‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫דיני קניין‬

‫‪2.11.21‬‬ ‫הרצאה מס' ‪: 1‬‬

‫הזכות הקניינית=> זכות הקניין היא זכות חוקתית כי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו מכיר בה וקובע בסעיף‬
‫‪" 3‬אין פוגעים בקניינו של אדם " אבל היא לא זכות מוחלטת היא זכות יחסית אבל זו זכות מאוד חזקה‬
‫ונותנת הגנה למי שיש לו זכות קניינית‪ ,‬במקרים מסוימים יכול להיות שאדם מסוים יש לו קניין שרשום על‬
‫שמו בטבו ובלי שיעשה טעות הוא יכול לאבד את הנכס שלו כי יש כל מיני אינטרסים אחרים שלפעמים באים‬
‫וצריכים לאזן בין הזכויות השונות ‪ .‬בהקשר הזה של סעיף ‪ 3‬להגן עלינו בפני המדינה מלפגוע לנו בקניין הפרטי‬
‫אבל הזכות הזו לא מוחלטת (המדינה רשאית להפקיע לנו קרקע במקרה ועומדים בתנאי פסקת ההגבלה)‪.‬‬
‫קניין= רכוש אבל גם משתמשים במילה זו כדי לתאר את סוג הזכות שיש לנו‪ ,‬לקניין שני היבטים‪:‬‬
‫ההיבט הראשון‪ :‬ההיבט הראשון של קניין הוא שזה רכוש וזה מחלוק לשלושה סוגים‪ ,‬נכסי מקרקעין ‪,‬נכס‬
‫מיטלטלין שהם נכסים מוחשיים שהם לא מקרקעין‪ ,‬והסוג השלישי נכסים לא מוחשיים שהם זכויות‪.‬‬
‫ההיבט השני‪ :‬וגם מתארים במילה את זכות ‪.‬‬
‫*חשוב לדעת שלא תמיד חל אותו דין ביחס לכל סוגי הנכסים (אם מדובר בנכס מקרקעין זה דין שונה אם‬
‫מדובר בנכס מיטלטלין) ‪ .‬ובמקרים מסוימים זכויות בנכסים לא מוחשיים דינן כדין זכויות במיטלטלין סעיף‬
‫‪( 13‬א) לחוק המיטלטלין קובע "הוראות חוק זה יחולו ‪,‬ככל שהדבר מתאים לעניין ובשינויים המחויבים ‪,‬גם‬
‫על זכויות" כלומר נכסים לא מחושיים הן הזכויות ומכילים עליהן את חוק המיטלטלין בשינויים המחויבים‬
‫ככל שהבר מתאים לעניין ‪.‬‬
‫הבחנה בין זכות אישית לזכות קניינית‪:‬‬
‫הזכות האישית היא זכות חוזית ‪-‬אובליגטורית כאשר זאת זכות כלפי אדם אחר בנוגע לנכס‪ .‬לעומת זכות‬
‫קניינית שהיא זכות בנכס עצמו והיא יוצרת זיקה ישי רה של בעל הזכות לנכס‪ .‬זכות אישית יכולה להפוך‬
‫להיות קניינית‪ .‬חלשה יותר כי היא זכות כלפי אדים‪ ,‬הזכות הקניינית יש לה הגנה לכן היא הרבה יותר חזקה‪.‬‬
‫לדוגמה‪ :‬נניח שאני רוצה לקנות דירה ובשלב הראשון אני חותמת על ההסכם שאני מעבירה את הדירה‬
‫לדיאנה וחותמת עם דיאנה חוזה שהיא מוכרת לי את הדירה ‪.‬הזכות שלי היא כלפי דיאנה שהיא זכות אישית‬
‫בנוגע לדירה‪ .‬אחרי שאני אירשם בטבו כבעלת הנכס הזכות שלי תהפוך לקניינית ואז תהיה זיקה ישירה שלי‬
‫לנכס‪.‬‬
‫האבחנה הזו בין זכות האישית לזכות הקניינית קשורה בעיקר לשאלת הפומביות‪ ,‬זאת אומרת כפי שאמרנו‬
‫זכות קניינית יותר חזקה ובגלל זה היא צריכה להיות ידועה לכולם וזה תנאי לכך שהיא תתקיים והשלב‬
‫שהופך אותה לקניינית זה השלב הפומבי ‪.‬‬
‫דוגמה להשכרת דירה‪ :‬יש לי דירה ואני רוצה להשכיר אותה‪ ,‬עשיתי הסכם עם עמית שתשכור את הדירה‬
‫לשנה עכשיו עמית יש לה זכות אישית ‪-‬חוזית‪ -‬ולא זכות קניינית כי אני בעלת הנכס‪ .‬כשעמית תיכנס ותחזיק‬
‫בדירה תהיה לה זכות שכירות קניינית ‪.‬אז לגבי נכס אחד יכולות להיות יותר מזכות אחת‪.‬‬
‫זכויות שיכולות להיות קניינות הן זכויות שבחוק ‪ .‬סעיף ‪ 131‬לחוק המקרקעין קובע מתחילת חוק זה אין זכות‬
‫במקרקעין אלא לפי חוק כלומר אין זכות קניינית אלא לפי חוק‪ .‬אין לנו סעיף מקביל הנוגע למיטלטלין‬
‫ולנכסים לא מוחשיים אבל הדעה המקובלת שגם לגביהן אי אפשר לצור זכות קניינית אלא לפי חוק‪ .‬לא ניתן‬
‫ליצור זכות קניינית אלא לפי חוק‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫הזכויות בנכסי מקרקעין‪:‬‬

‫זכויות המוכרות בחוק (שיכולות להפוך לקנייניות)‬ ‫•‬

‫בעלות – ס' ‪ 2‬לחוק המקרקעין‬ ‫•‬
‫שכירות – ס' ‪ 3‬לחוק המקרקעין‪ .‬השכירות יכולה להיות אישית או קניינית ‪.‬‬ ‫•‬
‫משכנתה – ס' ‪ 4‬לחוק המקרקעין‬ ‫•‬
‫זיקת הנאה – ס' ‪ 5‬לחוק המקרקעין‬ ‫•‬
‫שאילה – ס' ‪ 83‬לחוק המקרקעין‬ ‫•‬
‫זכות קדימה – ס' ‪ 99-101‬לחוק המקרקעין‬ ‫•‬
‫עכבון – ס' ‪ 11‬לחוק המיטלטלין‬ ‫•‬
‫הערת אזהרה – ס' ‪ 126‬לחוק המקרקעין ‪-‬לא זכות קניינית‬ ‫•‬
‫זכויות שאינן מוכרות בחוק (לכן לא יכולות להפוך לקנייניות)‬ ‫•‬
‫רישיון‪/‬רשות‪ ,‬זכות שימוש ועוד‪.‬‬ ‫•‬
‫הזכויות בנכסי מיטלטלין‪:‬‬

‫זכויות המוכרות בחוק (שיכולות להפוך לקנייניות)‬ ‫•‬

‫בעלות – ס' ‪ 2‬לחוק המיטלטלין‬ ‫•‬
‫שכירות – ס' ‪ 1‬לחוק השכירות ושאילה‬ ‫•‬
‫משכון – ס' ‪ 1‬לחוק המשכון‬ ‫•‬
‫אין‬ ‫•‬
‫שאילה – ס' ‪ 26‬לחוק השכירות והשאילה‬ ‫•‬
‫אין‬ ‫•‬
‫עכבון – ס' ‪ 11‬לחוק המיטלטלין‬ ‫•‬
‫אין‬ ‫•‬
‫זכויות שאינן מוכרות בחוק (לכן לא יכולות להפוך לקנייניות)‬ ‫•‬
‫זכות שימוש‪ ,‬הפצה‪ ,‬זכות קדימה ועוד‪.‬‬ ‫•‬
‫חוק המקרקעין מתייחס לזכות הבעלות (אישית \ קניינית) ואותו דבר לגבי שכירות‪ ,‬למשכנתא‪ ,‬זכות קדימה‪...‬‬
‫לעומת זאת אם אנחנו נמציא זכות אחרת (למשל זכות שימוש) הזכות הזאת היא זכות אישית‪.‬‬
‫לנכס אחד יכולות להתקיים יותר מזכות קניינית אחת ויכול להיות גם זכויות קניינות וגם חוזיות בו זמנית ‪.‬‬
‫כאשר יש זכויות שמוגבלות בזמן (למשל זכות שכירות ) ‪.‬זכויות שלא מוגבלות בזמן (למשל זכות הבעלות)‪.‬‬
‫סוגי מקרקעין‪:‬‬
‫יש כל מיני סוגי מקרקעין כאשר רוב המקרקעין בארץ נקראים מקרקעי ישראל ולפי חוק יסוד מקרקעי‬
‫ישראל לא ניתן להעביר בהם בעלות והם נשארים בבעלות המדינה המונח הזה של מקרקעי ישראל כולל גם‬
‫מקרקעין שרשומים ברשות המדינה וגם מקרקעין של הקרן הקיימת לישראל וגם מקרקעין שהם לרשות‬
‫הביטוח שלושת סוגם האלה נקראים מקרקעי ישראל ובשלושתם אי אפשר להעביר בעלות (מדובר מעל ‪90%‬‬
‫מהמקרקעין בישראל) ‪.‬‬

‫‪2‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫מושגים שצריכים להכיר‪:‬‬

‫‪-‬מקרקעי ציבור‪ -‬מקרקעי יעוד‪ ,‬סעיף ‪ 107‬לחוק המקרקעין קובע שמקרקעי הציבור הם מקרקעי ישראל ‪+‬‬
‫מקרקעין של רשות מקומית‪ +‬או תאגיד שקם על בי החיקוק‪ .‬אז מקרקעי ציבור זה מקרקעין מאוד רחבים‬
‫(הם כל מקרקעי ישראל ‪+‬רישות מקומית ותאגידים שהוקמו על בי חוק או חיקוק ) מקרקעי יעוד הם מקרקעי‬
‫ציבור שנועדו לתועלת הציבור והם שפת הים‪ ,‬נהרות‪ ,‬דרכים‪ ,‬נמלי תעופה‪ ,‬נחלים‪ .‬בטבו רשומים בשם‬
‫מקרקעי יעוד ‪.‬‬
‫לפי סעיף ‪ 111‬במקרקעי יעוד אין תוקף לעסקה אלא אם היא אושרה על ידי הממשלה ‪.‬‬
‫‪-‬מקרקעין מוסדרים‪ ,‬מקרקעין שנרשמו במרשם המקרקעין אחרי שעברו הליכי הסדר לפי פקודת הסדר‬
‫זכויות במקרקעין מקרקעין אלו נמדדו לאחר קום המדינה על ידי שמאי מוסמך וקיבלו מספר גוש וחלקה לכן‬
‫קוראים להם מקרקעין מוסדרים‪.‬‬
‫‪-‬מקרקעין לא מוסדרים‪ ,‬אלו גם מקרקעין רשומים אבל מקרקעין אלו לא עברו את הלכי ההסדר לכן יש ספק‬
‫אם הרישום מדויק או לא (יש בערך ‪ 6%‬מקרקעין לא מוסדרים במדינה) ‪.‬‬
‫‪-‬מקרקעין רשומים \מקרקעין שאינם רשומים‪ ,‬זה מקרקעין שרשומים בטבו ומה שלא רשום זה לא רשום‬
‫בטבו‪ .‬מתוך המקרקעין הרשומים יש את המקרקעין המוסדרים והלא מוסדרים‪ .‬במקרקעין שלא רשומים‬
‫במרשם לא יכולה להיות זכות קניינית כי במקרקעין הזכות הופכת להיות קניינית רק כשנרשמת האחוז של‬
‫המקרקעין הלא רשומים יורד עם הזמן‪( .‬המקרקעין הלא רשומים הם בנגב ובגליל)‪.‬‬
‫סעיף ‪ 134‬לחוק המקרקעין קובע כי כל התובע זכות במקרקעין לא רשומים רשאי לבקש את רישומם‪.‬‬
‫כללי בסיס לעסקה במקרקעין ‪:‬‬
‫כללים אלו קובעים בשלושה סעיפים בחוק המקרקעין והם ‪. 7+8+ 6‬זה בדרך כלל כשמדובר במקרקעין‬
‫רישומים (רובם מוסדרים וחלק קטן לא מוסדרים) ‪.‬‬
‫סעיף ‪ 6‬קובע שעסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה למעט‬
‫הורשה ע"פ צווה ‪.‬‬
‫סעיף ‪ 8‬קובע שהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב‪( .‬לכלל הזה יהיו חריגים שאנחנו נלמד)‬
‫סעיף ‪ 7‬קובע‪:‬‬
‫(א) עסקה במקרקעין טעונה רישום‪ ,‬העסקה נגמרת ברישום ‪,‬ורואים את השעה שבה אישר הרשם את‬
‫העסקה לרישום כשעת הרישום‪.‬‬
‫(ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה‪.‬‬
‫מה זה אומר? עד הרישום בטבו זו התחייבות לעשות עסקה ‪,‬כשאני מתחייבת בכתב למכור את הדירה שלי‬
‫לדאנא אז יש בו לא עסקה אלא התחייבות לעשות עסקה העסקה תושלם כשדאנא תרשם כבעל הזכות בטבו‪.‬‬
‫דוגמה לעסקת מכירת נכס מקרקעין‪:‬‬
‫גילה בעלים של דירה ורוצה למכור אותה לאורית‪ ,‬ברגע שחתמו על חוזה בכתב נוצרה התחייבות לעסקה אלא‬
‫זו לא עסקה כי עסקה נגמרת ברישום‪ ,‬לאורית יש זכות אישית ‪ +‬חוזית ‪ +‬אובליגטורית ‪.‬גילה עדיין בעלת‬
‫הזכות הקניינית‪ .‬כשמתחילים בשלב השני שהוא שלב התשלומים‪ ,‬מצד אחד מועברים תשלומים ומצד שני‬
‫א ורית דואגת לרשום הערת אזהרה בגין העסקה (לא הופכת זכותה לקניינית רק שאחרים ידעו על כך שיש‬
‫חוזה) מנגנון כזה יגן על הזכות האובליגטורית שלה‪ .‬בשלב השלישי אחרי שמסיימים את התשלומים אורית‬
‫מחזיקה בדירה ועדיין לא השתנה שום דבר מבחינת האפיון של איזה זכויות יש לצדדים גילה עדיין הבעלים‬

‫‪3‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫ואורית עדיין בעלת הזכות האובליגטורית ‪.‬רק כאשר אורית תרשום את זכותה בטבו ההתחייבות לעסקה‬
‫תהפוך להיות עסקה ולאורית תהיה זכות קניינית‪.‬‬
‫***צריך לזכור*** התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב ואילו התחייבות לעשות עסקה‬
‫בזכות אובליגטורית במקרקעין לא טעונה מסמך בכתב‪.‬‬
‫פסק דין עלריג נכסים נ' ברנדר ‪:‬‬
‫ברנדר היה בעלים של חלקת קרקע שגבלה בחלקות של עיריית רמת גן ולפי התוכנית שהייתה החלקות נועדו‬
‫להתאחד (להפוך להיות חלקה אחת) וניתן היתר לבנות בניין רב קומות‪ ,‬העיריה עשתה הסכם עם ברנדר שלפיו‬
‫יש לו את הזכות האובליגטורית לרכוש מהעירייה את החלקות ולבנות את הבניין ‪,‬אבל כדי לרכוש את‬
‫החלקות צריך הרבה כסף לבלנדר לא היה מספיק כסף לכן הוא פנה לאדם בשם ריגר וסיכם אייתו שריגר‬
‫ישקיע כספים במיזם הזה ובסופו של התהליך החלקות של העירייה יעוברו על השם של ריגר ‪ .‬ההסכם היה‬
‫בעל פה ומה שקרה בפועל זה שבלנדר לקח את הכסף והעביר את החלקות למישהו אחר‪ ,‬פנה ריגר לבית‬
‫המשפט ואז הייתה השאלה האם ההסכם שנעשה בעל פה זה הסכם תקף? אם זאת התחייבות לעשות עסקה‬
‫במקרקעין היא חייבת להיות בכתב כדי שיהיה לה תוקף אבל במקרה הזה הוא מוכר זכות חוזית לכן אין‬
‫דרישת כתב‪ .‬נקבע שההתחייבות הייתה להעביר את הזכות הקניינית במגרשים ולכן זאת כן הייתה התחייבות‬
‫לעשות עסקה במקרקעין ולכן נדרש היה כתב ומכיוון שלא היה כתב אין תוקף להסכם וברנדר היה חייב‬
‫להחזיר לו את הכספים אבל אכיפת הסכם אי אפשר לעשות‪.‬‬

‫‪9.11.21‬‬ ‫הרצאה מס' ‪2‬‬

‫דרישת הכתב להתחייבות לעסקה במקרקעין‪:‬‬

‫מטרתה של דרישת הכתב היא להבטיח רצינות ומחשבה מעמיקה במיוחד מצדו של המתחייב לעסקה‬ ‫•‬
‫במקרקעין ‪.‬‬
‫דרישת הכתב רוככה עם השנים על ידי בית המשפט‪( .‬שיא הריכוך‪ :‬פס"ד קלמר נ' גיא הקובע כי אם‬ ‫•‬
‫צד מתכחש לעסקה בחוסר ת"ל‪ ,‬ומנצל את העובדה שאין מסמך בכתב‪ ,‬ביהמ"ש יפעיל שק"ד‪ ,‬יתגבר‬
‫על הפגם ויכשיר את העסקה‪ ,‬אך זאת רק במקרים שעולה מהם "זעקת ההגינות"‪ .‬אולם הלכה זו‬
‫מיועדת אך ורק למקרים קיצוניים וחריגים)‪.‬‬
‫לסיכום הנקודה‪ :‬נדרש מסמך בכתב‪ ,‬ישנן הקלות בדרישה אך היא לא בוטלה ובהעדר כתב אין תוקף‬ ‫•‬
‫להתחייבות לעסקה במקרקעין‪ ,‬למעט באותם מקרים נדירים וחריגים‪.‬‬
‫אך – יש לשים לב לכך שהתחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב‪ ,‬ואילו התחייבות‬ ‫•‬
‫לעסקה בזכות אובליגטורית במקרקעין אינה טעונה כתב‪ .‬הלכה זו נקבעה תחילה בפס"ד חורי נ' כנען‬
‫(‪ )1979‬ובית המשפט חזר עליה פעמים רבות‪ .‬ז"א אם אני הבעלים הקניינים של הדירה שלי ואני‬
‫מתחייבת למכור את הדירה לשלומו אז ההתחייבות היא לעשות עסקה במקרקעין ולכן נדרש כתב כדי‬
‫שיהיה תוקף להתחייבות יש מצבים שבהם לאדם שרוצה למכור את הזכות שלו יש לו רק זכות אישית‬
‫ואין זכות קניינית מכל מיני סיבות ובו נפתחות שני אפשרויות אפשרות אחת שהוא מוכר את מה יש‬
‫לו עכשיו (זכות אישית) אם זה מה שהוא מתחייב למכור אז לא מוכר זכות קניינית ואז אין חובה‬
‫שיהיה כתב ואז הזכות תהפוך להיות קניינית כשהעסקה תושלם ‪.‬‬
‫פס"ד עאדל חלילה נ' יורשי המנוח מוחמד וחיד (‪:)2017‬‬
‫דובר בשתי חלקות קרקע שהיה עליהן סכסוך ‪ ,‬מוחמד היה בעל זכות אובליגטורית בקרקע בזמן שהוא‬
‫התחייב למכור לעאדל חלילה שנת ‪ .1992‬כאשר עאדל חלילה שילם לו ‪ 15‬אלף דולר‪ ,‬והוא קיבל את הבעלות‬
‫בקרקע ומאז הוא נמצא במקרקע ונוהג בה מנהג בעלים ואף אחד לא מערער על זה‪ ,‬ואז כשמוחמד נפטר‬
‫נשאלה השאלה אם יש תוקף להסכם‪ ,‬בית המשפט השתכנע שבזמנו למוחמד וחיד הייתה רק זכות‬

‫‪4‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫אובליגטורית וזה מה שהוא התחייב למכור ולכן הסיבה שלא היה כתב היא לא משמעותית כי לא הייתה‬
‫התחייבות לכתב‪ ,‬הוא התחייב למכור לו מה שהיה לו באותה עת לכן לא נדרש כתב ואפשר למכור לו ואחר כך‬
‫הפך להיות הבעלים של הקרקע‪ .‬בעסקה השנייה מוחמד מכר חלקת קרקע שהיה הוא הבעל הרשום ולא בעל‬
‫זכות אובליגטורית לכן נדרש כתב וההסכם לא מחייב כי לא התקיימה דרישת הכתב לכן לגבי העסקה השנייה‬
‫קבע בית המשפט שאין הסכם מחייב‪.‬‬
‫שאלה מבחינות הלשכה‪:‬‬
‫לירון חתמה על הסכם עם רשות מקרקעי ישראל לרכישת דירת מגורים בעיר מודיעין‪ .‬עוד בטרם נרשמה‬
‫הבעלות על שמה‪ ,‬נפגשה לירון עם חרות והתחייבה למכור לה את זכויותיה בדירה‪ .‬השתיים סיכמו בפירוט את‬
‫פרטי העסקה בשיחה על כוס קפה‪ ,‬שלה היה עד בעלה של חרות‪ .‬למחרת היום שוחחה לירון עם חברתה מיטל‪,‬‬
‫שמאית מקרקעין במקצועה‪ ,‬אשר ציינה בפניה כי על פי חוות דעתה המקצועית שווי הדירה מוערך בכשלושה‬
‫מיליון ‪ .₪‬משכך התחרטה לירון וכעת היא מסרבת לעמוד בהתחייבותה‪.‬‬
‫האם התחייבותה של לירון כלפי חרות תקפה וניתנת לאכיפה?‬
‫לא‪ .‬מדובר בעסקה במקרקעין הטעונה מסמך בכתב‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫כן‪ .‬אין מדובר בעסקה הטעונה מסמך בכתב‪ .‬זוהי התשובה הנכונה ‪,‬ללירון יש זכות אובליגטורית כי‬ ‫‪.2‬‬
‫היא עדיין לא נרשמה כבעלת הדירה בטבו לעכן היא התכוונה למכור את זכותה האובליגטורית‬
‫לחרות ולכן לא נדרש כתב‪.‬‬
‫לא‪ .‬אמנם אין מדובר בעסקה במקרקעין‪ ,‬אולם לפי אופי העסקה יש חובה של סיכומה במסמך בכתב‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫כן‪ .‬על פי כללי תקנת השוק אין צורך במסמך בכתב במקרה זה‪.‬‬ ‫‪.4‬‬

‫זכות הבעלות במיטלטלין‪:‬‬

‫החוק שמגדיר את זכות הבעלות במיטלטלין הוא חוק המיטלטלין‪ ,‬סעיף ‪ 2‬לחוק המיטלטלין קובע‬ ‫•‬
‫הבעלות במיטלטלין היא זכות להחזיק ולהשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה‪ ,‬בכפוף‬
‫להגבלות לפי דין או לפי הסכם‪.‬‬
‫סעיף ‪ 33‬לחוק המכר קובע כי הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו ‪,‬אם לא הסכימו הצדדים על‬ ‫•‬
‫מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות‪ .‬כלומר הזכות הופכת לקניינית לאחר קבלת החזקה‪.‬‬
‫סעיף ‪ 11‬לחוק המקרקעין קובע שברגע שאני בעלים של מגרש אני בעצם בעלת כל מה שתחת למגרש‬ ‫•‬
‫בכל העומק שמתחת שטח הקרקע בכפוף לדינים מים נפט מכרות וכיוצא ‪ ,‬והיא מתפשטת בחלל הרום‬
‫שמעליו ‪.‬‬
‫בד"כ הסכם למכירה ורכישה של מיטלטלין אינו דורש כתב‪( .‬בהיעדר הוראה קונקרטית בחוק חלה‬ ‫•‬
‫ההוראה הכללית שבסעיף ‪ 23‬לחוק החוזים לפיה חוזה יכול שייעשה בעחלל פה‪ ,‬בכתב או בצורה‬
‫אחרת‪ ,‬זולת אם הי יתה צורה מסוימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים)‪.‬‬
‫דוגמה ‪:1‬‬
‫אורנה מציעה למכירה ספה‪ .‬דרורה רואה את הספה ומבקשת לרכוש אותה‪ .‬השתיים מסכימות כי למחרת‬
‫תגיע דרורה עם מוביל ותיקח את הספה‪ ,‬אז גם תשלם לאורנה את תמורתה‪.‬‬
‫בשלב זה לדרורה זכות אובליגטורית‪ .‬למחרת לאחר שתקבל את החזקה בספה תהיה לדרורה זכות קניינית‬
‫(בעלות)‪.‬‬
‫דוגמה ‪:2‬‬
‫אורנה מציעה למכירה תמונה תמורת ‪ 300‬ש" ח‪ .‬דרורה רואה את התמונה‪ ,‬משלמת עבורה את המחיר הנדרש‬
‫לאורנה ונוטלת את התמונה ‪.‬‬

‫‪5‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫לדרורה זכות קניינית בתמונה (בעלות)‪.‬‬

‫זכות הבעלות במקרקעין‪:‬‬

‫ס' ‪ 2‬לחוק המקרקעין קובע כי הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין‪ ,‬להשתמש בהם‪,‬‬ ‫•‬
‫ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה‪ ,‬כפוף להגבלות על פי דין או הסכם‪.‬‬
‫הגבלות מכוח הדין‪ :‬למשל – הפקעה‪ ,‬דיני נזיקין‪.‬‬ ‫•‬
‫הגבלות מכוח הסכם‪ :‬למשל – השכרת הנכס‪.‬‬ ‫•‬
‫הדרך להפוך את זכות הבעלות במקרקעין לקניינית היא אך ורק ע"י רישום בלשכת רישום המקרקעין‬ ‫•‬
‫(טאבו)‪.‬‬
‫תחום הבעלות במקרקעין‪:‬‬

‫ס' ‪ 11‬לחוק המקרקעין קובע כי הבעלות בשטח של קרקע מתפשטת בכל העומק שמתחת לשטח‬ ‫•‬
‫הקרקע‪ ,‬בכפוף לדינים בדבר מים‪ ,‬נפט‪ ,‬מכרות‪ ,‬מחצבים וכיוצא באלה‪ ,‬והיא מתפשטת בחלל הרום‬
‫שמעליו‪ ,‬אולם‪ ,‬בכפוף לכל דין‪ ,‬אין בכך כדי למנוע מעבר בחלל הרום‪( .‬בכפוף לדינים =יש לנו דינים‬
‫שקובעים אם מוצאים עכשיו איזה מים נפט בקרקע אז זה שייך למדינה)‪.‬‬
‫ס' ‪ 12‬לחוק המקרקעין קובע כי הבעלות בקרקע חלה על הבנוי והנטוע עליה‪ ,‬ועל כל דבר אחר המחובר‬ ‫•‬
‫אליה חיבור של קבע‪ ,‬זולת מחוברים הניתנים להפרדה‪ .‬ואין נפקא מינא אם המחוברים נבנו‪ ,‬ניטעו או‬
‫חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי אדם אחר‪.‬‬
‫ס' ‪ 13‬לחוק המקרקעין קובע כי עסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם כל המנוי בסעיפים ‪ 11‬ו‪,12-‬‬ ‫•‬
‫ואין תוקף לעסקה בחלק מסוים במקרקעין‪ ,‬והכל כשאין בחוק הוראה אחרת‪( .‬ישנם חריגים כגון‬
‫שכירות‪ ,‬בית משותף בו ישנה בעלות נפרדת על דירות ועוד)‪ .‬הכלל הזה אומר אם למשל אני בעלים של‬
‫המגרש שיש עליו בית זאת אומרת שאני הבעלים של המגרש והבית והחלל שנמצא מלמעלה ולמטה‬
‫וכל המחובר חיבור של קבע עכשיו אני רוצה למכור ונניח שאני הייתי שמיחה למכור חצי מהמגרש‬
‫התשובה היא שאני לא יכולה כי סעיף ‪ 13‬קובע שעסקה במקרקעין חלה על כל היחידה כל עוד זה‬
‫רשום בטבו כיחידה אחת אני לא יכולה לעשות עסקת מכר על חלק מסוים בקרקע‪.‬‬

‫‪6‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪16.11.21‬‬ ‫הרצאה מס'‪3‬‬

‫שכירות מיטלטלין‪:‬‬
‫סעיף ‪ 1‬לחוק השכירות והשאילה קובע כי שכירות היא זכות שהוקנתה בתמורה להחזיק בנכס ולהשתמש בו‬
‫שלא לצמיתות‪.‬‬
‫סעיף ‪ 2‬לחוק קובע כי החוק חל – בשינויים המחויבים –על שכירות של מקרקעין‪ ,‬מיטלטלין וזכויות (נכסים‬
‫לא מוחשיים)‪ .‬עוד קובע הסעיף כי הוראות החוק יחולו כשאין בדין הוראה מיוחדת לעניין הנדון‪ ,‬ובאין כוונה‬
‫אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים‪.‬‬
‫זה אומר שכשיש הסכם שכירות‪ ,‬נניח שאני משכיר את הרכב שלי למישהו לחודש‪ ,‬אנחנו עושים הסכם‪ ,‬אבל‬
‫כשאין הסכם נפנה לחוק השכירות ונחפש את ההסדרים בחוק לגבי שכירות מיטלטלין‪ .‬בנקודות שבהן ההסכם‬
‫שותק אז אנחנו בונים לחוק ה שכירות כדי שהוראותיו יחולו ויסדירו את העניינים‪ .‬כלומר יש הסדרים בחוק‬
‫אבל מה שהוסכם עליו בחוזה זה מה שגובר ‪.‬‬
‫מכאן – כאשר יש הסכם שכירות – פועלים בהתאם להסכם והוראותיו מחייבות‪ .‬כאשר אין הסכם כזה‪ ,‬או‬
‫בנקודות בהן ההסכם שותק – ישנם הסדרים בחוק השכירות שיחולו על השכירות‪.‬‬
‫סעיפים ‪ 5-11‬לחוק קובעים את חיובי המשכיר – למשל להעמיד את המושכר לידי השוכר על ידי מסירתו‬
‫לרשותו‪ ,‬לתקן את המושכר‪ ,‬לא להפריע לשוכר להשתמש במושכר וכיוצא באלה‪.‬‬
‫סעיפים ‪ 12-17‬לחוק קובעים את חיובי השוכר – למשל לקבל את המושכר לרשותו‪ ,‬לשלם דמי שכירות‪,‬‬
‫להשתמש במושכר לפי המוסכם‪ ,‬לא לבצע שינויים במושכר אם לא ניתנה לכך הסכמת המשכיר‪ ,‬לאפשר‬
‫למשכיר לבדוק את המושכר ולתקנו לאחר שיקבל הודעה מראש על כך וכיוצא באלה‪.‬‬
‫שכירות מיטלטלין ‪ -‬הוראות נוספות‪:‬‬
‫• הסכם שכירות מיטלטלין אינו חייב להיערך בכתב‪ ,‬מאחר ואין כל הוראה כזו בחוק‪ ,‬ולכן חלה ההוראה‬
‫הכללית שבסעיף ‪ 23‬לחוק החוזים לפיה חוזה יכול שייעשה בעל פה‪ ,‬בכתב או בצורה אחרת‪ ,‬זולת אם הייתה‬
‫צורה מסוימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים ‪.‬‬
‫•סעיף ‪ 18‬לחוק קובע כי "תקופת השכירות תתחיל עם מסירת המושכר לשוכר"‪ .‬המשמעות של הסעיף היא‬
‫ששכירות של מיטלטלין הופכת להיות קניינית עם מסירת המושכר לשוכר‪ .‬עד למסירה המדובר בזכות‬
‫אובליגטורית‪ ,‬לאחר המסירה הזכות הופכת להיות זכות שכירות קניינית שנמשכת לחודשיים ‪.‬‬
‫* נניח שאני רוצה להשכיר את הרכב שלי לדני ‪,‬למשך חודשיים‪ ,‬הסכמנו בשיחת טלפון‪ ,‬הסכם כזה מחייב אבל‬
‫אין לדני זכות קניינית‪ ,‬יש לו רק זכות אובליגטורית‪ ,‬ברגע שהוא יבוא וייקח את הרכב תהיה לו זכות קניינית‪,‬‬
‫אני תמשיך להיות לי זכות קניינית‪ .‬אני השכרתי את הרכב לדני וזכותו הפכה להיות קניינית מסוג שכירות‪.‬‬
‫•סעיף ‪ 19‬קובע כיצד ניתן לסיים את תקופת השכירות אם לא נקבעה מראש תקופה כאמור‪ ,‬סעיפים ‪20-20‬א‬
‫קובעים כללים לגבי השבת המושכר בסיום תקופת השכירות‪.‬‬
‫•סעיף ‪ 21‬לחוק קובע כי המשכיר רשאי להקנות את זכותו לאחר‪ ,‬משמע – למכור למשל את הנכס‪ ,‬אך‬
‫המכירה תהא כפופה לזכות השכירות של השוכר‪ ,‬והרוכש יבוא במקום המשכיר לעניין חוזה השכירות‬
‫(שימשיך כרגיל)‪.‬‬
‫•סעיף ‪ 22‬לחוק קובע כי השוכר לא רשאי להעביר לאחר את הזכות להשתמש ולהחזיק במושכר ואת חיוביו‬
‫האחרים – ללא הסכמת המשכיר‪ .‬אולם‪ ,‬אם לא הסכים המשכיר לעסקה מטעמים בלתי סבירים – רשאי‬
‫השוכר לפנות לביהמ"ש‪ ,‬כאשר ביהמ"ש רשאי להרשות את העסקה בתנאים שייראו לו‪.‬‬

‫‪7‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫שכירות מקרקעין‪:‬‬
‫•סעיף ‪ 3‬לחוק המקרקעין מגדיר שכירות כזכות שהוקנתה בתמורה להחזיק ולהשתמש במקרקעין שלא‬
‫לצמיתות‪ .‬ההגדרה תואמת את הגדרת השכירות בסעיף ‪ 1‬לחוק השכירות‪ .‬סעיף ‪ 3‬קובע עוד כי שכירות מעל ‪5‬‬
‫שנים נקראת חכירה‪ ,‬ושכירות מעל ‪ 25‬שנים נקראת חכירה לדורות‪.‬‬
‫•להזכירכם ‪ -‬סעיף ‪ 2‬לחוק השכירות קובע כי החוק חל – בשינויים המחויבים –על שכירות של מקרקעין‪,‬‬
‫מיטלטלין וזכויות (נכסים לא מוחשיים)‪ .‬עוד קובע הסעיף כי הוראות החוק יחולו כשאין בדין הוראה מיוחדת‬
‫לעניין הנדון‪ ,‬ובאין כוונה אחרת משתמעת מן ההסכם בין הצדדים‪.‬‬
‫• המשמעות היא כי חוק השכירות והשאילה ככלל כפוף להוראות חוק המקרקעין‪ ,‬המהוות "הוראה מיוחדת‬
‫בדין" ביחס לנכסי מקרקעין‪.‬‬
‫• בנוסף המשמעות היא כי הוראות חוק השכירות כפופות להסכם בין הצדדים‪ ,‬אולם – בשנת ‪ 2017‬תוקן חוק‬
‫השכירות והוסף לו פרק מיוחד העוסק בחוזה שכירות למגורים‪ .‬פרק זה הופך חלק מהוראות חוק השכירות‬
‫לקוגנטיות ביחס להשכרת דירת מגורים ‪.‬‬
‫השכרת דירת מגורים‪:‬‬
‫התיקון לחוק השכירות מכונה‪ :‬חוק שכירות הוגנת‪.‬‬ ‫•‬
‫• המדובר בשינויים שנערכו בסעיפי החוק שסקרנו קודם ביחס לשכירות מיטלטלין – הסעיפים חלים גם על‬
‫מקרקעין‪ ,‬ובהוספת פרק נוסף ייחודי לחוזה שכירות למגורים (סעיפים ‪25‬א – ‪25‬טו)‪.‬‬
‫אם יש סתירה בין הוראה בחוק המקרקעין לחוק השכירות הולכים לפי חוק המקרקעין‪ ,‬אם יש התנגשות בין‬
‫חוק המקרקעין לבין מה שהסכימו הצדדים בחוזה הולכים לפי מה שהסכימו הצדדים ביניהם ‪.‬‬
‫•סעיפים א לה כוללים הוראות שונות‪ ,‬ורובם קוגנטים‪ .‬כך למשל ישנה הגדרה הקובעת מהי דירה ראויה‬
‫למגורים‪ ,‬ונקבע כי המשכיר חייב למסור את הדירה המושכרת כשהיא ראויה למגורים‪ ,‬יש הסדרה של‬
‫האחריות ביחס לביצוע תיקונים בדירת המגורים‪ ,‬מובהר באלו תשלומים על השוכר לשאת ובאילו לא (למשל‬
‫– השוכר לא יישא בתשלום דמי ביטוח מבנה של הדירה המושכרת ולא בתשלומים שנועדו להשבחת הנכס)‪,‬‬
‫ישנה הגבלה לגובה הערובה שניתן ליטול מהשוכר ועוד‪.‬‬

‫דרישת הכתב בשכירות מקרקעין‪:‬‬

‫•ביחס לדרישת הכתב – סעיף ‪ 8‬לחוק המקרקעין קובע כי התחייבות לעסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬סעיף ‪ 79‬לחוק המקרקעין קובע כי שכירות לתקופה שאינה עולה על ‪ 5‬שנים אינה טעונה מסמך בכתב ‪.‬‬
‫• איך מחשבים את תקופת השכירות? בהתאם לתקופת ההסכם‪ ,‬כאשר יש לכלול את תקופת האופציה‬
‫(ברירה)‪.‬‬
‫• הבחינה נעשית בהתאם לקבוע במועד עריכת ההסכם‪ ,‬ולא בדיעבד‪.‬‬
‫•הסכם שכירות במקרקעין לתקופה העולה על חמש שנים חייב כתב כתנאי לתוקף ההתחייבות‪.‬‬

‫‪8‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫•אך –סעיף ‪ 25‬ב (קוגנטי) לחוק השכירות קובע‪ " :‬חוזה שכירות למגורים ייערך בכתב וייחתם בידי המשכיר‬
‫והשוכר‪ ,‬ואולם אין באי‪-‬קיום הוראה זו כדי לגרוע מתוקפו של החוזה ‪".‬‬
‫*סיכום לעניין דרישת הכתב ביחס להסכם שכירות מקרקעין‪:‬‬
‫דרישת הכתב‬ ‫משך השכירות (כולל תקופת הברירה)‬
‫אין חובת כתב בכדי שיהיה תוקף להתחייבות‪ ,‬אך בכפוף לכך‬ ‫לא עולה על ‪ 5‬שנים =>‬
‫ש כאשר מדובר בדירת מגורים חוק השכירות דורש שההסכם‬
‫יהיה בכתב‪ ,‬אך יחד עם זאת – היעדרו אינו גורע מתוקף‬
‫ההתחייבות‪.‬‬

‫חובה שההתחייבות תיערך בכתב אחרת אין לה תוקף‬ ‫מעל ‪ 5‬שנים =>‬

‫* דרישת הרישום ואופן הפיכת זכות השכירות במקרקעין לקניינית‪:‬‬

‫•סעיף ‪ 7‬לחוק המקרקעין קובע כי עסקה במקרקעין נגמרת ברישום‪ ,‬לכן הסברנו כי זכות במקרקעין הופכת‬
‫לקניינית רק לאחר רישומה בטאבו‪ .‬אולם לכלל זה יש חריגים ‪.‬‬
‫•ביחס לשכירות קובע סעיף ‪ 79‬לחוק המקרקעין כי התחייבות לשכירות מקרקעין לתקופה שאינה עולה על ‪5‬‬
‫שנים אינה טעונה רישום‪.‬‬
‫•לכך יש להוסיף גם את ההוראה שבסעיף ‪ 152‬לחוק הגנת הדייר הקובעת כי על אף האמור בחוק המקרקעין‪,‬‬
‫שכירות לתקופה שאינה עולה על עשר שנים בנכס מקרקעין שחוק הגנת הדייר אינו חל עליו (החוק חל רק על‬
‫נכסי מקרקעין מעטים בהם נמצא דייר מוגן)‪ ,‬אינה טעונה רישום בפנקסי המקרקעין‪.‬‬
‫• גם ביחס לרישום מחשבים את תקופת השכירות בהתאם לתקופת ההסכם‪ ,‬כאשר יש לכלול את תקופת‬
‫האופציה (ברירה)‪.‬‬
‫כשיש פטור מרישום הזכות במקרקעין הופכת להיות קניינית‪.‬‬
‫• כאשר יש פטור מרישום‪ ,‬השכירות במקרקעין הופכת לקניינית עם קבלת החזקה בהתאם להוראת סעיף ‪18‬‬
‫לחוק השכירות‪( .‬יש לציין כי למרות הפטור ניתן לרשום את השכירות בטאבו‪ ,‬רישום שיהפוך את הזכות‬
‫לקניינית)‪.‬‬
‫סיכום לעניין דרישת הרישום ואופן הפיכת זכות השכירות במקרקעין לקניינית‪:‬‬

‫כיצד הזכות הופכת לקניינית‬ ‫משך השכירות (כולל תקופת הברירה)‬

‫לא עולה על ‪ 10‬שנים=> תפיסת חזקה בנכס (ניתן לרשום)‬
‫מעל ‪ 10‬שנים=> רק רישום בפנקסי המקרקעין‬

‫‪9‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫חכירה לדורות‪:‬‬
‫חכירה לדורות‪( ,‬שכירות מעל ‪ 25‬שנה) המדינה מחכירה את נכסי המקרקעין לדורות כלומר לזמן מאוד ארוך‪,‬‬
‫המדינה רוצה להעביר בעלות אבל באותה עת לא רוצה להעביר את הבעלו כדי שיישאר על שם המדינה‪ .‬לא כל‬
‫חכירה לדורות היא תחליף בעלות‪ .‬אם זה מהמדינה סביר להניח שזה תחליף בעלות אבל זה לא הכרחי גם‬
‫בנוגע למדינה‪ .‬ככל שתקופת החכירה ממושכת יותר כך היא מתקרבת יותר לבעלות‬
‫• בישראל‪ :‬חכירה לדורות מהווה פעמים רבות כתחליף בעלות‪ .‬רוב האנשים שמכונים "בעלי הדירות" בארץ‪,‬‬
‫הם בעצם שוכרים מסוג חוכרים לדורות ‪.‬‬
‫•חוק יסוד‪ :‬מקרקעי ישראל קובע כי לא ניתן להעביר בעלות בקרקעות של המדינה (למעט חריגים מצומצמים‬
‫ביותר המפורטים בחוק מקרקעי ישראל)‪.‬‬
‫•יותר מ ‪ 90% -‬מהקרקעות בישראל הן קרקעות בבעלות המדינה ולא בבעלות פרטית (קרקעות בבעלות‬
‫המדינה‪ :‬קרקעות בבעלות המדינה‪ ,‬אדמות קק"ל ואדמות של רשות הפיתוח‪ ,‬כולן מנוהלות ע"י רשות‬
‫מקרקעי ישראל) ‪.‬‬
‫• ציבור רב מחזיק וגר בקרקעות אלה‪ ,‬בדרך של חכירה ארוכה‪ .‬החוכרים רואים עצמם כבעלים לכל דבר‪ .‬הן‬
‫מפני שמדובר בתקופה ארוכה‪ .‬והן מפני שהתשלום עבור חכירת הנכס (דמי חכירה מהוונים) קרוב מאוד לשווי‬
‫הנכס‪.‬‬
‫•הציבור בטוח כי החכירות יוארכו שוב ושוב‪ ,‬וכי החכירה לדורות היא בעצם תחליף בעלות‪ ,‬אך אין כל‬
‫הבטחה פורמאלית לכך‪ .‬הבטחון בה לידי ביטוי גם בכך שמוכרים לא טורחים לציין במודעות מכירת דירות‬
‫אם מדובר בבעלות או בחכירה לדורות‪ .‬אף אחד לא לוקח את גורם הזמן הנשאר בחכירה בחשבון המחיר‪.‬‬
‫בשנים הא חרונות התגברה המגמה להעברת בעלות לחוכרים לדורות‪ ,‬וכן התקבלו החלטות לשנות החוזים ל –‬
‫‪ 98‬שנים ‪ 98 +‬שנות אופציה לחוכר ‪.‬‬
‫•אולם – לא כל חכירה לדורות היא תחליף בעלות‪.‬‬
‫• כיצד נבחין בין חכירה ארוכה לבעלות? ומתי מדובר בחכירה לדורות שהיא תחליף בעלות‪ ,‬כך שהרשות בעצם‬
‫מ חויבת לחדשה (למרות היעדר התחייבות הפורמלית)‪ ,‬לחכירה לדורות שמסתיימת עם תום התקופה?‬
‫ע"א ‪ 8729/07‬אירונמטל נ' קק"ל‪ ,‬עליון מיום ‪:12.11.09‬‬
‫•זכות החכירה לדורות קרובה לזכות הבעלות‪ .‬ככל שתקופת החכירןוה ממושכת יותר‪ ,‬כך היא מתקרבת יותר‬
‫לבעלות ‪.‬‬
‫•יש להבחין בין חוזים עירוניים למגורים או עסקים‪ ,‬לחוזים במגזר החקלאי‪ .‬מדובר בשוני משמעותי בהיקפי‬
‫הקרקע ובשיעור דמי החכירה‪ ,‬וכן באינטרס הציבורי לשמר את המרחבים החקלאיים פתוחים וירוקים לטובת‬
‫הציבור כולו ולרווחת הדורות הבאים‪.‬‬
‫•לא ניתן לקבוע כי לבעל זכות חכירה לדורות זכות קנו יה לעולם להארכת החכירה‪ .‬אך‪ ,‬בהיעדר נסיבות‬
‫מיוחדות ובהיעדר אינטרס ציבורי של ממש שלא להאריך את תקופת החכירה‪ ,‬יש להאריכה‪.‬‬
‫• יש מקרים בהם נפסק כי מלכתחילה הייתה כוונה להחכיר לתקופה מוגבלת‪ ,‬למשל של ‪ 26‬שנה‪ ,‬ואז אין חובה‬
‫להאריך‪.‬‬
‫•יש לשים לב גם לזהות המחכיר‪ .‬כשאדם פרטי מחכיר אפשר שנפרש אחרת מאשר כשרשות מקרקעי ישראל‬
‫היא המחכירה‪.‬‬

‫‪10‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫• בכל מקרה‪ ,‬כאשר מדובר בדיני המרשם‪ ,‬כאן ראוי מבחן פורמלי‪ ,‬כי המרשם משקף את הזכויות הפורמליות‬
‫בנכס‪ .‬רק בעלים אמיתי ירשם כבעלים ‪.‬‬
‫הוראות נוספות ביחס לשכירות מקרקעין‪:‬‬
‫•יובהר כי השאלה אם זכותו של השוכר הינה קניינית או אובליגטורית איננה רלבנטית ליחסי שוכר – משכיר‪,‬‬
‫אלא משמעותית רק ביחס לצדדי ג‪'.‬‬
‫אני לא יכולה למכור חצי בית‪ ,‬או בית בלי המגרש‪.‬‬
‫•ס' ‪ 78‬לחוק המקרקעין קובע כי על אף האמור בסעיף ‪( 13‬כלל האחדות)‪ ,‬ניתן להשכיר חלק מסוים של‬
‫המקרקעין‪.‬‬
‫אני יכולה להשכיר חדר בדירה שלי או חלק ממרגש‪ ,‬סעיף ‪ 78‬מחריג שכירות מהכלל הזה‪.‬‬
‫•סעיף ‪( 84‬א) קובע כי בכפוף להוראות חוק המקרקעין יחולו על השכירות דיני השכירות הכלליים‪ ,‬בעיקר‬
‫הכוונה לחוק השכירות‪.‬‬
‫• במסגרת הדיון בשכירות מיטלטלין סקרנו ברפרוף חלק מסעיפי חוק השכירות‪ ,‬וכן הזכרנו את התוספת‬
‫המתייחסת לשכירות למגורים‪ .‬עליכם לקרוא את הוראות החוק‪ ,‬למעט פרק ב' העוסק בזכות השאילה‪ .‬בבוחן‬
‫שבסוף היחידה נכללות שאלות המתייחסות לסעיפים הללו שעליכם לקרוא באופן עצמאי‪.‬‬
‫•אנו נרחיב במצגת ביחס לחלק מהסעיפים בלבד‪.‬‬
‫סעיף ‪ 21‬לחוק השכירות והשאילה‪:‬‬
‫• ראינו כבר (ביחידה של שכירות מיטלטלין) כי סעיף זה קובע כי המשכיר רשאי להקנות את זכותו לאחר‪,‬‬
‫משמע – למכור למשל את הנכס‪ ,‬אך המכירה תהא כפופה לזכות השכירות של השוכר‪ ,‬והרוכש יבוא במקום‬
‫המשכיר לעניין חוזה השכירות (שימשיך כרגיל)‪.‬‬
‫מה זאת אומרת? נניח אני הבעלים של דירה ואני משכירה למותי ל ‪ 8‬שנים והוא תופס חזקה בדירה אז הזכות‬
‫קניינית ‪ .‬עכשיו אני רוצה למכור את הדירה ולמותי נשארו ‪ 7‬שנים ‪ ,‬האם אני יכולה למכור אותה? התשובה‬
‫היא כן אבל המכירה תהיה כפופה לזכות השכירות של השוכר‪ .‬כלומר הקונה ייצרך לדעת שיש שוכר קיים‬
‫והחוז ה שלו ימשיך כרגיל ‪ ,‬הסעיף הזה חל רק כאשר יש לשוכר זכות קניינית ‪.‬‬
‫• חשוב להדגיש כי סעיף זה חל רק במצב בו זכותו של השוכר קניינית‪ ,‬וכי סעיף זה חשוב כאשר מדובר על‬
‫תחרויות בין זכויות ‪.‬‬
‫• נסתפק כעת בעקרון הקבוע בו‪ ,‬ונשוב ונלמד את הסעיף כאשר נדון בתחרויות בין זכויות‪.‬‬
‫למשל‪ :‬נניח שאני הבעלים של הדירה ואני משכירה אותה לשלמה ל ‪ 8‬שנים הוא תפס חזקה הוא בעל זכות‬
‫קניינית מסוג שכירות ואני מסוג בעלות אחרי שנה אני רוצה למכור את הדירה ‪ ,‬ס' ‪ 21‬מרשה לי למכור את‬
‫הדירה אבל המכירה כפופה לזכות השכירות של השוכר ‪ ,‬צריך ליידע את הקונה שיש שוכר דירה בעל זכויות‬
‫והחוזה ימשיך כרגיל ‪ .‬חוזה הזה חל רק במצב שבו הזכות של החוזה קניינית ‪ !! .‬כלומר רק מתחת ל ‪ 10‬שנים‪.‬‬
‫*סעיף ‪ 22‬לחוק השכירות והשאילה‪:‬‬
‫• למדנו סעיף זה ביחידה על שכירות מיטלטלין‪ ,‬אך הוראותיו ביחס למקרקעין שונות בחלקן‪.‬‬
‫•העברת השכירות‬

‫‪11‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪(. 22‬א) השוכר אינו רשאי להעביר לאחר את הזכות להחזיק ולהשתמש במושכר וכן את חיוביו האחרים על‬
‫פי חוזה השכירות או להשכיר את המושכר בשכירות משנה‪ ,‬אלא בהסכמת המשכיר; אולם אם לא הסכים‬
‫המשכיר לעסקה מטעמים בלתי סבירים או התנה את הסכמתו בתנאים בלתי סבירים‪ ,‬יהיה–‬
‫)‪(1‬בשכירות מקרקעין – רשאי השוכר לעשות את העסקה בלי הסכמתו של המשכיר;‬
‫)‪(2‬בכל שכירות – רשאי בית המשפט להרשות את העסקה בתנאים שייראו לו; ובשכירות של מקרקעין רשאי‬
‫בית המשפט לעשות כן על אף האמור בחוזה השכירות‪.‬‬
‫כשמודבר בהעברת שכירות השוכר המקורי יוצא מהתמונה והשוכר החדש נכנס הנעליו‪ ,‬יש בו חוזה חדש‪.‬‬
‫(ב) הסכמה לפי סעיף קטן (א)‪ ,‬לעניין שכירות במקרקעין‪ ,‬תיעשה מראש ובכתב‪.‬‬
‫לדוגמה אני השכרתי את הדירה לשלומו שלומו מעביר את השכירות לדני אז שלומו יצא מהתמונה וכרגע יש‬
‫אותי כמשכירה ודני כשוכר‪ .‬זאת העברת שכירות אבל יש אופציה נוספת של שכריות משנה‪ ,‬זו במצב שאני‬
‫משכירה לשלומו ושלומו ישכיר לדני‪ .‬במצב כזה שלומו יכול להשכיר חלק מהדירה או להשכיר לתקופה‬
‫קצרה ‪.‬‬
‫• יש להבחין בין העברת שכירות לשכירות משנה‪ ,‬סעיף ‪ 22‬חל על שני המצבים‪.‬‬
‫•מהם טעמים סבירים? המבחן תלוי נסיבות‪ ,‬אך נדרש טעם הוגן וממשי לסירוב‪ .‬הנטל הוא על השוכר להראות‬
‫שהסירוב לא סביר‪.‬‬
‫• יש לשים לב לכך שכאשר המשכיר מסרב מטעמים בלתי סבירים‪ ,‬השוכר רשאי להשכיר בשכירות משנה או‬
‫להעביר השכירות גם ללא הסכמת המשכיר – כסעד עצמי‪ ,‬ואם בחוזה הותנה על אפשרות זו של השוכר‪ ,‬הרי‬
‫שעדיין ביכולתו לפנות לביהמ"ש שרשאי בית המשפט לאשר זאת על אף האמור בחוזה השכירות‪.‬‬

‫*חוזה שכירות למגורים‪:‬‬

‫•איסור התניה שזה בסעיף ‪25‬יד " על אף האמור בסעיף ‪(2‬ג)‪ ,‬בחוזה שכירות למגורים"‬
‫)‪(1‬אין להתנות על הוראות סעיף ‪25‬ו;‬
‫)‪(2‬אין להתנות על הוראות סעיפים ‪ 8 ,6‬עד ‪(21 ,15 ,10‬ב) ו‪(-‬ג)‪ 23 ,‬עד ‪25‬ה‪25 ,‬ח(א)(‪( ,)1‬ב) ו‪(-‬ג) ו‪25-‬ט עד ‪25‬יג‪,‬‬
‫אלא לטובת השוכר‪.‬‬
‫לגבי מקרקעין אנחנו עושים אבחנה בשכירות בין השכרה של מקרקעין שלא למגורים ואז היררכיה שלנו היא‬
‫חוק המקרקעין ואחר כך ההסכם בין הצדדים ואחר כך חוק השכירות והשאילה‪ .‬לעומת זו השכרה של דירה‬
‫למגורים שאז היררכיה היא חוק המקרקעין והסעיפים קוגנטים בחוק השכירות והשאילה ורק אחר כך‬
‫ההסכם בין הצדדים שיהיה כפוף לאותם סעיפים קוגנטים‪.‬‬
‫דרישת הכתב בשכירות מקרקעין‪ :‬סעיף ‪ 8‬לחוק המקרקעים קובע שהתחייבות לעסקה במקרקעים טעונה‬
‫מסמך בכתב‪ .‬וסעיף ‪ 79‬קובע ש שכירות לתקופה שאינה עולה על חמש שנים אינה טעונה מסמך בכתב ‪.‬‬
‫לדוגמה‪ ,‬אם אני התחייבתי להשכיר למישהו את הדירה שלי למשך ‪ 3‬שנים וההתחייבות הייתה בעל פה אז יש‬
‫תוקף להתחייבות‪ .‬לעומת זאת שאם התחייבתי להשכיר למשך ‪ 6‬שנים בעל פה אין תוקף לכל ההסכם שעיתי‬
‫כי הוא לא תקף‪.‬‬

‫‪12‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫יש לנו לפעמים אופציה בחוזה השכירות‪ ,‬למשל אני מתחייבת להשכיר את הדירה למשך ‪ 3‬שנים ‪ 2 +‬שנים‬
‫אופציה‪( .‬אופציה זו סיטואציה שבה צד אחד יכול לכבות את הערכת השכירות על הצד השני ‪-‬כפיה‪ ) -‬אז‬
‫ההסכם הזה חייב להיות בכתב כדי שיהיה תקף‪ .‬במועד עריכת ההסכם נסתכל על כמה יש מספר שנים‬
‫מקסימלי (כולל האופציה) ולפי זה ייקבע אם יהיה חייב כתב או לא ‪.‬‬
‫סעיף ‪ 25‬ב שהוא סעיף קוגנטי שחל על מקרקעין למגורים קובע שחוזה שכירות למגורים ייערך בכתב וייחתם‬
‫בידי המשכיר והשוכר ואולם אין באי קיום הוראה זו כדי לגרוע מתוקפו של החוזה ‪.‬‬
‫כלומר הוראת הסע יף היא מחייבת אבל התוצאה שלה לא גורעת מתוקף החוזה ‪.‬‬
‫דרישת הרישום‪:‬‬
‫סעיף ‪ 7‬לחוק המקרקעין קובע כי עסקה במקרקעין נגמרת ברישום‪ ,‬לכן הסברנו כי זכות במקרקעין הופכת‬
‫לקניינית רק לאחר רישומה בטאבו‪ .‬אולם לכלל זה יש חריגים‪ .‬ואחד החריגים נוגע לשכירות‪.‬‬
‫ביחס לשכירות קובע סעיף ‪ 79‬לחוק המקרקעין כי התחייבות לשכירות מקרקעין לתקופה שאינה עולה על ‪5‬‬
‫שנים אינה טעונה רישום‪.‬‬
‫לכך יש להוסיף גם את ההוראה שבסעיף ‪ 152‬לחוק הגנת הדייר הקובעת כי על אף האמור בחוק המקרקעין‪,‬‬
‫שכירות לתקופה שאינה עולה על עשר שנים בנכס מקרקעין שחוק הגנת הדייר אינו חל עליו (החוק חל רק על‬
‫נכסי מקרקעין מעטים בהם נמצא דייר מוגן)‪ ,‬אינה טעונה רישום בפנקסי המקרקעין‪.‬‬
‫גם ביחס לרישום מחשבים את תקופת השכירות בהתאם לתקופת ההסכם‪ ,‬כאשר יש לכלול את תקופת‬
‫האופציה (ברירה)‪.‬‬
‫כאשר יש פטור מרישום‪ ,‬השכירות במקרקעין הופכת לקניינית עם קבלת החזקה בהתאם להוראת סעיף ‪18‬‬
‫לחוק השכירות‪( .‬יש לציין כי למרות הפטור ניתן לרשום את השכירות בטאבו‪ ,‬רישום שיהפוך את הזכות‬
‫לקניינית)‪.‬‬

‫‪13‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪23-11-2021‬‬ ‫הרצאה מספר ‪4‬‬

‫זכות השאילה‪ :‬במיטלטלין ובמקרקעין‪:‬‬
‫זכות השאילה במיטלטלין‪:‬‬
‫•פרק ב' לחוק השכירות והשאילה‪ ,‬תשל"א – ‪ 1971‬עוסק בזכות השאילה‪.‬‬
‫•ס' ‪ 26‬לחוק קובע‪:‬‬
‫מהות השאילה‬
‫‪ . 26‬שאילה היא זכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות‪ ,‬כשהזכות הוקנתה שלא בתמורה‪.‬‬
‫•כלומר‪ :‬שכירות ללא תמורה‪.‬‬
‫•ס' ‪ 27‬לחוק מחיל חלק מהוראות פרק א' החלות על שכירות – גם על שאילה‪ .‬בין היתר הוא מחיל את ס' ‪2‬‬
‫לחוק‪ ,‬הקובע כי הוראות החוק חלות – כשאין כוונה אחרת משתמעת בהסכם בין הצדדים‪ .‬משמע‪ :‬החלת‬
‫הוראות החוק כפופה להסכם‪ ,‬החוק הינו דיספוזיטיבי‪.‬‬
‫•בחינת הסעיפים שסעיף ‪ 27‬מחיל על שאילה מבהירה את ההבדל בין שכירות לשאילה‪ ,‬ואת העובדה‬
‫שהשאילה היא ללא תמורה – לכן ברור שבהתאם חובות המשאיל אינן זהות לחובות המשכיר‪.‬‬
‫לדוגמה אם אני משכירה למישהו רכב אז אני יש לי אחריות שהרכב יהי תקין ואם יש בעיה אני צריכה לטפל‬
‫בזה‪ ,‬אם מדובר בשאילה אין חובה כזו‪.‬‬
‫הוראות נוספות‪:‬‬
‫•ס' ‪ 6‬לחוק קובע כי המשכיר ימסור את המושכר כשהוא מתאים למוסכם בינו לבין השוכר‪ .‬ס' ‪(28‬א) קובע‬
‫שסעיף זה יחול גם על שאילה אלא שאי התאמת המושאל לא תשמש עילה לפיצויים‪ ,‬אלא אם כן המשאיל ידע‬
‫עליה בעת כריתת החוזה והשואל לא ידע עליה – כך שלמעשה המשאיל חסר תום לב‪.‬‬
‫לדוגמה ‪,‬‬
‫•סעיף ‪(28‬ב) קובע כי הפרת חוזה שאילה לא תשמש עילה לתביעת אכיפה‪ .‬כלומר – ניתן לתבוע רק פיצוי ‪.‬‬
‫למשל אני משכירה למישהו ספר עבור תשלום‪ ,‬אז יש לנו בו חוזה שכירות‪ ,‬אבל אני יודעת שיש פרק בספר‬
‫נקרע ואי אפשר לקרוא אותו אז יש לי התחייבות בו עבור החלק שלא ניתן לקרוא אותו‪ .‬אבל במקרה של‬
‫שאילה אני לא חייבת לו כלום עבור החלק הזה‪ .‬יש אפשרות לתבוע פיצויים אבל אין אפשרות לתבוע התחייבת‬
‫לחוזה‪.‬‬
‫דרישת הכתב וקנייניות הזכות‪:‬‬
‫• הסכם לשאילה של נכס מיטלטלין אינו כפוף לדרישה צורנית כלשהי‪ ,‬לכן יכול להיערך גם בע"פ‪.‬‬
‫•זכות השאילה במיטלטלין הופכת לקניינית עם קבלת החזקה (אחד מהסעיפים שמוחלים על שאילה הוא ס'‬
‫‪ 18‬הקובע זאת)‪.‬‬
‫• יש לזכור כי זכות השאילה אינה לצמיתות‪ ,‬ובהסתיים תקופת השאילה מסתיימת הזכות (והקנייניות)‪.‬‬
‫• היותה של זכות השאילה קניינית משליכה על מעמדה כלפי צדדים שלישיים‪ ,‬אך המדובר הוא בזכות‬
‫שבמהותה היא חלשה‪( .‬לכך תהיה נפקות כשנדון בתחרויות בין זכויות) ‪.‬‬

‫‪14‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫זכות חלשה‪:‬‬
‫•זכות השאילה נחשבת לזכות חלשה‪ ,‬מאחר ולפי סעיף ‪(29‬א) לחוק קובע שהמשאיל רשאי לבטל את חוזה‬
‫השאילה כל עוד לא מסר את המושאל לשואל‪ ,‬והוא רשאי לסיים את השאילה בתוך תקופתה אם מת השואל‬
‫או אם המושאל דרוש למשאיל לצורך עצמו‪ ,‬והכל בהודעה לשואל זמן סביר מראש‪.‬‬

‫•כלומר ‪ -‬הזכות הופכת לקניינית עם קבלת החזקה בנכס המושאל‪ .‬אך זה לא מונע מהבעלים לסיים את‬
‫השאילה כאמור לעיל‪.‬‬
‫תקופת השאילה ואפשרות העברתה‪:‬‬
‫•תקופת השאילה היא בהתאם למוסכם בין הצדדים – המשאיל והשואל‪ .‬ס' ‪(29‬ב) קובע כי אם לא הוסכם על‬
‫תקופת שאילה‪ ,‬או שהתקופה הסתיימה והצדדים המשיכו לקיימה לאחר תום התקופה מבלי לקבוע תקופה‬
‫חדשה‪ ,‬רשאי כל צד לסיים את השאילה על ידי מתן הודעה לצד השני זמן סביר מראש‪.‬‬
‫•ס' ‪ 30‬קובע כי השואל אינו רשאי להעביר לאחר את הזכות להחזיק ולהשתמש במושאל‪ ,‬או להשאילו‬
‫בהשאלת משנה‪ ,‬אלא בהסכמת המשאיל‪ .‬גם בהוראה זו בא לידי ביטוי ההבדל בין שאילה לשכירות (השוו‬
‫לסעיף ‪ 22‬לחוק ביחס לשכירות – שם נדרש המשכיר לטעמים סבירים בניגוד לכאן)‪.‬‬

‫זכות השאילה במקרקעין‪:‬‬

‫•סעיף ‪ 83‬לחוק המקרקעין קובע כי הוראות חוק המקרקעין בנוגע לשכירות יחולו‪ ,‬בשינויים המחויבים‪ ,‬גם על‬
‫הזכות להחזיק במקרקעין ולהשתמש בהם שלא לצמיתות‪ ,‬שהוקנתה שלא בתמורה‪.‬‬
‫•כאמור לעיל ‪ -‬פרק ב' לחוק השכירות והשאילה‪ ,‬תשל"א – ‪ 1971‬עוסק בזכות השאילה‪.‬‬
‫•ס' ‪ 26‬לחוק קובע‪:‬‬
‫מהות השאילה‪:‬‬
‫‪ . 26‬שאילה היא זכות להחזיק בנכס ולהשתמש בו שלא לצמיתות‪ ,‬כשהזכות הוקנתה שלא בתמורה‪.‬‬
‫•ס' ‪ 27‬לחוק השכירות והשאילה מחיל חלק מהוראות פרק א' החלות על שכירות – גם על שאילה‪ .‬בין היתר‬
‫הוא מחיל את ס' ‪ 2‬לחוק‪ ,‬הקובע כי הוראות החוק חלות – כשאין כוונה אחרת משתמעת בהסכם בין הצדדים‬
‫וכשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון‪.‬‬
‫• משמע‪ :‬הוראות חוק השכירות והשאילה כשמדובר בשאילת מקרקעין כפופות לחוק המקרקעין וכן להסכם‬
‫בין הצדדים‪.‬‬
‫הוראות נוספות בפרק ב' לחוק השכירות והשאילה‪:‬‬
‫•ס' ‪ 6‬לחוק השכירות והשאילה קובע כי המשכיר ימסור את המושכר כשהוא מתאים למוסכם בינו לבין‬
‫השוכר‪ .‬ס' ‪( 28‬א) קובע שסעיף זה יחול גם על שאילה אלא שאי התאמת המושאל לא תשמש עילה לפיצויים‪,‬‬
‫אלא אם כן המשאיל ידע עליה בעת כריתת החוזה והשואל לא ידע עליה – כך שלמעשה המשאיל חסר תום לב‪.‬‬
‫•סעיף ‪(28‬ב) ק ובע כי הפרת חוזה שאילה לא תשמש עילה לתביעת אכיפה‪ .‬כלומר – ניתן לתבוע רק פיצוי‪.‬‬

‫‪15‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫דרישת הכתב‪:‬‬
‫•ס' ‪ 8‬לחוק המקרקעין דורש כי התחייבות לעסקה במקרקעין תיערך בכתב כתנאי לתוקפה‪ .‬אך – ס' ‪ 83‬מחיל‬
‫את ההוראות החלות על שכירות גם על שאילה‪ ,‬בשינויים המחוייבים‪.‬‬
‫•לעניין דרישת הכתב –ס' ‪( 79‬א) קובע כי התחייבות לשכירות לתקופה שאינה עולה על חמש שנים אינה טעונה‬
‫מסמך בכתב‪ ,‬וס' ‪( 79‬ב) קובע כי יש לקחת בחשבון את תקופת האופציה (תקופת הברירה ‪ -‬הרחבה במצגת על‬
‫שכירות)‪.‬‬
‫•אותן הוראות חלות על שאילה‪ :‬התחייבות לשאילת מקרקעין לתקופה שאינה עולה על ‪ 5‬שנים תהא תקפה גם‬
‫אם לא נערכה בכתב ‪.‬‬
‫סיכום לעניין דרישת הכתב ביחס להסכם לשאילת מקרקעין‪:‬‬
‫דרישת הכתב‬ ‫משך השאילה (כולל תקופת הברירה)‬
‫אין חובת כתב בכדי שיהיה תוקף להתחייבות‪.‬‬ ‫=>‬ ‫לא עולה על ‪ 5‬שנים‬
‫חובה שההתחייבות תיערך בכתב אחרת אין לה תוקף‬ ‫=<‬ ‫מעל ‪ 5‬שנים‬

