‫فهرست مطالب‬

‫ب ‪ .............................................................................................................................................‬پیشگفتار‬
‫ت ‪ .................................................................................................................................................‬مقدمه‬
‫معلومات عمومی ‪1 ....................................................................................................................................................‬‬
‫‪ .................................................................................................................... 1‬مبحث اول‪ -‬معنی لغوی حقوق‬
‫‪ ........................................................................................................... 1‬مبحث دوم – معنی اصطالحی حقوق‬
‫‪ .............................................................................. 3‬مبحث سوم ‪ -‬رابطه حقوق با سایر قواعد تنظیم کننده اجتماع‬
‫‪ ............................................................................................... 9‬مبحث چهارم – رابطه علم حقوق با سایر علوم‬
‫‪............................................................................................................................ 12‬سواالت فصل مقدماتی‬
‫‪ .......................................................................................................................................... 12‬قسمت اول‬
‫‪ ......................................................................................................................................... 12‬حقوق آفاقی‬
‫فصل اول ‪11 ...........................................................................................................................................................‬‬
‫‪ .............................................................................................................. 13‬خصایص یا صفات قواعد حقوقی‬
‫‪ – ......................................... 13‬صفت قاعـدۀ حقـوقی از نـگاه تجرید و تعمیم (مجرد بودن و عمومی بودن) مبحث اول‬
‫‪ .................................................................. 14‬مبحث دوم – صفت قاعدۀ حقوقی ازنگاه اجباری بودن وامری بودن‬
‫‪ ................................................................................. 16‬مبحث سوم – صفت قاعدۀ حقوقی از نگاه مؤیدهای بودن‬
‫‪ .................................................................................... 18‬مبحث چهارم ‪ -‬صفت قاعدۀ حقوقی از نگاه کتبی بودن‬
‫‪ ............................................................................................................................. 18‬سواالت برای مباحثه‬
‫فصل دوم ‪11 ...........................................................................................................................................................‬‬
‫‪ .................................................................................................................... 19‬اساس و مبناي قواعد حقوقی‬
‫‪ .................................................................................................... 19‬مبحث اول ‪ -‬تمایالت واقعبینان یا مثبتیون‬
‫‪ ....................................................................................... 20‬مبحث دوم ‪ -‬عقاید و تمایالت ارباب اصالت تصوف‬
‫‪ ............................................................................................................. 22‬مبحث سوم ‪ -‬مكتب تاریخی حقوق‬
‫‪ ............................................................................................................................. 22‬سواالت برای مباحثه‬
‫فصل سوم ‪31 ...........................................................................................................................................................‬‬
‫‪ ................................................................................................... 23‬غایه و هدف نهایی قواعد حقوقی محتویات‬
‫‪ ....................................................................... 23‬مبحث اول ‪ -‬ضرورت و مطابقت حقوق با واقعیتهای اجتماعی‬
‫‪ .............................................................................................. 24‬مبحث دوم ‪ -‬هدف نهایی یا غایه قواعد حقوقی‬
‫‪ ............................................................................................................................. 26‬سواالت برای مباحثه‬
‫فصل چهارم ‪32 ........................................................................................................................................................‬‬
‫‪ ...................................................................................................................................... 26‬تصنیف حقوق‬
‫‪ ........................................................................................................ 27‬مبحث اول‪ -‬حقوق عرفی (غیر مدون)‬
‫‪ ......................................................................................................................... 27‬مبحث دوم‪ -‬حقوق مدون‬
‫‪ ................................................................................................................ 28‬مبحث اول‪ -‬حقوق ملی یا داخلی‬
‫‪ .................................................................................................................... 32‬جزء دوم ‪ -‬حقوق خصوصی‬
‫‪ ...................................................................................................................... 40‬مبحث دوم‪ -‬حقوق بینالملل‬
‫‪ ............................................................................................................................. 47‬سواالت برای مباحثه‬
‫فصل پنجم ‪84 ..........................................................................................................................................................‬‬
‫‪ ............................................................................................................................ 48‬منابع یا مصادر حقوق‬
‫‪ ................................................................................................................................ 48‬مبحث اول ‪ -‬قانون‬
‫‪ .................................................................................................................... 56‬مبحث دوم ‪ -‬عرف و عادات‬
‫‪....................................................................................................................... 57‬مبحث سوم ‪ -‬رویه قضایی‬
‫‪ ....................................................................................................... 59‬مبحث پنجم ‪ -‬منابع حقوق در افغانستان‬
‫فصل ششم ‪23 ..........................................................................................................................................................‬‬
‫‪......................................................................................................................................... 62‬تفسیر قانون‬
 ‫ب‬

‫‪ ...................................................................................................................... 63‬مبحث دوم ‪ -‬طریقه تتبعات‬

‫قسمت دوم ‪28 ..........................................................................................................................................................‬‬
‫حقوق عندی ‪28 ........................................................................................................................................................‬‬
‫فصل اول ‪28 ...........................................................................................................................................................‬‬
‫‪ .................................................................................................................................. 64‬معلومات عمومی‬
‫‪ .............................................................................................................. 64‬مبحث اول ‪ -‬تعریف حقوق عندی‬
‫‪ ................................................................................................... 65‬مبحث دوم – اهمیت و مفهوم حقوق عندی‬
‫‪............................................................................................................ 65‬مبحث سوم ‪ -‬موضوع حقوق عندی‬
‫فصل دوم ‪26 ...........................................................................................................................................................‬‬
‫‪ ................................................................................................................................. 67‬منابع حقوق عندی‬
‫‪............................................................................................................................ 68‬شرایط صحت قرارداد‬
‫‪......................................................................................................................................... 69‬آثار قرارداد‬
‫‪ ..................................................................................................................................... 70‬انحالل قرارداد‬
‫‪ ..................................................................................................................... 71‬مبحث دوم ‪ -‬حوادث حقوقی‬
‫‪ ........................................................................ 71‬اسباب ایجاد حادثۀ حقوقی را در پنج بخش میتوان مطالعه کرد‪:‬‬
‫‪ -3 .......................................................................................................................... 72‬حوادث حقوقی مدنی‬
‫‪ –1 .............................................................................................................. 72‬حوادث حقوقی ماورای مدنی‬
‫فصل سوم ‪63 ...........................................................................................................................................................‬‬
‫‪ .............................................................................................................................. 72‬تصنیف حقوق عندی‬
‫‪ ...................................................................................................................... 72‬مبحث اول ‪ -‬حقوق سیاسی‬
‫‪ ...................................................................................................................... 72‬مبحث دوم ‪ -‬حقوق عمومی‬
‫‪ ................................................................................................................. 73‬مبحث سوم ‪ -‬حقوق خصوصی‬
‫‪ - 1 .......................................................................................................... 74‬تقسیم حق به اعتبار موضوع آن‬
‫‪ - 8 ................................................................................................. 75‬تقسیم حق به اعتبار قیود و عوارض آن‬

‫پیشگفتار‬

‫جای بسا افتخار است که به سلسله فعالیتهای علمی دیپارتمنت حقوق خصوصی پوهنځی حقوق و علوم سیاسی پوهنتون کابل‪ ،‬اینک‬
‫کتاب درسی "مبادی حقوق" تکمیل و به دسترس محصالن عزیز پوهنځی های حقوق و علوم سیاسی‪ ،‬شرعیات‪ ،‬اقتصاد وژورنالیسم‬
‫پوهنتونهای مختلف افغانستان‪ ،‬قرار میگیرد‪.‬‬
 ‫ت‬

‫مبادی حقوق به مثابۀ زیر بنای همه علوم حقوقی شناخته میشود که بدون آن نمیتوان به علم حقوق آشنایی حاصل نمود‪.‬‬
‫مبادی حقوق در تمام مؤسسات تحصیلی حقوقی در سراسر جهان جزو اساسی نصاب تحصییلی بیوده و در کورسهیای مختلیف تیدری‬
‫میگردد‪ .‬روی این اصل‪ ،‬در پوهنځی های حقوق‪ ،‬شرعیات‪ ،‬ژورنالیسم و اقتصاد پوهنتونهیای افغانسیتان نییز از سیالیان متمیادی تیدری‬
‫گردیده است؛ اما آنچه به عنوان ییک خیالی جیدی در طیی ایین سیالیان وجیود داشیته‪ ،‬عیدم موجودییت مفیردات واحید در مطابقیت بیه احکیام‬
‫قوانین و مقررات ملی‪ ،‬میباشد‪ .‬همچنان کتاب درسی واحد که در تمام پوهنځی ها تدری گردد‪ ،‬وجود نداشت‪ .‬روی این ملحیو کنفیران‬
‫ملییی ارتقییای کیفیییت تعلیمییات حقییوقی کییه در مییاه جییدی سییال ‪ 1142‬بییه اشییتراا نماینییدگان بییا صییالحیت پییوهنځی هییای حقییوق و شییرعیات‬
‫پوهنتونهای مختلف افغانستان از طرف وزارت تحصیالت عالی به همکاری تخنیکی پروژه امور عیدلی و قضیایی افغانسیتان (‪)ARoLP‬‬
‫و تمویل مالی ادارۀ انکشاف بینالمللی ایاالت متحده امریکا (‪ )USAID‬در کابل دایر گردیده بود‪ ،‬در زمره سایر تصامیم اتخاذ شیده‪ ،‬قیرار‬
‫بر آن شد تا کتاب درسی مضامین مختلف از جمله مبادی حقیوق بیرای پیوهنځی هیای حقیوق‪ ،‬شیرعیات‪ ،‬اقتصیاد و ژورنالیسیم تی لیف و بیه‬
‫دسترس استادان و محصالن این رشیتهها قیرار گییرد‪ .‬روی همیین تصیمیم بیود کیه دیپارتمنیت حقیوق خصوصیی پیوهنځی حقیوق و علیوم‬
‫سیاسی پوهنتون کابل مؤ ف شد تا به تدوین و ت لیف این اثر بپردازد‪.‬‬
‫از همکاری های علمی همه جانبه محترم پوهیالی روزبه بهروز عضو کدر علمی پوهنځی حقوق و علوم سیاسی پوهنتون البیرونی‬
‫که در ت لیف و تهیه مواد این اثر بذل مساعی کرده سپاسگزاری میکنم‪.‬‬
‫در اخیر ضمن سپاسگزاری از کمکهای تخنیکی و مالی ادارۀ انکشاف بینالمللی ایاالت متحده امریکا (‪ )USAID‬در ت لیف ایین اثیر‬
‫علمی‪ ،‬که از طریق پروژۀ امور عدلی و قضایی افغانستان (‪ )ARoLP‬صورت گرفته‪ ،‬خواهان همکاری هیای بیشتیر شیان نییز میباشییم‪.‬‬
‫جییا دارد تییا از کوشییش هییای همییه جانبییه و پیگیییری مییداوم آقییای سییلیمان غفییوری کارشییناس تعلیمییات حقییوقی پییروژۀ امورعییدلی و قضییایی‬
‫افغانستان در امر چاپ و نشر این کتاب نیز سپاسگزاری کنیم‪.‬‬
‫امیدواریم این اثر‪ ،‬که بیگمان خالی از نواقص و کمبودی نیست‪ ،‬مورد استفاده محصالن عزیز و سایر عالقهمندان قرار گیرد‪.‬‬

‫بااحترام‬
‫پوهندوی نصرهللا ستانکزی‬
‫آمر دیپارتمنت حقوق خصوصی‬
‫پوهنځی حقوق و علوم سیاسی پوهنتون کابل‬
‫کابل‪ ،‬تابستان ‪1146‬‬

‫بنام خدا جل جالله‬

‫پیشگفتار چاپ دوم‬

‫خداو ند دادگر را سپاس گذارم که فرصت را ارزانی فرمود تا کتاب درسی مبادی حقوق را برای بار دوم چاپ و بدسترس‬
‫عالقمندان علم بخصوص حقوق قراردهیم‪.‬‬
‫از انتشار نخست کتاب مبادی حقوق هنوز بیشتر از شش ماه نمی گذارد که این کتاب مورد توجه عالقمندان و اهل مطالعه قرار‬
‫گرفته وهم ه خواهان آنند تا این اثر بار دیگر چاپ و از طریق بازار بدسترس شان قرار گیرد‪ .‬به اثر همین تقاضاهای مکرر اینک به چاپ‬
‫دوم آن مبادرت می ورزیم‪ ،‬ضمن آنکه از انتشارات سیرت ومستقبل که زمینۀ چاپ مجدد را مهیا ساخت ‪ ،‬ا هار سپاس مینمائیم ‪،‬‬
‫امیدواریم متن پشتو این اثر نیز به زودی بدسترس عالقمندان آن قرار گیرد‪.‬‬

‫با عرض حرمت‬

‫پوهندوی نصرهللا (ستانکزی)‬
‫استاد پوهنځی حقوق و علوم سیاسی پوهنتون کابل‬
‫‪1144/8/16‬‬

‫بسم هللا الرحمن الرحیم‬

‫مقدمه‬
‫مسلم است که هر یک از ما و شما در مراودات روزمره و حیات اجتماعی خویش با حقوق سر و کار داریم‪ ،‬و بدون آن که متوجه‬
‫باشیم یک سلسله اعمال حقوقی را انجام میدهیم‪ .‬به طور مثال وقتی از ب یا سروی شهری استفاده میکنیم؛ و یا تکسی را اجاره‬
‫میگیریم؛ و یا تکتی را از شرکت دآریانا افغان هوایی اخذ مینمایم‪ ،‬در واقع با طرف مقابل خویش عقد (قرارداد) میبندیم‪ ،‬که به موجب‬
‫آن حقوق و وجایب ما و طرف مقابل به دستور قواعد حقوقی تثبیت شده و نقطه حرکت برای تنظیم مراودات ذات البینی خویش پیدا‬
‫میکنیم‪.‬‬
 ‫ث‬

‫این امر ناشی از واقعیتهای اجتماعی است که نیازی به اثبات نداشته و در ضمن وجیزهها و مقولههای افاده شده است مانند‪ :‬انسان‬
‫موجود اجتماعی است‪ ،‬اجتماع متضمن نظم و دسپلین است‪ .‬به این اساس این مقوله صدق میكند که میگویند‪" :‬جایی که جمعیت است‬
‫حقوق هم است‪".‬‬
‫هرگاه وجیزه ها و موضوعات را که در باال از آن نام بردیم‪ ،‬پهلوی هم گذاشته و به استدالل بپردازیم‪ ،‬نتیجه چنین میشود که‪ :‬هستی و‬
‫مو جودیت انسان از یک طرف و ح همزیستی و تساند از جانب دیگر متضمن تشکیل اجتماع است‪ .‬تشکیل اجتماع مستلزم نظم و دسپلین‬
‫بوده و به نوبه خود ایجاد دساتیر رهنمونی را ضروری می سازد‪ ،‬تا به موجب آن اعضای اجتماع با هم زیست كرده و بقای ایشان را حفظ‬
‫کنند‪ .‬البته این آرزوها وقتی برآورده خواهد شد که افراد جامعه با رعایت حقوق دیگران و اثرات عملی آن در مقابل سایر افراد فعالیت‬
‫كرده‪ ،‬از قواعد و مقررات اطاعت نمایند‪ .‬به همین ترتیب به این نقطه آگاهی یابند که کدام عمل مجاز و کدام غیر مجاز و مستوجب جزا و‬
‫مؤیده میباشد‪ ،‬در غیر آن جامعه دستخوش هرج و مرج گردیده‪ ،‬شیرازه نظم اجتماعی متالشی میشود؛ و به جای نظم و آرامش‪ ،‬بی‬
‫نظمی در جامعه حکمفرما خواهد شد‪.‬‬
‫با در نظر داشت آنچه که تا اکنون گفتیم میتوان مدعی شد‪ ،‬هر جای که انسان زیست میکند حقوق هم است‪ .‬یعنی اجتماع انسانی و‬
‫حقوق با هم چنان رابطه مستحکمی دارند که یکی بدون دیگری‪ ،‬مفهوم و معنی نخواهد داشت‪ .‬گویا این دو اصل در حقیقت امر‪ ،‬حیثیت‬
‫دو رخ یک سکه را دارند‪ ،‬مانند این که امتیاز و و یفه و حق و وجیبه دو رخ یک سکه میباشند‪.‬‬
‫بنا ً موجودیت اجتماع و لزوم قواعدی که نظم آن را بر قرار سازد‪ ،‬ایجاب قواعدی را مینماید که سلوا را رهنمای کند‪ .‬به این اساس‬
‫میتوان گفت که در هر اجتماع یک سلسله قواعدی وجود دارد که به نام قواعد حقوقی یاد میشوند‪ .‬هدف این قواعد‪ ،‬تنظیم حیات اجتماعی‬
‫میباشد‪ .‬از همین جا به اولین کلمه حقوق دست مییابیم که جنبه آفاقی داشته و از طرف دولت وضع میشود و بر همگان یکسان قابلیت‬
‫تطبیق را دارد‪.‬‬
‫مجموع مقررات كه در زمان معین بر جامعه حكومت میكند‪ ،‬حقوق است‪ .‬تا آن جای كه تاریخ به یاد دارد‪ ،‬انسان همیشه در بند این‬
‫گونه الزامها بوده است‪ .‬به همین جهت‪ ،‬نخستین پرسشی كه به ذهن میآید این است كه چه عاملی سبب ایجاد حقوق شده است؟‬
‫پاسخ این پرسش را باید در نیازهای طبیعی انسان و رابطه او با جهان مادی جست‪ -‬و‪ -‬جو كرد‪ .‬انسان موجودی است اجتماعی كه باید‬
‫در میان گروهی از هم نوعان خود به سر برد‪ .‬انسان زندگی را در اجتماع طبیعی پدر و مادر آغاز میكند و در سایه مراقبتها و‬
‫عواطف این گروه كوچك نیازهای مادی و معنوی خویش را بر آورده میسازد؛ ولی پ از گذشت دوران كودكی نیز ناچار است با‬
‫دیگران به سر برد و با همكاری آنان خواستهها و نیازهای خود را ت مین كند‪.‬‬
‫از نظر مادی‪ ،‬انسان موجود نا توانی است كه به تنهایی توانایی مبارزه با طبیعت و دشواری های زندگی را ندارد‪ .‬همه باید با هم‬
‫یاری كنند و هر یك گوشه از این بار گران را به دوش كشند‪ ،‬تا از مجموع قوای ناچیز آنها نیروی بزرگ به وجود آید و با چیره شدن بر‬
‫طبیعت‪ ،‬محیط را آمادۀ زیستن كنند‪.‬‬
‫از جهت معنوی نیز انسان محتاج به محبت است و در همه حال خود را نیازمند الفت و معاشرت با سایرین میبیند‪ .‬میخواهد دوست‬
‫بدارد و دیگران دوستش بدارند و همین نیاز یكی از عوامل مهمی است كه او را به سوی اجتماع میكشد‪ .‬پ باید پذیرفت كه تنها فرد‬
‫نیست كه وجود خارجی و واقعی دارد‪ .‬اجتماع نیز موجود اصلی است‪ ،‬تا آن جا كه تاریخ به یاد دارد پیوسته افراد بشر با هم زیسته و‬
‫جامعه و فرد الزم و ملزوم یكدیگر بوده اند‪.‬‬
‫از سوی دیگر‪ ،‬خواستههای آدمیان به حكم فطرت با هم شباهت زیاد دارد‪ ،‬همه میخواهند در روابط خود با دیگران كمتر ضرر ببینند‬
‫و هر چه بیشتر سود ببرند همه طالب زن دگی آسوده و قدرت بیشتر هستند‪ .‬پ طبیعی است كه نزاع و خصومت برای جلب منافع بیشتر‬
‫و ت مین زندگی بهتر در می گیرد‪ .‬انسان عاقل از آغاز خود شناسی دریافت كه اجتماع با بی نظمی و زور گویی دوام ندارد و به ناچار باید‬
‫قواعد بر روابط اشخاص‪-‬از جهتی كه عضو جامعه اند‪ -‬حكومت كند كه ما امروز مجموع این قواعد را حقوق مینامیم‪.‬‬
‫نا گفته نباید گذاشت که در پهلوی قواعد حقوقی یک سلسله قواعد دیگر نیز وجود دارد که حیات اجتماعی را تنظیم میكنند‪ .‬این قواعد‬
‫ناشی از اخالق‪ ،‬دین و مذهب و یا عرف و تعامالت اجتماعی است که رابطه اینها را با حقوق تحت عناوین جداگانه مطالعه خواهیم كرد‪.‬‬
‫آنچه در این جا یاد آوری آن الزم به نظر می رسد این است‪ ،‬که حقوق از مفاهیم جهان شمولی است که همه ارزشهای یک اجتماع‬
‫منظم در آن نهفته است‪ .‬بناً گفته میتوانیم که فراگیری مبادی حقوق که سنگ بنای همه رشتههای حقوق است‪ ،‬ذهن دانش آموز حقوق را‬
‫آمادۀ فراگیری و آموختن شعبات مختلفه حقوق میسازد‪ .‬همچنان قانون و حقوق دارای اصطالحات علمی و دقیق مانند سایر رشتههای از‬
‫علوم اند‪ .‬از جانب دیگر برای همه كسانی كه در اجتماع زندگی میكنند آشنایی با حقوق الزم است‪ .‬این علم آنان را از زیان های احتمالی‬
‫بسیاری كه در جریان روابط با دیگران ممكن است دچار آن گردند آگاه مینماید‪ .‬برای كسانی كه تحصیالت عالی دارند و مسئولیتهای‬
‫مهمتری را در جامعه بر عهده میگیرند‪ ،‬فراگیری دانش حقوق ضرورت بیشتری پیدا میكند و با کمک مبادی حقوق میتوانند بخشهای‬
‫ال زم حقوقی را در ارتباط با شغل خود پیدا و به تقویت علمی خود در آن زمینه بپردازند‪ ،‬تا و ایف خود را با قوانین نزدیك سازند‪ .‬برای‬
‫آنانی كه به علوم اجتماعی از جمله اقتصاد و علوم سیاسی وارد میگردند و در این بخشها تخصص پیدا میكنند‪ ،‬قواعد حقوقی ابزار فوق‬
‫العاده ثمر بخش است‪ .‬غالبا ً تعداد از واحدهای چنین رشتههای را مباحث حقوقی متناسب تشكیل میدهد و از این میان درس مبادی حقوق‬
‫برای همه دانشجویان میتواند فواید متعدد را داشته باشد و آنان را یك جا به مباحث و اصول و مسایل حقوقی آشنا گرداند‪.‬‬
‫زندگی امروز در اجتماع وضع سابق را ندارد‪ .‬روابط اجتماعی هم از لحا كمی و هم از جهت كیفی تحول بسیاری كرده است‬
‫پیشرفتهای شگرفی كه نصیب عالم بشریت گردیده باعث افزایش نیازمندیها شده است‪ ،‬به طوری كه معیارهای زندگی ساده و بی آالیش‬
‫گذشته دیگر قابل پذیرش نیست‪ .‬جوامع صنعتی امروز بر مبنای تخصص و علم پایه گذاری شده و متخصصین سر رشته امور را به دست‬
‫گرفته‪ ،‬ماشین های الكترونیك و كمپیوتر محاسبات را از قلمرو افراد خارج كرده است‪ .‬این احوال در علم حقوق اثر عمیق گذاشته به‬
‫طوری كه بسیاری از قواعد حقوقی ضرورت وجودی خود را از دست داده و لزوم ارایه قواعد جدیدی محسوس گردیده است؛ زیرا حقوق‬
 ‫ج‬

‫باید جوابگوی نیازمندی های روزمره جوامع باشد‪ .‬قواعد ساده حقوقی قرون گذشته نمیتوانند برای مسایل پیچیده مانند روابط تجارتی‬
‫بین المللی امروز كفایت نماید‪ .‬روابط كارگر و كارفرما دیگر تابع حقوق خصوصی گذشته نیست‪ .‬اصل حاكمیت اراده طرفین نمیتواند‬
‫مالك قرار گیرد و قانون تكلیف را معیین می كند‪ .‬قضاوت و دادرسی كار ب مشكل گردیده و احاطه به بسیاری از علوم را الزم دارد‪.‬‬
‫احتیاج امروز افراد به حقوق و دانستن قواعد و اصول آن بیش از گذشته محسوس است‪ .‬چرا كه هر قدر روابط اجتماعی گسترش یابد‪،‬‬
‫قواعد حقوقی دقیقتر و وسیعتر می شود‪ .‬آدمی در جنبش‪ ،‬كوشش و حركت به سمت كمال مطلوب از یك طرف با افكار و خواستهها و‬
‫تمایالت و سلیقههای گوناگونی روبه رو است‪ .‬هر ك خواهش ها و تمایالت خاص خود را دارد و از این رهگذر از افراد دیگر ممتاز‬
‫میگردد‪ .‬از طرف دیگر پیوس تگی و در آمیختگی فرد با اجتماع چنان است كه گویی وجودش در پیكره اجتماع مستحل گشته است‪.‬‬
‫دوگانگی حقیقت زندگی انسان‪ -‬حفظ مصالح نظام اجتماعی و برقراری عدالت و ت مین آزادی دیگران از یك سو‪ ،‬برآوردن نیازهای فردی‬
‫و ت مین زندگی بهتر در جلب منافع بیشتر و سبقت جویی بر دیگران از سوی دیگر‪ -‬این مشكل را در شكل سوال مطرح كرده كه چگونه‬
‫باید این دو زندگی را سازش داد‪ .‬به نظر ما این رسالت بر عهده حقوق است‪.‬‬
‫قواعد و اصول حقوقی منافع فرد و جامعه را با هم جمع میكند و آنها را ملزم میسازد كه در مرز خود قرار گیرند‪.‬‬
‫دولت بوده؛ و با پیدایش اجتماع وجود پیدا كرده؛‬ ‫تحقیقات تاریخی و بررسی های ما قبل از تاریخ حاكی است که حقوق مقدم بر ت سی‬
‫و برای هر جامعه الزم و اساسی شناخته شده؛ و باید متكی به عدالت و انصاف باشد‪ .‬باید توجه داشت كه علم حقوق فقط تفسیر قانون‬
‫نیست‪ ،‬چه بسیار قوانین كه ارزش ع نوان قواعد حقوقی را ندارند‪ .‬عالم حقوق باید راه اصالح قوانین نا درست را نشان دهد‪ .‬حقوق علم به‬
‫قواعد زندگی در اجتماع و اداره اجتماع است‪.‬‬
‫تمام زمینه های تبعیض را در همه زوایایی اجتماع با گسترش اصول حقوقی باید از میان برداشت‪ .‬رفع تبعیض تنها به آن نیست كه‬
‫تفاوت ها را از بین ببریم؛ بلکه نباید در شرایط مساوی برای افرادی امتیاز قایل شد و یا افرادی را به صورت استثنا در محرومیت‬
‫نگهداشت‪ .‬تحت موازین حقوقی باید برای همه افراد فرصتهای مناسب ایجاد كرد و استعداد های آنان را در جهت خالقیت شگوفا ساخت‪.‬‬
‫تمام افراد در تمام اجتماعات و در تمام سالهای زندگی با حقوق پیوند دارند‪ .‬همه اعمال انسانها تحت كنترول حقوق است‪ .‬نظم‬
‫جوامع و استمرار موجودیت اشخاص حقوقی در پرتو حقوق میباشد‪ .‬هر كجا زندگی انسانها وجود دارد حقوق هم هست‪ .‬هیچ نقطهای را‬
‫در دنیا سراغ نداریم كه به دور از قواعد حقو ق باشد‪ .‬بسیاری از مردم با این كه هر روز ده ها عمل حقوقی را انجام میدهند و در غالب‬
‫آنها موازین را رعایت می نمایند؛ ولی شناسایی از حقوق ندارند‪ .‬نگرانی وقتی عمیق است كه افرادی با داشتن مسئولتهای سنگینی از‬
‫مبادی حقوق بی اطالع اند و گاهی تنها به هیمن دلیل زیانهای جبران ناپذیری به جامعه وارد میآورند‪.‬‬
‫نظریات علما‪ ،‬دانش مندان و نویسندگان را در طول تاریخ در مورد حقوق به مطالعه میگیریم‪ ،‬مكاتبی را كه در این راستا شكل گرفته‬
‫و عقاید و افكاری كه ابراز داشته اند را مورد توجه قرار داده و از البالی تفكرات مذهبی‪ ،‬اخالقی‪ ،‬فلسفی تاریخی و اجتماعی قواعد‬
‫حقوق را معرفی مینمایم‪ .‬تسلط بر حقوق میتواند افراد را در عین روشن بینی و دور اندیشی و قدرت تفكر عمیق تر‪ ،‬با انضباط بار‬
‫آورد‪ ،‬تا حدی كه زمان را در اختیار گیرد‪ .‬از بیهوده كاری بپرهیزند؛ و در رسیدن به مقاصد و هدفها فاصله كوتاه تر را طی کرده و از‬
‫نیرو و توان خود بیش ترین بهره برداری را بنمایند‪ .‬اجتماع را آن طوری كه واقعیت دارد ببینند و رعایت حقوق دیگران را بنمایند‪ .‬اجازه‬
‫تعدی به حقوق خود را به دیگری ندهند‪ .‬راه یابی افراد به دنیای حقوق باعث استقرار امنیت توأم با عدالت میگردد‪ ،‬اجتماع را در حال‬
‫تعادل حفظ میكند‪ ،‬آسایش و آرامش و زندگی مطلوب را برای عموم فراهم میسازد؛ زیرا حقوق متكی به فطرت و طبعیت انسانها است‬
‫و ریشه در تعالیم و احكام دین و مذهب و اخالق دارد‪ .‬با موازین عدالت و انصاف سازگار است‪ .‬حافظ حد و مرزهای است كه فضایل و‬
‫كرامتها و آزادی ها را مستحكم میسازد‪.‬‬
‫با مطالعه این مقدمه به این نتیجه می رسیم که نیاز به آگاهی از حقوق امر ضروری است که این امر ما را به تدوین این اثر واداشت‪.‬‬
‫بدون شک که این اثر خالی از اشتباه و کاستی نیست‪ .‬از تمام‪ ،‬حقوقدانان و دانشمندان آروز مندیم تا محنت گذاشته در صورت مواجه‬
‫شدن به کمبودهای ما را در جریان گذارند‪ ،‬تا در چاپ های بعدی در تصحیح آن اقدام گردد‪.‬‬
‫ح‬
 ‫‪1‬‬

‫فصل مقدماتی‬

‫معلومات عمومی‬
‫مبحث اول‪ -‬معنی لغوی حقوق‬
‫حقوق در لغت جمع حق است به معنی راست‪ ،‬درست‪ ،‬سزاوار‪ ،‬ضد باطل‪ ،‬موافق‪ ،‬مطابق‪ ،‬حصه‪ ،‬نصیب‪ ،‬مکنت‪ ،‬تاج سر‬
‫و مرگ و همچنان یکی از اسما و صفات خداوند متعال است‪.‬‬
‫ً‬
‫حق را به حیث صفت فعل و یا صفت عقیده استعمال كرده میتوانیم‪ .‬مثال گفته میشود گفتارش حق (موافق و مطابق به‬
‫حقیقت)‪ ،‬کردارش حق و عقیده اش حق است‪ .‬بدین معنی که گفتار‪ ،‬کردار و عقیده او به حقیقت امر و واقعیت نزدیک اند‪.‬‬
‫واژه حق به معنی عدالت نیز استعمال شده است‪ .‬برای مثال وقتی در داوری بین دو تن گفته میشود‪ ،‬حق این است‪ ،‬یعنی‬
‫عدالت چنین اقتضا دارد و در نظریه احساس حقوق‪ ،‬حقوق به معنی عدالت به كار رفته است‪ .‬یعنی آنچه كه باید در شمار حقوق‬
‫باشد‪ .‬در این معنی كه در مباحث خاص فلسفه حقوق به كار میرود‪ ،‬حقوق مجموع قواعد است كه از نظام جهان یا طبیعت‬
‫انسان ناشی شده و آنچه را كه عدالت است مشخص میكند‪.‬‬
‫در تمدن غرب حقوق را از کلمه (‪ )Directon‬به معنی قدرت استعمال كرده اند که مراد از آن ارایه قدرت رهنمایی است‪.‬‬
‫حقوق و قدرت رهنمایی معموالً ناشی از سازمانی میباشد که عهده دار رهبری جامعـه بوده مـیتوانــد‪ .‬روی ایین دلییل اسیت‬
‫کـه تعــدادی از علمـــا‬
‫حقوق را به مفهوم دولت مترادف می دانند؛ زیرا طوری که گفتیم حقوق دساتیر رهنمونی یک جامعه است‪ .‬پ واضح است که‬
‫برای تطبیق این قواعد و دساتیر باید مقیاسی وجود داشته باشد که صالحیت تنفیذ و تطبیق این قواعد رهنمونی را داشته باشد‪ .‬از‬
‫این جاست که رابطه حقوق با دولت واضح میشود‪.‬‬

‫مبحث دوم – معنی اصطالحی حقوق‬

‫حقوق مانند سایر پدیده ها و مفاهیم اجتماعی دارای مفهوم مغلق بوده و دانشمندان آن را در اعصار و ادوار گذشته به‬
‫گونههای مختلف تعبیر و تعریف كرده اند‪.‬‬
‫برای این كه حقوق به هدف نهایی خود‪ ،‬یعنی استقرار عدالت در روابط مردم و حفظ نظم در اجتماع برسد‪ ،‬ناچار باید برای‬
‫بخشی از مردم امتیازهایی در برابر دیگران بشناسد و با ایجاد تكلیف برای گروه دوم توانایی خاصی به آنان اعطا كند‪ .‬این‬
‫امتیاز و توانایی را كه حقوق هر جامعۀ منظم برای اعضای خود به وجود میآورد‪ ،‬حق مینامند‪ ،‬كه جمع آن حقوق است و‬
‫حقوق فردی نیز گفته میشود‪ .‬بنابر این حق حیات‪ ،‬حق مالكیت‪ ،‬حق زوجیت و مانند اینها‪ ،‬به اعتبار معنی اخیر است و حال آن‬
‫كه اصطالح حقوق‪ ،‬به معنی نخست همیشه با تركیب جمع به كار میرود و برای نشان دادن مجموعه نظامات و قوانین است‪،‬‬
‫مانند حقوق افغانستان‪ ،‬حقوق مدنی‪ ،‬حقوق بینالملل و حقوق اسالم‪.‬‬
‫همان گونه كه اشاره شد حقوق معانی دیگری هم دارد‪ .‬به عنوان مثال‬
‫وقتی سخن از حقوق كارمندان دولت یا دیگر حقوق میشود‪ ،‬مقصود دست مزد كارمندان دولت است‪ .‬هنگامی كه سخن از تعلیم‬
‫و فرا گرفتن حقوق میشود‪ ،‬منظور علم حقوق و قواعد حاكم بر كاوشهای علمی در این باب است‪.‬‬
‫و یا در تعریف دیگری از حقوق میتوان گفت‪ :‬حقوق مجموع قواعد الزام آور و كلی است كه به منظور ایجاد نظم و‬
‫استقرار عدالت‪ ،‬بر زندگی اجتماعی انسان حكومت میكند و اجرای آن از طرف دولت تضمین میشود‪.‬‬
‫و یفه دولت قانونگذار در این جمله نیز خالصه میشود‪" :‬ت مین صلح از راه اجرای عدالت"‪ .‬شعاری كه از دیر باز آرمان‬
‫اصالح طلبان بوده و هم اكنون نیز برنامه دولت مردان میباشد‪.‬‬
‫به نظر سیسرون حقوق عبارت از مجموع قواعد حد اعالی منطق است كه در طبیعت نهاده شده و حُكم به انجام اعمال‬
‫میدهد كه باید صورت گیرد و عك آن را منع مینماید‪.‬‬
‫كانت میگوید‪ ،‬حقوق عبارت از مجموع شرایط است كه بر اساس آن ارادۀ یك نفر بر طبق اصل آزادی مشترك با ارادۀ‬
‫دیگری تلفیق پیدا كند‪.‬‬
‫ارسطو حقوق را این گونه تعریف میكند‪ :‬حقوق عبارت از بیان مشخص و صریح از طرف دولت است‪ ،‬كه بر توافق‬
‫مشترك مبتنی باشد و آگاهی دهد كه هر امری چگونه باید انجام گیرد‪.‬‬
‫به نظر مایرس مك دوگال امریكایی‪ :‬حقوق عبارت است از احكام مقام صالحیتدار كه با قدرت مؤثر یا كنترول توأم باشد‪.‬‬
‫در تعریف حقوق میتوان گفت‪ :‬قاعدهای است كه بر اعمال اشخاص از‬
‫این جهت كه در اجتماع هستند حكومت میكند و اجرای آن از جانب دولت تضمین شده است‪.‬‬
‫از نظر علمی حقوق در مرحله اول عبارت از یک سلسله قواعدی است که زندگی انسانی را در داخل جامعه رهبری میكند‪،‬‬
‫که رومیها اصطالح (‪ )JUS‬را به حقوق دادند‪.‬‬
 ‫‪2‬‬

‫گویا در این جا حقوق به معنی قواعد سلوا استعمال شده است‪ ،‬لذا گفته میتوانیم که حقوق عبارت از یک سلسله قواعدی‬
‫است که زندگی انسانی را در داخل جامعه رهبری و سوق میدهد‪ .‬در این جا حقوق مفهوم آفاقی اش را افاده میكند که‪،‬‬
‫اصطالح انگلیسی آن (‪ )LAW‬میباشد‪.‬‬
‫پروفیسور لیبور حقوق آفاقی را این گونه تعریف میکند‪ :‬حقوق آفاقی مجموع قواعد رهنمونی است كه در یك جامعه منظم‬
‫مراودات و مناسبات بین افراد را به شكل دستوری تنظیم میكند و یا باید کند و توسط جبر اجتماعی باالیشان تعمیل میگردد و یا‬
‫باید گردد‪.‬‬
‫که اینک برای وضاحت بیشتر مطلب‪ ،‬به ارایه چند مثال میپردازیم‪.‬‬
‫‪ .1‬در هر اجتماع قواعد در رابطه به ازدواج وجود دارد که هدف آن متوجه ساختن پسر و دختر است به حقوق و وجایب‬
‫که باید طرفین عقد ازدواج این دساتیر را در موقع برگذاری ازدواج‪ ،‬مثالً تکمیل سن رشد‪ ،‬ایجاب و قبول و غیره چه در دوران‬
‫زوجیت و چه بعد از آن مانند پرداخت نفقه از طرف شوهر‪ ،‬حفظ تساند و همکاری‪ ،‬صداقت فامیلی و در مجموع آنچه به این‬
‫عقد مربوط است آن را باید‪ ،‬رعایت کنند‪.‬‬
‫‪ .3‬در همه اجتماعات بشری قواعد راجع به عقود وجود دارد‪ .‬این قواعد رهنمونی تصریح میكنند که‪ ،‬عقد یا قرارداد بین‬
‫اشخاص بر چه اساس منعقد می شود؟ شروط انعقاد عقد چیست؟ کدام عقد صحیح و کدام عقد نادرست است؟ آثار عقد صحیح و‬
‫نادرست یا باطل چیست؟ و چه حقوق و مؤیدات را در قبال دارد؟‬
‫‪ .1‬در هر اجت ماع قواعد به نام حقوق جزا و جود دارد؛ زیرا در زندگی اجتماعی افرادی را میتوان سراغ کرد که اعمال‬
‫شان نظم اجتماعی را مختل ساخته و عالوتا ً از ناحیه ارتکاب این اعمال شان به دیگران ضرر وارد میشود‪ .‬بناً قواعد جزایی‬
‫در هر اجتماع الزم بوده تا اعمال خالف قانون و شریعت را که جرم پنداشته میشوند‪ ،‬پیشبینی كرده تدابیری را وضع نماید‪ .‬تا‬
‫از وقوع عمل خالف قانون جلوگیری شود‪ .‬احیانا ً اگر شخصی باز هم به این دساتیر رهنمونی توجه نكرده و مرتکب اعمال‬
‫ممنوعه شود‪ ،‬باید که مستوجب مجازات شناخته شود و کسانی که از ناحیه فعل انجام شده متضرر شناخته شوند جبران خساره به‬
‫آنها پرداخته شود‪ .‬آنچه تا حال گفتیم ممکن است مفهوم حقوق را از نگاه آفاقی آن واضح ساخته باشد و آن‪ :‬عبارت از مجموع یا‬
‫دسته ای از قواعد و دساتیر است که برای رهنمای سلوا بشری‪ ،‬ت مین نظم اجتماعی‪ ،‬آسایش مادی و معنوی که در اجتماع‬
‫معین‪ ،‬مثالً افغانستان‪ ،‬امریکا‪ ،‬فرانسه و غیره زیست میكنند وضع شده و توسط جبر اجتماع (دیتر منیزم اجتماعی) باالی افراد‬
‫جامعه به غرض حفظ نظم عامه مورد تطبیق قرار میگیرد‪.‬‬
‫مفهوم دوم حقوق از مفهوم اول آن یعنی حقوق آفاقی استنباط میشود‪.‬‬
‫آن بدین معنی است که حقوق در این مرحله افاده قدرت و امتیاز را میكند و شخص از دساتیر حقوق آفاقی فایده حقوقی کسب‬
‫میكند که به نام حقوق ذاتی‪ ،‬عندی یا انفسی یاد میشود‪ .‬اصطالح انگلیسی آن (‪ )right‬یعنی "درست" است‪ .‬به عباره دیگر‬
‫حقوق به این معنی عبارت از اقتدار و امتیازی است که یک شخص به موجب دستور حقوق آفاقی یا قاعدۀ حقوقی دارد و حامل‬
‫حق شناخته میشود‪.‬‬
‫هرگاه مثال های فوق را که در مورد حقوق آفاقی تذکر دادیم در نظر بگیریم‪ ،‬از آن به خوبی میتوان مفهوم حقوق عندی را‬
‫به دست آورد‪ .‬قسمی که در باال گفتیم در هر اجتماع راجع به ازدواج قواعد حقوقی وجود دارد‪ .‬مثالً اگر شخصی واجد سن‬
‫قانونی ازدواج شناخته شود‪ ،‬او حق پیدا می كند که ازدواج نماید و این حق جزو حق ذاتی یا عندی او بوده که از دساتیر حقوق‬
‫آفاقی نش ت کرده است‪ .‬فرضا ً قاعدۀ حقوق آفاقی تصریح كرده باشد که پسر در تکمیل سن ‪ 14‬و دختر در تکمیل سن ‪12‬‬
‫می تواند ازدواج و خود را از یک حالت حقوقی مجرد به حالت دیگر حقوقی که عبارت از ت هل است قرار دهند و به موجب آن‬
‫صاحب یک سلسله حقوق و امتیازات و و جایب گردند‪ .‬همچنان طوری که قبالً توضیح دادیم راجع به انعقاد عقد‪ ،‬قواعد‬
‫رهنمونی وجود دارد؛ لذا اگر یک عقد به صورت قانونی طوری که قاعدۀ حقوقی دستور داده است منعقد شود‪ ،‬این رابطه حقوق‬
‫بین طرفین عقد گفته می شود و به موجب آن طرفین قرارداد (عقد) صاحب اقتدار و امتیازات میشوند‪ ،‬که قبال در مقابل یکدیگر‬
‫دارا نبوده اند‪ .‬مثالً اگر یکی از عاقدین وجایب تقاعدی خود را ایفا نکند طرف مقابل دارای حق ذاتی میگردد که به موجب آن‬
‫میتواند جانب مقابل را قهراً وادار به ایفای وجیبهاش سازد‪ .‬به همین اساس به صورت عموم گفته میتوانیم که قرار گرفتن در‬
‫یک حالت حقوقی که راجع به آن قاعدۀ حقوقی قبالً وجود داشته باشد شخص به رویت آن صاحب حق عندی یا ذاتی میگردد‪.‬‬
‫قانون ترافیک که یک قاعدۀ حقوق آفاقی گفته میشود‪ ،‬پیشبینی میكند که‪ ،‬هرگاه یک شخص بدون تقصیر از تصادم ترافیکی‬
‫متضرر شود‪ ،‬شخص مذکور حق جبران خساره را که در واقع حق ذاتی یا عندی او است دارد و این ناشی از قاعدۀ حقوق آفاقی‬
‫و واقع شدن شخص در وضعیت حقوقی پیشبینی شده میباشد‪.‬‬
‫در مورد این که شخص به حیث عضوی یک اجتماع منظم و مشخص دارای کدام نوع حقوق ذاتی یا عندی میباشد‪ ،‬در‬
‫قسمت دوم درس مبادی حقوق در ضمن مباحث تصنیف حقوق عندی به تفصیل صحبت خواهیم کرد‪.‬‬
‫حال از آنچه که گفتیم باید نتیجه گیری و تعریف را به حق عندی به مقایسه حقوق آفاقی جست – و‪ -‬جو و سراغ کرد‪ ،‬تا از‬
‫مغالطه جلوگیری شده و بدین وسیله میتوان به مفهوم حقوق رسید که‪ :‬حق عندی یا ذاتی عبارت از اختیار و اقتداری است که از‬
‫طرف حقوق آفاقی به شخص داده میشود‪ .‬در حالی که حقوق آفاقی عبارت از اوامر است که برای تنظیم حیات اجتماعی وضع‬
‫شده است‪.‬‬
‫طور خالصه باید گفت‪ :‬حقوق شامل دو نوع قواعد و دساتیر رهنمونی جهت تنظیم روابط اجتماعی و مناسبات ذاتالبینی‬
‫افراد جامعه است‪ .‬یکی قواعد عمومی و دیگری قواعد خصوصی‪ .‬حقوق در قسمت قواعد عمومیاش سعی میورزد تا جهت‬
‫است قرار نظم در جامعه و تنظیم مناسبات اجتماعی دساتیری را وضع‪ ،‬راجع به مواقف‪ ،‬حاالت و حادثات اجتماعی بحث كرده و‬
 ‫‪3‬‬

‫مقرراتی را پیش بینی كند‪ .‬در حالی که حقوق خصوصی‪ ،‬حقوق و وجایب افراد را در جامعه‪ ،‬چه به صورت عمدی یا قصدی و‬
‫بنابر تبارز اراده خودشان (اعمال حقوقی) قرار می دهد و یا غیر عمدی و خارج از اراده خودشان (حادثات حقوقی) قرار گرفته‬
‫و حایز حق عندی یا ذاتی میگردد‪ .‬این موضوع بعداً مورد مطالعه قرار میگیرد‪.‬‬

‫مبحث سوم ‪ -‬رابطه حقوق با سایر قواعد تنظیم کننده اجتماع‬

‫همان طوری که میدانیم در جامعه قواعد دیگری تنظیم کننده نیز وجود دارد که‪ ،‬مهمترین آن عبارت از اخالق‪ ،‬عرف و‬
‫عادات و مذهب است‪ .‬ضمن این مبحث ارتباط حقوق را با این قواعد اجتماعی مورد مطالعه قرار میدهیم‪.‬‬
‫رابطه حقوق واخالق‪ :‬ریشه جدایی اخالق و حقوق را باید در نوشتههای ارسطو حکیم بزرگ یونان جست‪ -‬و‪ -‬جو کرد‪.‬‬
‫ارسطو حکمت را به سه شعبه‪ ،‬اخالق‪ ،‬تدبیر منزل و سیاست َمدن تقسیم میکند‪ .‬در اخالق راه رسیدن به سعادت و معنی فضیلت‬
‫انسان مطرح است؛ ولی در تدبیر منزل و سیاست از روابط افراد خانواده و اجتماع و دولت یعنی آنچه امروز حقوق نامیده‬
‫میشود‪ ،‬صحبت کرده که این تقسیم بندی توسط بسیاری از فیلسوفان شرق و غرب پذیرفته شده است‪.‬‬
‫در جوامع عتیقه بین قواعد حقوقی و اخالقی فرق وجود نداشته؛ بلکه هر دو دستور مناسبات افراد را تنظیم میكردند‪ .‬عالوتا ً‬
‫تنظیم امور اجتماعی در آن زمان بیشتر توسط مقررات دینی و اخالقی صورت میگرفت‪ .‬قرار گفته روسو دانشمند قرن ‪14‬‬
‫فرانسه‪ ،‬در آن عصر ضرورت به وجود قواعد حقوقی محسوس نبود؛ زیرا عقاید دینی و اصول اخالقی شدیداً از جانب افراد‬
‫مراعات و احترام میشد‪.‬‬
‫رومی ها نیز الی قرن سوم بعد از میالد بین حقوق و اخالق فرق قایل نبودند‪ .‬این نظریه از تعریفهای حقوقدانان آن عصر‬
‫که در موضوع حقوق ایراد کرده اند به خوبی واضح میشود‪ .‬چنانچه دو نفر از حقوقدانان آن وقت به نامهای سلی و اولپین‬
‫تعریفهای از حقوق كرده بودند‪ .‬به این معنی که سلی میگوید‪" :‬حقوق صفت خوبی و انصاف است‪ ".‬اولپین میگوید‪:‬‬
‫"عوامل حقوق عبارت اند از زیست شرافتمندانه‪ ،‬ضرر نرسانیدن به غیر و اعاده شیء به شخص که مالک آن است‪".‬‬
‫در قرون وسطی وضع به این منوال دوام کرد‪ ،‬تا این که در شروع عصر جدید و خاصتاً قرن ‪ 14‬فرق بین حقوق و اخالق‬
‫به میان آمد‪ .‬پیشرو این نظریه را در قرن هیجدهم تمازیوس آلمانی دانسته اند‪ .‬به نظر تمازیوس اخالق نا ر به وجدان شخص و‬
‫هدف آن ت مین آرامش درونی است‪ ،‬و حقوق حاکم بر روابط شخص با دیگران است و صلح خارجی را فراهم میکند‪ .‬در نتیجه‬
‫تکالیف حقوقی را به زور می توان بر اشخاص تحمیل کرد؛ ولی و ایف اخالقی چون بر وجدان درونی آنها بار شده است‪،‬‬
‫نمیتوان موضوع اجباری قوای عمومی قرار گیرد‪.‬‬
‫کانت حکیم بزرگ آلمانی نیز بیش از سایرین در جدا ساختن حقوق و اخالق پا فشاری کرده است‪ .‬به نظر کانت میزان‬
‫شناسایی نیکیها ارادۀ خیر است‪ .‬اخالق صرفنظر از سود و زیان کارها‪ ،‬دستور میدهد که از قانون پیروی کنیم و کاری‬
‫اخالقی است که ب ه خاطر جلب منفعت معنوی توجه نمایم؛ ولی حقوق به آثار خارجی اعمال توجه دارد‪ ،‬و ارزش آنها را از این‬
‫جهت معین میکند‪ .‬باز هم باید متوجه بود که فرق میان اخالق و حقوق کار مشکل است و با وجودی تمام تالشهای که برای‬
‫متمایز ساختن آنها از یکدیگر میشود‪ ،‬در بیشتر اوصافی که برای حقوق شمردیم در اخالق و مذهب نیز شریک است‪ .‬به ویژه‬
‫با مفهوم خاص که جامعه شناسان برای اخالق قایل شده اند‪ ،‬تفاوت حقوق و اخالق به کلی از بین میرود‪ .‬از سوی دیگر پیروان‬
‫مکتب حقوق فطری مبنای حقوق را عدالت میدانند و میان این دو مفهوم تفاوتی نمیگذارند؛ زیرا که اصول اخالقی در ایجاد‬
‫دساتیر حقوقی نقش مهم داشته‪ ،‬چنانچه ریپر حقوقدان مشهور قرن بیستم فرانسه میگوید‪" :‬همان طوری که خون در بدن انسان‬
‫جریان دارد و موجودیت آن برای بقای انسان ضروری است‪ ،‬دساتیر اخالقی نیز در تشکل قواعد حقوقی خیلیها مهم بوده و‬
‫عین نقش را ایفا میكنند‪ ".‬مثالً اخالق وفا به قول را حکم میكند که این دستور اخالقی اساس عقود را تشکیل داده و اصول‬
‫استقالل اراده‪ ،‬انعقاد عقد را تشکیل میدهد‪.‬‬
‫مثال دیگری در مورد قاعدۀ اخالقی این است که‪ ،‬اخالق دستور میدهد اوالد به والدین در صورت تنگدستی کمک و‬
‫معاونت کنند‪ .‬یا این که اخالق امر میكند به شخصی که در خطر است باید کمک و معاونت شود‪ .‬این دستور باز هم راه خود را‬
‫در حقوق پیدا کرده و توسط جبر اجتماعی با زیاد كردن مؤیده مورد تطبیق و تنفیذ قرار گرفته اند‪ .‬یعنی حقوق این گونه اعمال‬
‫را مانند اخالق قبول كرده و برای تطبیق آن باالی افراد جامعه مؤیده پیشبینی كرده است‪.‬‬
‫تعریف دستور اخالقی مشکل است؛ زیرا همه به یک شکل نظر ندارند؛ ولی باز هم به صورت عموم آن را چنین تعریف‬
‫کرده اند‪ :‬قواعد اخالق عبارت است از دساتیر رهنمونی که اساس آن را تمیز خوب و بد تشکیل میدهد‪ .‬به عباره دیگر قواعد‬
‫اخالقی میزان تشخیص نیکی و بدی اند‪ ،‬یعنی آنچه مطابق به معیارهای خوبی است اخالقی گفته میشود و آنچه مطابق به‬
‫معیارهای بدی است غیر اخالقی پنداشته میشود‪ .‬یا اخالق مجموعۀ قواعدی است که رعایت آنها برای نیکوکاری و رسیدن به‬
‫کمال الزم است‪ .‬یا به نظر ژوسران‪" :‬حقوق چیزی جز اخالق اجتماعی نیست‪".‬‬
‫اخالقی بودن رفتار انسان به اراده و آزادی او ارتباط نزدیک دارد‪ .‬سن‬
‫توماس داکن اخالق را "قاعده رفتار انسانی" تعریف کرده است‪ .‬مقصود‬
‫از رفتار انسانی کاری است که انسان عاقل‪ ،‬به فرمان عقل و برای رسیدن به هدفی که عقل دارد‪ ،‬آزادانه انجام میدهد‪ .‬بنابر‬
‫این‪ ،‬کاری می تواند موضوع اخالق قرار گیرد که به آزادی انجام گرفته باشد‪ .‬اعمال غیر ارادی و غریزی و اجباری‪ ،‬صفت‬
‫اخالقی اعم از نیک و بد را دارا نیست‪ .‬انسان که به حکم عقل رفتار میکند در مییابد که پارهای کارها با هدف نهایی خود‬
‫منطبق است و پارهای دیگر مخالف‪ .‬او باید پاره ای نخست را انتخاب کند‪ ،‬تا کارش نیک باشد؛ ولی در این نکته که چگونه‬
 ‫‪4‬‬

‫ممکن است عقل به کاری فرمان دهد که از نظر اخالقی بد باشد‪ ،‬گفته شده است که چون خوب و بد نسبی است و هر کار زشت‬
‫نیز از جهتی نیکوست‪ ،‬پ عقل ممکن است به خاطر یکی از این جهات‪ ،‬امری را مجاز شمرد که در آخرین تحلیل بد است‪.‬‬
‫خواجه نصیرالدین طوسی نیز هدف علم اخالق را ایجاد خوی و سرشتی میداند که راهبر اراده انسان است‪ ،‬به گونهای که‬
‫باعث میشود آنچه را اراده انجام میدهد پسندیده باشد‪ .‬پ از این کالم نیز چنین بر میآید که آنچه به اشتباه یا از روی اکراه یا‬
‫غیر ارادی از انسان سر میزند‪ ،‬موضوع ارزیابی اخالقی قرار نمیگیرد‪.‬‬
‫بدین ترتیب اخالق تنها به فایده و زیان رفتار آدمی نمیپردازد‪ .‬آنچه در این نظام اهمیت دارد "اراده خیر" و استقرار ملکه و‬
‫خوی نیکی کردن و عدالت جویی در ضمیر انسان است‪.‬‬
‫در باره لزوم قواعد اخالقی برای هدایت انسان‪ ،‬گذشته از میل طبیعی به ارتقا و تعالی نیز نظرهای گوناگون است و یکی از‬
‫جالبترین آنها گفته راسل حکیم و ریاضی دان نامدار انگلیسی است‪ .‬به اعتقاد او نیاز ما به قواعد اخالقی از این جهت است که‬
‫مانند مورچگان طبیعت کامل اجتماعی نداریم و تنها در این جهت گام بر نمیداریم‪ .‬بشر در عین انزوا طلبی‪ ،‬اجتماعی نیز هست‬
‫و برای رسیدن به هدف های اجتماعی نیاز به قوانین اخالقی دارد‪ .‬از سوی دیگر‪ ،‬میان دو قطب احساسات و کنترول آن تضادی‬
‫وجود دارد و از همین تضاد درونی طبیعت بشر است که احتیاج به اخالق احساس میشود‪.‬‬
‫گروهی از حکیمان که پیروی اخالق برترین هستند و قواعد آن را حاکم و رهبر جامعه میشناسند‪ ،‬برای یافتن قواعد اخالقی‬
‫کاوش در عادات اجتماعی را بیهوده و چه بسا زیانبار میشمرند‪ .‬در نظر این حکیمان اخالق داعیه رهبری و اصالح دارد و‬
‫هیچگاه دنباله رو جامعه نمی شود‪ ،‬آنچه هست ما را در این باره یاری نخواهد کرد باید در پی رفتاری بود که شایسته انسان و‬
‫مقام او است‪ .‬هر چند که این گروه در باره معیار شناسایی نیک و بد هم نظر نیستند‪ .‬چنان که خواهیم دید جمعی عقل و گروهی‬
‫وجدان و حکم دل و سر انجام بعضی مذهب را به عنوان سر چشمه و اصل برگزیده اند؛ ولی همه در این نکته اتفاق دارند که‬
‫تکالیف اخالقی راهنمای زندگی است و قواعد آن کم و بیش ثابت و عمومی میباشد‪.‬‬
‫بر عک جامعه شناسان‪ ،‬اخالق را علم به عادات و رسوم تعریف‬
‫کرده اند و قواعد آن را ناشی از اجتماع میدانند نه راهنمای آن‪ .‬به نظر‬
‫جامعه شناسان اگر امری را زشت و ناپسند میشماریم به خاطر مخالفت آن با قواعد اخالق نیست؛ بلکه بدین جهت است که‬
‫عموم یا اکثر مردم از آن متنفر اند‪ .‬هر کاری که در جامعهای مرسوم شود نیک است و هیچگاه نباید از پستی اخالق‬
‫عمومی شکایت کرد‪ .‬باید دید که احساس مشترا مردمی که در زمان معین در جامعهای زندگی میکنند چیست و شعور جمعی‬
‫چگونه انصاف می کند؟ چنانچه دورا هایم در نکوهش از شیوه کسانی که اعتقادها و پیش داوریهای خود را کاوشهای‬
‫اخالقی دخالت میدهند میگوید‪" :‬اخالقیون هنوز ب ه این شیوه تفکر بسیار ساده دست نیافته اند‪ ،‬چنان که تصور ما از اشیا ناشی‬
‫میشود و کم و بیش عینا ً نماینده آنها است‪ ،‬تجسم ما از اخالق نیز از قواعد سر چشمه میگیرد كه در برابر دیدگاه ما به کار‬
‫بسته میشود‪ ".‬از حکیمان اسالمی غزالی را نیز باید در زمره کسانی آورد که داوری عموم را در تمیز نیک و بد اخالق مؤثر‬
‫می داند و به آن توجه دارد‪ .‬او برای شناسایی عیوب نف راه های را پیشنهاد میکند که یکی از آنها معاشرت با مردم و دیدن‬
‫منشی است که آنان محترم می دارند‪ .‬با وجود این نباید معیار او را اجتماعی شمرد؛ زیرا هیچگاه ضوابط شرعی را از یاد‬
‫نمیبرد و آن را الزمه رعایت تقوا و عدالت می داند‪ .‬در هر جامعه دساتیر اخالقی و حقوقی آن نسبت به دیگر جوامع متفاوت اند‬
‫و آنچه در یک جامعه به عنوان ارزش مطرح است در دیگر جامعه بی ارزش و یا غیر اخالقی است‪ .‬چنانچه ویل دورانت از‬
‫قول یکی از صاحب نظران یونان باستان نقل میکند که گفته است‪" :‬اگر دساتیر اخالقی‪ ،‬آداب و رسوم مقدس سر زمینی را جمع‬
‫کنید و بخواهید آن مقدار از آن را که در دیگر سر زمین زشت و ناپسند شمرده اند از آن بر دارید‪ ،‬چیزی بر جای نخواهد ماند‪".‬‬
‫انسان عاری از عیب و خطا نیست؛ سود جو و زور گوست؛ شیفتۀ قدرت است و گاه مصلحت خویش را برتر از همه حقایق‬
‫میداند‪ .‬پ نمی توان معیار اخالق را عادات و رسوم او دانست‪ .‬از این جاست که به گفته کانت‪ ،‬باید علم را کنار گذاشت تا‬
‫جایی‪ ،‬برای ایمان باز شود‪ .‬باید در جست‪ -‬و‪ -‬جوی قواعدی بود که این خود خواهی را تعدیل و با عادات نا پسند مبارزه کند؛ و‬
‫این است قواعدی که آن را اخالق می نامیم‪ .‬اخالقی که بدین گونه از منبعی باالتر از رسوم توده مردم تراوش کرده است احترام‬
‫و نفوذ بیشتر دارد‪ .‬همه آن را مقدس و خوب میدانند؛ در دل احساس اطاعت میکنند و به آسانی حاضر نیستند از آن تجاوز‬
‫کنند‪.‬‬
‫ویل دورانت که اخالق را به آداب مفید تعریف میکند و مصلحت را مبنای الزام آن میبیند‪ ،‬دلیل تغییر اخالق را نیز‬
‫دگرگونی مبانی اقتصادی زندگی اعالم میکند‪ .‬این دگرگونی عمیق دو بار در زندگی بشر رخ داده است‪:‬‬
‫‪ -1‬انتقال از دورۀ شکار به زراع ‪.‬‬
‫‪ -3‬انتقال از این دوره به عصر صنعت‪.‬‬
‫در هر یک از این دورهها اصول اخالقی که در دورۀ سابق برای سالمت‬
‫نوع‪ ،‬مفید محسوب میشد‪ ،‬در دورۀ نو مضر و نا شایسته شناختـه‬
‫شد و با کندی و آشفتگی رو به تغییر نهاد‪.‬‬
‫گروهی از سیاستمداران به پیروی از هگل و هاب ‪ ،‬اخالق را اطاعت از دولت و قوانین اجتماعی میپندارند‪ .‬با این تعبیر‬
‫اخالق مفهومی جز "سیاست زور" ندارد و اگر اعتقاد به آن را انکار اخالق بنامیم با واقعیت نزدیکتر است‪ .‬اخالق اجتماعی‬
‫در نظریهها‪ ،‬تحریف شده و دولت جای اجتماع را گرفته است‪.‬‬
 ‫‪5‬‬

‫کمونیستان نیز برای اخالق مفهومی قایل شده اند‪ ،‬لنین میگوید‪" :‬ما میگوییم که اخالق به طور کلی در خدمت مبارزه طبقه‬
‫زحمتکش است‪ .‬آنچه برای نابودی جامعه قدیمی استثمارگران و به سود گروههای کارگر و زحمتکشانی که جامعه نوین‬
‫کمونیست را به وجود آورده اند به کار برود‪ ،‬اخالق است‪".‬‬
‫از سوی هم اکثر دساتیر حقوقی ریشه و مبنای اخالقی دارند؛ ولی همه آنها به صورت کل اخالقی پنداشته نمیشوند؛ بلکه‬
‫یک سلسله قواعدی وجود دارد که ناشی از ضرورت و انکشافات عصر جدید است‪ .‬مثالً در قانون ترافیک هیچگونه عنصر‬
‫اخالقی به نظر نمیرسد؛ زیرا هدف آن تنظیم امور مربوط به عبور و مرور و انتقاالت است که‪ ،‬به طور عام این موضوع با‬
‫اخالق هیچ نوع رابطه ندارد‪.‬‬
‫از جهت دیگر همان گونه که حقوق بدون ضمانت اجرای خارجی ناقص میماند‪ ،‬اخالقی هم که در ضمیر اشخاص ایجاد‬
‫تکلیف نکند و اعتقاد و احترام به وجود نیاورد‪ ،‬اخالق نیست‪ُ .‬خلق و خوی و عاداتی مردم که در زندگی اجتماعی یافته اند‪ ،‬در‬
‫تکوین نهادهای اخالقی و رنگی که سنتهای دیرین در میان هر نسل پیدا میکند‪ ،‬بی تردید مؤثر اند؛ ولی اخالقی که به عنوان‬
‫معیار ارزشها و قانون عدالت وجدانی به کار میرود‪ ،‬نمیتواند خالی از آرمان و به سان قواعد فیزیکی‪ ،‬خشک و بیطرف‬
‫باشد‪ .‬باید به گونهای ارتباط بین آرمان های اخالقی و اخالق برترین محفو بماند؛ زیرا تنها در این صورت است که برای‬
‫بدی وجود ندارد و آنچه را که قانون اخالقی‬ ‫هوسها و غرورها و خود بینیها لجامی فراهم میآید‪ .‬تلقین این فکر که نیک و ِ‬
‫میانگاریم ساخته عادات ما است‪ ،‬ارج و تنزه و اعتبار این قوانین را از بین میبرد و هرک بی هیچ تشویشی به خود اجازه‬
‫میدهد که آنچه میخواهد انجام دهد‪ .‬واقعبینی ایجاب میکند که در کاوش اخالق اجتماعی اعتقادها نیز به حساب آید و‬
‫مقامی واالتر از رسوم وعادات بیابد؛ زیرا قومی که هیچ آرمان فکری را دنبال نکند و به هیچ سنت و خاطرهای پای بند نباشد‪،‬‬
‫محکوم به بی بند و باری و هرج و مرج است و هیچ آینده ثابت و پیشبینی شده ندارد‪.‬‬
‫بر خالف آنچه عدهای از جامعه شناسان پیشنهاد میکنند‪ ،‬خالی کردن ذهن از اعتقادها و آرمانهای پیش ساخته خطرناا‬
‫است‪ .‬آن که در پی قانون اخالقی است از بررسی عادات و رسوم راه به جایی نمیبرد‪ .‬آنچه را که پاکان استثنایی و پارسایان‬
‫گفته اند نباید به دُور ریخت‪ .‬باید احکامی را که از منبعی باالتر از عقل سر چشمه گرفته است محترم داشت و در پی تحول آثار‬
‫این احکام در وجدان اخالقی مردم بود‪ .‬این تحول نیز باید در ضمیر پارسایان و خردمندان قوم بررسی شود‪ .‬خالی کردن ذهن از‬
‫اعتقادها‪ ،‬اگر در علوم تجربی و مادی مفید و پسندیده باشد‪ ،‬در امور عاطفی و اخالقی ناپسند و زیانبار است‪ .‬ایجاد این اعتقادها‬
‫آسان به دست یامده‪ ،‬طی قرنها تجربه و مبارزه‪ ،‬بشر به این نتیجه رسیده است که باید پیوندی با عالم معنی داشته باشد‪ .‬گسیختن‬
‫این پیوند نه چندان آسان است و نه ضروری؛ زیرا این پیوند است که بزرگترین نهضتهای اخالقی و گاه سیاسی را رهبری‬
‫کرده است‪ .‬باید به جای " آنچه هست" در پی آن بود که چه قواعدی "باید باشد‪".‬‬
‫زیاد دُور نرویم‪ ،‬میدانیم که که بیشتر مردم در کشور ما به اخالق اسالمی اعتقاد دارند‪ ،‬به دستورهای آن احترام میگذارند‬
‫و به انسانی اخالقی می گویند که عفیف و پرهیز کار باشد‪ ،‬تنها به خود نیندیشد‪ ،‬مهربان و فداکار باشد‪ ،‬گناه نکند‪ ،‬امین و‬
‫راستگو باشد به پیمان خود وفادار باشد‪ ،‬در جمع مال و منال حریص نباشد و هر وسیله را در آن راه مباح نشمرد‪ ،‬به کسی‬
‫ضرر نرساند و مرتکب قتل نف و دزدی نشود و مانند اینها که تنها بحث تیوریک است و روشنفکران اخالقی بدان میاندیشند‬
‫این است که‪ ،‬این دستورها در جامعه امروز ما چه رنگی پیدا کرده است و چگونه با نیازهای ما میتواند همساز شود؟‬
‫حال اگر کسی به جای تحقیق در باره اثر عادات و رسوم اجتماعی در این قواعد‪ ،‬همه این دستورها را که مبنای جز اعتقاد و‬
‫ایمان ندارد به عنوان مفاهیم پیش ساخته و مزاحم به دُور ریزد و از نو بخواهد با مشاهده عادات و رسوم مردم یا محاسبه سود و‬
‫زیان کارهای اخالق اجتماعی را به دست آورد‪ ،‬به بی راهه میرود و بخشی از واقعیتها را ندیده میگیرد‪ .‬همچنان اگر به این‬
‫گونه عادات و ارزشها و نهادهای که آرمانهای سیاسی و نیازهای اقتصادی جامعه به وجود آورده است اعتنا نکند‪ ،‬بخش‬
‫دیگری از حقیقت را کتمان میکند‪.‬‬
‫اگر قاضی با دعوایی رو به رو است که باید از اخالق الهام بگیرد‪ ،‬بیش از هر چیز به ندای وجدان خیود رجیوع میکنید‪ .‬ایین‬
‫ندا‪ ،‬بازتابی از همه اعتقادها و سنتها و نیازهای اجتماعی است که در ضمیر او به وجود آمیده و نتیجیه کیاوش علمیی در عیادات‬
‫و رسوم نیست‪ .‬از هیچ قاضیی نمیتوان انتظار داشت که آرمانها و اعتقادهای خیود را از سیر بییرون کنید‪ ،‬عیدالتی را کیه شییفته‬
‫آن است رها سازد و به سان مدیر بیطرفی در بارۀ راه حلی که بـه آن نییاز دارد بیـه عیـادات اجتمیـاعی رجیوع کنیـد‪ .‬رجیوع وی‬
‫در قــدم نخسـت‬
‫بیش از هر چیز به ندای وجدان خود او است‪.‬‬
‫الف ‪ -‬تفاوت حقوق و اخالق‪ :‬بعضی اوقات حقوق و اخالق از هم به کلی متفاوت میباشند‪ ،‬مثالً مرور زمان قانون تعیین کرده‬
‫است‪ :‬مستانف و معترض باید در رف یک ماه طلب رسیدگی مجدد را از محکمه دومی کنند‪ .‬یا مرور زمان در مورد اموال‬
‫غیر منقول ‪ 11‬سال تعیی ن شده است‪ .‬این موضوع نه تنها این که با اخالق رابطه ندارد؛ بلکه به کلی با آن در تضاد است‪.‬‬
‫هم چنان در صورت سر کشی از مقرره حقوقی‪ ،‬اقتدار عامه یا دولت است که متخلف را مجازات میكند‪ .‬در حالی که در‬
‫صورت سر کشی از یک اصل اخالقی وجدان و ضمیر یا باطن شخص است‪ ،‬که متخلف را تنبه میكند‪ .‬مجازاتی که باالی‬
‫متخلف از قواعد اخالقی مورد تطبیق قرار میگیرد مانند جزا و یا مؤیدات حقوقی از خود وجود خارجی ندارد؛ بلکه به ندای‬
‫ضمیر خالصه می شود‪ ،‬که عبارت از ندامت و ت سف است‪ .‬از جانب دیگر‪ ،‬حقوق به اعمال افراد توجه داشته‪ ،‬در حالی که‬
‫اخالق به تمایالت و قصد افراد توجه دارد‪ .‬یعنی اخالق مراحل قبل از عمل را در نظر گرفته و دستور میدهد که شخص چه‬
‫باید کند‪ ،‬در حالی که حقوق متوجه انگیزه عمل نبوده‪ ،‬عمل را بالذات بعد از آن که انجام یافت مورد رسیدگی قرار میدهد‪ .‬به‬
‫نظر پل "آنچه همیشه در حقوق مجاز است‪ ،‬همیشه با اخالق منطبق نیست‪".‬‬
 ‫‪6‬‬

