Yaklaşik İspat: T.C. Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dali

T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
YAKLAŞIK İSPAT
Hakan ALBAYRAK
Öğrenci No
074133001006
Doktora Tezi
DANIŞMAN
Doç. Dr. Recep AKCAN
Konya 2012
BİLİMSEL ETİK SAYFASI
Adı Soyadı : Hakan ALBAYRAK
Numarası : 074133001006
Ana Bilim / Bilim Dalı : Özel Hukuk Ana Bilim Dalı

Öğrencinin
Programı : Doktora
Tezin Adı : Yaklaşık İspat
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve

akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve
akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına
uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda
bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
Hakan ALBAYRAK
(İmza)
i
ii
T.C.
Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Numarası : 074133001006
Programı Doktora
Öğrencinin
Tez Danışmanı : Doç. Dr. Recep AKCAN
Tezin Adı : Yaklaşık İspat
ÖZET
Normal bir yargılamada amaç gerçeğe ulaşmaktır. Bu nedenle normal yargılamalarda
hâkim gerçeğe ulaşmak için bütün delilleri inceleyerek bir karara verir. Verilen hükümde bu
nedenle kesin hüküm niteliğinde olur. Bunun adı “kural ispat ölçüsüdür”. Alman Usul
Kanunu’nun (ZPO) § 286’ıncı maddesinde düzenlenmiştir. Ancak belirli koşulların altında
bazen bu kural ölçüsü yerini yaklaşık ispata bırakmaktadır. Yaklaşık ispat Alman Usul
Kanunu’nun (ZPO) § 294’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre kanunun izin verdiği
yerlerde hâkim tam olarak ikna aramayacak yaklaşık olarak iknayı yeterli sayacaktır. Yani
yaklaşık bir inandırma faaliyeti yeterli sayılacaktır. Yaklaşık ispat tam ispattan daha az ancak
yalın bir iddiadan daha fazladır. Yaklaşık ispatın kullanıldığı yerlerin başında geçici hukuki
himaye tedbirleri yer almaktadır.
Yaklaşık ispat için Alman ve İsviçre hukuklarında ise genellikle kullanılan ifade
“Glaubhaftmachung” ifadesidir. Yaklaşık ispat Alman Usul Kanunu’nun ZPO § 294’üncü
maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre kanunun izin verdiği yerlerde hâkim tam olarak ikna
aramayacak yaklaşık olarak iknayı yeterli sayacaktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunun 390. maddesi ile birlikte yaklaşık ispat kavramı da hukukumuza girmiş
bulunmaktadır. İhtiyati tedbirleri düzenleyen 390. Maddenin üçüncü fıkrasına göre “tedbir
talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın
iii
esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır”. Görüldüğü gibi
kanun koyucu bilinçli bir tercih ile ihtiyati tedbirlerde ispat ölçüsü konusunda “yaklaşık ispat”
kavramını tercih etmiştir.
Yaklaşık ispat kavramı genellikle ispat ölçüsünün düşürüldüğü durumlar olarak

algılanmaktadır. Gerçekten de yaklaşık ispat durumunda ispat ölçüsü düşürülmektedir. Ancak
yaklaşık ispatı yalnızca ispat ölçüsüne bakarak tam ispat durumundan ayırmak çok doğru
değildir. Yaklaşık ispat usuli bir takım taleplerin kabul edilmesindeki ara kararlarda kullanılan
usuli ön sorunların aşılmasını amaçlayan ispat rejiminin adıdır.
Tam ispat durumunda usul kanunun çizdiği sınırlar içersinde bütün deliller incelenir,
karşı tarafa hukuki dinlenilme hakkı tam olarak sağlanır. Böylece davacı ve davalı bütün iddia
ve itirazlarını ileri sürme hakkına sahip olurlar. Bütün delillerin incelenmesinden sonrada bir
nihai karara varılır. İşte burada yapılan ispat faaliyetinin adı tam ispattır. Oysa yaklaşık ispat
durumunda bütün deliller incelenemediği gibi karşı tarafa da kendini savunma imkânı her
zaman tam olarak verilmez. İşte bütün delillerin incelenemediği bir durumda varılacak kanaat
ise her zaman yaklaşık olarak kalmaya mahkûmdur. Yaklaşık ispatın en çok kullanıldığı
yerler geçici hukuki himaye tedbirleridir. Çünkü geçici hukuki himaye tedbirlerinde hâkim
kesin bir karar vermemekte, sadece geçici olarak mevcut durumu korumak için dava konusu
üzerine tedbir koymaktadır. İşte verilen bu tedbirler her zaman kaldırılabileceği için kesin
hüküm teşkil etmeyip, nihai bir hukuki koruma sağlamazlar. Bu nedenle de geçici hukuki
korumalarda yaklaşık ispat yeterli kabul edilmiştir. Ancak geçici hukuki himaye tedbiri
dışında, bazı usuli taleplerin kabulünde de, yaklaşık ispat kullanılmaktadır. Bu anlamda, eski
hale getirme taleplerinde, feri müdahil taleplerinin kabulünde, belgelerin ibrazı
mecburiyetinde, hakimin reddi taleplerinin kabulünde, bilirkişinin reddinde, adli yardım
taleplerinin kabulü gibi bir çok yerde de yaklaşık ispat bir ispat ölçüsü olarak
kullanılmaktadır.
Yaklaşık ispatı daha iyi anlayabilmek ve kullanıldığı yerleri tespit edebilmek için
yaklaşık ispatın özelliklerini belirlemesi gerekir. Yaklaşık ispatın özellikleri şu şekildedir; 1-
Yaklaşık ispat usuli taleplerin kabulü için verilen ara kararlarda kullanılır. 2-Hem delil
serbestîsi hemde delilerin serbestçe değerlendirmesi ilkesi mevcuttur. 3- Yaklaşık ispat; “hızlı
yargılamanın gerektirdiği durumlar”, “tehlikeli hal durumu” ve “geleceğe yönelik öngörü”
durumlarının ispatın da kullanılır. 4- Kural olarak kanunen öngörülen yerlerde kullanılması
gerekir. 5- Düşük bir ispat ölçüsü ile yetinilmektedir. Ayrıca ispat yükünün değiştirdiği
durumlarda söz konusudur. 6- Bozulması muhtemel menfaat dengesini sağlaması.
iv
Yaklaşık ispatın usuli taleplerin kabulündeki ara kararlarda kullanılması özelliği
önemlidir. Bu özellik bize yaklaşık ispatın kullanıldığı yerleri objektif olarak tespit
edebilmemize yardımcı olur. Özellikle Türk Hukuku’nda, Alman Hukuku’ndan farklı olarak
yaklaşık ispatın kanunda geçtiği yerler açıkça ifade edilmemiştir. Bu nedenle Türk
Hukuku’nda yaklaşık ispatın geçtiği yerleri tespit etmek oldukça zordur. Taraflar
mahkemeden bazı usuli taleplerde bulundukları zaman bu usuli taleplerin kabulü için bu
taleplerinin hukuki şartlarını yaklaşık olarak ispat etmeleri gerekir. Bu durumda mahkeme,
dava içinde bir ara karar vererek bu talepleri kabul eder ve dava bu şekilde devam eder.
Yaklaşık ispat faaliyeti özellikle hızlı yargılamanın gerektirdiği geçici hukuki himaye
tedbirlerinde sıkça kullanılır. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde hızlı bir yargılama ile
istenilen tedbire karar verilmektedir. İşte bu hızlı yargılama sırasında taraflardan iddialarını
tam olarak ispatlamaları beklenmez. Tarafların iddialarını yalnızca hakikate yakın bir şekilde
göstermeleri yeterlidir. Ayrıca geleceğe yönelik öngörünün ispatının gerektiği durumlarda ve
tehlikeli halin bulunduğu durumlarda da yaklaşık ispat gerekir. Örneğin İİK’nun 179
maddesindeki iflasın ertelenmesi için bir iyileşme ümidinin olması gerekir. İşte bu iyileşme
ümidi geleceğe yönelik bir öngörü olup bunun tam olarak ispatı mantık ilmi açısından
mümkün değildir. Yaklaşık ispat durumunda kural olarak bütün delillerin kullanılması caizdir.
Ayrıca sunulan bu deliller hakimin serbestçe değerlendirmesine tabidir.
Yaklaşık ispat özellikle menfaat çatışmasının en ciddi biçimde yaşandığı yerlerde bu

menfaat çatışmasının giderilebilmesi açısından önemli bir rol oynar. Menfaat çatışmasının en
yoğun yaşandığı yerlerin başında geçici hukuki himaye tedbirleri yer alır. İşte geçici hukuki
himaye tedbirlerinde bu menfaat çatışmasını dengeleyen araçlardan birisi teminat kurumu
diğeri ise yaklaşık ispattır. Yaklaşık ispat bu dengenin sağlanmasındaki en hassas tartıdır.
Eğer geçici hukuki himaye tedbirlerinde, tedbir talebinin kabul edilmesi için hakimin
iknasının derecesinin fazla tutulması halinde talep sahibi talep etmiş olduğu geçici hukuki
himayeye ulaşamayacaktır. Ancak bu iknanın derecesinin çok düşük tutulması halinde ise
karşı tarafın verilen tedbir yüzünden teminat ile dahi giderilemeyecek zararlarının oluşmasına
neden olunabilecektir. Geçici hukuki korumalarda geçici hukuki korumaya esas teşkil eden
talebin yaklaşık ispat seviyesinde incelenme zorunluluğu yanlış karar vermeye engel
olabilecek yegâne yöntemdir.
Yaklaşık ispat ölçüsü açısından da, sübjektif teori çerçevesinde, hakimin iknası
önemlidir. Bu anlamda hâkimin şahsi kanaati önemlidir. Ancak bu şahsi kanaatin oluşum
sürecinin objektif referans noktalarının belirttiğimiz şekilde olması gerekir. Ancak burada
v
elbette ki tam ispat durumu için aranan kesinlik sınırında ihtimal veya oldukça yüksek ihtimal
aranmayacaktır. Yaklaşık ispat durumlarında “ağır basan ihtimal” geçerli olmalıdır. Aksi
takdirde tam ispattan bir farkı olmadığı gibi bir anlamı da kalmaz.
Ancak geçici hukuki himaye tedbirleri açısından esnek ispat ölçüsü kabul edilmelidir.
Buna göre özellikle ifa amaçlı tedbirlerde, menfaatler dengesi de göz önüne alınarak tam
ispattan düşük olmak kaydıyla ispat ölçüsü somut olaya göre yükseltilebilir. Ancak menfaatler
dengesinin gerektiği durumlarda, örneğin aile, nafaka veyahut iş akdinden doğan davalardaki
tedbir taleplerinde menfaatler dengesi gözetilerek yaklaşık ispattaki ölçüsü düşük tutulabilir.
Ancak her durumda yaklaşık ispat ölçüsü tam ispata göre düşük dereceli bir ispat durumu
olduğu unutulmamalıdır. Verilecek tedbirin karşı tarafın alanına olan müdahalenin ağırlığı ile
verilen karar ile tamir edilemez bir tehlikenin ortaya çıkma ihtimaline göre yapılacak bir
değerlendirme neticesinde yaklaşık ispattaki ölçünün belirlenmesinin uygun olacağı
fikrindeyiz. Dolayısıyla verilecek tedbirin niteliği yaklaşık ispattaki ölçüyü etkileyecektir. İfa
amaçlı tedbirler ile teminat amaçlı tedbirler arasında da bir farkın oluşacak olması da bu
nedenden ötürü normal karşılanacaktır. İfa tedbirinin karşı tarafa verebileceği ağır zararların
dengelenmesi için, prensip itibariyle tedbirin koşullarına ilişkin yaklaşık ispat ölçüsü
yükseltilebilir, hatta bir fikre göre tam ispat dahi aranabilir. Teminat tedbirlerinde ise, tedbirin
karşı tarafa özel surette zarar vermesi söz konusu olmadığı sürece yaklaşık ispatın
yükseltilmesine gerek bulunmamaktadır. Bu farkın oluşmasının altında yatan temel etken
karşı tarafın hukuki alanına yapılan müdahalenin ifa amaçlı tedbirlerde daha fazla olması ve
karşı tarafın hukuk dinlenilme hakkının genel olarak ihtiyati tedbirlerde zedelenmesi
sebebiyle talepte bulunan tarafın yükümlülüğünün artırılması istediğidir.
Ayrıca yargı kararları da yaklaşık ispatta aslında somut olayın özelliklerine göre
değişen esnek bir ölçüyü kabul etmektedir. Kanaatimize göre de bu yaklaşım doğru bir
yaklaşımdır. Hayatın akışı içinde ve gelişen ekonomik ve teknolojik ilerlemeler karşısında
çok keskin ve net bir ölçünün belirlenmesi oldukça zor olur. Dolayısıyla yaklaşık ispatta
ölçünün tam ispattan düşük olduğu ancak somut olayın özelliklerine göre azaltılıp
çoğaltılabileceği; fakat kural olarak da baskın bir ihtimal kavramından bahsedilerek bunun
asgari bir oran olarak aranması gerektiği fikrinin ağır bastığı yorumu bize göre doğru
gözükmektedir. Alman Yargı kararlarında görülen yaklaşık ispat durumunda mahkemenin
“ağır basan ihtimal dâhilinde” bir kanaat edinmesi gerektiğine ilişkin ifadeler, Yargıtay’ın
kararlarında bulunmamaktadır. Yargıtay’ın yaklaşık ispattaki ölçü anlamında yaptığı
değerlendirme genelde ihtiyati haciz şartlarının ispatının tam ispattan farklı olduğu
vi
vurgusudur. Ancak anlayabildiğimiz kadarı ile Yargıtay’ın yaklaşık ispattaki ölçü
konusundaki görüşü, yaklaşık ispatın tam ispattan düşük ancak yalın bir iddiadan daha fazla
olması gerektiğidir. Fakat menfaatler dengesi çerçevesinde de bir değerlendirmede
yapmaktadır. Özellikle alacağın varlığının bir kambiyo senedi ile ispatlanması durumunda
bunun arkasından gelebilecek takip çerçevesinde daha sıkı bir araştırma yapılmasını istediği
anlaşılmaktadır. Bu açıdan esnek bir şekilde davrandığı da gözlenmektedir.
Yaklaşık ispatın konusuna ilişkin Alman hukuku açısından yapılan değerlendirmeler

temelini bu konudaki temel düzenleme olan ZPO §294’den almaktadır. ZPO §294’ün lafzına
göre de yaklaşık ispatın konusu maddi vakıalardır. Ancak temel düzenleme böyle olmasına
rağmen zorlayıcı somut olaylar sebebiyle Alman Hukuku’nda yaklaşık ispatın konusunun
hukuki şartlarda olabileceğine ilişkin çeşitli istisnalar bulunmaktadır.
Türk Hukuku bakımından yaklaşık ispatın konusunun esas hakka ilişkinde sirayet
edebileceği daha kolay savunulabilir. Ancak Türk Hukuku’nda temel bir normun olmayışı ve
yaklaşık ispata ilişkin Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki tek düzenlemenin de ihtiyati
tedbirleri düzenleyen maddede olması sebebiyle durum biraz daha karışıktır. Türk Hukuku
açısından HMK düzenlemesine dışarıdan bakıldığında yaklaşık ispatın konusunu yalnızca
HMK 390/3’e bakarak anlamak mümkün değildir. Maddeye göre, ihtiyati tedbir taleplerinde,
tedbir talebinin konusu davanın esası yönünden haklı olunduğunun yaklaşık olarak ispatıdır.
Ancak bize göre tedbir sebeplerinin de yani tehlikeli hal durumunun veya tedbir verilmemesi
halinde meydana gelmesi muhtemel zarar durumunun da yaklaşık olarak ispat edilmesi
gerekmektedir. Buna göre tedbir talep eden taraf hem esas hakkın varlığını hem de tedbir
nedenlerini yani HMK 389’daki endişelerin gelme ihtimalini yaklaşık olarak ispatlamak
durumundadır. Aynı durum İcra ve İflas Kanununda da söz konusudur. İİK m. 258’e göre de
“Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller
göstermeğe mecburdur” ifadesi yer almaktadır. Buna göre ihtiyati hacizlerde alacaklı hem
alacağın varlığı ve hem de haciz sebepleri konusunda mahkemeye kanaat getirecek delilleri
göstermeğe mecburdur.
Yaklaşık ispat durumunda da normal ispat yükü kurallarının aynen uygulanıp

uygulanamayacağı bir sorundur. Bize göre, normal yargılamadaki ispat yükü kurallarının
doğrudan ve tamamen uygulanamaması gerekir. Çünkü ispat yükü kuralları belirsizlik halinde
bu belirsizliğin riskini kimin taşıyacağı ile ilgilidir. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde tedbir
talep eden dava konusunun veya alacağının korunması için sadece geçici bir koruma talep
etmektedir. Davadaki talebinin haklı olup olmadığı yargılama sonucunda karar verilecektir.
vii
Bu nedenle tedbir talep edeninin ispatlaması gereken şey tedbir talebinin haklı olup
olmadığıdır. Yani yaklaşık ispatta zaten bir belirsizlik hali söz konusudur. Zaten kanun
koyucuda bu belirsizlik halinin aşılmasını değil dava konusu hakkın veya alacağın
korunmasını amaçlayarak davanın amacına ulaşmasını istemiştir. Tedbir talebinde her
halükarda belirsizlik hali söz konusudur. Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükü
kurallarının klasik olarak belirsizlik halinin aşılmasından yola çıkılarak açıklanmaması
gerekir. Ayrıca ispat yükü kuralları maddi hukuk tarafından belirlenen kurallardır. Maddi
hukuk tarafından belirlenen ispat yükü kurallarının maddi hukuk hakkında doğrudan şekilde
karar verilmediği geçici hukuki himaye tedbirlerinde uygulanamaması gerekir.
Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükü kurallarını belirlerken karşı tarafa
kendini savunma imkânının verilip verilmemesine göre bir ayrıma gidilmelidir. Bahsettiğimiz
üzere ifa amaçlı tedbirlerde, karşı tarafın hukuki alanına olan müdahale oldukça ağır olup
özellikle fikri ve sınaî mülkiyet hukukunda çoğu kez asıl davanın dahi yerini tutmaktadır. İşte
bu gibi durumlarda verilen kararın maddi hukuka olan yakınlığı gözetildiğinde ve verilen
tedbirin esas davanın dahi yerini tuttuğu göz önüne alındığında ifa amaçlı tedbirlerde gerek
ispat ölçüsü gerekse ispat yükünün kapsamı artırılmalıdır. Şayet karşı tarafa kendini savunma
imkânı verilmemiş ve verilecek olan tedbirin türü de ifa amaçlı ise, dosyadan anlaşılan
muhtemel tedbir talebi ile yakından alakalı itirazlarında mevcut olmadığı tedbir talep eden
tarafından yaklaşık olarak ispatlanmalıdır. Bu açıdan tedbir talep eden, “kapsamlı ispat
yüküne” tabi tutulmalıdır. Talep sahibi yasanın tanıdığı bütün talep engellerini yani hakkı
engelleyen veya ortadan kaldıran bütün itiraz ve defilerin olmadığını ispatlamak zorunda
değildir. Burada hâkim yalnızca durumun gerektirdiği, “olaya yakın hak engellerinin”
olmadığının yaklaşık ispatını talep edebilir. Talep sahibi sözlü duruşmanın olmadığı
durumlarda, “talep ile bağlantılı”, “talep ile yakından ilişkili” hakkı engelleyen itirazların
olmadığını da yaklaşık olarak ispatlamalıdır.
Ancak hâkim bir sözlü duruşmanın olmasına veyahut karşı tarafa kendini savunma
imkânı verilmiş ise, her iki tarafta, ileri sürdüğü iddiaları hemen getirilmesi mümkün delil
araçları yolu ile yaklaşık olarak ispat edebilecekleridir. İşte bu durumda ispat yükünün elbette
ağırlaşmasına gerek olmaz.
Burada itirazlar ve defiler hakkında bir ayrıma gidilebilir. Özellikle dosyadan anlaşılan
tedbir talebi ile yakından alakalı itirazların, tedbir talep eden tarafından, karşı tarafın
dinlenmemesi durumunda, mutlaka bunların mevcut olmadığına yönelik olarak da bir ispat
yüküne tabi tutulması gerekir. Görüldüğü üzere geçici hukuki himaye tedbirlerinde ispat
viii
yükünü belirlerken esas nokta hukuki dinlenilme, karşı tarafın hukuki alanına müdahalenin
yoğunluğu, silahların eşitliği, karşı tarafın korunma ihtiyacı gibi unsurlar dikkate alınarak bir
inceleme yapılmaktadır. Bu açıdan bizimde bağdaştırıcı görüşe katıldığımız söylenebilir.
Geçici hukuki himaye tedbiri dışındaki alanlarda ise ispat yüküne ilişkin özel bir husus
bulunmamaktadır. Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükünün farklılaşmasını haklı
kılacak nedenler mevcut değildir.
Anahtar Kelimeler : Hukuk, İcra ve İflas Hukuku, Medeni Usul Hukuku, İspat, Yaklaşık,
Delil
ix
T.C.
Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Numarası : 074133001006
Programı : Doktora
Öğrencinin
Tez Danışmanı : Doç. Dr. Recep AKCAN
Tezin İngilizce Adı : The Plausible Proof
SUMMARY
The standard of proof in civil cases is set out in § 286 ZPO and is called the "ordinary
standard of proof' ("Regelbeweismass"), which is relevant if no specifie rules are applicable.
Under certain circumstances the law requires the plaintiff to make the facts essential to his
case "plausible" ("glaubhaft”). The practical importance of this rule is limited to requests for
interim measures. According to § 294 ZPO the party who has to make a certain fact plausible
can do so by all ordinary means of proof plus affidavits. The only restriction is that all pieces
of evidence must be available at the day of trial; no delay caused by the need to compel a
witness etc. is tolerable. In any event, one should not try to make an argument that the
standard of proof in ordinary cases has to be very high, just because § 294 ZPO de fines a
lower standard. § 294 ZPO deals with the specifie situation that a judge has to base her
decision on an incomplete amount of evidence. § 294 ZPO only tries to appreciate this
specifie situation by pointing out that truth is not the intrinsic goal of these procedures.
The generally-used expression for plausible proof in German and Swiss Law is
“Glaubhaftmachung”. The plausible proof was issued in the article § 294 of German
Procedural Law ZPO. According to this, the judge will not seek persuasion completely in
scopes permitted by law and will accept persuasion approximately. In conjuction with the
article 390 of Türkish Civil Procedures Law numbered in 6100, the concept of plausible proof
x
entered in our law. In accordance with the third clause of the Article 390 concerning
preliminary injuctions, “The party seeking measure must clearly express the reason and the
type of measure given in one’s petition and prove one’s rightness in a plausible way on the
main issue of a case”. As can be seen, the lawmaker with conscious preference chose the
concept of “plausible proof” on the norm of proof for preliminary injuctions.
The concept of plausible proof is generally regarded as dropped situations of proof

norm In fact, the norm of proof is dropped in case of plausible proof. But it is not so accurate
to seperate plausible proof from absolute proof by considering only norm of proof. The
plausible proof means regime of proof aimed at solving procedural, preliminary questions
used in interlocutory decisions for accepting some procedural claims.
In case of absolute proof, all evidences are analysed within limitations determined by
procedural law, the legal right to be heard is provided for the opposing party. So the plaintiff
and the defendant must assert all their claims and objections. After analysing all evidences, a
final decision is made. Hereby, the activity of proof is called absolute proof. However, in case
of plausible proof, all evidences are not analysed, and the right to defend oneself is not always
given to the opposing party. In such a situation which all evidences are not investigated, any
conclusion is always confined to remain plausible. The situations which plausible proof is
mostly used in, are temporary legal protection measures. Because the judge does not make
any final decision in temporary legal protection measures and only takes a measure on the
disputed fact in order to protect current situation. Here, since these measures may be
abolished at any time, they do not pose a final judgement and provide any final legal
protection. For this reason, the plausible proof is accepted to be enough in temporary legal
protections. But except for temporary legal protection measures, the plausible proof is also
used for accepting some procedural claims. In this regard, the plausible proof is used as a
norm of proof in many situations such as restitutio in integrum demands, acceptance of
accessory intervention demands, obligation to present documents, motions for nonsuit granted
by judge, challenge of expert reports, acceptance of legal assistance demands.
For understanding plausible proof well and determining its usage fields, it is necessary
to identify the characteristics of plausible proof. The characteristics of plausible proof are as
follows: 1- The plausible proof is used in interlocutory decisions made for acceptance of
procedural claims. 2- Both the principle of circumstantial evidence and the principle of free
evaluation of the evidence are available. 3- The plausible proof is used for proving “situations
requiring rapid judgement”, “situations posing a threat” and “future perspectives”. 4- It must
xi
be used in situations provided in law as a rule. 5- It is done with low norm of proof. Also, the
situations changed by burden of proof are matters of subject. 6- The plausible proof plays an
important role for avoiding conflict of interest in places in which especially conflict of interest
is experienced seriously.
The characteristic of plausible proof is important as one used in interlocutory decisions

made for acceptance of procedural claims. This characteristic helps us to determine usage
fields of plausible proof objectively. In particular, the difference between Turkish Law and
German Law is that plausible proof mentioned in law is not clearly stated. Therefore, it is
difficult to determine sections dealing with plausible proof in Turkish Law. When the parties
claim for some procedures from the court, they must find plausible proofs for legal conditions
of these claims on acceptance of these procedural claims. In this case, the court admits these
claims by making an interlocutory decision for the lawsuit, and this lawsuit goes on in such a
way. The activity of plausible proof is often used in temporary legal protection measures
required especially by rapid judgement. The decision is made on the intended measure with
rapid judgement in temporary legal protection measures. Here, the parties are not expected to
prove their claims completely during the rapid judgement. It is enough to explain the parties’
claims only in a close way to truth. Furthermore, the plausible proof is necessary for the
situations such as future perspectives and for the situations posing a threat. For instance, the
hope for improvement must be for postponement of bankruptcy mentioned in the article 179
of Turkish Enforcement and Bankruptcy Law (İİK). This hope for improvement is a future
perspective, and it is not possible to prove this completely in terms of science of logic. In case
of plausible proof, using all evidences as a rule is permissible. Also, these evidences are
subjected to the judge’s free evaluation.
The plausible proof plays an important role for avoiding conflict of interest in places
in which especially conflict of interest is experienced seriously. First of all, temporary legal
protection measures are mentioned for the places facing with the most intensive conflicts of
interest. One of the subjects which balance this conflict of interest in temporary legal
protection measures, is colleteral one, and the other one is plausible proof. The plausible proof
is the most sensitive scale for this balance. If the degree on the judge’s persuasion becomes
more for the claim of measure to be accepted in temporary legal protection measures, the
claimant will not obtain temporary legal protection demanded by oneself. But if the degree on
persuasion is low, this will lead to damages which are difficult to be repaired with collateral
due to the measure given to the opposing party. The necessity of analysis for the claim serving
xii
temporary legal protection as a base at the level of plausible proof is a unique method for
avoiding wrong decision.
Within the framework of the subjective theory, the judge’s persuasion is important for
the norm of plausible proof. In this regard, the judge’s personal conviction has importance.
But the objective reference points should be as we mentioned before for the development
process of this personal conviction. However, any probability at certainty limitation or quite
high probability will not be surely asked for the case of absolute proof. In case of plausible
proof, “overriding probability” must be valid. Otherwise, it does not make any sense as it does
not have any difference from absolute prof.
But the flexible norm of proof must be recognized in temporary legal protection
measures. Accordingly, considering the balance of interests in fulfillment-oriented measures,
the norm of proof can be high to the present case provided that it is lower than absolute proof.
But in case of the situations requiring the balance of interests, for example, considering the
balance of interests in protection measures for the cases arising from family, alimony or
employment contract, the norm of plausible proof can be low. But it should not be forgotten
that the norm of plausible proof has lower decree than absolute proof in every situations. Due
to any evaluation concerning the possibility of irreparable harm and any decision concerning
the degree of intervention for the opposing party on measure, we consider that it is approprite
for determining the norm of plausible proof. So the characteristic of the measure to be taken
will affect the norm of plausible proof. Due to this, it will be accepted that the difference
between fulfillment-oriented measures and collateral-oriented measures will occur. In order to
balance heavy damages given by fulfillment measures to the opposing party, in principle, the
norm of plausible proof regarding the conditions of measure can be high, any opinion shows
that even absolute proof can be asked. On the other hand, in collateral measures the rise of
plausible proof is not essential as long as the measure does not give any damage to the
opposing party in a special way. The underlying cause of this difference is that the demand is
to increase the party’s liabilities because of more legal interventions for the opposing party in
fulfillment-oriented measures and damages on the legal right to be heard for the opposing
party in preliminary injuctions in general.
Also, the judicial decisions recognize a flexible norm which changes in accordance
with the characteristics of the present case. In our opinion, this is a correct approach. It is
difficult to determine a sharp and clear norm against developed economic and technological
advances and flow of life. So we think that the norm of plausible proof is lower than absolute
xiii
proof, but it can be decreased or increased in accordance with the characteristics of the
present case, it should be asked at minimum level by mentioning about the concept of
overriding possibility as a rule. In case of plausible proof mentioned in German Judicial
decisions, some statements which explain the court must have any conviction “in case of
overriding possibility”, are not available in the Supreme Court decisions. The evalution by the
Supreme Court on the norm of plausible proof emphasizes that evidence of provisional
attachment conditions is generally different from absolute proof. As far as we know, the
Supreme Court’s view on the norm of plausible proof is that plausible proof is lower than
absolute proof but it must be more than a simple claim. Also, the court carries out the
evaluation within the framework of the balance of interests. In particular, when the existence
of the creditor is proved by bill of exchange, the court asks that more investigations must be
done within the framework of pursuit following this. In this respect, it is observed that the
court moves in a flexible way.
In terms of German Law, evaluations related with the subject of plausible proof are
based on ZPO §294 having necessary arrangement in this subject. According to ZPO §294,
the subject of plausible proof includes material facts. Although the basic arrangement is in
such a way, there are some exceptions concerning that the subject of plausible proof will be
included in legal conditions in German Law due to compulsory material events.
In terms of Turkish Law, it can be defended more easily that the subject of plausible
proof will enure in the basic rights. But since there is not any basic norm in Turkish Law and
only one arrangement concerning plausible proof is included in the article regulating
preliminary injuctions under Civil Procedures Law (HMK), the situation gets more complex.
Considering the arrangement in HMK from an objective point of view, it is not possible to
understand the subject of plausible proof by dealing in HMK 390/3. In accordance with this
article, the subject of measure claim is a plausible proof for the rightness in terms of gist of
the action in claims of preliminary injuctions. However, in our opinion, the reasons of
measure, that is, the situations posing any threat or the situations of possible damage in case
of not taking any measure must be proved in a plausible way. According to this, the party
claiming measure must approximately prove both the existence of basic rights and the reasons
of measure, that is, the possibility of anxiety provided in HMK 389. The same situation is a
matter of subject in Execution and Bankruptcy Law. In accordance with the article 258 in İİK,
“The creditor must demonstrate all evidences to the court about the receivable and the reasons
of attachment if necessary to reach a judgement”. So the creditor has to submit all evidences
xiv
to the court about both the existence of receivable and the reasons of attachment in
provisional attachments to make decision.
In case of plausible proof, it is a problem whether the rules for normal burden of proof
are applied exactly. In our opinion, the rules for burden of proof in normal trial should not be
applied directly and completely. Because the rules for burden of proof refers to whoever takes
risk of uncertainty in case of uncertainty. In temporary legal protection measures the person
demanding measure only claims temporary protection to preserve the subject of lawsuit or the
receivable. It will be determined as a result of judgement whether the claim of measure is
right. For this reason, the person demanding measure must prove whether the claim of
measure is right. That is, the state of uncertainty is a matter of subject in plausible proof.
Anyway, the lawmaker wants to achieve the purpose of the case for the protection of the right
or the receivable on the subject of case, not going beyond the state of uncertainty. In any case,
the state of uncertainty is a matter of subject in the claim of measure. The rules for burden of
proof in temporary legal protection measures should not be explained as ones based on going
beyond the state of uncertainty classically. Also, the rules for burden of proof are rules
determined by the substantive law. The rules for burden of proof determined by the
substantive law should not be applied in temporary legal protection measures in which any
decisions are not directly made about the substantive law.
As determining the rules for burden of proof in temporary legal protection measures, it
should be differentiated that any opportunity be given to the opposing party for defending
oneself. As we mentioned, in fulfillment-oriented measures, intervention in scope of the
opposing party protected by law is heavy and mostly replaces the principal case especially in
the intellectual and industrial property law. Under such circumstances, when observed the
relation of decision made with the substantive law and considered replacement of measure
with the principal case, the scopes for both the norm of proof and burden of proof should be
increased in fulfillment-oriented measures. If the opportunity for defending oneself is not
given to the opposing party and the type of measure to be given is fulfillment-oriented, the
claimant must approximately prove there are no objections closely related to possible measure
claim in document. In this respect, the person claiming measure must be subjected to
“extensive burden of proof”. The claimant is not obliged to prove that there are no objections
and defenses which prohibit or abolish rights, that is, all claims identified by law. Here, the
judge may demand plausible proof regarding that there are not “restraints on right in relation
to the event which is only required by the situation. In case of oral hearing, the claimant must
xv
prove plausibly that there are not objections which prohibit the rights “associated with the
claim”, “closely related with the claim”.
However, in case of oral hearing or if the opportunity for defending oneself is given to
the opposing party, both parties will prove all their own claims with possible evidences to be
brought at once in a plausibly way. So burden of proof will surely have no preponderances.
Objections and defenses can be diffentiated from each other. In particular, if the
opposing party is not heard about one’s objections closely related to the measure claim in
document by the claimant, the person claiming measure must be certainly subjected to burden
of proof regarding that these are not available. As it is seen, while determining burden of
proof in temporary legal protection measures, the main point is to take into consideration the
subjects such as legal right to be heard, heavy intervention in the opposing party’s legal scope,
equality of arms, the opposing party’s need to be protected, and then these are analysed. Also,
it can be said that we agree with this harmonizing opinion. A special subject is available for
burden of proof in fields except for temporary legal protection measures. The current reasons
do not enforce the differentiation of burden of proof in temporary legal protection measures.
Key Words: Law, Enforcement and Bankruptcy Law, Civil Procedures Law, Proof, Plausible,
Evidence
xvi
İçindekiler
BİLİMSEL ETİK SAYFASI ....................................................................................................... i
ÖZET ......................................................................................................................................... iii
SUMMARY ............................................................................................................................... x
KISALTMALAR ................................................................................................................... xxx
GİRİŞ ......................................................................................................................................... 1
A-ÇALIŞMANIN AMACI VE KONUNUN GÜNCELLİĞİ ................................................... 1
B-ÇALIŞMANIN SINIRI .......................................................................................................... 3
BÖLÜM 1 .................................................................................................................................. 5
İSPAT VE GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ KAVRAMI, YAKLAŞIK İSPAT

KAVRAMI, YAKLAŞIK İSPATIN TARİHİ GELİŞİMİ, YAKLAŞIK İSPATIN
ÖZELLİKLERİ .......................................................................................................................... 5
§1- İSPATA VE GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ KAVRAMINA İLİŞKİN

GENEL AÇIKLAMALAR ........................................................................................................ 5
A. İSPAT KAVRAMI VE TÜRLERİ .................................................................................... 5
I. İspat Kavramı .................................................................................................................. 5
II-Asıl İspat-Karşı İspat-Aksini İspat .................................................................................. 6
III-Tam İspat – Yaklaşık İspat ............................................................................................ 7
IV-İspat Kolaylıkları ve İspat Kolaylıklarının Yaklaşık İspattan Farkı ............................ 11
1-Genel Olarak İspat Kolaylıkları Kavramı ve İspat Kolaylıklarının Türleri ............... 11
a-İspat Kolaylıkları Kavramı ..................................................................................... 11
b-İspat Kolaylıklarının Türleri................................................................................... 13
aa-İlk Görünüş İspatı .............................................................................................. 13
bb-Emare İspatı ...................................................................................................... 22
cc-Fiili Karineler .................................................................................................... 23
dd-Tecrübe Kuralları .............................................................................................. 25
ee- Delillerin Engellenmesi (Karartılması) Sebebiyle İspat Yükünün Yer

Değiştirmesi ........................................................................................................... 26
xvii
c- Almanya’da II. Dünya Savaşı Sonrası Tazminat Taleplerine İlişkin Çıkarılan
Kanunlardaki İspat Kolaylıkları ................................................................................ 30
2-İspat Kolaylıklarının Yaklaşık İspattan Farkı ............................................................ 33
B-YAKLAŞIK İSPAT KAVRAMI VE TANIMI ................................................................ 36
I-Öğretide Yaklaşık İspat .................................................................................................. 36
II- Mevzuatta Yaklaşık İspat ............................................................................................. 37
III-Yargı Kararlarında Yaklaşık İspat ............................................................................... 41
IV-Yaklaşık İspatın Tanımı .............................................................................................. 41
C-GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ KAVRAMI VE KONUMUZ AÇISINDAN

ÖNEMİ ................................................................................................................................. 43
I-Kavram ........................................................................................................................... 43
II-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Göstermiş Olduğu Özellikler ............................ 45
III-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Konumuz Açısından Önemi ............................ 49
IV- Genel Olarak Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Türleri ...................................... 51
1-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Türlerine Göre Yapılan Ayırım ..................... 51
2- Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Amacına Göre Yapılan Ayırım ..................... 53
a-Teminat Amaçlı Tedbirler ...................................................................................... 54
aa-Teminat Tedbirleri ............................................................................................ 54
bb-Teminat Amaçlı Tedbirlerinin İçeriği ............................................................... 56
b-İfa Amaçlı Tedbirler ............................................................................................... 60
aa-Kavram .............................................................................................................. 60
bb- Asıl Dava Sonucunun Öne Çekilmesine Karşı Çıkan Görüşler ...................... 62
cc- Asıl Dava Sonucunu Öne Çeken Tedbirlerin Temellendirilmesi .................... 64
c-Düzenleme Amaçlı Tedbirler ................................................................................. 66
aa-Ayrı Bir Tedbir Türü Olarak Düzenleme Tedbirleri ......................................... 66
bb- Ayrı Bir Tedbir Türü Olmadığını Savunan Görüş ........................................... 67
§2-YAKLAŞIK İSPATIN TARİHİ GELİŞİMİ ....................................................................... 69
xviii
A- İLK AŞAMA: SUMMATİM COGNOSCERE – BESCHEİNİGUNG
(SUMMARİSCHE BEWEİS) AŞAMASI ........................................................................... 69
B- İKİNCİ AŞAMA: BESCHEİNİGUNG (SUMMARİSCHE BEWEİS) –

GLAUBHAFTMACHUNG AŞAMASI .............................................................................. 71
I-Beschenigung’da (Summarische Beweis) Yalın Bir İddianın Yeterli Olduğunu İleri

Süren Görüş ...................................................................................................................... 73
II- Bescheingung’da (Summarische Beweis)Tam İspatın Gerektiği Görüşü.................... 75
III-Tam İspatın Hukuki İkna, Besheinigung’un ise İhtimal Hesabı Olarak Görülmesi
Gerektiği Görüşü ............................................................................................................... 75
§3- YAKLAŞIK İSPATIN ÖZELLİKLERİ ............................................................................ 77
A- MADDİ ANLAMDA KESİN HÜKÜM TEŞKİL ETMEYEN USULİ TALEPLERİN

KABULÜ İÇİN VERİLEN ARA KARARLARDA KULLANILMASI ............................. 77
I-Genel Olarak................................................................................................................... 77
II-Usuli İşlem Kavramı ve Çeşitleri .................................................................................. 79
1-Usuli İşlem Kavramı .................................................................................................. 79
2-Usuli İşlemin Çeşitleri ............................................................................................... 80
a-Mahkemenin Usuli İşlemleri-Tarafların Usuli İşlemleri ........................................ 80
b-Tarafların Usuli İşlemleri ....................................................................................... 83
aa-Tek Taraflı Usuli İşlemler – İki Taraflı Usuli İşlemler ..................................... 83
bb-Bir İddia ve İsteğe Yönelik Usuli İşlemler - Bir Müdafaa ve Savunma

Oluşturan Usuli İşlemler ........................................................................................ 84
cc-Maddi Bir Talep İçeren Usuli İşlemler - Usuli Bir Talep İçeren Usuli İşlemler
................................................................................................................................ 85
dd- Hâkimin Kararı İle Etkili Olan Usuli İşlemler – Hâkimin Kararı
Gerekmeksizin Yapıldığında Etkili Olan Usuli İşlemler ....................................... 85
III-Değerlendirme ............................................................................................................. 88
B-YAKLAŞIK İSPAT DURUMUNDA DELİL SERBESTİSİ İLKESİNİN VE

DELİLLERİN SERBESTÇE DEĞERLENDİRİLMESİ İLKESİNİN GEÇERLİ OLUŞU 89
I-Delil Serbestisi ve Delillerin Serbestçe Değerlendirilmesi Kavramları ......................... 89
xix
II-Yaklaşık İspat Durumunda Delil Serbestisi ve Delillerin Serbestçe Değerlendirilmesi
İlkesinin Geçerli Oluşu ..................................................................................................... 91
C- YAKLAŞIK İSPATIN “HIZLI YARGILAMANIN GEREKTİRDİĞİ DURUMLAR”

“TEHLİKELİ HAL DURUMU” VE “GELECEĞE YÖNELİK ÖNGÖRÜ”
DURUMLARININ İSPATINDA KULLANILMASI........................................................ 102
D-SADECE KANUNEN ÖNGÜRÜLEN ÇEŞİTLİ DURUMLARDA UYGULANABİLİR

OLMASI ............................................................................................................................. 106
E-YAKLAŞIK İSPAT DURUMUNDA İSPAT ÖLÇÜSÜ VE İSPAT YÜKÜNÜN

FARKLI OLUŞU ............................................................................................................... 107
F-BOZULMASI MUHTEMEL MENFAAT DENGESİNİ SAĞLAMASI ....................... 108
BÖLÜM 2 .............................................................................................................................. 111
YAKLAŞIK İSPATIN ALMAN VE TÜRK HUKUKU’NDA KULLANIM ALANLARI . 111
§1-ALMAN MEDENİ USUL HUKUKU’NDA VE KÜLLİ TAKİP YOLUNDA YAKLAŞIK

İSPATIN GEÇTİĞİ KANUNİ DÜZENLEMELER .............................................................. 112
A-ALMAN MEDENİ USUL HUKUKU’NDA YAKLAŞIK İSPATIN GEÇTİĞİ KANUNİ

DÜZENLEMELER ............................................................................................................ 112
I-Genel Olarak................................................................................................................. 112
II- Örnek Durumlar ......................................................................................................... 112
1- Yaklaşık İspata İlişkin Temel Norm ....................................................................... 112
2- Hâkimin Reddinde .................................................................................................. 114
3-Feri Müdahil Talebinin Kabulünde .......................................................................... 116
4-Adli Yardım Talebinin Kabulünde .......................................................................... 116
5- Süre Kısaltımı ve Uzatımı Talebinin Kabulünde .................................................... 117
6- Duruşma Gününün Önemli Bir Nedenle Başka Güne Ertelenmesi Talebinde ....... 117
7-Eski Hale Getirme Talebinde ................................................................................... 118
8-Tarafların Duruşmaya Gelememesinin Haklı Nedenlerinde .................................... 120
9-Senedlerin İbrazı Taleplerinde ................................................................................. 120
a- Senetlerin İbraz Edilmesi Yükümlüğünde ........................................................... 120
b-Üçüncü Kişi Elindeki Senedin İbrazı Talebinde .................................................. 121
xx
c-Senetlerin Aslının İbraz Edilmemesi Nedenlerinde ............................................. 121
d-Yazı Karşılaştırması İçin Senedin İbrazı Talebinde ............................................. 122
10-Delil Tespiti (Delillerin Güvence Altına Alınmasında) Talebinde ........................ 122
11- İstinaf Mahkemelerinde Yaklaşık İspatın Düzenlendiği Durumlar ...................... 123
12- Acele Şikâyet Yolunda.......................................................................................... 126
13-Yargılamanın İadesi Davasında ............................................................................. 127
14-Feri Alacakların İspatında ...................................................................................... 127
15- Aile Meselelerindeki Adli Yardım Talebi Hakkında ve Nafaka Taleplerindeki

İhtiyati Tedbirlerde ...................................................................................................... 128
16-Hükmün Geçici İcrası Kararında ........................................................................... 128
17-İcranın Geçici Olarak Durdurulması Tedbirinde ................................................... 129
a-Alman Hukuku’nda İcra ve İflas Takiplerine İlişkin Düzenleme ........................ 130
b-Alman Hukuku’nda Cebri İcra Önlemlerine Karşı Başvurulabilecek Yollar ...... 133
c-Alman Cebri İcra Hukuku’nda İcranın Geçici Durdurulması Kararı ................... 135
18-Öncelikli Tatmin Edilme Davasında ...................................................................... 136
19-Uzlaşma ve Sona Erme ile Haczedilmiş Paranın Depo Edilmesinde .................... 137
20-Güçlendirilmiş Beyan (Teminat Yerine Geçen Sözler) ......................................... 138
21-Paraya Çevirmenin Ertelenmesinde ....................................................................... 139
22-İşçilerin Alacaklarının Korunmasında ................................................................... 139
23-İhtiyati Hacizde ...................................................................................................... 140
B-ALMAN KÜLLİ TAKİP KANUNUNDAKİ YAKLAŞIK İSPATA İLİŞKİN

DÜZENLEMELER ............................................................................................................ 146
I-Genel Olarak................................................................................................................. 146
II-Örnek Durumlar .......................................................................................................... 150
1- Alacaklıların İflas Talebinde ................................................................................... 150
2. İşletmenin Devrinde ................................................................................................ 156
3.İflas Nedenlerinin Ortadan Kalkması Nedeniyle İflas Prosedürünün Düşmesinde . 157
xxi
§2-TÜRK MEDENİ USUL HUKUKU VE İCRA İFLAS HUKUKU ALANINDA
YAKLAŞIK İSPAT ............................................................................................................... 158
A-TÜRK MEDENİ USUL HUKUKU’NDA YAKLAŞIK İSPAT ................................... 158
I-Genel olarak ................................................................................................................. 158
1-Hâkimin Reddinde ................................................................................................... 159
2-Feri Müdahil Talebinin Kabulünde .......................................................................... 168
3-İhtiyati Tedbirlerde .................................................................................................. 172
4-Eski Hale Getirmede ................................................................................................ 179
5-Tanıklıktan Çekinme Sebeplerinin ve Tanıklara Yapılan İtirazların İspatında ....... 188
6-Bilirkişinin Reddinde ............................................................................................... 196
7-Senetle İspat Zorunluluğun İstisnalarında ............................................................... 197
8-Belgelerin İbrazı Mecburiyetinde ............................................................................ 207
9- Delil Tespitinde ....................................................................................................... 221
10-Cevap Süresinin Uzatılması Talebinde .................................................................. 228
11- Tarafların Bir Özür Sebebiyle Duruşmaya Gelememelerinde .............................. 229
12-Adli Yardım Talebinde .......................................................................................... 231
B-TÜRK İCRA VE İFLAS HUKUKU’NDA YAKLAŞIK İSPATIN OLDUĞU KANUNİ

DÜZENLEMELER ............................................................................................................ 235
I-Genel Olarak................................................................................................................. 235
1-İcra ve İflas Hukukunda Geçici Hukuki Koruma Alınabilecek Bütün Hallerde

Yaklaşık İspat Faaliyetinin Mevcut Olması ................................................................ 236
a-Şikayet Üzerine İcranın Durdurulması ................................................................. 237
b- İcranın Yargıtay Tarafından Durdurulması ......................................................... 240
c-Gecikmiş İtiraz ..................................................................................................... 241
ç-Menfi Tespit Davası Sırasında Alınan Geçici Hukuki Korumalar ....................... 242
d- İstihkak İddiası ve İstihkak Davası Sırasında Alınan Geçici Hukuki Korumalar245
xxii
e-İhalenin Feshi Davası Sırasında Alınabilen Geçici Hukuki Korumalar ............... 246
f- Kambiyo Senetlerine Dayanan Haciz Yoluyla Takiplerde Alınabilen Geçici

Hukuki Korumalar ................................................................................................... 246
g- İflas Davası Sırasında Alınan Muhafaza Tedbirleri ............................................ 247
ğ- Sermaye Şirketleri Ve Kooperatiflerin Borca Batıklık Sebebiyle Doğrudan

İflasında Alınabilecek İflasın Ertelenmesi Tedbiri .................................................. 248
h-İflas Dairesinin Görevi Uyarınca İcra Mahkemesine Müracaat Edilen Hallerde

Alınan Geçici Hukuki Korumalar ............................................................................ 254
ı-İflasta Sıra Cetveline İtiraz Halinde Alınan Geçici Hukuki Korumalar ............... 255
i- Paraların Dağıtılması Aşamasında Alınabilecek Geçici Hukuki Korumalar ....... 255
j-İhtiyati Haciz ......................................................................................................... 256
k- Tasarrufun İptali Davalarında Verilen Geçici Hukuki Korumalar ...................... 259
l- Konkordato Prosedüründe Alınabilecek Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri ....... 260
aa- İİK. m. 297/IV ................................................................................................ 260
bb-İİK m. 298/a .................................................................................................... 261
cc- İİK m. 305 ...................................................................................................... 262
m-Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılması

Sürecinde Alınabilecek Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri ..................................... 263
n-Fevkalade Mühlet Talebi ...................................................................................... 264
2- İcra ve İflas Hukukunda Yaklaşık İspatın Olduğu Diğer Hallere Örnekler ............ 267
a-İflas Sebeplerinin İspatında Yaklaşık İspat .......................................................... 267
aa-İflas Sebepleri ve Yaklaşık İspat İle Olan Bağlantısı...................................... 267
bb- Borcun Ödenmemesinden Kaynaklanan İflas Sebeplerinde Yaklaşık İspat.. 269
cc- Borcun Ödenmeme Tehlikesinden Kaynaklanan İflas Sebeplerinde Yaklaşık

İspat ...................................................................................................................... 272
dd- Mali Durumun Bozulmasından Kaynaklanan İflas Sebeplerinde Yaklaşık İspat

.............................................................................................................................. 277
b- Cebri İcra Organlarınca Alınan Muhafaza Tedbirlerinde Yaklaşık İspat ........... 280
c- Cebri İcra Organlarına Karşı Yapılan Taleplerin Kabulünde Yaklaşık İspat ...... 282
xxiii
BÖLÜM 3 .............................................................................................................................. 284
İSPAT ÖLÇÜSÜ, YAKLAŞIK İSPAT ÖLÇÜSÜ, YAKLAŞIK İSPATIN KONUSU ........ 284
§1. İSPAT ÖLÇÜSÜ .............................................................................................................. 284
A. SUBJEKTİF İSPAT ÖLÇÜSÜ VE OBJEKTİF İSPAT ÖLÇÜSÜ ............................... 284
I-Genel Olarak................................................................................................................. 284
II-İspat Ölçüsü Teorileri.................................................................................................. 287
1-Sübjektif İspat Ölçüsü .............................................................................................. 287
2-Objektif İspat Ölçüsü Teorisi ................................................................................... 292
3-Ağır Basan İhtimal Prensibi ..................................................................................... 295
B-İHTİMAL KAVRAMI ................................................................................................... 299
I-Doğal Bilimlerde İhtimal Kavramı............................................................................... 299
II-Hukuki Anlamda İhtimal Kavramı ............................................................................. 301
1-Objektif İhtimal Kavramı ......................................................................................... 301
2-Sübjektif İhtimal Kavramı ....................................................................................... 303
3-Mantıki İhtimal Kavramı ......................................................................................... 304
C-KURAL İSPAT ÖLÇÜSÜ ............................................................................................. 304
§2. YAKLAŞIK İSPAT ÖLÇÜSÜ ........................................................................................ 306
A-ALMAN HUKUKU’NDA YAKLAŞIK İSPAT ÖLÇÜSÜ .......................................... 306
I-Doktrindeki Görüşler .................................................................................................... 306
1-Yaklaşık İspatı Ağır Basan Bir İhtimalin İspatlanması Olarak Gören Görüş .......... 307
2-Esnek İspat Ölçüsü ................................................................................................... 309
4-Hukuki Denetim Çerçevesine Göre Katı Bir Biçimde İkiye Ayırma ...................... 311
a-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerindeki “Gri Alan” Kavramı ve Leipold’un Bu

Alana İlişkin Yeni Yaklaşımı .................................................................................. 312
b-Leipold’un Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinde Verilen Kararları İkiye Ayırması

ve Bu Ayrım Doğrultusunda Yaklaşık İspat Seviyesinin Belirlenmesi .................. 315
5-Yaklaşık İspatın Tam İspat Ölçüsünde Olması Gerektiğine İlişkin Görüş .............. 318
xxiv
6-Yaklaşık İspatta Talepte Bulunanın Hile, Kötü Niyet Veya Düşüncesizlik Yapmadan
Talepte Bulunmasını Ölçü Olarak Yeterli Kabul Eden Görüş. ................................... 319
II-Alman Yargı Kararlarında Yaklaşık İspat Ölçüsü ...................................................... 319
1-İmparatorluk Mahkemesinin 30.03.1883 Tarihli Kararı (RGZ 9, 334 ff.) .............. 320
2-İmparatorluk Mahkemesinin 26.10.1926 Kararı (RG JW 1927, 1309 ff.)............... 321
3-LG Tübingen 19.4.1961 Kararı (NJW 1961, 2178 ff.) ............................................ 322
4-LG Köln 22.09.1961 Kararı (MDR 1962, 415 f.) .................................................... 323
5-LG Karlsruhe 13.9.1968 Kararı (FamRZ 1969, 41 ff.) ............................................ 324
6-BGH 17.2.1970 Kararı (BGHZ 53, 245 ff.) ............................................................. 325
7-OLG Bamberg’in 29.1.1971 Kararı (OLGZ 71, 438 ff.) ......................................... 327
8-BpatG’nin 27.11.1974 Kararı (GRUR 1978, 358 ff.) .............................................. 328
9-BGH’nin 5.5.1976 Kararı (VersR 1976, 928 ff.) ..................................................... 328
10-OLG Frankfurt /M. Vom 6.9.1979 Kararı (GRUR 1980, 179 ff.) ......................... 329
11-BGH’nin 3.3.1983 Kararı (MDR 1983, 749 ff.) .................................................... 329
B- TÜRK HUKUKU’NDA YAKLAŞIK İSPAT ÖLÇÜSÜ ............................................. 329
I-Doktrinde Yaklaşık İspat Ölçüsüne İlişkin Görüşler ................................................... 329
II-Yargı Kararlarında Yaklaşık İspat Ölçüsü .................................................................. 333
1- 2. HD’nin 1975/131 Sayılı Kararı ........................................................................... 333
2- 11. HD’nin 2005/2527 Sayılı Kararı ....................................................................... 334
4- HGK 2005/638 Sayılı Kararı .................................................................................. 337
5- 11. HD’nin 2007/12513 Sayılı Kararı ..................................................................... 338
9- 19. HD’nin 2009/2660 sayılı Kararı ....................................................................... 346
10- 20. HD’nin 2009/12083 Sayılı Kararı ................................................................... 347
11- 11.HD’nin 2009/9754 Sayılı Kararı ...................................................................... 348
xxv
12- 1. HD.’nin 2012/7 Sayılı Kararı ............................................................................ 349
13- 23. HD.’nin 2012/650 Sayılı Kararı ...................................................................... 350
§3. YAKLAŞIK İSPATIN KONUSU ................................................................................... 352
A-YAKLAŞIK İSPATIN KONUSU KAVRAMI ............................................................. 352
B-YAKLAŞIK İSPATIN KONUSUNUN NE OLACAĞINA İLİŞKİN GÖRÜŞLER .... 354
I-Yaklaşık İspatın Konusunun “Maddi Vakıalar Olduğu” Ancak Bunun Bazı İstisnaları
Olabileceği Görüşü ......................................................................................................... 354
II- Yaklaşık İspatın Konusunun İstisnasız Bir Şekilde “Yalnızca Maddi Vakıalar” Olduğu
Görüşü ............................................................................................................................. 355
III-Yaklaşık İspatın Konusunun Hem Maddi Vakıalar Hem de Hukuki Durumun

Olabileceği Görüşü ......................................................................................................... 359
§4-DEĞERLENDİRME ......................................................................................................... 360
A-SUBJEKTİF İSPAT - OBJEKTİF İSPAT BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME ....... 360
B-YAKLAŞIK İSPAT ÖLÇÜLERİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME ..................... 364
C-YARGI KARARLARI BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME ..................................... 367
D- YAKLAŞIK İSPATIN KONUSU BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME .................. 369
BÖLÜM 4 .............................................................................................................................. 373
YAKLAŞIK İSPAT YÜKÜ ................................................................................................... 373
§1. İSPAT YÜKÜ, İDDİA YÜKÜ, İSPAT YÜKÜ TEORİLERİ ......................................... 373
A-GENEL OLARAK İSPAT YÜKÜ KAVRAMI ............................................................ 373
B-İDDİA YÜKÜ KAVRAMI ............................................................................................ 375
I-İddia Yükü(Beyan Etme Yükü) .................................................................................... 375
1) Objektif İddia (İspat) Yükü ..................................................................................... 376
2-Sübjektif İddia (İspat) Yükü .................................................................................... 377
C-İSPAT YÜKÜNE İLİŞKİN TEORİLER ....................................................................... 379
I-Olumsuzluk Teorisi ...................................................................................................... 380
II-Süreklilik Teorisi ........................................................................................................ 380
xxvi
III-Karine Teorisi ............................................................................................................ 381
IV-Dava Temelini Oluşturan Vakıalara İlişkin Teoriler ................................................. 381
V-Bütünlük Teorisi ......................................................................................................... 382
VI-İhtimal Teorisi ........................................................................................................... 382
VII-Norm Teorisi ............................................................................................................ 384
1-İspat Yükü Kararı Metodu: İspat Yükü Normlarının Fonksiyonu ve İçeriği ........... 385
2-Objektif İspat Yükünün Dağılımı ............................................................................ 386
a-Objektif İspat Yükünün Temel Kurallara Göre Dağılımı..................................... 387
b-İspat Yükünün Özel Kurallara Göre Bölünmesi .................................................. 389
c-İspat Yükünün Hakimin Hukuku ile Bölünmesi (İspat Yükünün Yer Değiştirmesi)
................................................................................................................................. 391
§2. GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİNDE İSPAT YÜKÜ .................................. 391
A-GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİNDE YAKLAŞIK İSPAT YÜKÜ .......... 391
I-Giriş .............................................................................................................................. 391
1- Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerindeki Yaklaşık İspat Yüküne İlişkin Görüşlere

Genel Bir Bakış ........................................................................................................... 391
2-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinde Yaklaşık İspat Yükünün Farklı Olarak

Düzenlenmesinin Gerekip Gerekmediği Sorunu ......................................................... 393
II-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinde Yaklaşık İspata İlişkin Görüşler ..................... 394
1-Kapsamlı İspat Yükü Teorisi (Özel Hak Teorisi) .................................................... 394
2-Normal Yargılamadaki İspat Yükü Kurallarının Uygulanması Gerektiği Görüşü

(Uygulama Teorisi) ..................................................................................................... 399
3-Bağdaştırıcı Görüş ................................................................................................... 401
III-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin İfa Amaçlı Veya Teminat Amaçlı Olmasının
Yaklaşık İspat Yüküne Etkisi.......................................................................................... 404
1-Genel Olarak Sorunun Sunumu ............................................................................... 404
2- İfa Amaçlı Tedbirlerde Yaklaşık İspat Yükü .......................................................... 406
a-Genel İspat Yükü Kurallarının Uygulanabilmesinin Şartları ............................... 406
xxvii
aa-Genel İspat Yükü Kurallarının Uygulanabilmesi İçin Gerekli “Belirsizlik” Hali
Durumu ................................................................................................................ 406
bb- Hakimin Karar Verme Yükümlülüğü ............................................................ 408
b-Sözlü Duruşmanın Yapılıp Yapılmamasına Göre Yapılan Ayrım ....................... 409
aa-Sözlü Duruşmanın Yapılması Durumunda İfa Amaçlı Tedbirlerde Yaklaşık

İspat Yükünün Dağılımı Sonucu .......................................................................... 410
bb-Sözlü Duruşmanın Olmadığı İfa Amaçlı Tedbirlerde Yaklaşık İspat Yükünün

Dağılımı ............................................................................................................... 410
3- Teminat Amaçlı Tedbirlerde Yaklaşık İspat Yükü ................................................. 413
a- Karşı Tarafın Korunma İhtiyacı .......................................................................... 414
b-İhtiyati Haciz ve Teminat Amaçlı Tedbirlerde Menfaat Dengesi ........................ 415
c-Karşı Tarafın Usuli Konumu ................................................................................ 416
aa-Mahkemenin Sınırlandırılmış Vakıa Denetimi ............................................... 416
bb-Hâkimin Takdiri ............................................................................................. 418
cc-İtiraz ve Tazminat İmkânı ............................................................................... 419
dd-Tedbir Yargılamasında Silahların Eşitliği ...................................................... 420
d-İhtiyati Haciz Ve Teminat Amaçlı Tedbirlerde Yaklaşık İspat Yükü .................. 420
aa-Sözlü Duruşmanın Olduğu İhtiyati Haciz ve Teminat Amaçlı Tedbirlerde

Yaklaşık İspat Yükü ............................................................................................. 421
bb- Sözlü Duruşmanın Olmadığı İhtiyati Haciz ve Teminat Amaçlı Tedbirlerde

Yaklaşık İspat Yükü ............................................................................................. 422
IV-Esas Yargılamadaki İspat Kolaylıklarının Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerindeki

Yaklaşık İspat Faaliyetinde Uygulanıp Uygulanmayacağı Sorunu ................................ 423
1-Genel Olarak ............................................................................................................ 423
2- İspat Kolaylıklarının Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinde Uygulanması ............ 424
B-TÜRK HUKUKU’NDA GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİNDE YAKLAŞIK

İSPAT YÜKÜ..................................................................................................................... 428
C-GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ DIŞINDAKİ ALANLARDA YAKLAŞIK

İSPAT YÜKÜ..................................................................................................................... 430
xxviii
§3. DEĞERLENDİRME ........................................................................................................ 431
SONUÇ .................................................................................................................................. 434
KAYNAKÇA ......................................................................................................................... 448
xxix
KISALTMALAR
ABD: :Ankara Barosu Dergisi

Abs. :Absatz
Acp : Das Archiv für die civilistische Praxis
AD : Adalet Dergisi
AöR : Arcihv für öffentliches Recht
ArbGG : Arbeitsgerichtsgesetz
Art. : Artikel
aşa. : Aşağıda
Auflg. : Auflage
AÜEHFD : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi
AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AY : Anayasa
b. :bent
B. :Bölüm
BATIDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi
BB :Der Betriebs-Berater
BFG :Beweissicherungs-und FeststG
BGB :Bürgerliches Gesetzbuch
BGE :Bundesgerichtsentscheidungen
BGH :Bundesgerichtshof
BGHZ :Bundesgerichtshoft/Zivilsachen Schriftensammlung von
Entscheidungen
BISchK : Blatter für Schuldbetreibungs und Konkurs
Bil. : Bilimler
BK : Borçlar Kanunu
Bkz. :bakınız
BpatG : Bundespatentgericht
xxx
BSK : Basler Kommentar
C. : Cilt
c. : Cümle
Çev. : Çeviren
DD. : Danıştay Dairesi
Dec. : December
DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
Diss. : Dissertation
dn. :dipnot
E. : Esas
Einl. : Einleitung
Enst. : Enstitü
EU : European Union
FamFG :Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den
Angelengenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
FamRZ : Familienrechtzeitschrift
FeststG : Feststellungsgesetz
ff : folgende
FPR : Familie Partnerschaft Recht
FSEK : Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu
GG : Grundgesetz
GmbH : Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GRUR : Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht
GSHFD : Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
HAD : Hukuk Araştırmaları Dergisi
Hamm : Hammburg
HD : Hukuk Dairesi
HGB : Handelsgesetzbuch
HGK : Hukuk Genel Kurulu
HMK : Hukuk Muhakemeleri Kanunu
xxxi
HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
InsO : Insolvenzordnung
İBD : İstanbul Barosu Dergisi
İBK : İçtihadı Birleştirme Kararı
İİD : İcra ve İflas Dairesi
İİK : İcra ve İflas Kanunu
JuS : Juristische Schulung
JW : Juristische Wochenschrift
JZ : Juristenzeitung
K. : Karar
Kap. : Kapitel
Karş. : Karşılaştırınız
KO : Konkursordnung
KSchG : Kündigungsschutzgesetz
L.L.M : Master of Laws
LAS : Landesarbeitsgericht
Legal : Legal Hukuk Dergisi
LG : Landgericht
Man. BD. : Manisa Barosu Dergisi
Mar. KHK :Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname
m. : madde
MDR : Monatsschrift für Deutsches Recht
MİHDER : Legal Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Dergisi
MÜHFD : Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
Münc Komm : Münchener Kommentar
N. : Numara
NJW : Neue Juristische Wochenschrift
NZA-RR : Neu Zeitschrift für Arbeitsrecht-Rechtsprechungsreport
OLG : Oberlanddesgericht
OLGZ : Oberlandesgericht Zivilsachen-Entscheidungen
xxxii
Pat. KHK :Patent Hakların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararname
RpflgG : Rechtspflegergesetz
RG : Reichsgerichts
Rg : Resmi Gazete
RGZ : Amtliche Entscheidungssamlung des RG in Zivilsachen
Rn. : Radial Nummer
S. : Sayı
s. K. : sayılı Kanun
s. : sayfa
SchKG : Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz
SchZPO : Schweizerische Zivilprozessordnung
SJZ : Schweizerische Juristen-Zeitung
SÜHFD : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
T. : Tarih
TBB : Türkiye Barolar Birliği
TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi
THD : Terazi Hukuk Dergisi
TKHK : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
TMK : Türk Medeni Kanunu
UVV : Unfallverhütüngsvorschrift
UWG : Unlauterer Wettbewebs-Gesetz
Üni : Üniversite
vd. : ve devamı
VersR : Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs- und
Schadensrecht
vol. : Volume
vor. :Vorbemerkung
WRP : Wettbewerb in Recht und Praxis
Y. : Yargıtay
xxxiii
YKD : Yargıtay Kararları Dergisi
ZGB : Zivilgesetzbuch
ZIP : Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis
ZPO : Zivilprozessordnung
ZZP : Zeitschrift für Schweizerisches Recht
xxxiv
GİRİŞ
A-ÇALIŞMANIN AMACI VE KONUNUN GÜNCELLİĞİ

Türk Hukukuna yaklaşık ispat kavramının “yaklaşık ispat” ismi ile ilk girişi
Muhammet Özekes’in “İhtiyati Haciz” adlı eseri ile olmuştur. Bu eserden önce yaklaşık ispat
kavramı yerine “muhtemel görme”, “hakikate yakın gösterme”, “ilk bakışta anlaşılma” vb.
kavramlar kullanılmaktaydı. Bu eserden sonra yaklaşık ispat kavramı oturmuş ve yaklaşık
ispat HMK m. 390/3 ile birlikte artık kavram olarak pozitif hukukumuza da resmen girmiş
bulunmaktadır.
Ancak yaklaşık ispat konusunda şimdiye kadar bağımsız bir çalışma yapılmamıştır.
Hatta Alman Hukuku’nda dahi yaklaşık ispat konusunda çok az sayıda çalışma mevcuttur.
Aslında Alman Hukuku’nda yaklaşık ispat konusunda ilk monografik eser çok eski bir tarihe
dayanmaktadır. Alman Hukuku’nda yaklaşık ispat konusunda ilk monografik çalışmayı 1914
tarihinde Egon Barella “Alman Medeni Usul Kanununa Göre Yaklaşık İspat” adlı eseri ile
yapmıştır. Alman Hukukundaki bu konudaki ikinci monografik çalışma ise ilk eserin
yazılmasından çok uzun zaman geçmesinden sonra 1996 tarihinde Inga Scherer tarafından
“Yaklaşık İspat Ölçüsü” ile yapılmıştır. İkinci eserde, konu, özellikle Alman Hukuku’nda
sıklıkla inceleme konusu yapılan ispat ölçüsü açısından ele alınmıştır. Bunların dışında
konuyu yalnızca geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükü açısından ele alan bağımsız
iki monografik eser daha bulunmaktadır. Fakat bu eserlerde yaklaşık ispat konusuna sadece
kısaca değinilmiş bütün çalışma ispat yükü bakımından ele alınmıştır. İsviçre ve Avusturya
hukukunda ise bu konuda rastlayabildiğim bir monografik eser bulunmamaktadır. Dolayısıyla
yaklaşık ispat konusu gerek karşılaştırmalı hukuk düzeyinde gerek Türk Hukuku düzeyinde
sıklıkla ele alınmış ve incelenmiş bir konu değildir. Bu nedenle yaklaşık ispat konusu çok
bilinen bir konu değildir. Yaklaşık ispat konusu ülkemizde de daha çok ispat ölçüsü açısından
ele alınmıştır. Yaklaşık ispatın geçtiği yerler ise tam olarak belirlenememekte daha çok geçici
hukuki himaye tedbirlerinde kullanılan ispat ölçüsü olarak algılanmaktadır. Bunun dışında
ayrıca eski hale getirme, hakimin reddi ve adli yardım durumlarında da yaklaşık ispatın
olduğu genel olarak çoğu usul eserinde belirtilmiştir. Bunun dışındaki yerlerde yaklaşık
ispatın kullanım alanları çok bilinmemektedir.
Yaklaşık ispatın, ispat kolaylıkları ile karıştırılması ve ispat ölçüsünün düşürüldüğü

bütün yerlerde yaklaşık ispat kavramının kullanılması Türk Hukuku’nda sık yapılan bir
hatadır. Bunun nedeni yaklaşık ispatın özelliklerinin, kapsamının, niteliklerinin
1
belirlenmeyişidir. İşte biz, bu çalışmamızda, öncelikle bu belirlemeleri yaparak teorik bir
çerçeve çizmeye çalıştık. Daha sonra bu teorik çerçeveyi, Türk Hukuku’nda yaklaşık ispatın
geçtiği yerleri belirlemek ve tam ispattan olan farkını belirtmek için kullandık. Bu anlamda
tezin en önemli amacı; yaklaşık ispatın, yalnızca ispat ölçüsüne dayanılarak açıklanmaya
çalışılmasının eksik olacağını vurgulamaktır. Bu tezimizde bu duruma sıklıkla atıf
yapılacaktır. Dolayısıyla tezimizin ilk amacı yaklaşık ispatın özelliklerini tespit etmeye
çalışmak ve bu tespitlere göre de değerlendirmelerde bulunarak yaklaşık ispatın tam ispattan
farkını anlatabilmektedir. Bundan sonra ancak ispat ölçüsü ve ispat yükü özel olarak
incelenecektir.
Yaklaşık ispatın en sık kullanıldığı yerler geçici hukuki himaye tedbirlerinden ihtiyati
tedbir ve ihtiyati hacizdir. Bu nedenle geçici hukuki himaye tedbirleri ayrı bir başlık altında
kısaca incelenerek ihtiyati tedbir türlerleri belirtilmeye çalışılmıştır. Böylece geçici hukuki
himaye tedbirlerinin yaklaşık ispat ile olan bağlantısı daha rahat izah edilebilecektir. Çünkü
ihtiyati tedbir türlerinin ispat ölçüsünün ve ispat yükünün belirlenmesinde ayrıca bir önemi
vardır. Örneğin istenilen geçici hukuki himaye tedbirinin verilmesi ile birlikte esas davada
istenilecek olan talebin yerine geldiği ifa amaçlı tedbirlerde yaklaşık ispatın önemi daha da
artmaktadır. Özellikle haksız rekabet alanındaki ifa amaçlı tedbirlerde çoğu kez talep eden
yeniden dava açmaya lüzum görmemekte, geçici hukuki koruma yolu ile istemiş olduğu dava
konusuna erişebilmektedir. Bu durum yaklaşık ispat vasıtası ile adeta kesin hüküm gücünde
kararların elde edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Dolayısıyla yaklaşık ispat çoğu kez tam
ispatın yerini almaktadır. Bu yüzden yaklaşık ispat kavramının iyi bilinmesi, yaklaşık ispattan
alelade bir ispatın yahut herhangi bir inceleme yapmaya gerek duymadan hâkimin iknasının
anlaşılmaması gerekir. Çünkü artan geçicici hukuki himaye tedbirleri ve tedbirlerin asıl
davadan daha önemli hale gelmesi sonucu yaklaşık ispat, tam ispatın yerini almaya
başlamaktadır. Adeta gizli bir ispat sisteminin gelişmesi sonucunu doğurur hale gelmektedir.
Buna rağmen yaklaşık ispat durumunda, hangi delillerin kulanılacağı, bu delillerin
değerlendirilmesinin nasıl yapılacağı, ölçünün ne olacağı, ispat yükünün kime ait olacağı gibi
birçok problemli alan tam olarak bilinmemektedir. Bu yüzden yaklaşık ispat durumunun iyi
bilinmesi iyi anlaşılması kavramsal temelinin iyi oturtulması gerekir. Çünkü dava ve tam ispat
sistemi yerini, gelişen teknolojik gelişmeler, hızlı müdahalenin artan bir şekilde ihtiyaç haline
gelmesi gibi nedenlerle, geçici hukuki koruma ve yaklaşık ispat sistemine bırakmaktadır.
Ayrıca geçici hukuki himaye tedbirlerinde ispat yükünün ne olacağı ise tamamen ayrı
ve çok önemli bir konudur. Çünkü yaklaşık ispat ölçüsü kadar ispat yükünün kime ait olduğu,
2
yaklaşık ispat faaliyetinin başarısını ve buna bağlı olarak da istenilen hukuki korumanın elde
edilmesini ilgilendirmektedir. Bu anlamda normal yargılamada bulunan ispat yükü
kurallarının, yaklaşık ispat durumunda da uygulanıp uygulanmayacağı üzerinde durulması
gerekir.
B-ÇALIŞMANIN SINIRI
İspat konusu usul hukukunun en çetrefilli ve izahı en zor konularından biridir.
Yaklaşık ispat açısından ele alınacak bütün konular aslında ayrı ve bağımsız çalışmaların
konusu olabilecek niteliktedir. Buna rağmen, yaklaşık ispat kavramı, yaklaşık ispatın
belirlenmesindeki ölçütler ve yaklaşık ispatın kullanıldığı yerlerin incelenmesinin yanında
ispat ölçüsü ile ispat yükü de ayrıca incelenmeye çalışılmıştır. Zaten belirttiğimiz gibi bütün
bunlar Alman Hukuku’nda da ayrı monografik çalışmaların konusunu oluşturmuştur. Ancak
konunun Türk Hukuku’nda ilk olarak ele alınması nedeniyle, konu mümkün olduğunca geniş
şekilde incelenmeye çalışılmıştır.
Çalışmamız dört bölümden oluşmaktadır. Çalışmamızın birinci bölümünde öncelikle

genel olarak ispat kavramı incelenecektir. Daha sonra ise ispat kolaylıklarından ne anlaşılması
gerektiği belirtilerek yaklaşık ispatın ispat kolaylıklarından farkı ele alınacaktır. Bütün
incelemelerden sonra ise yaklaşık ispat kavramının ne olduğu belirtilecektir. Birinci bölümde
ayrıca daha sonraki bölümlerde sıklıkla bahsedeceğimiz geçici hukuki himaye tedbirleri
türleri incelenecektir. Çünkü geçici hukuki himaye tedbirlerinin türleri konumuz açısından
hem ispat ölçüsü hem de ispat yükü bakımından önemlidir. Ayrıca bu bölümde yaklaşık
ispatın tarihi seyri de kısaca incelenecektir. Bütün bu incelemelerden sonra ise yaklaşık
ispatın özellikleri ve fonksiyonu yani kavramsal çerçevesi belirtilmeye çalışılıcaktır.
Bu özelliklerin belirtilmesinden ve yaklaşık ispatın tam ispat ile ispat kolaylıklarından

olan farkının incelenmesinden sonra, ilk bölümde yapmış olduğumuz değerlendirmeler ve
koymaya çalıştığımız ölçütlere göre ikinci bölümde yaklaşık ispatın kullanıldığı yerler
örnekleme yolu ile belirlenecektir. Bu belirlemede Alman Hukuku’nda bulunan durum da
ayrıntılı olarak incelenecektir. Alman Hukuku’ndaki yaklaşık ispatın geçtiği yerlerin bu
şekilde geniş tutulmasındaki amaç Alman Hukuku’nda yaklaşık ispatın geçtiği yerlerin yasada
tek tek belirtilmiş olmasıdır. Oysa Tük ve İsviçre Hukuk sisteminde yaklaşık ispat ayrı bir
madde şeklinde düzenlenmemiştir. Bu nedenle yaklaşık ispatın geçtiği yerleri tespit için
çeşitli ölçütlere başvurmak gerekmektedir. İşte Alman Hukuku’nda belirtmiş olduğumuz bu
3
örnekler Türk Hukuku’nda da yaklaşık ispatın olabileceği yahut olması gerektiği yerleri
tespitte kıyas yolu ile yardımcı olacaktır.
Bu belirlemelerin ardından üçüncü bölümde ilk olarak yaklaşık ispat durumunda

