AGÊNCIA

ABORDAGEM DO EXAME — Perguntas a fazer:

 1.) Existe uma relação Principal-Agente / e que tipo?

 2.) Em caso afirmativo, a questão envolve um ATO ILÍCITO

ou CONTRATO?

Agência:
 Uma agência é uma relação fiduciária que surge quando uma
pessoa (um comitente) manifesta assentimento a outra pessoa (um
agente) de que o agente deve agir em nome do comitente e sujeito
ao controle do comitente.

o São três partes:

 1.) Manifestação de consentimento do mandante

de que o agente aja em nome do comitente; E

 2.) sujeito ao CONTROLE do comitente; E

 3.) o agente manifesta CONSENTIMENTO

Três jogadores na agência Perguntas:

 1.) O Principal
 2.) O Agente
 3.) O Terceiro
Problemas de agência envolvendo contrato: Quando se depara com um
padrão de fato em que um contrato está envolvido, a questão é se o
comitente não é se o comitente é responsável, mas se o comitente está
vinculado pelas ações do agente.

 Regra geral: Um agente tem a capacidade de vincular um

comitente a um acordo, desde que o agente tenha alguma forma de
autoridade.

 Tipos de Autoridade: 1.) autoridade real, 2.) autoridade

aparente, 3.) ratificação, e 4.) agência por estoppel.

o 1.) Autoridade Real (Expressa e Implícita):

 A autoridade real existe quando P comunica a A sobre
as atividades em que o agente pode se envolver e as
obrigações que o agente pode assumir. Esta
comunicação pode ser falada ou escrita (expressa
autoridade real). Pode ser através do silêncio ou
implícito pelo trabalho (autoridade real implícita).

 Autoridade Expressa Atual—

 Envolve examinar as instruções explícitas do
diretor.

 Autoridade Implícita Real—

 Envolve examinar as instruções explícitas de P e
perguntar o que mais pode ser razoavelmente
incluído nessas instruções (ou seja, implícito)
para realizar o trabalho.
  A autoridade implícita inclui ações que são
necessárias para cumprir as instruções originais
do diretor para o agente; Também inclui as ações
que o agente razoavelmente acredita que o
comitente deseja que ele faça, com base no
entendimento razoável do agente sobre a
autoridade concedida pelo comitente.

o 2.) Autoridade aparente

 A autoridade aparente é criada quando uma pessoa

(principal ou principal aparente) faz ou diz algo ou cria
uma impressão/manifestação razoável de que outra
pessoa (o agente aparente) tem autoridade para agir
em nome desse aparente mandante.

 Trata-se do que um terceiro razoavelmente acredita que

o comitente autorizou o agente a fazer.

o 3.) Ratificação – "Autoridade dada após o fato":

 A ratificação é a autoridade concedida após a

celebração do contrato. Envolve situações em que um
agente celebra um acordo em nome do comitente sem
qualquer autoridade (real ou aparente).

 A afirmação de P pode ser expressa ou implícita (ou

seja, implícita ao aceitar os benefícios da transação).

 Uma vez ratificado o acordo ou transação, a lei trata-o

como se tivesse sido originalmente feito pelo agente
com autoridade real. Assim, vinculando ambas as
partes do contrato (ou seja, principal e terceiro).
  Para ser VÁLIDO, P deve conhecer ou ter motivos para
conhecer, no momento da suposta ratificação, os fatos
relevantes relativos à transação.

 P NÃO PODE RATIFICAR PARCIALMENTE uma transação.

P deve ratificar toda a transação. É tudo ou nada.

 Limitações à ratificação:

 Se um terceiro manifestar a intenção de se retirar

da transação, antes da ratificação, o comitente
não poderá ratificar o acordo.

 A ratificação será negada quando necessário para

proteger os direitos de terceiros inocentes.
 Ex. Annie (agente) entra em um acordo
com Ted (terceiro) para vender a casa de
Pat (Principal) no primeiro dia. No segundo
dia, a casa de P arde. P não pode ratificar
no terceiro dia e dizer "Ok, aceito o acordo".
(pág. 22)

 A ratificação também pode ser negada se o

passar do tempo afetar os direitos e a
responsabilidade de um terceiro.

o Perguntas a fazer para determinar se existe uma

ratificação válida:

 A.) P por palavra ou ação manifestou seu
assentimento para afirmar o acordo?
 B.) A lei vai dar efeito a esse assentimento?

o 4.) Agência por Estoppel: (p.23)

 Estoppel não é realmente uma forma de autoridade.
Estoppel é uma doutrina equitativa que impede o
diretor de negar a existência de uma relação de
agência.

 O estoppel geralmente surge em situações de agência

em que o diretor fez algo impróprio.

 Como usado na agência, estoppel envolve:

 1.) Atos ou omissões (geralmente ilícitos) do

comitente, intencionais ou negligentes, que criem
uma aparência de autoridade no suposto agente.

 2.) O terceiro age de forma razoável e de boa-fé,

com base na aparência de autoridade.

 3.) O terceiro muda de posição com base nessa

aparência de autoridade.

 Diferença entre ESTOPPEL e Autoridade

APARENTE:

 1.) A preclusão exige que o terceiro altere

sua posição em confiança na suposta
autoridade.
 Não há essa exigência de autoridade
aparente.

 2.) A autoridade aparente requer uma

manifestação do comitente (direta ou
indiretamente) ao comitente.
  Tal manifestação não é necessária para a
preclusão, apenas algum ato culposo ou
omissão do mandante.

 O estoppel pode surgir quando o diretor

toma alguma ação indevida. No entanto, a
ação indevida não é suficiente para
configurar uma manifestação ao terceiro.

o Poder inerente à agência:

 Este é um termo usado pela reformulação da Agência
para indicar o poder de um agente que não é derivado
de autoridade, autoridade aparente ou preclusão, mas
apenas da relação de agência e existe para a proteção
de pessoas prejudicadas por ou lidando com um
servidor ou outro agente. (Estatuto bk, 2)

Responsabilidade do Agente por Contratos

 Responsabilidade de--Principal não divulgado: (p.22/29)

o Definição - Um comitente não é divulgado quando o

comitente autoriza um agente a agir em nome do comitente
em relação a terceiros, mas o comitente não é divulgado e o
terceiro não tem conhecimento de que o comitente existe.

 Agente age com autoridade:

 Se o agente age com a autoridade real, expressa
ou implícita do comitente, então o comitente
está vinculado.

 Não pode haver autoridade aparente com um comitente

não revelado, porque um comitente não revelado,
por definição, não pode ter feito uma manifestação ao
terceiro.
  Essas situações são cobertas pelo conceito de
responsabilidade de um comitente não revelado
(anteriormente era conhecido como "agência
inerente").

 De acordo com esse conceito, a lei às vezes

responsabiliza um comitente não revelado
por certas transações não autorizadas de
seu agente quando um terceiro fez uma
mudança prejudicial de posição, se o
comitente teve conhecimento da conduta do
agente e que isso poderia induzir terceiros a
mudar de posição, e o comitente não tomou
medidas razoáveis para notificar os
terceiros dos fatos. (Terceira Agência de
Reafirmação § 2.06) — P.23

 Responsabilidade do Principal Parcial pelo Contrato:

o Um comitente parcialmente divulgado existe quando um
agente diz a um terceiro que o agente está agindo em nome
de um comitente, mas a identidade do comitente não é
divulgada. (pág. 30)

Responsabilidade do Agente pelo Contrato:

o Regra Geral – Um agente não é responsável como parte nos

contratos que o agente celebra em nome de um comitente
divulgado.

o Há duas situações em que um agente será tratado como

parte de um contrato:

 1.) O agente está agindo em nome de um

comitente não revelado; OU
  2.) Agente é uma ação em nome de um comitente
parcialmente divulgado (ou seja, um comitente não
identificado).

o Em ambos os casos, o agente fica vinculado pelo acordo

na eleição do terceiro. O terceiro pode optar por processar
o agente autorizado OU o mandante.

 A MENOS que as partes concordem especificamente

que o agente não estará vinculado OU o contrato
original prevê que, após a identificação do comitente, o
agente não estará mais vinculado.

o No entanto , na maioria das situações em que o agente

seria considerado responsável por um acordo, o agente
teria um pedido de indenização, desde que o agente
agisse com a autoridade de P e não causasse o
descumprimento do acordo. (pág. 30)

ABORDAGEM DO EXAME (Perguntas a Fazer): (p. 28-29)

 1.) O Principal deu Autoridade Real ao Agente (*expressa ou

implícita)?

 2.) O mandante fez alguma manifestação ao terceiro criador da

Autoridade Aparente?

 3.) O Principal não foi divulgado, gerando responsabilidade de um

comitente não revelado (antigo Poder de Agência Inerente (IAP))?

 4.) O Principal ratificou o contrato?

 5.) Estoppel é um problema?

 o P fez algo errado ou deixou de fazer algo, que criou uma
impressão com o terceiro?

o O terceiro confiou e alterou sua posição em seu prejuízo?

Problemas de agência envolvendo responsabilidade civil:

 1.) Primeiro determine se existia uma relação

empregado/empregador.

o Avaliar se o comitente tinha o direito de exercer controle

sobre a maneira e os meios pelos quais o agente cumpria seu
dever.

