ECLI:NL:HR:2017:706

Instantie Hoge Raad
Datum uitspraak 18-04-2017
Datum publicatie 21-04-2017
Zaaknummer 16/00898
Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2017:276 
Rechtsgebieden Strafrecht
Bijzondere kenmerken Cassatie
Inhoudsindicatie
Art. 359a Sv. 1. Geen beslissing op verweer strekkende tot niet-
ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging op de grond dat de politie een
bestuursrechtelijke bevoegdheid heeft ingezet voor een strafrechtelijk doel. 2.
Toepassingsbereik art. 359a Sv; vormverzuim moet zijn begaan bij het
voorbereidend onderzoek tegen vd. t.z.v. het aan hem tlgd. feit.

Ad 1. Het middel klaagt terecht dat het Hof heeft verzuimd bepaaldelijk een
beslissing te geven op het verweer dat het OM in de vervolging niet-ontvankelijk
moet worden verklaard. Dit verzuim leidt niet tot cassatie, omdat niet-
ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien
rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt (vgl.
ECLI:NL:HR:2004:AM2533). Het Hof had het verweer slechts kunnen
verwerpen.

Ad 2. De HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit
ECLI:NL:HR:2004:AM2533. Het Hof heeft aan de verwerping van het tot
bewijsuitsluiting strekkende verweer als zijn oordeel ten grondslag gelegd dat de
controle van het voertuig waarin vd reed, niet heeft plaatsgevonden i.h.k.v. het
voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tlgd. en bewezenverklaarde misdrijf
van art. 311 Sr, zodat reeds op die grond geen sprake is van een vormverzuim
waaraan op grond van art. 359a.1.b Sv het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting kan
worden verbonden. Voorts ligt in ’s Hofs overwegingen besloten dat de controle
van het voertuig heeft plaatsgevonden i.v.m. recente woninginbraken in Soest en
kennelijk in zoverre onderzoek i.v.m. strafbare feiten betrof, waaronder de tlgd.
inbraak die plaatsvond enkele dagen voor de genoemde controle. Gelet op het
vorenstaande is het oordeel van het Hof dat de controle van het voertuig niet heeft
plaatsgevonden i.h.k.v. het voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tlgd. en
bewezenverklaarde misdrijf van art. 311 Sr, ontoereikend gemotiveerd. Aan het
vorenoverwogene doet niet af hetgeen de HR in o.m. ECLI:NL:HR:2016:2454
heeft geoordeeld t.a.v. het uitoefenen van controlebevoegdheden door
opsporingsambtenaren. Volgt vernietiging. CAG: anders t.a.v. middelen 1 en 2.

Wetsverwijzingen Wetboek van Strafrecht
Wetboek van Strafrecht 311
Wetboek van Strafvordering
Wetboek van Strafvordering 132
 Wetboek van Strafvordering 132a
Wetboek van Strafvordering 359a
Vindplaatsen Rechtspraak.nl 
TPWS 2017/42 
NJB 2017/1041 
NJ 2017/456 met annotatie van Prof. mr. B.F. Keulen 
RvdW 2017/539 
SR-Updates.nl 2017-0206 met annotatie van H. de Doelder 
NbSr 2017/194 

Uitspraak
18 april 2017
Strafkamer
nr. S 16/00898
NA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats
Arnhem, van 14 december 2015, nummer 21/003026-15, in de strafzaak tegen:

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J. Boksem, advocaat te Leeuwarden,
bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en
tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dan wel verwijzing naar een
aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Bewezenverklaring en beslissingen op gevoerde verweren

