VERTROUWELIJK

RT CALVINISTISCHE JURISTEN VEREENIGING

00 308

RECHTSBESCHERMING
TEGEN DE OVERHEID

ïf

REFERAAT
DOOR
DR. J. D O N N E R

ALGEM. LEDENVERGADERING VAN 9 MEI 1934

 T/xiè
VERTROUWELIJK

CALVINISTISCHE JURISTEN VEREENIGING

RECHTSBESCHERMING
TEGEN DE OVERHEID

I
REFERAAT
DOOR
DR. J. D O N N E R

ALGEM. LEDENVERGADERING VAN 9 MEI 1934

 RECHTSBESCHERMING TEGEN DE
OVERHEID

Ontleedt men de benaming van het onderwerp, dat voor dit

jaar aan de orde is gesteld, dan vindt men als klaarblijkelijk
uitgangspunt, dat er is een recht, hetwelk tegen de Overheid
bescherming zou behoeven, en dat nu de vraag is, of die be­
scherming in voldoende mate is verzekerd. Men neemt dus aan
een recht buiten de Overheid, dat deze heeft te eerbiedigen;
men gaat — nader gepreciseerd — kennelijk uit van rechten
van individuen of groepen, die de Overheid heeft te ontzien.
Wat wordt hier echter onder „Overheid" verstaan? Verstaat
men daaronder het Overheidsgezag met inbegrip van de wet­
gevende functie, dan is men meteen in de meest fundamen-
teele vraagstukken: in hoeverre is er dan nog van „recht" tegen­
over de Overheid sprake; kan men dan wel van te eerbiedigen
„rechten" spreken? Positivisten zullen het ontkennen — meer
naar den formeelen kant — en Staatsalmachttheoretici en
-practici zullen zich daarbij aansluiten — meer op materieele
gronden —, doch geen van beide zal kunnen weerspreken,
dat het geheele verloop van den strijd om de staatkundige in­
richting van een land voor een zeer belangrijk deel juist moet
worden gezien onder het licht van de vraag, hoe kan worden
verzekerd, dat het Overheidsoptreden geschiede met inacht­
neming van — men noeme het dan al of niet „rechten
zekere aanspraken der onderdanen. In de constituties vindt
men uit dat oogpunt „rechten" van individuen en groepen ver­
ankerd; de medewerking van de Staten Generaal, met volks­
invloed gekozen, in die constituties zoowel voor de nadere re­
geling en beperking van die rechten, als op ander gebied voor­
geschreven, is — wat er van de nadere ontwikkeling van de
plaats der Staten Generaal in het Staatsbestel moge zijn —
historisch daarin geworteld. Verscherping heeft dit laatste nog
gevonden in het z.g. materieele wetsbegrip, hetwelk men be­
doeld heeft in 1887 in het tegenwoordig art. 55 der Grondwet
vast te leggen, en ingevolge hetwelk voor iedere „gedwongen
wijziging van den rechtstoestand der burgers" x) een wet,
m.a.w. medewerking van de Staten Generaal, wordt geëischt.
Hier heeft men dus „bescherming", erkenning van een zekere
„rechtssfeer", die slechts kan worden doorbroken op een be­
paalde wijze, welke waarborg moet bieden, dat maar niet wille-

1) Buys, de Grondwet I, 336.

I
3
 keurig worde beschikt. Nu zouden wij dus over de vraag, in
hoeverre inderdaad de constitutioneele instellingen aan dit doel
beantwoorden, als onderdeel van ons onderwerp kunnen han­
delen. Dan zoude, ook uitgaande van de gedachte, dat de
rechtsregeling bij de wet, d.w.z. met medewerking der Staten
Generaal, als een waarborg voor het ontzien van „rechten" is op
te vatten, vanzelf de vraag aan de orde komen, of de „wet in
dit opzicht nog wel voldoenden waarborg geeft, nu zij meer en
meer onmachtig is zelf de regelen te stellen, en met „delegatie"
aan algemeene maatregelen van bestuur moet volstaan, ja zelfs
verdere delegatie door die algemeene maatregelen — zij het
alles onder den naam van „uitvoering — moet toelaten. Hier
opent zich een breed terrein.
Maar naar ik meen is met het onderwerp van vandaag iets
anders bedoeld, n.1. of de waarborg, die dan bedoeld is met
den eisch van wetgeving als basis voor den rechtstoestand van
de onderdanen, nog uit een ander gezichtspunt dan het even-
genoemde wel voldoende is. Zij geeft een regel voor de Over­
heid in actie, de Regeering. Maar wordt in de concrete geval­
len naar dien regel gehandeld? Is daarvoor geen nadere waar­
borg noodig? Als in den eisch van wetgeving de gedachte is
verwezenlijkt, dat de verhouding van Overheid tot onderdaan
moet zijn een rechtsverhouding, vloeit dan daaruit niet reeds
vanzelf voort, dat bij geschil over den inhoud van die rechts­
verhouding in concretis door een rechter moet worden beslist?
Dat is het vraagstuk van de administratieve rechtspraak in den
zin van de bescherming tegenover de Overheid van het in de
positieve rechtsordening neergelegde recht. Daaronder vallen
dan ook de verhoudingen in de lagere corporaties — deze juist
niet het minst —, alsmede de verhoudingen tusschen de hoo-
gere en lagere corporaties, voorzoover deze als rechtsverhou­
dingen zijn aan te merken.
Daarover meer in het bijzonder spreken wij nu verder, al zal
wel blijken, dat dit vraagstuk toch ook weder verband houdt
met en uitloopt op wat wij hebben gezegd over de ontwikkeling
der dingen met betrekking tot de wetgeving als waarborg van
recht.
• * *
Het vraagstuk is in dezen vorm betrekkelijk nieuw. Trouwens
de praemisse daarvan •— de „wetten-staat .— is van jongeren
datum. In den tijd, toen men de verhouding van Overheid en
onderdanen — onnauwkeurig uitgedrukt — privaatrechtelijk
duidde, beide gelijkelijk stelde op de basis van het „gemeene
recht", lag de gedachte na, dat over geschillen, als betreffende
dat „gemeene recht", de „gemeene rechter uitsluitsel moest

4
geven. In Engeland, hetwelk ondanks Hobbes door de vaste-
landsche ontwikkeling met betrekking tot de souvereiniteitsleer
niet in die mate is beheerscht, heeft dan ook de gedachte, dat
geschillen tusschen Regeering en onderdanen eenvoudig bij
den gewonen rechter behooren, lang gegolden.
Op het vasteland staat als markant punt voor de rechtsontwik­
keling echter de souvereiniteitsleer van Bodin, op concentratie
en Sterking van het Overheidsgezag tegenover de feodale ver­
houdingen bedacht. Daar komt de idee van de machtsvolko­
menheid van den Staat, en op deze wijze de scherpe tegenstel­
ling van publiek en privaatrecht. Dat publiekrecht sloot dan
in, dat de verhouding van Overheid tot onderdaan een geheele
eigene is, niet beheerscht door het privaat- of „gemeene"
recht, en derhalve bij aanraking met de onderdanen en hun
rechten van eigendom etc. niet door die rechten belemmerd.
Het sterkst is die onttrekking van de verhouding van Overheid
en onderdanen aan het gemeene recht in Frankrijk doorge­
voerd, waar die verhoudingen nog heden in een bij ons on-
gekenden omvang aan de gemeene rechtssfeer zijn onttrok­
ken (zij het, dat zij in de ontwikkeling van de rechtspraak van
den Conseil d'Etat een waardevolle „bescherming" hebben
ontvangen). Maar ook bij ons had zich in het begin der 19e
eeuw de opvatting gevestigd, dat het publiek recht een eigen
sfeer vormde buiten het gemeene recht en de daaraan verbon­
den rechterlijke macht. De constitutioneele eisch •— wetgeving
op dit terrein — deed zich wel hooren, maar bij de leer der trias
politica zag men de verhouding aldus, dat het — bij de tegen­
stelling van wetgevende en uitvoerende macht — juist de
eigenaardige taak van de uitvoerende macht was die wetgeving
toe te passen, waaronder dan uiteraard de beslissing van even-
tueele geschillen — bij verschil van inzicht tusschen uitvoe­
rende macht en geadministreerden — was begrepen. Thor-
becke b.v. was dit standpunt toegedaan en het vindt nog steeds
uitdrukking in artikel 209b der Gemeentewet, waar tot het
dagelijksch bestuur der gemeente van B. en W. is gebracht het
beslissen der over de uitvoering gerezen geschillen. In 1848 is
er dan ook slechts een zeer zwakke klank in de richting van
administratieve rechtspraak in de Maart-ontwerpen, maar in
de ontwerpen van 1848 verneemt men er niets meer van.1)
Eerst in de 60-er jaren komt de zaak op de dag-orde. Vanuit
Duitschland wordt het als postulaat van den „Rechtsstaat"
gepropageerd. De verhoudingen van Staat en onderdanen moe­
ten, zoo dan al in een bijzondere rechtsordening, rechtsver-

1) Mr. H. Vos, Administratieve rechtspraak, 1901, pg. 141 v.v.

5
 houdingen zijn en dat brengt ook hier de eisch van een recht-
terlijke macht als onpartijdigen derde.
Het is hier te lande vooral Buys geweest, die — zij het dat zijn
betoogen theoretisch zwakheden vertoonden, die wel aan
zijn gevoel voor de eischen der hem niet onbekende praktijk
van het Staatsleven zullen zijn te danken — de gedachte der
administratieve rechtspraak heeft gepropageerd. Terwijl nog
bij de behandeling van de wet van 1861 op den Raad van
State het Thorbeckiaansche standpunt van de „uitvoerende
macht" als beslissende instantie zegevierde, stond het vraag­
stuk bij de Grondwetsherziening van 1887 in het middelpunt.
De Staatscommissie van 1883, waarvan Buys onder-voorzitter
was, had een afgerond stelsel. Op dit terrein deden zich n.1.
verschillende vragen voor. De eerste was wel die, of de Grond­
wet — zij mocht dan geen administratieve rechtspraak ken­
nen toch niet reeds voor geschillen, die naar de theorie
onder die rechtspraak vallen, een rechterlijke macht kende. De
bekende controvers n.1., of het sinds 1848 geldende — en ten­
slotte in 1887 gehandhaafde — tegenwoordige art. 154 der
Grondwet, dat „alle twistgedingen over eigendom of daaruit
voortspruitende rechten, over schuldvordering en andere bur­
gerlijke rechten, bij uitsluiting behooren tot de kennisneming
van de rechterlijke macht", te verstaan is in de tegenstelling
van privaatrechtelijke tegenover publiekrechtelijke geschillen,
dan wel hier het voorwerp van geschil — al dan niet eigendom
etc. — beslissend is (fundamentum petendi of petitum?)
Daaraan wilde de Staatscommissie een einde maken door uit­
drukkelijk het artikel aldus te formuleeren, dat de uitsluitende
kennisneming van de rechterlijke macht beperkt zou zijn tot de
twistgedingen, die hun grond vinden in burgerlijke rechtsbe­
trekkingen. Maar daarnaast werd verordend, dat de berechting
in hoogsten aanleg 1° van alle klachten over rechtskrenking
gepleegd tot uitvoering van wetten enz. en 2° van geschillen
van bestuur, krachtens de wetten opgeworpen, voorzoover het
daarbij een vraag van recht geldt, zou worden opgedragen aan
een van de uitvoerende macht onafhankelijk gezag. • Geen
keuze werd dus gedaan, met name of ook niet aan de gewone
rechterlijke macht de opdracht ware te geven, maar wel werd
anderzijds in de Grondwet de mogelijkheid geopend, dat de
Raad van State de administratieve rechter zou worden.
De Regeering wilde in 1887 aanvankelijk weinig of niets van
de voorstellen weten -— Mr. Heemskerk had reeds vroeger
doen blijken Thorbecke's standpunt te deelen — maar ten­
slotte is in de Grondwet een compromis opgenomen. Art. 154
over de competentie van de rechterlijke macht bleef onveran-

