Júlia Tierz

TEMA 4. TIPUS SUBJECTIU (1)

No existeix delicte si no existeix també un mínim de part subjectiva, es a dir, de coneixement i voluntat.

1. EL DOL: CONCEPTE I ELEMENTS

El dol es la consciència i voluntat de realitzar el tipus objectiu d'un delicte. Per tant, el dol té dos elements:

− Element intel·lectual o cognoscitiu: el subjecte de l'acció ha de saber què és el que fa i

conèixer els elements que caracteritzen la seva acció com a conducta típica (descriptius,
normatius, causals, etc…). És a dir, ha de saber, per exemple, en l'homicidi que mata a una altra
persona, en el furt que s'apodera d'una cosa moble aliena, etc. No cal, en canvi, que conegui
altres elements pertanyents a l'antijuridicitat, a la culpabilitat o la penalitat. El coneixement
d'aquests elements pot ser necessari a altres efectes, per exemple per a qualificar o no l'acció
com antijurídica, culpable o punible, però no per qualificar-la com típica.
El coneixement que exigeix el dol és un coneixement real, cert i actual, no sent suficient un
merament potencial. És a dir, el subjecte ha de saber el que fa, no n'hi ha prou que hagués hagut
de o pogut saber-ho. Això no vol dir que el subjecte hagi de tenir un coneixement exacte de cada
particularitat o element del tipus objectiu. En alguns casos això seria, a més, impossible. Així, per
exemple, en l'abús sexual d'un menor de 16 anys no cal que el subjecte actiu conegui
exactament l'edat de l'esmentat menor, sent suficient amb que aproximadament es representi tal
extrem; en el furt, només cal que sàpiga que la cosa és aliena, encara que no sàpiga exactament
de qui és, etc. Es parla en aquests casos de valoració paral·lela a l'esfera del profà, és a dir, el
subjecte ha de tenir un coneixement aproximat de la significació social o jurídica d'aquests
elements.

− Element volitiu: per actuar dolosament no n'hi ha prou amb el mer coneixement dels elements
objectius del tipus, cal, a més, voler realitzar-los. Aquest voler no s’ha de confondre amb els
desitjos, mòbils o finalitats del subjecte. L'element volitiu suposa la voluntat incondicionada de
realitzar alguna cosa (típica) que l'autor creu que pot realitzar. Si l'autor encara no està decidit a
fer el fet, o sap que no pot realitzar-se, no hi ha dol, bé perquè l'autor no vol encara, bé perquè
no pot voler el que sap que no està dins de les seves possibilitats. La voluntat abarca tant:
▪ La persecució d’un objectiu directe
▪ El mitjà necessari per a la consecució de l’objectiu
▪ L’acceptació de les conseqüències de l’acció típica

2. CLASSES DE DOL

Segons que sigui més o menys la intensitat de l'element cognitiu o del volitiu, es distingeix entre tres tipus
de dol:

1. Dol directe: es produeix quan hi ha coincidència entre el conegut i volgut i el resultat produït

22
 Júlia Tierz

1. Dol de 1er grau: l'autor vol realitzar precisament el resultat (en els delictes de resultat)
o l'acció típica (en els delictes de mera activitat). Coincidència plena entre el volgut i
conegut i el resultat de l’acció realitzada
2. Dol de 2n grau o indirecte: l'autor no vol directament una de les conseqüències que es
produiran, però l'admet com necessàriament unida al resultat principal que pretén. Per
exemple, els atemptats terroristes en els quals moren diverses persones a més del
destinatari de l'atemptat.
2. Dol eventual: el subjecte veu el resultat com de probable producció i, encara que no vol
produir-lo, segueix actuant, admetent la seva eventual realització. Es produeix una distorsió entre
el volgut i el resultat final de l’acció típica coneguda. El resultat és representat com a
conseqüència necessària i inevitable de l’acció típica que es vol realitzar i malgrat es manté
aquesta voluntat. El subjecte es representa un risc per al bé jurídic i malgrat aquesta operació
mental accepta la possible lesió que es pugui produir. Constitueix la frontera entre el dol i la
imprudència, sobretot amb l'anomenada imprudència conscient.

