Professional Documents
Culture Documents
صديق بغداد القانون التجاري
صديق بغداد القانون التجاري
صديق بغداد القانون التجاري
1
قائمة المختصرات:
قانون األسرة ق.أ
القانون التجاري ق.ت
القانون المدني ق.م
قانون العقوبات ق.ع
قانون اإلجراءات المدنية واإلدارية ق.إ.م.إ
2
محاضرات في القانون التجاري
(األعمال التجارية – التاجر – المحل التجاري)
مقدمة:
إن تلبية حاجات العمل التجاري يف السرعة والسهولة والثقة يف املعامالت توجب إخضاعها
لقواعد حقوقية خاصة حتقق هذه املقاصد ،لذلك راعى املشرع ذلك ومت إصدار قانون خاص بالتجارة
فسن جمموعة من القواعد اخلاصة اليت تطبق على العالقات بني التجار عند القيام بأعمال جتارية4
وهو ما سوف حناول دراسته يف هذه املطبوعة اليت تتضمن جمموعة من احملاضرات املوجهة للسنة
الثانية ليسانس بقسمني كبريين مها كل ما يتعلق باألعمال التجارية وكل ما يتعلق بالتاجر.
3
الفرع :1القانون التجاري في العصور القديمة
بدأت التجارة أول طريقها حول حوض البحر املتوسط ,حيث تعترب الشعوب اليت تسكن هذه
املنطقة هي أقدم الشعوب اليت مارست التجارة بسبب موقعها اجلغرايف ،حيث قامت هذه الشعوب
بالرعي والزراعة حيث فاض اإلنتاج عن اإلشباع املباشر حلاجاهتا فبدأت املبادالت التجارية مع الدول
والشعوب اجملاورة 2,حيث بدأ القدماء املصريني التبادل التجاري مع الدول اجملاورة مثل اليمن والدول
اجملاورة هلا ,ووصلت جتارهتم من جهة الشمال حىت وصلت إىل جزيرة كريت.
وقد قام املصريني القدماء بتنظيم بعض جوانب التجارة ,حيث استنبطوا طرق مسك الدفاتر
التجارية وضبط احلسابات وكتابة العقود ونظام الرهن والقرض بفائدة.
وقد عرف البابليون أيضاً التجارة ومارسوها ،وظهر ذلك واضحاً يف قانون محورايب الذي وضع
عام ٠٥٧١قبل امليالد حيث قام هذا القانون بتنظيم القرض بفائدة والشركة والوديعة والسمسرة
3
والشركة.
وقد عرف أيضاً الفينيقيون التجارة وأخذوها عن البابليني ،وقاموا بوضع تنظيم قانويني مفصل
لبعض مسائل التجارة البحرية ،وابتدعوا نظام اخلسارة املشرتكة والذي عرف لديهم بقانون "اإللقاء يف
4
البحر".
وقد انتقلت التجارة إىل اإلغريق عن طريق الرحالت البحرية اليت قام هبا الفينيقيون إىل املوانئ
األوروبية اليت تقع على البحر املتوسط ،ويرجع الفضل لإلغريق يف وضع نظام قرض املخاطر اجلسيمة
حيث يقدم أحد املمولني قرض ملالك السفينة بفائدة مرتفعة ،وال يسرتد املقرض هذا القرض إال إذا
عادت السفينة ساملةً ،أما إذا حدث هلا ضرر فإنه ينقص من القرض نسبة هذا الضرر ،وقد يفقد
5
قيمة القروض بالكامل.
-2خليل مصطفى :محاضرات في القانون التجاري األردني ,دار مجدالوي للنشر والتوزيع ,الطبعة ,1192 ,1ص .1
-3د .مصطفى كمال طه ووائل أنور بندق :أصول القانون التجاري ,دار الفكر الجامعي ,اإلسكندرية ،5112 ،ص .52
-4عبد القادر البقيرات :مبادئ القانون التجاري ،ديوان المطبوعات الجامعية ،الطبعة ،5111 ،2ص .9
-5عمورة عمار :شرح القانون التجاري الجزائري ،دار المعرفة ،الجزائر ،5111 ،ص .51
4
ومل يهتم الرومان بالتجارة حيث كانت ترتك للرقيق واألجانب ،لذلك مل يتضمن القانون املدين
خالل اإلمرباطورية الرومانية أي قواعد تتعلق باألنشطة التجارية ورغم ذلك عرف القانون الروماين
بعض األنظمة التجارية والبحرية حيث نقلت جمموعة "جستنيان" بعض القواعد التجارية والبحرية
عن اإلغريق والفينيقيني ،ويرجع للرومان الفضل يف تطبيق فكرة اإلفالس بدالً من اإلكراه البدين.
-6د .جالل وفاء محمدين :المبادئ العامة في القانون التجاري ،الدار الجامعية للطباعة والنشر ،بيروت ،بدون سنة نشر ،ص .51
5
وقد جاء اإلسالم مؤكداً لبعض هذه العادات واألعراف والغياً للبعض األخر منها والذي ال تتفق
مع شريعته السمحاء ،هذا وقد ترك الفقهاء يف اإلسالم ثروة هائلة من األحكام واملبادئ املتعلقة
باملعامالت التجارية منها على سبيل املثال نظام الشركات ونظام اإلفالس ونظام اخلسارات البحرية
وكلها مستخلصة من الشريعة ,كما عرف العرب التعامل بالسفتجة أيضاً ,كل ذلك ساعد القانون
التجاري على االستقالل والتميز يف عهد اإلسالم ،وميكن القول بأن القانون التجاري نشأ مستقالً
عن القانون املدين يف العصور الوسطى نتيجة ازدياد القوة السياسية لطائفة التجار.
8
المطلب الثاني :مصادر القانون التجاري
كلمة مصدر تعين املنبع بصفة عامة ,وللقانون عدة مصادر أو منابع استقى منها أساسه هي
املصدر املوضوعي أو املادي واملصدر التارخيي واملصدر الرمسي واملصدر التفسريي ,ويقصد باملصدر
6
املادي أو املوضوعي للقانون الظروف االجتماعية اليت استمد منها نشأته ,على خالف املصدر
التارخيي الذي ميثل الظروف التارخيية اليت تكون عربها القانون ,ويقصد باملصدر الرمسي للقانون
املصدر الذي تستمد منه القاعدة قوهتا امللزمة ,على خالف املصدر التفسريي الذي ال يلزم القاضي
بالرجوع إليه إمنا يلجأ له من قبيل االستئناس ,وللقانون التجاري بصفة عامة كبقية فروع القانون عدة
مصادر نقتصر منها على املصادر الرمسية واملصادر التفسريية وهي الفقه والقضاء باعتبارمها مصدرين
9
تفسرييني يلجأ إليهما القاضي إذا أعوزه التشريع ومبادئ الشريعة اإلسالمية والعرف.
الفرع :1التشريع
التشريع يأيت يف املرتبة األوىل بني خمتلف املصادر ,وعلى القاضي أن يرجع إليه أوالً وال يرجع إىل
غريه من املصادر إال إذا مل جيد نصاً تشريعياً يطبق على احلالة املعروضة.
وميثل التشريع كمصدر من مصادر القانون التجاري فيما يلي:
10
)1المجموعة التجارية :ويقصد هبا قواعد وأحكام القانون التجاري الصادر عام .2491
وقد صدرت أيضاً عدة تشريعات مكملة للقانون التجاري مثل :قانون 41/44املتعلق بشروط
14 13 12 11
وقوانني االستثمار, وقانون املنافسة وقوانني امللكية الفكرية ممارسة األنشطة التجارية,
16
والقوانني املتعلقة بالنقد والقرض 15,ومرسوم 44/46املتعلق باالعتماد اإلجياري.
17
)2المجموعة المدنية :ويقصد هبا قواعد وأحكام القانون املدين الصادر عام .2491
-9عن مصادر القانون التجاري أنظر :رزق هللا العربي بن المهيدي :الوجيز في القانون التجاري الجزائري ،ديوان المطبوعات الجامعية،
الطبعة ,5112 ،5ص .52 – 52
-10األمر 21/52المؤرخ في 1152/11/52المتضمن القانون التجاري المعدل والمتمم.
-11القانون رقم 15/12المؤرخ في ،5112/12/52المتعلق بالقواعد المطبقة على الممارسات التجارية ،الجريدة الرسمية المؤرخة
في ،5112/12/55العدد ،21ص .2
-12األمر 92/22المؤرخ في 1122/12/59المتعلق بالرسوم والنماذج ،الجريدة الرسمية المؤرخة في ,1122/12/12العدد ،22ص
.212
األمر 12/12المؤرخ في 5112/15/11المتعلق بالعالمات ،الجريدة الرسمية المؤرخة في ،5112/15/52العدد ،22ص .55
األمر 15/12المؤرخ في 5112/15/11المتعلق ببراءات االختراع ،الجريدة الرسمية المؤرخة في ،5112/15/52العدد ،22ص .55
-13األمر 12/12المؤرخ في ،5112/15/11المتعلق بالمنافسة ،الجريدة الرسمية المؤرخة في ،5112/15/51العدد ،22ص .52
-14مثل األمر 12/11المؤرخ في 5111/19/51م المتعلق بتطوير االستثمار المعدل والمتمم باألمر 19/12المؤرخ في ,5112/15/12
الجريدة الرسمية المؤرخة في ,5111/19/55العدد ،25ص .2
-15القانون رقم 11/15المؤرخ في 5115/11/11المتعلق بالنقد والقرض ،الجريدة الرسمية المؤرخة في 5115/11/15العدد .25
-16األمر 11/12المتعلق باالعتماد اإليجاري ,المؤرخ في ,1112/11/11الجريدة الرسمية ,لسنة ,1112العدد .2
-17األمر 29/52المؤرخ في 1152/11/52المتضمن القانون المدني المعدل والمتمم.
7
فالقاعدة األساسية أن نصوص اجملموعة التجارية هي اليت حتكم أصالً املواد التجارية على أنه إذا مل
يرد يف هذه القوانني التجارية نصوص خاصة بعالقات معينة تعني الرجوع إىل أحكام القانون املدين
باعتباره الشريعة العامة اليت تنظم مجيع العالقات جتارية كانت أو مدنية 18,فكما سبق أن ذكرنا تعترب
أحكام وقواعد القانون التجاري استثناء من أصل عا يم جيب الرجوع إليها يف كل حالة ال حيكمها
نص جتاري ونص مدين وجب أن يغلب النص التجاري
نص خاص ,وإذا فرض ووجد تعارض بني ي
مهما كان تاريخ نفاده وذلك تطبيقاً للقاعدة التفسريية اليت تقضي بأن النص اخلاص يغلب على
النص العام شرط أن يكون كال النصني على درجة واحدة ,فإذا كان أحدمها نصاً آمراً واآلخر مفسراً
19
وجب األخذ بالنص اآلمر ألنه نص ال جيوز االتفاق على خمالفته.
وذهب رأي يف الفقه إىل أنه يشرتط لتطبيق أحكام القانون املدين على املواد التجارية أن تكون
متفقةً متاماً مع مقتضيات البيئة التجارية اليت تقوم على السرعة واالئتمان 20,فمثالً _وحسب هذا
الرأي_ يستطيع القاضي استبعاد األحكام املدنية اليت تناقض خصائص العمل الرأمسايل ,مثل استبعاد
قرينة جمانية عقد الكفالة إذا كان الدين املكفول جتارياً ألن األصل يف كفالة الدين التجاري ارتباطها
مبصلحة جتارية ,فتعد بالتايل من املعاوضات وإن مل يتقرر باالتفاق أجر الكفيل.
الفرع :2العرف
18
- Patrick Serlooten : Droit fixal des affaires, Dalloz, 2éme édition, 2001, paris, p 2.
-19عمورة عمار :شرح القانون التجاري الجزائري ،المرجع السابق ،ص .52
-20د .مصطفى كمال طه :القانون التجاري اللبناني ،الدار الجامعية بيروت ،1115 ،ص .51
8
العرف التجاري هو ما درج عليه التجار من قواعد يف تنظيم معامالهتم التجارية حبيث تصبح
21
هلذه القواعد قوة ملزمة فيما بينهم شأهنا شأن النصوص القانونية ,وإذا كان التشريع مكتوباً دائماً
فإن العرف غري مكتوب ,كما أن هذا األخري هو قانون تلقائي ال إرادي على عكس التشريع الذي
يعترب مصدراً إرادياً ,ويبدأ العرف تكوينه عندما يتفق اثنان على تنظيم تصرف ما على وجه معني مث
يتبع باقي األشخاص نفس هذا التنظيم فيما يتعلق هبذا التصرف فرتة من الزمن لدرجة أهنم يشعرون
بأنه أصبح ملزماً هلم دون النص عليه ,فهو يف الواقع نوع من االتفاق الضمين على ضرورة اتباع
قواعد معينة يف حاالت معينة ,على أن ذلك ال يعين أن العرف واجب التطبيق إذا ما انصرفت إرادة
األفراد إليه فقط بل إنه واجب التطبيق طاملا مل تتجه إرادة املتعاقدين إىل استبعاده حىت ولو ثبت عدم
علم األطراف به ,ذلك ألن العرف يستمد قوته امللزمة من إميان اجلميع به واعتباره حكماً عاماً
كالتشريع متاماً.
ويتمتع العرف يف جمال القانون التجاري مبكانة كبرية عن بقية فروع القانون األخرى رغم ازدياد
النشاط التشريعي وازدياد أمهيته ,ذلك أن هذا الفرع من القانون نشأ أصالً نشأة عرفية ومل يدون إال
22
يف فرتة متأخرة عن بقية فروع القانون.
والعرف قد يكون عاماً متبعاً يف الدولة بأسرها وقد يكون حملياً ,ويقع على اخلصوم عبء إثبات
العرف ,وقد جرى العمل على استخراج شهادات من الغرف التجارية بوجوده ,ومن األمثلة على
العرف التجاري قاعدة افرتاض التضامن بني املدينني بديون جتارية إذا تعددوا خالفاً للقاعدة العامة
املنصوص عليها يف القانون املدين واليت تقضي بأن التضامن ال يفرتض وإمنا يكون بناءً على اتفاق أو
نص يف القانون.
ي
-21د .محمد السيد الفقي :القانون التجاري (نظرية العمل التجاري ،نظرية الحرفة التجارية ،الملكية التجارية والصناعية) ،دار الجامعة الجديدة،
اإلسكندرية ،5111 ،ص .52
د .هاني دويدار :القانون التجاري (التنظيم القانوني للتجارة ,الملكية التجارية والصناعية ،الشركات التجارية) ،منشورات الحلبي الحقوقية ،الطبعة
،5119 ،1ص .11
-22د .جالل وفاء محمدين :المرجع السابق ،ص .52
9
وبناءً على ما سبق إذا ما عرض نزاع جتاري ،على القاضي اجلزائري أن يتبع الرتتيب التايل يف
تطبيقه لقواعد القانون:
.2النصوص اآلمرة املوجودة باجملموعة التجارية.
.1النصوص اآلمرة املوجودة بالقانون املدين.
.3قواعد العرف التجاري.
.4العادات التجارية.
.1النصوص التجارية املفسرة.
.6النصوص املدنية املفسرة.
أما ما يتفق عليه صراحة أطراف النزاع فيأيت قبل التشريع أو العرف إن مل يكن حكماً آمراً.
)2القضاء
يقصد بالقضاء جمموعة األحكام الصادرة من خمتلف احملاكم يف املنازعات اليت عرضت عليها,
كما يقصد هبا مدة احلجية اليت تتمتع هبا هذه األحكام وهو ما يطلق عليه السابقة القضائية ,وهذه
األخرية متثل األحكام اليت تصدر يف املسائل القانونية اجلديدة ذات األمهية اخلاصة واليت مل يرد حلها
يف القانون ,ويعترب دور القضاء بالنسبة هلذه السوابق دور خالق يوسع مبقتضاها نطاق تطبيق
القانون ,حيث تؤدي إىل سن حلول ملوضوعات مماثلة هلا يف املستقبل 23,ويالحظ أن دور القضاء
يف اجلزائر _كما هو احلال يف التشريعات األوربية حيث يسود فيها التشريع_ يقتصر على تفسري
-23د .هاني دويدار :المرجع السابق ،ص .55
10
القاعدة القانونية دون خلقها ذلك أن القضاء ال يعترب مصدراً للقانون باملقارنة مع مصدر التشريع,
فاختصاص القاضي اجلزائري هو تطبيق للقانون يف احلاالت املعروضة عليه دون أن تكون ألحكامه
قيمة القاعدة امللزمة.
وخيتلف موقف القضاء يف القانون اإلجنليزي والبالد األنجلو سكسونية بصفة عامة حيث تسود
قاعدة "السابقة القضائية" واليت مبقتضاها تلزم احملاكم يف أحكامها مبا سبق أن صدر من جهات
قضائية أخرى سواء كانت أعلى درجة منها أو مساوية هلا ,ويرتتب على ذلك اعتبار القضاء وفقاً
24
هلذا النظام مصدراً ملزماً للقانون.
وعموماً قد لعب القضاء دوراً كبرياً يف خلق العديد من القواعد التجارية كالقواعد اخلاصة
بعمليات البنوك ونظرية الشركة الفعلية 25ونظرية األعمال التجارية بالتبعية اليت توسع فيها القضاء
26
واإلفالس الفعلي وغريها.
)1الفقه
يقصد بالفقه جمموعة آراء الفقهاء يف هذا الفرع من القانون بشأن تفسري مواده فالفقهاء يقومون
باستنباط األحكام القانونية من مصادرها بالطرق العلمية نتيجة تكريس جهودهم لدراسة هذا الفرع
من فروع القانون ,والرأي السائد أن الفقه ال يعترب مصدراً للقانون ,حيث تقتصر وظيفته على جمرد
شرح القانون شرحاً علمياً بدراسة النصوص القانونية وما يربطها من صالت مث استنتاج مبادئ عامة
27
يف تطبيقات مماثلة وذلك دون أن يكون مصدراً ملزماً للقاضي.
وقد ساعد الفقه كثرياً يف تطوير مواد القانون التجاري نتيجة نقد احللول القانونية والقضائية وإبراز
مزاياها وعيوهبا وما هبا من تناقض وأدى ذلك إىل سرعة مواكبة التطور احلاصل يف املواد القانونية.
-24د .مصطفى كمال طه ووائل أنور بندق :المرجع السابق ،ص .22
-25قرار المحكمة العليا رقم 25122المؤرخ في ,1199/15/15المجلة القضائية ,1111عدد ,2ص .52
-26د .محمد السيد الفقي :القانون التجاري ,المرجع السابق ،ص .59
-27د .هاني دويدار :المرجع السابق ،ص .52
11
المبحث الثاني :عالقة القانون التجاري بفروع القانون والعلوم األخرى ونطاق تطبيقه
كان القانون التجاري يف وقت من األوقات جزءاً ال يتجزأ من القانون املدين لكن ونظراً لسرعة
وتطور التجارة باإلضافة إىل االئتمان الذي يدل على الثقة ويعين منح املدين أجالً للوفاء ،ويعترب
بديالً رئيسياً الستعمال النقود ومسة جوهرية لصيقة باحلياة التجارية ومعامالهتا ،حيث أن التجار قلما
28
أصبح من الضروري أن تتوافر يف خزائنهم السيولة النقدية الكافية ملواجهة التزاماهتم التجارية,
ينفصل بقواعد خاصة على أن يتم الرجوع إىل القانون املدين فيما مل يرد بشأنه نص خاص باعتباره
الشريعة العامة.
ويقصد بالقانون التجاري جمموعة القواعد القانونية اليت هتتم بتنظيم األعمال التجارية ونشاط
التاجر يف ممارسته حرفة التجارة واحملل التجاري وااللتزامات التجارية وعمليات البنوك واألوراق
29
التجارية واإلفالس وغري ذلك من اجملاالت اليت هتم التجارة.
12
فاملالحظ أن املعامالت املدنية تتسم دائماً بالثبات والرتوي على عكس البيئة التجارية اليت
30
يف وقت واحد ,فطبيعة العقود اليت جترى يف جمال التجارة ختتلف كل تتطلب السرعة والثقة
االختالف عن تلك اليت جتري يف البيئة املدنية ,ذلك أن الصفقات اليت يربمها التاجر ال تكون بقصد
االستعمال الشخصي أو بقصد االحتفاظ هبا وإمنا إلعادة بيعها لتحقيق ربح من فروق األسعار كما
وأن مثل هذه الصفقات تعقد كل يوم مرات ومرات بالنسبة لكل تاجر وهو يربمها بأسلوب سريع.
وقد ظهرت فعالً عادات وتقاليد معينة التزمت هبا طائفة من التجار يف معامالهتم التجارية ختتلف
عن تلك القواعد اليت تنظم املعامالت املدنية ,واضطر املشرع إىل تقنني هذه العادات التجارية يف
جمموعات خاصة بالتجارة والتجار ,وظلت هذه القواعد اجلديدة تزداد شيئاً فشيئاً حىت أصبح هلا
كيان مستقل.
وبالتايل ملا كان القانون املدين هو الشريعة العامة جلميع األفراد ومجيع التصرفات فإن أحكام
وقواعد القانون التجاري ليست إال استثناء من أصل عام جيب الرجوع إليه يف كل حالة ال حيكمها
نص خاص ,تظهر هذه الصلة الوثيقة بني القانون املدين والتجاري بوضوح يف معظم التشريعات,
ففي القانون الفرنسي وكذلك اجلزائري جند اجملموعة التجارية ال تتكلم عن البيع إال يف مادة واحدة
وتلجأ بالنسبة لباقي األحكام إىل القواعد العامة بالقانون املدين.
على أننا جند من جانب آخر أن القانون التجاري أثره يف القانون املدين ويتمثل يف عدة حاالت
منها اعتبار الشركات اليت تأخذ الشكل التجاري شركات جتارية ختضع للقانون التجاري أياً كان
موضوع نشاطها ,كما قد يقرر املشرع اكتساب الشركة لصفة التاجر بصرف النظر عن طبيعة نشاطها
32
سواء كان موضوع نشاطها جتارياً أو مدنياً 31,وهو ما نصت عليه املادة 144ق.ت.
ويف عالقة القانون التجاري بالقانون املدين ظهر اجتاهني فقهيني مها:
13
)1االتجاه المنادي بوحدة القانون الخاص
نظراً للصلة الوثيقة بني أحكام القانونني التجاري واملدين ظهر اجتاه يف الفقه القانوين 33ينادي
بإدماجهما معا يف قانون واحد يطبق على مجيع األفراد ويف مجيع املعامالت دون تفرقة بني عمل
مدين أو جتاري أو بني تاجر وغري تاجر وذلك بفرض الوصول إىل ما يسمى بوحدة القانون اخلاص.
ويربرون اقرتاحهم باألسباب التالية:
ضرورة إفادة مجيع الناس مبا فيهم غري التجار من مزايا السرعة والسهولة وضمان الثقة يف
املعامالت اليت توفرها احلقوق التجارية.
قيام معظم الناس بعدد من األعمال التجارية كتداول األسهم والسندات التجارية وفتح
احلسابات البنكية مما يوجب إخضاع هذه املعامالت إىل أحكام واحدة سواء أقام هبا التاجر
أم شخص عادي.
وقد أخذت فعالً بعض البالد هبذا االجتاه كما هو احلال يف الواليات المتحدة وإنجلترا
وسويسرا وإيطاليا ,حيث استطاعت معظم هذه البالد إدخال العناصر والصفات التجارية للقانون
املدين ,ومثال ذلك القانون المدني اإليطالي الصادر عام 2441الذي رد القانون التجاري إىل
حظرية القانون املدين فألغى جمموعة القانون التجاري وأدمج موضوعاهتا يف جمموعة القانون املدين.
14
املدنيني وصعوبة اإلثبات أمام القضاء ,خاصة أن مسك الدفاتر أمر ال يلتزم به سوى التجار ,كما
أن املناداة بنقل بعض اإلجراءات الرمسية والشكلية املدنية إىل العقود التجارية أمر يؤدي يف الواقع إىل
عرقلة التجارة مهما بلغت أمهية عقودها أو ضخامتها ،باإلضافة إىل أن تشجيع املدنيون على التعامل
باألوراق التجارية خاصة السفاتج منها من شأنه أن يدفع هبم يف جماالت ال شأن هلا هبا.
ويالحظ أن البالد اليت أخذت بتوحيد كال القانونني مل تستطع إدماجها إدماجاً كلياً حيث ظلت
فيها بعض األحكام والقواعد املستقلة اليت تنفرد هبا املعامالت التجارية وطائفة التجار كما هو احلال
يف البالد األنجلو سكسونية ,ومن أمثلة ذلك إنجلترا حيث أصبحت النظم التجارية منفصلة عن
جمموع القانون العام مثل قانون بيع البضائع وقانون اإلفالس والشركات وكذلك احلال يف كل من
القانون السويسري واإليطالي الذي وضع كل منها بعض النظم اخلاصة بالتجارة والتجار مثل مسك
الدفاتر التجارية واإلفالس.
إن للقانون التجاري أصالته يف عدة موضوعات ال جند هلا سنداً إال باجملموعة التجارية ,مثل
اإلفالس وتصفية األموال وعمليات البنوك خاصة ما يتعلق منها باحلساب اجلاري وخطابات الضمان
والتحويل املصريف اليت نشأت نتيجة املقتضيات العملية واقرها القضاء التجاري.
والواقع أنه ما من شك يف أن لكل من القانون املدين والتجاري جماله وأن يف إدماجهما يف قانون
واحد ال يتناسب مع طبيعة معامالت كل منهما بل أن فيه إنكار للواقع على أن استقالل القانون
التجاري ال يعين إنكار الصلة الوثيقة بينه وبني القانون املدين ,إذ قد يعتمد القانون التجاري على
بعض أحكام القانون املدين اعتماداً كلياً ويكتفي باإلحالة عليها ويؤدي هذا إىل اعتبار القانون املدين
األصل العام الذي يرجع إليه كمصدر من مصادر القانون التجاري ,ومن هنا صح الرأي الذي قال
بأن وجود القانون التجاري يدين بوجوده إىل عدم مالئمة العديد من قواعد القانون املدين لألنشطة
34
التجارية وترجع عدم املالئمة إىل خصائص ممارسة تلك األنشطة.
15
الفرع :2عالقة القانون التجاري بعلم االقتصاد
توجد عالقة وثيقة بني القانون التجاري وعلم االقتصاد ,حيث أن هذا األخري يبحث عن كيفية
إشباع احلاجات اإلنسانية عن طريق املوارد ,والقانون التجاري ينظم وسائل احلصول على هذه
احلاجات فيقوم بتنظيمها من الناحية القانونية واالتفاقية والقضائية ,وبالتايل فإن كالً من علم
35
االقتصاد والقانون التجاري يعمل على توفري املوارد وتسخريها خلدمة اإلنسان.
وقد أدى تطور التجارة يف الوقت احلايل إىل خلق قواعد قانونية جديدة يف اجملال التجاري
والصناعي واملايل مثل عقود النقل والتأمني وعمليات البنوك مما جعل القانون التجاري يعترب قانوناً
لألعمال بالنسبة لعلم االقتصاد.
16
)2يف جمال املعاهدات جلأت الدول إىل توحيد بعض أحكام القانون التجاري عن طريق املعاهدات
الدولية اليت تضع أحكام قانونية موحدة تقبلها الدول املوقعة عليها وتلتزم هبا يف العالقات
الدولية فقط ,مبعىن أن العالقات الداخلية هلذه الدول املوقعة على االتفاقيات ال ختضع ألحكام
هذه األخرية وإمنا ختضع ألحكام القانون الداخلي ,ومن األمثلة على ذلك اتفاقية بون 2413
يف حاالت النقل بالسكك احلديدية ,إذ حددت هذه االتفاقية شروط وآثار عقد النقل يف
حالة ما إذا كان النقل يتعدى احلدود السياسية للبالد املتعاقدة.
)3كما جلأت الدول إىل عقد اتفاقيات دولية تؤدي إىل إنشاء قانون موحد جلميع الدول املتعاقدة
على أن تتعهد هذه الدول بتعديل قانوهنا الداخلي مبا يطابق أحكام هذه االتفاقيات حبيث
تصبح هذه األخرية مبثابة قانون داخلي ,ومن األمثلة على هذه االتفاقيات اتفاقية جنيف
خبصوص توحيد أحكام السفتجة والسند ألمر سنة 2434وأحكام الشيك .2432
-36د .عزيز العكيلي :العمل التجاري كإطار عام لنطاق القانون التجاري الكويتي ،مجلة الحقوق ،الكويت ،السنة ،2العدد ،1195 ،1ص 52
وما بعدها.
17
الفرع :1النظرية الموضوعية
ويذهب أصحاب هذه النظرية عند القائلني هبا ،أن القانون التجاري حتدد دائرته باألعمال
التجارية وتطبق أحكامه على هذه األعمال دون ارتباط بشخص القائم هبا سواء كان حيرتف التجارة
أو ال حيرتف ,ولكن العربة مبوضوع النشاط الذي ميارسه الشخص وحىت ولو قام به مرة واحدة 37فهو
قانون العمل التجاري ال قانون التجار 38,ويف احلقيقة انتقدت هذه النظرية على أساس أهنا تقتضي
حتديد األعمال التجارية على حنو قاطع ,وهو أمر يصعب على املشرع القيام به نظراً ملا يستجد من
أعمال جتارية جديدة يوما بعد يوم نتيجة التطور االقتصادي احلديث ،عالوة على ذلك فإن فكرة
العمل التجاري وإن كانت صاحلةً لتفسري بعض أحكام القانون التجاري تظل مع ذلك قاصرًة عن
تفسري البعض اآلخر كاألحكام املتعلقة باإلفالس وااللتزام بالقيد يف السجل التجاري وشهر النظام
39
املايل للزواج ومسك الدفاتر التجارية ونظرية األعمال التجارية بالتبعية.
وكانت الدوافع اليت أدت للقول هبذه النظرية هلا جانبني يف نظر القائلني هبا ،األول جانب فين
يستند إىل نص املادتني 639و 632ق.ت الفرنسي ،وتقضي املادة 632من القانون املذكور
على عقد االختصاص باحملاكم التجارية بالنظر يف املنازعات اخلاصة باملعامالت التجارية ,وهذا دون
أن حتدد هذه املعامالت وأنواعها على سبيل احلصر ,وكذلك ما قضت به املادة 636من ذات
القانون على أن احملاكم التجارية ال ختتص بنظر املنازعات املرفوعة على التجار بسبب تعاقداهتم
اخلاصة أو شرائهم أشياء الستعماهلم اخلاص بعيداً عن نشاطهم التجاري.
وكان تفسري هذه النصوص يف نظر القائلني بالنظرية املوضوعية يوحي بأن العمل التجاري _دون
سواه_ هو معيار حتديد نطاق القانون التجاري.
18
أما عن اجلانب الثاين فهو ذو صيغة سياسية ملا تؤدي إليه النظرية املوضوعية من تدعيم ملبدأ
احلرية االقتصادية الذي يتميز بالقضاء على نظام الطوائف الذي كان سائداً يف العصور السابقة،
وطاملا كان حائالً يعوق ازدهار التجارة وتقدمها ،بسبب منع هذا النظام لغري طائفة التجار مباشرة
40
األعمال التجارية.
19
الفصل الثاني :األعمال التجارية
سوف نبحث يف هذا الفصل حول معايري التمييز بني األعمال املدنية والتجارية للتعرف على
أمهية هذا التمييز ,مث نتطرق إىل أنواع هذه األعمال التجارية يف القانون اجلزائري.
المبحث األول :التفرقة بين األعمال المدنية واألعمال التجارية وأهمية التفرقة
المطلب األول :معايير التفرقة بين األعمال المدنية والتجارية
قبل التطرق لألعمال التجارية جيب علينا أن منيز بني العمل املدين والعمل التجاري ،فلقد عرفنا
مما سبق أن القانون التجاري خيتلف عن القانون املدين من حيث جماله حيكم األعمال التجارية
والتجار ،ومن حيث مصادره ،ومعظم التشريعات التجارية ومنها القانون اجلزائري اكتفت بتعداد
األعمال التجارية دون إعطاء معايري دقيقة ميكن االرتكاز عليها ملعرفة مىت يكون العمل مدنيا ومىت
يكون العمل مدنياً ,وتتمثل هذه املعايري اليت اقرتحها الفقه على النحو التايل:
-42د .مصطفى كمال طه :الوجيز في القانون التجاري ،الطبعة ،1111 ,52ص .22
-43علي فتاك :مبسوط القانون التجاري الجزائري في م قدمة القانون التجاري ،نظرية األعمال التجارية ،ابن خلدون للنشر والتوزيع ،وهران,
،5112ص .21
-44د .شاذلي نور الدين :القانون التجاري ،دار العلوم للنشر والتوزيع ،عنابة ،5112 ،ص .59 – 52
20
ولكن مت نقد هذا املعيار بأن معظم املعامالت سواء كانت جتارية أو مدنية هتدف إىل حتقيق
الربح ,فمثالً أصحاب املهن احلرة مثل احملامي والطبيب واملهندس واحملاسب هتدف أعماهلم إىل حتقيق
الربح ,كما أنه هناك بعض العمليات رغم أهنا تعترب جتاريةً إال أهنا ال هتدف إىل حتقيق الربح مثل
شراء بضاعة بقصد بيعها بأقل من سعر الشراء دون حتقيق الربح 45,مما يثبت بأن هذا املعيار غري
كاف وحده للتمييز بني العمل التجاري والعمل املدين.
