que regulen la
qüestió, l’art.98.2 i 162.2.
El 98.2 diu: “La persona incapaz, según la Ley (és a dir la llei personal)
indicada en el párrafo anterior, quedará, sin embargo, válidamente obligada
si hubiere firmado en el territorio de un país conforme a cuya legislación esa
persona habría sido capaz de obligarse cambiariamente.”. Aquell que seria
capaç d’acord a la llei personal quedarà obligat si ha signat en un país la
legislació del qual el considerés capaç. L’àmbit d’aplicació de l’article mostra
que no parla ni d’espanyols ni d’estrangers, ni tampoc diu si l’obligació ha estat
assumida a Espanya o a l’estranger. Article bilateral.
Com que és regla especial, anirà davant del Reglament Roma. Quan es tracti de
capacitat de menors. Serà d’aplicació preferent diu la doctrina.
Regla general:
És un problema d’enfocament, perquè aquests drets són aquells inherents a totes les
persones i en principi resten fora del tràfic jurídic.
El problema és que és una categoria àmplia que inclou drets diferents. Per exemple, dret
a la vida, a la integritat física i moral, a l’honor, a la intimitat i la pròpia imatge, el dret
al nom.
El problema principal és com els regulem en dret internacional privat. Haurem de
distingir dos grups:
o Com que forma part de l’estatut personal, art.9.1 CC: la llei nacional de
la persona interessada. Però aquesta no és la tesi dominant.
Dret al nom:
B) Ha sorgit una nova dimensió del nom, que és la dimensió comunitària del nom. Hi ha
hagut dues sentencies del TJUE. La primera és la Sentència de 2 d’octubre de 2003
(Garcia-Abelló). És un cas d’un matrimoni d’espanyol i belga que viuen a Bèlgica.
Tenen dos fills. Ell va al registre belga i només li deixen inscriure el primer cognom, o
com a molt els dos del pare. Però ells volien que les filles tinguessin el del pare i la
mare. A Espanya i a Bèlgica els cognoms serien diferents. La sentència es decanta per
l’art.18 del tractat de Lisboa, la no discriminació per raó de nacionalitat.
És un conveni erga omnes. És aquell conveni que s’aplica sense cap condició de
reciprocitat, fins i tot encara que declari aplicable la llei d’un estat no contractant.
L’han signat pocs Estats, però com és un conveni erga omnes, Espanya l’aplicarà
sempre.
Art.2. Ens diu què és un conveni erga omnes. És la norma de conflicte espanyola que
substituirà la norma autònoma.
“La ley indicada en el presente Convenio se aplicará incluso aunque se trate de la ley
de un Estado no contratante.”
Art.1.1: “Los nombres y apellidos de una persona se determinarán por la ley del
Estado del cual dicha persona sea nacional. Sólo a este efecto, las situaciones de que
dependan los nombres y apellidos se apreciarán según la ley de dicho Estado.” Aquí
tenim la norma de conflicte. Apliquem la llei nacional. Aquesta regulació és erga
omnes, i per tant aquesta norma de conflicte substitueix la norma interna, que és
l’art.219 del Reglament del Registre Civil. El 219 és una norma de conflicte unilateral
que s’ha de bilateralitzar, no regula què passa amb els espanyols (“El nombre y
apellidos de un extranjero se rigen por su ley personal”).
El cas Garcia-Abelló va tenir molta rellevància a Espanya. I si una persona té més d’una
nacionalitat, quin dret regeix el seu nom? A Espanya per amotllar-nos al dret comunitari
es va dictar una instrucció de la Direcció General de Registres de 23 de maig de 2007.
Diu que no es pot aplicar automàticament l’art.9.9 CC, sinó que s’ha de donar llibertat
als pares perquè triïn el dret aplicable al seu nom i cognoms en cas de plurinacionalitat.
Això s’aplica a espanyols i estrangers.
L’única norma que tenim a Espanya sobre qüestió prèvia és el Conveni de Munic.
Art.1.1.2 només aquest efecte les situacions de que depenguin els noms i cognoms
s’apreciaran segons la llei d’aquest estat (la llei nacional). Aquí fem la teoria de
l’absorció, és a dir, apliquem la mateixa llei que serveix per regir la qüestió principal a
la qüestió prèvia.
Ara bé, en alguns casos també es pot aplicar la lex fori. S’aplica per exemple, per al dret
registral.
En el Conveni de Munic, les excepcions a aplicar la llei nacional (lex causae) estan als
arts.4 i 5.
Artículo 4.
La ley indicada por el presente Convenio solamente podrá dejar de aplicarse si fuera
manifiestamente incompatible con el orden público.
Si és incompatible a amb l’ordre públic, no s’aplica el dret estranger, sinó que s’aplica
la lex fori.
Artículo 5.
Cas que l’encarregat del registre no conegui el dret estranger, pot aplicar supletòriament
la lex fori.
A la pràctica hi ha dos motius que han tingut un ordre públic més dur:
La última llei que pot jugar és la lex loci delicti commissi. Quan hi ha una violació al
dret del nom. Per exemple, la usurpació de nom.
Àmbit d’aplicació:
Artículo 1:
Els dos primers queden exclosos d’aquest Conveni. El Conveni només s’aplica a la
tercera, a les altres el dret del fòrum.
Competència: art.2.
Artículo 1.
Artículo 49.
No valen:
o Matrimonis consulars, un espanyol no es pot casar a Espanya davant un
cònsol estranger.
o Tampoc valen matrimonis religiosos segons la llei nacional de
l’estranger.
o Tampoc el matrimoni gitano. La STEDH de 8 de desembre de 2009 va
dir que no era discriminatori no admetre’l, tot i que reconeix la pensió a
la persona que la demanava.
o Matrimoni religiós espanyol. Hauria de poder ser les quatre formes que
Espanya admet, però la DGRN va dir que només és vàlid el matrimoni
canònic fora d’Espanya.
Matrimoni informal:
Matrimonis en que no s’ha observat cap formalitat, també se’ls anomena consensuals.
N’hi ha per exemple als EUA, a Escòcia, i també a Xina.
A) EL CONSENTIMENT MATRIMONIAL:
Punt de partida és l’art.45 CC. Diu que no hi ha matrimoni sense consentiment
matrimonial.
Artículo 45.
Però una altra que està agafant força, tot i que és minoritària, i que prové del dret
anglès diu que el consentiment està vinculat a la forma del matrimoni i
s’aplicaria la lex autoritatis, la llei de l’autoritat que celebra o autoritza el
matrimoni.
Aquesta llei nacional, la derivada del 9.1 CC entre altre coses regiria:
Aquesta és la llei que aplicaríem a aquestes matèries, excepte quan la llei nacional
vulnerés l’ordre públic espanyol. I quan pot passar això? Se citen els següents supòsits:
Aquests matrimonis, són simulats i per tant nuls o no? La doctrina espanyola no ha
acabat de trobar clarament la solució d’aquest problema perquè hi ha autors que diuen
que no és un matrimoni simulat perquè hi ha un veritable consentiment i això és veritat.
Es diu equivocadament que és igual que el que es casa per diners o perquè ha deixat la
noia embarassada. El problema és el següent: això seria veritat si parlem dels motius del
matrimoni, però distint dels motius és la finalitat del matrimoni. En el matrimoni per
diners o altra causa hi ha una voluntat de constituir una comunitat de vida, i assumir els
drets i deures conjugals. En canvi al matrimoni de conveniència no hi ha aquesta
voluntat, per tant la finalitat és diferent.
És un matrimoni simulat? Ell creu que no ho és. El matrimoni nul és aquell que ha
d’instar una de les parts o el Ministeri Fiscal i declarar-lo el jutge. En canvi els
matrimonis de conveniència no funcionen així; mai l’impugnen les parts i el Ministeri
Fiscal ni s’assabenta, qui els declara invàlids? La Direcció General de Registres i del
Notariat, que no és un organisme jurisdiccional, sinó de caràcter administratiu.
Tractament que ha fet el dret espanyol d’aquest fenomen. Són tres instruccions:
Aquesta darrera diu que poden ser aquests matrimonis de dues classes:
Entre espanyol i estranger
o entre dos estrangers.
En el segon cas s’aplica la seva llei nacional. El que ens interessa és el matrimoni entre
espanyol i estranger. Per motius d’economia processal i d’economia conflictual es diu
que només analitzarem el dret espanyol per veure si el matrimoni és vàlid i no
analitzarem la llei nacional de l’estranger.
Artículo 56.
Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, en expediente
tramitado conforme a la legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de
capacidad establecidos en este Código.
Art. 245
Si el instructor estima que alguno de los contrayentes está afectado por deficiencias o
anomalías psíquicas, recabará del Médico del Registro Civil o de su sustituto el
dictamen facultativo oportuno.
Art. 246
Art. 247
El punt de partida és l’art.246 RRC. En aquest tràmit d’escoltar els dos contraents
reservadament per separat trobarem el fet que és el tràmit ideal perquè el jutge pugui
controlar, interrogar els contraents. Ara bé, aquesta via té un problema, i és que només
afecta quan un contraent és espanyol i ha de ser un matrimoni celebrat a Espanya.
Amb els altres matrimonis no ho podrem aplicar, excepte en un cas, l’art.252 RRC, que
soluciona parcialment aquesta situació. Diu: “Si los contrayentes han manifestado su
propósito de contraer matrimonio en el extranjero con arreglo a la forma establecida
por la Ley del lugar de celebración y esta Ley exige la presentación de un certificado
de capacidad matrimonial, una vez concluido el expediente con auto firme favorable,
el instructor entregará a aquéllos tal certificado. La validez de éste estará limitada a
los seis meses de su fecha.” Aquest és un matrimoni on es demana un certificat de
capacitat matrimonial que emet l’autoritat espanyola que pot controlar el consentiment.
Però continua havent matrimonis que no són controlables: els religiosos i els
matrimonis civils celebrats en un altre país sense certificació de capacitat.
2) Aquests són els que van al segon bloc de control repressiu del matrimoni, que és a
través del control en el moment de la inscripció.
El tenim a l’art.256 RRC, que diu quins documents són bons per a la inscripció.
Artículo 256.
A salvo lo dispuesto en el artículo 63 del Código Civil y en los artículos 239, 252 y
255 de este Reglamento, se inscribirán, siempre que no haya dudas de la realidad del
hecho y de su legalidad conforme a la Ley española, los matrimonios que consten por
cualquiera de los documentos siguientes:
I acaba dient: “El título para practicar la inscripción será, en todos estos casos, el
documento expresado y las declaraciones complementarias oportunas”. I per tant és
aquí on el jutge pot fer una audiència als que venen a inscriure el matrimoni i
comprovar si hi ha un veritable consentiment matrimonial.
Quines eines té el jutge per poder controlar aquests matrimonis? Aquesta instrucció de
2006 fa el següent plantejament. Es basa tot en un joc de presumpcions. Es diu que
aquestes presumpcions es poden basar en:
I altres dades que el jutge consideri d’interès. El tercer bloc són les altres
dades. Recomana la instrucció fer atenció al següent:
o La residència o manca de residència a Espanya del contraent estranger.
o També que la convivència estigui demostradament trencada.
o La falta d’aportació d’elements al matrimoni (però aquest no és un
element tant important).
o El coneixement recent (però això tampoc vol dir res).
o Per últim, la diferència d’edat (però cada cop és menys important).