6
 derd — de Regeering meende, dat het artikel duidelijk was,
al gaven Mr. Heemskerk en de Minister van Justitie bij de
behandeling uiteenloopende interpretaties! — maar er kwam
daarnaast wel niet een imperatieve, maar toch een facultatieve
bepaling over de administratieve rechtspraak (van belang om­
dat in elk geval aldus het constitutioneele bezwaar was weg­
genomen, dat de opdracht van de „Uitvoerende Macht" aan de
Kroon rechtspraak uitsluit). Uitdrukkelijk werd daarbij in het
midden gelaten, of het de gewone rechter zou zijn dan wel een
college met administratieve rechtspraak belast. De waarborgen
van onafzetbaarheid etc. van art. 167 werden voorts in art. 167
ook voor het hoogste ressort der eventueele administratieve
rechtspraak verordend. Ook werd uitdrukkelijk de mogelijk­
heid van inschakeling van den R. v. St. in de administratieve
rechtspraak (art. 76) voorzien.
Deze afloop van de Grondwetsherziening, in vergelijking met
de voorstellen der Staatscommissie, was al niet een bijzonder
goed omen. Toch werd ondanks het facultatieve begrepen, dat
de zaak thans moest worden aangevat. In 1891 werd een
Staatscommissie „tot voorbereiding der uitvoering van de voor­
schriften der Grondwet, aangaande de regeling van de Ad­
ministratieve Rechtspraak" onder leiding van Mr. Kappeyne
van de Cappello benoemd. In hetzelfde jaar stelde ook de
Juristenvereeniging (met Buys als prae-adviseur) de aange­
legenheid aan de orde. De Commissie bracht in 1894 advies
uit. Het was allerminst een uit een theoretisch uitgangspunt
consequent doorgevoerd systeem. Vooral kwam dit daarin
uit, dat de Commissie het z.g. enumeratie-stelsel had gekozen:
er moest van geval tot geval beslist worden of terzake van de
toepassing en uitvoering van een administratieve wet recht­
spraak zou mogelijk zijn. Dit steunde op de gedachte, dat men
in de administratieve wetten moet onderscheiden tusschen
„instructienormen" en „waarborgnormen" naar gelang een aan­
wijzing aan de administratie omtrent de aan het betreffende
onderdeel der Staatszaak te geven uitvoering, dan wel een
waarborg voor de onderdanen van hun rechten, bedoeld was.
Een algemeene formule durfde men dus niet aan. Verder werd
noch de rechterlijke macht noch de R. v. St. gekozen, doch
de instelling voorzien van een administratief hoog-gerechts-
hof. Eén instantie dus slechts.
Dit ontwerp is onder het gewicht vooral van de bezwaren der
theoretici bezweken. Getoetst aan de gedachte, dat de verhou­
ding Overheid-onderdaan een rechtsverhouding moet zijn, met
verwerping van het principieele onderscheid van publiek- en
privaatrecht, en dus in beginsel op gelijken voet als de ver-
I
7
houding der onderdanen onderling,viel een bestrijding b.v. aan
van Idsinga1) en Krabbe2) niet moeilijk. Het was nu echter
merkwaardig genoeg een in zekeren zin juist tegenovergestelde
theoreticus — die n.1. de scheiding van publiek- en privaatrecht
tot het uiterste doorvoerde en in theorie geen recht tegen de
Overheid erkende — die nochtans practisch in de lijn kwam
der evengenoemde bestrijders van het voorstel der Staatscom­
missie: de Minister van Justitie in het kabinet-Kuyper Mr.
Loeff. Deze diende in 1905 zijn ontwerpen in, met volkomen
terzijdestelling van het rapport der Staatscommissie. Zijn voor­
stel was imponeerend door de stelselmatige ontwikkeling van
één gedachte. Hij aanvaardde voor de rechtsmacht de alge-
meene formule: elke beslissing, handeling of weigering van een
administratief orgaan als zoodanig kan door een rechtstreeks
belanghebbende op grond van strijd met wet of wettelijk voor­
schrift worden aangevochten. En dat wel bij de gewone rech­
terlijke macht, zij het dat aparte kamers met een eigen, veel
eenvoudiger, procedure zouden worden gevormd. Drie instan­
ties dus, onverschillig of binnen de administratie door beroep
of anderszins reeds nadere overweging had plaats gehad.
Deze ontwerpen nu zijn nog steeds aanhangig. Met Minister
Regout heeft de Commissie van Voorbereiding uit de Tweede
Kamer de voorstellen indertijd behandeld en het resultaat daar­
van — niet onbelangrijke wijzigingen van het voorstel — is in
1915 gepubliceerd. Verder is het niet gekomen.
De ontwerpen zelf zijn daaraan zeker niet zonder schuld. K4aar
ernstiger was, dat de theoretische onderbouw, die natuurlijk
juist voor zoo theoretisch ingestelde ontwerpen als die van
Minister Loeff bijzonder van beteekenis was, werd aange­
tast. Een brochure van Prof. Struycken 3), waarin de „rechts-
staat 'gedachte, die de leidende gedachte in de administratieve
rechtspraak heette, werd aangevochten, is ongetwijfeld v^n
grooten invloed geweest. Het gemakkelijk object van bestrij­
ding, dat hij in de ontwerpen-Loeff vond, deed al te gereed in
het tegenovergestelde theoretische uiterste - ' verwerping van
alle administratieve rechtspraak — vervallen, al maakte
Struycken zelf in zijn brochure wel reserves.
Dat de gedachte echter van rechtspraak ook op het admini"
stratieve terrein, ondanks al het mislukken van een algemeene
•
1) De Administratieve rechtspraak en de Constitutioneele Monarchie. Dl. I,
1893
2) Administratieve Rechtspraak, Bijdrage, 1901.
3) Administratie of Rechter, Beschouwingen over de Moderne Rechtspraak­

gedachte naar aanleiding van de aanhangige ontwerpen tot regeling der

Administratieve Rechtspraag, 1910.

8
regeling, daarmede zelf niet was verworpen, is wel gebleken
uit de ontwikkeling, die het administratieve recht heeft te zien
gegeven. Er moge dan geen algemeene regeling zijn, er is op
allerlei wijze en op allerlei terrein telkens incidenteel een door
die gedachte beheerschte voorziening tot stand gekomen. De
incidenteele beslissingen en voorzieningen hebben zeker ook
tot verheldering van denkbeelden bijgedragen. Evenmin als
door de ontwerpen-Loeff was de zaak door de denkbeelden-
Struycken afgedaan. Daarom meende de toenmalige Minister
van Justitie in 1931, dat het nuttig kon zijn de vraag in het
licht van de theoretische studiën en de practische ervaringen
nog eens aan een zoo veelzijdig mogelijk samengestelde Com­
missie tot beantwoording voor te leggen (minderheids-nota's
werden met voordacht uitgesloten). Onder leiding van Mr.
Kooien is deze Commissie reeds in het najaar van 1932 gekomen
met een rapport, hetwelk, met inachtneming van het bestaande,
een ontwerp tot „aanvullende administratieve rechtspraak"
voorstelde. Zie daar de stand van zaken van het oogenblik, met
als slot een uitlating van den Minister van Justitie bij de behan­
deling van zijn begrooting-1934 in de Eerste Kamer, die weinig
uitzicht biedt, dat het rapport-Kooien voortgang zal hebben.

• • *

Om de vragen, die zich op dit terrein voordoen, concreet te stel­

len, lijkt het ons het beste — alvorens in theoretische beschou­
wingen te treden — uiteen te zetten, hoe het nu op dit oogen­
blik met betrekking tot den justitieelen waarborg van de recht­
matigheid van het Overheidsoptreden in ons land gesteld is.
Vanzelf ziet men dan, wat eigenlijk hier de quaesties en moei­
lijkheden zijn. Een meer algemeene beoordeeling van het
vraagstuk knoopt daaraan het beste aan.
Het allereerste is dan, dat de gedachte, waarvan bij den opzet
der administratieve rechtspraak min of meer wordt uitgegaan,
dat n.1. voor Overheid en onderdanen geldt een eigen publiek
recht, vallende buiten de sfeer van de voor het privaatrecht
ingestelde rechterlijke macht, allerminst met de feiten klopt.
(Maar een van de voornaamste redenen daarvan is ongetwij­
feld juist het ontbreken der algemeene administratieve recht­
spraak! )
Trouwens, er is al aanstonds volgens algemeene erkenning een
gebied n.1. daar waar de Overheid zich door het aangaan van
contracten op de basis van het privaatrecht stelt, hetwelk bin­
nen het gemeene recht ligt. Maar naar tweeërlei kant —- for­
meel en materieel — is ook buiten dit onbetwiste terrein van
_J
9
 het privaatrecht de rechtsmacht van den gewonen rechter in de
verhoudingen van Overheid-onderdaan betrokken.
Allereerst naar den formeelen kant. Boven zagen wij, dat de
Grondwet in art. 154 de rechtsmacht van den burgerlijken
rechter bepaalt. Over de draagwijdte daarvan bestaat, zooals
wij opmerkten, veel verschil van gevoelen. Historisch pleit er
alles voor om, zoo al niet sinds 1848, dan toch sinds 1887, daar­
in te lezen, dat het artikel alleen handelt over de privaat­
rechtelijke verhoudingen, zoodat alleen deze — behoudens
verdere opdracht — aan de rechterlijke macht toekomen en
moeten toekomen. Maar voor ons positieve recht geldt nog
altijd artikel 2 R.O., dat is geënt op art. 165 van de Grondwet
van 1815, toen i.p.v. „en andere burgerlijke rechten" te lezen
stond „of burgerlijke rechten". In dat in art. 2 R.O. nog steeds
gehandhaafde artikel nu lezen de meeste schrijvers en — wat
van beslissende beteekenis is — leest ook de H.R., dat niet
slechts de privaatrechtelijke verhoudingen, maar alle geschillen
— ook tusschen Overheid en onderdaan — die handelen over
„eigendom, schuldvordering of burgerlijke rechten" onder de
jurisdictie vallen. Het komt er dan verder natuurlijk op aan,
wat onder dit laatste valt te verstaan. Ook daarin nu is de H.R.
steeds ruimer geworden: in een arrest van 1923 ) is de grens
zoo ruim getrokken, dat iedere schade-toebrengende daad als
rakende het vermogen daaronder valt.
Nu overschatte men dit feit niet. Juist omdat het gaat over
het petitum en niet over het fundamentum petendi, is er op
deze wijze wel in zeer ruimen omvang een bevoegde rechter,
maar daarom nog geen recht; de tegenstelling van publiek- en
privaatrecht en de al dan niet beoordeeling van publiekrechte­
lijke verhoudingen naar het privaatrecht staat hier immers ge­
heel buiten.
Maar nu is een tweede — en veel belangrijker — feit, dat de
H.R. de sfeer van de toepasselijkheid van het privaatrecht op
de verhoudingen van Overheid-onderdaan zeer sterk heeft uit­
gebreid. Dit n.1. vooral bij de jurisprudentie over artikel 1401,
de aansprakelijkheid voor schade. Aanvankelijk was de opvat-
tinq, dat eigenlijke publiekrechtelijke verhoudingen daarbuiten
vielen (het arrest van 29 Mei 1896 W 6817, waarbij werd
afgewezen de schipper, wiens schuit was gestooten op een
paal in een haven en gemis aan zorg ingevolge 179 (209) h van
de Gemeentewet stelde). Maar daarna kwam onrechtmatige
aantasting van een bepaald eigendom binnen art. 1401 (of hier
niet aanwezig was verwarring van de bevoegdheids- en ont-

*) H.R. 20 April 1923 W. 11072.