‫כיצד הופכת זכות השאילה של נכס מקרקעין לקניינית?‬

‫•סעיף ‪ 7‬לחוק המקרקעין מבהיר כי זכות במקרקעין הופכת לקניינית עם רישומה בלשכת רישום המקרקעין‪,‬‬
‫אך – ס' ‪ 83‬מחיל את ההוראות החלות על שכירות גם על שאילה‪ ,‬בשינויים המחוייבים‪.‬‬
‫•ס' ‪(79‬א) קובע כי שכירות לתקופה שאינה עולה על ‪ 5‬שנים אינה טעונה רישום‪ ,‬וס' ‪(79‬ב) קובע כי יש לקחת‬
‫בחשבון לעניין זה גם את תקופת הברירה‪.‬‬
‫•ס' ‪( 79‬ג) קובע כי אין בהוראות אלה כדי למנוע רישום של שכירות שאינה טעונה רישום‪ ,‬אם ביקשו זאת‬
‫הצדדים‪.‬‬
‫• הוראות אלה חלות גם על שאילה‪ ,‬כך שזכות השאילה לתקופה העולה על ‪ 5‬שנים תהיה קניינית רק עם‬
‫רישומה בלשכת רישום המקרקעין‪ ,‬זכות שאילה לתקופה קצרה יותר ניתן לרשום בהסכמת הצדדים‪ ,‬אך –‬
‫לאור ס' ‪ 18‬לחוק השכירות והשאילה הזכות תהיה קניינית עם קבלת החזקה בנכס המושאל‪.‬‬
‫אזהרה‪ :‬לא להתבלבל עם ההוראה שבס' ‪ 152‬לחוק הגנת הדייר המאריכה את תקופת הפטור מרישום‬ ‫•‬
‫של שכירות ל – ‪ 10‬שנים‪ .‬הוראה זו לא חלה ביחס לשאילה‪.‬‬

‫סיכום לעניין דרישת הרישום ואופן הפיכת זכות השאילה במקרקעין לקניינית‪:‬‬
‫כיצד הזכות הופכת לקניינית‬ ‫משך השאילה (כולל תקופת הברירה)‬
‫תפיסת חזקה בנכס (ניתן לרשום)‬ ‫=>‬ ‫לא עולה על ‪ 5‬שנים‬
‫רק רישום בפנקסי המקרקעין‬ ‫=<‬ ‫מעל ‪ 5‬שנים‬

‫‪16‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫זכות חלשה‪:‬‬
‫•זכות זו נחשבת לזכות חלשה‪ ,‬מאחר ולפי סעיף ‪(29‬א) לחוק השכירות והשאילה המשאיל רשאי לבטל את‬
‫חוזה השאילה כל עוד לא מסר את המושאל לשואל‪ ,‬והוא רשאי לסיים את השאילה בתוך תקופתה אם מת‬
‫השואל או אם המושאל דרוש למשאיל לצורך עצמו‪ ,‬והכל בהודעה לשואל זמן סביר מראש‪.‬‬
‫•גם כאשר הזכות הופכת לקניינית – זה לא מונע מהבעלים לסיים את השאילה כאמור לעיל‪.‬‬
‫תקופת השאילה ואפשרות העברתה‪:‬‬
‫•תקופת השאילה היא בהתאם למוסכם בין הצדדים – המשאיל והשואל‪ .‬ס' ‪(29‬ב) לחוק השכירות והשאילה‬
‫קובע כי אם לא הוסכם על תקופת שאילה‪ ,‬או שהתקופה הסתיימה והצדדים המשיכו לקיימה לאחר תום‬
‫התקופה מבלי לקבוע תקופה חדשה‪ ,‬רשאי כל צד לסיים את השאילה על ידי מתן הודעה לצד השני זמן סביר‬
‫מראש‪.‬‬
‫•ס' ‪ 30‬קובע כי השואל אינו רשאי להעביר לאחר את הזכות להחזיק ולהשתמש במושאל‪ ,‬או להשאילו‬
‫בהשאלת משנה‪ ,‬אלא בהסכמת המשאיל‪ .‬גם בהוראה זו בא לידי ביטוי ההבדל בין שאילה לשכירות ((השוו‬
‫לסעיף ‪ 22‬לחוק ביחס לשכירות – שם נדרש המשכיר לטעמים סבירים בניגוד לכאן‪ ,‬וכן השוכר אף רשאי‬
‫להפעיל סעד עצמי – בניגוד למשאיל‪).‬‬
‫תרגול – נכון‪/‬לא נכון‪:‬‬
‫• נתתי לאחותי לתקופה של שנה את השרשרת שלי‪ .‬זכותה של אחותי קניינית‪ .‬נכון כי היא קיבלה חזקה‪,‬‬
‫זכות קניינית מסוג שאילה‪.‬‬
‫• נתתי לאחותי לתקופה של שנה את השרשרת שלי‪ ,‬תמורת שקל לחודש‪ .‬מדובר בשאילה‪ .‬לא נכון‪ ,‬כי שאילה‬
‫זה ללא תמורה‪.‬‬
‫• הבטחתי לאחותי להשאיל לה את שרשרת היהלומים שלי למשך שנה‪ .‬יום לאחר שנטלה אחותי את השרשרת‬
‫נפל היהלום המרכזי בשרשרת‪ .‬חלה עלי חובה לתקן את השרשרת תוך זמן סביר‪ .‬לא נכון ‪,‬כי המשאיל משהו‬
‫לא חייב לו אחריות על מה שהשאיל לו‪ .‬לא נכון‪ ,‬לפי סעיף ‪( 29‬א) המשאיל רשאי לבטל את החוזה השאילה‬
‫כל עוד לא מסר את המושאל לשואל‪.‬‬
‫• הבטחתי לאחותי בכתב להשאיל לה את השרשרת שלי למשך שנה‪ .‬יום לפני המועד בו קבענו כי אמסור לה‬
‫את השרשרת התחרטתי‪ .‬אחותי יכולה לתבוע ממני פיצוי בגין הפרת ההתחייבות‪ .‬לא נכון‪ ,‬לפי סעיף ‪.29‬‬
‫• לרגל נסיעתי ללמד באוניברסיטה בלונדון‪ ,‬הבטחתי לאחותי להשאיל לה את דירתי לתקופה של שלוש שנים‪,‬‬
‫וכן הבטחתי כי אם החוזה שלי יוארך – אאריך את תקופת השאילה בשלוש שנים נוספות‪ .‬לא נדרש כתב בכדי‬
‫שההתחייבות תהא תקפה‪ .‬נכון לא נדרש כתב כי זה ל ‪ 3‬שנים‪.‬‬
‫• לרגל נסיעתי ללמד באוניברסיטה בלונדון‪ ,‬הבטחתי לאחותי להשאיל לה את דירתי לתקופה של שלוש שנים‪,‬‬
‫וכן הבטחתי כי אם החוזה שלי יוארך – אאריך את תקופת השאילה בשלוש שנים נוספות‪ .‬הדרך היחידה כדי‬
‫להפוך את זכותה של אחותי לקניינית היא לרשום אותה בלשכת רישום המקרקעין‪ .‬לא נכון ‪ ,‬כי זה מתחת ‪5‬‬
‫שנים‪.‬‬
‫• התחייבתי בכתב להשאיל את דירתי לאחותי לשש שנים‪ .‬אחותי תפסה חזקה בדירה‪ .‬זכותה קניינית‪ .‬לא‬
‫נכון ‪,‬שכירות ושאילה זה לא אותו דבר מבחינת החמש שנים‪ ,‬הזכות בשאילה תהפוך להיות קניינית רק אם יש‬
‫רישום בטבו‪.‬‬

‫‪17‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫• לרגל נסיעתי ללמד באוניברסיטה בלונדון‪ ,‬התחייבתי בכתב להשאיל את דירתי לאחותי לשלוש שנים‪ .‬אחותי‬
‫תפסה חזקה בדירה‪ .‬אך – לאחר שנה פיטרו אותי‪ .‬אני יכולה לדרוש מאחותי לפנות את הדירה למרות‬
‫ההתחייבות ולמרות העובדה שזכותה קניינית‪ .‬נכון‪ ,‬לפי סעיף ‪.29‬‬

‫• לרגל נסיעתי ללמד באוניברסיטה בלונדון‪ ,‬התחייבתי בכתב להשאיל את דירתי לאחותי לשלוש שנים‪ .‬אחותי‬
‫תפסה חזקה בדירה‪ .‬אך – לאחר שנה פיטרו אותי‪ .‬דרשתי מאחותי לפנות את הדירה למרות ההתחייבות‬
‫ולמרות העובדה שזכותה קניינית‪ .‬לאחותי הזכות לתבוע את אכיפת ההתחייבות ולחילופין פיצוי כספי‪ .‬לא‬
‫נכון‪.‬‬

‫•זכות שכירות במקרקעין לתקופה של ‪ 7‬שנים תהיה קניינית עם תפיסת החזקה בנכס‪ ,‬זכות שאילה במקרקעין‬
‫לתקופה של ‪ 7‬שנים לא תהיה קניינית עם תפיסת החזקה בנכס‪ .‬נכון‪.‬‬

‫‪18‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫הרצאה מספר ‪30.11.21 :5‬‬

‫משכון מיטלטלין וזכויות‪:‬‬
‫מהות המשכון‪:‬‬
‫‪( .1‬א) מישכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב; הוא מזכה את הנושה להיפרע מהמשכון אם לא סולק החיוב‪.‬‬
‫(ב) הערובה יכול שתהיה לחיוב כולו או מקצתו‪ ,‬קיים או עתיד לבוא‪ ,‬מתחדש או מותנה‪ ,‬קצוב או בלתי‬
‫קצוב‪.‬‬
‫לדוגמה=> נניח שאני רוצה לקנות מכונית המכונית עולה ‪ 100‬אלף יש לי ‪ 40‬אלף אני מבקשת הלוואה‪ ,‬הבנק‬
‫אני מחזירה לו את הכסף‪ ,‬הבנק יכול להגיד שהוא רוצה להיות בטוח שאני מחזירה את הכסף הוא יכול להגיד‬
‫שהוא משכון על המכונית‪ ,‬שאם אני לא משלמת את הכסף הבנק יכול לדרוש שימכרו את המכונית שלי והוא‬
‫ייקח את הכסף שלו‪ ,‬וייברא ממימוש הנכס‬
‫(חוק המשכון)‬
‫משכון הוא זכות בנכס של מישהו אחר ‪ ,‬כמו שכירות‪ ,‬אני הבעלים של מכונית השכרתי אותה לדפנה אז לה יש‬
‫זכות קניינית‪.‬‬
‫משכון נוצר כבטוחה לחיוב אחר‪ .‬למשכון אין קיום עצמאי‪ .‬הוא נלווה לחיוב‪ ,‬ותכליתו להבטיח את קיום‬
‫החיוב ‪.‬‬
‫אם החיוב לא תקף‪ ,‬פוקע גם המשכון‪ .‬ס' ‪(15‬א) לחוק קובע‪" :‬חדל החיוב‪ ,‬יפקע המישכון ‪".‬‬
‫( חריג‪ :‬התיישנות של חיוב לא פוגעת בזכות הנושה להיפרע מהמשכון ‪ -‬ס' ‪ 20‬לחוק ההתיישנות‪).‬‬
‫עקרון טפילות המשכון ‪ -‬משמעות הטפילות היא שעם פקיעת החיוב פוקע גם המשכון‪ ,‬אלא אם כן מדובר‬
‫בחיוב מתחדש שאז המשכון אינו פוקע ‪.‬‬
‫לאור עקרון הטפילות לא ניתן להעביר את המשכון ללא העברת החיוב המובטח על ידו ‪.‬‬
‫משכון הוא זכות בנכס של הזולת‪.‬‬
‫המשכון הוא לא קיים לבד הוא בא להבטיח את החיוב כלומר הוא נלווה לחיוב‪ ,‬כלומר אם הבנק רוצה‬
‫להעביר את המשכון הוא לא יכול לעשות זאת אלה אם הוא מעביר את ההלוואה ביחד עם המשכון ‪,‬כי המשכון‬
‫וההלוואה הם נלווים‪.‬‬
‫דוגמה‪ :‬אני רוצה לקנות מכונית והיא עולה ‪ 100‬שקל ויש לי ‪ 40‬אלף‪ ,‬אני הולך לבנק או לחברת אשראי ומבקש‬
‫הלוואה בשביל לקבל הלוואה של ‪ 60‬אלף‪.‬‬
‫יש ‪ 2‬אפשריות ‪:‬‬
‫‪ -1‬לתת לי את ההלוואה במקביל למשכורת שלי ולהכנסה שלי‪.‬‬
‫‪ -2‬למשכן את המכונית לבנק כלומר אם אני לא יעמוד בהתחייבות הבנק יכול לפרוע את המשכון (בטוחה)‬
‫באמצעות מימוש הנכס‪.‬‬
‫המשמעות של המשכון היא שהבנק יכול למכור את הנכס ולהחזיר את הכסף שלו ואת היתרה אני מקבל‪.‬‬
‫משכון שפקע‪:‬‬
‫בהמשך נראה כי אחת הדרכים להפוך משכון לקנייני היא באמצעות רישומו או הפקדתו אצל הנושה ‪.‬‬

‫‪19‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫ס' ‪(15‬ב) לחוק המשכון קובע‪ :‬פקע המישכון‪ ,‬רשאי החייב לדרוש החזרת המשכון אם הופקד בידי הנושה או‬
‫בידי שומר מטעם הנושה; נרשם המישכון‪ ,‬רשאי החייב לדרוש מחיקת הרישום‪.‬‬
‫נפסק‪ :‬מעמדו של רישום משכון שפקע הוא כאין וכאפס‪ .‬נטל מחיקת הרישום במהירות הראויה חל על הנושה‬
‫עם פקיעת החיוב‪ .‬מחדל במחיקת הרישום שגרם לחייב נזקים יכול להטיל על הנושה חובה לפצות את החייב ‪.‬‬
‫הנטל הוא על הבנק למחוק את המשכון עם פקיעת החיוב וסיום החיוב‪.‬‬
‫מישכון שלא על ידי החייב‪:‬‬
‫הממשכן לא חייב להיות דווקא החייב‪ .‬יש מקרים בהם ממושכן נכס של צד ג' כערובה לחיוב של אחר ‪.‬‬
‫ס' ‪ 24‬מגדיר "חייב"‪ :‬לרבות בעל נכס שמושכן כערובה לחיובו של אחר‪.‬‬
‫דוגמה‪ :‬נניח שנאי רוצה לקחת הלוואה מהבנק בשביל טיול לחו"ל ‪ ,‬הבנק מוכן לתת הלוואה בתנאי שתהיה‬
‫בטוחה על ההלוואה‪ ,‬כלומר הוא דורש משכון על ההלוואה‪ ,‬נניח ואין לי נכסים והלכתי לאבא שלי ואמרתי לו‬
‫אתה יכול למשכן את הרכב שלך והוא מסכים‪ ,‬כלומר נוצר כאן בעל נכס שמושכן כערובה לחיוב אחר‪.‬‬
‫ס' ‪" :12‬מושכן נכס של אדם כערובה לחיובו של אחר‪ ,‬יהא דינו של בעל הנכס כדין מי שערב לאותו חיוב‪ .‬אך‬
‫אין להיפרע מבעל הנכס אלא במימוש המשכון כאמור בחוק זה"‪.‬‬
‫בעל הנכס נחשב ערב‪ .‬חלים עליו דיני הערבות‪ .‬אך לא ניתן יהיה להיפרע ממנו אלא מהנכס הממושכן‪ .‬זו‬
‫ערבות מוגבלת לנכס‪.‬‬
‫לדוגמה=> אני לקחתי הלוואה מהבנק וממשכנת רכב של אבא שלי‪ .‬אם אבא שלי ערב במשכון אז הבנק יכול‬
‫לפרוע או לדרוש את המשכון מאבא שלי רק דרך המשכון כלומר אם החוב שלי הוא ‪ 50‬אלף והרכב הממושכן‬
‫הוא ‪ 40‬אלף אז הבנק יכול לקבל רק ‪ 40‬אלף ושאר החוב יהיה על החייב ‪ ,‬אם הבנק פרע את המשכון והסכום‬
‫הוא‪ 100‬אלף אז הבנק יקבל את ה‪ 50‬אלף שלו ויחזיר לי את היתרה‪,‬‬
‫מימוש משכון ‪:‬‬
‫אם החייב לא מחזיר את חובו‪ ,‬הרי שבעל המשכון רשאי לממשו ‪.‬‬
‫הכללים ודרכי המימוש מפורטים בס' ‪ 16-21‬לחוק המשכון‪ .‬הדרך הנפוצה היא מכירה בהוצל"פ למרבה‬
‫במחיר‪ .‬הכסף שמתקבל משולם קודם כל לנושה לפירעון החוב‪ ,‬אם נותר עודף בעל הנכס מקבלו‪ ,‬אם קיים‬
‫חוסר – בעל המשכון מקבל רק את מה שמתקבל מהמכירה‪( .‬בד"כ נדרש צו בימ"ש למימוש או צו של ראש‬
‫ההוצל"פ‪ ,‬אלא אם כן מדובר בגוף מוסדי המוגדר בס' ‪ ,)3(17‬הרשאי בנסיבות מסוימות לממש בעצמו‪ ,‬אך‬
‫בכפוף להוראות ס' ‪ 19‬שמטרתן להבטיח שמכירת הנכס תהא הוגנת)‪.‬‬
‫תחולת חוק המשכון ‪:‬‬
‫חוק המשכון הינו קוגנטי (מאחר והוא מעניק הגנה לצדדים שלישיים ומשפיע על זכויותיהם)‪ ,‬למעט סעיפים‬
‫המאפשרים הסכמה אחרת‪:‬‬
‫ס' ‪ - 6‬משכון נוסף ‪.‬‬
‫ס' ‪ - 10 + 8‬פירות המשכון ‪.‬‬
‫ס' ‪(13‬ב) ‪ -‬פדיון מוקדם ‪.‬‬
‫אם אני חייבת ליותר מבנק אחד אז כולם ירצו למשכן את המכונית שלי‪ ,‬לכן חוק המשכון קוגנטי חוץ ממשפר‬
‫סעיפים שאומרים ‪/‬שההסדר הוא כזה אלא אם כן הוחלט על משהו אחר ‪.‬‬

‫‪20‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫חוק המשכון חל על כל סוגי הנכסים‪ :‬מקרקעין‪ ,‬מיטלטלין‪ ,‬זכויות לא מוחשיות‪ ,‬נירות ערך (ההגדרה לנירות‬
‫ערך מצויה בסעיף ‪ 24‬לחוק)‪.‬‬
‫אולם – סעיף ‪( 2‬א) קובע‪ :‬הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין הנדון‪.‬‬
‫כאשר אנחנו נדבר על משכנתא נראה שמדובר בדין אחר שהוא חוק המקרקעין‪ ,‬ולכן צריך לקחת בחשבון שיכל‬
‫להיות דינים אחרים שיחולו‪.‬‬
‫מתי נוצר משכון?‬
‫סעיף ‪(3‬א) לחוק המשכון קובע כי מישכון נוצר בהסכם בין החייב לבין הנושה‪.‬‬
‫אין בו דרישת כתב לעומת חוק המקרקעין לגבי משכנתא שבו כן נדרש כתב‪.‬‬
‫סעיף ‪(2‬ב) קובע‪ :‬הוראות החוק יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב‪ ,‬יהא כינויה אשר יהא‪.‬‬
‫מה שהסעיף הזה אומר‪ ,‬יכול להיות שיש חוזה שכתוב עליו חוזה שכירות ואז כתוב שזה ללא תמורה‪ ,‬אז זה‬
‫חוזה שאילה ומה שכתוב בחוזה לא קובע הקובע הוא מהות העסקה‪ ,‬אנחנו מתעלמים ממה שהצדדים כתבו‬
‫בחוזה אלא למהות‪ .‬אז בסעיף הזה גם אותו דבר לא משנה איך יקרא לעסקה אם המטרה היא לנכס מסוים‬
‫היא בטוחה אז זו עסקת משכון ויחולו עליה סעיפי חוק המשכון‪.‬‬
‫הכוונה שאנחנו מתעלמים מהכותרת של ההסכם‪ ,‬הכי חשוב זה המהות והתוכן של ההסכם‪ .‬אנחנו מתעלמים‬
‫מהכינויים שצדדים נותנים לעסקה – נגיד שיש חוזה בשם "חוזה שכירות" ונגיד במהות ההסכם משתמע שזה‬
‫השאלה ‪ .‬לא משנה איך יציגו את הדברים אם המטרה היא שנכס מסויים יהיה שעבוד מדובר בעסקת משכון‬
‫ואז יחולו עליה הוראות חוק המשכון‬
‫ההלכה‪ :‬ביהמ"ש מתעלם מהשם בו כינו הצדדים את העסקה‪ ,‬ובוחן אותה על פי מהותה האמיתית‪ .‬אם‬
‫הנסיבות מעידות על כוונה של שעבוד נכס כערובה לחיוב‪ ,‬ביהמ"ש יסווגה כעסקה משכון ‪.‬‬
‫הטעם‪ :‬מניעת פגיעה בנושים אחרים של החייב‪ ,‬אשר לא יודעים על המשכון המוסווה ‪.‬‬
‫כלומר‪ :‬לא חשוב שם העסקה אלא מהותה (עסקה שמטרתה לאפשר לנושה להיפרע מהנכס אם החייב לא‬
‫יעמוד בתשלומים – הינה עסקת משכון‪ ,‬לא משנה איך הצדדים יקראו לה)‪.‬‬
‫עסקה "חשודה"‪ :‬כוללת תניית שיור‪/‬שימור בעלות‪:‬‬
‫עסקה לפיה המוכר מוסר הסחורה לקונה‪ ,‬למשל ספק רהיטים מספק סחורה לחנויות‪ ,‬אך בהסכם בין הספק‬
‫לחנויות נקבע כי הבעלות נשארת אצל הספק עד אשר החנות תשלם לו עבור הסחורה שסופקה‪ .‬זה מצב שבו‬
‫השיטה לא נועדה תשלום למערכות העיתונים היא נועדה לעזור למוכרים זה עוזר לו לא בא להבטיח את הסדר‬
‫החוב‪.‬‬
‫אם המטרה היא להבטיח לשלם לספק אז יש לראות כזה כמשכון‪.‬‬
‫או – תניית שיור בעלות לפיה הבעלות תישאר של הספק עד למכירת הספה ע"י החנות לקונים‪( .‬קונסיגנציה)‪.‬‬
‫עסקאות מסוג זה אופייניות מחד לסחורות יקרות ביותר שיש עמן סיכון גבוה – כמו תכשיטים‪ ,‬ומאידך‬
‫אופייניות גם לסחורות זולות שזמן המדף שלהן קצר כגון עיתונים‪.‬‬
‫הרעיון הוא שניתן יהיה להחזיר הסחורה לספק‪.‬‬

‫‪21‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫אבל – פעמים רבות ספקים משתמשים בסוג זה של עסקאות על מנת להבטיח עצמם מפני האפשרות למשל‬
‫שהחנות תפשוט רגל ולא תשלם‪ .‬במצב כזה אם ישנה תניית שיוור בעלות‪ ,‬הרי שהספק יכול לגשת לחנות‬
‫ולקחת את הסחורה למרות פשיטת הרגל‪ ,‬מאחר והסחורה נשארת שלו עד למכירתה או עד לתשלום‪.‬‬
‫המטרה היא לשמור על המוכר המוצרים שמקבל את הסחורה של ולא בעיקר על הספק‪.‬‬
‫עסקה "חשודה"‪ :‬מכר חוזר‬
‫למשל‪ :‬הסכם בין דרור לגיל לפיו דרור מוכר לגיל את משאיתו‪ ,‬אך גיל מתחייב למכור לו אותה חזרה תוך‬
‫שנתיים אם דרור ישלם לו סכום כסף כלשהו‪.‬‬
‫לעיתים ואולי אף בד"כ עסקה כזו היא בעצם הסוואה להלוואה שניתנה ובטוחה להלוואה‪ ,‬כך שכל מטרתה‬
‫היא הבטחת הנושה ‪.‬‬
‫למשל‪ :‬גיל הילווה לדרור מאה אלף ‪ .₪‬הם עורכים חוזה לפיו דרור מוכר לגיל את משאיתו‪ ,‬ואם ישלם לו דרור‬
‫תוך שנתיים מאה אלף ‪ ,₪‬יתבצע מכר חוזר והמשאית תחזור לבעלותו של דרור‪.‬‬
‫סביר כי בכל התקופה המשאית נשארת בחזקתו של דרור‪.‬‬
‫ע"א ‪ 455/89‬קולומבו מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ‪(1991):‬‬
‫(דוגמה לתניית שיור \שימור בעלות)‬
‫חברת קולומבו עסקה ביבוא צעצועים והיא סיפקה סחורה במשך שנים רבות לחנות מאמא יוקרו‪ .‬בשנת ‪1988‬‬
‫סוכם בין הצדדים כי הסחורות יסופקו למאמא יוקרו בקונסיגנציה‪ ,‬בתעודות המשלוח צוין כי הסחורה‬
‫נחשבת רכוש קולומבו עד לקבלת התשלום המלא עבורה‪ .‬חברת מאמא יוקרו נקלעה לקשיים ומונה לה כונס‪.‬‬
‫חברת קולומבו ביקשה פס"ד הצהרתי שהבעלות על הסחורה שייכת לה‪ ,‬ולכונס אין זכות בסחורה ‪.‬‬
‫ישנה כאן התנגשות לכאורה בין שני סעיפי חוק‪ :‬ס' ‪ 33‬לחוק המכר לפיו "הבעלות בממכר עוברת לקונה‬
‫במסירתו‪ ,‬אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות" – לכן לכאורה יש תוקף‬
‫להסכמת הצדדים‪ ,‬לבין ס' ‪( 2‬ב) לחוק המשכון הקובע כי הוראות החוק יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד‬
‫נכס כערובה לחיוב‪ ,‬יהא כינויה אשר יהא‪.‬‬
‫נפסק‪ :‬כאן לא מדובר בקונסיגנציה אמיתית‪ .‬מאמא יוקרו מכרה שנים את הסחורה ולא חששה להיתקע‬
‫עימה‪ .‬אלא‪ :‬מצבה הכלכלי של מאמא יוקרו לא טוב‪ ,‬וקולומבו רצתה להגן על עצמה‪ .‬המטרה של קולומבו‬
‫היתה להיפרע מהנכסים אם מאמא יוקרו תיקלע לקשיים‪ ,‬ולהבטיח חזרתם אליה‪ .‬לכן ניתנה עדיפות לס' ‪(2‬ב)‬
‫מאחר ולא מדובר בעסקת קונסיגנציה אמיתית‪.‬‬
‫לסיכום‪ :‬אם העסקה נעשית כדי להגן על המוכר‪ ,‬שלא יתקע עם סחורה‪ ,‬זוהי קונסיגנציה אמיתית‪ .‬אך אם‬
‫באה להגן על הספק‪/‬היבואן‪ ,‬המדובר במשכון מוסווה‪.‬‬
‫המשמעות והתוצאה‪:‬‬
‫ביהמ"ש התייחס לנכסים כאילו הבעלות בהם עברה לחנות‪ ,‬והיא כאילו משכנה אותם ליבואן‪ .‬היבואן נחשב‬
‫כנושה של החנות‪ .‬הבעייתיות נובעת מכך‪ ,‬שמאחר והמשכון מוסווה‪ ,‬היבואן לא ביצע את האקט הנוסף על‬
‫מנת להפוך אותו לקנייני‪ ,‬ולכך השלכה קשה‪ :‬נעמוד עוד מעט על כך שלאור זאת אין כוחו של המשכון יפה‬
‫כלפי נושים אחרים של החנות ‪.‬‬
‫לאור פס"ד זה ורבים אחרים שהלכו בעקבותיו‪ ,‬בתי המשפט התייחסו בדרך כלל לעסקאות מכלל הסוגים‬
‫שהוצגו כעסקאות של משכון מוסווה‪ ,‬ולא נתנו להן את המשמעות אותה ביקשו לתת להן הצדדים‪ .‬פעם אחר‬
‫פעם הפסידו מי שחשבו שנשארו בעלים (הספקים) – אך בפועל נקבע כי הינם רק בעלי משכון לא קנייני ‪.‬‬

‫‪22‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫המרוויחים היו הנושים האחרים (צדדים שלישיים)‪ ,‬שלכאורה הסתמכו על החזקת הנכסים אצל החייבים‪,‬‬
‫וסברו כי הינם בעלי הנכסים בפועל‪.‬‬
‫רע"א ‪ 1690/00‬מ‪.‬ש‪ .‬קידוחי הצפון בע"מ ואח' נ' גוילי‪(2003):‬‬
‫הביקורת על הלכת קולומבו ‪:‬‬
‫גזירה שלא ניתן לעמוד בה‪ .‬רישום משכון שוב ושוב…‬
‫פוגעת בחופש הקניין לפי חוק היסוד ופוגעת בחופש ההתקשרות ‪.‬‬
‫הלכת קולומבו מביאה להעדפה לא צודקת של נושי הקונה (מאמא יוקרו) על פני נושי הספק (קולומבו)‪.‬‬
‫נפסק כי בהעדר טעמים מיוחדים לסתור‪ ,‬תניית שיור בעלות מייצגת עסקת מכר אמיתית המשקפת את‬
‫המציאות‪ ,‬ולכן אין לראות בה משכון מוסווה‪.‬‬
‫שונה האיזון בין ס' ‪ 33‬לחוק המכר לס' ‪( 2‬ב) לחוק המשכון וניתן דגש רב יותר להסכמת הצדדים וזכותם‬
‫לקבוע מועד אחר להעברת הבעלות‪.‬‬
‫כך גם לגבי עסקה מסחרית אחרת הכוללת תנאי מתלה בדבר העברת בעלות‪ ,‬כאשר לאופן בו נעשתה יש‬
‫"תימוכין משמעותיים במציאות המסחרית‪".‬‬
‫ביחס לעסקת מכר חוזר‪ ,‬חלק מהשופטים לא התייחסו כלל לסוג זה של עסקאות‪ .‬שניים מתוך שבעת‬
‫השופטים השאירו את הסוגייה בצריך עיון‪ .‬שופט אחד (חשין) קבע כי מכר חוזר הוא מטיבו משכון‪.‬‬
‫ביהמ"ש לא יישמו את הלכת קידוחי הצפון כפי שהוצגה לעיל‪ ,‬והספקים המשיכו להפסיד‪ .‬הסיבה היא כי בתי‬
‫המשפט הנמוכים פירשו את הלכת קידוחי הצפון בצמצום‪ ,‬באופן הבא‪:‬‬
‫נקבע בשורת פס"ד כי ע"פ הלכת קידוחי הצפון יש לבדוק את תניית שיור הבעלות ולראות אם היא אמיתית או‬
‫לא‪ ,‬ולא לפסלה אוטומטית‪ .‬אך הבדיקות מצאו פעם אחר פעם כי מטרת התניה היא להבטיח את הנושה‪ ,‬לכן‬
‫נקבע כי מדובר במשכון מוסווה ‪.‬‬
‫נקבע כי נטל הראיה כי התניה אמיתית מוטל על הנושה‪ .‬אמנם‪ ,‬נטל ההוכחה המוטל על הטוען לשימור בעלות‬
‫הינו נטל ההוכחה הרגיל המוטל על תובע במשפט אזרחי‪ ,‬אך לצד זה ראוי שבית המשפט יערוך בירור זהיר‬
‫וקפדני‪ ,‬לנוכח אופייה הקנייני של טענת שיור הבעלות ולנוכח השפעתה על צדדים שלישיים‪.‬‬
‫נקבע כי קביעה אוטומטית בחוזים ובתעודות המשלוח כי קיימת תניית שיור בעלות דווקא עשויה להעיד על‬
‫ההפך – כי התניה לא אמיתית‪ .‬נקבע כי לא מספיק שהתניה תופיע על החשבונית או תעודת המשלוח‪ ,‬ראוי‬
‫שתיכלל גם בחוזה המכר – במיוחד כשמדובר בעסקה מתמשכת בין צדדים‪ ,‬נקבע כי חתימת מחסנאי על‬
‫תעודת משלוח הכוללת תניה כזו מעידה על קבלת הסחורה אך לא על הסכמה לתניה‪.‬‬
‫נקבע מבחן הפיקוח והזיקה – האם נותרה זיקה בין הספק לבין הנכסים שמכר‪ ,‬והאם נותר בידיו מנגנון פיקוח‬
‫על יהם‪ .‬ספק שלא התעניין בסחורה אלא בתמורה המגיעה לו‪ ,‬לא ייהנה מהתניה‪.‬‬
‫נשמעה ביקורת על כך שבתי המשפט הנמוכים אינם מצייתים בעצם להלכת קידוחי הצפון‪ ,‬נטען כי בפועל‬
‫הלכת קידוחי הצפון לא משנה את המציאות ולא ביטלה את הלכת קולומבו‪.‬‬
‫הצעות לתיקוני חקיקה ‪ -‬ברוח הלכת קולומבו‪:‬‬
‫בשנת ‪ 2010‬הוגשה הצעת חוק שמטרתה להחליף את חוק המשכון בחוק חדש‪ .‬בשנת ‪ 2015‬הוגשה הצעה נוספת‬
‫כאמור‪.‬‬

‫‪23‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫למרות ההסכמה על כך כי חוק המשכון מיושן ויש להחליפו‪ ,‬לא בשלו הליכי החקיקה‪.‬‬
‫אולם – בשתי הצעות החוק ישנו סעיף הקובע כי הוראות החוק יחולו על כל עסקה שכוונתה מישכון‪ ,‬יהא‬
‫כינויה של העסקה אשר יהא‪ ,‬לרבות עסקה הכוללת תניית שיור בעלות שמטרתה הבטחת התמורה למוכר‪.‬‬
‫ע"א ‪ 46/11‬ויטה פרי הגליל (החדשה) בע"מ נ' עו"ד חנית נוב כונסת נכסים‪, (2013):‬‬
‫המקרה הגיע על רקע הסיטואציה שהספקים באו ואמרו בתי המשפט "מצפצפים" על ההלכה של קידוחי‬
‫הצפון וזה לא בסדר‪.‬‬
‫נפסק כי הלכת קידוחי הצפון ביטלה את הקביעה הגורפת שנקבעה בהלכת קולומבו‪ ,‬לפיה כל עסקת מכר‬
‫שכוללת תניית שיור בעלות ושנעדרת סממנים מובהקים של קונסיגנציה דינה כעסקה שכוונתה שיעבוד נכס‬
‫כערובה לחיוב‪.‬‬
‫עם זאת‪ ,‬אין לפרש את הלכת קידוחי הצפון באופן גורף ודווקני אלא באופן הגיוני ומידתי המותאם לחיי‬
‫המעשה‪ .‬תני ית שיוור בעלות שנכללה בעסקת מכר אינה מעניקה באופן "אוטומטי" תוקף ועדיפות למוכר‬
‫ביחס ליתר נושי הרוכש‪ ,‬ויש לבחון כל עסקה כזו‪.‬‬
‫פסקי הדין שניתנו במרוצת השנים בבתי המשפט המחוזיים אינם "מכרסמים" בהלכת קידוחי הצפון אלא‬
‫מהווים יישום ופיתוח נבונים וראויים של הלכה זו ‪.‬‬
‫הלכת פסה"ד היא כי יש לנקוט מבחן כפול בהחלטה האם מדובר במשכון מוסווה או תניית שיור בעלות‬
‫תקפה‪:‬‬
‫א‪ .‬בשלב ראשון בודקים האם באמת הוסכם ספציפית בין הצדדים על סעיף שיור בעלות‪ .‬זו בדיקה‬
‫סובייקטיבית ‪.‬‬
‫ב‪ .‬אם אכן הייתה הסכמה כזו‪ ,‬יש לבדוק מה המשמעות שלה על פי מבחן אובייקטיבי‪ :‬האם יש לה הגיון‬
‫כלכלי עצמאי כחלק מעסקת מכר‪ ,‬או שמא מדובר במשכון‪ .‬כשמטרתה להבטיח שהספק יוכל להיפרע – זהו‬
‫משכון‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון קורא למחוקק להסדיר את הסוגייה‪.‬‬
‫תוקף המשכון‪:‬‬
‫כאמור ‪ -‬ס' ‪(3‬א)‪ :‬מישכון נוצר בהסכם בין החייב לבין הנושה ‪.‬‬
‫הסכם המשכון לא חייב להיות בכתב‪ .‬חוק המשכון לא דורש כתב ‪.‬‬
‫הוא כמו כל חוזה אחר כלומר עקרונית יכול להתבצע בכתב ובעל פה ובהתנהגות כמו כל חוזה‪...‬‬
‫יצירתו של משכון אינה מותניית בדרישה צורנית כלשהי‪ .‬משכון יכול להיווצר בכתב‪ ,‬בע"פ או בהתנהגות‪.‬‬
‫המשכון מקבל תוקף מלא מיום עריכתו‪ .‬הוא בעל תוקף מלא כלפי החייב עצמו‪ .‬ניתן לממשו ‪.‬‬
‫אבל ‪ -‬כלפי נושים אחרים של החייב‪ ,‬נדרש להפוך את המשכון לקנייני (לשכלל אותו)‪ ,‬בכדי שיהיה לו תוקף ‪.‬‬
‫משכון משוכלל= משכון קנייני‪.‬‬
‫דוגמה‪ :‬יוסי נתן לי הלוואה ואני במקביל משכנתי לו את הרכב שלי‪ ,‬וסיכמנו זאת בעל פה‪ ,‬והוא מקבל תוקף‬
‫מיום שסיכמנו‪ .‬אין דרישה של כתב‪ .‬אם אני לא מחזירה את ההלוואה יוסי יכול לממש את המשכון אבל אם‬
‫יש לי נושים אחרים אז יש צורך שהמשכון יהיה קנייני (לשכלל אותו = משכון קנייני) ‪.‬‬

‫‪24‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫כוחו של המישכון כלפי נושים אחרים ‪ -‬ס' ‪4‬‬

‫רישום של המשכון‪.‬‬
‫סעיף ‪ 4‬לחוק המשכון קובע כדלקמן ‪:‬‬
‫‪. 4‬כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה–‬
‫)‪ (1‬בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין זה – בהתאם לאותן הוראות;‬
‫)‪(2‬בנכסים נדים ובניירות ערך שאין לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לעניין זה והם הופקדו בידי הנושה‬
‫או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב – עם הפקדתם כאמור וכל עוד הם מופקדים;‬
‫)‪ (3‬בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר – עם רישום המישכון בהתאם לתקנות‬
‫שהותקנו לפי חוק זה‪ ,‬אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף‬
‫ללא רישום‪.‬‬
‫כלומר‪ :‬כלפי נושים אחרים‪ ,‬יהיה כוחו של המשכון יפה רק אם נעשתה לגביו פעולה נוספת‪ ,‬מתוך הרשימה‬
‫להלן‪ –,‬שיכלול המשכון (כשאין בדין אחר הוראה אחרת) ‪:‬‬
‫‪ 3‬שלבים להפוך את המשכון לקנייני ‪:‬‬
‫‪.1‬רישום – נכס כך המשכון הופך לקנייני של פרטי‪ :‬לרשום אצל רשם משכונות‪ ,‬נכס של חברה‪ :‬רשם חברות‬
‫(גם ביחס למכוניות‪ ,‬רישום במשרד הרישוי לא משכלל משכון רשם החברות דורש שהפעולה תהיה אצל רשם‬
‫החברות)‪.‬‬
‫‪.2‬הפקדה אצל הנושה– אפשרית ביחס למיטלטלין ו נירות ערך‪ ,‬לדוגמה‪ :‬אם אני ממשכן את הרכב אז אני יכול‬
‫להפקיד את הרכב את הבנק אם משכנתי את הרכב מול הלוואה שקיבלתי‪ ,‬או יהלום שאני יכול להפקיד אותו‬
‫בכספת הבנק‪.‬‬
‫‪ .3‬הנושה ידע או היה עליו לדעת על המשכון‪ .‬ידיעה בפועל או בכוח‪ – .‬רק ביחס לאותו נושה‪.‬‬
‫דוגמה‪ :‬הלכתי לבנק לקחת הלוואה והבנק הסכים ואמרתי לבנק שאני ממשכנת את הרכב שלי ‪ ,‬הבנק שכח‬
‫לרשום את המשכון (יש לו משכון חוזי) והמשכון הוא כלפי כל העולם‪.‬‬
‫כשאני באתי לבנק ומשכנתי את הבית בא איתי אורי והיה נוכח וידע שאני ממשכן את הרכב שלי לטובת הבנק‬
‫‪,‬כלפי אורי המשכון משוכלל אבל כלפי העולם לא‪ ,‬לכן נוצר כאן קנייניות יחסית‪.‬‬
‫דוגמה ‪:1‬‬
‫יוסי הוא הבעלים של מכונית וקטנוע‪.‬‬
‫יוסי חייב כסף לבנק א' (‪ ,)₪ 100,000‬וכן ליעל (‪ =.)₪ 50,000‬סה"כ החובות שלו זה ‪.₪ 150,000‬‬
‫לאף אחד מהנושים אין בטוחה‪.‬‬
‫יוסי אינו מחזיר את הכסף לבנק וליעל‪ ,‬והם פונים לביהמ"ש ולאחר מכן והוצל"פ‪.‬‬
‫ההוצאה לפועל נוטלת את נכסיו של יוסי ומוכרת אותם‪ .‬נניח שתמורת המכונית מתקבל סך של ‪₪ 40,000‬‬
‫ותמורת הקטנוע סך של ‪ ,₪ 20,000‬וביחד ‪.₪ 60,000‬‬
‫אין ליוסי נכסים נוספים‪ .‬כעת יש לחלק את הכסף בין שני הנושים‪ ,‬ואין לאף אחד עדיפות על השני‪.‬‬

‫‪25‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫כאשר לאף אחד מהם אין עדיפות הם ייפרעו "פרי – פסו"‪ ,‬משמע‪ :‬כל אחד לפי חלקו היחסי‪( .‬הבנק יקבל‬
‫‪ ₪ 40,000‬ואילו יעל תקבל ‪.)₪ 20,000‬‬
‫דוגמה ‪:2‬‬
‫כנ"ל‪ ,‬אך המכונית ממושכנת לבנק‪ ,‬אולם הבנק לא שיכלל את המשכון‪ .‬התשובה זהה‪ ,‬מאחר ולמשכון של‬
‫הבנק אין תוקף כלפי יעל‪.‬‬
‫הבנק הוא נחשב כנושא לא מובטח והוא יקבל ‪ 40‬אלף ויעל תקבל ‪ 20‬אלף‪.‬‬
‫דוגמה ‪:3‬‬
‫כנ"ל‪ ,‬אך המכונית ממושכנת לבנק‪ ,‬הבנק שיכלל את המשכון‪.‬‬
‫במצב כזה הבנק יפרע מהמכונית – כך שיקבל את מלוא הכסף שיתקבל תמורתה‪.₪ 40,000 :‬‬
‫בתמורה שתתקבל מהקטנוע ייפרעו הבנק ויעל "פרי – פסו" – כל אחד ע"פ חלקו היחסי‪ .‬לבנק יתרת חוב של‬
‫‪ ,₪ 60,000‬ליעל ‪ ,₪ 50,000‬וכל אחד מהם יקבל מהקטנוע לפי חלקו היחסי‪( .‬אין צורך לחשב בדיוק אך שימו‬
‫לב שהבנק יקבל יותר מחצי מהסכום)‪.‬‬
‫נחזור לתניית שיור בעלות‪:‬‬
‫ספק מספק סחורה לחנות‪.‬‬
‫מקרה ‪ :1‬תנייה תקפה‪:‬‬
‫הספק נשאר הבעלים‪ ,‬במקרה בו החנות נקלעת לקשיים הספק יכול ליטול מהחנות את הסחורה שסיפק לה‪,‬‬
‫וכך לצמצם את פגיעותו לחוסר יכולתה של החנות לפרוע את חובותיה‪.‬‬
‫מקרה ‪ :2‬תנייה לא תקפה‪:‬‬
‫הספק אינו הבעלים עוד (למרות האמור בהסכם בין הצדדים)‪ ,‬החנות היא הבעלים‪ .‬לספק משכון על הסחורה‪,‬‬
‫אך המשכון לא משוכלל‪ .‬אם החנות תקלע לקשיים לספק אין כל ייתרון ביחס לנושים אחרים (נושים לא‬
‫מובטחים)‪ ,‬הוא יחלוק איתם פרי פסו‪ .‬אם היה משכלל את המשכון רק הוא היה נפרע מהנכסים שסיפק‬
‫לחנות‪ .‬אך – לא מעשי לרשום משכון על מלאי מתחלף‪.‬‬
‫פתרון לספק? בטוחה אחרת‪ .‬אך במציאות זה לא תמיד אפשרי‪ .‬כיום ניתן לבטח תשלום עבור מלאי‪.‬‬

‫עקרון התחלוף‪:‬‬
‫חילופי המשכון‬
‫‪( . 9‬א) אבד המשכון או ניזוק או הופקע ויש לחייב בשל כך זכות לפיצוי או לשיפוי כלפי צד שלישי‪ ,‬יחול‬
‫המישכון על הזכות האמורה‪.‬‬
‫(ג) נתחלף המשכון מכוח סעיף זה‪ ,‬על החייב לעשות‪ ,‬לפי דרישת הנושה‪ ,‬את הפעולות הדרושות כדי‬
‫שכוחו של המישכון יהא יפה כלפי נושים אחרים של החייב‪.‬‬

‫‪26‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫דוגמה סעיף ‪( 9‬א)‪ :‬משכנתי את הרכב מול הלוואה לבנק‪ ,‬וחודש אחרי עשיתי תאונה והרכב הלך טוטלוס ‪,‬‬
‫והמשכון ניזוק והבנק לא יהיה לו במה להיפרע‪ ,‬אבל כשהבנק מסכים על המשכון של הרכב הוא מתנה עלי‬
‫לבטח את הרכב‪ ,‬אז המשכון יחול במקום על המכונית יחול על הכסף שנקבל מחברת הביטוח‪.‬‬
‫תרגול נכון\ לא נכון‪:‬‬
‫‪ .1‬משכון מיטלטלין הופך לקנייני רק על ידי רישום אצל רשם המשכונות (אם בעל הנכס הוא אדם פרטי) או‬
‫אצל רשם החברות (אם בעלת הנכס היא חברה)‪– .‬לא נכון‪ ,‬כי יש ‪ 3‬דרכים להפוך את המשכון לקנייני‪.‬‬
‫‪ .2‬התחייבות למישכון נכס מיטלטלין טעונה מסמך בכתב בכדי שתהיה תקפה‪ -.‬לא נכון‪ ,‬התחייבות יכולה בכל‬
‫צורה‪.‬‬
‫‪.3‬לא ניתן למשכן נכס כערובה לחיובו של אדם אחר‪– .‬לא נכון‪ ,‬מכוח סעיף ‪.12‬‬
‫‪ .4‬הממשכן נכס כערובה לחיובו של אדם אחר נחשב לערב‪ – .‬נכון ‪ ,‬חל עליו דני ערבות מכוח סעיף ‪.12‬‬
‫‪ .5‬משכון שחל עליו חוק המשכון נוצר בהסכם בין החייב לנושה‪ .‬הסכם שנערך בכתב משכלל את המשכון‪– .‬לא‬
‫נכון ‪ ,‬החלק הראשון של המשפט הוא נכון‪ ,‬החלק השני לא נכון‪.‬‬
‫‪ .6‬משכון שלא שוכלל אין כוחו יפה כלפי נושים אחרים של החייב‪– .‬נכון‪ ,‬מכוח סעיף ‪.4‬‬
‫‪ .7‬משכון שלא שוכלל אינו תקף‪ ,‬לכן בעל המשכון לא יכול לממש אותו במקרה בו החייב אינו מקיים את חיובו‪.‬‬
‫–לא נכון‪ ,‬משכון הוא תקף אך כוחו יהיה לא יפה כלפי נושים אחרים‪.‬‬
‫שאלה אמריקאית‪:‬‬
‫רוני נטל הלוואה מהבנק ולהבטחת החזרתה משכן לבנק את מכוניתו‪ .‬הבנק רשם את המשכון אצל רשם‬
‫המשכונות‪ .‬רוני סיים לשלם את כל תשלומי ההלוואה והוא אינו חייב עוד דבר לבנק‪ .‬האם למשכון הרשום על‬
‫מכוניתו של רוני יש תוקף?‬
‫‪.1‬כן‪ ,‬עד שלא יימחק הרישום המשכון תקף‪.‬‬
‫‪ .2‬כן‪ ,‬למרות שמאחר והחיוב פקע לא ניתן יהיה לממש את המשכון‪.‬‬
‫‪.3‬לא‪ ,‬לאור עקרון הטפילות‪ .‬זוהי תשובה נכונה‬
‫‪.4‬לא‪ ,‬לאור עקרון התחלוף ‪.‬‬
‫שאלה אמריקאית‪( :‬הסכם עם תניית שיור)‬
‫חברת רכב לכל בע"מ חתמה על הסכם עם חברת דולב בע"מ בו נקבע כי חברת רכב לכל תספק לחברת דולב‬
‫מכונית (שפרטיה נכתבו בהסכם)‪ ,‬והתמורה תשולם על ידי חברת דולב ב – ‪ 24‬תשלומים שווים‪ .‬בהסכם ישנו‬
‫סעיף הקובע כי המכונית תישאר בבעלותה של רכב לכל עד לקבלת מלוא התשלום עבורה‪ .‬לכן‪ ,‬שמה של רכב‬
‫לכל הוא שרשום ברישיון הרכב כבעלת המכונית‪ ,‬למרות שחברת דולב היא המחזיקה בו‪ .‬יש לציין שחברת רכב‬
‫לכל נוהגת כך בכל העסקאות מסוג זה אותן היא מבצעת‪ ,‬מחשש פן התשלומים לא ישולמו במלואם‪ .‬לאחר‬
‫שנה בדיוק נכנסה חברת דולב לפירוק‪ .‬חברת רכב לכל דרשה מהמפרק שישיב לה את המכונית‪ ,‬מאחר והיא‬
‫שייכת לה על פי ההסכם‪ ,‬שכן רק ‪ 12‬מהתשלומים שולמו‪ .‬המפרק מסרב להחזיר את המכונית‪ .‬האם המפרק‬
‫צודק?‬
‫באה להבטיח שהספק יקבל את הכסף‪.‬‬
‫‪ .1‬לא‪ ,‬מאחר ובהסכם נקבע כי הבעלות תישאר בבעלותה של רכב לכל‪ ,‬על המפרק להחזיר לה את המכונית‪.‬‬

‫‪27‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪ .2‬לא‪ ,‬אלא אם כן המפרק יוכיח כי מטרת ההסכם היא להבטיח את קבלת התשלום המלא עבור המכונית‪.‬‬
‫‪.3‬לא‪ ,‬מאחר וההסכם נערך בכתב‪.‬‬
‫‪.4‬כן‪ ,‬מאחר ומדובר במשכון מוסווה‪ .‬זוהי תשובה נכונה‪.‬‬
‫תרגול עקרון פרי‪ -‬פסו‪:‬‬
‫גילה ורן הם נושים של דרור‪ .‬דרור חייב לרן ‪ ₪ 10,000‬ולגילה ‪ .₪ 20,000‬לדרור כלי רכב כלשהו ששוויו ‪15,000‬‬
‫‪ ₪‬ממנו יפרע חובם של הנושים‪ .‬כמה יקבל כל אחד מהם?‬
‫‪. 1‬רן יקבל ‪ ,₪ 5,000‬גילה תקבל ‪ .₪ 10,000‬זוהי תשובה נכונה כל אחד לפי חלקו היחסי ‪.‬‬
‫‪. 2‬רן לא יקבל דבר‪ ,‬גילה תקבל ‪.₪ 15,000‬‬
‫‪ 3.‬רן יקבל ‪ ,₪ 7,500‬גילה תקבל ‪.₪ 7,500‬‬
‫‪ 4.‬רן יקבל ‪ ,₪ 2,500‬גילה תקבל ‪.₪ 12,500‬‬

‫‪28‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪21.12.21‬‬ ‫הרצאה מס' ‪7‬‬

‫מהי זיקת הנאה‪:‬‬
‫•זיקת הנאה היא זכות במקרקעי הזולת (רק במקרקעין)‪.‬‬
‫•ס' ‪ 5‬לחוק המקרקעין קובע כי זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עימה הזכות להחזיק בהם‪.‬‬
‫* כשלמדנו על משכון אז ראינו שקוראים לו שיעבוד‪ ,‬במילה שיעבוד משתמשים גם במצבים אחרים לא רק‬
‫משכון‪ .‬ובסעיף ‪ 5‬הכוונה היא לא למשכון‬
‫• אין הכוונה לשעבוד במובן משכון‪ ,‬אלא לכך שמדובר בהגבלה על המקרקעין‪.‬‬
‫•סעיפים ‪ 92-98‬לחוק המקרקעין קובעים הוראות ביחס לזיקת הנאה‪.‬‬
‫•זיקת הנאה נוצרת באחת הדרכים הבאות‪:‬‬
‫‪ .1‬באמצעות הסכם;יכול להיות בתשלום או לו‪ ,‬אני נותנת למישהו זכות מסוג זיקת הנאה לעבור במקרקעין‬
‫שלי ‪.‬‬
‫‪.2‬מכוח שנים – נרחיב בהמשך; זה סוג מיוחד של זיקה שנוצר מכוח של שנים‪.‬‬
‫‪.3‬מכוח הפעלת סמכות שהוענקה בדין – למשל סמכות לוועדות תכנון ובניה; (למשל ‪:‬היתר בנייה שניתן לבניין‬
‫כלל בתוכו את החיוב לתת זיקת הנאה לציבור )‬
‫‪ .4‬מכוח כורח (נדיר)‪ .‬למשל נוצר מצב שאי אפשר לעבור לקרקע שלי אלא רק דרך הקרקע של מישהו ‪ .‬זה מצב‬
‫שאין ברירה וחייבים לאפשר לי לעבור דרך הקרקע של מישהו אחר ‪.‬‬
‫דרישת כתב ודרישת רישום‪:‬‬
‫• הסכם המעניק זיקת הנאה חייב להיערך בכתב כתנאי לתוקפו‪ .‬יובהר‪ :‬התחייבות להענקת זיקת הנאה‬
‫שנערכת בעל פה – איננה מחייבת ואיננה תקפה‪.‬‬
‫• בכדי שזיקת ההנאה תהפוך לזכות קניינית יש לרשום אותה בלשכת רישום המקרקעין ‪.‬‬
‫•חריג‪ :‬זיקה מכוח שנים – נרחיב בהמשך‪.‬‬
‫•ס' ‪ 96‬קובע כי זיקת הנאה היא לתקופה בלתי מוגבלת‪ ,‬זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה מראש‪.‬‬
‫בדרך כלל זיקות ההנאה לא נקבע להם תוקף‬

‫מהי זיקת הנאה‪:‬‬

‫‪29‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫•זיקת הנאה היא שעבוד מקרקעין להנאה שאין עימה הזכות להחזיק בהם‪ .‬כלומר‪ ,‬ההגדרה מורכבת משני‬
‫יסודות‪ :‬שיעבוד מקרקעין להנאה ושלילת זכות החזקה במקרקעין ‪.‬‬
‫•שיעבוד מקרקעין להנאה – הזכות גורעת מזכות הבעלות במקרקעין הכפופים לזיקת ההנאה‪ .‬אם למשל אני‬
‫נתתי למישהו זיקת הנאה למישהו לעבור אצלי מהמגרש בו זה גורע מזכות הבעלות שלי במקרקעין אם לא‬
‫נתתי למישהו אז זכותי במקרקעין הייתה רחבה יותר ‪.‬‬
‫•שלילת זכות החזקה – השימוש נושא הזכות אינו מעניק חזקה למשתמש‪ .‬המבחן המרכזי לקביעה אם נרכשה‬
‫זכות להחזיק הוא מבחן השימוש הייחודי‪ .‬כאשר אין לזכאי זכות לשימוש ייחודי בחלק מסויים כלשהו של‬
‫המקרקעין‪ ,‬לא תהיה לו בדרך כלל הזכות להחזיק בהם ‪.‬‬
‫• דוגמה‪ :‬זכות מעבר‪ .‬מחד היא גורעת מזכות הבעלות במקרקעין‪ ,‬מאידך היא לא יוצרת שימוש ייחודי בדרך‬
‫המעבר‪ ,‬לכן מתקיימים שני יסודות סעיף ‪ . 5‬היא גם מגבילה את הבעלות שלי וגם נותנת לצד השני זכות שלא‬
‫כוללת את החזקה‪.‬‬
‫•אם יש למישהו זכות לחנות במקום מסוים מתי שהוא ירצה ואף אחד אחר לא יכול לחנות בו אז זו חזה‪,‬‬
‫לעומת זאת אם אמרתי למישהו אתה יכול לחנות בו אבל אם היה תפוס אתה לא יכול אז זו זיקת הנאה ‪.‬‬
‫•לפי ס' ‪ 93‬השימוש המותר הוא שימוש מסוים‪ ,‬משמע‪ :‬הזיקה צריכה להיות מצומצמת‪ ,‬גדורה ומוגבלת‪,‬‬
‫באופ ן שאינו פוגע בצורה ניכרת מהנאת הבעלים‪.‬זה אומר שאם מישהו יכול לעבור אז זו זכות מוגבלת‬
‫וכשאנחנו מדברים על זיקת הנאה היא צריכה להיות מוגבלת ‪,‬שימוש שכולל הרבה דברים הוא לא יכול להיות‬
‫זיקת הנאה ‪.‬‬
‫•שימוש הכולל למשל זכות מעבר‪ ,‬תפילה‪ ,‬שימוש במוסדות‪ ,‬השתתפות באירועים חברתיים ועוד – אינו יכול‬
‫להיחשב לזיקת הנאה‪.‬‬
‫• שימוש הכולל אפשרות מעבר במקרקעין; פריקה וטעינה של מטענים למחסנים שבבעלותם הנמצאים‬
‫בחלקות סמוכות; גידול בעלי חיים ורעייתם במקרקעין (סוסים וכבשים) – אינו יכול להיחשב לזיקת הנאה‪.‬‬
‫•לעומת זאת‪ :‬זיקה יכולה להיות מוגבלת למשל למעבר ברגל דווקא‪ ,‬מעבר בשעות מסוימות וכיוצא באלה‪.‬‬

‫מי יכול להתחייב בזיקת הנאה?‬

‫• בעל המקרקעין הכפופים; אם אני מאפשרת למישהו מעבר במקרקעין שלי אז המקרקעין שלי כפופים לזיקת‬
‫הנאה כלומר בעל המקרקעים הופך המקרקעין שלו למקרקעין כפופים‪.‬‬
‫• שוכר רשום של המקרקעין הכפופים גם ללא הסכמת המשכיר‪ .‬אבל אז הזיקה תחול כל עוד השכירות‬
‫בתוקף‪( .‬סעיף ‪(81‬ב)) ‪.‬‬
‫זיקת הנאה היא חריג לכלל האחדות‬
‫•ס' ‪(93‬ג) קובע כי על אף האמור בסעיף ‪ 13‬יכול שתהא זיקת הנאה לגבי חלק מסויים במקרקעין‪.‬‬
‫•כך למשל אני יכולה לאפשר מעבר בחל ק מסויים של המקרקעין (רק בשביל מסומן למשל)‪ ,‬וזאת למרות כלל‬
‫האחדות הקובע כי עסקה במקרקעין חלה על כל יחידת המקרקעין‪.‬‬
‫זיקה לטובת מקרקעין‪/‬זיקה לטובת בני אדם‪:‬‬

‫‪30‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫* זאת אומרת תמיד יש מקרקעין כפופים אבל נשאלת השאלה מי הזכאי? (זה יכול להיותאדם ויכול להיות גם‬
‫מקרקעין)‬
‫סעיף ‪ 92‬קובע‪:‬‬
‫הזכאים‬
‫‪. 92‬זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן – מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני‪ ,‬לטובת סוג בני‬
‫אדם או לטובת הציבור‪.‬‬
‫•זיקה לטובת מקרקעין – מי שזכאי ליהנות מהזיקה אלו הם המקרקעין עצמם‪ .‬במקרה כזה ישנם מקרקעין‬
‫כפופים ומקרקעין זכאים‪ .‬הזיקה צמודה למקרקעין הזכאים‪ ,‬ואם מתחלף למשל הבעלים הזיקה נשארת‬
‫צמודה לקרקע ועוברת לבעלים החדש ‪.‬‬
‫•לדוגמה=> זיקה מסוג מעבר ‪ ,‬נניח שיש מקרקעין כפופים לזיקת הנאה שאורה הבעלים של אותם מקרקעין‬
‫‪,‬אך היא נתנה זיקה לטובת מקרקעין למקרקעין זכאים שגיל נמצא בהם אז גיל יכול לעבור דרך המקרקעים‬
‫הכפופים ואם גיל מכר את המקרקעין לדרור אז דרור יהיה זכאי לעבור לא בגלל שדרור הוא אדם אלא כי‬
‫אורה נתנה זיכה לטובת מקרקעין ‪.‬‬
‫זיקה לטובת בני אדם ‪-‬שלושה סוגים‪:‬‬
‫‪.1‬זיקה לטובת פלוני ‪ -‬לאדם מסויים או אנשים מסויימים מותר למשל לעבור בשביל כלשהו‪ .‬ס' ‪ 95‬קובע כי‬
‫בעל הזיקה לא רשאי להעביר את זכותו לאחר‪ ,‬אלא בהסכמת בעל המקרקעין‪ ,‬אלא אם נקבע אחרת בתנאי‬
‫ה זיקה‪( .‬אין מקרקעין זכאים‪ ,‬יש אדם או מספר בני אדם שהם הזכאים‪ .‬למשל‪ :‬גיל הוא הזכאי‪ .‬כשגיל ימכור‬
‫את המקרקעין לדרור ולא יזדקק עוד לזיקה‪ ,‬הזיקה לא תעבור לדרור‪ ,‬מאחר וזו זיקה לטובת אדם)‪ .‬לא ניתן‬
‫אף להוריש זיקה לטובת אדם ללא הסכמת בעל המקרקעין הכפופים‪ .‬שימו לב כי לעומת זאת אם הבעלים של‬
‫המקרקעין הכפופים יתחלף – אורה תמכור את זכותה – הקונה ימשיך להיות כפוף לזיקה‪ ,‬מאחר והמקרקעין‬
‫כפופים לה (ולא אורה אישית)‪.‬‬
‫‪.2‬זיקה לטובת פלונים – זיקה לטובת קבוצת אנשים כלשהי‪ ,‬שפרטיה יכולים להשתנות מעת לעת‪ .‬למשל‪:‬‬
‫הסטודנטים הלומדים במכלל ת נתניה רשאים לעבור במעבר מסויים‪ .‬כאשר דינה היא סטודנטית היא זכאית‬
‫לעבור‪ ,‬אך כשתסיים לימודיה לא תהיה עוד זכאית‪ .‬כמו בזיקה לטובת פלוני – הזיקה אינה ניתנת להעברה‬
‫ללא הסכמת בעל המקרקעין הכפופים‪ ,‬והיא מחייבת את בעל המקרקעין הכפופים גם אם יתחלף‪.‬‬
‫‪•3‬זיקה לטובת כלל הציבור ‪ -‬למשל‪ :‬זכות מעבר לציבור בשטח כלשהו‪ ,‬גם אם השטח בבעלות פרטית או שיש‬
‫בו חוכר‪/‬ים לדורות‪ .‬דוגמה‪ :‬אני מתגוררת בבית משותף שביחס לשמונה חניות שלו הנמצאות בבעלות‬
‫הדיירים וממוקמות בסמוך למרכז מסחרי ‪ -‬רשומה זיקת הנאה לטובת הציבור שמשמעותה שאין לנו הזכות‬
‫למנוע מהציבור לחנות בהן‪ ,‬וכן בחלק מהשטח מסביב לבית – אף הוא שטח פרטי שלנו ‪ -‬אנו מחוייבים לאפשר‬
‫לציבור לעבור‪.‬‬
‫•לעיתים לא קל להבחין בין זיקה לטובת מקרקעין לזיקה לטובת אדם‬
‫• המבחן הכללי ‪ :‬כשהזיקה משרתת את בעל המקרקעין באופן שאינו ניתן להפרדה מזכויותיו במקרקעין‪,‬‬
‫משמע שלא ניתן להפריד את השימוש בזיקה מהשימוש במקרקעין הנטייה תהיה לראות בכך זיקה לטובת‬
‫מקרקעין‪.‬‬
‫הנטייה תהיה לראות‬ ‫•לעומת זאת‪ ,‬אם הזיקה משרתת אדם באופן אישי ללא קשר לזכויותיו במקרקעין‬
‫בכך זיקה לטובת אדם‪.‬‬
‫•הדבר ייקבע על פי הנסיבות הכרוכות בשימוש‪ ,‬אופן השימוש‪ ,‬זיקתו של המשתמש למקרקעין‪ ,‬טיב השימוש‪,‬‬
‫הקשר בין השימוש לבין המשתמש וזכויותיו במקרקעין שלו וכיוצא באלה‬

‫‪31‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫צורות הזיקה – סעיף ‪:93‬‬

‫צורות הזיקה‬
‫‪(. 93‬א) זיקת הנאה יכול שתקבע–‬
‫)‪ (1‬כי בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסויים במקרקעין הכפופים;‬
‫)‪ (2‬כי בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסויימת באותם מקרקעין‪.‬‬
‫(ב) זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול גם שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה‬
‫מסויימת או שלא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה מסויימת במקרקעין הזכאים‪.‬‬

‫•מכך ניתן ללמוד על קיומן של ‪ 4‬סוגי זיקות הנאה‪.‬‬

‫‪ .1‬ס' ‪(93‬א)(‪ – )1‬זכות שימוש ‪:‬‬
‫•זיקת הנאה יכול שתקבע ‪ -‬בעל המקרקעין הזכאים או מי שהזיקה ניתנה לטובתו זכאי לשימוש מסויים‬
‫במקרקעין הכפופים ‪.‬‬
‫•זיקה מסוג זה יכולה להיות הן לטובת מקרקעין והן לטובת בני אדם‪.‬‬
‫•למשל‪ :‬זכות מעבר למקרקעין הזכאים‪ ,‬זכות מעבר ליוסי‪ ,‬זכות מעבר לסטודנטים של מכללת נתניה‪ ,‬זכות‬
‫מעבר לכלל הציבור‪.‬‬
‫•או – זכות חניה למקרקעין הזכאים‪ ,‬זכות חניה ליוסי‪ ,‬זכות חניה לסטודנטים של מכללת נתניה‪ ,‬זכות חניה‬
‫לכלל הציבור‪.‬‬
‫•או – היתר לאחסן כלים או חומרים‪ ,‬להשתמש בשירותים‪ ,‬לקחת פירות וכדומה‪.‬‬
‫‪.2‬ס' ‪(93‬א)(‪ – )2‬זיקה בדבר הימנעות‪:‬‬
‫•זיקת הנאה יכול שתקבע ‪ -‬בעל המקרקעין הכפופים חייב להימנע מביצוע פעולה מסויימת באותם מקרקעין‪.‬‬
‫•זיקה מסוג זה יכולה להיות הן לטובת מקרקעין והן לטובת בני אדם‪.‬‬
‫•הכוונה היא להימנעות מביצוע פעולה פיסית כלשהי באותם מקרקעין‪ ,‬ולא פעולה משפטית‪.‬‬
‫•דוגמה‪ :‬זיקת הנאה בה המקרקעין הכפופים מתחייבים להימנע מנטיעת עצים גבוהים המסתירים את‬
‫האפשרות לראות למרחוק (נניח ליד הגבול)‪ ,‬או זיקה בה המקרקעין הכפופים מתחייבים להימנע מעשיית‬
‫פעולות מסוימות היוצרות למשל רעש או חומרים מזיקים כלשהם או הקמת מפעל מרעיש או מזהם‪.‬‬
‫• התחייבות כזו יכולה להיות כלפי המקרקעין הסמוכים למשל (שאז הם יהיו מקרקעין זכאים)‪ ,‬היא יכולה‬
‫להיות גם כלפי אדם – למשל בעל המקרקעין הסמוכים‪ ,‬וכאשר האחרון ימכור אותם ולא יזדקק עוד לזיקה‪,‬‬
‫נית ן יהיה לחזור ולבצע את אותם הדברים שבזמן קיומה של הזיקה לא ניתן היה לבצע‪.‬‬
‫‪(. 93 3‬ב)‪ -‬חובת עשה‪:‬‬
‫• זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול גם שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים חייב לבצע בהם פעולה מסוימת ‪.‬‬

