법학개론

2023년 1학기 중간고사정리

 법의 종류와 관계

법은 자연법과 실정법을 두루 말하지만 법률은 실정법을 가리킨다고 할 수 있다. 일반

적으로 형식적 의미의 법률은 국회가 헌법에서 정한 법률제정절차에 따라서 제정한 법
규범을 말하고, 실질적 의미의 법률은 법규사항(국민의 권리․의무에 관한 사항)을 정한
법규범으로서, 법률․법규명령 등을 가리킨다. 또한 달리 말하면, 법률이란 주권자가 제정
또는 인정하는 국민들의 행위의 규칙이라고 하기도 한다.
법원(法源)
• 1. 국제법상의 법원[源][헌 6조]
• (1) 조약
• 1) 우리 헌법재판소는, 「조약은, 국가 · 국제기구 등 국제법주체 사이에 권리의무관계를
창출하기 위해 서면형식으로 체결되고 국제법에 의해 규율되는 합의이다」라고 판시하
고 있다[헌재 2008년 3월 27일 결정].
• 2) 조약 중, ① 국회의 동의를 얻은 조약은 법률과 동일한 효력을 가지고[헌재 2009년
9월 27일 결정], ② 행정협정 등은 법률보다 하위규범으로, 일반적으로 보고 있다.
• (2) 일반적으로 승인된 국제법규
• 1) 이는, 「세계 다수 국가에 의해 일반적으로 승인된 보편적 · 일반적 규범」을 가리킨
다.
• 2) 이것에는, ① 국제관습법과, ② 일반적으로 승인된 국제조약[예컨대, 제노사이드금
지협정, 포로에 관한 제네바협정]등이 있다.
• 3) 그 효력에 대하여는, ① 법률과 같은 효력을 가진다는 견해와, ② 원칙적으로 헌법보
다는 하위이지만 법률보다는 상위의 규범이라는 견해가 대립된다.
법원(法源)
2. 국내법상의 법원[源]
• (1) 헌법
• 1) 이는, 「헌법제정권력자인 국민에 의하여 창조된 것으로서, 국내법질서에서 최고의 서열을 가지
는 법원」이다.
• 2) 헌법은, 일반적으로, 「헌법개정절차가 일반법률의 개정절차보다는 엄격하게 되어있다」[=경성헌
법].
• (2) 법률(=의회법률=형식적 의미의 법률)
• 1) 19세기이래로, ‘형식적 의미의 법률’과 ‘실질적 의미의 법률’을 구별하였는데, 이것은, 입헌군주정
에서, ‘군주의 권한’과 ‘의회의 권한’의 경계설정을 위해서였다.
• 2) ‘실질적 의미의 법률’은, 일반적으로, 「① 권리주체들간의 의사영역의 경계설정, 또는 ② 국민의
자유와 재산권의 침해를 수권하는 규율」로 이해되었다.
• 3) 오늘날은, 일반적으로, ‘법률’은, ‘형식적 의미의 법률’(=의회법률), 즉 「국민의 대표기관인 국회에
서, 국가와 국민 및 국민상호간의 관계를 규율하기 위해, 제정하는 일반적 · 추상적 성문의 법규범」
으로 보고 있다.
• 4) 의회법률은, 행정작용과 관련하여, ① 법률우위의 원칙[=법률이 행정에 대하여 우선하는 효력을
가진다는 것]과, ② 법률유보의 원칙[=행정작용이 법률의 수권근거를 요할 수 있다는 것]이라는, 두
• (3) (법률종속적) 법규명령
• 1) 이는, 「입법자에 의해 개별적으로 수여된 법정립권에 근거한, 정부 또는 행정의 일반적 구속력 있는
법원[源]」, 또는 「헌법에 근거해 행정기관이 발하는 국민의 권리 · 의무에 관련된 사항(법규사항)에 관한
일반적 명령」을 가리킨다.
• 2) 법규명령은, 의회법률과는 ‘법규제정자’가 다르고, (일반적인) 행정규칙과는 ‘일반적 구속력’의 우무로
구별되며, ‘자치법규’(예컨대, 조례)와는, ‘그 법정립권의 근거’[‘자율적 법정립’인지 여부]가 다르다는 점
에서, 서로 구별될 수 있다.
• 3) 법규명령은 ‘위임명령’[=헌법에 근거해 법률에서 구체적으로 범위를 정해 위임한 경우에 행정기관이
발하는 명령]과, ‘집행명령으로 나뉜다.
• (4) 자치법규[조례와 규칙]
• 1) 자치법규에는, ① 지방자치단체(지방의회)가 법령의 범위 안에서 그 사무에 관해 제정하는 ‘조례’와,
② 지방자치단체의 장이 법령 또는 조례의 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관해 제정하는 ‘규칙’이
있다.
• 2) ‘조례’는 주로, ‘지방자치단체’에 의해 제정되며, ‘자치조례’는 ‘자치사무’에 관하여, 헌법 제117조 제1
항에 근거해 제정할 수 있으나, ‘위임조례’는 개별 법률에 근거해, 기관위임사무[예컨대, 단체장에게 위임
된 국가사무]에 관하여도 제정할 수 있다.
• 3) 지방의회는 주민의 민주적 정당성을 가지고 있으므로, 조례제정권의 위임(위임조례의 경우)은 반드시
구체적일 필요는 없고, 포괄적이어도 충분하다.
• 4) ‘자치법규’에도, ① 법률우위의 원칙과, ② 법률유보의 원칙이 적용된다. 따라서 조례의 규정사항은 법
률 또는 법령에 위반할 수 없으며, 국민의 자유와 권리를 제한하거나, 의무를 부과하거나 벌칙을 정할 때
에는, 개별적 법률의 수권이 있어야 한다.
• (5) 관습법
• 1) 관습법은, 「사회의 거듭된 관행으로 인해 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의해 법적 규
범으로 승인 · 강행되기에 이를 것」을 그 성립요건으로 한다[헌재 2004년 10월 21일 및 2005년 7월 21일의
결정]
• 2) 관습법은, 법형식의 단계에 따라 각각, 다양하게 존재할 수 있다. 예컨대, ‘관습헌법’도 존재하며, 이는 원칙
적으로 성문헌법과 같은 효력을 가진다.
• 3) 다만, 관습법은 성문법에 규정된 내용을 바꿀 수는 없고, 성문법이 침묵을 지킬 때, 일정조건에서 성문법을
보충할 수 있다.
• 4) 「신행정수도건설특별법」의 위헌여부에 관하여, 우리 헌법재판소는, 「수도가 서울이라는 점은 관습헌법이
므로 법률로써 수도를 이전할 수 없고 헌법에서 명시한 제130조의 국민투표권을 침해하는 위헌법률이다」라
고 판시한 바 있다[헌재 2004년 10월 21일 결정].
• (6) 판례법
• 1) 법원의 판례는, 헌법재판소의, 위헌결정의 법규적 효력에 대한 「헌법재판소법 제40조 제1항」의 명문규정
이 있는 경우 외에도, 소송당사자들을 넘어서서, 장래의 판결을 실질적으로 결정하게 되고, 나아가서, 「법원조
직법」 제7조 제1항 제3호에서는, 「대법원의 심판권은, 종전에 대법원에서 판시한 헌법 · 법률 · 명령 또는 규
칙의 해석 · 적용에 관한 의견을 변경할 필요가 있다고 인정하는 경우에는, 대법관 전원의 3분의 2이상의 합의
체에서 행사」하도록 규정하고 있다.
• 2) 또한, 정당한 이유없이 대법원판례에 반하는 행정결정을 하는 경우, 해당 국민의 국가배상청구권을 발생시
킬 수도 있다.
• 3) 이러한 점에 비추어 볼 때, 「법관에 의한 법창조기능」[=법관이 재판과정에서 법해석을 통해 법의 흠결을
보충하는 기능]은, ‘법의 흠결이나 법의 불명확성을 전제’로 한 것이기 때문에, 독일연방헌법재판소의 판례태
도와 마찬가지로, 긍정하는 것이 타당하리라고 본다.
 법의 이념