10
vankelijkheidsvraag laat ik daar). Doch veel belangrijker was,
dat de H.R. een constructie aanvaardde, die een ruim gebied
van Overheids-handelen binnen het privaatrecht en daarmede
binnen art. 1401 bracht: er werd een onderscheid gemaakt tus-
schen de vervulling van de taak zelve en het aanleggen, in­
standhouden en onderhouden van werken, die den Staat moe­
ten dienen om zijn publiekrechtelijke taak te vervullen; bij dat
laatste zou de Staat optreden als ieder ander persoon (zóó
bij de exploitatie van de telefoon 1), bij de medische verzor­
ging van dienstplichtigen2) en laatstelijk het beschikbaarstel­
len in een voor het publiek toegankelijk vaarwater van boeien
om daaraan schepen te meren 3).) Een nog verderen stap deed
de H.R. echter bij arrest van 20 November 1924 W. 11293
toen hij — zeer sober gemotiveerd — vaststelde, dat art. 1401
niet onderscheidt en — even goed als de overtreding van de
strafwet (toch ook een publiekrechtelijk voorschrift) — de
overtreding van administratieve wettelijke voorschriften een
onrechtmatige daad oplevert, ook wanneer het geschiedt door
een publiekrechtelijk zedelijk lichaam bij de vervulling zijner
overheidstaak, handelend door zijn organen. Het arrest deed
een storm opgaan. Een „Novemberrevolutie" is het genoemd.
Men meende, dat daarmede het geheele Overheidsbedrijf lam­
gelegd werd. Nu zouden achteraf alle Overheidshandelingen
kunnen worden getoetst en naar den uitslag daarvan gewel­
dige schade-acties mogelijk zijn.
Het is niet zoo verwonderlijk, dat men schrok, want de H.R.
scheen hier ineens materieel-rechtelijk veel verder te gaan dan
men ooit gedurfd had. De vraag n.1. van de aansprakelijkheid
voer schade bij onrechtmatige Overheidsdaden was steeds bij
de bespreking der administratieve rechtspraak als een epineus
punt beschouwd. Eenerzij ds viel het niet direct onder de recht­
spraak, die immers slechts de mogelijkheid van aantasting van
publiekrechtelijke besluiten met als consequentie buiten-effect­
stelling daarvan beoogde, anderzijds was het — bij de onmoge­
lijkheid dikwijls van redres — vanzelfsprekend, dat men de
vraag niet uit den weg kon gaan. Maar daar stond men zeer
aarzelend tegenover. De overweging, dat de Overheid nu een­
maal, in veel sterkere mate dan de particulier, voortdurend bij
zijn handelingen met derden in aanraking moet komen, scheen
de risico te groot te maken. De ontwerpen-Loeff gingen dan
ook aanvankelijk niet verder dan in artikel 13 „verlies van of
schade aan goederen" als gevolg van onwettige handelingen
x) H.R. 31 December 1915, W. 9944.
2) H.R. 9 November 1918, W. 10197.
3) H.R. 5 Mei 1933, W. 12612.

11
 toe te wijzen. Bij het verdere overleg werd de quaestie als van
materieel-rechtelijken aard, naar later verschoven!
De Ambtenarenwet is in artikel 47, lid 3, ook niet verder ge­
gaan dan facultatief een vergoeding open te stellen. De Com-
missie-Koolen gaat in artikel 45, derde lid, een stapje verder:
imperatief, maar toch met de reserve „wanneer daartoe grond
bestaat".
Bedenkt men nu, dat al die aarzelende bepalingen werden ge­
steld, terwijl juist de invoering van de administratieve recht­
spraak door rechtstreeksch redres mogelijk te maken, de scha-
dequaestie een veel beperkter aspect zou geven (men zou b.v.
niet na geruimen tijd voor schade kunnen aanspreken, als men
de mogelijkheid had gehad bij den rechter de schade-veroor-
zakende beslissing of handeling zelf aan te tasten), dan is de
schrik van 1924 wel begrijpelijk.
Maar even leerzaam is voor hen, die met onwillekeurige hui­
vering voor den voldoenden armslag der Overheid staan te­
genover rechtswaarborgen der onderdanen, de verdere ontwik­
keling der jurisprudentie, die deed zien, dat de rechter zich bij
aanvaarding van het principe wel degelijk van de eigenaardig­
heden van dit speciale terrein bewust was.
Dit bleek reeds aanstonds uit het geval zelf, dat tot het arrest
van 1924 had aanleiding gegeven. Het betrof daar de proce­
dure van een exporteur, die hem toebehoorende goederen naar
het buitenland wilde uitvoeren en de daartoe wettelijk ver-
eischte verklaring ingediend had bij de betrokken ambtenaren,
die echter geweigerd hadden de daaromtrent voorgeschreven
formaliteiten te vervullen, zoodat de voorgenomen uitvoer was
verhinderd. Terwijl nu de rechter aanvankelijk had beslist, dat
de vraag, of hiermede door de administratie in strijd met de
wet was gehandeld, niet ter toets kon komen, wees de H.R.
bij het arrest van 1924 de zaak voor nadere behandeling
terug. Zij kwam daarna in 1926 opnieuw bij den H.R. En wat
bleek toen de rechtsquaestie? Deze, of een a.m.v.b., die inge­
volge de wet een regeling kon treffen „wanneer dit in het be­
lang van handel, nijverheid of scheepvaart wenschelijk blijkt"
„onder de vereischte voorwaarden of bepalingen tegen mis­
bruik", aan die wetseischen voldeed. Neem eens aan, dat die
wettelijke norm er een was, gesteld in het verkeer van twee
personen tegenover elkander, dan zou bij de toetsing van de
gedraging naar die norm zeker zijn onderzocht, of inderdaad
in concreto het belang van handel, nijverheid of scheepvaart
aanwezig was geweest en of de voorwaarden inderdaad door
misbruiken werden geëischt. Van die concrete overeenstemming
hangt immers de rechtmatigheid af. Desondanks nam de H.R.

12
— zonder nadere motiveering, dan dat „de bevoegdheid van
den Hoogen Raad ten aanzien van dit punt niet verder reikt"
— als door den rechter te beslissen punt slechts aan, of de
maatregel kan zijn voorgeschreven in dat belang, „daar binnen
de grenzen dier mogelijkheid het oordeel der Kroon over de
wenschelijkheid van een door haar in overeenstemming met de
wet gegeven voorschrift geheel vrij is". Het „freies Ermessen"
der Overheid dus, afgeleid niet uit de woorden van een wette­
lijk voorschrift, maar blijkbaar uit een algemeen principe over
het karakter van administratiefrechtelijke voorschriften. Men
kan hier ook niet daaraan denken, dat de H.R. zich deze be­
perking oplegde, omdat hij cassatie-rechter is. Dit blijkt niet
slechts uit de motiveering, maar het standpunt is in overeen­
stemming met dat van de rechterlijke macht inzake de toetsing
b.v. van gemeenteverordeningen. Art. 168 (135 oud) der Ge­
meentewet zegt, dat aan den raad behoort het maken van de
verordeningen, die in het belang der openbare orde, zedelijk­
heid en gezondheid worden vereischt en van andere betref­
fende de huishouding der gemeente. Geheel objectief gefor­
muleerd dus, zonder het oordeel van den raad in de formule
in te schakelen. Desondanks neemt de rechterlijke macht haar
toetsingsrecht aan deze wettelijke norm aldus, dat slechts valt
te beantwoorden of een verordening de huishouding kan be­
treffen, terwijl hij de vraag of deze verordening in de concrete
omstandigheden vereischt wordt, ter discretie van de „uitvoe­
rende macht" laat.
Men kan deze opvatting van den H.R. nog in een ruimer kader
zien. Zij vertoont zekere parallel met het standpunt, dat de
rechterlijke macht ten aanzien van interne organisatie-verhou­
dingen inneemt. Zoo b.v. indien in de Statuten van een ver-
eeniging de beslissing over geschillen aan het bestuur is voor­
behouden. Er van uitgaande, dat de vereenigingsverhouding
als een overeenkomst is te zien en dus de toepassing van de
bepaling als de evengenoemde als een uitvoering van de over­
eenkomst, is de H.R. langs den weg van art. 1374 B.W. ge­
komen tot den eisch, dat beslissingen ingevolge zulk een be­
paling aan de objectieve goede trouw moeten beantwoorden,
wat dus practisch hierop neerkomt, dat er een zeker toetsings­
recht van den rechter is, niet of in concreto de beslissing juist
is, maar of zij soms om de wijze van totstandkoming of den
inhoud zulke elementaire gebreken vertoont, dat nakoming
daarvan te goeder trouw niet kan worden verlangd. Ook hier
dus een toezien op de uiterste grenzen, een afweer van wille­
keur.
Intusschen nog verder heeft de H.R. blijk gegeven, ondanks

