Teoria prawa 2 marca 2022 r.

Cechy pozytywizmu prawniczego

Pozytywizm prawniczy jest znacznie późniejszym nurtem prawnym niż koncepcja naturalno-prawna.
Jak prawo definiować, stosować spotykamy wcześniej niż w XIX w. piśmiennictwie.

Relatywizm prawny u Sofistów

Nie autorytet, a prawda to były przekonania Thomasa Hobbesa

Wiek XIX to powstawanie nowego społeczeństwa, ogromny przeskok poziomu życia, powstanie
kapitalizmu, prawo było rozumiane w sposób tradycyjny, źródła były rozproszone, a koniec wieku XIX
to rozwój wielu instytucji prawnej i musiało być to regulowane przez prawo konkretne (weksle,
ubezpieczenia, oszustwa). Trudno wyobrazić sobie regulacje naturalno-prawne w tym momencie.

Tezy pozytywizmu:

1. Teza społeczna – prawo jest wytworem społeczeństwa (państwa, rządów, sądów), prawo nie
jest metafizyczne, co się odczuwa sercem. Prawo jest czymś stworzonym, przekonanie, że
człowiek może panować nad wszystkim. Prawo może być modyfikowane, zmieniane.
2. Teza o rozdziale – rozdział prawa i moralności, norm prawnych od norm moralnych. Prawo
nie miało być pozbawione moralności, należało oprzeć prawo na normach moralnych, ale
nawet jeżeli prawo w jakimś stopniu byłoby niezgodne z moralnością to powinno ono
obowiązywać (ludzie powinni mieć wpływ na kształtowanie prawa). Niezgodność taka nie jest
wystarczającą przesłanką ku temu, żeby uznać, że norma prawna nie obowiązuje, powinna
być uchylona. Św. Tomasz mówił, że norma prawna sprzeczna z moralnością nie jest prawem.
Pozytywiści tak nie uważają. Prawo jak twierdził Bentham takie, z którym się nie zgadzamy to
musimy mu się poddawać, póki nie zostanie uchylone.

Jak poznajemy czy norma jest normą prawną czy nie jest?

Reguła poznania istnieje w każdym systemie i na jej podstawie możemy określić jaki charakter ma
dana norma. Prawo samo wskazuje na mechanizmy pozwalające na ustalenie czy norma taka normą
prawną jest. Wynalezienie dziennika ustaw, vacatio legis, czy badanie przez Trybunał Konstytucyjny o
zgodności tej normy. Nie sprawdza się czy norma jest zgodna z normami słuszności, sprawiedliwości,
chyba, że jest to rażąca niezgodność (jak ustawy Stalinowskie czy przeciw Żydom).

Metoda analityczna (egzegeza tekstów prawnych) to sposób badania prawa, prawnik powinien mieć
palec w kodeksie, tak działa pozytywista prawniczy.

Pogląd pozytywistów na stosowanie prawa to: ,,Sędzia jest ustami ustawy”. Prawo powinno być
jednolicie stosowane przez wszystkich sędziów, subsumpcja, czyli podciągnięcie stanu faktycznego
pod stan prawny. Sędzia nie powinien dołączać do tych działań swoich stanowisk, sądów, osądów,
wyobrażeń, automatyczne stosowanie prawa, sędzia ma produkować wyroki.

Pozytywizm doznał krytyki, takie wyobrażenie o teorii prawa, które niekiedy może prowadzić do
opłakanych skutków, takich jak bezrefleksyjne przyjmowanie norm prawnych jako prawo, a w chwili
kryzysu może być stosowane zarówno prawo słuszne, jak i niesprawiedliwe i zbrodnicze. Radykalnym
odcięciem od pozytywizmu prawniczego było ,,Ustawowe bezprawie” Radbrucha. Wskazuje się
prawa III Rzeszy, które łamały podstawowe prawa, a były stosowane.

Pozytywiści pod wpływem tej krytyki starali się odchodzić od tych założeń bez żadnych wyjątków.
Wskazano na pewne modyfikacje. Hart w ,,Concept of Law” wskazał, że prawo można ująć w nurcie
pozytywistycznym, jednak z pominięciem tych twardych regulacji. Był to pozytywizm miękki.
Stwierdzono, że pozytywizm miał pewne treści, których pozbyć się nie było można. Myślenie o prawie
często zaczyna się od badania źródeł prawa. Zdarzają się dziedziny, w których wyszukuje się praw
naturalnych, pierwotnych tj. prawa człowieka, a państwo je chroni, ale jednak zdaje się dominować
nurt pozytywistyczny w prawie.

Krytyka spowodowała przewartościowanie, stwierdzono, że władca nie jest wszechwładny, istnieje

pewna erozja suwerenności, odejście od bezwzględnej suwerenności, państwa przekazują
kompetencje pewnym wspólnotom, tworzy się wiele norm uniwersalnych dla wspólnot. Władza
rozdzielana jest również na wiele niższych poziomów, na samorządy terytorialne czy zawodowe.
Państwo traci monopol kompetencji prawodawczych. Coraz częściej mówi się o multicentryzmie,
pluralizmie prawnym, tworzone jest wiele źródeł prawa. Zniknęło wyobrażenie, że żyjemy w jednym
porządku prawnym, dotyczą nas regulacje pochodzące z wielu różnych źródeł.

Prawo nie zawsze musi się łączyć z przymusem. Austin mówił, że prawo objęte jest rozkazem
wykonania pod rygorem przymusu (było to podejście twardego pozytywizmu). Prawo to
zinstytucjonalizowana przemoc. Pozytywiście II poł. XX w. uważają, że są sankcje np. nieważności,
które nie generują żadnego przymusu (podejście Austina było zbyt ogólne).

W przypadku testu pochodzenia, dominował tekstowy charakter prawa, natomiast w II poł. XX w. pod
wpływem badań nad językiem, tego jaką rolę pełni. Musimy zdawać sobie sprawę, że nie wszystkie
normy prawne są wprost wyrażone w tekście. Konstytucja przykładowo ma dużo więcej treści niż to
co jest zawarte w tekście spisanym z uwagi na orzecznictwo w tym zakresie. Jedno słowo prowadzi do
wielu interpretacji. Prawo cywilne na przykład operuje pojęciami nieostrymi, nieokreślonymi np.
należyta staranność, która określana jest przez orzecznictwo (jest otwarte semantycznie).
Sformułowanie dobro dziecka pozwala na odniesienie się do rzeczywistości lat 60. XX w., a także do
rzeczywistości obecnej.

Jeśli jakakolwiek norma prawna naruszałaby art. 2 konstytucji, czyli ochronę praw nabytych to
trybunał konstytucyjny uznałby to prawo za niezgodne z prawem, a wszystko można tak zbadać.
Istnieją nie tylko przepisy wprost ujęte w przepisach, ale także normy wyinterpretowane z danych
norm. W wielu sytuacjach stosuje się normy, które wynikają z analogii, a contrario, a fortiori np. że
jeśli nie mogę dotknąć eksponatu to tym bardziej nie mogę go przewracać, pluć na niego. Takie
myślenie jest właściwe dla wyrafinowanego pozytywizmu.

Trybunały wypracowały konstytucję niewidzialną, które wypracowywały katalog norm stosowanych,

a nie wyrażonych w ustawie. Mamy analogię prawną (analogia iuris) oraz analogię ustawową
(analogia legis). SN Stanów Zjednoczonych zinterpretował wiele norm, które zawarte są w konstytucji
(niezbyt obszernej), co pozwoliło na prawidłowe funkcjonowanie prawa poprzez jego wyprowadzenie
przez ten sąd.

Teza o rozdziale, normy, które są prawidłowo ustanowione to obowiązują mimo sprzeczności z

normami moralnymi, póki nie zostaną uchylone (Bentham). Mówi się o minimum prawa natury w
pozytywizmie miękkim, prawo nie może być dowolnej treści.

Co z metodą w pozytywizmie miękkim?

W pozytywizmie twardym była to metoda analityczna, na podstawie jej stwierdza się co jest prawem.
Pozytywizm miękki to pluralizm metodologiczny. Metoda analityczna jest ważna, ale uzupełniona jest
przez metodę socjologiczną (jak wpływa na społeczeństwo, jak w nim funkcjonuje), psychologiczną
(to jak ludzie reagują na określone przepisy prawa, jakie są skutki dla psychiki ludzkiej) i ekonomiczną
(analizy dotyczące świadczeń rodzinnych i ich wpływu np. na dzietność, produktywność,
zaangażowanie ekonomistów w tworzenie prawa). Pozytywizm miękki jest bardziej otwarty na inne
metody badawcze, regulację między normami prawa a społecznymi.

Przedstawiciele pozytywizmu miękkiego:

Herbert Hart, Otto van Berger, John

Koncepcja prawno-naturalna

Wielość koncepcji naturalnoprawnych jest znacząca. Myślenie w tym kierunku wielokrotnie wracało.
Chodzi o normy również o charakterze sprawiedliwościowym, słusznościowym. Jest wiele norm
międzynarodowym o charakterze ochronnym z punktu widzenia praw człowieka, jednostki, wolności.
Szereg odesłań do norm pierwotnie uznawanych za normy naturalne, przyrodzone.

Po wojnie częściowy powrót do tego.

Te koncepcje są najstarsze. ,,Antygona” Sofoklesa jest dowodem, że już w starożytności o tym

rozważano. Prawo nadrzędne, pochodzące od władcy czy prawo słuszności, wynikające z czegoś
głębszego, z jednostki? Prawo naturalne pochodzi z rozumu, będzie właściwe wszystkim ludom bez
rozróżnienia na religie.

W okresie oświecenia nowożytne prawo natury to zbiór poglądów, który miał usprawiedliwiać walkę
z absolutyzmem, który wyrażony był słowami króla Francji ,,Państwo to ja” – prawo to arbitralna wola
władcy. Walka ta przejawiała się wskazaniem, że jest wiele praw, które są odrębne od tego
wskazania.

Obecny powrót do prawa naturalnego pod wpływem doświadczeń totalitarnych. Odwołaniem do

tego były procesy norymberskie. Skrajny pozytywista by powiedział, że naziści funkcjonowali na
podstawie prawa, więc dlaczego mają być sądzeni. Procesy to odwoływały się do tego, że coś może
być zbrodnią, nawet, jeśli nie jest określone przez ustawę.

Słynna po II Wojnie reguła Radbrucha stwierdza, że prawo skrajnie niesprawiedliwe przestaje być
prawem. Nie chciał on pokazać, że ludzie sami mogą to regulować. W przypadku konfliktu prawa i
moralności pierwszeństwo należy dać prawu, chyba że niesprawiedliwość prawa przekracza dającą
się znieść miarę, dlatego formuła ta jest ostrożniejsza niż stwierdzenie św. Tomasza (prawo
niesprawiedliwe nie jest prawem). Jedynie prawo rażąco sprzeczne nie jest prawem. Występuje
potrzeba stwierdzenia, że jest dużo praw, przepisów, które uznajemy za niesprawiedliwe (duże
podatki, mandaty), jednak normy te mieszczą się w granicach akceptowalności dla prawa. Potrzeba
przestrzegania prawa jest w wielu przypadkach podstawą, punktem wyjścia i należy prawa
respektować. Rażące naruszenie jednak to takie, które narusza podstawowe wartości takie jak
wolność, godność, równość, często spotykane w ustrojach totalitarnych.

Ograniczyć należy dopuszczalność twierdzenia o normach jako rażących wyłącznie do tych

najcięższych przewinień.

To co charakteryzuje prawo naturalne to wyobrażenie o dualnym charakterze prawa. Mamy prawo

pozytywne tworzone przez człowieka oraz prawo naturalne, które jest jedynie przez człowieka
odkryte, poznanie, nie jest jego wytworem. Pozytywiści uważają, że prawo jest wyłącznie wytworem
człowieka, decyduje o tym włączenie normy prawnej w system prawa.
Prawo naturalne wymaga znalezienia punktu krytyki w odniesieniu do prawa pozytywnego, to czy to
prawo tworzone jest zgodne czy sprzeczne z normami naturalnymi. W prawie naturalnym mamy
narzędzia krytyki prawa tworzonego.

Obowiązywanie prawa jest zależne od zgodności z prawem naturalnym. Odmawia się obowiązywania
normie prawnej sprzecznej z normami moralnymi. Co jest źródłem prawa normy moralnej?

Ludzie wierzący odnoszą pochodzenie prawa moralnego do boskich źródeł, czy jest to jednak natura
człowieka stworzona przez Boga czy boski rozum, wola w kwestii stworzenia takich norm. Teoria
intelektualistyczna zakłada stworzenie prawa przez ucieleśnienie czegośtam. Wola jest bardziej
płynna.

Jeżeli źródło nie jest w pozaziemskich wierzeniach np. elementarne właściwości życia społecznego
musi opierać się na pewnych zasadach. Można się zastanowić, pozbawić społeczeństwo jakiejś
normy, kiedy niespecjalnie to na społeczeństwo wpłynie. Gdyby jednak usunąć pewne normy to
społeczeństwo mogłoby się rozpaść, silniejszy napadałby na słabszego i tak funkcjonowaliby ludzie.
Pewne elementy są źródłami prawa naturalnego poprzez ich wpływ na ludzi.

Kant uważał, że rozum praktyczny pozwala na poznanie co jest prawdą i nieprawdą, słuszne i
niesłuszne, dobre i niedobre.

Prawo pozytywne jest ograniczone co do osób, których obowiązuje, nie interesuje nas prawo jakiegoś
dalekiego państwa, ograniczone co do terytorium i czasu. Prawo naturalne nie podlega takim
ograniczeniom, będzie takie samo w każdym miejscu i każdym czasie, zbiór norm o charakterze
uniwersalnym.

Różnie postrzegano prawo naturalne w różnych epokach. W starożytności u Arystotelesa nie było
uznania dla równości, było niewolnictwo. U Hipiasza była równość.

W średniowieczu u Pawła z Tarsu i Augustyna uznawano pewne prawa za niesłuszne i człowiek

powinien się im podporządkować, chyba, że niegodziwość prawa jest bardzo posunięta.

W oświeceniu prawo naturalne miało chronić równość, wolność, sprawiedliwość. Prawo naturalne
jest pewnym porządkiem, katalogiem uprawnień jednostki, humanizm, pragnienia indywidualnej
jednostki, uniwersalizacja praw człowieka. Hugo Grocjusz, Benedykt Spinoza, Rousseau, Hobbes, John
Locke, umowa społeczna. Wypracowana w tamtych czasach koncepcja stała się podstawą konstytucji,
deklaracji praw człowieka, te koncepcje legły u podstaw umieszczania tych norm w konstytucjach.

Teoria prawa 9 marca 2022 r.

Prawo naturalne bywało różnie rozumiane. Jedni rozumieli tak poprzez rozumienie natury, słabszy-
silniejszy lub ludzie jako równe jednostki.

Ciężko określić jaki jest nurt prawa naturalnego poprzez jego różne rozumienie.

Prof. Szyszkowska rozumiała prawo naturalne w sposób kantowski, jednostka człowieka jako osobna,
decyzje w sprawach trudnych należy pozostawić jednostce.

Prawo naturalne w oparciu o Tomizm uznaje, że prawo naturalne to określony katalog wartości, które
są niezależne od autonomii jednostki.

Różne są tradycje prawa naturalnego, stąd różne jego rozumienia.

Ruch praw człowieka nigdy jednoznacznie nie opowiedział się np. za prawem do aborcji, ale prawo do
życia jest już określone.
Myśliciele opowiadający się za prawną ochroną praw jednostki postulowali niewskazywanie
koncepcji na którą się powołują, że są to prawa uniwersalne, odpowiednie dla każdego
społeczeństwa. Celowo pomija się tradycje prawa naturalnego, nie mają być oparte na jakiejkolwiek
koncepcji.

Wiek XX po II wojnie światowej powstają próby stworzenia proceduralnego prawa naturalnego, nie
materialnego (co wolno, czego nie wolno). Jakie warunki musi spełnić prawo, byśmy mogli je uznać za
sprawiedliwe.

Leon Fuller stworzył taką koncepcję proceduralną, określał on prawo jako całość. Wywodził normy
prawa naturalnego z zasad współżycia społecznego, jakie z tych zasad muszą być zachowane, byśmy
mogli utrzymać społeczeństwo w całości, niepodzielnie. Pozytywizm jest wadliwy. Istnienie prawa
jest możliwe dzięki istnieniu pewnych reguł:

1) Ogólność prawa – takie normy rzadko kiedy powodują dyskryminację jakiejś grupy, ma to
służyć temu, że prawo służy większości, dla większości jest sprawiedliwe.
2) Opublikowanie prawa – adresaci norm powinni mieć możliwość zapoznania się z daną normą
prawną. Można wtedy dostosować swoje postępowanie pod obowiązującą normę prawną.
3) Prawu nie można nadawać mocy wstecznej – lex retro non agit, prawo ma regulować pewne
kwestie na przyszłość, nie powinno stawiać jednostkę w sytuacji, że coś zostało poczynione i
ma podpadać pod inne prawo niż w momencie jego obowiązywania.
4) Prawo powinno być zrozumiałe, niesprzeczne, pozbawione luk.
5) Prawo powinno być możliwe do realizacji – nie powinno nakładać sankcji, których nikt nie
może spełnić, to co jest niemożliwe do spełnienia nie wiąże
6) Prawo nie powinno podlegać permanentnym zmianom – prawo jest warunkowane przez
inflację, kryzys, potrzebę dostosowania do systemu prawnego, bezrobocie, nie da się uniknąć
wszystkich zmian, natomiast rozchwiania prawa powinno się wystrzegać
7) Zasada praworządności formalnej – instytucje państwowe muszą działać na podstawie i w
granicach obowiązujących norm prawa, jest obowiązkiem bezwzględnym. Działania organów
mają być przewidywalne, musi być możliwość oceny tych działań oraz ochrony przed
nielegalnym działaniem.

Jeśli system prawny nie spełnia tych cech to nie można nazwać tego systemu prawnego porządkiem
normatywnym. Koncepcja ta unika odpowiedzi na pytania co powinno być zakazane czy nakazane, a
mówi jak zorganizować prawo i proces jego tworzenia.

Z tą koncepcją Fullera podjęto polemikę, ponieważ żaden z tych postulatów nie dotyczy moralności.

Fuller odpowiada, że istnieje moralność obowiązku i moralność aspiracji

Moralność obowiązku oznacza, że przekroczenie pewnych norm powoduje wystąpienie sankcji

Moralność aspiracji to dążenia do osiągnięcia pewnego założenia, doskonałości, w dążeniu tym

występuje lepszy bądź gorszy efekt. Podobnie prawodawca nie w pełni osiągnie założenia, stara się
jednak w najwyższym stopniu osiągnąć oczekiwany efekt.

W przypadku moralności prawa jest możliwość stopniowania. Są systemy prawne bardziej moralne
lub mniej moralne.

Moralność prawa w rozumieniu Fullera to moralność dążenia do osiągnięcia zamierzonego porządku

prawnego, takiego, który będzie najbardziej odpowiedni.
Realizm prawniczy

Wykształcił się w obrębie praktyki, z jej obserwacji. Powstał w ramach amerykańskiej kultury
prawnej. Autorami podstaw tego nurty byli sędziowie Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych.
Sposób orzekania kształtuje prawo na wiele lat, rozstrzygnięcia te często nie podlegają zmianie. Mają
orzeczenia charakter prawotwórczy, precedensowy, moc obowiązującą.

Początki realizmu sięgają końca XIX w., a jego schyłek określa się na lata 60./70. XX w. Olivier Holmes.
Prawo rozumie się poprzez to jak działa, jak skutecznie funkcjonować, jak praktycznie zastosować
dane prawo. Nurt ten ma połączyć teorię z praktyką.

Szkoła historyczna, jak prawo funkcjonowało w danym okresie, nad jego zmianami. Historycy prawa.

Szkoła filozoficzna to spojrzenie na prawo z punktu widzenia pierwotnych zasad podstawowych,

cnota, równość, moralność. Czy dane normy prawne służą spełnieniu podstawowych wartości, nie
można pominąć sprawiedliwości, racjonalności prawa.

Szkoła socjologiczna jest najbardziej odpowiednia dla realizmu prawniczego (Roscoe Pound). Metoda
socjologiczna pozwala na wyodrębnienie prawa w książkach (law in books) od prawa w działaniu (law
in action). Jedni uważają, że mamy jedno prawa, nie mogą być to porządki odmienne. Prawo w
działaniu nie jest do końca tożsame z prawem w książkach. Czasem ważne jest to jak orzeka dany
sędzia, który jest emocjonalny, a który opiera się twardo na przepisach. Na przykładzie
wieloznacznych norm konstytucji można wywodzić wiele różnych interpretacji, norm stosowania
prawa.

Realiści twierdzą, że law in books to nie to samo co law in action. To drugie służy wnioskowaniu na
temat tego jak dane prawo jest stosowane.

Można wyodrębnić teorię przepowiedni i opisu. Prawo w książkach daje możliwość przepowiedzenia
jaką decyzję może podjąć sędzia. Nie sprawdza się to często w systemie common law (wiąże się to z
precedensem, z którego dana norma prawna wynika). Precedensy dają większą pewność, ponieważ
gdy dana sytuacja miała miejsce i zapadł dany wyrok to można mieć pewność, że w mojej sprawie
zapadnie taki sam wyrok. Ta przepowiednia co zrobi sędzia opiera się na linii orzeczniczej, analizie
tego jak dany sędzia podejmuje decyzję w danych sprawach.

Powstawały książki na temat tego jak dany sędzia orzeka, jakie ma poglądy, jak ocenia dowody.
Książki uwzględniały wszystkie okoliczności mające wpływ na wyrok, psychoanalizę danego sędziego,
jego wychowanie czy wykształcenie.

Ciekawym poglądem w ramach realizmu prawniczego jest teoria hunchu, teoria olśnienia –
zaprzeczenie przepowiedni. Opiera się na analizie dużej ilości spraw. Sędzia po krótkim zapoznaniu
się z daną sprawą doznaje olśnienia co do rozstrzygnięcia. Następnie szuka argumentów na poparcie
tej tezy, prawo ma jedynie uzasadniać daną tezę. To, że sędzia podejmie daną decyzję może wynikać
z jego poglądów, przekonań, sposobu życia. Wszystko to wpływa na wyrok wydany w danej sprawie.

Istnieją pewne uprzedzenia, które w danej sytuacji powodują skazanie lub nieskazanie. To jaka ława
przysięgłych jest w danej sprawie wskazana, czy członkowie są białego czy czarnego koloru skóry.

Teoria hunchu miała swoich przeciwników. Wskazywano, że zbyt dużą wagę przywiązywała do
czynników pozaprawniczych np. teoria gastronomiczna (co sędzia zjadł na śniadanie ma wpływ na
wyrok).
Sceptycyzm reguł i sceptycyzm faktów

Dominował pogląd o sceptycyzmie reguł. Należało doprecyzować metody wykładni, żeby normy
prawne doprowadzić do klarowności. Realiści dołożyli do tego sceptycyzm co do ustaleń faktów.
Sposób w jaki sędzia ocenia dowód – sędzia prawie nigdy nie jest świadkiem bezpośrednim,
dysponuje on pewnym materiałem dowodowym i tutaj pojawia się uprzedzenie, sceptycyzm, bo nie
wiadomo w jaki sposób sędzia oceni materiał dowodowy (czy świadkowie mają spójne zeznania czy
nie). Może to wynikać z tego przecież, że ktoś ma słabą pamięć, że dziecko będzie fantazjować, że
kobieta będzie zbyt emocjonalna. Sędziowie mają wydawać wyroki z większą świadomością
ułomności ludzkiej w zakresie przedstawiania faktów.

Osiągnięciem realizmu było również przeświadczenie o istnieniu dwóch płaszczyzn, na których

funkcjonuje prawo. Płaszczyzna poznania i płaszczyzna uzasadnienia prawa.

Law in books ma służyć głównie uzasadnieniu prawa. Sprawny sędzia, biegły w prawie mógłby
uzasadnić wiele decyzji, ale nie zawsze świadczy to o odzwierciedleniu dlaczego dany sędzia wydał
dany wyrok. Realizm wymierzył cios pozytywizmowi, który uważał, że sędzia to automat, nie ma
emocji, uprzedzeń, przemyśleń. Jest to idealizacja według realistów. Mogą przez to umykać wątki
funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości.

