Resumen.

- La posesión tiende a ser protegida en nuestro ordenamiento jurídico desde una

doble vía. La extrajudicial y la judicial. En los artículos. 441 y ss. del Código Civil vemos que el
legislador repudia la violencia en los derechos, aunque hay un cierto margen de actuación
extrajurídica cuando alguien ataca la posesión de otro. Si el poseedor ve que se están haciendo
actuaciones tendentes a despojarle de su posesión, o que se le está perturbando, si esto no se
ha consumado todavía, tiene capacidad para defender su posesión sin necesidad de acudir al
juez, dentro del límite de la legítima defensa. En este sentido, cabe interpretar, de forma muy
restrictiva, el precepto citado que literalmente señala que:

“En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que
se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una
cosas siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad
competente.”

La posesión puede protegerse judicialmente mediante la utilización de la vía ordinaria o

especial. La vía ordinaria es un instrumento procesal tendente a garantizar la protección de los
estados posesorios a través de la correspondiente sentencia emanada de un procedimiento
declarativo o a través de la adopción de medidas cautelares tendentes a una resolución rápida
y provisional de estas situaciones, acordadas in limines litis (en la fase inicial de estos
procedimientos).

De igual modo, idéntica finalidad se obtiene con la utilización de la vía especial, mediante la
creación de procedimientos especiales rápidos y eficaces para proteger situaciones posesorias,
aún de forma provisional.

El legislador español ha optado por instaurar ambos sistemas, ya que la tutela de los distintos
estados posesorios puede obtenerse mediante el correspondiente Juicio Declarativo Ordinario
previsto en los artículos 399 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil como de los pretéritos
interdictos, hoy constituidos en la citada ley procesal, como verdaderas especialidades de los
Juicios Verbales ( artículos 437 y ss. de la Lec).

Tanto la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 como la vigente de 2000 contemplan cinco formas
interdictales de diferente naturaleza. Para adquirir, retener o recobrar la posesión, para
impedir el daño causado por una obra ruinosa y para impedir una obra nueva.

En este artículo vamos a realizar una ligera exposición acerca del denominado interdicto de
obra nueva y de su desarrollo procesal en la actual Ley rituaria.

I.- El Fundamento de la protección de la posesión. El Interdicto de Obra nueva.

a) El fundamento de la protección de la posesión

Cuando una persona tiene derecho a poseer, el ordenamiento jurídico le ofrece una serie de
mecanismos jurídicos para conseguir esa posesión a la que tiene derecho. Se trata de una
protección que se tiene desde la situación de sujeto que tiene derecho a poseer, la tiene por
ser titular de un derecho. Con independencia de que el poseedor tenga derecho o no a poseer,
es protegido por el ordenamiento jurídico. Una situación de hecho, aunque sea injusta, es
protegida, al menos, hasta que se demuestre que esa situación es injusta.
Art.466 CC: “El que recupera, conforme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se
entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado sin
interrupción”.

La protección posesoria defiende al poseedor que ya lo es, y fundamentalmente le protege del

despojo y de la perturbación. Los mecanismos a través de los cuales se defiende la posesión
son los interdictos de retener y recobrar, de obra nueva, de adquirir, de obra ruinosa, y la
acción publiciana.

b) El Interdicto de Obra Nueva

El interdicto de obra nueva se suele utilizar para lograr la suspensión de una obra que pueda
perjudicar los legítimos derechos de posesión de una persona. En líneas generales, su
utilización viene condicionada por la pretensión de evitar la aparición de determinados daños
en una propiedad ajena, como consecuencia de una obra o construcción en una determinada
finca.

La doctrina encuentra el origen de este instrumento de protección de la posesión en el

Interdictum ex operis novi nuntiatione, procedente del Derecho Romano.