El que sí se sap és que hi ha Jutjats de Família més permissius i jutjats més tancats.
Quan el jutge d’aquí no et diu que sí, en segona instància es guanyen molts pocs casos.
Poden dispensar les autoritats de la nacionalitat del contraent (art.3) i també les
autoritats del país de celebració del matrimoni, sempre que un dels contraents resideixi
en el país de celebració (art.1).
Artículo 1.
Artículo 3.
El presente Convenio no atenta a la potestad que a las autoridades del Estado del
cual fuere súbdito el futuro cónyuge les correspondiere, de concederle dispensas de
conformidad con las leyes de este Estado.
L’ORDRE PÚBLIC:
Veurem els efectes que desplega el matrimoni. La primera qüestió que planteja el
supòsit de fet, i la norma de conflicte.
Aquestes relacions entre cònjuges com són? Normalment es parla dels efectes
personals i patrimonials del matrimoni.
Els efectes personals són el dret a la igualtat, el dret de respecte i ajuda entre els
cònjuges, l’ajuda mútua, la fixació del domicili, la representació entre cònjuges.
Aquestes efectes són principis generals, normes imperatives. Per tant això no va a la
norma de conflicte, sinó que són principis bàsics del sistema que s’acaben imposant
com a normes imperatives. El referent últim d’aquests principis serien els arts.14 i 32
CE.
Règim matrimonial primari: són aquelles normes que estan a cavall entre els efectes
personals i els efectes patrimonials. Estan regulats al CC i al CCCat.
Efectes patrimonials: estem parlant de les relacions patrimonials pròpies del règim
econòmic matrimonial i cal aplicar l’art.9.2 CC.
“Los efectos del matrimonio se regirán por la Ley personal común de los cónyuges al
tiempo de contraerlo; en defecto de esta Ley, por la Ley personal o de la residencia
habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado
antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la Ley de la
residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de
dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.
Ara tenim una sola norma de conflicte que ho engloba tot, tots els efectes.
Veiem les connexions; hi ha quatre solucions a l’art.9.2 CC. Aquestes connexions són
jeràrquiques (primer la primera, després la segona, etc.)
Llei personal comuna al temps de contraure matrimoni. Què passa en cas de
conflicte mòbil si la parella canvia de nacionalitat?
o S’aplica poc aquest article, ja que les parelles acostumen a ser mixtes.
No es pot aplicar aquesta norma en alguns casos, quan no tenen una residència
comuna.
Llei del lloc de celebració del matrimoni. Ara bé, no vol dir que sigui una
bona solució. De vegades la gent es casa en un lloc fortuït o casual. Per aquest
component fortuït o accidental que pot tenir el lloc de celebració, no seria una
bona solució.
Una altra solució la va defensar la Dra. Borràs, que és la llei amb la que el matrimoni
presenti els vincles més estrets. Aquesta proposta es va tombar l’any 90.
El règim matrimonial pot ser pactat o legal. Si és pactat serà en capítols matrimonials.
Normalment se citen tres coses que s’han de valorar: la capacitat, la forma i el fons
dels capítols.
Això no obsta per a que es puguin plantejar problemes de capacitat. Què fem
amb els incapaços i incapacitats? Si anem al dret espanyol, al dret material,
trobarem que els arts.1329 i 1330 CC i 231-21 CCCat, es diu que cal
complement de capacitat. S’ha d’aplicar la llei nacional a aquests complements
de capacitat.
Artículo 1329.
Artículo 1330.
Què regirà aquesta llei? Entre altres qüestions les següents: quan cal aquesta
assistència, qui ha de prestar el consentiment, qui pot suplir o completar aquesta
capacitat insuficient, i quines conseqüències té l’acte fet sense la capacitat
suficient.
2) Forma:
Artículo 11.
2. Si la Ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez
una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de
otorgarse aquéllos en el extranjero.
3. Será de aplicación la Ley española a los contratos, testamentos y demás actos
jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el
extranjero.
La probatòria es una forma que permet provar l’acte, solemne és quan la llei només
admet una formalitat per fer l’acte.
Els capítols sempre han de constar en escriptura pública, per tant forma solemne.
Artículo 1333.
2. Els capítols matrimonials, llurs modificacions i les resolucions judicials que alterin
el règim econòmic matrimonial no són oposables a terceres persones mentre no es
facin constar en la inscripció del matrimoni en el Registre Civil i, si escau, en altres
registres públics.
Quina llei apliquem? S’acostuma a dir la llei del fons si cal o no inscripció i la llei del
registre diu com s’ha de fer la inscripció. Tanmateix, cada cop més es diu que a Espanya
ho marca el dret espanyol a la publicitat que s’hagués de fer a Espanya.
Aquest article diu: “Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o
sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes
bien a la Ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la Ley de la nacionalidad o
de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.” En
aquest article hi ha cinc connexions alternatives, cinc solucions. A l’altre article que
hem vist eren quatre jeràrquiques.
Podem concloure que la voluntat del 9.3 CC és regir el fons dels capítols però utilitzant
una terminologia particular.
La forma dels actes, un cop validada la forma, no queda res, s’acaba el problema. Però
en quan al fons no passa el mateix, perquè a banda de validar substancialment el negoci
hi ha altres problemes de fons, queden problemes de fons subjacents, per exemple la
interpretació dels capítols, quina llei aplicarem a la interpretació; l’admissibilitat dels
capítols; la responsabilitat respecte de tercers en cas de mutació del règim econòmic.
Hi ha cinc lleis validadores, però si més d’una valida el negoci, els altres aspectes de
fons quina d’aquestes regeix els aspectes suplementaris? Això l’art.9.3 CC no ho diu.
Ell creu que té prioritat la llei dels efectes del matrimoni. I si aquesta no valida el
negoci, no pot regular els altres aspectes, aleshores anirem a la llei nacional d’un o
l’altre i si aquesta tampoc validés o concorregués amb altres, la llei de la residència d’un
o l’altre.
Pot haver problemes d’ordre públic amb els capítols, però només entendrem ordre
públic quan hi hagi un dret en que es conculqui la llibertat i igualtat dels
contractants.
El Reglament europeu només regula la forma dels capítols, i val com a connexions
alternatives per la forma:
Es pot aplicar si s’escau la llei de situació dels béns immobles quan aquesta llei de
situació dels immobles demani una norma especial.
a) La competència d’autoritats.
Àmbit material: art.1.a) RBII bis. S’aplica al divorci, separació judicial i nul·litat.
Per tant, no s’aplica a les següents qüestions:
Processos religiosos
Separació de fet
Unions de fet
Qüestions que es diuen connexes (guarda i custòdia, aliments, etc.)
El Reglament s’aplica des de l’1 de març de 2005. Han de ser casos, accions posteriors
a l’1 de març de 2005.
Àmbit personal: es diu amb caràcter general demandat nacional de la Unió o resident en
un estat de la Unió. Art.6 RBII bis.
Un cónyuge que:
sólo podrá ser requerido ante los órganos jurisdiccionales de otro Estado miembro en
virtud de los artículos 3, 4 y 5.
Sentència SUNDELIND LÓPEZ. Ella és sueca i ell cubà i es casen a França. Ell torna a
Cuba i ella presenta demanda de divorci. Ella presenta la demanda a Suècia amb dret
suec autònom. Però el tribunal diu que no, que només es pot fer si en la Unió no hi
hagués un altre tribunal competent. Si no hi ha cap competent pot anar al dret autònom.
Dels set es donaven dos, i per tant podia presentar la demanda a França d’acord al
reglament.
Quan no sigui competent cap tribunal, a Espanya podrem acudir a la LOPJ. (Art.7
RBII bis).
Tenim tres més per raó de la matèria. Són els fòrums especials de l’art.22.3 LOPJ:
D’aquests cinc quants no se’n menja el RBII bis? El segon queda inoperatiu (domicili
del demandat).
Dels especials, el primer queda inoperatiu (residència dels dos cònjuges), el segon no el
cobreix Brussel·les perquè no hi ha termini de temps (Brussel·les estableix un any i 6
mesos) i el tercer també queda inoperatiu.
Queda operatiu la voluntat de les parts, i la residència del demandat a Espanya, sempre
que sigui espanyol i sense límit de temps.
És un matrimoni nul que ha produït efectes. Per tant hi ha una atenuació de la nul·litat.
Produeix efectes respecte dels fills i del cònjuge de bona fe.
En canvi, un altre autor aplica les normes de conflicte particulars, que són si estem
discutint efectes respecte del a filiació (art.9.4 CC), efectes de la successió (art.9.8 CC),
els efectes del matrimoni (art.9.2 CC).
La doctrina ha dubtat sobre què aplicar a la separació de fet, ja que no té una regulació
específica.
El cas més interessant és quan és una separació acordada, i com que es tracta d’un acord
es discuteix si apliquem una regulació unitària, l’art.9.2 CC respecte dels efectes del
matrimoni o si s’ha de fer matèria per matèria.
Explicarem el Reglament Roma III (nova normativa) (nº85 bis). (Aquest és llei
aplicable; no s’ha de confondre amb el Brussel·les II bis que és de competència).
Primera idea: és un reglament universal i per això substitueix en tot al 107.2 CC.
Dret aplicable:
La primera solució és aquella llei que triïn les parts. Fins ara no es podia triar el dret. La
validesa d’aquesta solució es troba a l’art.5. És una autonomia limitada, ja que són:
a) la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento
de la celebración del convenio;
b) la ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre
que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio;
c) la ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de los cónyuges en el momento en
que se celebre el convenio, o
3. Si la ley del foro así lo establece, los cónyuges también podrán designar la ley
aplicable ante el órgano jurisdiccional en el curso del procedimiento. En tal caso, el
órgano jurisdiccional registrará la designación de conformidad con la ley del foro.
Com ha de ser aquest conveni de les parts? Els arts.6 i 7 ens indiquen les condicions
de fons i forma del conveni.
Pel que fa als requisits de fons (art.6): consentiment i validesa material. La llei que
seria aplicable si el conveni fos vàlid (és el que s’anomena llei hipotètica, llei que
s’aplicaria si l’acord fos vàlid). Com que no sabem si el conveni és vàlid.
Requisits de forma (art.7): s’haurà de fer per escrit, datat i signat pels dos cònjuges. No
val la tàcita ni l’expressa verbal.
L’apartat tercer, si a la data de celebració del conveni els cònjuges tenen dos llocs de
residencia diferent.
4. Si, en la fecha de celebración del convenio, solo uno de los cónyuges tiene su
residencia habitual en un Estado miembro participante y si la legislación de tal
Estado establece requisitos formales adicionales para ese tipo de convenio, dichos
requisitos serán de aplicación.
La primera solució és la llei que trien les parts i hem de dir quines lleis eren triables.
Aquesta tria s’ha de fer pel que fa al fons i la forma.
La segona solució és quan les parts no trien el dret aplicable. Hem d’anar a
l’art.8.a). Aquí les connexions són defectives i tenen preferència jeràrquica.
b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el
período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de
la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la
demanda o, en su defecto;
(En resum:
1. Llei triada per les parts
2. Residència habitual comuna
3. Última residencia comuna sempre que faci menys d’un any que vivien en aquell
lloc i un encara resideix
4. Nacionalitat comuna
5. Lex fori)
L’art.10 RRIII diu que quan la llei aplicable no contempli el divorci, no concedeixi a un
dels cònjuges per raó de sexe, igualtat d’accés al divorci o a la separació judicial,
s’aplica el dret del fòrum.