Teoria behawiorystyczna

Prawem nie jest to co zapisane w normach, a rozstrzygnięcie. Prawem dla jednostki będzie wyrok,
który jest obowiązujący, przekonanie, że można liczyć na podobne rozstrzygnięcie w podobnej
sprawie. Akty indywidualne mają charakter prawa w odczuciu ludzi.

Teoria instytucjonalna

Koncepcja inżynierii społecznej (Roscoe Pound). Prawo do narzędzie w rękach władzy,

wykorzystywane do celowych przemian społecznych, ma mieć charakter wychowawczy. W świadomy
sposób prawo ma kształtować instytucje społeczne. Zadaniem prawników jest zapewnienie harmonii
między interesami indywidualnymi a zbiorowymi.

Psychologizm

Prawo można rozumieć jako pewne emocje. Prawo w rozumieniu psychologicznym jest postrzegane
jako pewna emocja, przeżycia związane z odczytywaniem co jest dobre, a co złe. Odróżnienie emocji
prawnych od moralnych.

Imperatyw moralny ma kierować zachowaniami ludzkimi.

Prawne emocje to coś bardziej złożonego, pojawia się poza imperatywem poczucie wewnętrzne
uprawnień drugiej strony. Gdy zdarzenie z którym się stykamy będzie regulowane nie tylko przez
normy społeczne. Nie jesteśmy zobligowani do pewnych działań jak np. przeprowadzenie pani przez
ulicę. Np. obowiązek udzielenia pomocy z art. 162 KK. W przypadku, gdy stykamy się z sytuacją
wypadku na drodze to mamy imperatyw moralny, wewnętrzny oraz obowiązek płynący z drugiej
osoby.

W ramach psychologizmu prawniczego wskazano, że ilekroć pojawia się imperatyw to mamy do

czynienia z prawem. Psychologizm pozwala wyodrębnić prawo specyficzne, które kształtowane jest
przez rodziców dla dzieci.

Pojęcie prawa rozszerza się na prawo nieoficjalne. Prawem nie jest wyłącznie to co jest ustalone
przez państwo, a zagrożone sankcjami.
Wobec tego w pozytywizmie pojawiła się refleksja i stał się eklektyczny. Przekształca się w
pozytywizm miękki. Pojawiają się elementy prawa naturalnego, wspólnotowego, prawa
stowarzyszeń np. sportowych. Dochodzą do tego kwestie religijne, feministyczne, ekologiczne. Łączy
różne nurty.

Wprowadza się pewne elementy myślenia w kategoriach językowych prawa. Prawo to nie jest
wyłącznie to co napisane w tekście prawnych, ale także normy możliwe do wyinterpretowania z norm
ogólnych (orzecznictwo sądów).

Teza o rozdziale. Prawo nie może być w pełni rozdzielne od moralności. Minimum prawa natury musi
być zachowane.

Wykład z 16 marca 2022 r.

1) Spór modernizmu z postmodernizmem

2) Postrzeganie istoty ochrony prawnej, czyli co powinno być przez prawo chronione i
wzmacniane – jednostka czy wspólnota?

Mamy liberałów z jednej strony, republikanów (komunitarystów) z drugiej strony.

Te spory, sprzeczne tendencje daje się zauważyć w programach partii politycznych, aktach tworzenia
prawa, które ukierunkowane są na to, żeby doprowadzić do symbiozy nauki prawa z naukami
przyrodniczymi (gdzie duże znaczenie mają badania ilościowe, jakościowe, przyczynowo-skutkowe).

W przypadku nauk ścisłych założeniem jest spełnienie ściśle określonego celu najbardziej skutecznie,
najbardziej efektywnie (wzrost populacji, poprawienie sytuacji ekonomicznej).

Są głosy, że nie ma prostej analogii świata przyrody do rzeczywistości tworzonej przez prawo,
rzeczywistość jest dużo bardziej skomplikowana, że takiej prostej analogii stworzyć nie można. Świat
nie jest uporządkowany, a więc nie ma szans na przyczynowo-skutkowe działanie.

Liberałowie i komunitaryści toczą spór na temat tego czy jednostka, czy człowiek powinien mieć
najszerszą ochronę jej działania i autonomię (ochrona praw indywidualnych, gwarancje procesowe),
czy też jednak podstawową wartością dla prawa powinno być dobro wspólnoty. Komunitaryzm może
objawiać się na poziomie rodziny, wspólnoty lokalnej, narodowości, ludzkości.

Kolizja dóbr jednostkowych i wspólnotowych objawia się na każdym poziomie, nie da się ich pogodzić
(powstanie drogi koniecznej, wywłaszczenia na cele publiczne, zbudowanie wysypiska śmieci a
problem własności indywidualnej, utraty jej wartości). W tych miejscach pojawiają się interesy
wspólnoty, a indywidualne interesy ludzkie mogą cierpieć w związku z realizacją interesów
większości.

Ad. 1) Spór modernizmu z postmodernizmem

Modernizm

Jest blisko związany z pozytywizmem prawniczym. Pozytywizm rozwinął się w XIX w., wieku rozwoju
technologii, przemysłu, ludzie zaczęli być postrzegani jako determinanty rozwoju, zmian społecznych,
medycyny, wszelkich nauk. Należało tworzyć prawo z uwzględnieniem nauki, prawo miało być
medium celowego przekształcenia społecznego.

Za ojców założycieli modernizmu uważa się ruch oświeceniowy (oświecenie francuskie, angielskie).
Stanowi konceptualizację rewolucji przemysłowej, wielkiego rozwoju cywilizacyjnego. Wielki
przeskok techniczny nastąpił przez wiek XIX, który rozpoczął się wojnami napoleońskimi, a zakończył
skokiem cywilizacyjnym, który mieliśmy przez wiek XX.

Ciężko byłoby sobie wyobrazić, żeby nowoczesny przemysł, handel mógł funkcjonować na podstawie
prawa zwyczajowego, niepisanego, którego źródła nie były w tamtym czasie skonkretyzowane w
obliczu zmieniającej się rzeczywistości, powstawaniu wielu instytucji takich jak prawa wyborcze,
egalitaryzm ludzi. Prawo powinno być stosowalne w danej rzeczywistości, społeczności, a stanowione
przez organy zbiorowe.

Moderniści uważali, że jak nauka i technika poprawiła jakość życia ludzkiego, doprowadziły do
postępu w tej dziedzinie tak samo nauka i technika powinny wpłynąć na wyznawane normy moralne,
pozbycie się przesądów.

Pewne ideologie, sposoby postrzegania świata, nurty myślenia to determinizm i logocentryzm. Świat
stanowił logicznie uporządkowaną całość, która rządzi się swoimi prawami. Należało odkryć zasady,
zależności, mechanizmy, które rządzą, determinują społeczeństwo i stosunki międzyludzkie. Jeżeli
odkryjemy prawa, które rządzą rozwojem społecznym to będziemy w stanie stworzyć dobrobyt,
doprowadzić do rozwoju.

Było to związane ze wzrostem znaczenia jednostki, mieszczaństwa. Przestało mieć znaczenie

urodzenie danego człowieka, przedsiębiorczość np. mieszczaństwa (burżuazja) zaczęła mieć duży
wpływ na życie ekonomiczne, społeczne, polityczne, rozwój prawa. Rozwój własności osobistej,
ochrony działalności gospodarczej, odpowiednia polityka podatkowa, swoboda korzystania z dóbr
takich jak wolność osobista, wolność słowa, wolność sumienia, swoboda przemieszczania się.

Co modernizm oferował? Oferował scjentyzm, czyli to, że podstawą rozwoju świata miała być nauka,
obalenie zabobonów. Kościół uznawał nawet poglądy modernistyczne za herezję w czystej postaci.

Scjentyzm zakłada, że te same metody, które stosujemy w obrębie chemii, fizyki, matematyki,
ekonomii można przenieść do nauk społecznych i humanistycznych. Należało stosować statystykę,
badania ilościowe.

Racjonalizm jako myślenie modernizmu, prymat rozumu nad wiarą.

Uniwersalizm to przekonanie, nurt myślenia prawniczego, że pewne prawa są wspólne dla wszystkich
ludzi, niezależnie od tego gdzie mieszkają, jaka jest ich tradycja i religia. Uniwersalizm towarzyszył
tworzeniu prawa w ramach kodeksu Napoleona (prawa jednakowe dla większości ludzi). Koniec XX w.
w polityce amerykańskiej to również rozwój uniwersalizmu (próba gwarancji praw jednostki, ochrony
prawnej, wprowadzenia demokracji w państwach z którymi Amerykanie toczyli wojny, czyli Irak,
Afganistan).

Naturalizm to przekonanie, że standardy badania dziedzin wszelakich mają się opierać, brać przykład
z nauk przyrodniczych. Objawia się to przez klasyfikowalność pewnych stwierdzeń,
eksperymentowanie, odkrycia czy coś będzie skuteczne w innych miejscach, jeśli jest skuteczne w
jednym miejscu np. jeśli jakieś rozwiązanie zafunkcjonowało w Niemczech to można je
upowszechniać na inne systemy.

Związki modernizmu z polityką

Chętnie łączył się z liberalizmem, modernizm miał lepiej chronić prawa jednostki, zagwarantuje
wolność, ponieważ pozwala przezwyciężać przesądy społeczne, religijne, klasowe, obyczajowe, czyli
to co hamowało rozwój jednostki. Modernizm ten rozwój miał zapewnić.
Modernizm szybko podchwyciły w XX w. państwa komunistyczne (Związek Radziecki, Europa
Środkowa, Chiny, Kuba). Objawiało się to sprzeciwem wobec wiary, tradycji, a miał wieźć prym
rozwój kultury i nauki. Z punktu widzenia praktyki komunizmu i socjalizmu to modernizm był tu
jedynie fałszywym założeniem. W ustroju komunistycznym miało to jednak doprowadzić jedynie do
realizacji ideologii, zniewoleniu jednostki, a nie jak uważali moderniści jej wyzwoleniu.

Realiści amerykańscy pozostawali w zgodzie z duchem modernizmu, czego przykładem było

zastosowanie inżynierii społecznej, przekonanie, że można tworzyć w sposób racjonalny, w świadomy
sposób prowadzić do zmiany w oparciu o doktryny nauki.

Psychologizm prawa również dzięki Petrażyckiemu i jego projektowi naukowej polityki prawa
korzystał z modernizmu. Można politykę tworzenia prawa oprzeć o jego założenia.

Nauka teoria biurokracji Maxa Webera również uważał, że aparat państwowy można zaplanować,
zorganizować jako strukturę, warstwę i grupę społeczną apolitycznych, działających w oparciu o
legitymację prawną urzędników, stworzyć w duchu modernizmu. Miało to służyć realizacji interesów
państwa.

Modernizm od początku (wiek XIX) trwał do lat 70. XX w. Poza momentami powrotu do praw
naturalnych (po II Wojnie Światowej). Modernizm może być wykorzystywany w dobrych celach,
służyć człowiekowi, zabezpieczać jednostkę w oparciu o ustalenia nauki poprzez sprawiedliwą
dystrybucję dóbr ekonomicznych, programy społeczne.

Do dzisiaj myślenie modernistyczne jest dominujące jako spojrzenie na prawo (obok pozytywizmu).

Na czym polegał kryzys modernizmu?

Wywodzi się ze Stanów Zjednoczonych. Pojawili się buntownicy, nie chcieli się podporządkować
ideologii. Modernizm był krytykowany wielonurtowo np. ze strony feminizmu. Krytyków
modernizmu określa się mianem post-modernistów.

Społecznym podłożem dla rozwoju odmian post-modernizmu była kultura studencka USA lat 60. Był
to sprzeciw wobec wojny w Wietnamie. Wplątał się w to ruch hipisowski. Dotyczył ten kryzys przede
wszystkim środowisk intelektualnych, uczelni. Była to kontrkultura, która poszukiwała swoich idei.
Były to czasy rozwoju komunizmu na Amerykę Południową (Che Guevarra) i do czasu kryzysu praskiej
wiosny i przejawieniu się przemocy komunistów, komunizm miał się do tego czasu dobrze. Po
praskiej wiośnie postmoderniści odcięli się od komunizmu, ale cały czas poszukiwali innych
autorytetów (np. Nietsche, Sartre).

Przedstawiciele postmodernizmu jak Rorty, Posner.

Różnorodność nurtów postmodernizmu

Były to ruchy feministyczne, ekologiczne, etniczne (przeciwne segregacji rasowej), które starały się
wypracować nowe spojrzenie na prawo, dążenia do równości w obrębie grup społecznych. Wszystkie
te nurty spajał sprzeciw wobec modernizmu. Wskazywano, że są grupy społeczne, które mają dużo
gorzej (kobiety, osoby o innym kolorze skóry, które cierpiały z uwagi na pozostałości niewolnictwa)
poprzez przesądy i wartości pewnych ludzi.

Nowym spojrzeniem na prawo było wyróżnianie tzw. pozytywnej dyskryminacji, która miała
wyrównywać szanse wszystkich, którzy byli tłumieni, ograniczani, ,,upośledzeni”.

Cechą wspólną tych nurtów była krytyka liberalizmu, modernizmu, pozytywizmu. Odrzucali oni
determinizm i logocentryzm, głosili, że świat nie jest uporządkowany, trudno się dopatrzyć logiki w
rozwoju społecznym. Atakowany był scjentyzm, pogląd, że poza nauką nie ma przyszłości.
Metodologia również była krytykowana, nie można do nauk społecznych stosować metod
przewidzianych dla nauk przyrodniczych.

Ruchy etniczne wskazywały, że życie różnych grup społecznych opiera się na innych zasadach, więc
nie można siłą narzucać reguł, zasad, wzorów postępowania wszystkim grupom społecznym. Głównie
próbowały być wtedy wprowadzone zachodnie, jednolite wzorce. Narzucanie takich wzorców
powodowały opór, agresję.

Słynną postmodernistyczną szkołą prawną była krytyczna szkoła prawa. Wskazywała on na potrzebę
niepoddawania się przekonaniu, że to co społeczeństwo wypracowało - etos społeczny, w którym się
funkcjonuje jest idealny. Pierwsze przejawy to sprzeciw wobec wojny w Wietnamie, wojna była, ale
społeczeństwo nie uważało tej wojny za słuszną i sprawiedliwą. Był to przejaw krytyki imperialnej
polityki USA.

Ciekawą doktryną była etniczna teoria prawa, która analizowała pozycję prawną mniejszości
etnicznych w miejscu ich nowego, obecnego zamieszkania. Głosili oni przekonanie, że uniwersalne
normy prawne w istocie mają charakter kolonizacyjny wobec tych mniejszości. Mają na celu narzucić
pewne wzorce mniejszościom. Ważny postulat, który zgłosiła ta szkoła to postulat stosowania
pozytywnej dyskryminacji. Powinno się uwzględnić to, że ktoś pochodzi z mniejszości etnicznej
(doświadczenia wieków, niewolnictwo, niższa pozycja). Kolor skóry był pewnych napiętnowaniem, w
Polsce nie ma tego rozróżnienia. Etniczna teoria prawa dążyła do ułatwienia dostępu do edukacji.

Teoria feministyczna to dążenia do równej płacy za taką samą pracę, warunków dotyczące np.
urlopów. Kobietom należą się pewne przywileje również w duchu pozytywnej dyskryminacji. Dążenia
do uzyskania praw wyborczych, do ułatwienia dostępu do edukacji. Miało to na celu przełamanie
stereotypów. Feministyczna teoria prawa głosi, że instytucje społeczne są ukierunkowane tak, by
zapewnić mężczyznom dominującą pozycję społeczną. Prawo w pewien sposób narzuca sposób
postępowania kobietom, co w wielu przypadkach ma podkreślić ich niższą pozycję.

Postmodernizm to zbiór, rozproszenie na wiele drobnych nurtów. Nie ma jednej wielkiej narracji,
postmodernizm nie miał na cele stworzenia jednej wielkiej metateorii, która opisywałaby całość
społeczeństwa, miałaby ułożyć stosunki społeczne. Ma pokazać, że uniwersalizm się nie sprawdza i
krzywdzi pewne grupy społeczne.

Postmodernizm zwraca uwagę na realne problemy.

Ekologiczna teoria prawa wystosował wiele różnych postulatów, zrównoważony rozwój, który nie
doprowadzi do katastrofy ekologicznej, zakaz produkcji mięsa, wymuszony wegetarianizm (radykalne
poglądy, które rzadziej spotykają się z uznaniem). Cywilizacji zachodnia nastawiona jest na
maksymalizację zysków, co prowadzi do katastrofalnych skutków w obrębie przyrody, ekologii.
Przyjmuje się, że gospodarka przyczynia się do zatrucia powietrza, zabicia zwierząt, a tego świat
zachodni nie kalkuluje, nie zauważa się, że są to zasoby wyczerpywalne, nie bierze się pod uwagę
wielkiej wartości zasobów. Prawo ochrony środowiska, planowanie przestrzenne, raporty
oddziaływania na środowisko to wszystko przenikło do prawa, a były to postulaty ekologicznej teorii
prawa.

W ramach radykalnych poglądów ekologicznych rozważa się nadanie podmiotowości prawnej

elementom fauny i flory. Przyjmuje się, że obecna ochrona jest administracyjno-prawna, istnieją
pewne obowiązku, natomiast to czego brakuje ochrony z punktu widzenia ochrony to potrzeba opieki
nad naturą. Gdyby uznać, że jakieś elementy fauny i flory mają podmiotowość (np. pomniki
przyrody), to ludzie mogą pełnić rolę opiekunów prawnych elementów przyrody, co spowodowałoby
pełniejszą ochrona. Ochrona zwierząt może przebiegać w dwojaki sposób:

1) ochrona prawna zwierząt, ochrona administracyjna, nie można się nad nimi znęcać, zabijać
2) Gdyby nadać zwierzętom podmiotowość prawną to pełniej można byłoby chronić je przed
działaniami człowieka

Pytanie czy człowiek jest panem czy równorzędnym partnerem przyrody.

Literacka teoria prawa

Jest to nurt inny niż wcześniej wymienione. Stwarza pole do rozważań, refleksji przy interpretacji,
wykładni prawa na potrzeby jego rozumienia, na co wpływa również krytyka literacka. Jest bliska
postmodernizmowi, ponieważ głosi, żeby prawo opierać na humanistycznym wymiarem prawa
(prawo jako rodzaj powieści).

Dwa główne nurty:

1) Prawo w literaturze

Rozumienie literatury różnych okresów wymaga znajomości prawa danego okresu. Biorąc pod
uwagę Lalkę, Ziemię Obiecaną czy Zbrodnię i karę widać jak prawo funkcjonowało w danym
czasie, jakie konstrukcje prawne były obecne.

2) Prawo jako literatura

Krytyka literacka w stosunku do prawa jest lepsza od interpretacji prawniczej. Bierze pod uwagę
aspekty psychiczne. Nad wieloma kwestiami w związku z prawem przechodzi się do porządku
dziennego. A w literaturze jest inaczej. Płaszczyzna interpretacyjna jest dużo bogatsza,
pogłębiona.

Prawo i film często jest inspiracją dla rozwoju prawa w Stanach Zjednoczonych.

Ekonomiczna szkoła prawa

Występuje problem z jej klasyfikacją. Jest postmodernistyczna w tym sensie, że jest podstawą do
krytyki wielu instytucji. Są tam również elementy modernizmu (wykorzystywanie praw ekonomii do
tworzenia sądów o rzeczywistości, twierdzeń na temat prawa). Jest bardziej pozytywistyczna niż
antymodernistyczna.

Jest przeciwna jurysprudencji egzegetycznej, nie można opierać się wyłącznie na analizie tekstów
prawnych. Trzeba włączyć problemy ekonomiczne w praktykę stosowania prawa. Prawo i ekonomia
bardzo się przenikają, a więc jest ta wiedza sędziemu, adwokatowi bardzo potrzebna, stąd wiele
szkoleń w tym zakresie (prawo spółek, zobowiązań, upadłościowe). Jakie czynności prawne
zastosować w czasie pandemii.

Dążeniem szkoły ekonomicznej jest racjonalizacja decyzji legislacyjnej. Muszą takie działania
uwzględniać prawa rynku, gospodarki. Decyzje prawodawcy, zmiany, ustawy często wpływają na
inflację, powstawanie, przenoszenie się spółek, koszty pracy, pensję minimalną.

W ramach ekonomicznej szkoły prawa pojawiły się kryteria racjonalności ekonomicznej, to kiedy
decyzja jest racjonalna. Kryterium Fareto, Kadora, Hicksa. Pozwalają ustalić jaką decyzję w danej
sytuacji z punktu widzenia ekonomicznego należałoby podjąć.
Należy podchodzić do tej racjonalizacji prawa w sposób ostrożny. O ile w wielu sytuacjach prawo
zapobiega podejmowaniu negatywnych, złych decyzji, to nie można patrzeć jedynie na zysk jako
skutek działania. Suma korzyści społecznych bywa trudna do wyliczenia np. niższe podatki wpływają
na potencjalną, słabszą kondycję policji. Nie można patrzeć wyłącznie na ekonomiczny aspekt prawa.
Pewne decyzje z punktu ekonomicznego mogą być korzystne, a pomija się aspekty godności
człowieka, etyki, równego traktowania, co jest bardzo niebezpieczne np. handel organami, przyznanie
lekarstwa osobie, która jest skłonna najwięcej zapłacić.

Ekonomiczna szkoła prawa dostarcza dla prawodawcy i prawników pożytecznych instrumentów,

aspektów, rozwiązań, które pozwalają na skuteczne działania, jednak ich zastosowanie budzi
wątpliwości w przypadku kolizji interesów ekonomicznych i moralnych.

Ad. 2) Postrzeganie istoty ochrony prawnej, czyli co powinno być przez prawo chronione i
wzmacniane – jednostka czy wspólnota?

Na modernizm może spojrzeć jako na epokę industrialną, a na postmodernizm jako na epokę

postindustrialną.

Wskazuje się, że w latach 80. zaczęło dochodzić do zmiany informacyjnej, zwanej

postindustrializmem. Doprowadził do rozwoju informatyki, komunikacji, powstania internetu i
cyfryzacji w obrębie wielu dziedzin życia, co przewartościowało formy pracy, wypoczynku, spędzania
wolnego czasu. Postindustrializm to rozwój usług kosztem przemysłu. Rozwój rynków kapitałowych,
produktów cyfrowych, nowych form rozwoju, przetwarzaniem oraz dystrybucją danych osobowych.
Wiąże się z tym cyfryzacja, globalizacja, wielokulturowość, pluralizm etyczny.

Współczesne społeczeństwa są społeczeństwami ryzyka. Ma to przełożenie na problemy prawne,

problemy tworzenia i stosowania prawa. Jest to związane z autonomią jednostki, a jednocześnie
zwiększaniem się kontroli (podsłuchy, inwigilacja, lokalizacja). Jednostka poddawana jest nowego
typu oddziaływaniom. Prawodawcy starają się chronić jednostki (prawo o ochronie danych
osobowych).

Jeżeli chodzi o proces globalizacji to pojawiły się takie tendencje jak m.in. upowszechnianie się
pewnych rozwiązań prawnych na świecie (podpisy elektroniczne, ochrona przed nadużyciami w sieci).

Wobec globalizacji pojawia się forma sprzeciwu, którą określa się mianem glokalizacji, które wynika z
nurtów tłumionych przez globalizację (powrót do tradycji i uwarunkowań lokalnych, religii).
Sprzeciwy miały i mają gwałtowny charakter (11 września 2001 r.). Przyjmowanie ustaw
wycelowanych w terroryzm, które chroniły państwo, spowodowały jednak rozwój technologii, służb,
które zyskały uprawnienia do kontrolowania obywateli, możliwości ograniczania prywatności i
swobód obywatelskich.