‫‪32‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫•זיקה מסוג זה יכולה להיות רק לטובת מקרקעין‪.‬‬

‫•הכוונה לחובת עשה כלשהו של בעל המקרקעין הכפופים כלפי המקרקעין הזכאים‪ .‬למשל‪ :‬להעמיד שירותים‬
‫כלשהם ולדאוג לתחזקם‪ ,‬לבצע פעולה כלשהי כמו לבנות חומה ולתחזק אותה וכדומה‪.‬‬
‫‪. 4‬ס' ‪( 93‬ב) ‪-‬שעבוד נזיקי‪:‬‬
‫• זיקת הנאה לטובת מקרקעין יכול גם שתקבע כי בעל המקרקעין הכפופים לא יהיה זכאי למנוע ביצוע פעולה‬
‫מסוימת במקרקעין הזכאים‪.‬‬
‫•זיקה מסוג זה יכולה להיות רק לטובת מקרקעין‪.‬‬
‫• בעל מקרקעין כפופים מאשר לבעל המקרקעין הזכאים לבצע פעולה באותם מקרקעין זכאים‪ ,‬אשר אחרת‬
‫הייתה יכולה להיחשב עוולה נזיקית ‪.‬‬
‫•דוגמה‪ :‬מגרש א' הינו מקרקעין כפופים‪ ,‬מגרש ב' הינו מקרקעין זכאים‪ .‬במגרש ב' ארובה הפולטת עשן‬
‫למגרש א'‪ .‬זיקת ההנאה‪ :‬הבעלים של מגרש א' (גם כשיתחלף)‪ ,‬לא יוכל להתנגד לפליטת העשן‪ ,‬גם אם היא‬
‫מהווה עוולה נזיקית‪.‬‬
‫סמכות ביהמ"ש לשנות או לבטל זיקת הנאה‪:‬‬
‫‪•96.‬זיקת הנאה היא לתק ופה בלתי מוגבלת‪ ,‬זולת אם נקבעה לה תקופה בתנאי הזיקה; אולם בית המשפט‬
‫רשאי‪ ,‬על פי בקשת צד מעונין או היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה‪ ,‬אם ראה‬
‫לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או‬
‫הכפופים; ורש אי בית המשפט לפסוק פיצוי למי שנגרם לו נזק על ידי הביטול או השינוי‪.‬‬
‫• הרציונל‪ :‬הזיקה גורמת לקשיים במסחר של המקרקעין הכפופים ומפריעה להליכי העיור‪ .‬אין להטיל נטל על‬
‫מקרקעין‪ ,‬אם ההנאה מהזיקה לא עומדת בפרופורציה לנזק הנגרם ממנה למקרקעין הכפופים‪ .‬יש להימנע ככל‬
‫הא פשר מפגיעה בלתי ראויה בזכויות הקנין ע"י זיקות הנאה‪ .‬ההיגיון מחייב כי זיקת ההנאה תופקע מקום‬
‫שהיא אינה משרתת עוד את המטרות לשמן היא הוענקה‪ ,‬וכאשר שוב לא צומחת ממנה תועלת למקרקעין‬
‫הזכאים‪.‬‬
‫מהו שינוי נסיבות המצדיק את ביטול הזיקה או שינויה?‬
‫•נפסק כי שינוי מצב המקרקעין‪ ,‬הכפופים והזכאים‪ ,‬המצדיק את ביטולה של זיקת ההנאה‪ ,‬צופן בחובו שינוי‬
‫של נתון אובייקטיבי במקרקעין‪ ,‬כמו שינוי בתכנון‪ ,‬וכן שינוי סובייקטיבי שמקורו בבעל המקרקעין‪ ,‬לדוגמה‪,‬‬
‫רצונו לבנות מבנים חדשים על הקרקע שבבעלותו‪.‬‬
‫•עם זאת‪ ,‬גם לאחר שהוכרעה השאלה אם חל שי נוי במצב המקרקעין‪ ,‬יש ליתן את הדעת לשאלה אם השעבוד‬
‫המוטל על המקרקעין הכפופים מכוח זיקת ההנאה מסכל את פיתוחם‪ ,‬פוגע בכדאיותם או מקשה עליהם‪ .‬כמו‬
‫כן‪ ,‬מצווה בית המשפט לשאול אם ביטולה של זיקת ההנאה יגרום להפסד תועלת העולה על הרווח הצפוי‬
‫מפיתוח המקרקעין הכפופים‪ .‬לבסוף‪ ,‬יש לבחון אם ביטולה של זיקת ההנאה יגרום נזק למקרקעין הזכאים או‬
‫לבעלי הזיקה‪ ,‬בגינו יש לפסוק להם פיצויים‪.‬‬
‫זיקת הנאה מכוח שנים‪:‬‬
‫•סעיף ‪ 94‬קובע‪:‬‬
‫‪( . 94‬א) מי שהשתמש בזכות הראויה להוות זיקת הנאה במשך תקופה של שלושים שנים רצופות רכש את‬
‫הזיקה והוא זכאי לדרוש רישומה‪.‬‬

‫‪33‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫(ב) הודעה בכתב של בעל המקרקעין למי שמשתמש בזכות כאמור‪ ,‬לרבות הודעה לציבור‪ ,‬שהוא מתנגד‬
‫לשימוש בזכות‪ ,‬מפסיקה את התקופה האמורה בסעיף קטן (א)‪.‬‬
‫• סעיף זה מהווה חריג לכלל כי התחייבות לזיקת הנאה דורשת כתב‪ ,‬וחריג לכלל שהזכות הופכת לקניינית עם‬
‫רישומה בטאבו‪.‬‬
‫• הזכות שבסעיף נולדת מכוח התיישנות‪ ,‬הקנייניות נוצרת גם ללא רישום‪ .‬לאחר שהזכות נוצרה‪ ,‬יכול בעל‬
‫הזכות לבקש לרשום אותה בלשכת רישום המקרקעין‪.‬‬
‫זיקת הנאה מכוח שנים במקרקעי ציבור‪:‬‬
‫•סעיף ‪(113‬ג) לחוק המקרקעין קובע כי במקרקעי ציבור לא יחול סעיף ‪.94‬‬
‫•ס' ‪ 107‬לחוק קובע כי "מקרקעי ציבור" – מקרקעי ישראל כמשמעותם בחוק‪-‬יסוד‪ :‬מקרקעי ישראל‪,‬‬
‫ומקרקעין של רשות מקומית או של תאגיד שהוקם על ידי חיקוק ‪).‬‬
‫• הרציונל‪ :‬לא לאפשר רכישת זכויות מכוח התיישנות במקרקעין של המדינה או של רשות מקומית להם קשה‬
‫יותר לפקח פיקוח רציף ‪.‬‬
‫•אך – אין הכרעה ביחס לשאלה אם ניתן לרכוש זיקת הנאה מכוח שנים על זכותו של חוכר לדורות במקרקעי‬
‫ציבור‪ .‬בתי המשפט המחוזיים חלוקים בשאלה זו‪ ,‬וביהמ"ש העליון טרם הכריע בסוגיה‪ .‬פרופ' וייסמן ופרופ'‬
‫דויטש סבורים כי אין מניעה מלהכיר בזיקה כזו מאחר ואין קושי בפיקוח‪ ,‬אך מנגד יש הסבורים כי לשון‬
‫החוק ברורה ואינה מאפשרת הכרה כזו‪.‬‬
‫• אם נוצרת זיק מכוח שנים אז היא קניינית‪ ,‬אבל זיקה זו לא יכולה להיווצר במקרקעי ציבור ‪.‬בקרקע פרטית‬
‫כן היא יכולה להיווצר‪ ,‬לגבי מקרקעי ציבור יש לנו שני סוגים‪ .‬חלק ראשון זה קרקעים שאין להם בעל זכויות‬
‫ספציפי בו המ דינה היא לא יכולה לפקח מי עובר מי לא ‪ ,‬וחלק שני הם נמצאות בחכירה לדורות שאנשים‬
‫פרטיים נמצאים בהם מכוח דיור ואז אנשים אלה כן יכולים לפקח‪.‬‬

‫כיצד ומתי נוצרת זיקת הנאה מכוח שנים‪:‬‬

‫•צריכים להתקיים לשם כך ‪ 3‬תנאים מצטברים‪:‬‬
‫• המדובר בזכות הראויה להיות זיקת הנאה (יוז כר כי מאפייני הזיקה הם שימוש מסויים ומוגבל וכן היעדר‬
‫חזקה)‪.‬‬
‫•שימוש הנוגד את זכות הבעלות של הבעלים במקרקעין הכפופים – נרחיב על כך בשקף הבא‪ .‬נניח שלבנה היא‬
‫הבעלים של מקרקעין ןיןסי שהוא בעל המקרקעין הסמוכים נהיוג לעבור מהמקרקעין של לבנה‪ .‬יש בו שלושה‬
‫אפשרויות אחת שהיא תגיד לו תפסיק עם זה ‪ ,‬אפשרות שניה שהיא תגיד לו תמשיך‪ ,‬או שהיא שותקת‪ .‬אם‬
‫היא מביעה התנגדות ההתנגדות שלה קוטעת את ההמשיך של שלושת השנים‪ .‬אבל אם יוסי ממשיך והיא לא‬
‫עושה שום דבר אז הספירה תתחיל מההתחלה‪ .‬האפשרות השנייה שלבנה מסכימה‪ ,‬אם היא מסכימה לא‬
‫ת יווצר זיקת הנאה כי זה לא נוגד את זכות הבעלות ‪ .‬האפשרות השלישית שהיא שותקת אנחנו לא נחשיב‬
‫אותה כהסכמה וזה המקרה היחיד שבו יכולה להיווצר זיקת הנחה מכוח שנים‪ .‬אם היא מקיימת את התנאים‬
‫האחרים‪ .‬אבל השימוש צריך להיות גלוי (אם השימוש נעשה בנסיבות ששוללות את קושר הידיעה של הצד‬
‫השני אז זה לא מהווה שתיקה)‪.‬‬
‫•רצף שימוש של ‪ 30‬שנים‪ .‬נפסק כי השימוש לא חייב ללבוש בדיוק את אותה צורה (למשל אם תחילה נהגתי‬
‫להחנות משאית במקרקעין ולאחר מכן טנדר או מכונית או שתי מכוניות)‪ ,‬נפסק כי אין צורך שהשימוש יתבצע‬

‫‪34‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫מידי יום אלא הרציפות הנדרשת היא של תקופת השימוש (למשל בזכות מעבר אין צורך לעבור כל יום או יומם‬
‫ולילה ברציפות‪ ,‬די בכך שעוברים בתדירות סבירה במשך ‪ 30‬שנים)‪.‬‬
‫• זיקת הנאה מכוח שנים יכולה להיות לטובת אדם או לטובת מקרקעין‪ .‬כשמדובר בזיקה לטובת אדם לא יכול‬
‫להיות שימוש ע"י חליף‪ ,‬כשמדובר בזיקה לטובת מקרקעין הרי שזה אפשרי לאור טיבה של הזיקה‪ :‬מי שזכאי‬
‫להנות ממנה הוא הבעלים (המתחלף) של המקרקעין הזכאים‪.‬‬
‫מהו שימוש נוגד? (תנאי ‪)2‬‬
‫•נניח שלבנה היא הבעלים של מקרקעין‪ ,‬ויוסי – בעל המקרקעין הסמוכים נוהג לעבור במגרשה‪.‬‬
‫•אפשרות א' – לבנה מביעה התנגדות‪ .‬יובהר כי התנגדות קוטעת את ספירת ‪ 30‬השנים‪ .‬אמנם ס' ‪(94‬ב)‬
‫מתייחס להודעה בכתב או הודעה לציבור (למשל באמצעות שלט במגרש בו כתוב‪ :‬אין מעבר‪ ,‬שטח פרטי)‪ ,‬אך‬
‫גם התנגדות בעל פה תספיק‪ .‬אם יוסי עבר במקרקעין של לבנה במשך ‪ 5‬שנים ואז הבהירה לו לבנה כי היא‬
‫מתנגדת לכך – הרי שהתקופה תפסיק להיספר‪ .‬וגם אם יוסי ישוב בהמשך ויעבור‪ ,‬הרי שלכל היותר ספירת‬
‫התקופה תחל מהתחלה‪.‬‬
‫•אפשרות ב' – לבנה מסכימה פוזיטיבית – תוצאה‪ :‬השימוש של יוסי אינו שימוש נוגד מאחר והוא נעשה‬
‫בהסכמת הבעלים‪ ,‬לכן לא יכולה להיווצר זיקה מכוח שנים במצב כזה‪.‬‬
‫•אפשרות ג' – לבנה שותקת – ישנם מקרים רבים בהם שתיקה נחשבת להסכמה מכללא‪ .‬אם נקבע זאת גם‬
‫כאן – התוצאה המעשית תהיה שלילה גורפת של היווצרות זיקה מכוח שנים‪ .‬לכן נראה שזה המקרה היחיד בו‬
‫יכולה להיווצר זיקת הנאה מכוח שנים‪.‬‬
‫•השימוש לא יכול להיעשות בהיחבא‪ ,‬עליו להיות גלוי ועליו להיות בתחום הידיעה הקונסטרוקטיבית של בעל‬
‫המקרקעין הכפופים‪ .‬אם השימוש נעשה בנסיבות השוללות את יכולת הידיעה שלו‪ ,‬או המטילות עליו נטל‬
‫בלתי סביר‪ ,‬לא יוכל להגן על זכות הקנין שלו‪.‬‬

‫‪:28.12.21‬‬ ‫הרצאה מס' ‪8‬‬

‫סמכות ביהמ"ש לבטל זיקה מכוח שנים‪:‬‬
‫‪-‬לביהמ"ש סמכות לבטל זיקה או לשנות את תנאיה בהתאם לסעיף ‪ .96‬סמכות זו קיימת גם אם מדובר בזיקה‬
‫מכוח שנים‪.‬‬
‫דוגמה=> ע"א ‪ 18\1596‬אלכס ח'ורי נ' יהושע עמוס משה עמוס‪(16.3.2020):‬‬
‫הם גרים אחד ליד השני וכשבנו את המגרשים אי אפשר היה לעבור מהבית של אלקס לרחוב אלא דרך המגרש‬
‫של עמוס‪ ,‬עכשיו הוא בא לבית המשפט ואמר שאני עובר יותר מ ‪ 30‬שנים מהמגרש לכן נוצרה לי זיקת הנאה‬
‫מכוח שנם‪ .‬הוא לא הצליח להוכיח זאת‪ .‬לכן בית המשפט אומר לא הצלחתה להוכיח אבל גם אם הצלחתה‬
‫הרי חל בו סעיף ‪ 96‬כי היה שינוי משמעותי במצב עד שנבנו הבתים והשינויים מצדיקים ביטול הזיקה ‪(,‬זיקת‬
‫הנאה נוצרת מכל התנאים שדיברנו עליהם אבל גם במצב בו התנאים מתקיימים אין שום סיבה להכיר בזיקה‬
‫אם המצב השתנה לפי סעיף ‪.)96‬‬
‫זיקת הנאה מחמת כורח‪:‬‬
‫הכוונה היא למקרה של כורח מוחלט‪ ,‬כשאין שום ברירה אחרת‪ ,‬ולא כאשר ישנה ברירה אחרת אך היא אינה‬
‫נוחה‪.‬‬

‫‪35‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫זיקת ההנאה נוצרת באין ברירה אחרת – ולא מתוך הקנייה רצונית של בעל המקרקעין הכפופים‪.‬‬
‫ע"א ‪ 22953-01-13‬נאיף דאהר נ' אחמד דהאר‪ ,‬מחוזי‪:1.5.14 ,‬‬
‫שני אחים שהכניסה לבתים שלהם הכניסה לבית של אחר הייתה אפשרית רק דרך הבית השני‪ ,‬אח מכר את‬
‫הבית והאח השני אמר למי שקנה שהוא לא יכול להיכנס הביתה ‪.‬בו בית המשפט הכיר בזיקת הנאה מחמת‬
‫כורח ‪.‬‬
‫נפסק‪ :‬בנסיבות המתאימות ובמשורה‪ ,‬ניתן להכיר בזיקת הנאה מחמת כורח ובנסיבות המקרה דנן יש להכיר‬
‫בכך ולאפשר למשיב מעבר במקרקעי המערער בכדי להגיע לביתו‪.‬‬
‫זכות שימוש‪:‬‬
‫חוק השכירות והשאילה קובע‪:‬‬
‫שימוש בלי החזקה‬
‫‪ . 31‬הוראות פרק א' יחולו‪ ,‬בשינויים המחויבים‪ ,‬גם על זכות שהוקנתה בתמורה להשתמש בנכס שאין עמה‬
‫הזכות להחזיק בו‪ ,‬והוראות פרק ב' יחולו‪ ,‬בשינויים המחויבים‪ ,‬על זכות כאמור שהוקנתה שלא בתמורה‪.‬‬
‫כלומר‪ :‬בחוק זה מוכרת זכות השימוש בנכס‪ ,‬שאינה שכירות ואינה שאילה‪ ,‬מאחר ואין היא כוללת את יסוד‬
‫החזקה‪.‬‬
‫הדעה המקובלת היא כי זכות השימוש איננה ולא יכולה להיות זכות קניינית‪ ,‬היא זכות אישית ‪ -‬חוזית‪.‬‬
‫הזכות יכולה להינתן בתמורה או שלא בתמורה‪.‬‬
‫רשות שימוש שלא בתמורה ניתנת לביטול (לכל היותר בכפוף להודעה זמן סביר מראש)‪ ,‬רשות בתמורה –‬
‫בהתאם לתנאי ההסכם‪ .‬אך המדובר הוא תמיד בזכות אישית‪.‬‬
‫נניח שאני מרשה לדני לעבור דרך המגרש שלי‪ ,‬האם זאת זכות שימוש? האם זאת התחייבות לזיקת הנאה? מה‬
‫זה בדיוק? ההבדל הוא עצום בגלל שזכות שימוש לא נחשבת לזכות קניינית היא נחשבת לזכות אישית‪ .‬בכל‬
‫מקרה גם היא ניתנת לביטול ‪( .‬אם הייתה בתמורה או לא בתמורה) ‪,‬אז איך אנחנו נבחים בין זכות שימוש‬
‫לזיקת הנאה המקנה זכות שימוש? נניח למשל שרועי ביקש מענת כי תאפשר לו להשתמש במגרש שלה ולאחסן‬
‫בו חפצים מידי יום רביעי‪ .‬ענת הסכימה‪ .‬השיחה היתה בע"פ‪ .‬אם מדובר בהתחייבות לזיקת הנאה – הרי‬
‫שאיננה תקפה‪ ,‬שכן היא לא נעשתה בכתב‪ .‬אם מדובר במתן זכות שימוש – אין דרישת כתב ‪.‬‬
‫ההכרעה משמעותית במיוחד כלפי צדדי ג'‪ .‬אם נשתמש באותה דוגמה‪ ,‬רק שהסכמתה של ענת ניתנה בכתב‪.‬‬
‫אם מדובר בהתחייבות לזיקת הנאה – היא ניתנת לרישום‪ ,‬ויש לה השלכות כלפי מי שירכוש מענת זכויות‬
‫במגרש‪ .‬לעומת זאת אם מדובר ברשות שימוש – הרי שזוהי התחייבות חוזית של ענת בלבד‪ ,‬ואם לא תעמוד‬
‫בה – ניתן יהיה לתבוע אותה בגין הפרת ההסכם – אך לא תהא לכך כל השפעה על זכויותיהם של אלו שירכשו‬
‫מענת זכויות במגרש‪.‬‬
‫ההכרעה‪ :‬אם ההסכמה בין הצדדים אינה בהירה ‪ -‬פרשנות בהתאם לנסיבות‪.‬‬
‫תרגיל‪:‬‬
‫רינה היא בעלים של מגרש‪ .‬רינה הבטיחה לשכן בעל המגרש מימין למגרשה של רינה‪ ,‬בפגישה שנערכה ביניהם‬
‫לפני כ ‪ 32 -‬שנים‪ ,‬שיוכל לעבור דרך המגרש שלה‪ ,‬ועל סמך הבטחתה זו קנה השכן גם את המגרש מהצד‬
‫השמאלי‪ ,‬תוך שהוא סומך על כך שיוכל לעבור דרך מגרשה של רינה ולקצר הדרך‪ ,‬ולא ללכת מסביב‪( .‬השכן‬
‫שיכן את אימו הזקנה במגרש משמאל למגרשה של רינה ומתגורר בימני‪ ,‬הוא מביא לאם ארוחות חמות‪,‬‬

‫‪36‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫כביסה וכדומה‪ ,‬כך שקיצור הדרך חשוב ומשמעותי עבורו)‪ .‬ואכן‪ ,‬השכן עובר דרך המגרש של רינה כל ‪32‬‬
‫השנים הללו ‪.‬‬
‫א‪ .‬מהי מהות זכותו של השכן? האם רינה יכולה להחליט שהיא אינה מתירה לו עוד לעבור במגרש?‬
‫הזכות שיש לשכן היא אם זו הייתה התחייבות לזיקת הנאה אבל בו היא לר נעשתה בכתב אז אין לה תוקף כי‬
‫היא חייבת להיות בכתב והיא יכולה למנוע ממנו לעבור יותר דרך המגרש שלה‪ ,‬האפשרות השיננה שהיא נתנה‬
‫לו זכות שימוש (ללא תמורה) אז היא ניתנת לביטול‪ .‬אנחנו יכולים לענות בשני האפשרויות שניהם נכונות אבל‬
‫אנחנו מניחים ונוטים לזכות שימוש ‪.‬‬
‫ב‪ .‬האם תשובתכם‪/‬ן תשתנה לו התחייבותה של רינה היתה נעשית בכתב‪ ,‬עבור תשלום של ‪?₪ 100,000‬‬
‫באפ שרות הראשונה אם נעשתה בכתב יכול להיות שזו התחייבות לזיקת הנאה ולשכן יש זכות אובליגטורית‬
‫והיא לא יכולה להתחרט‪ .‬לעומת זאת אם זאת רישות שימוש בתשלום ובו צריך לראות את הסכם שנערך‬
‫בינים‪ ,‬אם לא נקבעה תקופה כל צד רשאי להפסיק תוך זמן סביר ‪.‬‬
‫ג‪ .‬בהמשך לסעיף ב' – הניחו כי השכן מכר את המגרש לדן‪ .‬האם גם לדן הזכות לעבור במגרשה של רינה?‬
‫זה יכול להיות התחייבות לזיקת הנאה או זכות שימוש‪ ,‬נניח שמדובר בהתחייבות לזיקת הנאה והשכן מכר‬
‫את המגרש לדני אז נשאלת השאלה האם זו זיקת הנאה לטובת אדם או לטובת מקרקעין אז הזכות לא עוברת‪.‬‬
‫לעו מת זאת אם מדובר בזכות שימוש אז גם זה עניין חוזי בין שני אנשים אז היא לא עוברת‪.‬‬
‫תרגיל‪:‬‬
‫נועם וגלית הם חוכרים לדורות ממנהל מקרקעי ישראל של שני מגרשים צמודים‪ .‬גלית היתה מעוניינת לשתול‬
‫צמחיה מיוחדת‪ ,‬יקרה מאוד‪ ,‬המחייבת שלא יהיו עצים בעלי שורשים עמוקים ברדיוס כלשהו סביבה‪ .‬היא‬
‫פנתה לנועם‪ ,‬והוא התחייב כי לא ישתול עצים סמוך לגבול בין החלקות בשטח הנדרש‪ .‬לאחר ‪ 35‬שנים מכר‬
‫נועם את בעלותו במגרש לדנה‪ .‬דנה מעוניינת לשתול עצים בעלי שורשים עמוקים לאורך הגבול‪ .‬האם היא‬
‫זכאית לכך?‬
‫אנחנו רוצים לבדוק האם נוצרה התחייבות לזיקת הנאה ? ההתחייבות היא לא תקפה כי היא לא בכתב ‪.‬אז‬
‫אין לה שום תוקף ודנה זכאית לעשות כך ‪.‬‬
‫תרגול‪:‬‬
‫גד ירש מסבו את זכות החכירה לדורות במגרש בצפון הארץ‪ ,‬המצוי בבעלות המדינה ורשום בטאבו כמקרקעין‬
‫מוסדרים (להלן‪" :‬המגרש")‪ .‬המגרש מיועד לשימוש חקלאי‪ .‬גד לא עושה בו שימוש אך פעם בחודש בערך הוא‬
‫מגיע למגרש על מנת לבדוק את מצבו‪ .‬במסגרת מדידות שערך גילה כי החוכר לדורות של המגרש הסמוך – זיו‬
‫– המגדל בחלקתו עגבניות‪ ,‬מחזיק כבר זמן רב‪ ,‬ככל הנראה עקב טעות‪ ,‬בחלק קטן מהמגרש‪ .‬מדובר ברצועה‬
‫צרה לאורך המגרש של כ – ‪ 20‬ס"מ (להלן‪" :‬הרצועה")‪ .‬התברר כי זיו מגדל ברצועה גידולים חקלאיים כבר ‪32‬‬
‫שנים רצופות‪ ,‬מבלי שהובעה לכך התנגדות או הסכמה כלשהי מצד סבו של גד‪ ,‬שכלל לא ידע על כך שהרצועה‬
‫היא חלק מהמגרש בו הוא בעל הזכויות‪ .‬האם במקרה כזה נוצרה זיקת הנאה מכוח שנים? יש להציג את‬
‫מכלול הנימוקים לתשובה‪.‬‬
‫לא נוצרה זיקת הנאה מכוח שנים ‪.‬‬
‫‪ -‬ההסבר הראשון‪ ,‬זיקת ההנאה זכות שלא כוללת החזקה‪ ,‬בו הזכות שטוענים שנוצרה היא זכות חזקה אז זה‬
‫לא יכול להיות זיקת הנאה ‪.‬‬
‫‪ -‬ההסבר השני‪ ,‬בו לא הייתה ידיעה לזה שהשכן משתמש בשטח שלו לכן השתיקה לא מהווה הסכמה‪.‬‬

‫‪37‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪-‬ההסבר השלישי‪ ,‬מדובר במקרקעי הציבור לכן לא יכולה להיבצר זיקת הנאה מכוח שנים‪.‬‬
‫שאלה מבחינות הלשכה דצמבר ‪:2019‬‬
‫במשך שנים אורי מחנה את רכבו הפרטי במעבר צדדי שצמוד לבית הפרטי שלו אך שייך למקרקעין של שכנו –‬
‫דוד‪ .‬בחלוף ‪ 25‬שנים מאז שהחל השימוש האמור‪ ,‬מוכר דוד את המקרקעין לחזי‪ .‬אורי ממשיך להחנות את‬
‫רכבו באותו מעבר‪ .‬בחלוף ‪ 7‬שנים נוספות מאז שחזי רכש את המקרקעין מחליט חזי להפסיק את השימוש‬
‫הנ"ל‪ ,‬ומודיע לאורי כי אין לו זכות להחנות את רכבו במעבר זה‪ .‬מה הדין?‬
‫‪ -1‬בנסיבות המתוארות לאורי אין זכות להמשיך ולהחנות את רכבו כאמור‪ ,‬היות שחזי הודיע לאורי על‬
‫התנגדותו בחלוף ‪ 7‬שנים מאז שרכש את המקרקעין‪.‬‬
‫‪ -2‬בנסיבות המתוארות לאורי יש זכות להמשיך ולהחנות את רכבו כאמור‪ ,‬היות שרכש את הזכות והוא אף‬
‫רשאי לדרוש את רישומה‪.‬‬
‫‪ -3‬בנסיבות המתוארות לאורי אין זכות להמשיך ולהחנות את רכבו כאמור‪ ,‬היות שדוד לא הודיע לחזי בעת‬
‫מכירת המקרקעין כי אורי עושה שימוש בזכות זו‪.‬‬
‫‪ -4‬בנסיבות המתוארות לאורי אין זכות להמשיך ולהחנות את רכבו כאמור‪ ,‬היות שאורי לא רשם את השימוש‬
‫בזכות זו בפנקסי המקרקעין עובר לרכישת המקרקעין על ידי חזי‪.‬‬
‫התשובה היא ‪ 2‬כי התקיימו שלושת התנאים של זיקת הנאה מכוח שנים ‪.‬‬

‫‪38‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫הרצאה ‪ 10+ 9‬זכות קדימה‪:‬‬

‫זכות קדימה‬
‫מהי זכות קדימה?‬ ‫•‬
‫זכות קדימה מכונה לעיתים זכות סירוב ראשונה‪ .‬הזכות אינה מוכרת בחוק ביחס למיטלטלין‬ ‫•‬
‫ולזכויות לא מוחשיות‪ ,‬לכן זכות זו בנכסים אלה תחייב רק ברובד האובליגטורי‪ .‬במידה ותופר ההתחייבות‬
‫ניתן יהיה לתבוע בגין הפרת החוזה‪ ,‬אולם במידה וצד ג' ירכוש את הנכס‪ ,‬הרי שלא ניתן יהיה לאכוף את‬
‫ההתחייבות למתן זכות קדימה אלא רק לדרוש מהמפר פיצוי בגין הפרת החוזה‪.‬‬
‫זכות קדימה במקרקעין מוגדרת ומוסדרת בחוק המקרקעין‪.‬‬ ‫•‬
‫מכאן ואילך – הדיון עוסק בזכות ק דימה במקרקעין המוכרת בחוק (אלא אם יצוין אחרת)‪.‬‬ ‫•‬
‫זכות קדימה במקרקעין יכולה להיווצר מכוח הדין או מכוח הסכם‪.‬‬ ‫•‬
‫זכות קדימה מכוח הסכם‬ ‫•‬
‫ס' ‪ 99‬לחוק המקרקעין קובע‪:‬‬ ‫•‬
‫זכות קדימה על פי הסכם‬ ‫•‬
‫בעל מקרקעין‪ ,‬או בעל חלק בלתי מסויים במקרקעין משותפים‪ ,‬רשאי לרשום זכות קדימה‬ ‫(א)‬ ‫‪.99‬‬
‫לגבי המקרקעין‪ ,‬או לגבי חלקו בהם‪ ,‬לטובת אדם פלוני‪ ,‬ומשעשה כן‪ ,‬לא יהיה זכאי להעבירם לאחר‪ ,‬אלא אם‬
‫הציע אותם תחילה לבעל זכות הקדימה‪.‬‬
‫על זכות הקדימה לפי סעיף זה‪ ,‬יחולו הוראות הסעיפים ‪ ,105-102‬בכפוף למוסכם בתנאי‬ ‫(ב)‬
‫הזכות‪.‬‬
‫מי יכול להתחייב בהסכם למתן זכות קדימה ?‬ ‫•‬
‫לפי ס' ‪ 99‬יכול להתחייב בעל המקרקעין‪ ,‬בין אם הוא הבעלים של כל המקרקעין ובין אם הוא בעלים‬ ‫•‬
‫במשותף של המקרקעין‪.‬‬
‫ס' ‪ 106‬קובע‪" :‬הוראות סימן זה בדבר העברת בעלות‪ ,‬יחולו‪ ,‬ככל שהן נוגעות לעניין‪ ,‬גם על העברה של‬ ‫•‬
‫חכירה לדורות ‪".‬‬
‫לכן ניתן ליצור זכות קדימה מכוח הסכם בהתאם לחוק גם ביחס לבעלות וגם ביחס לחכירה‬ ‫•‬
‫לדורות ‪.‬‬
‫משמעותה של זכות הקדימה‪ ,‬דרישת הכתב והרישום‬ ‫•‬

‫‪39‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫לפי ס' ‪ 99‬המתחייב אינו רשאי להעביר את המקרקעין לאחר‪ ,‬אלא אם הציע אותם תחילה לבעל זכות‬ ‫•‬
‫הקדימה‪.‬‬
‫התחייבות למתן זכות קדימה היא התחייבות לעסקה במקרקעין‪ ,‬לכן נדרש כתב בכדי שלהתחייבות‬ ‫•‬
‫יהיה תוקף‪ ,‬ויש לרשום את זכות הקדימה בלשכת רישום המקרקעין על מנת לשכללה לזכות קניינית‪.‬‬
‫זכות קדימה – אובליגטורית או קניינית?‬ ‫•‬
‫כיצד מופעלת זכות הקדימה?‬ ‫•‬
‫ס' ‪(99‬ב) קובע כי על זכות הקדימה לפי ס' זה (כלומר‪ :‬זכות קדימה מכוח הסכם)‪ ,‬יחולו סעיפים ‪102-‬‬ ‫•‬
‫‪ ,105‬בכפוף למוסכם בתנאי הזכות‪.‬‬
‫המשמעות היא כי ישנו הסדר בחוק‪ ,‬אך הצדדים רשאים להתנות עליו‪ .‬אם קבעו הוראה אחרת –‬ ‫•‬
‫ההסכם ביניהם יחייב‪ ,‬אם לא‪ :‬יש לפעול לפי הקבוע בסעיפים ‪.102-105‬‬
‫נבחן סעיפים אלה‪.‬‬ ‫•‬

‫עיקרי ההסדר שבחוק‬ ‫•‬

‫חוק המקרקעין קובע מנגנון לפיו בעל הנכס צריך לפנות לבעל זכות הקדימה ולהציע לו לרכוש את‬ ‫•‬
‫הנכס במחיר שנקב בעל הנכס‪ .‬אם הצעה זו מתקבלת ע"י בעל זכות הקדימה באמצעות תשלום המחיר לבעל‬
‫הנכס או באמצעות הפקדתו אצל הרשם (ע"פ המועד שבסעיף) נכרת חוזה המכר ‪.‬‬
‫אם בעל זכות הקדימה מסרב לרכוש את הנכס‪ ,‬בעל הנכס חופשי למכור את הנכס לאדם שלישי בתוך‬ ‫•‬
‫שישה חודשים‪ ,‬במחיר שאינו נופל מהמחיר שהוצע לבעל זכות הקדימה ‪.‬‬
‫אם הנכס לא נמכר בתוך שישה חודשים לצד שלישי מתבטלת ההרשאה של בעל הנכס למכור‬ ‫•‬
‫לצדדיים שלישיים והוא צריך לשוב לבעל זכות הקדימה ולהציעו למכירה מחדש ‪.‬‬
‫יש לשים לב כי הפחתת מחיר תתחיל את כל המנגנון מחדש‪.‬‬ ‫•‬
‫זכות קדימה בבעלות מספר זכאים‬ ‫•‬
‫סעיף ‪( 102‬ד) לחוק המקרקעין קובע‪ " :‬היו שני בעלי זכות קדימה או יותר‪ ,‬תישלח ההצעה לכולם;‬ ‫•‬
‫הסכימו כולם‪ ,‬או אחדים מהם‪ ,‬לרכוש את המקרקעין המ וצעים‪ ,‬ינהגו כאמור בסעיף קטן (ב) לפי חלקו של כל‬
‫אחד מהם בזכות הקדימה; סירב אחד מהם לרכוש‪ ,‬יעמוד חלקו לזכותם של השאר ‪".‬‬
‫כלומר‪ :‬כאשר קיימים כמה בעלי זכות קדימה כל אחד זכאי לרכוש רק חלק מתמטי מזכות הבעלות‬ ‫•‬
‫בהתאם לחלקו בזכות הקדימה‪ .‬במקרה שאחד מסרב שאר בעלי זכות הקדימה זכאים לרכוש את חלקו‬
‫המתמטי בהתאם ליחס חלקיהם ‪.‬‬
‫פרופ' דויטש מדגיש שלמרות שלכאורה הם לא חייבים לעשות זאת‪ ,‬ואז במקרה שאחד מבעלי זכות‬ ‫•‬
‫הקדימה מסרב והאחרים אינם מעוניינים בחלקו ‪ -‬הבעלים אמור להישאר עם חלקו של הסרבן‪ ,‬נראה שהצדק‬
‫מחייב אותם לרכוש את חלקו של הסרבן כל אחד בהתאם לחלקו היחסי ‪.‬‬

‫עסקאות מתנה – סעיף ‪104‬‬ ‫•‬

‫‪40‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫סעיף ‪ 104‬לחוק המקרקעין‪ ,‬תשכ"ט‪ 1969-‬קובע‪" :‬החובה להציע מקרקעין לבעל זכות קדימה כאמור‬ ‫•‬
‫בפרק זה לא תחול על העברה ללא תמורה‪ ,‬אלא שזכות הקדימה לא תתבטל ותחול לגבי מי שרכש את‬
‫המקרקעין ללא תמורה ‪".‬‬
‫הרציונל‪ :‬בעסקת מתנה לא מדובר במכירה כלכלית אלא בעסקה רגשית ולכן זכות הקדימה לא חלה‬ ‫•‬
‫על העסקה‪ .‬ברם זכות הקדימה לא מתבטלת אלא היא עוברת לחול על זכותו של מקבל המתנה‪ .‬תוצאה אחרת‬
‫הייתה פותחת פתח רחב לעקוף את זכות הקדימה ‪.‬‬

‫תקופת הזכות‬ ‫•‬

‫זכות קדימה היא ל תקופה בלתי מוגבלת אלא אם כן הצדדים הגבילו את התקופה‪ .‬זכות הקדימה‬ ‫•‬
‫מסתיימת כאשר הנכס הוצע למכירה ובעל זכות הקדימה סרב לרכוש והנכס נמכר לאחר‪ ,‬או שבעל זכות‬
‫הקדימה רכש את הנכס וזכות הקדימה מוזגה בזכות הבעלות ‪.‬‬
‫התנאה על מנגנון המימוש‬
‫כאמור לעיל – אפשרית לפי ס' ‪( 99‬ב) לחוק‪ ,‬ובפועל ישנם מקרים בהם למשל שונה בהסכם משך הזמן‬ ‫•‬
‫בו על בעל זכות הקדימה להודיע על החלטתו וכדומה‪.‬‬
‫זכות קדימה מכוח הדין – בני זוג‬ ‫•‬
‫סעיף ‪ 101‬לחוק המקרקעין קובע‪:‬‬ ‫•‬
‫זכות קדימה בין בני זוג‬
‫‪ . 101‬מקרקעין שהם בבעלות משותפת של בני זוג‪ ,‬והם משק חקלאי או בית עסק המתנהלים על ידיהם‬
‫במשותף או דירה המשמשת להם מגורים‪ ,‬לא יהיה בן זוג זכאי להעביר חלקו לאחר אלא אם הציע אותו‬
‫תחילה לבן‪-‬זוגו‪.‬‬
‫יש לשים לב כי זכות הקדימה חלה רק לגבי דירת המגורים בפועל של בני הזוג וביחס למקרקעין שהם‬ ‫•‬
‫משק חקלאי או בית עסק המתנהלים על ידם במשותף‪ .‬אם המחוקק לא היה קובע זכות קדימה לגבי דירת‬
‫המגורים‪ ,‬אזי אדם יכול היה למצוא עצמו בדירתו עם שותף חדש‪ ,‬דבר שהיה גורם לפירוק השיתוף ואובדן של‬
‫דירת המגורים של בן הזוג שנשאר בדירה‪ .‬באופן דומה ההנחה לגבי עסק משותף של בני הזוג היא שהם‬
‫מתפרנסים מכך‪ ,‬והכנסת שותף אחר במקום בן הזוג תגרום לפירוק השיתוף ואובדן מקור ההכנסה ‪.‬‬
‫זכות הקדימה בין בני זוג חלה לגבי זכות הבעלות וזכות החכירה לדורות‪ .‬אך היא איננה מתייחסת‬ ‫•‬
‫למצבים שכיחים בהם לבני הזוג זכויות אובליגטוריות בלבד ‪.‬‬

‫זכות קדימה מכוח הדין – בני זוג ‪ -‬הורשה‬ ‫•‬

‫אח ד הנושאים החשובים לגבי זכות קדימה לטובת בן זוג הוא מעמדה של זכות הקדימה במקרה של‬ ‫•‬
‫פטירת בן הזוג האחר‪ .‬האם זכות הקדימה חלה גם ביחס לתהליך החלוקה של הנכס בין היורשים ‪.‬‬
‫סוגיה זו נדונה בפסה"ד ע"א ‪ 513/82‬רייזמן נ' וושצ'ין ‪(1983).‬‬ ‫•‬
‫כאשר אדם נפטר העיזבון עובר ליורשיו‪ .‬סעיף ‪ 113‬לחוק הירושה‪ ,‬תשכ"ה‪ 1965-‬שכותרתו "נכסים‬ ‫•‬
‫שאינם ניתנים לחלוקה" קובע שנכס שאינו ניתן לחלוקה יימסר ליורש המרבה במחירו‪ ,‬ובלבד שלא יפחת‬
‫ממחיר השוק; לא הסכים אף יורש אחד לרכוש את הנכס כאמור ‪ -‬יימכר הנכס ודמי המכר יחולקו ‪.‬‬

‫‪41‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫בפסה"ד נדונה השאלה האם בת הזוג של המנוח זכאית לקדימות על פני היורשים‪ ,‬כך שאם היא‬ ‫•‬
‫תשווה את ההצעה הגבוהה ביותר שתוצע ע"י היורשים האחרים היא תהיה זכאית לרכוש את הנכס‪.‬‬
‫דעת הרוב שהיא ההלכה עד היום‪ :‬עדיפות לבן‪/‬בת הזוג‪ ,‬כאשר הנימוק העיקרי הינו שלבן‪/‬בת הזוג‬ ‫•‬
‫זיקה עמוקה יותר ל דירת המגורים שהיתה משותפת לבני הזוג‪ ,‬מאשר ליורשים האחרים‪ ,‬וללא זכות קדימה‬
‫על הליך ההתמחרות לבן‪/‬בת הזוג – הוא עשוי למצוא עצמו שותף עם יורש אחר‪ ,‬מה שעשוי להביא בסופו של‬
‫דבר לאובדן הדירה‪.‬‬

‫זכות קדימה מכוח הדין לטובת יורש של משק חקלאי‬ ‫•‬

‫סעיף ‪ 100‬לחוק קובע‪:‬‬ ‫•‬
‫זכות קדימה בין יורשים‬
‫‪(. 100‬א) מקרקעין שהם משק חקלאי כמשמעותו בסעיף ‪ 114‬לחוק הירושה‪ ,‬תשכ"ה‪ ,1965-‬והם עברו בירושה‪,‬‬
‫בין על פי דין ובין על פי צוואה‪ ,‬ליורשים אחדים במשותף‪ ,‬לא יהיה יורש זכאי להעביר חלקו בהם לאחר אלא‬
‫אם הציע אותו תחילה ליורש בעל זכות הקדימה‪.‬‬
‫(ב) בשנתיים הראשונות לאחר מתן צו הירושה או צו אישור הצוואה‪ ,‬יראו כל יורש כבעל זכות קדימה‬
‫לגבי חלקו של יורש אחר; מכאן ואילך יראו כבעל זכות קדימה רק יורש שרשם תוך השנתיים הראשונות זכות‬
‫קדימה לעצמו לגבי חלקו של יורש אחר‪.‬‬
‫חוק המקרקעין מקנה זכות קדימה ל כל יורש על חלקם של היורשים המשותפים האחרים‪ ,‬כאשר‬ ‫•‬
‫מספר יורשים ירשו יחדיו משק חקלאי‪ .‬מנגנון זה מאפשר שבעתיד המשק החקלאי יעבור ליורש אחד‪ .‬אך – יש‬
‫לשים לב לחובת רישום זכות הקדימה תוך שנתיים – אחרת היא פוקעת‪.‬‬
‫זכויות קדימה נוספות‬ ‫•‬

‫ישנם מצבים נוספים בהם חוקים אחרים מעניקים זכות קדימה‪ ,‬למשל ראינו את ס' ‪ 113‬לחוק‬ ‫•‬
‫הירושה‪ ,‬ס' ‪ ) 2(195‬לחוק התכנון והבניה המקנה לבעל קרקע זכות קדימה לרכוש מקרקעין שהופקעו ממנו‬
‫במצבים מסוימים ועוד‪.‬‬

‫בקורס זה אנו לומדים רק את זכויות הקדימה מכוח חוק המקרקעין‪.‬‬ ‫•‬

‫שאלה לתרגול‬ ‫•‬
‫אהרונה היא הבעלים של מגרש ועליו בית בחיפה‪ .‬אהרונה הבטיחה לשכן בעל המגרש הסמוך‪ ,‬בפגישה‬
‫שנערכה ביניהם לפני חמש שנים‪ ,‬כי אם תחליט למכור את המגרש תפנה קודם כל אליו ותציע לו לרכוש ממנה‬
‫את המגרש‪ ,‬מאחר והשכן מעוניין לשכן את אימו בסמוך אליו על מנת שיוכל לטפל בה‪.‬‬
‫אהרונה מעוניינת למכור את המגרש לבן משפחתה‪ ,‬והיא טוענת כי להסכמה עם השכן אין כלל תוקף‪ .‬אולם‬
‫השכן טוען כי ההסכמה תקיפה‪ ,‬וכי מחובתה של אהרונה להציע לו תחילה לרכוש את המגרש‪.‬‬
‫מי מהשניים צודק? השיבו על השאלה הן מתוך הנחה שההבטחה ניתנה בע"פ‪ ,‬והן מתוך הנחה כי ניתנה בכתב‪.‬‬

‫‪42‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫תרגול – נכון‪/‬לא נכון‬ ‫•‬

‫רוני הבטיח לשכנו כי לכשיחליט למכור את מכוניתו – יציע קודם כל לשכן לרכוש אותה‪ .‬רוני אף‬ ‫•‬
‫העלה התחייבותו על הכתב‪ .‬אך – יום אחד קיבל הצעה מפתה לרכישת מכוניתו‪ ,‬והוא מכר אותה למציע‬
‫(שאינו השכן)‪ .‬השכן זכאי לתבוע את רוני בגין הפרת ההתחייבות ‪.‬‬
‫רוני הבטיח לשכנו בשיחה ביניהם כי לכשיחליט למכור את דירתו – יציע קודם כל לשכן לרכוש אותה‪.‬‬ ‫•‬
‫ההתחייבות אינה תקפה מאחר ולא נעשתה בכתב ‪.‬‬
‫רוני הבטיח לשכנו כי לכשיחליט למכור את מכוניתו – יציע קודם כל לשכן לרכוש אותה‪ .‬רוני אף‬ ‫•‬
‫העלה התחייבותו על הכתב‪ .‬זכותו של השכן קניינית ‪.‬‬
‫רוני הבטיח לשכנו כי אם יחליט להשכיר את דירתו – יציע קודם כל לשכן לשכור אותה‪ .‬זכותו של‬ ‫•‬
‫השכן אינה תקפה ‪.‬‬
‫גילה התחייבה בכתב לתת ליעל זכות קדימה לרכישת זכות החכירה לדורות של גילה בדירה‪ .‬יעל‬ ‫•‬
‫רשמה את זכותה בלשכת רישום המקרקעין‪ .‬גילה החליטה להעניק את הדירה במתנה לבנה‪ .‬יעל טוענת כי אין‬
‫ביכולתה של גילה לעשות כן לאור זכות הקדימה‪ .‬יעל צודקת בטענתה ‪.‬‬
‫יורש של משק חקלאי שלא רשם את זכות הקדימה שלו תוך שנתיים מיום מתן צו הירושה או צו‬ ‫•‬
‫אישור הצוואה – מאבד כליל את זכותו זו ‪.‬‬
‫רינה‪ ,‬שני וגליה הן בעלות זכות קדימה ביחס למגרש שבבעלותו של אבנר‪ .‬אבנר הודיע להן על העמדת‬ ‫•‬
‫המגרש למכירה במחיר ‪ 3‬מיליון ‪ .₪‬אם כולן יסכימו‪ ,‬כל אחת תרכוש שליש מהזכויות במגרש ‪.‬‬
‫רינה‪ ,‬שני וגליה הן בעלות זכות קדימה ביחס למגרש שבבעלותו של אבנר‪ .‬אבנר הודיע להן על העמדת‬ ‫•‬
‫המגרש למכירה במחיר ‪ 3‬מיליון ‪ .₪‬רינה ושני הסכימו‪ ,‬גליה סירבה‪ .‬רינה ושני רשאיות (ויש הטוענים אף‬
‫חייבות) לרכוש חצי מהזכויות במגרש כל אחת ‪.‬‬
‫שאלה מבחינות הלשכה‬ ‫•‬
‫עופר וזיוה בני זוג ובעלים במשותף של דירת מגורים שבה הם מתגוררים כך שכל אחד מהם מחזיק במחצית‬
‫הזכויות בדירה‪ .‬לפני כ – ‪ 3‬חודשים הלך עופר לעולמו‪ ,‬ובהתאם לצו קיום צוואתו הוכרה אחייניתו יעל‬
‫כיורשת היחידה של כל רכושו‪ .‬אמש השלימה יעל את העברת זכות הבעלות של עופר המנוח על שמה בלשכת‬
‫רישום המקרקעין‪ .‬יעל מתלבטת אם למכור את חלקה בדירה לידידתה הדס או לחילופין להעביר את חלקה‬
‫ללא תמורה לאחיה מיכאל‪ .‬מה הדין?‬
‫יעל רשאית למכור את זכויותיה להדס או להעבירן למיכאל‪ ,‬אך חובה עליה להציען תחילה לזיוה‪.‬‬ ‫•‬
‫יעל רשאית להעביר את זכויותיה למיכאל מבלי להציען תחילה לזיוה‪ .‬על מנת שיעל תהא רשאית‬ ‫•‬
‫למכור את זכויותיה להדס‪ ,‬עליה להציען תחילה לזיוה‪.‬‬
‫יעל רשאית למכור את זכויותיה להדס או להעבירן למיכאל מבלי להציען תחילה לזיוה‪.‬‬ ‫•‬
‫יעל רשאית למכור את זכויותיה להדס מבלי להציען תחילה לזיוה‪ .‬על מנת שיעל תהא רשאית להעביר‬ ‫•‬
‫את זכויותיה למיכאל‪ ,‬עליה להציען תחילה לזיוה‪.‬‬

‫שאלה מבחינות הלשכה‬ ‫•‬

‫‪43‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫שלי ותמי שותפות במ קרקעין ורשומה לטובתן זכות קדימה הדדית ביחס למקרקעין‪ .‬שלי‪ ,‬אשר מעוניינת‬
‫למכור את חלקה במקרקעין‪ ,‬מודיעה על כך לתמי בכתב‪ ,‬מציינת את התמורה המתבקשת בגין חלק‬
‫במקרקעין‪ ,‬ומציעה לה לרכוש את חלקה בטרם מכירתה לצד ג'‪ .‬תמי מתלבטת‪ ,‬ולבסוף מודיעה לשלי בחלוף‬
‫‪ 30‬יום כי היא מעוניינת לרכוש את חלקה במקרקעין ובחלוף ‪ 7‬ימים נוספים אף מפקידה בידי הרשם את סכום‬
‫התמורה בצירוף המיסים הנדרשים‪ .‬שלי מודיעה לתמי כי העסקה כבר לא רלוונטית היות שיום לפני‬
‫שהפקידה את התמורה בידי הרשם‪ ,‬מכרה שלי את חלקה במקרקעין לצד ג' ששילם באותו היום את מלוא‬
‫התמורה בגין חלקה במקרקעין‪ .‬מה הדין?‬
‫שלי הייתה רשאית למכור את חלקה במקרקעין לצד ג' היות ששילם את מלוא התמורה בגין כך‪.‬‬ ‫•‬
‫שלי לא הייתה רשאית למכור את חלקה במקרקעין לצד ג' היות שתמי שותפתה למקרקעין ורשומה‬ ‫•‬
‫לטובתה זכות קדימה במקרקעין‪.‬‬
‫שלי הייתה רשאית למכור את חלקה במקרקעין לצד ג' היות שתמי לא הפקידה בידי הרשם את מלוא‬ ‫•‬
‫התמורה בגין המקרקעין בצירוף מיסים נלווים תוך ‪ 30‬יום ממועד קבלת הצעתה של שלי‪.‬‬
‫שלי לא הייתה רשאית למכור את חלקה במקרקעין לצד ג' היות שתמי הודיעה לה בתוך ‪ 30‬יום ממועד‬ ‫•‬
‫הצעתה כי ברצונה לרכוש את המקרקעין‪.‬‬

‫‪44‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪11-1-21‬‬ ‫הרצאה מספר ‪:11‬‬

‫עיכבון‪ -‬אמצעי לחץ לתשלום חוב ‪:‬‬
‫עיכבון הינו אמצעי לחץ לתשלום חוב‪.‬‬ ‫•‬
‫הזכות מוגדרת בסעיף ‪(11‬א) לחוק המיטלטלין הקובע‪" :‬עיכבון הוא זכות על פי דין לעכב מיטלטלין‬ ‫•‬
‫כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב"‪.‬‬
‫סעיף ‪(11‬ה) קובע‪" :‬מקום שיש עיכבון במקרקעין‪ ,‬יחולו הוראות סעיף זה גם עליו"‪...‬‬ ‫•‬
‫לכן – עיכבון אפשרי הן במיטלטלין והן במקרקעין‪ ,‬הכללים זהים‪ ,‬לכן הדיון שנערוך בזכות העיכבון‬ ‫•‬
‫יהיה משותף לשני סוגי הנכסים‪.‬‬
‫נכסים לא מוחשיים לא ניתן לעכב‪ ,‬מאחר וכפי שנראה בהמשך – החזקה פיזית בנכס הכרחית בכדי‬ ‫•‬
‫לבצע עיכבון‪ ,‬ונכס לא מוחשי אינו ניתן להחזקה‪.‬‬
‫מתי קמה זכות עיכבון?‬
‫זכות עיכבון יכולה לקום או מכוח הדין‪ ,‬או מכוח הסכם‪.‬‬ ‫•‬
‫עיכבון מכוח הסכם – זכות עיכבון שנובעת מסע יף בהסכם בין צדדים‪ ,‬הקובע כי במצבים המוגדרים‬ ‫•‬
‫בו‪ ,‬תקום הזכות לאחד הצדדים להסכם‪ .‬ס' ‪(11‬ה) לחוק המיטלטלין קובע כי הוראותיו יחולו גם על עיכבון על‬
‫פי הסכם‪ ,‬כשאין בהסכם הוראות אחרות לעניין הנדון‪.‬‬
‫* מצב שאני הסכם עם משהוא‪ ,‬במצבים תקום הזכות לאחד הצדדים‪ .‬אם נקבע שנניח יש אצלי חברה שנותנת‬
‫לי שירותים וגם להביא ציוד אלי‪ ,‬ואחד מהסעיפים‪ ,‬אם החברה מפרה הסכם ולא משלמת לי כסף יש לי זכות‬
‫לעכב את הציוד שלה ‪.‬‬
‫משמע‪ :‬הוראות סעיף ‪ 11‬הקובעות כללים ביחס להפעלת זכות עיכבון – הן דיספוזיטיביות כשמדובר‬ ‫•‬
‫בעיכובן שקם מכוח הסכם‪ .‬הוראות ההסכם יגברו על הכללים שבסעיף ‪ ,11‬אך במידה ולא יהיו הוראות‬
‫סותרות – יש לפעול בהתאם לסעיף הנ"ל‪.‬‬
‫היא נוצרת הרבה פעמים מכוח הדין ‪.‬‬ ‫•‬
‫עיכבון מכוח הדין ‪:‬‬
‫ישנם סעיפי חוק שונים במשפט הישראלי‪ ,‬המקנים את הזכות לעכב נכס במצבים מסוימים‪ .‬למשל‪:‬‬ ‫•‬
‫סעיף ‪ 5‬לחוק חוזה קבלנות קובע‪:‬‬ ‫•‬

‫‪45‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫זכות עכבון‬
‫לקבלן תהא זכות עכבון על נכס שמסר לו המזמין לביצוע מלאכתו או למתן שירותו‪ ,‬כדי תשלום‬ ‫‪.1‬‬
‫הסכומים המגיעים לו מן המזמין עקב עסקת הקבלנות‪.‬‬
‫יודגש כי חוזה קבלנות בחוק זה מוגדר כחוזה לעשיית מלאכה או למתן שירות בשכר כשהקבלן אינו עובדו של‬
‫המזמין‪.‬‬
‫* הסעיף הזה חל במוסך שאנחנו נותנים מחשב לתקן או כל דבר אחר‪ ,‬אז הסעיף נכנס לתוקף‪ ,‬מצב שיש אני‬
‫יוצאת מהדירה והקבלן נכנס לתקן את הדירה הוא מחזיר לי את הדירה אם אני לא משלמת לו יש לו זכות‬
‫לעקב את הנכס אצלו כדי תשלום הסכום שמגיע לו ‪.‬‬
‫ס' ‪ 9‬לחוק השומרים קובע‪:‬‬ ‫•‬
‫עכבון‬
‫‪. 9‬לשומר תהא זכות עכבון על הנכס כדי המגיע לו מבעל הנכס עקב השמירה‪.‬‬
‫* אני מפקידה לשמירה השומר מגיע לו כסף אם אני לא משלמת לו יש לו זכות להשאיר את הדברים בידיו עד‬
‫שאי משלמת לו ‪.‬‬
‫ס' ‪ 12‬לחוק השליחות קובע‪:‬‬ ‫•‬
‫עכבון‬
‫‪. 12‬על אף האמור בסעיף ‪ ,)1( 8‬תהא לשל וח זכות עכבון על נכסי השולח שבאו לידו עקב השליחות ‪ -‬כולל‬
‫נכסים המוחזקים בידו כנאמן השולח ‪ -‬כדי תשלום שכרו וסכומים אחרים המגיעים לו מן השולח עקב‬
‫השליחות‪.‬‬
‫המשותף לסעיפים אלה‪ :‬זכויות העיכבון הללו דורשות‪ ,‬ככלל‪ ,‬קיומה של זיקה הדוקה כך שהחיוב‬ ‫•‬
‫הנערב מכוחה של הזכות נולד מהנכס המהווה אובייקט למימוש הזכות‪.‬‬
‫* המוסכנק עבד על המכונית שלי הוא יכול לעכב אותה עד שאני אשלם לו את הכסף שנוצר מהחוב על זה שהוא‬
‫תיקן את המכונית ‪.‬‬
‫* שמתן‪/‬ם לב לכך שלפעמים כתוב עיכבון ולפעמים עכבון? אין אחידות בין החוקים השונים‪ ,‬העתקתי מתוכם‬
‫‪as-is.‬‬
‫סעיף ‪ 19‬לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)‪:‬‬
‫סעיף ‪ 19‬לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) קובע‪:‬‬ ‫•‬
‫זכות עיכבון (מאוד רחב)‬
‫‪ . 19‬קיבל הנפגע עקב החוזה נכס של המפר שעליו להחזירו‪ ,‬תהא לנפגע זכות עיכבון באותו נכס כדי תשלום‬
‫הסכומים המגיעים לו מן המפר עקב ההפרה‪.‬‬
‫* קיבלתי מהחוזה נכס ואני צריכה להחזיר אם צד שני מפר את החוזה אני יכולה לעקב את הנכס‪( .‬זה קצת‬
‫חורג!) איך לפרש את הסעיף הזה ?‬

‫‪46‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫דוגמא‪ :‬מכונית אני מבאה למוסך והוא מתקן אני לא משלמת הוא יכול לפי סעיף ‪ 5‬לעקב‪ ,‬נניח אם אני לקחתי‬
‫את המכונית ולא שילמתי הוא לא יכול לעכב את המכונית אבל הוא יכול לעכב לי כל נכס אחר‪ ..‬אז איך לפרש‬
‫את הסעיף הזה ?‬
‫פרופ' זלצמן מבהירה כי הוראה זו של סעיף ‪ 19‬היא בבחינת בן חורג להוראות החוק האחרות המקנות‬ ‫•‬
‫זכויות עיכבון‪ .‬הסעיף מתייחס לכל נפגע מהפרת חוזה‪ ,‬וקיים ספק אם קיימת הצדקה חברתית מיוחדת לתת‬
‫זכות עיכבון לנפגע בשל הפרת חוזה רק משום שהוא מחזיק בעת ההפרה נכס שקיבל עקב החוזה‪ ,‬ולהעדיפו‬
‫עקב כך על נפגע אחר שאינו מחזיק בנכס של המפר‪ .‬לכן היא מציעה לפרש את הביטוי "קיבל הנפגע עקב‬
‫החוזה" בצמצום‪ ,‬כך שהזכות תוגבל רק למצבים בהם הנפגע מההפרה יוכל להצביע על כך שקיבל את הנכס‬
‫עקב החוזה כתמורה חוזית‪ ,‬או שקיבל אותו לצורך ביצוע עבודה או מתן שירות אותם התחייב לתת למפר‬
‫החוזה‪.‬‬

‫רע"א ‪ 7204/18‬אריגים תוצרת ארצנו בע"מ נ' עוה"ד מור נרדיה וליזה חדש – בתפקידם כנאמנים‬ ‫•‬
‫זמניים ‪(2019).‬‬
‫עובדות פסק הדין‪ :‬בשנת ‪ 2014‬נחתם הסכם שכי רות בין חברת אריגים לחברה בשם דיקור רהיט‪ ,‬במסגרתו‬
‫אריגים השכירה לדיקור רהיט (לשוכרת) נכס בחיפה שישמש לצורך הקמת אולם תצוגה שתוכל למכור שם‬
‫מטבחים‪ ,‬לאחר זמן השוכרת הפירה את ההסכם‪ ,‬הפסיקה לשלם דמי שכירות והייתה חייבת לאריגים יותר‬
‫‪ 2.5‬מיליון שקלים‪ 2017 ,‬נחתמה תוספת להסכם וגם בכללים החדשים שנקבעו השוכרת לא עמדה בזה‪ ,‬לכן‬
‫בשנת ‪ 2018‬הגישה אריגים בקשה למתן צו פירוק לחברת השוכרת‪ .‬וגם נושים נוספים הגישו תביעות והתחילו‬
‫הליכי חדלות פירעון ‪,‬אריגים טענה שקמה לה זכות עכבון על כל הציוד שהשוכרת השאירה באולם התצוגה‬
‫‪,‬האם קמה בו זכות עכבון? הסעיף הרלוונטי הוא סעיף ‪ 19‬לחוק התרופות‪ .‬השופט גרוסקוב מציין את העמדה‬
‫של פרופ' זלצמן שראינו קודם שמסכימים שצריך לפרש את הסעיף בצמצום וקובע שהזיקה שקיימת בין הנכס‬
‫המעוכב שנשאר באולם התצוגה לבין ההתקשרות בין הצדדים (השכירות) הזיקה רופפת והיא קיימת רק‬
‫במובן הזה שהנכסים הושארו שם‪ ,‬שיכול להיות שהשוכרת הייתה מוצאת את זה משם ‪ ,‬אז כן יש בו קשר‬
‫סיבתי אבל אין זיקה שאנחנו מחפשים של נכסים שמוצאה בהם עבודה בעקבות ההסכם ולכן אין זכות עכבון‪,‬‬
‫מצד אחד סעיף ‪ 19‬מנוסח בצורה רחבה אבל בית המשפט מפרש בצורה מצמצמת ודורש שיתקיים קשר יותר‬
‫משמעותי בין הנכס המעוכב לבין החוב וזה שבמקרה הנכס היה שם זה לא מספיק ‪.‬‬
‫מהי משמעות הזכות לעכב נכס ?‬
‫עיכבון הוא זכות לעכב נכס כאמצעי לחץ לתשלום חוב‪ ,‬אך לא ניתן לממש את הנכס לצורך פירעון‬ ‫•‬
‫החוב ‪.‬‬
‫שימו לב – כאן טמון ההבדל העיקרי בין משכון לעיכבון‪ :‬משכון ניתן למימוש במצב בו החוב לא נפרע‪,‬‬ ‫•‬
‫עיכבון לא‪.‬‬
‫לכלל זה חריג בחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי‪:‬‬ ‫•‬
‫‪ . 253‬נושה שיש לו זכות עיכבון לגבי נכס מנכסי קופת הנשייה‪ ,‬בשל חוב עבר של החייב‪ ,‬יראו אותו ממועד מתן‬
‫הצו לפתיחת הליכים כמי שהנכס משועבד לטובתו כערובה לחוב האמור ;‬
‫אם בהסכם כלשהו הזכות תכונה עיכבון‪ ,‬אך היא תכלול את אפשרות מימוש הנכס לצורך פירעון‬ ‫•‬
‫החוב – הרי שנתייחס לזכות כאל משכון ולא עיכבון‪ ,‬מאחר ומה שמשנה זו מהות העסקה ולא הכינוי שהעניקו‬
‫לה הצדדים‪.‬‬

‫‪47‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫לזכות העיכבון מספר שלבים ‪:‬‬

‫לזכות העיכבון מס פר שלבים‪ ,‬אך לא בכל מקרה מופעלים כל השלבים‪ .‬במקרים רבים מספיק קיומו‬ ‫•‬
‫של השלב הראשון בכדי להביא לכך שהחייב ישלם את חובו‪.‬‬
‫בשלב הראשון – הזכות רדומה‪ ,‬אך היא משפיעה על מערכת היחסים בין בעל הזכות הרדומה לבעל‬ ‫•‬
‫הנכס‪( .‬אם לא משלמים לו אז הוא יעכב את הרכב לדוגמא)‪.‬‬
‫בשלב השני – הזכות מופעלת והנכס מעוכב אצל בעל זכות העיכבון‪.‬‬ ‫•‬
‫בשלב השלישי – המתרחש אך ורק במקרה בו החייב חדל פירעון ובהתאם לתנאי חוק חדלות פירעון‬ ‫•‬
‫ושיקום כלכלי – בעל העיכבון הופך לנושה מובטח וניתן לממש את הנכס בכדי לפרוע את החוב ‪.‬‬
‫על זכות העיכבון חלות מערכות דינים ‪:‬‬
‫כאשר בוחנים את זכות העיכבון יש לבחון תחילה האם היא קמה‪ ,‬ומכוח מה‪ .‬כפי שצוין – היא יכולה‬ ‫•‬
‫לקום מכוח הסכם‪ ,‬או מכוח אחד מסעיפי החוק שהוזכרו קודם (וסעיפים נוספים)‪ .‬יש לבחון כמובן אם‬
‫התקיימו תנאי ההסכם או הדין ואכן הזכות קמה‪.‬‬
‫אם המסקנה היא כי הזכות אכן קמה – כי אז יש לבחון כיצד הופעלה‪.‬‬ ‫•‬
‫סעיף ‪ 11‬לחוק המיטלטלין הוא הסדר המסגרת לעניין דיני העיכבון‪ .‬הוא מבהיר את מאפייניה‪ ,‬כיצד‬ ‫•‬
‫היא נוצרת ומהם הכללים להפעלתה‪ .‬הסעיף לא מהווה מקור נורמטיבי המקים את זכות העיכבון במקרה‬
‫קונקרטי‪ ,‬אלא הוא מפנה לשם כך לדין או להסכם‪ ,‬כמפורט לעיל ‪.‬‬
‫הכללים באשר לאופן הפעלת זכות העיכבון קבועים כאמור בסעיף ‪ 11‬לחוק המיטלטלין‪ ,‬ובפסיקה‬ ‫•‬
‫שפירשה סעיף זה והוסיפה עליו‪ .‬יודגש כי גם אם מלכתחילה קמה הזכות לעכב‪ ,‬אך היא הופעלה שלא בהתאם‬
‫לכללים – הרי שהזכות פוקעת ‪.‬‬
‫יש לזכור כי אם מדובר בעיכבון מכוח הסכם – הרי שיש לבחון גם את תנאי ההסכם היכולים לקבוע‬ ‫•‬
‫הסדר ספציפי ביחס לאחד מהכללים או יותר‪.‬‬
‫מותר גם להתנות על עצם קיומה של זכות העיכבון‪ ,‬אלא שהוויתור עליה צריך להיות מפורש‪ ,‬כמו‬ ‫•‬
‫ויתור על כל זכות משפטית‪.‬‬
‫להלן נפרט את הכללים להפעלת הזכות ‪.‬‬ ‫•‬
‫הזכות קיימת‪-‬רק כאשר קיים חוב ‪:‬‬
‫עיכבון הוא כאמור אמצעי לחץ לתשלום חוב‪ .‬בהיעדר חוב – לא ניתן לעכב נכס‪.‬‬ ‫•‬
‫בנוסף – מאחר ומדובר באמצעי לחץ לתשלום חוב – הרי שעל הנושה לפרט בפני החייב את סכום‬ ‫•‬
‫החוב וליידע אותו בדרך חישובו‪ ,‬וזאת בכדי שבעל הנכס יוכל לפרוע את החוב ‪.‬‬
‫ה חובה היא לספק את כל הפרטים לצורך קציבת סכום החוב‪.‬‬ ‫•‬
‫לא ניתן למשל לעכב נכס בגין נזק עתידי שהנושה סבור שייגרם לו ושלא ניתן להעריכו כעת ‪.‬‬ ‫•‬
‫מחלוקת על גובה החוב אינה מונעת עיכבון‪ ,‬אך ברור (ונרחיב בהמשך) כי על המעכב לנהוג בתום לב‪,‬‬ ‫•‬
‫לספק פרטים על אופן חישוב החוב וליידע את החייב בכך‪.‬‬