ölçünün ne olacağı belirlenmeye çalışılmıştır. Yaklaşık ispat durumunda ölçünün ne olacağını
belirlemeden önce ilk olarak kural ispat ölçüsünün ne olduğu belirtilmeye çalışılmıştır. Daha
sonra yaklaşık ispat durumundaki ispat ölçüsüne ilişkin doktrindeki görüşlere yer verilmiştir.
Bu teorik açıklamaların yanında, yargı kararlarına yaklaşık ispatın nasıl yansıdığı hem Alman
yargı kararları bakımından hem de Türk yargı kararları açısından verilmiştir. Böylece
açıklamalar teorik zeminde kalmamış uygulamada yaklaşık ispatın nasıl anlaşıldığı da
belirlenmeye çalışılmıştır. Yaklaşık ispat ölçüsünden sonra yaklaşık ispatın konusunun ne
olduğu ve ne olması gerektiği yine hem Alman Hukuku açısından hem de Türk Hukuku
açısından incelenmiştir. Ayrıca bu bölümde özel olarak bir değerlendirme bölüme açılmıştır.
Böylece bütün bu konuların genel bir değerlendirilmesi yapılmıştır.
Dördüncü ve son bölümde ise yaklaşık ispat durumunda ispat yükünün nasıl olacağı
değerlendirilmiştir. Konu daha çok geçici hukuki himaye tedbirleri açısından ele alınmıştır.
Bunun nedeni, yaklaşık ispat yükünün geçici hukuki himaye tedbirlerinde özellik
göstermesindendir. Burada da konu yine hem Alman Hukuku açısından hem de Türk Hukuku
açısından ayrı ayrı incelenmiştir. Daha sonrada bir değerlendirme ile bölüm bitirilmiştir.
4
BÖLÜM 1
İSPAT VE GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ KAVRAMI, YAKLAŞIK

İSPAT KAVRAMI, YAKLAŞIK İSPATIN TARİHİ GELİŞİMİ, YAKLAŞIK İSPATIN
ÖZELLİKLERİ
§1- İSPATA VE GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ KAVRAMINA

İLİŞKİN GENEL AÇIKLAMALAR
A. İSPAT KAVRAMI VE TÜRLERİ

Burada konumuz açısından önemli olması sebebiyle bazı temel ispat kavramları
üzerinde duracağız. Bu anlamda ispatın türlerinden ve konumuz açısından belirleyici olan tam
ispat ile yaklaşık ispat kavramlarından ne anlaşılması gerektiğini burada tanımlamaya
çalışacağız. Bunun yanında ispat kolaylıkları ile neyin kastedildiği ve yaklaşık ispattan
farkının ne olduğunun da üzerinde durulacaktır. Bu şekilde geçici hukuki himaye
tedbirlerinde yaklaşık ispatın özelliklerini daha iyi inceleme fırsatımız olacaktır.
I. İspat Kavramı
İspat kelime olarak, tespit etme, belirleme ve belirli hale getirme anlamına gelir 1.
Hukuki bir kavram olarak ispat ise, bir yargılama sürecinde taraflarca iddia edilen veya
hâkimce resen gözetilecek olan, talebin konusu ile ilgili olarak uygulanacak bir hukuk
normunun koşul vakıalarını karşılamaya elverişli olan somut vakıaların iddia edildiği gibi
olduğu konusunda hâkimde kanaat uyandırmak üzere yapılan inandırma(ikna) faaliyetidir2.
İspat faaliyeti ile hâkimde, ya keşifte olduğu gibi kendi duyu organları ile doğrudan;
yahut da senet, tanık, bilirkişi veya taraf beyanları gibi vasıtalarla nispeten dolaylı olarak,
duyumsal, hissi bir müşahede, algılama, bir kanaat uyandırma meydana getirilir3.
İspatın konusunu yani hangi vakıaların sabit olması gerektiğini maddi hukuk tayin
eder4. Usul hukuku bu ispat faaliyetinin hangi araçlarla yapılacağını ve bunların yargılama
sırasında ileri sürülme şeklini, ispat edilememe halinde bu riski kimin taşıyacağını, ne zaman
1
Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük I, Ankara 1998, s. 1102.
2
Yılmaz, Ejder: Hukuk Sözlüğü, Ankara 2002, s. 575; Umar, Bilge/Yılmaz, Ejder: İspat Yükü, İstanbul
1980, s. 1, 2; Atalay, Oğuz: Menfi Vakıaların İspatı, İzmir 2001, s. 5.
3
Tercan, Erdal: Medeni Usul Hukukunda Tarafların İsticvabı, Ankara 2001, s. 51.
4
Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000, s. 613.
5
hâkimde kanaat uyanmış sayılacağını belirler. Kısaca medeni usul hukuku, ispat hükümleri ile
ispatın sınırlarını, kapsamını ve sonuçlarını belirler.
İspat kelimesi, hukukta bir inandırma faaliyetini anlatması yanında delil, delil ikamesi
ve ispat faaliyetinin sonucunu anlatmak üzere de kullanılmaktadır5.
II-Asıl İspat-Karşı İspat-Aksini İspat

Tanımlamaya çalıştığımız ikna faaliyeti olan ispat, çeşitli şekillerde ayrıma tabi
tutulmaktadır. İspatın amacı itibariyle yapılan ayrıma göre ispat; asıl ispat, karşı ispat ve
aksini ispat olarak ayrılmaktadır.
Buna göre asıl ispat (Hauptbeweis); hukuk normunun soyut vakıalarını karşılayan
vakıaların, iddiasının doğru olduğunu iddia eden yani ispat külfetini taşıyan tarafça yapılan
ispattır6. Asıl ispat faaliyetinin yapılmasından sonra hâkimde oluşan kanaati sarsmak ve karşı
tarafça ortaya konulan vakıaların doğru olmadığına ilişkin hâkimde kanaat uyandırmak,
böylece karşı tarafın iddialarını çürütmek amacıyla yapılan ispat faaliyetine ise karşı ispat
denir (Gegenbeweis)7.
Asıl ispat ile karşı ispat fonksiyonel bakımdan birbirinden farklıdır. Asıl ispatın
hedefi; hâkimde iddia olunan vakıaların gerçekleştiği ya da gerçekleşmediği yolunda bir
kanaat uyandırmak olduğu halde, karşı ispatın hedefi ise; hâkimde ispat yükünü taşıyan
tarafça oluşturulmaya çalışılan kanaatin sarsılması ve karşı taraf iddialarının doğruluğu
hakkında şüphe uyandırmaktır. Burada sadece şüphe uyandırmak yeter, aksi yönde tam bir
kanaat tesisi zorunlu değildir8. Asıl ispatın davacı, karşı ispatın davalı tarafından yapılacağı
gibi bir yanlışa düşülmemelidir. Mesela ödemeyi ispat külfetinde olan davalı asıl ispat
yapmakta, ödemenin yapıldığı hususunda hâkimde kanaat oluşmasını engellemek için
davacının ispat faaliyeti karşı ispat niteliğindedir9.
5
Atalay-Menfi, s. 5; Atalay, Oğuz: Emare İspatı, (Manisa Barosu Dergisi, Temmuz – Ekim 1999, S. 18, s.7
vd.), s. 7.
6
Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul 2003, s. 321; Alangoya, Yavuz H./Yıldırım,
Kamil/ Deren-Yıldırım, Nevhis: Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul 2009, s. 294.
7
Alangoya-Usul, s. 321; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım-Usul 2009, s. 294.
8
Atalay-Menfi, s. 7.
9
6
Aksini ispat (Beweis des Gegenteils) ise bunlardan farklıdır. Çünkü asıl ispat ve karşı
ispatta taraflar, hâkimde henüz oluşmayan kanaat üzerinde hakimin kanaatini kendi lehine
oluşturma çabasında iken, aksini ispat ise hakimde oluşmuş kanaatin ya da karine olarak
kabul edilen vakıanın olmadığı ya da aksinin gerçekleşmiş olduğu yönündeki ispat
çalışmasıdır10. Aksini ispat kural olarak kanuni karinelerin çürütülmesine yönelik ispat
faaliyetidir (HMK m. 190/II)11. Aksini ispat ile karşı ispat arasında önemli bir ayrılık söz
konusudur. Aksini ispat aslında bağımsız bir ispat faaliyetidir12.
III-Tam İspat – Yaklaşık İspat

Tam ispat hâkimde, uygulanacak koşul normunun uygulanabilmesi için gerçekleşmesi
gereken vakıaların, gerçekleştiğine dair hâkimde oluşan kanaattir. İspat faaliyeti bir
inandırma, bir kanaat uyandırma faaliyeti olduğu için, uyuşmazlığın kesin olarak
çözülmesinde koşul vakıanın gerçekleştiğine dair, hâkimin tam kanaate ulaşması
gerekmektedir. Ancak tam kanaatin sınırlarının belirlenmesi oldukça güç bir iştir. Çünkü
kanaat, genellikle vakıanın hakikat olduğuna rasyonel bir gerekçe bulmadan, şahsi eminlik ile
ulaşılan içsel bir olaydır13. Hakikate ulaşmak çoğu kez mümkün değildir. Hâkimin hakikate
ulaşma çabasında, kanun koyucu hâkimi hem sınırlamak, hem de hâkime emin olması için
yardımcı olmak için çeşitli ilkeler koymuştur. Delilleri değerlendiren hâkimin, kanaate hangi
anda ulaşmış olacağına dair kıstaslar koymak, tarafın, dava sonucunu hesaplayabilmesine ve
bu şekilde hukuki güvenliğin sağlanabilmesine yardımcı olur. Hükmün daha kolay
denetlenmesini de sağlayacak veriler verir14.
Özellikle kanuni delil sisteminin özellikleri, vakıaların taraflarca getirilmesi ilkesi,

teksif ilkesi, hâkimin emin olma çabasında hâkimi kısıtlayan ilkelerdir. Mesela vakıaların
taraflarca getirilmesi ve teksif ilkesi nedeniyle hâkim, olayı her yönüyle açıklamada gerekli
gördüğü bütün verilere ulaşamamaktadır. Hâkim tarafların göstermiş olduğu delillerle
bağlıdır. Ayrıca kanuni delil sitemi nedeniyle belli vakıaların ispatı ancak belli delillere
hasredilmiştir. Hatta bu delillerle hâkim bağlıdır. Yani mesela, senede bağlanması zorunlu bir
10
Umar/Yılmaz, s. 2, dn.5.
11
Atalay-Menfi, s. 7; Rosenberg, Leo/Schwab, Heinz-Karl/Gottwald: Zivilprozessrecht, 17. Auflg.,
München 2010, §110-II, Rn. 14.
12
Atalay-Menfi, s. 7.
13
Yıldırım, Kamil: Medeni Usul Hukukunda Delillerin Değerlendirilmesi, İstanbul 1990, s. 47.
14
Yıldırım-Deliller, s. 44.
7
alacağın alacaklısı alacağının varlığını senet ile ispatladıktan sonra, hâkim için artık bu
hakikattir. Bu şekilde kanun koyucu, hâkimin hakikate ulaşma çabasında hâkimi sınırlamış,
bir bakış açısına göre de hâkime yardımcı olmuştur. Böylece kanuni delil sistemi nedeniyle
hâkim, belli delillerin gösterilmesi ile o vakıanın ispatlanmış olduğundan emin olmak zorunda
kalacak, daha fazla araştırma yapmasına gerek kalmayacaktır.
Tam ispat, klasik anlamda davalardaki maddi vakıaların ispatında kullanılır. Dava, bir
başkası (davalı) tarafından sübjektif hakkı ihlal edilen veya tehlikeye sokulan yahut
kendisinden haksız bir talepte bulunulan kimsenin (davacının), mahkemeden hukuki himaye
istemesidir. Dava hakkı Anayasanın 36’ncı maddesi ile teminat altına alınmıştır. Davacının
açmış olduğu davada başarılı olabilmesi iddia etmiş olduğu vakıaları ispat etmesine bağlıdır.
Aynı şekilde davalının da kendisine karşı ileri sürülen iddialara karşı koyabilmesi için
savunmasını dayandırdığı vakıaları ispatlaması gerekir. Davacı ve davalının iddia ve
savunmalarını dayandırdığı vakıaların ispatı deliller vasıtası ile gerçekleşir. Bir davada
taraflar iddia etmiş oldukları hususları, kanunun izin vermiş olduğu bütün delillere dayanarak
ispat etmeye çalışırlar. Bu ispat faaliyeti esnasında mümkün olan bütün delillerin
incelenmesinden sonra oluşan kanaat ise tam kanaat olacaktır. Bir davada ise, kural olarak,
kanuni sınırlar ve mantık kuralları içerisinde bütün deliller incelenir. Bütün delillerin
incelenmesi nedeniyle yapılan ispat faaliyetinin adı tam ispattır ve bunun sonucunda oluşan
kanaat ise tam kanaattir. Bu tam kanaatin ölçüsünün ne olacağı bir ispat ölçüsü problemi olup
bu konu aşağıda ayrıntılı olarak incelenecektir15. Tam kanaatin sonucu verilecek hüküm
maddi anlamda kesin hüküm olacak ve taraflar arasındaki çekişmeyi sona erdirecektir. Bu
kanaatin oluşumundaki ispat kolaylıkları önemli değildir. Önemli olan; usul hukukun izin
verdiği bütün delillerin incelenmiş olması veya incelenmiş sayılmasıdır. Yoksa tam kanaatin
ölçüsünün yüksek veya çok yüksek tutulması bir başka konudur16. Dikkat edilecek husus, her
türlü delilin incelenmesine bağlı olarak ulaşılan kanaatin, tam kanaat sayılmasının
gerekliliğidir. Tam kanaat ölçüsünün ne olması gerektiği farklı bir problem alanıdır.
Ancak yaklaşık ispatta ise durum daha farklıdır. Yaklaşık ispat niteliği itibari ile dava
olmayan, mahkemeden bir takım usuli taleplerin kabul edilmesinde incelenmesi gereken
maddi şartların ispatında kullanılan bir yöntemdir. Örneğin, geçici hukuki himaye tedbirleri,
15
B. 3, §1, C.
16
“Hâkim, delilleri takdir ederken hayat tecrübelerine göre tereddütün makul olmadığı yüksek bir ihtimal
karşısında bu ihtimali gerçek olarak kabul etmekle mükelleftir” 3. HD. 23.12.2004, 14307/14220 (YKD
2005/4, s. 517, Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, 12. B.,
Ankara 2011, s. 455.
8
hâkimin reddi, belgelerin ibrazı talebi, delil tespiti talebi gibi dava olmayan yalnızca
mahkemeden davanın ilerlemesini sağlayıcı usuli işlemler kategorisine giren maddi anlamda
kesin hüküm teşkil etmeye elverişli olmayan usuli taleplerin kabulü için verilen ara kararlarda
kullanılır17. Dikkat edilirse verilen örneklerde uyuşmazlığın esasını çözecek bir karar
verilmez. Çünkü dava niteliğinde değillerdir. Dava niteliğinde olmadıklarından yaklaşık
kanaat yeterlidir. Yaklaşık kanaat için ise bütün deliller incelenmeyebilir. Alman Hukuku’nda
yaklaşık ispat durumunda yalnızca hemen getirilmesi mümkün delillerin incelenmesi
mümkündür (ZPO §294). Amaçlanan şey yalnızca usuli talebin kabul veya reddi ile davaya
devam edilerek, o usuli talep nedeniyle davanın geciktirilmesinin önlenmesidir. Dolayısıyla
yaklaşık ispat durumlarında her türlü delilin incelenme fırsatı olmayabilir. Yaklaşık ispat
durumunda, taraflar arasındaki sübjektif hak ihlaline ilişkin çekişmeyi sonsuza kadar çözücü
mahiyette bir karar verilemez. Çünkü yaklaşık ispatın konusu sübjektif hak uyuşmazlığı değil
usuli taleplerdeki maddi vakıaların ispatıdır. Sadece geçici hukuki himaye tedbirlerinden
ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz durumlarında ve adli yardım talebi gibi yerlerde sübjektif hakka
ilişkin bir yaklaşık kanaat faaliyetinin yapılması gerekebilir18. Ancak bu durumlarda verilen
kararlar, birer nihai karar olmayıp sadece ara karar niteliğindedir. Taraflar arasındaki sübjektif
hak uyuşmazlığını kesin olarak çözümleyici mahiyette değillerdir. Olması gereken hukuk
bakımından da, bütün delillerin incelenme fırsatının verilmediği veya incelenme fırsatının
olmadığı yerlerde tam bir kanaate ulaşmak bu nedenle de kesin hüküm mahiyetinde bir karar
vermek mümkün değildir. Dolayısıyla ulaşılacak kanaatin ölçüsü ne olursa olsun varılacak
kanaat her durumda yaklaşık kanaat olacaktır. Her ne kadar bir ölçü vermek imkânsız olsa da
durumu izah etmek için şu söylenebilir; “yaklaşık ispat durumlarında hâkimde %100 kanaat
oluşsa bile bu kanaat her zaman yaklaşık bir kanaat olarak” değerlendirilecektir. Çünkü her
türlü delilin incelenme fırsatı verilmemiştir. Sözlü bir duruşma çoğu kez yapılamamıştır.
Kısaca klasik olarak maddi anlamda bir dava değildir. Oysa bir dava sonucunda oluşacak
kanaat, hüküm vermeye yetecek dereceye ulaşırsa kanaat tam kanaat olarak değerlendirilmek
zorundadır. Örneğin bir tazminat davasındaki ilk görünüş ispatı veya diğer ispat kolaylıkları
nedeniyle hâkimde oluşan kanaatin ölçüsü -farazi olarak değerlendirecek olursak- %51 olsa
dahi bu kanaat tam kanaattir. Çünkü bütün deliller incelenmiştir. Hâkimde bir karar vermek
zorunda olduğuna göre davanın ya kabulüne yahut reddine karar verecektir. Her iki durumda
da oluşan kanaat tam kanaat olacaktır. Bu kanaatin ölçüsünün ne olacağı ayrı bir konudur.
Burada belirtmek istediğimiz husus, tam ispat ile yaklaşık ispatı ayıran ölçütün yalnızca ispat
17
Yaklaşık ispat halleri ayrıca incelenecektir. Bkz.; B. 2, §2, A, B.
18
Bu durum yaklaşık ispatın konusu ile ilgilidir. Bu konu ilerde ayrıntılı incelenecektir. Bkz.; B.3, §3.
9
ölçüsü olmadığı, bu ikisini ayıran ölçütün her türlü delilin incelenememesi nedeniyle oluşacak
kanaatin her durumda yaklaşık olarak kabulünün zorunlu olduğu ve yaklaşık ispatın yalnızca
dava olmayan bir takım usuli taleplerde kullanılmasıdır. Her nekadar bu kanaati rakamsal
olarak belirtmek imkânsız olsa da, durumu izah açısından söylersek; bir dava sonucunda elde
edilmiş kanaat %51 olsa bile bu kanaat tam ispat olarak kabul edilmek zorunda iken, yaklaşık
ispat faaliyetinin yapıldığı, dava olmayan dolayısıyla her türlü delilin incelenemediği bir
tedbir yargılamasında hâkimin kanaati %100’e yakın dahi olsa bu kanaat teorik olarak
yaklaşık ispat olarak kabul edilmek zorunda kalacaktır. Çünkü tedbir yargılamasında her türlü
delilin incelenme fırsatı verilmemiştir.
Özetlersek;
Tam ispat;
Maddi anlamda dava = usul hukukun sınırlamaları içinde her türlü delilin incelenmesi
= Tam kanaat (%51-%10019) = maddi anlamda kesin hüküm
Yaklaşık İspat;
Usuli talepler = her türlü delilin incelenememesi = her durumda yaklaşık kanaat olarak
kabul edilmek zorunda olunuşu (%51-100 olsa dahi) = maddi anlamda kesin hüküm teşkil
etmemesi.
Belirtmek isteriz ki, yaklaşık ispattaki ispat ölçüsünün elbette tam ispat seviyesinde
olması gerekmez. Yaklaşık ispatta, hâkim, daha düşük bir kanaat ile yetinebilir. Çünkü
edindiği kanaat ile taraflar arasındaki uyuşmazlığı sona erdirici bir karar verme yükümlülüğü
altında bulunmamaktadır. Dolayısıyla düşük seviyedeki bir ispat ölçüsü, karşı tarafın
haklarının ve hukuk devleti ilkesinin zedelenmesine yol açmaz. Bilakis çoğu durumda
yaklaşık ispat karşı tarafın haklarının korunması için konulmuştur. Bir tarafın bir takım usuli
19
Bu kanaatlerin sayısal veri olarak verilmesi elbette imkânsızdır. Çünkü indi (içsel) bir kavram olan kanaat
kavramının bu şekilde sayısal veriler ile verilebilmesi çok güçtür. Her nekadar aşağıda inceleyeceğimiz
üzere, hâkimin kanaatini mutlak anlamda belirlemeye çalışan, buna ilişkin bazı denemeler yapılmış olsa bile
önemli olan hâkimin objektif veriler ışığı altında oluşturduğu subjektif kanaatidir (Lüke, Gerhard/Wax,
Peter: Münchener Kommentar zur Zivilprossordnung, 2. Aufl., München 2000, §294, Rn. 2). Dolasıyla
bizim vermiş olduğumuz bu rakamsal değerler, daha çok bir durumu ifade etmek için kullandığımız
rakamsal değerlerdir. Tam ispatın gerektiği bir davada %51’lik bir kanaatin (doktrinde bu kanaat “ağır basan
ihtimal” yani “überwiegende Wahrscheinlichkeit” olarak ifade edilmektedir. Bu konuda bkz.; B.3, §2, I, 1)
yeterli olup olmaması ayrıca incelenecek bir konudur. Bizim kastımız, hangi ölçü kabul edilirse edilsin tam
ispat ile yaklaşık ispat arasındaki farkın bu ölçüde yatmadığının vurgulanmasıdır.
10
iddialarına karar verebilmek için, en azından belli seviyede bir kanaatin edinilmesi gerekir.
Bu şekilde karşı tarafın haklarının korunması sağlanmış olur.
IV-İspat Kolaylıkları ve İspat Kolaylıklarının Yaklaşık İspattan Farkı
1-Genel Olarak İspat Kolaylıkları Kavramı ve İspat Kolaylıklarının Türleri
a-İspat Kolaylıkları Kavramı

İspat kolaylığı (Beweiserleichterung) kavramı tam olarak sınırları çizilmiş bir kavram
değildir. İspat kolaylığı kavramından genellikle anlaşılan şey ispat yükü ile yükümlü olan
tarafın düşük derecede bir ispat faaliyeti yapmasıdır20. İspat kolaylıkları ile ispat zorluklarının
aşılması amaçlanır. Çünkü davanın taraflarından birinin davayı sırf iddia ettiği vakıaları ispat
edememesi sebebiyle kaybetmesi usul hukukunun amaçlarından biri olan adil hüküm verme
amacını sekteye uğratır. Bir yargılamada neyin adil olup olmadığını –konuyu pozitivist bir
bakış açısıyla ele alırsak- uygulanacak maddi hukuk hükümleri belirler. Maddi hukuk
hükümlerinin somut olaya uygulanabilmesi için de o maddi hukuk hükmünün koşul
vakıasının mevcut olduğuna dair hâkimde tam bir kanaatin oluşması gerekir. İşte bu şekilde
ancak ilgili maddi hukuk kuralı somut olaya uygulanabilecek ve en basit anlamıyla da adil bir
kararın verilebilmesi sağlanmış olacaktır. Ancak bazı durumlarda maddi hukukun koşul
vakıasının ispatı çok zor veya güç olmakta, o koşul vakıayı ispatlamakla yükümlü olan taraf,
o koşul vakıayı ispatlayamadığı için davayı kaybetme riski ile karşılaşmaktadır. Özellikle tıp
hukuku alanında ve tazminat hukuku alanındaki kusurun varlığı ile ilgili bazı ispat
imkânsızlıkları veya güçlüklerini aşmak için ispat kolaylıkları yargı kararları ile
geliştirilmiştir21. Örnek olarak yaralamada ve öldürmedeki illiyet bağı, yapı malikinin
sorumluluğunda binadaki işçilik ve malzeme eksikliği, kusura dayanan boşanma davasında
kusurun varlığı, tıp hukuku alanında hekimlerin sorumluluğu gibi durumlarda çoğu kez ispat
zorlukları yaşanmaktadır.
Kanun koyucuda ispat zorluklarını dikkate alarak ispat yüküne ve ölçüsüne ilişkin bazı
özel düzenlemeler yapmıştır. Ayrıca yargı kararları ile de bazı kurumlar geliştirilmiştir.
Kanuni düzenlemelere örnek olarak Alman Hukuku’nda ZPO §287, BGB §252 gibi kanuni
metinler örnek gösterilebilir. Yargı kararları ile geliştirilen kurumlara örnek olarak da ilk
20
Laumen, W-Hans: Die „Beweiserleichterung bis zur Beweislastumkehr” - Ein beweisrechtliches Phänomen
(NJW 2002, s. 3739 vd.) s. 3744.
21
BGH VersR 1984, s. 63-64 (naklen Başözen, s. 188); BGH NJW 1990, s. 2393 (naklen Başözen, s. 223);
BGH NJW 1978, s. 2032 (naklen Başözen, s. 197).
11
görünüş ispatı, fiili karineler, tecrübe kuralları, delillerin engellenmesi nedeniyle ispat
yükünün yer değiştirmesi gibi kurumlar verilebilir22. Bir hukuki sonuç, ispatı hemen hemen
imkânsız koşul vakıaların ispatına tabi tutulur ve aynı zamanda ispat kolaylığı imkânı da
verilmez ise, aslında o hukuki kurumu düzenleyen hükümden vazgeçmek daha yerinde olur.
Zira bu hükümde kimsenin yaralanması ya mümkün olmaz yahut çok güç olur23.
İspat imkânsızlığı yahut ispat güçlüğünün aşılabilmesi için çeşitli çözüm yolları
önerilebilir. Bunlardan en radikali ispat yükünün yer değiştirmesidir24. Ancak üzerinde
durulması gereken nokta ispat kolaylıklarının delillerin değerlendirilmesi ile ilgisinin
olmasıdır25. İspat kolaylıklarının objektif ispat yükünün (Feststellungslast) değişmesi
kavramından ayrılması gerekir26. İçtihatlar bu ayrımı her zaman doğru bir şekilde
yapamamaktadır. İspat kolaylıkları durumunda ispat ölçüsünün düşürülmesi ve de bu düşük
ölçüye göre bir delilin başarılı bir şekilde ikame edilmiş sayılması gerekirken, ispat yükü ve
onun yer değiştirmesinden söz edilmektedir27. İspat yükü kuralları bir son çaredir (ultima
ratio). Hâkimin sunulan bütün delillerin değerlendirmesi sonucunda karar verememesi
halinde, karar vermekle yükümlü hâkimin başvuracağı son çare ispat yükü kurallarıdır.
Delillerin değerlendirmesi usul hukukuna ait bir mesele iken ispat yükü maddi hukuka ait bir
meseledir28. Dolayısıyla ispat imkânsızlığı yahut güçlüğü durumunda kural olarak ispat yükü
değişmez. Değişen şey delil ikame yüküdür29. Ancak bu durum fiili karineler için geçerli
değildir. Fiili karinelerde karşı ispat değil aksi ispat faaliyeti gerçekleşmektedir. Aşağıda bu
hususlar incelenecektir30.
22
Laumen, s. 3744.
23
Atalay-Menfi, s. 125.
24
İspat yükünün değişimini önerenler için, bkz.; Atalay-Menfi, s. 128.
25
İlk görünüş ispatının delillerin değerlendirmesi ile ilgili olduğu hakkında bkz.;Yıldırım-Deliller, s. 137.
26
27
Yıldırım-Deliller, s. 77. Bu konuda ayrıntılı açıklamalar için bkz.; Atalay-Menfi, s. 129 vd.
28
Laumen, s. 3744.
29
Doktrinde Taşpınar, ispat yükü-delil ikame yükü arasında yapılan ayrımları teorik olduğu pratik açıdan
sonucu değiştirici bir etkiye sahip olmadığını söylemektedir. Hatta teorik açıdan ispat yükünün maddi
hukuka ait olduğu, delil ikame yükünün ise usul hukukuna ait olduğu şeklindeki görüşünde hatalı olduğunu
savunmaktadır (Taşpınar, Sema: Fiili Karinelerin İspat Yükünün Dağılımındaki Rolü, (AÜHFD 1996/1-4,
s. 533 vd.) s. 548.
30
Bkz.; B. 1; §1; A, IV, 1, b, bc.
12
İspat güçlüğü yahut ispat imkânsızlığı durumları ispat ölçüsünün düşürülmesi ve karşı
tarafa delil ikame yükünün yüklenmesi yolu ile de aşılabilir. Bu şekilde koşul vakıayı ispat ile
mükellef olan tarafa ispat kolaylıkları sağlanmış olur. Yaklaşık ispat da geniş anlamda ispat
kolaylığının sağlandığı bir durumdur. Ancak aşağıda bahsedeceğimiz üzere ispat kolaylığı
türlerinden tamamen farklı bir fonksiyona ve içeriğe sahiptir31. İşte bu yüzden öncelikle ispat
kolaylıkları türlerinin neler olduğu ana hatları ile incelenecek daha sonrada bu ispat
kolaylıklarının yaklaşık ispattan farkının ne olduğu daha kolay bir biçimde anlaşılabilecektir.
b-İspat Kolaylıklarının Türleri

İspat kolaylıklarının türlerini aşağıda belirlemeye çalıştık. Ancak bu türler kesin olarak
belirlenmiş, aralarında çok büyük farkların olduğu ve birbirlerinden tamamen farklı olan
kavramlar değillerdir. Bunlar birbirleri ile benzerlikleri olan, çoğu kez aralarındaki ayrımın
çok net olarak her zaman ortaya konulamadığı, daha çok yargı kararları ile geliştirilmiş
kurumlardır. Biz ispat kolaylıkları üst başlığı altında ilk görünüş ispatı, emare ispatı, fiili
karineler, tecrübe kuralları, delillerin engellenmesi durumlarını incelemeyi uygun bulduk.
Fakat bu belirlemeler sınırlı bir sayıda sayılmış değillerdir. Yargı kararlarında kullanılan
ifadelerin ayrı başlıklar altında incelenmesidir. Yargı kararlarında da çoğu kez bu
kavramlardan bazıları birbirlerinin yerine kullanılmıştır. Bu durumdan yeri geldiğince
bahsedilecektir.
aa-İlk Görünüş İspatı

İlk görünüş ispatının ilk temelleri İngiliz Hukukuna dayanmaktadır. İngiliz
Hukuku’nda, özellikle 19. Yüzyılın başından itibaren açık denizlerde meydana gelen deniz
kazalarının ispatı alanında uygulanmak üzere “ilk görünüş ispatı”ının temelleri oluşmaya
başlamıştır. Daha sonra geliştirilerek diğer ülkeleri de etkilemiştir. Alman Hukuku’nda
“Anscheinsbeweis” “prima-facie-Beweis”32 adıyla anılan ilk görünüş ispatına, Anglo-
31
Bkz.; B. 1; §1, A, IV, 2.
32
İngiliz hukukunda “prima-facie evidence” kavramı ile Alman hukukundaki ilk görünüş ispatı özdeş
kavramlar değillerdir. Buna karşılık, İngiliz ve Amerikan hukukunda uygulama alanı bulan “res ipsa
loquitur”, Alman hukukundaki “ilk görünüş ispatı” ile örtüşmekte olup; bu kavramlar emarelerle ispat ile
fiili karine olarak kabul gören “prima facie evidence” ile karıştırılmaktadır. İngiliz hukukunda “prima facie
evidence” gerçekleşmesiyle karşı tarafın “aksini ispat” etmesi gerekmekle birlikte, “res ipsa loquitur” ile ilk
görünüş ispatına benzer şekilde ispat yükü yer değiştirmemekte; sadece davacı yararına ispat faaliyeti
gerçekleştirilmiş olmakta, karşı taraf ise hâkimde oluşan geçici kanaati sarsmak amacıyla “karşı ispat”
faaliyetine girişmektedir( Başözen, Ahmet: İlk Görünüş İspatı, Ankara 2010, s. 21, dn.49).
13
Amerikan Hukuku’nda da “res ipsa loquitur”33 adı verilmektedir34. Amerikan Hukuku’nda
verilen mahkeme kararları ile demiryolu, uçak ve trafik kazaları, hekimin tıbbi müdahale
hatalarında, üreticinin sorumluluğu gibi farklı alanlarda “res ipsa loquitur” öğretisinden
yararlanılmaktadır. Kusurun ispatından başka nedensellik bağının ispatı içinde
kullanılabileceği kabul edilmektedir35.
“İlk görünüş ispatı” kavramı, Alman mahkeme uygulamalarında ilk olarak, Alman
İmparatorluk Mahkemesinin (Reichsgerichts) 1888 tarihli kararında geçmektedir. Kararda,
kavramın tanımı, açıklaması yapılmamıştır. Söz konusu karar, gemi kazaları bakımından gemi
kaptanının sorumlu tutulmasına yöneliktir. Daha sonra benzer şekilde, Alman İmparatorluk
Mahkemesinin (Reichsgerichts) 27.06.1900 tarihli kararına da konu olmuş; ancak teorik
temeline yönelik bir açıklama yapılmamıştır36. Ancak 07.11.1931 tarihli kararı ile ilk görünüş
ispatının, delillerin serbestçe takdir edilmesi ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğine
karar vermiştir. Bu karar ile ilk görünüş ispatı karinelerden ayrılmıştır. Böylece ilk görünüş
ispatının olduğu yerlerde hâkimde oluşan kanaatin bir aksi ispat (Gegenteilsbeweis, Beweis
des Gegenteils) ile değil, karşı ispat ile (Gegenbeweis) ile çürütülmesi gerektiği kabul
edilmiştir37. İlk görünüş ispatı fiili karinelerden de bu noktada ayrılmaktadır. Alman Federal
33
İngilizcede şu şekilde ifade edilir; "the thing (matter) speaks for itself." Olay kendi kendini zaten yeterince
anlatmaktadır manasına gelmektedir. (http://www.law-glossary.com/definition/res-ipsa-loquitur.html, erişim
tarihi 11.04.2011). Bu kavramın ilk temelleri 1863 tarihli İngiliz Vergi Mahkemesinin (Court of Exchequer)
“Byrne v. Boadle” kararına dayanır. Karara konu olan olayda, davalıya ait deponun ilk kat penceresinden
yoldan geçen bir kişinin üzerine içi un dolu bir fıçı düşmüş; zarar gören, depo sahibinden tazminat talebinde
bulunmuştur. İlk derece mahkemesi, zarar verdiği iddia edilen depo sahibinin olayın gerçekleştiği sırada
deponun içinde olmaması sebebiyle kusurun oluşmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Üst derece
mahkemesi ise yerel mahkemenin bu kararını, herhangi bir teorik açıklama yapmaksızın “bu somut olayın
oluşuna göre, davalının kusuru res ipsa loquitur kabul edilmeli” şeklindeki Latince bir terimle bozmuştur.
Aynı terim iki yıl sonra bir kaza nedeniyle yine İngiltere’de verilen bir kararda (Scot v. London ve St.
Katherina Docks Co. Olayı) yeniden kullanılmıştır. Davaya konu olayda, bir alışveriş merkezinde inceleme
yapan gümrük memurlarının üzerine altı şeker çuvalı düşerek yaralanmalarına neden olmuş; zarar görenler
tazminat talebinde bulunmuşlardır. Kazanın nedeni tam anlaşılamamıştır. Ancak mahkeme, kaza, davalının
veya onun çalışanlarından birinin yönetimi, kontrolü altında oluşmuş ise, kazayı önleme yetkisine sahip olan
kişilerin hayatın olağan akışının şartlarının gerektirdiği dikkat ve özeni göstermelerinin bekleneceğine
hükmetmiştir. Bu dikkat ve özeni gösterdiklerinde bu tür bir kaza oluşmayacak denilebiliyorsa; bu durum,
mahkemece ilk bakışta kabul edilebilir bir delil oluşturur. Davalının bu yükümlülüğüne aykırı davranmasına
neden olan hayat olayı hakkında açıklama yapılmadığı durumlarda, kazanın gerekli dikkat ve özen
gösterilmediğinden gerçekleşmiş olduğu kabul edilir (Başözen, s. 23, 24.)
34
Başözen, s. 20.
35
Başözen, s. 25.
36
Başözen, s. 30.
37
Başözen, s. 31.
14
Mahkemesi de İmparatorluk Mahkemesine uygun olarak, ilk görünüş ispatının temellerini,
hâkimin delilleri serbestçe değerlendirilmesi yetkisi çerçevesinde ele almıştır38. İlk görünüş
ispatı kısaca, tipik hayat olayları temel alınarak formüle edilmiştir. Bu formül, bir olaya temel
teşkil eden, tekrarlanan unsurların tek tek tespiti yapılmış ve doğruluğunun sınanmış olduğu
durumlarda, o olayın oluş biçiminin belirli bir süreçte ortaya çıkan yaşam deneyimlerine göre,
öyle gerçekleştiğinin kabul edileceği veya inanılacağı düşüncesine dayanır39.
İlk görünüş ispatının en önemli uygulama alanları kusur ve nedensellik bağının

ispatıdır40. İlk görünüş ispatının uygulanabilmesi için öncelikle yaşam deneyimlerimize dayalı
tipik bir olayın varlığı gereklidir. Yargı kararlarında bu durum genellikle “tipik yaşam
deneyimleri” (typischer Geschehensablauf) şeklinde yer almaktadır. Nedensellik bağının ilk
görünüş ispatı ile kabul edilmesine örnek olarak; kaynak yapılan bir yerde çıkan yangının bu
kaynak işi nedeniyle oluştuğunun ilk görünüş ispatı ile kabul edilmesi verilebilir. Bu örnekte
kazaları önleyici düzenlemelere ya da koruma kanunlarına aykırılık durumlarında nedensellik
bağının tespitinde ilk görünüş ispatının kullanılması durumu mevcuttur. Federal mahkemeye
göre, kaynak yapıldığı sırada kaynak yapılan yere yakın duvarlara metallerden sıçrayan
parçaların yangın çıkarmasını, (ateş çıkarmasını) engellemek amacıyla ilgili düzenleme41
gereğince mantolama işlemi yapılması gerekir. İşte kazaları önlemeyi amaçlayan
düzenlemelere aykırı davranışın tespit edildiği durumlarda, ispat yükünün yani yangının bu
yönetmelik hükümlerine aykırı davranış nedeni ile çıkmadığının, davalı tarafından
ispatlanması gerekir42. Bu nedenle bu olayda davalının iddiası olan, yangının dikkatsizce
depoya sigara izmariti atılmasından kaynaklandığı iddiası dinlenmemiştir. Görüldüğü üzere
kanuni düzenlemelere aykırılık halinde, nedensellik bağının var olduğu ilk görünüş ispatı
çerçevesinde ön kabul olarak kabul edilebilmektedir. Bu duruma ilişkin diğer örnekler şu
şekildedir; trafik kazalarında alkolü araç kullanımının araç kullanmayı elverişsiz hale
getirmesi43, emniyet kemerinin veya kaskın takılmaması halinde oluşan zarardan birlikte
38
Berg-Winters, Ina: Der Anscheinsbeweis im Arzthaftungsrecht, Frankfurt am Main 2005, s. 16.
39
Berg-Winters, s. 17; Başözen, s. 33.
40
Leipold, Dieter: Beweismass und Beweislast im Zivilprozess, Berlin 1985, s. 16; Engels, Gudrun: Der
Anscheinsbeweis der Kausalität unter Besonderer Berücksichtigung der neueren Rechtsprechung, Frankfurt-
Berlin-Bern-NewYork-Paris-Wien 1994, s. 51; Başözen, s. 181.
41
UVV §8, III (Unfallverhütüngsvorschrift) yani kazaları önleme yönetmeliği uyarınca kaynak işi yapan
yangın tehlikesine karşı gerekli önlemleri almalıdır.
42
BGH VersR 1984, s. 63-64(naklen Başözen, s. 188).
43
BGH NJW 1990, s. 2393(naklen Başözen, s. 223).
15
kusur çerçevesinde değerlendirilmesi sebebiyle tazminat miktarının azaltılması44, trafikte
arkadan çarpma olaylarında arkadan çarpan sürücünün ilk görünüşte kusurlu olduğunun
kabulü45, bir lokantanın trafonun altına yanabilir plastik çöpleri açık bir yerde, ayrıştırmadan
toplaması sonucundan çıkan yangından sorumlu tutulması46, bir kişinin, merdivenlerin
korkuluğunun yapılmaması sebebiyle inşaattan düşmesinde güvenlik önlemlerinin alınmaması
sebebiyle düşmesindeki nedensellik bağının ispatı47, il temizlik kurlunun kararına göre evinin
önündeki buzlanmayı temizlemekle yükümlü davalının bu yükümlülüğü yerine getirmemesi
sebebiyle yoldan geçen kişinin ayağının kayarak düşmesindeki sorumluluğun bu yükümlülüğü
yerine getirmeyen kişiye yüklenmesi48, hekimlerin sorumluluğuna ilişkin olaylardaki ispat
güçlüklerinin aşılmasında ilk görünüş ispatının kullanılması49, ilaç üreticilerinin
sorumluluğunda ilk görünüş ispatının kullanılması50, çevreye verilen zararlardan ötürü ilk
görünüş ispatı ile nedensellik bağının tespiti, gibi ilk görünüş ispatının uygulanmasına ilişkin
örnekler verilebilir.
İlk görünüş ispatı ile yaklaşık ispat sıklıkla karıştırılmaktadır. Özellikle ilk görünüş
ispatında ispat ölçüsünün düşürüldüğü, yaklaşık ispat faaliyetinde de ispat ölçüsünün
düşürüldüğü faraziyesinden yola çıkılması sebebiyle, bu karışıklık oluşmaktadır. İspat ölçüsü
ile kastedilen şey; somut olaya uygulanacak hukuki sonucun doğduğuna karar verebilmek için
varlığı ya da yokluğu iddia edilen bir olayın hangi hallerde ispatlanmış sayılacağının, yani
hâkimde oluşması gereken kanaatin derecesini belirten bir kavramdır51. Gerçektende Alman
44
45
46
47
BGH VersR 1974, s. 263 (naklen Başözen, s. 204).
48
BGH NJW 1984, s. 432-434(naklen Başözen, s. 210).
49
Ancak Türk uygulaması maalesef hekimlerin sorumluluğu alanınında çekingen davranmakta, hastaya
katlanılamayacak yükler yüklemektedir. Yargıtaya bir hastanın ölümü ile sonuçlanan olayda, hekimin tıbbi
tecrübe, tedavi kurallarına aykırı davranmasını zararla nedensellik bağı için yeterli görmemiş, bu aykırı
davranıştan ötürü bu tarz bir zarar doğabileceğinin tam (kesin) ispatını aramıştır. (Y 13. HD. 25.05.2000,
2892/5141, naklen Başözen, s. 269 dn. 296). Yargıtay’ın bu tarz çekingen tutumunun sebebi ispat
hukukunda son dönemdeki gelişmeleri takip edememesi, ispat kolaylıkları kavramının Türkiye’de yeterince
incelenmemiş olması, uygulayıcıların bu kavramlar hakkında yeterince bilgi sahibi olmamaları gösterilebilir.
50
BGH JZ 1971, s. 507(naklen, Başözen, s. 295).
51
Greger, Reinhard: Beweis und Wahrscheinlichkeit, Köln/Berlin/Bonn/München 1978, s. 8; Prütting,
Hanns: Gegenwartsprobleme der Beweislast, München 1983, s. 58; Walter, Gerhard: Frei
Beweiswürdigung, Tübingen 1979, s. 5; Yıldırım-Deliller, s. 39, 66; Atalay-Menfi, s. 37; Başözen, s. 112.
Bu konu ilerde ayrıntılı olarak incelenecektir, bkz.; B. 3, §1, A, I.
16
Hukuku’nda genel kabul gören görüş ilk görünüş ispatında ispat ölçüsünün düşürüldüğüdür.
Ancak bu, her durumda, ispat ölçüsünün indirildiği manasına gelmez. Yargı kararlarına göre,
ilk görünüş ispatı, somut olaydaki ispat imkânsızlığı yahut ispat zorluğunun bulunması
halinde bunun aşılabilmesi için kabul görür52. İlk görünüş ispatı durumunda ispat ölçüsünün
ne kadar düşürülebileceği konusunda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. İlk görünüş ispatında
tam ispatın olması gerektiğinden, kesinlik sınırında ihtimale veya yüksek ihtimale yahut
sadece ağır basan ihtimalin yeterli olması gerektiğine ilişkin çeşitli görüşler bulunmaktadır53.
Ancak konumuz itibari ile bu görüşlere yer verilmeyecektir. Bizim için önemli olan ilk
görünüş ispatında hangi ispat ölçüsü kabul edilirse edilsin ilk görünüş ispatı kavramının
tamamen yaklaşık ispat kavramından farklı olduğu ve bu farkın da aradaki ispat ölçüsünden
kaynaklanmadığıdır. İlk görünüş ispatında, ispat ölçüsü somut durumun gerektirmesi halinde
düşürülerek ilgili normun olaya uygulanabilmesi sağlanır. Bu şekilde ilgili normun
uygulanabilmesi için gerekli nedensellik bağı ve kusurun mevcut olduğu hâkimde çeşitli
tecrübe kuralları yoluyla var kabul edilir. Hâkimde oluşan bu kanaat ancak bir karşı ispat
faaliyeti ile çürütülebilecektir. Mesela, kaynak yapılan bir yerde yangının çıkması halinde
oluşan bu yangının hayatın olağan akışı yahut tecrübe kuralları çerçevesinde bu kaynak işlemi
sebebiyle oluştuğunun kabulü sonucunda nedensellik bağı ve kusur var olarak kabul edilir.
Eğer karşı taraf bir karşı ispat faaliyetinde bulunamaz ise, yani hâkimde bu tecrübe kurallarına
göre oluşan kanaati sarsamaz ise, hâkim davacının bu tazminat talebini kabul edecektir. İlk
görünüş ispatı sonucunda hâkim, bütün delillerin incelenmesi sonucunda bir kanaate varacak,
varacağı bu kanaat ise ölçüsü ne kabul edilirse edilsin uyuşmazlığı sona erdirici bir kanaat
olacaktır. Dolayısıyla ilk görünüş ispatı, bir sübjektif hak ihlalinde, o ihlalin giderilmesi için
uygulanacak normun koşul vakıalarının mevcut olduğuna ilişkin hâkimde oluştuğu kabul
edilen kanaattir. Yani ilk görünüş ispatı sonucunda hâkimde oluşan kanaat karşı ispat faaliyeti
ile sarsılamaz ise, hâkim davayı sona erdiren kararını, o edinmiş olduğu kanaate göre
verebilecektir. Bu kanaatin derecesinin kesinlik sınırında olması yahut ağır basan ihtimal
olması, durumu değiştirmez. Bu genel olarak, kural ispat ölçüsü bir başka deyişle hâkimin bir
davada ne zaman hüküm vermeye yeter derecede kanaat edinmiş olması gerekir sorusu ile
ilgili başkaca tartışmalardır. Oysa yaklaşık ispat faaliyetinde, hâkimin, hiçbir zaman esas
uyuşmazlık hakkında hüküm vermeye yetecek derecede kanaate ulaştığı kabul edilemez.
Çünkü yaklaşık ispat faaliyeti, davalarda, sübjektif hak ihlalinde uygulanacak ilgili normun
52
Walter-Frei Beweiswürdigung, s. 183, 206; Engels, s. 73; Başözen, s. 122.
53
Ayrıntılı bilgi için bkz; Başözen, s. 123-144.
17
koşul vakıalarının mevcut olup olmadığına ilişkin oluşacak kanaate ilişkin değildir. Ayrıca
yaklaşık ispat faaliyetinde bütün delillerin incelenebilmesi mümkün olmaz. Yani yaklaşık
ispat sonucunda hiçbir zaman hüküm vermeye yetecek derecede bütün delillerin incelendiği
kabul edilmez. Yaklaşık ispat faaliyeti yalnızca birtakım usuli taleplerin kabulündeki ara
kararlarda uygulanan, ilgili usuli talebin şartlarının oluştuğuna ilişkin hâkimde uyandırılacak
kanaattir. Yaklaşık ispat faaliyetinde amaçlanan şey her zaman ispatı kolaylaştırmak değildir.
Bilakis çoğu zaman yalın bir iddianın yeterli olmadığını, yalın bir iddiadan daha öte bir
yaklaşık kanaatin oluşması gerektiğine vurgu yapılır. Yaklaşık ispat usuli taleplerin kabulü
için kanunun belirttiği durumlarda kullanılabilen bir durumdur. Yaklaşık ispat ile taraflar
arasındaki maddi hukuk meselesinin çözümü yoluna gidilemez. Mesela bir feri müdahale
talebinde, feri müdahil talebinin kabulü için, o davaya müdahalede bulunmanın haklı olduğu
durumunun yaklaşık bir kanaat ile ispatlanması gerekir54. Hâkimin verdiği karar, yalnızca bir
ara karar olup taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözmez. Yalnızca usuli bir talebin kabulü için
gerekli olan haklılık durumunun ispatının yaklaşık bir kanaat ile ispatının yeterli sayılması
durumu mevcuttur. Yahut tedbir talebinde, tedbir talebinin haklılığının ve nedenlerinin
ispatında da, yalın bir iddianın yeterli olmadığı, yaklaşık bir kanaatin hâkimde uyandırılması
gerektiğine vurgu vardır. Verilen karar sadece bir tedbir kararı olup, taraflar arasındaki
uyuşmazlığı çözücü mahiyette değildir55. Aynı şekilde bir eski hale getirme talebinde eski
hale getirme nedenlerinin, yalın bir iddia ile değil, hâkimde yaklaşık bir kanaatin
uyandırılması şeklinde olması gerektiğine vurgu vardır. Bu şekilde eski hale getirme talep
eden eski hale getirme nedenlerini yaklaşık olarak ispatlar ise, yani hâkimde yaklaşık bir
kanaat uyandırabilirse, bu usuli talebi kabul edilebilecektir56. Ancak, bu, taraflar arasındaki
uyuşmazlığı çözecek mahiyette değildir. Dolayısıyla da tam bir kanaatin oluşması gerekmez.
Ancak bu usulü talebin de yalnızca yalın bir iddia ile de kabul edilmesi düşünülemez. İşte bu
noktada yaklaşık ispat devreye girer. Yaklaşık ispat kavramı ile hâkimde yalın bir iddiadan
daha fazla, ancak tam kanaatten daha az bir derecede kanaatin oluşmasının yeterli olduğu
anlatılmak istenmiştir. Sonuçta verilen karar taraflar arasındaki uyuşmazlığı çözücü mahiyette
değildir. Yalnızca bir takım usuli problemlerin aşılmasında, gerekli ara kararın verilmesini
gerekçelendiren, o ara kararda dahi belli ölçüde de olsa bir kanaatin oluşması gerektiği
vurgulanmak istenmiştir. Sonuç olarak ilk görünüş ispatı ile yaklaşık ispat arasında fark, ispat
ölçüsü ile açıklanabilecek mahiyette değildir. İlk görünüş ispatında bütün deliller incelenmiş
54
Bkz.; B.2, §2, A, II, 2.
55
Bkz.; Bkz.; B.2, §2, A, II, 3.
56
Bkz.; Bkz.; B.2, §2, A, II, 4.
18
ve hüküm vermeye yeter derecede bir kanaate ulaşılmış ve hüküm verilmiştir. Oysa yaklaşık
ispat durumunda bütün deliller incelenmemiştir. Mesela tedbir talebinde bütün deliller
incelenmemiş olarak kabul edilmek zorunludur. Bu kabulün sonucu, oluşacak kanaatin hiçbir
zaman hüküm vermeye yeter derecede kanaat olmayacağıdır. Bunun teorik sonucu, bütün
deliller incelenmediği için de varılacak kanaatin her zaman yaklaşık bir kanaat olacağıdır.
Çünkü bütün delillerin incelenmediği yerde hâkimin varabileceği kanaat zaten en fazla
yaklaşık kanaat seviyesinde kalacaktır. Bu kanaat derecesinde de hüküm elbette verilemez.
Sadece dava konusunu koruyucu gerekli tedbirlerin alınması yahut davada ortaya çıkan bazı
usuli problemlerin aşılması sağlanabilir. Dolayısıyla tam ispat ile yaklaşık ispat için
söylediklerimiz burada da geçerlidir57. İlk görünüş ispatı yalnızca delillerin değerlendirilmesi
ile ilgili bir durumdur. Tam ispat, dava ile sağlanmaya çalışılan, hukuk devleti, adil
yargılanma, hukuki dinlenilme, verilen kararın tarafların tatminini sağlama gibi işlevleri
yerine getirmesi için gerekli olan kanaatin adıdır. Bu gerekli kanaatin ölçüsünün ne olması
gerektiği problemi farklı bir konudur. Yaklaşık ispat ise, taraflar arasındaki sübjektif hak
ihlalini doğrudan çözmeyen, davanın aşamaları sırasında çıkacak bazı usuli problemlerin
aşılması için eğer bir vakıanın ispatı durumu gerekiyor ise, bunun için gerekli ispat
faaliyetinin adıdır. Yaklaşık ispat, seviyesi düşürülmüş bir ispat seviyesini anlatmak için
değil, teknik olarak bazı usuli problemlerin aşılması için gerekli ispat faaliyetinin tam ispat
seviyesinde olması gerekmediğini anlatmak için yapılan bir vurgudur. Bu nedenle yaklaşık
ispat çoğu durumda kolaylaştırıcı bir etki doğurmaz bazen yalın bir iddiadan daha fazla bir
kanaatin oluşması gerektiğine ilişkin bir vurgu olarak, zorlaştırıcı bir etki doğurur. Ancak
yaklaşık ispatta elbette ispat derecesi düşürülmüştür. Bu da göz ardı edilmemesi gereken bir
durumdur.
Her ne kadar varılacak kanaatin sayısal bir derecesi verilemez ise de, durumu daha iyi
izah etmek için şöyle bir faraziye yapabilir: İlk görünüş ispatı sonucunda hâkimde oluşan
kanaatin derecesini %51 olarak (ağır basan ihtimal) olarak kabul ettiğimizi farz edersek;
hâkim, burada, eğer bu kanaat ölçüsünü yeterli olarak kabul ederse ve karşı ispat faaliyeti de
olmaz ise, hükmünü verebilecektir. Oysa yaklaşık ispatta oluşacak kanaat, farzımuhal % 60
dahi olsa önemli değildir. Çünkü oluşan bu kanaat bütün deliller incelenmeden edinilmiştir.
Bu nedenden ötürü yaklaşık ispat faaliyetinin, taraflar arasındaki ihtilafları değil, bir tarafın
bazı usuli taleplerinin mahkemece kabulü için gerekli bir şart olarak algılanması gerekir.
Yaklaşık ispat, teknik bir tabir olup yalnızca ispat ölçüsünün düşürülmesi anlamına gelmez.
57
Bkz.; Bkz.; B.1, §1, A, III.
19
Çoğu kez yaklaşık ispat ile sadece ispat ölçüsü düşürülmek amaçlanmamıştır. Tam aksine
belirli usuli taleplerin kabulünde kanaatin yalın bir iddiadan daha fazla olduğu vurgulanarak
ispatın zorlaştırılmak istenmesi amaçlanmıştır. İlk görünüş ispatı ile yaklaşık ispat, ispat
ölçüsü noktasından karıştırılmaktadır. Mesela doktrinde Demir, hekimlerin sözleşmeden
doğan sorumluluğunu incelediği makalesinde, hastanın, hekimin özen borcuna aykırı
davranışının varlığını tam ispat biçiminde değil; ilk görünüş ispatı ölçüsünde yani yaklaşık
ispat olarak ortaya koymasının yeterli olacağını söylemektedir58. Oysaki burada Demir’in
anlatmak istediği ilk görünüş ispatı durumlarında ispat ölçüsünün düşürüldüğüdür. Gerçekten
bu kısım doğrudur. İspat ölçüsü ilk görünüş ispatında düşürülebilmektedir. Hâkim daha az bir
kanaat ile yetinmek zorunda kalabilmektedir. Ancak bu kanaatin ölçüsü “kesinlik sınırında
ihtimal” olabilir, “yüksek ihtimal” olabilir, “ağır basan ihtimal” olabilir ama teknik bir terim
olan “yaklaşık ispat” bu ölçünün bir adı olamaz. Yaklaşık ispat durumu yalnızca ispat
ölçüsünü anlatan bir kavram değil, bir durumu izah eden teknik bir terimdir. Yaklaşık ispat
faaliyeti sonucunda, asla taraflar arasındaki sübjektif hak uyuşmazlığını sona erdirici, maddi
anlamda kesin hüküm olmaya elverişli bir karar verilemez. Dolayısıyla kullanılan bu ifade
biçimi sıklıkla yapılan bir yanlıştır. Yaklaşık ispat terimi, tarafların mahkemeden istedikleri
bir takım taleplerin kabulü için ve kanunda belirtilen durumlarda kullanılabilen teknik bir
terimdir. Kaldı ki yaklaşık ispat faaliyetinde de hangi ispat ölçüsünün geçerli olması gerektiği
ayrı bir tartışma konusudur. Yani yaklaşık ispat faaliyetinde hâkimin ne zaman yaklaşık bir
kanaat edindiği, kısaca yaklaşık ispat faaliyetinde ölçünün ne olması gerektiği konusu aşağıda
ayrıntılı olarak incelenecektir59. Dolayısıyla hastanın hekimin özen borcuna aykırı olarak
davrandığının ispatı, çeşitli ispat zorlukları dikkate alınarak düşürülebilir. Bunun için de ilk
görünüş ispatı, ispat yükünün yer değiştirmesi ve fiili karineler yoluyla çeşitli ispat
kolaylıkları kullanılabilir ve düşük bir ispat ölçüsü ile yetinilerek hüküm kurulabilir. Ancak
bunun adı yaklaşık ispat olmaz.
Üzerinde durulması gereken bir diğer nokta da, yaklaşık ispat faaliyetinde de ilk
görünüş ispatından faydalanılabilecek olmasıdır. Çünkü ilk görünüş ispatı sonucunda
delillerin değerlendirilmesi ile ilgili bir meseledir. Mesela bir geçici hukuki himaye
tedbirinde, tedbir kararı verilirken ilk görünüş ispatından faydalanılarak tedbir talebinin
yaklaşık olarak ispatı yapılabilir. Hâkim de edinmiş olduğu bu kanaat çerçevesinde tedbir
kararını verebilir. Hatta daha sonraki dava aşamasında (bütün delillerin incelenmesinden
58
Demir, Mehmet: Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu, (AÜEHFD 2008/3, s. 225-252), s. 244.
59
Bkz.; B. 3; §2, A, B.
20
sonra), dava dosyasında sadece ilk görünüş ispatını sağlayan bu tecrübe kuralları mevcut
olabilir. İşte bu tecrübe kuralları sonucunda oluşan aynı kanaat ile hâkim yine davayı, davacı
lehine sona erdiren bir hüküm de verebilir. Yani hâkim ilk görünüş sonucunda edinmiş olduğu
kanaat ile tedbir yargılamasında tedbir kararı verirken daha sonra aynı kanaat ile davayı da
sona erdirebilir. İkisi arasındaki fark, kanaatin derecesi farkı değildir. İkisi arasındaki fark,
tedbir yargılamasında bütün delillerin incelenmediğinin kabul edilmek zorunda oluşudur.
Daha sonra bütün deliller incelenmiş olsa ve yine hâkimin kanaati yalnızca bu ilk görünüş
ispatını oluşturan duruma dayansa, oluşacak kanaatin adı tam kanaat olacaktır. Bu örnekte
görüldüğü üzere bir tedbir yargılamasında ilk görünüş ispatı sonucunda, hâkimde oluşan
kanaatin derecesi ne olursa olsun, yapılan faaliyetin adı yaklaşık ispat faaliyeti olacaktır. Daha
sonra bütün delillerin incelenmesinden sonra hâkim hükmünü, yine o ilk görünüş ispatı
sonucunda edinmiş olduğu kanaate dayandırabilir. Ancak buradaki faaliyetin adı yaklaşık
ispat faaliyeti olmayacaktır. Burada tam ispat durumu olacaktır. Yalnızca, bu tam ispat
faaliyetindeki delillerin değerlendirilmesi, ilk görünüş ispatı yolu ile kolaylaştırılmıştır.
Ayrıca ilk görünüş ispatı, kanunlar ihtilafı çerçevesinde usul hukuku alanına ait olup,
“lex fori”, bir diğer deyişle hâkimin hukukunun uygulanmasını gerektirmektedir. Çünkü ilk
görünüş ispatı delillerin değerlendirilmesi ile ilişkili olup, maddi hukuk ile ilişkili değildir.
Yani ilk görünüş ispatı, ispat yükünü ters çevirmemektedir. Yalnızca delil ikame yükünü karşı
tarafa geçirmektedir. Belirttiğimiz üzere, bu durumda aksi ispat faaliyeti değil, sadece bir
karşı ispat faaliyeti ile hâkimde oluşan kanaat çürütülmektedir60. Eğer ilk görünüş ispatı,
maddi hukuka ait bir mesele olarak kabul edilmiş olsaydı bunun sonucu olarak ilk görünüş
ispatının “lex causa”ya tabi olduğunun kabulü gerekirdi. Çünkü ispat yükünün yer
değiştirmesi olarak kabul edilmesi demek, ispat yükü kurallarının maddi hukuk tarafından
belirlenmesi sebebiyle ilk görünüş ispatının maddi hukuka ait olduğunun da kabul edilmesi
demektir. Ancak ilk görünüş ispatı, olayın ispat güçlüğünün, ispatsızlık riskinin bulunduğu
durumlarda uygulama alanı bulan, bu tarz durumlarda bir tarafın delil göstermesi
kolaylaştırılarak, gerekli olan ispat ölçüsüne hâkimin daha rahat ulaşmasını hedefleyen
delillerin değerlendirilmesi ile ilgili bir kavramdır61. Delillerin değerlendirilmesinin de usul
60
61
21
hukukuna ait olduğuna şüphe yoktur. Usul hukukuna ait meseleler “Lex fori” ye ait
meselelerdir62.
bb-Emare İspatı
İddia edilen vakıayı doğrudan yansıtan ve kendisinden vakıanın oluşu hakkında
doğrudan kanaat edinilebilecek delillerle değil, emare teşkil eden diğer komşu vakıaların
varlığına dayanarak çekişmeli vakıa hakkında hâkim tarafından delillerin değerlendirilmesiyle
bir sonuca varılması yoluyla ispata çalışmaya “dolaylı ispat” veya “emare ispatı” denir63.
Emare ispatında, uygulanacak hukuk kuralındaki koşul vakıaya yabancı komşu

vakıaların ispatlanması yoluyla, hayat tecrübelerine dayanarak, hukuki sonuç bakımından
önem arz eden vakıalar da ispatlanmış sayılmaktadır. Örneğin, evinde yangın çıkan bir
kimsenin, bu yangından kısa bir süre önce evini yüksek miktarda sigorta ettirmiş olması;
ayrıca o sıra mali durumunun kötü olması ve yangın günü birkaç bidon benzin satın alması
halinde evin bizzat sahibi tarafından yakıldığı kuşkusu uyandıracaktır64. Ancak burada tüm bu
komşu vakıalar birer emare olup aksi de mümkün olabilir. Çünkü ev sahibinin mali sıkıntısı
gerçek olsa da geçici olabilir. O sırada birçok düşmanı olması sebebiyle evini sigorta ettirmiş
olup sigorta yapmaktaki amacı kötü olmayabilir. Benzini otomobili için almış olabilir.
Dolayısıyla evi gerçektende düşmanları yakmış olabilir. Ancak tek başına belki bir anlam
ifade etmeyecek bu komşu vakıalar bir araya geldiğinde hayat tecrübeleri kurallarına göre
evin sahibi tarafından yakıldığına ilişkin emare teşkil etmektedir65.
Emare ispatı da ilk görünüş ispatı gibi dolaylı bir ispattır. Bu nedenle komşu vakıaların
ispatı ile asıl vakıalar hakkında hâkimde bir kanaat oluşturulmaya çalışılır. Taraflar, komşu
vakıaların kanuni unsurlarının gerçekleştiğini ispat ederlerse, hâkim bu vakıalara dayanarak,
asıl ispatı gereken vakıanın da büyük ihtimalle gerçekleştiğine karar verebilir. Burada hayat
tecrübeleri ve mantık kuralları önemli rol oynar. Komşu vakıalar ile asıl ispat edilmesi
gereken vakıalar arasında mantıki bir bağ olmalıdır.
62
Başözen, s. 51.
63
Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 458.
64
65
22
Emare yolu ile ispat da ispatı kolaylaştırıcı bir unsurdur. Emare yolu ile ispat ile ilk
görünüş ispatı ve fiili karineler arasındaki ayrımı tespit etmek oldukça güçtür66. Ancak emare
ispatı ile yaklaşık ispat arasındaki ilişki içinde ilk görünüş ispatı için söylediklerimiz aynen
geçerlidir67. Burada emare yolu ile ispat durumunda ispat ölçüsü düşürülebilmektedir. Ancak
ispat ölçüsünün düşmesi, emare yolu ile ispat durumunda tam ispatın olmadığı anlamına
gelmemektedir. Emare yolu ile ispat durumunda, dava konusu asıl vakıa, tam olarak
ispatlanmış sayılacak ve ona göre taraflar arasında maddi anlamda kesin hüküm teşkil
edebilecek bir karar verilecektir. Bu anlamda yaklaşık ispattan tamamen farklı bir fonksiyona
sahiptir. Yaklaşık ispat usulü taleplerin kabulündeki ara kararlarda ve hızlı yargılamanın
gerektirdiği meselelerde kullanılır. Yaklaşık ispat durumunda da ispat ölçüsü düşmektedir.
Ancak ispat ölçüsünün düşmesi tek başına yaklaşık ispatı açıklamada yetersizdir. Yaklaşık
ispatı daha çok kullanıldığı yere göre tespit etmek gerekir. Elbette yaklaşık ispat faaliyeti
sırasında da emare yolu ile ispat kullanılabilecektir. Yaklaşık ispat faaliyetinin olduğu
durumlarda iddia sahibi iddiasını komşu vakıaların ispatı yoluyla ve hayat tecrübelerine
dayanarak mantık kuralları içinde yaklaşık olarak ispatlayabilecektir.
cc-Fiili Karineler
Karineler, varlığı bilinen bir olaydan bir başka olayın varlığı veya yokluğu sonucunun
hâkim tarafından çıkarılmasına imkân tanıyan kurallardır68. İspat sorununu daha kolay
çözmeye yarayan teknik bir kavramdır. Karine sadeleştirici ve kolaylaştırıcı bir indirgeme
aracıdır. Temelinde bir olasılık veya bilgi, görgü düşüncesi yatar. Aynı olayların tekrarı
karinenin dayanağıdır69. Bilinen bir olaydan bilinmeyen bir olay hakkında sonuç çıkarmak
şeklinde bir düşünüş biçimidir70. Özellikle Alman Hukuku’nda karinelerin son çeyrek
yüzyılda altın çağını, bir tür rönesansını yaşadığı söylenebilir71.
66
67
Bkz.; Bkz.; B.1, §1, A, IV, 1, b, aa.
68
Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım-Usul 2009, s.314; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 434.
69
Taşpınar-Fiili Karineler, s. 533.
70
Yılmaz-Sözlük, s. 646; Umar/Yılmaz, s. 165; Koçhisarlıoğlu, Cengiz: Karine ve Borçlar Kanununun 96.
Maddesindeki Kusur Karinesi, (Yargıtay Dergisi, C. 10, Temmuz 1984, S.3, s. 272-273), s. 273.
71
Başözen, s. 65.
23
Karinler kanuni karinler (gesetzliche Vermutungen) ve fiili karinler (tatsäcliche
Vermutungen) olmak üzere ikiye ayrılır72. Kanuni karine, belli bir olaydan belli olmayan olay
için kanun tarafından çıkarılan sonuçlardır73. Kanuni karinler, en genel anlamda karine sonucu
bakımından olay karinesi74 ve hak karinesi75; aksinin ispatının mümkün olup olmaması
bakımından da, kesin karine76 ve adi karine olarak ayrılmaktadır77. Kanuni karineler birer
ispat yükü kuralı olarak, maddi hukuk kurallarından sayılır. Uyuşmazlığın çözümüne yönelik
olaylar fiilen kanuni karineler yoluyla tespit edilmemekle birlikte kanun koyucu karineler
yolu ile hâkime nasıl bir yöntemle uyuşmazlığı çözebileceğine dair açık bir göndermede
bulunmaktadır. Hâkim kural olarak buna bağlı kalmak zorundadır78.
Fiili karineler, kanuni karinelerin aksine kanun tarafından düzenlenmiş değillerdir.