정의의 핵심은 평등이다. 평등이 정의의 핵심이라면 그것은 명백히 정의의 전부는 아니
다. 그러나 칸트 이후, 특히 실증주의에서 정의는 전적으로 평등원리로, 즉 “같은 것은 같
게, 그리고 이에 상응하여 같지 않은 것은 같지 않게” 다루어야 한다고 인정되었다. 그리
고 이 완전히 형식적인 원리 외에 정의의 내용은 학문의 대상이 아니고 정치의 대상이라
고 하였고, 무엇보다도 켈젠이 그렇게 주장한다.
정의
• 넓은 의미의 정의는 ① 평등(좁은 의미의 정의), ② 합목적성(사회적 정의 또는 공공복
리의 정의), ③ 법적 안정성(법적 평화)의 세 가지 관점을 가진다. 평등에서 관건이 되는
것은 정의의 “형식”이고, 합목적성에서는 정의의 “내용”이며, 법적 안정성에서는 정의
의 “기능”이다. 정의는 항상 동시에 형식이고, 내용이며, 기능이다.
• 아리스토텔레스는 오늘날까지도 표준이 되는 정의의 두 가지 종류를 구별한다. 즉 ①
평균적 정의(교환적 정의)와 ② 배분적 정의가 그것인데, 전자는 본질적으로 평등하지
않지만 법률 앞에서는 평등한 것들 간의 정의(예: 상품과 대금, 손해와 배상)인 데 반해,
후자는 다수의 사람들의 대우(취급)에 있어서의 비례적 평등이다. 예컨대 능력, 필요,
책임에 따른 권리와 의무의 분배가 그것이다. 토마스 아퀴나스는 여기에 “법률적 정의”
를 추가했는데, 즉 전체에 대한 각 개인의 의무를 강조하는 정의(예: 소유권의 공공복리
적합 의무)가 그것이다. 배분적 정의는 공법상의 정의이고, 평균적 정의는 사법상의 정
의이며, 법률적 정의는 사회복지법상의 정의이다.
• 형평은 “개별사례의 정의”라고 한다. 아리스토텔레스는 형평에 관하여 “입법자 본인이
그 사례에 직면했다면 직접 행위했으리라고 여겨지는 대로, 그리고 그가 그 사례를 알
았더라면 이것을 법률에 규정했으리라고 여겨지는 대로 재판하는 것이 올바르다”라고
하였는데, 이것은 1907년의 스위스 민법전 제1조 제2항에서 부활한다.
합목적성
• 1. 평등원리는 주로 형식적 속성을 가진다. 무엇이 정의인가를 규정하려면 내용적 원리
가 필요한데, 라드브루흐는 이를 “합목적성”이라고 부른다. 핵심문제는 무엇이 “공동선
(共同善)”에 기여하는가의 문제이다. 이것은 무엇이 모든 사람들에 대하여 정의로운 것
인가의 문제이다. 모든 시대의 위대한 철학자들은 도덕적 행위의 목표이어야 하는 최
고선을 추구했다. 또한 정당들의 정강들도 모두 어떻게 공공복리가 실현될 수 있는가
의 문제에 대한 해답의 시도들이다.
• 2. 최고선의 문제에 있어서 우리는 다시 칸트로 돌아가게 된다. 그는 다음과 같이 말한
다. “우리는 우리의 존재이유가 되는 것, 즉 의무를 행할 때에만 완전히 우리 스스로가
된다.” 그러나 무엇에서 우리는 우리가 해야 하는 것, 즉 우리의 의무를 인식할 수 있는
가? 칸트는 “정언명령”으로써 이 질문에 대답한다. “너의 의지의 준칙이 언제나 동시에
보편적 입법으로서 간주될 수 있도록 행동하라!” 그리고 칸트는 나중에 다시 이렇게 표
현한다. “결코 인간을 너의 인격에서뿐만 아니라 모든 다른 사람의 인격에서도 단순히
수단으로만 사용하지 말고 언제나 동시에 목적으로 대하도록 행동하라.”
• “너의 행위의 준칙이 너의 의지를 통하여 보편적 자연법이 되어야 하는 것처럼 행동하
라.”
법적 안정성
• 1. 법적 안정성의 대표적 예가 법관의 판결의 “기판력”이다. 이것은 그러한 판결은 더
이상 통상의 법적 수단(상소 등)에 의하여서는 취소될 수 없다는 것(사건이 종결되었다
는 것)을 의미한다. 법적 평화를 위하여 권위적으로 무엇이 타당한 법이어야 하는가가
확정되어야 한다. 법률은 공포에 의하여, 판결은 기판력에 의하여 확정되어야 한다. 절
차에 불과한 것이 아니라 결정, 즉 힘의 표현이기도 하다.
• 2. 법이 안정적이기 위해서는 법률의 표지들이 가능한 한 명확하게 확정되고, 따라서
자의(恣意) 없이 확인될 수 있어야 한다(명확성의 원칙). 특히 불확정개념, 일반조항들
은 법적 안정성을 위협한다. 왜냐하면 판례가 심하게 달라질 위험이 있기 때문이다. 다
른 한편, 무엇이 정당한 것인가의 목록을 너무 상세히 규정하는 법규범은 고도의 법적
안정성을 보장할 수는 있지만, 개별적 사례에서의 실질적 정의(공공복리의 정의)에 저
촉될 수 있다. 이러한 이율배반은 전적으로는 해소될 수 없지만, 원칙적으로 법적 안정
성, 법공동체의 평화가 우선시되어야 한다.
• 3. 법적 안정성을 확보하기 위한 또 하나의 요소는 법의 불가변성(불변성, 지속성)이다.
법은 너무 쉽게 변경될 수 있어서는 안된다. 이 요구는 실질적 정의의 입장과 충돌될
수 있다. 실질적 정의의 입장에서는 결함이 있는 법률은 가능한 한 즉시 보다 나은 법
률로 대체되어야 하기 때문이다.
법의 해석
Ⅰ. 문리해석
• 1. 모든 법규는 해석을 요한다. 모든 해석은 법규의 문언에서 출발한다. ‘법규의 문언’은,
모든 법해석의, 최초의 출발점이다. 법규의 문언의 신중한 인식과 분석은 적정한 해석
에 대한 전제요건이다.
• 2. ‘법규의 문언의 표현’으로부터, 법규제정자의 규율의도와 개별법규의 목적이 도출된
다.
• 3. ‘법규의 언어’는, 법규제정자가 원한 규범목적을 위해서는, 너무 다의적[多義的]이고,
불안정하고, 변천 가능한 전달도구이다. 비록 문언의 의미가 큼에도 불구하고, 과도한
‘자구추종주의’는 잘못된 해석방법이다. 문언 자체만으로는,「그 법규가 좁게 해석될 것
인지, 아니면 폭넓게 해석될 것인지」여부에 대하여는 아무것도 말해주지 않는다. 이 문
제는, ‘규범목적’, 즉,「법규제정자의 규율의도」에 비추어, 결정되어야 한다. 그러나, 이
‘규범목적’은, 문언 안에서만 찾을 필요는 없다. 따라서, 언제나, 추가적인 해석측면, 즉
‘체계적 해석’과 ‘연혁적 해석’이 첨가되어야 한다.
• 4. ‘법규상의 개념(용어)’의 이해를 위해서는, 첫째로,「그 개념의, 해당 법규제(개)정시의
의미」와,「그 개념의, 해당 법규 해석·적용시의 의미」를 기준으로 하고, 둘째로, ‘일상용
어 또는 전문용어’를 기준으로 해야 한다. 헌법상 요구되는,「법률에의 구속」에 비추어,
문언해석의 목표는, 해당 법률개념의,「제(개)정시점의, 전문용어적 의미」의 탐구이다.
Ⅱ. 연혁적 해석
• 1. 법규를 이해하려고 하는 사람은, 그 법규의 문언이 답하려고 한 상황을 알아야 한다.
원래의 규율의사와 규범목적을 알 수 있기 위해서는, 법규적용자는, ‘당시의 사회적·정
신적 상황’과, ‘해당 법규의 제(개정)배경과 연혁’을 조사해 보아야 한다.