13
 de toepasselijkheid van artikel 1401 ook op publiekrechtelijke
verhoudingen, te gevoelen, dat de bijzondere aard van die
verhoudingen bijzondere consequenties heeft.
Het is bekend, dat de H.R. juist op het gebied van art. 1401 in
1919 een zeer belangrijken stap heeft gedaan in de richting
van zich losmaken van alleen het geschreven recht. Bij arrest
van 31 Januari 1919 W 10365 is n.1. aangenomen, dat „on­
rechtmatig" niet slechts omvat hetgeen strijdt met een wette­
lijk voorschrift, maar ook elk handelen of nalaten dat in-
druischt tegen de zorgvuldigheid welke in het maatschappelijk
verkeer betaamt ten aanzien van eens anders persoon of
goed". Zou ook dit op de verhouding van Overheid-onder-
daan worden overgebracht, zou dus ook ten aanzien van de
Overheidsverplichtingen de rechter de concrete rechtsvorming
ter hand nemen? Dit heeft de H.R. bij zijn arrest van 29 Juni
1928 W 11864 (Strooppot-arrest) afgewezen. De grondslag
van de vordering vatte de H.R. aldus op, dat de Staat bij het
verrichten of doen verrichten van werken zou zijn te kort ge­
schoten in de zorg voor de bevaarbaarheid van het door hem
beheerde vaarwater, den Strooppot, waardoor de eischer in
zijn belangen is en wordt benadeeld. En dan overweegt de
H.R. dat zelfs indien de Staat zonder redelijken grond de
belangen bij de bevaarbaarheid zou hebben opgeofferd of ver­
waarloosd, ook dan het uit dien hoofde den Staat treffend ver­
wijt niet grond zou opleveren voor een schadevordering uit­
hoofde van handelen tegen de zorgvuldigheid:
„dat toch het gebod om zich van zoodanig handelen te ont­
houden, welke norm — naast andere op de overtreding waarop
de onderhavige vordering niet is gebouwd — ligt opgesloten
en zijn sanctie vindt in artikel 1401 B.W„ slechts ziet op het
verkeer tusschen bijzondere personen onderling, daaronder be­
grepen het verkeer waaraan de Overheid op gelijken voet als
een bijzonder persoon deelneemt, zoodat voormelde norm niet
beheerscht die gevallen, waarin aan de Overheid niet anders
of meer wordt verweten, dan dat zij, door te kort te schieten
in haar verplichting om de taak, die op haar als zoodanig rust,
naar behooren te vervullen en in dit geval door onvoldoende
te zorgen voor de bevaarbaarheid van openbaar vaarwater
onder haar beheer >— belangen heeft gekrenkt .
Ontleedt men dit arrest, dan stuit men weder op het begrip
van de bijzondere positie van de Overheid, wier gebondenheid
•—< al kan men ze rechtsplicht noemen — wat betreft de hand­
having in den weg van rechte niet op één lijn kan worden ge­
steld met die der onderdanen. De speciale rechten en plichten
op dit terrein leenen zich niet tot vaststelling door den rechter
I
14
 1
op den voet, waarin deze dit meer en meer, met steeds minder
richtsnoer in een geschreven wet, voor de onderlinge verhou­
ding van de onderdanen moet doen. Concrete rechtsvorming
door den rechter staan op beide terreinen geheel verschillend.
Dit komt wel uit in het merkwaardige feit, dat men dikwijls
juist bij Overheidsverhoudingen nog eerder een geschreven
wetsregel heeft dan bij de onderdanenverhouding. Zoo b.v.
is het geval van dit arrest. Weliswaar steunt de zorg voor de
bevaarbaarheid van openbare wateren bij het Rijk niet op een
wetsnorm, maar bij de gemeente b.v. is dit wel het geval met
art. 209 h en desondanks grondt de H.R. ook voor de gemeen­
ten de aansprakelijkheid c.q. niet op dit artikel. *)
Er is nog een verdere eisch, door de jurisprudentie ontwik­
keld, n.1. dat beroep slechts kan worden gedaan op de schen­
ding van een speciaal wettelijk voorschrift, hetwelk de
bescherming van het individueele belang, dat erkenning
vraagt, bepaaldelijk beoogt. Deze gedachte — herinne­
rend aan de hier boven gerelateerde onderscheiding van
instructie- en waarborgnormen — is te vinden in een merk­
waardig arrest van 25 Mei 1928 W. 11885. Er was een aan­
wijzing van onteigening van bepaalde perceelen geweest, die
was geschied zonder inachtneming van artikel 12 der Ont­
eigeningswet. Strijd dus met een bepaald wettelijk voorschrift.
Nu vorderde iemand schade-vergoeding, omdat door dit on­
wettige besluit zijn bezit geblokkeerd was geweest, wat vooral
door prijswijzigingen inmiddels een groot verlies opleverde.
Maar de H.R. wees de vordering af: de bij artikel 12 der wet
voorgeschreven ter-inzage-legging is slechts een van de waar­
borgen, waarmede de wet het recht tot onteigenen heeft om­
kleed, teneinde den eigenaar te beschermen tegen ongerecht­
vaardigde ontzetting uit zijn eigendom; het rechtsgevolg is dan
ook alleen, dat zijn goed niet mag worden onteigend.
Nog een ander voorbeeld, dat de H.R. zich bij de beoordee­
ling van Overheidsdaden groote reserve oplegt en concrete
wettelijke voorschriften van bepaalde strekking eischt, levert
het arrest van 8 Februari 1929 W 11969. Een Leeuwardenaar
had zich beklaagd, dat de gemeente — op grond van een des­
betreffende verordening — aan hem de gaslevering had ge­
staakt, omdat hij niet bereid was de particuliere straat, waar­
aan de woning lag, aan de gemeente over te dragen. Hij stelde
een uit de monopolistische positie der gemeente voortvloeiende
verplichting, waaraan de gemeente zich niet ter bereiking van

*) Zie het bovenaangehaald arrest van 5 Mei 1933, waarbij het beroep op
art. 209 h der Gemeentewet is terzijde gelaten.

15
 een ander doel mocht onttrekken. Rechtbank en Hof stelden
hem in het gelijk. Maar de H.R. overwoog, dat slechts sprake
zou kunnen zijn van een verplichting, voorzooverre deze mocht
voortvloeien uit regelen, die de gemeente daaromtrent zich-
zelve zou hebben gesteld, daar buiten de Verordening geen
wet of wettelijk voorschrift bestaat waarin zoodanige ver­
plichting is vastgelegd, terwijl in het geval, waarover de strijd
van partijen loopt, de gemeentelijke regelen de verplichting
om te leveren juist uitsluiten. De H.R. stelde zich dus op een
strikt-wettelijk standpunt. In de zaak lag verscholen privaat­
rechtelijk de „abus de droit", publiekrechtelijk de z.g. „de-
tournement de pouvoir . Vooral op de laatste komen wij
terug, maar de H.R. heeft in dit arrest blijk gegeven — al
wordt het niet met zooveel woorden gezegd — den weg van
een aantasting op dien grond van Overheidsdaden bij den
burgerlijken rechter niet te willen openen. Misschien, omdat
men gevoelde, dat de al dan niet aanwezigheid veelszins een
feitelijke quaestie zou moeten vormen en de toevertrouwing
daarvan aan den feitelijken rechter niet verantwoord achtte? J)

In het vorenstaande werd aangegeven, in hoeverre meer in

het algemeen rechtsbescherming tegen de Overheid bij den
burgerlijken rechter is te verkrijgen. Het is vermoedelijk niet
ten onrechte, indien men de geleidelijke uitbreiding daarvan .
in verband brengt met het ontbreken van een algemeene admi­
nistratieve rechtspraak.
Daarnaast staan verschillende speciale wettelijke bepalingen,
die den burgerlijken rechter inschakelen. Trouwens art. 148
tweede lid van de Grondwet van 1848 — in 1887 vervallen —
sprak uitdrukkelijk over de beslissing van den burgerlijken
rechter over „burgerschapsrechten". En zoo is vanouds de
voorziening tegen beslissingen van het gemeente-bestuur in­
zake vaststelling van kiezerslijsten bij den rechter gebracht.
Ook b.v. in de onteigening is aan den rechter, gelijk bekend,
met betrekking tot de vaststelling der schadeloosstelling de
beslissing gegeven. In de belasting- en waterstaatswetgeving
speelt •— nog afgezien van de cassatie-rechtspraak van den
H.R. over de raden van beroep (waarover nader) — de
rechter in verschillende opzichten een rol (art. 15 Invorde-
ringswet 1845, art. 94 Registratiewet, art. 92 Successiewet,

i) In een arrest van 16 Februari 1934 W. 12729, N. J. 1934 pg. 313, heeft
de H.R uitdrukkelijk uitgesproken, dat de algemeene plicht van de Uver-
heid om haar taak zóó te volbrengen, dat daarbij niet noodeloos recht­
matige belangen worden gekrenkt, betreft het Overheidsbeleid welk beleid
echter als zoodanig niet staat ter beoordeeling van den burgerlijken rechter.

16
art. 85 Zegelwet; dan b.v. art. 41 Waterstaatswet 1900, be­
slissing van geschillen over het bestaan van de verplichting tot
het ondernemen of het verrichten van waterstaatswerken).
Men vindt een volledig overzicht van wat zoo in dit opzicht
als overigens aan „administratieve rechtspraak" bestaat, in
een interessante publicatie van de Commissie-Kooien, in 1932
ter Algemeene Landsdrukkerij verschenen.

Doch ontbreekt tot dusverre een algemeene administratieve

rechter, dit neemt niet weg, dat — behalve de vorenbedoelde-
inschakeling van de gewone rechterlijke macht — bovendien
op speciale terreinen rechtspraak is ingesteld.
Op het gebied der directe belastingen heeft men (terwijl bij de
indirecte blijkens het bovenstaande de rechterlijke macht is
ingeschakeld) speciale raden, die men meer en meer het karak­
ter van rechter heeft willen geven; laatstelijk kwam dit uit
bij de wijziging van 7 Februari 1929, S. 38, toen zij, tot dus­
verre onder Financiën ressorteerend, naar Justitie zijn over­
gebracht. Van nog meer beteekenis is in dit opzicht, dat sinds
1914 de H.R. boven de raden als cassatie-rechter is gesteld.
Het betreft hier de nadere vaststelling aan de hand van de
betreffende wetten van geldelijke verplichtingen; deze beslis­
singen zijn ecnerzijds voor de betrokkenen van groote betee­
kenis en tevens bij uitstek onaangenaam, zoodat het gevoel
van verongelijking spoedig post vat; anderzijds heeft men hier
niet moeilijkheden van afgrenzing van Regeeringsbevoegdheid
tegenover rechterlijke inmenging, omdat het hier zuiver toe­
passing van wetsbepalingen betreft en bovendien de uitslag
daarvan tenslotte slechts een ontvangen van wat meer of
minder geld betreft; men is hier niet in de sfeer van de Over­
heidstaak zelve, maar van een <— zij het onmisbaar — mate­
rieel middel daartoe.
Als tweede groep is te noemen de rechtspraak op het gebied
der sociale verzekering (raden van beroep en Centrale raad
van beroep). Het is in zekeren zin merkwaardig, dat juist op
dit terrein een zoo uitgewerkte administratieve rechtspraak is.
Want uit een oogpunt van „rechtsbescherming" valt hier op
te merken, dat het hier niet gaat over afweer van aantasting
van rechten van vrijheid of bezit, over bescherming van aan
de administratieve bemoeiing anterieure rechten, maar om de
geldendmaking van door het administratieve recht zelf ge­
creëerde rechten (ofschoon anderzijds ook — voor de werk­
gevers •— over de betwisting van opgelegde verplichtingen).
Men zal wel niet mistasten, indien men hier de zuivere toe­
passing speurt van de gedachte, dat een „recht" consequent