Kwestie wielokulturowości i wieloetniczości to zjawiska, z którymi wiąże się różne rozumienie pojęć
ustrojowych. Pojęcie narodu obecne w wielu ustawodawstwach musi być odpowiednio rozumiane z
uwagi na aspekt wieloetniczości. Był naród rozumiany jako grupa osób powiązana pochodzeniem,
pokrewieństwem krwi (narody etniczne). Społeczeństwa wieloetniczne wypracowały rozumienie
narodu w znaczeniu konstytucyjnym. Grupa osób, którym przysługują określone prawa, jest to naród
obywatelski przywiązany do tej samej konstytucji, grupy praw, władz, naród ten jest zróżnicowany
etnicznie.

Skomplikowanie współczesnych społeczeństw - każda ingerencja ustawodawcza jest obarczona

ryzykiem, trudniej przewidywać skutki działań. Istnieje ocena skutków regulacji, które mogą wystąpić
na wszelkich polach w związku ze zmianami. Ocena tych skutków, a jednocześnie tworzenie prawa
jest coraz trudniejsze (ekonomiczna, geopolityczna).

Wykład z dnia 30 marca 2022

Głównymi współczesnymi nurtami filozoficznymi, które mają swoje odzwierciedlenie w konkretnych

postulatach politycznych, sposobach stosowania prawa, metodologiach sądowych, pomimo iż
pozytywizm był powszechnie krytykowany.

Społeczeństwo współczesne, społeczeństwa zachodnie w szczególności różnią się od tego

społeczeństwa, które było podstawą społeczną w momencie tworzenia pozytywizmu prawniczego.
Mówiliśmy o funkcjonalnej dyferencjalizacji społeczeństwa, pluralizmie etycznym, wielokulturowości,
emancypacji. Mimo, że pozytywizm był atakowany to posuwał się do przodu i oddziaływał na
edukację prawniczą, sposób postrzegania prawa.

Pomysły na zreformowanie prawa z XX w.

Jak usprawnić działanie prawa, jego funkcji i do czego ma służyć następuje i jest obecna w wielu
obszarach, jak choćby działania Unii Europejskiej, która także ma charakter instytucji reformującej,
usprawniającej różne obszary społeczeństwa, które Unia ma w zakresie swoich kompetencji,
chociażby silny nacisk położony na prawa nowych technologii.

Postrzeganie prawa jako swoistej techniki społecznej. Techniczne spojrzenie na prawo. Jak
świadomie może oddziaływać, kształtować postawy społeczne, nawyki, praktyki i wzorce społeczne.
To, że możemy korzystać z pewnych instytucji prawnych by wzmocnić swoją pozycję na rynku,
chociażby informacyjną, jako konsumenta czy pacjenta.

Koncepcja ta wywodzi się z modernizmu, który twierdził, że można stosować metody nauk
przyrodniczych do racjonalizacji, lepszej organizacji nauk społecznych (wprowadzanie metod
twardych, ilościowych w badaniach społecznych), by oprzeć nasze sądy na temat społeczeństwa nie
na spekulacji i własnych spekulacjach myślowych, przekonaniach etycznych, tylko na wiedzy
naukowej. Nauka jako podstawa projektowania instytucji prawnych.

Wspomnieni przy omawianiu realizmu, amerykański twórcy tacy jak Olivier Wendell Holmes czy
Roscoe Pound analizowali na szeroką skalę orzecznictwo sądów, zachowanie sędziów SN, ich
motywację. Praktyka ma duże znaczenie w postrzeganiu prawa.

Roscoe Pound był twórcą teorii inżynierii społecznej (kształtowanie społeczeństwa poprzez działania
prawników, którzy mają pełnić rolę inżynierów, za pomocą instytucji prawnych mają mówić jak
ukształtować prawo by osiągnąć zamierzony cel, żeby pewne instytucje lepiej funkcjonowały). Bierze
się pod uwagę analizy, zestawienia, statystykę, porównania, to jak dana norma funkcjonuje w innym
systemie prawnym, innym państwie, czy są skuteczne.

Max Weber w ramach XIX w. teorii biurokracji wskazał, że administracja w nowoczesnym państwie
nie może opierać się na starych zwyczajach (zasługach za osiągnięcia wojenne, dziedziczności
urzędów). W miejsce legitymizacji władzy opierającej się na autorytecie czy na eligii należy
zastosować formalną legalizację prawną władzy, czyli uzasadnieniem dla sprawowania władzy
powinny być normy prawne (system powiązany ze sobą, hierarchicznie ułożony dobór urzędników,
wieloinstancyjność postępowań, apolityczny aparat państwowy, urzędniczy, który ma zapewniać,
żeby prawo było stosowane jednakowo wobec wszystkich). Hierarchiczne ułożenie w połączeniu
legitymizacją prawną pozwoli na stworzenie sprawnego aparatu ma służyć większości
parlamentarnej. Miało to charakteryzować się niezmiennością urzędników.
W kontekście prawa finansowego, prawa ubezpieczeń społecznych wyróżniamy koncepcję Richarda
Posnera law in economics. Racjonalność podmiotu prawnego powinna być racjonalnością
uzasadnianą ekonomicznie. Należy uwzględniać to, że podmiot kieruje się tym co mu się bardziej
opłaca, traktuje normy prawne jako bodźce, które uwzględnia w swoich kalkulacjach. Kalkulacja musi
uwzględniać ekonomię, żeby optymalnie unormować system podatkowy, żeby nie było załamań na
rynku pracy. Nie może być to posunięte do ekstremalnej generalizacji (pewne normy prawne mają
charakter absolutny, muszą być zachowane takie jak wolność, prawa człowieka, wolność sumienia i
wyznania, tutaj niedopuszczalne jest spieranie ich z interesem ekonomicznym).

Wszystkie te nurty o charakterze historycznym i współczesnym zakładają, że prawo jest

instrumentem do celowego kierowania społeczeństwem. W tym celu należy spełnić następujące
przesłanki:

1. Posiadanie fachowej kadry – konieczne jest stworzenie profesjonalnego aparatu, na każdym

szczeblu muszą być kompetentne osoby, które wiedzę uzyskują w ramach formalnego
wykształcenia, studia z zakresu zarządzania, prawa, administracji. Pozwala to lepiej stosować
i rozumieć prawo, zgłaszać zastrzeżenia, uwagi w odniesieniu do całego systemu, lepiej
zarządzać kadrami.
2. Duży nacisk kładzie się na znaczenie uczelni, szkół i edukacji – kadry powinny pozyskać
odpowiednie wykształcenie. System szkolnictwa ma kształcić osoby, które zasilą aparat
państwowy w ramach konkursów na poszczególne stanowiska. Warunkiem wstępnym jest
posiadanie wykształcenia w konkretnym kierunku. Wprowadzanie osób z wykształceniem
miało podnosić jakość sprawowanej władzy publicznej.

Wymiana laików na fachową kadrę w zachodnim świecie zakończyła się po I wojnie światowej. Na
wschodzie proces ten zakończył się później, jednak obecnie w państwach Unii Europejskiej aspekt ten
jest spełniony.

Niewątpliwie hierarchia urzędnicza nawiązuje do hierarchii aktów prawnych (porządku

normatywnego). Hierarchiczność sprawia, że nie ma sprzeczności między normami albo istnieją
mechanizmy, które pozwalają na eliminowanie tych sprzeczności (sądownictwo administracyjne,
konstytucyjne). Mamy jasność co do tego jaki jest zakres regulacji na poszczególnych szczeblach. W
przypadku organizacji fachowego aparatu urzędniczego również mamy ułożenie wertykalne
urzędników. Mamy przełożonych i podwładnych, hierarchiczność w obrębie organów wewnętrznych,
ale także wskazane są organy wyższego stopnia (hierarchiczność w obrębie administracji państwowej,
sądów, prokuratury). Biurokraci są więc fachowcami w swojej dziedzinie, tworzą część aparatu
państwowego, mieli być niezależni od opcji politycznych, niewymieniani. Ten postulat dzisiaj nie jest
do końca realizowany, ta wymiana jest powszechna dzisiaj, jednak dzisiaj są dziedziny w ramach
których wymiana nie następuje, ponieważ dana osoba na danym stanowisku działa i się jej nie
wymienia.

Aparat ma działać w oparciu o ustalone z góry proceduralne. Kiedyś ktoś uzyskiwał autorytet i
władzę, ponieważ wygrał wojnę np. Piłsudski zasłużył się dla odzyskania niepodległości. Autorytet w
teorii biurokracji buduje się poprzez prawo, to gdy ktoś jest wybrany, powołany zgodnie z
kompetencjami oraz procedurą, dostaje kredyt zaufania wyłącznie z powodu tego, że prawo tak
stanowi. Nie kwestionuje się faktu tego, że ktoś został na dane stanowisko wskazane, pełniona
funkcja wynika z zastosowania prawa.

Coś co dzisiaj już nie funkcjonuje to fakt, że wwpierwotnych założeniach administracji było
wskazanie, że prawo ma precyzyjnie wskazywać na zakres obowiązków i praw urzędnika, aparatu
biurokratycznego, ma być takie, żeby ograniczyć w maksymalny sposób uznaniowość decyzji
urzędników. Odwołanie do teorii, że sędzia miał być ustami ustawy i wyłącznie ją stosować, urzędnik
ma jeszcze bardziej być związany prawem (zakres adresatów, czas wydania decyzji). Ogromny rozwój
norm i dziedziny prawa administracyjnego wymagała takiego precyzyjnego określenia obowiązków.

Tak skonstruowane reguły miały chronić obywatela, czyli drugą stronę, która w prawie
administracyjnym z uwagi na nie równorzędność podmiotów. Miały chronić wnioskodawców,
uczestników tych stosunków, dla których są wydawane ważnych decyzji dla jednostki w ramach
struktury administracyjnej (koncesja na sprzedaż broni, alkoholu, budowa piętra). Jednostka dąży do
uzyskania takiej decyzji w sposób legalny (przedłożenie dokumentów, załączników, spełnienie
warunków). Bez takiej decyzji, jednostronnie określającej pozycję jednostki, nie jest możliwe legalne
funkcjonowanie w danej dziedzinie. Fakt, że decyzja oparta jest o przepisy prawa sprawia, że mam
szansę na spełnienie warunków wymaganych powoduje pewność, zaufanie wobec funkcjonowania
instytucji prawnych.

Panowanie prawne w administracji odróżniane jest od charyzmatycznego, tradycyjnego panowania

i opiera się na tych wszystkich wskazanych powyżej mechanizmach. Nie trzeba być dobrze
urodzonym, zasłużonym by sprawować część imperium i wydawać decyzje administracyjne czy
wyroki.

W związku z założeniami tego modelu prawa jako techniki obserwujemy takie zjawisko jak radykalna
model zmiany funkcji państwa, która dokonała się w drugiej połowie XIX w. i postępowała w wieku
XX.

Rozwój państwa interwencjonistycznego. Następuje ciągły wzrost interwencjonizmu państwowego,

państwo zajmuje się coraz to nowymi dziedzinami, które są poddawane regulacjom. Interwencjonizm
z punktu widzenia politologicznego nakłada się na jurydyzację (uregulowanie prawne), czyli
obejmowanie stosunków społecznych, które wcześniej nie były uregulowane prawnie. Postępowała
także administratywizacja, czyli poddawanie coraz to nowych obszarów regulacji
administracyjnoprawnej, zakładającej nierówność podmiotów, które powodują konieczność
uzyskania zgody, koncesji, poddania się pewnym rygorom.

Mamy szereg ograniczeń związanych z rozrostem tej funkcji państwa. Mamy nowe instytucje, które
państwo musi uregulować, by usprawniać stosunki społeczne.

Prawo w takim wyobrażeniu jaki mieli liberałowie, nie jest już tylko gwarantem bezpieczeństwa.
Tylko musi ingerować w różne sfery, dziedziny życia – gospodarkę, ekonomię, edukację.

Prawo staje się pozytywne, zaangażowane, kształtujące. Prawo, które nie stoi pasywnie i służy
wyłącznie stronom, gdy chcą się one dogadać, ale prawo, które kształtuje stosunki prawne,
organizuje poprzez własne działanie. Ta wizja prawa wiąże się z teorią prawa opiekuńczego, państwa
socjalnego. Rozwój tej koncepcji przypada na lata 50. XX w. Silne nawiązanie jest ze strony Unii
Europejskiej, prawa Niemiec, Skandynawii. Państwo opiekuńcze bywa poddawane krytyce i
występowały próby odejścia od tej koncepcji.

Niklas Luhmann wskazuje, że przejście od prawa liberalnego (negatywnego), które chroni własność,
funkcjonowanie sądów, pozwala na kształtowanie stosunków w sposób umowny do prawa
pozytywnego, które jest zaangażowane i odgórnie kształtuje stosunki społeczne znajduje swoje
odzwierciedlenie w sposobie redagowania tekstów prawnych. Ustawy czy zbiory ustaw traktowane
są jako programy normatywne np. akty unijne zapewniają pakiet rozwiązań, który niesie ze sobą jakiś
cel. Współczesne prawodawstwo przypomina tworzenie programów normatywnych, regulowane jest
w ramach pewnych programów tworzenia prawa np. mamy problem z półprzewodnikami,
uzależnieni jesteśmy od importu, a rozwiązaniem ze strony Unii Europejskiej ma charakter programu,
jest kilka aktów, zalecenia oraz rekomendacje jak należy postępować (wspierać lokalnych
wytwórców, kontrola dostaw, budowa fabryk półprzewodników). Teksty prawne zaczynają być
redagowane jako programy celowe. Kodeks cywilny to program jak ma wyglądać życie uczciwego
obywatela, jednak nie wyznacza on celu, jest szereg możliwości, które możemy realizować w taki czy
inny sposób. Różnica jest taka, że program celowy ten cel jasno określa

Różnice pomiędzy normami warunkowymi (liberalnymi, państwo minimum, Państwo, które nie ma
zbyt wielu zadań, swoboda obywateli, mało gwarancji dla obywateli), celowymi (charakterystyczne
dla państwa opiekuńczego, realizują sprawiedliwość społeczną), proceduralnymi.

Normy warunkowe określają warunki działania, wyznaczają pewne ramy działania, co jest dozwolone,
a co nie (kodeks karny, cywilny, handlowy). Nie wskazujemy środków, które mają służyć osiągnięciu
jakiegoś celu, zadania. Nie wytyczają żadnych pozytywnych celów. W takich normach występują
realne środki działania.

Normy celowe określają nie tylko co wolno, czego nie wolno, lecz mają także wskazane cele oraz
środki niezbędne do realizacji określonych celów (prawo jako technika - jest jakiś problem to trzeba
zrobić to i to, by osiągnąć określony cel i rozwiązać problem).

Normy proceduralne (negocjacyjne) – komunikacyjna teoria prawa, której przedstawicielem był

Gunter Teubner. Nowoczesna koncepcja. Tekst prawny ma przewidywać pewne instrumenty, za
pomocą których normodawca ustala z adresatami norm warunki, cele i środki działania. Ten trend
daje się zidentyfikować we współczesnym prawie, pojęcie sprawiedliwości proceduralnej. Programy
proceduralne charakteryzują się tym, że wprowadzeniem do wielu postępowań wprowadza się
elementy negocjacji lub mediacji (nie tylko w prawie cywilnym, prawie prywatnym – umów, ugody
sądowe, prawie karnym – układy, możliwość porozumienia sprawcy z ofiarą przestępstwa, prawie
administracyjnym – ugoda administracyjna). Uzgodnienia takie funkcjonują również w ramach
tworzenia prawa (obywatelską inicjatywę ustawodawczą, konsultacje społeczne, komisje sejmowe,
dwustronne, wysłuchania publiczne). Można również dopisać do tego sądownictwo polubowne i
arbitrażowe.

Prawo jako technika to tworzenie prawa jako programu celowego. Mamy wskazówki prawodawcze,
które określają, że istnieje pewien problem społeczny, pozwalają na rozwiązanie problemu, konieczna
jest interwencja ustawodawcza w celu rozwiązania problemu. Prawo jako technika rozwiązywania
problemu.

Prawo stało się zbyt decyzjonistyczne. Prawo z założenia stało się regulowaniem długofalowych
kwestii na lata, prawo stało się instrumentem do łagodzenia nastrojów społecznych. Często zbyt
radykalnie stosuje się prawo do rozwiązywania problemów np. był strajk pielęgniarek, które
domagały się podwyżek i było to uregulowane ustawą, chociaż było to niepotrzebne w aż takim
stopniu.

Racjonalność instrumentalna racjonalizacja prawa

Ograniczenie wyboru do najskuteczniejszych metod i środków potrzebnych do realizacji określonego

celu.

Opiera się na imperatywach nauki i techniki. Dziedziny te dostarczają informacji odnośnie tego co jest
najbardziej skuteczne, najbardziej wydajne.
Może dominować nad słusznością i moralnością, skupia się nad ocenami odnośnie konkretnej
instytucji, ocena tego, które są bardziej wydajne, skuteczne, a na dalszy plan schodzi ocena tego czy
rozwiązania te są moralne, etyczne. Zwolennicy tego modelu mniejszą uwagę przywiązują do
aspektów etyki.

Skutkiem racjonalności będzie uczestnictwo ekspertów, doradców, przedstawicieli nauki do procesu

tworzenia prawa, stosowania prawa, a ich wiedza ceniona jest wysoko. Z wiedzy ekspertów korzysta
się szeroko.

Ten model podobnie jak pozytywizm jest głównym sposobem postrzegania roli/funkcji prawa. Można
wskazać pewne zastrzeżenia sformułowane wobec technologicznej wizji prawa. Przedstawiciele nauki
krytykowali tę teorię:

1. Rozwiązania prowadzą do podważenia istotnego założenia, że prawo powinno być ogólne.

Prawo interwencjonistyczne zaczyna być coraz bardziej zróżnicowane dla poszczególnych
grup społecznych, regionów państwa, są projekty dla węższych grup społecznych (skazani,
bezrobotni) oraz dla określonych terenów np. biednych, zacofanych. Działania te mają
usuwać pewne problemy, jednak mogą godzić w zasadę równości wobec prawa, ponieważ im
prawo bardziej szczegółowe, tym bardziej zajmować będziemy się jedną grupą społeczną i
może być podnoszony zarzut nierównego traktowania.
2. Nastawienie na skuteczność, efektywność rozwiązań może prowadzić do rozszerzenia
występowania luzów decyzyjnych i wzrostu proceduralizmu. Często po to by umożliwić
efektywność zarządzania w sferze prawnej formułuje się klauzule ogólne, które prowadzą do
zagwarantowania zbyt dużej swobody decyzyjności, arbitralności postępowania. Rządy prawa
mogą przeobrazić się w rządy urzędników, którzy rozwiązują postawione im cele, często
mniej poważnie mogą szanować wolność jednostki.
3. Decyzyjność prawa. Prawo to klasycznie pojmowane prawo (rozumiane w sposób ogólny),
które jest stałe, niezmienne w czasie. Natomiast w państwie socjalnym prawo dosyć szybko
oraz często ulega przeobrażeniom. Raz cele są określone tak, a raz są zupełnie inne, każda z
opcji politycznych używa aparatu państwowego, żeby wprowadzić własny porządek. Często
konieczne są ustawy epizodyczne.
4. Administratywizacja prawa to rozrost regulacji administracyjnoprawnej na dziedziny, które
wcześniej były regulowane przez prawo prywatne. To, że mieliśmy takie uregulowania w
prawie cywilnym miało swoje uzasadnienie, pozwalało na swobodne kształtowanie
stosunków prawa w sposób autonomiczny (szersza możliwość kształtowania prawa przez
jednostkę, manifestacja jej wolności). W przypadku, gdy mamy prawo publiczne i z góry
ustalone plany powoduje koszt, który objawia się ograniczeniem wolności jednostki.
5. Zmiana etosu biurokratycznego. Max Weber uważał, że legalizm powinien dominować. Pod
wpływem racjonalności instrumentalnej ocena działania urzędników nakierowana jest na
ocenę sukcesów urzędnika, a nie legalne i etyczne jego działania. Cierpi na tym wyobrażenie
działania administracji jako w pełni legalistycznego działania.
6. Kolektywizacja prawa to fakt i problem tego, że interes pewnej grupy społecznej bierze górę
nad interesem poszczególnych jednostek. Na zachodzie jednostki są indywidualistyczne,
ludziom trudno jest pogodzić się z tym, że jednostka jest traktowana jako część kolektywu.
Inaczej jest w społeczeństwach wschodnich.

Pierwszy ruch w kierunku traktowania prawa jako techniki dominował po II Wojnie Światowej, w
latach 40., 50. Objawiał się angażowaniem państw w pomoc, odbudowę państw po II Wojnie
światowej. W latach 70. Poddany był krytyce i uległ zmianie, został zreformowany. Zmiany te
dotyczyły charakteru sterowania. Przejście nastąpiło w kierunku sterowania horyzontalnego ze
starowania wertykalnego. Sterowanie twarde zastąpione zostało sterowaniem miękkim.
Sterowanie nakierowane na sankcje próbowano zastępować sterowaniem nakierowane na
uzyskiwanie pewnych korzyści. Sterowanie kierowane na normy materialne zamienia się na
sterowanie za pomocą norm prawa proceduralnego.

Europa inaczej kształtowała swoje koncepcje względem Azji, Afryki czy Rosji. Inne wpływy kierowały
zmianami tam występującymi. Rozróżnienia były także w ramach samej Europy. Podczas, gdy u nas w
latach 50. był stalinizm to na zachodzie Europy następował rozwój welfare state – państwa
opiekuńczego.

1. Sterowanie wertykalne odbywało się poprzez autorytarne nakazy i zakazy. Był to typowy
sposób stosowania prawa odwołujący się do prawa administracyjnego, podrzędności
podmiotu, obywatela wobec państwa. Sterowanie horyzontalne następuje poprzez system
negocjacyjny, wspólne ustalanie treści norm prawa. System ten zakłada równorzędność stron
danego stosunku społecznego. Charakteryzuje się to włączaniem czynnika społecznego do
procesów tworzenia prawa, reformowanie czegoś poprzedzone jest wysłuchaniami
publicznymi (pracownicy, pacjenci, konsumenci).
2. Sterowanie twarde to sterowanie bezpośrednie, behawioralne. Przykładem takiego
sterowania, które miało dążyć do określonego celu była prohibicja (zakaz sprzedaży,
produkcji alkoholu). Sterowanie miękkie natomiast to sterowanie za pośrednictwem
bodźców zachęcających lub zniechęcających, państwo zaczyna wdrażać szereg różnych
instrumentów poza wyłącznie sankcjami wobec osób przeciwnych, które nie poddadzą się
dyspozycji normy prawnej. Mamy przykład sterowania miękkiego, którym są wszelkie
programy antyalkoholowe, socjalne, edukacyjne, centra leczenia osób uzależnionych, terapie,
zachęty do zmiany trybu życia, ograniczenia ilości dozwolonej w miejsce całkowitego
zakazania. W Skandynawii jest np. niewiele punktów, gdzie alkohol można kupić w połączeniu
z wysoką ceną alkoholu.
3. Sterowanie poprzez sankcje można wyobrazić sobie jako tradycyjny instrument, która
określa skutek postępowania niezgodnie z warunkami określonymi w hipotezie normy
prawnej. Sterowanie przez gratyfikację to korzyść, nagroda w zamian za rzetelne
wywiązywanie się z obowiązków prawnych (ulgi podatkowe, zwolnienia, nagrody).
Gratyfikacje są możliwe na etapie dobrobytu materialnego państwa.
4. Sterowanie przez normy prawa materialnego - prawo materialne określa wprost prawa i
obowiązki. Prawo proceduralne to wpływ na działanie poprzez tworzenie norm
kompetencyjnych, procedur i instytucji które mają pomagać rodzinie, osobom skazanym,
potrzebującym pomocy. Tworzenie pewnych procedur jest skuteczniejsze niż powoływanie
się na normy materialne np. ubieganie się o mieszkanie, umożliwienie pomocy
psychologicznej.

Przemiany takie wystąpiły w obrębie tego modelu prawa jako techniki. Związane to jest z
unowocześnianiem prawa, które dysponuje nowymi środkami, które nadal korzystają i powołują się
na prawo jako technikę. Repertuar środków jakie mamy znacznie się rozszerzył, wcześniej środki te
nie były zbadane.