-45د .محمد السيد الفقي :القانون التجاري ,المرجع السابق ،ص .22
-46علي بن غانم :الوجيز في القانون التجاري وقانون األعمال ,موقع للنشر والتوزيع ،الجزائر ،5115 ،ص .125
-47د .عصام حنفي محمود :القانون التجاري (األعمال التجارية ،التاجر ،المحل التجاري ،شركات األشخاص) ,الجزء ،1ص .22
-48د .محمد فريد العريني ود .هاني دويدار :مبادئ القانون التجاري والبحري ،دار الجامعة الجديدة ،اإلسكندرية ،5112 ،ص .55
21
التجارية 49,ويتم هذا التكرار على وجه االحرتاف أو املقاولة وميارس املشروع بشكل منظم وبالتايل
جيب أن تقتصر أحكام القانون التجاري على هذه املشروعات فقط 50,أما األعمال اليت متارس مرة
واحدة أو عدة مرات بشكل عارض دون أن تتخذ شكل املشروع فإهنا خترج من عداد األعمال
التجارية.
وانتقد هذا املعيار على أساس أنه هناك بعض األعمال تعترب أعماال جتارية ولو متت مرة واحدة,
ويؤخذ أيضاً على هذا املعيار أنه يعترب نشاط األطباء واحملامني واحملاسبني الذين يباشرون نشاطهم من
خالل مكاتب حتتوي على بعض التنظيم وهبا عمال فال يعترب نشاطاً جتارياً ,وهذا يتعارض مع ما هو
معروف بأن نشاط أصحاب املهن احلرة يعترب نشاطاً مدنياً ،ومن ناحية أخرى فإن هذا املعيار يضفي
الصفة التجارية على عدد من املشروعات اليت استقر العرف منذ القدم على مدنيتها مثل املشروعات
51
الزراعية.
22
يتضح مما سبق صعوبة وضع معيار واحد مييز العمل التجاري عن العمل املدين ،فكل معيار من
املعايري _السابق ذكرها_ قاصراً بذاته عن القيام هبذا التمييز ،والسبب يف ذلك يرجع إىل أن معظم
التشريعات احلديثة ،ومنها القانون التجاري اجلزائري ،ال تؤسس األعمال التجارية على فكرة واحدة
أو مبدأ معني فبعض األعمال تعترب جتارية لو وقعت مرة واحدة بصرف النظر عن القائم بالعمل سواء
كان تاجراً أو غري تاجر ،وبعض األعمال ال تعترب جتارية إال إذا مت مزاولتها على سبيل االحرتاف،
والبعض اآلخر ميارس يف شكل مشروع منظم ،وبعض األعمال تعترب جتارية طاملاً ميارسها تاجر
وتتعلق بشؤون جتارية.
خالصة القول أن املشرع اجلزائري أخذ باملعايري الثالث يف التمييز بني العمل التجاري والعمل
املدين 53,ويظهر ذلك من خالل أنواع األعمال التجارية اليت قدمها يف املواد 41و43و 44ق.ت.
-53عمورة عمار :شرح القانون التجاري الجزائري ،المرجع السابق ,ص .21
23
الفرع :1اإلثبات
إذا كان اإلثبات يف املسائل املدنية حمدداً ,ونذكر يف هذا اجملال مثالً:
عدم جواز اإلثبات إال بالكتابة ،إذا كان التصرف القانوين تزيد قيمته على مئة ألف دينار
54
جزائري أو كان غري حمدد القيمة طبقاً للمادة 333ق.م.
ال جيوز اإلثبات بالبنية ،ولو مل تزد القيمة على مئة ألف دينار جزائري فيما خيالف أو جياوز
ما اشتمل عليه مضمون عقد رمسي طبقاً للمادة 334ق.م.
إن احملررات العرفية ال تكون حجة على الغري يف تارخيها إال منذ أن يكون هلا تاريخ ثابت
ثبوتاً رمسياً طبقاً للمادة 316ق.م.
أما اإلثبات يف املواد التجارية فال يعرف مثل هذه القيود ،حيث أجاز املشرع اإلثبات بالبينة
والقرائن مهما كانت قيمة التصرف ،كما جيوز االحتجاج بتاريخ احملررات العرفية على غري أطرافها ولو
مل يكن هذا التاريخ ثابتاً ,وأجاز املشرع خلصم التاجر أي حيتج بتاريخ مبا ورد بدفاتر خصمه إلثبات
حقه 55,وبالتايل أطلق املشرع اجلزائري حرية اإلثبات كما جاء يف املادة 34ق.ت.
والسبب يف اخلروج عنه القواعد العاملة يف اجملال اإلثبات يف املسائل التجارية مرجعه إىل رغبة
املشرع يف تقوية االعتبارات اليت أملتها الثقة واالئتمان والسرعة واملرونة واليت تنطبق األعمال التجارية.
وإذا كان األصل أن اإلثبات يف املعامالت التجارية يكون جائزاً بكافة طرق اإلثبات ،إال أن هذا
املبدأ ليس مطلقاً ،56وإمنا ترد عليه نوعني من االستثناءات ،أول هذه االستثناءات يتمثل يف أن
املشرع يستوجب يف بعض العقود التجارية أن تكون مكتوبة مثل عقد بيع ورهن احملل التجاري,
وعقد نقل التكنولوجيا ,وعقد الشركة 57,وعقد بيع السفينة ,وغريها 58,وسبب االستثناء هنا هو أن
هذه العقود يستغرق إبرامها أو تنفيذها وقتاً طويالً يكون لدى املتعاقدين فسحة من الوقت لتحرير
-54وهنا اشتراط الكتابة في إثبات الدَّين ال يعني اشتراط الرسمية إذا تجاوزت قيمته 111.111د.ج.
أنظر قرار المحكمة العليا رقم ,259212المؤرخ في ,5111/11/51مجلة المحكمة العليا ,5115عدد ,1ص .122
-55ج .ريبير – ر .روبلو ،لويس قوجال :المطول في القانون التجاري ،ترجمة منصور القاضي ،المجلد ،1الجزء ،1الطبعة ،1مجد المؤسسة
الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ،بيروت ،5115 ,ص.152
-56قرار المحكمة العليا رقم 211522المؤرخ في ,5119/11/11نشرة القضاة ,5115عدد ,25ص .125
-57قرار المحكمة العليا رقم 512215بتاريخ ،5111/15/12المجلة القضائية ،عدد ،5115 ,5ص .222
-58د .المعتصم باهلل الغرياني :القانون التجاري ،النظرية العامة للحرفة التجارية ،دار الجامعة الجديدة ،اإلسكندرية ،5115 ،ص .122 –125
24
سند كتايب حسماً لكل نزاع حمتمل يف املستقبل ،واشرتاط الكتابة هنا ال يتعارض على اإلطالق مع
ما تقتضيه التجارة من سرعة ويسر ,حيث أصبح التجار يطبعون عادة مناذج العقود اليت تعودوا
إبرامها بعد دراسة الشروط املطلوبة وااللتزامات املقبولة ويرتكون على بياض اخلانات اخلاصة بالشروط
القابلة للتغيري وفقاً لكل ظروف كل عقد حبيث ال يستغرق حترير العقد أكثر من حلظات 59,كما أن
هناك بعض األعمال التجارية اليت يتطلب املشرع التجاري فيها شكالً معيناً مثل السفتجة والسند
ألمر والشيك ،أما االستثناء الثاين فهو إعطاء الطرفني حرية االتفاق على طريقة معينة إلثبات املعاملة
التجارية بينهما ،فال مينع من االتفاق على أن يكون اإلثبات بالكتابة إذا رأى الطرفان تنظيم اإلثبات
60
على هذا النحو يف حالة قيام نزاع بينهما ،ألن قواعد اإلثبات ال تتعلق بالنظام العام.
الفرع :2االختصاص
ختصص بعض الدول جهات قضائية خاصة بالفصل يف املنازعات التجارية ،وهذا التخصيص
متليه االعتبارات املتعلقة بطبيعة املعامالت التجارية اليت تستلزم الفصل فيها على وجه السرعة وإتباع
إجراءات غري تلك املتبعة أمام احملاكم العادية ,وتكون يف هذه احلالة أمام حماكم جتارية.
أما بالنسبة للجزائر ،فإن املشرع مل يأخذ بنظام القضاء املتخصص ،وبذلك فإنه ال يوجد جهة
قضائية جتارية ,وقد منح االختصاص يف املواد التجارية للمحاكم العادية ,اليت تتوىل الفصل يف
املنازعات التجارية ,فاحملاكم يف النظام اجلزائري هي اجلهات القضائية اخلاصة بالقانون العام ,فهي
تفصل يف مجيع القضايا املدنية والتجارية أو دعاوى الشركات اليت ختتص هبا حملياً.
على أن االختصاص يعود للمحاكم االبتدائية الكائن مقرها باجملالس القضائية دون سواها يف
املسائل التالية( :احلجز العقاري ,تسوية قوائم التوزيع ,حجز السفن ,تنفيذ احلكم األجنيب ,بيع
املتاع ,معاشات التقاعد اخلاصة بالعجز ,املنازعات املتعلقة حبوادث العمل ,دعاوى اإلفالس أو
التسوية القضائية ,طلبات بيع احملالت التجارية املثقلة يقيد الرهن احليازي).
-59د .محمد فريد العريني ود .هاني دويدار :قانون األعمال ،دار الجامعة الجديدة ،اإلسكندرية ،5115 ،ص .22
-60د .محمد السيد الفقي :القانون التجاري ,المرجع السابق ،ص .21
أنظر قرار المحكمة العليا رقم 59225المؤرخ في ,1192/12/11نشرة القضاة ,1199عدد ,22ص .22
25
هذا من حيث االختصاص املوضوعي ,أما فيما خيص االختصاص اإلقليمي فإن االختصاص
ينعقد على النحو التايل:
يف الدعاوى العقارية أو األشغال املتعلقة بالعقار أو دعاء اإلجيارات املتعلقة بالعقار ،وإن
كانت جتارية ,أمام احملكمة اليت يقع العقار يف دائرة اختصاصها.
يف مواد اإلفالس أو التسوية القضائية أمام احملكمة اليت يقع يف دائرة اختصاصها مكان افتتاح
اإلفالس أو التسوية القضائية.
يف الدعاوى املتعلقة بالشركات ,بالنسبة ملنازعات الشركات أمام احملكمة اليت يقع يف دائرة
اختصاصها املركز الرئيسي للشركة.
يف مواد احلجز ,سواء كان بالنسبة لإلذن يف احلجز أو باإلجراءات التالية له ,أمام حمكمة
املكان الذي مت فيه احلجز.
وطبقاً لقانون اإلجراءات املدنية واإلدارية فإنه جيوز أن ترفع الدعوى إما أمام احملكمة اليت يقع يف
دائرة اختصاصها موطن املدعى عليه أو مسكنه وإما أمام اجلهة أو اجلهات القضائية التالية:
يف الدعاوى التجارية ,غري اإلفالس والتسوية القضائية ,أمام اجلهة القضائية اليت وقع يف دائرة
اختصاصها الوعد بتسليم البضاعة أو أمام اجلهة القضائية اليت جيب أن يتم الوفاء يف دائرة
اختصاصها.
يف حالة اختيار املوطن ,أمام اجلهة القضائية للوطن املختار.
يف الدعاوى املرفوعة ضد شركة ,أمام اجلهة القضائية اليت تقع يف دائرة اختصاصها إحدى
مؤسساهتا.
ويتضح مما سبق ووفقاً للمادة 44من ق.إ.م.إ أن احملاكم العادية هي اليت يعود هلا االختصاص
بالنسبة للمنازعات التجارية ,ويف الواقع العملي جرى العمل على ختصيص دوائر جتارية ,على رأسها
قضاء هلم خربة يف هذا اجملال ،تتوىل الفصل يف املنازعات التجارية ,إال أن هذه املمارسة ال جتعلنا
أمام قضاء جتاري مستقل ,حبيث يفتح لنا اجملال بالدفع بعدم االختصاص مبعناه القانوين.
26
الفرع :3التضامن
التضامن هو وصف حيول دون انقسام االلتزام أو الدين يف حالة تعدد املدينني أو الدائنني،
ويرتتب على هذا النوع من التضامن أن للدائن احلق يف مطالبة املدينني املتضامنني بالدين جمتمعني أو
منفردين أي خيتار من هؤالء واحد ملطالبته بالوفاء بالدين كله دون أن يستطيع هذا األخري الدفع يف
مواجهة الدائن بالتقسيم أو بالتجريد وال جيوز للمدين التمسك بدفع حصته يف الدين فقط وال
61
بضرورة رجوع الدائن على املدينني اآلخرين قبل الرجوع عليه.
وتعد قاعدة التضامن بني املدينني يف حالة تعددهم من القواعد اليت استقرت يف املسائل التجارية
فاحرتمها القضاء وطبقها ,وذلك تدعيماً لعنصري الثقة واالئتمان يف املعامالت التجارية.
أما يف املعامالت املدينة فإن قاعدة التضامن ال توجد إال بنص أو باتفاق فالتضامن يف القانون
املدين ال يفرتض طبقاً ملا ورد يف املادة 129ق.م.
وجيوز يف املسائل التجارية إبعاد قاعدة التضامن يف أي تعامل ,ما مل يكن هناك نص آمر يقضي
بوجوب قيام التضامن بني املدينني 62,وذلك ما نصت عليه املادة 112ق.ت 63,وكذلك تضامن
املوقعني على السفتجة يف مواجهة حاملها وهو ما يسمى بالتضامن الصريف 64,وقد وضع املشرع
التجاري القاعدة يف افرتاض تضامن املدينني بدين جتاري ،أما تفاصيل هذه القاعدة وكيفية تطبيقها،
فيتم الرجوع فيه ألحكام القانون املدين اليت قامت ببيان ذلك ,واكتفى املشرع التجاري اجلزائري
بافرتاض تضامن املدينني دون أن يشمل هذا االفرتاض تضامن الدائنني ،لذلك يظل املبدأ بالنسبة
لتعدد الدائنني كما هو وارد يف القواعد العامة يف القانون املدين ،والذي يقضي بعدم افرتاض التضامن
بني الدائنني إال إذا نص القانون أو اتفق على غري ذلك.
-61د .محمد السيد الفقي :القانون التجاري ,المرجع السابق ،ص .21 – 21
-62د .فوزي محمد سامي :شرح القانون التجاري ،المجلد ،1دار مكتبة التربية ،بيروت ،الجزء ،1مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ،الطبعة ،1
،1115ص .21
-63حيث جاء فيها" :للشركاء بالتضامن صفة التاجر وهم مسؤولون من غير تحديد وبالتضامن عن ديون الشركة."...
-64يوسف عودة غانم المنصو ري :التضامن الصرفي في األوراق التجارية ،دراسة مقارنة ،منشورات الحلبي الحقوقية ،لبنان ،الطبعة ،1
،5115ص .51
27
ويرتتب على ذلك أن املدين ال يستطيع أن يعامل جمموعة الدائنني على أهنم متضامنني فيما
بينهم ،فال يستطيع املدين أن يويف الدين ألي منهم ،وإمنا البد أن يويف الدين للدائن صاحب احلق
فيه دون غريه من الدائنني ،وأن ما حيصل عليه أحد الدائنني يكون من حقه هو دون سائر الدائنني
اآلخرين ،وال يستطيع املدين أن يتمسك يف مواجهة الدائن إال بالدفوع اخلاصة هبذا الدائن دون تلك
املتعلقة بغريه من الدائنني.
الفرع :4اإلعذار
إن تنبيه الدائن للمدين يعد حلول أجل الوفاء بالدين مع تسجيل تأخره عن الوفاء يعوض
باإلعذار ,ويف هذه احلالة وحيمله ما يرتتب عن هذا التأخري ,خاصة املسؤولية عن كل ضرر ينشأ عنه
مستقبالً.
واإلعذار يف املعامالت املدينة البد أن يتم بورقة رمسية تعلن بواسطة أدوات القضاء ,65أما يف
املسائل التجارية فقد جرى العرف على أنه يكفي أن يتم األعذار خبطاب عادي دون حاجة إىل أي
ورقة من األوراق القضائية ,كل ذلك من أجل حتقيق السرعة اليت تتميز هبا املعامالت التجارية.
28
الفرع :6حوالة الحق
تقضي املادة 142ق.م على أنه ال حيتج باحلوالة قبل املدين إال إذا وافق عليها ،غري أن قبول
املدين ال جيعلها نافذة قبل الغري إال إذا كان هذا القبول ثابت التاريخ.
أما القانون التجاري فإنه ال يشرتط شيئاً من ذلك ,وهلذا جتوز حوالة احلق الثابتة يف األوراق
التجارية مبجرد التوقيع عليها مبا يفيد انتقاهلا ,وبناء على ذلك حيصل تداول السفتجة والشيكات
والسندات ألمر مبجرد تظهريها مبا يفيد حتويلها أو حىت مبجرد تسليم السند إذا كان حلامله.
الفرع :7اإلفالس
ال جيوز شهر اإلفالس التاجر إال إذا توقف عن دفع ديونه التجارية ,أما إذا توقف عن دفع دين
مدين ,فال جيوز شهر إفالسه ,وإذا أجاز القانون للدائن بدين مدين أي يطلب شهر إفالس التاجر,
إال أنه جيب أن يثبت أن التاجر قد توقف عن دفع دين جتاري عليه ,فإذا صدر حكم يشهر
اإلفالس ت غل يد التاجر عن إدارة أمواله والتصرف فيها ,ويدخل مجيع الدائنني يف اإلجراءات حتت ما
يسمى جبماعة الدائنني ،ويعني وكيل عنهم تكون مهمته تصفية أموال املفلس وتوزيع الناتج منها بني
الدائنني كل حبسب قيمة دينه ,وبذلك تتحقق املساواة بينهم.
أما املدين العادي فإنه خيضع ألحكام القانون املدين من املادة 299إىل 141اليت ال تتسم
بالشدة والصرامة اليت يتصف هبا نظام اإلفالس وهو "نظام اإلعسار" 67,فليس يف املسائل املدنية غل
يد املدين عن التصرف يف أمواله وتصفيتها تصفية مجاعية وتوزيع مثنها على الدائنني.
-67حول الفرق بين اإلفالس واإلعسار راجع :د .زكي زكي حسين زيدان :اإلفالس واإلعسار في الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي ،دار الكتاب
القانوني ،5111 ،ص 51وما بعدها.
-68حيث جاء فيهاُ " :يعد تاجراً كل شخص طبيعي أو معنوي يباشر عمالً تجاريا ً ويتخذه مهنة معتادة له ما لم يقض القانون بخالف ذلك".
29
الفرع :9الفوائد القانونية
يف حالة ما إذا تأخر املدين عن الوفاء بالتزاماته يف األجل احملدد هلا يبدأ سريان الفوائد القانونية
نتيجة هذا التأخري ويقع على املدين التاجر عبء االلتزام بتعويض الدائن عن التأخري الذي يتسبب
فيه وهو تفويت فرصة الربح على الدائن التاجر ،وخيتلف سعر الفائدة يف املسائل املدنية حبيث يقدر
ب % 44بينما يف املسائل التجارية يقدر ب % 41وتقوم التفرقة على أساس أن النقود يف امليدان
التجاري سريعة االستثمار األمر الذي ينشئ ضرراً أكرب من الضرر الذي قد حيدد يف اجملال املدين,
كما تقضي القاعدة العامة بأنه ال جيوز تقاضي فوائد على متجمد الفوائد وعدم جتاوز جمموع الفوائد
اليت يتقاضاها الدائن لرأس املال إال أنه جيوز يف اجملال التجاري تقاضي فوائد على متجمد الفوائد وأن
يزيد جمموع الفوائد على رأس املال وتسري الفوائد املدنية من تاريخ املطالبة القضائية أما الفوائد
التجارية من التاريخ الذي يقضي به العرف أو النص التشريعي ،ويف اجلزائر حرم املشرع تقاضي
الفوائد بنص القانون ألن ذلك يعترب من قبيل الربا احملرم شرعاً باعتبار اإلسالم هو دين الدولة الرمسي
يف البالد.
-69د .محمد السيد الفقي :القانون التجاري ,المرجع السابق ،ص .22 – 22
30
المبحث الثاني :أنواع األعمال التجارية في القانون التجاري الجزائري
رأينا أن املشرع اجلزائري قد عدد األعمال التجارية من املواد من 41إىل 44من القانون
التجاري ,ومعىن ذلك أن هذه األعمال هي اليت حسم املشرع حتديد طبيعتها ,ومل يعد مثة شك يف
صفتها التجارية ,حيث أصبغ عليها املشرع بنص صريح هذه الصفة وال جيوز لألفراد خمالفة هذا
الوصف ,باعتبار أن املشرع أراد إخضاع العمل لنظام قانوين معني ,هو القانون التجاري فال جيوز هلم
إخضاعه لنظام قانوين آخر ,ولذلك فإن وصف العمل والفصل يف حتديد طبيعته والنتائج املرتتبة على
ذلك تعترب مسألة قانونية ختضع لرقابة حمكمة النقض.
إال أننا نالحظ أن املشرع اجلزائري ,يف التعداد الذي وضعه مل يتبع معياراً ثابتاً ,فأحياناً يعترب
العمل جتارياً ولو وقع منفرداً ,وتارة أخرى يشرتط مباشرة العمل على وجه املقاولة ,حبيث أنه لو مت
70
مباشرة نفس العمل بصفة منفردة ملا اعترب جتارياً.
على أنه جيب اعتبار األعمال التجارية اليت نص عليها املشرع اجلزائري واردة على سبيل املثال ال
احلصر ,وذلك ما يفهم صراحة من نص املادة 41ق.ت من قوهلا" :يعد عمالا تجاريا بحسب
موضوعه ,"...ألن املشرع لو أراد اعتبار األعمال التجارية اليت عددها على سبيل احلصر لكانت
الصياغة كما يلي" :األعمال التجارية بحسب موضوعه ،"...وعليه فإن الرأي الراجح يف هذا
اجملال هو جواز االجتهاد يف القياس على هذه األعمال وإضافة غريها إليها.
هذا بالنسبة لألعمال التجارية حسب موضوعها ,مث تناول املشرع اجلزائري فئة من األعمال
اعتربها أعماالً جتاريةً من حيث الشكل يف املادة 43ق.ت ،وطائفة ثالثة من األعمال اعتربها جتارية
بالتبعية يف املادة 44ق.ت.
لذلك فإن األعمال التجارية تنقسم إىل ما يلي:
-70هناك من يسمي األعمال التجارية بطبيعتها أو بحسب الموضوع األعمال التجارية بحسب نص القانون.
د .هاني دويدار :المرجع السابق ،ص .29
31
المطلب األول :األعمال التجارية بحسب الموضوع
وهي تلك األعمال اليت تعترب جتارية بصرف النظر عن الشخص القائم هبا ,ومعظم هذه األعمال
تتعلق بتداول املنقوالت ,من مأكوالت وبضائع وأوراق مالية ,وتصدر بقصد حتقيق الربح ,والبعض
منها اعتربه القانون جتاري بالرغم من عدم تعلقه بتداول الثروات ,مث إن من هذه األعمال ما يعترب
71
جتارياً حىت وإن وقع منفرداً ,والبعض اآلخر منها ال يكون جتارياً إال إذا صدر على وجه املقاولة.
وسنتناول فيما يلي األعمال التجارية حسب موضوعها يف نصوص القانون التجاري اجلزائري،
سواء تلك اليت تقع منفردة أو تلك اليت تتم ممارستها على سبيل املشروع.
الفرع :1األعمال التجارية المنفردة
يقصد باألعمال التجارية املنفردة تلك األعمال اليت تعد جتارية حىت ولو وقعت مرة واحدة بغض
النظر عن الشخص القائم هبا سواء كان تاجراً أو غري تاجر 72,وتشمل األعمال التجارية املنفردة:
)1شراء واستئجار المنقوالت بقصد بيعها أو تأجيرها
يعد عمالً جتارياً شراء املنقوالت أيا كان نوعها بقصد بيعها أو تأجريها بذاهتا أو بعد هتيئتها يف
صور أخرى ,...ويعترب شراء املنقوالت بقصد بيعها أو تأجريها من أهم األعمال التجارية لذاهتا
حيث يعترب عمالً جتارياً حىت ولو مت ممارسته مرة واحدة ولو بصفة عارضة أي كان من ميارسه سواء
كان تاجراً أو غري تاجر 73,ويتضح من نص املادة 41ق.ت أن املشرع يشرتط أربعة شروط العتبار
شراء املنقوالت بقصد بيعها أو تأجريها عمالً جتارياً:
الشرط األول :أن يكون هناك شراء أو االستئجار.
الشرط الثاني :أن يقع الشراء أو االستئجار على منقول.
الشرط الثالث :أن يعاصر عملية شراء املنقول قصد البيع أو التأجري.
الشرط الرابع :أن تكون هناك نية حتقيق الربح.
71
- Eva Mouial – Bassilana, Irina Parachkevova : Droit des affaires et droit commercial, épreuves du Deug de
droit, 2éme année et licence, Annales corrigées, Gualino éditeur, Anna Droit, 2004, p 14.
-72د .محمد السيد الفقي :القانون التجاري ,المرجع السابق ،ص .25
-73د .شاذلي نور الدين ،المرجع السابق ،ص .25 – 22
32
هذه الشروط جيب توافرها جمتمعة لكي يعترب شراء املنقوالت يقصد بيعها أو تأجريها عمالً
جتارياً ,وسوف نقوم بشرح هذه الشروط كما يلي:
33
واستئجار العمال وتربية املاشية خلدمة الزراعة عمالً مدنياً ،فبيع منتجات األرض سواء كان من
76
مالكها أو املنتفع هبا ال يعترب عمالً جتارياً مهما كان املبلغ الذي عاد على الزراعة من هذا البيع.
وإذا ارتبط بالعمل الزراعي عمليات شراء مثل شراء األكياس والصناديق لتعبئة احملصول أو شراء
املواشي أو الدواجن للمعاونة الزراعية ،فإن هذه العمليات تعترب أعماالً مدنية ألن اهلدف منها
مساعدة العمل الزراعي ،أما إذا جتاوز املزارع ذلك وقام بشراء حمصول غريه من املزارعني متهيداً إلعادة
بيعه فإنه بذلك يقصد حتقيق الربح واملضاربة واإلفادة من فروق أسعار احملصوالت ،لذلك يعترب عمله
هذا عمالً جتارياً إذا كان بكميات كبرية مقارنة حبجم نشاطه األساسي من الزراعة كذلك إذا قام
املزارع بشراء املاشية والدواجن بقصد تربيتها وإعادة بيعها وكان ميارس هذا العمل على وجه
االحرتاف والتكرار بنية املضاربة فإن هذا العمل يعترب جتارياً ،ولكن إذا قام املزارع بتحويل هذه
املنتجات الزراعية كتحويل القمح إىل دقيق واستخدم يف ذلك آالت ذات قوة حمركة كبرية أو عدد
غري قليل من العمال فإن هذا العمل يعترب جتارياً حيث تغلب عليه صفة املضاربة على اآلالت وعمل
العمال يف هذه احلالة ،كما أن هذه األعمال تدخل ضمن احملال الصناعية اليت تعترب عمالً جتارياً
77
على وجه االحرتاف.
المهن الحرة
يقصد باملهن احلرة أي عمل يشكل تقدميه فائدة للجمهور من خالل استخدام الشخص القائم
به مللكاته الذهنية وما يتميز به من خربة وكفاءة شخصية أو علمية أو فنية ,وهذا لقاء مقابل يطلق
عليه "األتعاب".
-76د .محمد السيد الفقي :القانون التجاري ,المرجع السابق ،ص .22
د .محمود مختار أحمد بريري :المرجع السابق ،ص .21
-77هنا إذا اقتصر العمل الصناعي على منتجات هذا المزارع وحده على نحو يبدو معه هذا العمل ثانويا بالنسبة لعمل الزراعة فقدت الصناعة
التحويلية طابعها التجاري وتصبح عمالً مدنيا ً تابعا ً للنشاط الزراعي الرئيسي ،أما إذا أخذت الصناعة التحويلية حجما ضخما يغطي العمل
الزراعي بحيث يظهر هذا األخير مجرد عمل تابع لهذه الصناعة فإن العمل ككل يصطبغ بالصبغة التجارية كما لو قامت إحدى شركات السكر
بشراء أو استئجار أرض وزراعتها قصبا لمد مصانعها بالمادة األولية الال زمة لصناعة السكر أو إذا امتدت الصناعة التحويلية التي يقوم بها
المزارع لتشمل أيضا ً منتجات الغير إلى جانب منتجاته.
د .محمد السيد الفقي :القانون التجاري ,المرجع السابق ،ص .51
34
ال تعترب عمليات جتارية األعمال اليت يقوم هبا أصحاب املهن احلرة مثل الطبيب واحملامي
واحملاسب واملمثل والالعب الرياضي ،نظراً ألن هذه األعمال تعتمد على القدرات الشخصية
واملواهب واخلربة العملية والفنية 78,لذلك تعترب هذه األعمال مدنية حىت لو قام صاحب املهن احلرة
ببعض العمليات التجارية املكملة ملهنته احلرة األساسية طاملا كانت هذه العمليات التجارية جمرد
عمليات فرعية تابعة لنشاطه املهين األصلي ,مثل بيع الطبيب األدوية ملرضاه يف حاالت االستعجال
أو نظراً لتواجدهم يف أماكن نائية ،ومثل أيضاً قيام طبيب األسنان ببيع األشياء الالزمة ملهنته
كاألسنان الصناعية ملرضاه ,أما إذا جتاوز الطبيب أو صاحب املهن احلرة الدور القانوين أو الفرعي أو
املكمل هلذه األعمال واعتربها أعماالً أساسية ،ففي هذه احلالة يعترب ممارسته هلا عمالً جتارياً 79,مثل
الطبيب الذي يتجاوز جمرد بيع الدواء للمريض إىل إقامة مستشفى ومل يقصر جهده الشخصي على
بذل العناية الطبيبة وإمنا استعان بغريه من األطباء ،وقام بإيواء املرضى وتقدمي الطعام والدواء هلم،
حيث أن الطبيب بذلك يضارب على اآلالت واملهمات الطبية وعمل املمرضني واألطباء اآلخرين
الذين يعملون لديه ،ومثل املهندس الذي يتعدى عمله جمرد وضع التصميمات اهلندسية والرسوم إىل
إقامة البناء حيث يعرب عمالً من أعمال مقاولة البناء وينطبق نفس احلكم على أصحاب املدارس
اخلاصة ،فإذا كانت مهنة التدريس يف األصل من األعمال املدنية ،إال أن مباشرهتا يف شكل مدرسة
خاصة يكسبها الصفة التجارية حيث يضارب صاحب املدرسة على جهود املدرسني واملوظفني ،كما
يضارب على أجور نقل التالميذ بسيارات املدرسة وبيع األدوات املدرسية ،وعلى ذلك إذا زاول
التجارة أحد األشخاص الذين ميارسون املهن احلرة فإنه يعترب تاجراً.
أما بالنسبة لعمل الصيديل فقد أثار جدالً واسعاً بني أواسط الفقه والقضاء ,حيث يبدو أنه يف
البداية كان يتوافر يف هذا العمل عناصر املهن احلرة ألنه يعتمد على ما يبذله الصيديل من جمهود
ذهين وعلى خربته العلمية يف حتضري األدوية اليت يبيعها ,لكن بعدها استقر الفقه والقضاء على جتارية
عمل الصيديل واعتبار هذا األخري تاجراً ،وكان هذا نتيجة التطور الذي طرأ على صناعة األدوية يف
-78د .مصطفى كمال طه ووائل أنور بندق :المرجع السابق ،ص .55
-79د .محمد السيد الفقي :القانون التجاري ,المرجع السابق ،ص .55
35
الوقت احلاضر ،ألن العديد من أنواع األدوية يتم شراؤها اآلن من مصادرها مبعرفة الصيديل مث بيعها
مرة أخرى حبالتها أو بعد جتهيزها جتهيزاً بسيطاً األمر الذي تضاءل معه استغالل الذهن واخلربة
العلمية.