17
 een ,.rechter" eischt. Juist op dit gebied sprak dit sterk. Men
wilde aan wat krachtens deze wetten aan de arbeiders zou
toekomen, het karakter van gunstbetoon van Overheidswege
in elk opzicht ontzeggen (het was een publiekrechtelijke rege­
ling ter realisatie van in den grond privaatrechtelijke verplich­
tingen), Sociale wetgeving was sociaal rechtsbestel en dus
kon, hoezeer de administratie der regeling zou geschieden door
niet-belanghebbenden, een rechter niet worden ontbeerd.
Struycken heeft eens beweerd, dat deze naar zijn inzicht on­
gezonde drang naar „rechts'waarborg den verzekerden 15 %
van hun uitkeering zou kosten; bij opheffing der rechtspraak
zou de uitkeering dus dit percentage hooger kunnen zijn!*)
Ook bij deze rechtspraak gaat het overigens over de toepas­
sing zonder meer van wetsbepalingen en komen ook weder niet
de elementen van de uitoefening van de Overheidstaak zelve
in het geding. Ofschoon hier al iets meer, wat b.v. daarin uit­
komt, dat wel de bewering is gevoerd, dat de rechtspraak met
name van den Centralen Raad van beroep te weinig „sociaal"
zou zijn, te weinig aan de eigenlijke teneur der wetten recht
zou doen. Ik vermeld dit, niet om de bewering ook maar eeni-
germate voor mijn rekening te nemen, maar omdat men hier
op een moment stuit, dat, zooals zal blijken, in de houding
tegenover het vraagstuk van de administratieve rechtspraak
meer in het algemeen een rol speelt.
Van meer beteekenis uit een oogpunt van het vraagstuk in
het algemeen is een derde terrein van administratieve recht­
spraak, geopend sinds 1 Maart 1933 door de Ambtenarenwet
1929. Men kan wel zeggen, dat op dit gebied de roep om
rechtspraak steeds in het bijzonder heeft weerklonken. De
St.Cie. van 1891, die, zooals wij zagen, overigens het stelsel
van enumeratie van wetsbepalingen bracht, waarover recht­
spraak mogelijk zou zijn, begreep de ambtenaarsverhoudingen
daaronder zonder restrictie. De parallel met de privaatrechte­
lijke arbeidsovereenkomst, het feit ook, dat in deze verhouding
een persoon niet op een bepaald punt maar in zijn geheele
existentie met de Overheid in contact is, gaf hier klaarblijke­
lijk den doorslag. Ook is in dezen de administratie meer recht­
streeks in de verhouding betrokken, minder als persoonlijk
gedesinteresseerde derde te beschouwen. Typeerend is dan
ook, dat de Grondwet reeds in 1848 voor één groep ambtena­
ren -— de militairen — een wet op den rechtstoestand eischte.
Sinds lang was dan ook — eerder nog bij de lagere corpora-

1) Overdruk Annalen 1912 Vereeniging tot het bevorderen van de be­

oefening der wetenschap onder de Katholieken in Nederland, pg. 48/9.

18
ties dan bij het Rijk — het streven opgekomen naar materieele
rechtsregelen en, met name wat de disciplinaire behandeling
betreft, naar onpartijdige instanties (scheidsgerechten e.d.)
Terwijl aanvankelijk nu het Rijksgezag het zocht in de richting
van een materieele regeling voor de ambtenaren van alle cor­
poraties met als sanctie daarvan een rechtspraak-regeling, is
tenslotte bij de Ambtenarenwet 1929 de algemeene regeling
beperkt gebleven tot de rechtspraak, maar voor den materiee-
len kant met een verplichting tot regeling volstaan. Zoodoende
zou toch voor de rechtspraak een materieele rechtsregeling als
grondslag aanwezig zijn.
Het behoeft niet te verwonderen, dat juist op dit terrein de
vraag naar voren moest komen, of op deze wijze niet de Re­
geering in de uitoefening van haar taak zou worden belem­
merd. Hier was — waar het ambtenarenapparaat de recht-
streeksche voorwaarde voor het geheele „Overheidsbedrijf is
— anders dan bij belasting- en sociale rechtspraak de waar­
neming door de Overheid van haar rechtstreeksche taak in
het geding. De finantieele aanspraken van de ambtenaren kon
men nog laten gelden, maar benoeming, bevordering en ont­
slag? En de disciplinaire macht? Werd zoo de verantwoorde­
lijkheid niet verplaatst? Die vragen werden niet ten onrechte
gesteld. Maar daartegenover kon ook worden gezegd: kan
men de ambtenaren met hun geheele existentie ter discretie
stellen van de administratie? Is dit, afgescheiden van ,,rechts"-
overwegingen, in het belang van den Staat? Kweekt dit de
juiste menschen en toestanden? Kan toezicht van hooger in­
stanties daaraan voldoende afdoen? Is er voor deze gelegen­
heid tot voldoende onderzoek? Is daarom niet de vrees gewet­
tigd, dat de hoogere instantie, juist om die onvoldoende ge­
legenheid eenerzijds en het definitieve en ingrijpende van zijn
beslissing anderzijds, het ,,in dubiis pro reo" zal toepas­
sen? Krijgt zoo een rechterlijke instantie niet nog eerder de
beteekenis van een versteviging van het gezag? Het komt
daarbij natuurlijk ook vooral op de afgrenzing van de be­
voegdheid van den administratieven rechter aan. In dit opzicht
verdient de oplossing van de Ambtenarenwet de aandacht.
De uitoefening van de discipline is — op het voetspoor van
de reeds lang geldende regeling voor de militairen, te opmer­
kelijker, waar de krijgstucht de ziel van den militairen dienst
is — in vollen omvang voor rechterlijk beroep opengelaten
(art. 58 lid 2). Verder is het beroep toegelaten om strijd
(feitelijk of rechtens) met de toepasselijke algemeen verbin­
dende voorschriften. Dus moet er een rechtsregel zijn. Zooals
gezegd, geeft de wet die niet rechtstreeks; zij schrijft alleen

19
 (art. 125) het maken van algemeene voorschriften omtrent
bepaalde onderwerpen voor. Van den inhoud daarvan hangt
dus allereerst 's rechters bevoegdheid af. Zoo is het dus aller­
eerst de administratie zelve in hare hoogste instanties, die be­
oordeelt, in hoeverre het stellen van algemeene regelen zich
met den dienst verdraagt. Doch er is nog een verder punt:
voor de bevoegdheid van den rechter is ook van belang de
concrete inhoud van die algemeene regelen: zijn zij objectief
geformuleerd of stellen zij allerlei dingen van het oordeel of
van de toestemming van het administratief gezag zonder na­
deren norm afhankelijk? Zal er b.v. staan, dat de ambtenaar
kan worden ontslagen, indien hij ongeschikt is of indien hij
naar het oordeel van b.v. den Minister ongeschikt is? Zal
de waarneming van neven-betrekkingen verboden zijn, wan­
neer zulks strijdig is met het belang van den dienst of zonder
meer verboden behoudens vergunning? Deze vragen stellen
ons voor een zeer belangrijke vraag bij de regeling van de ad­
ministratieve rechtspraak: primo of bij objectieve formuleering
inderdaad de toepassing van de bepaling in het concrete geval
ter volledige beoordeeling van den rechter staat met algeheele
uitschakeling van het inzicht en de motieven der administratie,
of dat ondanks de objectieve formuleering bij de toetsing van
de administratieve beslissing aan de „wet" speelruimte aan het
objectief te goeder trouw gevormde inzicht van de administratie
omtrent de toepasselijkheid is te laten? Maar daarnaast omge­
keerd, of indien een voorschrift het oordeel of de toestemming
van de administratie zonder meer inschakelt, de rechter eenvou­
dig in het feit van dat oordeel of van die niet-toestemming etc.
heeft te berusten, meer algemeen geformuleerd of de uitoefe­
ning van zonder naderen norm toegekende bevoegdheden zon­
der meer moet worden aanvaard, dan wel de redeneering moet
zijn, dat die bevoegdheid met een bepaald doel is gegeven en
dat ook alleen bestaat voorzoover voor dat doel gebruikt?
Hier beperken wij ons tot de tweede vraag en wel omdat de
Ambtenarenwet een uitdrukkelijke beslissing in laatstbedoel-
den zin heeft gegeven. Op het voetspoor van de wet op de
Crisis-rechtspraak wordt n.1. in artikel 58 als tweede grond van
aantasting — naast den strijd met de wet -— genoemd: dat
het administratief orgaan van zijne bevoegdheid kennelijk een
ander gebruik heeft gemaakt dan tot de doeleinden, waar­
voor die bevoegdheid is gegeven. Deze formuleering, de ,,dé-
tournement de pouvoir" van de Fransche administratieve recht­
spraak, eischt dus positief een ander gebruik, maar uit het
„kennelijk" valt af te leiden, dat indien het besluit op grond
van zijn inhoud onmogelijk kan strekken tot het doel, waartoe

20
de uitgeoefende bevoegdheid is gegeven, daarin tot aanwezig­
heid van andere motieven mag worden besloten. Hier wordt
dus willekeur ook buiten wettelijke voorschriften om gewraakt.
* • *

Wij beperken ons, voor wat de reeds geldende administratieve

rechtspraak betreft, tot het vorenstaande, overigens verwijzend
naar het bovengenoemde „Overzicht".
Maar wij zouden een groote leemte laten, indien wij er niet
op wezen, dat de genoegdoening aan de aan de administra­
tieve rechtspraak ten grondslag liggende gedachte — waar­
borgen voor een rechtmatig Overheidsoptreden — mede begre­
pen is in de organisatie van de administratie zelve, in het
administratief beroep, hetwelk in vele gevallen van beslissingen
van lagere administratieve autoriteiten op hoogere is gegeven.
De vraag zelve, wanneer van administratief beroep en wan­
neer van rechtspraak sprake is, leent zich tot zeer uitgebreide
beschouwingen, waarbij dan de vraag beantwoording eischt of
er een materieel begrip van rechtspraak is aan te wijzen, dan
wel of ter onderscheiding van administratie en rechtspraak de
formeele positie en werkwijze van het betreffende orgaan door­
slaggevend is. Hier is voldoende er op te wijzen, dat in het
administratief beroep — ook in dezen geeft het reeds meer­
malen vermelde „Overzicht" een opsomming van de in onze
wetgeving aanwezige gevallen — vooral Gedeputeerde Staten
en de Kroon, met advies van den Raad van State, een zeer
groote rol spelen. Bekend is, hoe als een waarborg met be­
trekking tot de juistheid van de beslissingen van de Kroon in
beroep, het gezag van het advies van de afdeeling geschillen
van den Raad van State is versterkt door het voorschrift, dat
bij afwijking dat advies met het rapport van den betrokken
Minister moet worden gepubliceerd. Bekend is ook, hoe velen
speciaal in dit beroep op de Kroon, met advies van de afdee­
ling geschillen van den Raad van State, het aanknoopings-
punt hebben willen zoeken voor een regeling van de admini­
stratieve rechtspraak, en hoe daartoe reeds bij de Grondwets­
herziening van 1887 de grondwettelijke bepalingen aldus zijn
gesteld, dat aan den Raad van State of een afdeeling daar­
van zonder strijd met de Grondwet een rechterlijke positie
(eventueel benoeming voor het leven) kan worden gegeven.
Ook de Commissie-Kooien erkent, zooals wij zien zullen, de
materieele waarde van deze beroepsinstantie. •— Overigens
valt wel op te merken, dat de werking van het administratief
beroep veel ruimer is dan van een rechterlijk beroep: de ad-

