รายงานฉบับสมบูรณ-

พัฒนาการแนวคิดเรื่องหลักนิติรัฐ (État de droit) ในประเทศฝรั่งเศส

โดย

วริษา องสุพันธ-กุล

งานวิจัยสKวนบุคคลชิ้นนี้จัดทำขึ้นเพื่อเปRนสKวนหนึ่งของโครงการจัดทำหนังสือ
“หลักนิติธรรมเปรียบเทียบ: ไทย อังกฤษ สหรัฐอเมริกา เยอรมนี และฝรั่งเศส”
ของสำนักพิมพ- Illumination Editions (กำหนดตีพิมพ-ปd 2566) และไดiเผยแพรK
ในวารสารนิติศาสตร- มหาวิมยาลัยธรรมศาสตร- ปdที่ 52 ฉบับที่ 1 (2566)

มีนาคม 2566
 บทคัดยKอ
ประเด็นป(ญหาว-า “อะไรคือการที่บุคคลถูกปกครองโดยกฎหมายแทนที่จะอยู-ภายใตGบงการตาม
อำเภอใจของผูGมีอำนาจ” เปLนป(ญหาตั้งตGนของการถกเถียงและพัฒนาแนวคิดเพื่อตอบคำถามนี้ ส-งผลใหG
เกิดตGนแบบสองตGนแบบในโลกตะวันตกซึ่งถูกนำเขGาสู-ภาษาและระบบกฎหมายของประเทศอื่น ๆ ทั่วโลก
ไดGแก- หลัก Rule of law อันกำเนิดมาจากขGอถกเถียงทางรัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษ และ หลัก
Rechtsstaat อันกำเนิดมาจากประเทศเยอรมนีและมีอิทธิพลกับยุโรปภาคพื้นทวีป ประเทศฝรั่งเศสเปLน
หนึ่งในประเทศที่ไดGรับอิทธิพลเรื่องหลักนิติรัฐมาจากประเทศเยอรมนีโดยมีคำเรียกเปLนภาษาฝรั่งเศสว-า
État de droit แต-ก็มีความเปLนมา ทางปฏิบัติ และจุดที่ใหGความสำคัญที่มีความเฉพาะตัวดGวยบริบททาง
ประวัติศาสตรfและอิทธิพลของการถกเถียงทางความคิดในประเทศฝรั่งเศสเอง การศึกษาแนวคิด État de
droit ของประเทศฝรั่งเศสเปLนตัวอย-างของการนำเขGาแนวคิดจากต-างประเทศมาผนวกกับแนวคิดเกี่ยวกับ
การปกครองภายใตGกฎหมายที่มีอยู-ในสังคมฝรั่งเศสมาแต-เดิม การฉกชิงพื้นที่ในการใหGคำนิยามหรือตีความ
แนวคิดดังกล-าวผ-านขGอถกเถียงเกี่ยวกับความสัมพันธfระหว-างรัฐและกฎหมาย รวมถึงขGอจำกัดและความทGา
ทายของการปรับใชGแนวคิดดังกล-าวในแต-ละช-วงเวลาและสถานการณfอันเนื่องมาจากอัตลักษณfและภูมิทัศนf
ทางรัฐธรรมนูญของประเทศฝรั่งเศสเองหรือความทGาทายจากป(จจัยภายนอก โดยผูGวิจัยหวังว-าตัวอย-างจาก
ประเทศฝรั่งเศสจะเปLนประโยชนfกับวงวิชาการไทยในการคGนควGาต-อยอดหรือศึกษาเชิงเปรียบเทียบต-อไป

คำสำคัญ: นิติรัฐ, ฝรั่งเศส, รัฐที่ปกครองดGวยตัวบทกฎหมาย, ทฤษฎีการจำกัดอำนาจตัวเองของรัฐ, ทฤษฎี

การจำกัดอำนาจรัฐโดยแหล-งที่แยกต-างหากจากรัฐ

2
 Abstract
The fundamental question as to “what it means for a person to be governed by
law, as opposed to being subject to the dictates of the powerful” provides a cornerstone
for the development of two western models of concepts aimed at answering the question.
The two models which have later inspired other countries are the notion of the rule of law
which derives from debates surrounding English constitutional law and the notion of
Rechtsstaat which originates from Germany. France is one of the countries into which the
German notion of Rechtsstaat has been incorporated, known in French language as État
de droit. Nevertheless, France also has its own background, practices, and areas of
emphasis which are unique due to its own historical contexts and constitutional thoughts.
A study of the notion of État de droit provides an example of how the foreign principle of
law is transplanted in the French society as well as the ways in which different arguments
compete to define or interpret such notion through the debates surrounding the
relationship between the State and the law. Moreover, limits and challenges of the
application of État de droit in different periods and situations owing to French
constitutional identity and constitutional topography or external factors are also discussed.
The author believes that the case study of France will be useful for Thai scholarship in
terms of further research and comparative study.

Keywords: rule of law, France, legicentric state (État legal), theory of auto-limitation, theory
of hetero-limitation

3
 สารบัญ
บทที่ 1 บทนำ 5
1.1 ที่มา วิธีการศึกษา และประโยชนfที่คาดว-าจะไดGรับจากการศึกษา 5
1.2 คำถามของงานวิจัยและวัตถุประสงคfของงานวิจัย 7

บทที่ 2 พัฒนาการทางประวัติศาสตรDของแนวคิด État de droit ที่ไดJรับอิทธิพลมาจาก

แนวคิด Rechtsstaat ของประเทศเยอรมนี 10
2.1 แนวคิดการจำกัดอำนาจผูGปกครองในสมัยระบอบเก-าจนถึงช-วงการปฏิวัติปŒ 1789 10
2.2 แนวคิดการจำกัดอำนาจผูGปกครองในสมัยจักรวรรดิฝรั่งเศสที่ 2 และสาธารณรัฐฝรั่งเศสที่ 3 14
2.3 จากแนวคิด “État légal” สู-แนวคิด “État de droit” 15

บทที่ 3 ลักษณะการปรากฏตัวและประเด็นปWญหาของแนวคิด État de droit ในประเทศฝรั่งเศส 18

3.1 ทฤษฎีการจำกัดอำนาจตัวเองของรัฐ (théories de l’autolimitation):
แนวคิด État de droit ในเชิงรูปแบบ (conception formelle) 18
3.2 ทฤษฎีการจำกัดอำนาจรัฐโดยแหล-งทีแ่ ยกต-างหากจากรัฐ (théories de l’hétéro-limitation):
แนวคิด État de droit ในเชิงเนื้อหา (conception matérielle) 20

บทที่ 4 การปรับใชJแนวคิด État de droit ในสมัยสาธารณรัฐที่ 5 (ค.ศ. 1958 - ปWจจุบัน). 23

4.1 ความพยายามที่จะรักษาปริมณฑลพิเศษของฝ”ายบริหารใหGอยู-เหนือการควบคุมความชอบ
ดGวยกฎหมายโดยศาลในฐานะเปLนอุปสรรคเชิงวัฒนธรรมต-อการปรับใชGแนวคิด État de droit. 23
4.2 ทิศทางใหม-ของการใชGแนวคิด État de droit เพื่อใหGผูGปกครองใชGอำนาจอย-างสอดคลGอง
กับรัฐธรรมนูญ 2

บทที่ 5 สรุป 30

บรรณานุกรม 33

4
 บทที่ 1 บทนำ

1.1 ที่มา วิธีการศึกษา และประโยชนDที่คาดวgาจะไดJรับจากการศึกษา

“หลักนิติรัฐ” และ “หลักนิติธรรม” ซึ่งมีความมุ-งหมายที่จะสรGางความยุติธรรมโดยเรียกรGองใหGรัฐ

ผูกพันต-อกฎหมาย จำกัดอำนาจผูGปกครองไม-ใหGใชGอำนาจโดยอำเภอใจเปLนหนึ่งในประเด็นที่ถูกกล-าวถึง
ถกเถียง และอภิปรายกันมากที่สุดในวงการกฎหมายและการเมืองไทย ความตื่นตัวและสนใจในหลักการ
ดั ง กล- า วในประเทศไทยอาจมี ท ี ่ ม าจากการที ่ ร ั ฐ ธรรมนู ญสามฉบั บ หลั ง สุ ด ไดG แ ก- รั ฐ ธรรมนู ญ แห- ง
ราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 รัฐธรรมนูญแห-งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช
2557 และรัฐธรรมนูญแห-งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 ไดGรับรอง “หลักนิติธรรม” ในบทบัญญัติ
ของรัฐธรรมนูญ1 นักวิชาการไทยไดGอธิบายเปรียบเทียบเนื้อหาและพัฒนาการทางประวัติศาสตรfที่แตกต-าง
กันของ “นิติธรรม” ซึ่งแปลมาจากคำว-า Rule of Law อันเปLนหลักการพื้นฐานในระบบกฎหมายอังกฤษ
และ “นิติรัฐ” ซึ่งแปลมาจาก Rechtsstaat ในภาษาเยอรมันเนื่องจากประเทศเยอรมนีเปLนแหล-งกำเนิด
ความคิดว-าดGวยหลักนิติรัฐที่เปLนรูปธรรมและเปLนตGนแบบใหGกับประเทศอื่น ๆ และสรุปว-าแมGรัฐธรรมนูญ
ไทยจะใชGคำว-า “หลักนิติธรรม” แต-เมื่อพิจารณาระบบกฎหมายไทยจะเห็นไดGว-าพยายามเดินตามแนวทาง
ของ “หลักนิติรัฐ” ที่พัฒนามาในภาคพื้นยุโรปเนื่องจากยอมรับหลักการแบ-งแยกอำนาจ หลักความเปLน
กฎหมายสูงสุดของรัฐธรรมนูญและการประกันสิทธิขั้นพื้นฐานในระดับรัฐธรรมนูญ2

อย- า งไรก็ ต าม ภายหลั ง การรั ฐ ประหารสองครั ้ ง หลั ง สุ ด คื อ ปŒ พ.ศ.2549 และปŒ พ.ศ.2557 นั้ น
บทบัญญัติของรัฐธรรมนูญรวมถึงการปรับใชGรัฐธรรมนูญถูกวิพากษfวิจารณfว-าไม-ยุติธรรมและไม-สอดคลGอง
กับหลักการสำคัญต-าง ๆ ของรัฐเสรีประชาธิปไตย ดังที่ ศาสตราจารยf ดร.วรเจตนf ภาคีรัตนf กล-าวว-า
“บทบัญญัติในรัฐธรรมนูญ 2550 และรัฐธรรมนูญ 2560 ยังไม-สามารถทำใหGประเทศไทยเปLนนิติรัฐใน

1
รัฐธรรมนูญแห,งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2550 มาตรา 3 วรรคสอง; รัฐธรรมนูญแห,งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช
2557 มาตรา 35(6) และ รัฐธรรมนูญแห,งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2560 มาตรา 3 วรรคสอง และมาตรา 26. ก,อนหนMานี้ “หลักนิติ
ธรรม” ยังปรากฎในคำปรารถของรัฐธรรมนูญแห,งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2517 รัฐธรรมนูญแห,งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว)
พุทธศักราช 2549.
2
ดู วรเจตน^ ภาคีรัตน^, คำสอนว'าด*วยรัฐและหลักกฎหมายมหาชน (ฉบับแกMไขเพิ่มเติม, พิมพ^ครั้งที่ 3, สำนักพิมพ^อ,านกฎหมาย 2564) 322-
323; บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักกฎหมายมหาชน: หลักนิติธรรม/นิติรัฐในฐานะ“เกณฑB”จำกัดอำนาจรัฐ (สำนักพิมพ^วิญbูชน 2560) 23-27.

5
ความหมายที่ยอมรับนับถือกันทั่วไปไดG” ในทางตรงขGาม อาจมีการสรGางมโนทัศนfว-าดGวย “หลักนิติรัฐ/นิติ
ธรรมแบบไทย” ซึ่งไม-สอดคลGองกับคุณค-าสากลที่มีพื้นฐานของการเคารพในความเปLนมนุษยf3

ท-ามกลางการลGมลุกคลุกคลานในการพัฒนาหลักนิติรัฐของประเทศไทยเช-นนี้ ผูGวิจัยเห็นว-า
การศึกษาพัฒนาการของหลักนิติรัฐในต-างประเทศนั้นมีประโยชนfอย-างยิ่ง ทั้งนี้ผูGวิจัยไดGใชGแนวคิด “การ
ปลูกถ-ายกฎหมาย” (Legal Transplants) ซึ่งเสนอโดยอลัน วัตสัน (Alan Watson) มาเปLนกรอบการ
ศึกษาวิจัย โดยวัตสันเห็นว-ากฎเกณฑfทางกฎหมายสามารถถูกเคลื่อนยGายจากระบบกฎหมายหนึ่งไปยังอีก
ระบบกฎหมายหนึ่งทีม่ ีบริบททางสังคมและวัฒนธรรมที่แตกต-างกันไดG เพราะกฎเกณฑfทางกฎหมายนั้นมิไดG
ผูกติดอยู-กับบริบททางการเมืองเศรษฐกิจ สังคม หรือ ภูมิศาสตรfของประเทศที่เปLนตGนกำเนิดของกฎเกณฑf
นั้น ๆ4 ทั้งนี้ ความสำเร็จของการปลูกถ-ายกฎหมายขึ้นอยู-กับหลายเหตุป(จจัย เช-น ความถูกตGองของการ
แปล ความเขGาใจความหมายที่แทGจริง ความสอดคลGองกับวัฒนธรรมทางกฎหมายเดิมของประเทศที่รับการ
ปลูกถ-าย เปLนตGน5

ดังนั้น งานวิจัยชิ้นนี้ไม-ไดGมุ-งหมายเพื่อรับเอาหลักนิติรัฐในรายละเอียดของต-างประเทศมาใชGกับ
ประเทศไทยอย-างปราศจากการเขGาใจบริบทในดGานประวัติศาสตรfการเมือง ระบบกฎหมาย ตลอดจนสภาพ
สังคมของประเทศที่ศึกษาซึ่งจะใหGการปลูกถ-ายกฎหมายเปLนไปไดGยาก ในทางตรงขGาม ประเทศฝรั่งเศสเปLน
ตัวอย-างของการกำเนิดขึ้นของแนวคิด ขGอถกเถียงที่หลากหลาย ขGอจำกัดและความทGาทายของการปรับใชG
หลักนิติรัฐในแต-ละช-วงเวลาและสถานการณf เนื่องจากนักกฎหมายชาวฝรั่งเศสก็ไดGรับอิทธิพลเรื่องหลักนิติ
รัฐมาจากประเทศเยอรมนีแต-ก็มีความเปLนมา ทางปฏิบัติ และจุดที่ใหGความสำคัญที่มีความเฉพาะตัวดGวย
บริบททางประวัติศาสตรfและอิทธิพลของการถกเถียงทางความคิดในประเทศฝรั่งเศสเอง จากการทบทวน
วรรณกรรมทางวิชาการในประเทศไทยนั้น มีการศึกษาและอธิบายพัฒนาการของ “หลักนิติรัฐ” ในระบบ
กฎหมายฝรั่งเศสไม-มากเมื่อเทียบกับของประเทศเยอรมนีและ “หลักนิติธรรม” ของประเทศอังกฤษ โดย

3
วรเจตน^ ภาคีรัตน^, คำสอนว'าด*วยรัฐและหลักกฎหมายมหาชน (เชิงอรรถ 3) 323; ดู ปcยบุตร แสงกนกกุล, กฎหมายรัฐธรรมนูญ: การก'อตั้ง
รัฐธรรมนูญและการแก*ไขรัฐธรรมนูญ, (โครงการตำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร^ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร^ 2560) 225-
229; ดู ธงชัย วินิจจะกูล, ‘นิติรัฐอภิสิทธิ์ ราชนิติธรรม: ประวัติศาสตร^ภูมิปhญญาของ Rule by Law แบบไทย’ (เอกสารประกอบการแสดง
ปาฐกถาพิ เ ศษ ปt ว ย อึ ๊ ง ภากรณ^ ครั ้ ง ที ่ 17 วั น ที ่ 9 มี น าคม 2563 ณ คณะเศรษฐศาสตร^ มหาวิ ท ยาลั ย ธรรมศาสตร^ )
<https://www.econ.tu.ac.th/archive/detail/43> 200 สืบคMนเมื่อ 19 มีนาคม 2566. ศ.(กิตติคุณ) ดร. ธงชัย วินิจจะกูลเห็นว,าหลักนิติ
ธรรมของประเทศไทยนั้นเกิดจากการผนวกกันของพุทธศาสนาไทยกับสถาบันพระมหากษัตริย^เพื่อใหMความหมายของความยุติธรรมแบบไทย.
4
Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Literature (Scottish Academic Press 1974) อM า งถึ ง ใน ปู น
เทพ ศิรินุพงศ^, ‘สิทธิพิทักษ^รัฐธรรมนูญ” ในกฎหมายรัฐธรรมนูญไทย: การกลายพันธุ^ของความคิดทางรัฐธรรมนูญที่รับเขMาจากต,างประเทศ’
(2561) 1 วารสารนิติศาสตร^ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร^ 81, 83.
5
ปูนเทพ ศิรินุพงศ^ (เชิงอรรถ 4) 85.