• 2. ‘연혁적 해석방법’은, 모든 법적용시의, 불가결한, 최초의 단계이며, 또한, ‘문리해석’

도, ‘연혁적 해석방법’에 기여한다. 원래의 규율목적을 알 수 있기 위해서는 법적용자는
또한 ‘규범제정자의 언어’, 즉, ‘해당 법규의 제(개)정시의 언어’를 이해하도록 노력해야
한다.

• 3.「해당 법규가, 제(개)정시의 의미대로 (즉, 제정자의 의도대로) 해석되어야 할 것인지,

아니면, 적용시점의 의미대로 (즉, 법적용자의 의도대로) 해석되어야 할지」라는 상투적
질문은, ‘방법론적으로, 적정한 법적용’이 아니다. 무엇보다도, 조사될 수 있는 한,「원래
의 법규제정자에 의해, 해당 법규의 제(개)정시에 추구된 규범목적」이 조사되어야 한다.
그 뒤에는, 법적용자는,「그 법규의 제(개)정 이래로, 그 ‘규율사항’, 또는 ‘법공동체의 가
치관념’이, 규정된 법적 효과가 수정되지 않으면 안 될 정도로 변경되거나, 또는, 그 법
규 전체가 적용할 수 없게 변경되었는지」하는 문제 앞에 서게 된다.
Ⅲ. 체계적 해석
• 1. 모든 개별 법규는, 오직,「전체법질서의 체계」안에서의 ‘위치와 기능’에 기해서만, 적
정하게 해석·적용될 수 있다.
• 2. ‘체계적 해석’은 다음 세 가지의 차원을 준수해야 한다:
• (1) 개별법규정은, 우선, ‘해당 법률’의 문맥 안에 있다.
• (2) 나아가서, 또한,「법질서의 다른 법규들」도 고려되어야 한다.
• (3) 특히, 헌법이 중요한 역할을 한다.
• 3.「법질서의 ‘내적 체계’에 따른 해석」은, 법적용자가,「전체법질서 중 해당 해석관련부
분의 가치평가관련성」을 살펴보는 것을 전제로 한다. ‘법질서의 내적 체계’는, ‘법률상
의 가치평가’와 ‘판례상의 가치평가’와, ‘헌법과 법률상의 법원칙들’로 구성되어 있다.
• 4. ‘체계합치적 해석’의 가장 중요한 특별형식들은,「헌법합치적 해석」이다.
• 5.「법질서의 통일성」은, 실제로 존재한다기보다는 단지 이상일 뿐이다. 실정법질서도,
그리고 판례법도, 결코, 전적으로, 모순·충돌이 없는 것이 아니다. ‘법질서의 기원’에서
보더라도, ‘상이한 시대’와, ‘상이한 정치체제’ 때문에, 이미 ‘법률상 경합’들과, ‘법규간
모순·상충’은 불가피하다.
헌법의 의의와 기능 - 1
1.역사적 발전과정에서 본 헌법개념

- 헌법이란 국가의 통치조직과 작용, 국가와 국민의 관계를 규정한 기본법

2.근대입헌주의 헌법

- 헌법은 개인의 자유와 권리보장을 위해 국가권력의 분립을 특징으로 하는 헌법

Ex) 1789년 프랑스의 인간의 시민의 권리에 관한 선언, “자유와 권리, 권력분립이 보장되어 있니 않은 사회는 헌법을 가졌다고 할 수 없다“

3. 현대사회국가 헌법

- 현대사회국가 헌법은 근대입헌주의 헌법을 기초로 하여 사회적 약자를 배려하기 위한 사회적 기본권을 보장한 헌법
- 국가는 사회적 모순을 방치하는 방관자가 아니라 평등권과 사회적 기본권을 실현하기 위해 법률에 근거하여 사회적 정의에
적합한 새로운 사회질서를 형성해야 할 권한과 의무가 있다.
헌법의 의의와 기능 -2
1. 헌법의 분류

- 실질적 의미의 헌법 : 내용에 따라 정의한 개념으로 법형식에 구애없는 법규범

- 형식적 의미의 헌법 : 법의 내성문헌법과 불문헌법 용과 관계없이 헌법전의 형식

2.존재형식에 따른 분류

- 성문헌법 : 성문헌법국가에서도 관습헌법은 인정되나 성문헌법을 보충하고 실효성을 증대

함
- 관습헌법 : 성문헌법을 보충할 수 있을 뿐 성문헌법을 개폐할 수는 없다.
- 불문헌법 : 성문화된 형식적 헌법전이 없는 헌법

3. 개정방법에 의한 분류
- 연성헌법 : 일반법률의 개정절차와 방법으로 개정이 가능한 헌법
- 경성헌법 : 일반법률보다 더 어려운 개정절차와 방법으로 헌법을 개정하는 유형
경성헌법의 목적 : 헌법의 경성은 헌법개정에 의한 헌법침해를 방지하여 헌법의 최고규범성 유지를 목적으로 함
헌법의 기능과 해석
1. 헌법의 특성(정치성, 이념성, 역사성)

- 헌법의 규범적 특성(최고규범성, 기본권보장규범성, 자기보장규범성)

- 헌법은 사회구성원의 생활을 규제하고 국가창설적 기능

2. 헌법의 해석
- 헌법해석의 방법은 원칙적으로 헌법재판을 할 당시에 규범적 효력을 가지는현행헌법이 그 대상
(2013.3.1. 2010헌바132)

3. 합헌적 법률해석(헌법합치적 법률해석)

- 합헌적 법률해석(법률의 합헌적 해석, 헌법합치적 법률해석)이란 법률의 개념이 다의적이고 통일적
인 법질서의 형성을 위하여 가급적 헌법에 합치하는 해석을 하여야 한다는 법률해석기술

- 합헌적 법률해석과 사법소극주의(법목적적 한계를 벗어난 해석/헌법수용적 한계를 벗어난 법률해석

은 허용되지 않음)
헌법의 제정
1. 헌법의 재정

- 헌법제정권력 : 헌법제정권력이란 국가의 근본법인 헌법을 만드는 힘, 헌법제정권력 그 자체는 위임할 수 없다. 다만 헌법제정
권력행사를 제헌의회에 대행시킬 수 있음

2. 헌법제정권력이론

- 쉬에스의 헌법제정권력론 : 프랑스 혁명전 구체제질서는 군주와 ½신분에 의해 형성된 질서 제3신분이 헌법제정권력을 가짐

- 칼 슈미트의 헌법제정권력론 : 헌법제정권자가 비상시 결단으로 헌법을 제정하고, 헌법개정절차조항에 근거하여 헌법개정권
력이 도출되고, 헌법개정권력은 헌법제정권자의 근본적 의지를 뒷받침

3. 법실증주의의 헌법제정권력부인론

- 법실증주의는 헌법의 제정과정을 무시하고 이미 있는 헌법을 전제로 하여 헌법에 접근함으로써 헌법제정 전에 존재하는 헌법
제정권력이라는 개념을 인정하지 않음

- 헌법규정의 등가이론 : 헌법제정권력과 개정권력의 구별을 부인하여 성문헌법상의 모든 규정은 동일한 효력을 갖음

4. 헌법제정절차

- 헌법조항상 헌법제정절차 : 헌법개정은 헌법 제128조 – 제130조가 정한 절차에 따라 이루어짐 쉬에스방식과 루소방식 : 루소는 국민투표를 통
하여 제정/쉬에스에는 제헌의회에 의하여 제정, 우리나라 제헌헌법제정 : 제헌헌법은 국민투표 없이 제헌의회에서 확정
헌법의 개정
1. 헌법의 개정

- 헌법개정이란 헌법의 규범력을 높이기 위해 헌법개정절차에 따라 헌법의 기본적 동일성을 유지하면서 의식적으로 헌법조항
을 수정, 삭제, 추가하는 것을 뜻함