Dolayısıyla fiili karineler, bilinen olaylar hakkında kanunen değil; aksine hâkim tarafından
çıkarılan sonuçlar olarak da tanımlanmaktadır79. Hâkimin insanlar ve yaşam konusunda ortaya
72
Ayrıca doktrinde, TMK’nın 3. maddesindeki iyiniyet karinesi gibi kendilerine karine denilen her kuralın da
karine olmadığı belirtilmektedir. Zira bu tür bir sonuç çıkarılmasına elvereşli olan herhangi bir olay
bilinmese de, belli durumların varlığı halinde subjektif iyiniyetin varlığı kabul edilmektedir. Bu tür
karinelere genel anlamda “sözde karine” denilmektedir. Aynı şekilde birlikte birlikte ölüm karineside teknik
anlamda bir karine olmayıp sözde bir karinedir. Çünkü ölümlerin sırası saptanmaz ise başka bir olayın
bilinmesine gerek olmaksızın, ölümlerin aynı zamanda olduğu kabul edilecektir (Umar/Yılmaz, s. 167;
Taşpınar-Fiili Karineler, s. 535; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 437; Başözen, s. 68, dn. 54).
73
Bilge, Necip/Önen, Ergun: Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, Ankara 1978, s. 505-507; Taşpınar-Fiili
Karineler, s. 535.
74
Olay karinesi; belli bir hukuki sonucun doğumu için varlığı gerekli olumlu ve olumsuz olayın gerçekleşmiş
olduğunun, var olduğu anlaşılan fakat bu hukuki sonuçla ilgisi olmayan başka bir olaydan çıkartılmasına
olanak tanıyan yasa hükümleridir.(Umar/Yılmaz, s. 170; Taşpınar-Fiili Karineler, s. 535; Alangoya /
Yıldırım / Deren-Yıldırım-Usul 2009, s. 314; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 436; Başözen, s. 68).
Örneğin; ölüm karinesi(TMK 31). Ölüm karinesinde bir kişinin ölümüne kesin gözle bakılacak bir olayda
kaybolmasına rağmen cesedinin bulunamaması halinde uygulanır. Ölüm karinesi ayrıca olay yerindeki mülki
amirin emri gerekir. İşte bu yasal karineye bir takım hukuki sonuçlar bağlanmıştır. Bunlar kişi ölmüş gibi
işlem görür, malvarlığı mirasçılarına paylaştırılır, evli ise evlilik birliği sona ermiş olur.
75
Bir hakkın veya hukuksal ilişkinin var olduğu veya olmadığı hakkında bir sonuca varılması sonucunu
doğuran yasal karinelerdir (Taşpınar-Fiili Karineler, s. 535; Başözen, s. 68). Yasal hak karinelerin en
bilinen örneği, zilyetliğin mülkiyete karine olmasıdır (TMK m. 985).
76
Kesin karine bir anlamda, sonuçları bakımından fiksiyon benzer. Aynen kesin karineler gibi fiksiyonun da
aksi ispat edilemez ve bu nedenle gerçekte maddi hukuka yönelik bir hukuk kuralı olarak kabul görür
(Başözen, s. 67, dn. 52).
77
Leipold, Dieter: Beweislastregeln und gesetzliche Vermutungen, Berlin 1966, s. 101-104; Musielak, Hans-
Joachim: Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, Berlin-New York 1975, s. 61-82; Atalay-Menfi,
s. 46-47; Umar/Yılmaz, s. 168-170; Taşpınar-Fiili Karineler, s. 534; Başözen, s. 67.
78
Başözen, s. 69; Leipold-Beweislastregeln, s. 86; Prütting-Beweislast, s. 50.
79
Taşpınar-Fiili Karinler, s. 536; Başözen, s. 69.
24
çıkan tecrübe kurallarından yola çıkarak belli olmayan olaylar hakkında sonuçlar
çıkarmasıdır80. Konumuz açısından fiili karinelerin önemi yargı kararları ile getirilmiş ispat
kolaylığı olmasıdır. Çünkü kanuni karineler maddi hukuk tarafından düzenlenmiş birer ispat
yükü kuralları iken, fiili karineler yargı kararları ile geliştirilmiş, ispat kolaylığı sağlayan bir
yardımcı araçtır81.
Fiili karine ile ilk görünüş ispatının ayniyetinden bahsedilemez. Zira fiili karine
kavramı “yaşam deneyim kuralları” ile aynı anlamda kullanılmaktadır. Fiili karine de ilk
görünüş ispatının da temelini yaşam deneyimi kurallarına dayalı tecrübe kurallarından alması
sebebiyle ikisi benzerlik göstermektedir. Ancak ilk görünüş ispatı yaşam deneyimi
kurallarının yanı sıra maddi hukuktan beslenmektedir82. Ancak doktrinde Taşpınar, gerek
emare ispatında, gerek fiili karinelerde, gerekse ilk görünüş ispatının temelinin tecrübe
kuralları olduğundan bahisle ilk görünüş ispatının fiili karinelerin bir görünümü olduğunu,
aralarında çok fark olmadığını belirtmiştir83. Fiili karineler, aksi ispat şeklinde tam ispatla
çürütülebilir. Oysa ilk görünüş ispatında hâkimde oluşan kanaat sadece karşı ispat faaliyeti ile
çürütmek yeterlidir84.
dd-Tecrübe Kuralları
Hâkim delillerin değerlendirilmesi ilkesi çerçevesinde çeşitli tecrübe kurallarından
faydalanarak kanaatini oluşturabilir. Bu anlamda tecrübe kuralları ispat kolaylıklarının
omurgasını oluşturur. Mahkeme bildiği tecrübe kurallarını, taraflar getirmese ya da getiren
tarafın aleyhine olsa dahi kendiliğinden uygulamakla yükümlüdür. Bu anlamda tecrübe
kurallarının ispatı gerekmez85.
Tecrübe kuralları, genel hayat tecrübeleri ve eğitim yolu ile elde edilebilecekleri gibi,
sanat ve bilim, meslek, zanaat, ticari alandaki bilgi ve uzmanlıklar yolu ile de edinilebilirler.
80
Postacıoğlu-Usul 1975, s. 528.
81
“Hilfsmittel” (Fuchs, Gisbert: Die Darlegungs-und Glaubhaftmachungslast im zivilprozesessualen
Eilverfahren, Bonn 1993, s. 151).
82
Başözen, s. 74.
83
Taşpınar-Fiili Karineler, s. 557, 570.
84
Başözen, s. 175.
85
Başözen, s. 158.
25
Tecrübe kuralları olay olmayıp, onu oluşturan olaylardan soyutlanmış, genel hayat
tecrübelerine, özel bir meslek veya konuya, olaya ait bilgilerdir86.
Tecrübe kurallarının özünü, gözlemlemelere dayalı çıkarımlar oluşturur. Gerçekleşen

olayda ortaya çıkan şartlar daha önceki benzer olaylarda gerçekleşmiş olduğundan; bu olay
bakımından da aynı şekilde yeniden gerçekleşebilir niteliktedir87. Tecrübe kuralları hâkime
yardımcı olur. Bu şekilde hâkimin kanaatinin oluşumu daha kolay biçimde sağlanabilir. Gerek
ilk görünüş ispatının, gerek fiili karinelerin gerekse emare ispatının temelini tecrübe kuralları
oluşturur. Bütün ispat kolaylıkları kavramının temel unsuru tecrübe kuralları kavramıdır.
Dolayısıyla tecrübe kuralları bu anlamda bir ispat kolaylığı türü olarak değil bunların bir
temeli olarak incelenmelidir.
ee- Delillerin Engellenmesi (Karartılması) Sebebiyle İspat Yükünün Yer

Değiştirmesi
Alman Hukuku’nda delillerin ileri sürülmesinin engellenmesi olarak
“Beweisvereitelung” kavramı kullanılmaktadır. Bu durum ispat kolaylıkları altında incelenen
bir kavramdır. Bilindiği üzere asıl olan tasarruf ilkesi bağlamında taraflarca hazırlanma
ilkesidir. Ayrıca iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran
taraf, ispat yükü altındadır. Ancak bazen bu durumun çok sert bir biçimde uygulanması
adaletsiz sonuçlara yer verdiği görülerek yargı kararları ile ispatın kolaylaştırılmasına yönelik
çeşitli araçlar geliştirilmiştir. Bu araçlardan en önemli yer tutanı ilk görünüş ispatıdır. Bir
diğer durum da ispat yükünün çeşitli durumlarda yer değiştirmesidir. Yargı kararlarına
bakıldığında, mahkemelerin ispatın kolaylaştırılması çerçevesinde, ilk görünüş ispatına
başvurmanın yanında ispat yükünün ters çevrilmesi seçeneklerine kadar çeşitli şekillerde
ispatın zarar gören açısından kolaylaştırıldığı görülmektedir88. Özellikle tıp hukuku alanında
hekimlerin sorumluluğu ilgili çeşitli ispat yükünün yer değiştirmesi durumları, yargı kararları
ile geliştirilmiştir. Alman Hukuku’nda, hekimin kusurunu ispat yükü, hastanın üzerindedir.
Ancak hastanın hekimin kusurunu ispatlamasında yaşanılan zorlukların muhtemel olması
nedeniyle, yargı uygulamaları yoluyla hastanın durumu düzeltilmeye çalışılmıştır89. Bu
86
Başözen, s. 159.
87
Başözen, s. 159.
88
Ancak burada teknik manada bir ispat yükünün yer değiştirmesi değil, delil gösterme yükünün yer
değiştirmesi söz konusudur. İspat yükünün yer değiştirmesi söz konusu olduğunda ilk görünüş ispatının
önemi nispi olarak azalmaktadır (Başözen, s. 310).
89
Başözen, s. 319.
26
düzeltme anlamında ilk görünüş ispatının yanında, ispatı kolaylaştıran bir diğer araç da,
delillerin engellenmesi durumunda ispat yükünün yer değiştirmesi imkânıdır. Ancak
belirtmek gerekir ki ilk görünüş ispatı ve ispat yükünün yer değiştirmesi çoğu kez birlikte
kullanılagelmiştir. Delillerin engellenmesi ispat kolaylığı sağlamanın özel bir şeklidir90.
Delillerin engellenmesinden anlaşılması gereken şey ise, delil araçlarını

manipülasyonlar (veya hileli yönlendirmeler) yoluyla yanlış yönlendirmek veya davada
kullanılmasının önüne geçmek veya bu manipülasyonlar ile bilerek veya bilmeyerek, delil
aracının objektif gerçekliğini sonradan değiştirmek ve böylece o delil aracının delil niteliğini
güçleştirmek veya engellemektir91. Ancak bütün manipülasyonlar ve herhangi bir delil
aracının kendi lehine düzeltilerek yorumlanması (Zurechtbiegen) delillerin engellenmesi
kavramına girmez. Çünkü ispat yükü altında bulunan taraf iddia ettiği vakıanın gerçekliği
konusunda gösterilmesi gereken bütün insani çabayı göstermek zorundadır. Bu nedenle karşı
tarafın ZPO §138’e göre gerçeği söyleme yükümlüğü bakımından, kişisel yorum ve
ifadelerinde yapabileceğinden daha azını yapması yani elinden geleni yapmaması delillerin
engellenmesi (karartılması) manasına gelmez92. Delillerin engellenmesi (karartılması)
durumunun gerçekleşmesi için bundan daha ağır biçimde manipülasyonların yapılması
gerekir93.
Delillerin engellenmesi (karartılması) kavramından genel olarak anlaşılması gereken

şey eylem veya ihmali davranışlardır94. Yoksa sadece meselenin mümkün olan en doğru
şekilde açıklanmaması demek değildir95. Delillerin engellenmesinde (karatılmasında),
taraflardan birinin, ispat ile mükellef olan karşı tarafın delillerini sunmasını imkânsız hale
getirmesi yahut zorlaştırması yahut delil araçlarını yok etmesi yahut alıkoyması veya onu
90
Fröhlich, Daniela: Die Beweisvereitelung İm Zivilprozess, Yayınlanmamış Doktora tezi, Julius-
Maximilians-Üniversität Würzburg 2008, http://www.opus-bayern.de/uni-
wuerzburg/volltexte/2009/3706/pdf/dissFroehlich.pdf, s. 4.
91
Fröhlich, s. 4; Paulus, Christoph, Georg: Die Beweisvereitelung in der Struktur des deutschen
Zivilprozesses, (AcP Band 197(1997), s. 136-160), s. 137.
92
Paulus, s. 137.
93
Fröhlich, s. 5.
94
İspat yükü ile yükümlü olmayan taraf eğer karşı tarfın ileri süreceği delilleri kasten veya yükümlülüklerini
yerine getirmemek yolu ile ihmali bir davranışlarla engellerse, her durumda iddia sahibinin iddialarında yola
çıkılmak durumunda kalınır. Bu durumda ispat yükü yer değiştirir. AcP 169(1969), 289, 290; BGH NJW
1972, 1131(naklen Fuchs, s. 155).
95
Fröhlich, s. 5; Baumgärtel, Gottfried, Die Beweisvereitelung im Zivilprozess, (Festschrift für Winfried
Kralik, Wien 1986, s. 63-74), s. 63.
27
kullanmayı son derece zorlaştırması durumu mevcuttur. Bu şekildeki davranışların farklı
şekillerde meydana gelebilmesi ve bütün delil araçları üzerinde karşılaşılması mümkündür96.
Delillerin engellenmesine (karartılmasına) ilişkin çok bilinen bez parçası olayı örnek
verilebilir97. Burada hekim tarafından bir ameliyat sırasında hasta içinde unutulan bir bez
parçasının hastadan alınmasından sonra bu bez parçasının saklanmaması olayı vardır. Olayda
bir bez parçası yanlışlıkla hasta içinde bırakılmıştır. Ancak ikinci bir operasyonla bu bez
parçası hastadan alınmıştır. Ancak bu bez parçası saklanmadığı gibi bu ikinci operasyonda
buna ilişkin herhangi bir kayıtta tutulmamıştır. Buna ilişkin açılan tazminat davasında
kusurun ve tazminat miktarının belirlenebilmesinde rol oynayacak olan bu bez parçasının
niteliği ve büyüklüğü tespit edilememiştir. Federal mahkeme davalı hekimin ilk operasyonda
gerekli dikkat ve özeni gösterip göstermediğini, bu bez parçasının saklanmaması nedeniyle
kusurun mevcut olduğuna ilişkin tespitten yola çıkarak karar vermiştir98.
Eğer delillerin engellenmesi (karartılması) problemi ile yakından uğraşıldığında

görülecektir ki bu kavramın arkasında birçok belirsizlik bulunmaktadır. Delillerin
engellenmesi (karartılması) ile ilgili yukarıda verilen tanımlama hiçbir şekilde bütün olaylar
için bağlayıcı bir tanımlama değildir. Federal mahkemenin delillerin engellenmesi
(karartılması) ile ilgili verdiği eski kararlarda bir örtüşme bulunmamaktaydı. Bazı kararlarında
delillerin engellenmesi (karartılması) halinde ispat yükünün yer değiştirdiğine99 bazı
kararlarında ise ispat yükünün değil sadece delillerin gösterilmesi yükünün yer değiştirdiğine
karar vermişti100. Ancak yeni kararlarında artık ispat yükün yer değiştirdiğine karar
vermektedir101.
Sonuç olarak delillerin engellenmesi veya karartılması; ispat yükü taşımayan tarafın
ispatın gerçekleştirilmesini kendi kusuruyla olanaksız kıldığı ya da çok zorlaştırdığı veya bu
96
Fröhlich, s. 5.
97
BGH, VersR 1975, 952 (954).
98
Fröhlich, s. 5.
99
BGHZ 3, 162 (176); BGH, NJW 1976, 1315 ( 1316).(naklen Fröhlich, s. 5).
100
BGH, NJW 1967, 2012 (2012); BGH, NJW 1960, 821 ( 82 ). (naklen Fröhlich, s. 6).
101
BGH, NJW 1996, 315 ( 317); BGH, NJW 1998, 79 (81). (naklen Fröhlich, s. 6). Ancak Alman Hukuku’nda
yerleşik mahkeme kararlarına rağmen, ispat zorluklarının bulunmasının, hakim görüşe göre, ispat yükünün
yer değiştirmesi sonucuna yol açmayacağı da genel olarak kabul edilmektedir ( Prütting-Beweislast, s. 21;
Engels, s. 12-13; Arens, Peter: Aufklärungspflichten der nicht beweisbelasteten Partei, (ZZP 96, 1983, 1 ff.)
s. 1; Schwab, Karl-Heinz: Zur Abkehr moderner Beweislastlehre von der Normtheorie (Festschrift für
Bruns, Köln-Berlin-Bonn-München 1978, 505 vd.), s. 505); Başözen, s. 95.
28
sonuca kendi eylemleri, ihmali davranışları yahut hilesiyle ulaştığı durumlarda, ispat yükü ile
yüklü olan tarafın iddia etmiş olayının ispatlanmış sayılmasıdır102. Bu durumda Federal
Mahkemenin bazı kararlarına göre ispat yükünün, bazı kararlarına göre ise de delil gösterme
yükünün karşı tarafa yüklenmesi gerektiği kabul edilmektedir103. Genel olarak bu duruma şu
örnekler verilebilir; bir hekimin aydınlatma yüküne veya yapılan tıbbi tedaviye yönelik olarak
tutulan belgeleri mahkemeye sunmaktan kaçınması veya bu belgeleri yöntemine göre
saklamaması; ilk ameliyatta hastanın vücudunda unuttuğu tamponu, zorunlu olarak ikinci
ameliyatla çıkaran tazminat davalısı hekimin, bu tamponun çeşidini, büyüklüğünü ve diğer
niteliklerini saptamadan atması; davalı hekimin bilirkişi raporuna dayanak yaptığı röntgen
filmini mahkemeye sunmaktan kaçınması104. İşte bu tarz iyi niyete, hakkaniyete ve maddi
hukuk hükümlerine aykırı davranışların olması halinde delillerin karartılması kavramından
bahsedebiliriz. Delillerin engellenmesinin (karartılmasının) hukuki sonucu ise delil gösterme
yükünün değişmesidir105. Delillerin engellenmesi (karartılması) halinde kanun hükümleri ile
belirlenmiş ispat yükü kuralları değişmez. Bu anlamda doktrin, Federal Mahkemenin vermiş
olduğu ispat yükünün değişmesi görüşüne katılmamaktadır106. Çünkü ispat yükü kuralları
maddi hukuk tarafından belirlenmişlerdir. Aksi bir hüküm olmadığı sürece maddi hukuk
tarafından belirlenmiş ispat yükü kuralları değiştirilemez.
Burada hâkim delillerin değerlendirilmesi aşamasında taraf davranışlarını da dikkate

alarak, ispat yükünü taşıyan tarafın delil ikame etmesini ortadan kaldıran davranışları onun
aleyhine olarak ortadan kaldırılan delillerin var olduğuna ilişkin bir kabuldür.
Rosenberg’in ifadesiyle, “iddia olunan vakıa doğru olmasaydı, delil ikamesi

engellenmez, aksine desteklenirdi, karşı taraf ispata girişilmesini engellemek yolundaki
102
Başözen ilk görünüş ispatı adlı eserinde bu tanımlamayı yapmış ancak bu tanımlamayı “delillerin
engellenmesi sebebiyle ispat yükünün değişimi” olarak adlandırmamıştır. O bu tanımlamayı ispat yükünü
değişimi kavramının ilk görünüş ispat ile olan ilişkisini açıklamak için yapmıştır. Burada da, Başözen, ispat
yükünün değişmediğini (objektif ispat yükü değil)değişen şeyin delil gösterme yükü(subjektif ispat yükü)
olduğunu izah etmeye çalışmıştır. Ancak bu tanımlamaya uyan şey aslında Alman yargı kararlarında ve
doktrininde “Beweisvereitelung” kavramı ile izah edilen “delillerin karartılması sebebiyle ispat yükünün
veya delil gösterme yükünün değişimi ile ispatın kolaylaştırılmasıdır” (Başözen, s. 96). Ancak Atalay
“delillerin engellenmesi” kavramını kullanmıştır(Atalay-Menfi, s. 126).
103
Başözen, s. 95; Umur/Yılmaz, s. 63.
104
Başözen, s. 96.
105
Başözen, s. 96.
106
Atalay-Menfi, s. 127; Başözen, s. 96.
29
davranışıyla ortaya çıkacak olan sonuçtan korktuğunu ortaya koymaktadır” 107. Zira delil
gösterme yükü, ispat kolaylıkları yüzünden kendisine düşen taraf, delil gösterme ve karşı ispat
faaliyetinde başarısız olursa, hâkimin vereceği karar, belirsizlik haline dayalı bir karar
olmayacaktır. Aksine davacının iddiasının doğru olarak kabul edilmesi gerektiği yolundaki ilk
görünüş ispatı, hayat tecrübesi kuralları, fiili karineler yoluyla hâkimin bir kanaate ulaşmış
olduğu durumlar yahut delillerin karartılması sebebiyle iddia edilen vakıanın doğrulunun
kabulü sebebiyle bir kanaate ulaşılması durumlarında, karşı tarafın bu kanaati yıkmak için
karşı ispat faaliyetinde başarısız olmasına dayanır108.
Türk Hukuku bakımından da HMK m. 220 (HUMK m. 332) maddesi anlamında delil
gösterme yükünün yer değiştirmesinden bahsedilebilir109. Maddeye göre, mahkemeye bir
belgeyi sunmak zorunda olan taraf, belirlenen süre içersinde bu belgeyi göstermez ve
göstermemesinin gerçek bir nedenini de ispatlayamaz ise ve önerilen yemini de kabul etmez
ise, mahkeme, belgeyi göstermeme veya yemin etmeme konusundaki amacı göz önünde
tutarak, diğer tarafın o belgenin içeriği hakkındaki sözlerini kabul edebilir. Bu haliyle HMK
m. 220 hâkime belgenin gösterilmemesi veya yok edilmesi gibi durumlarda değerlendirme
yetkisi vermekte; ispat yükü değil; delil gösterme yükü yer değiştirmektedir110.
c- Almanya’da II. Dünya Savaşı Sonrası Tazminat Taleplerine İlişkin Çıkarılan

Kanunlardaki İspat Kolaylıkları
Almanya’da II. Dünya savaşı sonrası devlet, savaş yaralarının sarılması ve bireylerin
savaş sırasında gördükleri zararların tazminine yönelik bir takım kanunlar çıkartmıştır.
Özellikle savaş sonrası tazminat taleplerinde tazminat talep eden kişilerin, tazminat
taleplerinin kabul edilmesi için gerekli olan zarar ve kusurun, sıkı ispat şartlarına tabi
tutulması sonucunda savaş sonrası oluşturulması gereken toplumsal barışa zarar vereceği
açıktır. İşte bu toplumsal barışın ve yaraların sarılması için tazminat taleplerinin kabulünde
son derece zor olan ispat ölçüsü düşürülerek hâkimin iknası için daha düşük dereceli bir ispat
ölçüsü getirilmeye çalışılmıştır.
Ancak burada dikkate değer husus, bu tazminat taleplerine ilişkin vakıaların

mevcudiyetine ilişkin yaklaşık ispat derecesinde bir ölçütün getirilerek, hâkimlere vicdani
107
Rosenberg, Leo: Die Beweislast, 5. Aufl., München 1965, s. 19; Atalay-Menfi s. 127.
108
Başözen, s. 97; Atalay-Menfi, s. 21.
109
Belgelerin ibrazı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz.; B.2, §2, A, II, 6.
110
Başözen, s. 96, dn. 173.
30
kanaatlerini oluştururken düşük dereceli bir kanaat ile yetinebilmelerinin “kanun” aracılığı ile
meşru kılınmasıdır. Böylece kesin hüküm sonucunu doğuran bu nedenle de tam kanaatin
aranması gereken bir durum, yaklaşık bir kanaat derecesinde hüküm altına alınabilmesi
sağlanabilmiştir. Bu durumu haklı kılan sebepler bulunmaktadır. Her şeyden önce bu tazminat
taleplerinde tazminat ile yükümlü tutulan devlettir. Dolayısıyla klasik anlamda bir özel hukuk
tazminat davası niteliğinde değildir. Bu sebepten dolayı karşı tarafta, hakkı korunması gerekli
bir kişi bulunmamaktadır. Bu nedenle bu durumlarda düşük dereceli bir ikna ile yetinilmesi
durumu karşı tarafın haklarına zarar verme tehlikesi ile burada karşılaşılmamaktadır. Devletin
bizatihi kendisi, olağanüstü bir dönemin yaralarının sarılması adına, kendi aleyhine olarak
yaklaşık bir kanaat ölçüsü ile tazminata hükmedilebilmesini mümkün kılmıştır. Bu konuda da
haklıdır. Bahsettiğimiz gibi burada özel bir dönem ve özel bir durum söz konusudur. Bu özel
durum savaş sonrası yaraların sarılarak toplumsal bir uzlaşmanın sağlanmasıdır. Ayrıca savaş
dönemine ait olarak bir ispat faaliyetinin gerçekleşecek olması sebebiyle, yaşanması
muhtemel ispat zorlukları düşünülerek bu kanaatin derecesi düşürülmüştür. Bu şekilde
hâkimlere yol göstermek istenmiştir. Böylece hâkimler vicdani kanaatlerine göre karar
verirken, kanunun kendilerine vermiş olduğu bu yol gösterme sayesinde kararlarını düşük
dereceli bir ikna ile oluşturmalarında bir sakınca görmeyeceklerdir. Böylece kararların
verilmesi daha hızlı ve etkili bir şekilde gerçekleşecektir. Ancak bu şekilde, savaş sonrası
talep edilecek olan tazminat talepleri için konulan kanunlar işlevsel hale gelebilecektir.
Bu kanunlara ve bu kanunlardaki yaklaşık ispat ifadesinin geçtiği hükümlere kısaca

bakarak gerçekten burada yaklaşık ispat teorisinin olup olmadığına bakmakta fayda vardır.
Bu konudaki ilk kanun 1952 tarihli “Sürgün ve Savaş Zararlarının Tespitine İlişkin
Kanundur”111. Bu kanunun 35 maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesine göre; “Bilgilerin
doğruluğu konusunda ciddi bir şüphenin ihtimal dâhilinde olmaması halinde, bilgiler yaklaşık
olarak ispatlanmış kabul edilir”112.
Bir diğer kanun da 1965 tarihli Almanya’nın Sovyet bölgesindeki malların zararlarının
tespiti ve delillerin güvence altına alınmasına ilişkin kanundur113. Bu kanunun 36. maddesinin
birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yukarıda bahsettiğimiz aynı formül kullanılmıştır.
111
“FeststellungsG, 14.8.1952”
112
“Als glaubhaft gemacht gelten Angaben, deren Richtigkeit mit einer ernstliche Zweifel ausschlieβenden
Wahrscheinlichkeit dargetan ist”
113
“Beweissicherungs- und FeststG, (BFG) 22.5.1965”.
31
“Bilgilerin doğruluğu konusunda ciddi bir şüphenin ihtimal dâhilinde olmaması halinde,
bilgiler yaklaşık olarak ispatlanmış kabul edilir”.
Bu konuda bir diğer kanun da 1969 tarihli savaş nedeni ile gerçek kişilerin
malvarlıklarına verilen zararların giderimine ilişkin kanundur114. Bu kanunun 42. maddesinin
ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde de yukarıda bahsedilen formül kullanılmıştır. Yani
bilgilerin doğruluğu konusunda ciddi bir şüphenin ihtimal dışı olması halinde bilgiler yaklaşık
olarak ispatlanmış kabul edilir.
Görüldüğü üzere, kelimesi kelimesine hepsi birbiri ile aynıdır. Yaklaşık ispata ilişkin
bu düzenlemeler, savaş ve işgal altında oluşan zararların daha sonradan giderilmesine ilişkin
çıkartılan kanunlardır. Ancak bu kanunlardaki yaklaşık ispata ilişkin düzenlemeler aslında
klasik anlamdaki yaklaşık ispat ölçüsü anlayışına göre daha fazla bir ikna ölçütünü
getirmektedirler. Çünkü “ciddi bir şüphenin ihtimal dışı tutulması” aslında tam ispata yakın
bir durumdur. Hatta yargı kararlarındaki tam ispat için aranan ölçütlerle de uyum içindedir.
BGHZ’ nin vermiş olduğu bir kararda, tam ispat için aranan ölçüt ile ilgili şu ifadeler
kullanılmıştır: “Hâkim pratik hayattaki ikna için gerekli derece ile yetinmeli hatta yetinmek
zorunda kalmalıdır. Bir şüphe var ise bunu dikkate almamalı ancak tamamen de ihmal
etmemelidir”115. Bu konular aşağıda ayrıntılı olarak incelenecektir. Ancak burada belirtmek
gerekir ki savaş döneminde çıkan kanunlarda çeşitli hedefler gözetilerek ispata ilişkin ölçüt
düşürülmeye çalışılmıştır. Ancak bu kanunlarda geçen yaklaşık ispata ilişkin ifadeler klasik
anlamda yaklaşık ispat teorisi içinde ele alınmamalıdır. Bir kere kesin hüküm etkisi
doğurmaktadır. Ayrıca kanunun ifadelerden anlaşıldığı üzere “ciddi bir şüphenin ihtimal dışı
tutulması” ölçüsü yine de belirttiğimiz üzere hala tam ispata yakın bir seviyededir. Bu
kanunlardaki tanımlar bütün kanunlar üzerinde geçerli bir durum yaratmaz. Kanunda yapılan
her tanımlama ilgili kanunun sınırları içinde, o kanundaki maddi vakıaların ispatı için
geçerlidir116. Bu yüzden yaklaşık ispata ilişkin bu kanuni tanımlamalara bakarak yaklaşık
ispat ölçüsü ve teorisine ilişkin genel kurallara koyulamaz. Yani burada kullanılan ölçütler
temel alınarak yaklaşık ispata ilişkin ölçütün, bu şekilde katı bir biçimde değerlendirildiği
114
“LastenasugleichG (LAG) 1.10.1969”.
115
BGHZ, 53, 245, 246. (naklen Scherer, s. 38).
116
Scherer, s. 38.
32
düşünülmemelidir. Bu konu, oldukça farklı boyutları olan bir konu olup, ayrıntılı olarak
aşağıda incelenmeye çalışılmıştır117.
Görüldüğü üzere bu kanunlardaki yaklaşık ispata ilişkin durum iki açıdan yaklaşık
ispat teorisine uymamaktadır: İlki; burada esas hakka ilişkin bir inceleme yapılmasıdır.
Bilindiği üzere yaklaşık ispat yalnızca usuli taleplerin kabulünde uygulanan ispat rejimidir.
Ancak bu davaların devlet aleyhine açılan tazminat davaları şeklinde olmaları sebebiyle klasik
özel hukuk davalarından ayrılmaktadır. Dolayısıyla sübjektif bir hak ihlalini içeren ve iki
tarafın eşit olduğu klasik özel hukuk davalarında, kesinlikle, yaklaşık ispat ile yetinileceği
kuralı konulamaz. Devlet burada kendi aleyhine dönemin özel şartları gereği bu ispat ölçüsü
ile yetinilmesini mümkün kılmıştır.
Diğeri ise buradaki yaklaşık ispat ölçüsünün klasik yaklaşık ispat ölçüsünden daha
yüksek tutulmasıdır. Kanunun ifadelerinden anlaşıldığı üzere “ciddi bir şüphenin ihtimal dışı
tutulması” ölçüsü aslında yüksek sayılabilecek bir ölçüdür. Aşağıda ayrıntılı olarak
inceleyeceğimiz üzere yaklaşık ispata ilişkin ölçü ağır basan ihtimaldir. Ağır basan ihtimal ise
ciddi bir şüphenin ihtimal dışında olması durumu olarak tanımlanmaz. Ağır basan ihtimal bu
durumdan daha düşük bir şekilde bir vakıanın gerçekleşme ihtimalinin gerçekleşmeme
ihtimalinden daha baskın olması durumu olarak tanımlanır.
Sonuç olarak bu döneme ilişkin kanuni düzenlemelere bakılarak oradaki ifadelerden

yaklaşık ispat teorisi ve ölçüsü ile ilgili çıkarımlarda bulunulmamalıdır. Bu nedenle bize göre
Almanyada II. Dünya savaşı sonrasında çıkarılan kanunlarda bulunan “glaubhaftmachung”
terimlerine bakarak bu kanunlarda bir yaklaşık ispat teorisinin olduğu söylenmemelidir. Bu
dönemde yapılmaya çalışılan şey yalnızca ispat ölçüsünün düşürülerek ispat kolaylığının
sağlanmasıdır. Yani o kanunlarda geçen yaklaşık ispata ilişkin ifadeler yalnızca ispat ölçüsüne
yönelik ifadelerdir. Oysaki bize göre, yaklaşık ispat yalnızca maddi anlamda kesin teşkil
etmeye elverişli olmayan usuli taleplerin kabulündeki ara kararlarda kullanılan bir ispat
rejiminin adıdır. İspat ölçüsüne ilişkin ispat kolaylıklarındanda bu noktada ayrılmaktadır.
2-İspat Kolaylıklarının Yaklaşık İspattan Farkı

Bütün bu ispat kolaylıkları başlığı altında anlattığımız durumların hukuki etkisi iki
türlü ortaya çıkar. İlki bu durumlarda ispat ölçüsünün düşmesi diğer ise delil gösterme
yükünün değişerek davacıya bir ispat kolaylığının sağlanmasıdır. Ancak bu durumlarda ispat
117
Bkz.; B.3, §2, A, B.
33
ölçüsünün düşürülmesi yaklaşık ispat ile karıştırılmamalıdır. Çünkü bu tür ispat
kolaylıklarının hepsinde önemli olan, hâkimde hüküm vermeye yeter derece tam kanaatin, ya
oluşması yahut bu kanaatin oluştuğunun kabulüdür. Bu durumların hepsinde hâkim
uyuşmazlığı taraflar için bitirecek şekilde bir hüküm vermektedir. Kanun yollarının
tüketilmesi halinde de bu hüküm taraflar için artık kesin hüküm mahiyetini taşıyacaktır. Yani
bütün bu ispat kolaylıkları durumunda, ispat ölçüsünün düşürülmesi nedeniyle hâkimde
yaklaşık bir kanaat oluşmuyordur. Hâkimde oluşan kanaat yinede hüküm vermeye yeter
derecede tam kanaattir. Tam kanaatin ölçüsünün bu ispat kolaylıkları nedeniyle düşürülmesi
kesinlikle yaklaşık ispat ile karıştırılmamalıdır. Yaklaşık ispatta kanaatin ölçüsü ne olursa
olsun hâkim asla uyuşmazlığı sonlandıran bir karar veremez. İspat kolaylıklarının amacı, ispat
güçlüklerinin yaşandığı durumların aşılmaya çalışılmasıdır. Taraflar arasındaki uyuşmazlığı
sona erdirmenin tek yolu, dava sırasında iddia edilen vakıaların gerçekliği konusunda
hâkimde tam kanaat oluşturmaktır. Tam kanaatin ölçüsünün belirli ölçüde düşürülmesi için de
mutlaka bu durumu haklı kılan sebeplerin oluşması gerekir. Yukarıda izah edilen haklı
durumların oluşması durumunda ispat kolaylıklarına cevaz verilmektedir. İşte bu durumlarda
hüküm vermeye yeter derecede kanaat var sayılmakta ve hâkim eğer karşı ispat faaliyet olmaz
ise davayı davacı lehine sonuçlandırmaktadır. Ayrıca bu ispat kolaylıklarının tek sonucu ispat
ölçüsünün düşürülmesi değildir. İspat ölçüsünün düşürülmesinin yanında bazen delil gösterme
yükünün yer değiştirmesi durumları da söz konusu olmaktadır. Çünkü iddia edilen vakıanın
ispat kolaylıkları nedeniyle kabul edilmesi nedeniyle karşı taraf artık, bazen karşı ispat
faaliyetine, bazen de aksi ispat etmek faaliyetini gerçekleştirmek zorunda kalacaktır. Aksini
ispat edemez ise karşı tarafın ileri sürmüş olduğu vakıalar da gerçek olarak kabul edildiği için
dava ispat kolaylıklarının üzerinde etkili taraf lehine olacaktır. Nihai anlamda belirsizlik
durumunu aşmayı hedefleyen ispat yükü kurallarına ihtiyaç dahi kalmayacaktır. Çünkü
belirsizlik durumu oluşmamıştır. İspat kolaylıkları sebebiyle durum, belirsiz değil tam aksine
belirlenmiş hale gelmiştir. Belirlenen durum ise, iddia edilen vakıaların gerçekliğinin diğer
deliller ile de desteklendiği takdirde bunun kabulüdür. Ancak elbette ki diğer başka deliller ile
de desteklenmiş olması gerekir. Hâkim de bu kabul edilen gerçekliğe göre karar verecektir.
Elbette ki karşı ispat yahut aksi ispat faaliyetinin gerçekleşmemiş olması şarttır.
Yaklaşık ispat ise, yalnızca ispat ölçüsünün düşürülmesi anlamına gelmeyip onu da
içeren teknik bir terimi anlatmak için kullanılır. Yaklaşık ispat faaliyeti durumlarının
hiçbirinde hâkim taraflar arasındaki sübjektif hak uyuşmazlığını çözmez. Yaklaşık ispat
faaliyeti, ya geçici hukuki himaye tedbirlerinde bu tedbirin haklılığının yaklaşık olarak ispatı
için kullanılır yahut geçici hukuki himaye tedbirleri dışındaki bir takım usuli taleplerin (eski
34
hale getirme, adli yardım, feri müdahale talebi vb.) geçerliliği için hâkimde oluşacak kanaatin
derecesini belirler. Yaklaşık ispatı tam ispattan ayıran ölçüt; ispat ölçüsü değil kullanıldığı
yerlerdir. Yaklaşık ispat yalnızca usuli bir takım taleplerin kabulünde bu taleplerin kabulünün
haklılığına gerekçe oluşturur. Yaklaşık ispat durumda hâkim, taraflar arasındaki esas hak
uyuşmazlığını kesin olarak bitiren mahiyette bir karar vermez. Yaklaşık ispat kurumunun
konulması zannedildiği gibi her zaman kolaylaştırıcı bir fonksiyona sahip olunması için değil
tam tersine çoğu kez hâkimde çıplak, yalın bir kanaatin yetmediğini vurgulamak için
konulmuştur. Yaklaşık ispat faaliyetinin olduğu durumlarda kanun koyucu, hâkimin önüne
gelen taleplerin kabulünde belirli ölçüde de olsa bir kanaatin oluşması gerektiğini vurgulamak
istemiştir.
Dolayısıyla çok sık karşılaştırılan bu iki kavram tamamen birbirinden farklıdır. İspat
kolaylıkları, bir davada esas hakka ilişkin bir uyuşmazlığın çözümlenmesinde, ispat
zorluğunun yaşandığı yerlerde hâkimin kanaatinin oluşmasında, hem ispat ölçüsünün
düşürülmesi yolu ile hem de delil ikame yükünün yer değiştirmesi yoluyla bu zorluğun
aşılmasına yardım eden araçlardır. İspat kolaylıklarının olduğu yerlerde esas hak uyuşmazlığı
mutlaka bir sonuca vardırılmaktadır. Kanaatin ölçüsü ne kabul edilirse edilsin oluşan kanaatin
adı tam kanaat olmaktadır. İspat kolaylıkları işte bu tam kanaatin oluşumuna yardım eden
araçlardır. Hâlbuki yaklaşık ispat yalnızca ispat ölçüsünün düşürülmesi yahut delil ikame
yükünün yer değiştirmesi olarak anlaşılmamalıdır. Yaklaşık ispat durumunda ispat ölçüsünün
düşürüldüğü ve tam ispattan daha düşük bir ölçünün kabul edildiği doğrudur. Ancak yaklaşık
ispat tamamen teknik bir tabirdir. Yaklaşık ispat usuli bir takım taleplerin kabul edilebilmesi
için bu taleplerin maddi şartlarının, taraflarca ispatının yapılmasının zorunlu olduğu bir ispat
faaliyetini izah etmek için kullanılır. Kanun koyucu, tarafların mahkemeden istedikleri ve
kabul edilebilmeleri için bir takım maddi şartların ispatının gerektiği bir takım usuli taleplerin
kabul edilmesi için yaklaşık ispatın yeterli olduğunu söylemiştir. Burada amaçlanan şey bu
usuli taleplerin şartlarının talep eden tarafından ispatlanması ancak bu ispatın tam ispat
seviyesinde olmasının gerekmediğidir.
35
B-YAKLAŞIK İSPAT KAVRAMI VE TANIMI
I-Öğretide Yaklaşık İspat

Yaklaşık ispat için Alman ve İsviçre hukuklarında ise genellikle kullanılan ifade
“Glaubhaftmachung” ifadesidir118. Bu tam ispat terimi olan “Vollbeweis” teriminden ayırmak
için kullanılır. Kelime anlamı olarak “voll” tam, dolu anlamında iken, “Glaubhaftmachung”
ifadesi inandırma, ikna etme anlamında, tam olmayan ikna çabası anlamında kullanılmıştır.
Türk Hukukunda çeşitli ifadeler kullanılmaktadır; “inanılabilir derecede ispat”119, “mukarine
ispat”120, “hakikate yakın ispat”121, “kuvvetle muhtemel görme”122, “hakkın varlığını
muhtemel göstermesi ve hakkın varlığını hakikate mukarin olduğunu123”, “olabilirlilik
ispatı”124, “alacağın varlığına az çok kanaat”125, “yüzeysel bir izlenim”126, “yaklaşık ispat”127.
Her ne kadar “Glaubhaftmachung” terimini yaklaşık ispat ifadesi tam olarak

karşılamasa da bizde HMK ile kabul edilen terim olan yaklaşık ispat terimini tercih edeceğiz.
Özekes’in belirttiği üzere; “…gerçeğe yakın veya hakikate benzer ispat ifadesi, kavramı değil,
bir durumu ve kavramın içeriğini belirlemektedir. Yani, ileri sürülen hususların belirli bir
ihtimal dâhilinde olduğu hakkında kanaat verilirse, gerçeğin o yönde olduğu kabul
edilmektedir. Az çok kanaat uyandırma ifadesi ise, kelime olarak “Glaubhaftmachung”
ifadesini daha fazla karşılar gibi ise de, teknik bir terim olamayacağını düşünüyoruz. Çünkü
kanaat uyandırma zaten ispat anlamına gelmektedir. Az çok deyiminin ise ispat olarak teknik
118
Yılmaz, Ejder: Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, Ankara 2001, (C.I- C.II), C. I, s. 895.
119
Ansay, Sabri Şakir: Hukuk Yargılama Usulleri, Ankara 1960, s. 339.
120
Yıldırım-Deliller, s. 40, Deren - Yıldırım, Nevhis: Haksız Rekabet Hukuku İle Fikri ve Sinai Mülkiyet
Hukuku’nda İhtiyati Tedbirler, İstanbul 2002, s. 54.
121
Üstündağ, Saim: İhtiyati Tedbirler, İstanbul 1981, s. 5- 47.
122
Kuru, Baki/ Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, s. 585.
HMK’nın kabulünden sonra Kuru/Arslan/Yılmaz’da parantez içinde yaklaşık ispat terimini kullanmışlardır.
123
Postacıoğlu, İlhan: Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 1975, s. 488, 493.
124
125
Postacıoğlu, E. İlhan/Altay, Sümer: İcra Hukukunun Esasları, İstanbul 2010, s. 869.
126
Postacıoğlu/Altay-İcra, s. 861.
127
Özekes, Muhammet: İcra ve İflas Hukukunda İhtiyati Haciz, Ankara 1999, s. 219; Yılmaz-C.I. s. 35-38;
Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 455; Erişir-Tez, s. 7; Rüzgaresen, Cumhur: İflas Sebepleri, Ankara
2011, s. 217; Ermenek, İbrahim: İflasın Ertelenmesi, Ankara 2009, s. 246; Karslı, Abdurrahim: Medeni
Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, İstanbul 2011, s. 642. Ancak Karslı, icra hukuku ders kitabının ihtiyati
haciz bölümünde “hakikate yakın surette ispat etme” terimini de kullanmıştır(Karslı, Abdurrahim: İcra
Hukuku Ders Kitabı, İstanbul 2010, s. 667).
36
bir terimi karşılaması güçtür. Burada ispat bakımından temelde ikili bir ayrım yapılabilir.
Hâkimde uyandırılan kanaat ya tam bir kanaattir veya tam bir kanaat olmamakla birlikte
ispatına çalışılan vakıayı kuvvetle muhtemel göstermektedir. Bu ihtimalin derecesi
değişebilir, ancak henüz tam kanaat uyandırılmasına yetmemektedir. Tam kanaat
uyandırmanın sonucu olarak tam ispat ve yaklaşık bir kanaat uyandırmanın sonucu olarak da
yaklaşık ispattan söz edilebilir”128.
Yaklaşık ispat terimini Yılmaz da geçici hukuki himaye tedbirinin tanımını yaparken
kullanmıştır. Buna göre, “her iki tarafça da talep edilebilen, yargı mercilerince yaklaşık ispat
seviyesinde ispat ölçüsü ile gerektiğinde hukuki dinlenilme hakkı ertelenerek basit ve çabuk
bir inceleme ile karar verilen, kararları bağlayıcı ve zorlayıcı bir hukuki koruma”129 şeklindeki
tanımında geçici hukuki korumalardaki ispat seviyesinin yaklaşık ispat olduğunu belirtmiştir.
Dikkat edilirse özellikle diğer kullanılabilecek terimler değil bu terim özel olarak seçilmiştir.
Erişir de tezinde geçici hukuki korumaları tanımlarken yaklaşık ispat terimini

kullanmıştır. Buna göre, “gecikmesinde tehlike olan bir halin engellenmesi ya da
durdurulması amacıyla, iddia edilen talebe hukuki dinlenilme hakkının ertelenmesi yolu
açılarak prensip itibariyle yaklaşık ispat seviyesinde ispat ölçüsü ile yetinilerek geçici olarak
yürürlük kazandıran, karşı tarafın menfaatlerini çeşitli usuli araçlarla dengeleyen, müstacel bir
yargısal hukuki korumadır”130.
Yaklaşık ispat terimi olarak Türkçeye geçişinin amacı tam ispattan ayırımını daha net
biçimde ortaya koyabilmektir. Bu şekilde tam ispattan farkı vurgulanmakta yani bunun tam
olarak bir ispat faaliyeti olmadığına vurgu yapılmakta, diğer yandan ise bunun da bir ispat
faaliyeti olduğu belirtilmektedir. Ancak bu ispat faaliyetinin ise yaklaşık olarak yapılacağı
açıklanmaktadır.
II- Mevzuatta Yaklaşık İspat

Yaklaşık ispat terimi yerine yaklaşık ispatın olduğu yerlerde kanunda başkaca ifade
biçimleri kullanılmaktaydı. “Muhtemel görme” (HMK m. 38/6); “talebin dayandığı sebepler
ile bunların delil veya emareleri” (HMK m. 97); “mahkemece kanaat getirildiği” (HMK m.
220); “haklı oldukların yolunda kanaat uyandırmak” (HMK m. 334), gibi ifadeler
128
Özekes-Haciz, s. 220.
129
Yılmaz-C.I. s. 35-38.
130
Erişir, Evrim: İhtiyati Tedbir Türleri, Yayınlanmamış Doktora Tezi, İzmir 2010, s. 7.
37
kullanılmaktaydı131. Ancak açık biçimde yaklaşık ispat terimi kanuni metinlerde yer
almamaktaydı.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 390. maddesi ile birlikte yaklaşık ispat
terimi de hukukumuza girmiştir. 390. maddenin üçüncü fıkrasına göre “tedbir talep eden taraf,
dilekçesinde dayandığı tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden
kendisinin haklılığını, yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır”. Görüldüğü gibi kanun koyucu
bilinçli bir tercih ile ihtiyati tedbirlerde ispat ölçüsü konusunda “yaklaşık ispat” terimini tercih
etmiştir.
6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 76. maddesinde ise bu kavram kullanılmayarak

“haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar” ifadesine yer verilmiştir. 6098 sayılı Kanunun132 76.
maddesi şu şekildedir: “Zarar gören, iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar sunduğu
ve ekonomik durumu da gerektirdiği takdirde hâkim, istem üzerine davalının zarar görene
geçici ödeme yapmasına karar verebilir”. Bu ifade Borçlar Kanunun Tasarısında “gerçeğe
yakın gösterme” şeklinde ifade edilmişti. Tasarının geçici ödemeler başlıklı 75. maddesine
göre, “zarar gören, iddiasının haklılığını gerçeğe yakın gösteren kanıtlar sunduğu ve
ekonomik durumu da gerektirdiği takdirde hâkim, istem üzerine davalının zarar görene,
hükmü etkilemeyecek nitelikte geçici ödeme yapmasına karar verebilir”133. Görüldüğü üzere
tasarıdaki “gerçeğe yakın” ifadesi, kanunlaşma aşamasında kaldırılmıştır. Böylece “haklılığını
(gerçeğe yakın) gösteren” ifadesi şeklinde kanunlaşmıştır.
131
Bu ifade biçimlerinin ayrıntılı yorumları için bkz.; B.2, §2, A, B.
132
Kabul Tarihi: 11.01.2011; Yürürlük Tarihi: 01.07.2012.
133
Gerekçe: “818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “III. Geçici ödemeler” kenar başlıklı yeni bir
maddedir. Tasarının iki fıkradan oluşan 75 inci maddesinde, geçici ödemeler düzenlenmektedir. Bu yeni
düzenlemeyle, meselâ, hiçbir sosyal güvenceden yararlanamayacak durumda bulunmakla birlikte, somut
olayda uğradığı zararın giderilmesi için âcilen parasal bir desteğe ihtiyaç duyan ve tazminat yükümlüsünün,
uğradığı zarardan sorumluluğunu hâkime sunduğu inandırıcı kanıtlarla ortaya koyan zarar görenlerin
korunması amaçlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasında, zarar görenin iddiasının haklılığını gösteren
inandırıcı kanıtlar sunması ve ekonomik durumunun da gerektirmesi koşullarının birlikte gerçekleşmesi
durumunda, hâkime, istem üzerine tazminat yükümlüsünün zarar görene geçici ödeme yapmasına karar
verme yetkisi tanınmıştır. Ancak, fıkrada yapılan düzenlemeyle, geçici ödeme kararıyla kesin hüküm
sonucunun, ifa amaçlı bir ihtiyati tedbir aracılığıyla elde edilmesi amaçlanmamaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında ise, aynı maddenin birinci fıkrası uyarınca zarar görene yapılan geçici
ödemelerin nihaî kararda hükmedilmiş olan tazminata mahsup edileceği; zarar görenin açtığı davanın
reddine karar verilmesi durumunda ise hâkim tarafından, aynı davada, davacının aldığı geçici ödemeleri,
yasal faizi ile birlikte geri vermesine hükmedileceği öngörülmektedir”.
38
Doktrinde Erişir bu maddeyi çeşitli yönlerden eleştirmiştir134. Gerçeğe yakın ifadesi
ile neyin kastedildiğinin açık olmadığını usul tasarısında kullanılan yaklaşık ispat kavramının
burada da kullanılarak aralarında bir uyum sağlanmasının gerektiğini söylemiştir. Ayrıca bu
şekilde birden fazla aynı anlama gelebilecek ifadelerin değişik kanun metinlerinde
kullanılmasının, ispat ölçüsü kavramının dahi tam olarak oturmadığı ve ispat türlerinin
yerleşmediği ülkemizde karışıklıklara yol açabileceği yönünde eleştiriler getirmiştir. Ayrıca
yaklaşık olarak ispat edilecek konunun, yalnızca haklılık talebinin değil aynı zamanda zaruret
halinin de yaklaşık olarak ispatlanması gerektiğini belirtmiştir135. Bize göre de bu çok isabetli
bir yaklaşımdır. Gerçektende bu madde öncelikle bir ihtiyati tedbir kurumudur. İhtiyati
tedbirlerdeki ispat ölçüsü ise yaklaşık ispattır. Dolayısıyla burada da yaklaşık ispat
kavramının kullanılması gerekir. Ancak kanun koyucu tasarı kanunlaşırken “gerçeğe yakın”
ifadesini dahi madde metninden çıkarmıştır. Adeta risk almaktan kaçınmış ve gerçeğe yakın
ifadesinin anlaşılamamasından çekinmiş gibi bir izlenim doğurmuştur. Bu yaklaşımın anlaşılır
bir yanı vardır. Çünkü ülkemizde henüz ispat ölçüsü ve türleri konusunda bir çalışmanın
yapılamamış olması ve yaklaşık ispat kavramının henüz oturmamış ve uygulayıcılar
tarafından ne kastedildiğinin anlaşılamayacağı endişeleri ile yaklaşık ispat terimi
kullanılamamış olabilir. Ayrıca geçeğe yakın ifadesinden de yine aynı nedenlerle
kaçınılmıştır.
Bir diğer önemli durum ise maddede, yalnızca zarar görenin tazminat talebi iddiasının
haklılığına ilişkin inandırıcı deliller sunması gerektiği şeklindeki ifadedir. Oysaki zarar gören
iki şeyi yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. İlk olarak tazminat talebindeki haklılığı, yani
hak talebini (almanca ifade ile “Anspruch”) yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. İkinci
olarak da tedbir nedenlerini ispat etmek zorundadır. Yani tedbir nedeni olan ekonomik
durumun buna elverişli olduğunu ve talep edenin de zaruret hali içinde olduğunu, almanca
ifade ile “Arrestgrund” da talep eden yaklaşık olarak ifade etmek zorundadır. Dolayısıyla
yaklaşık ispatın konusu burada hem hak talebi üzerine hem de tedbir sebepleri üzerine
olmalıdır136. Hak talebinden kasıt maddi hukuk talebidir. Tedbir nedeninden kasıt ise zaruret
hali ile karşı tarafın ekonomik durumunun buna uygun olması halidir.
6100 sayılı Kanunun 390. maddesinin gerekçesinde yaklaşık ispat teriminin tercih
ediliş nedeni açıklanmıştır. Buna göre: “Geçici hukukî koruma yargılamasını, asıl hukukî
134
Tasarının diğer yönlerden eleştirisi için bkz. Erişir-Tez, s. 357-364.
135
Erişir-Tez, s. 362, 363.
136
Yaklaşık ispatın konusunun ne olduğu ile ilgili açıklamalar için bkz.; B.3, §3.
39
korumadan ayıran diğer bir özellik ispat ölçüsü bakımındadır. Kanunda açıkça
öngörülmemişse ya da işin niteliği gerekli kılmıyorsa, bir davada (normal bir yargılamada)
yaklaşık ispat değil, tam ispat aranır. Çünkü hâkim, mevcut ispat ve delil kuralları
çerçevesinde, tarafların iddia ettiği bir vakıa konusunda tam bir kanaate varmadan o vakıayı
doğru kabul edemez. Örneğin, bir alacak davasında taraflardan biri bir sözleşmenin varlığına
dayanıyorsa, hâkim bu sözleşmenin varlığı konusunda (mevcut ispat yükü ve delil kuralları
çerçevesinde) tam bir kanaate sahip olmalıdır. Yani, zayıf veya kuvvetli bir ihtimal, karar
vermek için yeterli değildir. Sözleşmenin varlığı konusunda tam kanaat uyanmazsa, o zaman,
ispat yükü kendine düşen tarafın aleyhine bir karar verilmesi gerekir. Ancak, kanun koyucu,
bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği
hâkime, bu durumu belirterek, ispat ölçüsünü düşürme imkânı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat
ölçüsü çerçevesinde, tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel, yaklaşık bir kanaat yeterli
görülmektedir. Doktrinde bu yön, karar verilmesi için tam ispat ölçüsü yerine yaklaşık ispat
ölçüsü olarak ifade edilmektedir. Ancak, yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın
aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Bir taraf
iddiasını mahkeme önünde ne kadar inandırıcı şekilde getirirse getirsin, bu sadece bir
iddiadan ibarettir. İddia edilen vakıanın sabit yani doğru kabul edilebilmesi için, ispat yükü
üzerine düşen tarafın, bunu kanundaki delil sistemi içinde yine kanunun aradığı ispat ölçüsü
çerçevesinde ispat etmesi gerekir. Tam ispatın arandığı durumlarda, bu ölçü tereddütsüz
ortaya konmalıdır. Yaklaşık ispat durumunda ise hâkim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak
doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğu
ihtimalini göz ardı etmez. Bu sebepledir ki, genelde geçici hukukî korumalara, özelde ihtiyatî
tedbire ve ihtiyatî hacze karar verilirken, haksız olma ihtimali de dikkate alınarak talepte
bulunandan teminat alınması öngörülmüştür. Geçici hukukî korumalarda, bazen karşı tarafın
dinlenmemesi, tüm delillerin ayrıntılı bir biçimde incelenmesine yeterli zamanın olmaması
gibi sebeplerle, yaklaşık ispat yeterli görülmüştür. Bu çerçevede, aslında ispat ölçüsü
bakımından bir yenilik getirilmemekle birlikte, “yaklaşık ispat” kavramı kullanılarak,
doktrinde kabul gören ifade Tasarıya alınmış, ayrıca burada hem tam ispatın aranmadığı
belirtilmiş hem de basit bir iddianın yeterli olmadığı vurgulanmak istenmiştir.”
Görüldüğü üzere madde gerekçesinden de yaklaşık ispat terimin seçilmesinin bir

yenilik olmadığı, ispat ölçüsünün geçici hukuki himaye tedbirlerinde daha öncede tam ispata
göre düşük dereceli bir ispat olarak kabul edildiği ancak doktrinde kabul edilen kavramın
kanuna alınarak durumun daha net ortaya konulduğu ifade edilmiştir. Ayrıca madde
gerekçesinden anlaşıldığı üzere yaklaşık ispatın ölçüsü olarak ağır basan ihtimal ölçütünün
40
kabul edildiği anlaşılmaktadır. Ağır basan ihtimalin ne olduğu da gerekçede açıklanmıştır.
Buna göre ağırlıklı ihtimal yahut ağır basan ihtimal; bir iddianın ağırlıklı olarak olduğunun
kabulü ancak aksinin zayıf da olsa mevcut olabileceğinin kabul edildiği bir durumdur. Ancak
eksik olan kısım, yaklaşık ispatın yalnızca bir takım usuli taleplerde kullanıldığına vurgu
yapılmamasıdır. Yaklaşık ispatın davalarda kullanılamayacağı yani normal davalarda esas hak
uyuşmazlığını çözmede kullanılamayacağı söylenmiş ancak yaklaşık ispatın yalnızca bir
takım usuli taleplerin kabulünde kullanıldığı belirtilmemiştir. Yaklaşık ispat ile tam ispatı
birbirinden ayıran en önemli kıstas ispat ölçüsü değil kullanıldığı yerlerdir.
III-Yargı Kararlarında Yaklaşık İspat

Yargı kararlarında yaklaşık ispat teriminin kullanılışı 6100 sayılı Hukuk
Muhakemeleri Kanunu’nun yürülüğe girmesinden sonra başlamıştır. HMK’dan önce yaklaşık
ispat terimi yargı kararlarında kullanılmamaktaydı. Yaklaşık ispat ispat terimi yerine yargı
kararlarında “haklı olma ihtimali”137, “hukukça korunabilecek bir neden veya delilin gerekçe
yapılması”138, “mahkemeye olumlu şekilde bir kanaat uyandırma”139, “kesin ispat
aranmaz”140, gibi ifade kalıpları tercih edilmekteydi.
Ancak 6100 sayılı HMK’nın 390/III ile birlikte yaklaşık ispatın mevzuata girmesinden
sonra ihtiyati tedbir taleplerinde yaklaşık ispatın aranacağı açıkça yargı kararlarına
yansımıştır141. Ancak yaklaşık ispat terimi sadece geçici hukuki himaye tedbirleri açısından
kararlara yansımıştır. Yaklaşık ispatın olduğu diğer durumlarda yaklaşık ispat terimi hala
kullanılmamaktadır.
IV-Yaklaşık İspatın Tanımı

Yaklaşık ispatın tanımlamaları genellikle yaklaşık ispatın ölçüsüne vurgu yapılarak
yapılır. Gerçekten de yaklaşık ispat kavramından bunun anlaşılması gayet normaldir. Ancak
yaklaşık ispat, ispat ölçüsünün düşük olarak önceden kabulünün zorunlu olması durumudur.
Yani yaklaşık ispat faaliyetinin gerçekleştiği bütün durumlarda hâkim maddi anlamada kesin
hüküm veren kararlar veremez. Dolayısıyla da her türlü delil değil hemen getirilmesi mümkün
137
2. HD, 9.1.1975, E. 8686, K. 131(Yılmaz-C.I, s. 896, Kuru-C. IV, s. 4327).
138
20. HD. T. 27.6.2005, E. 2005/6748, K. 2005/8558 (Kazancı İçtihat Programı).
139
140
19. HD. 12.6.2008, E. 2008/4717, K. 6504 (Kazancı İçtihat Programı).
141
11. HD. T. 29.9.2009, E. 2009/8952, K.2009/9754; 23. HD. T. 2.2.2012, E. 2012/207, K.2012/650; 1. HD.
T. 27.4.2012, E. 2012/5543, K.2012/4817 (Kazancı İçtihat Programı)
41
olan deliller incelenebilir. Her türlü delil incelenemediği için de oluşacak kanaat, her durumda
yaklaşık kanaat olarak kalmaya mahkûm olacaktır. Örneğin bir tedbir yargılamasında
hâkimde oluşacak kanaatin ölçüsü çok yüksek olsa hatta %100 olsa dahi bu yaklaşık ispat
faaliyeti olarak bir “ön kabulü” mecbur kılar. Çünkü hâkimde oluşacak kanaatin ölçüsünü bu
şekilde rakamsal olarak ifade edemeyeceğimize göre, ön kabul olarak “her türlü delil (bütün
deliller) incelenmemiş ise varılacak kanaat yaklaşık kanaat olacaktır” demek zorunda
kalacağız. İşte yaklaşık ispatı tam ispattan ayıran en önemli unsur, yaklaşık ispatın maddi hak
uyuşmazlığını çözmesi için asla kabul edilemeyecek olmasıdır. İspat ölçüsünün düşürülmesi
başka bir husustur.
Burada bir diğer hususu daha özellikle belirtmek isteriz. Bir tedbir yargılamasında,
mesela davacı, normal dava sırasında da göstereceği bütün delilleri önceden göstermiş olsa
dahi, yine de bu yaklaşık ispat olarak kalacaktır. Çünkü karşı ispat faaliyeti veya karşı tarafa
kendini savunma imkânı, tam anlamı ile verilememiştir. Dolayısıyla bütün delillerin
gösterilmeyeceği ve bütün delillerin incelenmeyeceği önceden kabul edilmiştir. Karşı tarafa
kendini savunma ve karşı ispat faaliyeti imkânı verilmediğine veya bütün deliller
incelenemediğine göre oluşacak kanaat her durumda yaklaşık kanaat olacaktır. Çünkü tam
kanaatin oluşması için bütün delillerin incelenmesi ve karşı tarafa kendini savunma imkânı
verilmesi gerekir.
Dolayısıyla burada ve ilerde de tekrar belirteceğimiz üzere yaklaşık ispat durumunu

sadece ispat ölçüsü ile açıklamak biraz eksiktir. Yaklaşık ispat, bütün delillerin
incelenememesi (yahut bu şekilde kabulünün zorunlu olması hali) sebebiyle bir “ön kabul”
olarak bu kanaatin tam kanaat yani tam ispat olamayacağının kabulü durumudur. Yalnızca
usuli taleplerin kabulünde bu usuli taleplerin maddi vakıalarının ispatın da kullanılırlar.
Yaklaşık ispat bütün bu anlatımlar sonucunda şu şekilde tanımlanabilir: “Yaklaşık

ispat, dış görünüm olarak; maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeye elverişli olmayan usuli
bir takım taleplerin kabulündeki ara kararlarda, içerik açısından ise; hızlı yargılamalarda,
tehlikeli hal durumlarında ve geleceğe yönelik öngörülerin ispatında kullanılan, bütün
delillerin incelenme fırsatının olmadığı, ispat ölçüsünün tam ispata göre düşük olan ağır basan
ihtimal ölçüsünün kabul edildiği ancak geçici hukuki himaye tedbirlerinde menfaatler
dengesine göre ispat ölçüsünün değişkenlik gösterebileceği, ispat yükünün de geçici hukuki
himaye tedbirlerinde karşı tarafa savunma hakkının verilip verilmediğine göre değişkenlik
gösterebildiği esnek bir ispat rejiminin adıdır” .
42
Sonuç olarak artık yaklaşık ispat kavramı pozitif hukukumuza ifade olarak da girmiş
bulunmaktadır. Kanunkoyucu bazen bilinçli olarak bazen de istemeden aslında bu ispat ölçüsü
biçimine yer vermişti. Yalnızca farklı biçimlerde nitelendirmeler yapılıyordu. Yaklaşık ispatın
bu farklı ifade biçimlerine aşağıda yaklaşık ispatın Türk Hukuku’nda geçtiği kanuni
düzenlemeler konusu incelenirken yer verilecektir.
C-GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ KAVRAMI VE KONUMUZ

AÇISINDAN ÖNEMİ
I-Kavram
Normal yargılama ve takip prosedürü içinde maddi ilişkinin açıklığa kavuşturulması
ve icrası için belirli bir zamana ihtiyaç duyulmaktadır. Ancak yargılamanın devamı sırasında
veya daha önce ortaya çıkan değişik sebeplerden dolayı yargılama ile ulaşılmak istenen
sonuçtan uzaklaşılabilir veya elde edilmesi güçleşebilir142. Tarafların haklarının korunması ve
böylece adil bir yargılama yapılabilmesi adına, uyuşmazlığın çözümü için açılan davada
birçok şekli prosedürlerin yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu durum ise zaten ağır işleyen
adalet mekanizmasını daha da ağırlaştırmaktadır. Medeni usul hukukunun amaçlarından biri
olan gerçeğe ulaşılabilmesi143 için kapsamlı bir araştırma ve titiz bir incelemeye ihtiyaç
duyulmaktadır. Ancak çok geç gelen bir hukuki himaye, hukuki himaye olmaktan çıkar.
Usulün rasyonelleşmesi ve süratlenmesi ile gerçeğin tespiti amacının bağdaştırılması önem
kazanmaktadır144. İşte bu bağdaştırmayı yapacak, usul hukukundaki kurumlardan birisi geçici
hukuki himaye tedbirleridir. Yargılama esnasında gerçeğe ulaşılmaya çalışırken sıkı usul
prosedürlerine maruz kalan davacının korunması gerekir. Böylece davacı, davayı kazansa
veya icra takibinde başarılı olsa bile müddeabihin kaybedilmesinin önüne geçebilecektir.
Aslında bu durum usul hukukunun başka bir amacının gerçekleşmesine de yardım eder. Usul
hukukunun amaçlarından birisi de toplumsal barışın ve uzlaşmanın sağlanmasına yardım
etmektir. Bu, bireysel sübjektif hakların en adil bir biçimde korunması yoluyla
142
143
Medeni usul hukukunun amacının gerçeğe ulaşmak olduğu konusunda bir görüş birliği yoktur. Gerçeğe
ulaşma amacının çoğu kez ütopik olacağı, bu nedenle bazen şekli gerçekle yetinilmesi gerektiği konusunda
değişik görüşler mevcuttur. Medeni usul hukukunun amacı konusunda ayrıntılı bilgi için bkz., Hans,
Friedhelm, Gaul, Çev., Nevhis,Deren, Yıldırım, Kamil, Yıldırım: İlkeler Işığı Altında Medeni Yargılama
Hukuku, İstanbul 2003, s. 102; Taşpınar, Sema: Medeni Yargılama Hukukunda Amaç Sorunu (Av. Faruk
Erem’e Armağan, Ankara 1999, s.759 vd.) s. 760.
144
Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukukunda Vakıaların Ve Delillerin Toplanmasına İlişkin İlkeler, İstanbul
1979, s. 89.
43
gerçekleştirilebilir145. Devlet hakların elde edilmesini ve hukuk barışını sağlama görevini
üzerine almış, bizzat kendiliğinden hak alma imkânını bu çerçevede yasaklamıştır146. Talepte
bulunana kendiliğinden hak alma imkânı verilmediği gibi; karşı tarafa da, normal
yargılamanın, özellikle zaman alan esaslı inceleme yapmaktan kaynaklanan zafiyetinden
yararlanıp, kötüye kullanma fırsatı tanınmamaktadır. Bu yönüyle geçici hukuki koruma, hak
arama hürriyeti ile hukuki korumanın güvencesi olarak da bir köprü görevi üstlenmektedir147.
Geçici hukuki korunma anayasamızın hukuk devleti ilkesine148 ve anayasal bir temel
hak olan “adaleti sağlama talebine” de uygun düşmektedir149. Geçici hukuki koruma asıl
davada olduğu gibi, taraflar arasındaki ihtilafı kesin şekilde geleceğe yönelik olarak
çözmeyecektir. Ancak somut olarak maddi hukuka ilişkin hakkın gerçekleştirilmesine hizmet
ederek, asıl yargılamada verilen hükmün gerçekleştirilmesini sağlayacak, böylece etkili bir
hukuki koruma güvencesi sağlanmış olacaktır150.
Geçici hukuki koruma tedbirleri, yargılamanın daha sağlıklı bir biçimde

yapılabilmesine de hizmet eder. Hukuki himaye talep eden ve bu talebi kabul gören taraf,
mevcut avantajlı konumunu sağlamaya çalışmak için, iddialarının doğruluğunu güçlü delillere
dayandırmaya çalışacak ve bu nedenle tüm delilleri toplayabilmek için zaman baskısı altında
olmayacaktır. Diğer taraf ise, yargılamaya daha etkin biçimde katılmaya çalışacak ve davayı
uzatma girişimlerinde bulunamayacaktır151.
Geçici hukuki koruma kavramı ise, Türk hukuku için yeni sayılabilecek bir kavramdır.
Geçici hukuki koruma kavramı yerine daha çok bir üst başlık olarak ihtiyati tedbir kavramı
kullanılmıştır152. İhtiyati haciz ve diğer geçici hukuki koruma önlemleri ihtiyati tedbirin bir
145
Yılmaz, Ejder: Medeni Yargılama Hukukunda Islah, Ankara 2010, s. 30; Toplumsal uzlaşmayı sağlama
amacının usul hukukunun amaçlarında olamayacağı olsa olsa bunun tali bir amaç olduğu konusunda
bkz.;Gaul, (Yıldırım-İlkeler, s. 100).
146
Üstündağ-Tedbirler, s. 1, Özekes-Haciz, s. 37.
147
148
Bu konuda bkz.; Üstündağ-Tedbirler, s. 1.
149
Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 2.
150
151
152
Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. IV, İstanbul 2001, s. 4289; Ercan, İbrahim: Medeni Usul
Hukukunda İhtiyati Tedbir, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üni. Sosyal Bil. Enst., Konya 1992,
s. 8, 9; Taş-Korkmaz, Hülya: Türk Hukukunda İhtiyati Tedbirler, Dicle Üni. Sosyal Bilimler Enst.-
44
aracı veya alt türü olarak görülmüştür. Biz bu çalışmamızda geçici hukuki koruma kavramını
hem ihtiyati tedbir hem de ihtiyati haczi içine alan bir üst kavram olarak kullanacağız.
Alman Hukuku’nda geçici hukuki korumayı karşılamak üzere daha çok “einstweiliger
Rechtsschutz”, ihtiyati tedbiri karşılamak üzere “einstweilige Verfügung”, ihtiyati haczi
karşılamak üzere “Arrest” terimleri kullanılmıştır. “Einstweilig” kavramı, ihtiyatilik olarak
türkçeleştirilebilir. Kararların kaldırılabilirliliğine işaret eden geçicilik için ise “Vorläufigkeit”
kavramı tercih edilmektedir153. Geçicilik ve ihtiyatilik farklı anlamda kullanılmıştır.
“Geçicilikten” kasıt kararın doğru olmama şüphesini, “ihtiyatilik” ise kararın kaldırılabilir
olduğunu ifade eder. Bizdeki “geçici” ifadesi ile kararın hem geçiciliğine hem de ihtiyati
olduğuna işaret eden geniş bir anlam yüklenebilir. Yani geçici hukuki koruma kavramı,
kararın hem doğruluk garantisi taşımadığını hem de hukuki korumanın kaldırılabilir olduğunu
bünyesinde barındırmaktadır154.
Sonuç olarak geçici hukuki koruma şu şekilde tanımlanabilir: “Gecikmesinde tehlike

olan bir halin engellenmesi ya da durdurulması amacıyla, zaman zaman hukuki dinlenilme
hakkının ertelendiği, yaklaşık ispat seviyesinde bir ispat ölçüsü ile yetinildiği, ispat yükü
kuralarının normal yargılamadan farklı olabileceği durumların olduğu, menfaatlerin çeşitli
usulü araçlarla dengelendiği, geçici bir yargısal hukuki korumadır”155.
Sonuç olarak geçici hukuki himaye tedbirleri, gerek usul hukukunun amaçlarının
sağlanması bakımından, gerek hukuk devleti ve adil yargılamanın sağlanmaya çalışılması
bakımından, gerekse sağlıklı bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından, hukukumuzdaki
dağınık halde bulunan tedbirleri anlatmak için kullanılan üst şemsiye bir kavramdır.
II-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Göstermiş Olduğu Özellikler

