EL DERECHO Y LA MORAL – Hans Kelsen

La regla del derecho es un instrumento que sirve para describir el derecho positivo tal
como ha sido establecido por las autoridades competentes. De aquí se desprende que el
derecho positivo y la moral son dos órdenes normativos distintos el uno del otro.
El derecho positivo puede, en ciertos casos, autorizar la aplicación de normas morales. Es
decir que delega en la moral el poder de determinar la conducta por seguir. Pero desde
que una norma moral es aplicada en virtud de una norma jurídica adquiere, el carácter de
una norma jurídica. Inversamente, puede suceder que un orden moral prescriba la
obediencia al derecho positivo. En este caso el derecho se convierte en parte integrante
de la moral, la cual tiene una autonomía puramente formal.
Para que el orden moral sea distinto del orden jurídico es preciso que el contenido de las
normas morales no se confunda con el de las normas jurídicas, y que no haya, relación de
delegación del derecho a la moral o de la moral al derecho.
Juicio Moral: Mediante este juicio se puede comprobar la conformidad u oposición entre
tal norma moral y tal norma jurídica, es decir, que desde el punto de vista de la moral la
norma jurídica es buena o mal, justa o injusta.
Juicios de valor: Aquellos que comprueban la conformidad u oposición entre un hecho y
una norma jurídica. El hecho seria entonces declarado licito o ilícito, legal o ilegal
constitucional o anticonstitucional.
Cuando se trata de determinar si un individuo ha cometido un crimen y debe ser
castigado, únicamente el tribunal competente puede pronunciarse sobre el punto, y
desde el momento que tomaron una decisión se dice que la misma tiene fuerza de ley.
La ciencia del derecho no tiene competencia para decidir si un Estado ha violado el
derecho internacional o si un órgano de la comunidad internacional no ha cumplido con
las normas del tratado que lo instituyo.
La idea de justicia es un valor absoluto, un principio que pretende ser válido siempre y en
todas partes, independientemente del espacio y del tiempo: es eterna e inmutable.
Dualismo de la justicia y el derecho: Su función es por un lado permitir a los espíritus
optimistas o conservadores justificar un ideal, y por el otro lado a los espíritus pesimistas o
revolucionarios criticarlo por la razón contraria.
La doctrina revolucionaria del derecho natural, pone en duda la validez del derecho
positivo, afirmando que está en contradicción con un orden absoluto cuya existencia
postula.
 DERECHO ROMANO

Edad Media:
Corpus Iuris Civilis: Es un compilado del derecho romano, cuyo ideólogo fue Justiniano,
quien buscaba unificar el derecho civil romano.
La obra de mayor alcance tras el Corpus Iuris Civilis, es la de Basilio de Macedo que se
trataba de los Basilicos, en la que reúne todo el material del Corpus Juris.
En Oriente fue aplicado rápidamente, en cambio en el lado Occidente al estar establecidos
los barbaros en el territorio que había pertenecido a los romanos tuvieron que afrontar el
problema de cómo solucionar los conflictos jurídicos entre vencidos y vencedores.
La conciliación se produjo cuando los reyes barbaros dispusieron la reunión en Códigos de
las leyes de origen romano, que se aplicarían a los súbditos romanos pero que
transformarían las leyes antes de aplicarlas a las tribus germanas. Y si tomaron del
derecho romano, lo que consideraban utilizable.
Irnerius y los Glosadores, fueron los primeros en traducir el Corpus para el occidente.
Escuelas jurídicas de la Edad Moderna:
Humanismo: Surge en el siglo 16, se aparte del simple examen racional de las fuentes,
dando lugar a la actualización de una metódica en la que se complementaban la filología y
el análisis jurídico.
Escuela Iusnaturalista: A partir del siglo 18, consideraba el derecho como un producto de
la razón humana, igual para todos los pueblos y común para todos los tiempos. Pone los
estudios de derecho romano en grave trance.
Escuela Historicista: El derecho romano iba a constituir un elemento de investigación para
juristas que van a sacar de él la base necesaria para elaborar sus doctrinas.
El derecho Romano en la Época Contemporánea:
En los comienzos del siglo 19 nace en Alemania la Escuela Historia del Derecho, quien
manifiesta si predilección por el estudio del derecho romano. La corte imperial alemana va
a reconocer al derecho romano mientras que no pise a las leyes vigentes alemanas.
El derecho Romano en España:
España fue la colina más latina de Roma, en el sentido de que es el país donde más se
arraigó la cultura romana.
En los reinos de Catilla y León al subir Alfonso el Sabio se publicó el Código de las 7
Partidas que se basó en el derecho romano.
La influencia del derecho Romano en el Derecho Nacional:
El derecho romano vino a nosotros por una doble vía: el verbo de nuestra lengua y la
escritura del Corpus Iuris.
Dalmasio Vélez Sarsfield fue el creador del Código Civil de 1889, se basó directamente en
las fuentes de derecho romano para escribir el Código.