2. 헌법변천과이 관계

- 헌법규범과 현실간의 괴리가 생긴 경우, 헌법개정은 물론 헌법변천도 그 괴리를 좁혀 궁극적으로 규범력을 높이는 기능을 함

3. 헌법개정의 형식과 헌법개정의 한계

- 수정식 또는 개폐식 개정/추가식(증보식)개정 -> 헌법개정의 한계(한계부정설)/(한계긍정설)

4. 헌법개정방법과 절차

- 헌법 제128조[개정제안과 효력] 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의 또는 국민의 발안으로 제안되며, 대통령
의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 제안 당시의 대통령에 대하여 효력이 없음

- 관습헌법의 성립요건[관행이 헌법관습으로서 국민들의 승인 내지 확신 또는 폭넓은 컨세서스를 얻어 국민이 강제력를 얻어 국

민이 강제력을 가진다고 믿고 있어야 함(국민적 합의)]

- 관습헌법의 효력상실 관습헌법은 성문헌법과 동등한 효력을 가지므로 헌법개정의 방법에 의하여만 개정할 수 있고, 서울이
수도라는 관습헌법은 아무런 사정의 변화가 없으므로 헌법개정절차에 의하여 폐지하여야 함[2004.10.21 2004헌마554]
헌법의 보호(수호 및 보장)
1. 헌법보호수단으로서의 국가긴급권

- 국가긴급권이란 전쟁, 내란, 경제공항 등의 국가비상사태 발생으로 정상적인 헌법보호수단으로 헌법질서를 보호하기 어려울
경우, 국가의 존립과 헌법질서를 유지하기 위해 동원되는 비상적 권한을 뜻함

2. 국가긴급권의 발동요건

- 헌법이 예정하고 있는 수단으로 제거될 수 없는 국가적 비상사태가 발생해야 하고 목적은 국가의 존립과 안전의 신속한 회복
임 따라서 적극적 목적, 공공복리, 새로운 사회질서 확립을 위해 국가긴급권을 해서는 안됨

- 국가긴급권은 비상사태가 예상될 때 사전적으로 행사할 수 없고 사후적으로 행사해야 함[계엄선포권/긴급명령/긴급경제,재정

처분 및 명령권]

3. 저항권

- 주권자로서의 국민이 공권력에 의해 침해된 헌법기본질서를 회복하기 위해 취할 수 있는 비상적인 헌법보호수단이자 기본권

보장을 위한 기본권이기도 함

- 영국/미국 : 저항권을 최초로 성문화한 것은 1215년 대헌장(마그나 카르타), 버지니아 권리장전 등에 저항권을 인정

- 프랑스/독일 : 프랑스는 1793년 헌법 제35조에 저항할 의무를 규정, 독일은 1968년 제17차 개헌으로 저항권을 규정

- 우리나라 : 저항권 규정은 없으나, 헌법전문 “불의에 항거한 4/19민주이념을 계승하고＂라고 저항권 인정
대한민국 헌법 총론
대한민국의 국가형태와 구성요소
1. 대한민국의 국가형태

- 헌법 제1조 제1항 민주공화국의 성격 : 세습적 국가권력의 담당자인 군주가 통치하는 군주제에 반대하는 국가형태로 입헌군주
제의 도입도 우리 헌법상 허용되지 않음

2. 국가

- 국민주권론 + 동일성 민주주의를 기초로 단일국가[ex) 대한민국] 또는 연방국가[ex) 미국]

3. 국가의 구성요소

- 헌법 제1조[주권] 제2항 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다. 주권이란 국내의 최고권력, 국
외에 대해서는 독립의 권력을 뜻함

- 국민은 국적을 가진 자연인이며, 국가의 생성과 더불어 발생하고 국가의 소멸은 바로 국적의 상실 사유가 됨(2000. 8. 31, 97
헌가12), 대한민국 국적의 ‘취득＇뿐만 아니라 국적의 유지, 상실을 둘러싼 전반적인 법률관계를 법률에 규정하도록 위임하고
있는 것으로 풀이할 수 있음(헌재 2014.6.26. 2011헌마502) 우리나라 : 저항권 규정은 없으나, 헌법전문 “불의에 항거한 4/19
민주이념을 계승하고＂라고 저항권 인정

- 국가의 영역 : 영토, 영해, 접속수역, 배타적 경제수역 등

- 영토관련 헌법재판소의 판례 : 북한은 영토조항에 따라 대한민국의 영토이고 북한주민은 국민이나, 개별법률의 적용 내지 준

용에 있어서는 남북한의 특수관계적 성격을 고려하여 북한지역을 외국에 준하는 지역으로, 북한주민 등을 외국인에 준하는
지위에 있는 자로 규정할 수 있다고 할 것이다(신고를 하지 아니한 외국환거래 금지[2005.6.30. 2003헌바14]
현행헌법의 기본이념 - 1
1. 헌법전문의 의의와 내용

- 헌법전문은 헌법의 본문 앞에 위치한 문장으로 헌법전의 일부를 구성하는 헌법서문이다.

- 헌법전문의 법적 효력의 인정 근거 : 최고규범성, 법령해석기준, 재판규범성, 헌법개정의 한계, 국민의 권리와 의무도출의 불가

2. 국민주권의 원리

- 국민주권의 원리란 국가의 최고의사를 결정할 수 있는 원동력인 주권을 국민이 가진다는 것과 모든 국가구너력의 정당성 근거
가 국민에게 있다는 원리로 현행법상 모든 권력은 국가기관의 통치권을 의미하고 입법권, 행정권, 사법권과 같은 국가권력은 국
가기관이 가짐

3. 민주주의

- 민주주의란 국가권력의 창설과 국가공권력의 행사의 정당성이 국민의 정치적 합의인 자유, 평등, 정의의 원리에 따른 정치원
리[ex) 방어적 민주주의 도입 : 민주주의 가치질서 파괴를 막을 수 있는 방법으로 탄핵제도, 위헌정당해산제도 등의 도입을 통
한 민주주의 실현]

- 다수결 원칙은 민주주의 실현의 수단으로서 원리이고 그 한계로 다수의 횡포, 다수의 독재를 합리화 할 수 있으므로 다수결의
원칙은 국민의 합의인 국민주권, 자유, 평등, 정의 등 민주주의의 실질적 내용을 배제할 수 없음
현행헌법의 기본이념 - 2
1. 민주적 기본질서의 개념

- 민주적 기본질서는 헌법질서의 하나로 사회민주주의와 자유민주주의를 비롯하여 모든 민주주의를 그 내용으로 포괄하는 공통
분모적 상위개념이다.

2. 자유민주적 기본질서

- 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제

하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유 및 평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것이다
(1990. 4. 2. 89헌가113)

- 자유민주적 기본질서는 방어적 민주주의가 보호하려는 민주주의의 이념과 가치가 구체화된 질서형태이므로 가치지향적 및
가치구속적 민주주의에 근거하고 있음(기본적 인권존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를
골간으로 하는 경제질서, 사법권의 독립 등[90. 4. 2. 89헌마113])

3. 법치주의원리

- 인간이 아니라 법에 의해 국가권력이 행사되어야 한다는 법치주의를 성립 우리 헌법상 법치국가권리라는 명시적인 규정은 없
지만, 법치주의는 우리 헌법의 근간을 이루는 기본원리임. 인간의 존엄성, 국민의 자유, 평등, 정의의 보장, 권력분립은 국민의
자유와 권리보장을 위해 국가권력을 제한, 법치주의에서 파생되는 원리(명확성의 원칙, 신뢰보호원칙, 체계정당성의 원리 등)
현행헌법의 기본이념 - 3
1. 사회국가(복지국가)의 원리

- 사회국가원리는 인간으 존엄에 적합한 기본적 생활수요를 보장하고 국민의 생활여건을 조성하는 것이 국가의 책임이면서 그
것에 대한 요구가 국민의 권리로서 인정되는 국가원리[사회국가원리와 급부청구권의 관계]

- 사회복지에 있어서 국민에게 부여하는 급부행정의 경우 법률유보원칙에 따라 지원금이나 보험료와 같은 공과금의 부과에 있
어 사회국가원리는 입법자의 결정이 자의적인가를 판단하는 하나의 중요한 기준을 제공[헌재 2000. 6. 29. 99헌마289]