 Não é apenas o exercício real do controle que é

fundamental. É também o direito de exercer o controle
que é avaliado.

 Fatores envolvidos na avaliação do direito de P de

exercer controle sobre A:
 1.) Extensão do controle que o agente e o diretor
acordaram que o diretor pode exercer sobre os
detalhes do trabalho.
 2.) Se A está envolvido em uma ocupação ou
negócio distinto
 3.) Se o tipo de trabalho feito pelo agente é
habitualmente feito sob a direção de P ou sem a
supervisão de P.
 4.) A habilidade exigida na ocupação de A
 5.) Quem fornece as ferramentas ou instrumentos
necessários para o trabalho e local para executar
o trabalho?
 6.) Período de tempo em que A é engajado por P
  7.) Se A é remunerado pelo trabalho ou pelo
tempo trabalhado
 8.) Se P e A acreditam que estão criando uma
relação de emprego; E
 9.) Se o principal está ou não no negócio.

 Empregado x Contratante Independente:

De acordo com a doutrina da Respondeat
Superior, P é responsável pelos delitos cometidos
por seu empregado no curso e escopo do trabalho
do empregado. Geralmente, P não é responsável
pelos delitos de seus contratantes independentes.

 Agentes Não-Empregados e contratados

independentes: É possível ter uma relação de agência
em que o agente não é um funcionário.

 A Terceira Reafirmação refere-se a alguns

indivíduos como agentes não empregados. Outras
fontes ainda usam o termo empreiteiros
independentes

 Regra:
 Quando um padrão de fato envolve um
contratante independente OU um agente
não empregado, se o ato ilícito ocorrer
sobre uma área que o comitente exerce
algum controle, o comitente ainda pode ser
responsável. (VEJA exemplo de Fiona na
pág. 15)
  EXCEÇÕES à regra do contratante
independente: Existem certas situações em que
um comitente ainda é responsável pelos delitos de
um agente que não é um empregado e sobre o
qual o comitente não exerce nenhum controle.
Essas situações são:

 1.) Atividades inerentemente perigosas

– qualquer atividade suscetível de causar
danos ou danos, a menos que algumas
precauções sejam tomadas.

 2.) Deveres indelegáveis – um dever que

uma pessoa não pode evitar pela mera
delegação da tarefa a outra pessoa. A
contratação do agente para executar a
tarefa não eximirá ou transferirá a
responsabilidade ou responsabilidade do
comitente.

 3.)Contratação negligente – não se trata

de responsabilidade civil. Pelo contrário, é
negligência direta. A responsabilidade
baseia-se na negligência do comitente na
contratação do contratante independente,
não na atribuição da responsabilidade pelo
ato tortuoso a um contratante independente
ou a um comitente inocente.

 2.) O agente/empregado estava atuando dentro do escopo

de emprego?:

o Responsabilidade Civil Intencional:

 Os diretores/empregadores não são responsáveis pelos
delitos intencionais de seus agentes/empregados.
  Exceção:
 No entanto, quando o trabalho do
empregador for tal que alguma parte do ato
ilícito intencional possa ser caracterizada
como sendo feita com a intenção de servir
ao empregador, P será responsabilizado.
o Ex. Segurança do clube que expulsa
patrono do clube.

o Frolic & Desvio:

 1.) Frólico – quando um agente deixa o emprego para

fazer algo por motivos pessoais.

 2.) Desvio – Se um funcionário ainda está engajado no

emprego, mas se afasta apenas um pouco da atribuição
direta, isso é conhecido como um mero "desvio".

 Ex. Um agente que está dirigindo até o banco

para depositar dinheiro para a loja que o emprega
e faz um percurso mais longo para que ele possa
passar pela nova escultura no parque está em um
desvio.
 Se ele se envolver em um acidente
enquanto dirigia pela escultura, o
empregador ainda será responsabilizado.

 3.) Agência aparente: (p.16-19)

o O arbítrio aparente surge em situações em que o autor do ato
ilícito não é empregado, ou talvez nem mesmo preposto, do
comitente.
  Pela análise tradicional da agência, P não responderia
pelo suposto ato ilícito do agente. No entanto, se
existirem circunstâncias que levem o terceiro lesado a
acreditar razoavelmente que existia uma relação de
emprego ou de agência entre o P e o alegado A e essas
circunstâncias existiam devido a alguma acção ou
inacção por parte de P, então P poderia ainda ser
responsabilizado ao abrigo da teoria do arbítrio
aparente.

 Muitos tribunais (mas não todos) exigem a prova

de que, se o suposto agente estivesse sob o
controle de P, então P teria ou poderia ter
exercido o controle para evitar o delito que
ocorreu.

 LEMBRE-SE:
o O Agente é sempre responsável por sua própria negligência.

o Além disso, o mandante sempre responde por sua própria

negligência (em tal situação, a doutrina do superior não o
faz).

ABORDAGEM DO EXAME — TORT (Perguntas a serem feitas):

 1.) Existe uma relação Empregado-Empregador?

 2.) Se o agente é empregado, o ato ilícito ocorreu no âmbito do

contrato de trabalho ou foi claramente fora do escopo (desvio ou
desvio)?

 3.) Mesmo que NÃO haja relação Empregado/Empregador – há

controle suficiente para criar um "agente não empregado" e, em
caso afirmativo, o ato ilícito ocorreu no âmbito desse controle?
  4.) Mesmo que não haja controle exercido sobre o agente, o evento
se enquadra em uma exceção como: i.) atividade inerentemente
perigosa, ii.) um dever indelegável, OU iii.) Contratação negligente?

 5.) Se não há responsabilidade para o Principal sob uma análise de

controle, há uma reivindicação para Agência Aparente porque o
terceiro razoavelmente confiou na aparência da agência e foi
prejudicado como resultado da confiança?

Direitos e Responsabilidades: (p.32-33)

 Agente—O agente tem certos deveres e obrigações para com P. O

conhecimento do agente é imputado a P.

o 1.) Dever de cuidado, competência e diligência

o 2.) Dever de lealdade
o 3.) Dever de não adquirir benefícios materiais decorrentes da
agência
o 4.) Dever de não agir como (ou em nome de) uma parte
adversa
o 5.) Dever de não competir
o 6.) Dever de não usar os bens do comitente
o 7.) Dever de não usar informações confidenciais
o 8.) Dever de boa conduta
o 9.) Dever de informação

 OBSERVAÇÃO:
o Embora alguns desses deveres possam ser dispensados pelo
comitente, tal renúncia exige que o comitente seja
plenamente informado e que o agente ainda aja de boa-fé e
ainda lide de forma justa com o comitente. (pág. 33)
 Principal—O comitente tem certos deveres e obrigações para com
o agente. (pág. 34)

o 1.) Dever de indenizar

o 2.) Dever de boa-fé e lealdade negocial
Parceria

Fundo:
 As parcerias são geralmente regidas por lei estadual. A maioria dos
estados adotou alguma versão da Lei de Parceria Uniforme (1997)
(RUPA – que significa "Lei de Parceria Uniforme revista"). As
versões codificadas do RUPA são conhecidas como as regras
padrão, porque se aplicam se a parceria não for regida por um
acordo ou se o contrato de parceria não abranger uma área
específica. Embora a maioria das disposições do RUPA possa ser
modificada por um acordo, há algumas que não podem. (Vide pág.
41)

 NOTA — Não é necessário um acordo formal de parceria, mas é

recomendado.

Tipos de Parceria

 1.) Parceria Geral (Esboço baseado em parcerias gerais)

 2.) Sociedades de Responsabilidade Limitada

 3.) Sociedades de Responsabilidade Limitada

Parceria

 Uma parceria é:

o 1.) Uma associação de duas ou mais pessoas

o 2.) Continuar como coproprietários de uma empresa
o 3.) Com fins lucrativos.

Atributos associados a uma parceria:

  1.) Cada sócio responde solidariamente pelas dívidas da sociedade

 2.) Cada parceiro tem a capacidade de participar no controlo e

gestão da parceria.
o De acordo com a Lei de Parceria Uniforme (1997) (RUPA) —
Cada sócio tem direito a pelo menos um voto,
independentemente de quanto capital contribuiu.

 3.) Em uma parceria, os lucros são divididos igualmente. Assim,

quando uma sociedade é dissolvida, o dinheiro é dividido entre os
sócios.

 4.) TRIBUTÁRIO – As sociedades anônimas não são tributadas

sobre seus rendimentos.

 5.) Os sócios devem-se uns aos outros o mais alto nível de dever
fiduciário.