Hukukumuzda geçici hukuki himaye tedbirleri çok dağınık bir biçimde bulunmaktadır.
Bu tedbirler aslında birer ihtiyati tedbir niteliğindedir. Genel olarak geçici hukuki himaye
tedbirlerinin göstermiş olduğu bazı ortak özellikler mevcuttur. Bu özellikler şunlardır:
Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Diyarbakır 1995, s. 4; Özkök, Sülayman: İhtiyati Tedbirler, Ankara
2002, s. 1; Erişir-Tez, s. 4.
153
Erişir-Tez, s. 5.
154
Erişir-Tez, s. 6.
155
Erişir’in geçici hukuki korumanın unsurlarınıda içeren tanımlamasına, ispat yükününde zaman zaman farklı
olabileceği vurgusunu eklemeyi uygun bulduk (Erişir-Tez, s. 7).
45
(1) Geçici hukuki himaye tedbirleri taleplerinin incelemesinde de kural olarak medeni
usul hukuku ilkeleri geçerlidir. Ancak geçici hukuki himaye tedbirleri yargılamasının farklı
özellikleri nedeniyle bazı ilkeler çok sert bir biçimde uygulama alanı bulmamaktadır. Geçici
hukuki himaye tedbirlerinde hangi usul hukuku ilkelerinin geçerli olduğuna daha yakından
bakarsak şu sonuçlara ulaşabiliriz:
Tarafların dava konusu olan maddi hukuk talebi üzerinde, serbestçe etki
edebileceklerini içeren ilkeye tasarruf ilkesi denir. Buna göre davacı, dava açma, davayı geri
alma, davayı değiştirme, feragat vasıtası ile davalı da kabul ile dava konusu üzerinde
tasarrufta bulunabilirler156. Buna göre tasarruf ilkesinin tabi olduğu maddi hak taleplerine
ilişkin geçici hukuki koruma taleplerinde de tasarruf ilkesi geçerlidir. Ancak esas hak, içeriği
gereği tasarruf ilkesinin caiz olmadığı aile hukukuna ilişkin ve istenen tedbirde buna yönelik
ise bu geçici hukuki koruma talepleri için de tasarruf ilkesi geçerli değildir. Geçici hukuki
himaye tedbirlerinde de tasarruf ilkesi geçerlidir taraflar feragat kabul ve sulh yapabilirler157.
Dava malzemesinin (vakıaların ve delillerin) toplanması açısından tarafların yetkili

olduğu hâkimin dava malzemesini teşkil eden vakıaları ve delilleri kendiliğinden
toplayamadığı ilkenin adı, dava malzemesinin taraflarca getirilmesi ilkesidir
(Verhandlungsmaxime, Beibringungs grundsatz)158. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde de
kural olarak Verhandlungsmaxime geçerlidir159. Bu nedenle, mahkeme tarafların ileri sürmüş
oldukları vakıaları dikkate alabilir. Mahkeme ikrar ve inkâr ile bağlıdır160.
Geçici hukuki himaye tedbirlerinde hâkim, normal yargılamadaki gibi, taleble bağlı
değildir. Hâkim resen değil de talep üzerine tedbir kararı verecek olsa da, bu tedbirin içeriğini
serbestçe tayin eder. Ancak tedbir talep eden kimse hangi hakkın temin edilmesi gerektiğini
veya hangi hukuk münasebetin tanzim edilmesini istediğini, talebinde açıklamak zorundadır.
Buna rağmen hâkim, bunun yerine amaca uygun gördüğü bir başka tedbiri emredebilir161.
156
Alangoya-İlkeler, s. 2.
157
Üstündağ-Tedbirler, s. 56.
158
Alangoya- İlkeler, s. 3; Ekkehard Becker-Eberhard: Dava Malzemesinin Taraflarca Getirilmesi İlkesinin
Esasları ve Sınırları, (çev.; Yıldırım-İlkeler, s. 17).
159
160
161
46
Tarafların belirli bir usul kesitine kadar bütün iddia ve savunma sebeplerini dermeyan
etmeleri gerektiği, bu kesitten sonra bunların ileri sürülmesi imkânının olmadığı ilkeye teksif
ilkesi denir. Teksif ilkesi, geçici hukuki himaye tedbirlerinde geçerli olmaz. Çünkü teksif
ilkesinin kabul nedeni davaların uzamasını önlemek, belirli bir safhada davanın sonunun
görülebilecek duruma getirilmesini sağlamaktır162. Ancak geçici hukuki himaye tedbir
taleplerinde uyuşmazlığın kendisi çözülmemekte, sadece dava konusu veya alacak hakkı
tedbiren korunmaya alınmaya çalışılmaktadır. Bu nedenle, tedbir talep eden, en kısa zaman
dilimi içinde tedbir alabilmek için çabuk davranmak isteyecek ve tedbir talebinin haklılığını
ispat edecek tüm delilleri toplayamayabilecektir. Bu nedenle tedbir yargılamasının sonuna
kadar, hatta tedbir talebi reddedildikten sonra yeni delillere dayanarak yeniden tedbir talebi
istenmesi mümkündür163.
Geçici hukuki himaye tedbirlerine karşı taraf dinlenmeden dahi karar verilebileceği
için hukuki dinlenilme hakkı burada uygulama alanı bulmaz (HMK m. 27). Geçici hukuki
himaye tedbirlerinde de yargılama hâkim tarafından yürütülür ve hâkim görevinden ötürü
hukuku uygular (ıura novit curia) (HMK m. 33). Bu nedenle tedbir talep edenin talep ettiği
tedbir yerine hâkim, uygun gördüğü bir başka tedbire karar verebilir. Ancak bu tedbir, talep
edilen tedbirden daha fazla olamaz. Yani hâkim taleple bağlılık ilkesi gereği başka bir şeye
hükmedebilir ama daha çoğa hükmedemez (HMK m. 26)164.
(2)Geçici hukuki himaye tedbirlerine kural olarak yargı organlarınca karar verilir.
Kanunlarda yargı organları dışında görevlendirilen kişi ve merciler de, istisnaen geçici hukuki
himaye tedbirleri alır. Yargı organları dışında verilen hukuki himaye tedbirleri de sonuç
olarak mutlaka yargı denetiminin kapsamı içindedir165. Bununla birlikte kanunların
mahkemeler dışında başka bir mercie veya görevliye geçici hukuki himaye tedbiri alabilme
yetkisi verdiği durumlarda, bunlar da mahkemeler yanında istisnaen geçici hukuki himaye
162
Alangoya-İlkeler, s. 4 dn. 15.
163
164
165
Yılmaz-C.I, s. 36.
47
tedbirlerine karar verebileceklerdir166. Özellikle İcra ve İflas Kanunu’nda yargı organı
olmamasına rağmen bazı mercilere geçici hukuki himaye tedbirleri alma yetkisi verilmiştir167.
(3)Geçici hukuki himaye tedbirleri, genellikle davacı tarafından istense de bu bir

kural değildir. Geçici hukuki himaye tedbirleri davalı tarafından da istenebilir.
(4)Geçici hukuki himaye tedbirleri adından da anlaşılacağı üzere geçici nitelikte

tedbirlerdir. Davanın esasını çözme amaçlı değil, ilerde ortaya çıkabilecek muhtemel
sakıncaları önleme, dava konusunu koruma amaçlıdırlar. Geçici hukuki himaye tedbirleri hem
kararın doğru olmama şüphesini yani “ihtiyatiliği” içinde barındırır, hem de kararın her an
kaldırılabilir olması anlamına gelen “geçiciliği” bünyesinde barındırır168.
(5)Geçici hukuki himaye tedbirleri taleplerinin çok çabuk ve seri şekilde incelenerek
karara bağlanmaları gerekir169. Zaten bu yüzden kural olarak tam ispat değil yaklaşık ispat
aranır. Ancak bu basitlik bir üstünkörülük anlamına da gelmemelidir. Basitlikten kasıt
inceleme sonucunda hâkimde az çok bir kanaatin oluşmasına yetecek kadar bir inceleme
yapılmasıdır. Buradaki az çok kanaatten kasıt, yaklaşık ispatın yeterli olmasıdır. Tam ispat
için yapılması gereken kapsamlı araştırma ve değerlendirme, geçici hukuki himaye
tedbirlerinin niteliğine uygun düşmez.
(6)Geçici hukuki himaye tedbirlerinde ispat ölçüsünün farklılık göstermesinin haklı

nedenleri olduğu gibi aynı şekilde ispat yükünün de farklılık göstermesinin menfaatler
dengesi bakımından haklı sayılabilecek nedenleri vardır. Bu nedenle normal bir yargılamadaki
ispat yükü kuralları geçici hukuki himaye tedbirlerinde zaman zaman ağırlaştırılabilmektedir.
Bu duruma ispat yükünün ağırlaştırılması denilir. Bunun nedeni, hukuki dinlenilme hakkından
yoksun ve ispat ölçüsünün düşürüldüğü hızlı ve seri bir yargılamada ağırlaştırılmış ispat yükü
kuralları ile menfaat dengesi sağlanmaya çalışılmaktadır.
166
Yılmaz-C.I, s. 36.
167
Örneğin İİK m. 276/2’ye göre tahliyesi istenen gayrimenkulde bulunan üçüncü şahıs işgalde hakkı olduğuna
dair resmi bir vesika göstermemekle beraber icra dairesine ibraz edilen mukavele tarihinden evvelki bir
zamandan beri orayı işgal etmekte olduğunu beyan eder ve icra müdürü bu neyanı mahallinde yapılacak
soruşturmayla teyit ederse icra müdürü tahliyeyi erteleyerek bu durumu üç gün içinde icra mahkemesine
bildirir. Burda icra müdürünün vermiş olduğu tahliyeyi erteleme kararı geçici hukuki himaye tedbiridir
(Konuralp, Serhat, Cengiz: İcra ve İflas Hukuku’nda İhtiyati Tedbirler, Yayınlanmamış Yüksek Lisans
Tezi, İstanbul Üni. Sosyal Bilimler Özel Hukuk Anabilim Dalı 2006, s. 38).
168
Erişir-Tez, s. 101.
169
48
(7) Geçici hukuki himaye tedbirleri sonucunda verilen kararların kesin hüküm etkisine
sahip olup olmadığı meselesinde Alman ve İsviçre doktrininde, genel olarak şeklen
tamamlanmış bir geçici hukuki koruma, özel olarak da kendi içerisinde sınırlı maddi
kesinliğinin bulunduğu kabul edilmektedir170. Sınırlı etkiden kasıt, tedbir talep edenin tedbir
talebinin reddinden sonra vakıaların değişmesi veya yeni delillerin elde edilmesi ile birlikte
yeniden ihtiyati tedbir talep edebilmesidir. Sonuç olarak diğer tüm mahkeme kararları gibi
mahkemelerin vermiş olduğu geçici hukuki himaye tedbirleri hem taraflar hem de duruma
göre üçüncü kişiler açısından bağlayıcıdır.171 Örneğin bir inşaatın durdurulması konusunda,
gayrimenkul maliki aleyhine alınan ihtiyati tedbir kararına, inşaatı yürüten müteahhit ve onun
işçileri de uymak zorundadır172. Ayrıca geçici hukuki himaye tedbiri kararına aykırı davranış
özel bazı cezai yaptırımları gerektirir (HMK m. 398; HUMK. m. 113/A).
III-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Konumuz Açısından Önemi

Geçici hukuki himaye tedbirlerinin yaklaşık ispat bakımından önemi yaklaşık ispatın
en çok uygulama alanı bulduğu yerin geçici hukuki himaye tedbirleri oluşundadır.
Belirttiğimiz üzere her alanda geçici hukuki himaye tedbirlerinin değişik örneklerini, değişik
adlar altında görmekteyiz. Yukarıda geçici hukuki himaye tedbirlerinin üst bir kavram
olduğunu inceledik173. Davanın amaçlarından biri olan maddi hukukun sağlanması amacına
ulaşılabilmesi için dava konusunun korunması gerekliliği gün geçtikçe artmaktadır.
Teknolojinin, sanayinin karmaşıklaştığı günümüzde artık davaların çok hızlı bir biçimde
sonuçlanması gerekmektedir. Ancak tam ispatın uygulandığı, bu nedenle de bütün delillerin
incelendiği, bütün itiraz ve defilerin tek tek çürütülmesinin gerektiği, maddi gerçeğe mümkün
olduğunca ulaşılmanın zorunlu olunduğu (ki olması gerekende budur) bir dava sisteminde
gelişen ve karmaşıklaşan hukuki uyuşmazlıklara çözüm bulmak hayli zordur. Özellikle,
haksız rekabet ve fikri mülkiyet hukuku alanındaki hızlı müdahale gereksinimi gün geçtikçe
artmaktadır. Hızlı müdahalede bulunulmadığı takdirde davanın sonuçlanmasının
anlamsızlaşacağı günümüzde, geçici hukuki himaye tedbirleri son derece önem arz
etmektedir. Geçici hukuki himaye tedbirlerinin öneminden bahsetmemizin sebebi ise, geçici
hukuki himaye tedbirlerinin en belirgin ayırıcı özelliğinin ispat sisteminin farklı olması
170
Üstündağ-Tedbirler, s. 53, Özekes-Haciz, s. 267, Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 121. Karşı görüş için bkz.;
Bilge/Önen, s. 368; Postacıoğlu-Usul 1975, s. 488.
171
Geçici hukuki himaye tedbirlerinin özellikler bakımından ayrıntılı bilgi için, bkz; Yılmaz-C.I, s. 27-38.
172
Budak, Ali, Cem: Medeni Usul Hukukunda Üçüncü Kişilerin Haklarının Korunması, İstanbul 2000, s. 160.
173
Bkz.,B.1, §1, C, I.
49
gerekliliğidir. Burada uygulanan ispat sistemi, gerek ispat ölçüsü bakımından gerekse zaman
zaman ispat yükü bakımından farklılık arz etmek durumundadır. Ancak bu şekilde
kendisinden beklenen faydayı verebilir.
Günümüzde geçici hukuki himaye tedbirleri artık nerdeyse normal yargılamanın yerini
alır hale gelmiştir. Özellikle ifa amaçlı tedbirler ile haksız rekabet ve fikri mülkiyet
konularında verilen tedbirlerde artık talep sahipleri, tedbir kararı ile amaçlarına
ulaşabilmektedir. Bu nedenle, çoğu kez ana dava, ya açılmamakta yahut tedbir kararının
etkisinin sırf bir süre daha devam etmesini sağlamak üzere tamamlayıcı merasimi yapmak için
açılmaktadır. Bu derece önem arz eden geçici hukuki himaye tedbirlerinde ise ispat ölçüsü
yaklaşık ispat ölçüsüdür. İspat yükü de bazı özellikler arz etmektedir174. Bütün bunlar
değerlendirildiğinde, yaklaşık ispatın yavaş yavaş asıl ispatın yerini aldığını, tam ispat
ölçüsünün giderek çeşitli yargı kararları yolu ile esnetilmeye çalışıldığı bir gerçektir. Klasik
ispat yükü teorileri de bu anlamda birçok açıdan yetersiz kalmaktadır. Ancak buna rağmen
yaklaşık ispat ölçüsü ve yükü ile ilgili pek fazla çalışma Türk Hukuku’nda bulunmamaktadır.
Oysa yaklaşık ispatın kullanıldığı başlıca yerlerden birisi de geçici hukuki himaye
tedbirleridir. Bu nedenle, geçici hukuki himaye tedbirlerini en azından kavram olarak ve
bizim için önem teşkil edecek olan, amacına göre yapılan ayrımların belirlenmesine ihtiyaç
vardır.
Sonuç olarak denilebilir ki, yaklaşık ispatı yazmak için mutlaka geçici hukuki himaye
tedbirlerine değinmek gerekir. Geçici hukuki himaye tedbirlerine ilişkin bir şeyi anlatabilmek
içinde aynı şekilde yaklaşık ispata değinmek gerekir. Bu nedenle yaklaşık ispat ile geçici
hukuki himaye tedbirleri arasında son derece sıkı bir ilişki vardır. Belirttiğimiz üzere geçici
hukuki himaye tedbirlerine karakteristik özelliklerini sağlayan, bu yolda uygulanan ispat
sistemi ve bu ispat sisteminin, tedbiri talep eden lehine kolaylıklar sağlanmasıdır. Bu
kolaylıkları sağlamanın başlıca aracı da yaklaşık ispattır. Yaklaşık ispatın özelliklerinden
birisi de ispat ölçüsünün düşürülmesi ve ispat yüküne ait bazı özellikler arz etmesidir. Ancak
bu ispat ölçüsünün düşürülmesi yolu ile sağlanan kolaylık nereye kadar olmalıdır. Hukuki
dinlenilme hakkının zaman zaman ihlal edilebildiği geçici hukuki himaye tedbirlerinde, karşı
tarafı koruma araçlarının neler olacağı günümüzde önemi gittikçe artan sorulardır. Bu
bağlamda ispat yükü de hangi fonksiyonu ifa etmelidir? Klasik ispat yükü teorileri ne ölçüde
174
Bkz.,B.4, §2 vd.
50
uygulanabilir? İspat yükünün kolaylaştırıcı mı yoksa zorlaştırıcı bir etkisi mi olmalıdır?
Görüldüğü üzere bütün bu sorular hep geçici hukuki himaye tedbirleri eksenlidir.
Belirtmek istediğimiz ve altını özellikle çizmek istediğimiz bir husus ise, ihtiyati
tedbirlerin amacına göre yapılan ayrımın ve geçici hukuki himaye tedbirlerindeki menfaat
dengesinin konumuz açısından çok önemli olduğudur. İfa amaçlı tedbirler ile teminat amaçlı
tedbirler arasında, karşı tarafın hukuki alanına yapılan müdahalenin farklı tezahür etmesi ispat
ölçüsü bakımından ve ispat yükü bakımından da özellikler arz edecektir. Çünkü belirttiğimiz
üzere, ifa amaçlı tedbirlerde karşı tarafın hukuki alanına daha fazla müdahalede
bulunulmakta, asıl dava sonucu öne çekilmekte, talep eden taraf ifa amaçlı tedbir yolu ile
çoğu kez tatmin edilmektedir. Dolayısıyla sadece dava konusunun muhafazasını amaçlayan
teminat amaçlı tedbirler ile ifa amaçlı tedbirler arasında uygulanacak olan yaklaşık ispat
sisteminin farklılık arz etmesi normal karşılanmalıdır. Yaklaşık ispat sisteminden kastımız ise
yaklaşık ispatın iki saç ayağını oluşturan ispat ölçüsü ve ispat yüküdür175. Yani yaklaşık ispata
karakteristik özelliğini veren şeyler ispat ölçüsü ile ispat yükünün normal yargılamaya göre
farklılık arz etmesidir. İşte ifa amaçlı tedbirler ile teminat amaçlı tedbirler arasında, ispat
ölçüsü ve ispat yükü bakımından bazı farklılıklar olabilmektedir. Bu farklılıkların neler
olduğu, uygulanacak tedbir türünün ispat ölçüsü ve ispat yüküne olan etkisi ilgili bölümlerde
incelenecektir176. Yalnızca burada bu konuya temas etmek ve konunun bu bakımından önemli
olduğunu özellikle belirtmek istedik. Böylece okuyucuyu ilgili bölümleri okurken bu ayrım
doğrultusunda yapacağımız ayrımlara dikkat çekmek ve buraya yapacağım atıflarla gereksiz
tekrarlardan kaçınmak istedik.
IV- Genel Olarak Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Türleri
1-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Türlerine Göre Yapılan Ayırım

Geçici hukuki himaye tedbirleri hukukumuzda dağınık haldedir. Çeşitli kanunlarda
geçici hukuki himaye tedbirleri düzenlenmiştir; Medeni usul hukukunda (ihtiyati tedbir, delil
tespiti), icra ve iflas hukukunda (ihtiyati haciz, İcranın geri bırakılması, icranın durdurulması),
medeni hukukta (aile hukukuna ilişkin tedbirler), haksız rekabet ve fikri ve sınaî mülkiyet
hukukunda, idari yargılama hukukunda (yürütmenin durdurulması), anayasa yargısında, ceza
yargılamasında (el koyma ve arama, tutuklama yakalama) olmak üzere çeşitli görünümlerde
geçici hukuki himaye tedbirlerine ilişkin hükümler mevcuttur.
175
Diğeri ise yaklaşık ispatta uygulanan delil sistemidir.
176
Bkz.; B. 3 ve B. 4.
51
Kavramsal olarak öncelikle belirtilmesi gereken şey, medeni usul hukukunda
düzenlenen ihtiyati tedbir aslında diğer hukuk dallarında bulunan tedbirlerin üst başlığı olarak
kullanılabilir. Özel kanunlarda belirtilen tedbir türlerinde eğer verilen tedbirin şartları, etkileri
özel olarak düzenlenmiyor ise kural olarak HMK m. 389 ve devamında düzenlenen ihtiyati
tedbir kurumunun kuralları geçerli olacaktır. Yani ihtiyati tedbir ile diğer kanunlarda
düzenlenen tedbirler arasında genel hüküm-özel hüküm ilişkisi mevcuttur. Bu anlamda mesela
icra ve iflas hukukunda düzenlenen ihtiyati haciz kurumu olmasaydı dahi HMK m. 389 ve
devamına göre ihtiyati tedbir olarak, borçlunun mallarının ihtiyaten haczi mümkün
olabilecekti177. Medeni Kanunda düzenlenen tedbirlerde aslında birer ihtiyati tedbirdir.
Geçici hukuki tedbirlerinden en çok bilineni ve uygulananı, ihtiyati tedbir ve ihtiyati

hacizdir. İhtiyati tedbir; kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı ve/veya
davalının (dava konusu ile ilgili olarak) hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara
karşı öngörülmüş, geçici nitelikte, geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır178. İhtiyati
haciz ise para alacakları için öngörülen, alacaklının alacağını güvence altına almak için,
kanunda belirtilen şartlar dâhilinde borçlunun mallarına ihtiyaten konulan hacizdir. Niteliği
gereği ikisi de geçici hukuki korumadır. Ancak ihtiyati haczin konusu para alacaklarının
koruma altına alınması iken, ihtiyati tedbirin konusu bundan çok daha geniş olarak dava
konusunu koruma veya uyuşmazlığın geçici olarak düzenlenmesine yönelik her türlü
tedbirdir179.
Bunun gibi iflasın ertelenmesi kurumu da iflas yargılaması içinde, iflası geçici olarak,
şirketin mali durumunun düzeltilmesi için çeşitli geçici tedbirler öngören, geçici hukuki
koruma niteliğindedir180. Bu nedenle tüm geçici hukuki korumalarda olduğu gibi burada da
şirketin mali durumunun düzeleceğine ilişkin olarak yaklaşık ispat aranacaktır181.
177
178
Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 582; Alangoya-Usul, s. 431; Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 3-4; Özekes-
Haciz, s. 55.
179
Deren-Yıldırım, Tedbir, s. 3-4.
180
Özekes, Muhammet: Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı II-III, Ankara 2007, s. 463 (İflasın
Ertelenmesi konulu tebliği); Atalay, Oğuz: Borca Batıklık ve İflasın Ertelenmesi, İzmir 2006, s. 59.
181
Bu konu ilerde incelenecektir bkz.; B.2, §2, B, II, 2.
52
Delil tespiti de bir geçici hukuki korumadır182. Delil tespiti, ilerde açılacak veya
açılmış olan bir dava ile ilgili delillerin bazı şartlar altında zamanından önce toplanıp emniyet
altına alınmasını sağlamak için kabul edilmiş bir müessesedir183. Delil tespiti geniş anlamda
bir geçici hukuki koruma olsa da, gerçek anlamda bir ihtiyati tedbir değildir. Çünkü delil
tespitinde bir talebin korunması, geçici olarak bir ilişkinin düzenlenmesi veya edimin geçici
olarak yerine getirilmesi amaçlanmamaktadır184.
2- Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Amacına Göre Yapılan Ayırım

Konumuz açısından geçici hukuki himaye tedbirlerinin amacına göre yapılacak ayrım
bizim için daha çok önem arz etmektedir. Burada geçici hukuki himaye tedbirlerinin amacına
göre ayrım kavramının ne olduğunu ve nasıl ayrıldığını göstererek, açıklamalarda bulunmaya
çalışacağız. Böylece ileride yapılacak anlatımların anlaşılması kolaylaşacaktır.
Geçici hukuki himaye tedbirleri aynı zamanda ulaşılmak istenen amaç açısından da
çeşitlere ayrılır. Buna göre, talep sahibi tedbir kararı ile ne tür bir hukuki korumaya
kavuşmayı amaçlıyorsa, ilgili tedbir türüne hükmedilmesini ister. Tedbirin amacını esas alan
sınıflandırmaya göre ihtiyati tedbirler; teminat, düzenleme ve ifa amaçlı olmak üzere üçe
ayrılır185. Alman Hukuku’nda da aynı ayrım yapılmaktadır186. Alman Hukuku’nda teminat
amaçlı tedbir anlamında, Sicherungsverfügung (ZPO §935), düzenleme biçimindeki tedbir
anlamında Regelungsverfügung (ZPO §940), ifa amaçlı tedbir anlamında Leistungsverfügung
(ZPO §940) terimi kullanılmaktadır187. Bir fikre göre ZPO § 935 ve §940 arasında keskin
sınırlar gerekli değildir188. Çoğu kez bu tedbirler yan yana gelebilmektedir. Karşı fikre göre
182
“Görülmekte olan bir davada tetkikine henüz sıra gelmemiş bulunan veyahut ilerde açılabilecek bir davada
ileri sürülebilecek bir husususun tanık, keşif, bilirkişi veya diğer kanıtlarla tespiti mahkemeden
istenebilir.(HUMK. md. 368-370). Diğer taraftan delillerin tespiti usul hukuku açısından bir dava değil, bir
çeşit ihtiyati tedbirdir. Burada amaç, davanın karara bağlanmasına yardımcı olacak delillerin kaybolmasını
önlemektir.”Y 4.HD 31.10.1985, 7199/ 8880(Yılmaz-C.II, s. 1335).
183
Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 593.
184
185
Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım-Usul 2009, s. 405; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 714;
Konuralp, Haluk: Medeni Usul Hukuku, Eskişehir, 2006, s. 245; Erişir-Tez, s. 304.
186
Fuchs, s. 71; Jauernig, Othmar: Der zulässige Inhalt einstweiliger verfügungen, (ZZP 79, 1966, 321vd.), s.
321, 323.
187
Bu belirleme Jauernig’in ZZP 79, 1966’daki makalesine dayanmaktadır.
188
Compensis, Ulrike: Die einstweilige Verfügung auf Unterhaltleistung, Köln 1991, s. 46; Leipold, Dieter:
Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutz, München 1971, s. 102; Zöller, Richard und Bearbeiter:
53
ise, ihtiyati tedbirler tam olarak bu şekilde ayrılmalıdır189. İfa amaçlı tedbirlerin caiz olup
olmadığı veya düzenleme amaçlı tedbirlerin özellikle Türk hukuku bakımından geçerli olup
olmadığı tartışma konularıdır. Ancak bu tartışma konularına konumuz itibari ile sadece
değinilecek olup bu konudaki bütün tartışmalara girilmeyecektir.
Bu tedbir türlerini incelememizin sebebi ise yaklaşık ispatın bu tedbir türlerine göre
göstermiş olduğu özelliklerin belirlenmesidir. Çünkü ilerleyen bölümlerde, yaklaşık ispatın
özellikle teminat amaçlı tedbirler ile ifa amaçlı tedbirler bakımından, bu tedbirlerin
aralarındaki nitelik farkları doğrultusunda yaklaşık ispatın hem ölçüsü hem de yükü
bakımından bazı özellikler gösterebileceğine ilişkin açıklamalarda bulunacağız. İşte bu
açıklamaların daha iyi anlaşılabilmesi için burada bu tedbir türleri hakkında bilgi vermeyi
uygun bulduk.
a-Teminat Amaçlı Tedbirler
aa-Teminat Tedbirleri
Teminat tedbirlerinde temel amaç mevcut durumu davadan önce veya dava sırasında
güvence altına almaktır. Burada mevcut durum muhafaza edilerek, asıl davada verilecek
kararın icrası mümkün kılınmaya çalışılır190. Teminat tedbirlerinin en belirgin ayırıcı özelliği,
alacaklının tatmin edilmemesi, yalnızca asıl dava konusu hak veya alacağın mevcut
durumunun korunarak, dava açan alacaklının hakkının kaybolmasının önüne geçilmeye
çalışmasıdır191. Burada hangi güvence tedbiri ile hakkın en doğru şekilde korunacağını
belirlemek hâkimin takdirindedir (HMK m. 391)192.
Alman Hukuku’nda ZPO §935’te “Dava konusuna ilişkin ihtiyati tedbir” başlığı
altında teminat amaçlı ihtiyati tedbir tanımlanmıştır. ZPO §938’de mahkemenin bu amaca
Zivilprozessordnung, 28. Neubearbeitete Auflage, Köln 2010, (Zöller/Vollkommer, Max), § 935, Rn. 2;
Grunsky, Wolfgang: Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, (JuS 1976, s. 277 vd.), s. 277, 279.
189
Jauernig-ZZP s. 321, 324; Baur, Fritz: Arrest und Einstweilige Verfügung in İhrem Heutigen
Anwendungsbereich, (BB 1964, s. 607 vd.), s. 607, 608.
190
Yılmaz-C.I, s. 170; Erişir-Tez, s. 304; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 714; Pekcanıtez, Hakan:
Milletlerarası Tahkimde Geçici Hukuki Koruma Önlemleri, (Milletlerarası Tahkim Semineri, Ankara 2003,
s. 115 vd.), s. 132, 133; Üstündağ-Tedbirler, s. 13; Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 80, 81; Erişir-Tez, s. 304.
191
Compensis, s. 42, Jauernig-ZZP, s. 326; Fuchs, s. 73; OLG Düseeldorf MDR 1984.
192
ZPO 938’e göre geçici hukuki korumanın amacına ulaşabilmek için hangi tedbirin nasıl alınacağı hakimin
takdir yetkisi altındadır(Fuchs, s. 73).
54
ulaşmak için hangi tedbirlerin gerekli olduğuna serbestçe takdir edeceğine değinildikten sonra
bu maddenin ikinci fıkrasında alınabilecek tedbirler için bazı örnekler verilmiştir193.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda teminat tedbirleri, koşullarıyla birlikte ayrı

bir maddede düzenlenmemişti. Ancak 101. maddede doğrudan teminat tedbirlerine yönelik iki
bende yer verilmişti. Kanunun 101. maddesinin ilk iki bendindeki düzenlemeler, teminat
tedbirlerinin genel karakteristiğini yansıtmaktaydı194. Teminat tedbirlerinin genel karakteristik
özelliği ise teminat tedbirlerinin malın muhafaza edilmesini amaçlamasıdır. Bu yüzden
uyuşmazlık konusunun devri, üzerinde ayni hak tesis edilmesini veya tahrip edilmesinin
önüne geçilmeye çalışılır. Diğeri ise güvence altına alınacak olan şeyin para alacağı dışında
kalan talepler olmasıdır195. Ancak 101. madde tek başına teminat tedbirlerini düzenleyen bir
madde değildir. Çünkü bir ifa tedbiri olan nafaka verilmesi de bu maddede düzenlenmiştir
(HUMK m. 101. b. 3)196.
HUMK’un 101. maddesinin 1. bendinde aynı çekişmeli olan taşınır veya taşınmazın
haczi ve yediemine teslimi düzenlenmekte, 2. bendinde ise çekişmeli şeyin muhafazası için
lüzumlu tedbirlerin alınabileceği hükmü yer almaktaydı. Çekişmeli şeyin muhafazası hem
aynen hem de hukuken olabilir. Örneğin çekişmeli haklar şerhi ile geçici tescil şerhinde,
taşınmaz hukuken muhafaza altına alınmakta, ancak aynen muhafaza amaçlanmamaktadır.
Çünkü şerh taşınmaz üzerindeki tasarrufları engellememekte sadece üçüncü kişilere de etkili
olarak üçüncü kişilerin hak talepleri engellenebilmektedir. Ancak ferağdan men kararı ile tapu
sicili adeta kapatılmakta, üzerinde işlem yapılması engellenerek taşınmaz aynen muhafaza
altına alınmaktadır. Maddenin 2. bendi geniş yorumlanmaya müsait olduğundan hâkim bu
bent uyarınca gerekli gördüğü her türlü tedbiri alabilmekteydi. Böylece mal hem aynen hem
de hukuken muhafaza altına alınabilmekteydi197.
6100 sayılı yeni Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 391. maddesinde ise bu
birbirini içine alacak şekilde düzenlenen tedbir ile ilgili madde isabetli bir şekilde tek bentte
düzenlenmiştir. Çünkü eski HUMK m. 101 sisteminde ikinci bent genel bir düzenlemedir. 1.
193
Thomas, Heinz/Putzo, Hans: Zivilprozessordnung, 27. Aufl., München 2005, § 938, Rn. 1; Üstündağ-
Tedbirler, s. 13.
194
195
Erişir-Tez, s. 305; Üstündağ-Tedbirler, s. 16.
196
Özkök, Sülayman: İhtiyati Tedbirler, Ankara 2002, s. 10; Erişir-Tez, s. 306.
197
55
bent ise ikinci bentte örnek teşkil edebilecek bir duruma işaret ederek nispeten 2. bende göre
özel bir düzenlemedir. Pekâlâ, bu iki bent tek bent halinde de düzenlenebilir. İşte kanun
koyucu 6100 sayılı Kanun ile ihtiyati tedbirin bu maddesine karşılık gelen maddeyi belirtilen
şekilde düzenleme yoluna gitmiştir. Yeni maddeye göre; “Mahkeme, tedbire konu olan mal
veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması
veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü
tedbire karar verebilir.”(HMK m. 391). Görüldüğü gibi yeni maddede, daha önce iki bent
halinde düzenlenen durum, tek fıkraya indirilmiştir.
bb-Teminat Amaçlı Tedbirlerinin İçeriği

Teminat tedbirlerinin ilki, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması
veya bir yediemine tevdiidir (HMK m. 391, eski HUMK m.101/b-1’in karşılığı olarak).
Tedbir, malın borçlunun elinden zorla alınmak sureti ile icra edilse dahi, mal alacaklıya değil,
yediemine teslim edildiğinden, tedbir burada ifa etkisi göstermez198. Burada HUMK
döneminde m. 101’de malın “haczine veya yediadle tevdii” ifadesi kullanılmışsa da, burada
icra hukukundaki teknik manada ki hacizden bahsedilmemişti199. Burada genel olarak o malın
muhafazası için “el koyma” anlamındadır200. Çünkü malın yediemine teslimine tedbiren karar
198
199
Haciz kavramı Alman, İsviçre ve Türk Hukuklarında farklı tanımlanmaktadadır. Alman Hukukun da hâkim
olan görüşe göre haciz, alacaklının alacağına kavuşması için paraya çevirmeye hazır bulundurmak amacıyla,
borçlunun tasarruf yetkisine sahip olduğu hak ve mallarına devletin cebri icra organları tarafından el
konulması(veya haczin herhangi bir şekilde belli edilmesi) sureti ile yapılan devletin hakimiyet tasarrufudur.
İsviçre ve Türk hukukunda ise hacizle ilgili, Alman hukukundaki gibi taşınır ve taşınmazlar bakımından
ayrım yapılmamaktadır. Çünkü Alman hukukunda haczin konusu borçlunun taşınırları, üçüncü kişilerdeki
alacakları ve diğer malvarlığı haklarıdır (ZPO §803). Alman hukukunda borçlunun taşınmazları haczin
konusuna girmemektedir. Borçlunun taşınmaz mallarına cebri icra ise; “cebri artırma”, “cebri idare” ve
“cebri ipotek” olmak üzere üç şekilde yapılabilmektedir (ZPO § 866). Bu nedenle İsviçre ve Türk
hukukunda haciz kavramı geniş anlamında tanımlanmaktadır. Türk ve İsviçre hukuk sistemlerinde haczin
konusu, borçlunun taşınır ve taşınmaz malları, üçüncü kişilerdeki alacakları ve diğer malvarlığı haklarıdır
(Topuz, Gökcen: Hisse Haczi ve Satışı, Ankara 2009, s. 47). İsviçre Hukukunda da haciz “resmi el koyma”
şeklinde tanımlanmaktadır(Amonn, Kurt/Walther Fridolin: Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, Bern 2008, s. 178; Blumenstein, Ernst: Handbuch des Schweizerischen
Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, s. 324, 325).
Türk hukukunda haciz şu şekilde tanımlanmaktadır;”haciz kesinleşmiş bir icra takibinin konusu olan belli
bir para alacağının ödenmesini sağlamak için, bu yolda talepte bulunan alacaklı lehine, söz konusu alacağı
karşılayacak miktar ve değerdeki borçluya ait mal ve haklara, icra tarafından hukuken el
konulmasıdır”(Kuru, Baki: İcra Ve İflas Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004, s. 357-358, benzer tanımlar için
bkz. Postacıoğlu, İlhan: İcra Hukuku Esasları, İstanbul 1982, s. 290; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s.
727; Yılmaz-C.I., s. 182).
200
Yılmaz-C.I, s. 183.
56
verildiğinde, yediemin malı karşı taraftan kendiliğinden almamaktadır. Karşı taraf, tedbir
kararını kendiliğinden yerine getirmediği takdirde, yani iradesi ile malı teslim etmediğinde
ancak mala yazı işleri müdürü yahut icra müdürü tarafından “el konulmakta”, daha sonra ise
mal muhafaza edilmek ya da idare edilmek üzere yediemine teslim edilmekteydi201.
Dolayısıyla mala el konularak temlik hakkının sınırlandırılması söz konusu olmaktaydı202.
HMK ile birlikte malın muhafaza altına alınması veya yediemine tevdii denilerek daha
isabetli bir kavram kullanılmıştır.
Eski HUMK m. 101 b. 1’de ki yediemin atanabileceğine ilişkin madde şahsi talep
hakları ile gayri maddi mallara ilişkin yediemin atanması taleplerini kapsamamaktaydı. Çünkü
maddede yalnızca malın aynı ihtilaflı ise yediemin atanabileceği yazılıdır. Dolayısıyla
maddenin kapsamına taşınır ve taşınmaz mallara203 ilişkin ayni hak ihtilaflarında
başvurulabilirdi. Gayri maddi mallar204 ile şahsi talep hakları söz konusu olduğunda teminat
tedbirlerinin dayanağı birinci bent değil genel bir düzenleme olan ikinci bent kapsamında
yapılacaktı205. Çünkü ikinci bent hâkime malın muhafazası için gerekli her türlü tedbiri
imkânı tanımaktadır. Ancak pratik olarak bunun bir önemi de yoktu. Çünkü hâkim ister
birinci bent isterse ikinci bent kapsamında olsun malın muhafazası için gerekli gördüğü
tedbirleri alabilecekti. HMK ile birlikte bu tartışma sona ermiştir. Çünkü HMK m. 391 ile
HUMK’da iki bent halinde düzenlenen durum tek bent halinde düzenlenmiştir. Çünkü HMK
m. 391’e göre mahkeme sakıncayı ortadan kaldırabilecek veya zararı engelleyecek her türlü
tedbire karar verebilmektedir.
Belirttiğimiz üzere taşınır ve taşınmazların yediemin eliyle muhafazası ve cebri

idaresinden başka, çekişmeli şeyin muhafazası kapsamında, uyuşmazlık bir işletmenin ya da
malın mühürlenmesi, bozulmak üzere olan bir malın satılıp bedelinin muhafaza edilmesi
201
Erişir-Tez, s. 308
202
Özekes, Muhammet: Karar İncelemesi; Üzerinde İhtiyati Tedbir Bulunan Bir Gayrimenkulün Cebri İcra
Yoluyla Satışı Sorunu, (Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, GSHFD 2002/1, s. 527 vd.,) s. 532.
203
Uyuşmazlık konusunun yediemine teslimi tedbiri daha çok taşınırlar için düşünülmekle bereber, tarla olarak
işletilen arazi gibi gelir getirici nitelikteki taşınmazların da yediemin eliyle muhafaza altına alınmasına ve
muhafazanın gerektirdiği ölçüde yönetimine ve işletilmesine karar verilebilir (Ercan-Tedbir, s. 50).
204
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na göre, bir eserin çoğaltılmış nüshalarının veya hasren onu imale yarayan
kalıp ve buna benzer sair çoğaltma vasıtalarının geçici zaptında (FSEK m. 77), ihtiyati tedbire, gayrimaddi
mal esas teşkil etmektedir(Erişir-Tez, s. 308).
205
57
şeklinde somut tedbirlere hükmedilebilir (HMK m.391)206. Hatta mahkeme maddi hukuk
talebinin müstakbel icrasını güvence altına alabilmek için borçlunun bir işi yapmasına ya da
bir işi yapmaktan kaçınmasına karar verebilir. Bir işin yapılmasına örnek olarak aynı
çekişmeli bir otomobilin kış koşullarında zarar görmemesi için garajda muhafazası verilebilir.
Bir işin yapılmamasına örnek olarak, bir arazinin satımı vaat edilmiş ise, araziye inşaat
yapılmamasına ya da hisse senetlerinin mülkiyeti ihtilaflı ise bunlar üzerinde tasarrufta
bulunulmamasına karar verilebilir207. Burada verilen örneklerin ilk bakışta özellikle bir işin
yapılması veya yapılmaması olduğundan hareketle bu tedbirlerin ifa amaçlı tedbirler olduğu
düşünülebilir. Ancak dikkat edilmesi gereken nokta, ifa amaçlı tedbirler ile teminat amaçlı
tedbirler arasındaki farkın, asıl davadaki talep sonucunun gerçekleştirilmesine yönelik bir
tedbirin verilip verilmemesinde olduğudur. Tedbirin konusu ile dava konusu arasındaki
ilişkiye göre tedbirin türü belirlenir208. Örneklerimizde de görüleceği üzere, bir işin yapılması
veya yapılmamasına yönelik tedbirlerin konusu asıl davadaki talep sonucunun bizatihi kendisi
değil, asıl davadaki talep sonucunu muhafaza altına alma amaçlı bir işin yapılması veya
yapılmamasına yönelik tedbirlerdir.
Bir işin yapılmaması sureti ile uyuşmazlık konusunun güvence altına alınması
uygulamada en çok ferağdan men şeklindeki ihtiyati tedbirlerde görülmektedir. Konun
koyucu, Türk Medeni Kanunu’nda talep sahibinin şahsi hak iddia etmesi durumunda
çekişmeli haklar şerhini209; ayni hak iddia etmesi durumunda geçici tescil şerhini210
206
Berkin, Necmeddin M.: Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul 1969, s. 119; Postacıoğlu-Usul 1975, s.
492; Ercan-Tedbir, s. 53; Erişir-Tez, s. 309.
207
208
209
Satış vaadi borcunun yerine getirilmemesinde olduğu gibi bir şahsi talep hakkının, taşınmaz devredilse dahi,
şahsi talep hakkının üçüncü kişiye ileri sürülmesine imkan tanıyan şerhdir. Kaynağı TMK 1010. Maddesinin
1. bendidir. Bu yapılan şerh tapu sicilini tasarrufa kapatmaz. Bu şerhin tek etkisi TMK’nun 1010.
maddesinin ikinci fıkrasınında da belirtildiği üzere sonradan devralanlara karşı ileri sürülebilir oluşlarıdır.
Dolayısıyla dava devam ederken taşınmaz devredilebilir hatta haciz ve iflas yolları sonucunda satılabilir.
Ancak şerh sahibi davayı kazandığı takdirde, alıcı, taşınmazı şerhle yükümlü olarak iktisap ettiğinde
taşınmazın davacı lehine tescil edilmesine katlanmak zorunda kalır. Dolayısyla çekişmeli haklar şerhi malın
muahafazasını amaçlayan teminat niteliğinde bir tedbirdir(Erişir-Tez, s. 312, 313).
210
Ayni hak iddialarında ise TMK nın 1011. maddesinde özel düzenleme vardır. Bu şerhin verilme sebebi
tapuda hak sahibi olarak gözüken kişinin gerçekte hak sahibi olmadığı, bu nedenlede tapu sicilinin
düzeltilmesi davasının açıldığı durumlarda söz konusu olmasıdır. Mesela taşınmaz sahte bir vekâletname ile
devredilirse devralan üzerindeki tescil yolsuz tescildir. Bu yolsuz tescilin düzeltilmesi için açılan davada
dava süresince taşınmazın muhafaza edilmesi için taşınmaz geçici olarak dava açan üzerine tescil edilir.
Geçici tescil şerhi ayni hak iddiası hakkında karar verilene kadar taşınmaz üzerinde yapılacak tasarruflar
dolayısıyla hak sahibinin korunması, özellikle üçüncü ikişinin iyiniyetli olarak taşınmazı iktisap etmesine
58
öngörülmüştür. Her iki şerhin de hukuki niteliği teminat tedbiridir211. Çekişmeli haklar
şerhinde de, geçici tescil şerhinde de, Türk Medeni Kanunu’nun 1010. maddesinin 2. fıkrası
gereğince yalnız ayni bir etki söz konusu olur; şerhler, taşınmazın devredilmesine engel teşkil
etmez212. Her iki şerh, tapu sicilinde yer alsa da, sicilde malik gözüken malı geçerli bir şekilde
devredebilir. Bu çeşit tasarrufu yasaklamayan şerhlerin yeterli etkinlikte dava konusu hakkı
korumadığı düşünüldüğünden, tapu kütüğünü tasarrufa kapatan bir tedbir kararı olan ferağdan
men tedbirleri geliştirilmiştir213.
Ferağdan men tedbiri uygulamada en fazla başvurulan tedbir yoludur. Bu nedenle şerh
konulmasına yönelik tedbirlere başvurulmamaktadır. Ancak kanunumuzda tapu kütüğünü
kilitleyecek, sicilde işlem yapılmasına engel olacak açık bir düzenlemeye kanunlarımızda yer
verilmemiştir. Ferağdan men kararlarının kanuni dayanağı hem HUMK m. 103 de hem de
HUMK m. 101’in ikinci bendinde bulunulabilirdi. HMK içinse m. 391 dayanak olarak
gösterilebilir. Çekişmeli haklar şerhi ve geçici tescil şerhinde taşınmaz malikinin tedbiren
irade açıklamasında bulunmasına mahkûm edilmesi söz konusu iken, çekişmeli şeyin
devredilmemesi ya da alacaklı aleyhine sınırlı ayni hak tesis edilmemesini konu edinen
tasarruf yasağında, malikin bir işi tedbiren bir süre yapmamasına karar verilmektedir. Ancak
bu kişinin tasarruf yetkisinin kısıtlanmasının beklenen sonucu doğurabilmesi için mutlaka
tapu siciline kaydedilmesi gerekir. Çünkü tasarruf yasağı tedbiri kişiye yönelik verilmiştir.
engel olma ihtiyacında temelini bulur. Zira şerh, alıcının iyniyetini bertaraf eder. TMK 1011. maddeye göre,
şerhin kabul edilebilmesi şerhe konu olacak hakkın varlığı için hâkimde kanaat uyanmasına bağlıdır. Elbette
bu kanaat yaklaşık bir kanaat olacaktır. Ayırca şerhin etki bakımından süresinin ve içeriğinin de hâkim
tarafından belirlenebileceği ve gerektiğinde mahkemeye başvuru için tarafa süre verilebileceğine ilişkin
düzenleme de bulunmaktadır. Ancak kanaatimize göre bu düzenleme gereksiz olup usul kanunumuz ile
uyumsuzluk içermektedir. Çünkü bir kere yaklaşık ispatın bir başka ifade biçimi olan “hâkimde oluşacak
kanaat” zaten geçici hukuki korumaların karakteristik özelliğidir. Ayrıca belirtilmesine gerek yoktur.
Maddede geçen hâkimin davanın açılması için süre vereceği işi ise tamamlayacı merasim ile ilgilidir. Bizim
hukuk sistemimizde ise tedbir kararının devamı için zaten bir tamamlayıcı merasim yapılmak zorunda olup
bunun şartları ve süreside HMK’da belirtilmiştir. Tamamlyacı merasimi çağrıştıran bu düzenlemenin medeni
kanunda yer alması de gereksizdir(Erişir-Tez, s. 315, 316).
211
Geçici tescil şerhi için bu yönde Aybay, Aydın: Tapu sicilinde Muvakkat Tescil, İstanbul 1962, s. 14;
Oğuzman, M. Kemal/Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, İstanbul 2006, s. 183 dn. 617, s.
186 dn.625; Sirmen, Lale: Eşya Hukuku Dersleri, Ankara 1995, s. 208; Ertaş, Şeref: Eşya Hukuku, Ankara
2006, N. 812, 820; Konuralp-Usul, s. 246, 247; Deren-Yıldırım, Nevhis: Medeni Usul Hukuku’nun
Evrenselleşmesi yolunda İhtiyati Tedbir Alanında Yabancı Hukukun Etkileri, (Çev. Özden Özkaya, Hamide,
Prof. Dr. Ergun Önen’e Armağan, İstanbul 2003, s. 305 vd.,) s. 308; Erişir-Tez, s. 310.
212
Von Tuhr, Andreas: Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C.1-2, Çev.; Edege, Cevat, Ankara 1983, s. 219,
220; Aybay, s. 7, Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir-Eşya, s. 211; Yılmaz-C.I, s. 251; Ertaş, N. 811, Erişir-
Tez, s. 310.
213
59
Dolayısıyla sicile geçirilmedikçe sicile güven ve aleniyet ilkeleri çerçevesinde üçüncü
kişilerin hak sahibi olunmasının engellenebilmesinin tek yolu tapuya bu tedbir kararının
işlenmesidir. Ferağdan men kararı ile malikin tasarruf yetkisi hâkim kararı sonucu ortadan
kaldırılmaktadır. Tasarruf yetkisi ise sicilde işlem yapılabilmesi için varlığı aranan
koşullardan birisidir. Tapu memuru, tasarrufta bulunacak olanın tasarruf yetkisinin bulunup
bulunmadığını inceler. Ferağdan men kararının tapuya bildirilmesinden sonra işlem
yapılamamasının sebebi, memurun tasarruf yetkisi kısıtlanan malikin talebini geri çevirmek
zorunda olmasındandır. İşte tapu memurunun bu bilgiye sahip olması ferağdan men kararının
etkili olabilmesi için hayati öneme sahiptir. Ancak Türk Medeni Kanunu, ferağdan men
şeklinde bir teminat tedbiri öngörmediğinden tedbir kararının tapu siciline tescil edilebilir
nitelikte olup olmadığı konusunda bir tereddüt yaşanabilir. Ancak Tapu Sicil Tüzüğünün 63.
maddesine göre, müdürlük, bir kişinin vesayet altına alınarak kısıtlanması halinde bunun
kütüğün beyanlar sütununa, tarih ve yevmiye numarası da gösterilerek yazılacağı
düzenlenmiştir. Bu hükme kıyasla malikin tasarruf yetkisinin yasaklanması da beyanlar
hanesinde gösterilebilmelidir214.
b-İfa Amaçlı Tedbirler
aa-Kavram
Taraflar arasında meydana gelen bir uyuşmazlık halinde bu uyuşmazlık dava denilen
iki taraf sistemine göre kurulan ve kural olarak da ispat sistemi içerisinde bunun mümkün
kıldığı her türlü delilin incelendiği bu sebeple de verilen kararın maddi anlamda kesin hüküm
teşkil ettiği, ayrıca da hâkimde oluşacak olan kanaatin tam ispat seviyesinde olduğu bir
yargılama sonucunda giderilir. Ancak tam ispat seviyesindeki bir ölçü ile adil bir yargılama
olabilir ve taraflar verilen hükme güven duyabilir. İşte bu tam ispat ölçüsündeki bir yargılama
faaliyeti sonucunda bir işi yapmaya yahut bir işten kaçınmaya ilişkin ödevler yüklenebilir. İşte
sorun, tam ispat faaliyeti çerçevesinde bir yargılamanın yapılmadığı, yalnızca yaklaşık ispat
ile yetinildiği, bütün delillerin kapsamlı bir şekilde inceleme fırsatının olmadığı, hukuki
dinlenilme ve adil yargılanma gibi anayasal haklara bile çoğu kez riayet edilmeme riskini
taşıyan bir yargılama olan geçici hukuki himaye tedbirlerinde, tedbir talep edenin asıl dava
sonucunda elde etmeyi umduğu korumaya geçici de olsa tedbir yolu ile kavuşup
kavuşamayacağıdır. İşte bu sorunun teknik manadaki adı; tedbir talep edenin, asıl dava
sonucunu öne çeken bir tedbir elde edip edemeyeceğidir.
214
Erişir-Tez, s. 319 - 321.
60
Asıl dava sonucu, ifa amaçlı tedbirler yolu ile öne çekilmektedir. Bir görüş, asıl dava
sonucunu öne çeken tedbir kararları verilmesine karşı çıkmıştır215. Ancak günümüzde artık ifa
tedbirleri öyle ileri noktalara ulaşmıştır ki çoğu kez ifa tedbiri yolu ile asıl talep elde
edilmekte asıl davanın açılmasına dahi çoğu kez gerek kalmamaktadır. Özellikle bir işin
yapılamamasını içeren tedbir taleplerinde bu durum daha belirgin gözükmektedir. Örneğin
tedbir kararı ile bir reklam kampanyasının yasaklanması durumunda o reklam kampanyası ile
elde edilecek menfaat tamamen ortadan kalkabilmektedir. Çünkü günümüz rekabet koşulları
içinde reklam kampanyalarının etkili olabilmesi için o reklam kampanyası ile elde edilmek
istenen bir dönem ve hedef kitle vardır. Reklam kampanyasının geçici bir süre de olsa tedbir
yolu ile yasaklanmasında o dönem kaçırılarak, o hedef kitle de rakip firmaya geçebilecektir.
Daha sonra asıl davanın çoğu kez açılması gereksiz hale gelecek yahut açılsa ve hatta
kaybedilse dahi tedbir kararı ile amaç çoktan gerçekleşmiş olacaktır. Aynı şekilde tedbir
kararının verilmemesi durumunda da tam tersi bir durum gerçekleşecektir. Tedbir kararı
verilmeyen haksız rekabet oluşturacak nitelikteki bir reklam kampanyasının asıl dava
sonucunda haksız rekabet oluşturduğu daha sonra tespit edilmiş olması durumunda artık o
haksız rekabet oluşturacak reklam kampanyasını gerçekleştiren şirket bunun kazanç olarak
sonucunu çoktan almış olabilecektir. Bilgisayar teknolojileri alanında da bu durum son derece
önem arz edecektir. Hızla gelişen teknoloji karşısında bir ürünün piyasaya sürülmesinin,
tedbir yolu ile engellenmesi adeta o ürünün kısa sürede demode olmasına yol açabilecektir.
Daha sonra tedbir talep ederek tedbir kararı alan taraf, asıl davayı kaybetse dahi o ürünün
zamanında piyasaya sürülmemesi sebebiyle önemli şekilde avantaj elde edebilecektir.
Alman Usul Hukuku’nda ZPO § 935’de teminat amaçlı tedbirlere, ZPO §940’da ise
düzenleme amaçlı tedbirlere yer verilmişken ifa amaçlı tedbirler açıkça düzenlenmemiştir. Bu
nedenle Alman Hukuku’nda ifa amaçlı tedbirlerin hukuki temelinin olmadığı görüşü de
vardır. Ancak doktrinin bir kısmı, ifa amaçlı tedbirlerin Alman Hukuku’nda düzenleme
amaçlı tedbirleri düzenleyen ZPO §940’ın ifa amaçlı tedbirleri de kapsadığını, ifa amaçlı
tedbirlerin hukuki dayanağını bu maddeden aldığını söylemektedirler216. Diğer bir kısmı ise
ifa amaçlı tedbirlerin bağımsız ve ayrı bir tür olarak yargı kararları yolu ile geliştirildiğini
söylemektedir217. Alman Hukuku’nda ifa amaçlı tedbirler özellikle haksız fiile dayanan
215
Bkz.; B.1; §1, C, IV, b, bb.
216
Baur-BB, s. 607, 608; Jauernig- ZZP, s. 321; Leipold- Grundlagen, s. 119; KG OLGZ 70, 53, 55, (naklen
Fuchs 71) ;Üstündağ-Tedbirler, s. 15.
217
Compensis, s. 63.
61
tazminat davalarında uygulanmaktadır218. Türk Hukuku’nda ise belirteceğimiz üzere ifa
amaçlı tedbir verilmesini yasaklayan bir hüküm mevcut değildir. Hatta Alman Hukuku’na
göre bizim düzenlememiz daha esnek ve daha ileri bir yapıya sahiptir219.
bb- Asıl Dava Sonucunun Öne Çekilmesine Karşı Çıkan Görüşler

Asıl dava sonucunun öne çekilmesine karşı çıkan ve ifa tedbirlerine tereddütle
yaklaşan görüşler gerek Alman Hukuku’nda gerekse Türk Hukuku’nda mevcuttur. Alman
Hukuku’nda geçici hukuki korumaların “usuli” bir statükonun güvence altına alınmasına
yönelik olduğu, yani geçici hukuki korumada maddi hukuk taleplerinin değil, mevcut veya
müstakbel asıl yargılamaya dayanan usuli bir statükonun güvence altına alınmasının
amaçlandığı, bu nedenle de geçici hukuki koruma yargılamasının, hakkın gerçekleştirilmesi
ve alacaklının tatminini sağlamayacağı söylenmiştir220. Ayrıca tedbir kararından çıkacak
hukuki sonuç, içerik itibariyle asıl davadaki hukuki sonucun gerisinde kalmalı, yani daha
azını (minus) teşkil etmelidir. Ancak bu şekilde tedbir kararının geçicilik niteliği korunabilir.
Bu da teminat işlevi ile yerine getirilebilir221. Asıl dava sonucunun öne çekilmesine karşı
çıkılmasının bir diğer sebebi de tedbir yolu ile alacaklının nihai tatmininin sağlanamayacağı
gerekçesidir. Prensip olarak asıl dava reddedildiğinde geri alınabilecek (eski hale iade
edilebilecek) kararlar verilmelidir. Tedbirlerin içeriği de eski hale iade edilebilecek ve talebin
ifasına yönelmeyecek şekilde belirlenmelidir222. Ayrıca geçici hukuki korumalarda ispat
ölçüsünün düşürülmesi, diğer taraf dinlenmeden karar verilmesi sebepleri ile verilen karar
doğruluk garantisine sahip değildir. Kesin hükmün ortaya çıkmadığı bir aşamada yargılama
garantileri zayıf bir karar ile telafisi olanaksız sonuçlar yaratılmamalıdır. Asıl hukuki koruma,
218
Üstündağ-Yargılama, s. 586.
219
Özekes, Muhammet/Erişir, Evrim: Konusu Para Alacağı Olan Geçici Hukuki Korumaların Karşılaştırılması
ve Değerlendirilmesi, (MİHDER 2006/3, s. 1235 vd.,) s. 1246.
220
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-2010, §938 Rn. 5; Münchener Kommentar zur
Zivilprozessordnung/ Heinze, Meinhard, Band 3, 2. Auflage, München 2001, § 916 Rn. 14; Münchener
Kommentar/Drescher, Ingo: zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen,
Band 2, §531-945, 3. Auflage, München 2007, § 916, Rn. 4; Erişir-Tez, s. 328.
221
Thümmel C. Roderich/Wieczorek Bernhard/Schütze Rolf A.: Zivilprozessordnung und Nebengesetze,
Berlin 1995, § 935 Rn. 30; Zöller/Vollkommer-2010, § 938, Rn. 3; Deren-Yıldırım-Evrenselleşme, s. 313;
Alangoya, Yavuz/Yıldırım, Kamil/Deren-Yıldırım, Nevhis: Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı
Değerlendirme ve Öneriler, İstanbul 2006, s. 201; Erişir-Tez, s. 329.
222
Thümmel/ Wieczorek/ Schütze, § 938 Rn. 9, 10; Erişir-Tez, s. 330.
62
ihtiyati tedbir yolu ile ikame edilmemeli, hukuki konumların cebri icra yolu ile
gerçekleştirilmesi asıl yargılamaya bırakılmalıdır223.
Alman Hukuku’nda olduğu gibi Türk Hukuku’nda da asıl dava sonucunun öne
çekilmesine karşı çıkan görüşler olmuştur224. Yargıtay’ın görüşü de bu doğrultudadır225.
Ancak bizde, asıl davanın öne çekilmesine karşı çıkılmasından daha çok, davanın esasını
çözer ya da böyle bir sonuç doğuracak tarzda ihtiyati tedbir kararı verilemeyeceği şeklinde
genel bir ilke ile ortaya konulmaktadır226. Sebep olarak da tedbir kararlarının geçicilik niteliği,
ispat ölçüsünün yaklaşık ispat seviyesinde olması, ifa tedbirlerinin telafisi imkânsız zararlar
ortaya çıkarabileceği gösterilmektedir227. Bu gerekçelerle, bir miktar paranın geçici olarak
ödenmesine228, bir malın geçici olarak hukuki ilişkinin taraflarından birinden alınıp diğerine
verilmesine229, geçici tahliyeye, tedbir yolu ile karar verilemeyeceği kabul edilmektedir230.
Sadece kanunlarda esası çözer tarzda tedbir kararı verilebileceği açıkça yer alıyorsa,
223
224
Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 58; Ercan-Tedbir, s. 24; Taş-Korkmaz, s. 36; Erişir-Tez, s. 334.
225
“… HUMK.nun 101 ve takip eden maddelerine göre tedbir yolu ile, davanın sonunda elde edilecek hakların
verilmesi de Usulün 103. maddesine aykırıdır…” YHGK T. 13.5.1977, E. 1976/4-1976, K. 1977/480
(Kazancı İçtihat Programı). Yeni tarihli bir kararında da Yargıtay aynı yönde karar vermiştir. “Davacı,
davalı bankadan konut finansmanı kredi sözleşmesi ile kredi kullandığını ancak bu borcun aşırı oranda
yükselmesi nedeniyle ifa güçlüğü yaşadıklarının bu nedenle hakimin sözleşmeye müdahalesiyle ödemenin
sözleşme tarihindeki kur üzerinden yapılması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini ve bu şekilde sözleşmenin
uyarlanmasını talep etmiştir…Mahkemece değişen hal ve şartlar sebebiyle ediler arasındaki dengenin aşırı
ölçüde bozulduğu ve davacı açısından bu durumun çekilmez bir hale geldiği belirtilerek dava sonuna kadar
taksitlerin sözleşmenin yapıldığı tarihteki kur üzerinden yapılması için ihtiyati tedbir konulmasına karar
verilmiş; bu karara davalı taraf mahkemesine itiraz etmiş mahkeme davalı tarafın bu itirazını red etmesi
üzerine davalı taraf HMK 394/5 gereğince kararı temyiz etmiştir…Anılan yasal düzenlemeler ışığında somut
olaya bakıldığında; mahkemece, davanın ve uyuşmazlığın esasını halleder şekilde ihtiyati tedbir kararı
verilmesi HMK’nu 394/5’ne aykırı olup bozmayı gerektirir.” 13. HD. T.21.3.2012, E. 2012/2615, K.
2012/7420 (Kazancı İçtihat Programı).
226
Kuru-C.IV, s. 4312; Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 58; Ercan-Tedbir, s. 24; Taş-Korkmaz, s. 36;
Yılmaz-C.I, s. 845; Özekes, Muhammet: Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda İhtiyati Tedbir, (DEÜHFD
2002/2, s. 89 vd.), s. 89; Muşul, Timuçin: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2009, s. 334; Erişir-Tez, s. 334.
227
Yılmaz-C. I, s. 846.
228
Pekcanıtez-Tahkim, s. 133; Muşul-Usul, s. 190.
229
Kuru-C. IV, s. 4294; Ercan-Tedbir, s. 40.
230
Kuru-C. IV, s. 4294; Yılmaz-C. I, s. 845, 846. Berkin’e göre, bir kimsenin bir hareketten men’ine karar
verilemez(Berkin-Tatbikatçılara Usul, s. 510).
63
taraflardan birinin ekonomik durumunu yok etmemek şartıyla hâkimin bu türden tedbir kararı
verebileceği savunulmaktadır231.
cc- Asıl Dava Sonucunu Öne Çeken Tedbirlerin Temellendirilmesi

Bazı durumlarda, teminat tedbirleri işin mahiyeti gereği alacaklının geçici hukuki
korumadan beklediği haklı menfaatleri karşılayamamaktadır. Çünkü mevcut zarar tehlikesi
ancak ifa amaçlı tedbirlerin verilmesi ile giderilebilir mahiyettedir. Aksi takdirde asıl davanın
açılmasının bir anlamı kalmayacaktır. Ölümcül hastalığı olan bir para alacaklısının tedavi
giderlerini karşılayacak paraya sahip olamaması örneğinde olduğu gibi, alacağın müstakbel
icrasının ihtiyati haciz ile güvence altına alınması, bu çerçevede borçlunun malvarlığı
değerine geçici olarak el konulması alacaklıya yarar sağlamayacaktır. Ancak alacağın tedavi
giderlerini karşılayacak kısmının ödenmesine hükmedilip karar icra edildiğinde etkin hukuki
koruma sağlanabilecektir232.
Bazen etkin hukuki korumanın sağlanabilmesi için asıl dava sonucunun öne
çekilmesi gerekir. Gerçektende asıl dava sonucunun öne çekilen tedbirlerin verilmesi halinde
eski hale iadenin ve haksız tedbir kararlarının telafisi bazen oldukça güç olduğu aleyhine
tedbir kararı verilen açısından büyük zararlara yola açması çoğu kez imkân dâhilindedir233.
Örneğin grevin ihtiyati tedbir yolu ile durdurulması halinde daha sonra asıl dava başka türlü
çıksa dahi artık bunun telafisi mümkün değildir. Çünkü o grevin durdurulduğu zaman
diliminin geri getirilmesi mümkün değildir234. Bu durumun tersinde de, yani grevin ihtiyati
tedbir yolu ile durdurulmaması halinde de bu sefer asıl davada işveren haklı çıksa dahi artık
grev yapılmış olacaktır. Dolayısıyla tedbir talebinin hem kabulü hem de reddi halinde
taraflardan biri için etkin hukuki koruma beklentisi boşa çıkabilecektir235. Hangi tarafın bu
riski alacağı peşinen yasak getirilerek değil, tarafların menfaatlerinin tartılarak ve tamamlayıcı
bazı kıstaslar getirilerek bu denge sağlanabilir. Tamamlayıcı kıstaslar olarak, menfaat
dengesinin tartılması anlamında maddi hukuk esas alınarak esas davadaki başarı şansının
231
Kuru-C. IV, s. 4314; Yılmaz-C. I, s. 845, 846, 860.
232
233
Erişir-Tez, s. 336; Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 10.
234
235
Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 10, 11; Üstündağ-Tedbirler, s. 12; Erişir-Tez, 337.
64
değerlendirilmesi, tehdit eden zararın ağırlığı gibi kıstaslar hâkime yardımcı olabilir236. Ancak
bunun yanında ispat ölçüsünün bu menfaatler dengesi oranında değerlendirilmesi, ispat
yükünün de aynı şekilde ifa amaçlı tedbirler söz konusu olduğunda asıl davadaki ispat yükü
kurallarından ayrılabilmesi gibi araçlarla da bu tarz tedbirlerin olası zararlı sonuçları
azaltılabilir.
Aynı şekilde asıl dava sonucunun öne çekilmesine ilişkin pozitif hukukumuzda da
dayanaklar mevcuttur. Her nekadar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda tedbirler,
türlerine göre düzenlenmese de ifa amaçlı tedbirleri de yasaklamış değildi. HUMK 103.
maddeye göre hâkim gerekli tedbirleri alabilme yetkisine sahipti. Hatta denilebilir ki, tehlike
ve zararın def’i ancak ifa tedbiri ile mümkünse, bu tedbirin alınmaması m. 103’e aykırılık
teşkil eder. Aynı şekilde 101. maddenin 3. bendi de bu konuda açık bir düzenleme de
içermektedir. Buna göre Türk Medeni Kanunu’nda öngörülen hallerde nafaka alınmasına
karar verilebileceği ifade edilerek bir miktar paranın ödenmesi şeklinde bir tedbir kararı
verilebileceği kabul edilmişti. Bunun yanında 101. maddenin 4. bendinde de ayrılık ve
boşanma davalarında Medeni Kanun gereğince gerekli geçici tedbirlerin alınabileceği de
hükme bağlanmıştı237. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 391. maddesinde ise eski
HUMK’daki bu karışık düzenlemeye son verilmiştir. 1. Fıkraya göre “mahkeme lüzum
halinde sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek bir şeyin yapılması veya
yapılmaması şeklinde her türlü tedbire karar verebilir” denilerek ifa tedbirlerine açıkça cevaz
vermiştir denilebilir.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yanında maddi hukuktaki pek çok düzenlemede de ifa
tedbirlerine açıkça izin verilmiştir. Türk Hukuku’nda ifa amaçlı tedbirlere örnek olarak;
nafaka davaları238, haksız rekabet sonucu doğan davalar239, anonim ortaklık genel kurulu
236
Copmensis, s. 62; Deren-Yıldırım, Nevhis: Geçici Hukuki Korumalar Hukuk Muhakemeleri Kanunu
Tasarısı’nın Getirdiği Yenilikler ve Bu Yeniliklerin Değerlendirilmesi, İstanbul 2008, s. 57 vd., s. 61;
237
238
Nafaka davasında soybağı tespit edilirse ve babalık davası ile birlikte nafaka istenir ve hakim babalık
olasılığını kuvvetli bulursa, hükümden önce uygun bir nafakaya karar verilebileceğine ilişkin düzenlemeler
(TMK m. 332, 333) asıl dava sonucunu öne çeken ihtiyati tedbir mahiyetindedir (Erişir-Tez, s. 340).
239
Haksız rekabetin önlenmesi için verilen kararlar ile davacı, dava sonunda ulaşmak istediği haksız rekabetin
durdurulması veya sonuçlarının ortadan kaldırılması hedefine tedbir kararı ile geçici olarak
kavuşabilmektedir(Erişir-Tez, s. 340).
65
kararlarının iptali davası240, marka, patent ve endüstriyel tasarımların korunmasına ilişkin
kanun hükmünde kararnamelerde, sınaî haklara tecavüz teşkil eden fiillerin tedbir yolu ile
durdurulmasında, fikir ve sanat eserleri alanında verilen tedbirlerin içeriği, toplu iş sözleşmesi
Grev ve Lokavt Kanunu’nun 46. maddesinin 2. fıkrasında ifadesini bulan grev veya lokavtın
tedbir yolu ile durdurulması vb. tedbirler Türk Hukuku’nda ifa amaçlı tedbirlere örnek olarak
verilebilir. Dikkat edileceği üzere bunların ortak yanı dava sonucunda elde edilecek hukuki
korumanın dava sonucundan önce tedbirin verilmesi ile sağlanabiliyor olmasıdır.
c-Düzenleme Amaçlı Tedbirler
aa-Ayrı Bir Tedbir Türü Olarak Düzenleme Tedbirleri

Düzenleme amaçlı ihtiyati tedbirler ihtilaflı olan hukuki ilişkinin düzenlenmesini
amaçlamaktadır241. Doktrinde hâkim görüşe göre, düzenleme amaçlı tedbirler ayrı bir tedbir
türüdür242. Alman Usul Kanunu’nda düzenleme tedbirleri kenar başlığı ile ayrı bir düzenleme
mevcuttur. ZPO §940 “İhtilaflı bir hukuki ilişkinin düzenleme amaçlı tedbir yolu ile
düzenlenmesi geçerlidir. Bu geçici düzenlemeler özellikle devam eden hukuki ilişkilerde
önemli zararların önlenmesi yahut tehdit eden bir durumun engellenmesi veya önemli başka
sebeplerden dolayı gerekli görülürse ancak kabule şayandır.” hükmüyle düzenleme amaçlı
ihtiyati tedbirlere Alman Hukuku’nda yer verilmiştir.
Düzenleme tedbirlerinde taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu olan hukuki ilişki, asıl
davada karar verilene kadar hâkim tarafından düzenlenmektedir. Düzenleme tedbiri sayesinde
asıl davada karar verilene kadar geçerli olacak şekilde hukuki ilişkinin içeriğine yönelik
düzen kurulmaktadır243. Burada maddi hukukun kendisinin geçici olarak sağlanması değil
maddi hukuk talebinden ayrı, yeni bir geçici hukuki statünün yaratılması durumu mevcuttur.
Bu şekilde hukuk barışı sağlanabilmektedir244. Bu nedenle düzenleme tedbirleri inşai etkiler
doğurmaktadır. Kolektif ortaklıkta (TTK m. 161, 162; HGB §§ 117, 127) ve adi ortaklıkta
240
Anonim ortaklık genel kurulu kararlarının iptali davasında ihtiyati tedbir olarak kararın icrasının
durdurulması ile davacı iptal davası sonucunda elde edeceği hukuki korumayı davadan önce
kavuşabilmektedir (Erişir-Tez, s. 341)
241
Ercan-Tedbir, s. 22.
242
Zöller/Vollkommer-2010, §940 Rn. 1; Taş-Korkmaz, s. 33; Ercan-Tedbir, 22;
Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 715; Pekcanıtez-Tahkim, s. 132; Deren-Yıldırım-Evrenselleşme, s.
311; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım-Usul 2009, s. 405; Üstündağ-Tedbirler, s. 30; Erişir-Tez, s. 420.
243
244
66
(BK m. 529), haklı sebep bulunduğu takdirde yönetici ortağın yönetim ve temsil yetkisinin
sınırlandırılması veya sona erdirilmesi, yine kolektif ortaklıkta ortaklıktan çıkarma
davasından (TTK m. 199; HGB§140) önce veya dava esnasında ortağın yönetim ve temsil
yetkisinin sona erdirilmesi, inşai davalarda geçici düzenlemelerin klasik örnekleridir245.
Ayrıca düzenleme biçimindeki tedbirlere en çok kira ve komşuluk hukukundan doğan
uyuşmazlıklarda başvurulmaktadır. Apartman gibi yerlerde ortak alandaki müşterek eşyaların
nasıl ve ne şekilde kullanılacağı konusunda çıkan uyuşmazlıklar geçici olarak
çözümlenebilmektedir246.
Bir diğer örnekte iflas hukukunda verilebilir. Buna göre iflas hukukunda sıra cetveli
hazırlanırken alacağı iflas idaresi tarafından kısmen veya tamamen reddedilen alacaklının
açacağı sıra cetveline itiraz davasında mahkeme, davacının isteği üzerine ikinci alacaklılar
toplantısına katılıp katılmaması ve ne nispette katılması gerektiği konusunda karar verecektir
(İİK. m. 235/1 cümle son). Bu karar düzenleme biçiminde ihtiyati tedbir niteliğinde bir
karardır. Çünkü alacağın var olup olmadığı kesin bir hükme bağlanana kadar mahkeme sanki
alacağın var olduğu önceden kabul edilmiş gibi, alacağı konusunda uyuşmazlık olan şahsı
iflas prosedürü içersindeki hukuki rolü geçici olarak düzenlenmektedir247.
Dolayısıyla düzenleme amaçlı tedbirleri, ayrı bir tedbir türü olarak görenler, özellikle,
düzenleme tedbirlerinin temelinde birden çok sübjektif hakkın yer alabileceği bir hukuki
ilişkinin bulunduğu, buna karşılık teminat ve ifa tedbirlerinin, talebi haklı gösteren bir
sübjektif hakka dayandığından hareket etmektedir. Yani düzenleme amaçlı tedbirlerin
temelini bir hak değil, bir hukuki ilişkinin oluşturduğunu söylemektedirler. Ayrıca düzenleme
amaçlı tedbirlerin ne ifa ne de teminat etkisi amaçlanmadığı, düzenleme tedbirlerinin bu
ikisinin arasında bir yerde bir “düzenleme” etkisinin olduğu bu nedenle de ayrı bir tedbir türü
kategorisinde bulunduğunu söylemektedirler248.
bb- Ayrı Bir Tedbir Türü Olmadığını Savunan Görüş