‫از جانب دیگر دانشمندان‪ ،‬اخالق را ناشی از یكی از این سه منبع دانسته اند‪:‬‬
‫‪ -1‬خداوند (كه مظهر اراده او مذهب است)؛‬
‫‪ -3‬انسان ( از راه عقل یا دل)؛‬
‫‪ -1‬اجتماع ( كه از راه تحقیق در باره عادات و رسوم میتوان اراده آن را به دست آورد)‪.‬‬
‫ولی ح قوق محصول اراده كسانی است كه به عنوان طبقه حاكم و به نام خداوند یا ملت و گاه به نام خود بر دیگران حكومت‬
‫میكنند‪.‬‬
‫سالموند استاد انگلیسی در تمیز اخالق و حقوق بر منبع این دو نظام تكیه میكند‪ .‬او میگوید‪" :‬قانون و حقوق را قانونگذار‬
‫به آسانی تغییر میدهد؛ ولی اخالق را به وسیله قانون نمیتوان دگرگون ساخت‪ .‬نه تنها در عمل هیچگاه قانونگذار برای اخالق‬
‫قاعده وضع نمیكند؛ بلكه دخالت او در این كار قابل تصور هم نیست‪".‬‬
‫هر چند كه اثر ارادۀ قانونگذار در اخالق و حقوق یكسان نیست؛ ولی از آن نمیتوان به عنوان معیار تمیز این دو نظام‬
‫استفاده كرد؛ زیرا از یك سو قانونگذار در تغییر قواعد حقوق آزاد نیست و كم و بیش از اخالق عمومی الهام میگیرد و از سوی‬
‫دیگر اثر قانون را در اخالق نمیتوان به كلی انكار كرد‪ .‬مردم كه در آغاز به اكراه حكم قانون را گردن مینهند‪ ،‬پ از مدتی به‬
‫آن خو میگیرند‪ .‬اگر قانون با داوری مردم به شدت مخالف نباشد‪ ،‬رفته ‪ -‬رفته برای خود جایی باز میكند و عدالتی كه هدف‬
‫وضع آن بوده است به دلها مینشیند و در اخالق اثر میكند‪.‬‬
‫كانت كه بیش از همه حكیمان در جدا ساختن حقوق و اخالق اصرار ورزیده است‪ ،‬مبدای تمام نیكیها را ارادۀ خیر میداند‪.‬‬
‫به نظر او كاری اخالقی است كه با حسن نیت‪ ،‬یعنی به منظور ادای تكلیف انجام شده باشد‪ ،‬پ هرگاه كسی به امید پاداش یا از‬
‫بیم جزا عملی را بر طبق قاعده انجام دهد كار نیكی نكرده است؛ زیرا جلب سود یا دفع زیان ارزش اخالقی ندارد و آنچه مهم‬
‫است نیت انجام تكلیف پیروی از قانون است‪.‬‬
‫با این ترتیب اخالق تنها به امور درونی و نفسانی نظر دارد و آنچه را نیك و بد میشمارد با معیار ارادۀ خیر میسنجد‪ .‬در‬
‫پیشگاه محكم ۀ وجدان حسن و نیت ارزش دارد نه مظاهر خارجی اراده؛ ولی در حقوق میزان ارزیابی كارها خود آنها است‪.‬‬
‫قوای عمومی نمی تواند در باب امور نفسانی تحقیق كند‪ .‬به همین دلیل حقوق هیچگاه به محركهای درونی نمیپردازد و میدان‬
‫كار خود را محدود به جهان خارج میسازد‪.‬‬
‫اجتماعی بودن حقوق‪ ،‬مانع از كاوش در باره مبنای درونی اعمال شخص نیست‪ .‬همان گونه كه زندگی فردی را در برابر‬
‫حیات اجتماعی نمی توان فراموش كرد‪ ،‬حقوق نیز از اخالق بی نیاز نیست و در بیشتر احكام خود به محركهای درونی توجه‬
‫دارد‪ .‬قاضی همان طوری که نگهبان حقوق است‪ ،‬پاسدار اخالق نیز است و این دو و یفه را با هم اعمال میكند‪.‬‬
‫بنتام فیلسوف و حقوقدان انگلیسی اخالق و حقوق را به دو دایره تشبیه كرده است‪ ،‬كه مركز مشترك دارند و شعاع یكی‬
‫بزرگتر از دیگر است‪ .‬دایره بزرگتر‪ ،‬اخالق و كوچكتر حقوق نامیده میشود‪ .‬به نظر او مبنای حقوق و اخالق سود جویی‬
‫است و هیچ كدام امتیازی بر دیگری ندارد؛ ولی اخالق تكالیف شخص را نسبت به خود و خداوند و همنوعان معین میكند و‬
‫حقوق تنها نا ر به روابط اشخاص است و از دو تكلیف دیگر سخن نمیگوید؛ و در تكالیف نسبت به همنوع نیز حقوق از‬
‫قواعدی تشكیل میشود كه الزمه اجرای عدالت است‪ ،‬در حالی كه اخالق نظری برتر از آن دارد‪ ،‬به مهربانی و فداكاری و حق‬
‫شناسی نیز فرمان میدهد و تكالیفی را مقرر میدارد كه انسانیت كامل اقتضا دارد‪.‬‬
‫اگر از عدهای مالحظات تاریخی بگذریم‪ ،‬قلمرو حقوق و اخالق را نمیتوان یكی دانست‪ .‬حقوق به زندگی اجتماعی انسان‬
‫نظر دارد و از این دیدگاه به او توجه میكند و هدف اصلی قانونگذار حفظ نظم و صلح اجتماعی است و اگر به زندگی فردی و‬
‫تكمیل انسان میپردازد به خاطر رسیدن به این هدف است‪ .‬پ آنچه در درون انسان میگذرد و همراه با فعل خارج نشده‪ ،‬از‬
‫حوزۀ حكومت قانون بیرون است؛ زیرا رسیدگی به این گونه امور تنها در پیشگاه وجدان ممكن است و اجتماع توانایی اجرای‬
‫این و یفه را ندارد‪.‬‬
‫اخالق نیز به زندگی اجتماعی توجه دارد‪ ،‬چون انسان نمیتواند در برابر محیط خود مستقل و بینیاز بماند و شادی وغم‬
‫دیگران را به هیچ شمارد‪ .‬در پیشگاۀ وجدان و خداوند نیازی به ضمانت اجرای خارجی نیست و اخالق قادر است برای ت مین‬
‫هدفهای خود تا اعماق دل آدمی نفوذ كند و تمام عواطف او را به زنجیر كشد‪.‬‬
‫از سوی دیگر اخالق از اندیشههای بلند پاكان و پرهیزگاران مایه میگیرد و دولت نمیتواند رعایت همه احكام آن را از تودۀ‬
‫مردم انتظار داشته باشد‪ .‬برای حفظ نظم در هر جامعه حداقل اخالق ضرورت است كه به دقت نمیتوان میزان آن را معین كرد‪.‬‬
‫در نتیجه مبارزه نیروهای اخالقی با سایر ضرورتهای اجتماعی در هر زمان و مكان خاص پارهای از قواعد اخالق در حقوق‬
‫نفوذ میكند و دستهای از آنها بی اثر میماند و به همین دلیل است كه گاه سخن از بحران و تنزل حقوق به میان میآید‪.‬‬
‫به همین مالحظات است كه امروز در حقوق ما و بسیاری از كشورها قواعد اخالق و قوانین منطبق نیستند‪ ،‬برای مثال‬
‫دروغ گویی در اخالق ناپسند است؛ ولی در حقوق در شرایط خاصی برای آن مجازات معین میكند‪ .‬با آن كه نشنیدن دعوی به‬
‫سبب مرور زمان خالف اخالق است به خاطر پایان دادن به دعاوی كهنه و ایجاد آرامش در اجتماع حقوق آن را مجاز میداند‪.‬‬
‫اخالق حكم می كند كه توانگر از خویشان مستمند خود دستگیری كند؛ ولی حقوق الزام به انفاق را تنها میان خویشاوندان در خط‬
‫مستقیم پیشبینی كرده است‪.‬‬
‫اخالق در پی اصالح فرد است که نتیجه مستقیم آن ت مین نظم عمومی است؛ زیرا در یک اجتماع كه اعضای آن پرهیزگار و‬
‫راستگو باشند‪ ،‬نظم نیز آسانتر به دست می آید‪ .‬بسیاری از قواعد اخالق نیز هدف اجتماعی دارد‪ .‬چنان كه تكلیف امین در رد‬
‫امانت و توانگر در دستگیری از خویشاوندان و غاصب در جبران خساره مالك به خاطر حفظ صلح در جامعه مقرر شده است‪.‬‬
 ‫‪7‬‬

‫چگونه می توان ادعا كرد كه در چنین مواردی نفع عموم و حق زیان دیده ملحو نیست و منظور آرامش وجدان غاصب و امین‬
‫است‪ .‬آن گاه خشنودی انسان در صورتی به دست می آید كه احساس كند برای دیگران مفید است‪ .‬انسان اخالقی عبادت را در‬
‫خدمت به خلق میداند و نگران حال اجتماع خود نیز است‪ .‬پ نمیتوان دنیای درون را از عالم خارج جدا ساخت و سعادت‬
‫اجتماع را هدف اخالق ندانست‪.‬‬
‫از سوی دیگر اگر حقوق به اصالح اخالقی مردم نپردازد‪ ،‬تنها به زور پولی نمیتواند نظم را بر قرار سازد‪ .‬قانونگذار‬
‫عاقل از ترتیب مردم غافل نمیماند و برای رسیدن به هدف نهایی خود از این وسیله استفاده میكند‪.‬‬
‫هدف حقوق استقرار عدالت نیز است و اقامه عدل بیش از هر چیز جنبه اخالقی دارد‪ .‬منتها باید دانست كه غرض اصلی‬
‫حقوق حفظ نظم اجتماعی است و توجه به حسن نیت و اصالح فرد در آن جنبه فرعی دارد‪ .‬در حالی كه اخالق چنانچه گفته شد‬
‫به تكالیف وجدانی اهمیت میدهد و از این راه در پی سود عمومی است‪.‬‬
‫در تنظیم روابط زن و شوهر اخالق بیش از حقوق حكومت میكند‪ .‬در این رابطه سخن از عواطف انسانی و عشق و‬
‫صمیمیت و وفاداری است و حقوق برای حكومت كردن بر آنها ناتوان است‪ .‬به زور اجراییه نه مرد را میتوان به حسن‬
‫معاشرت با زن واداشت نه زن را به اطاعت از شوهر و وفاداری به او مجبور كرد‪ .‬بر این اتحاد معنوی تنها اخالق میتواند‬
‫حكومت كند و حقوق ناگزیر است به جای اتكا به قدرت دولت‪ ،‬دست نیاز به سوی اخالق دراز كند‪.‬‬
‫بر خالف آنچه بعضی تصور كرده انید‪ ،‬خیانواده تنهیا ییك مؤسسیه حقیوقی نیسیت و قیانون توانیایی ایجیاد نظیم را در آن نیدارد‪.‬‬
‫خانواده مؤسسه است مخلوط از قواعد حقیوقی و اخالقیی‪ .‬در ایین اخیتالط نییز غلبیه بیا اخیالق اسیت؛ زییرا نیه تنهیا بیشتیر قیوانین‬
‫راجع به آن ضمانت اجیرای میؤثر نیدارد؛ بلکیه آنچیه هسیـت از اخیـالق مذهبیـی و اجتماعیـی ناشیی شیـده و در مقیـررات دولتــیـی‬
‫نفوذكرده است‪.‬‬
‫در هر ملت خانواده نماینده و مظهر اخالق عمومی است‪ .‬احساسات پاك انسانی و درندگیهای حیوانی‪ ،‬هر دو در این كانون‬
‫به اوج قدرت خود می رسد‪ .‬آنچه در خانواده باید به وجود آید عشق و مهربانی و حسن نیت است و هیچ نیرویی جز اخالق و‬
‫ایمان نمی تواند بر این عواطف حكومت كند‪ .‬الزام به ت مین معاش خانواده و تربیت فرزندان و تكلیف زن و فرزندان نسبت به‬
‫مرد و اطاعت از او از قواعد اخالقی است كه حقوق به عاریت گرفته است‪ .‬یا اگر طفلی پاس احترام پدر را نگه ندارد و از‬
‫فرمان او در پوشیدن لباس یا خودداری از بازی معین سرپیچی كند‪ ،‬چگونه حقوق میتواند اجرای آن را تضمین كند؟ و یا این‬
‫كه از لحا نظری بتوان از قوای عمومی در چنین مواردی مدد خواست‪ ،‬آیا در عمل نیز قدرت دولت میتواند روابط بین زن و‬
‫شوهر یا پدر و فرزند را به طور شایسته من ظم كند؟ در این گونه امور جنبه اخالقی بر آثار حقوقی آنها غلبه دارد‪ .‬پ در‬
‫خانواده نمیتوان حقوق و اخالق را از هم جدا ساخت و مرز بین قواعد آن دو را به دقت رسم كرد‪.‬‬
‫خالصه گفته میتوانیم که اخالق و حقوق بعد از گذشت دورههای مختلف‪ ،‬امروز دو شعبه مستقل اند که با هم ارتباط نزدیک‬
‫دارند‪.‬‬
‫رابطه حقوق با عرف و عادات‪ :‬عادات و رسوم اجتماعی به تدریج و در اثر گذشت زمان به وجود میآید و هر چه كهن سالتر‬
‫باشد احترام و نفوذ بیشتر دارد‪ .‬طبع و عادت دوام ثبات را ایجاب میكند و سالها و قرنها باید بگذرد تا عواطف و رسوم ملتی‬
‫از میان برود ممكن است اهر و صورت زندگی اجتماعی و حتی شكل سیاسی حكومت تغییر كند‪ .‬اهر جادهها و خانهها و‬
‫طرز لباس پوشیدن و آرایش سر و صورت‪ ،‬دگرگون شود؛ ولی سرشت و طبیعت هر قوم در زیر این سر پوشهای رنگارنگ‬
‫حركتی آرام و ویژه دارد (مهلتی باید تا خون شیر شد‪ .)...‬ملت به كندی قادر است از سنتهای دیرین بگذرد‪ ،‬عدالتی را كه نزد‬
‫او محترم است رها كند و به انقالب فرهنگی‪ ،‬حقوقی و اخالقی تن در دهد‪.‬‬
‫بر خالف آنچه عده ای از جامعه شناسان گفته اند‪ ،‬تحول حقوق در نتیجه تغییر شرایط زندگی قهری نیست؛ زیرا در بسیاری‬
‫موارد قانون گذار برای حفظ سنن گذشته با این تحول مبارزه میكند‪ .‬برای مثال زندگی ماشینی و مادی امروز اقتضا میكند كه‬
‫زن و فرزندان مرد در كنار او كار كنند و كانون خانوادگی به صورت سابق باقی نماند‪ .‬احتمال دارد دولت با ت مین مسكن‬
‫رایگان و پرداختن حقوق اضافی به كارمندان مت هل‪ ،‬همبستگی میان زن و شوهر را حفظ كند‪ .‬بنابر این شرایط زندگی تنها‬
‫مقتضی تحول حقوق را فراهم میآورد؛ ولی احتمال دارد مانع ارادی از آهنگ حركت حقوق بكاهد‪.‬‬
‫و یفه حقوق هدایت جامعه به سوی ترقی و حفظ نظم و ت مین عدالت است و نباید آن را تا حد علم عادات و رسوم تنزل داد‪.‬‬
‫جامعه شناسی می تواند نیازمندی های اجتماع وعادات و رسوم عمومی را معین كند؛ ولی حقوق باید قواعد حاكم بر محیط را‬
‫تشخیص دهد و در صورت لزوم با عادات مضر مبارزه كند‪.‬‬
‫قواعد حقوق باید عادالنه و مالیم با عواطف بشری باشد و مردم زحمتی در اجرای آن احساس نكنند‪ .‬از نظر فنی نیز قانون‬
‫باید صریح و قابل اجرا باشد و قانونگذار ضمات اجرای مؤثر برای آن پیشبینی كند‪ .‬همه باید بدانند كه در دادن حق دیگران‬
‫ناگزیر اند و اجتماع نیز از حقوق ایشان حمایت میكند‪.‬‬
‫به طور خالصه ایجاد تعادل بین نیروی اجتماعی كه حقوق را به دنبال خود میكشاند و طبیعت آرام و سنگین این نظام بر‬
‫حسب قواعدی انجام میگیرد كه میباید با دقت و توجه كامل به این دو عامل مهم استنباط شود‪.‬‬
‫حكمت و اخالق و آرمانهای فرهنگی و سیاسی و مذهبی در كنار تغییر شرایط و نیازهای مادی با هم در حركت حقوق‬
‫مؤثر است و باید در این محاسبه منظور شود‪.‬‬
‫نظم و آرامش در زندگی اجتماعی تنها به وسیله حقوق فراهم نمیشود‪ .‬مسایلی كه در محکمه مطرح است گوشهای از این‬
‫زندگی را نمایش میدهد‪ ،‬بی تردید حقیقت است؛ ولی تمام آن نیست‪ .‬در هر قوم آداب و سننی حكومت میكند که در ت مین نظم و‬
‫صلح اجتماعی اثر فراوا ن دارد‪ .‬دولت در ایجاد این قواعد هیچ سهمی ندارد و محکمه نیز كسی را به اجرای آنها مجبور‬
 ‫‪8‬‬

‫نمیكند؛ ولی نیروی افكار عمومی ضامن اجرای آنها است‪ .‬شاید فرار از اجرای قانون در بسیاری موارد آسانتر از بی‬
‫اعتنایی به قواعد مرسوم باشد‪.‬‬
‫طرز لباس پوشیدن و آرایش‪ ،‬نزاكت در برخوردهای دوستانه و رسمی‪ ،‬مراسم سوگواری و عیدهای ملی و مذهبی‪ ،‬آداب و‬
‫معاشرت و پیشآمد با بزرگترها و مهربانی كردن با كودكان و دهها قاعده دیگر‪ ،‬شیرازه زندگی در اجتماع را تشكیل میدهد‪.‬‬
‫اجبار ناشی از آنها‪ ،‬به دلیل عادت اشخاص‪ ،‬در موارد عادی احساس نمیشود؛ ولی بی اعتنایی به همین نیرو سبب بسیاری از‬
‫ناكامیهای اجتماعی است‪ .‬چه بسا اختالفهای كه در اثر امتناع از یك سالم و تعارف معمولی به وجود آمده و سالها دستگاه‬
‫عدالت قادر به رفع آن نشده است؛ و چه بسیار فرصتها كه به خاطر تجاوز به یكی از آداب و سنن از دست رفته است‪ .‬فایده‬
‫مهم آداب و رسوم اجتماعی در این است كه اشخاص در برخورد با دیگران از پیش تكالیف خود را میدانند و بی آن كه نیازی‬
‫به تفكر داشته باشند میتوانند چنان رفتار كنند كه‪ ،‬مانع از برخورد و دشمنی شود‪ .‬طرز لباس پوشیدن و آداب گاه بیش از‬
‫ویژگیهای نژادی میتواند فردی را هم رنگ با جامعه سازد‪ .‬تشابه در همین امور ساده‪ ،‬روح برادری و تعاون را در میان هر‬
‫قوم زنده نگاه میدارد‪ .‬كسانی كه مانند هم لباس میپوشند و روزهای معین را جشن میگیرند و در معاشرتهای خود آداب‬
‫مشابه دارند و گاه‪ -‬گاه در مراسمی به یك منظور اجتماع میكنند‪ ،‬به تدریج خود را در غم و شادی هم شریك میبینند و تعاون و‬
‫همكاری در بین آنها به صورت تكلیف اخالقی در میآید‪.‬‬
‫بنابر این‪ ،‬اثر آداب و رسوم اجتماعی‪ ،‬ایجاد نظم و آرامش در زندگی اجتماعی است‪ .‬وجدان عمومی وجود این قواعد را‬
‫احساس میكند و رعایت آن را بر افراد تحمیل می کند‪ .‬پ آداب و رسوم از این حیث با قواعد حقوق شباهت زیاد دارد‪ .‬وانگهی‬
‫در بسیاری موارد حقوق این گونه عادت را محترم میدارد و رعایت آنها را از تكالیف حقوقی میشمرد‪.‬‬
‫معنی درست قواعد حقوقی را جز با مالحظه آداب و رسوم اجتماعی نمیتوان فهمید‪ .‬برای مثال مفهوم ریاست مرد بر‬
‫خانواده تنها با مطالعه مواد قانون مدنی به دست نمیآید‪ .‬در خانواده ها رسوم اجتماعی و اخالق بیش از حقوق حكومت میكند و‬
‫اجرای قانون به وسیله این سنتها تعدیل می شود‪ .‬در كشورهایی كه حقوق به طور طبیعی از اخالق و عادات ملی مت ثر است‪،‬‬
‫اثر آن ها در مفهوم قواعد حقوقی نمایان نیست؛ زیرا حقوق و آداب و رسوم در بیشتر موارد با یكدیگر مالیم و متناسب اند؛ ولی‬
‫در اجتماع هایی كه قوانین خود را به عاریت از دیگران گرفته اند‪ ،‬نقش مهم آنها را در تنظیم روابط اجتماعی به خوبی میتوان‬
‫دید‪ .‬برای مثال جاپان قوانین خود را از كشورهای مغرب زمین اقتباس كرده است‪ .‬از لحا نظری‪ ،‬وفای به عهد و طرز جبران‬
‫خساره در جاپان مانند اروپا و گاه امریكا است؛ ولی مردم جاپان حقوق را حكم زور و المانه میدانند‪ .‬رجوع به محکمه نوعی‬
‫پستی و شقاوت و احضار به آن خواری و ذلت است‪ .‬گذشت و مهربانی‪ ،‬حتی در دعاوی مدنی‪ ،‬الزمه بزرگواری و ادب‬
‫محسوب میگردد‪ .‬داین به مدیون فرصت می دهد تا هر طور كه مایل است وفای به عهد كند و زیان دیده به رغبت از حق خود‬
‫می گذرد؛ و اگر مجرم او را به گرفتن مبلغ مختصری اجبار كند‪ ،‬آن را با حق شناسی میپذیرد‪ .‬بدیهی است در چنین محیط‬
‫قانون رنگ دیگری میگیرد و آن چنان كه هست اجرا نمیشود‪.‬‬
‫عادتی می تواند به عنوان عرف مورد استناد قرار گیرد كه به اعتقاد كسانی كه آن را رعایت میكنند‪ ،‬اجباری و الزام آور‬
‫باشد‪ .‬اینان باید باور داشته باشند كه گریزی از آنچه دیگران میكنند نیست و در زمره قواعد حقوقی مورد حمایت دولت است‪.‬‬
‫در باره این عاملی كه این اعتقاد را در ضمیر مردم به وجود میآورد‬
‫نظریهها‪ ،‬گونا گون است‪ .‬بعضی گفته اند در زمان ما مقصود از عرف به عنوان قاعدۀ الزام آور"عرف قضایی" است و نه‬
‫عادت مردم‪ .‬به بیان دیگر‪ ،‬رویه قضایی است كه عرف نامیده میشود‪ .‬بر طبق این نظر سهم رویه قضایی در ایجاد عرف مانند‬
‫نقشی است كه كارگر و ماشین های صنعتی در تبدیل مواد خام به تولیدات صنعتی دارد‪ .‬مردم زمانی به اجباری بودن عادتی‬
‫اعتقاد پیدا میكنند كه‪ ،‬مطمین باشند در صورت رجوع به محکمه حكمی به سود خود تحصیل میكنند‪.‬‬
‫خالصه گفته می توانیم كه یکی از قواعد تنظیم کننده اجتماع قواعد مجامالتی (رسوم‪ ،‬عرف و عادات) است که مانند سایر‬
‫قواعد اجتماعی با حقوق مطابقت دارد‪ .‬قانونگذار در حین وضع و تدوین قوانین باید قواعد مجامالتی جامعه را در نظر داشته‬
‫باشد‪ ،‬در غیر آن یک قاعدۀ حقوقی با مخالفت شدید جامعه مواجه خواهد شد‪ .‬از سوی هم برخی قواعد حقوقی مبدای پیدایش خود‬
‫را از عرف مسلط جامعه اخذ کرده اند‪ .‬در برخی مواقع عرف با قاعدۀ حقوقی در تضاد واقع میشود و حتی قاعدۀ حقوقی زمینه‬
‫تطبیق اش را از دست میدهد‪.‬‬
‫رابطه حقوق با مذهب‪ :‬اولین و اصلی ترین ساحۀ شناخت حقوق‪ ،‬قلمرو دینی است و یكی از منابع مهم و اصلی حقوق‪،‬‬
‫مذهب است‪ .‬كشورهای كه حكومت مذهبی داشته باشند اکثر قواعد حقوقی آنها بر پایههای مذهب قرار میگیرد‪ .‬در‬
‫كشورهای كه مذهب رسماً در اداره كشور نقشی ندارد‪ ،‬باز هم اثر عقاید مذهبی در تدوین قوانین و اجرای آن قابل انكار‬
‫نیست؛ ولی در بیشتر كشورهای جهان حقوق از نیروی سیاسی حكومت سر چشمه میگیرد و احترام و نفوذ مذهب جنبه‬
‫اخالقی دارد‪ .‬مذهب مبنای منحصر قواعد اخالقی نیست؛ زیرا عادات و رسوم اجتماعی و قوانین به تدریج به آیین خاص‬
‫ارتباط ندارد و عقل‪ ،‬در اثر تجربه و تحلیل اسباب امور آنها را الزمه نیكو كاری و ایجاد اجتماع سالم و خوشبخت میداند؛‬
‫ولی بدون تردید مذهب مهمترین منبع اخالق است‪ .‬بیشتر قواعدی كه امروز جنبه اخالقی دارند از دستورهای مذهبی و‬
‫اندیشه های بلند پیامبران مت ثر شده است‪.‬‬
‫حتی آنانی كه با هر گونه مفهوم ماورای طبیعی سر ستیز دارند و وانمود میكنند كه جز از راه علم و تجربه به باوری‬
‫نمی رسند‪ ،‬در عمل ندانسته پای بند اصول مرسوم در جامعه خویش اند؛ و احكام مذهبی را رعایت میكنند‪ ،‬بدون این كه اجباری‬
‫احساس كنند یا بدانند كه چرا چنین رفتاری دارند‪.‬‬
 ‫‪9‬‬

‫اقامه عد ل‪ ،‬برقراری مساوات‪ ،‬دستگیری از بیچارگان‪ ،‬حمایت از ناتوانان‪ ،‬حفظ خانواده‪ ،‬پرهیز از دروغ و نیرنگ‪ ،‬وفا به‬
‫عهد و درست كاری از تعالیم ابتدایی همه ادیان است‪ .‬به خصوص در مذهب اسالم كه پیروی از احكام عقل در زمره دستورهای‬
‫مذهبی قرار میگیرد‪ ،‬اخالق مذهبی وسعت بیشتری یافته است‪.‬‬
‫تاریخ نشان میدهد قواعدی كه بر جامعههای ابتدایی حكومت میكرده جنبه مذهبی داشته است‪ .‬پیامبران كهن ترین معلمان‬
‫بشر اند و سهمی عظیم در تمدن كنونی دارند‪ .‬در طول تاریخ نیز كمتر دورهای را میتوان نام برد كه‪ ،‬حقوق از قواعد مذهبی‬
‫مت ثر نشده باشد‪.‬‬
‫در ا روپا دین مسیح‪ ،‬حقوق روم را زیر نفوذ خود گرفت و هم اكنون نیز بسیاری از قوانین اروپایی از حقوق كلیسا و‬
‫تعلیمات اخالقی مسیح گرفته شده است‪ .‬در چین‪ ،‬هند و جاپان عرفهای مذهبی در تنظیم روابط اجتماعی سهم مؤثر دارد‪.‬‬
‫در ایران قدیم سالیان زیادی دین زردشت یكی از عوامل مهم همبستگی اجتماعی و از اركان مهم دولت به شمار میآمد‪.‬‬
‫اردشیر بابكان مؤس سلسله ساسانی دین زردشت را مذهب رسمی كشور ساخت‪ .‬او به هنگام مرگ نیز پسر خود شاهپور را‬
‫مخاطب قرار داده‪ ،‬گفت‪ :‬ای فرزند دین و ملك دو برادر اند كه‪ ،‬هیچ یك را از دیگری بی نیازی نیست‪ ،‬دین اساس ملك است و‬
‫ملك نگهبان دین‪ .‬آنچه اساس ندارد خراب است و آنچه را نگهبان نیست‪ ،‬ضایع شمرده میشود‪.‬‬
‫به تدریج مذهب زردشت جای خود را به دین اسالم گذاشت‪18 .‬قرن میشود كه قوانین اسالمی شئون اجتماعی را اداره‬
‫میكند‪ .‬در تمام دورۀ اسالمی هیچ قانونی به جز شرع وجود نداشت وهیچ عرفی جز به امضای آن مایه نمیگرفت‪ .‬پادشاهان به‬
‫نام خداوند حكومت میكردند و قانونگذاری جزء فرامین پروردگار برای آنها نبود‪ .‬فرامینی كه از طرف پادشاهان و حكام‬
‫صادر میشد همه در ت یید قوانین و تعالیم اسالمی بود‪ .‬بیشتر پادشاهان از علمای دین اجازه حكومت کردن میگرفتند؛ آنان را‬
‫محترم میداشتند؛ و به مشاوره و پیوند با ایشان مباهات میكردند كه تا هم اكنون چنین است‪.‬‬
‫تمام قوانین در كشور ما در توافق با دین اسالم و فقه حنفی تدوین گردیده اند و تمام ارزشهای مذهبی در آن مد نظر گرفته‬
‫شده است‪ .‬مثالً در قانون مدنی كشور ما قید گردیده است كه نكاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست‪.‬‬
‫دین و مذهب یک سلسله اوامر و نواهی را باالی تابعین خود فرض گردانیده است‪ .‬چون این اوامر و نواهی از جانب خداوند‬
‫میباشند و تابعین با باور کامل معتقد اند که این اوامر از جانب خداوند نازل شده و خود را به پیروی و اطاعت از آن مجبور‬
‫دانسته و در صورت تخلف خود را مستوجب غضب و عطاب خداوند میدانند‪ .‬هدف دین تنظیم مناسبات انسان با خداوند یا‬
‫خودش و یا افراد جامعه و اجتماع بشری است‪.‬‬
‫نقطه مورد نظر ما همان نظم‪ ،‬عالیق و واجبات فرد در برابر هم نوع اش بوده‪ ،‬همین نقطه است که اوامر دینی را به قواعد‬
‫حقوقی ارتباط میدهد‪ .‬از این لحا حقوق و مذهب هدف مشترا دارند و همچنان از لحا عمومی بودن و الزامی بودن نیز با‬
‫هم موافقت دارند؛ و فقط چند حالت است که دین را از قاعدۀ حقوقی متمایز میسازد‪ :‬یکی از نگاه جزایی؛ زیرا جزای قواعد‬
‫حقوقی دنیوی و فوری بوده؛ اما در قواعد دینی عالوه بر جزای دنیوی جزای اخروی نیز بر متخلفین این قواعد از جانب خداوند‬
‫داده میشود‪ .‬دیگر از نگاه ساحه تفاوت میان آنها وجود دارد؛ زیرا ساحه دین وسیع است به این معنی که دین شامل مسایل‬
‫تعبدی‪ ،‬اخالقی‪ ،‬عقیدوی و اجتماعی بوده‪ ،‬قواعد حقوقی تنها قواعد روابط اهری اجتماعات و افراد را تنظیم میكند‪.‬‬
‫تفاوت دیگر در این است كه منبع اصلی حقوق قانون است در حالی كه منش قواعد مذهبی وحی است‪ .‬فقها سعی دارند احكام‬
‫را از منابع چهارگانه قرآن‪ ،‬سنت‪ ،‬اجماع و قیاس كه با آن پیوند دارد و از آن سر چشمه گرفته دریابند‪ .‬قاضی در درجه اول باید‬
‫به قانون مراجعه كند و اگر حكم قضیه را در قانون نیافت به منابع معتبر اسالمی مراجعه میكند‪.‬‬
‫قواعد مذهب ثابت والیتغیر اند؛ مگر با ترتیباتی كه پیشبینی شده و ضرورتهای كه باعث تبدیل احكام اولیه به ثانویه گردد‪،‬‬
‫در حالی كه حقوق ولو این كه متكی به مذهب باشد‪ ،‬ثبات مذهب را ندارد و بخش مهمی نتیجه اوضاع و احوال اجتماعی است و‬
‫قانونگذار نیازهای كنونی جامعه را مراعات مینماید‪.‬‬

‫مبحث چهارم – رابطه علم حقوق با سایر علوم‬

‫حقوق به مثابه یک علم اجتماعی‪ ،‬با سایر علوم اجتماعی و علوم طبیعی به صورت مستقیم یا غیر مستقیم ارتباط دارد‪ ،‬که‬
‫اینک به طور خالصه به آن اشاره میگردد‪.‬‬
‫‪ -1‬رابطه علم حقوق با علوم اجتماعی‬
‫الف ‪ -‬ارتباط علم حقوق با علم اقتصاد‪ :‬بی گمان قانونگذار باید عوامل اقتصادی جامعه خود را بشناسد؛ و قانونی كه بدون‬
‫توجه ب ه این عوامل وضع گردد هیچ فایده مهمی ندارد‪ .‬برای مثال برای تنظیم قواعد مربوط به مالكیت و قراردادها باید آثار‬
‫اقتصادی هر یك از آن ها به دقت بررسی شود؛ ولی در این راه نباید چندان مبالغه كرد كه حقوق را نتیجه وقوع تحوالت‬
‫اقتصادی دانست و مبنای منحصر تمام وقایع تاریخی و حقوقی را ضرورتهای مادی واقتصادی پنداشت؛ اما با وجود همه‪،‬‬
‫روابط حقوق با اقتصاد به حدی نزدیك است كه یكی را بدون دیگری نمیتوان مطالعه كرد‪ .‬در وضع و تدوین قوانین هرگز‬
‫نمی توان اقتصاد را نادیده گرفت‪ .‬مقنن در تنظیم قواعد حقوقی خواه ناخواه مسایل اقتصادی را مد نظر دارد‪ .‬مثالً مقنن نمیتواند‬
‫به وضع تولید و توزیع ثروت نیندیشد‪.‬‬
‫همچنان اقتصاد دانان هم در تحقیق مسایل اقتصادی باید از حقوق بهره گیرند‪ .‬در امر تولید و طرز توزیع‪ ،‬روشهای عادالنه‬
‫مربوط به حقوق را به كار گیرند‪ .‬باید قواعد حقوقی را كه بر این امور حاكم است بدانند‪ .‬قواعد مربوط به شركت و اموال و‬
 ‫‪10‬‬

‫انواع دیگر عقود را بشناسند و در جای خود به كار برند‪ .‬گردانندگان اقتصاد نمیتوانند نسبت به مفاهیم حقوقی متعالی مثل‬
‫آزادی و مساوات و قواعد كه در جهت نظم و عدالت جامعه مقرر گشته بی اعتنا بمانند و از وسایل اقتصادی در تخریب آنها‬
‫علمی است که راجع به احتیاجات بشری و رفع ساختن آن بحث میكند‪،‬‬ ‫ِ‬ ‫استفاده كنند‪ .‬از آنجایی که همه میدانیم علم اقتصاد‪،‬‬
‫متضمن مطالعه تولید و توزیع اموال و ثروت ها است‪ .‬روی این مفکوره بود که مدت مدیدی علمای اقتصاد عقیده داشتند که‬
‫اقتصاد به کلی مجزا از سایر علوم اجتماعی میباشد و خاصتا ً به حقوق‪ ،‬هیچ رابطه ندارد؛ زیرا به عقیده آنها اقتصاد دارای‬
‫قوانین به خصوص خود بوده و نظم اقتصادی بدون مداخله قواعد حقوقی خود به خود به اساس یک نظم طبیعی تنظیم میگردد‪.‬‬
‫گویا این نظم اقتصادی گوشه از قوانین طبیعی است‪ .‬مثالً قانون عرضه و تقاضا که با بلند رفتن عرضه قیمتها به صورت خود‬
‫به خودی پایین می آیند و بر خالف اگر تقاضا بلند رود و عرضه به همان معیار سابقش باقی بماند قیمتها بلند میروند‪ .‬این امر‬
‫به کلی طبیعی بوده و ضرورت به هیچگونه مداخله و وضع قوانین و مقررات حقوقی که به موجب آن دولت مجبور باشد جریان‬
‫اقتصادی را رهبری کند‪ ،‬ندارد‪ .‬این طرز استدالل فریبنده طوری که در عمل دیده شد عاری از حقیقت بود‪ .‬چنانچه بحرانهای‬
‫اقتصادی قرون ‪ 11‬و ‪ 32‬ثابت کرد که نظم اقتصادی بدون مداخله دولت و رهبری آن برای بهبود وضع جامعه و منافع مردم‬
‫ممکن نیست‪ .‬از طرف دیگر گرچه اهراً چنین معلوم میشود که اقتصاد و حقوق با هم رابطه ندارند؛ ولی در حقیقت این ادعا‬
‫درست نبوده؛ بلکه آزادی اقتصادی از دو اصل عمدۀ حقوقی الهام میگیرد‪ .‬به این معنی زیر بنای اقتصاد آزاد یا لیرالیسم‪،‬‬
‫عبارت از موجودیت ملکیت شخصی و آ زادی قرارداد است که به اصل استقالل اراده در چوکات قرارداد ها تبارز میكند‪.‬‬
‫هرگاه ما این دو اصل حقوقی (ملکیت شخصی و آزادی قرارداد) را مورد تحقیق قرار دهیم باز هم ثابت میشود که شناسایی‬
‫ملکیت انفرادی و آزادی قرارداد بدون مداخله دولت و وضع مقررات حقوقی هیچگاه تنظیم شده نمیتواند؛ زیرا دولت است که به‬
‫شناسایی دو اصل طی دساتیر حقوقی اعتراف میكند و جهت احترام به آن مؤیدات را پی ریزی یا پیشبینی میكند و در تحت‬
‫این حمایت دولت‪ ،‬در پرتو دساتیر حقوقی بود که اقتصاد آزاد توانست انکشاف کند‪.‬‬
‫از بیانات فوق باید نتیجه گر فت که بین اقتصاد و حقوق رابطه نزدیک وجود داشته و یکی بدون دیگر انکشاف کرده‬
‫نمیتواند‪ .‬مثالً اگر در جریان اقتصادی یک جامعه تغییر رونما گردد به غرض تنظیم بخشیدن این تغییر باید بر امور مربوط به‬
‫اساسات حقوقی آنها‪ ،‬قبالً توجه صورت گیرد‪.‬‬
‫ب ‪ -‬رابطه علم حقوق با علم سیاست‪ :‬در علوم سیاسی قدرت عمومی را در نظام حاكمیت كشور شناسایی و آن را در ارتباط به‬
‫اداره امور داخلی و روابط خارجی ارزیابی میكنیم‪ .‬در نتیجه متوجه میشویم قدرت عالیه كشور چگونه مورد تقسیم قرار گرفته‬
‫و با چه نوع حكومتی كشور اداره میشود؛ و روابط قوای عالیه آن چگونه است‪ .‬معلوم است حقوق ركن مهم از علوم سیاسی را‬
‫تشكیل میدهد‪ ،‬یعنی همان قواعد و روشها و روابط كه برای جامعه الزم است باید تحت قاعدۀ حقوقی قرار بگیرد‪ ،‬تا قابل‬
‫اعمال و استفاده باشد‪ .‬در همه بخشهای علوم سیاسی نفوذ حقوق مشخص است و در همان حال قدرت حاكمیت است كه امكان‬
‫می دهد قوانین ضمانت اجرا داشته باشند‪ .‬در علوم سیاسی از حقوق و آزادیها در انواع و اقسام آن‪ ،‬از محدودیتهای درست و‬
‫نادرست آن بحث زیاد است‪ .‬تا جای كه این قسمت از علوم سیاسی را جمعی حقوق سیاسی نام نهاده اند‪ .‬نسبت به بعضی از‬
‫رشتههای حقوق ا ین تردید وجود دارد كه آیا جزء علوم سیاسی اند یا حقوق‪ .‬در این اواخر جا به جایی تا به آن حد است كه‬
‫عنوان نهادهای سیاسی جای حقوق اساسی را گرفته است‪ .‬تدری علوم سیاسی و حقوق به لحا نزدیكی در بسیاری موارد در‬
‫یك پوهنځی صورت گرفته است‪ .‬همان طوری كه در بحث مشخصات قاعدۀ حقوقی توضیح میگردد‪ ،‬قواعد حقوق به‬
‫طورمستقیم یا غیر مستقیم از جانب قدرت عمومی صادر و حمایت میشود‪ .‬یعنی منش قاعدۀ حقوقی قدرت عمومی است‪.‬‬
‫قواع ِد حقوقی به هر شكل كه باشد‪ ،‬قانون اساسی‪ ،‬قانون عادی‪ ،‬مقررهها‪ ،‬لوایح و سایر مقررات و یا عرف و عادت اراده‬
‫الزام آور عمومی را همراه دارد‪ .‬این همان محور مورد بحث علوم سیاسی است و به عالوه ضمانت اجرایی قواعد حقوق‬
‫راههای قضایی یا اداری است كه جمعی را اعتقاد بر آن است كه پشتیبان و حامی این قواعد به طور عموم حاكمیت و اقتدار‬
‫دولت است‪ .‬چنانچه اشخاصی كه این مقررات بر آنان بار شده و باید اجرا نمایند خالف آن عمل كنند و یا از اجرا آن خودداری‬
‫کنند با قوۀ قاهره و اجبار كه در اختیار قدرت عمومی است وادار به اطاعت خواهند شد‪.‬‬
‫معموالً ساختار قدرت بین نهادهای سیاسی تقسیم شده و هر كدام نا ر دیگری هستند و همه این نهادها نیازمند حقوق میباشند‬
‫و غالبا ً بقای خود را در اجرای موازین حقوقی میشناسند‪.‬‬
‫موضوع علم سیاست روش حکومت در جامعه است‪ .‬در این علم مبنای قدرت عمومی و چگونگی ایجاد و اعمال آن بررسی‬
‫می شود‪ .‬به این ترتیب‪ ،‬علوم سیاسی در مطالعه قواعد حقوقی سهم بسیار مؤثر دارد؛ زیرا حقوق زاییدۀ قدرت عمومی است و‬
‫تنها با تحقیق در چگونگی این قدرت است که میتوان چگونگی ایجاد و بنیان و هدف قواعد حقوقی را دریافت‪ .‬بنا ً مفهوم حقوق‬
‫را نمیتوان از دولت و سیاست جدا کرد‪ .‬این گفته بدان معنی نیست که ریشه همه قواعد را باید در قوانین جست و نیروی سیاسی‬
‫قادر است تمام روابط اجتماعی را اداره کند‪ .‬مقصود این است که قواعد اخالقی و رسوم اجتماعی در صورتی جواز ورود به‬
‫جهان حقوق را می یابند که دولت از آنها حمایت کند و به وسیله قانون یا رویه قضایی تضمین شوند؛ و گر نه اعتقاد عمومی بر‬
‫عادالنه بودن قاعدهای نمیتواند ایجاد حقوق کند‪ .‬دولت نیز خود مقهور نیروهای اجتماعی است‪ ،‬اراده آزاد ندارد و محدود به‬
‫خواستههای اخالقی و آرمانهای سیاسی و ضرورتهای اقتصادی است؛ اما حقوق در اجتماع بدون ضمانت اجرای خارجی‬
‫ناقص است‪ ،‬این ضمانت اجرا از کجا برای حقوق داده میشود؟‬
‫به طور خالصه از آن جای که موضوع علم سیاست قدرت است و قدرت در جامعه مشروعیت میطلبد‪ ،‬بناً قدرت را باید‬
‫توسط قواعد حقوقی مشروع گردانید و حقوق‪ ،‬قدرت را بین نهادهای سیاسی توزیع میكند‪ .‬حقوق قدرت را سازماندهی میكند؛‬
‫حقوق وسیلهای است برای حمایت علیه قدرت و باالخره حقوق ابزاری است در دست قدرت و از سوی دیگر قواعد حقوقی‬
 ‫‪11‬‬

‫میتوان به صراحت ادعا كرد که حقوق و سیاست دو رخ یک سکه‬ ‫برای تطبیق اش از قدرت طبقه حاکمه استفاده میکند‪ .‬پ‬
‫اند که یکی بدون دیگری وجود نخواهد داشت‪.‬‬
‫ج – رابطه علم حقوق با تاریخ‪ :‬یکی از مکاتب حقوقی‪ ،‬حقوق را زادۀ عوامل معین تاریخی میداند‪ .‬در حین وضع قواعد‬
‫حقوقی در یک عرصه معین باید به تاریخ و روند تکاملی آن عرصه توجه كرد که این معلومات را تاریخ در دسترس حقوقدان‬
‫قرار میدهد‪ .‬از سوی هم در مطالعات و نتیجه گیریهای حقوق بینالملل از تاریخ و وقایع تاریخی استفاده اعظمی صورت‬
‫میگیرد‪ .‬به این اساس بی جا نگفته اند که حقوق بینالملل عمومی قله تاریخ است‪.‬‬
‫در عین این كه تاریخ و حقوق هر كدام قلمرو خاصی دارند و از لحا موضوع و هدف متفاوت اند‪ ،‬پیوند آنها به هم‪ ،‬رشته‬
‫خاصی به نام تاریخ حقوق را به وجود آورده است‪ .‬تاریخ حقوق سوابق و تحوالت حقوق را ارایه میدهد‪ .‬ت سیسات حقوقی‬
‫محصول قانون یك روزه نیستند‪ ،‬هر كدام سر گذشتی طوالنی دارند‪ .‬این سر گذشت حقوق را ما در تاریخ حقوق میبینیم‪ .‬قواعد‬
‫حقوقی مربوط به مالكیت‪ ،‬مربوط به زوجیت‪ ،‬خانواده‪ ،‬حتی کوچکترین قواعد حقوقی مثل خسارت معنوی دارای سوابقی است‬
‫و باید سیر تحوالت آن را در تاریخ حقوق مالحظه كرد‪ .‬هیچ علمی به اندازۀ حقوق به عرف و عادات و رسوم اتكا ندارد؛ و‬
‫شكل گیری عرف و عادات و رسوم را باید در گذشتهها بررسی كرد‪ .‬حقوقدان میتواند با مطالعه تاریخی قواعد حقوقی‪ ،‬بهتر‬
‫آنها را بر مصادیق تطبیق دهد‪ .‬كسانی كه لوایح و طرحهای قانونی را تنظیم میكنند‪ ،‬اگر مطالعات تاریخی در باره حقوق‬
‫داشته باشند‪ ،‬میتوانند‪ ،‬درك كنند که آیا زمان تغییر و اصالح قانونی فرارسیده است یا خیر؟ این كامالً قابل بررسی و مطالعه‬
‫است كه اجتماع با گذشت زمان به نواقص و معایب قانون موجود پی برده و آمادۀ پذیرش تغییر در قانون بوده از آن استقبال‬
‫میكند‪ ،‬یا این كه قانون موجود مورد احترام عموم است و هر تغییری در آن باب مخالفت و اعتراض را باز میکند‪ .‬قانونی كه‬
‫برای اجرا‪ -‬پشتیبانی و حمایت عامه را‪ -‬به همراه داشته باشد م مورین اجرای آن احساس هیچ مشكلی نمیكنند‪ .‬بر عك برای‬
‫قانون تحمیلی‪ -‬قانونی كه زمان آن نرسیده و زمینه اجرا در اجتماع را ندارد و مسئولین را دچار میسازد‪ -‬همه و همه را تاریخ‬
‫در اختیار حقوق قرار میدهد‪.‬‬
‫د ‪ -‬رابطه علم حقوق با روان شناسی‪ :‬علم روان شناسی برای حقوق در عرصههای حقوق جزا و حقوق خانواده خدمات ارزنده‬
‫را انجام داده میتواند‪ ،‬به خصوص روان شناسی جنایی؛ زیرا آمار و احصاییههای روان شناسی بر تقلیل و کاهش جرایم و تربیه‬
‫مجدد مجرمین‪ ،‬میتواند برای قضات‪ ،‬څارنواالن و وکالی مدافع ممد خوبی شود‪.‬‬
‫هـ ‪ -‬رابطه علم حقوق با جامعه شناسی‪ :‬طوری که هویدا است جامعه شناسی به مثابه یک علم جوان‪ ،‬جامعه ماحول انسان را‬
‫مطالعه كرده و عوامل زیست را به طور واقعی آن به دسترس دیگران قرار میدهد‪ .‬یکی از علومي که از این حقایق استفاده‬
‫میکند حقوق است‪ ،‬چه حقوقدان نیاز دارد در حین وضع قاعدۀ حقوقی واقعیتهای جامعه را به طور علمی در نظر گیرد که‬
‫نمیتواند بدون مطالعات جامعه شناسی به این م مول دست یافت‪.‬‬
‫‪ -2‬رابطه علم حقوق با علوم طبیعی‬
‫الف ‪ -‬رابطه علم حقوق با طب‪ :‬علم حقوق برای تنظیم بهتر عرصه صحی یک سلسله قواعد حقوقی را وضع میکند‪ ،‬که بدون‬
‫آن کارمندان صحی به سا دگی نخواهند توانست و ایف شان را انجام دهند‪ .‬از سوی هم معلومات کارمندان عرصه صحت عامه‬
‫برای تحقیق جنایی در دریافت عوامل جرمی برای نیل به هدف عالی عدالت امریست انکار ناپذیر‪ ،‬که میتوان برای مصداق‬
‫کالم از طب عدلی نام برد که چپن سیاه و سفید را با هم آشتی میدهد‪.‬‬
‫ب ‪ -‬رابطه علم حقوق با کیمیا‪ :‬علم کیمیا نیز در عرصه حقوق جزا معلومات ارزنده را به دسترس دست اندر کاران این بخش‬
‫حقوق میگذارد که از بهترین مثال در این رابطه میتوان از همکاری زهر شناسی با حقوق نام برد‪.‬‬
‫ج ‪ -‬رابطه علم حقوق با تخنیک‪ :‬علم حقوق برای فعالیتهای تخنیکی با وضع یک سلسله قواعد حقوقی زمینه سهولتهای‬
‫تخنیکی و انکشافات را در این عرصه آماده میسازد‪ .‬به طور مثال میتوان از امتیازات و مکافات مخترعین نام برد‪ .‬از سوی‬
‫هم تخنیک معلومات ارزشمندی را به دسترسی حقوقدانان قرار میدهد‪ .‬مانند سهولتهای که کریمنال تخنیک و بالیستیک‬
‫عدلی در ساحه حقوق جزا مهیا ساخته است‪.‬‬
‫د‪ -‬رابطه علم حقوق با ریاضیات‪ :‬علوم ریاضی یک سلسله ارقام و اعداد را برای شمارش وقایع و حوادث به دسترس دست‬
‫اندرکاران حقوق قرار میدهد‪.‬‬
‫ناگفته پیداست که علم حقوق به حیث یک علم در حال انکشاف و تحول بوده و همگام با پیشرفت های علمی میباشد‪ .‬بناً از‬
‫تحول و انکشاف کمپیوتر‪ ،‬فک ‪ ،‬ستالیت و سایر پدیدههای جدید عصر ما بی نصیب نمانده است‪.‬‬
‫به صورت خالصه گفته میتوانیم كه‪ ،‬اهر ارتباط حقوق با علوم اجتماعی است؛ اما نمیتوان از ارتباط حقوق با علوم‬
‫طبیعی و ریاضی چشم پوشی كرد‪ .‬رشد و توسعه علوم ریاضی و تجربی بدون محی ِط كه در آن حقوق حاكم باشد ممكن نیست‪.‬‬
‫هر اختراع و اكتشافی كه صورت میگیرد باید تحت ضوابط قانونی درآید‪ .‬مخترعان و مكتشفان دارای حقوقی هستند‪ .‬در عین‬
‫حال بر طبق قواعد حقوق نمی توانند آنچه را كه كشف و اختراع شده برای همیشه از دسترسی عموم خارج سازند‪ .‬تمدن جهان‬
‫با همین علوم ریاضی و طبیعی دگرگون شده‪ ،‬روابط كشورها از طریق ماهوارهها به صورتی درآمده كه همه یك واحد را در‬
‫واقع تشكیل می دهند‪ .‬حقوق باید برای این وضع جدید پیوسته دارای قاعده و مقررات الزم االجرا باشد‪ .‬امروز بخشهای از علوم‬
‫ریاضی و تجربی در خدمت حقوق قرار گرفته اند‪ .‬قضات در اِعمال حقوق ناچار اند از وسایل اثباتی كه علم در اختیار گذاشته‬
‫بهره گیرند‪ .‬نشان انگشت‪ ،‬جرم یابی‪ ،‬تطبیق گروپهای خونی و طب روانی امروز از ابزار مهم څارنواالن و قضات هستند‪.‬‬
‫روابط علم حقوق با این علوم متقابل است‪ ،‬هم حقوق از آنها مت ثر است و هم این رشتههای علوم طبیعی چون در اجتماع باید‬
‫نشو و نمو پیدا نمایند و از قلمرو نظم و امنیت برخوردار باشند طبعا ً تحت ت ثیر حقوق اند‪.‬‬
 ‫‪12‬‬

‫سواالت فصل مقدماتی‬

‫سوال اول‪ -‬حقوق در لغت یعنی چه؟‬
‫سول دوم‪ -‬حقوق در اصطالح یعنی چه؟‬
‫سوال سوم‪ -‬رابطه حقوق با سایر قواعد تنظیم کننده اجتماع را واضح سازید؟‬
‫سوال چهارم ‪ -‬رابطه حقوق را با علوم مختلفه اجتماعی واضح سازید؟‬
‫سوال پنجم‪ -‬رابطه حقوق را با علوم مختلفه طبیعی واضح سازید؟‬

‫کار خانگی هفته اول‪ :‬محصالن در رابطه به اهمیت دانستن علم حقوق مطلبی بنگارند‪.‬‬
‫کارخانگی هفته دوم‪ :‬محصـــالن یکی از تعامــــالت محــــل خویش را بنگارند‪.‬‬
‫کارخانگی هفته سوم‪ :‬محصالن راجع به ت ثیرات علوم طبیعی باالی حقوق به طور همه جانبه صحبت خواهند کرد‪.‬‬

‫منابع پیشنهادی برای مطالعه بیشتر‬

‫مقدمه علم حقوق‪ ،‬ناصر کاتوزیان‬ ‫‪‬‬
‫مبانی و کلیات علم حقوق‪ ،‬سید جالل الدین مدنی‬ ‫‪‬‬

‫قسمت اول‬
‫حقوق آفاقی‬
‫در مقدمه یاد آور شدیم که حقوق آفاقی یا قواعد حقوقی عبارت از یک سلسله قواعد و دساتیر عمومی و مجردی است که‪،‬‬
‫توسط اجتماع وضع و جبراً توسط دولت باالی افراد ‪ -‬جهت حفظ صلح‪ ،‬ت مین عدالت و استقرار نظم‪ -‬در جامعه تطبیق میشود‪.‬‬
‫جهت آشنایی هر چه بیشتر با حقوق آفاقی میپردازیم به مطالعه بخشهای مختلف آن‪.‬‬
 ‫‪13‬‬

‫فصل اول‬
‫خصایص یا صفات قواعد حقوقی‬
‫تعریفها و توضیحات در مورد حقوق آفاقی یا قواعد حقوقی به ما میرساند که‪ ،‬قواعد حقوقی دارای خصوصیات است كه‬
‫می تواند اهداف معینه اش را به واسطه جبر اجتماعی توسط اقتدار عامه یا دولت به جا بیاورد‪ .‬روی این ملحو بحث خود را به‬
‫اطراف خصایص یا خصوصیات قواعد حقوقی طی مباحث جداگانه به ترتیب زیر ادامه میدهیم‪:‬‬

‫مبحث اول – صفت قاعـدۀ حقـوقی از نـگاه تجرید و تعمیم (مجرد بودن و عمومی بودن)‬
‫قاعد ۀ حقوقی مثل سایر قواعدی رفتاری‪ ،‬كلی و عمومی است‪ .‬منظور از عمومی بودن این است كه همه را مخاطب قرار‬
‫می دهد‪ ،‬نه‪ ،‬شخص معین و خاصی را‪ .‬پدر مكلف است برای فرزند خود پ از تولد‪ ،‬اسم انتخاب كرده و تذكره اخذ کند‪ .‬این یك‬
‫قاعدۀ عمومی حقوقی است و هر فردی را كه صاحب فرزند میشود‪ ،‬در بر میگیرد‪ .‬گاهی همین خصوصیت عمومی بودن به‬
‫عنوان غیر مشخصی مطرح میگردد و مجموعۀ قواعد حقوقی از این نظر حقوق موضوعه را به وجود میآورد‪ .‬البته مفهوم‬
‫كلیت و عمومی بودن قاعدۀ حقوقی این نیست ك ه در هر لحظه نسبت به هر شخصی بدون تفاوت به مرحله اجرا در میآید؛ بلكه‬
‫مفهوم آن این است كه هر شخصی كه در حالت معینی قرار گیرد‪ ،‬این حكم حقوقی بر او تحمیل میگردد‪ .‬مثالً در قرارداد ها‪،‬‬
‫سن رشد قانونی است‪ .‬افراد پایینتر از سن رشد قانونی غیر رشید هستند و نمیتوانند قراردادی را منعقد سازند‪ .‬در مسایل مهم‬
‫مالی دست به خرید و فروش به خصوص در اموال غیر منقول بزنند و یا قرض بگیرند و غیره‪ .‬این قبیل اعمال باید به وسیله‬
‫ولی یا قیم آنان صورت گیرد و اگر صغیر شخصا ً نسبت به اموال خود معاملهای انجام دهد‪ ،‬این معامله باطل است‪ .‬در این جا‬
‫یك قاعده كلی وجود دارد‪ ،‬مفهوم این قاعده آن است كه قبل از رسیدن به سن معین افراد دارای تجربه الزم برای انعقاد معامالت‬
‫نیستند‪ .‬حقوق معنوی هر فردی را در این مورد به حساب نمیآورد‪ .‬قطعا ً امكان دارد كه نوجوانان معین زود تر از سن متعارف‬
‫به مرحله رشد بر سند و بتوانند همانند یك تاجری با تجربه معامالت مربوط به خود را انجام دهند‪ .‬حال آن كه افرادی حتی در‬
‫سنین باالتر از ‪ 14‬سال به این حد از رشد فكری نرسند و یا هیچگاه به رشد واقعی نرسند؛ ولی قاعدۀ حقوقی برای همگان یكسان‬
‫است‪ .‬كلی و یا عمومی بودن قاعدۀ حقوقی مانع از آن است كه در مواردی فقط یك یا چند فرد مشمول آن قاعده گردند‪.‬‬
‫خصوصیت عام شمول و كلی بودن قانون و قاعدۀ حقوقی از مسایل جدی اصل مساوات است كه در قانون اساسی افغانستان‬
‫آمده و هنگامی كه گفته میشود همه اتباع در مقابل قانون مساوی هستند به این معنی است كه قواعد كلی و عمومی بر روابط‬
‫آنها حاكم است‪ .‬در ش ن قانونگذار نیست كه قانون را نا ر بر فرد معین وضع كند و نمیتواند برای هر یك از اعضای اجتماع‬
‫حكم خاصی پیش بینی نماید‪ ،‬پ ناچار است نوع روابط را بدون توجه به اشخاص در نظر گیرد و برای آن قاعده وضع كند‪ .‬تنها‬
‫همین نوع قواعد موضوع علم حقوق قرار میگیرد‪ .‬در جوامع طبقاتی مثل فرانسه قبل از انقالب ‪ 1641‬ملت به طبقاتی تقسیم‬
‫می شدند و هر طبقه دارای قوانین مخصوص به خود بود‪ .‬به خصوص در مورد خدمت عسکری و مالیات‪ ،‬رسیدگی محاكم‬
‫قواعد جنبه كلی نداشتند و انقالب این عدم تساوی در مق ابل قانون را با حفظ طبقات از بین برد؛ و اصل عامالشمول بودن قانون‬
‫را بر قرار ساخت‪ .‬دیگر كشورها هم چنین وضع طبقاتی را پشت سر گذشته اند و هم افراد وضع مساوی را در برابر قانون پیدا‬
‫كرده اند؛ اما با وجود اصل مساوات افراد در مقابل قانون طبقات جدیدی مثل دهقانان‪ ،‬تجار و كارگران به وجود آمده اند‪ ،‬كه هر‬
‫یك برای خود حقوق مستقل دارند‪ .‬حقوق زراعتی‪ ،‬حقوق تجارت‪ ،‬حقوق كار و غیره برای فعالیتهای شغلی و حرفوی این‬
‫طبقات به وجود آمده است‪ .‬این طبقات به لحا اقتصادی و اجتماعی موجودیت یافته اند‪ ،‬نه از حیث سیاسی؛ زیرا هیچ منع‬
‫قا نونی برای افراد این طبقات در خروج از یك طبقه و پیوستن به گروه دیگر نیست و وجود حقوق تجارت‪ ،‬حقوق زراعت و‬
‫حقوق كار مشخصه عمومیت را نفی نمیكند‪ .‬موكول كردن اجرای قانون به زمانی پ از انتشار در جریده رسمی با همین‬
‫فرض عمومی بودن تطبیق دارد‪ .‬بعضی اوقات قانونگذار بنابر تجویز قانون اساسی قوانین تصویب میكند كه حالت عمومیت را‬
‫ندارد‪ .‬مثالً استخدام كارشناس خارجی یا دادن امتیاز به شخص معین یا گرفتن قرض كه به وضع قانون صورت میگیرد‪.‬‬
‫در تمام شعب حقوق از ‪ -‬حقوق اساسی كه قواعد نظام سیاسی كشور را معین میكند تا حقوق مدنی كه روابط خصوصی‬
‫افراد را مشخص میسازد‪-‬‬
‫این كلی بودن قواعد دیده میشود‪.‬‬
‫چنانچه گفته میشود که قاعدۀ حقوقی یک قاعدۀ مجرد یا غیر مشخص و عمومی است‪ .‬این صفات ناشی از وصف و‬
‫خاصیت قاعدهای بودن حقوق است‪ .‬یعنی وقتی "قاعده" میگویم این خود میرساند که دستور مذکور باید اوالً مجرد و غیر‬
‫مشخص و ثانیاً عمومی بوده و تعمیم داشته باشد‪.‬‬
 ‫‪14‬‬

‫مجردیت قاعد ۀ حقوقی چنین معنی دارد که دساتیر مذکور برای کدام شخص معین وضع نشده؛ بلکه برای تمام افراد بدون در‬
‫نظرداشت هویت‪ ،‬اسم‪ ،‬نام و نشان‪ ،‬موقف اجتماعی و شخصی شان وضع گردیده است‪ .‬یعنی در قاعدۀ حقوقی از اشخاص اسم‬
‫برده نمیشود؛ بلکه دساتیر مذکور حاالت و مواقف حقوقی را تعیین میكند‪ .‬بنابر این هر زمان که هر فرد از افراد در آن موقف‬
‫قرار گیرد‪ ،‬قاعده مذکور بدون استثنا و امتیاز باالی شان تطبیق میگردد‪ .‬به طور مثال‪ :‬قاعدۀ حقوقی برای رشد سنی را تعیین‬
‫میكند‪ ،‬البته قبل از تکمیل این سن افراد در وضعیت و موقف میباشند‪ ،‬که صغیر تلقی میگردند‪ ،‬این قاعده برای این و یا آن‬
‫شخص نبوده؛ بلکه برای همگان است‪.‬‬
‫یعنی اشخاص به صورت مجرد و غیر مشخص در نظر گرفته شده اند‪ ،‬نه آن که منظور نظر قاعدۀ حقوقی کدام فرد معین و‬
‫یا مشخص باشد‪ .‬به این اساس گفته میشود که مقرره مذکور باالی همه افراد یا اتباع یکسان تطبیق شده و هر فر ِد از افراد‬
‫جامعه‪ ،‬الی تکمیل سن رشد‪ ،‬صغیر گفته میشود و باالثر عدیم االهلیت یا فاقد االهلیت تلقی میگردند‪.‬‬
‫در این جا قابل تذکر میدانیم بعضا ً قواعد حقوقی برای یک دستهای از‬
‫افراد معین و جهت تنظیم بخشیدن یک سلسله اعمال مشخص وضع میگردد‪ .‬یعنی این گونه دساتیر باالی همگان تطبیق‬
‫نمیشود؛ بلکه باالی دستهای از افراد یا عملهای معین قابل تطبیق است‪ .‬باز هم این گونه قواعد مجرد خوانده میشود‪ ،‬نه‬
‫مشخص؛ زیرا قواعد مذکور باز هم همان دسته از افراد و یا عملی از اعمال حقوقی آنها را به حیث کل و به شکل غیر مشخص‬
‫در نظر می گیرد نه به رویت‪ ،‬هویت و موجودیت این و یا آن شخص‪ .‬گویا شخصیت نام و نشان اشخاص در بین همان گروپ‬
‫در نظر گرفته نمیشود؛ بلکه افراد مذکور به پیوندی که با گروپ معین یا اعمال معین دارند مورد عالقه دستور حقوقی میباشد‪.‬‬
‫به طور مثال‪ ،‬قواعد مربوط به وکالی مدافع‪ ،‬کارگران و کارفرمایان و یا اعمال حقوقی مانند خرید و فروش وصیت و‬
‫غیره‪ ،‬البته این قوانین بدون آن که از شخصیت‪ ،‬نام و نشان فروشنده و یا خریدار موصی و موصی لهُ نام ببرد وضع شده است‪.‬‬
‫در مورد عمل خرید و فروش و وصیت به حیث کل مقررات را وضع میكنند و هر ک را که در این موقفها مثالً خریدار و‬
‫فروشنده موصی و موصی لهُ قرار گرفت‪ ،‬قاعدۀ حقوقی باالی شان تطبیق گردیده امتیازات و مکلفیتهای شان به رویت آن به‬
‫طور مساویانه و یکسان تثببیت میگردد‪ .‬بنا ً افرادی که از این موقفها دُور میمانند این قاعدۀ حقوقی باالی شان تطبیق‬
‫نمیشود‪.‬‬
‫قاعد ۀ حقوقی چنین معنی دارد که‪ ،‬قواعد مذکور دستوری است عام که بدون استثنا باالی همگان تطبیق شده و همه افراد‬
‫جامعه از آن یکسان مستفید میگردند‪ .‬از این جا است که اکثر قواعد حقوقی و دساتیر قانونی (با کلمه تمام) آغاز میشود‪ ،‬مثالً‬
‫گفته میشود تمام افراد میتوانند مزرعه خود را محاط کنند‪ .‬اگر فرضا ً کلمه تمام یا همه در قانون استعمال نشده باشد باز هم از‬
‫روحیه آن صفات تعمیم استنباط شده میتواند‪ ،‬مثالً گفته میشود که فروشنده در انتقال تصرف به خریدار مکلف است‪ .‬این‬
‫دستور خود به خود عام بوده و صفت تعمیم را در قبال دارد‪ ،‬یعنی هر کسی که به حیث فروشنده قرار گرفت باالی اش تطبیق‬
‫میشود‪ .‬به این اساس گفته میتوانیم که قاعدۀ حقوقی دارای صفت تعمیم است ‪ -‬هم از نظر افراد و هم از نظر ساحه‪.‬‬
‫بعضا ً این قواعد باالی افرادی که در یک جامعه زندگی می كنند‪ ،‬مورد تطبیق دارد‪ .‬حاال باید این سوال را جواب داد‪ ،‬برای‬
‫تفکیک این قواعد از سایر قواعد رهنمونی جامعه‪ ،‬میتوان آن را در سایر قواعد سراغ کرد یا خیر؟ جواب این سوالها منفی‬
‫است؛ زیرا به محض این که سخن از قاعده بیاید طور که فوقا ً تذکر یافت حتما ً باید عمومی یا مجرد باشد‪ .‬به این اساس تمام‬
‫قواعد چه مذهبی‪ ،‬اخالقی‪ ،‬مجامالتی و یا حقوقی‪ ،‬مستلزم این صفات بوده بنابر آن این خصوصیت را نمیتوانیم مخصوص‬
‫قواعد حقوقی بشناسیم‪.‬‬

‫مبحث دوم – صفت قاعدۀ حقوقی ازنگاه اجباری بودن وامری بودن‬
‫خصوصیت دوم قاعد ۀ حقوقی صفت اجباری بودن و امری بودن آن است‪ .‬بدین معنی که قاعدۀ حقوقی اختیاری نیست و باید‬
‫از طرف همگان احترام و مراعات شود؛ زیرا قاعدۀ حقوقی یک توصیه ساده راجع به سلوا انسانی در اجتماع نبوده‪ -‬یک نوع‬
‫امر و فرمان است ‪ .‬باید افراد از قواعد حقوقی که از طرف دولت صادر شده‪ ،‬اطاعت کنند‪ .‬این خصوصیت را ناشی از امر و‬
‫اراد ۀ دولت که در یک متن قانون به معنی و مفهوم وسیع آن و یا این که ناشی از عرف و عادات مردم بدانیم خود به خود‬
‫میرساند‪ ،‬که قاعدۀ حقوقی دستوری است امری که هر ک با اطاعت از آن مجبور و مکلف میباشد‪ .‬نا گفته نباید گذاشت که‬
‫قواعد حقوقی از نظر درجه اجباری بودن به دو دسته میشود‪:‬‬
‫‪ -1‬قواعد امری‪ :‬این قواعد به طور مطلق الزامی هستند و عدول از آن ممكن نیست‪ .‬اشخاص نمیتوانند گریزی در عدم اجرای‬
‫آن بیابند‪.‬‬
‫مثالً در حقوق مدنی گفته می شود‪" :‬اشیای كه نقل آن از محلی به محل دیگر ممكن باشد منقول است" این یك مادۀ قانون آمره‬
‫است‪ .‬در حالی كه به اهر یك تعریف است و آمریت به نظر نمیرساند‪ .‬تعریفی است برای اموال منقول‪ ،‬افراد نمیتوانند و حق‬
‫ندارند خالف این تعریف را در مورد مال منقول به كار برند‪ .‬موتر و یا قالین بر طبق این تعریف از جمله اموال منقول اند‪ .‬كسی‬
‫نمی تواند اموال منقول داخل در تعریف را غیر منقول تلقی و آثار غیر منقول را بر آن مرتب کند‪ .‬مثال دیگر‪ ،‬این که حقوق‬
‫مدنی صراحت دارد‪" :‬هیچ ك نمیتواند اموالی را كه مورد استفاده عموم است و مالك خاص ندارد از قبیل پلها‪ ،‬سركها و‬
‫آب ها‪ ،‬مكاتب‪ ،‬مدارس و محالت عمومی را تملك كند‪ ".‬یك قاعده آمره است‪ .‬در فرانسه قانون سال ‪ 1114‬به زن شوهر دار‬
‫اهلیت كامل در معامالت اعطا كرده و اجازه شوهر را در معامالت حذف كرده است و این قانون آمره شناخته شده‪ ،‬حتی اگر‬
‫زنی بخواهد در این مورد خود را تحت قیمومت در آورد (با هر هدفی كه داشته باشد و هر امتیازی كه به دست آورد) چنین‬
‫توافق بی ارزش و باطل است‪ .‬بنابر این گفته میشود كه این قانون در مورد اهلیت زن جنبه آمره دارد‪.‬‬
 ‫‪15‬‬

‫قواعد مربوط نظم عمومی را قوانین آمره میگویند‪.‬‬

‫عمل خالف نظم به این مفهوم باعث مختل شدن صلح جامعه نیست‪ .‬نظم‬
‫عمومی یعنی اصول كلی قانون كه بر جامعه حاكم و نمایانگر اساس تمدن آن اجتماع است‪ ،‬مثالً گرفتن ربا در جامعه اسالمی ما‬
‫خالف نظم عمومی است و قانونی که منع اخذ ربا را بیان كرده است و از قوانین نظم عمومی محسوب میشود‪.‬‬
‫‪ -2‬قواعد یا قوانین اختیاری و یا تفسیری‪ :‬گاهی در قوانین عباراتی به كار رفته كه متضمن تكلیف و الزام نیست‪ .‬چنین‬
‫عباراتی حتی این كه در قانون آمده باشد هیچگونه جنبه الزامی ندارد و نمیتواند به عنوان مقدمه اوامر و نواهی قانونگذار تلقی‬
‫شود‪.‬‬
‫قواعد تكمیلی یا تفسیری قوانین است كه‪ ،‬اِعمال آن در صورت است كه اشخاص ذینفع در انتخاب راه حل دیگری تراضی‬
‫نكرده باشند‪ .‬به عبارت دیگر در مورد قوانین تكمیلی یا تفسیری افراد میتوانند از اجرای آن جلوگیری كنند و اراده خود را بر‬
‫حذف آن ابراز دارند‪ .‬مثالً در قانون پیشبینی شده است كه مصارف تسلیم مبیعه از قبیل اجرت حمل و نقل آن به محل تسلیم و‬
‫اجرت شمردن و وزن كردن و غیره به عهده بایع است و مخارج تسلیم ثمن بر عهده مشتری‪ ،‬كه یك قاعده تفسیری است‪ .‬بایع و‬
‫مشتری ممكن است خالف آن را تراضی نمایند‪ ،‬مثالً تمام مصرف را بر عهده مشتری یا بایع گذارند‪ ،‬یا نصف آن بر عهده هر‬
‫كدام باشد‪ ،‬یا به نحوی دیگر تراضی نمایند‪ .‬یا اگر در قانون پیشبینی شده باشد كه اگر قبل از تسلیم مبیعه نقص داشته باشد‬
‫مشتری حق دارد كه معامله را فسخ كند‪ .‬ممكن است در ضمن عقد بیع این حق فسخ را ساقط كند‪ ،‬یعنی ارادۀ طرفین خالف آنچه‬
‫قاعدۀ حقوقی می گوید تعیین نماید‪ .‬در غالب موارد وقتی قراردادی امضا میشود یا عقدی منعقد میگردد‪ ،‬طرفین به ذكر شرایط‬
‫اساسی قرارداد وعقد اكتفا میكنند‪ ،‬مثالً مبلغ ثمن و یا اگر پرداخت به اقساط است ملبغ هر قسط و محل تسلیم مبیعه را قید‬
‫میكنند‪ .‬در مورد سایر مسایل و مشكالت كه ممكن است پیدا شود مثل ‪ -‬تضمینات مربوط به عین مبیعه‪ -‬به سكوت برگذار‬
‫میكنند‪ .‬در این صورت وقتی مشكل پیش آمد از قواعد كه قانون مدنی پیشبینی كرده استفاده میكنند‪ .‬این مقررات آنچه را كه‬
‫طرفین در قرارداد نوشته اند تكمیل میكند و همچنین گفته میشود چون افراد این مقررات را به هنگام امضای قرارداد مشخص‬
‫نكرده و هیچ چیزی دیگری جای آن قرار نداده اند به طور ضمنی آن را پذیرفته اند‪ .‬به همین جهت به آن قواعد تفسیری گفته اند‪،‬‬
‫یعنی اراده طرفین به خواست خود شان این قواعد را تفسیر مینماید‪.‬‬
‫در قواعد امری نقش اراده مؤثر نبوده و متابعت از قاعده مذکور الزمی است‪ ،‬مانند قواعد مربوط به سن قانونی و شرایط‬
‫شکلی و متنی ازدواج و غیره‪ .‬در حالی که دستۀ دوم تا حدی به افراد حق اختیار میدهد که با در نظر داشت چوکات عمومی‬
‫جزییات اعمال شان را خود شان تعیین میكند و حتی بعضا ً میتوانند که مخالف دساتیر مذکور رفتار کنند‪ ،‬مثالً قواعد مربوط به‬
‫اثرات نتایج حقوقی عقود‪ ،‬مانند عقد اجاره‪ ،‬عقد فروش‪ ،‬عقد عاریت و غیره که در قوانین وجود دارند‪ .‬به طور مثال در قانون‬
‫گفته میشود که فروشنده مسئول عیوب مخفی مبیعه است‪ .‬در صورت همچو عیوب ثمن باید تقلیل (کاهش) یابد؛ ولی هرگاه‬
‫طرفین عقد در توافقی که به عمل آورده اند چنان تذکر داده باشند‪ -‬عیوب مخفی هم موجب تقلیل قیمت نمیشود‪ -‬این قید از نظر‬
‫قانون کامالً مدار اعتبار است‪ .‬یا فرضا ً در قانون تصریح میشود که محل تسلیم گیری مبیعۀ منقول محلی است که عقد منعقد شده‬
‫است؛ ولی هرگاه طرفین در موافقه ایشان جای دیگری را تعیین کنند باز هم این موافقت شان مدار اعتبار است؛ زیرا در این‬
‫گونه دساتیر و قواعد حقوقی منظور و هدف قانون حمایه منافع افراد است که از قاعده مذکور استفاده میكنند‪ .‬بنابر آن به هر‬
‫طریقی که منافع ایشان به وجه بهتر ت مین شده بتواند‪ -‬مشروط به آن که مغایر نظام عامه نباشد‪ -‬موافقات شان قانونی است‪.‬‬
‫هرگاه افراد مخالف این دستور حقوقی که میگوید تعدد زوجات منع است به اساس عقد خصوصی به این عمل اقدام کنند‪ ،‬از‬
‫آنجایی که این توافقات شان نظم عمومی جامعه را بر هم زده و موجب اخالل در روابط اجتماعی میگردد‪ ،‬بناً موافقه شان باطل‬
‫و خود مستوجب مجازات میباشند‪.‬‬
‫با مطالعه این خصوصیات نباید تصور کرد که با این صفت قواعید حقیوقی را از سیایر قواعید تفکییک كیرد؛ زییرا اگیر دقییق‬
‫شویم در تمامی قواعد رهنمونی این صفت یعنی اجباری بودن وجود دارد‪ ،‬پ نتیجه چنین میشود‬
‫که خصوصیـت اجباری بودن و امـری بودن بـاز هـم یـک معیـــار حقیقــی‬
‫تفکیک قاعدۀ حقوقی از سایر قواعد نمیباشد‪.‬‬
‫از مشخصات قواعد حقوق قدرت الزامی آن است در عین این كه كلی است‪ ،‬وقتی كه مورد تطبیق قرار گیرد بر مصداق آن‬
‫حالت اجبار را دارد‪.‬‬
‫ترتیب و تشخیص قانون امری از قانون تفسیری همیشه مشكل نیست‪ .‬در بعضی از قوانین جنبه آمره بودن قانون تصریح‬
‫میگردد‪ .‬مثالً در قانون گفته شده است كه هیچ ك نمیتواند به طور كلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمت از حقوق مدنی‬
‫را از خود سلب كند‪ ،‬كه صریحاً با كلمه نمیتواند به آمریت قانون تصریح كرده است‪ .‬مثالً اگر كسی در قراردادی بپذیرد كه حق‬
‫مالكیت را برای همیشه از خود سلب میكند به این معنی كه هیچ وقت مالك چیزی نشود‪ ،‬چنین حقی ممكن نیست‪ .‬اگر كسی تعهد‬
‫كند كه از ملك خود به هیچ وجه استفاده ننماید‪ ،‬چنین تعهدی هم بی ثمر است یا قانون صراحت دارد كه هیچ ك نمیتواند از‬
‫خود سلب حریت كند و یا در حدود مخالف قوانین و یا اخالق حسنه باشد از استفاده از حریت صرف نظر نماید‪ .‬قاعده آمرانهای‬
‫است كه در متن آن آمرانه بودن با عبارت هیچ ك نمیتواند عنوان گردیده است‪ .‬در بعضی موارد با كلمه باید‪ ،‬آمرانه بودن را‬
‫معرفی كرده است‪ .‬بسیاری از موارد در متن مواد قانون كلمات مثل باید و نباید و هیچ ك نمیتواند نیامده‪ .‬مع الوصف قانون‬
‫آمره است و این و یفه محاكم است كه در مقام استناد به قوانین این جنبه را توجه كنند و اگر اختالف نسبت به امری یا تفسیری‬
‫بودن قانون باشد با تصمیم قضایی كه اتخاذ میكنند وضع واقعی را تبیین نمایند‪ .‬اگر قاعده در ارتباط با نظم عمومی باشد به‬
 ‫‪16‬‬