Wykład z 6 kwietnia 2022

Komunitaryzm a liberalizm
Poprzednio omawialiśmy jedną z propozycji reform modelu prawoznawstwa, tworzenia i stosowania
prawa jakim było rozumienie prawa jako instrumentu (wyjście poza pozytywistyczne spojrzenie, że
prawo jest rozkazem władzy skierowanym do ludności, zabezpieczonym przymusem). Prawo miało
być czymś więcej – instrumentem świadomego, celowego kształtowania społeczeństwa,
formułowania społeczeństwa w określonym kierunku i celu, gdzie zastosowanie nauk ścisłych,
przyrodniczych w oparciu się na ekspertach miało spowodować, że prawo skuteczniej miało
modyfikować stosunki społeczne w różnych kierunkach, najczęściej celem była dystrybucja środków
publicznych, realizowanie celów edukacyjnych, ograniczenie emisji dwutlenku węgla.

Nie jest to jedyny możliwy kierunek do stosowania haseł reformy. Istnieje również inny kierunek
dotyczący postulatów reformy. Drugi wątek łączy się z potraktowaniem prawa jako dialogu pomiędzy
społeczeństwem a władzą, prawa jako rozmowy, prawa jako dyskursu.

Odmienne niż liberalizm nurty, które traktują społeczeństwo jako partnera, włączyć je do procesów
tworzenia i stosowania prawa.

Priorytetem nie było ujęcie jednostki, jako drugą stronę należało rozumieć społeczeństwo, wspólnotę
o charakterze globalnym, chodzi o globalne społeczeństwo, całe narody, ale także rodziny, grupy
sąsiedzkie, zrzeszenia, stowarzyszenia i określenie ich roli.

Jest to wyłom w pozytywistycznym postrzeganiu prawa, gdzie ludność, wspólnota, zbiór

niekoniecznie powiązanych ze sobą podmiotów różnymi normami horyzontalnymi jest adresatem
normy, której musi przestrzegać.

Pozytywizm najczęściej w konfiguracjach występował z modernizmem, kapitalizmem, liberalizmem.

Stało się to w XIX i XX w. trwałym połączeniem. Jeśli chodzi o zmiany poindustrialne, którymi były
m.in. w postrzeganiu roli prawa, roli państwa, kwestionowanie modernizmu to pewnym nurtem
odchodzącym od tych założeń jest komunitaryzm, republikanizm. Były to doktryny, które
akcentowały znaczenie wspólnot.

Spór pomiędzy liberałami z poglądami na wolny rynek, kapitalizm i z jego przeciwnikami toczył się już
w okresie komunizmu. Realny socjalizm jako doktryna, która już od rewolucji październikowej (1917
r.) funkcjonowała zakończył swój byt w latach 90 na skutek rozpadu bloku wschodniego, ale także
Ameryce Południowej, Azji i Afryce. Spór systemu prawnego kapitalistycznego z komunistycznym
ustał. Zaczęto inaczej postrzegać linię tego sporu (liberalizm zaczął realizować projekty nakierowane
na wspólnoty, różnego rodzaju twory społeczne).

Pojawiło się pytanie: Jakim interesom prawo powinno służyć – jednostce czy ogółowi?

Liberałowie w tym sporze opierają się generalnie na ochronie jednostki, natomiast interesy
społeczeństwa jako całości bronili komunitaryści, teraz określenie to bliższe jest republikanizmowi.

1. Czym jest liberalizm, czym i jakimi cechami się charakteryzuje?

Liberalizm to starszy nurt, dłużej rozwijany niż komunitaryzm i republikanizm. Liberalizm klasyczny to
pojęcie XVIII w., rozwijane na skutek zaistnienia rewolucji francuskiej, ruchu praw człowieka i
obywatela, który podkreślał rolę jednostki w opozycji do władzy absolutnej. Oświeceniowi myśliciele
w oparciu o sprzeciw wobec władzy absolutnej formułowali choćby katalogi praw człowieka, które
stanowiły, że jednostka musi być chroniona przed pełną władzą polityczną, która nie uznaje jej
podmiotowości, samoistnego bytu, a traktuje ją jako część masy.

Adam Smith, John Stewart Mill, Herbert Spencer to przedstawiciele liberalizmu, podkreślali znaczenie
i wolność jednostki, także w znaczeniu gospodarczym. Jednostka przedsiębiorcza jest w stanie bardzo
wiele osiągnąć, jest motorem postępu, zmian oraz rozwoju gospodarczego. Wówczas powstało
stwierdzenie, że: ,,granicą mojej wolności jest wolność innego człowieka”.
Liberalizm odrzucał:

- paternalizm prawny,

- myślenie w charakterze wspólnoty, obiektywnych wartości moralnych

Jednostka miała być autonomiczna i sama stwierdzać co jest dobre, a co złe. Społeczeństwo miało być
społeczeństwem wolnych jednostek, chroniona miała być indywidualna wolność, co łączyło się z
koncepcjami nowożytnymi prawa naturalnego. Zbiór praw podmiotowych, które miały
zagwarantować jednostce szerokie pola wolności.

Poza wpływem, jaki liberalizm wywarł na tworzenie prawa, rozwój praw człowieka, powrót do
liberalizmu jako czynnika prawotwórczego to lata 80. XX w. i rozwój neoliberalizmu, który był
odpowiedzią na interwencjonizm państwowy. Państwo zorganizowane w sposób
interwencjonistyczny po II Wojnie Światowej, państwo które uczestniczyło aktywnie w odbudowie,
powstaniu przemysłu, odbudowie usług, gwarancji praw socjalnych zaczęło być postrzegane w
sposób nieefektywny, że przynosi odwrotny skutek, stąd pojawiły się hasła neoliberalizmu.

Hasła neoliberalizmu to:

- deregulacja

- deeatyzacja

- prywatyzacja usług publicznych

Fryderyk Hayek jako ojciec neoliberalizmu, który wskazywał na to, że każdy system oparty na
własności państwowej, chociażby był on rozwijany w państwie demokratycznym musi stopniowo
ewoluować w kierunku socjalizmu. Nie da się utrzymać wolności jednostki, jeśli będziemy ją
wyręczać w kwestii wykonywania jej osobistych zadań.

Jest to przejście z socjalizmu zimnego do socjalizmu gorącego. Ograniczenia praw jednostki,

chociażby w kierunku wolności słowa, która to jednostka stanie się klientem państwa. Gospodarka,
która tak funkcjonuje jest gospodarką nieefektywną, wzrastają koszty, zmniejsza się jakość usług
publicznych, wiele rzeczy jest marnotrawionych, energia ludzka nie bywa spożytkowana, stąd powrót
do liberalizmu.

Pojawiły się więc wskazane wcześniej hasła neoliberalizmu, czyli deregulacja, deetatyzacja, ale także
prywatyzacja usług publicznych.

Nurt ten zaczął dominować za sprawą takich przywódców politycznych jak Margaret Thatcher, Ronald
Reagan, Helmut Koll, którzy opowiadali się za takimi rozwiązaniami.

Powrót do własności prywatnej (prywatyzacja) i deregulacja rozumiana w taki sposób, że państwo

miało się wycofać z regulacji pewnych praktyk społecznych, pewnych zawodów.

Deregulacja powoduje, że nie musimy uzyskać szczególnych pozwoleń, żeby wykonywać pewne
zawody, również takie, które oparte są na zaufaniu publicznym. Pojawia się pytanie: Czy zawody
prawnicze pozostawić jako zawody regulowane czy stwierdzić, żeby pozostawić te zawody jako fakt,
że po spełnieniu określonych wymogów formalnych można założyć kancelarię i to uznanie rynkowe
zdecyduje o jego utrzymaniu się na rynku? Jako podstawę mamy uznać działanie jednostki czy
ochronę państwa?
Uznano, że niewidzialna ręka rynku jest lepszym rozwiązaniem niż widzialna ręka prawa, która
wszystko reguluje. Tym wpływom neoliberalizmu poddały się również państwa, które dopiero pod
koniec lat 80. weszły do państw zachodnich demokratycznych. Reformy Balcerowicza czy rozwiązania
idące w kierunku prywatyzacji gospodarek narodowych to bez wątpienia działania w duchu
neoliberalizmu. Mieliśmy w bloku wschodnich własność państwową środków produkcji, fabryk,
zakładów pracy to na zachodzie, mimo, że dominowała własność prywatna podlegała ścisłej regulacji
państwowej przez prawo.

Warto pamiętać, że neoliberalizm mimo ataków, że negował zaangażowanie państwa, że pozostawia

jednostkę mniej przedsiębiorczą i zaradną własnemu losowi, to w porównaniu z klasycznym
liberalizmem był łagodniejszy, który mówił, że państwo to tylko porządek publiczny, sądy, ochrona
granic i stróż nocny. Nikt nie proponował pełnej prywatyzacji szkół, szpitali, zrezygnowanie z
ubezpieczeń społecznych.

Rozwijała się liberalna koncepcja państwa dobrobytu.

Państwo dobrobytu, które gwarantuje wysoki poziom życia, miało być poddane pewnej modyfikacji w
kierunku uwzględnieniu siły, którą była prywatna przedsiębiorczość, prywatna inicjatywa, włączenie
elementów wolnorynkowej na większą skalę bez pozostawiania jednostki samej sobie.

Połączenie państwa liberalnego i socjalnego. Taką koncepcję przedstawił John Rawls w ,,Teorii
sprawiedliwości” – dajmy ludziom możliwość działania, jednak jest zasłona niewiedzy, tworzenie
prawa, żeby było sprawiedliwe dla wszystkich nie wiedząc w jakim położeniu się znajdziemy. Ci
najmniej uprzywilejowani powinni zdaniem Rawlsa uzyskać pomoc państwa. Najbogatsi mają płacić
najwyższe podatki. Ma to służyć rozwijaniu warstw uboższych. Państwo nie może pozostawić
obywateli, którzy znaleźli się w ciężkiej pozycji nie z własnej winy bez żadnej pomocy.

Odżył również libertarianizm, który nie odegrał w Europie ważnej roli. Absolutna ochrona własności
prywatnej, podatki jak najniższe, nieangażowanie się w sferę socjalną. Radykalizm ten spowodował
to, że nie spotykamy się w Europie z libertarianizmem, nie ma większości tak rozumiejących
polityków. Dużo większy wpływ miał w Stanach Zjednoczonych, gdzie libertarian jest więcej.

2. Czym jest komunitaryzm, jakie są jego nurty

O ile liberałowie występują w różnych odcieniach, to komunitaryści to pełna mozaika, niektóre ruchy
w swoich programach ujmują pewne elementy, które pozwalają na ich znaczne zróżnicowanie.

Są zarówno prądy radykalne, jak i umiarkowane. Są to zarówno zwolennicy agraryzmu (gospodarka i

rolnictwo), jak i społecznego nauczania kościoła, ruchy ekologiczne, feministyczne, wegetariańskie,
które są za priorytetem wspólnot różnie skonstruowanych w oparciu o różne elementy. Wokół
wspólnot powinny być kształtowane stosunki prawne, prawo powinno chronić różnie
ukształtowane, wyodrębnione wspólnoty i miał być prymat nad ochroną jednostki.

Przedstawicielami były takie jednostki jak Michael Sandel, Alasdair MacIntyre, Michael Walzer,
Charles Taylor.

Państwo powinno służyć dobru różnych wspólnot, prawo miało służyć wspólnotom ukształtowanym
w oparciu o pewne cele, a nie koncentrować się na jednostce.

Nawet nacjonaliści tutaj się zaliczają, którzy naród stawiają na piedestale, uważają go za najwyższą
wspólnotę, naród różnie rozumiany w oparciu o etniczność, obywatelstwo, historię. Będą to również
różne formy korporacjonizmu będą elementem tego nurtu. Ruchy chłopskie, ekologiczne,
feministyczne, wspólnoty skoncentrowane wokół danego stylu życia.
Komunitaryzm nawiązuje do starożytnego republikanizmu, postrzegania państwa w kategoriach
wspólnotowych. Arystoteles będzie ich wspólnym punktem odniesienia.

Polemika Herberta Harta i lorda Denninga

Jeżeli chodzi o teorie praw to momentem wypłynięcia komunitaryzmu i zaczęto się mu przyglądać
jako jednej z opcji była słynna polemika pomiędzy Herbertem Hartem i lordem Denningiem. Spór
dotyczył tego czy powinniśmy karać pewne czyny, które nie wpisują się w liberalny paradygmat
nastawania na cudzą wolność, nie uderzają w wolność drugiego człowieka, ale są niemoralne.

Hart uważał, że te czyny nie powinny podlegać karaniu np. prostytucja, bo tam nie ma krzywdy,
przyjmowanie używek, niezapinanie pasów, dana osoba szkodzi tylko sobie, wprost nie wyrządza
szkody innym ludziom, stąd nie powinno to być penalizowane.

Denning natomiast uważał, że jest to zbytnie uproszczenie, czyny takie mogą nie wypełniać
liberalnego postulatu zasady krzywdy, ale czyny takie szkodzą moralności publicznej, społeczeństwu
jako podważenie sprzeczne z zasadami, na których społeczeństwo się opiera. Penalizacja tego rodzaju
zachowań ma służyć temu, by wspierać wspólnotę jako całość, ogólne wspólne zasady obyczajowe,
moralne.

To spojrzenie pozwala zadać pytania: czemu ma służyć prawo? Ma chronić jednostkę przed krzywdą
czy umacniać wspólnotę?

Denning opowiedział się za paternalizmem prawnym na miejsce prywatnej moralności, której nie ma,
ponieważ moralność jest tylko publiczna. Prawo ma stać na straży takich praw (ochrona stosunków
rodzinnych, mniej zdrad małżeńskich, wypadków po których dzieci zostają sierotami).

3. Poglądy liberałów

Zawsze jest to pierwszeństwo jednostki przed wspólnotą.

Mamy wiele przypadków, kiedy dwie wartości mogą pozostawać w sprzeczności np. wywłaszczenie.
Gdy mamy igrzyska to żeby wybudować obiekty sportowe i drogi to trzeba naruszyć interes jednostki,
ktoś tam mieszka, prowadzi działalność (wywłaszczenia). Liberaliści opowiedzieliby się za
maksymalizacją ochrony pozycji jednostki, żeby gwarancje dla jednostki były jak najszersze
(odpowiednia rekompensata, konsultacje społeczne), komunitaryści raczej opowiadaliby się za tym,
żeby cel ten przyspieszyć, szybko zrealizować (przyjąć ustawę i wszystkim przyznawać jednakowe
odszkodowania i realizować proces dalej). Takich sporów jest wiele, dużo pracuję – dużo zarabiam to
dlaczego mam oddawać dużo pieniędzy w podatkach dla tych, którzy mniej pracują, na cele
społeczne. To też jest spór jednostka-wspólnota.

Dobro wspólne według klasycznej teorii prawa naturalnego miało zagwarantować pełny rozwój
jednostki we wspólnocie. Interes zbiorowości, publiczny nie zawsze jest ponad interesem jednostki.

Dla liberałów rolą państwa jest poszanowanie interesów i indywidualnych praw i wolności jednostki.
Liberał widzi władzę publiczną jako neutralną światopoglądowo. Na urzędzie jest się neutralnym,
swoje poglądy zostawia się ,,w szatni”, co wpisuje się to w wizję liberałów.

Jeśli chodzi o prawa podmiotowe publiczne to podział na generacje praw człowieka:

I generacja to prawa cywilne i polityczne,

II generacja to prawa socjalne i kulturalne,

III generacja to prawa zbiorowości, prawo do samostanowienia.

Liberałowie dają pierwszeństwo prawom cywilnym i politycznym. Wynika to z nastawienia ku
jednostce, ponieważ prawa pierwszej generacji to prawa dotyczące w szczególności wolności
jednostki (prawo do przemieszczenia się, prawo do wolności głoszenia poglądów, do założenia
rodziny), są to prawa umacniające wolność. Prawa drugiej generacji to prawa socjalne (edukacja,
pomoc medyczna, zabezpieczenie społeczne, dobra kultury) – nie są jednoznaczne dla liberała, są to
prawa, których potrzebna jest redystrybucja, mamy podatki które to gwarantują. Dlatego jako
klasyczne prawa jednostki według liberałów określa się prawa I generacji.

4. Poglądy komunitarystów

Uznają pierwszeństwo dobra wspólnego, dobra poszczególnych wspólnot nad interesem

jednostkowym.

Wskazują, że zadaniem państwa jest ochrona dobra wspólnego. Państwo powinno bronić ideałów,
które leżą u podstaw danej wspólnoty, a więc nie powinno być neutralne. Jeśli dane zjawisko
dezintegruje, osłabia te podstawy to państwo powinno podjąć działania, które będą ograniczać
jednostkę (limitacja ze względu na wiek, limitacja ze względu na aspekt czasowy).

Komunitaryści podkreślają, że nie tylko prawa są ważne, także obowiązki. Konstytucje mówią o
prawach głównie, jednak są też obowiązki.

Będą elementy czy wartości, które prawo ma wzmacniać.

Wszystkie generacje praw są ważne, także prawa socjalne i kulturalne, solidarnościowe oraz prawa
mniejszości etnicznych czy seksualnych, trzeba je chronić, ponieważ jeśli ktoś nie ma
zagwarantowanych praw II generacji, nie ma dostępu do edukacji to nie będzie mógł w pełni
korzystać z praw cywilnych i politycznych.

Jeśli mamy konflikt interesu publicznego wspólnoty i jednostki to interes wspólnoty ma

pierwszeństwo i te cele realizuje się najpierw.

5. Zasady wymienione przez profesora

a) Zasada pierwszeństwa jednostki Johna Stewarta Milla

Zasada pierwszeństwa jednostki wywodzi się od Johna Stewarta Milla. Uznawana była za
przełomową, ponieważ Mill uważał, że każdy ma prawo do jak najszerszej wolności, którą da się
pogodzić z wolnościami innych jednostek i nie można jej ograniczać z racji innych dóbr.

Mill opowiada się za wąsko określoną zasadą szkody (dopiero taka bezpośrednio dotykająca innej
osoby szkoda będzie przekroczeniem granic). Nie ma tu bowiem żadnych odniesień do wartości
moralnych.

Liberałowie nie akceptują zasady prawnego moralizmu, czyli, że gdy ludzie występują przeciwko
powszechnie uznanym normom moralnym, religijnym, obyczajowym to powinno być także
dopuszczone ograniczenie ich wolności. Są na przykład normy zakazujące nieobyczajnego
zachowania, noszenia stroju, który jest niedopuszczalne – normy te chronią obyczajowość publiczną.
Takie zachowania są działaniami pośrednimi, występuje element niedopuszczalności demoralizacji,
nie funkcjonuje wyłącznie wolność na zasadzie krzywdy wobec jednostki. System prawny idzie dalej w
tych ograniczeniach niż klasyczny liberalizm.

b) Zasada prawnego moralizmu – prawo chroni moralność

c) Zasada prawnego paternalizmu
Prawo opiekuje się jednostką, która nie jest wcale aż tak mądra, by całkowicie pozwolić jej kierować
swoim życiem (np. ma się szczepić i zapinać pasy i są to obowiązki). Jednostka ma być w ten sposób
chroniona.

Mimo iż ustrój po 1989 r. ewoluował w kierunku liberalnego ustroju to wciąż pojawiają się elementy
moralizmu i paternalizmu prawnego mimo rozwoju liberalizmu po to, żeby chronić społeczeństwo
jako całość, pewne grupy, a także jednostkę przed nią samą. Są wprowadzone ograniczenia w
korzystaniu z praw podmiotowych po to by chronić moralność publiczną oraz chronić jednostkę przed
nią samą.

Sfera wolności może być w różnych państwach szersza lub węższa. Mamy szereg państw takich jak
Singapur, który jest państwem praworządnym, ale jednocześnie jest wiele różnych ograniczeń np. nie
można pić w metrze napojów, nie można wnosić owoców do hoteli, ograniczenia w żuciu gumy. Z
drugiej strony mamy szereg państw, gdzie prawo nie jest w pełni egzekwowane.

d) Zasada neutralności państwa

Określa, że każdy człowiek zdaniem liberałów posiada własny światopogląd także w obrębie
moralności, a więc państwo nie powinno w to ingerować. Ten postulat neoliberalizmu jest bardzo
trudny do spełnienia, ponieważ Konstytucje zawierają normy dotyczące podstawowych praw, a więc
zawsze będą reprezentować jakieś poglądy.

e) Zasada proporcjonalności

Pojawił się zatem postulat ważenia wartości, preferowania bardziej istotnych praw. Mamy cały
katalog praw konstytucyjnych (wolności, prawa do porządku publicznego), ale mamy również
sytuacje, w których te prawa mogą być ograniczane.

6) Ciąg dalszy informacji o liberalizmie

Liberałowie mieli problem z demokracją. Pierwsi liberałowie byli nazywani liberałami

arystokratycznymi, ponieważ liberalizm głoszony był przez osoby, które korzystały z wszelkich
wolności, a po drugiej stronie natomiast były biedne masy, które spragnione były odwetu na
bogatych.

Niezgoda pomiędzy liberałem a demokratą. Hayek zastanawia się co jest lepsze – autorytarny
liberalizm czy totalitarna demokracja?

Demokraci są za tym, że większość może zagłosować za nacjonalizacją jakiejś instytucji.

Ortodoksyjni liberałowie są sceptyczni wobec takiej większościowej demokracji. Proponują

demokrację deliberatywną.

Demokraci, którzy są bliżsi równości, rządów ogółu byliby bliżsi tego, żeby ograniczyć wolności
jednostki, która ma jakieś dobra materialne i przeprowadzają reformę rolną, ponieważ jest za tym
większość.

7) Ciąg dalszy informacji o komunitaryzmie

Wracając do kounitaryzmu jest to nurt bardzo zróżnicowany. Ludzie funkcjonują we wspólnotach na

różnych płaszczyznach (rodzina, małe grupy sąsiedzkie, parafie, stowarzyszenia, wspólnoty tworzone
przy Ochotniczych Strażach Pożarnych). Ma to przełożenie na postulaty tworzenia prawa
formułowane przez te grupy.
Mamy komunitaryzm małych republik, jest to wsparcie dla pewnych regionów (państwa federalne).
Wokół tych małych republik rozwijają się ruchy separatystyczne, niepodległościowe (Kraj Basków,
Katalonia, Szkocja, Sardynia). Małe komunitaryzmy przyjmują taki charakter nastawienia
separatystycznego.

Konunitaryzm etniczny zbliża się do nacjonalizmu, postrzegania wspólnoty w charakterze narodu.

Szuka się wspólnoty we więzach krwi, wspólnym pochodzeniu, jednej kulturze, języku.

Można wskazać na komunitaryzm globalny, ludzkość jako całość stanowi punkt odniesienia. Tutaj
widać interwencje humanitarne, sprzeciw wobec państw opresyjnych, ograniczenie emisji dwutlenku
węgla. Norma, którą się kierujemy powinni kierować się wszyscy. Odwołanie do Kanta –
uniwersalizm.

Problemem komunitarystów jest atomizacja współczesnych społeczeństw. Upadek samorządności

jest związany z nikłym zainteresowaniem ludności, ludzie zajmują się swoim życiem indywidualnym.
Nie traktują już ludzie wspólnoty jako najważniejszego punktu odniesienia.

To co byłoby wyrażeniem idei komunitarystycznej na gruncie prawnym, ustrojowym to

przeświadczenie, że każdy człowiek jest częścią jakiejś określonej wspólnoty i dzięki wsparciu tej
wspólnoty, zasługuje ona na ochronę ze strony prawa.

Zasada subsydiarności

Subsydiarność, która jest naczelną zasadą UE. Jednostka wyższego rzędu nie ingeruje w
funkcjonowanie jednostki niższego rzędu, jeśli jest w stanie sobie poradzić. Jeśli państwo sobie radzi
to Unia Europejska nie wkracza, jeżeli samorząd sobie radzi to rząd nie wkracza, jeśli rodzina sobie
radzi to gmina nie wkracza. Ta zasada ma chronić autonomię jednostek niższego rzędu, jest
odwrotnością totalitaryzmu, który wyróżnia tylko państwo i jednostkę, eliminuje wszystko pomiędzy.
Subsydiarność natomiast jest gwarantem wolności jednostek.

Komunitaryzm zakłada, że jednostki, którym się nie powiodło mają prawa żądać pomocy od tych,
którym się powiodło. Ujawnia się to na poziomie pomocy społecznej, ochrony społecznej.

