Giáo Trình Law 403

lOMoARcPSD|12317587
LAW 403 - Co So Luat Kinh Te - 2022F - Textbook
Quản trị học (Trường Đại Học Duy Tân)
Studocu is not sponsored or endorsed by any college or university

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)
lOMoARcPSD|12317587
MỤC LỤC
DANH MỤC NHỮNG TỪ VIẾT TẮT..............................................................................5
CHƯƠNG 1. PHÁP LUẬT VỀ KINH TẾ VÀ VAI TRÒ CỦA LUẬT KINH TẾ
TRONG QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC VỀ KINH TẾ...........................................................6
1.1. KHÁI NIỆM VỀ LUẬT KINH TẾ..........................................................................7
1.2. ĐỐI TƯỢNG VÀ PHƯƠNG PHÁP ĐIỀU CHỈNH CỦA LUẬT KINH TẾ...........
......................................................................................................................................
8
1.2.1.Đối tượng điều chỉnh...............................................................................................8
1.2.2.Phương pháp điều chỉnh........................................................................................10
1.3. CHỦ THỂ LUẬT KINH TẾ...................................................................................11
1.3.1.Tổ chức................................................................................................................... 12
1.3.2.Cá nhân..................................................................................................................13
1.4. VAI TRÒ CỦA LUẬT KINH TẾ TRONG HOẠT ĐỘNG QUẢN LÝ NHÀ
NƯỚC VỀ KINH TẾ.....................................................................................................14
CHƯƠNG 2. ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA CHỦ THỂ KINH DOANH............................15
2.1. CÁC VẤN ĐỀ CHUNG VỀ DOANH NGHIỆP....................................................16
2.1.1.Khái niệm và phân loại doanh nghiệp...................................................................16
2.1.2.Thành lập và đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp...........................................21
2.1.3.Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh..................25
2.2. CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH............................................................................28
2.2.1.Doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh..............................................................28
2.2.2.Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên......................................................34
2.2.3.Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên.........................................35
2.2.4.Công ty cổ phần.....................................................................................................38
2.2.5.Công ty hợp danh..................................................................................................40
2.2.6. Hợp tác xã.............................................................................................................41
2.2.6.1. Khái niệm hợp tác xã.......................................................................................41
2.2.6.2. Đặc điểm của hợp tác xã.................................................................................42
2.3. TỔ CHỨC LẠI, GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP....................................................44
2.3.1.Tổ chức lại doanh nghiệp......................................................................................44
2.3.2.Giải thể doanh nghiệp............................................................................................46
3.1. KHÁI NIỆM VÀ PHÂN LOẠI HỢP ĐỒNG........................................................50
1

lOMoARcPSD|12317587
3.1.1.Khái niệm về hợp đồng...........................................................................................50

3.1.2.Phân loại hợp đồng kinh doanh thương mại........................................................53
3.2. GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG..........................................................56
3.2.1.Giao kết hợp đồng..................................................................................................56
3.2.2.Thực hiện hợp đồng kinh doanh thương mại.......................................................63
3.3. CÁC LOẠI HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI VÀ ĐẦU TƯ......................................63
3.3.1.Hợp đồng mua bán hàng hóa................................................................................63
3.3.2.Hợp đồng trong lĩnh vực đầu tư – Hợp đồng hợp tác kinh doanh (hợp đồng
BCC)................................................................................................................................ 70
3.4. HỢP ĐỒNG VÔ HIỆU...........................................................................................72
3.4.1.Khái niệm hợp đồng vô hiệu..................................................................................72
3.4.2.Hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu.................................................................74
3.5. Trách nhiệm (chế tài) trong vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại............75
3.5.1.Khái niệm về vi phạm hợp đồng.............................................................................75
3.5.2.Căn cứ áp dụng trách nhiệm do vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại..........
.....................................................................................................................................
76
3.5.3.Các trách nhiệm (chế tài) khi vi phạm hợp đồng..................................................77
3.5.4.Miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại........................82
CHƯƠNG 4. PHÁP LUẬT CẠNH TRANH................................................................85
4.1.KHÁI QUÁT VỀ CẠNH TRANH VÀ PHÁP LUẬT CẠNH TRANH Ở VIỆT
NAM................................................................................................................................ 86
4.1.1.Khái quát về cạnh tranh.........................................................................................86
4.1.1.1.Khái niệm về cạnh tranh......................................................................................86
4.1.2.Khái quát chung về pháp luật cạnh tranh.............................................................92
4.2.KIỂM SOÁT HÀNH VI HẠN CHẾ CẠNH TRANH............................................97
4.2.1.Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh............................................................................97
4.2.2.Lạm dụng vị thế thống lĩnh thị trường, vị thế độc quyền......................................99
4.2.3.Tập trung kinh tế..................................................................................................101
4.3.HÀNH VI CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH...........................................103
4.3.1.Khái niệm.............................................................................................................103
4.3.2.Chỉ dẫn gây nhầm lẫn..........................................................................................104
4.3.3.Hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh................................................................105

lOMoARcPSD|12317587
4.3.4.Ép buộc trong kinh doanh...................................................................................106

4.3.5.Gièm pha doanh nghiệp khác..............................................................................107
4.3.6.Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác......................................107
4.3.7.Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh.................................................108
4.3.8.Khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh...............................................109
4.3.9.Phân biệt đối xử trong hiệp hội...........................................................................109
4.3.10.Bán hàng đa cấp bất chính................................................................................110
4.3. TỐ TỤNG CẠNH TRANH...................................................................................111
4.4.1.Khái niệm.............................................................................................................. 111
4.4.2.Các chủ thể tham gia tố tụng cạnh tranh............................................................112
4.4.3.Trình tự tố tụng cạnh tranh.................................................................................115
CHƯƠNG 5. GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH THƯƠNG
MẠI............................................................................................................................... 118
5.1. KHÁI QUÁT VỀ TRANH CHẤP KINH DOANH THƯƠNG MẠI VÀ CÁC
PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH THƯƠNG MẠI
119
5.1.1. Tranh chấp thương mại........................................................................................119
5.1.2. Các phương thức giải quyết kinh doanh thương mại........................................121
5.2. THƯƠNG LƯỢNG VÀ HÒA GIẢI.....................................................................122
5.2.1. Thương lượng.....................................................................................................122
5.2.2.Hòa giải................................................................................................................126
5.3. GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH THƯƠNG MẠI BẰNG TRỌNG
TÀI THƯƠNG MẠI....................................................................................................128
5.3.1. Khái niệm về trọng tài thương mại.....................................................................128
5.3.2.Nguyên tắc giải quyết bằng trọng tài thương mại...............................................128
5.3.3.Thẩm quyền của trọng tài thương mại................................................................132
5.3.4.Trình tự giải quyết tranh chấp của trọng tài thương mại...................................133
5.4. GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH THƯƠNG MẠI BẰNG TÒA ÁN
141
5.4.1. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại của tòa án...........141
5.4.2. Ưu và nhược điểm của phương thức giải quyết tranh chấp bằng tòa án..........143
6.1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÁ SẢN VÀ PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN...........146
6.1.1. Khái quát chung về phá sản................................................................................146

lOMoARcPSD|12317587
6.1.2. Pháp luật về phá sản...........................................................................................151

6.2. Thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã..........................................................156
6.2.1. Chủ thể tiến hành và tham gia thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã.............
.....................................................................................................................................
156
6.2.2.Trình tự, thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã..........................158

lOMoARcPSD|12317587
DANH MỤC NHỮNG TỪ VIẾT TẮT
BCC Hợp đồng hợp tác kinh doanh

BLDS Bộ luật dân sự
CTCP Côn ty cổ phần
DNNN Doanh nghiệp nhà nước
DNTN Doanh nghiệp tư nhân
HTX Hợp tác xã
LDN Luật doanh nghiệp
LTM Luật thương mại
SKHĐT Sở kế hoạch đầu tư
TNHH Trách nhiệm hữu hạn
UBND Ủy ban nhân dân
WTO Tổ chức thương mại thế giới

lOMoARcPSD|12317587
CHƯƠNG 1. PHÁP LUẬT VỀ KINH TẾ VÀ VAI TRÒ CỦA LUẬT KINH TẾ

TRONG QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC VỀ KINH TẾ
 Mục tiêu
Giúp cho sinh viên nắm vững những kiến thức lý luận và thực tiễn về pháp luật
kinh tế, trong đó sẽ phân tích được các khái niệm cơ bản về chủ thể luật kinh tế, phương
pháp và đối tượng điều chỉnh của luật kinh tế. Bên cạnh đó, còn giúp cho sinh viên nắm
bắt được các chủ thể được phép tham gia vào hoạt động kinh tế và điều kiện để trở thành
chủ thể của luật kinh tế.
 Nội dung giảng dạy
- Khái niệm về luật kinh tế
- Đối tượng và phương pháp điều chỉnh của luật kinh tế
- Chủ thể của luật kinh tế
- Vai trò của chủ thể luật kinh tế trong hoạt động quản lý nhà nước
 Phương pháp giảng dạy
Áp dụng phương pháp tương tác giữa sinh viên và giảng viên, phương pháp
làm bài tập nhóm và thuyết trình. Đọc và phân tích điều luật, từ đó đưa ra ý kiến của
cá nhân.
 Danh mục tài liệu tham khảo
- Hiến pháp 2013;
- Luật doanh nghiệp 2020;
- Luật thương mại 2005 (Sửa đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại thương số 05/2017/QH14
và Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia số 44/2019/QH14);
- Giáo trình luật thương mại Tập 1, 2 (2017), Đại học Luật Hà Nội, Nhà xuất bản công
an nhân dân, Hà Nội.

lOMoARcPSD|12317587
1.1. KHÁI NIỆM VỀ LUẬT KINH TẾ

Như chúng ta đã biết pháp luật ra đời nhằm mục đích điều chỉnh các quan hệ xã hội đi
theo một trật tự, khuôn khổ nhất định, trong đó quan hệ xã hội bao gồm rất nhiều mối
quan hệ ở nhiều lĩnh vực khác nhau như: dân sự, hôn nhân gia đình, đất đai, hình sự, kinh
tế… ứng với mỗi quan hệ xã hội đó sẽ có những quan hệ pháp luật tương ứng điều chỉnh
thông qua việc cơ quan nhà nước sẽ tiến hành ban hành các quy phạm pháp luật, muốn
làm được điều đó thì bản thân các quy phạm pháp luật phải có những đặc trưng, tính chất,
nội dung cơ bản … để điều chỉnh các quan hệ xã hội.
Kinh tế là một trong những lĩnh vực mà nhà nước đặc biệt quan tâm bởi xuất phát
từ tầm quan trọng ý nghĩa và giá trị của nó, nhà nước luôn tiến hành định hướng sự phát
triển của kinh tế theo một khuôn khổ nhất định, tuy nhiên quan hệ xã hội luôn biến động
và ở trạng thái biến đổi do đó đã làm xuất hiện các quan hệ xã hội mới, thay thế hoặc
chấm dứt vì vậy pháp luật kinh tế phải thay đổi, bổ sung và thay thế để thích ứng với sự
thay đổi của nền kinh tế.
Luật kinh tế ở đây cần phải hiểu theo nghĩa rộng, có nghĩa rằng luật kinh tế không
phải là một đạo luật cụ thể, một văn bản luật do nhà nước ban hành như Luật doanh
nghiệp, đầu tư, thương mại, phá sản… mà nó là sự tập hợp các quy phạm pháp luật điều
chỉnh các hoạt động kinh tế như: sản xuất, chế biến, mua bán, hợp đồng. Vì vậy sẽ không
có một luật nào gọi là luật kinh tế nó chỉ tồn tại trong lý luận, nghiên cứu pháp luật.
Nói chung, từ những phân tích trên chúng ta có thể định nghĩa Luật kinh tế như sau:
“Luật kinh tế là tổng hợp các quy pháp pháp luật về kinh tế do cơ quan nhà nước có
thẩm quyền ban hành để điều chỉnh các hoạt động kinh tế, kinh doanh thương mại giữa
các chủ thể kinh doanh với nhau và với cơ quan nhà nước có thẩm quyền”
Từ khái niệm trên, luật kinh tế có những đặc điểm cơ bản sau:
- Luật kinh tế không phải là một đạo luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban
hành mà luật kinh tế là một ngành luật để điều chỉnh các quan hệ kinh tế trong hoạt động
thương mại. Một văn bản được coi là đạo luật khi văn bản đó phải do cơ quan nhà nước
có thẩm quyền ban hành mà điển hình đó là sự phân công trong sự ban hành các văn bản
quy phạm pháp luật. Đối với Bộ luật và luật thì do Quốc hội ban hành, bởi vì Quốc hội là
cơ quan quyền lực cao nhất của nhà nước Việt Nam, có quyền ban hành các đạo luật để
điều chỉnh các quan hệ pháp luật trong đời sống xã hội.
- Luật kinh tế tập hợp các quy phạm pháp luật của các đạo luật cơ bản khác có liên
quan đến hoạt động kinh tế, kinh doanh thương mại. Điều này được thể hiện rõ nhất ở

lOMoARcPSD|12317587
chủ thể của luật kinh tế, mà chủ thể của luật kinh tế đa phần là các doanh nghiệp được
điều chỉnh bởi luật doanh nghiệp 2020, bên cạnh đó còn có sự tham gia của thương nhân
được sự điều chỉnh của Luật thương mại 2005 (Sửa đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại
thương số 05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia số 44/2019/QH14).
Còn đối với hoạt động của chủ thể luật kinh tế thì bao gồm: hợp đồng kinh doanh thương
mại, hoạt động cạnh tranh, xúc tiến thương mại, mua bán hàng hóa, giải quyết tranh chấp,
giải thể, phá sản… mà ứng với các quan hệ đó thì có một văn bản pháp luật điều chỉnh,
do vậy có thể nói luật kinh tế tập hợp các quy phạm pháp luật của các đạo luật khác.
- Luật kinh tế có đối tượng điều chỉnh và phương pháp điều chỉnh riêng biệt khác với
các ngành luật khác, điều này chúng ta sẽ nghiên cứu rõ hơn ở phần sau.
1.2. ĐỐI TƯỢNG VÀ PHƯƠNG PHÁP ĐIỀU CHỈNH CỦA LUẬT KINH TẾ
1.2.1. Đối tượng điều chỉnh
Đối với luật kinh tế, đối tượng điều chỉnh được thể hiện ở các nhóm sau:
- Nhóm quan hệ quản lý kinh tế: Đây là nhóm quan hệ thể hiện sự bất bình đẳng về địa
vị giữa một bên là cơ quan quản lý nhà nước và một bên là các chủ thể kinh doanh, đều
này thể hiện được ý chí của nhà nước cũng như quyền uy áp đặt ý chí để tạo ra một hành
lang thống nhất, một mẫu mực chung mà bắt buộc các chủ thể kinh doanh phải thực hiện
nếu không sẽ bị cưỡng chế bởi các chế tài do nhà nước quy định. Bên cạnh đó, đối với
quan hệ quản lý về kinh tế còn được thể hiện ở những cơ quan quản lý kinh tế với nhau,
những cơ quan này điều thực hiện các chức năng quản lý hoạt động kinh tế những ở mỗi
vấn đề khác nhau. Ở nhóm quan hệ này được thể hiện qua các nhóm cơ bản sau:
Một là, nhóm quan hệ quản lý theo chiều dọc: đây là nhóm quan hệ mà một bên là cơ
quan quản lý nhà nước với các doanh nghiệp trực thuộc, như giữa cơ quan Bộ với các
doanh nghiệp thuộc Bộ. Điều này được thể hiện qua các doanh nghiệp có vốn sở hữu của
nhà nước 100%. Vì vậy khi cơ quan nhà nước có sự điều chỉnh hoạt động hay thay đổi
thành phần cơ cấu tổ chức doanh nghiệp thì do nhà nước quản lý đối với doanh nghiệp do
mình trực tiếp quản lý.
Hai là, nhóm quan hệ về chiều ngang. Đây là nhóm quan hệ giữa các cơ quan nhà
nước với nhau, giữa một bên là cơ quan quản lý kinh tế với các cơ quan khác có chức
năng trong hoạt động kinh tế. Điều này thể hiện qua việc giữa các quan có một sự liên kết
chặt chẽ hay cùng nằm trong một hệ thống thủ tục nhất định, thông thường các cơ quan
này phải có các văn bản, và thống nhất chung thực hiện với các thủ tục đã đặt ra, như:
giữa cơ quan thuế với cơ quan có chức năng thành lập doanh nghiệp.

lOMoARcPSD|12317587
Ba là, nhóm quan hệ giữa một bên là cơ quan quản lý nhà nước với các chủ thể kinh
tế. Đây là nhóm quan hệ phổ biến nhất trong hoạt động kinh tế, bởi lẻ, một chủ thể kinh
tế muốn đi vào thực tiễn thì phải tiến hành kê khai “khai sinh” với cơ quan nhà nước có
thẩm quyền (Đăng ký doanh nghiệp, thành lập hợp tác xã…) hay trong quá trình hoạt
động chủ thể kinh doanh cũng phải tiến hành thay đổi vốn, nội dung đăng ký kinh doanh
hay các hoạt động khác như: kê khai thuế, nộp thuế…. Vì vậy có thể nói đây là nhóm
quan hệ phổ biến nhất trong nhóm quan hệ quản lý kinh tế như chúng ta đã đề cập.
- Nhóm quan hệ giữa các chủ thể kinh tế với nhau: Đây là nhóm quan hệ phổ biến
trong hoạt động kinh doanh, bởi lẻ không một chủ thể nào ra đời mà không muốn tìm
kiếm lợi nhuận, muốn làm được điều đó chủ thể kinh doanh phải tham gia vào các hoạt
động kinh tế mang lại lợi nhuận, vì vậy giữa các chủ thể kinh doanh quan hệ trực tiếp làm
việc, trao đổi với nhau tạo ta một thị trường giao dịch với mục đích tìm kiếm lợi nhuận.
Đối với nhóm quan hệ này, có các đặc điểm sau:
Một là, phát sinh trong hoạt động kinh doanh nhằm tìm kiếm lợi nhuận một cách tốt
nhất.
Hai là, phát sinh thông qua các hình thức: hợp đồng, mua bán, chuyển nhượng, và các
thoả thuận khác.
Ba là, các hoạt động kinh doanh được thông qua các chủ thể kinh doanh mà chủ yếu
là cá nhân và tổ chức trên cơ sở tự nguyện, bình đẳng và hai bên cùng có lợi.
Bốn là, quan hệ giữa các chủ thể được thể hiện qua tiền tệ, hàng hoá vì đây là những
hàng hoá được sử dụng chủ yếu trong hoạt động kinh doanh thương mại, xuất phát từ
việc mục đích của các chủ thể kinh doanh là nhằm tìm kiếm lợi nhuận do đó việc các chủ
thể kinh doanh sử dụng tiền tệ hàng hoá là công cụ để trao đổi là điều tất yếu trong hoạt
động kinh doanh.
- Nhóm quan hệ phát sinh trong hoạt động nội bộ các đơn vị kinh doanh: Nhóm quan
hệ này chủ yếu được thể hiện qua các công ty, đặc biệt là công ty lớn về quy mô và tổ
chức, và chủ yếu là các tập đoàn, tổng công ty. Đây là nhóm quan hệ giữa một bên là tổng
công ty, tập đoàn với các thành viên (công ty con) của mình hoặc giữa các thành viên
trong công ty với nhau và được thể hiện qua quy chế, điều lệ, nội quy công ty.
Trên thực tế, người ta vẫn hay nhầm giữa đối tượng điều chỉnh của luật kinh tế đối với
luật doanh nghiệp và luật thương mại, hoạt động kinh tế mang ý nghĩa rộng và bao quát
hơn so với hoạt động thương mại, nếu luật kinh tế điều chỉnh các hoạt động liên quan đến
hoạt động kinh tế như: mua bán, chuyển nhượng vốn, mua bán chuyển nhượng cổ phần,

lOMoARcPSD|12317587
hợp đồng kinh tế, hoạt động kinh doanh thương mại, cạnh tranh, phá sản …. thì luật
thương mại lại điều chỉnh chủ yếu các hoạt động liên quan đến hoạt động thương mại mà
chủ thể ở đây là thương nhân, theo đó hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích
sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và
các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác thông qua hành vi thương mại của các thương
nhân hoặc chủ thể khác theo quy định của luật thương mại.
Như vậy có thể thấy rằng, phạm vi điều chỉnh của luật kinh tế mang ý nghĩa rộng hơn
rất nhiều so với luật thương mại, nếu luật kinh tế có 3 nhóm đối tượng điều chỉnh thì đối
với luật thương mại chỉ tập trung vào hoạt động trao đổi, mua bán hàng hóa giữa các chủ
thể mà ở đây chủ yếu là thương nhân và tổ chức có chức năng kinh doanh với nhau.
Đối với luật doanh nghiệp, đối tượng điều chủ yếu là các doanh nghiệp, các cá nhân
và tổ chức có liên quan đến hoạt động quản lý, thành lập doanh nghiệp … còn đối với
luật kinh tế, ngoài những chủ thể là doanh nghiệp còn có các chủ thể khác như hợp tác
xã, hộ kinh doanh… Chính vì những lẽ đó, luật kinh tế có thể bao gồm các quy phạm
pháp luật có liên quan đến luật thương mại và doanh nghiệp điều này thể hiện tính quy
mô điều chỉnh của luật kinh tế.
Từ những sự phân tích trên có thể thấy rằng đối tượng điều chỉnh của luật kinh tế bao
gồm cả đối tượng điều chỉnh của luật thương mại và luật doanh nghiệp.
1.2.2. Phương pháp điều chỉnh
Do tính chất đặc thù là một lĩnh vực quan trọng của quốc gia vì vậy hoạt động kinh tế
luôn được nhà nước chú trọng, phát triển theo định hướng nhất định. Thông thường tương
ứng với mỗi đối tượng điều chỉnh sẽ có những phương pháp điều chỉnh phù hợp. Đối với
luật kinh tế, có các phương pháp điều chỉnh cơ bản sau:
Thứ nhất, phương pháp mệnh lệnh (hay còn gọi là phương pháp quyền uy). Đây
phương pháp điều chỉnh trong các nhóm quan hệ mà bất bình đẳng với nhau, thể hiện qua
uy quyền bằng các quyết định giữa một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền với một
bên là chủ thể kinh doanh. Xuất hiện phương pháp này là do tính quan trọng của luật kinh
tế đối với đất nước, vì vậy nhà nước phải ban hành các văn bản để điều chỉnh các chủ thể
kinh tế theo đúng định hướng đã định sẵn.
Thứ hai, phương pháp thỏa thuận (hay còn gọi là phương pháp bình đẳng). Như đã
trình bày các chủ thể kinh doanh luôn mong muốn tìm kiếm lợi nhuận thông qua hoạt
động kinh tế, do đó các công việc mua bán, trao đổi, chuyển nhượng… là những hoạt
động chủ yếu nhất mà trong đó các chủ thể thỏa thuận về các khoản cơ bản để hướng đến
10

lOMoARcPSD|12317587
mục tiêu cả hai điều có lợi. Sự thỏa thuận này hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí, mục tiêu
của các chủ thể kinh doanh không bên nào phụ thuộc hay ép buộc bên nào, do đó các chủ
thể điều bình đẳng với nhau về quyền và nghĩa vụ trên cơ sở tự nguyện, thỏa thuận.
Từ những phân tích đánh giá trên ta có thể nhận định sự khác biệt giữa đối tượng điều
chỉnh và phương pháp điều chỉnh giữa luật kinh tế và một số ngành luật khác. Cụ thể, đối
với luật dân sự, đối tượng điều chỉnh của luật dân sự chính là giao dịch dân sự và hợp
đồng, nếu như luật dân sự mục đích của các chủ thể tham gia vào hoạt động xã hội chỉ
nhằm thỏa mãn nhu cầu sinh hoạt bình thường thì luật kinh tế các chủ thể điều hướng đến
mục đích lợi nhuận. Do tính chất đặc thù về đối tượng điều chỉnh cho nên phương pháp
điều chỉnh cũng có sự khác biệt, nếu luật dân sự chủ yếu dựa vào phương pháp thỏa thuận
thì bên cạnh phương pháp thỏa thuận, luật kinh tế còn dụng phương pháp mệnh lệnh để
giải quyết vấn đề. Nếu như luật dân sự sử dụng phương pháp thỏa thuận là do trong hoạt
động các chủ thể đều hoạt động thông qua giao dịch và hợp đồng, mà theo đó Bộ luật dân
sự quy định “hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên nhằm xác lập, thay đổi, chấm
dứt quyền và nghĩa vụ dân sự” (Điều 388 Bộ luật dân sự). Như vậy xuất phát từ bản chất
của hợp đồng đó chính là sự thỏa thuận, đó là sự thể hiện ý chí của các chủ thể để “thỏa
mãn” ý chí của chủ thể tham gia hợp đồng dân sự, vì vậy ứng với đó phải là phương pháp
thỏa thuận của các chủ thể. Còn đối với luật kinh tế ngoài hoạt động mua bán, trao đổi
giữa các chủ thể có chức năng kinh doanh còn có liên quan đến hoạt động quản lý của cơ
quan có thẩm quyền của nhà nước đối với chủ thể của luật kinh tế, cơ quan nhà nước luôn
mang quyền lực được nhà nước trao cho, vì vậy phương pháp điều chỉnh của luật kinh tế
phải có sử dụng phương pháp mệnh lệnh.
Không chỉ có luật dân sự mới có sự khác biệt so với luật kinh tế, mà luật hình sự cũng
có sự khác biệt, nếu đối tượng điều chỉnh chủ yếu của luật hình sự là tội phạm – là người
thực hiện hành vi nguy hiểm cho xã hội được pháp luật hình sự bảo vệ thì đối tượng điều
chỉnh là những cá nhân, tổ chức không mang yếu tố tội phạm. Nếu luật hình sự áp dụng
phương pháp điều chỉnh là quyền uy giữa cơ quan tiến hành tố tụng với tội phạm thì
phương pháp điều chỉnh của luật kinh tế có cả phương pháp thỏa thuận của các chủ thể
trong hoạt động của mình.
1.3. CHỦ THỂ LUẬT KINH TẾ
Bất cứ một ngành luật nào cũng điều có các chủ thể tham gia vào quan hệ pháp luật
đó, chủ thể là yếu tố quyết định có hay không có sự tồn tại của một ngành luật cụ thể, bởi
vì nếu không có chủ thể thì cũng sẽ không xuất hiện các hoạt động pháp luật, do đó sẽ
11

lOMoARcPSD|12317587
không tồn tại đối tượng và phương pháp điều chỉnh cho ngành luật đó. Đối với luật kinh
tế chủ thể được phân thành 2 loại cơ bản sau:
1.3.1. Tổ chức
Một tổ chức được gọi là chủ thể của luật kinh tế phải đảm bảo các điều kiện sau:
Một là, phải được thành lập hợp pháp.
Được thành lập hợp pháp là điều kiện đầu tiên của một tổ chức, bởi đó là cơ sở để
khai sinh ra tổ chức, để từ đó tổ chức có tư cách chủ thể tham gia vào các hoạt động xã
hội. Trên thực tế không một tổ chức nào ra đời mà không gắn với một quyết định thành
lập của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nếu doanh nghiệp đa phần do Sở Kế hoạch và
Đầu tư cấp tỉnh ra quyết định thành lập trên cơ sở hồ sơ pháp lý của người muốn thành
lập doanh nghiệp, còn đối với các tổ chức kinh tế thuộc vốn sở hữu của nhà nước, tùy
thuộc vào số vốn đó do cơ quan nào làm chủ sở hữu mà ra quyết định thành lập, sự gắn
chặt giữa quyết định nhà nước với sự ra đời của tổ chức kinh tế điều này thể hiện sự quản
lý của nhà nước đối với các chủ thể kinh tế và tạo điều kiện để các tổ chức kinh tế có tư
cách tham gia vào các hoạt động kinh tế trên thị trường. Xét ở khía cạnh về quyết định
thành lập chúng ta dễ dàng nhận thấy chủ thể luật kinh tế bao gồm: Cơ quan quản lý kinh
tế, các doanh nghiệp, các tổ chức xã hội
Nếu chúng ta đối chiếu theo quy định của pháp luật dân sự, các nhà làm luật đã chia
tổ chức chủ yếu có hai loại hình như sau: tổ chức có tư cách pháp nhân và tổ chức không
có tư cách pháp nhân
Sự phân biệt tổ chức có hay không có pháp nhân không ảnh hưởng đến quyền và
nghĩa vụ mà chủ thể đó tham gia, mà chỉ khác nhau về dấu hiệu tài sản, về cơ cấu tổ chức
và chịu trách nhiệm tài sản. (Phần chúng ta sẽ nghiên cứu tiếp theo ở phần các loại hình
doanh nghiệp ở chương sau.)
Hai là, phải có tài sản
Tài sản là một trong những yếu tố cơ bản không thể thiếu trong hoạt của các chủ thể
luật kinh tế, nó không chỉ bảo đảm các quyền và nghĩa vụ giữa các bên khi tham gia vào
quá trình hợp tác, đầu tư… mà nó còn thể hiện khả năng tài chính, điều đó sẽ tạo nên lòng
tin đối với các đối tác. Các chủ thể muốn thành lập tổ chức kinh tế, đặc biệt là vấn đề về
thành lập doanh nghiệp thì vấn đề liên quan đến vốn là không thể thiếu, trong khoa học
pháp lý vốn khi thành lập doanh nghiệp được chia thành vốn điều lệ và vốn pháp định,
trong đó các chủ thể bắt buộc phải tiến hành góp vốn vào doanh nghiệp khi đã cam kết
trong một thời hạn nhất định do luật doanh nghiệp quy định, nếu không thực hiện đúng
12

lOMoARcPSD|12317587
thời hạn góp vốn thì phải chịu trách nhiệm pháp lý hoặc đối với một số ngành nghề nhất
định, pháp luật yêu cầu các chủ thể kinh tế phải đảm bảo số lượng vốn nhất định khi tiến
hành thành lập doanh nghiệp.
Ba là, phải có thẩm quyền kinh tế (tư cách chủ thể)
Thẩm quyền kinh tế chính là quyền và nghĩa vụ mà tổ chức đó được pháp luật trao
cho và được giới hạn bởi pháp luật, như đã trình bày một tổ chức muốn có thẩm quyền
kinh tế thì tổ chức đó phải có tư cách chủ thể, tư cách chủ thể là một trong những yếu tố
khai sinh ra tổ chức, để từ đó tổ chức đó mới có quyền và nghĩa vụ nhất định. Tư cách
chủ thể bao gồm: năng lực pháp luật và năng lực hành vi, nếu cá nhân có năng lực pháp
luật kể từ thời điểm cá nhân đó sinh ra, thì tổ chức có năng lực pháp luật có từ thời điểm
tổ chức đó được thành lập hợp pháp. Như vậy kể từ thời điểm đó, tổ chức có toàn quyền
tham gia vào quan hệ kinh tế một cách độc lập nhưng bị giới hạn do pháp luật quy định
hay các văn bản các giá trị khác như: Điều lệ, nội quy…
1.3.2. Cá nhân
Cá nhân cũng là chủ thể của luật kinh tế, tuy nhiên không phải bất kì cá nhân nào
cũng trở thành chủ thể của luật kinh tế, muốn trở thành chủ thể của luật kinh tế thì phải
có các điều kiện sau:
Thứ nhất, phải có năng lực hành vi dân sự.
Năng lực chủ thể của cá nhân bao gồm năng lực pháp luật và năng lực hành vi, muốn
trở thành chủ thể của luật kinh tế thì cá nhân đó phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ.
Bộ luật Dân sự 2015 chia năng lực hành vi thành các loại sau: người mất năng lực hành
vi dân sự, người không có năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vi
dân sự, người có năng lực hành vi dân sự chưa đầy đủ và người có năng lực hành vi dân
sự đầy đủ. Ở đây, đối với chủ thể của luật kinh tế thì bắt buộc phải có năng lực hành vi
dân sự đầy đủ có nghĩa là cá nhân đó phải từ đủ 18 tuổi trở lên và không mắc một số bệnh
làm mất khả năng nhận thức được hành vi của mình như: bệnh tâm thần, phân liệt… mới
tham gia vào các hoạt động kinh tế.
Hai là, phải có giấy phép kinh doanh.
Cá nhân muốn kinh doanh thì phải tiến hành thủ tục xin cấp giấy phép kinh doanh, kể
từ ngày cá nhân nhận được giấy phép kinh doanh thì cá nhân đó có toàn quyền tham gia
vào hoạt động kinh doanh, trên thực tế chúng ta có thể dễ dàng nhận thấy ở điều này ở
các hoạt động của các thương nhân. Theo quy định của Luật thương mại 2005 (Sửa đổi
bổ sung Luật Quản lý ngoại thương số 05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác hại của
13

lOMoARcPSD|12317587
rượu, bia số 44/2019/QH14) thì thương nhân bao gồm: tổ chức kinh tế và cá nhân có
đăng ký kinh doanh. Vì vậy có thể thấy, thương nhân là một chủ thể kinh tế cá nhân điển
hình nhất, qua đó các thương nhân phải được cấp giấy phép kinh doanh, và tiến hành hoạt
động kinh doanh một cách thường xuyên và xem đó mà một nghề của họ.
1.4. VAI TRÒ CỦA LUẬT KINH TẾ TRONG HOẠT ĐỘNG QUẢN LÝ NHÀ
NƯỚC VỀ KINH TẾ
Trong xu hướng kinh tế của thế giới, nền kinh tế thị trường hình như góp mặt ở tất cả
các quốc gia, năm 2007 sau 11 năm trải qua các cuộc hội nghị, hội thảo Việt Nam chính
thức gia nhập WTO (Tổ chức thương mại thế giới) đã tạo điều kiện cho nền kinh tế Việt
Nam có những bước phát triển đáng kể, các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam
ngày càng nhiều, hàng hóa các nước được đưa vào thị trường Việt Nam ngày càng đa
dạng, tiếp đó là các doanh nghiệp thành lập, thương nhân buôn bán trao đổi hàng hóa
ngày càng mạnh mẽ, do đó Pháp luật Việt Nam phải quy định các quy phạm pháp luật để
điều chỉnh các hoạt động thương mại của các tổ chức kinh tế, điều đó đã tạo nên hành
lang pháp lý vững chắc để các chủ thể luật kinh tế yên tâm về hoạt động của mình.
Cơ chế thị trường là một trong những nét đặc trưng của kinh tế hàng hóa nhiều
thành phần, các chủ thể của luật kinh tế không chỉ tạo ra của cải, làm có hoạt động buôn
bán thương mại diễn ra năng động mà qua đó các chủ thể của luật kinh tế còn giúp cho
nền kinh tế Việt Nam có sự giao thoa với nền kinh tế của các nước trong khu vực và thế
giới.
Hơn thế nữa, sự giao lưu, trao đổi buôn bán thương mại với các chủ thể luật kinh
tế nói chung đã góp phần tạo nên một lượng của cải dư thừa ngày càng gia tăng, đóng
góp một phần lớn GDP cho đất nước, từ đó đã tạo nên một đất nước giàu mạnh và tiến
bộ.
Chính sự tham gia của các chủ thể kinh tế, không chỉ tạo ra một lượng của cải dư
thừa mà thông qua sự buôn bán, thương mại đã giúp cho nhà nước ta hiểu được các vấn
đề khó khăn, sự bất cập của pháp luật cũng như cơ chế quản lý của cơ quan quản lý kinh
tế đối với nền kinh tế hiện nay và từ đó có những định hướng thay thế, sửa đổi, bổ sung
các quy định pháp luật không phù hợp để tạo ra một thị trường kinh tế vững mạnh và phát
triển kinh tế theo cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa.
Nhìn chung vai trò của luật kinh tế đối với nền kinh tế thị trường thể hiện thông qua
các hình thức sau:
Thứ nhất, tạo hành lang pháp lý đảm bảo trong hoạt động kinh tế.
14

lOMoARcPSD|12317587
Như đã trình bày, pháp luật luôn là công cụ điều chỉnh các quan hệ xã hội tốt
nhất, nhà nước luôn định hướng các chủ thể của luật kinh tế phải tuân thủ các quy định
của pháp luật. Bên cạnh đó, chính các quan hệ của pháp luật về kinh tế có những biến đổi
do đó các quan hệ pháp luật về kinh tế cũng có những thay đổi nhất định, điều này đã làm
cho sự thông thoáng, nhạy bén trong việc điều chỉnh các quan hệ kinh tế theo một hành
lang pháp lý cụ thể. Những hành vi vi phạm đối với hoạt động kinh tế sẽ luôn chịu trách
nhiệm pháp lý của nhà nước, khi đó nhà nước đã tạo ra một môi trường kinh doanh cho
các chủ thể kinh tế thực hiện. Đây được gọi là hành lang pháp lý để các chủ thể bảo đảm
thực hiện kinh doanh thương mại một cách yên tâm và hiệu quả.
Thứ hai, thông qua luật kinh tế nhằm thể chế đường lối của Đảng thành những
quy phạm pháp luật mang tính chất pháp lý.
Thứ ba, luật kinh tế nhằm xác định được địa vị pháp lý của các chủ thể kinh tế.
Thứ tư, luật kinh tế điều chỉnh các hành vi kinh doanh của các chủ thể kinh
doanh.
CÂU HỎI ÔN TẬP
1. Phân tích khái niệm và đặc điểm của luật kinh tế? Khái niệm luật kinh tế và khái niệm
luật doanh nghiệp, khái niệm nào rộng hơn? Vì sao?
2. Trình bày khái niệm đối tượng điều chỉnh của luật kinh tế? Vì sao luật kinh tế lại áp
dụng phương pháp bình đẳng và phương pháp mệnh lệnh?
3. Cá nhân trở thành chủ thể của luật kinh tế khi nào?
4. Phân tích vai trò của luật kinh tế đối với hoạt động quản lý nhà nước về lĩnh vực kinh
tế?
CHƯƠNG 2. ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA CHỦ THỂ KINH DOANH
 Mục tiêu
Sinh viên sẽ nắm vững những kiến thức lý luận và thực tiễn về pháp luật kinh tế,
đồng thời nắm vững được các kiến thức về chủ thể của luật kinh tế mà đặc biệt trong đó
thể hiện rõ nhất là các doanh nghiệp, hợp tác xã... thông qua bài giảng sinh viên có thể tự
so sánh và phân tích các ưu điểm và nhược điểm của các loại hình doanh nghiệp.
15

lOMoARcPSD|12317587
- Các vấn đề về doanh nghiệp
- Các chủ thể kinh doanh
- Tổ chức lại và giải thể doanh nghiệp
Áp dụng phương pháp giảng dạy bằng silde, tương tác giảng viên với sinh viên,
và phương pháp làm bài tập nhóm trên cơ sở các nhóm thuyết trình.
- Luật doanh nghiệp 2020
và Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia số 44/2019/QH14)
- Nghị định số 01/2021/NĐ – CP ngày 04 tháng 01 năm 2021 về đăng ký doanh nghiệp.
- Nghị định số 47/2021/NĐ-CP của Chính phủ : Quy định chi tiết một số điều của Luật
Doanh nghiệp
2.1. CÁC VẤN ĐỀ CHUNG VỀ DOANH NGHIỆP

2.1.1. Khái niệm và phân loại doanh nghiệp
2.1.1.1. Khái niệm doanh nghiệp
Sự ra đời của doanh nghiệp là một quá trình tất yếu của nền kinh tế thị trường hiện
nay, Việt Nam tiến hành cải cách năm 1986 đã tạo ra một cơ chế thị trường mở cửa về
kinh tế làm tiền đề cho các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam, nền kinh tế đã
16

lOMoARcPSD|12317587
có một sự tiến bước đáng kể. Năm 2007, Việt Nam gia nhập WTO sau 11 năm chờ đợi.
Có thể nói rằng đây là một sự thành công đánh kể trong sự nghiệp xây dựng một nền
kinh tế thị trường ở nước ta. Từ đó, sự trưởng thành của các doanh nghiệp trong nước và
sự đầu tư nước ngoài ngày càng diễn ra mạnh mẽ và nhanh chóng.
Sự phát triển nhanh chóng của quan hệ xã hội về kinh tế, bắt buộc các quan hệ pháp
luật cũng phải thay đổi cho phù hợp với quan hệ xã hội đó, nếu trước năm 2005, Việt
Nam hình thành các luật để điều chỉnh các quan hệ kinh tế tương ứng như: luật doanh
nghiệp vào các năm: 1990, 1994, 1999 và 2005; luật doanh nghiệp nhà nước 1995,
2003. Chính vì có sự phân biệt giữa các loại hình doanh nghiệp với nhau đã tạo ra một
sân chơi không công bằng giữa một bên là doanh nghiệp sở hữu của nhà nước và một
bên là doanh nghiệp thuộc nguồn vốn của tư nhân.
Ngày 26 tháng 11 năm 2014, Quốc hội khóa 13 đã ban hành Luật doanh nghiệp số
68, đây được xem là bước phát triển đáng kể trong việc điều chỉnh tất cả các loại hình
doanh nghiệp trong giai đoạn hiện nay theo hướng “mở” hơn và tạo thuận lợi nhiều hơn
cho các doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh.
Luật doanh nghiệp 2020 quy định doanh nghiệp như sau: “Doanh nghiệp là tổ chức
có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được đăng ký kinh doanh theo quy định của
pháp luật nhằm mục đích kinh doanh” (Khoản 10 Điều 4)
Từ định nghĩa trên, ta có thể thấy doanh nghiệp có các đặc điểm sau:
Thứ nhất, doanh nghiệp phải là một tổ chức
Một sự thay đổi cơ bản của Luật doanh nghiệp năm 2020 so với Luật doanh nghiệp
năm 2005 đó là việc bỏ cụm từ “kinh tế” và như vậy doanh nghiệp theo định nghĩa của
luật doanh nghiệp 2020 thì hoạt động của doanh nghiệp có thể mang tính chất lợi nhuận
và cũng có thể mang tính chất xã hội (vì mục tiêu xã hôi, vì cộng đồng). Tuy nhiên
chúng ta cần lưu ý rằng, có một số tổ chức cũng có mục đích kinh doanh nhưng không
phải là doanh nghiệp như: Hợp tác xã, hộ kinh doanh hay các loại hình đầu tư theo luật
đầu tư: BCC (hợp đồng đầu tư hợp tác kinh doanh).
Thứ hai, doanh nghiệp phải có tên riêng, tài sản và trụ sở giao dịch.
Để một doanh nghiệp có thể ổn định và hoạt động tốt, pháp luật quy định doanh
nghiệp phải có vốn nhất định, vốn là yếu tố đầu tiên để thành lập doanh nghiệp, trong
doanh nghiệp vốn thông thường được thể hiện ở vốn pháp định và vốn điều lệ. Theo đó,
tại khoản 13 Điều 4 Luật doanh nghiệp năm 2014 thì góp vốn là việc góp tài sản để tạo
17

lOMoARcPSD|12317587
thành vốn điều lệ của công ty. Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp
hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào điều lệ công ty.
Việc đóng góp vốn điều lệ như thế nào thì do các nhà đầu tư tự quyết định lấy, có thể
góp bằng hiện vật, tiền hoặc tài sản khác mà pháp luật cho phép, tỷ lệ góp tùy theo năng
lực thực tế cũng như quy mô ngành nghề kinh doanh của doanh nhiệp. Hiện nay, luật
doanh nghiệp không quy định mức vốn điều lệ tối thiểu. Vốn điều lệ được quy định
chính là cơ sở để xác định tỷ lệ vốn góp hay sở hữu cổ phần trong công ty, qua đó làm
cơ sở xác định quyền, lợi ích cũng như nghĩa vụ của các thành viên, các nhà đầu tư
trong công ty. Điều này có nghĩa là thành viên trong công ty sẽ chịu trách nhiệm trên
toàn bộ phần vốn góp như đã đăng ký trong điều lệ công ty của mình khi công ty có xãy
ra sự cố về tài chính, lúc ấy thành viên sẽ chỉ thực hiện nghĩa vụ tài chính trả nợ đối với
chủ nợ theo phần vốn góp đã đăng ký trong công ty.
Một số ngành nghề khi muốn được thành lập thì phải đảm bảo về số vốn nhất định,
trong pháp luật gọi đó là vốn pháp định. Vốn pháp định được hiểu là mức vốn tối thiểu
phải có theo quy định của pháp luật để thành lập doanh nghiệp. Vốn pháp định chỉ áp
dụng với một số ngành nghề mà năng lực tài chính phải đảm bảo và thường ảnh hưởng
rất lớn đến nền kinh tế trong nước như: Ngân hàng thương mại cổ phần: 3000 tỷ đồng,
công ty tài chính: 500 tỷ đồng, công ty cho thuê tài chính: 150 tỷ đồng, dịch vụ đòi nợ:
2 tỷ đồng.
Doanh nghiệp phải có trụ sở giao dịch: Tất cả các doanh nghiệp khi thành lập điều
nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận, muốn làm được điều đó doanh nghiệp phải có trụ sở
ổn định để tiến hành giao dịch với các đối tác, khách hàng cũng như hoạt động kinh
doanh. Điều này thể hiện qua việc đăng ký kinh doanh với cơ quan nhà nước có thẩm
quyền hoặc nếu doanh nghiệp có tiến hành thay đổi địa điểm thì cũng phải làm hồ sơ
gửi cơ quan đăng ký kinh doanh tiến hành thay đổi giấy chứng nhận đăng ký kinh
doanh.
Thứ ba, phải đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền
Doanh nghiệp muốn hoạt động thì phải có tư cách chủ thể, muốn làm được thì
doanh nghiệp phải được thành lập hợp pháp, có nghĩa rằng phải được cơ quan nhà nước
có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, hoạt động tuy nhiên trong lĩnh
vực đầu tư có những nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam thì sẽ cấp Giấy
chứng nhận đầu tư có thể do Sở Kế hoạch và Đầu tư cấp hoặc do Ban quản lý các khu
18

lOMoARcPSD|12317587
công nghiệp cấp và phải tuân theo thủ tục do pháp luật quy định. Việc cấp giấy phép
hoạt động thông thường là Sở Kế hoạch và Đầu tư, tuy nhiên do một số doanh nghiệp
mang tính chất đặc thù vì vậy cơ quan khác sẽ tiến hành cấp giấy phép hoạt động như:
công ty luật, văn phòng công chứng…đây là những loại hình doanh nghiệp sẽ do Sở tư
pháp cấp Giấy phép hoạt động
2.1.1.2. Phân loại doanh nghiệp
Có rất nhiều tiêu chí để tiến hành phân loại doanh nghiệp, mỗi tiêu chí cũng chỉ
mang yếu tố tương đối, do vậy chúng ta không nên lấy tiêu chí này hay tiêu chí kia làm
tiền đề để nhận xét về doanh nghiệp, xem đó là tiêu chí bất di bất dịch trong khoa học
pháp lý về pháp luật doanh nghiệp. Sau đây là một số tiêu chí để tiến hành phân loại
doanh nghiệp:
Thứ nhất, dựa vào chủ sở hữu.
Dựa vào tiêu chí này ta phân doanh nghiệp thành: Doanh nghiệp nhà nước và
doanh nghiệp tư nhân.
Doanh nghiệp nhà nước: Được điều chỉnh bởi Luật doanh nghiệp nhà nước 2003
nay được thay thế bởi Luật doanh nghiệp 2020: “Doanh nghiệp nhà nước là doanh
nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ” (Khoản 10 Điều 4). Như vậy một
doanh nghiệp được gọi là doanh nghiệp nhà nước khi toàn bộ vốn sở hữu trong công ty
là vốn của nhà nước.
Doanh nghiệp tư nhân: Đây là doanh nghiệp có vốn sở hữu không phải do nhà
nước nắm giữ 100% vốn điều lệ. Điều này không được quy định trong bất kỳ một văn
bản nào, tuy nhiên ở đây các nhà làm luật đã sử dụng phương pháp loại trừ để định
nghĩa thế nào là doanh nghiệp tư nhân, chúng ta cần hiểu doanh nghiệp tư nhân ở đây
không phải là doanh nghiệp tư nhân được định nghĩa theo Luật doanh nghiệp 2020, mà
ở đây được hiểu là dựa trên tiêu chí phân loại doanh nghiệp về chủ sở hữu giữa một bên
là vốn sở hữu nhà nước và một bên không phải là của nhà nước.
Thứ hai, dựa vào tiêu chí chịu trách nhiệm.
Đối với tiêu chí này, chúng ta có các doanh nghiệp sau: doanh nghiệp chịu trách
nhiệm vô hạn và doanh nghiệp chịu trách nhiệm hữu hạn
19

lOMoARcPSD|12317587
Doanh nghiệp chịu trách nhiệm vô hạn: Đây là loại hình doanh nghiệp mà chủ sở
hữu phải chịu trách nhiệm tài sản trong doanh nghiệp và liên đới đối với tài sản riêng
của chủ sở hữu đối với các khoản nợ mà doanh nghiệp đang gánh chịu, điều này sẽ giúp
cho các chủ sở hữu doanh nghiệp phải cố gắng thực hiện các mục tiêu kinh tế cũng như
cẩn trọng việc việc giao kết, thực hiện hợp đồng kinh doanh thương mại bởi lẻ nếu trong
trường hợp doanh nghiệp bị thu lỗ hay ảnh hưởng đến các nghĩa vụ tài chính thì chủ sở
hữu doanh nghiệp không chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi vốn của doanh nghiệp mà
liên đới trong các phần tài sản riêng của mình. Ví dụ: Doanh nghiệp tư nhân.
Doanh nghiệp chịu trách nhiệm hữu hạn: Đây là loại hình doanh nghiệp mà chủ
sở hữu hoặc đồng sở hữu chỉ chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ phát sinh, nghĩa vụ
tài chính của doanh nghiệp trong phạm vi vốn đã góp vào doanh nghiệp. Ví dụ: Công ty
TNHH hai thành viên, công ty cổ phần…
Thứ ba, dựa vào tiêu chí pháp nhân.
Dựa vào tiêu chí này chúng ta có các doanh nghiệp sau: Doanh nghiệp có tư cách
pháp nhân và doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân, vấn đề thế nào là pháp nhân
được quy định bởi luật dân sự, theo đó một tổ chức được gọi là có tư cách pháp nhân
phải đầy đủ bốn yếu tố cơ bản sau: được thành lập hợp pháp; có cơ cấu, tổ chức chặt
chẽ; có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó;
nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập.
Nếu đối chiếu của các loại hình doanh nghiệp 2014 thì doanh nghiệp có tư cách
pháp nhân gồm: Công ty TNHH, Công ty hợp danh, công ty cổ phần. Doanh nghiệp
không có tư cách pháp nhân là doanh nghiệp tư nhân
Thứ tư, dựa vào tiêu chí lãnh thổ.
Dựa vào tiêu chí này chúng ta có các doanh nghiệp sau: doanh nghiệp trong nước
và doanh nghiệp nước ngoài.
Doanh nghiệp trong nước: Là doanh nghiệp được thành lập tại lãnh thổ Việt
Nam, có trụ sở chính tại Việt Nam, được pháp luật doanh nghiệp Việt Nam điều chỉnh
không phân biệt nguồn gốc vốn kinh doanh. Ví dụ như: Nhà đầu tư nước ngoài thành
lập doanh nghiệp tại Việt Nam vẫn được xem là doanh nghiệp trong nước.
Doanh nghiệp nước ngoài là doanh nghiệp được thành lập ở nước ngoài có hoặc
không có sự hiện diện kinh doanh thương mại tại Việt Nam.
20

lOMoARcPSD|12317587
Thứ năm, dựa vào tiêu chí khoa học pháp lý

Dựa vào tiêu chí này chúng ta có các loại hình doanh nghiệp sau:
Công ty đối nhân: là những công ty mà sự liên kết dựa trên cơ sở độ tin cậy về nhân
thân các cá nhân tham gia, vấn đề về vốn là yếu tố thứ yếu, đây được xem là hình thức
kinh doanh xuất hiện sớm nhất trong lịch sử của quá trình phát triển kinh tế. Ở đây, yếu
tố tin cậy về lòng tin là chủ yếu, mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp điều phụ
thuộc vào quyết định của tất cả các thành viên của doanh nghiệp, vì đối với công ty đối
nhân vấn đề chịu trách nhiệm thường là chịu trách nhiệm vô hạn, do đó công ty đối
nhân phải dựa vào sự tin cậy của các thành viên trong doanh nghiệp.
Công ty đối vốn: là công ty, trong đó sự liên kết của các thành viên hoàn toàn
dựa trên sự góp vốn của các thành viên trong công, đặc trưng cơ bản của công ty đối
vốn là phần góp vốn, về cơ bản, có thể được tự do chuyển nhượng hoặc thừa kế theo
quy định của pháp luật. Đối với công ty đối vốn thì doanh nghiệp chịu trách nhiệm hữu
hạn trong phạm vi vốn góp, thành viên góp vốn có thể tham gia vào hoạt động của
doanh nghiệp hoặc không tham gia mà chỉ hưởng lợi tức từ việc góp vốn, cổ phần trong
công ty.
2.1.2. Thành lập và đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp
2.1.2.1. Các điều kiện chung thành lập doanh nghiệp
Thứ nhất, điều kiện về chủ thể
Nhà nước luôn tạo điều kiện để các chủ thể tham gia vào hoạt động kinh doanh để
kích thích sự phát triển của nền kinh tế, do đó cá nhân tổ chức nào có nhu cầu thành lập
doanh nghiệp để tham gia vào hoạt động kinh doanh thương mại thì điều có thể thực
hiện được quyền đó. Tuy nhiên để bảo đảm các chính sách phát triển kinh tế nói chung
và xã hội nói riêng, một số cá nhân, tổ chức theo quy định của pháp luật sẽ bị hạn chế
quyền thành lập doanh nghiệp. Cụ thể như sau: cơ quan nhà nước, đơn vị thuộc lực
lượng vũ tranh nhân dânViệt Nam sử dụng vốn của nhà nước để thành lập doanh nghiệp
nhằm thu lợi nhuận cho cơ quan, đơn vị mình; cán bộ, công chức theo quy định của
pháp luật về cán bộ, công chức; sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công
nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan,
hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;
cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước,
21

lOMoARcPSD|12317587
trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà
nước tại doanh nghiệp khác; người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi
dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; người đang chấp hành hình phạt tù hoặc
đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh; các trường hợp khác theo quy định của pháp
luật về phá sản.
Thứ hai, điều kiện về ngành nghề kinh doanh
Kinh doanh là một hoạt động kinh tế gắn liền với một hay nhiều ngành nghề nhất
định, do đó ngành nghề kinh doanh phải đáp ứng được điều kiện phải mang lại lợi ích
cho chủ thể kinh doanh, không chỉ bảo đảm lợi ích cho chủ thể kinh doanh mà phải đảm
bảo lợi ích xã hội, lợi ích nhà nước. Do đó không phải chủ thể kinh doanh nào mong
muốn kinh doanh ngành nghề nào cũng được sự chấp thuận, một số ngành nghề nhà
nước bắt buộc phải đáp ứng được một số điều kiện nhất định, hoặc có thể nhà nước hạn
chế, cấm kinh doanh đối với ngành nghề đó.
Theo quy định của luật đầu tư 2014 và một số văn bản hướng dẫn thì những
ngành nghề cấm đầu tư, kinh doanh như: các dự án gây phương hại đến quốc phòng, an
ninh quốc gia và lợi ích công cộng; các dự án gây phương hại đến di tích lịch sử, văn
hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam; các dự án gây tổn hại đến sức khỏe nhân
dân, làm hủy hoại tài nguyên, phá hủy môi trường; các dự án xử lý phế thải độc hại đưa
từ bên ngoài vào Việt Nam; sản xuất các loại hóa chất độc hại hoặc sử dụng tác nhân
độc hại bị cấm theo điều ước quốc tế. Bên cạnh đó, Tại điều 4, Nghị định 102/2010/NĐ-
CP ngày 1-10-2010, quy định 14 nhóm ngành nghề cấm kinh doanh: kinh doanh vũ khí
quân dụng, trang thiết bị, kỹ thuật, khí tài, phương tiện chuyên dùng quân sự, công an;
quân trang (bao gồm cả phù hiệu, cấp hiệu, quân hiệu của quân đội, công an), quân
dụng cho lực lượng vũ trang; linh kiện, bộ phận, phụ tùng, vật tư và trang thiết bị đặc
chủng, công nghệ chuyên dùng chế tạo chúng; kinh doanh chất ma túy các loại; kinh
doanh hóa chất theo quy định của pháp luật; kinh doanh các sản phẩm văn hóa phản
động, đồi trụy, mê tín dị đoan hoặc có hại tới giáo dục thẩm mỹ, nhân cách; kinh doanh
các loại pháo; kinh doanh các loại đồ chơi, trò chơi nguy hiểm, đồ chơi, trò chơi có hại
tới giáo dục nhân cách và sức khoẻ của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự an toàn xã hội;
kinh doanh các loại thực vật, động vật hoang dã, gồm cả vật sống và các bộ phận của
chúng đã được chế biến, thuộc Danh mục điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên
quy định và các loại thực vật, động vật quý hiếm thuộc danh mục cấm khai thác, sử
22

lOMoARcPSD|12317587
dụng; kinh doanh mại dâm, tổ chức mại dâm, mua bán người; kinh doanh dịch vụ tổ
chức đánh bạc, gá bạc trái phép dưới mọi hình thức; kinh doanh dịch vụ điều tra bí mật
xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, công dân; kinh
doanh dịch vụ môi giới kết hôn có yếu tố nước ngoài; kinh doanh dịch vụ môi giới nhận
cha, mẹ, con nuôi, nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài; kinh doanh các loại phế liệu
nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường; kinh doanh các loại sản phẩm, hàng hóa và thiết bị
cấm lưu hành, cấm sử dụng hoặc chưa được phép lưu hành sử dụng tại Việt Nam.
Đối với một số ngành nghề kinh doanh mà nhà nước không hạn chế, cấm nhưng
lại đặt ra cho nó một số điều kiện nhất định mới có thể tiến hành hoạt động kinh doanh
được (Danh mục 267 ngành nghề kinh doanh có điều kiện ban hành kèm theo Luật Đầu
tư 2014), như trong trường hợp một số ngành nghề kinh doanh như: giấy chứng nhận,
cơ sở vật chất, vốn…
Thứ ba, điều kiện về vốn
Vốn là một trong những điều kiện để chủ thể kinh doanh có thể thành lập doanh
nghiệp, vốn theo nghĩa thông thường đó là tài sản được chủ sở hữu doanh nghiệp đầu tư
vào kinh doanh để tạo ra lợi nhuận. Theo quy định của pháp luật dân sự, tài sản bao
gồm các loại sau: tiền, vật, giấy tờ có giá, quyền tài sản, khi một cá nhân, tổ chức có các
loại tài sản trên điều có quyền thành lập doanh nghiệp.
Có rất nhiều cách phân loại vốn, tuy nhiên theo quy định của pháp luật doanh
nghiệp có hai lại vốn cơ bản sau: vốn pháp định và vốn điều lệ. Tuy pháp luật không
quy định về số vốn tối tiểu là bao nhiêu để có thành lập doanh nghiệp, nhưng để bảo
đảm sự phát triển cho nền kinh tế cũng như sự ổn định đối với nền tài chính của quốc
gia, pháp luật quy định một số ngành nghề khi tiến hành đăng ký kinh doanh phải đảm
bảo một số vốn nhất định (vốn pháp định). Ví dụ: ngân hàng thương mại: 3 nghìn tỷ
đồng, dịch vụ đòi nợ: 2 tỷ đồng.
2.1.2.2. Trình tự đăng ký kinh doanh
Để tiến hành đúng và đủ các trình tự thủ tục thành lập doanh nghiệp, cá nhân, tổ
chức muốn thành lập doanh nghiệp phải tiến hành các bước cụ thể như sau:
Bước 1. Nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh
Người muốn thành lập doanh nghiệp phải nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh cho cơ
quan nhà nước có thẩm quyền để xem xét nội dung hồ sơ có hay không có hợp lệ, thông
23

lOMoARcPSD|12317587
thường đối với thủ tục thành lập doanh nghiệp sẽ do Sở Kế hoạch và Đầu tư cấp tỉnh có
thẩm quyền giải quyết, tuy nhiên do tính chất đặc thù của một số ngành nghề nhất định
mà cơ quan khác có thẩm quyền giải quyết như: Sở tư pháp thành lập doanh nghiệp đối
với các ngành nghề công chứng, luật sư…
Tuy vậy, để đảm bảo tính pháp lý hồ sơ đăng ký kinh doanh phải đáp ứng được
các điều kiện sau:
Thứ nhất, Giấy đề nghị đăng ký kinh doanh do người có thẩm quyền trong doanh
nghiệp ký, điều này phải do người đại diện theo pháp luật trong doanh nghiệp ký và xác
nhận. Trong giấy đăng ký kinh doanh phải đảm bảo các điều kiện như: tên doanh
nghiệp, trụ sở, người đại diện theo pháp luật, vốn điều lệ ngành nghề hoạt động, số fax,
điện thoại…
Thứ hai, bản sao Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân
hợp pháp. Nếu là cá nhân thì bản sao Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng
thực cá nhân hợp pháp khác; đối với tổ chức: bản sao quyết định thành lập, Giấy chứng
nhận đăng ký kinh doanh hoặc tài liệu tương đương khác của tổ chức; văn bản uỷ
quyền, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác
của người đại diện theo uỷ quyền.
Thứ ba, danh sách thành viên nếu là công ty trách nhiệm hữu hạn, danh sách
thành viên hợp danh nếu là doanh nghiệp hợp danh và danh sách cổ đông công ty nếu là
doanh nghiệp cổ phần.
Thứ tư, Điều lệ công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh
và công ty cổ phần.
Thứ năm, văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền
đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có
vốn pháp định.
Thứ sáu, Chứng chỉ hành nghề của Giám đốc và cá nhân khác đối với doanh
nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành
nghề.
Sau khi có đầy đủ các giấy tờ nêu trên, cá nhân, tổ chức thành lập doanh nghiệp
nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh ở phòng một cửa của Sở Kế hoạch và Đầu tư, nhân viên
sẽ tiến hành kiểm định hồ sơ và ra một trong các quyết định sau: một, trả hồ sơ yêu cầu
24