‫طور قطعی آمره است‪ .‬قاضی است كه میگوید چه چیزی به نظم عمومی تطابق دارد یا خالف آن است به هر حال مفهوم الزام‬
‫هم در قوانین آمره است و هم در قوانین تفسیری‪.‬‬
‫قوانین تفسیری هم اگر خالف آن تراضی و توافق نشود توأم با الزام است‪ .‬همین جا الزم است چند نكته در مورد قوانین‬
‫امری و یا مربوط به نظم عمومی اضافه شود‪.‬‬
‫اول این كه قوانین مربوط به نظم عمومی مظهر قدرت و حاكمیت دولت است‪ ،‬از طریق همین قوانین دولت اعمال مجازات‬
‫کرده و ارادۀ خود را برای نیل به هدفهای مربوط به نفع عمومی و مصالح اجتماعی تحمیل میكند‪ .‬قوانین اختیاری مظهر‬
‫آزادی است كه افراد دارند و میتوانند با مصالح و منافع شخص خود از آن بهره برداری كنند‪.‬‬
‫دوم این كه اگر گفته میشود كه قوانین تفسیری را میتوان نفی كرد‪ ،‬به این معنی نیست كه اشخاص میتوانند خود را از‬
‫قلمرو حقوق و قانون خارج سازند و از یك آزادی مطلق بر خوردار شوند‪ .‬درست است كه بعضی از قوانین مربوط به این یا آن‬
‫قرارداد آمره نیستند و میتوانند آنها را با مقررات و شروط دیگری كه به طور آزادانه طرفین تراضی میكنند جاگزین سازند؛‬
‫ولی در انعقاد قرارداد نمیتوان از كلیه قرارداد ها اجتناب كرد و خود را در وضع بی قانونی گذاشت‪.‬‬
‫به محض این كه طرفین شرط جدیدی را پذیرفته اند این امر الزاما ً بر طرفین تطبیق میشود و قانونی طرفین میشود و‬
‫همین است كه قانون صر احت دارد كه قرارداد های خصوصی نسبت به كسانی كه آن را منعقد كرده اند در صورت كه مخالف‬
‫صریح قانون نباشد نافذ است‪ .‬یعنی تعهدات كه از این قرارداد ها ناشی میشود افراد را مقید مینماید و متعاقدین را مجبور‬
‫میکند كه همچو قوانین را که مصوب قوۀ مقننه است‪ ،‬بپذیرند كه عدم رعایت آنها باعث ضمانت اجرای قانونی است‪ .‬مثل سایر‬
‫قواعد حقوقی در این جا الزم است اضافه شود كه تناسب قوانین آمره با قوانین تفسیری در جوامع مختلف فرق میكند و تا حد‬
‫زیادی به نظام حقوقی ارتباط دارد‪ .‬در جامعه ای كه دولت نقش اصلی را به خود اختصاص داده و در همه امور دخالت دارد‪،‬‬
‫قوانین تفسیری محدود و كم اند؛ ولی در جوامع سرمایه داری آزاد كه رقابت افراد امور را تنظیم میكند و دولت هدایت كننده‬
‫است‪ ،‬قوانین امری محدود اند‪.‬‬

‫مبحث سوم – صفت قاعدۀ حقوقی از نگاه مؤیدهای بودن‬

‫قاعدۀ حقوقی یعنی قاعدهای كه توأم با مؤیده و ضمانت اجرا است‪ .‬الزامی بودن از مشخصات قاعدۀ حقوقی است؛ ولی قواع ِد‬
‫دیگری هم حالت الزامی را دارند‪ ،‬در حالی كه قاعدۀ حقوقی نیستند‪ .‬مثل قواعد اخالقی و قواعد مذهبی كه برای پیروان ایجاد‬
‫تكلیف میكند و الزام در معنی وسیع را به همراه دارد؛ اما ضمانت اجرای مادی ندارند‪ .‬قاعدۀ حقوقی از جانب دولت تضمین‬
‫شده است‪ .‬برای همه قواعد حقوقی یك نوع ضمانت اجرا وجود ندارد و به طور كلی اقسام ضمانت اجرای قواعد حقوق را‬
‫می توان با دو عنوان ضمانت اجرای مدنی و ضمانت اجرای جزایی خالصه كرد و نقش دولت در این تضمینات بارز است‪.‬‬
‫دولت و محاكم و ارگانهای مختلف كه احكام محاكم را اجرا میكنند از جمله ضامن اجرای قواعد حقوق هستند‪ .‬ممكن است در‬
‫كشوری اجتماعات كوچكتری باشد كه ضوابط و مقررات هم داشته باشند‪ ،‬مقررات آنها وقتی در پوشش قواعد حقوق در میآید‬
‫كه از طریق قدرت حاكم یعنی دولت ضمانت اجرا داشته باشد‪ .‬مثالً خانواده اولین نهاد اجتماع است‪ ،‬برابر عادات و رسوم‪،‬‬
‫عرف و اخالق و مذهب یك سلسله قواعد دارد كه روابط افراد خانواده را تنظیم میکند‪ .‬قسمتی از این قواعد عنوان قواع ِد حقوق‬
‫را پیدا كرده اند كه خصوصیت مؤیدهای بودن و ضمانت اجرای دولتی را دارند‪ .‬به طور مثال ممكن است معمول باشد كه پدر‬
‫مصارف فرزندان را تا زمانی كه جدا نشده اند پرداخت کند؛ ولی این یك قاعدۀ حقوقی نیست‪ .‬یك پسر ‪ 31‬ساله نمیتواند به‬
‫محكمه برود و مصارف زندگی را در این سن از پدرش مطالبه کند‪ .‬قاعدۀ حقوقی در این مورد پرداخت نفقۀ فرزند را تا ‪14‬‬
‫سال تضمین می كند‪ .‬ممكن است زن خانواده دارای عوایدی باشد و از حیث اخالق پسندیده باشد كه در مصارف خانواده‬
‫مشاركت کند‪ .‬مثالً نیمی از مخارج خانواده را ت دیه كند؛ ولی این یك قاعدۀ حقوقی نیست‪ .‬قاعدۀ حقوقی مربوط به خانواده در این‬
‫مورد تعهد شوهر به ادای مصارف است‪ .‬غیر از خانواده در اجتماع مجموعههای شغلی‪ ،‬ورزشی و سیاسی وجود دارد كه هر‬
‫كدام بر اساس ضوابطی تشكیل شده و اعضای آن و ایف دارند‪ .‬آن قسمت از ضوابط آنها قاعدۀ حقوقی است كه مشخصات‬
‫حقوقی و از جمله ضمانت اجرای دولت را به همراه داشته باشند‪ .‬فدراسیونها‪ ،‬كانونها و نهادهای دیگر نمونههای از این نوع‬
‫اجتماعات اند كه با اسامی مختلف مثل سندیكای كارگری‪ ،‬انجمن نویسندگان‪ ،‬فدراسیون ورزشی‪ ،‬كانون وكالی مدافع و غیره‬
‫تمام این گروهها به اعضای خود قواعد تنظیم کننده خاصی را وضع میكنند که ممكن است دارای تضمینهای هم باشند‪ ،‬مثل‬
‫اخراج‪ ،‬تعلیق عضویت و حتی پرداخت جریمه؛ ولی این تضمینات تا زمانی كه دخالت دولت را نداشته باشند قاعدۀ حقوقی‬
‫محسوب نمی گردند‪ .‬در كشورهای مسیحی‪ ،‬كلیسا یك اجتماع مخصوصی است با اعتقاد ایمانی كه پیروان آن دارند كلیسا دارای‬
‫تشكیالت مخصوص و قواعد ویژه خود می باشد‪ .‬تا زمانی كه قواعد آن از جانب دولت تضمین نشده باشد قاعدۀ حقوقی نیست و‬
‫هرگاه دولت قواعد كلیسا را در قالب حقوق درآمیخت و به آن تضمینات دولتی داد قواع ِد حقوقی در این رابطه شكل میگیرد‪.‬‬
‫در فرانسه دوران حاكمیت شاهی قواعد كلیسا كاتولیك به وسیله دولت تضمین شده بود و فعالً سیستم جدایی دین از دولت در‬
‫آن جا وجود دارد‪ .‬در كشور ما آن دسته از قوانین مذهبی یا به طور كلی آن قسمت از مباحث فقهی كه ضمانت اجرا پیدا كرده‬
‫صورت قواع ِد حقوقی را به خود گرفته است‪ .‬عاداب و رسومی كه در جامعه وجود دارد و همه آنها را میشناسند؛ ولی بعضی‬
‫رعایت میكنند‪ ،‬قاعدۀ حقوقی تلقی نمیگردند‪ ،‬مثل آداب معاشرت و سلوك و غیره‪ .‬رفتاری كه انتظار است یك نفر جای خود را‬
‫در ملی ب به یك خانم و یا یك شخص مسن و یا بیمار بدهد از قواعد اخالق و ادب است؛ ولی قاعدۀ حقوقی نیست‪ .‬افراد به‬
‫طور اختیاری آنها را رعایت میكنند؛ اما در عدم رعایت آن تضمین وجود ندارد‪ .‬ممكن است اگر كسی لباس غیر پسند عامه‬
‫بپوشد در معرض استهزا قرار بگیرد و یا سر زنش شود؛ ولی فاقد ضمانت اجرای یك قاعدۀ حقوقی است‪ .‬در همین رابطه‬
 ‫‪17‬‬

‫مسایل مربوط به حجاب و پوشش اسالمی برای خانمها در موارد كه ضمانت اجرای دولت را دارد عنوان قاعدۀ حقوقی یافته‬
‫است‪ .‬ضمانت اجرای مدنی قواعد حقوقی عبارت اند از عدم نفوذ‪ ،‬بطالن‪ ،‬جبران خسارات و غیره‪ ،‬مثالً در قانون گفته شده‪-‬‬
‫رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اكراه موجب نفوذ معامله‪ -‬نیست‪ .‬شخصی قالین خود را به تصور این كه شش متر است به‬
‫‪12‬هزار افغانی میفروشد در حالی كه آن قالین ‪ 13‬متر است‪ .‬این اشتباه انجام معامله را غیر نافذ ساخته و ممكن است با اضافه‬
‫شدن رضایت فروشنده معامله صحیح شود كه مورد از مواردی ضمانت اجرای عدم نفوذ را نشان داده است‪ .‬یا مثالً در قانون‬
‫بطالن را به صورت ضمانت اجرای قاعدۀ حقوقی شناخته اگر كسی در حالت مستی یا بیهوشی یا در خواب معامله نماید‪ ،‬آن‬
‫معامله به واسطه فقدان قصد و اراده باطل است‪ ،‬كه ضمانت اجرای قاعدۀ حقوقی را در قالب بطالن نشان میدهد‪.‬‬
‫یا در قانون گفته شده است كه هر ك سبب تلف مالی شود‪ ،‬باید مثل یا قیمت آن را بدهد؛ و اگر سبب نقص یا عیب آن شده‬
‫باشد باید از عهده نقص قیمت آن برآید‪ .‬این نوع دیگری ضمانت اجرا را نشان میدهد‪ .‬ضمانت اجرای جزایی قواعد حقوق هم‬
‫در قوانین جزا‪ ،‬مصادره اموال‪ ،‬دره‪ ،‬حب و باالخره اعدام آمده است‪.‬‬
‫سارق‪ ،‬قاتل‪ ،‬خیانت كار‪ ،‬جاسوس‪ ،‬متجاوز و ضارب همه كسانی هستند كه از قواعد حقوق سر باز زده اند و قانون را نقض‬
‫كرده اند‪.‬‬
‫ب كه مال دیگری را به زور تصرف كرده با‬ ‫گاهی ضمانت اجرا‪ ،‬مستقیماً به وسیله قوای عمومی اجرا میشود‪ .‬مثالً غاص ِ‬
‫حکم محكمه مجازات میشود‪ .‬یا كودكی كه خانه پدر را ترك كرده به دستور قاضی به منزل پدر باز گردانیده میشود‪ .‬قواعد‬
‫حقوقی در صحنه بین المللی ضمانت اجرای كمتری دارند‪ .‬به همین مناسبت بعضی از حقوقدانان گفته اند تمام قواعد كه ضمانت‬
‫اجرا دارند حقوقی هستند؛ ولی همه قواعد حقوق از طرف قوای عمومی تضمین نشده اند‪.‬‬
‫تكالیفی كه ب ر طبق قانون اساسی به عهده قوای سه گانه گذاشته شده‪ ،‬ضمانت اجرای مؤثر و مستقیم ندارد و بعضیها‬
‫ضمانت اجرای آن را افكار عمومی میدانند‪ .‬عدم رعایت حقوق بینالملل از جانب دولتها فاقد ضمانت اجرای قوی است‪.‬‬
‫بعضیها ضمانت اجرای قواعد آن را به خطر افتادن حثیت بینالمللی دولت و رویه بالمثل از جانب زیان دیده گفته اند‪ .‬گاهی‬
‫ضمانت اجرای عدم رعایت قاعد ۀ حقوقی چند وسیله با هم است‪ ،‬مثل ضمانت اجرای سرقت‪ ،‬گرفتن مال مسروقه مجازات حب‬
‫و اگر تمام یا بخشی از مال مسروقه از بین رفته باشد‪ ،‬سارق جبران خساره را هم باید بپردازد‪.‬‬
‫به طور خالصه این خصوصیت چنین معنی می دهد که‪ ،‬قواعد حقوقی توسط اقتدارات عامه موا بت شده و دارای مؤیده یا‬
‫جزا میباشد‪ ،‬که البته تطبیق کنندۀ مؤیده دولت است‪ .‬بناً ضمانت اجرایی هر مقررۀ حقوقی به رویت مؤیده آن است‪ .‬یعنی هرگاه‬
‫یک قاعدۀ حقوقی فاقد مؤیده باشد دستوری است بی جان و ندایی است بدون ضمانت اجرا‪ .‬مؤیده را میتوان به مؤیدات حمایوی‬
‫یا وقایوی و مؤیدات جبرانی و تنبهی تقسیم کرد‪.‬‬
‫مرام این مؤیدات عبارت است از این که تا از یک طرف از وقوع اعمال خالف قانون جلوگیری کند و از طرف دیگر در‬
‫صورت سرکشی از قانون مجازات را بر متخلف تطبیق کند‪ .‬مثالً ازدواجی در شرف انعقاد است که فاقد شرایط قانونی میباشد‬
‫که چنین ازدواج را قانون قبالً مجاز ندانسته‪ ،‬طوری مثال تعدد زوجات (بیشتر از ‪ .)8‬این گونه مؤیدات را به نام مؤیدات‬
‫(وقایوی) یاد میكنند‪.‬‬
‫در پهلوی آن شیوههای دیگری وجود دارد که با به کار بردن آنها حالت مخالف قانون را به وجود آورده که میتوان توسط‬
‫مؤیدات آن را رفع کرد‪ .‬مثالً اعالن انحالل و بطالن ازدواج که به اساس حکم قضایی اشخاص را مجبور میسازد‪ ،‬تا وجایب و‬
‫تکالیف خود را ادا کنند‪ .‬این نوع مؤیده را به نام "اکراه قانونی" یاد میكنند‪.‬‬
‫ا ز جانب دیگر در جوار مؤیدات و قایوی که قبل از انحراف از قانون قابل تطبیق اند‪ ،‬مؤیدات دیگری نیز جلب نظر میكند‬
‫که‪ ،‬بعد از انحراف از قانون باالی متخلف تطبیق میگردد‪ .‬همان طوری که در فوق تذكر دادیم این مؤیدات دو نوع میباشند‪:‬‬
‫اول‪ -‬مؤیده مدنی؛ و دوم‪ -‬مؤیده جزایی‪.‬‬
‫اول – مؤیده مدنی‪ :‬جبران خسارۀ کسی است که در اثر انحراف شخصی دیگر از قانون متضرر شده است‪ .‬این گونه مؤیدات‬
‫را به نام مؤیدات جبرانی نیز یاد میكنند؛ اما بسا واقع میشود که انحیراف از قواعید حقیوقی نیه تنهیا باعیث متضیرر سیاختن ییک‬
‫شخص میشود؛ بلکه مفاد عامه را نیز جریحهدار میسازد‪ .‬در این صورت با موجودیت مؤیدات مدنی باالی ایین چنیین اشیخاص‬
‫مؤیدات دیگری که جنبه تنبهی و مجازاتـی دارد نیز تطبیــق شــده وآن را بـه نام مؤیدات جزایـیـی و ییا انضباطـیـی ییاد میكننـیـد؛‬
‫زیـرا جزا‪ ،‬در‬
‫حقیقت به نام اجتماع باالی مجرم تطبیق میشود‪.‬‬
‫به طور مثال شخصی توسط دزدی ضرر میبیند‪ ،‬چون قاعدۀ حقوقی قبالً سرقت را عمل نا مشروع تلقی کرده و از ارتکاب‬
‫آن نهی می كند‪ ،‬اگر مرتکب عمل یا سارق دستگیر شد در مرحله اول آنچه را دزدیده از وی اخذ میگردد و به مالک حقیقی آن‬
‫اعاده میشود‪ ،‬که این مؤیده یک مؤیده مدنی است‪ ،‬یعنی در این جا صرف جبران خساره مطرح بحث است‪ .‬در مرحله دوم‬
‫سارق مورد تعقیب و مجازات جزایی قرار میگیرد که مؤیده جزایی پنداشته میشود‪ ،‬که تمام مؤیدات توسط محاکم و یا مقامات‬
‫قضایی در مرحله دوم تطبیق میشود‪ .‬به این اساس قواعد حقوقی حیثیت قاعده را دارد؛ زیرا از حمایه دولت برخوردار میباشد‪.‬‬
‫البته این خصوصیت ویژه قواعد حقوقی نبوده؛ بلکه در قواعد دیگر نیز به مالحظه میرسد‪ ،‬منتهی به این تفاوت که مؤیدات‬
‫حقوقی ماهیت خارجی داشته و از طرف مقام مربوط به اقتدارات عامه یا دولت مورد اجرا میگیرد در حالی که مؤیدات اخالقی‬
‫و غیره جنبه باطنی داشته و دولت را به آن کاری نیست‪.‬‬
 ‫‪18‬‬

‫مبحث چهارم ‪ -‬صفت قاعدۀ حقوقی از نگاه کتبی بودن‬

‫به طور عموم میتوان گفت که در یک دولت قاعدۀ حقوقی را در یک متن مکتوبه باید سراغ کرد‪ .‬مثالً قواعد رهنمونی‬
‫جمعیت‪ ،‬اصول اساسی حقوقی که در قانون اساسی وجود دارد و یا در قوانین عادی که مقررات و لوایح درج میباشند؛ اما این‬
‫که هر قاعد ۀ حقوقی در همه جوامع در یک متن مکتوبه تحریری وجود دارد یا خیر؟ امری است روشن و انکار ناپذیر؛ زیرا در‬
‫یک تعداد از ممالک تا امروز قواعد حقوقی در متون تحریری مکتوبه جمع نشده؛ بلکه مناسبات شان به اساس عرف و عادات‬
‫تنظیم میشود‪ .‬بنا ً مصدر حقوقی به حیث کل نمیتواند این قواعد را از سایر قواعد مجزا سازد‪.‬‬
‫مبحث پنجم – صفت قاعدۀ حقوقی از نگاه هدف و مرام‬
‫یگانه صفت و ممیزهای که قواعد حقوقی را از سایر قواعد تمیز و تفکیک میدهد‪ ،‬عبارت است از‪ -‬مرام قاعدۀ حقوقی‪ .‬مسلم‬
‫است که هر قاعده هر چه که باشد دارای هدف و مرام خاص خود میباشد‪ .‬البته قواعد حقوقی بعضاً هدف و مرام محافظتی‬
‫داشته و میخواهد که نظم موجوده را حفظ کند و به آن استقالل و مصونیت بخشد‪ .‬مثالً اگر قاعدۀ حقوقی دستور میدهد که‬
‫اشخاص میتو اند در اطراف مزرعه شان دیوار تعمیر کنند‪ ،‬در واقع حقوق خواسته است که مصونیت مالکیت شخصی را که به‬
‫حیث یک اصل حقوقی قبول شده در آن جامعه محافظت کرده و از تجاوز در امان باشد‪ ،‬تا به اساس آن ت مین نظم اجتماعی روی‬
‫کار آید‪ .‬هرگاه ما این خصوصیت را در سایر قواعد اجتماعی مالحظه کنیم کمتر به آن مواجه میشویم؛ زیرا هدف و مرام‬
‫قواعد دیگری اجتماعی گرچه سلوا بشری است؛ ولی جنبه انفسی و فردی داشته آن قدرها در تنظیم عمومی اجتماعی سر و‬
‫کار ندارد‪.‬‬
‫قلمرو قاعدۀ حقوقی نمیتواند خارج از اجتماع باشد‪ .‬انسان دو جنبه دارد‪ ،‬جنبه شخصی (فردی) و جنبه اجتماعی‪ .‬بسیاری از‬
‫و ایف و تكالیف را شخص از جنبه اخالقی دارد كه به اجتماع مربوط نمیشود‪ ،‬یا اگر ارتباط پیدا میكند در حدی نیست كه‬
‫اجتماع عك العمل نشان بدهد‪ .‬شخص باید در سالمت روح و جسم خود اقدام و اگر احساس درد كرد معالجه کند‪ .‬از لحا‬
‫اخالقی باید واجد صفات متعالی باشد؛ از جهت مذهبی باید اعتقاد خود را محكم و درجه خلوص در ایمان را افزایش دهد؛ باید‬
‫راه كمال را طی نماید؛ ولی این دستورات جنبه حقوقی را ندارد‪ .‬اگر انسان دور از اجتماع فرض شود از جهت حقوقی نه حقی‬
‫متصور است و نه تكلیفی‪ .‬اگر انسانی یافت شود كه با هیچك در ارتباط نباشد و در منطقهای متروك زندگی كند كه تحت هیچ‬
‫حاكمیتی قرار نگیرد با حقوق بیگانه است‪ .‬در دنیایی امروز چنین موردی را نمیتوان یافت‪.‬‬
‫همه انسانها در اجتماع اند‪ ،‬همه نیازهای دارند كه جز از طریق تعاون و همبستگی نمیتوانند آنها را بر طرف كنند و‬
‫باالخره همه در تحت قواعد حقوقی هستند‪.‬‬
‫تصور انسانی در حالت طبیعی‪ ،‬منفرد و مستقل كه بدون توجه به اجتماع و بدون زیستن در اجتماع دارای حقوق باشد‪،‬‬
‫خارج از واقعیت بوده و هیچ وقت وجود نداشته است‪ .‬تصور هر نوع حقوق رابطه بین دو ذی حقوق را الزم دارد‪ .‬اگر انسانی‬
‫فرض شود تنها و منفرد و جدا از اجتماع نه حقوقی دارد و نه میتواند ذی حقوق شود‪ .‬به قول پروفیسور‬
‫دوگی حقوقدان فرانسوی‪ ،‬فر ِد انسان وقتی میتواند دارای حقوقی باشد كه در هیئت اجتماع زندگی کند‪ .‬صحبت از حقوقی‬
‫كه مقدم بر اجتماع باشد صحبت از یك شیء معدوم است‪.‬‬
‫به این ترتیب هر شخص اعم از حقیقــی و حکمــی در ساحــه از قواعـد‬
‫حقوقی قرار دارد‪ .‬با مشخصات كه از قواعد حقوقی گفتیم میتوان حقوق را مجموع نظامات و قواعدی دانست كه برای اداره‬
‫رفتار مردم و تنظیم روابط در یك كشور و یا در جامعه بینالملل حاكم است؛ ایجاد الزام میكند و داری ضمانت اجرایی است‬
‫مثل‪ ،‬حقوق بین الملل‪ ،‬حقوق افغانستان و حقوق فرانسه‪ .‬در عین حال حقوق دارای شعب و رشتههای گوناگونی است كه این‬
‫شعب را با وضع كلی شناسایی مینمایم‪ .‬بر عالوه از حیث مبانی و ریشه هم به دنبال آن هستیم كه دریابیم آیا حقوق ناشی از‬
‫عقل متعادل انسانها است‪ ،‬آیا اراد ۀ دولت ایجاد كننده حقوق است؟ آیا احتیاج و نیاز افراد به هم پیدایش حقوق را باعث شده‬
‫است؟ حقوق عاملی برای حفظ افراد در مقابل قدرت حاكم است؟ آیا حاكم را از تهاجم افراد نگاه میدارد؟ بحث در این مسایل ما‬
‫را به اهداف حقوق نزدیك تر میسازد‪.‬‬

‫سواالت برای مباحثه‬

‫سوال اول‪ -‬خصوصیت تعمیم قواعد حقوقی چه معنی دارد؟‬
 ‫‪19‬‬

‫سوال دوم‪ -‬خصوصیت الزامی بودن قواعد حقوقی یعنی چه؟‬

‫سوال سوم‪ -‬خصوصیت مؤیدهای بودن قواعد حقوقی چه معنی دارد؟‬
‫سوال چهارم‪ -‬خصوصیت كتبی بودن قواعد حقوقی چه معنی دارد؟‬
‫سوال پنجم‪ -‬از لحا هدف و مرام قواعد حقوقی با سایر قواعد تنظیم كننده اجتماعی چه تفاوت دارد؟‬

‫و یفه خانگی‪ -‬هر محصل یک شماره از جریده رسمی را مالحظه كرده و یک مثال از تعمیم قاعدۀ حقوقی را بنویسد‪.‬‬

‫سایر منابع پیشنهادی برای مطالعه‬

‫فلسفه حقوق‪ ،‬ناصر کاتوزیان‬ ‫‪‬‬
‫مبانی و کلیات علم حقوق‪ ،‬سید جالل الدین مدنی‬ ‫‪‬‬
‫مقدمه علم حقوق‪ ،‬دکتر ناصر کاتوزیان‬ ‫‪‬‬

‫فصل دوم‬
‫اساس و مبناي قواعد حقوقی‬
‫راجع به اساس قواعد حقوقی‪ ،‬از قرون اولی به این طرف‪ ،‬بین علما و دانشمندان مناقشات دامنه داری وجود داشته که‬
‫مت سفانه تا به حال حل نشده است‪ .‬در این زمینه به نظریات گوناگون که بعضاً ضد و نقیص یکدیگر نیز میباشند‪ ،‬مواجه‬
‫میشویم؛ ولی باز هم با همه نظریات‪ ،‬ما به دو جریان عمده بزرگ که بیشتر جنبه فلسفی دارد‪ ،‬بر میخوریم که در طول تاریخ‬
‫دوشا دوش یکدیگر سیر و انکشاف كرده اند‪:‬‬
‫‪ -1‬تمایالت و عقاید واقعبینان یا مثبتیون‪.‬‬
‫‪ -3‬تمایالت ارباب اصالت تصوف‪.‬‬
‫به خاطر باید داشت که اساس این مناقشات در این جا است که‪ ،‬آیا قواعد حقوقی واقعا ً زادۀ اوضاع اجتماعی بوده و یا زاده‬
‫ارادۀ دولت است؟ ارادۀ دولت به ذات خود وسیلهای است جهت راهنمایی جامعه‪ .‬و یا این که برای حقوق مصادر دیگری هم‬
‫وجود دارد که حقوق از آن الهام گرفته و در عین حال حقوق موضوعه یا وضع شده را تعیین میكند‪ .‬از جانب دیگر جریانات‬
‫طبیعی و عقاید مختلف این موضوع را نیز مورد تجزیه و تحلیل قرار میدهد که‪ ،‬چرا قواعد حقوقی اجباری است و یا سر کشی‬
‫از آن تطبیق مؤیده را باالی متخلف ایجاب میكند؟ جواب این سوالها را هر یک از جریانات فکری فوق الذکر مطابق طرز دید‬
‫فلسفی شان ارایه كرده اند كه اینک ما آن را در ضمن مباحث جداگانه مورد مطالعه قرار میدهیم‪.‬‬

‫مبحث اول ‪ -‬تمایالت واقعبینان یا مثبتیون‬

‫مطالعه طرز دید این مکتب تنها قواعد حقوقی مثبته‪ ،‬یعنی همان قواعد که در یک زمان معین و یک مکان مشخص به شکل‬
‫مکتوبه وضع شده‪ ،‬را به نام قواعد حقوقی شناخته و ب ‪ ،‬که این قواعد خصوصیت اجباری بودن اش را از ارادۀ دولت کسب‬
‫میكند‪ .‬به این معنی که زمانی قاعدۀ حقوقی به حیث دستور راهنمایی جمعیت از طرف دولت وضع گردید‪ ،‬این مقرره دارای‬
‫صفت اجباری بوده و آن هم ناشی از ماهیت و مفهوم کلمه "قاعده" است‪.‬‬
‫ً‬
‫این جریان فکری از آن جایی که وسعت داشته حامیان و پیروان زیاد نیز دارد‪ .‬بنا در نف آن ما باز هم به دو جریان عمده‬
‫فکری بر میخوریم؛ زیرا بعضی از علما مربوط به این عقاید مدعی اند که حقوق در مفهوم دولت با مفهوم قدرت و اراده آن‬
‫یکجا بوده و اراده او به شکل مقررۀ حقوقی ضمن یک متن مکتوبه عرض اندام میكند‪ .‬این گروه را به نام "واقعبینان دولتی"‬
‫یاد میكنند‪.‬‬
‫عدهای دیگری از علما چنین ابراز نظر میكنند که قواعد حقوقی گرچه زاده ارادۀ دولت است؛ اما پدیدههای اجتماعی در‬
‫ایجاد دساتیر حقوقی مؤثر بوده‪ ،‬بنابر این حقوق تحت ت ثیر بعضی از قواعد دیگری اجتماعی دانسته میشود‪ .‬این گروه را به نام‬
‫"واقعبینان اجتماعی یا اجتماعیون" یاد میكنند‪ .‬اینک ضمن عنوانهای جداگانه به مطالعه هر یک از این دو جریان میپردازیم‪:‬‬
‫‪ -1‬عقاید واقعبینان دولتی‪ :‬به اساس این نظر حقوق جز قواعد که توسط دولت به صورت صریح و غیر صریح وضع میشود‬
‫در جای دیگری موجود شده نمیتواند‪ .‬یعنی حقوق از مقررات و قواعد تشکیل میشود که از مقامات ذیصالح دولت نش ت‬
 ‫‪20‬‬

‫میكند‪ .‬به عباره دیگر حقوق صرف تعبیر ارادۀ دولت چیزی دیگری نیست‪ ،‬هر چند این تمایل از موجودیت قوانین که منش آن‬
‫عرف و تعامل میباشد؛ اما این قواعد را وقتی مؤثر می داند که از جانب قوانین موضوعه "وضع شده" ت یید شده باشد و به آن‬
‫صفت اجبار را صریحاً و یا ضمنا ً قایل شده باشد‪ .‬در مورد صفت اجباری بودن قواعد حقوقی‪ ،‬طوری که تذکر یافت نظر این‬
‫مکتب روشن تر از مکتب حقوقی طبیعی است‪ .‬به این معنی که پیروان این مکتب معتقد اند که چون قاعدۀ حقوقی ناشی از ارادۀ‬
‫دولت یعنی ارگان ذیصالح جامعه است‪ ،‬بنابر آن خود به خود صفت اجبار مقرره حقوقی‪ ،‬خلق میگردد‪.‬‬
‫خالصه گفته میتوانیم که نقطه اساس که در استدالل این مکتب جلب نظر میكند‪ ،‬مفهوم دولت است‪ .‬گویا این علما به‬
‫ماوراء الطبیعه اعتنایی نکرده و قاعدۀ حقوقی را یک واقعیت تصور میکنند و به دولت حق میدهند تا در صورت لزوم جهت‬
‫تطبیق قاعدۀ حقوقی از قوت کار بگیرد‪ .‬در این طرز تفکر ممثالن مثل توماس هاب )‪ ،(Thomas Hobes‬هیگل )‪،(Hegal‬‬
‫ایرینگ )‪ (Iring‬و غیره دانشمندان میباشد‪.‬‬
‫توماس هاب فیلسوف انگلیسی اثری دارد به نام "لوتین"‪ .‬طبق نظر این‬
‫دانشمند حقوق مترادف است به ارادۀ زمامدار و بدین صورت حقوق و قانون هر دو یکی است که ناشی از ارادۀ دولت میباشد؛‬
‫و این ارادۀ مطلق برای تنظیم بخشیدن حیات اجتماعی و اقتصادی الزم و ضروری است‪.‬‬
‫هیگل پرستش دولت را توسعه میدهد و چنان آن را توصیه میکرد که طبق نظر موصوف حقوق و دولت با هم مترادف‬
‫هستند‪ .‬او عقیده داشت که حقوق مطلق از قدرت الهام میگیرد که میتواند آن را تحقق بخشد‪.‬‬
‫مطابق نظر ایرنگ این عالم و حقوق دان بزرگ آلمانی‪ ،‬حقوق از جبر و قدرت غیر قابل انفکاا است‪ .‬در حالی که همه‬
‫می دانیم که در اجتماع تنها دولت انحصار قدرت را در دست دارد‪ ،‬باید چنین هم باشد؛ لذا حقوق عبارت است از آنچه که دولت‬
‫میخواهد‪ ،‬یعنی خواسته دولت مترادف است با حقوق‪.‬‬
‫ایرنگ میگفت‪ :‬دولت عبارت است از یگانه منبع حقوق؛ و عالوه میکرد که‪ ،‬نیروی دولت یک نیروی خود هوسانه نبوده؛‬
‫بلکه نیروی دولت دارای نیروی تسلط به نف است‪ .‬البته دولت خودش از خود موا بت میكند‪ ،‬تا از راه ثواب و خیر رساندن‬
‫به تودۀ عظیم مردم منصرف نشود‪ .‬به این اساس حقوق به نظر او سیاست اقتدار و قدرت زمامدار است‪.‬‬
‫‪ -3‬عقاید واقعبینان اجتماعی‪ :‬طرز تلقی این جریان بر مبنای این حقیقت استوار است‪ :‬حقوق یک پدیده اجتماعی است که روی‬
‫عادات‪ ،‬رسوم و عنعنات‪ ،‬عواطف‪ ،‬احساسات‪ ،‬افکار و نظریات و باالخره یک سلسله غرایض طبیعی انسان اجتماعی استوار‬
‫است‪ .‬از این رو مجموعه احساسات‪ ،‬عواطف‪ ،‬رسوم‪ ،‬عرف و عادات و غیره یک جامعه را میتوان در شعور اجتماعی که‬
‫مظهر ارادۀ دولت و در نتیجه قواعد حقوقی میباشد‪ ،‬مشاهده کرد‪.‬‬
‫فرق اساسی که بین این مکتب و مکتب واقعبینان دولتی موجود است‪ ،‬عبارت از این میباشد که‪ ،‬طرفداران این مکتب عقیده‬
‫دارند‪ :‬حقوق یک اراد ۀ خود مختارانه دولت است که به واسطه قانون ا هار گردیده و در جامعه تحقق مییابد؛ بلکه ایشان‬
‫میگویند که باید اساس آن را در عرف و عادات اوضاع محیطی و طرز زندگی مردم یک جامعه سراغ کرد؛ زیرا حقوق پدیده‬
‫است اجتماعی و تابع شرایط زمان و مکان‪.‬‬
‫عالوتاً طرفداران این مکتب عقیده به حقوقی ندارند و معتقد نیستند که یک عدالت نهایی که مافوق حقوق مثبته است در میان‬
‫جامعه وجود دارد؛ بلکه حقوق از نظر آنها یک ثمره و یک حادثه اجتماعی است‪ .‬به این اساس حقوق عندالزوم مقرراتی را که‬
‫مفید است به وجود میآورد و آنچه را غیر ضروری است از بین میبرد‪ .‬این تمایل را از یک طرف علمای سوسیولوژی‬
‫(جامعه شناسی) و از طرف دیگر علمای حقوق حمایت میكنند‪.‬‬
‫در بین علمای جامعه شناس میتوان از "کانت و دورا هایم" نامبرد و در بین حقوقدانان از حقوقدان مشهور فرانسه‬
‫"دوگیت" تذکر به عمل آورد‪ .‬طبق نظر کانت و دورا هایم حقوق شعور و وجدان اجتماعی است‪ .‬شعور اجتماعی یک پدیده‬
‫قابل مالحظه و مطالعه بوده با شعور افراد اجتماعی متفاوت است‪ .‬کانت میگفت‪ :‬حقوق به نسبتی میتواند به حیث یک علم‬
‫مثبت عرض اندام کند؛ زیرا اول یک تعداد حوادث و عوامل اساسی اجتماعی که تحت ت ثیر جبر اجتماعی قرار دارد‪ ،‬بنا یافته‬
‫است؛ زیرا مبنای حقوق را وجدان اجتماعی میسازد‪.‬‬
‫دوگیت معتقد بود که یک قاعده وقتی حکمی گفته میشود که‪ ،‬کتلهای از شعور افراد اجتماع که راه را برای بقا و ت مین نظم‬
‫اجتماعی غیر قابل اجتناب و ضروری تلقی می کنند؛ زیرا حقوق زاده اجتماع و برای اجتماع است‪ .‬از این رو گفته میتوانیم که‬
‫ارادۀ دولت جز شعور اجتماعی چیزی دیگری نیست‪ .‬به این اساس در صورتی که ارادۀ دولت مترادف با شعور اجتماعی و یا‬
‫وجدان کلیه اجتماع باشد‪ ،‬پ قاعدۀ حقوقی افاده است از این شعور اجتماعی‪.‬‬

‫مبحث دوم ‪ -‬عقاید و تمایالت ارباب اصالت تصوف‬

‫طبق نظریات این مکتب در ماورای حقوق موضوعه ایده آلی با کمال مطلوب که باالتر از حقوق موضوعه است وجود دارد‪.‬‬
‫این حقوق ایده آل و کمال مطلوب در حقیقت راهنمایی عادی حقوق موضوعه بوده و در واقع برای ایجاد حقوق موضوعه و‬
‫ارشاد آن مبنای اصلی شناخته می شود‪ .‬به این ترتیب اقتدار تحمیل نفوذ دولت را یک اقتدار محدود و قابل حصر تلقی میكند‪.‬‬
‫یعنی حدود آن را مفاهیم عدالت و انصاف تعیین كرده و به موجب آن قواعد حقوق به کمال مطلوب میرسد و در آن جا است که‬
‫حقوق موضوعه با حقوق طبیعی تطابق پیدا میكند و نیروی الزامی دولت در مورد تطبیق قاعدۀ حقوقی صدق پیدا میکند‪.‬‬
‫قرار عقیده این مکتب حقوق مطلق و الیتغیر بوده و در هر زمان و هر‬
 ‫‪21‬‬

‫مکان صرف نظر از چگونگی شرایط موصوف مداوم میباشد‪ .‬از این رو هر قانون باید احکام خود را با آن انطباق داده و از‬
‫این دستور عالی پیروی کند‪ .‬این حقوق مطلق را که همگان در سعی جست ‪ -‬و‪ -‬جوی آن میباشند‪ ،‬به نام "حقوق طبیعی یا‬
‫فطری" یاد میكنند که آن را چنین تعریف كرده اند‪:‬‬
‫حقوق طبیعی عبارت است از م جموعه اساسات عدالت که غیر قابل تعدیل و جاویدانی بوده و دارای ارزش در همه جا‬
‫میباشد‪ .‬پ اگر در جست ‪-‬و‪-‬جوی منبع و اساس قاعدۀ حقوقی باشیم این منبع و اساس عبارت خواهد بود از‪ -‬حقوق طبیعی‪.‬‬
‫از علمای معروفی که از این مکتب حمایت میكنند‪ ،‬میتوان از خطبیب و فیلسوف مشهور رومی موسوم به سیسرون و سن‬
‫توماس داکن و غیره یاد آور شد‪.‬‬
‫دانستن این مطلب که حقوق طبیعی وجود دارد کفایت نمیكند؛ بلکه باید بیشتر تعمق کرد و معلوم كرد که منبع آن در‬
‫کجاست؟ بناً اگر خواسته باشیم منش حقوق طبیعی را بررسی کنیم باید نظریات علما را در خالل قرون متمادی یکی بعدی‬
‫دیگری مطالعه كرده و سالیان را که طرز تفکر عقب گذشتانده است‪ ،‬مورد تحقیق قرار دهیم‪:‬‬
‫الف‪ -‬اگر به قرون اولی مراجعه شود‪ ،‬اولین بار این مفکوره را میتوان در نیزد یونانییان سیراغ کیرد‪ .‬درامیه نیوی معیروف‬
‫یونانی به نام "سوفوکل" نمایشنامهای به نام "انتی گان" را به رشته تحریر درآورد که در آن از‬
‫دختر جوانی به عنوان قهرمـان داستـان صحبـت مـیکـرد‪ ،‬بدیـن ترتیـب که‬

‫روزی از قبول فرمان شاه سرباز میزند‪.‬‬

‫اعتراف این دختر برای اولین بار در تاریخ حقوق طبیعی ثبت شده است‪ .‬این دختر موقعی که فرمان به وی میرسد‪ ،‬به‬
‫عنوان اعتراض چنین میگوید‪" :‬محترما! تصور نمیکردم که قانون مکتوبه برای شما آن قدر قدرت و نیرو بخشیده باشد تا در‬
‫برابر اساسات قانون طبیعی واقع گردد‪ .‬من از چنین قانونی اطاعت نمیکنم؛ بلکه به فرمان دل مطیع قوانین طبیعی میباشم‪ ،‬که‬
‫زاده ارادۀ خدایان و ما فوق تر از همه قوانین است‪ .‬این قوانین از امروز و دیروز وجود نداشته؛ بلکه از بدو آفرینش بشر موجود‬
‫بوده و برای همیشه باقی میماند‪ .‬از این رو شما نباید قوانین غیر مکتوبه خدایان را نادیده بگیرید‪".‬‬
‫ب‪ -‬در دورۀ روم قدیم خطیب و فیلسوف رومی به نام سیسرون نیز به وجود قوانین طبیعی اعتراف كرده و آن را با عقل و‬
‫عواطف بشری که جنبه مطلق و تصوری دارد مطابق میداند‪ .‬این قوانین از نظر او نیز ماهیت برتری داشته و تا ابد باقی‬
‫میماند‪ .‬به این ترتیب دیده می شود‪ ،‬در روم قدیم نیز عین مفکوره یونانیان با اندا تغییر موجود بوده به این معنی که رومیها‬
‫حقوق را به صورت عموم به سه دسته تقسیم می کردند‪ .‬حقوق بشر که آن را باالی سایر قلمرو امپراطوری روم قدیم قابل تطبیق‬
‫می دانستند‪ ،‬حقوق مدنی که آن را تنها و تنها مربوط به رومیان میدانستند و در مرحله اخیر از حقوق طبیعی یاد آور میشدند و‬
‫آن را مطلق به افراد بشر به صورت مجموعه بدون در نظر داشت تابعیت شان قابل قبول میدانستند‪.‬‬
‫ج‪ -‬در قرون وسطی فیلسوف دیگری به نام سـن تومـاس دکـن راجـع به‬
‫حقوق طبیعی صحبت كرده و آن را برتر از حکمت الهی میدانست و به این عقیده معترف بود که عقل بشر قدرت و توانایی آن‬
‫را د ارد تا این قوانین را معین و قوانین طبیعی را درا کند‪ .‬افکار و نظریات این عالم مشهور تحت ت ثیر عقاید مسیحی قرار‬
‫گرفت؛ زیرا مسیحیت به قوانین جاوید که از ارادۀ الهی نش ت میكند و بشر را در آن راهی نیست حمایت میكرد‪ .‬البته در‬
‫پهلوی آن حقوق طبیعی را پشتیبانی میکرد و مدعی بود این حقوق تجلی از قوانین الهی میباشد‪ .‬در اخیر راجع به حقوق بشر یا‬
‫موضوعه که مظهر مادی و مکتوبه حقوق طبیعی است صحبت میکرد‪ .‬به این اساس حقوق موضوعه را ناشی از حقوق طبیعی‬
‫و حقوقی طبیعی را تجلی از حقوق جاویدانی میدانست‪.‬‬
‫د‪ -‬افکار و نظریات را که در سطور باال از آن نام بردیم گروسیوس "پدر حقوق بینالملل عمومی" فیلسوف هالندی به‬
‫شیوه های خاص ترتیب كرده و در کتابی به نام "جنگ و صلح" منتشر كرد‪ .‬در این کتاب راجع به حقوق و اجتماع طی عنوان‬
‫اول صحبت كرده و انسان را یک موجود عاقل و اجتماعی میداند و حقوق را زاده فرد انسان دانسته و سزاوار آن میداند تا در‬
‫همه جوامع بشری حکمروایی نماید‪ .‬از همین جهت این حقوق را به نام "حقوق عقالنی" نیز یاد میكند‪ .‬به این اساس‬
‫گروسیوس‪ ،‬حقوق طبیعی را از جنبه الهیات آن مجزا ساخت و گفت که‪ ،‬الهیات تنها پیروان خود را مخاطب میسازد‪ ،‬در حالی‬
‫که حقوق طبیعی با تمام افراد سر و کار دارد‪.‬‬
‫هـ ‪ -‬حقوق طبیعی در بین فالسفۀ قرون ‪ 16‬و ‪ 14‬نیز بی اندازه انتشار یافت و طرفداران جدی داشت‪ .‬آنها حقوق طبیعی‬
‫را مولود طبیعت و محصول عقل می دانستند‪ .‬فیلسوف معروف انگلیسی جان الا‪ ،‬چنین اعالن داشت که قوانین طبیعی احترام‬
‫به مالکیت‪ ،‬حیات و آزادی دیگران را به همه دستور میدهد‪ ،‬بناً بشر دارای حقوق انفرادی است که قانون باید آن را حمایت کند‬
‫و دولت حامل یا عامل حقوق است نه مالک آن‪ .‬به اساس افکار و نظریات او بود که مفکورۀ اصالت فرد به اوج خود رسید‪.‬‬
‫به همین ترتیب این طرز تفکر جایش را در اوایل قرن ‪ 11‬در کود مدنی فرانسه دریافت كه در مادۀ اول آن چنین تصریح‬
‫شده است "در جهان جز یک حقوق جهان شمول و تغییر ناپذیر وجود ندارد که منش تمام قواعد مثبته را تشکیل میدهد و جز‬
‫عقل طبیعی چیز دیگری نیست که به انسان حکومت کند‪".‬‬
‫در قرن ‪ 11‬با تدوین قوانین موضوعه و مکتوب ارزش و اعتبار حقوق طبیعی که غیر مکتوبه پنداشته میشد‪ ،‬تا حدودی رو‬
‫به ضعف گذاشت‪ .‬از جانبی دیگر طی قرن ‪ 11‬سلسله انتشارات و نظریات مخالف به نظر اصالت فرد که متکی به اصالت جمع‬
‫بود‪ ،‬عرض اندام کرد و زمینه را برای عدم احترام به قواعد حقوق طبیعی فراهم ساخت و در مقابل این نظریه تقویت یافت که‬
‫حقوق جز زاده ارادۀ دولت و مظهر شعور اجتماعی چیزی دیگری نیست‪ .‬بدین ترتیب در طول قرن ‪ 11‬الی اوایل قرن‪ 32‬اعتقاد‬
‫به یک نوع احیای مجدد روی کار آمد‪ ،‬به این معنی که حقوق طبیعی تا حدی رو به ضعف گذاشت؛ ولی در قرن ‪ 32‬یک عالم‬
 ‫‪22‬‬

‫آلمانی ستاملیر حقوق طبیعی را به وجود آورد؛ ولی بر خالف نظریات علمای گذشته محتویات این حقوق را ثابت نتوانسته؛ بلکه‬
‫مدعی بود که این قواعد پیوسته در تغییر است‪ .‬یعنی در همه قرنها و در همه عصرها یک نوع حقوق طبیعی جداگانه وجود‬
‫دارد که متفاوت از حقوق طبیعی قبلی است‪" .‬هورنو" یک حقوقدان فرانسوی در مورد حقوق طبیعی چنین ابراز نظر میكند‬
‫که‪ ،‬حقوق نوعی هنر است و شهکاری های آن در حقوق روم و هم در حقوق معاصر سراغ میشود‪ .‬این شهکاری ها محتوای‬
‫اساسات حقوق طبیعی اند‪.‬‬
‫دانشمندان دیگری از جمله جین عقیده دارند که حقوق طبیعی در اخالق اجتماعی پوشیده است و مرام اخالق اجتماعی همانا‬
‫ت مین عدالت اجتماعی است‪ .‬گرچه انتقادات در مورد حقوق طبیعی تا امروز هم وجود دارد؛ ولی باز هم از نقش آن در تدوین‬
‫قوانین و تطبیق و تفسیر آن نمیتوان انکار کرد‪.‬‬

‫مبحث سوم ‪ -‬مكتب تاریخی حقوق‬

‫پیشوایان این مكتب می گویند‪ ،‬حقوق مثل عادات و رسوم و زبان محصول وجدان عمومی و تحول تاریخی اجتماع است‪.‬‬
‫قانونگذار با تصویب قانون قواعد حقوقی آمادۀ شده را معرفی میكند؛ و عالم حقوق آن قواعد را دسته بندی و تشریح مینماید‪.‬‬
‫ارادۀ افراد هیچ نقشی و دخالتی در ایجاد حقوق ندارند‪ .‬ساوینی (حقوقدان آلمانی) را بنیانگذار این مكتب میشناسند كه بر تحول‬
‫تاریخی حقوق و ایجاد قهری آن تكیه داشته است‪ .‬دیگر دانشمندان این مكتب یهرنگ‪ ،‬ژلینگ‪ ،‬هولدر و كلسن میباشند‪ .‬در این‬
‫مكتب ارزش عرف بسیار بوده و مقدم بر قانون میباشد‪ .‬نقش قانون فقط ارایه عرف است‪ .‬با این كه‪ ،‬این مكتب به نام دانشمندان‬
‫آلمانی شهرت یافته است‪ ،‬قبل از ساوینی دانشمند دیگر آلمانی به نام پوختا ماهیت حقوق را ناشی از تاریخ دانست و در این باب‬
‫كتابی منتشر ساخت؛ اما چون تحقیقات ساوینی مفصل و علمی بود‪ ،‬در خارج آلمان رسوخ كرد و ساوینی مؤس این مكتب‬
‫شناخته شد‪ .‬وی در كتابی به نام حقوق رومیان نظرات خود را منعك كرده است‪.‬‬
‫ساوینی میگوید‪ :‬باید دید ماهیت حقوق چیست و ریشه آن از كجا پدید آمده است؟ در آغاز چنین به نظر میرسید كه تصادم با‬
‫عقل و یا اوضاع و احوال خاص ممكن است حقوق را در ا شكال مختلف به وجود آورده باشد؛ اما چنین تصوری درست نیست‪.‬‬
‫در این موضوع حقیقت غیر قابل انكاری وجود دارد و آن این است كه هر كجا حقوقی به فكر انسان جلوه گر شده‪ ،‬متكی به یك‬
‫قاعد ۀ حقوقی قبلی بوده كه پیش از آن وجود داشته است‪ .‬موضوع كه حقوق تحققی در دوران آن جای گرفته‪ ،‬روابط مردم و‬
‫اجتماع انسانی است‪ .‬چنین حقوقی در ضمیر مشترك مردم یك كشور رشد و نمو مینماید و باید حقوق اجتماع خوانده شود‪ .‬این‬
‫حقوق از افكار عموم پیدا شده و همه اجزا و اعضای اجتماع را تحت ت ثیر قرار میدهد‪ .‬در واقع وحدت حقوقی در ضمیر مردم‬
‫جلوهگر شده است‪ .‬تصادفی نیست تاریخ از هر كجا شروع شود از همان جا حقوق تحققی نیز یافت میشود‪.‬‬

‫سواالت برای مباحثه‬

‫سوال اول‪ -‬مكتب واقعبینان یعنی چه؟‬
‫سوال دوم‪ -‬فرق بین مكتب واقعبینان اجتماعی و واقعبینان دولتی را واضح سازید؟‬
‫سوال سوم‪ -‬نظریه هیگل در مورد مبنای قواعد حقوقی چیست؟‬
‫سوال چهارم‪ -‬سیر تاریخی حقوق طبیعی را واضح سازید؟‬
‫سوال پنجم‪ -‬حقوق طبیعی و اثرات آن را بر حقوق موضوعه واضح سازید؟‬
‫و یفه خانگی‪ -‬محصالن به شکل گروپی در مورد یکی از مکاتب حقوقی سیمینار ارایه مینمایند‪.‬‬

‫منابع پیشنهادی برای مطالعه‬

‫‪ ‬فلسفه حقوق‪ ،‬ناصر کاتوزیان‬
‫‪ ‬قرارداد اجتماعی‪ ،‬ژان ژاا روسو‬
‫‪ ‬مبانی و کلیات علم حقوق‪ ،‬سید جالل الدین مدنی‬
‫‪ ‬مقدمه علم حقوق‪ ،‬دکتر ناصر کاتوزیان‬
 ‫‪23‬‬

‫فصل سوم‬
‫محتویات غایه و هدف نهایی قواعد حقوقی‬
‫با مراجعه به صفات قاعدۀ حقوقی که در فصل اول این قسمت مطالعه شد‪ ،‬این موضوع به ما روشن شد که این قاعده‬
‫اجباری بوده و صفات اجرای آن با به کار بردن مؤیدات ت مین میگردد‪ .‬فرق ندارد که این صفت اجبار را ناشی از حقوق‬
‫طبیعی بدانیم و یا این که زاده ارادۀ دولت و شعور اجتماعی؛ بلکه آنچه مهم است عبارت از این است که‪ ،‬دولت افراد را قهراً به‬
‫اطاعت از قاعدۀ حقوقی وا می دارد‪ .‬این جبر و الزام دولت برای تطبیق قواعد حقوقی در همه موارد نباید به کار رود؛ زیرا این‬
‫وسیله خطیر بوده پ در همه موارد کار برد آن مصلحت نیست‪ .‬از این جاست که اقتدارات عامه یا دولت در حین تدوین قواعد‬
‫حقوقی واقعیتهای اجتماعی و تمایاالت مردم را مد نظر گرفته و به خواستها‪ ،‬عادات‪ ،‬احساسات‪ ،‬عواطف‪ ،‬رسوم و معتقدات‬
‫مردم احترام میگذارد‪ .‬آنچه ضرور و مطلوب تلقی میگردد‪ ،‬آن را حفظ كرده و آنچه مضر و غیر ضروری باشد از بین‬
‫میبرد‪ ،‬تا به موجب آن احترام به قواعد حقوقی خود به خود و بدون کار برد قوه‪ ،‬ت مین گردد‪.‬‬
‫طور مثال‪ :‬از آنجایی که می دانیم یگانه راه اتحاد و وصلت زن و مرد ازدواج است‪ ،‬پ دولت برای این که نظم را در یک‬
‫جامعه به وجود آورد‪ ،‬قواعد را وضع كرده است‪ .‬به طور مثال سن رشد قانونی یا بلوغ را برای ازدواج تعیین میكند تا به‬
‫موجب آن دختر و پسر حق پیدا کند تا با هم ازدواج کنند‪ .‬مثالً سن ازدواج برای پسر ‪ 14‬و برای دختر ‪ 12‬سال تثبیت شده است‪.‬‬
‫سوال که در این جا مطرح بحث قرار گرفته می تواند‪ ،‬این است که آیا قدرت عالی جمعیت یا نیروی الزامی که دارد باز هم‬
‫میتواند که حسب دلخواه این سن را تعیین کند‪ ،‬یا تغییر دهد و بگوید ‪ 12‬سال برای پسر و ‪ 18‬سال برای دختر است؟ و یا این‬
‫که بعضی واقعیت های جامعه را در نظر خواهد داشت؟ جواب این سوال را مطالعه ضرورت و مطابقت قواعد حقوقی با‬
‫ارزشها و واقعیتهای اجتماعی میدهد که موضوع بحث ما را در این فصل تشکیل میدهد‪ .‬در حالی که در بحث دوم این‬
‫فصل ما این موضوع را می خواهیم روشن سازیم که‪ ،‬حقوق صرف جنبه نظری نداشته و منظور آن یک کنجکاوی عادی از هر‬
‫گونه مطلوبیت و غایه نیست؛ بلکه حقوق واقعیت اجتماعی است که دارای هدف و مرام میباشد‪ .‬این که مرام و غایه حقوق در‬
‫هر جامعه از چه قرار خواهد بود‪ ،‬تابع طرز تفکر و پیروی از ایدیولوژی و فلسفههای اجتماعی و اقتصادی خواهد بود که به‬
‫حیث اصل عمده در جامعه مذکور حکمروایی دارد‪ .‬از این جاست که مفکورۀ اصالت فرد و اصالت جمع تراوش کرده و‬
‫موضوع بحث ما را در پرتو غایه حقوق در بخش دوم این فصل تشکیل میدهد‪.‬‬

‫مبحث اول ‪ -‬ضرورت و مطابقت حقوق با واقعیتهای اجتماعی‬

‫این نکته مسلم است که وضع کنندگان قانون قبل از این که به تدوین قاعدۀ حقوقی بپردازند‪ ،‬واقعبینانه به تحقیق و تحلیل‬
‫اوضاع در جامعه پرداخته و از نتایج حاصله مطالعه جامعه شناسان استفاده كرده و به این ترتیب واقعیتهای اجتماعی را در‬
‫نظر میگیرند‪ ،‬تا بعداً قواعد حقوقی در حین تنفیذ واجرا با مقاومت و عدم احترام مواجه نگردد‪ .‬به صورت عموم این واقعیتها‬
‫و ارزشها قرار زیر اند‪:‬‬
‫‪ -1‬عنصر دینی‪ :‬اولین عنصری که مقام ذیصالح در وضع قواعد حقوقی آن را در نظر میگیرد عبارت از عنصر دینی است‪.‬‬
‫به این معنی در مقرره حقوقی نباید معتقدات و احساسات مردم را از این نقطه جریحه دار سازد‪ .‬در غیر آن ممکن که قاعدۀ‬
‫حقوقی از آن جای که با احساسات و معتقدات مردم مطابقت ندارد‪ ،‬در موقع تطبیق به مشکالت مواجه شود‪.‬‬
‫به طور مثال‪ :‬مقنن فرانسه بعد از انقالب کبیر مقرره را وضع و به موجب آن طالق را نظر به علت از علل مجاز قرار داد‪.‬‬
‫این قاعد ۀ حقوقی از آن جای که با احساسات و معتقدات دینی و مذهبی مردم آن سر زمین بر میخورد‪ ،‬به عک العمل مواجه‬
‫شد‪ .‬چه طبق عقیده مسیحیت و خاصتاً کاتولیکها ازدواج یک اتحاد مقدس و معنوی است که بین زن و شوهر صورت میگیرد‪.‬‬
‫از این رو انحالل این رابطه مقدس هیچگاه روا و مجاز نمی باشد‪ .‬بنابر این دلیل بود که حکومت آن وقت فرانسه به جای انحالل‬
‫قطعی ازدواج یعنی طالق‪ ،‬انفصال جسمانی را که یک جدایی بوده قبول کرد‪ .‬یعنی اگر زن و شوهر که با هم کدام اختالف‬
‫عمیق دارند می توانند که به اساس حکم قضایی جدا از هم زندگی کنند‪ ،‬بدون آن که عالقه زوجیت منحل و نظام خانوادگی بر هم‬
‫زده شود‪.‬‬
‫‪ -2‬عنصر اخالقی‪ :‬در یک جامعه بر عالوه اعتقادات و احساسات که فوقا ً تذکر یافت‪ ،‬قواعد اخالقی نیز وجود دارد که این‬
‫قواعد در نظریات و افکار م ردم و رسم و رواج جامعه داخل بوده و به حیث یک قاعده مرعی االجرا و قابل قبول همگان‬
‫شناخته میشود‪ .‬بنا ً مقنن در وقت وضع قاعدۀ حقوقی باید این قواعد را در نظر داشته باشد‪ ،‬در غیر آن‪ ،‬آن قاعدۀ حقوقی وضع‬
‫شده به عک العمل مواجه خواهد شد‪.‬‬
‫طور مثال‪ :‬چند سال قبل دول ت فرانسه قانونی را تدوین كرد که هدف آن ازدیاد عواید مالیاتی بود؛ اما این تجویز از آنجایی‬
‫که با یکی از دساتیر اخالقی آن جامعه برخورد میکرد با عک العمل شدید رو به رو شد‪ .‬آن طوری بود که مقنن مقرر داشته‬
‫بود که تمام مؤدیان (مالیه دهندگان) در ورقه ا هارنامه مالیاتی شان تمام مبالغ را که به داکتران طب میپرداختند با ذکر اسم‬
 ‫‪24‬‬

‫داکتر شان تصریح کنند‪ .‬هدف و مرام مقنن در این جا طوری بود که از یک طرف مالیات گسترش یابد و از طرف دیگر‬
‫ا هارنامه های داکتران طب به وسیله آن کنترول و مجدداً ارزیابی شود‪ ،‬تا به رویت آن مالیه واقعی آنها حصول شود؛ مگر‬
‫این تجویز تصادم به قاعدۀ اخالقی میكرد که رابطه بین مریض و طبیب مخفی است و نباید این اسرار افشا گردد‪.‬‬
‫در مثال فوق به خوبی واضح می شود که با وجود آن که هدف این دستور قانونی مغایرت با قواعد اخالقی نداشت؛ ولی با آن‬
‫هم باالثر آن ممکن بو د که این قواعد پایمال شود‪ .‬از آن رو بود که قواعد مذکور بعد از انفاذ به عک العمل مواجه شد و از کلمه‬
‫تذکر اسم داکتران طب صرف نظر گردید‪.‬‬
‫‪ -3‬عنصر اقتصادی‪ :‬در اجتماعی که در آن زندگی میکنیم نه تنها‪ ،‬عناصر فوق الذکر موجود است که حیات اجتماعی انسان را‬
‫و همچنان فعالیتهای دولت را تحت ت ثیر قرار میدهد؛ بلکه یک سلسله عناصر مادی نیز موجود میباشد که جهت حفظ نظم و‬
‫تعالی حیات بشری حتمی و الزامی شمرده میشود‪ .‬یکی از این عناصر‪ ،‬عنصر اقتصادی است که فعالیتهای روزانه جامعه را‬
‫سوق و استقامت میدهد؛ زیرا نیاز اساسی‪ ،‬رفع احتیاجات مادی است‪ .‬پ باید این نیازمندیها مرفوع شود و بدین ترتیب تبادله‬
‫اعمال و خدمات در اجتماع صورت گیرد‪ .‬پ برای این که این اعمال نظم پیدا کند‪ ،‬مطابقت قواعد حقوقی با این عنصر‬
‫ضروری پنداشته میشود‪ .‬در این جای شک نیست که در هر عصر و زمان شکل تولید فرق میكند و باالثر‪ ،‬ضرورتها هم‬
‫تغییر میپذیرند‪ .‬پ قواعد حقوقی که برای نظم این امور وضع میگردد‪ ،‬باید با عنصر اقتصادی مطابقت داشته باشد تا مورد‬
‫تطبیق پیدا كند؛ زیرا طوری كه در دروس گذشته مطالعه كردیم رابطه حقوق با اقتصاد مسلم و انکار ناپذیر میباشد‪ .‬روی این‬
‫اساس هر گونه قواعد حقوقی که امروز در جوامع مختلف تدوین میشود‪ ،‬عنصر اقتصادی را در نظر داشته و با این اصل عمده‬
‫در ارتباط میباشد‪.‬‬
‫‪ -4‬عنصر جغرافیایی‪ :‬مقنن زمانی که میخواهد قاعدۀ حقوقی را وضع کند‪ ،‬باید عامل جغرافیایی را در نظر داشته باشد؛ زیرا‬
‫موقعیت جغرافیایی یک کشور رابطه مستقیم با اوضاع جویی دارد‪ .‬به ویژه این که در کدام واحد طول البلد و عرض البلد واقع‬
‫است‪ .‬یا این که ساکنین آن سر زمین از نظر فزیولوژی یا و ایف اعضا چگونه اند ت ثیر وارد میكند‪ .‬میدانیم که محیط‪ ،‬اقلیم‪،‬‬
‫آب و هوا و سایر عواملی جغرافیایی باالی و ایف اعضای بدن انسان و شکل آن ت ثیر وارد میكند‪ .‬لهذا وقتی که مقنن‬
‫میخواهد قانون را وضع کند ناچار است که این عوامل را کم و بیش در نظر گیرد‪.‬‬
‫اگر در موضوع تعیین سن رشد برای ازدواج دقیق شویم‪ ،‬اساس تعیین سن رشد‪ ،‬مخصوصا ً تابع عرض البلد و طول البلد‬
‫میباشد‪ .‬بدین معنی که هر قدر از خط استوا به طرف شمال‪ ،‬جنوب‪ ،‬شرق و غرب میرویم‪ ،‬سن ازدواج به رویت آن تغییر‬
‫میكند‪ .‬مثالً کشورهای که به طرف شمال واقع باشد سن رشد باال است و از طرف شمال هر قدر به طرف جنوب پایین میشویم‬
‫کمتر میشود‪.‬‬
‫‪ -5‬عنصر اجتماعی‪ :‬مقام ذیصالح هرگاه بخواهد که قاعدۀ حقوقی را وضع کند‪ ،‬عنصر اجتماعی یعنی احساسات و عواطف‪،‬‬
‫رسم و رواج‪ ،‬نژاد و زبانهای مختلف در آن بی ت ثیر نمیباشد‪ .‬اکثر دیده شده که عرف و عادات و زبان یک قسمت از قلمرو‬
‫یک کشور با قسمت دیگری آن متفاوت میباشد‪ ،‬بنا ً برای تفکیک قوانین و مطابقت آن با عنصر اجتماعی امری است حتمی و‬
‫ضروری‪.‬‬

‫مبحث دوم ‪ -‬هدف نهایی یا غایه قواعد حقوقی‬

‫طوری که در مقدم ۀ مضمون مبادی حقوق تذکر دادیم‪ ،‬قواعد حقوقی جهت تنظیم روابط و مناسبات اجتماعی و هم استقرار‬
‫نظم در جامعه وضع شده؛ ولی سوال که در این جا مطرح و در ذهن ما خطور کرده و الجواب باقی میماند‪ ،‬عبارت از این‬
‫است که غایه و هدف نهایی این قواعد چیست؟ و قدرت اجبار و الزام که قاعدۀ حقوقی در نزد خودش دارد به کدام منظور به کار‬
‫برده میشود؟ و آیا هدف نهایی این قواعد ت مین سعادت فرد است یا جامعه و یا این که هر دو؟‬
‫قبل از این که به پاسخ این سواالت بپردازیم الزم به تذکر است که‪ ،‬این شیوۀ مناقشه زیادتر جنبۀ فلسفی داشته و به‬
‫خصوص به مفکوره ارباب اصالت و طرفداران حقوق طبیعی و اصالت واقعبینان ارتباط دارد‪ .‬بنابر آن مسایلی را که در‬
‫دروس گذشته آموخته ایم از نظر دور نخواهیم داشت‪ .‬این مناقشات در طول تاریخ یک واقعیت عینی بوده و موجب پیدایش‬
‫مکتبهای مختلف گردیده که مختصراً آن را مورد مطالعه قرار میدهیم‪.‬‬
‫‪ -1‬مکتب اصالت فرد‪ :‬در قرن ‪ 14‬ژان ژاك روسو در كتاب "قرارداد اجتماعی" مطالبی عنوان كرد كه مكتب حقوق‬
‫اصالت فرد بر آن مبتنی است‪ .‬وی میگوید‪ :‬انسان در زندگی در وضع طبیعی و منفرد آزادی نا محدود داشت؛ اما در این حالت‬
‫كار معیشت برای او دشوار بوده و همیشه با دیگر افراد از نوع خود نزاع و كشمكش داشته است‪ ،‬تا این كه از روی اختیار وارد‬
‫اجتماع گردیده و بین او و هیئت اجتماع قرارداد فرضی انعقاد یافته كه بر اساس آن قرارداد‪ ،‬هر ك از یك قسمت از آزادی و‬
‫حقوق نا محدود خود صرف نظر كرده و در مقابل آن هیئت اجتماع مكلف شده حقوق و و ایف افراد را رعایت و حمایت كند‪.‬‬
 ‫‪25‬‬