Estem excloent la lex causae i apliquem la lex fori. Això s’anomena ordre públic. Però
l’ordre públic el tenim a l’art.12, però estem al 10. L’art.10 no és d’ordre públic? Els
casos en els quals ens trobem en que hi ha el “no divorci”, que és molt poc freqüent en
les societats occidentals, però que vol dir “igualtat d’accés per raó de sexe”? Un cas
seria el repudi musulmà. Aquesta norma està feta pels musulmans, perquè no hi hagi
discriminacions en l’aplicació del dret. Això és ordre públic.
Per tant, l’article 10 RRIII són raons d’ordre públic i per tant hem buidat pràcticament
l’art.12, ja que els principals motius d’ordre públic estan a l’art.10 (no divorci,
discriminacions per raó de sexe).
Ara comparem amb la normativa que tenim actualment, l’art.107 CC. (A partir del juny
Reglament Roma III) (en el examen será difícil encontrar sentencias de divorcio a partir
de junio de 2012, así que se aplicará el 107 CC).
L’art.107 CC és un article estrany, mal redactat i mal estructurat, i això fa que moltes
vegades no s’apliqui correctament.
Artículo 107.
Amb la nul·litat vam veure el 107.1 CC. Ara veurem el 107.2 CC. Diu “separació” però
entenem que només és la judicial, no la de fet. L’estructura és diferent, hem de
començar pel segon apartat (“en todo caso”). Si la petició és de comú acord, s’aplica
dret espanyol sempre que es donin les condicions que diu l’apartat:
També juga l’ordre públic al 107 CC (lo que hem dit abans però si apliquem el 107 CC,
és igual). I en cas de reenviament s’aplica la llei nacional comuna i la norma de
conflicte del país diu que cal aplicar la lex fori, i és un cas de reenviament de retorn o de
primer grau.
Pel que fa al divorci, es discuteix l’àmbit de la llei del divorci. Quan entra la llei del
divorci i quan no entra.
En canvi es diu que no va per la llei del divorci i va normalment per la lex fori
les qüestions següents, entre d’altres:
o L’ordre públic.
o Questions procedimentals.
o Mesures, sobretot cautelars i quan es comunica l’adopció a un registre
públic l’adopció de mesures cautelars, tant respecte del cònjuge com dels
fills.
o La incidència del divorci sobre el règim de la Seguretat Social.
Competència judicial:
La tenim a l’art.22 LOPJ, ja que no tenim reglament. La LOPJ contempla els fòrums
generals i els fòrums especials. Hi ha tres casos de competència especial per raó de
filiació (art.22.3 LOPJ):
Aquests són els fòrums especials. Els generals són els de l’art.22.2 LOPJ:
El debat és si aquí pot jugar la submissió de les parts, si és una matèria disponible. La
major part de la doctrina diu que és matèria indisponible, i per tant no pot jugar
l’autonomia de la voluntat.
Antecedents:
El CC és de 1889 i no hi havia cap norma determinada per la filiació, i s’entenia que era
un tema d’estatut personal. La pregunta era la llei nacional de qui. Normalment
s’aplicava la del pare. I la de la mare si la filiació paterna era desconeguda.
El caràcter i contingut de la filiació, fins i tot l’adoptiva i les relacions paterno -filials es
determinaran per la llei nacional del fill i si no la residència habitual.
El supòsit de fet parla del caràcter i contingut (art.9.4 CC) i no parla d’establiment.
El contingut de la filiació és allò que se’n diu el conjunt de drets i deures que deriven
de l’estatus filii, i és l’estat de filiació (status filii).
Uns diuen que com que no ho esmenta el 9.4 CC, aquesta qüestió no va pel 9.4
CC, sinó pel 9.1 CC i aplicaríem la llei nacional. De qui? De qualsevol (pare,
mare o fill), alternativament atenent al favor filii.
L’anterior és una postura minoritària perquè avui tothom admet aplicar el 9.4
CC encara que no hi parli, per tractar unitàriament la filiació, i pel fet de la gran
relació o unitat intrínseca que hi ha entre les diferents parts de la filiació
(caràcter i contingut i establiment de la filiació).
Llei aplicable:
Ja hem vist el supòsit de fet, ara veiem la llei aplicable. Llei nacional o llei de la
residencia habitual del fill. Cal saber quina llei nacional, ja que pot ser que el fill
canviï de nacionalitat.
La primera solució seria dir en el moment del naixement (alguns Codis com
l’italià segueixen aquesta solució).
A Espanya, la solució és diferent, ja que diu que val qualsevol moment, sempre
que vagi a favor del favor filii (sempre que la legislació sigui favorable a
l’interès superior del menor).
El problema és dir quins moments, ja que ha de ser un moment que sigui
jurídicament rellevant, com el naixement, la interposició de l’acció de filiació, el
matrimoni dels pares si és posterior al naixement.
Ordre públic:
Un dret que limiti l’exercici de les accions de filiació també és ordre públic.
Àmbit d’aplicació:
Hi ha efectes de la filiació que no els hem tocat: aliments, nom, successions. No van per
aquí. Ens centrem en l’àmbit de les relacions paterno-filials.
b) L’adopció internacional.
El 1974 van introduir l’art.9.5 CC i van crear una normativa complexa. Deia que
s’aplicava la llei de l’adoptant gairebé sempre, excepte quan calia percebre la capacitat
de l’adoptat, que s’aplicava la seva llei nacional, i en cas d’adopció conjunta per marit i
muller, prevalia la llei nacional del marit.
El 1999 si es renunciava a l’adopció revocable era vàlida (en alguns països l’adopció és
revocable).
I la llei que tenim ara és de 2007.
1. Con carácter general, los Juzgados y Tribunales españoles serán competentes para
la constitución de la adopción en los siguientes casos:
És una article de poca importància. En aquests casos qui té competència són els
tribunals espanyols quan:
Casos en que es pot convertir una adopció simple en plena. L’adopció simple és
aquella en que no es trenca els vincles amb la família d’origen. A Espanya no és
possible. La lletra c) de l’apartat primer seria inaplicable, perquè l’adopció constituïda a
Espanya no pot ser simple.
Apartat tercer: per modificar o revisar l’adopció, els mateixos casos d’abans, més
adopció constituïda a l’estranger i reconeguda a Espanya.
Els paràmetres bàsics de competència són els de l’art.14 però modificats una mica.
Adopcions consulars:
No acudeixo a les autoritats del país en qüestió, sinó que s’acudeix al cònsol espanyol al
país.
Art.17. Sempre que l’estat receptor no s’oposi, ni ho prohibeixi la seva legislació, els
cònsols podran constituir l’adopció en cas que l’adoptant sigui espanyol i la residència
habitual de l’adoptat sigui en aquella demarcació territorial. Hi ha països que no
permeten als seus cònsols adoptar (Espanya ho permet). També cal que el país permeti
als cònsols estrangers facin adopcions.
Capacitat i consentiments no van per la llei espanyola, sinó per la llei de l’adoptat en
els casos:
Però quan s’adopta, l’adoptat sempre és espanyol. Si els pares no són espanyols no. És
espanyol automàticament des del moment de l’adopció. Mentre sigui menor no se li pot
consultar. Excepcionalment es poden adoptar majors d’edat i poden triar.
En aquests dos supòsits s’aplica la llei nacional de l’adoptat. La raó és per a que pugui
ser reconeguda l’adopció al país d’origen.
Casos en que s’aplica el dret estranger (art.21). És quan l’adopció és regida per dret
estranger.
a) Por la ley del país al que ha sido o al que va a ser trasladado el adoptando con
la finalidad de establecer su residencia habitual en dicho país.
b) En defecto del criterio anterior, por la ley del país de la residencia habitual del
adoptando.
Podria caldre la proposta prèvia per l’organisme públic competent en els casos
d’aplicació del dret estranger. Si l’adoptant no resideix a Espanya ni a l’estranger ho ha
de fer el cònsol.
Respecte del reconeixement, en els casos que sigui possible cal aplicar primer el
Conveni de la Haia de 1993 (nº58). Si s’aplica el Conveni cal acudir als arts.23 i ss.
Artículo 23.
Quan es pot denegar el reconeixement? Art.24 del Conveni. l’únic motiu que es recull
és l’ordre públic, tenint en compte l’interès superior del menor.
Artículo 24.
Què implica el reconeixement? Quan reconeixem de ple dret una adopció hem d’acudir
a l’art.26 del Conveni.
Artículo 26.
Artículo 27.
1. Si una adopción realizada en el Estado de origen no tiene por efecto la ruptura del
vínculo de filiación preexistente, en el Estado de recepción que reconozca la
adopción conforme al Convenio dicha adopción podrá ser convertida en una
adopción que produzca tal efecto, si:
Si una adopció realitzada a l’estat d’origen és una adopció simple, a l’estat de recepció
que rep l’adopció, aquesta pot ser reconvertida en plena. Ho ha de permetre la llei de
l’estat de recepció (llei espanyola) i els requisits de l’art.4.
Si no podem aplicar el Conveni de la Haia de 1993 perquè l’altre país no és part, hem
d’acudir als convenis bilaterals de caràcter general de reconeixement.
DRET AUTÒNOM:
Requisits per reconèixer pel dret autònom aquest tipus d’actes: (art.26)
2. Que se haya constituido con arreglo a la ley o leyes estatales designadas por
las normas de conflicto del país del que depende la autoridad extranjera que
constituyó la adopción.
Cuando la ley extranjera admita que la adopción constituida a su amparo pueda ser
revocada por el adoptante, será requisito indispensable que éste, antes del traslado del
menor a España, renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla. La renuncia
deberá formalizarse en documento público o mediante comparecencia ante el
Encargado del Registro Civil.
O anem a les regles pròpies (apartat primer) o busquem vincles raonables (apartat
segon).
La competència la sabrem d’acord al que diguin les seves regles judicials i si no vincles
raonables.
Que se haya constituido con arreglo a la ley o leyes estatales designadas por las
normas de conflicto del país del que depende la autoridad extranjera que constituyó la
adopción.
Si en l’adopció consta que no s’han donat els consentiments necessaris, es pot suplir
aplicant dret espanyol.
“En particular, las autoridades españolas controlarán que la adopción constituida por
autoridad extranjera produzca la extinción de vínculos jurídicos sustanciales entre el
adoptado y su familia anterior, que haga surgir los mismos vínculos de filiación que
los de la filiación por naturaleza y que sea irrevocable por los adoptantes”.
“Cuando la ley extranjera admita que la adopción constituida a su amparo pueda ser
revocada por el adoptante, será requisito indispensable que éste, antes del traslado del
menor a España, renuncie al ejercicio de la facultad de revocarla. La renuncia deberá
formalizarse en documento público o mediante comparecencia ante el Encargado del
Registro Civil”.
En aquests casos si tenim una adopció revocable però l’adoptant abans de tornar a
Espanya renuncia a la revocació, serà vàlida
Queda un altre requisit cal que si l’adoptant és espanyol i resideix a Espanya tingui la
idoneïtat. Si l’adoptat fos espanyol, cal el consentiment de l’autoritat pública del seu
darrere lloc de residència.
Ordre públic:
Pot haver ordre públic en matèria d’adopció. Per exemple, s’han donat casos d’adopció
d’un descendent.
L’adopció simple:
Qui és menor?