La definición del derecho – Nino

Las dificultades para definir derecho tienen su origen en la adhesión a una cierta
concepción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad.
Concepción platónica: Sostiene que hay una sola definición válida para una palabra, que
esa definición se obtiene mediante intuición intelectual de la naturaleza.
Filosofía analítica: Supone que la relación entre el lenguaje y la realidad ha sido
establecida arbitrariamente por los hombres.
El uso común del término “derecho”, presenta ciertos inconvenientes que suelen generar
ciertas discusiones entre los juristas.
La palabra “derecho” es ambigua, es decir, tiene varios significados relacionados
estrechamente entre sí.
La expresión “derecho” es vaga. No es posible enunciar propiedades que deben estar
presentes en todos los casos en que la palabra se usa.
El ultimo inconveniente es que “derecho” presenta una carga emotiva, se utiliza para
expresar emociones y provocarlas en los demás. Esto se debe a que los fenómenos
jurídicos están muy relacionados con los valores morales.
Dramatización de la sentencia judicial hacia los jerarcas nazis:
Juez Sempronio: Dice que por encima de las normas dictadas por los hombres hay un
conjunto de principios morales universalmente validos que establecen criterios de justicia
y derechos fundamentales para el ser humano, llamados derechos naturales. Los
procesaros no respetaron estos derechos y cometieron muchas atrocidades hacia los seres
humanos, por esto el juez vota que se condenen. IUSNATURALISTA
Juez Cayo: Dice que los juicios morales son subjetivos, lo que un pueblo en cierta época
considera abominable otro en época o lugar diferente lo considera razonable. Expresa que
ellos son jueces no moralistas y por lo tanto deben juzgar de acuerdo con normas
jurídicas, el cree que el sistema nazi era un sistema jurídico valido en su momento y por lo
que los procesados no cometieron ningún acto ilegitimo y no pueden ser penados. Por
esto el juez vota por que se absuelva a los procesados. POSITIVISTA
Juez Ticio: Cree que el tribunal tiene la necesidad de ratificar el valor de la vida, el de la
integridad física, etc. Por ello no puede dejar impunes a las personas que se burlaron de
esos valores. El juez vota por que se condenen a los procesados.
Iusnaturalismo:
Sostiene dos posturas:
a) Hay principios morales y de justicia universalmente válidos y son inherentes a la
razón humana.
b) Un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurídicos si
contradicen a los principios morales y de justicia.
Iusnaturalismo teológico: Los principios morales se originan en dios
Iusnaturalismo racionalista: Los principios morales derivan de la razón humana
Positivismo:
El derecho solo es aquel sancionado por el hombre.
Escepticismo Ético: Los únicos juicios validos son los que tienen contenido empírico
Positivismo ideológico: Pretende que los jueces asuman una posición moralmente neutra
y que se limiten a decidir según el derecho vigente
Formalismo jurídico: El derecho está compuesto por normas promulgadas por órganos
centralizados
Positivismo metodológico: El concepto de derecho no debe caracterizarse según
propiedades valorativas sino tomando en cuenta solo propiedades descriptivas.
Realismo Jurídico:
 DERECHO PUBLICO/PRIVADO:
PUBLICO:

 La doctrina depende del interés que proteja la norma.