‫حقوق و تکالیفی معلوم و‬ ‫بنابر این در بین افراد انسان در اجتماعات هم نسبت به یكدیگر و هم نسبت به هیئت اجتماع و بر عك‬
‫مشخص گشته است‪.‬‬
‫هر فرد به همراهی دیگر افراد جامعه اختیارات خود را در تحت ارادۀ عمومی قرار داده و هیئت اجتماع هم هر عضوی را‬
‫مانند یك جزء الینفك‬
‫ً‬
‫از كل پذیرفته است‪ .‬قرارداد ضمنا اجتماعی یك حالت برابری ایجاد كرده‬
‫به طوری كه همه با شرایط مساوی از حقوق متساوی برخوردار شده اند‪.‬‬
‫افكار روسو در آن جا مبنای مكتب حقوقی اصالت فرد است كه‪ ،‬میگوید قرارداد فرضی اجتماعی محافظت حقوق كسانی كه‬
‫آن را منعقد ساخته اند تدارك میبینند‪ .‬فرد طبیعی مقدم بر هیئت اجتماعی وجود داشته و شایستگی هیئت اجتماع در این است كه‬
‫وسایل ت مین و محافظت حقوق فرد را فراهم کند‪ .‬بنابر این رعایت حقوق هیئت حاكمه‪ ،‬تا حدی ضرورت دارد كه برای‬
‫محافظت حقوق فرد الزم باشد‪ .‬حقوق فرد الینفك از صفت انسانیت او است‪ .‬به خاطری كه محافظت از حقوق فرد حقوق هر‬
‫ك محدود گردیده و این محدودیت تا حدی است كه افراد بتوانند در زندگی اجتماعی از حقوق خود شان استفاده كنند‪ .‬بر طبق‬
‫نظر این مكتب‪ ،‬مبنای حقوق آفاقی (‪ )Objective Law‬هر ك حقوق ذاتی (‪ )Subjective Law‬او است‪ .‬این قاعده هیئت‬
‫حاكمه را مكلف می نماید‪ ،‬تا حقوق افراد را محترم بدارد و از اقدام به هر عمل و وضع هر قانون كه خالف حقوق آنان باشد‬
‫خودداری كند‪ .‬با این تفكر قوانین دوران انقالب فرانسه از اعالمیه حقوق بشر ‪ 1641‬و قانون اساسی و قانون مدنی ‪ 1428‬تدوین‬
‫گردید‪.‬‬
‫خالصه طرفداران این مکتب به سوال که فوقاً مطرح شد جواب میدهند‪ ،‬که هدف قواعد حقوقی خوشبخت ساختن فرد است؛‬
‫زیرا زمانی که فرد حاضر می شود در داخل یک اجتماع زندگی کند پ او توقع دارد تا حقوق فردی و سایر امتیازات مادی و‬
‫معنوی او به وجه احسن در داخل اجتماع ت مین شود؛ زیرا هدف فرد در زندگی کردن در داخل اجتماع انکشاف شخصیت و‬
‫تکامل و ت مین نیازمندیهای مادی و معنوی او است‪ .‬حقوق این مرام را به حیث تنظیم دهنده روابط و مناسبات اجتماعی و‬
‫استقرار نظم عامه الزام آور می داند‪ .‬پ هدف از آن فرد باید باشد‪ ،‬بدین ترتیب اجبار و الزام را دارد‪ .‬محدود ساختن حقوق‬
‫فردی یا آزادیهای فردی را مجاز نداشته و بر خالف‪ ،‬حداکثر احترام آزادی را برای آنها باید قایل شد‪ .‬این اصل که الهام از‬
‫مفکوره حقوق طبیعی و نظم خود به خودی جامعه به موجب قوانین طبیعی الهام میگیرد‪ ،‬از نظر سیاسی منجر به اعطای آزادی‬
‫به فرد‪ ،‬از نظر اقتصادی عدم مداخله دولت در امور اقتصادی جامعه و از نظر دیگر موجب مقدس دانستن ملکیت شخصی و‬
‫آزادی قرارداد گردیده و به این اساس به نظر آنها هدف حقوق تحکیم آزادی فردی است‪ .‬بنابر آن مفکوره سوء استفاده از حق‬
‫در نزد آن ها مفهومی نداشته؛ بلکه فرد را آزاد دانسته که هر طوری که خواسته باشد از آزادی و امتیازات و حقوقی که هدیه‬
‫طبیعت است استفاده کند‪.‬‬
‫این شیوۀ استدالل به صورت واقعی میرساند که‪ ،‬طرفداران این مکتب‪ ،‬فرد را اصل و اجتماع را فرع یا جز میدانند‪ .‬روی‬
‫این دلیل هدف قاعدۀ حقوقی را حمایت منافع شخصی یا فردی میشناسند و جامعه را به حیث وسیلهای که اشخاص به واسطه آن‬
‫منافع مادی و معنوی خود را به بهترین وجه ت مین میكنند‪ ،‬میدانند‪.‬‬
‫‪ -3‬مکتب اصالت جمع‪ :‬پیروان این مكتب حقوقی میگویند‪ ،‬روابط حقوقی و اجتماعی افراد متكی به قواعد و اصولی است‬
‫كه از نف اجتماع به وجود آمده و ادراك و فهم این قواعد و اصول نیز از راه مشاهده و آزمایش و از راه تحقیق در حوادث و‬
‫اتفاقات حقوقی و اجتماعی امكا ن دارد‪ .‬هور مكتب حقوقی اصالت جمع در مقابل آثار و نتایج غیر درستی بود كه از مكتب‬
‫حقوقی اصالت فرد حاصل میگردید و بسیاری واقعیتها را نادیده میگرفت‪ .‬هیئت اجتماع یك فضای واقعی است كه آدمی در‬
‫آن زندگی میكند و به فعالیت میپردازد‪ .‬این محیط برای انسان یك عنصر ضروری است كه حقوق از این محیط پدید آمده است‪.‬‬
‫اگر آدمی می توانست تنها و جدا از جامعه زندگی كند‪ ،‬عنوان حقوقی برای او مفهومی نداشت‪ .‬زندگی در هیئت اجتماعی او را‬
‫به حقوق نزدیك كرده است‪ .‬فرد انسانی وقتی میتواند دارای حقوقی شود كه در اجتماع زیست و با همنوع خود روابطی برقرار‬
‫سازد‪ .‬حقوق و تکالیف از مطالعه در این روابط معلوم و مشخص میشود‪ .‬اساسا ً پایه و بنیاد حقوق و تكالیف انسانی در‬
‫اجتماعات قرار گرفته است‪ .‬حقوق وقتی در میان مردم اصالت اجتماعی داشته باشد و قواعد و احكام آن طبق قواعد اجتماعی‬
‫ترتیب و تنظیم یابد‪ ،‬اجرای آن برای همه افراد مفید و سودمند میباشد‪ ،‬نه این كه تنها عدهای معینی یا طبقه مخصوصی از آن‬
‫بهره مند گردند؛ زیرا رسالت حقوق جلوگیری از تفوق و برتری بی جهت فردی بر افراد دیگر است‪ .‬این امر وقتی محقق‬
‫میشود كه هدف حقوق به رشد و توسعه و ترقیات جسم اجتماع متوجه باشد‪ .‬در این صورت منافع و مصالح افراد نیز ت مین‬
‫می شود و افراد ناچار نخواهند بود كه تحت قانون تنازع بق قرار داشته باشند و مانند درندگان مزاحم یكدیگر شوند؛ بلكه‬
‫اشخاصی كه در هر جامعه از حیث نیروی مادی یا نیروی عقالنی نسبت به دیگران ضعیفتر و نا توانتر هستند میتوانند تحت‬
‫قاعدۀ‬
‫تقسیم كار اجتماعی به شغل و كسبی كه با استعداد و موقعیت اجتماعی هر‬
‫كدام متناسب باشد به كار و شغل مشغول شوند‪.‬‬
‫به نظر پیروان این مکتب‪ ،‬هدف و مرام نهایی قواعد حقوقی حمایه منافع اجتماعی است نه فردی‪ .‬طرفداران این طرز تفکر‬
‫به این عقیده اند که قواعد حقوقی هیچگاهی در صدد آزادی یک فرد نمیباشد؛ بلکه مناقع فردی را تا حدودی حمایت میكند‪ ،‬كه‬
‫با منافع اجتماع تصادم نکند‪ .‬به این اساس از نظر سیاسی این طرز تفکر هم مدعی ت مین آزادی برای افراد است در حالی که از‬
‫نظر اقتصادی طرفدار مداخله دولت بوده و رهبری اقتصادی را از آن او میداند که نظم طبیعی‪ ،‬باالخره از نظر حقوق مطابق‬
‫طرز دید این مکتب سوء استفاده از حق مفهوم پیدا میكند؛ زیرا افراد از امتیاز وقتی میتوانند برخوردار باشند که اجرایی آن‬
 ‫‪26‬‬

‫هیچگونه صدمه به نفع جامعه و اجتماع نداشته باشد‪ .‬بنا ً دیده میشود که به اساس نظر این مکتب بین منفعت فرد و اجتماع‬
‫برتری به اجتماع داده میشود‪.‬‬
‫‪ -3‬نظریات اعتدالیون (آشتی دهندگان)‪ :‬هرگاه در صحنه عمل ببینیم هیچ یک از این دو سیستم مفکوره الزام و اجبار را رد‬
‫نكرده و آزادی فردی را هم رد نمیكنند‪ .‬بنا ً این تضاد بیشتر جنبه علمی دارد؛ ولی جای شک نیست كه یکی بیشتر بر منافع فرد‬
‫اصرار می ورزد و دیگری به منافع اجتماع؛ زیرا یکی مدعی بود که منافع اجتماعی زمانی ت مین میشود که از فرد حمایه شود‬
‫به خاطری که اجتماع متشکل از افراد است‪.‬‬
‫به این اساس حداکثر آزادی را برای فرد باید قایل شد در حالی که مکتب دومی میگوید که عوض اعطای آزادی باید قواعد‬
‫امری تدوین شود تا به موجب آن آزادی و عدالت به شکل بهتر ت مین شود‪ ،‬که در این صورت تنها مفاد اجتماع نه؛ بلکه منفعت‬
‫فرد هم در پرتو آن ت مین خواهد شد‪ .‬به این اساس طرفداران مکتب اعتدالیون معتقد اند که نباید افراد را از اجتماع و اجتماع را‬
‫از فرد مجزا ساخت؛ زیرا هر دو سرنوشت مشترا دارند‪ .‬به این صورت منافع اجتماع و فرد یکی به دیگری مربوط بوده و در‬
‫واقع هر دو از جمله نفع برندگان قاعدۀ حقوقی اند؛ زیرا اگر فرد مرفه شود اجتماع به حیث کل مرفه میشود و اگر اجتماع را به‬
‫حیث اصل بدانیم و منافع آن را در نظر بگیریم خود به خود رفاه فرد در نف آن ت مین میشود‪ .‬پ به این اساس هدف نهایی‬
‫قواعد حقوقی نه رفاه فرد و نه رفاه اجتماع است؛ بلکه خیر عامه مورد نظر این قواعد است‪ .‬یعنی از یک طرف رفاه فرد و از‬
‫طرف دیگر رفاه اجتماع را در نظر می گیرد‪ .‬هرگاه موضوع انتخاب به میان آید در آن صورت منفعت اجتماع مقدم شناخته‬
‫خواهد شد‪ .‬چنانچه اگر اوقات بحران قحطی و گرسنگی را در نظر گیریم در این مورد منظور نظر و هدف حقوق نباید تعیین‬
‫منافع فرد باشد؛ بلکه باید خیر عموم و منفعت عمومی مردم در نظر گرفته شود‪.‬‬

‫سواالت برای مباحثه‬

‫سوال اول‪ -‬عنصر اقتصادی چرا در حین وضع قواعد حقوقی در نظر گرفته میشود؟‬
‫سوال دوم‪ -‬نقش عنصر اخالقی را در حین وضع قواعد حقوقی چگونه ارزیابی مینماید؟‬
‫سوال سوم‪ -‬تصورات مكتب اصالت فرد را در مورد اهداف نهایی قواعد حقوقی بیان نماید؟‬
‫سوال چهارم‪ -‬تصورات مكتب اصالت جمع را در مورد اهداف قواعد حقوقی واضح سازید؟‬
‫سوال پنجم‪ :‬دالیل هور مكتب اعتدالیون چیست؟‬
‫و یفه خانگی‪ -‬عناصر پنجگانه در قوانین افغانستان توسط محصالن مطالعه خواهد شد‪.‬‬

‫منابع پیشنهادی برای مطالعه‬

‫‪ ‬فلسفه حقوق‪ ،‬ناصر کاتوزیان‬
‫‪ ‬قرارداد اجتماعی‪ ،‬ژان ژاا روسو‬
‫‪ ‬مبانی و کلیات علم حقوق‪ ،‬سید جالل الدین مدنی‬
‫‪ ‬کلیات علم حقوق‪ ،‬دکتر ناصر کاتوزیان‬

‫فصل چهارم‬
‫تصنیف حقوق‬
‫حقوق را می توان به اشکال مختلف آن تقسیم كرد‪ ،‬که عمده ترین آن ها عبارت اند از تقسیم حقوق از نگاه منابع آن و تقسیم‬
‫حقوق بر بنیاد قلمرو آن‪ .‬اینک هر یک را به طور جداگانه مورد مطالعه قرار میدهیم‪.‬‬
‫اول‪ -‬تقسیم حقوق از نگاه منابع‪ :‬از این لحا به حقوق عرفی (غیر مدون) و حقوق مدون تقسیم میگردد‪ .‬حاال هر یک را‬
‫مختصراً به طور جداگانه مورد مطالعه قرار میدهیم‪.‬‬
 ‫‪27‬‬

‫مبحث اول‪ -‬حقوق عرفی (غیر مدون)‬

‫حقوق غیر مدون یا عرفی به آن بخش حقوق گفته میشود که‪ ،‬اساس آن را عرف و عادات مردم تشکیل میدهد‪ .‬از این رو‬
‫به آن غیر مدون میگویند که از جانب قانونگذار وضع نمیگردد‪ .‬بنابر این اساس حقوق عرفی آن قواعدی است که در حالت‬
‫تکرار بنا به نیازمندیهای جامعه به وجود میآید و در نتیجه مردم و جامعه بر اهمیت و ضرورت آن اعتماد پیدا میکنند‪.‬‬

‫مبحث دوم‪ -‬حقوق مدون‬

‫منظور آن قواعد حقوقی است که در جامعه به خاطر نظم اجتماعی وضع میگردد و مردم جامعه مسئولیت تطبیق آن را به‬
‫عهده دارند و در مواقع ضروری با جبر همراه میباشد‪ .‬مثال بزرگ حقوق مدون "قانون" میباشد‪.‬‬
‫دوم‪ -‬تصنیف حقوق بر بنیاد قلمرو‪ :‬از لحا قلمرو‪ ،‬حقوق به طور عام‪ ،‬به دو دسته بزرگ تقسیم میگردد‪ .‬حقوق آفاقی‬
‫)‪ (Objective Law‬و حقوق عندی (انفسی‪ ،‬ذاتی‪ ،‬فطری) یا )‪ . (Subjective Law‬اینک در این مبحث به تصنیف حقوق‬
‫آفاقی پرداخته و در قسمت حقوق عندی به تصنیف حقوق عندی خواهیم پرداخت‪.‬‬
‫طوری که قبالً یاد آوری كردیم حقوق آفاقی که اکثر به نام قواعد حقوقی شناخته شده‪ ،‬مجموع قواعد رهنمونی سلوا بشری‬
‫است که برای تنظیم اجتماع وجود دارد و یا ‪ -‬باید وجود داشته باشد‪ -‬و تطبیق آن توأم با اجبار است‪ ،‬که آن را در زبان انگلیسی‬
‫)‪ (Law‬میگویند‪.‬‬
‫این قواعد در نخست به حقوق ملی (داخلی) و حقوق بینالمللی (خارجی) تقسیم میگردد‪.‬‬
‫حقوق ملی یا داخلی آن دسته قواعدی اند که در قلمرو و سرزمین یک کشور قابل اجرا و تطبیق میباشد‪.‬‬
‫حقوق بینالمللی یا حقوق خارجی آن دسته قواعدی اند که‪ ،‬نه تنها مربوط یک کشور؛ بلکه قلمرو آن فراتر از قلمرو کشورها‬
‫بوده و شخصیتهای آن نیز نسبت به شخصیتهای ملی متفاوت میباشد‪.‬‬
‫حقوق ملی یا داخلی به نوبه خویش به حقوق عامه و حقوق خصوصی تقسیم گردیده که هر یک از این شعبات دارای‬
‫بخشهای مختلف میباشد‪ .‬حقوق بینالملل نیز به نوبه خویش به شعبات حقوق بینالملل عمومی‪ ،‬حقوق بینالملل خصوصی و‬
‫حقوق جزای بینالمللی تصنیف میگردد‪ .‬اینک هر یک را طور جداگانه مورد مطالعه قرار میدهیم‪.‬‬
‫ضروری به نظر میرسد تا قبل از تصنیف حقوق نمودار(دیاگرام) زیر به شمول حقوق عندی مشاهده گردد‪.‬‬
 ‫‪28‬‬

‫حقوق‬
‫حقوق‬ ‫حقوق‬
‫عندی‬ ‫آفاقی‬

‫حقوق‬ ‫حقوق‬ ‫حقوق‬ ‫حقوق‬ ‫حقوق ملی‬

‫خصوصی‬ ‫سیاسی‬ ‫عامه‬ ‫بینالملل‬
‫ی‬
‫مالی‬ ‫حقوق بینالملل‬ ‫خصوصی‬
‫عمومی‬

‫غیر مالی‬ ‫حقوق بینالملل‬ ‫حقوق‬

‫خصوصی‬ ‫وجایب‬

‫حقوق جزای‬ ‫حقوق‬

‫بینالمللی‬ ‫فامیل‬

‫حقوق‬
‫عینی‬

‫حقوق‬
‫تجارت‬

‫حقوق‬
‫میراث‬

‫حقوق‬
‫عامه‬

‫حقوق‬
‫اساسی‬

‫حقوق‬
‫اداره‬

‫حقوق جزا‬

‫حقوق‬
‫مالی‬

‫حقوق کار‬

‫مبحث اول‪ -‬حقوق ملی یا داخلی‬

‫طوری که قبالً نیز یاد آوری كردیم‪ ،‬حقوق ملی یا داخلی عبارت است از قواعدی که ساحه تطبیق آن کشور معین بوده و به‬
‫جغرافیه معینی محدود میباشد‪ .‬مثل حقوق افغانستان‪ ،‬حقوق امریکا و حقوق فرانسه‪ .‬این بخش حقوق نیز به حقوق عامه‬
‫(عمومی) و حقوق خصوصی تقسیم میگردد‪ .‬اینک هر یک را با شعبات مربوط آن به مطالعه میگیریم‪.‬‬
‫جزء اول ‪ :‬حقوق عامه‬
‫حقوق عامه یا حقوق عمومی آن دستۀ از قواعد و مقرراتی اند که‪ ،‬همه ساختار های یک جامعه را تنظیم كرده و روابط بین‬
‫آنها را تحکیم می بخشد‪ .‬یا به عباره دیگر حقوق عامه عبارت است از آن دسته قواعد و مقرراتی که مناسبات بین اتباع و دولت‬
‫یا اجتماع را تنظیم میکند‪.‬‬
‫حقوق عامه به شعبات‪ :‬حقوق اساسی‪ ،‬حقوق اداره‪ ،‬حقوق جزا‪ ،‬حقوق مالی و حقوق کار تقسیم میگردد‪ .‬اینک هر یک را‬
‫طور جداگانه مورد مطالعه قرار میدهیم‪.‬‬
‫‪ -1‬حقوق اساسی‪ :‬حقوق اساسی بنیاد و اساس حقوق عامه را تشکیل میدهد؛ زیرا در قواعدی حقوق اساسی ساختار حقوقی‬
‫دولت‪ ،‬سازمان ها و تشکیالت دولت و ارکان آن به شمول ارتباط این ارکان با هم دیگر‪ ،‬مورد بحث قرار میگیرد‪ .‬در این رشته‬
‫از حقوق ماهیت و شکل د ولت‪ ،‬قوای متشکله آن (مقننه‪ ،‬اجراییه و قضاییه)‪ ،‬شکل شرکت مردم در دولت‪ ،‬حقوق و مکلفیتهای‬
‫مردم و از حقوق و آزادیهای آنان بحث میشود‪.‬‬
‫منبع اصلی حقوق اساسی در کشور های مختلف در قوانین اساسی آنها انعکاس مییابد‪.‬‬
 ‫‪29‬‬

‫قانون اساسی که مادر قوانین شناخته میشود‪ ،‬مربوط به موجودیت دولت بوده؛ زیرا نا ممکن است که اجتماع بدون‬
‫موجودیت نظام حقوق وجود داشته باشد و قانون اساسی است که مبین نظام حقوقی بوده و آن را در دامن اش منعک میسازد‪.‬‬
‫حقوق اساسی در نخست شکل و ماهیت دولت (شاهی‪ ،‬جمهوری‪ ،‬دموکراتیک غیر دموکراتیک‪ ،‬مذهبی‪ ،‬غیر مذهبی‪،‬‬
‫پارلمانی‪ ،‬ریاستی) را معین میسازد‪ .‬چنانچه قانون اساسی افغانستان که دارای یک مقدمه و ‪ 123‬مادۀ در دوازده فصل میباشد‪،‬‬
‫دولت افغانستان را جمهوری اسالمی تعیین كرده و در مادۀ اول خویش چنین صراحت دارد‪" :‬افغانستان دولت جمهوری‬
‫اسالمی‪ ،‬مستقل‪ ،‬واحد و غیر قابل تجزیه میباشد‪".‬‬
‫همچنان حقوق اساسی از قوای متشکله دولت بحث كرده و ماهیت تشکیل‪ ،‬صالحیتها و و ایف آن را مورد مطالعه قرار‬
‫داده و ارتباط بین این قوا را مشخص می سازد‪ .‬چنانچه در قانون اساسی افغانستان فصل چهارم آن تحت عنوان حکومت در‬
‫مورد قوۀ اجراییه‪ ،‬فصل پنجم آن تحت عنوان شورای ملی در مورد قوۀ مقننه و فصل هفتم آن در بارۀ قوه قضاییه وضاحت‬
‫دارد‪ .‬هکذا حقوق اساسی از حقوق‪ ،‬مکلفیت و آزادی های فردی و اجتماعی مردم بحث كرده آن را تنظیم میکند و همچنان در‬
‫مورد رابطه مردم و دولت نیز به بحث میپردازد‪ .‬نا گفته نباید گذاشت که حدود این حقوق‪ ،‬مکلفیتها و آزادی های مردم ارتباط‬
‫به ماهیت دولت دارد که از کدام مکتب‪ ،‬دین و یا ایدیولوژی مت ثر است‪ .‬در این مورد در فصل دوم قانون اساسی افغانستان که‬
‫دارای ‪ 14‬مادۀ میباشد‪ ،‬تحت عنوان حقوق و وجایب مردم بحث گردیده است‪.‬‬
‫قوانین اساسی در جهان همه یکسان نبوده؛ بلکه اشکال مختلف را دارا میباشد‪ .‬گاهی از حیث مرجع تعدیل و تصویب‬
‫متفاوت اند و گاهی هم مراجع تفسیر آن ها فرق دارند‪ .‬به گونه مثال مرجع تصویب و تعدیل قانون اساسی در افغانستان لویه‬
‫جرگه میباشد‪ ،‬در حالی که در برخی از کشور این صالحیت را قوۀ مقننه دارا است‪ .‬در اخیر این نکته قابل یاد آوری است که‬
‫قانون اساسی طوری که قبالً نیز یادآوری كردیم‪ ،‬مادر همه قوانین بوده و هیچ قانون یا حکمی در مغایرت با آن واقع نمیشود‪.‬‬
‫قانون اساسی آن قواعدی اند که هرگاه با واقعیتهای جامعه مطابقت داشته باشد باعث توسعه و انکشاف ساحات سیاسی‪،‬‬
‫اقتصادی اجتماعی و فرهنگی اجتماع گردیده و عامل ثبات جامعه شناخته میشود‪.‬‬
‫‪ -2‬حقوق اداره‪ :‬این شعبهای از حقوق عامه در مورد آن شخصیتهای حکمی که دارای کرکتر اداری اند‪ ،‬مانند تشکیالت‬
‫اداری‪ ،‬وزارتهای مختلف‪ ،‬ادارات دولتی‪ ،‬شاروالیها‪ ،‬تقسیمات ملکی کشور (ولسوالیها و والیات) و ارتباط بین این‬
‫تشکیالت و مردم‪ ،‬بحث میکند‪ .‬از همین جهت است که با حقوق اساسی رابطه خیلی نزدیک دارد‪.‬‬
‫همچنان حقوق اداره از این جهت نیز با اهمیت است که با گذشت هر روز دولتها روابط جدیدی را ایجاد میکنند‪ .‬در این جا‬
‫سوال مطرح میگردد که اداره یعنی چه؟ تشکیالت اداری یعنی چه؟ برای ارایه پاسخ به این سواالت نخست اداره و بعداً‬
‫تشکیالت یا سازمانهای اداری را تعریف مینمایم‪.‬‬
‫الف ‪ -‬اداره‪ :‬اداره عبارت از مجموع فعالیتهای است که دولت به طور مستقیم یا غیر مستقیم به منظور حفظ نظم عمومی و‬
‫یا رفع احتیاجات‬
‫عامه آن را اجرا میکند‪.‬‬
‫بدین اساس دولت ذاتا ً بزرگترین شخصیت اداری بوده که بعداً شاروالیها‪ ،‬والیات‪ ،‬ولسوالیها‪ ،‬شورایهای ولسوالیها‪،‬‬
‫شوراهای والیات‪ ،‬شوراهای محلی و ناحیهای و شوراهای شاروالیها در این زمره شامل میشود‪.‬‬
‫اداره به مفهوم مادی آن صرف به اعمال قوۀ اجراییه مربوط بوده؛ زیرا دو قوۀ دیگر دولت (مقننه و قضاییه) به مفهوم مادی‬
‫از اعمال اداری به دور اند و در ساحه حقوق اداره شامل نمیگردد‪.‬‬
‫در این جا این سوال مطرح می گردد که هدف از اعمال اداری چیست؟ هدف از اعمال اداری به مفهوم مادی آن دو چیز‬
‫است‪ :‬در چوکات عمومی ت مین امنیت و آسایش عامه و صحت عامه اند که به ساختار های معین اداری مربوط میشوند‪ .‬ت مین‬
‫احتیاجات عامه عبارت است از آن خدماتی که هر عضو جامعه به آن نیازمند است‪ ،‬مانند آب و برق‪ ،‬ت مین ارتباطات مانند‬
‫خدمات تیلفونی‪ ،‬خدمات پستی‪ ،‬وقایه از امراض گوناگون و امثال آن که به طور عام آن را خدمات عمومی نیز میگویند‪ .‬خدمات‬
‫عمومی را ممکن است دولت به طور مستقیم انجام دهد و یا از طریق سکتور خصوصی‬
‫و سایر شخصیتهای حکمی انجام دهد؛ مگر به هر صورت تحت کنترول‬
‫دولت باید اجرا یا انجام گردد‪.‬‬
‫ب‪ :‬سازمانهای اداری‪ :‬عبارت از آن دسته تشکیالتی اند که از طرف شخصیتهای حقیقی و یا حکمی به منظور انجام‬
‫اعمال مادی اداری اجرا گردیده که معموالً به نام وزارتخانه ها‪ ،‬واحد های تشکیالتی و اداری شناخته میشود‪.‬‬
‫در افغانستان در مطابقت با فصل ادارۀ قانون اساسی سازمانهای اداری کشور به سه دسته زیر تقسیم میگردد‪:‬‬
‫ادارات مرکزی که هر واحد اداری آن را وزارت میگویند‪ .‬ادارات محلی که در رأس آن مقام والیت قرار دارد و‬
‫شاروالیها که شکل انتخابی داشته و ارگانهای ممد آنها شورای های ولسوالی والیتی و شاروالی میباشد که از طریق‬
‫انتخابات تعیبن میگردند‪.‬‬
‫‪ -3‬حقوق مالی‪ :‬این شعبه از حقوق مجموع قواعد اند که به اساس آن کارکنان و م موران دولت از اتباع و مردم یک کشور‬
‫مالیات را اخذ و همچنان در مورد تصویب بودیجه عمومی و در مورد مصارف و عواید بحث میکند‪ .‬یا به عبارۀ دیگر حقوق‬
‫مالی آن دسته قواعد و ضوابط است که عواید و مصارف را تنظیم كرده و تمام مقررات مالیاتی موضوع بحث آن میباشد‪.‬‬
‫در جهان امروز و ایف دولت با گذشت هر روز ابعاد و اشکال مختلف را به خود گرفته‪ ،‬از همین سبب هم است که باید‬
‫مقرراتی وضع گردد‪ ،‬تا دولت بتواند عوایدی به دست آورد تا تمام و ایف اش را به وجه احسن انجام دهد‪ .‬این مقررات باید به‬
‫گون ۀ تنظیم شود که از سکتور خصوصی و مردم عواید جمع آوری گردیده که از یک طرف انصاف و عدالت در آن حفظ و از‬
 ‫‪30‬‬

‫سوی دیگر عواید باید به جای خود و حالت مناسب آن که بتواند خواستهها و نیازهای جامعه را جواب دهد و به منظور ت مین‬
‫عامه به مصرف برسد‪.‬‬
‫بدین اساس حقوق مالی آن رشتهای از حقوق عامه است که در واقعیت سرحد بین اقتصاد و سیاست شناخته میشود‪.‬‬
‫موضوع مورد بحث حقوق مالی عواید و مصارف دولت است که در چوکات بودیجه عمومی انعکاس مییابد و همچنان این‬
‫علم برای منابع مالی دولت قواعد الزم را وضع كرده که اینک این موضوعات را به طور مختصر مورد مطالعه قرار میدهیم‪.‬‬
‫الف‪ -‬بودیجه عمومی‪ :‬بودیجۀ عمومی آن سند تقنینی است که در آن عواید و مصـــــارف دولـــــت بر مبنای سیاست مالی‬
‫دولت و اهداف آن‬
‫مطرح گردیده و عواید و مصارف سال مالی دولت در آن انعکاس مییابد‪.‬‬
‫ب‪ -‬منابع عایداتی دولت‪ :‬دولتها به طور عام دارای منابع عایداتی زیر میباشند‪:‬‬
‫مالیات‪ ،‬قروض‪ ،‬وسایل پولی‪ ،‬قیمت خدمات و عواید غیر مالیاتی‪.‬‬
‫حصول مالیات از طرف دولت ها دارای سابقه طویل در تاریخ بوده و در مسیر تاریخ به اشکال و انواع مختلف اخذ گردیده‪،‬‬
‫از جمله مالیات مستقیم و غیر مستقیم‪ ،‬مالیات عواید‪ ،‬مالیات بر دارایی و مالیات سرانه را میتوان یاد كرد‪.‬‬
‫قروض عبارت از آن پولهای است که دولتها به منظور رفع کسر عواید و از میان برداشتن احتیاجات خود و یا هم به‬
‫منظور تطبیق پالنهای انکشافی خود آن را به دست آورده در این مورد فقرۀ چهارم مادۀ ‪ 61‬قانون اساسی افغانستان چنین‬
‫صراحت دارد‪ :‬ترتیب بودیجه‪ ،‬تنظیم وضع مالی دولت و حفا ت دارایی عامه‪ ،‬را از و ایف حکومت میداند‪.‬‬
‫معموالً دولتها قروض را به دو شکل به دست میآورند‪ :‬از منابع داخلی‬
‫و یا هم از منابع خارجی‪ .‬ایج اد نشر و چلند پول و مقدار پول قابل چلند و تنظیم اعتبارات بانکی هم از منابع عایداتی دولت‬
‫شمرده میشود‪.‬‬
‫در این مورد مادۀ ‪ 13‬قانون اساسی افغانستان چنین صراحت دارد‪" :‬د افغانستان بانک‪ ،‬بانک مرکزی دولت و مستقل‬
‫میباشد‪.‬‬
‫نشر پول و طرح و تطبیق سیاست پولی کشور مطابق به احکام قانون از صالحیت بانک مرکزی میباشد‪.‬‬
‫بانک مرکزی در مورد چاپ پول با کمیسیون اقتصادی ولسی جرگه مشوره میکند‪.‬‬
‫تشکیل و طرز فعالیت این بانک توسط قانون تنظیم میشود‪".‬‬
‫این نکته را نباید فراموش كرد که اندازه و حجم پول یک کشور به تناسب ضروریات و رفیت اقتصادی آن کشور باید‬
‫تناسب داشته باشد‪ .‬هرگاه حجم پول از رفیت تولید بیشتر باشد باعث صعود قیم گردیده و سطح مارکیت کار را تنزیل میدهد و‬
‫به معنی رکود و توقف و یا هم توقف مطلق فعالیتهای اقتصادی تلقی میگردد‪ .‬منبع دیگر عایداتی دولت منابع غیر مالیاتی بوده‬
‫که مربوط به ساحه خدمات عامه می شود و یا هم عبارت از فروش اشیای است که دولت آن را در اختیارش داشته‪ ،‬گاهی هم‬
‫دولت از طریق فروش اسناد بهادار‪ ،‬اخذ جرایم و سایر راههای قانونی عوایدش را حاصل میکند‪.‬‬
‫‪ -4‬حقوق جزا‪ :‬حقوق جزا مجموع قواعدی است که دولت به منظور تنظیم اجتماع با استفاده از آن صالحیت تطبیق جزا ها را‬
‫پیدا میکند؛ زیرا تعقیب اعمالی که به نظم جامعه ضرر عاید میکند صرف و یفه دولت است‪ .‬بدین اساس دولت باید به منظور‬
‫نظم‪ ،‬قواعد و اصو ِل را وضع کند که در روشنایی آن هیچ خاطی نتواند در حدود قانون از تطبیق مجازات رهایی یابد‪.‬‬
‫به این اساس به منظور تطبیق سالم قواعد حقوق جزا در کنار قواعد متنی که نکات اساسی حفظ نظم جامعه را مشخص‬
‫میسازد‪ ،‬شکلیات تطبیق جزا ها را از طریق قواعد شکلی که به نام اصول محاکمات جزایی شناخته میشود‪ ،‬تنظیم میکند‪.‬‬
‫در این جا در کنار موضوعات اصلی حقوق جزا شعبات و علوم معاونه حقوق جزا را نیز به طور مختصر به شناسایی‬
‫میگیریم‪.‬‬
‫الف‪ :‬حقوق جزای عمومی‪ :‬عبارت از آن قواعد و مقرراتی است که از انواع جرایم و مجازات‪ ،‬تدابیر امنیتی‪ ،‬شروع جرم‪،‬‬
‫تکرار جرم‪ ،‬تعدد جرایم‪ ،‬شراکت در جرم‪ ،‬مسئولیت جزایی‪ ،‬تخفیف مجازات‪ ،‬عفو و اعاده حیثیت بحث میکند‪.‬‬
‫تمام این موضوعات در قانون جزا انعکاس مییابد‪ .‬در افغانستــان نکـات فیوق الیذکر در قیانون جیزا انعکیاس یافتیه کیه دارای‬
‫‪ 131‬مـادۀ بـوده و در سـال‬
‫‪ 1111‬خورشیدی نافذ شده است‪.‬‬
‫ب‪ :‬حقوق جزای اختصاصی‪ :‬حقوق جزای اختصاصی آن شعبه از حقوق جزا بوده که از انواع جرایم بحث كرده و عناصر‬
‫متشکله هر جرم را مشخص و جزای آن را تعیین میكند‪ .‬در واقع حقوق جزای اختصاصی مکمل حقوق جزای عمومی میباشد‪.‬‬
‫طوری که واضح است برای تکمیل هر جرم عناصر سه گانه یعنی عنصر مادی‪ ،‬معنوی و قانونی در نظر گرفته میشود‪ .‬در‬
‫کنار این عناصر هر جرم دارای عناصر مشخص خود بوده که حقوق جزای اختصاصی آن را مشخص كرده و برای هر جرم‬
‫جزای آن را تعیین میکند‪.‬‬
‫به طور عموم از نظر حقوق جزای اختصاصی جرایم به دستههای زیر تقسیم میگردد‪:‬‬
‫‪ o‬جرایم بر ضد اشخاص مانند قتل‪ ،‬ضرب و جرح و غیره‪.‬‬
‫‪ o‬جرایم بر ضد اموال مانند سرقت‪ ،‬خیانت در امانت و غیره‪.‬‬
‫‪ o‬جرایم بر ضد خانواده مانند اباء ورزیدن از ادای نفقه و غیره‪.‬‬
‫‪ o‬جرایم علیه عفت و علیه اخالق عمومی مانند زنا‪ ،‬لواطت و غیره‪.‬‬
‫‪ o‬جرایم علیه مصالح عامه مانند جاسوسی و جرایم ضد امنیت داخلی و خارجی و غیره‪.‬‬
 ‫‪31‬‬

‫هم چنان قانون جزا‪ ،‬جزاها را به دستههای زیر تقسیم میکند‪:‬‬

‫‪ -‬جزا های اصلی‪ :‬جزا های اصلی عبارت اند از‪:‬‬
‫‪ o‬اعدام – در مطابقت به تعدیل مادۀ ‪ 14‬قانون جزا‪ ،‬اعدام عبارت است از تیر باران کردن محکوم علیه تا وقت‬
‫مرگ‪.‬‬
‫‪ o‬حب دوام – در مطابقت به فقرۀ دوم مادۀ ‪ 11‬قانون جزا‪ ،‬مدت حب دوام از ‪ 12‬سال الی ‪ 32‬سال میباشد‪.‬‬
‫‪ o‬حب طویل – در مطابقت به فقرۀ دوم مادۀ ‪ 122‬قانون جزا‪ ،‬مدت حب طویل از ‪ 1‬سال کمتر و از ‪ 11‬سال‬
‫بیشتر نمیباشد‪.‬‬
‫‪ o‬حب متوسط – در مطابقت به فقرۀ دوم مادۀ ‪ 121‬قانون جزا‪ ،‬مدت حب متوسط از یک سال کمتر و از پنج سال‬
‫بیشتر نمیباشد‪.‬‬
‫‪ o‬حب قصیر – در مطابقت به فقرۀ دوم مادۀ ‪ 123‬قانون جزا‪ ،‬مدت حب از ‪ 38‬ساعت کمتر و از یک سال بیشتر‬
‫نمیباشد‪.‬‬

‫جریمه نقدی‪:‬‬
‫‪ -‬جزا های تبعی‪ :‬جزا های تبعی عبارت از آن جزا های اند که بر محکوم علیه بر اساس حکم قانون تطبیق شده بدون آن که‬
‫در حکم محکمه تصریح شده باشد‪.‬‬
‫‪ -‬جزا های تکمیلی‪ :‬آن جزا های اند که در کنار جزا های اصلی به اساس صالحیت محکمه تطبیق شده و در حکم محکمه به‬
‫طور صریح گنجانیده میشود‪.‬‬
‫‪ -‬علوم معاونه (ممد) حقوق جزا‪ :‬علوم ممد یا معاونه حقوق جزا آن علوم اند که حقوق جزا به کمک آنها به اهداف و مرام‬
‫اش دست مییابد‪ ،‬این علوم عبارت اند از‪:‬‬
‫‪ -‬جزا شناسی (پینولوژی)‪ :‬به کمک این علم مسایلی که در اجرا و تطبیق جزا مطرح میگردد‪ ،‬بحث به عمل آمده و به‬
‫معاونت آن برای بهبود وضع مجرمین‪ ،‬موضوعات تجدید تربیت‪ ،‬نگهداری مجرمین در محاب و حفظ حقوق اساسی آنها در‬
‫محاب ‪ ،‬بحث به عمل میآید‪ .‬به گونه مثال صنف بندی مجرمین و متهمین و نگهداری آنها در محالت جداگانه و تحت شرایط‬
‫خاص‪ ،‬چنانچه میثاقهای حقوق مدنی و سیاسی در زمینه در مادۀ دهم فقره دوم و بند (ب) چنین صراحت دارد‪" :‬متهمین جز در‬
‫موارد استثنایی از محکومین جدا نگهداری خواهند شد و تابع نظام جداگانه متناسب با وضع اشخاص غیر محکوم خواهند بود‪".‬‬
‫در مادۀ فوق الذکر در فقرۀ سوم آن چنین آمده‪" :‬نظام زندانها متضمن رفتاری با محکومین خواهد بود که هدف اساسی آن‬
‫اصالح و اعاده حیثیت اجتماعی زندانیان باشد‪ .‬مجرمین کم سن باید از بزرگساالن جدا بوده و تابع نظامی متناسب‪ ،‬با سن و‬
‫وضع قانونی شان باشند‪".‬‬
‫‪ -‬طب عدلی‪ :‬عبارت از قواعد و مقررات تنظیم کننده فعالیتهای مسلکی که اجرا و تطبیق آن از طریق محاکم صورت گیرد‬
‫میباشد‪.‬‬
‫طب عدلی اهداف زیر را داراست‪:‬‬
‫‪ o‬مبارزه علیه جرایمی که صحت و حیثیت انسان را تهدید میکند‪.‬‬
‫‪ o‬تثبیت تراماتیزم‪ ،‬تسممات و مرگهای غیر طبیعی و ناگهانی‪.‬‬
‫‪ o‬تقدیم و بلند بردن کیفیت خدمات صحی‪.‬‬
‫‪ o‬توسعه و فهماندن اخالق طبابت میان داکتران و کارمندان صحی‪.‬‬
‫‪ o‬در افغانستان منابع قانونی طب عدلی‪:‬‬
‫‪ o‬قانون جزا‪.‬‬
‫‪ o‬قانون اجراآت جزایی مؤقت محاکم‪.‬‬
‫‪ o‬قانون مبارزه بر ضد مواد مخدر‪.‬‬
‫‪ o‬قانون صحت عامه‪.‬‬
‫‪ o‬قانون مدنی‪.‬‬
‫‪ o‬قانون مؤسسه خدمات طب عدلی‪ ،‬می باشد‪.‬‬
 ‫‪32‬‬

‫‪ -‬جرم شناسی (کریمنولوژی)‪ :‬عبارت از علمی است که از علل و عوامل ارتکاب جرم‪ ،‬جلوگیری از جرایم و پیدا كردن‬
‫راه حلهای جرایم بحث میکند‪ .‬نا گفته نباید گذاشت که این علم از اقتصاد‪ ،‬طب‪ ،‬احصاییه‪ ،‬روان شناسی و جامعه شناسی‬
‫استفاده به عمل میآورد‪.‬‬
‫کریمنالستیک‪ :‬کریمنالستیک یا پولی علمی عبارت از علمی است که به کمک وسایل تخنیکی اعمال جرمی و آثار عالیم‬
‫ارتکاب جرم را تثبیت میکند‪.‬‬
‫‪ -5‬حقوق کار ‪ :‬اگر به مشخصات حقوق کار دقت نمایم این شعبه حقوق تا حدی زیاد به حقوق خصوصی وابستگی داشته و از‬
‫جهت مداخله یا دخیل بودن این شعبه قواعد از شاخه حقوق عمومی(عامه) شناخته میشود و عبارت از قواعد حاکم بر کار است‬
‫که ارتباط میان کارگر و کار فرما را تنظیم میکند‪.‬‬
‫این حق (حق کار) در قانون اساسی افغانستان چنین تضمین گردیده است‪" :‬کار حق هر افغان است‪.‬‬

‫تعیین ساعات کار‪ ،‬رخصتی با مزد‪ ،‬حقوق کار و کارگر و سایر امور مربوط به آن توسط قانون تنظیم میگردد‪.‬‬

‫انتخاب شغل و حرفه در حدود احکام قانون آزاد میباشد‪".‬‬

‫اگر به این مادۀ قانون دقت نمایم این نکته ثابت میگردد که کار اجباری منع بوده و در وقوع حاالت اضطرار و حالت غیر‬

‫مترقبه (غیر طبیعی) کار اجباری به شکل یک مکلفیت بیان گردیده که از طرف دولت تنظیم میگردد‪ .‬چنانچه قانون اساسی‬

‫جمهوری اسالمی افغانستان در این مورد در مادۀ ‪ 81‬خویش صراحت دارد‪" :‬تحمیل کار اجباری منع است‪ .‬سهم گیری فعال در‬

‫حالت جنگ‪ ،‬آفات و سایر حاالت که حیات و آسایش عامه را تهدید کند از وجایب ملی هر افغان میباشد‪".‬‬

‫تحمیل کار اجباری باالی اطفال به هیچ حالت جواز ندارد‪ .‬فقره آخر مادۀ فوق الذکر این موضوع را چنین بیان میکند‪:‬‬

‫"تحمیل کار اجباری بر اطفال جواز ندارد‪".‬‬

‫از تعریف حقوق کار و موقف قانون اساسی افغانستان چنین وانمود میگردد که موضوعات مورد بحث حقوق کار عبارت‬

‫اند از‪:‬‬
‫‪ o‬رابطه بین کارگر و کارفرما‪.‬‬
‫‪ o‬مزد یا اجوره‪.‬‬
‫‪ o‬قرارداد کار‪.‬‬
‫‪ o‬ساعات کار‪.‬‬
‫‪ o‬ساحات کار‪.‬‬
‫‪ o‬تصادم در کار‪.‬‬
‫‪ o‬رخصتی و تفریح هنگام کار (رخصتی با مزد)‪.‬‬
‫منابع قانونی حقوق کار در افغانستان قانون کار‪ ،‬قانون م مورین دولت‪ ،‬مقرره ها و لوایح مربوط به آن و کنوانسیون ها و‬
‫میثاقهای کار که افغانستان به آن الحاق (ملحق) بوده و آن را قبول كرده است‪.‬‬

‫جزء دوم ‪ -‬حقوق خصوصی‬

‫حقوق خصوصی مجموع قواعدی است که روابط و مناسبات افراد جامعه را با همدیگر تنظیم میکند‪ .‬بدین معنی که حقوق‬
‫خصوصی رسالت افراد و روابط و مناسبات میان آنان را در زندگی اجتماعی تنظیم كرده و این قواعد (حقوق) موقف اراده‬
‫آزادی افراد را تنظیم و تثبیت میکند‪.‬‬
‫نا گفته نباید گذاشت که حقوق خصوصی در محدوده چوکات نظم و اخالق عمومی محدودیت هم دارد که به نحوی اراده آزاد‬
‫را تحدید می کند‪ .‬یا به عباره ساده‪ ،‬حقوق خصوصی عبارت از آن قواعدی است که روابط و مناسبات ذات البینی افراد را میان‬
‫ایشان تنظیم میکند‪.‬‬
‫شعبات حقوق خصوصی قرار زیر اند‪:‬‬
 ‫‪33‬‬

‫‪ -1‬حقوق وجایب‪ :‬عبارت از مجموع قواعد حقوقی است که وجایب افراد را بین همدیگر تعیین میکند‪ .‬موضوعات مورد بحث‬
‫حقوق وجایب اعمال حقوقی و حوادث حقوقی می باشد‪ .‬اعمال حقوقی در قانون مدنی افغانستان از جمله منابع حق شناخته شده و‬
‫به نام تصرف حقوقی یاد گردیده است‪.‬‬
‫قانون مدنی افغانستان آن را چنین تعریف میکند‪" :‬تصرف حقوقی عبارت از تصرف قولی است که از اراده قاطع شخص‬
‫برای ایجاد اثر حقوقی معین مطابق احکام قانون به وجود آمده باشد‪".‬‬
‫اعمال حقوقی به طور عام به دو نوع تقسیم میگردد‪:‬‬
‫‪ -1‬یک جانبه‪.‬‬
‫‪ -3‬دو جانبه‪.‬‬
‫عمل حقوقی یک جانبه عبارت از عملی است که در به میان آمدن نتایج حقوقی ا هار یا تبارز یک اراده کفایت میكند‪ ،‬که‬
‫در اصطالح حقوقی به آن ایقاع گفته میشود‪ ،‬مانند وصیت‪.‬‬
‫عمل حقوقی دو جانبه عبارت از عملی است که در به میان آمدن نتایج حقوقی کم از کم موجودیت دو اراده حتمی پنداشته‬
‫میشود‪ ،‬مانند عقد (قرارداد) شرکتها و غیره‪.‬‬
‫حوادث حقوقی در قانون مدنی افغانستان در مادۀ ‪ 812‬چنین تعریف شده است‪" :‬حادثه حقوقی عبارت از تصرف فعلی است‬
‫که به اختیار یا بدون اختیار شخص واقع گردیده و قانون بر آن آثار معین را مرتب كرده باشد‪".‬‬
‫در کشور ما منابع قانونی حقوق وجایب‪ ،‬جلد دوم و سوم قانون مدنی افغانستان میباشد‪.‬‬
‫‪ -2‬حقوق فامیل‪ :‬مجموع قواعدی است که مناسبات فرد را با خانواده اش که‪ -‬تشکیل شده و یا در حال تشکیل شدن است‪ -‬بیان‬
‫می کند‪ .‬با وجودی که در قانون مدنی افغانستان به صورت واضح فامیل تعریف نگردیده و فقط در مادۀ ‪12‬این قانون چنین اشاره‬
‫گردیده‪" :‬فامیل انسان متشکل از اقاربیست که توسط یک اصل مشترا با هم جمع شده باشند‪ ".‬با آن هم در علم حقوق‪ ،‬فامیل‬
‫عبارت از افرادیست که بر اساس اصل مشترا خون با هم زندگی مینمایند‪.‬‬
‫موضوعات مورد بحث حقوق فامیل‪ :‬نامزدی‪ ،‬ازدواج‪ ،‬مهر‪ ،‬نفقه‪ ،‬انحالل ازدواج‪ ،‬نسب‪ ،‬رضاع و حضانت میباشد‪ .‬این‬
‫موضوعات را در روشنایی قانون مدنی به بررسی میگیریم‪.‬‬
‫الف‪ -‬نامزدی‪ :‬به اساس حکم مادۀ ‪ 28‬قانون مدنی افغانستان نامزدی عبارت از وعده به ازدواج است‪ ،‬که هر یک از طرفین‬
‫میتوانند از آن منصرف شود‪.‬‬
‫ب‪ -‬ازدواج‪ :‬با وجود آن که در قوانین مدنی اکثریت کشورهای جهان تعریف ازدواج یا نکاح به صورت واضح بیان نگردیده؛‬
‫اما قانون مدنی افغانستان در مادۀ ‪22‬خویش‪ ،‬ازدواج را چنین تعریف میکند‪" :‬ازدواج عقدی است که معاشرت زن و مرد را به‬
‫مقصد تشکیل فامیل مشروع گردانیده و حقوق و واجبات طرفین را به وجود میآورد‪".‬‬
‫بعضی حقوقدانان نکاح را چنین تعریف مینمایند‪" :‬نکاح عبارت از رابطه حقوقی است که زن و مرد به وسیله این عقد حق‬
‫تمتع جنسی را از همدیگر دارا میگردند ‪ -‬به دست میآورند‪".‬‬
‫با وجود آن که ازدواج با ایجاب و قبول صریح صورت میگیرد‪ ،‬برای این مسئله اهلیت ازدواج نیز شرط است‪ .‬چنانچه در‬
‫این مورد‪ ،‬قانون مدنی افغانستان در مادۀ ‪62‬خویش چنین صراحت دارد‪" :‬اهلیت ازدواج وقتی کامل میگردد که ذکور سن ‪ 14‬و‬
‫اناث سن‪12‬سالگی را تکمیل کرده باشند‪".‬‬
‫مادۀ ‪ 61‬در ارتباط به سن یک شرط را قید میکند‪:‬‬
‫‪ -1‬هرگاه دختر سن مندرج مادۀ ‪ 62‬این قانون را تکمیل نکرده باشد‪ ،‬عقد ازدواج وی تنها توسط پدر صحیح التصرف یا‬
‫محکمه با صالحیت صورت گرفته میتواند‪.‬‬
‫‪ -3‬عقد نکاح صغیره کمتر از ‪11‬سال به هیچ وجه جواز ندارد‪".‬‬
‫ج‪ -‬مهر‪ :‬مهر عبارت از مالی است که زن به سبب ازدواج مالک آن میگردد و شوهر مکلف به پرداخت آن میباشد‪.‬‬
‫قانون مدنی افغانستـان کدام تعریف خاص از مهر نكرده و مواردی را که مهر مطرح میگردد در مـادۀ ‪ 14‬خود چنیـن اشاره‬
‫كـرده است‪" :‬کـل مهـر باوطی‪ ،‬خلوت صحیحه یا وفات یـکی از زوجیـن گـرچه قبـل از دخـول یــا‬
‫خلوت صحیحه صورت گرفته باشد الزم میگردد‪".‬‬
‫فراموش نباید کرد مهر که در حین انعقاد عقد نکاح تعیین گردد‪ ،‬به نام مهر مسمی یاد میشود و هرگاه در حین عقد تعیین‬
‫نگردد زن مستحق مهر مثل میگردد‪ .‬چنانچه در این مورد قانون مدنی افغانستان در مادۀ ‪12‬خویش چنین صراحت دارد‪:‬‬
‫"زوجه مستحق مهر مسمی میباشد اگر مهر حین عقد تعیین نشده و یا نفی آن به عمل آمده باشد مهر مثل الزم میگردد‪".‬‬
‫نا گفته نباید گذاشت هر ما لی که قابلیت (تملیک) را دارا باشد‪ ،‬یعنی مالکیت بر آن مرتب گردد موضوع مهر قرار میگیرد‪.‬‬
‫مهر ممکن است مهر معجل باشد‪ ،‬یعنی به صورت یک بارگی پرداخت گردد و یا هم مؤجل یعنی به ت خیر (دفعات) پرداخت‬
‫گردد که در این مورد در مادۀ ‪121‬قانون مدنی افغانستان چنین پیشبینی گردیده است‪ -1" :‬کل یا قسمتی از مهر حین عقد طور‬
‫معجل یا مؤجل تعیین شده میتواند‪.‬‬
‫‪ -3‬در صورت عدم تصریح‪ ،‬به عرف رجوع میگردد‪ ،‬پرداخت مهر مؤجل در صورت تفریق یا وفات تابع مدت کوتاه تر‬
‫میباشد؛ مگر این که حین عقد مدت معین تصریح شده باشد‪".‬‬
‫د‪ -‬نفقه‪ :‬عبارت از پرد اخت حقوقی است که به منظور ت مین معیشت زندگی الزم و مورد ضرورت باشد‪ .‬از لحا حقوقی‬
‫نفقه عبارت از مسکن‪ ،‬لباس‪ ،‬خوراا‪ ،‬اثاث البیت و تداوی به اندازه رفع ضرورت در مطابقت به توان مالی نفقه دهنده میباشد‪.‬‬
‫به اساس قانون مدنی افغانستان نفقه به صورت عموم به دو بخش تقسیم میگردد‪:‬‬
 ‫‪34‬‬

‫‪ -‬نفقه اوالد‪.‬‬
‫‪ -‬نفقه والدین و اقارب‪.‬‬
‫همچنان قانون مدنی افغانستان نفقۀ زوجه را که یک بخشی از احوال شخصیه میباشد بر زوج الزمی میداند‪ .‬چنانچه مادۀ‬
‫‪ 12‬آن چنین صراحت دارد‪" :‬بر نکاح صحیح و نافذ تمام آثار آن از قبیل نفقه زوجه‪ ،‬حقوق میراث‪ ،‬ثبوت نسب و حرمت‬
‫مصاهره مرتب میگردد‪".‬‬
‫به اساس حکم مادۀ مذکور آثاری که در نتیجه نکاح مطرح میگردد‪ ،‬ادای نفقۀ زوجه بر زوج میباشد‪.‬‬
‫هـ ‪ -‬انحالل ازدواج‪ :‬هدف از انحالل ازدواج حالتی است که در قانون مدنی به آن اشاره گردیده است و این حاالت قرار زیر‬
‫میباشند‪:‬‬
‫قانون مدنی افغانستان در مادۀ ‪111‬حاالت از بین رفتن یا انحالل ازدواج را چنین بیان میکند‪" :‬عقد ازدواج با فسخ‪ ،‬طالق‪،‬‬
‫خلع‪ ،‬یا تفریق مطابق به احکام مندرج این قانون منحل میگردد‪".‬‬
‫بدین اساس در سیستم حقوقی افغانستان حاالت انحالل ازدواج عبارت از فسخ‪ ،‬طالق‪ ،‬خلع و تفریق (جدایی) بوده که هر‬
‫کدام را به طور جداگانه و به صورت مختصر بیان مینمایم‪.‬‬
‫فسخ‪ :‬عبارت است از‪ :‬نقض (شکستاندن) عقد ازدواج به سبب وقوع خلل در حین عقد و یا بعد از آن‪ ،‬به نحوی که مانع دوام‬
‫ازدواج گردد‪ .‬به اساس حکم مادۀ ‪111‬ق‪ .‬م‪ .‬افغانستان موارد فسخ ازدواج قرار زیر میباشد‪:‬‬
‫‪ -1‬خلل در حین عقد ازدواج ناشی از اسباب زیر میباشد‪:‬‬
‫الف‪ -‬فقدان یکی از شروط صحت عقد‪.‬‬
‫ب‪ -‬خیار افاقه (زوال جنون) وعته‪.‬‬
‫ج‪ -‬نقصان مهر از اندازه مهر مثل زوجه‪.‬‬
‫‪ -3‬خلل بعد از عقد که مانع ازدواج میگردد ناشی از اسباب زیر میباشد‪.‬‬
‫الف‪ -‬حرمت مصاهره‪.‬‬
‫ب‪ -‬لعان‪.‬‬
‫ج‪ -‬امتناع زوجه غیر کتابی از مسلمان شدن در صورتی که زوج او مسلمان شده باشد‪.‬‬
‫طالق‪ :‬طالق در لغت باز كردن گره را گویند و در اصطالح عبارت از زایل شدن ازدواج با الفا مخصوص میباشد‪ .‬به اساس‬
‫فقرۀ اول مادۀ ‪ 111‬قانون مدنی افغانستان طالق چنین تعریف گردیده است‪" :‬طالق عبارت از انحالل رابطه زوجیت صحیحیه‬
‫در حال یا آینده بین زوج و زوجه به الفا ی که وقوع طالق صراحتا ً از آن افاده شده بتواند‪".‬‬
‫طالق از طرف زوج در حالتی که زوج عاقل و بالغ بوده به صورت شفاهی یا کتبی واقع میگردد‪ .‬به اساس قانون مدنی‬
‫افغانستان طالق حتی به اشاره هم واقع میشود؛ اما بر مبنای مادۀ ‪ 181‬این قانون طالق اشخاص زیر اعتبار ندارد‪:‬‬
‫‪ -1‬مجنون‪ ،‬مگر در صورتی که طالق را قبل از جنون به شرطی معلق ساخته و شرط در حال جنون موجود شود‪.‬‬
‫‪ -3‬معتوه‪.‬‬
‫‪ -1‬مکره (شخصی که تحت اکراه قرار داشته باشد)‪.‬‬
‫‪ -8‬نایم‪.‬‬
‫‪ -1‬شخصی که عقلش به علت زیادت سن یا مرض مختل گردیده باشد‪.‬‬
‫‪ -2‬شخصی مدهوش که قوه ممیزه اش را به علت غفلت یا عوامل دیگری از دست داده و قولش را درا نکند‪.‬‬
‫طالق به صورت عموم به اساس احکام قانون مدنی به طالق رجعی و طالق باین تقسیم میگردد‪.‬‬
‫به اساس پیشبینی مادۀ ‪182‬این قانون طالق به صورت عموم رجعی بوده؛ اما در حاالت زیر باین میگردد‪:‬‬
‫‪ -1‬طالق سوم‪.‬‬
‫‪ -3‬طالق قبل از دخول‪.‬‬
‫‪ -1‬طالق به عوض‪.‬‬
‫‪ -8‬طالقی که در این قانون باین خوانده شده‪.‬‬
‫خلع‪ :‬حالت انحالل ازدواج که به اثر درخواست (طلب) زوجه صورت میگیرد‪ ،‬خلع گفته میشود‪ .‬در این حالت زوجه به زوج‬
‫خویش د ر بدل مال (دارایی) پول و یا هم طور رایگان به جدایی راضی و موافقت وی را به دست میآورد‪ .‬این نوع انحالل‬
‫(خلع) را طالق بالمال هم میگویند‪ .‬قانون مدنی افغانستان خلع را در مادۀ ‪112‬خویش چنین تعریف میکند‪:‬‬
‫‪ -1‬خلع عبارت است از انحالل عقد ازدواج در بدل مالی که زوجه آن را برای زوج میپردازد‪.‬‬
‫‪ -3‬خلع به لفظ صریح آن یا به هر لفظ دیگری که مفهوم خلع را افاده نماید صورت میگیرد‪.‬‬
‫همچنان خلع در حالت واقع میگردد که زوج (شوهر) صالحیت طالق دادن را دارا بوده و زوجه محل آن باشد‪.‬‬
‫تفریق‪ :‬عبارت از حالت انحالل ازدواج است که هرگاه زوجه در این حالت قرار گیرد حق دارد که از زوج خویش جدا گردد و‬
‫این حاالت چارگانه قانونی را به نفع خود به کار برد‪.‬‬
‫الف‪ :‬تفریق (جدایی) به سبب عیب‪ :‬به اساس حکم مادۀ ‪ 162‬قانون مدنی افغانستان تفریق به سبب عیب حق زوجه شناخته شده‬
‫است‪ .‬این مادۀ چنین صراحت دارد‪" :‬زوجه وقتی میتواند مطالبه تفریق نماید‪ ،‬که زوج مبتال به مرض باشد که اعاده صحت وی‬
‫غیر ممکن یا مدت طوالنی برای معالجه وی الزم باشد‪ ،‬به نحوی که معاشرت زوج بدون ضرر کلی متضرر باشد‪".‬‬
 ‫‪35‬‬

‫اما بر مبنای مادۀ ‪166‬قانون مدنی هرگاه زوجه هنگام عقد یا قبالً به این گونه عیوب آگاهی داشته باشد تفریق واقع شده‬
‫نمیتواند‪.‬‬
‫اوصاف و شرایط این گونه تفریق چنین است‪:‬‬
‫‪ -‬تفریق به سبب عیب طالق باین است‪.‬‬
‫‪ -‬تفریق به سبب عیب موجب حرمت دایمی یا ابدی نمیگردد‪.‬‬
‫‪ -‬زوجین که به سبب عیب بین شان تفریق واقع شده باشد وفات نماید‪ ،‬طرف دیگر حق میراث از وی را ندارد‪.‬‬
‫ب‪ -‬تفریق به سبب ضرر‪ :‬به اساس حکم مادۀ ‪141‬قانون مدنی تفریق به سبب ضرر چنین تعریف میگردد‪" :‬هرگاه زوجه از‬
‫معاشرت با زوج ضرری را ادعا کند که دوام معاشرت در چنین حالت بین امثال زوجین غیر ممکن بگرداند‪ ،‬میتواند از‬
‫محکمه مطالبه تفریق نماید‪".‬‬
‫اوصاف این نوع تفریق چنین است‪:‬‬
‫‪ -1‬این نوع تفریق حکم طالق باین را دارد‪.‬‬
‫‪ -3‬تعیین حکم از طرف محکمه جهت اصالح بین زوجین‪.‬‬
‫ج‪ :‬تفریق به سبب عدم انفاق (عدم ادای نفقه)‪ :‬تفریق به سبب عدم انفاق در مادۀ ‪111‬قانون مدنی چنین صراحت دارد‪" :‬هرگاه‬
‫زوج از ادای نفقه امتناع ورزد در حالی که اهراً مالک دارایی نبوده و عجز وی از ادای نفقه نیز ثابت شده نتواند‪ ،‬زوجه‬
‫میتواند مطالبه تفریق نماید‪".‬‬
‫صفت بارز این نوع تفریق این است که به حیث طالق رجعی پذیرفته شده است‪ .‬در این مورد قانون مدنی در مادۀ ‪111‬چنین‬
‫صراحت دارد‪" :‬تفریق بین زوجین که به سبب عدم ادای نفقه به حکم محکمه صورت بگیرد‪ ،‬در حکم طالق رجعی بوده‪ ،‬زوج‬
‫می تواند به زوجه اش در خالل مدت عدت رجوع نماید مشروط به این که زوج توان مالی و آمادگی خود را به ادای نفقه ثابت‬
‫نماید‪".‬‬
‫د‪ -‬تفریق به سبب غیابت‪ :‬این نوع تفریق به اساس حکم قانون مدنی در این حالت واقع میگردد‪" :‬هرگاه زوج مدت سه سال یا‬
‫زیاده از آن بدون عذر معقول غایب گردد‪ ،‬در صورتی که زوجه از غیابت متضرر شود‪ ،‬میتواند از محکمه مطالبه تفریق‬
‫نماید‪ ،‬گرچه زوج مالک دارایی بوده زوجه از آن نفقه خود را ت مین کرده بتواند‪".‬‬
‫نسب‪ :‬چنانچه هویدا است سلسله نسب طفل به پدر تعلق دارد‪ ،‬مشروط به این که در نتیجه ازدواج صحیح به پدر منسوب گردد‪.‬‬
‫به این موضوع در مادۀ ‪ 314‬قانون مدنی چنین اشاره گردیده است‪" :‬طفل هر زوجه در ازدواج صحیح منسوب به زوج‬
‫میگردد‪ .‬مشروط به این که کمترین مدت حمل در عقد ازدواج سپری شده مقاربت و خلوت صحیحه بین زوجین ثابت باشد‪".‬‬
‫رضاع‪ :‬رضاع شیر دادن به طفل است که مطابق احکام قانون مدنی مدت دو سال بوده و جزء مکلفیت پدر میباشد؛ زیرا نفقه‬
‫طفل مربوط به پدر است‪ .‬این مسئله در قانون مدنی افغانستان در مادۀ ‪331‬چنین وضاحت دارد‪" :‬اجرت شیر دادن طفل به ذمه‬
‫شخصی است که به ادای نفقه وی مکلف است این اجرت به مقابل تغذیه طفل پرداخته میشود‪".‬‬
‫قابل یاد آوری است که مادر تا دو سال (اول حیات) بدون اجرت به شیر دادن طفل مکلف است‪ .‬چنانچه مادۀ ‪ 312‬قانون‬
‫مدنی چنین اشاره كرده‪" :‬مادر تا وقتی که در قید نکاح زوج بوده و یا در عدت طالق رجعی مستحق اجرت شیر دادن طفل‬
‫نمیگردد‪".‬‬
‫حضانت‪ :‬عبارت از پرورش و نگهداری طفل تا مدتی که طفل به نگهداری و پرورش (زن) محتاج باشد‪ .‬به اساس احکام مادۀ‬
‫‪114‬قانون مدنی افغانستان زنانی که صالحیت حضانت طفل را دارا اند‪ ،‬قرار زیر میباشد‪:‬‬
‫‪ ‬مادر‪ ،‬مادر مادر‪ ،‬و یا باالتر از آن‪.‬‬
‫‪ ‬مادر پدر‪.‬‬
‫‪ ‬خواهر اعیانی‪.‬‬
‫‪ ‬خواهر اخیافی‪.‬‬
‫‪ ‬خواهر عالتی‪.‬‬
‫‪ ‬دختر خواهر اعیانی‪.‬‬
‫‪ ‬دختر خواهر اخیافی‪.‬‬
‫‪ ‬دختر خواهر عالتی‪.‬‬
‫‪ ‬خاله اعیانی‪.‬‬
‫‪ ‬خاله اخیافی‪.‬‬
‫‪ ‬خاله عالتی‪.‬‬
‫‪ -3‬حقوق تجارت‪ :‬تجارت در جهان امروز در اقتصاد کشورها سهم فعال دارد و توسعه وضعیت اقتصادی هیچ یک از کشورها‬
‫بدون تجارت تحقق نمی یابد؛ اما برای توسعه تجارت و مشروعیت آن موجودیت یک سلسله قواعد امر حتمی و ضروری است‪.‬‬
‫این نوع قواعد را حقوق تجارت میگویند‪ ،‬که یک بخش از حقوق خصوصی را تشکیل میدهد‪ .‬روی همین ضرورتها و‬
‫احتیاجات است که در جهان امروزی هر کشور برای کار و فعالیتهای تجارتی قوانین و مقررات خاص دارد‪ .‬همچنان در سطح‬
‫بینالمللی نیز مقرراتی خاصی وجود دارد که حقوق تجارت بینالمللی را میسازد‪.‬‬
‫حقوق تجارت شعبه از حقوق خصوصی بوده و مجموعۀ قواعدی است که مناسبات اقتصادی و تجارتی شخصیتهای‬
‫تجارتی و فعالیتهای آنان را تنظیم میکند‪.‬‬
 ‫‪36‬‬

‫از لحا علمی منابع حقوق تجارت عبارت اند از‪:‬‬

‫‪ ‬قانون‪.‬‬
‫‪ ‬عرف تجارتی‪.‬‬
‫‪ ‬رویه قضایی‪.‬‬
‫‪ ‬دکترین یا نظریات دانشمندان‪.‬‬
‫در افغانستان منبع قانونی حقوق تجارت اصولنامۀ تجارت افغانستان است که در سال ‪ 1118‬نافذ گردیده و دارای ‪181‬مادۀ‬
‫میباشد‪ .‬همچنان قانون اصول محاکمات تجارتی و عرف تجارتی به اساس احکام قانون مشروع پنداشته شده است‪.‬‬
‫رویه قضایی هم به عنوان یک منبع وجود دارد که مت سفانه خوب پیشرفت نکرده و چهارمین منبع دکترین یا نظریات‬
‫دانشمندان بوده که در کشور ما تقریباً وجود ندارد‪ .‬به اساس احکام اصولنامۀ تجارت افغانستان موضوعات مورد بحث حقوق‬
‫تجارت عبارت اند از‪:‬‬
‫‪ ‬تجارت و اهلیت تجارتی‪.‬‬
‫‪ ‬معامالت تجارتی‪.‬‬
‫‪ ‬ثبت تجارتی‪.‬‬
‫‪ ‬دفاتر تجارتی‪.‬‬
‫‪ ‬عنوان تجارتی‪.‬‬
‫‪ ‬نمایندگیهای تجارتی‪.‬‬
‫‪ ‬م مورین فروش‪.‬‬
‫‪ ‬دالالن‪.‬‬
‫‪ ‬شرکتهای تجارتی‪.‬‬
‫‪- ‬اسناد تجارتی‪.‬‬
‫‪ ‬بیمه‪.‬‬
‫‪ ‬تعهدات تجارتی‪ ،‬که در این جا فقط به تعریف این موضوعات اکتفا مینماییم‪.‬‬
‫معامالت تجارتی‪ :‬معامله تجارتی در مادۀ‪ 18‬اصولنامۀ تجارت افغانستان چنین تعریف گردیده است‪" :‬اشخاص تاجر یا غیر‬
‫تاجر که اموال منقول را به مقصد فروش و یا اجاره دادن به دیگری خریداری مینمایند و آن اموال منقول را به حالت اصلی آن‬
‫و یا به شکل دیگری تبدیل كرده بفروشند و یا به اجاره بدهند‪ ،‬این فروش و اجاره از معامالت تجارتی محسوب میشود‪".‬‬
‫به استناد روحیه اصولنامۀ تجارت افغانستان معامالت زیر نیز از جمله معامالت تجارتی محسوب میگردد‪:‬‬
‫‪ -1‬تعهد تهیه هر نوع اموال منقوله و به ذمه گرفتن و قبول هر نوع اعماالت و انش آت‪.‬‬
‫‪ -3‬ت سی فابریکه‪ ،‬تدویر دستگاه مطبعه‪ ،‬عکاسی‪ ،‬نشریات و فروش کتب‪.‬‬
‫‪ -1‬افتتاح تیاتر‪ ،‬سینما‪ ،‬نمایشگاهها و گشودن محالت عمومیه‪ ،‬مانند هوتل و سرایها و طعام خانه‪ ،‬و امثال آنها و دفاتر تهیه‬
‫کارگران و لیالم خانهها‪.‬‬
‫‪ -8‬نقلیات مسافرین‪ ،‬حیوانات و اشیا در خشکه‪ ،‬انحار و هوا‪.‬‬
‫‪ -1‬توزیع آب‪ ،‬گی ‪ ،‬برق و ت سیسات مخابرات تیلفونی‪.‬‬
‫‪ -2‬کمیشنکاری‪.‬‬
‫‪ -6‬داللی‪.‬‬
‫‪ -4‬معامالت برات‪ ،‬حجت و چک‪.‬‬
‫‪ -1‬معامالت صرافی‪.‬‬
‫‪ -12‬معامالت بانکهای خصوصی و عمومی‪.‬‬
‫‪ -11‬معامالت حساب جاری و مقاوالت مربوط به آن‪.‬‬
‫‪ -13‬معامالت راجع به سندات گروی و رسیدات که در مقابل اموال موضوع در گدامهای عمومی تجارتی موجود شده باشد‪.‬‬
‫‪ -11‬تشکیل شرکتهای تجارتی و خرید و فروش اسهام‪.‬‬
‫‪ -18‬عقد هر نوع بیمه در مقابل مخاطرات خواه به اجرت عقد شود و خواه با شرایط متقابله‪.‬‬
‫تجارت و اهلیت تجارتی‪ :‬در ارتباط به اهلیت تجارتی و پیشبرد معامالت تجارتی در کشور ما‪ ،‬سن ‪ 14‬سالگی در نظر گرفته‬
‫شده که در این مورد مادۀ چهارم اصولنامۀ تجارت افغانستان چنین صراحت دارد‪" :‬هر فردی که سن هجده را تکمیل و برای‬
‫تصرفات حقوقی اش از حیث شخصیت و نوع تجارت موانع قانونی موجود نباشد میتواند تجارت نماید‪".‬‬
‫ثبت تجارتی‪ :‬ثبت تجارتی از طرف محاکم تجارتی صورت میگیرد که در این مورد مادۀ ‪ 36‬اصولنامۀ تجارت چنین صراحت‬
‫دارد‪" :‬موضوعات و معامالتی که نظر به قانون تجارت و سایر قوانین الزم است به ثبت برسد‪ ،‬راسا ً به اثر ابالغ مقامات‬
‫مربوطه و یا خواهش و مراجعت عالقهمندان دیگر ثبت و قید میگردد و هر گونه تغییراتی که در مسایل مذکور واقع شود‪،‬‬
‫مطابق اصول ثبت و قید میشود‪".‬‬
‫مطالبی که در افغانستان تجار و شرکتهای تجارتی به ثبت آن مکلف اند قرار زیر میباشد‪:‬‬
‫‪ -1‬اسم شخص یا شرکت‪.‬‬
‫‪ -3‬ولدیت (نام پدر)‪.‬‬
 ‫‪37‬‬