6
ส-วนใหญ-จะเปLนการศึกษาเชิงเปรียบเทียบ6 และมักมีวัตถุประสงคfในการวิเคราะหfพัฒนาการของหลักนิติ
รัฐในประเทศไทย

ดGวยความตระหนักถึงช-องวางทางวรรณกรรมในส-วนนี้ งานวิจัยนี้จึงมุ-งหมายที่จะนำเสนอพัฒนาการ
ของหลักนิติรัฐในประเทศฝรั่งเศสโดยวิเคราะหfถึงแนวคิดและประเด็นป(ญหาในแต-ละช-วงเวลาของการ
เปลี่ยนแปลงทางการเมืองและกฎหมายมหาชนของฝรั่งเศสเพียงอย-างเดียวเพื่อใหGเปLนประโยชนfกับวง
วิชาการไทยในการคGนควGาต-อยอดหรือศึกษาเชิงเปรียบเทียบต-อไป โดยเฉพาะอย-างยิ่ง การศึกษาเรื่องนิติรัฐ
ของประเทศฝรั่งเศสนั้นจะเป™ดมุมมองในประเด็นป(ญหาอื่น ๆ ของกฎหมายมหาชน เช-น ความสัมพันธf
ระหว-างรัฐกับกฎหมาย อิทธิพลของกฎหมายระหว-างประเทศต-อกฎหมายภายใน ความทGาทายของการ
ประสานหลักนิติรัฐกับหลักกฎหมายมหาชนอื่น ๆ เปLนตGน

1.2 คำถามของงานวิจัยและวัตถุประสงคDของงานวิจัย

ประเด็นป(ญหาว-า “อะไรคือการที่บุคคลถูกปกครองโดยกฎหมายแทนที่จะอยู-ภายใตGบงการตาม
อำเภอใจของผูGมีอำนาจ” เปLนป(ญหาตั้งตGนของการถกเถียงและพัฒนาแนวคิดเพื่อตอบคำถามนี้ ส-งผลใหG
เกิดตGนแบบสองตGนแบบในโลกตะวันตกซึ่งถูกนำเขGาสู-ภาษาและระบบกฎหมายของประเทศอื่น ๆ ทั่วโลก
ไดGแก- หลัก Rule of law อันกำเนิดมาจากขGอถกเถียงทางรัฐธรรมนูญของประเทศอังกฤษ และ หลัก
Rechtsstaat อันกำเนิดมาจากประเทศเยอรมนีและมีอิทธิพลกับยุโรปภาคพื้นทวีป7 โดยทั้งสองแนวคิด
ต-างก็เผชิญกับคำถามย-อยสองประการเพื่อที่จะตอบคำถามตั้งตGน

ประการแรก การหาคำตอบนั ้ น จำเปL น จะตG อ งมี ก ารถกเถี ย งทางการเมื อ งและปรั ช ญาเกี ่ ย วกั บ
วัตถุประสงคfของสังคมหรือไม- หรือมันสามารถถูกพิจารณาไดGในฐานะของประเด็นป(ญหาทางกฎหมาย
เท-านั้นโดยการใคร-ครวญถึงธรรมชาติของกฎหมายหรือระบบกฎหมาย

ประการที ่ สอง หลั กการที ่ ไ ดG จากการหาคำตอบนั ้ นควรจะเกี ่ ยวโยงเฉพาะกั บกฎหมาย (formal

conceptions; legalistic conceptions) หรือควรจะมีเนื้อหาอย-างอื่นที่พGนไปจากมิติของกฎหมายที่

6
ตัวอย,าง พรสันต^ เลี้ยงบุญเลิศชัย, ‘วิวัฒนาการของหลักนิติรัฐโดยสังเขป: กรณีประเทศเยอรมันและประเทศฝรั่งเศส’ (เครือข,ายกฎหมาย
มหาชนไทย, 2554) <www.public-law.net/publaw/view.aspx?id=1639> สืบคMนเมื่อ 29 พฤษภาคม 2564.
7
Nicholas Barber, ‘The Rechtsstaat and The Rule of Law’ (2003) 4 The University of Toronto law Journal 443, 444; เกี่ยวกับ
ความแพร,หลายของหลัก Rule of Law และ Rechtsstaat ในระดับสากล ดูประกอบ Jens Meierhenrich and Martin Loughlin (eds),
The Cambridge Companion to the Rule of Law (Cambridge University Press 2021).

7
บังคับใชGอยู- เช-น สิทธิและเสรีภาพของบุคคล (material/substantive conceptions; non-legalistic
conceptions)8

ทั้งนี้ ภายในกระบวนการพัฒนาอันเปLนพลวัตของทั้งหลัก Rule of Law และหลัก Rechtsstaat ต-าง

ก็มีนักทฤษฎีที่มีความเห็นแยGงกันต-อคำถามสองประการขGางตGน ทำใหGนักทฤษฎีจากสองวัฒนธรรมต-างก็มี
อิทธิพลต-อกันและกัน อย-างไรก็ตามนิโคลัส บารfเบอรf (Nicholas Barber) ศาสตราจารยfดGานกฎหมาย
รั ฐ ธรรมนู ญ แห- ง มหาวิ ท ยาลั ย ออกซf ฟ อรf ด ชี ้ ใ หG เ ห็ น ความแตกต- า งระหว- า งสองแนวคิ ด ตรงที่ ห ลั ก
Rechtsstaat เกี่ยวขGองกับความสัมพันธfระหว-างระบบกฎหมายและรัฐโดยมุ-งพิจารณาประเด็นป(ญหาว-า
กฎหมายเปLนผลผลิตของรัฐหรืออยู-ภายนอกรัฐ และหากกฎหมายถูกสรGางโดยรัฐ กฎหมายจะเขGาไปจำกัด
อำนาจรัฐไดGอย-างไร ในขณะที่หลัก Rule of law เกี่ยวขGองกับคุณภาพหรือทฤษฎีเกี่ยวกับระบบกฎหมาย
โดยนำเสนอคุณสมบัติต-าง ๆ ที่ควรจะปรากฏอยู-ในระบบกฎหมาย9 เช-น ความคาดหมายไดGของการกระทำ
ของรัฐ ความชัดเจนของกฎหมาย ความมั่นคงของกฎหมาย ความเปLนกฎเกณฑfทั่วไปของกฎหมาย ความ
เปL น อิ ส ระของศาล การเคารพในหลั ก ความยุ ต ิ ธ รรมตามธรรมชาติ และความสะดวกในการเขG า ถึ ง
กระบวนการยุติธรรม เปLนตGน10

ในภาษาฝรั ่ ง เศส คำว- า État de droit เปL น คำแปลตรงตั ว มาจากคำว- า Rechtsstaat ใน

ภาษาเยอรมัน โดย “État” แปลว-า “รัฐ” (ภาษาเยอรมันคือคำว-า “Staat”) และ “droit” หมายถึง
กฎหมาย (ภาษาเยอรมั นคื อคำว- า “Recht”) ซึ ่ งแปลเปL นไทยไดG ว- า “นิ ติ รั ฐ” เนื ่ องจากกฎหมายถู ก
แสดงออกผ-านทางภาษา การรับเอาคำศัพทfทางกฎหมายเยอรมันนี้มาใชGในระบบกฎหมายฝรั่งเศสและใน
ประเทศอื่น ๆ รวมถึงประเทศไทย11 จึงมีประเด็นน-าคิดว-า แนวคิด Rechtsstaat มีอิทธิพลต-อแนวคิด
เกี่ยวกับกฎหมายของประเทศเหล-านั้นแค-ไหนและจะถูกปรับเปลี่ยนใหGเขGากับบริบทของประเทศต-าง ๆ
อย-างไรในเมื่อแต-ละประเทศต-างก็มีวัฒนธรรมทางรัฐธรรมนูญและประวัติศาสตรfการเมืองที่เปLนของตัวเอง
ตัวอย-างเช-น ประเทศฝรั่งเศสมีธรรมเนียมที่ยึดโยงกับความเปLนเสรีประชาธิปไตยมายาวนาน ทฤษฎีต-าง ๆ

8
Nicholas Barber (เชิงอรรถ 7) 444-445.
9
เพิ่งอMาง 444, 452.
10
วรเจตน^ ภาคีรัตน^, คำสอนว'าด*วยรัฐและหลักกฎหมายมหาชน (เชิงอรรถ 3) 315.
11
ในภาษาไทย Rule of Law ถูกแปลว,า “นิติธรรม” และ Rechtsstaat ถูกแปลว,า “นิติรัฐ” อย,างไรก็ตาม งานวิจัยนี้จะใชMคำศัพท^ตามภาษา
ของประเทศที่เป•นวัตถุของการศึกษา ไดMแก, Rule of law, Rechtsstaat และ État de droit เพื่อความชัดเจนในการกล,าวถึงลักษณะเฉพาะ
ของหลักดังกล,าวในบริบทของประเทศนั้น ๆ และจะใชMคำว,า‘นิติธรรม’เมื่อกล,าวถึงแนวคิดเรื่องนี้โดยไม,ไดMเจาะจงประเทศใดประเทศหนึ่ง.

8
ที่มีอยู-ในประเทศฝรั่งเศสก-อนที่จะมีแนวคิดเรื่อง État de droit แสดงใหGเห็นถึงความไม-ไวGวางใจในอำนาจ
และความเปLนอิสระของศาล12

นอกจากนี้ ประเทศฝรั่งเศสยังนิยมใหGองคfกรทางการเมืองเปLนผูGพิทักษfความเปLนกฎหมายสูงสุด
ของรั ฐ ธรรมนู ญ 13 จึ ง มี ป ระเด็ น คำถามว- า แมG แ นวคิ ด État de droit จะมุ - ง ตอบคำถามเกี ่ ย วกั บ
ความสัมพันธfระหว-างรัฐกับกฎหมายเช-นเดียวกับแนวคิด Rechtsstaat แต-เมื่อแนวคิดดังกล-าวไดGถูกนำเขGา
มาในระบบกฎหมายฝรั่งเศส แนวคิดนี้จะถูกใหGความหมายใหม-โดยนักกฎหมายฝรั่งเศสอย-างไร อีกทั้ง
แนวคิด État de droit จะทำใหGเกิดการเปลี่ยนแปลงเกี่ยวกับมุมมองต-อบทบาทของศาลและองคfกรของรัฐ
อื่น ๆ รวมถึงความสัมพันธfระหว-างองคfกรต-าง ๆ และการคุGมครองสิทธิของป(จเจกชนในสังคมประชาธิปไตย
แค-ไหน งานวิจัยนี้จึงมุ-งหมายที่จะอธิบายหลักการพื้นฐานของแนวคิดดังกล-าวเพื่อจะตอบคำถามว-า แนวคิด
État de droit แบบใดที่มีอิทธิพลต-อภูมิทัศนfทางรัฐธรรมนูญของประเทศฝรั่งเศสในป(จจุบัน

งานวิจัยนี้มุ-งที่จะตอบคำถามดังกล-าวโดยแบ-งออกเปLนหGาบท บทที่สองถัดจากบทนำจะนำเสนอ
พัฒนาการทางประวัติศาสตรfของแนวคิด État de droit ในประเทศฝรั่งเศส เพื่อสำรวจว-าแนวคิดดังกล-าว
ถูกนำเขGาสู-ระบบกฎหมายฝรั่งเศสอย-างไร และก-อนหนGานั้นมีแนวคิดที่มุ-งจำกัดอำนาจผูGปกครองอยู-แลGว
หรือไม- บทที่สามจะวิเคราะหfลักษณะของการปรากฏตัวของแนวคิด État de droit ว-าถูกบัญญัติไวGใน
กฎหมายโดยตรงหรืออGางอิงในฐานะทฤษฎีเบื้องหลังแนวคิดเกี่ยวกับกฎหมาย มีเนื้อหาและขGอโตGแยGง
อย-างไรบGาง บทที่สี่จะกล-าวถึงการปรับใชGหลัก État de droit ในแต-ละบริบทโดยยกตัวอย-างคำวินิจฉัยของ
ศาลที่เกี่ยวขGอง และบทที่หGาจะสรุปประเด็นต-าง ๆ เกี่ยวกับแนวคิด État de droit ที่ไดGอธิบายไปแลGว
รวมถึงวิเคราะหfแนวโนGมพัฒนาการของหลัก État de droit ในอนาคต

12
ดู ป ระกอบ John WF Allison, A Continental Distinction in the Common Law: A Historical and Comparative Perspective
on English Public Law (revised edition, Oxford University Press 2000).
13
Luc Heuschling, ‘État de droit: The Gallicization of the Rechtsstaat’ in Jens Meierhenrich and Martin Loughlin (eds) The
Cambridge Companion to the Rule of Law (Cambridge University Press 2021) 70-72.

9
 บทที่ 2 พัฒนาการทางประวัติศาสตร-ของแนวคิด État de droit ที่ไดiรับอิทธิพล
มาจากแนวคิด Rechtsstaat ของประเทศเยอรมนี

2.1 แนวคิดการจำกัดอำนาจผูJปกครองในสมัยระบอบเกgาจนถึงชgวงการปฏิวัตปิ k 1789

ในประวัติศาสตรfกฎหมายฝรั่งเศส แนวคิดที่เรียกรGองใหGรัฐตGองอยู-ภายใตGกฎหมายนั้นไม-ไดGเพิ่งเกิดขึ้น
ในสมัยที่ฝรั่งเศสเปLนรัฐเสรีประชาธิปไตยแลGว หากแต-มีที่มาตั้งแต-สมัยระบอบเก-า (ancien régime) เมื่อ
ครั้งที่ฝรั่งเศสยังปกครองดGวยระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยf ตั้งแต-ศตวรรษที่ 16 เปLนตGนมา อำนาจของ
กษัตริยfนั้นเบ็ดเสร็จเด็ดขาด14 ดังที่ การfแดง เลอ เบร (Cardin Le Bret) ที่ปรึกษาของพระคารfดินัลรีเชอลี
เยอ (Richelieu) รั ฐ บุ ร ุ ษในสมั ย พระเจG า หลุ ย สf ที ่ 13 อุ ปมาว- า “กษั ตริ ยf คื อรั ฏฐาธิ ป( ต ยf หนึ ่ ง เดี ย วใน
ราชอาณาจักรของเขา และอำนาจรัฏฐาธิป(ตยfนี้แบ-งแยกไม-ไดGเฉกเช-นเดียวกับจุดหนึ่งจุดในเรขาคณิต”15
เหตุที่กษัตริยfในการปกครองสมัยระบอบเก-ามีอำนาจเช-นนี้ก็เพราะอาศัยความชอบธรรมว-าอำนาจทั้งหมด
ของกษัตริยfนั้นมาจากพระเจGาโดยตรง ทำใหGกษัตริยfเปLนเหมือนตัวแทนของพระเจGาในอาณาจักรของ
พระองคf ใชGอำนาจที่เรียกว-าเทวสิทธิ (droit divin) และรับผิดชอบต-อพระเจGาเท-านั้นไม-ใช-ต-อประชาชนที่
พระองคfปกครอง16 ดังนั้นเสรีภาพของบุคคลจึงไม-ไดGรับการคุGมครองและสามารถถูกลิดรอนไดGโดยง-ายดGวย
จดหมายที่เรียกว-า lettre de cachet จดหมายประเภทนี้คือจดหมายที่ลงนามโดยกษัตริยfและเลขาธิการ
แห-งรัฐเพื่อวัตถุประสงคfอันเฉพาะเจาะจง เช-น คำสั่งใหGจำคุก กักขังหรือขับไล-บุคคลออกจากประเทศ คำสั่ง
เรียกประชุมองคfกรตุลาการ เปLนตGน17 จึงอาจกล-าวไดGว-าการเกิดขึ้นของระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยfนั้น
ทำใหGกษัตริยกf ลายมาเปLนแหล-งที่มาของกฎหมายเสียเอง18

14
Alain Laquièze, ‘État de Droit and National Sovereignty in France’ in Pietro Costa and Danilo Zolo (eds) The Rule of
Law History, Theory and Criticism (Springer Netherlands 2007) 261–262.
15
Cardin Le Bret, De la Souveraineté du Roi (J. Quesnel 1632). อMางถึงใน Alain Laquièze (เชิงอรรถ 14) 262. ดูประกอบ Lucia
Rubinelli, Constituent Power: A History (Cambridge University Press 2020) Chapter 1. ซึ ่ ง แสดงใหM เ ห็ น ว, า ลั ก ษณะของการ
ปกครองเช0นนี้มีผลทำให:นักคิดอย0าง เอ็มมานูแอล โจเซฟ ซิแยส (Emmanuel Joseph Sieyès) เรื่องที่จะเชื่อมโยงกฎหมายเขMากับอำนาจ
สถาปนารัฐธรรมนูญ (pouvoir constituent) เพื่อยืนยันบทบาทของกฎหมายในการพิทักษ^เสรีภาพแทนที่จะเรียกรMองใหMกฎหมายไปผูกอยู,กับ
แนวคิดอำนาจอธิปไตย (souveraineté) เนื่องจากซิแยสมองว0าอำนาจอธิปไตยเปKนทฤษฎีที่สนับสนุนอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดของกษัตริย.Q
16
Yves-Marie Bercé, L’Ancien Régime (Presses Universitaires de France 2021) 6.
17
Frédéric Bluche, 'Lettres de Cache', Encyclopædia Universalis France (2022).
<https://libguides.swansea.ac.uk/oscola/encyclopaedias> สืบคMนเมื่อ 5 กรกฎาคม 2565.
18
Jacques Chevallier, L’État de Droit (6th edn, LGDF 2017) 25.