Bu görüş sahipleri, düzenleme biçimindeki tedbirlerin ayrı bir tedbir türü olmasının iki
ana dayanağına da karşı çıkmaktadırlar. Düzenleme biçimindeki tedbirlerin, maddi haktan
245
Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 94; Pekcanıtez-Tahkim, s. 132; Erişir-Tez, s. 422.
246
247
Konuralp-Cengiz, s. 34.
248
67
bağımsız bir hukuk ilişkiyi düzenlenmesi ve ifa etkisi ile teminat etkisinin yanında birde
düzenleme etkisinin olması görüşüne katılmamaktadırlar.
Düzenleme tedbiri için verilen klasik örneklerde de maddi hukuk talebinin ön planda
olduğu görülecektir. Bir eşyanın müşterek kullanımı ile tedbir yargılamasında, tedbir talep
eden kiracı, diğer kiracıya karşı eşyanın kullanılmasına ilişkin maddi hukuk talebine
dayanmaktadır. Bu talep de hak sahibi eşyadan hiç yararlanmıyorsa zilyetlik, belirli sınırlar
dâhilinde yararlanıyorsa haksız fiil temelinde ref ya da men taleplerinde temlini bulmaktadır.
Aynı şekilde ortaklık hukukunda, yönetici ortağın yönetim ve temsil yetkisinin tedbir yolu ile
kısıtlanması ya da sona erdirilmesinde de, bir maddi hukuk talebi tedbire esas teşkil
etmektedir. Burada diğer maddi hukuk taleplerinden farklı olarak inşai bir talep söz
konusudur ve bu talep ancak mahkemenin kararı ile hüküm ifade etmektedir. Dolayısıyla
düzenleme biçimindeki ihtiyati tedbirler maddi hak ile ilişkilidir249.
Konusu bakımından da ayrı bir kategori değildir. Düzenleme biçimindeki tedbirler, ya

ifa amaçlı tedbirlerdir yahut teminat biçimindeki tedbirlerdir. İkisi arasında bir ara kategori
bulunmaz250.
Türk Hukuku’nda HUMK. m. 101/4 gereğince ayrılık ve boşanma davası üzerine

alınacak tedbirlerin düzenleme amaçlı ihtiyati tedbirlerin bir türü olduğu söylenmektedir251.
Ancak doktrinde Erişir, Türk Hukuku’nda düzenleme tedbirlerinin klasik örneği olarak
verilen boşanma ve ayrılık davalarında evlilik ilişkisini hâkim tarafından düzenlenmesinin
geniş anlamda bir geçici hukuki koruma olduğu ancak ihtiyati tedbirlerin karakteristik
özelliğini taşımaması sebebiyle bir ihtiyati tedbir olmadığı bu nedenle de verilen bu
örneklerin düzenleme amaçlı ihtiyati tedbirlerden olmadığını savunmaktadır.252 Erişir’e göre,
düzenleme tedbirlerinin Türk Hukuku’nda doğrudan kanuni dayanağı bulunmamaktadır.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda, Alman Hukuku’nda olduğu gibi bir müessese
olarak düzenleme tedbirlerine yer verilmediği gibi, bir hukuki ilişkinin düzenlenmesinden de
söz edilmemektedir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 101. maddesinde örnek olarak
sayılan somut tedbir örneklerinde ya teminat ya da ifa etkisi söz konusudur. 6100 sayılı
249
250
251
Ercan-Tedbir, s. 22.
252
68
Hukuk Muhakemeleri Kanunun 391’inci maddesinde de asıl olarak, teminat ve ifa sonucunu
doğuran tedbirlere açıkça değinilmesine rağmen, düzenleme ifadesi kullanılmamıştır253.
Erişir’e göre, bir tedbir türünün ayrı bir kategori oluşturabilmesi için, diğer tedbir
türlerinden somut bir şekilde ayırt edilebilmesi gerekir. Düzenleme tedbirlerine
hükmedebilme koşulları, teminat ve ifa tedbirlerinden farklı olduğu zaman ancak düzenleme
tedbirleri diye bir kategori yaratmanın anlamı olur. Ancak düzenleme tedbirlerini, ifa ve
teminat tedbirlerinden net bir biçimde ayıracak kıstaslar bulunmamaktadır. Düzenleme
tedbirleri, ya teminat tedbirleri yahut ifa tedbirleri kategorisine girmektedir. Ayrıca
düzenlenme tedbirlerinde ispat ölçüsü, hukuki dinlenilme hakkı, kararının içeriğinin
belirlenmesinde hareket serbestîsi gibi konularda, düzenleme tedbirlerinin diğer tedbir
türerinden farklı olan koşulları da ortaya konulamamaktadır254. Bu nedenlerden dolayı ihtiyati
tedbirler ya teminat ya da ifa etkisi doğurur. Teminat ve ifa arasında düzenleme adı ile ara bir
kategori yerine, düzenleme tedbiri olarak anılan hallerdeki tedbirin etkisinden hareket edilerek
bunların ifa tedbiri olduğu sonucuna varılmalıdır255.
§2-YAKLAŞIK İSPATIN TARİHİ GELİŞİMİ
A- İLK AŞAMA: SUMMATİM COGNOSCERE – BESCHEİNİGUNG

(SUMMARİSCHE BEWEİS) AŞAMASI
Yaklaşık ispatın tarihi köken anlamındaki izlerine, ifa etmiş olduğu fonksiyon
bağlamında Roma Hukuku’nda bulunan “summatim cognoscere” kurumunda rastlanılabilir256.
Bu kısa basitleştirilmiş prosedür, Roma Hukuku’nda cognitio extra ordinem257 davalarında,
253
254
255
256
Barella, s. 37.
257
Roma medeni usul hukuku, özel mahkemler yargılaması (Iudicia Ordinaria veya Ordo Iudiciorum
Privatorum) ve sistem dışı yargılama (Cognitio extra ordinem) olarak ikiye ayrılıyordu. Özel mahkemler
yargılaması ise, kendi içinde yasal davalar (legis actio) yargılaması ve Formula yargılaması olarak
sınıflandırılır. Sistem dışı yargılama, M.S. 342 yılından Iustinianus döneminin sonuna kadar uygulanmış
olan ve pek çok özelliği ile bugünkü çağdaş hukuk sistemlerinde uygulanan yargılama sistemine
benzemektedir. Bu sistemde dava, tek bir aşamada ve devlet memuru olan hâkimler önünde görülüyordu. Bu
yargılama sisteminin bir “Formula”ya dayanmaması, özel hakimin (iudex privatus) yerini ise imparatorluğun
brükratik yönetim yapısı içinden bir memurun alması sebebiyle legis actio ve Formula usullerinden çok
farklıydı. Sistem dışı yargılamanın özel hukuk yargılamasında uygulanmaya başlaması daha çok,
imparatorluğun sosyal ve ekonomik yönden gelişmesi ile yeni oluşan Ius Civile’de tanımlanmamış bazı
hukuki ilişkilere dayalı uyuşmazlıklara çözüm aranması ile oluşmuştur. Bu değişimler sonucu, nafaka,
69
olayın hızlı bir şekilde araştırılmasının gerektiği bazı özel hukuk uyuşmazlıklarında (örneğin
nafaka taleplerinde)258 uygulanmıştır259. Hâkimin süratle sonuçlandıracağı bu ihtilaflar,
gerektiğinde daha esaslı bir şekilde, yeni baştan görülebilirdi260. Kıta Avrupası’ndaki
“summary procedure” kavramında geçen “summary” ifadesinin orjini, Roma Hukuku’ndaki
“summatim cognoscere” dir261. Bu basitleştirilmiş ve kısaltılmış usulden bugün birçok
modern Kıta Avrupası özel hukuk sistemi ve Anglo-Amerikan hukuk sistemi etkilenmiştir262.
Roma Hukuku’nda bazı durumlarda taraflar arasındaki çekişmeli maddi hukuk

ilişkisinin ilk etapta kesin bir biçimde çözümlenmesi amaçlanmaz. Öncelikle yöneltilen
talebin hileli bir talep olmaması gerekir263. Bu nedenle “Iusiurandum de calumnia” denilen bir
yemin aracılığı ile davanın taraflarının davayı kötüniyetli olarak, kaybedeceklerini bilmelerine
vesayet, miras gibi toplumsal konularda Formula yargılamasının sıkı şekil şartlarından uzaklaşılarak, yargıca
daha çok takdir yetkisi tanınması fikri ile ortaya çıkmaya başlamıştır. Sistem dışı yargılama usulünde,
Formula’dan farklı olarak yargılama sürecinde davacının talepleri incelenmekte ve dava sonunda daha çok
tatmin edilmesi mümkün olabilmekteydi. Ayrıca modern hukuk sistemlerinde olduğu gibi, “appellatio”ya
yani bir üst mahkemeye başvuru olanağı bulunmaktaydı. M.S. 342 yılında çıkarılan bir emirname ile
Formula yargılaması “bir takım yararsız kelime oyunları” olarak nitelendirilmiş ve uygulamadan
kaldırılmıştı. M.S. 4. Y.Y’dan itibaren Roma İmratorluğu topraklarında uygulanan tek yargılama sistemi
olarak Cognitio Extra Ordinem benimsendi (Karadeniz-Çelebican, Özcan: Roma Hukuku Tarihi Giris-
kaynaklar – Genel Kavramlar – Şahsın Hukuk – Haklarının Himayesi, Yetkin Yayınları, Ankara 2004, s.
308; Tahiroğlu, Bulent / Erdoğmuş, Belgin: Roma Hukuku Dersleri, Tarihi Giris-Hukuk Tarihi-Genel
Kavramlar-Usul Hukuku, DerYayınları, Istanbul 2001, s. 31; Özkan-Sungurtekin Meral/Özdemir-
Türkoğlu Gökçe: Roma Hukukundan Günümüze Medeni Yargılamanın Esasları, Ankara 2008, s. 13; Öcal,
Bahar: “Onus Probandi” Roma Yargılamasında İspat Yükü, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
Özel Hukuk (Roma Özel Hukuk) Anabilim Dalı, Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2006, s. 95; Aras,
Bahattin: Roma Hukukundan Günümüze Boşanma Davalarında Yargılama Usulü Ve Günümüz Aile
Mahkemleri, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Roma Özel Hukuk) Anabilim
Dalı, Basılmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2005, s. 31.)
258
Sistem dısı yargılamanın istisnasi olarak kullanıldığı alanlardan birsi de nafaka talepleriydi. Özellikle nafaka
konusunda çıkan uyusmazlıkları süratle sonuçlandırmak amacıyla, “kısa muhakeme usulüne” basvurulurdu.
Bu sekilde usulün bazı kısımları atlanır, bazı sekillerden vazgeçilir, süreler kısaltılır ve dava çabuk görülmüs
olurdu. Kısa yargılama usulü, modern maddi usul hukukunda öngörülmüs olan özel muhakeme usullerinde
“Seri Muhakeme Usulü”ne benzemektedir.( Karadeniz-Çelebican, s. 364; Tahiroglu/Erdoğmus, s. 42;
Aras, s. 52).
259
Berger, Adolf: Encyclopodik Dictionory of Roman Law, Philadelphia 1991, s. 724.
260
Umur, Ziya: Roma Hukuku Lügâtı, İstanbul 1983, s. 206; Umur, Ziya: Roma Hukuku - Tarihi Giriş –
Kaynaklar - Umumi Mefhumlar - Hakların Himayesi, İstanbul 1982, s. 652.
261
Bugünkü “summary procedure”’nin kaynağının Roma hukukundaki “summatim cognoscere” olmadığı
hakkındaki tartışmalar için bkz.; Breigleb, Hans Karl: Einleitung In Die Theorie Der Summarischen
Prozesse, 1859, s. 12-13.
262
Millar, W. Robert: Three American Ventures In Summary Civil Procedure, (The Yale Law Journel, Vol. 38.
No. 2. Dec., 1928, s. 193 vd.) s. 193.
263
Barella, s. 39.
70
rağmen, sırf karşı tarafı sıkıntıya sokmak için yürütmediklerine ilişkin bir yemin etmeleri
istenir264.
Summarischen Cognition’da, kısıtlı bir araştırma faaliyeti yürütülmektedir. Roma

Hukukuna göre, hâkimler bazı inanma sebepleri ile yetinebilmektedirler. Özellikle günlük
hayatta anlayışlı makul bir insanın gerçeği algılayış biçimine göre kanaat nedenlerini
oluşturabilirlerdi265. İddia edenin prima facie, (ilk görünüş ispatı denilen hayatın olağan
akışına uygun bir durumu ) ileri sürdüğü durumlarda, buna itiraz eden tarafın aksini
ispatlaması gerektiği kabul edilirdi. Bu anlamda yaşam deneyi kuralları hâkimin kanaati için
önemliydi266.
Summatim cognoscere’nin yaklaşık ispat bakımından önemi, bu usulde de kısıtlı bir

araştırmanın yapılması, ana yargılama dışındaki alanlarda kullanılması ve hâkimin daha az bir
ikna derecesi ile yetinmesidir267. Ayrıca “Glaubhafmachung” kavramının öncüsü konumunda
olan “Bescheinigung” kavramının kökünün de, summatim cognoscere olduğu
düşünülmesidir268. Dolayısıyla glaubhaftmachung teriminin tarihi seyri içinde ilk
bahsedilmesi gereken Roma Hukuku’ndaki “summatim cognescere” usulüdür. Bu kavramdan
bu yüzden kısaca bahsetmeye çalıştık. Bu usul daha sonra Bescheinigung kavramına öncülük
etmiştir. Bescheinigung kavramı ise tarihi seyir içinde yerini “Glaubhaftmachung” terimine
bırakmıştır.
B- İKİNCİ AŞAMA: BESCHEİNİGUNG (SUMMARİSCHE BEWEİS) –

GLAUBHAFTMACHUNG AŞAMASI
Roma hukukunun etkisi269 ile summarische cognition teorisi Almanyada da
“Bescheinigung” şeklinde etkili olmuştur. Normal ispatın bu istisnası Almanya’da basit
264
Sungurtekin-Özkan/Türkoğlu-Gökçe, s. 71.
265
Barella, s. 39.
266
267
Wetzell, Georg Wilhelm: System des ordentlichen Civilprocesses, 2. Aufl. Leipzig 1865, s. 273; Scherer,
Inge: Das Beweismass bei der Glaubhaftmachung, in: Prozessrechtliche Abhandlungen, Heft 101, Köln,
Berlin, Bonn und München 1996, s. 32.
268
Barella, s. 44; Wetzell, s. 273; Scherer, s. 32.
269
Roma hukuku, İtalyadaki hukuk mekteplerinde, Roma hukukunu okuyan hukuk doktorlarının Avrupaya
yayılması sonucunda, ulaslararası bir hukuk haline gelmiştir. Bu yayılma sırasında Roma Hukuku’nun en
güçlü rakibi Cermen hukukuydu. Roma Hukuku ile Cermen Hukuku arasındaki rekabet Almanya’da Roma
Hukuku’nun zaferi ile sonuçlanmıştır. Ancak İsviçre özel hukuku, genel olarak, Cermen menşeine sadık
kalmıştır. Aynı şekilde, İngiltere’de Cermen Hukuku esasları üzerinde milli bir hukuk geliştirmiş, Fransa’da
71
hukuki ilişkilerde ve önemsiz konularda uygulanmıştır. Bu usulün uygulanabilmesinin şartı,
karşı tarafa, bu yolla dezavantajlı bir durumunun yaratılmamasıdır. Daha önceleri düşürülmüş
ispat, kısaltılmış yol anlamında kullanılan “summarischen Beweis” olarak adlandırılan durum
yerini “Beschenigung” kavramına bırakmıştır. “Beschenigung” kavramı 1654 yıllındaki genç
imparatorluk kanunlarında (jügnste Reichsabschied) §79 ve §103. maddelerinde geçtiği gibi
ayrıca 1713 deki İmparatorluk Yüksek Mahkeme Kanununun § 13. maddesinde de
(Kammergerichtsvisitationsabschied) “Bescheinigung” kavramı geçmektedir270.
Ancak doktrinde “Bescheinigung” kavramının Roma Hukuku’ndaki “Summarischen

Cognition” kavramından gelip gelmediği tartışmalıdır. Bir görüşe göre “Bescheinigung”
kavramının Roma Hukuku’ndan geldiği ispatlanmış bir gerçek değildir. Ancak Barella’ya
göre, Alman kanunlarındaki “Bescheinigung” kavramı Roma Hukuku’ndaki “summatim
cognoscere” den örnek alınarak, Alman hukuk sistemine uyarlanmıştır. Çünkü iki kurumda
aynı amacı gütmektedir. Bu amaç ispatın kolaylaştırılmasıdır271. Bescheinigung kavramı
İmparatorluk Usul Kanunlarında (Reichszivilprozessordnung) şekil değiştirmiş ve yerini
“Glaubhaftmachung” kavramına bırakmıştır. “Glaubhaftmachung” kavramı ilk önce Kuzey
Almanya Usul Kanunu taslağında yer almış272 ve oradan da İmparatorluk Usul Kanununa
alınmıştır273.
da daha ilk zamanlarda Roma hukuku ile karışmış olan Cermen hukuku esas itibariyle galip gelmiştir. Roma
hukuku, Almanya’da bir kanunla ve birden bire kabul edilmemiştir. İtalya’da tahsil etmiş olan hukukçu
yargıçlar hükümlerini ona göre vermeye başlamışlar ve hukukçu yargıçlar Cermen Hukuku’ndaki halk
yargıçlarını yavaş yavaş mahkemelerin dışında bırakmışlardır. 1500 sıralarında Roma Hukuku’nun kabul
edilmiş olması artık kimsenin inkar edemeyeceği bir vakıa haline gelmiştir. Özellikle Alman Hukukunda,
Cermen Hukuku’nun yaşamasına müsaade eden “küçük bölgenin hukuku, büyük bölgenin hukukundan önce
gelir” kaidesinin terk edilmesi ile Roma Hukuku tamamen üstünlük kazanmış, Cermen Hukuku’nun devam
etmesi imkânsız hale gelmiştir. Almanya’da Roma Hukuku olarak kabul edilen hukuk, Corpus Juris ile
tespit edilmiş olan hukuk değil, bunun İtalyan hukukçuları bilhassa Kommentarlar tarafından işlenmiş olan
şeklidir (Üçok, Çoşkun: Alman Hukukunun Tarihi Gelişmesine Bir Bakış, (AÜHFD, C.VIII, Yıl 1951, S.
1,2, s. 309 vd. ) s. 309.
270
Barella, s. 44.
271
Barella, s. 45.
272
Walter, Peter Wolfgang: Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast in den Verfahren von Arrest und
einstweiliger Verfügung nach §§ 916 ff ZPO, Frankfurt am Main- Berlin-Bern-NewYork-Paris-Wien-Lang
1992, s. 189.
273
Barella, s. 47.
72
Dolayısıyla ZPO’nun yayınlanmasından önce yaklaşık ispat, önceki kodifikasyonlarda
“Bescheinigung” olarak adlandırılmıştır274. Bescheinigung acele durumlarda kullanılan
kısaltılmış, basitleştirilmiş (summarischer Beweis) ispattır. Ancak summarischer Beweis
döneminde de (yani Bescheinigung) hangi ispat ölçüsü talep edileceği tartışmalıydı275. Bu
konuda görüşler temel olarak ikiye ayrılmıştı: Bir görüşe göre; “Bescheinigung” için çıplak,
yalın bir iddia geçerli olup, ayrıca iddia edilen vakıaların gerçekliği için, delillerin ileri
sürülmesi yoluyla bir ikna faaliyetinin gerçekleştirilmesi gerekmemektedir. Bu görüş hâkim
görüş olarak gösterilebilir ve summarischen Beweis’ın amacı ve hedefine de daha uygundur.
Karşıt görüşe göre ise; summarischen Beweis’da tam ispat (tam ikna) faaliyetinin
gerçekleşmesi gerekir. Tam ispattan farkı ise, sadece tek taraflı oluşu ve delil araçlarında bir
kısıtlama olmasıdır. Bu iki birbirine zıt görüş yaklaşık ispatta ispat ölçüsünün bugünkü
yorumuna gelişinde önemli bir rol oynamıştır. Bu nedenle bu tarihi görüşler hakkında kısaca
açıklamalar yapılacaktır.
I-Beschenigung’da (Summarische Beweis) Yalın Bir İddianın Yeterli Olduğunu

İleri Süren Görüş
Besheinigung’u yalnızca çıplak, yalın bir ihtimalin ispatı olarak tanımlayanların en
önemli temsilcisi George Wilhelm Wetzell’dir276. Ona göre bir vakıanın gerçek olduğu hatalı
olarak kabul edilse dahi, bu kabul edilme, eğer karşı taraf için kesin ve geri dönülemez bir
biçimde dezavantaj yaratmıyor ise hâkim, yalın bir ihtimal ile (yani Bescheinigung ile) dahi
yetinebilmelidir. Dolayısıyla yalnızca bunu talep eden tarafın bir hilesinin olmadığının ispatı
yeterlidir. Bu Roma Hukuku’ndaki summatim cognoscere’ye tekabül eder. Çünkü summatim
cognoscere’de, kişi hileli bir biçimde dava hakkını kullanmadığına ilişkin etmiş olduğu yemin
(Iusiurandum de calumnia)277 talebinin kabulü için yeterlidir278.
Dolayısıyla Wetzell’in görüşlerinde göze çarpan iki unsur vardır: Birincisi; davacı
ihtimalin gerçekliğini ispatlarken hakkın kötüye kullanılması yasağına uymak zorundadır.
Ayrıca bu ihtimalin gerçekliğinin değerlendirilmesinde kullanılacak ölçüt; Roma
Hukuku’ndaki gibi anlayışlı makul bir kişinin günlük yaşamdaki gerçeği algılayış biçimidir.
274
“Glaubhaftmachung” ile “Bescheinigung” teriminin aynı anlamda kullanıldığına ilişkin ayrıca bkz.; Walter-
Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast, s. 189.
275
Scherer, s. 31.
276
Wetzell, s. 168.
277
278
Wetzell, s. 273.
73
Diğeri ise, summarischen Beweis yolu ile karşı taraf aleyhine kalıcı bir dezavantajlı durumun
yaratılamayacağıdır. Bu durumun günümüzdeki ifadesi ise; bu şekildeki ispat faaliyeti ile
kesin hükmün elde edilemeyeceği ya da bir başka ifade ile yalnızca geçici tedbirlerde bu
şekildeki bir ispat faaliyetinin kullanılabileceğidir. Wetzell’e göre ancak geçici karakterdeki
kararlarda, tam ispattan daha azı ile yetinilmesi haklı kılınabilir279.
Buna benzer bir görüşte Endemann tarafından savunulmuştur. Ona göre de,
Bescheinigung kavramından anlaşılacak olan şey düşük dereceli ispat (minus plena
probatio)280durumudur281. Roma Hukuku’nda da gerçeğin tam olarak araştırılmasından
vazgeçilmiş ve yalın yüzeysel bir araştırma ile yetinilmiştir. İhtimalin tam iknası değil sadece
mümkün olabilen iknası geçerli olmalıdır. Bescheinigung, tek taraflı bir ispattır.
Bescheinigung’dan yalın bir ihtimal anlaşılır. Talep edenin hileli bir şekilde talebini
yönlendirmediğinin anlaşılması yeterlidir. Ancak bu şekildeki bir yüzeysel inceleme
durumunda, yalnızca geçici sonuçları (provisorisches Resultat) içeren bir karar alınabilir.
Kesin sonuçları doğuran kararlar (endgültige Entscheidung) bu şekilde alınamaz. Endeman’a
göre, Bescheinigung, delillerin toplanmasının eksik formudur (unvollständige Form der
Beweisaufnahme)282.
Prensip olarak Endeman, Wetzell gibi Bescheinigun’da, yalın ihtimalin yeterli olması
gerektiği düşüncesini, yalnızca, bu yol ile verilecek kararların geçici nitelikte olduğu ve hileli
davranma yasağı ile ilişkilendirerek açıklamamıştır. Endeman bunun yanında Wetzell’den
farklı olarak, Besheinigungu “delillerin toplanmasının eksik formu” (unvollständige Form der
Beweisaufnahme) olarak nitelendirmiştir283.
Achilles Renaud’a göre ise, Bescheinigung bir minus probatio plena (eksik ispat) veya
semiplena probatio (yarım ispat) değildir. Buradaki ispat ölçüsünde önemli olan, makul
anlayışlı bir hâkimin, derinlikli bir araştırma yapmadan vakıaların ihtimal derecesinde
yaklaşık olarak kanaat edinmesidir. Renaud, Wetzell ve Endemann’dan farklı olarak ispat
ölçüsünü düşürülmesi ile alakalı olarak, Bescheinigung ile şike yasağı arasında bir bağlantı
279
Wetzell, s. 275, 276.
280
Plena Probatio: Tam kanıt. İşte minus ifadesi bunun derecesinin düşüklüğünü göstermetekdir.
281
Lüke/Wax, §294, Rn. 2.
282
Endemann, Wilhelm: Das Deutsche Civilprozessrecht, Heidelberg 1868, s. 696, 697.
283
Scherer, s. 33.
74
kurmamaktır. Ancak aynı şekilde talebin kabul edilebilmesi için, kararın geçiciliği ve karşı
taraf için kalıcı bir hasar meydana gelmemesi ile de bağ kurmaktadır284.
II- Bescheingung’da (Summarische Beweis)Tam İspatın Gerektiği Görüşü

Yalnızca yalın bir ihtimalin yeterli olduğu hâkim görüşüne karşı, çok keskin bir karşı
görüş, Hans Karl Briegleb tarafından dile getirilmiştir285. Ona göre hiçbir vakıa, sadece bir
bakışta, hâkimin hükmünü vermesi için yeterli derecede ispatlanmış sayılamaz. Bu şekildeki
tek taraflı ispat faaliyetinde, karşı tarafın dışlanması daha doğru bir deyişle karşı ispatın
sınırlanması söz konusudur. Yani karşı taraf, delillerini ileri sürememektedir. Bunun dışında
ikna faaliyeti açısından bir fark bulunmamaktadır. Aradaki fark, hâkimin elindeki bilgi
materyallerinin az oluşudur. Hâkim bütün bilgiler ile değil, yalnızca kendisine sunulan bilgiler
ile yetinmek durumundadır. Dolayısıyla summarischem Beweis’ı karakterize eden delillerin
ileri sürülüşündeki kısıtlamalardır. Dolayısıyla hâkim, eldeki mevcut materyallere göre, iddia
edilen vakıanın gerçekliği konusunda tam olarak ikna olmalıdır286.
Sonuç olarak Briegleb, ikna ölçüsü bakımından summarischem Beweis (yaklaşık

ispat) ile tam ispat arasında bir fark olmadığını, summarischen Beweis (Bescheingung) ile tam
ispat arasındaki farkın sadece ispat araçlarının sınırlanmasında olduğuna vurgu yapmıştır.
Dolayısıyla iki ispat usulü arasında ispat ölçüsü bakımından bir fark yoktur. Yaklaşık ispatta
da (Bescheinigung, summarischem Beweis) talep edilen vakıanın gerçekliği, eldeki mevcut
delillere göre tam olarak gerçekleşmelidir. Hâkim o vakıanın gerçekliği konusunda tam olarak
ikna olmalıdır. Ancak karşı ispat yoluyla yani karşı tarafın başkaca deliler ileri sürerek bu
kanıyı daha sonradan değiştirmesi başka bir şeydir. Dolayısıyla aradaki fark delillerin ileri
sürülüşünde olup, iknanın derecesinde bir fark bulunmamaktadır287.
III-Tam İspatın Hukuki İkna, Besheinigung’un ise İhtimal Hesabı Olarak

Görülmesi Gerektiği Görüşü
Bir diğer görüşe göre, ispat (Beweis) hukuki bir iknadır (juristische Geweisheit).
Ancak bescheinigung ise yalnızca yalın bir ihtimaldir. Dolayısıyla ispat ile bescheingung
284
Renaud, Achilles: Lehrbuch des Gemeinen deutschen Civilproceβrechts mit Rücksicht auf die neueren
Civilproceβgesetzgebungen, 2. Aufl. Leipzig, Heidelberg 1873, s. 264, 265(naklen Scherer, s. 34.)
285
Briegleb, Hans, Karl: Einleitung in die Theorie der summarischen Processe, Leipzig 1859, s. 375.
(http://dlib-pr.mpier.mpg.de/m/kleioc/0010/exec/books/%22112013%22)
286
Briegleb, s. 375.
287
Scherer, s. 35.
75
birbirinden genetik olarak farklıdır. Bu yalın ihtimali, hukuki bir iknanın düşük derecesi
olarak kabul etmek ve bu şekilde karakterize etmek doğru olmaz. Yani bescheinigung için
tam ispatın düşük derecesidir denilemez288.
Scherer ise, tam ispatın hukuki ikna, bescheingung’un ise yalnızca bir ihtimal hesabı
olduğu görüşünü mantıken yanlış bulmaktadır. Hukuki bilimi, karşı tarafın imkânlarının
kısıtlandığı katı matematiksel ihtimal hesaplarını haklı görmez. Tam ispat yani hâkimin
iknası, her halükarda hâkimin doğru kararı verebilmek için kanunca yeterli bir biçimde
açıklanan ihtimale göre karar vermesidir. Yani her durumda ikna bir ihtimali içerir. Ancak bu
ihtimalin derecesinin ne olacağı ise kanun tarafından düzenlenmiştir. Bir başka deyişle, haklı
kararın hangi ihtimal derecesinde verileceği kanun tarafından açıklanmıştır. Sonuç olarak ikisi
de, hem ihtimal, hem de hukuki iknadır. Sadece fark, kanunun neyi yeterli gördüğü ile
ilgilidir. İhtimalin derecesinin ne olacağı sorusunun cevabı ise başka bir konudur289. Mantık
ilmi açısından da “gerçek”in hiçbir zaman tam olarak bilinmesi mümkün değildir. Her zaman
“ihtimal” derecesi içinde kalınacaktır. İşte tam ispat durumunda bu ihtimalin derecesi yüksek,
yaklaşık ispat durumunda ise düşük derecelidir. Her iki durumda da bir ihtimal söz
konusudur.
Daha sonra Brauer, Bescheinigung’u bir ihtimal olarak gördükten sonra bu ihtimalin
derecesi olarak da alışıldık bir cevap vermektedir. Ona göre, Bescheinigung’da (yani bugün
için yaklaşık ispat durumunda) ihtimalin derecesi, her durumda, yaşamın normal akışı içinde,
bir vakıanın gerçekleşebileceğine ilişkin karar verilebilecek bir düzeyde ve dikkatli bir
düşünmeden sonra aksinin kabulünün diğerine göre üstün gelmediği durum olmalıdır290. Bu
anlamda Brauer’a göre, tam ispat ile Bescheinigung arasındaki fark, birinin hukuki ikna
diğerinin ise yalnızca bir ihtimal olmasıdır. Bu görüşünde isabetli değildir. Ancak
Besheinigung’un tarihi seyir içinde bir ihtimal olduğu, bu ihtimalin de düşük derecede bir
ihtimal olduğu ve ihtimalin derecesinin ne olması gerektiğine ilişkin görüş bakımından
isabetli kabul edilebilir. Ayrıca Brauer de ikanın düşük derecesi ile yetinilmesini haklı kılan
durumun kararın geçiciliğinde olduğunu da vurgulamıştır291.
288
Brauer, W.:Entwickelung der Lehre von der Bescheinigung im Civilprocesse, (AcP , 1842, S. 25, s. 322
vd.), s. 322. (naklen Scherer, s. 35).
289
Scherer, s. 36.
290
Brauer, Acp, 25, s. 322 vd. (naklen Scherer, s. 36).
291
Scherer, s. 36.
76
§3- YAKLAŞIK İSPATIN ÖZELLİKLERİ
Yaklaşık ispatın özelliklerinin neler olduğunu tespit edebilmemiz konumuz açısından
oldukça önemlidir. Bu şekilde yaklaşık ispatın kullanıldığı yerleri daha kolay bir şekilde
belirleyebiliriz. Genel olarak bilinen yaygın kanının aksine yaklaşık ispatın tek özelliği ispat
ölçüsünün düşürülmesi değildir. Yaklaşık ispatın nerelerde kullanıldığı, yaklaşık ispat
faaliyetinde hangi tür delillerin kullanıldığı, ispat yükünün yer değiştirip değiştirmediği hepsi
bir problem alanıdır. Biz burada yaklaşık ispatın özelliklerini tespit etmeye çalışacağız.
Yaklaşık ispatın özelliklerini doktrinde Deren-Yıldırım şu şeklide belirtmiştir: 1.

İkame olunacak delillerin kapalı sayı prensibine tabi olmaması 2. Ağırlıklı ihtimalin yeterli
olması, yani aksinin de mümkün olabileceğinin hâkim tarafından tamamen reddolunamaması
3. Yapılan yargılamanın şekle bağlı olmaması, yani sıkı ispat kurallarının geçerli olmaması, 4.
Her türlü delilin incelenmesi faaliyetinin yapılmaması292.
Bize göre ise yaklaşık ispatın özellikleri şu şekildedir; 1-Yaklaşık ispatın maddi
anlamda kesin hüküm teşkil etmeyen usuli taleplerin kabulü için verilen ara kararlarda
kullanılması, 2-Hem delil serbestîsi hem de delilerin serbestçe değerlendirmesi ilkesinin
olması, 3- Yaklaşık ispatın “hızlı yargılamanın gerektirdiği durumlar”, “tehlikeli hal durumu”
ve “geleceğe yönelik öngörü” durumlarının ispatında kullanılması” 4- Kural olarak kanunen
öngörülen yerlerde kullanılmasının gerekmesi 5- İspat ölçüsünün ve ispat yükünün farklı
olabilmesi 6- Bozulması muhtemel menfaat dengesini sağlaması.
A- MADDİ ANLAMDA KESİN HÜKÜM TEŞKİL ETMEYEN USULİ

TALEPLERİN KABULÜ İÇİN VERİLEN ARA KARARLARDA
KULLANILMASI
I-Genel Olarak
Yaklaşık ispatı tam ispattan ayıran en önemli ve belirleyici özellik, ispat ölçüsü değil
yaklaşık ispatın kullanım alanıdır. İspat, dava konusu yapılan esas hakkın gerçekte var olup
olmadığının anlaşılması, maddi hukukun o hakkın doğumunu veya sona ermesini kendisine
bağladığı vakıaların, doğru olup olmadığının tespiti işidir293. Dava ise, bir başkası (davalı)
tarafından sübjektif hakkı ihlal edilen veya tehlikeye sokulan veya kendisinden haksız bir
292
293
77
talepte bulunulan kimsenin (davacının) mahkemeden hukuki koruma istemesidir294. İşte tam
ispat faaliyeti, davalardaki esas talebe ilişkin yapılan ispat faaliyetinin adıdır. Tam ispat
faaliyeti sonucunda dava ispatlanıp ispatlanamamasına veya karşı ispat faaliyeti sonucuna
göre nihai bir karar ile sona ermektedir. Böylece taraflar arasındaki sübjektif hak uyuşmazlığı
sona ermektedir. Tam ispat faaliyeti esnasında kabul edilecek olan ispat ölçütü bir başka
konudur. İster ağır basan ihtimal, ister yüksek ihtimal veyahut kesinlik sınırında ihtimal kabul
edilsin, her durumda, bir davadaki dava konusu esas talebin295 şartlarının varlığına ilişkin
yapılan ispat faaliyetinin adı tam ispat faaliyetidir. Oysa yaklaşık ispat, duruma göre davadan
önce (ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz, delil tespiti gibi) veya dava esnasındaki (eski hale
getirme, adli yardım talebi, hâkimin reddi gibi) dava ile ilgili birtakım usuli taleplerin,
mahkeme tarafından kabul edilebilmesi için gereken, o usuli talep ile ilgili şartların ispatında
kullanılan bir durumdur296. Dolayısıyla yaklaşık ispat faaliyeti, davadaki esas talebin (netice-i
talep) kabul edilebilmesi için gerekli vakıaların ispatında kullanılmazlar297, yalnızca usuli bir
takım sorunların aşılmasını amaçlayan, o usuli taleplerin kabul edilmesi için gerekli vakıaların
ispatı için verilen ara kararlarda kullanılırlar. Ancak öncelikle usuli talep kavramından ne kast
edildiğinin anlaşılması gerekir. Usuli talep kavramını daha iyi anlamak için ise usuli işlem
kavramının anlaşılması gerekir. Bu ayrımın yapılması sonucunda yaklaşık ispatın hangi tür
usuli taleplerde kullanıldığı daha rahat anlaşılabilecektir. Yoksa mahkeme, yargılama
294
295
“Dava konusu talep” kavramını kullanmamızın sebebi dava konusuna ilişkin birçok teori bulunmaktadır.
Ancak temel olarak bu görüşler iki ana gruba ayrılmaktadır. Maddi hukuk teorisi diye adlandırılan teoriye
göre dava konusu ile kastedilen, maddi hukuka ilişkin taleptir. Kanunkoyucu talep kavramını kullandığı
yerlerde, maddi hukuka ilişkin talebi göz önünde bulundurmuştur. Usul hukukunda, maddi hukuktan
soyutlanmış ayrı ve bağımsız bir talep kavramı bulunmamaktadır. Saf usuli teorilere göre ise, dava konusu
ile maddi hukuka ilişkin hak, aynı şey değildir. Maddi hukuktaki talep kavramından ayrı ve bağımsız usul
hukukuna özgü bir talep kavramı bulunmaktadır. Usul teorileri de kendi içinde ayrılmaktadır. 1-Talep
sonucunu ve vakıaların karışımını eşdeğerli olarak kabul eden görüş, 2-Dava konusunun da belirlenmesinde
talep sonucunu vakılar karşımına üstün tutan görüş ile 3-Dava konusunun belirlenmesinde yalnızca talep
sonucuna göre belirlenmesi gerektiği görüşü. Türk Hukuk doktrininde genel olarak kabul edilen görüş, usul
teorilerinden dava konusunun yalnızca talep sonucuna göre belirlenmesi gerektiği görüşüdür. Bu görüşe göre
vakılar karışımı dava konusunun belirlenmesinde herhangi bir rol oynamaz. Davanın amacı talep sonucudur.
Bu görüş sayesinde iddia ve savunmanın değiştirilmesi yasağı, kesin hüküm, derdestlik, dava yığılması gibi
bir takım sorunlar aşılabilmektedir (Tanrıver, Süha: Medeni Usul Hukukunda Derdestlik İtirazı, Ankara
2007, s. 78; Yıldırım, Kamil: Medeni Usul Hukukunda Dava Konusu Teorileri, (HAD 1991/1-3 s. 23-50), s.
32 vd.; Yılmaz-Islah 2010, s. 188; Bilge/Önen, s. 652; Ulukapı, Ömer: Medeni Usul Hukukunda Dava
Arkadaşlığı, Konya 2001, s. 19-20; Akyol-Aslan, Leyla: Medeni Usul Hukukunda Davadan Feragat, Ankara
2010, s. 202.
296
Stein, Friedrich/Jonas, Martin/Leipold, Dieter: Kommentar zur Zivilprozessordnung, Band 4: §253-327,
22. Auflage, Tübingen 2008, § 294, Rn. 4.
297
Ansay-Usul 1960, s. 339.
78
esnasında sayısız usuli işlem yapmakta ve sayısız ara karar vermektedir. Elbette ki bütün usuli
işlemlerde ve ara kararlarda yaklaşık ispat faaliyeti bulunmamakta, yalnızca taraflarca yapılan
ve hâkim kararı ile etkili olan usuli talep niteliğindeki usuli işlemlerde kullanılmaktadır. Bu
nedenle konunun daha iyi anlaşılabilmesi için öncelikle usuli işlem kavramına ve usuli
işlemlerin çeşitlerine konumuz gerektirdiği ölçüde değinmemiz gerekir. Böylece hangi
kategoriye giren usuli işlemlerde yaklaşık ispatın olduğu daha iyi anlaşılabilecektir.
II-Usuli İşlem Kavramı ve Çeşitleri
1-Usuli İşlem Kavramı

Davanın açılması ile birlikte hem taraflar hem de taraflarla mahkeme arasında bir usul
hukuku ilişkisi doğar298. Davanın açılmasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar devam
eden bu ilişkide, yargılamanın ilerlemesini sağlayıcı ve birbirini takip eden, gerek taraflar
gerekse taraflarla mahkeme arasında bir takım işlemler yapılmaktadır 299. Bu işlemleri maddi
hukuk niteliğindeki hukuki işlemlerden300 ayırmak için usuli işlemler denilmektedir301. Usuli
298
Davanın açılması ile doğan bu usul hukuku ilişkisi, bazı hukukçulara göre, sadece taraflar arasında kurulur.
Bazı hukukçular ise, bu ilişkinin mahkeme ve taraflar arasında doğduğunu savunmaktadır. Bazı hukukçular
ise davanın açılması ile doğan bu usul hukuku ilişkisinin üç taraflı olduğunu, yani mahkeme, davacı ve
davalı taraf arasında kurulduğunu belirtmektedirler. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz., Tuluay Metin:
Yargılama Hukukunda Dava İlişkisi (DÜHFD 1983/1 s. 101 vd.), s. 101 vd.
299
Üstündağ-Yargılama, s. 416; Bilge/Önen, s. 275; Akyol-Aslan- Feragat, Ankara 2010, s. 119.
300
Hukuki işlemler, hukuk düzeninin öngördüğü sınırlar içinde işlemi yapan bir veya birden fazla şahsın
arzusuna uygun olarak hukuki sonuç doğurmaya yönelmiş irade açıklamalarıdır. (Tunçomağ, Kenan: Türk
Borçlar Hukuku, I. Cilt, Genel Hükümler, İstanbul 1976, s. 119 vd.; Feyzioğlu, Necmeddin Feyzi: Borçlar
Hukuku, C. I, İstanbul 1976, s. 37 vd.; Oğuzman, Kemal M./ Öz, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler,
İstanbul 2005, s. 33 vd.; Tekinay, Sulhi Selahattin/Akman, Sermet/ Burcuoğlu, Halûk/Altop, Atilla:
Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 38 vd.; Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler,
İstanbul 2006, s. 111 vd.; Kocayusufpaşaoğlu, Necip: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I İstanbul 2008,
s. 87 vd.)
301
Doktrinde usuli işlmeler konusunda çeşitli kavramlar kullanılmaktadır;
“Usul işlemi” kavramını; Yılmaz-Islah 2010, s. 123 vd. Taşpınar, Sema: Medeni Yargılama Hukukunda İspat
Sözleşmeleri, Ankara 2001, s. 65 vd.; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 179.
“Usuli İşlem” kavramını; Karslı, Abdurrahim: Medeni Usul Hukukunda Usuli İşlemler, İstanbul 2001, s. 26;
Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım-Usul 2009, s. 161 vd.; Tercan, Erdal: Eski Hale Getirme, Ankara
2006, s. 53 vd.,
“Usûl Muamelesi” kavramını; Bilge, Necip: Medeni Yargılama Hukuku, Ankara 1967, s. 243; Postacıoğlu-
Usul 1975 s. 335 vd.; Bilge/Önen, s. 275 vd.; Berkin, M. Necmeddin: Tatbikatçılara Medeni Usul Hukuku
Rehberi, İstanbul 1981, s. 456 vd.; Üstandağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, C.I-II, İstanbul 2000, s.
416 vd.;
79
işlemler hukuki sonuç elde etmeyi amaçlamakla birlikte, etkilerini yalnızca usul hukuku
alanında göstermekte ve maddi hukuk işlemlerinden ayrılmaktadırlar302. Usul işlemi, şartları,
şekli, amacı, kapsamı, hüküm ve sonuçları bakımından usul hukukuna tabi olan işlemlerdir303.
Usuli işlemler, özel hukuk anlamında hukuki işlem niteliğine haiz olmayıp, sadece dava
ilişkisi dâhilinde hukuki sonuç doğurup, dava içinde geçerli olmakta ve dava dışında herhangi
bir etki yaratmamaktadır304. Ancak davanın çözümüne yönelik olmak koşulu ile henüz dava
açılmadan önce yapılan bazı işlemler de usul işlemi olarak kabul edilmektedir. Örneğin dava
açılmadan önce mahkemeden talep edilen ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz, delil tespiti talepleri de
usul işlemi sayılırlar305. Aynı şekilde usul sözleşmesi niteliğinde olan yetki sözleşmesi,
tahkim sözleşmesi, ispat sözleşmeleri de davanın açılmasından önce yapılan usuli işlemlerdir.
2-Usuli İşlemin Çeşitleri
a-Mahkemenin Usuli İşlemleri-Tarafların Usuli İşlemleri

Doktrinde usuli işlemler, öncelikle işlemi yapan şahıs veya makama göre mahkeme
tarafından yapılan usuli işlemler (Gerichtshandlung) ve taraflarca yapılan usuli işlemler
(Parteiprozesshandlung) olmak üzere ikili bir ayrıma tabi tutulmuştur306. Mahkeme usuli
işlemleri davanın yürütülmesi ve sonuçlandırılması için mahkeme ( hâkim) tarafından yapılan
işlemler ve kararlardır307. Örneğin, duruşma günü belirlenmesi, tarafların dinlenmesi,
“Yargılama İşlemi” kavramını; Önen, Ergun, Medeni Yargılama Hukuku, Ankara 1979, s. 139, 177. Ancak bu
kavram doktrinde Yılmaz ve Karslı tarafından eleştirilmiştir. “Yargılama” kavramı, “usul” kavramını değil,
“yargılama” “muhakeme” kavramını karşıladığından, yargılama işlemi kavramının, usuli işlem veya usul
muamelesi kavramının yerine kullanılamaz. Çünkü yargılama ifadesi, usul kavramından daha geniş ve
kastedilen manayı aşan bir anlam ifade eder.(Yılmaz-Islah 2010, s. 123 dn. 1; Karslı-Usuli İşlemler, s. 26).
302
Maddi hukuk işlemi, bir veya birden çok kişinin diğer unsurlar ile birlikte hukuki sonuçlar doğurmaya
yönelmiş irade açıklamasıdır veya açıklamalardan oluşan bir olgudur. İrade açıklamasının yönelmiş olduğu
hukuki sonuç, bir hakkın veya hukuki ilişkinin kurulmasına, değiştirilmesine, devredilmesine veya ortadan
kaldırılmasına ilişkin olabilir(Eren, 111; Oğuzman/Öz-Borçlar, s. 39).
303
Üstündağ-Yargılama, s. 416; Taşpınar-İspat Sözleşmeleri, s. 67; Tercan-Eski Hale Getirme, s. 52.
304
Berkin, Tatbikatçılara Usul, s. 458; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 179.
305
Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 179; Karslı-Usuli İşlemler, s. 91.
306
Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 178; Karslı-Usuli İşlemler, s. 148; Yılmaz-Islah 2010, s. 124;
Taşpınar-İspat Sözleşmeleri, s. 66; Tercan-Eski Hale Getirme, s. 53; Akyol-Aslan-Feragat, s. 121.
307
Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 184; Yılmaz-Islah 2010, s.124.
80
delillerin incelenmesi, keşif yapılması, bilirkişi atanması, ara kararları ve hükümler gibi usuli
işlemleridir308.
Mahkemenin usuli işlemleri üç grupta incelenebilir. Bunlardan birincisi, yargılamanın

iç işleyişi, ikincisi dış işleyişi ile ilgili işlemler, üçüncüsü ise mahkemenin verdiği ara
kararlardır309. Delillerin değerlendirilmesi, taraflara duruşmalarda söz verilmesi, duruşmaların
düzen içinde yapılması ve disiplininin sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması iç işleyişe
ilişkin olarak; duruşma günün taraflara tebliği ise, dış işleyişe ilişkin olarak örnek
gösterilebilir310.
Konumuz bakımından mahkemenin usuli işlemlerinden mahkemenin vermiş olduğu

kararlar önem arz etmektedir. Mahkemenin yaptığı en önemli usuli işlemler, kararlar ve
hükümlerdir311. Hâkimin davadan el çekmeden verdiği, davanın devamına yarayan kararları,
ara kararlardır. Örneğin, tarafa süre verilmesi, taraflarca gösterilen delillerin ret veya
kabulüne ilişkin kararlar, yetki itirazı üzerine mahkemenin kendisini yetkili saydığı kararlar,
bilirkişi incelemesine karar verilmesi, davaların birleştirilmesi ve ayrılması kararları ara
kararlardır. Karşı taraf lehine usuli kazanılmış hak doğmuşsa bu tür ara kararlardan
dönülemez. Ara kararlar kural olarak tek başlarına temyiz edilemezler, bu kararlar ancak nihai
kararlarla birlikte temyiz edilebilirler. Yargılamayı sona erdiren ve hâkimin davadan el
çekmesi sonucunu doğuran kararlar ise nihai kararlardır. Nihai kararlar da, esasa ilişkin
(hükümler), usule ilişkin ve davanın kısmen konusuz halinde verilen nihai kararlar olmak
üzere üçe ayrılır312.
Tarafların usuli işlemleri ise, davanın açılmasından hükmün kesinleşmesine kadar

yargılamanın ilerlemesi amacıyla tarafların aralarında yaptıkları ya da tarafla mahkeme
arasında yapılan, dava sonucuna etkili olan, hüküm ve sonuçları yargılama hukukunca
belirlenen işlemlerdir313. Tarafların usuli işlemleri, ileri sürülen iddia ve savunmaların haklı
308
Yılmaz-Islah 2010, s. 124; Karslı-Usuli İşlemler, s. 153; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 184;
Taşpınar-İspat Sözleşmeleri, s. 66.
309
310
Tercan-Eski Hale Getirme, s. 55.
311
312
Karslı-Usuli İşlemler, s. 151.
313
Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 179; Karslı-Usuli İşlemler, s. 148, 155 vd; Yılmaz-Islah 2010, s. 125;
Akyol-Aslan-Feragat, s. 121;
81
olduğunu göstermek, yargılamayı yürütmek ve sona erdirmek amacıyla yapılır 314. Örneğin
dava açmak, davayı geri almak, davadan feragat etmek, davaya karşı itirazda bulunmak,
davada sulh olmak yahut hükmü temyiz etmek gibi315. Tarafların usuli işlemleri olumlu bir
şekilde yapılabileceği gibi, olumsuz yani tarafın hareketsiz kalması şeklinde de
gerçekleşebilir316. Örneğin, tarafların duruşmaya gelmemesi ya da taraflardan birisinin
gelmesi üzerine gelen tarafın davayı takip etmeyeceğini belirtmesi üzerine dosyanın işlemden
kaldırılması, kanun yoluna başvurmama gibi317. Tarafların usuli işlemleri, özel hukuk
anlamındaki hukuki işlemler değildir. Tarafların usuli işlemleri, davadan önce veya sonrada
yapılsa ancak dava ilişkisi içinde hukuki sonuç doğurur ve dava içinde geçerli olur, dava
dışında bu işlemlerin bir etkisi olmaz. Tarafların usuli işlemlerinin hukuki işlemlerden ayırt
edilmesi için yapılan işlemin etkisine bakılır. Bu etki hem usul hukuku hem de maddi hukukta
düzenlenmiş ise hangi etkinin ilk derecede olduğuna bakmak gerekir. Eğer esas etki ya da ilk
etki usul hukuku alanında ise, bu usuli işlem sayılmalıdır318. Örneğin, davanın açılmasının,
hem usul hukuku alanında hem de zamanaşımının kesilmesi gibi maddi hukuk alanında etkisi
bulunmaktadır. Ancak davanın açılmasının yargılamayı başlatmak ve yargılamanın esasını
belirlemek etkisi ilk ve esas etkisi usul hukuku alanında olduğu için davanın açılması bir usuli
işlemdir. Zamanaşımının kesilmesi ise ikinci derecede bir etkidir319.
Yaklaşık ispat mahkemenin usuli işlemleri - tarafların usuli işlemleri ayrımında

tarafların usuli işlemlerinde kullanılacağı açıktır. Çünkü tarafların usuli işlemlerinde taraf
mahkemeden tek taraflı bir talepte bulunmaktadır. Örneğin eski hale getirme, adli yardım
314
315
316
Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 179; Karslı-Usuli İşlemler, s. 33.
317
318
Usul işlemini belirlemede doktrinde iki ana görüş bulunmaktadır. Biri sistematik usul anlayışı, diğeri ise
fonksiyonel usul anlayışıdır. Sistematik usul anlayışı, usul işlemini maddi hukuktaki hukuki işlemlerden
ayırmaya yönelen dar anlamda usul işlemi kavramını esas almaktadır. Buna göre usul işlemi, asıl etkisi usuli
alanda görülen, hukuki uyuşmazlığın kurulması, sevk ve idare edilmesi veya sona erdirilmesi şeklinde
davayı doğrudan veya dolaylı yönlendiren, koşulları ve etkileri usul hukuku tarafından düzenlenen iradi taraf
hareketidir. Buna karşılık fonksiyonel usul anlayışı usul işlemini geniş olarak ele almıştır. Buna göre bir
işlemin yarattığı karakteristik etkiler usul hukukunda ortaya çıkıyorsa, artık o işlemin etki ve koşullarının da
usul hukukunca düzenlenmiş olması gerekmez. İşlemin asli ve doğrudan etkilerini bu alanda göstermesi
yeterlidir. Önemli olan koşulların hangi hukukça düzenlendiği değil, ortaya çıkması amaçlanan etkilerin
hangi alanda görüldüğüdür. Türk hukukunda daha çok geniş anlamlı fonksiyonel usul işlemi kabul
edilmektedir(Yılmaz-Islah 2010, s. 124; Karslı-Usuli İşlemler, 52 vd; Taşpınar-İspat Sözleşmeleri, s 67;
Tercan-Eski Hale Getirme, s. 53; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 179; Akyol-Aslan-Feragat, s. 121).
319
82
talebi, delil tespiti talebi hâkimin reddi talebi, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talebi vb.
taleplerin hepsi tarafların usuli işlemi kategorisindendir. Ancak önemle belirtmek gerekir ki,
bu tek taraflı taleplerin mahkemece kabul veya reddine yönelik kararlar ara karar niteliğinde
olup mahkemenin usuli işlemleri kategorisine dâhil olmaktadır. Dolayısıyla yaklaşık ispatın
kullanıldığı yer açısından; yaklaşık ispat talep aşamasında tek taraflı usuli işlem kategorisinde
olup, kabulden sonra ise mahkemenin vermiş olduğu ara kararlar kategorisinde kullanılırlar.
Ancak yaklaşık ispatın kullanıldığı yerleri tespit için yalnızca bu ayrım bizim için
yeterli değildir. Çünkü yukarıda tarafların usuli işlemlerine verdiğimiz örneklerde görüldüğü
üzere dava açmaktan, davadan feragate veya hükmü temyiz etmeye kadar hemen hemen dava
içinde tarafın yapmış olduğu bütün işlemler tarafların usuli işlemlerindendir. Dolayısıyla daha
alt ayrımlara girildikçe yaklaşık ispatın kullanıldığı usuli işlemler daha net anlaşılır hale
gelecektir.
b-Tarafların Usuli İşlemleri

Konumuz açısından taraf usul işlemlerinin önemli olması sebebiyle taraf usul
işlemlerinin ayrımlarını incelemeye çalışacağız. Taraf usul işlemleri değişik ölçütlerden
hareket edilerek çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır.
aa-Tek Taraflı Usuli İşlemler – İki Taraflı Usuli İşlemler

Taraf usuli işlemler tek taraflı ya da iki taraflı olarak yapılabilmektedir. İki taraflı taraf
usul işlemleri ile usuli sözleşmeler kastedilmektedir. Bir tanıma göre; “Usul sözleşmesi,
mevcut veya gelecekteki bir davada bir usuli ilişkiyi kurmayı, değiştirmeyi veya ortadan
kaldırmayı amaçlayan ya da usuli bir edimin ifasını veya ondan kaçınılmasını içeren,
etkilerini doğrudan yargılama hukukunda gösteren iki taraflı bir usul işlemidir”320. Bu
sözleşmeler maddi hukuk sözleşmelerinden farklı olarak, asıl etkilerini doğrudan doğruya usul
hukuku alanında gösterirler321. Usuli sözleşmelere örnek olarak yetki sözleşmeleri322, tahkim
320
321
Yılmaz-Islah 2010, s. 128; Taşpınar-İspat Sözleşmeleri, s. 70.
322
Yetki sözleşmesinin hukuki niteiği konusunda Türk Hukuku’nda genel olarak usul hukuku teorisinin
savunulduğu görülmekte ve yetki sözleşmesinin bir usul sözleşmesi niteliğinde olduğu savunulmaktadır.
(Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 158; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 128;
Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım-Usul 2009, s. 106; Bolayır, Nur: Medeni Usul Hukukunda Yetki
Sözleşmeleri, İstanbul 2009, s. 44, 46).
83
sözleşmeleri323, ispat sözleşmeleri324, delil sözleşmeleri de325 verilebilir. Usuli sözleşmelerde,
tek taraflı taraf işlemlerinden farklı olarak, iki taraflı olmaları sebebiyle her iki tarafın
karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarının bir araya gelmesi gerekir. Bu nedenle, bu
sözleşmeler taraflardan birinin iradesi ile ortadan kaldırılamazlar326. Tek taraflı usuli işlemler
ise, tek tarafın irade beyanı ile kurulmakta olup, istenen hukuki sonucun doğması için karşı
tarafın kabulü gerekmez327.
Yaklaşık ispatın tek taraflı usuli işlemlerde olacağı açıktır. Çünkü iki taraflı usuli
işlemlerde ispatı gerekecek herhangi bir maddi vakıa bulunmamaktadır. İki taraflı usul
işlemlerinden kasıt zaten usuli sözleşmeler olup bunlar taraflar arasında yapılmaktadır.
Dolayısıyla yaklaşık ispatın kullanıldığı yeri tespit için ayrıca başka ayrımlara bakmak
gerekir.
bb-Bir İddia ve İsteğe Yönelik Usuli İşlemler - Bir Müdafaa ve Savunma

Oluşturan Usuli İşlemler
Doktrinde taraf usul işlemleri ayrıca amaç bakımından yapılan bir ayrıma tabi
tutulmaktadır. Amacına göre, tarafların usuli işlemleri, bir iddia ve isteğe yönelik işlemler ve
bir müdafaa ve savunma oluşturan işlemler olarak ikiye ayrılmaktadır328. Bir iddia ve isteğe
yönelik işlemlere örnek olarak, eski hale getirme talebi, delillerin tespiti, davanın ihbarı,
yemin teklifi gibi taraf usul işlemleri örnek gösterilebilir. Bu işlemler esas hakkında doğrudan
etkili olmamakla birlikte karara etki ederler329. Dava açmak, dava sebeplerini ileri sürmek,
davadaki talebi gerekçelendirmek veya davalının ileri sürdüğü itirazları bertaraf etmek yahut
davanın reddi için yapılan itirazları ileri sürmek müdafaa ve savunma oluşturan işlemlere
örnek gösterilebilir330.
323
Tahkim sözleşmesininde tıpkı yetki sözleşmesi gibi bir usul hukuku sözleşmesi olduğu görüşü Türk
Hukuku’nda hâkimdir. (Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi,
İstanbul 1973, s. 42 vd., Taşkın, Alim: Hakem Sözleşmesi, Ankara 2005, s. 22; Bolayır, s. 35).
324
325
“Delil sözleşmesi daha çok usuli bir taahhüt sözleşmesidir. Taraflar bu sözleşme ile belli delilleri kullanma
veya kullanmama taahhüdü altına girmektedirler”( Taşpınar-İspat Sözleşmeleri, s. 185).
326
Yılmaz-Islah 2010, s. 128.
327
328
Karslı-Usuli İşlemler, s. 156; Tercan-Eski Hale Getirme, s. 54.
329
Karslı-Usuli İşlemler, s. 156; Tercan-Eski Hale Getirme, s. 54; Akyol-Aslan-Feragat, s. 125.
330
Karslı-Usuli İşlemler, s. 156; Akyol-Aslan-Feragat, s. 125.
84
Bu anlamda yaklaşık ispat, bir iddia ve isteğe yönelik usuli işlemlerde, bu iddia ve
isteğin kabul edilebilmesi için gerekli maddi vakıaların ispatında kullanılır. Ancak tarafların
yapmış olduğu, tek yanlı iddia ve isteğe yönelik usuli işlem tanımı tek başına yeterli değildir.
cc-Maddi Bir Talep İçeren Usuli İşlemler - Usuli Bir Talep İçeren Usuli İşlemler
Usuli işlemler, içeriğine göre de ikiye ayrılmaktadır. Bunlar, maddi bir talep içeren
usuli işlemler (Sachanträge) ve usuli bir talep içeren usuli işlemlerdir (Prozessanträge).
Davacı veya davalının maddi talep ve iddialar ihtiva eden, maddi vakıalar içeren davacı için
iddialar davalı için ise savunma vasıtaları nevinden itiraz ve defiler veya inşai bir hakkın ileri
sürülmesi esasa ilişkin, esas hakkında talepler içeren işlemlerdir331. Ancak usuli talep içeren
işlemler ise, adından anlaşılacağı üzere, esasa ilişkin maddi bir talep ileri sürülmeyen, maddi
vakıaların tartışılmadığı yalnızca usuli talep içeren işlemlerdir. Dava şartlarının eksikliğini
ileri sürme, ilk itirazlar, eski hale getirme talebi gibi işlemler usuli işlemlere örnek olarak
gösterilebilir332.
Yaklaşık ispat, tek taraflı, usuli bir talep içeren, bir iddia ve isteğe yönelik işlemlerde
kullanılır. Örneğin eski hale getirme, delil tespiti, adli yardım, hâkimin reddi veya geçici
hukuki himaye tedbiri istemlerinde esasa ilişkin maddi bir talep ileri sürülmemekte, yalnızca
usuli açıdan mahkemeye bir talep ileri sürülmektedir. Ancak bu ayrım da tek başına yeterli
değildir.
dd- Hâkimin Kararı İle Etkili Olan Usuli İşlemler – Hâkimin Kararı
Gerekmeksizin Yapıldığında Etkili Olan Usuli İşlemler
Konumuz açısından önemli bir diğer ayrım ise, usuli işlemlerin davadaki etkisine göre
de ikiye ayrılmasıdır. Buna göre usuli işlemler davadaki etkisine göre; hâkimin bir karar
vermesini zorunlu kılan ve o kararı gerekçelendiren usuli işlemler (Erwirkungshandlung) ve
yapılmakla hâkimin kararına ihtiyaç hissedilmeksizin kendiliğinden sonuç doğuran hukuki
işlemler (Bewirkungshandlung) olarak ikiye ayrılır333.
331
Karslı-Usuli İşlemler, s. 156, 157.
332
Karslı-Usuli İşlemler, s. 157, Tercan-Eski Hale Getirme, s. 54.
333
Karslı-Usuli İşlemler, s. 157. Bu ayrım doktrinde farklı şekilde de ifade edilmiştir. Buna göre, taraf usul
işlemlerini, karara (sonuca) götürücü taraf usul işlemleri ve karara (sonuca) götürücü olmayan (etkileyeci,
harekete geçirici) taraf usul işlemleri olarak ayrılmıştır. (Yılmaz-Islah 2010, s. 129;
Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 182; Taşpınar-İspat Sözleşmeleri, s 71, Akyol-Aslan-Feragat, s. 123 ).
Ancak içerik aynıdır. Bu ayrımda önemli olan taraf usul işleminin hâkimin kararıyla etkili olup olmadığıdır.
Bu ayrım Goldschmıdt tarafından yapılmış ve doktrinde büyük ölçüde kabul görmüştür(Yılmaz-Islah 2010,
85
Hâkimin kararı ile etkili olan işlemlerin en önemli özelliği, bu işlemlerin başlı başına
ve doğrudan doğruya dava üzerinde etki edebilme gücüne sahip olmayıp, ancak mahkemenin
belli bir karar vermesini gerektiren ve verilecek kararın gerekçesini oluşturan işlemler
olmasıdır334. Sonuç doğurmak için hâkim kararı gerektirmeyen usuli işlemlerde ise,
amaçlanan sonucun gerçekleşmesi için hâkimin bir karar vermesi gerekmemektedir. Bu tür
işlemlere örnek olarak ıslah, davayı takipten vazgeçme, kanun yollarına başvurmaktan
feragat, iddianın ve savunmanın genişletilmesine muvafakat, dava sırasında ölen tarafa
kayyım atanmasını isteme vb. verilebilir335.
İşte yaklaşık ispat, hâkimin kararı ile etkili olan (Erwirkungshandlungen) bir iddia ve
isteğe yönelik, usuli bir talep içeren, tarafların usuli işlemlerinde kullanılırlar. Dolayısıyla
sonuç doğurmak için hâkimin kararını gerektirmeyen usuli işlemlerde yaklaşık ispat
faaliyetine gerek bulunmamaktadır. Çünkü ortada hâkimin iknası sonucunda vermesi gereken
bir karar bulunmamaktadır.
Hâkim kararı gerektiren işlemler de kendi içinde üçe ayrılmaktadır336. Birincisi

talepler (Anträge), ikincisi iddialar (Behauptungen), üçüncüsü delil gösterme işlemleridir
(Beweisführung). Özellikle konumuz açısından bu ayrımın önem arz etmesi sebebiyle bu
ayrımı biraz daha yakından incelemeye çalışacağız.
Talepler, mahkemeye veya bir mahkeme organına yönelen ve bir karar verilmesini
gerektiren irade açıklamalarıdır. Bu tür talepler, iradenin açığa vurulması olup
(Willensäusserung), iradenin bildirilmesi (Willenserklärung) veya hukuki işlem
(Rechtsgeschäft) değillerdir337. Çünkü sadece iradenin bildirilmesi ile istenilen hukuki sonuç
doğmaz. Buna bağlı olarak yapılması gereken hâkimin işlemleri vardır. Talepte bulunanın
isteğinin kabul edilebilmesi için hâkimde lehine bir kanaat oluşturulması gerekmektedir338.
Talepte bulunanın ancak bu şekilde isteği kabul edilir. Bu talepler de daha önce bahsettiğimiz
s. 129; Karslı-Usuli İşlemler, 157 vd; Taşpınar-İspat Sözleşmeleri, s 71; Tercan-Eski Hale Getirme, s. 53;
Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 184; Akyol-Aslan-Feragat, s. 123).
334
Karslı-Usuli İşlemler, s. 157. Medeni hukukta istenen hukuki sonucun meydana gelmesi için kural olarak
beyan yeterli olup, ayırca bir makamın veya kişinin onayı istisna olmaktadır. Oysa yargılama hukukunda bu
durum tam tersi olup kural olarak bir beyanın etkili olabilmesi hukuki sonuç doğurabilmesi için hâkimin
karar vermesi gereklidir(Taşpınar-İspat Sözleşmleri, s. 71).
335
Yılmaz-Islah 2010, s. 133; Karslı-Usuli İşlemler, s. 161.
336
Karslı-Usuli İşlemler, s. 157; Yılmaz-Islah 2010, s. 129; Taşpınar-İspat Sözleşmeleri, s. 71.
337
338
86
gibi içeriğine göre maddi talep içeren işlemler (Sachanträge) ile usuli talep içeren işlemler
(Prozessanträge) olmak üzere ikiye ayrılır. Esasa ilişkin usuli işlemlerin özelliği, nihai kararı
ve onun gerekçelerini oluşturma ve ihtilafı maddi hukuk hükümlerine göre sona erdirme
kuvvetinde olmasıdır339. Bunlara ana talep veya temel talep de (Hauptanträge, Schlussanträge)
denilebilir340. Usule ilişkin işlemler ise, ihtilafı esastan çözmeye yönelik işlemler olmayıp,
yargılamanın ilerlemesini temin eden veya ihtilafın usulden çözümünü sağlayıcı işlemlerdir.
Bunlar, yan (ara) talepler (Nebenanträge, Zwischenanträge) olarak da adlandırılabilir. Bu tür
talepler üzerine verilecek kararlar, davayı kesin olarak esastan çözmezler341.
İddialar ise hukuki iddia niteliğinde ileri süren iddialar ve vakıalara ilişkin ileri sürülen
iddialar olmak üzere ikiye ayrılır. Hukuki iddia, dava malzemesine ilişkin tarafın hukuki
nitelendirmesi olup, hâkimi bağlamaz. Örneğin dava dilekçesindeki taleplere karşı, davalının
taleplerini yeterli ölçüde gerekçelendirmediği, dava dilekçesinin usulüne uygun
hazırlanmadığı şeklindeki iddialar bu türdendir. Vakıalara ilişkin iddia ise, ispat yükü
kendisine düşen tarafın, vakıalara ilişkin kendi anlatımı, algılaması ve vakıalardan
kaynaklanan uyuşmazlık konusunun, taraflarca dile getiriliş biçimidir. Örneğin, davalı,
davacının dayandırdığı vakıaların, netice-i talebi haklı göstermeye kâfi gelmediğini, davaya
esas teşkil eden bir hukuki kaidenin mevcut olmadığını yahut vakıaların hukuki tasnifinin
doğru olmadığı yolundaki savunmaları ile davanın reddini talep edebilir. Bunlar hâkimi
bağlamaz342.
Delil ikamesi ve ispat işlemleri, ileri sürülen iddianın doğruluğuna hâkimi inandırma
faaliyetidir. Taraflar, ileri sürdükleri delillerin davanın çözümü için gerekli olduğuna hâkimi
inandırmaları gerekmektedir. Her ne kadar delillerin değerlendirilmesi hâkime ait olsa dahi,
delillerin değerlendirilmesi faaliyetine katkıda bulunmak için tarafların buna ilişkin usuli
işlemler yapmak zorunda oldukları durumlar da vardır343.
Usuli işlemlere ilişkin yapmış olduğumuz bu son ayrımla durum daha belirgin hale
gelmiş bulunmaktadır. Yaklaşık ispat, hâkimin kararı ile etkili olan usuli işlemlerden “talep”
niteliğindeki usuli işlemlerde kullanılır. Çünkü usule ilişkin yapılan bu talep ile mahkemeden
339
340
341
342
Karslı-Usuli İşlemler, s. 159, 160.
343
87
usule ilişkin bir talepte bulunulmakta ve hâkimin de bu talebi kabul etmesi için talep edenin
hâkimi ikna etmesi gerekmektedir.
III-Değerlendirme
Bize göre yaklaşık ispatı tam ispattan ayıran durum, yalnızca ispat ölçüsü değil
yaklaşık ispatın kullanım alanıdır. Bu şekilde yapılacak tanımlama yaklaşık ispatın
kullanıldığı yerlerin ve yaklaşık ispatın ifa ettiği fonksiyonun daha rahat bir biçimde
anlaşılmasını kolaylaştıracaktır. Özellikle ispat kolaylıklarının olduğu ve bu nedenle de ispat
ölçüsünün düşürüldüğü yerlerdeki durumlarda, çoğunlukla uygulayıcılar ve doktrin tarafından
“yaklaşık ispat” teriminin kullanılması oldukça yanıltıcı bir durum oluşturmaktadır. Aslında
bu terimin, gerek uygulayıcılar gerekse doktrin tarafından tercih sebebi, ilgili yerde ispat
ölçüsünün düşük tutulması gerekliliğini ifade etmektir344. Oysaki yaklaşık ispat teknik hukuki
bir terimdir. Yaklaşık ispat durumunda da, ispat ölçüsü menfaatlerin değerlendirilmesine göre
düşük tutulabilir. Ancak yaklaşık ispat teriminin ayırıcı ve belirleyici unsuru kullanım alanı ve
bu doğrultuda belirlenecek olan ifa ettiği fonksiyondur.
Yaklaşık ispat, usuli işlem niteliğindeki usuli taleplerin kabulündeki ara kararlarda
kullanılır. Bu nedenle Motsch’un da belirttiği üzere, yaklaşık ispat kesin olmayan kararlarda
kullanılır. Yani maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeye elverişli olmayan kararlarda
yaklaşık ispat kullanılabilir345. Ancak bütün usuli işlemlerde ve bütün ara kararlarda değil
yalnızca usuli talep niteliğinde olan usuli işlemlerde ve o talebin kabul edilmesi için gerekli
bir takım maddi şartların gerekmesi durumunda, o şartların ispatında, yaklaşık ispat kullanılır.
Öncelikle taraflar açısından ispat edilmesi gerekli bir takım maddi vakıaların olması gerekir.
Tarafların iddia etmiş oldukları usuli talebin kabulü, mahkemenin karar vermesine bağlı
olmalı ve mahkemenin de bu talebi kabul edebilmesi için o talep için gerekli olan şartların
sağlanmış olduğunun yaklaşık olarak ispat edilmesi gereklidir. Yani hâkimin bir usuli talebin
kabulü için iknasının gerektiği her yerde yaklaşık ispat kullanılır.
Sonuç olarak yaklaşık ispat, bir iddia ve isteğe yönelik, tek taraflı usuli işlemlerden,
hâkimin kararı ile etkili olan usule ilişkin talepler (Anträge) kısmında kullanılır. Çünkü talepte
344
Mesela doktrinde Demir, hekimin sözleşmeden doğan sorumluluğu makalesinde, hastanın, hekimin özen
borcuna aykırı davranışının varlığının tam ispat biçiminde değil; ilk görünüş ispatı ölçüsünde yaklaşık ispat
olarak ortaya koyacaktır demektedir (Demir, Mehmet: Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu,
(AÜEHFD 2008/3, s. 225-252), s. 244).
345
Motsch, Richard: Vom Rechtsgenügenden Beweis, Berlin 1983, s. 89, Wütz, Bernhard: Der Freibeweis in
der freiwilligen Gerichtsbakeit, Tübingen 1970, s. 104; Ansay-Usul 1960, s. 339.
88
bulunanın isteğinin kabul edilebilmesi için hâkimde lehine bir kanaat oluşturulması
gerekmektedir346. İşte bu kanaatin adı yaklaşık kanaat, yapılan bu faaliyetin adı ise yaklaşık
ispat faaliyetidir.
İzah etmeye çalıştığımız usuli işlemlerin özellikleri doğrultusunda yaklaşık ispat;
(1) Mahkemelarin usuli işlemleri - tarafların usuli işlemleri ayrımında tarafların usuli
işlemlerinde kullanılır.
(2) Tarafların usuli işlemlerinin tek taraflı - iki taraflı olarak yapılan ayrımında ise, yaklaşık
ispat tek taraflı usuli işlemlerde kullanılır.
(3) Tarafların usuli işlemlerinin bir iddia ve isteğe yönelik işlemler - bir müdafaa ve savunma
oluşturan işlemler ayrımında, yaklaşık ispat bir iddia ve isteğe yönelik işlemlerde kullanılır.
(4) Maddi talep içeren - usuli bir talep içeren usuli işlemler ayrımında, yaklaşık ispat usuli bir
talep içeren usuli işlemlerde kullanılır.
(5) Hâkimin kararı ile etkili olan işlemler - hâkimin kararı gerekmeksizin etkili olan işlemler
ayrımında, yaklaşık ispat hâkimin kararı ile etkili olan işlemler kısmında kullanılır.
(6) Son olarak, hâkimin kararı ile etkili olan işlemlerin kendi içindeki ayrımda yaklaşık ispat,
hâkimin kararı ile etkili olan talepler kısmında kullanılır.
Usuli işlem niteliğindeki bir iddia ve isteğe yönelik, tek taraflı usuli işlemlerden,
hâkimin kararı ile etkili olan usule ilişkin talepler (Anträge) kısmına nelerin girdiği, medeni
usul ve icra iflas hukukunda yaklaşık ispatın geçtiği yerlerin neler olduğunun anlatıldığı
bölümde ayrıntılı olarak izah edilmektedir347.
B-YAKLAŞIK İSPAT DURUMUNDA DELİL SERBESTİSİ İLKESİNİN VE