‫‪48‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫העיכבון – סעד עצמי‪( :‬החייב פונה לבית המשפט)‬ ‫•‬

‫ביהמ"ש העליון הבהיר כי העיכבון הינו סעד עצמי הניתן לנושה‪ .‬הוא יכול להפעיל אמצעים כלפי‬ ‫•‬
‫החייב ללא כל היזקקות לפנייה לערכאה שיפוטית‪ .‬בכך ניתנת לגיטימציה מסוימת לפעולה של עשיית דין‬
‫עצמי ‪ ,‬שנראית טבעית עד כדי כך שהמשפט מוכן להכיר בה‪( .‬שהרי בד"כ המשפט מתנגד לעשיית דין עצמי)‪.‬כך‬
‫נראה טבעי סירובו של נושה להחזיר לחייב נכס המצוי בידו‪ ,‬כאשר החייב אינו מגלה נכונות לשלם את החוב‪.‬‬
‫עיכוב הנכס נתפס במצב זה כטבעי ולגיטימי‪( .‬ראו למשל ע"א ‪ 790/85‬רשות שדות התעופה נ' גרוס‪.)1990 ,‬‬
‫כפועל יוצא מהאמור לעיל – המעכב אינו חייב להגיש תביעה משפטית כנגד החייב‪ .‬הוא מעכב את‬ ‫•‬
‫הנכס כאמצעי לחץ לתשלום החוב‪ ,‬ואם החייב מתנגד או סבור כי רכושו עוכב שלא כדין – הוא זה שצריך‬
‫לפנות לערכאה משפטית‪.‬‬
‫(חריג‪ :‬עו"ד חייב להגיש תביעה משפטית נגד החייב תוך ‪ 3‬חודשים מיום שנדרש להשיב לחייב את‬ ‫•‬
‫הנכס המעוכב‪ ,‬אך כלל זה נובע מכללי האתיקה של עו"ד שמבקשים לסיים במהירה סכסוכים בין עו"ד‬
‫ללקוחותיהם למען שמירה על כבוד המקצוע ותדמיתו‪).‬‬
‫*שימוש בנכס המעוכב‪:‬‬
‫נושה אינו רשאי להשתמש בנכס המעוכב לצרכיו או להפיק ממנו הנאה אחרת כלשהי לעצמו‪ ,‬אלא אם‬ ‫•‬
‫כן קיבל לכך את הסכמת החייב‪ .‬מותר לו רק לעכב אצלו הנכס וכל פעולה אחרת היא שימוש שלא כדין בזכות‬
‫שתביא לפקיעתה‪ .‬הפעולות המותרות בנכס הן אלה הנחוצות כדי לשמור על אינטרס הבעלים‪ ,‬לא על אינטרס‬
‫הנושה כבעל עיכבון‪ .‬במקרים בהם פועל הנושה לטובת אינטרס הבעלים בנכס‪ ,‬הוא יהיה זכאי אף לשיפוי בגין‬
‫ההוצאות הסבירות שנגרמו לו עקב כך ‪.‬‬
‫* זאת אומרת נניח שיש נכס דורש תחזוקה אם לא הוא מתחלל ונהרס המעכב יכול לעשות את הפעולות האלה‬
‫כי אחרת הנכס יאבד את ערכו ויתכלכל לכן אפילו אם אותו מעכב שומר על הערך של הנכס הוא יכול לקבל‬
‫מהבעלים של הנכס הוצאות שהוצאו ‪.‬‬
‫(ע"א ‪ 6081/99‬בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בר‪-‬און‪ ,‬פ"ד נז(‪(2003)).798 )2‬‬ ‫•‬

‫החזקה בנכס כתנאי לעיכבון ‪:‬‬

‫לא ניתן להפעיל את זכות העיכבון ללא שהנושה מחזיק בנכס המעוכב‪.‬‬ ‫•‬
‫כלומר‪ :‬תנאי הכרחי לביצוע עיכבון הוא החזקה פיסית בנכס על ידי הנושה‪.‬‬ ‫•‬
‫נפסק כי לשליטה הנדרשת שני יסודות‪:‬‬ ‫•‬
‫היסוד הפיסי ‪ -‬היכולת הפיסית של המחזיק לשלוט בנכס‪.‬‬
‫היסוד הנפשי ‪ -‬המודעות והרצון של המחזיק לשלוט בנכס‪.‬‬
‫ס' ‪( 11‬ד) לחוק המיטלטלין קובע‪ " :‬הוציא הנושה ברצונו את המיטלטלין המעוכבים משליטתו‪ ,‬יפקע‬ ‫•‬
‫העיכבון"‪( .‬אם לא שילמתי למי שעשה לי שירות כסף‪ ,‬והוא מחזיר לי את הרכב‪ ,‬הוא וויתר על התשלום כי‬
‫אמרתי לו אני משלמת מחר) ‪.‬‬
‫סעיף זה מעורר מספר סוגיות הטעונות ליבון‪.‬‬ ‫•‬
‫נטילת החזקה בנכס המעוכב מהנושה שלא מרצונו ‪:‬‬

‫‪49‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫מה הדין אם בזמן ביצוע העיכבון לנושה היתה שליטה בנכס‪ ,‬אך בשלב מאוחר יותר השליטה יצאה‬ ‫•‬
‫מידיו שלא מרצונו?‬
‫כך למשל ברע"א ‪ 2258/14‬בנייני בר אמנה חב' לבניין ולפיתוח נ' עדיאל (‪ )2015‬חברה קבלנית עיכבה‬ ‫•‬
‫מספר יחידות דיור וסירבה למסור אותן לחברה היזמית עקב חוב שלא שולם לה בגין בנייתן‪ .‬החברה הקבלנית‬
‫הת קינה מנעולים על היחידות‪ ,‬הודיעה על העיכבון לחברה היזמית‪ ,‬אך לא שהתה במקום באופן רציף‪ .‬למרות‬
‫האמור החברה היזמית בכוח החליפה מנעולים ביחידות והשתלטה עליהן‪.‬‬
‫נפסק כי גם אם החברה הקבלנית לא נכחה פיסית במקום – ניתן לקבוע כי היחידות היו בשליטתה‬ ‫•‬
‫הפיסית עד להחלפת המנעולים על ידי החברה היזמית‪( .‬התקיימו היסוד הפיסי והיסוד הנפשי)‪ .‬החלפת‬
‫המנעולים אינה מפקיעה את זכות העיכבון של החברה הקבלנית‪ ,‬שכן האחרונה לא הוציאה מרצונה את‬
‫יחידות הדיור משליטתה‪.‬‬
‫( ביהמ"ש העליון חזר בעניין זה על הלכה וותיקה הקובעת כי הוצאת השליטה בנכס בכוח מהנושה‬ ‫•‬
‫אינה מביאה לפקיעת העיכבון ‪).‬‬
‫*הוצאת הנכס המעוכב מידי הנושה מרצון ‪:‬‬
‫בהתאם להוראות סעיף ‪(11‬ד) – הרי שכאשר הנושה מוציא מרצונו את הנכס המעוכב משליטתו –‬ ‫•‬
‫העיכבון פוקע‪.‬‬
‫אולם – לעיתים קשה לקבוע אם אכן יצא הנכס מידי המעכב‪ ,‬שכן ישנן עסקאות מורכבות בהן חלק‬ ‫•‬
‫מהסחורה נשאר בידי הנושה‪ ,‬אך חלק אחר כבר שוחרר מידיו‪ ,‬כאשר החוב הוא גם בעבור הסחורה שכבר‬
‫יצאה מידי המעכב‪ .‬האם במצב כזה מותר לעכב את הנכס‪ ,‬ומהו החוב אותו בא העיכבון להבטיח?‬
‫נבהיר את הסוגייה באמצעות דיון במספר פס"ד‪:‬‬ ‫•‬
‫ע"א ‪ 790/85‬רשות שדות התעופה ואח' נ' גרוס ‪(1990):‬‬ ‫•‬
‫בפסק הדין עוסקים הייתה חברה שקוראים לה מעוף‪ ,‬הייתה מטפלת במטוסים שלה אצל התעשייה אווירת‬
‫במוסך שלה‪ ,‬בעיקרון הייתה מקבלת דרישות תשלום (מעוף)‪ ,‬נכנסה לקשיים כספים מכניסה מטוסים ולא‬
‫משלמת ונכנסה לפירוק‪ ,‬ביום הפירוק היה ‪ 4‬מטוסים התעשייה אווירית כי למשך שנתיים‪ ,‬אני אחזיק את ה‪4‬‬
‫מטוסים אצלי עד שמעוף תשלם את התשלום‪ ,‬הנושים טוענים שהעיכבון אפשרי רק על השירות האחרון‬
‫המטוס האחרון זאת אומרת‪ ,‬הנקודה בו שיש שחרור מרצון העיכבון פוקע‪ .‬כי אם מוצים מרצון זכות העיכבון‬
‫פוקעת ‪.‬‬
‫ע"א ‪ 1776/97‬ליבוביץ נ' אוברזון ‪(2000):‬‬ ‫•‬

‫ע"א ‪ 5789/04‬המשביר הישן בע"מ נ' לוגיסטיקר בע"מ‪(2007).‬‬ ‫•‬

‫לוגיסטיקר היא חברת לוגסטיקה‪ ,‬המשביר היא חברה שמייבת מאוד מליון מוצרים מכל העולם‪ ,‬ולוגיסטיקר‬
‫עושה בשבילה פעולות ויש לה נכסים והיא עושה פעולות לטובת המשביר אז מאוד קשה בעסקאות כזאת‬
‫גדולות לדעת אם יש למשביר חובות‪.‬‬
‫ההלכה ‪:‬‬
‫אם נגזור הלכה כללית‪ :‬כשמדובר בעסקה פשוטה הכללים ברורים (לא ניתן לעכב נכס מעסקה ‪ 2‬בגין‬ ‫•‬
‫חוב שנוצר בעסקה ‪ .) 1‬כשמדובר בעסקה מורכבת ומתמשכת‪ ,‬וקיים חוזה מסגרת‪ ,‬בכדי להחליט אם קמה‬
‫זכות עיכבון ואיזה חלק מהחוב היא "תופסת" יש לבדוק תחילה אם אכן מדובר בעסקה אחת‪ ,‬כאשר ע"פ‬

‫‪50‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫הפסיקה יש לבחון כל מקרה לגופו על פי נסיבותיו‪ .‬אם לא מדובר בעסקה אחת‪ ,‬הרי שלא ניתן לעכב נכס‬
‫מעסקה ‪ 2‬בגין חוב שנוצר מעסקה ‪. 1‬‬
‫אם מדובר בעסקה אחת‪ ,‬יש לבחון את מימד הזמן‪ .‬העיכוב יכול לחול רק על חובות שנוצרו במשך‬ ‫•‬
‫תקופת זמן קצרה‪ .‬בעניין אוברזון ברגע שנוצר החוב בוצע עיכבון‪ ,‬בעניין המשביר חודשים ספורים‪ ,‬נפסק‬
‫במפורש כי לרכיב זה משקל חשוב בהחלטה‪.‬‬

‫האם ניתן לעכב נכס ששוויו עולה משמעותית על גובה החוב ?‬

‫זאת אומר הרכב שלי עולה ‪ 200‬אלף‪ ,‬והתשלום שלי והחוב שלי ‪ ,₪ 2000‬כן אין בעייה עם זה‪ ,‬אבל סעיף ‪11‬‬
‫(ב) ‪.‬‬
‫ההלכה‪ :‬אין מניעה ששווי הנכס המעוכב יעלה באופן בלתי פרופורציונאלי על שווי החיוב בגינו‬ ‫•‬
‫מתבצע העיכבון‪ .‬אבל –‬
‫ס' ‪( 11‬ב)‪" :‬עלה שווי המיטלטלין המעוכבים על שווי החיוב במידה בלתי סבירה‪ ,‬זכאי החייב לשחרור‬ ‫•‬
‫מקצת המיטלטלין אם הם ניתנים להפרדה לחלקים"‪.‬‬
‫לכן‪ ,‬במקרה בו שווי הנכסים שעוכבו (מכונות‪ ,‬משאיות‪ ,‬כלי עבודה וציוד רב) היה הרבה מעבר לגובה‬ ‫•‬
‫החוב‪ .‬נפסק שהעיכבון לא כדין כי המעכב היה צריך לשחרר חלק מהנכסים‪ ,‬לא כי נדרש לכך‪ ,‬אלא מלכתחילה‬
‫‪ -‬אסור למעכב לעכב יותר מידי נכסים בגין חוב קטן‪ .‬תוצאה‪ :‬העיכבון בטל‪.‬‬
‫אם הנכס המעוכב אינו ניתן להפרדה לחלקים (כגון מכונית שנמסרה לתיקון)‪ ,‬רשאי הקבלן לעכבו אף‬ ‫•‬
‫כדי תשלום סכומים הנמוכים במידה רבה משוויו ‪.‬‬
‫כך למשל בע"א ‪ 6492/00‬שלדות מפעלי מתכת בע"מ נ' שחיבר (‪ )2002‬נפסק כי שלדות הייתה זכאית‬ ‫•‬
‫לעכב נגרר לרכב ששוויו ‪ ,₪ 90,000‬בגין חוב שנוצר עקב התיקון בסך של ‪. ₪ 2,900‬‬
‫מתן ערובה מספקת במקום הנכס המעוכב ‪:‬‬
‫סעיף ‪( 11‬ג) קובע‪" :‬החייב זכאי לשחרר את המיטלטלין מן העיכבון במתן ערובה מספקת אחרת‬ ‫•‬
‫לסילוק החוב‪".‬‬
‫זה אומר קודם כל ‪( 11‬ב) אם ניתן להפריד חלקים מפרדים‪ ,‬הסעיפים שניהם נועדו לאפשר לחייב‬ ‫•‬
‫לצמצם את הנזק שיכול להיגרם לו מהעיכוב של הנכס שלו שמעוכב‪ .‬הם מאזנים בין שני האינטרסים של‬
‫הצדדים ‪.‬‬
‫הוראות ס' ‪( 11‬ב) ‪( +‬ג) נועדו לאפשר לחייב לצמצם את הנזק העשוי להיגרם לו עקב מימושה של זכות‬ ‫•‬
‫העיכבון‪ .‬הן מלמדות שאין לעשות בזכות העיכבון שימוש הפוגע בחייב מעבר לאותה פגיעה המתחייבת מן‬
‫האינטרס שעליו נועד העיכבון להגן‪ ,‬ומבקשות לאזן בין הצורך להגן על האינטרס של הנושה באמצעות זכות‬
‫העיכבון לבין הצורך לצמצם ככל האפשר את הפגיעה בזכות ההחזקה של החייב כתוצאה ממימושה של זכות‬
‫העיכבון‪ ,‬וכך ליצור איזון בין הזכויות המתנגשות‪.‬‬
‫לפיכך יש לאפשר לחייב לפעול לשם צמצום נזקיו‪ ,‬אולם אם לא התקיימו התנאים לשחרור הנכס‪ ,‬אין‬ ‫•‬
‫החייב זכאי לשחרר את הנכס או חלקים ממנו‪ ,‬אפילו עולה שיעור הנזק הצפוי להיגרם לו מן העיכוב על‬
‫התועלת שתצמח לנושה מהפעלת זכות העיכבון ‪.‬‬

‫‪51‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫נושה המסרב לפניית חייב לשחרר מקצת הנכס לפי הוראות סעיף ‪(11‬ב)‪ ,‬או דוחה את הצעתו למתן‬ ‫•‬
‫ערובה לפי הוראות סעיף ‪( 11‬ג)‪ ,‬מסתכן בכך שיהיה עליו לשאת בנזקי העיכוב אם יימצא שהסירוב או הדחייה‬
‫לא היו מוצדקים‪.‬‬
‫נניח נהג משאית מסר אותה לתיקון והוא לא משלם על התיקון המוסכניק מעכב אותה‪ ,‬בעל המשאית פונה‬
‫אילו ואומר לו תשחרר לי את המשאית ואני רוצה לשלם לך אחרי העבודה מחר‪ ,‬המוסכניק מסרב לעשות את‬
‫זה‪ ,‬אם נהג המשאית נותן ערובה תשיק או כל דבר אחר על מנת לשחרר את המשאית‪ ,‬אז בעל העיכוס צריך‬
‫לקבל את הערובה בנסיבות על מנת שבית המשפט לא יבוא אליו בטענות‪( .‬רק אם זה עונה על הדבר ועל‬
‫הנסיבות אפשר לשחרר) ‪.‬‬
‫יש לזכור כי זכות העיכבון הינה אמצעי לחץ ולא אמצעי ענישה‪ .‬יחד עם זאת – יש להבטיח כי הערובה‬ ‫•‬
‫תהא מספקת ותהווה אף היא אמצעי לחץ על החייב לתשלום חובו‪.‬‬
‫הרצאה מספר ‪:12‬‬
‫‪2022 -1-18‬‬
‫חובת המעכב לנהוג בתום לב ‪:‬‬
‫השימוש בזכות העיכבון צריך להיעשות בתום‪-‬לב‪ :‬בהתנהגות על‪-‬פי אמות‪-‬מידה של יושר והגינות‬ ‫•‬
‫שעל הנושה לנקוט בבואו להשתמש בזכותו לעכב נכס ‪.‬‬
‫בשל אופייה של זכות העיכבון כסעד עצמי‪ ,‬שמטבעו מייתר את הפנייה לבית‪-‬המשפט לשם מימושו אך‬ ‫•‬
‫עשוי לגרום נזקים לבעל הנכס המעוכב –‬
‫יש לעקרון תום‪ -‬הלב משקל נכבד במיוחד‪ ,‬בין היתר מאחר ועקרון תום הלב יכול לסייע בהתוויית גבולות‬
‫השימוש בזכות העיכבון‪ ,‬ואף כדי לרסן את הכוח שבידי נושה לעכב נכס‪ ,‬באופן הפוגע בזכותו של בעל הנכס‬
‫המעוכב יתר על המידה הדרושה‪.‬‬
‫האם העיכבון הוא זכות קניינית ?‬
‫הדעה המקובלת היא כי לעיכבון שני פנים‪:‬‬ ‫•‬
‫הפן האובליגטורי – המסדיר את מערכת היחסים בין הנושה בעל זכות העיכבון לבין החייב בעל‬ ‫•‬
‫הנכס;‬
‫הפן הקנייני – מסדיר את היחסים בין הנושה בעל זכות העיכבון לבין צדדים שלישיים‪.‬‬ ‫•‬
‫יש לשים לב כי עיכבון כולל בחובו את החזקה בנכס – היוצרת פומביות ‪.‬‬ ‫•‬
‫עיכבון של נכס מקרקעין אינו ניתן לרישום בלשכת רישום המקרקעין‪.‬‬ ‫•‬

‫שאלת תרגול‪( :‬עיכבון)‬

‫רנית ודרור כרתו ביניהם חוזה לפיו דרור ייתן שירותי מחשב שונים לעסק של רנית‪ .‬לשם כך הביא דרור ציוד‬
‫רב בשווי של כ – ‪( ₪ 500,000‬מחשבים וציוד נלווה) למשרדיה של רנית‪ ,‬ונתן לה שירות באמצעות צוות עובדים‬
‫שנכח במשרדיה‪ .‬בציוד שהביא דרור עשו שימוש הן עובדיה של רנית והן עובדיו של דרור‪.‬‬
‫רנית לא היתה מרוצה מהשירות שניתן על ידי דרור וציוותו‪ .‬לפי החוזה על דרור לספק שירותי תמיכה בין‬
‫השעות ‪ ,18:00 – 8:00‬אולם דרור וצ וותו עזבו את משרדיה של רנית דרך קבע בשעה ‪ 15:00‬ולא היו זמינים‬

‫‪52‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫לאחר מכן‪ .‬תקלות שונות שלפי החוזה התחייב דרור לתקן תוך שעות ספורות – לא תוקנו לעיתים מספר ימים‪.‬‬
‫רנית התריעה בפני דרור מספר פעמים על הפרות החוזה מצידו‪ ,‬ללא הועיל ‪.‬‬
‫לאור זאת הודיעה רינת לדרור על בי טול החוזה‪ .‬רנית טוענת כי דרור חייב לה כסף עקב החוזה והפרתו‪ :‬הוא‬
‫קיבל תשלום לשישה חודשים (‪ 6‬כפול ‪ ₪ 50,000‬לכל חודש ובסה"כ שולם לו סך של ‪ 300,000‬ש"ח)‪ ,‬אך החוזה‬
‫הסתיים לבסוף לאחר ‪ 4‬חודשים בלבד עקב ביטולו כאמור‪ .‬בנוסף טוענת רנית כי נגרמו לה נזקים רבים עקב‬
‫התנה לותו של דרור שאת היקפם טרם ניתן למדוד בשלב זה‪ ,‬נזקים שעל דרור לפצותה בגינם‪.‬‬
‫רנית מתייעצת ושואלת האם היא רשאית לעכב את הציוד של דרור הנמצא במשרדיה‪ ,‬וכן את מכוניתו שחונה‬
‫בחניון העסק של רנית‪ ,‬עד לתשלום הכספים על ידו כאמור? אם כן (ובהנחה שכן)‪ ,‬כיצד עליה לפעול? יש‬
‫להתייחס לנתונים המוצגים בשאלה בלבד‪.‬‬
‫תשובה ‪:‬‬
‫האם היא רשאית לעקב את הציוד של דרור והמוכנית שלו?‬
‫מכוח סעיף ‪: 19‬‬
‫המכונית לא קשורה לזה‪ ,‬לגבי המחשבים וציוד אפשר להתווכח‪ ,‬בדרך כלל הסיטואציה שדובר עליה בבית‬
‫המשפט הפוכה‪ ,‬אני מביאה למוסך את הציוד לתקן‪ ,‬אבל בו רינת הביאה דרור לבית שלה‪ ,‬על מנת לתת לה‬
‫שירות‪ ,‬זה לא סתם נמצא שם‪ ,‬יש קשר בין הציוד לבין זה שהיו בבית שלה ולתת לה שירות ‪.‬‬
‫איך עלייה לפעול‪ :‬היא צריכה להפעיל את הזכות לפי הכללים לפי סעיף ‪ 11‬ולפי הפסיקה‪:‬‬
‫עיכבון הוא אמצעי לחץ לתשלום חוב‪ ,‬החוב צריך להיות ברור‪ ,‬העיכבון יש לבציע רק על החודשים שהחוזה‬
‫בוטל והיא שלמה אז יכולה ‪ 50‬כפול ‪ ,2‬אבל על חוב עתידי שלא ידוע עדיין‪ ,‬על הנזקים ‪.‬‬
‫צריך להבהיר בפני רנית שהיא יכו לעכב רק את סכום הכסף‬
‫וגם שלא היא ולא העובדים שלה יכולים להשתמש בציוד המעוכב אם יעבדו עם הציוד העיכוב יפגע ‪.‬‬
‫י ש אצלה ציוד שיש אפשרו לחלק ולהפריד אודם כי אין פרופורציה בו כי השווי של הציוד יותר גבוהה מהסכום‬
‫שמגיע לה מהעיכבון‪.‬‬

‫עד עכשיו דיברנו על מה צבוע באדום ‪:‬‬

‫זכויות במיטלטלין שאינן קבועות בחוק‪:‬‬
‫יכולות להתקיים‪ ,‬כיד הדמיון הטובה בכפוף ובהתאם לדין‪.‬‬ ‫•‬
‫למשל‪ :‬זכות סירוב ראשונה (זכות קדימה)‪ ,‬זכות הפצה ועוד‪.‬‬ ‫•‬
‫הזכות לא תוכל להיות זכות קניינית‪ ,‬אלא תישאר זכות חוזית בכל שלביה‪.‬‬ ‫•‬
‫זכויות במקרקעין שאינן קבועות בחוק‪:‬‬
‫ס' ‪ 161‬לחוק המקרקעין‪ :‬מתחילת חוק זה אין זכויות במקרקעין אלא לפי חוק‪.‬‬ ‫•‬
‫למרות זאת – זכויות אישיות (המתיי חסות לנכסי מקרקעין) יכולות להתקיים‪ ,‬כיד הדמיון הטובה‬ ‫•‬
‫בכפוף ובהתאם לדין‪.‬‬

‫‪53‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫התחייבות לזכות כזו אינה דורשת כתב כתנאי לתוקפה‪ ,‬ואינה טעונה רישום בכדי להפוך לקניינית‪.‬‬ ‫•‬
‫הזכות לא תוכל להיות זכות קניינית‪ ,‬אלא תישאר זכות חוזית בכל שלביה‪ .‬לא ניתן לרשום אותה‬ ‫•‬
‫בלשכת רישום המקרקעין‪.‬‬
‫נרחיב על זכות המכונה רישיון במקרקעין או רשות – מאחר וזכות זו נפוצה מאוד‪ ,‬מעוררת שאלות‬ ‫•‬
‫משפטיות רבות ונדונה השכם והערב בבתי המשפט‪ .‬נקודת המוצא לדיון‪ :‬זו אינה זכות מוכרת בחוק‪ ,‬לכן לא‬
‫נדרש כתב בכדי שיהיה תוקף להתחייבות להענקת הזכות‪ ,‬הזכות לא יכולה להיחשב לזכות קניינית ואיננה‬
‫יכולה להירשם בלשכת רישום המקרקעין‪.‬‬
‫רשות‪/‬רישיון במקרקעין‪:‬‬ ‫•‬
‫רשות להשתמש במקרקעין ולהחזיק בהם יכולה להינתן במפורש‪ ,‬וניתן ללמוד עליה גם משתיקת הבעלים‪.‬‬
‫כלומר‪ :‬יכול להיות מצב בו אדם פלש למקרקעין כלשהם‪ ,‬ומאחר והבעלים יודע על כך ושותק לאורך‬ ‫•‬
‫זמן‪ ,‬השתיקה תיחשב להסכמה מכללא והפולש יהפוך לבר – רשות ‪.‬‬
‫מכאן שכאשר אדם מחזיק במקרקעין וטוען כי הוא בר רשות בהם‪ ,‬ישנם מספר מצבים אפשריים‪,‬‬ ‫•‬
‫ביניהם‪:‬‬
‫המחזיק קיבל את רשות הבעלים במפורש;‬ ‫‪.1‬‬
‫‪ . 2‬המחזיק פלש למקרקעין אך הבעלים ידע ושתק למשך זמן רב עד אשר נוצרה למחזיק רשות מכללא‬
‫להחזיק במקרקעין;‬
‫‪ . 3‬המחזיק קיבל את רשות הבעלים בעבר במפורש‪ ,‬אולי אף שכר את המקרקעין‪ ,‬אך הרשות או חוזה‬
‫השכירות הסתיימו והמחזיק לא פינה את המקרקעין‪ .‬הבעלים ידע ושתק עד אשר נוצרה למחזיק רשות‬
‫מכללא להחזיק במקרקעין;‬
‫‪.‬המחזיק פלש למקרקעין והבעלים הביע לכך התנגדות עקבית ‪.‬‬ ‫‪4‬‬
‫ישנם אף מצבים בהם המחזיק השקיע השקעות במקרקעין ובנה בהם מבנים‪.‬‬

‫התוצאות האפשריות ‪:‬‬

‫כנגד פולש ניתן להוציא צו לפינויו‪ ,‬ניתן אף לדרוש ממנו דמי שימוש עבור התקופה בה שהה בנכס‪.‬‬ ‫•‬
‫ככלל הוא אינו זכאי לפיצוי בגין השקעות שהשקיע בנכס והשבחתו (לכלל זה חריגים‪ ,‬למשל מכוח דיני בנייה‬
‫ונטיעה במקרקעי הזולת כאשר הפולש בנה מבנה והבעלים מבקש לקיים אותו‪ .‬בנוסף‪ ,‬במציאות פעמים יעדיף‬
‫המפנה לשלם עבור הפינוי ולא להיאלץ לנקוט באמצעים משפטיים שעשויים להתמשך שנים רבות)‪.‬‬
‫רשות (בין מפו רשת ובין מכללא) ניתן להפסיק בכל עת‪ .‬אולם‪ ,‬לעיתים הפסקת הרשות כרוכה במתן‬ ‫•‬
‫זמן סביר לפינוי וכן במתן פיצוי בגין השקעות שהושקעו בנכס והשבחתו‪.‬‬
‫ישנם מצבים נדירים בהם הרשות היא בלתי הדירה‪.‬‬ ‫•‬
‫יודגש‪ :‬בכל מקרה הזכות לא תוכל להיות זכות קניינית‪ ,‬אלא תישאר זכות חוזית בכל שלביה‪.‬‬ ‫•‬
‫פסיקה ‪:‬‬
‫‪-‬רע"א ‪ 7244/13‬צוריאל סאלם נ' ולכינסקי‪:18.2.14 ,‬‬

‫‪54‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫בשנות ה ‪ 50‬של ה ‪ 120‬ישבו עולים במחנה צבאי בריתי שהפך להיות מעברת פרדס חנה‪ ,‬ההורים של צוריאל‬
‫סאלם‪ ,‬שעלו לארץ שהוו שמה בשנות ‪ 60‬התחילו פינוי של המעברה‪ ,‬הציעו לכולם כולל ההורים של צוריאל‬
‫דירות למגורים הם סירבו ההורים שלו בגלל שגדלו גבישים שם ‪,‬‬
‫ובמעברה היה מדובר בניינים שרוצים לגדל והם לא יכלו בדירה שהציעו לה לגדל גבישים‪ ,‬אז סירבו להצעות‪,‬‬
‫ולכן נשארו בגור במעברה והחזיקו שטח של דונם וחצי‪ ,‬לא היה לכם שם שום זכות‪ ,‬הילדים גרו איתם עד‬
‫שבגרו והתחת נו והוא חזר לגור בבית של ההורים שלו‪ ,‬ו בשנת ‪ ,1977‬נחתם חוזה חכירה בית קרן קימת‬
‫לישראל לבין אדם בשם ולכינסקי‪ ,‬במסגרת החוזה הוחכר לו שטח חקלאי של ‪ 10‬דונם והדונם וחצי של‬
‫משפחת צוריאל נכלל בתוכו‪ ,‬ובחוזה החכירה היה סעיף שאומר שולכינסקי יודיע שקיים מחזיקים בשטח‬
‫הזה‪ ,‬בזכות או לא בזכות? הוא מתחייב לפנות אותם על חושבנו ולא לדרוש ל קרן קיימת לישראל שום דבר‪.‬‬
‫אחרי ‪ 20‬שנים הוא מגיש תביעת פינוי נגד האימא של צוריאל‪ ,‬והוא מבקש ממנה דמי שימוש ראויים‪ ,‬התביעה‬
‫התמשכה משנת ‪ ,1995‬עד ‪ ,1013‬בית המשפט המחוזי קבע שהאימא היא ברת‪ -‬רשות בשטח‪ ,‬בגלל שהוא ידע‬
‫על זה ולא דרש ממנה תשלום או פינוי‪ ,‬והוא אמר בעצמו שהיא תמשיך לגור שם‪ ,‬אבל חשש שהילדים שלה‬
‫ימשיכו אחרי שהיא תמות‪ ,‬בית המשפט קבע שהיא עד שהיא תמות היא נשארת שם‪ ,‬וממשיכה לגור שם והוא‬
‫לא יכול לדרוש ממנה כלום‪ ,‬ב ‪ 2009‬נפטרה ואז ולכינסקי מגיש תביעה לפנות את השטח‪ ,‬התביעה התקבלה‬
‫בית המשפט השלום פוסק שהילדים קבלו רשות או רישיון והיא כללה את מגורי הילדים עם אימא כל עוד‬
‫ההורים גרים שם אחרי שהם גרים שם לא ניתן שימשיכו לגור שם‪ ,‬הילדים ערערו לבי משפט מחוזי‪ ,‬הילדים‬
‫אומרים וטוענים שההורים שלהם לא קיבל ו דירה הם מופלים לרעה והם רוצים דירה‪ ,‬בית המשפט קבע שלא‬
‫הוכח קיפוח וההורים שלהם היו גרים בדונם וחצי בלי תשלום כלשהוא‪ ,‬הייתה עוד טענה שההורים השקיעו‬
‫במבנה והם רוצים פיצוי על ההשקעה של ההורים שלהם‪ ,‬בית המשפט אמר שלא מפצים שמדובר בקרקע‬
‫חקלאי ושם צריכים להרוס את הבית הזה והמבנה‪ ,‬הוא פונה ברשות לבית המשפט העליון והוא קובע שרישיון‬
‫הוא מוסד משפטי שתוכנו עשוי להשתנות בהתאם לנסיבות‪ ,‬הרישות ללא תמורה הוא הדיר וניתן לביטול בכל‬
‫עט‪ ,‬יש מקרים בהם הצדק דורש למנוע ממי שנותן הרישיון לבטלו באופן מידי ולעיטים ביטולו יגרום פיצוי‬
‫של בעל הרישיון בגין ההשקעות שלו בנכס‪ ,‬במקרים נדירים ניתן לקבוע שהרשות תהפוך לבלתי הדירה‬
‫לתקופה מוגבלת או לצמיתות‪ .‬ועוד פעם נקבע שאין רשות לילדים רישיון‪( .‬בלתי הדיר= לא יכולה לפנות) ‪.‬‬

‫‪-‬ע"א ‪ 3846/13‬מדינת ישראל מנהל מקרקעי ישראל נ' היפר חלף‪:21.7.15 ,‬‬
‫‪ 1980‬פלש אדם לחלקת קרקע של המדינה והקים הפר חלף לפירוק רכבים וחלקים לרכב‪ ,‬היקים מוסך ועוד‬
‫קרקעות‪ ,‬וקבל אזהרה באותה שנה שיהרוס את המוסך‪ ,‬וגם נמסר לו מכתב סילוק מאוחר יותר‪ ,‬לא עשה שום‬
‫דבר ונשאר עד השנים ‪ ,1996-1999‬ניהלו מולו מגעים רוצה להסדיר שהוא מחזיק מוכר‪ ,‬וזה לא הצליח ונשאל‬
‫ב ‪ 2012‬באו לפנות אותו‪ ,‬הוא טוען שהוא בר‪ -‬רשות כי הייתי מלאה זמן שם‪ ,‬אני רוצה פיצוי על ההשקעות שלי‬
‫אם מפנים אותו מהקרקע‪ ,‬השאלה שעלתה בפסק הדין‪ ,‬האם יש לו רשות מקצתה‪ ,‬בית המשפט המחוזי אומר‬
‫שיש לו רישיון‪ ,‬ואותו ניתן להפסיק‪ ,‬היה נוהל שהמנהל אפשר להשתתף ב ‪ 80‬אחוז בהוצאות הפינוי‪ ,‬וזה בוטל‬
‫עכשיו‪ ,‬המנהל היה צריך לשלם מלאה כסף על זה‪ ,‬שהם מפנים אותו מהמקום קרוב ל ‪ 2‬מיליון שקלים המנהל‬
‫ערער לבית המשפט העליון‪ ,‬בית המשפט העיון קבע שלא היה בוא רישיון מההתחלה כי היה ברור להפר חלף‬
‫שהשתיקה היא לא הסכמה‪ ,‬כי הם לא הסכימו שיישאר שם‪ ,‬אבל אומר בית המשפט אותו נוהל של פיצוי חל‬
‫בו והמנהל צריך לפצות אותו על הפינוי‪ ,‬הפר חלף צריך לשלם דמי שימוש‪ ,‬המנהל מספיק שישלם חצי מיליון‬
‫שקל ונגמר הסיפור ‪.‬‬

‫‪55‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫עוד מילה לגבי פסק דין היפר חלף‪ ,‬השופט מזוס מביע עמדה לפיה צריך להפסיק את המושג רישיון‪ -‬רשות‪,‬‬
‫מהעולם הוא אומר במיוחד שמדובר בקרקע ציבורי‪ ,‬בכל המקרים לא צריך להצביע רשות מכללה‪ ,‬כי זה לא‬
‫נמצא מהחוק‪ ,‬זה לא הגיוני שימשך‬
‫‪ ,‬הוא אומרת שהרשות מתקשה להביע התנגדות כי יש למדינה מאות קרקעות לא יכולה להיות במעקב עם‬
‫הכל ולהתנגד‪ ,‬גם עוד סיבה יש חילופי אנשים‪ ,‬ברשות האנשים מתחלפים בתפקידים מאוד קשה להתנגד‬
‫ולדעת‪ ,‬ועוד סיבה קשה שמשוא נכנס לקרקע בלי רשות הוא לא יכול להיות בעל זכות בקרקע ויש עקיפה‬
‫לחובה של הכתב בקרקעות אז אין לזה שום הצדקה‪ ,‬אז לא להכיר במושג כזה ‪.‬‬
‫השופט רטבשטין הוא מסכים כעיקרון עם מאזוס‪ ,‬הוא משאיר את האופציה אומר צריך להתקיים סיבות‬
‫נדירות וחריפות מאוד כדי שיוכר רישיון מכללה במקרקעי ציבור במקרים חריגים מאוד‪ ,‬השופט השלישי הוא‬
‫שוהם נוטה להסכים לזה‪ ,‬זה צריך להיות מקרה וחריג‪ ,‬אבל לא צריך להכריע בנסיבות העניין הזה‪ ,‬לכן יש‬
‫הדעות שלהם ‪.‬‬

‫‪-‬עא ‪ 6757/13‬מרים אביטסם נחום נ' מדינת ישראל ‪ -‬רשות הפיתוח ‪:19.8.15‬‬
‫השלב הבאה רואים שלב קצר אבל יש פסק דין בהפרש של חודש‪ ,‬עא ‪ ,6757-13‬מרים אביטסם נחום נגד מדינת‬
‫ישראל‪ -‬רשות הפיתוח ‪. 19.8.15‬‬
‫העניין שוב נדון‪ ,‬מדובר במקרקעין בראשון לציון אישה עם בעלה תפסו חזקה שם משנות ה ‪ 50‬של המאה‬
‫הקודמת גדלו ‪ 11‬ילדים ודורשם מהאישה לפנות נמצאת שם מעל ‪ 60‬שנה בעלה פטרה טוענת שבעלה אמר לה‬
‫חתם על חוזה עם הרשות‪ ,‬אין שום הוכחה לזה‪ ,‬היא טוענת שהיא ברת רשות מכללה‪ ,‬אף פעם לא ביקשו ממני‬
‫לעזוב‪ ,‬צריך לקבוע שהרשות שלה היא בלתי הדירה זאת אומרת לא ניתן לפנות אותה‪ ,‬לפחות‪ .‬המדינה טוענת‬
‫שכל השנים המאה הם החזיקו בה ללא כדין‪ ,‬המדינה רוצה הסילוק שלה ודמי שימוש ‪ 7‬שנים אחורה‪ ,‬בית‬
‫המשפט אומר שרשות מכללה‪ ,‬נלמדת בדיעבד‪ ,‬מהשתיקה ואי מחאה של בעל המקרקעין‪ .‬נוכח השגת גבול‪.‬‬
‫אומר בית המשפט העליון שאחרי חקיקת חוק המקרקעין ‪ ,161‬הזכות הזאת‪ ,‬הועלתה בפסיקה ובספרות‪,‬‬
‫עמדה שמושג הרישיון – או רשות שנקלט מהמשפט האנגלי לא קים יותר‪ ,‬בתי המשפט ממשכים לפסוק‬
‫בהתבסס על הלכות הרישיון במקרקעין מהמשפט האנגלי שמבוססות על שיקולי צדק‪ ,‬אז לא ניתן לתת כללים‬
‫ברורים‪ ,‬אפילו שהם אומרים שאין יותר כאלה זכויות‪ ,‬מוסיף בית המשפט העליון ואומר שגם אלה שמחזיקים‬
‫בגישה שהמושג הרישיון חלף מהמשפט שלנו שאיננו אז מחריגם מזה‪ ,‬מחריגים מהאמירה להם מצבים‬
‫חריגים‪ ,‬במקרים חריגים כן אפשר להכיר מזכרים פסק דין הפר חלף ודעת מזוס‪ ,‬ושאר השופטים ‪.‬‬
‫בעצם בית המשפט מצמצם את ההלכה למקרים חריגים בלבד והיא הדירה אפשר לפנות בנסיבות מסוימים ‪.‬‬

‫‪56‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪25.1.22‬‬ ‫הרצאה מס' ‪: 13‬‬

‫רשות‪/‬רישיון במקרקעין‬
‫רשות להשתמש במקרקעין ולהחזיק בהם יכולה להינתן במפורש‪ ,‬וניתן ללמוד עליה גם משתיקת הבעלים‪.‬‬
‫כלומר‪ :‬יכול להיות מצב בו אדם פלש למקרקעין כלשהם‪ ,‬ומאחר והבעלים יודע על כך ושותק לאורך זמן‪,‬‬
‫השתיקה תיחשב להסכמה מכללא והפולש יהפוך לבר – רשות‪.‬‬
‫מכאן שכאשר אדם מחזיק במקרקעין וטוען כי הוא בר רשות בהם‪ ,‬ישנם מספר מצבים אפשריים‪ ,‬ביניהם‪:‬‬
‫‪ .1‬המחזיק קיבל את רשות הבעלים במפורש;‬

‫‪ .2‬המחזיק פלש למקרקעין אך הבעלים ידע ושתק למשך זמן רב עד אשר נוצרה למחזיק רשות מכללא להחזיק‬
‫במקרקעין‪.‬‬
‫‪ .3‬המחזיק קיבל את רשות הבעלים בעבר במפורש‪ ,‬אולי אף שכר את המקרקעין‪ ,‬אך הרשות או חוזה‬
‫השכירות הסתיימו והמחזיק לא פינה את המקרקעין‪ .‬הבעלים ידע ושתק עד אשר נוצרה למחזיק רשות‬
‫מכללא להחזיק במקרקעין‪.‬‬
‫‪ .4‬המחזיק פלש למקרקעין והבעלים הביע לכך התנגדות עקבית ‪.‬‬
‫ישנם אף מצבים בהם המחזיק השקיע השקעות במקרקעין ובנה בהם מבנים‪.‬‬
‫התוצאות האפשריות‪:‬‬

‫‪57‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫כנגד פולש ניתן להוציא צו לפינויו‪ ,‬ניתן אף לדרוש ממנו דמי שימוש עבור התקופה בה שהה בנכס‪.‬‬ ‫•‬
‫ככלל הוא אינו זכאי לפיצוי בגין השקעות שהשקיע בנכס והשבחתו (לכלל זה חריגים‪ ,‬למשל מכוח‬
‫דיני בנייה ונטיעה במקרקעי הזולת כאשר הפולש בנה מבנה והבעלים מבקש לקיים אותו‪ .‬בנוסף‪,‬‬
‫במציאות פעמים יעדיף המפנה לשלם עבור הפינוי ולא להיאלץ לנקוט באמצעים משפטיים שעשויים‬
‫להתמשך שנים רבות)‪.‬‬
‫רשות (בין מפורשת ובין מכללא) ניתן להפסיק בכל עת‪ .‬אולם‪ ,‬לעיתים הפסקת הרשות כרוכה במתן‬ ‫•‬
‫זמן סביר לפינוי וכן במתן פיצוי בגין השקעות שהושקעו בנכס והשבחתו‪.‬‬
‫ישנם מצבים נדירים בהם הרשות היא בלתי הדירה‪.‬‬ ‫•‬
‫יודגש‪ :‬בכל מקרה הזכות לא תוכל להיות זכות קניינית‪ ,‬אלא תישאר זכות חוזית בכל שלביה‪.‬‬ ‫•‬
‫נעמיק ונרחיב באמצעות עיון במספר פסקי דין‪.‬‬ ‫•‬
‫פסיקה‪:‬‬
‫רע"א ‪ 7244/13‬צוריאל סאלם נ' ולכינסקי‪:18.2.14 ,‬‬
‫משפחה שהייתה בפרדס חנה ולא הסכימה לקבל את הדיור החלופי שנקבע‪ ,‬בסופו של דבר נקבע שהאמא‬
‫שהייתה לה רשות בלתי הדירה זאת אומרת אי אפשר היה להוציא את האמא מהקרקע וברגע שאמא נפתרה‬
‫לא נשאר שום דבר כי זאת לא בעלות \ חכירה לדורות שאפשר להוריש‪ ,‬הייתה לה זכות להישאר בקרקע אבל‬
‫לא מעבר לזה ‪.‬ולכן היא לא יכלה להוריש לילדים שלה את הזכות‪.‬‬

‫ע"א ‪ 3846/13‬מדינת ישראל מנהל מקרקעי ישראל נ' היפר חלף‪:21.7.15 ,‬‬
‫מצב בו מישהו בלש לקרקע הקים שם עסק‪ ,‬היה שם הרבה שנים (קרקע ציבורית) בסופו של דבר כשהוציאו צו‬
‫לבינוי ולמרות שבית המשפט קובע בצורה חד משמעית שמדובר בפלישה ‪,‬כן היה ניתן לתת לו פיצוי‪ .‬השופט‬
‫מזוז הביע עמדה לפיה צריך להעביר את מוסד הרישיון מכללא מהעולם (להפסיק את זה) במיוחד כשמדובר‬
‫בקרקע ציבורית כי בעקרון בכל המקרים לא צריך להיווצר רשות מכללא כי הוא אומר שזאת זכות שהיא לא‬
‫מוכרת בחוק‪ ,‬הוא אומר שהרשות מתקשה להביע התנגדות כי יש לה הרבה קרקעות וקשה לה ללכת ולעקוב‬
‫אחרי זה ‪ ,‬הדברים מתבררים לה באיחור ונוצרת רשות ‪ ,‬וחוץ מזה לא יכול להיות שמישהו שנכנס לקרקע ללא‬
‫רשות יהפוך לבעל זכויות כאלה טובות‪ ,‬יש בו עקיפה גם לדרישת הכתב לזכות במקרקעין לכן צריך להפסיק‬
‫עם זה על קרקע ציבור ית לפחות‪ ,‬השופט רובינשטין אומר שהוא מסכים עם הדעה של השופט מזוז אבל בכל‬
‫זאת הוא אומר שצריכות להתקיים נסיבות חריגות מאוד כדי שיוכר רישיון מכללא במקרקעי ציבור‪.‬‬
‫עא ‪ 6757/13‬מרים אביטסם נחום נ' מדינת ישראל ‪ -‬רשות הפיתוח ‪: 19.8.15‬‬
‫שוב נדון העניין של זכות מכללא‪ ,‬מדובר במקרקעין בראשון לציון ואישה יחד עם בעלה תפסו חזקה‬
‫במקרקעין וגידלו משנות החמישים ‪ 11‬ילדים ‪,‬האב נפטר‪ ,‬דורשים מהאישה לפנות ‪,‬היא טוענת שבעלה אמר‬
‫לה שהוא חתם על איזשהו הסכם עם הרשות‪ .‬אבל אין שום ראיה להסכם הזה‪ ,‬לחלופין היא טוענת שהיא ברת‬
‫רשות מכללא כי היא שם מעל ‪ 60‬שנה ולכן לפחות צריך לקבוע שהרשות שלה היא בלתי הדירה כלומר אי‬
‫אפשר לפנות אותה ‪.‬המדינה טוענת שהם כל השנים האלה החזיקו בקרקע לא כדין והיא דורשת דמי שימוש‬
‫(בגלל שיש התיישנות אפשר לדרוש ‪ 7‬שנים אחורה) ‪.‬בית המשפט אומר שרשות מכללא נלמדת בדיעבד‬
‫מהשתיקה ואי המחאה של בעל המקרקעין נוכח השגת גבולו ‪,‬ואחרי חקיקת חוק המקרקעין הועלתה גם‬
‫בפסיקה וגם בספרות עמדה שמוסד הרישיון שנקלט מהמשפט האנגלי לא קיים יותר‪ .‬מוסיף בית המשפט‬
‫העליון ואומר שגם אלה שמחזיקים בגישה שמוסד הרישיון חלף כבר מהמשפט שלנו אז מחריגים מהאמירה‬
‫שלהם במצבים חריגים זאת אומרת במצבים אחרים כן אפשר להכיר ומאזכרים שם את פס"ד היפר חלף‪.‬‬
‫במקרה הזה נקבע שהיה רישיון מכללא ‪.‬‬
‫רישיון בקרקע יכול להיות גם בקרקע שאינה בבעלות המדינה‪:‬‬

‫‪58‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫פס"ד ‪ 16\1894‬פלוני נ' פלוני ‪:24.4.17‬‬

‫זוג שהתחתן בשנת ‪ 1985‬וההורים של הבעל הציעו לזוג לבנות דירה בחלל שבקומת הקרקע של הבית והם עשו‬
‫את זה‪ ,‬ועברו להתגורר בדירה‪ ,‬ההורים שהם אבא שנפטר ואמא נשארה בחיים ‪,‬משנת ‪ 2012‬הזוג התחיל‬
‫הליכי גירושים והאמא של הבעל מגישה תביעה לסילוק האישה מהדירה‪ .‬האישה אומרת שיש לה רשות והיא‬
‫טוענת שהיא ברת רשות להתגורר בדירה והרשות היא בלתי הדירה (אי אפשר לפנות אותה) והיא אומרת‬
‫שהיא לא חייבת דמי שילום‪ .‬בית המשפט לענייני משפחה פסק היא ברת רשות לא הדירה והיא לא צריכה‬
‫לשלם דמי שילום‪ .‬האמא הגישה ערעור למחוזי ובית המשפט המחוזי קבע שהרשות הדירה אבל משיכולי צדק‬
‫הפינוי שלה יותנה בתשלום פיצוי שיאפשר לה לממן מקום מגורים חלופי עד אחרית ימיה ולקחו שמאי שיחשב‬
‫והיא אמר מיליון ומאה שקלים ‪.‬הבן הגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון ובית המשפט העליון קיבל‬
‫את הבקשה‪ ,‬הוא אומר שרישיון שניתן לביטול לא מקנה לבעלים את הזכות לקבל פיצוי‪ .‬אבל כן אפשר לפסוק‬
‫פיצוי משיקולי צדק עכב השבחת המקרקעין ‪ ,‬זאת ההלכה‪ ,‬אומר הבית המשפט העליון שבית המשפט המחוזי‬
‫לא פעל לפי ההלכה‪ .‬לכן בית המשפט העליון החזיר את הדיון לבית המשפט בחזרה כדי שיקבע מה הפיצוי‬
‫הראוי על השבחת הקרקע‪.‬‬

‫תרגול נכון \ לא נכון‪:‬‬

‫מי שפלש למקרקעין יכול להיחשב לבר רשות אם הבעלים שתק זמן ממושך ולא דרש ממנו להתפנות‪.‬‬ ‫•‬
‫נכון‬

‫מי שפלש למקרקעין יכול להיחשב לבר רשות אם הבעלים שתק זמן ממושך ולא דרש ממנו להתפנות‪.‬‬ ‫•‬
‫ישנה גם אפשרות שהבעלים יחויב לפצות אותו בשל השקעות שביצע בנכס ‪.‬נכון‬

‫מי שפלש למקרקעין יכול להיחשב לבר רשות אם הבעלים שתק זמן ממושך ולא דרש ממנו להתפנות‪.‬‬ ‫•‬
‫במצב כזה לא יידרש בר הרשות לשלם דמי שימוש ראויים ‪.‬נכון‬

‫רשות במקרקעין היא תמיד הדירה (ניתנת לביטול) ‪.‬לא נכון‬ ‫•‬

‫רישיון בלתי הדיר במקרקעין הופך לזכות קניינית ‪.‬לא נכון‬ ‫•‬

‫אדם יכול להיות בר רשות גם בנכס מקרקעין הנמצא בבעלות פרטית (ולא רק בנכס של המדינה) ‪.‬נכון‬ ‫•‬

‫ההלכה היא שיש לבטל את "מוסד הרישיון"‪ ,‬במיוחד כשמדובר במקרקעי ציבור ‪.‬לא נכון ‪,‬יש דעה‬ ‫•‬
‫כזאת אבל זאת לא הלכה ‪.‬‬

‫‪59‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫רשות במקרקעין ניתן להפסיק בכל עת וללא תשלום כל פיצוי‪ ,‬אם מלכתחילה פלש בר הרשות‬ ‫•‬
‫למקרקעין‪ ,‬והוא נחשב כבר רשות רק עקב שתיקת הבעלים (רשות מכללא) ‪.‬לא נכון‬

‫רישיון במקרקעין ייחשב לזכות קניינית רק אם יירשם בלשכת רישום המקרקעין ‪.‬לא נכון אי אפשר‬ ‫•‬
‫לרשום וזו לא תיחשב לזכות קניינית בשום מצב‪.‬‬

‫כמו זכויות אחרות שאינן קבועות בחוק‪ ,‬גם זכויותיו של בר רשות אינן משפיעות ולא יכולות להשפיע‬ ‫•‬
‫על זכויות של צדדי ג'‪ .‬לא נכון‪.‬‬

‫בניה ונטיעה במקרקעי הזולת ‪:‬‬

‫‪60‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫בו מדובר בסיטואציה שהיא בלתי אפשרית שלכאורה נוצרת‪ ,‬והשאלה היא איך פותרים אותה‪ ,‬לדוגמה שמו‬
‫שמתואה בתמונה יש לנו קרקעי שהיא שייכת לגיל הגיע רפי ובנה בית‪ ,‬האם יכול להיות מצב שגיל הוא‬
‫הבעלים של הקרקע ורפי הוא הבעלים של הבית שהוא בנה על הקרקע של גיל‪ ,‬כבר למדנה שלא בגלל כלל‬
‫האחדות (הבעלים של הקרקע הוא הבעלים של כל מה שמחובר לקרקע חיבור של קבע שאינו ניתן להפרדה) אז‬
‫נשאלה השאלה מה קורה במצב כזה‪ .‬מצד אחד מבחינה דיני המקרקעין הקרע של גיל וגם הבית של גיל‪ ,‬יש לנו‬
‫את הבעיה בגלל שרפי בנה את הבית‪.‬‬
‫לפי מה שקובע סעיף ‪ 12‬לחוק המקרקעין‪:‬‬
‫המחובר לקרקע‬
‫‪ . 12‬הבעלות בקרקע חלה גם על הבנוי והנטוע עליה ועל כל דבר אחר המחובר אליה חיבור של קבע‪ ,‬זולת‬
‫מחוברים הניתנים להפרדה‪ ,‬ואין נפקא מינה אם המחוברים נבנו‪ ,‬ניטעו או חוברו בידי בעל המקרקעין או בידי‬
‫אדם אחר‪.‬‬
‫הדיון רלבנטי רק כאשר מדובר בחיבור של קבע שאינו ניתן להפרדה‪ ,‬אחרת מדובר בנכס מיטלטלין הנמצא‬
‫במקרקעין של אחר‪ ,‬והפרק הרלבנטי לטיפול במצב הוא פרק ההגנה על החזקה שלמדנו (ס' ‪.)15-20‬‬
‫ההבדל בין שני מצבים‪ :‬מצב אחד אני בעלים של קרקע בא משה ובנה על הקרקע שלי צריף מעץ שאין בעיה‬
‫לפרק אותו אז בסעיף ‪ 12‬לא רלוונטי לא מדובר בו על חיבור שלא ניתן להפרדה אז הצריף של העץ הוא‬
‫מיטלטלין ואם אני לא רוצה אותו אני יכולה לתבוע לפי סעיף ‪ 17‬או להפעיל סעד עצמי ‪ .‬אבל אם זה בית אז יש‬
‫לנו חיבור של קבע ואז כדי לראות מה קורה עם הבית אנחנו נכנסים להסדר שנמצא בחוק המיוחד להפרדה‬
‫וזה חל רק כשמדובר בחיבור של קבע שלא ניתן להפרדה‪.‬‬
‫ברירת בעל המקרקעין‬
‫‪(. 21‬א) הקים אדם מבנה או נטע נטיעות (להלן ‪ -‬הקמת מחוברים) במקרקעין של חברו בלי שהיה זכאי לכך‬
‫על פי דין או לפי הסכם עם בעל המקרקעין‪ ,‬הברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו או לדרוש‬
‫ממי שהקים אותם (להלן ‪ -‬המקים) שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם‪.‬‬
‫(ב) בחר בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו‪ ,‬עליו לשלם למקים את השקעתו בשעת הקמתם או‬
‫את שוויים בשעת השימוש בברירה לפי סעיף קטן (א)‪ ,‬לפי הפחות יותר‪.‬‬
‫(ג) דרש בעל המקרקעין סילוק המחוברים והמקים לא סילקם תוך זמן סביר‪ ,‬רשאי בעל המקרקעין‬
‫לסלקם על חשבון המקים‪.‬‬
‫(ד) סולקו המחוברים‪ ,‬יעבור מה שסולק לבעלותו של המקים; סילקם בעל המקרקעין‪ ,‬רשאי הוא להיפרע‬
‫מהם על חשבון המגיע לו בעד הסילוק‪.‬‬
‫נחזור לדוגמה שדיברנו עליה‪ ,‬לפי סעיף ‪ 21‬לגיל יש אפשרות להחליט או שהוא רוצה את הבית הזה או רוצה‬
‫שהוא לא רוצה שהבית יישאר‪ .‬אם הוא רוצה שהבית יישאר הוא צריך לשלם לרפי או שווי ההשקעה או שווי‬
‫לפי הנמוך לעומת זאת אם הוא רוצה לסלק הוא צריך להפנות לרפי ולדרוש ממנו סילוק ורפי אמור לסלק ‪.‬אם‬
‫רפי לא מסל גיל יכול לסלק בעצמו ומי שאמור לשאת באחריות הסילוק זה רפי ‪.‬ולגיל יש את האפשרות לנסות‬
‫להיברא מהריסות האלה ‪.‬‬

‫‪61‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫הסעיף מעדיף את בעל המקרקעין‪ :‬הן בכך שהוא בעל הברירה‪ ,‬הן בכך שאם הוא בוחר לקיים – עליו‬ ‫•‬
‫לשלם את הסכום הנמוך מבין שתי החלופות‪ ,‬והן בכך שניתנת לו הזכות להפעיל סעד עצמי‪.‬‬
‫אך ‪-‬‬ ‫•‬
‫הסעיף מעניק כל זאת לבעל המקרקעין‪ .‬אם המקרקעין הם בבעלות המדינה‪ ,‬ובקרקע ישנו חוכר‬ ‫•‬
‫לדורות – האם מוצדק להעניק את הזכויות הללו למדינה? ההחלטה תשפיע בראש ובראשונה על‬
‫החוכר לדורות ‪.‬‬
‫בהצעת חוק דיני ממונות ק יימת התייחסות לכך ושם נקבע כי הברירה תהיה נתונה לחוכר לדורות‪,‬‬ ‫•‬
‫ואולם הוא לא יוכל לבחור בקיום המחוברים אם הקמתם נוגדת את חיוביו כלפי המחכיר‪( .‬אך הצעת‬
‫חוק זו היא בגדר הצעה בלבד)‪.‬‬
‫מנגנון קידום החלטת בעל המקרקעין‪:‬‬
‫ביצוע הברירה‬
‫‪. 22‬לא בחר בעל המקרקעין באחת הדרכים האמורות בסעיף ‪(21‬א) תוך ‪ 6‬חודשים לאחר שקיבל מהמקים‬
‫דרישה בכתב לבחור‪ ,‬יראו אותו כמי שבחר לקיים את המחוברים בידו‪.‬‬
‫סעיף זה בא לסייע למקים הממתין להחלטתו של בעל המקרקעין‪ ,‬להביא לכך שההחלטה תינתן תוך ‪6‬‬
‫חודשים מיום שידרוש זאת ממנו בכתב‪.‬‬
‫תשלום בעד שימוש ‪:‬‬
‫‪ .24‬בית המשפט רשאי‪ ,‬אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות העניין‪ ,‬לחייב את המקים לשלם לבעל המקרקעין‬
‫שכר ראוי בעד התקופה שבה החזיק המקים במחוברים שלא כדין‪.‬‬

‫‪62‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫יש לעקרון הזה חריג שהו‪:‬‬

‫זכות המקים לרכישת המקרקעין מבעל המקרקעין ‪.‬‬
‫‪(. 23‬א) הוקמו המחוברים במקרקעין לא‪ -‬מוסדרים‪ ,‬זכאי המקים לרכוש את המקרקעין במחיר שוויים בלי‬
‫המחוברים‪ ,‬בשעת תשלום המחיר‪ ,‬אם נתמלאו שלושה אלה‪:‬‬
‫)‪ (1‬המקים סבר בתום לב בשעת הקמת המחוברים כי הוא בעל המקרקעין;‬
‫)‪ (2‬הסכום שהשקיע המקים במחוברים עלה‪ ,‬בשעת הקמתם‪ ,‬על שוויים של המקרקעין בלי המחוברים‬
‫באותה שעה;‬
‫)‪ (3‬רכישת המקרקעין על ידי המקים אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור שאין בתשלום שוויים‬
‫כדי לפצותו עליו‪.‬‬
‫(ב) ההוצאות הקשורות ברכישת המקרקעין לפי סעיף זה – לרבות כל מס‪ ,‬אגרה ותשלום חובה אחר‬
‫המשתלמים אגב העברת מקרקעין‪ ,‬אך למעט תשלום המגיע בעד תקופה שלפני הקמת המחוברים – יחולו‪ ,‬על‬
‫אף האמור בכל דין‪ ,‬על המקים‪.‬‬
‫(ג) זכויות המקים לפי סעיף זה עדיפות על זכויות בעל המקרקעין לפי סעיף ‪.21‬‬
‫התנאים לזכות המקים (תנאים מצטברים)‪:‬‬
‫סעיף ‪ 112‬לחוק המקרקעין קובע כי במקרקעי ציבור לא יחול ס' ‪( .23‬מקרקעי ציבור על פי סעיף ‪107‬‬ ‫(א)‬
‫הם‪ :‬מקרקעי ישראל‪ ,‬מקרקעין של רשות מקומית‪ ,‬מקר של תאגיד שהוקם על ידי חוק); כלומר הדבר‬
‫הזה יכול לחול רק ב ‪ 6%‬מהמקרקעין של המדינה כלומר מקרקעין פרטיים‪.‬‬
‫מקרקעין לא מוסדרים; המדידה שלהם לא נערכה אחרי קום המדינה ‪.‬‬ ‫(ב)‬
‫המקים סבר בתום לב בשעת ההקמה שהוא בעל המקרקעין;‬ ‫( ג)‬
‫הסכום שהשקיע המקים במחוברים‪ ,‬עלה בעת הקמתם‪ ,‬על שווי המקרקעין בלי המחוברים אותה‬ ‫(ד)‬
‫עת ;‬
‫רכישת המקרקעין ע"י המקים‪ ,‬אינה עלולה לגרום לבעל המקרקעין נזק חמור‪ ,‬שאינו ניתן לפיצוי‬ ‫( ה)‬
‫כספי ‪.‬‬
‫אם כל התנאים מתקיימים ‪ -‬למקים עומדת האפשרות לשלם לבעל המקרקעין את שווי הקרקע‪ ,‬נקיה ללא‬
‫המחוברים‪ .‬אם הוא בוחר שלא לממש את זכותו ולקנות‪ ,‬הברירה עוברת לבעל המקרקעין להחליט אם לקיים‬
‫או לסלק את המחוברים‪ ,‬בהתאם לסעיף ‪.21‬‬

‫‪63‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪15.3.22‬‬ ‫הרצאה מס'‪ 1‬סמסטר ב'‬

‫שיתוף בנכסים ופירוק השיתוף‬

‫*חוק המקרקעין עוסק בשיתוף בנכסי מקרקעין‪.‬‬
‫* חוק המיטלטלין עוסק בשיתוף בנכסי מיטלטלין ובזכויות (חוק זה מפנה לחלק מסעיפי חוק המקרקעין‬
‫ומחיל אותם גם על נכסי מיטלטלין וזכויות)‪ ,‬רוב הכללים שחלים לגבי שיתוף בנכסים מצויים בחוק‬
‫המקרקעין ‪.‬‬
‫בסופו של דבר לגבי מרבית הכללים של שיתוף נכסים חלק גדול מההוראות זהות‪ ,‬אך חלקן שונות‪.‬‬
‫סדר הלימוד ‪:‬‬

‫שיתוף במקרקעין‬ ‫▪‬

‫שיתוף במיטלטלין וזכויות‬ ‫▪‬
‫פירוק שיתוף במקרקעין‬ ‫▪‬
‫פירוק שיתוף במיטלטלין וזכויות (חלק ממש קצר)‬ ‫▪‬
‫מחוברים במיצר‬ ‫▪‬

‫שיתוף בנכסי מקרקעין (חל חוק המקרקעין)‪:‬‬

‫‪64‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫בעלות משותפת במקרקעין‬

‫‪ . 27‬מקרקעין שהם של כמה בעלים‪ ,‬בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין‬
‫ואין לשום שותף חלק מסוים בהם‪.‬‬
‫שיתוף בזכויות אחרות‬
‫‪ . 45‬הוראות הסימן הקודם והסימן הזה‪ ,‬ככל שהן נוגעות לענין‪ ,‬יחולו‪ ,‬בשינויים המחוייבים‪ ,‬גם על זכויות‬
‫אחרות במקרקעין כשהן של כמה בני אדם‪.‬‬
‫שיעור חלקו של שותף‬
‫‪ . 28‬חלקיהם של כל אחד מהשותפים במקרקעין‪ ,‬חזקה שהם שווים‪.‬‬
‫מסקנות‪:‬‬
‫‪ .1‬זכות הבעלות וכל זכות אחרת במקרקעין כגון שכירות‪ ,‬זיקת הנאה וכיוצא באלה – יכולה להיות‬
‫אובייקט לשיתוף‪ .‬זאת אומרת אני יכולה להיות הבעלים של הדירה שלי ויכול להיות שאני ובן זוגי‬
‫הבעלים ש ל הדירה‪ .‬כלומר לגבי זכות בנכס יכולה להיות קולה של בן אדם אחד ויכולה להיות ‪50%‬‬
‫שלו ו‪ 50% -‬לאדם אחר‪ .‬שזה מוביל למסקנה ‪. 2‬‬
‫‪ .2‬השיתוף משמעו‪ :‬שיתוף בחלק מתמטי – יחסי‪ .‬לכל אחד חלק בלתי מסוים בכל גרגר וגרגר בנכס‪ .‬אם‬
‫שי ואני שותפים בבעלות בדירה זה לא שאפשר לצייר קו ולחלק את הדירה אלא ששי ואני בעלים של‬
‫הדירה בכל גרגר וגרגר בדירה אנחנו חולקים ‪ 50%‬זה חלק מתמטי ולא יחסי‪.‬‬
‫‪ .3‬אלא אם מוכח אחרת – חזקה שהחלקים של השותפים שווים‪.‬‬

‫דוגמה ‪:‬‬
‫יעל ואדיר בעלים במשותף של המגרש (והבית)‪ ,‬משמע‪ :‬לכל אחד ‪ 50%‬בעלות בנכס‪ ,‬אך חלק מתמטי‪ ,‬לא ניתן‬
‫להעביר קו ולומר זה שלי וזה שלך‪ ,‬אלא כל אחד בעלים של ‪ 50%‬מכל גרגר וגרגר בנכס‪.‬‬
‫או ‪ -‬יעל ואדיר חוכרים במשותף של המגרש והבית‪ :‬משמע‪ :‬לכל אחד ‪ 50%‬מזכות החכירה בנכס‪ ,‬חלק‬
‫מתמטי‪ ,‬לא ניתן להעביר קו ולומר זה החלק אותו אני חוכר וזה שלך‪ ,‬אלא כל אחד חוכר של ‪ 50%‬מכל גרגר‬
‫וגרגר בנכס‪.‬‬
‫כיצד נוצר שיתוף בנכסים?‬