‫‪ -1‬محل تولد و تاریخ آن‪.‬‬

‫‪ -8‬تابعیت شخص و یا شرکت‪.‬‬
‫‪ -1‬عنوان تجارت‪.‬‬
‫‪ -2‬موضوع تجارت‪.‬‬
‫‪ -6‬نوع شرکت و تاریخ ت سی آن و هم چنین مرکز اصلی شرکت‪.‬‬
‫‪ -4‬سرمایه شرکت (تجار انفرادی از این فقره مستثنا اند)‪.‬‬
‫‪ -1‬اشخاصی که در امور تجارت خانه یا شرکت دارای صالحیت امضا اند‪.‬‬
‫‪ -12‬سایر خصوصیاتی که ثبت آن اصوالً اجباری قرار داده شده باشد‪.‬‬
‫عنوان تجارتی‪ :‬بر اساس حکم مادۀ ‪82‬اصولنامۀ تجارت افغانستان هر تاجر مجبور است تا اوراق و معامالت متعلقه تجارت‬
‫خود را تحت یک اسم معین که عنوان تجارت تعبیر میشود‪ ،‬اجرا و امضا نماید‪.‬‬
‫دفاتر تجارتی‪ :‬در ارتباط به دفاتر تجارتی باید گفت که هر تاجر مجبور است که سه دفتر یعنی دفتر دارایی‪ ،‬دفتر کل و دفتر‬
‫یومیه داشته باشد‪ .‬عالوه بر این مجبور است مینوت تمام مکاتیب و تلگرامات صادره و اصل تمام تلگرامات و مکاتیب وارده را‬
‫با اوراق ت دیات به صورت منظم حفظ نماید‪.‬‬
‫نمایندگان تجار‪ :‬نمایندگان تجار در مادۀ ‪ 41‬اصولنامۀ تجارتی چنین تعریف گردیده است‪" :‬کسی که در محل اجرای تجارت‬
‫یک تاجر و یا در یک محل مربوط دیگر به امور تجارتی او از طرف تاجر به کار تجارتی مکلف باشد‪ ،‬نماینده تاجر گفته‬
‫میشود‪".‬‬
‫مأموران فروش‪ :‬اشخاصی که اجازه فروش اموال را طور عمده و پرچون در تجارتخانه های مجاز دارا باشند‪ ،‬م موران‬
‫فروش نامیده می شوند‪ .‬این اشخاص حق دارند که قیمت اموالی را که در داخل شعبه فروش میفروشند مطالبه و اخذ نمایند و در‬
‫صورتی که صالحیت اخذ قیمت به (کسه) داده نشده باشد‪ ،‬م موران فروش تا تصدیقنامه و اجازۀ رسمی به امضای آمرین و‬
‫صاحبان تجارتخانه نداشته باشند نمیتوانند در خارج تجارتخانه مطالبه و یا اخذ قیمت اموال را بنمایند‪.‬‬
‫داللی‪ :‬اشخاصی که بالمقاوله اجیر خاص هیچ یک از طرفین نبوده و در عقد مقاوالت مروجه تجارتی فقط در برابر اجرت بین‬
‫عاقدین وساطت و به این صورت‪ ،‬تحصیل عقد معامالت تجاریه را برای خود پیشه اتخاذ نمایند‪ ،‬دالل نامیده میشوند‪.‬‬
‫شرکتهای تجارتی‪ :‬شرکت های تجارتی عبارت از اشتراا اشخاص است که به مقصد اجرای معامالت تجارتی در موضوع‬
‫واحد یا متعدد به وجود میآید‪.‬‬
‫بر اساس احکام مادۀ ‪ 111‬اصولنامۀ تجارت افغانستان شرکتهای تجارتی به انواع زیر است‪:‬‬
‫‪ -1‬تضامنی یا کولکتیف‪.‬‬
‫‪ -3‬تضامنی مختلط یا کوماندیت‪.‬‬
‫‪ -1‬محدودالمسئولیت یا لیمتد‪.‬‬
‫‪ -8‬سهامی یا انواینم‪.‬‬
‫‪ -1‬تعاونی یا کوپراتیف‪.‬‬
‫که در این جا فقط هر یک از آنها را تعریف مینمایم‪.‬‬
‫‪ -1‬شرکت تضامنی (کولکتیف)‪ :‬عبارت از آن شرکتی است که‪ ،‬تحت نام و عنوان معین در امور تجارت بین دو یا چند شخص‬
‫به شکل مسئولیت تضامنی تشکیل میشود‪ .‬اصولنامۀ تجارت افغانستان در مادۀ ‪116‬خویش چنین صراحت دارد‪" :‬شرکت‬
‫تضامنی شرکتی است که در تحت عنوان معین برای امور تجارتی بین دو یا چند نفر با مسئولیت تضامنی تشکیل میشود‪ .‬اگر‬
‫دارایی شرکت برای ت دیۀ تمام قروض کافی نباشد‪ ،‬هر یک از شرکا مسئول پرداخت تمام قروض شرکت است‪".‬‬
‫‪ -2‬شرکت تضامنی مختلط (کوماندیت)‪ :‬شرکتی که در تحت عنوان معین به مقصد اجرای تجارت تشکیل میشود و مسئولیت‬
‫یک یا چند نفر از شرکا آن در مقابل داینین شرکت غیر محدود و مسئولیت شریک یا شرکا دیگر آن به یک سرمایه معین محدود‬
‫باشد‪ ،‬شرکت مذکور تضامنی مختلط (کوماندیت) نامیده میشود‪.‬‬
‫‪ -3‬شرکت سهامی(انوانیم)‪ :‬شرکت سهامی شرکتی است که تحت یک عنوان معین برای معامالت تجارتی تشکیل شده و سرمایه‬
‫آن معین و منقسم با اسهام بوده و اندازۀ مسئولیت هر شریک به اندازه سهم آن محدود باشد‪.‬‬
‫‪ -4‬شرکت محدودالمسئولیت‪ :‬شرکتهای تجارتیی که سرمایه آن غیر منقسم با اسهام بوده و مسئولیت هر شریک عالوه به‬
‫اندازه سرمایه متعهده او در شرکت باشد‪ ،‬محدودالمسئولیت یا لیمتد نامیده میشود‪.‬‬
‫‪ -5‬شرکت تعاونی‪ :‬عبارت از شرکتی است که از طرف اعضای خاص ت سی شیده باشید و هیدف آن عمیدت کمیک و معاونیت بیه‬
‫اعضای شرکت و‬
‫یا یک صنف معین می باشد‪.‬‬
‫اسناد تجارتی‪ :‬به اسنادی اطالق میگردد که در معامالت تجارتی اعتبار داشته باشد و عبارت اند از‪:‬‬
‫الف‪ -‬برات‪ :‬برات بر اساس احکام اصولنامۀ تجارت افغانستان باید محتوی آن شرایط زیر را دارا باشد‪:‬‬
‫‪ -1‬حکم برات در سند به هر زبانی که تحریر شده باشد‪.‬‬
‫‪ -3‬امر ت دیات مبلغ معین بال قید و شرط‪.‬‬
‫‪ -1‬اسم مخاطب و ت دیه کننده برات‪.‬‬
‫‪ -8‬موعد ت دیه‪.‬‬
 ‫‪38‬‬

‫‪ -1‬محل ت دیه‪.‬‬
‫‪ -2‬اسم شخصی که مبلغ در وجه او و یا حواله گردش باید ت دیه شود‪.‬‬
‫‪ -6‬محل و تاریخ تحریر برات‪.‬‬
‫‪ -4‬امضای صادر کننده برات‪.‬‬
‫ب‪ -‬حجت‪ :‬به استناد مادۀ ‪ 181‬اصولنامۀ تجارت افغانستان حجت باید دارای شرایط زیر باشد‪:‬‬
‫‪ -1‬تحریر کلمه حجت بر روی سند به هر زبانی که نوشته شده باشد؛‬
‫‪ -3‬ت دیه بدون شرط مبلغ معین‪.‬‬
‫‪ -1‬موعد ت دیه‪.‬‬
‫‪ -8‬محل ت دیه‪.‬‬
‫‪ -1‬اسم شخصی که ت دیه در وجه و یا به امر او میشود‪.‬‬
‫‪ -2‬محل و تاریخ تحریر حجت‪.‬‬
‫‪ -6‬امضای صادر کننده حجت‪.‬‬
‫تعهدات تجارتی‪ :‬اگر دو شخص و یا اشخاص متعدد در قسمتی یک معامله که خواه برای یک نفر یا همه ایشان ماهیت تجارتی‬
‫را دارا باشد در مقابل شخص ثالثی مشترکا ً داخل تعهد شوند‪ ،‬در صورتی که خالف آن در قرارداد تصریح نشده باشد‪ ،‬مجموعا ً‬
‫مسئول شمرده میشوند‪ ،‬عین همین حکم بر اشخاصی که ضمانت دیون را مینمایند نیز تطبیق میشود‪.‬‬
‫بیمه‪ :‬عقدی است که مؤسسه بیمه در مقابل اجرت جبران خسارات و ضایعات افراد را که ناشی از وقوع حوادث معینه و اسباب‬
‫مجبره باشد ‪ -‬با اعطای یک مقدار پول‪ -‬تعهد میكند‪.‬‬
‫‪ -4‬حقوق عینی‪ :‬عبارت از مجموع قواعدیست که رابطۀ انسان را با اموال (عین) تنظیم میکند‪ .‬موضوع مورد بحث حقوق‬
‫عینی ملکیت و حقوق مرتبط به آن میباشد‪ ،‬که ما در این جا آن را بیان میکنیم‪.‬‬
‫ملکیت‪ :‬در مادۀ ‪ 1122‬قانون مدنی افغانستان چنین تعریف گردیده است‪" :‬ملکیت حقی است که به مقتضای آن شی تحت اداره و‬
‫تسلط شخص قرار میگیرد و شخص مالک میتواند در حدود احکام قانون به استعمال‪ ،‬بهره برداری و هر نوع تصرف مالکانه‬
‫در آن بپردازد‪.‬‬
‫به طور عام مطابق روحیه قانون مدنی افغانستان ملکیت به دو نوع تقسیم میگردد‪ :‬منقول و غیر منقول‪.‬‬
‫حقوقدانان ملکیتهای غیر منقول را به چهار نوع تقسیم میکند‪:‬‬
‫الف‪ -‬اموالی که ذاتا ً غیر منقول اند‪.‬‬
‫ب‪ -‬اموالی که در نتیجه عمل انسان غیر منقول میگردد‪.‬‬
‫ج‪ :‬اموالی که در حکم غیر منقول باشد‪.‬‬
‫د‪ :‬اموالی که تابع اموال غیر منقول اند‪.‬‬
‫به استناد احکام قانون مدنی و اصول عمومی حقوق‪ ،‬ملکیتهای غیر منقول موضوع عمده بحث حقوق عینی میباشد که‬
‫تقریبا ً تمام حقوق مرتبط آن را احتوأ میکند که در این جا ما کوشش كردیم که ابتدا اسباب کسب ملکیت و بعداً آثار مرتبط به‬
‫حقوق عینی را بررسی نمایم‪.‬‬
‫اسباب کسب ملکیت‪ :‬اسباب کسب ملکیت عبارت اند از‪:‬‬
‫الف‪ -‬تصاحب‪ :‬هرگاه یک شخص مال مباح را قبل از دیگران به دست بیاورد مالک آن شناخته میشود‪ .‬در این مورد مادۀ‬
‫‪ 1141‬قانون مدنی افغانستان چنین مشعر است‪" :‬شخصی که مال منقول مباح را قبل از دیگران به دست آورد‪ ،‬مالک آن شناخته‬
‫میشود‪".‬‬
‫ب‪ -‬میراث (انتقال ملکیت به سبب وفات)‪ :‬قانون مدنی افغانستان در این مورد در ماده ‪ 1111‬چنین صراحت دارد‪:‬‬
‫"ملکیت اموال منقول و عقار و حقوقی که از مورث به ارث گذاشته شود مطابق قواعد و حصص مندرج مواد ذیل ورثه‬
‫انتقال مییابد‪".‬‬
‫استحقاق ارث به مرگ مورث یا به اعتبار این که به حکم قاضی شخصی مرده شمرده شود تحقق مییابد‪.‬‬
‫ج‪ -‬وصیت‪ :‬عبارت از تصرف در ترکه به نحوی که اثر آن به مدت بعد از وفات وصیت کننده منسوب باشد‪ .‬همچنان ملکیت‬
‫بر عالوه اسباب فوق ذریعه‪ ،‬عقد‪ ،‬هبه و فروش نیز کسب میگردد‪.‬‬
‫چنانچه قبالً یادآوری كردیم بر عالوه ملکیت موضوع مورد بحث حقوق عینی حقوق مرتبط به ملکیت نیز است‪ ،‬که به طور‬
‫عام به نام ارتفاق یاد گردیده که عبارت از حقوقی که یک عقار باالی عقار دیگر دارد‪ .‬اینک هر یکی را طور جداگانه مورد‬
‫مطالعه قرار میدهم‪.‬‬
‫قبل از همه این نکته را نباید فراموش کرد‪ ،‬داشتن ملکیت جزء حقوق ذاتی (عندی) انسان محسوب میگردد که از طرف‬
‫دولت و افراد جامعه قابل احترام میباشد‪.‬‬
‫این حق را اسناد بینالمللی حقوق بشر نیز به رسمیت شناخته و به رعایت آن ت کید كرده است‪.‬‬
‫چنانچه در مادۀ ‪ 16‬اعالمیه حقوق بشر و مادۀ پانزدهم اعالمیه اسالمی حقوق بشر این حق را نیز تضمین كرده اند‪.‬‬
‫‪ -1‬هر شخص‪ ،‬منفرداً یا به طور جمعی حق مالکیت دارد‪.‬‬
‫‪ -3‬احدی را نمیتوان خود سرانه از حق مالکیت محروم كرد‪.‬‬
‫قابل یاد آوری است که حق ملکیت در مادۀ ‪82‬و‪81‬قانون اساسی افغانستان نیز تضمین شده است‪.‬‬
 ‫‪39‬‬

‫حال میپردازیم به مطالعه انواع حقوق ارتفاق‪.‬‬

‫شفع‪ :‬عبارت از حق تملک تمام یا بعضی از عقار فروخته شده است بر مشتری به مقابل ثمن و مصارفی که صورت گرفته حتی‬
‫اگر به صورت اجبار باشد‪.‬‬
‫شفع دارای اسباب خاصی است که در مادۀ ‪3318‬قانون مدنی چنین وضاحت دارد‪" :‬سبب شفع اتصال ملک شفیع است با‬
‫عقار فروخته شده اعم از این که اتصال از رهگذر شرکت باشد یا جوار‪".‬‬
‫حقابه (آبیاری)‪ :‬عبارت از نوبت استفاده از آب است به منظور آبیاری زراعت یا اشجار‪.‬‬
‫چنانچه در این مورد در سال ‪ 1122‬از طرف دولت همان وقت افغانستان یک فرمان صادر گردید که در آن چنین تصریح‬
‫گردیده‪" :‬آب به مردم تعلق دارد و از طرف دولت محافظت میگردد‪".‬‬
‫حق مرور (رفت و آمد)‪ :‬حق مرور یا عبور و مرور به اساس حکم قانون مدنی مشروع میباشد‪ ،‬که یک ملکیت در برابر‬
‫ملکیت دیگر دارد‪ .‬این حق در مادۀ ‪3111‬قانون مدنی چنین به رسمیت شناخته شده است‪:‬‬
‫"‪ -1‬حق مرور‪ ،‬مجرا و سیل اگر قدیمی باشد‪ ،‬به حال خود گذاشته میشود؛ مگر این که اصالً نا مشروع باشد‪ .‬در این‬
‫صورت به قدامت اعتبار داده نمیشود و در صورت موجودیت ضرر واضح از بین برده میشود‪.‬‬
‫‪ -3‬اگر سیل منزلی در راه عام یا خاص کشیده شده باشد که از آن ضرری به مردم عاید باشد ضرر مذکور رفع ساخته‬
‫میشود‪ ،‬گرچه قدیمی باشد‪".‬‬
‫قابل تذکر است که در ساحۀ حقوق عینی اصلی‪ ،‬حقوق عینی تبعی نیز‬
‫شامل میباشد که در سیستم حقوقی افغانستان حب مال‪ ،‬حق اختصاص و تقدم از جمله این حقوق میباشد‪.‬‬
‫‪ -5‬حقوق میراث‪ :‬حقوق میراث مجموع قواعد است که سر نوشت مال‪ ،‬دیون و وصیتهای متوفی را تعیین میکند‪ .‬حکم میراث‬
‫در لغت به شکل اسم مفعول آمده در این صورت معنی موروث یا متروکه را میرساند‪ .‬اگر حکم میراث به شکل مصدر بیاید در‬
‫این صورت معنی انتقال را میرساند که انتقال یا حقیقی است و یا هم حکمی‪ ،‬مانند انتقال حکمی مال به جنین که در بطن مادر‬
‫است‪.‬‬
‫بدین اساس حقوق مالی و غیر مالی شامل حقوق میراث میگردد‪ ،‬مانند حق قصاص‪ ،‬حق شفع‪ ،‬حق استرداد مبیعه به سبب‬
‫عیب؛ اما باید خاطر نشان ساخت که حقوق هللا به میراث برده نمیشود‪.‬‬
‫از نظر فقهای اسالمی علم میراث عبارت است از یک سلسله قواعد فقهی و حسابی که توسط آن حصه وارث از متروکه‬
‫معلوم میگردد‪ .‬هم چنان حکم علم میراث (فرض کفایی) بوده و منابع آن در کشورهای اسالمی از جمله افغانستان قرآن عظیم‬
‫الشان‪ ،‬احادیث نبوی و اجماع میباشد‪ .‬احکام میراث زمانی جاری و قابل تطبیق میباشد که ارکان‪ ،‬اسباب و شرایط آن موجود‬
‫باشد‪ .‬اینک طور مختصر هر یک از این ارکان را به بررسی میگیریم‪.‬‬
‫ارکان میراث‪ :‬ارکان میراث عبارت اند از‪:‬‬
‫‪ -1‬مؤرث (متوفی)‪.‬‬
‫‪ -3‬وارث‪.‬‬
‫‪ -1‬موروث (متروکه)‪.‬‬
‫مؤرث‪ :‬به شخصی گفته میشود که بعد از مرگ از آن میراث برده میشود‪ ،‬یعنی مال وی اصول ترکه قرار میگردد‪.‬‬
‫وارث ‪ :‬شخصی است که به اساس احکام قانون و شریعت مستحق میراث متروکه متوفی میگردد‪.‬‬
‫موروث‪ :‬به متروکه یا چیزی که از متوفی به میراث برده میشود‪ ،‬اطالق میگردد‪.‬‬
‫اسباب میراث‪ :‬رابطه ارتباطی که میان افراد در اثر توالد و تناسل به میان میآید‪ ،‬آن را قرابت گویند‪ .‬یعنی رابطهای که زاده و‬
‫ثمرهي والدت باشد‪ .‬قرابت و زوجیت از جمله اسباب میراث بوده که به درجات زیر تقسیم میگردد‪:‬‬
‫الف‪ -‬ذوالفروض‪ :‬عبارت از کسانی اند که سهم آنها از سایر اقارب متوفی مقدم میباشد؛ و قانون مدنی افغانستان در مادۀ‬
‫‪ 3228‬آن را چنین توضیح میکند‪" :‬فرض سهم معین وارث است‪ .‬در توزیع متروکه و در میراث سهام صاحبان فروض مقدم به‬
‫دیگران داده می شود‪ .‬صاحبان فروض عبارت اند از پدر‪ ،‬جد صحیح گرچه مراتب آن باال رود‪ ،‬برادر مادری‪ ،‬خواهر مادری‪،‬‬
‫زوج‪ ،‬زوجه‪ ،‬دختر یا دختران دختر یا دختران پسر گرچه مراتب آنها تنزیل نماید‪ .‬خواهر عینی‪ ،‬خواهر پدری مادر و جد‬
‫صحیحه گرچه مراتب آنها باال رود‪".‬‬
‫ب‪ -‬عصبه‪ :‬کسانی که در مرتبه دوم مستحق میراث میگردند به سه قسم تقسیم میگردند‪:‬‬
‫عصبه بنفسه‪ :‬شخصی که خودش عصبه بوده و در عصوبت محتاج کسی دیگر نباشد‪ ،‬و نسبت او به متوفی توسط مونث‬
‫منسوب نگردد‪ .‬در این‬
‫دستۀ اشخاص زیر شامل است‪:‬‬
‫‪ -1‬بنوت‪ :‬شامل پسر‪ ،‬پسر پسر اگرچه به درجه پاینتر باشد‪.‬‬
‫‪ -3‬ابوت‪ :‬شامل پدر و جد صحیح اگرچه درجه شان باالتر باشد‪.‬‬
‫‪ -1‬اخوت‪ :‬شامل برادر اعیانی‪ ،‬و برادر عالتی و پسران آنها است اگرچه درجه شان پاینتر باشد‪.‬‬
‫‪ -8‬عمومت‪ :‬شامل کاکای اعیانی‪ ،‬عالتی و پسران آنها است اگرچه درجه شان باال باشد‪.‬‬
‫‪ -‬عصبه به غیره‪ :‬به مونثی اطالق می گردد که در عصوبت خود به (عصبه با بنفسه) ضرورت داشته باشد تا در عصوبت با آن‬
‫شریک گردد‪ .‬عصبه به غیره عبارت اند از‪:‬‬
‫‪ -1‬دختران یا پسران‪.‬‬
 ‫‪40‬‬

‫‪ -3‬دختران پسر گرچه درجات آن پایین رود‪ ،‬یا پس ران پسر گرچه تنزیل نماید‪ .‬در حالی که پسران در درجه متوازی با‬
‫دختران یا پایینتر از آنها قرار داشته و از طریق دیگر مستحق ارث نشوند‪.‬‬
‫‪ -1‬خواهران عینی با برادران عینی و خواهران پدری با برادران پدری‪.‬‬
‫‪ -‬عصبه مع غیر‪ :‬به مونثی اطالق میشود که در عصوبت خود به مونث دیگر محتاج بوده و مونث دیگر در عصوبت با او‬
‫شرکت نداشته باشد‪.‬‬
‫عصبه مع غیر عبارت اند از‪ :‬خواهـران عینـی یا پـدری با دختیـران ییا دختیـران پسیر‪ ،‬گرچیه درجیه آنهیا تنزییل نماییـد‪ .‬در ایین‬
‫صورت باقی متروکه را بعد از‬
‫ادای حصه فروض مستحق میشوند‪.‬‬
‫ج‪ -‬ذواالرحام‪ :‬هرگاه هیچ یک از عصبات و اصحاب فروض نسبی و جود نداشته باشند‪ ،‬تمام متروکه یا باقیمانده آن به‬
‫ذواالرحام پرداخته میشود‪ .‬به استناد مادۀ ‪3281‬قانون مدنی ذواالرحام (صاحبان رحم) چهار صنف میباشند که عبارت اند از‪:‬‬
‫‪ -1‬اوالد دختران گرچه مراتب آنها تنزیل نماید و اوالد دختران پسر گرچه تنزیل درجه نماید‪.‬‬
‫‪ -3‬جد غیر صحیحی گرچه درجه او باال برود و جده غیر صحیحه گرچه درجه او باال شود‪.‬‬
‫‪ -1‬پسران برادران مادری و اوالد آنها گرچه درجه آن ها تنزیل نماید؛ اوالد خواهران عینی یا پدری یا مادری گرچه مراتب‬
‫آنها تنزیل کند؛ دختران برادران عینی یا پدری یا مادری و اوالد آنها گرچه مراتب آنها تنزیل نماید؛ دختران پسران برادر‬
‫عینی یا پدری گرچه مراتب آنها تنزیل نماید‪ ،‬و اوالد آنها گرچه تنزیل درجه نمایند‪.‬‬
‫شرایط میراث‬
‫شرایط میراث عبارت اند از‪:‬‬
‫الف‪ -‬فوت مورث‪ :‬وقتی مال یک شخص به میراث برده میشود که شخصی فوت کند و یا مرده باشد‪.‬‬
‫فوت یا حقیقی است که با دیدن و یا شنیدن ثابت شده باشد؛ و یا هم فوت حکمی میباشد‪ ،‬یعنی این که قاضی به مرگ شخصی‬
‫حکم نماید و آن شخص احتماالً زنده باشد‪ .‬مانند شخصی مفقود که قاضی حکم به فوت آن میکند و یا حقیقتاً زنده باشد مانند حکم‬
‫قاضی بر شخصی مرتد و غیره‪.‬‬
‫ب‪ -‬موانع میراث‪ :‬موانع میراث بدین معنی است‪ :‬با وجودی که ارکان‪ ،‬اسباب و شرایط میراث موجود باشد اگر از جمله موانع‬
‫یک مانع هم وجود داشته باشد‪ ،‬حکم میراث جاری شده نمیتواند‪.‬‬
‫ج‪ -‬حیات وارث‪ :‬ورثه وقتی مستحق میراث میگردد که در هنگام فوت مورث زنده باشد و حیات وارث هم حقیقی است و یا‬
‫هم حکمی‪ ،‬مانند حیات عینی که قابل مشاهده بوده و حیات تقدیری مانند جنین در بطن مادر‪.‬‬
‫موانع میراث‬
‫موانع میراث عبارت اند از‪:‬‬
‫الف‪ -‬قتل عمدی‪ :‬از جمله موانع میراث قتل عمد مورث توسط وارث اعم از این که فاعل اصلی و یا شریک قتل و یا شاهد نا‬
‫حق باشد که شهادت وی موجب تنفیذ حکم اعدام گردد؛ اما به شرطی که قتل ناحق و بدون عذر بوده باشد و قاتل باید عاقل و سن‬
‫‪ 14‬سالگی را تکمیل كرده باشد‪.‬‬
‫ب‪ -‬استحقاق میراث میان مسلمان و نامسلمان بوده نمیتواند (اختالف دین)‪.‬‬
‫ج‪ -‬اجانب (بیگانه) مستحق میراث در اموال عقاری گردد‪.‬‬
‫د‪ -‬بردگی هم از جمله موانع میراث شمرده میشود‪.‬‬

‫مبحث دوم‪ -‬حقوق بینالملل‬

‫حقوق بینالملل مجموعۀ قواعد و اصول است که به قلمرو معین یک کشور مربوط نبوده؛ بلکه از قلمرو و سرحدات یک‬
‫کشور فراتر میرود‪ .‬از طرف دیگر‪ ،‬قواعدی وجود دارد که در ساحه ملی قابل تطبیق بوده و زمانی که خارج از قلمرو بر آن‬
‫توجه گردد‪ ،‬وصف بارز دولتها که عبارت از حاکمیت آنها است‪ ،‬تحت سوال میرود‪ .‬به این اساس به منظور حفظ حقوق‬
‫افراد‪ ،‬نظم بینالمللی و مناسبات بینالمللی یک سلسله قواعد و مقرراتی وجود دارد که در واقع حقوق بینالملل نامیده میشود‪.‬‬
‫به صورت عموم حقوق بینالملل دارای سه بخش میباشد‪ ،‬که این سه بخش عبارت اند از‪:‬‬
‫‪ ‬حقوق بینالملل عمومی‪.‬‬
‫‪ ‬حقوق بینالملل خصوصی‪.‬‬
‫‪ ‬حقوق جزای بینالمللی‪.‬‬
‫برای فهم بهتر هر یک را طور جداگانه مورد مطالعه قرار میدهیم‪.‬‬
‫‪ -1‬حقوق بینالملل عمومی‪ :‬حقوق بینالملل عمومی مجموعۀ قواعد و اصول حقوقی است که در سطح بینالمللی پذیرفته شده و‬
‫عمالً مناسبات سیاسی‪ ،‬اقتصادی‪ ،‬فرهنگی و تجارتی میان دولت های مستقل را تنظیم و از لحا حقوقی آن را اداره میکند‪ .‬یا به‬
‫عبارۀ دیگر‪ :‬حقوق بینالملل عمومی مناسبات موجود میان دولتها را شکل یا بُعد حقوقی میدهد‪.‬‬
 ‫‪41‬‬

‫حقوق بینالملل عمومی از هر لحا با حقوق ملی تفاوت دارد که باالی تمام شخصیتهای حقوق بینالملل عمومی به طور‬
‫یکسان قابل تطبیق است‪.‬‬
‫قابل تذکر است که حقوق بینالملل عمومی قابل تغییر بوده و این تغییرات باالی جوامع و دولتها که در روشنایی قواعد این‬
‫علم به توسعه یا پیشرفت علم و فن آوری (ساین و تکنالوژی) توجه دارند‪ ،‬بر عالوۀ آن که موقعیت این کشورها در جامعه‬
‫بینالمللی بلند رفته‪ ،‬در عین حال باعث پیشرفت اقتصادی‪ ،‬اجتماعی و سیاسی در ساحه ملی نیز میگردد‪.‬‬
‫در واقعیت توافقات دولتها یک بخش عمده و اساسی اصول حقوق بینالملل عمومی را تشکیل داده و بر مبنای آن دولتها‬
‫منحیث بزرگترین‪ ،‬اولین و ممتازترین شخصیت بینالمللی شناخته میشوند‪ .‬همچنان سازمان ملل متحد به خصوص فیصلههای‬
‫شورای امنیت و منشور این سازمان شعبه بزرگ از حقوق بینالملل شناخته میشود‪.‬‬
‫که بعد از این مقدمه کوتاه در این جا ابتدا به تعریف این علم شروع میکنیم‪.‬‬
‫حقوق بینالملل عمومی مجموعه قواعد‪ ،‬اصول تعاملی و قرارداد های است که در قدم اول مناسبات دولتهای مستقل و‬
‫دارای حاکمیت را اداره میکند و همچنان مناسبات بین دولتها و سازمانهای بینالمللی و مناسبات ذات البینی سازمانهای‬
‫بینالمللی و بعضی اوقات مناسبات افراد را با دولتها و سازمانهای بینالمللی اداره میکند‪.‬‬
‫از تعریف فوق چنین بر میآید که منابع و شخصیتهای این حقوق عبارت اند از‪:‬‬
‫‪ ‬منابع حقوق بینالملل عمومی‪.‬‬
‫‪ ‬قراردادهای بینالمللی‪.‬‬
‫‪ ‬تعامالت بینالمللی‪.‬‬
‫‪ ‬اصول عمومی حقوق‪.‬‬
‫‪ ‬دکترین حقوق‪.‬‬
‫‪ ‬رویه قضایی بینالمللی‪.‬‬
‫اینک هر کدام را طور مختصر به مطالعه میگیریم‪.‬‬
‫الف‪ -‬قراردادهای بینالمللی‪ :‬قراردادهای بینالمللی یک منبع بزرگ حقوق بینالملل عمومی به شمار میرود‪ .‬کمیسیون‬
‫بینالمللی سازمان ملل متحد قرارداد را چنین تعریف میکند‪" :‬هرگونه توافق بینالمللی مدون که در یک سند یا دو یا چند سند‬
‫الحاق ذکر شده و بین دو یا چند دولت موضوع حقوق بینالملل منعقد گردیده و حقوق بینالملل بر آن حاکم باشد‪ ،‬بدون توجه به‬
‫نام خاص آن قرارداد‪ ،‬معاهده‪ ،‬عهد نامه‪ ،‬پروتوکول‪ ،‬میثاق‪ ،‬منشور‪ ،‬اساسنامه‪ ،‬اعالمیه‪ ،‬موافقتنامه های مذهبی‪ ،‬تبادله‬
‫یاداشتها‪ ،‬یاداشت موافقت و غیره بدون توجه به عنوان قرارداد مورد قبول کمیسیون میباشد‪".‬‬
‫ب ‪ -‬تعامالت بینالمللی‪ :‬تعامالت بینالمللی از جمله منابع عمده و اصلی حقوق بینالملل به شمار میرود‪.‬‬
‫از نظر بعضی از دانشمندان این منبع از لحا تاریخی منبع عمده و اساسی به شمار رفته و اساس قراردادهای بینالمللی را‬
‫تعامالت بینالمللی تشکیل می دهد‪ .‬بدین معنی که اساس قراردادها‪ ،‬به خصوص حقوق و مکلفیت دولتها‪ ،‬اساس حقوق بینالملل‬
‫عمومی را در ساحه تعامالت تشکیل میدهد‪.‬‬
‫امروز هم تعامالت بین المللی یک منبع بزرگ حقوق بین الملل بوده‬
‫چنانچه در سیستم حقوقی کامنال اکنون هم تعامالت منبع اساسی حقوق آنها محسوب میگردد‪ .‬در حقوق بینالملل تعامالت به‬
‫رسمیت شناخته شده قواعد حقوقی است‪ ،‬که مدتهای مدیدی به طور صریح و روشن روابط بین دولتها و سایر شخصیتهای‬
‫حقوق بینالملل عمومی را اداره کرده و از طرف آنها حقوقی الزامی پذیرفته شده اند‪.‬‬
‫بدین اساس برای به وجود آمدن تعامل‪ ،‬موجودیت دو شرط حتمی است‪:‬‬
‫‪ -1‬تکرار مدت مدید یک قاعده‪.‬‬
‫‪ -3‬حالت الزامی این قاعده‪.‬‬
‫ج ‪ -‬اصول عمومی حقوق‪ :‬هدف یا منظور از اصول عمومی حقوق این است که این قواعد از طرف دولتها به رسمیت شناخته‬
‫شده باشد‪ .‬مادۀ ‪14‬اساسنامه محکمه بینالمللی عدالت‪ ،‬اصول عمومی حقوق را به حیث سومین منبع حقوق بینالملل میشناسد‪.‬‬
‫د ‪ -‬دکترین‪ :‬به طور عام به نظریات علما و دانشمندان گفته میشود‪ ،‬که در ساحه حقوق به عنوان یک منبع شناخته شده باشد‪.‬‬
‫همین طور دکترین نیز به حیث منبع حقوق بین الملل شناخته شده؛ اما این نکته قابل یاد آوری است که دکترین منبع فرعی حقوق‬
‫بینالملل میباشد‪.‬‬
‫هـ ‪ -‬رویه قضایی بینالمللی‪ :‬رویه قضایی بینالمللی مانند دکتیرین در حقیوق بینالملیل ییک منبیع فرعیی و معنیوی میباشید‪ ،‬بیدین‬
‫معنی در صورتی که قراردادها و تعامالت وجود نداشته و رویه قضایی بینالمللی موضــوع مشـابه به موضوع جدید که قبالً در‬
‫مورد فیصله صادر شده باشد از رویه‬
‫قضایی کار گرفته میشود‪.‬‬
‫همچنان این نکته قابل یاد آوری است که دولتها به رعایت و عدم رعایت آن مکلف نیستند‪.‬‬
‫چنانچه در تعریف دیدیم شخصیتهای حقوق بینالملل دولتها‪ ،‬سازمانهای بینالمللی و بعضاً افراد و هم سازمان های‬
‫آزادیخواه میباشد‪ .‬این شخصیت را طور مختصر به معرفی میگیریم‪.‬‬
‫الف ‪ -‬دولتها‪ :‬از جمله اولین‪ ،‬قدیمیترین‪ ،‬مهمترین و عالیترین و باالخره یگانه شخصیت ممتاز حقوق بینالملل به شمار‬
‫میرود‪ .‬چرا که دولتها در واقعیت ایجاد کننده اولی این حقوق (حقوق بینالملل عمومی) محسوب میگردند؛ اما این نکته قابل‬
 ‫‪42‬‬

‫تذکر است که دولتهای دارای حاکمیت کامل به حیث شخصیت مکمل حقوق بینالملل عمومی به شمار میرود‪ .‬بدین اساس‬
‫باالتر از دولتها شخصیت دیگری در حقوق بینالملل عمومی وجود ندارد‪.‬‬
‫قابل یاد آوری است که تمام دولتهای مستقل‪ ،‬شخصیت حقوق بینالملل عمومی شناخته میشوند و این شخصیتها در حقوق‬
‫و مکلفیتها با هم مساوی اند‪.‬‬
‫باید گفت که یک دولت زمانی به حیث شخصیت حقوق بینالملل عمومی شناخته میشود که دارای حاکمیت و عناصر‬
‫متشکله آن یعنی (حاکمیت‪ ،‬نفوس و قلمرو) باشد‪.‬‬
‫ب – سازمانهای بینالمللی‪ :‬به اساس اصول حقوق بینالملل عمومی‪ ،‬سازمانهای بینالمللی به حیث شخصیت این حقوق توسط‬
‫خود دولتها به اساس یک توافق ایجاد شده باشد‪ ،‬به نام سازمان های بین الحکومتی شناخته میشوند‪ .‬بدین اساس گفته میتوانیم‬
‫که سازمانهای بینالمللی عبارت از اتحاد دولتها است که به جهت رسیدن به اهداف عمومی و یا خاص ت سی شده باشد‪ ،‬در‬
‫حالی که به طور مشترا این اهداف آن را پیش میبرد و مکلف به رعایت اصول یا اساسنامه سازمان میباشد‪.‬‬
‫ج – سازمانهای آزادی خواه‪ :‬وقتی که سازمانها در روشنایی منشور ملل متحد و سایر اصول حقوق بینالملل عمومی به هدف‬
‫خود ارادیت کشور شان میجنگند هم به حیث شخصیت حقوق بینالملل عمومی به شمار میروند‪.‬‬
‫بعد از آن که شخصیتهای حقوق بینالملل عمومی را شناختیم الزم است تا اصول حقوق بینالملل عمومی را نیز بدانیم که‬
‫این اصول عبارت اند از‪:‬‬
‫‪ ‬منبع تهدید یا استعمال قوه در روابط بینالمللی‪.‬‬
‫‪ ‬حل منازعات بینالمللی از طرق مسالمت آمیز‪.‬‬
‫‪ ‬عدم مداخله دولتها در امور داخلی دولتهای دیگر‪.‬‬
‫‪ ‬وجیبه همکاری دولتها با یکدیگر‪.‬‬
‫‪ ‬تساوی حقوق و حق تعیین سرنوشت توسط مردم‪.‬‬
‫‪ ‬تساوی حاکمیت دولتها‪.‬‬
‫‪ ‬اجرای وجایب بینالمللی با حسن نیت‪.‬‬

‫‪ - 2‬حقوق بینالملل خصوصی‬

‫حقوق بینالملل خصوصی یک بخش از حقوق بینالملل است که مناسبات افراد خصوصی را در سطح بینالمللی تنظیم‬
‫می کند‪ .‬همان طوری که در سطح ملی الزم است تا برای تنظیم مناسبات افراد قواعد وجود داشته باشد‪ ،‬ضرورت آن میرود که‬
‫کشورها برای تنظیم مناسبات افراد شان فراتر یا خارج از مرزها شان نیز قواعد و اصول قابل تطبیق داشته باشند‪ ،‬تا مناسبات‬
‫افراد را در سطح بینالمللی تنظیم كرده بتواند‪.‬‬
‫بدین اساس حقوق بین الملل خصوصی‪ :‬مجموع قواعد و مقرراتی است که مناسبات افراد خصوصی را که جنبۀ بینالمللی‬
‫دارد‪ ،‬تنظیم میکند‪ .‬یا به عبارۀ دیگر‪ :‬حقوق بینالملل خصوصی شعبهای از حقوق موضوعه است که مناسبات افراد را در‬
‫حقوق خصوصی شان با توجه به عنصر خارجی حل میکند‪.‬‬
‫حقوق بینالملل خصوصی از لحا تاریخی در ازمنههای قدیم به میان آمده؛ اما به طور مشخص به شکل یک علم حقوقی در‬
‫قرن ‪11‬میالدی برای اولین بار در ایتالیا عرض اندام كرد‪ .‬از قرن ‪ 11‬بدین سو موضوعات مورد بحث حقوق بینالملل‬
‫خصوصی عبارت اند از‪:‬‬
‫‪ ‬تابعیت‪.‬‬
‫‪ ‬اقامتگاه‪.‬‬
‫‪ ‬وضعیت بیگانگان‪.‬‬
‫‪ ‬تنازع قوانین‪.‬‬
‫‪ ‬تعارض محاکم‪.‬‬
‫اینک هر کدام آن را در سیستم حقوقی افغانستان بررسی مینمایم‪.‬‬
‫تابعیت‪ :‬در مورد تعریف تابعیت بین دانشمندان نظر واحدی وجود ندارد؛ اما به نظر اکثر دانشمندان حقوق (حقوقدانان) تابعیت‬
‫عبارت است از‪ :‬رابطه سیاسی‪ ،‬حقوقی و معنوی که یک فرد با یک دولت معین دارد‪.‬‬
‫به اساس این تعریف‪ ،‬تابعیت به خاطری یک رابطه اساسی است که فرد را به حاکمیت دولت وابسته میکند‪ .‬بدین معنی که‬
‫دولت تعیین میکند که کدام افراد تابعیت او را دارند و برای کسب تابعیت کدام شرایط باید موجود باشد‪.‬‬
‫تابعیت رابطه حقوقی است‪ ,‬زیرا این رابطه هم در سطح ملی و هم در سطح بینالمللی دارای اثرات حقوقی میباشد‪ .‬باالخره‬
‫رابطه معنوی است؛ زیرا افراد یک کشور دارای اهداف‪ ،‬عادات و رسوم مشترا اند که آنها را به یک دولت معین ارتباط بدهد‬
‫و به زمان و مکان معین نسبت‪.‬‬
‫مسئله تابعیت در قوانین افغانستان نیز منعک گردیده است‪ .‬چنانچه قانون تابعیت افغانستان تابعیت را به عنوان یک رابطه‬
‫حقوقی بین فرد و دولت قبول كرده است‪.‬‬
‫اقامتگاه‪ :‬رابطۀ مادی فرد یا شخص است با محیطی که در آنجا زندگی دارد و یا به یک شغل و یا حرفهای مصروف میباشد‪،‬‬
‫که تحت عنوان اقامتگاه مورد مطالعه قرار میگیرد‪ .‬از لحا حقوقی هر شخص به یک منطقه یا محل معین مربوط بوده که آن‬
 ‫‪43‬‬

‫جا را برای سکونت اش اختیار كرده و در آن محل‪ -‬فامیل‪ ،‬شغل و منافع او را دریافت كرده‪ -‬میتوانند‪ .‬قانون مدنی افغانستان‬
‫این موضوع را در مادۀ ‪ 11‬خویش چنین وضاحت داده است‪" :‬اقامتگاه جای است که شخص در آن عادتاً سکونت دارد‪ ،‬خواه‬
‫این سکونت دایم یا موقت باشد‪".‬‬
‫قابل یاد آوری است یک شخص میتواند در یک وقت (در عین حال) چند اقامتگاه داشته باشد‪ .‬چنانچه فقرۀ دوم مادۀ فوق‬
‫چنین صراحت دارد‪" :‬شخص میتواند بیش از یک اقامتگاه داشته باشد‪".‬‬
‫بدین اساس اگر به دقت به اقامتگاه متوجه شویم اقامتگاه دو نوع میباشد‪:‬‬
‫‪ -1‬اقامتگاه عام یا حقیقی‪.‬‬
‫‪ -3‬اقامتگاه خاص یا قراردادی‪.‬‬
‫‪ -1‬اقامتگاه حقیقی‪ :‬اقامتگاهای است که مربوط به تمام حقوق مدنی و تعهدات شخصی میباشد‪.‬‬
‫‪ -2‬اقامتگاه خاص یا قراردادی‪ :‬که شخصی برای برخی امور برای خویش اقامتگاه انتخاب میکند‪ .‬چنانچه در این مورد مادۀ‬
‫‪18‬قانون مدنی چنین میگوید‪" :‬شخص میتواند برای اجرای یک عمل معین قانونی اقامتگاه اختیاری داشته باشد‪".‬‬
‫اقامتگاۀ قراردادی به اساس پیشبینی مادۀ فوق الذکر قانون مدنی‪ ،‬اقامتگاه اختیاری حکما ً منحیث اقامتگاۀ دایمی شناخته شده‬
‫است‪ .‬چنانچه فقرۀ دوم این مادۀ چنین صراحت دارد‪":‬اقامتگاهای که برای اجرای یک معامله معین قانونی اختیار میگردد‪ ،‬برای‬
‫جمیع مسایل مربوط به آن به شمول اجراآت متعلق به تنفیذ اجباری اعتبار دارد؛ مگر این که اقامتگاه مذکور صراحتاً برای‬
‫معامالت مشخص تعیین شده باشد‪".‬‬
‫وضع بیگانگان‪ :‬در عصر حاضر در تمام کشورها بیگانگان‪ ،‬به عنوان شخصیت حقوقی از حقوق خاصی برخوردار اند؛ اما‬
‫سوال این است که آیا بیگانه همانند یک فرد داخلی از حقوق برخوردار است یا خیر؟‬
‫باید خاطر نشان ساخت که در این مورد یک سیستم و نظام حقوقی واحد وجود ندارد‪ .‬بدین معنی که کشورها به صورت‬
‫خاص و جداگانه قوانین را وضع كرده اند‪ .‬همچنان معلوم میگردد که افراد بیگانه در کشورهای دیگر به انواع جداگانه و‬
‫گروپهای مختلف تقسیم میگردند که هر کدام به نحوی حقوق و وجایب خاصی دارند که این گروپها عبارت اند از‪:‬‬
‫‪ ‬مهاجرین‪.‬‬
‫‪ ‬سیاحان‪.‬‬
‫‪ ‬محصالن‪.‬‬
‫‪ ‬تجار‪.‬‬
‫‪ ‬بیگانگا ِن که به خاطر کار در کشور دیگر سکونت (اقامت) دارند‪.‬‬
‫‪ ‬بیگانگانی که کار و یفه و شغل معین ندارند‪.‬‬
‫بدین اساس در کشورهای مختلف برای افراد فوق الذکر قوانین خاص برای حقوق و وجایب آنها وجود دارد؛ اما از یاد نباید‬
‫برد که کنواسیونها و بعضا ً هم میان کشورها قراردادها دوجانبه یا چند جانبه حقوق و وجایب این افراد را در سطح بینالمللی‬
‫تنظیم میکند‪.‬‬
‫تنازع قوانین‪ :‬چنانچه بیان كردیم در ساحه حقوق خصوصی در کشورها در سطح ملی به شکل واحد احکام وجود ندارد‪ .‬هر‬
‫کشور به منظور تنظیم حاکمیت خویش در ساحه حقوق خصوصی مقررات دارد‪ ،‬که اکثر در قوانین مدنی تحت عنوان تطبیق‬
‫قانون از لحا مکان بیان گردیده که قانون مدنی افغانستان از مادۀ ‪12‬الی مادۀ ‪11‬این موضوعات را بحث كرده است‪.‬‬
‫اگر قوانین افغانستان در تنازع با قوانین سایر کشورها واقع گردد‪ ،‬به قانون افغانستان اعتبار داده میشود‪ .‬چنانچه این مادۀ‬
‫چنین حکم میکند‪" :‬در موارد تشخیص رابطه حقوقی در قضیهای که تنازع قوانین موجود گردد‪ ،‬احکام قانون افغانستان قابل‬
‫تطبیق میباشد‪".‬‬
‫تعارض محاکم‪ :‬هرگاه اختالف بیان محاکم چه از لحا صالحیتهای حوزهای یا موضوعی واقع گردد‪ ،‬مطابق احکام قانون‬
‫اجراآت میگردد‪ .‬چنانچه در این مورد مادۀ ‪ 12‬قانون مدنی افغانستان چنین صراحت دارد‪" :‬در مورد قواعد اختصاصی و تمام‬
‫امور متعلق به اجراآت‪ ،‬احکام قانون دولتی تطبیق میگردد که دعوی در آن اقامه یا اجراآت در آن به عمل آمده باشد‪".‬‬
‫همچنان در مادۀ ‪ 36‬قانون مدنی کشور در این موضوع مشعر است‪" :‬در مورد وجایب ناشی از عقود قانون دولتی تطبیق‬
‫میگردد که طرفین عقد در آن اقامتگاه اختیار كرده اند‪ .‬در صورت اختالف اقامتگاه قانون دولتی تطبیق میگردد که عقد در آن‬
‫تکمیل شده باشد‪ .‬مشروط بر این که در خصوص تطبیق احکام کدام قانون معین‪ ،‬طرفین عقد موافقه نكرده باشند و یا از قراین‬
‫معلوم نگردد که مراد طرفین عقد تطبیق قانون دیگری بوده است‪ .‬در مورد عقود تکمیل شده متعلق به عقار قانون محل عقار‬
‫تطبیق میگردد‪".‬‬
‫منابع و مصادر حقوق بینالملل خصوصی به دو بخش عمده تقسیم میگردد‪:‬‬
‫‪ -‬منابع ملی یا داخلی‪.‬‬
‫‪ -‬منابع خارجی یا بینالمللی‪.‬‬
‫منابع ملی یا داخلی این حقوق عبارت اند از‪ :‬قانون‪ ،‬رویه قضایی‪ ،‬عرف و دکترین‪ .‬منابع بینالمللی آن عبارت از ‪:‬‬
‫قراردادهای بینالمللی‪ ،‬رویه قضایی بینالمللی‪ ،‬عرف بینالمللی و اصول عمومی حقوق‪ ،‬است‪.‬‬
‫که در این جا هر کدام آن را طور جداگانه بیان مینمایم‪.‬‬
‫الف ‪ -‬منابع ملی یا داخلی‬
 ‫‪44‬‬

‫چنانچه قبالً یاد آوری كردیم که منابع حقوق بینالملل خصوصی عبارت از‪ :‬قانون‪ ،‬رویه قضایی‪ ،‬عرف و دکترین میباشد‬
‫که اینک آن را به بحث میگیریم‪.‬‬
‫قانون‪ :‬از جمله منابع اصلی و اساسی حقوق بینالملل خصوصی به شمار میرود؛ اما در افغانستان‪ ،‬در مورد این منبع کدام‬
‫قانون خاص وجود ندارد‪ .‬منابع عمده و مهم آن قانون مدنی افغانستان‪ ،‬قانون تابعیت‪ ،‬قانون پاسپورت‪ ،‬قانون توریزم‪ ،‬قانون کار‪،‬‬
‫مقررات مربوط به مهاجرین و قوانین مربوط به تحصیالت عالی به حساب میرود‪.‬‬
‫رویه قضایی‪ :‬عبارت از تصامیم یا فیصله های محاکم است که در یک جهت معین اتخاذ و مورد ت یید ستره محکمه واقع شده‬
‫باشد‪.‬‬
‫رویه قضایی در اکثریت کشورها از جمله منابع با ارزش حقوق بینالملل‬
‫خصوصی به حساب میرود؛ اما مت سفانه در افغانستان به درستی انکشاف نکرده و حتی گفته میتوانیم که ما در این مورد‬
‫چیزی نداریم‪.‬‬
‫عرف‪ :‬چنانچه قبالً متذکر شدیم که عرف به عادات متداول میان مردم گفته میشود‪ ،‬که در اثر تکرار حالت اجباری به خود‬
‫اختیار كرده باشد‪.‬‬
‫در کشور ما به صورت عملی در ساحه حقوق بین الملل خصوصی عرف معین وجود ندارد؛ اما به صورت عام عرف در‬
‫قوانین ما به رسمیت شناخته شده (یعنی در مواردی که حکم در قانون و یا اساسات کلی فقه حنفی شریعت اسالم موجود نباشد‪،‬‬
‫محکمه به عرف عمومی حکم صادر میکند‪ ،‬مشروط بر این که عرف مناقص احکام قانون یا اساسات عدالت نباشد‪).‬‬
‫دکترین‪ :‬دکترین از جمله منابع غیر مستقیم در ساحه حقوق بینالملل خصوصی میباشد‪ .‬چنانچه قضات و محاکم این نظریات را‬
‫اندا ارزش میدهند‪ .‬از یاد نباید برد که این منبع در کشور ما وجود ندارد‪.‬‬
‫ب‪ -‬منابع بینالمللی‬
‫چنانچه قبالً یادآور شدیم که منابع بینالمللی حقوق بینالملل خصوصی‬
‫عبارت اند از‪ :‬قراردادهای بینالمللی‪ ،‬رویه قضایی بینالمللی‪ ،‬عرف بینالمللی و اصول کلی حقوق که اینک به صورت مختصر‬
‫آن را بیان مینمایم‪.‬‬
‫قرارداد های بینالمللی‪ :‬با وجودی که در حقوق بینالملل خصوصی قراردادها به طور خاص (قراردادهای خاص) زیاد نبوده؛‬
‫اما باز هم آن را به قراردادهای مستقیم و غیر مستقیم تقسیم مینمایم‪ .‬بدین معنی که برخی از قراردادها فقط به حقوق بینالملل‬
‫خصوصی اختصاص دارد‪ .‬قراردادهای غیر مستقیم به قراردادهای گفته میشود که در ساحات دیگر به امضا رسیده؛ اما بعضا ً‬
‫ساحه حقوق بینالملل خصوصی را نیز در بر میگیرد‪ ،‬که معموالً این نوع قرارداد ها دو جانبه و یا چندین جانبه بوده که در‬
‫کشور ما هم بعضا ً از این نوع قراردادها را به امضا رسانیده است‪.‬‬
‫رویه قضایی بینالمللی‪ :‬این منبع در ساحه حقوق بینالملل خصوصی به صورت منظم انکشاف نكرده‪ ،‬چرا که اکثر کشورها‬
‫خود را به اصول رویه قضایی بینالمللی مکلف نمیدانند‪.‬‬
‫قابل تذکر است که کشور ما تا اکنون هیچگاهی از این منبع استفاده نكرده است‪.‬‬
‫عرف بینالمللی‪ :‬در ساحه حقوق بینالملل خصوصی عرف بینالمللی تقریباً وجود ندارد و اگر در بعضی ساحات اگر وجود هم‬
‫دارد‪ ،‬دولت ها آن را در قوانین و هم در رویه قضایی به صورت خاص مورد توجه قرار نداده و همچنان از آن عمالً استفاده‬
‫نكرده اند‪.‬‬
‫اصول کلی حقوق‪ :‬اساس اصول کلی حقوق قواعد بینالمللی است که از لحا علمی در تمام جهان در ساحه حقوق بینالملل‬
‫خصوصی پذیرفته شده است‪ .‬قانون مدنی افغانستان به اصول کلی حقوق در مادۀ ‪81‬خویش چنین اشاره كرده است‪" :‬در مواردی‬
‫که تطبیق احکام قانون خارجی پیش بینی شده است‪ ،‬آن احکام موضوعی قانون مذکور که متعلق به قانون بین الدول خصوصی‬
‫نباشد تطبیق میگردد‪".‬‬
‫‪ -1‬حقوق جزای بینالمللی‬
‫امروز نه تنها در سطح داخلی؛ بلکه در سطح بینالمللی بر حقوق افراد‪ ،‬مال‬
‫و جان شان تجاوز صورت میگیرد‪ ،‬که این موضوع در سطح فردی و‬
‫اجتماعی مشکالت را به میان آورده است‪ .‬دولتها به منظور جلوگیری از این موارد‪ ،‬در پهلوی سایر اجراآت با وضع قوانین‬
‫جزایی مختلف راه مبارزه و مجادله با آن را انتخاب كرده اند‪ .‬در پهلوی آن به طور عام اعمال و افعال خالف قانون و اجتماع را‬
‫که به آن جرم گفته می شود‪ ،‬که سرحدات کشورها را عبور كرده و از فهم و علم و امکانات تکنالوژی معاصر برای رسیدن و‬
‫دسترسی به اهداف خود اقدامات را عملی مینمایند؛ اما بر عالوه این دولتها در سطح ملی در برابر این پدیده ناروا‬
‫(نامشروع) مبارزه كرده‪ ،‬و حاال کشورهای جهان بدین فکر و اندیشه اند که تنها در داخل کشورهای خویش از جرایم جلوگیری‬
‫نكرده؛ بلکه در سطح بینالمللی در از بین بردن و یا کم از کم در پایین آوردن سطح جرایم اقدامات الزم را روی دست گیرند یا‬
‫عملی نمایند‪.‬‬
‫به منظور دست رسی و رسیدن به این اهداف کشورها ذریعه قوانین ملی‪ ،‬قراردادهای دوجانبه و چندین جانبه و از طریق‬
‫کنوانسیونهای بینالمللی در برابر جرم به سطح بینالمللی مبارزه و مجادله شان را تشدید كرده اند‪ ،‬که در واقعیت تمام این‬
‫قواعد حقوق جزای بینالمللی را میسازد‪.‬‬
‫هدف حقوق جزای بینالمللی این است که از یک طرف جهان را از پدیده جرمی نجات دهد و از جانب دیگر ذریعه اقدامات‬
‫و اجراآت جزایی الزم بتواند عدالت جنایی را به سطح بینالمللی تطبیق نماید‪.‬‬
 ‫‪45‬‬

‫حقوق جزای بینالمللی به طور خاص از حیث اصول و اهداف خویش به دو بخش بزرگ تقسیم میگردد‪:‬‬
‫‪ -1‬حقوق جزای بینالمللی‪.‬‬
‫‪ -3‬حقوق بینالمللی جزا‪.‬‬
‫که اینک هر کدام را طور مختصر به بررسی میگریم‪.‬‬
‫حقوق جزای بینالمللی‪ :‬بعضا ً چنین واقع میگردد که یک جرم نظم دو یا چند کشور محدود را از بین میبرد‪( ،‬مختل) میکند‪.‬‬
‫در چنین حاالت عبور از سرحدات یک کشور به منظور تعقیب جرم به معنی نقض حاکمیت دولت دیگر است؛ اما از جانب‬
‫دیگر‪ ،‬این یک ضرورت مبرم است که مجرم باید از چنگ عدالت نجات داده نشود‪ .‬به همین خاطر بر عالوه این که بین‬
‫کشورها بعضا ً قراردادهای وجود دارد‪ ،‬حقوق جزای بین المللی قواعد و اصول خاص خویش را دارد که به طور عام به دو نوع‬
‫تقسیم میگردد‪:‬‬
‫‪ -‬پرنسیب( اصل) محلی‪.‬‬
‫‪ -‬پرنسیب( اصل) عینی‪.‬‬
‫هدف از پرنسیب محلی این است که به محل ارتکاب جرم اعتبار داده میشود‪ .‬یعنی در محلی که جرم واقع گردیده همان‬
‫کشور در قدم اول صالحیت دارد که باالی مجرم مجازات را تطبیق نماید‪ .‬در این مورد مادۀ ‪ 18‬قانون جزای افغانستان چنین‬
‫صراحت دارد‪:‬‬
‫" ‪ -1‬احکام این قانون بر اشخاصی که در ساحه دولت جمهوری افغانستان مرتکب جرم شوند تطبیق میگردد‪ .‬ساحه دولت‬
‫جمهوری افغانستان شامل هر مکانی است که تحت سلطه آن واقع باشد‪.‬‬
‫‪ -3‬طیارات و کشتی های افغانی اعم از این که در داخل افغانستان باشد یا در خارج از آن از جمله ساحه افغانستان محسوب‬
‫میشود؛ مگر این که طبق قواعد حقوق بین الدول عمومی تابع دولت اجنبی باشد‪".‬‬
‫بعضا ً واقع میشود یک کشور توان آن را ندارد تا مجرم را در محل ارتکاب جرم محاکمه نماید و یا این که امکان دارد یک‬
‫دولت برای محاکمه مجرم در محل ارتکاب جرم توجه یا عالقهمندی خاص نداشته باشد‪ ،‬که در این صورت الزم است که منابع‬
‫یک کشور مدنظر گرفته شود‪ .‬در این مورد قانون جزای افغانستان در مادۀ ‪ 11‬خویش چنین صراحت دارد‪" :‬احکام این قانون‬
‫بر اشخاص آتی نیز قابل تطبیق است‪:‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ -1‬شخصی که در خارج افغانستان مرتکب عملی گردد که به اثر آن عامل یا شریک جرمی شناخته شود که کال یا قسما در‬
‫افغانستان واقع شده باشد‪.‬‬
‫‪ -3‬شخصی که در خارج افغانستان مرتکب یکی از جرایم آتی گردد‪.‬‬
‫الف‪ -‬جنایت علیه امنیت خارجی یا داخلی دولت افغانستان‪.‬‬
‫ب‪ -‬جنایت جعل مندرج مواد ‪123‬و‪121‬این قانون‪.‬‬
‫ج‪ -‬جنایت تزویر مندرج مادۀ ‪112‬این قانون یا ادخال اشیای جعل یا تزویر شده مذکور به افغانستان‪".‬‬
‫حقوق بینالمللی جزا‪ :‬قواعد و اصولی که بعضاً‪ ،‬یک جرم که مشخصا ً نظم دو یا چند کشور محدود را اخالل نكرده؛ بلکه نظم‬
‫بینالمللی را مختل كند‪ ،‬که این نوع جرایم را جرایم بینالمللی گویند‪ ،‬و این حقوق یا این قواعد آن را بررسی میکند‪.‬‬
‫جرایم زیر از جمله جرایم بینالمللی به حساب میروند‪:‬‬
‫‪ -‬تروریزم؛‬
‫‪ -‬قاچاق مواد مخدر؛‬
‫‪ -‬آدم ربایی (خرید و فروش انسان)؛‬
‫‪ -‬جرایم جنگی؛‬
‫‪ -‬جرایم ضد بشریت؛‬
‫‪ -‬ژنوساید (کشتار جمعی)‪.‬‬
‫مبحث سوم – اصول محاکمات‬
‫قواعد حقوقی به طور عام به قواعد متنی و قواعد شکلی تقسیم میگردد‪ .‬قواعد متنی در کل قوانینی را احتوا میکند که‪ ،‬از‬
‫مشروعیت و نا مشروعیت اعمال‪ ،‬وقایع حقوقی و چگونگی تحقق حقوق‪ ،‬بحث میکند‪ .‬در حالی که قواعد شکلی که در نظام‬
‫حقوقی ما به نام اصول محاکمات یاد میگردد‪ :‬عبارت از قواعدی اند که چگونگی تطبیق قواعد متنی‪ ،‬ارگانهای با صالحیت و‬
‫طرق تنفیذ حکم را بیان میکنند‪.‬‬
‫قواعد اصول محاکمات به طور عام به چهار نوع میباشند‪.‬‬
‫اصول محاکمات جزایی‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫اصول محاکمات اداری که در کشور ما قواعد خاص در زمینه وجود ندارد‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫اصول محاکمات مدنی‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬اصول محاکمات تجارتی‪.‬‬
‫‪ - 1‬اصول محاکمات مدنی و تجارتی‪:‬‬
‫اصول محاکمات مدنی و تجارتی مجموع قواعدیست که در اختالفات‬
 ‫‪46‬‬

‫مدنی ناشی از اعمال و حوادث حقوقی بین اشخاص حقیقی و حکمی رخ میدهد‪ ،‬قابل تطبیق است‪.‬‬
‫اگر به تعریف دقت نمایم قواعد اصول محاکمات دو نوع میباشد‪ .‬اینک این قواعد را به صورت مختصر بیان مینمایم‪.‬‬
‫‪ -‬دعوی‪ :‬دعوی خواستن حق است از غیر در پیشگاۀ محکمه‪.‬‬
‫دعوی سه رکن دارد‪:‬‬
‫مدعی‪ -‬شخصی که حق خود را میخواهد‪.‬‬
‫مدعی علیه‪ -‬شخصی که حق از او خواسته میشود‪.‬‬
‫مدعی بها‪ -‬شیئی که بر آن دعوی صورت میگیرد (موضوع دعوی)‪.‬‬
‫در ارتباط به انواع دعوی باید گفت که دعوی انواع مختلف داشته و در تجربه مهمترین دعاوی عبارت اند از‪:‬‬
‫دعوی عقار‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫دعوی عقود‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫دعوی شفع‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫دعوی فسخ عقد‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫دعوی میراث‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫دعوی نکاح‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫دعوی مهر‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫دعوی طالق‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫دعوی نفقه‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫دعوی رضاعت‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫دعوی حضانت‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫‪ ‬دعوی نسب‪.‬‬
‫قابل یاد آوری است زمانی که دعوی به محکمه تقدیم میگردد باید دارای عناصر زیر باشد‪:‬‬
‫‪ ‬محکوم له‪ -‬شخصی است که به نفع او حکم شده باشد‪.‬‬
‫‪ ‬محکوم علیه‪ -‬شخصی است که به ضرر او حکم شده باشد‪.‬‬
‫‪ ‬محکوم به‪ -‬آنچه که موضوع حکم قرار گرفته باشد‪.‬‬
‫‪ ‬حُکم‪ -‬فیصله است که از طرف محکمه مطابق نصوص قانونی صادر شده باشد‪.‬‬
‫‪َ ‬حکم (قاضی)‪ -‬شخصی که حُکم صادر میکند‪.‬‬
‫‪ ‬باید گفت که قواعد مربوط به دعوی چهار میباشد‪:‬‬
‫الف‪ -‬استدعا‪ :‬ادعا کردن شخصی که برای تحقق حق خود دعوی را مطالبه میکند‪.‬‬
‫ب‪ -‬مرحله علم آوری دالیل‪ :‬در این مرحله محکمه اسباب حُکم را جمع آوری كرده که اسباب حُکم در ساحه مدنی‪ :‬اسناد‪،‬‬
‫اقرار‪ ،‬شهود‪ ،‬قراین‪ ،‬یمین و نکول از یمین میباشد‪.‬؛ و در ساحهای تجارتی اسناد‪ ،‬اقرار و شهادت میباشد‪.‬‬
‫ج‪ -‬اصدار حکم‪ :‬بعد از آن که محکمه دالیل (اسباب حُکم) را جمع آوری كرد‪ ،‬در مطابقت یا مستند به این اسباب در روشنایی‬
‫قانون به اصدار حُکم میپردازد‪.‬‬
‫د‪ -‬تنفیذ ُحکم‪ :‬آخرین مرحلهای یک دعوی مدنی و تجارتی تنفیذ حکم است‪ ،‬که به اساس فیصلۀ محکمه به میان میآید‪.‬‬
‫قاعدۀ دوم در ساحه اصول محاکمات‪ ،‬قواعد مربوط به قضاء (تشکیالت‬
‫و صالحیتهای) آن میباشد‪ ،‬که اینک مختصراً آن را بررسی مینمایم‪.‬‬
‫تفکیک قوا در جهان امروزی از خصوصیات نظامهای دموکراتیک محسوب گردیده و دولتهای امروزی حاکمیت خویش‬
‫را بر اصل تفکیک قوا تنظیم میکند‪ ،‬که این تفکیک قوا عبارت از‪ :‬قوۀ مقننه‪ ،‬قوۀ قضاییه و قوۀ اجراییه میباشد‪.‬‬
‫قوۀ قضاییه افغانستان نیز به اساس مادۀ ‪ 112‬قانون اساسی این کشور رکن مستقل دولت شناخته میشود‪ ،‬که و ایف خویش‬
‫را در مطابقت به احکام قانون به صورت مستقل انجام میدهد‪ .‬مادۀ ‪ 112‬قانون اساسی قوۀ قضاییه را چنین تعریف میکند‪" :‬قوۀ‬
‫قضاییه رکن مستقل دولت جمهوری اسالمی افغانستان میباشد‪.‬‬
 ‫‪47‬‬

‫قو ۀ قضاییه مرکب است از یک ستره محکمه‪ ،‬محاکم استیناف و محاکم ابتداییه که تشکیالت و صالحیت آنها توسط قانون‬
‫تنظیم میگردد‪.‬‬
‫ستره محکمه به حیث عالیترین ارگان قضایی در رأس قوۀ قضاییه جمهوری اسالمی افغانستان قرار دارد‪".‬‬
‫بدین اساس گفته میتوانیم که منابع اصلی اصول محاکمات مدنی عبارت است از‪:‬‬
‫‪ ‬قانون اصول محاکمات مدنی‪.‬‬
‫‪ ‬قانون اصول محاکمات تجارتی‪.‬‬
‫‪ ‬قانون تشکیل و صالحیت محاکم (قوۀ قضاییه)‪.‬‬
‫فراموش نباید کرد که هدف قوۀ قضاییه حل و فصل تمام دعاوی است که اشخاص حقیقی و حکمی بیه شیمول دولیت میتواننید‬
‫مدعی یا مدعی علیه‬
‫واقع گردند‪ ،‬که نتیجه آن قانونیت و ت مین عدالت در جامعه است‪.‬‬
‫به اساس اعالمیه جهانی حقوق بشر و اسناد بینالمللی مربوط به آن‪ ،‬محاکمه عادالنه باید این خصوصیات را دارا باشد‪:‬‬
‫‪ -1‬قانونی بودن محاکمه‪ :‬بدین معنی که محاکم باید در مطابقت قانون دایر گردد؛‬
‫‪ -3‬استقالل قضاء‪ :‬قضاء باید مستقل و بیطرف باشد‪ .‬یعنی قضاء باید از استقالل الزم برخودار بوده و به کدام گروه‬
‫وابسته نباشد و بدون مداخله ادارات و قوای دیگر‪ ،‬امور خویش را به سر رساند‪ .‬دولتها مکلف است که این خصوصیت را‬
‫حفظ نمایند‪.‬‬
‫‪ -1‬برخورد مساویانه قضات با طرفین دعوی‪ :‬قضاء باید با طرفین دعوی بر مبنای این که تمام افراد جامعه در برابر‬
‫قانون‪ ،‬حقوق مساوی دارند رفتار نماید و قضاء در امور خود هیچگونه تبعیض نژادی‪ ،‬منطقوی‪ ،‬جنسی و دیگر ملحو ات را در‬
‫نظر نداشته باشد‪.‬‬
‫‪ -8‬علنی بود ن محاکمه‪ :‬محاکم باید جلسات خود را به صورت صریح و علنی دایر نماید؛ مگر در مواردی که قانون سری‬
‫بودن آن را در نظر گرفته باشد‪ ،‬مانند دعوی فامیلی؛ ولی باید حکم محکمه به صورت علنی ابالغ و اعالن گردد‪.‬‬
‫‪ -1‬تخصصی بودن قضات محاکم‪ :‬اشخاصی که به عنوان قضات و یفه را انجام میدهند‪ ،‬باید متخصص باشند از جمله‬
‫شرایط قضاوت یکی هم داشتن تحصیالت تخصصی یا عالی در یک بخش یا رشته خاص حقوق میباشد که از جمله شرایط‬
‫محاکمه عادالنه به شمار میرود‪.‬‬
‫‪ -2‬رعایت تمام حقوق متخاصمین (طرفین دعوی)‪ :‬طرفین دعوی دارای یک سلسله حقوقی اند که محاکم مکلف اند آن را‬
‫رعایت کنند‪ ،‬مانند داشتن ترجمان در جریان محاکمه‪ ،‬داشتن وکیل مدافع یا مشاور حقوقی و همچنان اگر به حُکم محکمه تحتانی‬
‫قناعت نداشته باشند‪ ،‬میتوانند اعتراض خود را به محکمه فوقانی در مطابقت با احکام قانون تقدیم نمایند‪.‬‬
‫‪ - 2‬اصول محاکمات جزایی‪ :‬عبارت از تدابیر و اجراآت الزمی است که از وقوع جرم شروع‪ ،‬تحقیق‪ ،‬عک العمل متهمین در‬
‫برابر اتهامات وارده‪ ،‬حکم محاکم‪ ،‬تطبیق مجازات و ارتباط میان ارگانهای عدلی و قضایی را در برابر پدیدۀ جرمی تنظیم‬
‫میکند‪.‬‬
‫در افغانستان این اصول و تدابیر از جمله قواعد شکلی حقوق جزا شناخته شده که توسط قانون اجراآت جزایی مؤقت محاکم‬
‫که دارای ‪ 11‬فصل و ‪ 12‬مادۀ بوده و به تاریخ چهارم حوت سال ‪ 1143‬هجری شمسی نافذ گردیده‪ ،‬تنظیم میگردد‪.‬‬

‫سواالت برای مباحثه‬

‫حقوق آفاقی را تصنیف نمایید؟‬ ‫‪.1‬‬
‫حقوق اساسی و حقوق اداره از هم چه فرق دارند؟‬ ‫‪.3‬‬
‫حقوق فامیل از چه بحث میکند؟‬ ‫‪.1‬‬
‫شخصیتهای حقوق بینالملل عمومی را نام بگیرید؟‬ ‫‪.8‬‬
‫جرایم بینالمللی را نام بگیرید؟‬ ‫‪.1‬‬
 ‫‪48‬‬

‫فصل پنجم‬
‫منابع یا مصادر حقوق‬
‫منظور از مطالعه این فصل آن است که بدانیم دستور حقوقی چطور به وجود میآید‪ ،‬یعنی آیا قواعد حقوقی مولود یک عمل‬
‫ارادی است و یا تصمیم صریح قدرت عامه و یا مولود قدرت عنعنهای؟‬
‫پاسخ به این سوالت ما را مجبور می سازد تا مصادر و منابع حقوق را مطالعه نمایم که منحیث قواعد حقوقی و یفه رهنمایی‬
‫سلوا افراد جامعه را به دوش دارد‪ .‬این مسئله نزد علما و متفکران حقوقی مورد مناقشه بوده و از این لحا و نقطه نظر ما به‬
‫نظریات مختلف بر میخوریم که از جای تا جای و از عصری تا عصری فرق کرده است‪ .‬مثالً در روم قدیم عرف و عادات را‬
‫یگانه منبع و مصدر حقوق می دانستند‪ .‬در حالی که در امپراتوری روم یگانه منبع حقوق را قدرت امپراتور و قوانین مکتوبه او‬
‫میدانستند‪.‬‬
‫ولی در فرانسه و اکثر ممالک اروپایی تا قبل از انقالب کبیر فرانسه ‪ 1641‬عرف و عادات و هم فرامین شاه را یگانه منبع‬
‫حقوق می دانستند؛ اما بعد از انقالب کبیر فرانسه الی تدوین کود مدنی ‪ 1428‬برای اعمال حقوقی ناشی از عرف و عادات به‬
‫طرفداری از قدرت پارلمان مجادله كردند‪ .‬از این رو قانون که از مرجع صدور مییافت آن را یگانه منبع حقوق میگفتند‪.‬‬
‫امروز اکثر ملل به این عقیده اند که منابع حقوق تنها قانون نیست؛ بلکه منابع دیگری نیز در پهلوی آن وجود دارد که در ایجاد‬
‫قواعد حقوقی کمال اهمیت را دارا است‪ ،‬مانند عرف و عادات‪ ،‬رویه قضایی و دکترین (نظریات علما)؛ ولی در مورد این که‬
‫مصادر فوق چه ارزش و اعتباری را در ایجاد تفسیر و تکمیل قواعد حقوقی دارد‪ ،‬نظریات مختلف وجود دارد‪ .‬مثالً برخی از‬
‫علما قانون را به حیث منبع اصلی قواعد حقوقی دانسته و آن را مقدم تر از دیگر منابع میدانند‪ .‬دستۀ دیگر از علما‪ ،‬عرف و‬
‫عادات و رسم و رواج را منبع اصلی و اساسی حقوق دانسته و آن را مقدم بر قانون میشمارند؛ و معتقد اند که قوانین‪ ،‬رویه‬
‫قضایی و دکترین افادهای است از عرف و عادات مردم و ضرورت جامعه‪ ،‬خاصتا ً ذهنیت عامه که روی اعتقادات جامعه‬
‫استوار میباش د؛ ولی آنچه حقیقت است ما آن را باید به حیث یک اصل انکار ناپذیر قبول نمایم‪ ،‬عبارت از آن است که باید‬
‫تفکیک از بین منابع که در ایجاد قواعد حقوقی نقش بسزایی دارد و آن عبارت از عرف و عادات‪ ،‬ذهنیت عامه‪ ،‬اعتقادات مردم‪،‬‬
‫احتیاجات اقتصادی و ضرورت های اجتماعی که البت ه این همه اساسات در قالب یک مقرره کتبی یا تحریری به نام قانون در‬
‫آورده میشود‪ .‬از این روست که قانون را میتوان به حیث منبع اصلی و اساسی قواعد حقوقی شناخت؛ زیرا از نظر تطبیق‬
‫قواعد حقوقی در حیات روزمره اوالً اتکا به قانون میشود و در صورتی که فقدان قانون به نظر رسد و یا غموض و پیچیدگی‬
‫در قانون موجود باشد‪ ،‬جهت تکمیل و تفسیر آن به عرف و عادات‪ ،‬رویه قضایی و دکترین مراجعه میگردد‪ .‬بنا ً منابع قواعد‬
‫حقوقی را طی چهار مبحث به ترتیب زیر طبقه بندی و مطالعه مینماییم و سپ در مبحث پنجم به مطالعه منابع حقوق در‬
‫افغانستان خواهیم پرداخت‪.‬‬

‫مبحث اول ‪ -‬قانون‬

‫اساس کلمه قانون از لغت یونانی ‪ Canon‬اشتقاق یافته که به معنی قاعده‪ ،‬استعمال شده است‪ .‬در حقوق روم به جای قانون‬
‫‪ Lex‬بعداً در اصطالحات حقوقی فرانسه به ‪ Loi‬که به معنی (خواندن) است تفسیر كرده اند‪ ،‬یعنی ‪ Lex‬یا ‪ Loi‬عبارت آن‬
‫مقرره حقوقی است که کتبی بوده و خوانده شده بتواند‪.‬‬
‫این اصطالح معموالً در مقابل عرف و عادات استعمال میشد‪ .‬در روم قدیم طوری که در صفحات گذشته مطالعه كردیم‬
‫عرف به حیث یگانه منبع حقوق شناخته میشد؛ اما با تطبیق قاعده دوازده لوحه که روی یک پارچه برنجی کنده شده بود (‪812‬‬
‫ق م) اصطالح ‪ Lex‬یا قانون در قاموس حقوق رومی ها داخل گردید‪ .‬چنانچه در این قانون تصریح شده بود که سارق به مفاد‬
‫مسروق مجبور به پرداخت جبران خساره میباشد؛ ولی هنوز هم به معنی اصلی در آن زمان استعمال نمیشد تا این که در دو‬
‫دوره امپراتوری روم دو نوع قانون به وجود آمد‪.‬‬
 ‫‪49‬‬