10
 อย-างไรก็ตาม นั่นไม-ไดGหมายความว-าอำนาจของกษัตริยfนั้นเปLนไปตามอำเภอใจและไม-อยู-ภายใตG
กฎเกณฑf ใ ด ๆ โดยสิ ้ น เชิ ง เนื ่ อ งจากมี ก ฎเกณฑf จ ากสองแหล- ง ที ่ ก ษั ต ริ ย f ต G อ งเคารพ ไดG แ ก- บรรดา
ขนบธรรมเนียมประเพณีต-าง ๆ ซึ่งมีความสำคัญอย-างยิ่งในกฎหมายเอกชนซึ่งรวมถึงสิทธิพิเศษของแควGน
ต-าง ๆ อันทำใหGอำนาจของกษัตริยfเขGามาแทรกแซงโดยอำเภอใจไม-ไดG ขGอจำกัดอีกประการหนึ่งเรียกว-า
กฎเกณฑfพื้นฐานแห-งราชอาณาจักร (lois fondamentales du royaume) ซึ่งเปรียบเสมือนรัฐธรรมนูญ
ของระบอบกษัตริยfโดยมีเนื้อหาเกี่ยวกับการกระจายพระราชอำนาจ การถ-ายโอนไม-ไดGของราชสมบัติ และ
การสืบราชสันตติวงศf19 นอกจากนี้ ศาลปารfเลอมองตf (Parlement) ที่กษัตริยfสรGางมาช-วยในการปกครอง
ก็เรียกรGองใหGกษัตริยfเคารพกฎหมายและพยายามควบคุมไม-ใหGกษัตริยfใชGอำนาจตามอำเภอใจ20 ทั้งนี้ ป™ย
บุตร แสงกนกกุล ไดGบรรยายถึงความพยายามชิงอำนาจกันระหว-างศาลปารfเลอมองตfและกษัตริยf กล-าวคือ
เมื่อศาลปารfเลอมองตfไดGดำเนินการมาอย-างยาวนานก็มีความเขGมแข็งและเปLนอิสระจากกษัตริยfมากขึ้น ใน
รัชสมัยที่กษัตริยfอ-อนแอ ศาลดังกล-าวไดGขัดขวางการดำเนินนโยบายของราชสำนัก ทำใหGราชสำนักตGองหา
วิธีตอบโตGดGวยการตั้งศาลพิเศษเฉพาะเรื่องขึ้นเปLนจำนวนมากเพื่อดึงอำนาจจากศาลปารfเลอมองตf21 ดังนั้น
การที่ศาลปารfเลอมองตfถูกทำใหGเปLนการเมืองในลักษณะดังกล-าวไดGส-งผลใหGระบบกฎหมายมหาชนฝรั่งเศส
มีเมล็ดพันธุfความคิดการปฏิเสธอำนาจตุลาการอยู-

เราจึงอาจสรุปบริบททางการเมืองของระบอบเก-าไดGว-า แมGกษัตริยfฝรั่งเศสในรัชสมัยหลุยสfที่ 14 รวม

ศูนยfอำนาจทางการเมืองไดGสำเร็จหลังจากลดอำนาจของศาสนจักรและระบบฟ™วดัลไดGแต-ก็ไม-อาจสรGาง
ความเปLนเอกภาพในเรื่องระบบกฎหมายและการศาล โดยเฉพาะอย-างยิ่งไม-อาจกำจัดบทบาทของศาลปารf
เลอมองตfไดG เนื่องจากในดGานหนึ่งศาลปารfเลอมองตfมีอำนาจวินิจฉัยขGอพิพาทในฐานะเปLนศาลอุทธรณfและ
ศาลสูงรวมถึงควบคุมความชอบดGวยกฎหมายตามลำดับชั้นของกฎหมาย ในอีกดGานหนึ่ง หากกษัตริยfไม-เห็น
ดGวยกับศาลปารfเลอมองตfก็อาจดึงเรื่องที่อยู-ในอำนาจของศาลปารfเลอมองตfมาพิจารณาเอง กรณีนี้ ศาล
ปารfเลอมองตfอาจใชGสิทธิคัดคGาน (droit de remontrance) พระบรมราชโองการหรือพระบรมราชวินิจฉัย
ที่ศาลปารfเลอมองตfเห็นว-าไม-สอดคลGองกับคำพิพากษาบรรทัดฐาน กฎหมายจารีตประเพณีหรือหลัก
กฎหมายทั่วไป22

19
Alain Laquièze (เชิงอรรถ 14) 263.
20
กุลลดา เกษบุญชู มี้ด, วิวัฒนาการรัฐอังกฤษ ฝรั่งเศส ในกระแสเศรษฐกิจโลก จากระบบฟzวดัลถึงการปฏิวัติ (ฉบับแกMไขเพิ่มเติม, พิมพ^ครั้งที่
3, สำนักพิมพ^ฟ²าเดียวกัน 2561) 148.
21
ปcยบุตร แสงกนกกุล, ภูมิป€ญญาปฏิวัติฝรั่งเศส (พิมพ^ครั้งที่ 2, สำนักพิมพ^มติชน 2565) 33.
22
เพิ่งอMาง 32-34.

11
 แมGจะมีขGอจำกัดการใชGพระราชอำนาจบางประการดังกล-าวขGางตGน ฌาคสf เชอวาลิเยรf (Jacques
Chevalier) ศาสตราจารยfดGานกฎหมายแห-งมหาวิทยาลัยปารีส 2 สรุปว-าในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยf
นั้น อำนาจของกษัตริยfไม-ไดGมีพื้นฐานของการเปLนระบบกฎหมายที่มีลำดับชั้น โครงสรGางเช-นนั้นเปLนผลที่
สืบเนื่องมาจากการปฏิวัติในเวลาต-อมา โดยรองศาสตราจารยf ดร. กุลลดา เกษบุญชู-มี้ด ไดGวิเคราะหfถึง
ความขัดแยGงทางชนชั้นที่นำมาสู-การปฏิวัติฝรั่งเศส ค.ศ. 1789 ผ-านบทบาทของพลังสองพลัง พลังแรกคือ
ความขัดแยGงภายในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยf กล-าวคือผูGที่กษัตริยfเลือกมาเปLนพันธมิตรในการสรGางรัฐ
ซึ่งก็คือ ขุนนางเดิมชั้นสูงและขุนนางใหม-ที่มาจากพวกกระ¢£มพี ในที่สุดจะกลายมาเปLนพลังต-อตGานความ
พยายามที่จะปฏิรูปของกษัตริยf พลังที่สองคือพลังทุนนิยมซึ่งมาคุกคามผลประโยชนfและความอยู-รอดของ
ชนชั้นต-าง ๆ ในสังคม เช-นพวกกระ¢£มพีซึ่งมีผลประโยชนfในการดำเนินเศรษฐกิจแบบทุนนิยม ซึ่งคนกลุ-มนี้
เห็นว-าระบอบการปกครองแบบสมบูรณาญาสิทธิราชยfเปLนอุปสรรคต-อผลประโยชนfทางเศรษฐกิจของตน
ในขณะที่ชาวนาหรือกรรมกรต-างมองว-ารัฐสมบูรณาญาสิทธิราชยfเปLนตGนเหตุแห-งความทุกขfยากของตน23

ดังนั้น ประชาชนที่มีความยากลำบากในสภาพที่เปLนอยู-ภายใตGระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยfจึงไดGต-อสูG
เพื่อจะเปลี่ยนแปลงใหGอำนาจสูงสุดไม-เปLนของกษัตริยfอีกต-อไปแต-เปLนของชาติซึ่งแสดงออกผ-านสภา
แห-งชาติ24

ดGวยเหตุนี้ เหล-านักปฏิวัติมุ-งหมายที่จะ
สรG า งระบบกฎหมายใหม- บ นฐานใหม- โ ดย สิทธิมนุษยชน
ใน DDHC
สิ ้ น เชิ ง กล- า วคื อ ชั ้ น บนสุ ด จะเปL น สิ ท ธิ
มนุษยชนอันศักดิ์สิทธิ์ที่มีอยู-โดยธรรมชาติ รัฐธรรมนูญ
ไม-สามารถถ-ายโอนไดG ซึ่งสภาผูGแทนราษฎร รัฐบัญญัติ
เพียงแต-รับรองและประกาศ ในรูปแบบของ
คำประกาศว- า ดG ว ยสิ ท ธิ ม นุ ษ ยชนและ การกระทำของฝ”ายปกครอง
พลเมื อ ง ค.ศ. 1789 (Déclaration des
Droits de l’Homme et du Citoyen: DDHC) ถัดลงมาขGางล-างคือรัฐธรรมนูญซึ่งมีวัตถุประสงคfเพื่อ
ประกันสิทธิต-าง ๆ ที่รับรองไวGในคำประกาศว-าดGวยสิทธิมนุษยชนและพลเมืองและเพื่อทำใหGหลักการ
แบ-งแยกอำนาจมีผลถัดลงมาคือรัฐบัญญัติซึ่งออกโดยฝ”ายนิติบัญญัติและจะตGองไม-เปLนการละเมิดสิทธิโดย
ธรรมชาติและสิทธิพลเมืองที่รับรองไวGในรัฐธรรมนูญ (หมวด 1 ของรัฐธรรมนูญฉบับลงวันที่ 3 กันยายน

23
กุลลดา เกษบุญชู มี้ด (เชิงอรรถ 20) 233-234.
24
เพิ่งอMาง 11-13.

12
ค.ศ. 1791) ในส-วนล-างสุดของพีระมิดคือการกระทำของฝ”ายปกครองเพื่อบังคับใชGกฎหมาย25 อนึ่ง คำ
ประกาศว-าดGวยสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ. 1789 ยังไดGกำหนดกรอบเบื้องตGนของโครงสรGางการเมือง
การปกครองในระบอบใหม-ไวGสามประการดGวยกัน26 ไดGแก-

หนึ่ง หลักการแบ-งแยกอำนาจซึ่งไดGรับอิทธิพลมาจากมองเตสกิเออรf เนื่องจากเห็นว-าการที่อำนาจ

ปกครองนั้นรวมศูนยfอยู-ที่บุคคลหรือคณะบุคคลเดียวนั้นมีแนวโนGมต-อการเปLนเผด็จการ จึงควรแบ-งแยก
องคfกรผูGใชGอำนาจออกจากกันเพื่อใหGมีการตรวจสอบถ-วงดุลการใชGอำนาจของกันและกัน27

สอง หลักอำนาจอธิปไตยเปLนของชาติ28

สาม แนวคิดที่ว-ากฎหมายคือการแสดงออกซึ่งเจตจำนงของชาติ29

นอกจากนี้ พฤติกรรมขององคfกรตุลาการที่มักจะขัดขวางการบริหารงานของรัฐในสมัยระบอบเก-าก็ทำ
ใหGบรรดาผูGก-อการปฏิวัติเกรงว-าศาลปารfเลอมองตfจะเปLนอุปสรรคต-อการบริหารประเทศหลังจากปฏิวัติ จึง
ตัดสินใจยุบศาลปารfเลอมองตf แยกอำนาจบริหารออกจากอำนาจตุลาการอย-างเด็ดขาด โดยใหGอำนาจ
วินิจฉัยคดีปกครองทั้งหลายมาอยู-ที่ฝ”ายบริหารแทน ซึ่งภายหลังไดGมาอยู-อำนาจขององคfกรใหม-ที่ชื่อว-าสภา
แห-งรัฐ (Conseil d’Etat) ที่ตั้งขึ้นโดยนโปเลียน โบนาปารfตเมื่อเขาขึ้นสู-อำนาจในปŒ ค.ศ. 179930 อนึ่ง เรา
จะเห็นไดGจากการศึกษาประวัติศาสตรfการเมืองของฝรั่งเศส ว-าบรรยากาศความไม-ไวGวางใจในอำนาจตุลา
การนั้นไดGถูกส-งต-อมาจากระบอบเก-าถึงระบอบใหม-ภายหลังการปฏิวัติ ค.ศ. 1789 ซึ่งจะมีผลต-อพัฒนาการ
ของหลักนิติรัฐในฝรั่งเศสในเวลาต-อมา

25
Jacques Chevallier, L’ État de Droit (เชิงอรรถ 18) 25-26.
26
ปcยบุตร แสงกนกกุล, ภูมิป€ญญาปฏิวัติฝรั่งเศส (เชิงอรรถ 21) 100-104.
27
คำประกาศว,าดMวยสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ. 1789 ขMอ 16 สังคมใดมิไดMมีหลักประกันแห,งสิทธิทั้งปวงและมิไดMมีการแบ,งแยกอำนาจ
โดยชัดเจน สังคมนั้นย,อมปราศจากรัฐธรรมนูญ. งานวิจัยนี้จะใชMสำนวนแปลคำประกาศว,าดMวยสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ. 1789 ของ
ฐาปนั น ท^ นิ พ ิ ฏ ฐกุ ล , ‘คำประกาศว, า ดM ว ยสิ ท ธิ ม นุ ษ ยชนและพลเมื อ ง ค.ศ.1789’ (Thaivolunteer, 19 มี น าคม 2557)
<https://www.thaivolunteer.org/คำประกาศว,าดMวยสิทธิ/> สืบคMนเมื่อ 17 กรกฎาคม 2565.
28
คำประกาศว,าดMวยสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ. 1789 ขMอ 3 หลักการซึ่งเกี่ยวดMวยอำนาจอธิปไตยย,อม (ถือกำเนิดขึ้นจากหรือ) หยั่งราก
ลงในประชาชาติ (ทั้งมวล)องค^กรใดองค^กรหนึ่งหรือปhจเจกชนผูMหนึ่งผูMใดจะใชMอำนาจที่มาจากประชาชาติโดยตรงแต,ลำพังตนนั้นมิไดM.
29
คำประกาศว,าดMวยสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ. 1789 ขMอ 6 บทกฎหมายเป•นสิ่งแสดงออกซึ่งเจตจำนงร,วมกันพลเมืองทุกคนย,อมมีสิทธิ
เขMาร,วมในการร,างบทกฎหมายไม,ว,าจะโดยเขMาร,วมดMวยตนเองหรือโดยผ,านทางผูMแทนของพลเมืองกฎหมายจักตMองมีผลบังคับเสมอกันแก,ทุกคน
(…). ดู Lucia Rubinelli (เชิงอรรถ 15).
30
ปcยบุตร แสงกนกกุล, ภูมิป€ญญาปฏิวัติฝรั่งเศส (เชิงอรรถ 21) 35-36.