Se trata de una acción sumaria y especial, de tramitación cautelar y urgente, con la única
finalidad de paralizar de forma inmediata una obra nueva y nunca la de incluir la pretensión de
demolición de lo ya construido. Así se constata la imposibilidad de plantear el interdicto de
recobrar la posesión, alternativamente al de obra nueva, para pretender la demolición de lo
construido, tal como expresa la SAP de Murcia 162/2003:

"Al haber tenido conocimiento los demandados de la demanda más de dos meses después de la
interposición de aquélla, es lógico que la obra, sin ser de rapidísima ejecución, estuviera
terminada. Por ello se debe estimar el recurso de apelación interpuesto por los demandados y
desestimar el interpuesto por la representación de los actores, puesto que éstos pretenden la
demolición del muro, y esta Audiencia Provincial declaró en sentencia de 12 de enero de 1.995
que "si se admitiera la posibilidad de plantear el interdicto de recobrar la posesión cuando la
obra ha terminado, se permitiría la libre elección de acciones, y en este caso siempre se
acudiría al interdicto de recobrar la posesión, porque al actor le bastaría esperar a que se
terminara la obra para conseguir mediante un procedimiento sumario (de recobrar la posesión)
la demolición de aquélla. Es decir, mediante un procedimiento sumario (recobrar la posesión)
se conseguiría el resultado que la ley establece para un procedimiento sumario (obra nueva) y
un plenario (declarativo ordinario). Deduciéndose de lo anterior, y en especial del art. 1.675 de
la Ley de enjuiciamiento civil, que la demolición sólo puede obtenerse mediante un declarativo
ordinario".

Siguiendo la línea argumental planteada, la jurisprudencia ha venido exigiendo, de forma

reiterada, que la obra no esté terminada considerando que está acabada aunque falten
algunos detalles accesorios (v.gr. falta de pintura, colocación de puertas u otros análogos),
como explicitamos más adelante.

El carácter sumarial y precautorio de la acción interdictal viene expresamente referenciado en

la Jurisprudencia, la cual ha configurado su naturaleza jurídica y delimitado el alcance de su
contenido. Así según el Fundamento Segundo de las STS de 27 de mayo de 1995 n.º 3014 y
3018/1995, siendo ponente D. José Santos Briz, la pretensión de esta acción no es la
reivindicación del derecho de propiedad, sino la defensa de las situaciones posesorias frente a
ataques a la posesión causada por una obra nueva, sin perjuicio que su ejercicio pretenda
amparar este derecho de propiedad o cualesquiera otros derechos reales. Dice la sentencia
que:

“(…) La naturaleza jurídica del interdicto de obra nueva, que aunque se le asigna una finalidad
cautelar y precautoria a diferencia de los de recobrar y retener la posesión, no tiene un carácter
de juicio petitorio de propiedad, sino como se ha declarado persigue una defensa posesoria
consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja
también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación real o
reivindicación de los mismos. Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de
hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra
impugnada; trata de evitar al actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior
del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, aparte de reclamación de
posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra (…)”

Y añadiendo a continuación que:

“(…) Que a efectos de fijación de cuantía litigiosa sea aplicable el artículo 489, regla 2ª, por
basarse la protección pedida en un hecho posesorio sin que la ley exija aportar título de
dominio para tener legitimación activa; y sin que al respecto sea de tener en cuenta la
valoración del predio donde la nueva obra se realiza, ya que nada se litiga sobre ese valor sino
sobre la perturbación posesoria o con base en derechos reales del actor (…)”

La regulación legal de esta acción en defensa de la posesión viene expresamente reconocida,

de forma análoga a la establecida en la Lec de 1881, en el artículo 250. 5.º de la Ley 1/2000, de
Enjuiciamiento Civil. Esta analogía de la regulación actual con la figura de los interdictos es
plena y completa tal como establece la SAP 88/2004- sección 4.ª: "El proceso para la
suspensión de una obra nueva tiene como precedente inmediato el interdicto de obra nueva
regulado en los artículos 1.663 y siguientes de la anterior Ley de enjuiciamiento civil".