Organizacje takie jak izby adwokackie czy radców prawnych same tworzą takie instytucje jak pomoc
członkom, którzy to znaleźli się w trudnej sytuacji. Prawa solidarnościowe wynikające z
przynależności do wspólnoty, natomiast poza prawami podkreśla się konieczność przestrzegania
obowiązków, które wynikają z przynależności do wspólnoty (składki, podatki).

Na poziomie państwa są to nakazy i zakazy ze względu na moralność i paternalizm, państwo ma się

troszczyć o jednostki. Zakazy to coś, z czym liberałowie mają problem by zaakceptować.

Elementy krytyczne wobec komunitaryzmu

Wskazuje się na represyjność, nakazy, zakazy, sankcje, które odbierają wolność jako przedmioty
krytyki wobec komunitaryzmu.

Komunitaryzm powinien przyjmować zdaniem krytyków postać komunitaryzmu tolerancyjnego

(oświata, wychowanie, nie nakazy i zakazy). To są nowoczesne formy sterowania infrastrukturalnego,
tworzenie przyjaznego otoczenia człowiekowi, wspólnocie, powinno się stworzyć człowiekowi boisko
do gry, zamiast zakazu gry. Jest to nowoczesne podejście, nie ograniczamy wolności poprzez zakazy i
nakazy tylko umożliwiamy mu działanie poprzez stworzenie odpowiedniej infrastruktury.
Zajęcia 13 kwietnia 2022

Było mówione o komunitaryzmie, o tym, że jednostka odgrywa inną rolę. Ma to swoje przełożenie na
prawo i filozofię jego tworzenia (ochrona wspólnot różnego rodzaju).

Dzisiaj będzie kilka słów o społecznej nauce kościoła. Nie ogranicza się ona jedynie do sfery
obyczajowej czy ochroną życia i wpływem kościoła na te sfery. Wiele norm europejskich ma swoje
zakorzenienie w religii chrześcijańskiej jak choćby zasada subsydiarności.

Została nurtem zmarginalizowanym, szczególnie w bloku wschodnim, gdzie była nauczana, ale nie
była wykorzystywana w praktyce. Nauczanie społeczne kościoła oparte na tomizmie (św. Tomaszu) i
jego części, która odnosiła się do nauki o społeczeństwie, relacji władzy z jednostką lub wspólnotami.
Nauczanie św. Tomasza i tomistów skupiało się na osobie, jest to filozofia personalistyczna.

Osoba to człowiek, jednostka zakorzeniona we wspólnotach. Chociaż jego dobra osobiste są bardzo
ważne to nie jest zestawiane ze wspólnotami. Osiągnięcie człowieczeństwa, rozwój osoby można
uzyskać dzięki współpracy ze wspólnotą.

Spisania tych teorii dokonano w II poł. XIX w. Kościół przystąpił do ruchu wielkich kodyfikacji.
Encyklika Leona XIII rerum novarum z 1891 r. Papież zmierzył się z trudnościami, ateizmem,
problemami robotników, roli państwa, ustroju społeczno-gospodarczego. Kościół opowiedział się za
gospodarką wolnorynkową. Kolejne encykliki społeczne powstawały na przestrzeni 130 lat w
okolicach pełnych rocznic rerum novarum. Na stulecie była słynna encyklika Jana Pawła II.

Także Stefan Wyszyński był osobą, która rozwijała myśl społeczną kościoła. Kardynał musiał zmierzyć
się z programowym ateizmem, materializmem.

Nauka społeczna kościoła sprzeciwiała się totalitaryzmom, rasizmowi, nacjonalizmowi, komunizmowi.

Totalitaryzm całkowicie przeciwstawia się personalizmowi (w komunizmie władza jest wszystkim, a
jednostka niczym, jednostka poddawana jest indoktrynacji, inwigilacji).

Filozofia personalistyczna broni praw korporacjonizmu. Są podmioty, które mogłyby umożliwiać

człowiekowi rozwój na stopie gospodarczej, byłyby to korporacje. W korporacjach tych powinno się
toczyć życie.

Personalizm bronił teorii społeczeństwa personalistycznego, sprzeciwiał się brakowi autonomii

społeczeństwa.

Bardzo ważną zasadą jest zasada subsydiarności, pomocniczości. Zasada ta trafiła do konstytucji,
określa działanie samorządów terytorialnych i zawodowych, charakteryzuje także działanie Unii
Europejskiej. Działalność Unii powinna ograniczać się do etapu, gdy faktycznie pomoc ta jest
niezbędna, państwo nie może sobie poradzić. Chodzi o pomoc jednostce, ale jednocześnie
poszanowanie autonomii tej jednostki. Krytykowana była koncepcja welfare state. Podważa się
samodzielną możliwość utrzymywania się przez jednostkę.

Korporacjonizm ma stanowić podstawę społeczeństwa obywatelskiego, należy podzielić kompetencje

w państwie. Podział społeczeństwa na jednostkę (ewentualnie wspólnoty na etapie rodziny),
korporację (stowarzyszenia, wspólnoty, spółdzielnie) oraz państwo. Jednostkom nie powinno się
odbierać autonomii, jeśli jednostka może działać sama to nie ma działania państwa. Dopiero gdy
jednostka nie może sobie poradzić to mamy do czynienia z działaniem państwa.

Najważniejszym obowiązkiem państwa jest zachowanie bezpieczeństwa. Dopiero na kolejnym

miejscu jest zapewnienie dobrobytu przez państwo. Ważna była ta encyklika Jana Pawła II.
Opowiedzenie się za gospodarką wolnorynkową. Nie promuje on liberalizmu o charakterze
indywidualistycznym, nie chodzi o stworzenie zbioru zatomizowanych jednostek. Papież nazywa to
liberalizmem wspólnotowym. Działania w duchu personalizmu, subsydiarności.

Tyle jeśli chodzi o społeczną naukę kościoła.

Dużym działem, który omówimy będzie dział stosowania prawa

Stosowanie prawa

Pozytywizm ukształtował pewien model myślenia o stosowania prawa. Stosowanie prawa to władcze
przesądzanie o konkretnej sytuacji podmiotu na podstawie norm abstrakcyjnych i generalnych. Jeśli
ograniczymy stosowanie prawa do takich elementów to będzie to zbyt wąskie ujęcie (realiści
napotkali na problemy rasowe i próbowali je rozwiązać). Nie można zatem traktować stosowania
prawa w sposób abstrakcyjny.

Nie można ograniczyć się do takiego rozumienia również wtedy, gdy prawo tworzone jest w sposób
odmienny niż w wieku XIX, ponieważ mamy normy niedookreślone, nieostre, ocenne, generalne.

W drugiej połowie XX w. wskazano na zmianę modelu stosowania prawa. W miejsce modelu

sylogistycznego pojawił się argumentacyjny model stosowania prawa. Ma to znaczenie na gruncie
teoretycznym. Zasady prawa mają duży wpływ na stosowanie prawa.

Sylogizm oznacza, że jeśli zajdą warunki x to wydaje się decyzję y, prawo starano się tworzyć tak, żeby
było jak najmniej pojęć ocennych, luzów decyzyjnych. Szybko zmieniające się warunki społeczne
mogą wpływać na fakt, że konieczna byłaby ciągła zmiana norm prawnych. Pozytywiści twierdzą, że
takie ujęcie praw i obowiązków wpływa na pewność, oznaczoność prawa. Czym się charakteryzował
model absolutny stosowania prawa?

Oparte jest na ścisłej analizie prawa. Prawo jest automatem, do którego wkłada się dane takiej jak
stan faktyczny, a sąd w sposób prosty, za pomocą subsumpcji wydaje wyrok. Mają rządzić reguły, a
nie ludzie. Ograniczenie do minimum wszelkiego uznania, ograniczenie luzów decyzyjnych, by prawo
było w największy sposób pewne.

Rzeczywistość społeczna okazała się jednak bardziej złożona. Doprowadziło to do wielu paradoksów

Czym charakteryzował się argumentacyjny model prawa?

Odnowienie teorii argumentacji i jej wpływ na stosowanie prawa. Rozwinął się także nurt zasad
prawa. Dworkin, Aleksy

Stosowanie prawa nie musi być wynikiem prostej operacji logicznej, ponieważ często mamy do
czynienia z pewną niejasnością reguł. Język norm prawnych nie jest na tyle precyzyjny, by uznać, że
coś jest dokładnie takie. Pewne pojęcia zawsze będą różnie rozumiane.

Ktoś kto dokonuje interpretacji prawa może dojść do wniosku, że będą możliwe 3 rozwiązania.

Należy skonfrontować przepis prawa z jego znaczeniem naturalnym. Prowadzona jest dyskusja, który
z przedstawionych wariantów rozumienia przepisu w ramach prowadzonego dyskursu uznać należy
za najlepiej uzasadniony. Argumentujemy za takim rozwiązaniem, które jest najlepiej uzasadnione z
uwzględnieniem dyrektyw wykładni.

Sylogistyczny model stosowania prawa nie sprawdził się. W okresie welfare state, programów
normatywnych prawo miało doprowadzić do pewnego celu, sposoby dojścia do niego. Prawo zaczęło
przyjmować postać niedookreśloną, wieloznaczną. Ten aparat decyzyjny do automatycznego
stosowania przestał się sprawdzać. System subsumpcyjny jest ograniczony do najbardziej technicznej
strony prawa (np. podatek od nieruchomości). W prawie karnym, cywilnym, konstytucyjnym pojawia
się aspekt argumentacji za danym rozwiązaniem, całe uzasadnienie jest formą argumentacji decyzji
wydanej przez sąd, nie ma mowy o czystej subsumpcji.

Jakie są przyczyny przejścia na model argumentacyjny?

1. Są to przyczyny lingwistyczne. Nauka o języku w XIX w. była prymitywna. Badania

lingwistyczne odnosiły się chociażby do języka potocznego. Trwa spór odnośnie tego czym się
charakteryzuje język prawny. Jedni uważają, że jest to język potoczny, jednak uznaje się to za
zbyt dalekie stwierdzenie. Jest to raczej język powszechny, bardziej oficjalny. W prawie
mamy jednak wiele określeń, które znane są tylko prawnikom. Język prawny pisany jest
jednak dla ludzi, nie tylko prawników, jest bliższy językowi powszechnemu. Często może
dochodzić do nieporozumień, mamy pojęcia nieostre (młodzieniec), otwarte (niedbalstwo),
typologiczne, określające dane pojęcie.
2. Luzy decyzyjne to kolejna koncepcja, która podważa możliwość stosowania modelu
sylogistycznego. Sędzia dysponuje swobodnym uznaniem, przejawia się na wielu
płaszczyznach (podstawa prawna, podstawa odpowiedzialności). Nieostry przepis może
spowodować jego interpretację na wiele sposobów. Nie ma regulacji dotyczącej konkretnej
wykładni, jest to uregulowane za pomocą obowiązującej kultury prawnej. Jest
przedstawicielstwo doktryny, nie ma uregulowań, które wprost mówią jak stosować prawo.
Prof. Wróblewski wskazał na kilka luzów decyzyjnych, luz wyboru konsekwencji prawnych
(dyrektywa wymiaru kary)
3. Poza przyczynami lingwistycznymi mamy również przyczyny polityczne. Sąd nie może być
organem arbitralnym, który wydaje wyroki. Sąd musi poznać i przedstawić aspekt prawny
oraz faktyczny danej sprawy. W niektórych krajach istnieje prawo do wysłuchania przed
każdym sądem. Pojawia się postulat demokratyzacji sądów – jedni rozumieją to jako
zwiększenie czynnika społecznego, ważna jest również demokracja deliberatywna, która
polega na prowadzeniu dialogu, rozmowy w taki sposób by strony postępowania nie czuły się
przedmiotowo.

Pojęcie norm i zasad prawa. W XIX w. nie odróżniano tego. Czym charakteryzuje się zasada prawa?

Najczęściej do zasad prawa odwołują się sądy najwyższych instancji. Zasady są przez te sądy
współkształtowane, są niedookreślone, ich katalog nie jest precyzyjny. Sądy często wyprowadzają
określone zasady z różnych norm. Stosowanie zasad, które nie są wprost wyrażone w normach może
prowadzić do zmiany porządku prawnego bez zmiany litery prawa. Można różnie podzielić zasady
prawa:

a) Zasady ogólne systemu prawa – są to zasady konstytucyjne, mają zastosowanie do wszystkich

dziedzin prawa (zasada równości, zasada prawa do sądu). W zależności od sposobu
interpretowania tych zasad może prowadzić to do określonego rozumienia prawa, do jego
zmiany.
b) Zasady szczegółowe systemu prawa – nullum crimen sine lege. Zasady mają pełnić funkcję
wskazań ogólnych dla określonej dziedziny prawa, mają bardziej ograniczony zakres. Każda
reguła zwykła w danym systemie prawa ma być zgodna ze wskazanymi zasadami prawa.
Zasada swobody umów, autonomii stron w prawie cywilnym. Zasady odbijają się w regułach
zwykłych. Zasady mogą być wyrażone wprost lub wywnioskowane z innych reguł/zasad
zawartych w tekstach.
Wykład z 20 kwietnia 2022

Stosowanie prawa przechodzi ewolucję związaną z nurtami prawa, które powracają. W związku z
demokratyzacją społeczeństw zachodnich i wymiaru sprawiedliwości, poszerzeniem wiedzy na temat
języka. Materia kodeksowa jest w swojej istocie dotknięta cechami wieloznaczności, stosowanie
pojęć ocennych, typologicznych. Nie można przetworzyć prawa w automat stosujący prawo zawsze
tak samo. Gdybyśmy zrezygnowali z pojęć naturalnych, zamienili na język maszynowy, który nie byłby
zrozumiały dla zwykłego człowieka to prawo narażone byłoby na dezaktualizację.

Jest wiele czynników tej zmiany – lingwistyczne, polityczne.

W XX w. twórcy doktryn prawnik wskazują na różnice między regułami zwykłymi, które mają ściśle
określony zakres zastosowania (Dworkin wskazał, że należy je rozróżniać, stosujemy je na
zasadzie ,,albo-albo”) a zasadami prawa. Bierzemy pod uwagę zasady prawa, które funkcjonują
odmiennie. Mamy takie zasady jak wolność słowa czy taka zasada jak, że nikt nie może osiągnąć
korzyści z wyrządzonego zła. Nie są to normy, które tak łatwo możemy zastosować w każdej sytuacji.
Co więcej zasady mogą być ze sobą w konflikcie (wolność słowa a prawo do wychowania dziecka
zgodnie z własnymi przekonaniami). Bardzo często zasady trzeba ważyć.

Nie wszystkie zasady są wyrażone wprost (explicite). Są zasady, które mogą być wyinterpretowane z
wielu reguł zwykłych, przestudiowanie przepisów danej ustawy, gałęzi pomaga odpowiedzieć sobie
na pytanie: co jest myślą przewodnią, klamrą?

Przewagą prawnika jest jego wiedza w kontekście prawa, zdobywana za pomocą kursów odnośnie
danych dziedzin prawa, nie tylko wiedza z lexa. Nauka rozpoczynana jest od poznania zasad w
poszczególnych gałęziach prawa.

Norma zwykła nie jest w tekście prawnym wyrażona inaczej niż zasada prawa. Rozróżnia je to, że o
zakwalifikowaniu danego przepisu jako norma lub zasada decyduje praktyka stosowania prawa, to że
wskaże tak Sąd Najwyższy, Trybunał Konstytucyjny czy Naczelny Sąd Administracyjny. Sądy te nadają
zasadom określone znaczenie, interpretują je.

Jak Ronald Dworkin odkrył pojęcie zasad?

Riggs vs Palmer – był to spór dotyczący kwestii moralnej, czy zabójca testatora jest uprawniony do
spadku? Co gdyby takiej normy regulującej nie było?

Przy założeniu, że przepisu tego regulującego nie ma podejściu do kwestii w duchu pozytywistycznym
doszlibyśmy do wniosku, że osoba ustanowiona jest spadkobiercą, nawet gdyby zabił testatora, a
normy regulującej by nie było. Dworkinowi się to nie podobało. Sąd stwierdził, że może i nie ma
przepisu wprost, który by to regulował. Jednak istnieje zasada prawna, którą można wyinterpretować
z ogólnych zasad, że ,,nikt nie może osiągnąć korzyści z wyrządzonego zła”. Powstał spór wobec tego
czy zasada ta może zostać zastosowana, sąd stwierdził, że tak.

Dworkin uważał, że tzw. hard cases – trudne sprawy, przypadki, które ciężko jest rozwiązać, dla
których ciężko znaleźć rozwiązanie muszą być rozpoznane w oparciu o zasady, a nie ogólne przepisy.
Uznanie, że zabójca może dziedziczyć byłoby sprzeczne z duchem i porządkiem prawa. Bowiem nie
możemy mieć do czynienia z brakiem rozstrzygnięcia lub brakiem rozstrzygnięcia.

W innych trudnych przypadkach zdaniem Dworkina powinno się stosować zasady, które mają
charakter optymalizacyjny. Nie da się nigdy zastosować zasad w pełni, ponieważ ich charakter jest
ocenny, jednak należy stosować zasady w pełni, w najszerszym możliwym stopniu.
Na przykładzie zasady wnikliwości zapoznania się ze sprawą to nie może to prowadzić do
przedłużania i przewlekłości postępowania, nawet jeśli tej pierwszej zasadzie – zasadzie wnikliwości
przyznamy prymat. Zatem zasada nie przewlekłości postępowania występuje jednocześnie.

Kwestia kolizji zasad

System prawa w swoim założeniu powinien być niesprzeczny. Ustawodawca stara się takich
sprzeczności unikać. W przypadku zasad te sprzeczności jednak występują. W przypadku reguł
zwykłych mamy możliwość zastosowania reguł kolizyjnych:

1. Hierarchiczna

Normy wyższego rzędu

2. Chronologiczna

Sytuacja, gdy któraś z norm została ustanowiona później lub wcześniej.

3. Merytoryczna

Gdy mamy lex specialis względem norm lex generalis. Normy bardziej szczegółowe wyłączają
stosowanie norm bardziej ogólnych.

W przypadku kolizji między zasadami prawa to te reguły kolizyjne nie mają zastosowania. Normy te
są zbyt bogate, by można było jedną zasadę z drugą zestawić. Stosujemy zasadę, która ma większą
doniosłość, większą możliwość zastosowania w danej sytuacji.

Mamy zasadę rozdziału religii od państwa oraz zasadę wolności manifestacji religijnej. Nie może być
sytuacji, że jedna zasada uchyla drugą zasadę. Można odwołać się do innych uregulowań – która z
zasad jest ważniejsza w danej sytuacji, te kwestie rozstrzyga się z punktu widzenia relewancji danej
sytuacji w określonym kontekście.

Jeśli możliwe jest łączenie zasad to dąży się do proporcjonalnego stosowania zasad w zależności od
sytuacji w stopniu w jakim możliwe jest ich pogodzenie. Można próbować to zorganizować np.
ustanawianie osobnych pomieszczeń, gdzie wiara będzie manifestowana.

Tam gdzie nie da się zasad pogodzić, nie można niweczyć całkowicie drugiej zasady, trzeba ją
respektować w chociażby niedużym stopniu.

Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach mierzy się z takimi problemami. Wskazuje się na
optymalizacyjny charakter zasad, żeby były one stosowane w jak najszerszym zakresie.
Charakterystyczne jest to dla państw o rozwiniętej kulturze prawnej (państwa liberalne,
demokratyczne, praworządne). Państwa, w których występuje dominacja polityki nad prawem
uniemożliwia sędziemu swobodne stosowanie prawa i jego interpretację normy prawnej jako
sprzecznej. Mamy do czynienia z przemianami w obrębie prawa poprzez dostrzeganie zasad,
szanowanie ich, wzięcie pod uwagę orzecznictwa sądowego.

Aktywizm sędziowski

Jest to pojęcie wyinterpretowane z amerykańskiej jurysprudencji. Dworkin przetarł szlak również

tutaj, rozróżnił pasywizm i aktywizm sędziowski, wskazał, że to ludzie stosują prawa, różnie rozumieją
dane stosunki prawa, maja różne podejście.

Pasywiści kierują się wyłącznie legalizmem, aktywiści stosują prawo w sposób sprawiedliwy, nie tylko
zgodnie z literą prawa, nie tylko ustawodawca decyduje o tym czy prawo jest słuszne i racjonalne.
Sędziowie starają się stosować prawo sprawiedliwie dostosowując je do realiów, aktywnie je
współkształtować.

Te 2 postawy będą miały wpływ na zachowanie i postawę sędziego względem procesu czy całej
materii prawa i jego wykładni. Mamy 3 rodzaje wykładni:

1) wykładnię językową (należy rozumieć pojęcia tak jak są rozumiane w języku powszechnym),
2) wykładnię systemową (należy zestawić daną instytucję prawną z innymi aktami, przepisami,
umowami międzynarodowymi, konwencjami) oraz
3) wykładnię funkcjonalną (bierze pod uwagę cel regulacji, konsekwencję, zgodność z zasadami
moralnymi, racjonalność rozwiązań prawnych, nie można doprowadzać do absurdu i
stosować prawa mimo błędów legislacyjnych).

Sędzia aktywista będzie kierował się głównie wykładnią funkcjonalną, w momencie zmiany kontekstu
to należy stosować prawo inaczej.

Aktywizm sądowy ma na celu czasem wyprzedzenie działań ustawodawcy. W latach 70. Doszło do
rozwoju aktywizmu.

Co różni aktywizm od pasywizmu?

Pasywiści uważają, że prawo powinno się stosować za pomocą metody subsumpcji, operacji
logicznej, przesłanka-stan faktyczny-rozwiązanie.

Celem pasywistycznej teorii prawa jest legalizm, zgodność decyzji z prawem materialnym, odwołanie
się do zasad moralnych, pozaprawnych (kierunków działalności wyznaczanych przez Unię), które nie
są wyrażone w normach prawnych byłoby dopuszczalne w sytuacji, gdy prawo wprost do takich reguł
odsyła.

Rolą sędziego według pasywistów nie jest analiza stosowania określonych norm, ocena tych skutków
spoczywa na ustawodawcy, który daną normę wprowadza.

Aktywiści mają inne podejście do procesu stosowania prawa. Dworkin formułował to w systemie
common law, gdzie sędzia jest arbitrem (kształtuje orzeczenie) inaczej niż w przypadku systemu civil
law, gdzie sędzia jest urzędnikiem swego rodzaju. Prawa nie można stosować jako automatu,
podkreślona jest rola argumentacji i ważenia argumentów.

Sędzia powinien podejmować nie tylko decyzje zgodne z prawem, ale jednocześnie najlepsze w danej
sytuacji rozwiązania, powinien dokonywać oceny sprawiedliwości rozstrzygnięcia w postaci skutków
wyroku.

Jeżeli zachodzi sprzeczność z uznanymi powszechnie normami moralnymi to aktywiści uważają, że

sędzia ma prawo tworzyć prawo, modyfikować daną normę prawną, co jest dużo łatwiejsze w
systemie common law. W naszym przypadku sędzia może próbować zastosować wykładnię
funkcjonalną i wskazywać, że dana norma jest sprzeczna z podstawowymi zasadami. Jest to
ryzykowne, ponieważ jest to odejście od językowej wykładni, może to podlegać kwestionowaniu ze
strony Sądu Najwyższego. W systemie civil law prawa wprost nie można tworzyć, prawo trzeba
stosować, jednak można zastosować wykładnię dynamiczną, twórczą.

Sędzia partycypuje we współtworzeniu prawa i bierze pod uwagę skutki zastosowania pewnych
norm. Skutki ekonomiczne określonych programów socjalnych mogą być powszechnie odczuwane i
sędzia aktywistycznie nastawiony bierze pod uwagę również to jakie będą skutki w szerokim zakresie.
Decyzja odnośnie przyszłości dziecka wpływa na jego losy, jak wpłynie to na jego psychikę w
przyszłości i być może na dalsze losy życiowe dziecka.

Pojęcie aktywistów powstało w latach 70. Przejawów aktywizmu szukać można już dużo wcześniej
(Marbury vs Maddison – 1803 r.). Przejaw aktywizmu polegał na tym, że kompetencji do badania
konstytucyjności ustaw nie było. Konstytucja przyjęta była pod koniec XVIII w. była pomnikiem, z
której można było wyprowadzić wiele treści. Sąd przyznał sobie kompetencję badania ustaw pod
kątem zgodności z Konstytucją. Przyjęło się to i SN ma kompetencje TK.