13
 2.2 แนวคิดการจำกัดอำนาจผูJปกครองในสมัยจักรวรรดิฝรั่งเศสที่ 2 และสาธารณรัฐฝรั่งเศสที่ 3

แมG ค ำว- า Rechtsstaat ซึ ่ ง ถู ก นิ ย ามโดย โรแบรf ต ฟอน โมหf ล (Robert von Mohl) ในช- ว ง
สมัยฟอรfแมรfซ (Vormärz) ก-อนมีการปฏิวัติในปŒ ค.ศ. 184831 ในประเทศเยอรมนีจะเปLนที่รูGจักในระดับ
หนึ่งในประเทศฝรั่งเศส แต-นักคิดฝรั่งเศสสมัยนั้นไม-ไดGสนใจที่จะนำคำศัพทfภาษาเยอรมันดังกล-าวมาเปLน
ส-วนหนึ่งของวาทกรรมกฎหมายของฝรั่งเศสเนื่องจากเนื้อหาของมันไดGรับแรงบันดาลใจมาจากอุดมคติของ
รัฐธรรมนูญนิยมในตะวันตกโดยเฉพาะประเทศฝรั่งเศส และมีความเปLนเสรีนิยมนGอยกว-าฝรั่งเศสในเรื่อง
เกี ่ ย วกั บ สิ ท ธิ ท ี ่ จ ะขั ด ขื น การกดขี่ (droit de résistance à l’oppression) หลั ก การที ่ ว - า ดG ว ยอำนาจ
อธิปไตยเปLนของชาติ (souveraineté nationale) และความสัมพันธfระหว-างรัฐสภาและกษัตริยf ทั้งนี้
คำศัพทfที่ประเทศฝรั่งเศสใชGตอนนั้นเพื่อสื่อถึงการปกครองโดยกฎหมายไม-ใช-ตามอำเภอใจของผูGปกครอง
ไดGแก- “République” (สาธารณรัฐ) ซึ่งหมายถึงที่ระบอบการปกครองที่เปLนระเบียบและใหGความสำคัญกับ
ทรัพยfสินและประโยชนfสาธารณะซึ่งเชื่อมโยงกับกฎหมาย, “État” (รัฐ) ในฐานะที่เปLนบุคคลสมมุติซึ่งถูก
ใหG น ิ ย ามโดยกฎหมาย และในบริ บ ทของกฎหมายปกครองก็ ย ั ง มี ว ลี “principe de légalité” (หลั ก
ความชอบดGวยกฎหมาย)32

อย-างไรก็ตาม ในสมัยจักรวรรดิฝรั่งเศสที่ 2 และสาธารณรัฐฝรั่งเศสที่ 3 นักกฎหมายฝรั่งเศสเริ่ม

เห็นขGอจำกัดของหลักการต-าง ๆ ที่มีอยู-เดิม ลำดับชั้นของกฎหมายอันเปLนผลมาจากการปฏิวัติเมื่อปŒ ค.ศ.
1789 ก็ไม-ถูกบังคับใชGอย-างมีประสิทธิภาพในทางปฏิบัติเนื่องจากบรรดานักปฏิวัติยึดติดกับแนวคิดที่มี
อิทธิพลมาจาก ฌอง ฌากสf รุสโซ (Jean-Jaques Rousseau) ว-ากฎหมายระดับรัฐบัญญัติซึ่งผ-านความ
เห็นชอบจากผูGแทนชาติย-อมแสดงออกถึงเจตจำนงร-วมกัน (volonté générale) ของคนในชาติ รัฐบัญญัติ
จึงมีความสำคัญมากในระบบกฎหมาย แมGกระทั่งคำประกาศว-าดGวยสิทธิมนุษยชนซึ่งในทางทฤษฎีอยู-ลำดับ
สูงกว-ารัฐธรรมนูญและรัฐบัญญัติก็ยังระบุใหGรัฐบัญญัติเปLนตัวกำหนดเงื่อนไขและขGอจำกัดแห-งการใชGสิทธิ
ต-าง ๆ ที่รับรองอยู-ในคำประกาศว-าดGวยสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ.197833 นอกเหนือจากศรัทธาอย-าง
ลึกซึ้งที่มีต-อกฎหมายแลGวนั้น อีกป(จจัยหนึ่งที่ทำใหGรัฐบัญญัติดูจะมีความสำคัญสูงสุดในลำดับชั้นของ

31
ช,วงสมัยฟอร^แมร^ซในเยอรมนีถูกบรรยายว,าเป•นช,วงเวลาของการเปลี่ยนผ,าน กล,าวคือ เป•นช,วงปcดทMายของระบอบเก,าคือระบอบ
สมบูรณาญาสิทธิราชย^และเมล็ดพันธุ^ของความทันสมัยไดMเพาะตัวขึ้นหลังการปฏิวัติใหญ,ในฝรั่งเศสในปµ ค.ศ. 1789 ลักษณะเด,นของช,วงสมัย
กล, า วอยู, ท ี ่ ค วามยM อ นแยM ง เช, น การเปลี ่ ย นแปลงทางสั ง คมและวั ฒ นธรรมท, า มกลางความเฉื ่ อ ยชาและการปราบกรามทางการเมื อ ง
ประสบการณ^เกี่ยวกับการปฏิวัติและสงครามทำใหMเยอรมนีเขMาสู,ยุคสมัยใหม, แต,ช,วงสมัยฟอร^แมร^ซเป•นเหมือนปฏิกิริยาตอบโตMกับความ
เปลี ่ ย นแปลงดั ง กล, า ว ดู Andrew Dean Henley, ‘Vormärz Germany and the Critique of Henrich Heine’ (Master of Arts in
History Thesis Portland State University 1997) Chapter 2.
32
Luc Heuschling (เชิงอรรถ 13) 75-78.
33
ดู คำประกาศว,าดMวยสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ. 1789 ขMอ 5, 8.

14
กฎหมายก็คือการขัดขืนต-ออำนาจตุลาการ ผูGพิพากษาไม-ไดGรับการประกันความเปLนอิสระและอำนาจที่
จำเปL น ในการจำกั ด การกระทำของรั ฐ กลไกการควบคุ ม ความชอบดG ว ยรั ฐ ธรรมนู ญ ของกฎหมาย
(le contrôle de constitutionnalité des lois) ก็ไม-ไดGรับความสนใจและลGมเหลวในที่สุด34

ดGวยเหตุนี้ อาแล็ง ลาควิแอ็ซ (Alain Laquièze) ศาสตราจารยfดGานกฎหมายแห-งมหาวิทยาลัย

ปารีส 5 ไดGสรุปว-าการประกันสิทธิของบุคคลโดยศาลจากการใชGอำนาจโดยมิชอบของฝ”ายนิติบัญญัติซึ่งเปLน
ลักษณะสำคัญของหลักนิติธรรมในป(จจุบันไม-ไดGถูกรับรองอย-างแทGจริงในสมัยนั้น โดยอธิบายว-าแมGนัก
กฎหมายมหาชนแห-งศตวรรษที่ 19 จะไม-ไดGละเลยถึงความเปLนไปไดGที่รัฐบัญญัติที่ออกโดยฝ”ายนิติบัญญัติ
จะมีลักษณะเปLนการกดขี่ และเห็นว-ากฎหมายที่มีผลยGอนหลังหรือมีเนื้อหาเปLนการขัดต-อศีลธรรมไม-สมควร
ที่จะถูกบังคับใชG แต-การปฏิเสธที่จะบังคับใชGกฎหมายที่ไม-เปLนธรรมนั้นกลับปรากฏอยู-ในรูปของสิทธิของ
ป(จเจกชนที่จะขัดขืนผูGปกครองที่เปLนทรราชผูGซึ่งไดGละเมิดสัญญาประชาคมดGวยการไม-คุGมครองสิทธิของ
ป(จเจกชน อย-างไรก็ตามสิทธิดังกล-าวก็เปLนแค-ภาพลวงตาในทางปฏิบัติเนื่องจากใชGยันกับผูGปกครองที่เปLน
ทรราชไม-ไดGเวGนเสียแต-ว-าเราจะนึกถึงการปฏิวัติ ดังนั้น ความอ-อนแอของรัฐฝรั่งเศสในสมัยสาธารณรัฐที่ 3
นั้นเกิดจากการที่ทฤษฎีที่ว-าดGวยอำนาจอธิปไตยเปLนของชาติ และการใหGความสำคัญแก-การกระทำทางนิติ
บัญญัติในฐานะเปLนการแสดงออกซึ่งเจตจำนงร-วมกันของปวงชนไดGส-งผลเปLนการลดทอนการประกันสิทธิ
เสรีภาพของบุคคล เนื่องจากกฎหมายระดับรัฐบัญญัติที่ออกโดยผูGแทนปวงชนอาจไปละเมิดสิทธิของบุคคล
ไดG โดยขาดกลไกการตรวจสอบความชอบดGวยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย35

2.3 จากแนวคิด “État légal” สูgแนวคิด “État de droit”

หนึ่งในนักกฎหมายมหาชนฝรั่งเศสในสมัยนั้นที่ไดGวิเคราะหfประเด็นป(ญหานี้คือ เรยมงคf การf

เร- เดอ มัลแบรf (Raymond Carré de Malberg) ไดGอธิบายใหGเห็นถึงความแตกต-างของสองหลักการที่
ปรากฏในสาธารณรัฐที่ 3 ไดGแก- “État légal” หรือรัฐที่ปกครองดGวยตัวบทกฎหมาย และ “État de
droit” ซึ่งเขาไดGอิทธิพลมาจากแนวคิดเรื่องการจำกัดอำนาจตัวเองของรัฐมาจากประเทศเยอรมนี ในสาม
ประการดGวยกัน36 ประการแรก État de droit มีขึ้นเพียงเพื่อประโยชนfของพลเมืองเท-านั้นผ-านการ

34
Jacques Chevallier, L’ État de Droit (เชิงอรรถ 18) 28; Alain Laquièze (เชิงอรรถ 14) 264.
35
Alain Laquièze (เชิงอรรถ 14) 264.
36
Raymond Carré de Malberg, Contribution à la Théorie Générale de l'État: Spécialement d'après les Données Fournies
par le Droit Constitutionnel Français (Bibliothèque Nationale de France 1920) 490-492.

15
คุGมครองสิทธิและสถานะของพวกเขา ในขณะที่ État légal ยึดโยงกับแนวคิดทางการเมืองที่เกี่ยวกับการ
จัดการอำนาจ กล-าวคือ ฝ”ายปกครองจะตGองอยู-ภายใตGฝ”ายนิติบัญญัติ ดังนั้น การกระทำใด ๆ ของฝ”าย
ปกครองจะตGองเปLนไปเพื่อการบังคับใชGหรือโดยความยินยอมของกฎหมายระดับรัฐบัญญัติ โดยฝ”าย
ปกครองจะตGองกลับไปหาแหล-งความชอบธรรมในการใชGอำนาจทุกครั้งของตนในบทบัญญัติของกฎหมาย

ความแตกต-างประการที่สอง คือการที่ État de droit สามารถดำรงอยู-กับรูปแบบการปกครอง

แบบใดก็ไดGแมGกระทั่งในประเทศที่ปกครองในระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชยf ดังเช-นที่ในประเทศเยอรมนี
ฝ”ายปกครองและกษัตริยfเองไม-สามารถออกกฎหรือมาตรการใดที่กระทบกับพลเมืองไดGโดยไม-มีกฎหมาย
อนุญาต ประการสุดทGาย เขาอธิบายว-าหลัก État de droit มีผลกวGางกว-าระบบที่ใชGหลัก État légal
เนื่องจากหลัก État légal มุ-งหมายที่จะรับรองความเหนือกว-าของฝ”ายนิติบัญญัติและการใหGฝ”ายปกครอง
อยู-ภายใตGกฎหมายเท-านั้น ในขณะที่หลัก État de droit เรียกรGองไม-ใหGฝ”ายนิติบัญญัติออกกฎหมายเฉพาะ
กรณีที่ขัดแยGงต-อกฎเกณฑfทั่วไปของกฎหมายที่มีอยู- คือฝ”ายนิติบัญญัติเองก็ตGองเคารพเจตนารมณfของ
ระบอบซึ่งรัฐธรรมนูญกำหนดและไดGรับรองสิทธิขั้นพื้นฐานของป(จเจกชนซึ่งอยู-สูงกว-าฝ”ายนิติบัญญัติไวG
หลัก État de droit จึงเปLนระบบของการจำกัดอำนาจ (un système de limitation) ทั้งกับฝ”ายปกครอง
และฝ”ายนิติบัญญัติ

ในความเห็นของมัลแบรf ประเทศฝรั่งเศส ณ ขณะนั้น ไม-ไดGใชGหลัก État de droit แต-ใชGหลัก

État légal ขGอเขียนของเขาจึงมุ-งหมายใหGหลัก État de droit ถูกใชGในฝรั่งเศสโดยมีลักษณะสำคัญบาง
ประการของประเทศตGนแบบคือประเทศเยอรมนี แต-ก็ปรับใหGเขGากับบริบททางการเมืองของประเทศ
ฝรั่งเศสดGวย กล-าวคือในขณะที่นักคิดสายเสรีนิยมในประเทศเยอรมนีกังวลกับอันตรายของฝ”ายบริหารที่
ยังคงอยู-ใตGอิทธิพลของราชสำนัก นักคิดชาวฝรั่งเศสซึ่งกลัวอำนาจที่ลGนเกินของรัฐสภาจึงนำทฤษฎี État
de droit มามุ-งใชGกับฝ”ายนิติบัญญัติแทนที่จะเปLนฝ”ายบริหารเหมือนในประเทศเยอรมนี37 เพื่อตGองการ
ทำลายอำนาจอธิปไตยของรัฐสภา (souverainété parlementaire) ซึ่งแฝงอยู-ในหลัก État légal ที่ไม-
เคารพลำดับชั้นของกฎหมาย เพราะหลักการดังกล-าวไดGบั่นทอนหลักความเปLนสูงสุดของรัฐธรรมนูญ (la
suprématie constitutionnelle) ดGวยเหตุนี้ การนำทฤษฎี État de droit เขGามาใชGในฝรั่งเศสจึงเปLนการ
ใหGความชอบธรรมแก-กลไกการควบคุมความชอบดGวยรัฐธรรมนูญของกฎหมาย38

37
Luc Heuschling (เชิงอรรถ 13) 80-81.
38
Jacques Chevallier, L’ État de Droit (เชิงอรรถ 18) 29-30.

16
 นอกจากนี้ การรับเขGามาและตีความทฤษฎี État de droit ดังกล-าวในฝรั่งเศสก็ไดGรับอิทธิพลมา
จากบริบทของสังคมโลก ณ ขณะนั้น กล-าวคือผลกระทบและความสูญเสียจากสงครามโลกครั้งที่สองส-งผล
ใหGเกิดการทบทวนการจัดโครงสรGางการปกครอง โดยเฉพาะอย-างยิ่งในยุโรป ซึ่งไดGกลายมาเปLนหัวใจสำคัญ
ของ “รัฐธรรมนูญนิยมใหม-” ที่มีสาระสำคัญอยู-ที่การคุGมครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคล โดย Jacob
Weinrib ไดGศึกษาการเกิดขึ้นของกระบวนทัศนfใหม-ที่เกี่ยวกับทางปฏิบัติของรัฐธรรมนูญจากหลาย ๆ
ประเทศหลังสงครามครั้งที่สองพบว-ามีลักษณะร-วมกันคือ 1) มีรัฐธรรมนูญลายลักษณfอักษรที่วางเงื่อนไข
การใชGอำนาจรัฐ 2) การรับรองสิทธิและเสรีภาพในระดับรัฐธรรมนูญ และ 3) การมีองคfกรตุลาการที่พิทักษf
รัฐธรรมนูญและเป™ดโอกาสใหGบุคคลรGองทุกขfทางรัฐธรรมนูญเพื่อโตGแยGงการใชGอำนาจรัฐที่กระทบสิทธิที่
รัฐธรรมนูญคุGมครอง39 ทั้งนี้ประเด็นคำถามที่ตามมาว-าความพยายามดังกล-าวจะสำเร็จแค-ไหนและแนวคิด
État de droit จะปรากฏตัวในบริบทอื่นอย-างไรนั้นจะไดGอธิบายในบทถัดไป

39
Jacon Weinrib, Dimensions of Dignity: The Theory and Practice of Modern Constitutional Law (Cambridge University
Press 2016) 137 อMางถึงใน วริษา องสุพันธ^กุล, ‘ปhญหาการปรับใชMหลักความพอสมควรแก,เหตุกับการจำกัด “เสรีภาพทั่วไป” ที่ไดMรับการ
รับรองไวMในมาตรา 25 ของรัฐธรรมนูญแห,งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2560’ (2564) 1 วารสารนิติศาสตร^ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร^ 39, 42.