Per saber si una persona és menor o no en principi acudiríem a l’art.9.1 CC, que diu:
Però ens trobem que els instruments internacionals de vegades trenquen amb aquesta
pauta. Per exemple:
Què ens diu respecte dels menors? Art.1: “Para los efectos de la presente
Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años
de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado la
mayoría de edad.”
Art.2: “El Convenio se aplica a los niños a partir de su nacimiento y hasta que
alcancen la edad de dieciocho años.” També parla dels 18 anys.
Art.4: “El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia
habitual en un Estado Contratante inmediatamente antes de la infracción de los
derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el
menor alcance la edad de dieciséis años.” Acaba parlant dels 16 anys.
Art.1.a): “A los efectos del presente Convenio se entenderá por menor: Una
persona, cualquiera que sea su nacionalidad, siempre que su edad sea inferior
a los dieciséis años y que no tenga derecho a fijar su residencia, según la ley de
su residencia habitual o de su nacionalidad o según la legislación interna del
Estado requerido.” També parla de 16 anys.
“Menor” és allò que digui la seva llei nacional, però tenim instruments internacionals
que fixen una edat fixa. I per tant haurem d’estar al text que estem utilitzant.
Competència judicial i dret aplicable:
A) COMPETÈNCIA:
Són competents els tribunals del lloc de residència habitual del menor. Aquesta és la
regla bàsica. Quan no hi ha residència habitual acudim a l’art.13. Lloc on es trobi el
menor. Aquest serà el tribunal competent.
Artículo 5
Artículo 6
1. Para los niños refugiados y aquellos niños que, como consecuencia de desórdenes
en sus respectivos países, están internacionalmente desplazados, las autoridades del
Estado contratante en cuyo territorio se encuentran como consecuencia del
desplazamiento ejercen la competencia prevista en el apartado primero del artículo 5.
Tercera regla: mesures urgents (art.11). Tenen competència les autoritats del
lloc on es trobi l’infant o els seus béns.
Artículo 11
Artículo 10
Artículo 51
3) Conveni de La Haia de 1961. S’aplica perquè hi ha països que són part en aquest i
no en el Conveni de La Haia de 1996.
Hi ha algun país amb què estiguem vinculats pel Conveni de La Haia del 1961 i no pel
Conveni de 1996? Turquia i Macau. Amb aquests estem vinculats pel Conveni de La
Haia de 1961.
Però l’art.4 preveu que puguin tenir competència les de la nacionalitat del menor.
Ens trobem que podríem aplicar aquest Conveni amb aquests casos puntuals. Pot ser
possible l’aplicació en aquests casos? Sí.
4) Dret autònom:
Un menor major de 18 anys no queda cobert pels convenis. Apliquem la llei nacional. Si
tenim per exemple una persona de 19 anys que continua sent menor segons el seu dret
nacional, aplicarem el dret autònom. Respecte d’aquest cal aplicar l’art.22 LOPJ.
Anem a les regles especials d’incapacitat. La LOPJ entraria quan el menor tingui
residència habitual a Espanya.
Però és inaplicable l’art.22 LOPJ. Perquè com que es troba a Espanya, està a la Unió
Europea, i per tant s’aplica el Reglament Brussel·les II bis, que no té límit d’edat.
B) LLEI APLICABLE:
El problema que tenim amb la llei aplicable és què apliquem. El Reglament Brussel·les
II bis no entra perquè és de competència, mai pot ser aplicat a la llei aplicable. Jugarem
amb el Conveni de la Haia de 1996 i el CC.
El Conveni, sempre que sigui aplicable, és preferent al dret autònom (art.9.6 CC).
Artículo 15
Quan la competència vingui d’acord amb el Conveni, l’autoritat marcarà el seu propi
dret, és a dir el dret de la residència. Si el tribunal ha fonamentat la competència amb el
Conveni, aplica la llei de l’autoritat que normalment és la de la residència habitual.
Si apliques el Reglament, no pots aplicar l’art.15 del Conveni, anirem a l’art.17. Però si
fonamentes la competència en el Conveni art.15 l’autoritat aplicarà el seu propi dret.
Artículo 17
Hi ha tres idees:
“La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la Ley
nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de protección se
regirán por la Ley de su residencia habitual.
Será aplicable la Ley española para tomar las medidas de carácter protector y
educativo respecto de los menores o incapaces abandonados que se hallen en
territorio español.”
Parlem de sostracció de menors quan hi ha el desplaçament d’un menor fora del territori
en que té la residència habitual, o la retenció del menor fora d’aquest territori (el de la
residència habitual) per un període superior a l’establert per a l’exercici del dret de
visita, sempre que això es faci violant el contingut dels drets de guarda o custòdia que
estan en vigor al país o al lloc de residència habitual del menor.
És una situació que es produeix molt sovint perquè cada cop hi ha més parelles mixtes,
matrimonials o no. I el problema ve quan hi ha la crisi de parella.
Una persona que digui que un menor ha estat traslladat s’ha d’adreçar a l’autoritat
central de la residència habitual del menor (art.8).
Art.9. Si l’autoritat central sap que el menor no es troba al seu país es posa en contacte
amb l’autoritat central del país on es troba.
“Si la Autoridad central que recibe una demanda en virtud de lo dispuesto en el
artículo 8º tiene razones para creer que el menor se encuentra en otro Estado
Contratante, transmitirá la demanda directamente y sin demora a la Autoridad
central de ese Estado Contratante e informará a la Autoridad central requirente o, en
su caso, al demandante.”
Art.10. L’autoritat central del país on es troba efectivament el menor pren les mesures
per restituir efectivament el menor.
“La Autoridad central del Estado donde se encuentre el menor adoptará o hará que
se adopten todas las medidas adecuadas encaminadas a conseguir la restitución
voluntaria del menor.”
El segon apartat parla del termini de sis setmanes: “Si la autoridad judicial o
administrativa competente no hubiera llegado a una decisión en el plazo de seis
semanas a partir de la fecha de iniciación de los procedimientos, el demandante o la
Autoridad central del Estado requerido, por iniciativa propia o a instancias de la
Autoridad central del Estado requirente, tendrá derecho a pedir una declaración
sobre las razones de la demora”. Si no s’ha restituït, l’autoritat central haurà de
justificar-se.
Art.13:
La persona que el tenia al seu càrrec no exercia correctament la guarda o
custòdia o ha consentit.
Existeix el risc d’exposar el menor a un greu perill físic o psíquic.
Quan el menor s’oposa i ha arribat al nivell de maduresa per escoltar les seves
opinions.
Artículo 13
El Reglament Brussel·les II bis podia no tocar el tema, regular-ho tot, però lo que fa és
regular-lo una mica. Posa algunes normes que són preferents en els casos europeus per
davant dels convenis perquè és un text institucional.
Via jurisdiccional:
Com que no som part, en matèria de competència judicial, apliquem l’art.22 LOPJ,
perquè no tenim cap instrument internacional. La competència, si la persona
incapacitada o discapacitada té residència a Espanya, és dels tribunals espanyols.
Llei aplicable: només tenim el CC, per tant aplicarem l’art.9.6 CC, que és per menors i
incapaços.
“6. La tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la
Ley nacional de éste. Sin embargo, las medidas provisionales o urgentes de
protección se regirán por la Ley de su residencia habitual.
Será aplicable la Ley española para tomar las medidas de carácter protector y
educativo respecto de los menores o incapaces abandonados que se hallen en
territorio español.”
a) La competència d’autoritats.
Una és el tema dels matrimonis entre persones del mateix sexe. Entren aquí
els aliments? Dependrà de cada país. A Espanya sí, donat que l’instrument no ho
prohibeix.
L’altre tema que es discuteix si entra o no és el de les parelles de fet. Per què es
pot discutir? Perquè no són matrimoni, però són família, i si es parla de relació
familiar, aquí entra clarament la parella de fet.
Àmbit espacial: s’aplica a tots els països de la Unió Europea, perquè Regne Unit ha
entrat, i Dinamarca no aplica només dos capítols: llei aplicable i cooperació d’autoritats,
però la resta ho aplica.
Àmbit personal: s’aplica sempre, amb independència del domicili del demandat. Tots
els reglaments de la Unió que estan ara pendents la voluntat és d’aplicar -los sempre. Té
sentit, perquè si tenim el menor a la UE, i el demandat als EUA o al Japó, no hem
d’excloure aquesta possibilitat, també s’ha de protegir aquesta situació.
Quins tribunals poden triar les parts? Apartat primer lletres a-c:
Tribunals del país del qual sigui nacional una de les parts.
Quan la demanda d’aliments sigui accessòria d’una acció relativa a una qüestió
d’estat de les persones (per exemple el divorci), és competent el tribunal de la
qüestió d’estat també per als aliments.
d) Acaba els sistema del reglament amb dos fòrums més. Un és una competència
subsidiària (quan no entren les altres) a l’art.6, i és el tribunal del país de la nacionalitat
comuna de alimentista i alimentat.
e) I per últim, el forum necessitatis (fòrum de necessitat) a l’art.7. Quan cap tribunal es
competent a algun lloc hem d’anar.
El litigio debe guardar una conexión suficiente con el Estado miembro del órgano
jurisdiccional que vaya a conocer de él.
És probable que si trobem un cas d’aliments haguem d’aplicar el dret anterior . Hi havia
quan el demandat estava domiciliat a la UE o no.
b) La cooperació d’autoritats.
Què fem quan volem obtenir aliments fora de les fronteres i evitar que el deutor eviti la
seva obligació. S’ha demostrat que les regles de competència, de reconeixement, de llei
aplicable no són suficients per garantir el compliment dels aliments, que cal també la
col·laboració entre autoritats.
Les autoritats poden afavorir la localització del deutor i del seu patrimoni.
També poden ajudar al reconeixement i execució dels deutes declarats per una
autoritat estrangera.
Agilitzar el procediment.
També poden ajudar en cas de mesures provisionals.
Ajudar al cobrament i transferències dels diners per pagar els aliments.
Assistència jurídica per determinar la filiació, que és un pas previ a la fixació
dels aliments.
Com funciona?
(A peu de pàgina explica per què l’apliquem.) S’aplica provisionalment des del 18 de
juny de 2011).
L’art.18 del Protocol ens explica la història dels aliments. Aquests és el tercer Conveni
de La Haia. (Conveni de 1956, de 1973 i de 2007).
La primera dada important és l’art.2. Es tracta d’un protocol o conveni erga omnes o
d’aplicació universal. I per tant s’aplica encara que sigui la llei declarada aplicable la
d’un estat no contractant.
Regulació concreta:
A) Connexió subjectiva:
Quan poden les parts pactar el dret aplicable? Aquesta possibilitat la trobem a l’art.8. I
això té preferència sobre les connexions objectives.
L’acord ha de ser per escrit (art.8.2: “Tal acuerdo deberá constar por escrito o
ser registrado en cualquier soporte cuyo contenido sea accesible para su
ulterior consulta, y deberá ser firmado por ambas partes”)
Lleis que poden ser triables. Entre quines lleis poden triar les parts el dret a
aplicar? Les designa l’art.8.1. Tenim quatre:
B) Si les parts no trien la llei aplicable, entren en joc les connexions objectives (arts.3,
4 i 5).
L’art.4.1 diu:
Si no es pot obtenir aliments d’acord a la regla general, s’aplica la llei del fòrum.
“4.2: Se aplicará la ley del foro si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor
en virtud de la ley a que se refiere el artículo 3.”