21
 ministratie in beroep overweegt de zaak opnieuw in haar
geheel, dus zoowel naar de juridische zijde als c.q. naar den
beleidskant: in beginsel mag en moet zij zich stellen voor de­
zelfde vragen, als waarvoor de autoriteit, van wie men in
beroep komt, was geplaatst.
* • •

Tot zoover over de geschiedenis en den stand van het vraag-

jstuk. Bij ons overzicht over het laatste is wel gebleken, dat
een algemeene oplossing nog steeds toeft. Wat is nu van die
vraag van een algemeene oplossing te denken? Bij ons overzicht
over de geschiedenis hebben wij aangewezen, dat de drang
naar „administratieve rechtspraak" — als een algemeen vraag­
stuk beschouwd — opgetreden is in een bepaald stadium van
de ontwikkeling van het Staatsleven. Het is nu vooral Struy-
cken geweest, die gemeend heeft op de „relatieve" waarde
van de cry om administratieve rechtspraak, op hare be­
paaldheid door een zeer concreet stadium van staatsrechte­
lijke verhoudingen en opvattingen te kunnen wijzen, ten be-
tooge, dat de geheele roep om administratieve rechtspraak,
althans om een algemeene administratieve rechtspraak, eigen­
lijk een anachronisme was geworden.
Zijn uitgangspunt was daarbij, dat het vraagstuk — althans
zooals het in de ontwerpen-Loeff was gesteld — uitging van
den toestand, toen er een tegenstelling was tusschen Overheid
en onderdaan, toen de wetgeving bestemd was om een waar­
borg te scheppen tegen willekeurig optreden van de Overheid
tegenover de onderdanen en toen als vanzelfsprekend com­
plement van zoodanige bescherming van de onderdanen de
mogelijkheid moest worden geschapen om door een onpartij­
dige instantie te doen beslissen of in het concrete geval de wet
door de Overheid was in acht genomen.
In tweeërlei opzicht nu zag Struycken deze ontwikkeling door­
broken.
In de eerste plaats meende hij, dat met de ontwikkeling van
de constitutioneele instellingen de tegenstelling Overheid-
onderdanen was komen te vervallen, dat hier niet meer van
twee partijen met tegengestelde sfeeren en belangen kon wor­
den gesproken, dat integendeel de administratie geworden is
tot een orgaan van de volksgemeenschap en de wet is gewor­
den de vorm, waarin tot uitdrukking komt hoe naar de in de
volksgemeenschap geldende rechtsovertuigingen de realisatie
van allerlei waarden in onderlinge verhouding (daaronder be­
grepen de individueele vrijheidssfeer) zal moeten verloopen.
Daarbij past — zoo meende Struycken •— niet de gedachte.
I

22
als zou de Overheid, de administratie, er op uit zijn tegen de
rechten en belangen van de onderdanen te handelen, integen­
deel zij is daarvan zelve het orgaan.
Voorzoover in vorenstaanden gedachtengang ligt opgesloten,
dat men de verhouding Overheid-onderdaan niet heeft te zien
als twee buiten elkander liggende grootheden met tegenge­
stelde belangen, verdient hij, ook bij de regeling der admini­
stratieve rechtspraak, ongetwijfeld de aandacht. Maar moet
voor deze gedachte een beroep worden gedaan op de moderne
constitutioneele ontwikkeling? Waarlijk het besef bij de Over­
heid, dat zij er niet is om zichzelf maar om de belangen van
het volk, is niet afhankelijk van het bestaan van instellingen,
die 's volks invloed op den gang van zaken verzekeren, al zijn
deze een zeer belangrijken waarborg, dat de Overheidsmacht
overeenkomstig dat besef zal worden geoefend.
Maar de fout van de redeneering ligt elders. In den grond kan
zij, wil zij inderdaad tegen de idee der administratieve recht­
spraak kunnen gelden, slechts deze zijn, dat in den „modernen
Staat" de onderdanen in het geheel opgesmolten zijn, dat de
vrijheid slechts bestaat in het deel hebben aan den Staatswil
als „volonté généraledie tevens is een „volonté de tous , dat
de enkeling niet meer is dan een lid van die volksgemeenschap.
Dan immers kan het Staatsoptreden, gericht op en geleid door
het belang van die volksgemeenschap, nimmer conflicten op­
roepen dan hoogstens een verschillende beoordeeling van dat
gemeenschapsbelang, waarin dan echter die gemeenschap zelve
in hare organen uiteraard het beslissende woord behoort te
hebben.
Zoo scherp bedoelt Struycken het niet te stellen, maar het is
de consequentie. Want anders moet men hem tegenvoeren,
dat hij een zeer belangrijk punt over het hoofd heeft gezien,
n.1. dat gemeenschapsbelang en individueel belang niet samen­
valt, of beter, dat naast de gemeenschapssfeer de individueele
sfeer eigen beteekenis heeft, ja de bescherming daarvan, naar­
mate de gemeenschapssfeer juist door de sterkere integratie
van Overheid en volk aan kracht wint, temeer de aandacht
verdient. Zoo beschouwd, is aan Struycken wei toe te stem­
men, dat er is een verschuiving in de verhoudingen, maar eene,
die de administratieve rechtspraak niet aantast, integendeel,
deze in bepaalde opzichten moge verzwakken, doch in andere
eerder versterken.1) Typisch komt dit uit in een tak van
1} Merkwaardig is, dat zelfs in Duitschland, al acht men de administra­
tieve rechtspraak daar overspannen (het geding Rijk-Pruisen voor het
Leipziger Hof!), de noodzakelijkheid van adm. rechtspr. blijft verdedigd.
Vgl. Ulrich Scheuner, Archiv für öffentliches Recht, 24. Band pg. 341 v.v.

23
 administratieve rechtspraak, die wij reeds bezitten: op het ter­
rein der sociale verzekering. Wij wezen er reeds hiervoren op,
dat hier niet is een inperken van de individueele, vóórstatelijke
rechtssfeer (om deze uitdrukking gemakshalve te gebruiken)
doch het scheppen zelf van rechten voor de onderdanen, het
rechtstreeks behartigen van onderdanenbelangen. Waarvoor
dan nog rechtspraak? Wat zal de administratie anders willen
dan die belangen der onderdanen zoo goed mogelijk behar­
tigen? En toch rechtspraak om te accentueeren, dat de gemeen­
schap hier de individuen als met eigen recht tegenover zich
ziet, dat dus het steunpunt voor de beschermde belangen buiten
het „bon vouloir" der gemeenschap ligt.

Er is echter in de critiek van Struycken een tweede punt, waarop

van een verschuiving van verhoudingen wordt gesproken, het­
welk, zoo dan niet voor de administratieve rechtspraak zelve, dan
toch voor de wijze van regeling daarvan van groote beteekenis
is. Struycken wees er n.1. op, dat men die rechtspraak aldus heeft
opgezet, dat zij zou zijn een toetsing van de Overheidshande­
lingen aan de wet: de verhouding Overheid-onderdanen moet
hare regeling vinden in wetten, en de rechter is er dan om bij
deze een beroep te doen, zoodra de wet door de Overheid niet
wordt nagekomen of in acht genomen. Men beschouwde dien
rechter als „bouche de la loi"; zijn werkzaamheid zou slechts
behoeven te zijn de subsumtie van het concrete geval onder een
algemeenen regel. Maar wat is daarvan terechtgekomen? De
wet heeft meer en meer moeten abdiceeren voor den alge­
meenen maatregel van bestuur. Dat is ook nog een algemeene
regel, maar belangrijker is, dat men in die algemeene regelen
zich meer en meer heeft moeten vergenoegen met zeer vage
termen van „behoorlijk", ,,i nhet belang der openbare orde"
enz. enz. of zelfs de beslissing in concretis geheel aan de uit­
voerende organen heeft moeten overlaten b.v. in dezen zin,
dat men dingen eenvoudig verbiedt behoudens vergunning e.d.
Wat heeft men dan aan toetsing op de tvefrnatigheid. En
anderzijds, wanneer de wet zich van vage termen bedient, kan
men dan verantwoorden, dat de rechter de concrete situatie
op die vage termen toetst, wordt dat niet een doubleeren van
de administratie? M.a.w. geeft die toetsing op de wetmatigheid
niet eenerzijds te weinig, anderzijds te veel? Struycken wees
daarbij in het bijzonder op het geval van „te veel".
Ook dit punt is — al liet Struycken er nieuwe facetten van zien
— niet nieuw. Steeds heeft — zooals hierboven reeds telkens
uitkwam — bij het vraagstuk deze controverse geheerscht:
wordt op de vrijheid en verantwoordelijkheid der administratie

24
geen inbreuk gemaakt? Men kan deze vraag veilig het kern­
punt van het geheele probleem noemen en vandaar, dat, in
aansluiting aan wat hierboven incidenteel daaromtrent reeds
werd vermeld, wij daarop nu wat nader moeten ingaan.
Men heeft zich er wel eens wat al te gemakkelijk van afge­
maakt. Er werd dan de tegenstelling gemaakt van de recht­
matigheid van de handeling tegenover de doelmatigheid; alleen
over het eerste zou dan de rechter oordeelen en vragen van
beleid zouden dus aan zijn oordeel zijn onttrokken. Déze
voorstelling werd dan gemaakt: de wet stelt aan de Overheids-
gestie een grens voor hare vrije beweging; op de inachtne­
ming van die grens ziet de rechter toe.
Uit een. algemeen oogpunt b6Schouwd is d6Z6 t6cj6nst6llincj
stellig van waarde. Maar de groote sprong, die men daarbij
gewoonlijk maakt, n.1. dat rechtmatigheid in vorenstaanden
zin met wetmatigheid zou samenvallen, gaat allerminst op.
Hiervoren hebben wij daarop bij de bespreking van 's Hoogen
Raads jurisprudentie reeds uitvoerig gewezen; indien de wet
bij de omschrijving van zekere verplichtingen de doelmatig­
heids- of beleidsvraag onder de voorwaarde van die verplich­
tingen opneemt, is van het antwoord op de laatste vraag ook
de wetmatigheid van de verplichting afhankelijk. Indien b.v.
de verplichting bestaat aan een bevel te gehoorzamen, indien
de openbare orde zulks eischt of ook iets wordt verboden,
indien daardoor de openbare orde wordt in gevaar gebracht,
dan is de concrete vraag, wat in het bepaalde geval het belang
der openbare orde eischt, voor de wetmatigheid beslissend,
terwijl toch deze vraag een doelmatigheidsvraag is.
Men verwarre dit aan den anderen kant weder niet met de
tegenstelling van de rechts- en de feitelijke vraag. Zeker, men
kan in het juist genoemde voorbeeld de eisch dat in het con­
crete geval de openbare orde iets noodig maakt, als feitelijke
voorwaarde voor de daaruit voortvloeiende rechtsplicht noe­
men. Maar men moet oog hebben voor de groote verschillen,
die _ de feitelijke voorwaarden aldus opgevat — binnen die
groep aanwezig zijn. De feitelijke voorwaarden kunnen zoo­
danig zijn, dat de vaststelling van de aanwezigheid daarvan
niet meer is dan een constateeren, maar het kan ook zijn, dat
de vaststelling eischt waardeeren. En dit waardeeren kan ook
weder van onderscheiden aard zijn. Doch nu is vooral van
belang, dat dit waardeeren — bij de vóór-vragen van de
wettelijke verplichting •— zich kan betrekken op de belangen
zelve waarvan de afweging het doel is van de wet. Anders uit­
gedrukt: de z.g. toepassing van de wet op het bepaalde geval
kan zijn delegatie van rechtsvorming. Het is niet mogelijk