lOMoARcPSD|12317587
bổ sung, thay thế các giấy tờ tài liệu cần thiết; hai, nhận hồ sơ và gửi giấy thông báo
ngày nhận giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
Bước 2. Kiểm định hồ sơ đăng ký kinh doanh và trả kết quả
Sau khi tiếp nhận hồ sơ đăng ký kinh doanh, hồ sơ sẽ chuyển về phòng đăng ký kinh
doanh của Sở Kế hoạch và đầu tư xem xét, nếu hồ sơ hợp lệ thì sẽ tiến hành ra quyết
định cấp Giấy đăng ký kinh doanh cho cá nhân, tổ chức. Nếu hồ sơ không hợp lệ thì
chuyển về phòng một cửa hướng dẫn cá nhân, tổ chức bổ sung các giấy tờ, tài liệu cần
thiết.
Bước 3. Công bố thông tin doanh nghiệp
Trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày cấp Giấy chứng nhận Đăng ký kinh doanh, cơ
quan Đăng ký kinh doanh phải gửi bản sao giấy chứng nhận đó cho cơ quan thuế, cơ
quan thống kê, cơ quan quản lý ngành kinh tế kỹ thuật cùng cấp, Ủy ban nhân dân cấp
huyện nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính, doanh nghiệp sẽ có tư cách pháp nhân kể từ
ngày được cấp giấy chứng nhận Đăng ký kinh doanh.
Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận Đăng ký kinh doanh,
Doanh nghiệp phải đăng báo địa phương hoặc báo hàng ngày của Trung ương trong 3 số
liên tiếp.
Sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì người đại diện theo pháp
luật doanh nghiệp phải làm thủ tục để được cấp con dấu doanh nghiệp. Thẩm quyền cấp
con dấu doanh nghiệp thuộc về cơ quan phòng cảnh sát quản lý hành chính về trật tự an
toàn xã hội Công an tỉnh, thành phố Trung ương.
2.1.3. Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp trong hoạt động kinh doanh
Là bộ phận cơ bản cấu thành nên địa vị pháp lý của doanh nghiệp, các quy định
về quyền ghi nhận các khả năng hành xử trên thị trường của họ. Từ lý thuyết, khi được
thành lập hợp pháp, doanh nghiệp được gọi là tổ chức kinh tế và được pháp luật định
hình bởi cấu trúc quản lý, chức năng riêng biệt. Chức năng được xác định bởi các quyền
mà pháp luật quy định, từ đó hình thành tư cách chủ thể cho doanh nghiệp trên thị
trường. Doanh nghiệp có những quyền sau đây:
- Doanh nghiệp được tự chủ trong họat động kinh doanh và phát triển thị trường
bằng các quyền cơ bản: tự chủ kinh doanh; chủ động lựa chọn ngành, nghề, địa bàn,
25

lOMoARcPSD|12317587
hình thức kinh doanh, đầu tư; chủ động mở rộng quy mô và ngành, nghề kinh doanh;
được Nhà nước khuyến khích, ưu đãi và tạo điều kiện thuận lợi tham gia sản xuất, cung
ứng sản phẩm, dịch vụ công ích; chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết
hợp đồng; kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu.
- Trong việc quản lý, điều hành nội bộ, doanh nghiệp được quyền tự quyết nhằm
nâng cao khả năng kinh doanh và năng lực cạnh tranh, bao gồm các quyền: tự chủ quyết
định các công việc kinh doanh và quan hệ nội bộ; chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản
của doanh nghiệp; chủ động ứng dụng khoa học công nghệ hiện đại để nâng cao hiệu
quả kinh doanh và khả năng cạnh tranh; tuyển dụng, thuê và sử dụng lao động theo yêu
cầu kinh doanh.
- Các doanh nghiệp được quyền họat động trong môi trường kinh doanh lành
mạnh, bình đẳng và ổn định. Theo đó, doanh nghiệp có quyền: từ chối mọi yêu cầu
cung cấp các nguồn lực không được pháp luật quy định; khiếu nại, tố cáo theo quy định
của pháp luật về khiếu nại, tố cáo; trực tiếp hoặc thông qua người đại diện theo uỷ
quyền tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật.
Với tư cách là đơn vị kinh doanh trên thị trường, doanh nghiệp không tồn tại đơn
lẻ, địa vị pháp lý của doanh nghiệp luôn được xác định trong mối quan hệ với các chủ
thể khác trong sinh hoạt thị trường và đời sống xã hội. Pháp luật phải giải quyết hài hòa,
hợp lý về lợi ích giữa các chủ thể tham gia thị trường để không ai có thể vì lợi ích của
mình xâm hại đến quyền, lợi ích hợp pháp của người khác. Dưới góc độ lý thuyết, các
nghĩa vụ được coi là trách nhiệm và giới hạn quyền của doanh nghiệp trong những quan
hệ giữa họ với nhà nước, với người lao động, các doanh nghiệp khác và người tiêu
dùng. Cụ thể là:
Một là, với hoạt động quản lý nhà nước về kinh tế, các doanh nghiệp có nghĩa
vụ hoạt động kinh doanh theo đúng ngành, nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký
kinh doanh; bảo đảm điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật khi kinh doanh
ngành, nghề kinh doanh có điều kiện; đăng ký mã số thuế, kê khai thuế, nộp thuế và
thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật; Tuân thủ quy định
của pháp luật về quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, bảo vệ tài nguyên, môi
trường, bảo vệ di tích lịch sử, văn hoá và danh lam thắng cảnh
Tự do kinh doanh không có nghĩa là tự do vô tổ chức, mà luôn được đặt trong
trật tự của thị trường để bảo đảm sự phát triển có định hướng của thị trường với vai trò
26

lOMoARcPSD|12317587
quản lý của nhà nước. Những nghĩa vụ kể trên có hai ý nghĩa cơ bản: thứ nhất, doanh
nghiệp bảo đảm thực hiện đúng cam kết với nhà nước khi đăng ký kinh doanh. Lý
thuyết về tự do kinh doanh đã cho doanh nghiệp quyền chủ động lựa chọn ngành nghề
và tự kê khai nội dung đăng ký kinh doanh. Với nhà nước, thủ tục đăng ký kinh doanh
cung cấp các thông tin cần thiết về thị trường làm cơ sở cho hoạt động quản lý và xây
dựng các chính sách phát triển thị trường hiệu quả. Đối với doanh nghiệp, thủ tục đăng
ký kinh doanh xác lập tư cách cho doanh nghiệp, đồng thời, nội dung kê khai khi đăng
ký còn là những cam kết của doanh nghiệp trước nhà nước. Vì lẽ ấy, doanh nghiệp có
trách nhiệm thực hiện đúng những gì đã cam kết; thứ hai, doanh nghiệp bảo đảm trách
nhiệm vật chất đối với hoạt động quản lý của nhà nước và cộng đồng.
Hai là, tôn trọng lợi ích của xã hội, các doanh nghiệp thực hiện các nghĩa
vụ: bảo đảm quyền, lợi ích của người lao động theo quy định của pháp luật về lao động;
thực hiện chế độ bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và bảo hiểm khác cho người lao động
theo quy định của pháp luật về bảo hiểm; bảo đảm và chịu trách nhiệm về chất lượng
hàng hoá, dịch vụ theo tiêu chuẩn đã đăng ký hoặc công bố. Trong quan hệ với người
lao động, các nghĩa vụ của doanh nghiệp không còn là việc nội bộ của họ mà là trách
nhiệm có tính cộng đồng. Mặt khác, các chuẩn mực về lao động như vấn đề vấn đề bảo
hiểm y tế, bảo hiểm xã hội và các quy chuẩn chất lượng hàng hóa … luôn phản ánh các
chính sách xã hội của quốc gia mà bất cứ nhà nước nào cũng theo đuổi, góp phần khắc
phục các khuyết tật của thị trường.
Ba là, trách nhiệm minh bạch hóa thông tin. Sự thay đổi trong nhận thức và
pháp luật về vai trò quản lý nhà nước theo hướng mở rộng quyền tự chủ của doanh
nghiệp đòi hỏi thị trường phải có được cơ chế giám sát xã hội, nhằm ngăn chặn mọi
nguy cơ đe dọa đến trật tự và lợi ích hợp pháp của các chủ thể khác trên thị trường. Một
cơ chế giám sát xã hội hiệu quả phải bảo đảm sự minh bạch và trung thực về thông tin
cho mọi thành viên tham gia thị trường bao gồm doanh nghiệp, nhà đầu tư và người tiêu
dùng… Vì thế, Luật doanh nghiệp 2014 quy định các nghĩa vụ cho doanh nghiệp bao
gồm: tổ chức công tác kế toán, lập và nộp báo cáo tài chính trung thực, chính xác, đúng
thời hạn theo quy định của pháp luật về kế toán; thực hiện chế độ thống kê theo quy
định của pháp luật về thống kê; định kỳ báo cáo đầy đủ các thông tin về doanh nghiệp,
tình hình tài chính của doanh nghiệp với cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo mẫu quy
định; khi phát hiện các thông tin đã kê khai hoặc báo cáo thiếu chính xác, chưa đầy đủ
thì phải kịp thời sửa đổi, bổ sung các thông tin đó.
27

lOMoARcPSD|12317587
2.2. CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH

Trong pháp luật về kinh tế, có thể nói doanh nghiệp là một trong những chủ thể
tham gia vào hoạt động kinh tế thường xuyên nhất, thể hiện ở việc các hoạt động mua
bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, khuyến mại đều do doanh nghiệp thực hiện, Luật
doanh nghiệp 2020 đã liệt kê một số loại hình doanh nghiệp: doanh nghiệp tư nhân,
công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành
viên trở lên, công ty cổ phần, công ty hợp danh. Mỗi doanh nghiệp điều có những ưu và
nhược điểm nhất định, việc lựa chọn loại hình doanh nghiệp nào để tiến hành hoạt đông
kinh doanh phụ thuộc rất nhiều vào những tính chất, đặc thù của ngành nghề kinh
doanh, về vốn, về quản lý…
Đối với Doanh nghiệp nhà nước cũng phải tuân theo những quy định của Luật
doanh nghiệp 2020.
2.2.1. Doanh nghiệp tư nhân và hộ kinh doanh
2.2.1.1. Doanh nghiệp tư nhân
Trong các loại hình doanh nghiệp thì doanh nghiệp tư nhân được xem là hình thức
doanh nghiệp ra đời sớm nhất, khi xã hội có tư hữu về tư liệu sản xuất thì đó được xem
là tiền đề để doanh nghiệp tư nhân pháp triển. Đối với nền kinh tế Việt Nam, trong một
thời gian dài sau khi giải phóng đất nước, chúng ta không cho phép tồn tại hình thức tư
hữu về tư liệu sản xuất do đó hình như trong giai đoạn này doanh nghiệp tư nhân không
tồn tại. Sau Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng, chúng ta đã tiến hành phát
triển kinh tế theo cơ chế thị trường đồng nghĩa với việc cho phép tư hữu về tư liệu sản
xuất được tồn tại, đây là dấu mốc đánh dấu sự phát triển của doanh nghiệp tư nhân.
Chúng ta đã ban hành luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990, thể hiện sự công nhận
về hình thức doanh nghiệp tư nhân của nhà nước đối với nền kinh tế Việt Nam, sau một
thời gian áp dụng, luật doanh nghiệp năm 1999 đã ra đời và thay thế cho luật doanh
nghiệp tư nhân 1990, lần đầu tiên mới có một định nghĩa chính thống về doanh nghiệp
tư nhân, Điều 99 luật doanh nghiệp tư nhân 1999 định nghĩa như sau: doanh nghiệp tư
nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài
sản của mình về hoạt động của doanh nghiệp. Tuy nhiên xét về bản chất của doanh
nghiệp tư nhân thì luật doanh nghiệp 1999 không đề cập đến mà chỉ trên cơ sở tự hiểu
của các nhà làm luật, để khắc phục điều đó, luật doanh nghiệp 2005 đã tiến hành định
28

lOMoARcPSD|12317587
nghĩa về doanh nghiệp tư nhân cũng như về đặc điểm của doanh nghiệp tư nhân. Xét về
định nghĩa thì không có gì thay đổi nhưng luật doanh nghiệp 2005 đã hạn chế quyền đối
với doanh nghiệp tư nhân về không được phát hành bất kỳ một loại chứng khoán nào và
mỗi cá nhân chỉ được phép thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Theo đó, tại Điều 188
Luật doanh nghiệp 2020 quy định:
“1. Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách
nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp.
2. Doanh nghiệp tư nhân không được phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào.
3. Mỗi cá nhân chỉ được quyền thành lập một doanh nghiệp tư nhân. Chủ doanh nghiệp
tư nhân không được đồng thời là chủ hộ kinh doanh, thành viên hợp danh của công ty
hợp danh.
4. Doanh nghiệp tư nhân không được quyền góp vốn thành lập hoặc mua cổ phần, phần
vốn góp trong công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần.”
Căn cứ vào khái niệm của doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp tư nhân có các đặc
điểm sau:
Thứ nhất, là doanh nghiệp không có tư cách pháp nhân.
Nếu căn cứ vào các điều kiện để tổ chức có tư cách pháp nhân thì doanh nghiệp
tư nhân thiếu yếu tố về không tách biệt tài sản của cá nhân với tài sản của doanh nghiệp,
theo đó căn cứ vào quá trình thực hiện hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân,
chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm toàn bộ tài sản của mình về mọi
hoạt động kinh doanh của nghiệp, do đó ở đây đã không có sự tách biệt tài sản giữa
doanh nghiệp và cá nhân, đây là yếu tố làm nên doanh nghiệp tư nhân không có tư cách
pháp nhân.
Thứ hai, do 1 cá nhân bỏ vốn ra thành lập và làm chủ, chủ doanh nghiệp tư nhân
có toàn quyền quản lý doanh nghiệp.
Như vậy đối với một tổ chức khi tiến hành bỏ vốn thành lập doanh nghiệp thì
hình thức của doanh nghiệp không phải là doanh nghiệp tư nhân, vì doanh nghiệp tư
nhân bắt buộc chủ thể tiến hành hoạt động doanh nghiệp phải là cá nhân, cá nhân ở đây
phải đáp ứng được các yêu cầu của pháp luật về điều kiện chủ thể được phép thành lập
doanh nghiệp, như vậy cá nhân đó phải từ đủ 18 tuổi trở lên, không bị mất, hạn chế
29

lOMoARcPSD|12317587
năng lực hành vi dân sự và một yếu tố cực kỳ quan trọng là cá nhân đó không thuộc vào
các trường hợp cấm thành lập doanh nghiệp do luật doanh nghiệp điều chỉnh.
Thứ ba, chủ doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm vô hạn về mọi khoản nợ của
doanh nghiệp.
Như đã phân tích, chủ sở hữu doanh nghiệp tư nhân phải chịu toàn bộ nghĩa vụ tài
sản đối với các khoản nợ của doanh nghiệp, đây được xem điểm mạnh để tạo niềm tin
đối với đối tác trong việc kinh doanh, vì khi đó đối tác sẽ vô cùng yên tâm khi tiến hành
hoạt động ký kết hợp đồng kinh doanh thương mại hoặc các hoạt động khác có liên
quan đến tài chính của doanh nghiệp tư nhân, vì nếu xảy ra vấn đề về nghĩa vụ tài chính
thì bản thân đối tác cũng sẽ yên tâm rất nhiều đối với nghĩa vụ tài chính đó. Ví dụ:
Nguyễn Văn A bỏ 100 triệu đồng để thành lập doanh nghiệp tư nhân A, anh A có tài sản
riêng là căn nhà trị giá 1 tỷ đồng, trong quá trình làm ăn Doanh nghiệp tư nhân A đã
thua lổ đến 300 triệu đồng, anh A không chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi vốn trong
doanh nghiệp tư nhân mà phải dùng tài sản riêng của mình 1 tỷ đồng để thanh toán
nghĩa vụ tài sản.
Thứ tư, chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theo pháp luật của doanh
nghiệp.
Theo quy định của pháp luật thì chủ doanh nghiệp tư nhân là người đại diện theo
pháp luật của doanh nghiệp, cho nên mọi hoạt động của doanh nghiệp phải do chủ
doanh nghiệp tư nhân quyết định. Tuy nhiên chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền thuê
người khác quản lý và điều hành doanh nghiệp của mình nhưng phải đáp ứng điều kiện
và thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh, nếu trong trường hợp người được thuê
quản lý điều hành thực hiện hành vi hoạt động thương mại mà dẫn đến nguy cơ về tài
chính như thua lỗ thì chủ doanh nghiệp tư nhân phải chịu trách nhiệm đối với nghĩa vụ
tài chính đó, trong những trường hợp nếu xảy ra tranh chấp tại tòa án thì chủ doanh
nghiệp tư nhân là nguyên đơn hoặc là bị đơn trong vụ án tranh chấp.
2.2.1.2. Hộ kinh doanh
Thứ nhất, khái niệm
Điều 17 Nghị định của chính phủ số 02/2000/NĐ-CP ngày 3/02/2000 về đăng kí
kinh doanh quy định: Hộ kinh doanh cá thể do một cá nhân hoặc hộ gia đình làm chủ,
kinh doanh tại một địa điểm cố định, không thường xuyên thuê lao động, không có con
dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình với hoạt động kinh doanh.
30

lOMoARcPSD|12317587
Trước khi nhà nước ban hành nghị định của chính phủ số 02/2000/NĐ-CP, những
chủ thể kinh doanh dạng hộ kinh doanh cá thể đã được điều chỉnh bởi Nghị đinh
66/HĐBT ngày 2/3/1992 về cá nhân kinh doanh và Nghị định 221/HĐBT về nhóm kinh
doanh có vốn thấp hơn vốn hợp pháp định ngày 23/7/1991. Những loại hình kinh doanh
này, trước hết, cũng là một loại hình kinh doanh của một cá nhân duy nhất hoặc có sự
liên kết của từ 2 thành viên trở lên, tiến hành các hoạt động kinh doanh và quan trọng
nhất là chủ đầu tư đều chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ mà họ tạo ra trong hoạt
động kinh doanh. Đặc điểm của những dạng chủ thể kinh doanh này rất giống với đặc
điểm của doanh nghiệp tư nhân, nhất là trong trường hợp cá nhân kinh doanh.Tuy nhiên,
trước đó luật doanh nhiệp năm 1999, cá nhân kinh doanh được phân biệt với doanh
nghiệp tư nhân chủ yếu ở quy định về vốn pháp định. Luật doanh nhiệp tư nhân năm
1990 yêu cầu các chủ đầu tư khi thành lập doanh nghiệp tư nhân đều phải đáp ứng điều
kiện về một mức vốn tối thiểu khi thành lập và đăng kí kinh doanh nhưng điều kiện này
lại không đặt ra với cá nhân kinh doanh. Từ sau khi có luật doanh nghiệp năm 1999,
điều kiện bắt buộc về vốn pháp định về cơ bản được bãi bỏ, vì thế không phải lúc nào
đăng kí kinh doanh cho doanh nghiệp tư nhân cũng phải đáp ứng vốn pháp định. Tiêu
chí để phân biệt doanh nghiệp tư nhân và cá nhân kinh doanh có vẽ như không còn tồn
tại nữa. Sự ra đời của Luật doanh nghiệp năm 1999 cùng các văn bản hướng dẫn thi
hành đã làm cho một số văn bản trước đó quy định về cá nhân kinh doanh và nhóm kinh
doanh hết hiệu lực. Đồng thời, tên gọi của các chủ thể kinh doanh này cũng thay đổi.
Nghị định của Chính phủ số 02/2000/NĐ-CP không còn nhắc đến cá nhân kinh doanh
hay nhóm kinh doanh nữa mà thay vào đó là một chủ thể kinh doanh mới: Hộ kinh
doanh cá thể.
Mặt khác, hộ kinh doanh cá thể theo quy định của Nghị định 02/2000/NĐ-CP không
bao gồm các hộ gia đình sản xuất nông, lâm ngư nghiệp, làm muối và những người bán
hàng rong, quà vặt, làm dịch vụ có thu nhập thấp. Những đối tượng này không bắt buộc
phải đăng kí kinh doanh mặc dù vẫn có thể tiến hành các hoạt động mang tính chất kinh
doanh thu lợi nhuận, ví dụ bán các sản phẩm do mình tạo ra hoặc mua đi bán lại các mặt
hàng nhỏ lẻ, không có giá trị đáng kể hoặc thực hiện những dịch vụ có thu nhập thấp để
kiếm lời. Quy định này phân chia các đối tượng thực hiện kinh doanh dựa trên quy mô
kinh doanh, ở tầm doanh nghiệp, có doanh nghiệp tư nhân; ở tầm quy mô thấp hơn và
không kinh doanh dưới danh nghĩa doanh nghiệp thì có hộ kinh doanh cá thể; cuối cùng,
31

lOMoARcPSD|12317587
với quy mô quá nhỏ lẻ là các đối tượng có tính chất giống với hộ kinh doanh cá thể
nhưng không phải đăng kí kinh doanh.
Nghị Chính phủ số định của 109/2004/NĐ-CP ngày 2/4/2004 về đăng kí kinh doanh
thay thế Nghị định của Chính phủ số 02/2000/NĐ-CP đã đưa ra về một định nghĩa mới
về hộ kinh doanh cá thể: Hộ kinh doanh cá thể do một cá nhân hoặc hộ gia đình làm
chủ, chỉ được đăng kí kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng không quá mười lao động,
không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với hoạt động
kinh doanh.
Về cơ bản, với định nghĩa trên, Nghị định của Chính phủ số 109/2004/CĐ-CP vẫn
nhìn nhận hộ kinh doanh cá thể vẫn trên tinh thần của Nghị định của Chính phủ số
02/2000/NĐ-CP. Tuy nhiên, Nghị đinh của Chính phủ số 109/2004/NĐ-CP đã đưa ra
một tiêu chí định lượng trong việc sử dụng lao động của hộ kinh doanh cá thể nhằm
phân biệt với các loại hình kinh doanh khắc. Với số lượng lao động là 10 người, hộ kinh
doanh cá thể vẫn giữ nguyên hình thức hoạt động của mình nhưng nếu có sử dụng quá
10 lao động, pháp luật yêu cầu hộ kinh doanh cá thể phải chuyển thành doanh nghiệp.
Thứ hai, đặc điểm của hộ kinh doanh
Một là, hộ kinh doanh cá thể do một cá nhân hoặc một hộ gia đình làm chủ, tên gọi
chung là hộ kinh doanh cá thể nhưng kinh doanh dưới hình thức này có thể do một cá
nhân duy nhất hoặc một hộ gia đình. Vốn kinh doanh ban đầu của hộ kinh doanh cá thể
là vốn của một cá nhân duy nhất hoặc vốn chung của một hộ gia đình. Như vậy, một số
đông những chủ đầu tư không phải là hộ gia đình, nếu muốn cùng nhau góp vốn kinh
doanh sẽ không có cách lựa chọn nào khác là cùng nhau thành lập doanh nghiệp, bởi vì
mô hình kinh doanh không dưới danh nghĩa doanh nghiệp không quy định cho những
nhóm kinh doanh kiểu này.
Đối với trường hợp hộ gia đình do một cá nhân duy nhất làm chủ sỡ hữu thì cá nhân
này đồng thời là người quyết định mọi vấn đề liên quan đến hộ kinh doanh cá thể, quyết
định việc đăng kí kinh doanh, thực hiện hoạt động kinh doanh hoặc chấm dứt sự tồn tại
của hộ. Đương nhiên, chủ hộ kinh doanh cá thể là đối tượng duy nhất có quyền hưởng
mọi lợi nhuận do công việc kinh doanh của hộ tạo ra, là người duy nhất chịu mọi nghĩa
vụ tài chính với Nhà nước và là người duy nhất chịu mọi rủi ro đối với hoạt động của
hộ.
32

lOMoARcPSD|12317587
Trong trường hợp hộ kinh doanh cá thể do một hộ gia đình làm chủ thì hộ gia đình
này phải cử ra một đại diện. Người đại diện này sẽ thay mặt hộ thực hiện các quyền,
nghĩa vụ của hộ. Tuy nhiên, người đại diện không chịu trách nhiệm thay có các thành
viên khác trong gia đình. Lợi nhuận cũng như rủi ro sẽ chia cho các thành viên (có thể
dựa vào số vốn của mỗi thành viên đóng góp trong hộ hoặc công sức của từng thành
viên cấu thành nên lợi nhuận của hộ).
Hai là, hộ kinh doanh cá thể thường kinh doanh với quy mô nhỏ hẹp
Đối với các loại hình doanh nghiệp, pháp luật không hề đưa ra một hạn chế nào trong
việc các doanh nghiệp sử dụng bao nhiêu lao động, việc sử dụng lao động làm thuê có
diễn ra thường xuyên hay không cũng như việc doanh nghiệp có bao nhiêu cơ sở sản
xuất và kinh doanh. Không giống như vậy, đối với hộ kinh doanh cá thể, pháp luật đưa
ra một số dấu hiệu nhận biết loại hình kinh doanh này chủ yếu dựa vào những đặc điểm
làm cho hộ kinh doanh cá thể dường như có quy mô nhỏ hẹp. Những dấu hiệu mà pháp
luật lựa chọn là địa điểm kinh doanh; số lượng lao động mà hộ gia đình sử dụng; con
dấu riêng.
Mặc dù được phân biệt với các loại hình doanh nghiệp bởi quy mô kinh doanh nhỏ
hẹp nhưng hộ kinh doanh cá thể không phải là đối tượng có quy mô kinh doanh nhỏ
nhất. Loại hình kinh doanh này vẫn được coi là có quy mô kinh doanh lớn hơn và ổn
định hơn so với một số hộ gia đình sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp, làm muối và những
người bán hàng rong, quà vặt, làm dịch vị có thu nhập thấp. Những đối tượng trên đây
không phải đăng kí kinh doanh mặc dù vẫn thực hiện hành vi mua bán hàng hóa để
kiếm lời. Dấu hiệu để phân biệt những đối tượng này với hộ kinh doanh cá thể đó là
mức thu nhập thấp. Mức thu nhập được coi là thấp theo quy định cụ thể của ủy ban nhân
dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, tuy nhiên, mức thu nhập này không được
vượt quá mức khởi điểm chịu thuế thu nhập cá nhân đối với người có thu nhập cao.
Ba là, chủ hộ kinh doanh cá thể chịu trách nhiệm vô hạn trong hoạt động kinh doanh
Chủ hộ kinh doanh cá thể ở đây phải được hiểu là cá nhân người đầu tư trong trường
hợp hộ kinh doanh cá thể do một cá nhân làm chủ sở hữu hoặc là tất cả thành viên của
hộ gia đình trong trường hợp một hộ gia đình đầu tư kinh doanh dưới hình thức hộ kinh
doanh cá thể.
Cũng giống như đối với chủ doanh nghiệp tư nhân, chủ doanh nghiệp cá thể sẽ chịu
trách nhiệm vô hạn trong hoạt động kinh doanh của hộ, có nghĩa là, chủ hộ không chỉ
chịu trách nhiệm bằng phần vốn và tài sản dùng để trực tiếp kinh doanh mà còn phải
33

lOMoARcPSD|12317587
chịu nghĩa vụ trên phần tài sản thuộc sở hữu của mình mặc dù không đưa vào kinh
doanh trong trường hợp số nợ lớn hơn số vốn kinh doanh của hộ. Nếu chủ hộ là một hộ
gia đình, mỗi thành viên trong hộ sẽ chịu trách nhiệm vô hạn bằng tất cả tài sản của
mình, cụ thể, nếu số vốn chung không đủ để trả nợ thì mỗi thành viên sẽ đóng góp thêm
bằng tài sản riêng của mình hoặc tài sản dân sự chung của cả hộ để trả nợ. Việc góp
thêm này sẽ chỉ chấm dứt khi số nợ của cả hộ kinh doanh cá thể được trả hết. Mức góp
của mỗi thành viên có thể đồng đều hoặc khác nhau phụ thuộc vào thỏa thuận của hộ gia
đình nhưng trong mọi trường hợp, các thành viên phải có trách nhiệm thanh toán hết nợ
cho các chủ nợ. Nếu một trong các thành viên không có khả năng góp thêm để trả nợ
như thỏa thuận của hộ thì các thành viên khác có nghĩa vụ phải lấy tài sản của mình để
tiếp tục trả nợ. Quan hệ nợ nần chỉ được coi như chấm dứt khi hộ kinh doanh cá thể đã
thanh toán hết các khoản nợ.
2.2.2. Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên
Công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH) một thành viên ra đời muộn hơn các loại hình
doanh nghiệp khác, trong nền kinh tế Việt Nam mỗi giai đoạn điều có những quy định
khác về công ty TNHH một thành viên, nếu luật doanh nghiệp 1999 hạn chế về chủ sở
hữu công ty TNHH một thành viên chỉ là tổ chức thì luật doanh nghiệp 2005 đã mở
rộng đối với cá nhân cũng có quyền thành công ty TNHH một thành viên. Luật doanh
nghiệp 2020 quy định: Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên là doanh nghiệp do
một tổ chức hoặc một cá nhân làm chủ sở hữu (sau đây gọi là chủ sở hữu công ty). Chủ
sở hữu công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công
ty trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty.
Từ khái niệm nên trên, doanh nghiệp tư nhân có các đặc điểm sau:
Thứ nhất, do một thành viên làm chủ và thành viên đó có thể là cá nhân hoặc tổ chức.
Như đã trình bày, công ty TNHH một thành viên chủ sở hữu có thể là cá nhân hoặc
tổ chức thành lập, chủ sở hữu muốn thành lập công ty TNHH một thành viên phải đáp
ứng các điều kiện do pháp luật quy định, đối với cá nhân thì điều kiện về chủ thể giống
như đối với thủ tục thành lập doanh nghiệp tư nhân: đủ 18 tuổi trở lên, không bị mắc
một số bệnh làm ảnh hưởng đến khả năng nhận thức và hành vi, không thuộc diện cấm
kinh doanh của pháp luật. Đối với tổ chức, phải có giấy phép thành lập hợp pháp, những
người trong tổ chức cũng phải đáp ứng những yêu cầu do pháp luật quy định, tuy nhiên
trên thực tế có một số trường hợp xảy ra cũng khiến cơ quan đăng ký kinh doanh lúng
34

lOMoARcPSD|12317587
túng trong việc áp dụng pháp luật, đó là những trường hợp tổ chức thành lập công ty
TNHH một thành viên là một tổ chức kinh tế, ví dụ như doanh nghiệp tư nhân – đây là
một tổ chức kinh tế lấy vốn của doanh nghiệp thành lập công ty TNHH 1 thành viên có
được pháp luật cho phép hay không. Đây là vấn đề mà hiện nay đang có nhiều tranh
luận của những chuyên gia nghiên cứu pháp luật.
Thứ hai, có tư cách pháp nhân
Công ty TNHH một thành viên có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy phép
đăng ký kinh doanh, kể từ thời điểm này Công ty TNHH có quyền nhân danh mình
tham gia các hoạt động một cách độc lập (tư cách chủ thể).
Thứ ba, chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi vốn điều lệ của Công ty.
Công ty TNHH do một cá nhân hoặc một tổ chức làm chủ, do đó khi có vấn đề xảy
ra liên quan đến nghĩa vụ tài chính khi tiến hành hoạt động kinh doanh của mình thì
nhân, tổ chức chỉ chịu trong phạm vi vốn của công ty, chủ sở hữu không chịu trách
nhiệm liên đới đối với tài sản khác của mình trong nghĩa vụ của công ty. Ví dụ: Nguyễn
Văn A thành lập công ty TNHH một thành viên A với vốn điều lệ là 100 triệu đồng,
Nguyễn Văn A có tài sản riêng là căn nhà trị giá 1 tỷ đồng, trong quá trình làm ăn, công
ty TNHH một thành viên A đã thu lổ đến 300 triệu đồng. Như vậy cho dù nghĩa vụ tài
chính của công ty là 300 triệu đồng, nhưng anh A chỉ chịu trong phạm vi 100 triệu đồng
khi đã thành lập công ty TNHH một thành viên.
Thứ tư, không được quyền phát hành cổ phiếu.
Vì công ty TNHH một thành viên do một cá nhân hoặc tổ chức làm chủ sở hữu nên
nếu công ty TNHH phát hành cổ phiếu thì số lượng thành viên sẽ tăng lên, việc phát
hành cổ phiếu là nhằm để huy động vốn vào công ty, nhưng cổ phiếu là trị giá của cổ
phần trong công ty cổ phần, do đó số lượng thành viên lúc này không phải là một mà có
thể rất nhiều thành viên, do đó tính chất của công ty TNHH một thành viên sẽ không
còn ý nghĩa mà phải chuyển sang loại hình doanh nghiệp khác. Tuy nhiên công ty
TNHH một thành viên vẫn được phép phát hành trái phiếu để huy động vốn vào công ty.
2.2.3. Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên.
Công ty TNHH hai thành viên trở lên là một tổ chức kinh tế, xét về bản chất thì nó
giống hoàn toàn như công ty TNHH một thành viên, tuy nhiên nó chỉ khác nhau về số
lượng, nếu công ty TNHH một thành viên do một cá nhân hoặc tổ chức thành lập thì
công ty TNHH hai thành viên trở lên bắt buộc phải từ hai cá nhân, tổ chức trở lên và
35

lOMoARcPSD|12317587
giới hạn về số lượng tối đa, pháp luật quy định số lượng tối đa đối với công ty TNHH
hai thành viên là 50 thành viên.
Luật doanh nghiệp 2020 chỉ đưa ra các đặc điểm của loại hình doanh nghiệp này,
theo đó Công ty TNHH hai thành viên có các đặc điểm sau:
Thứ nhất, công ty TNHH hai thành viên có tư cách pháp nhân, và thành viên của
công ty chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi góp vốn của mình, điều này hoàn toàn
không khác so với công ty TNHH một thành viên.
Thứ hai, thành viên của công ty có thể là cá nhân hoặc tổ chức nhưng số lượng ít
nhất là hai thành viên và tối đa là 50 thành viên. Như vậy hai cá nhân, hai tổ chức hoặc
giữa cá nhân và tổ chức điều có quyền thành lập công ty TNHH hai thành viên, còn vấn
đề vì sao các nhà làm luật lại quy định số lượng tối đa là 50 thành viên thì đến hiện tại
vẫn chưa có cách giải thích thống nhất, theo quan điểm của tác giả, số lượng 50 đây là
con số để giới hạn về doanh nghiệp giữa thành viên của công ty TNHH hai thành viên
trở lên với công ty cổ phần.
Thứ ba, công ty không được quyền phát hành cổ phần. Cổ phần là đặc điểm của
công ty cổ phần, một khi công ty TNHH hai thành viên phát hành cổ phần có nghĩa sẽ
có rất nhiều thành viên tham gia vào công ty, do đó con số giới hạn tối đa 50 thành viên
sẽ không còn ý nghĩa.
Thứ tư, thành viên chỉ được chuyển nhượng vốn góp theo quy định của pháp luật.
Pháp luật chỉ cho phép thành viên của công ty chuyển nhượng vốn góp theo Điều 52, 53
và 54 của luật doanh nghiệp. Theo đó trong trường hợp thành viên không tán thành đối
với các quyết định của Hội đồng thành viên về tổ chức lại doanh nghiệp, sửa đổi, bổ
sung một số điều trong điều lệ công ty liên quan đến quyền của mình hoặc các trường
hợp do điều lệ quy định thì thành viên có quyền yêu cầu công ty mua lại vốn góp của
mình theo giá do hai bên thỏa thuận hoặc theo giá thị trường nếu các bên không thỏa
thuận về giá.
Khi thành viên muốn chuyển nhượng vốn góp của mình cho người khác phải thực
hiện theo quy trình lần đầu phải chào bán cho những thành viên trong công ty, nếu thành
viên công ty không mua hoặc mua không hết thì thành viên đó có quyền chào bán cho
thành viên khác ngoài công ty trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày chào bán.
* Vấn đề quản lý, điều hành công ty TNHH hai thành viên trở lên
Việc tổ chức công ty TNHH hai thành viên trở lên phụ thuộc vào thành viên của công ty,
thông thường đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên phải có: Hội đồng thành
36

lOMoARcPSD|12317587
viên, chủ tịch hội đồng thành viên, giám đốc (Tổng giám đốc), nếu số lượng thành viên
trên 11 thì bắt buộc phải có Ban kiểm soát được tồn tại trong công ty.
Hội đồng thành viên
Hội đồng thành viên là cơ quan có quyền quyết định cao nhất, đây là cơ quan tập
hợp tất cả thành viên của công ty, thành viên trong công ty có quyền ủy quyền cho
người khác họp hội đồng thành viên, ủy quyền đó bắt buộc phải bằng văn bản, đối với
thành viên là tổ chức thì tổ chức phải cử người đại diện đối với các cuộc họp của hội
đồng thành viên.
Cuộc họp hội đồng thành viên mỗi năm họp ít nhất một lần theo điều lệ công ty quy
định hoặc có thể họp bất cứ khi nào khi có yêu cầu của thành viên mà pháp luật doanh
nghiệp cho phép. Theo đó, người có quyền triệu tập họp hội đồng thành viên là chủ tịch
hội đồng thành viên hoặc nhóm thành viên sở hữu trên 25% vốn điều lệ của công ty
hoặc một tỷ lệ khác do điều lệ công ty quy định.
Nhiệm vụ và quyền hạn của hội đồng thành viên được quy định cụ thể tại Điều 47 của
luật doanh nghiệp, với tư cách là cơ quan quyết định cao nhất, hội đồng thành viên có
quyền quyết định, xem xét các vấn đề quan trọng của công ty như: tăng, giảm vốn điều
lệ, phương hướng phát triển công ty, cơ cấu tổ chức công ty, tổ chức lại công ty…hoặc
các quyền và nghĩa vụ khác do điều lệ công ty quy định.
Chủ tịch hội đồng thành viên
Hội đồng thành viên bầu một thành viên làm chủ tịch hội đồng thành viên, chủ tịch
hội đồng thành viên có thể kiêm giám đốc (tổng giám đốc) của công ty, bên cạnh đó, có
thể chủ tịch hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật, nhưng phải được thể
hiện rõ trong điều lệ của công ty và tất cả các giao dịch phải ghi rõ chủ tịch hội đồng
thành viên là người đại diện của công ty.
Nhiệm kì của chủ tịch hội đồng thành viên là không quá 5 năm, có thể được bầu với
số lần không hạn chế, theo quy định của pháp luật thì chủ tịch hội đồng thành viên có
các quyền và nghĩa vụ cơ bản sau: chuẩn bị hoặc tổ chức việc chuẩn bị chương trình, kế
hoạch hoạt động của Hội đồng thành viên; chuẩn bị hoặc tổ chức việc chuẩn bị chương
trình, nội dung, tài liệu họp Hội đồng thành viên hoặc để lấy ý kiến các thành viên; triệu
tập và chủ trì cuộc họp Hội đồng thành viên hoặc tổ chức việc lấy ý kiến các thành viên;
giám sát hoặc tổ chức giám sát việc thực hiện các quyết định của Hội đồng thành viên;
thay mặt Hội đồng thành viên ký các quyết định của Hội đồng thành viên; các quyền và
nhiệm vụ khác theo quy định của Luật này và Điều lệ công ty.
37

lOMoARcPSD|12317587
Giám đốc (tổng giám đốc)

Giám đốc (tổng giám đốc công ty) là người đại diện theo pháp luật của công ty trừ
trường hợp điều lệ quy định là chủ tịch hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp
luật của công ty. Theo quy định của pháp luật muốn trở thành giám đốc của công ty thì
phải nắm giữ ít nhất 10% vốn điều lệ của công ty, tuy nhiên đối với những người không
phải là thành viên của công ty, pháp luật luôn cho phép những người có kinh nghiệm
quản lý điều hành doanh nghiệp vẫn được phép được hội đồng thành viên bổ nhiệm
chức danh giám đốc với điều kiện người đó phải có kinh nghiệm về quản lý doanh
nghiệp cũng như trình độ nhất định.
Ban kiểm soát
Công ty TNHH hai thành viên trở lên chỉ được thành viên ban kiểm sát nếu số lượng
thành viên trên 11, ban kiểm soát có chức năng thay mặt cho các thành viên công ty
giám soát các hoạt động của công ty, người điều hành, quản lý công ty. Quyền và nghĩa
vụ của ban kiểm soát được pháp luật doanh nghiệp quy định một cách cụ thể hoặc do
điều lệ công ty có quy định khác.
2.2.4. Công ty cổ phần.
Công ty cổ phần ra đời muộn so với các loại hình doanh nghiệp khác, đây là loại
hình doanh nghiệp đặc trưng của công ty đối vốn, tất cả quyền và nghĩa vụ của thành
viên công ty (cổ đông) điều phụ thuộc vào vốn góp ( cổ phần) của mình trong doanh
nghiệp, theo đó cách hiểu chung nhất về công ty cổ phần như sau: là doanh nghiệp trong
đó vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần; cổ đông (người sở
hữu cổ phần của công ty) chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm
vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp.
Với cách hiểu như trên thì công ty cổ phần có các đặc điểm sau:
Thứ nhất, số lượng thành viên tối thiểu là 3, thành viên có thể là cá nhân hoặc tổ
chức.
Như vậy pháp luật quy định số lượng tối thiểu của công ty cổ phần đó là 3 thành
viên nhưng không quy định số lượng tối đa của công ty, đây là điểm khác nhau cơ bản
so với hình thức công ty TNHH hai thành viên trở lên khi mà thành viên tối đa là 50,
nhưng vấn đề về thành viên thì cả hai loại hình công ty điều cho phép cá nhân, tổ chức
được phép góp vốn để thành lâp công ty.
Thứ hai, vốn điều lệ của Công ty được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ
phần, giá trị mỗi cổ phần gọi là mệnh giá cổ phần và được phản ánh trong cổ phiếu, khi
38

lOMoARcPSD|12317587
cổ đông góp cổ phần, mua cổ phần để trở thành cổ đông của công ty thì quyền và nghĩa
vụ phụ thuộc rất nhiều vào cổ phần, do đó cổ đông nắm giữ càng nhiều cổ phần thì có
khả năng kiểm soát công ty, pháp luật không giới hạn về số lượng cổ phần mà cổ đông
được phép mua, nhưng để tránh tình trạng kiểm soát công ty các cổ đông trong công ty
có quyền đưa vào điều lệ những quy định nhằm hạn chế số lượng cổ phần mà cổ đông
có quyền mua.
Pháp luật doanh nghiệp chia cổ phần thành cổ phần ưu đãi và cổ phần phổ thông, đối
với cổ phần phổ thông thì do cổ đông phổ thông nắm giữ, cổ đông phổ thông không
được quyền chuyển thành cổ phần ưu đãi, nhưng cổ phần ưu đãi có quyền chuyển qua
cổ đông phổ thông. Đối với cổ phần ưu đãi được chia thành các loại sau: cổ phần ưu đãi
biểu quyết, cổ phần ưu đãi cổ tức, cổ phần ưu đãi hoàn lại.
Thứ ba, cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng phần vốn góp (cổ phần) của mình
cho người khác.
Cổ phần được thể hiện qua mệnh giá của cổ phiếu, cổ phiếu do công ty phát hành có
quyền chuyển nhượng trên thị trường vì cổ phiếu được xem như là một loại tài sản theo
quy định của pháp luật dân sự.
Thứ tư, về trách nhiệm tài chính
Tài sản của công ty tách bạch với tài sản của thành viên công ty. Công ty cổ phần
chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty bằng tài sản của công ty. Các cổ đông
chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm
vi số vốn đã góp vào công ty.
Thứ năm, công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán ra công chúng theo quy
định của pháp luật về chứng khoán để huy động vốn, thông thường đối với việc pháp
hành chứng khoán của công ty cổ phần được thể hiện rỏ nhất đó là việc phát hành cổ
phiếu và trái phiếu để huy động vốn của công ty cổ phần, do đó nó cũng là một trong
những ưu điểm lớn nhất của công ty cổ phần.
Vấn đề quản lý điều hành công ty cổ phần
Pháp luật không quy định số lượng thành viên không hạn chế, do đó có một số công
ty có số lượng thành viên rất lớn do vậy vấn đề đặt ra là làm sao để có một tổ chức cơ
cấu cho công ty chặt chẽ nhất, đảm bảo quyền và nghĩa vụ của các cổ đông của công ty.
Theo quy định của pháp luật doanh nghiệp thì cơ cấu tổ chức của công ty cổ phần bao
gồm: Đại hội đồng cổ đông, hội đồng quản trị, giám đốc (tổng giám đốc), đối với công
39

lOMoARcPSD|12317587
ty có trên 11 cổ đông là cá nhân hoặc cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ
phần của công ty thì bắt buộc phải có ban kiểm soát công ty.
Đại hội đồng cổ đông: Là cơ quan có quyền quyết định cao nhất của công ty, bao
gồm tất cả các cổ đông của công ty, những cổ đông của công ty phải có quyền biểu
quyết. Quyền và nghĩa vụ của đại hội đồng thành viên được quy định theo luật doanh
nghiệp 2020 và điều lệ công ty quy định, những vấn đề quan trọng chủ yếu bắt buộc
phải thông quan đại hội đồng cổ đông như: quyết định sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty,
quyết định thay đổi người đại diện theo pháp luật, cơ cấu tổ chức công ty, quyết định
giải thể, tổ chức lại công ty… thẩm quyền triệu tập đại hội đồng cổ đông do pháp luật
quy định.
Hội đồng quản trị: số lượng của hội đồng quản trị ít nhất là 3 thành viên và không
quá 11 thành viên, chủ tịch hội đồng quản trị có thể do hội đồng quản trị bầu hoặc do
đại hội đồng cổ đông bầu ra, chủ tịch hội đồng quản trị có thể kiêm giám đốc (tổng giám
đốc) hoặc cũng có thể là người đại diện theo pháp luật nếu điều lệ quy định. Quyền và
nghĩa vụ của chủ tịch hội đồng quản trị do pháp luật quy định.
Giám đốc (tổng giám đốc): là người điều hành hoạt động, quản lý của công ty, các
nhiệm vụ và quyền hạn được quy định theo luật doanh nghiệp và chịu trách nhiệm trước
hội đồng quản trị.
Ban kiểm soát: khi thành viên là cá nhân của công ty trên 11 người, nếu là tổ chức sở
hữu trên 50% cổ phần thì công ty bắt buộc phải có ban kiểm soát, đây là cơ quan giám
soát mọi hoạt động của công ty, nhiệm kỳ của ban kiểm soát do đại hội đông cổ đông
quyết định hoặc do điều lệ công ty quy định.
2.2.5. Công ty hợp danh
Khái niệm: Công ty hợp danh là doanh nghiệp mà trong đó ít nhất có 2 thành viên
hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của
Công ty và có thể có thành viên góp vốn chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi phần
vốn góp của mình.
Từ khái niệm trên, công ty hợp danh có các đặc điểm sau:
Thứ nhất, Có ít nhất 2 thành viên hợp danh, ngoài ra còn có thể có các thành viên
góp vốn. Thành viên hợp danh: là cá nhân có trình độ chuyên môn và uy tín nghề
nghiệp trực tiếp thực hiện hoạt động kinh doanh trên danh nghĩa công ty, chịu trách
nhiệm vô hạn về các khoản nợ và các nghĩa vụ khác của Công ty; thành viên hợp danh
thường có trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp điều này phụ thuộc vào ngành
40

lOMoARcPSD|12317587
nghề kinh doanh của công ty và trách nhiệm tài sản của các thành viên hợp danh đối với
các nghĩa vụ của công ty là trách nhiệm vô hạn và liên đới. Thành viên góp vốn: có thể
là cá nhân hay tổ chức; chịu trách nhiệm hữu hạn về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản
khác của Công ty trong phạm vi phần vốn góp; không có quyền hoạt động nhân danh
Công ty, không có quyền điều hành Công ty; được chia lợi nhuận theo tỷ lệ qui định
trong điều lệ Công ty; thành viên góp vốn được tiếp nhận khi được sự đồng ý của tất cả
các thành viên hợp danh trừ trường hợp điều lệ công ty có quy định khác.
Thứ hai, Theo pháp luật của các nước thì công ty hợp danh không có tư cách
pháp nhân, tuy nhiên theo quy định của pháp luật Việt Nam thì công ty hợp danh vẫn có
tư cách pháp nhân kể từ lúc được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép hoạt
động, đây là sự kết hợp giữa loại hình công ty đối nhân và công ty đối vốn, tuy nhiên
nếu xét thực tiễn ở Việt Nam thì công ty hợp danh chỉ tiến hành hoạt động kinh doanh ở
một số lĩnh vực nhất định: Công ty luật, công chứng…
Thứ tư, không được phép phát hành bất cứ 1 loại chứng khoán nào.
2.2.6. Hợp tác xã
2.2.6.1. Khái niệm hợp tác xã

Hợp tác xã là hình thức kinh tế tập thể của những người lao động tự nguyện lập
trên cơ sở góp vốn, góp sức lao động để cùng tham gia vào hoạt động sản xuất, kinh
doanh. Hình thức này được phát huy mọi tiền năng về vật chất cũng như sức mạnh lao
động của những người lao động trong hoạt động sản xuất, kinh doanh.
Pháp luật hợp tác xã mà chú trọng là Luật hợp tác xã năm 2003 đã đưa ra định
nghĩa hợp tác xã như sau: Hợp tác xã là tổ chức kinh tế tập thể do các cá nhân, hộ gia
đình, pháp nhân (sau đây gọi chung là xã viên) có nhu cầu, lợi ích chung tự nguyện góp
vốn, góp sức lập ra theo quy định của pháp Luật này để phát huy sức mạnh tập thể của
từng xã viên tham gia hợp tác xã, cùng nhau thực hiện có hiệu quả các hoạt động sản
xuất, kinh doanh và nâng cao đời sống vật chất, tinh thần, góp phần phát triển kinh tế -
xã hội của đất nước. Hợp tác xã hoạt động như một loại hình doanh nghiệp, có tư cách
pháp nhân, tự chủ, tự chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài chính trong phạm vi vốn điều
lệ, vốn tích lũy và các nguồn vốn khác của hợp tác xã theo quy định của pháp luật.
41

lOMoARcPSD|12317587
Về bản chất của hợp tác xã theo quy định của luật hợp tác xã năm 2003 vẫn có
những ý kiến khác nhau: có một số ý kiến cho rằng hợp tác xã là một loại hình doanh
nghiệp và ý kiến thứ hai cho rằng hợp tác xã chỉ hoạt động giống như doanh nghiệp chứ
không phải là doanh nghiệp, vì các nhà nghiên cứu cho rằng, hợp tác xã bên cạnh làm
ăn, sản xuất kinh doanh vì mục đích lợi nhuận nhưng đồng thời cũng là yếu tố mang đến
lợi ích cho từng xã viên, góp phần nâng cao đời sống cho xã viên. Hiện nay theo các nhà
làm luật thì hợp tác xã vẫn không được xem là một loại hình doanh nghiệp.
Như vậy, từ định nghĩa trên có thể thấy rằng hợp tác xã là một tổ chức kinh tế tập
thể có tư cách pháp nhân như một doanh nghiệp, được thành lập do các xã viên tự
nguyện liên kết lại nhằm giải quyết đáp ứng nhu cầu và lợi ích kinh tế, văn hóa xã hội
thông qua việc thành lập một tổ chức kinh tế trên cơ sở các giá trị về sự giúp đỡ, tương
trợ, tự chịu trách nhiệm, dân chủ, công bằng.
Hợp tác xã hoạt động giống như một doanh nghiệp và điểm giống nhau cơ bản
đó là hợp tác xã sử dụng các chức năng cơ bản về nhân sự, nguồn vốn để tiến hành các
hoạt động kinh doanh, sản xuất vì mục đích lợi nhuận điều này hoàn toàn giống như
một doanh nghiệp. Tuy nhiên bên cạnh đó, một điều khác biệt giữa hợp tác xã với doanh
nghiệp đó chính là bên cạnh vấn đề về lợi nhuận, hợp tác xã chăm lo đời sống cho xã
viên, tạo ra một môi trường tương trợ, giúp đỡ nhau về vật chất và tinh thần, vậy có thể
thấy hợp tác xã chú trọng đến hoạt động xã hội còn doanh nghiệp chú trọng đến vấn đề
kinh tế nhiều hơn.
2.2.6.2. Đặc điểm của hợp tác xã

Từ khái niệm và những nghiên cứu về hợp tác xã có thể rút ra những đặc điểm
của hợp tác xã như sau:
Thứ nhất, xét về góc độ kinh tế, hợp tác xã là một tổ chức kinh tế cơ bản và quan
trọng trong thành phần kinh tế tập thể, kinh tế tập thể dựa trên sở hữu của các xã viên và
sở hữu tập thể, liên kết rộng rãi những lao động để tiến hành các hoạt động kinh doanh
như vậy đối với hợp tác xã thì vốn dựa trên số lượng vốn của các xã viên, các xã viên
tiến hành chia lợi nhuận dựa trên số lượng vốn đã góp vào hợp tác xã.
Hợp tác xã là hình thức của quan hệ kinh tế hợp tác tự nguyện, hỗ trợ, giúp đở
lẫn nhau giữa các chủ thể kinh tế, kết hợp sức mạnh tập thể để giải quyết tốt hơn những
42

lOMoARcPSD|12317587
vấn đề của sản xuất kinh doanh cũng như đời sống kinh tế và mục tiêu xa hơn là nâng
cao hiệu quả hoạt động và lợi ích của mỗi xã viên.
Thứ hai, xét về góc độ xã hội hợp tác xã mang tính xã hội sâu sắc. Hợp tác xã
không chỉ mang yếu tố là mang lại lợi nhuận cho hợp tác xã mà ở đó hợp tác xã còn
mang lại những lợi ích nhất định cho xã hội trong đó thể hiện qua việc nâng cao trình
độ, giáo dục các xã viên trên nguyên tắc tương trợ, giúp đỡ lẫn nhau không chỉ trong
vấn đề sản xuất kinh doanh mà còn trong đời sống tinh thần.
Thứ ba, xét về góc độ pháp lý, thì hợp tác xã là một tổ chức có tư cách pháp
nhân. Về tổ chức hợp tác xã có thể gồm cả thể nhân và pháp nhân. Theo quy định của
pháp luật một tổ chức có tư cách pháp nhân khi đầy đủ các điều kiện: được thành lập
hợp pháp, có cơ cấu tổ chức chặt chẽ, có tài sản độc lập với tài sản của cá nhân và tổ
chức khác và chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi tài sản đó, danh nhân mình tham gia
các hoạt động pháp luật một cách độc lập. Hợp tác xã được cơ quan nhà nước có thẩm
quyền thành lập, có cơ cấu tổ chức chặt chẽ và chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi tài
sản đã góp vào hợp tác xã. Bên cạnh đó hợp tác xã còn được tham gia các hoạt động
kinh doanh thương mại, ký kết các hợp đồng kinh tế và các hoạt động khác liên quan
đến hợp tác xã như: lao động, thuế…
Tuy nhiên hợp tác xã còn có sự khác biệt so với các loại hình doanh nghiệp khác
đó chính là sự biểu quyết liên quan đến hoạt động của hợp tác xã không dựa trên nguyên
tắc về vốn góp mà dựa trên nguyên tắc số lượng của xã viên. Theo đó, các xã viên có
quyền quyết định ngang nhau trong mọi vấn đề, mỗi xã viên có quyền biểu quyết không
dựa trên số lượng vốn đã góp vào hợp tác xã mà mỗi xã viên có một lá phiếu biểu quyết
như nhau.
Thứ tư, về tổ chức quản lý, hợp tác xã hoạt động theo nguyên tắc tự chủ, tự chịu
trách nhiệm. Trong quá trình hoạt động của mình, hợp tác xã thực hiện các hoạt động
kinh doanh giống như một doanh nghiệp. Các xã viên tôn trọng lẫn nhau trong quá trình
hoạt động kinh doanh, nguyên tắc của hợp tác xã chính là tôn trọng, tương trợ và hợp
tác với nhau. Tuy nhiên bên cạnh đó các xã viên cũng có những cơ chế tự chịu trách
nhiệm đối với hoạt động của hợp tác xã. Trên nguyên tắc dù sự biểu quyết không dựa
trên số vốn góp vào hợp tác xã nhưng các xã viên phải lấy lợi ích của tập thể đặt lên
hàng đầu, vì như chúng ta đã nghiên cứu hợp tác xã là một tổ chức kinh tế chịu trách
nhiệm hữu hạn, có nghĩa rằng các xã viên sẽ chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi tài sản
43

lOMoARcPSD|12317587
đã góp vào hợp tác xã nhưng biểu quyết lại dựa vào số lượng các xã viên dẫn đến hệ quả
là những người có số lượng góp vốn nhiều sẽ chịu thiệt thòi trong hoạt động quản lý,
điều hành hợp tác xã. Do đó các xã viên phải vì lợi ích của tập thể và phải có sự tự giác
mạnh mẽ, chịu trách nhiệm chung trong hoạt động của hợp tác xã.
2.3. TỔ CHỨC LẠI, GIẢI THỂ DOANH NGHIỆP
2.3.1. Tổ chức lại doanh nghiệp
Doanh nghiệp khi được thành lập hợp pháp thì sẽ có tư cách chủ thể để tham gia
vào các hoạt động kinh tế, quan hệ kinh tế đa phần dựa trên quy luật cung cầu của xã
hội, do đó có một số doanh nghiệp chỉ số lãi luôn cao, nhưng cũng có một số doanh
nghiệp sẽ đi vào hệ lỵ của vấn đề về vốn, hoạt động, cơ cấu tổ chức… do đó vấn đề làm
thế nào để doanh nghiệp đi về hoạt động để có lợi nhuận là một trong những trọng tâm
của doanh nghiệp. Vì vậy vấn đề tổ chức lại doanh nghiệp là một vấn đề tất yếu trong
hoạt động của doanh nghiệp, theo quy luật của pháp luật tổ chức lại doanh nghiệp có
các phương thức sau:
a. Chia doanh nghiệp
Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có thể được chia thành một hoặc
một số công ty cùng loại, hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc Đại hội đồng cổ
đông của công ty bị chia thông qua quyết định chia công ty. Công ty bị chia chấm dứt
tồn tại sau khi các công ty mới được đăng ký kinh doanh, các công ty mới phải cùng
liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa
vụ tài sản khác của công ty bị chia hoặc thoả thuận với chủ nợ, khách hàng và người lao
động để một trong số các công ty đó thực hiện các nghĩa vụ này.
Như vậy, sau khi thủ tục chia tách doanh nghiệp thì công ty bị chia tách sẽ chấm
dứt sự tồn tại của mình, nhưng nếu như các nghĩa vụ tài chính của công ty sẽ được giải
quyết như thế nào nhất là đối với nghĩa vụ trợ cấp thôi việc đối với người lao động làm
việc tại công ty bị chia tách, hay nghĩa vụ chi trả trợ cấp thôi việc được xem là nghĩa vụ
được các công ty sau này chịu trách nhiệm. Vì vậy khi tiến hành chia doanh nghiệp cần
phải chú ý đến các nghĩa vụ tài chính không phải lúc nào doanh nghiệp được chia cũng
là doanh nghiệp gánh hết tất cả các nghĩa vụ của công ty bị tách.
Khi đã tách doanh nghiệp, người đại diện theo pháp luật của công ty mới sẽ làm
thủ tục đăng ký kinh doanh đối với cơ quan nhà nước có thẩm quyền, sau khi được cấp
44

lOMoARcPSD|12317587
giấy chứng nhận thì công ty sẽ có tư cách chủ thể tham gia vào hoạt động của doanh
nghiệp.
b. Tách doanh nghiệp

Công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có thể tách bằng cách chuyển một
phần tài sản của công ty hiện có (sau đây gọi là công ty bị tách) để thành lập một hoặc
một số công ty mới cùng loại (sau đây gọi là công ty được tách); chuyển một phần
quyền và nghĩa vụ của công ty bị tách sang công ty được tách mà không chấm dứt tồn
tại của công ty bị tách.
Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc Đại hội đồng cổ đông của công ty bị
tách thông qua quyết định tách công ty. Sau khi đăng ký kinh doanh, công ty bị tách và
công ty được tách phải cùng liên đới chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán,
hợp đồng lao động và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bị tách, trừ trường hợp công ty
bị tách, công ty mới thành lập, chủ nợ, khách hàng và người lao động của công ty bị
tách có thoả thuận khác.
c. Hợp nhất doanh nghiệp

Hai hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp
nhất thành một công ty mới (sau đây gọi là công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ
tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt
tồn tại của các công ty bị hợp nhất.
Như vậy ở đây chỉ có những doanh nghiệp cùng loại mới có thể hợp nhất, có thể
cùng là công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần nhưng đối với những công ty
khác loại như giữa công ty cổ phần với công ty trách nhiệm hữu hạn không thể hợp nhất
lại được.
d. Sáp nhập doanh nghiệp

Một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp
nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển
toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng
thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập.
e. Chuyển đổi loại hình doanh nghiệp
45

lOMoARcPSD|12317587
Là biện pháp tổ chức lại công ty được áp dụng cho công ty cổ phần, công ty
TNHH, theo đó công ty TNHH một thành viên có quyền chuyển đổi thành công ty
TNHH hai thành viên trở lên hoặc công ty cổ phần hoặc công ty TNHH hai thành viên
có thể chuyển đổi thành công ty cổ phần và ngược lại, công ty được chuyển đổi hưởng
các quyền và nghĩa vụ và lợi ích của công ty chuyển đổi.
2.3.2. Giải thể doanh nghiệp
Trong môi trường kinh doanh, rủi ro là điều mà các doanh nghiệp luôn cẩn trọng
khi tham gia các quan hệ kinh tế, có nhiều nguyên nhân dẫn đến giải thể doanh nghiệp
nhưng trong đó nó được thể hiện qua ý chí chủ quan của chủ sở hữu doanh nghiệp, nếu
phá sản là hiện tượng khách quan, có nghĩa rằng nó không phụ thuộc vào ý chí chủ quan
của chủ sở hữu doanh nghiệp mà phụ thuộc vào quá trình kinh doanh thua lỗ dẫn đến
lâm vào tình trạng phá sản.
Giải thể và phá sản là hai hiện tượng phổ biến trong xã hội đối với đời sống
doanh nghiệp, xét cho cùng cuối cùng tư cách chủ thể của doanh nghiệp lâm vào tình
trạng phá sản hoặc giải thể đều chấm dứt hoạt động, nếu điều kiện phá sản thì doan
nghiệp phải lâm vào tình trạng phá sản thì giải thể doanh nghiệp chỉ xãy ra trong các
điều kiện cụ thể sau:
Thứ nhất, kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có
quyết định gia hạn.
Khi đăng ký doanh nghiệp thì tất cả các doanh nghiệp điều phải nghi rõ thời hạn
hoạt động doanh nghiệp, mỗi doanh nghiệp có thời gian hoạt động khác nhau, điều này
hoàn toàn phụ thuộc vào ý kiến chủ quan của chủ sở hữu doanh nghiệp, pháp luật quy
định trong trường hợp hết thời hạn hoạt động doanh nghiệp thì doanh nghiệp phải tiến
hành gia hạn thời gian hoạt động của mình, trong trường hợp chủ sở hữu doanh nghiệp
không gia hạn thì Sở Kế hoạch và Đầu tư để làm thủ tục gia hạn, nếu không làm thủ tục
gia hạn thì được xem doanh nghiệp đó không muốn hoạt động nữa do đó, giải thể doanh
nghiệp là cần thiết.
Thứ hai, theo quyết định của chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư nhân; của
tất cả thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; của Hội đồng thành viên, chủ sở
hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn; của Đại hội đồng cổ đông đối với
công ty cổ phần.
46

lOMoARcPSD|12317587
Khi các chủ sở hữu của công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh và của
doanh nghiệp tư nhân, nếu cảm thấy không cần thiết hoạt động, cũng như đã đạt được
những mục tiêu trong quá trình hoạt động doanh nghiệp thì hoàn toàn có quyền ra quyết
định giải thể doanh nghiệp, quyết định giải thể doanh nghiệp phải được thông qua Sở
Kế hoạch và Đầu tư nơi mà doanh nghiệp có trụ sở để làm thủ tục giải thể doanh
nghiệp.
Thứ ba, công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật này
trong thời hạn sáu tháng liên tục.
Thứ tư, bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
Đối với việc giải thể doanh nghiệp thì yêu cầu doanh nghiệp giải thể phải thanh
toán các khoản nợ của doanh nghiệp hoặc các nghĩa vụ tài chính đối với người lao
động… để tạo tránh tình trạng doanh nghiệp giải thể để trốn nghĩa vụ tài chính đối với
các khoản nợ chưa thanh toán, người lao động…