Parceria Estoppel

 Há casos, mesmo que alguém não seja sócio de uma sociedade, em

que ainda pode ser responsável pelas dívidas da sociedade.

o Ex.
 Em uma sociedade por estoppel, se A, B e C são sócios,
e X não é um parceiro, X ainda pode ser
responsabilizado como um parceiro SE X permite que os
parceiros ajam de uma forma que terceiros
razoavelmente acreditam que X é um parceiro. (pág.
41)
  Para ser responsável sob essa teoria, X deve fazer
alguma manifestação que crie uma impressão,
permitindo que outros fora da parceria acreditem
razoavelmente que X é um parceiro; E o terceiro
que pleiteia a parceria por preclusão deve se valer
dessa impressão em seu prejuízo. (pág. 42)

 A parceria da Estoppel requer: (P.42)

o 1.) Confiança real —


o 2.) A confiança deve ser razoável —

o 3.) Alguma manifestação (do suposto parceiro) —

 Diferença entre Parceria por Estoppel e Autoridade

Aparente:
o

Obrigações Fiduciárias dos Sócios – ("O punctilio de uma honra mais

sensível"):
 1.) Dever de lealdade da parceria:
 2.)
o
CORPORAÇÕES

CORPORAÇÕES
Fundo:
As corporações são um método de fazer negócios. Permite que os
promotores façam negócios através deles. Quem faz o negócio é a
corporação. A lei trata as pessoas jurídicas como pessoas jurídicas e não
como pessoas físicas.

Existem estatutos arquivados na secretaria de Estado (a data em que

são arquivados que é a data de nascimento da corporação)

Estatuto Social: Há um conjunto de regras para o funcionamento da

corporação.

Quando a corporação quer realizar negócios, as pessoas físicas que

estão encarregadas de seus negócios pessoas físicas têm que
conduzir reuniões.

Um registro dessas reuniões é chamado de ATA.

Os acordos (deliberações) feitos nas reuniões são chamados de RESOLUÇÃO.

Uma Corp. pode possuir ações de outra corporação.

Acionistas – são os donos da corporação. Eles fornecem o capital para a

corporação e recebem corpos. Lucro líquido residual (após o pagamento dos
credores).

As ações são comprovadas por certificados de ações. Você mantém uma

cópia autenticada no caderno corporativo e o original em um cofre.

Os acionistas devem reunir-se uma vez por ano. Nessa reunião, uma de
suas principais funções é eleger um conselho de administração e consentir
quaisquer mudanças em quaisquer questões fundamentais organizacionais
(ou seja, mudanças no contrato social)
Conselho de Administração (mais alto nível de dever fiduciário para com
a corporação) —é uma alta posição de poder na corporação. Eles têm o
poder exclusivo de gerenciar os negócios das corporações. Eles determinam
se e quando os dividendos são pagos.
Eles não são obrigados a contribuir com qualquer dinheiro para a corporação
ou compartilhar perdas. Eles são os guardiões da corporação.
Eles não conseguem participar dos lucros da lavoura. como membro do
Conselho de Administração. No entanto, eles podem ser remunerados ou
não como parte do conselho de administração.
Nota: Um acionista também pode fazer parte do conselho de administração.

O Conselho de Administração elege os diretores da corporação. Os policiais

trabalham no dia a dia na corporação. É o trabalho deles. Eles são
responsáveis por realizar no dia a dia da empresa (9 a 5 trabalho)
Exemplo:
Presidente, VP, secretário, CEO, CFO,
Eles são fiduciários da corporação

Dejure corportaion — Corpo simples formado pelo arquivamento de

artigos de incorp. Com secretário de Estado.

Corp. por Estoppel

Terceiro buscando evitar um contrato.

Elementos:
1.) O tribunal trata uma empresa que não está constituída como se fosse
2.) se uma terceira pessoa os considerasse como tal
3.) e a terceira pessoa ganharia um lucro inesperado se agora não
reconhecesse a empresa como corporação.

Benefícios:
Permite que os indivíduos assumam riscos protegendo-os de
responsabilidade pessoal (ou responsabilidade limitada). Essa é a marca
registrada de fazer negócios como uma corporação. Permite que pessoas
físicas assumam riscos no comércio. Permite que mais pessoas assumam
riscos e desenvolvam negócios.

Defacto Corp
Elementos:
1.) Os promotores tentaram incorporar de boa-fé
2.) tinham o direito legal de fazê-lo
3.) E agiu como uma corporação.

Marinha-Sul do Golfo Co. nº 9, Inc.

Corporação por Estoppel

Fatos:
Demandante, Southern-Gulf Marine Co. 9, Inc., contratou com a Ré,
Camcraft, Inc., para comprar uma embarcação de abastecimento à Ré. A ré
recusou-se a cumprir o acordo, argumentando que o contrato era inválido
porque a autora não estava incorporada no Texas, como constava no acordo
inicial.

Responsabilidade Empresarial
envolve um monte de corporações diferentes. O autor da ação quer incluir
todos os ativos de cada uma das corporações separadas que estão operando
em um único empreendimento. O autor da ação quer juntar os bens da
corporação para pagar os danos sofridos.

Walkovszky v. Carlton

Furando o véu corporativo

Sea-Land Services, Inc. v. Pepper Source

Furando o véu corporativo:

 Regra Geral:
o Geralmente, os proprietários de uma corporação, bem como
os diretores e diretores não podem ser responsabilizados
pessoalmente pelas obrigações da corporação.

 Exceção:
o No entanto, em algumas circunstâncias, mesmo que uma
corporação tenha sido validamente formada, os tribunais
responsabilizarão pessoalmente os acionistas, diretores ou
diretores pelas obrigações da corporação para evitar fraudes
ou na justiça.

 Teste de Van Dorn — 2 TESTE PRONG (para Piercing the

Corporate vail) (P. 213-14)

o A pessoa jurídica será desconsiderada e o véu da

responsabilidade limitada rompido quando atendidos dois
requisitos:

 PRONG (1.) deve haver tal unidade de interesse e

propriedade que as personalidades separadas da
corporação e do indivíduo [ou outra corporação] não
existam mais;

 Quatro fatores — determinar se uma corporação

é controlada por outra para justificar a
desconsideração de suas identidades separadas:
  i. a não manutenção de registros societários
adequados ou o não cumprimento de
formalidades societárias;

 Ii. A vinda de fundos ou ativos;

 Iii. Descapitalização; E

 Iv. Uma corporação tratando os ativos de

outra corporação como seus.

 As circunstâncias do PRONG (2.) devem ser tais que

a adesão à ficção da existência corporativa separada
sancionaria uma fraude ou promoveria uma injustiça.

Conselho de Administração (Controle):

 O Conselho de Administração é responsável pela gestão da

corporação.
 O Conselho de Administração exerce suas funções até a próxima
reunião anual, salvo disposição em contrário do Estatuto Social.
 Eles podem delegar funções relativas à gestão a Diretores que
sejam funcionários da corporação.
 O Conselho de Administração responde vicariamente pelos atos dos
diretores.
 O Conselho de Administração seleciona o(s) funcionário(s) e
determina quanto salário(s) eles ganharão.
 Se um acionista não for um empregado, então o acionista só
receberá dinheiro por meio de dividendos.
 O Conselho de Administração determina quanto, se algum
dividendo será pago.
  Lá as decisões são limitadas por deveres fiduciários, mas suas
decisões também são protegidas pela regra do julgamento
empresarial.

Controle dos Acionistas - Direito de Voto: (Acing 141-143)

 Os acionistas controlam a corporação indiretamente, em certa

medida, por seus direitos de voto.

 O direito de voto é detido pelo acionista registrado no livro de

transferência de ações a partir do dia em que o livro é fechado no
dia do registro. (Flamengo. 10)

o Os acionistas têm direito a voto:

 1.) para eleição e destituição de diretores (com ou sem
justa causa a qualquer momento)
 2.)Adoptar, alterar ou recorrer de leis;
 3.) os acionistas devem aprovar "mudanças societárias
fundamentais". (Flamengo 10/Barbri 20)

 Os acionistas podem votar em seu próprio interesse, enquanto os

conselheiros estão vinculados por seus deveres fiduciários e devem
agir com base em sua determinação de boa-fé do que é melhor
para a corporação e todos os acionistas.

 Fundos de Voto

o Dispositivo pelo qual dois ou mais acionistas depositam suas

ações em confiança. O fundo tem um administrador que é
responsável por votar as ações.

o O trust é normalmente regido por um contrato de trust, que

determina quanto tempo o trust durará e quantas ações serão
votadas.
  Normalmente, a confiança eleitoral é limitada a 10 anos
na maioria dos estados.

o Benefícios:

 Há pouca dúvida sobre a execução, uma vez que o

síndico detém e vota as ações.

 Eles evitam problemas de impasse entre os acionistas.

o Desvantagens:

 Os acionistas podem se sentir desconfortáveis com a

entrega da posse de suas ações a um administrador
fiduciário e com a perda de controle que acompanha a
renúncia à posse.

 Acordo de Agrupamento de Votos

o Acordo entre dois ou mais acionistas que estabelece que as
ações das partes serão votadas de determinada forma, com
base em alguns critérios.

 Os acordos de partilha de votos são muito

flexíveis. Eles podem ser usados em uma variedade de
situações, por exemplo:

 Pode abranger todos os votos dos acionistas ou

apenas certos votos, como a eleição de
conselheiros;

 Pode ser por um período ilimitado de tempo ou

um período definido;
  Pode abranger uma parte das ações de um
acionista ou a totalidade de suas ações (por
exemplo, John votará 60% de suas ações de
acordo com um Acordo de Compartilhamento de
Votos com a Sally, mas ele pode votar os outros
40% como quiser); e

 Ele pode delegar o controle a um indivíduo que

tem uma porcentagem de propriedade
relativamente pequena.