Aquesta regla és preferent (4.3) i és si jo presento la demanda al país del domicili del
deutor, aquesta seria la llei del fòrum. Si d’acord amb aquesta llei no es poden obtenir
aliments, acudim a la llei de la residència habitual del creditor, tornem a la regla
general.
És a dir, l’art.4 es una regla especial supletòria de l’art.3. Però l’art.4.3 té preferència
sobre l’art.3, és la regla base. La regla de base és si presento la demanda al país de
residència del deutor, això és la lex fori. Si d’acord amb aquesta llei no es poden obtenir
aliments, acudim a la llei de la residència habitual del creditor, tornem a la regla
general.
L’art.4.4 diu: si no puc obtenir aliments d’acord a les regles del 4.2 o del 4.3 apliquem
la llei nacional comuna (si existeix). Si són de diferent nacionalitat no ho podrem fer.
“4. Si el acreedor no puede obtener alimentos del deudor en virtud de las leyes a las
que se refiere el artículo 3 y los apartados 2 y 3 del presente artículo, se aplicará la
ley del Estado de la nacionalidad común del acreedor y deudor, si existe.”
L’art.5 també és una regla especial. Fa referència als aliments entre cònjuges o ex
cònjuges i també matrimoni nul. Aquí es deixarà d’aplicar l’art.3 si una part s’hi oposa i
hi ha una altra llei, en particular la de la darrera residència comuna, que presenta més
vinculació amb el supòsit litigiós. El jutge ha de decidir si hi ha més vinculació.
L’ordre públic (art.13). Per exemple, que no pugui reclamar aliments un fill
extra matrimonial.
La quantia (art.14). La llei del fons regeix la quantia, però hi ha una excepció
que és en funció de les necessitats del creditor i els recursos del deutor, la llei no
designi la quantia.
Règim anterior:
Dret autònom:
L’art.68 diu:
Els reglaments europeus deixen estalvis els convenis signats pels estats parts,
excepte que només siguin entre estats part, que queden superats pel reglament.
Si només hi ha estats part, el reglament els substitueix. Si no, no.
Reglament Brussel·les III, que en principi s’ho menja tot, ja que queden
estalvis els convenis multilaterals com el Conveni de La Haia de 1958.
Conveni de Lugano II, que per exemple substitueix a l’hispano-suís que tenim.
S’aplica en matèria de reconeixement de resolucions.
a) La competència d’autoritats.
Al final de l’art.22.3 LOPJ estan els fòrums especials. Hi ha dos fòrums amb caràcter
especial en matèria de successions. “En materia de sucesiones, cuando el causante
haya tenido su ultimo domicilio en territorio español o posea bienes inmuebles en
España.”
Dret comparat:
En dret comparat hi ha tres possibles lleis que poden regir la successió mortis causa:
Sistema d’unitat basat en criteris personals. Ve del dret romà, del concepte
d’unitat i universalitat de l’herència. I l’altre fonament d’aquest sistema és
l’hereu successor del causant, i per tant se subroga en la seva posició jurídica.
Avantatges:
Avantatges:
o Efectivitat. Si aplica als immobles per exemple la llei del lloc de situació,
es respecta la competència exclusiva.
Desavantatges:
Sistema de fraccionament absolut. Tots els béns van per la llei de situació, els
mobles també. Això està regulat clarament a l’Uruguai (art.2400 CC).
Dret espanyol:
Ve regulat a l’art.9.8 CC: “8. La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley
nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la
naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones
hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional
del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su
validez, aunque sea otra la Ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán,
en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la Ley se atribuyan al
cónyuge supérstite se regirán por la misma Ley que regule los efectos del matrimonio,
a salvo siempre las legítimas de los descendientes.”
Comença fixant el supòsit de fet quan diu que “la successió per causa de mort es
regirà...”. Té un supòsit de fet molt ampli. Entren totes les formes de delació
hereditària (legal, testamentària, contractual...). Per tant, formulació àmplia del
supòsit de fet.
Admissió del principi del favor negotii. Presumim que el negoci és vàlid. “Sin
embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios
ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el
momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la Ley
que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta
última”. Afavorir en allò que sigui possible la validesa del negoci.
L’últim punt és un tema d’adaptació. La idea és els drets legals del cònjuge
sobrevivent van per la llei dels efectes del matrimoni, i no per la llei de la
successió. Per evitar problemes d’inadaptació.
CAPACITAT:
Això fonamentalment pel que fa a la capacitat activa per testar. Però també cal la
capacitat activa per rebre.
La capacitat va per la llei nacional. Per quina llei nacional si la persona canvia?
Art.666 CC i 421-4 CCCat. Ens fixarem en el moment d’atorgar testament.
Capacitat passiva (per rebre per testament). Què cal? A Espanya és un tema
de capacitat, de llei personal i per tant la llei nacional. Les persones físiques i
també les jurídiques poden heretar per testament.
FORMA:
La forma del testament és molt important. Els grans casos litigiosos dels segles XIX i
XX són de forma.
La primera idea és que és un Conveni erga omnes. A l’art.6 ho diu. L’aplicarem fins i
tot si la llei declarada aplicable és la d’un estat no contractant.
Artículo 6
L’altra idea és l’art.8, que marca el límit temporal d’aplicació. S’aplica als casos que
el testador hagi mort després de l’entrada en vigor. No ens importa quan ha testat, ens
importa la mort. (A Espanya després del 10 de juny de 1988).
Artículo 8
El presente Convenio se aplicará a todos los casos en que el testador haya fallecido
después de su entrada en vigor.
L’altre tema interessant és la revocació del testament (art.2). La doctrina entén que a les
vuit lleis que hi havia a l’apartat 1 hi afegiríem les següents:
Artículo 4
Codi Civil:
Si hem d’aplicar el CC (quan es tracti d’un testament el causant del qual va morir abans
del 10 de juny de 1988), anirem a l’art.11 CC.
Artículo 11.
2. Si la Ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez
una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de
otorgarse aquéllos en el extranjero.
A part de l’11.2 als casos anteriors al 1988 hauríem d’aplicar el 732.3 i el 733 CC, que
són regles especials.
Artículo 732.
Los españoles podrán testar fuera del territorio nacional, sujetándose a las formas
establecidas por las leyes del país en que se hallen.
También podrán testar en alta mar durante su navegación en un buque extranjero, con
sujeción a las leyes de la Nación a que el buque pertenezca.
Podrán asimismo hacer testamento ológrafo, con arreglo al artículo 688, aun en los
países cuyas leyes no admitan dicho testamento.
Artículo 733.
Són permissius pel que fa al testament hològraf i restrictius pel que fa al testament
mancomunat.
FONS:
Pel que fa al fons del testament, la solució és bastant senzilla. Al contingut aplicarem
l’art.9.8 CC. Per tant, la llei nacional del causant.
Marmessoria perpètua. Com que a Espanya no es permet, s’ha plantejat que seria
motiu d’ordre públic.
L’EXECUCIÓ TESTAMENTÀRIA:
Sembla clar que és un tema de contingut del testament. I també les modalitats
d’execució.
A Espanya sembla clar que és un tema de fons i per tant s’aplica l’art.9.8 CC (llei
nacional del causant), però tenim una STS d’11 de febrer de 1952 que s’aparta
d’aquest criteri i es regeix per la llei del lloc d’execució.
d) La successió intestada.
Quan no hi ha testament o pacte. També pot passar que hi hagi però sigui nul. I pot
passar també a Espanya que hi hagi testament vàlid però que sigui parcial (a Catalunya
això no passa, la part no disposada acreix). I també pot passar que sigui vàlid però falti
el nomenament d’hereu (a Catalunya).
Aplicarem l’art.9.8 CC, la llei nacional del causant. Però en matèria d’intestada hi ha
dos problemes, que són problemes de qualificació:
Els drets del cònjuge supervivent (supèrstite). Art.9.8 in in fine CC. La idea
és la següent: el problema és que l’estatut del cònjuge vidu no és una categoria
per se. L’abordem des de dos punts de vista diferents:
Això ho fem perquè quan mor el cònjuge hem de liquidar el règim i veure
quins drets successoris li corresponen al supervivent. En dret intern està més o
menys solucionat, ja que si es dóna molt per liquidació de règim es rep menys
per successions, i a la inversa. En operar al dret internacional, es fa en dues
categories i es trenca la homogeneïtat interna, ja que operem amb categories
no harmonitzades.
El CC opta per la solució més fàcil. Evita aplicar dos drets acumulativament i
aplica un. Art.9.8 CC in fine. Apliquem un sol dret als dos problemes, a
Espanya el 9.8 CC ens envia al 9.2 CC i apliquem la llei dels efectes del
matrimoni als drets del cònjuge supervivent (als aspectes econòmico-
matrimonials i també als drets successoris).
Delació: drets successoris, persones cridades, ordre per a succeir, extensió de la crida,
etc. són qüestions de delació. Apliquem l’art.9.8 CC, per tant, la llei nacional del
causant.
Si hi hagués alguna discriminació entre les persones cridades legalment per raó de sexe,
de religió, d’edat, seria un motiu d’ordre públic.
Partició: queda regulada per la llei successòria, l’art.9.8 CC (llei nacional del casant).
Però poden entrar altres lleis:
Qüestions de capacitat dels cohereus per fer la partició per ells mateixos ens ho
dirà la seva llei nacional,
Formalitats de la partició aniran per la llei de la forma però si és partició
judicial per la llei del fòrum
Lex rei site per veure l’efecte translatiu de la partició.
La llei nacional de l’hereu i el legatari per veure si tenen capacitat per acceptar o
repudiar l’herència;
la forma d’acceptació va per la llei de la forma;
i la lex rei site ens pot marcar problemes de possessió.
La competència:
La regla de base és que són competents els tribunals del país on residia el difunt quan va
morir.
Ara bé, s’admet l’elecció de fòrum per les parts de la següent manera: les parts podran
triar els tribunals de la nacionalitat del causant, si el causant va designar com aplicable
el dret de la seva nacionalitat. I cal que s’inhibeixi el tribunal de residència o l’acord
dels litigants perquè això pugui passar. Pot haver submissió tàcita.
Llei aplicable:
Serà la de l’última residència habitual del causant en el moment de la seva mort. Però es
permet la professio iuris que és que el causant pot triar la llei de la seva nacionalitat.
Reconeixement i execució:
Certificat europeu:
Es crea un certificat successori europeu. Aquest certificat el podran utilitzar els hereus o
legataris, executors testamentaris o administradors de l’herència.
Acredita, fonamentalment:
Les unions matrimonials o extra matrimonials entre persones del mateix sexe ha estat
complicat.
A Espanya pel que fa als matrimonis, se’ns han plantejat dos problemes:
Transsexuals.
1) STS de 1987 que admet el canvi de nom dels transsexuals. Però deia que no
podrien contraure matrimoni.
Exemple: Cas de 2005. Senyor de Costa Rica que viu a Barcelona i que demana
contraure matrimoni d’acord amb el sexe femení. El que hauríem de fer és la llei
nacional que és la que regeix la llei de la capacitat nupcial. A la DGRN es diu que és
un motiu d’ordre públic no permetre aquest matrimoni perquè seria atemptar contra
el lliure desenvolupament de la personalitat (art.10 CE) i aplica dret espanyol, que
permetia el matrimoni al 2005 amb cirurgia de reassignació sexual.