El ejercicio de esta acción interdictal se fundamenta no sólo en la defensa de la simple

posesión de hecho, sino la de cualquier otra posesión derivada del derecho de propiedad o de
cualesquiera otros derechos reales.

Para que pueda resultar operativa esta forma de tutela posesoria, es condictio sine qua non la
existencia de una serie de requisitos, a tenor de lo dispuesto en numerosas sentencias de las
Audiencias Provinciales:

 La existencia de una obra nueva

El concepto de obra nueva debe ser interpretado en el sentido más amplio del término. De
esta forma, no sólo cabe incluir las construcciones de nueva planta o en edificios antiguos, sino
también las zanjas o excavaciones. A mayor abundamiento, el profesor P. Castro considera
procedente el interdicto de obra nueva en el caso de que se empleen elementos
transportables o piezas desmontables como un cobertizo de madera, una casa prefabricada,
etc…

 Que la obra no se encuentre terminada

Como hemos mencionado anteriormente es unánime la opinión doctrinal de la Jurisprudencia

entorno al concepto de obra terminada. De conformidad con lo dispuesto en línea doctrinal es
necesario cohonestar la terminación de la obra con la producción de un daño. Así, es
comúnmente aceptada la consideración de que una obra se encuentra terminada (en sentido
jurídico no técnico) cuando la misma no es capaz de producir o incrementar un perjuicio o
daño un tercero.

Es relevante señalar la importancia de la existencia de esta construcción legal, pues la misma

condiciona la viabilidad de la acción interdictal. La tutela interdictal es la vía adecuada para
suspender una obra nueva que causa un perjuicio a un tercero siempre que la misma no se
encuentre finalizada. En los casos de que la obra se encontrarse terminada (aunque material o
técnicamente hablando no pueda considerarse acabada) la vía adecuada para discutir sobre los
distintos derechos e, incluso sobre la legitimidad de la posesión de hecho es el procedimiento
ordinario y nunca el mecanismo interdictal, pues se desnaturalizaría su carácter de juicio
sumario y cautelar.

Precisamente por esta razón, no existe inconveniente alguno en que con posterioridad, a
través del cauce del Juicio Ordinario, puedan ventilarse todas aquellas cuestiones derivadas de
la suspensión de la obra, incluyendo su continuación, pues la sentencia dictada en un
procedimiento interdictal no produce los efectos de cosa juzgada.

Ejemplos de esta doctrina es la SAP Barcelona, Sección 14ª, de fecha 28 de febrero de 2000
que señala:

"... sin tener presente la parte o no de la obra realizada, resulta trascendente resolver sobre si
su continuación agravará o aumentará los perjuicios ya denunciados o producirá otros
debiendo solventarse, en último término, si el alzamiento de la suspensión podrá -con
independencia incluso de si se continúa o no la obra- agravar o aumentar los perjuicios
causados o incluso desencadenar otros nuevos, de ahí que se actúe con urgencia en todos estos
supuestos para evitar daños mayores o no causar nuevos perjuicios."

Y la SAP Pontevedra, Sección 4ª, de fecha 15 febrero 1996, establece que:

"Si el interdicto no tiene otra finalidad que evitar las molestias o perjuicios que en la propiedad
o posesión del actuante puedan provenir de manera inminente o se estén produciendo, como
consecuencia de la obra nueva denunciada, es obvio que cuando la construcción de que se trate
haya finalizado en aquella parte o estructura que pueda afecta al perjuicio denunciado, la
alteración del estado posesorio se muestra como ya consumada y la adopción de la medida
cautelar preventiva carece de toda finalidad."

 Que la realización de la obra cause un perjuicio o lesione un derecho real y una

relación de causalidad
Asimismo es necesario que la ejecución de la obra cause un perjuicio o un daño, no sólo a los
legítimos titulares de un derecho real, sino también al poseedor de hecho e, incluso a un
tercero. Así son frecuentes los daños producidos sobre fincas colindantes, sobre derechos
derivados de Comunidades de Propietarios, etc...