 Não há exigência de que a pessoa que

controla as ações sob um Acordo de
Compartilhamento de Votos e o percentual
relativo de propriedade dessa pessoa na
corporação se correlacionem.

 Acordos de Acionistas
o Os Acordos de Acionistas tratam de uma ampla variedade de
assuntos. (Vide Acing 143)

 Limitação dos Acordos de Voto dos Acionistas:

o Regra Geral

 Os accionistas podem acordar a forma como actuarão

como accionistas (ou seja, podem acordar que se
elegerão mutuamente para o conselho de
administração),

 Mas eles PODEM NÃO:

 acordar a forma como os administradores

que elegerem irão agir (porque os
administradores têm deveres fiduciários);
OU
  acordam que, uma vez no Conselho de
Administração, se elegerão mutuamente
como diretores. (Acing 145)

o Exceções:

 Os acionistas podem chegar a um acordo sobre

como votarão como conselheiros se:

 1.) o acordo é assinado por TODOS os

acionistas (exceção de unanimidade dos
acionistas)

OU

 2.) Em alguns estados , mesmo que todos os

acionistas não sejam partes no acordo, o
acordo ainda é executável desde que:

 a.) as ações da sociedade são detidas

de perto;

 b) os acionistas minoritários (ou seja,

não eram parte no acordo) não se opõem
(ou não podem se opor ); E

 c.) o acordo é razoável.

Proxies: (Acing Biz org--P.126--138)

 Um acionista pode votar suas ações pessoalmente OU por

procuração assinada por escrito pelo acionista OU seu advogado de
fato.
 o Um proxy é válido por apenas 11 meses, a menos que
forneça o contrário. (Barbri, 22 anos)

 Os proxies estão sujeitos ao controle federal sob o Securities

Exchange Act de 1934. (Barbri, 22 anos)

Um. Procuração
 Muitas vezes, um acionista não pode participar de uma reunião,
mas ainda assim gostaria de votar em um assunto. Nesses casos, o
acionista pode dar uma procuração para outra pessoa votar nas
ações desse acionista.

o Uma procuração é um documento escrito (ou eletrônico) que

é dado a outra pessoa, permitindo que ela vote em nome de
uma pessoa. (Acing, 126)

 É uma procuração dada pelo acionista a outra pessoa

para exercer os direitos de voto associados às suas
ações. (Flamengo. 11)

o Os procuradores podem dar ao titular discricionariedade ou

não discricionariedade, na medida em que podem fornecer
instruções específicas sobre como as ações devem ser
votadas, ou podem deixar a discricionariedade de como votar
para o procurador.

 Importância dos Proxies:

o As procurações são muitas vezes importantes porque para
haver uma reunião dos acionistas da corporação é necessário
quórum.
 Quórum é um número mínimo de pessoas, eleitores ou
votos (neste caso, acionistas), que devem estar
presentes em uma reunião para torná-la válida. Sem o
uso de procurações, os acionistas de uma corporação
não poderiam votar porque os requisitos de quórum não
seriam cumpridos.
  [Os requisitos de quórum são geralmente
estabelecidos por estatuto, mas podem ser
modificados sujeitos a limitações estatutárias).]

 Um requisito típico de quórum para o voto dos

acionistas seria de 50% dos votos, mais um. Como os
acionistas votam com base em porcentagens, é o
número de ações que é relevante e não o número de
acionistas.

 Ex.
 Se uma corporação tiver US$ 5.000 ações
emitidas e uma em circulação, 2.502 ações
precisariam ser representadas em uma
reunião para ter quórum.

 Revogabilidade da procuração: (Barbri, 23)

o A nomeação de um procurador geralmente é revogável por

um acionista e pode ser revogada de várias maneiras.

 Ex.
 Por escrito
 Pelo acionista comparecer para votar,
OU
 Por nomeação posterior de outro procurador.

o Uma procuração só será IRREVOGÁVEL se:

 o formulário de nomeação declara CONSPICIOSAMENTE

que é irrevogável; E

 a nomeação é acompanhada de um interesse

 Ex.
  Um penhor;

 Uma pessoa que comprou OU concordou em

comprar as ações;

 Um credor da corporação que concedeu

crédito à corporação em termos que exigem
nomeação;

 Um empregado da corporação cujo contrato

de trabalho exija a nomeação; OU

 Parte de um acordo de voto.

o A procuração pode ser "irrevogável" enquanto durar o juro.

(Acing 144)

o Morte ou Incapacidade do Acionista – a nomeação de um

procurador não afeta o direito da corporação de aceitar a
autoridade do procurador

 A MENOS QUE:

 O diretor corporativo autorizado a tabular votos

recebe notificação por escrito da morte ou
incapacidade antes do momento em que o
procurador exerce sua autoridade sob a
nomeação. (Barbri, 23 anos)

Não. Procurador
 A pessoa que recebe a autoridade é chamada de procurador e ele
se torna o agente do acionista para votar as ações em questão.
(Flamengo. 11)

Não. Solicitação de Procurações

 Várias regras do Regulamento 14A, adotado sob a Lei da SEC de
1934, regem todo o processo de procuração, regulando a maneira e
os meios pelos quais os procuradores podem ser obtidos ou
solicitados.

 Antes do momento em que qualquer pessoa faz uma "

solicitação", a pessoa que está sendo solicitada deve 1º receber
ou / ter recebido uma "Declaração de procuração". (Regra SEC
14a-3).

o A solicitação inclui: (Acing 127)

 Qualquer solicitação de procuração

 Qualquer solicitação para executar OU não executar, OU

para revogar um proxy; e

 Fornecimento de um formulário ou procuração ou outra

comunicação, razoavelmente calculada para resultar na
aquisição, retenção ou revogação de uma procuração
(Ver. Long Island Lighting Co.

 A solicitação não inclui: (Acing 128)

 Declarações públicas ou discursos ou propagandas

informando como um acionista pretende votar E o
raciocínio por trás do voto;

 Solicitações de alguém (que não seja um afiliado

da corporação OU uma parte interessada) que
não pretenda agir em nome de outrem;

 Qualquer solicitação feita a 10 ou menos pessoas,

desde que não seja feita pela corporação; E
  Aconselhamento a qualquer pessoa com quem a
pessoa que fornece o conselho tenha uma relação
comercial.

Não. Lutas por procuração

 Uma luta por procuração – é uma batalha para obter o controle de

uma corporação através de um voto dos acionistas.

o Grupo insurgente – o grupo que quer ganhar o controle e

derrubar a gestão existente.

 Eles tentam ganhar o controle solicitando procurações

de um número grande o suficiente de acionistas para
eleger seus próprios representantes para o Conselho de
Administração.

 Acesso aos acionistas - A Regra 14a-7 (SEC Act

1934) prevê que, quando um grupo insurgente quiser
entrar em contato com os acionistas e fornecer
materiais relacionados ao voto contestado, OU:

 1.) a administração pode enviar o material do

grupo insurgente diretamente aos acionistas e
cobrar o custo do grupo;

OU

 2.) a administração pode dar ao grupo insurgente

uma cópia da lista de acionistas e deixar que o
grupo insurgente distribua seus próprios materiais
(esta opção é geralmente desfavorecida pela
administração. (Acessório 129)

o Grupo incumbente — a gestão existente

Não. Reembolso de Custos Associados à Obtenção de Procurações:

 Uma vez terminada a batalha por procuração e um dos lados

ganhou e o outro perdeu, as partes muitas vezes se voltam para a
questão do reembolso.

 Os diretores/administradores em exercício podem usar

fundos corporativos para defender a política corporativa (ou
seja, realizando campanhas de procuração), desde que as
despesas não sejam excessivas ou ilegais E os acionistas
estejam plenamente informados.

o As regras de reembolso são as seguintes:

 1.) A corporação NÃO PODE reembolsar nenhuma

das partes, A MENOS que a disputa envolva uma
questão de política corporativa.

 A disputa não pode ser pessoal, ou seja, um

argumento de que um grupo é melhor que o
outro.

 NOTA — por causa dessa regra, a maioria

das batalhas por procuração são
apresentadas como questões envolvendo
"disputas políticas".

 2.) A corporação SOMENTE poderá reembolsar

despesas razoáveis e adequadas.

 3.) A sociedade pode reembolsar os titulares se;

E
  4.) A corporação só pode reembolsar os
insurgentes se eles ganharem E os acionistas da
corporação ratificarem o reembolso, após a
divulgação completa.

Propostas dos Acionistas — (Direitos dos acionistas de incluir suas

propostas nas declarações de procuração) — (Regra SEC 14a-8):

 Questão – A maior questão que surge nessa área é

o O que precisa ser satisfeito para que uma proposta de

acionista "qualifique" seja incluída na declaração de
procuração? (Acing 130)

 As propostas devem dizer respeito a determinadas áreas

sobre as quais os accionistas têm controlo.

o A fim de satisfazer a exigência de que uma proposta se insere

num domínio que seja objecto de acção por parte dos
accionistas, a maioria das propostas é formulada como
recomendações, em vez de mandatos, e não é de natureza
vinculativa.