36
وحقوق امللكية األدبية والفنية ,هذا باإلضافة إىل املنقوالت حبسب املآل كشراء منزل بقصد هدمه
81
وبيعه أنقاضاً وكذلك شراء األشجار بقصد قطعها وبيعها أخشاباً.
ورغم أن نصوص القانون التجاري السابق ال تؤدي صراحة إىل استبعاد املعامالت العقارية من
نطاق القانون التجاري ,إال أن الفقه والقضاء كان مستقراً على هذا االستبعاد على أساس أن
العقارات ال ميكن أن تكون حمالً للتداول ,واحلقيقة أن هذا االستبعاد ملعامالت العقارات مل يعد له
مربر اآلن خاصة أن املضاربة على العقارات اآلن أوسع نطاقاً وتزيد يف لذلك جند املشرع التجاري
أدخل التعامل يف العقارات ضمن املعامالت التجارية ,ولكن شرط أن تتم مزاولتها على أوجه
االحرتاف ،أما إذا مت ممارسة هذا العمل مرة واحدة فإنه ال يعترب عمالً جتارياً.
-81د .محمد السيد الفقي :القانون التجاري ,المرجع السابق ،ص .52
37
د .نية تحقيق الربح
جيب أن تتوافر نية حتقيق الربح لدى املشرتي ،حىت ولو مل حيقق رحباً من الناحية الفعلية ،فالعربة
هي نية حتقيق الربح وليس حتقيقه بالفعل ،وعلى ذلك تعترب األعمال اليت تقوم هبا اجلمعيات التعاونية
والنقابات أعماالً مدنية ال ختضع ألحكام القانون التجاري طاملا كان اهلدف منها القيام خبدمة
أعضائها دون قصد حتقيق الربح حىت لو حصلت على بعض املبالغ اإلضافية ،كذلك ما يقوم به
احتاد طلبة إحدى اجلامعات بشراء الكتب وإعادة بيعها للطلبة بسعر الشراء ال يعترب عمالً جتارياً
82
ألهنا جمرد خدمة طالبية ال تتوافر فيها نية الربح.
-82د .محمد السيد الفقي :القانون التجاري ,المرجع السابق ،ص .51
-83د .هاني دويدار :المرجع السابق ،ص .22
-84د .علي جمال الدين عوض :عمليات البنوك من الوجهة القانونية ،المكتبة القانونية ،طبعة مكبرة ،1112 ،ص.5
38
أ .السمسرة
عقد السمسرة هو العقد الذي يتعهد مبقتضاه السمسار لشخص بالبحث عن طرف ثان إلبرام
عقد معني والتوسط يف إبرامه نظري أجراً وعمولة ،وإذا مل يوجد اتفاق أو عرف حيدد األجر قدره
85
القاضي تبعاً ملا بذله السمسار من جهد وما استغرقه من وقت يف القيام بالعمل املكلف به.
وال يستحق السمسار أجرة إال إذا أدت وساطته إيل إبرام الصفقة ،وإذا مل يتم إبرام العقد بسبب
تعنت من فوضه جاز للمحكمة أن تعوض السمسار عما بذله من جهد ,ويستحق السمسار األجر
مبجرد إبرام العقد ولو مل ينفذ كله.
ومع هذا فقد يكون السمسار مكلفاً من عميله بإبرام العقد حمل الوساطة ,وهنا يكون السمسار
86
قد مجع بني صفته كسمسار وبني صفة الوكيل ويعامل على أساس اجلمع بني هاتني الصفتني.
واعترب املشرع اجلزائري السمسرة عمالً جتارياً طبقاً للفقرة 24من املادة 41ق.ت دون متييز بني
الصفقات اليت يربمها مدنية كانت أم جتارية ،أما بالنسبة لألطراف املتعاقدة فإن األمر يتوقف على
طبيعة التعاقد الذين يقومون به وعلى صفتهم.
-85عمورة عمار :العقود والمحل التجاري في القانون الجزائري ،دار الخلدونية ،الجزائر ،بدون طبعة ,بدون تاريخ نشر ،ص .95
حسام الدين األحمد :السمسرة والوساطة التجارية في ضوء القانون واالجتهاد القضائي ،منشورات الحلبي الحقوقية ،الطبعة ،5115 ،1ص .12
د .مصطفى كمال طه :العقود التجارية وعمليات البنوك ،دراسة مقارنة ،منشورات الحلبي الحقوقية ،بيروت لبنان ،الطبعة ،5112 ،1ص .22
د .محمد حسن الجبر :العقود التجارية وعمليات البنوك في المملكة العربية السعودية ،النشر العلمي والمطابع ,جامعة الملك سعود ،المملكة العربية
السعودية ،بدون سنة نشر ,ص .22
-86د .محمد السيد الفقي :العقود التجارية ،منشورات الحلبي الحقوقية ،الطبعة ،5111 ،1ص .55
-87د .سلمان بوذياب :مبادئ القانون التجاري ،مجد المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع ،بيروت ،لبنان ،الطبعة ،5112 ،1ص .29
د .هاني دويدار :المرجع السابق ،ص .22
د .مصطفى كمال طه :القانون التجاري اللبناني ،المرجع السابق ،ص .22
39
)3الوكالة
تعرف الوكالة التجارية بأهنا كل عمل جتاري يقوم به شخص بصفته وكيل عن شخص طبيعي أو
88
معنوي حلساب هذا األخري مقابل عمولة أو هامش ربح.
وتنقسم الوكالة يف القانون التجاري سواءً اجلزائري أو قوانني جتارية أخرى إىل قسمني ,مها:
-88طبقا ً للمادة 11/22ق.ت " :الوكالة التجارية اتفاقية يلتزم بواسطتها الشخص بإعداد أو إبرام البيوع أو الشراءات وبوجه عام جميع
العمليات التجارية باسم ولحساب تاجر ,والقيام عند االقتضاء بعمليات تجارية لحسابه الخاص ولكن دون أن يكون مرتبطا بعقد إجارة
الخدمات".
بخالف الوكالة المدنية فهي تبرعية وال يستحق الوكيل التعويض في حال إنهائها.
أنظر قرار المحكمة العليا رقم ,595959المؤرخ في ,5112/12/21مجلة المحكمة العليا ,5112عدد ,5ص .121
-89د .زكي زكي الشعراوي :العقود التجارية ,دار النهضة العربية ,القاهرة ,1155 ,ص.25
40
الوكيل بالعمولة يتعاقد بامسه وحلساب املوكل.
حيدد األجر يف الوكالة بالعمولة حسب االتفاق بني الوكيل واملوكل لكل صفقة دون اعتبار
حلجم الصفقة ,بينما حيدد األجر يف الوكالة التجارية بنسبة معينة من الصفقة ,وبالتايل يؤخذ
90
بعني االعتبار حجم الصفقة.
ومل يقرر القانون للوكيل العادي الضمانات اخلاصة اليت تكفل له اقتضاء حقوقه قبل املوكل
91
خبالف الوكيل بالعمولة حيث أجاز له القانون ضمانة خاصة تتمثل يف االمتياز.
وقد أضاف املشرع اجلزائري أعماالً جتاريةً أخرى مبوجب املرسوم التشريعي رقم 43/43املؤرخ يف
92
2443/43/42واملتعلق بالنشاط العقاري ,حيث نص يف املادة 44منه على ذلك.
وبالتايل فقد توسعت هذه املادة يف جمال العقارات ,مث جاءت املادة 44من أمر 19/46املؤرخ
يف 2446/44/44املتمم واملعدل للقانون التجاري ,فأضافت أعماالً جتاريةً أخرى ,هي:
-90أنظر :أكثم أمين الخولي :الوسيط في القانون التجاري ,الجزء ,2العقود التجارية ,القاهرة ,1122ص .529
سمير جميل حسين الفتالوي :العقود التجارية الجزائرية ,5111 ,ديوان المطبوعات الجامعية ,الجزائر ,ص .229
-91د .محمود أحمد الكندري :أهم المشكالت التي يواجهها عقد الفرانشيز ،مجلة الحقوق ،جامعة الكويت ،كلية القانون والشريعة ،العدد ،2السنة
،5111 ،52ص .152
صت عليها في هذا المجال المادة 20من األمر 75/57المؤرخ في 5557/25/02والمتضمن القانون " -92فضالً عن األحكام التي ن َّ
التجاري المذكور أعاله تعد أعماال تجارية بحكم غرضها األعمال اآلتية:
-كل نشاطات االقتناء والتهيئة ألوعية قصد بيعها أو تأجيرها.
-كل النشاطات التوسطية في الميدان العقاري السيما بيع األمالك العقارية أو تأجيرها.
-كل نشاطات اإلدارة والتسيير العقاري لحساب الغير".
-93د .مصطفى كمال طه :أساسيات القانون البحري ،دراسة مقارنة ،منشورات الحلبي الحقوقية ،الطبعة ،5112 ،1ص .21
41
اقرتاض باملغامرة يعد عمالً جتارياً ,والقرض أو االقرتاض باملغامرة هو عبارة عن عقد يتم بني جمهز
السفينة واملقرض الذي مينح مبلغاً من املال قصد جتهيز السفينة أو شراء بضاعة وإيصاهلا إىل ميناء
معني.
ويعترب عقد االقرتاض باملغامرة من العقود االحتمالية ألن السفينة أثناء رحلتها قد تتعرض ألخطار
كهطول أمطار غزيرة تتسبب يف هالك البضاعة أو هبوب رياح تلحق أضراراً بالسفينة وحبمولتها,
فاملقرض يف هذه احلالة يتحمل خماطر السفينة مع جمهزها ,فإذا هلكت السفينة ضاع على املقرض
مبلغ القرض أي خسره ,أما إذا عادت السفينة ساملةً فإن املقرض يستويف مبلغ القرض ومعه فائدة
معتربة أي أرباح هامة.
-94د .مصطفى كمال طه :أساسيات القانون البحري ،المرجع السابق ،ص .212
42
األجرة جيب أن ال تقل عن احلدود اليت تفرضها قوانني العمل ،ألن هذه احلدود الدنيا تعترب من
النظام العام ,وقد حتدد أجرة الطاقم إما باليوم أو باألسبوع أو بالشهر ,كما قد حتدد بالرحلة أو
بنسبة معلومة من أرباح الرحلة وغري ذلك من األساليب.
كما يعترب تأجري الطاقم لسفينة أخرى عمالً جتارياً ,وقد يتم تأجري الطاقم بني موانئ تتعدى
حدود الدولة أي موانئ أجنبية ،يف هذه احلالة كل االتفاقات اليت يكون موضوعها تأجري الطاقم أو
حتديد أجوره يعد عمالً جتارياً.
)8الرحالت البحرية
يقوم بالرحلة البحرية مالك السفينة أو مستأجرها قصد نقل البضائع أو نقل األشخاص وتعد
هذه العمليات البحرية جتارية حبسب املوضوع وهذا وفق التعديل الصادر يف سنة .2446
43
النشاط على وجه التكرار 95,كما تكون املضاربة على عمل الغري بقصد حتقيق الربح ,فإذا مل يتحقق
يف النشاط عنصري االحرتاف واملضاربة ال يكتسب هذا النشاط شكل املشروع ,ويعترب القائم
بالنشاط يف هذه احلالة حرفياً وليس تاجراً فإذا ثبت للنشاط صفة التجارية فإنه خيضع القانوين
التجاري هذا ,وقد وردت املقاوالت بالقانون التجاري على سبيل املثال ال احلصر ,لذلك فإنه جيوز
أن يضيف القضاء غريها بطريق القياس أو االجتهاد كلما ظهرت احلاجة إىل ذلك بسبب متغريات
الظروف االجتماعية واالقتصادية.
وللمشروع التجاري مقومات تتمثل يف رأس املال الذي خيصص لشراء اآلالت واملعدات أو
التجهيزات وشراء وإقامة األبنية واملنشآت ،وجيب أن يكون رأس املال مهما أما إذا مل خيصص
صاحب املشروع لعمله سوى رأس مال ضئيل متمثل مبخزون متواضع من املواد األولية ذات قيمة
متواضعة فال ميكن اعتبار صاحب املشروع تاجراً بل حرفياً ،باإلضافة إىل عنصر العمل حيث يعتمد
صاحب املشروع على جهد العمال الذين يستخدمهم يف إنتاج مقابل أجر يسدده هلم من أصل مثن
إنتاجه أكثر من اعتماده على جهده الشخصي ،وأخرياً جند عنصر التنظيم واإلدارة الذي يتيح
96
توظيف رأس املال وجتنيد العمل يف عملية اإلنتاج وبلوغ اهلدف املقصود بتحقيق الربح.
وقد عددت املادة 41ق.ت األعمال اليت تكتسب الصفة التجارية إال إذا وقعت على سبيل
املقاولة ,وهي:
-95عمورة عمار :شرح القانون التجاري الجزائري ،المرجع السابق ،ص .21
-96د .جاك يوسف الحكيم :المرجع السابق ,ص .95 – 92
44
القائمون هبا جتاراً فيخضعون اللتزامات التجار من حيث مسك الدفاتر التجارية والقيد يف السجل
التجاري واخلضوع لضرائب األرباح التجارية والصناعية.
)3أصحاب الحرف
احلريف هو عامل مستقل ميارس حرفة يدوية متخذا شكل مشروع صغري نوعاً وخيتلف احلريف عن
كل من العامل والتاجر ,فهو ليس بعامل رغم أنه يباشر عمله بيديه ألنه ال يرتبط بعالقة تبعية برب
عمل ,عالوة على أنه يبيع ما قام بصنعه خالف العامل الذي ال يبيع ما يقوم بإنتاجه.
كما خيتلف احلريف أو الصانع عن التاجر رغم استقالل كل منهما يف أنه يعمل بنفسه يف صنع
الشيء أو إصالحه ,فعمله اليدوي هو مصدر دخله ورزقه الرئيسي وال يضارب به على عمل الغري.
واملستقر عليه فقهاً وقضاء أنه يشرتط العتبار الصناعة عمالً جتارياً أن يكون على قدر من
األمهية ,حبيث ميكن القول بوجود مضاربة على اآلالت وعمل العمال أما إذا اقتصرت الصناعة على
جمرد القيام بواسطة الشخص نفسه أو مبعاونة عدد قليل من العمال أو أفراد أسرته فإن أعماله خترج
من جمال القانون التجاري ألنه أقرب إىل طائفة احلرفيني منه إىل طائفة الصناع ,ومثال هؤالء
-97عمورة عمار :شرح القانون التجاري الجزائري ،المرجع السابق ،ص .21
45
األشخاص النجار أو احلداد أو النقاش أو اخلياط ...وغريهم ,فهؤالء مجيعاً يعتمدون أساساً يف
تقدمي أعماهلم على مهاراهتم الشخصية أو فنهم أكثر من اعتمادهم على حتويل ما يقدم إليهم من
مواد أولية ,بل أن أعماهلم تظل مدنية حىت ولو استعان أحدهم بآلة أو أكثر يف العمل كما هو احلال
عند استعمال آالت اخلياطة ,أما إذا جلأ احلريف إىل شراء املواد األولية اليت يستخدمها يف عمله
بكميات كبرية كشراء اخلياط لألقمشة وعرضها للبيع حبالتها أو بعد حياكتها فإن عمله يعد جتارياً
على أساس الشراء بقصد البيع مع توافر نية املضاربة فهو نشاطه الرئيسي وما حرفته إال عامل ثانوي.
-98د .نادية فضيل :القانون التجاري الجزائري (األعمال التجارية – التاجر – المحل التجاري) ،ديوان المطبوعات الجامعية ،الطبعة ،2
،5112ص .92
46
احلمامات واستغالل املقاهي والفنادق والنوادي ,وتعترب مقاوالت التوريد عمالً جتارياً طاملا احرتفها
الشخص بغض النظر عن سبق شرائه للمواد اليت يتعهد توريدها من عدمه.
-99عمورة عمار :شرح القانون التجاري الجزائري ،المرجع السابق ,ص .22
47
)7مقاوالت استغالل النقل أو االنتقال
يعد عمالً جتارياً مقاوالت استغالل النقل أو االنتقال ,ويقصد بالنقل نقل البضائع 100,ويقصد
باالنتقال انتقال اإلنسان بوسائل النقل املختلفة وعمليات النقل واالنتقال وفقاً للمادة 41ق.ت
فهي ال تعترب جتارية إال إذا باشرها الشخص على سبيل االحرتاف ,ونتيجة لذلك إذا فرض وأن قام
أحد أصحاب السيارات بنقل أصدقائه أو أقربائه فان عمله يعترب مدنياً حىت ولو تقاضى عن هذا
النقل أجراً ,ألن شرط االحرتاف هو أساس جتارية أعمال النقل ,والسبب يف ذلك أن عمليات النقل
واالنتقال ال تبدو ذات طابع جتاري إال إذا تضمنت مضاربة على العمال والسيارات بقصد حتقيق
الربح ,ومقاوالت النقل جتارية أياً كانت وسيلة النقل وأياً كان املكان املراد النقل إليه وأيا كانت طبيعة
الشيء املراد نقله ،فالنقل براً يعترب جتارياً مهما كان نوع وسيلة النقل اجلوي وإذا كانت عمليات النقل
جتارية دائماً من جانب الناقل فهي ختتلف من جانب الطرف اآلخر حسب طبيعة العمل بالنسبة
101
إليه ,فإذا قام هبا تاجر ألغراض جتارية اختذت الصفة التجارية من جانبها.
-100شتواح الع ياشي :عقد النقل البري للبضائع ،مذكرة لنيل درجة الماجستير في القانون فرع قانون األعمال ،جامعة منتوري قسنطينة ،كلية
الحقوق والعلوم السياسية ،السنة الجامعية ،5112 – 5112ص.2 – 1
وقد عرفت المادة 22ق.ت عقد النقل البري على أ َّنه..." :اتفاق يلتزم بمقتضاه متعهد ا لنقل مقابل ثمن بأن يتولى بنفسه نقل شخص أو شيء
إلى أي مكان معين".
-101د .سلمان بوذياب :المرجع السابق ،ص .55 – 52
48
وتنطوي أعمال أصحاب دور العرض على املضاربة وقصد حتقيق الربح فهم يضاربون على أعمال
املمثلني واملوسيقيني كما يضاربون على املؤلفات واملسرحيات واألحلان اليت يقومون بشرائها ,بل أن
معظم ما يقدمه هؤالء األشخاص ينطوي على شراء بقصد البيع ,ويتمثل موضوع الشراء يف املنقول
املعنوي وهو الفيلم أو املسرحية أو املؤلفات املوسيقية ,على أنه يالحظ أن العقود اليت يربمها هؤالء
األشخاص مع املمثل أو الفنان عموماً ليست جتارية بالنسبة هلذا األخري ,فاملمثل إمنا يتعاقد ليقدم
إنتاجه الذهين أو الفين أو األديب أما صاحب دار العرض فالتعاقد يعترب جتارياً من جانبه.
ويثور التساؤل عن مدى جتارية أعمال صاحب دار العرض الذي يقدم إنتاجه الفين اخلاص به
مستخدماً يف ذلك مواهبه وفنه الشخصي كعازف البيانو أو الكمان ,أو يقوم بالدور األول والرئيسي
يف املسرحية اليت يقدمها ،والرأي املستقر هبذا اخلصوص أن عازف الكمان أو البيانو أو املغين الذي
يقوم بعرض فنه دون أن يضارب على أعمال غريه من املوسيقيني والفنانني يعترب عمله مدنياً النتفاء
عنصر املضاربة على أعمال الغري ،أما اذا قام صاحب دار العرض باستخدام غريه من الفنانني لعرض
املسرحية فهو عمل جتاري على أساس املضاربة على الغري حىت وإن كان يقوم بدور يف العرض.
كذلك يعترب جتارياً استغالل اإلنتاج الفكري إذا مت على سبيل املشروع كأن يقوم ناشر بشراء
حقوق املؤلف يف إنتاجه األديب أو الفين أو العلمي ألجل نشره وبيعه وحتقيق الربح من وراء ذلك.
)9مقاوالت التأمينات
يعرف التأمني بأنه عملية مبقتضاها حيصل أحد األطراف (المستأمن) لصاحله أو لصاحل الغري يف
حالة حتقق خطر ما على أداء من آخر (المؤمن) مقابل أداء من املستأمن هو القسط ,102ففكرة
التأمني تقوم على أساس توزيع اخلسائر اليت يصاب هبا البعض نتيجة حتقق خطر معني كخطر الوفاة
أو املرض أو احلوادث أو احلريق وغري ذلك وتوزيع نتائجه على اجلماعة جيعل تلك اخلسائر ضئيلة
األثر ,ويقوم التأمني على مشروع له مقوماته وإمكانياته الفنية املادية والبشرية ,وقد اعترب املشرع
-102حول التزامات طرفي عقد التأمين أنظر قرار المحكمة العليا رقم 222222المؤرخ في ,5119/11/55مجلة المحكمة العليا ,5119
عدد ,5ص .115
49
اجلزائري يف املادة 41ق.ت مقاوالت التأمينات عمالً جتارياً ,ومل يفرض النص أو خيصص أنواعاً
معنيةً من التأمني ,وعلى ذلك فإن كل مشروع يباشر نشاط التأمني تعترب أعماله أعماالً جتاريةً سواء
كان التأمني برياً أو حبرياً أو جوياً وأياً كان نوع التأمني وطريقة ونظام األقساط وطبيعة اخلطر املؤمن
عليه فيستوي أن يكون التأمني ضد اإلصابات أو احلريق أو السرقة أو غري ذلك.
أما التأمني التعاوين ومؤداه أن يتفق مجاعة من األشخاص يتعرضون ألخطار متماثلة كالزراع الذين
يتعرضون آلفات يف مواسم معينة تقضي على حمصوالهتم أو أمراض معينة هتدد حيواناهتم فيتفقون
على تكوين مجعية فيما بينهم للتأمني من األخطار اليت هتددهم نظري اشرتاكات يدفعوهنا تكون هي
مبثابة التعويض عن اخلطر الذي حييق بأي منهم ,وهذا النوع من التأمني التعاوين ال يعترب جتارياً
النعدام قصد املضاربة وحتقيق الربح ,وكذلك احلال بالنسبة للتأمني االجتماعي الذي تفرضه الدولة
جرباً أو اختياراً على بعض فئات القوى العاملة املنتجة حلمايتها وفقاً لسياستها االجتماعية
واالقتصادية فهو ال يعترب جتارياً النعدام قصد املضاربة وحتقيق الربح.
واخلالصة أنه فيما عدا التأمني التعاوين والتأمني االجتماعي تعترب مقاوالت التأمينات األخرى
أعماالً جتارية ,ويعترب العمل جتارياً دائماً بالنسبة للمؤمن أما بالنسبة للمستأمن فيعترب العمل مدنياً
مامل يكن تاجراً وقام بالتأمني حلاجة جتارته ,كالتأمني على البضاعة من السرقة أو خطر الطريق والنقل
فيأخذ التأمني يف هذه احلالة الصفة التجارية بالتبعية.
50
)11مقاوالت بيع السلع الجديدة بالمزاد العلني بالجملة أو األشياء المستعملة بالتجزئة
تعترب هذه املقاوالت عمالً جتارياً طبقاً للمادة 41ق.ت ,فقد رأى املشرع محاية مجهور املتعاملني
مع حمالت بيع السلع اجلديدة باملزاد العلين باجلملة أو األشياء املستعملة بالتجزئة ,فأخضعهم
لألحكام اليت خيضع هلا التجار حىت ولو كانت البيوع اليت تتم فيها مدنية ,ويشرتط القانون العتبار
عمليات البيع باملزاد العلين جتارية أن ترد على شكل مشروع وعلى وجه االحرتاف ,والعمل هنا جتارياً
بالنسبة للبائع أما بالنسبة للمشرتي باملزاد فيظل العمل بالنسبة له مدنياً إال إذا كان تاجراً ويشرتي
باملزاد باجلملة ألجل البيع بالتجزئة فتعترب عملية الشراء بالنسبة إليه جتارية.
)1التعامل بالسفتجة
السفتجة كلمة عربية وهي ورقة جتارية تتضمن أمراً من شخص يسمى "الساحب" إىل شخص
آخر يسمى "المسحوب عليه" بأن يدفع مبلغاً معيناً من النقود يف تاريخ معني إلذن شخص ثالث
هو "المستفيد" ،والغالب أال حيتفظ املستفيد بالسفتجة حىت ميعاد االستحقاق بل يتم تداوهلا
بطريق التظهري ,ويسمى من ينتقل إليه احلق الثابت يف السفتجة باحلامل وهلذا األخري أن يتنازل بدوره
عن الورقة حىت تستقر يف يد احلامل األخري الذي يقدمها إىل املسحوب عليه للوفاء بقيمتها.
والغالب كذلك أن ال ينتظر املستفيد من السفتجة أو احلملة املتعاقبون من بعده حىت حلول
ميعاد االستحقاق لتقدميها إىل املسحوب عليه للوفاء بل له أن يقدمها إليه قبل ميعاد االستحقاق
51
لكي يوقع عليها بالقبول ويلتزم الساحب وكل من احلملة املتعاقبني للسفتجة جتاه احلامل األخري
104
بضمان القبول من جهة وضمان الوفاء يف ميعاد االستحقاق من جهة أخرى.
وتلعب األوراق التجارية دوراً هاماً يف احلياة التجارية ألهنا تعمل على تيسري التعامل بني األفراد
من جهة ,كما تساعد على تنشيط حركة تداول الثروات من جهة أخرى ،وهي إىل جانب وظيفتها
التقليدية بأهنا وسيلة تغين عن نقل النقود من مكان إىل آخر تعترب أيضاً أداة وفاء تقلل من استعمال
النقود وتداوهلا ,مث إذا ما تضمنت الورقة التجارية أجالً لوفائها فإهنا تقوم إضافة إىل الوظائف السابقة
105
بوظيفة هامة باعتبارها أداة لالئتمان.
وجتمع بني أشخاص السفتجة الثالثة (الساحب ,المسحوب عليه ,المستفيد) عالقات قانونية
سابقة ,فالساحب يسحب السفتجة على املسحوب عليه ألنه دائن له مببلغ مساو لقيمة السفتجة
ميثل مثالً بضاعة أو مبلغ قرض ,وهذا احلق الذي للساحب على املسحوب عليه يسمى "مقابل
الوفاء" ,وهناك عالقة أخرى بني الساحب واملستفيد يكون فيها األول مديناً للثاين ,كأن يشرتي
الساحب بضاعة من املستفيد وحيرر له سفتجة للوفاء بالثمن ,ويعترب عمالً جتارياً التزام كل من يوقع
على السفتجة بصفته ساحباً أو مظهراً أو ضامناً أو مسحوباً عليه ,وبعبارة أخرى تعترب السفتجة ورقة
جتارية حبسب الشكل يف مجيع األحوال أياً كانت صفة ذوي الشأن فيها جتاراً أو غري جتار وأياً كان
106
الغرض الذي حررت من أجله لعمل جتاري أو مدين.
107
وقد أوجبت املادة 390ق.ت أن تشتمل السفتجة على جمموعة من البيانات اإللزامية.
-104د .أحمد محرز :القانون التجاري الجزائري ،الجزء ،2السندات التجارية ،دار النهضة العربية ،بيروت ،1191 ،ص .52
105
- Georges Ripert René Roblot : Droit commercial, Tome 2, 15éme édition par Philipe Delebecque et Michel
Germain, L.G.D.J, Paris, 1996, p 163.
-106د .إلياس حداد :األوراق التجارية في النظام التجاري السعودي ،معهد اإلدارة العامة ،المملكة العربية السعودية1215 ،هـ ،ص .21 – 21
-107حيث جاء فيها" :تشتمل السفتجة على البيانات التالية:
-5تسمية سفتجة في متن السند نفسه وباللغة المستعملة في تحريره.
-0أمر غير معلق على قيد أو شرط بدفع مبلغ معين.
-3اسم من يجب عليه الدفع (المسحوب عليه).
-4تاريخ االستحقاق.
-7المكان الذي يجب فيه الدفع.
-2اسم من يجب له الدفع له أو ألمره.
-5بيان تاريخ إنشاء السفتجة ومكانه.
-8توقيع من أصدر السفتجة (الساحب)."...
52
وجتدر اإلشارة إىل أنه مىت مت سحب السفتجة _وهي عمل جتاري_ أصبحت مجيع األعمال
األخرى املتعلقة به من األعمال التجارية كذلك ,وتتمثل هذه األعمال يف القبول والتظهري والضمان
108
االحتياطي والوفاء.
)2الشركات التجارية
الشركة هي عقد مبقتضاه يلتزم شخصان أو أكثر بأن يساهم كل منهم يف مشروع مايل بتقدمي
109
حصة من مال أو من عمل القتسام ما قد ينشأ عن هذا املشروع من ربح أو خسارة.
وتعترب الشركات التجارية طبقاً لنص املادة 43ق.ت أعماالً جتاريةً حبسب الشكل ,كما نصت
املادة 544ق.ت السابق ذكرها على كيفية حتديد الطابع التجاري للشركة ,فاملشرع بنصه على
جتارية تلك الشركات حسم اخلالف حول طبيعة االكتتاب يف أسهم شركة املسامهة أو التصرفات اليت
يقوم هبا الشريك أو املساهم بالنسبة لعقد الشركة التجارية خاصة يف حالة عدم توافر صفة التاجر فيه
أو يف األحوال اليت تكون فيها مسؤولية الشريك حمدودة ,وعلى ذلك فإن نص املادة 43ق.ت يؤكد
110
بوضوح جتارية كل ما يتعلق بعقود الشركات التجارية.
53
وبالنظر إىل طبيعة هذه األعمال جند أهنا عبارة عن بيع للخدمات أو اجلهود اليت يبذهلا صاحب
املكتب أو عماله بقصد حتقيق الربح من وراء ذلك ,فهي ال تتعلق بتداول الثروات وال خترج عن كوهنا
بيعاً للجهود واخلربة.
ويالحظ أن الصفة التجارية تلحق نشاط هذه املكاتب بسبب الشكل أو التنظيم اليت تباشر به
أعماهلا ,ولو كانت اخلدمة يف ذاهتا مدنيةً كالوساطة يف الزواج أو السياحة فهذه وأمثاهلا تعترب أعمال
مدنية ,ولكن لو مت مباشرة هذا النشاط على سبيل االحرتاف ومت افتتاح مكتب ملباشرة هذا العمل
بقصد املضاربة وحتقيق الربح فان العمل يعترب جتارياً ،والواقع أن املشرع اجلزائري مل ينظر إىل طبيعة
نشاط هذه املكاتب بل راعى أن أصحاهبا يدخلون يف عالقات مع اجلمهور ،ولذلك رأى ضرورة
العمل على محاية مجهور املتعاملني مع هذه املكاتب بإخضاعها للنظام القانوين التجاري من حيث
االختصاص واإلثبات وتطبيق نظام شهر اإلفالس ,فضالً عن التزام أصحاب هذه املكاتب مبسك
112
الدفاتر التجارية مبا هلا من حجة يف اإلثبات.
-112د .عمورة عمار :شرح القانون التجاري الجزائري ،المرجع السابق ،ص .52
-113بن زواوي سفيان :بيع المحل التجاري في التشريع الجزائري ،مذكرة لنيل درجة الماجستير في القانون الخاص (فرع قانون األعمال)،
جامعة قسنطينة ،1كلية الحقوق ،السنة الجمعية ,5112 – 5115ص .55
54
التصرف على أحد عناصر احملل التجاري كالبضائع أو املعدات أو انصب على أحد العناصر املعنوية
كبيع االسم التجاري أو رهن العالمة التجارية أو براءة االخرتاع وسواء كان املتصرف أو املتصرف إليه
تاجراً أم غري تاجر.
-114عمورة عمار :شرح القانون التجاري الجزائري ،المرجع السابق ،ص .52
-115محمود مختار أحمد بريري :المرجع السابق ،ص .12
-116د .جاك يوسف الحكيم :المرجع السابق ،ص .119
عمورة عمار :شرح القانون التجاري الجزائري ،المرجع السابق ،ص .55
55
والكهرباء والغاز ،وشراء السيارات الالزمة لنقل البضائع أو العمال إىل احملل أو املصنع أو املشروع
التجاري ،فهذه األعمال تنقلب من أعمال مدنية إىل أعمال جتارية إذا باشرها تاجر وكانت الزمةً
117
لتجارته أو مكملةً هلا أو مسهلةً هلا.