Sąd Najwyższy aktywistycznie podszedł do kwestii przezwyciężania praw stanowych o charakterze

rasistowskim w latach 60. Dzięki aktywności Sądu wiele praw, które degradowały osoby o innym
kolorze skóry uznano za niezgodne z konstytucją.

Inne sądy takie jak SN Kanady doprowadził do integralności terytorialnej kraju, SN RPA zapobiegał po
upadku apartheidu nawrotom, chronił mniejszości białej ludności, która narażona była na odwet
nawet wbrew żądaniom większości. W Europie aktywistyczny był MTS – obecny TSUE, który poprzez
wykładnię traktatów przypisał sobie uprawnienie wyłączne co do stanowienia prawa europejskiego,
określania czym jest prawo europejskie i doprowadzenia do prymatu prawa europejskiego. W
ostatnich latach próbuje się zakwestionować i podważyć to, że państwa wprost nie przyjęły tych
praw, a zostało to przyjęte z góry (spór czy to konstytucja czy prawa międzynarodowe są ważniejsze).

Jeśli chodzi o sytuację lokalną w Europie Środkowo-Wschodniej po upadku komunizmu to sądy Czech
i Węgier odegrały dużą rolę w przypadku przemian gospodarczych, zwalczaniu kryzysu,
tworzeniu ,,niewidzialnych konstytucji” w momencie przemian (w momencie gdy obowiązywała
jeszcze komunistyczna konstytucja). Zasady powszechnie uznawane za naczelne w krajach
demokratycznych tworzą ustrój Węgier i Czech.

Mamy do czynienia z aktywizmem argumentacyjnym (jak najlepsze rozstrzygnięcie za pomocą

zastosowania jak najbardziej odpowiednich przepisów niekoniecznie traktując legalizm w sposób
absolutny), aktywizmem politycznym (zaangażowanie sądów w spory polityczne, spór co do
prawidłowego obsadzenia TK, kiedy powołano nowych sędziów mimo, że kadencja części sędziów
urzędujących jeszcze nie upłynęła, spór co do kwestii czy wszyscy sędziowie mogą sprawować swoje
funkcje).

Niezależne działania władzy ustawodawczej, wykonawczej i sądowniczej to pewien pożądany wzór

schematu działania władz. Bywa to zakłócane i tutaj rola aktywizmu, żeby tłumaczyć spory polityczne
między władzami.

Aktywizm może mieć charakter aktywizmu mocnego, gdy sądy tworzą całkiem nowe reguły.
Pozostając w kręgu polityki Sąd Najwyższy powie, że to co w określonej uchwale zawarte to jedynie
stosowanie prawa, a władza wykonawcza twierdzić będzie, że to co wskazane w wyroku, że pewna
grupa sędziowska nie może wydawać wyroków, bo zostali wybrani w sposób niekonstytucyjny to
tworzenie nowego stanu prawnego. Z punktu widzenia władzy wykonawczej jest to silny aktywizm
sędziowski, a z punktu widzenia SN jest to zwykłe stosowanie prawa.

Zwykle jest tak, że sądy nie przyznają się do tego, że tworzą nowe prawa, nawet gdy postępują
bardzo aktywistycznie i uważają, że jest to wyłącznie stosowanie prawa, że coś wynika z przepisów
prawnych.

Pasywiści krytykują takie zaangażowanie sądów, że nie powinny one tworzyć norm prawnych,
angażować w politykę, tylko je stosować. Niezawisłość sądów oznacza także ich wolność od polityki,
to nie jest aktywizm sędziowski.
Nie można jednak wyobrazić sobie stosowania prawa, funkcjonowania w porządku prawnym bez
aktywizmu sędziowskiego, jest to pogląd aktywistów. Wynika to z dużej ogólności wielu przepisów.

CZY JEST MOŻLIWE WYWŁASZCZENIE POD BUDOWĘ DRÓG NA EURO? TRUDNO JEST UNIKNĄĆ
AKTYWIZMU BO NIE ZNAJDZIEMY NORM KTÓRE TO REGULUJĄ. Stan polskich dróg był wtedy w dużo
gorszym stanie. Trzeba odwołać się do zasad proporcjonalności, ochrony własności, interesu
publicznego. Wymaga to skrupulatnego wyważenia oraz przeprowadzenia procesu argumentacji.

Czasem dane rozwiązanie jest wynikiem walki politycznej, przeforsowaniu poprawek, które przyjął
sejm, a nie wynika z wyważonej argumentacji. Potrzebny jest ktoś kto nad tym wszystkim zapanuje,
wprowadzi harmonię w sprzecznych interesach. Jeżeli dyskurs jest wynikiem walki politycznej w
parlamencie to refleksje nad dobrem obywateli muszą się odbywać w ramach sądów, muszą one
chronić interes społeczny, nakazana jest aktywność sądów.

Instytucje parlamentarne doznają skrzywienia większościowego, gdy ma się większość parlamentarną

to ma szeroki wpływ na zmiany w prawie, które muszą być kontrolowane przez sądy.

Sądy cieszą się zaufaniem społecznym, co wskazują aktywiści jako uzasadnienie takiej roli sądów,
większej niż wynika to z przepisów.

Przeciwko aktywizmowi twardemu jest również wiele argumentów:

- sędziowie nie mają legitymacji społecznej, nie są wybierani, nie muszą się poddawać weryfikacji
demokratycznej, wyroków się nie komentuje społecznie często, powoduje to wątpliwości w aspekcie
kontroli jak duży zakres kompetencji można przyznać tej grupy,

- sądy nie ponoszą odpowiedzialności politycznej, nie mają środków by wprowadzać swoje decyzje w
życie. Parlament naraża się na krytykę wprowadzając daną normę. Sąd, jeżeli wydaje decyzję, która
nieść będzie za sobą wielomiliardowe wydatki w skali państwa nie przejmuje się wydaną decyzją i
skąd wziąć środki na jej realizację, sąd nie ma ani sakiewki, ani miecza, wykonanie orzeczeń jest
zmartwieniem innych.

Próbując rozstrzygnąć te rozważania, obydwie strony wyznaczają granice politycznego

zaangażowania sądu. Sądy nie powinny zajmować się bieżącą polityką światopoglądową, jedynie
polityką konstytucyjną, dotyczącą interesów grupowych (kwestie dobra wspólnego), długofalowych.
Sądy nie powinny faworyzować określonych grup społecznych. Tam gdzie represyjność jest zbyt duża,
dyskryminacja sądy powinny na to wpływać. Sądy pozwalają uznać, że dobro wspólne nie zawsze jest
tożsame z interesem większości.

Wykład z 27 kwietnia 2022

Na egzaminie będą otwarte pytania jak aktywizm sędziowski, realizm, spór tych z tymi. 5 pytań, czas
długi. Wystarczy podanie najważniejszych informacji.

Ewolucja współczesnego procesu, jakie zmiany następują, jakie podejścia się pojawiają, pod jakimi
czynami są dokonywane.

Postępowanie to proces, który ma na celu uczynienie prawa materialnego źródłem sprawiedliwego

rozstrzygnięcia w konkretnej sprawie, żeby było wyegzekwowane. Sąd ma urzeczywistnić zasadę
rządów prawa, żeby obywatel mógł czynić to czego prawo mu nie zabrania, a organy czyniły tylko to
na co prawo im wprost pozwala.

Jak to uczynić, żeby te ogólne założenia, abstrakcyjne i generalne normy odnieść do wyznaczenia
kierunków działania organów państwowych, sądów czy zwykłych obywateli.
Prawa materialne są bardzo obszerne, rozproszone i rozległe natomiast procedury administracyjne,
karne, cywilne są bardzo skondensowane, mamy również regulacje dotyczące szczególnych
postępowań, jednak często odsyłają one nas do podstawowych procedur.

Kwestię rozstrzygania sporów można by odnieść do dwóch generalnych wzorców:

1) legislacji dobrych zasad

Zakłada się, że istnieją pewne reguły rozstrzygania konfliktów – normy materialne, zgodnie z którymi
spory pomiędzy sądami, obywatelami czy obywatelem a osobą prawną to szuka się odpowiedzi w
prawie materialnym. Rolą sędziów i organów stosujących prawo jest jak najściślejsza implementacja
tych przepisów. Zadaniem jest URZECZYWISTNIENIE PRAWA MATERIALNEGO.

Proces nie będzie miał celów autonomicznych, prawo procesowe bywa nazywane prawem
formalnym, nie niesie odrębnych celów. Jest ryzyko, że prawo procesowe zostanie uznane za wtórne,
mniej twórcze, niesamodzielne, a w konsekwencji mniej ważne.

W pozytywistycznej wizji prawa, dominującej w naszej kulturze prawnej jest to wiodąca idea, jeśli
chodzi o spojrzenie na określone procesy.

2) legislacji należytych gwarancji

Prawo procesowe rozumiane jako gwarant, stworzone po to by dać gwarancję np. ochrony praw
podmiotowych jednostki, ochrony przed arbitralnością, powiększenia zaufania do prawa, nie
działania prawa wstecz, oznaczoności przepisów, żeby przepisy dawały jasne wskazania. Jeżeli na
prawo procesowe spojrzy się jako gwarant podstawowych praw to model procesu wychodzi poza
wąskie pojmowanie prawa procesowego jako prawa formalnego, jest bardziej ambitne niż jego
zadanie implementacji norm.

Jednostka w stosunku do której zastosowano normę prawną, musi mieć przeczucie sprawiedliwości
danego rozwiązania. Model taki kładzie nacisk na autonomiczne znaczenie procesu w
zagwarantowaniu realizacji sprawiedliwości.

Koncepcja sprawiedliwości może mieć charakter sprawiedliwości czystej, proceduralnej. Procedura

musi być procedurą sprawiedliwą, nacisk na procedurę, która daje jednostkom włączonym w
postępowanie możliwość wypowiedzenia, bycia wysłuchanym, zapoznania z materiałem
dowodowym, odniesienia się do twierdzeń, wnioskowania o powołanie biegłych.

Proces uwzględnia fakt, że orzeczenia nie zawsze są zgodne z oczekiwaniem, z prawem materialnym,
prawo nie zawsze jest zastosowane dobrze, zdarzają się pomyłki sądowe. Można w większym lub
mniejszym stopniu fakt ten uwzględnić i móc się dążyć do osiągnięcia czystej sprawiedliwości
proceduralnej.

Konflikt dotyczący stosunków społecznych pomiędzy podmiotami stosunku prawnego na gruncie

prawa materialnego

Konflikty są nieuniknione, mamy wiele sprzecznych interesów i nie da się ich wyeliminować. Częściej
konflikty pojawiają się w systemach wolnościowych, nie tych upaństwowionych, ludzie nie obawiają
się, żeby z ich interesami występować do sądu.

Prawo ma dostarczyć środków by konflikt rozwiązać, by można było konfliktem sensownie zarządzać.
Konflikty nie wszystkie są identyczne, różni je charakter (bilateralny między stronami czy grupowy).
W nowoczesnym spojrzeniu na proces najczęściej wyróżnia się wiele trybów rozwiązywania sporów.
Konflikty niższego rzędu nie muszą być rozstrzygane przez organy sprawiedliwości. Zjawiskiem takim
jest np. mediacja na różnych szczeblach, arbitraż, komisje trójstronne, podmioty łagodzące konflikty
między pracodawcą a pracownikami.

Trybami rozwiązywania sporów są np:

- tryb kontraktowy – jest zasada swobody umów, autonomii woli, można decydować jaką umowę
zawrzemy, z kim, określić jej treść, kto będzie uprawniony do rozwiązywania sporów, jakie będzie
prawo właściwe. Dochodzi do tego konstrukcja prawa jaką jest ugoda, można samodzielnie ustalać
rozstrzygnięcie konfliktu w drodze negocjacji. Jest to typowe dla rozwiniętych kultur prawnych.
Strony mają świadomość, że spór może zostać zawarty w sposób polubowny, zawiera się ugodę o
określonej kwestii np. rozkładają zadłużenie na raty. Badania wskazują, że ugody w kwestii wysokości
alimentów mają dużo większą skuteczność niż gdy sąd sam określi wskazaną kwestię. W takim trybie
nie ma sędziego, podmiotu, który by coś wskazywał. Tryb kontraktowy zapewnia poczucie, że ma się
wpływ na to jak spór jest rozwiązywany.

- tryb mediacyjno-koncyliacyjny – pojawia się osoba trzecia w postaci mediatora, może być wybrany,
zaproponowany przez sąd. Strony muszą się na osobę mediatora zgodzić, nie może to być im
narzucone. Mediator ma uświadomić strony w prawach, obowiązkach i rozwiązaniach, podpowiadać
jak rozwiązać spór, nie ma jednak kompetencji władczych. Mediator musi być odpowiednią osobą,
mieć odpowiednią wiedzę.

- tryb arbitrażowy – jest w Polsce dużo takich sądów, zajmują się np. sprawami gospodarczymi czy
własności intelektualnej. Nazywane bywają sądami polubownymi. Możemy mieć do czynienia z
sądem jako instytucją z określoną grupą osób, regulaminem działania sądu, listą arbitrów. Trzeba
uczynić jednak zapis na sąd polubowny, trzeba się zgodzić, żeby określony arbiter lub grono arbitrów
mogło w sposób władczy przesądzić o rozstrzygnięciu. Można również określonego sędziego wybrać,
jednak do tego potrzebny jest konsensus. Określona osoba wyznaczana jest do rozwiązania sprawy.
Postępowanie arbitrażowe bywa najczęściej tajne, prowadzone przez osoby, które stale się danymi
sprawami zajmują, zazwyczaj są to specjaliści w danej branży. Postępowanie jest jednoinstancyjne,
odformalizowane, często nie ma potrzeby przeprowadzenia rozprawy tylko wszelkie kwestie reguluje
się na piśmie, chodzi o przedłożenie dokumentów. Koszty takiego postępowania zależą od
profesjonalizmu sądu (są takie z wybitnymi jednostkami i dobrą organizacją, ale są też takie, które
dopiero się formułują). Strony zachowują autonomię do momentu zapisu na sąd polubowny, później
muszą się poddać rozstrzygnięciu arbitra.

- tryb adiudykacyjny – tryb zasądzania, zbliżenie do automatu subsumcyjnego, strony o niczym nie
decydują, są zobowiązane do tego by poddać się sędziemu, jest on dominius litis – Panem
postępowania. Postępowanie jest sformalizowane, każdy etap jest określony przez prawo. Wynik
postępowania musi być przez strony zaakceptowany. Czemu tryb adiudykacyjny nie może być
utożsamiany ze współczesnym procesem sądowym? Proces sądowy obecnie przeszedł ewolucję,
zbliża się do tego by kierować strony do ugody, mediacji, żeby można było cofnąć pozew czy zawiesić
postępowania, promuje się ugodę, proces współczesny jest konglomeratem wszystkich trybów z
przewagą trybu adiudykacyjnego.

Na czym polega klasyczna koncepcja procesu?

Łączymy ją z XIX w. i rozumieniem jako tryb adiudykacyjny. W takim procesie mamy nacisk położony
na realizację prawa materialnego. Procedura ma charakter niedoskonały, sądy za pomocą władczych
decyzji starają się implementować normy prawa materialnego. Taka forma procesu była znana już w
czasach procesu rzymskiego, strony dają fakty, sąd daje prawo, rozstrzygnięcie, koncepcja automatu
subsumcyjnego, który rzuca określone rozstrzygnięcie. Podstawą tego rozstrzygnięcia musi być prawo
materialne, ustalenia uzyskane w ramach realizacji zasady prawdy materialnej.

Jak postrzegane jest postępowanie dowodowe?

Nacisk kładzie się na prawdę materialną, proces, środki dowodowe mają służyć ustaleniu tej prawdy
materialnej. Państwo może powodować przez swój aparat, inwigilację, że jednostka będzie miała
słabszą pozycję. Np. umieszczenie podsłuchu lub nieprawne filmowanie, nieprawne przeszukanie
spowoduje, że sąd takich dowodów pod uwagę nie weźmie. Zasada prawdy materialnej nie jest
jedyną wartością, której ma służyć proces.

Jeśli chodzi o rozwój prawa amerykańskiego to mamy do czynienia z faktem, że amerykańscy

policjanci nie decydują się od razu na przeszukanie, zebranie dowodów, bo mogą naruszyć prawa
osobiste, naruszyć czyjąś własność, ponieważ sąd wtedy tych dowodów nie uzna. Jednostka ma
ochronę, dowody trzeba gromadzić w sposób legalny.

Zasada prawdy materialnej została w Polsce po jej wdrożeniu poddana krytyce, że może prowadzić
do naruszenia podstawowych praw i wolności jak np. tajemnica korespondencji. Zasada prawdy
materialnej nie może być uznawana za absolutną. Krytykowano realizację zasady prawdy materialnej
za wszelką cenę, wyposażenie organów śledczych w nadmierne uprawnienia oraz to, że
rozstrzygnięcia są wydawane przez sąd w sposób autorytatywny, często nie prowadzi do faktycznego
rozwiązania problemu.

Sugerowano wprowadzenie do procesu jak najwięcej elementów pojednawczych, elementów czystej

sprawiedliwości proceduralnej z innych trybów.

Zadaniem procesu według krytyków nie jest w pełni realizacja i pełna zgodność z prawem
materialnym, ale rozwiązanie konfliktu w sposób trwały i skuteczny. Sędzia stara się zrozumieć strony
– jest aktywistą, a nie tylko tym co rozstrzyga ściśle z prawem materialnym. Prawodawca nie jest
jednak największym tyranem, ponieważ odpowiednio kształtuje on normy prawne – nie jest tylko
pasywistą.

Zasada fair trial

Zmiany w obrębie procesu prawnego dokonały się przede wszystkim w państwach zachodnich, tam
leżą źródła tych przemian, które oddziaływały na różne państwa świata w różnym czasie. Polska
dopiero po przemianie ustrojowej mogła zdecydować czy chce przyjąć nowy. Pod taką etykietą
można umieścić zasadę fair trial, sprawiedliwego procesu. W Stanach Zjednoczonych zasada ta
rozwinęła się z lakonicznie formułowanych w dawnych czasach poprawek do Konstytucji. Zasada ta
nawiązuje do 14. Poprawki z 1868 r. i koncepcji due process of law – odpowiedniego, właściwego
procesu karnego. Przeniknęła ta zasada do wielu porządków prawnych państw demokratycznych,
ponieważ na przełomie XIX i XX wieku, w okresie rozwoju demokratyzacji pojawiły się demokracje
parlamentarne, pojawiały się nowe państwa między innymi po I Wojnie Światowej. Państwa i
demokracje stawały przed dylematem jak ukształtować proces, przede wszystkim proces karny,
ponieważ dotyczy on najbardziej fundamentalnych spraw, życia, wolności i człowieka. W Polsce po
zmianach ustrojowych, po wyjściu z bloku wschodniego znalazła wyraz w art. 45 Konstytucji, którym
jest prawo do sądu.

W Stanach przez prawie 100 lat zasada ta nie była bardzo intensywnie interpretowana,
przemodelowanie procesu w kierunku tego który mamy nastąpiło dopiero po blisko 100 latach.
Wydobyto z tej poprawki treści gwarantujące jednostce określoną pozycję w procesie karnym.
Powrócono do tej koncepcji w momencie, kiedy zaczęły pojawiać się nowoczesne metody
pozyskiwania środków dowodowych, dowody w procesie karnym uzyskały nową jakość, stały się
bardziej niepodważalne, rozwinęła się nauka – daktyloskopia, techniki umożliwiające inwigilację
ludności, podsłuchy, utrwalenie obrazu i dźwięku. Rozwój służby specjalnej nastąpił po 11 września,
które to zostały wyposażone w techniki gromadzenia informacji. Faktyczna różnica pozycji pomiędzy
jednostką a aparatem państwowym sprawiła, że gdybyśmy pozostali przy klasycznym postrzeganiu
procesu i w każdej sprawie można byłoby przedstawiać wszystkie dowody to ucierpiałaby na tym
pozycja jednostki, mielibyśmy zdecydowanie większe pozbawienie prywatności, autonomii.

Poczucie wolności a likwidacja obrotu gotówkowego, czyli problem tego co w przypadku, gdyby
każda transakcja finansowa była poddana weryfikacji przez Urząd Skarbowy. Poczucie wolności na
tym zdecydowanie by ucierpiało.

Fair trial odnosił się do procesu sądowego, z czasem rozciągał się na postępowanie przygotowawcze
(techniki niedozwolone co do zbierania danych i dowodów), postępowanie policji, urzędników
administracji państwowej i jak muszą oni uzasadniać gromadzenie dowodów.

Pojęciem, które jest nieodłączne to pojęcie dowodów (owoców) z zatrutego drzewa, czyli dowodów
uzyskanych z działań niezgodnych z prawem, z przekroczenia kompetencji organów ścigania. W tej
koncepcji procesu uznawane są one za nieważne, niedopuszczalne. W Europie to spojrzenie się
przebija wciąż, jest walka z poczuciem sprawiedliwości a legalnością działania. Od nieważności
takiego dowodu do pełnej zasady prawdy materialnej istnieją stany pośrednie (odpowiedzialność
dyscyplinarna funkcjonariuszy, kiedy dowody takie mogą być dopuszczone, podważone).

Orientacja procesu karnego – czy ma być zawsze retrospektywna, czyli tylko karać czy jednak ma być
prospektywna, bo od momentu popełnienia czynu, wykrycia sprawcy do procesu może upłynąć długi
czas, sytuacja życiowa sprawcy może się zmienić, postępowanie może się zmienić, zajdą nowe
okoliczności, które wcześniej nie występowały. Na ile procedury prawne powinny uwzględniać nie
tylko osądzenie sprawcy i wymierzenie kary, ale też powinien być obecny element wyeliminowania
konfliktu w przyszłości, dążenie do pojednania stron. Klasyczny proces różnicował strony na
wygranego-przegranego, antagonizował strony. Są dziedziny, gdzie lepsze byłoby pojednanie stron,
stosowanie kar izolacyjnych, zastosowanie okresu próby.

Do różnych procedur wprowadza się elementy, które mają służyć pojednaniu, mają dawać szansę na
zmianę postępowania.

W klasycznej koncepcji procesu osoba niezadowolona z wyroku kontestuje wyrok w każdy sposób.
Może to być nierespektowanie wyroku, natomiast gdy mamy ugodę to osoba trafia na argument, że
samemu się wyraziło zgodę, trudniej to podważyć.

Ważnym elementem post klasycznej koncepcji procesu jest koncepcja układów sądowych, ustępstwa
w stosunku do zasady legalizmu, odstępstwo od zasady implementowania prawa materialnego. Co w
sytuacji, gdy ktoś idzie na współpracę z organami ścigania, chociaż popełnił wiele przestępstw. W to
miejsce wchodzi zasada pragmatyzmu – czy ukarać surowo jednego, a 10 puścić wolno, czy jednego
ukarać łagodnie, ale zidentyfikować 10, gdy mamy do czynienia z przestępczością zorganizowaną.
Mieliśmy układy nieformalne pomiędzy organem a sprawcą, później stało się to elementem
oficjalnym procesu, rozwiązaniami takimi jak świadek koronny. Ta metoda wywodzi się ze Stanów i
uznana została szeroko w Europie (Włoszech, Polsce).
Przeciwnikami układów są zwolennicy ostrego retrybutywizmu, którzy wskazują, że takie działania
mogą skłaniać do popełnienia przestępstw i korzystania z takich układów jako świadek koronny.
Pozwoliło to jednak zwalczyć przestępczość, bezradność organów.

W post klasyczną koncepcję wpisuje się również rozwój specjalizacji sądów. Sędzia zmuszony jest w
klasycznej koncepcji do rozwiązywania szerokiego wachlarza spraw, sędzia miał być od wszystkiego.
Jako, że prawo samo się rozwija (pojawiają się prawa ochrony środowiska, prawa informatyczne),
lepszym rozwiązaniem może być tworzenie sądów wyspecjalizowanych lub wydziałów sądowych
(pracy, rodzinne). Wprowadza się nowe sądy, sądownictwo administracyjne, morskie, gospodarcze.
System i sam proces zyskuje na specjalizacji, sędzia nie jest wtedy niewolnikiem biegłych, ponieważ
często jest tak, że sędzia opierając się tylko na opinii biegłego wyda wyrok, bo nie zna się na innych
kwestiach (np. sprawy medyczne, budowania mostów).