Obviamente, se impone la carga de la prueba al perjudicado por el daño, el cual deberá probar
que existen un vínculo o nexo causal entre la construcción de la obra y el daño producido.

II.- El Juicio Verbal Interdictal de Obra Nueva

a) Las especializaciones interdictales del Juicio Verbal

La denominación de interdictos posesorios no está vigente en la actual Ley procesal, la cual se

refiere a esta figura como “tutela sumaria de la posesión”. Este cambio de nomenclatura se
debe al intento de esta ley de suprimir los procedimientos especiales y condensarlos en un
juicio ordinario y un juicio verbal.

Frente al régimen jurídico autónomo e independiente derivado de la pretérita ley rituaria de

1881, la ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil en consonancia con su espíritu de refundición, ha
instaurado tantas especialidades en el Juicio Verbal, que su régimen básico aparece
completamente distorsionado. Hubiese sido preferible mantener una regulación mucho más
sistemática, desde un punto de vista material y dotar de una régimen específico y singular a
determinadas acciones procesales que, por su propia naturaleza, pueden catalogarse como sui
generis, como es el caso de la tutela interdictal. Sin embargo, la banalidad del legislador por
intentar reducir el número de procedimientos civiles ha dado como resultado una regulación
confusa y desordenada del Juicio Verbal que limita y entorpece su estudio por los
Profesionales del Derecho.

Los interdictos posesorios nacen en el Derecho Romano, donde más que una medida judicial,
eran considerados medidas administrativas o de policía. Sin embargo, en nuestro
ordenamiento son auténticos procedimientos judiciales que tienen las siguientes
características:

 Son procedimientos sumariales que gozan de unos trámites abreviados, para lo cual se
somete al modelo de juicio verbal.

 Son procedimientos cognitivos abreviados pues se limitan las posibilidades de

discusión, y el Juez sólo va a pronunciarse sobre si alguien ha sido o no poseedor, o si
ha sido o está siendo perturbado en su posesión. Cualquier otra pretensión es repelida
automáticamente por el Juez.

 En estos procedimientos se limitan las pruebas a las alegaciones.

 Estos procedimientos se limitan los efectos de la cosa juzgada: así pues, el juez sólo se
pronunciará sobre las alegaciones mencionadas, lo que impide que una vez se haya
dictado sentencia, el desposeído o el perturbado demanden al mismo sujeto por la
misma causa. Sin embargo, el tema de la posesión puede volver, y debe volver, a ser
 discutido en otro pleito, en el que se dirima quién de los dos actores tiene mejor
derecho.

La Ley de Enjuiciamiento Civil vigente sólo contempla un procedimiento sumario de tutela de

la posesión en los artículos 250.1 y 439. Los presupuestos procesales son los siguientes:

 Se ventilan por los trámites del Juicio Verbal, bajo los principios de oralidad y
sumariedad.

 La competencia objetiva corresponde al mismo órgano jurisdiccional (Juzgados de

Primera Instancia, Art. 293 LOPJ);

 La competencia territorial corresponde al Juez del lugar en el que esté sita la cosa (Art.
52 Lec).

 El objeto de litigio son los bienes susceptible de posesión, lo cual excluye a los bienes
de dominio público.

 Se pueden ejercitar los interdictos tanto sobre bienes muebles como inmuebles.

 No se admite la demanda reconvencional en función de lo establecido en el artículo

438.1 de la Lec.

La legitimación para interponer interdictos la tienen:

· Cualquier poseedor: un sector de la doctrina considera que también pueden ser ejercitados
por el mero detentador (poseedores en precario, servidores de la posesión), no así la
generalidad de la doctrina.

 El poseedor en concepto de dueño y el poseedor en concepto diferente de dueño.

 Los poseedores mediatos o inmediatos, con preferencia de estos segundos.

 En los casos de comunidad, no existe litis consorcio activa necesaria para ejercitar los
interdictos.

 El poseedor civilísimo. El poseedor de mala fe, incluso contra el verdadero poseedor si

éste emplea medios violentos para recuperar su posesión y los demás poseedores.