 Critica: El derecho de la propiedad son derecho privados, pero con esta doctrina es
derecho público.
 El derecho Público somete al estado
PRIVADO:

 Si es interés individual es derecho privado

 El contrato de alquileres es derecho privado
AMBAS:

 Va a ser derecho público aquel que tenga como sujeto al estado y derecho privado
al del individuo
 Critica: Hay situaciones en las que el estado está involucrado y se aplica el derecho
privado
 Si es una relación de subordinación es derecho público, si es de coordinación es
derecho privado
RAMAS DEL DERECHO PRIVADO:

 Derecho comercial: Regula las relaciones de comercio entre las partes. Solía tener
su propio código de comercio
 Derecho de Trabajo: Es el encargado de regular las relaciones laborales entre las
personas. Tiene orden publico
 Derecho Civil: Regula los aspectos jurídicos de la vida de las personas,
prescindiendo de aquellas características específicas del vínculo jurídico
 Derecho Internacional Privado: Se encarga de definir que normas son aplicables en
una relación internacional
RAMAS DEL DERECHO PÚBLICO:

 Derecho Internacional Público: Se encarga de regular las relaciones entre los

estados
 Derecho Penal: Es el derecho por el cual el estado sanciona determinadas acciones
de los individuos porque infringen acciones jurídicas que este pretende cuidar.
 Derecho Administrativo: Encargado de regular el funcionamiento de la
administración
 Derecho Constitucional: Define la organización de poder del estado, dictando sus
facultades, limites, etc. Dicta normas de convivencia y reconoce los derechos de
los individuos.
  Derecho Minero: Se dice que los recursos naturales son del estado
 Derecho Procesal: Regula el servicio de administración de justicia. Regula la forma
de demandas, peticiones, juzgados, etc. Cuando regula cuestiones no relacionadas
con el estado se habla del derecho privado
 Derecho Tributario: Regula la facultad de aplicación de los tributos a particulares.
Tributos:
a) Impuestos: Se cobran la contraprestación directa
b) Tasas: Tiene su contraprestación directa
c) Contribuciones

DERECHO CIVIL:
Tiene relación de subsidiaridad con las otras ramas del derecho. Determina quienes son
capaces de ejercerla.
Regula la capacidad de las personas, los bienes y cosas, las relaciones de familia, las
obligaciones, los contratos, las responsabilidades civiles y los derechos reales. Define lo
que una persona jurídica es.
Código Civil y Comercial:

 Entro en vigencia en agosto de 2015. Se unificaron los códigos civiles y el

comercial.
 Modernizo al derecho
 El título preliminar es aplicable a todas las ramas del derecho
Derecho Constitucional:
Organiza los poderes del estado, otorgándole facultades, límites y controles a los poderes,
además este se vincula con la ciencia política.
Se llama constitución porque constituye los poderes del estado en una misma acta
Fuentes de derecho constitucional:

 Constitución nacional
 Tratados internacionales
 Leyes
 Costumbres constitucionales: Repetir una conducta a lo largo del tiempo
 Jurisprudencia constitucional: Conjunto de sentencia previas al caso
 Doctrina constitucional: Aquellas opiniones de personas autorizadas para dar su
opinión en un aspecto relativo al derecho
 SISTEMA DE FUENTES

FUENTES DEL DERECHO: Conjunto de criterios al que acudimos para llegar a una
solución en un caso particular
Se clasifican en:
1. Deliberadas: Normas obligatorias de carácter general, que fueron sancionadas
por órganos competentes. Ej.: La ley
2. Espontaneas: Determinados actos que no se realizan con la intención de
establecer normas. EJ: La costumbre
La ley:
Norma obligatoria de carácter general. La sentencia judicial está pensada para resolver un
caso en concreto entre 2 partes que tienen un conflicto, en la que el juez escucha y dicta
una sentencia. Siempre que un juez interprete la ley va a tener que hacerlo en el sentido
en el que sea más favorable al texto constitucional.

 Ley sentido formal: Es la ley dictada por el congreso

 Ley sentido normativa: Normas generales hechas por un organismo competente
La costumbre:
Aquel habito producido en el tiempo por un conjunto de personas, Nino dice que una
costumbre se convierte en una norma cuando se empieza a distinguir de aquellos que la
cumplen y de los que no. La costumbre nunca va a ser contraria al derecho (contra legen).
FUENTES DE DERECHO: La ley, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia
DOCTRINA:

 Se considera fuente de derecho porque dota de contenido a la norma jurídica.