‫یکی به نام ‪ Leges‬که عبارت از مقررات بود که از طرف مجل اعیان وضع میگردید و قانون دیگری به نام ‪Plebies‬‬
‫که عبارت از تصامیم دارالعوام بود که ساحه تطبیق تنها باالی طبقات عوام شناخته میشد‪ ،‬در حالی که از لیج باالی تمام‬
‫افراد و باشندگان روم تطبیق میگردید؛ ولی امروز در اکثر جوامع و ملل قانون عبارت از آن قاعدۀ حقوقی است که از جانب‬
‫عضو با صالحیت کشور وضع و به صـورت مداوم باالی همگــان قابل تطبیق میباشد‪ .‬یا به عباره دیگر‪ :‬قانون عبارت از‬
‫ارادۀ مردم است‪.‬‬
‫قانون از نظر حقوقی که در بین دانشهای حقوقی وارد و به حیث منبع عمده و اساسی قواعد حقوقی در صحنه عمل به شمار‬
‫میآید و آن از جهتی است که قدرت و صالحیت اش را از مرجعی میگیرد که در تدوین و پیدایش آن سهم گرفته اند‪ ،‬مانند‬
‫ریی دولت از نظر "توشیح و انفاذ" و پارلمان از نظر " تدوین و تصویب" از این جاست که ما بحث خود را از تعریف قانون‬
‫شروع و به تعقیب آن در بخشهای فرعی دیگر راجع به خصوصیات قانون‪ ،‬سلسله مراتب در قوانین‪ ،‬نیروی الزامی قانون و‬
‫باالخره ساحه تطبیق قانون در مکان و در زمان دنبال مینمایم‪.‬‬
‫اول ‪ -‬تعریف قانون‪ :‬قانون عبارت از یک تجویز صریح و معقولی است که توسط مقامات ذیصالح دولتی اتخاذ شده باشد‪ ،‬یعنی‬
‫این تجویز صریح که ناشی از ذهنیت عامه میباشد و مقامات ذیصالح دولتی به آن یک شکل مکتوبه یا تحریری میبخشند‪ .‬یا به‬
‫عباره دیگر قانون اوامر صریح و الزامی ست که به صورت مکتوبه توسط مقامات ذیصالح وضع و تدوین شده و منظور از آن‬
‫رهنمایی حیات آینده جامعه میباشد‪.‬‬
‫دوم ‪ -‬خصوصیات قانون‪ :‬قانون دارای خصوصیات زیر میباشد‪:‬‬
‫‪ .1‬قانون باید از طرف مقامات ذیصالح تدوین و وضع شود‪ .‬این صفت قانون بیشتر جنبه شکلی داشته و منظور آن این است‬
‫که مقامی که تجویز صریح را اتخاذ میكند‪ ،‬باید دارای صالحیت باشد‪.‬‬
‫‪ .2‬قانون عمومی و مجرد است‪ .‬یعنی همه حیاالت ممکین الوقیوع را بیدون ذکیر اشخیـاص مید نظیـر میی داشیته باشید؛ امیا بعید‬
‫وقوع عمـل حالـت عمومیـت قانون تغییر میكند‪( .‬جهـت تفصیـالت مزیـد به ایـن مسئلـه به بحث خواص‬
‫قواعد حقوقی مراجعه شود‪).‬‬
‫‪ .3‬قانون دایمی است‪ .‬دایمی بودن قانون چنین معنی میدهد که یک قانون زمانی که نافذ شد به صورت متداوم جریان داشته‬
‫باشد و همیشه نافذ باقی خواهد ماند؛ مگر این که قانون دیگر برای الغای آن نافذ گردد و این موقع است که قانون قدیم جایش را‬
‫برای قانون جدید میگذارد و از تطبیق باز می ماند‪ .‬در غیر آن قانون در هر موقع قابل تطبیق بوده و موعد معین برای آن وجود‬
‫ندارد؛ ولی بعضا ً دیده میشود که در موقع جنگ و بحران قانون به صورت مؤقت از انفاذ باز میماند و یا قانون دیگری برای‬
‫یک دولت‪ ،‬مثالً در حاالت بحرانی یا جنگ وضع میگردد که البته این موضوعات حالت استثنایی داشته و هیچگونه صدمه به‬
‫دایمی بودن قانون وارد نمیکند‪.‬‬
‫‪ .8‬قانون دستوری است کتبی و مجهز به مؤیده‪ ،‬که از طرف مقامات دولتی مورد اجرا و تطبیق قرار میگیرد‪.‬‬
‫در اخیر قابل یاد آوری میدانیم که قانون به معنی خاص آن عبارت از آن مقرره است که حاوی مراتب شکلی بوده‪ ،‬تعیین‬
‫صدور آن از مرجع باصالحیت صورت گرفته و به توشیح ریی دولت رسیده و باالخره نشر و اعالن گردیده باشد‪ .‬همچنان‬
‫حاوی صفات متنی میباشد که فوقا ً از آن ذکر شد مانند مجردیت و عمومیت‪ ،‬اجباریت و مؤیدهای بودن و باالخره کتبی بودن‪.‬‬
‫سوم ‪ -‬سلسله مراتب قوانین‪ :‬طوری که در دروس گذشته مطالعه كردیم قانون در رأس منابع و مصادر حقوق قرار دارد که‬
‫قواعد حقوقی را ایجاد می كند؛ ولی اگر به نظر دقت دیده شود در بین قوانین نیز سلسله مراتب از نظر اهمیت و ارزش آن به‬
‫مالحظه میرسد از این رو ما میتوانیم قوانین را به درجات زیر تقسیم نمایم‪:‬‬
‫الف ‪ -‬قانون اساسی‪ :‬طوری که از وجه تسمیه آن بر میآید عبارت از مقرره عامی است که در رأس قواعد رهنمودی یک‬
‫جامعه قرار داشته و هدف آن تنظیم امور عمومی دولت و ارکان متشکله آن و باالخره تثبیت حقوق آزادیها‪ ،‬مکلفیتها و‬
‫وجایب مردم است که به شکل اصول کلی و عمومی تحریر یافته است‪ .‬قانون اساسی مجموعه ُمدونی است که برای تنظیم حیات‬
‫یک دولت وضع گردیده و قوانین دیگر از آن الهام میگیرند‪ .‬از این جا است که میگویم قانون اساسی در رأس یک هرم قرار‬
‫دارد در حالی که در تحت آن سایر قوانین میآید‪.‬‬
‫این تفوق‪ ،‬برتری و افضلیت را قانون از جای می گیرد که موجب هر نوع احترام و سزاوار امتیاز است و آن عبارت از‬
‫مرجع تدوین کنندۀ آن یعنی ممثلین عالی اراده مردم میباشند؛ اما بعضا ً قانون اساسی توسط مجل مؤسسان به وجود میآید؛‬
‫ولی بعضی اوقات دیگر از طریق همه پرسی (رفراندم)‪ .‬از این رو هر گونه تفسیر و تعدیل آن به آسانی امکان پذیر نمیباشد‪،‬‬
‫یعنی اگر قرار باشد تغییر یا تعدیل در قانون اساسی رونما گردد‪ ،‬توسط مقامی که قانون را وضع كرده صورت گرفته میتواند و‬
‫ب ‪.‬‬
‫به صورت خالصه گفته میتوانیم که قانون اساسی آن مقرره حقوقی است که از یک طرف از یک قدرت عالیه و مرجع‬
‫مورد احترام منش گرفته و از طرف دیگر این دستور عالی جمعیت حاوی قواعد عمومی و کلی است که بعداً توسط قوانین دیگر‬
‫تکمیل شده و حیات اقتصادی‪ ،‬سیاسی و اجتماعی جامعه را تنظیم میکند‪ .‬بنابر آن الزم است که به آن ارزش و اهمیت را قایل‬
‫باشیم و مؤیدات مهم تر را جهت ضمانت اجرایی آن قبولدار گردیم‪.‬‬
‫‪ -1‬تاریخچه قانون اساسی در جهان‪ :‬گرچه پیدایش رسمی قانون اساسی با همین نام و نشان آن تاریخ دیرینه ندارد؛ اما‬
‫مفهوم و محتوای قانون اساسی از بدو خلقت انسان و ایجاد جامعه درك شده و از روزی كه زندگی اجتماعی در پهنه حیات آغاز‬
‫شد وجود قانون به معنی عام و قانون اساسی به معنی خاص نیز جزو انفكاك ناپذیر آن گردید؛ ولی با مرور زمان در موازات با‬
‫تحول و انكشاف زندگی انسان مفهوم قانون اساسی نیز تطور و تكامل كرد‪.‬‬
 ‫‪50‬‬

‫اولین قانون اساسی به مفهوم معاصر در جهان قانون اساسی ایاالت متحده امریكا میباشد كه در سال ‪ 1662‬در ایالت ورجنیا‬
‫به تصویب رسید؛ اما این قانون نظر به كمی و كاستی كه داشت نمایندگان مردم ایاالت متحده امریكا را وداشت تا بر متن مسودۀ‬
‫قانون اساسی غور و دقت هرچه بیشتر نمایند و در سال ‪ 1641‬تكمیل و به تصویب رسید‪ .‬گرچه تا حال ‪ 36‬بار تعدیل شده‬
‫است؛ اما وجود آن هم اصل و اساس آن پایدار مانده و بیش از ‪ 382‬میلیون امریكایی پراكنده را در سراسر امریكا اداره میكند‪.‬‬
‫بعد از امریكا‪ ،‬فرانسه دومین كشوری بود كه در سال ‪ 1611‬قانون اساسی خود را وضع كرد‪ .‬بعد از آن نهضت تدوین قانون‬
‫اس اسی در سراسر اروپا به حیث یك حركت سیاسی ادامه یافت و كشورهای زیادی یكی بعد دیگری برای خود قانون اساسی‬
‫وضع و تدوین كردند‪.‬‬
‫‪ -2‬تاریخچه قانون اساسی در افغانستان‪ :‬در افغانستان اولین قانون اساسی بعد از استقالل كشور در زمان امیر امان هللا خان‬
‫در سال ‪ 1121‬به نام نظامنامۀ اساسی دولت علیه افغانستان تدوین و تصویب گردید‪.‬‬
‫امان هللا خان از پیشرفت كشورهای غربی مت ثر شده بود و آرزو داشت كه افغانستان نیز در آینده یك كشور مترقی و پیشرفته‬
‫در سطح جهان قد علم نماید‪ ،‬كه تحقق این امر مرتبط به داشتن یك قانون اساسی عصری و مدرن بود‪ .‬بدین منظور یك طرح‬
‫قانون اساسی از طرف حكومت به نمایندگان مردم تقدیم گردید تا آنان در رابطه به مسودۀ قانون ابراز نظر نمایند‪.‬‬
‫لویه جرگه كه در سال ‪ 1121‬در شهر جالل آباد جهت تصویب نظامنامه منعقد گردید بود‪ ،‬به دلیل این كه نمایندگان تمام‬
‫والیات كشور در آن حضور نداشتند‪ ،‬تصویب نظامنامه به جرگه دیگری محول گردید‪ .‬در لویه جرگه پغمان كه در سال ‪1121‬‬
‫به منظور تصویب نظامنامه منعقد گردیده بود‪ ،‬اعضای لویه جرگه مباحثات خود را روی مواد و احكام نظامنامه آغاز كردند‪.‬‬
‫نمایندگان در مورد مسایل دینی نهایت حساس و دقیق بودند و در هر مادۀ قانون كه جزیی ترین تضاد با احكام اسالمی دیده‬
‫میشد آن را به شدت رد میكردند‪ .‬مرحوم فیض زاده در باره جریانات لویه جرگه پغمان مینویسد (نمایندگان ملت تمام نظامنامه‬
‫را كه به غرض تصویب به لویه جرگه تقدیم شده بود به دقت تحت بررسی قراردادند و خود را برای قبول قسمتهای كه مفید و‬
‫رد آنچه كه خالف ارزشهای مذهبی پنداشته میشد آماده كرده بودند و مسایل را با دلچسپی و وسعت بررسی میكردند و‬
‫باالخره قانون اساسی كه در‪ 61‬ماده تدوین شده بود از طرف اعضای لویه جرگه كه تعداد شان به ‪ 1128‬نفر میرسید به‬
‫تصویب رسید‪.‬‬
‫در مورد این كه چرا قانون اساسی ‪ 1121‬را نظامنامه نامگذاری كردند مرحوم طرزی مینویسد‪ :‬در كشور عزیز ما كلمه‬
‫قانون یك واژه منفور در اذهان مردم تلقی شده بود و هر فرد نسبت به این اصطالح نفرت و انزجار نشان میداد و افراد قانون‬
‫را مخالف شریعت اسالم میپنداشتند‪.‬‬
‫‪ ‬دومین قانون اساسی در زمان نادرخان تدوین گردید و لویه جرگه سال ‪ 1121‬به اشتراك ‪ 131‬نفر نماینده در‪ 112‬اصل‬
‫به نام اصولنامه اساسی افغانستان تصویب گردید‪.‬‬
‫‪ ‬سومین قانون اساسی در دوره زمامداری محمد اهر شاه تدوین گردید‪ .‬ابتدا كار تسوید قانون توسط كمیته تسوید آغاز‬
‫و این كمیته مسودۀ قانون اساسی را در حمل سال ‪ 1181‬تكمیل كرد‪ .‬سپ كمیسیون مشورتی تعیین گردید تا مشوره‬
‫های الزم را در مورد مسودۀ قانون بدهند‪ .‬تمام فعالیتها توسط وزارت اطالعات و فرهنگ به نشر میرسید تا مردم‬
‫از موضوع آگاه و نظریات خود را ابراز نمایند‪ ،‬كه در نتیجه عدهای از نویسندگان در این مورد نظریات خود را به‬
‫نشر رسانیدند‪.‬‬
‫‪ ‬لویه جرگه در سال ‪ 1181‬خورشیدی مصادف با سال ‪1128‬م توسط شاه به عنوان ریی جرگه در عمارت سالم خانه‪،‬‬
‫افتتاح شد‪.‬‬
‫‪ ‬مذاكرات در میان نمایندگان مردم تقریبا ً ده روز ادامه یافت و در‬
‫چندمورد شكل حاد و ج دی را اختیار كرد‪ .‬مثل مسئله خانواده شاهی‪ ،‬زبان‪ ،‬نقش مذهب در قانون گذاری و قضاء و باالخره‬
‫مفكوره تازه استقالل قضایی‪.‬‬
‫‪ ‬بعد از گذشت همه جدال و مناقشه متن جدید قانون اساسی توسط ‪ 818‬نفر نماینده به امضا رسید و با توشیح اهر شاه‬
‫به محل تطبیق در آمد‪.‬‬
‫‪ ‬چهارمین قانو ن اساسی در زمان جمهوری محمد داوود خان تدوین گردید‪ .‬در آغاز ت سی جمهوریت‪ ،‬محمد داوود در‬
‫بیانیه خود در سال ‪ 1161‬تصویب قانون اساسی جدید را بر مبنای دموكراسی حقیقی وعده داده بود‪ .‬این وعده برای‬
‫مدت چهار سال بدون تذكر دلیل معطل ماند؛ اما پیدایش كشیدگی ها در داخل دستگاه و ضرورت ادامه رژیم او را‬
‫وادار ساخت تا به این كار اقدام كند‪ .‬بنابر این در سال ‪ 1162‬هیئتی را برای تهیه مسودۀ قانون اساسی مؤ ف ساخت‬
‫كه در سال ‪ 1166‬مسودۀ قانون اساسی در جراید انتشار یافت‪.‬‬
‫‪ ‬در دهم دلو ‪ 1111‬لویه جرگه مركب از ‪ 131‬نفر آغاز به كار كرد و پ از ‪ 11‬روز مباحثه در ‪ 31‬دلو ‪ 1111‬این‬
‫قانون از جانب داوود خان به توشیح رسید و انفاذ آن اعالم گردید‪.‬‬
‫‪ ‬پنجمیین قیانون اساسیی افغانسیتان بییه نیام اصیول اساسیی جمهیوری دموكراتیییك افغانسیتان در سیال ‪ 1111‬توسیط شییورای‬
‫انقالبی جمهوری دمـوكراتیـك افغانستـان در‪ 12‬فصـل و ‪ 24‬ماده به طـور‬
‫مؤقت تصویب گردید و به اجرای گذاشته شد‪.‬‬
‫‪ ‬ششمین قانون اساسی در زمان ریاست جمهوری داكتر نجیب هللا وضع گردید‪ ،‬كه در لویه جرگه سال ‪ 1122‬در‪11‬‬
‫فصل و ‪ 181‬ماده به تصویب و به توشیح داكتر نجیب هللا رسید‪.‬‬
 ‫‪51‬‬

‫‪ ‬قانون اساسی سال ‪ 1122‬تا سال ‪ 1161‬نافذ بود و با روی كار آمدن حكومت مجاهدین در كابل توسط صبغت هللا‬
‫مجددی رئی دولت مجاهدین ملغا قرار داده شد‪.‬‬
‫‪ ‬هفتمین قانون اساسی افغانستان كه هرگز به تصویب و توشیح نرسید متن پیشنهاد شده اصول اساسی جدید افغانستان در‬
‫دوران ریاست جمهوری استاد برهان الدین ربانی بود كه در‪ 118‬ماده توسط كمیسیون مركب از ‪ 12‬نفر تدوین گردید؛‬
‫ولی نظر به انتقاد احزاب جهادی و اقشار مختلف ملت كه روی متن مسوده داشتند به توشیح نرسید‪.‬‬
‫‪ ‬هشتمین قانون اساسی بعد از سقوط رژیم طالبان و آغاز فصل نوینی در تاریخ معاصر افغانستان ساخته و به مرحله‬
‫اجرا گذاشته شد‪ .‬بر طبق موافقتنامه بن‪ ،‬دولت انتقالی مؤ ف گردیده بود كه ‪ 14‬ماه بعد از ت سی اداره انتقالی‪ ،‬لویه‬
‫جرگه قانون اساسی را دایر و قانون اساسی نوین افغانستان را تصویب کند‪ .‬این لویه جرگه بنابر دالیل تخنیكی با دو‬
‫ماه ت خیر در ‪ 31‬قوس سال ‪ 1143‬مطابق ‪ 11‬دسمابر‪ 3221‬برگزار شد‪ .‬در ‪ 31‬روز بحث و مذاكره در چهاردهم‬
‫جدی سال ‪ 1143‬مسودۀ قانون اساسی در ‪ 13‬فصل و ‪ 123‬ماده به تصویب نمایندگان ملت رسیده و بعد از توشیح‬
‫رئی جمهوری اسالمی افغانستان نافذ شد‪.‬‬
‫ب ‪ -‬قوانین عادی‪ :‬قوانین عادی در واقع عبارت از آن ارشادات و احکامی اند که از قانون اساسی الهام میگیرند‪ .‬به این اساس‬
‫قوانین عادی محتوای قوانین می باشد که برای توضیح‪ ،‬تشریح و تکمیل مقررات و اصول اساسی که در قانون اساسی تذکر رفته‬
‫وضع و تدوین میشود‪ .‬مثالً در قانون اساسی ذکر میشود که انتخابات پارلمانی به شکل عمومی‪ ،‬سری و مستقیم و مطابق به‬
‫قانون انتخابات صورت میگیرد‪ .‬در این دستور به خوبی واضح میشود که قانون اساسی تنها اصول اساسی انتخابات را که‬
‫عبارت از عمومیت‪ ،‬سری بودن و مستقیم بودن آن است وضع كرده‪ ،‬در حالی که تنظیم سایر مسایل مربوط به انتخابات‪ ،‬مثل‬
‫تعیین حوزههای انتخاباتی‪ ،‬شرایط برای انتخاب شدن و انتخاب كردن را به دستور دیگری‪ ،‬که قانون انتخابات نامیده میشود‪،‬‬
‫محول كرده است‪ .‬لذا قانون انتخابات به مقایسه قانون اساسی حیثیت قانون عادی را دارا است‪ .‬به عین شکل تمام قوانین به‬
‫اشکال و به اتکا به ارشادات قانون اساسی در یك ساحه به صورت مستقیم و صریح تنظیم و رجعت داده میشود‪ .‬این چنین‬
‫قوانین به نام قوانین عادی یاد میشوند‪ ،‬که منظور آن تنظیم یک ساحه خاص تغییر و تکمیل یک اصل کلی جهت رهنمایی حیات‬
‫اجتماعی یک جامعه می باشد‪ .‬در حالی که قوانین اساسی محتوای همه ساحات اساسی و جمعی حیات یک جامعه است‪ .‬قوانین‬
‫عادی بر خالف قوانین اساسی با تشکیالت و تشریفات خاص وضع و نافذ نمیگردد؛ بلکه این قوانین به صورت عموم در‬
‫چوکات قانون اساسی به طور عادی وضع میگردند‪.‬‬
‫ارگان که صالحیت وضع قوانین عادی را دارد عبارت از پارلمان یا قوۀ مقننه است‪ .‬قانونی که توسط پارلمان وضع‬
‫میگردد‪ ،‬بعد از توشیح ریی دولت مدار اعتبار میباشد؛ اما در بعضی موارد حکومت برای پیشبرد بعضی برنامههای عاجل‬
‫خود از پارلمان صالحیت می گیرد تا قوانین عادی را وضع نماید‪ .‬به همین ترتیب در وقت تعطیل پارلمان ریی دولت صالحیت‬
‫دارد تا فرامین تقنینی را وضع نماید؛ اما در هر دو مورد فوق از همان موعدی که پارلمان تعیین كرده جهت تصویب به پارلمان‬
‫رجعت داده می شود و در صورتی که این قوانین توسط پارلمان رد گردد‪ ،‬و یا این که در همان موعد تعیین شده به پارلمان‬
‫رجعت داده نشود از اعتبار ساقط میگردد‪ .‬نقطه قابل تذکر و دلچسپ این است که آیا قوانین عادی مخالف با روحیه متن صریح‬
‫قانون اساسی حرکت میتواند و یا خیر؟ جواب این سوال بدون تردید منفی است‪ .‬یعنی قانون عادی هیچگاه نمیتواند که مغایر‬
‫قانون اساسی حرکت کند؛ ولی سوالی که در ذهن ما خطور میكند‪ ،‬عبارت از این است که هرگاه چنین واقعه رخ دهد سر‬
‫نوش ت قوانین عادی چه خواهد بود؟ و کدام مقام است که ارزیابی این موضوع را كرده و کنترول مطابقت قوانین عادی را با‬
‫قانون اساسی به عهده دارد؟ در مورد سوال اولی‪ ،‬باز هم جواب کوتاه این است که قانون مذکور از انفاذ باز مانده و باطل تلقی‬
‫میگردد؛ ولی این که صالحیت اصدار چنین تصمیم را کدام مقام دارد و طرق شیوههای مختلف قابل پیشبینی است‪ .‬مثالً در‬
‫فرانسه برای این منظور شورای وجود دارد که به نام شورای قانون اساسی یاد میشود‪ .‬در کشور ما به تقلید از این روش نیز‬
‫راجع به کنترول مطابقت قوانین عادی با قانون اساسی کمیسیون نظارت قانون اساسی وجود دارد‪ .‬در بعضی کشور ها این‬
‫و یفه به یک محکمه خاص قضایی سپرده شده است‪ .‬به همین ترتیب در ایتالیا یک محکمه اختصاصی به این منظور وجود‬
‫دارد که به نام محکمه قانون اساسی یاد میشود‪.‬‬
‫چهارم ‪ -‬نیروی الزامی قانون‬
‫طوری که در دروس گذشته مطالعه كردیم قانون امر و دستور است‬
‫برای تنظیم حیات اجتماعی‪ ،‬اقتصادی‪ ،‬سیاسی یک جامعه که خود به خود احترام و اطاعت را از جانب تمام افراد کشور‬
‫مطالبه میکند؛ ولی از آنجایی که ساحه تطبیق‪ ،‬منظور و هدف هر قانون متفاوت میباشد بنابر آن تا جایی که به مالحظه‬
‫میرسد همه قوانین عی ن درجه الزام و اجبار را نداشته؛ بلکه قوانین از این رهگذر و بنابر خاصیت مؤیده و درجه اهمیت و‬
‫جدی بودن شان بر حسب عادی تصنیف و طبقه بندی شده میتوانند‪ .‬مثالً اگر اهمیت یک قانون از نظر هدف و مرامی که دارد‬
‫بی اندازه جدی و مهم تلقی شود‪ ،‬طبیعی است که مؤیده آن نیز در صورت تخلف شدید خواهد بود‪ ،‬در حالی که اگر ارزش یک‬
‫قانون از نظر نظم عام و ت ثیرات آن باالی حیات اجتماعی محدود تر باشد‪ ،‬واضح است که مؤیده آن نیز خفیف میباشد‪ .‬بناً به‬
‫خوبی واضح میگردد که قوانین از رهگذر درجه اهمیت شدت و خفت مؤیدات یا نیروی الزامی به چهار دسه تقسیم شده‬
‫میتواند‪.‬‬
‫‪ -1‬قوانین نظام عامه‪ :‬عبارت از آن دسته قوانین و مقررات است که هدف و‬
 ‫‪52‬‬

‫منظور آن حفظ نظم عامه‪ ،‬جلو گیری از اخالل امنیت و سعادت بخشیدن حیات یک جامعه میباشد‪ .‬جزای پیش بینی شده برای‬
‫این چنین دساتیر بطالن مطلق است‪.‬‬
‫بطالن مطلق چنین مفهوم دارد که‪ ،‬معامله را از اصل و مبدا باطل میسازد‪ .‬خصوصیات این بطالن در این است که تقاضای‬
‫بطالن از طرف تمام مردم به شمول څارنوال (مدعی العموم) و خود قاضی صورت گرفته میتواند‪ .‬ثانیاً این که اعمال مخالف‬
‫نظام عامه توکید شده نمیتواند؛ بلکه در هر صورت قابل انحالل است و هیچ ک نمیتواند که آن را ت یید و از بطالن آن صرف‬
‫نظر کند‪ .‬ثالثا ً این که اگر حق مطالبه انحالل و بطالن این چنین معامالت بگذرد باز هم به مجرد کسب اطالع‪ ،‬بطالن آن از‬
‫محکمه تقاضا شده میتواند‪.‬‬
‫ً‬
‫کلمه نظام عامه از آنجایی که آن قدر روشن و واضح نیست‪ ،‬اگر چنین صراحت بعضا در متن قانون ذکر شود که این قانون‬
‫برای حفظ نظم عامه‪ ،‬وضع شده در متن قانون به مالحظه نرسد‪ ،‬محاکم حین رسیدگی قضایا به رویت روحیه و هدف و مرام که‬
‫دارد این امر را استخراج خواهد کرد و قانون را به نظام عامه و یا غیر آن مربوط خواهند دانست‪.‬‬
‫‪ -2‬قوانین امری ساده‪ :‬این دسته قوانین مجهز به مؤیده بطالن مطلق است؛ اما مطالبه بطالن آن تنها از طرف اشخاص ذیعالقه‬
‫صورت گرفته میتواند نه تمام افراد‪ .‬یعنی این چنین قوانین گرچه با نظام عامه مستقیما ً سرو کاری ندارد؛ بلکه مقنن خواسته‬
‫است تا با وضع كردن این دستور حقوقی یک تعداد افرادی را محافظت و معامالت آنها را حمایت نماید‪ ،‬که به صورت غیر‬
‫مستقیم با نظم عامه ارتباط می گیرد‪ .‬بنابر آن ضمانت اجرایی این چنین قوانین را باز هم با مؤیده بطالن مطلق ت مین كرده اند‪.‬‬
‫تنها در این جا اشخاص ذیعالقه بطالن آن را تقاضا کرده میتواند و سایر افراد مانند څارنوال‪ ،‬قاضی و دیگر افراد جامعه‬
‫صالحیت ندارند تا در زمینه تقاضای بطالن مداخله کنند‪ .‬مثالً قانون مدنی در زمینه رهن (گرو) مقرر داشته که باید از روی‬
‫یک وثیقه رسمی و شرعی تحریر یافته و به وسیله محرر محکمه و قاضی وثایق مهر و امضا شده باشند‪ ،‬در غیر آن معامالت‬
‫رهن اعتبار قانونی نخواهند داشت‪ .‬از این دستور قانون چنین فهمیده میشود که هرگاه اشخاص خواسته باشند جایداد غیر منقول‬
‫شان را بر اساس یک سند عرفی تحت رهن بگذارند‪ ،‬در این صورت سند عرفی مذکور اعتبار نداشته و معاملهای که باالی آن‬
‫صورت گرفته باطل و قابل انحالل است؛ ولی تقاضای انحالل و بطالن آن نظر به این که مستقیماً به نظام عامه تصادم نمیکند‪،‬‬
‫بنا ً از طرف څارنوال (مدعی العموم ) تقاضا شده نمیتواند؛ بلکه تنها اشخاص ذیعالقه میتوانند چنین مطالبه را به عمل آورند‪.‬‬
‫‪ -3‬قوانین امری كه قطعا ً به نظام عامه ارتباط ندارند‪ :‬در این مورد مقنن خواسته است تا توسط این تدبیر حقوقی منافع اشخاص‬
‫انفرادی و طرف معامله را حمایت کند‪ .‬بنا ً مؤیده پیشبینی شده برای این گونه قوانین بطالن نسبی است‪.‬‬
‫بطالن نسبی چنین معنی میدهد که تمام افراد نمیتوانند انحالل عمل مخالف این گونه قوانین را مطالبه کند‪ .‬تنها آن دسته‬
‫اشخاص طرف معامله که‪ ،‬قانون خواسته است منفعت شان را حمایت کند و از آنها در قانون صریحا ً اسم برده است‪ ،‬مطالبه‬
‫بطالن آن را تقاضا نمایند‪ .‬بنا ً اعمال مذکور توسط خود همین اشخاص تولید شده میتواند‪ ،‬مرور زمان آن هم معلوم است‪ ،‬مثال‬
‫واضح این قوانین عبارت از دساتیری است که راجع به عدیم االهلیت (فاقد اهلیت حقوقی) وضع شده است‪.‬‬
‫یعنی اشخاص نظر به صغر سن و یا اختالل دماغی و عدم تکمیل رشد با وجود کبر سن باز هم مانند اطفال صغیر خوانده‬
‫میشوند‪ .‬بنابر آن این دسته اشخاص که در قانون به نام اشخاص عدیم االهلیت مسمی گردیده اند اجازه ندارند‪ ،‬که بعضی اعمال‬
‫تصرفی را مانند خرید و فروش ملکیت های غیر منقول بدون وساطت وصی‪ ،‬ولی ویا وکیل شان انجام دهند‪ .‬قانون با این‬
‫دستورش خواسته است تا این دسته اشخاص را که منافع شان را خود شان نمیتوانند به خوبی حمایت کنند‪ ،‬حمایت کند؛ زیرا‬
‫آن ها قادر نیستند که خیر را از شر و خوب را از بد و نفع را از ضرر تمیز دهند‪ .‬لذا اشخاص مذکور محتاج به کمک و معاونت‬
‫بوده و از این جاست که ایشان تحت حمایه قانون قرار گرفته اند تا بدین طریق از تلف شدن حقوق و منافع شان جلو گیری به‬
‫عمل آید‪ .‬بناب ر این دلیل است که قانون مقرر داشته تا اعمال تصرفی این چنین اشخاص باید ذریعه ممثل قانونی شان انجام گیرد‪.‬‬
‫از این جاست که خاصیت نسبی بودن بطالن واضح میشود و آن بدین معنی است که اگر شخص عدیم االهلیت بدون وساطت‬
‫ممثل قانونی اش معامله را انجام دهد‪ ،‬این عمل او مواجه به بطالن نسبی است‪ .‬یعنی تنها خود همین اشخاص که مورد نظر و‬
‫حمایه قانون است تقاضای بطالن را میتوانند و ب ‪ .‬بر خالف اگر خود شان تشخیص دهند که معامله مذکور به نفع شان است‬
‫باز هم قانون به منظور حفظ اصل استقالل اراده و احترام گذاشتن به آزادی های افراد توکید چنین اعمال را توسط خود اشخاص‬
‫مذکور قابل قبول دانسته است‪.‬‬
‫‪ -4‬قوانین اختیاری و غیر امری‪ :‬وجه تسمیه غیر امری بودن برای یک قانون منطقی به نظر نمیرسد؛ زیرا طوری که در‬
‫دروس گذشته مطالعه كردیم‪ ،‬وصف عمده هر دستور قانونی عبارت از امری بودن آن است‪ .‬این وجه تسمیه تعریف و تعبیراتش‬
‫را در این امر مییابد که بعضی اوقات مقنن تدابیر و ارشادات را وضع میکند که به موجب آن روشهای مختلف را پیشنهاد‬
‫میكند؛ و در انتخاب آن افراد را آزاد میگذارد تا آن جایی که خواسته اند یکی از این روشها را اختیار كرده و مطابق به آن‬
‫عمل نمایند‪ .‬به این اساس این قوانین عبارت است از‪ :‬قوانین که از طرف مقنن تدوین و راه و روش را برای افراد توضیح کرده‬
‫است؛ ولی در مورد پیروی و رعایت آن به اشخاص قسما ً آزادی را قایل شده و آنها اختیار دارند که هر طوری خود شان‬
‫تشخیص دهند منافع ایشان را ت مین كرده و توسط عقد خصوصی مناسبات ذات البینی ایشان را تنظیم نماید‪ ،‬مشروط به این که‬
‫این عقد خصوصی و استفاده از آزادی مخالف نظام عامه و آداب نیکوی جامعه واقع نگردد‪.‬‬
‫برای توضیح این مطلب اینک مثالی را ذکر میکنیم‪ .‬طوری که به شما معلوم است به اثر ازدواج دختر و پسر با همدیگر‬
‫متحد شده و كانونی را تشکیل میدهند‪ ،‬که فامیل نامیده میشود‪ .‬در حیات فامیلی طبیعی است که مسئله دارایی و اموال مطرح‬
‫بحث قرار گرفته و ممکن است که قسمتی از آن توسط زوجه تهیه شده باشد و قسمتی دیگر آن توسط زوج‪ .‬سپ برای این که‬
‫این موضوع عادی سبب بروز اختالفات و منا زعه در بین زوجین در آینده نگردد‪ ،‬مقنن فرانسه در مورد اداره اموال فامیلی‬
 ‫‪53‬‬

‫مقررات و اصولی را ترتیب و آن را به اسم رژیم مالی ازدواج مسمی كرده است‪ .‬رژیم مالی ازدواج در واقع طرق اداره اموال‬
‫زوجین است در دوران زندگی مشترا و تعقیب زوجیت؛ و آن بدین معنی است که قانون برای زوجین یک تعداد رژیم ها مالی‬
‫را پیشنهاد میكند‪ .‬مثالً مشارکت مالی یعنی مال زن و شوهر مشترا بوده و هر دو متحدانه به اداره و استفاده از آن پرداخته‬
‫می توانند‪ .‬دیگری رژیم انفصال مالی که منظور آن تفکیک است‪ ،‬بین دارایی زوج و زوجه‪ ،‬یعنی دارایی هر کدام به خود شان‬
‫متعلق میباشد‪ .‬در پهلوی آن مقنن اجازه می دهد که زوجین یکی از این دو رژیم مالی را به اساس یک عقد خصوصی موقع‬
‫انعقاد عقد نکاح انتخاب کنند و یا این که طور دیگری که خود شان عقدی را مطلوب میدانند رژیم مالی شان را تثبیت و تعیین‬
‫میدارند‪.‬‬
‫قوانین اختیاری در بعضی از کتب و ت لیفات به اسم قوانین مکمله و تفسیری نیز ذکر شده و آن به سببی است‪ ،‬که این قوانین‬
‫را علمای حقوق تکمیل کننده تبارز اراده اشخاص در معامالت میدانند‪ .‬اگر مثال فوق الذکر را باز هم در نظر بگیریم هرگاه‬
‫زوجین عقد خاصی برای تعیین رژیم مالی ازدواج شان موقع عقد نکاح منعقد نکرده باشند‪ ،‬در این صورت فقدان عقد خصوصی‬
‫پیشبینی می گردد‪ ،‬و از راه و روش دیگری باید پیروی نمایند؛ زیرا تبارز اراده شان در موقع عقد نکاح در زمینه نقش رژیم‬
‫مالی ازدواج نامکمل بوده و الزم است تا تفسیر و تکمیل گردد‪ .‬از این جاست که این چنین قوانین را به عوض قوانین غیر امری‬
‫قوانین تفسیری یا مکمله یاد میكنند‪.‬‬
‫پنجم ‪ -‬ساحه تطبیق قانون‬
‫ساحه قانون یکی از مسایل ب مهم و در عین حال از مباحث پیچیده حقوق بوده که جوابگوی دو سوال عمده میباشد‪ :‬یکی‬
‫آن که ساحه تطبیق قانون در مکان از چه قرار خواهد بود؟ و دیگری ساحه تطبیق قانون از نظر زمان که معضله تنازع قوانین‬
‫را از نظر زمان تشکیل میدهد چطور حل و فصل خواهد شد؟‬
‫در موضوع اول گفتنی زیادی الزم دیده نمیشود‪ ،‬چه مسئله مذکور آن قدر مشکل و پیچیده نیست‪ .‬طوری که واضح است‬
‫اصول عمومی در حقوق از نظر تطبیق قانون که ناشی از اصل حاکمیت میباشد‪ ،‬این است که هرگاه قانونی در داخل یک‬
‫کشور نافذ و مرعی االجرا گردد‪ ،‬قانون مذکور باالی تمام افراد و وقایع که مدنظر قانون میباشد در سرتاسر قلمرو همان‬
‫مملکت قابل تطبیق خواهد بود‪ .‬یعنی همه افراد در هر کنج و کناری که زیست میكنند‪ ،‬گرچه تابیعت آن کشور را هم نداشته‬
‫باشند باز هم از آن جایی که در سلطه قلمرو یک مملکت بود و باش دارند‪ ،‬قوانین مذکور باالی شان تطبیق میشود و مجبور‬
‫میباشند تا نظم عمومی و قواعد حقوقی آن کشور را مراعات نمایند‪ .‬از این رو به خوبی فهمیده شده میتواند که ساحه تطبیق‬
‫ق انون از نظر مکان حدود و سرحدات رقبه و قلمرو یک مملکت است که البته شامل رقبه تمام سرزمین های اصلی و اشغالی‬
‫یک مملکت میباشد‪.‬‬
‫مسئله دوم یعنی تطبیق قوانین از نظر زمان تا حدی مشکل و پیچیده است و ایجاب بحث‪ ،‬تتبع و تحقیق مزیدی را مینماید‪.‬‬
‫از این رو الزم است تا ما آن را ضمن شماره های جدا مورد مطالعه قرار دهیم؛ زیرا موضوع که میخواهیم از این جا بررسی‬
‫کنیم عبارت از موضوع تنازع قوانین است در زمان‪ ،‬یعنی قانون از کدام موقع انفاذش شروع شده و تاچه وقت دوام خواهد کرد؟‬
‫زیرا اشکال مسئله و موضوع تنازع در بین قوانین زمانی رونما میگردد‪ ،‬که دو قانون از نظر ماهیت در بین هم در تضاد واقع‬
‫شوند‪ .‬این وقتی است که یک عمل حقوقی و موقف قانونی به دستور قانون گذشته تثبیت شده و در تحت اجرا باشد که قانون جدید‬
‫نافذ شود‪ .‬در این جاست که مشكل رونما گردیده و تطبیق کنندگان قانون به مشکل مواجه میشوند و از خود سوال مینمایند که‬
‫دستور کدام یک از قوانین یعنی گذشته یا موجوده در قضیه تطبیق شود‪.‬‬
‫در این جا آرا و نظریات علما مختلف است‪ ،‬گرچه منطقا ً چنین فهمیده میشود که قانون باید اثراتش را بعد از انفاذ بار آورد‬
‫و به گذشته عالقه نگیرد؛ بلکه اصوالً حیات آینده جامعه را رهنمایی نماید؛ اما طوری که در عمل دیده میشود این موضوع به‬
‫این سادگی حل نگردیده؛ بلکه مشکل های متعددی از آن عرض اندام كرده است‪ .‬قبل از آن که به این مسایل رسیدگی نماییم الزم‬
‫به تذکر است که از نظر تاریخ انفاذ باز هم بعضی نکات قابل یاد آوریست‪.‬‬
‫ال بته این مسئله واضح است که قانون بعد از توشیح به مجرد نشر و اعالن جهت اطالع دهی عامه در جریده رسمی نشر و‬
‫مرعی االجرا میشود‪ .‬بعضاً میشود که مقنن خودش تاریخ انفاذ را تعیین کند‪ ،‬مثالً بگوید که از تاریخ ‪ 31‬ثور ‪ 1144‬باالی‬
‫همه افراد نافذ و مرعی االجرا است‪ .‬البته این قوانین مطلق نیست؛ بلکه در آن بعضا ً استثناها دیده میشود‪ ،‬مثالً در مواقع عاجل‬
‫و خطیر حکومت میتواند که بعد از نشر قانون در جریده رسمی ذریعه تیلفون یا ایمیل‪ ،‬تمام والیات را از موضوع خبر دهد و‬
‫مسئولین والیات را مکلف سازد که قانون را از مواضع عمومی مانند مساجد‪ ،‬پارا ها و غیره اعالن نماید که متعاقب این‬
‫اعالن یک روز بعد قانون نافذ ساخته شود‪ .‬از طرف دیگر در بعضی از موارد ممکن است تطبیق یک قانون به صورت آنی و‬
‫دفعتاً مشکالت را در قبال داشته باشد‪ .‬پ برای این که زمینه تطبیق برای قانون مذکور آماده و مهیا گردد‪ ،‬مقنن یا حکومت‬
‫میتواند تاریخ انفاذ را به ت خیر و تعویق بیاندازد‪ .‬مثالً گفته شود که این قانون یکسال بعد از این تاریخ قابل انفاذ است‪ ،‬تا بدین‬
‫ترتیب مقدمات تطبیق قانون مذکور فراهم گردد‪ .‬طوری که در سطور گذشته به آن اشاره كردیم موضوع تطبیق قانون از نظر‬
‫زمان از مباحث مشکل حقوق است‪ .‬فرض نمایید که عقدی تحت اجرا است که کامالً مطابق به قانون گذشته منعقد شده است‪ ،‬آیا‬
‫عقالً یا منطقا ً ممکن خواهد بود که قانون جدید را باالی آن عقد منعقد شده تطبیق کرد؟ و آثار جدیدی حقوقی را که ناشی از‬
‫قانون جدید میباشد باالی آن مرتب سا خت و آیا خواهیم توانست که به مجرد انفاذ قانون جدیدی آن عقد را متوقف‪ ،‬تعدیل و یا‬
‫کامالً از بین برد و به جای آن ارشادات قانون جدید را که متعاقدین ابتدا از آن خبر نبودند نافذ و مرعی االجرا ساخت و یا خیر؟‬
‫پ اگر چنین شود آیا این امر به اصول عقود معامالت و تمام اعمال و حادثات حقوقی گذشته لطمه وارد نخواهد کرد و آیا باالثر‬
 ‫‪54‬‬

‫اعتبار و اعتماد از قوانین مرعی االجرا از بین نخواهد رفت و در نتیجه بی اعتنایی را در مورد اطاعت از قانون موجب نخواهد‬
‫شد‪ ،‬جواب این همه سواالت مثبت است‪.‬‬
‫ً‬
‫بر خالف اگر به قانون اثر رجعی ندهیم واضح است که در یک جامعه دو نوع موقف عقود و معامالت حقوقی را عمدا به‬
‫میان آورده ایم که این خود عدم مساوات را در برابر قانون علنی داشته و اسباب نا رضایتی را در جامعه به بار خواهد آورد‪.‬‬
‫پ برای رفع این معضالت‪ ،‬حقوقدانان و قضات در جست‪ -‬و‪ -‬جوی چاره های گردیدند که اینك به مطالعه آن میپردازیم؛‬
‫ولی قبل از این باید گفت که این اصول اوامر و دساتیری نیست که باالی واضعین قانون تطبیق شود؛ بلکه دساتیری میباشد که‬
‫قضات را در موقع تطبیق قانون در قضایا‪ ،‬مکلف به پیروی از آن میسازد‪.‬‬
‫‪ -1‬طرح قضایا و معضالت ناشی از اصل عدم رجعت قانون به ماقبل و دلچسپی آن قانون برای آینده‪ :‬منظور از اصل عدم‬
‫رجعت قانون به ماقبل عبارت از این است‪ :‬زمانی که قانون جدید نافذ میشود باالی حادثات و اعمال حقوقی که قبالً به وقوع‬
‫پیوسته ت ثیر وارد کرده نمیتواند‪ .‬گرچه آثار و نتایج این اعمال و حادثات دوامدار هم بوده و در موقع انفاذ قانون جدید ادامه‬
‫داشته باشد و بعداً نیز دوام پیدا میكند‪ .‬به این اساس قانون جدید (قانون الحق) اثراتش را از موقع انفاذ به بار میآورد‪ ،‬نه آنچه‬
‫مربوط به گذشته است‪ .‬طور مثال قانون سال ‪ 1111‬فرانسه سن رشد را ‪ 31‬تعیین کرد‪ .‬حال اگر قانون جدید به ماقبل رجعت کند‬
‫از تمام معامالت حقوقی از طرف شخص متخلف به موجب قانون قدیم انجام یافته بود ارزش حقوقی شان را از دست میدادند‪.‬‬
‫مثال دیگر‪ :‬قانون قدیم درجه وارثین را تا شش تعیین كرده؛ اما قانون جدید درجه فوق را به پنج دسته تنظیم میدارد‪ .‬در این‬
‫صورت اشخاص که از زمان قانون قدیم حق گرفتن میراث را داشته اگر به قانون اثر رجعی دهیم اشخاص مربوط به درجه‬
‫ششم حقوق شان را از دست خواهند داد و اگر بر اساس قانون جدید رفتار نمایم حق ایشان از دست خواهد رفت‪ .‬عالوه بر این‬
‫مثال بعضا ً مواقف خود بروز میکند که نتایج شان آنی نبوده؛ بلکه مدتی دوام میکند‪ .‬بنابر این علمای حقوق و رویه قضایی در‬
‫این موارد مداخله وسیع كرده تا با وضع كردن تیوری های مختلف این مشکالت را رفع سازند‪.‬‬
‫اینک به مطالعه آن می پردازیم؛ ولی باز هم باید تذکر داد که این مشکالت تنها و تنها در ساحه حقوق مدنی و حقوق جزا‬
‫مطرح بحث بوده و در برابر قاضی موقع تطبیق قانون عرض اندام میکند و بدین ترتیب مقنن از این مشکالت فارغ است؛ زیرا‬
‫مقنن به صالحیت خود می تواند که اجرای قانون را از نظر زمان در متن قانون تصریح نماید‪ ،‬که امروز نافذ است یا از دیروز‬
‫و یا چند روز پیشتر‪.‬‬
‫‪ -3‬حل مشکالت و قضایای طرح شده از نظر دکترین و رویه قضایی‬
‫الف ‪ -‬نظریه دکترین‪ :‬علمای طرفدار مکتب اصالت جمع معتقد اند که هدف قاعدۀ حقوقی حمایت كردن جمیعت و مفاد آن‬
‫میباشد‪ .‬از این رو قانون جدید که به مرحله اجرا میآید‪ ،‬باید تمام آثار و نتایج قوانین گذشته را از بین ببرد‪ .‬از این رو قانون‬
‫منحیث اصل خاصیت رجعت به ماقبل را دارا است‪ .‬ایشان جهت دفاع از نظریات خود دو دلیل را ارایه مینمایند‪.‬‬
‫اول‪ :‬قانون جدید یقینا ً بهتر از قانون قدیم بوده عدالت را بهتر ت مین خواهد کرد در غیر آن وضع كردن قانون جدید لزومی‬
‫ندارد‪.‬‬
‫دوم‪ :‬برای این که در ساحه حقوق توحید به عمل آید از این جهت الزم است قانون جدید را بر وضع حقوق که از زمان‬
‫قانون قدیم موجود شده و نتایج آن ادامه دارد نیز تطبیق نماییم‪ ،‬در غیر آن عدم توازن مساوات در ساحه حقوق به میان میآید‪.‬‬
‫برخی دیگر از علما که طرفدار اصالت فرد اند و هدف قاعدۀ حقوقی را حمایه و انکشاف شخصیت فرد میدانند‪ ،‬معتقد اند‪ ،‬که‬
‫قانون به مجرد انفاذ فوراً مورد تطبیق قرار گرفته و به ماقبل رجعت کرده نمیتواند‪ .‬به این معنی که اگر موقف یا حالت حقوقی‬
‫در زمان قانون قدیم موجود باشد و نتایج آن دوامدار باشد‪ ،‬قانون جدید به هیچ وجه نمیتواند نتایج این مواقف حقوقی را تنظیم‬
‫كند و دوام پیدا میکند؛ زیرا طرفین معامله هنگام عقد و انجام معامله حقوقی نفع و ضرر خویش را مطابق‬
‫به آن قانون سنجیده بودند و به آن اعتقاد داشتند‪ .‬پ منطقی نیست که به‬
‫قانون اثر رجعی بخشیم و حادثات گذشته را تحت ت ثیر آن قرار دهیم‪.‬‬
‫ب ‪ -‬نظریه رویه قضایی‪ :‬علما و قضات قدیم مشترکا ً معتقد بودند که اگر حق مکتسبه باشد‪ ،‬یعنی در حادثه یا عمل حقوقی حق‬
‫اکتساب شده مطرح بحث قرار گیرد‪ ،‬رجعت قانون به ماقبل ممکن نیست‪ .‬حق مکتسبه حقی را گویند که اثرات حقوقی اش را‬
‫تولید و یک حالت قطعی را قبل از انفاذ قانون جدید ایجاد كرده باشد‪ .‬مثالً احمد و محمود عقدی کرایه را در موضوع یک در بند‬
‫حویلی منعقد میسازند‪ ،‬این معامله مثالً در اول حمل ‪ 1146‬صورت گرفته است‪ .‬قانون آن زمان تعیین کرایه را به طرفین عقد‬
‫واگذار شده بود‪ .‬به موجب آن احمد و محمود موافقه كردند که کرایه ماهوار از قرار ‪12222‬افغانی در ماه باشد‪ .‬این قرارداد‬
‫برای مدت دو سال اعتبار خواهد داشت‪ .‬حال فرض نماید که یک سال بعد از انفاذ این قرارداد‪ ،‬قانون جدید نافذ گردیده که تعیین‬
‫کرایه منازل را به دوش خود گرفت و کرایه منزل موضوع بحث را به ‪ 32222‬افغانی تثبیت کرد‪ .‬در این جا اگر حقی مکتسبه‬
‫را قبول نمایم قانون جدید باالی قرارداد منعقد شده احمد و محمود ت ثیری ندارد و محمود تا ختم قرارداد مکلف به پرداخت‬
‫‪ 12222‬افغانی خواهد ماند‪.‬‬
‫در حالت موجودیت امید به حق‪ ،‬حق واقعی هنوز موجود نشده است که الزام را در برابر طرف دیگر خلق کند؛ زیرا امید به‬
‫حق عبارت از مدت انتظاری است که اگر حوادث به ترتیب معینی دوام کند‪ ،‬امکان آن موجود است که شخص صاحب حق‬
‫گردد‪ ،‬یعنی این امید و انتظار به حق واقعی مبدل میگردد‪.‬‬
‫مثالً موقف اوالد قبل از وفات والدین جهت اخذ میراث و یا ت دیه‬
‫مالیات م یراث که تا قبل از انفاذ قانون جدید ترکه و تقسیم افتتاح نشده باشد؛ زیرا ممکن است که قانون گذشته مالیه میراث را‬
‫‪32‬درصد تعیین کرده باشد در حالی که قانون جدید آن را ‪ 12‬درصد ارتقا داده باشد‪ ،‬قانون جدید باالی آن ت ثیر ندارد؛ ولی اگر‬
 ‫‪55‬‬

‫این ترکه تا هنوز آغاز نیافته ب اشد حتی حادثه وفات در دوران قانون گذشته رخ داده باشد؛ ولی باز هم این حالت به حیث امید به‬
‫حق شناخته میشود‪ .‬در موقع افتتاح ترکه قانون نافذ و مرعی االجرای آن وقت یعنی مالیه ‪12‬درصد مورد تطبیق قرار میگیرد‪.‬‬
‫علمای معاصر حقوق نظریه کالسیک رویه قضاییه و دکترین را مورد انتقاد قرار داده و مدعی میباشند که نظریه حقوقی‬
‫حق مکتسبه و امید به حق ناکافی و غیر عملی میباشد‪ .‬پ بهتر آن خواهد بود که دو تیوری حق مکتسبه و امید به حق را ترا‬
‫بگویم و به عوض چنین فکر کنیم که اگر حادثه و یا عمل حقوقی بعد از انفاذ قانون جدید رخ دهد در مورد تطبیق قانون مذکور‬
‫باالی مواقف تولید شده حقوقی هیچگونه مشکل را ایجاد نمیکند‪.‬‬
‫ولی اگر حادثه یا عمل حقوقی قبل از انفاذ قانون جدید به وقوع پیوسته باشد باز هم با در نظر داشت روحیه عدالت و انصاف‬
‫و احترام گذاشتن به اصل استقالل اراده و حریت فردی چنین باید حکم کرد‪ :‬اگر قانون جدید شرایط تحقق یافتن یک حادثه و یا‬
‫عمل حقوقی را جهت اکتساب حق تغییر دهد‪ ،‬این قانون باالی حادثات و اعمال حقوقی و مواقف ناشی از آن ت ثیر وارد کرده و‬
‫از این به بعد به اساس قانون جدید رهنمایی خواهد شد‪ ،‬مشروط بر آن که حادثات یا اعمال حقوقی مطابق به قانون گذشته تحقق‬
‫نیافته و شرایطی که قانون جدید جهت اکتساب حق الزم دانسته بود تکمیل نكرده باشد‪ .‬پ واضح است که در این جا شرایط‬
‫اکتساب حق تحقق نیافته و احراز حق به مفهومی اصلی و واقعی آن تبارز نکرده است‪ .‬بنابر این الزم است تا شخصی ذینفع‬
‫جهت اکتساب و تحقق بخشیدن حقوقی که آرزوی حصول آن را دارد شروط را تکمیل نماید و از آن جای که شروط پیشبینی‬
‫شده قانون قدیم از بین رفته و جایش را به شرایط معینه قانون جدید گذاشته است‪ ،‬از این رو منطقی است که همین قانون جدید در‬
‫زمینه تطبیق نشده و شخص به اساس آن ذیحق گردد‪ .‬مثالً قانون گذشته شرط اکتساب حق ملکیت را بنابر تصرف جایداد غیر‬
‫منقول با گذشت ‪ 12‬سال حکم میکند؛ ولی قانون جدید این مدتی مرور زمان را به چهل سال ارتقا میدهد و میگوید که هر‬
‫شخص جایداد غیر منقول افراد غیر را برای مدت چهل سال ‪ -‬که از جانب هیچ ک باالی آن ملکیت مذکور ادعای مالک بودن‬
‫نشده باشد‪ -‬در تصرف داشته باشد‪ ،‬در این حال شخصی متصرف بعد از گذشت این مدت ‪82‬سال مالک شناخته خواهد شد و‬
‫ادعای هیچ ک در آن زمینه قابل سمع نمیباشد‪ .‬به این ترتیب طوری که مالحظه میکنیم حق تصرف با گذشت مرور زمان‬
‫‪82‬سالی که قانون قدیم آن را ‪12‬گفته بود به حق ملکیت تبدیل میشود‪ .‬به این اساس همه اشخاص که تا انفاذ قانون جدید مدت‬
‫‪ 12‬را طی کرده باشند مالک شناخته خواهند شد‪ .‬هرگاه از این مدت یک روز هم باقی مانده باشد که قانون جدید نافذ و این مدت‬
‫مرور زمان را چهل سال بگوید واضح است که شخصی مذکور شروط قانون گذشته را قبول نکرده است‪ .‬بنا ً منطقی نیست که‬
‫آنها را مالک بشناسیم؛ بلکه آنها مکلف دانسته میشوند که طبق قانون جدید مدت چهل سال را تکمیل نماید‪ ،‬تا بعداً حق تصرف‬
‫شان به حق ملکیت مبدل گردد‪.‬‬
‫پ اگر در قانون رجعت به ماقبل ذکر شود عنصر نظم در آن نهفته است نه بی نظمی؛ اما وقتی که در قانون رجعت به‬
‫ماقبل صریحا ً تذکر داده نشده باشد‪ ،‬در این حال چنین فهمیده میشود‪ ،‬که قانون برای آینده است و خاصیت رجعت به ماقبل را‬
‫ندارد‪ .‬این اصلی است معمول؛ ولی باز هم تعیین اوقات قانون جدید بدون آن که در آن صریحا ً ذکر از رجعت به ماقبل صورت‬
‫گرفته باشد‪ ،‬باز هم طوری استثنایی و به شکل خود به خودی قابل رجعت به ماقبل است و آن در حاالت زیر قابل قبول است‪:‬‬
‫‪ -1‬قوانین که نظام عامه خوانده میشود‪ :‬مانند قانونی که شرایط کار بیمههای کارگری‪ ،‬ساعات کار‪ ،‬ایام رخصتی و تعطیالت‬
‫و یا اندازه جبران خساراتی که در جریان کار به کارگر عاید میشود و مستحق آن است و یا اعطای حقوق تقاعد کارگر و غیره‪.‬‬
‫با وجود آن که قرارداد منعقده بین کارگر و کارفرما تحت حکمروایی قانون قدیم صورت گرفته باشد‪ ،‬باز هم آثار بعدی آن‬
‫از موقع انفاذ قانون جدید مطابق قانون جدید تثبیت میشود؛ زیرا در این امر منفعت عمومی جامعه مضمر و نهفته است‪ .‬از این‬
‫جاست که قانون جدید باالی آثار حقوقی یک عقدی که تحت ت ثیر قانون قدیم هم منعقد شده باشد قابل اجرا بوده و آثار آن را از‬
‫موقع انفاذ به بعد تفسیرکرده و طبق ارشادات قانون جدید رهنمایی میشود‪.‬‬
‫‪ -2‬قوانین تفسیری‪ :‬چنین معنی دارد که هرگاه مادۀ قانون گذشته غامض و پیچیده باشید و ایجیاب تفسییر را کنید‪ ،‬پی وقتیی مقینن‬
‫جهت توضیح آن‪ ،‬قانون وضع میكند‪ ،‬این قانون خود به خود خاصیت رجعت به ماقبیل را دارد‪ ،‬یعنیی از موقیع انفیاذ قیانون قبلیی‬
‫متن مبهم یا گنگ قابل تطبیق دانسته‬
‫میشود‪ .‬بنا ً تمام حاالتی را که مخالف روحیه این قانون تفسیری انجام یافته‬
‫است‪ ،‬از بین میبرد‪.‬‬
‫‪ -3‬قوانین جزایی‪ :‬اگر قانون جزایی جدید نافذ گردد و به موجب آن مجازات یک جرم تخفیف داده شود‪ ،‬این قانون باالی‬
‫اعمال جرمی ارتکاب شده قبل از انفاذ این قانون نیز مورد تطبیق را دارد‪ ،‬مشروط به این که قضیه به فیصله قطعی نرسیده‬
‫باشد؛ زیرا جزا در واقع محافظت از نظم عامه است که ناشی از امنیت عمومی مردم باشد‪ .‬پ وقت که ذهنیت عامه در مقابل‬
‫مجرم خفیف تر شود لزومی ندارد که جزای شدید تر قانون گذشته باالی آن تطبیق شود‪ .‬بر خالف اگر قانون جدید جزای حفیف‬
‫تر را پیشبینی نکرده مورد تطبیق قرار نمیگیرد و این ناشی از روحیه ترحم است‪ ،‬که عموما ً در برابر مجرمین در میان‬
‫میباشد و این خود استثنایی را در این اصل وضع میكند که‪ ،‬میگوید‪ :‬قانون بعد از انفاذ به صورت فوری محل تطبیق قرار‬
‫گیرد یعنی قانون برای آینده است‪.‬‬
‫‪ -4‬قوانین الغایی و یا بطالنی‪ :‬عبارت از قوانینی اند که به صورت رجعی مماثل همه قوانین گذشته را باطل و ملغی اعالن‬
‫میدارد‪.‬‬
‫و یفه خانگی‪ :‬قانون اساسی توسط محصالن مطالعه گردد‪.‬‬
 ‫‪56‬‬

‫مبحث دوم ‪ -‬عرف و عادات‬

‫عرف و عادات به حیث منبع حقوق دو جنبه دارد‪ :‬یکی مادی و دیگری روحی یا معنوی‪ .‬به این معنی که در عرف و عادات‬
‫در واقع عنصر مادی و معنوی به مالحظه می رسد؛ و آن بدین معنی که عرف و عادات از یک طرف مبین رفتار‪ ،‬کردار‪ ،‬پندار‬
‫و سلوا‪ ،‬طرزالعمل و پیش آمد یک جامعه است که در برابر یک سلسله مسایل حقوقی از خود نشان میدهد‪ .‬دیگر عنصر‬
‫روحی یا معنوی که عبارت از عقیده و باور مردم است به آنچه که میگویند و عمل میكنند‪ .‬به این اساس ما زمانی یک‬
‫طرزالعمل رفتار و کردار افراد یک جامعه را عرف نامیده می توانیم‪ ،‬که در آن همین دو عنصر به مالحظه برسد‪ .‬یعنی از یک‬
‫طرف طرزالعملی باشد عام و کلی و از طرف دیگر معتقد بودن به آن عنعنه به شکل الزامی و واجب االحترام‪.‬‬
‫با در نظر داشت آنچه گفتیم ما دو نوع عرف و تعامل را به حیث منبع حقوق از هم تفریق کرده میتوانیم‪ :‬یکی طرزالعمل‬
‫اکثریت مردم که با عقیده راسخ از آن پیروی میكنند و مربوط به تمام افراد جامعه است‪ ،‬که ما آن را به نام عرف و عادات که‬
‫منش مردمی دارد مسمی می کنیم‪ .‬دیگر عرف و عاداتی که منش آن در توده مردم دیده نشده؛ بلکه ناشی از رفتار پندار و کردار‬
‫طبقه خاص میباشد که به نام عرف و عادت که مبنای علمی یا تخصصی دارد‪ ،‬یاد میشوند؛ و به تدریج عمومیت پیدا میكند و‬
‫جزو قواعد حقوق میگردد‪ ،‬که ما این نوع عرف را به نام عرف و عادات که منش علمی دارد یاد میکنیم‪ .‬اینک ضمن عناوین‬
‫جدا گانه زیر به مطالعه آن میپردازیم‪.‬‬
‫اول ‪ -‬عرف و عاداتی که منش مردمی و اجتماعی دارد‬
‫‪ - 1‬تعریف‪ :‬این نوع عرف و عادات عبارت از مجموع اعمال‪ ،‬حرکات‪ ،‬رفتار‪ ،‬پندار‪ ،‬اعتقاد و اعتبار است که در یک جامعه‬
‫از سالیان متمادی جریان داشته و افراد جامعه آگاهانه به آن معتقد باشند‪ ،‬که برای حفظ نظم اجتماعی و تنظیم مناسبات ذات‬
‫البینی و معامالت که ایشان انجام میدهند‪ ،‬پیروی از این اساسات و اعتقادات ضروری بوده و از طرف همگان با باور کامل و‬
‫راسخ احترام میشود‪ .‬سلوا و عادات مردم زمانی به حیث عرف و تعامل شناخته خواهد شد که اوالً از طرف تودۀ کثیری‬
‫مراعات شده و بدون انقطاع در جریان باشد‪ .‬همچنان محاکم هم در موقع رسیدگی به قضایا به آن ارزش داده باشند و آن را حکم‬
‫کنند‪ .‬در تعریفی که قبالً در مورد عرف و تعامل ارایه کردیم دو عنصر که بعداً از آن یاد آور میشویم به صورت واضح جلب‬
‫نظر میكند‪ .‬یکی طرزالعمل و همگانی بودن ارزشهای جمعیت مانند رفتار‪ ،‬کردار‪ ،‬پندار و غیره که جنبه عادات و عرف را‬
‫افاده میكند و دیگر اعتبار و باور مردم به الزامی بودن آن که به شکل شعوری و یا غیر شعوری جهت حفظ آن طور همیشه و‬
‫دوامدار که عنصر روحی عرف را افاده میكند‪.‬‬
‫به این اساس زمانی یک عنعنه و رسم به حیث عرف و عادات که منش مردمی دارد شناخته میشود‪ ،‬که از طرف اکثریت‬
‫افراد یک جامعه پیروی شده و همگان به آن منعقد و قضاء هم آن را ت یید کند‪ .‬مثالً در ساحه حقوق مدنی مثالی را که برای این‬
‫گونه عرف و عادات ارایه کرده میتوانیم‪ ،‬عبارت از مهلت است که در عقود کرایه منزل وجود دارد‪ .‬آن بدین معنی که عرف‬
‫ذهنیت عمومی در فرانسه چنین بوده که کرایه نشین مکلف است قبل از ترا منزل سه ماه قبل به مالک منزل اطالع بدهد؛ زیرا‬
‫مهلت سه ماه برای کرایه نشین و کرایه دهنده موقع میدهد‪ ،‬تا چاره را در زمینه نماید‪ ،‬در غیر آن ضرر که به مالک از رهگذر‬
‫ترا كردن آنی و فوری منزل از طرف کرایه نشین میرسد قابل جبران نیست‪ .‬بر عک کرایه دهنده هم به مراعات كردن این‬
‫مهلت قبل از اخراج کرایه نشین از منزل مکلف بوده در غیر آن در برابر آن مسئول پنداشته میشود‪ .‬این موضوع هیچگونه‬
‫جنبه قانونی ندارد؛ بلکه مردم و تعامل هیمشگی است که به این مسئله ارزش داده و از آن جریان پیروی مینمایند‪.‬‬
‫‪ -2‬نیروی الزامی این گونه عرف و عادات‪ :‬این نوع عرف و عادات نیروی الزامیاش را از قانون میگیرد‪ ،‬یعنی قانون است‬
‫که به این نوع عرف نیروی الزامی میبخشد‪ .‬در غیر آن عرف مذکور هیچگونه اعتبار حقوقی نخواهد داشت؛ ولی صالحیتی که‬
‫از قانون به این نوع عرف و عادات اعطا میشود‪ ،‬بدین شکل به آن نیروی الزامی میبخشد‪ ،‬بعضا ً به صورت صریح است و‬
‫بعضا ً به صورت ضمنی‪ .‬یعنی در بعضی موارد قانون صریحا ً حل معضله و نظم روابط را به عرف و تعامل حواله میدهد‪ .‬در‬
‫حالی که بعضی از مواد دیگر قانون صریحا ً آن را به عرف و عادات حواله نمیکند؛ بلکه به طور ضمنی حل و فصل یک‬
‫مسئله و تنظیم مناسبات حقوقی را که از جانب عرف صورت گرفته و یا صورت میگیرد قبول میكند و به آن ارزشی را طی‬
‫یکی از مواد خویش قایل می شود؛ زیرا از اوصاف عرف به مفهوم حقیقی آن است که مجموع سلوا‪ ،‬رفتار و کردار مردم كه‬
‫بدون انقطاع در جریان با شد ساحه وسیع جامعه را احتوا کند و باالخره از طرف یکی از منابع دیگر ت یید شود‪ .‬برای این که این‬
‫نوع نیروی الزامی عرف و عادات را که ناشی از قانون است بهتر فهمیده بتوانیم‪ ،‬اینک با ذکر مثالی به توضیح آن میپردازیم‪.‬‬
‫الف ‪ -‬تفویض صالحیت و اعطای نیروی الزامی به این نوع عرف و عادات به طور صریح از جانب قانون مثالً‪ :‬یکی از‬
‫مواد قانون مدنی فرانسه میگوید‪ ،‬در صورتی که یک عقد کرایه بدون موجودیت سند تحریری منعقد شده باشد‪ ،‬باز هم بدون در‬
‫نظر گرفتن یک مهلت که توسط عرف و تعامل تعیین میگردد و کرایه نشین حق ندارد بدون اطالع صاحب خانه منزل را ترا‬
‫کند؛ و یا این که کرایه نشین را بدون اطالع قبلی از منزلش اخراج كند؛ زیرا عرف و تعامل این امر را مفید تلقی كرده است‪ .‬بناً‬
‫قانون هم با درا این واقعیت آن را ت یید كرده است و در هر دو صورت اشخاص متخلف را مسئول ساخته است؛ ولی این که‬
‫مدت مهلت به چه پیمانه خواهد بود‪ ،‬کاری است مربوط به عرف و تعامل که قانون به آن اشاره کرده است‪.‬‬
‫فرضا ً اگر عرف و تعامل این مدت را سه ماه قبول کرده باشد ویا چهار ماه‪ ،‬این مدت در نظر گرفته خواهد شد‪.‬‬
‫ب ‪ -‬قانون به صورت ضمنی قدرت و نیروی الزامی را برای این گونه عرف و عادات قایل میشود‪ .‬مثالً در فرانسه تعامل‬
‫چنین است که یک خانم به مجرد که شوهر کرد اسم فامیلی شوهرش را اکتساب میکند‪.‬‬
 ‫‪57‬‬

‫هرگاه این موضوع را در دستور قانون جست‪ -‬و‪ -‬جو نمایم‪ ،‬به هیچ مادهای برخورد نخواهیم کرد که این امر را صریحاً‬
‫دستور داده باشد؛ ولی به یکی از مواد کود مدنی برخورد مینماید که این چنین دستورمیدهد‪ :‬خانم بعد از طالق حق استعمال‬
‫اسم فامیلی خود را دو باره اکتساب میکند‪ .‬از این عبارت قانون چنین فهمیده میشود که گویا بعد از طالق خانم حق استعمال اسم‬
‫فامیلی شوهرش را از دست میدهد‪ ،‬پ این خود نشان میدهد که قانون به صورت ضمنی عرف جاریه مردم را قبول کرده که‬
‫میگوید‪ :‬به اثر عالقه زوجیت خانم استعمال اسم فامیلی شوهرش را اکتساب میکند‪.‬‬
‫دوم‪ -‬عرف و عادات که منش علمی دارد‬
‫این گونه عرف و عنعنه زادۀ رفتار‪ ،‬سلوا و تراوش فکری یک تعداد خاص مردم یعنی علمای حقوق میباشد‪.‬‬
‫ولی از آن جای که این گونه نظریات رفتار و سلوا اشخاص از مدت مدیدی در بین جامعه وجود داشته و بعداً مورد قبول‬
‫همگان واقع گردیده و بدین ترتیب از دهنی به دهنی از سینهای به سینهای انتقال كرده است‪ .‬بنابر آن به تدریج تعمیم یافته و‬
‫حیثیت عنعنه و تعامل حقوقی را به خود گرفته بدون آن که از قانون صحبت شده باشد‪ .‬یعنی نیروی الزامیاش را این نوع عرف‬
‫و عادات از وجود خودش حاصل میکند‪ ،‬نه از مرجع دیگری‪.‬‬
‫سوالی که در این جا مطرح می شود‪ ،‬این است که‪ ،‬چگونه این قواعد رفتار و سلوا به تدریج حفظ شده در ساحه حقوق‬
‫راهش را پیدا کرده و باالتر از منبع قواعد حقوقی شناخته میشود؟‬
‫در جواب باید گفت این همه ارشادات‪ ،‬دساتیر و قواعد که از طرف دانشمندان و علمای حقوق بیان و جمع آوری گردیده‬
‫است دو شکل دارد‪ :‬یکی ضرب المثلها و وجیزهها و دیگر آن اصول و یا اساسات عمومی حقوق كه اینک ضمن دو فقره به‬
‫مطالعه آن میپردازیم‬
‫‪ -1‬وجیزههای حقوقی و ضرب المثلها‪ :‬وجیزههای حقوقی به آن دسته از قواعد و ارشادات اطالق میشود‪ ،‬که جنبه رسم و‬
‫رواج را داشته و اکثریت مردم به صحت آن اعتقاد و اعتبار داشته باشند‪ .‬این گونه دساتیر میشود که با عبارات ساده جامع افاده‬
‫شوند كه به نام وجیزه یاد می شوند؛ و یا این که با کلمات عامیانه و معانی عمیق که به نام ضرب المثل یاد شوند به شکل یک‬
‫فورمول کوتاه؛ ولی پر معنا ارایه میگردد‪ ،‬که بعداً مورد قبول همه واقع گردیده صفت تعمیم را احراز كرده در قاموس حقوق‬
‫شامل شده است‪ .‬مثالً پدر طفل کسی است که با مادرش ازدواج كرده باشد‪ .‬طوری که مالحظه مینمایم این وجیزه با کلمات‬
‫ساده؛ ولی پر معنی و معنی وسیع افاده شده است و تمام منازعات و مناسبات که از رهگذر تثبیت نسب طفل بروز نماید به اساس‬
‫آن حل و فصل شده میتواند‪.‬‬
‫‪ :2‬اصول یا اساسات عمومی حقوق‪ :‬این گونه عرف و عادات شکلی اصول یا اساسات عمومی را دارند‪ ،‬مانند وجیزهها و‬
‫ضرب المثل های که از فورمول های کوتاهی نامبرده شده است‪ .‬این گونه اصول اکثر در قالب قانون نیامده؛ بلکه خود یک اصل‬
‫کلی مورد قبول عام و خاص واقع شده و در حیات روزمره از آن به کثرت استفاده به عمل میآید‪ ،‬به حیث اصول کلی حقوق‬
‫گفته میشود‪ .‬مثالً عدم اطالع از قانون عذر تلقی نمیشود‪.‬‬
‫وظیفه خانگی‪ :‬محصالن راجع به عادات و رسوم منفی و مثبت محالت خویش صحبت خواهند کرد‪.‬‬