17
บทที่ 3 ลักษณะการปรากฏตัวและประเด็นปtญหาของแนวคิด État de droit ใน
ประเทศฝรั่งเศส

ในขณะที่หลัก Rechtsstaat ปรากฏตัวอยู-ในบทบัญญัติรัฐธรรมนูญของประเทศเยอรมนี หลัก État

de droit ไม-ไดGถูกระบุไวGในรัฐธรรมนูญของประเทศฝรั่งเศสหรือในคำวินิจฉัยในคดีทางรัฐธรรมนูญในฐานะ
เปLนบรรทัดฐานทางกฎหมาย ดังนั้น ในบริบทของประเทศฝรั่งเศส มิเชล โทเปอรf (Michel Troper) นัก
กฎหมายมหาชนชื่อดังชาวฝรั่งเศส สรุปว-าแนวคิด État de droit สื่อถึงความสัมพันธfระหว-างรัฐกับ
กฎหมายสองประเภท กล-าวคือ État de droit หมายถึงรัฐที่อยู-ภายใตGกฎหมายซึ่งกฎหมายนั้นอยูภ- ายนอก
ต-างหากจากรัฐ หรือไม-ก็หมายถึงรัฐกระทำการใด ๆ โดยอาศัยกฎหมายเปLนเครื่องมือ40 นอกจากนี้ เชอวาลิ
เยรfอธิบายว-าแนวคิดเสรีนิยมมอง “กฎหมาย” และ “รัฐ” แยกออกจากกัน (approach dualiste) ดังนั้น
คำถามจึงเปLนเรื่องของการพิจารณาความเหนือกว-า (priorité/primauté) ว-ารัฐมาก-อนกฎหมายหรือไม-
และถGารัฐเปLนตัวสรGางกฎหมาย รัฐจะอยู-ภายใตGกฎหมายที่มันสรGางไดGอย-างไร ดGวยเหตุที่แนวคิดการจำกัด
อำนาจรัฐเปLนหัวใจของทฤษฎี État de droit41 บทนี้จึงมุ-งสำรวจลักษณะการปรากฏตัวของแนวคิด État
de droit ผ-านทฤษฎีเกี่ยวกับการจำกัดอำนาจรัฐซึ่งมีสาระสำคัญอยู-ที่การมองว-ากฎหมายเปLนผลผลิตของ
รัฐหรืออยู-ภายนอกรัฐซึ่งส-งผลเปLนการแยกแนวคิด État de droit ออกเปLนสองมิติคือในเชิงรูปแบบและใน
เชิงเนื้อหา

3.1 ทฤษฎีการจำกัดอำนาจตัวเองของรัฐ (théories de l’autolimitation): แนวคิด État

de droit ในเชิงรูปแบบ (conception formelle)

สำหรับนักคิดที่สรGางทฤษฎีการจำกัดอำนาจตัวเองของรัฐนั้น มันไม-มีกฎหมายที่มีอยู-ก-อนหรืออยู-
เหนือรัฐ รัฐมาก-อนกฎหมาย รัฐเปLนตัวสรGางระบบกฎหมาย หากรัฐจะอยู-ภายใตGกฎหมายที่รัฐสรGางขึ้นก็เปLน

40
Michel Troper, ‘Le concept d’ État de Droit’ (1992) 15 Droits 51, 55.
41
Jacques Chevalier, ‘Droit et État’ (1986) 17 Revue Interdisciplinaire d'Études Juridiques 1, 5.

18
เพราะรัฐสมัครใจยอมอยู-ใตGกฎหมายเอง42 ทฤษฎีการจำกัดอำนาจตัวเองตามแนวทางของประเทศเยอรมนี
นั้นมีอิทธิพลต-อกฎหมายมหาชนของฝรั่งเศส โดยเฉพาะอย-างยิ่ง ผ-านคำอธิบายของมัลแบรfซึ่งมองว-า
ความสัมพันธfระหว-างรัฐกับกฎหมายเช-นนั้นส-งผลเปLนการนำเรื่องการลงโทษเขGามาผนวกกับนิยามของ
กฎหมาย กล-าวคือกฎเกณฑfที่กำหนดแบบแผนความประพฤติจะกลายมาเปLนกฎเกณฑfทางกฎหมายก็
ต-อเมื่อมันมีการลงโทษเพื่อบังคับการใหGเปLนไปตามกฎหมาย ดังนั้นรัฐจึงเปLนแหล-งเดียวของกฎหมายที่ใชG
บังคับอยู- (droit positif) รัฐจึงเปLนแหล-งที่มาของกฎหมายที่มาจำกัดอำนาจของตน แต-นอกเหนือไปจาก
จากทฤษฎีของเยอรมนีแลGว มัลแบรfยังไดGวิเคราะหfเพิ่มเติมอีกดGวยว-าการที่อำนาจของรัฐตGองอยู-ภายใตG
กฎหมายส-งผลใหGอำนาจรัฐถูกจำกัดนั้นมาจากลักษณะธรรมชาติของกฎหมายเองเนื่องจากอำนาจใดก็
ตามที่กำเนิดขึ้นและดำรงอยู-ไดGโดยตGองอาศัยการสรGางและใชGกฎเกณฑfทางกฎหมาย อำนาจนั้นย-อมเปLน
อำนาจที่ถูกจำกัดโดยกฎหมาย เราจึงเห็นไดGว-าในดGานหนึ่งนั้นรัฐแสดงตนผ-านบรรทัดฐานทางกฎหมาย ใชG
อำนาจผ-านรูปแบบของกฎหมาย ภายใตGเงื่อนไขที่ระบบกฎหมายกำหนด ระบบกฎหมายนั้นจึงไม-ไดGผูกพัน
เฉพาะบุคคลในรัฐแต-ผูกพันรัฐเองดGวย แมGรัฐจะมีอำนาจยกเลิกกฎหมายที่ใชGบังคับอยู-ไดG การทำเช-นนั้นก็
ตGองอาศัยการสรGางกฎเกณฑfขึ้นมาใหม-ที่จะมาจำกัดอำนาจรัฐอยู-ด43ี

อย-างไรก็ตามทฤษฎีการจำกัดอำนาจตัวเองตามแนวคิดของเยอรมนีนั้นถูกวิพากษfวิจารณfอย-าง
มากในวงการกฎหมายมหาชนฝรั่งเศสโดยนักกฎหมาย เช-น เล-อง มิชู (Léon Michoud) โมริซ โอริอู
(Maurice Hauriou) เล-อง ดูกีตf (Léon Duguit) และ กาสตง แจซ (Gaston Jèze)44 เนื่องจากว-ารัฐสภา
ของฝรั่งเศสตอนนั้นเปLนแหล-งที่มาหลักของกฎหมาย การบังคับใหGรัฐตGองเคารพกฎหมายที่มันสรGางขึ้นไม-ไดG
ส-งผลเปLนการจำกัดอำนาจอันลGนพGนของรัฐสภา45 ดังที่ดูกีตfกล-าวว-า “หากรัฐจะอยู-ภายใตGกฎหมายเพียง
เพราะว-ารัฐประสงคfเช-นนั้น เฉพาะในเวลาที่รัฐประสงคf และในแบบที่รัฐประสงคf เท-ากับว-าในความเปLน
จริงแลGว รัฐไม-ไดGอยู-ภายใตGกฎหมายเลย”46 ทฤษฎีการจำกัดอำนาจตัวเองจึงมีอิทธิพลแค-ทำใหGหลัก État
de droit เปLนเพียงหลักการในเชิงรูปแบบทางกฎหมายเท-านั้นเนื่องจากกฎหมายเปLนเพียงขGอจำกัดการใชG
อำนาจรัฐที่อยู-ภายในรัฐเองโดยอาศัยระบบกฎหมายที่มีเสถียรภาพ เชื่อมโยงสอดคลGอง และเปLนลำดับชั้น
สอดคลGองกับแนวคิดปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย (positivism juridique)47

42
เพิ่งอMาง.
43
Jacques Chevallier, L’ État de Droit (เชิงอรรถ 18) 32-34.
44
เพิ่งอMาง 34.
45
Alain Laquièze (เชิงอรรถ 14) 266.
46
Léon Duguit, La Doctrine Allemande de l’Autolimitation de l’État (Giard et Brière 1919) 8.
47
Jacques Chevalier, ‘Droit et État’ (เชิงอรรถ 41) 7.

19
 3.2 ทฤษฎี ก ารจำกั ด อำนาจรั ฐ โดยแหลg ง ที่ แ ยกตg า งหากจากรั ฐ (théories de l’hétéro-
limitation): แนวคิด État de droit ในเชิงเนื้อหา (conception matérielle)

บรรดานักกฎหมายที่วิจารณfทฤษฎีการจำกัดอำนาจตัวเองของรัฐขGางตGนเห็นว-ารัฐควรตGองถูก
จำกัดอำนาจโดยกฎเกณฑfทางกฎหมายที่ไม-ไดGเกิดจากตัวรัฐแต-จากหลักการที่มีอยู-ก-อนและอยู-เหนือรัฐ เช-น
พระเจGา ธรรมชาติ มนุษยf สังคม ซึ่งเปLนระบบที่มีมาแต-เดิม (ordre préexistant) ซึ่งในยุคสมัยใหม-
“สำนึกทางสังคม” (conscience sociale) เปLนแหล-งที่มาแห-งรากฐานที่แทGจริงของหนGาที่ทางกฎหมาย
ของรัฐ รัฐเปLนแต-เพียงผูGแปลหรือผูGไกล-เกลี่ยเท-านั้น ในขณะที่กฎเกณฑfทางกฎหมายก็จะตGองดำรงอยู-โดยไม-
ขึ้นอยู-กับการแทรกแซงของรัฐ48 อย-างไรก็ตาม นักกฎหมายเหล-านี้ไม-จำเปLนว-าตGองสังกัดสำนักกฎหมาย
ธรรมชาติ (jusnaturalisme) และอาจวิจารณfกฎหมายธรรมชาติดGวยซ้ำ โดยเฉพาะอย-างยิ่ง ดูกีตfไดGคิด
ทฤษฎี ว - า ดG ว ย “กฎหมายเชิ ง ภาวะวิ ส ั ย ” (droit objectif)49 มาแทนที ่ “กฎหมายธรรมชาติ ” (droit
naturel) ที่มักสื่อถึงบรรทัดฐานที่มั่นคงและไม-เปลี่ยนแปลงอันวางอยู-บนธรรมชาติที่ไม-ผันแปร ซึ่งดูกีตfมอง
ว-าไม-สอดคลGองกับพลวัตของสังคม สำหรับนักทฤษฎีกฎหมายเชิงภาวะวิสัย กฎหมายไม-ไดGถูกลดเหลือแค-
การเปLนกฎเกณฑfในทางรูปแบบหรือเชิงเทคนิคที่เปLนผลมาจากการแทรกแซงของรัฐ เบื้องหลังกฎเกณฑf
เหล-านั้น มันมีความเปLนจริงเชิงกฎหมายที่มีมาก-อน บทบัญญัติอันเปLนทางการเปLนเพียงแค-การนำกฎเกณฑf
ที่มีมาก-อนนั้นมาบัญญัติไวGเปLนลายลักษณfอักษร

ทั้งนี้ ดูกีตfเริ่มจากปฏิเสธแนวคิดว-าดGวยอำนาจอธิปไตยซึ่งใหGอภิสิทธิ์แก-รัฐในการกำหนดกฎเกณฑf
เพื่อไปบังคับใชGกับผูGคน50 โดยเขาแทนที่แนวคิดดังกล-าวดGวยแนวคิด “อำนาจมหาชน” (puissance
publique) ซึ่งไดGสรGาง “กฎหมายเชิงอัตวิสัย” (droit subjectif) โดยรัฐเปLนเจGาของ ส-งผลใหGรัฐกลายเปLน
เพียงนิติบุคคล เปLนองคาพยพที่เปLนนามธรรมอยู-เบื้องหลังบุคคลธรรมดาเพื่อใหGความชอบธรรมกับการใชG
อำนาจโดยกฎหมาย การจำกัดอำนาจของผูGปกครองจึงอยู-ที่กฎหมายเชิงภาวะวิสัยในแง-ที่ว-าอำนาจของ
ผูGปกครองเจอกับการจำกัดดGวยกฎเกณฑfที่มาจากขGางนอกรัฐเนื่องจากกฎหมายเชิงภาวะวิสัยมีที่มาจาก
ความเปLนจริงทางสังคม กล-าวคือ จิตสำนึกของป(จเจกชนจำนวนมากที่รวมกันมาเปLนกลุ-มทางสังคม

48
เพิ่งอMาง 7-8.
49
Jacques Chevallier, L’ État de Droit (เชิงอรรถ 18) 35.
50
สำหรับความเห็นว,าซิแยสซึ่งมีชีวิตก,อนดูกีต^กป็ ฏิเสธแนวคิดว,าดMวยอำนาจอธิปไตยเช,นกัน ดู Lucia Rubinelli (เชิงอรรถ 15).

20
ต-างหากที่เปLนแหล-งที่สรGางกฎหมาย (source créatice du droit) โดยกฎหมายปรากฏขึ้นเมื่อป(จเจกชน
จำนวนมากเขGาใจและยอมรับว-าปฏิกิริยาตอบโตGผูGที่ละเมิดกฎเกณฑfนั้นสามารถถูกจัดการในทางสังคมไดG
เมื่อนั้นเองที่บรรทัดฐานทางสังคมธรรมดาจะกลายมาเปLนบรรทัดฐานทางกฎหมาย

ดGวยเหตุนี้ กฎหมายจึงไม-ใช-สิ่งที่ถูกสรGางขึ้นโดยรัฐหรือเปLนการแสดงออกซึ่งความเปLนสูงสุดของรัฐ
หากแต-เปLนขGอเท็จจริงทางสังคม (fait social)51 แนวคิดเช-นนี้จึงเรียกว-าเปLนแนวคิด État de droit ในเชิง
เนื้อหาเพราะนอกจากรัฐจะตGองเคารพกฎเกณฑfเชิงรูปแบบเกี่ยวกับการออกกฎหมายแลGว กฎหมายที่รัฐ
ออกนั้นยังจะตGองเคารพกฎเกณฑfที่อยู-สูงขึ้นไปอีกดGวย เช-น สิทธิมนุษยชนที่ระบุอยู-ในคำประกาศว-าดGวย
สิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ. 1789 ซึ่งดูกีตfและโอริอูเห็นว-ามีสถานะอยู-สูงกว-ารัฐธรรมนูญ ซึ่งใน
ขณะนั้นคือรัฐธรรมนูญฉบับปŒ 1875 ทีไ่ ม-ไดGอGางถึงคำประกาศว-าดGวยสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ. 1789
ในบทบัญญัติรัฐธรรมนูญ แต-อGางถึงในอารัมภบทเท-านั้น ความเห็นดังกล-าวต-างกับนักกฎหมายที่มีแนวคิด
แบบปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย เช-น มัลแบรfที่เห็นว-าในกรณีเช-นนี้ คำประกาศดังกล-าวย-อมไม-มีผลในทาง
กฎหมาย52

การที่แนวคิด État de droit ไดGปลดเปลื้องตัวเองจากแนวคิดปฏิฐานนิยมทางกฎหมายและ

กลับไปหาคุณค-าพื้นฐานที่สืบทอดมาจากการปฏิวัติใหญ-ปŒ ค.ศ. 1789 ที่มุ-งหมายความเปLนประชาธิปไตย
และสิทธิมนุษยชน ทำใหGเชอวาลิเยรfไดGสรุปว-าแนวคิด État de droit ในเชิงเนื้อหาประกอบไปดGวยสอง
องคfประกอบดGวยกัน53 ประการแรกคือแนวคิดที่ว-ากฎเกณฑfทางกฎหมายตGองมีลักษณะภายในบาง
ประการเพื่อใหGบรรลุวัตถุประสงคfเรื่องความมั่นคงแน-นอนแห-งนิติฐานะ (la securité juridique) ลักษณะ
เหล-านั้น ไดGแก- ความชัดเจน ความมีเสถียรภาพ และความคะเนไดGของกฎหมาย อีกทั้งกฎหมายตGองถูก
บัญญัติในลักษณะที่ทำใหGผูGอยู-ใตGกฎหมายสามารถเขGาถึงเขGาใจบทบัญญัติของกฎหมายไดG ไม-คลุมเครือ
ซับซGอน หรือมีเนื้อหาขัดแยGงกัน54 ในปŒ ค.ศ. 1991 ศาลปกครองสูงสุด (Conseil d’État) ไดGมีบทบาทใน
การเชื่อมหลักการดังกล-าวกับแนวคิด État de droit ผ-านรายงานต-อสาธารณชนปŒ ค.ศ. 1991 และปŒ ค.ศ.
2006 ว-าแมGหลักความมั่นคงแน-นอนแห-งนิติฐานะจะไม-ไดGอยู-ในบทบัญญัติของกฎหมายปกครองหรือ

51
เพิ่งอMาง 35-36.
52
Martin Loughlin, Foundation of Public law (Oxford University Press 2010) Chapter 11 Rechtsstaat, Rule of Law, L’Etat
de Droit, 323.
53
Jacques Chevallier, L’ État de Droit (เชิงอรรถ 18) 94; ดูประกอบ Geranne Lautenbach, The Concept of the Rule of Law
and the European Court of Human Rights (Oxford University Press 2013) Chapter 2.
54
Anne-Laure Casssard-Valembois, ‘L’Exigence de Sécurité Juridique et l’Ordre Juridique Français: “Je t’Aime, Moi Non
Plus…”’ (2020) 5 Titire VII 1, 1-2; Jacques Chevallier, L’ État de Droit (เชิงอรรถ 18) 95-96.