DELİLLERİN SERBESTÇE DEĞERLENDİRİLMESİ İLKESİNİN GEÇERLİ
OLUŞU
I-Delil Serbestisi ve Delillerin Serbestçe Değerlendirilmesi Kavramları

Delillerle ilgili genel olarak iki sistem kabul edilmektedir. Bunlardan ilki, bir
yargılamada kullanılabilecek delillerin tek tek belirtildiği “katı (veya sıkı) delil sistemi”,
346
347
Bkz.; B.2; §2, A, B.
89
diğeri ise “serbest delil sistemi” dir. Katı delil sisteminde deliller kanunda sayılmıştır. Bu
kanunda sayılan deliller dışında başkaca delillerin kabul edilmesi mümkün değildir. Katı delil
sistemi Alman Hukuku’nda kabul edilen sistemdir. Alman Hukuku’nda beş tür delil
bulunmaktadır. Bunlar; bilirkişi, keşif, isticvap, senet ve tanıktır. Bunlar dışında kanunda
düzenlenmemiş deliller ile ispat mümkün değildir348. Serbest delil sistemi ise Türk
Hukuku’nda kabul edilen sistemdir. Bu sistem içerisinde de deliller belirtilmiş olsa da, deliller
konusunda sayma sureti ile bir sınırlamaya gidilmemiştir. Dolayısıyla Alman Hukuku’ndan
farklı olarak, bilirkişi, keşif, isticvap, senet ve tanık dışından kalan diğer delillerde ispat aracı
olarak kullanılabilecektir. Bu açıdan Türk Hukuku sistemi Alman Hukuku’na göre daha esnek
bir yapı içermektedir. Buna göre “Kanunda düzenlenmemiş deliller” başlıklı HMK m. 192’ye
göre, “Kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğunu öngörmediği hallerde, Kanunda
düzenlenmemiş olan diğer delillere de başvurulabilir”. Bu hüküm serbest delil sisteminin
yansıması olan bir hükümdür349.
Bu delil sistemlerinin dışında asıl önemli olan husus, delillerin nasıl

değerlendirileceğidir. Bu konuda da temel olarak iki sistem hâkimdir. Hâkimin delilleri
değerlendirmede bir serbestîye sahip olduğu “delillerin serbestçe değerlendirmesi” sistemi ve
hâkimin kanunda belirtilen sınırlamalara bağlı olarak değerlendirip karar verdiği “kanuni delil
sistemidir”. Delillerin serbestçe değerlendirilmesi sistemi Alman Hukuku’nda geçerli olan bir
sistemdir. Bu sisteme göre hâkim, kanunda sayılan o delilleri kendi serbest değerlendirmesi
çerçevesinde değerlendirerek iddia edilen vakıanın ispat edilip edilmediğine karar
verebilecektir. Bu yüzden belirli bir miktarı geçen hukuki işlemlerin mutlaka senetle ispat
edilmesi gerektiği kuralı yahut kesin deliller – takdiri deliller ayrımı söz konusu değildir. Bir
kısım delillere, diğerine göre bir üstünlük tanınmamakta, hâkim delillerin serbestçe
değerlendirilmesi sonucundan edineceği kanaate göre kararını verebilmektedir. Diğer sistem
ise Türk Hukuku’nda geçerli olan “kanuni delil sistemidir”. Kanuni delil sisteminin kabul
ediliş nedeninin tarihi gerekçesine baktığımızda, HMK’un senetle ispata ilişkin hükümlerinin
kaynağı olan Fransız Hukuk sisteminde, yasamanın, yargıya olan güvensizliğinin bir ifadesi
olarak hâkimin takdir yetkisinin kaldırılması amacı ağır basmıştır. Hâkimin takdir yetkisi
mümkün olduğunca kısıtlanmak istenmiştir350. Ayrıca senet delilinin güvenirliği ve kişiler
arasındaki hukuki işlemlerde senet düzenleme alışkanlığının yaygınlaştırılarak, çıkması
348
349
350
Konuralp, Haluk: İspat Kurallarının Zorlanan Sınırları, Ankara 1999, s. 10.
90
muhtemel hukuki uyuşmazlıkların daha kolay çözülebilmesi amacının sağlanması bakımından
da kanuni delil sistemi ve onun bel kemiğini oluşturan senetle ispat kuralı konmuştur.
Bu sisteme göre ise hâkim kesin delillerle bağlıdır. Kesin deliller-takdiri deliller
ayrımı mevcuttur. Hâkim bu delillerin gerçeği temsil edip etmediğini serbestçe takdir edemez.
Bu deliller geçerli olduğu sürece, doğruyu temsil ettiğini şartlar gerçekleşmiş ise kabul eder.
Buna bağlı olarak, hukukumuzda belli miktarı geçen hukuki işlemlerin “kesin delillerle ispatı
zorunluluğu” söz konusudur. İşte Kanunda belirtilen istisnalar dışından ancak hâkim delilleri
serbestçe takdir eder (HMK m. 198)351. Kanunda belirtilen istisnalar ise, senet (HMK m. 200),
yemin (HMK m. 225) ve kesin hükümdür (m. 303). Hâkim, bu delillerin (kesin delillerin)
gerçeği temsil edip etmediğini serbestçe takdir edemez; bu deliller geçerli olduğu sürece,
doğruyu temsil ettiğini şartlar gerçekleşmiş ise kabul eder352.
II-Yaklaşık İspat Durumunda Delil Serbestisi ve Delillerin Serbestçe

Değerlendirilmesi İlkesinin Geçerli Oluşu
Bütün bu açıklamaların ışığı altında, yaklaşık ispat durumunda, hangi delillerin ileri
sürülebileceği ve esas hak bakımından kanuni delil sisteminin geçerli olması halinde, yaklaşık
ispat hallerinde de buna paralel olmak üzere kanuni delil sisteminin geçerli olup olamayacağı
sorusu cevaplandırılabilir.
Doktrinde, hukukumuzda geçerli olan delil ayrımının burada da geçerli olduğu,

mahkemenin senetle ispatı gereken konularda ihtiyati haciz kararını ancak, alacaklının senet
veya en azından yazılı delil başlangıcı göstermesi durumunda vermesi gerektiği, ancak usul
kanununda olduğu gibi inceleme yapılmayarak gösterilen delillere dayanarak karar
verilebileceği belirtilmiştir353. Doktrinde Kuru/Arslan/Yılmaz ise, ihtiyati haciz konusunda
yapmış oldukları açıklamada, belirli bir meblağı aşan işlemlerin senetle ispatı gerekmesinden
dolayı bu alacaklar hakkında ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için de en azından yazılı bir
delil veya hiç olmazsa bir delil başlangıcının gösterilmesi gerektiği, eğer asıl alacak hakkında
tanık dinlenmesi caiz ise ihtiyati haciz kararı alınırken de bir belge gösterilmesine gerek
olmadığı görüşündedirler. Ancak mahkemenin bu belgeler hakkında HMK’daki gibi bir
incelemeye girişmemesi gerektiği yalnızca gösterilen belgelerden bir kanaat edinmeye
351
352
353
Akyazan, Sıtkı: İhtiyati Hacizler ve Hacze İştirak Dereceleri, İstanbul 1958, s. 15-16.
91
çalışması gerektiğini de eklemektedirler354. Postacıoğlu/Altay, öncelikle belgeye bağlanmış
alacaklar için ihtiyati haciz kararı verilebileceği gibi izlenim olmasına karşın, mutlaka bunun
şart olmadığı, örneğin tacirlere karşı, ticari defterleri üzerinden yapılacak inceleme veya delil
tespiti ile de ihtiyati haciz kararı verilebileceğini ileri sürmektedir355. Önder, ise ihtiyati haciz
yargılamasında delil olarak alacaklıdan senet veya yazılı belge istenmesinin gerekli olmadığı,
usul kanununda gösterilen delillerin gösterilmiş olması ve hâkimi ikna edici olmasının yeterli
olduğu kanaatindedir356. Özekes ise, ihtiyati hacizde ispat ölçüsünün değiştirilmiş olmasının
ispat araçlarının da değiştirilmiş olduğu anlamına gelmeyeceği, bu nedenle delil sisteminde
bir değişiklik olmayacağı yalnızca hâkimin delilleri incelemesi ve değerlendirmesinde bir
takım değişikliklerin olacağı kanaatindedir357. Aynı şekilde, bütün delillerin kullanılabilir
olmasına Pekcanıtez/Atalay/Özekes karşı çıkmaktadırlar. Onlara göre ispat ölçüsü
düşürülmekle birlikte delil sistemi aynen geçerlidir358. Buna göre senetle ispat kuralının
olduğu bir davada ihtiyati haciz kararının alınmasında da yalnızca senetle bir yaklaşık ispat
faaliyetinin yapılması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Doktrinde Deynekli/Saldırım’da tam
ispatın aranmamasının ispat araçlarının değiştiği şeklinde yorumlanmaması gerektiği
görüşündedir. Dolayısıyla ispat araçları konusundaki medeni usul hukukunda geçerli olan
kurallar aynen uygulanmalıdır359.
354
Anlaşıldığı kadarıyla Kuru/Arslan/Yılmaz yaklaşık ispat konusunda prensip olarak delillerin serbetçe
değerlendirilmesi ilkesinden yanadırlar. Çünkü asıl alacağın senetle ispatlanmasının gerektiği hallerde en
azından delil başlangıcının gösterilmesi gerektiği ifadesinden bu sonuç çıkmaktadır. Yalnızca senetle ispat
kuralının olduğu durumlarda ihtiyati haciz kararının alınabilmesi için hâkimin iknası için alacaklının elinde
bir senet, sözleşme veya hiç olmazda bir delil başlangıcının olmasının gerekmesi tamamen hakimin
iknasının ölçüsü ile ilgilidir (Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı,
Ankara 2011, s. 434).
355
356
Önder, Akil: İhtiyati Haciz, (AD 1942/11, s. 1251 vd.).
357
358
Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 719. Ancak alacaklının talebi ile doğrudan iflas hallerinden olan İİK m.
177/I, b.1 ve 2’deki sebeplerdeki yaklaşık ispat halinde tanık dahil bütün delillerin incelenmesi gerektiğini
de belirtmişlerdir (Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özkan-Sungurtekin, Meral/Özekes, Muhammet: İcra
ve İflas Hukuku, Ankara 2011, s. 511). Tabii burada İİK’nun 177/I, b. 1 ve 2’deki durumların birer hukuki
fiil oluşları ve senetle ispatının mümkün olmaması durumuda göz önüne alınmalıdır. Dolayısıyla doğrudan
iflas hallerinin yaklaşık ispatı için her türlü delilin geçerli olacağına ilişkin beyanları bu anlamda tezat
oluşturmamaktadır. Nitekim ihtiyati haciz ile ilgili açıklamlarında delil sisteminin aynen geçerli olacağı
tekrar belirtilmiştir(Pekcanıtez/Atalay/Özkan-Sungurtekin/Özekes-İcra 2011, s. 458).
359
Deynekli, Adnan/Saldırım, Mustafa: İhtiyati Haciz, Ankara 2011, s. 65.
92
Üstündağ ise, yaklaşık ispat durumunda360, usul kanunları tarafından konulmuş olan
ispat vasıtalarından başkalarının da kullanılmasının mümkün olduğunu belirtmiştir361.
Dolayısıyla Üstündağ’a göre, tam ispat için mevcut olan kesin delil ile ispat kuralı yaklaşık
ispat durumunda uygulanmaz. Deren de, fikri mülkiyet ve sınaî mülkiyet hukukunda istenecek
tedbir için genel olarak tüm delillere başvurulabileceği eğilimde olduğu anlaşılmaktadır362.
Postacıoğlu/Altay’da, ihtiyati haciz taleplerinde, İİK m. 260/2’da ihtiyati haciz kararında
kararın dayandığı belgelerin belirtilmesi gerektiği yazılı da olsa ve bu durum, ihtiyati haczin
ancak belgeye bağlanmış alacaklar hakkında verilebileceği izlenimi uyandırsa da, borçlu
tacire karşı -örneğin, ticari defter kayıtları üzerinde yapılan bir delil tespiti sonucunda- ihtiyati
haciz kararı verilmesine bir engel görülmemektedir görüşündedirler363. Çok net olmasa da bu
görüşten Postacıoğlu/Altay’ın ihtiyati haciz taleplerinde her türlü delilin caiz olduğu
görüşünde olduğu söylenebilir.
Yargıtay’da ihtiyati haciz ile ilgili vermiş olduğu bir kararda, prensip olarak ihtiyati
haciz kararı alınırken bütün delillerin caiz olduğuna fakat bir hukuki işlem hakkında yaklaşık
ispat faaliyeti yapılacaksa alacağın varlığının ve muaccel olduğunun yazılı bir belgeye veya
belgeler zincirine dayanmasının tercih edilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Görüldüğü üzere
burada senetle ispat kuralının olduğu durumlarda ihtiyati haciz şartlarının da mutlaka senetle
ispatını aramamıştır. Yalnızca delillerin değerlendirmesi bakımından hukuki işlemlerde
belgelerin aranmasını tercih edilmesi gereken bir seçenek olarak sunmuştur364.
Bize göre de, yaklaşık ispat durumunda hem “serbest delil” sistemi, hem de bu
delillerin “serbestçe değerlendirilmesi” sistemi geçerli olmalıdır. Yaklaşık ispat durumunda,
iddia edilen vakıa, herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın bütün deliller ile ispat
edilebilecektir. Hâkimde, kullanılan bu delilleri serbestçe değerlendirerek kendi yaklaşık
360
Üstündağ yaklaşık ispata “hakikate yakın gösterme ispatı” demektedir.
361
Üstündağ- Yargılama, s. 613.
362
Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 68–69.
363
364
“…İhtiyati haciz kararı verilebilmesi için kesin bir ispat aranmamakta ise de, özellikle hukuki bir işlem söz
konusu olduğunda, alacağın varlığının ve muaccel olduğunun yazılı bir belgeye veya belgeler zincirine
dayanması tercih edilmesi gereken bir seçenektir. İİK m. 257,II'deki hususlar, bir vakıaya veya üçüncü
kişilerle yapılan işlemlere dayandığından, bu konuda mahkemeye kanaat verilmesi için gerekli her tür
delilden yararlanmak mümkündür. Özellikle resmi makamlar tarafından düzenlenen ve bu konudaki
tespitleri içeren resmi belgelerin dikkate alınması olanaklıdır…” 19. HD. 12.6.2008, E. 2008/4717, K. 6504
(Kazancı İçtihat Programı).
93
kanaatini oluşturabilecektir. Yaklaşık kanaatin bünyesine, “kanuni delil sistemi” ve “kesin
delillerle ispat zorunluluğu” kuralı uygun değildir. Dikkat edilirse kanuni delil sistemi, esas
hakkın çözümüne yönelik uyuşmazlıkların ispatında, hâkimin takdirini, kesin deliller yoluyla
sınırlayarak, bir yeknesak kanaat oluşumunu sağlamayı amaçlamaktadır. Senetle ispat
kuralının uygulandığı durumlarda, taraf senet gösteremez ve senetle ispat kuralının istisnaları
da bulunmaz ise, tarafın iddiasının ispatlanamadığının kesin olarak kabul edilmesi zorunludur
(HMK m. 200/2). Taraf, takdiri deliller yolu ile iddiasını kesin olarak ispatlayamaz. Kesin
delil göstermesi halinde ise hâkim kanaatinin oluşmadığı gerekçesi ile iddiayı ispatlanamamış
sayamaz. İşte bu durum yaklaşık ispatın bünyesine uygun değildir. Örneğin ihtiyati haczin
istendiği bir alacak davasında, ihtiyati haciz için alacağın varlığının kesin olarak ispatı
aranmamaktadır. Alacağın varlığının tam olarak tespit edilmesi yalnızca esas dava için geçerli
bir durumdur. Ancak bu alacak davasında, talep edilen ihtiyati haciz için gerekli olan,
yalnızca alacağın varlığı konusunda hâkimde yaklaşık olarak bir kanaat uyandırılmasıdır. İşte
bu yaklaşık kanaatin oluşumunu, tam kanaatin oluşumu için zorunlu sisteme tabi tutmak
anlamsız olacaktır. Çünkü ihtiyati haciz kararı ile alacağın esası hakkında bir karar
verilmemektedir. Yalnızca geçici bir hukuki himaye tedbiridir. Geçici hukuki himaye tedbiri
olması sebebiyle, geçici bir kanaat sonucunda, geçici bir karar verilmiştir. Geçici hukuki
himaye tedbirlerinin özelliği de hızlı ve seri bir karar almanın gerekmesidir. Dava süresi
boyunca yapılacak olan bir ispat faaliyetini, hemen davanın başında istemek çok uygun
değildir. Hâkim burada yaklaşık kanaatini her türlü delil ile oluşturarak ilgili ara kararını
verebilecektir. Şartların değişmesi halinde de bu kararından her zaman dönebilmesi
mümkündür. Dolayısıyla esas dava, kesin delille ispatı gerekse bile yaklaşık ispat faaliyeti
sırasında kesin delille ispat kuralı uygulanmaz. Aksi halde geçici hukuki himaye tedbiri kararı
alınırken eğer alacaklının göstereceği belge yargılama içinde getirilmesi gerekli bir belgenin
veya karşı tarafın elinde olan bir belge olduğunun anlaşılması durumlarında dahi geçici
hukuki himaye tedbiri gerektiği halde verilemeyebilecektir. Bu durum menfaatler dengesine
uygun düşmez. Burada somut olayın özelliklerine uygun bir yaklaşım içinde hâkimin
takdirine bırakılması gerekir. Hâkime bir serbesti tanımak yaklaşık ispatın bünyesine daha
uygundur. Elbette hâkimin bu yaklaşık ispat faaliyeti sırasında edineceği kanaatini, mantık
kuralları, hayat tecrübeleri, talep eden tarafın kötü niyetli olmadığının anlaşılması gibi
delillerin değerlendirilmesi çerçevesinde yapması gerecektir365. Yahut Kuru/Arslan/Yılmaz’ın
belirttiği gibi alacaklının elinde bir belge, sözleşme veya bir delil başlangıcının olması
365
94
hâkimin yaklaşık kanaatinin oluşumu için gerekebilir. Ancak bu husus delillerin
değerlendirilmesi ile ilgili bir durumdur. Yaklaşık ispat faaliyeti esnasında edineceği kanaatin
ölçüsünün ne olacağı veya ne olması gerektiği ayrı bir sorun olarak aşağıda incelenmiştir366.
Geçici hukuki himaye tedbirlerinde teksif ilkesinin geçerli olmaması nedeniyle deliller
tedbir incelemesinin her aşamasında ileri sürülebilir. Burada amaç, tedbir talep edenin tedbir
talebini dayandırdığı vakıaların ispatı için sunacağı delilleri, tedbir talep ederken tam olarak
hazırlayamamasının, tedbir yargılamasının özelliğinden dolayı mazur görülmesidir. Ayrıca
tedbir talebi sonucunda verilen hükümlerin de maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeyecek
olması, reddedilen tedbir taleplerinin daha sonra vakıaların değişmesi veya yeni delillerin ileri
sürülmesi ile yeniden tedbir talebinde bulunulabileceği anlamına gelmektedir. Bu nedenlerle
tedbir yargılamasında kanuni delil sisteminin uygulanmaması gerekir. Çünkü hâkim de, tam
bir kanaatin oluşması beklenmemektedir. Amaç, hâkimi tedbir talebinin haklılığına ve esas
hakkın varlığına yaklaşık olarak ikna etmektir.
Sonuç olarak yaklaşık ispat durumunda prensip olarak bütün delillere

başvurulabilecektir. Bu anlamda yemin, ikrar, senet, tanık, bilirkişi, keşif ve diğer bütün
delillere başvurulabilecektir. Ancak bazen yaklaşık ispatın gerektiği bazı durumlarda deliller
açısından bazı özel durumlar oluşabilecektir. Mesela kesin delillerden sayılan yemin deliline
niteliğinden ve amacından ötürü her zaman başvurulması mümkün değildir367. Çünkü yemin
uyuşmazlığın çözümünde, iddiasını tam olarak ispat edemeyen tarafın, iddia edilen vakıanın
doğruluğu hakkında karşı taraftan istediği bir şeydir. Karşı tarafın yemin etmesi ile iddia tam
olarak ispatlanamamış olarak kabul edilir368. Oysa geçici hukuki himaye tedbirlerinde zaten
yaklaşık ispat aranmıştır. Bu yüzden yemin delili özellikle geçici hukuki korumalardan
ihtiyati hacizlerin bünyesine çok uygun gözükmemektedir. Çünkü ihtiyati hacizlerde, esas
davada istenen hukuki koruma ile yaklaşık ispatın konuları aynıdır. Burada esas davada
istenen hukuki korumanın konusu alacağın varlığına hükmedilmesidir. Aynı şekilde ihtiyati
haciz taleplerinde de, yaklaşık ispatın konusu alacağın varlığıdır. İşte burada esas davanın
konusu ile yaklaşık ispatın konusu örtüşmektedir. Bu durumlarda davayı sona erdirici yemin
teklif edilmesi düşünülemez. Aksi takdirde davanın devam etmesi gereksiz hale gelebilir.
Ayrıca bu yaklaşık ispatın bünyesine de uygun değildir. Ancak esas davanın konusu ile
366
Bkz.; B.3, §2, A, B.
367
368
Yılmaz, Ejder: Yemin, Ankara 1989, s. 146.
95
yaklaşık ispatın konusunun farklı olduğu örneğin eski hale getirme taleplerinde, şayet iddia
edilen vakıa karşı taraftan sadır olmuş ise, karşı tarafa bu husus için yemin teklif edilebilmesi
mümkündür. Çünkü burada esas davanın konusu ile yaklaşık ispatın konusu farklıdır. Eski
hale getirmeye neden olacak vakıalar ile esas davanın vakıaları tamamen birbirinden farklıdır.
Bu yüzden eğer diğer şartlarda sağlanıyor ise yemin teklif edilebilmesi mümkündür. Bu
durum Türk Hukuku’nda yaklaşık ispatın olduğu yerlerin neler olduğunun tek tek açıklandığı
kısımda özel olarak incelenecektir369.
Yaklaşık ispat durumunda ikrar deliline de başvurulması mümkün olsa da pratik

açıdan pek mümkün gözükmemektedir. Özellikle geçici hukuki himaye tedbirlerine çoğu kez
karşı taraf dinlenmeden karar verilmektedir. Karşı taraf çağırılsa bile karşı tarafın tedbir
taleplerinin haklılığına ilişkin talepleri ikrar edecek olması çok zor gözükmektedir. Ancak
kural olarak ikrar deliline başvurulması da mümkündür.
Yaklaşık ispat durumunda hâkime en çok yardımcı olacak deliller; temsil değeri
yüksek olan senet ve tanık beyanları olacaktır. Bu nedenle esas hakkın ispatı açısından senet
delili gerekiyor olsa bile tedbir taleplerinin haklılığına, hatta esas hakkın mevcudiyetine
ilişkin olarak yazılı delil başlangıcı yahut tanık beyanlarına dayanarak tedbir talebi
verilebilmelidir. Çünkü mesela bir kooperatif davasında çoğu kez deliller çuvallar halinde
hâkime sunulmaktadır. Buna ilişkin bir tedbir talebi isteminde bu delillerin hemen
bulunabilmesi, toplanabilmesi ve pek tabi ki incelenebilmesi, geçici hukuki koruma
yargılamasında mümkün olamamaktadır. Bu nedenle hâkimin tanık beyanlarına yahut diğer
delillere dayanarak ve menfaatler dengesini gözeterek, iddiaların mantık çerçevesi içinde
olabilirliliğine, hayatın olağan akışına bakarak geçici hukuki korumaya hükmedebilmelidir.
Amaç dava konusu hakkında bir karar vermek değil, dava konusunu koruma altına almaktır.
Eğer kanuni delil sisteminin geçici hukuki koruma taleplerinde de kabul edileceğini kabul
edersek, geçici hukuki koruma taleplerinde kabul edilen yaklaşık ispatın bir anlamı
kalmayacaktır. Yalnız buradan hâkimin keyfi davranabileceği anlamı çıkmamalıdır. Hâkimler
de istenen ihtiyati tedbirin ağırlığına, esas hakkın niteliğine göre bu kanaatin oluşumunda
yaklaşık ispatın derecesini artırabilirler.
Dava konusu vakıaların gerçek veya gerçek olmadığı konusunda hâkimde kanaat
uyandırma amacıyla, davanın taraflarının hâkim tarafından sorguya çekilmesi olan isticvap
369
Bkz.; B.2, §2, A, B.
96
deliline370 de yaklaşık ispat durumunda da başvurulabilmelidir371. Aynı şekilde yaklaşık ispat
durumlarında hâkim kanaatini oluşturabilmek için keşif, bilirkişi gibi doğrudan temsili
olmayan delil araçlarına da başvurabilmelidir372.
Alman Hukuku’nda ZPO § 294 de yaklaşık ispat durumda hangi delillerin geçerli
olacağı düzenlenmiştir. Buna göre “Her kim iddialarını yaklaşık olarak ispatlar ise, yemin
yerine geçen teminatta geçerli olmak üzere bütün delil araçlarını kullanabilir. Hemen
toplanamayacak olan delillerin getirilmesi geçerli değildir”. Görüldüğü üzere bu maddede
yaklaşık ispat teriminin tanımı yapılmamış yalnızca yaklaşık ispat durumlarında hangi
delillerin kullanılabileceği belirtilmiştir. Yaklaşık ispat terimi Alman Hukuku’nda birçok
yerde kavram olarak geçmektedir. İşte bütün bu yerlerde ZPO §294 uygulama alanı
bulacaktır. Buna göre ZPO §294 şu durumları düzenlemektedir; yaklaşık ispat halinde bütün
delil araçları kullanılabilir. Bu anlamda yemin yerine geçen teminatta (güçlendirilmiş beyan,
eidesstattliche versicherung) geçerli olacaktır. Ancak hemen toplanamayacak olan, toplanması
zaman alacak olan delil araçları ise caiz değildir.
Görüldüğü gibi ZPO §294 tanım yapmamış sadece yaklaşık ispat durumunda hangi
delil araçlarının caiz olduğu üzerinde durmuştur. Yemin yerine geçen teminat veya
güçlendirilmiş beyan ise kural olarak yaklaşık ispata ilişkin bütün durumlarında geçerlidir.
Güçlendirilmiş beyanın geçerli olmadığı yerler ise yaklaşık ispatın geçtiği ilgili maddelerde
ayrıca özel olarak belirtilmiştir. Bu yüzden aksi belirtilmedikçe güçlendirilmiş beyan bütün
yaklaşık ispat durumları için geçerli olacaktır373. Güçlendirilmiş beyan yaklaşık ispatta ispat
faaliyetini son derece kolaylaştıran bir delil aracıdır. Bu beyan kişinin yaklaşık ispatı çok
rahat bir şekilde yapması sağlanabilmektedir.
Alman Hukuku’nda yaklaşık ispat bakımından kullanılabilecek deliller açısından hem

bir sınırlama hem de bir kolaylaştırma söz konusudur. Kural olarak yaklaşık ispat durumunda
da bütün delil araçları caizdir374. Ancak tam ispat için uygun olmayan delil araçları aynı
370
Tercan-İsticvap, s. 77.
371
Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 69. Aksi görüşte Tercan-İsticvap, s. 336.
372
373
Alman hukukunda yaklaşık ispatın geçtiği yerlerin incelendiği bölümde bu durum da ayrıca incelenecektir.
Bkz.; B. 2 §1, A, II, 1
374
Stein/Jonas /Leipold-Band 4, § 294, Rn. 10; Schellhammer, Kurt: Zivilprozes: Gesetz-Praxis- Falle, Ein
Lehrbuch, Heidelberg 2001 s. 240 Rn. 508; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-2010, § 294, Rn 6;
Lüke/Wax, §294 Rn. 14.
97
zamanda yaklaşık ispat içinde kullanılamaz. Bu anlamda yalan makinesi gibi kişinin doğruyu
söyleyip söylemediğini ölçebilen bir makine tam ispat için kullanılamayacağı gibi yaklaşık
ispat için de kullanılamaz375. Alman Hukuku’nda yaklaşık ispat bakımından yalnızca hemen
getirilmesi mümkün delil araçları geçerlidir376. Delillerin hazır olması ve mahkemenin bunları
hemen değerlendirebilecek durumda olması gerekir377. Burada kanunun amacı, yaklaşık ispat
faaliyeti adına usuli bir gecikmenin önüne geçmektir. Bu anlamda hemen toplanması mümkün
delil araçlarına izin vermiştir. Burada bir delilin ileri sürülmesinin hemen başarılıp
başarılamayacağı meselesi hâkimin takdirindedir378. Tanığın hazır olmaması durumunda
yahut bilirkişi ve keşif gibi uzun zaman alabilecek bir durumda yaklaşık ispat talebi
reddedilebilecektir. Tanık ifadelerinin ve bilirkişi raporlarının uygun birer delil aracı
olabilmesi için bunların dilekçeye ekli bir biçimde getirilmeleri gerekmektedir379. Ancak buna
ilişkin istisnaya ZPO 44/II’ de yer verilmiştir. Buna göre hâkimin reddinde, eğer reddedilen
hâkimin ifadesine dayanılacak ise, hâkimin ifadesi hemen dilekçeyle birlikte getirilmeyebilir.
Çünkü burada hâkimin tanıklığı sadece şekli bir tanıklık beyanı değil aynı zamanda görevle
ilgili yazılı bir açıklama mahiyetindedir380. Zaten güçlendirilmiş beyan da hâkimin reddinde
geçerli bir delil aracı olarak da kullanılmamaktadır. Bu anlamda hâkimin reddinde yapılacak
yaklaşık ispat faaliyeti ZPO §294’de öngörülen delil sisteminden farklıdır381.
Delil araçlarının toplanması için duruşmanın bir başka güne ertelenmesine kural olarak
izin verilmemiştir382. Çünkü yaklaşık ispat durumlarında kanun koyucunun amacı usulü
hızlandırmaktır. Bu nedenle tanıkların dinlenmesi için duruşma gününün bir başka güne tayini
yoluyla davanın geciktirilmesi istenmemiştir383. Davacının mahkemeye çıkardığı tanık ve
375
Stein/Jonas/Leipold-Band 4, § 294, Rn. 11.
376
Barella, s. 49; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann- 2010, § 294, Rn 9; Stein/Jonas/Leipold-Band
4, § 294, Rn. 11.
377
Schellhammer, s. 240, Rn. 508.
378
Barella, s. 49.
379
Barella, s. 49.
380
Barella, s. 49.
381
Buna ilişkin açıklamalar için bkz., Alman hukuku açısından B. 2 §1, A, II, 1; Türk hukuku açısından B. 2,
§2, A, II, 1.
382
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-2010, § 294, Rn 9; Barella, s. 50; OLG Hamm FamRZ 1998,
687(naklen Stein/Jonas / Leipold-Band 4,§ 294, Rn. 11); Zöller/Geimer/Greger-2010, §294, Rn. 3;
Schuschke, Winfried/Walker, Wolf-Dietrich: Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, Band II, §§ 916
– 945, 2. völlig neu bearbeitete Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München 1999, §920, Rn. 16.
383
Barella, s. 49, 50.
98
bilirkişilerin (uzman görüşü) yol masraflarını ödemesi durumu, onların güvenilirliliğini
etkilemez. Tanık ve uzman görüşlerinin kullanılabilmesi için sözlü duruşmanın olması
gerekir384. Mahkeme ifadeleri serbestçe değerlendirmek durumundadır. Mahkemeye çıkartılan
tanıklara ve bilirkişilere yemin ettirilmesi zorunlu değildir. Bunun yerine güvenilir beyan
(eidesstattliche versicherung) alma usulünü kullanarak onları dinleyebilir385. Bu tarz ifadelerin
delil değerinin yüksekliğini olayların durumuna göre hâkim belirleyecektir.
Yaklaşık ispatta esas itibariyle ispat aracı olarak senetler kullanılmaktadır. Elbette
burada ki senetler de mahkemeye hemen getirilmesi mümkün olan senetlerdir. Bu nedenle
ZPO §421’deki karşı tarafın elinde bulunan senetlerin istenmesi usulü burada uygulanmaz386.
ZPO §421’e göre iddia sahibinin iddialarını içeren senedin karşı tarafta olması halinde, karşı
tarafın elindeki bu senedi vermesi için mahkemeye talepte bulunulabilir. İşte yaklaşık ispat
bakımından, hemen ibrazı mümkün olmayan, karşı tarafın elinde bulunan senetlere
dayanılarak yaklaşık ispat faaliyeti yapılamaz387. Aynı şekilde senetlerin üçüncü kişinin elinde
olması halinde, bunların getirtilmesi için süre verilmesi durumunu düzenleyen ZPO §428’de
uygulama alanı bulmaz. Dolayısıyla yaklaşık ispat durumunda, üçüncü kişinin elindeki
senedin istenmesi yoluyla delil ikamesi de yine ZPO 294/II sebebiyle mümkün değildir. Aynı
şekilde mahkemenin resmi bir makamdan belge istemesi usulü de aynı sebeplerle mümkün
değildir388.
Hâkimin yaptığı keşifin, kural olarak yaklaşık ispat aracı olarak kullanılabilmesi
mümkün olsa da ZPO 294/II çerçevesinde oldukça sınırlı bir kullanım söz konusudur.
Mahkemenin yargı çerçevesinde yapılacak keşfin yaklaşık ispat aracı olarak mümkün ve
geçerli olabilmesi için keşif konusu yapılacak malın ya mahkemeye hemen ibraz edilebilecek
nitelikte olması yahut en azından mahkemeye çok yakın yerde bulunması gerekir. Çünkü
zaman kaybına yol açacak delil ikamesine yaklaşık ispat durumlarında izin verilmemiştir.
Başka bir mahkemenin yargı çevresine giren bir keşfin istinabe suretiyle yapılması tıpkı tanık
ve bilirkişilerde olduğu gibi geçersizdir. Ancak taraflar aralarında başka bir yer
mahkemesinde yapılacak keşfin geçerli olacağına ilişkin bir delil sözleşmesi yapmış ve bunu
384
Stein/Jonas/Leipold-Band 4, § 294, Rn. 13; Lüke/Wax, §294 Rn. 15.
385
Barella, s. 50.
386
387
Barella, s. 53.
388
Barella, s. 53.
99
da dilekçelerine eklemiş iseler o zaman başka bir de yetkili mahkeme yapılmış olan keşif ilgili
hâkimce kabul edilebilir389.
Bunun yanında Alman Hukuku’nda, yaklaşık ispat bakımından kullanılabilecek

deliller açısından bir de kolaylaştırma söz konusudur. Buna göre yaklaşık ispat faaliyetinde
güçlendirilmiş beyan (eidesstattliche versicherung) geçerli olmaktadır390. Güçlendirilmiş
beyan, yaklaşık ispat faaliyeti yapan lehine yaklaşık ispatı son derece kolaylaştırıcı bir durum
olması sebebiyle ispat gücü bakımından çoğu kez değersizdir391. Buna göre yaklaşık ispat
faaliyet yapan kişi, iddia etmiş olduğu vakıaların doğruluğunu kendi beyanı ile yaklaşık
olarak ispat etmiş olacaktır. Ancak yalın bir iddia yerine güçlendirilmiş bir beyanın verilmesi
hâkimin takdirinde rol oynayacaktır. Ancak bu beyanın ve diğer delillerin değerlendirilmesi
hâkimin takdirindedir392. Güçlendirilmiş beyanın verilmesi zorunlu değildir. Bu olmadan da
yaklaşık ispat faaliyeti yapılabilir. Mahkeme, talep edenin güçlendirilmiş beyandan kaçınması
halinde sırf bu yüzden onun aleyhine karar veremez. Ancak mahkemeler genellikle
güçlendirilmiş beyandan kaçınma halinde aleyhe hüküm vermektedir393.
Ayrıca güçlendirilmiş beyanın geçerli olmadığı yerler kanunda özel olarak

belirtilmiştir. Örneğin güçlendirilmiş beyanın, hâkimin reddi nedenlerinin ispatında (ZPO
§44/II), bilirkişinin reddinde (ZPO §406/III) ve acele şikâyet yolunda (§511/III) kullanılması
yasaklanmıştır394. Bu durumlarda iddia sahibi yaklaşık ispat için başka delil araçlarını
kullanmak zorundadır.
Eğer karşı taraf da dinlenir ve bir sözlü duruşma olursa, mahkeme, iddiaların yaklaşık
olarak doğru olup olmadığı sorunu üzerinde iki tarafın da delillerini dikkate alarak karar
389
Barella, s. 55.
390
Burada güçlendirilmiş beyandan kastımız, iddia edenin iddia ettiği hususların doğruluğunu beyan etmesidir.
Bu beyan Alman Ceza Kanunu’nun (StGB)156. maddesi ile koruma altına alınarak güçlendirimiştir. Bu
beyanların doğru olmaması durumunda StGB §156’deki yaptırım gündeme gelecektir
(Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-2010, § 294, Rn 7). Bu maddeye göre, her kim resmi
makamlar önünde yanıltıcı beyanlarda bulunursa 3 yıla kadar hapis cezası yahut para cezasına çaptırılır
(StGB §156).
391
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann- 2010, § 294, Rn 8; Stein/Jonas/Leipold-Band 4, § 294, Rn.
21.
392
Thomas/Putzo, § 294, Rn 2.
393
Barella, s. 59.
394
100
verebilir. Bu sayılan delil araçları ve sınırlamalar karşı taraf için de geçerlidir395. Ancak
mahkeme burada bütün nedenlerin tamamen incelenmesine girişmez. Sadece yeterli derecede
iknaya yetecek derecede araştırma ile yetinir. Çünkü karşı tarafta, sözlü duruşmada olsa,
davacının iddialarının gerçek olmadığını tamamen ispatlamak zorunda değildir. Sadece talep
sahibinin getirdiği delilleri etkisiz hale getirmesi yeterlidir. Mahkemenin burada edineceği
kanaat anlayışlı ve tecrübeli bir insanın gerçeklik algısına göre belirlenir 396. Yaklaşık ispatın
gerçekleşip gerçekleşmediği hâkimin serbest takdiri altındadır.
Yaklaşık ispatın ağırlık noktasını, usulün hızlandırılması ve hâkimin serbest takdiri

oluşturmaktadır397. Usulün hızlandırılmasını sağlayacak olan durum ispat ölçüsünün
düşürülmesi ve yalnızca hemen getirilmesi mümkün delil araçlarının kullanılmasıdır398.
Yaklaşık ispat durumunda tam kanaatin aranmayışı sebebiyle, bütün delillerin değil ancak
hemen getirilmesi mümkün deliller ileri sürülmelidir. Hâkim yaklaşık ispat durumlarında tam
olarak ikna olmak zorunda değildir. Ancak hâkim yaklaşık kanaatinde bu kanaati oluşturan
delilleri ve yöntemi de göstermesi gerekir. Bu şekilde verilecek bir karar tarafları tatmin
edebilecektir.
Alman Hukuku’ndaki delil araçları bakımından getirilen bu sınırlama Türk Hukuku

bakımından geçerli değildir399. Türk Hukuku’nda yaklaşık ispat sadece 6100 sayılı Hukuk
Muhakemeleri Kanunun 390. maddesinin üçüncü fıkrasında geçmektedir. HMK 390. madde
geçici hukuki himaye tedbirlerinde ihtiyati tedbirleri düzenlemektedir. Bu maddenin üçüncü
fıkrasına göre, tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü
açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek
zorundadır. Burada, yaklaşık ispat durumunda kullanılabilecek deliller ile ilgili bir sınırlama
bulunmamaktadır. Dolayısıyla Türk hukuku bakımından getirilebilecek deliller ile ilgili
herhangi özel bir sınırlama yoktur. Ancak yaklaşık ispatın amacı bakımından olaya
bakıldığında, Türk Hukuku’nda da, bütün delillerin incelenmesi mümkün de olsa delillerin
toplanması adına usulün yavaşlatılmasına izin verilmemelidir. Bu anlamda Alman
Hukuku’ndaki “usulün yaklaşık ispat yolu ile geciktirilmemesi” prensibi bizim hukukumuz
açısından da geçerlidir. Zaten usulün geciktirilmemesi adına Alman Hukuku’ndaki
395
396
Barella, s. 63.
397
Ansay-Usul 1960, s. 339; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 455.
398
Schuschuske/Walker, §920, Rn. 14.
399
101
güçlendirilmiş beyan kabul edilerek yaklaşık ispat kolaylaştırılmaya çalışılmış ve hâkime bir
kolaylık sağlanmak istenilmiştir. Ancak hukukumuzda güçlendirilmiş beyan şeklinde ispatı
kolaylaştırıcı bir usulün olmaması sebebiyle Alman Hukuku’ndan farklı olarak delillerin
toplanması için biraz esnek davranılması mümkün olmalıdır. Bu anlamda delillerin
toplanması adına hâkimin duruşmayı bir başka “en yakın güne” ertelemesini kabul etmek
gerekir.
C- YAKLAŞIK İSPATIN “HIZLI YARGILAMANIN GEREKTİRDİĞİ

DURUMLAR” “TEHLİKELİ HAL DURUMU” VE “GELECEĞE YÖNELİK
ÖNGÖRÜ” DURUMLARININ İSPATINDA KULLANILMASI
Barella tezinde yaklaşık ispatın kullanım alanını ikiye ayırarak incelemiştir. Buna göre
yaklaşık ispatın iki kullanım alanı vardır. Bunlardan birincisi kararın gerekçelendirilmesi diye
çevrilebilecek olan “Entscheidungsgrundlage” durumlarıdır400. Buna göre, bir mahkeme
kararının tamamen tekemmülü için, maddi vakıaların tam olarak ispatlanması yani hâkimde
tam bir kanaatin oluşması ve bu kanaatin oluşumunun kararın gerekçesinde belirtilmesi
gereklidir. İşte yaklaşık ispat hali durumları, bazı kararların verilebilmesini bu şekilde
kolaylaştırmakta ve hâkimde tam bir kanaat oluşmasa dahi kararın verilebilmesini sağlayıcı
bir rol üstlenmektedir.
Yaklaşık ispatın “kararın gerekçesi” olarak kullanıldığı ve tam ispata göre “eksik bir
ispat” durumunun (yahut düşük bir ispat ölçüsünün401) olduğu yere örnek olarak ZPO §920
gösterilmiştir402. Bu madde ihtiyati hacizde alacaklının hak talebinin ve haciz nedenlerinin
yaklaşık olarak ispat edilmesinin düzenlendiği maddedir. Yazara göre burada yaklaşık ispat
ihtiyati haciz kararının verilebilmesi için gerekli gerekçeyi sağlamaktadır. Çünkü bir kararın
verilebilmesi için o karara dayanak teşkil eden maddi unsurların tam olarak ispatı gereklidir.
İşte bu noktada yaklaşık ispat, bir kararın verilebilmesi için gerekli maddi unsurların ispatının
yaklaşık olarak ispatının dahi yeterli olarak görülmesini mümkün kılan bir fonksiyona
sahiptir. Görüleceği üzere burada yaklaşık ispat talep sahibinin işini “kolaylaştırıcı” bir etkiye
sahiptir.
Diğer kullanım alanı ise, bazı usuli işlemlerin kabulünde yani davanın esasına
girilebilmesi için gereken şartlar bakımından yalın bir iddiadan daha fazla yani “zorlaştırıcı”
400
Barella, s. 14.
401
Yaklaşık ispat ölçüsü ile ilgili ayrıntılı bilgili için bkz.; B. 3, § 2.
402
Barella, s. 19.
102
bir etken olarak yaklaşık ispat kullanılmaktadır. Bu “Zulassungsvoraussetzung” yani kabul
şartı olarak adlandırmaktadır403. Burada ise yaklaşık ispat kolaylaştırıcı değil bilakis
“zorlaştırıcı” bir etki oluşturması amacı ile kanuna konulmuştur. Bu durumu yazar güzel bir
biçimde formüle etmiştir: “Glaubhaftmachung als Minus gegenüber vollem Beweise
(Entscheidungsgrundlage), Glaubhaftmachung als Plus gegenüber blosser Behauptung
(Zulassungsvoraussetzung)404”. Yani yaklaşık ispat tam ispata göre eksik ancak yalın bir
iddiaya göre ise fazladır. Ancak bu ayrımın keskin bir biçimde yürütülemeyeceğini bazı
durumlarda yaklaşık ispatın hem bir kararın verilebilmesi için gerekli dayanak olarak
kullanıldığı hem de aynı durumlarda kararın esasına girilebilmesi için gerekli usuli iddiaların
ispatı içinde kullanıldığını yazar belirtmiştir405.
Yaklaşık ispatın usuli işlemlerin kabulü için kullanıldığı yani yaklaşık ispatın yalın bir
iddiadan daha fazla olarak kullanıldığı yere örnek olarak da ZPO §71 i örnek olarak
göstermiştir. ZPO §71, feri müdahaleyi düzenleyen maddedir. Buna göre feri müdahil
talebinin kabul edilebilmesi için, ilgilinin, ilgisini yaklaşık olarak ispat etmelidir. Burada
dikkat edileceği üzere yaklaşık ispat “zorlaştırıcı” bir etki doğurmaktadır. Kanunkoyucu feri
müdahil talebinin kabulü için, ilginin ilgisini yaklaşık olarak ispatını şart tutarak, talep
sahibinin sadece yalın bir iddia ile davaya müdahale etmesini istememiştir. Bilakis talep
sahibinin bu iddiasının en azından yaklaşık olarak ispatlanmasını aramıştır. Görüldüğü üzere
burada yaklaşık ispat “zorlaştırıcı” bir fonksiyona sahiptir.
Barella’nın yaklaşık ispatın kullanım alanına ilişkin yapmış olduğu ayrım yerine bize
göre yaklaşık ispat iki temel ihtiyacı gidermek için kullanılmaktadır. Yukarıda yaklaşık
ispatın özelliklerini anlatırken bahsetmiş olduğumuz yaklaşık ispatın usuli taleplerin
kabulündeki ara kararlarda kullanılması, yaklaşık ispatın dışsal anlamda kullanıldığı yerleri
kolayca tespit edebilmek için bize çok yardımcı olmaktadır. Bunun yanında yaklaşık ispat, ifa
etmiş olduğu fonksiyon bakımından da “hızlı yargılamanın” gerektirdiği yerler406 ile “tehlikeli
hal” durumlarının ispatında ve “geleceğe yönelik öngörü” durumlarında kullanılır.
403
Barella, s. 14.
404
Barella, s. 14.
405
Barella, s. 14, 35.
406
Doktrinde acele karar verilmesi gereken yerler olarak geçmektedir(Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 455).
103
Hızlı yargılamanın gerektirdiği yerler aslında usuli taleplerin kabulündeki ara
kararlarda kullanılması ile örtüşmektedir407. Kanunkoyucu usuli taleplerin kabulü için, bazı
vakıaların ispatının gerektirdiği yerlerde, davanın devam edilebilmesi için bu taleplerin
kabulünde yaklaşık ispatı yeterli kabul ederek davanın hızlanmasını amaçlamıştır. Aynı
şekilde geçici hukuki himaye tedbirlerinde olduğu gibi hızlı bir şekilde karar vermenin
gerektirdiği yerlerde, verilen bu kararlarda yalın bir iddia ile yetinilmemesi gerektiğine ilişkin
olarak, en azından yaklaşık bir ispat faaliyetinin yapılması gerektiğine vurgu yapmak
istemiştir408. Dolayısıyla yaklaşık ispat “hızlı yargılamanın” gerektirdiği yerlerde, hızlı
yargılamanın bünyesine uygun bir şekilde karar verilebilmesini sağlayıcı bir işlevi
görmektedir. Aslında hızlı yargılamanın gerektirdiği yerlerdeki ispat faaliyetinin konusu tam
ispatın bünyesine uygun yapıdadır. Örnek vermek gerekirse, gerek eski hale getirmedeki eski
hale getirme nedenleri, gerekse ihtiyati hacizlerdeki alacağın esasına yönelik yapılan yaklaşık
ispat faaliyetinde, bu maddi vakıalar içerik olarak tam ispata elverişlidir. Tam ispata elverişli
olmasından kasıt, vakıaların geçmişte olup bitmeleridir. Eski hale getirme nedenleri geçmişte
yaşanmış bitmiştir. İspat faaliyetinin anlamı, geçmişte yaşanmış ve tamamlanmış vakıaların
dava sürecinde geçmişte var olduğuna yönelik olarak yapılan ikna faaliyetidir. Dolayısıyla
eski hale getirme nedenleri bir dava sürecinde usuli bir talep olması ve ara karar niteliğinde
olması sebebiyle tam olarak ispatı aranmamakta yaklaşık ispat yeterli görülmektedir. Çünkü
verilen karar, taraflar arasında maddi anlamda kesin hüküm niteliği teşkil etmemekte ve bu
ara karara dayalı olarak esas davanın “hak talebi” içeriği etkilenmemektedir. Elbetteki bundan
faydalanan lehine, dava süresinde avantaj sağlamaktadır. Ancak esas hakka yönelik bir bir
avantaj sağlamamaktadır.
Bir diğer durum ise “tehlikeli hal durumlarında” da yaklaşık ispatın kullanılmasıdır.
Aslında bu hızlı yargılamanın gerektirdiği zorunluluk hali ile iç içedir. Bunlara örnek vermek
gerekirse, ihtiyati tedbirlerdeki tehlikeli hal durumunun ispatıdır. Bir başka örnek ise,
borçlunun malum yerleşim yerinin olmaması, taahhütlerinden kurtulmak maksadı ile kaçması,
alacaklıların haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunması veya bunlara teşebbüs etmesi,
haciz yolu ile yapılan takiplerde mallarını saklaması, geleceğe yönelik olarak borçlunun
borcunu muacceliyet tarihinden önce ödememesine ve alacaklının alacağına kavuşmamasına
neden olabilecek davranış biçimleridir. Aslında bunlar geçmişte yaşanmış olaylar olup tam
407
408
Ansay bu durumu şu şekilde ifade etmiştir; “çekişmesiz yargı işlerinde ve bazı davalarda, fakat kural olarak
esas maddi hakkın özüne değil de ona dair tedbirlerde ve bir taraf çağrılmaksızın da verilebilen kararlarda bu
derece kanaatle iktifa edilir.” (Ansay-Usul 1960, s. 339).
104
olarak ispat mümkün iken, hızlı yargılamanın gerekleri dolayısıyla yaklaşık olarak ispatı
yeterli görülmüştür. Bunlar geçmişte borçlunun yapmış olduğu dürüst bir borçludan
beklenemeyecek hareketler nedeniyle gelecekte alacaklının alacağına kavuşmasını engelleyici
karineler olarak kabul edilmiştir. Bu nedenlerin yaklaşık ispatı halinde karine olarak tehlikeli
hal durumu kabul edilmektedir.
Bir diğer husus ise, yaklaşık ispatın mecbur olduğu tam ispatın ise imkânsız olduğu
durumlardır. Bunlar geçmişte yaşanan mali durumun bozulması gibi sebeplere dayansa da
bunun yanında tamamen geçmişte yaşanan durumlardan bağımsız olarak geleceğe yönelik bir
öngörünün kabulünü içermektedir. Geleceğe yönelik öngörü içeren bütün durumlar nitelik
olarak tam ispatın bünyesine uygun değildir. Tam olarak ispatın aranmaması gerek mantık
ilmi, gerek hukuk tekniği açısından bir zorunluluktur. Yaklaşık ispat bir tanıma göre, iddia
edilen olayın doğruluğu muhtemel görülmekle birlikte, aksinin de ihtimal dâhilinde olduğu
durumlardır409. Aynı şekilde yine bir geçici hukuki himaye tedbiri olan iflasın ertelenmesi
taleplerindeki “iyileşme ümidi” geleceğe yönelik olarak bir “öngörü” içermekte olup tam
olarak ispatı mümkün değildir. Sadece iyileşme ümidine ilişkin bir proje sunulur ama her
zaman bu projenin gerçekleşmeme ihtimali mevcuttur. Bunun gibi fevkalade mühlet
taleplerinde de aynı şey söz konusudur. Geleceğe yönelik bir iyileşme ümidi ispatlanmaktadır.
Elbetteki bu ispat faaliyeti, yaklaşık olarak kalmaya mecburdur. Borcun ödenmeme
tehlikesinden kaynaklanan doğrudan iflas hallerinde de, yaklaşık ispatın söz konusu olması da
bundan kaynaklanmaktadır. “Ödenmeme tehlikesi” her zaman bir ihtimal olarak kalmaya
mecburdur.
Sonuç olarak yaklaşık ispat faaliyeti üç durumda kullanılmaktadır. Birinci durum

“hızlı yargılamanın” gerektirdiği durumlar, diğer durum “tehlikeli hal durumları” ve son
olarak da “geleceğe yönelik öngörü” içeren durumlardır. Birinci ve ikinci durumlarda, hızlı
bir yargılama faaliyetinin yapılmasının gerekmesi ve bu hızlı yargılamanın tarafların esas
haklarına zarar vermemesi düşüncesi sebebiyle, aslında tam olarak ispatı mümkün olan
geçmişte yaşanmış olayların, yaklaşık olarak ispatı caiz görülmektedir. Diğerinde ise, ispatın
konusu tam ispatın bünyesine uygun değildir. Tam ispatın mümkün olmadığı “geleceğe
yönelik” tahminlerde (öngörülerde), bu tahminlerin yüksek bir ihtimal dâhilinde olmasının
gerektirdiği durumlarda kullanılır. Geleceğe yönelik bir öngörü, hiçbir zaman tam olarak
ispatlanmaz. Geleceğe yönelik bir iyileşme ümidi örneğinde verdiğimiz gibi burada hâkimin
409
105
yaklaşık olarak kanaat edinmesini mecburen kabul etmek zorundayız. Yaklaşık ispatın
kullanıldığı yerlerin tespiti esnasında bu açıdan da konular irdelenecektir. Böylece hem dışsal
olarak hem de içsel olarak yaklaşık ispatın kullanıldığı yerler tespit edilebilecektir. Dışsal
tespitten kastımız yaklaşık ispatın usuli taleplerin kabulündeki ara kararlarda kullanılması
durumudur. İçsel tespitten kastımız ise, yaklaşık ispatın belirttiğimiz gibi hızlı yargılamanın
gerektirdiği yerlerde, tehlikeli hal durumlarının ispatında ve geleceğe yönelik öngörülerin
ispatında kullanılıyor olmasıdır. Bu şekilde yaklaşık ispatı haklı kılan durumlar da daha net
anlaşılacaktır.
D-SADECE KANUNEN ÖNGÜRÜLEN ÇEŞİTLİ DURUMLARDA

UYGULANABİLİR OLMASI
Yaklaşık ispat kural olarak aslında sadece kanunun açıkça zikrettiği hallerde kabule
şayandır410. Gerçektende Alman Hukuku’nda yaklaşık ispat sadece kanunun açıkça zikrettiği
hallerde kabule şayandır. Yaklaşık ispat arızi bir ispat durumu olup sadece kanunun izin
verdiği yerlerde kullanılması gerekir. Çünkü tam ispat durumundan bir uzaklaşma vardır.
Hukuki dinlenilme hakkının, dolayısıyla adil yargılanma haklarının zedelenme ihtimalinin
olması nedeniyle kanunun açıkça izin verdiği yerlerde kullanılması gerekir411.
Ancak Türk Hukuku’nda, kanunun açıkça imkân verdiği hallerin dışında, dolaylı
olarak da imkân verildiği hallerde de yaklaşık ispatın geçerli olduğu kabul edilmektedir412. Bu
sebeple, Türk Hukuku’nda yaklaşık ispat, HMK m. 390/3’e göre açıkça kanunen izin verildiği
ihtiyati tedbirlerin dışındaki alanlarda da kullanılmakta ve uygulanmaktadır. HMK m. 390/3
durumu ise oldukça yenidir. HMK m. 390/3, doktrindeki bu konudaki görüşlerin kanuna
yansımasıdır. Ancak bu yansıma hali sadece ihtiyati tedbirler açısından olmuştur. İhtiyati
tedbir dışındaki eski hale getirme, adli yardım vb. yaklaşık ispatın bulunduğu doktrince kabul
edilen diğer alanlarda, bu açıkça zikredilme hali bulunmamaktadır. Buna rağmen Türk
Hukuku’nda yaklaşık ispatın, ihtiyati tedbir ve diğer geçici hukuki korumaların yanında, eski
hale getirmede, doğrudan iflas hallerinde, hâkimin reddinde, bilirkişinin reddinde, adli yardım
talebinde vb. yerlerde kullanılabileceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla Türk Hukuku
açısından, Alman Hukuku’nda olduğu gibi yaklaşık ispatın geçtiği yerler tek tek belirtilmiş
olmasa dahi yaklaşık ispatın varlığı o yerlerde kabul edilmektedir. Bu yüzden Alman
410
Üstündağ-Yargılama, s. 613; Schellhammer, s. 240 Rn. 508; Rosenberg/Schwab/Gottwald-2010, § 110-
II, Rn.4; Lüke/Wax, §294 Rn. 4.
411
412
106
Hukuku’nda geçerli olan, kanunda açıkça zikredilen yerlerde yaklaşık ispatın olmasının
gerekmesi özelliği, Türk Hukuku açısından bire bir uygulanamaz. Türk Hukuku açısından
belirlediğimiz diğer özellikle doğrultusunda bir değerlendirme yapmak daha doğru olur. Bu
değerlendirmeler aşağıda ayrıntılı olarak yapılmıştır.
E-YAKLAŞIK İSPAT DURUMUNDA İSPAT ÖLÇÜSÜ VE İSPAT YÜKÜNÜN

FARKLI OLUŞU
Yaklaşık ispat durumu da sonuç olarak bir ispat faaliyetidir. İspat ise bir önermenin
doğruluğu hakkında kanaat verilebilmesi için bir nedenselliğin ortaya konulmasıdır413. Dava
konusu yapılmış olan hakkın gerçekten var olup olmadığının anlaşılması, maddî hukukun o
hakkın doğumunu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının
tespiti sonucunda mümkün olur414. Bir dava konusu hakkın ve buna karşı yapılan savunmanın
dayandığı vakıaların var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanaat verdirilmesi gerekir.
Zira taraf ancak dayandığı vakıaların doğru olduğunu veya karşı tarafın dayandığı vakıaların
doğru olmadığını ispat ederek, davayı kazanır veya davanın reddini sağlayabilir. Söz konusu
vakıaların ispatı için başvurulan vasıtalar ise delillerdir. Dolayısıyla tasarruf ilkesi ve
taraflarca hazırlama ilkesi çerçevesinde bu delilleri mahkemeye getirerek ispat faaliyeti
yapmakla yükümlü olan taraflardır. Davadaki esas hakkın ispatındaki bu durum, aynı şekilde
belirli bazı usuli taleplerin kabul edilmesi için o taleplerin koşul vakıalarının ispatlanmasında
da geçerlidir. Mahkemeden belirli usuli taleplerde bulunan taraf (duruma göre feri müdahil),
bu usuli talebinin kabul edilebilmesi için gerekli koşul vakıaların gerçekleştiğine dair
mahkemeye kanaat verilebilmesi için gerekli delilleri sunarak bu yaklaşık ispat faaliyetini
yapmakla yükümlüdür. Bu yüzden, kabulü için belirli koşul vakıaların ispatının şart kılındığı
usuli taleplerde, mahkemenin kanaatinin gerekli olduğu vurgulanmıştır. Bu husus yaklaşık
ispatı diğer usuli taleplerden ayıran husustur. Yani bütün usuli taleplerde yaklaşık ispat
faaliyeti bulunmamakta, tarafların belirli maddi vakıaların ve hukuki yararın var olduğuna
mahkemenin kanaat edinmesinin gerektiği yerlerde yaklaşık ispat aranmaktadır.
Yaklaşık ispatın icra ettiği fonksiyonu incelerken belirtmemiz gereken en önemli

hususlardan biri de yaklaşık ispatın üçlü bir saç ayağı üzerine oturmasıdır. Yaklaşık ispat
413
Konuralp-İspat, s. 8. Karş. Belgesay, Mustafa Reşit: İsbat ve Hüküm Teorileri, 3. C., 3. B., İstanbul 1951, s.
5. Yazara göre ispat, en genel anlamıyla bir iddianın, bir beyanın doğruluğuna muhatabın inandırılmasıdır.
Karş. Umar/Yılmaz, s. 2.
414
Akil, Cenk: Medeni Yargılama Hukukunda Mahkemelerce Yapılan Delil Tespiti, (AÜHFD Yıl 2009, C. 58,
S. 1, s. 1 vd.) s. 3.
107
sistemini normal yargılamadan ayıran ve karakteristik özelliğini veren şey bunlardır. Bunlar
yaklaşık ispatta ispat ölçüsünün normal yargılamayan göre düşük derecede olması, ispat
yükünün normal yargılamadaki ispat yükü kurallarına göre menfaat dengesinin gerektirdiği
yerde değiştirilebilmesi ve kural olarak bütün delillerin kullanılabilir olmasıdır.
Bu üçlü saç ayağı yaklaşık ispatı normal ispat sisteminden ayıran en belirgin
özelliklerdir. Yaklaşık ispatın fonksiyonunn ifa etmesi ve bir bütün olarak incelenebilmesi
için bu üç durumun mutlaka incelenmesi ve ayrıntılı olarak anlatılabilmesi gerekir. Zaten
incelememiz boyunca yaklaşık ispatın fonksiyonunu icra edebilmesi için bu üç durumun
açıklanmasına özel gayret gösterilmiştir. Yaklaşık ispat, ancak bu üç durum
açıklanabildiğinde ve anlaşılabildiğinde ayakta durabilecek hale gelecektir.
F-BOZULMASI MUHTEMEL MENFAAT DENGESİNİ SAĞLAMASI

Yaklaşık ispat, özellikle menfaat çatışmasının en ciddi biçimde yaşandığı yerlerde bu
menfaat çatışmasının giderilebilmesi açısından önemli bir rol oynar. Menfaat çatışmasının en
yoğun yaşandığı yerlerin başında geçici hukuki himaye tedbirleri yer alır. Burada çatışan iki
temel menfaat vardır. Birincisi; yargılamadaki zamansal aksamalar sebebiyle talep sahibinin
takip sonucunu güvence altına almaya çalışmasındaki menfaat, diğeri ise; bu geçici hukuki
korumanın kapsamlı ve ayrıntılı bir inceleme sonucunda gerçekleşmemesi sebebiyle karşı
tarafın uğraması muhtemel zarar ile hukuki korumanın temel amacı olan maddi hukukun
geçici hukuki koruma yolu ile öne alınması tehlikesidir415. Her iki çatışma da hukuken
korunması gereken haklı menfaatlerdir. İşte bu haklı menfaatlerin giderilebilmesi için kanun
koyucu çeşitli denge araçları koyma çalışmıştır. Birbiri ile çatışan bu iki menfaatten birisini
tercih etmek yerine, kanun koyucu hızlılık ile maddi hukukun esaslı bir şekilde incelenmesi
arasında hassas bir denge oluşturmalıdır416. Hızlılık sağlanmaya çalışırken maddi hukuktan
vazgeçilemez. Ancak maddi hukuk incelemesi sayesinde her iki tarafın menfaatleri objektif
şekilde değerlendirilir. Öyleyse hukuk düzeni geçici hukuki korumalarda öyle bir düzen tesis
etmelidir ki, bir yandan talepte bulunanın diğer tarafa karşı acele ve şaşırtıcı etkileri olan bir
karar alması kolaylaşsın; diğer yandan, hem alacağın varlığı incelensin hem de karşı taraf
415
Windthorst, Kay: Der verwaltungsgerichtliche einstweilige Rechtsscutz, Tübingen 2009, s. 297, Leipold,
Grundlagen, s. 52.
416
Erişir-Tez s. 66.
108
olası yanlış kararların doğuracağı etkilerden mümkün olduğunca korunsun417. Bunun için
tarafların menfaatlerin çok nazik biçimde tartılması gerekir.
İşte geçici hukuki himaye tedbirlerinde bu düşünce ile konulan denge araçlarından
birisi teminat kurumudur. Çoğu geçici hukuki korumada kanun koyucu talep sahibinden
teminat talep ederek (HMK m. 392; İİK m. 259) bu bozulan dengeyi sağlamaya çalışmıştır418.
Ayrıca, borçlu dinlenilmeden karar verilmiş ise karara itiraz yolunun öngörülmüş olması,
değişen şartlar nedeniyle ya da teminat karşılığında kararın kaldırılması ya da
değiştirilmesinin talep edilebilmesi, belirli bir süre içinde asıl davanın açılma zorunluluğu,
haksız geçici hukuki koruma nedeniyle alacaklının tazminat sorumluluğu, bu dengeyi koruma
amaçlı kanun koyucu tarafından konulmuş araçlardır419.
İşte bir diğer denge aracı da yaklaşık ispattır. Yaklaşık ispat bu dengenin
sağlanmasındaki en hassas tartıdır. Yaklaşık ispat ile talep sahibi talep etmiş olduğu geçici
hukuki himaye tedbirindeki haklılığına hâkimi ikna420 etmeye çalışması gerekecektir. İşte bu
ikna faaliyeti, taraflar arasındaki dengenin sağlanmaya çalışılmasındaki en önemli araçtır. Bu
iknanın derecesinin fazla tutulması halinde talep sahibi, talep etmiş olduğu geçici hukuki
himayeye ulaşamayacaktır. Ancak bu iknanın derecesinin çok düşük tutulması halinde ise
karşı tarafın verilen tedbir yüzünden teminat ile dahi giderilemeyecek zararlarının oluşmasına
neden olunabilecektir. Geçici hukuki korumalarda geçici hukuki korumaya esas teşkil eden
talebin yaklaşık ispat seviyesinde incelenme zorunluluğu yanlış karar vermeye engel
olabilecek yegâne yöntemdir421.
Geçici hukuki himaye tedbirleri dışındaki alanlarda da menfaat dengesi yaklaşık ispat
faaliyeti aracılığı ile sağlanabilir. Geçici hukuki himaye tedbirleri dışındaki usuli taleplerde,
talep sahibin talep etmiş olduğu hususu yaklaşık olarak ispatlaması sayesinde, o usuli talebe
bağlanan menfaatin gerçekleşebilmesine haklı bir gerekçe bulunmaktadır. Örneğin eski hale
getirme nedenlerinin sadece yalın bir iddia ile yetinilmesi durumunda karşı tarafın menfaatleri
zedelenebilecektir. Aynı şekilde belgelerin ibrazında, hâkimin reddi durumunda, tanıklıktan
çekinme nedenlerinin ispatında vb. durumlarda yaklaşık ispat kararın gerekçelendirilmesini
417
Erişir-Tez s. 66.
418
Özekes-Haciz, s. 23; Özekes, Muhammet: Hukuki Dinlenilme Hakkı, Ankara 2003, s. 217.
419
Erişir-Tez, s. 66.
420
Bu iknanın derecesi yani yaklaşık ispat ölçüsü için bkz.; B.3, § 2.
421
Erişir-Tez, s. 159, Münchener Kommentar/Drescher, § 935, Rn. 13.
109
sağlayarak tarafların tatminini sağlanmakta ve bu şekilde menfaatler dengelenmektedir.
Dolayısıyla yaklaşık ispat gerek geçici hukuki korumalardaki bariz menfaatler çatışmasının
giderilmesinde gerekse diğer alanlardaki kararların gerekçelendirilmesi gibi bir fonksiyona
sahiptir.
110
BÖLÜM 2
YAKLAŞIK İSPATIN ALMAN VE TÜRK HUKUKU’NDA KULLANIM ALANLARI

Burada yaklaşık ispatın Alman Hukuku’nda ve Türk Hukuku’nda geçtiği yerler
gösterilmeye çalışılacaktır. Alman Hukuku’nda yaklaşık ispatın geçtiği yerlerin belirtilmesi
Türk Hukuku açısından da yol gösterici olacaktır. Bu şekilde Hukuk Muhakemeleri ve İcra ve
İflas Kanunu’nda yaklaşık ispatın kullanıldığı yerler daha kolay bir biçimde tespit
edilebilecektir. Çünkü Türk Hukuku’nda, Alman Hukuku’ndan farklı olarak nerelerde
yaklaşık ispatın geçtiğini tespit etmek yaklaşık ispata ilişkin genel bir maddenin olmaması
sebebiyle daha zordur. Alman Medeni Usul Kanunu’nda yaklaşık ispatın geçtiği yerler
öncelikle genel olarak sayma sureti gösterilmiştir, daha sonra ise yaklaşık ispatın geçtiği bazı
örnek durumlar seçilerek genel açıklamalarda bulunulmaya çalışılmıştır. Konunun Türk
Hukuku açısından yabancı olması sebebiyle yaklaşık ispatın Alman Hukuku’nda olduğu
yerlere ilişkin örnek seçimi mümkün olduğunca geniş tutulmuştur. Böylece yaklaşık ispatın
düşünüldüğünden çok daha fazla yerde olduğu görülebilecektir. Ayrıca çalışmamızı özellikle
Medeni Usul ve İcra ve İflas hukuku ile sınırlandırmak istedik. Diğer hukuk dallarındaki
yaklaşık ispat bu nedenle inceleme konusu dışında tutulmuştur.
Alman Hukuku’ndaki bu durumun incelenmesinden sonra Türk Hukuku’nda yaklaşık

ispatın kullanım alanları incelenmiştir. Özellikle Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku alanında
yaklaşık ispat halleri incelenmiştir. Türk Hukuku incelememizde ise Medeni Usul Hukuku ve
İcra İflas Hukuku’nda yaklaşık ispatın geçtiği yerler yine örnekleme yolu ile incelemeye
çalışılmıştır.
111
§1-ALMAN MEDENİ USUL HUKUKU’NDA VE KÜLLİ TAKİP YOLUNDA
YAKLAŞIK İSPATIN GEÇTİĞİ KANUNİ DÜZENLEMELER
A-ALMAN MEDENİ USUL HUKUKU’NDA YAKLAŞIK İSPATIN GEÇTİĞİ