2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"1: hij op 16 februari 2015 te gemeente Soest, tezamen en in vereniging met een ander met het
oogmerk van wederrechtelijke toeëigening uit een woning (gelegen aan de [a-straat 1] ) heeft
weggenomen een iPad en een laptop en een laptoptas en sieraden en een hoeveelheid
(buitenlands) geld, toebehorende aan [betrokkene] , waarbij verdachte en zijn mededader zich de
toegang tot de plaats des misdrijfs hebben verschaft door middel van braak;
2: hij op 20 februari 2015 in het arrondissement Midden-Nederland opzettelijk en wederrechtelijk
een bank en een deur (van de politiecel waarin verdachte verbleef), toebehorende aan Politie
Eemland Noord, heeft beschadigd."
2.2. Het Hof heeft de ter terechtzitting gevoerde verweren strekkende tot - kort gezegd - niet-
ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging en bewijsuitsluiting als volgt
samengevat en verworpen:
"Het standpunt van de verdediging
De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting - kort gezegd - de volgende verweren gevoerd
met betrekking tot het staande houden van verdachte.
Ten eerste heeft de raadsman aangevoerd dat de politie een bestuursrechtelijke bevoegdheid
heeft ingezet voor een strafrechtelijk doel, waarmee ernstige inbreuk is gemaakt op de
strafrechtelijke procesorde waardoor de belangen van verdachte zijn veronachtzaamd en diens
recht op een eerlijke behandeling tekort is gedaan. De politierechter heeft hier terecht de niet-
ontvankelijkheid van het openbaar ministerie aan verbonden. Subsidiair dient dit te leiden tot
bewijsuitsluiting.
Ten tweede heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat art. 2:44 van de APV Soest
onverbindend moet worden verklaard, hetgeen betekent dat verdachte niet staande gehouden en
vervolgens aangehouden had mogen worden.
Ten derde heeft de raadsman aangevoerd dat de bevoegdheid uit art. 5:19 Awb ziet op de
controle van lading en dat van inbrekerswerktuigen niet kan worden gesteld dat deze een lading
vormen in de zin van art. 5:19 Awb. Daarnaast heeft de raadsman gesteld dat, nu de APV Soest
niet is gepubliceerd in de Staatscourant, de toezichthouders in de zin van die APV niet de
bevoegdheden toekomen als de toezichthouders als bedoeld in de Awb. Daardoor hebben de
verbalisanten een hen niet toekomende bevoegdheid aangewend.
In het tweede en derde geval is er geen sprake van een bestuursrechtelijke bevoegdheid op
grond waarvan toezichthoudende bevoegdheden mochten worden uitgeoefend. De raadsman
heeft betoogd dat, gezien de feitelijke situatie die uit het dossier naar voren komt, niet anders kan
worden geconcludeerd dan dat er sprake is van een opsporingsonderzoek. Dat maakt dat de
vormverzuimen hebben plaatsgevonden in het voorbereidend onderzoek. De raadsman heeft
vervolgens gemotiveerd uiteengezet dat aan deze vormverzuimen de sanctie van bewijsuitsluiting
dient te worden verbonden.
Daarnaast heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de aanhouding van verdachte
onrechtmatig was omdat - kort gezegd - de politie ten onrechte het gereedschap dat bij verdachte
is aangetroffen heeft aangemerkt als inbrekerswerktuig. Dit verzuim dient in samenhang met de
overige verzuimen te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, subsidiair
bewijsuitsluiting.
Het oordeel van het hof
Ten aanzien van de gevoerde verweren dat aan de politieagenten geen toezichthoudende
bevoegdheid toekwam, dan wel dat zij een bestuursrechtelijke bevoegdheid hebben ingezet voor
een strafrechtelijk doel, overweegt het hof het volgende.
Toepassing van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering is beperkt tot onherstelbare
vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Daaronder moet worden
verstaan het aan het onderzoek ter terechtzitting voorafgaande onderzoek tegen de verdachte
terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld,
heeft te oordelen. Art. 359a Sv is - gelet op de geldende jurisprudentie - niet van toepassing
indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek.
De enkele omstandigheid dat door het niet-inachtnemen van een vormvoorschrift een verdenking
ontstaat van een aan de verdachte tenlastegelegd feit of voor dat feit relevant bewijsmateriaal
wordt aangetroffen, maakt niet dat daardoor een vormverzuim is begaan binnen het verband
waarop de rechter bij toepassing van art. 359a acht slaat.
Hetzelfde geldt voor de situatie waarin een ambtenaar - met verzuim van vormen - eerst een niet-
strafvorderlijke bevoegdheid uitoefent en daarna overgaat tot opsporingshandelingen. Die
overgang betekent niet dat hierdoor ook de niet-strafvorderlijke bevoegdheid geacht moet
 worden te zijn uitgeoefend in het verband van het voorbereidend onderzoek. Ook de situatie
waarin de niet-strafvorderlijke bevoegdheid die met verzuim van vormen is aangewend gelijkenis
vertoont met een strafvorderlijke bevoegdheid maakt niet dat een vormverzuim is begaan binnen
het verband waarop de rechter bij toepassing van art. 359a acht slaat.
Uit het dossier kan worden afgeleid dat de politie belangstelling voor verdachte had in verband
met recent in Soest gepleegde inbraken, maar (nog) over geen enkele aanwijzing beschikte die
verdachte in verband bracht met die inbraken. De enkele omstandigheid dat de politie
belangstelling had voor verdachte maakt - mede gelet op het vorenstaande - nog niet dat de
jegens hem uitgeoefende bevoegdheden hebben plaatsgevonden in het kader van het
voorbereidend onderzoek.
De op dit punt gevoerde verweren worden dan ook verworpen. Of en in hoeverre artikel 2:44 van
de APV Soest onverbindend zou moeten worden verklaard blijft daarom buiten beschouwing."