‫עסקה מרצון‪ :‬זוג רוכש בית יחדיו‪ ,‬זוג רוכש זכות חכירה לדורות בדירה יחדיו‪ ,‬חברים רוכשים דירה‬ ‫•‬
‫במשותף למטרות השקעה‪...‬‬
‫ירושה – כאשר קיימים מספר יורשים לנכס מקרקעין‪.‬‬ ‫•‬
‫שיתוף בין בני זוג לפי דיני המשפחה‪.‬‬ ‫•‬
‫ועוד‪.‬‬ ‫•‬
‫יודגש‪ :‬שותפות מסחרית אינה מהווה שיתוף בנכסים‪.‬‬ ‫•‬
‫המדיניות הבסיסית של דיני השיתוף‪:‬‬

‫שיתוף הוא תופעה שאינה רצויה‪ ,‬מאחר והוא יכול לגרור סכסוכים ואי הסכמות לגבי אופן השימוש‬ ‫•‬
‫והניהול של הנכס‪ ,‬וכתוצאה מכך להקפאת השימוש בו‪ ,‬מה שלא טוב עבור החברה בכללותה‪ ,‬במיוחד‬
‫כשמדובר בנכסי מקרקעין‪.‬‬

‫‪65‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫לכן – התפיסה היא שיש לעודד סיום של שיתוף ‪.‬‬ ‫•‬

‫יציאה מהשיתוף יכולה להיות באחת משתי דרכים‪ :‬פירוק השיתוף‪ ,‬או מכירת חלקו היחסי של‬ ‫•‬
‫השותף לאחר‪ .‬האפשרות להתנות על זכות זו מוגבלת מאוד ע"פ החוק (נראה בהמשך)‪.‬‬

‫הסכם שיתוף‪:‬‬
‫‪( 29‬א) הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם‬
‫בכל הנוגע למקרקעין (להלן – הסכם שיתוף) ניתן לרישום‪ ,‬ומשנרשם‪ ,‬כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף‬
‫לאחר מכן וכל אדם אחר‪.‬‬
‫(ב) באין הוראות אחרות בהסכם שיתוף יחולו הוראות סעיפים ‪ 30‬עד ‪.36‬‬
‫*זה אומר שהמחוקק אומר לשותפים יש לכם את האפשרות לעשות הסכם שיקבע את כללי היסוד של איך‬
‫מנהלים את השיתוף ובהסכם הזה הם יכולים למנוע הרבה בעיות מראש‪( .‬לקבוע שאחד מהשותפים הוא זה‬
‫שמנהל את העניינים\ או שבכל החלטה לבצע הצבעה כדי לקבל החלטה וכו'‪ ) ..‬אבל אם אין הסכם כזה או אם‬
‫ההסכם מתיי חס לעניין אחד ופתאום במציאות עולה עניין אחר אז יש הסדר בחוק שאומר אם לא עשיתם‬
‫הסדר קבענו לכם הסדר בחוק ואתם צריכים לפעול לפי ההסדר הזה‪.‬‬
‫* יצירת הסכם שיתוף מחייבת את הסכמת כל השותפים‪ .‬ההסכם לא חייב להיות הסכם פורמלי‪ .‬קיימים‬
‫חילוקי דעות בי חס לשאלה אם חובה לערוך אותו בכתב‪ .‬ההסכם מחייב בין השותפים לבין עצמם מרגע‬
‫עריכתו‪ ,‬אך על מנת שיהיה לו תוקף קנייני משמע הוא יחייב גם צדדי ג' (ובעיקר שותף שיצטרף בהמשך‬
‫לשיתוף)‪ ,‬חובה לרשום אותו בטאבו‪( .‬דבר שלא ניתן יהיה לעשות ביחס להסכם בע"פ) ‪.‬‬
‫‪-‬ע"א ‪ 48/16‬דהאן נ' שמחון (‪ – )2017‬פסק בית המשפט העליון צד ג' שידע על הסכם שיתוף שלא נרשם או‬
‫שעצם את עיניו – טענה שההסכם אינו מחייב אותו תהא חסרת תום לב‪ .‬בפסק הדין נקבע שהחובה היא‬
‫משולבת‪ ,‬עורכי ההסכם צריכים לרשום את ההסכם (לא חייבים לפי החוק) כדי ליידע שותפים עתידיים ושותף‬
‫עתידי שיודיע עליו ועוצם עיניים וייטען שאין להסכם תוקף כי הוא לא רשום ייחשב כחסר תום לב וכמי שכן‬
‫ידע על ההסכם וההסכם כן צריך לחייב אותו ‪.‬‬
‫שאלה מבחינות הלשכה‪:‬‬
‫בין יוסי לדינה קיים הסכם שיתוף במקרקעין שאינו רשום במרשם המקרקעין‪ .‬חלי רכשה את זכותו של יוסי‬
‫במקרקעין‪ .‬חלי טוענת כי הסכם השיתוף אינו מחייבה‪ ,‬גם אם ידעה על אודותיו‪ .‬מה הדין?‬
‫רק הסכם שיתוף שנרשם במרשם המקרקעין יהיה תקף כלפי חלי‪ .‬חלי איננה כפופה להסכם שלא‬ ‫א‪.‬‬
‫נרשם ואין לה חובה לברר מיוזמתה אם קיים הסכם כזה‪ – .‬זו לא יכולה להיות התשובה לאור פס"ד‬
‫דהאן נ' שמחון ‪. -‬‬
‫על דינה חלה החובה לנהוג בתום לב באמצעות רישומו של הסכם השיתוף במרשם המקרקעין בזמן‬ ‫ב‪.‬‬
‫סביר באופן שיביא אותו לידיעת כולי עלמא‪ ,‬ומשלא עשתה כן תגבר עליה חלי‪ ,‬גם אם ידעה על‬
‫ההסכם וגם אם עצמה עיניה מלדעת‪.‬‬
‫על דינה חלה החובה לנהוג בתום לב באמצעות רישומו של הסכם השיתוף במרשם המקרקעין בזמן‬ ‫ג‪.‬‬
‫סביר באופן שיביא אותו לידיעת כולי עלמא‪ ,‬ואולם גם על חלי חלה החובה לנהוג בתום לב‪ ,‬ואם ידעה‬
‫על ההסכם ידה על התחתונה‪ .‬זו היא התשובה הנכונה ‪.‬‬
‫הסכם שיתוף במקרקעין מחייב רק את הצדדים לו (יוסי ודינה) גם אם נרשם וגם אם לא נרשם‪ ,‬ולכן‬ ‫ד‪.‬‬
‫ברור שחלי גוברת על ההסכם גם אם ידעה אודותיו וגם אם לא ידעה אודותיו‪.‬‬
‫תוכנו של הסכם שיתוף‪:‬‬

‫‪66‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫הסכם שיתוף יכול לכלול הסדרים לכל נושא הכרוך בניהול השיתוף‪.‬‬ ‫•‬
‫ניתן לקבוע בו מהי מטרת השיתוף‪ ,‬למה מיועד הנכס‪ ,‬מהו השימוש שיבוצע בו‪ ,‬מה תהא חלוקת‬ ‫•‬
‫ההכנסות ממנו‪ ,‬מה יהא מנגנון קבלת ההחלטות לגבי סוגיות שונות ועוד ‪.‬‬
‫ככלל‪ ,‬ההוראות הקבועות בהסכם השיתוף מחייבות את השותפים‪ ,‬והנכס יתנהל על פי הקבוע‬ ‫•‬
‫בהסכם‪.‬‬
‫במקרים בהם אין הסכם שיתוף‪ ,‬או שההסכם שותק בסוגיות מסומות – השיתוף יתנהל לפי הוראות‬ ‫•‬
‫ס' ‪ 30-36‬לחוק‪.‬‬
‫יודגש‪ :‬בהסכם השיתוף ניתן להתנות על הוראות סעיפים אלה (למעט על הוראת ס' ‪(34‬ב) וס' ‪(37‬ב)‬ ‫•‬
‫אותן נלמד בהמשך)‪.‬‬

‫החלטות השופטים ביחס לניהול ושימוש – ס' ‪ 30‬לחוק‪:‬‬

‫הכותרת של החוק‪ -‬ניהול ושימוש‬
‫‪(. 30‬א) בעלי רוב החלקים במקרקעין המשותפים רשאים לקבוע כל דבר הנוגע לניהול הרגיל של המקרקעין‬
‫ולשימוש הרגיל בהם‪.‬‬
‫(ב) שותף הרואה עצמו מקופח מקביעה לפי סעיף קטן (א) רשאי לפנות לבית המשפט בבקשת הוראות‪,‬‬
‫ובית המשפט יחליט כפי שנראה לו צודק ויעיל בנסיבות הענין‪.‬‬
‫(ג) דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים‪.‬‬
‫סעיף זה מבהיר כי בעניינים החורגים מניהול או שימוש רגילים נדרשת הסכמה של כל השותפים‪ ,‬ובעניינים‬
‫שאינם חורגים מכך ונכללים בגדר "ניהול ושימוש רגיל"‪ ,‬די בהחלטת רוב‪ .‬וכשאנחנו אומרים רוב הכוונה היא‬
‫לרוב החלקים לא רוב האנשים זאת אומרת אם יש שלושת אחיות ולא שותפות שליש שלי (אחת ‪ 60%‬שניה‬
‫‪ 20%‬ושלישית ‪ 20%‬אז מי זה הרוב? האחת שיש לה ‪ 60%‬כי זה למי שיש לו החלק הגדול )‬
‫מהם ניהול ושימוש רגילים‪:‬‬
‫זהו מושג הניתן ליישום נסיבתי גמיש‪ ,‬לפי נסיבות‪.‬‬
‫פס"ד המנחה בנושא הזה זה=> ע"א ‪ 810/82‬זולבו בע"מ נ' זיידה‪ ,‬פ"ד לז (‪ :737 )4‬בפס"ד זה מדובר בשני‬
‫אחים שהיה להם מקרקעין והפעילו בו נגריה‪ ,‬הם לא היו שותפים שווים היה אח שהיה לו הרוב והשני מיעוט‬
‫האח שהיה לו המיעוט נפטר והיורשים שלו נכנסו בנעליו‪ ,‬הנגרייה נסגרה ועמד הנכס ריק כמה שנין‪ ,‬האח שני‬
‫החליט אחרי כמה שנים להשכיר את הנכס לצד ג'‪ .‬היורשים התנגדו שהם לא רוצים להשכיר‪ .‬נוצר מצב שהרוב‬
‫רוצה והמיעוט לא רוצה‪ ,‬ואז נשאלה השאלה האם ההשכרה היא בגד ניהול ושימוש רגיל‪ .‬בית המשפט אומר‬
‫שמדובר במושג גמיש שניתן ליישום לפי הנסיבות‪ .‬ניהול ושימוש רגיל מדובר בעשיית כל הפעולות (הן פיסיות‬
‫והן משפטיות) שלפי מהות הנכס‪ ,‬טיבו ויעודו‪ ,‬הן טבעיות לגביו‪ .‬שהיקף הפעולות נקבע לפי הנסיבות‪ .‬כן יבחנו‬
‫מיקומו של הנכס‪ ,‬שימושו בעבר‪ ,‬והיחסים בין השותפים‪ .‬אם זה היה נכס שמושכר באופן קבוע אז זה היה‬
‫שימוש וניהול רגיל אבל בו הנכס עמד ריק כמה שנים ‪,‬בית המשפט אמר שאם הנגרייה הייתה פועלת ועובדת‬
‫ואז בעל הרוב רצה לסגור אז זה לא היה שימוש וניהול רגיל אבל אחרי שהנכס הזה עמד ריק כמה שנים ובגלל‬
‫שהמטרה של החוק היא לאפשר שימוש בנכס אז צריך לפרש את המילים האלה בהרחבה ולאפשר את‬
‫ההשכרה אפילו אם רק הרוב מעוניין‪ .‬ברגע שקובעים שלרוב יש את הסמכות להשכיר אז כך קובעים שיש לו‬
‫את הסמכות לקבוע את דמי השכירות (זה לא שהוא יכול לקבוע כל דבר‪ ,‬נדבר על זה בהמשך)‪.‬‬
‫* השכרת הנכס תיחשב בד"כ לניהול ושימוש רגיל‪ ,‬גם חלוקת החזקות ייחודית עשויה להיות כזו – ע"פ‬
‫הנסיבות ‪.‬‬

‫‪67‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫לעומת זאת‪ :‬החלטה על בנייה בנכס למשל לא תחשב לניהול ושימוש רגיל‪( .‬עע"ם ‪ 2832/09‬הוועדה המקומית‬
‫לתכנון ובנייה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ ואח'‪ :)2011( ,‬בנייה במקרקעין משותפים אינה באה בגדר ניהול‬
‫ושימוש רגיל)‪.‬‬

‫הגבלות על עקרון שלטון הרוב‪:‬‬

‫נפסק (ע"א ‪ 458/82‬וילנר נ' גולני‪ ,‬פ"ד מב (‪:)49 )1‬‬
‫הש' בן פורת‪" :‬כשלעצמי נראה לי‪ ,‬כי עצם העובדה‪ ,‬שהחלטת הרוב היא הקובעת בענייני הניהול והשימוש‬
‫הרגילים‪ ,‬אין בה כדי לשחרר את הרוב מהחובה להציג את מלוא העובדות למיעוט ולשתפו בקבלת ההחלטה‪.‬‬
‫מהחובה להפעיל את כוחו של הרוב בדרך מקובלת ובתום‪-‬לב מתבקשים‪ ,‬בין השאר‪ ,‬התייעצות עם המיעוט‪,‬‬
‫העמדתו על הצורך בפעולה המתבקשת וגילוי כל העובדות הרלוואנטיות‪ ,‬תוך מתן הזדמנות למיעוט‪ ,‬אם‬
‫יחפוץ‪ ,‬לפנות לבית המשפט בטענת קיפוח‪ .‬הרוב אינו רשאי לפעול במחשכים‪".‬‬
‫יוזכר‪ :‬ס' ‪(30‬ב) קובע כי שותף הרואה עצמו מקופח מקביעה לפי סעיף קטן (א) רשאי לפנות לבית המשפט‬
‫בבקשת הוראות‪ ,‬ובית המשפט יחליט כפי שנראה לו צודק ויעיל בנסיבות העניין‪.‬‬
‫אך – לא כל החלטה בניגוד לרצון המיעוט מהווה קיפוח‪ .‬קיפוח משמעו שלילת זכויות שמגיעות למיעוט‪ ,‬זאת‬
‫להבדיל מהחלטה על הניהול והשימוש בנכס בניגוד לדעתו‪.‬‬
‫לדוגמה‪ -‬בו נניח שיש שלושה שותפים לדירה והדירה הזו עומדת ריקה כבר כמה שנים‪ ,‬ועכשיו שניים החליטו‬
‫להשכיר אותה השלישי מתנגד‪ ,‬האם הם יכולים להשכיר איתה? דבר ראשון שאנחנו שואלים יש הסכם‬
‫שיתוף? אם יש הסכם שיתוף והוסכם שהיא לא תושכר למשל אז אי אפשר במידה והם רוצים לשנות את‬
‫ההסכם צריך הסכמת כולם‪ .‬אם אין הסדר בהסכם או אין הסכם בכלל‪ .‬אז עוברים לסעיף ‪ 30‬צריכים לראות‬
‫אם השניים רוצים הם בעלי הרוב ‪,‬ואחרי זה לבדוק האם ההחלטה להשכיר נכנסת בגדר ניהול ושימוש רגיל ‪,‬‬
‫ובו צריך לבדוק את הנסיבות הקונקרטיות של המקרה‪ .‬ובסוף לבדוק האם דרך קבלת ההחלטה הייתה בצורה‬
‫מקובלת ובתום לב לפי דרישת סעיף ‪( 30‬ב) לא לקפח את המיעוט ואם המיעוט היה מקופח לפנות לבית‬
‫המשפט‪.‬‬
‫זכותו של שותף יחיד – ס' ‪: 31‬‬
‫‪(. 31‬א) באין קביעה אחרת לפי סעיף ‪ ,30‬רשאי כל שותף‪ ,‬בלי הסכמת יתר השותפים–‬
‫)‪ (1‬להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר‪ ,‬ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר;‬
‫)‪(2‬לעשות כל פעולה דחופה ובלתי צפויה מראש הדרושה להחזקתם התקינה של המקרקעין ולניהולם;‬
‫)‪ (3‬לעשות כל דבר הדרוש באופן סביר למניעת נזק העלול להיגרם למקרקעין ולהגנת הבעלות וההחזקה‬
‫בהם‪.‬‬
‫(ב) עשה שותף כאמור בסעיף קטן (א)‪ ,‬יודיע על כך לשותפים האחרים ככל האפשר בהקדם‪.‬‬

‫• מהו שימוש סביר שאינו מונע את אותו השימוש מאחרים ?‬

‫שאלה זו נדונה בפסקי דין הבאים‪.‬‬
‫רע"א ‪ 4107/15‬כרם עתאמלה נ' קיבוץ אושה (‪ >=)2015‬היו שלושה שותפים בחלקת קרקע לכל אחד היה‬
‫שליש‪ ,‬אחד זה כרם והשני רשות מקרקעי ישראל ושותף שלישי‪ ,‬הרשות משכירה חלק שהוא חצי מהמגרש‬
‫לקיבוץ אושה‪ ,‬לא היה הסכם שיתוף‪ ,‬היא מכוח זכותה כשותף יחיד משכירה חלק מהמגרש ‪.‬כרם פונה לבית‬

‫‪68‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫המשפט ומבקש סילוק של הקיבוץ מהמגרש‪ .‬במחוזי ישבו שלושה שופטים וכל השופטים הסכימו שבטוח‬
‫שהרשות לא יכולה להשכיר מה שהוא מעבר לחלקה היחסי‪ .‬היא יכולה להשכיר שליש ‪.‬הדיון היה לגבי השליש‬
‫‪.‬שופט אחד החזיק בעמדה מסורתית הוא אומר זה לא שימוש סביר שאינו מונע השותפים האחרים להשתמש‬
‫‪ .‬שופטת אחרת אמרה יש בו שימוש סביר הוא לא עושה משהו בלתי הפיך במקרקעין וזה לא מונע מהכרם‬
‫להשתמש גם הוא בשליש אחר מה זה משנה באיזה שליש ‪.‬השופטת השלישית הכריעה שלא יהיה סילוק ‪.‬כרם‬
‫הגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון ‪,‬בית המשפט העליון לא נתן רשות ערעור אבל הוא כן ניתח את‬
‫הסיטואציה לגבי סעיף ‪. 31‬השופט אומר שסעיף ‪ 31‬א ‪ 1‬קובע שני תנאים נפרדים לזכותו של שותף להשתמש‬
‫במקרקעין בלי הסכמת יתר השותפים התנאי הראשון שימוש סביר שזה שאלה עובדתית לגבי הנכס ‪ .‬התנאי‬
‫השני הוא שהשימוש לא ימנע שימוש כזה משותף אחר זאת אומרת העיקרון הוא שהשותף ישתמש בנכס ולא‬
‫ימנע מהשותפים האחרים גם הם להשתמש‪ .‬הוא אומר שההשכרה של הרשות לא מונעת מהשותפים האחרים‬
‫לעשות את אותו שימוש בחלקים השונים של החלקה ‪ .‬וכל זה להדגיש את הנכונות של התוצאות על הרקע‬
‫שהכרם בכלל לא מעוניין להשתמש ועל העקרון שמוטב שהנכס לא יעמוד בלי שימוש אפילו אם זה שימוש‬
‫שנעשה על ידי שותף אחד ללא הסכמת האחרים‪.‬‬
‫רע"א ‪ 5143/18‬רונן דוידי נ' לארי יעקב (‪ >=)2018‬מדובר על סיטואציה שבה היו שותפים ששותף אחד‬
‫השתמש בחלק שווה ערך לחלקו היחסי‪ ,‬הוא הקים בו בית קפה אבל זה היה שטח שאי אפשר להקים בו בית‬
‫קפה בחלק האחר כי היה מדובר בשטח שונה ‪,‬נקבע שזה לא נכנס בגדר סעיף ‪. 31‬‬
‫חלוקה בהוצאות‪:‬‬
‫נשיאת הוצאות‬
‫‪(. 32‬א) כל שותף חייב לשאת לפי חלקו במקרקעין המשותפים בהוצאות הדרושות להחזקתם התקינה‬
‫ולניהולם‪.‬‬
‫(ב) שותף שנשא בהוצאות כאמור למעלה מחלקו זכאי לחזור ולהיפרע מן השותפים האחרים לפי חלקיהם‬
‫במקרקעין‪.‬‬
‫תשולם בעד שימוש‪:‬‬
‫‪ . 33‬שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים‪ ,‬לפי חלקיהם במקרקעין‪ ,‬שכר ראוי בעד‬
‫השימוש‪.‬‬
‫האם כאשר שותף משתמש במקרקעין בהתאם לס' ‪ 31‬באופן שאינו מונע את אותו שימוש מאחרים – הוא‬
‫חייב בתשלום דמי שימוש לשותפים האחרים? לדוגמה אחות משלושת אחויות שיש להם דירה משותפת והיא‬
‫גרה בה לבד ‪ ,‬אם היא הייתה משתמשת כל הזמן היא מונעת מאחרים להשתמש אז ברור שהיא צריכה לשלם‪.‬‬
‫אבל אם היא גרה לשבוע וגם הם יכולות לבוא אז היא גם חייבת לשלם לפי פס"ד וילנר נ' גולני אבל בפס"ד‬
‫מאוחר יותר זרקא נ' פארס בית המשפט קבע שלא צריכים לשלם ‪.‬‬
‫פס"ד וילנר נ' גולני‪ :‬כן‪ .‬אפילו אם השותף משתמש באתר קטן מהנכס‪ ,‬הוא משתמש באותו אתר גם‬
‫בחלקיהם של יתר השותפים‪ ,‬ולכן צריך לשלם להם ‪.‬‬
‫אולם‪ ,‬בהמשך הפסיקה קבעה‪ ,‬בע"א ‪ 1492/90‬זרקא נ' פארס‪ ,‬כי החובה ע"פ ס' ‪ 33‬קיימת רק כאשר שותף‬
‫אחד משתמש בנכס באופן בלעדי‪ ,‬המונע מיתר השותפים להשתמש אף הם במקרקעין‪ .‬אם השימוש לא נמנע‬
‫מיתר השותפים‪ ,‬הרי גם מקום שהם לא השתמשו במקרקעין בפועל – אין לחייבו בתשלום דמי שימוש‪.‬‬
‫קיימת ביקורת רבה על הלכה זו מצד מלומדים (למשל דויטש‪ ,‬דגן‪ ,‬גרוסקופף) וכן התבטאויות בפסיקה לגבי‬
‫הצורך בשינויה‪ .‬ע"פ הביקורת הפטור מהתשלום במצב זה‪ ,‬גם כאשר השני אינו מעוניין להשתמש‪ ,‬אינו ראוי‬
‫ואין לו כל הצדקה ‪.‬‬
‫היום ההלכה היא לפי פס"ד זרקא נ' פארס‪.‬‬

‫‪69‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫יש לנו סעיף מאוד דומה לסעיף ‪:33‬‬

‫הזכות לפירות ‪:‬‬
‫‪ .35‬כל שותף זכאי לחלק מפירות המקרקעין המשותפים לפי חלקו במקרקעין‪.‬‬

‫פירות – הכנסה הנובעת ישירות מהמקרקעין‪ ,‬למשל מקרקעין המגדלים בהם גידולים חקלאיים כגון‬ ‫•‬
‫פרדס‪.‬‬
‫לעיתים קשה להבחין מתי חל ס' ‪ 33‬ומתי ס' ‪( 35‬למשל לעניין שכירות)‪ ,‬ביהמ"ש קבע כי בכל מקרה שותף‬
‫זכאי לתשלום או מכוח ס' ‪ 33‬או מכוח ס' ‪ ,35‬לא משניהם יחד‪.‬‬

‫חשוב להזכיר סעיפים ‪ 33+35‬הם הסדר שהחוק קבע כשאין החלטה אחרת או הסכם שיתוף ‪.‬‬ ‫•‬

‫זכות השותף לעשות בחלקו‪:‬‬

‫‪( 34‬א)‪ .‬כל שותף רשאי להעביר חלקו במקרקעין המשותפים‪ ,‬או לעשות בחלקו עסקה אחרת‪ ,‬בלי הסכמת יתר‬
‫השותפים‪.‬‬
‫(ב) תניה בהסכם שיתוף השוללת או מגבילה זכות כאמור בסעיף קטן (א) אין כוחה יפה לתקופה העולה על‬
‫חמש שנים‪.‬‬
‫יודגש‪ :‬לא מדובר כאן על פירוק שיתוף‪ ,‬אלא על עסקאות בחלק היחסי המתמטי‪ .‬לא מדובר על החלטות‬
‫הנוגעות לניהול הנכס המשותף – אלא על עסקאות בחלק היחסי‪ .‬שותף לא יכול לעשות עסקה בחלק מסויים‬
‫בנכס‪ ,‬כי אין לו כזה‪ .‬מדובר על עסקה בחלקו המתמטי בנכס ‪.‬‬
‫דוגמה‪ :‬יעל מהדוגמה בתחילת המצגת (שותפה של אדיר בבית)‪ ,‬רשאית לפי ס' ‪(34‬א) למכור את חלקה לחנה‬
‫מבלי שהיא זקוקה לשם כך להסכמתו של אדיר‪ ,‬היא יכולה למשכן את חלקה כבטוחה להלוואה וכדומה‪.‬‬
‫ס' ‪(34‬ב) מאפשר להתנות על כך – אך רק בהסכם שיתוף‪ ,‬ותוקף התניה הוא למקסימום ‪ 5‬שנים‪ ,‬לאחר מכן‬
‫היא פוקעת‪.‬‬

‫שאלות מבחינות הלשכה‪:‬‬

‫שאלה מס' ‪ >= 1‬יגאל‪ ,‬ראובן ושלומית הם בעלים במשותף בדירה ברמת גן‪ .‬בין הצדדים נחתם הסכם המונע‬
‫עסקאות בדירה לתקופה של ‪ 10‬שנים‪ .‬כעבור שנה נקלע יגאל לקשיים כספיים והוא מעוניין למכור את חלקו‬
‫בדירה‪ .‬ראובן ושלומית מתנגדים למכירת חלקו של יגאל לצד שלישי‪ .‬מה הדין?‬
‫יגאל יוכל למכור את חלקו כעבור ‪ 3‬שנים ללא הסכמת יתר השותפים ולמרות הכתוב בהסכם‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫יגאל יוכל למכור את חלקו כעבור ‪ 5‬שנים ללא הסכמת יתר השותפים ולמרות הכתוב בהסכם‪ .‬זוהי‬ ‫‪.2‬‬
‫תשובה נכונה מכוח סעיף ‪( 34‬ב)‬
‫יגאל לא יוכל למכור את חלקו ב – ‪ 10‬השנים הקרובות מאחר שקיים הסכם המונע עסקאות לתקופה‬ ‫‪.3‬‬
‫של ‪ 10‬שנים‪.‬‬
‫יגאל יוכל למכור את חלקו או לעשות בחלקו כל עסקה אחרת ללא הסכמת יתר השותפים‪.‬‬ ‫‪.4‬‬
‫שאלה מס' ‪ >= 2‬ראובן הוא דייר בדירה בבניין ישן במרכז תל אביב שאינו רשום בפנקס הבתים המשותפים‬
‫ואשר הזכויות בו רשומות במשותף על אותה חלקה ("מושע")‪ .‬ראובן רשום כבעלים של ‪ 1/10‬מהחלקה‪ .‬לא‬
‫נרשם הסכם שיתוף בלשכת רישום המקרקעין‪ .‬ראובן מעוניין למשכן את זכויותיו בנכס לשם פירעון חובותיו‪.‬‬
‫האם הוא צריך לשם כך את הסכמת יתר השותפים ?‬

‫‪70‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫במקרה של בעלות במשותף כל שותף במקרקעין חייב לקבל את הסכמת יתר השותפים לביצוע כל‬ ‫‪.1‬‬
‫עסקה‪ ,‬למעט מכירת חלקו‪ ,‬ומכאן שראובן חייב לקבל את הסכמתם לרישום משכנתא‪.‬‬
‫כל שותף רשאי לעשות בחלקו עסקה‪ ,‬בלי הסכמת יתר השותפים‪ .‬עסקה במקרקעין יכולה להיות גם‬ ‫‪.2‬‬
‫משכון הנכס‪ ,‬ולכן ראובן אינו נדרש לקבל את הסכמת יתר השותפים‪ .‬זוהי תשובה נכנה מכוח סעיף‬
‫‪( 34‬א) ‪.‬‬
‫הואיל וראובן בעלים של פחות ממחצית הזכויות בחלקה אין הוא יכול לעשות בחלקו עסקה ללא‬ ‫‪.3‬‬
‫הסכמת רוב השותפים‪.‬‬
‫רק אם היה נערך בין השותפים הסכם שיתוף המאפשר זאת‪ ,‬היה יכול ראובן לרשום משכנתא ללא‬ ‫‪.4‬‬
‫צורך בהסכמת יתר השותפים‪.‬‬
‫שאלה מס' ‪ >= 3‬יואב‪ ,‬אבישי ועמשא רכשו יחד שדה מקרקעין באזור הגלבוע‪ ,‬בחלקים שווים‪ .‬מכיוון‬
‫ששלושתם חברים שנים רבות‪ ,‬החליטו להסכים בהסכם השיתוף כי כל שותף רשאי למכור את חלקו לצד‬
‫שלישי רק בחלוף ‪ 10‬שנים מיום חתימת ההסכם ובהסכמת שני השותפים האחרים בלבד‪ .‬עמשא החליט‬
‫למכור את חלקו לאבנר תמורת תשלום כספי גבוה מהמקובל‪ ,‬אך יואב ואבישי מתנגדים לכך נחרצות‪ .‬מה‬
‫הדין?‬
‫עמשא רשאי למכור את חלקו לאבנר מיד‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫עמשא רשאי למכור את חלקו לאבנר רק בחלוף ‪ 5‬שנים מיום חתימת ההסכם‪ .‬זוהי תשובה נכונה מכוח‬ ‫‪.2‬‬
‫סעיף ‪. 34‬‬
‫עמשא רשאי למכור את חלקו לאבנר רק בחלוף ‪ 10‬שנים מיום חתימת ההסכם‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫עמשא לא יהיה רשאי למכור את חלקו לאבנר אלא לאחר קבלת ההסכמה של יואב ואבישי‪.‬‬ ‫‪.4‬‬
‫• תרגול=> ביום ‪ 1.1.2010‬רכשו גליה ודני יחדיו דירה‪ .‬זכויותיהם בדירה נרשמו בלשכת רישום‬
‫המקרקעין‪ .‬יש לציין כי חלקם בבעלות אינו שווה‪ ,‬חלקה של גליה הינו ‪ 40%‬ושל דני ‪ .60%‬באותו יום‬
‫גליה ודני ערכו ביניהם הסכם בכתב לפיו אף אחד מהם לא יוכל לעשות עסקאות בחלקו היחסי‬
‫בדירה‪ ,‬ללא הסכמת האחר ‪.‬‬
‫• מאז שנת ‪ 2011‬משכירים גליה ודני את הדירה לשוכר‪ ,‬ומתחלקים בדמי השכירות בהתאם לחלקם‬
‫בנכס ‪.‬‬
‫• בשנת ‪ 2020‬נקלע דני לקשיים כלכליים‪ .‬הוא החליט לקחת הלוואה‪ ,‬ולשעבד את חלקו בדירה לצורך‬
‫הבטחת החזרת ההלוואה‪ .‬מאחר והריביות בבנקים למשכנתאות היו גבוהות‪ ,‬הציע לדני חברו משה כי‬
‫ילווה לו את הכסף‪ ,‬ולהבטחת החזר ההלוואה ירשום משכנתא לטובתו על חלקו של דני בדירה‪ .‬משה‬
‫הציע לדני ריבית נמוכה באופן משמעותי מהריבית אותה הציעו לו בבנק‪ .‬אך למשה היתה דרישה‬
‫נוספת‪ :‬דודתו אמורה להגיע לביקור של שנה בארץ‪ ,‬והוא מבקש כי היא תתגורר בדירה ללא תשלום‬
‫כל תמורה‪ .‬דני הסכים לתנאים ‪.‬‬
‫• משנודע הדבר לגליה‪ ,‬הבהירה לדני כי היא מתנגדת בכל תוקף למגורי הדודה ללא תשלום‪ .‬כן הזכירה‬
‫לו כי אסור לו לעשות עסקאות בחלקו היחסי לאור ההסכם שחתמו‪ ,‬והיא מתנגדת בכל תוקף גם‬
‫לעסקת ההלוואה ושעבוד הדירה‪ .‬דני מצידו הבהיר לגליה כי מתכוון לבצע את ההסכם עם משה‪.‬‬
‫• האם דני רשאי לעשות כן? הסבירו ונמקו תשובתכם‪ .‬לגבי עסקת המשכנתא מדובר בעסקה בחלק‬
‫היחסי שמותרת לפי סעיף ‪( 34‬א) שאפשר להגביל אותה לפי סעיף ‪( 34‬ב) שזה מה שקרה בו אבל‬
‫ההגבלה פגת תוקף אחרי ‪ 5‬שנים ולכן היא לא תקפה לכן לדני מותר למשכן את חלקו היחסי גם אם‬
‫זה לא מוצא חן בעיני גליה‪ ,‬לגבי המגורים של הדודה החלטת דני בעניין הדודה קודם כל אנחנו‬
‫בודקים האם יש הסכם שיתוף שעוסק בשאלה זו התשובה היא לא והשלב הבא זה לגבי החלטת רוב‪,‬‬
‫האם החלטת דני היא תקפה כי הוא מהווה הרוב לפי סעיף ‪, 30‬האם לאפשר למישהו להשתמש בדירה‬
‫שנה בלי תשלום האם זה ניהול ושימוש רגיל זה לא מהווה את ההגדרה של שימוש וניהול רגיל‪ .‬עכשיו‬
‫בודקים האם מותר לו לפעול כך מכוחו כשותף יחיד סעיף ‪ 31‬והתשובה היא לא ‪.‬הוא לא יכול‬
‫להשתלט על הנכס כולו‪.‬‬
‫• בשורה תחתונה דני לא רשאי לעשות כן‪.‬‬

‫‪71‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫שיתוף במיטלטלין וזכויות‬

‫מתוך חוק המיטלטלין‪:‬‬
‫שיתוף‬
‫‪( 9.‬א) מיטלטלין שהם של כמה בעלים‪ ,‬בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו בשיתוף מתפשטת על מלוא‬
‫המיטלטלין ואין לשום שותף חלק מסויים בהם‪( .‬מקביל לס' ‪ 27‬לחוק המקרקעין)‬
‫(ב) חלקיהם של כל אחד מהשותפים במיטלטלין‪ ,‬חזקה שהם שווים‪(.‬מקביל לס' ‪)28‬‬
‫(ג) הסכם בין השותפים בדבר ניהול המיטלטלין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויות השותפים‬
‫וחובותיהם בכל הנוגע למיטלטלין (להלן – הסכם שיתוף) כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן‬
‫וכלפי כל אדם אחר‪ ,‬ובלבד שהשותף או האחר ידע או היה עליו לדעת על קיום ההסכם ותנאיו‪( .‬מקביל לס' ‪29‬‬
‫בהבדלים מסוימים‪ -‬מכיוון אין טבו ואין אפשרות לרשום אותו לכן יש חובה שיודיעו לשותף האחר )‬
‫(ד) הקנה אחד השותפים לאדם אחר זכות בחלקו במיטלטלין המשותפים‪ ,‬עליו להודיע על כך לשאר‬
‫השותפים‪ ,‬ואם נעשה הסכם שיתוף‪ ,‬עליו להודיע לאדם האחר על קיום ההסכם ותנאיו ‪( .‬ה) באין הוראות‬
‫אחרות בהסכם שיתוף יחולו הוראות סעיפים ‪ 30‬עד ‪(34 ,33‬א)‪ 35 ,‬ו‪ 36-‬לחוק המקרקעין‪ ,‬תשכ"ט‪ ,1969-‬גם על‬
‫השיתוף במיטלטלין‪.‬‬
‫תחולה‬
‫‪(. 13‬א) הוראות חוק זה יחולו‪ ,‬ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים‪ ,‬גם על זכויות‪.‬‬
‫סיכום ההוראות‪:‬‬

‫חלים אותם הכללים כמו בנוגע לשיתוף במקרקעין בשינויים הבאים‪:‬‬ ‫•‬
‫ס' ‪( 34‬א) לחוק המקרקעין העוסק ביכולתו של שותף לעשות עסקאות בחלקו היחסי תקף‪ ,‬אך יש‬ ‫•‬
‫תוספת‪(9 :‬ד)‪ :‬צריך להודיע על כך לשאר השותפים‪ ,‬ולהודיע לזה עימו נעשתה העסקה אם יש הסכם‬
‫שיתוף בנכס‪.‬‬
‫ס' ‪( 34‬ב) לחוק המקרקעין לא חל‪ ,‬לכן ניתן להגביל לתמיד את האפשרות לעשות עסקאות בחלק‬ ‫•‬
‫היחסי‪ ,‬ואין חובה שההגבלה תהיה בהסכם שיתוף‪.‬‬
‫ס' ‪(9‬ג) כולל הוראות מעט שונות מאלו הקבועות בס' ‪ 29‬לחוק המקרקעין בנוגע להסכם שיתוף‪ ,‬הוא‬ ‫•‬
‫אינו טעון רישום ולא ניתן לרישום‪ ,‬הוא מחייב כל מי שיודע עליו‪.‬‬
‫דוגמה שתבהיר את העניינים‪ :‬נניח שיש לנו שלושה אחיות אחות א' אחות ב' אחות ג'‪ ,‬ושלושתן רכשו מכונית‬
‫ועשו ביניהן הסכם שיתוף (יכול להיות בעל פה גם) שאומר שכל אחות מתי היא משתמשת במכונית‪ ,‬מתי‬
‫ממלא דלק וכו' ‪,‬נניח שאחות א' רוצה למכור את חלקה היחסי במכונית ‪ ,‬האם היא יכולה? בעיקרון סעיף ‪34‬‬
‫(א) שחל אומר כן את יכולה למכור ואת צריכה להודיע לאחיות ולהודיע לדפנה על ההסכם‪ .‬אבל בו סעיף ‪34‬‬
‫(ב) האחיות רשאיות להחליט בניהם אפילו אם זה לא היה מעוגן בהסכם השיתוף שאף אחת לא מוכרת את‬
‫חלקה היחסי ללא הסכמת האחרות וזה לא יהיה פג תוקף ‪.‬‬
‫איך מפרקים שיתוף במקרקעין? תיאורטית אפשר לחלק אותם לחלקים מסויימים (חלוקה בעין – כמו‬
‫בתמונה בשקף הכותרת – כל אחד מקבל חלק) ואפשר למכור אותם‪.‬‬
‫פירוק שיתוף בנכסי מקרקעין‪:‬‬

‫‪72‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫הזכות לתבוע פירוק השיתוף‬

‫‪(. 37‬א) כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף‪.‬‬
‫(ב) היתה בהסכם שיתוף תניה השוללת או מגבילה את הזכות לדרוש פירוק השיתוף לתקופה העולה על שלוש‬
‫שנים‪ ,‬רשאי בית המשפט‪ ,‬כעבור שלוש שנים‪ ,‬לצוות על פירוק השיתוף‪ ,‬על אף התניה‪ ,‬אם נראה לו הדבר צודק‬
‫בנסיבות הענין‪.‬‬
‫נפסק‪ :‬פירוק השיתוף במקרקעין הוא הליך המביא לסיומו את יחס השיתוף בין הבעלים‪ .‬קיומם של יחסי‬
‫שותפות מקום בו השותפים מסוכסכים אינו רצוי‪ ,‬שכן יכולתה של מערכת המשפט להשכין שלום בין שותפים‬
‫השרויים במחלוקת‪ ,‬או לכפות עליהם שיתוף פעולה‪ ,‬היא מוגבלת‪ .‬פירוק השיתוף אף נתפס כמעודד ניצול יעיל‬
‫יותר של המקרקעין‪ ,‬בעוד שהבעלות המשותפת הנגועה ביחסים עכורים מכבידה על פיתוח הנכס ופוגעת‬
‫בסחירותו‪.‬‬
‫ההלכה‪ :‬כשמוגשת בקשה לפירוק שיתוף לביהמ"ש אין שיקול דעת והוא חייב לקבלה‪ ,‬אלא אם כן הבקשה‬
‫הוגשה בחוסר ת"ל קיצוני‪ ,‬ושרק על מנת לגרום נזק לאחר‪( .‬גם במקרים כאלה שיקול הדעת מצומצם ויש‬
‫לקחת בחשבון את הרציונל המעודד את פירוק השיתוף)‪.‬‬
‫אם קיימת בהסכם שיתוף תניה השוללת או מגבילה את הזכות לדרוש פירוק שיתוף‪ ,‬הרי שלפי ס' ‪(37‬ב) לאחר‬
‫‪ 3‬שנים ביהמ"ש רשאי להורות על פירוק השיתוף למרות התניה‪ ,‬אך בפועל ס' ‪(37‬ב) נתפס כקובע שלאחר ‪3‬‬
‫שנים יש להורות על פירוק השיתוף‪.‬‬
‫למשל‪ ,‬ברע"א ‪ 8233/08‬כובשי נ' שוורץ (‪ )2010‬נקבע‪ :‬העיקר ון בדבר "זכות היציאה" מן המסגרת של יחסי‬
‫שיתוף מוצא את ביטויו גם בסייג הקבוע בסעיף ‪(37‬ב) לחוק המקרקעין‪ ,‬המגביל את תוקפה של תניה בהסכם‬
‫שיתוף המונעת פירוק שיתוף לתקופה העולה על ‪ 3‬שנים‪.‬‬
‫אופן הפירוק‪:‬‬

‫• איך מפרקים שיתוף במקרקעין? תיאורטית אפשר לחלק אותם לחלקים מסויימים (חלוקה בעין –‬
‫כמו בתמונה בשקף הכותרת – כל אחד מקבל חלק) ואפשר למכור אותם‪.‬‬
‫בחוק קיימת היררכיה לגבי אופן הפירוק‪.‬‬ ‫•‬
‫הדרך העדיפה‪ :‬פירוק ע"י הסכם‪.‬‬ ‫•‬
‫ס' ‪( 38‬א) קובע‪" :‬פירוק השיתוף יהיה על פי הסכם בין השותפים‪ :‬נקבעה בהסכם חלוקת המקרקעין‬ ‫•‬
‫בעין‪ ,‬טעון ההסכם אישור המפקח המאשר כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה‪,‬‬
‫תשכ"ה–‪ ,1965‬וכל חיקוק אחר בנדון"‪.‬‬
‫כלומר‪ :‬אם הצדדים מסכימים ביניהם על דרך הפירוק‪ ,‬אופן המכירה או החלוקה – יש לפעול בהתאם‬ ‫•‬
‫להסכם‪ ,‬אך בכפוף לכך שלחלוקה בעין חייב להיות אישור של הרשויות לחלוקת החלקה‪ .‬במקרים‬
‫רבים זה לא מעשי‪ ,‬למשל בדירה או מגרש שלא ניתן לחלקו ע"פ התוכנית הקיימת‬
‫בחוק קיימת היררכיה לגבי אופן הפירוק‪.‬‬
‫הדרך העדיפה‪ :‬פירוק ע"י הסכם‪.‬‬

‫ס' ‪(38‬א) קובע‪" :‬פירוק השיתוף יהיה על פי הסכם בין השותפים‪ :‬נקבעה בהסכם חלוקת המקרקעין‬ ‫•‬
‫בעין‪ ,‬טעון ההסכם אישור המפקח המאשר כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה‪,‬‬
‫תשכ"ה–‪ ,1965‬וכל חיקוק אחר בנדון"‪.‬‬
‫כלומר‪ :‬אם הצדדים מסכימים ביניהם על דרך הפירוק‪ ,‬אופן המכירה או החלוקה – יש לפעול בהתאם‬ ‫•‬
‫להסכם‪ ,‬אך בכפוף לכך שלחלוקה בעין חייב להיות אישור של הרשויות לחלוקת החלקה‪ .‬במקרים‬

‫‪73‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫רבים זה לא מעשי‪ ,‬למשל בדירה או מגרש שלא ניתן לחלקו ע"פ התוכנית הקיימת‪.‬‬

‫פירוק באין הסכם– יהיה ע"פ צו בימ"ש‪:‬‬

‫ס' ‪ 39‬קובע כי במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין – בתנאי שזה‬ ‫•‬
‫אפשרי בהתאם לתוכנית כאמור בשקף הקודם‪ .‬חלוקה כזו לפעמים לא תוכל להיות בדיוק שווה‪,‬‬
‫וביהמ"ש מוסמך לחייב בתשלומי איזון‪ .‬בנוסף הוא רשאי לצוות על רישום זיקת הנאה בין החלקות‬
‫אם ראה בכך צורך‪.‬‬
‫רק אם החלוקה בעין אינה אפשרית‪ ,‬או אם נוכח ביהמ"ש שחלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים‪,‬‬ ‫•‬
‫כולם או מקצתם‪ ,‬ס' ‪ 40‬קובע כי הפירוק יתבצע בדרך של מכירה וחלוקת הפדיון‪ .‬ס' ‪(40‬ב) מבהיר כי‬
‫המכירה תתבצע בדרך שנמכרים מעוקלים בהוצל"פ (מכירה פומבית למרבה במחיר)‪ ,‬זולת אם הורה‬
‫ביהמ"ש על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין‪.‬‬
‫פירוק בדרך הפיכה לבית משותף‪:‬‬

‫יש לנו לפעמים סיטואציות שבהם יש בתים שזה נכס שנראה כמו בית משותף אבל השאלה היא האם‬ ‫•‬
‫הוא נרשם כבית משותף או לא? וזה תלוי איך הוא רשום בטבו יש מצבים שבהם בתים שנראים כמו‬
‫בתים משותפים אבל הם לא רשומים כבתים משותפים ‪,‬ואז הם מהווים נכס בשיתוף של אנשים שכל‬
‫אחד מהשותפים מחזיק בדירה מסוימת ‪.‬בעיקרון יכול להיות מצב שנכס בשיתוף על ידי זה שנרשום‬
‫אותו כבית משותף‪ .‬כדי שיירשם כל אחד מהשותפים כבעלים בלעדיים לנכס אבל כל השאר הכניסה‬
‫לבי וכו' נשארת משותפת ‪.‬אם יש כזו אפשרות שאי אפשר לחלק בעיין אבל אפשר לחלק על ידי רישום‬
‫כבית משותף אז יש עדיפות לפעול על דרך של הפיכה לבית משותף‪.‬‬
‫ס' ‪ 42‬קובע‪:‬‬ ‫•‬
‫היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף‪ ,‬רשאי בית המשפט‪ ,‬לאחר שקיבל‬
‫חוות דעת של המפקח‪ ,‬לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים‬
‫והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם‪.‬‬
‫היה פירוק השיתוף כאמור בסעיף קטן (א) אפשרי רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף‪ ,‬רשאי‬
‫בית המשפט לחייבם בתשלומים כאלה‪ ,‬אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות הענין; על תשלומי‬
‫האיזון יחולו הוראות סעיף ‪ ,25‬בשינויים המחוייבים‪.‬‬

‫ביהמ"ש פסק כי פירוק בדרך הפיכה לבית משותף הוא בעצם סוג של חלוקה בעין‪ ,‬לכן יש להעדיפו על‬ ‫•‬
‫פני האפשרות של מכירת המקרקעין‪ ,‬אלא אם בנסיבות העניין לא יהיה הדבר צודק לגבי מי‬
‫מהשותפים (למשל‪ :‬ייגרם הפסד)‪ .‬ברור כי דרך זו אפשרית רק מקום שניתן אישורו של המפקח‬
‫פירוק במקרים מיוחדים‪:‬‬

‫ס' ‪ 41‬מתייחס לפירוק במקרים מיוחדים (למשל שלאחד השותפים מגרש סמוך אליו ניתן לצרף את‬ ‫•‬
‫חלקו)‪.‬‬
‫ס' ‪( 41‬ב) קובע כי אם לא ניתן לחלק בעין בין כל השותפים‪ ,‬לעומת זאת ניתן לחלק בעין אם שותפים‬ ‫•‬
‫אחדים ייטלו חלקיהם במשותף והם הסכימו לכך‪ ,‬יחולקו המקרקעין בהתאם‪.‬‬
‫ס' ‪ 43‬קובע כי ביהמ"ש יתחשב "ככל האפשר בדרישת מקצת מהשותפים לקיים את השיתוף ביניהם‬ ‫•‬
‫ובשאר משאלותיהם של שותפים"‪.‬‬
‫פירוק שיתוף בדירות מגורים של בני זוג‪:‬‬

‫‪74‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪40‬א‪( .‬א) החליט בית המשפט לפי סעיף ‪ ,40‬על פירוק השיתוף במקרקעין משותפים שהם דירה של‬ ‫•‬
‫בני זוג המשמשת להם למגורים‪ ,‬בדרך של מכירה‪ ,‬לא יורה על ביצועה והמכירה תעוכב‪ ,‬כל עוד לא‬
‫נוכח בית המשפט כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם‪ ,‬יחדיו‪ ,‬נמצא הסדר מגורים‬
‫אחר המתאים לצרכיהם‪ ,‬לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים המתאים לצרכיהם‪ ,‬לתקופה שיקבע‪.‬‬
‫הסבר ‪ :‬זה אומר שכאשר יש שותפים בדירה והולכים לדרך של מכירה ‪,‬אם הם בני זוג נשאלה השאלה‬ ‫•‬
‫מה יהיה עם ההורה המשמורן והילדים? יש התייחסות מיוחד לסיטואציה הזאת בית המשפט צריך‬
‫לברר ולוודא שהילדים לא נזרקים לרחוב ‪.‬‬
‫נקודה חשובה‪ :‬יש מצבים שבהם בני זוג רכשו זכויות בדירה אבל עדיין לא נרשמו כבעלים או‬ ‫•‬
‫כחוכרים לדורות ואז הסעיף הזה לא חל עליהן ולגביהן אפשר למכור את הדירה בלי לחשוב על‬
‫השאלה של הילדים ‪.‬וסעיף שמשלים את החסר הזה הוא סעיף ‪( 10‬א) בחוק המיטלטלין שחל על‬
‫הזכות האובליגטורית שיש לבני הזוג בדירה שזה משלים את ‪( 40‬א) והסעיף אומר שגם אם הזכות לא‬
‫נרשמה העיקרון הוא אותו עיקרון לא ייבצעו את הפירוק עד שיוודאו שיש הסדר מגורים אחר לילדים‬
‫לרבות הסדר מגורים זמני שמתאים לצורכיהם‪.‬‬
‫פירוק שיתוף במיטלטלין ובזכויות‪:‬‬
‫פירוק השיתוף‬

‫‪(. 10‬א) כל שותף זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף; היתה בהסכם שיתוף תניה השוללת או‬ ‫•‬
‫מגבילה זכות זו‪ ,‬רשאי בית המשפט לצוות על פירוק השיתוף‪ ,‬על אף התניה‪ ,‬אם נראה לו הדבר צודק‬
‫בנסיבות הענין‪.‬‬
‫(ב) פירוק השיתוף יהיה על פי הסכם בין השותפים‪ ,‬ובאין הסכם – על פי צו בית המשפט‪ ,‬ורשאי בית‬ ‫•‬
‫המשפט לצוות על חלוקת המיטלטלין בעין‪ ,‬או על מכירתם וחלוקת הפדיון‪ ,‬או על דרך אחרת של‬
‫פירוק השיתוף הנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין‪.‬‬
‫(ב) מכירת המיטלטלין על‪-‬פי צו בית המשפט תהיה בדרך שנמכרים מיטלטלין מעוקלים בהוצאה‬ ‫•‬
‫לפועל‪ ,‬זולת אם הורה בית המשפט על דרך אחרת הנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין‪.‬‬
‫(ג) פירוק שיתוף בזכויות של בני זוג בדירת מגורים‬ ‫•‬
‫‪10‬א‪ .‬החליט בית המשפט לפי סעיף ‪ , 10‬ליתן צו לפירוק השיתוף בזכויות של בני זוג בדירה המשמשת‬ ‫•‬
‫להם למגורים‪ ,‬לא יורה על ביצועו והפירוק יעוכב‪ ,‬כל עוד לא נוכח בית המשפט כי לילדי בני הזוג‬
‫הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם‪ ,‬יחדיו‪ ,‬נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצרכיהם‪ ,‬לרבות הסדר‬
‫ביניים למגורים זמניים המתאים לצרכיהם‪ ,‬לתקופה שיקבע‪.‬‬
‫מחוברים במיצר‪:‬‬

‫בו מדובר על מחוברים ש בין נכס אחד לנכס אחר ולכן הם לא בצד אחד או צד שני ולכן נוצר שיתוף‪,‬‬ ‫•‬
‫לדוגמה קיר משותף עם השכינים אז למי הקיר הזה? רואים אותם כנכסים בבעלות משותפת זוהי‬
‫נקודת המוצא‪.‬‬
‫בעלות ושימוש‬ ‫•‬
‫‪(. 49‬א) קירות‪ ,‬גדרות‪ ,‬עצים‪ ,‬ומחוברים כיוצא באלה הנמצאים במיצר של מקרקעין שכנים (להלן –‬ ‫•‬
‫מחוברים שבמיצר)‪ ,‬יראום כנכסים בבעלות משותפת של בעלי המקרקעין השכנים‪ ,‬כל עוד לא הוכח‬
‫היפוכו של דבר‪.‬‬
‫(ב) מחוברים שבמיצר רשאי כל אחד מבעלי המקרקעין להשתמש בהם למטרה שלשמה הוקמו‪ ,‬וחייב‬ ‫•‬
‫הוא להשתתף בהוצאות הדרושות כדי להחזיקם במצב תקין לפי שיעור שהוסכם ביניהם‪ ,‬ובאין הסכם‬
‫כזה – בחלקים שווים‪ ,‬זולת אם מידת השימוש בהם היתה שונה‪.‬‬
‫פירות שנשרו לתחום אחר‬ ‫•‬

‫‪75‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪ . 50‬עצים או צמחים אחרים הגדלים סמוך למיצר‪ ,‬פירותיהם שנשרו לתחום מקרקעין שכנים הם של‬ ‫•‬
‫השכן; נשרו למקום שיש לציבור גישה חפשית אליו‪ ,‬זכאי כל עובר ושב ליטול אותם לעצמו‪.‬‬
‫צמחים הגדלים סמוך למיצר‬ ‫•‬
‫‪ .51‬עצים או צמחים אחרים הגדלים סמוך למיצר וענפיהם או שורשיהם מתפשטים לתוך מקרקעין‬ ‫•‬
‫שכנים‪ ,‬אין בעל המקרקעין השכנים או המחזיק בהם (להלן – השכן) רשאי לדרוש סילוק הענפים או‬
‫השרשים‪ ,‬אלא אם יש בהם כדי להזיק למקרקעין או להפריע לו במידה בלתי סבירה בהנאה מן‬
‫המקרקעין; דרש השכן מבעל הצמחים לסלק ענפים או שרשים כאלה ולא סולקו תוך זמן סביר‪ ,‬רשאי‬
‫הוא לסלקם בעצמו על חשבון בעל הצמחים‪.‬‬

‫‪29.3.22‬‬ ‫הרצאה מס' ‪: 3‬‬

‫תרגילים לנושא שיתוף ופירוק בנכסי מקרקעין ‪:‬‬
‫תרגיל מס' ‪ >= 1‬כהן ולוי רכשו יחד מגרש ברמת גן לשם הקמת בניין דירות על המגרש‪ .‬ביום ‪ 1.1.2018‬הם‬
‫נרשמו בטאבו כבעלים משותפים בחלקים שווים‪ ,‬וחגגו את האירוע בארוחה במסעדה‪ .‬במהלך הארוחה הם‬
‫דיברו על כך שמדובר בפרויקט ארוך‪ ,‬והתחייבו אחד כלפי השני להישאר שותפים יחד עד לסיום הבנייה‬
‫ומכירת כל הדירות ‪.‬‬
‫חודש לאחר מכן‪ ,‬התקשרו כהן ולוי עם קבלן לבניית בניין הדירות המתוכנן על המגרש‪ .‬הקבלן החל את‬
‫הבנייה בהתלהבות‪ ,‬אבל ככל שחלף הזמן האט את עבודתו‪ .‬בסוף שנת ‪ 2019‬נעלם הקבלן לחלוטין והותיר את‬
‫המגרש עם שלד בניין בלתי גמור‪ .‬בשלב זה פרץ סכסוך בין כהן ולוי לגבי המשך הפרויקט‪ :‬כהן מעוניין לחפש‬
‫קבלן חדש שימשיך את הבנייה ואף קיבל מספר הצעות מקבלנים ידועים‪ ,‬ואילו לוי פנה לבית המשפט בינואר‬
‫‪ 2020‬וביקש את פירוק השיתוף‪ .‬האם בית המשפט יורה על פירוק השיתוף?‬
‫תשובה => כעיקרון לפי סעיף ‪( 37‬א) לכל שותף יש את האפשרות לדרוש פירוק שיתוף בכל עת‪ ,‬אבל לפי סעיף‬
‫‪( 37‬ב) אם הייתה בהסכם תניה לפירוק שיתוף בית המשפט רשאי לפרק את השיתוף בעבור שלושה שנים‪.‬‬
‫במקרה הזה הייתה תניה שאומרת אחרי תום הבניה יפרקו את השיתוף‪ .‬לכן צריכים לבדוק אם תניה זו‬
‫הייתה הסכם שיתוף כי רק אז היא תהיה תקפה ‪.‬אם זה לא הסכם שיתוף וזה היה בעל פה אז אין התניה ואז‬
‫כן בית המשפט יורה על פירוק השיתוף ובו הסעיף המתאים הוא סעיף ‪( 37‬א)‪.‬‬
‫שאלה נוספת לתרגיל ‪ , 1‬מה היה קורה אם הם לא היו רשומים בטבו? במקרה הזה הם שותפים בזכיות כי‬
‫אין רישום בטבו שיוצר את הזכות הקניינית‪ ,‬ואז פירוק השיתוף צריך להיות לפי סעיף ‪ 10‬לחוק המיטלטלין‬
‫ואז כל שותף זכאי לדרוש פירוק שיתוף הייתה בהסכם השיתוף השוללת או מגבילה זכות זו (אבל בו אין‬
‫דרישת כתב) רשאי בית המשפט לצוו ת על פירוק השיתוף על אף התניה אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות‬
‫העניין (כלומר אין צורך לחקות שלוש שנים ) ‪.‬‬
‫תרגיל ‪ >= 2‬שירי ולירי שותפות במקרקעין‪ .‬בין השתיים קיים הסכם שיתוף ולפיו הן אינן רשאיות לדרוש את‬
‫פירוק השיתוף במקרקעין לתקופה של ‪ 5‬שנים ממועד חתימת הסכם השיתוף (להלן‪" :‬התניה בהסכם")‪ .‬בחלוף‬
‫‪ 3.5‬שנים ממועד חתימת ההסכם נתגלעו בין השתיים חילוקי דעות מהותיים באשר לפרויקט בנייה שלירי‬
‫מעוניינת לקדם בשטח המקרקעין כאשר שירי פועלת במכוון ובחוסר תום לב למען סיכול הפרויקט‪ .‬לירי‬
‫מעוניינת לפרק את השיתוף בין השתיים אך אובדת עצות בשל התניה בהסכם‪ .‬מה הדין?‬
‫לירי רשאית לבנות גדר שתחלק את המקרקעין בשל התנהלותה חסרת תום הלב של לירי‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫לירי צריכה להמתין בסבלנות עד לחלוף ‪ 5‬שנים ממועד ההסכם‪ ,‬ואז תוכל לפנות לבית המשפט‬ ‫ב‪.‬‬
‫בתביעה לפירוק שיתוף‪.‬‬
‫לירי יכולה לפנות לבית המשפט ולהגיש תביעה לפירוק שיתוף בשים לב להתנהלותה של שירי‪ .‬בית‬ ‫ג‪.‬‬
‫המשפט יהיה רשאי לצוות על פירוק השיתוף‪ ,‬ובלבד שחלפו ‪ 5‬שנים מיום חתימת ההסכם‪.‬‬

‫‪76‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫לירי יכולה לפנות לבית המשפט ולהגיש תביעה לפירוק שיתוף בשים לב להתנהלותה של שירי‪ .‬בית‬ ‫ד‪.‬‬
‫המשפט יהיה רשאי לצוות על פירוק השיתוף‪ .‬זוהי תשובה נכונה‪ ,‬לפי סעיף ‪( 37‬ב)‪.‬‬
‫תרגיל ‪ >= 3‬ראובן ושמעון הם שותפים בבניין מגורים המושכר לסטודנטים ברחוב בן יהודה בתל אביב‪ .‬בשל‬
‫חברותם העזה חתמו בשנת ‪ 2016‬על הסכם שיתוף במקרקעין לשם ניהול הבניין שבבעלותם המשותפת‪ .‬בסעיף‬
‫‪ 7‬להסכם השיתוף נכתב כי‪" :‬הצדדים לעולם לא יפרקו את השיתוף ביניהם ולא ימכרו את הבניין לצד‬
‫שלישי"‪ .‬בתחילת חודש דצמבר השנה (‪ ) 2020‬גילה ראובן כי שמעון בוגד עם אשתו של ראובן מאחורי גבו‪ .‬בשל‬
‫כך דורש ראובן לפרק את השותפות ביניהם לאלתר‪ .‬מה הדין?‬
‫בית המשפט יורה על פירוק השיתוף בעוד ‪ 3‬שנים‪ ,‬כלומר בחודש דצמבר ‪.2023‬‬ ‫א‪.‬‬
‫בית המשפט מחויב לפרק את השיתוף לאלתר‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫בית המשפט רשאי לפרק את השיתוף רק אם הסכסוך קשור במישרין לבניין המשותף ולא עקב‬ ‫ג‪.‬‬
‫בגידתו של שמעון עם אשתו של ראובן‪.‬‬
‫בית המשפט רשאי לפרק את השיתוף לאלתר‪ ,‬ובלבד שהדבר צודק בנסיבות העניין‪ .‬זוהי תשובה‬ ‫ד‪.‬‬
‫נכונה מכוח סעיף ‪( 37‬ב) בית המשפט רשאי ולא מחויב ‪.‬‬
‫תרגיל ‪ >= 3‬פינוקיו גידל בחצר ביתו עצי לימון‪ ,‬והוא גידר את החצר‪ .‬שמשון עבר באקראי ליד הבית‪ ,‬ואסף‬
‫כמה לימונים שנפלו מן הענף מחוץ לגדר לאחר סערת אמש‪ ,‬ומבלי לקבל רשות מפינוקיו‪ .‬שמשון מכר את‬
‫הלימונים בערך כפול ממחיר השוק ליובב‪ .‬מה הדין?‬
‫שמשון בלבד חב לפינוקיו בתשלום ערך השוק של הלימונים‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫שמשון בלבד חב לפינוקיו בתשלום ערך המכירה בפועל של הלימונים‪.‬‬ ‫ב‪.‬‬
‫שמשון ויובב חבים ביחד ולחוד לפינוקיו בתשלום ערך המכירה בפועל של הלימונים‪.‬‬ ‫ג‪.‬‬
‫ש משון ויובב אינם חבים לפינוקיו דבר‪ ,‬הם רשאים לנהוג כך גם למחרת‪ .‬מכוח סעיף ‪ 50‬זוהי תשובה‬ ‫ד‪.‬‬
‫נכונה‪.‬‬

‫‪77‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪26.4.22‬‬ ‫הרצאה מס' ‪: 6‬‬

‫הערות אזהרה‬
‫הערות אזהרה זה כלי שקיים רק במקרקעין אין הערות אזהרה בנכסי מיטלטלין ‪.‬‬
‫עסקה במקרקעין‪ -‬תזכורת ‪:‬‬
‫עסקה במקרקעין‬
‫‪ .6‬עסקה במקרקעין היא הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה‪ ,‬למעט הורשה על‬
‫פי צוואה‪.‬‬
‫גמר העסקה‬
‫‪( .7‬א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום‪ ,‬ורואים את השעה שבה אישר הרשם את‬
‫העסקה לרישום כשעת הרישום‪.‬‬
‫(ב) עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה‪.‬‬
‫צורתה של התחייבות‬
‫‪ .8‬התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב‪.‬‬

‫מכאן שכאשר רוכשים זכות במקרקעין ישנם שני שלבים‪ :‬השלב האובליגטורי – כל עוד מדובר‬ ‫•‬
‫בהתחייבות לעסקה‪ ,‬ורק לאחר מכן עם השלמת הרישום – השלב הקנייני‪.‬‬

‫‪78‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫יוזכר‪ :‬ישנם חריגים לדרישת הרישום למשל במקרה של שכירות קצרה‪.‬‬ ‫•‬

‫הרישום הנדרש בס' ‪ 7‬הוא רישום מלא של הזכות (להבדיל מהערת אזהרה)‪ ,‬הרישום אליו מתייחס‬ ‫•‬
‫הסעיף הוא אך ורק רישום בלשכת רישום המקרקעין‪.‬‬

‫תפקידה של הערת אזהרה‪:‬‬

‫לאור פער הזמן בין החתימה על ההסכם (ההתחייבות לעסקה במקרקעין)‪ ,‬לבין מועד השלמת העסקה‬ ‫•‬
‫(רישום הזכות ע"ש הקונה)‪ ,‬הקונה רוצה להבטיח את זכותו ואת הכספים שהוא משלם‪ ,‬ואחת‬
‫הדרכים הינה באמצעות רישום הערת אזהרה‪.‬‬

‫כלומר‪ :‬תפקידה המרכזי של הערת אזהרה הוא להגן על בעל התחייבות אובליגטורית‪ .‬זכות זו היא‬ ‫•‬
‫חלשה יחסית‪ ,‬אינה פומבית וצדדים שלישיים לא יכולים לדעת עליה‪ .‬לכן‪ ,‬על מנת להגן עליה ניתן‬
‫לרשום הערת אזהרה‪ .‬כשמה כן היא‪ :‬נועדה להזהיר על כך שלגבי הנכס כבר ניתנה התחייבות‪.‬‬

‫הזכות לרשום הערת אזהרה קבועה בס' ‪ 126‬לחוק המקרקעין‪ ,‬והוא קובע כי בעל הזכות‬ ‫•‬
‫האובליגטורית המכונה בסעיף "הזכאי"‪ ,‬רשאי להביא לרישום הערת אזהרה‪ .‬הסעיף קובע‪:‬‬

‫‪( .126‬א) הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין‪ ,‬או בעל זכות שכירות‪ ,‬שאילה‪ ,‬זיקת הנאה‪,‬‬ ‫•‬
‫זכות קדימה או משכנתה‪ ,‬התחייב בכתב לעשות בהם עסקה‪ ,‬או להימנע מעשות בהם עסקה‪ ,‬ירשום‬
‫הרשם‪ ,‬על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן ‪ -‬הזכאי)‪ ,‬הערה על כך; לענין‬
‫זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם‪ ,‬בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר‪ ,‬ואם היתה‬
‫מפורשת או משתמעת‪ ,‬מוחלטת או מותנית‪.‬‬

‫יש לשים לב – הזכאי רשאי לדרוש רישום ה"א מבלי שהוא זקוק לשם כך להסכמתו של המתחייב‪.‬‬ ‫•‬
‫לכן ס' ‪(126‬ב) קובע‪:‬‬

‫(ב) נרשמה הערה על פי בקשת הזכאי בלבד‪ ,‬יודיע הרשם מייד על רישומה למי שהתחייב כאמור‪.‬‬ ‫•‬
‫הערת אזהרה‪ -‬כללים נוספים‪:‬‬

‫הערת אזהרה איננה זכות קניינית‪ ,‬אלא היא מכשיר שנועד לחזק את הזכות האובליגטורית‪( .‬זו הדעה‬ ‫•‬
‫המקובלת)‪.‬‬