KANUNİ DÜZENLEMELER
I-Genel Olarak
Alman Hukuku’nda yaklaşık ispat, Alman Usul Kanunu’nda birçok yerde
geçmektedir. Alman Usul Kanunu’nda yaklaşık ispatın geçtiği yerler şunlardır;
§ 44 / II, IV, § 71/ I- 2, § 104 II/ 1, § 118/ II, § 156 /II- 2, § 224 / II, § 227 / III, § 236/
II, § 251a/ II, § 270 / I, § 294, § 296/ IV, § 299/ II, § 321 a/ II, § 357 /II, § 367/ II, § 381/ I, -§
386 /I, II, § 406 /II ve III, § 424 Nr. 5, § 430, § 435, § 441/ IV, § 487 Nr. 4, § 494/ I, § 511/
III, § 531, -§ 532, § 571/ III, § 589/ II, § 605 II, § 620a / II-3, -§ 641d /II- 3, § 707/ I, § 714/
II, § 719 /I, II, § 765a /II, § 769 /I, § 805 / IV, § 806b, § 807/ I- 2, 4, § 813b/ V, § 815/ II, -§
850k /II, § 900 /III, § 903, § 914/ I, § 920/ II, § 921, § 1092/ II, § 1104 / II, § 1105/ II422.
Yaklaşık ispatın geçtiği bütün bu yerlerin açıklanmasından ziyade, yaklaşık ispatın

geçtiği bu yerlerden bazıları örnek seçilerek açıklamalarda bulunulmaya çalışılmıştır. Örnek
seçiminde özellik arz eden durumları tercih etmeye çalıştık. Bunu yaparken mümkün
olduğunca çok örnek seçme yolunu tercih ettik. Bu şekilde yaklaşık ispatın kapsamı,
özellikleri, niteliği ve Türk Hukuku açısından yapacağımız açıklamalar daha kolay
anlaşılabilecektir.
II- Örnek Durumlar
1- Yaklaşık İspata İlişkin Temel Norm

Alman Hukuku’nda, Türk ve İsviçre sisteminden farklı olarak ZPO § 294 de yaklaşık
ispat ayrı bir madde olarak düzenlenmiştir. Buna göre “Her kim iddialarını yaklaşık olarak
ispatlar ise, yemin yerine geçen teminatta (güçlendirilmiş beyan) geçerli olmak üzere bütün
delil araçlarını kullanabilir. Hemen toplanamayacak olan delillerin getirilmesi geçerli
değildir”. Burada yaklaşık ispata ilişkin genel bir madde düzenlenmiştir. Yaklaşık ispat
teriminin geçtiği her yerde bu kurallar geçerli olacaktır. Bu madde genel bir düzenleme
maddesidir. Bu maddede yaklaşık ispat teriminin tanımı yapılmamıştır. Bu tanım doktrin ve
yargı kararlarına bırakılmıştır. Bu doğru bir tercih olmuştur. Bu madde ile düzenlenmek
422
Stein/Jonas/Leipold-Band 4, §294 Rn. 3; Lüke/Wax, §294 Rn. 6.
112
istenen durum, kanunda yaklaşık ispat kelimesinin geçtiği yerlerde yaklaşık ispata ilişkin
geçerli olacak kuralın ne olduğunu belirtmektedir. Yaklaşık ispat terimi Alman Hukuku’nda
birçok yerde kavram olarak geçmektedir. İşte bütün bu yerlerde ZPO §294 uygulama alanı
bulacaktır. Buna göre ZPO §294 şu durumları düzenlemektedir:
-Yaklaşık ispat halinde bütün delil araçları kullanılabilir.
-Bu anlamda yemin yerine geçen teminatta (güçlendirilmiş beyan, eidesstattliche

versicherung) geçerli olacaktır.
-Hemen toplanamayacak olan, toplanması zaman alacak olan delil araçları caiz
değildir.
Görüldüğü gibi ZPO §294 tanım yapmamış sadece yaklaşık ispat durumunda hangi
delil araçlarının caiz olduğu üzerinde durmuştur. Doktrinde bu konuda çeşitli tanımlar
yapılmıştır423. Kural olarak mahkeme sadece maddi gerçeğin tam olarak ispatlanması yani
ikna faaliyetinin tam olarak gerçekleşmesi halinde kararını verebilir. Ancak bazı özel
durumlarda maddi gerçeğin dikkate alınmasında tam ispat aranmadan yani hâkimde oluşacak
kanaatin tam olarak oluşmasına gerek duyulmadan da karar verilebilmesine izin verilmiştir424.
Bu durumlar daha çok ispatın hızlandırılmasının gerektiği ve görece daha az önemli kararların
söz konusu olduğu durumlarda kullanılmıştır425. Ancak hiçbir zaman taraflar arasındaki
uyuşmazlığın kesin hüküm ile sonuçlandırıldığı yerlerde yaklaşık ispat yapılmaz.
Yemin yerine geçen teminat veya güçlendirilmiş beyan ise kural olarak yaklaşık ispata
ilişkin bütün durumlarda geçerlidir. Güçlendirilmiş beyanın geçerli olmadığı yerler yaklaşık
ispatın geçtiği ilgili maddelerde ayrıca özel olarak belirtilmiştir. Bu yüzden aksi
belirtilmedikçe güçlendirilmiş beyan bütün yaklaşık ispat durumları için geçerli olacaktır.
Güçlendirilmiş beyan yaklaşık ispatta, ispat faaliyetini son derece kolaylaştıran bir delil
aracıdır. Bu beyan ile kişinin yaklaşık ispatı çok rahat bir şekilde yapması sağlanabilmektedir.
Yaklaşık ispatın içeriği, yaklaşık ispat faaliyetindeki ispat ölçüsü, ispat yükü,
kullanılabilen delil araçları gibi konular ayrı bölümler ve başlıklar altında incelenmiştir. Bu
konular üzerinde ayrıntılı olarak durulduğu için burada sadece temel teknik noktaların
belirtilmesi ile yetinilmiştir.
423
Bir tanıma göre, yaklaşık ispat “tamamlanmamış yoğun ispat” durumudur (Barella, s. 11).
424
Barella, s. 12.
425
Barella, s. 12.
113
2- Hâkimin Reddinde
Burada iki durum incelenecektir. İlk durum, hâkimin ret nedenlerinin yaklaşık
ispatıdır. Diğeri ise, hâkimin ret nedenlerinin, sözlü duruşma aşamasına geçilmesinden sonra
öğrenilmesi vakıasının yaklaşık ispatıdır (ZPO § 44/II, IV ).
ZPO §42/I’e göre, hâkimin kanunen hâkimlik görevini yapmaktan memnu olduğu
hallerde ve aynı zamanda tarafsızlığından şüpheye düşüldüğü hallerde, hâkimin reddi için
ZPO §44/II’ye göre ret nedenlerinin yaklaşık olarak ispatı gerekir426. Hâkimin reddi
imkânından amaçlanan şey, tarafsız bir hâkimin temini ve yargı kararlarının dürüstlüğü ile
somut olayda verilen kararın haklılığını güvence altına almaktır. Hâkimin reddinde ağırlık
noktası, tarafsızlık nedeni ile ret sebepleridir. ZPO § 44/II’ ye göre yaklaşık ispatın gerektiği
yer, ret nedenlerindeki maddi vakıalardır. Bu maddi vakıalardan hangisinin tarafsızlığı
etkilediğine dair bir ret nedeni oluşturduğunun yaklaşık olarak ispatlanması gerekir. Eğer ret
nedenleri başarılı olursa, bu durum, hem reddeden tarafın pozisyonunu hem de karşı tarafın
durumunu etkiler427. Buradaki yaklaşık ispat, genel hüküm olan ZPO § 294 anlamındaki
yaklaşık ispattır428. Zaten aksi belirtilmediği sürece, Alman Medeni Usul Kanun’daki yaklaşık
ispata ilişkin bütün hükümlerde genel ve temel norm olan ZPO § 294 kullanılmaktadır. Ancak
burada yemin yerine geçen teminat veya bir başka ifade ile güçlendirilmiş beyan
(Edisesstattliche Versicherung) geçersizdir. Güçlendirilmiş beyanın yaklaşık ispat durumunda
kullanılabilmesi, oldukça önemli kolaylaştırıcı bir etkiye sahiptir. Bu yüzden kanun koyucu
yaklaşık ispatın geçtiği yerlerde, eğer özel olarak güçlendirilmiş beyanın geçerli olmamasını
istiyor ise bunu belirtmiştir. Ayrıca belirtmekte zorundadır. Çünkü aksi belirtilmediği sürece
yaklaşık ispat için temel norm olan ZPO §294 geçerli olmak durumunda kalır. Yaklaşık ispat
için temel norm olan ZPO 294’de ise, yaklaşık ispat durumlarında güçlendirilmiş beyanın
geçerli olacağı yazmaktadır. Güçlendirilmiş beyanın özelliği ise, buna dayanan tarafın iddia
etmiş olduğu vakıayı yaklaşık olarak kolayca ispat imkânına kavuşabilmesidir. İşte kanun
koyucu, hâkimin reddi nedenlerinin ispatında, maddi vakıaların yaklaşık olarak ispatına izin
vermiş ancak bunların tek taraflı bir güçlendirilmiş beyan yolu ile kolayca ispatlanmış
sayılmasını da istememiştir. Hâkimin reddi için yaklaşık ispatın kabul edilmesinin sebebi ise
hâkimin reddi ile tarafların hukuki durumlarına zarar gelmeyecek olmasıdır. Hâkimin reddi,
tarafların ana davalarından bağımsız usuli bir taleptir. Dolayısıyla verilecek karar, tarafların
426
Barella, s. 14.
427
Scherer, s. 16.
428
Thomas/Putzo, § 44, Rn. 2.
114
ana davaları bakımından maddi hukuka yönelik bir karar olmayacaktır. İşte bu usuli talebin
kabulü içinde tarafların sıkı bir ispat koşulu altında bırakılarak, tarafsızlığından şüpheye
düşülen bir hâkim önünde davalarının görülmesi engellenmek istenmiştir. Buradaki denge
noktası reddi inceleyen merciin, hâkimin reddini gerektirecek bir durumun olduğuna ilişkin
duymuş olduğu ağır basan bir ihtimali yeterli görmesidir. Çünkü vereceği karar ile maddi
hukuka yönelik bir karar vermeyecektir. Hâkimin reddi ile tarafların davası bir başka hâkim
ile devam edebilecektir. Dolayısıyla tarafların adalete olan güvenleri de korunmuş olacaktır.
Ancak diğer bir denge noktası ise güçlendirilmiş beyanın kabul edilmeyişidir. Aksi takdirde
taraflar iddia etmiş oldukları ret nedenlerini kolayca ispatlayabilir hale gelirlerdi. Bu ise
davaları uzatmak amacı ile kullanılabildiği gibi bir takım başkaca sakıncalara da sebep
olabilir. İşte sonuç olarak, buradaki denge noktası hâkimin reddi için yaklaşık ispat yeterli
olarak görülmüş ancak güçlendirilmiş beyan geçersiz olarak kabul edilmiştir.
ZPO §44/IV’üncü fıkrada düzenlenen durum ise, tarafların dilekçelerinin işleme

konulmasından ve sözlü duruşma aşamasına geçilmesinden sonra, hâkim, tarafsızlığından
şüpheye düşülmesi nedeniyle reddedilecekse, ret nedenlerinin daha sonra gerçekleştiği veya
tarafların bundan daha sonra haberleri olduğunun yaklaşık olarak ispat edilebilmesi halinde
ancak hâkimin reddi talebinin kabul edilmesidir. Burada dikkat edilecek olan şey, yaklaşık
olarak ispatlanacak olan şeyin ret nedenlerinin değil, ret nedenlerinin daha sonra
öğrenilmesinin yaklaşık olarak ispat edilmesi gerektiğidir. Bu yüzden, bir öncekinden farklı
olarak yemin yerine geçen teminat veya güçlendirilmiş beyan (Edisesstattliche Versicherung)
geçerlidir429. Çünkü burada, hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek olan vakıaların ispatı
değil, yalnızca daha basit bir durum olan, bu “ret nedenlerinin sonradan öğrenilmesi”
durumunun yaklaşık olarak ispatı bulunmaktadır. Alman Hukuku’nda güçlendirilmiş beyanın
kullanılıp kullanılamadığı, özellikle yaklaşık ispatta talep edilen vakıaların ispatının
kolaylaştırılması bakımından çok önemlidir. Çünkü güçlendirilmiş beyanın caiz olduğu
yerlerde, talep sahibi, bu beyanı ile iddia ettiği vakıanın doğru olduğunu çok rahat bir biçimde
ispatlayabilecek duruma gelmektedir. Aksi takdirde, talep sahibi, hemen getirilmesi mümkün
olan diğer delil araçlarına başvurmak zorunda kalmaktadır. ZPO §294’e göre aksi
belirtilmedikçe yaklaşık ispat durumunda güçlendirilmiş beyan caizdir. Çünkü ZPO §294
yaklaşık ispat için bir temel normdur. Aksi belirtilmedikçe oradaki delil araçları yaklaşık
ispatın kullanıldığı bütün yerlerde geçerli olmak zorundadır.
429
Barella, s. 15; Thomas/Putzo, § 44 Rn. 4.
115
Hâkimin reddi, ne eski hale getirme kararındaki gibi tarafların hukuki durumunu, ne
de geçici hukuki korumalarda olduğu gibi fiili olarak (de facto) ana davada verilecek esas
karara etki eder. Hâkimin reddinin sadece usuli bir önemi vardır430.
3-Feri Müdahil Talebinin Kabulünde

Bir davaya katılmak isteyen üçüncü kişi açısından feri müdahalenin en önemli koşulu,
hukuki yarardır431. ZPO §71’e göre, feri müdahil olarak katılmak isteyenin, davaya
katılmasında hukuki yararının olmadığı ileri sürülür ise, bu durumda, müdahale talebinde
bulunan, hukuki yararını yaklaşık olarak ispat etmelidir (ZPO § 71/I, 2 ). Alman
Hukuku’ndaki bu durum, bu anlamda Türk Hukuku’ndaki durumdan farklıdır. Çünkü Alman
Hukuku’nda, üçüncü kişinin davaya müdahale talebi üzerine mahkemenin ayrıca karar
vermesine gerek yoktur. Eğer taraflar bu müdahale talebine itiraz ederler ise ancak hukuki
yarar yaklaşık olarak ispat edilmek durumunda kalınır. Hukukumuzda ise, müdahale talebi
üzerine üçüncü kişinin davaya katılması için mahkemenin bu talebi öncelikle kabul etmesi
gerekir. Bu karardan önce, üçüncü kişi, davaya müdahil olarak katılamaz 432.
4-Adli Yardım Talebinin Kabulünde

Adli yardım talebinin kabulü için, adli yardım talebini haklı kılacak vakıaların,
yaklaşık olarak ispatı gerekir (ZPO §118/II) Adli yardım, bir tarafın dava masraflarını
tamamen veya kısmen ödeyemeyecek durumda olması ve bunu adli yardım talebi dilekçesi ile
talep etmesi üzerine, bu durumun yaklaşık olarak ispatlaması halinde, dava masrafları
konusunda devletten yardım almasıdır433.
430
Scherer, s. 16.
431
Pekcanıtez, Hakan: Medeni Usul Hukukunda Feri Müdahale, Ankara 1992, s. 82
432
Pekcanıtez, Feri Müdahale, s. 122. Burada Pekcanıtez yaklaşık ispat kavramını kullanmamıştır. Onun yerine
“hukuki yararını gerçeğe yakın derecede ispat etmelidir” ifadesini kullanmıştır. Bu durum normaldir. Çünkü
tezin yazıldığı dönemde Türk Hukukunda “yaklaşık ispat” kavramı henüz kullanılmamaktadır. Yaklaşık
ispat kavramı Özekes’in, ihtiyati haciz adlı tezinde “glaubhafmachung” terimini yaklaşık ispat olarak
çevirmesinden sonra teoriye girmiştir(Özekes-Haciz, s. 220).
433
Friedrich, J. Walther: Wie erhalte ich Prozeßkostenhilfe? (NJW 1995/10, s. 617 vd.) s. 617, 618.
116
Yaklaşık ispatın konusu, hem esas davadaki haklılık durumu, hem de adli yardım
ihtiyacının (bizdeki fakirlik kıstası) maddi şartlarıdır434. Yaklaşık ispat faaliyetinin önceden
yapılması gerekmez. Mahkemenin talep etmesi halinde bu ispat faaliyeti gerçekleştirilir435.
5- Süre Kısaltımı ve Uzatımı Talebinin Kabulünde

ZPO §224 II’ye göre, talep üzerine, hâkimin verdiği süreler ile kanuni süreler, önemli
sebeplerin olması halinde uzatılıp kısaltılabilir. Bu önemli sebeplerin yaklaşık olarak ispatı
yeterlidir (ZPO§ 224/II). Kanuni süreler ise ancak çok özel belirli durumlarda uzatılıp
kısaltılabilir436. Hakim fikre göre, tarafların anlaşması uygun bir neden değildir437.
Kesin sürelerin unutulması durumunda, ZPO §236/II’ ye göre verilen eski hale getirme
dilekçesinde, eski hale getirme nedenlerinin maddi vakıalarının yaklaşık olarak ispatına gerek
vardır. Bu durumda yaklaşık ispat, hem kararın gerekçelendirilmesi hem de kabul şartlarının
sağlanmasına hizmet eder438.
6- Duruşma Gününün Önemli Bir Nedenle Başka Güne Ertelenmesi Talebinde

Önemli nedenlerden dolayı ZPO §227/I’e göre duruşma günü kaldırılabilir veya bir
başka güne ertelenebilir. ZPO §227/III göre mahkemenin talebi üzerine, önemli nedenler
yaklaşık olarak ispat edilmelidir. Bu normun iki tane amacı vardır. Birincisi duruşma gününün
değişimini mümkün kılmak, diğeri ise bu imkânı çeşitli nedenler belirterek ve bu nedenlerin
yaklaşık olarak ispatını talep ederek kısıtlamaktır439.
Duruşma gününün mümkün kılınması hukuki dinlenme hakkından yoksun kalmamayı

temin eder. Bunu, erteleme talebinin haksız reddinin önlenmesi yoluyla yapar. Çünkü
maddede erteleme nedenleri sayılmıştır. Bu nedenlerin olması ve bunların yaklaşık olarak
ispatı halinde ancak mahkeme duruşma gününü ertelemelidir. Aynı şekilde bu nedenlerin
sayılması ve bunların yaklaşık olarak ispatının istenmesi sayesinde, davanın gereksiz nedenler
434
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-2010, §118 Rn. 28; Musielak Hans-Joachim: Grundkurs ZPO,
9.Auf. München 2007 Grundkurs ZPO, s. 11, Rn. 17; Stein, Friedrich/Jonas, Martin/ Leipold, Dieter:
Kommentar zur Zivilprozessordnung Band 2: §§41-127a, 22. Auflage, Tübingen 2004, §118, Rn. 16.
435
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-2010, §118 Rn. 29; Zöller/Philippi, Peter-2010, § 118, Rn. 16.
436
Örnek olarak ZPO 134/II, 206/I, 226/I (Barella, s. 15).
437
Thomas/Putzo, § 224, Rn. 7.
438
Barella, s. 15, 16.
439
Scherer, s. 17.
117
ile geciktirilmesinin de önüne geçilmiş olur. Bu anlamda da davanın hızlanmasına hizmet
eder440.
Önemli nedenlerin yaklaşık ispatı halinde duruşma gününün ertelenmesi, ne karşı

tarafın usuli durumuna müdahaledir, ne de ana duruşmada verilecek karar etkiler. ZPO
§227/III yalnızca usuli bir karaktere sahip düzenlemedir. Bu nedenle burada yaklaşık ispat
çok önem arz etmemektedir441.
7-Eski Hale Getirme Talebinde

Eski hale getirme yoluna başvurabilmek için kesin bir sürenin kaçırılmış olması
gerekir. Alman Hukuku’nda hangi sürelere karşı eski hale getirme yoluna başvurulabileceği
ZPO § 233’de üç grup halinde sayılmıştır. 1-Kanunda belirtilen süreler (Notfrist), 2- ZPO §§
621e, 629a, göre, istinaf, temyiz veya şikayet için gerekçelendirme süresi (die frist zur
Begründung), 3- ZPO § 234’e göre eski hale getirme süresi. Bu saymanın tahdidi olduğu,
ancak Kanun koyucu tarafından genişletilebileceği, içtihat yoluyla bunun mümkün olmadığı
kabul edilmektedir442.
Eski hale getirme talebinin kabul edilmesi için, bu yoldan yararlanmak isteyenin,
süreyi kaçırmasında kusurunun bulunmaması yani kusursuz olması gerekir. Alman Medeni
Usul Kanunu § 233’de, bu duruma ilişkin olarak “kusursuz olarak” (ohne ihr Verschulden)
kavramına yer verilmiş443, doktrinde de konu yine “kusursuzluk” şeklinde incelenmiştir444. Bu
kusur sübjektif şartlara bağlanmış olup, somut olayın özellikleri, kişisel yetenek ve duruma
göre bu kusurun bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Alman Federal Mahkemesi de esas
olarak, bu görüş doğrultusunda karar vermektedir445.
440
Scherer, s. 17.
441
Scherer, s. 17.
442
443
Alman Usul Kanunu § 233’de yer alan kusursuzluk (ohne ihr Verschulden) kavramına 1976 yılında yapılan
ve 1.7.1977 tarihinde yürürlüğe giren reformla yer verildi. Daha önce “doğa olayları veya diğer kaçınılması
mümkün olmayan durumlar”(durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufaelle) ifadesine yer
verilmişti. İfadenin bu şekilde değiştirilmesinin, eski hale getirme yoluna başvurusunu oldukça
kolaylaştırmasına neden olduğu kabul edilmektedir (Tercan-Eski Hale Getirme, s. 177).
444
445
BGH(VersR 1977, s. 646); BGH (VersR 1984, s. 874); BGH (VersR 1988, s. 836-837)(naklen Tercan-Eski
Hale Getirme, s. 183 dn. 346).
118
Hukukumuzda eski hale getirme yoluna hâkimin re’sen başvurması mümkün değildir.
Alman Hukuku’nda da, kural olarak eski hale getirme yoluna talep üzerine başvurulacağı
kabul edilmektedir. Ancak ZPO § 236/II son cümlede, eğer, eski hale getirme süresi içinde,
kaçırılan işlem sonradan yapılırsa, mahkemenin talep olmaksızın da (ohne Antrag) eski hale
getirme hakkı verebileceği kabul edilmiştir. Buradaki, “talep olmaksızın” ifadesinin anlamı
olmadığı, bunun “re’sen”(vom Amts wegen) şeklinde anlaşılması gerektiği söylenmiştir.
Tarafın açık bir eski hale getirme talebi olmasa dahi, eski hale getirmeye ilişkin iradenin
yorum yoluyla dahi anlaşılmasının gerektiği, yoksa tarafın iradesi hilafına ona eski hale
getirme hakkı tanınmasının hukukla bağdaşmayacağı ileri sürülmüştür446.
Eski hale getirme talebinin süresi içinde yapılması gerekir. Bu, eski hale getirme
talebinin vazgeçilmez unsurudur (ZPO § 236/II). Ancak kaçırılan işlemin eski hale getirme
talebiyle birlikte yapılması zorunlu olmayıp, iki haftalık eski hale getirme süresi sonunda bu
işlemin de yapılmış olması yeterlidir447. Eski hale getirmenin ileri sürülebileceği süreye ilişkin
§ 234’de göre iki tür süre düzenlenmiştir; 1-Eski hale getirme talebi, engelin kalkmasından
itibaren iki hafta içinde ileri sürülmelidir (ZPO § 234 I, II). 2- Eski hale getirme talebi,
kaçırılan sürenin sona ermesinden itibaren nihayet bir yıl içinde ileri sürülmelidir448. Eski hale
getirme talebinin, süresinde yapılamayıp kaçırılan işlem hakkında, karar verme yetkisine
sahip mahkemeye yapılması gerektiği kabul edilmiştir449.
Ana hatları ile anlatmaya çalıştığımız eski hale getirme, uygulamada büyük öneme
sahiptir. Çünkü eski hale getirme yolu ile kaçırılan kesin sürelerin geri alınabilme imkânı
bulunmaktadır. Eski hale getirme kararı karşı tarafın hukuki durumuna müdahale eder. Çünkü
bir temyiz süresinin eski hale getirilmesi ile birlikte karşı tarafın durumu akamete uğrar. Geri
alma nedenlerinin ağır basan bir ihtimal şeklinde yaklaşık olarak ispatı gerekir450. Eski hale
getirme nedenlerinin yaklaşık olarak ispatı konusunda tereddüt ortaya çıkarsa, bu durumun,
446
447
448
Bizim hukukumuzda bu şekilde azami bir süre öngörülmemiştir. Yargılama sona erinceye kadar eski hale
getirme talebinde bulunulabilir. Hukukumuzda düzenleme daha esnek ve amaca uygundur(Tercan-Eski
Hale Getirme, s. 243).
449
450
Scherer, s. 15; Thomas/Putzo, §236, Rn. 7; Greger, Stephan Julius: Das Rechtsinstitut der
Wiedereinsetzung in den vorigenstand in der Zivilprozessordnung, Diss., Aachen 1998, s. 46 (naklen
Tercan-Eski Hale Getirme, s. 287); Kummer, Peter: Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, Alle
Prozessarten, München 2003, s. 209 (naklen Tercan-Eski Hale Getirme, s. 287).
119
talepte bulunan taraf lehine değerlendirilmesi ve eski hale getirme talebinin kabul edilmesi
gerektiği görüşü de ileri sürülmektedir451. Scherer’e göre, yaklaşık ispat burada usuli bir
öneme sahiptir. Ana meselede verilecek karar için büyük öneme sahip değildir452.
8-Tarafların Duruşmaya Gelememesinin Haklı Nedenlerinde

Deliller kural olarak tarafların katılımı ile toplanır. Eğer tarafın yokluğunda delil
toplanmış ve bu durumdan (hazır olmama durumu) tarafın kusuru yoksa o zaman tarafın
olmamasının delillerin toplanmasında önemli bir eksikliğe neden olduğu ile bu hazır olmama
durumunun kusursuz gerçekleştiği yaklaşık olarak ispatlanırsa yeni deliller getirilebilir (ZPO
§ 367/II).
Taraf burada iki şeyi yaklaşık olarak ispatlayacaktır; ilk olarak hazır olmamasında
kusuru olmadığını, ikinci olarak, bu hazır olmama durumunun delillerin toplanması açısından
önemli olduğunu453.
9-Senedlerin İbrazı Taleplerinde

Bu başlık altında birbirine benzeyen 4 ayrı durum incelenecektir. İlki ZPO §424 Nr.
5’de düzenlenen senetlerin ibraz edilmesi yükümlülüğünde yaklaşık ispattır. İkincisi ise ZPO
§430’da düzenlenen üçüncü kişinin elindeki senetlerin ibraz talebindeki yaklaşık ispat
durumudur. Üçüncü olarak ZPO §435’de düzenlenen senetlerin aslının ibraz edilmemesi
durumundaki yaklaşık ispattır. Son olarak da ZPO §441’de düzenlenen yazı karşılaştırması
için üçüncü kişinin elindeki senetlerin ibrazında ki yaklaşık ispat halidir.
a- Senetlerin İbraz Edilmesi Yükümlüğünde

ZPO §422’e göre, ispat yükü üzerinde olup da, iddiasını ispata yarayan senedin elinde
değil de, karşı tarafın elinde olduğunu iddia eden taraf, karşı tarafın senedi mahkemeye ibraz
etmesini talep edebilir. Buna göre ispat yükü üzerinde olan taraf, medeni hukuk mevzuatına
göre senedin verilmesini veya teslimini talep ettiğinde, karşı taraf bunu vermekle yükümlüdür.
İşte bu yükümlülüğün yerine getirilmesi için, ispat yükü üzerinde olan tarafın ZPO §424’e
göre bir talepte bulunması gerekir ve talep dilekçesinde karşı tarafın ibraz etmesini istediği
senedin unsurlarını yazması gerekir. ZPO §424 bu unsurların neler olduğunu
düzenlemektedir. ZPO §424’e göre;
451
Sziegoleit, Dieter: Aufgabenteilung zwischen Anwalt und Kanzlei im Recht der wiedereinsetzung, Diss.,
Nürnberg 1985, s. 39, 40(naklen Tercan-Eski Hale Getirme, s. 287).
452
Scherer, s. 15.
453
Barella, s. 21.
120
1) Senedin tanımlanması
2) Senet yoluyla ispatlanacak maddi vakıaların tanımlanması(bu senedi karşı taraf
verirse bu senetle hangi maddi vakıaların ispatının yapılacağının tanımlanması
gerekir)
3) Mümkün olduğunca senedin içeriğinin tanımlanması
4) Senedin karşı tarafta olması durumunu destekleyen iddialar
5) Senedi ibraz yükümlülüğünün mevcut olduğuna ilişkin nedenlerin yaklaşık olarak
ispatı gereklidir.
Bu madde ile ispat yükü üzerinde olan taraf, karşı tarafın elinde bulunan senedin mahkemeye
ibrazını talep edebilir. Ancak bu talebin kabulü için iddia sahibi senedin içeriği, mevcudiyeti
ve senedin neden karşı tarafın elinde olduğuna ilişkin nedenleri yaklaşık olarak ispat etmesi
gerekir(ZPO § 424 Nr. 5)454.
b-Üçüncü Kişi Elindeki Senedin İbrazı Talebinde

Bu madde ile senedin üçüncü kişinin elinde olması halinde, üçüncü kişiye yazılacak
dilekçede nelerin olması gerektiği yer almaktadır. Burada, ispat yükü üzerinde olan tarafın
iddiasını ispat edeceği vakıalara ilişkin senet, karşı tarafın elinde bulunmayıp bir üçüncü
kişinin elindedir. Bu dilekçede nelerin olmasının gerektiği konusunda ZPO §424’e atıf
yapılmıştır. Buna göre dilekçede §424 üncü maddenin 1, 3 ve 5 numaralarında bulunan
durumların yazılması yeterlidir. Bunun yanında senedin üçüncü kişi elinde olması
durumunun da yaklaşık olarak ispatı gerekir (ZPO § 430 ZPO).
ZPO §432’inci maddede ise, senet devlet makamlarının elindedir. Ancak bu madde de
yaklaşık ispat terimi geçmemektedir. Barella’ya göre, burada devlet üçüncü kişi
konumundadır. Talep edenin talebinin ZPO §§422 – 431 arasındaki kurallara uygun olması
gerekir. Bu anlamda senedin devletin elinde olduğu da yaklaşık olarak ispat edilmelidir455.
c-Senetlerin Aslının İbraz Edilmemesi Nedenlerinde

Burada iddia sahibi, resmi senedin onaylı örneğini ibraz ederse, mahkeme senedin
aslının mahkemeye sunulmasını veya senedin aslını mahkemeye vermesini engelleyen
nedenleri (maddi vakıaları) bilgilendirmesini ve bunların yaklaşık olarak ispatlanmasını
emredebilir (ZPO § 435). Eğer senet sahibi, senedin aslını mahkemeye sunamaz veya senedin
454
Barella, s. 16.
455
Barella, s. 16.
121
aslını ibraz edememesi nedenlerini yaklaşık olarak ispat edemez ise, o zaman mahkeme,
onaylanmış senedin ispat gücünün ne olduğuna, kendi kanaatine göre karar verir.
Barella burada, yaklaşık ispatın, bir talebin kabulü şartları olarak düzenlendiğini
belirtmektedir. Çünkü burada, iddia sahibinin talebinin kabulü için gereken şart bunun
yaklaşık olarak ispatıdır456. Ancak Scherer, bu şekilde bir ayrım yapılamayacağını kabul
şartları veya geçerlilik şartı ile maddi vakıaların yaklaşık olarak ispatının birbirine
karıştırıldığını söylemektedir457.
d-Yazı Karşılaştırması İçin Senedin İbrazı Talebinde

ZPO §§424 ve 432’deki yaklaşık ispata ilişkin hükümler ZPO §441’ de imza
karşılaştırması için talep edilecek senedin üçüncü kişinin elinde olması hali için de
uygulanmaktadır. Burada yazı karşılaştırması için üçüncü kişinin elindeki senet talep
edilmektedir.
İspat yükü üzerinde olan taraf, dilekçesinde, uygun yazı karşılaştırması için istediği
senedin, üçüncü kişinin elinde olduğunu yaklaşık olarak ispat etmelidir (ZPO§ 441/IV).
Bunun yanında, iddia sahibi, yazılı belgenin kamu makamlarında yahut kamu memurunun
elinde bulunduğunu ve vermekten kaçındıkları iddiasını yaklaşık olarak ispatlayabilir. Eğer
karşılaştırma için gereken yazılar, üçüncü kişinin elinde olmasına rağmen üçüncü kişi bunları
vermekten kaçınır ise iddia sahibi bunları dava yolu ile ibrazını sağlayabilir458.
10-Delil Tespiti (Delillerin Güvence Altına Alınmasında) Talebinde

Bu maddeyi açıklamadan önce ZPO §485’de geçen “selbständiges Beweisverfahren”
kavramının açıklanması gerekiyor. Bağımsız usul yolu, eski adıyla delillerin güvence altına
alınması yolu, usul hukukunda delillerin ivedilikle elde edilmesi ve güvence altına alınmasını
sağlayan bir yoldur. Bu davanın hızlanmasına yol açtığı gibi usul ekonomisinin
gerçekleşmesin de yardım eder.
ZPO §487 ise bu delillerin tespiti talebi dilekçesinde nelerin olması gerektiğini
açıklayan düzenlemedir. Buna göre; dilekçenin içeriğinde şunlar olmalıdır;
1) Karşı tarafın tanımlanması

2) İspat için gerekli vakıaların tanımlanması
456
Barella, s. 22.
457
Scherer, s. 76.
458
Barella, s. 16.
122
3) ZPO §485’ uygun delil araçlarının tanımlanması ile eğer tanık varsa bu tanıkların
adlarının verilmesi
4) Bu delillerin tespiti yolunun geçerliliği (gerekliliği) ve mahkemenin yetkisinin
yaklaşık olarak ispatı
Burada yaklaşık olarak ispat edilecek durum, delil tespiti isteminin şartlarının
§485’deki şartları taşıyıp taşımadığıdır. Çünkü ZPO §485’de dava öncesinde delil tespiti
yapılabilmesinin şartları sayılmıştır. Bu şartların yaklaşık olarak ispatı gerekir. Burada bu
delillerin hemen tespitinde bir hukuki yararın bulunması gerekir. Buradaki hukuki yarar ise
ispat araçlarının kaybolacağı ya da bunların sonradan kullanılmasının son derece güçleşeceği
durumudur459.
Delillerin tespitinde ZPO §487’ye göre karşı tarafın da belirtilmesi gerekir. İşte bu
madde delillerin tespiti talebinde karşı tarafın bilinememesi durumunda nasıl hareket
edileceğini göstermektedir. Talep sahibi karşı tarafı belirtmemiş ise §494’e göre, dilekçesinde
karşı tarafın belirtilmemesinde kusuru olmadığını da yaklaşık olarak ispat etmelidir.
Dava esnasında delillerin toplanması yerine, bu şekilde davadan önce delil tespitinin
yapılarak delillerin güvence altına alınması yolunun kullanılabilmesi için, talep sahibinin ZPO
§493’e göre karşı tarafı davet etmesi gerekir.
11- İstinaf Mahkemelerinde Yaklaşık İspatın Düzenlendiği Durumlar

Bu başlık altında üç durum incelenecektir. İlk olarak ZPO §511’ de düzenlenen istinaf
mahkemelerine başvuru sınırında yaklaşık ispat; ikinci olarak ZPO 531’de düzenlenen istinaf
mahkemesinde yeni iddia ve savunma sebeplerinin sürülebilmesi şartlarının yaklaşık ispatı; en
son olarak da ZPO §532 de düzenlenen dava engellerinin ilk derece mahkemelerinde
getirilemeyişinin yaklaşık ispatıdır.
Alt derece mahkemesinin vermiş olduğu bir karar hakkında istinaf yoluna
başvurabilmek için değerin 600 Avro’yu geçmesi gerekir. İşte dava konusunun bu değeri
geçtiği, istinaf yoluna başvuran tarafından, yaklaşık olarak ispat edilmelidir460. Bu değer
459
Barella, s. 21.
460
Alman hukukunda istinaf yoluna başvuru için değere bağlılığın yanında izin sistemi de kabul edilmiştir.
Değere ve izne bağlı kanun yolu sistemini birlikte uygulayan hukuklar “karma sistem” olarak
nitelendirilmektedir(Üstündağ-Yargılama, s. 830). İzne bağlı istinaf, malvarlığına ilişkin davalarda, parasal
sınırın altında kaldığı için istinafa götürülemeyen uyuşmazlıkların istinaf denetiminden geçmesine olanak
sağlayan bir hukuki çaredir. Alman hukukunda da malvarlığına ilişkin hukuki uyuşmazlığın değeri 600
123
belirlemesini yapacak olan ilk derece mahkemesidir. Ancak ilk derece mahkemesinin bu
kararı ile istinaf mahkemesi bağlı değildir461.
İstinaf mahkemelerinde yaklaşık ispata ilişkin ikinci durum, ZPO §531’de

düzenlenmiştir. Alman istinaf sistemi, 2002 yılındaki değişiklikten sonra daha ziyade denetim
yargılaması olarak yapılandırılmış, önceki düzenlemeden farklı olarak istinaf incelemesinin
kapsamı değişmiştir. Değişiklikten önce geniş anlamda istinaf sistemi benimsenmişti462. Bu
yüzden ilk derece mahkemesinin kararına konu olan her talep istinafın da konusu oluyordu.
İstinafa başvuran taraflar, istinaf derecesinde yeni taleplerde bulunabiliyordu. Değişiklikten
sonra, bu sistem biraz daha daraltılarak bazı kısıtlamalara gidilmiştir. Artık tarafların istinaf
dilekçesinde yeni talepte bulunma hakkı, kural olarak muhafaza edilmiş ise de oldukça
sınırlandırılmıştır. Karşı tarafın rızasının veya haklı nedenlerin bulunması halinde, davanın
değiştirilmesine veya genişletilmesine izin verilmektedir (§ 533 ZPO)463. Ancak yeni talepler,
Alman Medeni Usul Kanunu’nun §529’uncu paragrafına göre caiz olan dava malzemesine
dayanmak zorundadır. Bu hükme göre, ilk derece mahkemesinin tespit ettiği vakıaların yanlış
veya eksik olduğu yönünde şüphe edilmesini gerektiren somut dayanak noktaları yoksa istinaf
mahkemesi yargılamayı ve hükmünü ilk derece mahkemesince tespit edilen vakıalara
dayandırmak zorundadır. Zira Alman Hukuku’nda, ilk derece mahkemesinin vakıa
tespitlerinin kural olarak hatasız ve tam olduğu varsayılmaktadır464. Dava malzemesinin ne
olduğu ilk derece mahkemesinin duruşma tutanaklarından ve ilk hükmün gerekçesinden
anlaşılır. Vakıa tespitleriyle bağlılığın ortadan kalkması için, bu tespitlerin yanlış olduğu
Avro’yu geçmese dahi uyuşmazlık ilkesel değere sahipse veya hukukun gelişimi ya da hukuk birliğinin
sağlanması için istinaf kararı gerekli ise ilk derece mahkemesi istinafa başvurulmasına izin vermelidir.
İstinaf mahkemesi bu izin kararı ile bağlıdır ( ZPO 511) (Akkaya, Tolga: Medeni Usul Hukukunda İstinaf,
Ankara 2009, s. 118; Thomas/Putzo, §511 Rn. 20).
461
Musielak-Grundkurs ZPO, s. 314, Rn. 512.
462
Geniş anlamda istinafta, istinaf mahkemesince davanın tamamı hakkında yeniden inceleme yapılması,
taraflarca ileri sürülen yeni iddia ve savunma vasıtalarının yargılamayı uzatması, yargılama giderlerinin
artması gibi olumsuzluklardan etkilenmek istemeyen hukuk sistemleri, dar istinaf sistemini benimseyerek,
istinaf denetim yargılaması olarak yapılandırılmıştır. (Akkaya-İstinaf, s. 98, 99).
463
Akkaya-İstinaf, s. 273. Zaten Alman Hukuk sisteminin bir özelliği olarak ilk derece mahkemesinde de
davayı değiştirme ve genişletme yasağı bizdeki kadar sert bir şekilde uygulanmaz. Bu nedenle Alman Hukuk
sisteminde ıslah kurumunun ayrıca düzenlenmesine ihtiyaç duyulmamıştır. Çünkü karşı tarafın rızası veya
mahkemenin haklı görmesi üzerine dava değiştirilebilmektedir (ZPO §263). Ayrıca ZPO §264’de de dava
değiştirme sayılmayan durumlarda ayrıca belirtilmiştir. Bu kapsama giren durumlar davayı değiştirme dahi
sayılmayacaktır (Üstündağ-Yargılama, s. 549). Dolayısıyla istinafta da buna paralel bir düzenlemenin
getirildiği söylenebilir.
464
Akkaya-İstinaf, s. 273.
124
konusunda soyut görüşler, tahminler veya teorik bir olasılığın bulunması yetersiz olup, vakıa
tespitlerinin yanlış olduğunu gösteren somut dayanak noktalarının bulunması gerekir. İstinaf
mahkemelerinin ilk derece yargılamasında tespit edilen vakıalar ile bağlı olmadan karar
verilebilmesi, §529’uncu paragrafın aradığı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Usul hataları
ve hukuki bir hatalar bu bağlılığı ortadan kaldıran durumlardır(ZPO § 529)465.
İlk derece mahkemesinin vakıa tespitlerine bağlılığı ortadan kaldıran diğer durum ise,
ileri sürülmesi caiz olan yeni vakıaların bulunmasıdır. Bu durum yukarıda anlatılan durumdan
farklıdır. Yukarıda ilk derece mahkemesinin yapmış olduğu bazı usuli ve hukuki hatalar
nedeni ile istinaf mahkemesi ilk derece mahkemesinin vakıa tespiti ile bağlı değilken burada
yeni vakıaların ileri sürülmesi nedeniyle bu bağlılık ortadan kalkmaktadır. Ancak istinaf
mahkemesinde yeni vakıaların ileri sürülebilmesi için §531’deki bazı şartların yerine
getirilmesi gerekmektedir466.
Taraflar iddia ve savunma vasıtalarını ancak §531’de belirtilen şartlarda ve Alman

Usul Kanunun §530 ve §532’inci paragraflarındaki şartlar dâhilinde ileri sürebilirler. Hatta
taraflar anlaşsalar bile bu şartlar dışında yeni vakıa iler süremezler. Çünkü reformdan sonra,
istinaf ilk derecedeki hataların denetlenmesine ve düzeltilmesine hizmet eden bir araç haline
gelmiş, taraflara tasarrufta bulunma imkânı tanımamıştır467. İşte yeni vakıaların ileri sürülmesi
için gerekli istisnai durumlar §531 de düzenlenmiştir. Yaklaşık ispatın buradaki fonksiyonu
da, bu istisnai durumların mevcut olduğuna ilişkin bir şüphe halinde, mahkemenin ileri
sürülen bu yeni vakıaların istisnai durumlara girip girmediği konusunda, bunu ileri süren
taraftan yaklaşık bir şekilde ispat faaliyetinin yapılmasını talep etmesidir. Bu yeni vakıaları
ileri süren taraf, mahkemenin talep etmesi halinde, yaklaşık olarak ileri sürdüğü yeni
vakıaların §531’in kapsamına girdiğini ispatlamak durumundadır. Aksi halde talebi
465
Alman Hukuku’nda, vakıa tespitleriyle bağlılığı ortadan kaldıran usul hatalarına örnek verilen durumların
bazıları şunlardır: İlk derece mahkemesinin maddi hukuka ilişkin bakış açısının yanlış olması nedeniyle
sunulan delillerin somut olayda önemsiz görülmesi ve dikkate alınmaması, tanıklara veya bilirkişiye
gerektiği şekilde ve yetirince soru sorulmaması, keşif yapan hâkimin delillerin değerlendirilmesi için önemli
bir durumu dikkate almaması veya bu durumun tutanağa geçirilmemesi. Ayrıca ispat ölçüsünün aşırı
katılaştırılması veya gevşetilmesi, bilimsel bilginin, teknik yöntemlerin ve tecrübe kurallarının göz ardı
edilmesi; mantık kurallarına aykırı hareket edilmesi vakıa tespitlerinin hatalı olduğunu gösterir. Usul hataları
dışında hukuki bir hata nedeniylede ilk derece mahkemesinin vakıa tespiti ile istinaf mahkemesi bağlı
olamayabilir. Buna örnek olarak şunlar verilebilir: İlk derece mahkemesinin ispat yükünün dağılımı
konusunda yanılırsa veya karine kurallarını yanlış uygularsa, taraflar karşı koymamış olsa bile, istinaf
mahkemesi söz konusu vakıa tespiti ile bağlı değildir (Akkaya-İstinaf, s. 274, 275).
466
Thomas/Putzo, § 531 Rn. 14; Musielak-Grundkurs ZPO, s. 323, 324, Rn. 522; Akkaya-İstinaf, s. 275.
467
125
reddedilecektir. Örnek olarak, tarafın ilk derece mahkemesinde ileri sürmek zorunda olduğu
vakıaları, ilk derece yargılamasında ileri sürememesinde bir kusur olmadığını (ZPO §531/II,
3), talep halinde yaklaşık olarak ispat etmek durumundadır. Çünkü tarafın kendi ihmali
nedeniyle ilk derece yargılamasında dayanmadığı vakıalar istinafta ileri sürülemez. Taraflar
ihmalkâr davranışlarının sonuçlarına katlanmak zorundadırlar468.
İstinaf mahkemelerinde yaklaşık ispata ilişkin son durum ise, ZPO §532’deki yaklaşık
ispat halidir. Davanın geçerliliği ile ilgili ve §§520 ve 521’e göre zamanında getirilememiş
dava engellerinin zamanında getirilememesine ilişkin geçerli bir özür olması gerekir. Davanın
geçerliliği ile ilgili ve ilk derece mahkemesinde ileri sürülememiş olan yeni dava engellerinin
ise, istinaf mahkemesinde ileri sürülebilmesi için bunu ileri süren tarafın, bu dava engellerini
ileri sürememesindeki özrü, talep halinde yaklaşık olarak ispat etmesi gerekir.
12- Acele Şikâyet Yolunda

Alman Hukuku’nda ayrıca temyiz ve istinafın yanında bağımsız bir kanun yolu
(rechtsmittel) olarak şikâyet yolu düzenlenmiştir. Bu yola görece önemsiz kararlar için
gidilebilir. Özellikle ara kararlar için başvurulan bir yoldur469. Şikâyet yolu acele şikâyet
(sofortige beschwerde) ve hukuki şikâyet (rechtsbeschwerde ZPO §574) olarak ikiye
ayrılmaktadır. Basit şikâyet yolu ara kararlar için ve önemsiz kararlar için gidilebilen bir
yoldur. Mesela feri müdahil talebinin kabulü hakkında acele şikâyet yoluna gidilebilir470.
Hukuki şikâyet yolunun ise iki fonksiyonu vardır; birincisi LG ve OLG’nin verdiği şikâyete
ilişkin kararlara karşı gidilebilen bir şikâyet yolu olması; diğeri ise LG ve OLG’nin ZPO’nun
567 inci maddesindeki kararları için ilk şikâyet merci olmasıdır471.
Acele şikâyet yolunda, yeni iddia ve savunma sebeplerinin ileri sürülebilmesi için şikâyet
mahkemesi taraflara bir süre verebilir. İşte bu süre içinde tarafların şikâyetlerini haklı kılacak
yeni iddia ve savunma sebeplerinin ileri sürememesinde kusurları olmadığını yaklaşık olarak
ispat edilmesini mahkeme talep edebilir (ZPO § 571/III). Burada da bu gecikme nedenine
468
469
Thomas/Putzo, §567 Rn. 1.
470
Pekcanıtez-Fer’i Müdahale, s. 126.
471
126
ilişkin özrün talep halinde yaklaşık ispatı gerektiği vurgulanmıştır. Ayrıca güçlendirilmiş
beyan da burada delil olarak kullanılamaz472.
13-Yargılamanın İadesi Davasında

Yargılamanın iadesi davası, tarafın yargılamanın iadesi sebebinin öğrenmesinden
itibaren bir ay içinde açılması gerekir (§ 586 II ZPO). İşte davanın bu süreye uygun olarak
açıldığının yaklaşık olarak ispatlanması gerekir (ZPO § 589/II)473. Mahkemenin talebi halinde
yaklaşık ispat aranır ifadesi geçmemektedir. Aksine burada yargılamanın iadesi davası açan
kişinin davanın bu süre içinde açıldığını yaklaşık olarak ispat etmesi zorunludur. Bu
gerekliliğin yerine getirilmemesi halinde dava geçersiz olarak kabul edilir (§ 589 I ZPO).
Barella burada yaklaşık ispatın karar için yeterli olduğunu dolayısıyla burada yaklaşık
ispatın hem kabul şartları (Zulassungsvoraussetzung) için hem de kararın gerekçelendirilmesi
(Entscheidungsgrundlage) için talep edildiğini söylemiştir474. Ancak belirttiğimiz üzere bu
ayrım çok önemli değildir. Önemli olan usuli bir talebin kabulü için gereken şartların yaklaşık
olarak ispatının gerekmesidir.
14-Feri Alacakların İspatında

ZPO §592’ye göre senet ve kıymetli evrak usulünün işletilebilmesi için hakkın senet
yolu ile ispatlanabilir olması gerekir. Buna göre bir hakkın konusu belirli bir paranın
ödenmesi veya belirli bir edimin ifası veya bir kıymetli evrakın ödenmesi ise, senet ve
kıymetli evrak usulüne ilişkin takip yapılabilir. Ancak bunun için hakkın senet yoluyla
ispatlanabilmesi gerekir. İşte bu usulde senet, sadece asıl alacağa ilişkin bir ispat durumunu
sağlar. Ancak feri alacaklar konumunda olan faiz, provizyon ve diğer masraflar için senet
düzenlenmediği veya senet üzerinde belli olmadığı ve çoğu kez mümkün de olamayacağı için
yan alacaklar için yaklaşık ispat ZPO §605’e göre mümkün kılınmıştır(ZPO § 605/II).
Burada bu şekilde yan alacaklar için yaklaşık ispatın yeterli olarak kabul edilmesinin
sebebi, yan alacakların düşük miktarda olması ile ticari bir teamülün olmasıdır. Ayrıca asıl
alacağa bağlı yan alacakların da varlığının ihtimal dâhilinde olması ve bunlar için senet
aranmaması hayatın olağan akışına uygundur. Bu şekilde yan alacaklar için yaklaşık ispat
yeterli kabul edildiği için yan alacaklar için de kambiyo usulünün uygulanması mümkün
472
Stein/Jonas/Leipold-Band 4, §294, Rn. 20.
473
474
Barella, s. 23.
127
kılınmış, bu şekilde de kambiyo usulünün etkinliği ve hızlandırılması mümkün olabilmiştir475.
Ancak bu yan alacaklara karşı yapılan itirazlar da yaklaşık olarak ispat edilebilir476.
15- Aile Meselelerindeki Adli Yardım Talebi Hakkında ve Nafaka Taleplerindeki

İhtiyati Tedbirlerde
Eşler arasında kişisel veya malvarlığına ilişkin uyuşmazlık süresince geçici hukuki
koruma tedbirleri alınabilir. Burada hakkın ispatı düşük düzeyde bir ispat ölçüsü olan ve delil
araçlarının sınırlandığı yaklaşık ispat yoluyla yapılır477. Geçici hukuki himaye tedbirlerinin
şartları §§ 620 a -620g ZPO arasında düzenlenmiştir. Geçici hukuki himaye tedbiri
verilebilmesinin şartı § 620/a’ da düzenlenmiştir. Buna göre geçici hukuki himaye tedbiri
talep edilmeli ve şartlar yaklaşık olarak ispat edilmelidir (ZPO § 620a/II-3) 478.
ZPO §620/a’ ya göre geçici hukuki himaye tedbiri verilebilmesi için evliliğe ilişkin
uyuşmazlığın derdest olması ve adli yardım talebinin olması gerekir. Burada eşlerin her ikisi
de adli yardım talebinde bulunabilir. Davacı veya davalı konumunda olmaları fark etmez.
Talep vasi veya kayyım tarafından yapılamaz479. Talebin yazılı olarak veya yazı işlerinde bir
protokol ile açıklanması gerekir. Burada avukat zorunluluğu bulunmamaktadır480.
Aile meselelerindeki nafakaya ilişkin ihtiyati tedbir kararının verilebilmesi için hak
talebinin ve nafaka ihtiyacının yaklaşık olarak ispatı gerekir (ZPO § 641d/II-3). Çocuğun baba
tarafından tanınması veya babalık karinesinin mevcudiyeti talebin haklılığını oluşturan
öğelerdir481. Hak talebinin yanında, bu nafaka talebine duyulan ihtiyacın da yaklaşık olarak
ispatı gerekir482.
16-Hükmün Geçici İcrası Kararında

Alman Hukuku’nda hükümler prensip itibari ile kesinleşmeden icra edilemezler.
Ancak Alman Hukuku’nda, mahkeme, talep edilmese bile dava sonunda hükmün geçici
olarak icrasına karar verebilir. Hukuk niteliği itibariyle bir geçici hukuki koruma olan geçici
475
Scherer, s. 54.
476
477
Ercan, İbrahim: Richter und Partein im Scheidungsverfahren, München 2000, s. 263.
478
Zöller/Philippi-2010, 620a, Rn.21.
479
Ercan-Scheidungsverfahren, s. 287.
480
481
Thomas/Putzo, § 641d Rn. 4.
482
Thomas/Putzo, § 641d Rn. 6.
128
icra, Alman Usul Kanunu’nda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir (§§ 708-720a). Geçici icra
kararı, hükmü veren mahkeme tarafından, davanın kabul edilmesi durumunda davacı lehine,
reddedilmesi durumunda davalı lehine verilebilir.
Alman Kanunkoyucusu, davalının uğrayabileceği olası zararları dikkate alarak bir

menfaat dengesi kurmuştur. Buna göre, davacı ancak teminat gösterdiği takdirde mahkemenin
kararını icra ettirebilir (ZPO § 709). İstisnai hallerde davacı teminat yatırmaktan muaf
tutulabilir (ZPO § 708). Davalı da teminat gösterdiği takdirde geçici icrayı önleyebilir (ZPO
§ 711). Burada, hükmün geçici icrasının uygulanabilmesi için gerekli şartların yaklaşık
olarak ispat edilmek zorunda olunduğu durum düzenlenmiştir (ZPO § 714/II).
Bu maddenin ilk fıkrasında, kesinleşmemiş hükmün icrasının yalnızca teminat yolu ile
yapılabileceği düzenlenmektedir. Burada yaklaşık ispat klasik anlamında kullanılmamıştır.
Yani talebin kabul edilebilmesi için gerekli bir ispat ölçüsü anlamında olmak üzere olumlu
şekilde değil, olumsuz olarak kullanılmıştır. Yani yaklaşık olarak hükmün gecikmesinde
herhangi bir kusur olmadığı ispat edilse dahi, hükmün icrası yalnızca teminat yolu ile ve
geçici olarak yerine getirilebilir. Burada da hükmün kesinleşmemesinde hükmün icrasını
isteyen tarafın, herhangi bir kusuru olmasa hatta bu kusurunun olmadığının yaklaşık olarak
ispat etse dahi, teminatsız olarak hükmün geçici olarak icrasını sağlayamayacağı
düzenlenmiştir.
Hükmün ikinci fıkrasında yaklaşık ispat, klasik anlamında yani bir talebin kabul şartı
olarak bir vakıanın yaklaşık olarak ispatlanması, ispat derecesinin düşürülmesi anlamında
kullanılmıştır. Burada temyiz mahkemesinin hükmün geçici icrasına karar verebilmesi için
verilen tedbir kararının borçlu aleyhine telafisi mümkün olmayacak bir zarar getirmemesi ve
alacaklının menfaatinin büyük bir kısmının aleyhine olmaması gerekir. İşte taraflar yaklaşık
olarak bu şartların yerine getirildiğini ispatlamak zorundadırlar(ZPO § 719/I, II).
17-İcranın Geçici Olarak Durdurulması Tedbirinde

Alman Hukuku’nda, icranın geçici durdurulması tedbirini daha iyi anlayabilmek için
genel olarak Alman icra ve iflas takiplerine ilişkin düzenlemenin nasıl olduğuna bakmak
gerekir. Bu anlamda aşağıda çok genel olarak Alman cebri icra sistemi incelenecektir. Daha
sonra ise, bu cebri icra sistemi içindeki icraya karşı hakları etkilenen alacaklı, borçlu ve
üçüncü kişilerin başvurabilecekleri yolların ne olduklarına kısaca bakılacaktır. Ancak bu
şekilde yaklaşık ispat teriminin geçtiği, icranın geçici olarak durdurulması, ihtiyati tedbirinin
neye istinaden ve hangi aşamada verildiği daha iyi anlaşılabilecektir (ZPO §769/I). Ancak
129
konumuzun sadece yaklaşık ispat olması sebebiyle belirtilen hususlardan ayrıntılı olarak
bahsedilmeyecek sadece çok genel olarak, yaklaşık ispatın buradaki fonksiyonunu
anlayabilmek için kısaca bahsedilecektir.
a-Alman Hukuku’nda İcra ve İflas Takiplerine İlişkin Düzenleme

Alman Hukuku’nda yer alan İcra ve İflas Hukuku sistemi Türk Hukuku’na göre
değişik özellikler arz etmektedir. Bizdeki gibi Alman Hukuku’nda usul kanunu ve icra iflas
kanunu ayrı değildir. Cebri icraya ilişkin hükümler Medeni Usul Kanunu
(Zivilprozessordnung) içinde düzenlenmiştir. İflasa ilişkin hükümler ise 1.1.1999 yılında
yürürlüğe giren Aciz Kanunu’nun (Insolvenzordnung) içinde düzenlenmiştir.
Alman Cebri İcra Hukuku sistemi içinde bir ilamsız icra prosedürü bulunmamaktadır.
Alman Hukuku’nda cebri icranın gerçekleşebilmesi için gereken en önemli şart bir icra
senedinin (Vollstreckungstitel) olmasıdır. Bu icra senedinin üzerinde bir icra kaydının olması
(Vollstreckungsklausel) ve bununda borçluya tebliğ edilmesi (Zustellung) gerekir 483. Alman
Hukuku’ndaki icra senedi aslında bizdeki ilam ve ilam niteliğinde belgelere benzemektedir.
Çünkü Alman Hukuku’ndaki icra senetleri, ZPO §704 gereğince hükümler (nihai kararlar),
ZPO §794/I gereğince mahkeme önünde yapılan sulhler, noter senetleri ve bu maddede
sayılmış olan diğer icra senedi niteliğindeki belgelerdir. İcra senedi, kanunda öngörülen
şartlar çerçevesinde icra edilebilir resmi bir belgedir; cebri icranın taraflarını, talebin içeriğini
ve cebri icranın kapsamını belirler484. İcra kaydı, ZPO §725 gereğince ilam üzerine “Bu ilam
taraflardan birine (kim olduğu belirtilir) cebri icra amacıyla verilmiştir.” şeklinde bir kayıt
konularak tasdik edilmesi usulüdür485. Bu kaydın konulması sayesinde icra organları ilamın
icra edilebilir nitelikte bir ilam olup olmadığını araştırma yükümünde kurtulurlar. Bu icra
kaydının olduğu ilamlar icra edilebilir nitelikteki ilamlardır486. Dolayısıyla Alman
Hukuku’nda asıl icra yolu, bizdeki ilamlı icraya tekabül eden, mahkemeden alınmış olan ve
üzerinde icra kaydı bulunup borçluya tebliğ edilen bir ilamla ve belirtilen diğer resmi
senetlerle gidilebilen icradır487.
483
Musielak-Grundkurs ZPO, s. 388, Rn. 609; Konuralp-Cengiz-Tedbirler, s. 11.
484
Lackmann, Rolf: Zwangsvollstreckungsrecht, 5. Auflage, München, Verlag Franz Vahlen 2001, s. 15.
485
Lackmann, s.24; Konuralp-Cengiz-Tedbirler, s. 11.
486
Musielak-Grundkurs ZPO, s. 389, Rn. 612; Konuralp-Cengiz-Tedbirler, s. 11.
487
Konuralp-Cengiz-Tedbirler, s. 11.
130
Kural olarak bir ilamsız icra prosedürü bulunmasa da bizdeki ilamsız icraya benzeyen
bir ilamsız icra prosedürü olan Mahnverfahren488 ZPO §§ 688-703d arasında
düzenlenmiştir489. Mahnverfahren müessesesinin amacı alacaklıya, dava (Klage), yargılama
(mündliche Verhandlung) ve karar (Urteil) olmadan bir icra senedi tedarik etmektir490.
Mahnverfahren de borçlu önce sulh hukuk mahkemesine giderek borçlunun ödemesi gereken
miktarı gösteren Mahnbescheid’ın verilmesini talep eder. Alacaklının dilekçesinde nelerin
yer alması gerektiği ZPO § 690’da belirtilmiştir491. Dilekçenin verilmesi üzerine
Rechtspfleger492, dilekçenin Mahnverfahren’a ilişkin şartlara ve genel dava şartlarına uygun
488
Mahnverfahren terimine karşılık olarak Esen yüksek lisans tezinde “ihtarlı basit dava” kavramını
kullanmıştır. Çünkü Almanca “mahnen” fiilinin Türkçe karşılığının “ihtar etmek” ve isim hali olan
“Mahnung”’un Türkçe karşılığının ise “ihtar” olduğu, “Verfahren” kelimesinin ise “usul, yargılama”
kavramlarına karşılık geldiği ve bu yargılama faaliyetininde duruşmasız olması nedeniyle ve bununde Türk
Medeni Usul Hukuku’nda “Basit Usul” olarak adlandırılan usule benzemesi sebebiyle çeviriye birde “Basit”
kelimesinide ekleyerek “İhtarlı Basit Dava Usulü” olarak çevirmiştir (Esen, Emre: Alman Hukukunda İhtarlı
Basit Dava Usulü (Mahnverfahren) çerçevesinde Verilen Kararların Türk Hukukunda Tanınması Ve Tenfizi,
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Ünv. Sosyal Bilimler Ens. 2002, s. 4). Gerçekten “mahnen”
fiili “ihtar etmek” anlamına gelmektedir. Ancak “verfahren”den kasıt dava değil, izlenen takip edilen yol,
usul manasındadır. Medeni usul hukukunda basit usul sadece duruşmasız işlerde değil birçok duruşmalı
işlerde ve dava niteliğindeki işlerde de izlenen bir yargılama usulüdür. Bir de dava terimi teknik hukuki bir
terimi ifade etmek için kullanılır. Dava ile kastedilen subjektif bir hakkı ihlal edilen tarafın, o hakkı ihlal
eden kişiye karşı açmış olduğu, kanun cevaz verdiği ölçüde bütün delillerin izlenerek aralarındaki
uyuşmazlığın esasının giderilmeye çalşılarak kesin bir hüküm elde edildiği medeni yargılamanın özünü
oluşturan teknik bir terimdir. Dolayısıyla hâkim sıfatına haiz olmayan, sadece icra senedi çıkarmak görevi
olan ve hatta otomasyona bağlı olarak yürütülen bir usulün dava olarak nitelendirilmesi yanlış anlamalara
sebebiyet verebilir. Dolayısıyla “Mahnverfahren”’i aralarında farklılıklar olsa da “ilamsız icra takibi olarak
çevirmek ve bu şekilde ifade etmek durumun Türk hukukçuları tarafından anlaşılmasını kolaylaştırır
düşüncesindeyiz.
489
Mahnverfahren bugünkü ana hatları ile esas itibariyle 1909’da ortaya çıkmış, bu usulü büyük ölçüde yürüten
adli idare memurlarına ilişkin 1957 tarihli kanunla değişmiş, 1976 tarihli değişiklik kanunuyla ayrıntılı
olarak yeniden düzenlenmiş ve yargıyı yenileştirmeye ve kolaylaştırmaya yönelik 1990 tarihli kanunla da
son şeklini almıştır (Esen, s. 5).
490
Baur, Fritz/ Grunsky, Wolfgang: Zivilprozessrecht, 8. Aufl. Neuwied und Kriftel, Herman Luchterhand
Verlag GmbH, Berlin 2000, s. 220, Rn. 249; Lüke, Wolfgang: Zivilprozessrecht, 8. Auflage, München
Verlag C. H. Beck, 2003, s. 415, Rn. 463; Musielak-Grundkurs ZPO, s. 375, Rn. 593, 594; Konuralp-
Cengiz-Tedbirler, s. 12.
491
Lüke- München 2003, s. 415; Musielak-Grundkurs ZPO, s. 375, Rn. 594; Konuralp-Cengiz, Tedbirler, s.
12.
492
“Rechtspfleger” Türk Hukuku’nda yer almayan bir kurum olup Alman Medeni Usul Hukuku’na özgü bir
kurumdur. 5 Kasım 1969 tarihli “Rechtspflegergesetz”(Rechtspfleger Kanunu) ile hukuki statüsü
düzenlenmiştir. Pekcanıtez’e göre Rechtspfleger’in tam bir Türkçe karşılığı olmamakla birlikte
Rechtspfleger’e “hak tanıyıcı”, “hak sağlayıcı” denilebilir. Bizdeki yazı işleri müdürü ile çok benzerliği
vardır. Asıl olarak bizdeki hâkim ile icra memuru arasında bir statüye sahiptir. (Pekcanıtez, Hakan: İcra-
İflas Hukukunda Şikayet, İzmir 1986, s. 37, dn.11). İlgili yüksek öğrenim enstitüsünde öğrenim gördükten
ve birçok sınavdan geçtikten sonra üç yıllık bir hazırlık çalışması yapmaları gereklidir. Yargılamanın esası
131
olup olmadığını inceleyecektir. Bununla birlikte dilekçenin ZPO’daki hükümlere uygun olup
olmadığına bakılacaktır.(ZPO §692 I)493.
1976 tarihli değişiklik kanunu ile Mahnverfahren usulünün tamamen otomatik olarak
yürütülmesine yönelik hükümler getirilmiştir. Bu şekilde, Mahnverfahren usulünü yürüten
adli idare memurlarının işinin, mekanik ve tekdüze işleyiş ve tek tip dilekçeler sayesinde
hafifletilmesi ve yargılamanın hızlandırılması öngörülmüştür. Talepte bulunan hazırlanan bu
örnek çizelgeler yolu ile başvurmak zorundadır. Ancak ihtar kararı üzerine yapılacak
itirazların bu özel örnek çizelgelere uygun olması zorunlu değildir494.
Mahnverfahren yoluna başvurulabilmesi için gereken şartlar ve bu yolun

kullanılamayacağı durumlar ZPO §688’de belirtilmiştir. Birinci fıkraya göre, talepte
bulunanın talep konusunun belirli bir miktar paranın Euro üzerinden ödenmesini içeren bir
talep olmalıdır. Maddenin ikinci fıkrası Mahnverfahren usulünün uygulanmayacağı haller
sayılmıştır. Buna göre, tüketici kredilerindeki faiz oranlarının belirli bir miktarı aşması
halinde, alacağın ifasının henüz yerine getirilmemiş bir karşı alacağa veya herhangi bir şarta
bağlı olması halinde495 ve Mahnverfahren yolu ile çıkartılacak Mahnbescheid’in ilanen
tebligat yolu ile yapılması zorunlu ise bu usul uygulanmayacaktır496.
ZPO §689 ise bu ihtar kararını çıkarmakla görevli ve yetkili mahkeme gösterilmiştir.
Buna göre Mahnverfahren yolunda borçluya gönderilecek ihtar kararını çıkarmakla görevli
mahkeme alacağın değeri ne olursa olsun, sulh mahkemesidir. Bunun tek istisnası, iş
hukukunda ilişkin uyuşmazlıklarda iş mahkemesinin görevli olmasıdır. Yetkili mahkeme
açısından Türk hukuk sistemi açısından farklı bir durum söz konusudur. Buna göre yetkili
mahkeme talepten bulunanın yerleşim yeri esas alınmaktadır497. Burada sadece sulh hukuk
dışında kalan daha çok bizdeki nizasız kazaya konu birçok işlemi yapmaya yetkilidirler. Vasiyet,
vasiyetnamenin onaylanması, arazi tescili meselelerinde karar verilmesi veya ticaret sicili gibi sicillerin
tutulması görevlerini yerine getirirler(Esen, s. 4)
493
Lüke-München 2003, s. 415; Musielak-Grundkurs ZPO, s. 376, Rn.595; Konuralp-Cengiz-Tedbirler, s.
12.
494
Esen, s. 11, 12.
495
Davacının bu yöndeki beyanı yeterlidir. Adli idare memuru yalnızca, bu şartın şekli olarak yerine getiriliği
getirilmediğine bakacaktır. Yani bu şart açısından esasa girilerek talepten bulunan tarafın kendi edimini
yerine getirip getirmediği veya bir şarta bağlı olup olmadığı elbette incelenemeycektir(Esen, s. 13).
496
Tebligatın ilanen tebligat yoluyla yapılmasının gerekip gerekmediği, adli idare memuru tarafından re’sen
incelenecektir. Eğer davalının ikametgahı bilinmiyor ise dava açma yoluna başvurulmalıdır( Esen, s. 14)
497
Esen, s. 14, 15.
132
mahkemesinin görevli olması ve talepte bulunan tarafın yerleşim yerinin esas alınmasının
sebebi işin esasına girilmeyerek mahkemenin görevinin sadece bir ihtar göndermekten ibaret
olmasıdır.
ZPO § 690’da ise talep dilekçesinde bulunması gerekenler sayılmıştır498. Sayılanlardan

herhangi birinin eksikliği halinde dilekçe ZPO § 691 uyarınca geri çevrilecektir. Dilekçenin
geri çevrilmemesi üzerine mahkeme ZPO § 692’ye uygun bir ihtar kararı çıkartır499. Muhatap
itiraz etmediği takdirde alacaklının talebi üzerine Vollstreckungsbescheid adı verilen bir belge
düzenlenecektir ( ZPO § 699). Bu belge ile söz konusu talep icra yoluyla takip edilebilecektir.
Eğer muhatap itiraz ederse Vollstreckungbescheid düzenlenemez. Bu durumda taraflardan
birinin ihtilaflı yargının icrasına yönelik dilekçesi üzerine Mahnbescheid’ı düzenleyen
mahkeme hukuki uyuşmazlığı ZPO § 690/I Nr. 5. Gereğince itiraz eden için genel yetkili
mahkemeye intikal ettirecektir. Dosyanın bu mahkeme önüne gelmesi ile hukuki ihtilaf
normal bir dava şekline intikal edecektir500.
b-Alman Hukuku’nda Cebri İcra Önlemlerine Karşı Başvurulabilecek Yollar