‫مبحث سوم ‪ -‬رویه قضایی‬

‫اول‪ -‬تعریف‪ :‬رویه قضایی به معنی وسیع آن عبارت از مجموع تصامیم و فیصلههای است که از طرف محکمه در حل و فصل‬
‫قضایا و منازعات که سبب دعوی شده است صادر میگردد‪ .‬به معنی خاص و تخنیکی آن رویه قضایی عبارت از شیوه و روش‬
‫است که محاکم در حل و فصل قضایا و معضالت حقوقی مشابه از آن پیروی كرده و فیصله واحد را مربوط به آن صادر‬
‫میكنند‪ .‬مثالً وقتی محکمه برای یک مرتبه تثبیت کرد که رانندۀ یک عراده تحت کدام اوضاع و احوال مسئول جبران خساره‬
‫خواهد بود‪ ،‬در قضایای بعدی معموالً محاکم از معیارهای تثبیت شده اصلی استفاده کرده و بدین ترتیب تکرار و استمرار در‬
‫فیصلههای مبنی به حل و فصل قضایای ترافیکی جهت ارزیابی مسئولیت راننده و صدور حکم در زمینه بار آمده‪ ،‬و بدین ترتیب‬
‫توحیدی در فیصلهها روی کار میآید‪ .‬توحید روشها از نظر حقوقی به حیث مفهوم تخنیکی آن است‪ .‬سوالی که در این جا‬
‫مطرح می شود عبارت از این است که رویه قضایی به یک اصل منبع حقوق یا منبع حقوق به شکل فرعی چطور تشکیل مییابد‬
‫و نقش محاکم مختلف در این زمینه از چه قرار خواهد بود؟ که اینک طی شماره های دوم و سوم و چهارم این مبحث به مطالعه‬
‫آن میپردازیم‪.‬‬
‫دوم‪ -‬معلومات مختصر راجع به تشکیالت محاکم‬
‫طوری که میدانیم در اکثری از ملل جهان محاکم به سه دسته تقسیم شده است‪:‬‬
‫‪ -1‬محکمه ابتداییه‪.‬‬
‫‪ -3‬محکمه استیناف‪.‬‬
‫‪ -1‬محکمه تمیز‪.‬‬
‫آن به این ترتیب که در سطح پایین محکمه ابتداییه و محکمه استیناف قرار داشته و در رأس آنها محکمۀ تمیز میباشد‪ .‬بدین‬
‫ترتیب هرگاه قضیه در محکمه ابتداییه به فیصله برسد‪ ,‬ولی قناعت یکی از طرفین را فراهم نکند‪ ،‬شخص ناراض یا معترض‬
‫میتواند که به محکمه باالتر یعنی محکمه استیناف مراجعه کرده و حل و فصل قضیه را مجدداً تقاضا کند‪ .‬در این دو محکمه‬
‫قضیه از ابتدا الی انتها از نظر حدود واقعه و تثبیت شخص مسئول (از نگاه مسئولیت یا عدم مسئولیت) رسیدگی میشود‪ .‬در‬
‫صورتی که بازهم یکی از طرفین دعوی به حکم محکمه استیناف قناعت نکرده در این حال مراجعه به محکمه عالی تمیز‬
‫صورت میگیرد‪ .‬از نگا ۀ طرز العمل‪ ،‬محکمه تمیز نسبت به دو محکمه تحتانی تفاوت دارد و آن به این معنی که در این محکمه‬
 ‫‪58‬‬

‫قضیه از ابتدا تا انتها از نگاه شکل بررسی نمیگردد؛ بلکه محکمه تنها مالحظه میكند که آیا محاکم تحتانی در فیصله ایشان از‬
‫قانون پیروی کرده اند یا خیر‪ ،‬گویا این محکمه قضیه را از نگاه قانونیت آن مطرح بحث قرار میدهد‪ .‬در صورتی که فیصله‬
‫محکمه استیناف در توافق به تصویب قانون صدور بیابد‪ ،‬به توحید حکم پرداخته و بدین شکل قضیه که از ابتدا شروع گردیده‬
‫بود مراحل ثالثه اش را طی و حل و فصل قطعی مییابد و از این موقع به بعد است که تنفیذ حکم مورد بحث قرار گرفته و به‬
‫مقامات اجراییوی جهت تطبیق سپرده میشود‪ .‬در صورتی که حکم محکمه استیناف موافق به قانون نباشد به نقض آن فیصلهای‬
‫را صادر و قضیه را دو باره به یک محکمه استیناف دیگر‪ -‬یعنی محکمه مماثل یا عین محکمه راجع میكند‪ -‬تا در زمینه قضیه‬
‫را از نگاه شکل و محتوی مورد رسیدگی قرار داده و موافق به دستور قانون حکمی صادر کند‪ .‬در این جا باز هم دو احتمال‬
‫است‪ :‬احتمال اول این که محکمه استیناف مماثل یا عین محکمه کامالً مطابق به روحیه و دستور محکمه تمیز حکم صادر کند‪.‬‬
‫در این جا اگر شکایت از طرف یکی از طرفین دعوی به عمل نیامد خود به خود فیصله قطعی میگردد؛ ولی اگر در زمینه این‬
‫حکم محکمه مماثل یا عین محکمه اعتراض در بین باشد باز هم مرجع رسیدگی مجدد آن دیوان مربوط به محکمه عالی تمیز‬
‫است‪ .‬در این مرحله محکمه عالی تمیز به اشتراا تمام اعضای مقام عالی تمیز تشکیل جلسه داده و راجع به قانونیت حکم‬
‫محکمه مماثل یا عین محکمه و یا عدم آن تصمیم اتخاذ خواهد کرد‪.‬‬
‫سوم ‪ -‬تشکیل رویه قضایی‬
‫بحث در اطراف این موضوع ایجاب این مسئله را میكند که دیده شود رویه قضایی با فیصلهای که برای یک بار راجع به‬
‫یک قضیه مشخص از طرف یکی از محاکم و به ویژه از طرف محکمه تمیز صورت گرفته است‪ ،‬چگونه تصمیم‪ ،‬تحقق پیدا‬
‫میکند و مورد تعقیب و پیروی در قضایای مشابه قرار گرفته میتواند و بدین ترتیب رویه قضایی را به مفهوم خاص آن به‬
‫وجود میآورد‪.‬‬
‫تشکیل رویه قضایی باالی سه عنصر و طرزالعمل محاکم استوار است‪.‬‬
‫الف ‪ -‬تذکر اسباب و یا علل صدور حکم‪ :‬این مسئله چنین معنی میدهد که باید هر فیصله و حکم قضایی متکی و مستند به‬
‫اسباب و عللی باشد که قانون آن را قبول کرده و به موجودیت الزامی بودن آن اعتراف کرده باشد‪ .‬قاضی باید در هر فیصلۀ خود‬
‫سبب و علل حکم را که با اتکا و استناد به آن حکم کرده‪ ،‬در فیصله تذکر دهد‪ .‬از این رو است که رویه قضایی آهسته ‪ -‬آهسته‬
‫تشکل مییابد؛ زیرا واضح است که در قضایای مشابه‪ ،‬متکی به عین اسباب و عل ِل فیصلههای قبلی تصمیم اتخاذ کند‪.‬‬
‫ب‪ :‬استمرار یا تکرار حکم‪ :‬استمرار یا تکرار در حکم و یا فیصلههای‬
‫محاکم‪ ،‬به اساس پرنسیب (اصل) تقلید به وجود میآید‪ .‬یعنی زمانی که یک محکمه فیصلهای را رسیدگی میكند‪ ،‬اگر قبالً به‬
‫قضیه مشابه برخورده باشد از همان روش سابقه اش پیروی میکند و اگر قضیه مذکور نزد آن سابقه نداشته باشد به این حال به‬
‫طرزالعمل روش و فیصلههای محاکم دیگر که در قضایای مشابه برخورد كرده اند مراجعه میکند‪ .‬خاصتاً این پیروی در‬
‫مراجعه به طرزالعمل مقام ستره محکمه مربوط میباشد‪ ،‬که در قضایای مشابه از خود چه عک العمل نشان داده و چگونه‬
‫تطبیق قانون‪ ،‬توضیح و تغییر آن را در یک قضیه قبول یا رد كرده است‪ .‬از اثر این مراجعات استمرار و تکرار در حکم به‬
‫وجود آمده و سبب میشود که یک رویه قضایی تشکیل یابد‪.‬‬
‫ج ‪ -‬سلسله مراتب در بین محاکم و شیوههای اعتراض و مراجعه به محاکم باالتر‪ :‬موضوع سلسله مراتب در محاکم امر مسلم و‬
‫غیر قابل انکار است‪ .‬اول این که‪ ،‬سلسله مراتب موجب به وجود آمدن فیصلههای متعدد و تشکیل رویه قضایی میگردد‪،‬‬
‫موضوع است قابل بحث و آن به این معنی که‪ :‬هرگاه قضیه نزد محکمه ابتداییه برسد اکثر فیصلههای آنها قابل رجعت به‬
‫محاکم باالتر می باشد‪ .‬پ اگر فیصلۀ گرفته شده محکمه ابتداییه از طرف محکمه استیناف ت یید شد‪ ،‬واضح است که محکمه‬
‫ابتداییۀ مذکور بعد از این از همان شیوه قبلی اش استفاده خواهد کرد‪ .‬به همین قسم محکمه استیناف نیز در صورتی که فیصله آن‬
‫از طرف یکی از دیوانهای ستره محکمه ت یید شود‪ ،‬خود به خود اقناع آن را پیدا میكند که گویا در روش خویش اشتباه را‬
‫مرتکب نشده است و واضح است که در قضایای بعدی از همان شیوه پیروی خواهد کرد‪ .‬از این رو مسئله سلسله مراتب با‬
‫وجودی آن که در پیروی از فیصلههای محاکم دیگر شکل الزامی و دستوری را ندارد؛ بلکه به روی دالیل روحی و یا معنوی‬
‫اکثر محاکم تحتانی این الزام را قبول میكنند و در نتیجه سبب تشکیل رویه قضایی میگردد‪.‬‬
‫چهارم ‪ -‬نیروی الزامی رویه قضایی‬
‫رویه قضایی عین نیرو و قدرت قانون را که به مجرد انفاذ الزامی میگردد‪ ،‬ندارد؛ ولی در عمل طوری که فوقاً متذکر شدیم‬
‫این صفت الزام به وجود می آید‪ .‬از جانب دیگر رویه قضایی از صفت تعمیم به مفهوم واقعی آن برخوردار نیست؛ ولی در عمل‬
‫محاکم و اشخاص معموالً از رویه قضایی در قضایایی که مشابه به قضایایی قبلی باشد پیروی میكند‪ ،‬که البته باز هم این پیروی‬
‫دستوری و قانونی نیست‪ .‬یعنی نه افراد و نه محاکم از لحا قانون مکلف نمیباشند که از فیصلههای سایر محاکم حتی محاکم‬
‫تمیز پیروی کنند؛ ولی هرگاه پیروی صورت گیرد‪ ،‬به روی تمیز‪ ،‬تقلید و مفیدیت عمل شان میباشد‪ .‬عالوتاً این پیروی یک نوع‬
‫احترام معنوی و اختیاری است که محاکم به یکدیگر شان قایل هستند‪ .‬خاصتا ً این احترام در برابر محکمه تمیز از همه بیشتر‬
‫است‪ .‬از این جاست که رویه قضایی دارای نیروی الزامی محدود بوده و خاصتاً الزام و ضمانت اجراییهای آن در برابر‬
‫فیصلهای که به حل و فصل آن پرداخته است میباشد‪ ،‬نه در برابر سایر قضایای که حتی مشابه هم باشند‪.‬‬
‫کارخانگی‪ :‬یک مثال از رویه قضایی به طور گروپی توسط محصالن ارایه گردد‪.‬‬
‫مبحث چهارم ‪ -‬دکترین یا نظریات علما‬
 ‫‪59‬‬

‫اول‪ -‬تعریف‪ :‬دکترین عبارت از مجموع آرا‪ ،‬نظریات و افکاری است که از طرف علما و دانشمندان حقوق به شکل ت لیفات‪،‬‬
‫مقاالت و رساالت ارایه میگردد‪ .‬این نظریات و آرا بعضا ً به صورت پیشنهاد ویا پروژههای قانونی نیز انجام میپذیرد‪ .‬علما و‬
‫دانشمندان حقوق نظر به ایجابات و ضروریات عینیی که برای رفع معضالت یک ساحه حقوقی به نظر میرسد‪ ،‬پروژه قانونی‬
‫را تنظیم و به نشر میرسانند‪ ،‬تا اگر مقامات ذیصالح در تدوین قوانین به آن متوجه شده و در وضع قوانین جدید اقدام کنند‪.‬‬
‫بعضا ً هم واقع می شود که هرگاه مقنن تصمیم گرفته باشد در یک ساحه مشخص‪ ،‬به وضع قوانین بپردازد از نظریات و‬
‫پیشنهادهای علمای حقوق استفاده میكند‪ .‬عالوتا ً این علما و دانشمندان قوانین موجوده را مطالعه کرده و در صورتی که خالی‬
‫در زمینه موجود باشد به منظور رفع آن پیشنهاد ارایه میكنند‪ .‬از طرف دیگر تطبیق قوانین را در حیات عملی که از جانب‬
‫محاکم و قضات انجام میپذیرد‪ ،‬همچنان فیصلههای قضایی را در ارتباط به بروز منازعات مورد بحث قرار داده و میبینند‪ ،‬که‬
‫آیا این احکام قضایی با واقعیت قضیه مطابقت دارد؟ و یا به این فیصله هایشان استناد قانونی دارد؟ و یا این که از آن استفاده‬
‫نادرستی شده است‪ ،‬که این خود باعث تعدیل و یا تحکیم رویه قضایی میگردد‪.‬‬
‫دوم ‪ -‬نقش دکترین منحیث منبع حقوق‪ :‬این مبحث ضمن دو فقره تحلیل میشود؛ ولی قبل از آن که به این موضوع بپردازیم‪،‬‬
‫قابل تذکر میدانیم که‪ ،‬دکترین منحیث منبع اصلی و مستقیم حقوق نیست‪ .‬یعنی قضات و بعضاً مقنن به نسبت ارزش معنوی که‬
‫به علمای حقوق قایل اند از نظریات آنها استفاده کرده و نظریات شان را در قالب یک قانون و یا فیصله قضایی میگنجانند و‬
‫بدین طریق راه را برای دکترین منحیث منبع حقوق هموار میسازند؛ ولی این موضوع حتمی و الزمی نیست‪.‬‬
‫‪ -1‬اهمیت دکترین در تدوین قانون‪ :‬در زمینه تدوین قانون نقش دکترین با داشتن اهمیت علما غیر قابل انکار به صورت غیر‬
‫مستقیم محسوس است که در سطور گذشته از آن ذکر به عمل آوردیم‪.‬‬
‫‪ -2‬نقش دکترین در تطبیق قانون‪ :‬بعضا ً محاکم بر عالوه اسناد قانونی در مسایل که راجع میشوند اهتمام بیشتر داشته باشند‪ ،‬از‬
‫دکترین و نظریات علما جهت حل و فصل منازعه استفاده می كنند‪ .‬به این اساس نقش علمای حقوق در حیات عملی از نگاه‬
‫انکشاف حقوق که شکل تحلیل و تجزیه قوانین و فیصلههای قضایی باشد و یا مسایل ابتکاری دیگر که به اجمال قواعد حقوقی‬
‫میپردازد‪ ،‬اهمیت به سزایی دارد؛ زیرا مطالعات و تحقیقات این نوع اشخاص اساس و مبدای علمی داشته و بهترین رهنما برای‬
‫ارزیابی امور برای مقنن و قضات است‪.‬‬
‫شریعت اسالمی نیز از جمله منابع و مصادر حقوق یا قانون عمدتا ً در کشورهای اسالمی میباشد‪ .‬قوانین و نظامهای که ملل‬
‫و جوامع از آن پیروی میكند‪ ،‬دو نوع است‪ :‬یکی قوانین آسمانی و دیگری قوانین وضعی‪.‬‬
‫الف‪ -‬قوانین وضعی عبارت از احکام و نظامهای است که در باب سلطه و اقتدار آن را به غرض تدبیر انتظام امور اجتماعی‬
‫وضع می كنند‪ .‬منش این گونه قوانین عرف و تعامل اجتماعی و دیگر نظریات دانشمندان جامعه و ایجابات تاریخ هر قوم است و‬
‫گاهی هم پاره این قوانین عبارت از دساتیر‪ ،‬شرایع آسمانی که در اثر مرور ایام طبایع مردم به آن خوی گرفته و یک بخشی‬
‫دستور زندگانی در میان آنها تلقی شده است‪.‬‬
‫ب‪ -‬قوانین آسمانی عبارت از مجموع اوامر‪ ،‬نواهی‪ ،‬ارشادات و قواعدی است که‪ ،‬خداوند آن را برای رهنمایی بشر توسط‬
‫پیامبر فرستاده است‪ ،‬و پیامبر مردم را به پیروی از آن دعوت میكند‪ ،‬یا روش نیک پیروان را با جزای سرکشی از آن قوانین‬
‫تبلیغ می كند‪ .‬منبع وضع این قوانین خداوند بزرگ است که از طرف وی به پیامبر رسانیده شده است و واقعیتهای قانون آسمانی‬
‫شریعت اسالمی است‪.‬‬
‫شریعت اسالمی عبارت از همه نظام ها و کلیاتی است که از جانب‬
‫خداوند مقرر گردیده و حضرت محمد بن عبدهللا (ص) آن را از طریق قرآن یا از طریق سنت (قولی و فعلی) با خود آورده‬
‫است و این احکام سه مجموع را در بر دارد‪.‬‬
‫اول‪ -‬احکام اعتقادی‪ :‬عبارت از احکام است که به ذات و صفات خداوندی ایمان به خداوندج و پیامبران‪ ،‬ایمان به فرشتگان و‬
‫کتابهای خداوند و روز رستاخیز میباشد؛ و شامل همه احکام است که موضوع بحث علم خاصی را به نام علم عقاید یا علم‬
‫توحید و یا علم کالم تشکیل میدهد‪.‬‬
‫دوم‪ -‬احکام تهذیبی‪ :‬شامل بیانات‪ ،‬مزایا و فضایل است که انسان باید به ذریعه آن آراسته باشد‪ ،‬مانند راستی‪ ،‬امانت داری‪ ،‬وفا‬
‫به عهد‪ ،‬شجاعت و انصاف و اعمالی که الزم است از آن دوری کند‪ ،‬مثل دروغ‪ ،‬خیانت‪ ،‬پیمان شکنی و غیره‪.‬‬
‫سوم‪ -‬احکام عملی‪ :‬عبارت از احکام است که مربوط به اعمال بندگان از قبیل‪ :‬عبادات‪ ،‬تعامالت‪ ،‬جنایات‪ ،‬احوال شخصیه و‬
‫روابط بینالمللی مسلمین در حالت جنگ و صلح میباشد؛ و شامل سایر احکام است که شرح و جزیات آن و یفه علم خاص‬
‫یعنی علم فقه میباشد‪ .‬البته ملل اسالمی در تدوین قوانین وضعی اکثر به اساسات قوانین اسالمی یعنی آسمانی اتکا کرده اند‪.‬‬
‫چنانچه احکام قانون مدنی افغانستان در حقوق احوال شخصیه مانند نکاح‪ ،‬طالق و عدت‪ ،‬میراث و برخی موارد معامالت‪ ،‬کامالً‬
‫اقتباس از شریعت اسالمی میباشد که در موارد مختلف وسیعا ً مورد مطالعه قرار خواهد گرفت‪.‬‬

‫مبحث پنجم ‪ -‬منابع حقوق در افغانستان‬

‫اگر قرار بر این باشد که منبع عبارت از دریافت همان عواملی است که یک پدیده به اساس آن عرض وجود میکند‪ ،‬به این‬
‫اساس منابع حقوق را در افغانستان‪ ،‬به منابع رسمی و غیر رسمی حقوق باید تقسیم كرد‪ .‬اگر افغانستان به مثابه بخشی از خانواده‬
‫بزرگ بشری و تحت ساختار جهانی حقوق به مطالعه گرفته شود‪ ،‬پ به ناچار باید منابع حقوق را در همان منابع چهارگانه‬
‫حقوق که عبارت اند از قانون‪ ،‬عرف‪ ،‬رویه قضایی و دکترین خواهد بود‪ ،‬جابجا كرد‪.‬‬
‫به هر صورت ما هر دو تفکیک را در نظر داشته به توضیح منابع حقوق میپرداریم‪.‬‬
 ‫‪60‬‬

‫منابع حقوق افغانستان با رعایت هر دو تقسیم یعنی رسمی و یا غیر رسمی ناشی میشود از ماهیت و ساختار سیستم حقوقی‬
‫که متشکل است از حقوق اسالم‪ ،‬حقوق تعاملی و حقوق معاصر‪ ،‬که ما هر یک این منابع و هر قسمت آن را در افغانستان به‬
‫مطالعه گرفته و در نهایت با دریافت این رابطه در حالی که از یک طرف به شناخت منابع حقوق در افغانستان قادر خواهیم بود‬
‫از سوی هم ما را در شناسایی و مطالعه سیستم حقوقی کشور مساعدت خواهد كرد‪.‬‬
‫حقوق اسالم‪ :‬افغانستان به مثابۀ یک کشور اسالمی‪ ،‬حقوق اسالم را به حیث یکی از منابع رسمی میشناسد‪ .‬چنانچه مواد اول‪،‬‬
‫دوم و سوم قانون اساسی افغانستان این موضوع را چنین ت یید میکند‪:‬‬
‫مادۀ اول‪" :‬افغانستان‪ ،‬دولت جمهوری اسالمی‪ ،‬مستقل‪ ،‬واحد و غیر قابل‬
‫تجزیه میباشد‪".‬‬
‫مادۀ دوم‪" :‬دین د ولت جمهوری اسالمی افغانستان‪ ،‬دین مقدس اسالم است پیروان سایر ادیان در پیروی از دین و اجراء مراسم‬
‫دینی شان در حدود احکام قانون آزاد میباشند‪".‬‬
‫مادۀ سوم‪" :‬در افغانستان هیچ قانون نمیتواند در مخالفت با معتقدات و احکام دین اسالم باشد‪".‬‬
‫منابع حقوق اسیالم عبیارت انید از کتیاب هللا‪ ،‬سینت‪ ،‬اجمیاع و قییاس میباشید‪ .‬اینیک بیه اختصیار بیه معرفیی هیر ییک بیه طیور‬
‫جداگانه می پردازیم‪ .‬قابل تذکر است که این تقسیم در فقه تسنن و به ویژه در فقه حنفی اعتبار دارد و ما آن را در این جا به خاطر‬
‫اعتبار میدهیم که با استناد قانون اساسی افغانستان رجحان فقه حنفی استنباط میگردد‪ .‬چنانچه میادۀ ‪ 112‬ایین قیانون چنیین مشیعر‬
‫است‪" :‬محاکم در قضایای مورد رسیدگی‪ ،‬احکام این قانون‬
‫اساسی و سایر قوانین را تطبیق میكنند‬
‫هرگاه برای قضیه از قضایای مورد رسیدگی‪ ،‬در قانون اساسی و سایر قوانین حکمی موجود نباشد‪ ،‬محاکم به پیروی از‬
‫احکام فقه حنفی در داخل حدودی که این قانون اساسی وضع كرده‪ ،‬قضیه را به نحوی حل و فصل میکند که عدالت را به‬
‫بهترین وجه ت مین نماید‪".‬‬
‫اینک منابع حقوق اسالمی مختصراً معرفی میشود‪.‬‬
‫‪ -1‬کتاب هللا‪ :‬منظور از کتاب هللا قرآن عظیم الشان میباشد که در مدت ‪ 31‬سال از طرف خداوند متعال بر حضرت محمد‬
‫مصطفی نازل شده که یک بخش آن در مورد احکام در ساحات مختلف حقوق بوده و به حیث منبع اول در حقوق اسالم شمرده‬
‫میشود‪.‬‬
‫‪ -2‬سنت‪ :‬اصل و منبع دوم اسالم سنت است که آن شامل قول‪ ،‬فعل و تقریر(سکوت پیغمبر(ص) هنگام شنیدن قولی و یا فعلی )‬
‫میباشد‪.‬‬
‫‪ -3‬اجماع‪ :‬اجماع که منبع سوم احکام شرعی محسوب میشود‪ ،‬در لغت به معنی عزم و اتفاق است‪ .‬اجماع در اصطالح شریعت‬
‫عبارت است از اتفاق مجتهدین امت رسول اکرم (ص) در عصری به یک حکم شرعی به صورت قولی‪.‬‬
‫ی به معنی مساوات استعمال میشود‪.‬‬ ‫‪ -4‬قیاس‪ :‬در لغت به معنی تقدیم یعنی اندازه کردن را گویند و به طور مجاز ً‬
‫قیاس از نگاه شرعی به دو قسم است‪ :‬قیاس عقلی (استدالل بر چیزی حاضر برای اثبات چیزی غایب که این نوع قیاس در‬
‫اصول دین به کار بردن‬
‫میشود) و قیاس اصولی که آن عبارت از اثبات مثل حکم به فرع بنابر علت‬
‫مشترا‪.‬‬
‫منابع چهار گانه حقوق اسالمی‪ ،‬به عنوان یکی از منابع اساسی در حقوق افغانستان جایگاه خاص خود را داشته‪ ،‬چنانچه‬
‫انعکاس آن را به طور عموم در همه ساحات حقوقی به خصوص در ساحه حقوق مدنی و مسایل مربوط به احوال شخصیه از‬
‫قبیل‪ :‬موضوعات مربوط به فامیل‪ ،‬مانند‪ :‬نکاح‪ ،‬انحالح ازدواج‪ ،‬حقوق و وجایب زوجین‪ ،‬مسایل مربوط به نسب‪ ،‬والیت و آثار‬
‫آنها‪ ،‬مسایل مربوط به وصایت‪ ،‬حجر‪ ،‬حق مالکیت‪ ،‬حق انتفاع‪ ،‬حق رهن و همچنان موضوعات مربوط به اموال اعم از منقول‬
‫و غیر منقول و آثار مرتب بر آن؛ و موضوعات مربوط به میراث‪ ،‬وصیت‪ ،‬هبه‪ ،‬عاریت و غیره‪ ،‬مشاهده كرده میتوانیم‪.‬‬
‫حقوق تعاملی‪ :‬اگر به سیر تاریخی حقوق تعاملی توجه شود عرف و حقوق تعاملی مقدم بر سایر منابع حقوق در افغانستان‬
‫شناخته میشود که ریشه های چندین هزار ساله دارد‪.‬‬
‫برای حقوق تعاملی تعریف کلی عبارت است از‪ :‬قواعدی که از رویداد های اجتماعی استخراج شده و بدون دخالت‬
‫قانونگذار به صورت قاعدۀ حقوق تعاملی در آمده است‪ .‬به هر صورت قاعدۀ حقوق تعاملی دارای دو عنصر است‪ :‬یکی عنصر‬
‫مادی که نیازمندی های جامعه را طی سالیان متمادی جواب داده و دوم عنصر معنوی و آن این که مردم به آن به نحوی اعتقاد و‬
‫باور دارند‪.‬‬
‫در افغانستان با وجودی آن که یک قسمت زیاد از مسایل حقوقی توسط حقوق تعاملی در عمل حل و فصل میشود‪ ،‬مت سفانه‬
‫که در قانون اساسی افغانستان جای این منبع مهم عملی تعین نگردیده است؛ اما این نکته را نباید فراموش كرد که در قانون مدنی‬
‫افغانستان عرف و حقوق تعاملی به گونهای پیشبینی گردیده که در مخالف با اساسات عدالت واقع نشود‪.‬‬
‫حقوق مدون (معاصر)‪ :‬حقوق مدون شامل قوانین‪ ،‬مقررهها‪ ،‬فرامین تقنینی‪ ،‬لوایح و قرارداد های بینالمللی میباشد‪ ،‬که اینک به‬
‫اختصار به معرفی هر یک از آن میپردازیم‪.‬‬
‫قانون‪ :‬که آن را قانون اساسی افغانستان در مادۀ ‪ 18‬چنین تعریف میکند‪" :‬قانون عبارت است از مصوبه هر دو مجل شورای‬
‫ملی که به توشیح رئی جمهور رسیده باشد‪".‬‬
‫قانون در مطابقت به ساختار حقوقی افغانستان به دو بخش عمده تقسیم میگردد‪:‬‬
 ‫‪61‬‬

‫قانون اساسی‪ :‬که عبارت از قواعد حاکم بر اساس حکومت و صالحیتهای قوای ثالثه و حقوق و آزادی های فردی است که از‬
‫نظر ماهوی قانون اساسی نام دارد و برتر از سایر قواعد حقوق میباشد‪ .‬چنانچه قانون اساسی افغانستان کیه دارای ییک مقدمیه و‬
‫یک ‪ 123‬ماده در ‪ 13‬فصل میباشد‪ ،‬به عنوان مادر قوانین شناخته میشود‪ .‬فصول ایین قیانون اساسیی تعرییف عمیومی و جهیانی‬
‫قانون اساسی را احتوا میکند‪ .‬چنانچه فصول آن عبارتند از‪ :‬فصل اول‪ -‬دولت‪ ،‬فصل دوم‪ -‬حقوق اساسیی و وجاییب اتبیاع‪ ،‬فصیل‬
‫سوم ریی جمهور‪ ،‬فصل چهارم‪ -‬حکومت‪ ،‬فصل پنجم‪ -‬شورای ملی‪ ،‬فصل ششم‪ -‬لویه جرگه‪ ،‬فصل هفیتم‪ -‬قضیاء‪ ،‬فصیل هشیتم‪-‬‬
‫اداره‪ ،‬فصل نهم‪ -‬حالت‬
‫اضطرار‪ ،‬فصل دهم‪ -‬تعدیل‪ ،‬فصل یازدهم‪ -‬احکام متفرفه و فصل دوازهم‪-‬‬
‫احکام انتقالی‪.‬‬
‫قوانین عادی‪ :‬با وجود آن که قوانین عادی تحت عین عنوان تعریف نشده؛ اما هدف مادۀ ‪ 18‬قانون اساسی کشور در واقع‬
‫تعریف قانون عادی پنداشته میشود‪ .‬بدین اساس امتیاز قانون بر سایر قواعد حقوق در تشریفات وضع آن است‪ .‬یعنی بدین معنی‬
‫تمام مقررات که با شرایط مندرجه در قانون اساسی از تصویب شورای ملی و به توشیح ریی جمهور برسد‪ ،‬عبارت از قانون‬
‫است؛ اما در مطابقت به ماد ۀ سوم قانون اساسی‪ ،‬قانون به هیچ وجه در مخالفت با اعتقادات و احکام دین مقدس اسالم واقع شده‬
‫نمیتواند‪.‬‬
‫فرامین تقنینی‪ :‬فرامین تقنینی که در اصطالحات معمول حقوقی کشور یکی از انواع اسناد تقنینی به شمار میرود‪ ،‬اصدار‬
‫احکام قانونی است در عبارت مؤخر برای تفسیر و تطبیق درست قانون از طرف ریی جمهور‪ .‬چنانچه فقرۀ ‪ 12‬مادۀ ‪ 28‬قانون‬
‫اساسی افغانستان صدور فرمان تقنینی را از و ایف ریی جمهور میداند‪.‬‬
‫مقرره‪ :‬با وجودی آن که وضع قانون در مطابقت به نصوص قانون اساسی بعد از تصویب و توشیح ریی جمهور نافذ است؛ اما‬
‫جهت تطبیق درست قانون و از بین بردن ابهامات در قانون‪ ،‬در مطابقت به مادۀ ‪ 62‬که مشعر است‪" :‬حکومت برای تطبیق‬
‫خطوط اساسی سیاست کشور و تنظیم و ایف خود مقررات وضع و تصویب میكند‪ ،‬این مقررات باید مناقض با روح هیچ قانون‬
‫نباشد‪".‬‬
‫با در نظر داشیت صیراحت میادۀ ‪ 62‬بایید مقیرره بعید از تصیویب مجلی وزرا بیه امضیای رییی جمهیور برسید و تشیریفات‬
‫خاصی برای آن ضرورت‬
‫نیست‪.‬‬
‫الیحه‪ :‬هر یک از وزارتها در حدود صالحیت و یفهای خاص خویش این صالحیت را دارند که به وضع یک سلسله‬
‫مقررات معین به شرط آن که با هیچ یک از اسناد تقنینی در مخالفت نباشد پرداخته و آن را امضاء نماید‪ ،‬که چنین اسناد تقنینی‬
‫را الیحه مینامند‪.‬‬
‫قراردادهای بینالمللی‪ :‬در روابط دولتها قراردادها حکم قانون را دارند و تنها ضمانت اجرای مؤثر در حقوق بینالملل اند‪.‬‬
‫ناگفته نماند که امضای این قراردادها را نه تنها دولتهای امضا کننده در روابط خود محترم میشمارند؛ بلکه در داخل آنها‬
‫محاکم و سایر ارگانهای تطبیق کنندۀ حقوق آن را باید به منزله قانون بدانند‪.‬‬
‫چنانچه ماد ۀ هفتم قانون اساسی افغانستان در مورد چنین صراحت دارد‪" :‬دولت منشور ملل متحد‪ ،‬معاهدات بین الدول‪،‬‬
‫میثاقهای بینالمللی که افغانستان به آن ملحق شده است و اعالمیه جهانی حقوق بشر را رعایت میكند‪".‬‬
‫قراردادهای بینالمللی مانند قانون عادی در مطابقت به فقرۀ ‪ 1‬مادۀ ‪ 12‬قانون اساسی افغانستان تصدیق پارلمان یا شورای‬
‫ملی را میخواهد‪.‬‬
‫طوری که در مقدمه تذکر به عمل آمد عالوه بر آن که منابع حقوق در مطابقت به سیستم عملی حقوق کشور به طور اختصار‬
‫عرض شد‪ ،‬در مطابقت به معیارهای حقوق بینالمللی‪ ،‬منابع حقوق افغانستان به چهار منبع حقوقی یعنی قانون‪ ،‬عرف‪ ،‬رویه‬
‫قضایی و دکترین نیز تقسیم شده می تواند‪ .‬طوری که در باال دو منبع اولی آن یعنی قانون و عرف معرفی گردیده‪ ،‬دو منبع دیگر‬
‫آن که عبارت از رویه قضایی و دکترین میباشد نیز ایجاب بررسی مختصر را میکند‪.‬‬
‫رویه قضایی‪ :‬اگر به طور عا م و بدون در نظر گرفتن قید به طور مطلق استعمال شود‪ ،‬مقصود مجموع آرای قضایی است؛ و‬
‫اگر به مفهوم حقیقی آن را تعریف نماییم‪ :‬عبارت از مجموع فیصلههای است که به یک جهت معین اتخاذ گردیده و مورد ت یید‬
‫محکمه نهایی کشور واقع میشود‪.‬‬
‫بدین اساس در کنار قوانین و عرف دستهای از قواعد ساخته میشود که از یک طرف خألهای قانون را تکمیل كرده و از‬
‫سوی‪ ،‬در تحول حقوق نقش انکار ناپذیر دارد‪.‬‬
‫مت سفانه با وجودی آن که رویه قضایی در افغانستان به درستی انکشاف نكرده فقط بین سالهای ‪ 1186‬الی ‪ 1116‬به آن‬
‫ستره محکمه وقت توجه داشته؛ اما از آن به بعد صرف در پرنسیب به عنوان منبع حقوق افغانستان تلقی گردیده است‪ ،‬در حالی‬
‫که نیاز جدی برای به میان آمدن برای اصالح‬
‫سیستم قضایی و قانونی افغانستان در شرایط کنونی انکار ناپذیر است‪.‬‬
‫دکترین‪ :‬دکترین عبارت از مجموع عقایدی که در مورد توجیه‪ ،‬بیان و تفسیر قواعد حقوقی از طرف دانشمندان حقوق ا هار‬
‫شود‪ .‬این منبع هم برای سیستم حقوقی افغانستان صرف یکی از منابع بوده که در پرنسیب قبول شده است‪.‬‬
‫با در نظر داشت نکات و ارایه موضوعات فوق الذکر به این نتیجه میرسیم که منابع حقیقی حقوق افغانستان به طور عملی‬
‫آن عبارت اند از حقوق اسالم و قوانین که تا حدی ممکن با هم تلفیق شده اند؛ اما برای حقوق تعاملی که در برخی موارد بیشتر‬
 ‫‪62‬‬

‫از دو منبع از قبل ذکر شده‪ ،‬عملی تر و قوی عمل میکند‪ ،‬جایگاه معین و خاصی به طور روشن داده نشده است‪ ،‬که یکی از‬
‫عیوب در سیستم حقوقی کشور به شمار میرود‪.‬‬

‫منابع پیشنهادی برای مطالعه ‪:‬‬

‫‪ ‬تحوالت حقوقی جهان اسالم‪ ،‬نورمن اندرسون‬
‫‪ ‬کلیات حقوق اسالم‪ ،‬محمد عبده بروجردی‬
‫‪ ‬سیری در پارلمان های افغانستان‪ ،‬پوهنمل ستانکزی‬
‫‪ ‬مبانی و کلیات علم حقوق‪ ،‬سید جالل الدین مدنی‬
‫‪ ‬مبانی حقوق عمومی‪ ،‬ناصر کاتوزیان‬
‫‪ ‬مقدمه علم حقوق‪ ،‬ناصر کاتوزیان‬

‫فصل ششم‬
‫تفسیر قانون‬
‫تفسیر در لغت به معنی توضیح دادن و روشن گردانیدن ابهامات و غموض است که در یک موضوع وجود داشته باشد‪ .‬به‬
‫این اساس تفسیر قانون اصطالحی است که در علم حقوق کمال اهمیت را داشته و کاربرد متعددی دارد؛ و آن عبارت از روشن‬
‫ساختن نقاط مجهول مفاهیم و کلمات مبهم است که واقعا ً در قانون به مالحظه میرسد و مقام تطبیق کننده از این رهگذر با‬
‫مشکالت مواجه بوده و حل و فصل قضایا را ممکن میسازد‪.‬‬
‫در این مورد شیوههای مختلف به دسترس مقامات تطبیق کنندۀ قانون گذاشته شده است که به صورت عموم به دو دسته‬
‫تقسیم میشوند‪ :‬تفسیر متنی یا لفظی و دیگر طریقه تتبعات آزاد علمی‪ .‬اینک ضمن بخشهای جداگانه مطالعه میگردند‪.‬‬
‫مبحث اول ‪ -‬تفسیر متنی یا لفظی‬
‫این روش متکی به احترام گذاشتن و اعتبار دادن متن قانون است‪ ،‬یعنی مفسر اتکای خود را از همه اولتر به متن قانون‬
‫معطوف داشته‪ ،‬به تحلیل و تجزیه الفا ‪ ،‬کلمات و جمالت و مفاهیم مندرج قانون میپردازد تا آن را از نگاه دستوری و پیوندهای‬
‫منطقی الفا و کلمات مورد تحلیل و تجزیه قرار دهد؛ و از روی آن مسئله را روشن و سعی کند که منظور اصلی مقنن را‬
‫توسط تجزیه و تحلیل از خالل کلمات استنباط کند‪ .‬نظر به توضیحات فوق میتوانیم دو حالت را از هم تفکیک کنیم‪ .‬حالت اول‬
‫طوری است که متن وجود دارد؛ ولی غامض و پیچیده و در حالی که در حالت دوم طوری است که متن وجود ندارد؛ بلکه باید‬
‫خالی قانون پر گردد و قضیه مطابق به آن حل و فصل شود که طی دو بخش فرعی زیر آن را مطالعه میکنیم‪.‬‬
‫‪ – 1‬تفسیر لفظی در صورتی که متن وجود داشته باشد‬
‫در چنین مورد طبیعی است که مفسر به اسلوب تفسیر لفظی و متنی اتکای خود را به نصوص قانون کرده و در پی آن‬
‫می افتد که هدف و منظور متن که غامض و مبهم وانمود شده است‪ ،‬چه خواهد بود و مرام اصلی آن چه میباشد‪ .‬مفسر برای‬
‫کشف حقیقت و منظور واقعی مقنن‪ ،‬از طریق دو وسیله زیر استفاده کرده و به این مشکل قانونی راه حل پیدا میكند‪:‬‬
‫الف‪ -‬مراجعه به کارهای مقدماتی مقنن‪ :‬منظور از این طریقه آن است که مفسر برای کشف حقیقت و جست‪-‬و‪ -‬جوی راه حل و‬
‫روشن ساختن ابهامات قانون به مطالعه رویداد ها‪ ،‬مجال و گزارشها‪ ،‬جریان مباحثات تقنینی و مطالعات که آنها در وضع و‬
‫تدوین قانون کرده اند پرداخته و از روی آنها ذهنیت واقعی را درا و به تفسیر معضله بپردازد‪.‬‬
 ‫‪63‬‬

‫ب ‪ -‬مراجعه به اجراآت یا واقعات مشابه‪ :‬هرگاه از راه فوق الذکر مفسر به نتیجه قاطع نرسد‪ ،‬در این صورت به جست‪-‬و‪-‬‬
‫جوی تطبیق حاالت مشابه این قضیه پرداخته و مداخله میكند که قبل از انفاذ این قانون‪ -‬قانونی دیگری در این مورد وجود‬
‫داشته یا خیر‪ ،‬اگر وجود داشته طرزالعمل و اجراآت آن چگونه بوده است؟‬
‫ج ‪ -‬مراجعه به طرز تفکر و ذهنیت عمومی مقنن در تدوین قانون‪ :‬طبق نظریه کاریونیر حقوقدادن معاصر فرانسه‪ ،‬منظور از‬
‫تحلیل متون قانون تنها تحلیل و تفسیر دستوری ماده قانون نبوده؛ بلکه عبارت از تحلیل عمومی و جامع است از قانون‪ ،‬تا به‬
‫روایت آن فهمیده شود که قانون تحت کدام روحیه و ذهنیت تدوین گردیده است و مفکوره اساسی مقنن در مسیر حمایه حقوق‬
‫کدام اشخاص قرار گرفته است‪.‬‬
‫‪ -3‬تفسیر لفظی در صورتی که متن وجود نداشته باشد‬
‫در این حالت متن وجود ندارد‪ ،‬یعنی قضیهای که نزد مقامات و مراجع تطبیق کنندۀ قانون مطرح شده‪ ،‬اصالً در آن موارد‬
‫متن قانونی وجود ندارد تا به روایت آن به حل و فصل قضیه پرداخته شود؛ ولی تطبیق کنندۀ قانون مکلفیت حل و فصل قضیه را‬
‫دارد‪ .‬در این مورد مؤلفان و دانشمندان حقوق مسایل زیر را به دسترس مقنن قرار داده اند‪ ،‬که اینک مختصراً به مطالعه آن‬
‫میپردازیم‪.‬‬
‫الف ‪ -‬تمثیل‪ :‬عبارت از انکشاف و توسعه دادن مفهوم و معنی قانون بوده و تطبیق آن در موردی که قانون به آن اشاره نکرده‬
‫است‪ ،‬میباشد‪.‬‬
‫مثالً‪ :‬یکی از مواد قانون مدنی فرانسه میگوید ( اشخاص عدیم االهلیت نمیتوانند که ملکیت بعضی از اموال خود را به‬
‫دیگران انتقال دهند)‪ .‬در این مادۀ قانون طوری که مالحظه میشود از حق ارتفاق (حق ارتفاق عبارت از حق است که در ملک‬
‫شخصی برای ملک شخص دیگر مانند حق شرب‪ ،‬حق عبور و غیره) چیزی نگفته است‪ .‬اکنون فرض میکنیم که شخص‬
‫میخواهد حق ارتفاق باالی ملک صغیر که عدیم االهلیت میباشد حاصل کند‪ .‬با استفاده از طریقه تمثیل در تفسیر این ماده به‬
‫این نتیجه رسیده میتوانیم که در آن جای که مادۀ مذکور حق استفاده خود مالک یعنی طفل صغیر را در ملکیت اش محدود‬
‫ساخته و قیود را در جهت حفظ منافع آن وضع کرده‪ ،‬پ قابل تذکر و ادراا است که استفاده دیگران نیز در ملکیت او محدود و‬
‫ممنوع میگردد‪.‬‬
‫ب ‪ -‬استدالل به مفهوم تضاد و تخالف‪ :‬استدالل به این شیوه چنین معنی میدهد که هرگاه در متن قانون راجع به مطلب ابراز‬
‫نظر شده باشد قابل باور و درا است که مقنن از خالف آن انکار کند‪ .‬مثالً یکی از مواد قانون میگوید (توسط حقوق یا حق‬
‫خصوصی احدی حق ندارد تا از قوانین که منظور آن حمایه نظام عامه و آداب نیکوی جامعه است مخالفت کند)‪.‬‬
‫طوری که از این ماده بر می آید قانون راجع به قوانین غیر از نظام عامه تذکری نداده است‪ .‬در این مورد ما به خالی قانون‬
‫مواجه میشویم؛ ولی اگر به مادۀ مذکور عمیقا ً نظر اندازیم صراحت در نص آن موجود میباشد که با استفاده از طریقه تضاد و‬
‫تخالف به ما واضح می شود که مقنن تنها خواسته است قوانین نظام عامه را حمایت کند‪ .‬به این اساس قوانین که غیر از نظام‬
‫عامه بوده در تحت قاعدهای نخواهد آمد‪.‬‬
‫ج ‪ -‬استدالل به مفهوم رجحان یا به طریق اولی‪ :‬در این جا دستور قانون را میتوان توسط انکشاف و توسعه دادن مفهوم آن‬
‫باالی یک حالت که اصالً از آن ذکر به میان نرفته باشد‪ ،‬تطبیق کرد و از آن نتیجه مطلوب به دست آورد‪ .‬آن هم بدین طریقه‬
‫گفته میتوانیم چون قانون عمومی بوده و حاالت وسیع را پیشبینی کرده است‪ .‬پ در حاالت محدود و مورد نظر به طریق‬
‫اولی میتوان آن را تطبیق کرد‪ .‬مثالً یکی از مواد قانون مدنی فرانسه به شوهر اجازه میدهد که بدون اجازه قانون میتواند‬
‫اموال مشترا فامیل را به فروش برساند؛ اما در موضوع کرایه دادن ملکیت تذکر به عمل نیاورده؛ ولی با استفاده از این شیوه‬
‫تصور کرده میتوانیم در صورتی که شوهر بتواند اموال مشترا را به فروش برساند‪ ،‬پ به طریق اولی میتواند که آن را به‬
‫کرایه که یک انتقال مؤقت ملکیت است‪ ،‬بدهد‪.‬‬
‫د ‪ -‬قیاس‪ :‬عبارت از مقایسه کردن حکم یک حالت و تطبیق آن باالی حالت مشابه آن میباشد‪ .‬مثالً یکی از موادی کود مدنی‬
‫فرانسه راجع به طالق حکم میكند و تصریح می دارد که همسری که سبب طالق شده و تقصیر داشته باشد‪ ،‬تمام هدایا و‬
‫امتیازات را که در دوران ازدواج حاصل کرده بود از دست داده و مکلف به استرداد مجدد آن به مالک اصلی میباشد‪ .‬این مادۀ‬
‫قانون طوری که دیده میشود راجع به طالق دارای حکم است؛ ولی از آن جای که یکی از شیوه های جدید جدایی بین زوجین به‬
‫نام انفصال جسمی یاد می گردد و این که موقف زوجین از نگاه هدایا تبادله شده در این حالت از چه قرار خواهد بود قانون دارای‬
‫حکمی نیست؛ اما به روی قیاس چنین نتیجه میگیریم که چون طالق و انفصال جسمی هر دو جدایی زوجین است‪ ،‬بناً از دست‬
‫دادن امتیازات و هدایا هم رابطه مستقیم به این حالت دارد‪.‬‬

‫مبحث دوم ‪ -‬طریقه تتبعات‬

‫منظور از طریقه تتبعات آن است که از آن جایی که قانون بعضا ً داری ابهام و غموض بوده و آن هم ناشی از آن است که‪،‬‬
‫مقنن هیچگاه نتوانسته مشکالت عملی و تطبیق قانون را پیشبینی و تدابیر مربوط را اتخاذ کند؛ زیرا همه و همه حاالت و‬
‫معضالت آینده در فکر او نگنجیده و ممکن نیست که در قانون همه آنها پیشبینی گردد‪ .‬پ این خود خأل و ابهام را در قانون‬
‫بار آورده و ایجاب تفسیر را میكند‪ .‬به این اساس تفسیری که از قانون صورت میگیرد باید مطابق به احتیاجات عصر و‬
‫نیازمندیهای جدید به عمل آید‪ .‬تفسیر به شیوهي تتبعات آزاد علما برای بر آوردن این هدف یگانه راه میباشد‪ ،‬تا مطابق به‬
‫ضرورت و احتیاجات روز تفسیر قانون صورت گیرد‪ ،‬نه این که گفته شود که مقنن در موقع تدوین قانون چه میخواسته و چه‬
‫منظوری را ت کید كرده است‪ .‬باید این حقیقت در نظر گرفته شود که اگر مقنن مذکور امروز وجود میداشت چه میگفت و چه‬
 ‫‪64‬‬

‫نوع مقرره را در این زمینه وضع میکرد‪ .‬پ برای این که این هدف بر آورده شود یگانه راه حل اجازه دادن به تفسیر قانون به‬
‫شیوۀ آزاد علما میباشد‪ .‬بناً‪ :‬تفسیر آزاد عبارت از آن نوع تفسیری است که قاضی مقید و محدود به الفا ‪ ،‬عبارات و کلمات‬
‫قانون نبوده؛ بلکه به اساس تتبعات آزاد موضوع را تفسیر میكند‪.‬‬
‫مبحث سوم ‪ -‬انواع تفسیر از حیث مراجع تفسیر‬
‫از نظر مراجع تفسیر میتوان تفسیر را به سه دسته تقسیم کرد‪:‬‬
‫‪ -1‬تفسیر قانونی یا تقنینی‪ :‬عبارت از آن نوع تفسیری است که توسط قانون صورت میگیرد‪ .‬یعنی هرگاه در ییک قیانون ابهیام‪،‬‬
‫غموض‪ ،‬پیچیدگی و یا یک خأل موجود باشد‪ ،‬در این صورت خود مقنن به آن متــوجه گردیــده و‬
‫توسط یک قانون جدید قانون قبلی را تفسیر میكند‪ .‬این قانون جدید را به نام قانون تفسیری و این نوع تفسیر را به نام تفسیر‬
‫قانونی یاد میكنند‪.‬‬
‫‪ -2‬تفسیر قضایی‪ :‬عبارت از آن تفسیری است که در وقت تطبیق قانون توسط قضات و محاکم صورت میگیرد‪.‬‬
‫‪ -3‬تفسیر شخصی‪ :‬عبارت از آن نوع تفسیری است که توسط قوۀ مقننه یا‬
‫قوۀ قضاییه صورت نمیگیرد؛ بلکه توسط حقوقدانان‪ ،‬علما و دانشمندان صورت میگیرد‪ .‬به این معنی که در بسیاری از موارد‬
‫علما و دانشمندان قوانین را بررسی و مطالعه کرده و شیوههای تطبیق آن را پیشنهاد میکنند‪ .‬یا اگر احیانا ً در آن خأل و ابهام‬
‫باشد آن را تفسیر و توضیح میكنند‪ ،‬که در بعضی موارد امکان دارد مقنن از آن در تفسیر قانونی و یا قضات در تفسیر قضایی‬
‫استفاده کنند‪.‬‬

‫قسمت دوم‬
‫حقوق عندی‬
‫فصل اول‬
‫معلومات عمومی‬

‫مبحث اول ‪ -‬تعریف حقوق عندی‬

‫برای حقوق عندی که به "حق" تعبیر میشود‪ ،‬تعاریف متعددی وجود دارد‪ ،‬که اینک برخی از این تعاریف را در این جا‬
‫تذکر میدهیم‪:‬‬
‫عدهای‪ ،‬حقوق عندی را چنین تعریف می كنند‪ :‬حقوق عندی عبارت از اختیار و امتیازی است كه از جانب حقوق آفاقی به‬
‫شخص داده شده و به اساس آن شخص حامل حق شناخته میشود‪.‬‬
‫عدهای آن را عبارت از توانایی میدانند که حقوق هر کشور به اشخاص میدهد‪ ،‬تا از مالی به طور مستقیم استفاده کنند‪ ،‬یا‬
‫انتقال مال و انجام دادن کاری را از دیگری بخواهند‪.‬‬
‫عدهای هم آن را چنین تعریف مینمایند‪ :‬حقوق عندی عبارت از امتیاز و صالحیتهای است که یک شخص در برابر‬
‫اشخاص و اشیا دارد‪ ،‬که توسط حقوق آفاقی حمایه گردیده و به حق تعبیر میشود‪.‬‬
 ‫‪65‬‬

‫مبحث دوم – اهمیت و مفهوم حقوق عندی‬

‫طوری که قبالً نیز متذکر گردیدیم‪ ،‬معموالً حقوق به دو معنی و مفهوم به کار برده میشود‪ :‬یکی این که مجموع قواعدی که‬
‫بر اشخاص حکومت می كند‪ ،‬دوم این که امتیازی که قواعد حقوق برای تنظیم روابط اشخاص‪ ،‬به سود عدهای از آنان در برابر‬
‫دیگران ایجاد میكند‪ .‬بنا ً حقوق عندی که در واقع نوع دوم مفهوم حقوق است‪ ،‬مانند قواعد حقوقی‪ ،‬مجرد و کلی نیست و همیشه‬
‫مربوط شخص معین میباشد‪.‬‬
‫حقوق عندی که به نام حقوق ذاتی‪ ،‬انفسی‪ ،‬فردی و بعضی دانشمندان آن را حقوق شخصی مینامند‪ ،‬در واقع عبارت از‬
‫قدرت و صالحیتی است که یک شخص در حیات اجتماعی از آن مستفید و متمتع میشود و عندالزوم با مراجعه به قدرت عامه‬
‫احترام آن را مطالبه میکند‪.‬‬
‫حقوق آفاقی ممکن است راجع به روابط افراد یک گروه اجتماعی‪ ،‬یک کشور و یا شخصیت بینالملل باشد‪ .‬بدین اساس‬
‫حقوق عندی برای فرد یا گروهی حق فردی را میشناسد و صاحبان حق میتوانند از این امتیاز و صالحیت استفاده کنند؛ اما‬
‫برای این که فرد ذیحق بتواند از حقوق متذکره استفاده کند‪ ،‬باید حقوق آفاقی از نظر حفظ نظم جامعه‪ ،‬حق فردی را معتبر شمرده‬
‫و آن را مورد حمایت قرار دهد‪ .‬بنابر این حق فردی نمیتواند بدون حمایت حقوق آفاقی وجود داشته باشد‪.‬‬
‫به عباره دیگر همان گونه که در آغاز این درس آمد‪ ،‬حقوق در زبانهای ملی ما (پشتو و دری) به دو معنی اصلی به کار‬
‫میرود‪:‬‬
‫‪ )1‬مجموع قواعدی رهنمونی که بر اشخاص قابل تطبیق اند (حقوق آفاقی)‪.‬‬
‫‪ )3‬امتیازی که قواعد حقوق‪ ،‬برای تنظیم روابط اشخاص‪ ،‬به نفع عدهای از آنان در برابر دیگران ایجاد میکند (حقوق‬
‫عندی)‪.‬‬
‫حق فردی‪ ،‬چنان که از نام آن نیز بر میآید‪ ،‬مانند قاعدۀ حقوقی مجرد و کلی نیست و همیشه مربوط به شخص معین است؛‬
‫چنان که حق مالکیت یا‬
‫دین به مالک و مدیون تعلق دارد و روابط آنها را با سایرین منظم میسازد‪.‬‬

‫مبحث سوم ‪ -‬موضوع حقوق عندی‬

‫موضوع حقوق عندی یا ذاتی را به طور عموم اشخاص حقوقی تشکیل میدهند‪ .‬این اشخاص از نظر حقوق به دو نوع‬
‫میباشند؛ اما قبل از این که به شناسایی این دو نوع اشخاص بپردازیم‪ ،‬باید شخصیت را از نظر حقوق تعریف نمایم‪:‬‬
‫شخصیت عبا رت از آن قابلیت یا رفیت است که انسان با داشتن آن صالحیت اعمال و اجرای حق و وجیبه را به دست‬
‫میآورد‪.‬‬
‫اینک بعد از تعریف شخصیت به طور عام میپردازیم به شناسایی دو نوع شخصیت‪.‬‬
‫‪ -1‬اشخاص حقیقی‪ :‬به اساس پرنسیب عمومی هر انسان با تولدش دارای شخصیت شناخته شده و با وفات اش شخصیت او‬
‫خاتمه مییابد‪ .‬چنانچه فقرۀ اول مادۀ ‪ 12‬قانون مدنی افغانستان در مورد چنین مشعر است‪" :‬شخصیت انسان با والدت کامل وی‬
‫به شرط زنده بودن آغاز و با وفات انجام مییابد‪".‬‬
‫نا گفته نباید گذاشت طوری که امروز شخصیت حقیقی در ساحه علم حقوق مطرح است در گذشته وضع بدین منوال نبوده؛‬
‫بلکه حاالتی وجود داشت که با تحقق یافتن آن اشخاص حیثیت حامل بودن حق را از دست میدادند و گویا فاقد شخصیت حقوقی‬
‫شناخته میشدند‪ .‬مثالً غالمان‪ ،‬بیگانگان و یا کسانی که به جرایم سنگین و افتضاح آوری محکوم می شدند‪ ،‬این چنین اشخاص را‬
‫فاقد حقوق دانسته و از اجتماع به کلی تجرید میکردند و این عمل را به نام (مرگ مدنی) یاد میكردند؛ اما امروز هر انسان‬
‫دارای شخصیت حقوقی بوده و حامل حق شناخته میشود و یا الاقل میتواند دارای بعضی از حقوق باشد‪.‬‬
‫‪ -2‬اشخاص حکمی‪ :‬در حیات حقوقی تنها افراد و اشخاص حقیقی موضوع بحث نمیباشد؛ زیرا انسانها با سازمانها و‬
‫ت سیسات رو به رو اند‪ ،‬که در عین وضعیت حقوقی قرار میگیرند که اشخاص فزیکی قرار دارند؛ زیرا این سازمانها‪ ،‬نهادها‬
‫و ت سیسات مانند اشخاص حقیقی دارای اموال و دارایی ها بوده و وجایب و مکلفیتهای را متحمل میگردند‪ .‬مثالً آنها میتوانند‬
‫مثل اشخاص حقیقی یک ملکیت را خریداری و یا به فروش برسانند‪ ،‬و یا این که به محکمه مراجعه كرده و به حیث مدعی یا‬
‫مدعی علیه قرار بگیرند‪.‬‬
‫نظر به این اوصاف و خصوصیات که چنین اجتماعات و جمعیتهای کتلوی دارا میباشند و حقوق شان کامالً مشابه با‬
‫حقوق و امتیازاتی که به اشخاص فزیکی داده شده است‪ ،‬و ما به آن عنوان شخصیت حقوقی را اعطا كردیم‪ ،‬در این جا نیز منطقا ً‬
‫باید به این چنین ت سیسات و سازمان ها شخصیتی را قایل و از دید حقوق‪ ،‬آن را مانند یک شخصیت حقیقی به نام شخصیت‬
‫حکمی یا معنوی یاد نمایم‪.‬‬
‫چنین اشخاص اکتساب شخصیت حقوقی را مانند اشخاص حقیقی به موجب موجودیتش به حیث موجود انسانی ندارد؛ بلکه به‬
‫پیشبینی قانون است که آنها صاحب شخصیت حقوقی میگردند‪ .‬بنابر آن وجه تسمیه شخصیت حکمی در این جا به کلی صدق‬
‫پیدا میكند‪ .‬بنابر آن شخصیت حکمی‪ :‬شخصیت معنوی است که واجد اهلیت حقوقی بوده و بنابر اهداف معین به شکل مؤسسه‪،‬‬
‫دولت و ارگانهای آن‪ ،‬احزاب‪ ،‬اتحادیهها‪ ،‬شرکتها‪ ،‬جمعیتها و غیره ت سی میشود‪.‬‬
‫مبحث چهارم ‪ -‬مبنای حقوق عندی‬
 ‫‪66‬‬

‫در بارۀ مبنای حقوق عندی که آن را به "حق" (‪ )Right‬تعبیر میكنند‪ ،‬نظر واحدی وجود ندارد‪ .‬در این باره نظریات‬
‫گوناگون ارایه شده است‪ ،‬بدین معنی که‪:‬‬
‫برخی "اراده" را مبنای آن دانسته و گفته اند که‪ :‬حق عبارت از توانایی است که به اراده اشخاص داده شده‪ .‬بنابر این‬
‫عنصر اصلی حق ارادهای است که به وسیله قوانین تحقق یافته است‪.‬‬
‫برخی دیگری در تعریف حق گفته اند‪" :‬نفعی است که از نظر حقوقی حمایت شده‪ ".‬بر طبق این نظر صاحب واقعی حق‬
‫کسی است که از آن سود میبرد نه آن که اراده میكند‪.‬‬
‫بیشترین دانشمندان مفهوم حقوق ذاتی یا حق را جدا از شخصیت نمیشناسند و آن را در اختیار شخص خالصه میكنند‪ .‬به‬
‫نظر آنها حق عبارت از اختیارات شخصی است‪ ،‬خواه طبیعی (حقیقی) باشد یا حقوقی (حکمی)‪.‬‬
‫هر انسان‪ -‬شخص طبیعی یا حقیقی است‪ -‬هر چند که اراده نداشته باشد‪ .‬دیوانه (مجنون) و طفل میتوانند صاحب حق شوند‪،‬‬
‫منتها این حق را به وسیله نمایندگان خود (ولی‪ ،‬قیم یا وصی) اجرا میكنند‪ .‬یعنی "اهلیت تملک حق" را دارند؛ ولی از اهلیت‬
‫تصرف استفاده كرده نمیتوانند‪.‬‬
‫در بارۀ "شخص حکمی" بحث و انتقادهای زیادی وجود دارد؛ ولی به‬
‫طور خالصه باید گفت‪ :‬در مواردی که گروهای هدف و نفع مشترکی را در‬
‫اجتماع دنبال میکنند‪ ،‬یا دستهای از اموال و حقوق برای رسیدن به منظور معین اختصاص داده میشود‪ ،‬ممکن است قانونگذار‬
‫شخصیت مستقلی برای جمع آن اشخاص یا اموال بشناسد که آن را "شخصیت حکمی یا معنوی" مینامند‪ :‬مانند دولت‪،‬‬
‫شرکتهای تجارتی‪ ،‬انجمنها‪ ،‬سازمانها‪ ،‬احزاب و غیره‪.‬‬
‫بنابر این‪ ،‬در مورد مبنا و جوهر حق میتوان نتیجه گرفت‪" :‬سلطه و اختیاری است که حقوق هر کشور به منظور حفظ‬
‫منافع اشخاص به آنها میدهد‪ ".‬بر همین پایه تعریف حق و آثار آن استوار ساخته شده است‪.‬‬
‫در این جا به این نتیجه رسیدیم که‪ ،‬حقوق عندی که آن را به "حق" تعریف كرده اند‪ ،‬زمانی وجود دارد که در برابر آن‬
‫تکلیف وجود داشته باشد‪ .‬پ بهتر است در این جا نخست حق را و بعداً تکلیف و برخی اصطالحات ضروری مربوط به این‬
‫ساحه را مورد مطالعه قرار دهیم‪.‬‬
‫الف ‪ -‬تعریف حق‪ :‬با توجه به آنچه گذشت‪ ،‬در تعریف حق میتوان گفت‪" :‬توانایی است که شخص با داشتن آن میتواند از مال‬
‫به طور مستقیم استفاده کند یا انتقال مال و انجام دادن کاری را از دیگری بخواهد‪".‬‬
‫صاحب حق را چنان که معمول است‪ ،‬بر حسب طبیعت اختیار او مشخص میکنند‪ ،‬مثالً گفته میشود‪ ،‬فالن شخص مالک‬
‫است‪ ،‬یا منتفع و یا داین‪ ،‬گاه گاهی زاینده حق او را ممتاز می سازند‪ .‬به طور مثال به اعتبار عقد اجاره یا بیعی که منعقد شده‬
‫است‪ ،‬دو طرف را مؤجر و مست جر یا خریدار و فروشنده مینامند‪.‬‬
‫ب – تعریف تکلیف‪ :‬طوری که می دانیم در برابر هر حق "تکلیف" وجود دارد‪ .‬گاهی این حق مربوط به اجرای موضوع حق‬
‫است و شخص باید عملی را به دیگری انجام دهد‪ ،‬در این صورت میگوییم که در برابر حق وجیبه انجام میشود‪ ،‬که صاحب‬
‫حق داین و جانب مقابل آن مدیون‪ ،‬ملتزم یا متعهد است‪.‬‬
‫گاهی چنین نیز واقع میشود که‪ ،‬به طور مستقیم در برابر موجودیت‪ ،‬حقی ایجاد میگردد که در احترام گذاشتن به آن و عدم‬
‫تجاوز به حق تعبیر میگردد‪ ،‬که آن را مکلفیت میگوییم‪ .‬در این صورت به عوض کلمه متعهد‪ ،‬ملتزم و مدیون اصطالح‬
‫"مکلف" به کار گرفته میشود‪ ،‬که در واقع تعبیر تکلیف است‪ .‬در زندگی اجتماعی انسانها که هر یک ما در زندگی اجتماعی‬
‫عالوه بر آن که دارای حق میباشیم‪ ،‬مکلفیتها نیز داریم‪ .‬مانند این که‪ :‬هر مالکی در ملکیت خودش به طور طبیعی دارای‬
‫تص رف است بدون آن که مفادی به دیگران به طور مستقیم عاید نماید؛ اما دیگران در برابر این حق مکلف اند به ملکیت‬
‫موصوف احترام گذارند‪ ،‬که محصول و نتیجه آن ایجاد نظم و حفظ حقوق فردی اشخاص میباشد‪.‬‬
‫ج – مؤسسه حقوقی چیست؟ گرچه در زبانهای ما مؤسسه یا (‪ )Organization‬معموالً به تشکیالتی به کار برده میشود که‬
‫به اهداف معین ایجاد و فعالیت میکند‪ ،‬در حالی که هدف از اصطالح مؤسسه حقوقی عبارت از مجموع قواعدی که در روابط‬
‫اجتماعی تشکل یافته و بین این قواعد چنان رابطه های وجود داشته باشد که همه آنها یک مجموع منظم شناخته شوند‪ .‬در این‬
‫صورت میگوییم مؤسسه حقوقی ایجاد گردیده است‪ .‬مثالً خانواده یک مؤسسه حقوقی است‪ ،‬چه در خانواده مالحظه مینماییم که‬
‫قواعد مختلفی برای تنظیم زندگی خانوادگی و تعیین حقوق و وجایب اعضای خانواده حاکم اند‪.‬‬
‫در این جا قابل تذکر است که برخی به این گونه سازمانها "نهاد حقوقی"‬
‫نیز گفته اند؛ ولی باید دانست که این اصطالح نیز مانند "نهاد اجتماعی" به ماهیت ابتدایی رابطه یا موقعیتی گفته میشود که‬
‫نکاح به این اعتبار که به‬ ‫هنوز به وسیلۀ مقررات شکل های گوناگون نیافته؛ ولی در اجتماع یا حقوق به وجود آمده است‪ .‬پ‬
‫وسیلۀ اجتماع و خود به خود ایجاد شده است "نهاد اجتماعی" نامیده میشود و گاه نیز به اعتبار وجود بسیط آن در حقوق "نهاد‬
‫حقوقی" گفته میشود؛ ولی اصطالح "مؤسسه حقوقی" نهاد آرایش یافتهای را میرساند که کانون دستهای از قواعد هماهنگ‬
‫قرار گرفته است‪.‬‬
 ‫‪67‬‬

‫فصل دوم‬
‫منابع حقوق عندی‬
‫منابع حقوق عندی یا ذاتی عبارت از "اعمال حقوقی" و "حوادث حقوقی" اند که اینک هر یک را به طور جداگانه به مطالعه‬
‫میگیریم‪.‬‬
‫مبحث اول‪ -‬اعمال حقوقی‬
‫اعمال حقوقی‪ ،‬کارها یا افعال ارادی اند که به منظور ایجاد اثر حقوقی خاص ایجاد میشوند و قانون نیز اثر دلخواه را بر آن‬
‫تحمیل میكند‪ .‬یا به عباره دیگر‪ :‬عمل حقوقی کار ارادی است که اثر حقوقی آن با آنچه فاعل میخواسته منطبق باشد‪.‬‬
‫چنانچه قانون مدنی افغانستان اعمال حقوقی را تحت عنوان تصرف حقوقی در مادۀ ‪ 811‬خود چنین تعریف میکند‪" :‬تصرف‬
‫حقوقی عبارت از تصرف قولی است که از ا راده قاطع شخص برای ایجاد اثر حقوقی معین مطابق به احکام قانون به وجود آمده‬
‫باشد‪".‬‬
‫اعمال حقوقی را به صورت عموم به دو دسته تقسیم مینمایند که عبارت از عقود و ایقاعات میباشند‪ ،‬که اینک هر یک را‬
‫طور جداگانه به مطالعه میگیریم‪.‬‬
‫‪ -1‬عقود‪ :‬عقد که "قرارداد و در امور میالی معاملیه نییز نامییده میشیود" عمیل حقیوقی اسیت کیه بیرای ایجیاد آن نییاز بیه دو اراده‬
‫میباشد‪ .‬یا به عباره دیگر‪ :‬دو یا چند شخص بایـد تـوافق کنند تا از برخـورد توافقهـای شـان عقـــد به‬
‫وجود آید‪ ،‬مانند عقد بیع که از توافق خریدار (بایع) و فروشنده (مشتری) حاصل میشود‪ ،‬یا نکاح که در نتیجه تراضی زن و‬
‫شوهر به وجود میآید‪.‬‬
‫عقد را قانون مدنی افغانستان در فقرۀ اول مادۀ ‪ 816‬خویش چنین تعریف میکند‪" :‬عقد‪ ،‬عبارت از توافق دو اراده است به‬
‫ایجاد یا تعدیل یا نقل یا ازاله حق در حدود قانون‪".‬‬
‫و یا به عباره دیگر در تعریف عقد گفته می توانیم‪ :‬عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر‬
‫تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد‪ .‬پ عملی را میتوان عقد نامید که دارای دو صفت اساسی باشد‪:‬‬
‫الف‪ -‬در اثر توافق ارادۀ دو یا چند نفر به وجود آید‪ :‬عملی که با ارادهي یک تن واقع شود عقد نیست‪ ،‬هر چند که ارادۀ دیگری‬
‫بتواند آن را از بین ببرد؛ چنان که وصیت عهدی در نتیجۀ ارادۀ موصی واقع میشود و نیازی به اراده و اطالع وصی ندارد؛‬
‫اما در زمان حیات او وصی میتواند آن را رد کند‪ .‬به همین جهت‪ ،‬وصیت عهدی را باید در زمرۀ ایقاعات شمرد‪.‬‬
‫ب ‪ -‬منظور از آن ایجاد تعهد باشد‪ :‬اگر دو شخص به منظور از بین بردن تعهدهای گذشتۀ خود با هم تراضی کنند‪ ،‬نتیجۀ آن‬
‫هر چند که ماهیت قراردادی دارد "عقد" نامیده نمیشود‪ .‬طور مثال‪ ،‬اگر مؤجر و مست جر به تراضی اجاره را بر هم زنند‪ ،‬عمل‬
‫آنان در اصطالح حقوق مدنی "اقال ه" نام دارد‪ .‬انتقال دین نیز در حکم ایجاد آن است؛ زیرا در اثر انتقال‪ ،‬برای انتقال گیرنده حق‬
‫ایجاد میشود‪.‬‬
‫در این جا برای وضاحت بیشتر الزم است به مطالعه موضوعات زیر پرداخت‪:‬‬
‫‪ -‬اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادی یعنی چه؟‬
‫از تعریف مادۀ ‪ 816‬چنین بر میآید که رکن اساسی هر عقد توافق دو‬
‫اراده است‪ :‬یعنی در قرارداد ارادۀ کسانی که آن را منعقد ساخته اند‪ ،‬مهمترین عامل ایجاد حق و وجیبه است‪ .‬به همین جهت‬
‫گفته میشود که در عقود ارادۀ افراد حاکمیت دارد‪ .‬اصل حاکمیت اراده که ریشۀ فلسفی آن در گفتههای فرد گرایان است‪ ،‬در‬
‫حقوق کنونی به "آزادی قراردادی" تعبیر میشود یا قرارداد های خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد كرده اند در‬
‫صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است كه از آن چهار نتیجۀ اساسی گرفته میشود‪:‬‬
‫‪ .1‬اشخاص میتوانند قرارداد را به هر صورتی که مایل اند منعقد سازند و نتایج و آثار آن را آزادانه تعین کنند‪ .‬قانونگذار‬
‫آثار و شرایط تعدادی از عقود را که مورد استعمال و اهمیت فراوان داشته پیشبینی کرده است‪ .‬به همین مناسبت این دسته از‬
‫عقود را (عقود معین) میگویند‪ ،‬مانند بیع‪ ،‬اجاره‪ ،‬صلح‪ ،‬هبه‪ ،‬ودیعت‪ ،‬قرض و امثال اینها؛ ولی‪ ،‬باید توجه داشت که پیشبینی‬
‫این دسته از عقود بدان معنی نیست که اشخاص مؤ ف باشند ارادۀ خود را در این قالبهای معین‪ ،‬تبارز دهند‪.‬‬
‫‪ .3‬قرارداد با تراضی دو طرف محقق می شود و تشریفات خاصی ندارد و دو طرف عقد ملزم نیستند الفا مخصوصی را به‬
‫کار ببرند ( بعضی از عقود تشریفات و الفا معین دارند)‪.‬‬
‫‪ . 1‬پ از انعقاد قرارداد دو طرف ملزم به رعایت آن هستند و باید تعهدهای ناشی از آن را اجرا کنند و محكمه نمیتواند به‬
‫بهانۀ رعایت عدالت و انصاف‪ ،‬مدیون را از آنچه به عهده دارد معاف کند‪.‬‬
 ‫‪68‬‬

‫‪ .8‬معامالت فقط بین دو طرف و قایم مقام قانونی آنها مؤثر است‪ .‬در اجتماع منظم‪ ،‬آزادی هر شخص محدود به آزادی‬
‫دیگران است و هیچ ک نمیتواند‪ ،‬جز در موارد استثنایی‪ ،‬تعهدی بر دیگری تحمیل کند یا به سود او حقی به وجود آورد‪.‬‬