 As propostas dos accionistas têm requisitos processuais e

substantivos que devem satisfazer.

o Requisitos processuais (para ser elegível para

apresentar uma proposta):

 Um acionista deve deter US$ 2.000 em valor de

mercado das ações da empresa, e tê-las mantido
continuamente, nos 12 meses anteriores à proposta;

 Um acionista não poderá apresentar mais de uma

proposta para cada assembleia de acionistas;
  Uma proposta não pode exceder 500 palavras

 A maioria das propostas deve ser apresentada à

empresa pelo menos 120 dias antes da divulgação da
procuração da empresa; E

 O acionista ou o "representante qualificado" do

acionista deve comparecer à reunião em que a proposta
deve ser considerada.

o Requisitos substantivos (se estes requisitos não forem

cumpridos, a proposta será EXCLUÍDA):

 O tema deve ser objeto próprio de ações dos acionistas

nos termos da lei estadual;

 A proposta não pode fazer com que a empresa viole

qualquer lei;

 A proposta não pode abordar queixas pessoais ou

interesses especiais que não sejam aplicáveis a outros
acionistas;

 Se a proposta se referir às operações da empresa,

essas operações devem envolver pelo menos 5% dos
ativos, lucro líquido ou vendas brutas da empresa OU as
operações devem estar significativamente relacionadas
aos negócios da empresa;

 Proxy não pode violar regras de procuração incluindo

declarações enganosas materiais;

 A proposta não pode estar fora do poder de

implementação da empresa;
  A proposta não pode abranger funções de gestão, tais
como as operações comerciais normais da empresa;

 A proposta não pode dizer respeito a montantes

específicos de dividendos em dinheiro ou de acções; e

 A proposta não poderá conflitar diretamente com uma

das propostas da própria empresa, sendo apresentada
na mesma reunião.

 Além disso, a proposta pode ser excluída pela empresa

se tiver sido apresentada anteriormente nos últimos 5
anos e não tiver recebido o percentual de votos exigido.
(Acing, 132)

Direitos de Inspeção dos Acionistas

 Direito à lista de acionistas:

o Os accionistas têm o direito incondicional de obter uma lista

de outros accionistas e respectivos endereços.

 Direito à inspeção de registros corporativos:

o Os acionistas têm o direito de inspecionar livros e registros

corporativos SE o acionista tiver um propósito comercial
adequado (ou legítimo).

 Ex—Finalidade adequada:

 Acionista quer solicitar apoio (consistente com as

regras de procuração) para uma proposta de
acionista.
  Esforço para ganhar o controle da corporação um
esforço para ganhar uma lista de acionistas para
outra pessoa tentando ganhar o controle da
corporação

 Esforço para investigar suposta má gestão

corporativa ou prevaricação

 Esforço para reunir informações para avaliar o

valor de suas ações; e

 Um esforço para se comunicar com outros

acionistas em conexão com uma briga por
procuração ou uma proposta de acionista. (Pág.
133-1334)

 Finalidade imprópria:
 Encontrar potenciais clientes para um
empreendimento pessoal;

 Persuadir a corporação a adotar suas

preocupações sociais ou políticas
(independentemente de qualquer benefício
econômico para os acionistas da corporação) –
Ver Estado Ex Rel. Pillsbury v. Honeywell, inc.

 Propor ação sem fundamento material

 Buscar informações proprietárias (ou seja,

segredos comerciais ou outra propriedade
intelectual); e

 Buscar informações para auxiliar um concorrente

da corporação.
Sociedade Anônima de Capital Fechado e Empresa Pública

 Empresa pública

o Em uma empresa de capital aberto, as ações são

frequentemente detidas por milhares de acionistas, a
maioria dos quais não se conhece.

o As ações da corporação (ou pelo menos uma classe de

ações) foram registradas na SEC e podem ser
compradas ou vendidas em uma das bolsas públicas (ou
seja, a Bolsa de Valores de Nova York ou NASDQ).

o Batalhas pelo controle – Nas empresas públicas, as batalhas

pelo controle podem assumir a forma de lutas por procuração
ou ofertas públicas.

 Corporação de capital fechado

o As ações de uma empresa de capital fechado são

normalmente detidas por um número relativamente
pequeno de acionistas.

o Suas ações não são negociadas publicamente e as

vendas de ações ocorrem em transações privadas,
normalmente exigindo uma isenção dos requisitos de registro
da Lei de 1933.

o As sociedades anônimas de capital fechado também são

frequentemente chamadas de "empresas privadas " e muitas
vezes têm acionistas que também servem no Conselho
de Administração e ocupam cargos como diretores
também.
 o Batalhas pelo controle – a luta pelo controle geralmente se
concentra na capacidade de um acionista de controlar votos,
muitas vezes por meio de acordos ou estrutura do negócio.

FREEZE-OUTS: (Acing 110/148-155)—

Pergunte ao Prof sobre a regra de Delaware (regra da maioria) e a regra de

Massachusettes (regra da minoria)

 Um congelamento envolve uma situação em que um acionista

minoritário é impedido de ocupar um cargo remunerado na
corporação (ou seja, cargo como diretor ou funcionário), pela
maioria.

o Não são apenas as ações ou circunstâncias que são

relevantes na avaliação de um "congelamento", mas também
a intenção por trás das ações e das circunstâncias.

o Os freeze outs nem sempre são acionáveis – um acionista que

possui uma posição minoritária em uma corporação deve
saber que ser congelado é uma possibilidade – com base nas
realidades matemáticas das situações.

o Ex. De congelamento ilegal:

O accionista dominante paga a si próprio um salário

muito superior a um salário razoável, não deixando
fundos para distribuir aos accionistas minoritários.

 Acionista dominante (Acing 110-115.120)

o Geralmente, os acionistas não devem uns aos outros deveres

fiduciários aos outros acionistas.
o No entanto, como um acionista dominante tem mais
influência sobre a corporação e sobre o Conselho de
Administração, há certos casos em que os acionistas
dominantes estão vinculados a certos deveres fiduciários.
Nesses casos, apenas certas transações de "dever de
lealdade" estão implicadas.

 No caso de um acionista dominante, o conselho não

pode "limpar" a transação e a ratificação por acionistas
desinteressados apenas transfere o ônus da prova para
o PL (Acing 111).

o Determinar se um acionista é dominante?

 Pergunta a ser feita – se as participações de um

determinado acionista são suficientes para exercer
controle sobre a corporação.
 Ex. Se um acionista tem 25% das ações da
corporação e todos os outros acionistas detêm,
cada um, 1% (ou menos), então o acionista com
25% pode muito bem ser dominante. (Acing 112)

 NOTA – Um grupo de accionistas agindo em conjunto

também pode ser considerado um accionista
dominante.

o "Freeze-Outs"--Partnership Like Analysis (caso Wilkes)

—(Acing 152)
 Os acionistas de sociedades anônimas de capital
fechado devem uns aos outros um dever de boa-fé.
 Em um congelamento, a maioria ou grupo controlador
deve ter um "propósito comercial legítimo" para sua
ação, e,
  Mesmo que haja um propósito comercial legítimo, o
acionista minoritário ainda terá a oportunidade de
mostrar que o "mesmo objetivo legítimo poderia ter
sido alcançado por meio de um curso de ação
alternativo menos prejudicial ao interesse minoritário.

ARTIGO 10.º-B-5

 Quem pode usar?

o A regra 10b-5 pode ser usada pela SEC e por indivíduos
privados na busca de alegações de fraude.

 Objetivo da Regra:

o Cria responsabilidade para quem faz declarações enganosas

ou omissão que esteja ligada à compra e venda de um título.

o A regra 10b-5 também é usada para restringir o insider

trading. Na verdade, o maior impacto da regra é proibir casos
de negociação de valores mobiliários com base em
informações privilegiadas.

o A regra não é corrigir todos os erros, trata-se de divulgação

completa. Uma vez que a divulgação completa e justa é feita,
a justiça da transação não é uma questão sob a lei federal.

 Declaração de regra:

o De acordo com a regra 10b-5, é ilegal para qualquer pessoa,

direta ou indiretamente, pelo uso de qualquer meio ou
instrumentalidade do comércio interestadual ou dos correios,
ou de qualquer instalação de qualquer bolsa de valores
nacional em conexão com a compra de qualquer título:

 1) empregar qualquer artifício, esquema ou

artifício para fraudar;
  2.) Fazer qualquer declaração inverídica de um
fato relevante ou omitir um fato relevante
necessário para que as declarações feitas, à luz das
circunstâncias em que foram feitas não induzam em
erro; OU

 3.) Envolver-se em qualquer gato, prática ou curso de

negócios que opere ou operaria como uma fraude
ou engano sobre qualquer pessoa,

o em conexão com a compra de qualquer título. Uma

violação da regra pode resultar em uma ação privada por
danos, uma ação da SEC para medidas cautelares ou um
processo criminal.