La demanda se dirige contra quien ejecuta los actos materiales de despojo o perturbación, si
bien puede demandarse también al inductor de tales actos, que se considera causante jurídico
de la acción. La ley no exige que, si es demasiado gravoso a efectos de prueba, que el
demandante acuse a ese autor ideal; en estos casos, basta con que se demande al autor
material y ya se encargará éste de remitir al Juez a aquél.

En cuanto al plazo de prescripción de la acción interdictal, a tenor de lo dispuesto en el artículo

1968 del Código Civil la misma prescribe al año.

En cuanto al régimen procesal de los interdictos:

· No son invocables de oficio sino a instancia de partes.

  El plazo puede interrumpirse o suspenderse: a tenor del art. 439.1 Código Civil. Una
vez que se presenta la demanda de tutela sumaria, lo primero que hace el Juez es
observar si existe alguna causa de inadmisiblidad de la misma.

o La demanda se rige por lo establecido en el art. 437.1 de la citada ley:

ha de poseer un contenido sucinto, en el que se detalle las pretensiones, los hechos y contra
quién se dirigen las pretensiones;

en la antigua Lec de 1881 también se requería la denominada “información sumaria”, que se

introducía como una petición adicional tras la súplica. En este trámite se incluía información
sobre los siguientes aspectos: el hecho de que se ha sido poseedor, la constancia de que ha
habido un acto ilícito de perturbación o despojo, que ha transcurrido menos de un año desde
que aquél tuvo lugar, para cuya demostración se introducen dos testigos. Si bien en la
actualidad no se exige la información sumaria, ello no supone la exención del demandante de
consignar todos aquellos datos; tan sólo que habrá de hacerlo en el cuerpo principal de la
demanda. Además, la prueba se propondrá en su momento del proceso, lo cual amplía las
garantías de contradecir por parte del demandado;

el petitum o cuerpo de la demanda ha de estar bien determinado, y ha de constar de dos

elementos: uno meramente declarativo, en el que se determina si se ha sido o no poseedor; y
otro condenatorio, a través del cual se pide que se condene a alguien a abstenerse de
perturbar o a devolver la posesión. Señalar que ambas pretensiones son absolutamente
excluyentes, y sólo alguna jurisprudencia de las Audiencias Provinciales han admitido la
posibilidad de formular ambas pretensiones con carácter subsidiario.

la sentencia: tiene efectos limitados en la eficacia de la cosa juzgada, como ya hemos

adelantado.

b) El interdicto de obra nueva

Una vez ejercitada la acción interdictal a través de la correspondiente demanda y comprobada

por el Juzgador los presupuestos objetivos de procediblidad, incluyendo el perjuicio, riesgo o
daño causado y su causalidad con la construcción de una obra, el Juez dictará un auto judicial
por medio del cual suspende la ejecución de la obra, antes incluso de oír al demandado. Antes
de autorizar la suspensión de la obra, se requiere un reconocimiento pericial y judicial de la
misma, de tal forma que el demandado puede quedar autorizado a la realización de las obras
indispensables para conservar lo ya edificado. Artículo 441.2 de la Lec.

Si el demandado no acata el apercibimiento y no suspende los trabajos, puede incurrir en un

delito de desobediencia judicial. Sin embargo, existe un mecanismo que legitima al
demandado a no parar los trabajos de edificación, y es la prestación de caución o aval. Para
que este mecanismo surta efecto, el Juez habrá de constatar que lo que se presta en caución
es suficiente o si, va a producirse un daño irreparable que ni la caución podrá subsanar. La
caución podrá otorgarse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y
pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía
recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata
disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate. Artículo 64.2, párrafo segundo por
remisión del artículo 441.2 de la Lec.