W tym nurcie ważne są alternatywne instytucje wymiaru sprawiedliwości. Systemy prawne musiały
dojrzeć do tego, że sędziowie nie są książętami prawa, nie są wszechwiedzący. Dworkin mówi, że
sądy są stolicami prawa, a sędziowie książętami prawa. W klasycznej koncepcji sądy miały monopol
na stanowienie sprawiedliwości, była nadmierna biurokratyzacja i formalizm co prowadziło do
przewlekłości postępowania, doprowadza to do utraty pewności wobec prawa, poczucie
sprawiedliwości było nikłe. Jako środek zaradczy wprowadzono elementy przyspieszające
postępowania (elementy pojednawcze, były próby wyprowadzania z sądów wielu spraw, które nie
muszą być przedmiotem postępowania, przed sądem wiele osób się zamyka, ponieważ musiałoby
dzielić się prywatnymi informacjami np. o dochodach). Sądy są uwikłane w formalizm przez
procedury, które nie są precyzyjnie określane, nie uwzględniają specyfiki konfliktów np. w trudnych
sprawach są zwolnienia lekarskie, nieobecności na rozprawie i to wszystko ciągnie się w
nieskończoność. Normy nie przystają do pewnych typów konfliktów, często są sprawy, gdzie stron
jest więcej, a normy określają spory między dwiema stronami.

Spadek kompetencji sądów objawia się przede wszystkim jako uwiązanie się dyspozycyjnością
biegłych, którzy swoje obowiązki (wydawanie opinii) sprawują niedbale. ADRY – alternatywne formy
rozstrzygania sporów prawnych miały zaradzić na te bolączki. Lata 60. i 70. to rozwój adr-ów w
Stanach, lata 80. to przejście do Europy, a w Polsce dopiero w latach 90.

Takie podejście jest rozpowszechnione w Azji i Afryce, gdzie występuje niechęć z wychodzeniem ze
sporem do sądu, uwarunkowane jest to kulturą, honorem. Konflikty rozwiązywane są przez osoby
zaufane.

Celem alternatywnych form jest pogodzenie się stron, a nie autorytatywne rozwiązanie konfliktu, co
jest charakterystyczne dla prawa prywatnego, cywilnego, handlowego, rodzinnego, budowlanego.

Konieczna jest właściwa edukacja prawnicza. Powstają podmioty, które zajmują się adr-ami, rozwija
się sektor usług, który jest wyspecjalizowany w takim rozwiązywaniu sporów, sporów, które są
nastawione na przyszłość.

Wykład z dnia 4 maja 2022

Wykład będzie dotyczyć zmian w postrzeganiu prawa w różnych aspektach.

Zmiana ma odniesienie również do aspektu tworzenia prawa.

Źródła prawa i w jaki sposób je postrzegać. Źródła prawa są konkretyzowane na gruncie odrębnych
gałęzi prawa.
Często jest mowa wyłącznie o konstytucyjnym, zamkniętym katalogu źródeł. Prawo pracy na przykład
otwiera się na porozumienia pracownicze, układy pracy, natomiast prawa człowieka określa nam
prawa naturalne. Gdy chcemy ustalić jaka norma jest obowiązująca to poza analizą norm prawa
pierwotnego, takiego jak ustawa, rozporządzenie to często szukamy i sięgamy do orzecznictwa, by
zasięgnąć głębszej wiedzy odnośnie danego przepisu, co oznacza dana norma. Tekst przepisu bywa
poddawany dogłębnej interpretacji. Stosowanie prawa oraz poznanie źródeł oraz treści prawa jest
bardzo złożone.

Wzrost znaczenia prawotwórstwa sędziowskiego wynikający z aktywizmu sędziowskiego powoduje,

że doszło do zmiany prawa. Sprawia to, że mimo iż treść przepisów się nie zmienia to prawo ulega
doprecyzowaniu, rozszerzeniu, zawężeniu, modyfikacji. Jest to cicha rewolucja w obrębie źródeł
prawa. Po przywołaniu treści przepisu podaje się orzecznictwo w celu wykazania jak dana norma jest
rozumiana. Linia orzecznicza wskazuje jaka wykładnia danego przepisu obowiązuje.

Zwłaszcza trybunały konstytucyjne odgrywają ważną rolę. Wyprowadzają one szereg zasad
szczegółowych z przepisów konstytucji np. zasady państwa prawa. Zasady te stają się podstawą w
innych orzeczeniach, interpretują one prawo np. zasada praw słusznie nabytych. Trzeba takie zasady
traktować jako część obowiązującego porządku prawnego.

Sądy zaczynają pomału tworzyć prawo, TK z negatywnego ustawodawcy, który miał określać czy
norma obowiązuje czy nie, stał się takim pozytywnym ustawodawcą, który określa kształt norm
prawnych, w jaki sposób skonstruować normę, by była ona zgodna z Konstytucją, zwane jest to
współtworzeniem prawa. Od wyroków sądu najwyższego oraz TK nie ma odwołania, są one
uznawane za najważniejsze.

Ponadto współczesne prawo staje się prawem rozumianym jako ius, a nie wyłącznie jako lex. Należy
uwzględniać szerszy kontekst, wiele innych czynników niż sama treść ustawy obowiązuje w porządku
prawnym. Mamy do czynienia z wieloma zasadami, które są wyprowadzone z innych norm, nie muszą
być one explicite wskazane w treści przepisów.

Sądy aktywnie włączyły się w proces transformacji ustrojowej, interpretowane są również normy
traktatowe, które są przyjmowane jako prawo obowiązujące na terytorium danego państwa.

Sądy wydając orzeczenia odwołują się do coraz szerszego katalogu reguł i zasad, a nie tylko do samej
treści ustawy. Koncepcją najbardziej adekwatną do takiej rzeczywistości prawnej jest podział źródeł
prawa na samoistne i niesamoistne źródła prawa:

1. Samoistne źródła prawa

Są to normy, które stanowią konieczny element decyzji prawnej. Reguła, która musi być wskazana w
uzasadnieniu bywa niewystarczająca i wyjaśnienie podjętej decyzji, uzasadnienie wymaga odwołania
się do niesamoistnych źródeł prawa. Będą to najczęściej ustawy, rozporządzenia, akty prawa
miejscowego.

2. Niesamoistne źródła prawa

Będą to orzecznictwo sądowe czy doktryna nauki prawa, także fundamentalne zasady etyki.

W Polsce materiały przygotowawcze stanowią takie źródło prawa, powstają przed ostatecznym
ustaleniem treści prawa. Mamy projekty, zapisy z dyskusji nad projektem, poprawki – nie jest
wykluczone, że w skomplikowanej sprawie sięgniemy do takiego źródła. Obecnie mamy szeroki
dostęp do takich posiedzeń, zapisy wideo, protokoły, wyszukiwarki wyroków, wszystko to jest łatwo
dostępne.
Podział ten nie będzie tak samo przebiegał w każdym porządku prawnym. Katalogi takich źródeł
prawa różnią się z uwagi na różnice w kulturach prawnych (common law-civil law i różnice w
postrzeganiu precedensu jako samoistnego lub niesamoistnego źródła prawa). W Wielkiej Brytanii
zaliczymy precedens do samoistnych źródeł prawa, z drugiej strony we Francji na przykład mamy
dogmatyczne przekonanie, które wskazuje na zakaz precedensów, zakaz ten traktowany bardzo
poważnie, we Włoszech orzecznictwo jest akceptowane, ale poglądy doktryny nie, są państwa gdzie
wyłącznie można powoływać się na zdanie uczonych, którzy już nie żyją.

W państwach europejskim można znaleźć mimo zróżnicowania pewne wspólne cechy źródeł
samoistnych. We wszystkich państwach będą to przepisy wynikające z procesów legislacyjnych. Co do
zasady trzymamy się trójpodziału władzy, a więc akty legislacyjne są stałym elementem katalogu
źródeł samoistnych, są to tzw. ius scirptum – prawo spisane, opublikowane. Publikacja odbywa się w
dziennikach ustaw, dziennikach urzędowych, wojewódzkich dziennikach publikacyjnych. Podobnie
jest z prawem europejskim i międzynarodowym, mamy publikacje dyrektyw, rozporządzeń i
traktatów międzynarodowych.

Do tego dochodzi prawo zwyczajowe, którego status różni się w zależności od państwa. Na przełomie
XIX i XX w. kodyfikacja nie objęła całokształtu prawa cywilnego, wszelkich zwyczajów, które były
obecne w XIX w. Pewne materie nie spotkały się z regulacją. Przykładowo prawo greckie lub
niemieckie pozwala na stosowanie zwyczajów, w Polsce są to bardzo szczątkowo występują
odwołania do norm zwyczajowych. Było to spowodowane brakiem stabilności w zakresie
obowiązujących norm prawnych, różnorodnością obowiązujących porządków prawnych oraz
orzecznictwa w historii.

Precedens to nie jest wyrok, jest to reguła ogólna zawarta w wyroku, która może stać się podstawą
prawną wydania określonej decyzji w podobnej sprawie w przyszłości.

Samoistne źródła prawa – ius scriptum jest prawem najważniejszym zarówno w systemie civil law,
jak i common law. Żaden precedens nie może modyfikować normy prawnej, natomiast każdą normą
prawną można wpłynąć na precedens. Warto pamiętać, że państwa unijne mają krótki czas na
wprowadzenie standardów wynikających z dyrektyw unijnych, pewne rozwiązania wprowadza się
kompleksowo w postaci aktów legislacyjnych.

Legislacja obejmuje konstytucje, ustawy oraz akty legislacji delegowanej oraz autonomicznej. Materie
o charakterze technicznym, zmiennym określa się w rozporządzeniach, które się łatwiej wydaje i
właśnie są przykładem takiej legislacji delegowanej.

Akty legislacji autonomicznej również są różnie ujmowane w ramach różnych państw. Części federacji
(landy, kraje) mogą regulować pewne kwestie niezależnie od głównego ustawodawcy. Legislacja
autonomiczna jest szersza. W państwach unitarnych przeprowadza się to na gruncie ustaw, żeby
przyjąć daną normę trzeba powołać się na ramy ustawowe, nie jest to samoistne stanowienie prawa,
nie ma autonomii zupełnej.

Konstytucja w sensie materialnym i formalnym. Konstytucja w sensie formalnym to lex – norma

prawna, w sensie materialnym to ius, które obejmuje również pewne normy, zasady, których w treści
wprost zawartych nie ma, jest to konstytucja w znaczeniu szerszym. Konstytucja może być
bezpośrednio stosowana, trwał spór czy ma być tak stosowana. Sama konstytucja wskazuje, że
powinna być stosowana bezpośrednio, chyba że wyraźnie określa, że dana kwestia musi zostać
uregulowana na gruncie ustawy.
Konstytucja poza doniosłością i szczególną mocą prawną charakteryzuje się szczególnym trybem jej
zmiany, wpływa to na pewność konstytucji, wymaga większości kwalifikowanej.

W związku z tym podstawowym aktem tworzenia prawa nie jest konstytucja, a ustawa, która jest
elementem najważniejszym każdego systemu prawnego. Wprowadza się tak zwane materie
ustawowe, czyli kwestie, które mogą być regulowane wyłącznie ustawą (na przykład kwestie
podatkowe czy normy wprowadzające różne prawa i obowiązki obywateli). Rozporządzenia covidowe
i spór czy regulowanie sytuacji w ten sposób był prawidłowy, w wielu państwach również przyjęte do
regulowania tych kwestii były akty legislacji delegowanej, czyli rozporządzenia właśnie.

Akceptacja przesunięcia określonej materii na poziom podustawowy została powszechnie

wprowadzona obecnie. W ustawach szczegółowo określa się zakres, który ma być podstawą regulacji
delegowanej. Organy administracyjne na tej podstawie tworzą prawo w sposób kontrolowany. Nie
można również przekazać swoich kompetencji do wydania rozporządzenia innemu organowi.

Delegacja autonomiczna - W związku z przejściem do systemów postindustrialnych – korporacje to

nie są obecnie tylko samorządy terytorialne, a są to również korporacje zawodowe (prawników,
lekarzy i sądy zawodowe, koleżeńskie, które mogą nawet kogoś wykluczyć z faktu wykonywania
zawodu), gospodarcze, są organizacje społeczne, które zajmują się na przykład łowiectwem,
gospodarką, rolnictwem i w obrębie tych organizacji tworzone są określone normy. Wszystkie te
korporacje uzyskują prawa do regulowania określonych kwestii na swoim poziomie. Legislacja
autonomiczna powinna być rozumiana szerzej niż tylko przekazywana na poziom samorządów
terytorialnych.

Jeśli chodzi o rozporządzenia i dyrektywy unijne to przyjmuje się, że obowiązują one w państwie w
całości, tak się je przyjmuje do porządku prawnego. Mamy do czynienia z prymatem prawa
europejskiego przed prawem krajowym.

Traktaty międzynarodowe przyjmowane są do porządku prawnego w całości.

Legislacja jest najważniejszym źródłem prawa o charakterze samoistnym, która musi być podstawą
wydanej decyzji. Nie jest to wyłączne źródło samoistne.

Źródłem o charakterze subsydiarnym, pomocniczym będzie właśnie prawo zwyczajowe. W Polsce w

tej chwili w prawie prywatnym jeszcze prawo rzeczowe z 1946 r. może mieć zastosowanie jako
generalne źródło prawa. W innych państwach podobnie jest tendencja do ograniczania zastosowań
prawa zwyczajowego, które obecnie traktowane jest bardziej jako ciekawostka (w Niemczech sędzia,
gdy nie znajdzie normy dla stosunków stron może sięgnąć do zwyczaju).

Prawo zwyczajowe charakteryzuje się dawnością, nikt do końca nie wie skąd dana norma się wzięła,
jednak praktyka stosowania jej wskazuje na jej obowiązywanie. Można tu wskazać na przykład
serwituty, ponieważ ustawodawca tego nie uregulował, ponieważ nie widział w tym sensu.

W prawie międzynarodowym publicznym jest inna sytuacja. Tam postępuje kodyfikacja w postaci
umów międzynarodowych, jednak prawo międzynarodowe bywa nadal nieskodyfikowane np. jeśli
chodzi o traktowanie członków personelu dyplomatycznego. Prawo międzynarodowe polega na
konsensusie, a czasem umowa ma być podpisana przez kilkadziesiąt państw i ciężko jest ten
konsensus osiągnąć. Dlatego właśnie w prawie międzynarodowym wciąż zastosowanie mają
zwyczaje. Taka sytuacja ma miejsce również w przypadku ochrony własności intelektualnej, ponieważ
jest wiele państw, którym nie zależy na ochronie tych praw (czerpią zyski z podróbek).

Niesamoistne źródła prawa

Mają usprawniać działanie prawa, bywają przytaczane jako argumenty przyjęcia danego, a nie innego
rozumienia przepisu.

Pierwszym takim źródłem będzie orzecznictwo sądowe. Określa ono jak określoną normę prawną
rozumieć w kontekście określonej sytuacji.

Orzeczenia sądowe bywają najczęściej cytowanym źródłem prawa, sądy powodują się masowo na
takie wskazania. Powołanie się na orzecznictwo buduje autorytet, pewność oraz wskazanie dlaczego
sąd ma przyjąć dane rozwiązanie.

Drugim źródłem są postanowienia z posiedzeń komisji sejmowych, a także innych prac

kodyfikacyjnych. Komisje kodyfikacyjne złożone są najczęściej z ekspertów, którzy wypowiadają się w
określonej kwestii. Przyjmuje się, że mamy do czynienia z bardzo przemyślanymi stanowiskami.
Korzysta się z zapisów video, materiałów spisanych, protokołów. W Polsce sąd najwyższy rzadko sięga
do takich materiałów i wypowiada się z ostrożnością o takich materiałach przygotowawczych.

Trzecie miejsce zajmuje doktryna prawnicza. Współcześnie nie stanowi nigdzie samoistnego źródła
prawa. W czasach rzymskich obowiązywało ius respondendi (określeni uczeni mogli wypowiadać się
w kwestiach prawnych, a ich opinię uznawano za wiążącą). Jeszcze w XIX w. w Anglii obowiązywały
tzw. księgi autorytetów – księga praw Anglii jako źródło, które można było powoływać w procesie.
Jest do dzisiaj niesamoistnym źródłem prawa powoływanym przez orzecznictwo. Communis opinio
doctorum – to wspólny pogląd doktryny, która jest uznawana za niezwykle trwałą, trudno się jej
sprzeciwiać z uwagi na powszechność stosowania danego rozwiązania.

Komparatystyka prawna to porównywanie rozwiązań prawnych (treści prawnych oraz orzecznictwa).

Jest to ogromy dział, w którym mamy publikowane wszelkie orzeczenia, komentarze oraz opinie w
zakresie różnych instytucji. Przepisy wspólne dla państw europejskich pozwalają na fakt, że można
korzystać z orzecznictwa innych państw w ramach spraw, które są regulowane przez te przepisy
wspólne. Komparatystyka prawnicza pozwala na sięgnięcie do takiego orzecznictwa przy
powszechnej globalizacji.

Egzegeza tekstów prawnych, reguły egzegezy (wykładni) przyjęte w określonym systemie prawnym.
Sądy korzystają szeroko z takich reguł. Można wymienić takie reguły jak reguły odstępstwa,
wnioskowanie przez analogię, z przeciwieństwa, reguły kolizyjne w przypadku norm (lex posterior, lex
superior, lex specialis).

Pewne reguły pozaprawne pojawiają się w przypadku wystąpienia różnych klauzul generalnych takich
jak zasady współżycia społecznego. Wskazać trzeba daną zasadę współżycia społecznego i odnieść to
do konkretnej regulacji czy sytuacji. Zasada słuszności, doświadczenia życiowego, uczciwości
kupieckiej.

Zwyczaj to powszechnie przyjęte reguły postępowania w ramach jednej społeczności. Zwyczaj

wyprawienia pogrzebu w określonej kulturze.

Precedens de facto i precedens faktyczny

To co było typowe dla krajów common law, tworzenie prawa przez sądy przenika do systemów civil
law. Dzieje się tak poprzez fakt powoływania się na orzecznictwa, szuka się podobieństw danej
sprawy w stosunku do praw, które już były przedmiotem rozpoznania.

Precedens w krajach civil law bywa ukrywany pod pojęciem wykładni twórczej (luzów decyzyjnych).
Niemcy wyróżniają wykładnię odtwórczą oraz twórczą.
Rewolucja polega na tym, że wzrasta rola orzecznictwa sądowego w tworzeniu prawa za sprawą
aktywizmu sądowego.

Precedens rozróżnia się na wyrok precedensowy (decyzja, w której znalazł się precedens) i precedens
(została wytworzona określona reguła ogólna, która będzie w następstwie wpływać na wydawanie
innych decyzji, w systemie civil law de facto, w systemie common law de iure). Sądy tam
zobowiązane są do respektowania i powoływania się na precedens.

Wyróżniamy wiele typów precedensów:

a) Precedens de iure, samoistne źródło prawa

b) Precedens de facto, niesamoistne źródło prawa
c) Precedens abstrakcyjne
d) Precedens konkretny
e) Precedens zgodny z prawem
f) Precedens sprzeczny z obowiązującym prawem
g) Precedensy preter legem – uzupełniające luki w prawie

Stosujący precedensy powołują się na zasadę - stare decisis et non quieta movere, czyli obserwuj
decyzję i nie zmieniaj określonego, ustalonego stanu rzeczy.

Oznacza ta zasada, że precedensy może zmienić sąd tej samej instancji, wyższej, natomiast zmienić
go nie może sąd niższej instancji. W ten sposób dochodzi do tworzenia prawa precedensowego.

Ten system zaczął się kształtować w wieku XIII w Anglii. USA, Kanada, Australia, Nowa Zelandia taki
system przejęły przede wszystkim z uwagi na przedwojenny podział na strefy wpływów. Tam gdzie
państwa kolonialne przyjmowały system civil law, tam rozwój sądownictwa odbywa się na gruncie
prawa stanowionego. Tam gdzie były kolonie brytyjskie, tam zazwyczaj utrzymywał się system prawa
precedensowego.

Wykład z 11 maja 2022

Dzień zerówki z zobów, do uzupełnienia

Wykład z 18 maja 2022

- Zjawiska odróżniające pozytywizm twardy od postpozytywizmu

1. Źródła prawa -> dla pozytywistów prawo to lex(testy prawne). Pozytywista będzie szukał prawdy w
tekstach prawnych, jest to prawo, z którym każdy może się zapoznać. Natomiast wiążą się z tym
wątpliwości dla postpozytywistow, bo dla nich prawo to również ius - zasady uznawane jako wspólne
wszystkim cywilizowanym narodom. Ius jest dopełnieniem Lex(prawo jest czymś szerszym niż ustawa,
nie wyczerpuje się tylko w tekście prawnym).

2. Pojmowanie problemu kiedy prawo może stracić moc obowiązująca i w jaki sposób(derogacja czy
inne mechanizmy) -> osiągnięciem pozytywizmu było klarowne stwierdzenie, ze reguła jest derogacja
wyraźna(utrata, gdy wypełnione zostaną formalne wymogu). W tym przypadku jest zastrzeżenie, ze
norma nie traci mocy, dlatego ze jest niemoralna, tylko moc traci w drodze derogacji(reguła o
rozdziale). Niepozytywisci uważają, ze może norma stracić moc obowiązująca, jeżeli narusza
określone normy moralne(teza o związku prawa i moralności), nie są wymagane jakieś formalne
zabiegi, traci moc z samego faktu sprzeczności z humanitarnymi postawami.

3. Jak dalece posunięty jest obowiązek posłuszeństwa prawu -> pozytywiści(np. Bentham), uważają
ze prawo możemy dowolnie krytykować i dążyć do jego zmiany, ale do momentu jego zmiany nie
możemy odmówić jego przestrzegania. Ich celem było doprowadzenie do pewności prawnej(coś jest
prawem, albo nie jest - reguła uznania). Postpozytywisci wskazują, że obowiązek ten ma charakter
warunkowy, wiec dopuszczają cywilne nieposłuszeństwo. - cywilne nieposłuszeństwo =>
konceptualizacja pewnych reguł, nastąpiła w połowie xix wieku, współczesnym źródłem rozumienia
czym jest cywilne nieposłuszeństwo, są zdarzenia w okresie wojny secesyjnej. Koncepcja ta
ukształtowała się wraz z wydaniem aktu o uciekinierach, zobowiązywał on każdego, kto dowiedział
się o uciekinierach z plantacji, aby doniósł na te osoby. Ponadto, w części stanów zostało zniesione
niewolnictwo, ale ten akt miał zasięg ogólnokrajowy, wiec dotyczyło to także tych obszarów. Ruch
odmawiania wykonywania tego obowiązku, doprowadził właśnie do ukształtowania cywilnego
nieposłuszeństwa wobec prawa. - Sady rozpatrujące sprawy osób nieodnoszących, skazywały, czasem
uwalniały takie osoby, ale znalazły się tez uzasadnienia sądów, które wyjaśniały dlaczego taka drogę
prawna wybrało(akt prawny, którego naruszenie nie pociąga za sobą odpowiedzialności, mimo ze
narusza prawo- jest to coś innego niż naruszenie prawa w innych obszarach, gdyż tym osobom
przysługują pewne moralne wartości wobec których one to czynią). Nie można takich osób traktować
jako pospolitych przestępców.

- Szybko powiązano z ta sytuacja inne przypadki, gdzie naruszenie prawa następuje ze względu na
moralność. - Mahatma Gandhi - Do tej koncepcji wracano podczas strajków na uczelniach, gdzie
uczniowie odmawiali udziału w wojnie, bez użycia przemocy i w sposób jawny.

Akcje podejmowane przez M. L. Kinga, Rosa Parks - Ruch ten spowodował, ze sprawy tych osób
trafiały do sądu, odbiły się one tez dużym echem itp. Działania te doprowadziły do aktywności sądów,
znoszące rasistowskie przepisy.