Com el moment clau del dol eventual és la representació del possible resultat i la seva acceptació sovint
la frontera conceptual entre dol eventual i imprudència és molt difícil de concretar perquè:

1. Si el subjecte, es representa el resultat, admet la seva producció i actua ens trobaríem amb dol
eventual
2. Si el subjecte, es representa el resultat, rebutja la seva producció i actua ens trobaríem amb
imprudència conscient

Per distingir el dol eventual de la imprudència s'han formulat diferent teories:

− Teoria de la probabilitat o representació: parteix de l’element cognitiu del dol. Aquesta teoria
admet l'existència de dol eventual quan l'autor veu el resultat com de molt probable producció i
malgrat això actua, sent indiferent que admeti o no la seva producció. Si la probabilitat és més
llunyana o remota, hi haurà imprudència conscient o amb representació. Contra aquesta teoria
s'afirma que deixa sense valorar una part essencial del dol: l'element volitiu i que, d'altra banda,
no sempre l'alta possibilitat de producció d'un resultat obliga a imputar-lo a títol de dol
− Teoria del consentiment o de la voluntat: parteix de l’element volitiu del dol. Per a aquesta
teoria no és suficient amb que l'autor es plantegi el resultat com de probable producció, sinó que
cal que, a més, es digui: «tot i que sigui segura la seva producció, actuaria». Hi ha, per contra,
imprudència si l'autor, d'haver-se representat el resultat com de segura producció, hagués deixat
d'actuar. No obstant aquesta teoria es preferible a l’anterior ja que té en compte l’element volitiu i
delimita amb major nitidesa el dol de la imprudència, presenta una sèrie de inconvenients. En
primer lloc, perquè presumeix una cosa que no es dona en la realitat: que l'autor es planteja el
que faria en cas que el resultat fos de segura producció. En efecte, la teoria de la voluntat es
basa en confrontar al delinqüent amb el resultat, quan aquest encara no s'ha produït,
imaginant-lo com efectivament esdevingut. Però és que, a més, no sempre es pot demostrar un
voler efectiu, ni fins i tot en els casos en què l'autor s'imagini el resultat com segur. Fins i tot en el
dol directe de segon grau és suficient amb la representació de la necessària o segura producció
del resultat concomitant.
− Teoria de la voluntat de l’evitació
− Teoria del sentiment o “recklesness”
− Teoria unitària del dol

23
 Júlia Tierz

3. ABSÈNCIA DE DOL I ERROR DE TIPUS (ART. 14.1 I 2 CP)

Coneixement vol dir que l’autor coneix els elements integrants del tipus objectiu. El coneixement pot tenir
una distorsió:

− Error de tipus (art. 14,1 i art 14,2 Cp): qualsevol desconeixement o error sobre l'existència
d'algun dels elements del tipus objectiu repercuteix en la tipicitat perquè exclou el dol.
▪ Sobre els fets
▪ Sobre les circumstàncies
− Error de prohibició (art 14,3 Cp): quan l’autor creu que actua lícitament o quan ni tan sols es
planteja la licitud del fet.

Article 14:

“1. L'error invencible sobre un fet constitutiu de la infracció penal exclou la responsabilitat criminal. Si
l'error, ateses les circumstàncies del fet i les personals de l'autor, és vencible, la infracció serà castigada,
si escau, com imprudent.
2. L'error sobre un fet que qualifiqui la infracció o sobre una circumstància agreujant, impedirà la seva
apreciació.
3. L'error invencible sobre la il·licitud del fet constitutiu de la infracció penal exclou la responsabilitat
criminal. Si l'error és vencible, s'aplicarà la pena inferior en un o dos graus.”

La terminologia utilitzada a l’article 14 Cp no s’ajusta a la que utilitzem en dogmàtica penal.