25
 geweest in abstracto de verhouding van de in aanmerking
komende belangen, wat betreft hun rechtswaarde, te bepalen,
men moet zich vergenoegen met c.q. onder zekere reserves -—
die eventueel ter toetsing kunnen komen — de bepaling aan de
concrete beslissingen over te laten.
En nu heeft Struyckens betoog de onmiskenbare verdienste,
dat het de aandacht heeft gevestigd op de in de praktijk —
met het oog op de steeds ingewikkelder verhoudingen —
onvermijdelijk gebleken afwenteling van de rechtsvorming. Be­
halve in het gebruik van allerlei vage termen, uit zich dat b.v.
ook in zeer algemeene verboden met mogelijkheid van onthef­
fing. Niets beter dan deze twee vormen naast elkander illu­
streert, dat men de rechtspraak van toevallige wetsconstructies
afhankelijk maakt, indien men haar taak in de wetmatigheid in
den strikten zin oplost: in het eerste geval eischt de beoordee­
ling van de wetmatigheid concretiseering van den vagen term
voor het bepaalde geval — dus uitgestrekte concrete rechts­
vorming —, in het andere geval is de zaak geheel ter beslissing
van de administratie, wier geheel vrijgelaten al dan niet ont­
heffing nooit bij de toepassing conflict met de wet kan oproepen.
Men kan dus niet de vraag ontgaan: kan men op het door de
administratieve rechtspraak bestreken terrein de rechtsvorming
in vorenstaanden zin ter beslissing van den rechter stellen?
Men bedenke daarbij wel, dat men die vraag niet zonder meer
met een beroep op de functie van den rechter in het algemeen
kan afdoen. Want dat proces van terugtred van den wetgever
op het gebied der rechtsvorming is niet een verschijnsel alleen
van het publiek recht, maar evenzeer van privaatrecht. Het
woord „moderne praetuur" zegt hier genoeg. Art. 1401 B.W.
b.v. — hiervoren reeds genoemd — is een merkwaardig voor­
beeld. De toepassing van het ruime begrip is ongetwijfeld con­
crete rechtsvorming. Maar datzelfde 1401 is in verband met
de niet-toepassing van de ruime definitie op Overheidsverhou-
dingen een typische illustratie, dat de rechterlijke macht zich
bewust is geweest, dat de zaak op het Overheidsterrein anders
ligt dan op het gebied van de onderlinge verhouding der on­
derdanen. Trouwens ook nog op andere wijze komt dit begrip
van het verschil van verhouding tegenover Overheids- en
volksrecht uit: de handhaving in het strafrecht van den regel
„nulla poena sine lege", die — zij het in eenigszins anderen
zin — toch ook de gedachte vertolkt, dat hier 's rechters taak
begrensd moet zijn.
Men kan dus met hetzelfde recht zeggen, dat op het gebied
van privaatrecht de rechterlijke macht als „uitvoerende macht"
optreedt, dan dat men uit de functie van de rechterlijke macht

26
op privaatrechtelijk terrein zou willen concludeeren, dat de
concrete rechtsvorming op het Overheidsterrein niet zaak is
van de „uitvoerende macht" maar van de „rechterlijke macht .
Inderdaad vallen voor het standpunt om de concrete rechtsvor­
ming niet zonder meer te laten aan de rechterlijke macht, krach­
tige argumenten aan te voeren. Het is niet juist de Overheid
tegenover de wet te stellen op dezelfde wijze als de onder­
daan, al was het reeds daarom, dat het leven van den enkeling
vocxr een belangrijk deel functionneert buiten het gebied van
de wet, terwijl de Overheidsfunctionneering zelve bij wijze
van spreken in en door de wet verloopt, als het ware een wets-
ontplooiing oplevert. Zoodoende is de volledige toetsing van
's onderdanen gedrag aan de wet van andere werking dan die
van het Overheidsoptreden; bij dat laatste komt het eigen
leven der Overheid veel meer in het spel.
Doch bovendien is de rechtsvorming op dit terrein van geheel
anderen aard, veel minder objectief bepaald. Neem b.v. een
terrein als de Woningwet. Het oordeel van de verhouding van
het belang der volksgezondheid tegenover de rechten en be­
langen van de individueele onderdanen (grondeigenaren e.d.)
is hier niet gelijk: over de rechtswaarde van het openbare
belang tegenover de bijzondere belangen bestaat geen alge-
meene overtuiging. De beslissing daaromtrent moet de wet
brengen. De beslissing is slechts volledig, wanneer normen
worden gesteld, waarvan de concrete toepassing mogelijk is
zonder dat het oordeel over de onderlinge rechtswaarde verder
in het geding behoeft te komen. Doch dit laatste blijkt bij de
verscheidenheid van verhoudingen niet altijd mogelijk. Men
moet zich dus gaan behelpen met uitdrukkingen als b.v. „in
het belang der volkshuisvesting noodzakelijk' e.d.
Is dan vcor deze waardeeringsfunctie de rechter aangewezen?
Natuurlijk, het gevaar is groot, dat de „Uitvoerende macht ,
althans wat betreft de technische autoriteiten, te sterk den
nadruk zal laten vallen op het moment van het openbare
belang; het gevaar om, indien men met de behartiging van een
belang is belast, volmaakt te goeder trouw eenzijdig te worden,
is inderdaad groot. Maar het is wel zeer de vraag, of de
correctie niet eerder moet liggen binnen de „Uitvoerende
macht" H«n aangebracht te worden bij den rechter, die mis­
schien anderzijds teveel het individueele moment zou kunnen
doen spreken of — wat principieel meer van belang is — in
de verscheidenheid van rechtsopvattingen, die tot het „poli­
tieke" terrein behooren, een keuze zou moeten doen. Struy-
cken's betoog — en in zooverre heeft het groote beteekenis
— was bedoeld om te wijzen op de groote waarde, die in

27
 verbetering van de administratie en de instelling van admini­
stratieve instanties kan zijn gelegen. Tegenwoordig zou men
ook in dit verband den uitbouw van onze staatsinstellingen,
waarvoor „corporatief" het slagwoord is, kunnen noemen.
Het is intusschen duidelijk, dat ook al erkent men in beginsel,
dat het betrekken van den rechter op het terrein van het pu­
blieke recht anders ligt dan bij het privaatrecht, daarmede
allerminst de wenschelijkheid van rechtspraak is uitgeschakeld.
En ook ligt het voor de hand, dat hier het standpunt tegenover
het moment van het individueele recht en belang — ook bij
theoretisch gelijk uitgangspunt — medespreekt. Leest men
Struycken, dan speurt men groote angst, dat door de admini­
stratieve rechtspraak de uitvoering der sociale wetgeving zal
tekort komen in verband met de Weltfremtheit van den rech­
ter tegenover de door deze wetgeving beoogde belangen; deze
zal te veel op het individueele, te weinig op het sociale letten.
Staat men anderzijds wantrouwend tegenover de administratie
en vreest men, dat bij de uitvoering het individueele moment
gemakkelijk tekort komt, dan is de houding allicht een andere.
Daarom ligt het eindoordeel ook in een vraag als deze tenslotte
bij een appreciatie van allerlei momenten, waarbij een objectieve
keuze niet zoo eenvoudig is.
Toch, hoezeer men eenerzijds voor de bijzondere positie van
de Overheid in de vervulling van haar taak en voor haar eigen
verantwoordelijkheid oog moet hebben, de in het kernwoord
„rechtstaat" uitgedrukte gedachte — dat de machtsoefening
grenzen heeft, waarover moet worden gewaakt; dat de onder­
danen zich in hun verhouding tot de Overheid niet hebben te
gevoelen als object — heeft, juist ook bij het terugtreden van
de beteekenis van de wet als waarborg daarvoor, hare emi­
nente waarde en deze gedachte moet — naast allerlei andere
vormen — in het bestaan eener administratieve rechtspraak
hare afsluiting vinden.
Intusschen dit geleidelijk gewijzigd karakter van de wet, die
eenerzijds moet leiden tot de erkenning dat in de wetsbepa­
lingen dikwijls een delegatie ligt opgesloten, die door den
rechter moet worden geëerbiedigd,1) heeft anderzijds zijn
keerzijde hierin, dat de formeele wettelijke vrijheid van de
administratie niet uitsluiting van rechtspraak mag beteekenen.
Het feit, dat de burgerlijke rechter dit laatste terrein vermijdt,
1) Het kan bij onderwerpen, waar het „politieke" moment niet mede
spreekt, óók zijn, dat de wet juist op den rechter delegeert: vgl. de voor­
stellen bij de jongste belasting-ontwerpen om een Gerechtshof te doen be­
slissen, of bepaalde gevallen naar de ratio van de wet, ondanks het vallen
onder de woorden daarvan, moeten terzijde blijven.

28
blijft een sterke stimulans voor de administratieve rechtspraak.
Hierboven wezen wij reeds op de wettelijke regelingen in den
vorm van verbod met mogelijkheid van ontheffing; ook stuit­
ten wij boven reeds op gevallen, dat de wet als voorwaarde
stelt de aanwezigheid „naar het oordeel b.v. van den Minister
omtrent zekere feiten. Naar den vorm is hier volkomen vrijheid.
Doch zooals volkomen gebondenheid naar den vorm, naar
wij betoogden, niet een uit de natuur van de verhoudingen
voortvloeiende mate van vrijheid van beslissing uitsluit, zoo
anderzijds volkomen vrijheid naar den vorm niet een zekere
mate van gebondenheid. De neerslag van deze gedachte ligt
in de door ons bij de vermelding van de Ambtenarenwet reeds
genoemde „detournement de pouvoir", materieele overschrij­
ding of misbruik van bevoegdheid, gebruik van bevoegdheid
voor andere doeleinden dan waarvoor zij werd gegeven. Ook
daarin spreekt zich een algemeene rechtsgedachte uit. Gelijk­
matigheid van behandeling is een typisch rechtsmoment; de
rechtsgelijkheid een wezenlijk bestanddeel van een geordend
rechtsleven. Daarom strijdt het zoozeer met het rechtsgevoel,
indien men van een bevoegdheid, die men heeft, gebruik maakt
om een doel te bereiken, dat, hoezeer op zichzelf niet onjuist,
toch niet in het algemeen bereikbaar is gemaakt, maar slechts
door de toevallige omstandigheid, dat de onderdaan uit an­
deren hoofde met het gezag in aanraking komt, blijkt te
kunnen worden verwezenlijkt. Hier is strijd met de rechts­
gelijkheid, willekeur, omdat anderen, voor wie hetzelfde zou
moeten gelden, maar die toevallig niet bereikbaar zijn, niet
aldus worden getroffen. Iemand heeft b.v. van de gemeente
een vergunning noodig en nu maakt men van de gelegenheid
gebruik om deze te weigeren kennelijk omdat men aldus op
een gebied, dat met de materie van de vergunning niets te
maken heeft, hem tot een andere houding wil dwingen. Dat
is overigens nog het gunstigste geval van „detourment de pou­
voir", want datgene waartoe men wil dwingen kan misschien
op zichzelf zeer wenschelijk zijn. Maar het kan ook zijn, dat
de weigering te verklaren is uit ook op zichzelf niet juiste
motieven. In dergelijke gevallen — als de regeling geen bepa­
lingen stelt omtrent de gevallen van vergunning, of het „oor­
deel" beslissend verklaart — is niettemin alle grond voor recht­
spraak, opdat de vrijheid van beslissing niet tot de mogelijkheid
van willekeur zij uitgebreid.
Vergelijkt men de gevallen — vrijheid ondanks formeele ge­
bondenheid en gebondenheid ondanks formeele vrijheid -— dan
ziet men, dat in dezen gedachtengang de constructie en redactie
der wettelijke bepalingen slechts een ondergeschikte rol speelt