La DGRN va dir que d’aquests casos alguns són vàlids. I els que no ho siguin
també ho seran i van buscar el remei de l’ordre públic. Els casos en que la llei
nacional de l’estranger no ho admeti van dir que hi ha una llacuna (realment no
hi ha, simplement diuen que no és vàlid), hi ha un dret que no ho permet, i això
és corregible a través de l’excepció d’ordre públic, perquè es considera a
Espanya una qüestió fonamental.
Art.57 CC, que demana que per celebrar matrimoni civil a Espanya un dels
cònjuges tingui domicili a Espanya.
Així la gent no pot venir a casar-se a Espanya sense més ni més. A més això val
a Espanya i als països on es reconeix aquest matrimoni, però no als seus països.
Unions extra matrimonials, unions de fet, el més correcte és unions more uxori
(“a la manera dels cònjuges”).
Competència judicial:
Per tant, una diu que apliquem les regles del matrimoni per analogia, i l’altra se’n va a
les regles generals de divisió de cosa comuna.
Com una situació fàctica. Significa que la unió estable és tractada com una
qüestió de fet, és a dir un fet jurídic mancat de cohesió interna i de vocació
unitària, o com una successió de fets i la podem tractar de dues maneres:
o Solució genèrica. Solució tradicional del dret francès. S’aplica la llei del
lloc on s’ha produït el fet.
Com una institució. L’alternativa és tractar la unió de fet com una institució
(solució més correcta). I per tant, donar una regulació unitària de la unió de fet.
Vol dir que hi ha uns aspectes concrets que han d’anar per un mateix dret, com
per exemple la constitució, efectes i dissolució.
Dret autònom:
Què fem amb la llei aplicable a Espanya. No hi ha normativa, i per tant tot és
interpretació doctrinal.
a) La primera postura és entendre-ho com una situació fàctica que mereix una
regulació casuística. La va defensar el professor SÁNCHEZ LORENZO i mostra que la
regulació és que:
Quan hi hagi una pretensió diferenciada amb substantivitat pròpia s’aplica la llei
de la pretensió. Exemple: si hi ha una reclamació de filiació s’aplica l’art.9.4
CC; si hi ha una reclamació de successions apliquem el 9.8 CC.
Però què fem amb les que són intrínseques a la unió. Pretensions pròpies de la
unió estable i que d’entrada no tenen possibilitat d’independitzar-se. Ells diuen
el Reglament Roma I aplicat a la validesa dels pactes entre convivents (però ell
creu que no per raó de la matèria). Per exemple la partició dels béns: art.10.1
CC. Indemnització per enriquiment injust parlen del RRI (però ell creu que
s’haurà d’aplicar el 10.9.3CC). I per a la responsabilitat dels convivents parlen
del 10.9.2 CC (ell creu que seria un cas de responsabilitats extracontractuals).
Però quin tractament unitari, si no tenim norma de conflicte? Cal buscar els principis
inspiradors del sistema i és el principi de la nacionalitat, i aplicar per tant la nacionalitat
comuna i si no la residència habitual comuna (arts.9.1 i 9.10 CC). És més just que la
visió casuística que va trencant cada pretensió.
Quina aplicació? Aplicació analògica d’aquests principis del 9.1 i 9.10 CC. El TC i el
TS han dit que no es pot fer aplicació analògica de les normes del matrimoni a les
parelles de fet. Però aquests parlen d’analogia legis, però sí que seria possible l’analogia
iuris, ja que d’aquesta no diuen res i quan parlem de principis és aquesta a la que ens
referim.
La jurisprudència què ha fet: tenim quatre sentències. En principi lo que està fent és
anar a les regles del matrimoni i les aplica per analogia, ja que no tenen res més.
Utilitzen l’analogia sense adjectiu (no diu si és legis o iuris).
Exemple: Sentència de 2 d’octubre de 2002. Aplica per analogia les regles de conflicte
del matrimoni.
Proposta de Reglament europeu:
Ens resoldrà part del problema però no tot.
Àmbit d’aplicació: només farà referència als efectes patrimonials de les unions
registrades.
Queden fora els aspectes personals i tot lo que faci referència a les unions no regulades i
les unions regulades no registrades.
Què vol dir registrada? Registre vol dir registre constitutiu de la parella.
Llei aplicable:
S’aplica la llei del país del registre, però què farem amb les unions no regulades i no
registrades? Aplicarem el sistema espanyol, que com ja hem vist no és sistema.
a) La lex societatis.
b) El reconeixement de societats estrangeres i el dret d’establiment.
c) Els grups de societats i les reorganitzacions societàries.
Competència:
Quan no s’aplica el RBI, s’aplica la LOPJ, i les competències són les generals, és a dir
domicili del demandat i la submissió de les parts expressa i tàcita, i les especials, que
són:
Lloc de celebració del contracte, o
Lloc d’execució del contracte
Reglament Roma I:
Contractes celebrats a partir de l’entrada en vigor (17 de desembre de 2009). Per tant,
gairebé mai l’aplicarem a les pràctiques, perquè molts contractes són anteriors a aquesta
data. És més possible que apliquem Conveni de Roma que Reglament Roma I.
És el més complex.
Apartat 1:
El problema és quan a l’apartat segon exclou matèries que sí són civils i mercantils.
Estat civil i capacitat de les persones físiques, sense perjudici de l’art.13, que
mostra l’interès nacional.
Obligacions que derivin de lletres de canvi, xecs i pagarés. Títols valors. Hem de
distingir l’obligació que deriva del títol valor de l’obligació subjacent. Per
exemple jo compro un producte i no pago, emeto un pagaré. El que no entra és
l’obligació vinculada al títol valor, però la compravenda sí.
Tema del “trust”. La constitució, les relacions entre les parts queden excloses.
L’apartat quart ens diu quins són els països que apliquen, llevat de l’art.7 s’aplica als
que apliquen el present Reglament. Dinamarca no participa al Reglament. Regne Unit i
Irlanda sí.
“4. A los efectos del presente Reglamento, se entenderá por “Estado miembro” todos
los Estados miembros a los que se aplica el presente Reglamento. No obstante, en el
artículo 3, apartado 4, y en el artículo 7, el término “Estado miembro” designará a
todos los Estados miembros.”
La donació:
Competència:
Quan no sigui aplicable el Reglament Roma I pel domicili del demandat, aplicarem la
LOPJ per les regles dels contractes, però si són regles especials acudirem a les regles de
la LOPJ previstes per aquests casos especials.
Forma:
Si és un cas del Reglament Roma I aplicarem les regles de forma del Reglament
Roma I (art.11 RRI).
Quan sigui una donació no coberta per Reglament Roma I hem d’acudir al dret
autònom i la norma que tenim és l’art.11 CC.
Què passa quan hi ha una donació d’immobles?
Art.3.1 primer incís: “El contrato se regirá por la ley elegida por las partes”. Això és
un principi universal que diu en matèria de contractes que la voluntat de les parts és llei
en principi en dret material intern. En dret internacional privat és connexió principal.
La llei triada per les parts és en principi il·limitada. Tenen una autonomia
conflictual il·limitada. D’entrada, les parts poden triar el dret que vulguin.
Aquesta elecció implícita, el jutge la pot inferir que s’ha produït “dels termes del
contracte o de les circumstàncies del cas”. Exemples:
Les parts han triat el tribunal competent, però no han triat el dret
aplicable. El jutge pot deduir que si han triat el tribunal han triat
el dret.
Es pot barrejar temes del contracte i circumstàncies del cas. Per exemple, el
contracte es redacta en alemany i la resta d’elements són alemanys, però el lloc
d’execució és Anglaterra, la part nuclear en aquest cas fa que s’apliqui dret
alemany.
Eleccions parcials i múltiples. Art.3.1 in fine “Por esta elección, las partes
podrán designar la ley aplicable a la totalidad o solamente a una parte del
contrato.”
Exemple 2: un contracte i per les clàusules de garantia del contracte trio el dret
espanyol i la resta del contracte no hem triat el dret i per tant acudirem a la
connexió subjectiva. Elecció parcial.
Quan es pot elegir el dret aplicable (art.3.2 RRI). “Las partes podrán, en
cualquier momento, convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la
que lo regía con anterioridad, bien sea en virtud de una elección anterior
efectuada con arreglo al presente artículo o de otras disposiciones del presente
Reglamento. Toda modificación relativa a la determinación de la ley aplicable,
posterior a la celebración del contrato, no obstará a la validez formal del
contrato a efectos del artículo 11 y no afectará a los derechos humanos”.
Podem triar el dret aplicable en qualsevol moment, abans durant o després de la
celebració del contracte. Però al final hi ha una sèrie de clàusules de garantia.
Quan el trien amb posterioritat a la celebració del contracte hi ha dos límits:
Exemple: vull fer un contracte que el dret espanyol no me’l deixa fer. Pactem
fer-lo amb el dret d’un altre país que ho permeti.
“A falta d’elecció...” Però no és només a falta d’elecció. L’art.4 entra en tres casos:
1) El primer que fa és dir-nos quines són aquestes normes especials, que són vuit:
Art.4.2 RRI: “Cuando el contrato no esté cubierto por el apartado 1 o cuando los
elementos del contrato correspondan a más de una de las letras a) a h) del apartado
1, el contrato se regirá por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte
que deba realizar la prestación característica del contrato.”
Què és la prestació característica? Com que molts contractes són qualsevol cosa a canvi
de diners, la prestació característica és la no dinerària.
Quan és un contracte unilateral, com per exemple la donació, està clar quina és
la prestació característica.
L’art.4.3 és una clàusula d’escapament. Una de les maneres de flexibilitzar les normes
de conflicte és a través de les clàusules d’escapament.
Règim transitori:
S’aplica el Conveni de Roma (nº113) des de l’1 de setembre de 1993 i fins l’aprovació
del Reglament Roma I de 17 de juny de 2008, art.17 del Conveni (“Aplicación en el
tiempo. El Convenio se aplicará en cada Estado contratante a los contratos celebrados
después de su entrada en vigor en tal Estado”). Contractes celebrats a Espanya després
de l’1 de setembre de 1993.
Als contractes anteriors a l’entrada en vigor del Conveni s’aplica l’art.10.5 CC.
Art.4 del Conveni. El contracte al Conveni de Roma va per la llei del país amb que el
contracte presenti els vincles més estrets.
Llei triada per les parts. Sempre que la tria sigui expressa i es faci a un dret
vinculat amb el contracte. Si això no passa, acudim a la segona solució.
Llei nacional comuna.
Llei de la residència habitual comuna.
Llei del lloc de celebració del contracte.
Però en testaments vam parlar del Conveni de La Haia de 1961. Aquí també hi ha un
règim especial. És excepció a l’art.11 CC que seria el règim general en qüestió de
forma. Aquí aplicarem el Reglament Roma I art.11, que és per tant un règim especial
en qüestió de forma. Veurem les regles més importants.
La primera és què passa en els contractes entre presents (art.11.1 RRI). Aquí tenim
dues situacions alternatives validadores:
En els contractes entre absents (persones que no es troben en el mateix lloc) ho tenim
regulat a l’art.11.2 RRI. Aquests contractes les solucions validadores són més, es
facilita perquè és una situació molt complexa. Són solucions alternatives.
“2. Un contrato celebrado entre personas que se encuentren en distintos países, o por
medio de representantes que estén en distintos países, en el momento de su
celebración será válido en cuanto a la forma si reúne las condiciones de forma de la
ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del presente Reglamento, o de la ley de los
países en que se encuentren cualquiera de las partes, o cualquiera de sus
representantes, en el momento de la celebración, o de la ley del país en que
cualquiera de las partes tuviera su residencia habitual en ese momento.”