 Se o Autor for uma Pessoa Privada: Para recuperar os danos

nos termos da regra 10b-5, um queixoso privado deve mostrar:
(Barbri 60-62)

o 1.) Conduta fraudulenta:

 PL deve mostrar que o DF praticou alguma conduta

fraudulenta por:

 fazer uma declaração incorreta relevante OU

 Cometer omissão material

o 2.)Materialidade:

 Uma declaração será considerada relevante se houver

uma probabilidade substancial de que um investidor
razoável a considere importante ao tomar sua decisão
de investimento.
  Não existe um teste de linha brilhante, mas um
demandante não precisa provar que as
informações são estatisticamente significativas ou
válidas.

o 3.) Scienter:

 A conduta denunciada deve ter sido praticada com a

intenção de enganar, manipular ou fraudar.
 A Suprema Corte tem entendido que declarações
feitas conscientemente são suficientes, mas a
negligência por si só não basta. No entanto,
alguns tribunais consideraram que a "imprudência
deliberada" é suficiente.

o 4.) em conexão com a Compra ou Venda de um Título

pelo Autor:

 A conduta fraudulenta deve estar relacionada com a

compra ou venda de um título pelo autor.

 O termo "em conexão" é interpretado de forma

ampla.

 O termo INCLUI transações como trocas de

ativos de ações, fusões, contratos de venda,
etc.

 Ele EXCLUI potenciais compradores que

não compraram (por causa da fraude) e
pessoas que já possuem ações e se abstêm
de vender (por causa da fraude).
  A regra 10b-5 aplica-se a QUALQUER título, tanto
em uma empresa pública quanto em uma
sociedade anônima de capital fechado. (Acing
175)

 O foco é uma venda ou compra pelo autor. O réu

não precisa ter comprado ou vendido nenhum
título.

 Por exemplo, um DF não negociador, como

uma empresa que publica intencionalmente
um comunicado de imprensa enganoso,
pode ser responsabilizado por uma pessoa
que comprou ou vendeu títulos no mercado
com base no comunicado de imprensa.

 NOTA — Distinção entre PL privado e Gov.:

 Um autor privado não pode propor uma

ação com base na condição de DF como
"ajudante e incentivador" da fraude de
outros réus.

 No entanto, o governo pode basear uma

ação em ajuda e cumplicidade.

o 5.) Comércio interestadual:

 A conduta fraudulenta deve envolver algum meio de
comércio interestadual.
 Por exemplo, o uso de um telefone OU correio
será suficiente.

o 6.) Confiança:
 Se um autor intentar uma ação privada, deve haver
uma demonstração de que ele ou ela realmente E
justificadamente confiou na deturpação do réu.
 OMISSÕES: No caso de omissão, presume-se a
confiança.

 Há alguns casos em que uma empresa ou um

diretor da empresa tem o dever de falar, mas não
o fazem, nesses casos, a falta de fala da empresa
é considerada uma omissão.

 Justificativa:
o Dado o dever de divulgar, uma pessoa
tem o direito de confiar que as
divulgações apropriadas serão feitas.
Com efeito, eles podem confiar no
silêncio como uma declaração de que
não há informações relevantes que a
empresa é obrigada a divulgar, o que
não foi divulgado. (Acing 180)

 FRAUDE NA TEORIA DE MAKET: De acordo com a

teoria da fraude no mercado, em uma ação de
deturpação de títulos vendidos em um mercado
bem definido (por exemplo, a bolsa de valores
nacional), a confiança em quaisquer declarações
falsas públicas pode ser presumida. (Barbri, 62
anos)

 Esta teoria é geralmente aplicada em casos

envolvendo uma deturpação (geralmente
envolvendo um grande grupo de pessoas),
que envolvem uma declaração afirmativa
(NÃO uma omissão), em que o demandante
não pode mostrar que cada um deles
confiou na declaração. (Acing 180)
 o A teoria da fraude no mercado foi
desenvolvida como uma forma de
mostrar como um grande grupo de
pessoas poderia ter confiado em uma
distorção.

 A fraude na teoria do mercado cria uma

presunção ilidível de que, mesmo que o autor não
tenha ouvido a distorção, ainda havia confiança.
(Acing 180)

 A teoria cria uma presunção de que o

investidor confiou na integridade do preço
de mercado e, portanto, o investidor nem
precisa ter visto ou ouvido a deturpação
para satisfazer o elemento de confiança.

 Se o DF quisesse se eximir da responsabilidade,

o DF precisaria rebater a teoria, mostrando que a
deturpação: 1.) NÃO afetou o preço de mercado;
2.) A DF emitiu declarações corretivas que
também foram precificadas no mercado; 3.) PLs
teriam comprado OU vendido de qualquer
maneira, mesmo com divulgação completa; OU
4.) O DF não confiava na integridade do mercado.

 A fraude no SÓ funciona quando há um mercado

eficiente, NÃO se aplica em transações privadas.

o 7.) Causalidade:

 A parte autora tem que demonstrar que a declaração

causou o prejuízo.
 Não basta demonstrar que a deturpação causou a
transação.
  A parte autora precisa demonstrar que a
falsidade ideológica causou a própria
falsidade. (Acessório 181)

o 8.) Danos:

 O autor deve ser capaz de demonstrar lesões/danos.

 Os danos num 10b-5 podem assumir a forma
de:

 Danos reais:
o Diferença entre o preço efetivamente
pago/ou recebido E o preço que
deveria ter sido pago sem a violação
10b-5.

 danos consequenciais

 Danos punitivos (em casos extremos)

 Nota: os demandantes privados têm de provar dois

elementos adicionais (Confiança e danos) — ASK PROF!!

 INSIDER TRADING--Regra 10(b)(5)-1

o O insider trading envolve uma negociação muito específica

sob 10b-5 em que alguém "engana" por omissão. A "omissão"
é que a pessoa está de posse de informações, que se
conhecidas, impactariam no preço do título. As leis de valores
mobiliários tentam evitar essas situações, restringindo a
capacidade de alguém na posse de tais informações de usá-
las para lucrar com a negociação.
o Uma pessoa viola a regra 10b-5 se, ao negociar, violar um
dever de confiança devido: 1.) ao emissor; 2.) acionistas do
emissor; 3.) ou no caso de desapropriantes. (Barbri 62)

o Não há exigência de confiança ou causalidade, APENAS de

cientificidade e materialidade. (Ac. 192).

o O insider trading se enquadra em duas categorias: insider

trading tradicional e apropriação indébita. (Ac. 192).

o DECLARAÇÃO DE REGRA:

 De acordo com 10(b)(5)-1, um indivíduo é

proibido de negociar valores mobiliários com base
em informações privilegiadas. Uma pessoa viola
esta seção se, ao negociar, violar um dever de
confiança devido: (1) ao emissor; (2) os
acionistas do emissor; (3.) ou no caso de
apropriação indébita.

 Dois tipos diferentes de pessoas podem ser

responsabilizados por insider trading: os insiders
que têm acesso à informação privilegiada e as
pessoas que dão e recebem dicas com base na
informação privilegiada (tippers e tippees).

 Basculantes:
 Tippers são indivíduos que dão dicas de
informações privilegiadas para outra pessoa que
negocia com base nessas informações.

 Gorjetas:
 Um tippee é o indivíduo que recebe as
informações privilegiadas do basculante.

o Informantes:
  Um insider é qualquer pessoa que, em virtude de sua
posição na empresa, deve um dever de confiança e
confiança à sua corporação e viola o dever ao negociar
informações privilegiadas para seu benefício pessoal.
(Barbri 62/Acing 191)

 Ex. de Insiders: diretores, diretores, acionistas

controladores, funcionários da emissora, etc.

 Ex. Insider construtivo: (também deve dever de

confiança e confiança):
 CPA de um emissor de valores mobiliários,
advogados, contador, subscritor, consultores
bancários que prestam serviços para o emissor,
etc.

 Responsabilidade Tipper-Tippee (Análise Tradicional — Antes

do caso O'Hagan )

o IMPORTANTE--A análise acima envolve um típico;

situação em que um insider realmente negocia com
base nessas informações. No entanto, os indivíduos
também podem compartilhar informações privilegiadas com
outras pessoas.

o As regras de insider trading limitam a disseminação de

informações materiais e não públicas ("gorjeta") por alguém
em posse de informações ("o tipper") e proíbem o uso dessas
informações pelo destinatário ("o tippee"). Além disso, a
responsabilidade do tippee/tippee também deve ser baseada
na violação do dever E, no que diz respeito ao tippee, o
conhecimento dessa violação do dever.

 Um insider só é responsável pela gorjeta se ele ou ela

violou um dever fiduciário ao fornecer a gorjeta.
  Nessa análise, o direito só está interessado no dever de
lealdade.

o Responsabilidade do Basculante:
 Um basculante é laible se:

 1.) Divulga informações materiais e não

públicas a terceiros (ou seja, deu gorjeta a
alguém?); E

 2.) que a divulgação é feita em violação de um

dever fiduciário de lealdade (OU, no caso de um
tippee transformado em basculante com o
conhecimento de que a informação foi obtida
como resultado da violação de um dever
fiduciário de lealdade); E

 A existência de uma violação é medida pelo

fato de o basculante ter se beneficiado
pessoalmente, direta ou indiretamente, da
divulgação.

o Um benefício pessoal é amplamente

definido.