‫ניתן לרשום הערת אזהרה בכל התחייבות לעסקה במקרקעין (ולא רק בעסקאות מכר)‪.‬‬ ‫•‬

‫ניתן להתנות על הזכות לרשום הערת אזהרה (למשל ע"א ‪ 6145/19‬גלריית קריאף מרדכי תל אביב נ'‬ ‫•‬
‫פול סמד'גה (‪:)2021‬‬

‫ניתן לרשום הערת אזהרה גם בגין התחייבות להימנע מעסקה (ההתחייבות להימנע מעסקה איננה‬ ‫•‬
‫עסקה במקרקעין לכן אין לגביה דרישת כתב ואין דרישת רישום)‪.‬‬

‫בכדי לרשום הערת אזהרה נדרש כי המתחייב יהיה בעל זכות קניינית בנכס‪ .‬אם יש לו רק זכות‬ ‫•‬
‫אישית‪ ,‬תידרש הסכמה של בעל הזכות הקניינית‪( .‬כלומר‪ :‬ניתן לרשום הערות אזהרה אופקיות‪ ,‬לא‬
‫ניתן לרשום הערות אזהרה אנכיות)‪.‬‬

‫‪79‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫ההגנה שמעניקה הערת האזהרה‪:‬‬

‫‪( .127‬א) נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה‪ ,‬לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה‪,‬‬ ‫•‬
‫אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט‪.‬‬

‫הגנה פרקטית ‪ :‬אדם בר דעת לא יתקשר בעסקה נוגדת‪ ,‬אחרי שיראה הערת אזהרה בטאבו‪.‬‬ ‫•‬

‫וגם אם כן – לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה‪ ,‬והמתקשר בעסקה הסותרת לא יוכל‬ ‫•‬
‫להיחשב תם לב (בין אם בדק וראה את ההערה = חוסר ת"ל סובייקטיבי‪ ,‬ובין אם לא בדק כלל =‬
‫חוסר ת"ל אובייקטיבי)‪.‬‬

‫למשל‪ :‬אורי הבעלים של דירה‪ ,‬רוני קונה אובליגטורית שרשמה הערת אזהרה‪ .‬אורי מציע לדן לקנות‬ ‫•‬
‫את הדירה‪ .‬סביר שדן יבדוק את נסח הטאבו‪ ,‬יראה את קיומה של העסקה עם רוני‪ ,‬ולא יתקשר עם‬
‫אורי בעסקה‪ .‬וגם אם כן – הרי שדן לא ייחשב כתם לב‪ ,‬וכן לא יוכל להירשם כבעלים של הדירה‪,‬‬
‫מאחר וזוהי עסקה הסותרת את תוכן ההערה‪.‬‬

‫אולם ‪ -‬היא אינה מונעת רישום ה"א סותרת‪( .‬ה"א אופקיות)‪.‬‬ ‫•‬

‫הערת אזהרה גם לא מהווה הגנה מפני זכויות קנייניות שלא דורשות רישום‪ .‬כמו שכירות קצרה‪.‬‬ ‫•‬
‫מאחר והיא מגנה רק מפני רישום עסקה סותרת‪.‬‬
‫אורי‪-------------‬רוני‪--------------------‬דן‬
‫קונה אוב' (לא יוכל להפוך לקנייני ללא‬ ‫קונה אוב'‬ ‫בעלים‬
‫הסרת הערת האזהרה לטובת רוני) אבל דן יכול לרשום הערת אזהרה סותרת‪.‬‬
‫אבנר ‪--------‬יעל ‪---------‬בנק‬
‫קונה אוב' הלוואה למימון הרכישה‬ ‫בעלים‬
‫* מה שאנחנו רואים זה סיטואציות להערת אזהרה אופקית שיכולות להיות כולם על הזכות של הבעלים והיא‬
‫מונעת רישום עסקה סותר אבל היא לא מונעת רישום הערות אזהרה סותרות‪.‬‬
‫כל הדוגמאות היו על הערת אזהרה אופקית‪ ,‬לגבי הערת אזהרה אנכית‪ ,‬אין זה אפשרי לרשום אותה‪.‬‬
‫לדוגמה‪:‬‬
‫אבנר‪---------‬יעל‬
‫קונה אוב'‬ ‫בעלים‬
‫יפה ‪-‬קונה מיעל‪ ,‬לא תוכל לרשום הערת אזהרה על זכותה של יעל‬
‫אי אפשר שיעל תרשום הערת אזהרה ליפה כי ליעל אין את הזכות הקניינית בדירה‪.‬‬
‫המשך ההגנה שמעניקה הערת אזהרה‪:‬‬

‫‪(127‬ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא‬ ‫•‬
‫ההערה‪ ,‬או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות‬
‫במקרקעין‪ ,‬או שנתמנה כונס נכסים על רכושו‪ ,‬הרי כל עוד לא נמחקה ההערה‪ ,‬לא יהיה בכל אלה כדי‬

‫‪80‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה‪ ,‬ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת‬
‫הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה‪ ,‬תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה‪.‬‬

‫למשל‪ :‬אורי הבעלים של דירה‪ ,‬רוני קונה אובליגטורית שרשמה הערת אזהרה‪ .‬אורי חייב כספים לבנק‪,‬‬ ‫•‬
‫ומאחר והוא לא משלם אותם הוטל עיקול על נכסיו‪ ,‬כולל הדירה‪ .‬הדירה הרי עדיין רשומה על שמו‪.‬‬
‫הערת האזהרה תגן על רוני‪ ,‬והיא תוכל להשלים את העסקה ולהירשם כבעלים של הדירה למרות‬
‫העיקול‪.‬‬
‫הערת אזהרה – זכות או חובה?‬

‫לפי ס' ‪ 126‬זו זכות ולא חובה‪.‬‬ ‫•‬

‫אבל פרשת גנז הפכה את רישום ההערה לחובה‪ ,‬שלהפרתה עשויות להיות תוצאות‪.‬‬ ‫•‬
‫הלכת גנז והשפעתה על ס' ‪:9‬‬

‫פס"ד גנז (‪ >=)2003‬הייתה חברה בשם בריטיש שהייתה בעלים של קרקע והתחייבה לחברה בשם נוטריקון‬
‫למכור לה את הקרקע‪ ,‬חברת נוטריקון שילמה את כל הכסף אבל היא לא רשמה את זכותה כקניינית אז יש לה‬
‫זכות אישית כלומר בריטיש עדיין הבעלים של הקרקע בטבו ואחרי שעברו כמה שנים באה נוטריקון והתחייבה‬
‫למכור את המקרקעין לגנז (בשנת ‪ .)1976‬אחרי כמה שנים בשנת ‪ 1993‬היא התחייבה למכור את אותם‬
‫המקרקעין לקיבוץ אפק‪ .‬והיא התחייבה להעביר להם את הבעלות לכן זו התחייבות לעשות עסקה במקרקעין‬
‫שדורשת רישום‪ .‬גנז שילם את כל הכסף אבל לא עשו רישום וגם לא רשם הערת אזהרה‪ .‬לגבי קיבוץ אפק הוא‬
‫שילם את הכסף ובדק את הכל לגבי הקרקע וקיבל מבריטיש אישור לרשום הערת אזהרה והוא התחיל לעבד‬
‫את הקרקע‪ ,‬בשלב הזה התברר לגנז את כל העניין ואמר להם שלי מכרו קודם‪ .‬פס"ד זה עשה מהפכה בנושא‬
‫הזה‪ ,‬בית המשפט קבע שעקרון תום הלב צריך להחיל על כל תחומי המשפט וגם על דיני הקניין ועקרון תום‬
‫הלב קובע אמת מידה אובייקטיבית להתנהגות הוגנת גם של בעל זכות (איך בעל זכות צריך להתנהג)‪ .‬ונפסק‬
‫שעקרון תום הלב דורש שמי שהתחייבו כלפיו לעשות עסקה במקרקעין יעשה ככל יכולתו כדי לרשום הער‬
‫אזהרה בטבו ובכך הוא לא מגן רק על האינטרס העצמי שלו אלא הוא מתחשב גם באינטרס של הבאים אחריו‬

‫‪81‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫שעשוי לר כוש את הנכס אחרי שהוא יעשה בדיקה בטבו ולא יראה הערת אזהרה בטבו וזו מחשבה מוטעית‬
‫שלא נערכה עסקה ראשונה‪ .‬בית המשפט אומר "הראשון יכול למנוע תאונה משפטית"‪.‬‬
‫הערות חשובות‪:‬‬
‫*אחרי ההלכה הזמן הלך וצומצם כלומר גם אם לא רשמו הערת אזהרה תוך ‪ 6‬חודשים זה גם אסור‪.‬‬
‫*בית המשפט סייג את הכלל שיש חובה לרשום הערת אזהרה‪ ,‬הוא אומר שצריך לבדוק אם הראשון לא רשם‬
‫הערת אזהרה ייחשב לחסר תום לב אם מתקיימות נסיבות מסוימות‪:‬‬
‫‪ .1‬בודקים האם אי הרישום הוא זה שגרם לתאונה משפטית ‪.‬‬
‫‪ .2‬בודקים גם את סיבת אי הרישום (יש מצבים שיש בהם מניעה אמיתית לרישום הערת אזהרה) אם יש‬
‫מניעה אמיתית אז זה לא נחשב לחוסר תום לבה)‪.‬‬
‫‪ .3‬משך הזמן שעבר לאי הרישום‪.‬‬
‫מחיקת הערה‪:‬‬

‫מחיקת הערה‬ ‫•‬

‫‪( .132‬א) הערה שנרשמה לפי סעיפים ‪ 128 ,126‬או ‪ 129‬תימחק על פי צו של בית משפט או אם הוכח להנחת‬
‫דעתו של הרשם אחד מאלה‪:‬‬
‫(‪ )1‬הצדדים המעונינים הסכימו למחיקה;‬
‫(‪ )2‬עילת ההערה בטלה‪ ,‬ובלבד שהרשם הודיע מראש לצדדים המעונינים על כוונתו למחוק את ההערה ונתן‬
‫להם זמן סביר לפנות לבית המשפט;‬
‫(ב) הערה לפי ס' ‪( 130‬צו בימ"ש) תימחק רק ע"י בימ"ש‪.‬‬

‫הפ(ת"א) ‪ 66438-09-19‬בנסימין דסקל נ' אורה גולדרייך (‪ – )2020‬הערת אזהרה היא כלי חשוב‬ ‫•‬
‫לשמירה על זכויותיו של רוכש מקרקעין‪ .‬עליה לשמש לתכליות להן נועדה ולא לתכליות זרות כגון‬
‫הפעלת לחץ על בעל מקרקעין לתשלום סכום כספי שאין לו קשר לרישום הערת האזהרה‪.‬‬

‫ישנם סוגים שונים של הערות אזהרה‪ ,‬ניתן לרשום הערה מכוח פקודת המיסים‪ ,‬חוק העתיקות‪ ,‬הערה‬ ‫•‬
‫על חריגה מהיתר בניה ועוד‪.‬‬

‫בדרך כלל במצב הרגיל הערת האזהרה נמחקת כי היא נבלעת ברישום העסקה‪ .‬ז"א אני התחייבתי‬ ‫•‬
‫למכור את הדירה שלי לדני ‪,‬דני רשם הערת אזהרה‪ ,‬כשדני נרשם כבעלים אז מוחקים את ההערה כי‬
‫עילת ההערה ביטלה ‪.‬‬

‫לפעמים עסקה מתפוצת אפילו אחרי שנחתים חוזה‪ ,‬למשל אני מתחייבת למכור לדני והוא לא שילם‬ ‫•‬
‫את התשלום השלישי ולכן אני רוצה לבטל את החוזה ויש הערת אזהרה לטובתו אבל עילת ההערה‬
‫ביטלה בגלל שהחוזה בוטל כדין ואז אפשר ללכת ולמחוק את הערת האזהרה‪.‬‬
‫שאלות מבחינות הלשכה‪:‬‬
‫‪-1‬א לעד הוא בעל זכות הבעלות של בית פרטי המצוי בשכונת צהלה בעיר תל אביב‪ ,‬הרשומה בלשכת רישום‬
‫המקרקעין בתל אביב‪ .‬ועדת התכנון המקומית תל אביב רשמה הערת אזהרה בדבר צו הריסה למשרד שבנה‬
‫אלעד מאחורי הבית בשטח המגרש שבבעלותו‪ ,‬לפי חוק התכנון והבניה התשכ"ה – ‪ .1965‬מאחר שאלעד לא‬
‫יכול היה עוד לעשות שימוש במשרד שבביתו‪ ,‬החליט אלעד למכור את הבית לרונן‪ .‬רונן התנה את רכישת הבית‬

‫‪82‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫בכך שהבית יירשם בבעלותו בלשכת רישום המקרקעין בתל אביב‪ .‬האם רשם המקרקעין ירשום את הבית על‬
‫שמו של רונן?‬
‫‪ .1‬לא‪ ,‬מאחר שלא ניתן לרשום עסקה הנוגדת את הערת האזהרה שנרשמה לטובת ועדת התכנון‪.‬‬
‫‪ .2‬לא‪ ,‬אולם ניתן יהיה לרשום הערת אזהרה לטובת רונן עד אשר ועדת התכנון תמחק את הערת‬
‫האזהרה שנרשמה לטובת ועדת התכנון‪.‬‬
‫‪ .3‬כן‪ ,‬אולם רישום העסקה מותנה בהסכמת ועדת התכנון בהודעה בכתב‪.‬‬
‫‪ .4‬כן‪ ,‬אף ללא הסכמת ועדת התכנון‪ .‬זוהי תשובה נכונה‪ ,‬אפשר הוא יכול לרשום אבל הערת אזהרה‬
‫תישאר שם כי זה לא יסור לרשום כל עסקה האיסור הוא רק לרשום עסקה סותרת‪.‬‬
‫‪ -2‬דודתה של שרונה נפטרה‪ ,‬ובצוואה שהותירה אחריה ציוותה להעביר לידי שרונה בעלות בדירה בת ‪ 3‬חדרים‪ .‬שרונה‬
‫קיבלה צו לקיום צוואה‪ .‬היא פנתה ללשכת רישום המקרקעין לביצוע ה צוואה‪ ,‬ונאמר לה כי על אותם המקרקעין קיימת‬
‫כבר הערת אזהרה‪ ,‬ולפיה התחייבה המנוחה לבצע עסקה באותם המקרקעין‪ .‬מה הדין?‬

‫לפי סעיף ‪ 6‬לחוק המקרקעין צוואה היא לא עסקה במקרקעין ‪,‬בגלל זה זו בכלל לא עסקה שנוגדת את הערת האזהרה כי‬
‫היא בכלל לא עסקה‪.‬‬

‫‪ .1‬ניתן לרשום את צו קיום הצוואה ולבצע העברת בעלות על שמה של שרונה‪ ,‬באישורה ובהסכמתה של‬
‫הזכאית בהערת האזהרה‪.‬‬
‫‪ .2‬ניתן לרשום את צו קיום הצוואה ולבצע העברת בעלות על שמה של שרונה‪ ,‬בכפוף להערת האזהרה‬
‫הקיימת‪.‬‬
‫‪ .3‬כדי לרשום את צו קיום הצוואה ולבצע את העברת הבעלות על שמה של שרונה יש צורך במחיקת‬
‫הערת האזהרה‪.‬‬
‫‪ .4‬כדי לרשום את צו קיום הצוואה ולבצע את העברת הבעלות על שמה של שרונה יש צורך בצו בית‬
‫משפט‪.‬‬

‫‪83‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫עסקאות נוגדות‬
‫בנכסי מיטלטלין‪ ,‬זכויות ומקרקעין‬
‫עסקאות נוגדות – מהן?‬

‫עסקאות נוגדות מתקיימות כאשר ישנן שתי עסקאות (או יותר)‪ ,‬תקפות כשלעצמן‪ ,‬הסותרות או‬ ‫•‬
‫שעשויות לסתור האחת את השנייה‪ ,‬כאשר העסקה הראשונה בזמן עדיין בשלב ההתחייבות‪ ,‬משמע‪:‬‬
‫לא קניינית‪ .‬כלומר‪ :‬לא ניתן לקיים התחייבות אחת מבלי להפר את השנייה‪.‬‬

‫לדוגמה‪ :‬א' הוא בעלים של ד ירה‪ ,‬הוא התחייב למכור אותה לב'‪ ,‬אך בטרם הפכה זכותו של ב'‬ ‫•‬
‫קניינית‪ ,‬חזר א' והתחייב למכור את אותה הדירה לג'‪ .‬כעת יש להכריע זכותו של מי גוברת – זכותו של‬
‫ב' או של ג'?‬

‫לדוגמה‪ :‬א' הוא בעלים של מכונית‪ ,‬הוא התחייב למכור אותה לב'‪ ,‬אך בטרם הפכה זכותו של ב'‬ ‫•‬
‫קניינית‪ ,‬ח זר א' והתחייב למכור את אותה המכונית לג'‪ .‬כעת יש להכריע זכותו של מי גוברת – זכותו‬
‫של ב' או של ג'?‬

‫לדוגמה‪ :‬א' הוא בעלים של דירה‪ ,‬הוא התחייב להשכיר אותה לב'‪ ,‬אך בטרם הפכה זכותו של ב'‬ ‫•‬
‫קניינית‪ ,‬חזר א' והתחייב להשכיר את אותה הדירה לג'‪ .‬כעת יש להכריע זכותו של מי גוברת – זכותו‬
‫של ב' או של ג'?‬

‫לדוגמה‪ :‬א' הוא בעלים של דירה‪ ,‬הוא התחייב למכור אותה לב'‪ ,‬אך בטרם הפכה זכותו של ב'‬ ‫•‬
‫קניינית‪ ,‬התחייב א' להשכיר את אותה הדירה לג'‪ .‬כעת יש להכריע זכותו של מי גוברת – זכותו של ב'‬
‫או של ג'?‬

‫לדוגמה‪ :‬א' הוא בעלים של דירה‪ ,‬הוא התחייב למ כור אותה לב'‪ ,‬אך בטרם הפכה זכותו של ב'‬ ‫•‬
‫קניינית‪ ,‬מישכן א' את הדירה לג'‪ .‬כעת יש להכריע זכותו של מי גוברת – זכותו של ב' או של ג'?‬
‫עסקאות נוגדות במקרקעין‪:‬‬

‫סעיף ‪ 9‬לחוק המקרקעין=> התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום‬ ‫•‬
‫חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת‪ ,‬זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה‪ ,‬אך אם השני‬
‫פעל בתום‪ -‬לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום‪ -‬לב ‪ -‬זכותו עדיפה‪.‬‬

‫‪84‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫כלומר‪ :‬הראשון בזמן גובר אלא אם כן השני עומד בשלושת התנאים המצטברים‪ :‬ת"ל‪ ,‬תמורה‪,‬‬ ‫•‬
‫רישום‪.‬‬
‫א‬
‫ג‬ ‫ב‬

‫נניח א' הוא הבעלים והוא התחייב למכור את הדירה ל ב' ולפני שהעסקה הסתיימה הרישום הוא התחייב‬
‫למכור את הדירה ל ג' ועכשיו שואלים מי יזכה ב' או ג'? אז סעיף ‪ 9‬אומר לנו ב' אלא אם כן ג' עומד לשלושה‬
‫תנאים מצטברים‪:‬‬
‫‪ .1‬תום לב – אובייקטיבי ‪,‬בית המשפט קבע שבנוסף לתום הלב הסובייקטיבי נדרש גם תום לב‬
‫אובייקטיבי‪ ,‬זה אומר שברמה הסובייקטיבית אם ג' ידע על העסקה עם ב' הוא לא יהיה תם לב‪,‬‬
‫ובתום לב אובייקטיבי שבו הוא צריך לבדוק לפני שעושה עסקה במקרקעין‬
‫‪ .2‬תמורה –ממשית ‪ ,‬מבוצעת‪ ,‬התמורה צריכה להיות בסכום מאוד משמעותי שיגרום למי ששילם נזק‬
‫רב‪ ,‬התמורה לא חייבת להיות מלאה‪ ,‬היא צריכה להיות מול מחיר השוק לא מול המחיר של העסקה‪,‬‬
‫למשל גם אם מישהו שילם מיליון והשווי הוא חמש מיליון זו לא תהיה תמורה ממשית ‪.‬‬
‫‪ .3‬רישום – הכוונה להירשם בטאבו‪ ,‬של הזכות (לא די בה"א)‪ .‬הרישום צריך להתבצע בעוד ג' תם לב‪.‬‬

‫‪3.5.22‬‬ ‫הרצאה מס' ‪: 7‬‬

‫המשך הנושא עסקאות נוגדות ‪.‬‬
‫בהמשך לסעיף ‪ ,9‬ראינו שהסעיף דורשת דרישות רק מהצד השני ‪,‬אבל צריך לראות גם שאם הצד הראשון‬
‫רשם הערת אזהרה מייד אחרי שהייתה התחייבות לעסקה אז הצד השלישי מעולם לא ינצח הוא לא יכול‬
‫להיות תם לב ולא יכול להירשם כבעלים כי זה רישום שנוגד הערת אזהרה אז בטוח הוא יפסיד ‪.‬‬

‫דרך ההכרעה‪:‬‬

‫יש לבחון האם השני עמד בשלושת הדרישות של ס' ‪ .9‬אם כן – השני מנצח‪.‬‬ ‫•‬

‫‪85‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫אם לא (השני לא עומד בשלושת התנאים) – יש לבחון אם הראשון רשם הערת אזהרה בזמן‪ .‬אם כן –‬ ‫•‬
‫הראשון מנצח‪.‬‬

‫אם לא (הראשון לא רשם הערת אזהרה) – יש לבחון האם היתה בכך רשלנות מצידו‪ ,‬לאור‬ ‫•‬
‫הקריטריונים שלמדנו‪ :‬משך הזמן‪ ,‬סיבת אי הרישום‪ ,‬האם אי הרישום גרם לתאונה המשפטית‪.‬‬

‫אם נמצא שהראשון לא התרשל – הראשון ינצח‪.‬‬ ‫•‬

‫אם נמצא שהראשון התרשל – נבחן האם השני היה תם לב ונתן תמורה‪ ,‬ונכריע‪.‬‬ ‫•‬

‫דוגמאות‪ :‬ע"א ‪ 3180/05‬זריק נ' ג'ריס (‪ ,)2007‬ע"א ‪ 6107/13‬עזבון המנוח שפיק מוחמד עותמאן נ'‬ ‫•‬
‫עזבון המנוח עבד אלרחים מוחמד חמדאן (‪ ,)2018‬ע"א ‪ 1405/19‬עזבון המנוח יוסף נעאמנה ז"ל‪ ,‬בניו‪,‬‬
‫נ' נעאמנה עומד חמאדה (‪.)2020‬‬
‫שאלה לתרגול‪:‬‬

‫אלון הוא בעלים של מגרש הרשום כמקרקעין מוסדרים‪ ,‬עליו בנוי בית‪ ,‬בעיר ראשון לציון (להלן‪:‬‬ ‫•‬
‫"הבית")‪ .‬אלון החליט למכור את הבית‪ .‬קונה בשם דרור החליט כי הוא מעוניין לרכוש את הבית‬
‫לאחר שראה אותו ובדק את מצב הזכויות בטאבו‪ .‬בהתאם נחתם (ביום ‪ )1.1.2020‬חוזה לרכישת הבית‬
‫בין אלון לדרור בו סוכמו כל הפרטים‪ ,‬התשלום האחרון ובעקבותיו העברת שטרי המכר והחזקה‬
‫בבית נקבעו ליום ‪ .1.5.2020‬דרור לא רשם הערת אזהרה בגין העסקה‪.‬‬

‫כעבור חודשים אלון התחייב למכור את הבית ליעל בהסכם בכתב‪ ,‬לאחר שיעל ביקרה בו וכן בדקה‬ ‫•‬
‫את רישום הזכויות בטאבו‪ .‬ביום החתימה על ההסכם (‪ )1.3.2020‬שילמה יעל לאלון ‪ 90%‬משווי‬
‫הדירה‪ ,‬ומיד לאחר החתימה רשמה יעל הערת אזהרה בגין העסקה‪ .‬התשלום האחרון ובעקבותיו‬
‫העברת שטרי המכר והחזקה בבית נקבעו ליום ‪.1.6.2020‬‬

‫ביום ‪ 1.5.2020‬שילם דרור את יתרת הסכום וקיבל לידיו את שטרי המכר והחזקה בבית‪.‬‬ ‫•‬

‫ביום ‪ 1.6.2020‬שילמה יעל את יתרת הסכום‪ ,‬קיבלה לידיה את שטרי המכר ומפתחות הבית‪ ,‬אך‬ ‫•‬
‫כשהגיעה אליו מצאה בו את דרור‪ ,‬שטרם החל בהליכי רישום כלשהם‪.‬‬

‫או אז נודע לשניהם על כל המתואר לעיל‪.‬‬ ‫•‬

‫הכריעו בין זכויות הצדדים בבית‪:‬‬ ‫•‬

‫תשובה ‪ :‬נעזרים בתרשים הבא‪:‬‬ ‫•‬

‫‪86‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫חוסר רישום הערת אזהרה למשך חודשיים זה נחשב ובגלל זה לאור הלכת גנז העובדה שהיא אל השלימה‬
‫בינתיים את זכותה לקניינית היא תנצח אותו‪.‬‬
‫שאלה לתרגול‪:‬‬

‫נעמה היא הבעלים של דירה הבנויה על מקרקעין מוסדרים בתל אביב‪ .‬ביום ‪ 1.1.2020‬התחייבה נעמה‬ ‫•‬
‫בחוזה בכתב למכור את דירתה לדני‪ ,‬תמורת שני מיליון ‪ ,₪‬לאחר שדני בדק ומצא כי אכן הדירה‬
‫רשומה על שם נעמה בלשכת רישום המקרקעין‪ ,‬וכי אין כל מניעה לביצוע העסקה‪ .‬במועד החתימה על‬
‫החוזה שילם דני לנעמה מיליון ‪ .₪‬למחרת הגיע ללשכת רישום המקרקעין על מנת לרשום הערת‬
‫אזהרה בגין העסקה‪ ,‬אולם מצא כי מתקיימת שביתה (במסגרת השביתה הפקידים סירבו לרשום‬
‫עסקאות והערות אזהרה‪ ,‬אך אפשרו לעיין במסמכים ונסחי טאבו)‪ ,‬ולא ניתן היה לבצע רישומים‬
‫כאמור‪.‬‬

‫ביום ‪ 1.3.2020‬התחייבה נעמה בחוזה בכתב למכור את דירתה לצבי תמורת סך של ‪ 3‬מיליון ‪( ₪‬מחיר‬ ‫•‬
‫השוק של הדירה)‪ ,‬לאחר שצבי ביקר בדירה וכן בדק ומצא כי אכן הדירה רשומה על שם נעמה בלשכת‬
‫רישום המקרקעין‪ ,‬וכי אין כל מניעה לביצוע העסקה‪ .‬במעמד החתימה על החוזה שילם צבי לנעמה‬
‫‪ 2.5‬מיליון ‪ .₪‬צבי הגיע למחרת ללשכת רישום המקרקעין בדיוק ברגע בו הסתיימה השביתה‪ ,‬ורשם‬
‫הערת אזהרה בגין העסקה (‪ .)2.3.2020‬יום לאחר מכן (‪ )3.3.2020‬הגיע ללשכת רישום המקרקעין דני‬
‫ששמע בחדשות על כך שהשביתה הסתיימה‪ ,‬ואף הוא רשם הערת אזהרה בגין התחייבותה של נעמה‬
‫למכור לו את הדי רה‪ .‬נעמה מעוניינת להשלים את העסקה עם צבי ולא עם דני‪ ,‬שכן בשעה שחתמה על‬
‫החוזה עם דני לא עשתה בירורים ביחס לשווי הדירה‪ ,‬ומאוחר יותר התברר לה כי התחייבה למכור לו‬
‫את הדירה במחיר הנמוך משמעותית משוויה‪.‬‬

‫הכריעו בין זכויותיהם הנוגדות של דני וצבי בדירה?‬ ‫•‬

‫תשובה‪:‬‬ ‫•‬

‫•‬
‫הראשון בזמן גובר (דנ י) אלא אם כן השני (צבי) עומד בשלושת התנאים מצטברים ‪.‬לפי שלושת התנאים‪ ,‬הוא‬
‫כן תם לב ‪,‬התשלום היה משמעותי ‪,‬לגבי התנאי השלישי הוא לא נרשם כבעלים הוא רשם הערת אזהרה לכן‬
‫דני ינציח למרות הלכת גנז‪ ,‬לפי סעיף ‪. 9‬‬
‫סוגים שונים של זכויות מתחרות‪:‬‬

‫ס' ‪ 9‬חל לא רק כשהתחרות הינה בין שני רוכשים‪ ,‬אלא הוא יכול לחול בסוגים שונים של תחרויות בין‬ ‫•‬
‫זכויות שונות‪ .‬למשל‪:‬‬

‫א' מתחייב למשכן את דירתו לב'‪ ,‬ולאחר מכן מוכר את דירתו לג'‪.‬‬ ‫•‬

‫א' מתחייב למכור את דירתו לב'‪ ,‬ולאחר מכן מתחייב בזיקת הנאה לג'‪.‬‬ ‫•‬

‫‪87‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫א' מתחייב למכור את זכות החכירה בדורות שיש לו בנכס לב'‪ ,‬ולאחר מכן מתחייב למשכן אותה לג'‪.‬‬ ‫•‬

‫וכן הלאה‪.‬‬ ‫•‬

‫עסקאות נוגדות בשכירויות קצרות במקרקעין‪:‬‬

‫שכירות קצרה נוגדת‬ ‫•‬

‫‪ .80‬הושכרו מקרקעין בשכירות שאינה טעונה רישום ולא נרשמה‪ ,‬ולפני שנמסרו לשוכר חזר המשכיר‬
‫והשכירם לאדם אחר בשכירות שאינה טעונה רישום והנוגדת את השכירות הראשונה‪ ,‬זכותו של השוכר‬
‫הראשון עדיפה‪ ,‬אך אם השני שכר וקיבל את המקרקעין בתום לב ‪ -‬זכותו עדיפה‪.‬‬

‫הסעיף עוסק בתחרות בין שתי שכירויות "קצרות"‪.‬‬ ‫•‬

‫"שכירות קצרה" היא לתקופה של עד (וכולל) ‪ 10‬שנים‪ .‬יוזכר כי "שכירות קצרה" לא חייבת רישום‬ ‫•‬
‫בטאבו כדי להפוך לקניינית‪ ,‬אלא די בקבלת ההחזקה במושכר‪.‬‬

‫גם כאן הכלל הוא שהראשון גובר‪ ,‬אלא אם כן השני עומד בשלושה תנאים מצטברים‪:‬‬ ‫•‬

‫‪ .1‬תום לב – ת"ל אובייקטיבי‪ ,‬אך השאלה היא מה משמעותו בהקשר זה‪.‬‬ ‫•‬

‫‪ .2‬תמורה – שכירות היא זכות שהוקנתה בתמורה‪.‬‬ ‫•‬

‫‪ .3‬קניין – זכות קניינית – ע"י קבלת ההחזקה‪.‬‬ ‫•‬

‫‪10.5.22‬‬ ‫הרצאה מס'‪: 8‬‬
‫המשך המצגת ‪-‬עסקאות נוגדות‪:‬‬
‫שאלה לתרגול‪:‬‬
‫נעמה היא הבעלים של דירה הבנויה על מקרקעין מוסדרים בתל אביב‪ .‬דני הוא שכן של נעמה (דלת ליד דלת)‪,‬‬
‫והוא מעוניין להרחיב את דירתו ולרכוש לשם כך את דירתה של נעמה‪ ,‬אולם נעמה אינה מעוניינת למכרה‬
‫בשלב זה‪ .‬ביום ‪ 1.1.2020‬התחייבה נעמה בחוזה בכתב למתן זכות קדימה לרכישת דירתה‪ ,‬אם תחליט למכרה‪,‬‬
‫לדני‪ .‬דני שילם לנעמה סך של ‪ ₪ 100,000‬בהתאם להסכם‪ .‬הוא התכוון לרשום את זכות הקדימה אך שכח‬
‫לעשות כן‪.‬‬
‫ביום ‪ 1.1.2022‬התחייבה נעמה בהסכם בכתב למכור את דירתה לזאב‪ .‬לפני חתימת החוזה זאב ביקר בדירה‬
‫ומצא אותה מתאימה לצרכיו‪ ,‬וכן בדק בלשכת רישום המקרקעין ומצא כי אין כל מניעה לבצע את העסקה‪.‬‬
‫זאב שילם לנעמה ביום חתימת החוזה חצי מהסכום שנקבע‪ ,‬ועוד באותו יום דאג לרישום הערת אזהרה‪ .‬חודש‬
‫לאחר מכן שילם את יתרת הסכום‪ ,‬קיבל את החזקה בדירה ונרשם בלשכת רישום המקרקעין כבעליה של‬
‫הדירה‪.‬‬
‫יומיים לאחר מכן פגש במעלית הבניין את דני‪ ,‬וסיפר לו כי הוא השכן החדש‪ .‬אז התברר כל העניין‪ ,‬ודני טוען‬
‫כי העסקה בין נעמה לזאב מבוטלת לאור ההסכם בינו לבין נעמה‪.‬‬
‫הכריעו בין זכויות הצדדים בדירה‪.‬‬
‫תשובה‪ :‬הסיטואציה שיש לנות היא שקיימת התחייבות לזכות קדימה ודני שילם עבור זה אבל לא השלים את‬
‫זכותו לקניינית לכן לדני יש זכות אובליגטורית ‪.‬בשלב מאוחר יותר לזאב יש זכות קניינית הוא ביקר בדירה‬

‫‪88‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫ובדק בטבו לכן מתקיים תום הלב ‪.‬אז קובעים שיש עסקאות נוגדות כי הראשון לא בעל זכות קניינית‬
‫וההתחרויות לא זהות ובודקים לפי סעיף ‪ 9‬ולפי סעיף זה הראשון הוא מנצח אלא אם כן זאב עומד בשלושת‬
‫התנאים המצטברים (‪.1‬תו לב סובייקטיבי ואובייקטיבי ‪.2,‬תמורה ‪.3 ,‬רשם את זכותו כבעלים) לפי המקרה‬
‫זאב עמד בשלושת התנאים לכן הוא מנצח והזכות של דני מתבטלת ‪,‬דני יכול לתבוע את נעמה על הפרת חוזה‬
‫אבל זאב הוא הבעלים של הדירה‪.‬‬
‫תרגול‪:‬‬
‫נעמה היא הבעלים של מגרש שעליו בנוי ביתה‪ .‬דני הינו שכן של נעמה‪ ,‬הוא בעל המגרש הסמוך‪ .‬דני פנה לנעמה‬
‫וביקש ממנה כי תעניק לו את הזכות לעבור דרך המגרש שבבעלותה על מנת לקצר את דרכו לרחוב הראשי של‬
‫השכונה בה הם מתגוררים‪ .‬לאחר משא ומתן הם סיכמו על מתן זיקת הנאה לטובת המקרקעין של דני‪ ,‬כאשר‬
‫דני שילם לנעמה עבור זכות זו סך של ‪ .₪ 300,000‬השניים ערכו חוזה בכתב ביום ‪ ,1.1.2022‬ועוד באותו יום‬
‫שילם דני לנעמה את הסכום כולו‪.‬‬
‫דני לא ידע כי במקביל למשא ומתן שניהלה עימו נעמה היא ניהלה גם משא ומתן למכירת מגרשה לגלית‪ .‬גלית‬
‫ביקרה במ גרשה של נעמה‪ ,‬בדקה את רישום הזכויות של הנכס ולאחר מכן ביום ‪ 2.1.2022‬חתמו השתיים על‬
‫חוזה למכירת מגרשה של נעמה לגלית‪ ,‬כשהוא נקי מכל זכות של אדם אחר בו‪ .‬יודגש‪ :‬גלית לא ידעה דבר על‬
‫הענקת זיקת ההנאה בהסכם כאמור לדני‪ .‬ביום חתימת ההסכם שילמה גלית לנעמה ‪ 20%‬ממחיר המגרש‬
‫בהתאם לחוזה‪ .‬היא רשמה עוד באותו יום הערת אזהרה‪.‬‬
‫ביום ‪ 3.1.2022‬ביקש דני לרשום את זכותו בלשכת רישום המקרקעין‪ ,‬אך הרשם סירב לרשמה לאור הערת‬
‫האזהרה לטובת גלית‪ .‬לאור זאת דני הסתפק בשלב זה ברישום הערת אזהרה בגין זכותו‪ ,‬ותחרות הזכויות‬
‫הגיעה לבית המשפט‪.‬‬
‫הכריעו בין זכויות הצדדים בדירה‪.‬‬
‫תשובה‪ :‬נקודת הפתיחה היא לקבוע שמדובר בעסקאות נוגדות ושחל סעיף ‪, 9‬אז לפי סעיף ‪ 9‬הראשון גובר‬
‫כלומר דני גובר אלא אם כן גלית עומדת בשלושת התנאים של סעיף ‪, 9‬בתנאי תום הלב היא עומדת ‪,‬בתנאי‬
‫התמורה היא לא עומדת‪ ,‬תמורה ‪ 20%‬זה לא תמורה ממשית התמורה הממשית צריכה להיות כמעת קרובה‬
‫למחיר המלא‪ .‬ובדרישת הרישום היא לא עומדת כי סעיף ‪ 9‬דורש לרשום את הזכות המלאה ולא הערת‬
‫אזהרה‪ .‬לכן לפי סעיף ‪ 9‬דני מנצח‪ .‬אבל ממשיכים לבדוק את הלכת גנז רלוונטית בו‪ .‬אבל במקרה הזה אין‬
‫התרשלות מצידו של דני כי הוא הלך לרשום את הדירה בטבו אחרי יומיים לכן התוצאה היא שדני מנצח אבל‬
‫זה לא אומר שגלית מפסידה את הכל בתחרות מול דני היא הפסידה אבל גלית עדיין יכולה לרכוש את המגרש‬
‫אבל בכפוף לזיקת ההנאה של דני ‪ ,‬בגלל שהזכות של המפסיד יותר רחבה והזכות שנצחה היא יותר צרה‪ ,‬אז‬
‫המפסיד יכול להחליט או לצאת מהתמונה או להחליט שהיא רוכש בכפו לזכות של הראשון‪.‬‬

‫‪89‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫תרגיל‪:‬‬
‫גליה הינה חוכרת לדורות של דירה כלשהי (להלן‪" :‬הדירה")‪.‬‬
‫ביום ‪ 1.6.19‬פגשה גליה את זיוה במרכז המסחרי הסמוך לדירה‪ .‬זיוה סיפרה לגליה כי היא מחפשת דירה‬
‫לשכור‪ ,‬ואילו גליה ביקשה לעבור לדירה מרווחת יותר‪ .‬השתיים סיכמו כי החל מיום ‪ 1.8.19‬תשכיר גליה את‬
‫דירתה לזיווה למשך שנה אחת תמורת דמי שכירות בסך של ‪ ₪ 6,000‬לחודש‪.‬‬
‫יומיים לאחר מכן פגשה גליה שכנה בשם דלית‪ ,‬ששאלה אותה אם ידוע לה על דירה כלשהי להשכרה בשכונה‪.‬‬
‫גליה אמרה כי היא עצמה מתעתדת להשכיר את דירתה‪ ,‬והשתיים סיכמו כי דלית תשכור את הדירה החל‬
‫מיום ‪ 15.7.19‬תמורת סך של ‪ ₪ 6,500‬לחודש‪ ,‬לתקופה של שנתיים‪ .‬הן העלו את ההסכם על הכתב‪.‬‬
‫ואכן‪ ,‬ביום ‪ 15.7.19‬נכנסה דלית לגור בדירה‪ .‬היא שילמה לגליה דמי שכירות לחודש אחד‪ ,‬בהתאם לחוזה‬
‫שקבע כי דמי השכירות ישולמו מידי חודש בחודשו‪.‬‬
‫ביום ‪ 1.8.19‬הגיע זיוו ה עם מטלטליה לדירה‪ ,‬ונדהמה למצוא בה את דלית‪.‬‬
‫הכריעו בין זכויותיהן הנוגדות של זיווה ודלית‪.‬‬
‫תשובה‪ :‬יש לנו מצב של עסקאות נוגדות בשכירויות קצרות (לא עולה על ‪ 10‬שנים) כאשר הראשונה עדיין לא‬
‫הפכה להיות קניינית אז חל בו סעיף ‪ 80‬לחוק המקרקעין שאומר שזיוה גוברת כי היא הראשונה אלא אם כן‬
‫דלית עומדת בשלושת התנאים המצטברים (תום לב היא כן הייתה תמת בל‪ ,‬תמורה לא התקיימה תמורה‬
‫ממשית נכון שהיא שילמה מה שנדרש לפי החוזה אבל לגבי תמורה נדרשה תמורה שלש השווי הכללי של הנכס‬
‫‪,‬והיא כן הפכה את זכותה לקניינית )‪.‬‬
‫האם תשובתכם תשתנה לו בין גליה לזיווה היה נחתם חוזה בכתב‪ ,‬ותקופת השכירות עליה סיכמו גליה וזיוה‬
‫היתה למשך ‪ 6‬שנים‪ ,‬עם אופציה ל – ‪ 6‬שנים נוספות?‬

‫‪90‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫תשובתנו תשתנה בכך שבמקום לומר שישי לנו עסקות נוגדות שחל עליהם סעיף ‪ 80‬אנחנו נגיד שחלים בו‬
‫סעיפים ‪ 80‬ו‪ 9 -‬אבל בסופו של דבר זה אותה תשובה‪ ,‬כי במקרה הזה לגבי זיוה זה לא התחייבות לשכירות‬
‫קצרה אלא עסקאות נוגדות שחל עליהם סעיף ‪ 9‬ולגבי דלית זה שכירות לתקופה קצרה שחל עלייה סעיף ‪ 80‬אז‬
‫אנחנו מכילים את שני הסעיפים יחד והתוצאה היא אותה תוצאה‪ ,‬הראשון גובר אלא אם גלית עומדת‬
‫בשלושת הנאים המצטברים וראינו שהיא לא עומדת אם זה היה הופך ודלית הייתה ראשונה אז היינו דורשים‬
‫מזיוה לעמוד בשלושת התנאים ‪.‬‬
‫תרגול‪:‬‬
‫רונן הוא הבעלים של דירה כלשהי הרשומה כמקרקעין מוסדרים‪ .‬ביום ‪ 1.1.2021‬התחייב רונן בהסכם בכתב‬
‫למכור את הדירה לרינת‪ .‬רינת שילמה לרונן במעמד החתימה סך של ‪ ,₪ 500,000‬ואת היתרה בסך של‬
‫‪ ₪ 1,000,000‬נוספים התחייבה לשלם ביום ‪ ,1.10.21‬אז תקבל את החזקה בדירה (כשהיא פנויה מכל אדם‬
‫וחפץ) ואת המ סמכים הנדרשים לצורך רישום הדירה על שמה בלשכת רישום המקרקעין‪.‬‬
‫ביום ‪ 1.3.21‬התחייב רונן להשכיר את דירתו לעדנה‪ ,‬החל מאותו יום‪ ,‬למשך שנתיים‪ .‬ההתחייבות נעשתה בעל‬
‫פה‪ .‬עדנה לא ידעה על ההתחייבות של רונן כלפי רינת‪ .‬עדנה שילמה מראש את מלוא שכר הדירה לכל תקופת‬
‫השכירות ‪ .‬היא קיבלה את מפתחות הדירה עוד באותו יום ונכנסה מיד לגור בדירה‪.‬‬
‫הכריעו בתחרות הזכויות בין רינת ועדנה בנוגע לדירה‪.‬‬
‫מדובר בעסקאות נוגדות‪ ,‬אנחנו מחילים בו כלל העסקאות הנוגדות באמצעות קומבנציה שילוב בין סעיף ‪9‬‬
‫לסעיף ‪ ,80‬העקרון הוא שהראשון גובר אלא אם כן עדנה עומדת בשלושת התנאים המצטברים (תום לב‬
‫מתקיים‪ ,‬תמורה מלאה‪ ,‬ויש חזקה היא הפכה זכותה לקניינית) אז התוצאה היא שעדנה היא מנצחת אבל‬
‫הזכות של רינת היא רחבה יותר כי היא זכות למכר למרות שעדנה יש לה זכות צרה של שכירות אבל עדיין‬
‫עדנה מנצחת ‪ ,‬ואז יש לרינת שתי אפשרות או שתבטל את החוזה ולתבוע את רונן‪ ,‬ואפשרות שניה היא‬
‫שתקיים את החוזה בכפוף לשכירות וגם כך היא יכולה לתבוע את רונן על זה שהוא לא מסר לה את המידע ועל‬
‫הנזק שנגרם לה ‪.‬‬
‫עסקאות נוגדות במיטלטלין‪:‬‬

‫עסקאות נוגדות‬ ‫•‬

‫‪ .12‬התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין‪ ,‬ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה‬
‫לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת‪ ,‬זכותו של הראשון עדיפה‪ ,‬אך אם השני התקשר‬
‫בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה – זכותו עדיפה‪.‬‬
‫ס' זה חל בכל העסקאות בנכסי מיטלטלין‪ ,‬כולל שכירות (אין סעיף מיוחד לשכירות כמו במקרקעין)‪.‬‬

‫אותו עקרון‪ :‬הראשון גובר אלא אם כן השני עומד בשלושת התנאים המצטברים‪ :‬ת"ל‪ ,‬תמורה‪ ,‬החזקה‬ ‫•‬
‫(במיטלטלין היא זו היוצרת קניין)‪.‬‬
‫א‬
‫ג‬ ‫ב‬
‫לדוגמה‪ :‬נניח שיש לי מכונית ואני מתחייבת למכור אותה לאורי ועשינו הסכם והוא תופס המכונית והוא שלם‬
‫חצי הסכום וקבענו שאחרי יומיים ישלם לי את שאר הסכום‪ ,‬למחרת הגיע דני והציע לי סכום יותר גבוהה ואז‬
‫מכרתי לדני את המכונית והוא לקח איתה אייתו‪ ,‬אז אני א ואורי יהיה ב ודני יהיה ג‪.‬‬
‫הפתרון יהיה כך=> במקרה שלפנינו מדובר בעסקאות נוגדות‪ ,‬חל בו סעיף ‪ 12‬לחוק המיטלטלין ולפי הסעיף‬
‫הזה‪ .‬הראשון גובר אלא אם כן השני עומד בשלושת התנאים המצטברים שהם תום לב תמורה וחזקה‪ .‬זה‬

‫‪91‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫בדיוק אותו עקרון כמו במקרקעין ‪ .‬ההבדל בו שהכול תלוי בסיטואציה הרלוונטית ‪.‬כל התנאים מתקיימים‬
‫לגבי דני לכן הוא מנצח‪.‬‬
‫עסקאות נוגדות בזכויות\ נכס לא מוחשי‪:‬‬

‫‪( .13‬א) הוראות חוק זה יחולו‪ ,‬ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים‪ ,‬גם על זכויות‪.‬‬ ‫•‬

‫כלומר אם חילקנו את הנכסים לשלושה סוגים (מיטלטלין \ מקרקעין \זכויות ) בדרך כלל ההוראות‬ ‫•‬
‫שחלות על מיטלטלין חלות גם על זכויות כי סעיף ‪( 13‬א) קובע שהוראות החוק יחולו גם על זכויות ולכן‬
‫סעיף ‪ 12‬לחוק המיטלטלין חל גם על נכסים לא מוחשיים‪.‬‬

‫עסקאות נוגדות‬ ‫•‬

‫‪ .12‬התחייב אדם להקנות לחברו בעלות או זכות אחרת במיטלטלין‪ ,‬ולפני שמסר לו את המיטלטלין או הקנה‬
‫לו את הזכות חזר והתחייב עם אדם אחר בהקניה נוגדת‪ ,‬זכותו של הראשון עדיפה‪ ,‬אך אם השני התקשר‬
‫בעסקה וקיבל את המיטלטלין או את הזכות בתום לב ובתמורה – זכותו עדיפה‪.‬‬
‫תרגול‪:‬‬
‫חברה קבלנית היא החוכרת לדורות של מגרש הממוקם במרכז הארץ‪ ,‬בו היא בונה בניין דירות‪ ,‬שבכוונתה‬
‫לרשום עם תום הבנייה כבית משותף‪ .‬החברה החלה למכור את הזכויות בדירות עוד בטרם נבנה הבית‪.‬‬
‫אחד מהרוכשים הינו גור‪ ,‬שחתם על הסכם עם החברה הקבלנית ורכש את הזכויות בדירה מספר ‪.8‬‬
‫חמש שנים לאחר סיום הבניה‪ ,‬הבית טרם נרשם כבית משותף‪ .‬החברה הקבלנית רשומה כחוכרת לדורות של‬
‫המגרש כולו‪ ,‬ולטובת רוכשי הדירות‪ ,‬ביניהם גור‪ ,‬רשומה הערת אזהרה‪.‬‬
‫גור החליט לעבור לצפון‪ ,‬והוא התחייב למכור את הזכויות שיש לו בדירה לכלנית‪ .‬כל הפרטים סוכמו – אך‬
‫הסיכום כולו נעשה בעל פה‪.‬‬
‫א‪.‬האם התחייבותו של גור לכלנית תקפה?‬
‫כן ההתחייבות היא תקיפה ‪.‬‬
‫ב ‪ .‬ללא קשר לתשובתכם לסעיף א'‪ ,‬הניחו כי התחייבותו של גור לכלנית היתה תקפה‪ ,‬וכי היא השלימה את‬
‫העברת מלוא הכספים לגור ונכנסה לגור בדירה‪.‬‬
‫שבוע לפני מסירת החזקה לכלנית התחייב גור בחוזה בכתב למכור את זכויותיו בדירה לרותי‪ .‬רותי שלחה מיד‬
‫הודעה על ההתחייבות לחברה הקבלנית ושילמה ‪ 50%‬מהתמורה בעת החתימה על החוזה‪ .‬חודש לאחר מכן‬
‫הגיעה רותי לדירה על מנת לבצע מדידות במטבח‪ ,‬ומצאה בדירה את כלנית‪.‬‬
‫הכריעו בתחרות בין כלנית לרותי ביחס לדירה‪.‬‬
‫קודם כל‪ ,‬כדי לדעת אם אנחנו נמצאים בסיטואציה של עסקאות נוגדות בזכויות אנחנו בודקים האם הזכות‬
‫הראשונה הייתה כבר קניינית בזמן שהוא התחייב לרותי ‪.‬ההחזקה זה לא יסוד שיוצר זכות קניינית כשאנחנו‬
‫מדברים על עסקאות בזכויות‪ ,‬אבל ממכלול הנסיבות אנחנו לומדים ‪,‬בו נאמר שאם עדיין החזקה לא עברה אז‬
‫זה לא נראה שהעסקה הראשונה הפכה להיות קניינית ואז כל מה שאנחנו רואים זה שההתחייבות לכלנית‬
‫עדיין לא הפכה להיות זכות קניינית ולכן יש לנו כאן עסקאות נוגדות בזכויות ואנחנו מפעילים את סעיף ‪12‬‬
‫לחוק המיטלטלין בשינויים המחויבים מ שמעו שהראשון גובר אלא אם כן השני עומדת בשלושה תנאים‬
‫מצטברים (תום לב‪ ,‬תמורה‪ ,‬הזכות שלה הפכה להיות קניינית) אם נסתכל על נתוני השאלה נראה שהיא הייתה‬

‫‪92‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫תמת לב אבל היא לא גמרה לשלם ובכלל לא קבלה חזקה בדירה לכן הזכות שלה לא הפכה להיות קניינית לכן‬
‫כלנית מנצחת‪.‬‬
‫עסקאות נוגדות במקרה של יותר משתי זכויות מתחרות‪:‬‬
‫במצב כזה אנחנו מסדרים את כל הצדדים לפי המועד שבו נוצרה ההתחייבות של הצד הראשון שהוא א'‬
‫כלפיהן ואז אנחנו מתנהגים כאילו יש לנו רק את השניים הראשון ב' ו‪-‬ג' ונבדוק מי מנצח אחרי זה נבדוק בין‬
‫הצד המנצח עם הבא בתור‪.‬‬
‫תרגול‪:‬‬
‫יורם העמיד למכירה מגרש שבבעלותו‪ .‬בני פנה ראשון ליורם בקשר לנ"ל‪ ,‬ובין השניים נחתם הסכם לרכישת‬
‫המגרש שבמסגרתו נקבע‪ ,‬בין היתר‪ ,‬כי מלוא התמורה בגין המגרש תשולם בתוך ‪ 6‬חודשים ממועד חתימת‬
‫ההסכם‪ ,‬עם שובו של בני מחו"ל‪ .‬בני לא דאג לרישום הערת אזהרה לטובתו ביחס למגרש הגם שרשאי היה‬
‫לעשות כן‪ .‬בזמן שהותו של בני בחו"ל פונה עוזי ליורם ומבקש לרכוש את אותו המגרש‪ .‬השניים חותמים על‬
‫הסכם מכר בקשר למגרש‪ ,‬עוזי משלם את מלוא התמורה‪ ,‬רושם לטובתו הערת אזהרה ביחס למגרש ותופס בו‬
‫חזקה‪ .‬עוזי לא יודע דבר על הסכם המכר שנכרת בין יורם לבני בקשר למגרש‪ .‬מה הדין?‬
‫‪ .1‬זכותו של בני עדיפה היות שהוא הראשון שחתם עם יורם על הסכם לרכישת המגרש‪.‬‬
‫‪ .2‬זכותו של עוזי עדיפה היות ששילם את התמורה בגין המגרש‪ ,‬פעל בתום לב ונרשמה לטובתו הערת‬
‫אזהרה‪ .‬לכאורה הוא לא עמד בדרישת הרישום כי עסקת מכר לא מספיק הערת אזהרה אבל הראשון‬
‫לא דאג לרשום הערת אזהרה בלי שהייתה לו סיבה ולכן זה יגרום לו להפסיד לכן זוהי התשובה‬
‫הנכונה‪.‬‬
‫‪ .3‬זכותו של בני עדיפה היות שיורם נהג כלפיו שלא בתום לב‪.‬‬
‫‪ .4‬זכותו של עוזי עדיפה היות ששילם זה מכבר את מלוא התמורה בגין המגרש ואילו בני לא‪.‬‬
‫עוברים למצגת – עסקאות נוגדות ומתנות‪:‬‬
‫התחייבות למתנה‪ -‬זכות חלשה‬

‫מהות המתנה‬ ‫•‬

‫‪( .1‬א) מתנה היא הקניית נכס שלא בתמורה‪.‬‬
‫(ב) דבר‪-‬המתנה יכול שיהיה מקרקעין‪ ,‬מטלטלין או זכויות‪.‬‬
‫(ג) מתנה יכול שתהיה בויתורו של הנותן על זכות כלפי המקבל או במחילתו של הנותן על חיוב המקבל‬
‫כלפיו‪.‬‬

‫מתנה לאלתר‬ ‫•‬

‫‪ .2‬מתנה נגמרת בהקניית דבר‪-‬המתנה על‪ -‬ידי הנותן למקבל תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה‪.‬‬

‫חזקת הסכמה‬ ‫•‬

‫‪ .3‬חזקה על מקבל המתנה שהסכים למתנ ה‪ ,‬זולת אם הודיע לנותן על דחייתה תוך זמן סביר לאחר שנודע לו‬
‫עליה‪.‬‬

‫תנאים וחיובים‬ ‫•‬

‫‪93‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪ .4‬מתנה יכול שתהיה על תנאי ויכול שתחייב את המקבל לעשות מעשה בדבר‪-‬המתנה או להימנע מעשותו;‬
‫נותן המתנה רשאי לדרוש מהמקבל את מילוי החיוב‪ ,‬ורשאי לדרוש זאת מי שהחיוב הוא לזכותו‪ ,‬ואם היה‬
‫בדבר ענין לציבור ‪ -‬היועץ המשפטי לממשלה או בא כוחו‪.‬‬

‫התחייבות לתת מתנה‬ ‫•‬

‫‪( .5‬א) התחייבות לתת מתנה בעתיד טעונה מסמך בכתב‪.‬‬
‫(ב) כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על ההתחייבות‪ ,‬רשאי הנותן לחזור בו ממנה‪ ,‬זולת‬
‫אם ויתר בכתב על רשות זו‪.‬‬
‫(ג) מלבד האמור בסעיף קטן (ב)‪ ,‬רשאי הנותן לחזור בו מהתחייבותו אם היתה החזרה מוצדקת‬
‫בהתנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או כלפי בן‪-‬משפחתו או בהרעה ניכרת שחלה במצבו הכלכלי‬
‫של הנותן‪.‬‬

‫דרכי ההקניה‬ ‫•‬

‫‪ .5‬בעלות בדבר‪-‬המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו‪ ,‬או במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו‪,‬‬
‫ואם היה הדבר ברשות המקבל ‪ -‬בהודעת הנותן למקבל על המתנה; והכל כשאין בדין אחר הוראות‬
‫מיוחדות לענין הנדון‪.‬‬
‫האפשרות לחזור מהתחייבות למתנה‪:‬‬

‫אם המתנה הושלמה (במקרקעין‪ :‬רישום) (במיטלטלין ‪ :‬קבלת החזקה) ‪ ,‬הרי שהנותן לא יכול עוד‬ ‫•‬
‫לסגת ממנה לפי העילות שבס' ‪ ,5‬אלא רק (מאחר ומדובר בחוזה) ע"פ עילות מחוק החוזים כגון‬
‫הטעיה‪ ,‬עושק‪ – ...‬המאפשרות את ביטול החוזה‪ .‬העילות שבחוק המתנה הללו רלבנטיות רק לשלב‬
‫ההתחייבות‪.‬‬

‫בעמ ‪ 4778/17‬פלוני נ' פלוני (‪:)2017‬‬ ‫•‬

‫אבא החליט לתת לבן שלו במתנה חלקת קרקע והוא כתב את ההתחייבות בכתב וחתם על ייפוי כוח בלתי‬
‫חוזר ואחרי כמה זמן האבא התחרט ורצה לחזור בו בהתאם לרשות לחזור בו שמצויה בסעיף ‪ 5‬ב) ‪,‬הבן‬
‫עוד לא שינה את מצבו בהסתמך להתחייבות ואז הבן ואמר הוא נתן ייפוי כוח בלתי חוזר אז הוא וויתר על‬
‫זכות זו‪ .‬לקביעת בית המשפט ייפ וי כוח בלתי חוזר מהווה‪ ,‬ככלל ובהעדר ראיות אחרות‪ ,‬משום ראיה‬
‫לוויתור של נותן המתנה על זכותו לחזור בו מהתחייבותו‪ ,‬זכות המוקנית לו בסעיף ‪(5‬ב) לחוק‪ .‬מה שבו‬
‫היה מצד אחד היה ייפוי כוח בלתי חוזר מצד שני בתצהיר שבו האבא התחייב לתת את המקרקעין לבן‬
‫שלו היה סעיף שאומר אני שומר את זכותי לבטל לבן שלי את המתנה בהתאם לזכות שמוענקת לי בחוק‬
‫ובמיוחד שמתקיים כל מיני נסיבות ולכן בית המשפט קבע שבמקרה הזה ייפוי הכוח הבלתי חוזר לא‬
‫חוסם לו את האפשרות לחזור בו אלא בתצהיר היה רשום שהוא שומר לו את הזכות ‪.‬הקביעה הייתה‬
‫לטובת האבא ‪.‬‬

‫סעיף ‪ 5‬לחוק עוסק ב"התחייבות לתת מתנה"‪ .‬ענייננו בסעיף קטן (ב) העוסק בזכותו של נותן המתנה‬ ‫•‬
‫לחזור בו מהתחייבותו‪ .‬זכות זו כפופה לשני סייגים‪ :‬מקבל המתנה לא שינה את מצבו בהסתמך על‬
‫ההתחייבות; נותן המתנה לא ויתר על זכותו לחזור בו מן ההתחייבות בכתב‪.‬‬

‫הדעה הדומיננטית בפסיקה ובספרות היא‪ ,‬כי ייפוי כוח בלתי חוזר מהווה‪ ,‬ככלל ובהעדר ראיות‬ ‫•‬
‫אחרות‪ ,‬משום ראיה לוויתור של נותן המתנה על זכותו לחזור בו מהתחייבותו‪ ,‬זכות המוקנית לו‬
‫בסעיף ‪(5‬ב) לחוק‪ .‬אלא שבדומה לכל חוזה‪ ,‬על ייפוי כוח בלתי חוזר מהסוג האמור חלים‪ ,‬לבד מדיני‬
‫המתנה‪ ,‬גם דיני החוזים הכלליים והוא כפוף לכללים הידועים בדבר פגמים בכריתה וברצון‪.‬‬

‫‪94‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫המחוקק ביקש לשייר בידי נותן המתנה את הכוח לחזור בו מהתחייבותו (בסייגים המנויים בסעיף) כל‬ ‫•‬
‫עוד לא הושלמה המתנה‪ ,‬יהיו הטעמים שבשלהם לא הושלמה ההקניה אשר יהיו‪ ,‬ואפילו הם‬
‫'פורמאליים' או 'טכניים'‪ .‬מכאן שרשאי היה אב לפעול כפי שפעל‪ ,‬ועמידתו על זכותו איננה כשלעצמה‬
‫נוגדת את עקרון תום הלב‪.‬‬

‫ע"א ‪ 7323/18‬סמאר מוחמד בשר נ' עומר חסן בשר (‪ :)2020‬אם ויתר נותן המתנה בכתב על זכות‬ ‫•‬
‫החזרה‪ ,‬הופכת ההתחייבות למתנה לבלתי הדירה‪ ,‬בכפוף לסייגים שבסעיף ‪(5‬ג) לחוק המתנה‪:‬‬
‫הסיבור בו שחסן היה בעלים של קרקע והיו לו ארבע בנות ושלושה בנים ואחרי שהו נפטר נערכו בין‬
‫הילדים שני הסכמי מתנה שבמסגרתם הבנות העבירו חלקן בירושה של המקרקעין שהוריש חסן‬
‫לאחד האחים ואח נוסף גם הוא העביר בהסכם מתנה את החלק שלו לאותו אח ‪,‬ז"א ם לא היו הסכמי‬
‫המתנה כל אחד מהבנים והבנות היה יורש שביעית מהחלקה‪ .‬אבל אחרי הסכמים האלה יצא שלאח‬
‫הזה (ראגח) יש את רוב הקרקע ולאח האחר (מוחמד) יש חלק קטן ואז האח שיש לו את החלקה‬
‫הגדולה נפטר (ראגח) ‪ ,‬ובירושה שלו הוא הוריש את כל הרכוש שלו לסאמר שהוא בן של מוחמד בשנת‬
‫‪ 2017‬סאמר ביקש לרשום על שמו את המקרקעין שהוא קיבל בירושה אבל אחד האחים שנתן קודם‬
‫את המקרקעין במתנה לראגח התנגד לבקשה ואמר שהוא חוזר בו ממנה וסאמר טוען שחזרה ממתנה‬
‫‪ 30‬שנים אחרי מתן המתנה זה חוסר תום לב ‪ .‬בית המשפט קבע שצריך לראות את האח שרוצה לחזור‬
‫מהתחייבות כמי שוויתר על זכות החזרה כי הקניית מתנה של זכות בעלות במקרקעין מסתיימת עם‬
‫רישומה על שמו של מקבל המתנה כל עוד המתנה לא נרשמה זו בסך הכול התחייבות לתת מתנה אבל‬
‫אם וויתר נותן המתנה בכתב על זכות החזרה הופכת ההתחייבות לתת המתנה לבלתי הדירה כלומר‬
‫אי אפשר להתחרט בכפוף לסייגים שבסעיף ‪( 5‬ג) לחוק המתנה שלא מתקיימים במקרה הנדון ‪ .‬ממשיך‬
‫בית המשפט ואומר הלכה היא שייפוי כוח בלתי חוזר (למעט במקום שיש ראיות אחרות ) כמוה‬
‫כוויתור בכתב על הזכות לחזור מההתחייבות לתת מתנה ‪.‬כאן היה ייפוי כוח כזה לכן אי אפשר לחזור‬
‫מההתחייבות‪.‬‬

‫‪17.5.22‬‬ ‫האצאה מס' ‪: 9‬‬

‫המשך המצגת זכויות חלשות‪:‬‬
‫שאלות מבחינות הלשכה‪:‬‬
‫מירי התחייבה בכתב להעניק במתנה לחברתה אתי את רכב היוקרה שבבעלותה‪ .‬לאחר שהרכב הועבר‬
‫לבעלותה של אתי החלה אתי להתעמר במירי ולהשפיל אותה באופן מחפיר‪ .‬מה הדין?‬
‫‪ .1‬מירי תוכל לחזור בה מהסכם המתנה ולהשיב לידיה את רכב היוקרה‪.‬‬
‫‪ .2‬מירי תוכל לחזור בה מהסכם המתנה‪ ,‬אולם אתי תוכל לבחור אם להשיב לה את המתנה או את‬
‫שוויה‪.‬‬
‫‪ .3‬מירי תוכל לחזור בה מהסכם המתנה רק אם יקבע בית המשפט כי אתי התנהגה אליה באופן מחפיר‪.‬‬
‫‪ .4‬מירי לא תוכל לחזור בה מהסכם המתנה‪ .‬ברגע שמקבל המתנה הפך זכותו לקניינית אין חזרה‪.‬‬
‫עודד‪ ,‬בעלים של דירת גן הרשומה בפנקס הבתים המשותפים‪ ,‬ערך בתאריך ‪ 1.1.2018‬הסכם מתנה ולפיו העביר‬
‫את הזכויות בדירה לאחיו גיל ואף מסר באותו מעמד ייפוי כוח בלתי חוזר ולפיו עודד מוותר על זכות החזרה‪.‬‬
‫בשנת ‪ 2021‬הורע באופן ניכר מצבו הכלכלי של גיל‪ ,‬ולכן ביקש גיל לרשום על שמו את המקרקעין שקיבל‬
‫מעודד‪ ,‬אלא שעודד התנגד לבקשה וטען כי הוא חוזר בו מהמתנה ללא סיבה‪ .‬עודד מגיע למשרדך ושאול האם‬
‫הוא אכן רשאי לחזור בו מהמתנה‪ .‬מה הדין?‬

‫‪95‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪ .1‬ייפוי הכוח הוא חלק מהסכם המתנה‪ ,‬ומכיוון שהמתנה לא הסתיימה ברישום רשאי עודד לחזור בו‪.‬‬
‫‪ .2‬ייפוי הכו ח הוא לא חלק מהסכם המתנה‪ ,‬ומכיוון שהמתנה לא הסתיימה ברישום רשאי עודד לחזור‬
‫בו‪.‬‬
‫‪ .3‬עודד לא רשאי לחזור בו מהמתנה‪ .‬סעיף ‪( 5‬ג) מאפשר לנותן ההתחייבות לחזור בו ממנה כל עוד‬
‫המתנה לא הסתיימה ברישום אבל זה לגבי שתי נסיבות ושתי הנסיבות לא מתקיימות במצב הזה‪.‬‬