Interpreta artículos
 En el derecho romano la doctrina era competente porque una ley le daba el
derecho a comentar sobre ella
 No es una fuente obligatoria de derecho
 Doctrinaria es una persona calificada en una materia especifica
 No tiene una utilidad especifica
 A veces los cambios de paradigma en el derecho argentino empiezan por la
doctrina
JURISPRUDENCIA:

 En argentina no tiene un rol tan fundamental, tiene más importancia la ley

 No toda sentencia jurídica es jurisprudencia
  Los jueces crean una norma jurídica para cada caso
 Una vez consolidada la jurisprudencia la importancia que le dé dependerá del
organismo jurídico
 La jurisprudencia es una fuente de derecho no obligatoria
 Una excepción a los casos de fallos obligatorios, se llaman Fallos Plenarios
(actualmente derogados). Los fallos plenarios están compuestos por un juzgado
civil y comercial (110 jueces) y por una cámara nacional de apelación (compuesta
por salas). Si había una diferencia muy grande en las salas, para esto existían los
fallos plenarios. Los jueces se juntaban y votaban para unificar su criterio. Los fallos
plenarios eran obligatorios. Al ser derogados no pueden ser creados nuevos fallos
plenarios, pero los que ya existan quedan en vigencia.

JERARQUIA DE LAS NORMAS - KELSEN

Kelsen decía que una norma puede ser válida ya sea por su contenido o por su forma.
En un sistema jurídico la validez dependerá de si esa norma se creó conforme a las pautas
de las normas que están más arriba de ella.
Kelsen dice que existe por encima de todo el ordenamiento jurídico una ley/normal
fundamental

Es una hipótesis que tenemos en conjunto todos los que formamos la

comunidad, creemos que esa hipótesis dota de validez al ordenamiento jurídico porque
decidimos respetarla.
La norma fundamental puede modificarse un día, ya sea por algún caso, esta
hipótesis se derrumba. Dejamos de respetar al ordenamiento jurídico vigente.
-Constitución: norma de organización basal del estado argentino
-Ley: valida si fue dictada conforme a la constitución
-Decreto: normas vinculadas generalmente de carácter particular
-Resolución Administrativa

Kelsen: La norma por encima de la constitución es la norma fundamental, la cual no es

derecho vigente, no se conoce, no tiene contenido, no tiene artículos. ES UNA MERA
HIPOTESIS. Si no existiera esta norma no le daríamos la validez al resto del ordenamiento
jurídico.
No se conoce su contenido, simplemente se supone cuál es su contenido
Siempre la norma fundamental está más arriba de aquello que le da validez al
ordenamiento jurídico
Si bien no se conoce su contenido sabemos que indica cómo se crea o modifica un
ordenamiento jurídico
La norma fundamental solo puede renovarse por la fuerza
Ejemplo: La norma fundamental le da validez a los decretos del rey absolutista que
necesita para hacerlas cumplir. Si ocurre una revolución en ese reinado, se destituye al rey
y los revolucionarios crean una constitución, estos hechos generan que se cree una nueva
norma fundamental porque la validez que dotaba al ordenamiento jurídico anterior
desapareció y se creó un nuevo ordenamiento jurídico.
EFICACIA Y VALIDEZ:
La eficacia es esencial para que el ordenamiento jurídico que se desprende de esa norma
fundamental tenga validez
Hay que distinguir:

 VALIDEZ: se da cuando la norma es creada conforme los preceptos de la norma

jurídica que se encuentra por encima de ella
 EFICACIA: la norma jurídica es eficaz cuando es acatada por la totalidad de la
población
Cuando una norma fundamental deja de ser eficaz el ordenamiento jurídico que se
desprende de ella deja de ser valido
El principio de eficacia sostiene que el uso de la fuerza va a ser legitimo siempre que sea
eficaz, el estado legítimamente va a poder usar la fuerza para defender al ordenamiento
jurídico siempre que este sea eficaz

Kelsen plantea que la norma fundamental puede ser el principio de eficacia que viene del
derecho internacional.
No es lo mismo la eficacia de una norma fundamental que la eficacia de una ley en
particular, las leyes pueden perder la eficacia, la gente deja de acatarlas, pero si la norma
fundamental pierde eficacia esta le quita la validez al resto del ordenamiento jurídico.
2 tipos de validez se pueden dar:
-contenido/validez formal
-forma/validez material
Las normas de mayor jerarquía indican la forma en la que una norma inferior debe de
dictarse y también su contenido
Decimos que una norma es superior o inferior según cual va a prevalecer al momento de
un eventual conflicto entre esas normas
Kelsen explica que en una pirámide del ordenamiento jurídico esta primero la
constitución. La modificación de la misma estará prescripta dentro de ella, pero esta
modificación no puede ser el mismo procedimiento que el de la sanción de una ley.