2. 경제적 기본질서

- 헌법의 경제관련 규정도 법적 구속력이 없는 단순한 방침규정이 아니라 국가가 이를 준수해야 할 국가목표규정이므로 재판규
범이다 이러한 사회적 시장경제질서란 개인과 기업의 자유의 창의, 과실책임, 계약의 자유를 기초로 헌법 제119조 제1항 대한민
국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 함. 제2항 국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안
정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위
하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있음

3. 문화국가의 원리 및 국제평화주의

- 헌법 제9조 국가는 전통문화계승 및 발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다. 또한 현행 헌법의 국제법 질서 존중 헌법 제
6조 헌법에 의하여 체결/공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다
현행헌법의 기본이념 - 4
1. 제도적 보장의 주요 내용들

- 제도적 보장이란 국가존립의 기반이 되는 일정한 법적/정치/경제/사회/문화적 제도를 헌법적 수준에서 보장함으로써 당해 제
도의 본질을 유지하려는 것이다. 기본권의 보장은 최대보장, 제도적 보장은 최소한 보장의 원칙이 적용됨

2. 정당제도와 선거제도

- 정당이라 함은 국민의 이익을 위하여 책임있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로
써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직을 말한다(정당법 제2조)

- 정당은 헌법상 국민의 의사를 국가에 전달하는 중개적 기능을 하는 기관이며, 정당의 기본권주체성이 인정된다. 헌법 제8조에
따라 정당등록 요건에 따란 설립의 자유와 정당활동의 자유와 한계를 규정하고 있다.

- 선거제도는 국민의 합의에 바탕한 민주주의를 구현하기 위해 국가기관을 선임하는 행위로, 선거는 다수인이 하는 합성행위를
말하는 것으로서 개개인의 행하는 투표와 구별된다. 선거의 기본원칙은 보통선거, 평등선거, 직접선거, 비밀선거, 자유선거로 함

3. 지방자치제도와 군사제도

- 헌법 제117조와 제118조에서 지방자치단체의 자치를 제도적으로 보장하고 그 내용은 자치단체의 보장, 자치기능의 보장 및
자치사무의 보장을 그 내용으로 한다. 문민우위의 원칙과 정치적 중립성 국무위원과 국무총리 모두 현역군인은 임용될 수 없는
문민원칙이 채택되고 있으며 병정통합의 원칙에 근거 행정과 군은 분리 지배됨
기본권론
기본권의 의의와 내용
1. 기본권의 의의

-기본권은 헌법이 보장하는 국민의 기본적 권리를 의미하며, 인간의 자연권 내지 천부인권사상을 한 국가의 실정법체계에 편입시킨 것이
다. 그리고 인권은 인간의 본성에서 나오는 생래적인 권리로, 국가성립 이전의 자연권으로 헌법에의 규정 여부와 상관없이 보장되는 권
리이다.

2.기본권의 법적 성격

-기본권은 자연권(제10조 및 제37조 제1항), 기본권은 국가의 침해를 방어 또는 배제할 수 있는 개인이 누리는 주관적 공권성을 가지며,
국가는 개인의 기본권을 보호할 의무를 지니므로 공동체질서를 위한 객관적 가치질서로서의 의미를 가짐

3. 기본권의 분류

- 기본권은 내용적으로 인간의 존엄과 가치, 평등권, 자유권, 청구권(기본권보장을 위한 기본권), 참정권(정치적 기본권), 사회권(생존권)으로 분류
- 자유권은 생명권, 신체의 자유를 포함하는 인신의 자유, 양심의 자유, 종교의 자유, 언론 및 출판, 집회 및 결사의 자유, 학문과 예술의 자유, 사생
활의 자유, 거주 이전의 자유, 직업선택의 자유, 재산권, 소비자의 권리 등 사회적 경제적 자유로 나뉨
- 참정권은 국민이 국정에 참여할 수 있는 권리로, 선거권, 공무담임권, 국민표결권 등
- 청구권은 청원권, 재판청구권, 국가배상청구권, 손실보상청구권, 형사보상청구권, 범죄피해자구조청구권 등
기본권의 주체와 효력 및 경합과 충돌
1. 기본권의 주체

-헌법이 규정하는 기본권은 원칙적으로 모든 국민에게 보장되는 것으로 헌법상 기본권의 주체 내지 향유자는 국민이다. 자연인 중 외국인에게 초국가적인 인
간의 권리에 해당하는 권리나 일정한 기본권과 결부된 청구권은 인정된다. 법인의 활동이 증가하고 활동 영역이 확대됨으로서 법인에게도 기본권의 주체성을
인정한다.

2.기본권의 효력

-기본권의 효력은 기본권의 그 의미와 내용대로 실현될 수 있는 힘을 말한다. 기본권은 원래 국가에 대해서만 구속력이 있는 대국가적 효력을 갖는 것으로서
국가권력에 대한 방어권인 개인의 주관적 공권이지만, 국가가 아닌 사회적 세력이나 사인도 기본권에 구속되어야 한다는 것이 주장되게 되었고 이것이 기본
권의 대사인적 효력으로 인정된다.

3. 기본권의 경합과 충돌

- 기본권의 경합은 동일한 기본권의 주체를 전제로 한 것으로, 단일의 기본권의 주체가 국가에 대해 동시에 둘 또는 그 이상의 기본권의 적용을 주
장하는 경우를 말한다. Ex) 종교집회에 참가한 사람을 체포, 구속한 경우에 신체의 자유와 종교의 자유, 그리고 집회의 자유를 동시에 주장할 수 있
고, 종교단체가 발행하는 잡지에 대해 국가가 간섭하는 경우에 발행인은 종교의 자유와 동시에 언론의 자유를 주장할 수 있다.
- 기본권의 충돌은 하나의 동일한 사건에서 상이한 기본권 주체가 서로 대립되는 기본권 적용을 주장하면서 서로 충돌하는 권익을 실현하기 위한
것을 말한다. 기본권 충돌문제는 국가권력이 일방 사인의 기본권을 보호하려고 하는 경우에 부득이하게 이와 대립하는 타방 사인의 기본권을 제한
하는 경우에 제기되는 것으로 국가가 대립의 해소를 위해 개입하게 된다.
기본권의 제한과 침해와 구제
1. 기본권 제한의 의의

국가존립이나 헌법적 가치질서의 보호를 위하여 필요한 경우에 기본권을 제한할 수 있는데, 이를 기본권의 제한이라고 한다. 국가는 개인의 기본
권을 제한하려는 경우에 개인이 지닌 기본권을 최소한으로 제한하면서 국가의 목적을 달성하여야 하며, 이때 비로소 국가가 개인의 기본권을 제한
하는 정당성이 확보된다.

2. 기본권 제한의 유형

기본권의 제한에는 헌법에 직접 기본권을 제한하는 명시적 규정을 두어 제한하는 헌법유보에 의한 제한과 법률에 의해 기본권을 제한한다는 명시
적 규정을 두는 법률유보에 의한 제한이 있다.

헌법유보는 헌법에 직접 명시하는 일반적 헌법유보에 의한 제한과, 헌법적 질서나 특정의 헌법원리에 의하여 제약된다는 명문규정을 두는 개별적
헌법유보의 제한 . Ex) 헌법 제23조 재산권의 헌법유보

법률유보에 의한 제한은 기본권제한의 목적 및 방법을 모든 기본권에 적용되도록 일괄해서 규정하는 일반적 법률유보에 의한 제한, 개별적인 기
본권 조항에 법률이 정하는 바에 따라 기본권을 제한할 수 있음을 명시하는 개별적 법률유보에 의한 제한 ex) 헌법 제37조 제2항 법률유보

3. 기본권의 침해와 구제

기본권은 본래 국가의 침해만이 문제가 되었으나 오늘날에 와서는 사인에 의한 기본권침해도 중요시되어, 불법행위에 의한 것 이외에도 합의 및 협정 등에
의한 것이 문제가 되고 있다. 따라서 기본권의 침해는 입법부, 사법부, 행정부와 같은 국가기관에 의해 침해되는 경우로 크게 나눌 수 있다.