Câu 1. Hãy trình bày khái niệm và đặc điểm của doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp
2020?
Câu 2. Anh (chị) hãy phân tích các tiêu chí phân loại doanh nghiệp?
Câu 3. Theo luật doanh nghiệp 2020 có bao nhiêu hình thức doanh nghiệp? Lý giải vì sao
trên thực tế vẫn tồn tại hình thức công ty liên doanh nhưng luật doanh nghiệp lại không
điều chỉnh?
Câu 4. Hãy trình bày khái niệm và đặc điểm của doanh nghiệp tư nhân? Vì sao doanh
nghiệp tư nhân lại không được phát hành bất cứ loại chứng khoán nào?
Câu 5. Hãy trình bày khái niệm và đặc điểm của công ty TNHH hai thành viên trở lên? Vì
sao Công ty TNHH hai thành viên trở lên không được phát hành cổ phiếu?
Câu 6. Trình bày khái niệm và đặc điểm của Công ty cổ phần, từ đó rút ra được những ưu
điểm khi thành lập công ty cổ phần?
47

lOMoARcPSD|12317587
Câu 7. So sánh doanh nghiệp tư nhân với công ty hợp danh? Công ty hợp danh chịu trách
nhiệm hữu hạn đúng hay sai? Vì sao?
48

lOMoARcPSD|12317587
CHƯƠNG 3. PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG KINH DOANH THƯƠNG MẠI
 Mục tiêu
Giúp sinh viên nắm vững những kiến thức lý luận và thực tiễn về pháp luật hợp
đồng nói chung và hợp đồng kinh tế nói riêng, đồng thời sinh viên nắm bắt được các
kiến thức về các dạng của hợp đồng, từ đó sinh viên có thể tự rút ra những đặc điểm
về ưu nhược điểm của từng loại hợp đồng cũng như các biện pháp chế tài trong hợp
đồng.
- Khái niệm và phân loại hợp đồng
- Giao kết và thực hiện hợp đồng
- Các hợp đồng trong thương mại và đầu tư
- Hợp đồng vô hiệu
- Trách nhiệm (chế tài) trong vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại
 Phương pháp
Áp dụng phương pháp giảng dạy bằng silde, tương tác giảng viên với sinh viên, và
phương pháp làm bài tập cá nhân và bài tập nhóm.
- Bộ luật Dân sự 2015;
- Nghị định số 01/2021/NĐ – CP ngày 04 tháng 01 năm 2021 về đăng ký doanh nghiệp.
- Nghị định số 47/2021/NĐ-CP của Chính phủ : Quy định chi tiết một số điều của Luật
Doanh nghiệp
và Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia số 44/2019/QH14)
49

lOMoARcPSD|12317587
- Giáo trình Luật thương mại Tập 1, 2 (2017), Đại học Luật Hà Nội, Nhà xuất bản công
an nhân dân, Hà Nội
3.1. KHÁI NIỆM VÀ PHÂN LOẠI HỢP ĐỒNG

3.1.1. Khái niệm về hợp đồng
Hợp đồng mà một quan hệ phổ biến trong đời sống xã hội. Từ khi xã hội loài người
có sự phân công lao động và xuất hiện các hình thức sở hữu thì hợp đồng hình thành và
giữ một vai trò vô cùng quan trọng trong quá trình trao đổi hàng hóa giữa các chủ thể với
nhau. Quá trình trao đổi hàng hóa diễn ra mạnh mẽ đã khiến nền kinh tế phát triển và sự
đa dạng của trao đổi hàng hóa cũng ảnh hưởng rất nhiều đến pháp luật, trong đó các chủ
thể mong muốn tìm ra một hình thức trao đổi đảm bảo an toàn và sự bền bỉ trong trao đổi
do đó hợp đồng đã ra đời.
Theo Bộ luật Dân sự 2015 định nghĩa hợp đồng như sau: “Hợp đồng dân sự là sự
thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân
sự.” (Điều 385).
Với định nghĩa đó, mục đích thật sự của hợp đồng chính là sự xác lập một quan hệ
mới, hoặc là thay đổi quan hệ củ thành một quan hệ mới hoặc cũng có thể nhằm loại bỏ
một quan hệ đã phát sinh. Điều này được thể hiện rõ nhất trong đời sống xã hội thông qua
các hoạt động dân sự, kinh doanh thương mại, ở đó các chủ thể điều lấy hợp đồng để làm
nòng cốt cho sự giao kết, ràng buộc trách nhiệm pháp lý để các bên tham gia vào các
quan hệ có một sự ràng buộc pháp lý nhất định.
Như vậy, hợp đồng chính là sự thỏa thuận ý chí giữa các chủ thể với nhau khi
tham gia một quan hệ nhất định, ở đó yếu tố thỏa thuận mang tính chất quyết định đến giá
trị có hiệu lực của hợp đồng, việc một bên bị cưỡng ép, đe dọa hay bị lệ thuộc ý chí vào
quá trình giao kết hợp đồng, pháp luật đều không thừa nhận giá trị pháp lý của giao kết
hợp đồng đó. Thông thường hợp đồng sẽ do hai hay nhiều bên tiến hành giao kết thông
qua các hình thức hợp đồng cụ thể, tuy nhiên cũng có trường hợp hợp đồng xuất phát từ ý
chí ban đầu của một bên (lời đề nghị giao kết hợp đồng) và sau đó được bên kia chấp
nhận giao kết hợp đồng (chấp nhận lời đề nghị) và điều đó đã hình nên một hợp đồng.
Các chủ thế muốn xác lập hợp đồng thì hợp đồng đó phải có hình dạng, hình thức cụ
thể, mà trong khoa học pháp lý người ta gọi là hình thức của hợp đồng, theo quy định của
pháp luật dân sự thì các chủ thể có toàn quyền tham gia quan hệ hợp đồng thông qua các
hình thức sau: bằng lời nói, hành vi cụ thể và bằng văn bản. Tại Khoản 1 Điều 401 Bộ
luật dân sự quy định “Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản
50

lOMoARcPSD|12317587
hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định đối với loại hợp đồng đó phải
được giao kết bằng một hình thức nhất định”.
Từ những vấn đề phân tích trên thì có thể khái quát chung nhất về hợp đồng đó là
sự thỏa thuận ý chí của các bên nhằm làm xuất hiện, thay đổi hoặc mất đi quyền và nghĩa
vụ dân sự của các chủ thể tham gia hợp đồng.
Hoạt động kinh doanh thương mại ngày càng phát triển theo xu hướng của sự phát
triển kinh tế, ở đó các chủ thể kinh tế sẽ tiến hành tham gia vào các hoạt động nhằm tìm
kiếm lợi nhuận một cách tốt nhất, thông thường các phương thức tham gia vào các hoạt
động đó có rất nhiều như: bằng văn bản, bằng lời nói hay có thể bằng hành vi, tuy nhiên ở
mỗi góc độ và sự tiện ích cũng như hiệu quả của việc tham gia vào hoạt động kinh doanh
các chủ thể luật kinh tế đa phần chọn hình thức hợp đồng bằng văn bản kinh doanh
thương mại để tiến hành các hoạt động kinh doanh thương mại.
Trong Luật thương mại 2005 (Sửa đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại thương số
05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia số 44/2019/QH14), không
định nghĩa thế nào là hợp đồng kinh doanh thương mại, tuy nhiên nếu xét về góc độ thực
tế cũng như bản chất của hợp đồng kinh doanh thương mại thì hợp đồng kinh doanh
thương mại được hiểu hoàn toàn giống với hợp đồng dân sự nhưng chỉ khác biệt ở mối
quan hệ mà mỗi ngành luật tham gia mà thôi. Một số nhà nghiên cứu khoa học pháp lý
cho rằng, quan hệ dân sự nếu nghiên cứu ở góc độ rộng thì nó bao gồm rất nhiều quan hệ:
hôn nhân gia đình, kinh doanh thương mại, đất đai… do đó hoạt động kinh doanh thương
mại nếu hiểu theo nghĩa rộng thì nó vẫn là hoạt động dân sự nhưng mang yếu tố lợi
nhuận.
Từ những phân tích trên, chúng ta có thể định nghĩa chung nhất về hợp đồng kinh
doanh thương mại là “sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên nhằm xác lập, thay đổi, chấm
dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện hoạt động thương mại”.
Xuất phát từ khái niệm đó, hợp đồng kinh doanh thương mại có những đặc điểm
sau:
Thứ nhất, chủ thể tham gia.
Chủ thể tham gia của hợp đồng kinh doanh thương mại phải là thương nhân hoặc có
ít nhất là một bên là thương nhân. Theo Luật thương mại 2005 (Sửa đổi bổ sung Luật
Quản lý ngoại thương số 05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia số
44/2019/QH14) quy định thương nhân là tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá
51

lOMoARcPSD|12317587
nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh.
Như vậy có thể thấy rằng thương nhân bao gồm hai đối tượng chính đó là: tổ chức kinh tế
và cá nhân, đối với tổ chức kinh tế thì bao gồm rất nhiều dạng khác nhau như: hộ kinh
doanh, hợp tác xã, các loại hình doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp 2020… còn đối
với cá nhân thì bắt buộc phải đăng ký kinh doanh, phải tham gia vào hoạt động kinh
doanh thương mại một các thường xuyên và liên tục, xem hoạt động đó là nguồn sống
của cá nhân đó được xem như là một nghề nghiệp nhất định.
Thứ hai, về hình thức của hợp đồng kinh doanh thương mại
Hình thức của hợp đồng kinh doanh thương mại được thể hiện bằng: văn bản, lời
nói và hành vi thương mại vì bản chất của hợp đồng kinh doanh thương mại cũng là một
dạng của hợp đồng dân sự nhưng nó mang yếu tố lợi nhuận, do đó về hình thức của hợp
đồng kinh doanh thương mại cũng giống về hình thức của hợp đồng dân sự. Do đó khi
các chủ thể kinh tế mong muốn xác lập mối quan hệ làm ăn với đối tác thì có quyền lựa
chọn các hình thức của hợp đồng để giao kết, đây được thể hiện nguyên tắc tự do thỏa
thuận của hợp đồng các bên có quyền thỏa thuận với nhau về một hình thức hợp đồng cụ
thể, hình thức của hợp đồng không ảnh hưởng đến giá trị pháp lý của hợp đồng, tuy nhiên
có một số trường hợp cụ thể pháp luật buộc các bên phải đảm bảo điều kiện về hình thức
của hợp đồng, nếu không bảo đảm điều kiện về hình thức thì nó sẽ ảnh hưởng đến giá trị
pháp lý của hợp đồng đôi khi là vô hiệu, do đó khi các bên giao kết hợp đồng cần phải
xem xét các điều kiện quy định của pháp luật rằng giao dịch này có bắt buộc về hình thức
của hợp đồng hay không.
Thứ ba, về nội dung của hợp đồng kinh doanh thương mại
Nội dung của hợp đồng kinh doanh thương mại là những quyền và nghĩa vụ được
các bên tự do thỏa thuận, ở đó quy định về những việc bắt buộc phải làm, những việc
không được làm do các bên thống nhất ý chí với nhau, xét ở góc độ pháp lý thì nội dung
của hợp đồng kinh doanh thương mại là tập hợp các điều khoản mà các bên đã thỏa
thuận, như vậy nó hoàn toàn giống với hợp đồng dân sự, tuy nhiên xét về mục đích của
hợp đồng thì hoàn toàn khác biệt.
Mục đích của hợp đồng kinh doanh thương mại là nhằm tìm kiếm lợi nhuận, lợi
nhuận là điều kiện tiên quyết mà mỗi thương nhân điều hướng đến, do đó đối tượng cần
giao kết cũng phải chứa đựng tính chất nảy sinh tư bản “sinh lời”, các điều khoản trong
hợp đồng kinh doanh thương mại cũng phải bao hàm các thỏa thuận nhằm hướng các bên
tìm kiếm lợi nhuận hoặc một bên tìm kiếm lợi nhuận. Vì vậy khi xem xét nội dung của
52

lOMoARcPSD|12317587
hợp đồng, để phân biệt đó là hợp đồng kinh tế hay dân sự thì cần chú ý đến chủ thể giao
kết hợp đồng là ai, nội dung mà các chủ thể hướng đến có mong muốn tìm kiếm lợi
nhuận hay không, hay chỉ nhằm thỏa mãn các nhu cầu sinh hoạt bình thường.
3.1.2. Phân loại hợp đồng kinh doanh thương mại.
Hiện tại có rất nhiều tiêu chí phân loại hợp đồng kinh doanh thương mại, tùy thuộc
vào mỗi tiêu chí mà hợp đồng kinh doanh thương mại được phân thành các dạng khác
nhau, sau đây là các tiêu chí để phân loại hợp đồng kinh doanh thương mại.
Thứ nhất, căn cứ vào quyền và nghĩa vụ của các bên.
Căn cứ vào tiêu chí này, hợp đồng kinh doanh thương mại được chia thành
Một là, hợp đồng song vụ: đây là dạng hợp đồng mà mỗi bên điều có nghĩa vụ với
nhau, quyền của bên này sẽ ứng với nghĩa vụ của bên kia và ngược lại, do đó trong hợp
đồng này thường xuất hiện các điều khoản về quyền và nghĩa vụ của các bên giao kết hợp
đồng, điều này hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của các bên khi thỏa thuận, nhưng trên thực
tế đa phần các hợp đồng kinh doanh thương mại điều là những hợp đồng song vụ, vì như
đã phân tích mục đích hướng đến của hợp đồng kinh doanh thương mại là tìm kiếm lợi
nhuận, do đó các bên không thể ràng buộc trách nhiệm pháp lý với nhau thông qua các
quyền và nghĩa vụ cụ thể trong hợp đồng.
Ví dụ: hợp đồng mua bán hàng hóa thì một bên có nghĩa vụ giao hàng thì bên phải có
nghĩa vụ giao tiền theo sự thỏa thuận của hai bên.
Hai là, hợp đồng đơn vụ: đây là dạng hợp đồng mà chỉ có một bên có nghĩa vụ, điều
này thể hiện rõ ràng trong các chính sách thu hút khách hàng, đối tác của các doanh
nghiệp trong quá trình kinh doanh, ở đó chỉ có một bên bắt buộc phải có nghĩa vụ với bên
kia mà không bắt buộc bên còn lại phải có nghĩa vụ tương ứng, do vậy chỉ xuất hiện
nghĩa vụ một bên. Thông thường đối với các dạng hợp đồng này là do xuất phát từ ý chí
của bên kia, tự mình ràng buộc trách nhiệm nghĩa vụ của mình cho bên còn lại mà không
cần phải có những ràng buộc trách nhiệm pháp lý tromg hợp đồng.
Ví dụ: hoạt động khuyến mại (cho khách hàng dùng thử sản phẩm mà không thu tiền)
thì nhà khuyến mại có nghĩa vụ phải giao cho khách hàng sử dụng những dịch vụ, hàng
hóa của mình nhưng không bắt buộc bên còn lại phải giao tiền sử dụng dịch vụ, hàng hóa
đó.
Thứ hai, căn cứ vào sự lệ thuộc lẫn nhau giữa các hợp đồng
Căn cứ vào tiêu chí này, hợp đồng kinh doanh thương mại được chia thành:
53

lOMoARcPSD|12317587
Một là, hợp đồng chính: là hợp đồng mà hiệu lực của hợp đồng không phụ thuộc vào hợp
đồng phụ, đây là hợp đồng cơ bản để điều chỉnh mối quan hệ mà các bên hướng tới nhằm
xác lập, hợp đồng chính không thể vô hiệu nếu như hợp đồng phụ vô hiệu, khi hợp đồng
phụ vô hiệu thì bản thân hợp đồng phụ sẽ không xuất hiện giá trị pháp lý nhưng nó sẽ
không làm ảnh hưởng đến hợp đồng chính (mục đích ban đầu các bên hướng đến) vô
hiệu, điều này thường xuất hiện ở các dạng ký hợp đồng làm đại lý, ban đầu hai bên ký
hợp đồng đại lý giữa một bên là nhà cung cấp và một bên là nhà đại lý, sau khi ký hợp
đồng đại lý thì các bên lại căn cứ vào hợp đồng đại lý để ký với nhau về việc phân phối
từng sản phẩn hàng hóa nhất định, nếu hợp đồng đại lý từng sản phẩm mà vô hiệu thì hợp
đồng chính (đại lý) vẫn có hiệu lực giá trị pháp lý, vì trong trường hợp này hợp đồng đại
lý chính là hợp đồng chính còn hợp đồng đại lý từng sản phẩm hàng hóa là hợp đồng phụ.
Hai là, hợp đồng phụ: là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính, có
nghĩa rằng giá trị pháp lý của hợp đồng phụ phụ thuộc hoàn toàn vào giá trị của hợp đồng
chính, nếu hợp đồng chính vì một lý do nào đó là không phát sinh hiệu lực thì hợp đồng
phụ chắc chắn cũng sẽ đương nhiên mất giá trị pháp lý, vì giá trị hiệu lực của hợp đồng
phụ do hợp đồng chính quyết định.
Ví dụ: hợp đồng vay tài sản ở Ngân hàng thương mại cổ phần với hợp đồng thế
chấp tài sản. Trong trường hợp này hợp vay tài sản là hợp đồng chính còn hợp đồng thế
chấp tài sản là hợp đồng phụ, nếu trong trường hợp hợp đồng thế chấp tài sản vô hiệu thì
hợp đồng chính vẫn có hiệu lực giá trị pháp lý, các bên vẫn ràng buộc trách nhiệm với
nhau theo như các bên đã thỏa thuận ở trong hợp đồng vay tài sản.
Ba là, hợp đồng có điều kiện: đây là một dạng hợp đồng mà các bên ngoài thỏa
thuận về nội dung của hợp đồng, các bên còn thỏa thuận về một sự kiện mà sự kiện xãy
ra thì hợp đồng mới có hiệu lực. Như vậy muốn hợp đồng phát sinh hiệu lực thì bắt buộc
phải điều kiện mà các bên đã thỏa thuận phải được thực hiện, tuy nhiên nội dung của điều
kiện có hiệu lực của hợp đồng không được trái các quy định của pháp luật và đạo đức xã
hội, nếu các điều kiện mà các bên thỏa thuận nội dung trái với các nguyên tắc cơ bản của
Bộ luật dân sự, trái với các quy định của pháp luật cũng như thuần phong mỹ tục, đạo
đức thì hợp đồng đó vẫn không phát sinh hiệu lực. Ví dụ như: Để giao kết hợp đồng mua
bán hàng hóa, Bên A yêu cầu Bên B phải sa thải một nhân viên của công ty B (vì lý giám
đốc của công ty A mâu thuẫn với nhân viên của công ty B).
Bốn là, hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba: đây là dạng hợp đồng mà các bên xác
lập nhằm vì lợi ích của người thứ ba, ở với dạng hợp đồng này các chủ thể giao kết hợp
54

lOMoARcPSD|12317587
đồng không phải vì mục đích tìm kiếm lợi nhuận hay thỏa mãn nhu cầu cho bản thân mà
là vì lợi ích của người thứ ba trong hợp đồng, các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng
không phải người thứ ba gánh chịu mà do các bên giao kết hợp đồng chịu trách nhiệm về
những điều khoản của hợp đồng đó. Thông thường bên thứ ba thường là những người có
quan hệ gần gủi với một trong hai bên giao kết hợp đồng, vì mục đích mà các bên hướng
đến đó là người thứ ba thụ hưởng. Ví dụ hợp đồng bảo lãnh của một công ty A cho nhân
viên mình khi nhân viên mình vay tài sản của ngân hàng, rõ ràng đối với hợp đồng bảo
lãnh đó, công ty A không vì mục đích lợi nhuận cho bản thân mình, nếu trong trường hợp
nhân viên của công ty A không thể thanh toán khoản nợ đến hạn thì nghĩa vụ thanh toán
khoản nợ đó sẽ chuyển sang cho công ty A, hoặc một ví dụ khác như cha mẹ ký hợp đồng
dịch vụ pháp lý cho con mình.
Thứ ba, căn cứ vào nội dung của hợp đồng.
Căn cứ vào tiêu chí này, hợp đồng kinh doanh thương mại được chia thành các
nhóm chính như sau;
Một là, nhóm hợp đồng mua bán hàng hóa: trong tất cả các loại hợp đồng kinh doanh
thương mại thì hợp đồng mua bán hàng hóa phổ biến nhất, nó xảy ra thường xuyên trong
các hoạt động của kinh doanh thương mại, trên nhiều lĩnh vực khác nhau. Hợp đồng mua
bán hàng hóa được quy định thành một chương cụ thể trong Luật thương mại 2005 (Sửa
đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại thương số 05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác hại
của rượu, bia số 44/2019/QH14), điều này chứng tỏ tầm quan trọng của việc hợp đồng
mua bán hàng hóa đối với các quan hệ xã hội trong đời sống nhất là trong lĩnh vực kinh
doanh thương mại, phần này chúng ta sẽ nghiên cứu kỹ hơn trong phần 3.5 của chương
này.
Hai là, nhóm hợp đồng dịch vụ: Hợp đồng cung ứng dịch vụ liên quan trực tiếp đến
mua bán hàng hóa (hợp đồng trong các hoạt động xúc tiến thương mại, trung gian thương
mại, các hoạt động thương mại cụ thể khác); các hợp đồng cung ứng dịch vụ chuyên
ngành (hợp đồng dịch vụ tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, đào tạo, du lịch...).
Ba là, nhóm những hợp đồng trong các hoạt động đầu tư thương mại đặc thù khác
(hợp đồng giao nhận thầu xây lắp, hợp đồng chuyển nhượng dự án khu đô thị mới, khu
nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp...).
Thứ tư, căn cứ vào hình thức của hợp đồng
Căn cứ vào tiêu chí này, hợp đồng kinh doanh thương mại được chia thành các loại
hình sau:
55

lOMoARcPSD|12317587
Một là, hợp đồng bằng văn bản: hợp đồng bằng văn bản là việc xác lập, thay đổi,
chấm dứt các quan hệ kinh doanh thương mại qua một văn bản cụ thể, văn bản có thể
bằng giấy cũng có thể bằng dữ liệu điện tử tuân thủ theo các quy định của pháp luật.
Hai là, hợp đồng bằng hành vi đây là dạng hợp đồng mà các bên khi giao kết không
thể hiện bằng văn bản hay lời nói mà chỉ dùng các hành vi cụ thể để tiến hành giao kết
hợp đồng, thông thường đối với hợp đồng bằng hành vi chỉ xuất hiện hoặc tồn tại ở một
số lĩnh vực cụ thể, hình thức của hợp đồng này không phổ biến trong đời sống xã hội. Ví
dụ: người dùng thẻ ATM để rút tiền, thanh toán tiền qua các siêu thị…
Ba là, hợp đồng bằng miệng đây là dạng hợp đồng mà các bên thể hiện bằng lời nói
cụ thể để giao kết hợp đồng, như lời đề nghị giao kết hợp đồng trực tiếp bằng miệng, các
bên có thể chấp nhận hoặc không chấp nhận, tuy nhiên trên thực tế việc giao kết hợp
đồng bằng miệng xảy ra không phổ biến vì nó khó xác minh được chính xác của hợp
đồng, tuy nhiên cần phân biệt rằng khó chứng minh trong thực tế chứ không phải là nó có
giá trị pháp lý thấp hơn hợp đồng bằng văn bản, chỉ cần chứng minh được thực tế các bên
có giao kết hợp đồng thì giá trị chứng minh tố tụng cũng như là hợp đồng bằng văn bản.
Trong ba dạng hợp đồng được nêu trên thì hợp đồng bằng văn bản thường được các chủ
thể kinh tế lựa chọn nhiều nhất, vì nó đáp ứng được tính chính xác của việc giao kết hợp
đồng.
3.2. GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG
3.2.1. Giao kết hợp đồng
3.2.1.1. Nguyên tắc giao kết hợp đồng
Như đã trình bày, về nguyên tắc thì hợp đồng kinh doanh thương mại vẫn áp dụng cơ
bản các quy định của Bộ luật Dân sự 2015 để điều chỉnh các quan hệ trong hợp đồng, do
đó các nguyên tắc trong Bộ luật Dân sự 2015 để điều chỉnh hợp đồng dân sự thì cũng
chính là các nguyên tắc để điều chỉnh hợp đồng kinh doanh thương mại. Theo đó, khi
thực hiện việc giao kết hợp đồng kinh doanh thương mại phải đảm bảo các nguyên tắc
sau đây:
Thứ nhất, Tự do giao kết hợp đồng nhưng không được trái với các quy định của pháp
luật cũng như đạo đức xã hội. Đây là nguyên tắc được thể hiện trong hợp đồng dân sự nói
chung và hợp đồng kinh doanh thương mại nói riêng, các bên được quyền thể hiện ý chí,
có quyền giao kết hay không giao kết hợp đồng, có quyền đưa ra các điều khoản khác
trong hợp đồng để hai bên đàm phán, tuy nhiên những nội dung cơ bản trong hợp đồng
56

lOMoARcPSD|12317587
không được trái với các quy định của pháp luật cũng như liên quan đến vấn đề đạo đức xã
hội.
Hai là, Các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng phải tự nguyện, thiện chí, trung thực
và trên cơ sở hai bên điều có lợi.
Mục đích cuối cùng của các bên tham gia vào hợp đồng kinh doanh thương mại là
nhằm tìm kiếm lợi nhuận, do đó các chủ thể phải tiến hành đàm phán về những điều
khoản sao cho có lợi cho mình nhất, tuy nhiên về tính sinh lợi giữa các chủ thể phải dựa
vào sự trung thực, tự nguyện và thiện chí không được bên nào đe dọa hoặc dùng những
hành vi khác như lừa dối, cưỡng ép bên kia để giao kết hợp đồng, không được bên nào đe
dọa hoặc dùng những hành vi khác như lừa dối, cưỡng ép bên kia để giao kết hợp đồng,
không được bên nào đe dọa hoặc dùng những hành vi khác như lừa dối, cưỡng ép bên kia
để giao kết hợp đồng, một trong các điều kiện để hợp đồng vô hiệu đó chính là sự lừa dối,
đe dọa cũng như các hành vi khác dẫn đến việc giao kết hợp đồng trái ý muốn của bên
kia, do đó các bên phải xem xét về giá trị tính trung thực, phải thiện chí nhằm hướng đến
tìm kiếm lợi nhuận cho các bên.
3.2.1.2. Nội dung giao kết hợp đồng
Nội dung giao kết hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng về các điều
khoản thể hiện quyền và nghĩa vụ của các bên ở trong hợp đồng, tuy pháp luật không quy
định những nội dung nào cần phải thỏa thuận giữa các bên.
Việc pháp luật quy định nội dung của hợp đồng kinh doanh, thương mại có ý nghĩa
hướng các bên tập trung vào thỏa thuận những nội dung quan trọng của hợp đồng, tạo
điều kiện thuận lợi cho việc thực hiện, đồng thời phòng ngừa những tranh chấp xảy ra
trong quá trình thực hiện hợp đồng.
Trên cơ sở các quy định của Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại, xuất phát từ tính
chất của quan hệ hợp đồng trong kinh doanh, thương mại, có thể thấy những điều khoản
quan trọng của hợp đồng trong kinh doanh, thương mại bao gồm: đối tượng, chất lượng,
giá cả, phương thức thanh toán, thời hạn và địa điểm thực hiện hợp đồng, quyền và nghĩa
vụ của các bên, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng...
Theo quy định của pháp luật thì chia các điều khoản trong hợp đồng thành các
nhóm điều khoản như sau:
Thứ nhất, điều khoản cơ bản: Các điều khoản cơ bản xác định nội dung chủ yếu của
hợp đồng. Đó là những điều khoản không thể thiếu được đối với từng loại hợp đồng. Nếu
57

lOMoARcPSD|12317587
không thoả thuận được những điều khoản đó thì hợp đồng không thể giao kết được. Điều
khoản cơ bản có thể do tính chất của từng hợp đồng quyết định hoặc do pháp luật quy
định. Tùy theo từng loại hợp đồng mà điều khoản cơ bản có thể là đối tượng, giá cả, địa
điểm... Có những điều khoản đương nhiên là điều khoản cơ bản, vì không thoả thuận tới
nó sẽ không thể hình thành hợp đồng. Chẳng hạn, điều khoản về đối tượng luôn là điều
khoản cơ bản trong hợp đồng mua bán tài sản. Ngoài ra, có những điều khoản mà vốn dĩ
không phải là điều khoản cơ bản nhưng các bên thấy cần phải thoả thuận được điều
khoản đó mới giao kết hợp đồng thì những điều khoản này cũng là điều khoản cơ bản của
hợp đồng sẽ giao kết.
Thứ hai, điều khoản thông thường: là những điều khoản được pháp luật quy định
trước. Nếu khi giao kết hợp đồng, các bên không thoả thuận những điều khoản này thì
vẫn coi như hai bên đã mặc nhiên thoả thuận và được thực hiện như pháp luật đã quy
định. Khác với điều khoản cơ bản, các điều khoản thông thường không làm ảnh hưởng tới
quá trình giao kết hợp đồng. Để giảm bớt những công việc không cần thiết trong giao kết
hợp đồng, các bên có thể không cần thoả thuận và không cần ghi vào văn bản hợp đồng
những điều khoản mà pháp luật đã quy định nhưng các bên vẫn phải thực hiện những
điều khoản đó. Vì vậy, nếu có tranh chấp về những nội dung này thì quy định của pháp
luật sẽ là căn cứ để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Ví dụ: Địa
điểm giao tài sản động sản là tại nơi cư trú của người mua nếu người mua đã trả tiền và
trong hợp đồng các bên không thoả thuận về địa điểm giao tài sản.
Thứ ba, điều khoản tùy nghi: Ngoài những điều khoản phải thoả thuận vì tính chất
của hợp đồng và những điều khoản mà pháp luật đã quy định trước, khi giao kết hợp
đồng các bên còn có thể thoả thuận để xác định thêm một số điều khoản khác nhằm làm
cho nội dung của hợp đồng được cụ thể hoặc tạo điều kiện thuận lợi cho các bên trong
quá trình thực hiện hợp đồng. Các điều khoản này được gọi là điều khoản tùy nghi.
Điều khoản tùy nghi là những điều khoản mà các bên tham gia giao kết hợp đồng tự
ý lựa chọn và thoả thuận với nhau để xác định quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên.
Thông qua điều khoản tùy nghi, bên có nghĩa vụ được phép lựa chọn một trong những
cách thức nhất định để thực hiện hợp đồng, sao cho thuận lợi mà vẫn bảo đảm được
quyền yêu cầu của bên kia, thông thường các điều khoản tùy nghi thường là những điều
khoản về giải quyết tranh chấp, ví dụ như trong hợp đồng mua bán hàng hóa các bên
thống nhất với nhau về điều khoản tranh chấp đó là Trọng tài thương mại để giải quyết,
58

lOMoARcPSD|12317587
do đó các bên phải đảm bảo rằng nếu tranh chấp xảy ra sẽ do Trung tâm trọng tài thương
mại để giải quyết mà các bên đã lựa chọn, nếu trong trường hợp điều khoản về giải quyết
tranh chấp vô hiệu thì nó cũng không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng, hợp đồng
vẫn có giá trị pháp lý. Do đó, điều khoản tùy nghi nó tạo cho các bên các quyền được
thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng nó không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng với
các quyền và nghĩa vụ mà các bên đã thỏa thuận.
3.2.1.3. Người đại diện giao kết hợp đồng
Để bảo đảm tính giá trị của hợp đồng thì người ký kết hợp đồng phải có thẩm
quyền ký kết, thẩm quyền ký kết của người đại diện do pháp luật quy định hoặc do điều
lệ của công ty quy định hoặc do sự thỏa thuận của các bên (đối với hợp đồng hợp tác kinh
doanh), để tránh tình trạng hợp đồng vô hiệu do vi phạm thẩm quyền ký kết hợp đồng thì
các bên khi tham gia ký kết hợp đồng phải xem xét đánh giá về tính chính xác của người
ký hợp đồng.
Theo quy định của pháp luật người đại diện bao gồm: người đại diện theo pháp luật
và người đại diện theo ủy quyền, ứng với mỗi loại đại diện sẽ có tính chất đặc thù cơ bản
riêng. Đa phần các chủ thể trong hợp đồng kinh doanh thương mại là do tổ chức kinh tế
thì trong hợp đồng kinh doanh thương mại phải do người đại diện theo pháp luật ký kết.
Đối với các loại hình doanh nghiệp được điều chỉnh bởi luật doanh nghiệp 2020 thì
đối với doanh nghiệp tư nhân người đại diện theo pháp luật luôn là chủ sở hữu của doanh
nghiệp, công ty TNHH một thành viên thì người đại diện theo pháp luật có thể là chủ sở
hữu công ty hoặc là giám đốc công ty, còn đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên
thì người đại diện theo pháp luật có thể là giám đốc (tổng giám đốc) hoặc chủ tịch hội
đồng thành viên, còn đối với công ty cổ phần thì người đại diện theo pháp luật có thể là
giám đốc (tổng giám đốc) hoặc chủ tịch hội đồng quản trị, người đại diện của công ty hợp
danh thì các thành viên hợp danh đều là người đại diện theo pháp luật của công ty.
Còn đối với người đại diện theo ủy quyền ký kết hợp đồng kinh doanh thương mại
thì phải đảm bảo các điều kiện sau:
Một là, người đại diện theo pháp luật ủy quyền cho người khác bằng văn bản để tham
gia ký kết hợp đồng
Hai là, khi điều lệ, quy chế của tổ chức kinh tế cho phép người khác ký kết hợp
đồng.
Tuy nhiên trong một số trường hợp thì người đại diện theo pháp luật lại bị hạn chế
quyền ký kết hợp đồng nếu điều lệ công ty có quy định khác hoặc trường hợp đó phải
59

lOMoARcPSD|12317587
thuộc thẩm quyền quyết định của Hội đồng thành viên hoặc Hội đồng quản trị. Ví dụ:
trong điều lệ công ty cổ phần A quy định: Giám đốc công ty (Người đại diện theo pháp
luật) chỉ được ký hợp đồng khi giá trị hợp đồng có trị giá 20% vốn điều lệ trở xuống, như
vậy thẩm quyền ký kết hợp đồng của giám đốc của công ty cổ phần A đã bị điều lệ công
ty hạn chế.
3.2.1.4. Thủ thục giao kết hợp đồng
Thủ tục giao kết hợp đồng là một trình tự thủ tục để các bên có thể thiết lập được
hợp đồng theo các thỏa thuận mà các bên mong muốn, chỉ cần đạt được sự thỏa thuận thì
chứng tỏ các bên đã có sự đồng ý rằng mình đang giao kết hợp đồng với đối tác, hợp
đồng có thể tồn tại dưới hình thức bằng văn bản, lời nói, hành vi nhưng tất cả các dạng
hợp đồng phải thể hiện rõ việc các bên đã đạt đến sự thống nhất thỏa thuận hay chưa,
theo nguyên tắc thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm mà các bên đạt được sự thỏa
thuận.
Luật thương mại 2005 (Sửa đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại thương số
05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia số 44/2019/QH14) không quy
định cụ thể quy trình giao kết hợp đồng kinh doanh thương mại, mà những vấn đề đó
được Bộ luật Dân sự 2015 điều chỉnh, theo đó các vấn đề cần được làm rõ trong giao kết
hợp đồng được thể hiện qua các nội dung cơ bản sau: đề nghị giao kết hợp đồng; chấp
nhận đề nghị hợp đồng; thời điểm giao kết và hiệu lực của hợp đồng.
Thứ nhất, đề nghị giao kết hợp đồng trong kinh doanh, thương mại
Đề nghị giao kết hợp đồng đó chính là hành vi pháp lý đơn phương của một bên
nhằm mong muốn thể hiện ý chí với một hay một số đối tác nhằm giao kết hợp đồng, đối
với hợp đồng kinh doanh thương mại đặc biệt trong lĩnh vực mua bán hàng hóa thì việc
đề nghị giao kết hợp đồng xảy ra rất phổ biến, nhất trong giai đoạn hiện nay khi mà kinh
tế gặp nhiều khó khăn thì các doanh nghiệp luôn tìm cách tìm kiếm đối tác làm ăn, qua đó
các doanh nghiệp luôn “chào hàng” với các sản phẩm, hàng hóa của mình đến một hoặc
nhiều bên nhằm có thể tìm ra những đối tác làm ăn sau này.
Xét về tính pháp lý, thì đề nghị giao kết hợp đồng phải là sự thể hiện ý chí của một
chủ thể nhất định, và chủ thể đó phải chịu trách nhiệm ràng buộc trách nhiệm pháp lý với
lời đề nghị của mình, bên đề nghị giao kết có quyền lựa chọn lời đề nghị giao kết thông
60

lOMoARcPSD|12317587
qua các hình thức như: bằng văn bản, lời nói hoặc hành vi cụ thể hoặc có thể kết hợp với
các hình thức này với nhau.
Chủ thể đề nghị có quyền gửi đề nghị đến một hay nhiều chủ thể mà mình mong
muốn giao kết, bên đề nghị có quyền đưa ra một thời gian cụ thể để bên được đề nghị biết
được thời điểm có hiệu lực của đề nghị. Nếu trong trường hợp lời đề nghị không nghi rõ
về thời hiệu có hiệu lực thì thời điểm có hiệu lực của đề nghị được tính từ ngày bên được
đề nghị nhận được đề nghị đó, căn cứ xác định bên được đề nghị đã nhận được đề nghị
giao kết hợp đồng là: một là, đề nghị được chuyển đến nơi cư trú (bên được đề nghị là cá
nhân) hoặc trụ sở của bên được đề nghị (trường hợp bên được đề nghị là pháp nhân); hai
là, đề nghị được đưa vào hệ thống thông tin chính thức của bên được đề nghị; ba là, bên
được đề nghị biết được đề nghị giao kết hợp đồng thông qua các phương thức khác.
Bên đề nghị phải chịu trách nhiệm về đề nghị của mình. Trong thời hạn đề nghị có
hiệu lực, nếu bên được đề nghị thông báo chấp nhận vô điều kiện đề nghị hợp đồng thì
hợp đồng trong kinh doanh, thương mại hình thành và ràng buộc các bên. Nếu các bên
không thực hiện các nghĩa vụ theo hợp đồng thì phải chịu các hình thức chế tài do vi
phạm hợp đồng.
Trong quá trình chờ đợi kết quả chấp nhận đề nghị của bên được đề nghị, người đề
nghị có quyền rút lại đề nghị nếu trong đề nghị có nêu rõ quyền rút lại đề nghị hoặc bên
được đề nghị nhận được thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị trước hoặc cùng
với thời điểm nhận được đề nghị, lúc này thì đề nghị sẽ không có giá trị pháp lý.
Đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt hiệu lực trong các trường hợp: một là, bên
nhận được đề nghị trả lời không chấp nhận; hai là, hết thời hạn trả lời chấp nhận; ba là,
thông báo về việc thay đổi hoặc rút lại đề nghị có hiệu lực; bốn là, thông báo về việc huỷ
bỏ đề nghị có hiệu lực; năm là, theo thoả thuận của bên đề nghị và bên nhận được đề nghị
trong thời hạn chờ bên được đề nghị trả lời.
Thứ hai, chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng
Khi nhận được đề nghị từ bên đề nghị, bên nhận đề nghị có quyền từ chối hoặc chấp
nhận đề nghị, khi đã chấp nhận đề nghị thì quyền và nghĩa vụ giữa các bên sẽ xuất hiện
và ràng buộc các trách nhiệm pháp lý với nhau. Theo đó chấp nhận đề nghị giao kết hợp
đồng là sự trả lời của bên được đề nghị đối với bên đề nghị về việc chấp nhận toàn bộ nội
61

lOMoARcPSD|12317587
dung của đề nghị. Thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng được xác định khác nhau
trong các trường hợp sau:
Một là, nếu trong trường hợp đề nghị có nghi rõ ấn định về thời gian trả lời thì đề
việc trả lời chỉ có hiệu lực trong thời hạn mà đề nghị đã nêu, nếu qua thời hạn mà sau đó
bên nhận đề nghị mới trả lời việc chấp nhận đề nghị thì việc trả lời chấp nhận đề nghị đó
được xem là lời đề nghị mới, và bên đề nghị có quyền từ chối hoặc chấp nhận việc trả lời
đồng ý của bên được đề nghị. Nếu vì lý do khách quan, sự kiện bất khả kháng mà việc
chấp nhận đề nghị đến trể so với thời hạn mà bên đề nghị biết hoặc phải biết thì thông
báo chấp nhận giao kết hợp đồng vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp bên đề nghị trả lời ngay
không đồng ý với chấp nhận đó của bên được đề nghị. Tuy nhiên trên thực tế, để chứng
minh đó là sự kiện bất khả kháng và buộc bên đề nghị phải biết gặp rất nhiều khó khăn,
nếu vấn đề chứng minh không minh bạch, rỏ ràng thì vấn đề xãảy ra tranh chấp là không
tránh khỏi.
Hai là, đối với trường hợp bên đề nghị trực tiếp trao đổi với nhau bằng lời nói, bằng
điện thoại thì bên được đề nghị phải trả lời ngay có hay không việc chấp nhận đề nghị đó,
nếu các bên thống nhất về thời gian trả lời thì bên đề nghị cũng có quyền rút lại lời đề
nghị trong thời gian hẹn trả lời, tuy nhiên việc rút lại đề nghị phải đến trước hoặc cùng
thời điểm với thông báo trả lời chấp nhận đề nghị của bên được đề nghị.
Thứ ba, thời điểm giao kết hợp đồng trong kinh doanh, thương mại
Về nguyên tắc chung, hợp đồng trong kinh doanh, thương mại được giao kết vào
thời điểm các bên đạt được sự thỏa thuận. Thời điểm giao kết hợp đồng được quy định
khác nhau phụ thuộc vào cách thức giao kết và hình thức của hợp đồng. Theo Điều 404
Bộ luật Dân sự, có thể xác định thời điểm giao kết hợp đồng kinh doanh, thương mại theo
các trường hợp sau: hợp đồng được giao kết trực tiếp bằng văn bản: thời điểm giao kết
hợp đồng là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản; hợp đồng được giao kết gián tiếp
bằng văn bản (thông qua các tài liệu giao dịch): thời điểm đạt được sự thỏa thuận được
xác định theo thuyết “tiếp nhận”, theo đó, hợp đồng được giao kết khi bên đề nghị nhận
được trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng; hợp đồng được giao kết hợp đồng bằng lời nói:
thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm các bên đã thỏa thuận về nội dung của hợp
đồng.
62

lOMoARcPSD|12317587
Ngoài ra, sự im lặng của bên được đề nghị cho đến khi hết thời hạn trả lời cũng có
thể là căn cứ xác định hợp đồng kinh doanh, thương mại đã được giao kết, nếu có thoả
thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng.
Như vậy, đối với hợp đồng dân sự nói chung và hợp đồng trong kinh doanh, thương
mại nói riêng thì hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có
thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Sự quy định về hướng “hoặc các bên có
thỏa thuận khác” thể hiện sự tự do thỏa thuận của các bên, trong một số trường hợp các
bên ký vào hợp đồng nhưng hợp đồng vẫn chưa có hiệu lực nếu các bên có những thỏa
thuận khác như: thời gian có hiệu lực của hợp đồng, hoặc đối với hợp đồng có điều kiện
thì các bên phải thỏa mãn các điều kiện trong hợp đồng đã quy định thì hợp đồng mới
xuất hiện hiệu lực pháp luật.
3.2.2. Thực hiện hợp đồng kinh doanh thương mại
Khi đã tiến hành giao kết hợp đồng theo đúng trình tự thủ tục nhất định do pháp luật
quy định, trong đó các chủ thể đã thể hiện ý chí thông qua các điều khoản của hợp đồng
vì vậy các chủ thể phải tôn trọng các điều khoản đó thông qua việc thực hiện đúng và đầy
đủ các điều khoản mà các bên đã cam kết.
Thực hiện hợp đồng là việc các bên thực hiện các nghĩa vụ đã được thỏa thuận trong
hợp đồng, như nghĩa vụ phải giao hàng hóa, giao tiền, các chứng từ có liên quan… do đó
pháp luật buộc các bên phải thực hiện nghiên túc và đúng với những thỏa thuận đã ràng
buộc, không được viện lý do để tránh không thực hiện hợp đồng hay cố tình thực hiện
không đúng, không đầy đủ các nghĩa vụ trong hợp đồng.
Việc một bên không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ các nghĩa
vụ trong hợp đồng thì pháp luật gọi đó là vi phạm hợp đồng do đó phải chịu các trách
nhiệm pháp lý do pháp luật quy định, các trách nhiệm pháp lý cơ bản trong hợp đồng
kinh doanh thương mại thường là các biện pháp về phạt vi phạm, lãi suất chậm thanh
toán… do đó nếu một bên vi phạm thì sẽ chịu những trách nhiệm do các bên thỏa thuận
hoặc do pháp luật quy định.
3.3. CÁC LOẠI HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI VÀ ĐẦU TƯ
3.3.1. Hợp đồng mua bán hàng hóa
3.3.1.1. Khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa
Hoạt động mua bán hàng hóa xảy ra từ lâu, nó là một trong các yếu tố giúp nền kinh
tế pháp triển, tạo nền một lượng của cải dư thừa trong xã hội, điều này được thể hiện qua
63

lOMoARcPSD|12317587
các hoạt động giữa các chủ thể kinh tế với nhau thông qua hợp đồng trao đổi mua bán
hàng hóa. Theo đó hoạt động mua bán hàng hóa là một hoạt động thương mại giữa các
chủ thể với nhau, một bên tiến hành trao đổi hàng hóa đúng số lượng, chất lượng, mẫu
mã... cho bên kia và ngược lại bên kia sẽ có trách nhiệm giao đủ tiền cho bên kia theo các
thỏa thuận cụ thể được thỏa thuận trong hợp đồng.
Hợp đồng mua bán hàng hóa có bản chất chung của hợp đồng, nó là sự thỏa thuận
nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong quan hệ mua bán.
Luật thương mại 2005 (Sửa đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại thương số 05/2017/QH14 và
Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia số 44/2019/QH14) không đưa ra định nghĩa về
hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại, nhưng có thể dựa vào khái niệm hợp đồng
mua bán tài sản trong luật dân sự để xác định bản chất của hợp đồng mua bán hàng hóa.
Theo Điều 428 Bộ luật Dân sự 2015, hợp đồng mua bán tài sản là sự thỏa thuận giữa các
bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao tài sản cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có
nghĩa vụ nhận tài sản và trả tiền cho bên bán. Theo quy định của Luật thương mại 2005
(Sửa đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại thương số 05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác
hại của rượu, bia số 44/2019/QH14), hàng hóa bao gồm: “tất cả các loại động sản, kể cả
động sản hình thành trong tương lai; những vật gắn liền với đất đai”. Như vậy, hàng hóa
thuộc tài sản và có phạm vi hẹp hơn tài sản. Từ đó cho thấy hợp đồng mua bán hàng hóa
trong thương mại một dạng cụ thể của hợp đồng mua bán tài sản. Điểm phân biệt giữa
hợp đồng mua bán hàng hóa trong thương mại và HĐ mua bán tài sản khác là: đối tượng
hàng hóa, và mục đích sinh lời.
Từ những sự phân tích trên, chúng ta có thể đưa ra một khái niệm hợp đồng mua
bán hàng hóa như sau: hợp đồng mua bán hàng hóa là sự thỏa thuận của các bên, theo đó
bên bán có nghĩa vụ giao hàng hóa cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ
giao tiền cho bên bán và nhận hàng hóa.
3.3.1.2. Đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa
Như đã phân tích thì hợp đồng mua bán hàng hóa có những đặc điểm giống với
hợp đồng mua bán tài sản, tuy nhiên trên phương diện hợp đồng mua bán hàng hóa ở lĩnh
vực kinh doanh thương mại thì có những đặc điểm cơ bản sau:
Thứ nhất, về chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa
Chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa ở đây chủ yếu là các thương nhân, như đã
trình bày ở phần chủ thể của luật kinh tế thì thương nhân bao gồm: tổ chức kinh tế được
64

lOMoARcPSD|12317587
thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập mà trong đó đặc điểm
của thương nhân chính là tìm kiếm lợi nhuận, chính vì đặc điểm đó của thương nhân do dó
khi các bên tiến hành giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa cũng vì mang yếu tố lợi nhuận,
vì vậy các điều khoản trong hợp đồng mua bán hàng hóa phải đảm bảo các điều kiện để
tránh xảy ra tranh chấp, vì các chủ thể trong mua bán hàng hóa điều tìm kiếm lợi nhuận do
đó sẽ tìm các điều khoản có lợi cho mình vì vậy cần phải dung hòa lợi ích của các bên khi
tiến hành ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa.
Thứ hai, về hình thức của hợp đồng
Xuất phát từ đặc điểm của hợp đồng kinh doanh thương mại, chỉ cần các bên đạt được
sự thỏa thuận thì hợp đồng đã thành lập, sự thỏa thuận các bên có thể thành lập dưới dạng
lời nói, hành vi và bằng văn bản, xét về hình thức của hợp đồng kinh doanh thương mại
thì nó cũng nằm trong ba dạng cụ thể được nêu trên.
Hiện nay khi công nghệ thông tin phát triển, trao đổi thông tin không chỉ thực hiện
qua các văn bản giấy tờ mà ở đó các chủ thể có thể trao đổi với nhau thông qua các
phương tiện điện tử, vậy đối với sự trao đổi bằng các phương tiện thông tin điện tử nó
cũng được xem là một dạng của văn bản, khi các chủ thể mong muốn giao kết hợp đồng
với nhau nhưng do địa lý xa cách, các bên trao đổi các thông tin về hàng hóa, giá cả thông
qua mail, các thông tin đó vẫn được xem là tồn tại dưới dạng văn bản.
Thứ ba, đối tượng của hợp đồng
Hợp đồng mua bán hàng hóa có đối tượng chính là hàng hóa, hiểu theo phương thức
thông thường thì hàng hóa là những sản phẩm do con người lao động nhằm thỏa mãn
những nhu cầu của con người. Theo quy định của Luật thương mại 2005 (Sửa đổi bổ sung
Luật Quản lý ngoại thương số 05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia
số 44/2019/QH14), hàng hóa bao gồm: tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành
trong tương lai; những vật gắn liền với đất đai.
Đối với pháp luật của một số nước hoặc điều ước quốc tế có quy định khác về hàng
hóa, theo đó để được gọi là hàng hóa thì tài sản đó phải có các thuộc tính cơ bản: có thể
lưu thông và có tính thương mại (tính sinh lời). Như vậy ở đây không có sự liệt kê ra một
số tài sản là hàng hóa như quy định của pháp luật thương mại Việt Nam mà nó chỉ ra các
thuộc tính cơ bản của một hàng hóa, chỉ cần một tài sản nào có các thuộc tính trên thì
được xem là hàng hóa.
Do đó đối với các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế khi giao kết hợp đồng cần
phải nghiên cứu sự điều chỉnh, quy định của pháp luật nước đó về hàng hóa. Đối với hợp
65

lOMoARcPSD|12317587
đồng mua bán hàng hóa quốc tế không chỉ chịu sự điều chỉnh của pháp luật trong nước mà
còn phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật nước ngoài và các điều ước quốc tế có liên
quan, khi đã nghiên cứu các quy định của pháp luật các nước sẽ tránh được tranh chấp xãy
ra.
3.3.1.3. Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa.
Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa là tổng hợp các thỏa thuận của các bên
thông qua các điều khoản thể hiện trong hợp đồng, do đó các bên phải tôn trọng và thực
hiện đúng ý chí mà các bên đã thỏa thuận. Nội dung của hợp đồng phải đảm bản các yếu
tố về tính hợp pháp, đúng với các nguyên tắc khi giao kết của hợp đồng, đồng thời phải
đảm bảo tính hiệu lực của hợp đồng trong các điều khoản cụ thể, các bên có quyền thỏa
thuận với nhau về các điều khoản khác nhưng những điều khoản đó không được trái với
các quy định của pháp luật và đạo đức xã hội.
Đối với một hợp đồng mua bán hàng hóa thì trong hợp đồng đó phải bao gồm tất cả
các cấu trúc để có thể hình thành nên một hợp đồng, như đã phân tích hợp đồng mua bán
hàng hóa có thể hình thành dưới dạng lời nói, hành vi và bằng văn bản. Nhưng xét trên
phương diện thực tế thì hợp đồng mua bán hàng hóa thường được tồn tại dưới dạng bằng
văn bản có thể là do thói quen kinh doanh cũng như tính chứng minh của hợp đồng bằng
văn bản cao hơn.
Các quyền và nghĩa vụ của các bên do các bên thỏa thuận, tuy nhiên đối với hợp
đồng mua bán hàng hóa thì các điều khoản sau đây được các bên thỏa thuận nhiều nhất
trong hợp đồng
Một là, điều khoản về kỹ thuật: bao gồm các điều khoản sau: tên hàng, số lượng,
trọng lượng, quy cách, bao bì, bảo quản…
Hai là, điều khoản về tài chính: bao gồm các điều khoản sau: giá cả, đồng tiền thanh
toán, hình thức thanh toán, thời gian thanh toán…
Ba là, điều khoản về vận tải: bao gồm các điều khoản sau: thời gian, địa điểm giao
hàng, phương thức vận tải…
Bốn là, điều khoản về pháp lý: bao gồm các điều khoản sau: phương thức giải quyết
tranh chấp, thỏa thuận về cơ quan giải quyết tranh chấp, trường hợp bất khả kháng...
3.3.1.4. Thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa
Thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa là việc các bên thực hiện các quyền và
nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng, đối với hợp đồng mua bán hàng hóa thì xuất hiện
66

lOMoARcPSD|12317587
hai chủ thể chính là: bên mua và bên bán, do đó thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa
chính là việc bên bán và bên mua thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình.
Tuy nhiên trên thực tế không thể lường trước được các quyền và nghĩa vụ của các
bên vì sự thỏa thuận các bên là phong phú và đa dạng, xét về phương diện thực tế thì bên
bán và bên mua có các nghĩa vụ cơ bản sau đây:
Thứ nhất, nghĩa vụ của bên bán, thông thường bên bán có các nghĩa vụ cơ bản sau
đây:
- Giao hàng đúng đối tượng và chất lượng
Đối tượng và chất lượng chính là những nội dung cơ bản không thể thiếu đối với hợp
đồng mua bán hàng hóa, các bên phải tuân thủ giao đúng đối tượng và chất lượng mà các
bên đã thỏa thuận. Tuy nhiên để xét một hàng hóa có đảm bảo chất lượng hay không là
vấn đề không phải đơn giản, nếu các bên đã thỏa thuận về kích thước, mẫu mã, bao bì thì
đó chỉ là những yếu tố bên ngoài của một sản phẩm hàng hóa, nó không phản ánh đúng
bản chất, công dụng của một hàng hóa có chất lượng hay không, do đó để có căn cứ xác
định chất lượng của một hàng hóa cần phải áp dụng luật thương mại để giải quyết.
Theo quy định của Luật thương mại 2005 (Sửa đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại
thương số 05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia số 44/2019/QH14),
nếu hợp đồng không xác định được rõ hàng hóa giao có phù hợp với hợp đồng hay không
thì hàng hóa được coi là không phù hợp với hợp đồng thuộc trong các trường hợp sau:
+ Không phù hợp với mục đích sử dụng thông thường của hàng hóa cùng chủng loại;
+ Không phù hợp với bất kì mục đích cụ thể nào mà bên mua đã cho bên bán biết
hoặc bên bán phải biết vào thời điểm giao kết hợp đồng;
+ Không bảo đảm chất lượng như chất lượng của mẫu hàng hóa mà bên bán đã giao
cho bên mua;
+ Không được bảo quản, đóng gói theo cách thức thông thường đối với hàng hóa đó
hoặc không theo cách thức thích hợp để bảo quản hàng hóa đó không có cách thức bảo
quản thông thường.
Khi bên bán giao hàng hóa không phù hợp với hợp đồng thì bên mua có quyền từ chối
nhận hàng hoặc theo sự thỏa thuận của các bên sau khi phát hiện hàng hóa không phù hợp
với hợp đồng
- Giao chứng từ kèm theo hàng hóa
Bên cạnh việc giao đúng chất lượng thì khi giao hàng hóa bên bán phải giao các
chứng từ liên quan đến hàng hóa (chứng nhận chất lượng, chứng nhận nguồn gốc xuất xứ,
67

lOMoARcPSD|12317587
vận đơn…) về thời gian bàn giao các hóa đơn chứng từ do các bên tự thỏa thuận có thể
trước, trong và sau thời điểm giao nhận hàng hóa.
- Giao hàng đúng thời hạn
Những nội dung liên quan đến điều khoản giao hàng như thời gian, địa điểm, phương
thức giao hàng thường được các bên thỏa thuận phù hợp với đặc điểm của hàng hóa trong
hợp đồng. Trong trường hợp các bên không thỏa thuận những vấn đề này trong hợp đồng
thì áp dụng Luật thương mại 2005 (Sửa đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại thương số
05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia số 44/2019/QH14) để giải
quyết, theo Luật thương mại 2005 (Sửa đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại thương số
05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia số 44/2019/QH14) trường hợp
chỉ có thỏa thuận về thời hạn giao hàng mà không xác định thời điểm giao hàng cụ thể thì
bên bán có quyền giao hàng vào bất kì thời điểm nào trong thời hạn đó và phải thông báo
cho bên mua, còn nếu trong hợp đồng không thỏa thuận thời hạn giao hàng thì bên bán
giao hàng hóa trong một thời gian hợp lý kể từ khi giao kết hợp đồng.
- Giao hàng đúng địa điểm
Trong hợp đồng các bên có quyền thỏa thuận về địa điểm giao hàng, nếu trong hợp
đồng mua bán hàng hóa các bên không thỏa thuận về địa điểm giao hàng thì áp dụng các
quy định của pháp luật hoặc tập quán thương mại để giải quyết. Theo Luật thương mại
2005 (Sửa đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại thương số 05/2017/QH14 và Luật Phòng,
chống tác hại của rượu, bia số 44/2019/QH14) quy định nếu các bên không thỏa thuận về
địa điểm giao hàng thi địa điểm giao hàng được xác định như sau:
Trường hợp hàng hóa là vật gắn liền với đất đai thì bên bán phải giao hàng tại nơi có
hàng hóa đó
Trường hợp trong hợp đồng có quy định về vận chuyện hàng hóa thì bên bán có nghĩa
vụ giao hàng cho người vận chuyển đầu tiên
Trong trường hợp trong hợp đồng không có quy định về vận chuyển hàng hóa, nếu
vào thời điểm giao kết hợp đồng các bên biết được địa điểm chứa kho hàng, địa điểm xếp
hàng hoặc nơi sản xuất, chế tạo hàng hóa thì bên bán phải giao hàng tại địa điểm đó.
Trường trường hơp khác, bên bán phải giao hàng tại địa điểm kinh doanh của bên bán,
nếu không có địa điểm kinh doanh thì phải giao hàng tại nơi cư trú của bên bán được xác
định tại thời điểm giao kết hợp đồng.
- Kiểm tra hàng trước khi giao hàng
68

lOMoARcPSD|12317587
Để tránh tình trạng xảy ra tranh chấp sau khi đã giao nhận hàng, trong quá trình giao
kết hợp đồng các bên phải tạo điều kiện về một thời gian cụ thể để bên mua có thể kiểm
tra hàng hóa, xem xét về chất lượng, số lượng đã được các bên thỏa thuận trong hợp
đồng, nếu phát hiện sai xót về hàng hóa cũng như các chuẩn quy tắc hàng hóa mà các bên
đã thỏa thuận thì trách nhiệm thuộc về bên bán, bên bán phải chịu trách nhiệm về thiệt
hại đó.
- Đảm bảo quyền sở hữu đối với hàng hóa mua bán
Để chứng minh hàng hóa thuộc sở hữu của bên bán, bên bán phải chứng minh được sở
hữu của mình đối với hàng hóa, nếu trong quá trình giao nhận hàng hóa mà xãy ra tranh
chấp đối với người thứ ba về sở hữu hàng hóa mà bên bán đã cam kết với bên mua, nếu
người thứ ba chứng minh được sở hữu hàng hóa đó hoặc một phần sở hữu hàng hóa mua
bán thì bên mua có quyền hủy hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại.
Nếu như hàng hóa là những bản vẽ kỹ thuật, thiết kế, công thức do bên mua cung cấp thì
bên mua phải chịu trách nhiệm đối với những vấn đề nêu trên về sở hữu đối với những số
liệu, bản vẽ kỹ thuật đó.
- Rủi ro đối với hàng hóa. Đối với vấn đề rủi ro đối với hàng hóa điều này phụ
thuộc vào sự thỏa thuận của các bên về thời điểm chuyển giao rủi ro, tuy nhiên nếu các
bên không thỏa thuận thì sẽ áp dụng Luật thương mại 2005 (Sửa đổi bổ sung Luật Quản
lý ngoại thương số 05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia số
44/2019/QH14) để giải quyết.
- Nghĩa vụ bảo hành hàng hóa. Bảo hành hàng hóa là việc ấn định một thời gian
nhất định, phải chịu trách nhiệm về hàng hóa sau khi hàng hóa đã được giao cho bên
mua, điều này do các bên ấn định về thời gian bảo hành và phương thức bảo hành, do đó
bên bán phải tuân thủ các quy định về bảo hành hàng hóa cho bên mua như đã thỏa thuận
hoặc theo quy định của luật thương mại và dân sự.
Thứ hai, nghĩa vụ cơ bản của bên mua
- Nghĩa vụ nhận hàng
Nếu bên bán có nghĩa vụ phải giao hàng và chuyển quyền sở hữu cho bên mua thì
người lại bên mua phải có nghĩa vụ nhận hàng và chuyển tiền cho bên bán, đây được xem
là những quyền và nghĩa vụ song song cùng tồn tại với nhau, đa phần các hợp đồng mua
bán hàng hóa là dạng hợp đồng song vụ.
Nhận hàng phải được thực hiện trên thực tế, có nghĩa rằng hàng hóa phải chuyển
từ người bán sang người mua hoặc qua người ủy quyền của bên mua. Tuy nhiên khi
69