Legislación: Son normas derivadas de la constitución, creadas conforme a su texto. Tiene

validez siempre que sea dictada conforme a las prestaciones de la norma superior
EJEMPLO: En el ordenamiento jurídico argentino hay 2 tipos de decretos

 Decretos reglamentarios: Afinan ciertos aspectos técnicos de la ley. Siempre van a

estar por debajo de la ley. La constitución dice que los decretos reglamentarios no
pueden alterar la esencia de la ley
 DNU: Las únicas situaciones en las que se le permite al poder ejecutivo crear leyes.
Esas leyes pueden derogar a leyes anteriores.
Jurisdicción: Es el poder de administrar justicia. Tiene que ser ejercida conforme a los
parámetros de la legislación y la constitución.
Administración: Es parecida a la jurisprudencia porque ambas desean generar en los
administrados esa conducta que el estado pretende de ellos.
Diferencias entre la jurisdicción y la administración:
1. La jurisdicción es más independiente, en cambio la administración acata a la
jerarquía entre sus organismos.
2. Son parecidos en su estructura y función.
3. La jurisdicción tiene independencia del poder judicial.
4. La administración para lograr ese ser social buscado cuenta con la herramienta de
la administración directa
Actos jurídicos de los particulares: Son aquellas normas jurídicas que tienen que acatar a
las normas superiores, porque se encuentran debajo de todo el ordenamiento jurídico.
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:

 Todas las normas de principio son validas

 En argentina ante cualquier juez se puede solicitar inconstitucionalidad sobre una
norma. De esta forma el juez deberá resolver la inconstitucionalidad planteada.
  Si el juez acepta la inconstitucionalidad de la norma, la cámara y el tribunal
supremo de justicia deben de decidir también. Luego la corte suprema de justicia
deberá tomar una decisión sobre el caso. Si todos aceptan, se vuelve inaplicable la
norma en ese caso exacto.

LENGUAJE Y DERECHO – GOMEZ Y BRUERA

 Vínculo entre el lenguaje y el derecho, el derecho es todo lenguaje
 El texto comienza explicando que en el mundo algunas cosas remiten a otras cosas
(ej. El humo remite a que hay fuego)
 Hay relaciones entre las cosas en el mundo que son naturales (fuego y humo),
mientras que otras son convencionales, es decir, son arbitrarias no siguen un
criterio de razonabilidad
 El humo es signo y el cartel es un símbolo de contramano
 Los símbolos tienen relaciones arbitrarias mientras que los signos tienen relaciones
naturales
 Las palabras son símbolos, porque arbitrariamente alguien decidió a las letras
ponerles un sonido, a los sonidos agregarle un símbolo y después un significado al
conjunto de símbolos. El lenguaje es un sistema de símbolos. Un sistema es aquella
interrelación entre determinados elementos que lo componen donde ninguno se
queda fuera
 Reglas semánticas: Las normas que indican el contenido, significado de las palabras
 Reglas sintácticas: Como se emplean esos símbolos del lenguaje para crear esa
comunicación

Regla de estipulación: Ordena que las personas pueden darle el significado que quieran a
las palabras y emplearlas para comunicarse
Regla de uso común: Viene a suplir la deficiencia que podría causar la otra regla. Indica
que tendremos que utilizar el significado de las palabras en el uso común de la comunidad
en que vivimos, es decir, adaptarse a la comunidad en que vivimos y usar el significado
que comúnmente les den a las palabras.
ESEPCIONES:
a) Se da cuando se crea una palabra: Porque no tiene significado en la comunidad en
que vivimos
b) Cuando se quiere eliminar la ambigüedad de una palabra: Una de las maneras de
eliminar la ambigüedad es decidir cuál significado de todos los que tiene la palabra
se va a utilizar en esa comunidad
 c) Como una forma de eliminar la vaguedad: Estipulando la delimitación del campo
semántico de la palabra
TEORIA GENERAL DE LA DEFINICIÓN:
Definir es darle significado a una palabra