- Przybierała ona także postać ruchów ekologicznych.

- Ogólne zasady którymi kieruje się osoba wykorzystująca obywatelskie nieposłuszeństwo

- Jest to łamanie przepisów, z którymi naruszający nie zgadza się z powodów moralnych. Jest to
nieposłuszeństwo bezpośrednie, protest przeciwko przepisom, z którymi się nie zgadzamy. - W
ramach rozwoju tej koncepcji, pojawiło się tez nieposłuszeństwo pośrednie- zaprzestanie płacenia
podatków, dopóki nie zostaną zniesione przepisy, z którymi się nie zgadzamy, czyli tymi
rasistowskimi.

- Cechy aktów cywilnego nieposłuszeństwa

- Motywacja działania - nakierowanie na zmianę prawa, jako działanie w interesie publicznym, a nie
własnym. - Prawo, przeciwko któremu dana osoba protestuje, powinna naruszać fundamentalne
reguły sprawiedliwości czy moralności.

- Dokonywanie tego jawnie i publicznie, nieukrywanie swojej tożsamości. Osoby dokonujące takich
aktów, są gotowe ponieść karę, za dokonywane czyny.

- Brak uciekania się do przemocy fizycznej. - Środek ostateczny, należy przed tym dokonać wszelkich
przewidzianych środków przez prawo.

- Środek ten ma być wyborem mniejszego zła, abyśmy nie doprowadzali do utraty dobra wyższego
rzędu, na rzec dobra niższego rzędu.

- Cywilne nieposłuszeństwo jest instytucja społeczna, ale nie prawna. Są to dla sądów sytuacje
trudne, z czasem sądy są bardziej przychylne i zaczynają odchodzić od formalnego podejścia do
sprawy.
- Instytucja urzędowego nieposłuszeństwa -> odmowa zastosowano prawa przez organ państwa.
Najczęściej będzie to służba, np. Policja. Jest ona bardziej kontrowersyjna, gdyż prawo w
konsekwencji może nie być egzekwowane. Nawiązują do tego działania niektórych sądów, np.
Działanie sądu dla dobra publicznego, gdy domaga się tego lud.

Nauka prawa - Czy prawo jest nauka?

- Nauka prawa, tkwi wciąż w xix wiecznych założeniach. Nauki prawne są naukami egzegenetycznymi
- charakter interpretacyjny, ma rozwiązywać problemy walidacyjne i systematyzacyjne.

- Interpretacyjne -> wyjaśnienie treści prawa obowiązującego, zajmuje się tym teoria wykładni

- Walidacyjne -> dotyczą obowiązywania prawa, czy jest ono obowiązujące, czy nie

- Systematyzacyjne -> dotyczą tego, w jaki sposób poszczególne przepisy są ze sobą powiązane.

- Nauka prawa ma nauczyć prawników aby rozstrzygać te tezy główne problemy. - Tradycyjna metoda
prawoznawstwa - problemy językowe(formalno-dogmatyczna).

- Pojawiły się projekty metody prawoznawstwa, odchodzące od pozytywistycznego ujęcia. Projekt

modernistyczny - naturalizm metodologiczny(przejmowanie nauk przyrodniczych do
prawoznawstwa). Wprowadzanie elementów naukowych z innych dziedzin do prawoznawstwa.
Projekt postmodernistyczny - prawo jest czymś unikalnym, dla człowieka. Człowiek jest bytem
zupełnie odrębnym od przyrody rozumianej przez nauki ścisłe, powinno się tworzyć metody ścisłe dla
prawoznawstwa(sięganie do literatury po metody analizy).

- Naturalizm metodologiczny -> droga postępu nauk prawnych, powinna przebiegać podobnie jak
nauki ścisłe i przyrodnicze. Refleksja prawnicza powinna być wzbogacona o badania empiryczne.
Prawnik ma być kims, kto wykorzystuje współczesne metody empiryczne(psychologizm prawniczy,
logika, matematyka). Teza - nauki społeczne są niższym etapem w rozwoju nauk przyrodniczych, nie
są tak ścisłe i precyzyjne jak nauki przyrodnicze. Nie opierają się na metodach empirycznych i w
duchu naturalizmu przyrodniczego zostały sformułowane idee w obrębie realizmu
prawniczego(inżynierii społecznej). W oparciu o naturalizm sformulowana naukowa polityka prawna
petrazyckiego czy teoria biurokracji Webera. Prawnik powinien być specjalista w rozwiązywaniu
problemów w znaczeniu technicznym. Prawnik nie ma być politykiem, ale specjalista od sterowania
procesami społecznymi za pomocą normy prawnej, nauka ma być wolna od ocen i polityki. Prawnik
ma dostarczyć recepty, aby ograniczyć pewne problemy społeczne.

- Zdaniem modernistów, nauka prawa powinna wyjaśniać zjawiska społeczne, przewidywać(funkcja

predykcyjna), receptury do rozwiązywania spraw publicznych

- Projekt postmodernistyczny -> podejście antynaturalistyczny. Nauki prawnicze są całkiem inne niż
przyrodnicze, pełnia inne funkcje społeczne od nauk przyrodniczych. Jeżeli nie nauki przyrodznicze, to
proponują one powrót do tradycji retorycznej i argumentacji. Prawnik jako filozof i etyk. Nauki
prawne powinny być naukami o wartościach, proponować pewne ideały. Podstawowa funkcja nauk
prawnych to funkcja interpretacyjna, wartościująca i funkcja propagowania różnych ideałów
wartościowego życia. Główna role pełni fakt, ze pewne ideały będą propagowane.

- Ani jeden, ani drugi model nie jest do przeprowadzenia jako wyłączny.
Wykład z 25 maja 2022 (KPC)

Wykładnia prawa

Przewaga prawnika nad osobą niebędącą prawnikiem jest kwestia umiejętności dokonania wykładni
prawa, w jaki sposób ustalić ostateczną normę postępowania, która znajdzie zastosowanie w danej
sprawie, tego jak należy normę stosować, jakie mamy normy kolizyjne.

Według dominującej teorii kwalifikacyjnej wykładni, nie wszystkie przepisy są poddawane wykładni
wymagającej fachowej wiedzy w danym zakresie. Dotyczy to przede wszystkim przepisów niejasnych.
Co do w pełni zrozumiałych przepisów stosujemy rzymską paremię clara non sunt interpretanda – to
co jasne nie podlega interpretacji, przyjmuje się jej dosłowne znaczenie.

Jak odróżnić przepisy, które budzą wątpliwość od tych, które wątpliwości nie budzą?

Wykładnia prawa to nie jest pierwsze spotkanie z interpretacją. Mieliśmy już do czynienia z
interpretacją literatury (tam pojawiały się środki stylistyczne, które pozwalały zrozumieć autora).
Prawo od literatury różni się pragmatyczną, przyziemną funkcją, którą ma do spełnienia. W
przypadku interpretacji prawa jesteśmy poddani rygorom i regułom. Prawo jest napisane językiem
naturalnym, co daje możliwości interpretacyjne.

Jakie względy bierzemy pod uwagę przy interpretacji prawa?

1. Wspólne dla interpretacji prawa i literatury są kwestię językowe, lingwistyczne. Prawo jest
napisane językiem naturalnym, urzędowym, który ma być dla zwykłego człowieka zrozumiały.
Przede wszystkim będą to przepisy, które trafiają do wszystkich takiej jak kodeks pracy.
Gdy adresatem jest określona grupa jak inżynierzy, lekarze to nie ma sensu w stosowaniu
zbytnich uproszczeń, ponieważ trafia on do osób, które są biegłe w określonej kwestii. Trzeba
zachować balans między powszechnością, zrozumiałością a precyzją językową.
Racje językowe to racje semantyczne (odnoszące się do rozumienia słów) oraz racje
syntaktyczne (odnoszące się do konstrukcji zdań, stosowania przecinka, zdań wielokrotnie
złożonych).
My jako interpretatorzy musimy wziąć pod uwagę każdy fragment, każde słowo.
To jest wspólne dla interpretacji powieści i prawa. Tutaj się jednak to podobieństwo kończy.
2. Druga grupa to racje systemowe. Odnoszą się do tego, że pewne pojęcia występujące w
języku prawnym, będące częścią norm mają różne znaczenia, albo zmienia się ich znaczenie w
zależności od tego w którym miejscu w systemie prawa się pojawiają.
Pojęcie szkody w konstytucji, a w akcie prawa miejscowego w kontekście umiejscowienia w
systemie prawnym będzie inaczej interpretowane. W prawie administracyjnym, karnym,
cywilnym pewne pojęcia będą miały inne znaczenie. Co znaczy to samo słowo podlega
interpretacji prawniczej.
3. Trzecia grupa racji to względy o charakterze funkcjonalnym. Odnoszą się do pozajęzykowych
i pozasystemowych kwestii. Prawo podlega względom celowości danych regulacji. Tworzy się
je, żeby pomóc określonej grupie, przyspieszyć proces szczepień czy pomóc przedsiębiorcom
po covidzie.
Prawo ma jakiś cel i ten cel jest ważny z punktu widzenia interpretacji.
Także konsekwencje i skutki, które wystąpią dla określonej grupy społecznej czy całego
systemu prawa bierzemy pod uwagę, jeśli chodzi o interpretację prawa. Ma to na celu
nieszkodzenie zainteresowanym daną normą. Skutki te występują na poziomie krajowym, ale
także wewnętrznym (dobro rodziny).
Przechodząc do samej wykładni prawa mamy teorie opisowe i normatywne wykładni.

Teorie opisowe wskazują jak prawo się interpretuje. Opisują sposób interpretowania prawa przez
sądy, natomiast teorie normatywne mogą być na przykład krytyczne względem sposobu
interpretowania prawa przez sądy. W praktyce teorie te przenikają się, dyrektywy wykładni zawarte
są często w orzecznictwie sądowym.

Zdaniem niektórych uczonych w prawie można mówić o kształtowaniu się od tysięcy lat ius
interpretandi, kanony wskazań jaki jest sposób interpretowania prawa. Potwierdzenia doszukuje się
wśród wielu rzymskich paremii, które są do dziś używane w wielu sytuacjach (np. clara non sunt
interpretanda). Wspólne kulturze Zachodu sposoby wykładni przenikają do prawa common law
również, a także do prawa międzynarodowego publicznego i wykładni traktatów. Jest to coś
wspólnego dla kultury zachodu, co ma wpływ na kulturę prawną globalną.

Cele wykładni

1. Jeżeli chodzi o cele wykładni to wskazać można, że teoria klaryfikacyjna (teoria wyjaśniania)
dąży do ustalenia prawidłowego znaczenia przepisu, wówczas gdy znaczenie to jest wątpliwe.
Celem jest ustalenie znaczenia przepisu, a czasami tylko fragmentu przepisu. Można
dokonywać selektywnej wykładni. Ma to doprowadzić do jednolitego rozumienia przepisu
przez doktrynę i orzecznictwo, nie budzi wątpliwości wśród sędziów. Są bowiem takie
przepisy i normy, które są rozumiane na trzy różne sposoby (spór w doktrynie).

2. Drugą teorią, która jest bardziej związana z polską teorią prawa jest teoria derywacyjna. W
przypadku tej teorii zadaniem wykładni jest rekonstrukcja z przepisów prawnych
jednoznacznej normy postępowania. Rozróżnienie jest o tyle interesujące, że gdy mówimy o
normie prawnej, która ma hipotezę (kto w jakich okolicznościach), dyspozycję (jak powinien
się zachować) i sankcję (pod jaką konsekwencją). Jeśli spojrzymy na dowolne przepisy to
mało jest takich, które wprost rozróżniają te 3 elementy (prawo karne wskazuje na
dyspozycję i sankcję, prawo cywilne wskazuje hipotezę i dyspozycję). Twórcy teorii
derywacyjnej uważają, że z takich przepisów pełną normę prawną można stworzyć poprzez
rekonstrukcję. Orzecznictwo próbuje stwierdzać, że coś się rekonstruuje, co jest nawiązaniem
do tej teorii. Czasem wystarczą przepisy jednego aktu np. przepisy kto zabija człowieka nie
posiada hipoteza, ponieważ fragment ,,kto” jest niejasny i trzeba wziąć pod uwagę na
przykład kryterium wieku, ponieważ ogólnie jest to określenie niedookreślone. Naszą
ciekawość może budzić fakt czym jest niebezpieczne narzędzie, albo środek komunikacji na
odległość.
Przeciwnicy stosowania teorii derywacyjnej podnoszą, że jej stosowanie znacznie wydłuża
proces interpretacji i wydłuża czas w sytuacji, gdy zachodzi potrzeba tej interpretacji. Czasem
wiele ustaw jest potrzebnych do pełnego zrekonstruowania danej normy. Pytanie czy za
każdym razem jest to potrzebne? Teoria klaryfikacyjna jest bardziej operacyjnie funkcjonalna.

Charakter wykładni

Inny podział to teorie deklaratoryjne i teorie konstytutywne. Jest to ważny podział dlatego,
że on dotyczy tego czym wykładnia jest.
Teoria deklaratoryjna głosi, że wykładnia jest odtworzeniem sensu, który w przepisie już tkwi
i polega tylko na intepretowaniu przepisu. Jeden prawo tworzy, drugi prawo stosuje, a więc
też interpretuje. Za taką teorią opowiedział się polski Trybunał Konstytucyjny. Trybunał tylko
bada czy norma niższego rzędu jest zgodna z normą wyższego rzędu. Trybunał nie jest jednak
konsekwentny, gdyż wielokrotnie poprzez swoje wyroki współtworzy i kreuje przepisy prawa,
 a nie wyłącznie wskazuje na sens regulacji. Teoria deklaratoryjna stoi w sprzeczności ze
współczesnymi poglądami dotyczącymi niejasności języka prawnego. Dzisiejsze prawo oparte
jest na otwartych, niedookreślonych pojęciach, a więc konieczna jest interpretacja prawa, nie
można udawać, że stosując prawo można ustalić jednoznaczne pojęcie przepisu, sędzia jest
zmuszony ustalić całość ustaleń faktycznych. Język prawa musi zachować elastyczność, żeby
nie było potrzeby ciągłego zmieniania i dostosowywania norm prawnych.
Jako kontrapunkt występuje konstytutywna teoria, która dopuszcza elementy twórcze.
Pojawia się cienka linia pomiędzy akceptowalną wykładnią twórczą, a nieakceptowalną
wykładnią prawotwórczą. Wykładnia niejako wypełnia luki pozostawione przez samego
ustawodawcę, który stosuje otwarte, nieostre pojęcia. Jest to pozostawione sędziemu do
stosowania według woli i uznania. Herbert Hart zauważał otwartą tekstowość prawa. Chcąc
tworzyć normy zrozumiałe nie można tworzyć jednoznacznie zrozumiałych norm. Takich
pojęć nieostrych jest bardzo wiele. W takiej sytuacji sędzia nie jest w stanie dokonać
interpretacji literalnej, a interpretację rozszerzającą.
Twórczy charakter będzie miała wykładnia wtedy, gdy mamy do czynienia z wykładnią sensu
largo (wnioskowanie z analogii). Nie znajdujemy odpowiedniego przepisu prawa
odnoszącego się do danej kwestii, więc stosujemy analogię w określonym zakresie. Tutaj
przykładem może być sytuacja z początku XX wieku, gdy nie było uregulowań dotyczących
samochodów, a mieliśmy szkodę wyrządzoną przez zwierzę. Przez analogię również można
było zastosować przepisy o szkodach wyrządzonych przez zwierzęta do uszkodzenia
samochodu. Analogia to podobieństwo między sytuacjami, a więc pozwala to na
zastosowanie określonych konstrukcji.
W krajach civil law nie ma akceptacji wykładni prawotwórczej, jednak w orzecznictwie
występuje przyzwolenie na wykładnię twórczą. Orzecznictwo może kreować normy
postępowania, które są następnie stosowane przez inne sądy.

Granice wykładni

Przyjmuje się, że każda wykładnia powinna mieścić się w granicach możliwego sensu leksykalnego
przepisu. Jeżeli wykraczamy poza granice językowe to przekraczamy granice wykładni.

Jeżeli je przekroczymy to nie będzie to wykładnia prawna, to może być to uprawnione zastosowanie
jednego z wnioskowań prawniczych. Nie mamy do czynienia z wykładnią sensu stricto, a możemy
mieć do czynienia z dozwoloną wykładnią sensu largo polegającą na zastosowaniu analogii tam gdzie
jest ona dopuszczona przy stosowaniu wnioskowań prawniczych takich jak a fortiori – z większego na
mniejsze.

Pierwszeństwo ma przede wszystkim wykładnia sensu stricto, dopiero później możemy rozważyć
stosowanie sensu largo w braku możliwości zastosowania wykładni sensu stricto.

Język jest jednak dynamiczny, dlatego jeśli chcielibyśmy wykładać przepisy przedwojenne to trzeba
uwzględniać to, że następuje zmiana języku, który był użyty w momencie przyjmowania danych
przepisów.

Decyzja interpretacyjna, ustalenie znaczenia przepisu interpretowanego może mieć skutki ex nunc
albo ex tunc. Ex nunc, czyli od teraz na przyszłość, a ex tunc wstecz od chwili interpretacji danego
przepisu. Sędzia oznacza czy takie znaczenie przepis miał od początku jego istnienia czy dopiero od
momentu interpretacji. Może to mieć ogromne znaczenie, gdyż w przeszłości jakieś wyroki już mogły
zapaść. Co wtedy z tymi wyrokami? Może chodzić o wznowienie postępowania, zmiany decyzji
administracyjnych np. w zakresie koncesji.
Rodzaje wykładni

Kto tej wykładni dokonuje i jaka jest moc tej wykładni (kogo będzie wiązać). Podział rozpoczyna się od
wyodrębnienia wykładni autentycznej oficjalnej. Taka wykładnia dokonywana jest przez tego kto
prawo tworzy. Rzadko występuje w prawie, Sejm nie tłumaczy swoich uchwał. Poszukuje się intencji
ustawodawcy analizują prace nad projektem, sprawozdania komisji, wniesione poprawki. Mogą to
być przydatne informacje. Występuje przekonanie, że wykładnia autentyczna ma moc równą
interpretowanemu przepisowi, ale jest to przekonanie mylne, ponieważ żeby tak było w państwie
prawnym Organ musi mieć jakieś kompetencje do interpretowania przepisów, a jeśli takich
uprawnień nie ma to nie można doszukiwać się oficjalności w takich wskazaniach. Na przykład układy
zbiorowe zawiera się między pracodawcą a pracownikami. Taki układ zbiorowy jest źródłem prawa
pracy, a więc jest ważny dla pracowników. Jeżeli stosowanie jakiegoś postanowienia jest niejasne to
strony mogą wspólnie określić co dana norma znaczy, mogą dokonać autentycznej wykładni w jej
fragmencie. Takie postanowienie ma równą moc prawną samemu układowi. Podobnie spółdzielnie
czy korporacje zbiorowe mogą takie postanowienia stosować, jednak nie są to powszechne kwestie.
Państwa w traktatach międzynarodowych mogą określać jak rozumieją daną normę.

Wykładnia autentyczna nieoficjalna nie ma mocy wiążącej, ale może być przydatna dla zrozumienia
prawa, jako argument, że w dany sposób należy rozumieć określoną normę.

Wykładnia legalna dokonywana jest przez Organ inny niż prawodawca, który został upoważniony do
dokonywania takiej wykładni z mocą wiążącą, do wykładni abstrakcyjnej, która jest wiążąca ogólnie.
Przykładami takich organów są sądy (SN i NSA) i trybunały (TK). Stwierdzają one, że dana norma
powinna być rozumiana w ten sposób lub że absolutnie nie może być rozumiana w określony sposób.
Minister finansów w zakresie przepisów podatkowych jest uprawniony do dokonywania takiej
wykładni. Do 1989 r. dokonywał tego Sąd Najwyższy, który przyjmował wytyczne co do stosowania
prawa. Wtedy zniesione takie wytyczne. Obecnie uprawnienia takie zyskały właśnie SN, NSA i TK.
Jeżeli chodzi o uchwały Sądu Najwyższego, które zostały wpisane do rejestru to one wiążą inne składy
orzekające sądów.

Wykładnia operatywna ma związek ze stosowaniem prawa w konkretnych sprawach. Dokonuje jej

sąd, organ administracji, każdy kto stosuje prawo. Jest najczęściej dokonywaną wykładnią. Taka
wykładnia jest elementem, który wiąże formalnie tylko w danej sprawie, ponieważ w krajach civil law
orzecznictwo nie jest źródłem prawa. Jednak sądy wyższej instancji, który uchyla wyrok i przekazuje
sprawę do ponownego rozpatrzenia wraz z wskazówkami, które mają określić sposoby wykładni
prawa. Takie wskazania są wiążące dla sądu niższej instancji. Podobnie pytanie prawne do SN i
odpowiedź na nie jest wiążąca dla organu, który pytanie wystosował. Wielokrotnie mówione było, że
orzecznictwo jest niesamoistnym źródłem prawa, a wyroki wydawane przez sądy wyższej instancji są
używane jako argumenty przy uzasadnianiu wydawanych wyroków.

Wykładnia doktrynalna nie jest w żaden sposób sformalizowana. Nie jest ona formalnie wiążąca dla
nikogo. Były czasy, kiedy faktycznie doktryna wpływała i miała charakter wiążący. Obecnie kwestie co
do których jest pełna zgoda doktryny to ma to duże znaczenie jako jednolite stanowisko, a sądy to
przyjmują jako właściwe.

Reguła clara non sunt interpretanda

To co jasne nie podlega interpretacji. W prawie międzynarodowym ta zasada również obowiązuje

przy wykładni. Osoba, która znajdzie i wyinterpretuje daną nową treść w nauce zyskuje uznanie. W
przypadku prawa taka sytuacja nie ma miejsca, ponieważ w przypadku doszukiwania się jakichś
nowych treści w przepisie są to działania niepożądane. Jeśli treść przekazu nie budzi wątpliwości to
nie podlega to interpretacji. Dopiero gdy wątpliwości takie się pojawią to daną kwestią można się
zająć.

Wynika to z ustanowień ustrojowych i art. 2 konstytucji. Obywatel ma mieć dostęp i pewność do

prawa, nie może być to wiedza tajemna, ogólnie prawo powinno być zrozumiałe. Nie można sztucznie
nadawać prawu znaczeń, których ono nie posiada. Wykładnię natomiast stosuje się do trudnych,
nowych przypadków, zjawisk.

Drugą stroną tej zasady jest rzymska paremia interpretatio cessat in claris – interpretuj dopóty,
dopóki nie dojdziesz do jasności. W ramach wykładni językowej jeśli dojdziemy do jasności to
pozostajemy na tym etapie. Jeśli wątpliwości nadal będą to przechodzimy do wykładni systemowej i
tak dalej na funkcjonalną i wykładnię sensu largo.

Dyrektywy wykładni

Są to wskazówki interpretacyjne np. jak dane pojęcie rozumieć w sensie potocznym. Dyrektywy
wykładni w większości są wytworem kultury prawnej. Nazywanie tych dyrektyw może być różne,
różnie się je przyjmuje w nauce. Podziałów jest wiele.

Jednym z nich jest podział na wykładnię językową, systemową i funkcjonalną.

Są takie podziały jak językowy i pozajęzykowy, gramatyczną, logiczną i historyczną, celowościową. Nie
są to ważne i sztywne podziały, jest to twór nauki. W prawie międzynarodowym mówi się o
podejściach do interpretacji – podejście tekstualistyczne do litery, podejście intencjonalistyczne do
intencji stron, podejście telologiczne do celów, jakie miały być osiągnięte.

Rozumienie interpretacyjne ma przeważnie postać rozumowań argumentacyjnych. Stąd dyrektywy

wykładni mogą być często sprzeczne ze sobą. Trzeba jednej z teorii dać priorytet. Rzadko kiedy jest
tak, że daną regułę stosuje się wprost i mamy rozwiązanie, dlatego, że schemat rozumowania
interpretacyjnego ma często postać argumentu za lub przeciw, a to do sądu należy rozważnie, której
teorii dać prymat.

Wykład z 1 czerwca 2022

Do nadrobienia z nagrania