lOMoARcPSD|12317587
người mua đã nhận hàng thì không đồng nghĩa bên bán không còn trách nhiệm đối với
hàng hóa đó, nếu sau đó phát hiện những khuyết điểm của hàng hóa mà những khuyết
điểm đó không phải là do vận chuyển mà do quá trình sản xuất dẫn đến tính công dụng
của hàng hóa không được thực hiện thì bên bán phải chịu trách nhiệm đối với những
khuyết điểm đó. Đồng thời sau khi đã nhận hàng bên bán còn phải có nghĩa vụ bảo hàng
hành hóa đã bàn giao theo sự thỏa thuận giữa các bên.
- Nghĩa vụ thanh toán
Thanh toán là nghĩa vụ cơ bản của bên mua, đó là sự thống nhất giá cả chất lượng
cũng như về tính công dụng của hàng hóa trong quá trình đàm phán, giá cả điều phụ
thuộc vào sự thỏa thuận của các bên trên nguyên tắc hai bên điều có lợi. Vì vậy khi bên
bán giao hàng thì bên mua phải tiến hành thanh toán theo đúng hợp đồng mà hai bên đã
ký kết.
Trên thực tế đối với địa điểm thanh toán điều do các bên thỏa thuận trong hợp
đồng rất rõ, tuy nhiên có một số trường hợp các bên không thỏa thuận về địa điểm thanh
toán thì các bên phải áp dụng luật thương mại để giải quyết. Theo quy định của luật
thương mại địa điểm thanh toán được thực hiện như sau: (i), địa điểm kinh doanh của bên
bán được xác định vào thời điểm giao kết hợp đồng, nếu không có địa điểm kinh doanh
thì tại nơi cư trú của bên bán; (ii), địa điểm giao hàng hoặc giao chứng từ nếu việc thanh
toán được tiến hành đồng thời với việc giao hàng hoặc giao chứng từ.
Còn đối với thời hạn thanh toán, điều này phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các
bên, đa phần khi đàm phán giao kết hợp đồng thì vấn đề thời gian thanh toán luôn được
các bên xem xét nhiều nhất, khi bên bán đã giao hàng xong thì theo thông thường bên
mua phải tiến hành thanh toán tại thời điểm đó, tuy nhiên các bên có quyền thỏa thuận về
việc thanh toán trước hoặc sau thời điểm giao hàng hoặc thanh toán trước một khoản tiền
và sau khi nhận hàng sẽ thanh toán toàn bộ số tiền còn lại.
3.3.2. Hợp đồng trong lĩnh vực đầu tư – Hợp đồng hợp tác kinh doanh (hợp đồng
BCC)
3.3.2.1. Khái niệm hợp đồng hợp tác kinh doanh
Hiện nay, đầu tư là một lĩnh vực mà bất cứ quốc gia nào cũng quan tâm, vì nó ảnh
hưởng rất lớn đến việc hình thành cơ sở vật chất, của cải trong xã hội. Theo quy định của
pháp luật về đầu tư, có rất nhiều hình thức đầu tư mà nhà đầu tư có quyền lựa chọn nhằm
tìm kiếm tiềm năng thu về nguồn tài chính cho mình, có những nhà đầu tư khi đầu tư vào
70

lOMoARcPSD|12317587
nhằm mong muốn quản lý doanh nghiệp thông qua các quyết định, hoạch định kinh
doanh của mình, cũng có những nhà đầu tư khi đầu tư không mong muốn quán lý doanh
nghiệp mà chỉ nhằm mục đích tìm kiếm lợi tức từ khoản đầu tư đó vào doanh nghiệp.
Trên phương diện pháp lý, có hai hình thức đầu tư cơ bản, đó là đầu tư trực tiếp và
đầu tư gián tiếp mỗi hình thức đầu tư điều có những ưu và nhược điểm riêng của mình,
tất cả những điều đó điều phụ thuộc vào ý thức của nhà đầu tư. Tuy nhiên trên giới hạn
của nội dung giảng dạy, chúng ta chỉ nghiên cứu về một hình thức đầu tư hiện nay đang
rất phổ biến đó là đầu tư theo hình thức Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC).
Theo quy định của pháp luật đầu tư quy định tại Khoản 16 Điều 3 thì “Hợp đồng
hợp tác kinh doanh hình thức đầu tư được ký giữa các nhà đầu tư nhằm hợp tác kinh
doanh phân chia lợi nhuận, phân chia sản phẩm mà không thành lập pháp nhân”. Nhà đầu
tư ở đây có thể là nhà đầu tư trong nước, cũng có thể là nhà đầu tư nước ngoài, các nhà
đầu tư có quyền hợp tác với nhau thông qua một hợp đồng cụ thể để tiến hành hoạt động
kinh doanh mang lại lợi ích chung cho cã các nhà đầu tư.
3.3.2.2. Đặc điểm của hợp đồng hợp tác kinh doanh
Hợp đồng BCC có những đặc điểm cơ bản sau:
Thứ nhất, Về hình thức đầu tư
Tại Điều 21 – Luật Đầu tư 2005 có quy định đầu tư theo hợp đồng BCC là hình
thức đầu tư trực tiếp. Vì vậy, nhà đầu tư nắm quyền quản trị kinh doanh, người đầu tư
vốn (chủ đầu tư) đồng thời là người sử dụng vốn và trực tiếp quản lý điều hành hoạt động
kinh doanh. Các chủ thể đầu tư theo hình thức BCC phải thông qua một hợp đồng, về cơ
bản đây cũng là một hợp đồng dân sự, cũng thể hiện quyền thỏa thuận các nội dung cơ
bản trong hợp đồng, tuy nhiên ở đây không phải là một quan hệ mua bán, tặng cho… mà
nó xuất hiện dựa trên sự tìm hiểu với nhau về tài chính, năng lực lãnh đạo, công nghệ…
để các bên cùng nhau thành lập một tổ chức kinh tế, tổ chức kinh tế này có thể có hay
không có điều lệ, quy chế nhưng tất cả các quyền và nghĩa vụ của các chủ thể điều dựa
vào hợp đồng BCC để mà giải quyết về số lượng vốn góp; quyền quản lý, biểu quyết,
điều hành, về chia lợi nhuận, thua lổ… tất cả điều được các bên thể hiện rõ trong hợp
đồng, do đó đối với hình thức đầu tư BCC thì hợp đồng là yếu tố quan trọng nhất, đó là
căn cứ để giải quyết tranh chấp sau nay.
Thứ hai, về nội dung đầu tư
71

lOMoARcPSD|12317587
Về tính chất của đầu tư, đây là quan hệ đầu tư được thiết lập trên cơ sở hợp đồng,
các nhà đầu tư có chung vốn kinh doanh nhưng không thành lập tổ chức kinh tế có tư
cách pháp nhân.
Khi tham gia vào hợp đồng BCC, các bên hợp doanh độc lập với nhau về kinh tế, về
tổ chức và về tư cách pháp lý. Vì thế, khi thực hiện các nghĩa vụ liên quan tới hợp đồng,
các bên chủ động nhân danh mình để thực hiện trên cơ sở đã thỏa thuận trong hợp đồng.
Đây được xem là đặc trưng nổi bật nhất của hợp đồng BCC.
Thứ ba, về chủ thể đầu tư
Về chủ thể tham gia đầu tư: Theo quy định tại khoản 4 Điều 3 Luật đầu tư 2005,
mọi tổ chức, cá nhân là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài, thuộc sở hữu
Nhà nước hay sở hữu tư nhân đều có thể trở thành chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh
doanh.
Trong hợp đồng BCC luôn phải có sự hợp tác của hai (song phương) hay nhiều nhà
đầu tư (đa phương) với nhau. Nó phụ thuộc vào số lượng đại diện muốn tham gia hợp tác
kinh doanh, muốn trực tiếp thực hiện các quyền và nghĩa vụ trong hợp tác kinh doanh. Sự
hợp tác này là kết quả của quá trình thỏa thuận rồi đi đến ký kết hợp đồng, do đó nó là
minh chứng cho sự thành công bước đầu giữa các nhà đầu tư trong tiến trình hợp tác làm
ăn.
Thứ tư, về trách nhiệm pháp lý
Các bên hợp doanh phải cùng góp vốn để cùng kinh doanh, cùng chịu rủi ro, cùng
phân chia kết quả kinh doanh theo thỏa thuận trong hợp đồng tương ứng với tỷ lệ góp vốn
của mỗi bên.
3.4. HỢP ĐỒNG VÔ HIỆU
3.4.1. Khái niệm hợp đồng vô hiệu
Hợp đồng dân sự nói chung và hợp đồng kinh doanh thương mại nói riêng (gọi chung
là hợp đồng) là sự thỏa thuận của các bên nhằm xác lập, thay đổi chấm dứt quyền và
nghĩa vụ dân sự của các bên, tuy nhiên không phải trong trường hợp nào hợp đồng cũng
phát sinh hiệu lực, mà ở đó hợp đồng phải đáp ứng các điều kiện mới phát sinh hiệu lực
của hợp đồng, ở đó người ta gọi là điều kiện để hợp đồng có hiệu lực. Hợp đồng dân sự là
một phần cấu thành của giao dịch dân sự, do dó những điều kiện có hiệu lực của một giao
dịch dân sự cũng chính là những điều kiện dể một hợp đồng phát sinh hợp đồng.
72

lOMoARcPSD|12317587
Điều 122 của Bộ luật Dân sự 2015 quy định về điều kiện để một giao dịch dân sự có
hiệu lực như sau: Người tham gia giao dịch dân sự có năng lực hành vi dân sự; mục đích
và nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã
hội; người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện, khi nào một hợp đồng đáp ứng được
các điều kiện trên thì hợp đồng mới phát sinh hiệu lực.
Còn đối với hợp đồng vô hiệu, khi một hợp đồng không thỏa mãn được các điều kiện
có hiệu lực thì xem như hợp đồng đó vô hiệu, Bộ luật dân sự không định nghĩa thế nào là
hợp đồng vô hiệu mà ở đó chỉ liệt kê ra các dạng của hợp đồng vô hiệu, theo đó hợp đồng
vô hiệu sẽ tồn tại ở các dạng hình thức sau:
- Vô hiệu do vi phạm các điều cấm của pháp luật, trái với đạo đức xã hội.
Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên với nhau, tuy nhiên nộ dung của sự thỏa
thuận đó phải đảm bảo giá trị pháp lý, đúng với các quy tắc chuẩn mực của xã hội, ví dụ
như trong trường hợp hai bên ký kết với nhau về hợp đồng mua bán ma tý, đây là hàng
hóa nhà nước cấm mua bán do đó chắc chắc hợp đồng giữa các bên sẽ vô hiệu.
- Vô hiệu do giả tạo
Đó là việc các bên xác lập hợp đồng nhằm che giấu một hợp đồng khác nhằm trốn
tránh nghĩa vụ
- Vô hiệu do người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự, người hạn
chế năng lực hành vi dân sự xác lập, thực hiện.
Điều này được thể hiện rõ nhất trong lĩnh vực kinh tế, như đã phân tích chủ thể của
hợp đồng kinh doanh thương mại đa phần là các thương nhân, và điều đó có nghĩa
thương nhân phải đáp ứng các điều kiện của pháp luật trong đó thể hiện rõ nhất đó là
đăng ký kinh doanh, khi một chủ thể là người chưa thành niên xác lập hợp đồng thì hợp
đồng đó chắc chắn sẽ vô hiệu.
Còn đối với người mất năng lực hành vi và hạn chế năng lực hành vi dân sự thì cần
phải chứng minh tại thời điểm ký hợp đồng họ mất và hạn chế năng lực hành vi dân sự,
căn cứ để chứng minh một người mất, hạn chế năng lực hành vi dân sự đó chính là dựa
trên quyết định của tòa án thông qua giám định của các cơ quan y tế có thẩm quyền. Đối
với những hợp đồng do người mất, hạn chế năng lực hành vi dân sự điều vô hiệu.
- Vô hiệu do nhầm lẫn
Đối với hợp đồng vô hiệu do nhầm lẫn thì lỗi ở đây phải là lỗi vô ý, có nghĩa rằng một
trong các bên vô ý làm cho bên kia nhầm lẫn về nội dung cần trao đổi, xác lập hợp đồng,
khi phát hiện có sự nhầm lẫn đó một bên có quyền yêu cầu bên kia sửa lại những nội
73

lOMoARcPSD|12317587
dung không rõ ràng để tiến hành giao kết hợp đồng, nếu bên còn lại không đồng ý với đề
nghị đó thì bên đề nghị sửa đổi có quyền yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu.
- Vô hiệu do lừa dối, đe dọa
Đối với nhầm lẫn do bị lừa đối, đe dọa đây được xem là hình thức vô hiệu thể hiện ý
chí chủ quan thông qua lỗi cố ý, rõ ràng một bên đã dùng những hình thức khác nhau để
lừa đối bên còn lại giao kết hợp đồng hoặc dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc những
hành vi khác khiến cho bên còn lại bắt buộc phải ký hợp đồng với mình, đối với những
trường hợp đó hợp đồng đã xác lập điều vô hiệu.
3.4.2. Hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu
Hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên nhằm hướng đến một mục đích cụ thể, tuy
nhiên do nhiều nguyên nhân khác nhau về chủ quan cũng như khách quan khiến cho hợp
đồng không phát sinh hiệu lực, dó đó sẽ không làm xuất hiện quyền và nghĩa vụ của các
chủ thể khi xác lập hợp đồng.
Theo quy định của pháp luật dân sự, khi một hợp đồng vô hiệu sẽ không làm phát
sinh một sự kiện pháp lý mới, có nghĩa rằng sẽ không làm phát sinh thay đổi, chấm dứt
quyền và nghĩa vụ của các chủ thể khi xác lập. Do đó, các bên sẽ không rành buộc trách
nhiệm pháp lý với nhau, các bên sẽ tiến hành trả cho nhau những gì đã nhận, phục hồi các
giá trị ban đầu cho nhau, nếu không thể khôi phục được giá trị ban đầu thì có thể thỏa
thuận với nhau về phương thức trao đổi sao cho giá trị không thay đổi.
Tuy vậy, pháp luật vẫn áp dụng chế độ về lỗi, có nghĩa rằng bên nào có lỗi dẫn đến
hợp đồng không phát sinh hiệu lực thì sẽ bồi thường cho bên kia, nếu trường hợp hai bên
đều có lỗi thì sẽ áp dụng nguyên tắc lỗi đến đâu bồi thường đến đó. Đối với những hợp
đồng vô hiệu do lỗi vô ý gây ra thì thông thường trách nhiệm bồi thường thiệt hại ít xãy
ra (hợp đồng vô hiệu do nhầm lẫn), còn đối với những trường hợp do lỗi cố ý gây ra thì
rõ ràng lỗi đã thể hiện ý chí chủ quan mong muốn hợp đồng vô hiệu, do đó đây là cơ sở
để truy cứu bồi thường thiệt hại cho bên còn lại.
Lỗi và thiệt hại phải có mối quan hệ nhân quả, thiệt hại đó phải trên cơ sở lỗi của
một bên, có mối quan hệ tương tác qua lại với nhau, nếu thiệt hại đó không phải do lỗi
của một trên trực tiếp gây ra thì thiệt hại đó không phải là yếu tố để đề nghị bồi thường,
trên thực tế để chứng minh thiệt hại là vô cùng khó khăn, nó mang tính chất định tính hơn
định lượng, do đó cần phải chứng minh được thiệt hại thực tế xãy ra, không thể áp dụng
theo phương pháp suy đoán.
3.5. Trách nhiệm (chế tài) trong vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại
74

lOMoARcPSD|12317587
3.5.1. Khái niệm về vi phạm hợp đồng

Khi hợp đồng kinh doanh thương mại có hiệu lực thì các bên có nghĩa vụ cụ thể
phải thực hiện như đã thỏa thuận, trong quá trình thực hiện hợp đồng, do một số nguyên
nhân cụ thể mà khiến một bên có những hành vi vi phạm các quyền và nghĩa vụ mà hai
bên đã thỏa thuận trong hợp đồng, trong khoa học pháp lý gọi là vi phạm hợp đồng. Theo
đó, pháp luật là cơ sở để điều chỉnh quan hệ hợp đồng, theo quy định tại Khoản 12 Điều 3
của Luật thương mại 2005 (Sửa đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại thương số
05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia số 44/2019/QH14) thì: “vi
phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ mà hai bên đã thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của
pháp luật”.
Như vậy vi phạm hợp đồng tồn tại dưới dạng của một hành vi cụ thể của chủ thể
tham gia vào quan hệ hợp đồng, theo đó vi phạm hợp đồng có các hành vi cụ thể như sau:
Thứ nhất, không thực hiện hợp đồng: đó chính là việc một bên đã không thực hiện
đúng những gì đã thỏa thuận trong hợp đồng như: không giao hàng, không giao tiền…đây
được xem là hành vi phổ biến nhiều nhất trong hợp đồng kinh doanh thương mại, ý chí
ban đầu của các bên là nhằm tìm kiếm lợi nhuận trong quan hệ kinh doanh thượng mại,
nhưng khi quan hệ hợp đồng đã xác lập, trong quá trình thực hiện hợp đồng các bên lại
cảm thấy lợi ích đó không tồn tại, hoặc không đủ khả năng để tiếp tục thực hiện hợp đồng
hoặc do trường hợp bất khả kháng do đó đã vi phạm các nghĩa vụ của hợp đồng. Trong
hợp đồng mua bán hàng hóa, nếu bên bán có nghĩa vụ giao hàng thì bên mua phải có
nghĩa vụ giao tiền, đây được xem là các nghĩa vụ cơ bản trong hợp đồng, trên thực tế khi
nền kinh tế đang gặp rất nhiều khó khăn dẫn đến nguồn tài chính của một số công ty
không bảo đảm, do đó các trường hợp chậm thanh toán xuất hiện khá phổ biến trong thực
tiễn.
Thứ hai, thực hiện không đầy đủ: đó chính là một bên tiến hành thực hiện hợp đồng
nhưng không làm hết những nghĩa vụ tính ra phải làm được thỏa thuận trong hợp đồng,
có nghĩa rằng nghĩa vụ đó tính ra anh phải làm, thực hiện nhưng lại không thực hiện một
cách đầy đủ. Ví dụ như: giao hàng hóa thiếu, giao tiền không đủ…
Thứ ba, thực hiện không đúng: đó chính là việc một bên thực hiện không đúng
những gì đã thỏa thuận trong không đồng mà hai bên đã ký kết như: giao không đúng tiêu
chuẩn về hàng hóa, giao không đúng loại hàng hóa…
3.5.2. Căn cứ áp dụng trách nhiệm do vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại
75

lOMoARcPSD|12317587
Với tính chất là một trách nhiệm pháp lý, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng được
các bên tôn trọng và thực hiện khi có những căn cứ cụ thể do các quy phạm của pháp luật
điều chỉnh. Luật thương mại 2005 (Sửa đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại thương số
05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia số 44/2019/QH14), đã liệt kê
một số chế tài nhưng ứng với mỗi chế tài đó phải đáp ứng những điều kiện nhất định,
theo quy định thì để áp dụng được các chế tài đã liệt kê thì phải có các điều kiện cụ thể
như sau:
Thứ nhất, Có hành vi vi phạm hợp đồng
Hành vi là căn cứ để xác lập có vi phạm hợp đồng hay không để từ đó áp dụng các
chế tài cụ thể trong hợp đồng do hành vi vi phạm, như đã phân tích một hành vi được gọi
là vi phạm hợp đồng đó là các hành vi không thực hiện hợp đồng, thực hiện không đầy
đủ, thực hiện không đúng hợp đồng. Cần lưu ý rằng, trong quan hệ hợp đồng các bên
không chỉ thực hiện đúng như đã thỏa thuận trong hợp đồng mà còn phải có những ứng
xử phù hợp với các quy định của pháp luật do đó khi xem xét hành vi đó có được gọi là vi
phạm hợp đồng hay không thì phải căn cứ vào nội dung của hợp đồng và của pháp luật
quy định.
Thứ hai, có thiệt hại vật chất thực tế xảy ra
Để có thể yêu cầu bên vi phạm bồi thường thiệt hại thì bên bị vi phạm phải chứng
minh được thiệt hại thực tế xảy ra, thiệt hại này có thể là thiệt hại trực tiếp cũng có thiệt
hại gián tiếp. Thiệt hại trực tiếp đó là những thiệt hại có thể quy đổi thành tiền như: hàng
hóa bị hư hỏng, chi phí sửa chữa, ngăn chặn… mà nó có thể tính toán một cách dễ dàng
và chính xác. Thiệt hại gián tiếp là những thiệt hại phải dựa trên sự suy đoán khoa học
mới có thể xác định được, nhưng cần lưu ý rằng suy đoán đó phải dựa trên những số liệu
cụ thể, chứng cứ tài liệu chứ không thể suy đoán một cách tùy tiện và gắn với nó một
thiệt hại cụ thể, biểu hiện của thiệt hại gián tiếp như: thu nhập thực tế bị mất, bị giảm sút,
khoản lợi nhuận đáng lẻ được hưởng…
Thứ ba, có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế xảy ra.
Trong khoa học nói chung và khoa học pháp lý nói riêng, hành vi và hậu quả là hai
vấn đề phải đi đôi và gắn liền với nhau, nó được xem là một phạm trù không thể tách
biệt, ở đó hành vi là nguyên nhân trực tiếp gây nên những hậu quả về thiệt hại vật chất,
còn hậu quả về thiệt hại là cái tất yếu xảy ra do tác động của hành vi vi phạm. Vì vậy bên
thực hiện hành vi vi phạm phải bồi thường thiệt hại cho bên bị vi phạm nếu thiệt hại đó
do mình gây ra, tuy nhiên một hậu quả xãy ra cũng do rất nhiều nguyên nhân khác nhau,
76

lOMoARcPSD|12317587
do đó cần phải xác định đúng đâu là hành vi trực tiếp của hậu quả đó, điều này bên bị vi
phạm cũng như cơ quan tài phán có trách nhiệm chứng minh có mối quan hệ giữa hành vi
và hậu quả.
Thứ tư, có lỗi của bên vi phạm hợp đồng
Lỗi là căn cứ để có thể áp dụng chế tài do hành vi vi phạm thực hiện, trong khoa
học pháp lý lỗi được biểu hiện là trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của một người
đối với hành vi của họ và hậu quả của hành vi đó. Đối với những hợp đồng kinh doanh
thương mại chủ thể tham gia là thương nhân, nếu đối với tư cách là cá nhân thì xác định
lỗi hoàn toàn đơn giản, biểu hiện rõ ràng. Còn đối với thương nhân là tổ chức kinh tế thì
việc xác định lỗi là việc vô cùng khó khăn, ở đó chúng ta cần căn cứ vào người đại diện
của tổ chức kinh tế đã giao và thực hiện hợp đồng.
Còn đối với một số trường hợp, dù có hành vi gây ra, có hậu quả xuất hiện nhưng
đó là những hành vi thực hiện do trường hợp bất khả kháng mà do hai bên đã thỏa thuận
hay do pháp luật đã quy định thì trong trường hợp đó bên vi phạm không phải bồi thường
thiệt hại.
3.5.3. Các trách nhiệm (chế tài) khi vi phạm hợp đồng
3.5.3.1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng
Buộc thực hiện hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm phải thực hiện
tiếp tục các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng, biện pháp giúp các bên đạt được những
mong muốn ban đầu, đó là việc tiến hành thống nhất các nghĩa vụ và quyền mà ban đầu
các bên đã thỏa thuận.
Khi áp dụng biện pháp buộc tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng, bên bị vi phạm
không cần chứng minh là mình có thiệt hại. Bởi lẽ, buộc thực hiện đúng hợp đồng chỉ là
hệ quả của hiệu lực ràng buộc thực hiện hợp đồng hợp pháp, mục đích ban đầu các bên
tiếp tục nhằm đạt được, vấn đề chứng minh các vấn đề về khuyết điểm về hàng hóa, dịch
vụ là để tính toán chi phí phát sinh trong thực tiễn đã xảy ra.
Bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng
các biện pháp khác có thể thực hiện được hợp đồng. Trường hợp bên vi phạm và bên bị vi
phạm thảo thuận gia hạn thực hiện hợp đồng hoặc thỏa thuận thay thế nghĩa vụ này bằng
một nghĩa vụ khác thì đây không được xem là áp dụng biện pháp buộc thực hiện đúng
hợp đồng.
Đối với những tổn thất do việc sữa chữa các khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót dịch
vụ, … và những tổn thất phát sinh thì bên vi phạm phải chịu trách nhiệm, nếu trong hợp
77

lOMoARcPSD|12317587
đồng đã có nêu điều khoản về phạt vi phạm thì bên cạnh chịu những tổn thất về những
chi phí được nêu trên thì bên vi phạm còn phải chịu trách nhiệm pháp lý về điều khoản
phạt vi phạm.
Theo quy định của Luật thương mại 2005 (Sửa đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại
thương số 05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia số 44/2019/QH14),
đặc biệt là quy định tại Điều 297 khi áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng bên
bị vi phạm có thể lựa chọn yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc lựa chọn
các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát
sinh. Đối với hợp đồng mua bán hàng hóa, nếu bên vi phạm giao hàng kém chất lượng
bên bị vi phạm còn có quyền yêu cầu bên vi phạm loại trừ khuyết tật của hàng hóa hoặc
thay thế hàng hóa khác có tính chất, công dụng giống như hàng hóa đã thỏa thuận.
3.5.3.2. Phạt hợp đồng
Phạt vi phạm là một hình thức chế tài nhằm đảm bảo các bên thực hiện hợp đồng một
cách chân thành và nghiêm túc, các bên có quyền thỏa thuận về mức phạt hợp đồng cũng
có thể theo quy định của pháp luật. Mục đích của việc đặt ra chế tài phạt vi phạm là nhằm
thúc đẩy các bên tôn trọng các điều khoản đã thỏa thuận ở trong hợp đồng, nếu không sẽ
bị chế tài và chịu khoản chi phí về mức phạt do đó có thể nói phạt vi phạm là để trừng
phạt, tác động vào ý thức của các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng bên cạnh đó tạo
nên ý thức tôn trọng sự thỏa thuận hợp đồng cũng như phòng ngừa vi phạm xảy ra.
Để áp dụng chế tài phạt vi phạm đối với hành vi vi phạm hợp đồng, yêu cầu cơ bản
ban đầu đó chính là phải có hành vi vi phạm và đồng thời có lỗi của bên vi phạm, tuy
nhiên nó sẽ không có ý nghĩa nếu như các bên không thỏa thuận về điều khoản phạt vi
phạm, do đó bắt buộc trong hợp đồng phải thỏa thuận điều khoản phạt vi phạm nếu có
hành vi vi phạm hợp đồng.
Cần lưu ý rằng, hình thức chế tài phạt vi phạm không được áp dụng đối với các biện
pháp miễn trừ trách nhiệm do các điều kiện khách quan gây ra cũng như các bên đã có sự
thỏa thuận các hành vi được xem là không áp dụng biện pháp chế tài phạt vi phạm.
Mức phạt vi phạm hoàn toàn phụ thuộc vào các bên đã thỏa thuận, tuy nhiên nó bị
giới hạn bởi các quy định của pháp luật, đặc biệt là pháp luật về thương mại, Luật thương
mại 2005 (Sửa đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại thương số 05/2017/QH14 và Luật Phòng,
chống tác hại của rượu, bia số 44/2019/QH14) quy định: mức phạt vi phạm đối với nghĩa
vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp
đồng, nhưng không được vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ
78

lOMoARcPSD|12317587
trường hợp trách nhiệm vi phạm do kết quả giám định sai. Đây là quy định có phần khác
so với luật dân sự, nếu hợp đồng dân sự tôn trọng sự thỏa thuận của các bên, các bên có
quyền đặt ra mức phạt vi phạm trên cơ sở thỏa thuận không bị giới hạn, còn đối với luật
thương mại lại đặt ra một giới hạn cụ thể đó là không được vượt quá 8% giá trị phần
nghĩa vụ bị vi phạm, đây là điểm cần lưu ý mà các chủ thể khi tham gia vào quan hệ hợp
đồng.
Trong trường hợp các bên thỏa thuận vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ vi phạm, thì
sẽ xử lý như thế nào? Thực tế, cũng có rất nhiều doanh nghiệp không chú ý đến điều kiện
này của luật thương mại do đó đã thỏa thuận vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng
bị vi phạm như: 10%, 11%... khi xem xét các bản án của các tòa án giải quyết về vấn đề
này thì tôn tại hai loại ý kiến khác nhau, một bên cho rằng thỏa thuận như thế sẽ vi phạm
pháp luật do đó sẽ không có hiệu lực pháp luật với điều khoản đó, cho nên một số tòa án
tuyên bố thỏa thuận đó vô hiệu, còn quan điểm còn lại cho rằng thỏa thuận đó không vi
phạm, đó là thỏa thuận mà các chủ thể mong muốn hướng đến do đó nếu vượt quá 8% giá
trị nghĩa vụ vi phạm thì chúng ta kéo về tỷ lệ do pháp luật quy định, đây là quan điểm
được nhiều nhà nghiên cứu luật, thẩm phán đồng ý và cho rằng nó phản ánh đúng với bản
chất của điều luật.
3.5.3.3. Bồi thường thiệt hại
Bồi thường thiệt hại là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm bồi thường các thiệt
hại thực tế đã xãy ra nhằm khôi phục, bì đắp lại những lợi ích vậy chất bị mất của bên bị
vi phạm trong hợp đồng. Cũng như các hình thức chế tài khác, bồi thường thiệt hại phải
có những điều kiện cơ bản nhất định đó là: một là, phải có hành vi vi phạm hợp đồng; hai
là, có thiệt hại thực tế; bà là, có lỗi của bên vi phạm; bốn là, có mối quan hệ nhân quả
giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế. Theo đó, bên vi phạm phải chịu toàn bộ thiệt
hại do hành vi vi phạm của mình gây ra về thiệt hại trực tiếp và thiệt hại gián tiếp, tuy
nhiên cần lưu ý các thiệt hại đó phảm đảm bảo tính chính xác, khoa học và thực tiễn tránh
tình trạng suy đoán thiệt hại trên cơ sở chủ quan của bên bị vi phạm.
Như đã phân tích, bên bị vi phạm muốn yêu cầu bên vi phạm hợp đồng bồi thường
thiệt hại thì cần phải chứng minh được những vấn đề cần nêu ở trên cũng như chứng
minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và đặc biệt là khoản lợi trực tiếp
mà bên bị vi phạm đáng lẽ ra sẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm đó. Bên cạnh
đó khi áp dụng chế tài áp dụng bồi thường thiệt hại cũng cần chú ý đến các vấn đề liên
quan đến phạt vi phạm, nếu phạt vi phạm chỉ áp dụng khi các bên thỏa thuận trong hợp
79

lOMoARcPSD|12317587
đồng thì bồi thường thiệt hại áp dụng khi bên bị vi phạm có yêu cầu bồi thường, nếu
trong hợp đồng hai bên thống nhất về vấn đề bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm thì nếu
có xãy ra thiệt hại do hành vi vi phạm do lỗi của một bên gây ra thì ngoài vấn đề chịu tổn
thất về khoản chi phí bồi thường thiệt hại, bên vi phạm còn phải chịu phạt vi phạm như
các bên đã thỏa thuận.
Trong trường hợp các bên không thỏa thuận về phạt vi phạm thì khi xãy ra thiệt hại
do lỗi của một bên do hành vi vi phạm gây ra thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi
thường thiệt hại hoàn toàn không có quyền áp dụng biện pháp chế tài phạt vi phạm hợp
đồng, điều này xuất phát từ quy định của luật thương mại rằng chế tài phạt vi phạm chỉ áp
dụng khi các bên đã có sự thỏa thuận trong hợp đồng. Cũng giống như các biện pháp chế
tài khác, vấn đề bồi thường thiệt hại không áp dụng đối với các trường hợp miễn trừ chịu
trách nhiệm do pháp luật quy định cũng như theo sự thỏa thuận của các bên.
3.5.3.4. Tạm ngừng thực hiện hợp đồng
Trong quá trình thực hiện hợp đồng, các bên có quyền thỏa thuận các điều khoản
khác để bổ sung, thay thế cho các nội dung mà hợp đồng đã ký kết, theo đó nếu do các
điều kiện khác nhau mà hợp đồng không thể thực hiện một các đầy đủ, các bên thỏa
thuận với nhau nếu có những hành vi cụ thể được quy định trong hợp đồng về việc có thể
tạm dừng hợp đồng thì nếu hành vi đó xãy ra thì hợp đồng sẽ được tạm dừng, hoặc trong
quá trình thực hiện hợp đồng hai bên thỏa thuận điều khoản mới về tạm dừng hợp đồng
thì sự thỏa thuận đó vẫn có giá trị pháp lý, sự thỏa thuận mới đó có thể bằng văn bản, lời
nói và hành vi cụ thể tuy nhiên trên thực tế thỏa thuận bằng văn bản thường xãy ra chủ
yếu, ở đây không phải vì giá trị pháp lý cao hơn mà nó có khả năng chứng minh cao hơn
các hình thức khác.
Nếu các bên không thỏa thuận về việc tạm dừng hợp đồng mà trong quá trình thực
hiện hợp đồng một bên vi phạm các nghĩa vụ cơ bản thì bên còn lại vẫn có quyền tạm
dừng hợp đồng, việc tạm dừng hợp đồng là nhằm để khắc phục các vi phạm cơ bản đó
trong một thời gian hợp lý để các bên có thể tiếp tục hợp đồng.
Khi tạm dừng hợp đồng thì hợp đồng đó vẫn có giá trị pháp lý, có nghĩa rằng nó vẫn
tồn tại về mặt thực tế và các bên phải tôn trọng các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng,
theo đó các bên phải nêu rõ về thời gian tạm dừng hợp đồng, sau thời gian tạm dừng đó
các bên sẽ phải tiếp tục thực hiện hợp đồng như đã thỏa thuận ban đầu. Điều này chứng
tỏ pháp luật đã cho sự thỏa thuận của các bên là điều kiện tiên quyết của hợp đồng, để các
bên có thể đạt được những thỏa thuận ban đầu mong muốn.
80

lOMoARcPSD|12317587
Tuy nhiên, cần lưu ý rằng không nên tách biệt về vấn đề bồi thường thiệt hại, phạt vi
phạm với chế tài tạm dừng hợp đồng, nếu các bên đã thỏa thuận các điều khoản về bồi
thường thiệt hại, phạt vi phạm thì bên cạnh áp dụng chế tài tạm dừng hợp đồng thì bên bị
vi phạm cũng có quyền áp dụng các chế tài về phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại nếu
chứng minh được những điều kiện đã nêu ở phần trên.
3.5.3.5. Đình chỉ thực hiện hợp đồng
Đình chỉ thực hiện hợp đồng đó chính là việc một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ
hợp đồng, điều kiện để đình chỉ thực hiện hợp đồng đó chính là việc phải có sự thỏa
thuận của các bên về các điều kiện cụ thể, đó được xem là những điều kiện để đình chỉ
hợp đồng, điều này hoàn toàn phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên, các bên có quyền
đưa ra các điều kiện cụ thể về các hành vi dẫn đến một bên có quyền đình chỉ hợp đồng.
Điều này thể hiện sự tự do thỏa thuận mà pháp luật cho phép các bên thỏa thuận, tuy
nhiên cần lưu ý rằng, các thỏa thuận đó có thể tồn tại trong hợp đồng, hoặc trong quá
trình thực hiện hợp đồng các bên bổ sung thông qua phục lục của hợp đồng, thì những
thỏa thuận đó vẫn có giá trị pháp lý.
Bên cạnh sự thỏa thuận là điều kiện để đình chỉ hợp đồng thì việc một bên vi phạm
các điều khoản cơ bản cũng được xem là điều kiện để một bên đình chỉ thực hiện hợp
đồng. Vi phạm các điều khoản cơ bản đó là việc một bên vi phạm các điều khoản trong
hợp đồng gây thiệt hại cho bên còn lại đến mức không thể đạt được những mục đích của
việc giao kết hợp đồng, có thể nói rằng một số trường hợp vi phạm hợp đồng nhưng chưa
chắc những vi phạm đó được xem là vi phạm cơ bản.
Khi thông báo của một bên về việc đình chỉ thực hiện hợp đồng thì hợp đồng đó sẽ
không còn giá trị pháp lý, có nghĩa các bên sẽ không tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ đã
thỏa thuận trong hợp đồng. Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh
toán hoặc thực hiện nghĩa vụ đối ứng. Khi một bên đã đình chỉ thực hiện hợp đồng thì đối
với các chế tài về bồi thường thiệt hại vẫn được áp dụng nếu bên bị vi phạm chứng minh
được hành vi vi phạm, tổn thất thực tế và mối quan hệ giữa hành vi vi phạm với hậu quả
thực tế.
3.5.3.6. Hủy bỏ hợp đồng
Hủy bỏ hợp đồng là một hình thức chế tài, theo đó bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ
hợp đồng làm cho hợp đồng không phát sinh hiệu lực từ thời điểm phát sinh, có nghĩa
rằng các bên phải trả cho nhau những gì đã nhận, nghĩa vụ đó phải được thực hiện đồng
thời, trường hợp không thể hoàn trả bằng chính lợi ích đã nhận thì bên có nghĩa vụ phải
81

lOMoARcPSD|12317587
hoàn trả bằng tiền. Thoạt nhìn, hủy bỏ hợp đồng giống như hợp đồng vô hiệu, vì cuối
cùng đó là việc các bên hoàn trả cho nhau tình trạng ban đầu, tuy nhiên vẫn có sự khác
biệt ở điều kiện dẫn đến hủy hợp đồng và hợp đồng vô hiệu là khác nhau, nếu hợp đồng
vô hiệu nguyên nhân chính là các bên đã vi phạm các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng
thì hủy bỏ hợp đồng là việc mà các bên đã thỏa thuận những điều kiện cụ thể trong hợp
đồng về hủy bỏ hợp đồng hoặc một bên đã vi phạm cơ bản của hợp đồng.
Hủy bỏ hợp đồng tồn tại ở hai dạng, hủy bỏ một phần và hủy bỏ toàn bộ. Đối với hủy
bỏ một phần thì phần bị hủy bỏ sẽ không phát sinh hiệu lực, các bên không cần thực hiện
các nghĩa vụ đã thỏa thuận đối với phần bị hủy bỏ đó. Còn đối với hủy bỏ toàn bộ thì các
bên sẽ không thực hiện toàn bộ hợp đồng, tất cả toàn bộ hợp đồng sẽ không có hiệu lực
kể từ thời điểm giao kết. Điều này hơi giống với hợp đồng vô hiệu một phần và vô hiệu
toàn bộ, nếu vô hiệu một phần của hợp đồng thì phần còn lại vẫn có giá trị pháp lý và các
bên phải tôn trọng những gì đã thỏa thuận trong hợp đồng, còn vô hiệu toàn bộ đó là tất
cả các điều khoản trong hợp đồng điều vô hiệu, do đó toàn bộ hợp đồng sẽ không phát
sinh hiệu lực pháp luật.
Cần lưu ý rằng, khi một bên hủy bỏ hợp đồng thì vẫn có quyền áp dụng các chế tài
khác đặt biệt là phạt vi phạm và yêu cầu bồi thường thiệt hại, nếu trong hợp đồng các bên
có sự thỏa thuận về điều khoản phạt vi phạm và yêu cầu bồi thường thiệt hại do hành vi
vi phạm gây ra thì khi áp dụng chế tài hủy bỏ hợp đồng bên bị vi phạm vẫn có quyền áp
dụng chế tài phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. Bên cạnh đó, trong những trường hợp
quy định tại Điều 294 về miễn trách nhiệm thì nếu xảy ra một trong các điều kiện về
miễn trách nhiệm thì sẽ bên bị vi phạm không được quyền áp dụng các chế tài đã nêu
trên.
3.5.4. Miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng kinh doanh thương mại
Các hình thức của chế tài của hợp đồng nhằm để các bên trong hợp đồng tuân thủ các
thỏa thuận của các bên, nếu một bên vi phạm căn cứ vào từng tính chất hành vi mà bên bị
vi phạm có quyền áp dụng các chế tài đã được nêu ở trên. Bên cạnh các chế tài pháp luật
cũng dành một sự khoan hồng về miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng của một bên, để
được miễn trách nhiệm hợp đồng thì cần phải đáp ứng được các điều kiện nhất định. Khi
miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, bên vi phạm sẽ không chịu các chế tài do hành vi
vi phạm hợp đồng của mình. Miễn trách nhiệm vi phạm hợp đồng xuất hiện khi các bên
đã thỏa thuận những trường hợp cụ thể về được nghi nhận trong hợp đồng, các bên có
82

lOMoARcPSD|12317587
quyền thỏa thuận tất cả các điều kiện, các trường hợp được miễn trách nhiệm nhưng
những thỏa thuận đó phải đúng với các quy định của pháp luật và đạo đức xã hội.
Bên cạnh các trường hợp miễn trách nhiệm do vi phạm của hợp đồng, các bên tham
gia vào quan hệ hợp đồng cũng được miễn trách nhiệm nếu rơi vào các trường hợp do
pháp luật thương mại quy định. Căn cứ theo Điều 294 của Luật thương mại 2005 (Sửa
đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại thương số 05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác hại
của rượu, bia số 44/2019/QH14) thì các trường hợp được miễn trách nhiệm do vi phạm
hợp đồng bao gồm: một là, xảy ra sự kiện bất khả kháng; hai là, hành vi vi phạm của một
bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; thứ ba, hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết
định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm
giao kết hợp đồng.
Đối với trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng, Luật thương mại 2005 (Sửa đổi bổ
sung Luật Quản lý ngoại thương số 05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác hại của
rượu, bia số 44/2019/QH14) không quy định cụ thể thế nào là sự kiện bất khả kháng để
được miễn trách nhiệm trong hợp đồng, mà điều này lại được áp dụng theo quy định của
pháp luật về dân sự, căn cứ vào Khoản 1 Điều 161 của Bộ luật dân sự thì sự kiện bất khả
kháng chính là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không
thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép.
Như vậy trong quá trình thực hiện hợp đồng, nếu xảy ra sự kiện bất khả kháng và sự kiện
đó chính là nguyên nhân dẫn đến vi phạm hợp đồng mà bên vi phạm đã dùng tất cả các
biện pháp để khắc phục nhưng vẫn không thể ngăn chặn được thì người vi phạm hợp
đồng không chịu các biện pháp chế tài. Với đặc điểm của sự kiện bất khả kháng thì trên
thực tế sự kiện bất khả kháng thông thường bao gồm: thiên tai, hỏa hoạn, chiến tranh,
đình công…
Bên cạnh sự kiện bất khả kháng, khi hành vi vi phạm hợp đồng của một bên do lỗi
hoàn toàn của bên kia như: không giao tiền khi bên kia giao hàng chưa đúng tiêu chuẩn
mực mà các bên đã quy định… thì xét về tính chất của hành vi vi phạm thì bên không
giao tiền cũng đã quy phạm các nghĩa vụ trong hợp đồng, bởi vì hành vi giao tiền là hành
vi mà các bên đã thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng, nó được xem là nghĩa vụ cơ bản trong
hợp đồng do đó khi không tiến hành giao tiền thì chứng tỏ đã xuất hiện hành vi vi phạm
hợp đồng, tuy nhiên hành vi vi phạm này là hoàn toàn do lỗi của bên kia, thể hiện ở việc
bên kia đã không thực hiện các nghĩa vụ trong hợp đồng đã cam kết, do đó bên bên vi
phạm sẽ không chịu các chế tài của hợp đồng. Ngoài ra, trong quá trình thực hiện hợp
83

lOMoARcPSD|12317587
đồng một bên có hành vi vi phạm nhưng vì tuân thủ theo các quyết định của cơ quan nhà
nước có thẩm quyền, ví dụ: đang vận chuyển giao hàng, do vấn đề kẹt đường, công an
giao thông ra quyết định chuyển hướng lưu thông qua con đường khác dẫn đến bên vận
chuyển không thể chuyển hàng đúng thời hạn đã thỏa thuận. Đây cũng được xem là căn
cứ để xác định được miễn trách nhiệm do hành vi vi phạm hợp đồng.
Tuy nhiên, bên vi phạm phải có nghĩa vụ chứng minh các trường hợp được miễn
trách nhiệm, điều này trong thực tiễn cũng rất khó để chứng minh, do đó xảy ra tranh
chấp đối với các trường hợp miễn trách nhiệm xảy ra tương đối nhiều.

Câu 1. Hãy trình bày khái niệm và đặc điểm của hợp đồng kinh doanh thương mại, so
sánh với hợp đồng dân sự về những điểm khác biệt?
Câu 2. Thủ tục giao kết hợp đồng được thực hiện như thế nào?
Câu 3. Trình bày khái niệm và đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa?
Câu 4. Thế nào là hợp đồng vô hiệu? Các dạng của hợp đồng vô hiệu?
Câu 5. Trình bày nội dung cơ bản của chế tài phạt vi phạm, điểm khác biệt về mức phạt
giữa Bộ luật dân sự và Luật thương mại như thế nào?
Câu 6. So sánh chế tài đình chỉ thực hiện hợp đồng với hủy bỏ hợp đồng?
84

lOMoARcPSD|12317587
CHƯƠNG 4. PHÁP LUẬT CẠNH TRANH
 Mục tiêu
Sinh viên sẽ nắm vững những kiến cơ bản về pháp luật về cạnh tranh như khái
niệm cạnh tranh, đặc điểm của cạnh tranh, đặc biệt nắm được những khái niệm và đặc
điểm của hành vi hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh. Ngoài ra, sinh viên
còn biết được quy trình thủ tục giải quyết một vụ việc cạnh tranh theo quy định của pháp
luật cạnh tranh.
- Khái quát về cạnh tranh và pháp luật về cạnh tranh ở Việt Nam
- Kiểm soát hành vi hạn chế cạnh tranh
- Hành vi cạnh tranh không lành mạnh
- Tố tụng cạnh tranh
 Phương pháp
Áp dụng phương pháp giảng dạy bằng silde, làm việc nhóm và thuyết trình, liên hệ
thực tiễn để sinh viên tự giải quyết vấn đề.
- Luật cạnh tranh 2018;
- Nghị định Số: 35/2020/NĐ-CP ngày 24 tháng 3 năm 2020 về hướng dẫn một số điều
về luật cạnh tranh.
4.1. KHÁI QUÁT VỀ CẠNH TRANH VÀ PHÁP LUẬT CẠNH TRANH Ở VIỆT
NAM
4.1.1. Khái quát về cạnh tranh
85

lOMoARcPSD|12317587
4.1.1.1. Khái niệm về cạnh tranh

Cạnh tranh với tính cách là một hiện tượng xã hội chỉ xuất hiện dưới những tiền đề
kinh tế và pháp lý cụ thể. Cạnh tranh với tính cách là động lực phát triển nội tại của mỗi
nền kinh tế chỉ xuất hiện và tồn tại trong điều kiện kinh tế thị trường. Cạnh tranh cũng chỉ
thực sự diễn ra khi pháp luật thừa nhận và bảo hộ tính đa dạng của các loại hình sở hữu,
khi tự do thương mại và theo đó là tự do kinh doanh, tự do khế ước và quyền tự chủ của
các cá nhân được hình thành và bảo đảm. Cạnh tranh cũng chỉ diễn ra khi không có bất kì
quy định hay hành vi nào ngăn cản sự nhập cuộc của các doanh nghiệp tiềm năng –
những doanh nghiệp chuẩn bị gia nhập thị trường. Điều đó có nghĩa là, cạnh tranh chỉ
xuất hiện được khi không có độc quyền dưới bất cứ hình thức nào.
Trong thời kì xây dựng nền kinh tế kế hoạch hóa theo kiểu XHCN, nơi mà trong đời
sống kinh tế chỉ có một nhà đầu tư duy nhất và khổng lồ là nhà nước XHCN và khi đó,
quyền lực nhà nước và quyền lực kinh tế được hòa quyện là một thì không thể nói đến
kinh tế thị trường, không thể cam kết và thực thi quyền tự do kinh doanh... khi đó không
thể có cạnh tranh. Động lực và công cụ để phát triển kinh tế lúc đó là kế hoạch hóa toàn
bộ nền kinh tế quốc dân cộng với phong trào thi đua XHCN. Trong điều kiện như vậy,
độc quyền nhà nước là hiện tượng phổ biến trong mọi lĩnh vực của đời sống kinh tế.
Cạnh tranh là một hiện tượng kinh tế phổ biến trong hoạt động kinh doanh của các chủ
thể kinh tế, nó xuất hiện và tồn tại trong nền kinh tế thị trường, ở đó mọi hoạt động kinh
tế diễn ra theo quy luật về sự cung cầu, giá cả…
Theo từ điển tiếng Việt thông dụng thì cạnh tranh được hiểu là việc “đua tranh để
giành ưu thế về mình”.
Dưới góc độ kinh tế theo từ điển Kinh doanh của Collins thì “cạnh tranh là quá
trình ganh đua tích cực giữa những người bán một sản phẩm nhất định nhằm đạt được và
duy trì người mua đối với sản phẩm của mình.”
Chúng ta thấy khái niệm cạnh tranh không phải là một định nghĩa pháp lý được quy định
bởi các quy phạm pháp luật mà nó là một thuật ngữ được dùng trong kinh doanh của các
chủ thể kinh doanh trong môi trường kinh tế thị trường. Ở thành phần kinh tế tập trung
bao cấp nhà nước nắm vai trò của đạo và quyết định tất cả các chiến lược phát triển kinh
doanh của quốc gia do đó sẽ không có sự cạnh tranh trong vấn đề hoạt động kinh doanh.
Đối với nền kinh tế thị trường, mỗi doanh nghiệp muốn tránh các tình trạng liên quan đến
các nghĩa vụ tài chính (phá sản) thì bản thân các doanh nghiệp phải tiến hành các hoạt
động nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận một cách tốt nhất, do đó việc cạnh tranh về thị
86

lOMoARcPSD|12317587
trường, ganh đua về thị phần kinh tế là điều khó có thể tránh khỏi, do đó ở trong môi
trường kinh tế này định nghĩa cạnh tranh đã xuất hiện, ở đây chúng ta đang xét về vấn đề
cạnh tranh trong hoạt động kinh doanh.
Như vậy, cạnh tranh trong kinh doanh đó chính là: các hành động thể hiện nỗ lực của
các chủ thể kinh doanh cùng một loại hoặc một nhóm lại hàng hóa, dịch vụ cụ thể nhằm
lôi kéo khách hàng sử dụng sản phẩm hàng hóa dịch vụ do mình cung cấp với mục đích
chiếm thị phần lớn trên thị trường.
Với cách hiểu như trên thì cạnh tranh trong kinh doanh có các đặc điểm sau:
Thứ nhất, chủ thể cạnh tranh chính là những chủ thể kinh doanh nhằm tìm kiếm lợi
nhuận, tuy nhiên để xuất hiện vấn đề cạnh tranh giữa các chủ thể thì các chủ thể này phải
cùng cung cấp cùng loại một hoặc một số mặt hàng, hàng hóa, dịch vụ trên thị trường.
Thứ hai, biểu hiện của sự cạnh tranh đó chính là sự ganh đua, kình địch giữa các chủ thể
kinh doanh thông qua sự nỗ lực của chủ thể như: khuyến mại, giảm giá thành sản phẩm,
thay đổi quy cách bao bì, đóng gói, quảng cáo… bên cạnh đó cũng tồn tại những cách
thức cạnh tranh không lành mạnh mà pháp luật không cho phép.
Thứ ba, mục đích của việc cạnh tranh đó chính là nhằm mở rộng thị trường, chiếm lĩnh
ngày càng nhiều thị phần trong thị trường.
Thứ tư, vấn đề cạnh tranh chỉ xuất hiện nơi mà nền kinh tế được vận dụng theo cơ chế thị
trường nơi mà điều tiết bởi quy luật cung cầu, giá cả… đối với nền kinh tế tập trung thì
vấn đề cạnh tranh không xuất hiện.
4.1.1.2. Phân loại cạnh tranh
Khi nhận dạng tính chất và mức độ biểu hiện của cạnh tranh trong các hình thái thị
trường cho thấy tầm quan trọng của việc nhận dạng và xác lập các tiêu chí phân loại hình
thái thị trường để đánh giá tính chất và mức độ biểu hiện của cạnh tranh theo hình thái.
Cũng trên cơ sở đó, pháp luật cạnh tranh sẽ có những phương thức tác động, khuyến
khích hay “can thiệp” khác nhau vào môi trường cạnh tranh.
Thứ nhất, căn cứ vào tính chất và mức độ can thiệp của công quyền vào đời sống
kinh tế, người ta phân thị trường thành hai hình thái: Cạnh tranh tự do và cạnh tranh có sự
điều tiết.
Cạnh tranh tự do là hình thái thị trường thoát khỏi mọi sự can thiệp của nhà nước.
Đây là quy luật đặc thù của phương thức sản xuất tư bản thế kỉ XIX, đầu thế kỉ XX, khi
mà giá cả tự do vận động lên xuống theo sự chi phối của quan hệ cung và cầu, của các thế
lực trên thị trường. Đây là thời kỳ mà tư tưởng tự do kinh tế đang thắng thế tạo điều kiện
87

lOMoARcPSD|12317587
tích tụ và tập trung tư bản trên nền tảng “tự do được nuôi dưỡng bởi chính tự do”. Xuất
phát trên nền tảng tư tưởng ấy, học thuyết “bàn tay vô hình” của Adam Smith đã chỉ ra
rằng: Trong khi chạy theo tư lợi thì có một “bàn tay vô hình” buộc con người kinh tế
đồng thời phải thực hiện một nhiệm vụ không nằm trong dự kiến là đáp ứng lợi ích xã hội
và đôi khi họ còn đáp ứng lợi ích xã hội tốt hơn ngay cả khi họ có ý định làm điều đó từ
trước. “Bàn tay vô hình” đó chính là quy luật kinh tế khách quan tự phát, hoạt động chính
là các quy luật kinh tế khách quan tự phát, hoạt động chi phối hoạt động của con người.
Do đó, việc nhà nước can thiệp vào nền kinh tế sẽ làm giảm bớt sự tăng trưởng của cải và
sử dụng không hợp lý tài nguyên. Như vậy, lúc đó không còn có sự kiểm soát điều tiết
cạnh tranh và vì vậy chưa thể có pháp luật cạnh tranh.
Cạnh tranh có sự điều tiết (của nhà nước) là hình thái thị trường của các nền kinh
tế thị trường hiện đại; nó xuất hiện khi nhân loại chuẩn bị bước vào thế kỷ XX. Cuộc
khủng hoảng kinh tế thế giới năm 1929-1933 đã chứng kiến sự sụp đổ của hình thái thị
trường cạnh tranh tự do và học thuyết “bàn tay vô hình” của Adam Smith. Trong giai
đoạn này, cạnh tranh tự do đã bộc lộ những mặt trái của nó: Thất nghiệp, sự phá sản hàng
loạt, sự lãng phí tài nguyên... Có thể nói, khuyết tật, mặt trái và thiếu dinh dưỡng tổng thể
là căn bệnh cố hữu của quy luật giá trị. Bởi vậy, bản thân cơ chế thị trường hiểu theo
nghĩa văn minh và nhân đạo, có nhu cầu được điều tiết. Trên tinh thần đó, đã đến lúc nhà
nước không thể đứng trên và đứng ngoài đời sống kinh tế - hội. Quyền lực nhà nước đã
xuất hiện để khắc phục những khuyết tật của cơ chế thị trường, để bảo vệ tự do cạnh
tranh - động lực phát triển kinh tế, để thực hiện mục tiêu kinh tế của bản thân nhà nước
và giai cấp thống trị. Điều cần nhấn mạnh là, tự do cạnh tranh trong hình thái thị trường
này được bảo vệ, nuôi dưỡng và giới hạn bởi các thể chế, chính sách và pháp luật của nhà
nước.
Thứ hai, căn cứ vào cơ cấu doanh nghiệp và mức độ tập trung trong một ngành,
một lĩnh vực kinh tế, người ta phân thị trường thành các hình thái: Cạnh tranh hoàn hảo,
cạnh tranh không hoàn hảo mà biểu hiện cực đoan nhất của nó là độc quyền
Thị trường cạnh tranh hoàn hảo là thị trường, trong đó cả người mua và người bán
đều cho rằng các quyết định mua và bán của họ không ảnh hưởng gì đến giá cả của thị
trường. Như vậy, cạnh tranh hoàn hảo chỉ có thể diễn ra khi hội đủ các điều kiện sau:
Một là, sản phẩm của mỗi doanh nghiệp trong thị trường cạnh tranh hoàn hảo phải
trùng hợp với sản phẩm của bất kì doanh nghiệp nào khác đến mức không thể phân biệt
88

lOMoARcPSD|12317587
được. Nói cách khác, sản phẩm của mỗi doanh nghiệp là đồng nhất hay được tiêu chuẩn
hóa hoàn hảo
Hai là, mỗi doanh nghiệp trong ngành phải chiếm một thị phần rất nhỏ. Điều đó có
nghĩa là sự thay đổi sản lượng của một hãng hoàn toàn không ảnh hưởng gì đến giá thị
trường. Tương tự, người mua cũng quá nhỏ để có thể đòi hỏi người bán những điều như
phải giảm giá khi mua nhiều hoặc bán chịu...
Ba là, mọi yếu tố đầu vào của sản xuất đều tự do dịch chuyển để phản ứng nhanh
chóng với những thay đổi để không có một đầu vào nào là sản phẩm độc quyền. Về mặt
lâu dài, các sản phẩm, hàng hóa đều có thể gia nhập và đi khỏi thị trường một cách dễ
dàng.
Bốn là, người tiêu dùng và các doanh nghiệp có kiến thức hoàn hảo về giá trị hiện
tại, giá tương lai, chi phí và những cơ hội kinh tế. Bởi vậy, giá cả của hàng hóa trong thị
trường này như đã được định trước.
Cạnh tranh không hoàn hảo: là hình thức cạnh tranh chiếm ưu thế trong các ngành
sản xuất mà ở đó các cá nhân bán hàng hoặc các nhà sản xuất có đủ sức mạnh và thế lực
để có thể chi phối giá cả các sản phẩm của mình trên thị trường. Điều cần nhân mạnh là,
cạnh tranh không hoàn hảo chứ không phải là hình thái chính trong các ngành kinh tế của
các quốc gia có nền kinh tế thị trường. Sỡ dĩ có thực trạng này là vì mục đích tối đa hóa
lợi nhuận của các doanh nghiệp trong điều kiện cạnh tranh đã thúc đẩy quá trình tích tụ
và tập trung tư bản, phân bố các doanh nghiệp diễn ra không đều ở các ngành và lĩnh vực
kinh tế khác nhau. Trước điều kiện về chi phí nhập ngành và yêu cầu công nghệ cao đã có
thể làm cho sản lượng một ngành chỉ do một số ít các doanh nghiệp cung cấp. Trong cạnh
tranh không hoàn hảo thường dẫn đến sự tập trung kinh tế và một cách tự nhiên mà đỉnh
cao của nó là độc quyền; bao gồm độc quyền và độc quyền nhóm.
Độc quyền nhóm là hình thái thị trường mà trong đó chỉ có một số ít các nhà sản
xuất, mỗi người đều có nhận thức được rằng giá cả của mình không phụ thuộc vảo sản
lượng của chính mình mà còn phụ thuộc vào hoạt động của các nhà cạnh tranh quan trọng
trong ngành đó.
Như vậy, tình trạng độc quyền nhóm chỉ xuất hiện ở một số ngành công nghiệp mà
công nghệ của nó đòi hỏi quy mô tối thiểu có hiệu quả lớn đến mức chỉ có một số lượng
nhỏ các doanh nghiệp có thể tham gia đầu tư. Ở các nước tư bản phát triển, hình thái thị
trường này thường gặp ở các ngành: Sản xuất ô tô, cao su, thép, xi măng...
89

lOMoARcPSD|12317587
Độc quyền là hình thái thị trường trong đó một doanh nghiệp duy nhất bán một sản
phẩm mà không có sản phẩm thay thế gần giống với nó. Việc thâm nhập vào ngành sản
xuất sản phẩm này rất khó khăn hoặc không thể được.
Trong nền kinh tế thị trường cạnh tranh gây gắt tất yếu dẫn đến tình trạng độc
quyền, mặt khác do mục đích tối đa hóa lợi nhuận cũng được hình thành nên các tổ chức,
thế lực độc quyền. Độc quyền khi mới xuất hiện cũng có những ý nghĩa tiến bộ nhất định.
Để giành được vị trí độc quyền, các doanh nghiệp phải cải tiến tổ chức, quản lí, áp dụng
tiến bộ khoa học kĩ thuật tập trung mọi nguồn lực tạo sức mạnh để giành vị trí độc quyền.
Bởi vậy, độc quyền đã có những tác dụng tích cực thúc đẩy quá trình tích tụ và tập trung
các nguồn lực để phát triển các ngành kinh tế mũi nhọn, luôn đi đầu về mặt kĩ thuật và
công nghệ. Song khi đã giữ vững vị trí độc quyền thì các doanh nghiệp độc quyền lại tìm
cách duy trì địa vị của mình bằng cách thôn tính, tiêu diệt các đối thủ hoặc ngăn cản sự
nhập cuộc của các doanh nghiệp tiềm năng bằng các thủ pháp không chính đáng mà
không chú trọng cải thiện các điều kiện cạnh tranh của chính mình như giảm chi phí sản
xuất, tận dụng lao động, cải tiến kĩ thuật...
Ngoài nguyên nhân cạnh tranh khốc liệt dẫn đến độc quyền có thể chỉ ra 3 nguyên
nhân chính dẫn đến độc quyền, đó là, (1) Đặc thù của công nghệ sản xuất sản phẩm, (2)
Sự thông đồng ngầm giữa các doanh nghiệp ở trong ngành, (3) Những cản trở đối với
việc nhập cuộc của các doanh nghiệp tiềm năng.
Độc quyền còn xuất hiện do sự tồn tại của những vật cản đối với khả năng nhập
cuộc của các doanh nghiệp tiềm năng. Đó là những vật cản mang tính chất pháp lý, hành
chính và những vật cản mang tính kinh tế. Những vật cản mang tính pháp lí chính là các
điều luật loại bỏ hoàn toàn sự nhập cuộc của các doanh nghiệp tìm năng vào một ngành
kinh tế trong giai đoạn nhất định. Ví dụ phổ biến nhất trong thực tế là lĩnh vực bảo hộ
việc độc quyền khai thác các đối tượng thuộc quyền sỡ hữu công nghiệp của chủ văn
bằng bảo hộ, việc làm này, một mặt khuyến khích đầu tư cho khoa học kĩ thuật, mặt khác
lại gây ra sự thiệt hại cho xã hội do có sự độc quyền. Bởi vậy, pháp luật phải tìm được
thời hạn tối ưu cho việc khai thác độc quyền các đối tượng của quyền sở hữu công nghiệp
chủ văn bằng bảo hộ.
Mặc dù độc quyền gây ra nhiều hậu quả cho xã hội, song ở một số ngành đặc biệt
(hàng hóa và dịch vụ công cộng, ảnh hưởng tới an ninh quốc gia) nhiều nước đã phải duy
trì tình trạng độc quyền ở mức độ nhất định để đảm bảo lợi ích của người tiêu dùng và
90