 Definiendum: Es aquello que en la realidad se decide definir

 Definiers: Conjunto de símbolos que empleamos para hacer referencia al
significado del definiendum
Tienen que darse las siguientes reglas para que la definición sea efectiva:
1. No circularidad: Si el definiendum aparece en el definiers, fracasara la definición
2. Prohibición de ambigüedad: Evitar definiciones ambiguas
3. Amplitud: Deben de darse en la definición las características esenciales del objeto,
pero no deben de darse ni de mas ni de menos
4. Definir por la negativa: Indica que siempre que podamos hay que evitar definir por
la negativa. Hay determinadas situaciones en las que solo se puede definir de
manera negativa (manco)
5. Cualidades esenciales: Ser honestos a la hora de definir y realmente rescatar las
características esenciales de la palabra
Tipos de definición:
I. Informativa: Aquella que describe las características esenciales de una cosa
II. Estipulativa: Cunado hagamos uso de la excepción a la regla del uso común,
cuando tengamos nuevas palabras vamos a dar una definición estipulativa, se
puede dar en palabras nuevas o cuando se quiere redefinir
III. Emotivas: Aquellas definiciones en las cuales hacemos uso de la carga emotiva de
la palabra para generar en el interlocutor un sentimiento
FORMAS DE DAR DEFINICIONES:
*Definiciones persuasivas: Redefinir una palabra que ya tenía un significado cognoscitivo
aprovechando su significado emotivo
*Definiciones ostensivas: Se caracterizan porque se definen través de los gestos,
indicando aquella cosa en la realidad a la que se quiere referir. Problemas:
-El gesto puede ser ambiguo
-Necesariamente tiene que estar presente la cosa
-A veces la cosa tiene muchos significados
*Definiciones ejemplificativas: Definir en base a ejemplos. Problemas:
-A veces los ejemplos pueden ser ejemplos de varias cosas
-Puede ser difíciles encontrar las características esenciales de la cosa en base a ejemplos
-A veces los ejemplos pueden ser utilizados para varias definiciones que no se relacionan
entre si
AMBIGÜEDAD Y VAGUEDAD:
Ambigüedad: Cuando una palabra tiene más de un significado. No genera en la mayoría de
los casos problemas ya que las personas se suelen dar cuenta del significado que se habla.
Problemas:

 Cuando las definiciones son parecidas

 Cuando se confunde el proceso con el producto
Solución:

 El contexto, la forma en la que la palabra se enmarca en un texto más amplio

 Situación fáctica, esta situación permite entender el contexto en el que se use la
palabra
 Estipulación, estipular el significado de la palabra en cuestión
Vaguedad: Cuando una palabra no tiene un campo semántico claro
Se da cuando:

 No quede claro si al quitarle un elemento esencial de la definición, esa cosa sigue

conformando o no el campo semántico de la palabra
 No nos ponemos de acuerdo sobre los elementos esenciales de una palabra
Solución:

 Hacer un corte y definir a la palabra

 Excluir al término, dejar de usarlo

CONTRATO: Acuerdo de voluntades por partes, que tenga un objeto licito. Se forman
muchos, pero una sola norma del contrato civil y comercial hace obligatorio su
cumplimiento. De los que no se cumplen varios van a la justicia y otros no. Si hay error y
violencia, el contrato no es exigible. Si no hay error, pero si violencia, no es exigible.
TEORIA DE LA ARGUMENTACION:
Razonar: A partir de ciertos preceptos, extraer una conclusión aplicable en otros lugares
Razonamiento deductivo: Parte de más de una premisa, extrae la regla general y lo plante
como un precepto aplicable a otras situaciones. Puede refutarse su verdad o falsedad,
validez o invalidez.
Razonamiento inductivo: A partir de determinadas premisas, se extrae la característica
general que comparten. No puede refutarse una condición de verdad p falsedad. Se habla
de su probabilidad.