Pode incluir qualquer

consideração, como um
benefício monetário, uma
gorjeta em troca de uma
gorjeta, uma reputação
aprimorada ou até mesmo um
presente.
o Um benefício pessoal não é o desejo
de fazer o bem público.
  3.) Alguém negocia com essa informação.

o Um basculante é responsável se
alguém ao longo da cadeia de
disseminação de informações negociar
com a informação, não apenas com o
tippee direto do basculante.

 NOTA---O basculante não é responsável se

nenhum "benefício pessoal" for recebido OU se
ninguém negociar com as informações.

o Responsabilidade da Tippee:

 A responsabilidade de um tippee é baseada

completamente na responsabilidade do tipper. Se não
houver descumprimento de dever por parte do
basculante, não pode haver responsabilização. Se o
basculante não tem responsabilidade, então o
basculante não pode ter responsabilidade.

 O tippee pode "herdar o dever fiduciário do

tipper para com os acionistas da corporação de
não negociar em material não público, informação
SOMENTE quando:

 1.) tippee recebe informações

materiais, não públicas, que foram
divulgadas em violação de um dever
fiduciário por um insider para o
benefício pessoal dos insiders na
empresa cujas ações estão sendo/ou
serão negociadas, E
  2.) o tippee sabe OU deveria saber, que
a gorjeta foi uma violação do dever do
basculante;
o Ex. Se insider fornece uma gorjeta em
troca de dinheiro, o tippee só precisa
saber que o insider deu gorjeta por
dinheiro, não que gorjeta por dinheiro
constitui uma violação do dever
fiduciário.

 3.) o tippee negocia com essas

informações;

OU

 Fornece as informações para outras

pessoas (ou seja, dicas e se torna um
basculante), recebe um benefício pessoal
pela gorjeta e alguém negocia essa
informação.

o NOTA – Uma pessoa pode ser responsabilizada tanto

como basculante quanto como basculante:

 Qualquer tippeee que conscientemente recebe

informações materiais e não públicas, decorrentes
da violação de um dever de insider, também pode
ser responsabilizado como um tipper se esse
indivíduo passar essas informações para outros
em troca de um benefício pessoal.

o Se, ao ouvir a informação privilegiada, a pessoa perceber (ou

deveria perceber) que está ouvindo uma violação do dever,
então ela não pode negociar a informação.
 o Um tipper pode proteger seus tippees de responsabilidade ao
não dizer ao tippee a fonte da informação.

 Se o tippee não sabe a fonte da informação, o tippee

não pode saber ou ter motivos para saber da violação.

 Além disso, se o tippee realmente não souber a fonte

da informação, a informação pode não ser material.

 MISAPPROPRIATION (Post—Estados Unidos v. O'Hagan)

o Antecedentes:
 Antes do caso O'Hagan, para se apurar a
responsabilidade, era necessário demonstrar que o réu
violou um dever (ou, no caso, a responsabilidade civil,
que a informação surgiu de uma violação do dever)
para com a empresa em cujas ações o réu havia
negociado.

o A teoria da apropriação indébita amplia a

responsabilidade para estender-se àqueles que violam
um dever para com a fonte da informação.
 Em vez de indagar sobre a quebra do dever fiduciário
para com a empresa, a teoria da apropriação indébita
indaga sobre os deveres fiduciários para com a fonte da
informação e se a DF descumpriu (ou sabia do
descumprimento) de um dever decorrente da relação de
confiança e confiança com a fonte da informação.

o COMPLETO –REGRA:
 Uma pessoa comete fraude em uma transação de
valores mobiliários quando "se apropria
indevidamente" de informações materiais e não
públicas em violação de um dever (normalmente
um dever de confiança e confiança) devido à fonte
da informação, E não revela suas intenções de
negociar com base nessas informações.

 OBSERVAÇÃO—
 A violação do dever NÃO é apenas um dever
fiduciário devido à empresa cujas ações
estão sendo negociadas; antes uma
violação do dever devido à fonte da
informação.

 No insider trading tradicional, se não houver

violação do dever por parte do insider, não
pode haver violação por parte do tippee,
mas sob apropriação indébita uma violação
do dever pode surgir em qualquer ponto da
cadeia de disseminação de informações.
(Acing 202)

o Ao avaliar se pode haver

responsabilidade por apropriação
indébita, é preciso perguntar se
alguém ao longo da cadeia de
disseminação de informações violou
um dever fiduciário ou um dever
decorrente de uma relação de
confiança e confiança. (Acing 190)
  Como a regra 10b-5 exige alguma fraude ou
engano sob a teoria da apropriação
indébita, a fraude ou engano ocorre quando
a apropriação indébita engana a fonte da
informação, deixando a fonte acreditar que
a informação será tratada como
confidencial.

 Como no insider trading tradicional, os

tippees que não negociam, não se tornam
responsáveis, a menos que se tornem um
"tipper" e adquiram responsabilidade de
tipper. (Acing 204)

o Declaração de Regra de Exame Resumida (para

Apropriação Indébita):

 De acordo com 10(b)(5)—2, uma pessoa pode ser

processada pelo governo por negociar
informações de mercado em violação de um dever
de confiança devido à fonte da informação. Na
teoria da apropriação indébita, o dever não
precisa ser do acionista.

o Lista das circunstâncias nos termos da regra 10(b)-5

segundo as quais as pessoas serão consideradas como
devendo um dever de confiança em um caso de
apropriação indevida: (Não exaustivo)

 1.) quando uma pessoa concorda em manter a

informação em sigilo

 2.) as partes têm um histórico de compartilhamento de

confidências
  3.) Quando a pessoa recebe a informação de um
cônjuge, filho, pai ou irmão (a menos que a pessoa
possa provar que não tinha motivos para saber que a
informação era confidencial). (Acing 201)

 REGRA 14e—3 e Insider Trading Relativo a Ofertas Públicas:

(Acing 205-207)

 SEÇÃO 16(b) — LUCROS DE BALANÇO CURTO ( Esta é uma

regra rígida - aplica-se ou não)

o O objectivo da alínea b) do artigo 16.o é evitar a utilização

desleal de informação privilegiada e a manipulação interna
dos preços. Isso é feito impondo responsabilidade objetiva
por transações cobertas, independentemente de haver ou não
qualquer fato relevante que deveria ou poderia ter sido
divulgado – NÃO É NECESSÁRIA PROVA DE USO DE
INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA. (Barbri, 64 anos)

o Esta regra NÃO SE APLICA às sociedades anônimas de

capital fechado.

o Esta regra APLICA-SE ÀS SOCIEDADES ANÔNIMAS de

capital aberto cujas ações são negociadas em uma bolsa
nacional OU que tenham pelo menos 500 acionistas em
qualquer classe em circulação e mais de US$ 10 milhões em
ativos.

o REGRA:
  A Seção 16(b) do Securities Exchange Act de 1934
prevê que qualquer lucro realizado por um diretor,
diretor ou acionista que possua mais de 10% das
ações em circulação da corporação de qualquer
compra e venda, ou venda e compra de qualquer
título patrimonial da corporação dentro de um
período inferior a seis meses deve ser devolvido à
corporação. (Barbri, 64 anos)

o Elementos:

 1.) Compra e Venda ou Venda e compra no prazo

de seis meses;

 2.) Segurança Patrimonial;

 Um título patrimonial, é um título que não seja

um instrumento de dívida puro, incluindo opções,
warrants, ações preferenciais, ações ordinárias,
etc.

 3.) Diretor, Diretor ou Acionista Superior a Dez

por Cento;

 Substituição do Diretor:

 Uma pessoa pode substituir outra pessoa

para atuar como seu representante no
conselho. Nestes casos, as transacções de
valores mobiliários do comitente serão
abrangidas pela alínea b) da secção 16.

 4.) Lucros realizados

 Inclui não apenas os lucros tradicionais, mas
também as perdas evitadas.
 LEI SARBANES-OXLEY de 2002 ("SOA")—PERGUNTE AO
PROF O QUANTO PRECISAMOS SABER!!

o A lei foi um esforço para aumentar a divulgação e a

supervisão de empresas de capital aberto na esteira do
escândalo Enron.

o Alguns dos requisitos da Lei são:

 1.) O presidente ou CEO de uma empresa de capital

aberto, bem como seu Diretor Financeiro (também
conhecido como Tesoureiro) devem assinar suas
demonstrações financeiras, verificando se cada um
deles revisou as declarações, se as declarações são
precisas e se o signatário assume a responsabilidade
pelo que está nas declarações.

 2.) As empresas públicas não podem fazer empréstimos

pessoais a seus diretores ou conselheiros e devem
adotar um "código de ética" para seus respectivos CEOs
e vários diretores financeiros.

 3.) A SOA exige que os advogados que representam

empresas de capital aberto relatem evidências de
violação material das leis de valores mobiliários OU
violação do dever fiduciário OU violação semelhante
pela empresa ou qualquer agente da mesma... ao
diretor jurídico ou CEO da empresa.