-117د .مصطفى كمال طه ووائل أنور بندق :المرجع السابق ،ص .119
-118د .سلمان بوذياب :المرجع السابق ،ص .11
د .عزيز العكيلي :القانون التجاري ،المرجع السابق ،ص .92 – 92
-119د .هاني دويدار المرجع السابق ،ص .95 – 92
56
ب .األساس القانوني
جتد نظرية األعمال التجارية بالتبعية أساسها القانوين يف املادة 44ق.ت 120,وقد توحي الفقرة
األخرية منها أنه يشرتط أن تتم هذه األعمال بني تاجرين ,إال أن املستقر عليه فقهاً وقضاء أنه يكفي
أن يكون أحد طريف العقد تاجراً حىت يعترب العقد بالنسبة إليه ذو طبيعة جتارية ,أما فيما يتعلق
بالطرف اآلخر فإن التعاقد يظل مدنياً.
هذا وطبقاً لنص املادة 44ق.ت املشار إليها يشرتط أن يكون القائم بتلك األعمال تاجراً وأن
تكون تلك األعمال متعلقة مبمارسة جتارته ,فبالنسبة لشرط تعلق العمل بأعمال التاجر فالقضاء
مستقر على افرتاض تعلق مجيع أعمال التاجر بتجارته إىل أن يثبت العكس ,مبعىن أن القضاء اعترب
أن مجيع أعمال التاجر اليت يقوم هبا دائماً جتارية إال اذا أقام التاجر ما يثبت مدنيتها.
57
124
ب .أن تكون هذه األعمال متعلقة بشؤون تجارته
وبالتايل فإن األعمال املدنية واملرتبطة بشؤون حرفة التاجر تعترب جتارته مثل شرائه سيارات خلدمة
احملل التجاري أو خلدمة املصنع أو العمالء أو لنقل البضائع ،وكذلك شراء األثاث وإدخال املياه
والكهرباء وغريها للمصنع أو احملل ،وكذلك ما تقوم به الشركة من أعمال مدنية مرتبطة بنشاطها
تعترب أعماالً جتارية.
ويتسع نطاق النظرية لتشمل مجيع االلتزامات العقدية وغري العقدية اليت تتعلق بشؤون حرفة
التاجر أي املرتبطة بتجارته ،ويقصد بااللتزامات غري العقدية اليت تعترب جتارية إذا تعلقت بشؤون
جتارته دفع غري املستحق واإلثراء بال سبب واألفعال الضارة ,فالتاجر يسأل عن األفعال الضارة أو
املسؤولية التقصريية اليت تقع منه أو تابعية أو األشياء أو احليوانات اليت تكون يف حراسته ،فإذا وقع
الفعل الضار مبناسبة مباشرة التجارة والتزم التاجر بدفع التعويض ,فإن هذا االلتزام يعترب عمالً جتارياً
بالتبعية ,وكذلك أفعال املنافسة غري املشروعة اليت يقوم هبا التاجر وتتعلق بتجارته ،فإن إلزام التاجر
بتعويض املضرور من جراء املنافسة غري املشروعة يعترب عمالً جتارياً بالتبعية.
-124د .فوزي محمد سامي :المرجع السابق ،المجلد ،1دار مكتبة التربية ،بيروت ,الجزء ،1مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ،الطبعة ،1
،1115ص .59 – 55
58
أو على العمال وعقود نقل البضائع وعقود فتح احلساب اجلاري واالقرتاض حلاجات التجارة
125
وغريها.
والقاعدة أن مجيع العقود اليت يربمها التاجر لصاحل جتارته واليت تعترب بطبيعتها مدنية تكتسب
الصفة التجارية تطبيقاً لنظرية التبعية ,ولكن يستثىن من هذه القاعدة بعض أنواع العقود اليت تثري
تطبيق نظرية التبعية عليها صعوبات خاصة ،مثل عقد الكفالة الذي يعترب مدنياً ولو كان الدين
126
املضمون بالكفالة جتارياً حىت وإن كان الكفيل واملكفول أو أحدمها تاجراً.
ب .تطبيق نظرية األعمال التجارية بالتبعية في مجال االلتزامات غير التعاقدية
ال يقتصر تطبيق نظرية التبعية على العقود اليت يربجمها التاجر واليت تتعلق بتجارته بل تتعدى ذلك
لتشمل املسؤولية غري العقدية كاملسؤولية الناشئة عن الفعل الضار مثل التزام التاجر بالتعويض نتيجة
ما يصدر عنه من أفعال ضارة أو من تابعيه أو احليوانات أو اآلالت اليت يستخدمها طاملا أهنا تتم
مبناسبة نشاطه التجاري ,كذلك التزام التاجر بتعويض تاجر آخر أو صاحب مصنع بسبب تقليده
براءة اخرتاع أو عالمة جتارية أو تقليد االسم أو العنوان التجاري.
كذلك يعترب عمالً جتارياً بالتبعية االلتزام الذي يكون مصدره اإلثراء بال سبب ,شرط أن يوجد
صلة بني هذا اإلثراء وبني النشاط التجاري للتاجر ،كما يعترب عمالً جتارياً بالتبعية التزامات التاجر
جتاه الفضويل الذي قام بعمل له وحقق من ورائه نفعاً أو إذا دفع عميل إىل تاجر مبلغاً زيادة عما هو
127
مستحق.
كذلك يعترب عمالً جتارياً بالتبعية قيام التاجر بدفع الضرائب ألن االلتزام بدفع الضرائب التزام
مفروض على مجيع املواطنني وليس فقط التاجر.
-125د .محمد السيد الفقي :القانون التجاري ,المرجع السابق ،ص .122
د .هاني دويدار :المرجع السابق ،ص .11
د .حمد هللا محمد حمد هللا :المرجع السابق ،ص .95
-126وتكون الكفالة تجارية في ثالث أحوال:
إذا كان الكفيل بنكاً.
إذا كانت لضمان أحد الموقعين على ورقة تجارية.
إذا كان الكفيل تاجراً وقام بها من أجل حاجات تجارته.
د .جالل وفاء محمدين :المرجع السابق ،ص .22
-127عبد القادر البقيرات :المرجع السابق ،ص .29
59
الفرع :5األعمال المختلطة
يقصد باألعمال املختلطة األعمال اليت تعترب جتارية بالنسبة ألحد أطراف العالقة القانونية ومدنية
بالنسبة للطرف اآلخر 128,فالعالقات القانونية تتم بوجه عام بني شخصني ,فإذا كان طريف العالقة
جتار فال تثار صعوبة ،وإذا كان العمل مدنياً حبتاً بني الطرفني فال صعوبة أيضاً ،وإذا كان العمل أو
العالقة جتارية بالنسبة ألحد األطراف ومدنية بالنسبة للطرف اآلخر مثل شراء التاجر أو املصنع
احملاصيل الزراعية من أحد املزارعني ،كذلك التزام التاجر بتعويض من أصابه الضرر من جراء فعله إذا
تعلق هذا الفعل الضار بتجارته ،وأيضاً الناشر الذي يشرتي تأليف األدباء أو الفنانني هذه األعمال
129
تعترب أعماالً خمتلطة.
ولذلك فإن هذه األعمال ال تعترب نوعاً آخر من األعمال التجارية وال جيوز أن يطلق عليها
130
تسمية "األعمال التجارية املختلطة".
ويثري العمل املختلط صعوبات بالغة تتمثل يف حتديد النظام القانوين الذي حيكمه وذلك لعدم
إمكان إخضاعه لنظام قانوين موحد جتارياً كان أو مدنياً 131,كما أن األخذ بالنظام املوزع أو املزدوج
قد يتعذر إجراؤه يف بعض األحيان الستحالة جتزئة العمل الواحد إىل جزأين خيضع كل منهما لقواعد
132
ولذلك استقر القضاء والفقه يف فرنسا على إخضاع هذه األعمال للقانونني قانونية خمتلفة,
التجاري واملدين طاملا كان التنسيق بني قواعدمها ممكنا ,أما إذا تعذر هذا التنسيق فال مفر من
التضحية بأحد القوانني ملصلحة القانون اآلخر والفيصل هنا هو طبيعة العمل بالنسبة للمدين ,فإذا
كان العمل جتارياً بالنسبة له مت التضحية بالقانون املدين ملصلحة القانون التجاري وإن كان العمل
-128د .محمد فريد العريني :األعمال المختلطة بين القانون التجاري والقانون المدني ،مجلة الحقوق للبحوث القانونية واالقتصادية ،كلية الحقوق،
جامعة اإلسكندرية ،السنة ،51العدد ،1111 ،1ص 122وما بعدها.
عمورة عمار :شرح القانون التجاري الجزائري ،المرجع السابق ،ص .92
-129د .هاني دويدار :المرجع السابق ،ص .12 – 12
عبد القادر البقيرات :المرجع السابق ،ص .21
د .عزيز العكيلي :القانون التجاري ،المرجع السابق ،ص .92 – 92
-130علي فتاك :المرجع السابق ,ص .112
-131د .محمد زهرة :تعليق على حكم محكمة االستئناف العليا في شأن القواعد القانونية الواجبة التطبيق على الفوائد في القروض التجارية وغير
التجارية ،مجلة الحقوق ،الكويت ،السنة ،15العدد ،1199 ،5ص .152
-132محمود مختار أحمد بريري :المرجع السابق ،ص .111
60
133
وتتعلق هذه بالنسبة له مدنياً مت التضحية بقواعد القانون التجاري ملصلحة القانون املدين,
الصعوبات بالقانون الواجب التطبيق واحملكمة املختصة وقواعد اإلثبات.
)2االختصاص القضائي
إذا كان العمل جتارياً بالنسبة للمدعى عليه ومدنياً بالنسبة للمدعي فإن القضاء أعطى املدعي
حق االختيار يف رفع الدعوى سواء أمام القسم التجاري أو القسم املدين ،فاملزارع الذي باع احملصول
إىل أحد التجار ومل يأخذ مثنه يستطيع أن يرفع الدعوى للمطالبة بالثمن أو فسخ العقد أمام احملكمة
التجارية أو احملكمة املدنية.
أما إذا كان العمل مدنياً بالنسبة للمدعى عليه وجتارياً بالنسبة للمدعي فإن املدعى جيب عليه رفع
الدعوى أمام القسم املدين ،فإذا أقام أحد التجار ببيع بضائع إىل أحد األشخاص الستهالكها أو
استعماهلا يف منزلة ومل يقم التاجر باستيفاء الثمن فإن التاجر ال يستطيع أن يرفع الدعوى إال أمام
134
القسم املدين.
)3اإلثبات
تتبع قواعد اإلثبات موضوع النزاع ،فيجب تطبيق قواعد اإلثبات التجارية على من يعترب العمل
بالنسبة له جتارياً ,بالتايل فإن املزارع الذي باع حمصوله ألحد التجار ومل يستوف مثنه يستطيع أن
يثبت ذلك بكافة طرق اإلثبات ،أما إذا كان العمل مدنياً بالنسبة ألحد األطراف فيجب أن تطبق
عليه قواعد اإلثبات املدنية وبالتايل إذا أراد املدعي التاجر _الذي يعترب العمل جتارياً من جانبه_
-133د .محمد فريد العريني ود .هاني دويدار :مبادئ القانون التجاري والبحري ،المرجع السابق ،ص .52
-134علي فتاك :المرجع السابق ،ص .115
د .مصطفى كمال طه ووائل أنور بندق :المرجع السابق ،ص .115
61
إثبات دعواه يف مواجهة املدعى عليه املزارع _الذي يعترب العمل مدنياً بالنسبة له_ عليه أن يتبع يف
135
ذلك طرق اإلثبات املدنية.
)4االستثناءات الواردة على تطبيق القواعد المدنية والتجارية على األعمال المختلطة
وهي تلك احلاالت اليت خيضع فيها العمل املختلط لنظام قانوين موحد ,ويكون هذا على سبيل
املثال وليس احلصر وبالتايل يستحيل تطبيق النظام القانوين املزدوج على األعمال املختلطة ,وال سبيل
إال لتطبيق نظام موحد إما النظام التجاري فقط أو النظام املدين فقط.
62
)6الرهن الذي يضمن دينا ناشئا عن عمل مختلط
يف هذه احلالة ال ميكن جتزئة العالقة الناشئة عن الرهن الذي يضمن ديناً ناشئاً عن عمل خمتلط،
وذلك بإخضاع اجلانب املدين ألحكام الرهن املدين وإخضاع اجلانب التجاري ألحكام الرهن
التجاري ،بل البد من تطبيق أحكام موحدة وذلك بتغليب إحدى الصفتني على األخرى صفة
الدين بالنسبة للدائن أو صفته بالنسبة للمدين ،حيث يرى بعض الفقهاء أنه يكفي أن يكون الدين
جتارياً بالنسبة ألحد طرفيه ،حىت يكون الرهن الذي يضمنه جتارياً ،وبذلك يكون الرهن الذي يضمن
ديناً ناشئاً عن عمل خمتلط رهناً جتارياً دائماً سواء كان جتارياً بالنسبة للمدين أم بالنسبة للدائن،
وعلى ذلك فالرهن الذي يضمن قرضاً عقده بنك مع أحد املزارعني يعترب رهناً جتارياً وخيضع ألحكام
الرهن التجاري بالنسبة للمقرض واملقرتض رغم أن الدين املضمون به ال يعترب جتارياً إال يف مواجهة
الدائن املقرض (البنك).
-136محمد لبيب شنب :األعمال التجارية المختلطة ،نطاقها ونظامها القانوني ،مجلة العلوم القانونية واالقتصادية ،جامعة عين شمس ،مصر,
السنة ،2العدد ,1122 ،1ص .512
-137خليل مصطفى :المرجع السابق ،ص .22
-138عمورة عمار :شرح القانون التجاري الجزائري ،المرجع السابق ،ص 99وما بعدها.
63
المطلب األول :احتراف األعمال التجارية
الشرط اجلوهري الكتساب الشخص الطبيعي صفة التاجر هو مزاولة األعمال التجارية على سبيل
االحرتاف.
64
الفرع :2اختالف االعتياد عن االحتراف
االحرتاف هو ممارسة األعمال التجارية على سبيل االعتياد حبيث تكون هي النشاط الرئيسي
141
أما االعتياد فهو القيام باألعمال بصورة طارئة بني احلني الذي يعتمد عليه يف كسب رزقه,
واآلخر ،واعتياد الشخص القيام بعمل معني ال يرفعه إىل مرتبة االحرتاف فقد يستطيع الشخص
القيام بأعمال على وجه االعتياد دون أن يصل األمر إىل اعتباره حمرتفاً طاملا إنه مل يصل إىل حد
142
االعتياد على هذا العمل التجاري كوسيلة منتظمة لكسب العيش واالرتزاق.
وعلى ذلك يعترب االعتياد مرتبة أدىن من االحرتاف ،فقد يعتاد الشخص مثالً على شراء كتب
يضمها إىل مكتبته ،ومع ذلك ال يعترب حمرتفاً يكتسب صفة التاجر ,واعتياد مؤجر العقار سحب
السفاتج على املستأجرين بقيمة األجرة فإنه ال يعترب حمرتفاً يكسب صفة التاجر ألنه ال يعتمد _يف
هتني الصورتني_ على هذا العمل للحصول على دخله.
واشرتاط التكرار لكي يعترب الشخص حمرتفاً ال يعين بالضرورة القيام بالعمل مئات املرات ،بل
يكفي أن يكون التكرار كافياً العتباره العمل الرئيسي الذي يعتمد عليه الشخص يف رزقه ودخله،
والتفرقة بني االعتياد واالحرتاف وثبوت االحرتاف مسألة موضوعية يستقل قاضي املوضوع بتقديرها,
وخيضع يف تقدير اكتساب صفة التاجر من عدمه لرقابة حمكمة النقض حيث أهنا من املسائل
القانونية.
وجتدر اإلشارة إىل أن احرتاف األعمال التجارية كشرط الكتساب صفة التاجر يعين احرتاف أو
امتهان األعمال التجارية املنصوص عليها يف املادة 41و 43ق.ت ،أي األعمال التجارية حبسب
املوضوع واألعمال التجارية حبسب الشكل ،أما األعمال التجارية بالتبعية فهي غري مقصودة ألهنا
تعترب يف األصل أعماالً مدنيةً حتتاج هي بدورها لصدورها عن شخص له صفة التاجر حىت يضفي
عليها الصفة التجارية كما سبق وأن رأينا.
-141د .عزيز العكيلي :احتراف األعمال التجارية كشرط الزم الكتساب صفة التاجر ،تعليق على حكم المحكمة الكلية في 1192/12/12
"إفالس" في القضية رقم ،92/15مجلة الحقوق ،الكويت ،السنة ،11العدد ،1192 ،5ص .529
-142عبد القادر البقيرات :المرجع السابق ،ص .22
65
الفرع :3تعدد الحرف والمحظور عليهم احتراف التجارة
قد حيدث أن يكون للشخص أكثر من حرفة كأن يباشر احرتاف التجارة إىل جوار مهنة أخرى
143
كالزراعة ويف هذه احلالة ال يؤثر تعدد احلرف على اكتساب صفة التاجر طاملا توافرت شروطها,
ويلزم أن يكون التعدد حقيقياً أي أن تنفصل كل حرفة عن األخرى وال تقوم بينها عالقة تبعية وإال مت
إعمال قاعدة تبعية الفرع لألصل ,كاملزارع الذي يقوم برتبية عدد ضئيل من املاشية يف أرضه ليقوم
ببيعها فال يعترب تاجراً ألن شراء املاشية من أجل البيع يقع ضمن إطار نشاطه الزراعي ,والعكس
صحيح فلو أن صاحب مصنع السكر قام بزراعة القصب لتزويد مصانعه به فإن نشاطه الزراعي ال
144
ينزع عنه صفة التاجر ألن الزراعة تتم يف كنف نشاطه الصناعي الذي يسبغ عليه صفة التاجر.
وإذا كانت هناك فئة من األشخاص ممنوعة من مباشرة التجارة بواسطة قوانني مهنهم كما هو
احلال بالنسبة للمحامني واألطباء واملهندسني وأعضاء هيئة التدريس وغريهم ومع ذلك قاموا مبباشرة
التجارة بصفة مستمرة فما من شك يف اكتساهبم صفة التاجر وخضوعهم لواجبات التجار ,واحلكمة
من اعتبار هذه الفئة جتاراً هي محاية الغري الذي يعتمد على الوضع الظاهر وعدم استفادة الشخص
من خمالفته لقوانني مهنته مث املطالبة بإعفائه من التزامات التجار وعدم خضوعه لنظام شهر اإلفالس.
هذا وال مينع تعدد احلرف واكتساب املوظف صفة التاجر من توقيع اجلزاء املنصوص عليه يف
قوانني املهنة.
-143د .محمد فريد العريني ود .هاني دويدار :مبادئ القانون التجاري والبحري ،المرجع السابق ،ص .55
د .محمد فريد العريني ود .هاني دويدار :قانون األعمال ،المرجع السابق ،ص .525
-144محمود مختار أحمد بريري :المرجع السابق ،ص .152
66
وترتيباً لذلك فإنه ال يكتسب صفة التاجر من يباشر الشراء والبيع حلساب الغري ,كعمال احملال
التجارية أو مديري املشرتيات واملبيعات أو مديري الشركات من غري الشركاء يف شركات األشخاص
أو مديري وأعضاء جمالس إدارة شركات األموال ,ألن الفرض يف كل هذه الصور أن أعمال التجارة
تتم حلساب رب العمل أو حلساب الشخص املعنوي الذي يكتسب وحده صفة التاجر دون من
145
ميثلونه.
كذلك ال يعترب تاجراً الشخص املكلف من قبل التاجر بالقيام بعمل من األعمال التجارية ,سواء
كان ذلك يف حمل جتارته أو يف حمل أخر ,مثل قيام شخص ببيع سيارات حلساب شركة سيارات أو
بيع قطع غيار حلساهبا أو منتجات ألحد التجار وهو ما يسمى بالوكيل التجاري.
ولكن قد يقوم الشخص مبمارسة العمل التجاري حتت اسم مستعار لشخص ال وجود له ويف
هذه احلالة تقتصر اكتساب صفة التاجر على الشخص الفعلي املوجود الذي يباشر العمل التجاري
حتت هذا االسم.
وقد يقوم الشخص مبمارسة العمل التجاري حتت اسم مستعار لشخص موجود فعالً ،فإذا كان
هذا الشخص اآلخر يعلم باستعمال امسه وأن التجارة متارس بامسه ووافق على ذلك فإن االثنان
يكتسبان صفة التاجر ،أما إذا كان ال يعلم أو علم ومل يوافق على ذلك فإنه ال يكتسب صفة
146
التاجر ويقتصر ذلك فقط على الشخص الذي مارس العمل حتت هذا االسم املستعار.
وقد ميارس الشخص التجارة مسترتاً أو خمتفياً وراء شخص آخر وحيدث ذلك عندما يكون هناك
شخص حمظور عليه مباشرة التجارة أو شخص فاقد األهلية أو تاجر أشهر إفالسه ,وخيشى من
توقيع احلجز على جتارته اجلديدة 147,ففي هذه احلالة يطرح التساؤل حول من يكتسب صفة التاجر
هل هو الشخص املسترت أم الشخص الظاهر؟
67
وقد كانت اإلجابة على هذا السؤال حمل خالف يف الفقه ,فقد كان البعض يذهب إىل إعطاء
صفة التاجر للشخص املسترت ألن أمواله هي اليت تستخدم يف التجارة ،بينما ذهب البعض اآلخر إىل
اقتصار هذه الصفة على الشخص الظاهر ،محاية لألوضاع الظاهرة ,وكان الرأي الغالب أو الراجح
148
يعطي الشخص املسترت والشخص الظاهر صفة التاجر.
أما بالنسبة للشركات التجارية فهي تكتسب الصفة التجارية يف القانون التجاري اجلزائري إما
بالنظر إىل شكلها أو حبسب موضوعها وهو ما يستشف من نص املادة 144ق.ت السابق ذكرها,
وتكتسب الشركة الصفة املدنية إذا كان موضوعها القيام باألعمال املدنية مثل األعمال الزراعية،
فيحدد غرض الشركة أو موضوعها يف عقد تأسيسها الذي جيب أن يكون عقداً موثقاً ,وخيضع
لعملية اإلشهار حىت يعلم به الكافة ،وإن غرض الشركة الرئيسي هو الذي يكسبها الصفة التجارية
أو املدنية ،فإذا كان غرض الشركة الرئيسي جتارياً اعتربت الشركة جتارية ،وإن كانت تقوم ببعض
األعمال املدنية بصفة تبعية ،أما إذا كان غرض الشركة الرئيسي مدنياً اعتربت الشركة مدنية ولو
كانت تقوم ببعض األعمال التجارية بصفة تبعية.
-148د .نادية فضيل :القانون التجاري الجزائري ،المرجع السابق ،ص .122
د .مصطفى كمال طه ووائل أنور بندق :المرجع السابق ،ص .121
68
لكن جتدر اإلشارة إىل أن املشرع اجلزائري تعرض لألشخاص املسموح هلم مبزاولة التجارة
واملمنوعني من مزاولتها ,كما حتدث عن النشاطات التجارية املسموحة يف حد ذاهتا ,وبالتايل فقد
ذكر موانع التجارة املتعلقة بالشخص وأيضاً موانع التجارة املتعلقة بالنشاط يف حد ذاته ,وذلك يف
األمر 41/44املتعلق بشروط ممارسة األنشطة التجارية.
)1أهلية الراشد
ال جيوز حبسب األصل ملن مل يبلغ تسعة عشر سنة كاملة متمتعاً بقواه العقلية أن حيرتف التجارة,
وهو ما قضت به املادة 44ق.م 149,ويساوي املشرع اجلزائري بني اجلزائري واألجنيب ,فهذا األخري
يستطيع أن يزاول التجارة يف اجلزائر ويكتسب صفة التاجر مىت بلغ تسعة عشر سنة كاملة (مادة 46
ق.ت) ,بل إن لألجنيب هذا احلق ولو كان قانون أحواله الشخصية يعتربه ناقص األهلية ,كأن يكون
قانوهنا األجنيب قد حدد سن الرشد أكثر من تسعة عشر سنة.
-149حيث جاء فيها" :كل شخص بلغ سنَّ الرشد متمتعا ً بقواه العقلية ولم يحجر عليه يكون كامل األهلية لمباشرة حقوقه المدنية وسن الرشد
55سنة كاملة".
69
ويشرتط عالوة على بلوغ الشخص تسعة عشر عاماً كاملة أال يكون قد أصابه عارض من
عوارض األهلية يعدمها كاجلنون والعته ,أو ينقصها كالسفه والغفلة.
-150يمكن للقاضي أن يقيد نطاق اإلذن أو يطلقه فله أن يأذن بممارسة التجارة بوجه عام أو يقصر اإلذن على نوع معين من األعمال التجارية.
د .المعتصم باهلل الغرياني :المرجع السابق ،ص .52
70
أما عن إلغاء اإلذن املمنوح للقاصر املرشد مبزاولة التجارة فإنه ال يوجد نص قانوين صريح يف هذا
املوضوع ,وهناك من يرى بأنه جيوز ذلك إذا اقتضت الضرورة محاية مصلحة القاصر مستنداً يف ذلك
على نص املادة 64ق.أ اليت تسمح للقاضي الرجوع يف اإلذن املمنوح للشخص الذي بلغ سن
التمييز يف التصرف يف أمواله.
نص قانويني صريح جييز سحب اإلذن املمنوح للقاصروبالتايل نقول أنه حىت يف حالة غياب ي
مبزاولة األعمال التجارية فاملنطق والعقل يستوجب أنه يف حالة ما إذا قام القاصر بتبديد أمواله
املخصصة ملزاولة جتارته وسوء التصرف هبا فيجوز ملن كانت له سلطة منح اإلذن أن يتمتع أيضاً
بسلطة سحبه منه وفقاً لقاعدة توازي األشكال.
وتعترب األعمال الصادرة من القاصر الذي مل يستوف شرطاً من الشروط اليت نصت عليها املادة
41ق.ت أعماالً مدنية وليست أعماالً جتارية ,فتكيف على أهنا أعماالً صادرة من قاصر وفقاً
ألحكام القانون املدين ,أما العمل الصادر عن القاصر وفقاً ألحكام املادة 41ق.ت الذي مل يقيد
اإلذن الكتايب يف السجل التجاري فيعترب عمالً جتارياً صحيحاً ،غري أن الشخص ال يعترب مكتسباً
لصفة التاجر ،وبالتايل ال ميكنه التمسك بنظرية األعمال التجارية بالتبعية وذلك لتخلف أحد
شروطها وفقاً لنص املادة 44ق.ت وهو أن يكون الشخص القائم بالعمل املدين متمتعاً بصفة
التاجر.
-151حيث جاء فيها" :تلتزم المرأة التاجرة شخصيا ً باألعمال التي تقوم بها لحاجات تجارتها.
ويكون للعقود بعوض التي تتصرف ب مقتضاها في أموالها الشخصية لحاجات تجارتها كامل األثر بالنسبة للغير".
71
)4أهلية األجانب
يعترب األجنيب الذي بلغ سن 24كاملة كامل األهلية ملباشرة التجارة يف اجلزائر ،حىت وإن كان
ناقص األهلية وفقاً لقانون بلده ،وهذا هبدف توفري احلماية والطمأنينة والثقة للمواطنني اجلزائريني يف
152
تعاملهم مع األجانب.
وجتدر اإلشارة إىل أن معظم التشريعات مل تفرق بني صغار وكبار التجار من حيث الشروط
الالزمة الكتساب صفة التاجر ,ولكن فرقت بينهم من حيث اآلثار املرتتبة على اكتساهبم هلذه
الصفة كمسك الدفاتر والسجل واإلفالس حيث أعفاهم منها.
72
واإلشكال الذي يطرح هل يلزم الشريك الذي يكتسب صفة التاجر بقوة القانون يف شركة
التضامن وشركة التوصية البسيطة وشركة التوصية باألسهم مبسك دفاتر جتارية خاصة به؟
يذهب الرأي الراجح للقول بعدم إلزام الشريك املتضامن مبسك دفاتر مستقلة عن دفاتر شركته،
ألن الشريك املتضامن يقوم بالتجارة من خالل الشركة وهي وحدها امللزمة مبسك دفاتر تقيد فيها
كل التزاماهتا وحقوقها وأرباحها اليت تعترب يف احلقيقة حقوق والتزامات وأرباح الشركاء وبالتايل فال
داعي إللزام الشركاء مبسك دفاتر جتارية.
كما مل يلزم املشرع الشريك املتضامن بالقيد يف السجل التجاري إذ يكفي تسجيل الشركة ،ما
يرتتب عنه وال داعي إللزام الشريك بنصف االلتزام دون االلتزام األخر.
وال يلزم الشريك املتضامن مبسك دفاتر جتارية إال يف حالة مزاولته لنشاط جتاري حلسابه اخلاص,
باإلضافة إىل ذلك يقع عليه االلتزام بالقيد يف السجل التجاري ,لكن ما يتضح من خالل نص املادة
44ق.ت ومن خالل عبارة "...عمليات المقاولة "...أن املشرع اجلزائري ال خيضع لاللتزام مبسك
الدفاتر التجارية األشخاص الذين ميارسون جتارة بسيطة ذات رأس مال بسيط.
-154عمورة عمار :شرح القانون التجاري الجزائري ،المرجع السابق ،ص .12
-155خليل مصطفى :المرجع السابق ،ص .22
73
)4تصلح الدفاتر التجارية كوسيلة يف تيسري االئتمان حيث أنه من املفروض يف الدفاتر اليت ميسكها
التاجر أن تكون معربة عن أحواله املالية وإن تكون صادقة يف الكشف عن عملياته.
)5إذا كانت الدفاتر التجارية منتظمة فإن التاجر يعفي نفسه من عقوبة اإلفالس بالتقصري أو
التدليس ألنه من خالهلا يستطيع أن يثبت حسن نيته وأن اإلفالس كان نتيجة ظرف ال دخل
إلرادته فيه.
)6تفيد الدفاتر التجارية مصلحة الضرائب ألنه من خالهلا يتم تقدير الوعاء الضرييب للتاجر ,ولذلك
إذا مل تكن هناك دفاتر جتارية أو كانت موجودة ولكنها غري منتظمة فإن مصلحة الضرائب تلجأ
إىل التقدير اجلزايف ملعرفة وعاء التاجر الضرييب وهذا التقدير يكون عادة مغاىل فيه.
)1الدفاتر اإلجبارية
وقد ورد تفصيل هذه الدفاتر يف املادتني 44و 24ق.ت 156,واللتان يتضح منهما أن املشرع
157
اجلزائري أوجب على كل تاجر أن ميسك دفرتين على األقل مها دفرت اليومية ودفرت اجلرد.
أ .دفتر اليومية
يعترب دفرت اليومية من أهم الدفاتر التجارية وأكثرها بياناً حلقيقة املركز املايل للمشروع بسبب
طبيعته اليت فرضها املشرع واعتباره سجالً يومياً ,حيث أجرب التاجر بقيد عمليات مشروعة يوماً بيوم
من بيع أو شراء أو اقرتاض أو دفع أو قبض سواء ألوراق نقدية أو أوراق جتارية أو استالم بضائع
عينية إىل غري ذلك من األعمال املتعلقة بتجارته.
وقد يستعمل التاجر دفاتر يومية مساعدة تستلزمها طبيعة جتارته وأمهيتها مثل دفرت يومية مساعد
للمشرتيات وآخر للمبيعات وآخر ألوراق الدفع وآخر للقبض وهكذا ,ويكتفى يف هذه احلالة بقيد
-156حيث جاء في المادة 11منه" :كل شخص طبيعي أو معنوي له صفة التاجر ملزم يمسك دفتر لليومية يقيد فيه يوما ً بيوم عمليات
المقاولة ,أو أن يراجع على األقل نتائج هذه العمليات شهريا ً بشرط أن يحتفظ في هذه الحالة بكافة الوثائق التي يمكن معها مراجعة تلك
العمليات يوميا ً".
وجاء في المادة 11منه" :يجب عليه أيضا ً أن يجري سنويا ً جرد العناصر وخصوم مقاولته ,وأن يقفل كافة حساباته بقصد إعداد الميزانية
وحساب النتائج ,وتنسخ بعد ذلك هذه الميزانية وحساب النتائج في دفتر الجرد".
-157د .شاذلي نور الدين :المرجع السابق ،ص .11 – 11
74
إمجايل هلذه العمليات يف دفرت اليومية األصلي يف فرتات دورية منتظمة ،وقد افرتض املشرع وجود
الدفاتر اليومية املساعدة يف املادة 44ق.ت ,وعلى ذلك ال يطلب املشرع يف حالة وجودها أن
تستويف الشروط الشكلية واملوضوعية وإمنا يكتفي فقط باستيفائها بالنسبة لدفرت اليومية ,إال أن املشرع
يطلب ضرورة احملافظة على هذه الدفاتر املساعدة ليمكن االطالع عليها كلما لزم األمر.