21
กฎหมายรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศส แต-หลักการดังกล-าวตGองไดGรับการเคารพในฐานะเปLนหนึ่งในหลักการ
พื ้ นฐานของแนวคิ ด État de droit และไดG ปรั บใชG หลั กการดั งกล- าวในคดี Société KPMG ในปŒ ค.ศ.
200655

ในแง- นี้ อาน-ลอเร คาสซารf ด-วาเล็ มบั วสf (Anne-Laure Cassard-Valembois) อาจารยf ดG าน
กฎหมายมหาชนประจำมหาวิทยาลัย Bourgogne เห็นว-าแมGหลักความมั่นคงแน-นอนแห-งนิติฐานะจะถูก
พูดถึงในฐานะเปLนแนวคิดที่นำเขGามาจากประเทศเยอรมนี แนวคิดดังกล-าวก็ไม-ไดGเปLนสิ่งแปลกปลอมต-อ
ระบบกฎหมายฝรั่งเศสเพราะเปLนขGอเรียกรGองที่อยู-เบื้องหลังแนวคิด État de droit ในสองมิติดGวยกัน
เนื่องจากหลักความมั่นคงแน-นอนแห-งนิติฐานะจะบรรลุผลไดGก็ดGวยอาศัยการจัดระเบียบโครงสรGางกฎหมาย
อย-างมีรูปแบบซึ่งสอดคลGองกับแนวคิด État de droit ในเชิงรูปแบบ ในอีกดGานหนึ่ง หลักการดังกล-าว
ส-งเสริมใหGเกิดการคุGมครองสิทธิและเสรีภาพของบุคคลซึ่งสอดคลGองกับแนวคิด État de droit ในเชิง
เนื้อหา56 ในขณะที่องคfประกอบของประการที่สองของแนวคิด État de droit ในเชิงเนื้อหาคือการรับรอง
ใหGสิทธิขั้นพื้นฐานเปLนวัตถุแห-งมาตรการคุGมครองที่เหมาะสม กล-าวคือมีกลไกทางกฎหมายมาคุGมครองใหG
บุคคลสามารถบังคับใชGสิทธิของตนไดGในทางความเปLนจริง ซึ่งจะปรากฏตัวชัดเจนขึ้นในการปรับใชG État
de droit ในสมัยสาธารณรัฐที่ 5 ทีจ่ ะไดGอธิบายในบทถัดไป

55
Conseil d’État, Rapport Public Annuel 1991: De la sécurité juridique (La Documentation Française 1991); Conseil d’État,
Rapport Public Annuel 2006: Sécurité Juridique et Complexité du Droit (La Documentation française 2006) 229, 281;
Conseil d'État, Assemblée, 24 mars 2006, Société KPMG et autres.
56
Anne-Laure Casssard-Valembois (เชิงอรรถ 54) 2.

22
 บทที่ 4 การปรับใชiแนวคิด État de droit ในสมัยสาธารณรัฐที่ 5
(ค.ศ. 1958 - ปtจจุบัน)

บทที่แลGวไดGนำเสนอขGอถกเถียงว-าความสัมพันธfระหว-างรัฐและกฎหมายและนิยามของกฎหมายซึ่งจะ
เห็นไดGว-าบริบทตอนนั้นยังไม-มีกรอบเชิงสถาบันที่รองรับขGอถกเถียงเหล-านี้ เช-น ในขณะนั้น ประเทศฝรั่งเศส
ไม-มีศาลรัฐธรรมนูญที่มีอำนาจมาชี้ขาดในประเด็นเหล-านี้57 ศาสตราจารยfดGานกฎหมายมหาชน มารfติน โล
ลิน (Martin Loughlin) จึงสรุปว-า แนวคิดว-าดGวย État de droit ในบริบทของประเทศฝรั่งเศสนั้น ถูก
อภิปรายกันอยู-แค-ในขอบเขตของแนวคิดทางกฎหมายมากกว-าที่เปLนการปฏิบัติเชิงกฎหมาย58 อย-างไรก็
ตาม บทนี้จะวิเคราะหfถึงการปรับใชGแนวคิด État de droit ในสมัยสาธารณรัฐที่ 5 (ค.ศ. 1958 - ป(จจุบัน)
ซึ่งแนวคิดดังกล-าวจะมีบทบาทในทางปฏิบัติมากขึ้นจากเดิมที่อยู-แต-ในบริบทของขGอถกเถียงเชิงทฤษฎี
เบื้องหลังกฎหมาย

4.1 ความพยายามที่จะรักษาปริมณฑลพิเศษของฝtายบริหารใหJอยูgเหนือการควบคุมความชอบดJวย
กฎหมายโดยศาลในฐานะเปuนอุปสรรคเชิงวัฒนธรรมตgอการปรับใชJแนวคิด État de droit

เริ่มจากในปŒ ค.ศ. 1958 คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ (Conseil constitutionnel) ถูกตั้งขึ้น ช-วงแรก

คณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีอำนาจตรวจสอบความชอบดGวยรัฐธรรมนูญของกฎหมายก-อนประกาศใชGเท-านั้น
และยึ ด ถื อ แนวทางการตี ค วามแบบจำกั ด อำนาจตั ว เอง กล- า วคื อ เห็ น ว- า ตนมี อ ำนาจเฉพาะตามที่
รัฐธรรมนูญบัญญัติไวGเท-านั้น โดยเฉพาะอย-างยิ่งหากเปLนเรื่องที่เกี่ยวกับกิจกรรมหรือนโยบายทางการเมือง
ซึ่งศาลไม-มีอำนาจเขGาไปตรวจสอบ โดยมีเหตุผลว-า สำหรับกิจกรรมทางการเมืองนั้น ฝ”ายการเมืองอันไดGแก-
ฝ”ายนิติบัญญัติและฝ”ายบริหารมีความเหมาะสมที่จะควบคุมตรวจสอบกันเองมากกว-า แนวคิดดังกล-าวถูก
รองรับโดยทฤษฎีการกระทำทางรัฐบาล (l’acte de gouvernement)

หากพิจารณาในแง-ของประวัติศาสตรfรัฐธรรมนูญของประเทศฝรั่งเศส รวินทf ลีละพัฒนะ และ

ชมพูนุท ตั้งถาวร ในงานวิจัยที่ไดGศึกษาทฤษฎีเกี่ยวกับการกระทำทางรัฐบาลของประเทศฝรั่งเศสเห็นว-าการ

57
เจอราน ลอเทนบาช (Geranne Lautenbach) เห็นว,าเห็นผลหนึ่งที่ประเทศฝรัง่ เศสมีการจัดตั้งคณะกรรมการตุลาการรัฐธรรมนูญอย,าง
ล,าชMาเกิดจากประวัติศาสตร^ความเคลือบแคลงใจในองค^กรตุลาการ. ดู Geranne Lautenbach (เชิงอรรถ 53).
58
เพิ่งอMาง.

23
จำกัดอำนาจตัวเองขององคfกรตุลาการเปLนผลมาจากทัศนะเชิงลบต-ออำนาจตุลาการอันเนื่องมาจาก
บทบาทของศาลปาเลอรfมองก-อนการปฏิวัติใหญ- ปŒ ค.ศ. 1789 และอิทธิของแนวคิดของมองเตสกิเออรf
(Montesquieu) เรื่องการแบ-งแยกอำนาจที่มีผลต-อการร-างรัฐธรรมนูญทุกฉบับของฝรั่งเศสหลังการปฏิวัติ
ใหญ- โดยรัฐธรรมนูญทุกฉบับดังกล-าวต-างก็มุ-งสรGางความเขGมแข็งและเสถียรภาพใหGแก-ฝ”ายบริหารทั้งสิ้น59
ส-งผลใหGศาลฝรั่งเศสไม-อาจเขGาไปควบคุมความชอบดGวยกฎหมายของการกระทำทางรัฐบาลไดGอย-าง
กวGางขวาง ดังนั้น จะเห็นไดGว-าภูมิทัศนfทางรัฐธรรมนูญของประเทศฝรั่งเศสสะทGอนถึงความพยายามที่จะ
รักษาปริมณฑลพิเศษของฝ”ายบริหารซึ่งอยู-เหนือการควบคุมความชอบดGวยกฎหมายโดยศาล60 นอกจากนี้
ผูGวิจัยยังเห็นว-า การยึดถือการจำกัดอำนาจขององคfกรตุลาการมีความเชื่อมโยงกับประวัติศาสตรfการ
ยอมรับ “มติมหาชน” ในฐานะที่มาแห-งความชอบธรรมของการใชGอำนาจบริหาร61

การยอมรับมติมหาชนดังกล-าวสะทGอนผ-านมาตรา 11 ของรัฐธรรมนูญฉบับปŒ ค.ศ. 1958 ของ

สาธารณรัฐที่ 5 ซึ่งวางหลักว-ารัฐบัญญัติที่เกี่ยวขGองกับการจัดระเบียบองคfกรของรัฐหรือเกี่ยวกับการปฏิรูป
อันเนื่องมาจากนโยบายดGานเศรษฐกิจหรือสังคมแห-งชาติและต-อบริการสาธารณะเกี่ยวกับเรื่องดังกล-าวซึ่ง
มาจากการลงประชามติของประชาชนนั้น ใหGประธานาธิบดีประกาศใชGร-างรัฐบัญญัติที่ผ-านการลงประชามติ
เห็นชอบเปLนกฎหมายภายในสิบหGาวันหลังมีการประกาศผลการลงประชามติ ส-งผลใหGรัฐบัญญัติดังกล-าวจะ
ไม-สามารถถูกตรวจสอบโดยองคfกรตุลาการไดGแมGจะส-งผลเปLนการแกGไขรัฐธรรมนูญก็ตาม

มีคำวินิจฉัยของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญที่สำคัญในปŒ ค.ศ. 196262 เมื่อคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ

ตGองพิจารณาถึงความชอบดGวยรัฐธรรมนูญของร-างรัฐบัญญัติที่กำหนดใหGประธานาธิบดีแห-งสาธารณรัฐมา
จากการเลื อ กตั ้ งโดยตรงของประชาชนซึ ่ งส- งผลเปL น การแกG ไ ขบทบั ญญั ติ ใ นรั ฐธรรมนู ญ ค.ศ. 1958
เนื่องจากเดิมรัฐธรรมนูญกำหนดใหGประธานาธิบดีมาจากการเลือกตั้งโดยคณะผูGเลือกตั้ง และการแกGไข
เพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในประเด็นนี้ตGองทำตามกระบวนการแกGไขรัฐธรรมนูญ กล-าวคือ ผ-านความเห็นชอบ
จากสภานิติบัญญัติแห-งชาติและวุฒิสภา แต-ประธานาธิบดีชารfล เดอ โกล (Charles De Gaulle) กลับนำ
ร-างรัฐบัญญัติดังกล-าวเสนอใหGประชาชนลงประชามติ จึงมีผูGรGองขอใหGคณะตุลาการรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว-า
ร-างรัฐบัญญัติดังกล-าวขัดหรือแยGงต-อรัฐธรรมนูญหรือไม- คณะตุลาการรัฐธรรมนูญปฏิเสธที่จะเขGาไปวินิจฉัย

59
รวินท^ ลีละพัฒนะ และชมพูนุท ตั้งถาวร, มุมมองใหม'ต'อการกระทำทางรัฐบาลในประเทศไทย: ศึกษาผ'านประวัติศาสตรBกฎหมาย
รัฐธรรมนูญ (สถาบันพระปกเกลMา 2564) 60-64.
60
เพิ่งอMาง 68.
61
เพิ่งอMาง 87.
62
Décision 62-20 DC - 06 novembre 1962 - Loi relative à l'élection du Président de la République au suffrage universel
direct, adoptée par le référendum du 28 octobre 1962.

24
โดยเห็นว-าตนไม-มีอำนาจเนื่องจากกฎหมายที่ผ-านกระบวนการลงประชามติโดยประชาชนเปLน “การ
แสดงออกซึ่งอำนาจอธิปไตยของชาติโดยตรง” (l'expression directe de la souveraineté nationale)
ในขณะที่เจตนารมณfของรัฐธรรมนูญเรียกรGองใหGคณะตุลาการรัฐธรรมนูญควบคุมการใชGอำนาจรัฐจึงมี
อำนาจตรวจสอบควบคุมเฉพาะกฎหมายที่รัฐสภาใหGความเห็นชอบ

จากคำวินิจฉัยขGางตGน ลุค อุซสfลิง (Luc Heuschling) ศาสตราจารยfดGานกฎหมายรัฐธรรมนูญแห-ง

มหาวิทยาลัยลักเซมเบิรfกใหGความเห็นว-า แนวคิด État de droit ตGองเจอกับอุปสรรคทางวัฒนธรรมซึ่งมี
ที่มาตั้งแต-สมัยจักรพรรดินโปเลียน โบนาปารfต (Napoléon Bonaparte) ที่มีชื่อว-า “ประชาธิปไตยแบบ
จั ก รพรรดิ ซ ี ซ ารf ” (démocratie césarienne) ซึ ่ ง ถู ก ผลิ ต ซ้ ำ ผ- า น เดอ โกล โดยการมี “บทสนทนา”
(dialogue) ระหว-างประมุขของรัฐที่ตั้งประเด็นคำถามและประชาชนซึ่งใหGคำตอบที่คาดหวังไดG โดยบท
สนทนาดังกล-าวหลุดรอดไปจากการตรวจสอบโดยองคfกรตุลาการ ส-งผลใหGแมGแต-รัฐธรรมนูญก็สามารถถูก
ละเมิดไดGถGาประชาชนผูGลงมติส-วนใหญ-เห็นพGองดGวย63

4.2 ทิศทางใหมgของการใชJแนวคิด État de droit เพื่อใหJผูJปกครองใชJอำนาจอยgางสอดคลJอง

กับรัฐธรรมนูญ

อย-างไรก็ตาม วาทกรรม État de droit มีทิศทางใหม-อันเกิดมาจากการเปลี่ยนแปลงครั้งใหญ-

เกิดขึ้นในกฎหมายที่บังคับใชGในบGานเมือง64 โดยในปŒ ค.ศ. 1971 ไดGมีคำวินิจฉัยในคดีเสรีภาพในการรวมตัว
กันเปLนสมาคม (Liberté d’association) ซึ่งเปLนการวินิจฉัยความชอบดGวยรัฐธรรมนูญของร-างรัฐบัญญัติที่
จะมาแกGไขเพิ่มเติมมาตรา 5 และ 7 ของรัฐบัญญัติลงวันที่ 1 กรกฎาคม ค.ศ. 1901 ว-าดGวยการรวมตัวกัน
เปLนสมาคม การแกGไขเพิ่มเติมดังกล-าวเปLนความพยายามของรัฐบาลที่อยากจะเขGมงวดกับการรวมตัวกัน
เปLนสมาคม โดยจากเดิมการรวมตัวกันเปLนสมาคมภายใตGรัฐบัญญัติ ค.ศ. 1901 ทำไดGโดยอิสระ ไม-อยู-ใตG
การควบคุมโดยฝ”ายปกครอง และสามารถใหGรัฐรับรองไดGโดยการประกาศกับเขตปกครอง (préfecture)
อย-างไรก็ตาม ในปŒ ค.ศ. 1971 ฝ”ายปกครองไม-ยอมรับการประกาศรวมตัวกันเปLนสมาคมของสมาคม Les
Amis de La Cause du Peuple เนื่องจากกลัวว-าสมาคมดังกล-าวจะเปLนส-วนหนึ่งของขบวนการฝ”ายซGาย
จัด (La Gauche prolétarienne) จึงไดGเสนอใหGองคfกรตุลาการมีอำนาจควบคุมตรวจสอบการประกาศการ

63
Pierre Rosanvallon, La Démocratie Inachevée: Histoire de la Souveraineté du People en France (Gallimard 2000)
Chapter 5, 181ff อMางถึงใน Luc Heuschling (เชิงอรรถ 13) 85.
64
Luc Heuschling (เชิงอรรถ 13) 82.