 Se as medidas adequadas não forem tomadas em

resposta a tal relatório, o advogado é então
obrigado a encaminhar o assunto para uma
autoridade superior dentro da empresa.
  Para mais informações, consulte--Acing 186/Barbri 66

 FUSÕES &AQUISIÇÕES

o Fusão:
 Uma fusão ocorre quando duas empresas se unem para
formar uma empresa.
 Se uma das duas empresas originais sobreviver, o
processo é chamado de fusão.
 O termo é usado para descrever qualquer combinação
de empresas.

o Consolidação:
 Se a combinação resultar em uma nova empresa, o
processo é chamado de consolidação.

o Existem três maneiras básicas de as empresas

combinarem:

 1.) Fusão estatutária:

 Uma fusão estatutária envolve uma combinação

de acordo com a lei estadual aplicável.

 Nas fusões tradicionais, as duas empresas

negociam o percentual de participação que os
acionistas de cada empresa terão na nova
empresa.
 Em uma fusão/consolidação, a
contraprestação passa para os acionistas da
Target.

 Transação deve ser aprovada pelos acionistas de

ambas as empresas
  Os acionistas que não aprovam a transação
normalmente têm direito a direitos de
avaliação, a menos que ambas as empresas
sejam negociadas publicamente.

 2.) Venda de Ativos:

Ocorre quando uma empresa compra os ativos de
outra.

Em uma venda de ativos, a corporação adquirente

dá à corporação alvo ações ou dinheiro (ou
alguma combinação de dinheiro e ações) em troca
dos ativos da corporação alvo.
 Após a venda, a corporação Target
geralmente tem poucos ou nenhum ativo,
além da contraprestação paga ao
Adquirente.

 Em uma venda de ativos, a Target geralmente

deve informar seus credores da venda para que
os credores possam fazer uma reivindicação
contra a contraprestação que está sendo paga
pelos ativos da Target.

 Uma vez que os credores da Target tenham sido

pagos e a Meta tenha recebido o saldo da
contraprestação paga pelo Adquirente, a Target
poderá, então, emitir um dividendo liquidante
para seus acionistas.

 Se o alvo tiver um número substancial de ativos,

a venda de ativos pode ser um processo mais
complicado do que uma fusão estatutária, porque,
entre outros requisitos, uma venda de ativos
exigirá a transferência de propriedade de cada um
dos ativos específicos da corporação Target.
  Em uma venda de ativos, os acionistas da Target
Corp. têm o direito de votar na venda de todos ou
substancialmente todos os ativos.

 Em Delaware, os acionistas da corporação de

adquirentes não têm direito a voto, mas alguns
outros estados permitem que os acionistas da
corporação de adquirentes votem em transações
envolvendo a venda de ativos.

 Em Delaware, os acionistas dissidentes da Target

Corp. NÃO têm direito a direitos de avaliação,
MAS alguns estados permitem que os acionistas
da empresa Target vendam direitos de avaliação
de transações de ativos.

 Os acionistas dissidentes da Corporação

Adquirente NÃO têm direito a avaliação.

 A corporação adquirente obterá os ativos da

corporação Target, MAS NÃO seus passivos (Acing
223-24)

 3.) Venda de Ações:

 Uma venda de ações envolve a compra de ações

de uma empresa por outra.
 Uma vez que a empresa Target fornece
ações em vez de ativos, a corporação
Target termina como uma subsidiária da
corporação Acquirer. Como resultado, há
duas corporações sobreviventes em vez de
uma.
  Como a corporação Target sobrevive, seus
passivos também sobrevivem.

o NOTA – Tecnicamente o primeiro processo é uma fusão ou

uma consolidação e uma venda de ações ou ativos é uma
aquisição.

o Na maioria das fusões básicas, uma empresa é identificada

como a "adquirente", enquanto a outra é identificada como o
"Alvo".

 Doutrina da Fusão de Fato:

o A Doutrina da Fusão de Fato é aplicada quando uma empresa

manipula a forma de uma transação para evitar um resultado
que teria sido aplicado se a transação tivesse sido realizada
de maneira mais tradicional. (Acessório 227)

 Justificativa: Quando um acionista se depara com uma

transação que altera tão fundamentalmente o caráter
societário de uma sociedade anônima e o interesse do
demandante como acionista nela, recusar-lhe os
direitos e recursos de um acionista dissidente seria, na
realidade, forçá-lo a abrir mão de suas ações em uma
corporação e, contra sua vontade, aceitar ações em
outra. (Farris v. Glen Allen Corp. — este caso está no
novo livro de casos)

o De acordo com a doutrina da fusão de facto, se a transacção

tiver o efeito material de uma fusão, os accionistas das
sociedades envolvidas na transacção têm direito às mesmas
protecções estatutárias que teriam recebido se tivesse havido
uma fusão. (Acessório 227)
 o Delaware e a maioria das jurisdições não reconhecem a
doutrina da fusão de facto,

 porque os tribunais têm argumentado que os Estados

têm processos diferentes para alcançar os mesmos
resultados e, desde que o processo seja legal, os
tribunais não devem reformular as transações, o que só
aumentaria a incerteza e a litigância (Ver Hariton v.
Arco Electronics). (Acessório 227)

 CONGELAR FUSÕES:

o As fusões congeladas (também conhecidas como "fusões de

cash out") são um processo pelo qual, em alguns estados, um
acionista majoritário pode forçar os acionistas minoritários a
vender suas ações em uma fusão com (ou aquisição por) uma
entidade de propriedade do(s) acionista(s) majoritário(s),
permitindo que o(s) acionista(s) majoritário(s) adquira 100%
do controle da empresa.

o Essas transações envolvem um conflito de interesses.

 O padrão para a revisão de transações envolvendo um

acionista controlador e um conflito de interesses e uma
fusão é "toda a justiça". (Acing 228) — Verificação
cruzada com notas de aula!!

 Todo o padrão de equidade exige que a transação

seja realizada por 1) um processo justo (ou seja,
negociação justa) e 2.) preço justo.--ISSO É
DIFERENTE DO QUE ESTÁ EM SUAS NOTAS!!
(Veja Semana 12)
  Desde que o acionista majoritário efetue o
congelamento da fusão a um preço justo e
por um processo justo, a fusão pode
prosseguir.

o Diferentes estados têm requisitos diferentes para

fusões de cash out:

 Califórnia & Delaware — Fusão de Forma Curta

("Freeze out"/"cash out"):
 A Califórnia só permitirá que um acionista
majoritário "saque" a minoria em uma "fusão de
forma curta" na qual a maioria possui pelo menos
90% da corporação e a transação deve ser
aprovada pelo Comissário de Corporações da
Califórnia. (Acessório 229)

 Fusões estatutárias de forma curta:

 As fusões de forma curta são frequentemente
utilizadas após ofertas públicas para eliminar
quaisquer acionistas minoritários remanescentes.
(Acessório 229)

AQUISIÇÕES HOSTIS:

 Ao contrário das "Freeze Out Mergers" (e fusões estatutárias de

forma curta), em que o Conselho de Administração de ambas as
empresas deve concordar para que a transação prossiga, há
situações em que uma empresa ou indivíduo deseja adquirir outra,
e o Conselho de Administração da empresa Target não quer ser
adquirida ou não quer ser adquirida por essa pessoa ou empresa
em particular. (Acing 230)
 o O processo de exclusão do Conselho de Administração
de um esforço para adquirir o controle de uma empresa
é geralmente referido como "hostil".

o Existem três abordagens principais que podem ser

usadas para contornar o Conselho de Administração da
Target: (Acing 230)

 Ofertas públicas – são ofertas públicas, geralmente

feitas a todos os acionistas da corporação Target, em
que o Ofertante oferece a compra de todas as ações da
Target a um preço específico. (Acing 230)

 NOTA:
 Qualquer pessoa que inicie uma oferta
pública de aquisição de mais de 5% de uma
empresa deve cumprir as extensas regras e
regulamentos decorrentes das seções 14(d)
e 14(e) da Lei de 1934.

 Compra Direta de Ações – envolve compras diretas

de ações pelo potencial adquirente no mercado público
ou transações negociadas de forma privada com
número limitado de acionistas.

 Concurso de Procuração – é uma batalha pelo

controle do Conselho de Administração da Target por
meio do processo de votação dos acionistas.

 AQUISIÇÕES: (Acing 230-31)

o Aquisições hostis—
  Uma aquisição hostil envolve um esforço para adquirir
ações suficientes para controlar o conselho de
administração e, em seguida, substituir o conselho de
administração pela própria chapa de conselheiros do
adquirente.

 Este processo é frequentemente seguido por

alguma forma de fusão estatutária da entidade
Target adquirida em uma entidade controlada
pelo Adquirente e pode ou não envolver o saque
dos acionistas restantes.

 Táticas de Defesa: (Acing 232)

o Abaixo estão algumas das táticas que as empresas usam para
resistir a aquisições hostis:

 1.) Greenmail:
 Greenmail envolve um pagamento feito a um
potencial adquirente para incentivá-lo a deixar a
empresa em paz.

 Geralmente ocorre quando.....

 2.) Cavaleiro branco:

 3.) Pílula de veneno:
 4.) Recompra de Ações:
 5.) Quadro escalonado:
 6.) Repelente de tubarão:
 7.) Paraquedas dourados:
 8.) Defesa Pac-man:

 Deveres Fiduciários em Defesas de Aquisição: (Acing 234)

o

 DISSOLUÇÃO &LIQUIDAÇÃO