lOMoARcPSD|12317587
duy trì chi phí sản xuất xã hội ở mức hợp lý do tính kinh tế của quy mô sản xuất lớn.
Trong trường hợp như vậy, người ta nói đến độc quyền tự nhiên.
Độc quyền tự nhiên xuất hiện thoát ly ý thức chủ quan của nhà kinh doanh. Tự
nhiên ở đây nói lên rằng cơ cầu độc quyền là do đặc điểm công nghệ và nhu cầu đối với
sản phẩm của ngành tạo ra chứ không phải là yếu tố lịch sử hay ảnh hưởng của cơ chế
chính sách kinh tế. Hay nói cách khác. Trong những điều kiện về công nghệ hay nhu cầu
như vậy, sự tồn tại của độc quyền là khách quan và do đó biện pháp duy nhất mà nhà
nước có thể làm là điều tiết những độc quyền đó. Hình thái độc quyền tự nhiên thường
gặp trong các ngành công nghiệp như: Điện, khí đốt, nước sạch, viễn thông...
Thứ ba, căn cứ vào mục đích, tính chất của các phương thức cạnh tranh người ta
phân nhóm các hành vi cạnh tranh trên các hình thái thị trường gồm hai loại: Cạnh tranh
lành mạnh và cạnh tranh không lành mạnh.
Cạnh tranh lành mạnh: Là hình thức cạnh tranh đẹp và trong sáng, cạnh tranh bằng
những tiềm năng vốn có của bản thân doanh nghiệp. Đó là những hoạt động nhằm thu hút
khách hàng mà pháp luật không cấm và phù hợp với tập quán thương mại và đao đức
kinh doanh truyền thống như: Đăng kí nhãn hiệu thương phẩm, hạ giá bán hàng hóa trên
cơ sở đổi mới công nghệ, giảm chi phí sản xuất, chi phí lưu thông, nâng cao chất lượng
phục vụ khách hàng, liên tục đổi mới phương thức giao tiếp với khách hàng...
Cạnh tranh không lành mạnh: Là những hành vi cụ thể của một chủ thể kinh doanh
nhằm mục đích cạnh tranh, luôn thể hiện tính không lành mạnh (chứ không chỉ là trái
pháp luật) và vô tình hay cố ý gây thiệt hại cho một đối thủ cạnh tranh hay bạn hàng cụ
thể.
Có lẽ vì được bảo hộ bởi các nguyên tắc về quyền tự do kinh doanh, tự do khế ước
và tự do lập hội và lợi nhuận nên thực trạng của thương trường thường diễn ra theo
hướng không lành mạnh (sự không nhận thức được quy luật). Sự không lành mạnh của
các thủ thuật cạnh tranh đã một mặt làm hạn chế khả năng cạnh tranh vốn có của các đối
thủ cạnh tranh hoặc hạn chế cũng như triệt tiêu cạnh tranh và như vậy cũng có nghĩa là
triệt tiêu động lực phát triển kinh tế, xâm hại lợi ích của cả cộng đồng và xã hội – cái giá
trị mà nhà nước cần đại diện và bảo vệ. Như vậy, dù tính không lành mạnh của hanh vi
cạnh tranh được nhằm vào những đối thủ cụ thể hay nhằm vào lợi ích trật tự kinh tế thì
đều cần phải được ngăn cản và “trừng trị”. Đây là một trong những tiền đề để pháp luật
cạnh tranh ra đời.
4.1.1.3. Vai trò của cạnh tranh
91

lOMoARcPSD|12317587
Thông qua quy luật cung cầu, cạnh tranh có khả năng nhanh nhạy trong việc
phát hiện và đáp ứng mọi nhu cầu và thị yếu của người tiêu dùng. Bên cạnh đó, bằng
những phương thức cạnh tranh kinh điển là cạnh tranh qua giá mà nhờ đó, giá cả của sản
phẩm, hàng hóa, dịch vụ được cải thiện theo hướng có lợi cho khách hàng và người tiêu
dùng.
Mặt khác, vì cạnh tranh luôn có mục tiêu lâu dài là thu hút về mình ngày càng
nhiều khách hàng nên nó buộc các nhà sản xuất công nghiệp và dịch vụ phải tạo ra những
sản phẩm có chất lượng ngày càng cao với giá thành ngày càng hạ. Vì vậy, cạnh tranh
cũng là cơ hội bắt buộc các doanh nghiệp phải áp dụng công nghệ mới, tiến bộ khoa học
kĩ thuật. Như vậy, cạnh tranh cũng còn là nguồn gốc, động lực để phát triển khoa học kĩ
thuật và công nghệ cao.
Trong điều kiện của những cơ chế thị trường có sự phát triển của cạnh tranh, tức
là mức độ của cạnh tranh đã trở nên gây gắt thì các doanh nghiệp, vì sự tồn tại mà luôn
phải toan tính để vượt lên trên các đối thủ của mình. Điều đó có khắc phục suy thoái và
buộc các doanh nghiệp phải kinh doanh có hiệu quả.
Môi trường cạnh tranh là môi trường mà ở đó, các doanh nghiệp luôn phải vận
động, đổi mới, cải tiến không chỉ công nghệ mà cả chủng loại, kiểu dáng, phương thức
kinh doanh.
Theo cách đó, cạnh tranh tạo ra sự đổi mới liên tục và động lực phát triển liên
tục. Vì những lẽ trên đây mà một nhà nước văn minh trong cơ chế thị trường hiện đại
phải là nhà nước có nhiệm vụ và chức năng phát hiện, thừa nhận bảo vệ và khuyến khích
những khả năng và thuộc tính tốt đẹp của cạnh tranh. Bên cạnh đó, để khắc phục những
khuyết tật của thị trường do môi trường cạnh tranh đem lại, mỗi quốc gia đều phải có
chính sách cạnh tranh và trên cơ sở đó, điều tiết môi trường cạnh tranh trong đời sống
kinh tế.
4.1.2. Khái quát chung về pháp luật cạnh tranh
4.1.2.1. Sự ra đời của pháp luật về cạnh tranh
Theo quan điểm truyền thống trong thời kỳ kinh tế hoạch hóa tập trung thì cạnh tranh,
kinh tế thị trường và chủ nghĩa tư bản thường được gắn chặt nhau và do vậy, cạnh tranh
bị coi như là hiện tượng xấu xa, thiếu đạo đức, “cá lớn nuốt cá bé”, là nguyên nhân dẫn
đến những hiện tượng tiêu cực trong xã hội như làm gây ra khủng hoảng kinh tế, nhiều
doanh nghiệp bị phá sản, làm nhiều người bị thất nghiệp... Một số phương tiện thông tin
đại chúng nhiều khi không khách quan, đã gán cho cạnh tranh cả những “tội lỗi” mà
92

lOMoARcPSD|12317587
không phải nó trực tiếp gây ra như là: Lừa đảo, hối lộ hoặc đưa ra những thông tin không
đúng sự thật, làm giảm sức cạnh tranh của sản phẩm, một làng nghề. Bên cạnh đó, sự
thiếu minh bạch trong thông tin và những quyết định của một vài cơ quan, cũng như hành
vi của một số công chức còn mang tính phân biệt đối xử (đặc biệt trong khi đăng kí kinh
doanh, chỉ định đầu mối...) đã làm hạn chế cạnh tranh bóp méo các quan hệ cạnh tranh
trên thị trường
Tuy vậy, từ nhiều năm nay, nhất là khi quá trình hội nhập kinh tế được diễn ra,
khái niệm cạnh tranh đã được nhìn nhận theo hướng tích cực hơn, cả Nhà nước lẫn các
doanh nghiệp đều đã nhận rõ vai tro quan trọng của cạnh tranh trong nền kinh tế, đặc biệt
trong quá trình hội nhập. Những chức năng tích cực của cạnh tranh như thúc đẩy đổi mới,
phân bổ nguồn lực, chọn lọc, phân phối lại... đã dần được thừa nhận. Sự chuyển biến này
đã tác động một cách tích cực đến chất lượng hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp
cũng như nội dung của nhiều chính sách Nhà Nước, hổ trợ bước đầu cho việc hình thành
một môi trường cạnh tranh lành mạnh ở Việt Nam. Tuy nhiên trước khi Luật cạnh tranh
được ban hành, thực trạng cạnh tranh trong nền kinh tế Việt Nam còn đầy rẫy những hiện
tượng hạn chế cạnh tranh và cạnh tranh không lành mạnh. Trong khi những quy đinh
pháp luật có thể điều tiết cạnh tranh lại lỏng lẻo và kém hiệu lực.
Luật cạnh tranh năm 2004 có hiệu lực năm 2005 là bước đánh dấu thành công trong
việc thực hiện pháp luật cạnh tranh ở nước ta hiện nay.
4.1.2.2. Vai trò của pháp luật về cạnh tranh
Pháp luật cạnh tranh có vai trò rất lớn trong việc điều tiết những hoạt động cạnh
tranh không lành mạnh, tạo ra một hành lang pháp lý đảm bảo trong việc thực hiện quản
lý nhà nước trong hoạt động kinh tế. Xét về tổng thể thì cạnh tranh có vai trò chủ yếu sau
đây:
Thứ nhất, pháp luật cạnh tranh tạo ra một cơ chế bảo đảm việc các chủ thể thực
hiện đúng và đầy đủ các quy định của pháp luật về cạnh tranh, qua đó sẽ bảo tang cạnh
tranh giữa các chủ thể với nhau, pháp luật cạnh tranh không phải là hạn chế việc cạnh
tranh giữa các chủ thể kinh tế mà nó sẽ giúp cho các chủ thể kinh tế cạnh tranh một cách
công bằng theo quy luật của kinh tế thị trường. Trong cấu trúc của pháp luật về cạnh
tranh thông thường bao gồm các phần chính: pháp luật chống cạnh tranh không lành
mạng; pháp luật chống hạn chế cạnh tranh và kiểm sát đọc quyền; pháp luật xử phạt hành
chính về hành vi vi phạm pháp luật về cạnh tranh.
93

lOMoARcPSD|12317587
Thứ hai, thông qua các quy phạm cấm đoán và xử lý các quy phạm cạnh tranh
không lành mạnh, để các chủ thể kinh tế yên tâm vào quá trình kinh doanh của mình, bên
cạnh đó sẽ tạo ra cơ chế xử lý vi phạm trong từng hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh
một cách cụ thể.
Thứ ba, bảo vệ người tiêu dùng
Các chủ thể kinh doanh tiến hành các hoạt động cạnh tranh trên thị trường nhằm mục
đích chiếm phần lớn thị phần trong thị trường kinh tế, vì vậy tất cả mọi hoạt động điều
hướng đến người tiêu dùng, vì người tiêu dùng chính là người tiêu thụ các hàng hóa, sản
phẩm, dịch vụ do chủ thể kinh doanh cung cấp. Vì vậy vấn đề bảo vệ người tiêu dùng là
một trong vấn đề phải chú trọng trong quản lý nhà nước về cạnh tranh.
Nếu chủ thể kinh doanh khi cạnh tranh không lành mạnh, tung ra các chiêu bài không
đúng với các quy định của pháp luật thì người thiệt hại chính là người tiêu dùng, do đó
vai trò của pháp luật cạnh tranh không chỉ tạo ra một môi trường cạnh tranh lành mạnh
mà nó còn có ý nghĩa quan trọng trong vấn đề bảo vệ người tiêu dùng.
Thứ tư, pháp luật cạnh tranh tạo ra một cơ chế tố tụng đảm bảo các chủ thể cạnh
tranh tham gia vào hoạt động tố tụng cạnh tranh
Khi xãy ra các vấn đề về vi phạm hành chính, hình sự thì pháp luật sẽ có những biện pháp
tố tụng để áp dụng xử lý những hành vi vi phạm đó, pháp luật về cạnh tranh sẽ tạo ra một
môi trường tố tụng đảm bảo về mặt pháp lý để các chủ thể cạnh tranh có thể bảo vệ quyền
và nghĩa vụ của mình một cách tốt nhất, thông thường đối với pháp luật về cạnh tranh sẽ
có những hình thức tố tụng: hành chính (vi phạm hành chính), hình sự (có dấu hiệu hình
sự), dân sự (mâu thuẫn, bồi thường).
4.1.2.3. Đối tượng và phạm vi điều chỉnh của luật cạnh tranh
Như đã trình bày trên đây, nếu xét từ chức năng và phạm vi điều chỉnh pháp luật,
Luật cạnh tranh của Việt Nam có thể “tương đương” với cả hệ thống pháp Luật cạnh
tranh của nhiều quốc gia trên thế giới mà theo đó, Luật cạnh tranh đề cập những nguyên
tắc trong bảo hộ cạnh tranh; nhóm hành vi cạnh tranh bị cấm (bao gồm cạnh tranh không
lành mạnh và hạn chế cạnh tranh); các thiết chế nhà nước cần thiết và phương thức hoạt
động của chúng trong quá trình thực thi pháp luật cạnh tranh. Điều 1 Luật cạnh tranh quy
định: “Luật này quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh, hành vi cạnh tranh không lành
mạnh, trình tự, thủ tục giải quyết vụ việc cạnh tranh, biện pháp xử lý vi phạm pháp luật
về cạnh tranh”.
94

lOMoARcPSD|12317587
Như vậy, mô hình pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam là mô hình “một luật”. Điều
này đã chấm dứt những tranh cải xung quanh việc ban hành một luật hay nhiều luật về
cạnh tranh ở Việt Nam khi so sánh với hệ thông pháp Luật cạnh tranh của nhiều quốc gia
mà ở đó, pháp luật cạnh tranh được hình thành từ nhiều đạo luật.
Thực ra, việc ban hành một hay nhiều đạo luật liên quan đến cạnh tranh, suy cho
cùng cũng chỉ là do kỹ thuật và bối cảnh làm luật. Hơn thế nữa, mặc dù ở Việt Nam ban
hành một đạo luật song xét về tính vấn đề và chức năng điều chỉnh pháp luật, nội dung
của nó có thể “tương đương” với nhiều luật của các quốc gia tiên phong trong xây dựng
pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên, khi ban hành văn bản Luật cạnh tranh duy nhất, nếu
không nghiên cứu kỹ sẽ dễ dẫn đến việc sử dụng cùng một phương pháp áp dụng pháp
luật đối với hai nhóm hành vi cạnh tranh bị cấm là cạnh tranh không lành mạnh và hạn
chế cạnh tranh. Đây là điều cần lưu ý để phân biệt chứ không phải là vì cần phải áp dụng
theo trình tự và thủ tục thống nhất mà phải ban hành một đạo luật. Tại chương trước có
trình bày rằng, lý do căn bản để phân biệt giữa cạnh tranh không lành mạnh và hạn chế
cạnh tranh là ở mục đích, khả năng gây nguy hiểm khác nhau của hai nhóm hành vi cạnh
tranh này và dẫn đến nhu cầu khác nhau về sự can thiệp của pháp luật. Qua đó, cần áp
dụng những nguyên tắc và tư duy pháp lý cụ thể không giống nhau khi xem xét và xử lý
hai nhóm hành vi cạnh tranh này. Theo đó, hạn chế cạnh tranh là xâm hại lợi ích chung
của nền kinh tế mà Nhà nước là người đại diện nên Nhà nước phải trực tiếp chống đối.
Còn ở loại hành vi cạnh tranh không lành mạnh thì cần phải quan niệm khác. Vì dấu hiệu
căn bản của hành vi cạnh tranh không lành mạnh là mục đích cạnh tranh mà đã hoặc có
thể gây thiệt hại cho một đối thủ trong thị trường liên quan nên về nguyên tắc, pháp luật
giành quyền “ưu tiên” cho doanh nghiệp được bảo vệ mình
Khi đề cập về đối tượng áp dụng Luật cạnh tranh, điều 2 Luật cạnh tranh quy định: Luật
này áp dụng đối với:
“1. Tổ chức, cá nhân kinh doanh (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) bao gồm cả
doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp hoạt động
trong các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền nhà nước, đơn vị sự nghiệp công lập và doanh
nghiệp nước ngoài hoạt động tại Việt Nam.
2. Hiệp hội ngành, nghề hoạt động tại Việt Nam.
3. Cơ quan, tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài có liên quan.”
95

lOMoARcPSD|12317587
Theo cách thể hiện của Luật này, nhà làm luật đã tránh dùng cặp phạm trù pháp
nhân – cá nhân (thể nhân), cũng chẳng dùng khái niệm thương nhân mà sử dụng khái
niệm doanh nghiệp thuộc mọi lĩnh vực của đời sống kinh tế, không phân biệt hình thức
pháp lý tổ chức kinh doanh và không phân biệt tính chất về thành phần kinh tế của các
chủ sở hữu doanh nghiệp. Các chủ thể của pháp luật về cạnh tranh bao gồm: các loại hình
doanh nghiệp theo luật doanh nghiệp 2020; hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã; hộ kinh
doanh; hộ gia đình và tổ hợp tác.
Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, theo tư duy pháp lí mới, pháp luật không đặt ngoài
vòng pháp luật các chủ thể kinh doanh tuy không có đăng ký kinh doanh hợp lệ nhưng
xuất hiện trên thương trường như những thương nhân. Vì vậy, Luật cạnh tranh cũng vì thế
mà được áp dụng cả cho những thương nhân thực tế.
Tương tự như khi quy định về hiệp hội, mặc dù không được đề cập trong Điều 2 của Luật
– điều quy định về phạm vi áp dụng của Luật nhưng khi quy định về những hành vi bị
cấm đối với các cơ quan nhà nước khi can thiệp vào đời sống kinh tế. Luật cạnh tranh
càng được coi là có hiệu lực áp dụng đối với các cơ quan này. Điều 6 của Luật quy định:
Cơ quan quản lý nhà nước không được thực hiện những hành vi sau đây cản trở cạnh
tranh trên thị trường: buộc doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức, cá nhân phải mua, bán hàng
hóa, cung ứng dịch vụ với doanh nghiệp được cơ quan này chỉ định, trừ hàng hóa, dịch
vụ thuộc lĩnh vực độc quyền nhà nước hoặc trong trường hợp khẩn cấp theo quy định của
pháp luật; phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp; ép buộc các hiệp hội ngành nghề hoặc
các doanh nghiệp liên kết với nhau nhằm loại trừ, hạn chế, cản trở các doanh nghiệp khác
cạnh tranh trên thị trường; các hành vi khác cản trở hoạt động kinh doanh hợp pháp của
doanh nghiệp.
Việc quy định này là hoàn toàn hợp lý vì trên thực tế, có được vị thế độc quyền,
hạn chế cạnh tranh hay thực hiện các hành vi cạnh tranh không lành mạnh không chỉ xuất
hiện từ quyết định của từng doanh nghiệp mà như trên đây, nó xuất hiện thông qua các
hành vi hành chính. Sự độc quyền hóa hình thành những hành vi hành chính được xem là
“độc quyền hành chính”.
Trong khuôn khổ của bài giảng, cũng như những quy định của pháp luật cạnh tranh nội
dung của pháp luật cạnh tranh bao gồm tổng thể các quy định của pháp luật điều chỉnh
các hoạt động liên quan đến: hành vi cạnh tranh không lành mạnh; hành vi hạn chế cạnh
tranh; trình tự, thủ tục giải quyế vụ việc cạnh tranh và các biện pháp xử lý về cạnh tranh.
4.2. KIỂM SOÁT HÀNH VI HẠN CHẾ CẠNH TRANH
96

lOMoARcPSD|12317587
Luật cạnh tranh không sử dụng khái niệm chống hay kiểm soát độc quyền, khái niêm
chống Tờ - rớt mà sử dụng khái niệm kiểu người Đức là “hạn chế cạnh tranh”. Khoản 3
Điều 3 Luật cạnh tranh định nghĩa:
“Hành vi hạn chế cạnh tranh là hành vi của doanh nghiệp làm giảm, sai lệch, cản trở
cạnh tranh trên thị trường, bao gồm hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dung vị
trí thống lĩnh trên thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền và tập trung kinh tế”.
Như vậy, hành vi hạn chế cạnh tranh trước hết là hành vi của bản thân doanh nghiệp
và như thế theo Điều 2 của Luật thì doanh nghiệp là cá nhân và tổ chức kinh doanh nên
mọi hành vi vì mục tiêu độc quyền hóa, hạn chế cạnh tranh hình thành từ hành vi của
những chủ thể khác như các hiệp hội ngành nghề hoạt động ở Việt Nam và các cơ quan
công quyền... cần phải được hiểu là không nằm trong cách hiểu Điều này.
Như vậy, nếu ai muốn tìm về “độc quyền hành chính” chắc sẽ khó khăn khi sử dụng
Luật này. Nói khác đi, Điều luật này không dự liệu vấn đề độc quyền hành chính
Định nghĩa trên đây cũng tạo cơ cấu pháp luật về các nhóm hành vi hạn chế cạnh
tranh theo thông lệ quốc tế, bao gồm 3 bộ phận:
Một là, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh;
Hai là, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường;
Ba là, tập trung kinh tế
4.2.1. Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Tự do hợp đồng là một trong những nguyên tắc pháp lí cơ bản trong xã hội hiện đại.
Tuy nhiên, vì mục tiêu tìm kiếm lợi thế trong kinh doanh các doanh nghiệp luôn tìm cách
lạm dụng quyền tự do này để hạn chế khả năng tham gia thị trường của các đối thủ cạnh
tranh tiềm năng, để tìm ra cách loại bỏ một số đối thủ nào đó trên thương trường hay để
hạn chế, thủ tiêu sự cạnh tranh giữa những đối thủ cạnh tranh bằng ký kết các thỏa thuận
giữa các đối thủ cạnh tranh.
Theo Điều 8 Luật cạnh tranh thì những hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bao
gồm:
“1. Thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp
2. Thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ
3. Thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hóa,
dịch vụ
4. Thỏa thuận hạn chế phát triển kĩ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư
97

lOMoARcPSD|12317587
5. Thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện kí kết hợp đồng mua, bán hàng
hóa, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực
tiếp đến đối tượng của hợp đồng
6. Thỏa thuận ngăn cản, kìm hảm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc
phát triển kinh doanh
7. Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa
thuận
8. Thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng
hóa, cung ứng dịch vụ”
Như vậy, khác với thông lệ thế giới, Luật cạnh tranh không phân biệt giữa các thỏa
thuận cạnh tranh theo chiều ngang và các thỏa thuận theo chiều dọc của các chu trình
hoạt động kinh doanh
Trong Luật cạnh tranh của nhiều quốc gia và khu vực người ta biết đến hai thuật
ngữ: “thỏa thuận ngang” và “thỏa thuận dọc”. Theo đó, thỏa thuận gian được hiểu là các
thỏa thuận được thực hiện giữa các chủ thể là doanh nghiệp, hiệp hội doanh nghiệp... nằm
ở vị trí ngang nhau của chu trình sản xuất phân phối hoặc lưu thông hàng hóa. Trong khi
đó, thỏa thuận dọc được hiểu là các thỏa thuận được thực hiện giữa các chủ thể là những
doanh nghiệp hay các hiệp hội doanh nghiệp nằm ở vị trí khác nhau của cùng một chu
trình sản xuất, phân phối hoặc lưu thông hàng hóa
Xét về phương diện phân tích kinh tế, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo
chiều dọc thường có mức độ thiệt hại ít hơn đến môi trường cạnh tranh so với các thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang. Vì lí do trên mà thông thường, mức độ kiểm
soát của pháp luật đối với hai loại thỏa thuận này cũng cao thấp khác nhau mà theo đó,
mức thị phần kết hợp của loại thỏa thuận theo chiều dọc thông thường được ấn định ở
mức cao hơn. Như vậy, yêu cầu về kiểm soát và can thiệp vào các thỏa thuận theo chiều
dọc cũng thấp hơn.
Như vậy trong 8 loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thì không phải tất cả các loại
thoa thuận hạn chế cạnh tranh đều bị cấm một cách tuyệt đối. Việc cấm tuyệt đối chỉ áp
dụng đối với những loại thỏa thuận về ngăn cản, kìm hãm, không cho đối thủ tiềm năng
tham gia thương trường, không được phát triển, mở rộng kinh doanh, thỏa thuận loại bỏ
các doanh nghiệp nằm ngoài thỏa thuận hoặc thông đồng để một hoặc các bên thắng thầu
trong cung cấp hàng hóa, cung cấp dịch vụ. Nhân đây cần nói thêm rằng, nếu coi thị
trường là hai mặt của hàng hóa và dịch vụ là mua và bán thì những thỏa thuận hạn chế
98

lOMoARcPSD|12317587
cạnh tranh cũng diễn ra như vậy, cạnh tranh trong mua và trong bán hàng. Vì thế khoản 8
Điều 8 Luật cạnh tranh mới chỉ đề cập được một bên của thị trường; trong khi những
người đi mua sản phẩm hàng hóa cũng có mong muốn và cơ hội thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh không khác gì những người bán và tác hại của hai loại thỏa thuận này là không khác
nhau.
Những loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh còn lại thì chỉ bị cấm khi các bên tham
gia thỏa thuận (Cac-ten) có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên.
Những thỏa thuận liên quan đến thị phần liên quan dưới 30% là hoàn toàn tự do. Việc
miễn trừ sẽ có thể đặt ra khi các thỏa thuận thuộc loại bị cấm. Trong trường hợp thị phần
kết hợp từ 30% trở lên, hưởng miễn trừ có thời hạn. Khả năng này sẽ xảy ra khi vì mục
đích hạ giá thành sản phẩm và có lợi cho người tiêu dùng hay lợi ích chung của nền kinh
tế mà các doanh nghiệp thỏa thuận áp dụng một hay nhiều trong những biện pháp như
sau: hợp lí hóa cơ cấu tổ chức, mô hình kinh doanh, năng cao hiệu quả kinh doanh; thúc
đẩy tiến bộ kĩ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hóa, dịch vụ; thúc đẩy việc áp
dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kĩ thuật của chủng loại sản phẩm;
thống nhất các điều kiện kinh doanh, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan đến
giá và các yếu tố của giá; tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ và vừa; tăng
cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế. Thẩm quyền
cho hưởng miễn trừ thuộc về bộ trưởng Bộ thương mại (khoản 1 Điều 25)
4.2.2. Lạm dụng vị thế thống lĩnh thị trường, vị thế độc quyền
Bất luận trong một chế độ chính trị xã hội nào, nhà nước của kinh tế thị trường đều
phải nâng niu và tôn trọng sự lớn lên và thành công của các doanh nghiệp. Đây là biểu
hiện rõ nét nhất về sự phát triển của kinh tế, của khoa học và công nghệ và cũng là dấu
hiệu tăng nguồn thu vào ngân sách nhà nước. Bản thân độc quyền là không có tội, có
chăng, vấn đề là độc quyền hình thành bằng phương thức nào và nhà độc quyền có lạm
dụng vị thế này để hạn chế hay thủ tiêu cạnh tranh trong thị trường hay không? Tương tự
như vậy, một doanh nghiệp lớn lên và thông qua đó chiếm lĩnh một thị phần tương đối
lớn trong thị trường liên quan là điều đáng mừng cho họ và vì vậy, nhà nước đứng đắn
trong kinh tế thị trường phải ủng hộ và khuyến khích sự phát triển này
Để xác định sức mạnh kinh tế của một hay một nhóm doanh nghiệp trên thị trường, người
ta tính đến một loạt các yếu tố như: năng lực tài chính của doanh nghiệp cũng như khả
năng huy động vốn; năng lực về công nghệ của doanh nghiệp; khả năng sử dụng các nhãn
99

lOMoARcPSD|12317587
hiệu và thương hiệu nổi tiếng; quy mô của hệ thống đại lí, phân phối; tỷ lê thị phần của
doanh nghiệp hay nhóm doanh nghiệp trên thị trường liên quan.
Nhìn chung, các yêu tố trên đây là tương đối khó xác định về phương diện định
lượng. Vì vậy, đặt trong tâm của việc xác định vị trí thống lĩnh thị trường vào yếu tố thị
phần. Điều 11 Luật cạnh tranh quy định:
“1. Doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở
lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng
kể”
2. Nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu cùng hành động
nhằm gây hạn chế cạnh tranh và thuộc một trong các trường hợp sau đây:
a. Hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên thị trường liên quan
b. Ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên trên thị trường liên quan
c. Bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên trên thị trường liên quan”
Ngăn cản việc tham gia thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới. Theo phương
thức này, các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường thực hiện việc tẩy chay hay
ngăn cản sự nhập cuộc của những đối thủ cạnh tranh mới xuất hiện trên thị trường liên
quan. Những đối thủ cạnh tranh mới này cũng cần được hiểu cả là những đối thủ tiềm
năng. Họ bị các doanh nghiệp có vị thế thống lĩnh thị trường, các Các-ten hay doanh
nghiệp độc quyền khống chế để họ không thể gia nhập thương trường. Vấn đề này có liên
quan đến pháp luật doanh nghiệp.
Đỉnh cao của thống lĩnh thị trường là doanh nghiệp độc quyền. Tuy nhiên, bản thân sự
độc quyền không có tội nên pháp luật chỉ trừng trị việc lạm dụng vị thế này ở mức khắt
khe hơn so với doanh nghiệp có vị thế thống lĩnh thị trường là doanh nghiệp độc quyền.
Vì vậy, theo điều luật 14 luật cạnh tranh, các doanh nghiệp độc quyền ngoài việc bị cấm
lạm dụng thông qua việc thực hiện những hành vi được quy định tại Điều 13, chúng còn
bị áp cấm thêm những hành vi sau đây: áp đặt các điều kiện bất lợi cho khách hàng; lợi
dụng vị trí độc quyền để đơn phương thay đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng đã giao kết không
có lý do chính đáng.
Thực ra, thêm cả hai loại hành vi bổ sung này cũng chưa đủ để kiểm soát tình trạng
lạm dụng độc quyền của doanh nghiệp độc quyền. Trên thực tế, các doanh nghiệp độc
quyền còn có thể bị kiểm soát thông qua các biện pháp hành chính, đặc biệt là những
doanh nghiệp thực hiện hoạt động công ích (bất luận là doanh nghiệp quốc doanh hay dân
doanh). Những biện pháp này có thể là ấn định khung giá hay giá trần; ấn định tỉ lệ lãi
100

lOMoARcPSD|12317587
xuất hay buộc phải thường xuyên báo cáo hoặc bị thanh tra về sản xuất, kinh doanh. Một
số trong những biện pháp này đang được Nhà nước Việt Nam áp dụng đối với các doanh
nghiệp thuộc độc quyền nhà nước.
4.2.3. Tập trung kinh tế
Tập trung kinh tế là xu hướng phát triển tất yếu của tư bản trong kinh tế thị trường. Vì
những lý do khác nhau trong nền kinh tế như cạnh tranh gây gắt, nhu cầu áp dụng công
nghệ mới, nhu cầu về vốn và sức mạnh tài chính... mà khả năng của từng nhà tư bản riêng
rẻ không thể đáp ứng được mà vấn đề tập trung kinh tế luôn diễn ra trên thương trường.
Mục tiêu cụ thể của các hình thức khác nhau của tập trung kinh tế suy cho cùng là tạo ra
những doanh nghiệp lớn trên cơ sở tập trung sức mạnh của nhiều doanh nghiệp sẵn có
trên thương trường. Cũng chính vì sự xuất hiện của những doanh nghiệp có sức mạnh
xuất hiện trên thị trường liên quan này sẽ nảy sinh vấn đề về sự hiện diện của những
doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường. Theo phương châm “phòng thủ từ xa” vì thế
mà các vụ tập trung kinh tế phải được giám sát.
Cũng phải nói thêm rằng việc tập trung kinh tế thuộc phạm trù của quyền tự do
kinh doanh được ghi nhận trong pháp luật về doanh nghiệp. Vì vậy, những trường hợp tập
trung kinh tế bị cấm theo Luật này cũng chính là nơi biên giới của quyền tự do thành lập
doanh nghiệp. Điều 24 Luật cạnh tranh quy định: “Đại diện hợp pháp của các doanh
nghiệp tham gia tập trung kinh tế thuộc diện phải thông báo theo quy định tại khoản 1
Điều 20 của Luật này chỉ được làm thủ tục tập trung kinh tế tại cơ quan nhà nước có
thẩm quyền theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp sau khi được cơ quan quản lý
cạnh tranh trả lời bằng văn bản về việc tập trung kinh tế không thuộc trường hợp bị
cấm”. Điều này cũng có nghĩa là, những vụ tập trung kinh tế đã được thực hiện mà thuộc
những trường hợp bị cấm thì sẽ không có hiệu lực; hợp đồng công ty vô hiệu.
Khi vấn đề cạnh tranh diễn ra gây gắt thì không tránh được các tình trạng tổ chức lại
doanh nghiệp theo luật doanh nghiệp, nếu việc tổ chức lại doanh nghiệp là sự lựa chọn
cuối cùng trong quá trình hoạt động kinh doanh của mình nó thiên về sự khách quan, tác
động của thị trường nhiều hơn là ý chỉ chủ quan của chủ sở hữu doanh nghiệp thì tập
trung kinh tế lại là một hình thức của sự canh tranh, nó thiên về yếu tố chủ quan của
doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp.
Luật cạnh tranh 2004 không định nghĩa thế nào là tập trung kinh tế, mà ở đó pháp luật
chỉ đưa ra các hình thức tập trung kinh tế, theo đó các hình thức tập trung kinh tế bao
gồm:
101

lOMoARcPSD|12317587
Thứ nhất, sáp nhập doanh nghiệp: là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn
bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác,
đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập.
Thứ hai, hợp nhất doanh nghiệp: là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ
tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành một doanh nghiệp
mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất.
Thứ ba, mua lại doanh nghiệp: là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần
tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề
của doanh nghiệp bị mua lại.
Thứ tư, liên doanh giữa các doanh nghiệp: là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp cùng
nhau góp một phần tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình để hình thành
một doanh nghiệp mới.
Như trên đã trình bày, tập trung kinh tế là nhu cầu và hiện tượng thông thường trong
kinh tế thị trường. Tuy nhiên, đến một mức độ nào đó, một vụ tập trung kinh tế lớn
“những đám cưới voi” sẽ dẫn đến việc hình thành các doanh nghiệp độc quyền. Vì lẽ đó,
pháp luật cạnh tranh luôn có nhiệm vụ phải “tỉnh táo” để kiểm soát nguy cơ dẫn đến độc
quyền không do cạnh tranh lành mạnh đem lại.
Theo quy định của Luật cạnh tranh thì không phải mọi trường hợp tập trung kinh tế
đều bị pháp luật ngăn cản. Cụ thể, việc kiểm soát tập trung kinh tế được thực hiện bởi các
biện pháp tăng dần như sau:
Một là, hoàn toàn tự do (khoản 1 Điều 20)
Tất cả những trường hợp tập trung kinh tế mà có thị phần kết hợp dưới 30% đến 50%
cũng không bị cấm và không cần thông báo nếu căn cứ vào sức mạnh cụ thể của doanh
nghiệp trong thị trường mà chúng vẫn được xếp vào loại doanh nghiệp vừa và nhỏ theo
quy định của pháp luật
Hai là, đây là trường hợp tập trung kinh tế chưa bị mặc nhiên cấm nhưng có thể được
xem xét đồng ý sau khi làm thủ tục thông báo lại cơ quan quản lí cạnh tranh. Khoản 1
Điều 20 Luật cạnh tranh quy định: “Các doanh nghiệp tập trung kinh tế có thị phần kết
hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của doanh nghiệp đó
phải thông báo cho cơ quan quản lí cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế”. Sau
khi xem xét, cơ quan quản lí cạnh tranh sẽ trả lời bằng văn bản. Văn bản trả lời của cơ
102

lOMoARcPSD|12317587
quan quản lí cạnh tranh phải xác định tập trung kinh tế thuộc một trong các trường hợp
sau đây: tập trung kinh tế không thuộc trường hợp bị cấm; tập trung kinh tế bị cấm theo
quy định tại Điều 18 của Luật này; lí do cấm phải được nêu rõ trong văn bản trả lời
(khoản 1 Điều 23)
Như vậy, tập trung kinh tế vẫn chỉ bị khước từ nếu thị phần kết hợp là trên 50%
hoăc doanh nghiệp không thuộc diện doanh nghiệp vừa và nhỏ
Ba là, cho hưởng miễn trừ thuộc diện bị cấm.
Miễn trừ là thủ tục cho phép hưởng ngoại lệ có thời hạn của những diện tập trung kinh
tế bị tuyên bố là cấm. Điều 19 Luật cạnh tranh quy định: “Tập trng kinh tế bị cấm quy
định tại Điều 18 của Luật này có thể được xem xét miễn trừ trong các trường hợp sau
đây: một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc
lâm vào tình trạng phá sản; việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc
góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kĩ thuật, công nghệ”.
Thẩm quyền cho hưỡng miễn trừ theo khoản 1 thuộc về bộ trưởng Bộ thương mại;
theo khoản 2 thuộc Thủ tướng Chính phủ (Điều 25).
Trình tự và thủ tục xin hưởng miễn trừ tập trung kinh tế được thực hiện thay cho
thông báo tập trung kinh tế và tương tự nhu thủ tục xin miễn trừ cấm thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh được quy định từ Điều 35 đến Điều 38 Luật cạnh tranh.
Bốn là, cấm không có ngoại lệ
Đây là những trường hợp nằm ngoài những biện pháp kiểm soát kể trên. Theo đó, mọi
trường hợp tập trung kinh tế đều bị cấm và những vụ tập trung kinh tế loại này đã được
tiến hành đều mặc nhiên vô hiệu (vô hiệu tuyệt đối). Điều 18 Luật cạnh tranh quy định:
“Cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung
kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan...”
4.3. HÀNH VI CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH
4.3.1. Khái niệm
Xét về tính chất và mục đich của hành vi, “cạnh tranh không lành mạnh là những
hành vi cạnh tranh đi ngược lại các nguyên tắc xã hội, tập quán và truyền thống kinh
doanh, xâm phạm lợi ích của các nhà kinh doanh khác, lợi ích của người tiêu dùng và lợi
ích của xã hội”. Trong nhiều tài liệu, khái niệm cạnh tranh không lành mạnh, cạnh tranh
bất chính, cạnh tranh bất hợp pháp... đều được sử dụng để chỉ những biểu hiện trên thực
103

lOMoARcPSD|12317587
tế của các doanh nghiệp trong quá trình cạnh tranh đã có thái độ gian dối, không trung
thực, không lành mạnh, gây cản trở hoạt động kinh doanh của thương nhân khác. Tuy
nhiên thuật ngữ cạnh tranh không lành mạnh được sử dụng phổ biến vì “bất chính” hay
“bất hợp pháp” đều không bao quát được nội dung của vấn đề đang đặt ra. Có thể coi
“cạnh tranh không lành mạnh là những hành vi cụ thể, đơn phương, vì mục đích cạnh
tranh của chủ thể kinh doanh luôn thể hiện tính không lành mạnh (chứ không chỉ là bất
hợp pháp) mà mục đích nó là gây cho một hay các đối thủ cạnh tranh sự bất lợi hay thiệt
hại trong hoạt động kinh doanh”. Khoản 4 Điều 3 Luật cạnh tranh quy định: “Hành vi
cạnh tranh không lành mạnh là hành vi cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh
doanh trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có
thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp
khác hoặc người tiêu dùng”.
Luật cạnh tranh 2004 đã liệt kê các hành vi được xem là cạnh tranh không lành mạnh bao
gồm:
- Chỉ dẫn gây nhầm lẫn
- Xâm phạm bí mật kinh doanh
- Ép buộc trong kinh doanh
- Gièm pha trong kinh doanh
- Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác
- Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh
- Phân biệt đối xử của hiệp hội
- Bán hàng đa cấp bất chính
- Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh khác theo tiêu chí xác định của luật
cạnh tranh 2004 do chính phủ quy định
4.3.2. Chỉ dẫn gây nhầm lẫn
Chỉ dẫn ở đây được hiểu là chỉ dẫn thương mại, liên quan đến đặc tính để nhận biết
hàng hóa, dịch vụ. Luật cạnh tranh cấm doanh nghiệp sử dụng các chỉ dẫn thương mại
làm sai lệch nhận thức của khách hàng về hàng hóa dịch vụ nhằm mục đích cạnh tranh.
Để tạo ra nhận thức sai lệch của khách hàng, chỉ dẫn thương mại được sử dụng có thể là
giả mạo chỉ dẫn thương mại của thương nhân khác hoặc là những chỉ dẫn thương mại có
khả năng gây nhầm lẫn với hàng hóa, dịch vụ với thương nhân khác. Như vậy, việc sử
dụng những chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn không chỉ xâm phạm lợi ích của người tiêu
dùng mà còn có thể xâm hại đến lợi ích của đối thủ cạnh tranh.
104

lOMoARcPSD|12317587
Biểu hiện tập trung của những hành vi này là việc sản xuất và cho lưu hành hàng hóa
và sản phẩm mà các dữ kiện và thông số về chúng là không trung thực. Ở Việt Nam, hiện
tượng này được coi là “hàng giả” và đã từng bị xử lý bằng pháp luật hình sự. Tuy nhiên,
theo cách hiểu chung của các quốc gia có pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh thì
“hàng giả” và “hàng nhái” không phải là vấn đề của pháp luật hình sự. Bởi lẽ, đối tượng
bị xâm phạm là lợi ích của các hãng sản xuất “chính hiệu” – các đối thủ cạnh tranh và vì
vậy những hành vi này không nhất thiết phải gây nguy hiểm cho xã hội”. Khi giải thích
về khái niệm này, Điều 40 Luật cạnh tranh quy định:
“1. Cấm doanh nghiệp sử dụng chỉ dẫn chứa đựng thông tin gây nhầm lẫn về tên
thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, bao bì, chỉ dẫn địa lí và các
yếu tố khác theo quy định của Chính phủ để làm sai lệch nhận thức của khách hàng về
hàng hóa, dịch vụ nhằm mục đích cạnh tranh.
3. Cấm kinh doanh hàng hóa, dịch vụ có sử dụng chỉ dẫn gây nhầm lẫn quy định
tại khoản 1 Điều này”.
Cần lưu ý rằng, những chỉ dẫn thương mại mà có thể bị xâm hại bây giờ hay tạo sự
nhầm lẫn phải là những chỉ dẫn hợp pháp, nghĩa là đã được đăng ký và bảo hộ. Việc đưa
thông báo dối trá về nguồn gốc xuất xứ của hàng hóa, nhái lại nhãn hiệu, kiểu dáng của
những hàng hóa chưa đăng ký bảo hộ là không trái pháp luật, do đó, pháp luật của các
nước đều chỉ cấm những hành vi có chỉ dẫn thương mại gây nhầm lẫn khi nguồn gốc của
sản phẩm chính hiệu là có thật, đã được đăng ký bảo hộ và hành vi đó phải nhằm mục
đích cạnh tranh, nhằm tìm cách thay thế hay gây nhằm lẫn với sản phẩm của đối thủ cạnh
tranh. Như vậy, với cách quy định của Điều 40 Luật cạnh tranh thì chưa thể phân biệt
được chỉ dẫn được bảo hộ và chỉ dẫn chưa được bảo hộ
4.3.3. Hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh
Trong môi trường cạnh tranh mọi doanh nghiệp đều có những bí mật kinh doanh của
mình. Đây cũng là một trong những công cụ, phương tiện bảo vệ lợi ích và đảm bảo
thành đạt của doanh nghiệp nhưng vì mục tiêu cạnh tranh, đây cũng luôn là đối tượng mà
các đối thủ cạnh tranh luôn “tò mò” và muốn chiếm đoạt. Vì đây được coi là một bộ phận
thuộc lợi ích hợp pháp của từng doanh nghiệp nên chúng có nhu cầu được pháp luật bảo
vệ. Bí mật kinh doanh là một vũ khí khá quan trọng của từng đối thủ cạnh trạnh trên
thương trường. Theo giải thích định nghĩa của Luật cạnh tranh (khoản 10 Điều 3) thì bí
mật kinh doanh là thông tin có đủ các điều kiện sau đây: không phải là biểu hiện thông
thường; có khả năng áp dụng trong kinh doanh và khi được sử dụng sẽ tạo cho người nắm
105

lOMoARcPSD|12317587
giữ thông tin đó có lợi thế hơn so với người không nắm giữ hoặc không sử dụng thông tin
đó; được chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để thông tin đó không bị tiết lộ
và không dễ dàng tiếp cận được.
Như vậy, khái niệm bí quyết kinh doanh có nội hàm khá rộng không chỉ là những đối
tượng của sở hữu công nghiệp. Những thông tin nhạy cảm về thị trường, danh sách đại
diện hay khách hàng của doanh nghiệp, hồ sơ dự thầu, bản thiết kế máy... đều có thể là
những tài liệu riêng được lưu giữ với chế độ bảo mật.
4.3.4. Ép buộc trong kinh doanh
Trong nội hàm của tự do kinh doanh, mọi khách hàng đều được tự do trong việc
hình thành và tuyên bố ý chí (chào hàng và chấp nhận chào hàng). Doanh nghiệp bị coi là
có xử sự không lành mạnh khi họ dồn khách hàng vào tình thế bắt buộc phải mua hoặc
không được phép mua hàng hóa mà không có cách chọn lựa nào khác. Thông thường,
hành vi ép buộc trong kinh doanh thường được khởi sự từ những doanh nghiệp có vị thế
không cân bằng trong quan hệ kinh doanh. Đây có thể là những doanh nghiệp có vị trí
thống lĩnh thị trường hoặc có những ưu thế đặc biệt nào đó trong mối quan hệ với khách
hàng. Những giao dịch như vậy còn được gọi là giao dịch bất cân xứng và theo lý thuyết
chung về sự tự do khế ước, đây có thể là một dấu hiệu, tiền đề để dẫn đến sự vô hiệu của
giao dịch. Theo quy định hiện hành, các hành vi ép buộc đe dọa khách hàng và đối tác
kinh doanh của đối thủ cạnh tranh để họ không được giao dịch hoặc ngừng giao dịch với
đối thủ cạnh tranh được coi là hành vi cạnh tranh không lành mạnh và bị pháp luật
nghiêm cấm. Điều 42 Luật cạnh tranh quy định: “Cấm doanh nghiệp ép buộc khách hàng,
đối tác kinh doanh của doanh nghiệp khác bằng hành vi đe dọa hoặc cưỡng ép để buộc họ
không giao dịch hoặc ngừng giao dịch với doanh nghiệp đó”.
Dù luật phá sản không định nghĩa về cấm ép buộc doanh nghiệp, nhưng xét về thực tiễn,
cũng như cách hiểu thì cấm ép buộc doanh nghiệp là hành vi doanh nghiệp ép buộc khách
hàng, đối tác kinh doanh của doanh nghiệp khác bằng hành vi đe dọa hoặc cưỡng ép để
buộc họ không giao dịch hoặc ngừng giao dịch với doanh nghiệp đó. Đây được xem là
hành vi ảnh hưởng lớn đến sự hoạt động của doanh nghiệp cũng như tự định đoạt của
khách hành đối với doanh nghiệp mà họ giao dịch.
4.3.5. Gièm pha doanh nghiệp khác
Trong cuộc sống đời thường, việc đưa tin thất thiệt về người khác đều không thể
loại bỏ. Để chống lại cách xử sự này, pháp luật dân sự của mọi quốc gia đều có những
quy định nhằm bảo vệ nhân phẩm danh dự và uy tín của mọi pháp dân và thể dân (bao
106

lOMoARcPSD|12317587
gồm cả các thương gia). Bên cạnh những quy định chung của Bộ luật dân sự, thông
thường vẫn có các quy định riêng cụ thể dành cho các thương gia với tính cách là các đối
thủ cạnh tranh trong thương trường. Trên thực tế, các doanh nghiệp thường sử dụng rất
nhiều thủ thuật tinh vi và không lành mạnh làm tổn hại đến lợi ích (vật chất và phi chất)
của các đối thủ. Tại đây, pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh xem xét loại hành
vi này trên cơ sở các yếu tố:
Thứ nhất, hành vi này phải xuất phát từ đối thủ cạnh tranh, vì mục đích cạnh tranh.
Xuất phát từ đối thủ cạnh tranh không nhất thiết phải là đối thủ này trực tiếp hành động
nói xấu gièm pha.
Thứ hai, hành vi nói xấu, bôi nhọ phải nhằm vào đối thủ cạnh tranh trong cùng một
thị trường hàng hóa, sản phẩm. Được coi là “nhắm vào đối thủ cạnh tranh” có thể bao
gồm nhiều đối tượng cụ thể liên quan đên doanh nghiệp như: Chất lượng sản phẩm, cách
thức bán hàng, tiềm lực kinh tế - tài chính, lực lượng lao động hoặc ban lãnh đạo doanh
nghiệp...
Cần lưu ý rằng, xuất phát từ nguyên tắc hiến định về tự do ngôn luận, phải phân biệt
hành vi, gièm pha, bôi nhọ... với những đánh giá nhận xét về sản xuất kinh doanh... về
một doanh nghiệp. Trong khi những nhận xét, đánh giá đó có thể là khách quan hay chưa
khách quan và trong những trường hợp như vậy, hiện tượng sẽ nằm chính nơi biên giới
với “đưa tin thất thiệt”. Điều 43, Luật cạnh tranh quy định: “Cấm doanh nghiệp gièm pha
doanh nghiệp khác bằng hành vi trực tiếp hoặc gián tiếp đưa ra thông tin không trung
thực, gây ảnh hưởng xấu đến uy tín, tình trạng tài chính và hoạt động kinh doanh của
doanh nghiệp đó”.
4.3.6. Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác
Điều 44 Luật cạnh tranh quy định: “Cấm doanh nghiệp gây rối hoạt động kinh
doanh hợp pháp của doanh nghiệp khác bằng hành vi trực tiếp hoặc gián tiếp cản trở, làm
gián đoạn hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đó”
Như vậy, theo Luật, các hành vi trực tiếp hoặc gián tiếp cản trở, làm gián đoạn
hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác được coi là hành vi gây rối hoạt động kinh
doanh của doanh nghiệp khác. Cũng như các loại hành vi không lành mạnh kể trên, chỉ
khi hoạt động gây cản trở, gián đoạn hoạt động kinh doanh do doanh nghiệp thực hiện,
bất luận là trực tiếp hay gián tiếp, nhắm vào đối thủ cạnh tranh của mình mới được coi là
biểu hiện của hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Hành vi gây nhiễu hệ thống thông tin
liên doanh, thiết kế, sắp đặt các chướng ngại vật, nguồn gây ô nhiễm... tại địa điểm, cơ sở
107

lOMoARcPSD|12317587
kinh doanh của đối thủ cạnh tranh đều có thể trở thành hành vi cạnh tranh không lành
mạnh ở dạng biểu hiện này.
4.3.7. Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh
Quảng cáo là hành vi không thể thiếu của mọi doanh nghiệp vào cạnh tranh. Mục
đích của quảng cáo là để giới thiệu, khuyếch trương về hàng hóa, dịch vụ của mình và vì
thế nó được coi là quyền hợp pháp của doanh nghiệp – một nội dung của tự do kinh
doanh. Với bản chất là một quá trình thông tin có ý nghĩa lớn trong định hướng hành vi
mua sắm và sử dụng dịch vụ của khách hàng, quảng cáo là phương pháp quan trọng giúp
doanh nghiệp cạnh tranh giành lại thị phần cho mình trên thị trường hàng hóa, dịch vụ.
Nhằm đạt được mục tiêu ở mức độ tối ưu, doanh nghiệp dễ có thể thực hiện quảng cáo
không trung thực tâng bốc giá trị và chất lượng thật của hàng hóa, sản phẩm. Đó là những
phương thức như khẳng định “ưu thế” của mình bằng việc so sánh với hàng hóa, dịch vụ
của thương nhân khác (quảng cáo so sánh); sử dụng sản phẩm quảng cáo hoặc những
thông tin có thể gây nguy nhầm lẫn lừa dối khách hàng để lôi kéo khách hàng (quảng cáo
không trung thực); quảng cáo hàng hóa của mình trên cơ sở lạm dụng uy tín của một sản
phẩm khác cùng loại (quảng cáo dựa dẫm). Những hoạt động quảng cáo như thế đều
được thực hiện với mục đích cạnh tranh không lành mạnh. Theo Điều 45 Luật cạnh tranh
thì những hành vi quảng cáo bị cấm là:
Một là, so sánh trực tiếp hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của
doanh nghiệp khác;
Hai là, bắt chước một sản phẩm quảng cáo khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng;
Ba là, đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng về một trong các nội
dung sau đây:
- Giá, số lượng, chất lượng, công cụ, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, ngày sản xuất,
thời hạn sử dụng, xuất xứ hàng hóa, người sản xuất, nơi sản xuất, người gia công,
nơi gia công;
- Cách thức sử dụng, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành
- Các thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn khác.
Bốn là, Các hoạt động quảng cáo khác mà pháp luật có quy định cấm
4.3.8. Khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh
Theo khoản 1 Điều 88 Luật thương mại 2005 (Sửa đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại
thương số 05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia số 44/2019/QH14)
thì “khuyến mại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân nhằm xúc tiến việc
108

lOMoARcPSD|12317587
mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ bằng cách dành cho khách hàng những lợi ích nhất
định”
Như vậy hoạt động khuyến mại là một hoạt động xúc tiến thương mại nhằm đẩy
mạnh sức bán cho thương nhân, đây cũng là một hoạt động được Luật thương mại 2005
(Sửa đổi bổ sung Luật Quản lý ngoại thương số 05/2017/QH14 và Luật Phòng, chống tác
hại của rượu, bia số 44/2019/QH14) quy định rất chi tiết về các hình thức khuyến mại.
Tuy nhiên, do xuất phát từ ý chí chủ quan của doanh nghiệp, doanh nghiệp có thể dựa vào
hình thức khuyến mại này mà cạnh tranh không lành mạnh đối với doanh nghiệp khác
hoặc ảnh hưởng đến người tiêu dùng, do đó, luật cạnh tranh 2004 cấm doanh nghiệp thực
hiện các hành vi sau đây: tổ chức khuyến mại mà gian dối về giải thưởng; khuyến mại
không trung thực hoặc gây nhầm lẫn về hàng hoá, dịch vụ để lừa dối khách hàng; phân
biệt đối xử đối với các khách hàng như nhau tại các địa bàn tổ chức khuyến mại khác
nhau trong cùng một chương trình khuyến mại; tặng hàng hoá cho khách hàng dùng thử
nhưng lại yêu cầu khách hàng đổi hàng hoá cùng loại do doanh nghiệp khác sản xuất mà
khách hàng đó đang sử dụng để dùng hàng hóa của mình; các hoạt động khuyến mại khác
mà pháp luật có quy định cấm.
4.3.9. Phân biệt đối xử trong hiệp hội
Hiệp hội ngành nghề bao gồm hiệp hội ngành hàng và hiệp hội nghề nghiệp, gọi
chung là hiệp hội, được thành lập trên cơ sở tự nguyện của các doanh nghiệp thành viên
có chung lợi ích, là nơi cung cấp các thông tin đã được xử lí về các lĩnh vực trên thị
trường trong nước và quốc tế, nơi học hỏi trao đổi kinh nghiệm giữa các doanh nghiệp. là
diễn đàn thể hiện lợi ích chung của các thành viên, hiệp hội vừa là tổ chức điều phối hoạt
động của các thành viên và đông thời cũng là cầu nối giữa các doanh nghiệp và Chính
phủ, vì thế, hiệp hội có một số hoạt động mang tính “quản lí”. Với vai trò này hiệp hội có
thể tạo ra tình trang cạnh tranh không lành mạnh giữa các doanh nghiệp thông qua các
hành vi: Từ chối việc gia nhập hoặc rút khỏi hiệp hội của các doanh nghiệp có đủ điều
kiện mà việc từ chối mang tính phân biệt đối xử và làm cho các doanh nghiệp đó bất lợi
trong cạnh tranh; hạn chế hợp lí các hoạt động kinh doanh hoặc các hoạt động khác có
liên quan đến mục đich kinh doanh của các doanh nghiệp thành viên. Những hành vi này
của hiệp hội được coi là không lành mạnh và bị pháp luật cấm (Điều 47 Luật cạnh tranh).
4.3.10. Bán hàng đa cấp bất chính
Mô hình “quả bóng tuyết” này (càng lăn càng to ra) đã được cân nhắc kĩ lưỡng
trong quá trình soạn thảo Luật và được đưa vào Dự thảo ở giai đoạn cuối. Trong giới
109

lOMoARcPSD|12317587
khoa học, cũng có quan điểm cho rằng, đây không phải là hành vi đặc trưng hay có tính
“thông dụng” trong thực tiễn kinh tế Việt Nam. Song trên thực tế đã xuất hiện một số vụ
bán hàng đa cấp bất chính gây hậu quả nặng nề và dự luận xấu trong xã hội. Tuy nhiên,
cuối cùng thì nhà làm luật đã đưa ra vấn đề này vào phạm vi điều chỉnh của pháp luật.
Theo khoản 1 Điều 3 Luật cạnh tranh thì bán hàng đa cấp là phương thức tiếp thị
để bán lẻ hàng hóa đáp ứng các điều kiện sau đây:
Một là, việc tiếp thị để bán lẻ hàng hóa được thực hiện thông qua mạng lưới người
tham gia bán hàng đa cấp gồm nhiều cấp, nhiều nhánh khác nhau;
Hai là, hàng hóa được người tham gia bán hàng đa cấp tiếp thị trực tiếp cho người
tiêu dùng tại nơi ở, nơi làm việc của người tiêu dùng hoặc địa điểm khác không phải là
địa điểm bán lẻ thường xuyên của doanh nghiệp hoặc của người tham gia;
Ba là, người tham gia bán hàng đa cấp được hưởng tiền hoa hồng, tiền thưởng hoặc
lợi ích kinh tế khác từ kết quả tiếp thị bán hàng của mình và của người tham gia bán hàng
đa cấp dưới trong mạng lưới do mình tổ chức và mạng lưới đó được doanh nghiệp bán
hàng đa cấp chấp thuận.
Bản thân bán hàng đa cấp không thể bị cấm vì phương thức bán hàng này là một sự
sáng tạo trong nghệ thuật kinh doanh. Vì vậy, bán hàng đa cấp chỉ bị cấm khi nó được
thực hiện một cách không lành mạnh, Luật cạnh tranh gọi là “bất chính”. Điều 48 Luật
cạnh tranh quy định:
“Cấm doanh nghiệp thực hiện các hành vi sau đây nhằm thu lợi ích từ việc tuyển
dụng người tham gia mang lưới bán hàng đa cấp:
1. Yêu cầu người muốn tham gia phải đặt cọc, phải mua một số hàng hóa ban đầu
hoặc phải trả một khoản tiền để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp.
2. Không cam kết mua lại với mức giá ít nhất là 90% giá hàng hóa đã bán cho người
tham gia để bán lại;
3. Cho người tham gia nhận tiền hoa hồng, tiền thưởng, lợi ích kinh tế khác chủ
yếu từ việc dụ dỗ người khác tham gia vào mạng lưới bán hàng đa cấp
4. Cung cấp thông tin gian dối về lợi ích của việc tham gia mạng lưới bán hàng đa
cấp, thông tin sai lệch về tính chất, công dụng của hàng hóa để dụ dỗ người khác tham
gia.
4.3. TỐ TỤNG CẠNH TRANH