Contractes de consum:
Art.11.4 RRI.
La forma d’aquests contractes es regiran per la llei del país on tingui la residència
habitual el consumidor. En quan a la forma només aquesta llei valida el contracte. Es
protegeix el consumidor d’acord al dret on resideix.
Art.11.5 RRI.
“5. No obstante lo dispuesto en los apartados 1 a 4, todo contrato que tenga por
objeto un derecho real sobre un bien inmueble o el arrendamiento de un bien
inmueble estará sometido, en cuanto a la forma, a las normas de la ley del país en
que el inmueble esté sito, siempre y cuando, en virtud de dicha ley:
Normes de la llei del país on es troba l’immoble (lex rei site). Sempre que:
Les normes imperatives en matèria de contractes tenen una especial incidència i venen
definides a l’art.9.1 RRI.
1. Una ley de policía es una disposición cuya observancia un país considera esencial
para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política,
social o económica, hasta el punto de exigir su aplicación a toda situación
comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que fuese la ley aplicable
al contrato según el presente Reglamento.”
Vam dir que atenent a la finalitat hi havia dues classes de normes imperatives:
Quines normes imperatives tenim a l’art.9.1 RRI? Només les primeres, les que
s’anomenen ordopolítiques. Perquè consumidors, treballadors, assegurats estan protegits
als contractes amb part feble.
I al 9.3 RRI queden recollides les normes imperatives de tercers estats. També hi entren
les normes imperatives d’un tercer estat. Però demanen que siguin les del país
d’execució del contracte, i també diu que condicionarien la validesa de l’execució. Fins
al punt que de no complir-les convertirien l’execució en il·legal. Si no es respectessin
implicarien la il·legalitat del contracte.
“3. También podrá darse efecto a las leyes de policía del país en que las obligaciones
derivadas del contrato tienen que ejecutarse o han sido ejecutadas en la medida en
que dichas leyes de policía hagan la ejecución del contrato ilegal. Para decidir si debe
darse efecto a estas disposiciones imperativas, se tendrá en cuenta su naturaleza y su
objeto, así como las consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su
inaplicación.”
Ens hem deixat les de la lex causae. No apareixen citades. Les hem de considerar
implícites quan parlem de la llei aplicable al fons del contracte.
S’acostuma a dir que hi ha quatre contractes amb part feble al Reglament Roma I:
En aquests contractes:
Les parts poden triar el dret aplicable (ens remetem a l’art.3). Si no trien dret
aplicable entren en joc les connexions objectives:
Residència habitual del transportista, sempre que alhora sigui el lloc de recepció,
lloc d’entrega o residència habitual del remitent.
Si no es produeix això, s’aplica la llei del país on les parts han convingut el
lliurament de la mercaderia.
També cal aplicar aquí la clàusula d’escapament (art.5.3 RRI), que diu: “Si del
conjunto de circunstancias se desprende que el contrato, a falta de elección de la ley,
presenta vínculos manifiestamente más estrechos con un país distinto del indicado en
los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de ese otro país.” Si de les circumstàncies es veu
que presenta vincles més estrets amb un país diferents dels fins ara mencionats, s’aplica
el dret d’aquest país.
“2. En defecto de elección por las partes de la ley aplicable al contrato para el
transporte de pasajeros de conformidad con el párrafo segundo, el contrato se regirá
por la ley del país donde el pasajero tenga su residencia habitual, siempre y cuando el
lugar de origen o el lugar de destino también estén situados en ese país. Si no se
cumplen estos requisitos, se aplicará la ley del país donde el transportista tenga su
residencia habitual.
Las partes podrán elegir como ley aplicable a un contrato para el transporte de
pasajeros, de conformidad con el artículo 3, únicamente la ley del país donde:
a) el pasajero tenga su residencia habitual, o
b) el transportista tenga su residencia habitual, o
c) el transportista tenga el lugar de su administración central, o
d) se encuentre el lugar de origen, o
e) se encuentre el lugar de destino.”
Cinc lleis que poden pactar les parts per ser aplicades al transport de persones:
Per la llei del país de la residència habitual del passatger sempre que sigui el lloc
d’origen o destinació del viatge.
Si no, la residència habitual del transportista.
També trobem aquí la clàusula d’escapament de l’art.5.3 RRI. El jutge pot triar quin
és el dret que presenta els vincles més estrets.
1. Sin perjuicio de los artículos 5 y 7, el contrato celebrado por una persona física
para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional («el
consumidor») con otra persona («el profesional») que actúe en ejercicio de su
actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor
tenga su residencia habitual, siempre que el profesional:
b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países,
incluido ese país, y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas
actividades.”
Contracte que celebra una persona física per a un ús aliè a l’activitat comercial amb una
altra pers que es el professional que actua en l’exercici de la seva activitat professional o
empresarial.
Art.6 RRI.
El primer parla de qualsevol tipus de contractes de consum, entren tots llevat els de
transport i assegurança. L’àmbit material és aquest.
Contractes de transport no, però als relatius al viatge combinat sí que l’apliquem.
No l’apliquem als que tinguin per objecte un dret real immobiliari o arrendament
immobiliari, però sí que s’aplica al contracte d’aprofitament per torns (a
Espanya és un dret real, però a molts països és un contracte).
1. Sin perjuicio de los artículos 5 y 7, el contrato celebrado por una persona física
para un uso que pueda considerarse ajeno a su actividad comercial o profesional («el
consumidor») con otra persona («el profesional») que actúe en ejercicio de su
actividad comercial o profesional, se regirá por la ley del país en que el consumidor
tenga su residencia habitual, siempre que el profesional:
b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países,
incluido ese país,
Connexió subjectiva:
Es pot triar el dret aplicable al contracte de consum. Però això no pot comportar que es
perdi la protecció que aporten les normes imperatives del dret aplicable objectivament,
que és el de la residència habitual del consumidor.
Si les parts no han triat el dret aplicable, acudim a l’apartat primer, que diu que es
regeix per la llei del país on el consumidor tingui la residència habitual, sempre que es
doni una de les següents condicions:
Per tant, no cobreix els localitzats a tercers estats, i tampoc s’aplica a les reassegurances
i assegurances que fan referència a riscos en tercers estats.
El règim general del RRI es troba a l’art.3 i diu la connexió subjectiva, a l’art.4 es troba
la connexió objectiva, i fins i tot aplicar l’art.6 en cas de consum.
Estudi de les assegurances relatives a grans riscos, que es troben regulades a l’apartat
segon.
“2. Todo contrato de seguro que cubra un gran riesgo con arreglo al artículo 5, letra
d), de la primera Directiva 73/239/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1973, sobre
coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas
al acceso a la actividad del seguro directo distinto del seguro de vida, y a su ejercicio,
se regirá por la ley elegida por las partes de conformidad con el artículo 3 del
presente Reglamento.
En la medida en que la ley aplicable no haya sido elegida por las partes, el contrato
de seguro se regirá por la ley del país en el que el asegurador tenga su residencia
habitual. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta
vínculos manifiestamente más estrechos con otro país, se aplicará la ley de ese otro
país.”
Un gran risc és tot els danys soferts en vehicles ferroviaris, aeris, fluvials, la
responsabilitat civil en casos de vehicles aeris, els incendis quan el dany és a partir de
certes quantitats, les mercaderies transportades per aquests vehicles a partir de certa
quantitat, etc.
El primer que es pot fer en aquests casos és que les parts triïn el dret
aplicable, d’acord al regim general de l’art.3 RRI.
En la mesura en que la llei aplicable no hagi estat elegida per les parts, llei de la
residència habitual de l’assegurador.
Quan el dret és triat per les parts no pot jugar la clàusula d’escapament, només juga
respecte del segon apartat.
b) la ley del país donde el tomador del seguro tenga su residencia habitual;
c) en el caso de un seguro de vida, la ley del Estado miembro del que sea
nacional el tomador del seguro;
d) por lo que respecta a los contratos de seguro que cubran riesgos limitados a
siniestros que ocurran en un Estado miembro distinto del Estado miembro en
que se sitúe el riesgo, la ley de dicho Estado miembro;
En los supuestos previstos en las letras a), b) o e), si los Estados miembros a los que
dichos apartados se refieren conceden mayor libertad de elección en cuanto a la ley
aplicable al contrato de seguro, las partes podrán hacer uso de tal libertad.
En la medida en que la ley aplicable no haya sido elegida por las partes de
conformidad con el presente apartado, el contrato se regirá por la ley del Estado
miembro en el que se localice el riesgo en el momento de la celebración del contrato.”
Les parts poden escollir alguna de les següents lleis, i és una autonomia de la voluntat
limitada:
“En la medida en que la ley aplicable no haya sido elegida por las partes de
conformidad con el presente apartado, el contrato se regirá por la ley del Estado
miembro en el que se localice el riesgo en el momento de la celebración del contrato.”
“4. Se aplicarán las siguientes normas adicionales a los contratos de seguros que
cubran riesgos para los que un Estado miembro imponga la obligación de suscribir
un seguro:
Si hi ha una contradicció entre la llei de l’estat membre en que està localitzat el risc i la
llei de l’estat membre que imposa l’obligació, preval la del segon (estat que imposa
l’assegurança obligatòria).
Queden excloses en principi de l’art.7.2 i 7.3 RRI, i en canvi s’haurà de fer complir la
llei del país que imposa l’assegurança obligatòria.
Art.7.5 RRI: quan ens trobem amb un contracte que cobreixi riscos en més d’un
estat, el contracte es considera constituït per tants contractes com països assumeixen
riscos d’assegurança. Fraccionament del contracte.
“5. A efectos del apartado 3, párrafo tercero, y del apartado 4, cuando el contrato
cubra riesgos situados en más de un Estado miembro, el contrato se considerará
constituido por diversos contratos, cada uno de los cuales se refiere únicamente a un
Estado miembro.”
Per què no entra el contracte de reassegurança? Perquè no hi ha part dèbil, ja que es
dóna entre societats.
CONTRACTE DE TREBALL:
Apartat primer:
1. El contrato individual de trabajo se regirá por la ley que elijan las partes de
conformidad con el artículo 3. No obstante, dicha elección no podrá tener por
resultado el privar al trabajador de la protección que le aseguren las disposiciones
que no pueden excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección,
habrían sido aplicables en virtud de los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo.”
Les parts poden triar el dret aplicable. El règim de protecció és semblant al del contracte
de consum. Les parts poden triar el dret aplicable, però no pot implicar mai la
pèrdua per al treballador de la protecció que li donen les normes imperatives del
dret aplicable en defecte d’elecció.
Aplicarem la llei del lloc en el qual el treballador o a partir del qual el treballador
realitzi el treball habitualment. Si hi ha un desplaçament temporal no afecta a la
norma anterior.
a) Por la ley del país en que el trabajador, en ejecución del contrato, realice
habitualmente su trabajo, aun cuando, con carácter temporal, haya sido
enviado a otro país.”
En defecte d’elecció de llei, s’aplica la llei del lloc de treball. Però quina diferència hi
ha entre el Conveni i el Reglament de Roma en quant a la lex loci laboris? La frase “a
partir del qual” no apareix en el Conveni de Roma.