‫شرایط صحت قرارداد‬

‫این شرایط و ضمانت اجرای قرارداد عبارت اند از‪:‬‬
‫‪ .1‬قصد طرفین و رضای آنها‪.‬‬
‫‪ .3‬اهلیت طرفین‪.‬‬
‫‪ .1‬موضوع معین که مورد معامله باشد‪.‬‬
‫‪ .8‬مشروعیت معامله‪.‬‬
‫در اثر فقدان این شرایط عقد ممکن است باطل یا غیر نافذ باشد‪.‬‬
‫عقد باطل عقدی است که به نظر قانونگذار وجود خارجی ندارد و به هیچ عنوان نیز نمیتوان اثری بر آن مرتب کرد؛ ولی‬
‫عقد غیر نافذ‪ ،‬با این که در حالت ع دم نفوذ مانند عقد باطل است‪ ،‬با تنفیذ بعدی اصالح پذیر است‪ .‬برای مثال‪ ،‬عقدی که در اثر‬
‫اکراه واقع می شود هیچ تعهدی ایجاد نخواهد کرد؛ ولی‪ ،‬هرگاه شخص مکره عقد را تنفیذ کند بر آن آثار عقد صحیح از ابتدا‬
‫مرتب میشود‪.‬‬
‫ً‬
‫اینک شرایـط صحـت قـرارداد ها یـا عقـود را در ایـن جا مختصــرا بیان‬
‫میداریم‪.‬‬
‫‪ -1‬قصد و رضای دو طرف‪ :‬در حقوق ما اراده به دو عنصر "قصد" و "رضا" تجزیه شده است‪ .‬انجام دادن عمل حقوقی معلول‬
‫یک سلسله فعالیتهای دماغی و درونی است که هر شخص با مراجعه به وجدان خویش میتواند آن را در یابد‪ .‬انسان ابتدا‬
‫تصور وجود عمل را میکند و پ از محاسبه نفع و ضرر آن و مالحظۀ ضروریات مادی و معنوی خود‪ ،‬لزوم ایجاد آن عمل‬
‫را تصدیق میکند و در باطن تصمیم به آن کار را اتخاذ میکند‪ .‬این تصمیم به انجام دادن را "رضا" مینامند‪.‬‬
‫پ از گذشتن این مرحله و احساس رضایت از انجام دادن کار‪ ،‬انسان تصمیم میگیرد و آن را اجرا میکند‪ .‬یعنی عمل‬
‫حقوقی مورد نظر را در ذهن خود ایجاد میکند و همین مرحله است که انشای عمل حقوقی یا "قصد" نامیده میشود‪.‬‬
‫پ ‪ ،‬مبنای هر "قصد" میل و رضایی است که در اثر تصدیق عمل از پیش در ذهن به وجود آمده است و این دو (قصد و‬
‫ر ضا) برای ایجاد عقد الزم و ملزوم یکدیگر است‪ .‬یعنی‪ ،‬نه تنها رضایی که منتهی به قصد انشا نگردد هیچ اثری در علم حقوق‬
‫ندارد؛ بلکه قصدی هم که مبتنی بر رضای حقیقی نباشد به طور کامل مؤثر نیست‪.‬‬
‫برای این که ارادۀ باطنی بتواند مؤثر در بستن عقد شود باید حایز دو شرط زیر باشد‪:‬‬
‫الف‪ -‬اعالن شود‪ :‬یعنی به وسیلۀ لفظ یا نوشته یا کار یا اشاره‪ ،‬اراده جنبه خارجی پیدا کند و برای طرف قرارداد مفهوم باشد‪.‬‬
‫حقوق از علوم اجتماعی است و تا زمانی که اراده جنبه بیرونی و خارجی پیدا نکرده بر آن اثری مرتب نمیکند‪ .‬ارادهای را که‬
‫بدین گونه اعالن شده است "ارادۀ اهری" میگویند‪.‬‬
‫ب‪ -‬اراده باید خالی از عیب باشد‪ :‬در حقوق ما دو امر ممکن است نفوذ اراده را زایل سازد‪ ،‬اشتباه و اکراه‪.‬‬
‫‪ .1‬اشتباه‪ :‬اشتباه تصور نادرستی است که انسان از حقیقت پیدا میکند‪.‬‬
‫اشتباه ممکن است نسبت به نوع عقد یا شخصیت طرف عقد یا موضوع معامله باشد‪.‬‬
‫اشتباه در نوع عقد‪ :‬مانند این که کسی پیشنهاد فروش مالی را به دیگری میکند و او به گمان این که مقصود مالک بخشیدن‬
‫آن مال است عقد را میپذیرد‪.‬‬
‫اشتباه در موضوع معامله‪ :‬مانند این که کسی خانۀ خود را بفروشد و دیگری به تصور این که باغ هدف است‪ ،‬آن را بپذیرد‪.‬‬
‫اشتباه در شخصیت طرف معامله‪ :‬مانند این که شخصی به این تصور که طرف قرارداد داكتر است با او در بارۀ عمل‬
‫جراحی قرارداد میبندد؛ ولی معلوم میشود که او دکتر در ادبیات است‪ .‬اشتباه در شخصیت طرف معامله در صورتی موجب‬
‫بطالن عقد است که شخصیت طرف علت عمدۀ عقد باشد‪ :‬یعنی ثابت شود که اگر مشتبه حقیقت امر را میدانست به معامله‬
‫راضی نمیشد‪.‬‬
‫‪ .2‬اکراه‪ :‬اکراه عبارت از فشار غیر عادی و نا مشروعی است که‪ ،‬به منظور وادار ساختن شخص بر انجام دادن یک عمل‬
‫حقوقی‪ ،‬بر او وارد میشود‪.‬‬
‫منظور از اعمال اکراه آمیز این است که آ زادی تصمیم و استقالل اراده از مکره گرفته شود و عقدی را انشا کند که در‬
‫شرایط عادی حاضر به انجام دادن آن نبوده است‪ .‬هنگامی که صحبت از معنی قصد و چگونگی مراحل اراده بود‪ ،‬دیدیم که پ‬
‫از تصور هر عمل حقوقی سود و زیان آن با هم مقایسه میشود‪ .‬هرگاه نتیجۀ این سنجش رضایت بخش باشد‪ ،‬شخص نسبت به‬
‫آن عمل راضی میشود و در بارۀ آن تصمیم میگیرد‪ .‬در این فعل و انفعال دماغی‪ ،‬جهات گوناگونی اثر دارد که شخص‬
‫میتواند با آزادی آن ها را بررسی کند؛ ولی‪ ،‬در اثر اکراه خطری که صاحب اراده را تهدید میکند آزادی تصمیم را از او‬
‫میگیرد و به همین جهت هم تصمیمی که در چنین حالتی اتخاذ میشود ناشی از رضای حقیقی و سالم نیست‪.‬‬
‫اکراه را با اضطرار‪ ،‬که پریشانی درونی است و با هیچ فشار خارجی و نا مشروع همراه نمیشود‪ ،‬نباید اشتباه کرد‪ .‬پ ‪،‬‬
‫اگر تاجری برای حفظ اعتبار و شهرت خویش ناچار شود که پردۀ نقاشی مورد عالقۀ خود را بفروشد‪ ،‬به نفوذ و اعتبار این‬
‫معامله نمیتوان ایراد کرد‪.‬‬
‫‪ -2‬اهلیت‪ :‬اهلیت صالحیتی است که شخص برای دارا شدن و اجرای حق دارد‪ .‬این صالحیت دارای دو حالت است‪:‬‬
 ‫‪69‬‬

‫‪ .1‬اهلیت تمتع یا تملک‪ :‬صالحیتی است که شخص به موجب آن میتواند از حقوق خصوصی بهره مند باشد و صاحب حق و‬
‫وجیبه شود‪ .‬هر انسان از هنگام تولد و گاه از زمان انعقاد نطفه‪ ،‬در صورتی که زنده به دنیا بیاید‪ ،‬تا زمان مرگ اهلیت تمتع از‬
‫حقوق را‪ ،‬جز در عدهای موارد استثنایی‪ ،‬دارد‪.‬‬
‫‪ .2‬اهلیت تصرف‪ :‬یا صالحیت اجرای حقی که به حکم قانون به کسی داده‬
‫شده است‪ .‬برای این که شخص اهلیت تصرف در حقوق خود را داشته باشد‪ ،‬باید بالغ و عاقل و رشید باشد‪ .‬رشید کسی است که‬
‫تصرف او در اموالش به شیو ۀ خردمندان باشد‪ .‬عاقل ضد مجنون است‪ ،‬کسی است که رفتار و گفتار او به نظر عرف عاقالنه‬
‫باشد‪.‬‬
‫جنون ممکن است دایمی باشد یا دورانی‪ :‬جنون دایمی حالتی است که مجنون در آن بیماری با اندا تفاوت در یک حال به‬
‫سر می برد؛ ولی مجنون دورانی کسی است که گاه در حال جنون است و گاه دیگر افاقه پیدا میکند‪ .‬اعمال صغیر غیر ممیز و‬
‫مجنون باطل است؛ ولی اعمال صغیر ممیز و سفیه در امور مالی غیر نافذ است‪ ،‬یعنی اگر قیم یا ولی قهری آن اعمال را تنفیذ‬
‫کند نافذ میشود‪.‬‬
‫‪ - 3‬موضوع معامله‪ :‬برای این که معامله درست باشد مورد معامله باید دارای شرایط زیر باشد‪:‬‬
‫الف ‪ -‬هنگام عقد موجود باشد‪ :‬بنابر این اگر کسی عین معینی را که هنگام عقد موجود نبوده است به دیگری بفروشد‪ ،‬این بیع‬
‫باطل است؛ ولی موجود نبودن عین کلی به صحت معامله زیان نمیرساند‪.‬‬
‫ب ‪ -‬قابل نقل و انتقال باشد‪ :‬بنابر این انتقال مال وقف‪ ،‬جز در برخی موارد استثنایی‪ ،‬ممنوع است و خرید و فروش اسلحه و‬
‫مواد مخدر و مانند این ها اصوالً امکان ندارد‪.‬‬
‫ج ‪ -‬معلوم و معین باشد‪ :‬مگر در مواردی که علم اجمالی به حکم قانون کافی است‪ :‬مانند این که ضامن میتواند بدون اطیالع‬
‫از مقدار و کیفیت‬
‫دین‪ ،‬از مدیون ضمانت کند‪.‬‬
‫د ‪ -‬تسلیم آن مقدور باشد‪.‬‬
‫هـ ‪ -‬ملک مدیون باشد‪ :‬معاملهای را که شخص بدون داشتن نمایندگی به مال غیر میکند‪ ،‬در اصطالح "معاملۀ فضولی"‬
‫میگویند‪ .‬معاملۀ فضولی به موردی گفته میشود که موضوع معامله عین معین و ملک دیگری باشد‪.‬‬
‫‪ - 4‬مشروعیت جهت معامله‪ :‬جهت معامله دالیلی است که هر یک از دو طرف را بر انجام دادن معامله بر انگیخته است‪ .‬انسان‬
‫چون عاقل است تمام اعمال خود را به خاطر رسیدن به هدف معینی انجام میدهد‪ .‬معامله کردن نیز از این قاعده خارج نیست و‬
‫همیشه به لحا غرض خاصی انجام میشود که شوق رسیدن به آن تحریک کنندۀ شخص در تراضی است‪ .‬برای مثال‪ ،‬جهت‬
‫معامله در خرید خانه‪ ،‬ممکن است سکونت یا اجاره دادن یا فروش مجدد یا بخشیدن آن و مانند اینها باشد‪.‬‬
‫لزوم مشروع بودن جهت معامله یکی از وسایلی است که می تواند رعایت اخالق حسنه و احترام به قانون را در قرارداد‬
‫تضمین کند‪ .‬ممکن است عقدی از حیث سالمت اراده و اهلیت طرفین و موضوع معامله و درست باشد؛ ولی طرفین آن را وسیلۀ‬
‫تجاوز به قانون و اخالل به نظم عمومی قرار دهند‪ .‬برای مثال‪ ،‬در موردی که مالکی منزل خود را به منظور ایجاد قمار خانه‬
‫اجاره میدهد‪ ،‬موضوع عقد مبدای منفعت به پول است و از حیث قصد و رضا و اهلیت نیز هیچ اِشکالی بر آن وارد نیست و‬
‫فقط لزوم مشروع بودن از جهتی میتواند از تبانی آنها بر امری نا مشروع جلوگیری کند‪.‬‬

‫آثار قرارداد‬
‫‪ -1‬اصل لزوم قرارداد ها‪ :‬همین که قرارداد به درستی بسته شد‪ ،‬هیچ یک از دو طرف حق بر هم زدن آن را جز در موارد‬
‫استثنایی ندارد‪ .‬این موارد را که به موجب قانون تعیین شده است‪" ،‬خیار فسخ" مینامند‪ ،‬مانند خیار غبن‪ ،‬خیار عیب و خیار‬
‫تدلی ‪.‬‬
‫با وجود این‪ ،‬عدهای از قراداد ها جایز است‪ .‬یعنی هر یک از دو طرف هرگاه بخواهد میتواند عقد را منحل سازد‪ ،‬چنان که‬
‫در وکالت‪ ،‬وکیل میتواند استعفا دهد و مؤکل نیز حق دارد وکیل را عزل کند‪.‬‬
‫جایز بودن عقد امری است استثنایی که نیاز به تصریح قانون دارد‪ .‬هر جا که نسبت به لزوم و جواز عقد تردید به میان آید‪،‬‬
‫باید آن را الزم شمرد و همین قاعده را "اصل لزوم قرارداد ها" مینامند‪.‬‬
‫‪ -2‬قدرت اجرایی قرارداد‪ :‬دو طرف عقد باید مفاد آن را محترم شمارند و آنچه را که به عهده دارند انجام دهند‪ .‬در حالتی هم که‬
‫عقد جایز است‪ ،‬تا زمانی که از خیار فسخ استفاده نشده‪ ،‬این قدرت باقی است‪ .‬چنان که هر قانون نیز پیش از نسخ اعتبار و‬
‫حاکمیت دارد و عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قایم مقام آنها الزم االجرا است‪.‬‬
‫کسی که به موجب قرارداد داین شده‪ ،‬نه تنها میتواند الزام مدیون را از محکمه بخواهد؛ بلکه حق دارد از بابت ت خیر یا عدم‬
‫انجام تعهد از او خسارت بگیرد‪ .‬میزان این خسارت را‪ ،‬اگر در قرارداد معین نشده باشد‪ ،‬محکمه پ از رسیدگی تعیین میکند‪،‬‬
‫جز در مورد تعهدی که موضوع آن پول رایج کشور است‪.‬‬
‫‪ -3‬نسبی بودن اثر قرارداد‪ :‬همان گونه که در اصل حاکمیت اراده آمد‪ ،‬اثر قراداد محدود به کسانی است که در انعقاد آن شرکت‬
‫داشته اند و اشخاص خارجی نه از آن سود میبرند و نه زیان‪ .‬در واقع‪ ،‬قانونی که دو طرف عقد به وجود آورده اند‪ ،‬تنها برای‬
‫خود ایشان محترم است‪ .‬با وجود این‪ ،‬برای شناختن اثر نسبی قرارداد‪ ،‬باید به دو نکتۀ زیر توجه داشت‪:‬‬
 ‫‪70‬‬

‫الف‪ -‬عدهای از اشخاص جانشین طرفین قرارداد هستند‪ .‬این اشخاص را در اصطالح "قایم مقام" میگویند‪ .‬قایم مقام‪ ،‬درست‬
‫مانند طرف قرارداد‪ ،‬در اثر عقد داین و مدیون میشود؛ چنان که وارثان شخص‪ ،‬به قایم مقامی مورث خود و در حدود ترکه‪،‬‬
‫مکلف به اجرای قرارداد های مورث هستند و از حقوقی که او به دست آورده مستفید میشوند‪ .‬همچنین‪ ،‬خریدار ملک باید حق‬
‫عبوری را که همسایۀ آن در اثر قرارداد با فروشنده به دست آورده است محترم شمارد‪ ،‬چرا که قایم مقام خاص فروشنده در بارۀ‬
‫ملک است‪.‬‬
‫ب‪ -‬گاه نیز اثر قرارداد به طور استثنایی دامنگیر اشخاص ثالث میشود؛ چنان که دو طرف میتوانند ضمن قرارداد تعهدی‬
‫به نفع ثالث کنند‪ .‬نمونۀ بارز این تعهد در بیمۀ عمر دیده می شود؛ زیرا قرارداد بین بیمه کننده و بیمه شونده بسته میشود؛ ولی‬
‫شخص ثالث که توسط بیمه شونده تعیین شده از آن سود میبرد‪.‬‬
‫انحالل قرارداد‬
‫‪ -1‬انحالل قرارداد به تراضی (اقاله)‪ :‬قاعده این است که همان اراده هایی که عقد را به وجود آورده است‪ ،‬توان منحل ساختن‬
‫آفریدۀ خود را دارند‪ .‬برای انحالل عقد‪ ،‬به تراضی دیگر نیاز است‪ ،‬به قراردادی که هدف آن باز گرداندن وضع قبلی دو طرف‬
‫است‪ .‬به این تراضی‪ ،‬که ماهیت آن قرادادی است؛ ولی معامله (بیع) جدید محسوب نمیشود‪" ،‬اقاله" میگویند‪.‬‬
‫برای مثال‪ ،‬اگر خریدار قالینچه ای را متناسب با خانۀ خود نیابد و با فروشنده توافق کند که قالینچه را پ بدهد و پولی را که‬
‫پرداخته بگیرد‪ ،‬عمل حقوقی انجام شده اقالۀ بیع است نه دست زدن به بیع دیگر‪.‬‬
‫‪ -2‬فسخ ارادی‪ :‬چنان که گفته شد‪ ،‬اصل این است که یکی از دو طرف قرارداد نمیتواند بدون رضای دیگری آن را برهم زند و‬
‫باید به تعهدی که بسته است احترام گذارد‪ .‬با وجود این‪ ،‬زمانی که قرارداد خود امکان بر هم زدن عقد را پیشبینی میکند‪ ،‬یا از‬
‫آن ضرری نا روا به بار میآید‪ ،‬قانون به زیان دیده یا مشروط لهُ حق فسخ میدهد‪ .‬این حق را "خیار فسخ" مینامند‪ .‬مانند خیار‬
‫شرط‪ ،‬خیار غبن‪ ،‬خیار عیب و خیار تدلی ‪.‬‬
‫وجود خیار در عقد الزم‪ ،‬نه تنها خالف اصل است؛ بلکه با نظم عمومی‬
‫هم ارتباط ندارد و دو طرف میتوانند ضمن عقد سقوط تمام یا بعض از خیارها را شرط کنند‪.‬‬
‫‪ -3‬فسخ قهری‪ :‬تلف موضوع معامله اگر به دالیل خارجی و بدون اهمال فروشند صورت پذیرد‪ ،‬باعث انحالل قهری و خود به‬
‫خود عقد میشود‪ .‬به همین جهت‪ ،‬میگویند تلف مبیعه پیش از قبض باعث فسخ بیع میشود‪ ،‬یعنی عقد را نسبت به آینده بر هم‬
‫میزند‪ .‬در نتیجه‪ ،‬فروشنده باید پولی را که از بابت قیمت مبیعه تلف شده گرفته است باز گرداند و اگر پولی نگرفته است دین او‬
‫از بین میرود‪.‬‬
‫‪ -2‬ایقاع‪ :‬عمل حقوقی است که با یک اراده انجام میشود‪ .‬در ایقاع نیازی به توافق نیست‪ ،‬یک شخص تصمیم میگیرد و اثر‬
‫حقوقی بر آن تحمیل میشود‪ .‬مانند طالق که به اراده شوهر واقع میشود و اراده زن در نتایج آن اثر ندارد یا فسخ قرارداد یا‬
‫ابرای دین و غیره‪.‬‬
‫در این جا الزم است برخی موضوعات ضروری راجع به ایقاع را مورد مطالعه قرار دهیم‪.‬‬
‫الف ‪ -‬نقش ایقاع در زندگی اجتماعی‪ :‬بر خالف آنچه در نخستین نگاه به نظر میآید‪ ،‬ایقاع در زندگی اجتماعی سهم بسیار‬
‫مؤثری دارد‪ .‬ارادۀ یک تن ممکن است سبب تملک حقوق عینی شود‪ .‬چنان که شخص میتواند زمین مواتی را آباد و آب مباحی‬
‫را متصرف و مالک شود (حیازت مباحات)‪ .‬یا حقی را ساقط کند‪ ،‬مانند این که در نتیجۀ "ابراء" حق دینی از بین میرود و در‬
‫اثر اعراض حق عینی بر مالی زایل میشود‪ .‬همچنین تنفیذ قرارداد های غیر نافذ نوعی ایقاع است که قرارداد ناقص را معتبر‬
‫میسازد‪.‬‬
‫نظریههای جدید متمایل بر این است که ایقاع را به عنوان منبع حق دینی‬
‫نیز بپذیرد‪ .‬چنان که بسیاری از نویسندگان پیشنهاد بستن عقد (ایجاب) را به همین دلیل الزام آور شمرده اند‪ .‬هر چند که ایجاد‬
‫دین به وسیلۀ ایقاع هنوز جنبۀ استثنایی دارد‪ ،‬آثار مهم آن سبب شده است که نظریه پردازان قواعد کلی ایقاعات را نیز مانند‬
‫قرارداد ها فراهم آورند‪.‬‬
‫به هر حال‪ ،‬شرایط وقوع و آثار ایقاعات‪ ،‬جز در موارد استثنایی‪ ،‬تابع قواعد کلی قرارداد ها است‪ :‬بدین ترتیب که‪ ،‬هرگاه‬
‫قاعدهای با اصول کلی موافق باشد‪ ،‬در ایقاع نیز جاری میشود و مواردی که جنبۀ استثنایی دارد به طور محدود تفسیر میشود‪.‬‬
‫ب ‪ -‬لزوم اعالن اراده در ایقاعات‪ :‬در مبحث مربوط به شرایط درستی قرارداد دیدیم که ارادۀ باطنی هیچ اثری در روابط‬
‫حقوقی طرفین ندارد‪ .‬اراده باید به وسیلهای اعالن شود و جنبۀ خارجی پیدا کند‪.‬‬
‫ولی این پرسش به میان می آید که لزوم اعالن اراده به خاطر آگاه شدن هر کدام از مقصود طرف دیگر است و اختصاص به‬
‫قرارداد دارد‪ ،‬یا در همۀ اعمال حقوقی (اعم از عقد و ایقاع) اجرا میشود؟‬
‫عده ای از استادان گفته اند که لزوم اعالن اراده در قرارداد ها به خاطر این است که در هر عقد حداقل دو تن باید در بارۀ‬
‫موضوع آن توافق کنند و این امر بدون اعالم اراد ۀ آنان امکان پذیر نیست؛ ولی در ایقاع تنها یک اراده مؤثر است و شخص‬
‫دیگری د خالت ندارد تا کاشف خارجی در وقوع آن مؤثر باشد‪ .‬بنابر این‪ ،‬در ایقاعات الفا و نوشتههایی که به کار میرود تنها‬
‫از نظر اثبات وقوع عمل و آگاه ساختن اشخاص ذینفع مؤثر است‪.‬‬
‫در برابر این استدالل میتوان گفت که کاشف اراده را نمیتوان به کلی از نیت باطنی جدا کرد‪ .‬ارادهای که اعالن نشده تنها‬
‫از نظر اخالقی ارزش دارد و حقوق اصوالً نه به آن توجه می کند و نه وسیلۀ کشف آن را در اختیار دارد‪ .‬وجود این اراده را‬
‫بدون دلیل نمیتوان پذیرفت؛ زیرا ایقاع با حقوق دیگران رابطه پیدا میکند و پذیرفتن این ادعا مستلزم این است که حق آنها‬
 ‫‪71‬‬

‫دستخوش میل و خواستههای ایقاع کننده قرار گیرد‪ .‬ایقاع کننده نیز وسیلهای برای اثبات وقوع آن ندارد‪ .‬پ ‪ ،‬ارادۀ اعالن نشده‬
‫تنها جنبۀ نظری دارد و در روابط اجتماعی هیچ سهمی نمیتواند داشته باشد‪ ،‬مثالً طالق از جمله نمونههای این ادعا است‪.‬‬

‫مبحث دوم ‪ -‬حوادث حقوقی‬

‫‪ – 1‬تعریف حوادث حقوقی‪ :‬حوادث حقوقی دستههای از وقایع است که آثار حقوقی آن نتیجه اراده شخص نیست و به حکم قانون‬
‫به وجود می آید‪ ،‬اعم از این که ایجاد واقعه ارادی باشد‪ ،‬مانند غصب و اتالف مال و غیره و یا غیر ارادی نظیر فوت و تولد‬
‫شخص‪.‬‬
‫قانون مدنی افغانستان در مادۀ ‪ 812‬خویش حادثه حقوقی را قرار زیر تعریف میکند‪" :‬حادثه حقوقی عبارت از تصرف فعلی‬
‫است که به اختیار یا بدون اختیار شخص واقع گردیده و قانون بر آن آثار معین را مرتب كرده باشد‪".‬‬
‫عدهای از نویسندگان این موارد را زیر عنوان "استفادۀ بالجهت" یا "دارا شدن غیر عادالنه" یا "شبه عقد" آورده اند‪.‬‬

‫اسباب ایجاد حادثۀ حقوقی را در پنج بخش میتوان مطالعه کرد‪:‬‬

‫الف‪ -‬استفادۀ بدون جهت‪ :‬برای این که کسی به زیان دیگری "استفادۀ بدون جهت" کند و در نتیجه ملزم شود که چیزی را به او‬
‫بپردازد باید این سه شرط جمع باشد‪:‬‬
‫‪ -1‬در اثر کاری بر دارایی او افزوده شده باشد؛‬
‫‪ -3‬این فزونی به زیان دیگری باشد؛‬
‫‪ -1‬استفاده نا مشروع باشد‪.‬‬
‫در موارد استفادۀ بدون جهت نمونههایی را میتوان به شرح زیر خالصه کرد‪:‬‬
‫‪ ‬پرداخت بی جا‪ :‬کسی که عمداً یا اشتباها ً چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند ملزم است آن را به مالک تسلیم‬
‫نماید‪ .‬یا اگر کسی که اشتباها ً خود را مدیون می دانست آن دین را ت دیه کند‪ ،‬حق دارد از کسی که آن را بدون حق اخذ‬
‫کرده است استرداد نماید‪.‬‬
‫‪ ‬ادارۀ فضولی مال غیر‪ :‬اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آنها را بدون اجازۀ مالک یا کسی که حق اجازه دارد‬
‫اداره کند‪ ،‬باید حساب زمان تصدی خود را بدهد‪ .‬در صورتی که تحصیل اجازه در موقع مقدور بود یا ت خیر در دخالت‬
‫موجب ضرر نبوده است‪ ،‬حق مطالبۀ مخارج نخواهد داشت؛ ولی اگر عدم دخالت یا ت خیر در دخالت موجب ضرر‬
‫صاحب مال باشد‪ ،‬دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره کردن الزم بوده است‪.‬‬
‫ب ‪ -‬غصب‪ :‬غصب در لغت به معنای ستم و زور است‪ .‬پ ‪ ،‬برای این که غصب روی دهد‪ ،‬باید شخص مسلط بر مال دیگری‬
‫شود و این تسلط نیز به رضای او نباشد و به زور و قهر انجام گیرد‪.‬‬
‫همچنین‪ ،‬کسانی که مالی را از طرف دیگری به عنوان امانت در دست‬
‫دارند و در برابر مطالبۀ مالک وجود مال را نزد خود انکار میکنند‪ ،‬از تاریخ انکار در حکم غاصب محسوب میشوند‪ :‬یعنی‪،‬‬
‫اگر مال نزد آنان تلف شود‪( ،‬برخالف امین) مسئول خواهند بود و به اصطالح حقوقدانان‪ ،‬در اثر این انکار‪ ،‬ید امانی آنها‬
‫تبدیل به ید غاصبانه خواهد شد‪.‬‬
‫غا صب ملزم است در صورتی که عین مال نزد او باشد آن را با منافعش به مالک مسترد دارد و اگر تلف شده باشد‪ ،‬به‬
‫تفاوت موارد مثل یا قیمت آن را بپردازد‪ .‬بدین ترتیب که‪ ،‬هرگاه اشباع و نظایر مال عرفا ً فراوان باشد‪ ،‬باید مثل آن را تهیه کند و‬
‫در غیر این صورت بهای آن پرداخته می شود؛ مگر این که محكمه ترتیب دیگری را حکم کند‪ .‬در صورتی که چند غاصب به‬
‫ترتیب برای مدتی مال مغصوب را در تصرف داشته باشند‪ ،‬همۀ آنها در برابر مالک مسئولیت تضامینی دارند‪ ،‬یعنی مالک‬
‫میتواند برای جبران خسارت خود در مورد تلف مال به هر کدام که میخواهد مراجعه کند و هر غاصب ضامن منافع زمان‬
‫تصرف خود و غاصبان بعدی است‪.‬‬
‫ج‪ -‬اتالف‪ :‬هر ک مال غیر را تلف کند مسئول آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد‪ ،‬اعم از این که از روی عمد تلف کرده‬
‫باشد یا بدون عمد و اعم از این که عین باشد یا منفعت و اگر ناقص یا معیوب کند‪ ،‬ضامن نقص قیمت آن مال است‪ .‬بنابر این‪،‬‬
‫اتالف وقتی صورت میگیرد که کسی مال دیگری را به طور مستقیم تلف کند‪ ،‬هر چند که در این راه تقصیری نیز نداشته باشد‪.‬‬
‫د ‪ -‬تسبیب‪ :‬تفاوت تسبیب با اتالف در این است که در تسبیب کسی مال دیگری را به طور مستقیم تلف نمیکند؛ بلکه سبب‬
‫میشود که مال او تلف شود‪ .‬به طور مثال‪ ،‬کسی چاهی در راه عمومی حفر میکند و عابری در آن سقوط میکند‪ .‬یا معماری‬
‫تعمیری را غیر معیاری میسازد و در نتیجۀ تقصیر او تعمیر خراب میشود و به جمعی ضرر میرسد‪ .‬در تسبیب‪ ،‬بر خالف‬
‫اتالف‪ ،‬برای این که شخص مسبب مسئول شناخته شود‪ ،‬باید مقصر باشد‪ .‬یعنی خسارت در نتیجۀ مسامحه و تعدی و تفریط او‬
‫حاصل شده باشد‪ .‬مثالً مالک یا متصرف حیوان مسئول خسارتی نیست که از ناحیۀ آن حیوان وارد میشود؛ مگر این که در حفظ‬
‫حیوان تقصیر کرده باشد‪ ،‬لیکن در هر حال اگر حیوان به واسطۀ عمل کسی منش ضرر گردد فاعل آن عمل مسئول خسارات‬
‫وارده خواهد بود‪.‬‬
‫هـ ‪ -‬استیفاء‪ :‬هرگاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفا ً برای آن عمل اجرتی بوده عامل مستحق اجرت‬
‫عمل خود خواهد بود؛ مگر این که ثابت شود از ابتدا قصد تبرع داشته است‪ .‬همچنین هرگاه کسی بر حسب اذن صریح یا ضمنی‬
 ‫‪72‬‬

‫دیگری از مال او استیفاء منفعت کند صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود؛ مگر این که معلوم شود که اذن در انتفاع‬
‫مجانی بوده است‪.‬‬

‫‪ -2‬حوادث حقوقی مدنی‬

‫به رویدادها اطالق میگرددکه آثارونتایج آن درمطابقت به احکـــام قانون مبتنی براداره بوده وسبب ضرر به جانب مقابل گردد‪,‬‬
‫مانند ایتالفها‪ ,‬غصب وغیره ‪.‬‬

‫‪ –3‬حوادث حقوقی ماورای مدنی‬

‫بر خالف حالت اول كه‪ ،‬حادثهاي منتج به ایجاد نتیجه میشود و آن ناشی از عقد میباشد‪ ،‬در حادثه ماورای مدنی یا غیر مدنی‬
‫که مسئولیت غیر قراردادی است‪ ،‬ضمان قهری به حالتی اطالق میگردد که شخص از وجایب قانونی و عمومی سر پیچی‬
‫میکند و در نتیجه‪ ،‬به شخص غیر‪ ،‬ضرر وارد مینماید‪ .‬مثالً اگر شخصي ملک غیر را غصب کند‪ ،‬در این صورت میبینیم که‬
‫در نتیجۀ تخلف خسارتی به غیر‪ ،‬میرساند كه باید آن را جبران کند‪ .‬بدین ترتیب دیده میشود که این مسئولیت ناشی از عقد‬
‫نیست؛ بلکه ناشی از یک تخلف قانونی است که همه باید از آن اجتناب كنند‪.‬‬
‫کار خانگی ‪ -‬هر محصل نمونه از اعمال حقوقی را تحریر دارد‪.‬‬
‫کار خانگی ‪ -‬هر محصل نمونه از حوادث حقوقی را تحریر دارد‪.‬‬

‫فصل سوم‬
‫تصنیف حقوق عندی‬
‫حقوق عندی به صورت عموم به سه دسته بزرگ زیر تقسیم میشود‪ ،‬که اینک هر یک را به مطالعه میگیریم‪.‬‬

‫مبحث اول ‪ -‬حقوق سیاسی‬

‫ت است که شخص برای شرکت در قوای عمومی و ارگانهای دولت دارد‪ .‬مانند حق‬ ‫حقوق سیاسی اختیار‪ ،‬امتیاز و صالحی ِ‬
‫انتخاب کردن و انتخاب شدن در شورای ملی‪ ،‬شوراهای والیتی‪ ،‬شوراهای ولسوالی ها‪ ،‬ریاست جمهوری‪ ،‬پذیرفتن تابعیت و‬
‫غیره‪.‬‬

‫مبحث دوم ‪ -‬حقوق عمومی‬

‫حق یا حقوق عمومی مربوط به شخصیت انسان و سالمت جسمی و روحی او یا نا ر به رابطه دولت و اتباع است‪ .‬مانند‬
‫حق حیات‪ ،‬حق آزادی بیان و اجتماع و حق وجدان‪ .‬چنانچه فصل دوم قانون اساسی افغانستان تحت عنوان حقوق و وجایب اتباع‬
‫به بخش حقوق عمومی توجه كرده است‪ .‬بدین اساس حقوق عمومی وسیله ت مین صیانت انسان در برابر تجاوز دولتها و لجام‬
‫زدن بر قدرت سرکش است‪ .‬با وجود آن هم حقوق عمومی در روابط خصوصی نیز قابل استناد است‪ .‬مثالً هر ک باید به حیات‬
‫و آزادی و شرافت و شخصیت دیگران احترام گذارد و گرنه مسئول است تا جبران خسارت کند‪.‬‬
 ‫‪73‬‬

‫مبحث سوم ‪ -‬حقوق خصوصی‬

‫حق خصوصی امتیازی است که هر شخص در برابر دیگران دارد‪ ،‬مانند حق مالکیت‪ ،‬حق انتفاع‪ ،‬حق شفعه‪ ،‬حق رهن‪ ،‬حق‬
‫خیار و غیره‪.‬‬
‫سبب ایجاد حقوق خصوصی ممکن است عمل حقوقی ناشی از اراده باشد‪ ،‬یا ناشی از حوادث حقوقی؛ ولی در هر حال در‬
‫برابر هر حق خصوصی وجیبه ای نیز برای شخص مقرر شده است‪ .‬حقوق خصوصی به نوبه خویش به حقوق مالی و حقوق‬
‫غیر مالی تقسیم میگردد‪ ،‬که اینک هر یک را مختصراً معرفی میداریم‪.‬‬
‫‪ -1‬حقوق غیر مالی‪ :‬حق غیر مالی امتیازی است که هدف آن رفع نیازمندی های عاطفی و اخالقی انسان است‪.‬‬
‫موضوع این حق روابط غیر مالی اشخاص است‪ ،‬ارزش تبادله را ندارد و به طور مستقیم قابل ارزیابی به پول و مبادله‬
‫نیست‪ .‬مانند حق زوجیت والیت و حضانت؛ اما بر بیشتر این حقوق آثار مالی را بار میآورد‪ ،‬چنانکه حق وراثت سبب میشود‬
‫ک ه شخص دارایی مورث خود را تملک کند و حق زوجیت امکان مطالبه نفقه و میراث را به دنبال دارد؛ ولی در هر حال اصل‬
‫حق را نمیتوان وسیله تحصیل مال قرار داد‪.‬‬
‫‪ -2‬حقوق مالی‪ :‬حق مالی امتیازی است که حقوق هر کشور به منظور ت مین نیازهای مادی اشخاص‪ ،‬به آنها میدهد‪ .‬هدف از‬
‫ایجاد حق مالی تنظیم روابطی است که به لحا استفاده از اشیا بین اشخاص وجود دارد‪ .‬این دسته حقوق بر خالف حقوق غیر‬
‫مالی قابل مبادله و تقویم به پول است‪ ،‬مانند حق مالکیت و حق انتفاع و حق مطالبه مبلغی پول یا انجام دادن کار معین‪ .‬ناگفته‬
‫نباید گذاشت که نه تنها آثار مالی حقوق غیر مالی این دسته را با هم نزدیک میكند؛ بلکه در برخی از حقوق جنبۀ مالی و غیر‬
‫مالی با هم مخلوط شده است‪ .‬برای مثال‪ ،‬حقی که مؤلف بر آثار خود دارد هر دو جنبه را دارا است‪ .‬به همین جهت‪ ،‬هنگامی که‬
‫نویسندهای حق انتشار آثار خود را به دیگری واگذار میکند‪ ،‬میگویند جنبۀ مالی حق ت لیف را انتقال داده است؛ ولی حق اخالقی‬
‫او در باب دفاع از انتقاد های نا به جای دیگران و جلوگیری از تحریف و تقلید آن باقی و محفو مانده است‪ .‬در عین حال‪ ،‬جنبۀ‬
‫مالی و اخالقی این ت لیف با هم ارتباط نزدیک دارد‪ ،‬چنان که سوء استفاده از یک کتاب‪ ،‬نه تنها به حق معنوی نویسنده لطمه‬
‫میزند‪ ،‬در منافع مادی آن نیز اثر میکند‪.‬‬
‫هم چنین‪ ،‬یادگارهای خانوادگی‪ ،‬با این که به طور معمول ارزش مالی ندارد‪ ،‬اگر به امضای شخص مشهور یا اثر هنرمند‬
‫برجستهای مزین باشد‪ ،‬هر دو جنبۀ مالی و معنوی را داراست‪.‬‬
‫بنابر این‪ ،‬میتوان گفت جدایی حقوق مالی از غیر مالی مطلق نیست‪ .‬عدهای از حقوق را که جنبۀ مالی آنها رجحان داشته‬
‫است حقوق مالی گفته اند و گروهی را که بیشتر جنبۀ اخالقی آن مورد توجه بوده است "غیر مالی" نامیده اند‪.‬‬
‫ناگفته پیداست که حقوق مالی به نوبه خود تقسیم میشود‪ ،‬به حقوق عینی و حقوق دینی که اینک در مطابقت با تقسیمات‬
‫قانون مدنی افغانستان آن را دنبال مینمایم‪.‬‬
‫اول ‪ -‬حقوق عینی‪ :‬حقوق عینی عبارت است از تسلط مستقیم بر ذات عین که توسط قانون اعطا میگردد‪ .‬یا به عباره دیگر‬
‫حق عینی سلطهای است که شخص نسبت به چیزی دارد و میتواند آن را به گونهای مستقیم و بی واسطه اجرا کند‪ .‬بناً حق عینی‬
‫دو رکن دارد‪:‬‬
‫‪ -1‬شخص که صاحب حق است‪ ،‬اعم از شخصیت حقیقی یا حکمی‪.‬‬
‫‪ -3‬چیزی که موضع حق قرار میگیرد‪.‬‬
‫حقوق عینی به نوبه خود تقسیم میشود به حقوق عینی اصلی و حقوق عینی تبعی‪ ،‬که مختصراً آن را مطالعه مینمایم‪.‬‬
‫الف ‪ -‬حقوق عینی اصلی‪ :‬حق عینی اصلی آن است که به شخص اختیار استعمال و انتفاع از چیزی را به طور کامل یا ناقص‬
‫میدهد‪.‬‬
‫کامل ترین حق عینی اصلی "مالکیت" است که به موجب آن‪ ،‬مالک حق هر گونه انتفاع و تصرف را در ملک خود پیدا‬
‫میكند‪ .‬حق انتفاع و ارتفاق از شعبات مالکیت است و صاحب آن به طور محدود میتواند در عین مال تصرف کند و از منافع آن‬
‫بهره مند شود‪ .‬در این جا الزم است به طور مختصر حق انتفاع و حق ارتفاق را نیز مطالعه نماییم‪.‬‬
‫‪ )1‬حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص میتواند از مالی که عین آن ملک دیگری است یا مالک خاصی‬
‫ندارد استفاده کند‪ .‬مانند حق سکونت در خانه کرایی و استفاده از وقف‪.‬‬
‫‪ )3‬ارتفاق حقی است که به موجب آن صاحب ملکی‪ ،‬به اعتبار مالکیت خود‪ ،‬میتواند از ملک دیگری استفاده کند‪ .‬بنابر این‪،‬‬
‫حق ارتفاق وابسته به‬
‫مالکیت و تابع آن است که بر خالف انتفاع‪ ،‬حق مستقلی به شمار نمیرود‪،‬‬
‫مانند حق عبور و بردن آب و داشتن کلکین به ملک همسایه‪.‬‬
‫حقوق عینی اصلی را قانون مدنی افغانستان در مادۀ ‪ 842‬خویش بدین گونه معرفی میکند‪ :‬حقوق عینی اصلی عبارت است‬
‫از حقوق تصرف و انتفاع بر عین که منحصر به حقوق زیر میباشد‪:‬‬
‫‪ -1‬حق ملکیت رقبه و عین‪.‬‬
‫‪ -3‬حق ملکیت عین بدون ملکیت رقبه‪.‬‬
‫‪ -1‬حقوق ارتفاق‪.‬‬
 ‫‪74‬‬

‫ب ‪ -‬حقوق عینی تبعی‪ :‬به اساس این حق عین معینی وثیقه دین قرار میگیرد و به داین حق میدهد که در صورت خود داری‬
‫مدیون از پرداخت دین‪ ،‬طلب خود را از آن محل استیفاء کند‪ .‬در این حالت‪ ،‬حقی که دین بر وثیقه دارد تابع دین او است و با‬
‫پرداختن آن از بین میرود و به همین جهت "حق عینی تبعی" نامیده میشود‪.‬‬
‫قانون مدنی افغانستان در رابطه به حقوق عینی تبعی در مادۀ ‪ 846‬اش چنین موضعگیری دارد‪ :‬حقوق عینی تبعی عبارت‬
‫است از حقوق مرتب بر عین برای تضمین دین که منحصر به حقوق آتی میباشد‪:‬‬
‫‪ -1‬حق رهن رسمی‪.‬‬
‫‪ -3‬حق رهن حیازی‪.‬‬
‫عین‪.‬‬ ‫‪ -1‬حق حب‬
‫‪ -8‬حق اختصاص‪.‬‬
‫‪ -1‬حق تقدیم امتیاز‪.‬‬
‫دوم ‪ -‬حقوق دَینی‪ :‬حق دَینی حقی است که شخص نسبت به دیگری پیدا میكند و به موجب آن میتواند انجام کاری را از او‬
‫بخواهد‪ .‬صاحب این حق را داین و کسی را که ملزم به انجام امری است مدیون مینامند‪ .‬اصل حق نیز به اعتبار صاحب دین‬
‫است و به لحا مدیون‪ ،‬تعهد یا دین نام دارد‪.‬‬
‫موضوع حق دَینی ممکن است یکی از این سه موضوع باشد‪:‬‬
‫‪ ‬انتقال مال‪.‬‬
‫‪ ‬انجام دادن کار‪.‬‬
‫‪ ‬خود داری از انجام دادن کار‪.‬‬
‫تفاوت این دو حق‬
‫تفاوتهای حق عینی اصلی و تبعی را در این دو نکته میتوان خالصه‬
‫کرد‪:‬‬
‫‪ -1‬در حق عینی اصلی‪ ،‬صاحب حق به طور کامل یا ناقص میتواند از منافع مال استفاده کند؛ ولی‪ ،‬در حق عینی تبعی‪،‬‬
‫منافع وثیقه به مدیون تعلق دارد و مرتهن فقط می تواند‪ ،‬در صورت خودداری مدیون از پرداخت دین‪ ،‬طلب خود را از حاصل‬
‫فروش عین بردارد‪.‬‬
‫‪ -3‬حق عینی تبعی مستقل نیست و در صورت پرداختن دین از بین میرود؛ ولی حق عینی اصلی تابع هیچ دینی نیست و‬
‫اصالت دارد‪ .‬از نتایج همین عدم استقالل است که‪ ،‬برای استفاده از حق عینی تبعی‪ ،‬ابتدا باید دین را از شخص مدیون خواست‪.‬‬

‫‪ - 3‬تقسیم حق به اعتبار موضوع آن‬

‫الف ‪ -‬مال منقول و غیر منقول‪ :‬در تعریف مال غیر منقول میتوان گفت‪ :‬مال غیر منقول آن است که از محلی به محل دیگر‬
‫نتوان آن را انتقال داد‪-‬‬
‫اعم از این که استقرار آن ذاتی باشد یا به واسطۀ عمل انسان‪ -‬به نحوی که‬
‫نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود‪.‬‬
‫مال منقول را چنین تعریف کرده اند‪ :‬اشیایی که نقل آن از محلی به محل دیگر ممکن باشد‪ ،‬بدون این که به خود یا محل آن‬
‫خرابی وارد شود‪ ،‬منقول است‪.‬‬
‫پ ضابطۀ اصلی در تشخیص مال غیر منقول‪ ،‬قابلیت و امکان حمل و نقل است‪ .‬بدین ترتیب که‪ ،‬هرگاه مالی قابل حرکت‬
‫دادن باشد‪ ،‬بی آن که برای عین یا محل آن خرابی به بار آید‪ ،‬آن را منقول مینامند‪ .‬بر عک ‪ ،‬اگر مالی قابل نقل مکان نباشد‪ ،‬یا‬
‫اگر در عمل نیز نقل آن ممکن شود‪ ،‬این‬
‫تغییر موجب ویرانی و خرابی عین یا محل مال گردد‪ ،‬آن را غیر منقول میگویند‪.‬‬
‫ب ‪ -‬منقول و غیر منقول تبعی‪ :‬این طبقه بندی نا ر به اموال مادی و خارجی است و "حق" را نمیتوان به منقول و غیر منقول‬
‫تقسیم کرد؛ ولی آثار گوناگونی که بر این تقسیم بار میشود‪ ،‬ایجاب میکند که حق نیز به تبعیت از موضوع آن در زمرۀ یکی از‬
‫این دو دسته درآید‪.‬‬
‫پ حقی که موضوع آن مال غیر منقول است‪ ،‬به تابعیت از موضوع خود غیر منقول تبعی به شمار میرود؛ و حقی که بر‬
‫مال منقول تبعی مرتب می شود‪ ،‬حقی است که بر مال منقول وجود دارد‪ .‬چنان که حق انتفاع از یک خانه "غیر منقول" و از‬
‫یک موتر یا اسب "منقول" است‪.‬‬
‫ج ‪ -‬حقوق معنوی‪ :‬همان گونه که در تقسیم حق به عینی و دینی اشاره شد‪ ،‬عدهای از حقوق مالی بر اشیای عالم خارج اعمال‬
‫نمیشود و موضوع آن فعالیت و فکر انسان است‪ .‬برای تعریف این دسته از حقوق میتوان گفت‪" :‬حقوقی است که به صاحب آن‬
‫اجازه میدهد تا از منافع و شکل خاصی از کار و فکر انسان به انحصار استفاده کند‪ ".‬برای مثال‪ ،‬حقی که تاجر و صنعتگر‬
‫نسبت به نام تجارتی یا شکل خاص کاالهای خود دارد‪ ،‬یا حقی که مؤلف یا مخترع به نوشتهها یا اختراع خود پیدا میکند‪ ،‬از‬
‫حقوق معنوی است که موضوع آن جنبۀ مادی و خارجی ندارد‪.‬‬
 ‫‪75‬‬

‫از آن جای که تشخیص احکام مربوط به اموال ایجاب میکند که نوع تمام اشیاء و حقوق مالی از حیث منقول و غیر منقول‬
‫بودن تعیین شود‪ ،‬جز آن بخش از حقوق مالی که مطابق قانون غیر منقول شناخته شده است‪ ،‬بقیۀ حقوق منقول شناخته میشود‪.‬‬
‫به همین جهت‪ ،‬بیشتر نویسندگان منقول بودن را موافق قاعده دانسته و حقوق غیر منقول را اختصاص به مواردی داده اند که از‬
‫قانون بتوان خالف این قاعده را استنباط کرد‪.‬‬
‫بنابر این‪ ،‬چون موضوع حقوق معنوی ابداع فکری و کار انسان است و دلیلی بر غیر منقول بودن آن در قانون وجود ندارد‪،‬‬
‫این دسته از حقوق مالی را باید منقول شمرد‪.‬‬

‫‪ - 4‬تقسیم حق به اعتبار قیود و عوارض آن‬

‫الف ‪ -‬حق معلق و حق منجز‪ :‬حق منجز حقی است که وجود آن منوط به امر دیگری نباشد؛ و حق معلق حقی است که به وجود‬
‫آمدن آن وابسته به تحقق امری در خارج باشد‪ .‬به عنوان مثال‪ ،‬اگر کسی مالی را به دیگری بدون قید ببخشد‪ ،‬حقی که متهب‬
‫دیگری بر آن مال دارد حق منجز است؛ ولی‪ ،‬هرگاه پدری قلم خودکار خود را به فرزندش‪ ،‬بدین شرط که او در امتحان کامیاب‬
‫شود‪ ،‬ببخشد‪ ،‬حقی که فرزند پیش از قبول شدن در امتحان بر آن قلم دارد معلق است‪ ،‬یعنی در صورت کامیاب شدن مالک آن‬
‫خودکار خواهد شد و در صورت رد شدن معلوم میشود که حقی وجود نداشته است‪ .‬به هر حال‪ ،‬اثر حادثهای که ایجاد حق‬
‫منوط به آن شده نا ر به آینده است و نسبت به گذشته اثری ندارد؛ چنان که در مثال یاد شده‪ ،‬فرزند از تاریخ کامیاب شدن مالک‬
‫خودکارمیشود‪.‬‬
‫ب ‪ -‬حق مؤجل و حق حال‪ :‬حق حال حقی است موجود و قابل مطالبه‪ .‬صاحب این حق هرگاه بخواهد میتواند‪ ،‬اجرای آن را از‬
‫مدیون بخواهد‪ .‬برای مثال‪ ،‬اگر کسی از دیگری چکی به تاریخ روز داشته باشد‪ ،‬حقی که بر موضوع چک دارد حال و قابل‬
‫مطالبه است‪ .‬حق مؤجل حق موجودی است‬
‫که اجرای آن را پ از گذشتن مدتی میتوان درخواست کرد که مدت از‬
‫قبل تعیین شده باشد‪ ،‬پیش از رسیدن موعد امکان مبلغ‪ ،‬امکان ندارد‪.‬‬
‫تفاوت حق مؤ جل و معلق در این است که حق مؤجل حقی است که به وجود آمده و فقط قابل مطالبه و اجرا نیست‪ ،‬در حالی‬
‫که حق معلق حقی است که هنوز کامل نشده و پیش از تحقق شرط وضع آن روشن نیست‪.‬‬
‫ج ‪ -‬حق دایم و حق موقت‪ :‬حق دایم حقی است که وجود آن محدود به زمان خاصی نباشد‪ ،‬مانند حق مالکیت که همیشگی است و‬
‫حتی پ از فوت مالک به وارث میرسد و او به قایم مقامی مورث خود از این حق استفاده میکند؛ ولی حق مؤقت حقی است‬
‫که وجود آن پ از مدتی از بین میرود‪ ،‬مانند حق انتفاعی که محدود به زمان معین است یا حقی که مست جر بر عین مست جره‬
‫برای مدت معینی دارد‪.‬‬
‫د ‪ -‬حق ثابت و حق متزلزل‪ :‬حق ثابت‪ ،‬که گاه حق مستقر نیز نامیده میشود‪ ،‬حقی است که هیچ ک بدون رضای صاحبش‬
‫نمیتواند آن را از بین ببرد‪ .‬برای مثال‪ :‬حقی که وارث بعد از فوت مورث بر اموال او دارد و جز با رضای صاحب حق از بین‬
‫نمیرود‪ ،‬یا حقی که مالک بر اموال خود دارد با ارادۀ هیچ ک زایل نمیشود‪.‬‬
‫حق متزلزل امتیازی است که به وجود آمده؛ ولی شخص دیگری میتواند آن را تا مدت معینی ساقط کند‪ .‬چنان که به موجب‬
‫یک قاعدۀ حقوق مدنی‪ ،‬تا زمانی که خریدار و فروشنده از مجل عقد خارج نشده اند‪ ،‬اختیار بر هم زدن آن را دارند‪ .‬این اختیار‬
‫را "خیار مجل " می نامند‪ .‬بنابر این‪ ،‬حقی که آنان به محض وقوع معامله پیدا کرده اند تا هنگام جدا شدن از یکدیگر متزلزل‬
‫است؛ زیرا طرف قرارداد میتواند آن را ساقط کند‪ .‬همچنین‪ ،‬اگر در عقد بیع شرط شود که فروشنده میتواند تا یک سال پولی‬
‫را که گرفته به خریدار پ بدهد و عقد را فسخ کند‪ ،‬حقی که خریدار بر موضوع معامله دارد تا پایان یک سال متزلزل است‪.‬‬
‫در مواردی هم که طرفین معامله حادثهای را سبب انحالل عقد قرار میدهند‪ ،‬حقی را که در نتیجۀ آن معامله ایجاد شده است‬
‫باید متزلزل نامید‪ .‬مثالً شخصی از داشتن فرزند نا امید است و به همین دلیل سهم عمدۀ دارایی خویش را به برادرش واگذار‬
‫میکند؛ ولی در معامله شرط می کند که اگر تا دو سال از تاریخ وقوع معامله صاحب فرزند شد‪ ،‬عقد خود به خود منحل شود و‬
‫اموال به او باز گردد‪ .‬حقی که انتقال گیرنده تا دو سال بر این اموال دارد متزلزل است؛ زیرا با تولد فرزند انتقال دهنده از بین‬
‫میرود‪.‬‬
‫هـ ‪ -‬تعدد اطراف حق (مسئولیت تضامنی)‪ :‬داین و مدیون در حق دینی همیشه یک شخص نیست‪ .‬ممکن است دو یا چند تن در‬
‫برابر عده دیگر عهده دار انجام دادن کاری شوند و اطراف حق متعدد باشند‪ .‬چنان که شریکان ملکی به اجتماع قراردادی در‬
‫بارۀ کندن چاه با مقاطعه کار میبندند‪ ،‬چند تن با هم سندی را به سود دیگری امضا میکنند‪ .‬شخصی هر چکی را که از طرف‬
‫دوستش صادر شده امضا و پرداخت آن را تضمین میکند و مانند این ها و یا مسئولیتی را که چند شخص برای پرداختن تمام‬
‫یک دین دارند "مسئولیت تضامنی" مینامند‪ .‬در مسئولیت تضامنی‪ ،‬داین میتواند برای مطالبۀ یک دین به چند تن رجوع کند؛‬
‫ولی وصول دین از هر مدیون مسئولیت دیگران را نیز در برابر داین از بین میبرد‪ .‬او بیش از دین خود حقی ندارد و تعدد‬
‫مدیونین هیچگاه سبب نمیشود‪ ،‬که مالی زیاد تر از استحقاق خود به دست آورد‪ .‬بنابر این‪ ،‬اگر سهمی از دین خود را از یکی از‬
‫مدیونین بگیرد‪ ،‬فقط برای بقیۀ آن به سایرین رجوع میکند و همین که به تمام طلبش برسد‪ ،‬مسئولیت مدیونین نیز پایان میپذیرد‪.‬‬
‫در برابر یک حق نمیتواند چند دین به وجود آید؛ ولی تصور مسئولیت چند تن برای پرداختن یک دین مشکالتی به بار‬
‫نمیآورد‪ .‬اختالط بین دو مفهوم "دین" و "مسئولیت" باعث شده است که عدهای از نویسندگان نتوانند اشتغال ذمۀ چند شخص را‬
‫برای یک دین بپذیرند‪ ،‬در حالی که آثار مسئولیت تضامنی با یکی بودن دین منافات ندارد‪.‬‬
 ‫‪76‬‬

‫تضامن بین داینین نیز ممکن است ایجاد شود‪ ،‬به گونهای که هر یک از آنها بتواند تمام دین را از مدیون بخواهد؛ ولی‪ ،‬این‬
‫گونه قراردادها به ندرت دیده میشود و مستلزم این است که داینین به هم اعتماد کامل داشته باشند‪.‬‬

‫وظیفه خانگی ‪ -‬هر محصل در مطابقت با قوانین افغانستان از انواع حقوق عندی یک مثال تحریر داشته و در صنف قرائت‬
‫نماید‪.‬‬

‫مفردات درسی مبادی حقوق‬

‫استاد مضمون‪----------------------- :‬‬
‫شرح مضمون‪:‬‬
‫این مضمون دو سمستر را در بر خواهد گرفت و روش تدری به شکل لکچر با روش های محصل محوری‪ ،‬بحث و مناقشه‬
‫آزاد خواهد بود‪ .‬این مضمون محصالن پوهنځي های حقوق و شرعیات را از موضوعات چون تعریف حقوق‪ ،‬منابع حقوق‪،‬‬
‫ت ثیرات حقوق باالی افراد و جامعه‪ ،‬رابطه فرد با دولت‪ ،‬قانون سازی و قانونگذاری‪ ،‬تصنیف و تقسیمات حقوق با در نظر‬
‫داشت حقوق عامه و خصوصی‪ ،‬ماهیت حقوق عندی و حق افراد در اجتماع آگاه ساخته و به دانش حقوقی شان میافزاید‪.‬‬

‫اهداف مضمون‬
‫‪ -1‬شناخت مسایل و موضوعات حقوقی‪:‬‬
‫‪ ‬محصالن از ت ثیرات حقوق باالی زندگی اجتماعی‪ ،‬شخصی و کاری آگاهی حاصل مینمایند‪.‬‬
‫‪ ‬محصالن از منابع بالقوه حقوق آگاهی حاصل مینمایند‪.‬‬
‫‪ ‬محصالن در مورد مراجع وضع کننده قانون آگاهی حاصل مینمایند‪.‬‬
‫‪ ‬محصالن از انواع مختلف شعبات حقوق عامه و خصوصی آگاهی حاصل مینمایند‪.‬‬
‫‪ ‬محصالن از منابع حقوق عندی اشتقاق شده از اعمال حقوق و حوادث حقوق آگاهی حاصل مینمایند‪.‬‬
‫‪ ‬محصالن از حقوق افراد در اجتماع آگاهی حاصل مینمایند‪.‬‬
‫‪ -3‬ایجاد مهارتهای تحلیلی‪:‬‬
‫‪ ‬برای محصالن مثالهای مبتنی بر حقایق ارایه میگردد‪ ،‬تا آنها نتایج حقوقی درست آن را مورد تحلیل و ارزیابی‬
‫قرار دهند‪.‬‬
‫منبع الزمی برای مطالعه‪ :‬کتـــاب درســـی مـــبادی حقوق‪ ،‬مؤلف پوهندوی نصرهللا ستانکزی‬
‫ارزیابی‪ :‬محصالن در امتحان نهایی ختم هر سمستر ارزیابی میشوند‪.‬‬
 ‫‪77‬‬

‫به نام خداوند جان و خرد‬

‫سایر منابع و مآخذ برای مطالعه بیشتر‪:‬‬

‫فلسفه حقوق‪ ،‬سه جلدی‪ ،‬ناصر کاتوزیان‪.‬‬ ‫‪)1‬‬

‫مبانی حقوق عمومی‪ ،‬ناصر کاتوزیان‪.‬‬ ‫‪)3‬‬
‫مقدمه علم حقوق‪ ،‬ناصر کاتوزیان‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫حقوق مدنی‪ ،‬ناصر کاتوزیان‪.‬‬ ‫‪)8‬‬
‫ترمینولوژی حقوق‪ ،‬محمد جعفر جعفری‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫حقوق مدنی اعمال حقوقی‪ ،‬ناصر کاتوزیان‪.‬‬ ‫‪)2‬‬
‫فلسفه حقوق‪ ،‬دل وکیو‪.‬‬ ‫‪)6‬‬
‫رابطه حقوق با اجتماع‪ ،‬پرویز صانعی‪.‬‬ ‫‪)4‬‬
‫دوره مقدماتی حقوق مدنی‪ ،‬سیدحسین صفایی‪.‬‬ ‫‪)1‬‬
‫‪ )12‬مبانی و کلیات علم حقوق‪ ،‬سیدجالل الدین مدنی‪.‬‬
‫‪ )11‬جامعه مدنی‪ ،‬نای ین سعدرن‪.‬‬
‫‪ )13‬حقوق و مفاهیم مساوات‪ ،‬انصاف وعدالت‪ ،‬محمد آشوری‪.‬‬
‫‪ )11‬مبانی و کلیات علوم سیاسی‪ ،‬سید جالل الدین مدنی‪.‬‬
‫‪ )18‬فلسفه اخالق در قرن بیستم‪ ،‬مری وارنوا ‪.‬‬
‫‪ )11‬دادرسی در حقوق اسالم‪ ،‬محمد حسین ساکت‪.‬‬
‫‪ )12‬فرهنگ حقوقی‪ ،‬مهر داد مصلحی‪.‬‬
‫بن محمدآل شیخ مبارا‪.‬‬ ‫‪ )16‬حقوق و مسئولیت پزشکی‪ ،‬قی‬
‫‪ )14‬حقوق پزشکی‪ ،‬بلیندابینت‪.‬‬
‫‪ )11‬فرهنگ اصطالحات حقوقی انگلیسی به فارسی‪ ،‬الهه‪.‬‬
‫‪ )32‬فرهنگ لغات حقوقی انگلیسی به فارسی‪ ،‬اسدهللا کریمی‪.‬‬
 ‫‪78‬‬

‫‪ )31‬فرهنگ حقوقی مجد‪ ،‬محمد تقی رفیعی‪.‬‬

‫‪ )33‬دایره المعارف حقوقی نیرو‪ ،‬حمید رشیدی‪.‬‬
‫‪ )31‬تحوالت حقوقی جهان اسالم‪ ،‬نورمن اندرسون‪.‬‬
‫‪ )38‬منابع قانونگذاری در حکومت اسالمی‪ ،‬سیف هللا صرامی‪.‬‬
‫‪ )31‬در باره عدالت‪ ،‬آلتفریدهوفه‪.‬‬
‫‪ )32‬گامی به سوی عدالت‪ ،‬ناصرکاتوزیان‪.‬‬
‫‪ )36‬دیدگاه های نو در حقوق کیفری اسالم‪ ،‬محمد حسن مرعشی‪.‬‬
‫‪ )34‬قرارداد اجتماعی‪ ،‬ژان ژاا روسو‪.‬‬
‫‪ )31‬مبسوط ترمینولوژی حقوق‪ ،‬سه جلدی‪ ،‬داکتر جعفر لنگرودی‪.‬‬
‫الدین فرهیخته‪.‬‬ ‫‪ )12‬فرهنگ فرهیخته سیاسی حقوقی‪ ،‬دکتر شم‬
‫‪ )11‬منطق حقوقی و انفورماتیک حقوقی‪ ،‬حسن حبیبی‪.‬‬
‫‪ )13‬کلیات حقوق اسالم‪ ،‬محمد عبده‪ ،‬بروجردی‪.‬‬
‫‪ )11‬دولت و حقوق‪ ،‬برتران بدیع‪.‬‬
‫‪ )18‬قرآنکرم ‪.‬‬
‫‪ )11‬تفاسیر قرآنکریم‪.‬‬
‫‪ )12‬احادیث نبوی‪.‬‬
‫‪ )16‬قانون مجازات اسالمی‪ ،‬ایرج گلدوزیان‪.‬‬
‫‪ )14‬دادرسی در حقوق اسالم‪ ،‬محمد حسین ساکت‪.‬‬
‫‪ )11‬واژه نامه حقوق اسالمی‪ ،‬حسین میر محمد صادقی‪.‬‬
‫‪ )82‬تحوالت حقوقی جهان اسالم‪ ،‬نورمن اندرسون‪.‬‬
‫‪ )81‬شرح قانون مجازات اسالمی‪ ،‬فتاح مرتضوی‪.‬‬
‫‪ )83‬سیری در پارلمان های افغانستان‪ ،‬پوهنمل ستانکزی‪.‬‬
‫‪ )81‬حقوق و و ایف غیر مسلمانان در جامعه اسالمی‪ ،‬روح هللا شریعتی‪.‬‬
‫‪ )88‬دیدگاه های نو در حقوق کیفری اسالم‪ ،‬محمد حسن مرعشی‪.‬‬
‫‪ )81‬سیستم های حقوقی کشور های اسالمی‪.‬‬
‫‪ )82‬فقه سیاسی‪ ،‬عباسعلی زنجانی‪.‬‬
‫‪ )86‬قانون مدنی‪ ،‬غالم رضا حجتی اشرفی ‪.‬‬
‫‪ )84‬حقوق و مفاهیم مساوات‪ ،‬انصاف و عدالت‪ ،‬محمد آشوری‪.‬‬
‫‪ )81‬قانون مدنی افغانستان‪.‬‬
‫‪ )12‬حقوق جزای عمومی‪ ،‬ایرج گلدوزیان‪.‬‬
‫‪ )11‬دفاع مشروع در حقوق بینالمللی‪ ،‬فرید محمد علی پور‪.‬‬
‫‪ )13‬حقوق تجارت‪ ،‬حین حسنی‪.‬‬
‫‪ )11‬تجارت بینالمللی‪ ،‬دومینیک سالواتوره‪.‬‬
 ‫‪79‬‬

‫‪ )18‬اموال و مالکیت‪ ،‬ناصر کاتوزیان‪.‬‬

‫‪ )11‬حقوق تجارت به زبان ساده‪ ،‬محمود عرفانی‪.‬‬
‫‪ )12‬حقوق تجارت‪ ،‬محمود عرفانی ‪.‬‬
‫‪ )16‬قانون حاکم در داوری های تجارت بینالمللی‪ ،‬جنیدی‪.‬‬
‫‪ )14‬ارث‪ ،‬مهدی شهیدی‪.‬‬
‫‪ )11‬بایسته های حقوق بینالملل خصوصی‪ ،‬محمود سلجوقی‪.‬‬
‫ژوردن‪.‬‬ ‫‪ )22‬اصول مسئولیت مدنی‪ ،‬پاتدی‬
‫‪ )21‬حقوق بینالملل خصوصی‪ ،‬محمود سلجوقی‪.‬‬
‫‪ )23‬حقوق بینالملل عمومی‪ ،‬ضیا بیگدلی‪.‬‬
‫‪ )21‬حقوق بینالملل عمومی پوهاند ودیر صافی‪.‬‬
‫‪ )28‬بایسته های حقوق جزای عمومی‪ ،‬ایرج گلدوزیان‪.‬‬
‫‪ )21‬حقوق جزای عمومی‪ ،‬محمد علی اردبیلی‪.‬‬
‫‪ )22‬حقوق جزای عمومی‪ ،‬هوشنگ شامیبانی‪.‬‬
‫‪ )26‬حقوق جزای عمومی‪ ،‬محمد باهری ‪.‬‬
‫‪ )24‬حقوق جزای اختصاصی‪ ،‬ایرج گلدوزیان ‪.‬‬
‫‪ )21‬حقوق بینالملل‪ ،‬حسین میرمحمد صادقی ‪.‬‬
‫‪ )62‬حقوق کیفری بینالمللی‪ ،‬کریانگساا‪.‬‬
‫‪ )61‬حقوق بینالمللی کیفری‪ ،‬محمد علی اردبیلی ‪.‬‬
‫‪ )63‬درآمد جرم و جرم شناسی‪ ،‬راب وایت فیوناهین‪.‬‬
‫‪ )61‬زمینه حقوق جزای عمومی‪ ،‬رضا نوربها‪.‬‬
‫‪ )68‬حقوق بینالملل عمومی‪ ،‬هوشنگ مقتدر‪.‬‬
‫‪ )61‬بایسته های حقوق بینالملل عمومی‪ ،‬رضا موسی زاده‪.‬‬
‫‪ )62‬حقوق کیفری محیط زیست‪ ،‬مصطفی تقی زاده ‪.‬‬
‫‪ )66‬حقوق کیفری مالکیت ادبی وهنری‪ ،‬ساناز الستی ‪.‬‬
‫‪ )64‬اسالم و حقوق بینالملل عمومی‪ ،‬محمد ابراهیمی‪.‬‬
‫‪ )61‬حقوق بینالملل عمومی‪ ،‬گرهاردفن گالن‪.‬‬
‫‪ )42‬نظریه های جرم شناسی‪ ،‬فرانک پی ویلیامز‪.‬‬
‫‪ )41‬حقوق بینالملل خصوصی‪ ،‬محمد نصیری ‪.‬‬
‫‪ )43‬حقوق بینالملل و حقوق اقلیت ها‪ ،‬پاتریک ترنبری‪.‬‬
‫‪ )41‬حقوق بینالملل و واپسین سالهای قرن بیستم‪ ،‬لایر برانلی‪.‬‬
‫‪ )48‬حقوق بینالملل خصوصی‪ ،‬سید جالل الدین مدنی‪.‬‬
‫‪ )41‬حقوق اساسی و تحوالت اساسی‪ ،‬علی وفادار‪.‬‬
‫‪ )42‬نشریه حقوق اساسی‪ ،‬علی اکبر گرجی ‪.‬‬
 ‫‪80‬‬

‫‪ )46‬جرایم علیه اشخاص‪ ،‬محمد هادی صادقی‪.‬‬

‫‪ )44‬زیان زندان‪ ،‬عباس علی محمودی ‪.‬‬
‫‪ )41‬حقوق سازمانهای بینالمللی‪ ،‬مصطفی تقی زاده انصاری‪.‬‬
‫‪ )12‬حقوق معاهدات بینالمللی‪ ،‬محمد رضا ضیایی‪.‬‬
‫‪ )11‬مختصر حقوق خانواده‪ ،‬فرانک ربیعی‪.‬‬
‫‪ )13‬حقوق کار‪ ،‬سید عزت هللا عراقی ‪.‬‬
‫‪ )11‬حقوق کار‪ ،‬منصوراباذری قومشی ‪.‬‬
‫‪ )18‬حقوق مدنی خانواده‪ ،‬ناصر کاتوزیان‪.‬‬
‫‪ )11‬حقوق مدنی ‪ -‬کلیات عقود و حقوق تعهدات‪ ،‬جواد افتخاری‪.‬‬
‫‪ )12‬حقوق مدنی – قواعد عمومی قراردادها‪ ،‬ناصر کاتوزیان‪.‬‬
‫‪ )16‬حقوق زن از آغاز تا امروز‪ ،‬نای بن سعدون‪.‬‬
‫‪ )14‬حقوق زن در اسالم‪ ،‬سید محمد خاتمی‪.‬‬
‫‪ )11‬کنوانسیون زنان‪ ،‬مهدی رستمی‪.‬‬
‫‪ )122‬حقوق تجارت‪ ،‬محمود عرفانی ‪.‬‬
‫‪ )121‬حقوق تجارت‪ ،‬حسن ستوده تهرانی‪.‬‬
‫‪ )123‬سیر انکشاف حقوق مالی و مالیه عامه در افغانستان‪ ،‬پوهاند محمد موسی‪.‬‬
‫‪ )121‬حقوق مدنی شفع‪ ،‬وصیت وارث‪ ،‬ناصر کاتوزیان‪.‬‬
‫‪ )128‬قانون اساسی نوین افغانستان از تسوید تا توشیح‪.‬‬
‫‪ )121‬حقوق اساسی ( پنج جلدی ) دکتر جعفر بوشهری‪.‬‬
‫‪ )122‬فقه خانواده در جهان معاصر‪ ،‬وهبه زحیلی‪.‬‬
‫‪ )126‬آموزش حقوق انسانی زنان ودختران‪ ،‬جولی مه توس‬
‫‪ )124‬حقوق اداری‪ ،‬منوچهر طباطبایی‪.‬‬
‫‪ )121‬حقوق عینی‪ ،‬نظام الدین عبدهللا ‪.‬‬
‫‪ )112‬حقوق و تخلفات اداری‪ ،‬سید حسین میر حسینی‪.‬‬
‫‪ )111‬قانون رسیدگی و تخلفات اداری‪ ،‬محمود عباس‪.‬‬
‫‪ )113‬درباره عدالت‪ ،‬آتفرید هوفه‪.‬‬
‫‪ )111‬متونی از حقوق عمومی‪ ،‬محمود آخوندی‪.‬‬
‫‪ )118‬حقوق مدنی‪ ،‬اعمال حقوقی‪ ،‬دکتر ناصر کاتوزیان‪.‬‬
‫‪ )111‬حقوق بشر در هزاده جدید‪ ،‬مهدی ذکریان‪.‬‬
‫‪ )112‬حقوق بشر در نظریه ها و رویه ها‪ ،‬حسین شریفی‪.‬‬
‫‪ )116‬حقوق بشر‪ ،‬ژاا مورکه کون‪.‬‬
‫‪ )114‬حقوق و مفاهیم مساوات‪ ،‬انصاف وعدالت‪ ،‬محمد آشوری‪.‬‬
‫‪ )111‬مختصر حقوق خانواده‪ ،‬سید حسین صفایی‪.‬‬
 ‫‪81‬‬

‫‪ )132‬حقوق قراردادها‪ ،‬فرانک ربیعی‪.‬‬

‫‪ )131‬آشنای با حقوق بشر دوستانه بینالمللی‪.‬‬
‫‪ )133‬اندیشه های حقوقی‪ ،‬فلیپ مالوری‪.‬‬
‫‪ )131‬د حقوقو ویشنه – پوهندوی نصرهللا ستانکزی‪.‬‬
‫‪ )138‬د حقوقو بنستونه – پوهنیار نصرهللا ستانکزی‪.‬‬
‫‪ )131‬مجالت حقوق – ارگان نشراتی پوهنځی حقوق و علوم سیاسی پوهنتون کابل‪.‬‬
‫‪ )132‬مجالت قضاء – ارگان نشراتی ستره محکمه‪.‬‬
‫‪ )136‬مجالت عدالت – ارگان نشرات وزارت عدلیه‪.‬‬
‫‪ )134‬مجالت حارنوال – ارگان نشراتی لوی خارنوالی‪.‬‬
‫‪ )131‬جراید رسمی – انتشارات وزارت عدلیه‪.‬‬