4.4.1. Khái niệm
110

lOMoARcPSD|12317587
Như đã trình bày, khi dùng khái niệm “tố tụng cạnh tranh” sẽ gây nhầm lẫn với
khái niệm tố tụng cạnh tranh trong các hoạt động tư pháp. Để tránh điều đó, Luật cạnh
tranh đã quy định tại Khoản 9 Điều 3 là: “Tố tụng cạnh tranh là hoạt động của cơ quan, tổ
chức, cá nhân theo trình tự, thủ tục giải quyết, xử lí vụ việc cạnh tranh theo quy định của
Luật này”
Nếu xét về đối tượng (thẩm quyền vụ việc) thì tố tụng cạnh tranh là tố tụng liên
quan đến vụ việc cạnh tranh. Trong khi đó “Vụ việc cạnh tranh là vụ việc có dấu hiệu vi
phạm qui định của Luật này bị cơ quan nhà nước có thẩm quyền điều tra, xử lí theo quy
định của pháp luật” (khoản 9 Điều 3 Luật cạnh tranh).
Tuy nhiên, những vụ việc, trình tự được luôn thực hiện tại đây theo quy định của
Luật không luôn luôn là những vụ việc có dấu hiệu vi phạm pháp luật, thí dụ trình tự và
thủ tục xin hưởng được miễn trừ. Xa hơn nữa, những trường hợp điều tra để xác định thị
trường liên quan, xác định thị phần, thị phần kết hợp... chắc không thể hiểu là những việc
phải làm trên cơ sở có dấu hiệu vi phạm pháp luật. Như vậy, tiêu chi về “dấu hiệu vi
phạm của Luật này” đã làm tiền đề để loại bỏ một loạt các hoạt động của cơ quan quản lí
hành chính – kinh tế ra khỏi nội hàm của khái niệm tố tụng cạnh tranh. Nói khác đi, các
hành vi tố tụng cạnh tranh chỉ là một bộ phận của các hoạt động hành chính – kinh tế liên
quan đến cạnh tranh và thực thi pháp Luật cạnh tranh.
Nếu xét về chủ thể tham gia tố tụng thì những quy định trên đây vẫn có thể gây
nhầm lẫn, vì các vụ việc có dấu hiệu vi phạm pháp luật cạnh tranh sẽ dẫn đến thẩm quyền
xử lí của nhiều cơ quan khác nhau, thí dụ như tòa án phải thụ lí việc phán xử về bồi
thường thiệt hại. Trong khi, theo luật này, việc xử lí vụ việc chỉ diễn ra trong thẩm quyền
của cơ quan quản lí cạnh tranh, hội đồng cạnh tranh. Để khắc phục sự hiểu lầm trong định
nghĩa. Điều 74 Luật cạnh tranh quy định “Cơ quan tiến hành tố tụng cạnh tranh bao gồm
cơ quan quản lí cạnh tranh và hội đồng cạnh tranh”. Điều 75 còn quy định thêm:
“Người tiến hành tố tụng cạnh tranh bao gồm thành viên hội đồng cạnh tranh thủ tướng
cơ quan quản lí cạnh tranh, điều tra viên và thư kí phiên điều trần”
Như vậy, xét về chủ thể, tố tụng cạnh tranh là hoạt động của các cơ quan quản lí
hành chính (hành pháp) và vì thế nó luôn được phân biệt với hoạt động của các cơ quan
tư pháp. Nói khác đi, tố tụng cạnh tranh có thể coi là một trình tự, thủ tục hành chính đặc
thù. Tính đặc thù của loại thủ tục này thể hiện ở chỗ:
111

lOMoARcPSD|12317587
Thứ nhất, xuất phát từ tính chất rất “Nghiệp vụ” của các quan hệ xã hội được xem
xét trong các thủ tục này nên yêu cầu đặt ra là phải có một tổ chức riêng rẽ, bao gồm
những nhà chuyên môn kinh tế - kĩ thuật có trình độ và trách nhiệm cao, được bổ nhiệm
bằng trình tự và thủ tục cũng như đặc biệt.
Thứ hai, những kết luận, quyết định được hình thành sau mỗi quá trình tố tụng cạnh
tranh đều liên quan trực tiếp đến quyền tự do kinh doanh của các doanh nghiệp, liên quan
đến hoạt động kinh doanh trên thương trường nên cơ quan ban hành các quyết định này
cần có một vị trí pháp lí độc lập trong hệ thống hành pháp. Trên thực tế, những hành pháp
này có phương thức tổ chức hoạt động thiên hướng “tư pháp”
Thứ ba, những quyết định và kết luận của các cơ quan quản lí nhà nước về cạnh
tranh vì vậy có hiệu lực thi hành sau một thời hạn là 30 ngày và “chung thẩm” trong nội
bộ hành pháp.
4.4.2. Các chủ thể tham gia tố tụng cạnh tranh
Theo thiết kế Luật cạnh tranh thì các chủ thể tham gia tố tụng cạnh tranh bao gồm
ba loại:
Một là, cơ quan tiến hành tố tụng cạnh tranh;
Hai là, người tiến hành tố tụng cạnh tranh;
Ba là, người tham gia tố tụng cạnh tranh;
Thứ nhất, Trong hệ thống các cơ quan quản lí nhà nước về cạnh tranh (cơ quan tiến hành
tố tụng cạnh tranh), theo quy định của Luật cạnh tranh, có hai cơ quan, đó là cơ quan
quản lí cạnh tranh và hội đồng cạnh tranh.
Theo quy định tại Điều 49 Luật cạnh tranh thì cơ quan quản lí cạnh tranh do Chính
phủ quyết định thành lập và quy định tổ chức, bộ máy hoạt động. Như vậy, khác với
nhiều quốc gia trên thế giới, sau khi thảo luận khá sôi nổi trong ban soạn thảo tại Quốc
hội, cơ quan quản lí cạnh tranh của Việt Nam đã xác định là cơ quan thuộc Chính phủ.
Như trên đã trình bày, vì đây là loại cơ quan khá đặc biệt và mới lạ ở Việt Nam nên vấn
đề về tổ chức và phương thức hoạt động của cơ quan này đã được Quốc hội trao lại cho
Chính phủ nghiên cứu và quyết định. Luật chỉ quy định chung về nhiệm vụ và quyền hạn
của cơ quan quản lí cạnh tranh, bao gồm:
1. Kiểm soát quá trình tập trung kinh tế theo quy định của Luật này;
112

lOMoARcPSD|12317587
2. Thụ lí hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ; đề xuất ý kiến để bộ trưởng Bộ thương

mại quyết định hoặc trình Thủ tướng Chính phủ quyết định;
3. Điều tra các vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh và
hành vi cạnh tranh không lành mạnh;
4. Xử lí, và xử phạt hành vi cạnh tranh không lành mạnh;
5. Các nhiệm vụ khác theo quy định của pháp luật.
Theo các quy định này, có một vấn đề đáng lưu ý là nếu theo mục 3 và 4 trên đây,
cơ quan quản lí cạnh tranh sẽ có thẩm quyền xem xét và xử lí cả các vụ việc liên quan
đến cạnh tranh không lành mạnh và thậm chí còn có quyền xử phạt các hành vi cạnh
tranh không lành mạnh. Như vậy, theo chúng tôi, tính chất “luật sư” của các hành vi cạnh
tranh không lành mạnh vì thế là đáng nghi ngờ. Theo nhận thức chung, hành vi cạnh
tranh không lành mạnh là hành vi nhằm vào một đối thủ cụ thể chứ không nhằm xâm hại
lợi ích chung của nền kinh tế mà Nhà nước phải quan tâm. Hậu quả bất lợi có thể xảy ra
vì thế cũng chỉ xuất hiện nơi đối thủ cạnh tranh. Vì vậy thông thường chế tài của hành vi
đó sẽ là cấm thực hiện và bồi thường thiệt hại (nếu có). Những chế tài này sẽ được tuyên
và thực hiện tại tòa án tư pháp. Việc cơ quan quản lí cạnh tranh áp dụng một chế tài hành
chính đối với một hành vi mà không chắc chắn sẽ xâm hại lợi ích công cộng và thông qua
lợi ích của người bị hại chưa thể được khôi phục.
Cơ quan tiến hành tố tụng thứ hai là hội đồng cạnh tranh. Hội đồng cạnh tranh là
cơ quan do Chính phủ thành lập. Hội đồng cạnh tranh có từ mười một đến mười lăm
thành viên do Thủ tướng Chính phủ bổ nhiệm theo đề nghị của bộ trưởng Bộ thương mại.
Hội đồng cạnh tranh có trách nhiệm vụ tổ chức xử lí, giải quyết khiếu nại đối với các vụ
việc cạnh tranh liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh theo qui định của Luật này
(Điều 53 Luật cạnh tranh).
Như vậy, hội đồng cạnh tranh là một tổ chức mang tính tập thể, theo đúng nghĩa hội
đồng. Những công việc nghiệp vụ của hội đồng được thực hiện cụ thể tại các hội đồng xử
lí vụ việc cạnh tranh, do chủ tịch hội đồng cạnh tranh quyết định thành lập cho từng vụ
việc. Những hoạt động chính thức của hội đồng xử lí vụ việc cạnh tranh được tiến hành
tại các phiên điều trần, với sự tham gia của những người tham gia tố tụng. Cách thức tổ
chức và hoạt động của hội đồng cạnh tranh như vậy có thể so sánh với tổ chức và hoạt
động của các tòa chuyên trách tại các cơ quan tòa án.
113

lOMoARcPSD|12317587
Tuy nhiên, đối tượng xem xét, quyết định của hội đồng cạnh tranh chỉ là những
hành vi hạn chế cạnh tranh và trên thực tế, chỉ là “công đoạn cuối cùng” của một vụ việc
liên quan đến hạn chế cạnh tranh. Bởi lẽ, hội đồng cạnh tranh chỉ hoạt động trên cơ sở kết
quả nghiên cứu, đánh giá và xem xét của các “điều tra viên” về những hành vi hạn chế
cạnh tranh do cơ quan quản lí cạnh tranh gửi đến.
Thứ hai, người tiến hành tố tụng cạnh tranh thực chất là những “công chức” nhà nước với
chức danh, nhiệm vụ và quyền hạn cụ thể tham gia và tố tụng cạnh tranh tại cả hai cơ
quan tố tụng cạnh tranh. Theo Điều 75 Luật cạnh tranh thì: “Người tiến hành tố tụng cạnh
tranh bao gồm thành viên hội đồng cạnh tranh, thủ trưởng cơ quan quản lí cạnh tranh,
điều tra viên và thư kí phiên điều trần”.
Thủ trưởng cơ quan quản lí cạnh trạnh là người đứng đầu cơ quan này, do Thủ tướng
Chính phủ bổ nhiệm, miễn nhiệm theo đề nghị của bộ trưởng Bộ thương mại. Thủ trưởng
cơ quan quản lí cạnh tranh có trách nhiệm tổ chức, chỉ đạo cơ quan quản lí cạnh tranh
thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn quy định theo Điều 49 của Luật. Khi tiến hành tố tụng
cạnh tranh, thủ trưởng cơ quan quản lí cạnh tranh có các nhiệm vụ và quyền hạn sau đây:
1. Quyết định phân công điều tra viên điều tra vụ việc cạnh tranh cụ thể;
2. Kiểm tra các hoạt động điều tra của điều tra viên vụ việc cạnh tranh;
3. Quyết định thay đổi hoặc hủy bỏ quyết định không có căn cứ và trái pháp luật
của điều tra viên vụ việc cạnh tranh;
4. Quyết định thay đổi điều tra viên vụ việc cạnh tranh;
5. Quyết định trưng cầu giám định;
6. Quyết định áp dụng, thay đổi hoặc hủy bỏ biện pháp ngăn chặn hành chính khi
chưa chuyển hồ sơ vụ việc cạnh tranh cho hội đồng cạnh tranh xử lí;
7. Quyết định điều tra sơ bộ, đình chỉ điều tra, điều tra chính thức vụ việc cạnh
tranh thuộc thẩm quyền của cơ quan quản lí cạnh tranh;
8. Mời người làm chứng theo yêu cầu của các bên trong giai đoạn điều tra;
9. Kí kết luận điều tra vụ việc cạnh tranh do điều tra viên được phân công;
10. Chuyển hồ sơ vụ việc cạnh tranh đến hội đồng cạnh tranh trong trường hợp vụ
việc cạnh tranh liên quan đến hành vi hạn chế cạnh tranh;
114

lOMoARcPSD|12317587
11. Giải quyết khiếu nại, tố cáo thuộc thẩm quyền của cơ quan quản lí cạnh tranh.
Lực lượng nòng cốt trong cơ quan quản lí cạnh tranh là các điều tra viên. Họ được
bộ trưởng Bộ thương mại bổ nhiệm theo đề nghĩ của thủ trưởng cơ quan quản lí cạnh
tranh.
4.4.3. Trình tự tố tụng cạnh tranh
Đối với trình tự thủ tục giải quyết và xử lý vi phạm trong hoạt động cạnh tranh,
phải trải qua các bước thực hiện như sau:
Bước 1: Thụ lý hồ sơ và điều tra sơ bộ
Nếu tổ chức, cá nhân nào thấy quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm
do hành vi trái pháp luật của người khác gây ra trong quá trình hoạt động cạnh tranh thì
có quyền khiếu nại đến Cục Quản lý cạnh tranh, đi đối với đơn khiếu nại phải có những
chứng cứ chứng minh rằng quyền và lợi ích hợp pháp của mìn bị xâm phạm.
Cục Quản lý cạnh tranh tiến hành thụ lý đơn khiếu nại, bên khiếu nại phải nộp tiền
tạm ứng phí, khi đã tiến hành thụ lý thì Cục trưởng Cục Quản lý ra quyết định điều tra sơ
bộ và cử điều tra viên thực hiện chức năng điều tra các hành vi vi phạm của bên bị khiếu
nại, trong trường hợp Cục Quản lý phát hiện hành vi vi phạm trong hoạt động cạnh tranh
của doanh nghiệp cũng có quyền điều tra vụ việc không cần phải có đơn khiếu nại của
một bên.
Bước 2: Điều tra chính thức
Sau khi đã tiến hành cử điều tra viên thực hiện chức năng điều tra sơ bộ về vụ
việc, kết thúc điều tra sơ bộ thì sẽ chuyển sang điều tra chính thức đối với vụ việc cạnh
tranh hoặc đình chỉ nếu không phát hiện hành vi vi phạm của bên bị khiếu nại.
Như vậy kết thúc điều tra sơ bộ, Cục trưởng Cục Quản lý cạnh tranh phải ra một
trong các quyết định sau:
- Quyết định điều tra chính thức nếu phát hiện hành vi vi phạm
- Đình chỉ điều tra nếu không phát hiện hành vi vi phạm
Bước 3. Quy trình xử lý vi phạm
Đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh: thì thuôc thẩm quyền giải quyết của
Cục Quản lý cạnh tranh, vì vậy sau khi kết thúc cuộc điều tra thì điều tra viên phải báo
115

lOMoARcPSD|12317587
cáo toàn bộ sự việc cùng với các chứng cứ chứng minh để Cục trưởng ra quyết định xử
phạt đối với hành vi vi phạm đó.
Đối với hành vi hạn chế cạnh tranh: đây là vấn đề thuộc thẩm quyền của Hội đồng
cạnh tranh, nếu sau quá trình điều tra vụ việc nhận thấy đây là hành vi vị phạm về hạn
chế cạnh tranh thì Cục quản lý cạnh tranh phải chuyển toàn bộ hồ sơ, tài liệu cho Hội
đồng cạnh tranh giải quyết.
Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ từ cơ quan Cục quản lý cạnh
tranh, hội đồng cạnh tranh phải ra một trong các quyết định sau: (i), trả hồ sơ cho Cục
quản lý cạnh tranh nếu nhận thấy chứng cứ hồ sơ chưa đầy đủ; (ii), đình chỉ giải quyết;
(iii), mở phiên điều trần
Đối với quyết định mở phiên điều trần phải tiến hành theo các thủ tục do luật cạnh
tranh quy định: thủ tục bắt đầu và khai mạc phiên điều trần; hỏi và trình bày; tranh luận
tại phiên điều trần; thảo luận và quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh; công bố quyết định
Đối với trường hợp cơ quan giải quyết là Cục quản lý cạnh tranh giải quyết lần
đầu thì các bên có quyền khiếu nại lên Bộ trưởng Bộ công thương để giải quyết, còn đối
với vụ việc do Hội đồng cạnh tranh giải quyết lần đầu thì các bên khiếu nại lên Hội đồng
cạnh tranh để giải quyết khiếu nại.
Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày cơ quan giải quyết ra quyết định giải quyết vụ
việc cạnh tranh thì các bên có quyền khiếu nại theo quy định của luật cạnh tranh 2004,
theo đó kể từ ngày nhận được khiếu nại của các bên trong thời hạn 30 ngày ( đối với
trường hợp phức tạp có thể gia hạn nhưng không quá 30 ngày) thì Bộ trưởng Bộ công
thương, hội đồng cạnh tranh ra một trong các quyết định sau: (i), giữ nguyên quyết định
xử phạt nếu cảm thấy việc khiếu nại không có cơ sở pháp lý (ii), giữ một phần hay toàn
bộ quyết định xử phạt nếu quyết định của Cục quản lý cạnh tranh hoặc của hội đồng cạnh
tranh không đúng với các quy định của pháp luật; ( iii), hủy quyết định của xử lý vụ việc
nếu chứng cứ chưa chứng minh được, đầy đủ hoặc cơ quan quản quyết vi phạm nghiêm
trọng tố tụng cạnh tranh. Đối với trường hợp này thì hồ sơ vụ việc sẽ chuyển về cho cơ
quan tố tụng cạnh tranh để giải quyết lại (Cục quản lý cạnh tranh hoặc hội đồng cạnh
tranh).
Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày có quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh nếu các bên
không khiếu nại hoặc khởi kiện vụ án hành chính thì quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh
116

lOMoARcPSD|12317587
sẽ được thi hành. Nếu bên bắt buộc phải thi hành không tự nguyện thi hành quyết định thì
bên được thi hành quyết định có quyền làm đơn yêu cầu cơ qua nhà nước có thẩm quyền
cưỡng chế thực hiện quyết định xử lý đó.
Nếu bên được thi hành có liên quan đến tài sản thì có quyền làm đơn yêu cầu thi hành
án dân sự đối với phần tài sản đó, trường hơp này sẽ tuân thủ theo các quy định của luật
thi hành án dân sự.
Câu 1. Hãy phân tích khái niệm và đặc điểm của cạnh tranh? Vì sao trong nền kinh tế
thị trường thì cạnh tranh trong lĩnh vực kinh doanh thương mại là không xảy ra phổ biến?
Câu 2. Trình bày đối tượng và phạm vi điều chỉnh của luật cạnh tranh 2004, từ đó rút
ra được phương pháp điều chỉnh trong pháp luật về cạnh tranh?
Câu 3. Hãy phân tích các hành vi hạn chế cạnh tranh? Hiện nay hành vi hạnh chế
cạnh tranh nào diễn ra nhiều nhất. Vì sao?
Câu 4. Trình bày các hành vi cạnh tranh không lành mạnh theo quy định của luật cạnh
tranh 2004?
Câu 5. Hãy phân tích hành vi bán hàng đa cấp bất chính? Hãy liên hệ thực tiễn đối
với thực trạng bán hàng đa cấp hiện nay?
117

lOMoARcPSD|12317587
CHƯƠNG 5. GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG KINH DOANH THƯƠNG

MẠI
 Mục tiêu
Sinh viên sẽ nắm vững những kiến thức lý luận và thực tiễn về pháp luật kinh tế,
nắm bắt được các khái niệm cơ bản về tranh chấp, hình thức giải quyết tranh chấp. Đồng
thời hiểu được ưu và nhược điểm của các hình thức giải quyết tranh chấp trong kinh
doanh thương mại.
- Khái quát về tranh chấp kinh doanh thương mại và các phương thức giải quyết
tranh chấp kinh doanh thương mại.
- Thương lượng và hòa giải
- Trọng tài thương mại
- Tòa án
 Phương pháp
Áp dụng phương pháp giảng dạy bằng silde, làm việc nhóm và thuyết trình.
- Hiến pháp năm 2013;
- Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015;
- Luật trọng tài thương mại 2010;
118

lOMoARcPSD|12317587
5.1. KHÁI QUÁT VỀ TRANH CHẤP KINH DOANH THƯƠNG MẠI VÀ CÁC
PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH THƯƠNG MẠI
5.1.1. Tranh chấp thương mại

Hoạt động kinh doanh thương mại luôn xảy ra thường xuyên trong đời sống xã hội,
nhưng không phải lúc nào mọi hoạt động của các chủ thể kinh tế cũng được diễn ra một
cách suông sẽ và đạt được những nguyện vọng nhất định. Như đã phân tích, mọi chủ thể
kinh doanh thương mại khi tham gia vào hoạt động điều mong muốn hướng đến một lợi
nhuận nhất định, đối với hợp đồng kinh doanh thương mại thì quyền của bên này sẽ là
nghĩa vụ của bên kia, do đó khi lợi ích của một bên bị xâm phạm thì sẽ dẫn đến việc tranh
chấp xãy ra.
Hệ thống pháp luật Việt Nam đã từng tồn tại những khái niệm khác nhau để biểu đạt
lọai tranh chấp kinh kinh tế. Mặc dù không xây dựng được một khái niệm chuẩn mực về
tranh chấp kinh tế nhưng Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế ngày 16/3/1994
và nghị định số 116/CP ngày 5/9/1994 cũng đã liệt kê các tranh chấp được coi là tranh
chấp kinh tế thuộc thẩm quyền giải quyết của tòa án kinh tế và trọng tài kinh tế. Theo các
văn bản pháp luật này, các tranh chấp kinh tế bao gồm: các tranh chấp về hợp đồng kinh
tế giữa pháp nhân với pháp nhân, giữa pháp nhân với cá nhân có đăng ki kinh doanh; các
tranh chấp giữa các công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công
ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể công ty; các tranh chấp liên
quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu; các tranh chấp kinh tế khác theo quy định
của pháp luật.
Với hàm ý tiếp cận này, khái niệm “tranh chấp kinh tế” đã không lột tả được hết chân
dung thực của nó. Thực chất, “tranh chấp kinh tế” là một khái niệm có nội hàm rộng, bao
gồm các nội dung có tranh chấp kinh tế chứ không phải bao gồm các tranh chấp kinh tế
nêu trên. Các tranh chấp trên mới chỉ là nhóm tranh chấp điển hình có nội dung kinh tế.
Bởi vây, việc sử dụng khái niêm “tranh chấp kinh tế” để gắn cho các tranh chấp phát sinh
từ hoạt động kinh doanh hay thương mại đã tạo ra sự bất tương thích giữa nội hàm của
khái niệm với hàm ý được tiếp cận.
Khái niệm tranh chấp thương mại lần đầu tiên được đề cập trong Lật thương mại ngày
10/5/1997 song theo Luật thương mại, tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do
việc không thực hiện hoặc thực hiên không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mại.
119

lOMoARcPSD|12317587
Quan niệm tranh chấp thương mại và hoạt động thương mại theo Luật thương mại
năm 1997 đã loại bỏ nhiều tranh chấp không được coi là tranh chấp thương mại, mặc dù
xét về bản chất có thể coi là tranh chấp thương mại trong ngữ cảnh đương đại. Điều này
đã tạo ra những xung đột pháp luật, giữa luật quốc gia với luật quốc tế, trong đó có tất cả
những công ước quốc tế quan trọng mà Việt Nam đã là thành viên (Công ước New York
năm 1958), gây không ít những trở ngại, rắc rối trong thực tiễn áp dụng và chính sách hội
nhập.
Pháp lệnh trọng tài thương mại ngày 25/2/2003 không trực tiếp đưa ra định nghĩa về
tranh chấp thương mại song với sự hiện diện của khái niệm “hoạt động thương mại” theo
nghĩa rộng đã tạo ra sự tương đồng trong quan niệm về thương mại và “tranh chấp
thương mại” của pháp luật Việt Nam với chuẩn mực chung của pháp luật và thông lệ
quốc tế.
Sự đột phá của Pháp lệnh trọng tài thương mại trong việc đưa khái niệm “hoạt động
thương mại” tiếp cận với chuẩn mực chung của thông lệ và pháp luật quốc tế đã mở màng
cho việc xem xét tiếp theo của các văn bản pháp luật khi đề cập thương mại – một lĩnh
vực đầy sôi động và phức tạp trong thực tiễn.
Luật thương mại Quốc hội thông qua ngày 14/6/2005 định nghĩa khái niệm hoạt động
thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng
dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác
(khoản 1 Điều 3 Luật thương mại năm 2005).
Theo khái niệm này, quan niệm về hoạt động thương mại cũng đã được mở rộng, bao
gồm mọi hoạt động có mục đích sinh lợi. Hướng tiếp cận này của Luật thương mại năm
2005 cho thấy, khái niệm về hoạt động thương mại đã được mở rộng tương đồng với khái
niệm kinh doanh trong Luật doanh nghiệp năm 1999 cũng như Luật doanh nghiệp năm
2005.
Từ những nội dung xem xét nêu trên, có thể hiểu: tranh chấp thương mại là những
mâu thuẩn (bất đồng hay xung đột) về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong quá trình
thực hiện hoạt động thương mại.
So với các loại hình tranh chấp khác như: lao động, hôn nhân gia đình, thừa kế…
tranh chấp kinh doanh thương mại có những đặc điểm cơ bản sau:
Thứ nhất, nội dung của tranh chấp liên quan đến các quyền, lợi ích kinh tế và tài sản.
Bởi vì mục đích cuối cùng mà các chủ thể kinh tế hướng đến đó chính là tìm kiếm lợi
120

lOMoARcPSD|12317587
nhuận, cho nên các hành vi của các chủ thể cũng nhằm hướng đến lợi ích kinh tế nhất
định.
Thứ hai, chủ thể tranh chấp trong kinh doanh thương mại là những thương nhân, bao
gồm các tổ chức kinh tế và cá nhân có đăng ký kinh doanh.
Thứ ba, tranh chấp kinh doanh thương mại phải gắn liền với hoạt động thương mại,
đó là những hoạt động mà pháp luật đã quy định cụ thể về các hoạt động kinh doanh
thương mại, những hoạt động khác không phải là hoạt động thương mại mà phát sinh
tranh chấp thì không được xem đó là tranh chấp kinh doanh thương mại.
5.1.2. Các phương thức giải quyết kinh doanh thương mại
Pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật của các nước trên thế giới, nhìn chung đối với
phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại bao gồm các phương thức sau:
Thứ nhất, thương lượng;
Thứ hai, hòa giải;
Thứ ba, trọng tài thương mại;
Thứ tư, tòa án
Thương lượng, hòa giải và trọng tài thương mại là các giải quyết tranh chấp thương
mại không mang ý chí quyền lực nhà nước (không nhân dân quyền lực nhà nước cũng
như phán quyết của tòa án) mà chủ yếu được giải quyết dựa trên nền tảng ý chí tự định
đoạt của các bên tranh chấp hoặc phán quyết của bên thứ ba độc lập (được các bên lựa
chọn) theo thủ tục linh hoạt, mềm dẻo. Trong khi đó tòa án lại là phương thức giải quyết
tranh chấp thương mại mang ý chí quyền lực nhà nước được tòa án tiến hành theo thủ tục
nghiêm ngặt chặt chẽ.
Nội dung cụ thể của các phương thức giải quyết tranh chấp này sẽ được đề cập cụ thể
ở phần sau nhưng tổng thể có thể thấy ưu điểm nổi bật của các phương thức giải quyết
tranh chấp thương mại bằng thương lượng, hòa giải và trọng tài thương mại so với tòa án,
đó là tính linh hoạt, mềm dẻo của thủ tục, đảm bảo tối đa quyền định đoạt của các bên
tranh chấp mà không bị ràng buộc nghiêm ngặt, chặt chẽ bởi thủ tục tố tụng như giải
quyết tranh chấp tại tòa án. Ngoài ra, các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại
này còn đảm bảo tối đa uy tính cũng như bí mật của các bên tranh chấp, góp phần cũng
cố và quy trì mối quan hệ hợp tác lâu dài giữa các bên.
Tuy nhiên, các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng, hòa
giải và trọng tài thương mại cũng có những trở ngại khó tránh khỏi, như: sự thành công
của quá trình giải quyết tranh chấp chủ yếu phụ thuộc vào thái độ thiện chí và hợp tác của
121

lOMoARcPSD|12317587
các bên tranh chấp; việc thực thi các kết quả đạt được trong trong quá trình giải quyết
tranh chấp hoàn toàn phụ thuộc sự tự nguyện thi hành của bên có nghĩa vụ phải thi hành
mà không có cơ chế pháp lí bảm đảm thi hành và nếu có (như phương thức giải quyết
tranh chấp bằng trọng tại ) thì việc thực thi thường phức tạp và tốn kém. Nhược điểm này
lại có thể bù đắp được trong cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại tại tòa án.
5.2. THƯƠNG LƯỢNG VÀ HÒA GIẢI
5.2.1. Thương lượng
Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp mà các bên tranh chấp cùng
nhau bàn bạc, thống nhất và đi đến thỏa thuận về giải quyết tranh chấp mà không cần sự
can thiệp của người thứ ba hay một cơ quan giải quyết tranh chấp nào (trọng tài thương
mại, tòa án). Trong trường hợp hai bên đạt đến sự thỏa thuận thì sẽ thành lập một văn bản
thỏa thuận về giải quyết tranh chấp, văn bản thỏa thuận đó có giá trị như một hợp đồng,
và buộc các bên phải thực hiện theo đúng thỏa thuận đó.
Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp xuất hiện sớm nhất, thông dụng
và phổ biến nhất được các bên tranh chấp áp dụng rộng rãi để giải quyết mọi tranh chấp
phát sinh trong đời sống xã hội, nhất là trong hoạt động thương mại. Phương thức giải
quyết tranh chấp này thường được giới thương nhân lựa chon mỗi khi có tranh chấp phát
sinh, bởi sự đơn giản của phương thức thực hiện, ít tốn kem, lại không ràng buộc bởi
những thủ tục pháp lí phức tạp, uy tính cũng như bí mật trong kinh doanh được bảo đảm
tối đa và mức độ phương hại đến mối quan hệ hợp tác giữa các bên cũng thấp, thậm chí
còn tăng cường sự hiểu biết và hợp tác lẫn nhau khi thương lượng thành công.
Trong thực tiễn, hầu như khi xãy ra tranh chấp giữa các bên thì các bên sẽ tiến hành
trao đổi, liên hệ và tìm cách giải quyết tranh chấp một cách có thiện chí với mục đích duy
trì được mối quan hệ đối tác lâu dài trên cơ sở tháo gở các khó khăn và cùng nhau tìm
cách giải quyết. Pháp luật Việt Nam luôn khuyến khích các đối tác tìm đến thương lượng
để giải quyết tranh chấp, tuy nhiên đây không phải là một giai đoạn tiền tố tụng bắt buộc
các bên phải thực hiện mà nó chỉ là sự thỏa thuận giữa các bên, các bên có quyền lựa
chọn hay không lựa chọn phương thức này để giải quyết tranh chấp.
Bản chất của thương lượng được thể hiện qua các đặc trưng cơ bản sau:
Thứ nhất, phương thức giải quyết tranh chấp này được thực hiện bởi cơ chế tự giải
quyết thông qua việc các bên tranh chấp gặp nhau bàn bạc, thỏa thuận để tự giải quyết
122

lOMoARcPSD|12317587
những bất đồng phát sinh mà không có sự hiện diện của bên thứ ba để trợ giúp hay ra
phán quyết.
Thứ hai, quá trình thương lượng giữa các bên cũng không chịu sự ràng buộc của bất
kì nguyên tắc pháp lý hay những quy định mang tính khuôn mẫu nào của pháp luật về thủ
tục giải quyết tranh chấp. Pháp luật của Việt Nam mới chỉ dừng lại ở việc nghi nhận
thương lượng là một phương thức giải quyết tranh chấp thương mại mà không có bất kì
quy định nào chi phối đến cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng.
Thứ ba, việc thực thi kết quả thương lượng hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự nguyện
của mỗi bên tranh chấp mà không có bất kì cơ chế pháp lí nào bảo đảm việc thực thi đối
với thỏa thuận của các bên trong quá trình thương lượng.
Giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng thực chất được thực hiện bởi
cơ chế giải quyết nội bộ và hoàn toàn xuất phát từ sự tự nguyện của các bên tranh chấp
mà không có sự can thiệp của bất kì cơ quan nhà nước hoặc người thứ ba nào. Giải quyết
tranh chấp thương mại bằng phương thức thương lượng là sự thể hiện quyền tự do thỏa
thuận, tự do định đoạt của các bên tranh chấp. Các bên tự đề xuất các giải pháp và thỏa
hiệp với nhau theo trình tự, thủ tục tự chọn để giải quyết các bất đồng phát sinh mà không
bắt buộc phải tuân theo một thủ tục pháp lí nào. Do thể thức đơn giản, ít phiền hà, hiệu
quả, ít tốn kém không gây ra ảnh hưởng xấu trong quan hệ kinh doanh giữa các bên sau
tranh chấp mà thương lượng luôn là phương thức ưa chuộng, phổ biến được các thương
nhân ưu tiên lựa chọn trước khi tìm đến các phương pháp khác để giải quyết tranh chấp
thương mại.
Quá trình thương lượng để giải quyết tranh chấp thương mại có thể được thực hiện
bằng nhiều cách thức: thương lượng trực tiếp, thương lượng gián tiếp và kết hợp thương
lượng trực tiếp.
Thương lượng trực tiếp là cách thức mà các bên tranh chấp trực tiếp gặp nhau bàn
bạc, trao đổi và đề xuất ý kiến của mỗi bên nhằm tìm kiếm giải pháp loại trừ tranh chấp.
Thương lượng gián tiếp là phương thức các bên tranh chấp gửi cho nhau tài liệu
giao dịch thể hiện quan điểm và yêu cầu của mình nhằm tìm kiếm giải pháp loại trừ tranh
chấp.
123

lOMoARcPSD|12317587
Ưu điểm của thương lượng trực tiếp so với thương lượng gián tiếp là thông qua
những cuộc đàm phán, tiếp xúc trực tiếp các bên nhanh chóng hiểu biết được quan điểm,
thái độ hợp tác và thiện chí của mỗi bên và có sự điều chỉnh thích ứng để ý chí của các
bên sớm được gặp nhau nhằm tiến tới một giải pháp chung nhất có thể lựa chon để giải
quyết vụ tranh chấp. Bởi vậy, khi quan điểm, thái độ và ý chí của các bên có sự cách biệt
lớn, khó có thể đạt được sự thỏa thuận thì thông qua cách thức thương lượng trực tiếp,
các bên tranh chấp có thể nhanh chóng thay đổi phương thức giải quyết tranh chấp thích
hợp, nhằm hạn chế sự dây dưa, kéo dài vụ tranh chấp. Tuy nhiên, thương lượng trực tiếp
có thể gặp những trở ngại nhất định so với thương lượng gián tiếp, nếu các bên tranh
chấp ở quá xa nhau, việc đi lại gặp nhiều khó khăn. Trong những trương hợp này, chi phí
thời gian, tiền bạc cho việc đi lại, ăn ở để đàm phán trực tiếp thường lớn hơn nhiều so với
đàm phán gián tiếp, nhất là khi một bên thiếu sự hợp tác và tính thiện chí không cao trong
quá trình đàm phán. Ngoài ra, sự thành công của thương lượng trực tiếp còn phụ thuộc rất
lớn vào thái độ và kỹ năng đàm phán của đại diện mỗi bên tranh chấp. Trường hợp đại
diện đàm phán của mỗi bên tranh chấp không biết lắng nghe, không có sự bình tĩnh, kiên
trì, mềm dẻo cũng như không có khả năng thuyết phục đối tác thì cơ hội thương lượng
thành công sẽ không cao, thậm chí dễ gây ức chế tâm lý và khả năng thách thức của mỗi
bên. Trở ngại lại có thể được khắc phục, bổ trợ bằng thương lượng gián tiếp. Quan điểm,
thái độ và ý chí của mỗi bên thể hiện qua ngôn từ đã được trau chuốt, gọt giũa bởi văn
phong viết trong đàm phán gián tiếp nên tính chặt chẽ, thuyết phục thường cao hơn và ít
gây ức chế tâm lý cũng như tái độ của mỗi bên tranh chấp. Ưu điểm này của thương
lượng gián tiếp cũng tùy thuộc vào khả năng và nghệ thuật khai thác của người chắp bút.
Tuy nhiên, hạn chế của phương pháp thương lượng gián tiếp dễ nhận thấy khi các bên
chưa có sự hiểu biết nhất định về nhau, quan điểm, thái độ và ý chí của các bên tranh
chấp còn nhiều sự khác biệt sẽ dễ làm cho quá trình thương lượng bị kéo dài, thậm chí dễ
dẫn đến bế tắc. Bởi vậy, trong thực tiễn giải quyết tranh chấp bằng thương lượng, tùy
hoàn cảnh cụ thể cung như “sở trường, sở đoản” của mỗi bên tranh chấp mà có thể áp
dụng phương pháp thương lượng trực tiếp hay gián tiếp hoặc phối kết hợp thích ứng cả
hai phương pháp này nhằm tăng cường tính hiệu quả và khả năng thành công của phương
thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng.
Ưu điểm nỗi bật của phương pháp giải quyết tranh chấp này là sự thuận tiện, đơn
giản, nhanh chống, tính linh hoạt, hiệu quả và ít tốn kém. Mặt khác, giải quyết tranh chấp
bằng thương lượng còn bảo vệ được uy tín cho các bên tranh chấp cũng như bí mật trong
124

lOMoARcPSD|12317587
kinh doanh của các nhà kinh doanh. Các nhà kinh doanh hơn ai hết tự biết bảo vệ quyền
lợi của bản thân mình, hiểu rỏ những bất đồng và nguyên nhân phát sinh tranh chấp nên
quá trình đàm phán, thương lượng dễ hiểu và cảm thông với nhau hơn để có được thỏa
thuận được các giải pháp tối ưu theo nguyện vọng của mỗi bên mà không phải cơ quan
tài phán nào cũng có thể làm được. Bởi vậy, nếu thương lượng thành công không những
các bên đã loại bỏ được những bất đồng đã phát sinh mà mức độ phương hại đến mối
quan hệ kinh doanh giữa các bên cũng thấp, tăng cường sự hiểu biết và hợp tác lẫn nhau
trong tương lại.
Bên cạnh những ưu điểm trên, phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng
thương lượng cũng có những hạn chế nhất định. Thương lượng thành công hay không
hoàn toàn phụ thuộc vào sự hiểu biết và thái độ thiện chí, hợp tác của các bên tranh chấp.
Khi một hoặc các bên tranh chấp thiếu sự hiểu biết về lĩnh vực và vấn đề đanh tranh
chấp, không nhận thức được vị thế của mình về khả năng thắng thua nếu phải đuổi theo
vụ kiện tại cơ quan tài phán hoặc không có thái độ nổ lực hợp tác, thiếu sự thiện chí trung
thực trong quá trình thương lượng thì khả năng thành công là rất mong manh, kết quả
thương lượng bế tắc.
Ngoài ra, kết quả thương lượng lại không được đảm bảo bằng cơ chế pháp lí mang
tính bắt buộc. Do vây, dù các bên có đạt được thỏa thuận để giải quyết việc tranh chấp thì
việc thực thi kết quả thương lượng cũng vẫn phụ thuộc vào sự tự nguyện của bên phải thi
hành. Nếu một bên không tự nguyện thi hành thì kết quả thương lượng cũng chỉ tồn tại
trên giấy mà không có một cơ chế pháp lí trực tiếp nào bắt buộc thi hành đối với kết quả
thương lượng của các bên.
Những hạn chế này của thương lượng dễ bị lạm dụng trong thực tiễn giải quyết
tranh chấp thương mại. Nhiều trường hợp vì thiếu sự thiện chí, hợp tác trong quá trình
giải quyết vụ tranh chấp mà một bên đã tìm mọi cách trì hoãn quá trình thương lượng
nhằm kéo dài vụ tranh chấp, nhất là khi thời hiệu khởi kiện không còn nhiều. Bởi vậy, các
bên tranh chấp thường phải lưu ý, cân nhắc đến yếu tố này trước hoặc trong khi tiến hành
thương lượng để có giải pháp lựa chọn hợp lí trong quá trình giải quyết vụ tranh chấp
thương mại.
125

lOMoARcPSD|12317587
5.2.2. Hòa giải

Hòa giải là phương thức giải quyết tranh chấp thông qua sự tham gia của người thứ
ba, đóng vài trò trung gian để hổ trợ hoặc thuyết phục các bên tìm kiếm giải pháp để giải
quyết tranh chấp.
Hòa giải là giải pháp mang tính chất tự nguyện, tùy thuộc vào sự lựa chọn của các
bên tranh chấp, người thứ ba phải độc lập đối với các bên không được thiện vị hay bảo vệ
lợi ích của một bên, thông thường bên thứ ba là cá nhân, tổ chức có trình độ và kinh
nghiệm trong quá trình giải quyết tranh chấp, tuy nhiên pháp luật không quy định cá
nhân, tổ chức nào có đủ tư cách hòa giải, điều này phụ thuộc vào ý chí lựa chọn của các
bên. Công việc của bên thứ ba là phân tích đánh giá trên cơ sở quan hệ tranh chấp, đối
chiếu với các quy định của pháp luật để đưa ra nhận xét, lời khuyên có lợi cho cã hai bên.
Bản chất của hòa giải được thể hiện qua các đặc trưng cơ bản sau đây:
Thứ nhất, việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải đã có sự hiện diện
của bên thứ ba (do các bên tranh chấp lựa chọn) làm trung gian để trợ giúp các bên tìm
kiếm giải pháp tối ưu nhằm loại trừ tranh chấp.
Điểm khác biệt cơ bản giữa hòa giải và thương lượng là trong hòa giải luôn có sự
xuất hiện của người thứ ba tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp còn thương lượng
là sự tự giải quyết tranh chấp giữa các bên mà không có sự xuất hiện của người thứ ba.
Tuy nhiên, bên thứ ba làm trung gian hòa giải không có quyền quyết định hay áp đặt
bất cứ vấn đề gì nhằm ràng buộc các bên tranh chấp. Quyền quyết định cuối cùng vẫn
thuộc về các bên tranh chấp khi họ thống nhất được ý chí với nhau về giải quyết vụ tranh
chấp trên cơ sở hướng dẫn, trợ giúp của người thứ ba làm trung gian hòa giải.
Tuy cùng có sự tham gia của người thứ ba vào quá trình giải quyết tranh chấp
nhưng hòa giải khác với phương thức giải quyết tranh chấp thương mại tại trọng tài hay
tòa án bởi vai trò của người thứ ba. Trọng tài hay tòa án với tư cách người thứ ba tham
gia vào giải quyết vụ tranh chấp lại có quyền ra phán quyết để ràng buộc các bên tranh
chấp.
Thứ hai, quá trình hòa giải các bên tranh chấp cũng không chịu sự chi phối bởi các
quy định có tính khuôn mẫu, bắt buộc của pháp luật về thủ tục giải hòa.
Cũng giống như thương lượng, pháp luật hiện hành của Việt Nam không có quy
định nào ràng buộc, chi phối đến chơ chế hòa giải ngoài các quy định có tính chất ghi
nhận thương lượng, hòa giải là những phương thức giải quyết tranh chấp được các bên
tranh chấp ưu tiên lựa chọn để giải quyết tranh chấp phát sinh.
126

lOMoARcPSD|12317587
Thứ ba, kết quả hòa giải thành được thực thi cũng hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự
nguyện của các bên tranh chấp mà không có bất kì cơ chế pháp lí nào bảo đảm thi hành
những cam kết của các bên trong quá trình hòa giải.
Cũng giống như thương lượng, giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải thực
chất vẫn được thực hiện bởi cơ chế tự giải quyết và hoàn toàn dựa trên cơ sở tự nguyện
của các bên tranh chấp.
Từ thực tiễn cho thấy, hòa giải có những ưu và nhược điểm sau:
Giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải cũng có nhiều ưu điểm như
phương thức thương lượng, bởi tính đơn giản, thuận tiện, nhanh chóng, sự linh hoạt, hiệu
quả và ít tốn kém.
Bên cạnh những ưu điểm chung, hòa giải còn có ưu điểm vượt trội được manh lại
bởi sự tham gia của người thứ ba trong quá trình giải quyết tranh chấp mà bản thân
phương thức thương lượng không thể có được. Người thứ ba được các bên chọn làm
trung gian hòa giải là người có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm, am hiểu lĩnh vực và
vấn đề đang tranh chấp. Khi hiểu rõ được nguyên nhân, hoàn cảnh phát sinh mâu thuẩn
cũng như quan điểm, nhận thức của mỗi bên, họ sẽ biết cách làm cho ý chí của các bên dễ
gặp nhau trong quá trình đàm phán để loại trừ tranh chấp. Vì vậy, trong những trường
hợp kinh nghiệm và sự hiểu biết của các bên về vấn đề tranh chấp còn nhiều hạn chế, giải
quyết tranh chấp bằng thương lượng sẽ khó khả năng đạt kết quả, nhưng khi có sự can
thiệp của người thứ ba làm trung gian hòa giải thì cơ hội thành công lại cao hơn.
Ngoài ra, kết quả hòa giải được ghi nhận và chứng kiến bởi người thứ ba nên mức
độ tôn trọng và tự nguyện tuân thủ các cam kết đã đạt được trong quá trình hòa giải giữa
các bên cũng cao hơn so với phương thức thương lượng.
Bên cạnh những ưu điểm nêu trên, hòa giải cũng không thoát ly được những hạn
chế tương tự như phương thức thương lượng, bởi nền tảng của hòa giải vẫn được quyết
định trên cơ sở ý chí thỏa thuận cũng như sự tự nguyện thi hành của mỗi bên tranh chấp.
Bởi vậy, dù có sự trợ giúp của người thứ ba làm trung gian hòa giải mà một bên không
trung thực, thiếu sự thiện chí, hợp tác trong quá trình đàm phán thì hòa giải cũng khó có
thể đạt được kết quả mong đợi.
Ngoài ra, trong quá trình hòa giải các bên phải trao đổi, cung cấp thông tin với
người thứ ba về hoạt động kinh doanh của mỗi bên liên quan đến vụ tranh chấp nên uy tín
cũng như bí mật trong kinh doanh của mỗi bên dễ bị ảnh hưởng hơn phương thức thương
lượng. Bên cạnh đó, chi phí cho quá trình giải quyết tranh chấp thương mại bằng hòa giải
127

lOMoARcPSD|12317587
cũng thường tốn kém hơn so với thương lượng, bởi một hoặc các bên tranh chấp phải trả
khoản dịch vụ phí cho người thứ ba làm trung gian.
5.3. GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH THƯƠNG MẠI BẰNG
TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI
5.3.1. Khái niệm về trọng tài thương mại
Theo khoản 1, Điều 3 Luật trọng tài thương mại 2010 thì: “Trọng tài thương mại là
phương thức giải quyết tranh chấp do các bên thoả thuận và được tiến hành theo quy
định của Luật này”.
Như vậy, giống với phương thức giải quyết tranh chấp bằng thương lượng và hòa
giải, phương thức này cũng không mang ý chí quyền lực nhà nước. Điều này sẽ làm cho
phương thức này linh hoạt, mềm dẻo về thủ tục và bảo đảm tối đa quyền định đoạt của
các bên tranh chấp mà không bị ràng buộc nghiêm ngặt, chặt chẽ như giải quyết tranh
chấp tại tòa án.
Cần chú ý rằng, chỉ áp dụng trọng tài thương mại để giải quyết nếu các bên đã thỏa
thuận trọng tài trong hợp đồng, hoặc khi xảy ra tranh chấp các bên thống nhất chọn trọng
tài thương mại để giải quyết. Trong trường hợp tòa án đã thụ lý giải quyết vụ án thì mọi
thỏa thuận về trọng tài sẽ không có hiệu lực pháp luật.
Trọng tài thương mại tồn tại dưới hai hình thức đó là: trọng tài vụ việc (trọng tài ad
– hoc) và trọng tài quy chế.
- Trọng tài vụ việc là hình thức trọng tài do các bên có tranh chấp thỏa thuận thành
lập để giải quyết một vụ tranh chấp cụ thể giữa các bên có tranh chấp và khi giải quyết
xong vụ tranh chấp đó trọng tài sẽ chấm dứt tồn tại
- Trọng tài quy chế: Theo pháp luật Việt Nam, trọng tài quy chế là hình thức giải quyết
tranh chấp tại trung tâm trọng tài, trung tâm trọng tài là tổ chức phi chính phủ có tư cách
pháp nhân, có tài khoản riêng và trụ sở giao dịch ổn định.
5.3.2. Nguyên tắc giải quyết bằng trọng tài thương mại
Thứ nhất, nguyên tắc thỏa thuận trọng tài
Thỏa thuận trọng tà là thỏa thuận giữa các bên về việc giải quyết bằng trọng tài các vụ
tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh trong hoạt động thương mại. Như vậy, các
bên có thể thỏa thuận trọng tài trước khi có tranh chấp hoặc sau khi có tranh chấp. Khác
với việc giải quyết tranh chấp tại tòa án – cơ quan tài phán nhà nước, khi có tranh chấp
phát sinh, bên có quyền và lợi ích hợp pháp bị vi phạm có quyền đệ đơn yêu cầu tòa án
có thẩm quyền giải quyết mà không cần có sự thỏa thuận trước, việc giải quyết tranh chấp
128

lOMoARcPSD|12317587
bằng trọng tài đòi hỏi có sự thỏa thuận của các bên. Thỏa thuận trọng tài có thể là một
thỏa thuận riêng hoặc là thỏa thuận trong trường hợp đồng và phải được lập thành văn
bản. Ngay cả khi hợp đồng giữa các bên không được thể hiện bằng văn bản thì thỏa thuận
trọng tài vẫn phải lập thành văn bản. Thỏa thuận trọng tài được coi như đã được thành lập
thành văn bản nếu thỏa thuận đó nằm trong một văn bản được các bên kí hoặc nằm trong
thư từ, TELEX, điện tín hoặc FAX trao đổi giữa các bên hoặc bất kì phương thức liên lạc
nào khác cho thấy sự tồn tại của thỏa thuận đó. Khi nộp đơn kiện cho trung tâm trọng tài,
nguyên đơn phải nộp kèm theo thỏa thuận của trọng tài. Nếu không có thỏa thuận trọng
tài, trung tâm trọng tài sẽ không có thẩm quyền giải quyết.
Theo đó tại Điều 5 của Luật trọng tài thương mại 2010 quy định về điều kiện để áp
dụng trọng tài thương mại để giải quyết bao gồm: tranh chấp được giải quyết bằng Trọng
tài nếu các bên có thoả thuận trọng tài. Thỏa thuận trọng tài có thể được lập trước hoặc
sau khi xảy ra tranh chấp; trường hợp một bên tham gia thoả thuận trọng tài là cá nhân
chết hoặc mất năng lực hành vi, thoả thuận trọng tài vẫn có hiệu lực đối với người thừa
kế hoặc người đại diện theo pháp luật của người đó, trừ trường hợp các bên có thoả thuận
khác; trường hợp một bên tham gia thỏa thuận trọng tài là tổ chức phải chấm dứt hoạt
động, bị phá sản, giải thể, hợp nhất, sáp nhập, chia, tách hoặc chuyển đổi hình thức tổ
chức, thỏa thuận trọng tài vẫn có hiệu lực đối với tổ chức tiếp nhận quyền và nghĩa vụ
của tổ chức đó, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác.
Sau khi đã thụ lí đơn yêu cầu giải quyết tranh chấp thương mại mà xác định được là
thỏa thuận trọng tài vô hiệu thì hội đồng trọng tài ra quyết định đình chỉ giải quyết vụ
tranh chấp. Vì thỏa thuận trọng tài vô hiệu nên các bên có quyền đưa vụ tranh chấp ra tòa
án để giải quyết theo thủ tục tư pháp.
Nói tóm lại, tranh chấp thương mại chỉ được giải quyết tại trọng tài nếu các bên có
thỏa thuận trọng tài có hiệu lực. Nếu không có thỏa thuận trọng tài hoặc thỏa thuận trọng
tài vô hiệu mà hội đồng trọng tài vẫn giải quyết thì quyết định của hội đồng sẽ bị hủy.
Thứ hai, nguyên tắc trọng tài viên độc lập, vô tư, khách quan và tuân theo các quy định
của pháp luật.
Việc giải quyết tranh chấp một cách công bằng, tính độc lập của các trọng tài viên đối
với các bên là vấn đề đặc biệt quan tâm. Một số tổ chức trọng tài yêu cầu trọng tài viên
xác nhận bằng văn bản rằng họ đang và sẽ độc lập với các bên và yêu cầu trọng tài viên
trình bày bất kì sự kiện hoặc chi tiết nào có thể khiến các bên nghi ngờ về tính độc lập
của họ.
129

lOMoARcPSD|12317587
Để trọng tài viên vô tư, khách quan, trung thực và tuân thủ các quy định của pháp luật
thì luật trọng tài thương mại 2010 đã đưa ra các tiêu chí nhất định về điều kiện của một
trọng tài viên: có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của Bộ luật dân sự; có
trình độ đại học và đã qua thực tế công tác theo ngành đã học từ 5 năm trở lên; trong
trường hợp đặc biệt, chuyên gia có trình độ chuyên môn cao và có nhiều kinh nghiệm
thực tiễn, tuy không đáp ứng được yêu cầu những điều kiện trên cũng có thể được chọn
làm Trọng tài viên.
Đối với những người là thẩm phán, kiểm sát viên, điều tra viên, chấp hành viên, công
chức thuộc Toà án nhân dân, Viện kiểm sát nhân dân, Cơ quan điều tra, Cơ quan thi hành
án hoặc những người đang là bị can, bị cáo, người đang chấp hành án hình sự hoặc đã
chấp hành xong bản án nhưng chưa được xóa án tích dù đáp ứng được các tiêu chí đã đặt
ra với một trọng tài viên nhưng vẫn không thể trở thành trọng tài viên.
Tất cả những quy định trên đều nhằm bảo đảm nguyên tắc trọng tài viên độc lập, vô tư,
khách quan trong việc giải quyết tranh chấp thương mại. Khi tham gia giải quyết tranh
chấp thương mại, trọng tài viên phải thực sự là người thứ ba độc lập, vô tư, không liên
quan đến các bên có tranh chấp cũng như không có bất kì lợi ích nào liên quan đến vụ
tranh chấp đó.
Từ khi được chọn hoặc được chỉ đình giải quyết tranh chấp và trong quá trình giải
quyết tranh chấp, trọng tài viên phải thông báo công khai và kịp thời những việc có thể
gây nghi ngờ về tính khách quan vô tư của mình. Khi giải quyết tranh chấp kinh tế trọng
tài viên hay các trọng tài viên khác phải căn cứ vào các tình tiết của vụ tranh chấp, phải
xác minh sự việc nếu thấy cần thiết và phải căn cứ vào các chứng cứ mà mình thu thập
được trọng tài viên không bị chi phối bởi bất kì tổ chức cá nhân nào. Không ai có quyền
chỉ đạo, can thiệp vào việc giải quyết tranh chấp của trọng tài viên. Quyết định của trọng
tài viên phải đúng với sự thật khách quan.
Nếu trọng tài viên không vô tư, không khách quan trong việc giải quyết tranh chấp, vi
phạm nghĩa vụ của trọng tài viên thì quyết định của hội đồng trọng tài có trọng tài viên
này sẽ bị hủy.
Thứ ba, các bên tranh chấp đều bình đẳng về quyền và nghĩa vụ. Hội đồng trọng tài có
trách nhiệm tạo điều kiện để họ thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình.
Theo khoản 3 Điều 4 Luật trọng tài thương mại thì các bên tranh chấp điều bình đẳng
về quyền và nghĩa vụ. Hội đồng trọng tài có trách nhiệm đào tạo điều kiện để họ thực
hiện quyền và nghĩa vụ của mình. Theo nguyên tắc này thì giữa các bên có tranh chấp
130

lOMoARcPSD|12317587
kinh doanh thương mại khi tham gia giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại điều
có quyền và nghĩa vụ pháp lý như nhau. Họ được bảo đảm tối đa quyền tự do định đoạt
trên nhiều phương diện tromg quá trình giải quyết các bên có thể lựa chọn trung tâm
trọng tài, hình thức trọng tài, trọng tài viên… và giữa các bên có thể thỏa thuận với nhau
về nhiều vấn đề thủ tục giải quyết tranh chấp.
Như ở phần trên đã khẳng định tranh chấp thương mại chỉ được giải quyết tại trọng tài
nếu có thỏa thuận trọng tài. Hay nói cách khác, quyền hạn của hội đồng trọng tài trong
việc giải quyết tranh chấp là do các bên giao cho họ. Các bên thỏa thuận chọn trung tâm
trọng tài nào và hình thức trọng tài nào thì chỉ có trung tâm trọng tài và hình thức trọng
tài đó có thẩm quyền giải quyết. Các bên lựa chọn trọng tài viên nào thì trọng tài viên đó
có quyền giải quyết. Nếu các bên thỏa thuận vụ tranh chấp do một trọng tài viên duy nhất
giải quyết thì chỉ có trọng tài viên duy nhất đó có quyền giải quyết. Các bên có quyền
thỏa thuận địa điểm giải quyết vụ tranh chấp. Chỉ khi không có thỏa thuận của các bên về
địa điểm giải quyết thì hội đồng trọng tài mới quyết định. Các bên còn có quyền thỏa
thuận thời hạn thực hiện các thủ tục cần thiết cho việc giải quyết. Các bên có quyền thỏa
thuận thời gian mở phiên họp giải quyết vụ tranh chấp. Chủ tịch hội đồng trọng tài chỉ có
quyền quyết định thời gian mở phiên họp giải quyết nếu các bên không có thỏa thuận
khác. Chỉ có trong tố tụng trọng tài – hình thức giải quyết tranh chấp do các bên lựa chọn,
các bên mới có quyền thỏa thuận nhiều vấn đề như vậy và trọng tài viên bắt buộc phải
tuân theo. Còn trong tố tụng tòa án, các bên có tranh chấp và thẩm phán giải quyết phải
tuân theo quyết định nghiêm ngặt của pháp luật tố tụng.
Khi các bên tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp thương mại trọng tài hội đồng
trọng tài phải tôn trọng và có trách nhiệm tạo điều kiện để họ thực hiện các quyền và
nghĩa vụ của họ, nếu không sẽ dẫn đến hậu quả là quyết định của Hội đồng trọng tài sẽ bị
Tòa án hủy theo yêu cầu của các bên.
Thứ tư, giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài được tiến hành không công khai, trừ
trường hợp các bên có thỏa thuận khác
Đa phần các tranh chấp trong kinh doanh thương mại là các tổ chức kinh tế mà chủ yếu
là các doanh nghiệp, mà theo đó những chủ thể kinh doanh rất ngại khi có những người
khác biết đến những hoạt động kinh doanh của mình cũng như uy tín của doanh nghiệp
do đó pháp luật về trọng tài thương mại yêu cầu khi trọng tài thương mại giải quyết
không được tiến hành công khai mà phải giữ bí mật.
131

lOMoARcPSD|12317587
Việc giải quyết không công khai giúp cho các bên giữ được bí mật kinh doanh, tránh tình
trạng nhiều người biết nhiều nội dung tranh chấp, đây cũng được xem là ưu điểm của
phương thức giải quyết tranh chấp của trọng tài thương mại. Đối với tòa án thì bắt buộc
phải tiến hành công khai minh bạch, do đó dễ khiến các bên đổ vỡ về mối quan hệ cũng
như giữ được bí mật kinh doanh, uy tín của doanh nghiệp.
Tuy nhiên, các bên có quyền yêu cầu Hội đồng trọng tài giải quyết công khai, nhưng
điều này chỉ có hiệu lực khi cả hai bên tranh chấp điều đồng ý, nếu một bên yêu cầu giải
quyết công khai nhưng một bên còn lại không đồng ý thì Hội đồng trọng tài không được
chấp nhận yêu cầu của bên giải quyết công khai.
Thứ năm, phán quyết trọng tài là chung thẩm
Yêu cầu của việc giải quyết tranh chấp thương mại là nhanh chóng, dứt điểm, tránh
dây dưa kéo dài, làm ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh, ngày nay để các tranh chấp
thương mại giữa các nhà kinh doanh có thể được giải quyết nhanh chóng và dứt điểm, các
tổ chức trọng tài phi chính phủ đã ra đời để được đáp ứng yêu cầu đó của các nhà kinh
doanh. Bởi vậy, thủ tục trọng tài rất đơn giản, ngắn gọn, không có nhiều giai đoạn xét xử
như tố tụng tòa án. Với tư cách là một tổ chức phi chính phủ, trọng tài thương mại không
có cơ quan cấp trên nên phán quyết của trọng tài có giá trị chung thẩm, không bị kháng
cáo, kháng nghị theo thủ tục phúc thẩm, tái thẩm. Tố tụng trọng tài chỉ có một trình tự
giải quyết, tức là các tranh chấp thương mại chỉ được giải quyết một lần tại trọng tài. Nếu
quyết định của trọng tài không bị tòa án hủy bỏ theo đơn yêu cầu của một trong các bên
mà bên phải thi hành không tự nguyện thi hành thì sau thời hạn 30 ngày, kể từ ngày quyết
dịnh thi hành quyết định trọng tài, bên được thi hành quyết định trọng tài có quyền làm
đơn yêu cầu cơ quant hi hành án cấp tỉnh nơi có trụ sở, nơi cư trú hoặc nơi có tài sản của
bên phải thi hành, thi hành quyết định trọng tài.
5.3.3. Thẩm quyền của trọng tài thương mại
Trọng tài thương mai được thành lập là để giải quyết các tranh chấp thương mại.
Nhưng tranh chấp thương mại cũng chỉ có thể thuộc thẩm quyền giải quyết của trong tài
thương mại nếu các bên tranh chấp có thỏa thuận trọng tài và thỏa thuận trọng tài này có
hiệu lực.
Như vây, một tranh chấp sẽ được thẩm quyền giải quyết của trọng tài thương mại
khi có hai điều kiện sau:
Thứ nhất, tranh chấp được gửi đến trọng tài thương mại phải là tranh chấp thương
mại;
132

lOMoARcPSD|12317587
Thứ hai, giữa các bên tranh chấp phải có thỏa thuận trọng tài.
Nếu thiếu một trong hai điều kiện trên, vụ việc sẽ không thuộc thẩm quyền giải
quyết của trọng tài thương mại. Nếu các bên có thỏa thuận trọng tài nhưng tranh chấp
phát sinh không phải là tranh chấp thương mại thì thỏa thuận trọng tài sẽ vô hiệu và như
vậy trọng tài sẽ không có thẩm quyền giải quyết.
Khác với thẩm quyền của tòa án, thẩm quyền của trọng tài chỉ là thẩm quyền vụ
việc, nếu được các bên có “vụ việc” lựa chọn đích danh. Các nguyên tắc phân định thẩm
quyền theo lảnh thổ, theo trụ sở hoặc chổ ở của bị đơn và theo sự thỏa thuận của nguyên
đơn không được áp dụng trong tố tụng trọng tài. Thẩm quyền của trọng tài không được
phân định theo lãnh thổ, vì các bên có tranh chấp có quyền thỏa thuận lựa chọn bất kì một
tổ chức trọng tài nào để giải quyết tranh chấp cho họ, không phụ thuộc vào nơi ở cũng
như trụ sở của nguyên đơn hay bị đơn, cũng không phân định theo cấp xét xử, vì chỉ có
một cấp trọng tài và lại càng không phân định theo sự lựa chọn của nguyên đơn, vì trọng
tài chỉ có thẩm quyền giải quyết nếu các bên có thỏa thuận trọng tài.
Nói tóm lại, trọng tài thương mại có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp nào được
pháp luật quy định là tranh chấp thương mại, tranh chấp này phát sinh trong hoạt động
thương mại giữa cá nhân kinh doanh và tổ chức kinh doanh và các bên có thỏa thuận
trọng tài.
Khi các bên đã thỏa thuận đưa vụ tranh chấp ra giải quyết bằng trọng tài, họ trao
cho hội đồng trọng tài thẩm quyền giải quyết tranh chấp và phủ định thẩm quyền xét xử
đó của tòa án trừ khi thỏa thuận trọng tài vô hiệu hoặc các bên hủy thỏa thuận trọng tài.
5.3.4. Trình tự giải quyết tranh chấp của trọng tài thương mại
5.3.4.1. Trình tự giải quyết tranh chấp tại Hội đồng trọng tài của trung tâm trọng tài.
a. Đơn kiện và thụ lí đơn kiện
Để giải quyết vụ tranh chấp tại trung tâm trọng tài nguyên đơn phải làm đơn kiện gửi
đến đúng trung tâm trọng tài mà các bên đã thỏa thuận lựa chon, bởi vì, thẩm quyền giải
quyết tranh chấp của trọng tài được xác định bởi sự lựa chọn của các bên tranh chấp. Chỉ
có trung tâm trọng tài nào được các bên lựa chọn mới có thẩm quyền giải quyết. Nếu
nguyên đơn gửi đơn kiện đến không đúng trung tâm trọng tài mà các bên đã thỏa thuận
lựa chọn thì đơn kiện đó sẽ không được thụ lí.
Đơn kiện phải có các nội dung chủ yếu như ngày, tháng, năm viết đơn; tên và địa
chỉ của các bên; tóm tắt nội dung vụ tranh chấp; các yêu cầu của nguyên đơn; giá trị tài
sản mà nguyên đơn yêu cầu; trọng tài viên của trung tâm trọng tài mà nguyên đơn chọn.
133