25
รวมตัวกันเปLนสมาคม ฝ”ายเสียงขGางนGอยในรัฐสภาไม-เห็นดGวยกับขGอเสนอขGางตGนจึงไดGขอใหGประธานวุฒิสภา
ยื่นคำรGองขอใหGคณะตุลาการรัฐธรรมนูญตรวจสอบความชอบดGวยรัฐธรรมนูญของบทบัญญัติดังกล-าว คณะ
ตุลาการรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว-าบทบัญญัติแกGไขเพิ่มเติมรัฐบัญญัติ ค.ศ. 1901 ละเมิดหลักเสรีภาพในการ
รวมตั ว กั น เปL น สมาคมซึ ่ ง อยู - ใ นหลั ก การพื ้ น ฐานที ่ ร ั บ รองในกฎหมายของสาธารณรั ฐ (principes
fondamentaux reconnus par les lois de la République) และยั ง ถู ก รั บ รองในอารั ม ภบทของ
รัฐธรรมนูญปŒ ค.ศ. 1946 อีกดGวย65

ในคำวินิจฉัยนั้น คณะตุลาการรัฐธรรมนูญไดGรับรองถGอยคำของอารัมภบทซึ่งรับรองสิทธิและ
เสรีภาพที่อยู-ในคำประกาศสิทธิมนุษยชนปŒ ค.ศ. 1789 รวมถึงกลุ-มสิทธิทางการเมือง เศรษฐกิจและสังคม
ในอารัมภบทของรัฐธรรมนูญปŒ ค.ศ. 1946 และหลักการพื้นฐานที่รับรองในกฎหมายของสาธารณรัฐ ใหG
เปLนส-วนหนึ่งของกฎเกณฑfทางรัฐธรรมนูญ ซึ่งทางตำราเรียกรวม ๆ ว-า “กลุ-มกฎเกณฑfทางรัฐธรรมนูญ”
(bloc de constitutionnalité)66 ส-งผลทำใหGคณะตุลาการรัฐธรรมนูญไดGขยายบทบาทตัวเองมากขึ้น
โดยเฉพาะอย-างยิ่งในฐานะเปLนผูGพิทักษfสิทธิขั้นพื้นฐานของป(จเจกชน

ในทางการเมืองนั้น หลังปŒ ค.ศ.1958 เปLนตGนมา ภายใตGยุคสมัยของประธานาธิบดีเดอ โกล ที่

ตGองการจะปกป-องฝ”ายบริหารจากรัฐสภาซึ่งอำนาจของมันถูกมองว-าเปLนสาเหตุหลักของความอ-อนแอของ
ฝรั่งเศสในช-วงสงครามโลกครั้งที่สอง วาทกรรม État de droit ถูกนำมาใชGและปรับแต-งอีกครั้งเพื่อใชGเปLน
เครื่องมือการวิเคราะหfใหม-ในการบรรยายความเปลี่ยนแปลงอย-างถึงรากเหล-านี้ อีกทั้งถูกใชGเปLนเครื่องมือที่
ใหGความชอบธรรมและกำหนดทิศทางกระบวนการเปลี่ยนแปลงดังกล-าวที่ยังคงเปราะบาง ทั้งนี้ ในปŒ ค.ศ.
1977 ท- า มกลางเสี ย งวิ จ ารณf เ กี ่ ย วกั บ “การปกครองโดยตุ ล าการ” (gouvernement des juges)67
หลังจากที่คณะตุลาการรัฐธรรมนูญมีบทบาทมากขึ้นในสังคมฝรั่งเศสผ-านคำวินิจฉัยในคดีการเมืองต-าง ๆ
ประธานาธิบดีวาเลรี ฌิสการf เดสแต็ง (Valéry Giscard d’Estaing) ยกย-องการทำงานของคณะตุลาการ
รัฐธรรมนูญ โดยอGางถึงอุดมคติของ État de droit หรือระบอบที่ซึ่งลำดับชั้นของกฎหมายจะถูกทำใหG
เกิดผลในความเปLนจริงโดยศาลแต-ละระดับ68

65
Conseil constitutionnel, Décision n° 71-44 DC du 16 julliet 1971.
66
ดูประกอบ Louis Favoreu and others, Droit Constitutionnel (22 edn, Dalloz 2020).
67
ดู ป ร ะ ก อ บ Dominique Terré, Les Questions Morales du Droit (Presses Universitaires de France 2007) Chapitre 2 Le
Gouvernement des Juges, 167-191.
68
Luc Heuschling (เชิงอรรถ 13) 82-83.

26
 ส- ว นในวงวิ ช าการนั ้ น หลุ ย สf ฟาโวเรอ (Louis Favoreu) นั ก กฎหมายชาวฝรั ่ ง เศสผู G บ ุ ก เบิ ก
การศึกษาเกี่ยวกับคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ เห็นว-ากฎหมายรัฐธรรมนูญสมัยใหม-ใหGความสำคัญกับหลัก
État de droit มากกว-าหลักประชาธิปไตยเพราะหลักการดังกล-าวเปLนอีกขั้นหนึ่งที่เสริมขึ้นมาและทำใหG
กฎหมายรัฐธรรมนูญสมัยใหม-มีความสมบูรณfขึ้นเมื่อเทียบกับหลักการประชาธิปไตย ในอดีต เราใหG
ความสำคัญกับวิธีการที่ดีที่สุดในการไดGมาซึ่งผูGปกครองซึ่งก็คือวิถีทางประชาธิปไตย แต-ในป(จจุบัน มัน
สำคั ญไม- ย ิ ่ ง หย- อ นไปกว- า กั นที ่ ผ ู G ท ี ่ ไ ดG ร ั บ เลื อ กใหG เ ปL น ผู G ป กครองจะตG อ งใชG อ ำนาจอย- า งสอดคลG อ งกั บ
รัฐธรรมนูญและอยู-ในขอบเขตที่รัฐธรรมนูญไดGกำหนดไวGผ-านการควบคุมความชอบดGวยรัฐธรรมนูญของ
กฎหมาย ดGวยเหตุนี้ สาระสำคัญของหลัก État de droit คือการที่ทุกอำนาจในการออกกฎเกณฑfและทุก
ช-องทางในการสรGางกฎหมายตGองอยู-ภายใตGการควบคุมเพื่อใหGมั่นใจว-าการปฏิรูปหรือมาตรการต-าง ๆ
สอดคลGองกับสิ่งที่รัฐธรรมนูญกำหนด ทั้งนี้เพื่อใหGเกิดความสมดุลระหว-างฝ”ายเสียงขGางมากและฝ”ายคGาน ใน
แง-ที่ฝ”ายคGานจะไม-ถูกกระทบกระเทือนมากเกินไปเมื่อเผชิญกับฝ”ายเสียงขGางมากที่เขGมแข็งมากและฝ”ายคGาน
มีโอกาสที่จะขึ้นมามีอำนาจนำ ความสมดุลนี้จะเกิดไดGก็ต-อเมื่อมีคนกลางที่คอยตรวจสอบใหGมีการเคารพ
กติกาโดยเฉพาะอย-างยิ่งการที่ฝ”ายเสียงขGางมากจะตGองเคารพสิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคล69

ความเห็นของฟาโวเรอดังกล-าวเปLนรูปธรรมมากขึ้นในตGนศตวรรษที่ 21 เมื่อประเทศฝรั่งเศสแกGไข
รัฐธรรมนูญในปŒ ค.ศ. 2008 เพื่อวางระบบสถาบันต-าง ๆ ของสาธารณรัฐที่ 5 ใหGทันสมัยยิ่งขึ้น70 ส-งผลเปLน
การเพิ่มบทบาทแก-คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ เช-น การใหGอำนาจตุลาการรัฐธรรมนูญตรวจสอบการใชG
อำนาจพิเศษ (pouvoirs exceptionnels) ยามเกิดสถานการณfฉุกเฉินโดยประธานาธิบดีตามมาตรา 16
ของรัฐธรรมนูญว-าเปLนไปตามเงื่อนไขที่กำหนดไวGในมาตรา 16 วรรคหนึ่งของรัฐธรรมนูญหรือไม- นอกจากนี้
เดิมคณะตุลาการรัฐธรรมนูญไม-สามารถตรวจสอบควบคุมความชอบดGวยกฎหมายหลังจากที่กฎหมายนั้นไดG
ประกาศใชGไปแลGวไดG การแกGไขรัฐธรรมครั้งนี้ไดGเพิ่มมาตรา 61 - 1 ของรัฐธรรมนูญแห-งสาธารณรัฐฝรั่งเศส
ค.ศ. 1958 ซึ่งบัญญัติว-า “ในระหว-างการพิจารณาคดีของศาล หากปรากฏว-าบทบัญญัติของกฎหมาย
มาตราหนึ ่ ง มาตราใดละเมิ ด ต- อ สิ ท ธิ แ ละเสรี ภ าพตามที ่ ร ั ฐ ธรรมนู ญ นี ้ ไ ดG ร ั บ รองไวG ใหG ค ณะตุ ล าการ

69
Louis Favoreu, ‘De la Démocratie à l’État de droit’ (1991) 2 Le Débat 154. ดู ป ระกอบ Jacon Weinrib, Dimensions of
Dignity: The Theory and Practice of Modern Constitutional Law (Cambridge University Press, 2016) 137. Weinrib ศึกษา
การเกิดขึ้นของกระบวนทัศน^ใหม,ของรัฐธรรมนูญจากหลาย ๆ ประเทศหลังสงครามครั้งที่สองพบลักษณะร,วมกันคือ 1) มีรัฐธรรมนูญลาย
ลักษณ^อักษรที่วางเงื่อนไขการใชMอำนาจรัฐ 2) มีการรับรองสิทธิและเสรีภาพในระดับรัฐธรรมนูญ และ 3) มีองค^กรตุลาการที่พิทักษ^รัฐธรรมนูญ
และเปcดโอกาสใหMบุคคลรMองทุกข^ทางรัฐธรรมนูญเพื่อโตMแยMงการใชMอำนาจรัฐที่กระทบสิทธิที่รัฐธรรมนูญคุMมครอง.
70
รัฐบัญญัติแกMไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว,าดMวยการวางระบบสถาบันแห,งสาธารณรัฐที่ 5 ใหMมีความทันสมัย ลงวันที่ 23 กรกฎาคม ค.ศ. 2008
(Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République).

27
รัฐธรรมนูญมีอำนาจรับพิจารณาป(ญหาดังกล-าวโดยการเสนอของศาลปกครองสูงสุดหรือศาลฎีกาซึ่งจะตGอง
ยื่นป(ญหาที่ตGองวินิจฉัยก-อนว-าดGวยความชอบดGวยรัฐธรรมนูญภายในเวลาที่กำหนด”

การเป™ดช-องใหGมีการยื่นป(ญหาที่ตGองวินิจฉัยก-อนว-าดGวยความชอบดGวยรัฐธรรมนูญ (Question
Prioritaire de Constitutionnalité – QPC) เปLนการเพิ่มบทบาทของคณะตุลาการรัฐธรรมนูญและศาล
อื่น ๆ ในการพิทักษfสิทธิขั้นพื้นฐานที่รัฐธรรมนูญประกันไวG เช-น เหตุการณfการก-อการรGายในคืนวันที่ 13-14
พฤศจิกายน ปŒ ค.ศ. 2015 ทำใหGมีการประกาศสถานการณfฉุกเฉิน (l'état d'urgence) ทั่วทั้งประเทศ
ฝรั่งเศส และถูกขยายเวลาออกไปทั้งโดยการขยายระยะเวลาการประกาศสถานการณfฉุกเฉินและการแกGไข
กฎหมายเพิ่มเติม71 ทั้งนี้ มาตรการซึ่งมีขึ้นภายใตGวัตถุประสงคfของการต-อตGานการก-อการรGาย (la lutte
contre le terrorism) อาจไปกระทบสิทธิขั้นพื้นฐาน เช-น สิทธิในความเปLนส-วนตัว เสรีภาพในการสื่อสาร
หรือการเดินทาง และการยกเวGนกฎเกณฑfเกี่ยวกับกระบวนการยุติธรรมทางอาญาซึ่งขัดต-อหลัก État de
droit

ในบริบทนี้เองที่องคfกรตุลาการไดGเขGามามีบทบาทในการชั่งน้ำหนักและรักษาหลัก État de droit ไวG

เช-น ในคำวินิจฉัยที่ 2016-536 QPC ในปŒ ค.ศ. 2016 คณะตุลาการรัฐธรรมนูญไดGวินิจฉัยว-ารัฐบัญญัติลง
วันที่ 20 พฤศจิกายน ค.ศ. 2015 ซึ่งเปLนการแกGไขเพิ่มเติมรัฐบัญญัติลงวันที่ 3 เมษายน ค.ศ. 1955 มีผล
เปLนการอนุญาตใหGเจGาหนGาที่รัฐทำการตรวจคGนในเวลาใดก็ไดGไม-ว-าจะเปLนตอนกลางวันหรือตอนกลางคืน
และในสถานที่ใดก็ไดGรวมถึงที่พักอาศัยส-วนบุคคลนั้นไม-ชอบดGวยรัฐธรรมนูญ โดยคณะตุลาการรัฐธรรมนูญ
ใหGเหตุผลว-าการใหGอำนาจดังกล-าวแก-เจGาหนGาที่รัฐเปLนการละเมิดเสรีภาพส-วนบุคคลและสิทธิในความเปLน
ส- ว นตั ว และสิ ท ธิ ใ นการไดG ร ั บ การเยี ย วยาทางศาลอย- า งเกิ น สมควรแก- เ หตุ นอกจากนี ้ ค ณะตุ ล าการ
รัฐธรรมนูญเห็นว-าการที่ฝ”ายนิติบัญญัติออกรัฐบัญญัติขGางตGนเปLนการละเมิดหลักการแบ-งแยกอำนาจ
เนื่องจากรัฐบัญญัติฉบับนี้ใหGอำนาจฝ”ายปกครองในการใชGมาตรการที่เกี่ยวขGองกับการสืบสวนสอบสวนอัน
อาจมีผลเปLนการลงโทษ ทั้งนี้คณะตุลาการรัฐธรรมนูญยอมรับว-ารัฐธรรมนูญใหGอำนาจฝ”ายนิติบัญญัติใน
การกำหนดมาตรการต-าง ๆ ภายใตGสถานการณfฉุกเฉิน แต-เนGนย้ำว-าจะตGองมีการชั่งน้ำหนักระหว-างการ
ป- อ งกั น ความสงบเรี ย บรG อ ยของสาธารณะและการเคารพสิ ท ธิ แ ละเสรี ภ าพของบุ ค คลที ่ อ าศั ย อยู- ใ น
สาธารณรัฐโดยเฉพาะอย-างยิ่งหลักการละเมิดไม-ไดGของที่อยู-อาศัย (l'inviolabilité de domicile) ซึ่งถูก
รับรองไวGในขGอ 2 ของคำประกาศว-าดGวยสิทธิมนุษยชนและพลเมือง ค.ศ. 178972

71
Jacques Chevallier, L’ État de Droit (เชิงอรรถ 18) 141-142.
72
Conseil constitutionnel, Décision n° 2016-535 QPC du 19 février 2016.