En este sentido, cabe señalar la numerosísima jurisprudencia entorno a la práctica abusiva de

esta forma interdictal, basada en incumplimientos de los artículos 7.1 del Código Civil y 249 de
la Lec y en la reclamación del pago de indemnizaciones por los perjuicios causados ex artículo
1902 del CC (entre otras las sentencias estimatorias de 16-6-1978, 23-11-1984, 17-3 y 15-12-
92, 4-3-1996 y 4-12-1996). En este sentido, es interesante lo afirmado por la STS de 2 de
febrero de 2001, F.J. Segundo, párrafo cuarto:

“(…) Para que el ejercicio de una acción, como la interdictal, sea constitutiva de abuso del
derecho, se ha de declarar éste, por razón de hechos que lo evidencien, como ocurrió en el caso
de la sentencia de 15 de diciembre de 1992 (…).”

Y la más reciente STS 4 de septiembre de 2008:

“ (…) En particular, son múltiples las sentencias relativas a la responsabilidad por daños
causados por la paralización de obras a consecuencia del ejercicio de la acción de interdicto de
obra nueva , con apoyo en los artículos 1.663 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
1.881 - sentencias de 5 de diciembre de 1980, 17 de marzo de 1984, 23 de noviembre de 1984,
7 de abril de 1986, 5 de junio de 1995 y 4 de diciembre de 1996, 28 de marzo, 30 de junio y 26
de octubre de 1.998, 6 de febrero de 1.999, 2 de febrero, 6 de abril y 18 de julio de 2.001, 31 de
octubre de 2.002, 14 de marzo, 15 de abril y 3 de noviembre de 2.003, 29 de diciembre de
2.004, 18 de mayo de 2.005 y 18 de junio de 2.006, 2 de junio de 2.008 (…)”

Y continúa diciendo que:

“ (…) Por otro lado, el derecho de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva - artículo 24 de la
Constitución Española -, que incluye, además del acceso a los Tribunales, la elección de la vía
judicial más conveniente - sentencia del Tribunal Constitucional 160/1.991, de 18 de julio -, por
más que fundamental, no es absoluto - sentencias del Tribunal Constitucional 32/1.986, de 21
de febrero -. De modo que, en términos de la sentencia de 29 de diciembre de 2.004 , la regla
"qui iure suo utitur neminem laedit" no significa que no esté sometido a límites institucionales
ni, por ello, que quede amparado un ejercicio abusivo del mismo. Antes bien, para que haya
abuso es necesario que el derecho se ejercite con la extralimitación, por causas objetiva o
subjetiva - sentencias de 29 de diciembre de 2.004 y 28 de enero de 2.005 -, en que se asienta
dicho concepto - sentencias de 18 de mayo de 2.005 y 29 de septiembre de 2.007 -, lo que no
puede afirmarse ocurra sin tener en cuenta las circunstancias de cada caso. (…)”

Por ello, el ejercicio de la acción interdictal de obra nueva debe ejercerse ad cautelam para no
menoscabar los legítimos derechos económicos de los promotores. Por otra parte, también
éstos suelen burlar la inmediata orden de paralización de la obra, reanudándola en cuanto la
comisión judicial se retira de la obra, fundamentalmente por los enormes perjuicios
económicos que la suspensión de la obra conlleva, habiendo dejado el Tribunal Supremo bien
sentada la doctrina que la desestimación de la demanda interdictal de obra nueva no conlleva
de forma inevitable el nacimiento de una indemnización por daños y perjuicios al dueño de la
obra (STS 21 de marzo de 1996, 18 de julio de 2001 y 5 de marzo de 2004)
Por ello, sería aconsejable el establecimiento y la fijación de una caución como requisito previo
de admisibilidad de la demanda interdictal de obra nueva, en aras de garantizar una debida
protección tuteladora ante peticiones reiteradas y sin fundamento de suspensión de una obra
y que su cuantía fuere representativa de los perjuicios causados con la decisión judicial de
suspensión de la obra nueva en proporción al daño o a la lesión causada al demandante, de
forma análoga a la exigencia de caución como presupuesto previo de admisibilidad de la
solicitud de las diligencias preliminares.

A continuación os dejo un enlace para descargar un modelo de demanda interdictal.