헌법이 규정하는 기본권의 구제수단으로 청원권, 재판청구권, 행정쟁송제도, 국가배상청구권, 형사보상청구권, 위헌법률심사권, 명령, 규칙, 처분심사권, 헌법
소원 등
인간의 존엄과 가치/행복추구권/평등권
1. 인간의 존엄과 가치

헌법 제10조 1항은 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며＂라고 규정하고 있다. 여기서 ‘인간’은 사회공동체 생활을 자율적으로 형성
해 나갈 수 있는 자주적 인간이라는 것과 인간의 인격을 가진 존재로 대우 받을 것이 요청되는 인격체로서의 인간을 의미하며 헌법 제10조 제1항
에서 제36조까지의 개별적 기본권 보장을 통해 실현되며, 그 외에도 헌법에 열거되지 아니한 권리가 보장

Ex) 차폐시설이 불충분한 유치장 화장실의 사용강제, 수형자를 교정시설에 수용할 때 전자영상 검사기를 이용한 신체검사 등

2. 행복추구권

행복추구권이란 소극적으로는 고통과 불쾌감이 없는 상태를 추구할 권리이고, 적극적으로는 만족감을 느끼는 상태를 추구하는 권리라고 할 수 있
다. 행복이라는 개념이 명확하고 고정화하기 어려운 점이 있는 것은 사실이나 행복추구권을 기본권의 전 체계와 조화롭게 해석하여, 행복추구권은
포괄적 성격을 지니면서 다른 기본권에 대한 보충적 성격을 가지는 것이라 본다.

Ex) 행동자유권, 생명권, 자기결정권, 휴식권, 수면권, 일조권, 평화적 생존권 등

3. 평등권

평등권은 국가로부터 불평등한 대우를 받지 아니하고 국가에 대하여 평등한 처우를 요구할 수 있는 권리이다. 평등권은 형식적 평등뿐만 아니라 실질적 평등
을 보장하는 권리이다. 헌법 제11조 1항 1문의 “모든 국민은 법 앞에 평등하다“는 것은 그 보호영역을 한정할 수 없는 일반적 평등원칙을 규정한 것이다.

평등원칙은 모든 국가권력을 구속하는 원칙이지만 입법자의 평등에 대한 판단을 헌법재판소가 심판하는 경우에 그 심사기준과 심사한계가 문제된다. 평등에
있어서는 둘 이상의 대상을 전제하므로 우선 비교의 관점에 따른 비교대상을 정하고 나서, 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지의 여부를 정한 다
음, 그 차별이 헌법상 정당한지의 여부를 결정할 것이다.

Ex) 제대군인에 대한 가산점부여와 평등권에 있어서 우리 헌법재판소는 차별로 인한 불평등의 효과가 극심하므로 가산점제도는 헌법 제11조에 위배된다고
결정함
자유권적 기본권 - 1
1. 생명권

생명권은 인간의 육체적, 인격적 존재로서 생명을 유지하고 보호받을 생존에의 권리를 의미하는 것이다. 인간 존재의 생명에 대한 권리인 생명권은
인간의 생존본능과 존재목적에 바탕을 둔 자연법적인 권리로, 헌법에 규정된 모든 기본권의 전제가 되는 기본권임

Ex) 생명권의 제한과 관련하여 구체적으로 문제가 되는 것은 사형제도와 낙태 그리고 안락사 등

2. 신체의 자유

신체의 자유란 신체안전의 자유와 신체자율의 자유를 포함한 신체활동의 자유를 말한다. 헌법 제12조 1항에는 “누구든지 법률에 의하지 아니하고
는 체포, 구속, 압수, 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌 및 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다
라고 규정

실체적 그리고 절차적 보장을 내용으로 입법/사법.집행 등 모든 국가작용은 적법절차원칙에 따르며, 형사피의자와 형사피고인의 인권보장을 위한
법원칙과 형사절차상의 권리로 무죄추정의 원칙, 체포 또는 구속의 경우 그 이유 등을 고지 받을 권리, 진술거부권, 폭력인 고문을 받지 않을 권리,
자백의 증거능력과 증명력의 제한, 변호사의 조력을 받을 권리, 신속한 공개재판을 받을 권리, 무죄판결을 받은 경우 국가를 상대로 형사보상청구
권 등을 보장

3. 양심의 자유와 종교의 자유

헌법이 보장하고자 하는 양심이란 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고는 스스로의 인격적 가치가 파멸되고 말 것이라
는 진지한 마음의 소리로서의 절박하고 구체적 양심을 말하는 것으로서, 인간의 윤리적, 도적적 판단 뿐 아니라 세계관, 인생관, 신조 등도 포함하
는 것으로 헌법 제19조가 보장하는 양심의 자유는 양심형성의 자유와 양심유지의 자유 그리고 양심실현의 자유를 대상으로 한다.

종교의 자유란 자신이 자유로이 선택한 종교를 자신이 원하는 방법대로 믿을 자유를 말한다. 종교의 자유는 신앙의 자유를 핵심으로 하고 있고 이
신앙의 자유는 내심의 자유로 절대 제한할 수 없다. 헌법 제20조가 보장하는 종교의 자유는 종교적 행사, 선교, 교육활동 등의 강제당하지 않을 권
리로써 우리 헌법 제20조 제2항은 국교를 인정하지 아니하는 국교부인의 원칙과 종교와 정치는 서로 분리된다는 정교분리의 원칙을 규정
자유권적 기본권 - 2
1. 언론, 출판, 집회, 결사의 자유

헌법 제21조는 언론, 출판, 집회, 결사의 자유를 규정하고 있으며 사상이나 의견을 표명하고 전달하는(연설, 담화, 토론, 방송, 음악, 연극, 도서, 문
서, 서화, 사진, 조각 등의 방법) 자유를 말하며, 오늘날에는 알권리, 접근권, 반론권, 언론기관설립의 자유 등도 포함된다.

헌법 제21조 2항은 언론, 출판에 대한 허가나 검열과 집회, 결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다고 규정하고, 제21조 4항에 의해 언론, 출판은
타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 안되며, 언론 , 출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에 피해자는 이에 대한 피
해의 배상을 청구할 수 있다.

2. 학문, 예술의 자유

학문의 자유란 학문적 활동을 가능하게 하는 자유를 말하는 것으로, 인간이 문화를 창조하고 문화적 생활을 가능하게 함으로써 자신의 인격을 자
유롭게 발전시킬 수 있는 권리이며, 학문의 자유는 연구의 자유와 교수의 자유를 기본내용으로 연구결과발표의 자유, 대학의 자치도 포함

3. 사생활의 비밀과 자유

헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유는 사생활의 비밀의 불가침과 사생활 자유의 불가침 그리고 자기정보의 관리통제권을 그 내용으로
한다. 사생활의 비밀의 불가침은 개인에 관한 공개하고 싶지 않은 사항, 사생활의 독거나 평온의 침해금지, 오해를 낳게 하는 사실의 공표금지, 인
격적 징표를 이용한 사생활의 불가침을 말함

사생활 자유의 불가침은 사생활의 자유로운 형성과 전개를 방해받지 아니할 권리이며, 개인은 자기의 인격발현에 관해 자율적으로 선택하고 결정
할 자기결정의 권리로 결혼, 임신, 피임, 낙태, 성생활, 교육, 장발, 취미생활 등의 자유를 간섭받거나 방해받지 않고 자신이 원하는 방식의 사생활을
적극적으로 형성하고 전개함 ex) cctv설치, 개인정보자기결정권과 사생활의 비밀의 자유
자유권적 기본권 - 3
1. 주거의 자유

주거의 자유란 이러한 자신의 주거의 평온과 안전을 국가권력이나 제3자로부터 침해당하지 아니할 권리를 말한다. 주거의 자유는 개인에게 있어
서 자유로운 인격화 발현을 위한 공간적 생활영역의 기초를 보장해 준다. 주거의 자유의 제한은 영장주의가 원칙이다.

