Professional Documents
Culture Documents
Document
Document
Document
ΠΡΌΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ
ΣΠΟΥ∆ΩΝ ΑΣΤΙΚΟΥ ∆ΙΚΑΙΟΥ
∆ΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ
Της Βασιλικής ∆ηµητρίου Μπαλάσκα
Α.Μ. Π.Μ.Σ.: 750
Η προσηµείωση υποθήκης
Επιβλέπoυσες:
Ελισάβετ Πούλου
Ευγενία ∆ακορώνια
Αθήνα 2008
Η προσηµείωση υποθήκης
ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ
ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ........................................................................ i
ΠΙΝΑΚΑΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΩΝ................................................................ iii
ΕΙΣΑΓΩΓΗ ...............................................................................................1
1. ΓΕΝΙΚΑ Η ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΗ ΑΣΦΑΛΕΙΑ ........................................1
2. Η ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΕΞΕΛΙΞΗ ΤΗΣ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ.............................5
3. Η ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΚΑΙ Η ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΗΣ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ
.................................................................................................................7
Α. ΟΙ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΣΥΣΤΑΣΗΣ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ
ΥΠΟΘΗΚΗΣ ............................................................................................8
1. Η ΑΣΦΑΛΙΖΟΜΕΝΗ ΑΠΑΙΤΗΣΗ....................................................8
2. ΤΟ ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ ΤΗΣ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ.................................15
3. Ο ΤΙΤΛΟΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΕΓΓΡΑΦΗ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ .....................19
I. ∆ΙΚΑΣΤΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΠΟΥ ΕΚ∆Ι∆ΕΤΑΙ ΚΑΤΑ ΤΗΝ ∆ΙΑ∆ΙΚΑΣΙΑ
ΤΩΝ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ.....................................................................19
II. ΠΡΟΣΩΡΙΝΗ ∆ΙΑΤΑΓΗ................................................................................30
III. ∆ΙΑΤΑΓΗ ΠΛΗΡΩΜΗΣ...............................................................................34
IV. ΑΛΛΟ∆ΑΠΗ ΑΠΟΦΑΣΗ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ Ή ∆ΙΑΤΑΓΗ
ΠΛΗΡΩΜΗΣ.......................................................................................................35
4. Η ΕΓΓΡΑΦΗ ΤΗΣ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ .............................................38
Β. Η ΤΡΟΠΗ ΤΗΣ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ ΣΕ ΥΠΟΘΗΚΗ..................41
1. Η ΠΛΗΡΩΣΗ ΤΩΝ ∆ΥΟ ΑΝΑΒΛΗΤΙΚΩΝ ΑΙΡΕΣΕΩΝ ...............41
Ι. Η ΤΕΛΕΣΙ∆ΙΚΙΑ ΤΗΣ ∆ΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ∆ΙΑΤΑΓΗΣ
ΠΛΗΡΩΜΗΣ.......................................................................................................41
ΙΙ. Η ΣΗΜΕΙΩΣΗ ΣΤΟ ΒΙΒΛΙΟ ΤΩΝ ΥΠΟΘΗΚΩΝ .......................................46
2. ΜΕΤΑΤΡΟΠΗ ΑΚΥΡΗΣ ΤΡΟΠΗΣ ΣΕ ΝΕΑ ΥΠΟΘΗΚΗ .............48
Γ. ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΚΑΙ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ ...............49
1. Η ΑΣΚΗΣΗ ΤΗΣ ΥΠΟΘΗΚΙΚΗΣ ΑΓΩΓΗΣ ΑΠΟ ΤΟΝ
ΠΡΟΣΗΜΕΙΟΥΧΟ ∆ΑΝΕΙΣΤΗ ..........................................................50
2. Η ΤΥΧΑΙΑ ΚΑΤΑΤΑΞΗ ΤΟΥ ΠΡΟΣΗΜΕΙΟΥΧΟΥ ∆ΑΝΕΙΣΤΗ
ΣΤΟ ΠΡΟΪΟΝ ΤΗΣ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗΣ ΕΚΠΟΙΗΣΗΣ .......................56
3. Η ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΩΝ ΑΡΘΡΩΝ 997§3 ΚΑΙ 999§3 ΚΠΟΛ∆ ΣΤΟ
ΠΕ∆ΙΟ ΤΗΣ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ ..........................................................59
i
Η προσηµείωση υποθήκης
ii
Η προσηµείωση υποθήκης
ΠΙΝΑΚΑΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΩΝ
αδηµ. αδηµοσίευτη
ΑΚ Αστικός Κώδικας
αντιθ. αντίθετος/α
ΑΠ Άρειος Πάγος
αρ. αριθµός
άρθρ. άρθρο
Αρµ Αρµενόπουλος
ΑρχΝ Αρχείο Νοµολογίας
ΑχΝοµολ Αχαϊκή Νοµολογία
BGB Bürgerlichesgesetzbuch
βλ. βλέπε
∆ ∆ίκη
∆ΕΕ ∆ίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιριών
∆ΕΚ ∆ικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων
ΕΕ∆ Ένωση Ελλήνων ∆ικονοµολόγων
ΕΕΝ Εφηµερίς Ελλήνων Νοµικών
ΕισΝΑΚ Εισαγωγικός Νόµος Αστικού Κώδικα
ΕισΝΚΠολ∆ Εισαγωγικός Νόµος Κώδικα Πολιτικής ∆ικονοµίας
ΕΕµπ∆ Επιθεώρηση Εµπορικού ∆ικαίου
Ελλ∆νη Ελληνική ∆ικαιοσύνη
ΕµπΝ Εµπορικός Νόµος
ΕπισκΕµπ∆ Επισκόπηση Εµπορικού ∆ικαίου
ΕρµΚΠολ∆ Ερµηνεία Κώδικα Πολιτικής ∆ικονοµίας
ΕΤρΑξΧρ∆ Επιθεώρηση Τραπεζικού και Αξιογραφικού ∆ικαίου
Εφ Εφετείο
επ. επόµενα
ΚΠολ∆ Κώδικας Πολιτικής ∆ικονοµίας
λ.χ. λόγου χάρη
ΜονΠρωτ Μονοµελές Πρωτοδικείο
ν. νόµος
iii
Η
προσηµείωση υποθήκης
ν.δ. νοµοθετικό διάταγµα
ΝοΒ Νοµικό Βήµα
Ολ Ολοµέλεια
ό.π. όπου παραπάνω
παρ. παράγραφος
Πολ∆ Πολιτική ∆ικονοµία/1834
ΠΠρωτ Πολυµελές Πρωτοδικείο
πρβλ. παράβαλε
σελ. σελίδα
ΣυλλΝµλγ Συλλογή Νοµολογίας
υποσηµ. υποσηµείωση
ΧρΙ∆ Χρονικά Ιδιωτικού ∆ικαίου
Η προσηµείωση υποθήκης
ΕΙΣΑΓΩΓΗ
1
Βλ. Γεωργιάδη, Εµπράγµατο ∆ίκαιο, ΙΙ, 1993, σελ. 115
2
Βλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, 2001, σελ. 1
1
Η προσηµείωση υποθήκης
3
Βλ. Γεωργιάδη, Εµπράγµατο δίκαιο, σελ. 116 επ., Σπυριδάκη, Το δίκαιον της εµπραγµάτου
ασφαλείας, 1976, σελ. 13 επ.
4
Βλ. Γεωργιάδη, Εµπράγµατο δίκαιο, σελ. 116
5
Βλ. αναλυτική παρουσίαση των πλεονεκτηµάτων της εµπράγµατης ασφάλειας σε Μάζη, Εµπράγµατη
εξασφάλιση τραπεζών και ανωνύµων εταιριών, 1993, σελ. 23, Γεωργιάδη, Εµπράγµατο δίκαιο, σελ.
117, Σπυριδάκη, Το δίκαιον της εµπραγµάτου ασφαλείας, 1976, σελ. 15 επ.
6
Βλ. Γεωργιάδη, Εµπράγµατο δίκαιο, ό.π., σελ. 121
2
Η προσηµείωση υποθήκης
7
Βλ. Γεωργιάδη, Εµπράγµατο δίκαιο, ό.π., σελ. 117, Σπυριδάκη, ό.π., σελ. 15
8
Βλ. Γεωργιάδη, Εµπράγµατο δίκαιο, ό.π., σελ. 118
3
Η προσηµείωση υποθήκης
9
Βλ. Σπυριδάκη, ό.π., σελ. 18
10
Βλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 16
11
Για το θεσµό της κυµαινόµενης ασφάλειας βλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 605
επ.
12
Βλ. ενδεικτικά Γεωργιάδη, Εµπράγµατο δίκαιο, ό.π., σελ. 119
4
Η προσηµείωση υποθήκης
Ο θεσµός της προσηµείωσης εισήχθη για πρώτη φορά στο ελληνικό δίκαιο µε
τον νόµο περί υποθηκών της 11/12 Αυγούστου 1836 και συγκεκριµένα µε το άρθρο
23 του νόµου αυτού, το οποίο είχε ως πρότυπο τις αντίστοιχες ρυθµίσεις του
Αυστριακού ΑΚ και του Βαυαρικού Νόµου περί Υποθηκών, χωρίς πάντως να
αξιολογείται ως επιτυχής η µεταφορά τους στο ελληνικό δίκαιο13.
Στο άρθρο αυτό προβλεπόταν ότι: «προσηµείωσις γίνεται: 1) όταν η εγγραφή
της υποθήκης δεν συγχωρείται δι’ έλλειψιν έννοµου τύπου των δηµοσίων εγγράφων
δυνάµει των οποίων γίνεται η αίτησις της εγγραφής 2) όταν η ύπαρξις εµπροθέσµου
απαιτήσεως είναι βεβαιωµένη δι’ εγγράφων και εν ταυτώ υπάρχει επίσηµος απόδειξις
ότι ο πιστωτής εκίνησεν αγωγήν δια την εξόφλησίν της και 3) όταν η απαίτησις
επεδικάσθη πρωτοδίκως».
Εποµένως, ισχύοντος του νόµου περί υποθηκών, για την εγγραφή της
προσηµείωσης αρκούσε η ύπαρξη µίας από τις προβλεπόµενες στο άρθρο 23
προϋποθέσεις, χωρίς να απαιτείται η ύπαρξη δικαστικής απόφασης ή οποιασδήποτε
άλλης διαδικαστικής πράξης του διαδίκου και η προσηµείωση ενεγράφετο απευθείας
από τον αρµόδιο υποθηκοφύλακα, µε µόνη την εξώδικη αίτηση του δανειστή προς
αυτόν. Άδεια του Προέδρου Πρωτοδικών για την εγγραφή της προσηµείωσης δεν
απαιτείτο14.
Η εγγραφή της προσηµείωσης, όµως, χωρίς να προηγείται οποιοσδήποτε
έλεγχος της ύπαρξης απαίτησης ή του ύψους αυτής, είχε ως αποτέλεσµα την
υπέρµετρη δέσµευση του οφειλέτη έναντι του δανειστή15. Έτσι, η παραπάνω διάταξη
αντικαταστάθηκε από το άρθρο 8 του ν. 2431/1920 το οποίο προέβλεπε ότι:
«Προσηµείωσις εγγράφεται µόνον δυνάµει αδείας του Προέδρου των Πρωτοδικών της
τοποθεσίας του ακινήτου οριζούσης το ασφαλιστέον δι’ αυτής ποσόν και προθεσµίαν
προς έγερσιν αγωγής, εάν κατά την κρίσιν του συντρέχει περίπτωσις εγέρσεως αγωγής».
Από την έναρξη ισχύος του νέου αυτού νόµου µόνος τίτλος για την εγγραφή
προσηµείωσης καθιερώθηκε η απόφαση του Προέδρου των Πρωτοδικών της
περιφέρειας του ακινήτου, µε την οποία παρέχεται η άδεια εγγραφής προσηµείωσης
13
Βλ. Σπυριδάκη, ό.π., σελ. 225
14
Βλ. Βασιλείου, Η συναίνεσις των διαδικών εν τη παροχή αδείας προσηµειώσεως, ΝοΒ 3, 735
15
Βλ. Απαλαγάκη, Προσηµείωση υποθήκης. Η δικονοµική της θεώρηση, 2005, σελ. 2
5
Η προσηµείωση υποθήκης
στα βιβλία υποθηκών. Με την απόφαση αυτή, ο Πρόεδρος µε ελεύθερη κρίση και
βάσει των προσαγόµενων σε αυτόν στοιχείων όφειλε να καθορίσει το ασφαλιστέο
ποσό ανάλογα µε το ύψος της απαίτησης καθώς και την προθεσµία για την έγερση
της κύριας αγωγής για την απαίτηση, εφόσον συνέτρεχε τέτοια περίπτωση16.
Μέσα σε αυτό το νοµοθετικό περίγραµµα, η προσηµείωση παρότι δεν
περιλαµβανόταν στην απαρίθµηση των συντηρητικών ή εξασφαλιστικών µέτρων της
Πολιτικής ∆ικονοµίας του 1834, πολιτογραφήθηκε λειτουργικά ως ασφαλιστικό
µέτρο. Συγχρόνως, όµως, ήταν εµφανής και ο προσανατολισµός της προς το
ουσιαστικό δίκαιο, ως µία µορφή εµπράγµατης ασφάλειας17.
Με την εισαγωγή του Αστικού Κώδικα το 1946 την διάταξη του άρθρου 8 του
ν. 2431/1920 επανέλαβε και το άρθρο 1274 ΑΚ, διευρύνοντας µόνο την εξουσία του
Προέδρου, ως προς την έκταση των όρων υπό τους οποίους µπορούσε να επιτρέψει
την εγγραφή προσηµείωσης. Κατά τα άλλα, τίτλος για την εγγραφή προσηµείωσης
εξακολουθούσε να είναι µόνο η άδεια του Προέδρου18. Επιπλέον, µε τη θέσπιση του
άρθρου 1279 ΑΚ, ρυθµίστηκε για πρώτη φορά η λειτουργία της προσηµείωσης κατά
το στάδιο της αναγκαστικής εκτέλεσης19.
Οι κεντρικές ως προς την προσηµείωση διατάξεις του ΑΚ απέκτησαν την
οριστική και σήµερα ισχύουσα µορφή τους µετά την έναρξη ισχύος του ΚΠολ∆,
έπειτα από τις αλλαγές που επήλθαν µε τα άρθρα 53 και 56 ΕισΝΚΠολ∆. Εφεξής, η
εγγραφή προσηµείωσης υποθήκης γίνεται µόνο κατόπιν δικαστικής απόφασης20.
Επιπροσθέτως, µε την εισαγωγή του ΚΠολ∆ συµπληρώθηκε η νοµοθετική
πρόβλεψη σχετικά µε την λειτουργία της προσηµείωσης σε συνάρτηση µε τις πράξεις
της εκτελεστικής διαδικασίας µέσω ενός πλέγµατος δικονοµικών διατάξεων που σε
συνδυασµό µε τις ρυθµίσεις του Αστικού Κώδικα και του Εµπορικού Νόµου
συνθέτουν το εφαρµοστέο στην προσηµείωση δίκαιο.
Από τις επιµέρους ρυθµίσεις του ΚΠολ∆ αξίζει να αναφερθεί η διάταξη του
άρθρου 41 ΕισΝΚΠολ∆ σύµφωνα µε την οποία «αι διατάξεις του ΚΠολ∆ περί
16
Βλ. Βασιλείου, ό.π.
17
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 3
18
Βλ. Βασιλείου, ό.π.
19
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 4, η οποία επισηµαίνει ως αξιοσηµείωτο το γεγονός ότι ενώ η κατάταξη
των απαιτήσεων κατά το στάδιο της αναγκαστικής εκτέλεσης εµπίπτει κατά κύριο λόγο στην ύλη του
δικονοµικού δικαίου, η λειτουργία της προσηµείωσης αναφορικά µε αυτήν αντιµετωπίστηκε για πρώτη
φορά στον Αστικό Κώδικα
20
Βλ. αναλυτικά όλες τις µεταβολές που επήλθαν κατ’ άρθρο σε Βαβούσκου, Η προσηµείωση
υποθήκης εις το ελληνικόν δίκαιον υπό το κράτος του νέου Κπολ∆, Τιµητικός τόµος Καραβά, 1978,
σελ. 754
6
Η προσηµείωση υποθήκης
21
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1274 ΑΚ, αρ. 6, Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 6
22
Βλ. Σπυριδάκη, ό.π., σελ. 225
23
Βλ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ. 179
7
Η προσηµείωση υποθήκης
υποθήκης που τελεί όπως αναφέρθηκε υπό διπλή αναβλητική αίρεση, ή αλλιώς το
δικαίωµα προσδοκίας για το οποίο έγινε ήδη λόγος24.
Η προσηµείωση, όπως και κάθε δικαίωµα εµπράγµατης ασφάλειας, επιτελεί
εξασφαλιστική λειτουργία, αφού αποβλέπει στην εξασφάλιση του δικαιώµατος υπέρ
του οποίου παρέχεται, δηλαδή της ασφαλιζόµενης µε την προσηµείωση απαίτησης25.
Κατά µία άποψη, µάλιστα, η προσηµείωση έχει διπλά εξασφαλιστικό χαρακτήρα,
αφού δεν εξασφαλίζει απλώς και µόνο ορισµένη ουσιαστικού δικαίου αξίωση, αλλά
διασφαλίζει επιπλέον και το προς αναγκαστική εκτέλεση δικαίωµα του δανειστή µε
τη διπλή διάκριση είτε της επίσπευσης αναγκαστικής εκτέλεσης, είτε της αναγγελίας
και στη συνέχεια της προνοµιακής ικανοποίησης του δανειστή26. Η άποψη αυτή
συνδέεται µε την απάντηση που θα δώσουµε στο θεµελιώδες ζήτηµα της θέσης του
προσηµειούχου δανειστή συγκριτικά µε αυτήν του ενυπόθηκου και ιδίως µε το
δικαίωµά του ή µη να επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση επί του προσηµειωµένου
ακινήτου, πριν την τροπή της προσηµείωσης του σε υποθήκη, για το οποίο όµως θα
γίνει εκτενής ανάλυση στη συνέχεια.
1. Η ΑΣΦΑΛΙΖΟΜΕΝΗ ΑΠΑΙΤΗΣΗ
24
Βλ. Σπυριδάκη, Η προσηµείωση υποθήκης, 2003, σελ. 8
25
Βλ. Σπυριδάκη, ό.π., σελ. 1, ο οποίος επιπλέον αποδίδει και µία δεύτερη, αναπτυξιακή αποστολή στα
δικαιώµατα εµπράγµατης ασφάλειας, µε την έννοια ότι εξασφαλίζουν την ανάπτυξη επαγγελµατικής
οικονοµικής δραστηριότητας εκ µέρους του δανειζόµενου οφειλέτη
26
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 15
27
Βλ. Γεωργιάδη, Εµπράγµατο ∆ίκαιο, σελ. 126
8
Η προσηµείωση υποθήκης
αναφορικά µε το ενέχυρο και την υποθήκη αντίστοιχα. Απόρροια της αρχής αυτής
είναι η αναγκαία συσχέτιση της προσηµείωσης µε ένα άλλο δικαίωµα, την
ασφαλιζόµενη απαίτηση, χωρίς την οποία δε νοείται στο σύστηµα του ισχύοντος
δικαίου µας η προσηµείωση. Η προσηµείωση δηλαδή δεν µπορεί να υπάρξει χωρίς
την ασφαλιζόµενη απαίτηση, αφού η εξασφάλιση της απαίτησης, την οποία και
παρακολουθεί, αποτελεί το νοµικό λόγο της ύπαρξής της, την causa για την κτήση
του δικαιώµατος εµπράγµατης ασφάλειας28. Για το λόγο αυτό, η απόφαση που
διατάσσει την εγγραφή της προσηµείωσης καθώς και η διαταγή πληρωµής δυνάµει
της οποίας αυτή εγγράφεται, θα πρέπει να ορίζουν το ασφαλιζόµενο ποσό29.
Εποµένως η ασφαλιζόµενη απαίτηση θα πρέπει να προκύπτει από έγκυρη
ενοχική σχέση. Η ακυρότητα της απαίτησης επιφέρει και ακυρότητα της
προσηµείωσης, η οποία δε χρήζει δικαστικής διαγνώσεως (ΑΚ 180)30. Ενστάσεις
ανατρεπτικές κατά της απαίτησης προτείνονται µε ισοδύναµα αποτελέσµατα κατά της
προσηµείωσης, ενώ και η απόσβεση µε οποιονδήποτε τρόπο της απαίτησης επιφέρει
την απόσβεση και της προσηµείωσης31, όπως θα εκτεθεί αναλυτικά σε επόµενο
κεφάλαιο32. Στην περίπτωση προσηµείωσης που ασφαλίζει ακυρώσιµη απαίτηση,
αυτή θα είναι έγκυρη, όπως έγκυρη είναι και η ακυρώσιµη απαίτηση µέχρι την
ακύρωσή της µε δικαστική απόφαση. Ο δανειστής της ακυρώσιµης απαίτησης µπορεί
να ζητήσει προς εξασφάλισή της εγγραφή προσηµείωσης επί των ακινήτων του
οφειλέτη, ο οποίος µπορεί να εγείρει την αγωγή ακύρωσης, κατά κανόνα εντός
διετίας από τη σύναψη της ακυρώσιµης δικαιοπραξίας ή την παρέλευση της
κατάστασης που προκάλεσε την ακυρωσία (ΑΚ 157). Σε περίπτωση που η αγωγή του
γίνει δεκτή, ο οφειλέτης µπορεί να ζητήσει την ανάκληση της απόφασης που διέταξε
την εγγραφή προσηµείωσης33. Ειδικότερες πρακτικές εκδηλώσεις της αρχής του
παρεπόµενου είναι η ακυρότητα της σύστασης της προσηµείωσης σε περίπτωση που
η ασφαλιζόµενη απαίτηση δεν υφίσταται ή πρόκειται για απαίτηση από άκυρη
δικαιοπαξία, η συµµεταβίβαση της προσηµείωσης σε περίπτωση µεταβίβασης της
28
Βλ. ∆ωρή, Εµπράγµατη Ασφάλεια. Παραδόσεις, σελ. 46 και Ανδρεοπούλη, Υποθηκική κάλυψη
τόκων, Ελλ∆νη 27, σελ. 426
29
Βλ. Βαβούσκου, ό.π, σελ. 781
30
Βλ. Βαβούσκου, ό.π., σελ. 785
31
Βλ. Ανδρεοπούλη, ό.π.
32
Βλ. παρακάτω, σελ. 61 επ.
33
Βλ. Βαβούσκου, ό.π., σελ. 786
9
Η προσηµείωση υποθήκης
34
Βλ. ∆ωρή, ό.π.
35
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1274 ΑΚ, Βαθρακοκοίλη, Αναλυτική
ερµηνεία- νοµολογία ΑΚ, Β΄ τόµος, 1985, σελ. 1790, Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης,
ΕΕΝ 37, σελ. 805
36
Βλ. υποσηµ. 29
37
Βλ. Λιβάνη, ό.π. και Βαβούσκου, ό.π., σελ. 792
38
Βλ. Βαβούσκου, ό.π.
39
Βλ. Λιβάνη , ό.π.
40
Βλ. Βαβούσκου, ό.π., σελ. 782
41
Βλ. Προεδρική απόφαση 504/1963, ΕΕΝ 30, 736
10
Η προσηµείωση υποθήκης
42
Βλ. Τζίφρα, ό.π. και Βαρυµποπιώτη, Η δια προσηµειώσεως ασφαλιστέα απαίτησις, ΕΕΝ 30, σελ
736, ο οποίος προβάλλει ως επιχειρήµατα την σιγή του νόµου αναφορικά µε τη δυνατότητα εγγραφής
προσηµείωσης για την εξασφάλιση µη χρηµατικής απαίτησης, σε αντίθεση µε το άρθρο 1263 ΑΚ όπου
γίνεται ρητά τέτοια πρόβλεψη για την εγγραφή υποθήκης, αλλά και την αδυναµία εφαρµογής του
παλαιού άρθρου 1269 ΑΚ στην προσηµείωση, λόγω του απροσάρµοστου αυτού προς την έννοια και
την φύση της προσηµείωσης ως προφυλακτικού µέτρου
43
Βλ. Λιβάνη, ό.π.
44
Βλ. Βαβούσκου, ό.π.
45
Βλ. ∆ιαµαντάκου, Η δι΄ εγγραφής προσηµειώσεως υποθήκης ασφαλιστέα απαίτησις, ΕΕΝ 36, 508
46
Βλ. Λιβάνη, ό.π.
47
Βλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 125 επ.
11
Η προσηµείωση υποθήκης
48 Η διάταξη αυτή αναφέρεται στην υποθήκη, ωστόσο γίνεται σταθερά δεκτό ότι εφαρµόζεται και
στην περίπτωση της προσηµείωσης. Βλ. Μπαζούρου, Νοµικά ζητήµατα. Η έννοια του άρθρου 1289
ΑΚ, ΝοΒ 25, 475, Παπανικολάου στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1289
49
Βλ. ΑΠ 118/2001, Ελλ∆νη 42, 1645, ΑΠ 613/1998, αδηµ., διαθέσιµη στην Τράπεζα Νοµικών
Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1005/1994, ΕΕΝ 62, 604, Ανδρεοπούλη, Υποθηκική κάλυψη τόκων, ό.π.,
ο οποίος επισηµαίνει πάντως ότι η διάταξη δεν καλύπτει τόκους τόκων
50
Βλ. Παπανικολάου στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1289
51
Βλ. Μπαζούρου, ό.π., Ανδρεοπούλη, ό.π., σελ. 473, Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ.
437 και ΑΠ 941/1995 ΝοΒ 45, 1110, ΑΠ 1005/1994, ΕΕΝ 62, 604, ΕφΑθ 1286/1992, ΑρχΝ 44, 246,
ΑΠ 300/1976, ΝοΒ 24, 850. Αντίθετα, ο Μπαλής στο Εµπράγµατο ∆ίκαιο, 1961, σελ. 607, 527, 553
υποστηρίζει ότι το ποσοστό του τόκου θα πρέπει να προσδιορίζεται κατά την εγγραφή της
προσηµείωσης, διαφορετικά η προσηµείωση θεωρείται ότι ασφαλίζει µόνο το κεφάλαιο
12
Η προσηµείωση υποθήκης
52
Βλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 436, Σπυριδάκη, Η δια της υποθήκης κάλυψις
των τόκων, ΝοΒ 21, 1049, Μάζη, Εµπράγµατη εξασφάλιση τραπεζών και ανωνύµων εταιριών, 1993,
σελ. 483, υποσηµ. 68, Παπανικολάου στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1289, ο οποίος
χαρακτηρίζει τη νοµολογιακή πρακτική από δογµατικής πλευράς ανεπαρκή, αν και δικαιοπολιτικά
ορθή
53
Βλ. Παπανικολάου στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1289, Ανδρεοπούλη, Υποθηκική
κάλυψη τόκων, ό.π., σελ. 427
54
Βλ. ΑΠ 2/2005, Ελλ∆νη 46, 891 52/2003, Ελλ∆νη 2003, 1370, ΑΠ 400/2003, ΝοΒ 2003, 1860, ΑΠ
1115/2002, Ελλ∆νη 45, 183, ΑΠ 1797/2001, Ελλ∆νη 43, 1704, ΕφΠατρ 724/2001, ΑχΝοµολ 18, 45,
ΑΠ 1115/2002, ΕΕΝ 62, 604, ΑΠ 340/2001, Ελλ∆νη 42, 1356, ΑΠ 454/2000, ΧρΙ∆ Α/2001, 327,
ΕφΘεσ 363/1997, ΕτρΑξΧρ∆ 5,127, ΑΠ 941/1995, ΝοΒ 45, 1110, ΑΠ 1005/1994, ΕΕΝ 62, 604, ΑΠ
1382/1994, ΝοΒ 44, 433, ΑΠ 904/1993, ΕΕΝ 62, 553, ΑΠ 905/1993, Ελλ∆νη 36, 199, ΑΠ 1058/1974,
ΝοΒ 23, 709. Πρβλ. όµως και ΕφΑθ 1286/1992, ΑρχΝ 44, 246
13
Η προσηµείωση υποθήκης
55
Βλ. ΑΠ 52/2003, Ελλ∆νη 2003, 1370, ΑΠ 400/2003, ΝοΒ 2003, 1860, ΑΠ 1115/2002, ΕΕΝ 62, 604,
ΑΠ 1797/2001, Ελλδνη 43, 1704
14
Η προσηµείωση υποθήκης
56
Βλ. ΑΠ 941/1995, ΝοΒ 45, 1110
57
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1274
58
Βλ. ΑΚ 1259
59
Βλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 409, ∆ωρή, Εµπράγµατη Ασφάλεια.
Παραδόσεις, σελ. 49
60
Βλ. Βαθρακοκοίλη, Αναλυτική ερµηνεία- νοµολογία ΑΚ, Β΄ τόµος, 1985, σελ. 1791, ΕφΠατρ
100/68, ΝοΒ 16, 651
61
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1274
62
Βλ. Βαβούσκου, ό.π., σελ. 783, υποσηµ. 58, Μπέη, Αι διαδικασίαι ενώπιον του Μονοµελούς
Πρωτοδικείου, Τόµος II, 1969, σελ. 301, ΠΠρΘεσ 1193/1961, Ελλ∆νη 2, 975
63
Βλ. ΑΠ 179/1992, ΕΕΝ 42, 262, Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, ό.π., Βαθρακοκοίλη,
Αναλυτική ερµηνεία- νοµολογία ΑΚ, σελ. 1791, υποσηµ. 6
15
Η προσηµείωση υποθήκης
αυτή ενεργεί αναδροµικά, όποτε και αν λάβει χώρα (άρθρο 1199 ΑΚ). Μέχρι την
µεταγραφή της αποδοχής όµως η προσηµείωση θα είναι σε µετέωρη κατάσταση. Σε
κάθε περίπτωση πάντως ο δανειστής µπορεί να συντοµέψει το χρονικό διάστηµα
εκκρεµότητας της απαίτησής του µε το να µεταγράψει ο ίδιος το πιστοποιητικό µη
αποποιήσεως της κληρονοµίας ή το τυχόν υφιστάµενο κληρονοµητήριο.
Ειδικά στην περίπτωση που οι κληρονόµοι έχουν αποδεχτεί την κληρονοµία
µε το ευεργέτηµα της απογραφής, η εγγραφή προσηµείωσης σε κληρονοµιαίο
ακίνητο µε οποιονδήποτε τίτλο µετά το θάνατο του κληρονοµούµενου, δεν παρέχει
κανένα προνόµιο στους κληρονοµικούς δανειστές (ΑΚ 1906) και αυτό για λόγους
ίσης µεταχείρισης τους64. ∆εν απαγορεύεται δηλαδή η εγγραφή αυτή, αλλά
προβλέπεται σχετική ακυρότητά της υπέρ των δανειστών της κληρονοµίας65.
Στην περίπτωση που ακίνητο του οφειλέτη έχει µεταβιβαστεί εικονικά σε
τρίτον είναι δυνατή η εγγραφή προσηµείωσης υποθήκης αν η µεταβίβαση προσβληθεί
ως εικονική και η εικονικότητα πιθανολογηθεί ενώπιον του δικαστηρίου, αφού η
εικονική δικαιοπραξία ως άκυρη δεν επέφερε µετάθεση της κυριότητας από τον
οφειλέτη στον τρίτο66.
Το υπέγγυο ακίνητο πρέπει να είναι δεκτικό εκποίησης (ΑΚ 1259). Εποµένως,
είναι ανεπίδεκτα εγγραφής προσηµείωσης τα ακίνητα που αποτελούν πράγµατα εκτός
συναλλαγής (ΑΚ 966-971), εκτός εάν έχουν αποβάλει την ιδιότητά τους αυτή κατά τη
ΑΚ 97167.
Η βαρυνόµενη µε την προσηµείωση κυριότητα του ακινήτου µπορεί να είναι
πλήρης, εάν δεν έχει προηγηθεί αυτής η σύσταση άλλου περιορισµένου εµπράγµατου
δικαιώµατος πάνω στο ακίνητο ή ψιλή, εάν έχει συσταθεί προηγουµένως επικαρπία ή
οίκηση, καθαρή ή να πρόκειται για µετακλητή κυριότητα πάνω στο ακίνητο,
κυριότητα δηλαδή η οποία έχει µεν αποκτηθεί, η κτήση της όµως τελεί υπό διαλυτική
αίρεση ή προθεσµία. Σύσταση προσηµείωσης επί ακινήτου του οποίου η κυριότητα
τελεί υπό αναβλητική αίρεση υποστηρίζεται ότι είναι δυνατή, εάν γίνει δεκτό ότι
64
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1274
65
Βλ. Σπυριδάκη, Κληρονοµικό ∆ίκαιο, 2002, σελ. 409
66
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, ό.π, Βαβούσκου, ό.π., σελ. 784, Τζίφρα, Η εγγραφή
προσηµειώσεως υποθήκης, ό.π., ο οποίος προτείνει να καλείται και ο τρίτος στον οποίο έχει
µεταβιβαστεί εικονικά το ακίνητο, προκειµένου να απωλέσει το δικαίωµα άσκησης τριτανακοπής κατά
της αποφάσεως.
67
Βλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, ό.π.
16
Η προσηµείωση υποθήκης
68
Βλ. ∆ωρή, Εµπράγµατη Ασφάλεια. Παραδόσεις, σελ. 50 επ., Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των
πιστώσεων, σελ. 411
69
Βλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, ό.π.
70
Βλ. ∆ωρή, Εµπράγµατη Ασφάλεια. Παραδόσεις, σελ. 53, Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων,
ό.π.
71
Εκτός εάν συµπράξει ή συναινέσει ο άλλος σύζυγος ή καλυφθεί η έλλειψη αυτή µε δικαστική άδεια,
βλ. Μάζη, Εµπράγµατη εξασφάλιση τραπεζών και ανωνύµων εταιριών, σελ. 416 και ιδίως υποσηµ. 7β,
όπου και βιβλιογραφικές παραποµπές
72
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 140 και ιδίως υποσηµ. 90. Πρόκειται για το αντίστοιχο της λεγόµενης
πολλαπλής ή ενιαίας υποθήκη. Βλ. ∆ωρή, Εµπράγµατη Ασφάλεια. Παραδόσεις, σελ. 43, Γεωργιάδη,
Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 413. Σκοπός της η πληρέστερη εξασφάλιση της απαίτησης, ιδίως
όταν η αξία των ακινήτων είναι µικρή ή προηγούνται άλλες υποθήκες
73
Βλ. Γεωργιάδη, Εµπράγµατο ∆ίκαιο, ΙΙ, 1993, σελ. 127
74
Βλ. ΑΠ 454/2000, ΧρΙ∆ Α/2001, 327
75
Βλ. Βαβούσκου, ό.π., σελ. 816 και σελ. 820, υποσηµ. 117
76
Βλ. Σπυριδάκη, Εµπράγµατο ∆ίκαιο, 2001, σελ. 160 επ. ο οποίος διακρίνει σε ουσιώδη, επουσιώδη
και κατ΄ επίφαση συστατικά αλλά και τις αντιρρήσεις του Βαβούσκου, ό.π., σελ. 818, ο οποίος
χαρακτηρίζει µη ορθή τη ρύθµιση του άρθρου 953 ΑΚ, το οποίο ακολουθεί γερµανικό πρότυπο
17
Η προσηµείωση υποθήκης
(BGB§93: «Bestandteile einer Sache, die voneinander nicht getrennt werden können, ohne dass der
eine oder der andere zerstört oder in seinem Wesen verändert wird (wesentliche Bestandteile), können
nicht Gegenstand besonderer Rechte sein.»)
77
Βλ. ∆ωρή, Εµπράγµατη Ασφάλεια. Παραδόσεις, σελ. 56
78
Πρβλ. ΑΚ 1040 η οποία προϋποθέτει την καλή πίστη του αποκτώντος ως προς το δικαίωµα του
τρίτου κατά τον χρόνο παράδοσης της νοµής.
79
Βλ. ∆ωρή, Εµπράγµατη Ασφάλεια. Παραδόσεις, σελ. 57
18
Η προσηµείωση υποθήκης
80
Βλ. Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ. 805
81
Πρβλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 413, ∆ωρή, Εµπράγµατη Ασφάλεια.
Παραδόσεις, σελ. 58 κατά τους οποίους εδώ δεν πρόκειται για σύσταση υποθήκης σε κινητό, αλλά για
επέκταση της υπάρχουσας υποθήκης ακινήτου (π.χ. βιοµηχανικού οικοδοµήµατος) στα κινητά που
υπάρχουν σε αυτό (µηχανικές και άλλες εγκαταστάσεις).
19
Η προσηµείωση υποθήκης
Για την έκδοση της δικαστικής απόφασης που απαιτείται για την εγγραφή
προσηµείωσης υποθήκης ο δανειστής υποβάλλει αίτηση στο κατά ΚΠολ∆ 683 επ.
αρµόδιο δικαστήριο. Η καθ΄ ύλην αρµοδιότητα κατανέµεται µεταξύ Ειρηνοδικείου
και Μονοµελούς Πρωτοδικείου. Κριτήριο για την κατανοµή της αρµοδιότητας
µεταξύ των δύο δικαστηρίων αποτελεί το ύψος της απαίτησης και όχι η αξία των
ακινήτων επί των οποίων ζητείται η εγγραφή προσηµειώσεως, σύµφωνα και µε το
άρθρο 11§2 ΚΠολ∆. Συγκεκριµένα, το Μονοµελές Πρωτοδικείο θα είναι το κατά
κανόνα καθ΄ ύλην αρµόδιο δικαστήριο, οποιοδήποτε και αν είναι το αρµόδιο προς
εκδίκαση της κυρίας υπόθεσης δικαστήριο (ΚΠολ∆ 683§1). Κατ΄ εξαίρεση καθ΄ ύλην
αρµόδιο θα είναι το Ειρηνοδικείο, όταν αυτό θα είναι καθ΄ ύλην αρµόδιο για την
εκδίκαση της κυρίας υπόθεσης. Εφόσον η κυρία υπόθεση εκκρεµεί ενώπιον
Πολυµελές ∆ικαστηρίου αυτό θα είναι αρµόδιο να διατάξει την εγγραφή
προσηµείωσης, παράλληλα προς το Μονοµελές, (ΚΠολ∆ 684)82.
∆υνάµει του άρθρου 591 ΚΠολ∆ η κατά τόπο αρµοδιότητα στην ειδική
διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων κρίνεται κατά τις γενικές διατάξεις, οι οποίες
συµπληρώνονται από την ειδική πρόβλεψη του άρθρου 683§3 ΚΠολ∆, η οποία
καθιερώνει συντρέχουσα κατά τόπο αρµοδιότητα του δικαστήριο που βρίσκεται
πλησιέστερα προς τον τόπο όπου πρόκειται να εκτελεστούν τα ασφαλιστικά µέτρα83.
Σύµφωνα λοιπόν µε τις γενικές διατάξεις, κατά την γενικώς κρατούσα άποψη,
κατά τόπο αρµόδιο για να διατάξει την εγγραφή προσηµίωσης θα είναι το δικαστήριο
της γενικής δωσιδικίας του καθ΄ ου η αίτηση, δηλαδή το δικαστήριο στην περιφέρεια
του οποίου έχει την κατοικία του ο καθ΄ ου (ΚΠολ∆ 22), εκτός εάν συντρέχει
περίπτωση εφαρµογής στην κύρια δίκη κάποιας ειδικής δωσιδικίας (ΚΠολ∆ 23 επ.).
Στην περίπτωση νοµικών προσώπων κατά τόπο αρµόδιο είναι το δικαστήριο στην
82
Για τα ζητήµατα της καθ΄ ύλην και της κατά τόπο αρµόδιότητας βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 122,
Βαβούσκου, Η προσηµείωση υποθήκης εις το ελληνικόν δίκαιον υπό το κράτος του νέου Κπολ∆, σελ.
764, Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ. 806, ∆ιαµαντάκου, Η δι’ εγγραφής
προσηµειώσεως υποθήκης ασφαλιστέα απαίτησις, σελ. 506 επ.
83
Βλ. Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ. 806, Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των
πιστώσεων, σελ. 480, υποσηµ. 10
20
Η προσηµείωση υποθήκης
περιφέρεια του οποίου έχει την έδρα του το νοµικό πρόσωπο που ενάγεται (ΚΠολ∆
25§2).
Έχει υποστηριχθεί πάντως στη θεωρία-χωρίς να έχει υιοθετηθεί από την
νοµολογία- και η άποψη84 ότι για τον καθορισµό της κατά τόπο αρµοδιότητας και
δεδοµένου ότι η εγγραφή προσηµείωσης γίνεται επί εµπραγµάτων δικαιωµάτων πάνω
σε ακίνητα, θα πρέπει να καλείται σε εφαρµογή η αποκλειστική δωσιδικία του
άρθρου 29 ΚΠολ∆, η οποία υπερισχύει όλων των άλλων δωσιδικιών, µεταξύ των
οποίων και αυτής που εισάγεται µε το άρθρο 22 ΚΠολ∆. Η άποψη αυτή, πάντως,
πέρα από τις όποιες άλλες αντιρρήσεις προβάλλονται έναντι αυτής, µπορεί να
περιπλέξει τα πράγµατα σε ό,τι αφορά τον καθορισµό της διεθνούς δωσιδικίας σε
διαφορές µε στοιχεία αλλοδαπότητας85.
Εάν ζητείται η εγγραφή προσηµείωσης σε περισσότερα ακίνητα που
βρίσκονται στην περιφέρεια περισσότερων δικαστηρίων γίνεται γενικά δεκτό ότι
αρµόδιο είναι οποιοδήποτε από αυτά, κατά ανάλογη εφαρµογή του άρθρου 37§2, ενώ
το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση που το ακίνητο βρίσκεται στις περιφέρειες
περισσότερων δικαστηρίων, κατά ανάλογη εφαρµογή του άρθρου 29§286.
∆ιεθνής ∆ικαιοδοσία
84
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 104, η οποία αξιολογεί ως ιδιαίτερα κρίσιµο το ζήτηµα του καθορισµού
της κατά τόπο αρµοδιότητας αφού αυτό συνδέεται µε το ζήτηµα του καθορισµού της διεθνούς
δωσιδικίας σε διαφορές µε στοιχεία αλλοδαπότητας. Την άποψη αυτή είχε προκρίνει στο παρελθόν ως
ορθότερη και ο Μπέης στο Αι διαδικασίαι ενώπιον του Μονοµελούς Πρωτοδικείου, ό.π., σελ. 299, ήδη
όµως φαίνεται να υπαναχωρεί από αυτήν την ερµηνευτική θέση, βλ. Μπέη, Πολιτική ∆ικονοµία.
Γενικές Αρχές και ερµηνεία των άρθρων. Τόµος 15, 1990, δεδοµένου ότι αφενός δεν πρόκειται για
προσωρινή διάγνωση κάποιου διαπλαστικού δικαιώµατος του αιτούντα, αλλά για προσωρινή
δικαστική προστασία της ασφαλιζόµενης απαίτησής του, αφετέρου ότι το δικαστήριο έχει τη
διακριτική ευχέρεια να διατάξει κάποιο άλλο ασφαλιστικό µέτρο εκτός της προσηµείωσης, όπως λ.χ.
εγγυοδοσία, όποτε δε θα µπορούσε να ισχύσει η αποκλειστική δωσιδικία του ακινήτου
85
Για τον σχετικό προβληµατισµό βλ. αµέσως παρακάτω
86
Βλ. Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ. 806, Βαβούσκου, Η προσηµείωση
υποθήκης εις το ελληνικόν δίκαιον υπό το κράτος του νέου Κπολ∆, σελ. 766, Βαθρακοκοίλη, ό.π., σελ.
1791
87
Βλ. Κεραµέως, ό.π., σελ. 5
21
Η προσηµείωση υποθήκης
88
Βλ. Κράνη σε Ερµηνεία του Κώδικα Πολιτικής ∆ικονοµίας των Κεραµέα/ Κονδύλη/ Νίκα, άρθρο
683, σελ. 1329
89
Βλ. Μπρακατσούλα, Ασφαλιστικά Μέτρα, 4η έκδοση, 2002, σελ. 52
90
Βλ. ΜονΠρωτΠειρ 854/1989, ∆ 22, 260, ΜονΠρωτΑθ 3601/1982, Ελ∆νη 23, 329, ΜονΠρωτΑθ
2071/1994, ΕΕµπ∆ 1995, 706, Βαθρακοκοίλη, Κώδικας Πολιτικής ∆ικονοµίας. Ερµηνευτική
Νοµολογιακή Ανάλυση (κατ’ άρθρο), ό.π., σελ. 46
91
Βλ. ΜονΠρωτΝαυπλ 113/1975, ∆ 6, 353, Τζίφρα, Ασφαλιστικά Μέτρα, ό.π., σελ. 24
92
Βλ. Μπρακατσούλα, Ασφαλιστικά Μέτρα, 4η έκδοση, 2002, σελ. 53
22
Η προσηµείωση υποθήκης
Στο πεδίο εφαρµογής της Σύµβασης των Βρυξελλών, το δικαστήριο που έχει
κατά τα άρθρα 2, 5-18 της Σύµβασης διεθνή δικαιοδοσία για την ουσία της
υποθέσεως, έχει επίσης δικαιοδοσία να διατάξει τα αναγκαία ασφαλιστικά µέτρα,
εκτός εάν η υπόθεση έχει αφαιρεθεί µε συµφωνία των µερών από την δικαιοδοσία
των κρατικών δικαστηρίων και έχει υπαχθεί στη διαιτησία. Και στην περίπτωση αυτή
όµως ασφαλιστικά µέτρα µπορούν να διαταχθούν δυνάµει του άρθρου 24 της
Σύµβασης.
Το άρθρο αυτό καθιερώνει δικαιοδοτική αυτοτέλεια των ασφαλιστικών
µέτρων ορίζοντας ότι τα ασφαλιστικά µέτρα που προβλέπονται από το δίκαιο
συµβαλλόµενου κράτους µπορούν να ζητηθούν από τα δικαστήρια του κράτους
αυτού, έστω και αν δικαστήριο άλλου συµβαλλόµενου κράτους έχει κατά την ως άνω
Σύµβαση δικαιοδοσία για την ουσία της υπόθεσης93. Με τη ρύθµιση αυτή δηλαδή,
χωρίς να αφαιρείται η διεθνής δικαιοδοσία από το δικαστήριο που τη διαθέτει βάσει
των γενικών ορισµών της Σύµβασης, προστίθεται ένας κανόνας περί διεθνούς
δικαιοδοσίας, ο οποίος επιτρέπει σε ένα δικαστήριο να διατάξει ασφαλιστικά µέτρα,
ακόµη κι αν δεν έχει διεθνή δικαιοδοσία για την ουσία της υπόθεσης94.
Η διάταξη του άρθρου 24 της Σύµβασης των Βρυξελλών επαναλαµβάνεται
και στο άρθρο 31 του Κανονισµού 44/2000, χωρίς ορολογικές και εννοιολογικές
διαφοροποιήσεις.
Η αίτηση
93
Βλ. Κράνη σε Ερµηνεία του Κώδικα Πολιτικής ∆ικονοµίας των Κεραµέα/ Κονδύλη/ Νίκα, άρθρο
683, σελ. 1330, ΜονΠρωτΚαστ 476/2002, ΧρΙ∆ Γ/2003, 246, στην αιτιολόγηση της οποίας βάσει του
άρθρου 24 της Σύµβασης των Βρυξελλών και 31 του Κανονισµού 448/2000 αντιτίθεται η Απαλαγάκη,
ό.π., σελ. 110 επ. Η διάταξη του άρθρου 24 της Σύµβασης των Βρυξελλών βρήκε την πληρέστερη
ερµηνευτική της προσέγγιση στην απόφαση του ∆ΕΚ 17.11.198, Υπόθεση C-391-95 Van Uden/Deco-
Line, ΣυλλΝµλγ 1998. Ι, 7091 επ. για την οποία βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ.108, Βλ. Κράνη σε
Ερµηνεία του Κώδικα Πολιτικής ∆ικονοµίας των Κεραµέα/ Κονδύλη/ Νίκα, άρθρο 683, σελ. 1330, η
ανάλυση όµως της οποίας εκφεύγει, νοµίζω, από το πλαίσιο της παρούσας εργασίας
94
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 109
23
Η προσηµείωση υποθήκης
95
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 127, ΜονΠρΚαβ 1158/1998, ΑρχΝ 50, 518, ΜονΠρΑθ 8650/1991,
ΑρχΝ 43, 363
96
Βλ.Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ. 806, Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των
πιστώσεων, σελ. 480, Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1274, αρ. 22, Βαθρακοκοίλη,
Αναλυτική ερµηνεία- νοµολογία ΑΚ, σελ. 1790. Αντίθετος ο Σπυριδάκης, στο Εµπράγµατη ασφάλεια,
§99, σελ. 227, ο οποίος χαρακτηρίζει τον τίτλο προς εγγραφή προσηµείωσης ως «ειδικό»
97
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1274, αρ. 22
98
Βλ. Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ. 806, Βαβούσκου, Η προσηµείωση υποθήκης
εις το ελληνικόν δίκαιον υπό το κράτος του νέου Κπολ∆, σελ. 769
99
Βλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 480, υποσηµ. 14
24
Η προσηµείωση υποθήκης
Οι διάδικοι
Η απόφαση
100
Βλ. Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ. 807, Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των
πιστώσεων, σελ. 480. Έτσι και η ΜονΠρΠειρ 917/1974, ΝοΒ 22, 1442
101
Βλ. παραπάνω, σελ. 16
102
Βλ. Μπάστα, Εγγραφή υποθήκης-προσηµείωσης υποθήκης. Έννοια-προϋποθέσεις- αποτελέσµατα,
ΑρχΝ 45,113, Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 480,
25
Η προσηµείωση υποθήκης
του οποίου ο αιτών δεν έχει τον απαιτούµενο χρόνο για να προσκοµίσει στο
δικαστήριο τα παραδεκτώς προσαγόµενα κατά τον νόµο αποδεικτικά µέσα 103.
Η δικαστική απόφαση πρέπει να ορίζει το ασφαλιστικό µέτρο που διατάσσει,
δηλαδή την εγγραφή προσηµείωσης υποθήκης, καθώς και το δικαίωµα στην
εξασφάλιση ή διατήρηση του οποίου αποβλέπει (ΚΠολ∆ 696§3), δηλαδή την υπό
εξασφάλιση απαίτηση. Εξάλλου, σύµφωνα και µε το άρθρο 706§2 ΚΠολ∆, η
απόφαση που διατάσσει να εγγραφεί η προσηµείωση υποθήκης θα πρέπει να ορίζει
και το ποσό που ασφαλίζεται µε την προσηµείωση.
Το δικαστήριο έχει το δικαίωµα, και αυτεπαγγέλτως, να διατάξει τον δανειστή
σε καταβολή εγγυοδοσίας (ΚΠολ∆ 694§1). Αν δεν χορηγηθεί η εγγυοδοσία µέσα
στην προθεσµία που όρισε το δικαστήριο, αίρεται αυτοδικαίως το ασφαλιστικό
µέτρο(ΚΠολ∆ 694§2). Ο λόγος για τον οποίο καθιερώνεται η δυνατότητα παροχής
εγγυοδοσίας είναι η εξασφάλιση της καταβολής στον καθ΄ ου της αποζηµίωσης που
τυχόν θα επιδικαστεί σε βάρος του αιτούντος βάσει του άρθρο 703 ΚΠολ∆104.
Η απόφαση, όπως και η αίτηση για την χορήγηση άδειας εγγραφής
προσηµείωσης υποθήκης105, δεν είναι απαραίτητο να αναφέρει τα ακίνητα επί των
οποίων θα εγγραφεί η προσηµείωση. Εάν στην απόφαση δεν καθορίζονται τα
προσηµειωτέα ακίνητα, επιτρέπεται η εγγραφή της προσηµείωσης σε κάθε ακίνητο
του οφειλέτη που βρίσκεται στην περιφέρεια του δικαστηρίου που εξέδωσε την
απόφαση. Συνήθως, πάντως, η απόφαση θα αναφέρεται σε συγκεκριµένα ακίνητα,
προκειµένου να αποφεύγεται η εγγραφή προσηµειώσεως σε ακίνητα των οποίων η
αξία είναι δυσανάλογα µεγάλη σε σχέση µε το ύψος της ασφαλιζόµενης απαίτησης106.
Με την εγγραφή της προσηµείωσης διακόπτεται η παραγραφή της απαίτησης
υπέρ εκείνου για τα δικαιώµατα του οποίου έγινε (ΑΚ 1273). Τρίτος δεν δικαιούται
να επικαλεστεί την διακοπή της παραγραφής. Σε περίπτωση που εξαλειφθεί η
προσηµείωση η παραγραφή θεωρείται ότι δεν έλαβε χώρα ποτέ107.
Η προσηµείωση που θα εγγράψει ο δανειστής σε ακίνητο του οφειλέτη του,
αποτελεί µόνο προσωρινή εξασφάλιση γι΄ αυτόν. Ο δανειστής που στερείται τίτλου
προς εγγραφή υποθήκης θα πρέπει να επιδιώξει την έκδοση τελεσίδικης δικαστικής
103
Βλ. Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ. 808
104
Βλ. Βαβούσκου, ό.π., σελ. 771
105
Βλ. παραπάνω, σελ. 23
106
Βλ. Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ. 808
107
Βλ. ∆ιαµαντάκου, ό.π., σελ. 513, Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ. 809, Μπάστα,
ό.π., σελ. 119
26
Η προσηµείωση υποθήκης
108
Για την έννοια και τη σηµασία της τροπής βλ. αναλυτικά το επόµενο κεφάλαιο
109
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1274, αρ. 36, Παπαδηµητρίου, Τινά περί
του ασφαλιστικού µέτρου της προσηµειώσεως υποθήκης, ΝοΒ 17, 625, ο οποίος τάσσεται κατά της
υποχρέωσης έγερσης άσκησης κύριας αγωγής εντός ορισµένης προθεσµίας και προτείνει αυτό να
κρίνεται σε κάθε συγκεκριµένη περίπτωση από το δικαστήριο βάσει των ειδικών συνθηκών της
110
Βλ. παρακάτω, σελ. 80
111
Βλ. Γιαννούλη, Τα ασφαλιστικά µέτρα και οι καινοτοµίες του άρθρου 4 ν. 3388/2005, ∆ 38, 969
112
Κατά τον Παπανικολάου στο Συναινετική προσηµείωση υποθήκης επί ακινήτου κείµενου σε
παραµεθόρια περιοχή (άρθρο 25 επ. ν.1892/1990), ΝοΒ 54, 800, έχει ατονήσει πλήρως ο τελολογικός
σύνδεσµος της συναινετικής προσηµείωσης µε τη µέλλουσα να ανοιγεί κύρια διαγνωστική δίκη περί
του ασφαλιστέου ενοχικού δικαιώµατος
27
Η προσηµείωση υποθήκης
113
Βλ. Γέσιου- Φαλτσή Π., Γνωµοδότηση. Νοµιµοποίηση για άσκηση αιτήσεως ανακλήσεως
ασφαλιστικού µέτρου κατά το άρθρο 696§1 ΚΠολ∆, Αρµ 1988, 125
114
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1274, αρ. 33
28
Η προσηµείωση υποθήκης
και την αποδεικτική αξία των στοιχείων, στα οποία το δικαστήριο στήριξε την κρίση
του για την έκδοση της απόφασης της οποίας ζητείται η ανάκληση 115.
Ανάκληση ή µεταρρύθµιση της απόφασης είναι δυνατή και από το αρµόδιο
για την εκδίκαση της κύριας υπόθεσης δικαστήριο όσο διαρκεί η εκκρεµοδικία, µε
αίτηση του διαδίκου που έχει έννοµο συµφέρον, η οποία υποβάλλεται και αυτοτελώς
(ΚΠολ∆ 697).
Η ΚΠολ∆ 696§3 προσδιορίζει το χρονικό όριο της αρµοδιότητας του
δικαστηρίου που έχει εκδόσει την απόφαση των ασφαλιστικών µέτρων να ανακαλέσει
την απόφασή του, µέχρι την πρώτη συζήτηση της αγωγής για την κύρια υπόθεση.
Από το χρονικό αυτό σηµείο και µετά, η ανάκληση του ασφαλιστικού µέτρου ανήκει
στην αποκλειστική αρµοδιότητα του δικαστηρίου της κύριας δίκης (ΚΠολ∆ 697§1).
Στο µεσοδιάστηµα, από την άσκηση δηλαδή της αγωγής έως την πρώτη συζήτησή
της, ισχύει συντρέχουσα καθ΄ ύλην αρµοδιότητα, τόσο του δικαστηρίου που έχει
εκδώσει την ανακλητέα απόφαση, όσο και του δικαστηρίου της αγωγής116.
Αναφορικά µε την κατά το άρθρο 696§1 ΚΠολ∆ δυνατότητα άσκησης
αίτησης ανάκλησης ή µεταρρύθµισης από τρίτον που έχει έννοµο συµφέρον, αυτή δεν
υφίσταται στην περίπτωση που ο διάδικος έχει κλητευθεί, όταν οι τρίτοι ταυτίζονται
µε τους διαδίκους, εξαιτίας του ότι δεσµεύονται από το προσωρινό δεδικασµένο της
απόφασης. Όταν, πάντως, οι τρίτοι δεν δεσµεύονται από το προσωρινό δεδικασµένο
του ασφαλιστικού µέτρου, αποκτούν δικαίωµα ανάκλησης, αν δεν συµµετείχαν ή δεν
κλήθηκαν στη συζήτηση και δεν έχουν έννοµο συµφέρον. Π.χ. ο δικονοµικός
εγγυητής, ο οποίος δεν δεσµεύεται από το προσωρινό δεδικασµένο µεταξύ του
αιτούντος και του καθ΄ ου έχει την ιδιότητα του τρίτου µε την έννοια του άρθρου
696§1 ΚΠολ∆ και νοµιµοποιείται να ασκήσει αίτηση ανακλήσεως117.
Ανάκληση της απόφασης που διέταξε την εγγραφή προσηµείωσης είναι
δυνατή, τέλος, και όταν συντρέξουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 698 ΚΠολ∆. Στην
περίπτωση αυτή, µάλιστα, η ανάκληση είναι υποχρεωτική για το δικαστήριο118.
115
Βλ. Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ. 809, ΜονΠρΠατρ 774/1996, Αρµ 50, 748,
ΜονΠρΠειρ 1948/1988 ∆ 20, 472, ΜονΠρΑθ 10165/1978 Ελλ ∆νη 20, 477, ΜονΠρΑθ 30/1977 ΕΕΝ
44, 451, ΜονΠρΑθ 378/1976 ΝοΒ 25, 1372, ΜονΠρ Καλαµ 220/1974 ΝοΒ 23, 80, ΜονΠρΠειρ 1634/
1973 ∆ 5, 48
116
Βλ. Γεωργίου, Απόσβεση και εξάλειψη προσηµείωσης, ∆ 23, 265
117
Βλ. αναλυτικά στη Γέσιου- Φαλτσή Π., Γνωµοδότηση. Νοµιµοποίηση για άσκηση αιτήσεως
ανακλήσεως ασφαλιστικού µέτρου κατά το άρθρο 696§1 ΚΠολ∆, Αρµ 1988, 124
118
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1274, αρ. 33
29
Η προσηµείωση υποθήκης
Μέχρι την έκδοση της δικαστικής απόφασης για την εγγραφή προσηµείωσης
υποθήκης, πολλές φορές ο δανειστής χρήζει προστασίας έναντι ενεργειών του
οφειλέτη του που µπορεί να βλάψουν τα συµφέροντά του, όπως η εκποίηση του
ακινήτου του ή η παραχώρηση υποθήκης σε άλλον δανειστή του πάνω σε αυτό. Η
προστασία αυτή παρέχεται µε την έκδοση προσωρινής διαταγής, σύµφωνα µε το
άρθρο 691§2 ΚΠολ∆. Ταυτόχρονα, δηλαδή, µε την αίτηση εγγραφής προσηµείωσης
ο δανειστής ζητεί από το δικαστήριο την άµεση έκδοση προσωρινής διαταγής, µε την
οποία απαγορεύεται οποιαδήποτε νοµική µεταβολή (π.χ. εκποίηση, παραχώρηση
υποθήκης) στο ακίνητο του οφειλέτη που περιγράφεται στην αίτηση, µέχρι την
έκδοση της απόφασης που θα δέχεται ή θα απορρίπτει την αίτηση.
Στο παρελθόν πάντως είχε υποστηριχθεί και η άποψη ότι η προσωρινή
διαταγή δεν έχει εφαρµογή σε περιπτώσεις αίτησης για χορήγησης άδειας εγγραφής
προσηµείωσης υποθήκης, αφού η διαταγή, έστω και προσωρινή, για να έχει
αποτέλεσµα θα πρέπει να εγγραφεί στο βιβλίο υποθηκών, οπότε η (οριστική) διαταγή
για την εγγραφή προσηµείωσης δε θα έχει νόηµα, καθώς έτσι το περιεχόµενο της
προσωρινής διαταγής θα συµπίπτει µε το περιεχόµενο της απόφασης των
ασφαλιστικών µέτρων 120.
Οι αντιρρήσεις αυτές ωστόσο, οι οποίες δεν ήταν και οι ίδιες ανεπίδεκτες
κριτικής, ξεπεράστηκαν από τη θεωρία αλλά και από τη νοµολογία, οι οποίες
αποδέχονται τη δυνατότητα έκδοσης προσωρινής επιταγής και στις περιπτώσεις
αίτησης εγγραφής προσηµείωσης υποθήκης121.
Η έννοια της προσωρινής διαταγής, συγχρόνως µε την απαγόρευση µεταβολής
της νοµικής κατάστασης της περιουσίας του οφειλέτη µέχρι την έκδοση της
απόφασης, περικλείει διαταγή προς τον αρµόδιο υποθηκοφύλακα να σηµειώσει την
απόφαση για την προσωρινή διαταγή στο βιβλίο υποθηκών. Η υποχρέωση αυτή του
119
Βλ. Βαθρακοκοίλη, ό.π., σελ. 1792
120
Βλ. Βαβούσκος, ό.π., σελ 770 επ.
121
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 158, Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, άρθρο 1274, αρ. 23,
Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 481, Τζίφρα, Ασφαλιστικά Μέτρα, σελ. 131-132
30
Η προσηµείωση υποθήκης
υποθηκοφύλακα δεν έχει βέβαια την έννοια ότι η προσηµείωση που τυχόν θα
ακολουθήσει βάσει της απόφασης που θα εκδοθεί θα λογίζεται εγγεγραµµένη από την
ηµέρα που σηµειώθηκε η προσωρινή διαταγή. Σκοπός της είναι η ενηµέρωση του
τρίτου για το ενδεχόµενο να προβληθεί εναντίον του η ακυρότητα της προσηµείωσης
που θα εγγραφεί υπέρ αυτού122.
Εφόσον εκδοθεί προσωρινή διαταγή, η προσηµείωση ή η υποθήκη που θα
εγγραφεί υπέρ άλλου κατά το χρονικό διάστηµα που µεσολαβεί από την εγγραφή της
προσωρινής διαταγής στα βιβλία υποθηκών έως την έκδοση της απόφασης η οποία
επιτρέπει την εγγραφή προσηµείωσης, δεν δηµιουργεί δικαίωµα προτεραιότητας
απέναντι στην τελευταία αυτή προσηµείωση, η οποία ενεγράφη µεταγενέστερα από
την πρώτη στο υποθηκοφυλακείο123.
Αναφορικά µε την επίδραση της προσωρινής διαταγής στην εµπράγµατη
δικαιοπραξία που αφορά το ακίνητο υποστηρίχθηκαν διαφορετικές απόψεις. Κατά
µία άποψη124, η προσωρινή διαταγή αποτελεί περιληπτική απόφαση, που ανήκει στην
κατηγορία των διαταγών και των πράξεων του δικαστηρίου, και λειτουργεί ως
εγγύηση διασφάλισης του επικείµενου ασφαλιστικού µέτρου. Η προσωρινή διαταγή,
κατά την άποψη αυτή, περικλείει συγκεκριµένη δικαστική επιταγή, στηρίζεται σε
συνοπτική εξέταση των πραγµατικών περιστατικών που αναφέρονται στην αίτηση
και εκδίδεται κατόπιν συνοπτικής διάγνωσης. Εποµένως σε περίπτωση παραβίασης
προσωρινής διαταγής που έχει ως περιεχόµενο την απαγόρευση µεταβολής της
νοµικής κατάστασης της ακινήτου περιουσίας του καθ΄ ου, αυτή θα αντιµετωπίζεται
ως παράβαση δικαστικής απόφασης και θα καλείται σε εφαρµογή το άρθρο 176 ΑΚ.
Η προσηµείωση υποθήκης ή η υποθήκη που εγγράφεται κατά τη διάρκεια της ισχύος
της προσωρινής διαταγής υπέρ τρίτου δανειστή του καθ΄ ου θα είναι σχετικά άκυρη
υπέρ του δανειστή ο οποίος πέτυχε την έκδοση της προσωρινής διαταγής και η
προσηµείωση που θα εγγραφεί υπέρ αυτού θα προηγείται στην τάξη της πρώτης.
122
Βλ. Μητσόπουλου, Προσωρινή διαταγή επί αιτήσεως εγγραφής προσηµειώσεως υποθήκης, Ελλ∆νη
24, 1141
123
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1274, αρ. 23
124
Βλ. Μητσόπουλου, Προσωρινή διαταγή επί αιτήσεως εγγραφής προσηµειώσεως υποθήκης, Ελλ∆νη
24, 1137, Τζίφρα, Ασφαλιστικά Μέτρα, σελ. 35 επ., ΜονΠρΒερ 230/1992, ΝοΒ 41, 338, ΕφΑθ
11681/1990, ∆ 22, 517, ΜονΠρΑθ 1784/1971 ΑρχΝ 22, 841, µε σχολ. Π.Ι.Θ. Επιχείρηµα αντλούν οι
υποστηρικτές της άποψης αυτής και από το γεγονός ότι στο άρθρο 232Α ΠΚ γίνεται λόγος για µη
συµµόρφωση σε προσωρινή διαταγή δικαστή ή δικαστηρίου ή διάταξη δικαστικής αποφάσεως, άρα
στο νόµο εξοµοιώνεται η προσωρινή διαταγή µε διάταξη προσωρινής αποφάσεως, πράγµα το οποίο
αποκλείει αυτή να είναι πράξη ή απόφαση διοικητικού οργάνου, βλ. σχόλια Π.Ι.Θ. στην ΟλΑΠ
1599/1992, ΑρχΝ 44, 118
31
Η προσηµείωση υποθήκης
Κατά την άποψη αυτή, ανεξάρτητα από την κύρωση αυτή υπάρχει η
δυνατότητα, από τις διατάξεις του άρθρου 696 § 1 ΚΠολ∆, να ανακληθεί ή να
µεταρρυθµιστεί η απόφαση µε την οποία διατάχθηκε η εγγραφή προσηµειώσεως
υποθήκης υπέρ άλλου δανειστού κατά τη διάρκεια ισχύος της προσωρινής διαταγής-
αποφάσεως, ύστερα από αίτηση του προηγουµένου δανειστή υπέρ του οποίου δόθηκε
η προσωρινή διαταγή, χωρίς αυτός, ως ζηµιούµενος τρίτος που δεν ήταν διάδικος στη
δίκη, να έχει την υποχρέωση να επικαλεστεί νέα στοιχεία, αφού αυτά είναι εξ αρχής
δεδοµένα και συνίστανται στα προβαλλόµενα δικαιώµατά του που θίγονται µε τα
διαταχθέντα ασφαλιστικά µέτρα και δεν είχαν ληφθεί υπ' όψιν, στην δίκη κατά την
οποία εκδόθηκε η υπό ανάκληση ή µεταρρύθµιση απόφαση125. Κατ΄ άλλη άποψη126, η
προσωρινή διαταγή δεν αποτελεί δικαστική απόφαση, αφού ούτε διάγνωση της
έννοµης σχέσης που ρυθµίζει διαλαµβάνει, στερείται δε και των κατά το άρθρο 93
παρ. 3 του Συντάγµατος και 305 ΚΠολ∆, στοιχείων της δικαστικής απόφασης, που
ανάγονται από το νόµο σε προϋποθέσεις του κύρους αυτής και επίσης δεν
δηµοσιεύεται, πράγµα που αποτελεί κατά το άρθρο 313§1 ΚΠολ∆, προϋπόθεση του
υπαρκτού της δικαστικής απόφασης. Κατά την άποψη αυτή, η προσωρινή διαταγή,
που εκδίδεται από τα δικαστήρια στα πλαίσια της διαδικασίας των ασφαλιστικών
µέτρων, σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρ. 691 παρ. 2 ΚΠολ∆, αποτελεί διοικητική
πράξη µονοµελούς ή πολυµελούς οργάνου απονοµής της δικαιοσύνης, η οποία δεν
περιέχει καµιά αυθεντική διάγνωση, ούτε για την ουσιαστική έννοµη σχέση την οποία
ρυθµίζει, ούτε για τη νοµιµότητα του εκτελεστού τίτλου την οποία περιέχει. Αλλιώς
αποτελεί εκτελεστή πράξη της δικαστικής αρχής127 ή τίτλο εκτελεστό από τους
αναφερόµενους στη διάταξη του άρθρου 904 παρ. 2 του Κ.Πολ.∆., του οποίου µπορεί
να γίνει αναγκαστική εκτέλεση, κατά την παρ. 1 του ίδιου άρθρου του Κώδικα, µε
βάση σηµείωση του ∆ικαστή που την εξέδωσε, κάτω από την αίτηση ή στα
πρακτικά128.
125
Βλ. ΜονΠρΑθ 10405/1987, Ελλ∆νη 29, 961, ΜονΠρΑθ 8861/1983, Ελλ∆νη 24, 1294, η οποία
κάνει λόγο για: «…προς απόφασιν ασφαλιστικών µέτρων εξοµοιουµένης ως προς τα αποτελέσµατά
της προσωρινή διαταγή»
126
Βλ. ΑΠ 133/2004, ΝοΒ 52, 1549, ΜονΠρΠατρ 774/1996, Αρµ 50, 748, Ολ ΑΠ 1599/1992, ΑρχΝ
44, 118 επ. µε αντίθετες παρατηρήσεις Π.Ι.Θ., Μπέη, Έννοια και χαρακτήρ των ασφαλιστικών µέτρων,
∆ 1, 395, για τον οποίο οι προσωρινές διαταγές αποτελούν αµιγή διοικητικά µέτρα που στερούνται
οιουδήποτε δικαιοδοτικού στοιχείου και κατ’ ακολουθία δεν είναι εξοπλισµένες µε την αυθεντική
δικαστική διάγνωση της νοµιµότητάς τους, Τσάκου, Η προσωρινή διαταγή κατά τον ΚΠολ∆, Αρµ 34,
87, ο οποίος προκρίνει την άποψη ότι η προσωρινή διαταγή είναι αµιγές διοικητικό µέτρο αναλογικώς
αµέσως εκτελεστή άνευ ουσιαστικού δεδικασµένου
127
Βλ. ΑΠ 4/2004, ΝοΒ 52, 962, ΑΠ 133/2004, ΝοΒ 52, 1549
128
Βλ. ΑΠ 133/2004, ΝοΒ 52, 1549
32
Η προσηµείωση υποθήκης
Και αυτό, επειδή κατά την έκδοση της προσωρινής διαταγής δεν ερευνάται,
έστω και µε τη µορφή της προσωρινής αυθεντικής διάγνωσης, η συνδροµή ή όχι των
κατά το ουσιαστικό δίκαιο προϋποθέσεων γένεσης και λειτουργίας του ασφαλιστέου
ουσιαστικού δικαιώµατος, αλλά ο δικαστής που την εκδίδει, ξεκινώντας από το
δεδοµένο ότι το ασφαλιστέο ουσιαστικό δικαίωµα υπάρχει και στηριζόµενος σ' αυτή
την ύπαρξή του, διατάσσει τα κατά την κρίση του άµεσα πρόσφορα µέτρα για τη
διατήρηση ή διασφάλισή του, κατά κανόνα µέχρι την εκδίκαση της αίτησης για τη
λήψη των αιτούµενων ασφαλιστικών µέτρων, χωρίς όµως να δηµιουργεί µέσω αυτής
το δικαίωµα τούτο. Συνεπώς, η προσωρινή διαταγή δεν περιέχει αυθεντική διάγνωση
για την ύπαρξη του ασφαλιστέου ουσιαστικού δικαιώµατος στον περιορισµένο χρόνο
της ισχύος της, ούτε και αποτελεί πηγή γένεσης ουσιαστικών αξιώσεων από αυτό
µέσα στον ίδιο χρόνο. Η γέννηση τέτοιων αξιώσεων συναρτάται µε την αυθεντική
διάγνωση της ύπαρξής του, η οποία όµως γίνεται µόνο µε την κύρια δίκη, που έχει
ένα τέτοιο αντικείµενο. Τυχόν δε διεκδίκηση τέτοιων αξιώσεων από το ασφαλιστέο
ουσιαστικό δικαίωµα µε γενεσιουργό λόγο δηµιουργίας τους την προσωρινή διαταγή,
είναι νοµικά αβάσιµη, διότι οι αξιώσεις αυτές στηρίζονται σε προϋπόθεση, η οποία
δεν αποτελεί γενεσιουργό λόγο δηµιουργίας δικαιωµάτων του ουσιαστικού δικαίου,
έστω και αν µια τέτοια διεκδίκηση γίνει µέσα στο περιορισµένο διάστηµα που ισχύει
ακόµη η προσωρινή διαταγή.
Συνεπώς, σε περίπτωση παράβασης της προϋπάρχουσας προσωρινής διαταγής
µε την εγγραφή προσηµείωσης υποθήκης υπέρ τρίτου στο ίδιο ακίνητο, δε θα µπορεί,
κατά την άποψη αυτή, να κληθεί σε εφαρµογή το άρθρο 176 ΑΚ, αφού προϋπόθεση
για την εφαρµογή αυτού αποτελεί η αποδοχή της προσωρινής διαταγής ως δικαστικής
αποφάσεως. Άρα αποκλείεται η επιδίωξη της αναγνώρισης της σχετικής ακυρότητας
της προσηµείωσης που ενεγράφη στο µεταξύ και ο δανειστής θα επιδιώξει πλέον την
ικανοποίηση των αξιώσεών του µε την προσφυγή σε άλλα µέσα και ιδίως µε την
καταβολή σχετικής αποζηµιώσεως, κατ' εφαρµογή των περί αδικοπραξιών διατάξεων
(άρθρ. 281, 330, 914 ΑΚ), νοµιµοποιούµενος επίσης να ζητήσει, κατά την κρίση του
δικαστηρίου, και την ανάκληση της αποφάσεως ως τρίτος, µε την επίκληση βέβαια
του στοιχείου της προσωρινής διαταγής ως διοικητικού µέτρου και της παραβάσεώς
του, ως νεότερου γεγονότος που να δικαιολογεί κάτι τέτοιο και µε την ύπαρξη
σαφούς βλάβης του129.
129
Βλ. ΜονΠρΠατρ 774/1996, Αρµ 50, 748
33
Η προσηµείωση υποθήκης
130
Βλ. ΑΠ 133/2004, ΝοΒ 52, 1549, ΑΠ 866/2004, Ελλ∆νη 2004, 1648
131
Πρβλ. όµως και την άποψη της µειοψηφίας στην ΑΠ 133/2004, ΝοΒ 52, 1549 αλλά και την
παλαιότερη ΑΠ 561/1999, Ελλ∆νη 65, 1064 κατά την οποία η ακυρότητα θεµελιώνεται όχι στη
διάταξη του άρθρου 176 Α.Κ., αφού η προσωρινή διαταγή δεν είναι δικαστική απόφαση, αλλά στις
διατάξεις των άρθρων 175 Α.Κ. και 691§2 Κ.Πολ.∆.
132
Βλ. την αναλυτική αιτιολόγηση της ΑΠ 561/1999, Ελλ∆νη 65, 1064
34
Η προσηµείωση υποθήκης
στον δανειστή, κατ΄εξαίρεση της διάταξης του άρθου 1274 ΑΚ, να εγγράψει
προσηµείωση υποθήκης χωρίς τη µεσολάβηση δικαστικής κρίσης. Η διαταγή
πληρωµής αποτελεί δηλαδή τίτλο εκ του νόµου προς εγγραφή προσηµείωσης133.
Το άρθρο 724§2 ΚΠολ∆ παρέχει τη δυνατότητα στο δικαστήριο που εξέδωσε
τη διαταγή πληρωµής µε αίτηση εκείνου κατά του οποίου στρέφεται η διαταγή
πληρωµής και κατά τη διαδικασία του άρθρου 702§1 ΚΠολ∆ να αναστείλει ολικά ή
εν µέρει την εκτέλεση του ασφαλιστικού µέτρου που διατάχθηκε κατά την
παράγραφο 1 του ίδιου άρθρου, αν πιθανολογείται η εξόφληση ή η ανυπαρξία, ολική
ή εν µέρει, της απαίτησης για την οποία έχει εκδοθεί η διαταγή πληρωµής, ή να
περιορίσει την εκτέλεση σε ορισµένα περιουσιακά στοιχεία, αν πείθεται ότι τα
στοιχεία αυτά είναι επαρκή για την εξασφάλιση της απαίτησης. Έτσι, π.χ. αν ο
δανειστής εγγράψει προσηµείωση σε περισσότερα ή όλα τα ακίνητα του οφειλέτη,
αυτός δικαιούται να ζητήσει βάσει της διάταξης αυτής τον περιορισµό της εκτέλεσης
σε ορισµένα από αυτά.
133
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1274, αρ. 34, Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση
των πιστώσεων, σελ. 483, Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ. 808
134
Αντίστοιχα και η απόφαση ασφαλιστικών µέτρων που εκδίδεται από τα ελληνικά δικαστήρια
µπορεί να εκτελεστεί στο έδαφος αλλοδαπής πολιτείας, αφού περιβληθεί τον εκτελεστήριο τύπο,
σύµφωνα µε τον Κανονισµό 44/2001 και, παλαιότερα, την Σύµβαση των Βρυξελλών. Βλ.
Μπρακατσούλα, Ασφαλιστικά Μέτρα, 4η έκδοση, 2002, σελ. 55
135
Βλ. αναλυτικά Βρέλλη, Ιδιωτικό διεθνές δίκαιο, β’ έκδοση, 2001, σελ. 430 επ.
35
Η προσηµείωση υποθήκης
διατάξεις του ελληνικού δικαίου υπαγόταν στη δικαιοδοσία των δικαστηρίων του
κράτους στο οποίο ανήκει το δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση, ο διάδικος που
νικήθηκε να µην στερήθηκε το δικαίωµα της υπεράσπισης και γενικά της συµµετοχής
στη δίκη, εκτός αν η στέρηση έγινε σύµφωνα µε διάταξη που ισχύει και για τους
υπηκόους του κράτους στο οποίο ανήκει το δικαστήριο που εξέδωσε την απόφαση,
να µην είναι αντίθετη προς απόφαση ελληνικού δικαστηρίου που εκδόθηκε στην ίδια
υπόθεση και να αποτελεί δεδικασµένο για τους διαδίκους µεταξύ των οποίων
εκδόθηκε η απόφαση του αλλοδαπού δικαστηρίου.
Και στο πλαίσιο του Κανονισµού 44/2001 η κοινοτική απόφαση των
ασφαλιστικών µέτρων κηρύσσεται ακώλυτα εκτελεστή στα συµβαλλόµενα κράτη,
κατά τις διατάξεις των άρθρων 32 επ. του Κανονισµού. Η κήρυξη της εκτελεστότητας
γίνεται µάλιστα χωρίς να ερευνάται η διεθνής δικαιοδοσία του αλλοδαπού
δικαστηρίου σύµφωνα µε το άρθρο 35§3, µε την επιφύλαξη της παραβίασης των
διατάξεων του Κανονισµού περί αποκλειστικών δικαιοδοτικών βάσεων. Το ίδιο
άλλωστε ισχύει και για τις διαταγές πληρωµής, οι οποίες περιλαµβάνονται και αυτές
στην έννοια της απόφασης, σύµφωνα µε το άρθρο 31 του Κανονισµού136.
Στο πλαίσιο της άποψης που αναφέρθηκε παραπάνω137, αναφορικά µε την
κατά τόπο αρµοδιότητα, σύµφωνα µε την οποία η αίτηση για εγγραφή προσηµείωσης
υπάγεται στην αποκλειστική δωσιδικία της τοποθεσίας του ακινήτου κατά το άρθρο
29 ΚΠολ∆, προβληµατική καθίσταται η διαδικασία κήρυξης της εκτελεστότητας
αλλοδαπής απόφασης ασφαλιστικών µέτρων που διατάσσουν την εγγραφή
προσηµείωσης. Υπό την εκδοχή αυτή, απόφαση ασφαλιστικών µέτρων αλλοδαπού
δικαστηρίου η οποία διατάσσει την εγγραφή προσηµείωσης υποθήκης σε ακίνητο που
βρίσκεται στην Ελλάδα, δεν µπορεί να κηρυχθεί εδώ εκτελεστή, διότι προέρχεται από
δικαστήριο που δεν έχει κατά τις διατάξεις του ελληνικού δικαίου διεθνή δικαιοδοσία
να διατάξει το ασφαλιστικό µέτρο µε αποτέλεσµα να αντιβαίνει ευθέως στο άρθρο
323 αρ. 2 ΚΠολ∆ ή αντίστοιχα στο άρθρο 35§1 του Κανονισµού 44/2001138, κατά το
136
Βλ. και Γέσιου-Φαλτσή, Η δικονοµική έννοµη τάξη ΙΙΙ. Μελέτες αστικού δικονοµικού και διεθνούς
δικαίου, 1999, σελ. 676 επ., η οποία, αναφερόµενη στο αντίστοιχο άρθρο 25 της Σύµβασης των
Βρυξελλών, σηµειώνει ότι η διατύπωση του οδηγεί στο συµπέρασµα ότι στη ρύθµιση της Σύµβασης
υπόκειται και η εκτέλεση απόφασης ασφαλιστικών µέτρων αλλά και διαταγής πληρωµής, αφού κατά
την έννοια του άρθρου αυτού, στην ρύθµιση της Σύµβασης υπόκειται οποιαδήποτε πράξη, ανεξάρτητα
από τον τεχνικό όρο που χρησιµοποιείται για τον καθορισµό της, από οποιοδήποτε δικαστικό όργανο
και αν προέρχεται.
137
Βλ. παραπάνω, σελ. 20
138
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 206 επ.
36
Η προσηµείωση υποθήκης
139
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 208, 209, ΕφΑθ 3087/1999, Ελλ∆νη 2001, 958, στην οποία σε υπόθεση
στην οποία κλήθηκε σε εφαρµογή το αντίστοιχο άρθρο 39 της Σύµβασης των Βρυξελλών αναφέρεται
ότι: «…Εποµένως, για την εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης στην Ελλάδα, αρκεί η απόφαση που
κηρύσσει εκτελεστή την αλλοδαπή απόφαση, η οποία περιέχει συγχρόνως και εξουσιοδότηση για τη λήψη
ασφαλιστικών µέτρων και δεν απαιτείται η έκδοση αποφάσεως για το ασφαλιστικό αυτό µέτρο, δηλαδή
στην περίπτωση αυτή παραµερίζεται η εφαρµογή των άρθρων 683, 684, 691 § 1 ΚΠολ∆ και δεν
απαιτείται να συντρέχει επείγουσα περίπτωση ή να επίκειται κίνδυνος», ΑΠ 109/2001, ΧρΙ∆ Α/2001,
347 , η οποία προσθέτει ότι: «για τη λήψη ασφαλιστικού µέτρου σύµφωνα µε το άρθρο 39, αφενός δεν
απαιτείται η έκδοση και άλλης, πλην εκείνης που κήρυξε την εκτελεστότητα, δικαστικής αποφάσεως,
αφετέρου το ζήτηµα ποιο ασφαλιστικό µέτρο ενδείκνυται στη συγκεκριµένη περίπτωση θα κριθεί
σύµφωνα µε το δικονοµικό δίκαιο του κράτους της εκτελέσεως, ως τέτοιο δε ασφαλιστικό µέτρο µπορεί
να είναι και η προσηµείωση υποθήκης αφού εξ ουδεµίας άλλης διατάξεως αποκλείεται η προσηµείωση
στην περίπτωση αυτή»
140
Πρβλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 212 επ., η οποία συµπλέει κατ΄ αρχάς µε αυτήν την αντίληψη,
εκφράζει όµως αντιρρήσεις ως προς την εγγραφή προσµείωσης µε βάση αλλοδαπή διαταγή πληρωµής
για λόγους ίσης µεταχείρισης µε την απόφαση των ασφαλιστικών µέτρων, βάσει των επιφυλάξεων που
ήδη αναφέρθηκαν ως προς αυτήν
141
Βλ. ΑΠ 109/2001,ΧρΙ∆ Α/2001, 347, ΕφΑθ 3087/1999, Ελλ∆νη 2001, 958 η οποία αναφερόµενη
στο αντίστοιχο άρθρο 39 της Σύµβασης των Βρυξελλών δέχεται ότι: «όταν η προσηµείωση έχει
εγγραφεί δυνάµει αποφάσεως ελληνικού δικαστηρίου, µε την οποία κηρύχθηκε εκτελεστή απόφαση
αλλοδαπού δικαστηρίου, κατά το άρθρο 39 της Συµβάσεως αυτής, αυτή θα τραπεί σε υποθήκη αφού
37
Η προσηµείωση υποθήκης
38
Η προσηµείωση υποθήκης
Στη συνέχεια κάνει την καταχώρηση στο βιβλίο υποθηκών όπου αναφέρει τον
αύξοντα αριθµό της υποθήκης, τα στοιχεία της περίληψης που υπέβαλε ο αιτών µαζί
µε την αίτηση, το ασφαλιζόµενο ποσό και κάνει παραποµπή στον τόµο και τον
αριθµό του γενικού βιβλίου εκθέσεων. Τέλος, γίνεται η καταχώρηση στο γενικό
αλφαβητικό ευρετήριο, όπου σηµειώνεται το όνοµα του ενυπόθηκου οφειλέτη και
γίνεται µνεία του τόµου και του αριθµού του βιβλίου υποθηκών. Η καταχώρηση
συνοδεύεται από τη χρονολογία, την υπογραφή και τη σφραγίδα του υποθηκοφύλακα
(ΑΚ 1315).
Αφού πραγµατοποιηθούν οι παραπάνω εγγραφές, η αίτηση κατατίθεται σε
ειδικό φάκελο (φάκελος υποθηκών) µαζί µε την µία από τις δύο περιλήψεις και τα
συνοδευτικά δικαιολογητικά και η άλλη περίληψη επιστρέφεται στον αιτούντα µε τη
βεβαίωση πραγµατοποίησης της εγγραφής.
Στην περίπτωση που υπάρχει µεγάλη συρροή αιτήσεων εγγραφής
προσηµειώσεων, υποθηκών ή και άλλων καταχωρήσεων µέσα στην ίδια ηµέρα, µε
αποτέλεσµα ο υποθηκοφύλακας να µην µπορεί να τις καταχωρήσει όλες την ηµέρα
αυτή, η παραπάνω διαδικασία καταχώρησης µπορεί να γίνει σταδιακά σε
διαφορετικές ηµέρες. Ο υποθηκοφύλακας όµως οφείλει να προβεί στην καταχώρηση
της αίτησης εγγραφής στο γενικό βιβλίο εκθέσεων την ίδια την ηµέρα της υποβολής
της (άρθρο 16 Β.∆. 533/1963: «Εάν κατά την λήξιν του χρόνου της παραλαβής των
αιτήσεων ή περιλήψεων υπάρχη συρροή ενδιαφεροµένων, ο φύλαξ των υποθηκών
υποχρεούται να παραλάβη και να καταχωρήση εν τω βιβλίω εκθέσεων απάσας τας
µέχρι του χρονικού σηµείου της λήξεως προσκοµισθείσας αιτήσεις»). Στην περίπτωση
αυτή, ως ηµέρα που καθορίζει τη χρονική προτεραιότητα της εγγραφής της υποθήκης
θεωρείται η ηµέρα καταχώρησης της στο γενικό βιβλίο υποθηκών143 (άρθρο 2 Ν.∆.
4201/1961: «Οσάκις ο φύλαξ των υποθηκών, ένεκα συρροής πολλών αιτήσεων, δεν
προλάβη να καταχωρίση αυθηµερόν ταύτας εις τα βιβλία (µεταγραφών, υποθηκών,
κατασχέσεων και διεκδικήσεων), η σχετική καταχώρισις λογίζεται γενοµένη από της εις
το βιβλίον εκθέσεων ηµεροµηνίας»).
Εάν το ακίνητο επί του οποίου εγγράφεται η προσηµείωση βρίσκεται στις
περιφέρειες δύο υποθηκοφυλακείων, η εγγραφή της υποθήκης γίνεται στα βιβλία
υποθηκών και των δύο υποθηκοφυλακείων, σε αντιστοιχία προς το τµήµα του
ακινήτου που βρίσκεται σε κάθε υποθηκοφυλακείο. Στην περίπτωση αυτή
143
Βλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 469, Γάζη, Η µεταρρύθµισις του συστήµατος
των τηρουµένων εις τα Υποθηκοφυλακεία βιβλίων, ΝοΒ 14, 193 επ.
39
Η προσηµείωση υποθήκης
καταβάλλεται στον κάθε έναν από τους υποθηκοφύλακες το ήµισυ των δικαιωµάτων
(άρθρο 11 Ν.∆. 4201/1961).
Τα έξοδα της εγγραφής προσηµείωσης, αν δεν συµφωνήθηκε διαφορετικά,
βαρύνουν τον οφειλέτη, εφόσον έγινε τροπή σε υποθήκη, προκαταβάλλονται όµως
από αυτόν που ζητεί την εγγραφή (ΑΚ 1316).
Όταν κατά την εγγραφή της προσηµείωσης ελλείπει κάποιο από τα στοιχεία
που αναφέρθηκαν παραπάνω, π.χ. δεν γίνεται καταχώρηση του οφειλόµενου ποσού ή
του ονόµατος του δανειστή ή του οφειλέτη ή περιγραφή του ακινήτου ή ο τίτλος
δυνάµει του οποίου γίνεται η εγγραφή είναι ανύπαρκτος, η εγγραφή αυτή είναι
άκυρη144. Όταν το ελάττωµα ανάγεται στις ουσιαστικές προϋποθέσεις της
προσηµειώσεως (ανυπαρξία ή ακυρότητα τίτλου, ακίνητο ανεπίδεκτο προσηµειώσεως
κτλ.) η ακυρότητα της εγγραφής είναι αθεράπευτη ή αλλιώς ανίατη και η εγγραφή θα
πρέπει να επαναληφθεί από την αρχή. Όταν αντίθετα το ελάττωµα αφορά
αποκλειστικά τον τύπο ή τη διαδικασία της εγγραφής (έλλειψη χρονολογίας
εγγραφής, έλλειψη υπογραφής υποθηκοφύλακα κτλ.) η ακυρότητα αυτή µπορεί να
θεραπευθεί µε τη διόρθωση του παρεισφρύσαντος λάθους ή τη συµπλήρωση των
ελλείψεων µε αναλογική εφαρµογή των άρθρων 1313 επ. ΑΚ145. Οι διορθώσεις
αυτών των ελαττωµάτων που έχουν ως αποτέλεσµα την ακυρότητα της εγγραφής
ισχύουν από την ηµέρα που έγιναν. Ο κανόνας της ex nunc ενέργειας της διορθώσεως
ισχύει, µάλιστα, όχι µόνο για τον καλόπιστο, αλλά και για τον κακόπιστο τρίτο,
επειδή µόνο έτσι προστατεύεται αποτελεσµατικά το δόγµα της δηµοσιότητας, της
ειδικότητας και τα συµφέροντα των µεταγενέστερων πιστωτών. ∆εν µπορεί συνεπώς
η εγγραφή να αντιταχθεί, όπως διορθώθηκε, στον εγγράψαντα νέα προσηµείωση
τρίτο, έστω κι αν αυτός γνώριζε το λάθος της αρχικής εγγραφής. Εποµένως, ο τρίτος
(καλόπιστος ή κακόπιστος) που προέβη σε εγγραφή προσηµείωσης πριν τη διόρθωση
της άκυρης προσηµείωσης προηγείται χρονικά και νοµιµοποιείται να ζητήσει την
εξάλειψή της, για όσο διάστηµα δεν επιδιώκεται η διόρθωσή της από εκείνον υπέρ
του οποίου ενεγράφη.
144
Βλ. Βαβούσκο, ό.π., σελ 799 επ.
145
Βλ. Καρύµπαλη- Τσίπτσιου, Εγγραφή προσηµείωσης υποθήκης µε βάση ανακριβές αντίγραφο της
απόφασης ασφαλιστικών µέτρων-Μεταγενέστερη εγγραφή νέας προσηµείωσης υποθήκης στο ίδιο
ακίνητο, από άλλον δανειστή-Χρονολογική τάξη των σχετικών εγγραφών, Γνωµοδότηση, Αρµ 50,
1414, Νίκα, Κύρος της προσηµείωσης, που εγγράφεται µε βάση ανακριβές αντίγραφο της αποφάσεως
ασφαλιστικών µέτρων. Γνωµοδοτήσεις, Ελλ∆νη 36, 53
40
Η προσηµείωση υποθήκης
146
Βλ. Σπυριδάκη, Τινά περί προσηµειώσεως υποθήκης, ΝοΒ 20, 714
147
Βλ. Σπυριδάκη, Τινά περί προσηµειώσεως υποθήκης, ό.π.
148
Βλ. Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ. 810
41
Η προσηµείωση υποθήκης
ακινήτου, γι’ αυτό και δεν πρέπει να παρατείνεται επί µακρόν. Η οριστικοποίηση της
απαίτησης του δανειστή, η οποία απλώς πιθανολογείται κατά την διαδικασία των
ασφαλιστικών µέτρων, προϋποθέτει την δηµιουργία πλήρους βεβαιότητας σχετικά µε
την ύπαρξή της. Απαραίτητη προϋπόθεση για την δηµιουργία αυτής της βεβαιότητας
και την τροπή της προσηµείωσης σε υποθήκη είναι, όπως ήδη αναφέρθηκε, η έκδοση
τελεσίδικης δικαστικής απόφασης για την ύπαρξη απαίτησης του δανειστή κατά του
οφειλέτη. Η τροπή της προσηµείωσης σε υποθήκη χωρίς την τελεσίδικη δικαστική
απόφαση δεν είναι δυνατή, έστω και αν συναινεί ο οφειλέτης. Στην περίπτωση αυτή η
συναίνεση του δανειστή µπορεί να ερµηνευθεί ως παραχώρηση υποθήκης από
ιδιωτική βούληση (ΑΚ 1261), η οποία θα έχει τάξη αντίστοιχη προς την ηµέρα
εγγραφής της και όχι προς την ηµέρα εγγραφής της προσηµείωσης (θα ενεργεί
δηλαδή ex nunc), αφού δεν θα πρόκειται για τροπή προσηµείωσης σε υποθήκη, αλλά
για κανονική εγγραφή υποθήκης µε βάση ιδιωτικό τίτλο149.
Παραπάνω σηµειώθηκε ότι ο δανειστής (εάν δεν το έχει ήδη πράξει) πρέπει να
ασκήσει νοµότυπα και εµπρόθεσµα κύρια αγωγή µε αίτηµα την οριστική επιδίκαση
της απαίτησής του εντός τριάντα ηµερών από την έκδοση της απόφασης η οποία
διατάσσει το ασφαλιστικό µέτρο, εκτός αν το δικαστήριο όρισε κατά την κρίση του
µεγαλύτερη προθεσµία για την άσκηση της αγωγής (ΚΠολ∆ 693§1, όπως
αντικαταστάθηκε µε την παρ. 1 του άρθρου 4Ε του Ν. 3388/2005).
Το πότε η απόφαση του δικαστηρίου καθίσταται τελεσίδικη είναι ζήτηµα που
ανάγεται στο δικονοµικό δίκαιο. Το άρθρο 321 ΚΠολ∆ ορίζει ότι όσες οριστικές
αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων δεν µπορούν να προσβληθούν µε ανακοπή
ερηµοδικίας και έφεση είναι τελεσίδικες και αποτελούν δεδικασµένο.
Αν η αγωγή για την απαίτηση απορριφθεί τελεσίδικα, η απόφαση η οποία
διέταξε την εγγραφή της προσηµείωσης ανακαλείται από το δικαστήριο, ύστερα από
αίτηση του έχοντος έννοµο συµφέρον, ο οποίος µπορεί να είναι είτε ο προσηµειούχος
δανειστής είτε ο τρίτος κύριος του ακινήτου ο οποίος απέκτησε την κυριότητά του
µετά την εγγραφή της προσηµείωσης150.
Σηµειωτέον ότι η τελεσίδικη αυτή απόφαση δεν απαιτείται να περιέχει
διάταξη περί τροπής της προσηµειώσεως σε υποθήκη151.
149
Βλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 485, Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως
υποθήκης, σελ. 810
150
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1277-1278, αρ. 4,
151
Βλ. Βαβούσκο, ό.π., σελ. 823
42
Η προσηµείωση υποθήκης
152
Βλ. ∆ηµοσθένους, Τροπή προσηµειώσεως εις υποθήκην και τελεσιδικία, ∆ 4, 390, Βαβούσκο, ό.π.,
σελ. 824, ΑΠ 855/1995, Ελλ∆νη 37, 49
153
Βλ. Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ. 810, Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη-
Σταθόπουλου, άρθρο 1277-1278, αρ. 3,
154
Βλ. Νίκα, Τροπή σε υποθήκη της προσηµειώσεως βάσει διαταγής πληρωµής, Γνωµοδότηση, Αρµ
50, 127
43
Η προσηµείωση υποθήκης
Πολλά ήταν τα επιχειρήµατα των υποστηρικτών και των δύο απόψεων. Κατά
την πρώτη άποψη155, η διαταγή πληρωµής αποτελεί τίτλο για εγγραφή υποθήκης στην
περίπτωση που δεν ασκήθηκε ανακοπή εντός 15 ηµερών από της επιδόσεως, κατ'
άρθρο 632 §1 ΚΠολ∆, καθώς και στην περίπτωση που ασκήθηκε µεν εµπρόθεσµα η
ως άνω ανακοπή, απορρίφτηκε όµως τελεσιδίκως, η τελεσίδικη δε απόρριψη αυτής
(ανακοπής) στην περίπτωση που οι προβαλλόµενοι κατά της διαταγής ισχυρισµοί
παραπέµφθηκαν, ως ανεκκαθάριστοι, σε ιδιαίτερη συζήτηση (632§3, 643§5 ΚΠολ∆)
ολοκληρούται µε την τελεσίδικη απόρριψη και των ισχυρισµών αυτών (646 ΚΠολ∆).
Αρκεί εποµένως στην πρώτη ως άνω περίπτωση για να αποτελέσει η διαταγή
πληρωµής τίτλο για εγγραφή υποθήκης, η άπρακτη πάροδος της 15νθήµερης
προθεσµίας του άρθρου 632§1ΚΠολ∆ και δεν απαιτείται και η πάροδος της 10ήµερης
προθεσµίας από της εκ νέου επιδόσεως της αυτής διαταγής, ήτοι της προθεσµίας του
άρθρου 633§2, όπως η παράγραφος αυτή προστέθηκε µε το άρθρο 47§1 του Ν.∆.
958/71, διότι µε την εν λόγω προσθήκη σκοπήθηκε απλώς, όπως από την οικεία
εισηγητική έκθεση προκύπτει, να εξοπλιστεί η διαταγή πληρωµής, υπό τις
προϋποθέσεις της παραγράφου αυτής (633§2), µε ισχύ δεδικασµένου, όχι δε και η
τροποποίηση του ως άνω άρθρου 29 του ΕισΝΚΠολ∆, πράγµα που εάν εσκοπείτο
έπρεπε να οριστεί ρητώς.
Υποστηρίζεται156 σχετικά ότι µε το ν.δ. 958/1971 δεν εθίγη το άρθρο 29 του
ΕισΝΚΠολ∆, το οποίο κάνοντας λόγο για "ανακοπή" εξακολουθεί να αναφέρεται σε
αυτήν του 632§1, αφού αυτήν είχε υπόψη και δεν είναι δυνατόν, χωρίς νοµοθετική
επέµβαση, να µεταβλήθηκε το νόηµα που είχε όταν αρχικά θεσπίστηκε. ∆εν
πρόκειται δε για επιχείρηµα απλώς "ιστορικό". ∆ιότι η διάταξη του άρθρου 29 του
ΕισΝΚΠολ∆ αποτελούσε τότε µια νοµοθετική επιλογή: η παράλειψη άσκησης της
µόνης επιτρεπόµενης υπό το αρχικό δικονοµικό καθεστώς ανακοπής του 632§1, ή η
τελεσίδικη απόρριψή της, δικαιολογούσε την τροπή της προσηµείωσης σε υποθήκη.
Αυτή η νοµοθετική επιλογή δεν άλλαξε. Ο νόµος ενέµεινε στην αντίληψη ότι σε
περίπτωση µη εµπρόθεσµης άσκησης ή τελεσίδικης απόρριψης της ανακοπής του
632§1 χωρεί τροπή της προσηµείωσης σε υποθήκη.
155
Βλ. ΑΠ 1117/1989, ΕΕΝ 1990, 398, ΕφΠατρ 94/1996, Αρµ 50, 898, ΕφΘεσ 662/1989, Ελλ∆νη 32,
1264, Μπέη, Πολιτική ∆ικονοµία, ό.π., 332, Γεωργίου, Απόσβεση και εξάλειψη προσηµείωσης, ∆ 23,
269, Κοτσαρίδας, ∆ιαταγή πληρωµής και προσηµείωσις. Μετατροπή εις υποθήκην, ΝοΒ 31, 1154
156
Βλ. την άποψη της µειοψηφίας στην ΑΠ 855/1995, Ελλ∆νη 37, 49, όπου δύο µέλη του
δικαστηρίου, ο πρόεδρος Σωκρ. Σωκρατείδης και ο αρεοπαγίτης Στέφ. Ματθίας συντάχθηκαν µε την
άποψη που αρκείται στην πάροδο µόνο της πρώτης δεκαπενθήµερης προθεσµίας, προβάλλοντας µία
σειρά επιχειρηµάτων
44
Η προσηµείωση υποθήκης
157
Βλ. ΑΠ 1494/2003, Ελλ∆νη 2004, 420, ΑΠ 119/2003, Ελλ∆νη 44, 1373, ΑΠ 28/2000, ΧρΙ∆
Α/2001, 129, ΟλΑΠ 6/ 1996 (µε αντίθετη µειοψηφία 10 µελών), Αρµ 50, 1283, ΑΠ 857/1997, ΝοΒ 46,
527, ΑΠ 855/1995, Ελλ∆νη 37, 49, Νίκα, Τροπή σε υποθήκη της προσηµειώσεως βάσει διαταγής
πληρωµής, Γνωµοδότηση, Αρµ 50, 127 επ., Σούρλου, Πότε νόµιµος η τροπή προσηµειώσεως
υποθήκης ή εγγραφή υποθήκης βάσει διαταγής πληρωµής, ΕΕΝ 40, 212 επ., Γεωργιάδη, Η
εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 485, Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ. 488,
Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1277-1278, αρ. 13, ∆ωρή, ό.π., σελ. 79
158
Βλ. Ολ ΑΠ 6/ 1996, Αρµ 50, 1283, ίδιας άποψης και η Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 48
45
Η προσηµείωση υποθήκης
της τακτικής διαδικασίας, και σε ίση µοίρα έναντι της διαταγής πληρωµής, που
απέκτησε την πανοπλία του δεδικασµένου159.
Επιπλέον, κατά την ίδια άποψη, η νοµότυπη παραίτηση, στα πλαίσια
δικαστικού συµβιβασµού, από το δικαίωµα ασκήσεως ανακοπής που ασκήθηκε κατ'
άρθρο 632§1 ΚΠολ∆ δεν επιφέρει τελεσίδικη επιδίκαση της απαίτησης που
επιδικάζεται µε την ανακοπτόµενη διαταγή πληρωµής. Μόνο δε µετά την επίδοση εκ
νέου της διαταγής πληρωµής, εφόσον πλέον θεωρείται ότι η ανακοπή του άρθρου
632§1 ΚΠολ∆ κατ' αυτής δεν ασκήθηκε ποτέ και την πάροδο άπρακτης της
προθεσµίας των δέκα ηµερών που προβλέπεται στο άρθρο 633§2 ΚΠολ∆ χωρίς να
ασκηθεί ανακοπή κατά τις διατάξεις του άρθρου αυτού, επέρχεται τελεσίδικη
επιδίκαση της απαιτήσεως που επιδικάζεται µε τη διαταγή πληρωµής160.
Θα πρέπει, τέλος, να σηµειωθεί ότι η τροπή προσηµείωσης σε υποθήκη µε
βάση διαταγή πληρωµής δεν προϋποθέτει αναγκαία ότι και η εγγραφή της
προσηµείωσης έχει γίνει µε βάση διαταγή πληρωµής. Είναι δυνατόν η εγγραφή της
προσηµείωσης να έχει γίνει µε βάση δικαστική απόφαση (ΑΚ 1274) και η τροπή της
σε υποθήκη να γίνεται βάσει διαταγής πληρωµής που έχει εκδοθεί για την ίδια
απαίτηση και η οποία έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασµένου161.
159
Βλ. Νίκα, ό.π., σελ. 127, ο οποίος τονίζει πόσο σηµαντικό είναι η τροπή της προσηµείωσης σε
υποθήκη και γενικά ο τίτλος προς εγγραφή υποθήκης να στηρίζεται σε σταθερά και ακλόνητα θεµέλια
160
Βλ. ΑΠ 1494/2003, Ελλ∆νη 2004, 420
161
Βλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 488, ΕφΑθ 6727/1996, Ελλ∆νη 38, 694, Εφ Αθ
1458/1992, ∆ 24, 37
46
Η προσηµείωση υποθήκης
περίπτωση που ο δικαιούχος κωλύεται για λόγους ανωτέρας βίας ή απετράπη εξαιτίας
δόλου του υπόχρεου από την άσκηση αυτού του του δικαιώµατος162.
Αρµόδιος για την τροπή της προσηµείωσης σε υποθήκη είναι ο
υποθηκοφύλακας, ο οποίος ενεργεί ύστερα από αίτηση του έχοντος έννοµο
συµφέρον. Η αίτηση αποτελεί αναγκαίο όρο κίνησης της διαδικασίας έκδοσης της
διοικητικής πράξης καταχώρησης163.
Μαζί µε την αίτηση πρέπει να προσκοµίζεται κάθε σχετικό έγγραφο, το οποίο
είναι απαραίτητο για την τροπή της προσηµείωσης σε υποθήκη, όπως: αν ο
εναγόµενος αποδέχτηκε την αγωγή, ανταγωγή, έφεση, αντέφεση ή ανακοπή
ερηµοδικίας ή συµβιβάστηκε µε τον προσηµειούχο δανειστή που άσκησε την αγωγή,
αντίγραφο αυτών και των συναφών εγγράφων από τα οποία προκύπτει ότι έλαβε
χώρα δικαστικός συµβιβασµός ή αποδοχή, σε περίπτωση ρητής αποδοχής της
απόφασης αντίγραφο αυτής και του κοινοποιηθέντος δικογράφου ή των πρακτικών µε
τα οποία έγινε αυτή, ή αντίγραφο της απόφασης του πρωτοβάθµιου δικαστηρίου, του
αποδεικτικού επιδόσεως και του πιστοποιητικού µη ασκήσεως ανακοπής ή εφέσεως,
ή του πρακτικού του δικαστηρίου ή του δικογράφου από το οποίο προκύπτει η
κατάργηση της δίκης ή αντίγραφο της απόφασης του εφετείου ή στην περίπτωση που
διατάχθηκε η εγγραφή προσηµείωσης βάσει διαταγής πληρωµής, αντίγραφο αυτής,
του επιδοτηρίου καθώς και πιστοποιητικού του αρµόδιου γραµµατέα περί µη
άσκησης ένδικων µέσων164.
Η τροπή γίνεται µε σχετική σηµείωση στο βιβλίο υποθηκών ότι «η
προσηµείωση τρέπεται σε υποθήκη» και η οποία χρονολογείται και υπογράφεται από
τον υποθηκοφύλακα. Πέρα από τη µνεία της τροπής της προσηµείωσης σε υποθήκη
δεν απαιτείται να µνηµονευθούν άλλα στοιχεία, όπως π.χ. ο αριθµός της τελεσίδικης
απόφασης165.
Όπως ήδη αναφέρθηκε166, η τροπή της προσηµειώσεως σε υποθήκη έχει
αναδροµική ενέργεια. Η υποθήκη ισχύει από το χρόνο εγγραφής της προσηµείωσης,
µε αποτέλεσµα να προηγείται των άλλων υποθηκών ή προσηµειώσεων, οι οποίες
ενεγράφησαν µετά από αυτήν. Εξάλλου, η υποθήκη αυτή δεν επηρεάζεται από τις
εµπράγµατες µεταβολές που τυχόν επήλθαν µετά την εγγραφή της προσηµείωσης,
162
Βλ. ∆ηµοσθένους, ό.π., 398
163
Βλ. ΑΠ 209/1982, ΝοΒ 30, 1262
164
Βλ. αναλυτικά ∆ηµοσθένους, Τροπή προσηµειώσεως εις υποθήκην και τελεσιδικία, ∆ 4, 411 επ.
165
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1277-1278, αρ. 10
166
Βλ. παραπάνω, σελ. 40
47
Η προσηµείωση υποθήκης
όπως η µεταβίβαση της κυριότητας του ακινήτου167. Σύµφωνα µε την διάταξη του
άρθρου 1278 ΑΚ η τροπή της προσηµείωσης σε υποθήκη δεν εµποδίζεται από το ότι
το ακίνητο περιήλθε στην κυριότητα άλλου. Το πρόσωπο αυτό στο οποίο περιήλθε η
κυριότητα του ακινήτου µετά την τροπή της προσηµείωσης σε υποθήκη καθίσταται
«τρίτος νοµέας» του ακινήτου και υπόκειται (τουλάχιστον κατά µία άποψη168) στην
εµπράγµατη αγωγή του δανειστή, οφείλει δηλαδή να υποµείνει την αναγκαστική
εκτέλεση πάνω στο ακίνητο, αν δεν προτιµά να εξοφλήσει την απαίτηση του
δανειστή, όπως ορίζει το άρθρο 1294 ΑΚ169.
Ο υποθηκοφύλακας µπορεί να αρνηθεί την σηµείωση της τροπής στο βιβλίο
υποθηκών, αν κρίνει ότι δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις τροπής της προσηµείωσης
σε υποθήκη170.
Κατά του αρνούµενου να ενεργήσει την τροπή της προσηµείωσης σε υποθήκη
φύλακα υποθηκών, ο προσηµειούχος δανειστής προστατεύεται από το άρθρο 791
ΚΠολ∆, δεδοµένου ότι µε µόνη την υποβολή της σχετικής αίτησης στο φύλακα
υποθηκών εξασφαλίζει υπέρ αυτού τη λειτουργία του πλάσµατος νόµου, που
θεσπίζεται µε την § 4 του άνω άρθρου, αφού η περί τροπής σηµείωση που τελικώς θα
γίνει, ανατρέχει, λόγω του πλάσµατος τούτου, στο χρόνο υποβολής της παραπάνω
αίτησης171.
Στην περίπτωση που η σχετική σηµείωση στο βιβλίο υποθηκών γίνει µετά την
παρέλευση της προθεσµίας των ενενήντα ηµερών που τάσσει ο νόµος, η τροπή είναι
άκυρη και η προσηµείωση εξαλειπτέα, σύµφωνα µε το άρθρο 1330 περίπτ. 3 ΑΚ.
Σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 182 ΑΚ, όταν µία άκυρη δικαιοπραξία
περιέχει τα στοιχεία άλλης δικαιοπραξίας, αυτή ισχύει εφόσον συνάγεται ότι τα µέρη
θα την ήθελαν, αν ήξεραν την ακυρότητα. Πρόκειται για την µετατροπή (conversio)
µίας άκυρης δικαιοπραξίας σε έγκυρη.
Η µετατροπή αυτή µπορεί να εφαρµοστεί και στην περίπτωση της
προσηµείωσης υποθήκης, ώστε µία άκυρη καταχώρηση τροπής να ισχύσει ως έγκυρη
167
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1277-1278, αρ. 10
168
Βλ. αναλυτικά παρακάτω, σελ. 52
169
Βλ. αναλυτικά για την εφαρµογή του άρθρου 1294 ΑΚ παρακάτω, σελ. 49 επ.
170
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1277-1278, αρ. 9
171
Βλ. Εφ Αθ 1458/1992, ∆ 24, 37
48
Η προσηµείωση υποθήκης
172
Βλ. ΕφΑθ 1458/1992, ∆ 24, 37, ΑΠ 209/1982, ΝοΒ 30, 1263, ΑΠ 1226/1981 ΝοΒ 30, 805,
Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 485, ∆ηµοσθένους, ό.π., 382
173
Βλ. ΑΠ 209/1982, ΝοΒ 30
174
Βλ. σχόλιο του Ι.Σ.Σ. στην ΑΠ 209/1982, ΝοΒ 30, 1263
49
Η προσηµείωση υποθήκης
υποθήκης που προήλθε από την προσηµείωση θα ρυθµιστεί κατά τα γενικώς ισχύοντα
περί υποθηκών.
Εάν, ωστόσο, οι αναβλητικές αιρέσεις υπό τις οποίες τελεί η προσηµείωση
υποθήκης δεν έχουν πληρωθεί όσο διαρκεί η αναγκαστική εκτέλεση, γεννάται µία
σειρά ερωτηµάτων αναφορικά µε την τύχη της προσηµείωσης, την θέση και τα
δικαιώµατα του προσηµειούχου δανειστή, την «τυχαία» κατάταξη της ασφαλιζόµενης
µε την προσηµείωση απαίτησης κ.α.
Αυτό που θα πρέπει αρχικά να παρατηρηθεί είναι ότι η έναρξη της
διαδικασίας αναγκαστικής εκτέλεσης δεν εµποδίζει την επιδίωξη της τελεσίδικης
επιδίκασης της ασφαλιζόµενης απαίτησης ούτε την τροπή της εγγραφείσης
προσηµείωσης σε υποθήκη (άρθρο 999§3 ΚΠολ∆)175. Η τροπή σε υποθήκη µπορεί να
λάβει χώρα µέχρι την καταβολή του πλειστηριάσµατος, αφού µετά την καταβολή του
η εγγεγραµµένη στο ακίνητο προσηµείωση ως εµπράγµατο βάρος δεν υπάρχει πλέον
(ΚΠολ∆ 1005§3)176. Οι ενέργειες αυτές, µάλιστα, του προσηµειούχου δανειστή δεν
αποτελούν µόνο δικαίωµα αλλά και υποχρέωσή του, που απορρέει από την έννοµη
σχέση που δηµιουργείται µεταξύ αυτού και των υπολοίπων δανειστών µε την
διαδικασία της αναγκαστικής εκτέλεσης και µε την διευθέτησή τους επιτυγχάνεται η
συντοµότερη εκκαθάριση της εκκρεµότητας που δηµιουργείται από την ύπαρξη της
προσηµείωσης177.
175
Βλ. Σπυριδάκη, Τινά περί προσηµειώσεως υποθήκης, ΝοΒ 20, 715
176
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1279, αρ. 1
177
Βλ. Σπυριδάκη, Τινά περί προσηµειώσεως υποθήκης, ΝοΒ 20, 715
50
Η προσηµείωση υποθήκης
178
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 56, παρατηρήσεις Κ. Μπέη στην ΜονΠρωτΘεσ 8206/1996, ∆ 28, 1301
179
Βλ. ΑΠ 987/2004, ΕΕµπ∆ 2005, 73, ΑΠ 691/1990, Ελλ∆νη 1991, 776, Μάζη, Άσκηση υποθηκικής
αγωγής εκ µέρους προσηµειούχου δανειστή, ΝοΒ 49, 980 επ., Μίγγινα, Η θέση του προσηµειούχου
δανειστή κατά την ΑΚ 1294, ∆ 32, 874, Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 478
180
Βλ. ΑΠ 691/1990, Ελλ∆νη 1991, 776
51
Η προσηµείωση υποθήκης
εµπράγµατο υποθηκικό δικαίωµα και, για το λόγο αυτό, δεν υπάρχει δυνατότητα
εξίσωσης και εξοµοίωσής του µε τον ενυπόθηκο δανειστή.
Άλλωστε, επισηµαίνεται ότι δε θα πρέπει να παροραθεί και η διάθεση του
νοµοθέτη και η φραστική διατύπωση της ΑΚ 1277, η οποία προβλέπει ότι η
προσηµείωση χορηγεί µόνο δικαίωµα για απόκτηση υποθήκης181.
Παραπέρα, γίνεται δεκτό ότι η προσηµείωση ακριβώς λόγω του προσωρινού
χαρακτήρα της και της αβέβαιης εξέλιξης της απαίτησης του δανειστή δεν µπορεί να
αποτελέσει κινητήριο µοχλό για την έναρξη αναγκαστικής εκτέλεσης σε βάρος τρίτου
νεµόµενου το προσηµειωµένο ακίνητο.
Ο αυστηρός εννοιολογικός διαχωρισµός της προσηµείωσης από την υποθήκη
σε συνδυασµό και µε την ΑΚ 1277 οδηγεί, εποµένως, στην απόρριψη της
δυνατότητας άσκησης υποθηκικής αγωγής από τη µεριά του προσηµειούχου
δανειστή182.
Κατά την άποψη αυτή, δεν συνάγεται το αντίθετο ούτε από τις διατάξεις των
άρθρων 1279 Α.Κ. και 1007§1 ΚΠολ∆, που ορίζουν ότι αν χωρήσει αναγκαστική
εκτέλεση πριν από την τροπή της προσηµείωσης σε υποθήκη, η απαίτηση υπέρ της
οποίας έχει εγγραφεί κατατάσσεται τυχαίως, µε το αιτιολογικό ότι αυτές αναφέρονται
στην περίπτωση όπου η αναγκαστική εκτέλεση επιχειρείται από άλλον δανειστή και
όχι από τον ίδιο τον προσηµειούχο183, ούτε από το άρθρο 41 του ΕισΝΚΠολ∆, που
ορίζει ότι οι σχετικές µε την υποθήκη διατάξεις του ΚΠολ∆ εφαρµόζονται και στην
προσηµείωση, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά. Κι αυτό επειδή γίνεται δεκτό ότι µε την
διάταξη αυτή σκοπήθηκε η αποσαφήνιση της θέσης του προσηµειούχου δανειστή στη
διαδικασία της εκτελέσεως, η οποία είχε αποτελέσει αντικείµενο αµφισβητήσεως υπό
το κράτος της καταργηθείσης Πολ∆, και όχι η τροποποίηση των κανόνων
ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 1294 και 1292 του ΑΚ ως προς τους όρους της
εµπράγµατης υποθηκικής αγωγής, ούτε γενικά η εξοµοίωση της προσηµειώσεως προς
την υποθήκη184.
181
Βλ. Μίγγινα, ό.π., σελ. 878
182
Βλ. Μίγγινα, ό.π., σελ. 876
183
Βλ. Μάζη, Άσκηση υποθηκικής αγωγής εκ µέρους προσηµειούχου δανειστή, ό.π., 981, ΑΠ
691/1990, ό.π.
184
Επισηµαίνεται πάντως από τον Μάζη στην Άσκηση υποθηκικής αγωγής εκ µέρους προσηµειούχου
δανειστή, ό.π., 981, ότι ο προσηµειούχος δανειστής, που διαθέτει οποιονδήποτε εκτελεστό τίτλο,
δικαιούται να επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση σε βάρος του ατοµικά ενεχόµενου οφειλέτη του,
ασκώντας όµως την ενοχική και όχι την εµπράγµατη αγωγή, και για το λόγο αυτό δεν δικαιούται να
αντιτάξει κατά του τρίτου κύριου ή νοµέα, την «ατελή» εµπράγµατη ασφάλεια που του παρέχει η
προσηµείωση, άποψη που παραβλέπει κατά την Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 78, υποσηµ. 143 όχι µόνο την
52
Η προσηµείωση υποθήκης
διάταξη του άρθρου 1278 ΑΚ, αλλά και το δικαίωµα του προσηµειούχου δανειστή να καταταγεί
προνοµιακά (ΚΠολ∆ 978, 1007§1).
185
Βλ. Μάζη, Άσκηση υποθηκικής αγωγής εκ µέρους προσηµειούχου δανειστή, ό.π., 981
186
Βλ. ΑΠ 257/1998, αδηµ., διαθέσιµη στο ΝΟΜΟΣ, ΜονΠρωτΘεσ 12628/1997, ∆ 28, 1298,
∆ηµοσθένους, Η υποθηκική αγωγή του προσηµειούχου δανειστή, Τιµητικός Τόµος Οικονοµόπουλου,
1981, σελ. 50, παρατηρήσεις Κ. Μπέη στην ΜονΠρωτΘεσ 8206/1996, ∆ 28, 1301, Απαλαγάκη, ό.π.,
σελ. 60 επ. και ιδίως σελ. 85, κατά την οποία στο στάδιο της αναγκαστικής εκτέλεσης και από τη
σκοπιά της προνοµιακής µεταχείρισης του δανειστή, η ισοτιµία υποθήκης και προσηµείωσης κατά τον
πυρήνα της λειτουργίας τους είναι νοµοθετικά ηθεληµένη
53
Η προσηµείωση υποθήκης
Επιχείρηµα υπέρ της άποψης αυτής έχει αντληθεί και από τη διάταξη του
άρθρου 41 ΕισΝΚΠολ∆, το οποίο ορίζει ότι οι σχετικές µε την υποθήκη διατάξεις του
ΚΠολ∆, εποµένως και η διάταξη του άρθρου 993§1, εφαρµόζονται και στην
προσηµείωση, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά187.
Επιπλέον, η άποψη αυτή επιστρατεύει και τη διάταξη του άρθρου 69 ΚΠολ∆
η οποία επιτρέπει την παροχή δικαστικής προστασίας ακόµα κι αν το δικαίωµα
εξαρτάται από την πλήρωση αίρεσης188.
Εποµένως, εφόσον ο εν λόγω δανειστής διαθέτει υπέρ της απαιτήσεως
εκτελεστό τίτλο (π.χ. προσωρινά εκτελεστή απόφαση, διαταγή πληρωµής) κατά του
ατοµικά ενεχόµενου οφειλέτη του, δικαιούται να επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση
και να πετύχει προνοµιακή ικανοποίηση τόσο κατ’ αυτού όσο και κατά του τρίτου
κύριου ή νοµέα του ακινήτου. Ο δανειστής δεν είναι αναγκαίο να διαθέτει αντίστοιχο
τίτλο κατά του τρίτου, αφού υπό την εκδοχή αυτή θα καθίστατο προβληµατική και η
κατ’ άρθρο 1278 ΑΚ τροπή της προσηµείωσης σε υποθήκη µε µόνη την τελεσίδικη
απόφαση κατά του οφειλέτη. Εξάλλου, ακόµη και στην περίπτωση της υποθήκης, η
εκτέλεση που στρέφεται κατά του τρίτου κύριου ή νοµέα δεν προϋποθέτει εκτελεστό
τίτλο και σε βάρος αυτού189.
Τίτλο εκτελεστό αποτελεί κατά το άρθρο 631 ΚΠολ∆ η διαταγή πληρωµής,
της οποίας η εκτέλεση δεν έχει ανασταλεί κατά το άρθρο 632§2 ΚΠολ∆. Συνεπώς
εκτελείται και κατά των προσώπων που απέκτησαν τη νοµή ή κατοχή του πράγµατος
επί του οποίου επισπεύδεται η εκτέλεση µετά την έκδοση του τίτλου (919§2
ΚΠολ∆)190. Εξάλλου, η ιδιότητα του καθ’ ου η εκτέλεση καθορίζεται διά της
187
Βλ. ∆ηµοσθένους, Η υποθηκική αγωγή του προσηµειούχου δανειστή, Τιµητικός Τόµος
Οικονοµόπουλου, 1981, σελ. 51. Η επίκληση του επιχειρήµατος από το άρθρο 41 ΕισΝΚΠολ∆
κατακρίνεται όµως από τος υποστηρικτές της αντίθετης άποψης ως άστοχη, µε το σκεπτικό ότι δεν
σκοπήθηκε µε αυτήν τροποποίηση των ουσιαστικού δικαίου διατάξεων του ΑΚ µε εξοµοίωση της
προσηµείωσης µε υποθήκη βλ. ΑΠ 691/1990, Ελλ∆νη 1991, 776, και επιπλέον επισηµάνθηκε ότι η
σχετική διάταξη βασίστηκε σε άστοχη νοµολογία του Ακυρωτικού µας στο παρελθόν, βλ. Μάζη,
Άσκηση υποθηκικής αγωγής εκ µέρους προσηµειούχου δανειστή, ΝοΒ 49, 982
188
Βλ. παρατηρήσεις Κ. Μπέη στην ΜονΠρωτΘεσ 8206/1996, ∆ 28, 1301, ο οποίος επικαλείται
επιπλέον αι ανάλογη εφαρµογή του άρθρου 1007§1 ΚΠολ∆. Αντίθετος όµως ο Μάζης, Άσκηση
υποθηκικής αγωγής εκ µέρους προσηµειούχου δανειστή, 982, ο οποίος επισηµαίνει ότι ειδικά στην
αναγκαστική εκτέλεση έχει εφαρµογή χωρίς καµία απολύτως εξαίρεση ο αντίθετος κανόνας από
εκείνον που ισχύει στη διαγνωστική δίκη, σύµφωνα µε τον οποίο (ΚΠολ∆ 915), η αξίωση για την
ικανοποίηση της οποίας αυτή επισπεύδεται, σε οποιοδήποτε δικαίωµα και αν στηρίζεται, είτε ενοχικό
είτε εµπράγµατο, δεν επιτρέπεται να τελεί υπό αναβλητική αίρεση ή προθεσµία. Άλλωστε, η ΚΠολ∆
69§2 απαιτεί για την ενεργοποίηση της δραστικότητας της έννοµης προστασίας την πλήρωση της
αίρεσης. Βλ. Μίγγινα, ό.π., σελ. 878
189
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 83
190
Βλ. όµως και τις αντιρρήσεις του Μάζη στο Άσκηση υποθηκικής αγωγής εκ µέρους προσηµειούχου
δανειστή, ό.π., 984 ως προς την καταλληλότητα του άρθρου 919§2 ΚΠολ∆ να χρησιµεύσει για την
54
Η προσηµείωση υποθήκης
επιταγής προς πληρωµή, η οποία είναι δυνατό να απευθυνθεί, κατά την κρίση του
ενυπόθηκου (ή προσηµειούχου) δανειστή, είτε κατά του οφειλέτη είτε κατά του
τρίτου κυρίου ή «νοµίµω τίτλω νεµοµένου».
Στην περίπτωση αυτή πάντως, ο τρίτος µπορεί να απαλλάξει το ακίνητό του
από την υπεγγυότητά του υπέρ του προσηµειούχου δανειστή, καταβάλλοντας το
ποσό (και µόνο) της προσηµείωσης µε την οποία βαρύνεται το ακίνητο, σύµφωνα µε
το άρθρο 1294 ΑΚ191.
Άλλωστε η εκ του τίτλου της διαταγής πληρωµής χρηµατική απαίτηση,
εφόσον δεν έχει ανασταλεί η εκτέλεση της διαταγής πληρωµής, δεν στερείται των
προσόντων της να είναι βέβαιη και εκκαθαρισµένη κατά την έννοια των άρθρων 915
και 916 του ΚΠολ∆, ακόµα κι αν εκκρεµεί κατ' αυτής ανακοπή ή η προσηµείωση επί
του βεβαρηµένου ακινήτου, κατά του οποίου επισπεύδεται η εκτέλεση δεν έχει τραπεί
ακόµη σε υποθήκη.
Αν δε κατά το χρόνο της κατατάξεως η προσηµείωση δεν έχει µετατραπεί σε
υποθήκη, ο προσηµειούχος δανειστής θα καταταγεί τυχαίως.
Συνοψίζοντας τα παραπάνω διαπιστώνουµε ότι και οι δύο απόψεις
προβάλλουν αξιόλογα επιχειρήµατα προς επίρρωσή τους. Η αποδοχή της δεύτερης
από τις ως άνω εκτεθείσες απόψεις γεγονός είναι ότι οδηγεί σε µία σύγκλιση µεταξύ
υποθήκης και προσηµείωσης. Το κατά πόσο κάτι τέτοιο είναι συµβατό µε τη
λειτουργία της προσηµείωσης θα πρέπει να κριθεί µε αναγωγή στη δογµατική
θεµελίωσή της. Η προσηµείωση διαπλάθεται στον νόµο ως δικαίωµα υποθήκης υπό
διπλή αναβλητική αίρεση, δεν αποτελεί δηλαδή πλήρη, καθαρή υποθήκη. Η
αναγνώριση στον προσηµειούχο δανειστή δυνατοτήτων αντίστοιχων µε αυτές που ο
νόµος αναγνωρίζει στον υποθηκικό οδηγεί σε ισοπέδωση της σαφούς νοµοθετικής
επιλογής για την καθιέρωση της προσηµείωσης ως δικαιώµατος προσδοκίας για τη
σύσταση εµπράγµατου δικαιώµατος, υπό την προϋπόθεση της πλήρωσης των
τασσόµενων στο νόµο αιρέσεων. ∆εν θα πρέπει να παραβλέψουµε άλλωστε το
γεγονός ότι η άσκηση της εµπράγµατης υποθηκικής αγωγής αποτελεί γεγονός
ιδιαίτερα επαχθές για τον οφειλέτη, ο οποίος βρίσκεται αντιµέτωπος µε την απώλεια
περιουσιακών του στοιχείων, συχνά απαραίτητων για την άσκηση της
παθητική νοµιµοποίηση του ενυπόθηκου δανειστή κατά του τρίτου κύριου ή νοµέα του ενυπόθηκου
ακινήτου
191
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 93, παρατηρήσεις Κ. Μπέη στην ΜονΠρωτΘεσ 8206/1996, ∆ 28, 1301, ο
οποίος υποστηρίζει ότι πριν επισπευσθεί εναντίον του τρίτου κυρίου του ακινήτου αναγκαστική
εκτέλεση, θα πρέπει να του επιδοθεί επιταγή για εκούσια συµµόρφωση
55
Η προσηµείωση υποθήκης
56
Η προσηµείωση υποθήκης
192
Βλ. ΕφΛαρ 930/2005, αδηµοσ., διαθέσιµη στο ΝΟΜΟΣ, ΕφΠειρ 449/2002, αδηµοσ., διαθέσιµη στο
ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 2877/1996, ΝοΒ 45, 788 , ΕφΑθ 5327/1991, ∆ 24, 206
193
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 66 επ.
194
Βλ. ΕφΛαρ 930/2005, αδηµοσ., διαθέσιµη στο ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1149/1998 Ελλ∆νη 39, 1567, ΑΠ
183/1998 Ελλ∆νη 39, 831, Α.Π 649/94 Ελλ∆νη 36, 625, Α.Π 855/95 Ελλ∆νη 37, 46, ΑΠ 649/1994
Ελλ∆νη 36, 625, ΕφΘεσ 131/1993 Ελλ∆νη 35, 654 , ΕφΑθ 5167/1990, Ελλ∆νη 34, 644, Λιβάνη στον
ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1279, αρ. 3, Βαθρακοκοίλη, ό.π., σελ. 1796
195
Βλ. ΕφΑθ 5327/1991, ∆ 24, 206
57
Η προσηµείωση υποθήκης
της ιδίας, σύµφωνα µε το άρθρο 6 ν.δ. 4001/1959196, το οποίο έχει διατηρηθεί σε ισχύ
µε το άρθρο 52 αρ. 22 ΕισΝΚΠολ∆.
Αναφορικά µε τη φύση της τελεσίδικης δικαστικής απόφασης που απαιτείται
για την οριστική κατάταξη του προσηµειούχου δανειστή, εάν δηλαδή αυτή απαιτείται
να είναι καταψηφιστική ή απλώς αναγνωριστική, υποστηρίχθηκαν και οι δύο
απόψεις. Κατά µία άποψη, η προϋπόθεση της "επιδίκασης µε τελεσίδικη απόφαση"
δεν αρκείται σε αναγνωριστική αλλά αξιώνει τελεσίδικη καταψηφιστική απόφαση197.
Η αντίθετη άποψη αρκείται στην ύπαρξη τελεσίδικης απλώς αναγνωριστικής
απόφασης, εφόσον αφετηριακή σκέψη του νοµοθέτη για την «τυχαία κατάταξη »
είναι η άρση της αβεβαιότητας, η οποία κατά την άποψη αυτή επιτυγχάνεται και µε
την ύπαρξη τελεσίδικης αναγνωριστικής απόφασης198.
Η τελεσίδικη επιδίκαση της ασφαλιζόµενης απαίτησης αποτελεί την
προϋπόθεση υπό την οποία η τυχαία κατάταξη µεθίσταται σε οριστική. Αν αυτή η
απαίτηση παύσει να υπάρχει, ο υπάλληλος του πλειστηριασµού ορίζει στον πίνακα
κατατάξεως πως κατανέµεται το ποσό που αναλογεί στην απαίτηση αυτή σύµφωνα µε
το άρθρο 978§2 ΚΠολ∆199. Πρόκειται για επικουρική κατάταξη που γίνεται µε βάση
τις αναγγελίες που έλαβαν χώρα νόµιµα και εµπρόθεσµα, δεδοµένου ότι ο πίνακας
είναι ενιαίος και αναφέρεται σε ορισµένο πλειστηριασµό, Και η επικουρική αυτή
196
Το εν λόγω άρθρο ορίζει ότι: «Επί κατατάξεως του Ο.Χ.Ο.Α. ή Τραπέζης επί του
εκπλειστηριάσµατος κινητού ή ακινήτου, ο επί του πλειστηριασµού υπάλληλος, παρά την γενοµένην
ανακοπήν της εν τω πίνακι κατατάξεώς των καταβάλλει εις τον καταταγέντα Ο.Χ.Ο.Α. ή Τράπεζαν το
ποσόν δι' ο κατετάγησαν µετά των µέχρι της ηµέρας της καταβολής τόκων, ή µέρους τούτου εν
ανεπαρκεία του υπολοίπου του εκπλειστηριάσµατος, επί παραδόσει παρ' αυτών τραπεζιτικής
εγγυητικής επιστολής ή εγγυητικής επιστολής παρά του Ο.Χ.Ο.Α. απευθυνοµένης προς τον επί του
πλειστηριασµού υπάλληλον και καλυπτούσης την περίπτωσιν της δια τελεσιδίκου αποφάσεως
αποδοχής εν όλω ή εν µέρει της ασκηθείσης ανακοπής. »
197
Βλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 487, υποσηµ. 46, ΕφΑθ 10592/1996, ∆ 29, 43,
ΕφΑθ 4803/1996, ∆ 29, 64 µε παρατηρήσεις Κ. Μπέη. Στην τελευταία µάλιστα απόφαση γίνεται δεκτό
ότι «η (ερµηνευόµενη) απόφαση σαφώς έταξε ως όρο, για την οριστική κατάταξη της τώρα αιτούσας στον
πίνακα κατατάξεως, την τελεσίδικη επιδίκαση της αναγγελθείσας απαιτήσεως και όχι απλώς την
τελεσίδικη αναγνώριση. Απαίτησε δηλαδή τελεσίδικη δικαστική απόφαση µε εκτελεστότητα, η οποία, κατά
την κρατούσα γνώµη, ανεξάρτητα από την ορθότητα ή όχι της δογµατικής θεµελίωσης αυτής, προσδίδεται
µόνο σε καταψηφιστικές αποφάσεις, όχι δε και στις αναγνωριστικές, των οποίων η ισχύς και
πραγµάτωση τοποθετείται µόνο στην υπό ευρεία έννοια εκτέλεση»
198
Βλ. Μαργαρίτη, Η διόρθωση και η ερµηνεία µίας απόφασης, ∆ 29, 283 επ., Μπρίνια, Αναγκαστική
εκτέλεσις, Τόµος ΙΙ, 1983, άρθρο 978, παρ. 426, σελ. 1155, ο οποίος κάνει λόγο για απαίτηση «δια
τελεσιδίκου αποφάσεως επιδικαζόµενη ή αναγνωριζόµενη», Νικολόπουλου, ό.π., σελ. 87, ο οποίος
τονίζει πάντως ότι είναι διαφορετικό το ζήτηµα της τροπής της προσηµείωσης σε υποθήκη για την
οποία απαιτείται τελεσίδικη καταψηφιστική απόφαση
199
Βλ. ΑΠ 469/94 ΝοΒ 43, 820
58
Η προσηµείωση υποθήκης
59
Η προσηµείωση υποθήκης
Σύµφωνα µε µία ερµηνεία που δόθηκε από τη νοµολογία µας202, κατά την
αληθινή έννοια της διατάξεως αυτής, που είναι σύµφωνη µε την όλη διάρθρωση και
την ενότητα του συστήµατος της αναγκαστικής εκτελέσεως, και η οποία
επιβεβαιώνεται και από την αναδροµή στα πρακτικά της Συντακτικής Επιτροπής του
σχεδ. ΚΠολ∆203, ως "αναγγελθέντες δανειστές", έναντι των οποίων δεν αντιτάσσεται
η µεταγραφή ή εγγραφή υποθήκης ή προσηµειώσεως υποθήκης που έγινε µετά την
εγγραφή της κατασχέσεως στο οικείο βιβλίο, θεωρούνται όλοι οι δανειστές που
αναγγέλθηκαν νοµίµως και εµπροθέσµως, κατά το άρθρο 972 ΚΠολ∆, και όχι µόνον
εκείνοι που συµπτωµατικά είχαν αναγγελθεί σε χρόνο προγενέστερο της µεταγραφής
ή της εγγραφής της υποθήκης ή της προσηµειώσεως.
Στο παρελθόν, πάντως, υποστηρίχθηκε από τη νοµολογία µας και η αντίθετη
άποψη204, κατά την οποία ως αναγγελθέντες δανειστές έναντι των οποίων δεν
αντιτάσσεται η εγγραφή υποθήκης ή προσηµειώσεως που γίνεται µετά την εγγραφή
της κατασχέσεως στο οικείο βιβλίο, κατά την πρόδηλη έννοια της διατάξεως αυτής,
νοούνται µόνο όσοι είχαν αναγγελθεί πριν από την εγγραφή της υποθήκης (ή της
προσηµειώσεως), όχι όµως και όσοι αναγγέλλονται µετά από αυτήν, εντός της
προθεσµίας που ορίζει το άρθρο 972§1 ΚΠολ∆, διότι διαφορετικά, εάν δηλαδή
θεωρηθούν ως αναγγελθέντες δανειστές όλοι ανεξαιρέτως οι δανειστές που
αναγγέλθηκαν εντός της οριζοµένης από το άρθρο 972§1 ΚΠολ∆ προθεσµίας, τότε ο
εγχειρόγραφος δανειστής του καθ΄ ου η κατάσχεση οφειλέτη που δεν αναγγέλθηκε
µέχρι την εγγραφή υποθήκης ή προσηµειώσεως, αλλά αναγγέλθηκε µετά απ' αυτήν,
θα έπρεπε να προτιµάται του δανειστή που κατέστη ενυπόθηκος ή προσηµειούχος
µετά την κατάσχεση, κάτι που όµως δεν σκοπήθηκε από την ανωτέρω διάταξη του
άρθρου 997§3 ΚΠολ∆205.
Συνεπώς, κατά την άποψη αυτή, αν εκπλειστηριαστεί το κατασχεµένο
ακίνητο, η υποθήκη ή προσηµείωση που ενεγράφη σε αυτό µετά την κατάσχεση έχει
πλήρη ισχύ και αναδίδει όλες τις έννοµες συνέπειές της έναντι των δανειστών του
202
Βλ. Ολ ΑΠ 7/1998, ΕΕΝ 65, 612. Στο ίδιο πνεύµα κινείται και ο Νικολόπουλος στην Ερµηνεία του
Κώδικα Πολιτικής ∆ικονοµίας των Κεραµέα/ Κονδύλη/ Νίκα, άρθρο 997, σελ. 1938
203
Βλ. Πρακτικά της Συντακτικής Επιτροπής του σχεδ. ΚΠολ∆, τόµ. VΙΙΙ σελ. 38-39
204
Βλ. ΕφΑθ 11647/1995, ΝοΒ 44, 1010, ΕφΑθ 8733/1992, ΝοΒ 41, 515. Έτσι και Βαθρακοκοίλης
στο Κώδικας Πολιτικής ∆ικονοµίας. Ερµηνευτική Νοµολογιακή Ανάλυση (κατ’ άρθρο), ό.π., σελ. 230,
κατά τον οποίο η ερµηνευτική αυτή εκδοχή προκύπτει από την χρησιµοποίηση του όρου
«αναγγελθέντες δανειστές», δηλαδή από την χρησιµοποίηση χρόνου παρωχηµένου, µε τον οποίο ο
νοµοθέτης δεν µπορεί να αναφέρεται σε µελλοντικά γεγονότα, ούτε µε τη διασφάλιση άδηλων
συµφερόντων δανειστών που δεν έχουν αναγγελθεί
205
Βλ. ΑΠ 468/1983 ΝοΒ 32, 267
60
Η προσηµείωση υποθήκης
καθ΄ ου η εκτέλεση, που αναγγέλθηκαν µετά την εγγραφή της στα οικεία βιβλία
υποθηκών. Έτσι, εφόσον η εγγραφή της προσηµειώσεως, όπως συµβαίνει στην
προκείµενη περίπτωση, έγινε µετά την επιβολή της κατασχέσεως πριν όµως από τις
αναγγελίες των δανειστών αυτή, η προσηµείωση είναι ισχυρή και παράγει έννοµες
συνέπειες µε την κατά προνοµιακή σειρά κατάταξη της ασφαλιζόµενης απαίτησης
στον πίνακα κατατάξεως και διανοµής του πλειστηριάσµατος.
Τα επιχειρήµατα της πρώτης από τις ως άνω εκτεθείσες απόψεις ηχούν,
νοµίζω, πιο πειστικά. Για ποιο λόγο θα έπρεπε να προτιµηθούν οι δανειστές που έτυχε
να έχουν αναγγείλει τις απαιτήσεις τους πριν από την εγγραφή της προσηµείωσης
έναντι αυτών που απλώς καθυστέρησαν να το πράξουν, κινούµενοι σε κάθε
περίπτωση εντός των κατά τον νόµο προβλεπόµενων προθεσµιών; Η ευνοϊκότερη
αντιµετώπιση των ταχύτερα κινούµενων δανειστών θα ισοδυναµούσε ουσιαστικά µε
περιστολή της ευχέρειας των δανειστών να αναγγείλουν τις απαιτήσεις τους εντός
δεκαπέντε ηµερών από την διενέργεια του πλειστηριασµού (ΚΠολ∆ 972§1) και στην
υποχρέωση τους να επιδοθούν σε έναν αγώνα δρόµου για την άµεση µετά την
επιβολή της κατάσχεσης αναγγελία τους προκειµένου να εξασφαλιστούν έναντι της
ενδεχόµενης εγγραφής προσηµειώσεων στο διάστηµα µέχρι τη λήξη της σχετικής
προθεσµίας.
Στο άρθρο 999§3 του ΚΠολ∆ ορίζεται ότι το πρόγραµµα του πλειστηριασµού
ακινήτου ή (πλέον) περίληψη κατασχετήριας έκθεσης πρέπει να επιδίδεται στον
οφειλέτη, στον τρίτο κύριο ή νοµέα και στους ενυπόθηκους δανειστές, µέσα σε είκοσι
ηµέρες από την ηµέρα της κατασχέσεως ή από την κατάθεση της εντολής για
συνέχιση της αναγκαστικής εκτελέσεως στον υπάλληλο επί του πλειστηριασµού,
όταν πρόκειται για επαναληπτικό πρόγραµµα (σύµφωνα µε τα άρθρα 973§1 και
999§5 ΚΠολ∆).
Γενικά γίνεται δεκτό206 ότι το άρθρο 999§3 εφαρµόζεται και στους
προσηµειούχους δανειστές, σύµφωνα µε το άρθρο 41 ΕισΝΚΠολ∆. Η παράλειψη της
διατυπώσεως αυτής επιφέρει ακυρότητα του πλειστηριασµού και χωρίς το στοιχείο
της βλάβης σύµφωνα µε το άρθρο 999§4 σε συνδυασµό µε άρθρο 159§1 ΚΠολ∆).
206
Βλ. Ολ ΑΠ 7/1998, ό.π., και Νικολόπουλο στην Ερµηνεία του Κώδικα Πολιτικής ∆ικονοµίας των
Κεραµέα/ Κονδύλη/ Νίκα, άρθρο 999, σελ. 1945, ο οποίος αντλεί επιχείρηµα από την διάταξη του
άρθρου 41 ΕισΝΚΠολ∆ για την επίδοση της περίληψης κατασχετήριας έκθεσης και στον
προσηµειούχο δανειστή, Βαθρακοκοίλη στο Κώδικας Πολιτικής ∆ικονοµίας. Ερµηνευτική
Νοµολογιακή Ανάλυση (κατ’ άρθρο). Τόµος ∆’, 1996, σελ. 261, Βαµβέτσου, Πλειστηριασµός
προσηµειωµένου ακινήτου, ΝοΒ 9, 883. Αντίθετος ο ∆ηµητρίου στο Προσηµείωσις και
πλειστηριασµός προσηµειωµένου ακινήτου, ΕΕΝ 30, 295
61
Η προσηµείωση υποθήκης
Και εδώ, όµως, ανακύπτει το ζήτηµα µέχρι ποιο χρονικό σηµείο θα πρέπει να
έχει εγγραφεί η προσηµείωση προκειµένου να επιδοθεί η κατασχετήρια έκθεση στον
προσηµειούχο δανειστή. Η απάντηση στο ζήτηµα αυτό δίνεται σε συνάρτηση µε την
απάντηση που δίνεται στο προεκτεθέν ζήτηµα, αναφορικά µε την πραγµατική έννοια
του όρου «αναγγελθέντες δανειστές» κατά το άρθρο 997§3 ΚΠολ∆.
Κατά την ορθότερη άποψη που στο ζήτηµα της έννοιας των αναγγελθέντων
δανειστών, τάσσεται υπέρ της συµπερίληψης σε αυτήν όλων των δανειστών,
ανεξάρτητα από το εάν αναγγέλθηκαν πριν ή µετά την εγγραφή της προσηµείωσης,
γίνεται δεκτό ότι από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 997§3 και 999§3
ΚΠολ∆ προκύπτει ότι η κατά το άρθρο 999§3 ΚΠολ∆ επίδοση της περιλήψεως της
κατασχετήριας εκθέσεως, πρέπει να γίνεται µόνο στους ενυπόθηκους ή
προσηµειούχους δανειστές που έχουν εγγράψει την υποθήκη ή την προσηµείωσή τους
πριν από την εγγραφή της κατασχέσεως στο οικείο βιβλίο, αφού µόνο αυτοί µπορούν
να αντιτάξουν αποτελεσµατικά την υπέρ αυτών εγγραφείσα υποθήκη ή προσηµείωση
έναντι εκείνου που επέβαλε την κατάσχεση και των δανειστών που αναγγέλθηκαν
εµπρόθεσµα στον πλειστηριασµό, όχι όµως και σε εκείνους που ενέγραψαν υποθήκη
ή προσηµείωση µετά την εγγραφή της κατασχέσεως στο οικείο βιβλίο, µε το
αιτιολογικό ότι οι υποθήκες ή οι προσηµειώσεις αυτών είναι ανενεργείς απέναντι
στον κατασχόντα και όλους τους δανειστές που αναγγέλθηκαν εµπρόθεσµα στον
πλειστηριασµό207.
Αντίθετα, κατά την άποψη που δέχεται την συµπερίληψη στην έννοια των
αναγγελθέντων δανειστών µόνο αυτών που είχαν αναγγελθεί πριν από την εγγραφή
της υποθήκης (ή της προσηµειώσεως), υποστηρίζεται η αντίθετη άποψη, ότι δηλαδή η
περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης πρέπει να κοινοποιείται και στους δανειστές
που ενέγραψαν προσηµείωση υποθήκης µετά την επιβολή της κατασχέσεως, αφού
στην περίπτωση πλειστηριασµού του κατασχεθέντος ακινήτου, η µετά την κατάσχεση
εγγραφείσα σ' αυτό υποθήκη ή προσηµείωση υποθήκης, έχει πλήρη ισχύ και αναδίδει
όλες τις έννοµες συνέπειές της έναντι των δανειστών του καθ’ ου η εκτέλεση, που
αναγγέλθηκαν µετά την εγγραφή της στα οικεία βιβλία υποθηκών. Επιπλέον
υπογραµµίζεται ότι από καµία διάταξη νόµου δεν προκύπτει ότι η επίδοση της
περίληψης κατασχετήριας έκθεσης πρέπει να περιορίζεται µόνο στους ενυπόθηκους ή
207
Βλ. Ολ ΑΠ 7/1998, ό.π.
62
Η προσηµείωση υποθήκης
προσηµειούχους δανειστές που είχαν εγγράψει υποθήκη ή προσηµείωση πριν από την
επιβολή της αναγκαστικής κατασχέσεως208.
208
Βλ. ΕφΑθ 11647/1995, ΝοΒ 44, 1010
209
Βλ. Γεωργίου, ό.π., σελ. 265
210
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 225 επ.
63
Η προσηµείωση υποθήκης
211
Βλ. παραπάνω σελ. 27 επ.
212
Βλ. Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ. 811
213
Βλ. Βαβούσκου, ό.π., σελ. 834
214
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 235
64
Η προσηµείωση υποθήκης
215
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 237, Γέσιου- Φαλτσή, ∆ίκαιο Αναγκαστικής Εκτέλεσης ΙΙ. Ειδικό
Μέρος, 2001, §61, αριθ. 60, σελ. 516. Αντίθετος φαίνεται ο Νικολόπουλος, σε Κεραµέα/
Κονδύλη/Νίκα, ΚΠολ∆ άρθρο 1005, αριθ. 13, σελ. 1970
216
Βλ. ΑΠ 397/2003, Ελλ∆νη 44, 746
65
Η προσηµείωση υποθήκης
µετά από σχετική αίτηση του οφειλέτη κατά την διαδικασία των ασφαλιστικών
µέτρων217.
Όπως αναφέρει η ΑΚ 1330 «η προσηµείωση εξαλείφεται αν προσαχθεί
απόφαση που ανακαλεί την απόφαση που είχε διατάξει την εγγραφή της προσηµείωσης
ή απόφαση που διατάζει την εξάλειψή της». Η πρώτη περίπτωση αναφέρεται στην
εγγραφή προσηµείωσης που έλαβε χώρα δυνάµει δικαστικής απόφασης, ενώ η
δεύτερη βρίσκει έδαφος εφαρµογής κυρίως στην περίπτωση εγγραφής προσηµείωσης
που πραγµατοποιήθηκε δυνάµει διαταγής πληρωµής218, αλλά και όταν η
προσηµείωση έχει αποσβεστεί για άλλους λόγους π.χ. επειδή η εγγραφή της είναι
άκυρη219.
Αν υπάρχει απόφαση που ανακαλεί εκείνη που διέταξε την εγγραφή της
προσηµείωσης, η προσκόµιση στον υποθηκοφύλακα σχετικής αίτησης καθώς και
αντιγράφου της ανακλητικής απόφασης, οδηγεί σε εξάλειψη της προσηµείωσης. Η
ανακλητική απόφαση δεν είναι αναγκαίο να περιέχει ειδική διαταγή εξάλειψης της
προσηµείωσης220.
Και χωρίς την ύπαρξη αυτής της ανακλητικής απόφασης είναι δυνατό να
διαταχθεί η εξάλειψη της προσηµείωσης µε απόφαση που εκδίδεται ειδικά για τον
σκοπό αυτό (απόφαση εξάλειψης), η διαδικασία έκδοσης της οποίας δεν προβλέπεται
ευθέως στο νόµο, εφαρµόζονται πάντως και γι’ αυτήν οι διατάξεις των ασφαλιστικών
µέτρων (άρθρα 696 επ. ΚΠολ∆)221. Αυτό συµβαίνει όταν η προσηµείωση έχει ήδη
αποσβεστεί για οποιονδήποτε από τους προβλεπόµενους στο νόµο λόγους ή έχει
217
Βλ. ΕφΑθ 8365/1989, Ελλ∆νη 34, 1375
218
Πρβλ. Καµενόπουλου, Εξάλειψις προσηµειώσεως εγγραφείσης επί τη βάσει διαταγής πληρωµής,
ΕΕΝ 41, σελ. 279, ο οποίος υποστηρίζει ότι η απόφαση που διατάσσει την εξάλειψη βρίσκει εφαρµογή
µόνο στην προσηµείωση υποθήκης που ενεγράφη βάσει διαταγής πληρωµής και σε καµία άλλη
περίπτωση, παραβλέποντας τις περιπτώσεις που η προσηµείωση έχει ήδη αποσβεστεί για άλλο λόγο ή
έχει εγγραφεί άκυρα
219
Για τη διαδικασία εξάλειψης της προσηµείωσης που ενεγράφη βάσει διαταγής πληρωµής βλ.
αναλυτικά το αµέσως επόµενο κεφάλαιο
220
Βλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 490, Βαθρακοκοίλη, ό.π., σελ. 1837
221
Βλ. Γεωργίου, ό.π., σελ. 266, Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 490, Καµενόπουλος,
ό.π., σελ. 278 επ., Βοσινάκη σε ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1330, αρ. 4 επ., ΜονΠρωτΑθ
6529/1989, ∆ 21, 70. Αντίθ. Μον ΠρωτΑθ 289/1989, ∆ 20, 333, η οποία δέχεται ότι η απόφαση που
διατάσσει την εξάλειψη προσηµείωσης υποθήκης πρέπει να εκδοθεί από το καθ’ ύλην αρµόδιο
δικαστήριο κατά την τακτική διαδικασία, µε αντίθετο σχόλιο Καµενόπουλου και ΜονΠρωτΑθ
19987/1987, Ελλ∆νη 29, 579 κατά την οποία: «προς την ανάκληση της σχετικής απόφασης και την
εξάλειψη της προσηµείωσης πρέπει να λεχθεί ότι αυτή µπορεί να διαταχθεί από το ∆ικαστήριο που
διέταξε το ασφαλιστικό µέτρο της προσηµείωσης, µόνο αν η τελευταία (προσηµείωση) δεν έχει
µετατραπεί σε υποθήκη, γιατί µετά την τέτοια µετατροπή αυτής µόνο η άσκηση τακτικής αγωγής για την
εξάλειψη της υποθήκης (σε περίπτωση που δε συναινεί ο δανειστής) θα είναι κατά τα άρθρα
1317,1324,1327 και 1328 ΑΚ δυνατη, ενώπιον του κατά τις γενικές διατάξεις αρµοδίου ∆ικαστηρίου που
δικάζει κατά την τακτική διαδικασία»
66
Η προσηµείωση υποθήκης
εγγραφεί άκυρα222. Στην περίπτωση που από την τελεσίδικη επιδίκαση της απαίτησης
πέρασαν ενενήντα µέρες χωρίς να τραπεί σε υποθήκη, ο υποθηκοφύλακας, εφόσον
διαπιστώσει από τα σχετικά έγγραφα που του προσκοµίζονται ότι πέρασε άπρακτη η
ανωτέρω προθεσµία, έχει υπηρεσιακό καθήκον να διαγράψει (δηλαδή να εξαλείψει)
την προσηµείωση από τα οικεία βιβλία. Αν ο υποθηκοφύλακας αρνηθεί να προβεί
στη ζητούµενη εξάλειψη, µπορεί να εξαναγκαστεί έπειτα από απόφαση του
δικαστηρίου που εκδίδεται υπό τις προϋποθέσεις και µε τη διαδικασία του άρθρου
791 ΚΠολ∆223.
Θα πρέπει να σηµειωθεί ότι το άρθρο 1330 ΑΚ δεν αποβλέπει ρητά ως λόγο
εξάλειψης της προσηµείωσης και την ακυρότητα της εγγραφής της, όπως συµβαίνει
για την υποθήκη στα άρθρα 1328, 1329 ΑΚ. Γίνεται δεκτό, ωστόσο, στην νοµολογία
ότι την ακυρότητα µπορεί, όπως και στην εγγεγραµµένη υποθήκη, να κρίνει το
δικαστήριο και να διατάξει, σε περίπτωση διαπίστωσής της, την εξάλειψη της
σχετικής προσηµείωσης224.
Σύµφωνα, τέλος, µε το άρθρο 1005§3 εδ. β’ ΚΠολ∆, την εξάλειψη των
υποθηκών, κατασχέσεων και προσηµειώσεων που είναι γραµµένες στο ακίνητο, έχει
δικαίωµα να ζητήσει και ο υπερθεµατιστής, µετά την καταβολή του
πλειστηριάσµατος.
222
Βλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 490
223
Βλ. Γεωργίου, ό.π., σελ. 268
224
Βλ. ΜονΠρωτΑθ 6529/1989, ∆ 21, 70, την ίδιας άποψης και ο Γεωργίου, ό.π., σελ. 266
225
Βλ. παραπάνω, σελ. 27 επ.
67
Η προσηµείωση υποθήκης
226
Βλ. Γεωργίου, ό.π., σελ. 268
227
Βλ. Καµενόπουλου, ό.π., σελ. 279 επ., Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 490,
Βοσινάκη σε ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου, άρθρο 1330, αρ. 6, ΜονΠρωτΑθ 6529/1989, ∆ 21, 70 κατά
την οποία: «η αίτηση για εξάλειψη προσηµείωσης που έχει εγγραφεί µε βάση διαταγή πληρωµής,
ανεξάρτητα από το ζήτηµα της εφαρµογής ή µη της Πολ∆ 724 παρ. 2, για το οποίο υπάρχει διχογνωµία,
εκδικάζεται από το δικαστήριο που εξέδωσε τη διαταγή πληρωµής και αποκλειστικά κατά τη διαδικασία
των ασφαλιστικών µέτρων»
228
Βλ. Μπέη, ΕρµΚΠολ∆, άρθρο 724, σελ. 584 επ.
229
Βλ. Τζίφρα, Ασφαλιστικά Μέτρα, σελ. 143, Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ.
811, Βαβούσκου, ό.π., σελ. 776. Η άποψη αυτή, ωστόσο, επικρίνεται µε το σκεπτικό ότι η εν λόγω
διάταξη αφορά στην αναστολή της δυνατότητας εγγραφής προσηµείωσης µε διαταγή πληρωµής και
όχι στην προσηµείωση πουέχει ήδη εγγραφεί µε αυτήν, βλ. Βοσινάκη, ό.π.
68
Η προσηµείωση υποθήκης
ανυπαρξία, ολική ή εν µέρει, της απαίτησης για την οποία έχει εκδοθεί η διαταγή
πληρωµής. Στην περίπτωση αυτή ακολουθητέα είναι η κατ’ άρθρο 702§1 ΚΠολ∆
διαδικασία εκδίκασης των δικών περί την εκτέλεση των ασφαλιστικών µέτρων, στην
οποία παραπέµπει η ΚΠολ∆ 724§2. Έτσι, οδηγούµαστε και πάλι στην διαδικασία των
άρθρων 686 επ. ΚΠολ∆, δηλαδή στη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων µε
αρµόδιο το δικαστήριο που εξέδωσε την διαταγή πληρωµής, η διαδροµή αυτή
ωστόσο πραγµατοποιείται µε ενδιάµεσους σταθµούς τις ΚΠολ∆ 724§2, 702§1.
∆ιάδικοι στη σχετική δίκη θα είναι αφενός ο αιτών την εξάλειψη και
αφετέρου ο καθ΄ ου η αίτηση. Αιτών είναι όποιος έχει έννοµο συµφέρον, και
ειδικότερα, ο κύριος του ακινήτου επί του οποίου ενεγράφη η προσηµείωση, ο
καθολικός ή ο ειδικός διάδοχός του, ο επόµενος κατά σειρά ενυπόθηκος δανειστής,
και κάθε τρίτος, ο οποίος αποδεικνύει ότι το ακίνητο ανήκει σε αυτόν και όχι στον
οφειλέτη του εγγράψαντος την προσηµείωση. Αντίστοιχα, καθ’ ου η αίτηση είναι
αυτός υπέρ του οποίου είναι εγγεγραµµένη η αίτηση της οποίας ζητείται η
εξάλειψη230.
69
Η προσηµείωση υποθήκης
είχαν ήδη αρχίσει και βρίσκονταν στον πρώτο βαθµό δικαιοδοσίας πριν από την
κήρυξη της πτώχευσης, να ασκούν έφεση και να συνεχίζουν τη δίκη στον δεύτερο
βαθµό δικαιοδοσίας, να επισπεύδουν ή να συνεχίζουν αναγκαστική εκτέλεση σε
βάρος του πτωχού και να αναγγέλλουν τις απαιτήσεις τους σε πλειστηριασµό κατά
του πτωχού232.
Η αναστολή των ατοµικών διώξεων, αν και αποτελεί µία από τις
σηµαντικότερες συνέπειες της επιβολής της πτώχευσης, δεν καθιερωνόταν µέχρι
πρόσφατα ρητά στην νοµοθεσία µας, αλλά συναγόταν ερµηνευτικά από επιµέρους
διατάξεις του Εµπορικού Νόµου233. Ειδικότερα, συναγόταν από την διάταξη του
άρθρου 534 ΕµπΝ, που προέβλεπε την εξαιρετική νοµιµοποίηση του συνδίκου ως µη
δικαιούχου διαδίκου σε δίκες που αφορούν στην πτωχευτική περιουσία, τη διάταξη
του άρθρου 536, τις διατάξεις των άρθρων 634 και 637 ΕµπΝ (επιχείρηµα a contrario)
που προέβλεπαν τη δυνατότητα ανάκτησης και ανάληψης αντιστοίχως των ατοµικών
διώξεων από τους πιστωτές, εάν ο πτωχός δεν κηρυχτεί συγγνωστός µετά το στάδιο
της ένωσης και στην περίπτωση παύσης των εργασιών της πτώχευσης λόγω έλλειψης
ενεργητικού αντίστοιχα, και τέλος από την διάταξη του άρθρου 665 ΕµπΝ, που
προέβλεπε ότι µετά την κήρυξη της πτώχευσης οι πιστωτές δεν µπορούν να προβούν
σε αναγκαστική εκποίηση ακινήτου, εφόσον δεν έχουν προνόµιο ή υποθήκη.
Από τις παραπάνω διατάξεις προέκυπτε σαφώς η εξαίρεση από την αναστολή
των ατοµικών διώξεων των ενέγγυων και συγκεκριµένα των ενυπόθηκων και των
ενεχυρούχων δανειστών. Ωστόσο, αυτή η προνοµιακή µεταχείριση δεν
κατοχυρωνόταν µε σαφήνεια και για τους προσηµειούχους πιστωτές, γεγονός που
είχε πυροδοτήσει έντονη διχογνωµία σχετικά µε την υπαγωγή ή µη των
προσηµειούχων δανειστών σε αυτήν.
Κατά την κρατούσα στη νοµολογία άποψη234, η οποία κατατάσσει τον
προσηµειούχο δανειστή σε ενδιάµεση κλίµακα σε σχέση µε αυτήν των
232
Βλ. Γιοβαννόπουλου, Ζητήµατα σχετικά µε τη διαταγή πληρωµής προσηµειούχου δανειστή κατά
του πτωχεύσαντος οφειλέτη, ΕπισκΕ∆ 2004, 314
233
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 294, Γιοβαννόπουλου, ό.π., σελ. 315, ∆ραγατσίκη Σ., Εξαίρεση των
προσηµειούχων δανειστών από την αναστολή των ατοµικών διώξεων κατά πτωχεύσαντος οφειλέτη,
Αρµ 2004, 1769
234
Βλ. ΑΠ 1392/1999, ΧρΙ∆ Α/2001, 79, η οποία καταλήγει στην αποδοχή της θέσης ότι «η αγωγή µε
την οποία ζητείται η επιδίκαση της ασφαλισµένης µε προσηµείωση απαιτήσεως δεν υπόκειται στην
αναστολή των ατοµικών διώξεων κατά του πτωχεύσαντος, υπό τον όρο όµως ότι θα επακολουθήσει η
τροπή αυτής σε υποθήκη, η οποία έκτοτε θεωρείται ότι αποκτήθηκε από την ηµέρα εγγραφής της
προσηµειώσεως», ΑΠ 521/2002, Ελλ∆νη 43, 1693, «ο δανειστής του πτωχεύσαντος, που έχει εγγράψει
προσηµείωση υποθήκης πριν από την πτώχευση, σε ακίνητο της πτωχευτικής περιουσίας, εξαιρείται από
την αναστολή των ατοµικών διώξεων δικαιούµενος να επιδιώξει την ικανοποίηση του από το υπέγγυο
70
Η προσηµείωση υποθήκης
εγχειρόγραφων αφενός και των ενυπόθηκων αφετέρου, και ο δανειστής που έχει
εγγράψει πριν από την πτώχευση προσηµείωση σε ακίνητο της πτωχευτικής
περιουσίας υπόκειται στην αναστολή των ατοµικών διώξεων, εξαιρείται όµως από
αυτήν προκειµένου να τρέψει εγκύρως και εγκαίρως την προσηµείωση σε υποθήκη.
Η άρση δηλαδή των ατοµικών διώξεων φαίνεται να εξισορροπείται από τη
δυνατότητα που παρέχεται στον προσηµειούχο δανειστή, παρά την απώλεια των
ατοµικών καταδιωκτικών µέτρων, να στραφεί κατ’ εξαίρεση εναντίον του πτωχού
που εκπροσωπείται από τον σύνδικο και να επιδιώξει την απόκτηση τίτλου κατ΄
αυτού, αν δεν το έχει επιτύχει ήδη πριν την κήρυξη της πτώχευσης, ώστε στη
συνέχεια, µετά την τελεσιδικία του τίτλου, να µπορεί να προβεί σε τροπή της
προσηµείωσης σε υποθήκη.
Τα ένδικα βοηθήµατα και µέσα µε τα οποία επιδιώκεται η τελεσίδικη
επιδίκαση της ασφαλισµένης µε προσηµείωση απαίτησης, εξαιρούνται από την
αναστολή των ατοµικών διώξεων, µόνο ως προς το ύψος της ασφαλισµένης µε
προσηµείωση απαίτησης και ενόψει της εµπρόθεσµης τροπής της υφιστάµενης
προσηµείωσης σε υποθήκη. Κατά τα λοιπά θα πρέπει να αναζητήσει την ικανοποίησή
του ως εγχειρόγραφος, τουλάχιστον πριν την τροπή της προσηµείωσής του σε
υποθήκη235.
Η άποψη αυτή βρίσκει έρεισµα στην γραµµατική ερµηνεία των σχετικών
διατάξεων του Εµπορικού νόµου σε συνδυασµό µε την ΑΚ 1277, η οποία ορίζει ότι
«η προσηµείωση χορηγεί µόνο δικαίωµα προτίµησης για την απόκτηση
υποθήκης»236, µε αποτέλεσµα να µην µπορεί να εξοµοιωθεί µε την υποθήκη.
Επιπλέον η επιδίωξη της τελεσιδικίας θεωρείται κατά την άποψη αυτή ότι δεν
καλύπτεται από την αρχή της άρσης των ατοµικών διώξεων, αφού δεν λειτουργεί ως
πράγµα µε αναγκαστική επ' αυτού εκτέλεση. Προς τούτο µπορεί να επιδιώξει µε αγωγή κατά του
οφειλέτη, εκπροσωπούµενου από το σύνδικο, την επιδίκαση της ασφαλισµένης απαίτησης κατ' άρθρο
1277 ΑΚ, προς κτήση τίτλου, εκτελεστού ή προς το σκοπό τροπής της προσηµείωσης σε υποθήκη», ΑΠ
649/1996, ∆ 27, 1991, ΕφΠειρ 182/1998, ΕΕµπ∆ 1998, 825, ΕφΑθ 8606/1986, Ελλ∆νη 28, 697,
Κοτσίρη, ό.π., σελ. 322, Ψυχοµάνη, Πτωχευτικό δίκαιο. Επίτοµη ερµηνευτική προσέγγιση. 2003, σελ.
85, Γιοβαννόπουλου, ό.π., σελ. 321 επ., Ρόκα Ν., ό.π., σελ. 35, ο οποίος δέχεται τη δυνατότητα τροπής
της προσηµείωσης σε υποθήκη κατά τη διάρκεια της πτωχευτικής διαδικασίας
235
Βλ. Γιοβαννόπουλου, ό.π., σελ. 321
236
Βλ. ΕφΑθ 3977/1990, ΕΕµπ∆ 1992, 291 κατά την οποία «ειδικόν όµως προνόµιον δεν απολαµβάνει
η διά προσηµειώσεως υποθήκης ασφαλισµένη απαίτηση, εφόσον κατά τη σαφή έννοια του άρθρ. 1277
ΑΚ, η προσηµείωση χορηγεί δικαίωµα µόνον προτιµήσεως προς απόκτηση υποθήκης, υπό τη διπλή
αίρεση της τελεσίδικης επιδικάσεως της απαιτήσεως και της τροπής εις υποθήκην, εντός της υπό του
άρθρ. 1323 ΑΚ, οπότε ηρτηµένης της αιρέσεως αυτής ο προσηµειούχος δανειστής δεν εξισούται προς
ενυπόθηκο δανειστή αλλά έχει µόνο την προσδοκία να συστηθεί υπέρ αυτού εµπράγµατο υποθηκικό
δικαίωµα»
71
Η προσηµείωση υποθήκης
72
Η προσηµείωση υποθήκης
73
Η προσηµείωση υποθήκης
246
Βλ. ΕφΘεσ 78/1980, Ελλ∆νη 22, 538, κατά την οποία «επί µη εξασφαλισµένης διά προνοµίου,
ενεχύρου ή υποθήκης απαιτήσεως, οία είναι και η διά προσηµειώσεως εξησφαλισµένη, δεν δύνανται να
ζητηθούν τόκοι διά τον µετά την κήρυξιν της πτωχεύσεως χρόνον, έστω και αν είναι δυνατή η τροπή της
προσηµειώσεως εις υποθήκην µετά την κήρυξιν της πτωχεύσεως», ΕφΠατρ 46/1974, ΕΕµπ∆ 1975, 135,
ΑΠ 329/1972, ΕΕµπ∆ 1972, 564 αλλά και Ρόκα Κ., ό.π., σελ. 159, υποσηµ. 12, Απαλαγάκη, ό.π., σελ.
96
247
Βλ. ∆ραγατσίκη, ό.π., σελ. 1775, Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 97
74
Η προσηµείωση υποθήκης
ειδικότερα ότι δεν συµβιβάζεται µε την εφαρµογή των περί διακοπής και επανάληψης
της δίκης διατάξεων248.
Λόγοι ταχύτητας δικαιολογούν στην περίπτωση αυτή την υποβολή νέας
αίτησης κατά των κληρονόµων, εκτός εάν οι κληρονόµοι κάνοντας χρήση της
διάταξης του άρθρου 287 ΚΠολ∆ δηλώσουν άµεσα ότι συνεχίζουν τη δίκη χωρίς να
προηγηθεί διακοπή της249.
Έχει υποστηριχθεί όµως και η άποψη ότι στην περίπτωση που ο θάνατος του
οφειλέτη επέλθει µετά την υποβολή της αίτησης, πριν όµως από την έκδοση της
σχετικής απόφασης, καλείται σε εφαρµογή η διάταξη 1309 ΑΚ, για την οποία γίνεται
λόγος στην αµέσως επόµενη παράγραφο, προκειµένου να αποφευχθεί ο κίνδυνος
απώλειας της δυνατότητας ασφάλισης της απαίτησης, µέχρι την συνέχιση της δίκης
κατά των κληρονόµων250.
Την περίπτωση που η καθολική διαδοχή λάβει χώρα σε χρόνο µεταγενέστερο
της δηµιουργίας τίτλου κατά του αρχικού διαδίκου ρυθµίζει η ΑΚ 1309, σύµφωνα µε
την οποία σε ακίνητα προσώπου που έχει πεθάνει η εγγραφή της προσηµείωσης
µπορεί να γίνει στο όνοµά του χωρίς να αναφέρονται οι κληρονόµοι. Η διάταξη αυτή
δεν εφαρµόζεται στην περίπτωση που η αίτηση εγγραφής της προσηµείωσης έχει
υποβληθεί εξαρχής κατά φυσικού ή νοµικού προσώπου ανύπαρκτου (δηλαδή
φυσικού προσώπου που δεν βρίσκεται στη ζωή ή νοµικού προσώπου που έχει
διαλυθεί), αφού στην περίπτωση αυτή η αίτηση θα πρέπει να απορριφθεί ως
απαράδεκτη σύµφωνα µε το άρθρο 313§1 περ. δ’ καθώς απευθύνεται κατά
ανύπαρκτου προσώπου251. Η ΑΚ 1309 δεν θίγει δηλαδή τις γενικές δικονοµικές
διατάξεις για την αδυναµία έκδοσης δικαστικής απόφασης κατά ανύπαρκτου
προσώπου.
Στην περίπτωση της ειδικής διαδοχής που λαµβάνει χώρα µετά την υποβολή
της αίτησης για την εγγραφή προσηµείωσης ή και µετά την έκδοση της σχετικής
248
Βλ. Μπέη, ΕρµΚΠολ∆, άρθρο 682, σελ. 29, Παϊσίδου, Η διακοπή και επανάληψη της δίκης, 2001,
σελ. 31 και 33, υποσηµ. 19, η οποία τάσσεται υπέρ του αποκλεισµού της εφαρµογής των διατάξεων
περί αναγκαστικής επανάληψης, πλην της περίπτωσης όπου µεσολάβησε πανηγυρική αποδοχή της
κληρονοµίας. Αντίθετα, αποδέχεται το ενδεχόµενο της εκούσιας επανάληψης, ως αυτόβουλης
εµφάνισης των κληρονόµων κατά τη συζήτηση της αίτησης, µε σύγχρονη γνωστοποίηση στο
ακροατήριο του λόγου της διακοπής (θάνατος του διαδίκου)
249
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 179
250
Βλ. Βαβούσκου, ό.π., σελ. 798, Βαθρακοκοίλη στο Κώδικας Πολιτικής ∆ικονοµίας. Ερµηνευτική
Νοµολογιακή Ανάλυση (κατ’ άρθρο). Τόµος ∆’ , 1996, άρθρο 706, σελ. 187, ο οποίος τάσσεται υπέρ
της ίδιας λύσης στην περίπτωση που ο θάνατος επήλθε πριν την έκδοση της απόφασης και ο θάνατός
του δε γνωστοποιήθηκε νόµιµα. Κατά την άποψη αυτή, εάν ο θάνατος γνωστοποιήθηκε νόµιµα είναι
αυτοδικαίως άκυρη η διαδικασία εκδίκασης της αίτησης.
251
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 180, Βαβούσκου, ό.π., σελ. 798, ΠρΞανθ 101/1968, ΑρχΝ 20, 62
75
Η προσηµείωση υποθήκης
252
Βλ. Κεραµέως, Αστικό ∆κονοµικό ∆ίκαιο. Γενικό µέρος. 1986, σελ. 222
253
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 181. Η άποψη αυτή βασίζεται στο γεγονός ότι το δεδικασµένο που
παράγεται καταλαµβάνει µόνο έννοµες σχέσεις των οποίων η διάγνωση πραγµατοποιήθηκε από το
δικαστήριο, και δεν αφορά το ενσώµατο- υλικό αντικείµενο της δίκης. Βλ. επίσης ΜονΠρωτΑθ
10221/2001, Ελλ∆νη 44, 864, η οποία έκανε δεκτό ότι «(εγγραφή προσηµείωσης) ήταν άκυρη, ως µη
ανήκοντος του (προσηµειωθέντος ακινήτου), µετά την προγενέστερη µεταγραφή του µεταβιβαστικού
συµβολαίου γονικής παροχής στο αρµόδιο Υποθηκοφυλακείο, στην κυριότητα του οφειλέτη των καθ’
ων… πράγµατι κατά τον κρίσιµο χρόνο της εγγραφής της προσηµειώσεως επί του ως άνω ακινήτου και
σε βάρος του β΄ των καθ’ ων οφειλέτη, ο τελευταίος δεν ήταν κύριός του, καθόσον ήδη ο αιτών είχε
καταστεί, κατά τα ανωτέρω, νοµίµως και εγκύρως (µη υπάρχουσας και καµίας απαγορεύσεως ή
δικαστικής διαταγής ή εν γένει νοµικού κωλύµατος δια την µετά την εκκρεµοδικία της προσηµειωτικής
αιτήσεως µεταβίβαση του ακινήτου) κύριος του».
76
Η προσηµείωση υποθήκης
αφού πρόκειται για µεταβίβαση της όλης έννοµης σχέσης Ο εκχωρητής εξακολουθεί
βέβαια να νοµιµοποιείται αποκλειστικά στη διεξαγωγή της δίκης ως κατ’ εξαίρεση
νοµιµοποιούµενος διάδικος, σύµφωνα µε όσα εκτέθηκαν ήδη, το αποτέλεσµα όµως
της δίκης της προσηµειώσεως θα δεσµεύει ισοµερώς τόσο τον εκχωρητή όσο και τον
εκδοχέα. Εποµένως ο ειδικός διάδοχος οφείλει να ανεχθεί την σε βάρος του εγγραφή
προσηµείωσης υποθήκης, ή δικαιούται να ζητήσει την εγγραφή, αρκεί να αποδείξει
την ιδιότητά του ως ειδικού διαδόχου254.
Εάν η εκχώρηση λάβει χώρα µετά την εγγραφή της προσηµείωσης καλείται σε
εφαρµογή το άρθρο 458 ΑΚ, το οποίο προβλέπει ότι µε την εκχώρηση
µεταβιβάζονται και οι υποθήκες, εγγυήσεις, ενέχυρα ή άλλα παρεπόµενα δικαιώµατα
που ασφαλίζουν την απαίτηση255. Η νοµοθετική πρόβλεψη του άρθρου 458 ΑΚ
συµπληρώνεται µε την ρύθµιση του άρθρου 1312 ΑΚ, κατά την οποία σε περίπτωση
εκχώρησης απαίτησης γίνεται µνεία της εκχώρησης στην κατάλληλη στήλη του
βιβλίου υποθηκών, σε συνδυασµό µε τη ρύθµιση του άρθρου 1313§2 ΑΚ, η οποία
ορίζει ότι η µεταβολή των όρων του χρέους σηµειώνεται µόνο ύστερα από δικαστική
απόφαση ή συγκατάθεση των µερών που παρέχεται µε συµβολαιογραφικό έγγραφο.
Το συµβολαιογραφικό αυτό έγγραφο δεν θα πρέπει να συγχέεται µε την σύµβαση
εκχώρησης της απαίτησης, η οποία είναι άτυπη. Πρόκειται, αντίθετα, για ξεχωριστό
έγγραφο, συµβολαιογραφικά καταρτισµένο, στο οποίο να περιέχεται η συγκατάθεση
των µερών για τη συντέλεση της εν λόγω κατάλληλης καταχώρησης σχετικά µε την
επελθούσα µεταβολή. Η υποθήκη ή η προσηµείωση που ασφαλίζει την συγκεκριµένη
απαίτηση συµµεταβιβάζεται, άλλωστε, ανεξάρτητα από την σύνταξη ή όχι σχετικού
εγγράφου για την εκχώρηση256. Στην περίπτωση που ο εκχωρητής δεν στέργει στην
παροχή της συγκατάθεσής του, η συγκατάθεση του θα παρέχεται µε δικαστική
απόφαση, η οποία προκειµένου για εκχώρηση απαίτησης που ασφαλίζεται µε
προσηµείωση, εκδίδεται κατά την διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων257.
Σε περίπτωση στερητικής αναδοχής του ασφαλιζόµενου χρέους, η οποία
προβλέπεται στα άρθρα 471 επ. ΑΚ, τρίτος (αναδοχέας) υπεισέρχεται στη θέση του
οφειλέτη και ο οφειλέτης απαλλάσσεται, µε σύµβαση που συνάπτεται µεταξύ του
254
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 182 επ.
255
Έτσι και Σπυριδάκης στο Προσηµείωση υποθήκης, σελ. 106
256
Βλ. Μάζης Π., Εκχώρηση απαίτησης ασφαλισµένης µε υποθήκη ή προσηµείωση (γνωµοδότηση),
∆ΕΕ 10, 914
257
Βλ. Μάζης Π., Εκχώρηση απαίτησης ασφαλισµένης µε υποθήκη ή προσηµείωση, ό.π., 916
77
Η προσηµείωση υποθήκης
δανειστή και του τρίτου258. Σύµφωνα µε την ΑΚ 475 εγγυητές, ενέχυρα και υποθήκες
διατηρούνται όµως µόνο εάν συναίνεσε ο εγγυητής ή ο κύριος του ενυπόθηκου ή του
πράγµατος που έχει ενεχυρασθεί. Η ρύθµιση αυτή εξηγείται από το ότι αυτός που
παραχωρεί την ασφάλεια αποβλέπει στο πρόσωπο του παλαιού οφειλέτη και στην
αξιοπιστία και την φερεγγυότητά του259. Ειδικότερα, γίνεται η ακόλουθη διάκριση:
εάν ιδιοκτήτης του προσηµειωµένου ακινήτου είναι τρίτος, για να διατηρηθεί η
προσηµείωση απαιτείται η συναίνεσή του. Εάν, αντίθετα, ιδιοκτήτης του ακινήτου
είναι ο αναδοχέας ή ο παλαιότερος οφειλέτης της ασφαλιζόµενης απαίτησης, τότε
συναίνεση δεν απαιτείται και η προσηµείωση διατηρείται πάντοτε260.
Ανάλογη είναι η ρύθµιση των ασφαλειών και σε περίπτωση ανανέωσης της
ενοχής (ΑΚ 436). Ανανέωση είναι η σύµβαση µε την οποία καταργείται η παλιά και
δηµιουργείται νέα ενοχή µεταξύ των ίδιων µερών ή µε νέο δανειστή ή µε νέο
οφειλέτη261. Σύµφωνα µε την ΑΚ 439, για την διατήρηση των εγγυήσεων, των
ενεχύρων ή των υποθηκών σε περίπτωση ανανέωσης µίας ενοχής απαιτείται
συναίνεση του εγγυητή ή του κύριου του ενυπόθηκου ή του πράγµατος που έχει
ενεχυρασθεί. Κατά συσταλτική ερµηνεία της διάταξης αυτής, πάντως, προτείνεται η
µη εφαρµογή της σε περίπτωση ανανέωσης µε µόνο περιεχόµενο την µεταβολή του
προσώπου του δανειστή. Και αυτό επειδή για αυτόν που παρέχει την ασφάλεια
σηµασία έχει το πρόσωπο του οφειλέτη υπέρ του οποίου εγγυάται, όχι όµως και το
πρόσωπο του δανειστή262. Αν δοθεί η συναίνεση, η αρχική προσηµείωση διατηρείται
υπέρ της ασφαλιζόµενης απαίτησης, και µάλιστα µε την ίδια τάξη και µε το ίδιο
ποσό. Αν όµως το ύψος της νέας απαίτησης είναι µεγαλύτερο από το ύψος της
παλιάς, τότε η προσηµείωση ασφαλίζει τη νέα απαίτηση µόνο έως το ύψος της
παλιάς263.
Μεταβολές, πραγµατικές ή νοµικές, είναι δυνατόν να συµβούν και στο
βεβαρηµένο ακίνητο. Έτσι, µπορεί να συσταθεί επί του ακινήτου άλλο εµπράγµατο
δικαίωµα, το οποίο χωρίς να αναιρεί το δικαίωµα κυριότητας το περιορίζει. Π.χ. µετά
την εγγραφή της προσηµείωσης είναι δυνατόν να παραχωρηθεί προσωπική ή
πραγµατική δουλεία επί του ακινήτου.
258
Για την αναδοχή χρέους βλ. αναλυτικά Σταθόπουλου, Γενικό ενοχικό δίκαιο, 1998, σελ. 633 επ.
259
Βλ. Σταθόπουλου, ό.π., σελ. 637
260
Βλ. Σπυριδάκη, Προσηµείωση υποθήκης, σελ. 108 επ.
261
Βλ. Σταθόπουλου, ό.π., σελ. 408 επ.
262
Βλ. Σταθόπουλου, ό.π., σελ. 410
263
Βλ. Σπυριδάκη, Προσηµείωση υποθήκης, σελ. 111 επ.
78
Η προσηµείωση υποθήκης
264
Βλ. ΜονΠρωτΘεσ 21912/2002, ΧρΙ∆ 2003, 891, Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 189, υποσηµ. 184 και σελ.
190
265
Βλ. Ιατρού, Κατάσχεση ενυπόθηκου ακινήτου και σύγκρουση της υποθήκης µε άλλο περιορισµένο
εµπράγµατο δικαίωµα, ΧρΙ∆ 2003, 949 επ.
266
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 190
79
Η προσηµείωση υποθήκης
είναι υπέγγυο για ολόκληρη την ασφαλιζόµενη απαίτηση, δηλαδή κατ’ ουσίαν η
αρχική προσηµείωση µετατρέπεται σε τόσες προσηµειώσεις, όσα και τα ακίνητα που
προήλθαν από την διαίρεση του αρχικού ακινήτου. Κάθε µία από αυτές τις
προσηµειώσεις θα ασφαλίζει πάντως την αρχική απαίτηση σε όλη της την έκταση,
σύµφωνα και µε την αρχή του αδιαίρετου267.
Στην περίπτωση που το προσηµειωµένο ακίνητο καταστραφεί τίθεται το
ερώτηµα εάν καλείται σε εφαρµογή το άρθρο 1287 ΑΚ, το οποίο προβλέπει ότι σε
ενυπόθηκο ακίνητο που είναι ασφαλισµένο το δικαίωµα της υποθήκης ασκείται και
στην οφειλόµενη ασφαλιστική αποζηµίωση και ο δανειστής έχει υποχρέωση να
καταθέσει το ποσόν της αποζηµίωσης δηµόσια προκειµένου να γίνει η διαδικασία της
κατάταξης.
Κατά µία άποψη, η εξαίρεση του προσηµειούχου δανειστή από την εφαρµογή
του άρθρου 1287 ΑΚ είναι αδικαιολόγητη, αφού το άρθρο αυτό κάνοντας λόγο για
κατάταξη των δανειστών παραπέµπει σιωπηρά στις διατάξεις περί τυχαίας κατάταξης
των άρθρων 1279 ΑΚ και 977 και 1007§1 ΚΠολ∆ και εποµένως ο αποκλεισµός του
προσηµειούχου από την εφαρµογή του αποτελεί ερµηνεία contra legem, αφού του
στερεί τη δυνατότητα να συµµετάσχει στη διαδικασία της κατάταξης268.
Υποστηρίζεται, µάλιστα, ότι η ρύθµιση του άρθρου 1287 ΑΚ εφαρµόζεται και
όταν ιδιοκτήτης του βαρυνόµενου κτήµατος είναι τρίτος. Στην περίπτωση αυτή τα
ασφάλιστρα βαρύνουν τον τρίτο ιδιοκτήτη, εάν όµως αυτός δεν τα καταβάλλει, το
κατ’ άρθρο 1285 εδ. β’ ΑΚ δικαίωµα του δανειστή στρέφεται κατά του προσωπικού
οφειλέτη, και όχι κατά του τρίτου ιδιοκτήτη269.
Στη νοµολογία270 του Ακυρωτικού µας έγινε, πάντως, δεκτή η αντίθετη
άποψη, µε το αιτιολογικό ότι το άρθρο 1287 ΑΚ δεν εφαρµόζεται στην προσηµείωση,
καθώς αυτή χορηγεί µόνο δικαίωµα προτίµησης για την απόκτηση υποθήκης, µε
αποτέλεσµα ο προσηµειούχος δανειστής να έχει µόνο προσδοκία ότι θα συσταθεί
υπέρ αυτού εµπράγµατο υποθηκικό δικαίωµα και για το λόγο αυτό δεν εξισώνεται µε
ενυπόθηκο δανειστή. Επιπλέον, η απόφαση αυτή κάνει δεκτό ότι το δικαίωµα που
παρέχει το άρθρο 1287 ΑΚ στον ενυπόθηκο δανειστή αποτελεί προέκταση της
υποθηκικής αγωγής του άρθρου 1292 Α.Κ, την οποία δεν έχει ο προσηµειούχος
267
Βλ. Γεωργιάδη, Εµπράγµατο δίκαιο, ό.π., σελ. 127, Σπυριδάκη, Το δίκαιον της εµπραγµάτου
ασφαλείας, ό.π., σελ. 29
268
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 193, Σπυριδάκη, Η προσηµείωση υποθήκης, ό.π., σελ. 75
269
Βλ . Σπυριδάκη, Η προσηµείωση υποθήκης, ό.π., σελ. 75, υποσηµ. 2
270
Βλ. ΑΠ 987/2004, ΕΕµπ∆ 2005, 73
80
Η προσηµείωση υποθήκης
271
Βλ. ΑΠ 528/2007, αδηµ., διαθέσιµη στο ΝΟΜΟΣ
272
Βλ. ΑΠ 1543/2007, αδηµ., διαθέσιµη στο ΝΟΜΟΣ
273
Βλ. Παπανικολάου, ό.π., 799
81
Η προσηµείωση υποθήκης
274
Βλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, ό.π., σελ. 478, Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη-
Σταθόπουλου, άρθρο 1274, αρ. 8
275
Βλ. Νικολόπουλου, ό.π., σελ. 92
276
Τα έξοδα για την εγγραφή της υποθήκης είναι ιδιαιτέρως υψηλά, καθώς ανέρχονται σε ποσοστό ως
έγγιστα 7% της ασφαλιζόµενης χρηµατικής ποσότητας της απαίτησης, σε αντίθεση µε την
προσηµείωση, τα έξοδα για την εγγραφή της οποίας ανέρχονται συνολικά ως έγγιστα σε ποσό µόνο
7‰ πάνω στο ποσό της ασφαλιζόµενης απαίτησης, βλ. Μάζη, Η δυσλειτουργία της εµπράγµατης
πίστης στην πράξη εξαιτίας εξωγενών παραγόντων, οι δυσµενείς από την αιτία αυτή συνέπειες στην
οικονοµία και ο τρόπος θεραπείας του κακού, Αρµ 61, 185
277
Για τη δυνατότητα αυτή του τρίτου βλ. αµέσως παρακάτω
278
Βλ. Ευαγγελίδου- Τσικρικά, Η εγγραφή προσηµείωσης υποθήκης ηρτηµένης της αιρέσεως,
(Ζητήµατα από την εφαρµογή του άρθρου 206 ΑΚ), 2005, σελ. 73
82
Η προσηµείωση υποθήκης
περιστατικά της ιστορικής βάσης της αιτήσεως, αλλά καταλαµβάνει και την νοµική
και ουσιαστική της βασιµότητα και η οποία ρυθµίζεται από το άρθρο 298 ΚΠολ∆279.
Στην πρώτη περίπτωση κατά την οποία η συναίνεση του οφειλέτη
αντιµετωπίζεται ως οµολογία της ιστορικής βάσης της αιτήσεως, σε µελλοντική δίκη
µεταξύ του συναινούντος οφειλέτη και του δανειστή του η οµολογία αυτή
αντιµετωπίζεται ως εξώδικη και εκτιµάται ελεύθερα, σύµφωνα και µε το άρθρο
352§2 ΚΠολ∆.
Αντίθετα, η κατά το άρθρο 298 ΚΠολ∆ αποδοχή της αίτησης από τον
υπόχρεο, δεν περιορίζεται στα κατ΄ ίδιαν πραγµατικά περιστατικά της ιστορικής
βάσης της αίτησης, αλλά επιπλέον απαλλάσσει το δικαστήριο από τη δικονοµική
υποχρέωση να ερευνήσει, εκτός από την νοµική βασιµότητα της αίτησης και την
ουσιαστική βασιµότητά της.
Η πρώτη άποψη, ότι δηλαδή πρόκειται για οµολογία του συναινούντος
οφειλέτη, φαίνεται να κυριαρχεί, παρότι και η δεύτερη άποψη βρίσκει
υποστηρικτές280.
Στη νοµολογία των δικαστηρίων µας έχει διατυπωθεί πάντως και η άποψη ότι
ο κύριος του ακινήτου προβαίνει συγχρόνως τόσο σε οµολογία όσο και σε αποδοχή
της σχετικής αίτησης281.
Ο οφειλέτης συνοµολογεί την ύπαρξη των προϋποθέσεων εφαρµογής του
άρθρου 682 ΚΠολ∆ και µάλιστα όχι µόνο την ύπαρξη της ασφαλιστέας απαίτησης,
αλλά και ότι συντρέχει επείγουσα περίπτωση ή ότι επίκειται κίνδυνος για τα
279
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 131. Υποστηρίζεται όµως και η άποψη ότι η αίτηση για χορήγηση άδειας
εγγραφής προσηµείωσης συναινούντος του οφειλέτη ουδεµία νοµική αξία έχει σε µελλοντική δίκη,
αλλά ότι σηµασία έχει µόνο η απόφαση που αποδέχεται την αίτηση αυτή ή την απορρίπτει και η
αιτιολογία που αναφέρεται σε αυτήν, η οποία αν δέχεται πιθανολόγηση των πραγµατικών γεγονότων
αποτελεί δικαστικό τεκµήριο, ενώ αν δέχεται ότι οµολογήθησαν αποτελεί εξώδικη οµολογία για άλλο
δικαστήριο. Έτσι ο Αθανασάς στο ∆ιαταγή πληρωµής µε βάση την αίτηση και την απόφαση
χορηγήσως άδειας εγγραφής προσηµειώσεως, Ελλ∆νη 48, 83
280
Υπέρ της άποψης ότι η συναίνεση του καθ’ ου η αίτηση αποτελεί οµολογία των πραγµατικών
περιστατικών που αποτελούν τις προϋποθέσεις για τη ζητούµενη προσηµείωση οι Γεωργιάδης, Η
εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 479, υποσηµ. 5, Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως υποθήκης, σελ.
807, Τζίφρα, Ασφαλιστικά µέτρα, ό.π., σελ. 128, ΜονΠρωτΑθ 29036/1995, Αρµ 51, 110 η οποία
δέχεται ότι: «η σχετική δικαστική απόφαση δεν στηρίζεται κατά κυριολεξία στη συναίνεση των
ενδιαφεροµένων, αλλά στην οµολογία εκ µέρους του καθ' ου η αίτηση των πραγµατικών περιστατικών
που αποτελούν τις προϋποθέσεις για την ζητούµενη προσηµείωση υποθήκης, η οποία δεν είναι
δεσµευτική για το ∆ικαστήριο και δεν ασκεί άµεση επιρροή στα πλαίσια της προκειµένης δίκης.»
Υπέρ της άποψης ότι η συναίνεση του καθ’ ου η αίτηση αποτελεί αποδοχή από τον υπόχρεο της
αίτησης παροχής δικαστικής προστασίας του δανειστή Απαλαγάκη, ό.π., 133. Προς την άποψη αυτή
κλίνει και η Ευαγγελίδου- Τσικρικά, ό.π., σελ. 77
281
Βλ. ΕφΑθ 3037/2001, Ελλ∆νη 44, 268, κατά την οποία: «ο τρίτος οµολογεί τα πραγµατικά
περιστατικά της ιστορικής βάσης της αίτησης και αποδέχεται, στα πλαίσια της εξουσίας διαθέσεως που
διέπει και την δίκη των ασφαλιστικών µέτρων, την κατ’ αυτού σχετική αίτηση».
83
Η προσηµείωση υποθήκης
συµφέροντα του δανειστή, ιδίως λόγω οικονοµικής αδυναµίας του οφειλέτη, η οποία
όµως πολύ συχνά δεν υπάρχει στην πραγµατικότητα282.
Υποστηρίζεται, όµως, και η άποψη ότι ακόµα και στην περίπτωση αυτή είναι
απαραίτητη η συνδροµή του στοιχείου της επείγουσας περίπτωσης ή του επικείµενου
κινδύνου, σύµφωνα και µε τις προϋποθέσεις που τάσσει το άρθρο 682 ΚΠολ∆283.
Κατά την άποψη αυτή, το στοιχείο αυτό, η ύπαρξη του οποίου ανάγεται σε ιδιάζουσα
διαδικαστική προϋπόθεση, εκφεύγει της εξουσίας διάθεσης των διαδίκων και
ερευνάται σε κάθε περίπτωση αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, σύµφωνα και µε το
άρθρο 73 ΚΠολ∆284. Η ύπαρξη του στοιχείου αυτού δεν µπορεί εποµένως να
αναπληρωθεί από τη σύµφωνη γνώµη του καθ’ ου η αίτηση και σε περίπτωση
έλλειψης του, η αίτηση για εγγραφή προσηµείωσης θα είναι απορριπτέα285.
Στο πλαίσιο της πρακτικής της συναινετικής προσηµείωσης έχει γίνει δεκτό
στη νοµολογία286 και σε µέρος της θεωρίας287 ότι είναι δυνατή η εγγραφή
συναινετικής προσηµείωσης και σε ακίνητο τρίτου, αν αυτός προσέλθει αυτοβούλως
στη δίκη (άρθρο 687§2 ΚΠολ∆) και συναινέσει προς τούτο.
Η πρακτική αυτή, ωστόσο, δέχτηκε έντονη κριτική από µεγάλο κοµµάτι της
θεωρίας. Κατακρίθηκε όχι µόνο εξαιτίας των ζητηµάτων που εγείρει αναφορικά µε τη
νοµιµοποίηση του τρίτου-κυρίου του ακινήτου στη δίκη που διεξάγεται µεταξύ
δανειστή και οφειλέτη και στην οποία δεν εκλήθη ούτε δικαιούται να παρέµβει
κυρίως ή προσθέτως288 αλλά και επειδή θεωρήθηκε ότι µε την πρακτική αυτή
παραβιάζεται ο βασικός κανόνας της προσωρινής δικαστικής προστασίας, κατά τον
282
Βλ. ∆ωρή, ό.π., σελ. 82, Παπανικολάου, ό.π., σελ. 801
283
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 130
284
Βλ. ΜονΠρωτΑθ 29036/1995, Αρµ 51, 110, η οποία κάνει δεκτό ότι η προσηµείωση υποθήκης
εξαιρείται της ιδιωτικής αυτονοµίας
285
Βλ. Βασιλείου, Η συναίνεσις των διαδικών εν τη παροχή αδείας προσηµειώσεως, 739
286
Βλ. ΑΠ 410/2005, ΝοΒ 53, 1611, η οποία επικαλείται τα άρθρα 1274 έως 1280, 1323, 1330 ΑΚ,
καθώς και το άρθρο 1265 ΑΚ, που προβλέπει τη δυνατότητα παραχώρησης υποθήκης από τρίτο, τα
οποία εφαρµόζει συµπληρωµατικά και για την προσηµείωση υποθήκης, η οποία αποτελεί ειδικότερα
υποθήκη υπό διπλή αναβλητική αίρεση, την ΕφΑθ 3037/2001, Ελλ∆νη 44, 270 και τις παλαιότερες
ΑΠ 1709/1981, ΝοΒ 16, 600, ΜονΠρωτΘεσ 318/1971, Αρµ 25, 547
287
Βλ. Γεωργιάδη, Η εξασφάλιση των πιστώσεων, σελ. 409, Τζίφρα, Η εγγραφή προσηµειώσεως
υποθήκης, ΕΕΝ 37, 807, Μπέη, Ασφαλιστικά Μέτρα, ό.π., σελ. 302, Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 151 επ.,
κατά την οποία το ασφαλιστέο δικαίωµα του δανειστή είναι η ουσιαστικού δικαίου αξίωσή του να
αποκτήσει δικαίωµα παρακολουθήσεως (ΑΚ 1278) και προνοµιακής ικανοποιήσεως (ΚΠολ∆ 1007 §1,
978) από το υπέγγυο πράγµα. Η παραχώρηση της συγκεκριµένης εξουσίας υπόκειται στην εξουσία
διάθεσης του συναινούντος τρίτου.
288
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1274, αρ. 19. Επικριτικός και ο Βαβούσκος,
ό.π., σελ. 783
84
Η προσηµείωση υποθήκης
85
Η προσηµείωση υποθήκης
293
Βλ. Ευαγγελίδου- Τσικρικά, ό.π., σελ. 78
294
Βλ. Βασιλείου, ό.π., σελ. 740
295
Βλ. ∆ωρή, ό.π., σελ. 83
296
Βλ. Καραγιάννη, Η καταστρατήγηση του νόµου ως πρόβληµα της µεθοδολογίας του δικαίου, ΕΕΝ
1997, 232, ∆ωρή, ό.π., σελ. 84
297
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 133
86
Η προσηµείωση υποθήκης
Στην πράξη, και ιδίως στις τραπεζικές συναλλαγές, δεν είναι σπάνιο το
φαινόµενο ο οφειλέτης να παραχωρεί για µέρος µόνο της απαίτησης υποθήκη, ενώ
για το υπόλοιπο να παραχωρεί συναινετικά δικαίωµα παροχής προσηµείωσης υπέρ
της πιστώτριας τράπεζας300. Συνήθως, µάλιστα, η υποθήκη συνοδεύεται από τη
δυνατότητα του δανειστή να επισπεύσει αναγκαστική εκτέλεση µε βάση τις ειδικές
διατάξεις του ν.δ. 17.7-13.8/1923. Με την πρακτική αυτή επιτυγχάνεται η µείωση των
εξόδων εγγραφής των εν λόγω εµπράγµατων ασφαλειών, η οποία αποβαίνει προς
όφελος του οφειλέτη ο οποίος υφίσταται µικρότερη οικονοµική επιβάρυνση, ενώ
επιπλέον και η πιστώτρια τράπεζα εξασφαλίζει τη δυνατότητα χρήσης των ευνοϊκών
γι’ αυτήν διατάξεων του ν.δ. 17.7-13.8/1923.
Στις περιπτώσεις αυτές ανέκυψε το ζήτηµα εάν η καταβολή µόνο του ποσού
της εγγραφείσας υποθήκης συνεπάγεται απόσβεση της υποθήκης µε τέτοιο τρόπο,
ώστε να µην είναι πλέον δυνατή η συνέχιση της αναγκαστικής εκτέλεσης και η
298
Βλ. Καραγιάννη, ό.π., σελ. 232
299
Βλ. Λιβάνη στον ΑΚ Γεωργιάδη- Σταθόπουλου, άρθρο 1274, αρ. 9, Σπυριδάκη, Το δίκαιον της
εµπραγµάτου ασφαλείας, σελ. 225, Μάζη, ό.π., 185
300
Βλ. Μάζη, Τα πλεονεκτήµατα της υποθήκης έναντι της προσηµείωσης για την εξασφάλιση
τραπεζικών χορηγήσεων µακροπρόθεσµης πίστης, ∆ελτίο Ένωσης Ελληνικών Τραπεζών, τεύχος Γ’
1995, 116, Μάζη, Εµπράγµατη εξασφάλιση τραπεζών και ανωνύµων εταιριών, ό.π., σελ. 453,
Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 257
87
Η προσηµείωση υποθήκης
εκτέλεση από ειδική να µεταπίπτει σε συνήθη, διότι δεν υφίσταται πλέον η υποθήκη,
η οποία αποτελεί προϋπόθεση για την εφαρµογή του ν.δ. 17.7-13.8/1923.
Η απάντηση που δόθηκε αρχικά από την νοµολογία στο θέµα αυτό ήταν
καταφατική301. Ειδικότερα έγινε δεκτό ότι µε την καταβολή του ποσού για το οποίο
γράφτηκε η υποθήκη εκλείπει η βασική για την κίνηση αναγκαστικής εκτέλεσης
βάσει του ν.δ. 17.7-13.8/1923 προϋπόθεση της εξασφάλισης µε υποθήκη των
απαιτήσεων των οποίων επιδιώκεται η ικανοποίηση µε την αναγκαστική εκτέλεση, µε
αποτέλεσµα να είναι δυνατή η συνέχιση της αναγκαστικής εκτέλεσης µόνο κατά τις
κοινές διατάξεις.
Η άποψη αυτή όµως αναθεωρήθηκε στη συνέχεια από το Ακυρωτικό µας, το
οποίο σε επόµενη απόφασή του302 έκρινε ότι η διάκριση µεταξύ ασφαλισµένου και µη
ασφαλισµένου µε υποθήκη µέρους της απαίτησης έχει νοµική σηµασία µόνο για την
κατάταξη των δανειστών µετά τη διεξαγωγή του πλειστηριασµού, αφού η καταβολή
του ποσού της υποθήκης δεν συνεπάγεται ούτε απόσβεση της απαίτησης, ούτε στερεί
τον δανειστή από το δικαίωµα να συνεχίσει την αναγκαστική εκτέλεση µε βάση τις
διατάξεις του ν.δ. 17.7-13.8/1923.
Η άποψη αυτή βασίζεται στο γεγονός ότι το κατ’ άρθρο 1269 ΑΚ ποσό της
υποθήκης, η χρηµατική δηλαδή ποσότητα για την οποία εγγράφεται η υποθήκη,
προσδιορίζει απλώς το όριο της προνοµιακής ικανοποίησης του ενυπόθηκου δανειστή
σε περίπτωση αναγκαστικού πλειστηριασµού. ∆εν αποτελεί όµως και περιγραφή της
ασφαλιζόµενης απαίτησης, η οποία µπορεί να είτε ίση, είτε µεγαλύτερη, είτε
µικρότερη από το ποσό της υποθήκης. Άλλωστε, σύµφωνα µε την αρχή του
αδιαίρετου της υποθηκικής ευθύνης η υποθήκη, ανεξάρτητα από το ύψος του κατ’
άρθρο 1269 ΑΚ ποσού για το οποίο αυτή εγγράφεται, παραµένει αναλλοίωτη όσο
εξακολουθεί να υπάρχει υπόλοιπο, έστω και ελάχιστο, των ασφαλιζόµενων
301
Βλ. ΑΠ 699/1984, ΝοΒ 33, 795. Έτσι και Μάζης στο Σχόλιο στην ΑΠ 699/1984 για την έκταση της
κατάσχεσης επί πλειστηριασµού διενεργούµενου µε τις ειδικές διατάξεις του ν.δ. του 1923, ΝοΒ 33,
761 καθώς και στο Αναγκαστική εκτέλεση ενπόθηκου ακινήτου µε άρθρα 48 επ. ν.δ. από
17.7/13.8.1923 «περί εδικών διατάξεων επί ανωνύµων εταιριών»- Η εκτέλεση επισπεύδεται χωρίς
τίτλο εκτελεστό άρθρου 904§2 ΚΠολ∆- Με βάση ποιους εκτελεστούς τίτλους διενεργείται- Νοµική
φύση πλειστηριασµού ενεχυριασµένων κινητών- Άποψη ότι πρόκειται για αναγκαστικό και όχι για
εκούσιο πλειστηριασµό- Η κατάσχεση ενυπόθηκου ακινήτου µε εγγραφή επιταγής στο βιβλίο
κατασχέσεων σύµφωνα µε το άρθρο 57 ν.δ. από 17.7/13.8.1923 ισχύει για όλο το οφειλόµενο ποσό και
όχι έως το ποσό της εγγραφής της υποθήκης (Γνωµοδότηση), Ελλ∆νη 41, 1558
302
Βλ. Ολ ΑΠ 564/1986, ΝοΒ 34, 1420 µε µειοψηφία δέκα µελών και σύµφωνες παρατηρήσεις ∆ωρή,
Γ’ Τµήµα ΑΠ 1418/1985, ΝοΒ 34, 1404. Αντίθετη η Απαλαγάκη ό.π., σελ. 258, χωρίς όµως να
προβάλλει επαρκή αιτιολόγηση προς αντίκρουση του επιχειρήµατος από την αρχή του αδιαίρετου της
υποθηκικής ευθύνης
88
Η προσηµείωση υποθήκης
ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ- ΕΠΙΛΟΓΟΣ
303
Βλ. τις παρατηρήσεις ∆ωρή στην Ολ ΑΠ 564/1986, ό.π., 1422 επ.
304
Βλ. ΜΠρωτΚερκ 95/2002, ΕΤραΞχρ∆ 2003, 979
89
Η προσηµείωση υποθήκης
90
Η προσηµείωση υποθήκης
91
Η προσηµείωση υποθήκης
από το βιβλίο των υποθηκών. Οι λόγοι απόσβεσης και εξάλειψης προβλέπονται στα
άρθρα 1323 και 1330 ΑΚ αντίστοιχα.
Σε περίπτωση πτώχευσης ο προσηµειούχος δανειστής τίθεται σε ενδιάµεση
κλίµακα σε σχέση µε τους εγχειρόγραφους και τους ενυπόθηκους δανειστές, αφού,
κατά την κρατούσα άποψη, υπόκειται µεν στην αναστολή των ατοµικών διώξεων,
εξαιρείται όµως από αυτήν µόνο προκειµένου να τρέψει εγκύρως και εγκαίρως την
προσηµείωση σε υποθήκη.
Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει και η λεγόµενη «συναινετική»
προσηµείωση, η προσηµείωση δηλαδή η οποία εγγράφεται µε πρωτοβουλία του
αιτούντος δανειστή και µε την συναίνεση του οφειλέτη. Η συναινετική προσηµείωση,
παρά την συστηµατική εφαρµογή της στην πράξη, έχει δεχτεί έντονες επικρίσεις ως
προς την ορθότητά της, µε το σκεπτικό ότι µε αυτήν καταστρατηγούνται οι διατάξεις
που θεσπίζουν την εγγραφή υποθήκης µε βάση τίτλο από ιδιωτική βούληση καθώς
και η ρύθµιση του άρθρου 1290 εδ. β’. Για την αντιµετώπιση του τελευταίου αυτού
ζητήµατος προτείνεται η αναλογική εφαρµογή της διάταξης του άρθρου 1290 ΑΚ και
στην συναινετική προσηµείωση. Επιβεβληµένη, πάντως, κρίνεται η νοµοθετική
αντιµετώπιση του ζητήµατος.
Συγκρινόµενη µε την υποθήκη, η προσηµείωση παρουσιάζει µία εντελώς
ιδιότυπη φυσιογνωµία. Η υποθήκη παρουσιάζει βέβαια κάποια πλεονεκτήµατα έναντι
της προσηµείωσης, αφού παρέχει την δυνατότητα στον ενυπόθηκο δανειστή να
προβεί αµέσως µόλις υπάρξει καθυστέρηση στην αποπληρωµή της παρασχεθείσας
πίστωσης σε αναγκαστική εκτέλεση και πλειστηριασµό του ενυπόθηκου ακινήτου, µε
αποτέλεσµα να αποφεύγεται η µακροχρόνια διαδικασία που απαιτείται σε περίπτωση
προσηµείωσης για την έκδοση τελεσίδικης δικαστικής απόφασης ή διαταγής
πληρωµής µε ισχύ δεδικασµένου305.
Από την άλλη πλευρά, όµως, η προσηµείωση πλεονεκτεί λόγω της
σηµαντικής µείωσης των αρχικών εξόδων σύναψης και εµπράγµατης κάλυψης της
πιστωτικής σύµβασης. ∆εδοµένου, µάλιστα, ότι στην πλειοψηφία των πιστωτικών
305
Για τα πλεονεκτήµατα της υποθήκης έναντι της προσηµείωσης βλ. Μάζη, Τα πλεονεκτήµατα της
υποθήκης έναντι της προσηµείωσης για την εξασφάλιση τραπεζικών χορηγήσεων µακροπρόθεσµης
πίστης, ό.π., 116. Ο ίδιος άλλωστε προκρίνει την εγγραφή υποθήκης βάσει της ιδιωτικής βούλησης
έναντι της συναινετικής προσηµείωσης λόγω των πλεονεκτηµάτων που αυτή παρουσιάζει κάτι που θα
µπορέσει να παγιωθεί στην πράξη µόνο σε περίπτωση εξίσωσης των εξόδων εγγραφής υποθήκης µε
αυτά που προβλέπονται για την εγγραφή προσηµείωσης, βλ. Η δυσλειτουργία της εµπράγµατης πίστης
στην πράξη εξαιτίας εξωγενών παραγόντων, οι δυσµενείς από την αιτία αυτή συνέπειες στην
οικονοµία και ο τρόπος θεραπείας του κακού, ό.π., σελ. 191
92
Η προσηµείωση υποθήκης
σχέσεων, η έκβαση της πίστωσης είναι τελέσφορη, µε την έννοια ότι ο πιστολήπτης
ανταποκρίνεται στις υποχρεώσεις του και δεν καθίσταται αναγκαία η τελεσίδικη
επιδίκαση της απαίτησης, ούτε η τροπή της προσηµείωσης σε υποθήκη, η
προσηµείωση παρέχει εξασφάλιση στον δανειστή µε πολύ µικρότερο κόστος για τον
οφειλέτη σε σχέση µε την υποθήκη, αφού δεν τίθεται θέµα τροπής της προσηµείωσης
και εποµένως καταβολής των αντίστοιχων δικαιωµάτων και τελών που αυτή
συνεπάγεται.
Άλλωστε, όταν ο οφειλέτης δεν συναινεί στην παροχή υποθήκης ή όταν
υπάρχει ανάγκη αιφνιδιασµού του, η προσηµείωση αποτελεί µονόδροµο για τον
δανειστή306.
Συνοψίζοντας τα παραπάνω, καταλήγουµε στην επαλήθευση της αρχικής
παρατήρησης ότι η προσηµείωση υποθήκης έχει µεγάλη σπουδαιότητα στις
σύγχρονες συναλλακτικές σχέσεις. Παρά τα όποια µειονεκτήµατά της έναντι της
υποθήκης, που και αυτά τείνουν να περιοριστούν µέσα από νοµολογιακές επιλογές,
όπως η αναγνώριση στον προσηµειούχο δανειστή της δυνατότητας άσκησης της
εµπράγµατης υποθηκικής αγωγής και η διάπλαση της συναινετικής προσηµείωσης, η
προσηµείωση δεν παύει να αποτελεί έναν θεσµό που ανταποκρίνεται στο πνεύµα της
σύγχρονης συναλλακτικής ζωής, και ιδιαίτερα στα αιτήµατα της για ταχύτητα και
ευελιξία, που σήµερα µοιάζουν να προβάλλονται ολοένα και πιο επιτακτικά.
306
Βλ. Απαλαγάκη, ό.π., σελ. 259
93
Η προσηµείωση υποθήκης
ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ
Αθανασάς Α., Έκδοση ∆ιαταγής πληρωµής µε βάση την αίτηση για χορήγηση
εγγραφής προσηµειώσεως και την απόφαση προσηµειώσεως, ΑρχΝ 47, 667
Αθανασάς Α., ∆ιαταγή πληρωµής µε βάση την αίτηση και την απόφαση χορηγήσως
άδειας εγγραφής προσηµειώσεως, Ελλ∆νη 48, 76
Ανδρεοπούλης Ι., Περιορισµός και µεταφορά εγγραφείσης προσηµειώσεως υποθήκης,
ΝοΒ 25, 277
Ανδρεοπούλης Ι., Υποθηκική κάλυψη τόκων, Ελλ∆νη 27, 425
Απαλαγάκη Χ., Ζητήµατα διαχρονικού και διατοπικού δικαίου των προνοµίων, ιδίως
κατά τον ΚΠολ∆, ∆ 24, 843
Απαλαγάκη Χ., Προσηµείωση υποθήκης. Η δικονοµική της θεώρηση, 2005
Αργυριάδης Α., Πτώχευσις-τόκοι κατ΄άρθρο 536 ΕµπΝ, αναγγελία και κατάταξις
απαιτήσεων ησφαλισµένων δια προσηµειώσεως εν αναγκαστικώ πλειστηριασµώ
ακινήτου µετά κήρυξιν πτώχευσης (γνωµοδοτήσεις), ΝοΒ 23, 708
Βαβούσκος Κ., Η προσηµείωσις υποθήκης εις το ελληνικόν δίκαιον υπό το κράτος
του νέου ΚΠολ∆, Τιµητικός Τόµος Καραβά, 1978, 747
Βαθρακοκοίλης Β., Αναλυτική ερµηνεία- νοµολογία ΑΚ, Β΄ τόµος, 1985
Βαθρακοκοίλης Β., Κώδικας Πολιτικής ∆ικονοµίας. Ερµηνευτική Νοµολογιακή
Ανάλυση (κατ’ άρθρο). Τόµος ∆’, 1996
Βαµβέτσος Α., Πλειστηριασµός προσηµειωµένου ακινήτου, ΝοΒ 9, 883
Βαρυµποπιώτης Α., Η δια προσηµειώσεως ασφαλιστέα απαίτησις, ΕΕΝ 30, 736
Βασιλείου Χ., Η συναίνεσις των διαδικών εν τη παροχή αδείας προσηµειώσεως, ΝοΒ
3, 733
Βερνάρδος Α., Το προσωρινό δεδικασµένο, ∆ 5, 275
Βρέλλης Σ., Ιδιωτικό διεθνές δίκαιο, β’ έκδοση, 2001
Γάζης Α., Η µεταρρύθµισις του συστήµατος των τηρουµένων εις τα
Υποθηκοφυλακεία βιβλίων, ΝοΒ 14, 193
Γέσιου- Φαλτσή Π., ∆ίκαιο Αναγκαστικής Εκτέλεσης ΙΙ. Ειδικό Μέρος, 2001
Γέσιου-Φαλτσή Π., Η δικονοµική έννοµη τάξη ΙΙΙ. Μελέτες αστικού δικονοµικού και
διεθνούς δικαίου, 1999
Γέσιου- Φαλτσή Π., Κατάταξη προσηµειούχων δανειστών επί πτωχεύσεως.
Γνωµοδότηση, Αρµ 51, 155
94
Η προσηµείωση υποθήκης
95
Η προσηµείωση υποθήκης
96
Η προσηµείωση υποθήκης
Μάζης Π., Σχόλιο στην ΑΠ 699/1984 για την έκταση της κατάσχεσης επί
πλειστηριασµού διενεργούµενου µε τις ειδικές διατάξεις του ν.δ. του 1923, ΝοΒ 33,
761
Μάζης Π., Τύχη µισθώσεων σε ενυπόθηκα ακίνητα επιχειρήσεων µε βάση τον
πρόσφατο Ν. 2538/1997 (άρθρο 31), ∆ΕΕ 4, 133
Μαργαρίτης Μ., Η διόρθωση και η ερµηνεία µίας απόφασης, ∆ 29, 283
Μητσόπουλος Γ., Προσωρινή διαταγή επί αιτήσεως εγγραφής προσηµειώσεως
υποθήκης, Ελλ∆νη 24, 1135
Μίγγινας Σ., Η θέση του προσηµειούχου δανειστή κατά την ΑΚ 1294, ∆ 32, 874
Μπαζούρος Κ., Νοµικά ζητήµατα. Η έννοια του άρθρου 1289 ΑΚ, ΝοΒ 25, 473
Μπαλής Γ., Εµπράγµατο δίκαιο, 1961
Μπάστας ∆., Εγγραφή υποθήκης-προσηµείωσης υποθήκης. Έννοια-προϋποθέσεις-
αποτελέσµατα, ΑρχΝ 45, 113
Μπέης Κ., Αι διαδικασίαι ενώπιον του Μονοµελούς Πρωτοδικείου, Τόµος II, 1969
Μπέης Κ., Εµπράγµατες αγωγές, ∆ 28, 1235
Μπέης Κ., Έννοια και χαρακτήρ των ασφαλιστικών µέτρων, ∆ 1, 395
Μπέης Κ., Πολιτική ∆ικονοµία. Γενικές Αρχές και ερµηνεία των άρθρων. Τόµος 15,
1990
Μπέης Κ., Χαρακτήρ της αποφάσεως εγγραφής προσηµειώσεως υποθήκης βάσει
διαταγής πληρωµής, ΝοΒ 17, 627
Μπρακατσούλας Β., Ασφαλιστικά µέτρα, 4η έκδοση, 2002
Μπρίνιας Ι., Αναγκαστική εκτέλεσις, Τόµος ΙΙ, Γ’ Έκδοσις, 1983
Νίκας Ν., Κύρος της προσηµείωσεως, που εγγράφεται µε βάση ανακριβές αντίγραφο
της αποφάσεως ασφαλιστικών µέτρων. Γνωµοδοτήσεις, Ελλ∆νη 36, 53
Νίκας Ν., Τροπή σε υποθήκη της προσηµειώσεως βάσει διαταγής πληρωµής, Αρµ
1996, 125
Νικολόπουλος Γ., Υποθήκη και εµπράγµατη προσηµείωση στον τόµο «Αναγκαστική
εκτέλεση και εµπράγµατη ασφάλεια» (26ο Πανελλήνιο Συνέδριο ΕΕ∆), 2001, σελ. 35
επ.
Παϊσίδου Ν., Η διακοπή και η επανάληψη της δίκης κατά τον ΚΠολ∆, 2001
Παπαδηµητρίου Γ., Τινά περί του ασφαλιστικού µέτρου της προσηµειώσεως
υποθήκης, ΝοΒ 17, 625
Παπανικολάου Π., Συναινετική προσηµείωση υποθήκης επί ακινήτου κείµενου σε
παραµεθόρια περιοχή (άρθρο 25 επ. ν.1892/1990), ΝοΒ 54, 797
97
Η προσηµείωση υποθήκης
98