lOMoARcPSD|12317587
Đơn kiện phải được gửi đến trọng tài trong thời hiệu khởi kiện mà pháp luật quy
định đối với từng loại tranh chấp. Đối với vụ tranh chấp mà pháp luật không quy định
thời hiệu khởi kiện thì thời hiệu khởi kiện giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài là hai
năm, kể từ ngày xảy ra tranh chấp, trừ trường hợp bất khả kháng.
Kèm theo đơn kiện, nguyên đơn phải gửi bản chính hoặc bản sao thỏa thuận trọng tài,
bản chính hoặc bản sao các tài liệu, chứng cứ. Các bản sao phải có chứng thực hợp lệ.
Đồng thời nguyên đơn phải nộp tạm ứng phí trọng tài nếu các bên không thỏa thuận khác.
Nguyên đơn có thể sữa đổi, bổ sung, rút đơn kiện trước khi hội đồng trọng tài ra quyết
định trọng tài. Khi nhận được đơn kiện, trung tâm trọng tài phải xem xét xem vụ kiện có
thuộc thẩm quyền giải quyết của mình không, đặc biệt là thỏa thuận trọng tài của các bên
chọn đích danh trung tâm trọng tài mà nguyên đơn gửi đến hay không, tranh chấp có phát
sinh từ hoạt động thương mại hay không. Nếu thỏa thuận trọng tài chọn đích danh trung
tam trọng tài và tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại, nguyên đơn và bị đơn đều
là tổ chức, cá nhân kinh doanh, trung tâm trọng tài sẽ thụ lí đơn kiện và bắt đầu có trách
nhiệm giải quyết.
Như vậy, tố tụng trọng tài tại trung tâm trọng tài bắt đầu khi trung tâm trọng tài
nhận được đơn kiện.
b. Tự bảo vệ của bị đơn
Nếu các bên không có thỏa thuân khác, trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày nhận
được đơn kiện và các tài liệu kèm theo của nguyên đơn do trung tâm trọng tài gửi đến, bị
đơn phải gửi cho trung tâm trọng tài bản tự bảo vệ. Bị đơn có quyền kiện lại nguyên đơn
về những vấn đề có liên quan đến yêu cầu của nguyên đơn. Đơn kiện lại phải gửi cho hội
đồng trọng tài đồng thời gửi cho nguyên đơn trước ngày mở phiên họp của hội đồng
trọng tài giải quyết đơn kiện của nguyên đơn.
Nguyên đơn phải có bản trả lời đơn kiện lại trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận
được đơn kiện lại. Bản trả lời được gửi cho bị đơn và hội đồng trọng tài. Hội đồng trọng
tài sẽ giải quyết đơn kiện lại cùng một lúc với việc giải quyết đơn kiện.
c. Thành lập hội đồng trọng tài tại trung tâm trọng tài
Mặc dù, giải quyết tranh chấp theo phương thức trọng tài cũng là một phương
thức giải quyết tranh chấp thương mại mang tính tài phán nhưng không giống như tòa án,
không có hội đồng trọng tài cố định để giải quyết tranh chấp thương mại mà ở đó cùng
một số trọng tài viên nhất định giải quyết nhiều vụ việc. Hội đồng trọng tài được thành
134

lOMoARcPSD|12317587
lập khi có đơn yêu cầu giải quyết tranh chấp. Các bên có tranh chấp sẽ tham gia vào việc
thành lập hội đồng trọng tài giải quyết tranh chấp cho họ.
Thông thường, việc giải quyết tranh chấp thương mại theo thủ tục trọng tài do
một hội đồng trọng tai gồm ba trọng tài viên giải quyết. Mỗi bên có quyền chọn cho mình
một trọng tài viên. Hai trọng tài viên này sẽ chọn một trọng tài viên thứ ba làm chủ tịch
hội đồng. Cụ thể, việc thành lập hội đồng trọng tài tại trung tâm trọng tài được quy định
như sau:
Trong đơn kiện của mình, nguyên đơn đã chọn cho mình một trọng tài viên của
trung tâm. Trong bản tự bảo vệ, bị đơn cũng đã chọn một trọng tài viên trong danh sách
trọng tài viên của trung tâm hoặc yêu cầu chủ tịch trung tâm chỉ định trọng tài viên cho
mình. Nếu bị đơn không chọn trọng tài viên hoặc không yêu cầu chủ tich trung tâm trọng
tài chỉ định trọng tài viên thì trong thời hạn 7 ngày, kể từ ngày hết thời hạn quy định, chủ
tịch trung tâm trọng tài chỉ định một trọng tài viên có tên trong danh sách trọng tài viên
của trung tâm trọng tài cho bị đơn. Trong trường hợp có nhiều bị đơn thì các bị đơn phải
thống nhất chọn một trọng tài viên, nếu không thì chủ tịch trung tâm sẽ chỉ định một
trọng tài viê cho các bị đơn.
Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày hai trọng tài viên được các bên chọn hoặc
được chủ tịch trung tâm chỉ định, các trọng tài viên này phải chọn một trọng tài viên thứ
ba có tên trong danh sách trọng tài viên của trung tâm làm chủ tịch hội đồng trọng tài.
Hết thời hạn đó, hai trọng tài viên không chọn được trọng tài viên thứ ba thì trong thời
hạn ngày, kể thừ ngày hết hạn, theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, chủ tịch trung tâm
trọng tài chỉ định trọng tài viên thứ ba có tên trong danh sách trọng tài viên của trung tâm
làm chủ tịch hội đồng trọng tài.
Việc giải quyết tranh chấp cũng có thể do một trọng tài viên duy nhất giải quyết nếu các
bên thỏa thuận như vậy. Trong trường hợp này, các bên phải cùng nhau thỏa thuận chọn
một trọng tài viên đó, nếu các bên không chọn được thì theo yêu cầu của một bên, chủ
tịch trung tâm trọng tài chỉ định trọng tài viên duy nhất cho các bên trong thời hạn 15
ngày kể từ ngày được yêu cầu và thông báo cho các bên. Trọng tài viên duy nhất làm
nhiệm vụ như một hội đồng trọng tài. Quyết định của trọng tài viên duy nhất co hiệu lực
thi hành như quyết định của hội đồng trọng tài.
Sau khi đã chọn trọng tài viên, các bên mới phát hiện được trọng tài viên do mình chọn
thuộc một trong những trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 27 Pháp lệnh trọng tài
thương mại thì có quyền yêu cầu trọng tài viên này từ chối giải quyết vụ tranh chấp. Việc
135

lOMoARcPSD|12317587
thay đổi trọng tài viên do các trọng tài viên khác trong hội đồng trọng tài quyết định.
Trong trường hợp không quyết định được hoặc nếu hai trọng tài viên hay trọng tài viên
duy nhất từ chối giải quyết vụ tranh chấp thì chủ tịch trung tâm trọng tài quyết định.
Trong quá trình tố tụng trọng tài, nếu có trọng tài viên không thể tiếp tục tham gia thì
việc thay đổi trọng tài viên cũng được giải quyết theo trình tự như vậy.
d. Chuẩn bị giải quyết
Để tiến hành giải quyết tranh chấp mà trung tâm trọng tài đã nhận đơn, các trọng tài viên,
sau khi được chọn hoặc được chỉ định phải tiến hành các công việc cần thiết cho việc giải
quyết.
Thứ nhất, nghiên cứu hồ sơ, xác minh sự việc.
Trên cơ sở đơn kiện và các tài liệu, chứng cứ của nguyên đơn, bản tự bảo vệ và các tài
liệu, chứng cứ của bị đơn, các trọng tài viên phải nghiên cứu kỹ hồ sơ và các văn bản
pháp luật có liên quan đến vụ kiện để tìm ra hướng giải quyết tốt nhất; hội đồng trọng tài
có quyền gặp các bên để nghe các bên trình bày ý kiến. Hội đồng trọng tài cũng có thể
tìm hiểu sự việc từ người thứ ba với sự có mặt của các bên hoặc sau khi đã thông báo cho
các bên.
Thứ hai, thu thập chứng cứ
Sau khi nghiên cứu hồ sơ, nếu thấy chưa đủ chứng cứ thì hội đồngtrọng tài có quyền yêu
cầu các bên cng cấp chứng cứ liên quan đến vụ tranh chấp. Các bên có nghĩa vụ cung cấp
chứng cứ để chứng minh cho yêu cầu của mình hoặc sự việc mà mình nêu ra. Trong
trường hợp cần thiết, hội đồng trọng tài có thể tự mình thu thập chứng cứ; mời giám định
theo yêu cầu của một bên hoặc các bên và phải thông báo cho các bên biết. đ. Hòa giải
Hòa giải là việc các bên tự thương lượng giải quyết tranh chấp với nhau mà không
cần có quyết định của trọng tài. Có thể nói, hòa giải là một giải pháp quan trọng nhất, là
một phương án tối ưu trong việc giải quyết tranh chấp thương mại và giải quyết mọi tranh
chấp nảy sinh trong cuộc sống.
Hòa giải góp phần giải quyết nhanh chóng tranh chấp, không gây ra những mâu
thuẫn, căng thẳng, không phí tổn tiền bạc và thời gian của các bên tranh chấp. Trong tố
tụng tòa án, khi xét xử các vụ án kinh tế, tòa án có nghĩa vụ hòa giải để các bên có thể
thương lượng được với nhau. Chỉ khi nào các bên không thể hòa giải được, tòa án mới
được đưa vụ tranh chấp ra xét xử. Nếu tòa không hòa giải mà đưa vụ án ra xét xử ngay là
vi phạm thủ tục tố tụng. Trong tố tụng trọng tài, hòa giải không phải là nguyên tắc, là tr
tục bắt buộc song hội đồng trọng tài vẫn phải tôn trọng việc hòa giải của các bên. Mặc dù
136

lOMoARcPSD|12317587
đã có đơn yêu cầu trọng tài giải quyết, các bên vẫn có thể tự hòa giải. Nếu các bên tự hòa
giải được với nhau thì theo yêu cầu của các bên, hội đồng trọng tài sẽ đình chỉ tố tụng.
Các bên cũng có thể yêu cầu hội đồng trọng tài tiến hành hòa giải. Trong trường hợp hòa
giải thành thì các bên có thể yêu cầu hội đồng trọng tài lập biên bản hòa giải thành và ra
quyết định công nhận hòa giải thành. Biên bản hòa giải thành phải được các bên và các
trọng tài viên kí. Như vậy, sau khi nguyên đơn đã có đơn yêu cầu trọng tài giải quyết vẫ
có thể có hai tình huống hòa giải xảy ra:
Thứ nhất, các bên tự hòa giải, không có sự tham gia của trọng tài nên không có
quyết định công nhận hòa giải tành của trọng tài;
Thứ hai, các bên yêu cầu trọng tài hòa giải, tức là việc hòa giải có sự tham gia của
trọng tài nên trong trường hợp này hòa giải thành thì hội đồng trọng tài ra quyết địh hòa
giải thành. Nếu bên phải thi hành quyết định này không tự nguyện thi hành thì bên được
thi hành có quyền làm đơn yêu cầu cơ quant hi hành án cấp tỉnh nơi có trụ sở, nơi cư trú
hoặc nơi có tài sản của bên phải thi hành, thi hành quyết định đó của trọng tài.
e. Tổ chức phiên họp giải quyết tranh chấp và quyết định trọng tài
Trong tố tụng trọng tài, như trên đã nói, các bên có tranh chấp được đảm bảo quyền tự do
định đoạt tối đa, các bên có thể thỏa thuận cả thời gian giải quyết tranh chấp, tức là các
bên quyết định khi nào sẽ tổ chức phiên họp giải quyết tranh chấp. Hội đồng trọng tà phải
tôn trọng sự thỏa thuận đó của các bên. Chỉ khi không có thỏa thuận của các bên về thời
gian tổ chức phiên họp giải quyết tranh chấp, chủ tịch hội đồng trọng tài mới có quyền
quyết định thời gian mở phiên họp để giải quyết.
Trong trường hợp chủ tịch hội đồng trọng tài quyết định thời gian mở phên họp giải quyết
tranh chấp thì giấy triệu tập các bên tham dự phiên họp giải quyết vụ tranh chấp phải gửi
cho các bên chậm nhất 30 ngày trước ngày mở phiên họp
Về nguyên tắc, phiên họp giải quyết vụ tranh chấp không công khai. Đây là một trong
những lý do khiến nhà kinh doanh ưu chuộng việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài,
để có thể giữ được bí mật kinh doanh của họ, bởi vì trong phiên họp chỉ có họ với các
trọng tài viên. Trong trường hợp có sự đồng ý của các bên, hội đông trọng tài mới cho
phép người khác tham dự phiên họp. Nêu giải quyết tại tòa án thì về nguyên tắc thì phải
công khai nên nhiều người thể “nhòm ngó” và thường có sự tham gia của viện kiểm sát
Kết thúc quá trình giải quyết tranh chấp, hội đồng trọng tài phải đưa ra quyết định
trọng tài. Quyết định trọng tài là quyết định do hội đồng trọng tài ban hành nhằm giải
quyết chung thẩm các vấn đề được đưa ra hội đồng trọng tài giải quyết. Quyết định trọng
137

lOMoARcPSD|12317587
tài được biểu quyết theo nguyên tăc đa số. Ý kiến của thiểu số được ghi vào biên bản
phiên họp. Nếu vụ tranh chấp do trọng tài viên duy nhất giải quyết thì trọng tài viên này
quyết định. Quyết định của trọng tài viên này vẫn có giá trị như quyết định của hội đồng
trọng tài. Toàn bộ hồ sơ giải quyết tranh chấp tại trung tâm trọng tài và quyết định trọng
tài được lưu trữ tại trung tâm trọng tài.
5.3.4.2. Trình tự giải quyết tại hội đồng trọng tài do các bên lựa chọn
a. Đơn kiện
Để giải quyết vụ tranh chấp tại hội đồng trọng tài do các bên thành lập, nguyên
đơn phải làm đơn kiện gửi cho bị đơn; nội dung đơn kiện cũng giống như nội dung đơn
kiên gửi cho trung tâm trọng tài. Điểm khác ở đây là trọng tài viên được nguyên đơn
chọn có thể là trọng tài viên ngoài danh sách hoặc trong danh sách trọng tài viên của bất
kì trung tâm trọng tài nào của Việt Nam. Đơn kiện cũng phải được gửi trong thời hiệu
khởi kiện theo quy định của pháp luật đối với từng loại tranh chấp.
b. Bản tự bảo vệ của bị đơn
Nếu không có thỏa thuận gì khác, trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận được đơn
kiện của nguyên đơn và các tài liệu kèm theo quy định tại khoản 2, 3 Điều 20 Pháp lệnh
trọng tài thương mại, bị đơn phải gửi cho nguyên đơn bản tự bảo vệ và tên trọng tài viên
mà mình chọn. Bản tự bảo vệ gửi nguyên đơn cũng có nội dung như bản tự bảo vệ gửi
trung tâm trọng tài. Theo yêu cầu của bị đơn, thời hạn bị đơn phải gửi bản tự bảo vệ kèm
theo chứng cứ có thể dài hơn 30 ngày nhưng phải trước ngày hội đồng trọng tài mở phiên
họp.
c. Thành lập hội đồng trọng tài
Nếu việc thành lập hội đồng trọng tài tại trung tâ trọng tài là do các bên thành lập với
sự giúp đỡ của trung tâm thì việc thành lập hội đồng trọng tài vụ việc là do các bên thành
lập với sự giúp đỡ của tòa án.
Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được đơn kiện của nguyên đơn, bị đơn phải
gửi cho nguyên đơn bản tự bảo vệ và thông báo cho nguyên đơn biết trọng tài viên mà bị
đơn chọn. Khoản 1 Điều 26 Pháp lệnh trọng tài thương mai quy định: Hết thời hạn này,
nếu bị đơn không thông báo cho nguyên đơn tên trọng tài mà mình chịn thì nguyên đơn
có quyền yêu cầu tòa án cấp tỉnh, nơi bị đơn có trụ sở hoặc cư trú, chỉ định trọng tài viên
cho bị đơn. Trong thời hạn 7 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được đơn yêu cầu, chánh án
tòa án giao cho một thẩm phán chỉ định trọng tài viên cho bị đơn và thông báo cho các
bên.
138

lOMoARcPSD|12317587
Như vậy, nếu bị đơn không chọn trọng tài viên và thông báo cho nguyên đơn trong thời
gian quy định, bị đơn sẽ bị mất đi quyền chọn trọng tài viên cảu mình. Quy định này
nhằm tránh tình trạng bị đơn cố tình dây dưa, gây khó khăn cho việc giải quyết tranh
chấp. Trong trường hợp có nhiều bị đơn thì các bị đơn thống nhất chọn một trọng tài viên
và thông báo cho nguyen đơn trong thời gian quy định, nếu không thì theo yêu cầu của
nguyên đơn, tòa án cũng sẽ chỉ ra một trọng tài viên cho các bị đơn. Các bị đơn mất
quyền chọn trọng tài viên.
Trong thời han 15 ngày, kể từ ngày hai trọng tài viên được chọn hoặc được tòa án chỉ
định, các trọng tài viên này phải thống nhất chọn trọng tài viên thứ ba làm chủ tịch hội
đồng trọng tài. Hết thời hạn này, nếu hai trọng tài viên được chọn hoặc được chỉ định
không chọn được trọng tài viên thứ ba, các bên có quyền yêu cầu tòa án cấp tỉnh, nơi bị
đơn có trụ sở hoặc cư trú chỉ định trọng tài viên thứ ba. Trong thời hạn 7 ngày làm việc,
tòa án chỉ định trọng tài viên thứ ba làm chủ tịch và thông báo cho các bên. Trọng tài viên
do chính tòa án chỉ định có thể là trọng tài viên trong danh sách hoặc ngoài danh sách
trọng tài viên của các trung tâm trong tài Việt Nam.
Các bên cũng có thể thỏa thuận rằng vụ tranh chấp do trọng tài viên duy nhất giải
quyết. Trong trường hợp này, các bên phải thống nhất cọn trọng tài viên duy nhất đó. Nếu
không chọn được thì một bên có thể yêu cầu tòa án cấp tỉnh nơi bị đơn có trụ sở hoặc cư
trú chỉ định. Chánh án tòa án giao cho thẩm phán chỉ định trọng tài viên duy nhất cho các
bên trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngyaf được yêu cầu và thông báo cho các bên.
Trọng tài viên duy nhất này làm nhiệm vụ như một hội đồng trọng tài. Quyết định của
trọng tài viên duy nhất có hiệu lực thi hành như hội đồng trọng tài.
Trình tự tiếp theo của thủ tục giải quyết tranh chấp tại hội đồng trọng tài do các bên
thành lập cũng giống như việc giải quyết tranh chấp tại trung tâm trọng tài Hội đồng
trọng tài do các bên thành lập cũng phải chuẩn bị cho việc giải quyết, tôn trọng sự hòa
giải của các bên hoặc hòa giải cho các bên Điều 37 Pháp lênh trọng tài thương mại, tổ
chức phiên họp giải quyết và ra quyết định trọng tài. Hội đồng trọng tài do các bên thành
lập cũng phải tuân thủ mọi thủ tục khác khi giải quyết tranh chấp. Vì hội đồng trọng tài
do các bên thành lập là trọng tài vụ việc, giải quyết xong vụ việc nó sẽ tự giải thể, do đó
nó không thể lưu được hồ sơ giải quyết tranh chấp. Hội đồng trọng tài do các bên thành
lập phải gửi quyết định trọng tài, biên bản hòa giải kèm theo hồ sơ giải quyết tranh chấp
cho tòa án cấp tỉnh, nơi hội đồng trọng tài ra quyết định trọng tài hoặc lập biên bản hòa
giải để lưu trữ.
139

lOMoARcPSD|12317587
5.3.5. Ưu và nhược điểm của phương thức giải quyết trọng tài thương mại
Thứ nhất, ưu điểm
- Việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài thương mại đề cao ý chí tự
do thỏa thuận giữa các bên tranh chấp. Trước hết, các bên tranh chấp có thể tự do thỏa
thuận giải quyết bằng trọng tài các vụ tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh trong
hoạt động thương mại. Khác với việc giải quyết tranh chấp tại tòa án, khi có tranh chấp
phát sinh, bên có quyền và lợi ích hợp pháp bị vi phạm có quyền đệ đơn yêu cầu tòa án
có thẩm quyền giải quyết mà không cần có sự thỏa thuận trước, còn việc giải quyết tranh
chấp bằng trọng tài thương mại đòi hỏi có sự thỏa thuận của các bên. Thứ hai, trong quá
trình giải quyết tranh chấp, các bên có tranh chấp được đảm bảo tối đa quyền tự do định
đoạt ví dụ như lựa chọn trung tâm trọng tài, hình thức trọng tài, trọng tài viên, địa điểm,
thời gian giải quyết…
- Thủ tục giải quyết tranh chấp bằng trọng tài đơn giản, nhanh chóng, các bên có thể
chủ động về thời gian, địa điểm giải quyết tranh chấp, không cần qua nhiều cấp xét xử
như ở tòa án. Do đó sẽ hạn chế được tốn kém về thời gian và tiền bạc cho doanh nghiệp.
Còn việc giải quyết tranh chấp của tòa án thì phải tuân thủ nghiêm ngặt những quy định
mang tính hình thức của pháp luật tố tụng dân sự sẽ làm mất thời gian, trở ngại cho các
bên tranh chấp vì tính chất của hoạt động kinh doanh, thương mại đòi hỏi mọi thủ tục
phải rất linh hoạt và mềm dẻo.
- Việc các bên tranh chấp được tự do lựa chọn trọng tài viên, thành lập Hội đồng
trọng tài giải quyết vụ việc sẽ phát huy được tính dân chủ, khách quan trong quá trình tố
tụng. Trọng tài viên được các bên lựa chọn là người có nhiều kinh nghiệm, am hiểu sâu
sắc vấn đề tranh chấp để từ đó họ có thể giải quyết tranh chấp nhanh chóng, chính xác.
- Quyết định của trọng tài có giá trị chung thẩm và có hiệu lực kể từ ngày công bố
và không bị kháng cáo kháng nghị và có thể được cưỡng chế thi hành nếu quyết định này
là hợp pháp. Điều đó sẽ đáp ứng yêu cầu khôi phục nhanh những tổn thất về tiền, hàng
cho các bên.
Thứ hai, nhược điểm
- Việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài rất nhanh chóng theo nguyên tắc giải
quyết một lần nên đôi khi quyết định của trọng tài không đảm bảo được tính chính xác,
khách quan. Trong trường hợp các bên mong muốn khánh cáo đối với quyết định của Hội
đồng trọng tài hay của trọng tài viên thì chỉ khi nào chứng minh rằng quyết định đó trái
140

lOMoARcPSD|12317587
với pháp luật, không đảm bảo về tính khách quan của sự việc, tuy nhiên khả năng chứng
minh là rấ khó, do đó quyết định chung thẩm của phương thức giải quyết trọng tài thương
mại sẽ khiến cho các bên không thể “cứu” lấy mình lần thứ hai.
- Chi phí cho việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại ở nước ta hiện
nay lớn hơn rất nhiều so với việc giải quyết tranh chấp tại tòa án do đó gây khó khăn cho
các doanh nghiệp vừa và nhỏ trong việc lựa chọn phương thức giải quyết này.
- Do có một bên là trung tâm trọng tài đứng ra giải quyết do đó bí mật kinh doanh sẽ
không được giữ kín cũng như uy tín của doanh nghiệp
5.4. GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH THƯƠNG MẠI BẰNG TÒA
ÁN
Giải quyết tranh chấp hợp đồng bằng tòa án là hình thức giải quyết tranh chấp do cơ
quan tài phán nhà nước thực hiện nhân danh quyền lực nhà nước, được tiến hành theo
trình tự, thủ tục nghiêm ngặt, chặt chẽ của pháp luật tố tụng, kết quả của quá trình tố tụng
là tòa án đưa ra bản án có giá trị pháp lí bắt buộc đối với các bên đương sự. Nếu các bên
đương sự không tự nguyện thi hành thì sẽ được bảo đảm thi hành bằng sức mạnh cưỡng
chế của nhà nước, do đó các đương sự thường tìm đến sự trợ giúp của tòa án như một giải
pháp cuối cùng để bảo vệ có hiệu quả quyền và lợi ích chính đáng của mình khi họ có thể
thất bại trong cơ chế thương lượng, hòa giải hoặc không muốn lựa chọn trọng tài để giải
quyết tranh chấp.
Tòa án là phương thức giải quyết tranh chấp tại cơ quan xét xử nhân dân quyền lực
nhà nước, được tiến hành theo trình tự, thủ tục nghiêm ngặt, chặt chẽ và bản án hay quyết
định của tòa án về vụ tranh chấp nếu không có sự tự nguyện tuân thủ sẽ được đảm bảo thi
hành bằng sức mạnh cưỡng chế của nhà nước.
5.4.1. Thẩm quyền giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại của tòa án
Thứ nhất, thẩm quyền theo cấp tòa án
Căn cứ theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 được sửa đổi bổ sung
năm 2011, thì tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền đối với những tranh chấp kinh
doanh thương mại như sau: mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại
lý; ký gửi; thuê, cho thuê, cho thuê lại; xây dựng; tư vấn, kỹ thuật; vận chuyển hàng hóa,
hành khách, đường sắt, đường bộ, đường thủy lợi, nội địa; vận chuyển hàng hóa, hành
khách bằng đường hàng không, đường biển; mua bán cổ phiếu, trái phiếu và các giấy tờ
có giá trị khác; đầu tư, tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò khai thác.
141

lOMoARcPSD|12317587
Còn đối với tòa án nhân dân cấp tỉnh thì có thẩm quyền giải quyết các vụ việc sau:
một là, những tranh chấp trong hoạt động kinh doanh thương mại mà gắn liền với lợi
nhuận; hai là, tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ
chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận; ba là, tranh chấp giữa công ty với các thành
viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập,
hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công
ty; bốn là, các tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại mà pháp luật có quy định.
Tuy nhiên, trong một số trường hợp, tòa án nhân dân cấp tỉnh cũng có thẩm quyền
lấy những vụ việc của tòa án nhân dân cấp huyện để giải quyết.
Thứ hai, thẩm quyền theo lãnh thổ
Theo điều 35 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 sửa đổi năm 2011 (Bộ luật tố tụng
dân sự 2011), tòa án có thẩm quyền sơ thẩm tranh chấp về kinh doanh, thương mại là tòa
án nơi bị đơn cư trú, làm việc (Nếu bị đơn là cá nhân) hoặc nơi bị đơn có trụ sở ( nếu bị
đơn là cơ quan, tổ chức ). Tòa án nơi có bất động sản có thẩm quyền giải quyết những
tranh chấp về bất động sản.
Ngoài ra, Bộ luật tố tụng dân sự 2011còn cho phép đương sự có quyền thỏa thuận với
nhau bằng văn bản yêu cầu tòa án nơi cư trú, làm việc của nguyên đơn (nếu nguyên đơn
là cá nhân) hoặc nơi có trụ sở của nguyên đơn (nếu nguyên đơn là cơ quan, tổ chức) giải
quyết những tranh chấp về kinh doanh, thương mại. Nội dung pháp lí này là một điểm
mới của Bộ luật tố tụng dân sự 2011 mà trước đó, các văn bản pháp luật của Việt Nam
chưa có quy định. Trước khi Bộ luật tố tụng dân sự 2011có hiệu lực pháp luật, pháp luật
của Việt Nam không cho phép các đương sự có quyền thỏa thuận chọn tòa án nơi nư trú,
làm việc hoặc nơi có trụ sở của nguyên đơn giải quyết vụ tranh chấp. Thẩm quyền của tòa
án đã được pháp luật phân định theo những tiêu chí nhất định mà các đương sự không
được quyền thỏa thuận chọn tòa án, chỉ có nguyên đơn mới có quyền chọn tòa án trong
những trường hợp được pháp luật quy định. Việc cho phép các đương sự thỏa thuận chọn
tòa án nơi cư trú, làm việc hoặc nơi có trụ sở của nguyên đơn giải quyết vụ tranh chấp là
xuất phát từ quan điểm tôn trọng quyền định đoạt của các đương sự và tạo điều kiện
thuận lợi nhất cho các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp.
Thứ ba, thẩm quyền theo sự lựa chọn của nguyên đơn
Để thuận lợi nhất cho nguyên đơn trong việc giải quyết vụ tranh chấp cũng như xác
định thẩm quyền của tòa án cụ thể, pháp luật dành cho nguyên đơn được quyền chọn tòa
án để giải quyết vụ tranh chấp. Theo Bộ luật dân sự 2011 quy định tại Điều 36 như sau:
142

lOMoARcPSD|12317587
Nguyên đơn có quyền lựa chọn Tòa án giải quyết tranh chấp về dân sự, hôn nhân và
gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động trong các trường hợp sau đây:
a) Nếu không biết nơi cư trú, làm việc, trụ sở của bị đơn thì nguyên đơn có thể yêu
cầu Tòa án nơi bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở cuối cùng hoặc nơi bị đơn có tài sản giải
quyết;
b) Nếu tranh chấp phát sinh từ hoạt động của chi nhánh tổ chức thì nguyên đơn có
thể yêu cầu Tòa án nơi tổ chức có trụ sở hoặc nơi tổ chức có chi nhánh giải quyết;
c) Nếu bị đơn không có nơi cư trú, làm việc, trụ sở ở Việt Nam hoặc vụ án về tranh
chấp việc cấp dưỡng thì nguyên đơn có thể yêu cầu Tòa án nơi mình cư trú, làm việc giải
quyết;
d) Nếu tranh chấp về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng thì nguyên đơn có thể yêu
cầu Tòa án nơi mình cư trú, làm việc, có trụ sở hoặc nơi xảy ra việc gây thiệt hại giải
quyết;
đ) Nếu tranh chấp về bồi thường thiệt hại, trợ cấp khi chấm dứt hợp đồng lao động,
bảo hiểm xã hội, quyền và lợi ích liên quan đến việc làm, tiền lương, thu nhập và các điều
kiện lao động khác đối với người lao động thì nguyên đơn là người lao động có thể yêu
cầu Tòa án nơi mình cư trú, làm việc giải quyết;
e) Nếu tranh chấp phát sinh từ việc sử dụng lao động của người cai thầu hoặc người
có vai trò trung gian thì nguyên đơn có thể yêu cầu Tòa án nơi người sử dụng lao động là
chủ chính cư trú, làm việc, có trụ sở hoặc nơi người cai thầu, người có vai trò trung gian
cư trú, làm việc giải quyết;
g) Nếu tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng thì nguyên đơn có thể yêu cầu Tòa
án nơi hợp đồng được thực hiện giải quyết;
h) Nếu các bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở ở nhiều nơi khác nhau thì nguyên đơn
có thể yêu cầu Tòa án nơi một trong các bị đơn cư trú, làm việc, có trụ sở giải quyết;
i) Nếu tranh chấp bất động sản mà bất động sản có ở nhiều địa phương khác nhau
thì nguyên đơn có thể yêu cầu Tòa án nơi có một trong các bất động sản giải quyết.
5.4.2. Ưu và nhược điểm của phương thức giải quyết tranh chấp bằng tòa án
Đối với hình thức giải quyết bằng con đường tòa án có những ưu và nhược điểm sau:
* Ưu điểm:
- Vì tòa án là cơ quan nhà nước, vì vậy phán quyết của tòa án sẽ được thực thi, trong
trường hợp một bên không chịu thực thi bản án thì sẽ có cơ quan cưỡng chế theo bản án
đã tuyên.
143

lOMoARcPSD|12317587
- Trải qua nhiều cấp xét xử vì vậy sẽ có cơ hội trong việc giành lại quyền và lợi ích
hợp pháp của mình.
- Tranh chấp được giải quyết theo trình tự thủ tục do pháp luật quy định chặt chẽ vì
vậy sẽ bảo đảm tính công bằng và khách quan.
* Nhược điểm:
- Vì xét xử theo nhiều cấp xét xử và đúng trình tự thủ tục do đó khiến các bên tranh
chấp tốn nhiều thời gian và công sức để theo đuổi vụ việc.
- Chi phí cho việc giải quyết tranh chấp thường rất cao.
- Do nguyên tác xét xử công khai do đó các bên tranh chấp thường đổ vỡ về mối quan
hệ, và không giữ được bí mật kinh doanh dẫn đến các chủ thể tranh chấp dễ bị mất uy tín.

Câu 1. Hãy nên khái niệm tranh chấp kinh doanh thương mại? từ đó rút ra tranh chấp
kinh doanh thương mại khác như thế nào với tranh chấp dân sự?
Câu 2. Hiện nay, có bao nhiêu phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương
mại? hãy nêu khái niệm và đặc điểm của các phương thức đó?
Câu 3. Hãy so sánh phương thức giải quyết tranh chấp thương lượng với hòa giải?
Câu 4. Hãy so sánh phương thức giải quyết tranh chấp trọng tài thương mại với tòa án?
144

lOMoARcPSD|12317587
CHƯƠNG 6. PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP, HỢP TÁC XÃ
 Mục tiêu
Cung cấp những vấn đề cơ bản của pháp luật về phá sản trong đó sẽ làm rõ khái niệm
phá sản, bản chất của phá sản hay vai trò của phá sản đối với nền kinh tế hiện nay. Ngoài
ra, còn giúp sinh viên nắm được những kiến thức về trình tự thủ tục giải quyết một vụ
việc phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã.
- Khái quát chung về phá sản và pháp luật về phá sản
- Thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã
Áp dụng phương pháp giảng dạy bằng silde, làm việc nhóm và thuyết trình, liên hệ
thực tiễn và giải quyết vấn đề.
- Luật phá sản năm 2014;
- Nghị quyết số 03/2016/NQ-HĐTP - hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật phá
sản
- Giáo trình luật phá sản (2010), Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Nhà xuất bản
Hồng Đức, Hồ Chí Minh;
- Giáo trình Luật thương mại Tập 1, 2 (2017), Đại học Luật Hà Nội, Nhà xuất bản công
145

lOMoARcPSD|12317587
6.1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÁ SẢN VÀ PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN
6.1.1. Khái quát chung về phá sản
6.1.1.1. Khái niệm về phá sản
Doanh nghiệp ra đời nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận, do đó vấn đề lợi nhuận
sẽ được các doanh nghiệp đặt lên là mục tiêu hàng đầu, tuy nhiên trên thị trường sự cạnh
tranh giữa các doanh nghiệp với nhau là điều tất yếu, do đó sẽ dẫn đến một số doanh
nghiệp nguồn tài chính ngày càng lớn, làm ăn có lãi và một số doanh nghiệp do nhiều
nguyên nhân khác nhau không thể đứng vững trong thị trường thương mại thể hiện qua
không còn tài sản để thanh toán các khoản đến hạn của doanh nghiệp, người ta gọi là đó
hiện tượng phá sản.
Phá sản là một hiện tượng mang tính chất khách quan của nền sản xuất hàng hóa,
nơi mà các chủ thể kinh doanh phải chịu sự tác động của quy luật vốn có của nền kinh tế
thị trường như quy luật về giá trị, quy luật cung cầu và quy luật cạnh tranh. Ở những
nước có nền kinh tế hàng hóa phát triển, người ta xem phá sản là một hiện tượng tự nhiên
và nó không có gì được gọi là xa lạ với cơ quan nhà nước, vì ở đó sự cạnh tranh khốc liệt,
đặc biệt trong các cuộc khủng hoảng kinh tế hiện nay khiến rất nhiều doanh nghiệp phải
rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán đối với các chủ nợ, do đó ở những nước có
nền kinh tế càng phát triển thì vấn đề phá sản lại diễn ra tương đối nhiều.
Đối với pháp luật về phá sản ở Việt Nam, không có khái niệm về phá sản mà chỉ
quy định về “lâm vào tình trạng phá sản”, ở nước ta khái niệm về tình trạng phá sản đã
có trong các đạo luật trong thời kỳ đổi mới, tiêu biểu tại Điều 24 Luật Công ty 1990 quy
định: Công ty gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh đến mức tại một
thời điểm tổng giá trị các tài sản còn lại của công ty không đủ thanh toán tổng số các
khoản nợ đến hạn là công ty đang lâm vào tình trạng phá sản. Như vậy căn cứ để nhận
biết doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản đó chính là làm ăn thua lỗ và tổng số tài sản
còn lại không thanh toán đủ số nợ.
Tuy nhiên, do tính chất Luật Công ty 1990 chỉ quy định về tính chất của việc một
doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản lại không quy định về trình tự thủ tục để một
doanh nghiệp phá sản, do đó luật phá sản doanh nghiệp 1993 ra đời, đây là đạo luật đầu
tiên quy định về phá sản doanh nghiệp. Theo đó, luật phá sản 1993 quy định về tình trạng
doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản như sau: doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng
phá sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi
đã áp dụng các biện pháp cần thiết mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. Như vậy
146

lOMoARcPSD|12317587
Luật phá sản 1993 xác định lâm vào tình trạng phá sản đó chính là việc doanh nghiệp đã
dùng các biện pháp khác nhau nhưng vẫn mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn,
tiếp đó để hướng đẫn các quy định của luật phá sản 1993 nghị định 19/1994/NĐ-CP ngày
23/12/1994 đã xác định về tiêu chí doanh nghiệp được coi là lâm vào tình trạng phá sản
đó là: doanh nghiệp thu lỗ trong thời hạn 2 năm liên tiếp đến mức không có khả năng
thanh toán các khoản nợ đến hạn; không trả lương cho người lao động trong 03 tháng liên
tiếp; sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn không có khả năng
thanh toán nợ đến hạn.
Luật phá sản 2004 ra đời thay thế cho Luật phá sản 1993, cũng giống như luật phá
sản 1993, Luật phá sản 2004 cũng không quy định thế nào gọi là phá sản mà ở đó tại
Điều 3 Luật phá sản 2004 quy định “Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh
toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá
sản.”. Đến Luật phá sản 2014 quy định doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh
toán là doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong
thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán.
Như vậy, Luật Phá sản 2014 không còn dùng khái niệm “lâm vào tình trạng phá
sản”, hay “không có khả năng thanh toán được” như trước mà dùng khái niệm “mất khả
năng thanh toán” và “không thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ” cho thấy, Luật Phá
sản 2014 không yêu cầu việc xác định hay phải có căn cứ chứng minh doanh nghiệp, hợp
tác xã không có khả năng thanh toán bằng bảng cân đối tài chính... Như vậy, chỉ cần xác
định là có khoản nợ và đến thời điểm tòa án quyết định việc mở thủ tục phá sản mà doanh
nghiệp, hợp tác xã vẫn không thanh toán là tòa án có thể ra quyết định mở thủ tục phá
sản.Việc bỏ từ “các” trong cụm từ “các khoản nợ” để thể hiện rõ tiêu chí mất khả năng
thanh toán không phụ thuộc vào số lượng khoản nợ mà chỉ cần một khoản nợ. Bên cạnh
đó, Luật Phá sản 2014 cũng không quy định giới hạn các khoản nợ. Điều này có thể hiểu
là bất kỳ khoản nợ nào dù là nợ lương, nợ thuế, nợ bảo hiểm xã hội, khoản nợ phát sinh
từ hợp đồng... thì chủ nợ là cá nhân, cơ quan, tổ chức đều có quyền yêu cầu mở thủ tục
phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã.
6.1.1.2. Phân loại phá sản
Có nhiều cách để phân loại phá sản, mỗi cách phân loại điều dựa vào căn cứ nhất
định để phân chia, theo đó phá sản được chia dựa trên các căn cứ sau đây:
Thứ nhất, căn cứ vào tính chất của phá sản
147

lOMoARcPSD|12317587
Căn cứ vào tính chất của phá sản, có thể chia phá sản ra thành phá sản trung thực
và phá sản gian trá. Sự trung thực hay gian dối điều phụ thuộc vào ý chí của người chủ sở
hữu doanh nghiệp, hợp tác xã. Đối với một số doanh nghiệp, hợp tác xã khi đã cố gắng
tất cả những biện pháp có thể để tồn tại trên thương trường nhưng vẫn không thể thoát
khỏi tình trạng lâm vào tình trạng phá sản do đó đa phần các doanh nghiệp, hợp tác xã
này luôn mong muốn được “giải thoát” để có thể rút ra thị trường một cách trật tự, điều
này chứng tỏ bản thân doanh nghiệp, hợp tác xã mong muốn tự nguyện phá sản vì vậy ở
những trường hợp như trên người ta gọi là phá sản trung thực.
Bên cạnh đó, có những doanh nghiệp, hợp tác xã lợi dụng việc tuyên bố phá sản để
trốn tránh trách nhiệm về các khoản nợ nhằm chiếm đoạt tài sản của các chủ nợ, đối với
những trường hợp đó người ta gọi là phá sản gian trá. Như đã trình bày ở phần địa vị
pháp lý của chủ thể luật kinh tế, đối với các loại hình doanh nghiệp như công ty cổ phần,
công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh (đối với thành viên góp vốn) về trách
nhiệm tài chính thì chịu trong phạm vi góp vốn của mình, do đó khi doanh nghiệp làm ăn
thu lỗ, thiếu các khoản nợ đến hạn nhưng chưa đến mức phải lâm vào tình trạng phá sản
nhưng đã lợi dụng việc tuyên bố phá sản của tòa án để nhằm chiếm đoạt tài sản của các
chủ nợ, trên thực tế đã xuất hiện rất nhiều doanh nghiệp, hợp tác xã rất tinh vi, thể hiện
qua những tính toán cụ thể để lừa tòa án làm cho tòa án tuyên bố phá sản doanh nghiệp,
hợp tác xã đó để có thể không chịu các khoản nợ mà doanh nghiệp, hợp tác xã đang mắc
phải.
Đối với hai loại phá sản trên, do tính chất ở ý chí chủ quan của chủ sở hữu doanh
nghiệp, hợp tác xã do đó nhà nước cần có những biện pháp khác nhau về cách xử sự đối
với từng loại phá sản trên để có thể bảo vệ các chủ nợ một cách hợp lý và hơn nữa, trong
Bộ luật hình sự vẫn chưa có các tội danh liên quan đến tội phạm về phá sản, thiết nghĩ đối
với những trường hợp gian dối để phá sản thì phải có những biện pháp cứng rắn để có thể
xử lý một cách tốt nhất.
Thứ hai, căn cứ vào ý chí của doanh nghiệp, hợp tác xã đối với việc yêu cầu phá sản.
Nếu căn cứ vào ý chí của doanh nghiệp, hợp tác xã đối với việc yêu cầu phá sản
thì có hai hình thức phá sản, đó là phá sản tự nguyện và phá sản bắt buộc. Phá sản tự
nguyện là do chủ doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ tự đề nghị cơ quan có thẩm quyền ra
các thủ tục để phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã mình khi thấy doanh nghiệp, hợp tác xã
hoàn toàn mất khả năng thanh toán, không có khả năng thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho các
chủ nợ. Điều này, bản thân của doanh nghiệp, hợp tác xã rất đang mong muốn có thể phá
148

lOMoARcPSD|12317587
sản để có thể giải phóng các khoản nợ nến các chủ nợ không yêu cầu, do đó đối với việc
phá sản bắt buộc thì người yêu cầu mở thủ tục phá sản đó chính là bản thân doanh
nghiệp, hợp tác xã đang mắc nợ, tuy nhiên cần lưu ý rằng đối với những trường hợp phá
sản bắt buộc thì doanh nghiệp, hợp tác xã đó phải đảm bảo các điều kiện để tuyên bố phá
sản, nếu vì mục đích giải phóng các khoản nợ mà bản thân doanh nghiệp, hợp tác xã chưa
đảm bảo về điều kiện phá sản thì lúc này đã chuyển sang phá sản gian dối.
Phá sản bắt buộc là việc doanh nghiệp, hợp tác xã bị mở thủ tục phá sản không
phải do yêu cầu của chính bản thân doanh nghiệp, hợp tác xã mà là do các chủ nợ, người
lao động nộp đơn yêu cầu. Có rất nhiều lý do để các chủ sở hữu doanh nghiệp, hợp tác xã
không muốn phá sản nên các chủ sở hữu không nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, do
đó các chủ nợ phải tiến hành nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Như vậy về mặt ý chí
chủ quan thì rõ ràng doanh nghiệp, hợp tác xã không mong muốn thủ tục phá sản có thể
xảy ra.
Thứ ba, căn cứ vào đối tượng áp dụng
Nếu căn cứ vào tiêu chí này, phá sản được phân thành các dạng: phá sản cá nhân
và phá sản doanh nghiệp. Tuy nhiên phá sản cá nhân hay phá sản doanh nghiệp có thể tồn
tại ở những pháp luật khác nhau của mỗi nước, có những nước người ta vẫn dùng khái
niệm phá sản cá nhân để chỉ rằng việc cá nhân không thể thanh toán các khoản nợ đến
hạn. Còn đối với hệ thống pháp luật Việt Nam, Luật phá sản không điều chỉnh cá nhân là
đối tượng của Luật phá sản, ngay cả bản thân các tổ chức kinh tế như tổ hợp tác, hộ gia
đình vẫn không thể áp dụng luật phá sản để giải quyết mà chỉ có thể theo thủ tục dân sự
thông thường.
Luật phá sản 2014, quy định về đối tượng điều chỉnh đó chính là các doanh nghiệp
và hợp tác xã (bao gồm cả liên minh hợp tác xã) đây là hai chủ thể chính của luật phá sản.
Như vậy đối với các chủ thể khác pháp luật Việt Nam không điều chỉnh về phá sản. Do
đó việc phân chia phá sản cá nhân và phá sản doanh nghiệp chỉ có ý nghĩa trong việc
nghiên cứu, còn đối với các vấn đề thực tiễn áp dụng thì nó không có ý nghĩa về mặt
pháp lý.
6.1.1.3. Phân biệt phá sản với giải thể
Phá sản và giải thể là hai hiện tượng phổ biến trong đời sống của doanh nghiệp, ở
đó giải thể và phá sản điều chấm dứt tồn tại của doanh nghiệp do đó doanh nghiệp bị phá
sản hay giải thể sẽ không còn tư cách chủ thể tham gia vào hoạt động của doanh nghiệp.
Tuy nhiên, giải thể và phá sản hoàn toàn khác biệt nhau ở những biểu hiện sau:
149

lOMoARcPSD|12317587
Thứ nhất, về lý do giải thể và phá sản

Nếu như doanh nghiệp, hợp tác xã giải thể bởi các lý do như: hết thời hạn kinh
doanh theo giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, chủ sở hữu không muốn kinh doanh
nữa, công ty không đủ các thành viên theo quy định của pháp luật trong vòng 6 tháng liên
tục, bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh… điều này thể hiện giải thể có thể
phụ thuộc vào ý chí của quan của chủ sở hữu doanh nghiệp hay không, nếu chủ sở hữu
doanh nghiệp cảm thấy mục đích hoạt động của doanh nghiệp đã đạt được, đáp ứng được
những nhu cầu cơ bản mà chủ sở hữu mong muốn thì có quyền tiến hành giải thể doanh
nghiệp đó. Đối với điều kiện chủ sở hữu không muốn kinh doanh nữa thì phải tiến hành
họp hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần, họp hội đồng thành viên đối với công ty
trách nhiệm hữu hạn rồi sau đó thông qua quyết định giải thể doanh nghiệp. Còn đối với
phá sản đó là hiện tượng không mong muốn của chủ sở hữu doanh nghiệp, vì mục đích
cuối cùng của doanh nghiệp đó chính là tìm kiếm lợi nhuận, không ai mong muốn doanh
nghiệp làm ăn thua lỗ, doanh thu không đạt yêu cầu, và ở đó sự cạnh tranh, biến động thị
trường, khả năng quản lý doanh nghiệp là cơ sở để việc phá sản tất yếu xảy ra. Không
chủ sở hữu nào mong muốn phải bị tòa án tuyên bố doanh nghiệp mình phá sản và từ đó
sẽ không còn hiện diện trên thương trường. Biết rằng, pháp luật cho phép chủ sở hữu
doanh nghiệp có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản nhưng đó chỉ là biểu hiện
của sự không còn cách nào khác ngoài việc phải phá sản doanh nghiệp, vì vậy có thể nói
rằng hiện tượng phá sản là hiện tượng nằm ngoài ý chỉ của doanh nghiệp, hợp tác xã.
Thứ hai, về thủ tục phá sản và giải thể
Đối với giải thể doanh nghiệp, dù bất kì lý do nào dẫn đến giải thể doanh nghiệp
thì cũng điều trãi qua còn đường thủ tục hành chính, đó là những cơ quan hành chính nhà
nước có thẩm quyền trong việc giải quyết giải thể. Theo quy định của pháp luật, cơ quan
nào có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp thì cũng
chính là cơ quan có quyền giải thể doanh nghiệp, đối chiếu với hệ thống cơ quan hành
chính Việt Nam thì Sở Kế hoạch và Đầu tư chính là cơ quan có thẩm quyền ra quyết định
giải thể doanh nghiệp.
Còn đối với phá sản thì thông qua con đường tố tụng tư pháp, chỉ có tòa án mới có
quyền tuyên bố một doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản hay không. Những chủ thể có
quyền yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã phải nộp đơn đến tòa
án có thẩm quyền để giải quyết, tòa án sẽ căn cứ vào những quy định của pháp luật cũng
150

lOMoARcPSD|12317587
như thực tế hoạt động của doanh nghiệp để có thể quyết định tuyên bố phá sản hay
không.
Thứ ba, hậu quả pháp lý của phá sản và giải thể
Khi một doanh nghiệp, hợp tác xã bị giải thể thì kể từ đó sẽ bị xóa tên khỏi danh
sách đăng ký kinh doanh trong sổ đăng ký kinh doanh của cơ quan có thẩm quyền, kể từ
ngày có quyết định giải thể doanh nghiệp, doanh nghiệp đó sẽ không còn tồn tại trên thực
tế kể về tên gọi, nhãn hiệu… , còn đối với phá sản thì chưa hẳn đã chấm dứt sự tồn tại
của doanh nghiệp, hợp tác xã, trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã chuyển nhượng
doanh nghiệp, hợp tác xã cho chủ sở hữu khác, vì vậy về phương diện thực tế doanh
nghiệp, hợp tác xã đó vẫn tồn tại và chỉ thay đổi về chủ sở hữu doanh nghiệp, hợp tác xã.
Còn đối với trường hợp khi nộp đơn yêu cầu phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã nếu dựa
trên các điều kiện để cho doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện việc khôi phục hoạt động
kinh doanh thì cũng là tạo điều kiện cho doanh nghiệp, hợp tác xã có thể thanh toán các
khoản nợ nhất định, do đó một số trường hợp doanh nghiệp đã lâm vào tình trạng phá sản
nhưng chưa chắc đã bị tuyên bố phá sản.
Thứ tư, thái độ của nhà nước đối với giải thể và phá sản
Đối với giải thể thì người quản lý doanh nghiệp, điều hành doanh nghiệp không bị
cấm làm công việc tương tự trong một thời gian nhất định thể hiện qua việc có thể thành
lập doanh nghiệp mới sau khi bị giải thể, còn đối với phá sản thì người quản lý doanh
nghiệp, điều hành doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản thường bị cấm làm công việc tương
tự trong một thời gian nhất định.
6.1.2. Pháp luật về phá sản
6.1.2.1. Khái niệm pháp luật về phá sản
Pháp luật ra đời nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội theo một khuôn khổ nhất
định, các chủ thể kinh doanh thương mại tham gia vào hoạt động kinh tế cũng phải chịu
sự điều chỉnh của pháp luật về kinh tế, nếu mục đích của chủ thể kinh tế đầu tiên hướng
đến là lợi nhuận thì trong quá trình hoạt động của mình, phá sản là điều không một chủ
thể kinh tế nào hướng đến, đó là sự nằm ngoài ý muốn của các chủ thể kinh tế. Pháp luật
kinh tế trong đó bao gồm cả pháp luật về phá sản đã điều chỉnh các vấn đề từ yêu cầu
tuyên bố một doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản đến quyết tuyên bố định phá sản của tòa
án đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đó.
Như vậy, pháp luật về phá sản là tập hợp tất cả các quy phạm pháp luật điều chỉnh
các hoạt động liên quan đến thủ tục giải quyết phá sản từ yêu cầu phá sản đến tuyên bố
151

lOMoARcPSD|12317587
phá sản của một doanh nghiệp, hợp tác xã và các vấn đề khác có liên quan đến phá sản,
như chúng ta đã biết đến năm 1993 nước ta mới ban hành luật phá sản đầu tiên, đây được
xem là mốc rất quan trọng trong việc xây dựng pháp luật về phá sản. Trước năm 1993,
chúng ta vẫn có điều chỉnh các quan hệ về phá sản doanh nghiệp nhưng lúc đó, các quy
định nằm rãi rác ở các văn bản luật khác nhau như: Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam
1987, Luật công ty 1990, Luật doanh nghiệp tư nhân 1990 tuy nhiên các quy phạm pháp
luật này lại không quy định về cách thức giải quyết tình trạng công ty, doanh nghiệp tư
nhân lâm vào tình trạng phá sản. Đến năm 2004, do Luật phá sản năm 1993 đã bộc lộ
những hạn chế trong việc giải quyết các vụ án phá sản, Quốc hội đã ban hành luật phá sản
số 21/2004/QH11 ngày 15 tháng 6 năm 2004 và sau 10 năm thực hiện, Quốc hội đã ban
hành luật mới: Luật phá sản 2014.
Xét về tính chất đặc thù của pháp luật phá sản thì pháp luật phá sản vừa là pháp
luật hình thức vừa là pháp luật nội dung. Với tư cách là pháp luật nội dung pháp luật phá
sản điều chỉnh các quan hệ tài sản giữa chủ nợ và con nợ, ghi nhận các quyền và nghĩa vụ
của các chủ thể trong mối quan hệ đó. Còn với tư cách là pháp luật về hình thức, pháp
luật phá sản đã điều chỉnh về trình tự thủ tục giải quyết các vấn đề liên quan đến phá sản
doanh nghiệp, hợp tác xã, điều chỉnh quan hệ tố tụng giữa cơ quan tố tụng với những
người có liên quan đến vụ việc phá sản.
6.1.2.2. Phạm vi và đối tượng điều chỉnh
- Phạm vi điều chỉnh: Nhìn một cách khái quát, Luật phá sản 2014 điều chỉnh các
quan hệ pháp sinh trong quá trình giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản của các chủ thể
liên quan như: tòa án nhân dân; quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản; các
chủ nợ; doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ. Theo đó, Điều 1 Luật phá sản 2014 quy định:
“Luật này quy định về trình tự, thủ tục nộp đơn, thụ lý và mở thủ tục phá sản; xác định
nghĩa vụ về tài sản và biện pháp bảo toàn tài sản trong quá trình giải quyết phá sản; thủ
tục phục hồi hoạt động kinh doanh; tuyên bố phá sản và thi hành quyết định tuyên bố
phá sản”.
Về nguyên tắc, Luật phá sản sẽ tiến hành giải quyết các vụ việc phá sản trên lãnh
thổ Việt Nam, trừ các trường hợp Điều ước Quốc tế có quy định khác mà Việt Nam là
thành viên. Còn đối với các quy phạm pháp luật khác do cơ quan nhà nước Việt Nam có
thẩm quyền ban hành mà cùng điều chỉnh đến hoạt động giải quyết đến các vụ việc phá
sản thì phải căn cứ vào Luật phá sản 2014 để giải quyết.
152

lOMoARcPSD|12317587
- Đối tượng điều chỉnh: Như đã phân tích, pháp luật phá sản nước ta không công
nhận phá sản đối với cá nhân mà chỉ áp dụng đối với doanh nghiệp, hợp tác xã. Tại Điều
2 Luật phá sản 2014 cũng đã quy định về đối tượng điều chỉnh đó là: doanh nghiệp, hợp
tác xã (bao gồm có cả liên hiệp hợp tác xã), theo đó tất cả các loại hình doanh nghiệp
được pháp luật cho phép hoạt động điều là đối tượng điều chỉnh của Luật phá sản 2014.
Theo đó, thông thường các doanh nghiệp được điều chỉnh bởi luật doanh nghiệp 2020
bao gồm các loại hình doanh nghiệp sau: công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn
(một thành viên và hai thành viên trở lên), công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân.
6.1.2.3. Vai trò của pháp luật phá sản
Pháp luật pháp sản có những vai trò cơ bản sau:
Thứ nhất, pháp luật phá sản góp phần bảo vệ chủ nợ một cách hiệu quả nhất.
Trong hoạt động kinh doanh thương mại, vấn đề một doanh nghiệp, hợp tác xã
mắc nợ các khoản tài chính là điều không tránh khỏi, khi một doanh nghiệp, hợp tác xã
đã thực hiện các khả năng về huy động vốn, tái cơ cấu sản xuất hay các biện pháp tài
chính khác mà doanh nghiệp, hợp tác xã vẫn không có khả năng thanh toán các khoản nợ
đến hạn thì nguy cơ phá sản rất cao. Các chủ nợ có quyền tìm cách để lấy lại các khoản
nợ mà doanh nghiệp, hợp tác xã đang mắc phải thông qua các hình thức giải quyết khác
nhau, trong đó có con đường tòa án.
Tuy nhiên không phải lúc nào chủ nợ cũng thực hiện các biện pháp thông qua khởi
kiện để giải quyết các khoản nợ đó, pháp luật Việt Nam để hạn chế việc kiện tụng theo
trình tự thủ tục tố tụng dân sự quy định nên đã đặt ra một cơ chế thu hồi nợ đặc biệt bằng
cách cho các chủ nợ yêu cầu tòa án tuyên bố một doanh nghiệp, hợp tác xã thanh lâm vào
tình trạng phá sản, khi tòa án giải quyết có hay không có cho một doanh nghiệp được
thoát khỏi thương trường hay không, nhưng vấn đề về các khoản nợ mà doanh nghiệp,
hợp tác xã đang mắc phải thì tiến hành thu hồi tài sản để thanh toán cho các chủ nợ. Do
đó, thông qua thủ tục về phá sản, pháp luật đã bảo vệ quyền thu hồi nợ của các chủ nợ
một cách hiệu quả mà không cần phải tiến hành theo một thủ tục kiện tụng và nó được
xem là biện pháp hữu ích để bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ nợ. Vì khi có yêu cầu
tuyên bố một doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản, tòa án khi giải quyết yêu cầu đó phải giải
quyết vấn đề các khoản nợ mà doanh nghiệp, hợp tác xã đang mắc phải và có thể xem đó
cũng là một con đường để chủ nợ có thể thu hồi các khoản nợ, không chỉ vậy nếu tòa án
không thể tuyên bố một doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản mà thông qua phương án phục
153

lOMoARcPSD|12317587
hồi hoạt động kinh doanh thì cũng đó là một biện pháp đảm bảo về khả năng thu hồi nợ
của chủ nợ trong tương lai.
Thứ hai, pháp luật phá sản còn bảo về con nợ, giúp con nợ rút khỏi thương trường
một cách có trật tự.
Không phải khi các chủ nợ, người lao động yêu cầu tòa án tuyên bố một doanh
nghiệp, hợp tác xã phá sản là tòa án sẽ chấp nhận yêu cầu đó, tòa án sẽ xem xét các điều
kiện để có thể tuyên hay không tuyên một doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản hay không,
theo đó trước khi tuyên bố một doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản thì tòa án phải tiến hành
các hoạt động như: phục hồi hoạt động kinh doanh, đây được xem là một biện pháp cứu
giúp doanh nghiệp, hợp tác xã lần cuối trước khi thanh toán các khoản nợ và tuyên bố
phá sản. Do đó doanh nghiệp, hợp tác xã vẫn có thể tự cứu lấy mình thông qua các biện
pháp như: huy động vốn, tái cơ cấu sản xuất, thương lượng với chủ nợ… để có thể phục
hồi được hoạt động kinh doanh của mình, vì vậy có thể thấy, phá sản sẽ là cơ sở để bảo
vệ doanh nghiệp, hợp tác xã có thể phục hồi kinh doanh mà không cần phải tuyên bố phá
sản.
Bên cạnh đó, khi đã thực hiện các biện pháp về tài chính nhưng doanh nghiệp, hợp
tác xã vẫn không thể phục hồi hoạt động kinh doanh của mình thì tòa án sẽ thực hiện việc
thanh toán tài sản và tuyên bố phá sản, điều này sẽ giúp có các con nợ rút khỏi thương
trường một cách có trật tự, theo khuôn khổ đã được quy định sẵn. Tuyên bố con nợ phá
sản cũng là biện pháp cuối cùng để chấm dứt tư cách chủ thể của con nợ trên thương
trường để cho con nợ không phải sống trong cảnh “sống dở, chết dở” do đó, việc tuyên
một con nợ phá sản cũng là biện pháp để chấm dứt sự sống của con nợ một cách có trật tự
và hiệu quả.
Thứ ba, pháp luật phá sản góp phần bảo vệ quyền và lợi ích của người lao động.
Một doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện các hoạt động kinh doanh thương mại,
việc sử dụng lao động là điều đương nhiên, việc sử dụng nhiều hay ít lao động phụ thuộc
vào khả năng tài chính, quy mô sản xuất, ngành nghề kinh doanh…, khi một doanh
nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn hoặc không thực
hiện việc trả lương đối với người lao động thì người lao động có quyền nộp đơn để yêu
cần phá sản để thanh toán các khoản nợ đối với người lao động, bên cạnh đó pháp luật
phá sản về thứ tự thanh toán về các khoản nợ như sau: phí phá sản; các khoản nợ lương,
trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy định của pháp luật và các quyền lợi khác theo
154