− Error de tipus = error de fet (art. 14,1 i art. 14,2 Cp)

− Error de prohibició = error de dret (art. 14,3 Cp)

Si l’error es invencible, no hi ha tipus i, per tant, no hi ha responsabilitat penal. Si, en canvi, l’error es
vencible ens podem trobar davant d’un delicte imprudent.

Els dos primers apartats de l'art. 14 es refereixen al que la doctrina anomena error de tipus, en sentit
estricte; l'últim, a l'error de prohibició.

Aquesta regulació coincideix, pel que es refereix a l'error de tipus, amb la proposta per la doctrina i la
jurisprudència. L'error sobre un fet constitutiu de la infracció penal exclou el dol i, a tot estirar, quan sigui
vencible, deixa subsistent una possible responsabilitat a títol d'imprudència, quan estigui especialment
prevista aquesta forma de realització del tipus (art. 14,1) . L'error invencible, és a dir, aquell que l'autor no
hagués pogut superar ni fins i tot emprant una gran diligència, exclou la responsabilitat tant a títol de dol
com d'imprudència, de manera que ni tan sols pot parlar-se de tipicitat penal. La determinació de la
vencibilitat o invencibilitat (= evitabilitat-inevitabilitat) de l'error es constata amb els paràmetres del tipus
d'injust del delicte imprudent.

L'error de tipus, igual que l'element intel·lectual del dol, pot referir-se, a més, a qualsevol dels elements
integrants del tipus, siguin de naturalesa descriptiva (cosa, explosiu) o normativa (aliena, espècie en perill
d'extinció). Pel que fa a aquests últims, n'hi ha prou que l'autor tingui una valoració paral·lela a l'esfera del
profà per imputar el coneixement de l'element normatiu a títol de dol.

Així, el que en una cacera confon a un altre caçador amb un animal de caça actua clarament en un error
sobre un element essencial integrant del tipus d'homicidi, és a dir, del tipus objectiu d'aquest delicte
(“matare a otro”), quedant exclosa la imputació a títol de dol (per faltar l'element intel·lectual del mateix) i

24
 Júlia Tierz

venint tot el més en consideració, si va actuar imprudent o negligent, és a dir, si aquest error era vencible,
una responsabilitat per imprudència. Sembla clar, doncs, que l'error sobre elements de caràcter descriptiu
utilitzats en la tipificació del supòsit de fet delictiu rep el tractament de l'error «sobre un element constitutiu
de la infracció penal» que preveu l'apartat 1 de l'art. 14.

Quan l'error recaigui sobre alguna qualificació o agreujament, aquesta no podrà apreciar-se a títol de dol
(art. 14,2), encara que sí a títol d'imprudència si aquesta possibilitat estigués prevista expressament i
l'error és vencible.

3.1 Casos problemàtics

− Error sobre l'objecte de l'acció (error in objecte vel in persona).