28
 ดGวยเหตุนี้อุซสfลิงจึงไดGสรุปว-า คำว-า État de droit เปLนตัวกำหนดบทบาทใหม-ของรัฐธรรมนูญซึ่ง
ในปŒค.ศ. 1958 กลายมาเปLนบรรทัดฐานทางกฎหมายที่แทGจริงและมีสถานะอยู-สูงที่สุดอันเนื่องมาจากการ
เกิดขึ้นของการตรวจสอบโดยองคfกรตุลาการ (judicial review) ซึ่งหมายถึงทั้งการตรวจสอบความชอบ
ดGวยกฎหมายของการกระทําของฝ”ายบริหารหรือฝ”ายปกครองและการตรวจสอบความชอบดGวยรัฐธรรมนูญ
ของกฎหมาย วาทกรรม État de droit ยังไดGใชGในการสื่อถึงมุมมองต-อองคfกรตุลาการในทางที่ดีกว-าเดิมใน
ฐานะที่เปLนผูGพิทักษfไม-เพียงแต-เฉพาะกฎเกณฑfต-าง ๆ (rules) แต-ยังรวมถึงค-านิยมของสังคม เช-น สิทธิขั้น
พื้นฐานซึ่งเปLนหลักการ (principles) อีกดGวย73

73
Luc Heuschling (เชิงอรรถ 13) 83.

29
 บทที่ 5 บทสรุป
จากการศึกษาหลักการพื้นฐานของแนวคิด État de droit ตลอดจนพัฒนาการทางประวัติศาสตรf
ลักษณะการปรากฏตัว และการปรับใชGแนวคิดดังกล-าวจะเห็นไดGว-า แนวคิด État de droit มีลักษณะเปLน
พลวัต กล-าวคือมีนิยามและบทบาทต-างกันไปตามแต-ละช-วงเวลาและแต-ละบริบทที่แนวคิดดังกล-าวจะถูก
นำไปใชGเพื่อสนับสนุนทฤษฎีเบื้องหลังแนวคิดเกี่ยวกับกฎหมายเพื่อนำไปใชGจำกัดอำนาจรัฐ ทฤษฎีเหล-านั้น
มีคำถามตั้งตGนว-ากฎหมายเปLนผลผลิตของรัฐหรืออยู-ภายนอกรัฐ โดยเราจะเห็นว-าแรกเริ่มนั้น แนวคิด État
de droit มุ-งเนGนไปที่การกำหนดรูปแบบและการเคารพลำดับชั้นทางกฎหมายซึ่งมีรัฐธรรมนูญอยู-สูงสุด
โดยมีเหตุผลเบื้องหลังมาจากความกังวลต-อความมีอำนาจเหนือของรัฐสภาผ-านการตรารัฐบัญญัติโดยเปLน
ผลผลิตจากประวัติศาสตรfรัฐธรรมนูญของฝรั่งเศสที่มองว-ากฎหมายที่ออกโดยผูGแทนปวงชนย-อมสะทGอนถึง
เจตจำนงร-วมกันของปวงชน

ต-อมา เมื่อเขGาสู-สาธารณรัฐที่ 5 หลังจบสงครามโลกครั้งที่สองซึ่งประเทศต-าง ๆ ไดGผ-านประสบการณf

กับเหตุการณfการละเมิดสิทธิมนุษยชนอย-างรGายแรงโดยมีระบบกฎหมายของรัฐเกื้อหนุน ทำใหGมิติในเชิง
รูปแบบของแนวคิด État de droit ที่มุ-งหมายไม-ใหGผูGปกครองใชGอำนาจตามอำเภอใจโดยไม-มีขีดจำกัดนั้น
ไม-เพียงพออีกต-อไป จึงเกิดแนวคิด État de droit ในเชิงเนื้อหาที่ออกไปนอกกรอบของปฏิฐานนิยมทาง
กฎหมายและผูกโยงกับคุณค-าที่ระบบกฎหมายมุ-งรักษา ไดGแก- หลักความมั่นคงแห-งนิติฐานะ และการมี
กลไกคุGมครองสิทธิขั้นพื้นฐานของบุคคล ผ-านการจำกัดและตรวจสอบความชอบดGวยรัฐธรรมนูญของ
กฎหมายที่ออกโดยฝ”ายนิติบัญญัติและการใชGอำนาจของฝ”ายบริหาร เช-น การใชGอำนาจพิเศษ (pouvoirs
exceptionnels) ยามเกิดสถานการณfฉุกเฉินโดยประธานาธิบดีตามมาตรา 16 ของรัฐธรรมนูญ

อย-างไรก็ตาม การเปลี่ยนแปลงเหล-านี้ยังคงตGองเจอกับความทGาทายที่มาจากอัตลักษณfทางรัฐธรรมนูญ
ของฝรั่งเศสที่มีมาตั้งแต-อดีตหลังการปฏิวัติใหญ-ปŒ ค.ศ. 1789 ไม-ว-าจะเปLนทัศนคติเชิงลบต-ออำนาจตุลาการ
ทำใหGศาลยึดถือการตีความแบบจำกัดอำนาจตัวเอง การจะเพิ่มบทบาทของตุลาการมักจะตGองทำผ-านการ
แกGไขรัฐธรรมนูญเพื่อระบุอย-างชัดเจนอย-างเช-นที่เกิดขึ้นในปŒ ค.ศ. 2008 หรือการที่ระบบกฎหมายฝรั่งเศส
ใหGความสำคัญกับมติมหาชนมาก ทำใหG “เจตจำนงร-วมกันของปวงชน” ผ-านการลงประชามติมักถูกใชGเปLน
เครื่องมือที่ใหGความชอบธรรมแก-การตัดสินใจทางการเมืองที่เล็ดลอดไปจากการตรวจสอบโดยองคfกรตุลา
การแมGมติดังกล-าวจะส-งผลเปLนการแกGไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญดังเช-นที่เกิดในปŒ ค.ศ. 1962 หรือที่ในวง
วิชาการเรียกกันว-าประชาธิปไตยแบบจักรพรรดิซีซารfที่ริเริ่มโดยนโปเลียน

30
 นอกจากความทGาทายที่มาจากภูมิทัศนfทางรัฐธรรมนูญอันมาจากอัตลักษณfทางรัฐธรรมนูญที่หล-อ
หลอมมาแต-อดีตของประเทศฝรั่งเศสแลGว แนวคิด État de droit ยังจะตGองเผชิญกับความทGาทายใหม- ๆ
ที่มาจากป(จจัยภายนอกดGวย เช-น ความทGาทายในชั่งน้ำหนักระหว-างความปลอดภัยสาธารณะและการ
คุGมครองสิทธิขั้นพื้นฐานในบริบทของการต-อตGานการก-อการรGายที่ไดGกล-าวไปในบทที่แลGว หรือการที่แนวคิด
État de droit ยึดโยงกับการแกGประเด็นป(ญหาเรื่องความสัมพันธfระหว-างรัฐกับกฎหมาย เช-นเดียวกับ
แนวคิด Rechtsstaat โดยมองระบบกฎหมายว-ามีลักษณะเปLนพีระมิดหรือมีลำดับชั้นของกฎหมายแต-ละ
ประเภท แต-ในป(จจุบันมีแนวคิดเรื่องพหุนิยมทางกฎหมาย (legal pluralism) ซึ่งมองว-าในอาณาเขตหนึ่ง
ๆ นั้น กลุ-มกฎหมายหลาย ๆ กลุ-มสามารถดำรงอยู-พรGอมกันในลักษณะที่ทับซGอนคาบเกี่ยวกัน โดยแต-ละ
กลุ-มกฎหมายก็อGางความเหนือกว-าของมันที่มีต-อกลุ-มอื่น ๆ

นอกจากนี้ก็ยังมีการกระจายตัวของสถาบันทางกฎหมายซึ่งต-างก็อGางว-ามีอำนาจชี้ขาดทGายสุดใน
ประเด็นที่เกี่ยวกับเนื้อหาของกฎหมาย แนวคิดพหุนิยมทางกฎหมายย-อมเปLนเครื่องมือที่มีประโยชนfในการ
พิจารณาความกำกวมเกี่ยวกับความสัมพันธfระหว-างกฎหมายสหภาพยุโรปซึ่งผูกพันประเทศฝรั่งเศสใน
ฐานะรัฐภาคีและกฎหมายภายในประเทศฝรั่งเศสเอง และระหว-างศาลยุติธรรมแห-งสหภาพยุโรปและศาล
ต-าง ๆ ของประเทศฝรั่งเศส74 ประเด็นเหล-านี้ย-อมก-อใหGเกิดการใคร-ครวญมิติใหม- ๆ ของแนวคิด État de
droit ที่ตGองปรับตัวตามสภาพการณfทางกฎหมายและสังคมที่เปลี่ยนไป ดังที่ เชอวาลิเยรfไดGตั้งขGอสังเกตไวG
ว-า

หลักนิติรัฐปรากฏตัวดั่งขGอความคิดพื้นฐานของกฎหมายมหาชนสมัยใหม-ที่นำมาซึ่งวิสัยทัศนfของการที่
อำนาจตกอยู-ภายใตGกฎเกณฑfต-าง ๆ จนหลักการดังกล-าวไดGกลายมาเปLน “คำเตือนในแง-ความชอบ
ธรรมของทุกอำนาจ” อย-างไรก็ตาม ขGอความคิดเรื่องหลักนิติรัฐโดยธรรมชาติของมันเองก็จะยังคงไม-
เสร็จสมบูรณfและไม-ครบถGวน75

สุ ด ทG า ยนี ้ การศึ ก ษาแนวคิ ด État de droit ย- อ มทำใหG เ ราเห็ น ตั ว อย- า งการนำเขG า แนวคิ ด จาก
ต-างประเทศมาผนวกกับแนวคิดเกี่ยวกับการปกครองภายใตGกฎหมายที่มีอยู-ในสังคมฝรั่งเศสมาแต-เดิม การ
ฉกชิงพื้นที่ในการสรGางคำนิยามของแนวคิดดังกล-าวผ-านขGอถกเถียงเกี่ยวกับความสัมพันธfระหว-างรัฐและ
กฎหมาย รวมถึ ง ขG อ จำกั ด และความทG า ทายของการปรั บ ใชG แ นวคิ ด ดั ง กล- า วในแต- ล ะช- ว งเวลาและ
สถานการณfอันเนื่องมาจากอัตลักษณfทางรัฐธรรมนูญของประเทศฝรั่งเศสเองหรือความทGาทายจากป(จจัย

74
Nicholas Barber (เชิงอรรถ 7) 450-451.
75
Jaques Chevalier, L’État de Droit (เชิงอรรถ 14) 160.

31
ภายนอก โดยผูGวิจัยหวังว-าตัวอย-างจากประเทศฝรั่งเศสจะเปLนประโยชนfกับวงวิชาการไทยในการคGนควGาต-อ
ยอดหรือศึกษาเชิงเปรียบเทียบต-อไป

32
 บรรณานุกรม
หนังสือและบทในหนังสือ

กุลลดา เกษตรบุญชู มี้ด, วิวัฒนาการรัฐอังกฤษ ฝรั่งเศส ในกระแสเศรษฐกิจโลก จากระบบฟmวดัลถึงการ

ปฏิวัติ (พิมพfครั้งที่ 3 ฉบับแกGไขเพิ่มเติม, สำนักพิมพfฟ-าเดียวกัน 2561).

บรรเจิด สิงคะเนติ, หลักกฎหมายมหาชน: หลักนิติธรรม/นิติรัฐในฐานะเกณฑfจำกัดอำนาจรัฐ (วิญ±ูชน

2560).

ป™ยบุตร แสงกนกกุล, กฎหมายรัฐธรรมนูญ: การก{อตั้งรัฐธรรมนูญและการแก}ไขรัฐธรรมนูญ (โครงการตำรา

และเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตรf มหาวิทยาลัยธรรมศาสตรf, 2560).

ป™ยบุตร แสงกนกกุล, ภูมิป•ญญาปฏิวัติฝรั่งเศส (พิมพfครั้งที่ 2, สำนักพิมพfมติชน 2565).

วรเจตนf ภาคี ร ั ต นf , คำสอนว{ า ด} ว ยรั ฐ และหลั ก กฎหมายมหาชน (พิ ม พf ค รั ้ ง ที ่ 3 ฉบั บ แกG ไ ขเพิ ่ ม เติ ม
สำนักพิมพfอ-านกฎหมาย 2564).

Alain Laquièze, ‘État de Droit and National Sovereignty in France’ in Pietro Costa and Danilo
Zolo (eds), The Rule of Law History, Theory and Criticism, (Springer Netherlands
2007).

Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to Comparative Literature (Scottish

Academic Press 1974).

Andrew Dean Henley, ‘Vormärz Germany and the Critique of Henrich Heine’ (Master of
Arts in History Thesis Portland State University 1997) Chapter 2.

Anne-Laure Casssard-Valembois. ‘L’Exigence de Sécurité Juridique et l’Ordre Juridique

Français: “Je t’Aime, Moi Non Plus…”’ (2020) 2(5) Titire VII 1.

Cardin Le Bret, De la Souveraineté du Roi (J. Quesnel 1632).

Dominique Terré, Les Questions Morales du Droit (Presses Universitaires de France, 2007),
Chapitre 2 Le Gouvernement des Juges.

Frédéric Bluche, 'Lettres de Cache', Encyclopædia Universalis France (2022).

33
Geranne Lautenbach, The Concept of the Rule of Law and the European Court of Human
Rights (Oxford University Press 2013) Chapter 2.

Jacon Weinrib, Dimensions of Dignity: The Theory and Practice of Modern Constitutional
Law, (Cambridge University Press, 2016).

Jaques Chevalier, L’État de Droit (6th edn, LGDF, 2017).

John WF Allison, A Continental Distinction in the Common Law: A Historical and

Comparative Perspective on English Public Law (revised edition, Oxford University
Press 2000).

Léon Duguit, La Doctrine Allemande de l’Autolimitation de l’État (Giard et Brière 1919).

Louis Favoreu et al, Droit Constitutionnel (22e édition Dalloz 2020).

Luc Heuschling, ‘État de droit: The Gallicization of the Rechsstaat’ in Jens Meierhenrich
and Martin Loughlin (eds), The Cambridge Companion to the Rule of Law
(Cambridge University Press 2021).

Martin Loughlin, Foundation of Public law (Oxford University Press 2010), Chapter 11
Rechsstaat, Rule of Law, L’Etat de Droit.

Michel Troper, ‘Le concept d’ État de Droit’ (1992).

Raymond Carré de Malberg, Contribution à la Théorie Générale de l'État: Spécialement

d'après les Données Fournies par le Droit Constitutionnel Français, Tome premier
(Bibliothèque Nationale de France 1920).

Yves-Marie Bercé, L’Ancien Régime (Presses Universitaires de France 2021).

บทความวิชาการและรายงาน

ปูนเทพ ศิรินุพงศf, ‘สิทธิพิทักษfรัฐธรรมนูญ” ในกฎหมายรัฐธรรมนูญไทย: การกลายพันธุfของความคิดทาง

รัฐธรรมนูญที่รับเขGาจากต-างประเทศ’ (2561) 1 วารสารนิติศาสตรf มหาวิทยาลัยธรรมศาสตรf 81.

34
รวินทรf ลีละพัฒนะ และชมพูนุท ตั้งถาวร, มุมมองใหม{ต{อการกระทำทางรัฐบาลในประเทศไทย: ศึกษาผ{าน
ประวัติศาสตร“กฎหมายรัฐธรรมนูญ (สถาบันพระปกเกลGา 2564).

Conseil d’État, Rapport Public Annuel 1991: De la sécurité juridique (La Documentation
Française 1991).

Conseil d’État, Rapport Public Annuel 2006: Sécurité Juridique et Complexité du Droit (La
Documentation française 2006).

Louis Favoreu, ‘De la Démocratie à l’État de droit’ (1991) 64(2) Le Débat 154.

Nicholas Barber, ‘The Rechsstaat and The Rule of Law’ (2003) 53(4) The University of
Toronto law Journal 443.

เอกสารอื่น

ฐาปนันทf นิพิฏกุล, ‘คำประกาศว-าดGวยสิทธิมนุษยชนและพลเมือง 1789’ (Thaivolunteer, 19 มีนาคม

2553) <https://www.thaivolunteer.org/คำประกาศว-าดGวยสิทธิ/> เขGาถึงเมื่อ 17 กรกฎาคม
2565.

ธงชัย วินิจจะกูล, ‘นิติรัฐอภิสิทธิ์ ราชนิติธรรม: ประวัติศาสตรfภูมิป(ญญาของ Rule by Law แบบไทย’

(เอกสารประกอบการแสดงปาฐกถาพิเศษ ป½วย อึ๊งภากรณf ครั้งที่ 17 วันที่ 9 มีนาคม 2563 ณ คณะ
เศรษฐศาสตรf มหาวิทยาลัยธรรมศาสตรf).

พรสันตf เลี้ยงบุญเลิศชัย, ‘วิวัฒนาการของหลักนิติรัฐโดยสังเขป: กรณีประเทศเยอรมันและประเทศ

ฝรั่งเศส’ (2554) เครือข-ายกฎหมายมหาชนไทย <www.public-
law.net/publaw/view.aspx?id=1639> สืบคGนเมื่อ 29 พฤษภาคม 2564.

35