3 Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op het door de verdediging gedane
beroep op de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

3.2. Het Hof heeft verzuimd bepaaldelijk een beslissing te geven op het onder 2.2 weergegeven
verweer dat het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard op
de grond dat "de politie een bestuursrechtelijke bevoegdheid heeft ingezet voor een
strafrechtelijk doel, waarmee ernstig inbreuk is gemaakt op de strafrechtelijke procesorde
waardoor de belangen van verdachte zijn veronachtzaamd en diens recht op een eerlijke
behandeling tekort is gedaan". Het middel klaagt daarover terecht. Tot cassatie behoeft dat
evenwel niet te leiden. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging
komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg immers slechts in uitzonderlijke gevallen in
aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de
opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van
een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen
van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl.
HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.6.5). Het Hof had het verweer
slechts kunnen verwerpen, omdat het aan dat verweer ten grondslag gelegde niet kan leiden tot
het oordeel dat aan die maatstaf is voldaan.

4 Beoordeling van het tweede middel

4.1. Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat art. 359a Sv niet van toepassing is omdat
het gestelde vormverzuim is begaan buiten het verband van het voorbereidend onderzoek.

4.2. Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang:
- art. 132 Sv:
"Onder het voorbereidende onderzoek wordt verstaan het onderzoek hetwelk aan de behandeling
ter terechtzitting voorafgaat."

- art. 132a Sv:
"Onder opsporing wordt verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van
de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen."

- art. 359a, eerste lid, Sv:
 "De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet
meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:
a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien
het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;
b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan
het bewijs van het telastegelegde feit;
c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van
een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet."

4.3. De toepassing van art. 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het
voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden
verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die
vormverzuimen zijn met name ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op
grond van art. 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met
strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van
strafvorderlijke beslissingen.
"Het voorbereidend onderzoek" in art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend
onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter
die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien
het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart
2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.4.2.)

4.4.1. Het Hof heeft aan de verwerping van het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer als zijn
oordeel ten grondslag gelegd dat de controle van het voertuig waarin de verdachte reed,
niet heeft plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek van het in deze
zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde misdrijf van art. 311 Sr, zodat reeds op die
grond geen sprake is van een vormverzuim waaraan op grond van art. 359a, eerste lid
onder b, Sv het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting kan worden verbonden. Daartoe heeft het
Hof overwogen dat de enkele omstandigheid dat de politie belangstelling had voor de
verdachte, nog niet maakt dat de jegens hem uitgeoefende bevoegdheden hebben
plaatsgevonden in het kader van het voorbereidend onderzoek naar het in deze zaak
tenlastegelegde.

4.4.2. In de onder 2.2 weergegeven overwegingen van het Hof ligt besloten dat de controle van
het voertuig heeft plaatsgevonden in verband met recente woninginbraken in Soest en
kennelijk in zoverre onderzoek in verband met strafbare feiten betrof, waaronder de
tenlastegelegde inbraak die plaatsvond enkele dagen voor de genoemde controle. Gelet
hierop alsmede in aanmerking genomen hetgeen onder 4.3 is vooropgesteld, is het oordeel
van het Hof dat de controle van het voertuig niet heeft plaatsgevonden in het kader van het
voorbereidend onderzoek van het in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde
misdrijf van art. 311 Sr, ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.

4.5. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat de Hoge Raad in eerdere rechtspraak heeft
geoordeeld dat het bestaan van het redelijk vermoeden dat iemand zich heeft schuldig gemaakt
aan een strafbaar feit, niet in de weg staat aan het uitoefenen van controlebevoegdheden door
opsporingsambtenaren, mits bij aanwending van die bevoegdheden tegenover een verdachte de
aan deze als zodanig toekomende waarborgen in acht worden genomen, terwijl voor het
uitoefenen van controlebevoegdheden door opsporingsambtenaren in beginsel evenmin een
belemmering vormt de omstandigheid dat het uitoefenen van een zodanige bevoegdheid het
verrichten van opsporingshandelingen mogelijk maakt (zie onder meer HR 1 november 2016,
ECLI:NL:HR:2016:2454, NJ 2017/84). In deze rechtspraak is immers telkens tot uitgangspunt
genomen dat opsporingsambtenaren bevoegd waren tot het uitoefenen van
controlebevoegdheden. In de onderhavige zaak heeft het Hof evenwel geen vaststellingen
 gedaan omtrent de feitelijke gang van zaken met betrekking tot het optreden van de politie en
evenmin onderzocht op welke wettelijke grondslag de politie is overgegaan tot de controle van
het voertuig.

5 Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de
overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

6 Beslissing

De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak
op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren V. van
den Brink, A.L.J. van Strien, E.F. Faase en M.J. Borgers, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en
uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2017.