▪ En principi, si l'error recau sobre objectes homogenis, aquest és irrellevant i no
constitueix error de tipus, de manera que s'exigeix ​responsabilitat per un únic delicte
dolós. Així, si A mata B creient que és C segueix havent-hi un homicidi dolós consumat,
ja que A tenia coneixement i voluntat (sabia que el seu xut mataria a una persona i tot i
així va apuntar i va disparar). De la mateixa manera, és irrellevant que D s'apoderi de
l'automòbil d'E creient que era propietat de F, o que aturi il·legalment a G perquè ho
confon amb H.
▪ No obstant això, quan els objectes són heterogenis (es vol matar el gos del veí, però es
mata al veí) ​l'error sí que és rellevant: hi ha error de tipus respecte al segon delicte, que
el subjecte no volia cometre. El subjecte ha de respondre llavors de dos delictes
(concurs de delictes): el delicte que el subjecte volia realitzar (danys en grau de
temptativa) i el delicte comès per imprudència (la mort del veí), però només si aquesta
forma de comissió estigués expressament prevista i l'error és vencible.
− Error sobre la relació de causalitat
▪ En principi, les desviacions inessencials o que no afecten a la producció del resultat
volgut per l'autor (és a dir, el resultat segueix sent la realització del risc creat per l'autor
amb la seva conducta) són irrellevants (A dispara contra B amb ànim de matar-lo, però
només el fereix, morint B als pocs dies per la gravetat de la ferida). No hi ha, doncs,
error de tipus.
▪ Per contra, si el resultat es produeix d'una manera totalment desconnectat de l'acció de
l'autor (ja no és la realització del risc per ell creat: en l'exemple anterior, B mor
posteriorment a conseqüència d'un incendi de l'hospital en què està convalescent per la
ferida), el subjecte no podrà respondre d'un delicte dolós consumat. Però no perquè hi
hagi un error de tipus, sinó perquè falta la realització en el resultat del perill implícit en
l'acció lesiva inicial i, per tant, manca la imputació objectiva del resultat a l'acció. Per
tant, no hi haurà responsabilitat pel delicte consumat, encara que podria imputar el fet
com temptativa si hi va haver dol.
− Error en el cop (aberratio ictus). Es dona sobretot en els delictes contra la vida i la integritat
física. L'autor per la seva mala punteria arriba a B, quan volia matar C. En aquest cas es
considera que hi ha temptativa d'homicidi dolós en concurs amb un homicidi imprudent
consumat. No obstant això, un sector doctrinal considera que, tractant-se de resultats típics
equivalents, la solució ha de ser la mateixa que en l'error in persona i s'aprecia un sol delicte
dolós consumat. Aquesta solució té, al meu parer, l'inconvenient que és injusta quan a més de la
tercera persona aconseguida pel tret o cop també resulta aconseguida la persona a la qual es

25
 Júlia Tierz

pretenia ferir i, per descomptat, no pot aplicar tampoc quan es tracta de resultats heterogenis:
per exemple, es pretén matar una persona i es mata el valuós cavall «pura sang» que aquesta
muntava. En aquests casos, la solució del concurs és l'única capaç d'abastar el desvalor
perfectament diferenciable dels diferents resultats.
− Dolus generalis. En aquest cas l'autor creu haver consumat el delicte, quan en realitat la
consumació es produeix per un fet posterior (el subjecte, després d'haver estrangulat a la seva
víctima i en la creença que l'ha matat, la llança per un precipici per ocultar la seva delicte, sent
llavors quan la víctima, que només estava esvaïda, mor realment a conseqüència del cop en la
caiguda). A la pràctica sembla més just apreciar, però, un sol delicte consumat dolós (el subjecte
volia matar a la persona i ho ha aconseguit), ja que aquí, a diferència del que succeeix en la
aberratio ictus, no es posa en perill ni es lesiona a una altra persona.
− L'error sobre els elements agreujants o qualificadors determina la no apreciació de la
circumstància agreujant o, si escau, del tipus qualificat a títol de dol, quedant subsistent la
possibilitat de la seva apreciació a títol imprudent, si el seu comissió per imprudència estigués
expressament prevista i l'error és vencible.

4. ELEMENTS SUBJECTIUS DEL TIPUS D'INJUST

Normalment, el tipus d'injust dels delictes dolosos només requereix, en l'àmbit subjectiu, el dol, és a dir, la
consciència i voluntat de realitzar els elements objectius del tipus. Quan coincideixen el tipus objectiu i el
tipus subjectiu es dona la congruència perfecta, que normalment hi ha en el delicte dolós consumat.

No obstant això, en alguns delictes específics per constituir el tipus d'injust es requereix un plus
d’intencionalitat, és a dir la presència d'especials elements de caràcter subjectiu. Aquests elements
subjectius específics no coincideixen amb el dol. Es tracta d'especials tendències o motius que el
legislador exigeix ​en alguns casos, a part del dol, per constituir el tipus d'algun delicte. Així, per exemple,
la intenció d'obtenir una confessió en el delicte de tortura (art. 174,1); o l'ànim d'usar el vehicle de motor
en l'anomenat furt d'ús (cfr. arts. 234 i 244). Algunes vegades l'element subjectiu consisteix en un especial
mòbil o tendència que no pertany al tipus d'injust, sinó al de la culpabilitat.

26