2. 거주, 이전의 자유

거주, 이전의 자유란 국가권력의 간섭을 받지 않고 자신이 원하는 곳에 거주지나 체류지를 정하거나, 그곳에서 자유로이 이전, 체류, 변경하거나
거주지를 변경하지 않을 자유로, 헌법 제14조가 보장하는 거주, 이전의 자유는 국내에서의 거주지와 체류지를 자유롭게 정할 수 있는 자유를 보장
하며, 국외에로의 이주의 자유, 출국과 입국의 자유, 해외여행의 자유를 포함한다.

3. 직업선택의 자유

직업선택의 자유란 사회적, 경제적 생활수단을 얻고 유지하기 위한 활동인 직업을 자유로이 선택하고 종사하는 직업에 관한 종합적이고 포괄적인
자유를 말한다. 직업의 자유는 개인이 직업에 종사함으로써 사회에 기여하고, 자신의 능력을 발휘함으로써 인격형성을 이룩하게 하는 데 중요한 의
의가 있다. 헌법 제15조는 직업의 자유는 직업선택의 자유와 직업행사의 자유로 구분됨

직업선택의 자유란 개인의 외적 영향을 받지 않고 자유로인 원하는 직업을 선택할 수 있는 자유를 말하는 것으로 영업의 자유, 경쟁의 자유

직업행사의 자유란 직업이나 영업활동의 모든 자유를 말하는 것으로 영업의 자유, 경쟁의 자유를 포함한다. 직업행사의 자유는 직업선택의 자유에
비해 상대적으로 폭넓은 법률상의 규제가 가능

4. 재산권

헌법 제23조에 의해 보호되는 재산권은 민법상의 소유권, 물권, 채권 및 특별법상의 광업권, 어업권, 특허권, 저작권, 수리권, 하천점유권 등을 모두
포함하는 사법상, 공법상의 경제적 가치가 있는 권리로 민법상의 소유권보다 넓은 개념

재산권은 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해서 그리고 공공필요(제23조 3항)에 의해서 제한할 수 있으며 그 행사는 공공복리에 적합
참정권
1. 선거권

선거권이란 선거에 참여하여 투표를 행할 수 있는 지위 또는 자격으로 국민이 공무원을 선출하는 권리를 말한다. 구체적으로 대통령선거권과 국
회의원선거권을 규정하고 있다. 또한 지방의회의원선거권을 규정하고, 지방자치단체장의 선임방법은 법률로 정하도록 규정하고 있다.

2. 공무담임권

공무담임권은 입법부, 집행부, 사법부 및 지방자치단체 등 모든 국가공무원으로 선임되어 공무를 담당할 권리를 말하는 것으로, 선출직공무원과
임명직공무원이 되는 권리를 포함하는 포괄적인 권리이다. 따라서 공직취임 후 공무원의 직위유지권도 보장되도록 하는 것이 헌법상 직업공무원
제도의 보장취지이며, 공무를 담당하려면 일정요건과 결격사유가 없어야 하는 요건을 필요로 한다.

3. 국민투표권

국민투표권이란 특정의 국정사안에 관하여 국민이 직접 국가의사결정에 참여하는 권리를 말한다. 국민투표제도는 국민발안, 국민소환 등과 더불
어 직접민주주의를 대표하는 제도로서, 헌법은 대의제를 기초로 하는 간접민주주의를 원칙으로 하면서도 예외적으로 국민투표제를 인정하여 대의
제에 민주주의적 정당성을 부여하고자 하고 있다.

민주주의적 정당성을 부여하는 국민표결에는, 국민이 일정한 중요사항을 투표로 확정하기 위해 국민의 의사를 묻는 협의의 국민표결인 레퍼렌덤
(Referendum)과 영토의 귀속이나 집권자에 대한 신임과 같이 집권자가 특정 사안에 대해서 국민에게 신임 여부를 묻는 신임투표인 플레비지트
(Plebiscite)가 있다.

ex) 우리나라의 경우 원칙적으로 신임투표를 부정함 – 오세훈 서울시장의 무상급식 투표의 시장직을 건 사안
청구권
1. 청원권

헌법 제26조에 규정된 청원권은 국민이 국가기관에 대해 일정한 사항에 관한 의견이나 희망을 호소하여 청원을 심사하고 통지할 것을 요청하는
권리를 말한다. 청원권에 있어서 청원은 국가기관의 권한에 속하는 거의 모든 사항을 포함하므로, 국가의사의 의사형성에 있어 국민에게 참여기회
를 부여한다는 점에서 대의정치를 보완하는 기능을 지님

2. 재판청구권(헌법 제27조)

재판청구권이란 누구든지 권리가 침해되거나 분쟁이 발생한 경우에 국가에 대하여 재판을 청구할 수 있는 권리를 말함

3. 국가배상청구권(헌법 제29조)

헌법 제29조에 규정하는 국가배상청구권은 국민이 고의, 과실 등 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 입은 경우에 국가 또는 공공단체에 대해 배
상을 청구할 수 있는 권리를 말함

4. 형사보상청구권(헌법 제28조)

형사보상청구권은 형사피의자 또는 형사피고인으로 구금되었던 자가 불기소처분을 받거나 확정판결에 의하여 무죄를 선고받은 경우에 국가에 대
하여 물질적 또는 정신적 손실에 대한 보상을 청구할 수 있는 권리를 말함

이에 대한 구체화한 법률로는 형사보상 및 명예회복에 관한 법률이 있음

5. 범죄피해자구조청구권(헌법 제30조)

헌법 제30조에 규정하는 범죄피해자구조청구권은 본인에게 귀책사유가 없는 타인의 범죄행위로 인하여 생명을 잃거나 신체상의 피해를 입은 국
민이나 그 유족이 가해자로부터 충분한 피해배상을 받지 못한 경우에 국가에 대하여 일정한 보상을 청구할 수 있는 권리를 말함

가해자가 불명이거나 도주한 경우 또는 충분한 배상능력이 없는 경우에는 배상을 받을 수 없고 이 경우 국가가 이를 우선 배상해 줌

사회권
1. 사회권의 의의와 법적 성격

사회권은 국민 개개인이 국가에 대해 일정한 물질적 급부와 적절한 배려를 청구할 수 있는 권리로 사회권은 헌법규정에 대한 주관적 권리성을 인
정하지 않고 국가에게 의무만을 부여하는 선언적 규정으로 보는 프로그램적 규정설, 헌법규정이 입법을 통해 구체적인 법적 권리가 될 때까지는
단지 추상적 권리에 불과하다고 보는 추상적 권리설로 봄

2. 인간다운 생활을 할 권리(제34조)

헌법 제34조가 규정하는 인간다운 생활을 할 권리는 인간적 생존에 필요한 최소한의 물질적 생활을 국가에게 요구할 수 있는 권리를 말하며, 인간
다운 생활을 할 권리는 사회보험, 공공부조, 사회복지 등의 사회보장제도를 통하여 국민의 인간다운 생활을 보장할 의무를 수행하여야 함

3. 교육을 받을 권리 (헌법 제31조)

헌법 제31조가 규정하는 교육을 받을 구너리는 개인의 능력과 적성에 따라 교육 받을 권리인 학습권과 국민이 국가에 대하여 교육조건의 개선, 교
육제도의 정비와 교육기회의 균등보장을 적극적으로 국가에 요구하는 권리인 수학권을 포함한다.