‫‪ .4‬מכיוון שחלה הרעה ניכרת במצבו של גיל עודד רשאי לחזור בו מהתחייבותו‪.‬‬
‫בפס"ד פלוני נ' פלוני ‪ :2311-22‬מדובר בשני הורים שנפטרו והשאירו אחריהם שני ילדים בגירים ולאב המנוח‬
‫היו זכויות במשק חקלאי במושב (המדינה מעניקה זכויות לאגודה השיתופית והאגודה השיתופית מעניקה‬
‫זכויו ת לחברי האגודה שהם אלה חברי המושב והם נחשבים ברי רשות במשקים החקלאיים) מה שקרה בו‬
‫האבא היו לו זכויות בקרקע והסכסוך בין הבנים למי משני הבנים קיבל את הזכויות במשק ‪.‬אח אחד טען‬
‫שהזכויות הוקנו לו מכוח תצהיר התחייבות למתנה ‪ +‬ייפוי כוח בלתי חוזר שהאבא ערך וחתם ונתן לו בשנת‬
‫‪ ,1995‬האח השני טוען אני קיבלתי התחייבות מהאבא בשנת ‪ 1987‬והוגשה גם בקשת העברת זכויות במשק‬
‫לוועד האגודה השיתופית שאושרה על ידי הועד והוא גר שם ומגדל הילדים שלו שם ‪.‬בית המשפט פסק‬
‫שמדובר בו בעסקאות נוגדות בזכויות ושתי ההתחייבויות לא מוגמרות לכן חל בו סעיף ‪ 12‬לחוק המיטלטלין‬
‫ולפי הסעיף הראשון גובר אלא אם כן השני עומד בשלושת התנאים המצטברים ‪,‬במקרה הזה האח השני‬
‫התנאי הראשון לא מתקיים אין ביו תום לב מצד האח ולפי התנאי השני אין תמורה בו כי מדובר במתנה ‪-‬אולי‬
‫אפשר לוותר על תנאי זה כי מדובר במתנה מול מתנה‪ -‬אבל בכל זאת אלה תנאים מצטברים אז כשנפל התנאי‬
‫הראשון אין מה להמשיך האח הראשון יזכה‪.‬‬
‫פס"ד דיאב נ' דיאב ‪ : 297-04‬מדובר בשני אחים וקונה‪ ,‬בשנת ‪ 200‬אח א' התחייב בכתב לאח ב' לתת לו‬
‫במתנה חלקת מקרקעין והם דיווחו לרשויות המס ‪,‬האח השני לא רשם הערת אזהרה ולא העביר את‬
‫המקרקעין על שמו הוא סמך על האח שלו ‪,‬שנה וחצי אחר כך האח א' החליט למכור אותם מקרקעין לקונה‬
‫והקונה רשם הערת אזהרה אחרי שהוא בדק בטבו‪ ,‬שילם תמורה מלאה‪ ,‬פתאום התברר שהאח השני ב' אומר‬
‫שהמקרקעין שלו ובכל זאת הוא ביצע את עצמו כבעלים ‪.‬מדובר בו בעסקאות נוגדות אפילו אם זה לא עסקה‬
‫מסוג מכר ומכר אבל גם התחייבות למתנה נתייחס אליה כעסקאות נוגדות ‪ .‬חל סעיף ‪ 9‬שקובע שהראשון גובר‬
‫כלומר אח ב' אלא אם כן הקונה עומד בשלושת התנאים המצטברים שהם תום לב וזה היה בו הוא לא ידע על‬
‫האח ובדק בטבו‪ ,‬תמורה יש הוא שילם את כל התמורה‪ ,‬אבל הבעיה בו בתנאי השלישי כי הוא נרשם לבעלים‬
‫אחרי שידע שיש בעיה ולכן הוא לא עומד בדרישה השלישית אבל אז הינו עוברים להלכת גנז ‪,‬הראשון לא רשם‬
‫הערת אזהרה ואין לא שום סיבה טובה לזאת‪ .‬אז הקונה מנצח לפי הלכת גנז‪ ,‬במקרה הזה בית המשפט‬
‫המחוזי נתן מספר נימוקים ‪:‬‬
‫‪ .1‬עסקאות נוגדות‪ :‬חל ס' ‪ 9‬לחוק המקרקעין‪ ,‬השני לא רשם את זכותו בעודו תם לב‪ ,‬לכן מפסיד‪ ,‬אך‬
‫הראשון לא רשם ה"א‪ ,‬לכן השני ינצח לאור הלכת גנז‪.‬‬
‫‪ .2‬חל ס' ‪ 9‬אך באיזון אחר‪ ,‬מאחר ומתנה היא זכות חלשה‪ .‬מקום בו העסקה הראשונה בזמן היא עסקת‬
‫התחייבות למתנה‪ ,‬והעסקה השנייה היא עסקת התחייבות למכר שנעשתה בתמורה ובתום לב‪ ,‬ראוי‬
‫לפרש את סעיף ‪ 9‬כך שידו של הרוכש השני תהא על העליונה‪ .‬במסגרת השיקולים הכלכליים‪-‬‬
‫תועלתיים‪ ,‬אין להשוות אינטרס הציפיה וההסתמכות ורמת הפגיעה של מי שהתחייבו כלפיו בעסקת‬
‫מתנה‪ ,‬לאלו של מי ששילם תמורה מלאה עבור הנכס‪ .‬לפיכך‪ ,‬מקום בו העסקה הראשונה לפי סעיף ‪9‬‬
‫חוק המקרקעין היא התחייבות ליתן מתנה‪ ,‬היא ניגפת בפני עסקה מאוחרת שנעשתה בתום לב‬
‫ובתמורה‪ ,‬גם אם העסקה השנייה לא הסתיימה ברישום‪ .‬עם זאת ייתכנו מקרים‪ ,‬שמי שהתחייבו‬
‫בפניו ליתן מתנה כבר שינה מצבו לרעה או הסתמך על ההתחייבות‪ ,,‬שאז ייתכן והתוצאה תהא שונה‪.‬‬
‫‪ .3‬ביטול התחייבות למתנה יכול להתבצע גם בהתנהגות‪ ,‬והמכירה לקונה מעידה על כך (ואז כלל לא‬
‫מדובר בעסקאות נוגדות)‪.‬‬

‫‪96‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫**אחרי פס"ד זה בפס"ד מאוחרים יותר של בית המשפט העיליון ‪,‬בית המשפט העיליון קיבל את זה‬
‫(הנימוקים) זכות המתנה היא זכות חלשה ושברירית והאיזון בסעיף ‪ 9‬הוא איזון אחר‪.‬‬

‫•‬ ‫ע"א ‪ 3684/15‬עזבון כמאל נ' עזבון נחאס (‪ :)2017‬במקרה הזה היה נכס מקרקעין בבעלותה של גברת‬
‫אניסה‪ ,‬ואניסה התחייבה ב ‪ 10.1.96‬למכור את הנכס לכמאל אבל לפני זה ב ‪ 8.8.96‬היא התחייבה‬
‫בכתב לתת את הנכס במתנה לשניים מהנכדים שלה ב ‪ 16.4.200‬הנכדים נרשמו כבעלים‪ ,‬בבית המשפט‬
‫העיליון התגלה שבתאריך ‪ 10.1.96‬התחייבה למכור את הנכס לכמאל (רשם ה"א אך המרשם מחק‬
‫אותה בטעות) ובתאריך ‪ 26.9.96‬הנכדים חתמו על תצהיר לפיו הם מקבלים את המתנה‪ ,‬העליון‪ :‬רק‬
‫כשחתמו על התצהיר השתכללה ההתחייבות למתנה‪ ,‬לכן ההתחייבות למכר קדמה למתנה‪ .‬הגם‬
‫שהמתנה נרשמה – לא ניתנה תמורה‪ ,‬לכן המכר גובר‪.‬‬
‫מסקנה‪ :‬מתנה שנייה בזמן בעסקאות נוגדות לעולם תפסיד‪.‬‬
‫הפ (חי') ‪ 1415-11-16‬אחמד בדארנה נ' כמאל אחמד עשב טרביה (‪ :)2020‬בעלים שהתחייב למכור מקרקעין‬
‫התמורה שולמה החזקה נתפסה אבל לא בוצע רישום ולא בוצעה הערת אזהרה ובשלב מאוחר יותר ניתנה‬
‫מתנה כאשר הנכס הועבר על שם הבן ‪,‬זה מצב של עסקאות נוגדות (סעיף ‪ ) 9‬השני לא נתן תמורה‪ ,‬גם לא היה‬
‫ת"ל – לא בירר מי נמצא בנכס ומכוח מה (ידע או צריך היה לדעת)‪ .‬אך – הראשון לא רשם ה"א‪ .‬למרות זאת‬
‫העדיפות לראשון‪.‬‬
‫**אם למשל יש לנו תחרות בין התחייבות למתנה ואחר כך מכר או התחייבות למכר אם ההתחייבות למתנה‬
‫הייתה רשומה בהערת אזהרה לגביה אז הקונה שמאחרו סביר להניח שהוא לא נכנס לעסקה ואם הוא היה‬
‫נכנס בכל זאת אז הוא היה חסר ת"ל והוא היה מפסיד ולכן הערת האזהרה מגינה על מקבל המתנה‪.‬‬

‫תחרות עם נושה כספי (מעקל)‪:‬‬

‫מהו עיקול?‬

‫עיקול הוא סעד משפטי‪-‬דיוני שניתן ע"י בית המשפט‪ ,‬הוצאה לפועל או רשות מוסמכת‪.‬‬ ‫•‬

‫העיקול מקפיא את מצב הזכויות בנכס‪.‬‬ ‫•‬

‫נועד למנוע מבעל הנכס למכור את הנכס או להעבירו לאחר‪ ,‬וכך הנושה‪/‬התובע יוכל להיפרע מהנכס‬ ‫•‬
‫ע"י מימוש העיקול ומכירת הנכס‪.‬‬

‫חל על כל סוגי הנכסים‪ ,‬מקרקעין מיטלטלין וזכויות‪.‬‬ ‫•‬

‫העיקול אינו מקנה זכויות מהותיות בנכס‪ ,‬לא זכות אישית וודאי לא זכות קניינית‪.‬‬ ‫•‬

‫עיקול על נכס מקרקעין ניתן לרשום בטאבו‪ .‬אבל גם אם נרשם‪ ,‬אינו נחשב קנייני כי זה לא זכות‬ ‫•‬
‫שהופכת להיות קניינית אלא זה סעד דיוני משפטי‪.‬‬

‫‪97‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫א הוא בעלים של דירה‪ ,‬הוא התחייב למכור אותה ל ב‪ ,‬ל ב ישנה זכות אישית אז בנתיים א הוא הבעלים של‬
‫הדירה‪ ,‬נניח ש א חייב ל ג כסף‪ ,‬ג תובע אותו ומטיל עיקול על הדירה ‪.‬נוצרה לנו בו תחרות זכיות בין ב לבין‬
‫המעקל ‪.‬אם ב היה רושם הערת אזהרה אז המעקל היה רואה אותה אבל מעבר לזה למדנו וראינו שסעיף ‪127‬‬
‫מגן מבני עיקול מאוחר יותר‪ ,‬אז אם ב היה רושם הערת אזהרה המעקל לא היה יכול לעקל את הדירה‬
‫והעסקה של ב תושלם‪ .‬השאלה היא מה קורה אם ב לא רשם הערת אזהרה נשאלת השאלה מי גובר? בעבר‬
‫הייתה הלכת בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית שקבעה ש העיקול גובר‪ .‬מבוסס על תפיסת הזכות האישית כזכות‬
‫חלשה‪ .‬הלכת בוקר גרמה לפגיעה קשה ברוכשים רבים‪ .‬ס' ‪(127‬ב) לחוק המקרקעין‪ :‬הערת אזהרה מגינה מפני‬
‫עיקול מאוחר יותר‪.‬‬
‫הלכת בוקר בוטלה בפס"ד ‪:‬‬
‫בנק אוצר החייל נגד אהרונוב (‪ :)1999‬הייתה חלקת קרקע על שם מר אהרונוב והוא התגרש מאשתו ובהסכם‬
‫הגירושין נקבע שהאישה מקבלת את הקרקע אבל היא לא רשמה הערת אזהרה ‪,‬והסכם הגירושין זה כמו‬
‫הסכם המכר ומה שהיה לה זה זכות אישית אובליגטורית מר אהרונוב היה חייב כספים בין היתר לבנק והבנק‬
‫התיל עיקול על הקרקע הזאת ‪,‬באה אשתו וטוענת שזה שלי ‪.‬נוצר מצב של תחרות זכויות‪ ,‬עד פס"ד זה הייתה‬
‫חלה הלכת בוקר שקבעה שמי שמנצח זה המעקל אבל פס"ד הזה עשה שינוי דרמטי ‪,‬פס"ד קבע שהאישה‬
‫מנצחת נקבע שבמצב הזה שהראשון עושה הסכם לרכישת זכויות בנכס אז הזכות שלו היא זכות איישת‬
‫אובליגטורית אבל יותר מזה הוא קרא לזה זכות מעין קניינית כאשר מי שיכול לנצח את הזכות המעין‬
‫הקניינית (זכות אובליגטורית בנכס שקודמת בזמן כלפי מתחרה מאוחר יותר שיש לה זיכה לנכס) זה רק‬
‫מתחרה מאוחר יותר שעומד בשלושה תנאים (תום לב‪ ,‬תמורה‪ ,‬הפיכת הזכות לקניינית) מעקל מעולם לא יכול‬
‫להפוך את זכותו לקניינית ולכן אפשר להסתכל על הדברים בצורה מאוד פשוטה – זכות אישית קודמת בזמן‬
‫גוברת על עיקול מאוחר יותר ‪. -‬‬
‫סיכום הדברים‪ -‬אם נרשמה הערת אזהרה לגבי הזכות אז הולכים לפי סעיף ‪ 127‬אם לא נרשמה הערת אזהרה‬
‫אז לפי פס"ד בנק באוצר החייל‪.‬‬
‫עד ‪ 1999‬המעקל מנצח‪ ,‬אחרי ‪ 1999‬המעקל מפסיד‪.‬‬
‫ב ‪ 2003‬נפסקה הלכת גנז והיא קובעת שהראשון חייב לרשום העת אזהרה ‪.‬כי אם הוא רושם הערת אזהרה‬
‫המעקל לא מתייחס לנכס הזה‪.‬‬

‫‪98‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫מה המשמעות של אי רישום הערה בתחרות מול עיקול מאוחר?‬

‫אי רישום הערת אזהרה עלול לגרום להפסד בתחרות יישוב ההלכות – בנק המזרחי נ' גדי (‪ :)2004‬בתחרות בין‬
‫שתי עסקאות רצוניות חלה הלכת גנז‪ ,‬חובה לרשום הערה‪ .‬אך בתחרות כלפי עיקול מאוחר חלה הלכת אהרונוב‪,‬‬
‫הזכות האישית מנצחת גם ללא הערה‪ .‬אז מה שאומרת הלכת גדי זה שאם התחרות היא בין זכות אישית לעיקול‬
‫מאוחר יותר אין חובה לרשום הערת אזהרה‪.‬‬
‫במצב שהופכים את הסדר => עיקול ואחר כך התחייבות לעסקה ‪,‬במקרקעין יש משמעות לשאלה אם העיקול‬
‫נרשם בטבו או לא נרשם בטבו ובנכסים אחרים אין משמעות כי לא נרשמים בטבו‪ .‬אם יש עיקול שנרשם בטבו‬
‫ואותו צד מתחייב למכור ל ג המעקל הוא מנצח כי הוא נרשם בטבו ולא יכול הצד השלישי לעמוד בשלושת‬
‫התנאים המצטברים כי הרישום בטבו שולל את תום הלב למתחרה שבא מאוחר יותר ‪ -‬מכוח סעיף ‪. - 9‬‬
‫במצב שהעיקול לא נרשם בטבו (נכס שהוא לא מקרקעין) ואחר כך התחייבות לעסקה אז יש לנו שתי גישות‪:‬‬
‫‪ .1‬גישה א פרופ' דויטש‪ :‬היקש מסעיף ‪ :9‬ג ינצח אם מקיים זכות קניינית ‪ +‬תום לב ‪ +‬תמורה‪.‬‬
‫‪ .2‬גישה ב פרופ' ויסמן‪ :‬לאור העובדה שהעיקול ממילא לא מקנה שום זכות מהותית בנכס‪ ,‬די בכך ש‪-‬ג‬
‫פעל בתום לב (סובייקטיבי)‪ .‬כלומר ש‪ -‬ג לא ידע על זה שיש עיקול ושהבעלים מסובך בחובות ‪,‬לא צריך‬
‫לעמוד ב ‪ 3‬התנאים כי זו לא עסקה מול עסקה ‪.‬‬
‫על סמך היקש מהלכת גנז‪ :‬האם אי רישום העיקול יגרום להפסד בתחרות?‬
‫‪24.5.22‬‬ ‫הרצאה מס' ‪: 10‬‬
‫המשך המצגת – עסקאות נוגדות ומתנות‪:‬‬
‫ברוקס נ' דרורת בית מסחר לתרופות בע"מ (‪:)2011‬‬
‫מדובר באדם בשם מוריס ברוקס עבד בחברת דרורת והחברה טענה שהוא גנב לה סחורה וגרם לה נזקים‬
‫בשווי של כמה מאוד אלפי שקלים ולכן היא הגישה נגדו תביעה וביקשו להטיל עיקול זמני עד למתן פס"ד‬
‫‪,‬עיקול זמני על החלק שלו בדירה שיש לו ולאשתו ובית המשפט הטיל עיקול זמני ואחרי פס"ד שהיה לטובת‬
‫חברה דרורה זה הפך להיות צו עיקול קבוע‪ ,‬צו העיקול נרשם בטבו ומה שקרה בגלל טעות מנהלית במזכירות‬
‫הצו הוסר בטעות ואז זה הביא לביטול הרישום בטבו ואז המזכירות גילתה את הטעות שלה ושלחה מכתב‬
‫לחברת דרורה אבל בכל זאת לא נרשם העיקול‪ .‬ובינתיים בני הזוג התגרשו ובהסכם הממון שאושר בבית הדין‬
‫הרבני נקבע שהדירה כולה תעבור לבעלותה של האישה ולכן יש לנו בו תחרות ‪,‬מצד אחד יש חברה שהעיקול‬
‫לא רשום ומצד שני יש לנו את האישה שיש לה פס"ד שמעניק לה זכויות בנכס ‪.‬בית המשפט מציין את שתי‬
‫הגישות של פרופ' דויטש וויסמן והוא מחליט לא להכריע ביניהם מכיוון שהגישה של פרופ' וויסמן מתייחסת‬
‫ש‪ -‬ג תנצח אם היא תמת לב באופן סובייקטיבי כלומר שהיא לא ידעה על העיקול אבל במקרה הזה היא ידעה‬
‫על העיקול ואז היא לא עומדת בשתי הגישות ולכן היא מפסידה‪ .‬ומה שחשוב לעניינו זה העובדה שאין לנו‬
‫הכרעה בין הגישות ולכן צריך תמיד להציג את שתי הגישות‪.‬‬
‫תחרות זכויות במיטלטלין‪ :‬עיקול ואחריו עסקה‪:‬‬
‫סעיף ‪ 30‬לחוק ההוצאה לפועל‪:‬‬
‫עסקה שנעשתה במיטלטלין שעוקלו בטלה‪ ...‬אך אין בהוראה זו כדי לפגוע בהגנה הניתנת על פי כל דין לרוכש‬
‫מיטלטלין בתום לב‪.‬‬
‫ג מנצח אם מקיים ‪ 3‬תנאים מצטברים‪ :‬זכות קניינית ‪ +‬תום לב ‪ +‬תמורה‬

‫‪99‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫נושה כספי (מעקל) ומתנות‬

‫ע"א ‪ 11502/05‬לאניאדו נ' הולנד ישראל בע"מ (‪:)2008‬‬
‫הלכת אהרונוב באה ואמה שזכות אישית ואחר כך עיקול א זהזכותה אישית גוברת עכשיו בפס"ד זה נשאלה‬
‫השאלה אם הזכות האישית היא לא זכות אישית בתשלום אלא היא זכות אישית במתנה האם גם כאן הזכות‬
‫האישית היא מנצחת ?‬
‫הלכת אהרונוב עלולה לפתוח פתח לקנוניה כדי להתחמק מהעיקול‪ ,‬באמצעות עסקת מתנה פיקטיבית‪.‬‬
‫אם מוכחת קנוניה‪ ,‬העסקה הפיקטיבית בטלה והעיקול גובר‪.‬‬
‫בפס"ד לאניאדו מדובר בהתחייבות למתנה ואחר כך הטלת עיקול‪ ,‬מדובר בסבתא בעלת דירה והיה למשפחה‬
‫עסק משפחתי שסבל מקשיים כלכליים והסבתא חתמה על ערבות לכל מיני הלוואות שנלקחו לטובת העסק‬
‫המשפחתי ולסבתא הייתה דירה שבשלב מסוים היא התחייבה בכתב לתת במתנה את הדירה שלה לאחת‬
‫מהבנות שלה ולשניים מתוך הנכדים שיש לה (שלהם בכלל לא היה קשר לעסק המשפחתי) וזה מעורר חשד‬
‫שלמה רק להם ‪.‬בית המשפט לא מסתפק בזה הוא אומר שלא הוכחה בו קנוניה ולא הוכחה שהעסקה‬
‫פקטיבית ולכן הוא מתייחס לזה כהתחייבות תקיפה‪.‬‬
‫בית המשפט אומר כעקרון אנחנו עושים היקש מסעיף ‪ ,9‬בגלל שעיקול הוא לא עסקה אבל אומר בית המשפט‬
‫העיליון שקיים הבדל גדול בין התחייבות בעסקה רגילה לבין התחייבות לתת מתנה‪ .‬בשל סעיף ‪ 5‬לחוק המתנה‬
‫המאפשר לנותן המתנה להתחרט‪:‬‬

‫כל עוד מקבל המתנה לא שינה את מצבו לרעה בהסתמך על המתנה (אלא אם ויתר בכתב על זכות‬ ‫•‬
‫החזרה);‬

‫בשל התנהגות מחפירה של מקבל המתנה כלפי הנותן או משפחתו;‬ ‫•‬

‫בשל הרעה כלכלית ניכרת במצבו של נותן המתנה‪.‬‬ ‫•‬

‫מסקנה‪ :‬הזכות האישית לקבלת מתנה חלשה ושברירית‪ ,‬יותר מזכות אישית אחרת‪ .‬נחשבת "מעין זכות מעין‬
‫קניינית"‪.‬‬
‫לכן‪ ,‬באיזון בין בעל התחייבות למתנה מול עיקול מאוחר‪ ,‬לאור שבריריות הזכות‪ ,‬נקודת המוצא היא העדפת‬
‫המעקל‪ .‬ז"א נקודת המוצא שלנו היא שהמעקל מנצח מעין זכות מעין קניינית קודמת בזמן ‪.‬‬

‫אולם מידת השבריריות של הזכות למתנה תלויה בנסיבות = יהיו בכל זאת מקרים בהם הזכות למתנה‬ ‫•‬
‫עשויה לנצח‪:‬‬

‫ככל שקטן הסיכוי לכך שנותן המתנה יתחרט (למשל אם מקבל המתנה שינה את מצבו לרעה‪ ,‬או‬ ‫•‬
‫שהנותן ויתר על זכותו לחזר בו)‪ ,‬מצבו הכלכלי של הנותן לא הורע‪...‬‬

‫המעקל פעל בחוסר תום לב עוד לפני שנתן את האשראי‪.‬‬ ‫•‬

‫אם מקבל המתנה רשם ה"א = בנק איגוד נ' צרפתי = סעיף ‪(127‬ב) לחוק‬
‫הפ(מרכז) ‪ 9451-03-12‬לבנה פימה נ' רשות המיסים (‪:)2013‬‬
‫מדובר במשק חקלאי שההורים התחייבו לתת לבת שלהם ולבעלה את אותו חלק רק לא הסדירו את זה‬
‫פורמלית לכן זה היה רק התחייבות למתנה והבת בהסתמך על אותו התחייבות בנתה היא ובעלה בית וגרו שם‬
‫‪ 25‬שנים‪ ,‬ההורים התגרשו האמא שעמדה מאחורי ההתחייבות למתנה האבא חתם על ייפוי כוח בלתי חוזר‬

‫‪100‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫והוא נפטר לפני שהדבר הוסדר והמתנה הפכה להיות מוגמרת ‪,‬ורשות המיסים טענה שלאבא יש חובות לכן‬
‫עיקלה את החלק שולו באותו חלק ולפי הלכת ליאנדו היינו צריכים לומר שרשות המיסים שמעקלת היא‬
‫מנצחת ‪ ,‬כי נקודת המוצא היא העדפת המעקל אבל בו קבע בית המשפט שהייתה הסתמכות ובניית בית שגרו‬
‫בו הרבה שנים והיה בו ייפוי כוח בלתי חוזר ולא הייתה בו התנהגות מחפירה ז"א לא היה בו קייס לחזרה‬
‫ממתנה ולכן הזכות יותר חזקה ‪ ,‬טענה רשות המיסים שיש בו שינוי במצב הכלכלי של האבא לכן הוא כן היה‬
‫יכול לחזור בו מההתחייבות אם היה חי לכן הזכות היא חלשה‪ .‬בית המשפט בגלל כל הנסיבות קבע שלא הוכח‬
‫אותו שינוי במצב הכלכלי ‪.‬ולכן בו נקבע שהבת מנצחת בו ‪.‬‬
‫סיכום ביניים ‪:‬‬

‫עד עכשיו למדנו על תחרויות – בהן הזכות המתחרה הראשונה בזמן לא היתה קניינית‪ .‬למדנו‪:‬‬ ‫•‬

‫התחייבות לעסקה במקרקעין (מכר‪ ,‬שכירות ארוכה‪ ,‬זיקת הנאה‪ ,‬משכנתא‪ ,‬זכות קדימה) ולאחריה‬ ‫•‬
‫התחייבות לעסקה במקרקעין מסוגים אלו או עסקה במקרקעין – ס' ‪ 9‬לחוק המקרקעין ‪ +‬הלכת גנז‪.‬‬

‫התחייבות לשכירות קצרה במקרקעין ולאחריה התחייבות לשכירות קצרה במקרקעין או שכירות‬ ‫•‬
‫קצרה במקרקעין – ס' ‪ 80‬לחוק המקרקעין‪.‬‬

‫לעיתים קומבינציה בין הסעיפים‪.‬‬ ‫•‬

‫התחייבות לעסקה במיטלטלין (מכר‪ ,‬שכירות) ולאחריה התחייבות לעסקה במיטלטלין או עסקה‬ ‫•‬
‫במיטלטלין – ס' ‪ 12‬לחוק המיטלטלין‪.‬‬

‫כנ"ל לגבי זכויות‪.‬‬ ‫•‬

‫התחייבות לעסקה במקרקעין ולאחר מכן עיקול מקרקעין – ס' ‪(127‬ב) אם נרשמה ה"א‪ ,‬אם לא הלכת‬ ‫•‬
‫אהרונוב‪ .‬במקרקעין גם הלכת גדי‪( .‬העקרון הוחל גם לגבי סוגי נכסים אחרים‪ ,‬בשינויים המחוייבים)‬

‫עיקול שנרשם ולאחר מכן התחייבות לעסקה במקרקעין – היקש מס' ‪.9‬‬ ‫•‬

‫עיקול שלא נרשם ולאחר מכן התחייבות לעסקה או עסקה במקרקעין – פס"ד ברוקס נ' דרורת‪.‬‬ ‫•‬

‫עיקול נכס מיטלטלין ולאחר מכן עסקה בנכס – ס' ‪ 30‬לחוק ההוצל"פ ‪ +‬ס' ‪ 12‬לחוק המיטלטלין‪.‬‬ ‫•‬

‫התחייבות למתנה של נכס לא מוחשי ולאחר מכן התחייבות למתנה של נכס לא מוחשי – ס' ‪ 12‬לחוק‬ ‫•‬
‫המיטלטלין‪.‬‬

‫התחייבות למתנה (מקרקעין) ולאחר מכן התחייבות לעסקה או עסקה במקרקעין ‪ -‬ס' ‪ 9‬לחוק‬ ‫•‬
‫המקרקעין אך באיזון שונה‪ ,‬עדיפות לעסקה‪( .‬אותו רציונל גם בסוגי הנכסים האחרים)‪.‬‬

‫התחייבות לעסקה במקרקעין ולאחר מכן התחייבות למתנה או מתנה (מקרקעין) – ס' ‪( 9‬אותו רציונל‬ ‫•‬
‫גם בסוגי הנכסים האחרים)‪.‬‬

‫התחייבות למתנה (מקרקעין) ולאחר מכן עיקול על המקרקעין– הלכת לניאדו‪ ,‬ס' ‪(127‬ב) אם נרשמה‬ ‫•‬
‫ה"א‪(.‬אותו רציונל גם בסוגי נכסים אחרים)‪.‬‬

‫שאלה לתרגול‪:‬‬

‫‪101‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫אהרונה היא הבעלים של מגרש ועליו בית בחיפה (להלן‪" :‬המגרש")‪ .‬אהרונה החליטה למכור את המגרש ולכן‪,‬‬
‫ביום ‪ 1.1.2019‬ערכה חוזה למכירת המגרש לשלמה‪ ,‬תמורת סך של מיליון וחצי ‪ .₪‬טרם החתימה בדק שלמה‬
‫את מצב הזכויות בטאבו ואף ביקר במגרש ובדק אותו‪ ,‬ולא מצא כל מניעה לביצוע העסקה‪ .‬יום לאחר חתימת‬
‫החוזה ולאחר תשלום ‪ 50%‬מהתמורה רשם שלמה הערת אזהרה לטובתו‪.‬‬
‫אהרונה שכחה כי הבטיחה לשכן בעל המגרש הסמוך‪ ,‬בפגישה שנערכה ביניהם לפני חמש שנים‪ ,‬כי אם תחליט‬
‫למכור את המגרש תפנה קודם כל אליו ותציע לו לרכוש ממנה את המגרש‪ ,‬מאחר והשכן מעוניין לשכן את‬
‫אימו בסמוך אליו על מנת שיוכל לטפל בה‪.‬‬
‫ביום ‪ 1.3.2019‬השלים שלמה את תשלום התמורה במלואה וקיבל את החזקה במגרש‪.‬‬
‫במקביל ניסה שלמה לשכנע את ביתו גלית בת ה – ‪ ,20‬המתגוררת עם אמה (גרושתו של שלמה) בלונדון‪ ,‬כי‬
‫תעבור להתגורר עימו‪ ,‬אך גלית חששה לעזוב א ת לימודיה‪ ,‬עבודתה ואת דירתה של האם בלונדון‪ ,‬מאחר ולא‬
‫סמכה על שלמה לאור ניסיון העבר והעובדה שלא התראו שנים ארוכות‪ .‬לכן‪ ,‬ביום ‪ ,10.3.2019‬שלח לה שלמה‬
‫מכתב ובו התחייבות בכתב להעניק לה מחצית מהמגרש בחיפה במתנה‪ .‬שלמה צירף למכתב ייפוי כוח בלתי‬
‫חוזר לבצע את העברת הזכויות על שמה‪ ,‬וביום ‪ 1.8.2019‬גלית עזבה לונדון ועברה להתגורר עם שלמה‪.‬‬
‫ביום ‪ 1.9.2019‬נרשם שלמה בלשכת רישום המקרקעין כבעליו של המגרש‪ .‬ביום ‪ 1.11.2019‬הוטל ונרשם עיקול‬
‫על המגרש לטובת בנק כלשהו עקב חובות של שלמה לבנק‪ .‬משגילה השכן כי אהרונה מכרה את המגרש‬
‫לשלמה מבלי להציעו לו תחילה‪ ,‬הבהיר השכן לשלמה ואהרונה כי הוא מתכוון לפנות לבית המשפט על מנת‬
‫שיקבע שהחוזה ביניהם אינו תקף‪ .‬הכריעו בין זכויות הצדדים במגרש‪.‬‬
‫פתרון‪ :‬מבחינת לוח השנים יש לנו קודם כל את הסיפור עם השכן – זכות קדימה‪ -‬הייתה בו הבטחה בפגישה‬
‫ולא כתוב שהייתה הבטחה בכתב אז מה שיש בו שאין כתה ולכן ההתחייבות לא תקיפה (סעיף ‪ ) 8‬התחייבות‬
‫בעל פה לזכות קדימה אין לה שום תוקף ‪.‬‬
‫יש לנו שלומו שקנה את המגרש ולפי שהפכה את הזכות לקניינית הוא התחייב לתת במתנה את הזכות‬
‫הקניינית העתיד (בחצי מהמגרש) שלו לבת שלו ואחר כך הוטל עיקול לטובת הבנק‪ .‬יש לנו תחרות בין גלית‬
‫(התחייבות למתנה) לבין העיקול ‪ .‬ואהרונה כבר יצאה מהתמונה ‪.‬מה שצריך בו לומר שחלה בו הלכת לניאדו‬
‫שלפיה על תחרות בין גלית לבין העיקול חלה הלכת לניאדו שאומרת שעושים היקש מסעיף ‪ 9‬אבל האיזון‬
‫נעשה באופן שונה מרגיל ונקודת המוצא היא העדפת העיקול ‪ .‬אחרי זה צריכים לבדוק האם מתקיימות כאן‬
‫אותן נסיבות מיוחדות שיעבירו את הניצחון דווקא לגלית ‪.‬במצב הזה יש נסיבות מיוחדות‪ ,‬היא הסתמכה‬
‫ושינתה את מצבה ‪ ,‬ייפוי כוח בלתי חוזר ‪,‬ומצבו של שלמו לא חלה עליו הרעה כלכלית מאז שנתן את‬
‫ההתחייבות למתנה צריך בו לנתח את הנסיבות כי יש נימוקים לטובתה וזה עניין של שיקול דעת אנחנו לא‬
‫מכריעים רק אומרים שהעיקול לפי לניאדו הוא זה שמנצח אלא אם כן הנסיבות שיש בו כבדות משקל מספיק‬
‫כדי שיכריעו ‪.‬‬
‫סדר הפתרון ‪:‬‬
‫‪.1‬תקיפות העסקאות ‪.‬‬
‫‪.2‬אם יש עסקה שהיא לא תקפה היא יורדת מהתמונה‪.‬‬
‫‪. 3‬מה התחרויות שיש ולפי סוג התחרות חייבים לאזכר פס"ד מתאים ‪.‬‬

‫שאלות מבחינות הלשכה‪:‬‬

‫‪102‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪.1‬לניר דירה בתל אביב‪ .‬טל‪ ,‬אחיו הצעיר של ניר‪ ,‬התחתן עם קשת‪ .‬במהלך החתונה מסר ניר לטל מעטפה‬
‫שהכילה פתק בחתימת ידו של ניר‪" :‬לטל אחי האהוב‪ ,‬לרגל חתונתכם אני מקנה לך ולקשת את הדירה שלי‬
‫בתל אביב החל מהיום‪ .‬שלך‪ ,‬ניר"‪ 3 .‬חודשים לאחר מכן הדירה נרשמה על שמם של טל וקשת בלשכת רישום‬
‫המקרקעין‪ .‬טל וקשת מעולם ל א גרו בדירה‪ .‬הם השכירו אותה לצד שלישי ושכרו לעצמם דירה בחיפה‪ .‬ניר‬
‫מעונין לחזור בו מהמתנה‪ .‬מה הדין?‬

‫א‪ .‬ניר רשאי לחזור בו מהמתנה אם חלה הרעה ניכרת במצבו הכלכלי‪.‬‬ ‫•‬

‫ב‪ .‬ניר אינו רשאי לחזור בו מהמתנה‪ .‬זוהי תשובה נכונה אחרי שהסתיים הרישום אין חזרה‬ ‫•‬

‫ג‪ .‬ניר רשאי לחזור בו מהמתנה אם קשת וטל התנהגו אליו בצורה מחפירה‪.‬‬ ‫•‬

‫ד‪ .‬ניר אינו רשאי לחזור בו מהמתנה רק אם טל וקשת יוכיחו כי הסתמכו על ההתחייבות ושינו מצבם‬ ‫•‬
‫לרעה‪.‬‬
‫‪.2‬שלומית היא בעלת קרקע‪ .‬ביום ‪ 10.7.15‬היא חתמה על תצהיר שבו התחייבה להעניק את זכויותיה בקרקע‬
‫במתנה לביתה סוניה ‪ ,‬וכן על ייפוי כוח בלתי חוזר להעברת הזכויות בקרקע לסוניה‪ .‬והנה‪ ,‬ביום ‪ 10.1.16‬מכרה‬
‫שלומית את זכויותיה בקרקע לגנדי‪ ,‬ששילם לה תמורה‪ .‬העסקה לא הסתיימה ברישום‪ .‬ביום ‪ 10.6.16‬חתמה‬
‫סוניה על תצהיר קבלת מתנה‪ ,‬ואין ראיה כי ידעה לפני מועד זה על התצהיר ויפוי הכוח שחתמה עליהם‬
‫שלומית קודם לכן‪ .‬הניחו כי סוניה ידעה עליהם במעמד החתימה על התצהיר מטעמה (ביום ‪ 10.6.16‬כאמור)‪.‬‬
‫הזכויות בקרקע נרשמו על שם סוניה ביום ‪.1.1.17‬‬
‫איזה מהתשובות הבאות משקפת את הדין הקיים?‬

‫א‪ .‬סוניה תגבר על גנדי ותיחשב לבעלת הקרקע משום שהזכויות נרשמו על שמה‪.‬‬ ‫•‬

‫ב‪ .‬גנדי יגבר על סוניה וייחשב לבעל הקרקע משום שהסכם להעברת זכויות במקרקעין ללא תמורה‬ ‫•‬
‫(הסכם מתנה) לעולם לא יוכל לגבור על התחייבות להעברת זכויות בתמורה‪.‬‬

‫ג‪ .‬סוניה תגבר על גנדי ותיחשב לבעלת הקרקע‪ ,‬שכן ההתחייבות להעביר לה אותה קודמת בזמן‪.‬‬ ‫•‬

‫ד‪ .‬גנדי יגבר על סוניה וייחשב כבעל הקרקע משום שעסקת המכר קדמה בזמן לעסקת המתנה‬ ‫•‬
‫שהתגבשה רק ביום חתימת סוניה על תצהיר קבלת המתנה‪ .‬זוהי תשובה נכונה‬
‫תרגול‪:‬‬
‫ביום ‪ 1.1.2015‬נעמה התחייבה בכתב לתת לביתה ירדנה שרשרת יהלומים העוברת בירושה במשפחה‪ ,‬כשתגיע‬
‫לגיל ‪ .30‬עוד באותו יום נעמה מ סרה התחייבות זו לירדנה על מנת שתשמור עליה עד למועד מתן המתנה‬
‫בפועל‪.‬‬
‫נעמה חתמה על ערבות לעסקיו של בנה יאיר‪ ,‬והם קרסו‪ .‬לאור זאת ביום ‪ 1.1.2020‬הוטל עיקול על נכסיה לשם‬
‫פירעון הערבות‪ .‬בין היתר הוטל עיקול על השרשרת‪ ,‬והנושה מבקש לממשה על מנת להיפרע‪.‬‬
‫מה הדין ביחס לזכויות בשרשרת? האם הנושה יוכל להיפרע כאמור?‬ ‫א‪.‬‬
‫חל בו פס"ד לניאדו שאומר שאנחנו עושים היקש מכללי העסקאות הנוגדות בו זה היקש לסעיף ‪ 12‬לחוק‬
‫המיטלטלין (הראשון גובר אלא אם כן השני עומד ב ‪ 3‬התנאים ) ואם היינו הולכים כך מי שהיה גובר זה‬
‫המתנה‪ .‬כי העיקול אף פעם לא הופכת זכותו לקניינית ‪.‬אבל לפי לניאדו אנחנו עושים איזון אחר לסעיף ‪12‬‬
‫ונקודת המוצא בו היא העדפת המעקל לכן הדגש בו לא על הסעיף אלא על קביעת פס"ד‪ .‬אבל בודקים האם בו‬
‫יש נסיבות מיוחדות שבהם בכל זאת נעדיף את הזכות למתנה ‪.‬בו הנסיבות שאנחנו מחפשים הם נסיבות‬

‫‪103‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫שאומרות שהזכות למתנה היא חזקה והאם המעקל ידע לזה‪ .‬בו המעקל לא ידע והזכות למתנה היא שברירית‪.‬‬
‫כאן נראה שהמתנה היא זכות שברירית מאוד כי אין הסתמכות של נעמה או ייפוי כוח בלתי חוזר‪ .‬אז אין בו‬
‫נסיבות טובות לחרוג מהלכת לניאדו ‪.‬‬
‫האם התשובה תשתנה (גם מבחינת הנימוק המשפטי ולא רק מהיבט התוצאה) לו ירדנה לא היתה יודעת‬ ‫ב‪.‬‬
‫כלל על ההתחייבות של נעמה לתת לה את המתנה?‬
‫בתשובה לא תשתנה ‪,‬בו לא תהיה תחרות כי עדיין לא נוצרה זכות של מתנה מכיוון שהיא לא ידעה (נאזכר‬
‫פס"ד עיזבון כמאל ואת סעיף ‪ ) 3‬ובגלל שאין תחרות אז העיקול תופס‪.‬‬
‫תרגול ‪:‬‬
‫גיל הוא בעלים של דירה בבית משותף‪ ,‬הרשום כמקרקעין מוסדרים‪ ,‬בעיר תל אביב‪ .‬גיל החליט להעמיד את‬
‫הדירה למכירה‪.‬‬
‫אחיו דרור ששמע על כך החליט כי הוא מעוניין לרכוש את הדירה‪ .‬בהתאם‪ ,‬בחודש ינואר ‪ 2020‬נחתם הסכם‬
‫בין האחים גיל ודרור‪ .‬מועד מסירת החזקה והתשלום האחרון נקבע לחודש ספטמבר ‪ .2020‬דרור לא רשם‬
‫הערת אזהרה בגין העסקה שכן סמך לחלוטין על אחיו גיל‪.‬‬
‫בחודש מאי ‪ 2020‬נוהל משא ומתן בין גיל לאילנה בנוגע למכירת דירתו של גיל לאילנה‪ .‬ביום ‪ 10.5.2020‬ביקרה‬
‫אילנה בדירה וכן הוציאה נסח טאבו וראתה שאין מניעה לחתום על ההסכם‪ .‬ההסכם הוכן‪ ,‬וביום ‪12.5.2020‬‬
‫נחתם הסכם בכתב בין הצדדים‪ .‬בהסכם נקבע כי מועד מסירת החזקה והתשלום האחרון יבוצעו בחודש‬
‫אוקטובר ‪ .2020‬עם חתימת ההסכם שילמה אילנה לגיל ‪ 20%‬משווי הדירה‪ ,‬ומיד לאחר מכן הגיעה אילנה‬
‫לטאבו על מנת לרשום הערת אזהרה בגין העסקה‪ .‬אז הסתבר לה כי יום קודם לכן ‪ ,‬ב – ‪ ,11.5.2020‬הוטל‬
‫ונרשם עיקול על הדירה עקב חובותיו של גיל לבנק‪.‬‬
‫ביום ‪ 20.5.2020‬השכיר גיל את הדירה לדנה למשך ‪ 3‬שנים‪ .‬דנה שילמה לגיל את דמי השכירות למשך כל‬
‫התקופה מראש‪ ,‬ונכנסה עוד באותו יום לגור בדירה‪ .‬דנה לא ידעה על התחייבויותיו הקודמות של גיל‪.‬‬
‫הכריעו בזכויות הצדדים בדירה‪.‬‬ ‫א‪.‬‬
‫לפי סדר לוח הזמנים ‪:‬‬

‫התחייבות למכר ואחר כך עיקול אפשר לומר שעל התחרות הזאת חלה הלכת אהרונוב והלכת גדי כי דרור לא‬
‫רשם הערת אזהרה ‪,‬שקובעות שגרור מנצח למרות שהוא לא רשם הערת אזהרה (היקש מסעיף ‪. )9‬אז עכשיו‬

‫‪104‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫ממשיכים לשלב הבא ‪,‬כעת יש לאמת בין דרור לבין אלינה‪ ,‬התחייבות למכר מול התחייבות למכר אז מדובר בו‬
‫בעסקאות נוגדות למכר חל בו סעיף ‪ 9‬לחוק המקרקעין שקובע שהראשון גובר כלומר דרור אלא אם כן אלינה‬
‫עומדת בשלושת התנאים המצטברים ‪ ,‬היא שילמה ‪ 20%‬מהתמורה ולגבי תום לב היא הייתה תמת לב היא‬
‫בקרה ובדקה בטבו ‪,‬אבל התמורה נמוכה והיא גם לא רשמה את זכותה ‪-‬הרישום שהסעיף דורש‪ -‬אבל במקרה‬
‫הזה הראשון דרור לא רשם הערת אזהרה ולכן חלה הלכת גנז שלכאורה צריך להעניש אותו על אי הרישום‬
‫אבל אם אלינה הייתה משלמת תמורה יותר משמעות אז הלכת גנז הייתה עשויה לשנות את הקביעה ‪,‬לכן‬
‫אלינה תפסיד‪ .‬עכשיו יש תחרות בין דרור ודנה שזה תחרות בין זכות למכר וזכות לשכירות והכלל שחל בו זה‬
‫עסקאות נוגדות במקרקעין‪ ,‬חל בו סעיפים ‪ 80 + 9‬דרור גובר אלא אם כאן דנה עומדת בשלושת התנאים תום‬
‫לב תמורה חזקה ‪ ,‬היא לא ידעה על ההתחייבויות הקודמות היא נכנסה לגור בדירה לכן יש תום לה‪ ,‬יש תמורה‬
‫מלאה לכל שלושת השנים והיא תפסה חזקה ולכן התוצאה בו שדנה מנצחת אבל דרור יש לא את האופציה‬
‫להגיד שהוא לא מעוניין בדירה או שימשיך את העסקה בכפיפות לדנה‪.‬‬
‫האם וכיצד תשתנה התשובה לו גיל התחייב ליתן לדרור במתנה את הדירה (ולא למכור לו אותה)?‬ ‫ב‪.‬‬
‫כלומר במקום התחייבות למכר יש התחייבות למתנה‪ ,‬הדבר הזה היה משנה את כל התמונה כי חלה בו הלכת‬
‫לניאדו שאומרת שהעיקול היה מנצח בהעדר נסיבות שמחריגות את זה ואז צריכים לאמת בין העיקול לבין‬
‫ההתחייבות למכר לאלינה‪ ,‬פס"ד ברוקס קבע שצריך לעשות היקש מסעיף ‪, 9‬אז אלינה תנצח אם היא עומדת‬
‫בשלושת התנאים אבל היא לא עומדת ‪ ,‬היא כן עומדת בתנאי תום הלב כי היא כן בדקה בטבו אבל היא לא‬
‫ע ומדת בדרישת התמורה והרישום לכן היא תפסיד ואחר כך העיקול שנרשם מול דנא שוב עושים היקש‬
‫מהעסקאות הנוגדות אבל בו אין סעיף ‪ 9‬יש סעיף ‪ 80+ 9‬זכות דנה היא שכירות קצרה והיא צריכה לעמוד‬
‫בשלושת התנאים והיא כן עומדת לכן היא מנצחת‪.‬‬
‫*חשוב תמיד לסדר לפי לוח הזמנים ‪.‬‬

‫תחילת המצגת – תקנות השוק במקרקעין ‪,‬במיטלטלין ובמכר עלך ידי רשות‬
‫הרציונל של תקנות השוק‬
‫הכלל הבסיסי‪ :‬אדם לא יכול להעביר זכויות בנכס שאין לו עצמו‪.‬‬
‫למשל‪ :‬בו נניח שיש לי שרשת שהיא שלי ואני שומרת אותה לעצמו ויום אחד פרצו לי לדירה וגנבו אותה‪ ,‬ואיך‬
‫שהוא התגלגלה השרשרת והגיעה לחנות תכשיטים בקניון רמת אביב ואז מישהי נכנסה וראתה אותה ורכשה‬
‫אותה ושילמה עבורה ‪,‬עכשיו של מי השרשרת? האם היא שלי? או של מי שקנתה אותה? לפי הכלל הזה‬
‫השרשרת היא שלי אבל בהחלט האינטרס שלי בהחלט ראוי להגנה אבל האינטרס שלה ראוי להגנה כי היא לא‬
‫עשתה דבר רע ‪ .‬נקודת המוצא שלנו היא שאדם לא יכול להעביר זכויות יותר ממה שיש לו אבל ‪:‬‬
‫תקנות השוק נועדו לאזן בין האינטרס הלגיטימי של בעלים (או בעל זכות קניינית אחרת קודם בזמן) לבין‬
‫האינטרס הלגיטימי של מי שרוכש זכות קניינית מאוחר יותר בנכס‪ .‬אם האחרון מקיים את כל תנאי תקנת‬
‫השוק‪ ,‬זכותו עדיפה‪.‬‬
‫תקנת השוק מאפשרת חיי מסחר תקינים‪ .‬פוטרת מבדיקות וחקירות‪.‬‬
‫מהווה חריג לכלל‪ ,‬לפיו אדם לא יכול להעביר זכויות שאין לו עצמו‪.‬‬

‫‪105‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪31.5.22‬‬ ‫הרצאה מס' ‪: 11‬‬

‫המשך המצגת תקנות השוק‬

‫תקנת השוק במכר מיטלטלין סעיף ‪ 34‬לחוק המכר‪:‬‬

‫נמכר נכס נד‪ ,‬על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר‪ ,‬והמכירה היתה במהלך הרגיל של‬ ‫•‬
‫עסקיו‪ ,‬עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד עיקול וזכות אחרת בממכר‪ ,‬אף אם המוכר לא היה‬
‫בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור‪ .‬ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום לב‪.‬‬

‫מי שעומד בכל תנאי תקנת השוק‪ ,‬גובר בתחרות‪.‬‬ ‫•‬

‫התנאים מצטברים‪.‬‬ ‫•‬

‫הטוען להתקיימותם הוא זה שצריך להוכיח זאת‪.‬‬ ‫•‬

‫פירוט התנאים‪:‬‬
‫‪ .1‬נכס נד – נכס מוחשי שאינו מקרקעין;‬
‫‪ .2‬עסקת מכר – תקנת השוק במיטלטלין מגינה רק על קונה (ולא למשל על שוכר);‬
‫‪ .3‬תמורה – שכן מדובר בעסקת מכר‪ ,‬המוגדרת כ"הקניית נכס תמורת מחיר"‪.‬‬
‫נדרשת תמורה ממשית‪ ,‬בפרופורציה לשווי הנכס‪.‬‬
‫נבדקת התמורה שבוצעה וניתנה‪ ,‬להבדיל מהתחייבות לתת תמורה בעתיד‪.‬‬
‫המשך הדיון בתמורה בשקף הבא‬
‫דנ"א ‪ 2568/97‬כנען נ' ארה"ב‪ ,‬פ"ד נז (‪:632 )2‬‬
‫בפס"ד זה דובר על תמונות של הצייר רעובין רובין נגנבו או אבדו בדרך לא ברורה ומי שביטח את התמונות‬
‫הייתה ממשלת ארה"ב שבעלה כסוכנות ביטוח ‪,‬ממשלת ארה"ב שילמה את סכום הביטוח למי שהיה הבעלים‬
‫של התמונות ועכשיו ארה"ב הפכה הבעלים של התמונות ‪,‬כמה שנים אחר כך התמונות התגלגלו והגיעו‬
‫לרוכלת בשוק שמוכרת תמונות אז היא מכרה את התמונות האלה לרוכלת אחרת שיש לה חנות והיא קנתה‬
‫אותם תמורת ‪, ₪ 250‬כשהגיעה הקונה הביתה אז ראתה שיש שם חותמות והבינה שיש משה מוזר אז בנתה‬
‫למשטרה ועכשיו עלתה השאלה האם מתקיימת דרישת התמורה ‪ .‬לגברת כנאן יהיה זכויות בנכס הזה אם היא‬
‫תעמוד בשלושת התנאים‪ .‬התנאי הראשון מדובר במיטלטלין‪ ,‬התנאי השני מתקיים ‪ ,‬והתנאי השלישי ‪-‬‬
‫תמורה‪, -‬היא שילמה את התמורה שהיא חשבה שהיא התמורה הממשית‪ ,‬אבל בו עלתה שאלה בבית המשפט‬
‫האם בו נדרשת תמורה ממשית מבוצעת ביחס לשווי האובייקטיבי של התמונות (‪ 150‬אלף דולר) או שנדרשת‬
‫תמורה ממשית מבוצעת בייחס השווי הסובייקטיבי (כמה חשבו המוכרת והקונה ששוות התמונות)‪ ,‬השאלה‬
‫בבית המשפט היית האם נדרשת תמורה ממשית ביחס לשווי האובייקטיבי? ואז היא לא עומדת התנאי‪ .‬או‬
‫שנדרשת תמורה סובייקטיבית ואז היא הייתה עומדת בתנאי‪.‬‬

‫‪106‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫קביעת השופטים‪:‬‬
‫הש' אור‬ ‫הש' לוין‬ ‫הש' שטרסברג כהן‬
‫הנשיא ברק‬ ‫הש' טירקל‬ ‫הש' חשין‬
‫הש' אנגלרד‬
‫____________________________________________________‬
‫חוזה המכר‬ ‫תמורה ממשית‬ ‫תמורה ממשית‬
‫מתבטל‬ ‫ביחס לשווי הסוב'‬ ‫ביחס לשווי האוב'‬
‫____________________________________________________‬
‫ארה"ב‬ ‫גב' כנען‬ ‫ארה"ב‬
‫_____________ _______________________________________‬
‫גב' כנען‬ ‫ארה"ב >‬
‫אז נקבע שלגבי תנאי התמורה => נדרשת תמורה ממשית מבוצעת ביחס לשווי האמיתי של הנכס‪.‬‬
‫תנאים נוספים‪:‬‬
‫‪ .4‬המוכר עוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר‪ .‬ז"א למשל אם אני קונה מחנות ירקות שרשרת מבעל‬
‫החנות תקנת השוק לא תגן עלי‪.‬‬
‫אין צורך שזה יהיה עיסוקו היחיד או העיקרי‪.‬‬
‫גליל ים נ' שאלתיאל‪ :‬המוכר עבד כדוור‪ ,‬ובנוסף נהג גם למכור מכוניות משומשות‪ .‬היה מוכר בשכונה בעיסוק‬
‫זה‪ .‬מתקיים התנאי‪.‬‬
‫‪ .5‬המכירה נעשתה במהלך העסקים הרגיל‬
‫גליל ים נ' שאלתיאל‪ :‬אם נוהג למכור בבית ולא בחנות‪ ,‬מהלך העסקים הרגיל הוא מכירה בבית‪.‬‬
‫מכוניות משומשות‬
‫מכירת מכונית משומשת ע"י אדם פרטי לא מקיימת תנאים אלה (רע"א ‪ 2452/08‬אברהמי נ' אריה חברה‬
‫לביטוח (‪.)2008‬‬
‫קניית מכונית משומשת מסוחר מכוניות‪ :‬אם הסוחר הוא בעל הרכב‪ ,‬מתקיימים תנאים ‪ .4+5‬אך אם הסוחר‬
‫הוא רק מתווך‪ ,‬או שהמוכר הוא אדם פרטי שאינו סוחר רכב – התנאים לא מתקיימים‪.‬‬
‫‪.6‬קבלת ההחזקה ע"י הקונה = השלב הקנייני‪:‬‬
‫יש לנו בו מצב של זכות קניינית קודמת בזמן ועכשיו מישהו בא מאוחר ואומר שהזכות שלי מנצחת ‪,‬הטענה‬
‫הזאת יכולה לעבוד רק אם הקונה בעצמו טוען לזכות קניינית לכן אם הקונה עדיין לא השלים את זכותו‬
‫לקניינית אז אין על מה לדבר הוא לא עומד בתנאי ‪ 6‬אז הוא הפסיד בתחרות כי באמצעות זכות לא קניינית‬
‫הוא לעולם לא יכול לנצח זכות קניינית קודמת בזמן‪.‬‬

‫‪107‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫** זכות קניינית קודמת בזמן גוברת על כל הזכויות שיבואו אחריה אלא אם כן הזכות המאוחרת יותר עומדת‬
‫בתנאי תקנת השוק ואחד התנאים החשובים ביותר זה שנוצרה זכות קניינית‪ – .‬רק קניין מכה קניין‪.-‬‬
‫לגבי מכוניות‪:‬‬
‫הרישום במשרד הרישוי איננו רישום קנייני אלא החזקה = סהר נ' בנק דיסקונט‪.‬‬
‫ע"א ‪ 6299/15‬עו"ד איתן ארז נ' עטרת תעשיות בע"מ (‪ :)2016‬זהו רישום דקלרטיבי בלבד‪ .‬וזאת למרות‬
‫ההסתמכות של הציבור הרחב על רישום זה‪.‬‬
‫ביהמ"ש העליון קבע כי רישום בעלות על כלי רכב במשרד הרישוי הוא בעל ערך דקלרטיבי בלבד‪ .‬הוא אינו‬
‫יוצר בעלות והשינוי ברישום אינו משנה בעלות‪ .‬ביהמ"ש ער לקשיים העשויים להתעורר בהקשר זה נוכח‬
‫הסתמכותו של הציבור הרחב על אותו הרישום‪ ,‬ובעניין סהר אף צוין כי ראוי שהרשויות המוסמכות תיתנה‬
‫את הדעת לנושא זה המצריך בדיקה והסדר‪ .‬ודוק‪ ,‬יהיה אשר יהיה המצב הרצוי‪ ,‬כיום אין רישום הרכב‬
‫במשרד הרישוי מהווה אקט קונסטיטוטיבי של העברת הבעלות‪ ,‬אף שחשיבותו רבה‪.‬‬
‫‪.7‬תום לב‪:‬‬

‫ההלכה‪ :‬תום לב סובייקטיבי‪.‬‬ ‫•‬

‫אין צורך לחקור או לערוך בדיקות‪.‬‬ ‫•‬

‫אלא רק אם מתעורר חשד יש לבדוק‪ ,‬אחרת זו עצימת עיניים‪.‬‬ ‫•‬

‫תנאי ‪ - 7‬תום לב ‪ -‬לגבי מכוניות‬ ‫•‬

‫מכיוון שהרישום במשרד הרישוי אינו קנייני‪ ,‬לכאורה לא צריך לבדוק אותו‪.‬‬
‫אולם יותר ויותר קולות הקוראים בכל זאת לבדוק – בדיקה פשוטה יכולה למנוע תאונה משפטית‪( .‬גם‬
‫בפסיקה – בהערות אגב)‪.‬‬
‫פרופ' ויסמן – מכיר בקיומו של נוהג לבדוק‪ ,‬לא ניתן להתעלם מהנוהג‪.‬‬
‫פרופ' דויטש אף מרחיב‪ :‬מציע להטיל על הקונה נטל בדיקה סביר בכל מקרה של נכס יקר (ולא רק מכוניות)‪.‬‬
‫לסיכום‪ ,‬מומלץ תמיד לבדוק‪ ,‬אחרת קיים חשש שהקונה ייחשב חסר תום לב‪.‬‬
‫התוצאות של עמידה בכל תנאי תקנת השוק‪:‬‬

‫מי שעומד בכל תנאי תקנת השוק במיטלטלין הופך לבעלים של הנכס‪ .‬מאותה נקודה ואילך – זכויות‬ ‫•‬
‫הבעלים הקודמים "נמחקות"‪ ,‬הבעלים החדש יכול לעשות כל פעולה וכל עסקה בנכס‪.‬‬
‫א בעלים‬
‫ב גנב‬
‫ג קונה תמים (העומד בכל תנאי תקנת השוק)‬

‫ד מקבל במתנה מהקונה‬

‫‪108‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫אם אלונה תיתן במתנה את השרשת לאליזה ‪,‬אז אליזה כשלעצמה לא עומדת בתאי תקנת השוק מכיוון היא‬
‫קיבלת במתנה היא לא שילמה תמורה וזו לא עסקת מכר אבל זה לא משנה מכיוון שאלונה עומדת בתנאי‬
‫תקנת השוק היא מנקה את הנכס מהזכויות הקודמות‪.‬‬

‫שאלות לתרגול‪:‬‬

‫דוד הינו הבעלים ש ל מכונית‪ .‬יום אחד נגנבה המכונית‪ .‬הגנב מכר את המכונית (לאחר שזייף‬ ‫•‬
‫תעודת זהות והציג עצמו כדוד) לסוחר רכב בשם רועי‪ .‬הבעלות ברכב הועברה במשרד הרישוי על‬
‫שמו של רועי באמצעות התעודה המזויפת‪ .‬רועי מכר את המכונית לדינה ב‪ 5%‬פחות ממחיר‬
‫המחירון של המכונית‪ ,‬ודינה נרשמה כבעלים של הרכב במשרד הרישוי‪ .‬לאחר שנה‪ ,‬החליטה דינה‬
‫לתת את המכונית במתנה לביתה אורנה (אך הבעלות במשרד הרישוי נותרה על שמה של דינה)‪ .‬או‬
‫אז התגלה שהמכונית הינה מכוניתו הגנובה של דוד‪ .‬האם אורנה צריכה להחזיר את המכונית‬
‫לדוד?‬
‫דוד ‪ -------‬גנב‪---------‬רועי (סוחר רכב) ‪-------‬דינה‪--------‬אורנה‬
‫ברגע שמישהו יעמוד בתנאי תקנת השוק אז מאותו רגע אורנה לא תיצרך להחזיר את המכונית‪ .‬יש בחירה איך‬
‫לפעול‪ .‬כלומר אם רועי\דינה\ אורנה אחד מאלה עומד בתנאי תקנת השוק אז עולה מזה שאורנה לא צריכה‬
‫להחזיר את המכונית ושהזכויות של דוד נמחקות‪ .‬אורנה ברור שהיא לא עומדת התנאי תקנת את השוק כי‬
‫היא לא שילמה תמורה ואין עזקת מכר היא לא תקיים אף תנאי‪ ,‬אז הולכים אחרה‪ ,‬לגבי רועי אנחנו רואים‬
‫שקנה מהגנב ולא כתוב שהגנב עוסק במכירת רכבים אז הוא גם לא עומד‪ .‬בודקים את כל התנאים לגבי דינה‪:‬‬
‫‪.1‬תנאי ראשון‪ ,‬מכונית היא מיטלטלין‪.‬‬
‫‪.2‬תנאי שני‪ ,‬הייתה בו עבקת מכר‪.‬‬
‫‪.3‬תמורה ממשית מבוצעת (‪ 5%‬זה בסדר‪.9‬‬
‫‪.4‬היא קנתה מסוחר רכב ‪.‬‬
‫‪.5‬המכירה נעשתה במהלך העסקים הרגיל‪.‬‬
‫‪. 6‬קיבלה את החזקה ברכב לכן זכותה קניינית ברכב ונרשמה כבעלים‪.‬‬
‫‪.7‬היא הייתה תמת לב‪.‬‬
‫לכן דינה עומדת בכל תנאי תקנת השוק לכן נמחקו זכויותיו של דוד ואלינה יכולה לא להחזיר את הרכב‪.‬‬

‫אורי הוא הבעלים של מכונית‪ .‬יום אחד נגנבה מאורי המכונית (שלא היתה מבוטחת)‪ .‬המכונית הגיעה‬ ‫•‬
‫בסופו של דבר לסוחר רכב‪ ,‬שמכר אותה במסגרת עסקיו לדפנה ‪ -‬שרכשה אותה בהנחה של ‪5%‬‬
‫ממחיר השוק של המכונית ואף קיבלה אחריות לתקופה של שנה‪ .‬טרם המכירה דפנה בדקה במשרד‬
‫הרישוי כי אכן המכונית רשומה על שמו של סוחר הרכב‪ .‬במקביל לתשלום הועברה המכונית על שמה‬
‫של דפנה במשרד הרישוי‪.‬‬
‫לאחר כחודש ראה לפתע אורי בעודו מטייל בעיר את המכונית‪ .‬מפתח המכונית היה עדיין בצרור‬ ‫•‬
‫המפתחו ת שלו‪ ,‬והוא פתח את דלת המכונית‪ ,‬נכנס אליה ונסע בה שמח ומאושר לביתו‪.‬‬

‫‪109‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫חודש לאחר מכן מכר אורי את המכונית לשמואל‪ ,‬העובד איתו באותו משרד‪ ,‬תמורת מחיר שוויה‪.‬‬ ‫•‬
‫שמואל בחן את מסמכי הרכב המעידים על כך שאורי הינו הבעלים (המסמכים המקוריים שהיו‬
‫ברשותו של אורי)‪ ,‬אך לא בדק את הרישום במשרד הרישוי שכן סמך על אורי‪ .‬הוא ידע כי אורי מגיע‬
‫עם המכונית למשרד מידי יום כבר מספר שנים‪ ,‬ושמע גם על סיפור הגניבה והמציאה של המכונית‪.‬‬
‫שמואל קיבל לידיו את המכונית לאחר התשלום‪ ,‬אך סוכם כי העברת הבעלות במשרד הרישוי תבוצע‬
‫שבוע לאחר מכן‪.‬‬
‫כשניגשו ה שניים לבצע את העברת הבעלות במשרד הרישוי‪ ,‬גילו כי המכונית בכלל רשומה על שמה של‬ ‫•‬
‫דפנה‪.‬‬
‫הכריעו בין זכויות הצדדים במכונית‪.‬‬ ‫•‬
‫תשובה‪ -‬עושים תרשים קודם כל להסדיר את הדברים‪:‬‬ ‫•‬
‫אורי‬

‫גנב‬

‫סוחר רכב‬

‫שמואל‬ ‫דפנה‬

‫לעסקה של דפנה יש תוקף בכלל רק אם מישהו בשרשרת של דפנה עומד בתנאי תקנת השוק ‪.‬‬ ‫•‬
‫לגבי דפנה‪ ,‬התנאי הראשון מתקיים מדובר במכונית‪ ,‬מדובר בעסקת מכר דפנה היא הקונה‪ ,‬הייתה‬ ‫•‬
‫תמורה ממשית מבוצעת‪ ,‬היא קנתה ממוכר שעוסק במכירת נכסים מאותו סוג של הממכר‪ ,‬היא‬
‫קיבלה חזקה במכונית‪ ,‬היא הייתה תמת לב היא בדקה במשרד הרישוי ‪.‬היא עומדת בכל התנאים לכן‬
‫דפנה היא הבעלים של הנכס‪ ,‬אורי לא ידע על זה אבל זה לא משנה הוא מכר רכב שהוא לא שלו לכן‬
‫לשמואל יש זכויות ברכב רק אם הוא עומד בתנאים‪ .‬בו הוא לא עומד מכיוון שהוא לא קנה ממישהו‬
‫שעוסק במכירת נכסים מאותו סוג של הממכר‪ ,‬והוא לא היה תם לב כי ידע שהנכס היה גנוב ‪.‬לכן‬
‫ההכרעה שהמכונית שייכת לדפנה‪.‬‬
‫תקנת השוק במקרקעין ס' ‪ 10‬לחוק המקרקעין‪:‬‬
‫סעיף ‪ 10‬לחוק המקרקעין‪ :‬מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים‪ ,‬בתמורה ובהסתמך בתום לב על הרישום‪ ,‬יהא‬
‫כוחה של זכותו יפה אף אם הרישום לא היה נכון‪.‬‬

‫הרציונל‪ :‬משקל מכריע לרישום‪ ,‬הקניית אמינות למרשם עד כדי הפקעת קנין מהבעלים האמיתי‪.‬‬ ‫•‬
‫אפילו אם הרישום הלא נכון נוצר בתרמית‪.‬‬

‫כזכור ‪ -‬תקנת השוק היא חריג לכלל שאדם לא יכול להקנות זכויות שאין לו עצמו‪.‬‬ ‫•‬
‫המצב הקלאסי‪:‬‬
‫א בעל הנכס‬
‫ב רמאי‬

‫‪110‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫ג קונה תם לב‪ ,‬טוען לתקנת השוק‬

‫הטוען לתחולתה של תקנת השוק הוא זה הנדרש להוכיח כי תנאיה (למשל‪ :‬ע"א ‪ 2046/06‬אלג'בר נ'‬ ‫•‬
‫חליל ‪ .)2013‬התנאים הינם מצטברים‪.‬‬

‫מי שמקיים את התנאים של תקנת השוק גובר על זכות קניין שקדמה לו‪ ,‬כולל על זכותו של הבעלים‬ ‫•‬
‫המקורי‪.‬‬

‫תוצאה קשה מבחינת הבעלים המקורי‪ ,‬לכן הפסיקה החמירה את תנאי הסעיף‪.‬‬ ‫•‬
‫תנאי תקנת השוק במקרקעין‪:‬‬
‫‪ .1‬רכישת זכות במקרקעין‬
‫הכוונה לזכות קניינית במקרקעין‪.‬‬
‫כל זכות קניינית‪ ,‬לא רק בעלות בעקבות עסקת מכר‪ ,‬התרנה הזו לא מיוחדת רק למכר ‪.‬‬
‫גם שוכר קצר יכול לקיים תנאי זה‪ .‬אבל בהמשך נראה שהוא לא מקיים את התנאי של "הסתמכות על‬
‫המירשם"‪.‬‬
‫רישום הערת אזהרה לא מהווה זכות קניינית‪.‬‬
‫‪ .2‬מקרקעין מוסדרים‪ ,‬כלומר המקרקעין צריכים להיות מוסדרים שהם מקרקעין נמדדו ובדקו אחרי קום‬
‫המדינה ‪ .‬אם בנתונים רשום שהמקרקעין לא מוסדרים ישר אומרים שתקנת השוק לא חלה במצב כזה‪.‬‬
‫‪.3‬תמורה‪:‬‬