ب .دفتر الجرد
تقيد يف دفرت اجلرد تفاصيل البضاعة املوجودة لدى التاجر آخر سنته املالية ,وكذلك يقيد بدفرت
اجلرد امليزانية العامة للتاجر اليت توضح مركزه اإلجيايب أو السليب يف هناية السنة ,158وهي تشتمل على
خانتني إحدامها مفردات األصول وهي األموال الثابتة واملنقولة وحقوق التاجر قبل الغري ,واألخرى
مفردات اخلصوم لبيان الديون اليت يف ذمة التاجر للغري وهي ديون املشروع للغري ,عالوة على رأس
159
املال باعتباره أول دين عليه.
-158خالد شمسان الطويل :التزامات التاجر اإلجرائية في القانون التجاري" ,دراسة مقارنة" ،المكتب الجامعي الجديد ,دون بلد النشر،5119 ,
ص .91
-159د .محمود مختار أحمد بريري :المرجع السابق ،ص .125 – 122
-160د .شاذلي نور الدين :المرجع السابق ،ص .11
75
وجتدر اإلشارة إىل أنه على التاجر أن خيصص ملف حلفظ صور املراسالت والربقيات والفواتري
واملخالصات وغريها من املستندات ,وجيوز له االحتفاظ بالصور املصغرة (امليكروفيلم) بدالً من
األصل ،وتكون لتلك الصور حجية األصل يف اإلثبات ,إذا روعي يف إعدادها وحفظها واسرتجاعها
القواعد والضوابط اليت يصدر هبا قرار من وزير العدل ،وجيب أن يكون احلفظ بطريقة منتظمة تسهل
معها املراجعة ,ونرى أن هذا االلتزام حبفظ صور املراسالت والربقيات واملستندات يسري على مجيع
التجار أياً كان حجم جتارهتم.
وميكن للدفاتر التجارية أن تكون إلكرتونية ,اليت أشار إليها قانون التجارة اإللكرتونية اجلديد رقم
16141/26ظهر ما يسمى بالدفاتر التجارية اإللكرتونية ,وهي دفاتر ذات صفحات مرقمة ميسكها
التاجر لبيان مركزه املايل بوسيلة إلكرتونية مثل احلاسب اآليل وغريها من األجهزة التقنية احلديثة
162
بطريقة منتظمة متنع أي تعديالت أو حمو لبياناهتا.
-161القانون رقم 12/19المتعلق بالتجارة اإللكترونية ,المؤرخ في ,5119/12/11الجريدة الرسمية المؤرخة في ,5119/12/12العدد.59
-162مجيد أحمد إبراهيم :الدفاتر التجارية اإللكترونية وحجيتها في اإلثبات ,المجلة األكاديمية للبحث القانوني ,المجلد ,15العدد ,5119 ,1
ص.51
76
كما أنه جيب أن حيتفظ بالدفاتر واملستندات ملدة 10سنوات طبقاً للمادة 21ق.ت 163,كما
جيب أن ترتب وحتفظ املراسالت الواردة ونسخ الرسائل املوجهة طيلة نفس املدة والدفاتر اليت يلتزم
األفراد مبسكها واليت ال تراعى فيها األوضاع املقررة ال ميكن تقدميها للقضاء وال يكون هلا قوة اإلثبات
أمامه لصاحل من ميسكوهنا ,كما يعترب التاجر املفلس مفلساً بالتدليس يف حالة عدم مسكه للدفاتر
التجارية أو مسكه لدفاتر غري منتظمة ,ويتضح من هذا أن املشرع كفل احرتام قواعده بشأن الدفاتر
164
التجارية فرتب على عدم مسكها أو خمالفة قواعد تنظيمها جزاءات مدنية وأخرى جنائية.
الفرع :4جزاء عدم مسك الدفاتر التجارية أو مسكها بطريقة غير منتظمة
)1الجزاءات المدنية
تتمثل اجلزاءات املدنية يف عدم مسك الدفاتر التجارية أو يف مسكها ولكن بطريقة غري منتظمة
يف ما يلي:
oحرمان التاجر من تقدمي دفاتره غري املنتظمة وعدم االعتداد هبا أمام القضاء يف اإلثبات
لصاحله مبا ورد فيها.
oخضوع التاجر للتقدير اجلزايف الذي غالبا ما يكون يف غري صاحله.
165
oعدم إمكان إجراء التسوية القضائية اليت متكن التاجر من العودة على رأس جتارته.
)2الجزاءات الجنائية
تقضي املادة 370ق.ت وما بعدها على أنه يعد التاجر مرتكباً جلرمية اإلفالس بالتقصري يف
حالة توقفه عن الدفع ومل يكن قد مسك حسابات مطابقة لعرف املهنة.
كما أنه ميكن أن يعترب مرتكباً للتفليس بالتقصري كل تاجر يف حالة التوقف عن الدفع إذا كانت
حساباته ناقصة أو غري ممسوكة بانتظام ,ويعد مرتكباً للتفليس بالتدليس كل تاجر يف حالة التوقف
-163حيث جاء فيها" :يجب أن تحفظ الدفاتر والمستندات المشار إليها في المادتين 25و 52لمدة عشر سنوات."...
وهو ما أيده قرار المحكمة العليا رقم 22559بتاريخ ,1199/12/19المجلة القضائية ،عدد ،1115 ،5ص ,92على إثر قضية تم رفع
الدعوى فيها بعد أكثر من 11سنوات وبالتالي قضاة الموضوع بقضائهم على الطاعن بتقديم الدفاتر التجارية يكونوا قد خالفوا مقتضيات القانون.
-164عن هذه الجزاءات أنظر :د .شاذلي نور الدين :المرجع السابق ،ص .12 – 15
-165عبد القادر البقيرات :المرجع السابق ،ص .21
77
عن الدفع وقد أخفى حساباته أو بدد أو اختلس كل أو بعض أصوله أو يكون بطريقة التدليس قد
أقر مبديونيته مببالغ ليست يف ذمته سواء كان ذلك يف حمررات رمسية أو تعهدات عرفية أو يف ميزانيته,
كذلك يف حالة توقف الشركة عن الدفع تطبق العقوبات اخلاصة بالتفليس بالتقصري على القائمني أو
املصفني يف الشركة ,وبوجه عام يكون هبذه الصفة كل املفوضني من قبل الشركة وبسوء نية قد
أمسكوا أو أمروا بإمساك حسابات الشركة بغري انتظام.
وتطبق العقوبات اجلنائية املنصوص عليها يف املادة 383ق.ع على األشخاص الذين تثبت
إدانتهم بالتفليس بالتقصري أو التدليس ،وتقضي تلك املادة بأن كل من قضى بارتكابه جرمية
اإلفالس يف احلاالت املنصوص عليها يف قانون التجارة يعاقب عن اإلفالس البسيط باحلبس من
شهرين إىل سنتني ,وعن اإلفالس بالتدليس باحلبس من سنة إىل مخس سنوات ,وجيوز عالوة على
ذلك أن يقضي على املفلس بالتدليس باحلرمان من حق أو أكثر من احلقوق الوطنية ملدة سنة على
األقل ومخس سنوات على األكثر.
)1التقديم
يقصد بالتقدمي حق احملكمة يف االطالع على دفاتر التاجر بنفسها أو بواسطة خبري تعينه لذلك،
دون أن متكن اخلصم من ذلك ،واحملكمة تقوم بذلك إما من تلقاء نفسها أو بناء على طلب
اخلصم ،حيث تأمر التاجر بتقدمي دفاتره إليها الستخالص ما يتعلق بالنزاع املعروض عليها.
-166حيث جاء فيها" :ال يجوز األمر بتقديم الدفاتر وقوائم الجرد إلى القضاء إال في قضايا اإلرث وقسمة الشركة وفي حالة اإلفالس".
78
وال يقتصر تقدمي الدفاتر التجارية على املنازعات املعروضة أمام القضاء التجاري ،بل جيوز أيضاً
تقدميها أمام القضاء املدين إذا كان أحد طريف النزاع تاجراً ,والدفاتر اليت يلتزم التاجر بتقدميها هي
الدفاتر اإللزامية (دفرت اليومية األصلي واجلرد) ,وكذلك الدفاتر اليت تستلزمها طبيعة النشاط التجاري
وأمهيته ،وال جيوز للمحكمة أن تأمر التاجر بتقدمي دفاتره االختيارية ،ولكن يستطيع التاجر أن
يقدمها خمتاراً ,وتلتزم احملكمة أثناء اطالعها على الدفاتر التجارية سواء بنفسها أو بواسطة خبري عدم
متكني اخلصم من االطالع عليها خشية إفشاء أسرار التاجر إىل خصمه ،ويتم االطالع عليها إما
حبضور التاجر صاحب الدفاتر وحتت إشرافه أو باالنتقال إىل مقر التاجر إذا كان هذا املقر يبعد كثرياً
عن احملكمة حبيث يتعذر نقل الدفاتر التجارية إليها.
وعلى احملكمة أو اخلبري التقيد يف االطالع على دفاتر التاجر مبوضوع النزاع فقط ،كما أن احملكمة
ال تلتزم بالبيانات الواردة يف هذه الدفاتر حىت ولو كانت الدفاتر منتظمة ،إضافة إىل أن اخلصم
يستطيع أن يناقض هذه البيانات الواردة يف الدفاتر املنتظمة ببيانات واردة يف دفاتره املنتظمة أيضاً ،أو
بأي طريق آخر.
)2االطالع
على خالف ما رينا يف التقدمي جند أن االطالع يقصد به إجبار التاجر على تسليم دفاتره
والتخلي عنها ,للقضاء ليسلمها بدوره إىل اخلصم ليطلع عليها ليبحث فيها بأكملها عن األدلة اليت
تؤيد طلباته ،من ذلك يتضح أن االطالع أكثر خطورة من التقدمي بسبب أن االطالع يرتتب عليه
حتماً إذاعة أسرار التاجر 167,لذلك مل جيزه القانون إال يف حاالت معينة حددهتا املادة 21ق.ت
السابق ذكرها وهي قضايا اإلرث وقسمة الشركة وحالة اإلفالس.
79
الفرع :6استخدام الدفاتر التجارية في اإلثبات
-168حيث جاء فيها " :يجوز للقاضي قبول الدفاتر التجارية المنتظمة كإثبات بين التجار بالنسبة لألعمال التجارية".
-169أحمد طاهر سالم :حجية الدفاتر التجارية في اإلثبات ،بحث مقدم لنيل شهادة البكالوريوس في القانون ،جامعة القادسية ,كلية القانون،
العراق ،5115 ،ص .11
علي بن غانم :المرجع السابق ،ص .122
80
كال اخلصمني على قدم املساواة وحيتفظ كل منهم بدفاتر جتارية ،أما اذا كان خصم التاجر شخصاً
غري تاجر فإن األمر يقتضي الرجوع إىل القواعد العامة وهي عدم إمكان الشخص اإلفادة من دليل
صنعه لنفسه ,وعلى ذلك نصت املادة 330ق.م أن دفاتر التجار ال تكون حجة على غري التجار,
إال أن املشرع أورد استثناءً على هذه القاعدة أملته الضرورات العملية يف احلياة ,فنص على أن
البيانات املثبتة بالدفاتر التجارية عما أورد التجار تصلح كأساس جييز للقاضي أن يوجه اليمني املتممة
إىل كل من الطرفني وذلك فيما جيوز إثباته بالبينة.
-170د .فوزي محمد سامي :المرجع السابق ،دار الثقافة للنشر والتوزيع ،عمان ,األردن ،الجزء ،5112 ،1ص 122وما بعدها.
فلو ذكر التاجر في دفتر اليومية مثالً أنه باع بضاعة إلى شخص ما وأنه لم يستوف الثمن فال يجوز للمشتري أن يطالب التاجر بالبضاعة ويعتمد
على دفاتر هذا التاجر في إثبات البيع ثم يدعى أنه قد دفع الثمن.
د .مصطفى كمال طه ووائل أنور بندق :المرجع السابق ،ص .151
81
إعطاء الدفاتر غري املنتظمة أمهية يف اإلثبات أمام احملاكم وذلك حلث التجار على االهتمام بتنظيمها
حىت تكون هلا حجية أمام احملاكم ,كما أن القضاء كثرياً ما يهمل الدفاتر غري املنتظمة يف اإلثبات.
على أن األخذ هبذا التفسري على إطالقه يتناىف مع مقتضيات الواقع وجيعل القاضي مقيداً بعدم
األخذ بالدفاتر غري املنتظمة كدليل يف اإلثبات حىت يف احلاالت اليت قد يقتنع فيها بصحة ما جاء
هبا أو فائدهتا يف النزاع املعروض ,والواقع أنه ميكن استخدام الدفاتر التجارية غري املنتظمة يف اإلثبات
أمام القضاء ضد التاجر الذي ميسكها ,فخصم التاجر يستطيع االستناد إىل دفاتر التاجر ولو كانت
غري منتظمة طاملا يف ذلك مصلحته بوصفها نوعاً من اإلقرار ,والقبول بغري ذلك يؤدي إىل نتائج غري
منطقية وهي أن الدفاتر التجارية املنتظمة تصلح دليالً ضد صاحبها على عكس الدفاتر غري املنتظمة
اليت ال تصلح كدليل وفقاً للتفسري احلريف لنصوص القانون ضد التاجر مما قد يرتتب عليه تعتمد
التاجر اإلمهال يف تنظيم دفاتره ،وهذا ألن ذلك يؤدي إىل استفادة التاجر من تقصريه ,ومن جهة
أخرى قد يستخدم التاجر دفاتره غري املنتظمة كدليل لصاحله كما هو احلال يف املنازعات بني التجار
حيث يتمتع القاضي مبطلق احلرية يف قبول أي دليل حىت وإن كانت دفاتره غري منتظمة كقرينة بسيطة
تقبل إثبات العكس أو تؤيدها أدلة أخرى ,وإذا عرض القاضي دفاتر أخرى أكثر انتظاماً من األوىل
فعلى القاضي تفضيل هذه األخرية.
-171د .محمد فريد العريني ود .هاني دويدار :مبادئ القانون التجاري والبحري ،المرجع السابق ،ص .99
82
والسجل التجاري دفرت يعد يف اجلهة املختصة وتقيد فيه أمساء التجار أفراداً كانوا أم شركات،
وخيصص لكل تاجر فرداً كان أم شركة صفحة تقيد فيها البيانات املتعلقة بتجارهتم أو صناعتهم.
ويهدف هذا السجل إىل حصر عدد املشتغلني بالتجارة يف الدولة أفراداً كانوا أم شركات للوقوف
على سري األمور االقتصادية فيها ،كما أن هذا السجل يفيد الغري الذي يتعامل مع التاجر حيث
172
يستطيع من خالله التعرف على الصورة احلقيقية لنشاط التاجر حىت يكون على بينة من أمره.
وعمالً بقانون التجارة اإللكرتونية 41/26السابق ذكره واملرسوم التنفيذي رقم 221/26
173
فقد أصبح املتعلق بتحديد منوذج مستخرج السجل التجاري الصادر بواسطة إجراء إلكرتوين,
املتعاملون االقتصاديون اليوم يف اجلزائر مكلفون بسحب مناذج جديدة صادرة بواسطة إجراء إلكرتوين
اليت حلت حمل مناذج مستخرجات السجالت التجارية القدمية ,بالتايل وعمالً بأحكام املرسوم السابق
فقد أصبح يدرج يف مستخرجات السجل التجاري للتجار رمز إلكرتوين يدعى السجل التجاري
اإللكرتوين ,وهو شفرة بيانية تتضمن معطيات ومعلومات مشفرة حول التاجر.
174
الفرع :1وظائف السجل التجاري
يلعب السجل التجاري وظيفة استعالمية من خالل إعطاء من يتعامل مع التاجر املعلومات
الدقيقة عن موقفه املايل والتجاري ,كما يقوم السجل التجاري بدور إحصائي حيث أن الدولة
175
تستطيع من خالله الوقوف على عدد التجار وحجم أنشطتهم التجارية والبيانات املتعلقة هبم,
ويقوم أيضاً بوظيفة اقتصادية ألن الدولة تستطيع من خالله توجيه النشاط االقتصادي ,وأخرياً يقوم
السجل التجاري بوظيفة قانونية حيث يعترب القيد يف السجل التجاري قرينة على اكتساب صفة
176
كما أن الشركة تكتسب الشخصية املعنوية من تاريخ قيدها يف السجل التجاري وفقاً التاجر,
للمادة 144ق.ت ،كما أن البيانات املدرجة به تكون حجة على الغري من تاريخ قيدها.
172
- Michel Fromont : Droit allemand des affaires, Domat droit privé, édition Montchrestien, EJA, 2001, ISBN,
Paris, p 180.
-173المؤرخ في ,5119/12/12الجريدة الرسمية المؤرخة في ,5119/12/11العدد .51
-174عن أهمية القيد في السجل التجاري أنظر :رزق هللا العربي بن المهيدي :المرجع السابق ،ص .25
-175د .محمود مختار أحمد بريري :المرجع السابق ،ص .125
-176خليل مصطفى :المرجع السابق ،ص .52
83
الفرع :2الملزمون بالقيد في السجل التجاري
من خالل املادتني 24و 14ق.ت نستنتج أهنما وضعتا شروط للقيد يف السجل التجاري هي:
177
أن يكون طالب القيد تاجراً.
178
أن يكون لطالب القيد حمل جتاري يف اجلزائر.
الفرع :3ميعاد القيد ووجوب ذكر المحكمة ورقم القيد على المراسالت
-177عمورة عمار :شرح القانون التجاري الجزائري ،المرجع السابق ،ص .111
-178عبد القادر البقيرات :المرجع السابق ،ص .22
نور الدين قاستل :القيد في السجل التجاري وفي سجل الصناعة التقليدية والحرف "دراسة مقارنة" ،دار بغدادي للطباعة والنشر والتوزيع،
الجزائر ،5111 ،ص .91
84
)3بالنسبة للشخص المعنوي
جيب أن يرفق طلب التسجيل بالوثائق اآلتية:
نسخة من القانون األساسي املتضمن تأسيس الشركة أو نسخة من النص التأسيسي للشركة
عندما يتعلق األمر مبؤسسة عمومية ذات طابع صناعي وجتاري.
نسخة من إعالن نشر القانون األساسي.
إثبات وجود حمل مؤهل الستقبال نشاط جتاري بتقدمي سند ملكية أو عقد إجيار أو امتياز
للوعاء العقاري الذي حيوي النشاط التجاري أو كل عقد أو مقر ختصيص مسلم من طرف
179
هيئة عمومية.
أما بالنسبة للفروع أو الوكاالت أو املمثليات التجارية أو كل مؤسسة أخرى تابعة لشركة
جتارية مقرها يف اخلارج فيجب أن يرفق طلب التسجيل بالوثائق اآلتية:
إثبات وجود حمل مؤهل الستقبال نشاط جتاري بتقدمي سند ملكية أو عقد إجيار أو امتياز
للوعاء العقاري الذي حيوي النشاط التجاري ,أو كل عقد أو مقرر ختصيص مسلم من
طرف هيئة عمومية.
نسخة من القانون األساسي املتضمن القانون األساسي األم مصادق عليه من طرف مصاحل
القنصلية اجلزائرية ومرتجم عند االقتضاء إىل اللغة العربية.
نسخة من حمضر مداوالت للمقرر الذي ينص على فتح مؤسسة باجلزائر مصادق عليه من
180
طرف مصاحل القنصلية األجنبية املتواجدة باجلزائر ومرتجم عند االقتضاء إىل اللغة العربية.
وجيب على كل شخص طبيعي أو معنوي مسجل يف السجل التجاري أن يذكر يف عنوان فواتريه
أو طلباته أو تعريفاته أو نشرات الدعاية أو كل املراسالت اخلاصة مبؤسسته واملوقعة منه أو بامسه مقر
احملكمة اليت وقع فيها التسجيل بصفة أصلية ورقم التسجيل الذي حصل عليه.
-179المادة 11المرسوم التنفيذي ,111/12المؤرخ في ,5112/12/12الذي يحدِّد كيفيات القيد والتعديل والشطب في السجل التجاري,
الجريدة الرسمية المؤرخة في ,5112/12/12العدد .52
-180المادة 11المرسوم التنفيذي 111/12السابق ذكره.
85
الفرع :4قيد التعديالت الطارئة على وضعية التاجر المسجل
جيب على التاجر أو ورثته حسب األحوال أن يطلبوا قيد التعديل الطارئ على وضعية التاجر
بشطب القيد يف حالة ترك التاجر لتجارته أو يف حالة وفاته ,واألصل أن طلب التعديل أو الشطب
يقدم من املعين باألمر نفسه أو من ورثته يف حالة وفاته ,فإذا مل يتقدم املعين باألمر بنفسه أو الورثة
هبذا الطلب كان لكل شخص له مصلحة يف ذلك أن يقوم هبذا اإلجراء 181,فإذا مل يتم قيد التعديل
فإنه ال ميكن االحتجاج به سواء جتاه الغري أو لدى اإلدارات العمومية.
182
الفرع :5آثار القيد في السجل التجاري من عدمه
فالقيد يف السجل التجاري ليس شرطاً الكتساب صفة التاجر 183
)1اكتساب صفة التاجر,
وإمنا هو إجراء غايته تثبيت صفة التاجر لألشخاص الذي توافرت فيهم شروط اكتساب هذه
184
الصفة طبقاً ملا جاء يف املادة 26من القانون رقم 11/44املؤرخ يف ,2444/46/26
فالقيد يف السجل التجاري قرينة على اكتساب صفة التاجر ولكنها قرينة بسيطة ميكن
185
دحضها بالدليل العكسي.
)2مينح القيد يف السجل التجاري احلق يف ممارسة النشاط التجاري بكل حرية وهو ما كرسته
املادة 41/44من القانون رقم 44/46املؤرخ يف 1444/46/26من القانون املتعلق
186
ولكن يستثىن من ذلك األنشطة املقننة بشروط األنشطة التجارية السابق اإلشارة إليه,
طبقاً للمادة 41/44من القانون السابق ,حيث جيب هنا إضافة إىل القيد يف السجل
التجاري احلصول على ترخيص أو اعتماد هنائي ,وهو ما كرسته املادة 11من نفس القانون.
-181راجع قرار المحكمة العليا رقم 225552بتاريخ ،5111/11/15مجلة المحكمة العليا ،عدد ،5111 ،1ص .122
-182راجع في هذه اآلثار :د .فوزي محمد سامي :المرجع السابق ،المجلد ،1دار مكتبة التربية ،بيروت ،الجزء ،1مكتبة دار الثقافة للنشر
والتوزيع ،الطبعة ،1115 ،1ص .122
Jean – Bernard Blaise, op, cit, p 210.
-183حسين مبروك :القانون التجاري الجزائري( ،النصوص التطبيقية – االجتهاد القضائي – النصوص المتممة) ،دار هومة ،الطبعة ،2
،5112ص .2
قضية رقم 21555مؤرخة في ,1195/11/12المجلة القضائية ،العدد ,2سنة ،1111ص .91
-184تنصُّ هذه المادة على ما يلي" :يثبت التسجيل في السجل التجاري الصفة القانونية للتاجر وال تنظر فيه في حالة اعتراض أو نزاع إال
المحاكم المختصة ويخول هذا التسجيل الحق في حرية ممارسة النشاط التجاري."...
نور الدين قاستل :المرجع السابق ،ص .525
-185د .محمد فريد العريني ود .هاني دويدار :قانون األعمال ،المرجع السابق ،ص .551
-186والتي قضت بأنه " :يمنح هذا التسجيل الحق في الممارسة الحرة للنشاط التجاري."...
86
)3متتع الشركة التجارية بالشخصية املعنوية ,فالشركة التجارية ال تتمتع بالشخصية املعنوية إال
منذ قيدها يف السجل التجاري ,وقبل هذا اإلجراء يكون األشخاص الذي تعهدوا باسم
الشركة وحلساهبا متضامنني من غري حتديد أمواهلم إال إذا قبلت الشركة بعد تأسيسها بصفة
قانونية أن تأخذ على عاتقها التعهدات املتخذة ,فتعترب التعهدات مبثابة تعهدات الشركة منذ
تأسيسها طبقاً للمادة 144ق.ت.
)4حجية البيانات والوقائع املدونة يف السجل على الغري.
187
)5منح التجار املقيدين يف السجل التجاري حق انتخاب الغرف التجارية والعضوية فيها.
)1الجزاءات المدنية
أ .ال ميكن لألشخاص الطبيعيني أو املعنويني اخلاضعني للتسجيل يف السجل التجاري والذين مل
يبادروا بتسجيل أنفسهم عند انقضاء مهلة الشهرين أن يتمسكوا بصفتهم كتجار لدى الغري
أو لدى اإلدارات العمومية إال بعد تسجيلهم ,كما ال ميكن هلم االستناد لعدم تسجيلهم يف
السجل بقصد هترهبم من املسؤوليات والواجبات املالزمة هلذه الصفة.
-187د .مصطفى كمال طه ووائل أنور بندق :المرجع السابق ،ص .125 – 122
87
ب .ال ميكن هلؤالء األشخاص أن حيتجوا جتاه الغري أو لدى اإلدارات العمومية باحلاالت املذكورة
يف املادة 11ق.ت السابق اإلشارة إليها ما مل يثبتوا أنه يف وقت االتفاق كان أشخاص
الغري مطلعني شخصياً على الوقائع املذكورة.
ج .يظل التاجر مسؤوالً عن التزاماته يف حالة التنازل عن احملل التجاري أو يف حالة توقفه عن
نشاطه التجاري ,وال ختلى مسئوليته من تاريخ القيد بالتعديل يف السجل التجاري.
188
)2الجزاءات الجنائية
أ .نصت املادة 19ق.ت على أن كل شخص طبيعي أو معنوي يف السجل التجاري ال يذكر
يف كل املراسالت اخلاصة مبؤسسته واملوقعة منه أو بسمه مقر احملكمة اليت وقع فيها التسجيل
بصفة أصلية ورقم التسجيل الذي حصل عليه يعاقب بغرامة قدرها من 264إىل 364
دينار جزائري.
ب .نصت املادة 16ق.ت على أن كل شخص ملزم بأن يطلب تسجيل إشارة تكميلية أو
تعديلية أو شطب يف السجل التجاري ومل يستكمل اإلجراءات املطلوبة يعاقب بغرامة من
444إىل 14.444دينار جزائري ,وتأمر احملكمة اليت تقضي بالغرامة بتسجيل اإلشارات
أو الشطب الواجب يف السجل التجاري خالل مهلة معينة وعلى نفقة املعين.
ج .كل من يقدم عن سوء نية معلومات غري صحيحة أو غري كاملة بقصد احلصول على
تسجيل أو شطب أو إشارة تكميلية أو تصحيحية يف السجل التجاري يعاقب بغرامة قدرها
من 144إىل 14.444دينار جزائري وباحلبس من 24أيام إىل 6أشهر أو بإحدى
هاتني العقوبتني فقط.
-188قرار المحكمة العليا رقم 152151بتاريخ ،1112/12/12المجلة القضائية ,عدد ،1115 ،1ص .55
88
الفصل الرابع :المحل التجاري
189
بأنه مال منقول معنوي خمصص الستغالل جتاري أو لصناعة ميكن تعريف احملل التجاري
معينة ,وقد يسمى باملتجر أو املصنع تبعاً لنوع النشاط الذي يزاوله الشخص ،واحملل التجاري وإن
كان يشمل عناصر مادية كالسلع واملهمات وعناصر معنوية كالعنوان واالسم التجاري واحلق يف
اإلجيار واالتصال بالعمالء والسمعة التجارية وحقوق امللكية الصناعية إال أن له قيمة اقتصادية
منفصلة ختتلف عن القيمة الذاتية لكل من هذه العناصر على حدى ،فاحملل التجاري ميثل هذه
190
العناصر جمتمعة منظوراً إليها كوحدة معنوية مستقلة بقواعدها وأحكامها اخلاصة.
-189ال يعتبر المحل التجاري من شروط اكتساب صفة التاجر فالبائع المتجول قد يعتبر تاجراً إذا توافرت فيه الشروط.
د .عزيز العكيلي :احتراف األعمال التجارية كشرط الزم الكتساب صفة التاجر ،المرجع السابق ،ص .521
-190عبد القادر البقيرات :المرجع السابق ،ص .21
د .عزيز العكيلي :الوسيط في شرح التشريعات التجارية ،دار الثقافة للنشر والتوزيع ،عمان ،األردن ,الطبعة ،5119 ،1ص .92
د .مصطفى كمال طه ووائل أنور بندق :المرجع السابق ،ص .225
-191د .محمود مختار أحمد بريري :المرجع السابق ،ص .521 – 522
89
األموال األخرى الالزمة الستغالل احملل التجاري كعنوان احملل واالسم التجاري واحلق يف اإلجيار
واملعدات واآلالت والبضائع وحق امللكية الصناعية.
)1البضائع
عبارة عن جمموعة السلع املوجودة يف احملل التجاري _سواء كانت مصنعة أم ما زالت مواد
192
واملعدة للبيع ,مثل األقمشة يف حمل جتاري لألقمشة واحلقائب يف حمل جتاري للحقائب أولية_
وكذلك السلع املوجودة باملخازن التابعة للتاجر ,كما تعترب من قبيل البضائع املواد األولية اليت سوف
194
تستخدم يف صناعة ما يقوم املتجر ببيعه والتعامل فيه 193كاجللود بالنسبة لصناعة احلقائب.
ويتعني أن تكون البضائع مملوكة للتاجر الذي يستغل احملل التجاري لكي متثل عنصراً من عناصر
احملل ,فإذا كان التاجر حيوزها ملصلحة شخص آخر كأن حيوزها لنقلها أو كان مكلفاً ببيعها حلساب
195
شخص آخر ال تدخل أبداً ضمن عناصر احملل التجاري.
)2المهمات
يقصد هبا املنقوالت اليت تستخدم يف تسهيل نشاط احملل التجاري وإعداده للغرض املقصود من
استغالله ,مثل اآلالت اليت تستخدم يف اإلنتاج واآلالت احلاسبة واألثاث املعد الستقبال العمالء
196
والسيارات اليت تسهل أعمال احملل.
-192د .عمر محم ود حسن :المحل التجاري في الفقه اإلسالمي ،دراسة مقارنة بين الشريعة والقانون ،منشورات الحلبي الحقوقية ،لبنان ،الطبعة
،5112 ،1ص .22
-193د .المعتصم باهلل الغرياني :المرجع السابق ،ص .512
-194د .فوزي محمد سامي :المرجع السابق ،المجلد ،1دار مكتبة التربية ،بيروت ،الجزء ،1مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ،الطبعة ،1
،1115ص .155
علي بن غانم :المرجع السابق ،ص .152
-195د .محمد فريد العريني ود .هاني دويدار :مبادئ القانون التجاري والبحري ،المرجع السابق ،ص .521
-196د .محمد فريد العريني ود .هاني دويدار :قانون األعمال ،المرجع السابق ،ص .212
90
الفرع :2العناصر المعنوية
يقصد بالعناصر املعنوية األموال املنقولة املعنوية املستغلة يف النشاط التجاري للمحل ,وتلك
العناصر الزمة لوجود احملل التجاري خاصة عنصري العمالء والشهرة ,وال يقوم املتجر من الناحية
القانونية بدوهنا على خالف العناصر املادية ,وتتمثل العناصر املعنوية يف االتصال بالعمالء والشهرة
واالسم التجاري وحق اإلجيار وحقوق امللكية الصناعية والرخص واإلجازات.
91
ويفرق البعض بني عنصر السمعة التجارية وعنصر االتصال بالعمالء ,حيث ينصرف عنصر
االتصال بالعمالء إىل هؤالء العمالء الذي يرتادون احملل بشكل منتظم أو شبه منتظم ,يف حني
ينصرف عنصر السمعة التجارية إىل قدرة احملل على اجتذاب العمالء العابرين العرضيني بسبب موقعه
197
أو رواج صيته.
)2االسم التجاري
يعترب االسم التجاري أحد عناصر احملل التجاري وهو من العناصر املعنوية ,ويقصد به االسم
198
الذي يتخذه التاجر حملله لتمييزه عن احملال التجارية املماثلة ,وهو يتألف من اسم التاجر ولقبه.
)3التسمية المبتكرة
يقصد بالتسمية املبتكرة أو العنوان التجاري العبارات اجلذابة اليت يتخذها التاجر لتمييز حمله
مثل تسميته (الهيلتون ،بالزا ،الصالون األخضر ،الملكة 199
التجاري عن احملال املماثلة,
الصغيرة )...ودور العنوان التجاري ال خيتلف عن دور االسم التجاري ,ألن كالمها يهدف إىل متييز
احملل التجاري ,والصلة بينهما كبرية جداً خاصة وأن القانون مل مينع استعمال االسم التجاري كعنوان
للمحل ،ولكن هذا ال مينع من وجود بعض االختالفات اليت تتجسد يف أن احملل التجاري ميكن أن
يكون له أكثر من عنوان ,بينما ال ميكن أن يكون هناك إال اسم واحد للمحل التجاري ،أضف إىل
ذلك أن وجود االسم التجاري أمر فرضته التشريعات والقوانني اليت تعرضت للمحل التجاري ,فهو
أمر إلزامي على خالف العنوان الذي يعترب أمراً اختيارياً بالنسبة للتاجر ,مثل املادة 96ق.ت
السابقة الذكر.