29
 en men de bevoegdheid, die aan een administratieven rechter
is te geven, meer naar den aard der verhoudingen moet af­
meten. Het „freies Ermessen" van de administratie — zooals
het wordt genoemd — is als een algemeene richtlijn te be­
schouwen, ook voorzoover zij in de concrete wetsbepalingen
niet is uitgewerkt.
Wij hebben dit punt uitvoerig behandeld, omdat hier, naar
ons oordeel, het „doode punt" van deze geheele materie ligt.
Men kan zeggen, dat de gedachte van rechtspraak als nood­
zakelijk correlaat van den rechtsstaat voor de hand ligt, maar
even begrijpelijk is, dat hier de vraag van de vrijheid en ver­
antwoordelijkheid van de Overheid werd gesteld, die huiverig
maakte om rechtspraak te aanvaarden. Zooals wij in ons
overzicht zagen, heeft men het bij de Staatscommissie van
1891 gezocht in de „enumeratie"-methode, de opsomming van
bepaalde wetten, die onder de hoede van den rechter zouden
worden gesteld. Men ging dan uit van een onderscheiding van
instructie- en waarborgnormen. De fout is echter deze, dat
men niet de normen in twee groepen kan verdeelen, maar dat
in een norm meestal beide elementen tegelijkertijd liggen, zoo­
dat, bij toepassing der enumeratie-methode, eenerzij ds teveel
wordt gegeven, zoo men den rechter het „vrijheids element
zelfs in de geënumereerde normen zou doen voorbijzien, an­
derzijds buiten bescherming wordt gelaten het „waarborg -
element, dat in elke ,,instructie"norm ligt opgesloten. De on­
derscheiding, die aan de enumeratie-methode ten grondslag
ligt, is niet een onderscheiding van de normen in twee groe­
pen, doch loopt door de normen zelve heen.
In geheel andere richting gingen de ontwerpen-Loeff. Doch
deze miskenden het bijzondere karakter der Overheidsver-
houdingen. De inschakeling van de rechtspraak — de gewone
burgerlijke rechtspraak in drie instanties; hooger beroep en
cassatie, geheel afgescheiden van de vraag, of niet reeds
administratief beroep had plaats gehad - was een symptoom
van de grondgedachte, als ware hier een volkomen parallel
met de verhoudingen tusschen de onderdanen onderling (te
merkwaardiger, omdat niemand scherper voorstander van de
tegenstelling publiek- en privaatrecht is geweest dan Loeft).
Dat kwam vooral ook uit in de opvatting van de competentie
van den rechter: zij was opgezet als een toetsing op onwettig­
heid, doch zulks eenerzijds met geenerlei erkenning van „freies
Ermessen" buiten de woorden der wet, anderzijds met geener­
lei gebondenheid buiten de woorden der wet. Dit bracht een
element van volkomen toevalligheid in de rechterlijke compe­
tentie. Immers de wettelijke voorschriften dateeren alle uit een

30
tijd zonder rechtspraak, toen men dus bij de formuleering zich
geen rekenschap behoefde te geven, dat door die woorden
over de mate van vrijheid in de toepassing zou worden be-
heerscht. Afgezien van rechtspraak is het precies hetzelfde of
in een voorschrift staat, dat iets zal kunnen geschieden, indien
een bepaalde omstandigheid aanwezig is dan wel dat het zal
kunnen, indien naar het oordeel der administratie de omstan­
digheid aanwezig is. Maar bij de rechtspraak volgens het
ontwerp-Loeff zou deze redactie-quaestie beslissend zijn. Geen
wonder, dat bij de verdere behandeling de Minister tot de
conclusie moest komen, dat eigenlijk de geheele administratieve
wetgeving eerst met het oog op de invoering der rechtspraak
zou moeten worden herzien. Maar daarmede is het geheele
stelsel geoordeeld. Ook omdat zulk een herziening nooit tot
het doel kan leiden, want een vastleggen van de competentie
in de preciese woorden van elk voorschrift is onmogelijk. Trou­
wens voor de lagere wetgeving zou men er zoo toch niet kun­
nen komen, vandaar een voorschrift in de wet, dat bij de
wettelijke voorschriften der lagere corporaties de woorden
„naar het oordeel van" als niet geschreven zouden moeten
worden beschouwd. Een andere leemte van de ontwerpen was,
dat alleen de formeele wettigheid ter toets zou kunnen komen;
wel trachtte bij de verdere behandeling de Regeering te be-
toogen, dat de z.g. detournement de pouvoir onder de onwet­
tigheid begrepen was, maar dit was in het stelsel der ontwerpen
weinig aannemelijk.
De grootsch-opgezette ontwerpen hebben jarenlang het vraag­
stuk volledig geblokkeerd. Zooals wij gezien hebben, is echter
door den drang der feiten geleidelijk wel een aantal incidenteele
regelingen tot stand gekomen.
Een poging om, met vermijding van de klippen, waarop het
vraagstuk tot dusverre was gestrand, tot een afsluiting te
komen is gedaan door de reeds vermelde Commissie-Kooien.
Zij heeft begrepen, dat men de zaak niet van den grond af
naar een theoretisch uitgangspunt moest opzetten, maar met
het bestaande rekening heeft te houden. Naar twee kanten is
zulks geschied: aan den eenen kant wordt de administratieve
rechtspraak, die wij reeds hebben (zie boven) volkomen intact
gelaten; aan den anderen kant wordt de materieele waarde,
uit het gezichtspunt van de administratieve rechtspraak, van
de in formeel opzicht administratieve behandeling van be­
roepszaken met advies van de afdeeling geschillen van bestuur
van den Raad van State erkend, door in dit geval rechtspraak
uit te sluiten, behalve echter in het geval dat de Kroon af­
wijkt van het advies van de afdeeling geschillen van bestuur.

31
 Ook wordt de rechtspraak zelve eenvoudig en in aansluiting
aan het bestaande opgezet, en met erkenning ook van de
materieele waarde, die in administratieve beroepsregelingen kan
zijn gelegen: twee instanties (voorzitter raad van beroep en
Centrale Raad van beroep) of — bij voorafgaand administra­
tief beroep — één instantie: Centrale Raad van beroep.
En de competentie? De formule daarvoor is ontleend aan de
Ambtenarenwet (die op haar beurt de Crisis-rechtspraak had
nagevolgd): grond van beroep kan slechts zijn, dat besluiten,
handelingen of weigeringen feitelijk of rechtens met de toe­
passelijke wettelijke voorschriften strijden of daarbij van de
bevoegdheid kennelijk een ander gebruik is gemaakt dan tot
de doeleinden waarvoor die bevoegdheid is gegeven.
Hoe is over deze formule in het licht van het voorafgaande te
oordeelen? O.i. is een toepassing van deze formule, waarbij
men het bijzondere karakter der publiekrechtelijke voorschrif­
ten in verband mede met de taak en verantwoordelijkheid der
Overheid wordt rekening gehouden, niet uitgesloten. En over­
weegt men, dat de rechterlijke macht — zooals wij bij de
bespreking van de arresten van den Hoogen Raad uitvoerig
hebben aangetoond — zich tot dusverre op het terrein, waarop
de burgerlijke rechter zich bevoegd rekende, daarvan zeer
bewust is geweest buiten ieder positief wetsvoorschrift om, dan
behoeft er o.i. geen vrees te zijn, dat ook hier de rechtspraak
de juiste grenzen niet zou weten te vinden. Dit te willen ver­
zekeren door bepaalde wetsvoorschriften is o.i. ondoenlijk.
Wil men daarop wachten, dan kan men het geheele vraagstuk
wel afschrijven. Maar de ervaring na het November-arrest
van 1924, toen men de meest pessimistische klanken hoorde
over de beteekenis daarvan voor de vrijheid der administratie,
kan leeren, dat de „aard der zaak" ook bij gemis aan scherpe
bepaling zich onder de handen van verstandige menschen weet
door te zetten. Een consequentie overigens van de opvolging
der voorstellen-Koolen zal zijn, dat de rechterlijke macht, die
zich met name in verband met artikel 1401 B.W. bij gebreke
van administratieve rechtspraak in niet onbelangrijke mate op
het terrein der administratieve verhoudingen heeft moeten be­
geven, zich kan terugtrekken. Artikel 2 R.O. wordt gewijzigd.
Deze vervanging van een indirecten door een directen rechts­
gang is op zichzelf, ook voor de administratie, aanbevelens­
waardig.
• • •
Wij concludeeren: ook met erkenning van het al te theoretische
en op een bepaald stadium van de ontwikkeling der Staats­
inrichting ingestelde van velerlei streving naar administratieve

32
rechtspraak; ook met waardeering van alles wat ter bescher­
ming van de rechten tegenover de Overheid zoowel binnen de
administratie zelve als door uitbouw van de openbare instel­
lingen in andere richting is te bereiken, blijft de drang naar
administratieve rechtspraak als sluitstuk van den „rechtsstaat"
— door Kuyper reeds in 1878 gepropageerd — zijn waarde
behouden. Met het eigen recht der Overheid, met de zelf­
standigheid van het Overheidsgezag en diens eigen verant­
woordelijkheid behoeft hier geen strijd te zijn, integendeel door
sterkere fundeering van het Overheidsbestel in het recht kan
daarvan een gunstige invloed op de synthese van gezag en
vrijheid, algemeen en bijzonder belang, worden verwacht.
Mits slechts het bijzonder karakter der verhoudingen bij de
uitoefening dezer rechtspraak in het oog worde gehouden.
Het besef daarvan is, buiten wettelijke voorschriften om, bij
de rechtspraak, voorzoover zij tot dusver hier te lande is ge­
oefend, levendig gebleken. Vertrouwd mag worden, dat indien
thans de incidenteele voorzieningen door een aanvullende
regeling tot afsluiting zullen worden gebracht, zich dit zal
bestendigen. Aldus toegepast, kan de door de Commissie-
Kooien voorgestelde aanvullende regeling als een gelukkige
oplossing van het vraagstuk worden aanvaard.

33