TEXTO DE NINO – LAGUNAS

En este texto Nino trata las lagunas en el derecho, caso que se da en la realidad y no tiene
una solución prevista por el ordenamiento jurídico. El legislador omitió preverlas y no hay
solución.
Laguna del derecho: Situaciones en los que la ley omitió, falla técnica legislativa, la ley
puede estar mal redactada.
El código no dice que pasa en los casos en que en un contrato hay error y no violencia,
esto es una laguna del derecho.
Para algunos autores no existen las lagunas por el principio de clausula, “Todo lo que no
está prohibido está permitido”. Nino dice que “permitido” puede significar que no está
velado por ninguna ley, para el el principio de clausula no es útil y las lagunas siguen
existiendo.
3ra corriente: Dice que el derecho es una excepción de las libertades humanas. Selecciona
algunas libertades para prohibirlas. Si la acción no está prohibida, el ser humano tiene la
libertad de hacerla. (Nino no define esta postura porque es irreal), Igual quienes la
sostienen reconocen la existencia de las lagunas y la relacionan con la metafísica.
4ta corriente: No existen las lagunas porque los jueces pueden defenderlas. Para Nino
esto no quita el hecho de la existencia de la laguna.
¿Cómo resolverlo?

 Los jueces aplican los principios generales del derecho. Pensar que hubiera
pensado el legislador para el caso en concreto.
 El juez aplica las leyes análogas a esa situación
 Las lagunas del derecho son distintas a las axiológicas: La solución está prevista,
pero al ser injusta, el juez se puede apartar de la norma. Algunos casos se pueden
resolver y otros no.
 Axiología: Ciencia que dispone lo que está bien y lo que está mal.
 TITULO PRELIMINAR – LORENZETTI

Artículo 1:
“Los casos que este código rige”, La ley está pensada para resolver casos.
Caso, Causa, Litigio y Controversia: Sinónimos que explican una situación en la que hay
una contienda entre dos partes y que no pueden llegar a un acuerdo

 Impone no te obligatoriedad
 No todos los tratados de derechos humanos tienen jerarquía constitucional
 Regula la costumbre como fuente de derecho
 La costumbre no puede ir en contra del derecho
 No menciona ni a la doctrina ni a la jurisprudencia
Artículo 2: “Interpretación”

 La ley debe ser interpretada conforme al significado de las palabras

 Trabajo en comisión: Grupo de diputados que tratan pre proyectos ley. En estos
trabajos se puede indagar la finalidad de la ley.
 El Código Civil y Comercial dice que se debe interpretar en concordancia con los
tratados de derechos humanos y la constitución.
 La aplicación del derecho siempre tiene que estar en concordancia con la
constitución
 La función de los tratados humanos es fijar determinados valores que el juez
tendrá presentes a la hora de interpretar
 Principio General del derecho: Normas abstractas de interpretación abierta
 Principio de no dañar a otro: Responsabilidad Civil

Kelsen diría que no son normas porque no tienen consecuencias jurídicas

 Estado de necesidad: Justifica los daños hechos para prevenir un daño mayor
 Interpretación restrictiva: Es una interpretación cerrada que debe ceñirse a los
términos mismos en los que fueron prestados ese conocimiento
 Más allá de la interpretación de las palabras. Tenemos que estar atentos a que la
norma no prescriba una interpretación restrictiva
Artículo 3: “debe de resolver”

 El juez debe de darle una sentencia final y resolver cada caso que se le presente.
Para realizar esto el juez debe de ser competente
 Método Deductivo: En nuestro sistema si el juez se guía con este método se va a
dar una sentencia arbitraria.
 Lorenzetti dice que la decisión del juez debe de estar en concordancia con el resto
del ordenamiento jurídico
 La corte Suprema no revoca sus decisiones, nunca un tribunal internacional puede
revocar una decisión hecha por ella
Artículo 4: “Ámbito subjetivo”

 Las leyes se aplican a todos los que estén en la república. Sin ninguna distinción.
 Ley general: Son normativas que dan marcas regulatorias más grandes
 Ley especial: Regula a un instituto especifico
Artículo 5:” vigencia” – Articulo 6:” Intervalos del derecho”