وأخرياً من خالل تعريف العنوان جند أنه جيب أن يكون مبتكراً ,على خالف االسم التجاري
الذي ميكن أن يكون اسم التاجر أو لقبه أو تسمية مبتكرة.
-197د .المعتصم باهلل الغرياني :المرجع السابق ،ص .115
-198د .جاك يوسف الحكيم :المرجع السابق ,ص .52
Michel Fromont, op, cit, p 185.
-199د .محمد حسن عباس :التشريع الصناعي ,دار النهضة العربية ,القاهرة ,1967 ,ص .192
د .فرحة زراوي صالح :الكامل في القانون التجاري ,المحل التجاري والحقوق الفكرية ,القسم الثاني ,الحقوق الفكرية ,ابن خلدون للنشر والتوزيع,
وهران ,5111 ,ص .111
92
)4الحق في اإليجار
يقصد باحلق يف اإلجيار حق صاحب احملل التجاري أو املصنع يف االستمرار يف العقد كمستأجر
واالنتفاع باملكان املؤجر ،وميثل احلق يف اإلجيار أمهية كبرية إذا كان احملل التجاري يقع يف منطقة معينة
اشتهرت بصناعة معينة أو لقرب املوقع من األسواق واحملال املماثلة حيث يسهل على العمالء إجراء
املقارنة واإلقبال على الشراء ,كما تظهر أمهية هذا العنصر يف بعض أنواع النشاط التجاري اليت تعتمد
يف ازدهارها على وجودها يف موقع معني كاملقاهي واملطاعم وغريها ،ونتيجة ذلك كان من الطبيعي
أن التصرف يف احملل التجاري يشمل أيضاً التنازل عن احلق يف اإلجيار إىل املشرتي ,وقد نصت املادة
172ق.ت على أنه يف حالة التنازل عن احملل التجاري فإنه جيوز للمحول إليه أن يتمسك باحلقوق
املكتسبة من قبل املتنازل إلمتام مدة االستغالل ,كما نصت املادة 176ق.ت على أنه جيوز للمؤجر
أن يرفض جتديد اإلجيار غري أنه ينبغي عليه يف ما عدا االستثناءات املنصوص عليها يف املادة 299
ق.ت وما يليها أن يسدد للمستأجر املخلي التعويض املسمى تعويض باالستحقاق الذي جيب أن
يكون مساوياً للضرر املسبب نتيجة عدم التجديد.
93
)6الرخص واإلجازات
ويقصد هبا التصاريح اليت متنحها السلطات اإلدارية املختصة إلمكانية مزاولة نشاط جتاري معني,
كرخصة افتتاح مقهى أو سينما أو غريها ،وال تعترب الرخص واإلجازات من عناصر احملل التجاري
املكونة ملقوماته إال إذا اشرتط ملنحها ضرورة توفر شروط موضوعية غري متعلقة بشخص من منحت
له ,ويف هذه احلالة يكون للرخصة قيمة مالية وتعترب عنصراً من عناصر احملل يرد عليها ما يرد على
احملل من تصرفات.
بقي لنا أن نطرح تساؤالً هاماً يتمثل يف:
هل تنتقل اتفاقيات التاجر املتعلقة بتنظيم املنافسة مع انتقال احملل التجاري ,أي ما مدى انتقال
احلقوق وااللتزامات الناشئة عن االتفاقيات اليت أبرمها البائع تنظيماً للمنافسة مع الغري؟
الواقع أن مثل هذه احلقوق وااللتزامات تعترب مكملة للمحل التجاري إذا كسبها صاحب احملل
ليدرأ خطر املنافسة عن حمله ومن مث تنتقل مع احملل التجاري يف حال التصرف فيه إىل املشرتي ،إذ
تقضي القواعد العامة بأنه إذا أنشأ العقد التزامات وحقوقاً شخصية تتصل بشيء انتقل بعد ذلك إىل
خلف خاص فإن هذه االلتزامات واحلقوق تنتقل إىل هذا اخللف يف الوقت الذي ينتقل فيه الشيء
إذا كانت من مستلزماته وكان اخللف يعلم هبا وقت انتقال الشيء إليه ,وهو ما أشارت إليه املادة
244ق.م ال سيما إذا كانت هذه احلقوق وااللتزامات تتعلق بأهم عنصر من عناصر احملل التجاري
أال وهو عنصر االتصال بالعمالء.
وأحياناً يتفق يف عقد البيع للمحل التجاري على انتقال العقود اليت أبرمها بائع احملل مع من يقوم
بالتوريد له ,كعقود توريد املياه والغاز والكهرباء ,أو عقود التاجر مع املؤلفني كما يف حالة بيع دور
النشر ,ويف هذه احلالة ورغم االتفاق بني بائع احملل التجاري واملشرتي فإنه ميكن لكل هؤالء املطالبة
بفسخ هذه العقود إذا مل يرغبوا يف االستمرار مع مشرتي احملل التجاري.
94
المطلب الثاني :الطبيعة القانونية للمحل التجاري
اختلف الفقه يف التكييف القانوين للمحل التجاري ,وعلة هذا اخلالف هو ما يتميز به من
أحكام ،لذلك انقسم الفقهاء يف تكييف الطبيعة القانونية للمحل التجاري إىل ثالث مذاهب:
-201د .حورية بورنان :تحديد الطبيعة القانونية للمحل التجاري ،مجلة المفكر ،جامعة محمد خيضر ,بسكرة ،العدد ،2ص .11
95
بيد أنه يؤخذ على هذه النظرية أن إصالح اجملموع الواقعي ليس له مدلول قانوين ,فاجملموع إما أن
يكون قانونياً وإما ال يوجد ,كما أهنا ال تفسر لنا على أساس من القانون إذا كان للشخص ذمة
مالية مستقلة عن احملل التجاري أو ذمة مالية واحدة شاملة للمحل.
96
خصائص كل عنصر من عناصره ,وباعتباره ماالً منقوالً فإنه ال خيضع لألحكام القانونية اخلاصة
باملنقول املادي.
)1المنافسة الممنوعة
هناك حاالت متنع فيها املنافسة كلياً سواء بطريق مشروع أو غري مشروع ,ووسيلة محاية تلك
احلاالت هي رفع دعوى ملنع املنافسة كلياً وليس غري املشروعة فقط ,وحاالت املنافسة املمنوعة إما أن
202
يكون أساسها اتفاق الطرفني أو بنص املشرع وتسمى املنافسة املمنوعة بنص القانون.
أ .المنافسة الممنوعة بنص القانون
وتكون يف بعض املهن كالصيدلة ,فقد يشرتط املشرع على من يعمل هبا احلصول على مؤهالت
علمية معينة ,فإذا قام الشخص مبباشرة أعمال الصيدلة دون احلصول على الدرجة العملية املطلوبة
ملمارستها يكون قد خالف نصوص القانون واعترب عمله من قبيل املنافسة املمنوعة بنص القانون
وليس املنافسة غري املشروعة فقط.
وقد تتدخل الدولة بقوانني من نوع آخر متنع هبا املنافسة قاصدة من ذلك محاية املستهلكني ,كما
هو احلال بالنسبة للنصوص اليت تشرتط وزناً معيناً ومواصفات معينة للسلع ,وكذلك تشرتط وضع
مواد معينة بنسب معينة يف السلع واملنتجات ,وقد تكون املنافسة ممنوعةً بناءً على احتكار قانويني
كما هو احلال يف أغلبية ملتزمي املرافق العامة.
-202د .صبري مصطفى حسن السبك :دعوى المنافسة غير المشروعة كوسيلة قضائية لحماية المحل التجاري (دراسة مقارنة) ،مكتبة الوفاء
القانونية ،اإلسكندرية ،الطبعة ،5115 ،1ص .22 – 22
97
ب .المنافسة الممنوعة باتفاق الطرفين
من صور املنافسة املمنوعة باتفاق الطرفني ما يأيت:
98
اتفاق العامل بعدم منافسة رب العمل
قد يتضمن عقد العمل بني العامل ورب العمل التزاماً على األول بعدم منافسة رب العمل بإنشاء
جتارة مماثلة أو العمل عند متجر منافس بعد انتهاء العقد بينهما ,وهو ما يطلق عليه "شرط عدم
املنافسة" ,وملا كان مثل هذا الشرط ميثل قيداً على حرية العامل قد يؤدي إىل التزامه باستمرار يف
خدمة رب العمل مدى احلياة ،فقد خفف القضاء الفرنسي على العامل حمدداً االحتكار من حيث
الزمان أو املكان أو نوع التجارة.
99
يكون منحرفاً عن السلوك املألوف للشخص العادي حىت يعترب اخلطأ موجباً للمسؤولية أساس دعوى
204
املنافسة غري املشروعة ,وجتد دعوى املنافسة غري املشروعة أساسها القانوين يف املادة 124ق.م.
عمل أيا ً كان يرتكبه المرء ويسبب ضرراً للغير يلزم من كان سببا ً في حدوثه للتعويض".
ٍ -204والتي تقضي بأن" :كل
-205قرار المحكمة العليا رقم 215912بتاريخ ،5112/12/11مجلة المحكمة العليا ،عدد خاص ،5115 ،ص .21
100
تقليد طرق اإلعالن
تعترب أعمال املنافسة غري املشروعة تقليد طريقة الطبع أو طرق اإلعالن أو البيع ,فمثل هذه
األعمال متس أهم عناصر املتجر وهو االتصال بالعمالء.
تحريض العمال
قد تكون أعمال املنافسة غري املشروعة يف صورة حتريض العمال الذين يعتمد عليهم املشروع
املنافس ,ومثال ذلك حتريضهم على ترك العمل أو تشجيعهم على اإلضراب وبث الفوضى يف احملل
املنافس أو إغراء عمال احملل التجاري املنافس بالعمل لديه حىت جيذب العمالء ويفرغ حمله من
اخلربات ,وقد يعمد املنافس إىل إغراء العامل باحملل التجاري اآلخر باملال للوقوف على أسرار أعمال
منافسة يف صناعة معينة أو تركيب معني للمواد اليت تباع أو تدخل ضمن نشاط احملل.
ب .الضرر
والضرر املوجب للتعويض هو الضرر احملقق الوقوع أي الذي وقع فعالً أو سيقع حتماً وهو ما
يسمى بالضرر املستقبلي ,أما الضرر االحتمايل فهو الضرر غري احملقق الذي قد يقع وقد ال يقع ,فال
يكون التعويض عنه واجباً إال إذا وقع فعالً.
وللمتضرر من أعمال املنافسة غري املشروعة أن يقيم دعوى ضد منافسه مرتكب العمل املنافس
وكل من اشرتك معه ,وميكن أن ترفع الدعوى على الشخص املعنوي ،ويتحمل الشخص املعنوي
املسؤولية املدنية اليت تقع ويؤديها من ماله.
101
ومساءلة الشخص املعنوي تكون بطريق غري مباشر وذلك على األعمال اليت يرتكبها ممثلوه على
أساس مسؤولية املتبوع عن أفعال تابعه ,على أن هناك حاالت ميكن فيها مساءلة الشخص املعنوي
ذاته مباشرة ونسب اخلطأ إليه ,مثل أن تقاضى شركة ملنافسة جتارية غري شريفة أو لتقليد بناء على
قرار صادر من إحدى هيئاهتا كمجلس إدارة الشركة أو مجعيتها العمومية وترفع الدعوى على كل من
اشرتك يف تنفيذ هذه األعمال إذا كان سيء النية ،وال جيوز أن ترفع دعوى املنافسة غري املشروعة من
غري املضرور أو نائبه.
102
ويعترب بيع احملل التجاري من أهم املعامالت اليت ترد على احملل التجاري ,ألنه أداة من أدوات
تسيري حركة احلياة االقتصادية واليت عن طريقها يتم تبادل األموال والقيم بني األفراد ,كما أنه يعد
207
ونظراً على خالف عملية رهن احملل التجاري من العمليات األكثر انتشاراً يف احلياة العملية,
ألمهيته ومكانته نظم املشرع اجلزائري يف القانون التجاري أحكام بيع احملل التجاري خالفاً عن أحكام
القواعد العامة يف القانون املدين املتعلقة بالبيع ,ملا له من فائدة قانونية يف خدمة املتعاملني يف بيع
احملل التجاري وكذا لتمتع احملل التجاري بطريقة خاصة باعتباره منقول معنوي يصعب خضوع
التصرفات الواردة عليه ألحكام القانون املدين ,حيث جاء هذا األمر لتنظيم العقار واملنقول املادي
بصفة تفوق تنظيم املنقول املعنوي.
كما أن املشرع خرج أيضاً يف بيع احملل التجاري عن أحكام القواعد التجارية املتعلقة بالعقود
التجارية بصفة عامة ,وجاء يف ذلك بأحكام خاصة تشبه يف إجراءاهتا أحكام بيع العقار يف القانون
املدين ,ولقد نظم املشرع اجلزائري أحكام بيع احملل التجاري يف القسم األول من الفصل الثاين من
الكتاب الثاين من القانون التجاري يف املادة 94ق.ت وما بعدها ,كما أولت التشريعات احلديثة
عناية كبرية لبيع احملل التجاري ,باعتباره من أهم األموال املعنوية املنقولة وعماد التجارة ملا يتضمنه من
شهرة واتصال بالعمالء ,وحقوق امللكية الصناعية ,وبضائع ,ومعدات ,وحقوق التأليف والفن.
103
التجارية يلزم هلا رضا طرفيها كما يعتد بعيوب الرضا يف العقود التجارية أسوة بالعقود املدنية ,ولقد
209
ورد تعريف عقد البيع مفصالً يف املادة 312ق.م.
)1التراضي
يقصد بالرتاضي تطابق اإلجياب والقبول على مجيع املسائل اجلوهرية يف العقد ,ويف عقد البيع
البد أن يتطابق اإلجياب والقبول على كل من ماهية العقد واحملل والثمن ,ويتعني سالمة الرضا من
العيوب اليت قد تشوب اإلرادة ,وهي (اإلكراه والغلط واالستغالل والتدليس) ,مما يسمح بإمكانية
إبطال العقد.
كذلك يتعني متتع املتعاقدين باألهلية الكاملة والسليمة اليت متكنهم من مزاولة التصرفات
القانونية ,وخباصة تلك التصرفات الدائرة بني النفع والضرر ,وهبذا يشرتط القانون يف املتعاقدين أن
يكونا خاليني من موانع وعوارض األهلية وهي (اجلنون والعته والغفلة والسفه) ,حبيث يرتتب على
موانع األهلية بطالن العقد لعدم وجود الرضا أساساً ,أما عن عوارض األهلية فيكون العقد قابالً
لإلبطال ملصلحة ناقص األهلية.
)2المحل
لقد نص املشرع اجلزائري يف القواعد العامة للقانون املدين على احملل يف عقد البيع ,فاعتربه بأنه
كل ما يلتزم به املدين ,وهو إما االلتزام بعمل أو االمتناع عن عمل أو بإعطاء شيء أو إنشاء حق
عيين ,ويف عقد بيع احملل التجاري على اعتباره عقداً جيري بني بائع ومشرتي فإن حمل العقد ينظر إليه
تبعاً لاللتزام اجلوهري واألساسي لكال الطرفني ،فمحل التزام البائع هو نقل ملكية احملل لفائدة
املشرتي وحمل التزام املشرتي هو دفع الثمن املقرر مبوجب العقد ,وتبعاً لذلك فمحل عقد البيع يف
هذه احلالة هو احملل التجاري والثمن اللذين يأخذان حكم املبيع يف هذا النوع من العقود ,وبالتايل
جتري عليهما القواعد العامة يف القانون املدين اليت تسطر وحتدد الشروط العامة األساسية الواجب
توافرها فيهما وإال انتفت عنهما صفة املبيع األمر الذي جيعل العقد يف حكم املعدوم قانونياً.
نقدي".
ٍّ -حيث عرفته بأنه" :عقد يلتزم بمقتضاه البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء ,أو حقا ً ماليا ً آخر في مقابل ٍ
ثمن 209
104
وانطالقاً من مبدأ سلطان اإلرادة وإعماالً لقاعدة "العقد شريعة املتعاقدين" حتدد العناصر اليت
يشتملها البيع من مكونات احملل التجاري كاملعدات ,واحلق يف اإلجيار ,وحقوق امللكية الصناعية,
واالتصال بالعمالء ...إخل ,غري أن هذا البيع ال ينطبق عليه وصف بيع حملل جتاري مادام مل يشتمل
على عنصر االتصال بالعمالء والشهرة التجارية ,باعتبارها من العناصر اإلجبارية اليت ال غىن للمحل
210
التجاري عنها وال قيام له أو وجود بدوهنا.
أما إذا مل حيدد املتعاقدان العناصر اليت يقع عليها البيع واكتفوا بالبيان أن العقد يرد على حمل
جتاري ,ففي هذه احلالة يتوجب البحث عن إرادهتم ومقصدهم من التعاقد ,إضافة إىل أنه جيب
التذكري بأن البيع ال جيوز أن ينصب على عنصر االتصال بالعمالء وحده بل البد أن يستند إىل
عنصر أو عناصر أخرى وهي مسألة موضوع حيددها القاضي انطالقاً من طبيعة نشاط احملل وظروف
استغالله ومدى أمهية كل عنصر من العناصر املعنوية يف خدمة االستغالل التجاري ,وهو ما ميكن
211
استقراؤه من نص املادة 46فقرة 41ق.ت.
وال شك أن هذا التحديد يتعلق بامتياز بائع احملل التجاري وإمهاله من قبل املتعاقدين ,اعترب
العقد مشتمالً إضافة إىل عنصر االتصال بالعمالء والشهرة التجارية اللذين مها من العناصر اإلجبارية
العناصر املعنوية األخرى اليت يرد عليها االمتياز واحملررة يف النص القانوين اآلنف الذكر.
ففي كل األحوال يستوجب أن يشمل بيع احملل التجاري التنازل عن عنصر االتصال بالعمالء
لكي تكون مصدراً لبيع حمل جتاري صحيح ,حيث أن االتصال بالعمالء جمرد عنصر من عناصر
احملل املعنوية ,إال أن دوره الفعال يف حتديد قيمة احملل التجاري وأمهيته العملية تؤكد أن املشرتي ما
كان ليشرتي احملل التجاري إذا كان مفتقداً لقدرته على اجتذاب العمالء ,ومبفهوم املخالفة يتقرر أن
استبعاد عنصر االتصال بالعمالء من دائرة البيع ال جيعل العقد بيعاً للمحل التجاري وإمنا هو بيع
لعناصر متفرقة كانت تشكل يف وقت من األوقات حمالً جتارياً.
-210د .محمد فريد العريني ود .هاني دويدار :قانون األعمال ،المرجع السابق ،ص .212
د .عمر محمود حسن :المرجع السابق ،ص .115 – 112
-211حيث جاء فيها..." :ال يترتب امتياز البائع إال على عناصر المحل التجاري المبينة في عقد البيع وفي القيد فإذا لم يعين على وجه الدقة
فإن االمتياز يقع على عنوان المحل التجاري واسمه والحق في اإليجار والعمالء والشهرة التجارية."...
105
)3الثمن
تطبيقاً للقواعد العامة يف القانون املدين يتضح لنا من خالل نص املادة 312ق.م املذكورة سابقاً
أن الثمن مبلغ من النقود يلتزم املشرتي بدفعه للبائع يف مقابل التزام هذا األخري بنقل ملكية املبيع
إليه ,ومن هذا التعريف يتبني أن الثمن ركن أساسي من أركان البيع ال ينعقد إال بوجوده وقد يكون
212
أو يكون الثمن إيراداً ملدى حياة البائع ,والقانون التجاري مل الثمن عاجالً أو مؤجالً مقسطاً,
يتكلم عن شروط ركن الثمن لذلك نعود إىل القواعد العامة يف بيان ذلك.
-212وهنا قد يحرر المشتري لمصلحة البائع سندات ألمر تسمى "سندات المحل".
أنظر :محمد سامي مدكور وعلي حسن يونس :اإلفالس ،دار الفكر العربي ،1151 ،ص .115
-213فقد نقضت المحكمة العليا قراراً يعتبر العقد العرفي المتضمن بيع قاعدة تجارية عقداً صحيحاً.
أنظر قرار المحكمة العليا رقم ,122122المؤرخ في ,1115/15/19المجلة القضائية ,1115عدد ,1ص .11
106
)1الكتابة الرسمية
إن دعامة احلياة التجارية هي االئتمان والسرعة ومبدأ الرضائية وجتنب فكرة الشكلية اليت تعرقل
التصرفات القانونية ,ومبا أن عقد بيع احملل التجاري يعترب من العقود التجارية فقد نص املشرع
اجلزائري يف األصل أنه جيوز إثباته بشىت طرق اإلثبات مبا يف ذلك البينة والقرائن ,وذلك يف نص املادة
214
34ق.ت اليت كرست حرية اإلثبات.
غري أن املشرع اجلزائري خرج عن هذا األصل يف عقد بيع احملل التجاري وخصه بقواعد شكلية,
وهذا راجع إىل الطابع اخلاص للقانون التجاري كونه ذا قيمة تناهز قيمة العقار ,فاشرتط الكتابة
الرمسية النعقاده ,وهلذا نص املشرع اجلزائري يف املادة 94ق.ت على وجوب إثبات التصرفات
215
القانونية اليت ترد على احملل التجاري بعقد رمسي وإال كانت باطلة.
)2اإلعالن
واإلجراء الثاين الذي يشرتطه املشرع هو اإلعالن ,حيث ذكره يف املادة 63ق.ت 216,حيث أقر
بوجوب إعالن عملية البيع الواردة على احملل التجاري خالل مخسة عشرة يوماً من تاريخ التصرف
وذلك بسعي من املشرتي ,ويتم اإلعالن يف النشرة الرمسية لإلعالنات القانونية يف الدائرة أو الوالية
اليت يستغل فيها احملل التجاري ,وجيب تسجيل العقد وإال كان باطالً.
107
وجيب أن يشتمل ملخص اإلعالنات حتت طائلة البطالن على ما يلي:
تواريخ ومقادير التحصيل وأرقامها.
تاريخ ورقم اإليصال اخلاص بالتصريح البسيط.
املكتب الذي متت فيه العملية.
تاريخ العقد.
اسم ولقب كل من املالك اجلديد واملالك السابق وعنواهنما ونوع احملل التجاري ومركزه والثمن
املشروط والتكاليف والتقديرات املستعملة كقاعدة الستيفاء حقوق التسجيل.
تبيان املهلة احملددة للمعارضة.
وحيدد اإلعالن من اليوم الثامن إىل اخلامس عشر من تاريخ أول نشر.
وسعياً من املشرع اجلزائري أيضاً حلماية مشرتي احملل التجاري من الوقوع يف اخلديعة والتدليس
الذي قد يبادر به التاجر من خالل رفع مثن املبيعات واألرباح احملققة يف السنوات السابقة ,أو إخفاء
األعباء والديون اليت ترهق احملل عن طريق التالعب باألرقام املدونة يف دفاتر احلسابات ,أو التخفيف
من شروط اإلجيار حىت يزيد من قيمة احملل التجاري وحيصل على مثن مرتفع عند بيعه.
هلذه األسباب وغريها استوجب املشرع التجاري اجلزائري بنصه صراحة يف املادة 94فقرة
41ق.ت على وجوب تضمن العقد البيانات التالية:
اسم البائع السابق وتاريخ سنده اخلاص بالشراء ونوعه ,ويسمح هذا البيان بتمكني املشرتي من
التعرف على صفة البائع من حيث كونه حائزاً على احملل بصفة قانونية ومشروعة ,غري مغتصب
له أو متملكه بصفة عرضية ,وهذا ما يثبت سالمة حيازته من قبل البائع احلايل مما يطمئن
املشرتي من أن سبب امللكية صحيح ,إذ من املعلوم أن احليازة كسبب من أسباب امللكية ولو
حبسن نية ال تسري على احملل التجاري نظراً لطبيعته املعنوية اخلالصة.
108
أما عن قائمة االمتيازات والرهون املرتتبة على احملل التجاري ,فتسمح هذه البيانات بتوضيح
الوضعية احلقيقية للمحل حىت يتسىن للمشرتي تقدير قيمة احملل بدقة نظراً ملعرفة حجم الديون
اليت تقع عليه ,وال شك أيضاً أنه جيب أن يكون املشرتي على علم بكافة الرهون اليت تثقل
احملل واليت قد تلعب دوراً جوهرياً يف قرار املشرتي بأن يشرتي احملل أم ال يشرتيه.
استوجب املشرع أيضاً على التاجر البائع ضرورة إدراجه لرقم األعمال اليت حققها يف كل سنة
من سنوات االستغالل الثالثة األخرية ,أو من تاريخ شراء احملل إذا مل يقم التاجر باستغالله منذ
أكثر من ثالثة سنوات ,وال شك أن اشرتاط املشرع هلذا البيان له حكمته ومقصده االقتصادي
والضرييب إذ يبني ملصلحة الضرائب حقيقة األرباح اليت كان حيققها احملل وهل هي مطابقة ملا
كان يصرح هبا التاجر سابقاً أم ال مما قد يعرضه للمتابعة اجلزائية إذا وجد فارق كبري بني حجم
األعمال املصرح هبا عند بيعه للمحل التجاري وبني ما كان يصرح به قبل البيع ,وهذا ما جيعل
التجار يتوخون الصدق يف التصريح بأرباحهم ملصلحة الضرائب ألهنم يدركون أنه يف حالة
تنازهلم عن احملل التجاري فهم ملزمون بذكر الرقم احلقيقي لألعمال ترغيباً للمتنازل له يف شراء
احملل التجاري ,ألن املشرتي على ضوء هذه األرقام يقدم على الشراء أو يرتاجع عنه.
كما تضمنت هذه املادة أنه جيب عند االقتضاء بيان اإلجيار وتارخيه ومدته واسم وعنوان
املؤجر واحمليل ,حيث تسمح هذه البيانات بإظهار وضعية البائع إزاء العقار أي أنه مستأجر
وليس مالكاً للعقار الذي ميارس فيه جتارته ,كما يستطيع املشرتي بعد االطالع على تاريخ
عقد اإلجيار ومدته معرفة ما إذا كان العقد على وشك االنتهاء أم ال ,وقد يؤثر هذا على قراره
يف شراء احملل التجاري.
ويهدف املشرع من وراء إلزام البائع بذكر كافة هذه البيانات إىل محاية املشرتي وتدعيم الثقة يف
عامل التجارة ,إن ذكر هذه البيانات يعترب أمراً إجبارياً نظراً جلوهريتها ,هلذا جيب متابعة البائع كلما
كتم عن املشرتي أمراً هاماً يف وضعية املتجر ,ألن الكتمان يعترب تدليساً.
109
الفرع :3التزامات المتعاقدين في بيع المحل التجاري
يرتتب على بيع احملل التجاري آثار بالنسبة للبائع حيث يوجب عليه التزامات اجتاه املشرتي,
ويرتب على املشرتي التزامات يف ذمته.
)1التزامات البائع
-217ويصبح هنا المشتري بقوة القانون صاحب حق اإليجار وتكون عالقته بمالك العقار حيث يوجد المحل عالقة مستأجر بمؤجر.
ملف رقم 252925قرار بتاريخ ,5112/15/11المجلة القضائية ،عدد ،5112 ،1ص .111
-218عبد القادر البقيرات :المرجع السابق ،ص .55
110
ب .التزام البائع بضمان العيوب الخفية
يلتزم البائع بضمان العيوب اخلفية اليت تتفق مع طبيعة بيع احملل التجاري واليت لو علمها املشرتي
قبل التعاقد ملا أقدم على إبرام العقد ,ويف بيع احملل التجاري يعترب عنصر االتصال بالعمالء والسمعة
التجارية من أهم العناصر ،لذلك يضمن البائع يف مواجهة املشرتي العيوب اخلفية اليت تقوم باحملل
التجاري وتؤثر على حق املشرتي يف االتصال بالعمالء ،مثل لو اكتشف املشرتي أن البائع قد
احتفظ لنفسه حبق إنشاء جتارة مماثلة بالقرب من احملل التجاري املبيع.
-219د .مصطفى كمال طه ووائل أنور بندق :المرجع السابق ،ص .252
-220أنظر قرار المحكمة العليا رقم 22991المؤرخ في ,1192/12/52المجلة القضائية ,1115عدد ,2ص .11
111
)2التزامات المشتري
112
املشرع بتحديد كيفية السداد أن ينهي امتياز البائع على البضائع واملعدات ألهنا العناصر اليت يعتمد
عليها املشرتي أساساً يف التعامل مع الغري والسيما دائنيه ,وأما ما بقي للبائع من مثن مؤجل فيعترب
البائع بالنسبة هلذه األشياء دائناً عادياً ,ومصلحة البائع تظهر يف أن البضائع واملعدات من املنقوالت
املادية واستمرار امتيازه عليها غري جمد يف حالة حيازة الغري حسن النية هلا ,فأراد املشرع أن يضمن
البائع بقية دينه بالعناصر املعنوية.
113
224
ولقد تطرق املشرع سند امللكية ألن مناط تطبيق هذه القاعدة يتعلق باملنقوالت املادية فقط,
اجلزائري المتياز البائع يف املادة 46ق.ت وما بعدها السابق ذكرها.
-224د .محمد فريد العريني ود .هاني دويدار :مبادئ القانون التجاري والبحري ،المرجع السابق ،ص .525
إيجار محل معد ككراج ال يمكن فيه االستفادة من حق البقاء وال من حق تجديد العقد ,وال بالتنبيه باإلخالء.
أنظر قرار المحكمة العليا رقم 21222المؤرخ في ,1192/12/15نشرة القضاة ,1192عدد ,1ص .92
114
الفرع :1التسيير الحر
إجيار التسيري احلر عقد حديث النشأة يرجع سبب ظهوره إىل وجود فكرة ملكية احملل التجاري
املتميزة عن استغالله ،فقد تناوله املشرع اجلزائري يف القانون التجاري ,كما تسري عليه األحكام
العامة الواردة يف القانون املدين املتعلقة بصحة العقود.
ويعرف التسيري احلر بأنه" :كل عقد أو اتفاق يتنازل بواسطته المالك أو المستغل لمحل
تجاري عن كل أو من التأجير لمسير بقصد استغالله على عهدته ،ويعتبر باطالا كل شرط
226
يخالف ذلك ،فتقتصر موارد المؤجر هنا على األجرة التي يتقاضاها من المستأجر".
115
)3شروط عقد التسيير
عقد التسيري احلر هو عقد إجيار حقيقي ،يشرتط يف انعقاده توافر الشروط العامة اليت جيب
توافرها يف كل عقد إجيار كما حددها القانون املدين ،وشروط خاصة حددها املشرع التجاري.
ب .ممارسة التجارة لمدة سنتين على األقل في المحل التجاري محل التسيير الحر
وهو ما جاء يف نفس املادة 141ق.ت املذكورة سابقاً غري أن القانون أعطى احلق إىل رئيس
احملكمة يف إلغاء أو خفض هذه املدة ،بناء على طلب من مالك احملل ،إذا أثبت أنه يتعذر عليه
استغالل متجره شخصياً أو بواسطة معاونني له طبقاً للمادة 146ق.ت.
د .الشهر
هتدف إجراءات الشهر إىل إعالن الغري بأن احملل ليس ملكاً للمسري بل للمؤجر ,نشر العقد
خالل 21يوم يف النشرة الرمسية لإلعالنات القانونية ،باإلضافة إىل نشره يف جريدة وطنية.
-227وجاء فيها" :يجب على األشخاص الطبيعيين أو المعنويين الذين ُيمنحون إيجار التسيير أن يكونوا قد مارسوا التجارة أو امتهنوا الحرفة
لمدة خمس سنوات أو مارسوا لنفس المدَّ ة أعمال مسير أو مدير تجاري أو تقني واستغلوا لمدَّ ة سنتين على األقل المتجر الخاص بالتسيير".
-228والتي نصَّت على..." :يجب تحت طائلة البطالن تحرير العقود التي تتض َّمن نقل ملكية عقار أو حقوق عقارية أو محالت تجارية أو
صناع َّية أو كل عنصر من عناصرها أو التنازل عن أسهم من شركة أو حصص فيها أو عقود إيجار زراعية أو تجارية أو عقود تسيير محالت
تجارية أو مؤسسات صناعية في شكل رسمي."...