lOMoARcPSD|12317587
thoả ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã ký kết; các khoản nợ không có bảo
đảm phải trả cho các chủ nợ trong danh sách chủ nợ theo nguyên tắc nếu giá trị tài sản đủ
để thanh toán các khoản nợ thì mỗi chủ nợ đều được thanh toán đủ số nợ của mình, nếu
giá trị tài sản không đủ để thanh toán các khoản nợ thì mỗi chủ nợ chỉ được thanh toán
một phần khoản nợ của mình theo tỷ lệ tương ứng. Như vậy rõ ràng thứ tự ưu tiên thanh
toán vẫn bảo vệ cho người lao động thể hiện rõ nhất đó là việc con nợ phải thanh toán các
khoản nợ cho người lao động trước khi thanh toán cho các chủ nợ còn lại. Điều này thể
hiện pháp luật về phá sản bảo vệ quyền và lợi ích của người lao động đầu tiên khi tiến
hành phân chia tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã.
Thứ tư, pháp luật phá sản giúp giữ vững được trật tự, kỹ cương của xã hội.
Doanh nghiệp, hợp tác xã khi đã lâm vào tình trạng phá sản thì rõ ràng nguồn tài
chính của họ đang gặp phải vấn đề, trong một lúc họ có thể mặc nợ rất nhiều khoản tài
chính đối với các chủ nợ khác nhau, vấn đề tranh giành tài sản của con nợ là vấn đề
không tránh khỏi, nếu pháp luật không đặt ra cơ chế phá sản – quyết định sự tồn vong của
doanh nghiệp, hợp tác xã thì các khoản nợ mà doanh nghiệp, hợp tác xã sẽ được các chủ
nợ áp dụng cơ chế “ mạnh ai nấy làm” dẫn đến hệ quả tiêu cực trong xã hội ngày càng
cao. Trong đó, cùng với sự phát triển của nền kinh tế, các dịch vụ đòi nợ thuê ngày càng
phát triển mạnh mẽ, khi chủ nợ nhận biết con nợ không có khả năng thanh toán thì sẽ
dùng tất cả các biện pháp để thu hồi khoản nợ một cách tốt nhất, do đó sẽ có những người
chuyên gia thu hồi nợ thuê không áp dụng các biện pháp thu hồi nợ theo quy định của
pháp luật mà áp dụng biện pháp “ xiết nợ”, “ cưỡng chế”… như vậy sẽ làm cho trật tự an
ninh xã hội gặp vấn đề. Pháp luật phá sản đặt ra các thứ tự thanh toán một cách rõ ràng
do đó khi có yêu cầu về tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản thì cứ áp dụng nguyên
tắc thanh toán mà thực hiện.
Thứ năm, Pháp luật phá sản còn giúp phục hồi doanh nghiệp, hợp tác xã, cơ cấu lại doanh
nghiệp, hợp tác xã.
Trước khi quyết định số phận của doanh nghiệp, hợp tác xã thì tòa án vẫn cho
doanh nghiệp, hợp tác xã phục hồi lại hoạt động kinh doanh của mình thông qua hội nghị
chủ nợ lần thứ nhất, như vậy con nợ vẫn có cơ hội “sống sót” nếu được nghị quyết của
hội nghị chủ nợ thông qua cho phép khôi phục hoạt động kinh doanh, đây sẽ là điều kiện
để con nợ tiếp tục kinh doanh, sản xuất do đó sẽ giải quyết rất nhiều vấn đề về tài chính
để từ đó doanh nghiệp, hợp tác xã hoạt động có hiệu quả hơn.
155

lOMoARcPSD|12317587
Trong trường hợp, không thể khôi phục được hoạt động kinh doanh, thì tất nhiên
theo quy luật của vận hành kinh tế, doanh nghiệp, hợp tác xã đó sẽ không còn tồn tại và
qua đó có thể loại bỏ những doanh nghiệp, hợp tác xã làm ăn thua lổ, ảnh hưởng đến nền
kinh tế nói chung và qua đó sẽ cơ cấu lại tình hình hoạt động trên cơ sở cạnh tranh công
bằng và đào thải tự nhiên. Nếu cạnh tranh là một hoạt động của các chủ thể tiến hành
nhằm chiếm lĩnh thị phần của thị trường thì phá sản là hoạt động để các doanh nghiệp,
hợp tác xã ra đi một cách có trật tự, kỹ cương qua đó sẽ tạo nên những doanh nghiệp, hợp
tác xã làm ăn có hiệu quả, có chiến lược kinh doanh để đứng vững trên thị trường, điều
này không chỉ có ý nghĩa về mặt kinh tế về sự đào thải tự nhiên mà nó còn giúp cho nhà
nước thực hiện chức năng quản lý nhà nước trong lĩnh vực kinh tế.
6.2. Thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã
6.2.1. Chủ thể tiến hành và tham gia thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã
6.2.1.1. Chủ thể tiến hành
Đối với chủ thể tiến hành giải quyết thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác
xã thì sẽ do các chủ thể sau đây thực hiện
Thứ nhất, tòa án và thẩm phán
Đối với thẩm quyền giải quyết vụ việc phá sản, theo quy định tại Điều 8 của Luật
phá sản 2014 thì: “Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi
chung là Tòa án nhân dân cấp tỉnh) có thẩm quyền giải quyết phá sản đối với doanh
nghiệp đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký doanh nghiệp, hợp tác xã đăng ký kinh doanh
hoặc đăng ký hợp tác xã tại tỉnh đó và thuộc một trong các trường hợp sau:
a) Vụ việc phá sản có tài sản ở nước ngoài hoặc người tham gia thủ tục phá sản ở
nước ngoài;
b) Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán có chi nhánh, văn phòng
đại diện ở nhiều huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh khác nhau;
c) Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán có bất động sản ở nhiều
huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh khác nhau;
d) Vụ việc phá sản thuộc thẩm quyền của Tòa án nhân dân huyện, quận, thị xã,
thành phố thuộc tỉnh (sau đây gọi chung là Tòa án nhân dân cấp huyện) mà Tòa án nhân
dân cấp tỉnh lấy lên để giải quyết do tính chất phức tạp của vụ việc.
2. Tòa án nhân dân cấp huyện có thẩm quyền giải quyết phá sản đối với doanh
nghiệp, hợp tác xã có trụ sở chính tại huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh đó và
không thuộc trường hợp quy định tại khoản 1 Điều này”.
156

lOMoARcPSD|12317587
Thứ hai, Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản
Luật Phá sản 2014 còn quy định về hoạt động của quản tài viên và doanh nghiệp
quản lý, thanh lý tài sản để thay thế quy định cũ. Theo đó, quản lý, thanh lý tài sản là một
ngành nghề kinh doanh có điều kiện, thực hiện nhiệm vụ: quản lý tài sản, giám sát hoạt
động kinh doanh, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán;
đại diện cho doanh nghiệp, hợp tác xã trong trường hợp không có người đại diện theo
pháp luật; báo cáo về tình trạng tài sản, công nợ và hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác
xã, tham gia xây dựng kế hoạch phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp
tác xã mất khả năng thanh toán; đề nghị thẩm phán tiến hành một số công việc cần thiết.
Quy định này vừa tạo ra sự khách quan, chuyên nghiệp trong quá trình quản lý, thanh lý
tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán, vừa đảm bảo thực hiện
đúng trình tự quy định của pháp luật.
6.2.1.2. Các chủ thể tham gia vào quá trình giải quyết thủ tục phá sản
Thứ nhất, Chủ nợ
Theo quy định tại Điều 4 Luật phá sản 2014 quy định chủ nợ gồm 3 loại, mỗi loại
chủ nợ có các đặc tính và quyền lợi khác nhau trong quá trình giải quyết thủ tục phá sản
doanh nghiệp. Theo đó chủ nợ tham gia vào quá trình giải quyết thủ tục phá sản bao gồm
các chủ nợ sau đây:
- Chủ nợ có bảo đảm: Đây là chủ nợ có khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản của
doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ hoặc người thứ ba. Do đó đối với chủ nợ có bảo đảm đã
được bảo vệ quyền lợi một cách tốt nhất, khi doanh nghiệp, hợp tác xã cho dù tuyên bố
hay không tuyên bố phá sản thì quyền lợi đòi lại các khoản nợ của các chủ nợ có bảo đảm
luôn được bảo vệ.
Ví dụ: Ngân hàng thương mại cổ phần X là chủ nợ của một doanh nghiệp A đang
bị mở thủ tục phá sản, số nợ là 500 triệu đồng và được bảo đảm bằng tài sản thế chấp
ngôi nhà là tài sản của doanh nghiệp A trị giá là 500 triệu đồng.
- Chủ nợ có bảo đảm một phần: Đây là chủ nợ có khoản nợ được bảo đảm bằng tài
sản của doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ hoặc của người thứ ba mà giá trị tài sản bảo
đảm ít hơn khoản nợ đó. Do đối với các chủ nợ có bảm đảm một phần thì chỉ được đảm
bảo nghĩa vụ trả nợ trong phạm vi tài sản đã được đảm bảo bằng tài sản của doanh
nghiệp, hợp tác xã. Ví dụ: Doanh nghiệp tư nhân A là chủ nợ đảm bảo một phần đối với
157

lOMoARcPSD|12317587
công ty TNHH X đang bị mở thủ tục phá sản, có số nợ lên đến 1 tỷ đồng trong khi đó tài
sản bảo đảm chỉ trị giá 500 triệu đồng.
- Chủ nợ không có tài sản bảo đảm: Đây là chủ nợ có khoản nợ không được bảo
đảm bằng tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ hoặc của người thứ ba, vì vậy các
chủ nợ này rủi ro không lấy lại nợ là rất cao vì các khoản nợ của chủ nợ không được bảo
đảm bất cứ tài sản nào của doanh nghiệp, hợp tác xã. Ví dụ: Công ty TNHH A cho Công
ty TNHH B vay số tiền 500 triệu không có tài sản bảo đảm, đến khi Công ty TNHH B.
đang bị mở thủ tục phá sản thì Công ty TNHH A được gọi là chủ nợ không có tài sản bảo
đảm.
Thứ hai, con nợ
Doanh nghiệp, hợp tác xã là chủ thể chính đối với thủ tục phá sản, khi các chủ nợ,
người lao động nộp đơn yêu cầu thủ tục phá sản đó chính là thu hồi các khoản nợ, tiền
lương và các nghĩa vụ tài chính khác đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đó. Vì vậy doanh
nghiệp, hợp tác xã phải tham gia vào các giai đoạn của thủ tục phá sản.
Doanh doanh, hợp tác xã khi tham gia vào thủ tục phá sản phải do người đại diện
có thẩm quyền theo quy định của pháp luật, người đại diện ở đây có thể là người đại diện
theo pháp luật hoặc có thể là người đại diện theo ủy quyền trên cơ sở quy định của pháp
luật.
Thứ ba, Các chủ thể khác
Ngoài các chủ thể trên, tham gia vào quá trình giải quyết thủ tục phá sản doanh
nghiệp, hợp tác xã thì còn có một số chủ thể khác tham gia với vai trò và vị trí khác nhau,
sự có mặt của các chủ thể này còn phụ thuộc vào từng thủ tục phá sản cụ thể, do đó mỗi
thủ tục phá sản của doanh nghiệp, hợp tác xã có hoặc có thể không có các chủ thể đó. Các
chủ thể này bao gồm: đại diện người lao động, con nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã bị
yêu cầu tuyên bố phá sản, các chủ sở hữu của doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu tuyên
bố phá sản, con nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu tuyên bố phá sản và các chủ
thể khác liên quan đến vấn đề nghĩa vụ tài chính của doanh nghiệp, hợp tác xã bị yêu cầu
tuyên bố phá sản.
6.2.2. Trình tự, thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã
Một điểm mới của Luật Phá sản 2014 là thủ tục thương lượng trước khi thụ lý đơn
yêu cầu mở thủ tục phá sản. Trên thực tế, có nhiều trường hợp, các bên thương lượng
được với nhau và người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đã rút đơn. Chính vì thế, để
158

lOMoARcPSD|12317587
có căn cứ pháp lý cho việc thương lượng này, Luật Phá sản 2014 bổ sung quy định về
phương thức thương lượng trước khi thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh
nghiệp, hợp tác xã trong trường hợp người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là chủ nợ.
Trong trường hợp không thương lượng được thì trình tự, thủ tục giải quyết phá sản
doanh nghiệp, hợp tác xã được trải qua các bước như sau:
- Nộp và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản;
- Mở thủ tục phá sản;
- Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh;
- Tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản;
- Thanh lý tài sản, các khoản nợ.
6.2.2.1. Thủ tục nộp đơn và thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản
a. Chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản
- Chủ thể có quyền nộp đơn
+ Chủ nợ: Khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán thì
chủ nợ có tài sản bảo đảm một phần và chủ nợ không có tài sản bao đảm có quyền nộp
đơn để yêu cầu tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản, dấu hiệu để nhận biết doanh
nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán hay không đó chính là khi các khoản nợ đến
hạn , yêu cầu nhưng doanh nghiệp, hợp tác xã không thanh toán cho chủ nợ hoặc có công
văn xác nhận việc đòi nợ của chủ nợ nhưng con nợ vẫn cố tình không thanh toán trong
thời hạn 3 tháng kể từ thời điểm đến hạn thanh toán thì chủ nợ có quyền nộp đơn để yêu
cầu mở thủ tục phá sản của doanh nghiệp, hợp tác xã đang mắc nợ.
Tuy nhiên, ở đây chỉ có chủ nợ không có tài sản bảo đảm và chủ nợ có tài sản bảo
đảm một phần mới được phép nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, còn chủ nợ có tài sản
bảo đảm thì không được quyền, bởi vì: chủ nợ có tài sản bảo đảm đã có tài sản bảo đảm
về việc thanh toán các khoản nợ, vì vậy để bảo vệ lợi ích của các chủ nợ không có tài sản
bảo đảm cũng như bảo đảm một phần, luật phá sản giành quyền nộp đơn yêu cầu phá sản
đối với hai chủ nợ nói trên.
+ Người lao động cũng là một trong chủ thể tham gia vào thủ tục phá sản của
doanh nghiệp, hợp tác xã, khoản 2 Điều Điều 14 luật phá sản 2014 quy định: “ Người lao
động, công đoàn cơ sở, công đoàn cấp trên trực tiếp cơ sở ở những nơi chưa thành lập
công đoàn cơ sở có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi hết thời hạn 03 tháng
kể từ ngày phải thực hiện nghĩa vụ trả lương, các khoản nợ khác đến hạn đối với người
lao động mà doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện nghĩa vụ thanh toán”.
159

lOMoARcPSD|12317587
+ Chủ sở hữu doanh nghiệp Nhà nước, các cổ đông của công ty cổ phần, thành
viên hợp doanh công ty hợp doanh.
*Quyền nộp đơn của chủ doanh nghiệp nhà nước.
Khi thấy doanh nghiệp nhà nước mất khả năng thanh toán mà người quản lý doanh
nghiệp không thực hiện nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì đại điện chủ sở
hữu của doanh nghiệp nhà nước có quyền nộp đơn mở thủ tục yêu cầu phá sản đối với
doanh nghiệp đó.
Điều kiện để chủ sở hữu nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải bao gồm các
điều kiện sau:
Một là, doanh nghiệp nhà nước phải đang lâm vào tình trạng phá sản
Hai là, người đại diện doanh nghiệp nhà nước không thực hiện nghĩa vụ nộp đơn
mở thủ tục phá sản.
*Quyền nộp đơn của cổ đông đối với công ty cổ phần
Khi nhận thấy công ty cổ phần mất khả năng thanh toán thì cổ đông hoặc nhóm cổ
đông có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản theo quy định của điều lệ công ty;
nếu điều lệ công ty không quy định thì việc nộp đơn được thực hiện theo nghị quyết của
đại hội cổ đông. Trường hợp điều lệ công ty không quy định mà không tiến hành được
đại hội cổ đông thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 20% số cổ phần phổ thông
trong thời gian liên tục ít nhất 6 tháng có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối
với công ty cổ phần đó.
*Quyền nộp đơn của thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh
Công ty hợp danh theo quy định của pháp luật Việt Nam có thể tồn tại 2 loại thành
viên: thành viên góp vốn và thành viên hợp danh. Khi nhận thấy công ty hợp danh mất
khả năng thanh toán thì thành viên hợp danh có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá
sản đối với công ty hợp danh đó, như vậy pháp luật Phá sản chỉ cho phép quyền nộp đơn
đối với thành viên hợp danh mà không đề cập đến việc thành viên góp vốn có được
quyền nộp đơn yêu cầu phá sản công ty hợp danh hay không.
Thứ hai, chủ thể có nghĩa vụ nộp đơn mở thủ tục phá sản
Bên cạnh các chủ thể có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh
nghiệp, hợp tác xã thì pháp luật quy định những chủ thể phải có nghĩa vụ nộp đơn yêu
cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã
mất khả năng thanh toán. Điều 5 của Luật phá sản 2014 quy định về nghĩa vụ phải nộp
đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản như sau: Khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác mất khả
160

lOMoARcPSD|12317587
năng thanh toán thì chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác
xã có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đó.
Như vậy, các chủ thể có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bao gồm: chủ
doanh nghiệp và người đại diện hợp pháp. Đối với chủ doanh nghiệp, pháp luật phá sản
không quy định cụ thể thế nào là chủ doanh nghiệp mà chúng ta cần phải tìm hiểu chúng
ở luật doanh nghiệp, theo đó chủ doanh nghiệp được hiểu là chủ doanh nghiệp của công
ty TNHH một thành viên và doanh nghiệp tư nhân ở đó thì chỉ do một cá nhân làm chủ sở
hữu. Còn đối với người đại diện thì theo quy định của pháp luật thì người đại diện hợp
pháp bao gồm: người đại diện theo pháp luật và người đại diện theo ủy quyền.
b. Thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản
Sau khi nhận đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản nếu thấy cần sửa đổi, bổ sung tài liệu thì
tòa án yêu cầu người nộp đơn thực hiện việc sửa đổi bổ sung trong thời hạn 10 ngày kể từ
ngày nhận được yêu cầu của tòa án.
Khi nhận được đơn của người nộp đơn, trong quá trình thụ lý vụ án tòa án có thể
ra một trong các quyết định sau: trả đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản hoặc thụ lý đơn yêu
cầu mở thủ tục phá sản.
Tòa án sẽ ra quyết định trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trong các trường hợp sau:
- Người nộp đơn không đúng theo quy định tại Điều 5 của Luật phá sản;
- Người nộp đơn không thực hiện việc sửa đổi, bổ sung đơn yêu cầu mở thủ tục
phá sản theo quy định tại Điều 34 của Luật phá sản;
- Tòa án nhân dân khác đã mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã
mất khả năng thanh toán;
- Người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản rút đơn yêu cầu theo quy định tại
khoản 2 Điều 37 của Luật phá sản;
- Người nộp đơn không nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản, trừ trường
hợp không phải nộp lệ phí phá sản, tạm ứng chi phí phá sản.
Khi tòa án trả lại đơn, người nộp đơn có quyền khiếu nại quyết định đó lên chánh án
tòa án đã ra quyết định trả đơn trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày nhận được quyết định
đó và trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày nhận được đơn khiếu nại chánh án nhận được đơn
khiếu nại phải ra một trong các quyết định sau: thứ nhất, giữ nguyên quyết định trả lại
đơn; thứ hai, hủy quyết định trả lại đơn và thụ lý theo quy định chung.
Trong trường hợp tòa án không ra quyết định trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản
thì tòa án sẽ ra quyết định thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, tuy nhiên không phải
161

lOMoARcPSD|12317587
khi tòa án ra quyết định thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì sẽ mở thủ tục phá sản
ngay doanh nghiệp, hợp tác xã, trong thời hạn đó, tòa án cần phải tiến hành giải quyết
nghĩa vụ về tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã để bảo vệ quyền và nghĩa vụ của các
bên liên quan đến thủ tục phá sản, bao gồm:
- Thi hành án dân sự về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã là người phải thi hành
án;
- Giải quyết vụ án đòi doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện nghĩa vụ về tài sản;
- Xử lý tài sản bảo đảm của doanh nghiệp, hợp tác xã đối với các chủ nợ có bảo
đảm, trừ trường hợp được Toà án cho phép.
6.2.2.2. Mở thủ tục phá sản
Sau khi đã thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã thì trong
vòng 30 ngày kể từ ngày nhận đơn, tòa án thụ lý phải ra quyết định mở hay không mở thủ
tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã.
Thứ nhất, quyết định không mở thủ tục phá sản
Tòa án ra quyết định không mở thủ tục phá sản nếu có căn cứ cho rằng doanh nghiệp,
hợp tác xã không mất khả năng thanh toán, và phải gửi quyết định đó đên người nộp đơn,
trong vòng 7 ngày người nộp đơn có quyền khiếu nại đối với quyết định không mở thủ
tục phá sản của tòa án lên chánh án tòa án đã thụ lý đơn yêu cầu, trong vòng 5 ngày kể từ
ngày nhận được đơn khiếu nại thì chánh án của tòa án đã thụ lý đơn yêu cầu phải ra một
trong các quyết định sau: giữ nguyên quyết định không mở thủ tục phá sản; hủy quyết
định không mở thủ tục phá sản và ra quyết định mở thủ tục phá sản. Nếu thấy đủ căn cứ
chứng minh doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán, tòa án ra quyết định mở
thủ tục phá sản. Trong những trường hợp cần thiết tòa án có thể triệu tập phiên họp với sự
tham gia của những người có liên quan (người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản, chủ
doanh nghiệp, hợp tác xã yêu cầu mở thủ tục phá sản…) để xem xét trước khi ra quyết
định mở thủ tục phá sản.
Thứ hai, mở thủ tục phá sản
Tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản khi có căn cứ chứng minh doanh nghiệp,
hợp tác xã mất khả năng thanh toán. Quyết định mở thủ tục phá sản phải có nội dung
chính như quy định tại Khoản 4 Điều 42 của Luật phá sản 2014, quyết định của tòa án về
mở thủ tục phá sản phải được gửi cho doanh nghiệp, hợp tác xã đó, viện kiểm sát cùng
cấp và đăng lên báo địa phương nơi doanh nghiệp, hợp tác xã có trụ sở chính và báo hằng
ngày của trung ương trong 3 số liên tiếp. Bên cạnh đó quyết định mở thủ tục phá sản cần
162

lOMoARcPSD|12317587
gửi cho chủ nợ, con nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày ra
quyết định.
Quyết định mở thủ tục phá sản sẽ kéo theo những hệ quả nhất định, do đó cần chú ý
đến những vấn đề cơ bản sau đây:
- Đồng thời với việc ra quyết định mở thủ tục phá sản thẩm phán chỉ định quản tài
viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản để làm nhiệm vụ quản lý, thanh lý tài sản của
doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán.
- Quyền đòi nợ và nghĩa vụ gửi giấy đòi nợ của các chủ nợ
Về nguyên tắc, mọi chủ nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã bị mở thủ tục phá sản đều
có quyền gửi giấy đòi nợ đến tòa án có thẩm quyền. Khi thực hiện đòi nợ cần lưu ý quyền
đòi nợ của chủ nợ trong trường hợp có nghĩa vụ liên đới hoặc bảo lãnh.
Trong nhiều trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã có nghĩa vụ liên đới về một khoản
nợ mà một hoặc tất cả các doanh nghiệp, hợp tác xã đó mất khả năng thanh toán thì chủ
nợ có quyền đòi bất cứ doanh nghiệp, hợp tác xã nào trong số các doanh nghiệp, hợp tác
xã đó thực hiện việc trả nợ cho mình theo quy định của pháp luật. Đối với người bảo lãnh
mà mất khả năng thanh toán thì người được bảo lãnh phải có trách nhiệm về các khoản
nợ của người bảo lãnh, còn nếu người được bảo lãnh mất khả năng thanh toán thì người
bảo lãnh phải chịu trách nhiệm các nghĩa vụ tài sản mà người được bảo lãnh đang có
nghĩa vụ.
Để hưởng quyền đòi nợ của mình, chủ nợ phải gửi giấy đòi nợ đến tòa án trong thời
hạn 60 ngày kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định của tòa án mở thủ tục phá sản
các chủ nợ phải gửi giấy đòi nợ cho tòa án. Giấy đòi nợ phải có đầy đủ các thông tin về
khoản nợ, các tài liệu chứng cứ chứng minh cho việc doanh nghiệp, hợp tác xã đang mắc
nợ, do đó các chủ nợ phải có nghĩa vụ cung cấp và chứng minh điều trên.
- Hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã sau khi có quyết định mở thủ
tục phá sản, trách nhiệm kiểm kê tài sản
Mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã khi có quyết định mở thủ
tục phá sản vẫn được tiến hành bình thường nhưng phải chịu giám sát, kiểm tra của thẩm
phán và quản tài viên. Việc tiếp tục duy trì hoạt động kinh doanh bình thường của doanh
nghiệp, hợp tác xã nhằm mục đích tạo cơ hội tái tổ chức hoạt động kinh doanh để cứu vớt
doanh nghiệp, hợp tác xã vượt qua khỏi tình trạng mất khả năng thanh toán. Mục tiêu
hàng đầu của pháp luật phá sản chính là làm sao để cho các doanh nghiệp mất khả năng
thanh toán được phục hồi khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn nhằm giúp cho
163

lOMoARcPSD|12317587
doanh nghiệp, hợp tác xã không rơi vào tuyên bố phá sản.Tuy nhiên, trong những trường
hợp cần thiết nếu xét thấy người quản lý điều hành của doanh nghiệp, hợp tác xã không
có khả năng quản lý và điều hành hoặc nếu tiếp tục quản lý điều hành hoạt động kinh
doanh sẽ không có lợi cho việc bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã thì theo đề
nghị của hội nghị chủ nợ, thẩm quán ra quyết định cử người quản lý điều hành hoạt động
của doanh nghiệp, hợp tác xã.
Nhằm bảo toàn tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã, bảo vệ tối đa quyền và lợi ích
hợp pháp của các chủ nợ và các chủ thể có liên quan, Luật phá sản nghiêm cấm doanh
nghiệp, hợp tác xã thực hiện một số hoạt động hoặc trước khi hoạt động thực hiện phải
được sự đồng ý bằng văn bản của thẩm phán. Các hoạt động của doanh nghiệp, hợp tác
xã bị cấm thực hiện, kể từ ngày nhận được quyết định mở thủ tục phá sản bap gồm: cất
giấu, tẩu tán tài sản; thanh toán nợ không có bảo đảm; từ bỏ hoặc giảm bớt quyền đòi nợ;
chuyển các khoản nợ không có tài sản bảo đảm thành nợ có tài sản bảo đảm.
Sau khi nhận được quyết định mở thủ tục phá sản các hoạt động sau đây của doanh
nghiệp phải được sự đồng ý bằng văn bản của thẩm phán trước khi thực hiện: cầm cố, thế
chấp, chuyển nhượng, mua bán, tặng cho, cho thuê tài sản; nhận tài sản từ một hợp đồng
chuyển nhượng; chấm dứt thực hiện hợp đồng đã có hiệu lực; vay tiền; bán, chuyển đổi
cổ phần hoặc quyền sở hữu tài sản; thanh toán các khoản nợ mới phát sinh từ hoạt động
kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã và trả lương cho người lao động trong doanh
nghiệp, hợp tác xã.
Ngoài việc duy trì hoạt động kinh doanh bình thường, trong thời hạn 30 ngày kể từ
ngày nhận được quyết định mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã mả năng thanh
toán còn phải kiểm kê toàn bộ tài sản theo bảng kiểm kê chi tiết đã nộp cho tòa án và xác
định giá các tài sản đó; nếu cần thấy có thời gian dài hơn thì phải có văn bản đề nghị
thẩm phán gian hạn nhưng không vượt quá 30 ngày. Giá trị của tài sản được xác định
theo giá trị trường tại thời điểm kiểm kê, quy định này giúp cho thẩm phán cũng như
quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản có thể nhanh chóng nắm bắt được
một cách chính xác thực trạng tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh
toán và có những giải pháp hợp lý, cần thiết trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản.
- Tòa án có thể áp dụng các biện pháp cần thiết nhằm bảo toàn tài sản của doanh
nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán.
Trong trường hợp cần thiết theo đề nghị của quản tài viên, thẩm phán phụ trách có
quyền quyết định áp dụng một hoặc một số biện pháp khẩn cấp tạm thời nhằm bảo đảm
164

lOMoARcPSD|12317587
tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã. Các biện pháp khẩn cấp tạm thời có thể áp dụng bao
gồm: cho bán những hàng hóa dễ bị hư hỏng, hàng hóa sắp hết thời hạn sử dụng, hàng
hóa không bán sẽ khó có khả năng tiêu thụ; kê biên, niêm phong tài sản của doanh
nghiệp, hợp tác xã; niêm phong kho, quỹ, thu giữ và quản lí sổ kế toán, tài sản có liên
quan đến doanh nghiệp, hợp tác xã; cấm hoặc buộc doanh nghiệp, hợp tác xã, cá nhân, tổ
chức khác có liên quan thực hiện một số hành vi nhất định. Trong trường hợp áp dụng
biện pháp tạm thời, người bị áp dụng biện pháp tạm thời có quyền khiếu nại với chánh án
trong thời hạn 3 ngày kể từ ngày nhận được quyết định áp dụng biện pháp khuẩn cấp tạm
thời của tòa án. Trong thời hạn 3 ngày kể từ ngày nhận được đơn khiếu nại của người
khiếu nại thì chánh án tòa án phải ra một trong các quyết định sau: giữ nguyên quyết định
áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời; hủy một phần hoặc toàn bộ quyết định áp dụng
biện pháp khẩn cấp tạm thời.
Tòa án có thể ra quyết định đình chỉ thực hiện hợp đồng đang có hiệu lực và đang
được thực hiện hoặc chưa được thực hiện theo yêu cầu của chủ nợ, doanh nghiệp, hợp tác
xã nếu xét thấy việc đình chỉ thực hiện hợp đồng có lợi hơn cho doanh nghiệp, hợp tác
xã.
- Đình chỉ thi hành án dân sự, đình chỉ giải quyết vụ án và giải quyết vụ án bị đình
chỉ trong thủ tục phá sản.
Kể từ ngày tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản, việc thi hành án dân sự về tài sản
mà doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán là người phải thi hành cũng như
việc giải quyết vụ án có liên quan đến nghĩa vụ tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã là
một bên đương sự trong vụ án đó phải được đình chỉ.
Trong trường hợp việc thi hành án dân sự về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã mất
khả năng thanh toán là người phải thi hành án bị đình chỉ thì người được thi hành án dân
sự có quyền nộp đơn cho tòa án yêu cầu được thanh toán trong khối tài sản của doanh
nghiệp, hợp tác xã và được xem đó là chủ nợ không có tài sản bảo đảm.
Trong việc giải quyết vụ án có liên quan đến nghĩa vụ tài sản mà doanh nghiệp, hợp
tác xã là một bên đương sự của vụ án bị đình chỉ thì tòa án ra quyết định đình chỉ việc
giải quyết vụ án phải chuyển hồ sơ vụ án đó cho tòa án đang tiến hành thủ tục phá sản
doanh nghiệp, hợp tác xã để giải quyết.
Ngay khi nhận được hồ sơ do tòa án ra quyết định đình chỉ giải quyết vụ án chuyển
đến, tòa án đang tiến hành thủ tục phá sản phải xem xét, quyết định nghĩa vụ tài sản mà
doanh nghiệp, hợp tác xã phải thực hiện.
165

lOMoARcPSD|12317587
Ngay sau khi nhận được hồ sơ do tòa án ra quyết định đình chỉ giải quyết vụ án
chuyển đến, tòa án đang tiến hành thủ tục phá sản phải xem xét, quyết định nghĩa vụ mà
tài sản doanh nghiệp, hợp tác xã phải thực hiện hoặc nghĩa vụ tài sản mà bên đương sự
phải thực hiện đối với doanh nghiệp, hợp tác xã. Nếu doanh nghiệp, hợp tác xã phải thực
hiện nghĩa vụ về tài sản thì người được doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện nghĩa vụ về
tài sản có quyền được yêu cầu thanh toán trong khối tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã
như một chủ nợ không có đảm bảo. Nếu bên đương sự phải thực hiện nghĩa vụ về tài sản
đối với doanh nghiệp, hợp tác xã thì phải thanh toán cho doanh nghiệp, hợp tác xã giá trị
tương ứng với nghĩa vụ tài sản đó.
*Hội nghị chủ nợ
Về hội nghị chủ nợ cũng có nhiều điểm mới, theo quy định của Luật Phá sản 2014,
điều kiện hợp lệ của hội nghị chủ nợ chỉ căn cứ trên số nợ. Theo đó, số chủ nợ tham gia
hội nghị chủ nợ không phải là điều kiện để coi hội nghị chủ nợ hợp lệ. Điều này có nghĩa
là hội nghị chủ nợ có thể hợp lệ khi chỉ cần một chủ nợ tham gia mà đại diện cho ít nhất
51% số nợ không có bảo đảm. Mặt khác, việc tham gia có thể là không trực tiếp. Theo
hướng này, điều kiện hợp lệ của hội nghị chủ nợ thông qua phương án thu hồi hoạt động
kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã cũng quy định chỉ theo số nợ.
a. Thành phần tham gia hội nghị chủ nợ
Mục đích cơ bản và quan trọng nhất của thủ tục phá sản là bảo vệ tối đa quyền, lợi ích
hợp pháp của các chủ nợ. Bởi vậy, bất kì pháp luật quốc gia nào cũng dành cho chủ nợ
quyền tham gia hội nghị chủ nợ.
Bên cạnh hội nghị chủ nợ, Luật phá sản của một số nước còn quy định thêm một cơ
quan khác đại diện cho chủ nợ (hội đồng chủ nợ) gồm một số chủ nợ lớn, đóng vai trò là
cơ quan thường trực của hội nghị chủ nợ.
Theo luật phá sản, quyền tham gia hội nghị chủ nợ thuộc về các chủ thể sau đây:
- Chủ nợ có tên trong danh sách chủ nợ. Chủ nợ có thể ủy quyền bằng văn bản cho
người khác tham gia Hội nghị chủ nợ và người được ủy quyền có quyền, nghĩa vụ như
chủ nợ;
- Đại diện cho người lao động, đại diện công đoàn được người lao động ủy quyền;
trường hợp này đại diện cho người lao động, đại diện công đoàn có quyền, nghĩa vụ như
chủ nợ;
- Người bảo lãnh sau khi đã trả nợ thay cho doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng
thanh toán; trường hợp này người bảo lãnh trở thành chủ nợ không có bảo đảm.
166

lOMoARcPSD|12317587
Bên cạnh các chủ thể có quyền tham gia hội nghị chủ nợ còn có các chủ thể có nghĩa
vụ tham gia hội nghị chủ nợ, đó là: Người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản quy định
tại Điều 5 của Luật phá sản, chủ doanh nghiệp hoặc người đại diện hợp pháp của doanh
nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán có nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ;
trường hợp không tham gia được thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác tham
gia Hội nghị chủ nợ và người được ủy quyền có quyền, nghĩa vụ như người ủy quyền.
Trường hợp người đại diện doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán cố ý vắng
mặt không có lý do chính đáng thì Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản
có văn bản đề nghị Tòa án nhân dân xử lý theo quy định của pháp luật.
b. Thủ tục triệu tập Hội nghị chủ nợ
Hội nghị chủ nợ theo quy định của Luật phá sản không còn là thủ tục bắt buộc trong
tiến trình giải quyết đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Trong trường hợp phá sản theo thủ
tục rút gọn thì không phải triệu tập hội nghị chủ nợ. Thủ tục phục hồi hoạt động kinh
doanh chỉ được áp dụng nếu thẩm phán triệu tập được hội nghị chủ nợ để thông qua nghị
quyết đồng ý với các giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh (Điều 87 Luật phá sản).
Hội nghị chủ nợ do thẩm phán triệu tập để giải quyết các nội dung quy định tại
Điều 81 Luật phá sản. Thẩm phán phải triệu tập hội nghị chủ nợ trong thời hạn 30 ngày
kể từ ngày lập xong danh sách chủ nợ. Trường hợp việc kiểm kê tài sản của doanh
nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán kết thúc sau ngay lập xong danh sách chủ nợ
thì thời hạn này tính từ ngày kiểm kê xong tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã.
Các hội nghị chủ nợ tiếp theo có thể được thẩm phán triệu tập vào bất kì ngày làm
việc nào trong quá trình tiến hành thủ tục phá sản theo đề nghị của tổ chức quản lí, thanh
lí tài sản hoặc của các chủ nợ đại diện cho ít nhất một phần ba tổng số nợ không có bảo
đảm.
Giấy triệu tập hội nghị củ nợ phải được gửi cho người có quyền tham gia hội nghị
chủ nợ và người có nghĩa vụ tham gia hội nghị chủ nợ chậm nhất làm 15 ngày trước ngày
khai mạc hội nghị. Kèm theo giấy triệu tập hội nghị phải có chương trình, nội dung của
hội nghị và các tài liệu khác, nếu có. Quy định này nhằm đảm bảo cho những người có
quyền cũng như những người có nghĩa vụ tham gia hội nghị chủ nợ có đủ thời gian cần
thiết nghiên cứu các tài liệu, và bố trí, sắp xếp thời gian để tham dự hội nghị chủ nợ. Sự
vắng mặt của những người này tại hội nghị chủ nợ có thể phải hoãn hội nghị chủ nợ,
thậm chí phải đình chỉ tiến hành thủ tục phá sản.
c. Điều kiện hợp lệ của Hội nghị chủ nợ
167

lOMoARcPSD|12317587
Theo Điều 79 Luật phá sản, hội nghị chủ nợ chỉ hợp lệ khi có đầy đủ hai điều kiện
sau đây:
- Có số chủ nợ tham gia đại diện cho ít nhất 51% tổng số nợ không có bảo đảm.
Chủ nợ không tham gia Hội nghị chủ nợ nhưng có ý kiến bằng văn bản gửi cho Thẩm
phán trước ngày tổ chức Hội nghị chủ nợ, trong đó ghi rõ ý kiến về những nội dung quy
định tại khoản 1 Điều 83 của Luật phá sản thì được coi như chủ nợ tham gia Hội nghị chủ
nợ.
- Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản được phân công giải quyết
đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản phải tham gia Hội nghị chủ nợ.
Theo Điều 80 Luật phá sản, hội nghị chủ nợ được hoãn một lần trong các trường
hợp sau đây:
Thứ nhất, không đáp ứng các điều kiện theo quy định tại Điều 79 Luật phá sản;
Thứ hai, quản tài viên, doanh nghiệp quản lý thanh lý tài sản được chỉ định tham gia giải
quyết đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản vắng mặt.
Trường hợp thẩm phán ra quyết định hoãn hội nghị chủ nợ thì trong thời gian 30
ngày, kể từ ngày ra quyết định hoãn hội nghị chủ nợ, thẩm phán phải triệu tập lại hội nghị
chủ nợ. Trong trường hợp triệu tập hội nghị chủ nợ lần 2 mà vẫn không đáp ứng được
điều kiện quy định tại Điều 79 Luật phá sản thì Thẩm phán lập biên bản và quyết định
phá sản (Điều 80 Luật phá sản).
6.2.2.3. Thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh
a. Điều kiện áp dụng thủ tục phục hồi kinh doanh
Theo Luật phá sản, thẩm phán ra quyết định thủ tục phục hồi hoạt động kinh
doanh sau khi hội nghị chủ nợ thông qua nghị quyết đồng ý với các giải pháp tổ chức lại
hoạt động kinh doanh, kế hoạch thanh toán nợ cho các chủ nợ và yêu cầu doanh nghiệp,
hợp tác xã phải xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh.
Để thực hiện thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp, hợp tác xã mất
khả năng thanh toán phải xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh và nộp cho
tòa án trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua nghị
quyết. Trường hợp cần có thời gian dài hơn phải có văn bản đề nghị thẩm phán gia hạn.
Thời hạn gia hạn không quá 30 ngày.
Như vậy, muốn áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh theo Luật phá sản
cần phải có hai điều kiện sau đây:
- Hội nghị chủ nợ tổ chức thành;
168

lOMoARcPSD|12317587
- Hội nghị chủ nợ thông qua nghị quyết phương án phục hồi kinh doanh khi được
quá nửa tổng số chủ nợ không có đảm bảo có mặt và đại diện cho từ 65% tổng số nợ
không có đảm bảo trở lên biểu quyết tán thành.
Để mở rộng chủ thể có khả năng tham gia vào việc xây dựng dự thảo phương án
phục hồi hoạt động kinh doanh cho doanh nghiệp, hợp tác xã nhằm nâng cao khả năng
cứu vớt doanh nghiệp, hợp tác xã vượt ra khỏi tình trạng mất khả năng thanh toán nợ,
Luật phá sản cho phép bất kì chủ nợ hoặc người nào nhận nghĩa vụ phục hồi hoạt động
kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã đều có quyền xây dựng dự thảo phương án phục
hồi hoạt động kinh doanh cho doanh nghiệp, hợp tác xã và nộp cho tòa án trong thời hạn
nêu trên. Theo xu hướng này, chủ thể xây dựng phương án phục hồi được đa dạng hóa
chứ không chỉ thuộc về doanh nghiệp mắc nợ như thủ tục phục hồi truyền thống, nên khả
năng duy trì, phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mắc nợ thường được nâng
cao.
Theo Điều 88 Luật phá sản, Phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh
nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán phải nêu rõ các biện pháp cần thiết để phục
hồi hoạt động kinh doanh, như huy động vốn mới; thay đổi mặt hàng sản xuất kinh
doanh; đổi mới công nghệ sản xuất; bán lại cổ phần cho chủ nợ; bán hoặc cho thuê tài sản
không cần thiết; các biện pháp không trái pháp luật. Ngoài ra biện pháp cần thiết để phục
hồi hoạt động kinh doanh, phương án phục hồi hoạt động kinh daonh của doanh nghiệp,
hợp tác xã mất khả năng thanh toán còn phải định rõ các điều kiện, thời hạn và kế hoạch
thanh toán các khoản nợ.
b. Xem xét, thông qua phương án phục hồi
Thẩm phán phải xem xét phương án phục hồi hoạt động kinh doanh trong thời hạn
15 ngày, kể từ ngày nhận được phương án phục hồi để ra quyết định đưa ra phương án ra
hội nghị chủ nợ xem xét, quyết định hoặc đề nghị sửa đổi, bổ sung nếu thấy phương án
chưa đảm bảo nội dung theo quy định của pháp luật.
Trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày quyết định đưa ra phương án phục hồi hoạt
động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán hội nghị chủ nợ,
Thẩm phán phải triệu tập hội nghị chủ nợ để xem xét, thông qua phương án phục hồi.
Hội nghị chủ nợ xem xét, thảo luận phương án phục hồi hoạt động kinh doanh. Nghị
quyết về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã được
thông qua khi có đủ điều kiện quy định tại Điều 90 Luật phá sản.
169

lOMoARcPSD|12317587
Quy định này đã loại trừ vai trò, thẩm quyền của chủ nợ có bảo đảm và chủ nợ
có bảo đảm một phần trong việc xem xét, thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh
doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã. Việc thông qua hay không thông qua phương án
phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán,
xét cho cùng chủ yếu có ý nghĩa sống còn đối với doanh nghiệp, hợp tác xã cũng như các
chủ nợ không có bảo đảm. Nếu phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh
nghiệp, hợp tác xã có tính khả thi mà hội nghị chủ nợ vẫn không thông qua thì cơ hội cứu
vớt doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán không còn và các chủ nợ không có
đảm bảo khó có khả năng thu hồi đủ khoản nợ của mình. Ngược lại, nếu khả năng cứu
vớt doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán không cao mà hội nghị chủ nợ vẫn
thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã thì
khả năng thu hồi nợ của các chủ nợ không có bảo đảm càng thấp. Vì vậy, việc thông qua
hay không thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp
tác xã mất khả năng thanh toán cần phải được các chủ nợ không có bảo đảm xem xét,
đánh giá và quyết định một cách cẩn trọng. Trong khi đó, dù áp dụng hay không áp dụng
thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh
toán thì quyền đòi nợ của các chủ nợ có bảo đảm vẫn luôn được bảo đảm. Tuy nhiên, nếu
áp dụng thủ tục thanh lí tài sản, các khoản nợ thì ưu thế thuộc về các chủ nợ có bảo đảm.
Nếu cho các chủ nợ có bảo đảm được quyền biểu quyết tại Hội nghị nợ thì họ dễ có xu
hướng không thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp,
hợp tác xã mất khả năng thanh toán vì muốn được ưu tiên thanh toán nợ tư tài sản bảo
đảm. Vì vậy, Luật phá sản không dành quyền biểu quyết cho các chủ nợ có bảo đảm tại
hội nghị chủ nợ là điều cần thiết song việc không dành quyền biểu quyết cho các chủ nợ
có bảo đảm một phần lại là vấn đề cần được bàn định.
c. Công nhận nghị quyết về phương án phục hồi và giám sát thực hiện phương án phục
hồi
Thẩm phán ra quyết định công nhận nghị quyết của hội nghị chủ nợ về phương án
phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán.
Nghị quyết này có hiệu lực đối với tất cả các bên có liên quan.
Sau khi thẩm phán ra quyết định công nhận nghị quyết của hội nghị chủ nợ về
phương án phục hồi, Quản tài viên, doanh nghiệp quản lí, thanh lí tài sản chấm dứt việc
thực hiện giám sát theo quy định tại Điều 49. Ở giai đoạn thực hiện phương án phục hồi
hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán, sự tồn tại
170

lOMoARcPSD|12317587
của Quản tài viên, doanh nghiệp quản lí, thanh lí tài sản là không cần thiết. Phương án
phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm mất khả năng thanh
toán sẽ do doanh nghiệp, hợp tác xã tự tiến hành với cơ chế giám sát thích hợp. Luật phá
sản quy định, sáu tháng một lần, doanh nghiệp, hợp tác xã phải gửi cho tòa án báo cáo về
tình trạng thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh ở doanh nghiệp, hợp tác
xã. Chủ nợ có nghĩa vụ giám sát việc thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh
của doanh nghiệp, hợp tác xã.
Tuy nhiên, quyết định công nhận nghị quyết của hội nghị chủ nợ về phương án
phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã chưa phải đã kết thúc việc
giải quyết đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Quyết định này mới cho phép doanh nghiệp,
hợp tác xã mất khả năng thanh toán được thực thi phương án phục hồi hoạt động kinh
doanh. Kết thúc giai đoạn phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã
mất khả năng thanh toán, tòa án phải ra một trong hai quyết định, hoặc đình chỉ thủ tục
phục hồi hoạt động kinh doanh hoặc tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản.
d. Thời hạn thực hiện phương án phục hồi
Thời hạn để thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh
nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán là theo Nghị quyết phục hồi hoạt động kinh
doanh do Hội nghị chủ nợ thông qua. Trong trường hợp nghị quyết không quy định thời
gian thì thời hạn phục hồi hoạt động kinh doanh là 3 năm kể từ ngày Hội nghị chủ nợ
thông qua phương án phục hồi (Điều 89).
Như vậy, Luật phá sản 2014 quy định thời hạn để thực hiện phương án phục hồi
hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp phụ thuộc vào Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ là
có cơ sở hợp lý bởi lẽ tại Hội nghị chủ nợ, việc xem xét khả năng phục hồi hoạt động
kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán sẽ được xêm xét, đánh
giá kỹ, trên cơ sở đó ấn định thời gian cho quá trình phục hồi hoạt động kinh doanh của
doanh nghiệp sẽ phù hợp với thực tế của từng doanh nghiệp, hợp tác xã. Trong trường
hợp Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ thông qua không quy định về thời hạn phục hồi thì
Nhà nước mới can thiệp bằng cách ấn định thời hạn phục hồi hoạt động kinh doanh.
Ngoài việc mở rộng thời hạn để thực hiện phương án phục hồi, Luật phá sản còn
cho phép trong quá trình thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh, các chủ nợ
và doanh nghiệp, hợp tác xã có quyền thỏa thuận về việc sửa đổi, bổ sung phương án
phục hồi hoạt động kinh doanh.
171

lOMoARcPSD|12317587
Thỏa thuận về việc sửa đổi, bổ sung phương án phục hồi hoạt động kinh doanh
của doanh nghiệp, hợp tác xã được chấp nhận khi được quá nửa tổng số chủ nợ không có
bảo đảm có mặt và đại diện cho từ 65% tổng số nợ không có bảo đảm trở lên biểu quyết
tán thành.
Thẩm phán ra quyết định công nhận sự thỏa thuận của các bên vad gửi quyết định
đó cho doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán và các chủ nợ trong thời hạn
bảy ngày, kể từ ngày ra quyết định.
e. Đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh và hậu quả pháp lí
Thẩm phán ra quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh nếu có
một trong các trường hợp sau đây:
- Doanh nghiệp, hợp tác xã đã thực hiện xong phương án phục hồi hoạt động kinh
doanh;
- Doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện được phương án phục hồi hoạt động
kinh doanh;
- Hết thời hạn thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh nhưng doanh
nghiệp, hợp tác xã vẫn mất khả năng thanh toán.
Quy định này rõ ràng và đầy đủ hơn so với quy định của luật phá sản 2004. Khi
doanh nghiệp, hợp tác xã đã thực hiện xong phương án phục hồi hoạt động kinh doanh
tức là đã thực hiện thành công thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp,
hợp tác xã mất khả năng thanh toán. Trong trường hợp này, sự công nhận của tòa án bằng
quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiêp, hợp tác xã
mất khả năng thanh toán là điều cần thiết.
Ngoài ra, tòa án cũng phải ra quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi khi có doanh
nghiệp, hợp tác xã không thực hiện phương án phục hồi hoặc hết thời hạn phục hồi nhưng
doanh nghiệp, hợp tác xã vẫn mất khả năng thanh toán.
Tòa án phải gửi và thông báo công khai quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt
động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã theo quy định tại Khoản 1 Điều 43 Luật
phá sản 2014.
Trường hợp thẩm phán ra quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh
doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán thì doanh nghiệp, hợp tác
xã đó được coi không còn mất khả năng thanh toán.
Trong trường hợp này, việc thi hành án dân sự chưa được thi hành hoặc việc giải
quyết vụ án bị đình chỉ chưa được giải quyết thì ngay sau khi ra quyết định đình chỉ thủ
172

lOMoARcPSD|12317587
tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh
toán, việc thi hành án dân sự hoặc việc giải quyết vụ án được tiếp tục. Tòa án ra quyết
định đình chỉ phục hồi phải gửi trả lại hồi sơ vụ án cho tòa án có thẩm quyền để giải
quyết vụ án theo quy định của pháp luật.
6.2.2.4. Tuyên bố phá sản doanh nghiệp – hợp tác xã
a. Các trường hợp tòa án tuyên bố phá sản
Tòa án tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản trong các trường hợp sau đây:
Thứ nhất, hội nghị chủ nợ tổ chức không thành, không có nghị quyết về phương án
phục hồi; doanh nghiệp phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh thất bại hoặc không tiến
hành phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh.
Thứ hai, trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày hết hạn nộp tiền tạm ứng phí phá sản do tòa
án ấn định, chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã nộp
đơn yêu cầu mở thủ tục thanh lí tài sản không còn tiền và tài sản khác để nộp tiền tạm
ứng phí phá sản thì tòa án ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản.
Thứ ba, sau khi thụ lí đơn yêu cầu mở thủ tục thanh lí tài sản và nhận các tài liệu, giấy
tờ do các bên có liên quan gửi đến, tòa án ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác
xã bị phá sản, nếu doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán không còn tài sản
hoặc còn mà không đủ thanh toán phí phá sản.
Trong các trường hợp nêu trên, tòa án tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã trong trường
hợp thứ nhất được xem là thủ tục phá sản thông thường. Việc tòa án tuyên bố doanh
nghiệp, hợp tác xã bị phá sản trong trường hợp thứ hai và trường hợp thứ ba được xem là
thủ tục phá sản đặc biệt. Trong những trường hợp này, doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá
sản đã hoàn toàn không còn tài sản hoặc còn tài sản nhưng không đủ để nộp tiền tạm ứng
phí phá sản hay không đủ để thanh toán phí phá sản. Bởi vậy, tòa án không thể tiến hành
thủ tục phá sản theo các bước thông thường mà pháp luật cần phải cho phép tòa án tiến
hành thủ tục phá sản đặc biệt (thủ tục rút gọn ). Trong những trường hợp này, tòa án áp
dụng thủ tục rút gọn để tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản nhằm chấm dứt sự
tồn tại của doanh nghiệp, hợp tác xã về phương diện pháp lí cũng như kết thúc giải quyết
quan hệ nợ nần trong vụ phá sản.
Theo Luật phá sản, quyết định doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản không miễn trừ
nghĩa vụ về tài sản của chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợp
danh đối với chủ nợ chưa được thanh toán nợ, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác
hoặc pháp luật có quy định khác.
173

lOMoARcPSD|12317587
Các nghĩa vụ về tài sản phát sinh sau khi có quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp
tác xã bị phá sản được giải quyết theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự và
các quy định khác của pháp luật liên quan.
Quy định này của Luật phá sản nhằm ràng buộc trách nhiệm của chủ doanh nghiệp tư
nhân cũng như trách nhiệm của các thành viên hợp danh đối với các nghĩa vụ tài sản của
doanh nghiệp chưa được thanh toán. Nội dung pháp lí này phù hợp với tính chất chịu
trách nhiệm vô hạn của chủ doanh nghiệp tư nhân và thành viên hợp danh quy định tại
Luật doanh nghiệp. Về vấn đề này, pháp luật phá sản của một số nước (chẳng hạn như
Nhật Bản) chỉ cho phép miễn trừ nghĩa vụ về tài sản đối với cá nhân kinh doanh bị phá
sản khi họ có lệnh giải phóng nghĩa vụ thanh toán nợ của tòa án.
Muốn vậy, họ phải nộp đơn yêu cầu tòa án miễn trừ nghĩa vụ thanh toán nợ. Tòa án
xem xét nếu có đủ điều kiện sẽ ra lệnh giải phóng nợ cho họ.
b. Thông báo quyết định tuyên bố phá sản
Trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị
phá sản, tòa án phải gửi quyết định này cho doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản,
Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp và phải thông báo cho các chủ nợ, những người mắc nợ
doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản, đồng thời phải đăng trên báo địa phương nơi doanh
nghiệp, hợp tác xã tuyên bố phá sản có địa chỉ chính, báo hằng ngày của trung ương trong
3 số liên tiếp.
Trong thời hạn 10 ngày, kể từ ngày quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị
phá sản có hiệu lực pháp luật, tòa án phải gửi quyết định cho cơ quan đăng kí kinh doanh
để xóa tên doanh nghiệp, hợp tác xã trong sổ đăng kí kinh doanh; trong trường hợp Tòa
án nhân dân tối cao ra quyết định giải quyết khiếu nại, kháng nghị theo quy định tại Điều
113 Luật phá sản thì thời hạn này có thể dài hơn nhưng không quá 15 ngày ( Điều 109
Luật phá sản ).
c. Khiếu nại, kháng nghị và giải quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố phá
sản
Doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản, các chủ nợ, những người mắc nợ
doanh nghiệp, hợp tác xã tuyên bố phá sản có quyền khiếu nại, viện kiểm sát nhân dân
cùng cấp có quyền kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản.
Thời hạn khiếu nại, kháng nghị là 20 ngày, kể thừ ngày cuối cùng đăng báo về quyết
địnhtuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản.
174

lOMoARcPSD|12317587
Trong thời hạn 5 ngày, kể từ ngày hết thời hạn khiếu nại, kháng nghị, tòa án ra quyết
định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản phải gửi hồ sơ về phá sản kèm theo
đơn khiếu nại, quyết định kháng nghị cho tòa án cấp trên trực tiếp.
Quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản không bị khiếu nại, kháng
nghị thì có hiệu lực pháp luật kể từ ngày hết hạn khiếu nại, kháng nghị.
Ngay sau khi nhận được hồ sơ về phá sản kèm theo đơn khiếu nại, quyết định kháng
nghị, chánh tòa án cấp trên trực tiếp chỉ định một tổ gồm 3 thẩm phán xem xét, giải quyết
khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản.
Trong thời hạn 45 ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ về phá sản kèm theo đơn khiếu
nại, quyết định kháng nghị, tổ thẩm phán phải xem xét, giải quyết khiếu nại, kháng nghị
quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản.
Khi xem xét, giải quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp
tác xã bị phá sản, tổ thẩm phán có quyền ra một trong các quyết định sau đây:
Thứ nhất, không chấp nhận khiếu nại, kháng nghị và giữ nguyên quyết định tuyên bố
doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản của tòa án cấp dưới;
Thứ hai, hủy quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản của tòa án cấp
dưới và giao hồ sơ về phá sản cho tòa án cấp dưới tiến hành thủ tục phá sản.
Quyết định giải quyết khiếu nại, kháng nghị của tòa án cấp trên trực tiếp là quyết định
cuối cùng và có hiệu lực pháp luật kể từ ngày ra quyết định.
6.2.2.5. Thi hành quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản
Luật doanh nghiệp năm 2014 đã có sự thay đổi khi quy định về giai đoạn xử lý,
thanh lý tài sản được tiến hành sau khi tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản. Điều
này đã khắc phục được nhược điểm của Luật phá sản năm 2004 trước đây rất nhiều
trường hợp vướng mắc trong giai đoạn thanh lý tài sản dẫn đến không thể tuyên bố doanh
nghiệp, hợp tác xã phá sản được, làm kéo dài thời gian và gây khó khăn cho doanh
nghiệp. Bên cạnh đó, quy định này cũng phù hợp với thông lệ quốc tế.
*Thủ tục thi hành quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản:
Trong thời hạn 05 ngày làm việc kể từ ngày ra quyết định tuyên bố phá sản, cơ
quan thi hành án dân sự có trách nhiệm chủ động ra quyết định thi hành, phân công Chấp
hành viên thi hành quyết định tuyên bố phá sản.
Sau khi nhận được quyết định phân công của Thủ trưởng cơ quan thi hành án dân
sự, Chấp hành viên thực hiện các nhiệm vụ sau:
175

lOMoARcPSD|12317587
- Mở một tài khoản tại ngân hàng đứng tên cơ quan thi hành án dân sự có thẩm
quyền thi hành quyết định tuyên bố phá sản để gửi các khoản tiền thu hồi được của doanh
nghiệp, hợp tác xã phá sản;
- Giám sát Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản thực hiện thanh lý
tài sản;
- Thực hiện cưỡng chế để thu hồi tài sản, giao tài sản cho người mua được tài sản
trong vụ việc phá sản theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự;
- Sau khi nhận được báo cáo của Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài
sản về kết quả thanh lý tài sản, Chấp hành viên thực hiện phương án phân chia tài sản
theo quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã phá sản.
*Tài sản phá sản và thứ tự phân chia tài sản
Khi đã xác định được số tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá
sản thì việc xử lí các khoản nợ được thực hiện theo trật tự sau đây:
Một là, đối với các khoản nợ bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố được xác
lập trước khi tòa án thụ lí đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được ưu tiên thanh toán bằng
tài sản đó. Nếu giá trị tài sản thế chấp hoặc cầm cố không đủ thanh toán số nợ thì phần
còn lại sẽ được thanh toán trong quá trình thanh lí tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã.
Nếu giá trị tài sản thế chấp hoặc cầm cố lớn hơn số nợ thì phần chênh lệch được nhập vào
giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã.
Hai là, đối với các khoản nợ chưa đến hạn vào thời điểm thi hành quyết định tuyên
bố phá sản như các khoản nợ đến hạn không được tính lãi xuất đối với thời gian chưa đến
hạn.
Sau khi thanh toán các khoản nợ có bảo đảm bằng tài sản bảo đảm, việc phân chia
tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện theo trật tự sau đây:
- Phí phá sản;
- Các khoản nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội theo quy định cảu pháp
luật và các quyền lợi khác theo thỏa ước lao động tập thể và hợp đồng lao động đã kí kết;
- Các khoản nợ không có đảm bảo phải trả cho các chủ nợ trong danh sách chủ nợ
theo nguyên tắc nếu giá trị tài sản đủ để thanh toán các khoản nợ thì mỗi chủ nợ đều được
thanh toán đủ số nợ của mình; nếu giá trị tài sản không đủ để thanh toán các khoản nợ thì
các chủ nợ chỉ được thanh toán một phần khoản nợ của mình theo tỷ lệ tương ứng.
Trường hợp giá trị tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã sau khi đã thanh toán đủ
các khoản quy định mà vẫn còn thì phần còn lại thuộc về: xã viên hợp tác xã; chủ doanh
176

lOMoARcPSD|12317587
nghiệp tư nhân; các thành viên của công ty, các cổ đông của công ty cổ phần; chủ sở hữu
doanh nghiệp nhà nước.
*Đình chỉ thi hành quyết định tuyên bố phá sản
Thủ trưởng cơ quan thi hành án dân sự quyết định đình chỉ thi hành quyết định
tuyên bố phá sản trong các trường hợp sau:
- Doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản không có tài sản để thanh lý, phân
chia;
- Hoàn thành việc phân chia tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá
sản;
- Thủ trưởng cơ quan thi hành án dân sự báo cáo Tòa án nhân dân đã giải quyết
phá sản và thông báo cho cá nhân, cơ quan, tổ chức có liên quan về việc đình chỉ thi hành
quyết định tuyên bố phá sản.
* Giải quyết khiếu nại việc thi hành Quyết định tuyên bố phá sản

Câu 1. Trình bày khái niệm về phá sản và lâm vào tình trạng phá sản?
Câu 2. Theo anh (chị) phá sản là một hiện tượng tốt hay xấu đối với nền kinh tế Việt Nam
hiện nay?
Câu 3. Trình bày vai trò của pháp luật về phá sản?
Câu 4. Lý giải vì sao: phá sản là một hiện tượng tất yếu?
Câu 5. Trình bày các chủ thể tiến hành thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã?
Câu 6. Hãy vẽ sơ đồ về trình tự thủ tục phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã.
177

lOMoARcPSD|12317587
178

Giáo Trình Law 403

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

You might also like

Giáo Trình Law 403

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Giáo Trình Law 403

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

lOMoARcPSD|12317587

LAW 403 - Co So Luat Kinh Te - 2022F - Textbook

Quản trị học (Trường Đại Học Duy Tân)

Studocu is not sponsored or endorsed by any college or university

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

3.1.1.Khái niệm về hợp đồng...........................................................................................50

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

4.3.4.Ép buộc trong kinh doanh...................................................................................106

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

6.1.2. Pháp luật về phá sản...........................................................................................151

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

DANH MỤC NHỮNG TỪ VIẾT TẮT

BCC Hợp đồng hợp tác kinh doanh

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

CHƯƠNG 1. PHÁP LUẬT VỀ KINH TẾ VÀ VAI TRÒ CỦA LUẬT KINH TẾ

 Nội dung giảng dạy

- Khái niệm về luật kinh tế

- Đối tượng và phương pháp điều chỉnh của luật kinh tế

- Chủ thể của luật kinh tế

 Phương pháp giảng dạy

 Danh mục tài liệu tham khảo

- Hiến pháp 2013;

- Luật doanh nghiệp 2020;

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

1.1. KHÁI NIỆM VỀ LUẬT KINH TẾ

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

CÂU HỎI ÔN TẬP

CHƯƠNG 2. ĐỊA VỊ PHÁP LÝ CỦA CHỦ THỂ KINH DOANH

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

 Nội dung giảng dạy

- Các vấn đề về doanh nghiệp

- Các chủ thể kinh doanh

- Tổ chức lại và giải thể doanh nghiệp

 Phương pháp giảng dạy

 Danh mục tài liệu tham khảo

- Hiến pháp 2013;

- Luật doanh nghiệp 2020

2.1. CÁC VẤN ĐỀ CHUNG VỀ DOANH NGHIỆP

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Thứ năm, dựa vào tiêu chí khoa học pháp lý

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

Downloaded by Th? Thanh TH?o Ph?m (thanhthaomiu123@gmail.com)

2.2. CÁC CHỦ THỂ KINH DOANH