‫נדרשת תמורה ממשית‪ ,‬ריאלית‪ ,‬בפרופורציה לשווי הנכס‪ .‬היא אינה צריכה להיות בהכרח שוות ערך‬ ‫•‬
‫לזכות הנמכרת‪ ,‬אולם תמורה הנמוכה באופן חריג משווי השוק שלה‪ ,‬לא תחשב כתמורה מספקת‬
‫לצורך תנאי תקנת השוק‪ .‬התמורה צריכה להיות בתוך המתחם של תמורה סבירה‪.‬‬

‫תמורה מבוצעת להבדיל מהתחייבות לתת תמורה בעתיד‪.‬‬ ‫•‬

‫בעסקת חכירה‪/‬שכירות יש להתייחס לכל תקופת החכירה כמכלול (ע"א ‪ 109/87‬חוות מקורה בע"מ נ'‬ ‫•‬
‫חסן‪ ,‬פ"ד מז (‪.)1 )5‬‬

‫אישור של שלטונות המס על העסקה מהווה ראיה לסבירות התמורה (עניין להיגי – נדון בהמשך) ‪.‬‬ ‫•‬
‫‪.4‬הסתמכות על הרישום‪:‬‬

‫יש לבדוק את המירשם לפני חתימת החוזה‪.‬‬ ‫•‬

‫הסעיף מעניק הגנה למי שהסתמך על המירשם‪ ,‬גם אם אחר כך יתברר שהרישום לא היה נכון‪ ,‬למשל‬ ‫•‬
‫בשל מירמה‪.‬‬

‫שוכר קצר שלא בדק את המירשם‪ ,‬לא מקיים תנאי זה ולא נהנה מתקנת השוק‪.‬‬ ‫•‬

‫אבל‪ ,‬בתי המשפט פירוש את הסעיף בחומרה וקראו לתוכו דרישה מחמירה‪.‬‬ ‫•‬

‫בתי המשפט קבעו שהסעיף חל רק אם ההסתמכות על הרישום היא זו שיצרה את התאונה המשפטית‪.‬‬ ‫•‬

‫‪111‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫זה יקרה כאשר הרישום בטאבו היה לא נכון‪ ,‬אם בשל מירמה‪ ,‬טעות או כל סיבה אחרת‪ .‬הוא לא‬ ‫•‬
‫שיקף את מצב הזכויות האמיתי בנכס‪.‬‬
‫נדרשת הסתמכות על רישום שגוי‬
‫נבהיר את הדברים באמצעות המקרה הזה‪:‬‬

‫מקרה ‪: 1‬‬
‫א בעלים מקורי‬
‫ב עורך דין רמאי‪ ,‬זייף מסמכים והעביר הנכס על שמו בטאבו‬
‫ג רוכש תם לב‬
‫בגלל ש‪ -‬ג הסתמך על רישום שגוי לפיו עורך הדין הוא הבעלים לכן הוא נכנס לחוזה ואז הוא עומד בתנאי מס'‬
‫‪ , 4‬כי ההסתמכות על המירשם היא זו שיצרה את התאונה המשפטית‪ .‬היתה כאן הסתמכות על רישום לא נכון‬
‫שהושג במרמה‪.‬‬
‫מקרה ‪: 2‬‬
‫א בעלים מקורי‬
‫ב עורך דין רמאי‪ ,‬הציג עצמו כשלוח של הבעלים‬
‫ג רוכש תם לב‬
‫במקרה שהעורך הדין הרמאי לא העביר את הנכס על שמו אלא הוא הציג את עצמו כיציג של הבעלים אז כש‪ -‬ג‬
‫הולך לטבו הוא רואה ש‪-‬א הוא הבעלים לכן תנאי מס' ‪ 4‬לא מתקיים‪ .‬התקלה קרתה לא בגלל הסתמכות על‬
‫רישום מוטעה בטאבו‪ ,‬אלא בשל הסתמכות על ייפוי כוח מזויף‪ ,‬הרישום בטאבו דווקא שיקף את הזכויות‬
‫נכון‪ .‬ג רוצה להתגבר לא על רישום מוטעה‪ ,‬אלא על ייפוי כוח מזויף‪.‬‬
‫מקרה ‪:3‬‬
‫א בעלים מקורי‬
‫ב רמאי מתחזה ל ‪ -‬א‬
‫ג רוכש תם לב‬
‫א הוא הבעלים המקורי נניח שהוא רשום כדוד לוי בא ב ומתחזה להיות דוד לוי ואומר ל‪ -‬ג אני אמכור לך את‬
‫הדירה שיש לי ‪ ,‬כש‪ -‬ג מוצא נסח טבו הוא רואה שדוד לוי הוא הבעלים ודוד לוי הוא באמת הבעלים ג לא יודע‬
‫שמישהו מתחזה לדוד לוי אבל הבעיה לא נובעת מרישום שגוי בטבו אלא מהתחזות למישהו אחר ‪,‬תנאי מס' ‪4‬‬
‫לא מתקיים‪ .‬הרישום בטאבו נכון‪ ,‬רק שחלה טעות בזיהוי הבעלים‪ .‬ג רוצה להתגבר לא על רישום לא נכון‪,‬‬
‫אלא על התחזות במרמה‪.‬‬
‫מקרה ‪ :4‬ע"א ‪ 767/11‬להיגי נ' עזורי (‪:)2013‬‬
‫להיגי בשנות השבעים הגיע לארץ לכמה שנים וקנה מגרש גדול בכפר שמריהו ונרשם כבעלים אבל אחר כך הוא‬
‫עזב את הארץ ‪ .‬פתאום בשנת ‪ 2005‬נודע לו שהמגרש רשום לא על שמו אלא על שם ‪ 14‬אחרים בשיתוף‪ .‬הוא‬

‫‪112‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫הגיש תביעה‪ ,‬מה שהתברר זה שבשנת ‪ 1998‬להיגי מכר לכאורה (כי הוא לא מכר באמת הוא לא בארץ) והוא‬
‫כאילו מכר את הזכויות שלו לאדם בשם אילבז שהיה רמאי הוא זייף את הכל והצליח להעביר את הנכס על‬
‫שמו אחר כך אילבז מכר את הנכס למואטי בנ סיבות חשודות כך שמואטי לא יכול לעמוד בתנאי תקנת השוק‬
‫במסגרת עסקת המכירה מואטי רשם הערת אזהרה לטובת עצמו ואחר כך הוא נרשם כבעלים ‪ .‬כבר מהרגע‬
‫הראשון שרשם בו הערת אזהרה הוא התחיל למכור אחוזים במרגש וחלק מהאנשים שקנו ממנו חלקים קנו‬
‫בשלב הזה של הערת אזהרה וחלק קנו אחרי שהוא נרשם כבעלים‪.‬‬

‫להיגי בעלים מקורי‬

‫אלבז רמאי‪ ,‬העביר הנכס על שמו‬

‫מואטי ‪ -‬רשם ה"א‪ ,‬בהמשך נרשם כבעלים‬
‫קונים מסוג ב ‪ ---‬קונים מסוג א‬
‫עכשיו להיגי מגלה את העניין ‪.‬נקודת המוצא היא שלהיגי נשאר הבעלים אבל אם הקונים עומדים בתנאי‬
‫תקנת השוק לחוק המקרקעין (סעיף ‪ )10‬אז הם מנצחים אותו והופכים לבעלים ‪ .‬לעומת זאת אם נפלו בתנאי‬
‫מסוים הבעלות שלהם נמחקת‪ .‬חלק מהקונים עדיין לא השלימו את זכותם לקניינית אז ברור שהם לא‬
‫עומדים בתנאים כי לא עמדו בתנאי הראשון (רק קניין מכה קניין) אז הם נפלו‪ .‬חלק מהקונים לא עמדו‬
‫בדרישת התמורה אז הם נפלו‪ .‬ונשאר קונים שנרשמו כבעלים ושילמו תמורה והם כשהוציאו נסח טבו ראו‬
‫שמואטי הוא הבעלים והרישום הזה הוא רישום שגוי‪ ,‬למואטי היה רק רשום הערת אזהרה ‪,‬בית המשפט היה‬
‫צריך לדון ולהחליט האם זה גם נחשב הסתמכות על רישום שגוי (רישום הערת אזהרה ולא רישום בעלות) ומה‬
‫שקבע בית המשפט שכן זה יכולה להיות הסתמכות על רישום שגוי אבל כשמתקיימים שני תנאים‪:‬‬
‫התנאי הראשון זה שמתקיים רישום שגוי בחוליה הקודמת זה אומר יש רישום בעלות לא נכון וזה מתקיים בו‪.‬‬
‫התנאי השני זה שהקונים יעשו בדיקה ו יוודאו שהערת האזהרה שנעשתה לטובת מואטי היא על בסיס הסכם‬
‫מכר בין אלבז למואטי‪.‬‬
‫מקרה ‪ :5‬ע"א ‪ 624/13‬מורדכיוב נ' מינץ (‪:)2014‬‬
‫אדם בשם מינץ היה בעלים של דירה בחולון והחל משנת ‪ 1999‬היא רשומה על שמו ורוב ימי השנה הוא נמצא‬
‫בחול אבל הוא לא משכיר את הדירה יש לו ערך רגשי מיוחד לדירה זו‪ ,‬למינץ יש חבר שגר באזור חולון‬
‫והסיכום שלו עם החברה שפעם בכמה זמן החבר יעבור ויראה שהכל בסדר בדירה‪ .‬יום אחד החבר עובר ורואה‬
‫שבתיבת הדואר השם התחלף ובמקום מינץ רשום מורדיכיוב וגם על הדלת הוחלף ומישהו אחר גר שם ‪ .‬הודיע‬
‫למינץ על זה ‪ ,‬מינץ בנה למשטרה ‪ ,‬התברר שבשנת ‪ 2004‬הגיעו למשרד עורך דין בשם סלטון שני אנשים אחד‬
‫אמר לו אני שלומו מינץ (מתחזה) הציג תעודת זהות ורישיון נהיגה‪ .‬והשני הוא בוהדנה‪ ,‬שלומו אמר אני רוצה‬
‫למכור את הדירה שלי לבוהדנה וביקשו ממנו שיעשה ביניהם חוזה מכר ועורך הדין עשה את החוזה ורשם‬
‫הערת אזהרה אבל רישום הבעלות התעכב‪ .‬בוהדנה מכר את הדירה למרדכיוב והלכו לעורך דין אחר שראה‬
‫שרשום רק הערת אזהרה אז בדק מול עורך הדין הראשון סלטון והוא הבטיח לו שהכל בסדר ותכף הרישום‬
‫יסתדר ‪,‬אז נערך החוזה והמליץ להם לא לשלם את כל הסכום אחרי הרישום ישלמו את היתרה‪ .‬הכל הסתדר‬
‫ומרדכיוב רשומה כבעלים ‪.‬עכשיו נשאלת השאלה מי הבעלים של הדירה ?‬

‫‪6.6.22‬‬ ‫הרצאה מס' ‪: 12‬‬

‫‪113‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫המשך המצגת תקנות השוק‪:‬‬

‫האם חלה תקנת השוק לגבי העסקה הראשונה – המכר לבוהדנה?‬
‫לא‪.‬‬
‫‪ .1‬התקלה קרתה לא בגלל רישום שגוי בטאבו‪ ,‬אלא בגלל משהו חיצוני למרשם – התחזות במרמה‬
‫לבעלים‪ ,‬אין רישום שגוי ‪.‬‬
‫‪ .2‬בנוסף‪ ,‬היתה עצימת עיניים מצד עוה"ד של בוהדנה‪ ,‬חשד אך נמנע מבדיקה יסודית = חוסר תום לב‪.‬‬
‫האם חלה תקנת השוק לגבי העסקה השנייה – המכר למורדכיוב?‬
‫הרישום השגוי עליו הסתמכו היה רישום של הערת אזהרה בלבד‪.‬‬
‫חידוש‪ :‬נפסק שרישום כזה יכול לקיים את תנאי מס' ‪ 4‬בהתקיים כל התנאים הבאים‪:‬‬
‫‪ .1‬הערת האזהרה מהווה רישום לא נכון‪.‬‬
‫‪ .2‬הרוכש הסתמך על הערת האזהרה (בעצמו או ע"י מי מטעמו)‪.‬‬
‫‪ .3‬תשלום התמורה יותאם להתקדמות רישומה של זכות הבעלות ע"ש המוכר‪ ,‬משמע‪ :‬שמרבית הסכום‬
‫ישולם רק לאחר הרישום השגוי‪ ,‬וההתקדמות בתשלומים תלויה ברישום – כך שהקונה שינה את‬
‫מצבו לרעה על בסיס הנעשה במרשם‪.‬‬
‫‪ .4‬בדיקה ראויה של מערך הזכויות בנכס‪ .‬היקף הבדיקה ייקבע על פי הנסיבות‪.‬‬
‫כשרוכשים ממי שאינו הבעלים הרשום‪ ,‬יש ליצור עימו קשר לפני חתימת החוזה‪.‬‬

‫התנאי הרביעי לא התקיים‪.‬‬ ‫•‬

‫‪.5‬תום לב‪:‬‬
‫סעיף ‪ 10‬דורש "להסתמך בתום לב" על הרישום בטאבו‪.‬‬
‫ההלכה‪ :‬תום לב סובייקטיבי‪( .‬ע"א ‪ 1880/08‬דנציגר נ' רביב (‪.))2008‬‬
‫אולי כי יש חובה בסעיף עצמו להסתמך על המרשם שהיא חובה אובייקטיבית‪ ,‬אך ‪ -‬תום לב אובייקטיבי‪:‬‬
‫פרופ' דויטש – חובת ביקור בנכס‪.‬‬
‫רוכשים ממי שיש לו‬ ‫להיגי נ' עזורי‪ ,‬מורדכיוב נ' מינץ – חובה לערוך בדיקות מקיפות כאשר‬
‫זכות אישית בלבד‪.‬‬

‫תום הלב צריך להתקיים עד וכולל שלב הרישום בטאבו (ע"א ‪ 4609/99‬בעלי מקצוע נכסים (‪)1997‬‬ ‫•‬
‫בע"מ נ' סונדרס‪ ,‬פ"ד נו (‪.)832 )6‬‬

‫תקנת שוק הינו כלל בו אנו משתמשים בשני מצבים עיקריים‪:‬‬ ‫•‬

‫‪ – 1‬לבדוק תוקפה של עסקה‪ .‬כאשר אדם רוכש זכות מאחר שאין לו את הזכות למכור (יותר ממה‬ ‫•‬
‫שיש לו)‪ ,‬אין תוקף כלל לעסקה‪ ,‬אלא אם כן רוכש הזכות עומד בתנאי תקנת השוק‪.‬‬

‫‪114‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪ – 2‬זהו כלל תחרו ת מבחינה זו שכאשר יש תחרות בין שתי זכויות קנייניות או יותר‪ ,‬הקודמת בזמן‬ ‫•‬
‫היא הגוברת‪ ,‬אלא אם כן המאוחרת עומדת בתנאי תקנת השוק‪.‬‬

‫ההכרעה בסיווג של תחרות זכויות טמונה בשאלה עם איזו זכות הזכאי הראשון "התייצב למערכה"‪,‬‬ ‫•‬
‫בעת היווצרות העימות‪ .‬כאשר הזכות היא ברמה העוצמתית ביותר ‪ -‬זכות קניינית ‪ -‬רק מי שעומד‬
‫בתנאי תקנת השוק יוכל לגבור עליה‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬כאשר הזכות הראשונה היא אישית בלבד‪ ,‬מוצדקת‬
‫חשיפה מוגברת יותר של הזכאי הראשון לסיכונים‪ ,‬ודי לזכאי המאוחר כי יעמוד בתנאי העסקאות‬
‫הנוגדות בכדי לגבור על הקודם בזמן‪.‬‬

‫שאלה לתרגול‪:‬‬
‫גיל הוא בעלים של דירה בבית משותף‪ ,‬הרשום כמקרקעין מוסדרים‪ ,‬בעיר תל אביב‪ .‬גיל מתגורר בחו"ל כבר‬
‫מספר שנים והדירה עומדת ריקה‪ .‬לכן החליט גיל להעמיד את הדירה למכירה‪.‬‬
‫אחיו דרור ששמע על כך החליט כי הוא מעוניין לרכוש את הדירה‪ .‬בהתאם‪ ,‬בחודש ינואר ‪ 2020‬נחתם הסכם‬
‫בכת ב בין האחים גיל ודרור‪ .‬מועד מסירת החזקה והתשלום האחרון נקבע לחודש ספטמבר ‪ .2020‬דרור לא‬
‫בדק את רישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין וגם לא רשם הערת אזהרה בגין העסקה שכן סמך לחלוטין‬
‫על אחיו גיל‪.‬‬
‫בחודש ספטמבר שילם דרור את התשלום האחרון‪ ,‬קיבל מגיל את המפתח ונסע מיד לדירה‪ .‬לתדהמתו מצא‬
‫בדירה את יעל‪ .‬יעל סיפרה לו כי הדירה נמכרה לה בחודש מרץ ‪ 2020‬על ידי גיל‪.‬‬
‫התברר כי אדם כלשהו (שכן המתגורר בבניין שידע כי הדירה עומדת ריקה והחזיק במפתח לדירה בכדי לשמור‬
‫עליה עבור גיל)‪ ,‬התחזה לגיל‪ ,‬והצליח למכור את הדירה ליעל‪ .‬יעל שילמה תמורה מלאה עבור הדירה‪ .‬טרם‬
‫הרכישה יעל בדקה את רישום הזכויות בטאבו ואכן ראתה כי הדירה שייכת לגיל‪ ,‬השכן המתחזה לגיל הציג‬
‫בפניה את הדירה וזייף תעודת זהות המעידה על כך שהוא גיל‪ .‬יעל הספיקה בינתיים להירשם כבעליה של‬
‫הדירה‪.‬‬
‫הכריעו בין זכויות הצדדים בדירה‪.‬‬
‫ליעל א ין שום זכות אלא אם כן היא עומדת בתנאי תקנת השוק ‪.‬התנאי הראשון מתקיים יעל קנתה זכות‬
‫קניינית‪ ,‬בתנאי השני ממדובר במקרקעין מוסדרים‪ ,‬התנאים השלישי היא שילמה תמורה מלאה עבור הדירה‪,‬‬
‫התנאי הרביעי היא הסתמכה על ה רישום כשהוא היה נכן לכן היא לא עומדת בתנאי תקנת השוק לכן אין לה‬
‫שום זכות ‪ .‬ובית המשפט יורה למחוק את הרישום של יעל‪.‬‬
‫שאלה לתרגול‪:‬‬
‫דני היה הבעלים של דירה בתל אביב (להלן‪" :‬הדירה")‪ .‬דני מכר את הדירה לרפי באמצעות חוזה בכתב‪.‬‬
‫העסקה הסתיימה ברישום מלא (הדירה נרשמה על שם רפי בלשכת רישום המקרקעין) והוא עבר להתגורר בה‬
‫לאחר ששילם לדני את שווי השוק של הדירה‪ .‬חצי שנה לאחר מכן‪ ,‬עורך הדין שטיפל בעסקה זייף מסמכים‬
‫באמצעותם העביר את הדירה על שמו בלשכת רישום המקרקעין‪ .‬לאחר שהרישום הושלם הוא חתם על הסכם‬
‫למכירת הדירה עם גל‪ .‬גל הספיק לרשום לטובתו הערת אזהרה וכן לשלם ‪ 80%‬מהתמורה כאשר התבררה‬
‫התסבוכת‪ .‬הכריעו בין זכויות הצדדים השונים ביחס לדירה‪.‬‬
‫אנחנו צריכים להכריע בין רפי שהוא הבעלים לבין גל‪ ,‬ושואלים האם לגל יש זכויות בנכס ‪,‬אם גל עומד בכל‬
‫תנאי תקנת השוק ‪ .‬בתנאי הראשון הוא לא עומד אין בו זכות קניינית כי הוא רק רשם הערת אזהרה אבל‬

‫‪115‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫במבחן אנחנו צריכים לעבור על כל התנאים‪ .‬בתנאי השני בגלל שלא מצוין בשאלה אם המקרקעין הם‬
‫מוסדרים או לא אז מציינים שתקנת השוק חלה רק על מקרקעין מוסדרים‪ ,‬לגבי התנאי השלישי – תמורה‪-‬‬
‫הוא שילם ‪ 80%‬ודרישת תנאי זה היא תמורה ממשית כאן הוא הספיק לשלם ‪ 80%‬אבל לא חייבים להכריע‬
‫בתנאי זה‪ .‬בתנאי רביעי הוא כן הסתמך על רישום שגוי שמציג מצב הזכויות הלא אמיתי‪ .‬בתנאי החמישי הוא‬
‫היה תם לב ‪ .‬לכן התוצאה לשאלה זו זה שרפי הוא הבעלים‪ .‬ובית המשפט ימחק את הערת האזהרה לטובת גל‪.‬‬

‫תקנת השוק – מכר ע"י רשות‪:‬‬

‫מכירה על ידי רשות‬ ‫•‬

‫‪34‬א‪ .‬נמכר נכס על ידי בית משפט‪ ,‬לשכת הוצאה לפועל או רשות אחרת על פי דין‪ ,‬עוברת הבעלות‬ ‫•‬
‫לקונה נקיה מכל שעבוד‪ ,‬עיקול וזכות אחרת בנכס‪ ,‬חוץ מזכות שלפי תנאי המכירה אינה מתבטלת‬
‫ומזכות שאינה משמשת ערובה לחיוב כספי‪.‬‬

‫חלה על כל סוגי הנכסים‪.‬‬ ‫•‬

‫ע"א ‪ 6894/15‬זלצר נ' אבירם (‪ :)2017‬היה מדובר במקרקעים (אבל אותו דבר היה יכול להיות על‬ ‫•‬
‫מיטלטלין או כל נכס מסוג אחר) ‪,‬אדם היה בעלים של מגרש באזור ראש בון הוא חי בחו"ל הרבה‬
‫שנים ‪.‬בשנת ‪ 2005‬האדם נפטר ואז הבן שלו יורש אותו וכשהוא עובר על כל הנכסים מתברר שהמגרש‬
‫הזה לא רשום על שם האבא אלא על שם אדם אחר ‪,‬מה שמתברר שאדם כלשהוא זייף שטר חוב לפיו‬
‫המנוח היה חייב לו סכום גבוהה של כסף והוא הגיש תביעה בשטר החוב שיש לו כדי לקבל את הכסף‬
‫ובגלל שהמנוח גר בחו"ל נתנו פס"ד לעקל את המגרש ומוכרת את המגרש כדי לכסות את החוב‪.‬‬
‫הקונה של המגרש ראה שההוצאה לפועל מציעה למכירה מגרש מסוים הלך וקנה את המגרש ומשנת‬
‫‪ 2001‬הוא רשם כבעלים ‪ .‬הבן של המונח הוכיח לרשויות שהשטר היה זיוף‪ .‬בית המשפט קבע שסעיף‬
‫‪ 34‬א הוא תקנת שוק כלומר כדי שהקונה יעמוד בתנאי תקנת השוק הוא צקריך לקנות את הנכס‬
‫מהרשות‪ ,‬הוא צריך להיות תם לב‪ ,‬הוא צר יך לשלם תמורה ממשית‪ ,‬ולהפוך את זכותו לקניינית‪ .‬וכל‬
‫התנאים במקרה פס"ד זה מתקיימים‪ .‬קביעה מאוד חשובה של בית המשפט העיליון‪.‬‬

‫ע"א ‪ 4052/19‬י‪.‬ש‪.‬מ לבניין בע"מ נ' תדביק בע"מ (‪ :)2020‬אותו סיפר כמו בפסק הדין הקודם ובו בית‬ ‫•‬
‫המשפט אישר את הקביעה של פס"ד מ ‪. 2017‬‬

‫שאלה לתרגול‪:‬‬
‫דלית היא הבעלים של מגרש הרשום כמקרקעין מוסדרים וממוקם בדרום הארץ‪ .‬דלית כמעט ואינה מבקרת‬
‫במגרש‪ ,‬והוא עומד ריק וללא שימוש מזה שנים‪.‬‬
‫ענת היא נוכלת‪ ,‬שהתחזתה להיות דלית ופתחה חשבון בנק בשם דלית‪ .‬ענת "כדלית"‪ ,‬צברה חובות כבדים‬
‫בחשבון זה‪ .‬לאור זאת‪ ,‬בשנת ‪ 2017‬הוטל עיקול על המגרש לבקשת הבנק‪.‬‬
‫בשנת ‪ 2018‬הוחלט על מכירת המגרש לשם כיסוי החובות המתוארים‪ ,‬של ענת המתחזה להיות דלית‪ .‬המגרש‬
‫נרכש ע"י צאל ה במסגרת הליכי ההוצאה לפועל (מכירה פומבית שנערכה ע"י כונס נכסים שהתמנה לשם כך‬
‫ע"י רשות האכיפה והגביה)‪ ,‬במחיר ‪ 10%‬פחות משוויו כפי שהוערך ע"י שמאי‪ ,‬לאחר שעורך דינה של צאלה‬
‫ערך בדיקות ומצא כי אכן דלית – הרשומה כחייבת בהוצאה לפועל– היא גם הרשומה כבעלים של המגרש‪.‬‬

‫‪116‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫חודשיים לאחר מכן הציבה צאלה גדר סביב המגרש‪ ,‬וכן הושלם רישום המגרש על שמה של צאלה בלשכת‬
‫רישום המקרקעין‪ .‬לאחר חודש נוסף התבררה השתלשלות העניינים המתוארת‪ .‬דלית (האמיתית) דורשת כי‬
‫צאלה תפנה את המגרש וכי הרישום יתוקן‪ ,‬שכן היא ‪ -‬דלית ‪ -‬הבעלים של המגרש‪ ,‬ואילו צאלה טוענת כי היא‬
‫הבעלים‪ .‬הכריעו מי מהשתיים היא בעלת המגרש‪ .‬יש להסביר את התשובה ולהציג הסתמכות הן על חקיקה‬
‫והן על פסיקה‪.‬‬
‫תשובה‪ :‬העיקול נמכר על ידי ההוצאה לפעול מבלי שהייתה להוצאה לפועל את הזכות למכור אותו ‪.‬ולכן דלית‬
‫היא הבעלים המקורי והיא נשארת הבעלים אלא אם כן הקונה עומד בתנאי תקנת השוק‪ .‬מדובר בו במקרקעין‬
‫אנחנו קודם כל בודקים את תקנת השוק במקרקעין ‪.‬סעיף ‪ 10‬לחוק המקרקעין לא מתקיים בו כי אין כאן‬
‫הסתמכות על רישום שגוי אבל בגלל שהיא קנתה מרשות סעיף ‪ 10‬לא סוף הדרך‪ ,‬צריך לבדוק את סעיף ‪ 34‬א‬
‫פס"ד זלצר נ' אבירם פירש אותו כתקנת שוק ‪,‬היא קנתה מרשות והייתה תמת לב והתמורה הייתה ממשית‬
‫והיא קנתה מרשות לכן התנאים מתקיימים והיא מנצחת בו את דלית‪.‬‬
‫שאלה לתרגול‪:‬‬
‫דני הינו הבעלים של דירה בתל אביב (להלן‪" :‬הדירה")‪ .‬ליום הולדתה ה – ‪ 25‬נתן דני לביתו מיכל מסמך ובו‬
‫הבטיח לתת לה את דירתו במתנה כאשר ימלאו לה ‪ .30‬כשמלאו למיכל ‪ 29‬מכר דני את הדירה לרפי באמצעות‬
‫חוזה בכתב‪ .‬העסקה הסתיימה ברישום מלא (הדירה נרשמה על שם רפי בלשכת רישום המקרקעין) והוא עבר‬
‫להתגורר בה לאחר ששילם לדני את שווי השוק של הדירה‪ .‬חצי שנה לאחר מכן‪ ,‬עורך הדין שטיפל בעסקה זייף‬
‫מסמכים באמצעותם העביר את הדירה על שמו בלשכת רישום המקרקעין‪ .‬לאחר שהרישום הושלם הוא חתם‬
‫על הסכם למכירת הדירה עם גל‪ .‬גל הספיק לרשום לטובתו הערת אזהרה וכן לשלם ‪ 80%‬מהתמורה כאשר‬
‫התבררה התסבוכת‪ .‬הכריעו בין זכויות הצדדים השונים (מיכל‪ ,‬רפי‪ ,‬גל) ביחס לדירה‪.‬‬
‫תשובה‪ :‬קודם כל בודקים את התקיפות של כל אחד מהעסקאות ‪ ,‬ברור לנו שלגל העסקה אינה תקיפה בו‬
‫בודקים לפי סעיף ‪ 10‬ובתנאי הראשון אומר זכות קניינית וגל אין זכות קניינית הוא רק הספיק לכתוב הערת‬
‫אזהרה (במבחן ממשיכים לכל התנאים)‪ .‬נשארנו עם התחייבות למתנה עם התחייבות למכר אז יש לנו בו‬
‫עסקאות נוגדות במקרקעין הראשונה לא קניינית חל סעיף ‪ 9‬ויש לנו בו זכות חלשה ‪,‬לפי סעיף ‪ 9‬הראשון גובר‬
‫אלא אם כן השני עומד בשלושת התנאים ובו רפי עומד בשלושת התנאים ולכן הוא גובר על זכותה של מיכל‪.‬‬
‫שאלה לתרגול (ממבחן)‪:‬‬
‫דרור הוא החוכר לדורות של מגרש הממוקם במקרקעין לא מוסדרים בצפון הארץ (להלן‪" :‬המגרש")‪ .‬דרור לא‬
‫עשה שימוש במגרש שנים רבות‪ ,‬ולא בנה עליו בית‪ ,‬למרות היתרי בניה קיימים‪ .‬בתחילת אוקטובר ‪ 2018‬קיבל‬
‫דרור הצעה אטרקטיבית לרכישת המגרש מבתיה‪ ,‬חברתו לעבודה‪ .‬בהתאם‪ ,‬נערך חוזה בכתב (ביום ‪)20.10.18‬‬
‫לפיו בתיה תרכוש את זכויותיו של דרור במגרש תמורת שווי השוק של המגרש‪ .‬בתיה הסתפקה בעיון בנסח‬
‫טאבו מחודש מאי ‪ 2017‬שהציג בפניה דרור‪ ,‬המעיד על זכויותיו במגרש‪ .‬בתיה שילמה לדרור ‪ 30%‬מסכום‬
‫הרכישה עם החתימה על החוזה‪ .‬היא לא רשמה הערת אזהרה‪ ,‬שכן תוך חודש היה עליה להשלים את תשלום‬
‫מלוא סכום הרכישה‪ ,‬ואז התכוונה ממילא להעביר את הבעלות במגרש על שמה‪ .‬ביום ‪ 1.11.18‬פרץ ריב גדול‬
‫בין דרור לביתו מיכל‪ .‬על מנת לפייסה מסר לה דרור באותו יום התחייבות בכתב ליתן לה במתנה את המגרש‪.‬‬
‫מיכל הופתעה ושמחה מאוד‪ .‬ביום ‪ 20.11.18‬השלימה בתיה את מלוא התשלום עבור המגרש‪ ,‬ועם המסמכים‬
‫הנדרשים הגיעה לטאבו על מנת לרשום את זכויותיה במגרש‪ .‬לתדהמתה גילתה כי החוכר לדורות הרשום הינו‬
‫זיו‪.‬‬
‫הסתבר כי עקב טעות של הטאבו נרשם המגרש ביולי ‪ 2017‬על שמו של דני‪ ,‬שבפועל רכש את הזכויות בחלקה‬
‫הסמוכה ‪ ,‬אך עקב הטעות נרשם כבעל הזכויות במגרש במקומו של דרור‪.‬‬
‫דני היה מסובך בחובות רבים‪ ,‬ולכן המגרש עוקל ולאחר מכן נמכר על ידי הליכי הוצאה לפועל‪ ,‬לזיו‪ .‬זיו בדק‬
‫את הרישום בטאבו טרם הרכישה‪ .‬ביום ‪ 1.1.18‬נרשם זיו כבעל זכויות החכירה לדורות במגרש‪ ,‬לאחר ששילם‬
‫תמורה ממשית (כ – ‪ 90%‬משווי השוק של המגרש) עבור המגרש‪ .‬בינתיים אף החל זיו לבנות את ביתו במגרש‪.‬‬

‫‪117‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫הכריעו בין זכויות הצדדים השונים במגרש‪.‬‬ ‫א‪.‬‬

‫קודם כל מסדרים את הזכויות לפי לוח הזמנים ‪,‬ביולי ‪ 2017‬המגרש נרשם על שמו של דני בטעות ואז בגלל‬
‫החובות של דני הוא נמכר לזיו ‪,‬אחר כך יש התחייבות למכר לבתיה ואחרי זה התחייבות למתנה לבת מיכל‪.‬‬
‫צריך לבדוק לפי סעיף ‪ 34‬א לחוק המכר ‪,‬בו מתקיימים כל התנאים לגבי זיו והוא עומד בכל התנאים לכן הוא‬
‫הבעלים‪ .‬וכשדרור החייבת למכור לבתיה ולתת במתנה למיכל הנכס לא היה על השם שלו והדרך לנצח זכות‬
‫קניינית הקודמת בזמן זה רק על ידי תנאי תקנת השוק כלומר לא בתיה ולא מיכל יכולות לנצח את זיו כי אף‬
‫אחת מהן לא מחזיקה בזכות קניינית ‪.‬‬
‫האם תשובתכם לסעיף א' תשתנה לו העובדות היו משתנות כך‪ :‬הזכויות במגרש אכן הועברו בטעות על‬ ‫ב‪.‬‬
‫שמו של דני‪ ,‬אך המגרש לא נמכר על ידי ההוצאה לפועל אלא דני הוא שניצל את הטעות ומכר את המגרש‬
‫לזיו עבור תמורה ממשית‪ ,‬לאחר שזיו בדק ומצא כי זכות החכירה לדורות במגרש רשומה על שמו של דני?‬
‫הסבירו תשובתכם ופרטו‪ .‬יש לפרט את השינוי בכללותו אם יש כזה‪ ,‬גם ביחס להשפעתו על התחרויות‬
‫האחרות‪ ,‬אם ישנה כזו‪.‬‬
‫זיו לא יכול לעמוד בתנאי תקנת השוק מכיוון שהמקרקעין לא מוסדרים ועכשיו יש לנו עסקאות נוגדות לפי‬
‫סעיף ‪ 9‬שלפיו הראשון גובר אלא אם כן השני עומד בשלושת התנאים בו מיכל לא עומדת בתנאים כי היוא לא‬
‫שילמה תמורה ולא נרשמה כבלעם לכן בתיה מנצחת‪.‬‬
‫שאלה לתרגול (ממבחן)‪:‬‬
‫בר היא הבעלים של מגרש שעליו בנוי בית (להלן‪" :‬המגרש")‪ ,‬הממוקם במקרקעין מוסדרים‪ .‬בר מתגוררת‬
‫בבית כ – ‪ 40‬שנה‪ .‬לפני ‪ 35‬שנים החל דור‪ ,‬הבעלים של המגרש הסמוך‪ ,‬לקצר במעט את דרכו למרכז הקניות‬
‫הסמוך ולעבור בשביל הממוקם במרכז מגרשה של בר‪ ,‬מספר פעמים בשבוע‪ .‬בר היתה מודעת לכך‪ ,‬אך מעולם‬
‫לא שוחחה על כך עם דור‪.‬‬
‫בר החליטה למכור את המגרש ולעבור להתגורר בבית דיור מוגן‪ .‬ביום ‪ 1.1.19‬היא חתמה על חוזה למכירתו‬
‫לנביל‪ ,‬תמורת סך של ‪ 3‬מיליון ‪( ₪‬מחיר השוק של המגרש)‪ .‬נביל בדק את הרישום בטאבו ולא ראה כל מניעה‬
‫להתקשר בעסקה‪ .‬נביל שילם לבר ביום חתימת החוזה ‪ 50%‬מהתמורה‪ ,‬וסוכם כי ביום ‪ 1.5.19‬ישלים את‬
‫היתרה ויקבל את ההחזקה במגרש וכן את המסמכים הנדרשים להעברת הבעלות במגרש על שמו‪.‬‬
‫ביום ‪ 3.1.19‬הגיע נביל לטאבו על מנת לרשום הערת אזהרה בגין העסקה‪ ,‬אז גילה לתדהמתו כי ביום ‪2.1.19‬‬
‫הוטל ונרשם עיקול על המגרש לטובת בנק‪ ,‬עקב חובות של בר‪.‬‬
‫ביום ‪ 1.2.19‬החליט דור כי הוא מעוניין לרשום את זכותו לעבור במגרש בטאבו‪.‬‬
‫נביל הגיע אליכם להתייעצות‪ ,‬והוא מבקש כי תסבירו לו את המצב המשפטי הקיים וכן תייעצו לו כיצד לפעול‬
‫על מנת לקבל את המגרש כשהוא נקי מזכויות של אחרים‪.‬‬
‫צריך לבדוק לגבי דור האם נוצרה זיקת הנאה מכוח שנים לפי סעיף ‪ 94‬לחוק המקרקעין וצריך להראות‬
‫שהתנאים לזיקת ההנאה מתקיימים בו ‪ .‬אחר כך בר התחייבה למכור לנביל כאשר היא לא דיברה לו על זיקת‬
‫ההנאה ואחר כך הוטל עיקול‪.‬‬
‫מתחילים מהסיפור של זיקת ההנאה‪ ,‬זירת הנאה מכוח שנים היא זכות קניינית ומי שיכול לנצח זכות קניינית‬
‫קודמת בזמן יכול לנצח אותו מי שעומד ב תנאי תקנת השוק ‪,‬אבל כעקרון זכות זיקת הנאה היא לא רושמה לכן‬
‫אי אפשר לנצח אותה אלא אם עומדים בתנאי תקנת השוק‪ .‬זיקת ההנאה תקיפה או נביל או העיקול יהיו‬
‫כפופים לה ועכשיו אנחנו רוצים לאמת בין ההתחייבות למכר לנביל לבין העיקול מי מנצח ‪.‬לפי פס"ד אהרונוב‬
‫גם אם לא נרשמה הערת אזהרה ההתחייבות למכר מנצחת ‪.‬אז נביל מנצח את העיקול והוא יכול להשלים את‬
‫העסקה עם בר ולהפוך להיות הבעלים אבל הוא יהיה כפוף לזיקת ההנאה ‪.‬ואז יש לנו סעיף ‪ 96‬שאומר שבית‬
‫המשפט רשאי לבטל \לשנות זיקת הנאה‪..‬‬

‫‪118‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫שאלה ממבחן ‪( 2021‬מועד ב')‪:‬‬

‫שרון הוא הבעלים של דירה כלשהי הרשומה כמקרקעין מוסדרים‪ .‬ביום ‪ 1.1.21‬התחייב שרון להשכיר את‬
‫דירתו לחנה‪ ,‬החל מאותו יום‪ ,‬למשך שנה‪ .‬חנה שילמה מראש את מלוא שכר הדירה לכל תקופת השכירות‪.‬‬
‫היא קיבלה את מפתחות הדירה עוד באותו יום ונכנסה מיד לגור בדירה‪.‬‬
‫חנה היא נוכלת‪ .‬היא זייפה ייפוי כוח נוטריוני המאפשר לה לבצע פעולות במקרקעין בשמו של שרון‪ ,‬ובהתבסס‬
‫עליו מכרה את הדירה (בהסכם בכתב) תמורת סך של ‪ ₪ 2,000,000‬ליובל‪ .‬יובל בדק את הרישום בלשכת‬
‫רישום המקרקע ין טרם הרכישה‪ ,‬ושילם את שווי השוק של הדירה‪ .‬יובל לא חשד כי ייפוי הכוח שהוצג לו אינו‬
‫תקין‪ .‬לאחר התשלום קיבל יובל את החזקה בדירה‪ ,‬ואף נרשם כבעליה בלשכת רישום המקרקעין בחודש מאי‬
‫‪.2021‬‬
‫בתחילת חודש יוני ‪ 2021‬נטל יובל הלוואה מהבנק בסך של ‪ ,₪ 750,000‬וכבטוחה להחזר ההלוואה נרשמה‬
‫משכנתה על הדירה לטובת הבנק‪ .‬יש לציין כי בטרם נחתם ההסכם‪ ,‬הבנק בדק את מצב רישום הזכויות בדירה‬
‫בלשכת רישום המקרקעין‪ ,‬ולא מצא כי ישנה מניעה מלבצע את העסקה‪.‬‬
‫בתחילת חודש יולי התגלה האמור לעיל לשרון‪ .‬יש להכריע בין זכויות הצדדים בדירה‪.‬‬
‫יובל שקנה ממי שזייפה מסמכים אין לו זכויות בדירה כי הוא לא עומד בתנאי הרביעי כי ייפוי הכוח לא תופס‬
‫אין בו הסתמכות על רישום שגוי‪ .‬עכשיו צריכים לבדוק אם למשכנתא יש תוקף‪ ,‬למשכנתא יהיה תוקף רק אם‬
‫היא עומדת בתנאי תקנת השוק‪ ,‬המשכנתא קניינית והמקרקעין מוסדרים‪ ,‬למשכנתא שולם תמורה כי מעצם‬
‫היותה משכנתא יש לנו תמורה‪ ,‬יש תום לב‪ ,‬הסתמכות על רישום שגוי בו זה מתקיים לכן למשכנתא יש תוקף‪.‬‬
‫לכן הבנק הוא גובר על הזכויות הקודמות אבל הוא לא הופך להיות הבעלים שרון הוא הבעלים בכפוף‬
‫למשכנתא‪ ,‬הבנק יכול לממש את הדירה אפילו אם היא רשומה על שם שרון ‪.‬‬
‫שאלות מבחינות הלשכה‪:‬‬

‫תקווה חתמה על חוזה לרכישת דירתו של יצחק על סמך מסמכים שהציג לה אדם בשם יעקב שעל פיהם‬ ‫•‬
‫הוא מיופה כוח של יצחק הבעלים הרשום של הדירה‪ .‬תקווה נרשמה כבעלת הדירה בלשכת המקרקעין‬
‫ועברה להתגורר בה עם משפחתה‪ .‬כעבור כמה חודשים התגלה כי יעקב הציג ייפוי כוח מזוייף‪ .‬יצחק טוען‬
‫כי אין תוקף להעברת הבעלות לתקווה‪ .‬מה הדין?‬
‫‪ .1‬יצחק צודק‪ .‬תקווה רכשה זכות במקרקעין על בסיס מסמכים מזויפים‪ ,‬ואינה זכאית להגנת תקנת‬
‫השוק‪ ,‬אף אם השלימה בתום לב את העסקה ברישום‪ .‬תשובה נכונה‪.‬‬
‫‪ .2‬יצחק טועה‪ .‬תקווה כבר השלימה את הרישום כבעלת הזכות‪ ,‬ולכן נהנית מהגנה של תקנת השוק‪.‬‬
‫‪ .3‬יצחק צודק‪ .‬רכישה על סמך ייפוי כוח שוללת את הגנת תקנת השוק בכל מקרה‪.‬‬
‫‪ .4‬יצחק טועה‪ .‬תקווה נרשמה כבעלת זכות הבעלות ואף עברה להתגורר בדירה‪ ,‬ולכן כל שנותר ליצחק‬
‫הוא להגיש תביעה נגד יעקב הנוכל‪.‬‬

‫מוחמד רכש את דירתו ממשה‪ .‬בביצוע עסקת הרכישה בדק עורך דינו של מוחמד את הזכויות הקנייניות‬ ‫•‬
‫של משה וגילה כי כתובה רק הערת אזהרה בגין הדירה לטובתו של משה‪ .‬למרות זאת החליט מוחמד‬
‫לרכוש את הדירה‪ .‬למרבה ההפתעה‪ ,‬שנים לאחר מכן פונה אליך מוחמד לאחר שגילה כי משה רכש את‬
‫הדירה ממתחזה עם תעודת זהות מזויפת‪ .‬מוחמד שואל אם קיימות לו הגנות כלשהן בביצוע העסקה‪ .‬מה‬
‫הדין?‬
‫‪ .1‬רכישת מקרקעין ממוכר שלזכותו רשומה הערת אזהרה בלבד שוללת בהכרח את החלתה של תקנת‬
‫השוק במקרקעין‪.‬‬

‫‪119‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫‪ .2‬רכישת מקרקעין מ מוכר שלזכותו רשומה הערת אזהרה בלבד סותרת את החלתה של תקנת השוק‬
‫במקרקעין‪.‬‬
‫‪ .3‬רכישת מקרקעין ממוכר שלזכותו רשומה הערת אזהרה בלבד מחייבת בהכרח את החלתה של תקנת‬
‫השוק במקרקעין אם נעשתה בתום לב ובתמורה‪.‬‬
‫‪ .4‬רכישת מקרקעין ממוכר שלזכותו רשומה הערת אזהרה בלבד אינה שוללת בהכרח את החלתה של‬
‫תקנת השוק במקרקעין‪ .‬תשובה נכונה‪ ,‬לפי הלכת מינז‪ .‬כי אם מתקיימים ארבעת התנאים אז‬
‫ההסתמכות על הערת האזהרה יכולה לקיים את התנאי של הסתמכות על רישום שגוי‪.‬‬

‫‪13.6.22‬‬ ‫הרצאה מס' ‪: 13‬‬

‫התחל המצגת – תחרויות נוספות‪:‬‬
‫כללי הבסיס‪:‬‬

‫עסקאות נוגדות – תחרות בין זכויות כשהזכות הראשונה לא קניינית (זכות אובליגטורית)‪ :‬במקרקעין‬ ‫•‬
‫ס' ‪ ,9‬ס' ‪ 80‬לשכירות קצרה – חוק המקרקעין‪ .‬למיטלטלין וזכויות – ס' ‪ 12‬לחוק המיטלטלין‪.‬‬

‫פסיקה בנושא תחרות שמעורבת בה זכות חלשה (מתנה – הלכת לניאדו ופס"ד דיאב)‪.‬‬ ‫•‬

‫‪120‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫פסיקה בנושא תחרות עם מעקל‪( .‬הלכת אהרונוב וגדי ‪ +‬פס"ד דרורת)‪.‬‬ ‫•‬

‫תקנות השוק‪:‬‬ ‫•‬

‫‪ .1‬תחרות בין זכויות כאשר הזכות הראשונה קניינית‪.‬‬
‫‪ .2‬בדיקת תוקף של זכות כאשר למי שהקנה אותה לא היתה הזכות לעשות כן‪( .‬למשל גנב שמוכר נכס‬
‫גנוב לקונה)‪.‬‬
‫תקנת השוק במכר מיטלטלין – ס' ‪ 34‬לחוק המכר‪ ,‬תקנת השוק במכר ע"י רשות – ס' ‪34‬א לחוק המכר‪ ,‬תקנת‬
‫השוק במקרקעין – ס' ‪ 10‬לחוק המקרקעין‪.‬‬
‫בדיקת תוקף העסקאות תחילה‪:‬‬
‫שני היא הבעלים של דירה הממוקמת בבית משותף הרשום במקרקעין מוסדרים‪ .‬שני וגדי חתמו על חוזה‬
‫למכר הדירה לגדי‪ .‬גדי שילם את התשלום הראשון‪ ,‬ורשם הערת אזהרה בגין העסקה‪ .‬היה עליו לשלם את‬
‫התשלום האחרון ‪ 6‬חודשים לאחר מכן‪ ,‬אז יקבל את החזקה ואת שטרי המכר על מנת להעביר את הבעלות‬
‫בדירה על שמו‪.‬‬
‫אולם חודש לאחר החתימה על החוזה נוכל בשם נחליאלי זייף מסמכים באמצעותם הביא למחיקת הערת‬
‫האזהרה לטובת גדי‪.‬‬
‫לאחר מכן הצליח באמצעות הזיוף להביא לרישום הדירה על שמו‪ ,‬ואז מכר אותה בהסכם מכר בכתב‬ ‫א‪.‬‬
‫ליפית‪ ,‬לאחר שזו בדקה את המרשם טרם החתימה על החוזה‪ ,‬שילמה תמורה מלאה‪ ,‬היתה תמת לב ואף‬
‫רשמה את זכותה בטאבו‪ .‬הכריעו בתחרות הזכויות המתוארת לעיל‪.‬‬
‫לכאורה יש לנו בו תחרות בין זכות אובליגטורית קודמת בזמן ואחר כך עסקה אחרת אז לכאורה היינו‬
‫אומרים יש בו עסקאות נוגדות אבל זה לא נכון כי צריך לבדוק קודם את התקיפות של העסקה ( אם היא‬
‫עומדת בתנאי תקנת השוק) ‪.‬במקרה הזה יפית עומדת בתנאי תקנת השוק לכן העסקה הזו תקפה והיא כמובן‬
‫מנצחת את הקודמת כי היא עומדת בתנאי תקנת השוק ‪.‬‬
‫לאחר מכן באמצעות ייפוי כוח נוטריוני מזוייף המאפשר לו לכאורה להתחייב בשם שני‪ ,‬מכר אותה‬ ‫ב‪.‬‬
‫בהסכם מכר בכתב ליפית‪ ,‬לאחר שזו בדקה את המרשם טרם החתימה על החוזה‪ ,‬שילמה תמורה מלאה‪,‬‬
‫היתה תמת לב ואף רשמה את זכותה בטאבו‪ .‬הכריעו בתחרות הזכויות המתוארת לעיל‪.‬‬
‫בו יפית לא יכולה לעמוד בתנאי הרישום השגוי היא לא הסתמכה בו על רישום שגוי לכן אין בו עסקאות נוגדות‬
‫כי יש רק עסקה אחת תקיפה ‪.‬‬

‫תחרויות שמעורב בהן משכון ‪:‬‬

‫תקנת השוק במשכונות‬
‫סעיף ‪ 5‬לחוק המשכון‪- :‬הוא תקנת השוק במשכונות‪-‬‬
‫נכסים נדים שמושכנו כשהיו בהחזקתו של הממשכן והם הופקדו כאמור בסעיף ‪ )2(4‬או שמישכונם נרשם‬
‫כאמור בסעיף ‪ ,) 3(4‬יהיה כוחו של המישכון יפה לכל דבר‪ ,‬אף אם הממשכן לא היה בעל הנכסים או לא היה‬
‫זכאי למשכנם‪ ,‬ובלבד שהנושה פעל בתום‪-‬לב והנכסים באו לידי הממשכן על דעת בעליהם או על דעת מי שהיה‬
‫זכאי להחזיקם‪.‬‬

‫‪121‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫***העקרון הוא אותו עקרון מישהו משכן נכס לא שלו ‪ ,‬האם יש תוקף למשכון הזה? נדוקת המוצא היא לא‬
‫אלא אם כן המשכון עומד בתנאי תקנת השוק‪ .‬אם מתקיימים כל תנאי הסעיף‪ ,‬המשכון מקבל תוקף קנייני‬
‫מלא‪ ,‬אפילו אם מי שמישכן את הנכס לא היה רשאי למשכן אותו‪.‬‬
‫התנאים (המצטברים) של תקנת השוק במשכונות‪:‬‬
‫‪ .1‬נכס נד (נכס מיטלטלין)‪.‬‬
‫‪ .2‬הנכס מושכן כשהיה בהחזקת הממשכן‪ .‬הממשכן הוא מי שמשכן את הנכס והוא לא הבעלים שלו‪.‬‬
‫‪ .3‬המשכון הופקד או נרשם (משוכלל‪ ,‬קנייני)‪ .‬כאן כדי לעמוד בתנאי תקנת השוק צריך שהמשכון הופקד‬
‫או נרשם זה שתי הדרכים שרלוונטיות לתנאי תקנת השוק‪ .‬כלומר הבנק צריך לרשום את המשכון‬
‫הזה אצל רשם המשכונות כדי שהמשכון יהפוך לקנייני ‪.‬‬
‫‪ .4‬הנכס בא לידי הממשכן על דעת הבעלים‪ .‬כדי שמשכון יהיה תקף צריך להיות שהנכס בא לידי על‬
‫דעתה של בעלת הנכס כלומר אם אני גנבתי את הנכס והלכתי ומשכנתי אותו בבנק אז המשכון לא‬
‫תקף אבל אם בעלת הנכס השאילה לי את הנכס לכמה ימים אז תקנת השוק במשכונות יכולה‬
‫להתקיים ‪,‬בעצם יש הגנה רחבה על הבעלים רק אם הבעלים נותן מרצונו את הנכס למישהו אז יהיה‬
‫לו אחריות על זה ‪.‬‬
‫תנאי זה לא מתקיים כאשר הממשכן הוא גנב‪.‬‬
‫תנאי זה כן מתקיים כאשר הממשכן הוא שוכר‪.‬‬
‫‪ .5‬תמורה (לא מצוין במפורש בסעיף)‪ ,‬תנאי זה אפילו לא צריך להתייחס אליו כי בכל המקרים יש חיוב‬
‫יש תמורה‪.‬‬
‫‪ .6‬תום לב אובייקטיבי ‪ ,‬דורשים מהבנק לעשות את כל הבדיקות שסביר לעשות בכל סיטואציה (לבדוק‬
‫את מסמכי הנכס‪ ,‬מה רשום במשרד הרישוי ‪ : )..‬ע"א ‪ 790/85‬רשות שדות התעופה נ' גרוס‪ ,‬ע"א‬
‫‪ 7916/13‬ג'אביט נ' רוזן רכב (‪.)2014‬‬
‫רק אם כל התנאים האלה מתקיים אז המשכון יעמוד בתנאי תקנת השוק ולכן יהיה תקף ‪.‬כלומר הבעלים‬
‫יהיה כפוף למשכון‪.‬‬
‫שאלה לתרגול‪:‬‬
‫גלית ביקשה הלוואה מהבנק‪ ,‬אך הבנק היתנה את מתן ההלוואה בבטוחה‪ .‬לגלית לא היו נכסים לכן היא זייפה‬
‫את חתימתה של אחותה והעבירה על שמה את הבעלות ברכב של אחותה במשרד הרישוי‪ .‬היא השאילה את‬
‫המכונית מאחותה ליום אחד‪ ,‬והגיעה עם המכונית ועם המסמכים המזויפים לבנק‪ ,‬וחתמה על הסכם למשכון‬
‫הרכב לבנק כבטוחה להחזר ההלוואה‪ .‬טרם החתימה על ההסכם הבנק בדק שלא רשום משכון קודם על‬
‫המכונית וכן בדק את הרישום במשרד הרישוי‪ .‬הבנק רשם את המשכון אצל רשם המשכונות‪ .‬גלית לא החזירה‬
‫את ההלוואה במועד והבנק מבקש להיפרע מהמשכון (למכור את המכונית)‪ .‬ה אם הוא יכול לעשות כן?‬
‫אחות – בעלים מקורי‬
‫גלית ‪ -‬רמאית‬
‫בנק – משכון משוכלל?‬
‫תשובה ‪ :‬במקרה שלפנינו המשכון הזה לא על ידי הבעלים לכן למשכון הזה שיש לבנק יש תוקף רק אם הוא‬
‫עומד בכל תנאי סעיף ‪, 5‬עוברים על התנאים‪ ,‬מדובר בנכס נד ‪,‬התנאי השני הנכס מושכן כשהיה בהחזקת גלית‬
‫‪,‬התנאי השלישי המשכון בו נרשם על ידי הבנק‪ ,‬התנאי הרביעי הנכס בא לידי גלית על ידי דעת אחותה היא‬

‫‪122‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫השאילה לה אותו‪ ,‬תמורה מתקיימים ‪ ,‬תום לב מתקיים הבנק עשה את הכל אז בעקרון מתקיימים כל‬
‫התנאים לכן המשכון תקף והבנק כן יכול למכור את הנכס‪.‬‬
‫משכונות נוספים על אותו נכס‪:‬‬
‫ס' ‪ 6‬לחוק המשכון קובע כדלקמן‪:‬‬

‫מישכון נוסף‬ ‫•‬

‫‪( .6‬א) החייב רשאי לשעבד את הנכס הממושכן במישכון נוסף בלי נטילת רשות מאת הנושה; אולם‬ ‫•‬
‫נושה נוסף לא יוכל להיפרע מן המשכון אלא לאחר שסולק החיוב שהובטח במישכון שלפניו; והכל‬
‫באין קביעה אחרת בהסכם המישכון הקודם‪.‬‬

‫(ב) בהסכמת הנושה רשאי החייב לשעבד את הנכס הממושכן במישכון נוסף שדרגתו תהיה שווה‬ ‫•‬
‫לדרגת המישכון של אותו נושה או עדיפה ממנה‪.‬‬
‫דוגמה שמבהירה את סעיף ‪ >= 6‬נניח שיש לי מכונית ששווה חצי מיליון והמכונית ממושכנת לבנק לאומי‬
‫בגלל שאני לקחתי הלוואה כדי לרכוש אותה אבל נשארו לי ‪ 20‬אלף שקלים ואני כמעט מסיימת את‬
‫התשלומים ‪,‬האם אני יכולה לקחת עוד הלוואה מבנק דיסקונט ולמשכן את אותו רכב? אז סעיף ‪ 6‬בא ואומר‬
‫שהחייב רשאי למשכ ן את הנכס למשכון נוסף והוא לא צריך את הרשות מהנושה אבל המשכון הזה יהיה כפוך‬
‫למשכון קודם אז בו יש דרגות המשכון של בנק לאומי יהיה דרגה ראשונה והמשכון של בנק דיסקונט יהיה‬
‫דרגה שנייה ‪.‬והפירעון יהיה לפי הסדר הזה‪.‬‬
‫משכון מאוחר יותר בנוגע לאותו נכס אינו דורש את הסכמת בעל המשכון הקודם‪ ,‬אך המשכון המאוחר כפוף‬
‫למשכון המוקדם‪ .‬משמע‪ :‬החיוב שמבטיח המשכון המוקדם ייפרע קודם במימוש הנכס‪ .‬המשכון המאוחר‬
‫ייפרע מהיתרה לאחר סילוק המשכון המוקדם יותר‪( .‬כך יכולה להיות גם שרשרת של יותר משני משכונות‪ ,‬כל‬
‫משכון מאוחר יותר כפוף לקודמיו)‪.‬‬
‫אם בעל המשכון המוקדם יותר מסכים – הרי שניתן לשנות את המעמד של המשכון המאוחר יותר‪ ,‬ולקדמו‬
‫כשווה או אפילו כגובר למשכון המוקדם‪.‬‬
‫אך – ס' ‪( 6‬א) קובע גם כי ניתן להתנות על הזכות לבצע משכון נוסף‪ .‬מה הדין אם נעשה משכון נוסף בניגוד‬
‫להתניה כזו? המשכון הנוסף אפילו שנעשה בניגוד להתניה יהיה תקף חוץ מאשר כלפי הנושה הראשון‪.‬‬

‫רעא ‪ 8574/13‬ירון לוי נ' עזבון המנוח פרדי זנזורי (‪)2014‬‬ ‫•‬

‫פר"ק ‪ 6438-11-17‬מזרחי טפחות בן יהודה נ' מיצויוסי בדרך שלך בע"מ ואח מחוזי ת"א (‪)2018‬‬ ‫•‬

‫שלום לרנר "הגבלה מכוח הסכם על עבירות זכויות" משפטים על אתר יג תש"פ‬ ‫•‬
‫תזכורת – ס' ‪ 4‬לחוק המשכון‪:‬‬

‫ס' ‪ 4‬לחוק המשכון קובע כיצד משכללים משכון (איך הופכים משכון לקנייני)‪ :‬רישום‪ ,‬הפקדה‪ ,‬ידיעה‬ ‫•‬
‫של צד ג' המשכללת כלפיו את המשכון‪.‬‬

‫ס' ‪ 4‬קובע‪ :‬כלפי נושים אחרים של החייב יהא כוחו של המשכון יפה אם שוכלל באחת הדרכים‬ ‫•‬
‫המפורטות בסעיף‪.‬‬

‫לסעיף זה משמעות רק בתחרות‪ .‬מאחר וכלפי החייב‪ ,‬המשכון תקף וניתן למימוש גם אם לא שוכלל‪.‬‬ ‫•‬
‫אבל כלפי נושים אחרים – אין כוחו יפה אם לא שוכלל‪ ,‬משמע‪ :‬בעל המשכון הוא לא נושה מובטח‪.‬‬

‫‪123‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫תחרויות שמעורבת בהן משכנתה‪:‬‬

‫משכנתה נוצרת בחוזה בין החייב לנושה‪ .‬החוזה חייב להיות בכתב‪.‬‬ ‫•‬

‫החוזה מוליד זכות אישית למשכנתה (התחייבות)‪ .‬הזכות תהפוך למשכנתה קניינית רק ע"י רישום‬ ‫•‬
‫בטאבו‪.‬‬

‫‪( .85‬א) משכנתה אינה פוגעת בזכותו של בעל המקרקעין להחזיק בהם‪ ,‬להשתמש בהם ולעשות בהם‬ ‫•‬
‫כל עסקה‪ ,‬והכל בכפוף למוסכם בתנאי המשכנתה‪( .‬ס' דיספוזיטיבי)‪.‬‬

‫זה אומר למשל אם אני בעלים של דירה והדירה ממושכנת לבנק מותר לי להשתמש בה להשכיר אותה‬ ‫•‬
‫ולעשות כל עסקה והכל בכפוף למוסכם במשכנתה‬

‫(ב) ע סקה שבעל המקרקעין עשה בהם לאחר שמושכנו‪ ,‬אין בה כדי לגרוע מזכותו של בעל‬ ‫•‬
‫המשכנתה לממש אותה‪ ,‬ואין לעסקה כזאת תוקף כלפי מי שרכש את המקרקעין בהוצאה לפועל של‬
‫המשכנתה‪( .‬ס' קוגנטי)‪.‬‬

‫אני משכנתי את הדירה לבנק אז לבנק יש משכנתא ‪,‬הסעיף הזה קודם כל מתייחס רק למשכנתא‬ ‫•‬
‫קנ יינית (אם הבנק לא נרשם בטבו אז הסעיף הזה לא רלוונטי)‪ .‬אם אני השכרתי את הדירה לשנתיים‪,‬‬
‫בו נניח שאני לא משלמת את המשכנתא והבנק רוצה לממש ‪.‬השכירות היא עסקה שעשיתי לאחר‬
‫שמשכנתי את הדירה והיא לא מונעת מהבנק לממש והבנק יכול להפסיק את השכירות אין לעסקה‬
‫הזאת תוקף כלפי מי שיקנה את הדירה במסגרת הליכי המימוש‪.‬‬

‫ס' ‪ 85‬חל רק כאשר המשכנתה קניינית‪.‬‬ ‫•‬

‫שאלה לתרגול‪:‬‬
‫אורי הוא הבעלים של מגרש הרשום כמקרקעין מוסדרים‪ ,‬עליו בנוי בית המגורים שלו‪ .‬אורי מתפרנס משיווק‬
‫פרחים‪ ,‬עסק אותו הוא מנהל מצריף שבנה בחצר ביתו‪ .‬לאורי שני ילדים‪ ,‬מוטי ודן‪ .‬מאחר ואורי מסוכסך עם‬
‫בנו מוטי‪ ,‬התחייב אורי כלפי הבן השני דן‪ ,‬במסמך בכתב אותו מסר לדן ביום ‪ ,1.1.2000‬להעניק לו במתנה את‬
‫המגרש כשיזדקן ויחליט לעבור לדיור מוגן‪ .‬דן לא רשם לטובתו הערת אזהרה‪.‬‬
‫ביום ‪ 1.1.2018‬התחזה מוטי לאביו אורי הבעלים של המגרש‪ ,‬וביקש מהבנק הלוואה בסך מיליון ‪ ₪‬שלהבטחת‬
‫החזרתה תירשם משכנתא על הזכויות של אורי במגרש לטובת הבנק‪ .‬הבנק הסכים‪ ,‬ולאחר בדיקת מצב‬
‫הזכויות במרשם המקרקעין והמסמכים שהגיש מוטי‪ ,‬המשכנתא נרשמה על המגרש של אורי‪ .‬מוטי קיבל את‬
‫כספי ההלוואה ונעלם‪ .‬אורי ודן לא ידעו דבר על כל האמור לעיל‪.‬‬
‫העסק של אורי נקלע לקשיים‪ ,‬ולבקשת ספָק הפרחים לו היה חייב כסף רב‪ ,‬הוטל ביום ‪ 1.2.2020‬צו עיקול על‬
‫המגרש‪.‬‬
‫מאחר ומוטי לא פרע את ההלוואה לבנק‪ ,‬הבנק החליט לממש את המשכנתא ולמכור את המגרש‪ .‬או אז‬
‫התגלה לו כי המשכנתא נעשתה ע"י מוטי ולא ע"י אורי‪ .‬הדבר נודע גם לדן והוא מתעקש על כך שהוא בעל‬
‫הזכויות בנכס‪ .‬ספק הפרחים דורש אף הוא את פירעון חובו של אורי באמצעות מכירת המגרש‪.‬‬
‫הכריעו בזכויות הצדדים השונים במגרש‪.‬‬
‫הבעלים המקורי הוא אורי ‪ ,‬הדבר הראשון שקרה בו שהוא התחייב למתנה לבן שלו דן (בלי לרשום הערת‬
‫אזהרה)‪ .‬אחרי זה יש את ההתחזות של מוטי שהוא ממשכן את המקרקעין ‪,‬בסוף הוטל עיקול (ספק הפרחים)‪.‬‬
‫מתחילים מבדיקת התוקף ‪ ,‬ההתחייבות למתנה יש לה תוקף היא נעשתה בכתב היא נמסרה לו ‪,‬העיקול זה צו‬
‫של בית המשפט הוא תקף ונרשם‪ ,‬בודקים את המשכנתא לפי תנאי סעיף ‪ 10‬לחוק המקרקעין ‪.‬האם הבנק‬

‫‪124‬‬
‫פוזיה עמאש‬ ‫דיני קניין ‪-‬ד"ר מיכל עופר צפוני‬ ‫משפטים שנה ב'‬

‫עומד בתנאי תקנת השוק? הזכות של הבנק היא קניינית ‪,‬המקרקעין מוסדרים ‪ ,‬תום לב מתקיים הבנק עשה‬
‫בדיקות ‪ ,‬תנאי התמורה מתקיים (יש חיוב יש תמורה)‪ ,‬האם הייתה הסתמכות על רישום שגוי‪ ,‬התשובה היא‬
‫לא כי אורי הבעלים של המגרש הבנק ראה את זה לכן אין בו הסתמכות על רישום שגוי ולכן הבנק לא עומד‬
‫בתנאי תקנת השוק במקרקעין ‪ .‬לכן המקרקעין מושכנו על ידי מי שאין לו זכות לכך ולכן צריך לבדוק אם‬
‫המשכנתא עומדת בתנאי תקנת השוק ואז נישאר עם שתי תחרויות שהן התחייבות למתנה ללא הערת אזהרה‬
‫ואחר כך עיקול (הלכת לניאדו ) העיקול גובר אלא אם כן יש נסיבות מיוחדות‪ ,‬בו אין נסיבות מיוחדות והעיקול‬
‫מנצח‪.‬‬
‫עכשיו לוקחים את אותה שאלה ומשנים בה קצת ‪:‬‬
‫ביום ‪ 1.1.2018‬זייף מוטי מסמכים באמצעותם הצליח להעביר את המגרש של אביו על שמו‪ .‬מוטי ביקש‬
‫מהבנק הלוואה בסך מיליון ‪ ₪‬שלהבטחת החזרתה תירשם משכנתא על המגרש לטובת הבנק‪ .‬הבנק הסכים‪,‬‬
‫ולאחר בדיקת מצב הזכויות במרשם המקרקעין והמסמכים שהגיש מוטי‪ ,‬המשכנתא נרשמה על המגרש‪ .‬מוטי‬
‫קיבל את כספי ההלוואה ונעלם‪ .‬אורי ודן לא ידעו דבר על כל האמור לעיל‪.‬‬
‫בו במקרה הזה המשכנתא עומדת בתנאי תקנת השוק והתוצאה היא שהמשכנתא מוחקת את הזכויות‬
‫הקודמות (היא נצחת את ההתחייבות למתנה ואת אורי הבעלים) ונשאר שהיא מתחרה עם העיקול ‪ ,‬העיקול בו‬
‫נופל כי המשכנתא היא זכות קניינית קודמת בזמן ומי שיכול לנצח אותה רק זכות קניינית והעיקול הוא לא‬
‫זכות קניינית לכן הוא נופל‪ ,‬בו נכנס סעיף ‪ 85‬שאומר כל מה שקורה אחרי המשכנתא כפוף למשכנתא ‪.‬‬

‫‪125‬‬