-229حيث جاء فيها ..." :ويحرر كل عقد تسيير في شكل رسمي ."...
116
ويتعني على املستأجر املسري طبقاً للمادة 144ق.ت أن يشري يف فواتريه ورسائله وطلبات
البضاعة والوثائق البنكية والتعريفات أو النشرات وكذلك يف مجيع األوراق املوقعة من طرفه أو امسه إىل
رقم تسجيله يف السجل التجاري زيادة على االسم والصفة والعنوان ورقم التسجيل التجاري ملؤجر
احملل التجاري.
-230وتطبق األحكام المتعلقة باإليجارات التجارية كذلك على العقارات الملحقة باستغالل المحل التجاري وهو ما جاء في قرار المحكمة العليا
رقم 59521بتاريخ ,1192/12/15نشرة القضاة ،عدد ،1192 ،1ص .22
117
الفرع :2آثار تأجير تسيير للمحل التجاري
يرتب تأجري تسيري احملل التجاري جمموعة من اآلثار على مالك احملل واملسري وعلى الغري ,على
النحو التايل:
118
هذا ما مل يوجد اتفاق خبالف ذلك ،وتسليم املهمات اليت يشملها اإلجيار مع إثبات احلالة اليت هي
231
عليها وصالحيتها لالستعمال.
إذا اتفق األطراف أن يكون التسليم معلقاً على شرط دفع األجرة كلها أو بعضها ،فإذا مل يقم
املستأجر بالوفاء بالتزامه يكون للمؤجر حق حبس املأجور إىل حني دفع األجرة له ,وجيوز للمؤجر أن
يتنازل عن حقه يف حبس املأجور بصفة صرحية أو ضمنية.
أما يف حالة إخالل املؤجر بااللتزام بالتسليم يكون من حق املستأجر طلب التنفيذ العيين إذا كان
ممكناً ،أما إذا كان إخالل املؤجر بالتزامه راجع لسبب أجنيب ال يد فيه كالقوة القاهرة ينقضي التزامه
بالتسليم وتربأ ذمته منه ويفسخ العقد.
-231حول آثار عقد تأجير المحل التجاري بالنسبة للمتعاقدين راجع :د .زهيرة جياللي قيسي :تأجير المحل التجاري ،دراسة مقارنة ،دار الراية
للنشر والتوزيع ،األردن ،الطبعة ،5111 ،1ص .115 – 121
-232قرار المحكمة العليا رقم 21111المؤرخ في ,1191/12/12المجلة القضائية ,1112عدد ,5ص .12
-233ويكون ذلك بإدراج شرط عدم المنافسة ويجب أن يخضع من حيث مدى صحته إلى أحكام شرط عدم المنافسة أي التقييد من حيث الزمان
والمكان ونوع التجارة.
د .زهيرة جياللي قيسي :المرجع السابق ،ص .115
119
د .التزام المالك بتسجيل نفسه في السجل التجاري أو تعديل قيده الشخصي
يتعني على مالك احملل التجاري تسجيل نفسه يف السجل التجاري ،وهذا يف حالة عدم متتع
املؤجر بالصفة التجارية مسبقاً ,ومثال ذلك يف حالة اكتسابه ملكية احملل التجاري بسبب وفاة
صاحبه ،أو تعديل قيده اخلاص إذا ما كان للمؤجر الصفة التجارية من قبل ،مع بيان عملية تأجري
التسيري صراحة.
واهلدف من تسجيل مالك احملل التجاري نفسه يف السجل التجاري أو تعديل قيده اخلاص مع
البيان صراحة بتأجري التسيري هو إخبار الغري والدائنني من أجل محايتهم ،وعدم وقوعهم يف لبس
حول وضعية احملل التجاري ،وذلك بنشره يف أجل مخسة عشر يوماً من تارخيه على شكل مستخرج.
)2بالنسبة للمسير
120
وال يكتسب املسري احلر يف إطار إنشاء النشاط التكميلي امللكية التجارية ألنه ال ميلك حق
اإلجيار على األماكن املوجود فيها احملل التجاري ،يف حني يلتزم املسري احلر عند استغالله للمحل
التجاري بعدم منافسة هذا األخري ,كأن يقوم املسري احلر على حتويل عمالء احملل املستغل إىل حمل
أخر ميلكه.
وحيظر على املسري احلر بيع معدات احملل أو أحد عناصره أو رهنها ،على خالف أنه جيوز له يف
بعض الوقت ترك العني دون استعماهلا ,فمثالً إذا جرى العرف بغلق احملل التجاري ملدة معينة كل
سنة جلرده وهتيئته ألعمال السنة التالية.
ويف حالة إخالل املستأجر بالتزام االستغالل يكون للمؤجر وفقاً للقواعد العامة احلق يف أن
يطلب من القاضي التنفيذ العيين أي إعادة احلالة إىل أصلها ،أما يف حالة طلب الفسخ مع التعويض
عن الضرر الذي حلق به فللقاضي السلطة التقديرية يف ذلك ألنه يضر باملؤجر.
-234بومليخة س ميرة :اإليجار التجاري في ظل القانون القديم والتعديالت الجديدة له ،دار الكتب العلمية ،مؤسسة البديع ،الجزائر ،الطبعة ،1
،5119ص 21وما بعدها.
121
مبوجب رسالة موصى عليها مع طلب العلم بالوصول أو مبوجب إجراء غري قضائي ,واجلدير بالذكر
أن األجور تطلب وال حتمل.
)3بالنسبة للغير
-235د .مصطفى كمال طه ووائل أنور بندق :المرجع السابق ،ص .299
122
وهذه املسؤولية التضامنية تعد خروجاً عن القواعد العامة بشأن التضامن بني املدينني ،وكذا حجية
الشهر إزاء الغري ,واحلكمة من املعاملة اخلاصة للمسري احلر هي الرغبة يف تسهيل احلصول على
ائتمان دائين املؤجر يف بداية ممارسة نشاطه التجاري.
النوع الثاني :دائين املستأجر املسري الذين تنشأ ديوهنم بعد نشر عقد تأجري التسيري أو انتهاء
مدة شهرين وفق ما نصت عليه املادة 341ق.ت ،حيث يكون مستأجر احملل التجاري هو
املسؤول بعد متام القيد والشهر الوحيد على الديون الناشئة عن ممارسة نشاطه واستثمار استغالل
احملل التجاري طوال مدة العقد وحىت تاريخ االنتهاء ,وبذلك فإن مؤجر احملل التجاري ال يسأل
تضامنياً وال شخصياً عن الديون اليت نشأت بعد انتهاء هذه املدة ،بل وحده املسري احلر هو املسؤول
شخصياً جتاه دائنيه ,شريطة أن تكون الديون قد أبرمت بامسه وحلسابه اخلاص وهتم استثمار
واستغالل احملل التجاري ,ويظل هذا األخري مسؤوالً على هذه الديون حىت ولو انقضى عقد تأجري
التسيري وأعيد احملل ملالكه حسب نص املادة 322ق.ت ,واهلدف منها هو ضمان حقوق الدائنني
قبل اختفاء حمتمل ملوجودات احملل وإخالل املسري احلر الوفاء بالديون ،لذلك فمجرد انتهاء مدة
العقد جيعل الديون مستحقة الوفاء سواء اختيارياً أو إجبارياً عن طريق القضاء.
ج .بالنسبة لمؤجر العقار
ال ينتج عقد تأجري تسيري احملل التجاري أثاره إزاء دائين طريف العقد بل تتعدى أثاره إىل كل من
مؤجر العقار ومشرتي احملل التجاري ,ومبا أن صاحب احملل التجاري ال ميلك العقار الذي ميارس فيه
جتارته فهو مستأجر فقط ،لذلك يوجد يف هذه احلالة ثالثة أطراف ,هم:
.1مالك العقار الذي يستثمر فيه احملل.
.2مالك احملل الذي وافق على تأجري تسيري حمله.
.3املستأجر املسري للمحل التجاري الذي يقوم باستغالله.
فالعالقة األوىل ختص العقار وجتمع مالك العقار مبالك احملل التجاري ,فالعقد الذي يربطهما هو
عقد اإلجيار ،إذ يلتزم صاحب احملل بدفع بدل اإلجيار لصاحب العقار كمقابل الستغالل األماكن
123
املؤجرة لكونه مستأجر للعقار ,أما العالقة الثانية ختص احملل التجاري وجتمع صاحبه باملستأجر املسري
والعقد الذي يربطهما يعترب عقد تأجري تسيري.
لذلك ال تظهر أي عالقة قانونية مباشرة بني صاحب العقار واملسري احلر ،إذ يظل مؤجر العقار
مرتبطاً مع مستأجر العقار ،بالرغم من إبرام عقد تأجري التسيري ,واملسري احلر هنا ال حيق له املطالبة
بتجديد اإلجيار ألنه ال توجد أي عالقة قانونية مباشرة بينه وبني مؤجر العقار ،لكونه ليس مستأجراً
للعقار بل هو مستأجر احملل التجاري لذا فهو ال يعترب مستأجراً من الباطن هلذا العقار.
هلذا فإن اإلجيار الكلي أو اجلزئي من الباطن للعقار حيظر إال إذا اشرتط ذلك مبوجب عقد
اإلجيار أو مبوافقة املؤجر ,وهذا حسب نص املادة 233ق.ت ,يكتسب املستأجر املسري حقوقه من
صاحب احملل التجاري وليس من صاحب العقار ,مبعىن أنه ال ميلك أي ح يق على هذا األخري,
كإرغام مالك العقار على جتديد اإلجيار أو دفع تعويض اإلخالء ,لذلك مينح ملؤجر احملل التجاري
كونه مستأجر العقار حق امللكية التجارية وليس للمسري احلر ،لكن منطقياً يسمح هلذا األخري عند
انقضاء عقد اإلجيار طلب جتديد العقد وفقاً للشروط الواردة يف العقد الذي انتهت مدته ,ويبدو أن
للمسري احلر طلب جتديد تأجري العقار من صاحبه باستعمال الدعوى غري املباشرة ،ولكن يف حدود
حقوق مؤجر احملل التجاري ,فالتاجر الذي ميلك العقار واحملل التجاري معاً بإمكانه أن مينح اإلجيار
على احملل وكذا العقار ,ويف هذه احلالة فإن صاحب العقار ملزم بدفع التعويض للمسري احلر بسبب
التحسينات اليت قام هبا واليت زادت من قيمة العقار.
124
299ق.ت فإنه إذا تعلق األمر بعدم تنفيذ التزام معني فإنه ال جيوز االدعاء باملخالفة املقرتفة من
قبل املستأجر إال إذا تواصل ارتكاهبا ألكثر من شهر بعد إنذار املؤجر بتوقيفها ,وجيب أن يتم اإلنذار
236
بعقد غري قضائي مع إيضاح السبب املستند إليه وإال كان باطالً.
كما أن هالك احملل التجاري جيعل إجياره ينقص بقوة القانون سواء كان اهلالك مادياً كنشوب
ي بغلق احملل أو نزع
حريق يف احملل أتى على مجيع حمتوياته ,أو كان اهلالك قانونياً كصدور قرار إدار ي
ملكيته للمنفعة العامة ,كما ينقضي عقد التأجري بسب الفسخ سواء كان باتفاق الطرفني يف حال
عدم االستغالل الكايف إذا كان هذا الشرط مذكوراً يف عقد اإلجيار ,أو عن طريق القضاء إذا صدر
حكم ببطالن العقد بناء على طلب من أحد الطرفني.
فإذا تويف املستأجر فإن عقد اإلجيار بالتسيري ينقضي ألنه يقوم على االعتبار الشخصي
للمستأجر خالفاً ملا تنص عليه القواعد العامة ,ألن اإلجيار ال ينتهي مبوت املؤجر أو املستأجر ,وبناء
عليه ال حيق لورثة املستأجر االستمرار يف استغالل وتسيري احملل التجاري.
-236وهو ما قرَّ رته المحكمة العليا في أحد القضايا حيث تم تنبيه مستأجر المحل التجاري لمدة شهر واحد فقط وبرسالة مؤمنة ولم يُذكر فيه
األسباب التي أدت إلى توجيهه كما لم يذكر مضمون المادة 112ق.ت ولم يأمر المالك المستأجر بأداء ما بذمته من إيجار عمالً بأحكام المادة
155ق.ت ولما قضى القرار المطعون فيه بطرد المستأجر بدون مراعاة المادة 155ق.ت فإنه يكون مشوبا بالبطالن.
أنظر قرار المحكمة العليا رقم 52512بتاريخ ،1191/11/51نشرة القضاة ،عدد ،1192 ،1ص .115
-237علي بن غانم :المرجع السابق ،ص .112
125
)1الشروط الخاصة بالمدين الراهن
يشرتط وفقاً للقواعد العامة يف الرهن أن يكون املدين الراهن مالكاً للشيء املرهون وأهالً للتصرف
فيه ،وقد خرج القانون على هذه القواعد حينما أعطى ملستأجر احملل التجاري من خالل عقد تأجري
استغالله حق رهن احملل التجاري ,وبالتايل جيوز رهن احملل التجاري من املستأجر الذي لديه حق
استغالله من خالل عقد إجيار استغالل احملل التجاري.
باإلضافة إىل ذلك جيب أال يقع الرهن من املدين الراهن خالل فرتة الريبة ألن الرهن يف هذه
احلالة سوف يكون باطالً بطالناً وجوبياً أو جوازياً.
)3موضوع الرهن
األصل أن رهن املنقوالت ال يكون إال رهناً حيازياً ,ويرتتب على هذا الرهن احليازي أن يتخلى
املدين الراهن لدائنه املرهتن عن حيازة هذا املنقول ,وذلك أن حيازة املنقول هي شرط لنفاذه يف
مواجهة الغري.
وال شك أن تطبيق هذه القاعدة مبا يرتتب عليها من أثر شأنه اإلساءة للمدين الراهن إذا كان
حمل الرهن هو املتجر ،ذلك أن انتقال املتجر إىل الدائن املرهتن يؤدي إىل عواقب وخيمة تقع باملدين
الراهن ,حيث حيرم من مباشرة استغالل متجره يف التجارة فتكون عليه ديون يصعب عليه الوفاء هبا
حلرمانه من وسيلة االستثمار اليت ميلكها واليت تزوده بالقدرة املتجددة على سداد ما عليه ،وملا كان
126
حصول التاجر على القروض الزماً له يف نفس الوقت لدفع استثماراته والتوسع يف مشروعه التجاري
فلقد أجاز املشرع رهن احملل التجاري ،باعتباره منقوالً معنوياً مع بقاء احليازة للمدين الراهن ودون أن
تنتقل إىل الدائن املرهتن ,وبالتايل ميكن للتاجر احلصول على القروض بضمان حمله التجاري دون أن
يفقد حيازته ،ولذلك فإن حمل الرهن هو احملل التجاري.
وملا كان احملل التجاري يتكون من جمموعة العناصر املادية واملعنوية املخصصة ملزاولة مهنة التجارة
وجب حتديد العناصر اليت يشملها الرهن ،إذاً جيب أن يقع الرهن على العناصر اإلجبارية والضرورية
لطبيعة النشاط التجاري الذي يزاوله التاجر 238,وباعتبار أن احملل خيتلف من حمل إىل آخر وحسب
احلالة اليت كان عليها احملل التجاري عند الرهن والعناصر اليت يتضمنها العقد ،مع العلم أن املشرع
اجلزائري يف املادة 224ق.ت تناول عناصر اليت يشملها الرهن غري أنه استبعد عنصر البضائع من
عملية الرهن ،وهذا ما يدفعنا إىل دراسة العناصر اليت يشملها الرهن احليازي للمحل التجاري بذكر
العناصر األساسية والعناصر الثانوية يف احملل ،آخذين بعني االعتبار التمييز بني حالتني:
يف حالة حتديد العناصر املرهونة ,ويف حالة استبعاد عناصر وعدم حتديدها.
وباستقراء ما جاء يف املادة 96ق.ت السابق ذكرها يتضح أن العناصر املعنوية للمحل التجاري
هي( :االتصال بالعمالء ,السمعة التجارية ،احلق يف اإلجيار ،االسم التجاري ،العنوان التجاري،
براءات االخرتاع ,الرسوم والنماذج الصناعية والعالمات التجارية ,وميكن إضافة الرخص واإلجيارات
حقوق امللكية األدبية والفنية) ،حيث أن هذه العناصر هي جوهر احملل التجاري اليت جيب أن يرد
الرهن عليها ,وهذا دون البضائع اليت مل يتم ذكرها وبالتايل ال جيوز أن يشملها الرهن ,وهو ما نصت
عليه املادة 224ق.ت السابق ذكرها اليت ذكرت عناصر احملل التجاري اليت يشملها الرهن ,وهذا
التعداد جاء على سبيل احلصر ,إضافة لذلك فال ميكن أن يشمل الرهن احليازي للمحل التجاري
-238د .مصطفى كمال طه ووائل أنور بندق :المرجع السابق ،ص .251 – 259
Dr. Muhied Kaissi : Droit des affaires business Law, Librairie juridique Al Halabi, Université Arabe de
Beyrouth, faculté de droit, 3éme année, 2009, p 50.
127
الديون واحلقوق الشخصية النامجة عن استثمار املتجر ،كما ال يشمل العقارات والدفاتر التجارية
ويعود هذا إىل استبعاد هذه العناصر من حمتوى احملل التجاري.
فإذا مل يتفق طريف عقد الرهن على العناصر اليت يشملها ،فإن املادة 224ق.ت السابق ذكرها
قررت يف هذه احلالة قصر الرهن على العنوان واالسم التجاري واحلق يف اإلجيار واالتصال بالعمالء
239
والسمعة التجارية.
-239حيث جاء فيها ..." :وإذا لم يعين صراحة وعلى وجه الدقة في العقد ما يتناوله الرهن فأنه ال يكون شامالً إال عنوان واالسم التجاري
والحق في اإلجارة والزبائن والشهرة التجارية".
-240حيث نصَّت علىُ " :يثبت الرهن الحيازي بعقد رسمي ."...
128
الغري له ،ومثال ذلك محاية صغار التجار من جشع املرابني الذين ينتهزون حاجة املدين امللحة إىل
االقرتاض لكي يفرضوا عليه شروطاً جمحفة ،ويالحظ بأن املشرع أراد تطهري عامل التجارة ومحاية
التجار ضد األشخاص الذين تكون سلوكياهتم غري محيدة ,وهلذا الغرض نص بوضوح على أنه ال
جيوز أن يتدخل بطريق مباشر أو غري مباشر ولو بالتبعية كسماسرة أو وسطاء أو مستشارين مهنيني
يف التنازالت والرهون املتعلقة باحملالت التجارية أو األفراد احملكوم عليهم جبرمية أو تفليس أو سرقة أو
خيانة األمانة أو االختيار...اخل ،كما جاء يف نص املادة 244ق.ت.
لكن إذا كان األصل أن الكتابة الرمسية ضرورية إلثبات الرهن فإن املشرع اجلزائري أقر استثناءً هلذه
القاعدة يف القانون اخلاص بالنقد والقرض رقم 24/44السابق ذكره ،فأجاز أن تتم عملية رهن
احملل التجاري لصاحل البنوك واملؤسسات املالية مبوجب عقد عريف مسجل حسب األصول ،وهذا ما
جاء يف فحوى نص املادة 211ق.ت بواسطة عقد رمسي أو عريف يسجل برسم حمدد ,واملقصود
من ذلك إن الكتابة اليت يفرغ فيها العقد قد تكون رمسية أو عرفية مقرونة بالتصديق على التوقيعات
فيها ,مبعىن إن املشرع مل يشرتط احملرر الرمسي لزاماً كما هو احلال يف الرهن الرمسي ,ألنه قدر أن
التاجر يدرك وال شك طبيعة تصرفه وأثاره ويكون على بينة من األخطار اليت يتعرض هلا برهن حمله
التجاري ,وغىن عن البيان إن العقد جيب أن يتضمن اسم الدائن واسم املدين وبيان احملل التجاري
املرهون وبيان مقدار الدين املضمون بالرهن وميعاد استحقاقه وما إذا كان منتجاً للفوائد وسعرها
وتاريخ سرياهنا ومراعاة األحكام العامة الواردة يف القانون املدين خبصوص الرهن.
أما إذا كان الرهن بني املدين ومؤسسة مالية فيتم بنفس إجراءات الكتابة والشهر وجيب أن
يتضمن على بيانات من اسم املدين واسم الشخص املعنوي وبيان احملل التجاري املرهون ،وبيان
مقدار الدين املضمون بالرهن وميعاد استحقاقه.
129
وبالتايل بعد تسجيله يف السجل التجاري وقيده يعترب شرطاً لسريان الرهن يف حق الغري ،إذاً
مبقتضى هذا القيد يستطيع الغري رغم استمرار املدين الراهن يف حيازة حمله التجاري واستثماره له ،أن
يعلم حبق الدائن املرهتن ,وبالتايل تقوم املؤسسة املالية بإعطاء قرض للمدين الراهن مقابل رهنه للمحل
التجاري كضمان وذلك من أجل مزاولة جتارته ونشاطه التجاري كما جاء يف نص املادة 411ق.م.
-241حيث جاء فيها" :يجب إجراء القيد خالل ثالثين يوما ً من تاريخ العقد التأسيسي تحت طائلة البطالن ."...
130
وإذا مشل الرهن حقوق امللكية الصناعية كرباءات االخرتاع أو عالمات املصنع أو الرسوم والنماذج
الصناعية ،فال يكون رهنها حجة على الغري إال بعد استكمال إجراءات معينة خاصة هبذه احلقوق
لدى املركز الوطين للملكية الصناعية ,وعلى ذلك فإن العقود املتضمنة رهن براءات االخرتاع أو رسوم
ومناذج صناعية أو عالمات مصنع _أي املشتملة على العناصر املعنوية_ جيب أثباهتا كتابة وتسجيلها
يف دفرت خاص وإال كانت باطلة ،مبعىن جيب اختاذ إجراءات الرهن بقيده باملعهد الوطين اجلزائري
للملكية الصناعية حىت يكون رهنها حجة على الغري ،وبالتايل يلتزم التاجر شخصاً طبيعياً كان أو
معنوياً بإمتام إجراءات اإلشهار القانوين اإلجباري ليطلع الغري على حمتوى العقود اليت أبرمت ،وهلذا
تسري األحكام اخلاصة باإلشهار القانوين على عملية رهن احملل التجاري ,وتأسيساً على هذا يتم
اإلشهار يف النشرة الرمسية لإلعالنات القانونية ويف اجلرائد الوطنية.
131
سقوط أجل الدين وحق الدائن يف التنفيذ على املال املرهون بسبب االمتناع عن الوفاء ,واجلدير
بالذكر أن الرهن ال مينع املدين الراهن من القيام جبميع أنواع التصرفات يف احملل التجاري ،ألهنا ال
تضر الدائن املرهتن ,حيث يكون له حق تتبع احملل يف أي يد يكون ،كما يكون للدائن حق التقدم
على غريه من أصحاب الديون املقيدة طاملا كان تاريخ قيد وشهر رهنه أسبق.
-242حيث نصَّت على أنه " :يمكن للدائن بعد التنبيه على المدين بالوفاء ،إن ينفذ بحقه على العقار المرهون ويطلب بيعه في اآلجال ووفقا ً
لألوضاع المقررة في قانون اإلجراءات المدنية."...
132
أ .حق التقدم
فالدائن املرهتن إذا مل يستوف دينه كان له حق التنفيذ على احملل التجاري وأخذ دينه باألولوية
وفقاً لتاريخ قيد وشهر الرهن يف السجل اخلاص وصحيفة السجل التجاري ،وجيب توافر القيد
والشهر معاً لكي يعتد بالرهن يف مواجهة الغري.
وإذا كان هناك أكثر من دائن مرهتن ومت القيد والشهر يف يوم واحد كانت له مرتبة واحدة ,وإذا
كان هناك دائن مرهتن للمحل التجاري ودائن مرهتن للعقار _بأن كان املدين مالكاً للعقار الذي فيه
احملل التجاري ورهن العقار رهناً رمسياً مع األثاث واملهمات بوصفها عقاراً بالتخصيص_ فإن األولوية
هنا تكون حبسب تاريخ قيد وشهر الرهن ،أما إذا أجري القيدان يف يوم واحد تقدم الرهن العقاري
على رهن احملل التجاري ,ويضمن الرهن للدائن أولوية يف استيفاء الدين وفوائده ,وإذا كان املتجر
املرهون مؤمن عليه وهلك انتقل حق الدائن املرهتن إىل مبلغ التأمني.
133
القانون يف املادة 234ق.ت بيع أحد عناصر احملل التجاري بعد تبليغ الدائنني اآلخرين بعشرين
يوماً ,كما أجاز بيع املعدات والبضائع مع احملل التجاري يف وقت واحد ،باألمثان األساسية املتميزة
أو بأمثان متميزة وفق دفرت الشروط.
)3بالنسبة للغير
مبجرد قيد رهن احملل التجاري يصبح سارياً يف حق الغري فيكون للمرهتن أن يستويف حقه من مثن
احملل املرهون باألولوية على الدائنني العاديني والدائنني املرهتنني الالحقني له يف املرتبة ،كما يكون له
أن يتبع احملل املرهون يف أي يد يكون إذا خرجت من ملك الراهن ,وتقضي الفقرة اخلامسة من املادة
213ق.ت بأن قيد الرهن احليازي ميكن أن جيعل الديون السابقة عليه ،واليت يكون موضوعها
استغالل احملل التجاري يف حالة األجل ،وبالتايل يتضح أنه من حق الدائنني العاديني السابقني على
قيد الرهن إذا تعلقت ديوهنم باستغالل احملل التجاري أن يطلبوا سداد ديوهنم قبل مواعيد استحقاقها,
مبعىن أن املشرع أجاز للدائنني العاديني الذين تكون ديوهنم متعلقة باستغالل احملل التجاري طلب
احلكم بسقوط اآلجال وسداد ديوهنم قبل مواعيد استحقاقها إذا أصاهبم ضرر من ذلك القيد ،مثل
إذا كان الدين املضمون بالرهن يستغرق قيمة احملل ومل تكن للمدين أموال أخرى سواه وبالتايل جيوز
سقوط أجال الديون طبقاً للقواعد العامة إال يف األحوال اليت نص عليها القانون املدين على سبيل
احلصر أو بناءً على اتفاق الطرفني.
إال أن املشرع خرج على هذه القواعد فيما يتعلق برهن احملل التجاري ،وملا كان احلكم املتقدم
ميثل استثناءً على القواعد العامة ،فقد وضع له املشرع حدوداً ضيقةً ،مبعىن أنه ال ميكن املطالبة
بإسقاط آجال الديون إال إذا توافرت الشروط اآلتية:
134
أن يكون الدين عاديا :وبالتايل ال يتقرر طلب إسقاط األجل للدائنني أصحاب احلقوق
املضمونة التالني على الدائن املرهتن ،ذلك أن هؤالء ارتضوا بالضمان مع علمهم بأسبقية حق
الدائن املرهتن ،لكن مىت تنازل هؤالء عن حق الضمان املقرر هلم قبل قيد الرهن أصبحوا من
الدائنني العاديني وجيوز هلم طلب إسقاط آجال ديوهنم.
أن يكون الدين سابقا في نشأته على قيد الرهن :ذلك أن الدائن العادي يكون يف هذه
احلالة قد عول على قيمة احملل التجاري كجزء من الضمان العام ملدينه من قبل تعلق الرهن به،
أما الدائن الذي نشأ دينه بعد قيد الرهن فإنه يكون قد منح األجل ملدينه مع علمه بورود الرهن
على احملل التجاري.
إن يكون الدين متعلقا باستغالل المحل التجاري :ألن الدائن يعول على قيمة احملل التجاري
يف تعامله مع التاجر مبناسبة نشاطه التجاري.
يجب أن يصيب الدائن العادي ضرر بسبب رهن المحل التجاري :كأن يكون الدين
املضمون يستغرق قيمة احملل التجاري ،ومل يكن للتاجر أموال أخرى ذات قيمة ميكن التعويل
عليها عند التنفيذ إذا مل يرتتب ضرر بالدائن العادي بسبب الرهن فال جيوز له طلب إسقاط
أجل الدين ويكون تقدير مدى تضرر الدائن من عدمه بسبب الرهن من سلطة قاضي املوضوع.
)1انقضاء الدين
ينقضي الرهن بانقضاء الدين ،بالوفاء به يكون قد استلمه من الدائن املرهتن متبوعا بإجراءات
شطب الرهن أو غريها من أسباب انقضاء الدين بصفة عامة كاإلبراء أو املقاصة.
135
)2التنفيذ على المحل التجاري المرهون
قد يفك الرهن بالتنفيذ على احملل املرهون يف حالة عدم الوفاء بالدين يف ميعاد االستحقاق
حسب إجراءات التنفيذ ،مثل أن يطالب الدائن املرهتن ببيع احملل التجاري نتيجة لعدم الوفاء بالدين،
وتقرر احملكمة إعادة إعالن احملل التجاري إىل املزاد العلين ,وبالتايل إذا انقضى الرهن وكان وارداً على
احملل التجاري يف جمموعة ،وجب شطب القيد من السجل التجاري مبوجب إجراءات معينة
243
واملنصوص عليها يف املادتني 246و 249ق.ت.
حيث ينتهي االمتياز على احملل التجاري بانتهاء عشر سنوات قابلة للتجديد مرة واحدة وهذا ما
نصت عليه املادة 243ق.ت ،كما ينقضي رهن أدوات ومعدات التجهيز مبرور مخس سنوات
اعتباراً من تاريخ تسجيله يف السجل التجاري أو آخر إجراء له ,فيمكن جتديده قبل انتهاء املدة
املذكورة ,وجتدد مرة أخرى فقط قبل انتهاء املدة الثانية ,وهو ما يفهم من املادة 262ق.ت ،وإذا مل
244
تتم إجراءات التجديد قبل انتهاء املدة املذكورة يسقط الرهن ,وكذلك نصت املادة 264ق.ت.
-243حيث جاء في المادة 112في الفقرة " :15إذا كانت الدعوى تتعلق بطلب شطب قيود متممة في دائرات اختصاص مختلفة على محل
تجاري وفروعه ،فترفع بالنسبة لجميعها أمام المحكمة التي تقع بدائرتها المؤسسة األصلية."...
كما نصَّت المادة 115على" :يجب على مأمور السجل التجاري أن ُيسلم لكل طالب جدوالً بالقيود الموجودة مع البيانات المتعلقة باألسبقية أو
الشطب الجزئي أو الكلي أو الحلول الجزئي أو الكلي وإما شهادة بعدم وجود قيد أو بوجوده بدون تفصيل.
كما يجب أن ُيسلَّم لكل طالب جدول بالقيود أو البيانات التي ت َّمت بالمعهد الجزائري للمكية الصناعية وتنظيمها.
ويجوز للموظف العمومي المكلَّف ببيع محل تجاري متى رأى لزوما ً لذلك أن يحصل من مأمور السجل التجاري على جداول القيد المودعة
بالمركز الوطني للسجل التجاري والمتعلمة بالمحل التجاري".
-244حيث جاء فيها " :يخضع امتياز الدائن المرتهن مع مراعاة االستثناءات المقررة في هذا القانون ،ألحكام الفصل الثالث المتعلق بالبيع
يخص إجراءات القيد وحقوق الدائنين في حالة انتقال المحل التجاري وحقوق مؤجر العقار وتطهير ُّ والرهن الحيازي للمحالت التجارية فيما
االمتيازات المذكورة وإجراءات رفع المعارضة".
-245حيث نصَّت على..." :إذا تنازل الدائن المرتهن عن هذا الحق .على أنه يجوز أن يحصل التنازل ضمنا ً بتخلي الدائن باختياره عن الشيء
تقرر لمصلحة الغير فإن تنازل الدائن ال ين َّفذ في حق
المرهون أو من موافقته على التصرف فيه دون تحفظ .غير أنه أذا كان الشيء مثقالً بحقٍّ َّ
هذا الغير أال برضائه."...
136
)4تمليك الدائن المرتهن المال المرهون
قد ينقضي الرهن من خالل التمليك وذلك إذا متلك الدائن املرهتن املال املرهون كأن يقوم بشرائه
من املدين الراهن قبل حلول أجل الدين املضمون بالرهن أو أن يتملكه عن طريق اإلرث.
الخاتمة
من خالل ما سبق نستنتج أنه نظراً لتطور التجارة وقيامها على الثقة واالئتمان جعل من
الضروري أن ينفصل كل ما يتعلق بالتجارة بقواعد خاصة ,وهو ما مت فعالً بصدور القانون التجاري
يف خمتلف دول العامل ومنها اجلزائر والذي ينظم العالقات فيما بني التجار مبناسبة القيام باألعمال
التجارية ،ورغم اعتبار هذه األعمال التجارية شرطاً ضرورياً الكتساب صفة التاجر إال أننا رأينا أن
التشريع اجلزائري اكتفى فقط بتعدادها دون تعريف مصطلح العمل التجاري تاركاً هذه املهمة للفقه
الذي أوجد معايري خمتلفة أخذ هبا املشرع مجيعاً ,وهو ما يستشف من خالل االطالع على أنواع
العمل التجاري ،وتظهر الفائدة من تعريف العمل التجاري يف متييزه عن العمل املدين يف عدة نقاط
مثل التضامن واإلثبات واإلعذار ومهل الوفاء وغريها.
وميارس التاجر العمل التجاري عادة داخل حمل جتاري الذي عاجلنا يف هذه احملاضرات مفهومه
وطبيعته القانونية وعناصره وأهم التصرفات الواردة عليه من بيع ورهن وإجيار.
137
قائمة المراجع
138
.5األمر 66/66املؤرخ يف 2466/44/16املتعلق بالرسوم والنماذج ،اجلريدة الرمسية املؤرخة يف
,2466/41/43العدد .31
.6األمر 16/91املؤرخ يف 2491/44/16املتضمن القانون املدين املعدل واملتمم.
.7األمر 14/91املؤرخ يف 2491/44/16املتضمن القانون التجاري املعدل واملتمم.
.8األمر 44/46املؤرخ يف 2446/42/24املتعلق باالعتماد اإلجياري ,اجلريدة الرمسية املؤرخة
يف ,2446/42/24العدد .3
.9القانون رقم 41/44املؤرخ يف ،1444/46/13املتعلق بالقواعد املطبقة على املمارسات
التجارية ،اجلريدة الرمسية املؤرخة يف ،1444/46/19العدد .42
.10القانون رقم 24/29املؤرخ يف 1429/24/22املتعلق بالنقد والقرض ،اجلريدة الرمسية
املؤرخة يف ,1429/24/21العدد .19
.11القانون رقم 41/26املؤرخ يف 1426/41/24املتعلق بالتجارة اإللكرتونية ,اجلريدة الرمسية
املؤرخة يف ,1426/41/26العدد .16
.12املرسوم التنفيذي رقم 222/21املؤرخ يف ,1421/41/43الذي حيدد كيفيات القيد
والتعديل والشطب يف السجل التجاري ,اجلريدة الرمسية املؤرخة يف ,1421/41/23
العدد .14
.13املرسوم التنفيذي رقم 221/26املؤرخ يف 1426/44/41املتعلق بتحديد منوذج مستخرج
السجل التجاري الصادر بواسطة إجراء إلكرتوين ,اجلريدة الرمسية املؤرخة يف ,1426/44/22
العدد .12
139
.4املعتصم باهلل الغرياين :القانون التجاري ،النظرية العامة للحرفة التجارية ،دار اجلامعة اجلديدة،
اإلسكندرية.1449 ،
.5إلياس حداد :األوراق التجارية يف النظام التجاري السعودي ،معهد اإلدارة العامة ،اململكة
العربية السعودية2449 ،ه .
.6إلياس ناصيف :موسوعة الشركات التجارية ،اجلزء ,2األحكام العامة للشركة ،الطبعة ،3
.1446
.7بن زواوي سفيان :بيع احملل التجاري يف التشريع اجلزائري ،مذكرة لنيل درجة املاجستري يف
القانون اخلاص (فرع قانون األعمال) ،جامعة قسنطينة ،2كلية احلقوق ،السنة اجلامعية
.1423 – 1421
.8بومليخة مسرية :اإلجيار التجاري يف ظل القانون القدمي والتعديالت اجلديدة له ،دار الكتب
العلمية ،مؤسسة البديع ،اجلزائر ،الطبعة .1446 ،2
.9ج .ريبري – ر .روبلو ،لويس قوجال :املطول يف القانون التجاري ،ترمجة منصور القاضي ،اجمللد
،2اجلزء ،2الطبعة ،2جمد املؤسسة اجلامعية للدراسات والنشر والتوزيع ،بريوت.1449 ,
.10جاك يوسف احلكيم :احلقوق التجارية (األعمال التجارة والتجار واملتجر) ،منشورات جامعة
دمشق ،كلية احلقوق ،اجلزء ، 1الطبعة .1446 – 1441 ,24
.11جالل وفاء حممدين :املبادئ العامة يف القانون التجاري ،الدار اجلامعية للطباعة والنشر،
بريوت ،بدون سنة نشر.
.12جوزيف خنلة مساحة :املزامحة غري املشروعة ،دراسة قانونية مقارنة ،تقدمي الدكتور إدمون نعيم،
مؤسسة عز الدين للطباعة والنشر ,بريوت ،لبنان ،الطبعة .2442 ،2
.13حسام الدين األمحد :السمسرة والوساطة التجارية يف ضوء القانون واالجتهاد القضائي،
منشورات احلليب احلقوقية ،الطبعة .1421 ،2
.14حسني مربوك :القانون التجاري اجلزائري (النصوص التطبيقية – االجتهاد القضائي –
النصوص املتممة) ،دار هومة ،الطبعة .1446 ،1
.15محد اهلل حممد محد اهلل :القانون التجاري (األعمال التجارية ،التاجر) ،مكتبة القانون
واالقتصاد ،الرياض ،الطبعة .1421 ،2
140
.16حورية بورنان :حتديد الطبيعة القانونية للمحل التجاري ،جملة املفكر ،جامعة حممد خيضر,
بسكرة ،العدد .3
.17خالد مشسان الطويل :التزامات التاجر اإلجرائية يف القانون التجاري ,دراسة مقارنة ،املكتب
اجلامعي اجلديد ,دون بلد النشر.1446 ,
.18خليل مصطفى :حماضرات يف القانون التجاري األردين ,دار جمدالوي للنشر والتوزيع,
الطبعة .2461 ,2
.19رزق اهلل العريب بن املهيدي :الوجيز يف القانون التجاري اجلزائري ،ديوان املطبوعات اجلامعية،
الطبعة .1443 ،1
.20زكي زكي الشعراوي :العقود التجارية ,دار النهضة العربية ,القاهرة.2499 ,
.21زكي زكي حسني زيدان :اإلفالس واإلعسار يف الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي ،دار الكتاب
القانوين.1444 ،
.22زهرية جياليل قيسي :تأجري احملل التجاري ،دراسة مقارنة ،دار الراية للنشر والتوزيع ،األردن،
الطبعة .1422 ،2
.23سلمان بوذياب :مبادئ القانون التجاري ،جمد املؤسسة اجلامعية للدراسات والنشر والتوزيع،
بريوت ،لبنان ،الطبعة .1443 ،2
.24مسري مجيل حسني الفتالوي :العقود التجارية اجلزائرية ,1442 ,ديوان املطبوعات اجلامعية,
اجلزائر.
.25شاذيل نور الدين :القانون التجاري ،دار العلوم للنشر والتوزيع ،عنابة.1443 ،
.26شتواح العياشي :عقد النقل الربي للبضائع ،مذكرة لنيل درجة املاجستري يف القانون فرع قانون
األعمال ،جامعة منتوري قسنطينة ،كلية احلقوق والعلوم السياسية ،السنة اجلامعية
.1441 – 1444
.27صربي مصطفى حسن السبك :دعوى املنافسة غري املشروعة كوسيلة قضائية حلماية احملل
التجاري (دراسة مقارنة) ،مكتبة الوفاء القانونية ,اإلسكندرية ،الطبعة .1421 ،2
.28عبد القادر البقريات :مبادئ القانون التجاري ،ديوان املطبوعات اجلامعية ،الطبعة .1422 ،3
141
.29عزيز العكيلي :احرتاف األعمال التجارية كشرط الزم الكتساب صفة التاجر ،تعليق على
حكم احملكمة الكلية يف " 2466/43/46إفالس" يف القضية رقم ،61/49جملة احلقوق،
الكويت ،السنة ،24العدد .2466 ،1
.30عزيز العكيلي :العمل التجاري كإطار عام لنطاق القانون التجاري الكوييت ،جملة احلقوق،
الكويت ،السنة ،6العدد .2461 ،2
.31عزيز العكيلي :القانون التجاري ،مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ,األردن ,عمان.2449 ،
.32عزيز العكيلي :الوسيط يف شرح التشريعات التجارية ،دار الثقافة للنشر والتوزيع ،عمان،
األردن ,الطبعة .1446 ،2
.33عصام حنفي حممود :القانون التجاري (األعمال التجارية ،التاجر ،احملل التجاري ،شركات
األشخاص) ,اجلزء .2
.34علي بن غامن :الوجيز يف القانون التجاري وقانون األعمال ,موقع للنشر والتوزيع ،اجلزائر،
.1441
.35علي مجال الدين عوض :الوجيز يف القانون التجاري ،اجلزء ،2دار النهضة العربية ،القاهرة,
.2491
.36علي مجال الدين عوض :عمليات البنوك من الوجهة القانونية ،املكتبة القانونية ،طبعة مكربة،
.2443
.37علي فتاك :مبسوط القانون التجاري اجلزائري يف مقدمة القانون التجاري ,نظرية األعمال
التجارية ،ابن خلدون للنشر والتوزيع ،وهران.1444 ,
.38عمر حممود حسن :احملل التجاري يف الفقه اإلسالمي ،دراسة مقارنة بني الشريعة والقانون،
منشورات احلليب احلقوقية ،لبنان ،الطبعة .1421 ،2
.39عمورة عمار :العقود واحملل التجاري يف القانون اجلزائري ،دار اخللدونية ،اجلزائر ،بدون طبعة,
بدون تاريخ نشر.
.40عمورة عمار :شرح القانون التجاري اجلزائري ،دار املعرفة ،اجلزائر.1424 ،
.41فرحة زراوي صاحل :الكامل يف القانون التجاري ،احملل التجاري واحلقوق الفكرية ،القسم الثاين،
احلقوق الفكرية ،ابن خلدون للنشر والتوزيع ،وهران.1442 ،
142
.42فوزي حممد سامي :شرح القانون التجاري ،اجمللد ،2دار مكتبة الرتبية ،بريوت ،اجلزء ،2
مكتبة دار الثقافة للنشر والتوزيع ،الطبعة .2449 ،2
.43فوزي حممد سامي :شرح القانون التجاري ،دار الثقافة للنشر والتوزيع ،عمان ,األردن،
اجلزء .1446 ،2
.44جميد أمحد إبراهيم :الدفاتر التجارية اإللكرتونية وحجيتها يف اإلثبات ,اجمللة األكادميية للبحث
القانوين ,اجمللد ,29العدد .1426 ,2
.45حممد السيد الفقي :العقود التجارية ،منشورات احلليب احلقوقية ،الطبعة .1422 ،2
.46حممد السيد الفقي :القانون التجاري (نظرية العمل التجاري ،نظرية احلرفة التجارية ،امللكية
التجارية والصناعية) ،دار اجلامعة اجلديدة ،اإلسكندرية.1424 ،
.47حممد حسن اجلرب :العقود التجارية وعمليات البنوك يف اململكة العربية السعودية ،النشر العلمي
واملطابع ,جامعة امللك سعود ،اململكة العربية السعودية ،بدون سنة نشر.
.48حممد حسن عباس :التشريع الصناعي ,دار النهضة العربية ,القاهرة.1967 ,
.49حممد زهرة :تعليق على حكم حمكمة االستئناف العليا يف شأن القواعد القانونية الواجبة التطبيق
على الفوائد يف القروض التجارية وغري التجارية ،جملة احلقوق،الكويت،السنة ،21العدد ،1
.2466
.50حممد سامي مدكور وعلي حسن يونس :اإلفالس ،دار الفكر العريب.2494 ،
.51حممد فريد العريين وهاين دويدار :قانون األعمال ،دار اجلامعة اجلديدة ،اإلسكندرية.1441 ،
.52حممد فريد العريين وهاين دويدار :مبادئ القانون التجاري والبحري ،دار اجلامعة اجلديدة،
اإلسكندرية.1443 ،
.53حممد فريد العريين :األعمال املختلطة بني القانون التجاري والقانون املدين ،جملة احلقوق
للبحوث القانونية واالقتصادية ،كلية احلقوق ،جامعة اإلسكندرية ،السنة ،14العدد ،2
.2444
.54حممد لبيب شنب :األعمال التجارية املختلطة ،نطاقها ونظامها القانوين ،جملة العلوم القانونية
واالقتصادية ،جامعة عني مشس ،مصر ,السنة ،6العدد .2464 ،2
143
.55حممود أمحد الكندري :أهم املشكالت اليت يواجهها عقد الفرانشيز ،جملة احلقوق ،جامعة
الكويت ،كلية القانون والشريعة ،العدد ،4السنة .1444 ،14
.56حممود خمتار أمحد بريري :قانون املعامالت التجارية ،اجلزء ( ،2األعمال التجارية – التاجر –
األموال التجارية) وفقاً لقانون التجارة رقم 29لسنة ,2444دار النهضة العربية.1444 ،
.57مصطفى كمال طه ووائل أنور بندق :أصول القانون التجاري ،دار الفكر اجلامعي،
اإلسكندرية.1423 ،
.58مصطفى كمال طه :أساسيات القانون البحري ،دراسة مقارنة ،منشورات احلليب احلقوقية،
الطبعة .1446 ،2
.59مصطفى كمال طه :العقود التجارية وعمليات البنوك ،دراسة مقارنة ،منشورات احلليب احلقوقية،
بريوت لبنان ،الطبعة .1446 ،2
.60مصطفى كمال طه :القانون التجاري اللبناين ،الدار اجلامعية بريوت.2441 ،
.61مصطفى كمال طه :الوجيز يف القانون التجاري ،الطبعة .2444 ,13
.62نادية فضيل :القانون التجاري اجلزائري( ،األعمال التجارية – التاجر – احملل التجاري) ،ديوان
املطبوعات اجلامعية ،الطبعة .1444 ،6
.63نادية فضيل :النظام القانوين للمحل التجاري ،اجلزء 2و ،1دار هومة ،اجلزائر.1422 ,
.64نسرين شريقي :الشركات التجارية ،سلسلة مباحث يف القانون ،دار بلقيس ،اجلزائر ،الطبعة ،2
.1423
.65نور الدين قاستل :القيد يف السجل التجاري ويف سجل الصناعة التقليدية واحلرف (دراسة
مقارنة) ،دار بغدادي للطباعة والنشر والتوزيع ،اجلزائر.1444 ،
.66هاين دويدار :القانون التجاري (التنظيم القانوين للتجارة ,امللكية التجارية والصناعية ،الشركات
التجارية) ،منشورات احلليب احلقوقية ،الطبعة .1446 ،2
.67يوسف عودة غامن املنصوري :التضامن الصريف يف األوراق التجارية ،دراسة مقارنة ،منشورات
احلليب احلقوقية ،لبنان ،الطبعة .1421 ،2
144
ثالث ا :القرارات القضائية
.1قرار احملكمة العليا رقم 211494بتاريخ ،2441/41/26اجمللة القضائية عدد ،2
,2449ص .99
.2قرار احملكمة العليا رقم 233243بتاريخ ,2441/49/11اجمللة القضائية عدد ،2
,2446ص .219
.3قرار احملكمة العليا رقم 123341بتاريخ ،1444/41/21اجمللة القضائية عدد ,1
,1441ص .314
.4قرار احملكمة العليا رقم 14143بتاريخ ،2462/22/12نشرة القضاة عدد ,2463 ،2
ص .249
.5قرار احملكمة العليا رقم 16944بتاريخ ,2463/43/21نشرة القضاة عدد ,2466 ،2
ص .14
.6قرار احملكمة العليا رقم 349626بتاريخ ،1443/46/24جملة احملكمة العليا عدد خاص،
,1421ص .14
.7قرار احملكمة العليا رقم 313619بتاريخ ,1443/21/44اجمللة القضائية عدد ،2
,1444ص .244
.8قرار احملكمة العليا رقم 42191بتاريخ ,2469/42/43اجمللة القضائية عدد ,2442 ,3
ص .62
.9قرار احملكمة العليا رقم 46916بتاريخ ,2466/41/46اجمللة القضائية عدد ,2441 ،1
ص .61
.10قرار احملكمة العليا رقم 169913بتاريخ ،1424/42/49جملة احملكمة العليا عدد ،2
,1424ص .261
.11قرار احملكمة العليا رقم 11411بتاريخ ,2466/41/29اجمللة القضائية عدد ,2442 ,3
ص .11
145
.12قرار احملكمة العليا رقم ,696621بتاريخ ,1422/24/14جملة احملكمة العليا عدد ,2
,1421ص .236
.13قرار احملكمة العليا رقم 344946بتاريخ ,1446/24/24نشرة القضاة عدد ,69
,1421ص .219
.14قرار احملكمة العليا رقم 16139بتاريخ ,2463/41/22نشرة القضاة عدد ,2466 ,43
ص .61
.15قرار احملكمة العليا رقم 344946بتاريخ ,1449/22/12جملة احملكمة العليا عدد ,2
,1446ص .43
.16قرار احملكمة العليا رقم 161696بتاريخ ,1444/46/34جملة احملكمة العليا عدد ,1
,1444ص .242
.17قرار احملكمة العليا رقم 431366بتاريخ ,1446/24/11جملة احملكمة العليا عدد ,1
,1446ص .249
.18قرار احملكمة العليا رقم 246996بتاريخ ,2443/21/11اجمللة القضائية عدد ,1
,2444ص .19
.19قرار احملكمة العليا رقم 236216بتاريخ ,2449/41/26اجمللة القضائية عدد ,2
,2449ص .24
.20قرار احملكمة العليا رقم 36664بتاريخ ,2466/46/11اجمللة القضائية عدد ,2441 ,3
ص .22
.21قرار احملكمة العليا رقم 34663بتاريخ ,2463/43/41نشرة القضاة عدد ,2461 ,2
ص .63
.22قرار احملكمة العليا رقم 14444بتاريخ ,2464/41/43اجمللة القضائية عدد ,2443 ,1
ص .21
146
المقدمة 01 ..........................................................................................................................................................
الفصل األول :اإلطار املفاهيمي للقانون التجاري 01 ................................................................................
المبحث األول :نشأة القانون التجاري ومصادره 01 ............................................................................
المطلب األول :نشأة القانون التجاري 02 ........................................................................................
الفرع :1القانون التجاري يف العصور القدمية 02 ........................................................................
الفرع :2القانون التجاري يف العصور الوسطى 03 ....................................................................
الفرع :3القانون التجاري يف العصور احلديثة 04 ......................................................................
المطلب الثاني :مصادر القانون التجاري 05 ....................................................................................
الفرع :1التشريع 05 ........................................................................................................................
)1اجملموعة التجارية 05 ..............................................................................................................
)2اجملموعة املدنية 06 .................................................................................................................
الفرع :2العرف 07 ..........................................................................................................................
الفرع :3املصادر التفسريية 08 ......................................................................................................
)1القضاء 08 ...............................................................................................................................
)2الفقه 09 ....................................................................................................................................
المبحث الثاني :عالقة القانون التجاري بفروع القانون والعلوم األخرى ونطاق تطبيقه 10 ..........
المطلب األول :عالقة القانون التجاري بالقوانني والعلوم األخرى 10 .........................................
الفرع :1عالقة القانون التجاري بالقانون املدين 10 ..................................................................
)1االجتاه املنادي بوحدة القانون اخلاص 12 ..........................................................................
)2االجتاه املنادي بضرورة استقالل القانون التجاري 12 .....................................................
الفرع :2عالقة القانون التجاري بعلم االقتصاد 14 ..................................................................
الفرع :3عالقة القانون التجاري بالقانون الدويل 14 ................................................................
147
الفرع :4عالقة القانون التجاري بالقانون اجلنائي 15 ...............................................................
المطلب الثاني :نطاق تطبيق القانون التجاري اجلزائري 15 ...........................................................
الفرع :1النظرية املوضوعية 16 .......................................................................................................
الفرع :2النظرية الشخصية 17 .......................................................................................................
الفصل الثاني :األعمال التجارية 18 ...............................................................................................................
المبحث األول :التفرقة بني األعمال املدنية واألعمال التجارية وأمهية التفرقة 18 ............................
المطلب األول :معايري التفرقة بني األعمال املدنية والتجارية 18 ..................................................
الفرع :1معيار الربح واملضاربة 18 ................................................................................................
الفرع :2معيار التداول 19 .............................................................................................................
الفرع :3معيار املشروع أو املقاولة 19 ..........................................................................................
الفرع :4معيار السبب 20 .............................................................................................................
المطلب الثاني :أمهية التمييز بني العمل التجاري والعمل املدين 21 ............................................
الفرع :1اإلثبات 22 .......................................................................................................................
الفرع :2االختصاص 23 ................................................................................................................
الفرع :3التضامن 25 ......................................................................................................................
الفرع :4اإلعذار 26 ........................................................................................................................
الفرع :5مهلة الوفاء 26 .................................................................................................................
الفرع :6حوالة احلق 27 ..................................................................................................................
الفرع :7اإلفالس 27 .......................................................................................................................
الفرع :8صفة التاجر 27 ................................................................................................................
الفرع :9الفوائد القانونية 28 ..........................................................................................................
الفرع :10النفاذ املعجل 28 ..........................................................................................................
148
المبحث الثاني :أنواع األعمال التجارية يف القانون التجاري اجلزائري 29 ........................................
المطلب األول :األعمال التجارية حبسب املوضوع 30 ...................................................................
الفرع :1األعمال التجارية املنفردة 30 .........................................................................................
)1شراء واستئجار املنقوالت بقصد بيعها أو تأجريها 30 ...................................................
)2العمليات املصرفية وعمليات الصرف والسمسرة 36 .......................................................
)3الوكالة 38 ................................................................................................................................
)4شراء وبيع عتاد أو مؤن للسفن 39 .....................................................................................
)5تأجري أو اقرتاض حبري باملغامرة 39 ....................................................................................
)6عقود التأمني والعقود األخرى املتعلقة بالتجارة البحرية 40 ............................................
)7كل االتفاقيات واالتفاقات املتعلقة بأجور الطاقم وإجيارهم 40 ...................................
)8الرحالت البحرية 41 ..............................................................................................................
الفرع :2األعمال التجارية على وجه املقاولة 41 .......................................................................
)1مقاولة تأجري املنقوالت أو العقارات 42 ............................................................................
)2مقاولة اإلنتاج أو التحويل أو اإلصالح 43 ......................................................................
)3أصحاب احلرف 43 ...............................................................................................................
)4مقاوالت البناء أو احلفر أو متهيد األرض 44 ...................................................................
)5مقاولة التوريد أو اخلدمات 44 ............................................................................................
)6مقاوالت استغالل املناجم أو املناجم السطحية أو مقالع احلجارة أو منتوجات
األرض األخرى45 ................................................................................................................. ...
)7مقاوالت استغالل النقل أو االنتقال 46 ...........................................................................
)8مقاوالت استغالل املالهي العمومية أو اإلنتاج الفكري 46 ..........................................
)9مقاوالت التأمينات 47 ..........................................................................................................
)10مقاوالت استغالل املخازن العمومية 48 ............................................................................
149
)11مقاوالت بيع السلع اجلديدة باملزاد العلين باجلملة أو األشياء املستعملة بالتجزئة 49
الفرع :3األعمال التجارية حبسب الشكل 49 ...........................................................................
)1التعامل بالسفتجة 49 ............................................................................................................
)2الشركات التجارية 51 ............................................................................................................
)3وكاالت ومكاتب األعمال مهما كان هدفها 51 ............................................................
)4العمليات املتعلقة باحملالت التجارية 52 .............................................................................
)5كل عقد جتاري يتعلق بالتجارة البحرية واجلوية 53 .........................................................
الفرع :4األعمال التجارية بالتبعية 53 .........................................................................................
)1األساس الذي قامت عليه النظرية 54 ................................................................................
)2شروط تطبيق نظرية األعمال التجارية بالتبعية 55 ...........................................................
)3نطاق تطبيق نظرية األعمال التجارية بالتبعية 56 .............................................................
الفرع :5األعمال املختلطة 58 ......................................................................................................
)1القانون الواجب التطبيق 59 .................................................................................................
)2االختصاص القضائي 59 ......................................................................................................
)3اإلثبات 59 ..............................................................................................................................
)4االستثناءات الواردة على تطبيق القواعد املدنية والتجارية على األعمال املختلطة 60
)5النفاذ املعجل لألحكام الصادرة لعمل خمتلط 60 ............................................................
)6الرهن الذي يضمن ديناً ناشئاً عن عمل خمتلط 61 .........................................................
الفصل الثالث :التاجر 61 ................................................................................................................................
المبحث األول :شروط اكتساب صفة التاجر 61 .................................................................................
المطلب األول :احرتاف األعمال التجارية 62 .................................................................................
الفرع :1املقصود باالحرتاف 62 ...................................................................................................
الفرع :2اختالف االعتياد عن االحرتاف 63 ............................................................................
الفرع :3تعدد احلرف واحملظور عليهم احرتاف التجارة 64 ......................................................
150
المطلب الثاني :مباشرة األعمال التجارية حلساب التاجر 64 .......................................................
المطلب الثالث :األهلية التجارية 66 .................................................................................................
الفرع :1أهلية الشخص االعتباري 67 ........................................................................................
الفرع :2أهلية الشخص الطبيعي 67 ...........................................................................................
)1أهلية الراشد 67 ......................................................................................................................
)2أهلية القاصر املرشد 68 ........................................................................................................
)3أهلية املرأة املتزوجة 69 ...........................................................................................................
)4أهلية األجانب 70 .................................................................................................................
المبحث الثاني :التزامات التجار 70 ........................................................................................................
المطلب األول :االلتزام مبسك الدفاتر التجارية 70 .........................................................................
الفرع :1أمهية الدفاتر التجارية 71 ................................................................................................
الفرع :2أنواع الدفاتر التجارية 72 ................................................................................................
)1الدفاتر اإلجبارية 72 ..............................................................................................................
)2الدفاتر التجارية االختيارية 73 .............................................................................................
الفرع :3تنظيم الدفاتر التجارية 74 ..............................................................................................
الفرع :4جزاء عدم مسك الدفاتر التجارية أو مسكها بطريقة غري منتظمة 75 ..................
)1اجلزاءات املدنية 75 ................................................................................................................
)2اجلزاءات اجلنائية 75 ..............................................................................................................
الفرع :5الرجوع إىل الدفاتر التجارية 76 .....................................................................................
)1التقدمي 76 ................................................................................................................................
)2االطالع 77 ............................................................................................................................
الفرع :6استخدام الدفاتر التجارية يف اإلثبات 78 ...................................................................
)1حجية الدفاتر التجارية يف اإلثبات ملصلحة التاجر ضد تاجر 78 ................................
)2حجية الدفاتر التجارية يف اإلثبات ملصلحة التاجر ضد غري التاجر 78 ......................
)3الدفاتر التجارية حجة يف اإلثبات ضد التاجر 79 ...........................................................
151
)4مدى حجية الدفاتر التجارية غري املنتظمة 79 ..................................................................
المطلب الثاني :القيد يف السجل التجاري 80 .................................................................................
الفرع :1وظائف السجل التجاري 81 .........................................................................................
الفرع :2امللزمون بالقيد يف السجل التجاري 82 .......................................................................
الفرع :3ميعاد القيد ووجوب ذكر احملكمة ورقم القيد على املراسالت 82 ..........................
الفرع :4قيد التعديالت الطارئة على وضعية التاجر املسجل 84 ...........................................
الفرع :5آثار القيد يف السجل التجاري من عدمه 84 .............................................................
الفرع :6تقدير نظام السجل التجاري اجلزائري 85 ...................................................................
الفرع :7جزاء خمالفة أحكام السجل التجاري 85 ....................................................................
)1اجلزاءات املدنية 85 ................................................................................................................
)2اجلزاءات اجلنائية 86 ..............................................................................................................
الفصل الرابع :احملل التجاري 87 .....................................................................................................................
المبحث األول :عناصر احملل التجاري وطبيعته 87 ...............................................................................
المطلب األول :عناصر احملل التجاري 87 .........................................................................................
الفرع :1العناصر املادية 88 ............................................................................................................
)1البضائع 88 ..............................................................................................................................
)2املهمات 88 .............................................................................................................................
الفرع :2العناصر املعنوية 89 ..........................................................................................................
)1عنصري االتصال بالعمالء والشهرة (السمعة التجارية) 89 ...........................................
)2االسم التجاري 90 ................................................................................................................
)3التسمية املبتكرة 90 ................................................................................................................
)4احلق يف اإلجيار 91 .................................................................................................................
)5حقوق امللكية الصناعية 91 ..................................................................................................
152
)6الرخص واإلجازات 92 ..........................................................................................................
المطلب الثاني :الطبيعة القانونية للمحل التجاري 93 ....................................................................
الفرع :1نظرية الذمة املالية املستقلة أو اجملموع القانوين 93 ....................................................
الفرع :2نظرية اجملموع الواقعي 93 ................................................................................................
الفرع :3نظرية امللكية املعنوية 94 .................................................................................................
المطلب الثالث :خصائص احملل التجاري ومحايته 94 .....................................................................
الفرع :1خصائص احملل التجاري 94 ..........................................................................................
)1أنه مال منقول 94 ..................................................................................................................
)2أنه مال معنوي 94 .................................................................................................................
)3أنه ذو صفة جتارية 95 ...........................................................................................................
الفرع :2محاية احملل التجاري 95 ..................................................................................................
)1املنافسة املمنوعة 95 ...............................................................................................................
أ .املنافسة املمنوعة بنص القانون 95 ...................................................................................
ب .املنافسة املمنوعة باتفاق الطرفني 96 ............................................................................
)2املنافسة غري املشروعة 97 ......................................................................................................
أ .صور اخلطأ يف املنافسة غري املشروعة 98 ........................................................................
ب .الضرر 99 ..........................................................................................................................
ج .احلكم بالتعويض 100 ....................................................................................................
المبحث الثاني :التصرفات الواردة على احملل التجاري 100 ...............................................................
المطلب األول :بيع احملل التجاري 100 ............................................................................................
الفرع :1األركان املوضوعية لبيع احملل التجاري 101 ................................................................
)1الرتاضي 102 ..........................................................................................................................
)2احملل 102 ................................................................................................................................
153
)3الثمن 104 ..............................................................................................................................
الفرع :2األركان الشكلية لبيع احملل التجاري 104 ...................................................................
)1الكتابة الرمسية 105 ...............................................................................................................
)2اإلعالن 105 ..........................................................................................................................
الفرع :3التزامات املتعاقدين يف بيع احملل التجاري 108 ..........................................................
)1التزامات البائع 108 ..............................................................................................................
)2التزامات املشرتي 109 ..........................................................................................................
المطلب الثاني :تأجري احملل التجاري 112 .......................................................................................
الفرع :1التسيري احلر 113 .............................................................................................................
)1الطبيعة القانونية لعقد التسيري احلر 113 ...........................................................................
)2استقاللية املسري يف استغالل احملل التجاري 113 ............................................................
)3شروط عقد التسيري 114 ......................................................................................................
الفرع :2آثار تأجري تسيري للمحل التجاري 116 .....................................................................
)1بالنسبة ملالك احملل التجاري 116 ......................................................................................
)2بالنسبة للمسري 118 .............................................................................................................
)3أثار إجيار تسيري احملل التجاري اجتاه الغري 120 ...............................................................
الفرع :3انقضاء عقد تأجري احملل التجاري 122 ......................................................................
المطلب الثالث :رهن احملل التجاري 123 ........................................................................................
الفرع :1الشروط املوضوعية 123 .................................................................................................
)1الشروط اخلاصة باملدين الراهن 124 ..................................................................................
)2الشروط اخلاصة بالدائن املرهتن 124 ..................................................................................
)3موضوع الرهن 124 ...............................................................................................................
154
الفرع :2الشروط الشكلية 126 ....................................................................................................
)1الكتابة الرمسية للعقد 126 ....................................................................................................
)2شهر عقد الرهن 128 ...........................................................................................................
الفرع :3آثار عقد رهن احملل التجاري 129 ..............................................................................
)1بالنسبة للمدين الراهن 129 ................................................................................................
)2بالنسبة للدائن املرهتن 130 ..................................................................................................
)3بالنسبة للغري 132 .................................................................................................................
الفرع :4انقضاء رهن احملل التجاري 133 ..................................................................................
)1انقضاء الدين 133 ................................................................................................................
)2التنفيذ على احملل التجاري املرهون 134 ............................................................................
)3تنازل الدائن املرهتن 134 ......................................................................................................
)4متليك الدائن املرهتن املال املرهون 135 ..............................................................................
)5هالك املال املرهون كلياً 135 ..............................................................................................
الخاتمة 135 .......................................................................................................................................................
قائمة المراجع 136 ...........................................................................................................................................
الفهرس 145 ........................................................................................................................................................
155