 Las leyes rigen después del octavo día de vigencia o cuando lo prescriba.
 Día: Intervalo entre las 0 horas y las 23:59 horas. Si el plazo cuenta en días, el día
en que comienza no se computa. Si se cuenta en mes o año el plazo es de fecha a
fecha.
 Los plazos vencen en la hora 24
 Las partes pueden desplazar esta forma de contar plazos y disponer de una nueva
 Los plazos no se pueden cambiar en el caso de los intervalos de orden publico
Artículo 7: “Eficacia de las leyes”

 Desde la videncia de una ley, esta se va a aplicar para situaciones futuras y previas
 Se va a aplicar a las consecuencias de situaciones jurídicas nacidas en el amparo de
esa ley
 Las leyes no se aplican con efecto retroactivo salvo que lo mencione
Artículo 8: “Inexcusabilidad del derecho”

 La publicidad que hace el gobierno sobre las leyes (boletín oficial) también adhiere
a que nosotros tengamos que saberlas
Artículo 9: “Buena fe”

 Ser una buena persona

 Es un principio muy vago porque es difícil decir que queda dentro o fuera a lo hora
de ser buena persona
Esta genera 2 conductas:
1. Guardar lealtad con la otra parte
2. El derecho de esperar o tener la expectativa razonable de que todo va a ejecutarse
como lo pactado
Funciones de este principio:
1. Interpretación
2. Fuente de derecho porque le da a la otra parte la obligación de cumplir con la
buena fe
3. Integración: pensado para suplir todas las situaciones que no hayan suplido las
partes
Artículo 10:” Ejercicio regular del derecho”

 Si se ejerce un derecho u obligación no puede haber acto ilícito

 Respeto civil: Instituto del derecho que determina si somos o no responsables ante
un hecho
 El ejercicio de libertades de derecho no puede ser nunca un abuso del derecho, la
persona que abuse de este derecho busca generar un perjuicio hacia la otra
persona
 Siempre que exista un derecho subjetivo y que este ejercido de manera tal que se
afecte al ejercicio del derecho de terceros o de otra parte o cause un perjuicio, se
entiende que es una situación de abuso del derecho
 Una vez que el juez constate el abuso del derecho, debe evitar el efecto de esos
abusos, ordenar reposición o reparación de daños.
POSTURAS:
1. Una postura se fija en el dolo (intención de dañar). Tiene que existir dolo para que
se constituya la intención de causar un perjuicio
2. Otra parte cree que puede haber abuso cuando haya culpa (situación en las que las
personas prevén el daño)
3. Si es ejercido sin interés hay abuso del derecho
4. Los derechos están pensados para ser ejercidos en sociedad
5. Criterio de regularidad: Sumatoria de principios
Artículo 11: “Posición domínate”

 El abuso de posición domínate se le puede aplicar los efectos de los artículos 9 y 10

 Posición domínate: Determinado porque tan susceptible es ese bien/servicio que
ofrezca o compre, cual es el grado para determinar los precios en el mercado y en
base a esto alguien puede perseguir el cese de un acto jurídico si abusa ciertos
derechos
Artículo 12:”0rden público y fraude a la ley”
Orden público: Se manifiesta por leyes imperativas que las partes no pueden desplazar
porque involucran ciertas normas del derecho que el legislador quiere hacer cumplir

 Pautas para reconocer cuando un artículo es de orden público:

1. Cuando la ley quiere proteger o garantizar la voluntad real de una de las partes
2. Cuando se quiere proteger a la parte más débil y por lo tanto el juez fija ciertas
pautas que son de orden público y que no pueden desplazarse
3. Normas de coordinación: Normas pensadas para la vida en sociedad que forman la
estructura social y no pueden ser desplazadas
4. Orden público de dirección: Las normas de derecho privado sancionados como
objetivos económicos, van a ser normas de orden publico
A la hora de regular el orden público el código explica el fraude a la ley, que es cuando un
acto jurídico persigue un efecto similar al que está prohibido por el orden público se
considera como un acto de fraude a la ley. La solución a esto, es que el acto debe
someterse a la norma imperativa que se trata de prohibir
Artículo 13:” Irrenunciabilidad al derecho”
Todos los derechos son renunciables salvo que esté prohibido por el orden publico