4. 근로의 권리와 노동3권(헌법 제32조)

헌법 제32조가 규정하는 근로의 권리는 다른 사람으로부터 방해받지 않고 자유롭게 자신이 원하는 노동을 하는 권리이며 동시에 국가에 대하여
근로 기회의 제공을 적극적으로 청구할 수 있는 권리이고, 헌법 제33조가 규정하는 노동3권은 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 의미함

5. 환경권(헌법 제35조)

건강하고 쾌적한 환경에서 살 권리인 환경권에는 자연환경은 물론 보다 좋은 사회적 환경, 문화적 환경인 교육환경, 종교환경, 주거환경까지 포함
하는 광의의 환경을 포함하는 것으로 이해하는 것이 타당하며, 헌법 제35조에 규정된 환경권은 사람이 인간다운 생황을 영위함으로써 인간으로서
의 존엄을 유지하기 위한 필수적인 것으로 모든 사람에게 보장되는 보편적인 권리로서, 최근 공해의 발생을 사전에 예방하고, 발생된 공해를 배제
하거나 또는 국민은 국가에 대하여 쾌적한 주거환경을 조성해 줄 것을 요구할 수 있음
통치구조론
통치구조의 의의 및 근본이념
1. 통치구조의 의의

통치구조의 의의 통치구조는 국민주권주의를 이념적 기초로 한 국민적 합의를 통하여, 기본권보장을 실현하기 위한 국가권력의 기능적, 재도적 장
치라고 할 수 있다. 모든 국가권력의 원천은 국민에게서 유래하고 국가의 권력구조는 국민의 기본권보장을 위한 조직이며 제도임

2. 통치구조의 구성원리

통치구조는 대의제와 권력분립제를 통해서 실현됨. 대의제란 주권자인 국민이 직접 국가의사를 결정하는 것이 아니라 대표자를 선출하여 그 대표
가 국가의사를 결정하게 하는 구성원리이며, 권력분립주의란 국민의 자유와 권리를 보장하기 위하여 국가권력을 분할하고 이들 권력을 각각 분활
된 국가기관에게 분산시키는 권력상호간의 견제와 균형을 유지하는 통치기관의 구성원리임

3. 정부형태

의원내각제 – 의원내각제는 행정부가 대통령(또는 군주)과 내각이 이원적으로 구성되어 입법부와 공존하는 제도로써 영국에서 군주와 의회가 서
로 투쟁하는 과정에서 성립된 제도임, 권력간의 균형은 특히 의회의 내각불신임제와 내각의 의회해산제를 통해서 유지됨

대통령제 – 입법부, 행정부, 사법부간의 엄격한 권력분립과 권력기관 상호간의 권력적 균형이 유지되고, 대통령이 독립하여 집행권을 행사

4. 국회

의회주의란 국민에 의해 선출된 의원들로 구성된 합의기관인 의회가 국가의 정책결정과 의사결정에 참여하는 정치원리를 말함

국회의 헌법상 지위는 주권자인 국민이 직접 국정을 운영하는 것이 가장 이상적이나 오늘날 현실적 상황은 국민의 의사를 대변하는 자에 의해 국
정을 운영하는 대의제를 필수원리로 하므로 그 지위는 입법심의과정의 입법기관이며 동시에 국정통제기관의 역할을 수행

국회의 구성 및 조직은 단일의 합의체를 갖는 단원제로 임기는 4년이며, 국정조사권, 국정감사권, 국무총리 및 국무위원의 해임건의권, 대법원장,
대법관임명동의권, 감사원장임명동의권, 입법권, 예산심의 확정권 등을 가짐
정부
1. 대통령

대통령은 국민의 직접 선거에 의하여 선출된다. 대통령은 국가의 원수이며 외국에 대하여 국가를 대표한다. 국가의 독립, 영토의 보전, 국가의 계
속성과 대통령의 위헌정당제소권, 국가긴급권을 통한 헌법을 수호할 책무를 진다. 국가기능의 효율성을 유지하고 국론통일을 위해 국정의 통합 및
조정권을 대통령에게 부여하고 있다. 그 외에 대법원장, 헌법재판소장, 감사원장 등 헌법기관을 구성할 권한을 대통령에게 부여하고 있음

2. 집행부

집행부는 국무총리와 국무위원으로 구성된다. 국무총리는 대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 경우에 제1순위로 권한대행
권을 가진다. 국무총리는 대통령의 보좌기관으로 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하고, 행정각부와의 관계에서 상급행정관청으로서의 지위를
갖는다. 도한 행정부의 권한에 속하는 중요한 정책심의에 있어서 국무회의의 부의장으로서 대통령을 보좌하며, 대통령의 모든 국법상의 행위에 대
하여 부서를 한다.

3. 중앙선거관리위원회

선거와 관련된 우리나라의 최고 위원회를 의미하며, 선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 처리하기 위하여 설치된 국가선거관
리기관을 말한다. 중앙선거관리위원회는 9명의 위원으로 구성되는데, 3명은 대통령이 직접 임명하고, 3명은 국회에서 선출한 자를, 3명은 대법원장
이 지명한 자로 하며, 위원장은 위원 중에서 호선한다. 이와 같이 위원은 중립성이 보장된 대법원에서 3분의 1의 위원을 선출하게 하여, 선거와 정
당의 최고관리기관인 중앙선거관리위원회의 중립성을 보장하고 있다.

4. 감사원

국가의 세입 · 세출의 결산, 국가 및 법률(감사원법 등)에 정한 단체의 회계검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위한 헌법상의
기관을 말한다(헌법 제97조-제100조). 감사원은 과거의 심계원(審計院)과 감찰위원회를 통합한 기구로서, 대통령에 소속하되 직무에 관하여는 독립
적인 지위를 가진다(감사원법 제2조). 감사원은 원장을 포함한 5명 이상 11명 이하의 감사위원(감사원법에는 7명으로 되어 있음)으로 구성하되, 원
장은 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하고, 그 임기는 4년으로 하되 1차에 한하여 중임할 수 있다(헌법 제98조).
법원과 헌법재판소
1.법원의 의의와 사법권의 독립

법원은 법 또는 권리에 관한 다툼이나 법익이 침해된 경우에 직접 조사한 증거를 가지고 객관적 사실을 바탕으로 법을 해석 및 적용하는 사법기관
이다. 법원은 다른 국가기관으로부터 독립하여 제3자인 위치에서 재판권을 행사함으로써 국민주권주의 및 국민의 재판 받을 권리 등을 실현함

사법권의 독립은 법원이 다른 국가기관이나 국민의 간섭을 받지 않고 법관은 오직 법에 의거해서만 재판권을 행사하여 법을 선언함으로써, 법질
서의 정당성을 유지하도록 하는 헌법원리임

2. 법원의 조직과 운영

법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직되며, 특별법워으로서 군사법원을 둘 수 있다. 소송절차를 신중히 함으로써 공정한 재판을 확보하
려는 목적으로 심급제를 채택하고 있고, 재판의 심리와 판결은 공개하도록 하는 재판공개의 원칙을 규정하고 있으며, 대법원은 명령, 규칙이 헌법
이나 법률에 위반되는지의 여부가 재판의 전제가 된 경우에 이를 최종적으로 심사할 권한인 명령, 규칙심사권을 갖는다. 또한 대법원은 법원의 자
주성과 독립성을 확보하고 법원의 실정에 맞는 규칙을 제정하는 규칙제정권을 가짐

3. 헌법재판소

헌법재판소는 첫째, 헌법을 보호하고 헌법을 실현하기 위한 기관으로서의 지위를 가짐, 둘째, 헌법적인 분쟁 발생시 유권적 해석을 통해 분쟁을 해
결하고 헌법을 해석하는 유권적 해석기관으로서의 지위, 셋째, 헌법실현을 위해 헌법 및 법률의 침해에 대한 통제, 기관간 권한 다툼을 통제하는 권
력통제기관으로서의 지위, 넷째, 기본권의 침해로부터 기본권의 침해 구제를 통한 기본권적 가치실현을 위한 기본권 보호기관으로서의 지위

헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성되며, 재파관은 대통령이 임명, 그 중 3인은 국회에서 선출하는 자, 3인은 대법원장이 지
명하는 자를, 헌법재판소의 장은 국회의 동의를 얻어 재판관 중에서 대통령이 임명

헌법재파소의 권한으로는 국회가 제정한 법률이 헌법에 위반되는지 여부를 심사하는 위헌법률심사권, 고위직 공무원 등이 직무수행시 헌법이나
법률에 위반한 때 탄핵하는 탄핵심판권, 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위반될 떄 해산결정을 하는 정당해산심판권 등이 있음