Si el tribunal arriba a la conclusió que no treballa a un sol país, serà aquesta llei
per tant la de Luxemburg. Però no hem d’aplicar el dret que les parts han triat?
Perquè no pot perdre la protecció que li garanteixen les normes imperatives en
defecte d’elecció.
El tribunal en els dos casos diu el mateix: que es podria interpretar lloc de treball
com el lloc a partir del qual es treballa, per tant va per la línia interpretativa del
Roma I.
Tot i que l‘article del Conveni de Roma no ho digui, la interpretació del TJUE ja és
de la línia del RRI. El lloc des d’on parteix el treballador a treballar cada dia és
d’allà on viu. Per tant el dret aplicable seria el dret de la residència habitual del
treballador (per tant, en el fons s’està protegint el treballador).
Continua dient l’apartat tercer de l’art.8 del RRI que quan d’acord a l’apartat segon
no es pot determinar el lloc de treball, s’aplica la llei del lloc de l’establiment a partir
del qual s’ha contractat el treballador.
L’art.28 RRI diu que s’aplica a partir de l’1 de setembre de 2009. Entre el 1993 i
aquesta data el Conveni i abans del 1993 s’aplica el CC.
Hi ha uns quants convenis especials que són preferents per raó de la matèria:
Si anem als fòrums especials ho trobem a l’art.22.3 LOPJ, que estableix el lloc de
comissió del delicte i un que no hi és a Brussel·les, que és quan autor i víctima tenen
residència habitual a Espanya.
LA LLEI APLICABLE:
Ara veurem Reglament Roma II (nº118) en relació als danys o obligacions extra
contractuals.
Àmbit d’aplicació:
L’art.31 diu:
Quan no apliquem el Reglament Roma II, aplicarem CC i alguns convenis dels que
Espanya és part.
Les qüestions procedimentals, a excepció del que diuen els arts.21 i 22 RRII (càrrega de
la prova) són matèries excloses de l’àmbit d’aplicació del Reglament.
“3. El presente Reglamento no se aplicará a la prueba y el proceso, sin perjuicio de
los artículos 21 y 22.”
L’art.14 diu:
2. Cuando en el momento en que ocurre el hecho generador del daño, todos los
elementos pertinentes de la situación estén localizados en un país distinto de aquel
cuya ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las
disposiciones de la ley de ese otro país cuya aplicación no pueda excluirse mediante
acuerdo.
3. Cuando, en el momento en que ocurre el hecho generador del daño, todos los
elementos pertinentes de la situación se encuentren localizados en uno o varios
Estados miembros, la elección por las partes de una ley que no sea la de un Estado
miembro no impedirá la aplicación de las disposiciones del Derecho comunitario, en
su caso tal como se apliquen en el Estado miembro del foro, que no puedan excluirse
mediante acuerdo.”
Quan les parts no pacten, que és el cas més freqüent, s’ha d’anar a la connexió
objectiva, que és la solució general. Art.4 RRII.
S’aplica la lex loci delicti commissi, llei del lloc de comissió del dany.
Al RBI discutíem quin lloc era, si era el lloc on es produïa l’activitat o on es produïa el
resultat. Aquí està clar que és el lloc del resultat, no de l’activitat. Aquesta és la
solució general.
Ara bé, té preferència la segona solució, quan autor i víctima tenen residencia
habitual en el mateix país, s’aplica la llei d’aquest país. Preval sobre la solució
anterior.
Apartat tercer: clàusula d’escapament. Si s’observa que el cas presenta uns vincles
més estrets amb un altre dret, s’aplicarà aquell dret.
Competència deslleial (art.6 RRII). Es fixa la llei del país en el territori del qual
es pugui produir l’acte de competència deslleial. Llei del país afectat.
Ara bé,
b) Cuando el mercado resulte o pueda resultar afectado en más de un país, la
persona que reclama la indemnización por el daño y que presenta una
demanda ante el tribunal del domicilio del demandado puede optar por basar
su demanda en la legislación del foro, siempre que el mercado de dicho
Estado miembro figure entre los que se ven afectados de manera directa y
sustancial
por la restricción de la competencia de la que se deriva la obligación
extracontractual en que se basa la demanda; cuando el demandante, de
acuerdo con las normas aplicables en materia de competencia judicial,
presente una demanda contra más de un demandado ante ese tribunal, podrá
optar por basar su demanda en la legislación del foro únicamente si la
restricción de la competencia en que se basa la demanda presentada contra
cada uno de los demandados afecta también de manera directa y esencial al
mercado del Estado miembro de ese tribunal.”
Dany medi ambiental (art.7). Llei determinada en virtut de l’art.4.1 RRII (llei
del lloc de comissió entesa com a llei del lloc del resultat). Quan és un dany
mediambiental s’aplica la lex loci delicti commissi, en principi la de l’art.4. Però
el demandant pot triar la llei del país de l’activitat.
Infracció de propietat intel·lectual (art.8). La llei aplicable serà la del país pel
territori del qual es demana la protecció.
Llei del país en que s’hagi emprés l’acció o es vagi a emprendre l’acció de
conflicte col·lectiu.
2. Cuando la ley aplicable no pueda ser determinada sobre la base del apartado 1 y
las partes tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se
produce el hecho que da lugar al enriquecimiento injusto, se aplicará la ley de dicho
país.
3. Cuando la ley aplicable no pueda ser determinada sobre la base de los apartados 1
o 2, será aplicable la ley del país en que se produjo el enriquecimiento injusto.
Hi ha quatre regles.
Per exemple: cas en que l’enriquiment deriva d’una relació prèvia: un contracte.
Apliquem la llei de la relació prèvia, del contracte.
2. Si no és aplicable aquest apartat, podem aplicar l’apartat segon que diu que
podem aplicar la llei de la residència habitual comuna.
3. Quan no tenen la residència habitual al mateix país, s’aplica la llei del país on es
va produir l’enriquiment.
2. Cuando la ley aplicable no pueda ser determinada sobre la base del apartado 1 y
las partes tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se
produce el hecho generador del daño, se aplicará la ley de dicho país.
3. Cuando la ley aplicable no pueda ser determinada sobre la base de los apartados 1
o 2, será aplicable la del país en que se haya realizado el acto.
Està citat a la competència a l’ar.5.3 RBI i al RRI queda exclosa la culpa precontractual.
Si no és possible, apliquem:
Imaginem que el fet danyós es produeix abans de la data d’entrada en vigor del
RRII. Hem d’acudir a l’art.10.9 CC, que té tres regles:
Aplicar la lex loci delicti commissi. Quin lloc és, de l’activitat o el resultat? No
diu res, però la doctrina és partidària principalment d’aplicar la llei del lloc del
resultat perquè en els sistemes de culpa objectiva sembla més important el
resultat que la intenció.
“9. Las obligaciones no contractuales se regirán por la Ley del lugar donde hubiere
ocurrido el hecho de que deriven.
La gestión de negocios se regulará por la Ley del lugar donde el gestor realice la
principal actividad.
No afecta el Reglament als convenis en que siguin part un o més estats europeus.
El Reglament substitueix els convenis exclusivament entre estats membres, però quan
hi ha països extracomunitaris prevalen els convenis. Com que Espanya forma part de
dos convenis en que participen estats no comunitaris, aquests queden vigents (Convenis
de La Haia de 1971 i de 1973 i els dos queden vigents).
Artículo 11.
La aplicación de los artículos 1 al l0 del presente Convenio no depende de
condición alguna de reciprocidad. El Convenio se aplicará aún cuando la ley
aplicable no sea la de un Estado contratante.
Pel que fa a l’àmbit material, l’art.1 diu que “El presente Convenio determina
la ley aplicable a la responsabilidad civil extracontractual resultante de los
accidentes de circulación por carretera, sea cual fuere la clase de jurisdicción
encargada de conocer del asunto.
Por accidente de circulación por carretera a los fines del presente Convenio se
entenderá todo accidente en que intervengan uno o más vehículos,
automotores o no, y que esté ligado a la circulación por la vía pública, en un
espacio abierto al público o en un espacio no público, pero abierto a un
determinado número de personas con derecho de acceso al mismo.” S’aplica el
conveni a aquest tipus d’accidents.
Art.3. S’aplica la llei del país on ha succeït l’accident. “La Ley aplicable será la
ley interna del Estado en cuyo territorio haya ocurrido el accidente.”
L’art.4 diu que si intervé un sol vehicle i és en un país diferent d’on està
matriculat, s’aplica la llei de l’estat de matriculació. Si el conductor i el
passatger tenen residència habitual comuna també s’aplica la llei del país de
matriculació. Hi ha d’haver aquesta confluència de factors per no aplicar la llei
del lloc de l’accident.
“Artículo 4.
“Artículo 5.
“Artículo 11.
b) la palabra «daño» comprenderá cualquier daño a las personas o bienes, así como
la pérdida económica; sin embargo, se excluirán el daño al producto en sí y la
consiguiente pérdida económica a menos que vayan unidos a otros daños;
c) la palabra «persona» expresará tanto las personas jurídicas como las personas
físicas.”
Llei aplicable:
La regulació la trobem als arts.4, 5 i 6. L’ordre dels articles és 5, 4 i 6.
“Artículo 5.
Art.4: cal una confluència: llei del lloc on s’ha produït el dany si alhora és la llei de
l’estat de residència del perjudicat, o la llei del lloc de l’establiment principal del
responsable, o la llei del lloc on s’ha adquirit el producte. (Ha de ser la 1+2, la 1+3 o la
1+4) Si no apliquem l’art.6.
“Artículo 4.
La legislación aplicable será el derecho interno del Estado en cuyo territorio se haya
producido el daño, en el caso de que dicho Estado sea también:
Art.6: dret intern de l’estat on es trobi l’establiment. A no ser que el demandant basi la
seva reclamació en el dret del país on s’ha produït el dany.
“Artículo 6.
“Artículo 8 .
6. las personas con derecho a indemnización por el daño que hayan personalmente
sufrido;
Hi ha una regla universal, que és que s’aplica la llei de situació del bé.
Al CC de 1889 la norma deia: aplicarem als drets reals sobre mobles al llei nacional del
propietari i en canvi als drets reals sobre immobles la llei del lloc de situació.
“1. La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como
su publicidad, se regirán por la Ley del lugar donde se hallen.
Per tant, mobles i immobles van per la llei del lloc de situació.
Coincideix el tribunal competent amb la llei aplicable. Als drets reals immobiliaris
tribunals de situació. També afavoreix l’harmonia internacional.
Ara bé, hi ha una sèrie de regles especials. Aquesta era la regla general.
Per tant, a Espanya lloc d’expedició llevat pacte en contrari entre remitent i
destinatari, que considerin que els béns estan situats en el lloc de destinació. Per
tant, voluntat de les parts.
“2. Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, así
como todos los derechos que se constituyan sobre ellos, quedarán sometidos a
la Ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro. Los automóviles y
otros medios de transporte por carretera quedarán sometidos a la Ley del
lugar donde se hallen.”
Hi ha dues regles:
Vaixells, aeronaus i ferrocarrils: llei de l’abanderament, matrícula o registre.
En canvi, vehicles i altres mitjans de transport per carretera: llei del lloc de
situació.
El conflicte mòbil és: com que apliquem la llei del lloc de situació, si es
modifica el lloc de situació dels mobles em puc trobar amb el següent:
Planteja problemes:
Què fem amb els drets reals en el conflicte mòbil? Hi ha dos principis que s’han
de respectar: