ECLI:NL:HR:2023:479

Instantie Hoge Raad

Datum uitspraak 28-03-2023
Datum publicatie 28-03-2023
Zaaknummer 21/01878
Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2021:3205
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2023:151
Rechtsgebieden Strafrecht
Bijzondere kenmerken Cassatie
Inhoudsindicatie
Medeplegen invoer cocaïne (art. 2.A Opiumwet), medeplegen poging invoer
cocaïne (art. 2.A Opiumwet) en deelneming aan criminele organisatie die zich op
grote schaal bezighoudt met in- en verkoop van synthetische drugs (art. 11b
Opiumwet). 1. Verwerping verweer dat strekt tot bewijsuitsluiting nu OVC-
gesprekken in woning verdachte zijn opgenomen zonder dat CTC advies heeft
gegeven, college van P-G goedkeuring heeft gegeven en machtiging R-C zich niet in
dossier bevindt. 2. Strafbare poging. Begin van uitvoering van binnen grondgebied
brengen van cocaïne in Nederland terwijl cocaïne is onderschept in vrachtwagen in
Dominicaanse Republiek?

Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2020:1889 m.b.t. toetsingskader

bij vormverzuimen a.b.i. art. 359a Sv. Oordeel hof komt erop neer dat als ervan
wordt uitgegaan dat door verdediging gestelde vormverzuimen zich hebben
voorgedaan, dit niet tot gevolg heeft dat art. 6 EVRM is geschonden en ook niet
dat sprake is van zodanig ernstige schending van ander strafvorderlijk voorschrift of
rechtsbeginsel dat bewijsuitsluiting noodzakelijk is. Dat oordeel getuigt niet van
onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Door verdediging gestelde
vormverzuim heeft betrekking op interne besluitvorming die voorafgaat aan door
OM toepassen van wettelijke bevoegdheden die verband houden met opnemen
OVC-gesprekken. Daarnaast is weliswaar aangevoerd dat machtiging R-C voor
opnemen OVC-gesprekken zich niet in dossier van deze strafzaak bevindt, maar
niet dat plaatsen van middelen voor opnemen van vertrouwelijke communicatie
zonder machtiging zou hebben plaatsgevonden.

Ad 2. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:1978:AC6373 en HR:2021:388

m.b.t. vereisten voor strafbare poging. Hof heeft geoordeeld dat op moment van
onderscheppen van lading vrachtwagen in Dominicaanse Republiek al sprake was
van strafbare poging invoer cocaïne in Nederland en heeft daaraan in kern ten
grondslag gelegd dat verdachte en medeverdachten op Dominicaanse Republiek
contacten hebben gelegd en onderhouden t.b.v. levering cocaïne, dat deklading is
besteld en al was betaald en klaarstond in haven van Caucedo, zodat cocaïne
daarin kon worden verstopt. Oordeel dat sprake is van strafbare poging tot binnen
grondgebied brengen van cocaïne in Nederland is niet z.m. begrijpelijk, nu van
door hof bewezenverklaarde en overige vastgestelde gedragingen niet kan worden
gezegd dat deze zodanig dicht in tijd en plaats bij voltooiing van invoer in
 Nederland van cocaïne lagen en zodanig concreet daarop waren gericht dat sprake
is van begin van uitvoering.

Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 21/01721, 21/01747,

21/01795, 21/01874, 21/01722 en 21/01895.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl
SR-Updates.nl 2023-0080
NJB 2023/984
RvdW 2023/424
NJ 2023/212 met annotatie van A.J. Machielse

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 21/01878
Datum 28 maart 2023

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 16 april 2021,
nummer 20-001226-18, in de strafzaak

tegen

[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1945,
hierna: de verdachte.

1 Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij
schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit.
De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar
uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot
terugwijzing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande hoger
beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2 Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1 Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 november 2012 tot en met 14 april 2013, in Europees en/of Caribisch
Nederland en/of in België en/of in de Dominicaanse Republiek, tezamen en in vereniging met
anderen, ter uitvoering van het door hem, verdachte en zijn, verdachtes, mededaders
voorgenomen misdrijf om opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland te brengen een
hoeveelheid van (ongeveer) 550 kilogram cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij
de Opiumwet behorende lijst I, met voornoemd oogmerk meermalen (telefonische) contacten en/of
ontmoetingen heeft gehad en/of besprekingen heeft gevoerd en/of afspraken heeft gemaakt met
een of meer (mogelijke) leverancier(s) en/of transporteur(s) en/of tussenperso(o)n(en) en/of
verlener(s) van hand- en spandiensten en/of ander(en) met betrekking tot de hoeveelheid en/of
levering en/of betaling en/of vervoer en/of verpakking en/of opslag van voornoemde hoeveelheid
cocaïne, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsvoering die is weergegeven in de conclusie van de
advocaat-generaal onder 6. Daarvan zijn in het bijzonder de volgende overwegingen van het hof
van belang:
“Het onderzoek Wolf Beretta is een zeer omvangrijk onderzoek waarbij een aantal verdachten
over langere tijd door de politie in de gaten is gehouden. Dit in de gaten houden bestond onder
andere uit het tappen van vele telefoonlijnen, het plaatsen van OVC-apparatuur (Opname
Vertrouwelijke Communicatie) in de diverse auto’s in gebruik bij verdachten en in de woning van
[verdachte] , het observeren van verdachten en het opnemen van vertrouwelijke communicatie
tussen verdachten tijdens besprekingen in horecagelegenheden.
(...)
Uit de stempels in de paspoorten van [verdachte] en [betrokkene 36] blijkt dat ze van 30 januari
2012 tot 2 februari 2012 in de Dominicaanse Republiek zijn geweest.
(...)
Zaaksdossier 2: de poging tot invoer van 550 kg cocaïne en de criminele organisatie ( [betrokkene
1] , [betrokkene 7] , [betrokkene 13] , [verdachte] , [betrokkene 2] , [betrokkene 8] ,
[medeverdachte 4] , [medeverdachte 3] , [betrokkene 15] , [betrokkene 16] en [betrokkene 17] ;
feit 2)
(...)
Op 15 april 2013 heeft de Nationale Directie Drugscontrole van de Dominicaanse Republiek (DNCD)
419 kg cocaïne verdeeld in 355 pakketten met een nettogewicht van 366 kg in beslag genomen.
(In La Republica, een krant op de Dominicaanse Republiek was enkel de bruto hoeveelheid van
419 kg vermeld). De cocaïne was verborgen in een geheime ruimte in een vrachtwagen, die
onderweg was naar de haven van Caucedo. De chauffeur van het vervoermiddel heeft getracht te
vluchten, maar werd gepakt. Hij liet de vrachtauto achter in de nabijheid van de PEAJE (tolweg).
(...)
Bij het bestellen en organiseren van deze transporten en de afhandeling daarvan in brede zin
waren in elk geval betrokken [betrokkene 1] , [betrokkene 13] , [betrokkene 2] , [verdachte] ,
[betrokkene 8] , [medeverdachte 4] , [betrokkene 15] , [betrokkene 16] en [betrokkene 17] .
Nadat op 15 april 2013 door de Dominicaanse autoriteiten een partij van 419 kg cocaïne in beslag
 wordt genomen, wordt dit nieuws vide de bespreking tussen [betrokkene 13] en [betrokkene 2]
op 18 april 2013 en het daaropvolgende OVC-gesprek van [betrokkene 2] met [verdachte] bekend
binnen de groepering. Dat deze partij bestemd was voor voormelde groepering blijkt uit de
opmerkingen zoals ‘er is iets helemaal verkeerd gegaan’ ( [verdachte] 3 mei 2013) en ‘dat van ons
is gepakt, 550’ ( [betrokkene 2] 3 mei 2013), ‘oude man van [betrokkene 20] komt praten, 550
willen doen staat 419 in krant’ ( [betrokkene 1] 29 mei 2013) ‘er is er eentje gigantisch fout
gegaan in het land zelf ( [verdachte] 3 juni 2013), ‘van binnenuit verklikt’ ( [medeverdachte 4] 2
juli 2013).
(...)
Op grond van bovenstaande bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang bezien,
concludeert het hof met de rechtbank dat deze partij cocaïne bestemd was voor de groepering
waar verdachte deel van uitmaakte en welke partij met als deklading de travertin tegels
verscheept had moeten worden in de container met nummer SUDU 673277-5. (...) Op basis van de
bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang bezien concludeert het hof met de rechtbank
dat de inspanningen van de groepering rond het bestellen van containers vanuit de Dominicaanse
Republiek gericht waren op de invoer van cocaïne.
(...)
Het hof is voorts in navolging van de rechtbank van oordeel dat ondanks de omstandigheid dat
deze partij cocaïne de container met deklading niet bereikt heeft en dus ook nog niet was
verscheept richting Antwerpen, er sprake is van het voor de strafbare poging vereiste begin van
uitvoering.
Voor een strafbare poging is vereist dat er gedragingen zijn verricht die kunnen worden
beschouwd als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf. Dat is het geval bij
gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van het
voorgenomen misdrijf. Bij de vraag of sprake is van zulke gedragingen, komt het aan op een
beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Een belangrijke beoordelingsfactor is
hoe dicht de vastgestelde gedragingen bij de voltooiing van het voorgenomen misdrijf lagen,
bijvoorbeeld in tijd en/of plaats, en hoe concreet deze daarop waren gericht. Verder kan het bij
poging gaan om een samenstel van gedragingen, met inbegrip van die van eventuele deelnemers.
De aard van het misdrijf kan van belang zijn, maar niet noodzakelijk is dat al een bestanddeel van
het misdrijf is vervuld.
Verdachten hebben op de Dominicaanse Republiek contacten gelegd en onderhouden om de
cocaïne geleverd te krijgen. Voor de bestelling van de deklading is een firma geregeld die onder de
invloedsfeer van het samenwerkingsverband viel (Life Transformation), de deklading was besteld
en betaald en stond klaar in de haven zodat de cocaïne daar in verstopt kon worden. Het
startpunt van het vertrek van de lading - en daarmee het startpunt van de invoer van de lading
richting de haven van Antwerpen - is het moment dat de lading van de plek waar deze is
opgeslagen richting de haven wordt vervoerd en niet pas het moment waarop het schip de haven
van Caucedo verlaat. Het staat vast dat de lading op de snelweg is onderschept toen deze per
vrachtwagen naar de haven van Caucedo werd vervoerd.
Deze handelingen zijn naar hun uiterlijke verschijningsvorm gericht op de voltooiing van het
misdrijf en derhalve was er reeds een begin van uitvoering.”

3 Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat strekt tot
bewijsuitsluiting.
3.2.1 Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 maart 2021 heeft
de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die
aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:

“Artikel 359a Sv
In eerste aanleg heb ik betoogd dat er sprake is van onherstelbare vormverzuimen. In mijn
pleitnota ten behoeve van de zitting in eerste aanleg heb ik op pagina 20 tot en met 24
(eerste alinea) betoogd dat de processen-verbaal van de OVC in de woning van cliënt
uitgesloten moeten worden van het bewijs. Dat standpunt handhaaf ik, net als de
onderliggende argumentatie. Daarom verzoek ik u deze pagina’s hier als herhaald, ingelast
en ook voorgedragen te beschouwen. Kort gezegd komt het erop neer dat er geen
machtigingen van de rechter-commissaris in het dossier zitten, dat niet blijkt dat er advies is
uitgebracht door de Centrale Toetsingscommissie en dat niet blijkt dat er toestemming is van
het College van Procureurs-generaal en dat dit had moeten leiden tot bewijsuitsluiting.

De rechtbank heeft dit verweer verworpen met de volgende overwegingen: ‘Zoals door de
officier van justitie ter zitting is aangegeven, liep gelijktijdig aan het onderzoek Wolf het
onderzoek Kampala op Bonaire. In het kader van dit onderzoek (Kampala) is de OVC-
apparatuur in de woning van [verdachte] op Bonaire geplaatst (OVC = opnemen
vertrouwelijke communicatie). De opbrengsten van dit onderzoek zijn in het kader van de
interregionale rechtshulp zoals gebaseerd op artikel 36 en 40 van Statuut voor het Koninkrijk
der Nederlanden overgedragen aan de officier van justitie in het onderzoek Wolf.
Uitgangspunt voor de overdracht van onderzoeksgegevens in zowel het nationale als het
interregionale recht is dat enkel rechtmatig verkregen onderzoeksgegevens worden
overgedragen. Het gegeven dat het overgedragen onderzoeksopbrengsten betreft, maakt
dat de BOB (Bijzondere Opsporings Bevoegdheden) map van het onderzoek Kampala (met
daarin de bevelen en machtigingen ex art 177q van het Wetboek van Strafvordering BES)
geen onderdeel uitmaakt van het dossier Wolf, aldus de rechtbank.

In de visie van de verdediging gaat deze redenering niet op. Hoewel er formeel weliswaar
geen sprake was van één gemeenschappelijk onderzoeksteam, waren de opsporingsteams
in Nederland en op Bonaire in feite wel degelijk één locatie-overstijgend gemeenschappelijk
onderzoeksteam. Het Recherche Samenwerkingsteam (RST) Nederland, Nederlandse Antillen
en Aruba heeft immers het onderzoek op Bonaire uitgevoerd. Verder staat in de
rechtshulpverzoeken het rechtstreekse telefoonnummer van de bureauchef Georganiseerde
Criminaliteit/Euregionaal Opsporingsteam, zodat mag worden aangenomen dat de lijntjes
kort waren en het contact intensief.

Uit het proces-verbaal van het Recherche Samenwerkingsteam met betrekking tot de
huiszoeking bij cliënt staat als onderzoek vermeld “Wolf” in plaats van “Kampala” (...) wat
bevestigt dat Wolf en Kampala in feite één onderzoek vormen. Ook op het proces-verbaal
van correctie van het RST staat als onderzoeksnaam “Wolf” in plaats van “Kampala” vermeld.

De rechtbank overweegt verder dat de verdediging miskent dat uit het systeem van de wet
(wet RO wet rechterlijke indeling en de Rijkswet OM) volgt dat de Aanwijzing
opsporingsbevoegdheden, waarin is voorgeschreven dat het opnemen van vertrouwelijke
informatie in een woning enkel is toegestaan na goedkeuring van het college van
Procureurs-Generaal enkel geldt voor het Europees grondgebied van Nederland.

Dit oordeel van de rechtbank vindt zijn weerlegging in het Interregionaal Rechtshulpverzoek
van 28 februari 2012 zelf en het rechtshulpverzoek van 4 april 2012. Daarin schrijft de officier
van justitie namelijk het volgende:
‘Bonaire behoort thans tot de BES eilanden en deze vallen onder het grondgebied van
Nederland,
Aangezien er (nog) geen aparte regelgeving is en het niet van uit sluiten [sic] dat er tevens
gegevens uit Curaçao of Aruba bevraagd gaan worden verzoek ik u grond van [...]’

Hieruit volgt dat het Interregionale Rechtshulpverzoek enkel is ingediend omdat er mogelijk
gegevens uit Curaçao of Aruba bevraagd zouden gaan worden. Voor Bonaire zelf is dat
kennelijk niet nodig, omdat dat valt onder Nederlands grondgebied.

In dit kader acht ik het verder van belang dat de officier van justitie te Bonaire toestemming
heeft verleend tot directe uitwisseling van onderzoeksgegevens op basis van artikel 126dd
Sv. Dat is de Nederlandse bepaling, die kennelijk ook rechtstreeks toegepast kan worden op
Bonaire.

Een en ander impliceert dat de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden ook geldt voor Bonaire.
In de visie van de verdediging had er dus wel degelijk advies aan de Centrale
Toetsingscommissie gevraagd moeten worden en had er toestemming gegeven moeten
worden door het College van Procureurs-generaal. Uit het dossier blijkt echter niet dat dit
heeft plaatsgevonden.

Gelet op de nauwe en directe samenwerking tussen de onderzoeksteams Wolf en Kampala,

waardoor ze feitelijk niet of nauwelijks van elkaar te onderscheiden zijn – niet voor niks
wordt gesproken van het Recherche Samenwerkingsteam (RST) Nederland, Nederlandse
Antillen en Aruba – is er sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de
Nederlandse autoriteiten mede verantwoordelijkheid dienen te dragen voor de op Bonaire
toegepaste bijzondere opsporingsbevoegdheden. Onder deze omstandigheden komt aan
het Nederlands Openbaar Ministerie geen disculperend beroep toe op het
vertrouwensbeginsel. Bij de beoordeling van de onderzoekshandelingen die op Bonaire
hebben plaatsgevonden, dient de Nederlandse strafrechter daarom te onderzoeken of de
Nederlandse rechtsregels (waarvan de rechten uit het EVRM deel uitmaken) die de inzet van
de OVC-apparatuur in de woning van cliënt normeren, zijn nageleefd.

Gelet op het voorgaande, snijden de argumenten waarmee de rechtbank mijn betoog

strekkende tot bewijsuitsluiting heeft afgewezen geen hout. Nu er geen (afschriften) van de
machtiging(en) van de rechter-commissaris, advies van de CTC en goedkeuring van College
van Procureurs-generaal in het dossier zitten, is er sprake van onherstelbare vormverzuimen
zoals bedoeld in artikel 359a Sv. Dat doet de vraag rijzen welke consequenties daaraan
verbonden moeten worden.

De officier van justitie heeft tijdens de zitting in eerste aanleg gezegd dat als alles wat ik
destijds heb opgemerkt over de OVC gesprekken juist zou zijn, bewijsuitsluiting zou moeten
volgen. Hij voegde daar aan toe dat we er echter met een verwijzing naar het
vertrouwensbeginsel van uit mogen gaan dat alles op Bonaire volgens de regelen der kunst
is gegaan. Die vlieger gaat in dit geval echter niet op, zoals ik net al uiteengezet heb, zodat
bewijsuitsluiting inderdaad voor de hand ligt.

Nu de Hoge Raad met het arrest van 1 december 2020 de deur weer iets verder op een kier
heeft gezet, heeft u als hof meer ruimte om deze vormverzuimen te sanctioneren met
bewijsuitsluiting. In dat arrest heeft de HR de eerdere maatstaven enigszins genuanceerd
en bijgesteld. Als er sprake is van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift
of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden volgens de Hoge Raad toepassing van
bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om
met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig
optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de
toekomst zullen plaatsvinden. De rechter dient dan te beoordelen of het vormverzuim
zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar
bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve
effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van
waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare
feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de
ernst van het vormverzuim kan volgens de Hoge Raad mede betekenis toekomen aan het
verwijt dat politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een
 vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook of er al maatregelen zijn
getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.

Het opnemen van vertrouwelijke conversaties betreft een zeer vergaande bevoegdheid,
zeker als dit in iemands woning gebeurt. Het betreden van iemands woning om daar
heimelijk afluisterapparatuur te plaatsen en het vervolgens opnemen van vertrouwelijke
gesprekken zonder daartoe gerechtigd te zijn, betekent een inbreuk op zowel het huisrecht
als de privacy van de bewoner. Het staat niet ter discussie dat dit allebei fundamentele
rechten zijn. De belangen van de geschonden voorschriften zijn groot, dat wordt algemeen
aanvaard in de jurisprudentie. De geschonden bepalingen zijn uitwerkingen van in de
Grondwet (artikel 10 & 12) gestelde voorschriften die strekken tot bescherming van het in
het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
(artikel 8) gewaarborgde huisrecht en het recht op eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer. Deze bepalingen dienen derhalve een groot belang. Niet zonder reden zijn deze
grondwettelijk gewaarborgde rechten uitgewerkt in (bijzondere) wettelijke regelingen (zoals
het Wetboek Strafvordering en de Aanwijzing Opsporingsbevoegdheden) die bepalen onder
welke strikte voorwaarden er OVC apparatuur in een woning mag worden geplaatst. Het
nadeel van de bewoner in geval van een schending deze rechten is aanzienlijk, omdat hij
zich in beginsel vrij, onbespied en onaantastbaar moet kunnen voelen in zijn eigen woning.

Tegenwoordig ziet men weer steeds vaker dat tot bewijsuitsluiting wordt overgegaan als
een woning zonder machtiging wordt binnengetreden of doorzocht. Het niet voldoen aan de
nog strengere vereisten voor het opnemen van vertrouwelijke conversaties in woningen
dient daarom zeker te leiden tot bewijsuitsluiting, zoals ook de officier van justitie erkende
tijdens de zitting in eerste aanleg.

De negatieve effecten die in dit geval verbonden zullen zijn aan bewijsuitsluiting, zullen
overigens beperkt zijn. En zijn bijvoorbeeld geen slachtoffers in deze zaak, het gaat om
consensuele strafbare feiten (indien bewezen verklaard). Of drugs überhaupt wel moeten
worden gereguleerd via het strafrecht is een kwestie die steeds meer aan discussie
onderhevig is, nota bene één van de partijen in de (demissionaire) regering vindt in ieder
geval dat dat niet zo is. De aard en ernst van de verdenkingen tegen cliënt die zijn
opgekomen naar aanleiding van het onrechtmatig verkregen bewijs, nopen zo bezien niet
tot een andere uitkomst van de belangenafweging. Het verwijt dat politie en justitie kan
worden gemaakt is bovendien aanzienlijk.

Al het voorgaande in ogenschouw genomen, is bewijsuitsluiting van de vertrouwelijke

conversaties in de woning van cliënt passend en geboden.

Resumerend luidt mijn standpunt dat de processen-verbaal die een weergave bevatten van
de in de woning van cliënt opgenomen vertrouwelijke conversaties niet gebezigd mogen
worden voor het bewijs, zodat ik u verzoek deze daarvan uit te sluiten. Indien u mij daarin
volgt, heeft dat tot gevolg dat geen bewezenverklaring kan volgen voor zowel het primair,
subsidiair als meer subsidiair onder 2 tenlastegelegde. In de onder 2 tenlastegelegde
periode komt cliënt namelijk alleen voor in het dossier via de OVC’s in zijn woning. Als deze
worden uitgesloten van de bewijsvoering, dan komt cliënt in dit deel van het dossier niet
meer voor. In dat geval is er geen enkel bewijs van betrokkenheid van cliënt bij deze
onderdelen van de tenlastelegging, zodat hiervan geen bewezenverklaring kan volgen.”
3.2.2 Het hof heeft dit verweer verworpen en daarover het volgende overwogen:
“Bewijsuitsluiting wegens schending van artikel 8 EVRM?
Door de verdediging is aangevoerd dat er sprake is van een onherstelbaar vormverzuim
zoals bedoeld in artikel 359a Sv. In de woning van [verdachte] op Bonaire is
afluisterapparatuur geplaatst zonder dat blijkt dat de Centrale Toetsingscommissie advies
heeft uitgebracht en zonder dat blijkt dat het College van Procureurs-generaal de vereiste
 goedkeuring en de rechter-commissaris de vereiste machtiging hiervoor heeft gegeven.
Daaruit volgt dat het opnemen onrechtmatig is. Nu er langdurig onrechtmatig is afgeluisterd
in een woning, is er sprake van een zeer ernstige schending van artikel 8 van het EVRM,
hetgeen in de ogen van de verdediging zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Het aannemen van het door de verdediging gestelde verzuim en de aanname dat de
verdachte zou zijn getroffen in een belang dat de geschonden norm beschermt, zou
betekenen dat verdachte is geschonden in een belang dat het in artikel 8 EVRM
gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer beoogt te
beschermen. Een zodanige inbreuk levert echter niet zonder meer op ook een inbreuk op de
in artikel 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. Aan niet gerechtvaardigde
inbreuken op artikel 8 EVRM behoeft dan ook in de regel niet het rechtsgevolg van
bewijsuitsluiting te worden verbonden, mits het recht van verdachte op een eerlijk proces
zoals bedoeld in artikel 6 EVRM wordt gewaarborgd. Dat verdachtes recht op een eerlijk
proces in deze is geschonden is gesteld noch anderszins gebleken, dus bewijsuitsluiting is
niet aan de orde.”
3.3 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 onder meer het
volgende overwogen over de gevallen waarin op grond van artikel 359a van het Wetboek van
Strafvordering bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn:
“2.4.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie
categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden
verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Allereerst gaat het om gevallen
waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor
het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Deze categorie
blijft onverkort bestaan.
2.4.2 De Hoge Raad komt wel tot een wijziging met betrekking tot de twee andere categorieën
van gevallen die zijn benoemd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321.
Daarin gaat het om de volgende gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn:
- “gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM
niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk)
voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden” en “toepassing van
bewijsuitsluiting noodzakelijk (kan) worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare
vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een
krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de
voorgeschreven norm”, alsmede
- “de – zeer uitzonderlijke – situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk
proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en
evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van
de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens
blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de
verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun
bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van
het desbetreffende voorschrift te voorkomen”.
2.4.3 In het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 kent elk van die twee
categorieën een afzonderlijk beoordelingskader, met ook specifiek daaraan verbonden eisen
met betrekking tot het stellen en onderbouwen van de voor de beoordeling relevante
omstandigheden. De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het
navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader, omdat deze twee
categorieën in de praktijk niet steeds goed te scheiden zijn en toepassing daarvan als te
complex wordt ervaren.
2.4.4 Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een
vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6
 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een
ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk
uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is
gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of
rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die
resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake
van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan
onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als
rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste
ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te
voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe
grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde
beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van
subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig
ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting
gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan
bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van
waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare
feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de
ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en
justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij
herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al
maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.”
3.4 Het oordeel van het hof komt erop neer dat, als ervan wordt uitgegaan dat de door de
verdediging gestelde vormverzuimen zich hebben voorgedaan, daarvan niet het gevolg is dat het
recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van
de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is geschonden, en ook niet
dat sprake is van een zodanig ernstige schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of
rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces – waaronder het recht op bescherming van de
persoonlijke levenssfeer als bedoeld in artikel 8 EVRM – dat bewijsuitsluiting noodzakelijk is. Dat
oordeel getuigt, gelet op wat onder 3.3 is vooropgesteld, niet van een onjuiste rechtsopvatting.
Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Daarvoor is van belang dat het door de verdediging gestelde
vormverzuim betrekking heeft op interne besluitvorming die voorafgaat aan het door het openbaar
ministerie toepassen van wettelijke bevoegdheden die verband houden met het opnemen van
vertrouwelijke communicatie. Daarnaast is weliswaar door de verdediging aangevoerd dat een
machtiging van de rechter-commissaris voor het opnemen van vertrouwelijke communicatie zich
niet in het dossier van deze strafzaak bevindt, maar niet dat het plaatsen van middelen voor het
opnemen van vertrouwelijke communicatie zonder zo’n machtiging zou hebben plaatsgevonden.
3.5 Het cassatiemiddel faalt.

4 Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

4.1 Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat sprake is van een begin van uitvoering
van het binnen het grondgebied brengen van cocaïne in Nederland.
4.2.1 Artikel 45 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht luidt:
“Poging tot misdrijf is strafbaar, wanneer het voornemen van de dader zich door een begin
van uitvoering heeft geopenbaard.”
4.2.2 Voor een strafbare poging is vereist dat er gedragingen zijn verricht die kunnen worden
beschouwd als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf. Dat is het geval bij
gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van het
voorgenomen misdrijf (vgl. HR 24 oktober 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6373). De vraag of
sprake is van zulke gedragingen, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan
op een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels
 kunnen daarvoor niet worden gegeven.
Een belangrijke beoordelingsfactor is daarbij hoe dicht de vastgestelde gedragingen bij de
voltooiing van het voorgenomen misdrijf lagen, bijvoorbeeld in tijd en/of plaats, en hoe
concreet deze daarop waren gericht. Daarmee wordt ook afbakening van de poging ten
opzichte van de strafbare voorbereiding bevorderd. Verder kan het bij poging gaan om een
samenstel van gedragingen, met inbegrip van die van eventuele deelnemers. De aard van
het misdrijf kan van belang zijn, maar niet noodzakelijk is dat al een bestanddeel van het
misdrijf is vervuld. (Vgl. HR 30 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:388.)
4.3.1 Uit de bewijsvoering van het hof volgt dat in de Dominicaanse Republiek door de lokale
autoriteiten de lading van een vrachtwagen is onderschept. Die lading bestond uit pakketten
met cocaïne die in een geheime ruimte van de vrachtwagen werden aangetroffen. Het hof
heeft vastgesteld dat deze cocaïne bestemd was voor de groepering waarvan de verdachte
deel uitmaakte. Het hof heeft verder vastgesteld dat de vrachtwagen onderweg was naar de
haven van Caucedo waar de pakketten zouden worden verstopt in een container met
deklading en vervolgens zouden worden verscheept naar de haven van Antwerpen.
4.3.2 Het hof heeft geoordeeld dat op het moment van het onderscheppen van de lading van de
vrachtwagen al sprake was van een strafbare poging om de partij cocaïne in te voeren in
Nederland, en heeft daaraan in de kern ten grondslag gelegd dat de verdachte en
medeverdachten op de Dominicaanse Republiek contacten hebben gelegd en onderhouden
ten behoeve van de levering van de cocaïne, dat een deklading is besteld bij een bedrijf dat
onder de invloedssfeer van het samenwerkingsverband viel en dat deze deklading al was
betaald en klaarstond in de haven van Caucedo, zodat de cocaïne daarin kon worden
verstopt. Het oordeel dat sprake is van een strafbare poging tot het binnen het grondgebied
brengen van cocaïne in Nederland is niet zonder meer begrijpelijk, nu van de door het hof
bewezenverklaarde – en ook de overige door het hof vastgestelde – gedragingen niet kan
worden gezegd dat deze zodanig dicht in tijd en plaats bij de voltooiing van de invoer in
Nederland van cocaïne lagen en al zodanig concreet daarop waren gericht dat sprake is van
een begin van uitvoering van dat misdrijf.
4.4 Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.

5 Beoordeling van de overige cassatiemiddelen

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het derde en het vierde cassatiemiddel niet
nodig.

6 Beslissing

De Hoge Raad:
- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 2
tenlastegelegde en de strafoplegging;
- wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak ten aanzien daarvan
opnieuw wordt berecht en afgedaan;
- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers
en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare
terechtzitting van 28 maart 2023.