Cebri icra sistemi içerisinde alacaklının, borçlunun veya üçüncü kişilerin hukuki
pozisyonlarına ciddi müdahaleler olabilir. İşte icra organlarının bu nevi müdahalelerine karşı
borçluya, alacaklıya ve üçüncü kişilere çeşitli başvuru yolları (hukuki çareler)501 imkânı
498
Dilekçede bulunması gerekenler şunlardır; isimlere ilişkin bilgi, dilekçenin verildiği mahkeme, alacağa
ilişkin bilgiler, alacağın bir şarta veya bir karşı alacağa bağlı olmaması, ihtilafın esasına girilmesi haline
buna ilişkin görevli ve yetkli mahkeme.
499
Esen, s. 20.
500
501
Hukuki çare (Rechtsbehelf) ile kanun yolu (Rechtsmittel) kavramları farklı kavramlardır. Alman
Hukuku’nda kabul edilen bu ayrıma göre hukuksal çare; taraflara veya üçüncü kişilere, karardaki maddi
veya usuli eksiklik, yanlışlık ve hataları önlemek için tanınınmış usuli bir araçtır. Hukuki çare, kanun
yollarını da içine alan bir üst kavramdır. Kanun yolu (Rechtsmittel) hukuki çarelerin ancak belli özelliklerine
sahiptir. Kanun yolu yargılamasının daha üst bir mahkeme önüne getirilmesi (Devolutiveffekt), kararın şekli
bakımından kesinleşmesini engellemesi (Suspensiveffekt), aleyhine bu yola başvurulan kararın
doğruluğunun maddi bakımdan kontrolünün sağlanması bakımından hukuki çarelerden ayrılmaktadır. Kanun
yolunun bu özelliklerinin bulunmaması nedeniyle karar düzeltme, yargılamanın yenilenmesi, eski hale
getirme, ihtiyati tedbire itiraz, hacze itiraz, icra ve ödeme emrine itiraz ve tavzih birer kanun yolu değil
hukuki çarelerdir. Bu durumda, teknik anlamda kanun yolu olarak iki hukuki imkân söz konusudur. Bunlar
istinaf ve temyizdir. (Arslan, Ramazan: Yargılamanın Yenilenmesi, Ankara 1977, s. 39 vd.; Ulukapı,
Ömer: İcra ve İflas Hukukunda Gecikmiş İtiraz, (Prof. Dr. Halil Cin’e Selçuk Üniversitesinde 10. Hizmet
Yılı Armağanı, Konya 1995, s. 299 vd.) s. 305; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 592 ; Bilge Necip:
Medeni Usul Hukukunda Karar Düzeltme, Ankara 1973, s. 7 vd.; Akcan, Recep: Usul Kurallarına
Aykırılığa Dayanan Temyiz Nedenleri, Ankara 1999, s. 7; Alangoya, Yavuz: Tahkimin Niteliği ve
133
tanınmıştır. Bunların başında itiraz (Erinnerung) bulunmaktadır. ZPO §766/I’e göre cebri
icranın niteliğine ve şekline veya icra memuru takip edilen usule yönelik itirazlara icra
mahkemesi (Vollstreckungsgericht)502 karar verecektir. İcra memurunun yaptığı bütün icra
takip işlemlerine karşı itiraz yoluna gidilebilir. Örneğin haczedilemeyen motorlu bir vasıtanın
haczedilmesi yahut bir ilama dayanmaksızın haciz yapılması, borçlunun zilyedinde olmayan
bir şeyin haczedilmesi gibi olumlu işlemle olabileceği gibi, icra memurunun bir talebi haksız
reddetmesi veya yerine getirilmesini geciktirmesi gibi olumsuz işlemlere karşı itiraz yoluna
başvurulabilecektir503. Bununla hatalı işlemin iptali veya yapılmayan işlemin yerine
getirilmesi sağlanır (ZPO §766/II)504. İtiraz, icra organı olarak görev yapan sulh
mahkemesinde (Amstgericht) yapılır. Bu mahkemenin vermiş olduğu kararlara ise aşağıda
anlatılan acele şikâyet yoluna başvurulur. Bu itiraz bizdeki şikâyet yoluna benzemektedir505.
Cebri icra prosedürü içerisinde başvurulabilecek bir diğer yol acele şikâyet (Sofortige
Beschwerde) yoludur (ZPO §793). Bu yola icra mahkemesinin itiraz talebi üzerine verdiği
kararlara karşı; ilk derece mahkemesinin ZPO §887 maddesi ve devamı maddeleri gereğince
verdiği kararlara karşı ve icra mahkemesinin Rechtspfleger tarafından verilen kararlarına karşı
RpflgG506 §11/I uyarınca başvurulur507.
Cebri icranın konusu sadece borçlunun malvarlığıdır. Ancak bazen borçlunun elinde
olan üçüncü kişinin malvarlığına ait bir mal haczedilebilir508. İşte bu durumda üçüncü kişiye,
Denetlenmesi, İstanbul 1973, s. 192,; Özbay, İbrahim: Hakem Kararlarının Denetlenmesi, Ankara 2004, s.
21, dn. 4; Pekcanıtez, Hakan: İcra ve İflas Hukukunda Şikâyet, Ankara 1986, s. 34; Özekes, Haciz, s. 317).
502
Alman İcra hukuku sisteminde icra teşkilatını; icra memuru (Gerichtsvollzieher), icra mahkemesi
(Vollstreckungsgericht), hukuk mahkemesi (Prozessgericht) ve tapu dairesi (Grundbuchamt) oluşturur. İcra
memurları bizdeki gibi cebri icranın işlevsel yetkili (funktionelle Zuständigkeit) organıdır. İcra
mahkemeleri, yargı çevresi içinde cebri icranın gerçekleştiği veya gerçekleşeceği sulh mahkemesidir
(Amtsgericht). İcra mahkemesinin icra prosedüründe üç tür işlevi vardır: Birincisi cebri icranın şekline ve
türüne yönelik itirazlarla, icra memurunun muamelelerine yönelik itirazları (Erinnerung) incelemek; ikincisi
cebri icra organı olarak icra muameleleri yapmak (icra takip işlemleri veya icra tedbirleri) ve üçüncüsü bazı
istisnai hallerde talep üzerine cebri icra himayesi (Vollstreckungschutz) sağlamaktır (Konuralp-Cengiz-
Tedbirler, s. 13).
503
Pekcanıtez-Şikayet, s. 38; Konuralp-Cengiz-Tedbirler, s. 15.
504
Pekcanıtez-Şikayet, s. 38.
505
Pekcanıtez-Şikayet, s. 37, dn.8, 38; Konuralp-Cengiz-Tedbirler, s. 45.
506
“Rechtspflegergesetz”.
507
508
ZPO§771’de hangi hakların istihkak davasına konu olabileceği açıkça belirtilmemiş, sadece üçüncü kişilerin
icra takibine konu olan şeyler üzerine “temliki engelleyici, önleyici bir hakka”(die Veraeusserung
134
kendi mal varlığını cebri icraya karşı korumak için ZPO §771’de istihkak davasını açma
(Drittwiderspruchsklage) hakkı tanınmıştır509.
Bir diğer cebri icraya karşı korunma yolu ZPO §767’de ki icraya karşı dava
(Vollstreckungsgegenklage) yoludur510. Bu dava tıpkı bizde ki menfi tespit davasına benzer.
Alman Hukuku’ndaki icraya karşı davada da icra senedinin verilmesinden sonra ortaya çıkan
ifa, sulh, feragat, ibra, zamanaşımı gibi itirazları hukuk yargılamasında bir dava yoluyla ileri
sürebilecektir. İcraya karşı davanın amacı icra senedinin icra edilebilirliğinin kaldırılması ve
icranın tamamen, kısmen veya bir süre için imkânsız hale getirilmesidir. İcraya karşı davada
davacı borçlu, davalı ise alacaklı olacaktır. İcraya karşı dava normal bir hukuk davası
olduğundan iddia ve ispat açısından ZPO’da yer alan yargılama usulüne ilişkin hükümler
uygulanacaktır511.
c-Alman Cebri İcra Hukuku’nda İcranın Geçici Durdurulması Kararı

Alman Cebri İcra Hukuku’nda yer alan hukuki çarelere başvurmanın ardından karar
için belli bir süre geçmektedir. Bu hukuki çarelere başvuru üzerine cebri icranın durması söz
konusu değildir. Bu nedenle az önce bahsettiğimiz hukuki çarelere başvurulsa bile takip
devam edecek ve alacaklı tatmin edilecektir. İşte hukuki çarelere başvurunun olduğu bu
durumlarda kararın geç verilmesinden ötürü oluşacak zararın önüne geçmek için icranın
tedbiren geçici olarak durdurulması kararları verilebilecektir. Az önce bahsettiğimiz ZPO §
766/I’ deki itiraz (Erinnerung) üzerine mahkeme kararından önce icranın geçici olarak
durdurulması kararı verebilecektir512.
hinderndes Recht) sahip olduklarını iddia ederek dava açabilecekleri ifade edilmiştir. Bir başka deyişle,
üçüncü kişiler, icranın konusu olan şeyler üzerinde, ancak kanunda temliki engelelyici hak şekilnde formüle
edilen bir hakka dayanarak istihkak davası açabileceklerdir. Bu kavram Alman Hukuku’nda yoğun
eleştirilere maruz kalmıştır. Çünkü temliki engelleyici hak diye bir hak gurubunun kanunda olmadığını, bu
formülasyonun aldatıcı ve yanlış anlamaya müsait bir kavram olduğu yönünde eleştirilmiştir. Aslında burada
anlatılmak istenen, cebri icraya konu olan malların (veya hakların) borçluya ait olmaması veya borçlu ile
üçüncü kişi arasındaki herhangi bir nedenden dolayı borçlunun bu malları devir ve temlik etme yetkisinin
bulunmaması, bu nedenle, cebri icra yoluyla dahi borçlunun alacaklısının tatmini amacıyla da
kullanılmaması, onun tarafından devir ve temlik edilememesidir (Aslan, Kudret: Hacizde İstihkak Davası,
Ankara 2005, s. 92, 93).
509
Konuralp-Cengiz, Tedbirler, s. 17. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz.; Aslan-İstihkak, s. 91-95.
510
Aynı şekilde “Vollstreckungsabwehrklage” olarak da adlandırılmaktadır (Musielak-Grundkurs ZPO, s. 443,
Rn. 712).
511
Konuralp-Cengiz, Tedbirler, s. 17.
512
135
Yine ZPO §732/2’ye göre mahkeme, borçlunun icra kaydına olan muhalefeti üzerine
vereceği karar öncesi icranın bir teminat karşılığında veya teminatsız olarak durdurulmasına
veya sadece teminat karşılığında devam etmesine tedbiren karar verecektir. Acele şikâyet
üzerine de mahkemenin geçici olarak takibi durdurabileceği doktrinde ifade edilmiştir. ZPO §
767’de düzenlenmiş olan icraya karşı dava sırasında, ZPO §769 uyarınca, mahkeme, talep
üzerine kesin kararına kadar icranın teminat karşılığında veya teminatsız geçici olarak
durdurulmasına veya sadece teminat karşılığında devamına veya icra tedbirlerinin teminat
karşılığında kaldırılmasına karar verebilecektir513. Borçlu iddialarını yaklaşık olarak ispat
etmelidir514. İşte burada yaklaşık ispatın konusu, icraya karşı olan davada, borçlu borcun sona
erdiğini iddia etmektedir. Bu davayı açan taraf, iddia etmiş olduğu borcu sona erdiren
nedenleri, gerçeğe yakın bir biçimde yani yaklaşık olarak ispat ettiği takdirde, icranın duruma
göre teminatlı veya teminatsız bir biçimde durdurulması tedbirini alabilecektir. Sonuç olarak
burada bir ihtiyati tedbir düzenlenmiştir515.
ZPO §771/III uyarınca da mahkeme istihkak davalarında icranın geçici olarak

durdurulmasına karar verebilecektir. Doktrinde belirtildiği üzere mahkemenin vereceği bu
geçici tedbir kararlarının uygulamada çok büyük bir önemi vardır zira bu tedbirlere karar
verilmediği takdirde hukuki çarelerin hiçbir değeri kalmayacaktır516.
18-Öncelikli Tatmin Edilme Davasında

Öncelikli tatmin edilme hakkına ilişkin dava, istihkak davasının özel bir türü olarak
nitelendirilebilir517. Alman Hukuku’nda borçlunun elinde haczedilmiş bir mal üzerinde 3.kişi
üstün bir hak iddia ettiği zaman bu itirazını ancak hacizli malın satışından elde edilecek tutara
513
Buna benzer bir hüküm ZPO § 707 I’de düzenlenen icra takibinin geçici durdurulması talebinde de
bulunmaktadır. Bu hükme göre de; Eski hale getirme durumunda veya yargılamanın iadesi durumunda icra
takibi teminat karşılığında tedbir yolu ile geçici olarak durdurulabilir. Ancak icra takibi, borçlunun teminat
verecek durumda olmadığı yahut takibin durdurulmamasının tazmin edilemeyecek bir dezavantajlı durum
ortaya çıkaracağının yaklaşık olarak ispatı halinde, teminatsız olarak da geçici şekilde durdurulabilmesi
mümkündür.
514
515
İhtiyati tedbirin özel olarak bu şekilde düzenlenmesinin sebebi ise icra ve iflas hukukunda tedbir kararlarının
verilip verilemeyeceği meselesi ile ilgilidir. Açıkça bu şekilde tedbir kararının yazılmadığı hallerde de tedbir
kararının genel hükümlere dayalı olarak verilip verilemeyeceği ayrı bir tartışma konusudur.(Ayrıntılı bilgi
için bkz.; Konuralp-Cengiz-Tedbirler, s. 18-28.
516
517
Aslan-İstihkak, s. 91.
136
karşı dava açarak ileri sürebilir518. Dava alacaklıya ve borçluya karşı yöneltilir. Bu kişiler
dava arkadaşı olurlar. Dava eden talebini yaklaşık olarak ispatlaması halinde mahkeme satış
bedelinin tevdiini emredebilir. §§ 769 ve 770 deki hükümler burada uygun olduğunca
uygulanır. Yani yaklaşık ispatın yapılması halinde mahkeme parayı alacaklılar arasında
paylaştırmayarak, paranın tevdiine karar verebilmektedir(ZPO §805/IV). Yaklaşık ispatın
konusu, burada iddia edilen üstün hakkın varlığıdır. Yaklaşık ispatın konusunun burada
yalnızca vakıalar mı yoksa hak talebi mi olduğu tartışmalıdır519. Ancak burada, bu hükmün
amacının takibi geciktirmemek ve icra alacaklılarını korumak için konulduğu söylenebilir.
Gerçekten de burada bu hüküm ile dava hacizli mala değil ondan edilecek satış bedeline
açılacak böylece alacaklılar da korunmuş ve takip geciktirilmemiş olacaktır.
Bizim hukukumuzda ise istihkak davası mala karşı açılmaktadır. Ancak mal borçlunun
elinde haczedilince, mülkiyet karinesinin borçlunun lehine olması sebebiyle üçüncü kişinin
malın kendisinin olduğunu ispatlaması oldukça zordur. Fakat icra hâkimi tedbir yolu ile malın
satışını erteleyebilmektedir. Buradaki ispatın da yaklaşık ispat olduğu söylenebilir. İstihkak
davasında verilecek tedbir talepleri de niteliği itibari ile geçici hukuki korumalardır. O yüzden
geçici hukuki korumalar bakımından söylenen yaklaşık ispat kavramı burada da geçerlidir520.
19-Uzlaşma ve Sona Erme ile Haczedilmiş Paranın Depo Edilmesinde

Mahkeme icra memuru, icranın her durumda uzlaşma ve sona ermesini teşvik
etmelidir. Eğer haczedilebilecek mal bulunmaz ancak borçlu borcunu taksitler halinde
ödeyeceğini garanti eder ve bunu yaklaşık olarak ispatlarsa, mahkeme icra memuru,
alacaklının da rızasının olması koşulu ile borcu taksitlere bağlayabilir (ZPO § 806/b). Burada
taksitler kural olarak 6 ay içinde ödenmelidir. Yani bu anlaşmanın süresi 6 ayı geçmemelidir.
Görüldüğü üzere burada dikkate değer nokta icra memuruna karşı da yaklaşık ispatın
mümkün olmasıdır. Aynı durum ZPO 815/II düzenlenen haczedilmiş paranın depo
edilmesinde söz konusudur. Buna göre haczedilen para üzerinde üçüncü bir kişinin üstün bir
hakkı olduğu iddiası, icra memuruna yaklaşık olarak ispatlanırsa icra memuru parayı depo
eder. Burada yaklaşık ispat faaliyeti icra memuruna karşı yapılır, icra memuru hâkim
518
Scherer, s. 55.
519
Yaklaşık ispatın konusu ile ilgili tartışma için bkz.; B. 3, §3, A, B.
520
Türk icra hukuku bakımından geniş açıklamalar bkz.; B.2, §2, B, II, 1, d.
137
olmadığı için hukuki denetim imkânları çerçevesinde yapabilecektir. Ayrıca doğal olarak
kısıtlı hukuki bilgisi de göz önüne alınmalıdır521.
20-Güçlendirilmiş Beyan (Teminat Yerine Geçen Sözler)

Yemin yerine geçen teminat yahut beyanların doğruluğunun temin edilmesi yahut bir
başka ifade ile güçlendirilmiş beyanın (Eidesstattliche versicherung), ZPO ‘da iki farklı türü
vardır. Birincisi, güçlendirilmiş beyanın yaklaşık ispatın bir aracı olarak kullanılmasıdır. Bu
şekilde kullanımı yaklaşık ispatı kolaylaştırıcı bir etkiye sahiptir. Talebini yaklaşık olarak
ispat etmek ile yükümlü olan taraf, beyanlarını bu şekilde sözlü olarak doğru olduğunu
söylerse, talebinin kabulü mümkün olmaktadır (ZPO § 807/I/2-4). Diğeri ise ZPO §899’da
düzenlenen mal beyanında, borçlunun alacaklılara karşı mal varlığı değerini gizlemesini
engellemek için kullanılır. Bunun dışında, medeni hukukun farklı maddelerinde, yemin yerine
geçen teminat veya beyanın kuvvetlendirilmesi yahut güçlendirilmiş beyan şeklinde
çevrilebilecek olan “eidesstattliche versicherung” kavramı geçmektedir522.
Alacaklı eğer yaklaşık olarak haciz yolu ile alacağını alamayacağını ispatlar ise borçlu
malvarlığını beyan etmeli ve bu beyanının içeriğinin doğru olduğunu güçlendirilmiş beyan
yolu ile teminat altına almalıdır.
Borçlu alacaklının alacağını 6 ay içinde ödeyeceğine dair bir güçlendirilmiş beyan

vermek istiyor ise bunu yaklaşık olarak ispatlaması gerekir (ZPO § 900/ III). Alacaklının
bunu kabul etmesi üzerine icra müdürlüğü borçluya bu beyanında bulunması için bir randevu
verir.
ZPO § 903’de ise güçlendirilmiş beyanın tekrarlanması durumu düzenlenmiştir.

Borçlu, bu kanunun ZPO § 807 ve § 284’üncü maddelerine göre tanımlanmış güçlendirilmiş
beyanı vermiş ise, bunun verilmesine sebep olan güçlendirilmiş beyan ile taahhüt edilen borç
ilişkisi sona ermedikçe, borçlu, alacaklıya karşı ilk verilen güçlendirilmiş beyandan sonra 3
yıl içinde yeniden güçlendirilmiş beyan verme yükümlüğü altındadır. Ancak bunun için
borçlunun bu dönem içinde mal edindiğini veya borçlu ile olan iş ilişkisinin sona erdiğinin
yaklaşık olarak ispatlaması gerekir. Burada §807 deki şartlara ihtiyaç duyulmaz.
Burada, ilk verilen mal beyanından sonra borçlunun 3 yıl içinde yeniden haczedilebilir
nitelikte mal edindiği veya borçlu ile alacaklı arasındaki iş ilişkisinin sona erdiği yaklaşık
521
Scherer, s. 54.
522
(http://www.justiz.nrw.de/BS/rechta_z/E/Eidesstattliche_Versicherung/index.php, erişim tarihi: 03.01.2011).
138
olarak ispatlanır ise borçlu ZPO § 807 anlamında yeniden mal beyanında bulunmak
zorunadır523. Ancak bunun için 807’deki şartların da aranmasına gerek yoktur. Bu hükmün
amacı mal beyanında bulunan borçluyu daha sonraki takiplerde korumaktır524. Ayrıca
borçlunun yanlış mal beyanında bulunduğu da yaklaşık olarak ispatlanır ise yine yeniden mal
beyanında bulunma zorunluluğu doğar. Buradaki yaklaşık ispatın yüksek bir ölçüde olduğu
kabul edilmektedir525. Aynı şekilde borçlu da yeni mal edinmediğini, edindiği malların
haczedilemez olduğunu, edindiği malların tükendiğini veya sosyal yardım ile yaşadığını
yaklaşık olarak ispatlayabilir526. Bu şekilde alacaklının yaklaşık ispatının gücünü zayıflatarak
kendi iddialarını yaklaşık olarak ispatlayabilir527.
ZPO § 914/I’de ise sorumluluğun yenilenmesi düzenlenmiştir. Buna göre borçlu bu

kanunun §§ 807 ve 284’üncü maddelerine göre düzenlenen güçlendirilmiş beyanı vermekten
kaçınırsa, başka alacaklıların dilekçesiyle bu şekilde bir güçlendirilmiş beyan ile mal
beyanında bulunma yükümlülüğü doğar. Borçlunun daha sonra mal edindiği veya mevcut iş
ilişkisinin feshedildiğinin yaklaşık olarak ispatı gerekir.
21-Paraya Çevirmenin Ertelenmesinde

İcra mahkemesi borçlunun talebi üzerine haczedilmiş malların paraya çevrilmesini
belirli bir süre için, borçlunun kişisel ve ekonomik ilişkilerine göre yapılacak bir
değerlendirmeye göre erteleyebilir. Ancak bu borcun türüne ve bu ertelemenin alacaklıya aşırı
bir yük yüklememesine bağlıdır. İşte paraya çevirmenin ertelemesinin verilebilmesi bu
şartların yaklaşık olarak ispatına bağlıdır (ZPO § 813/b-V).
22-İşçilerin Alacaklarının Korunmasında

İşçilerin iş ilişkilerinden doğan alacaklarının haczine bir koruma getirilmiştir.
Borçlunun bir iş veya hizmet ilişkisinden dolayı alacaklı olması halinde bu alacak hakkı ancak
§§ 850-850 i’ ye göre haczedilebilir. Sosyal devlet ilkesi ve politikası gereği işçi alacaklarının
haczine sınırlama getirilmiştir (§ 850 ZPO)528.
523
Zöller- Stöber, Kurt-2010, § 903, Rd. 7, 9.
524
Zöller- Stöber-2010, § 903, Rn. 1.
525
Zöller- Stöber-2010, § 903, Rd. 7.
526
“Gegenglaubhaftmachung”, (Stein, Friedrich/Jonas, Martin/ Leipold, Dieter: Kommentar zur
Zivilprozessordnung Band 8: §§828-915h, 22. Auflage, Tübingen 2004, §903, Rn. 20).
527
Stein/Jonas/Leipold-Band 8, §903, Rn. 20.
528
Thomas/Putzo, §850, Rn. 1.
139
§850 k/II de ise borçlunun §§850 ve 850b de yazan nitelikte haczi kısıtlanmış ve
sürekli nitelikteki bir alacağını, bir başka banka veya kredi kuruluşuna havale yapması halinde
de, bu havale edilen alacağın da haczi mümkün olmaz. Bu yüzden bu havale yapılan alacağın
da haczi mümkün olmayan bir alacak niteliğinde olduğundan bahisle bu alacak üzerindeki
haczi kaldırabilir. İşte borçlu burada havale edilen alacağın aslının haczedilemeyen bir alacak
niteliğinde olduğunu yaklaşık olarak ispatlamalıdır (ZPO§ 850/k-II).
23-İhtiyati Hacizde
ZPO § 920/II, ihtiyati hacizde hakkın ve ihtiyati haciz nedenlerinin yaklaşık ispatını
düzenlemiştir. Bu norm sadece hukuki olarak değil aynı zamanda pratik olarak da hukuki
uyuşmazlıklarda büyük öneme sahiptir. Rekabet hukukundaki hukuka aykırı tasarruflardan
geçici hukuki korumalara kadar birçok yerde bu hüküm kendini gösterir. § 926 II ZPO’ya
göre, § 920 II ZPO aynı zamanda §§ 935, 940 ZPO’daki ihtiyati tedbirlerde de uygulama alanı
bulur529.
Bu hükme göre ihtiyati haciz talebinin kabulü için hak talebi (Anspruch) ve ihtiyati
haciz nedeni (Arrestgrund) olmalı ve bunlar yaklaşık olarak ispatlanmalıdır ( ZPO §920/II)530.
İhtiyati haciz talep edebilmek için her şeyden önce belirli bir para alacağının veya para
alacağına dönüşebilen bir alacağın varlığı aranır (ZPO §916). Alacağın vadesinin gelmiş
olması gerekli olmadığı gibi, şarta bağlı olup olmamasının bir önemi yoktur (ZPO §916/II)531.
Bu hak talebinin yanında ayrıca ihtiyati haciz sebebinin de bulunması gerekir. İhtiyati haciz
sebebi ZPO §917’de açıklanmıştır. Buna göre ihtiyati haciz uygulanmadığında, alacağın icra
takibi ile elde edilmesinin mümkün olmaması veya esaslı şekilde zorlaşmasından endişe
edilmesi halinde, ihtiyati haciz için yeterli sebebin mevcut olduğu kabul edilmektedir (ZPO
§917)532. İhtiyati haciz talebi yazılı olarak veya mahkeme tutanağına geçirilmesi suretiyle
yapılabilir (ZPO §920/III). Sözlü bir talep yeterli değildir533. Talepte, alacağı oluşturan para
miktarının gösterilmesi, ihtiyati haciz sebebinin de belirtilmesi gerekir (ZPO §920/I).
Mahkeme yargılama şartları dışında, hak talebinin ve ihtiyati haciz nedenlerinin varlığının
yaklaşık olarak ispatını aramalıdır. Ancak alacaklı karşı tarafın ihtiyati hacizden kaynaklanan
529
Scherer, s. 12.
530
Yaklaşık ispatın konusunun ne olması gerektiği konusunda ayrıntılı bilgi için bkz.; B.3, §3, A.
531
532
533
Schuschke/Walker, §920, Rn. 2.
140
zararlarını karşılayan teminat verirse, hâkim bu yaklaşık kanaatin uyandırılmasını aramadan
ihtiyati haciz kararı verebilir (ZPO § 921/II, c. 1).
Bu anlamda Rekabet Kanunun §12. maddesi de özel olarak ayrıca incelenmelidir.

Rekabet Kanunun § 12’inci maddesi, ZPO § 935 ve § 940’daki şartları taşımasa bile geçici
hukuki himaye tedbirlerinin alınabileceğini düzenlemiştir534. Hatta yaklaşık ispat yükü ve
ölçüsüne ilişkin hükümlerde rekabet hukuku alanında uygulama alanı bulmayacaktır (§ 12
UWG). Kanun rekabet kanununda alınacak tedbirlerin normal ihtiyati tedbirlerdeki şartlara
dahi tabi tutmak istememiştir. Bu anlamda tedbir taleplerinin verilebilmesi için gerekli
yaklaşık ispatın zorlaştırıcı etkisini dahi istememiştir. Ancak Scherer, burada bir yaklaşık
ispatın gerekmemesine ilişkin bir ayrım yapmıştır. Ona göre § 12 UWG’de hak talebinin
(Verfügunsanspruch) yaklaşık olarak ispatının gerekmesinin istisnası düzenlenmemiştir.
Bilakis burada yaklaşık olarak ispatı gerekmeyen husus yalnızca tedbir sebepleridir
(Verfügunsgrundes)535. Dolayısıyla Scherer, burada haklılık durumunun (hak talebinin,
ihtiyati tedbir hakkının, Verfügunsanspruch ) hâlâ yaklaşık olarak ispatının gerektiği ancak
tedbir nedenlerinin (Verfügunsgrundes) yaklaşık olarak ispatının gerekmediğini belirtmiştir.
İhtiyati tedbir hakkı ve ihtiyati tedbir nedeni kavramlarından ne anlaşılması gerektiğinin
açıklanması gerekir.
İhtiyati tedbir hakkı (Verfügunsanspruch), esas hak ile ilgili bir kavramdır. İhtiyati
tedbir talebinde bulunan tarafın normal yargılamada olduğu gibi hasmına karşı maddi hukuk
anlamında bir hak ileri sürmesi gerekir ve bu hak da ihtiyati tedbirin maddi hukuka ilişkin
şartlarından birini oluşturur. Talepte bulunanın dermeyan ettiği hak; bir şey yapmaya, bir şeyi
yapmamaya veya katlanmaya yönelik olabilir. Ancak bütün bu maddi hukuk anlamındaki
talepler, ihtiyati haczin konusu dışında kalanlardır536. İhtiyati tedbir hakkının varlığından
bahsedebilmek için, maddi hukuk anlamında hakkın dava ve icra edilebilir haklardan olması
gerekir. Buna göre alacağa bağlı yan mükellefiyetler ihtiyati tedbir hakkı vermez537. Fikir ve
sanat eserlerinde eserin bitirilmesi, mutlak hakkın doğumu için yeterli iken, buluşlar faydalı
modeller ve markalar bakımından hakkın doğumu resmi sicildeki kayda bağlı tutulmuştur.
534
§ 12 UWG hükmü şu şekildedir; “Bu yasadaki (rekabet yasası) hukuku aykırılıklara ilişkin hak taleplerinin
koruma altına alınması için yaklaşık ispat yükü ve ölçüsüne ilişkin şartlarda dâhil olmak üzere ZPO § 935 ve
§ 940’daki şartların aranmasına gerek yoktur”.
535
Scherer, s. 12.
536
537
141
Dolayısıyla tescil edilmiş bir patent halinde, bu patent hakkının geçerli olduğuna ve sicilde
adı yazılı olan kimsenin de, hak sahibi olduğuna ilişkin bir karine kabul edilmektedir.
Dolayısıyla buna ilişkin bir tedbir talebinde, bu hak talebinin varlığının ispatına gerek
kalmayacaktır. Sadece bunun aksini iddia eden taraf yaklaşık olarak bu hakkın mevcut
olmadığını ispat edip edemeyeceği İsviçre doktrininde tartışmalıdır538. İşte teminat altına
alınmak istenen hak, tehdit altında olduğu zaman ihtiyati tedbir hakkı doğar539.
İhtiyati tedbirin hukuki niteliği bir görüşe göre, bir davadaki dava şartlarına
benzetilebilir. Mahkeme ihtiyati tedbir talep eden kimsenin ihtiyati tedbir kararı verilmesinde
menfaati olup olmadığını kendiliğinden araştırmalı, şayet tedbir nedeninin bulunmadığı
sonucuna varırsa, bu talebi reddetmelidir540. Diğer bir görüşe göre ise, ihtiyati tedbir nedenini
bir dava şartı değil, ihtiyati tedbir talebinin esasa ilişkin şartlarından saymaktadır. Dolayısıyla
ihtiyati tedbir nedeninin bulunmadığı sonucuna varan hâkim, ihtiyati tedbir talebini “esastan”
reddetmelidir. İhtiyati tedbir veya ihtiyati haciz nedeninin olmadığı hallerde ihtiyati tedbir
talebinin esastan reddi dava ekonomisine de uygun düşer. Bu sonuç, talebi reddolunan tarafın
ihtiyati tedbir nedeni oluşturacak “yeni vakıalar” ileri sürmek sureti ile ikinci defa talepte
bulunmasına engel değildir541. İhtiyati tedbir talebinin nedeninin içeriği ise eski HUMK m.
103’de belirtilmişti, buna göre “…tehirinde tehlike olan veya mühim bir zarar olacağı
hallerde” ihtiyati tedbir kararı verilebileceği ifadesi yer almaktaydı. HMK m. 389’da ise bu
daha kapsamlı ve açıklayıcı bir şekilde ifade edilmiştir. HMK m. 389’a göre; “Mevcut bir
durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde
zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir
sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık
konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir”. Alman Hukuku’nda da bu durum için
tehlikeli hal durumundan ziyade “ivedi olma (Dringlichkeit)” terimi tercih edilmiştir. Genel
olarak tedbir nedeni ile ihtiyati tedbir talebinin tedbir yolu ile hükümden önce korunmasına
ilişkin koşullar kastedilmektedir. Yani ihtiyati tedbir talebinde bulunan taraf, tedbir kararı
verildiği anda normal yargılama sonundaki hüküm verme anına kadar geçen süreç içinde
538
539
540
Bu görüş için bkz.; Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 34.
541
Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 34, 35.
142
önemli zararlar doğacağı, durumun ivedi olduğu konusunda hâkimde yaklaşık olarak bir
kanaat uyandırmalıdır542.
Sonuç olarak haklılık durumundan veya tedbir hakkından kasıt, esas hakka ilişkin hak
talebinin varlığının yaklaşık olarak ispatıdır. Tedbir nedenlerinden kasıt ise, o tedbirin
verilebilmesini haklı kılacak ivedi durumlar yahut telafisi mümkün olmayan zararların
doğacağı durumudur.
Dolayısıyla ilgili tedbirin verilebilmesi için tedbir nedenlerinin yaklaşık dahi olsa
ispatına gerek yoktur. Kanun karine olarak rekabet hukuku alanında telafisi güç zararların
doğabileceğini önceden kabul etmiş ve ona göre de tedbirin verilebilmesini son derece
kolaylaştırarak tedbir nedenlerinin ispatına gerek duymamıştır543. Ancak hala tedbir hakkının
yani “esas hak talebinin” haklılığına ilişkin yaklaşık da olsa bir ispat faaliyetinin, tedbiri talep
eden tarafından yapılması gerekliliğinin devam ettiğini Scherer özellikle vurgulamıştır 544.
Sonuç olarak davacı burada, tedbirin verilmesini haklı kılan aciliyet (ivedilik, Dringlichkeit)
durumunu yaklaşık olarak ispat etmekten kurtulmuştur. Çünkü rekabet hukuku alanında
ivedilik durumunun varlığı karine olarak kabul edilmiştir. Mesela ZPO § 935’de tedbir nedeni
olan mevcut durumun değişmesi yoluyla talebin tehlikeye girmesi şartı burada
aranmayacaktır.
Ancak bu konuda bir başka görüşe göre, m. 12/f.2(§ 12, II UWG) hükmü, haksız
rekabetin yasaklanmasına ilişkin talep hakkının güvence altına alınmasına yönelik ihtiyati
tedbir taleplerini, ihtiyati tedbire ilişkin genel hükümlere nazaran kolaylaştırmak amacını
gütmektedir. Bu düzenlenme çerçevesinde, haksız rekabetin yasaklanmasına ilişkin ihtiyati
tedbir taleplerinde, Alman Usul Kanunu’nun §935 ve §940. maddelerinde yer alan ihtiyati
tedbirlere ilişkin genel hükümler uygulanmaz. Aksine, tedbir talebinin dayandığı maddi
vakıaların kuvvetle muhtemel oldukları konusunda mahkemede kanaat uyandırılması
542
543
§ 12 UWG hükmüne göre, rekabet alanında tedbir kararı alınabilmesi için ZPO §§935 ve 940 bulunan tedbir
talebi için gerekli olan şartların aranmasına gerek bulunmamaktadır. Bu hükmün yanlış anlamaya müsait
olduğu ve çok kötü formüle edildiği doktrinde vurgulanmıştır (Schuschke/Walker, Vorbemerkung zu §
935, Rn. 75).
544
Scherer, s. 12; Schuschke/Walker, Vorbemerkung zu § 935, Rn. 75.
143
(Glaubhaftmachung) gerekmediği gibi, gecikmesinde tehlike olan (müstacel) bir durumun var
olduğu da karine olarak kabul edilmiştir545.
Rekabet hukukuna ilişkin tedbirlerin tipik, kendine özgü özel bir durumu vardır.
Rekabet hukukuna ilişkin tedbirlerde çoğunlukla “de facto” olarak uyuşmazlığı esastan
çözücü kararlar alınır. Kural olarak esas dava çoğunlukla açılmamaktadır. Ticari hayatın çoğu
kez çok hızlı kararlara ihtiyaç duyması sebebiyle kanun koyucu basit bir şekilde bu durumu
düzenlemek istemiştir. Ancak esas davanın çoğu kez açılmayışı bu tedbir yolunu normal
yargılama yolu haline getirmiştir546.
Bu duruma örnek olarak planlanmış bir reklam kampanyasına karşı verilen tedbir
kararı ile o reklam kampanyasının durdurulması örnek olarak gösterilebilir. Planlanmış,
hazırlanmış bir reklam kampanyasının tedbir yolu ile yasaklanması halinde o kampanya kesin
olarak “ölecektir”. Çünkü bu kampanya aylar ve yıllar sürecek olan normal bir yargılamada
kesin hüküm elde edilinceye kadar planlanan zamanda başlatılamayacaktır. Benzer bir durum
tacirlerin aktiviteleri için de geçerlidir. Rekabet hukukunda planlanan stratejiler yeni ve
güncel olduğu sürece ilginçtir. Çünkü piyasa ve rekabet durumu sürekli değişmektedir.
Dolayısıyla rekabete ilişkin stratejiler, aktiviteler zamanında başlatılabildiği oranda
anlamlıdır. İşte tedbir yolu ile haksız rekabetin önlenmesi burada bir gecikmenin
sağlanmasının başarılması demektir. Rekabet alanında da gecikme o kampanyanın “ölümü”
demektir547.
ZPO § 920 II’nin kullanıldığı toplam hukuki uyuşmazlıklarda rekabet hukuku büyük
bir öneme sahiptir. Çünkü rekabet hukuku alanında geçici hukuki himaye tedbirleri fiili olarak
ana uyuşmazlıktaki kesin hüküm gibi etki doğurmaktadır. Bu kesin hüküm etkisine rağmen
normal yargılamanın aksine, tam ispat değil bilakis yaklaşık ispatın yeterli görülmesi
sebebiyle büyük bir öneme sahip olmaktadır548. Bundan dolayı yaklaşık ispatın da önemi
artmaktadır. Çünkü gelişen ve gittikçe hızlı ve etkin korumanın öneminin arttığı günümüzde
geçici hukuki korumalar son derece yaygın bir şekilde kullanılma başlamıştır. Geçici hukuki
545
Göksoy, Can, Yaşar: Yeni Alman Haksız Rekabet Kanunu ve Haksız Rekabet Alanında Getirdiği
Yenilikler, (DÜHFD, C. 9, S. 2, 2007, s. 143-174) s. 172; Henning-Bodewig, Frauke: Das neue Gesetz
gegen den unlauteren Wettbewerb, GRUR 9/2004, s.713-720) s.719.
546
Scherer, s. 12.
547
Scherer, s. 13.
548
Scherer, s. 13.
144
himaye tedbirlerinin de en önemli özelliği olan düşürülmüş ispat seviyesi de gittikçe tam
ispatın âdete yerine almaya başlamış bulunmaktadır.
Rekabet hukuku alanı dışındaki alanlarda kesin hüküm etkisi daha nadir olarak
gözükmektedir. Diğer alanlarda kesin hüküm alma ihtiyacı daha fazladır. Mesela bir
müdahalenin meni davasında davalıya geçici tedbir yolu ile davacının arazine girmesi
yasaklansa ve bu tedbir aslına ifa amaçlı bir tedbir dahi olsa ilerdeki bütün tecavüzler kesin
hüküm etkisi varmış gibi önlenemez. Burada her halükarda esas davanın açılarak kesin
hükmün alınması gerekir. Ama rekabet hukuku alanındaki tedbirlerde tedbirin sadece ifa
amaçlı olmasının yanında kesin hüküm alma ihtiyacını ortadan kaldırıcı sonuçları da
olmaktadır. Örneğimizde verdiğimiz gibi rakip iki firmanın birbirine muadil iki ürünü
çıkartması ve bu firmalardan birinin reklam kampanyasının belirli bir süre durdurulması zaten
diğer firmaya piyasada yer kapma imkânı verebilecektir. Dolayısıyla reklam kampanyasının
1-2 yıl bile tedbir yolu ile durdurulması o reklam kampanyasını ölü hale getirmeye yani
işlevsiz kılmaya yetecektir. Bu sürelerden sonra kesin hüküm bile almaya ihtiyaç
kalmayacaktır. Yaklaşık ispatın bu noktada önemi çok büyük olacaktır.
Ayrıca bu şekilde alınan bir tedbir kararından sonra, o zaman aralığı içinde uygulanan
tedbir geri alınamaz. Bu yüzden en azından tedbir dönemi için kesin hüküm etkisi de kısmi
olarak doğuyor denilebilir549. Bu anlamda da esas davanın kısmen yerine getirilmesi söz
konusu olmaktadır. Bu yüzden de § 920 II ZPO oldukça önemlidir550.
İhtiyati tedbirin ana talebin bir kısmını oluşturması durumu yani ifa amaçlı bir karakter
taşıması durumu ayrıca alacağın ödetilmesi veya ifanın yapılması şeklindeki tedbirlerde de
söz konusudur. Bu durumlarda da ihtiyati tedbirler geçici de olsa alacaklının ödemeye
mahkûm edilmesi sebebiyle kesin etki doğurmaktadır. Alacağın ödetilmesi yolu ile tedbirlere
en güzel örnek, nafaka ödetilmesi tedbiri tipidir. ZPO §§ 620, 620 a nafakanın tedbiren
ödetilmesi açısından ZPO 935, 940’a göre özel çerçeve bir hükümdür. ZPO § 620 a daha
öncede belirttiğimiz üzere eşlere ilişkin derdest davadan önce adli yardım talebini
düzenlemektedir. Ayrıca aile hukukuna ilişkin meselelerde dava süresince bakım nafakasının
ödenmesi de kesin hüküm etkisi gösterir. Ancak bakım nafakası alacaklısı haksız çıktığı
takdirde ödenen paranın ZPO §945 yolu ile iadesini sağlayabilir. Ancak burada geri ödeme
borçlusunun bu parayı geri ödeyip ödeyememe gücü ilk aşamada dikkate alınmadığı için
549
Scherer, s. 13.
550
Scherer, s. 14.
145
alacaklının bu ödemiş olduğu nafakaları geri alamaması mümkündür. Bu durumda ise verilen
tedbir kesin hüküm gibi etki doğurur. Çünkü nafaka ödeyen davayı kazansa da ödemiş olduğu
nafakayı, geri karşı tarafın ödeme gücü olmadığı için geri alamayacaktır. Bu da tedbir
kararının kesin hüküm gibi etki doğurmasına neden olacaktır551.
Özellikle ZPO § 920/II çok bilinen ödeme yollu tedbirler hem hukuki hem de maddi
olarak ana yargılama için önem taşımaktadır. Bütün delillerin getirilerek tam ispat faaliyeti
çerçevesinde normal bir yargılamanın yapılması gereken yerlerde ZPO § 920 aracılığı ile
yaklaşık ispat yolu ile hüküm verilebilir hale gelmektedir. Ancak ifa karakterli tedbirler
dışında ZPO § 920’nin etkisi çok büyük değildir. Eğer tedbir kısmen dahi olsa edim
karakterini içermiyorsa ana meseledeki kararın önceden yerine getirildiği söylenemez. Bu
durumda ZPO §920 ana kararı güvence altına alan teminat amaçlı bir tedbir konumu ile
sınırlanmış demektir552.
Bir diğer husus da ZPO §921 deki durumdur. Buna göre, ihtiyati haciz hakkının ve
nedeninin yaklaşık olarak ispatlanamamış olması ihtimalinde dahi, mahkemenin teminat
alarak ihtiyati hacze karar verebileceği düzenlenmektedir. İhtiyati haciz hakkının ve nedeninin
yaklaşık olarak ispatlanması halinde dahi mahkeme, verilecek ihtiyati haczin karşı tarafın
hukuki durumunda oldukça dezavantajlı bir durumun oluşması halinde teminat talep
edebilir553.
B-ALMAN KÜLLİ TAKİP KANUNUNDAKİ YAKLAŞIK İSPATA İLİŞKİN

DÜZENLEMELER
I-Genel Olarak
Alman Federal Meclisi tarafından kabul edilen 5 Ocak 1994 tarihli Külli Takip
Kanunu (Insolvenzordnung) 1 Ocak 1999’da yürürlüğe girdi. Yeni kanunu isim olarak ifade
eden “Insolvenzordnung” u karşılamak üzere, hukukumuzda teknik bir kavram
bulunmamaktadır. “Külli Takip Kanunu”554, “Aciz Haline İlişkin Kanun”555, “Aciz
Kanunu”556 , “Alman Acziyet Kanunu”557 gibi kavramlar kullanılmaktadır.
551
Scherer, s. 14.
552
Scherer, s. 15.
553
Zöller/Vollkommer-2010, § 921, Rn. 3.
554
Deren-Yıldırım, Nevhis: Federal Alman Cumhuriyetinde Yeni Külli Takip Hukuku-Ağırlık Noktaları
veTemel Esaslar-(Hans Friedheim Gaul’den Çeviri), (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası,
146
Alman Külli Takip Kanununda düzenlenen yaklaşık ispat hallerini anlayabilmek için
Alman külli takip sistemini sistemini kısaca incelemekte fayda vardır.
Alman Külli Takip Kanununun amacı, InsO §1’de belirtilmiştir. Buna göre bu
kanunun amacı alacaklıları toplu halde ve eşit derecede tatmin etmektir. Bunu
gerçekleştirmek için üç temel sistem bu kanunda bulunmaktadır. Birinci sistem, bizim de
bildiğimiz, bizdeki iflasa karşılık gelen, klasik anlamdaki malların tasfiyesi yolu ile
alacaklıların tatmin edilmesidir (InsO §11). İkinci sistem, bizdeki konkordatoya benzeyen,
borçlunun iyileştirme imkânı varsa, mallarının tasfiye edilmesi yerine, bir plan dâhilinde
(Insolvenzplan), borçlunun mali durumunu iyileştirerek veya borçları yapılandırarak yeniden
ekonominin bir aktörü haline getirerek, iflastan kurtulmasını sağlamaktır (InsO §217 vd.)558.
Bir diğeri de yalnızca gerçek kişiler tarafından talep edilebilen bakiye borçtan kurtulma
sistemidir (InsO § 286)559. Alman Külli Takip Kanununun asıl amacının borçlunun mallarını
tasfiye etmek yerine, mali durumunun iyileştirilmesi ve borçların yeniden yapılandırılması
olduğu göze çarpmaktadır560.
1995-1996, C.LV, S.1-2, s. 465 vd. ) s. 465; Doktrinde Ercan’da “Insolvenz” kelimesine Türkçe karşılık
olarak, her ne kadar “Acz” (ödeme güçsüzlüğü) kavramı daha uygun düşüyor ise de, Insolvenzordnung’da
iflas ve konkordato birlikte düzenlendiğinden, her ikisini daha iyi karşılayacağı için “Külli Takip Kanunu”
kavramını kullanmayı uygun görmüştür (Ercan, İbrahim: Malvarlığının Terki Suretiyle Konkordato, Konya
2008, s. 75).
555
Stallman, Christian: Einführung in das neue Insolvenzrecht(Çev.: Tercan, Erdal: Yeni Alman Aciz
Hukukuna Giriş, AÜHFD, 1996, C. 45, S.1-4, s. 413 vd. ) s. 413.
556
Deliduman, Seyithan: Yeni Alman Aciz Kanunu Genel Hükümleri, (AÜEHFD, C.IV, S.1-2, s. 617 vd.) s.
617.
557
Rüzgaresen, s. 42.
558
Bu plan, işletmenin iyileştirilmesi ve borçluya bırakılması amacı ile kararlaştırılabilir. Bu nedenle iyileştirme
fonksiyonuna sahiptir. Bunun yanında bu plan ile, işletmenin borçludan ayrılması ve başka bir kişye
devredilmeside kararlaştırılabilir. Bu amaca yönelik olarak “toplama şirketi” olarak isimlendirilen şirket
kurulabilir. Bu durumda iyileştirme planı, devir planı fonksiyonuna sahip olup devri bir iyileştirmeden söz
edilir(Ayrıntılı bilgi için bkz.; Walker, Wolf-Dietrich: Das Deutsche Insolvenzrecht-Wichtige Änderungen
Gegenüber Dem Konkursrecht Und Bewährung In Der Praxis(Çev: Erişir, Evrim; Medeni Usul ve İcra-İflas
Hukukçuları Toplantısı –VIII, Abant 9-10 Ekim 2009, s. 49 vd.) s. 59.
559
Bir bakiye borçtan kurtulma hiçbir zaman kendiliğinden gündeme gelmez, borçlunun talebini şart koşar. Bu
talep, acz usulünün (iflas) açılması talebi ile birleştirilmelidir. Acz usulü yürütülmeksizin bağımsız bir
bakiye borçtan kurtulma yoktur (Walker-Erişir Çevirisi, s. 68).
560
Rüzgaresen, s. 42.
147
Alman Külli Takip Kanununa göre, iflas sebepleri üç tanedir561. Bunlar acz hali ve
ödeme güçlüğü (Zahlungsunfähigkeit), borca batıklık (Überschuldung) ve eski 10.02.1877
tarihli İflas Kanununda olmayan ve 1999 tarihli Alman Külli Takip Kanunu ile kabul edilen
acz hali veya ödeme güçlüğü tehlikesidir (drohende Zahlungsunfähigkeit). 1999 tarihli
Insolvenzordnung, eski Konkursordnung’dan farklı olarak borcunu ödemeyen borçlunun
iflasını öngörmemiştir562.
İflas sebeplerinden birincisi olan boçlunun acz haline düşmüş olması, borçlunun
alacaklıya karşı vadesi gelmiş olan yükümlülüklerini yerine getirememesidir (InsO §17/II).
Acz haline düşmüş olmak, iflas prosedürünün başlatılabilmesi için genel bir sebep olarak
kabul edilmiştir (InsO §17/I). Bu nedenle, iflas prosedürüne tabi gerçek ve tüzel kişi bütün
borçlulara karşı bu sebebe dayanılarak iflas prosedürü başlatılabilir563. İflas sebeplerinden
ikincisi ise “acz hali tehlikesidir” (drohende Zahlungsunfähigkeit). 1999 tarihli Külli Takip
Kanunu ile bu yeni sebebin düzenlenmesindeki amaç, mümkün olduğunca iflas prosedürünü
erken bir süreçte başlatarak, borçlunun mevcudunun azalmasını önlemek ve borçluya yeniden
yapılandırma yoluna kolaylıkla başvurabilmesi için önceden bir şans tanımaktır564. Bu iflas
sebebi Türk iflas sistemindeki “borcun ödenmeme tehlikesinden kaynaklanan iflas
sebeplerine” benzemektedir565. Acz hali tehlikesine dayanarak, iflas prosedürünü başlatma
yetkisi sadece borçluya verilmiş olup, alacaklılar bu nedene dayanamazlar (InsO §18/I).
Üçüncü olarak, tüzel kişiler için, diğer iki iflas sebeplerine ek olarak bir de “borca batıklık”
(Überschuldung), iflas sebebi olarak belirlenmiştir (InsO §19/I). Borca batıklık eski kanundan
farklı olarak yeni kanunda tanımlanmıştır566. Buna göre borca batıklık, borçlunun
mevcudunun borçlarını karşılamaya yetmemesi olarak ifade edilmektedir (InsO §19/I). Borca
batıklık durumunda, iflas prosedürü iki aşamadan oluşur. Bu aşamalardan birincisi; borca
batıklığın tespiti, diğeri ise; borca batıklık nedeniyle izlenecek prosederün tespitidir. Borca
batıklığın tespitinden sonra şirketin mali durumunun düzeleceği ihtimali varsa iflas prosedürü
561
Weinbörner, Udo: Das neue Insolvenzrecht mit EU-Übereinkommen, Freiburg 1997, s. 55.
562
Rüzgaresen, s. 43.
563
Rüzgaresen, s. 44.
564
Rüzgaresen, s. 44-45.
565
Rüzgaresen, s. 44.
566
Weinbörner, s. 55.
148
değil, iyileştirme prosedürü başlatılır. Buna karşın şirketin yaşama ihtimali yoksa tasfiye
prosedürü başlatılarak, şirketin malları tasfiye edilir567.
Alman Hukuku’nda iflas prosedürü (InsO § 11 vd.) borçlu veya alacaklıların vereceği
bir dilekçe ile başlar (InsO § 13) . Mahkeme, yapılan yazılı başvuru üzerine, iflas
sebeplerinden birisinin bulunup bulunmadığını, borçlunun mevcudunun (InsO §26) prosedüre
ilişkin giderleri karşılayıp karşılamadığını araştırır568. İflas prosedürünün açılması için InsO §
17-19’da sayılan sebeplerden birisi oluşmamışsa, mahkeme yapılan talebi reddedecektir.
Ancak söz konusu sebeplerden birisi oluşmakla birlikte, masa mevcudu, prosedür giderlerinin
karşılayamayacak kadar az ise, iflas prosedürü tatil edilir (InsO § 207 vd.). Buna karşılık hem
iflas sebeplerinin varlığı hem de masa mevcudunun prosedür giderlerinin karşılayacağının
anlaşılması üzerine, mahkeme iflas prosedürünün açılmasına karar vererek masa mallarını
yönetmek üzere bir idareci (Insolvenzverwalter) tayin eder (InsO § 27/I)569. İflas
prosedürünün açılması ile borçlunun masa malları üzerindeki tasarruf ve idare yetkisi,
borçludan, mahkemenin atadığı masa yöneticisine geçer (InsO § 80)570. Açılan prosedürün,
tasfiye mi, yoksa yeniden yapılandırma olarak mı devam edileceğine, prosedür başladıktan
sonra alacaklılar toplantısında karar verilir.571
Alman Külli Takip Kanununda da yaklaşık ispata ilişkin hükümler yer almaktadır.
Alman Külli Takip Kanununda yaklaşık ispatın geçtiği hükümler şunlardır; InsO §14/I, InsO
§15/II, InsO §163/I, InsO §190/II, InsO §212/I, InsO §251/II, , InsO § 257/III, , InsO § 272/II,
InsO § 277/II, , InsO § 290/II, , InsO § 296/I, , InsO § 303/II, , InsO § 309/II-III, InsO §
317/II, InsO § 318/II, InsO § 333/II, InsO § 345/III, InsO § 346/II, InsO § 354/II.
Aşağıda Alman Külli Takip Kanunu’nda yaklaşık ispatın geçtiği bazı yerleri örnek
seçerek izah etmeye çalışacağız. Bu örneklemelerdeki açıklamalar yalnızca yaklaşık ispat
açısından yapılmaya çalışılmıştır.
567
Rüzgaresen, s. 46.
568
Walker-Erişir Çevirisi, s. 52.
569
Rüzgaresen, s. 46.
570
Türk ve İsviçre İcra ve İflas Kanunu bakımından, iflasın açılmasından sonra iflas masasına ilişkin mal ve
haklarda idare ve tasarruf yetkisinin iflas idaresine geçtiği yönünde açık bir hüküm bulunmamasına rağmen,
Alman Aciz Kanununda (Inso § 80); “iflasın açılmasından sonra masa mal ve haklarına yönelik olarak idare
ve tasarruf yetkisinin iflas idaresine geçtiği, bu aşamadan sonra bu yetkinin iflas idaresince(masa yöneticisi)
yerine getirileceği” konusunda açık bir düzenleme bulunmaktadır(Başözen, Ahmet: Müflisin Tasarruf
Yetkisi, Ankara 2005, s. 30, dn. 25).
571
Rüzgaresen, s. 47.
149
II-Örnek Durumlar
1- Alacaklıların İflas Talebinde

Alman Külli Takip Kanunu’ndaki yaklaşık ispata ilişkin en önemli hüküm 14.
maddede düzenlenmiştir. Alman Hukukuna göre, iflas talebinin, hem alacaklılar hem de
borçlunun kendisi tarafından yapılabilmesi mümkündür (InsO § 13). İflas talebinin alacaklılar
tarafından yapılması halinde, InsO §14/I’e göre, alacaklıların iflas talebinin kabul edilebilmesi
için, hem iflas prosedürünün açılmasındaki menfaatlerini, hem alacaklarını ve hem de iflas
sebeplerinin gerçekleştiğini yaklaşık olarak ispat etmeleri gerekmektedir. InsO §14/I ikinci
cümleye göre ise, borçlunun malvarlığına karşı son iki sene içerisinde iflas talebinin yapılmış
olması halinde, alacaklının alacak hakkının yerinde getirilmiş olması sebebiyle iflas talebi
reddedilmez. Bu durumda alacaklının, yalnızca son iki sene içerisinde talepte bulunulduğunu
yaklaşık olarak ispat etmesi yeterlidir.
Alman Külli Takip Kanununun (Insolvenzordnung) bu hükmü eski İflas Kanununun

(Konkursordnung) §105’inci maddesine karşılık gelmektedir572. Bu hükme göre de,
alacaklının iflas talebinin kabul edilebilmesi için alacaklının alacağının ve borçlunun genel bir
ödeme güçsüzlüğü içinde olduğunun yaklaşık olarak ispatı gerekmektedir573. Yeni kanuna
göre iflas nedenlerinin yanında hukuki menfaatin de yaklaşık olarak ispat gerekmektedir574.
Ayrıca yeni kanun, iflas nedenleri açısından da, eski kanundan farklılık içermektedir.
Belirttiğimiz üzere, yeni kanunda eski kanundan farklı olarak “aciz tehlikesi de” artık bir iflas
nedeni olarak kabul edilmektedir. Fakat 1999 tarihli Insolvenzordnung, eski
Konkursordnung’dan farklı olarak borcunu ödemeyen borçlunun iflasını öngörmemektedir575.
Bu durum yaklaşık ispatın konusu bakımından önemlidir. Yeni Külli Takip Kanununa (InsO)
göre, yaklaşık ispatın konusu; alacak hakkı, hukuki menfaat ve belirtilen iflas nedenleridir.
Oysa Eski İflas Kanunu (KO) döneminde, yalnızca genel bir iflas sebebi sayılan, “borcun
ödenmemesine dayalı iflas nedenine” dayanılması halinde, alacak hakkının yaklaşık olarak
değil tam ispat edilmesi gerektiği, gerek doktrin gerekse yargı kararlarınca kabul
572
Andres, Dirk/ Leithaus, Rolf: Insolvenzordnung Kommentar, München 2006, §14, Rn.1.
573
Schulte, Michael: Der Nachweis des Gläubigerrechts im Konkursantragsverfahren, St. Augustin 1999, s. 3.
574
Eski İflas Kanunu’nda da (KO) hakim görüş, alacaklının dilekçesinin kabul edilebilmesi için hukuki
menfaatin olması gerektiği yönündeydi. Yeni kanun sadece bunu açık bir şekilde dile getirmiştir(
Münchener Kommentar / Schmahl, Hermannjosef: Münchener Kommentar Insolvenzordnung, B. 1 §1-
102; München 2001, §14 Rn. 4; Braun, Eberhard: Insolvenzordnung Kommentar, (Bearbeiter; Kind,
Thomas); München 2004; §14 Rn. 3; Andres/Leithaus-InsO, §14, Rn.9 ).
575
Rüzgaresen, s. 43.
150
edilmekteydi576. Bu durum bizdeki takipli iflas prosedürüne benzetilebilir. Bizde de takipli
iflas prosedüründe iflas davası sırasında ödeme emrine itiraz olması halinde alacağın varlığı
tam olarak ispatlanmalıdır.
Inso §14 hükmü, alacaklıların iflas prosedürünün açılmasını sağlayabilmeleri için

konulmuş, talebin kabul edilebilmesine yönelik özel bir düzenlemedir577. Alacaklılara bu
hakkın tanınması, alacakları hukuken şüpheli olsa bile, birçok alacaklı için alacaklarının
tahsili için etkili bir baskı aracı olarak oldukça teşvik edicidir578. Kanunkoyucu, iflas
prosedürü ile alacaklıların menfaati ile borçlunun menfaatlerinin dengelenmesini sağlamaya
çalışmaktadır. Borçlunun içinde bulunduğu ekonomik krize (acz içine düşme tehlikesi veya
acz içinde olması veya borca batık olması durumuna), alacaklıların mümkün olduğunca hızlı
bir şekilde müdahale edebilmesine imkân tanıyarak alacaklıların menfaatlerini korurken, diğer
yandan da borçlunun içinde bulunduğu durumdan, kendi sorumluluğu altında başa
çıkabilmesine çeşitli araçlarla imkân tanımaktadır579. Bu nedenle, kanunkoyucu, alacaklılara,
iflas prosedürünü başlatabilmeleri için herhangi bir kesinleşmiş hükme veya önceden bir icra
takibi yapmalarını şart koşmadan bu imkânı sağlamıştır. Ancak alacaklılara bu imkânı
sağlarken, alacaklılara, taleplerini, iflas nedenlerini ve iflas prosedürünün açılmasındaki
hukuki menfaatlerini de yaklaşık da olsa ispatlamalarını şart koşmuştur580. Hukuki menfaatin
yaklaşık olarak ispatı, iflas prosedürünün kötü amaçlı kullanımlarının önüne geçebilmeyi
sağlayıcı bir işlev de görmektedir581.
Alacaklıların iflas prosedürünün açılmasındaki hukuki menfaatlerinin talep

edilmesinin pratik açıdan da bir önemi bulunmaktadır. Eğer alacaklı genel kurallara göre daha
basit, daha hızlı ve daha ucuz bir şekilde alacağını alma imkânına sahip olmasına rağmen,
takip hukukuna tamamen yabancı bir amaç güderek -örneğin rekabet halinde bulunduğu
576
Schulte, s. 21; Kuhn, Georg/Uhlenbruck, Wilhelm: Konkursordnung Kommentar, München 1986, §105
Rn. 3f; Gottwald, Peter/Uhlenbruck, Wihelm: Insolvenzrechts-Handbuch, München 1990, s. 167; BGH
ZIP 1992, 947; OLG Düsseldorf Beschluss vom 30.07.1981-3 W 177/81; OLG Frankfurt KTS 1983, 148,
149; KTS 1973, 140, 141; OLG Hamburg ZIP 1980, 258, 259 (naklen Schulte, s. 21 dn. 80).
577
Münch Komm/Schmahl-InsO §14 Rn. 1.
578
Münch Komm/Schmahl-InsO §14 Rn. 1. Ancak bu durum acz prosedürünün gerçek amacına aykırı olarak
görülmektedir (Hess, Herald/Kropshofer, Birger: Kommentar zur Konkursordnung, Neuwied-Frankfurt/M
1989, KO §105, Rn. 9).
579
580
581
Andres/Leithaus-InsO, §14, Rn.9; Braun/Kind-InsO, §14 Rn. 4.
151
firmayı bu yolla saf dışı bırakma amacını taşıyarak yahut alacağın tahsili için bir baskı aracı
olarak veya ZPO düzenlemelerinden kaçınmak için- bu yola başvurmuş ise hukuki menfaatin
olmaması sebebiyle talebin geri çevrilmesi gerekir582. Bu nedenle burada, hukuki menfaatin
alacaklının dilekçesinde gösterilmesi ve ispatlanması gerekir. Ancak burada yalın bir ispat
yeterli değildir hatta yalın bir yaklaşık ispat dahi yeterli görülmemelidir583. Ancak iflas
nedenlerinden birisinin olması halinde hukuki menfaatin de olduğu kabul edilmelidir. Örneğin
bir borca batıklığın olması ve bunun tespiti halinde artık özel olarak hukuki menfaatin
yorumuna ihtiyaç duyulmaz584. Ayrıca alacağın miktarının düşük olması hukuki menfaatin
olmadığı anlamına gelmez585. Ancak doktrinde çok düşük miktarlı alacaklarda hukuki
menfaatin olmadığı söylenmektedir586. Bunun yanında zamanaşımına uğramış borçlar
dolayısıyla da korunmaya değer bir menfaat bulunmamaktadır587. Alacaklının alacağı için
cebri icra yoluna başvurmaması gerekçesiyle hukuki menfaatin olmadığı söylenmez588.
Ayrıca alacaklı için yeterli bir teminat veya ipoteğin olması durumunda hukuki menfaat
bulunmamaktadır589. Çünkü bu durumda alacaklı alacağına basit ve ucuz bir biçimde
kavuşabilmektedir590.
Buradaki yaklaşık ispat teriminden ZPO §294’deki yaklaşık ispat anlaşılmalıdır591. Bu

nedenle bütün delil araçları ve güçlendirilmiş beyan burada geçerlidir592. Ancak
güçlendirilmiş beyan yalnızca alacak talebi hakkında geçerlidir. Alacak talebi hakkında
güçlendirilmiş beyanın geçerli olabilmesi de borçlunun alacaklının alacak hakkında itiraz
etmemesi haline bağlıdır. Eğer borçlu alacağı tartışma konusu haline getirirse, alacaklının
582
Hess/Kropshofer-KO §105, Rn. 4; Kuhn/Uhlenbruck-KO, §105 Rn. 6a; Andres/Leithaus-InsO, §14,
Rn.9; Braun/Kind-InsO, §14 Rn. 8.
583
Braun/Kind-InsO, §14 Rn. 9.
584
585
Kuhn/Uhlenbruck-KO, §105 Rn. 6c; Andres/Leithaus-InsO, §14, Rn.3; Hess/Kropshofer-KO §105,
Rn.4.
586
Andres/Leithaus-InsO, §14, Rn.3.
587
Kuhn/Uhlenbruck-KO, §105 Rn. 6d.
588
589
Kuhn/Uhlenbruck-KO, §105 Rn. 6b; Braun/Kind-InsO, §14 Rn. 11.
590
Kuhn/Uhlenbruck-KO, §105 Rn. 6b; Hess/Kropshofer-KO §105, Rn. 4.
591
Gottwald/Uhlenbruck-Insolvenzrechts-Handbuch, s. 165.
592
Gottwald/Uhlenbruck- Insolvenzrechts-Handbuch, s. 165; Münch Komm/Schmahl-InsO §14 Rn. 14;
Kuhn/Uhlenbruck-KO, §105 Rn. 3.
152
güçlendirilmiş beyan aracılığı ile alacağını yaklaşık olarak ispat etmesi ZPO §294’e göre
mümkün olmamalıdır593. Bize göre de, borçlunun da “karşı yaklaşık ispat hakkının”
(gegenglaubhaftmachung) olduğu düşünüldüğünde, borçlunun güçlendirilmiş beyan aracılığı
ile borçlu olmadığını yaklaşık olarak ispat etme imkânının tanınması gerekecektir. Bu
imkânında, bir tartışmalı alacak durumunda her ikisine tanınması mümkün olamayacağına
göre, tartışmalı alacaklarda ZPO §294’e göre mümkün olan güçlendirilmiş beyan kurumunu,
burada uygulama imkânı bulunmamaktadır. Ayrıca iflas nedenlerinin (ödeme güçlüğü, borca
batıklık, ödeme güçlüğü tehlikesi) güçlendirilmiş beyan ile yaklaşık olarak ispatı da mümkün
değildir594. Gerçekten mantıken güçlendirilmiş beyanın kişinin kendisinden sadır olan
durumlar için kullanmasının mümkün olması gerekir. Alman Hukukuna göre, kişinin
kendisinin alacaklı olduğuna dair güçlendirilmiş beyanı mümkün iken, iflas nedenlerinin
varlığı konusunda güçlendirilmiş beyanda bulunarak yaklaşık ispatı gerçekleştirmesi
mantıken de mümkün olmasa gerek. Çünkü borçlunun acz içinde bulunduğu yahut borca batık
olduğu veya acz tehlikesi içinde bulunduğu durumu, alacaklının kesin olarak bilebileceği
değil yalnızca çeşitli delil araçları ile yaklaşık olarak ispat edebileceği bir durumdur.
Dolayısıyla iflas prosedürüne başvuran alacaklının, borçlunun borca batık olduğunu
güçlendirilmiş bir beyan yolu ile ispatlaması mümkün değildir.
Alacaklıların alacaklarını yaklaşık olarak ispat etmeleri gerekmektedir. Yaklaşık ispat

burada talebin meşrulaşmasına hizmet eder595. iflas prosedürü de sonuç olarak takip prosedürü
olmasına rağmen, alacaklıların alacakları ile ilgili kesinleşmiş bir hüküm sahibi olmalarına
ihtiyaç bulunmamaktadır596. Ayrıca mahkemenin alacaklının alacağının varlığı konusunda bir
hüküm vermeye yetkisi yoktur. Mahkeme sadece iflas prosedürüne başvurulabilmesi için
gerekli olan şartın yerine gelip gelmediğini, ağır basan ihtimal çerçevesinde incelemekle
yükümlüdür597. Mahkeme alacağın varlığı konusunda kesin hüküm niteliğinde bir karar
veremez. Alacağın varlığı daha sonra iflas prosedürü çerçevesinde incelenecektir598.
Mahkeme resen alacağın varlığını incelemekle yükümlü değildir. Bu açıdan Inso § 5’de genel
593
Hess/Kropshofer-KO §105, Rn. 11; Münch Komm/Schmahl-InsO §14 Rn. 36.
594
595
Münch Komm/Schmahl-InsO, §14 Rn. 8.
596
597
Gottwald/Uhlenbruck, Insolvenzrechts-Handbuch, s. 165.
598
153
kural olarak belirtilen mahkemenin re’sen inceleme yetkisi burada uygulanmaz599. Bu nedenle
alacaklı ve borçlunun, iflas prosedürünün açılmasına ilişkin talep dilekçesinin şartları taşıyıp
taşımadığı, tıpkı medeni usuldeki normal bir davada geçerli olan kurallara göre
incelenmelidir600. Bu nedenle alacaklının talebi ile iflas prosedürünün açılması yolu çekişmeli
bir davanın özel bir biçimidir. Zaten InsO 14/II’ye göre mahkeme borçluyu dinlemek
zorundadır. Bu nedenle taraflar iddialarını ispatlayacak vakıaları ileri sürmek ve delil
araçlarını sunmakla yükümlü olacaklardır601. Dolayısıyla borçlunun itirazları olması halinde,
borçlu da iddialarını yaklaşık olarak ispatlayabilecektir602. Borçlunun yapacağı karşı yaklaşık
ispatın içeriği, kapsamı ve ölçüsü alacaklının yapmış olduğu yaklaşık ispata göre
belirlenecektir. Eğer alacaklı çeşitli delil araçları ile alacağının varlığını yaklaşık ispat etmiş
ise borçluda borcun olmadığını aynı neviden ve hemen getirilmesi mümkün delil araçları ile
ispat etmesi gerekecektir. Borçlunu yalın bir iddiası yeterli olmayacaktır603. Eğer borçlu
alacaklının iddia ettiği hususların var olmadığını yaklaşık olarak ispat ederse alacaklının
dilekçesi reddedilecektir604.
Alacaklının iflas talebi dilekçesinin kabul edilmesi için alacağın yaklaşık olarak
ispatının yanında, belirttiğimiz üzere iflas sebeplerinin de yaklaşık olarak ispatı
gerekmektedir605. Dolayısıyla burada çifte bir yaklaşık ispat (doppelte Glaubhaftmachung)
durumu vardır606. Alman Hukuku’nda iflas sebepleri şunlardır; acz hali ve ödeme güçlüğü
(Zahlungsunfähigkeit, §17), borca batıklık (Überschuldung, § 19) ve ödeme güçlüğü
tehlikesidir (drohende Zahlungsunfähigkeit, §18).
Alacaklının, iflas talebinde bulunabilmesi için alacağının, kesin hüküm altına alınmış
olması gerekmez607. Alacaklının alacağının kesin hükme bağlanmadığı ve bu nedenle de
599
Kuhn/Uhlenbruck-KO, §105 Rn. 3g; Münch Komm/Schmahl-InsO §14 Rn. 9.
600
BGH NJW 1961, 2016; OLG Celle NJW 1962, 1970; OLG Köln ZIP 1988, 664.(naklen
Kuhn/Uhlenbruck-KO, §105 Rn. 3g).
601
602
“Gegenglaubhaftmachung”, Münch Komm/Schmahl-InsO §14 Rn. 19; Andres/Leithaus-InsO, §14, Rn.8;
603
604
Kuhn/Uhlenbruck-KO, §105 Rn. 3g.
605
606
Kuhn/Uhlenbruck-KO, §105 Rn. 3.
607
154
şüpheli olduğu durumlarda, alacaklıya tanınan iflas talebinde bulunma hakkı, borçlu açısından
etkili bir baskı aracı olarak kullanılabileceğinden dolayı iflas nedenlerinin yaklaşık ispatında
daha sıkı bir ispat ölçüsü aranmalıdır608. Özellikle borçlunun borca batıklık halinde, borçlunun
mali tablosunun incelenerek aktif ve pasif dengesinin borçlunun ticari defterleri aracılığı ile
detaylı bir şekilde incelenmesi gerekir609. Alacaklının özelikle borçlunun mali durumu ve
ticari defterleri hakkında bilgisinin eksik olması sebebiyle borca batıklık nedeninin alacaklı
tarafından yaklaşık olarak ispatı imkânsızdır610.
Sonuç olarak iflas nedenlerinin ispatı açısından bizim hukukumuz ile bir karşılaştırma
yaptığımızda, Alman Hukuku’nda bizdekinden farklı olarak alacaklının iflas prosedürüne
başlaması halinde hem alacak hakkının hem de iflas nedenlerinin yaklaşık olarak ispatı yeterli
sayılmıştır. Oysaki bizim hukukumuzda, bir takipli iflas hali olan iflas ödeme emrine rağmen
borcun ödenmemesi halinde açılan iflas davasında, alacağın varlığının tam olarak
ispatlanması gerekmektedir. Bizim hukukumuz açısından, sadece, bir doğrudan iflas hali olan,
borçlunun ödememe tehlikesinden kaynaklı iflas hallerinde, bu ödememe tehlikesi hallerinin
yaklaşık olarak ispat edilmesi gerektiği kabul edilmektedir (İİK 177/I, 1-4). Ancak bu
ihtimalde dahi doktrinin ağırlıktaki görüşü, alacaklının talepte bulunabilmesi için öncelikle
kendi alacağının varlığını yaklaşık olarak ispat etmesi gerektiği yolundadır. Mali durumun
bozulma halinde de, borca batıklığın yaklaşık olarak değil tam olarak ispat edilmesi gerektiği
kabul edilmektedir. Sonuç olarak Türk Hukuku’nda Alman Hukuku’nda olduğu gibi
alacaklının iflas talebinde bulunması halinde, iflas nedenlerinin ispat konusunda açık bir
maddenin düzenlenmemiş olması ve Türk Hukuku’nda yaklaşık ispatın bilinmeyişinin de
etkisiyle, iflas nedenleri açısından yaklaşık ispat hali sadece İİK. 177’deki durumlara
münhasır olarak kabul edilegelmiştir. Bunun dışında özellikle alacağın varlığı ve borca
batıklık bildiriminin de tam olarak ispatlanması gerektiği kabul edilmiştir. Bu konu ileride
ayrıntılı olarak inceleneceği için yalnızca genel tespitleri ve Alman Hukuku ile ilgili kısa bir
karşılaştırmasını yapmakla yetindik611.
608
609
Münch Komm/Schmahl-InsO, §14 Rn. 37, 39.
610
Kuhn/Uhlenbruck-KO, §105 Rn. 3; Gottwald/Uhlenbruck-Insolvenzrechts-Handbuch, s. 166.
611
Türk hukukundaki iflas nedenlerinin ispatındaki yaklaşık ispat hali ayrıntılı olarak incelenmiştir. Bu konuda
bkz.; B.2, §2, B, 2, a.
155
2. İşletmenin Devrinde
Alman Külli Takip Kanununun 163. maddesine göre, borçlunun talebi veya
alacaklıların madde 75/I/3 de belirtilen nitelikli çoğunluktaki talebi üzerine ve masa
yöneticisinin (iflas idaresinin) dinlenmesinden sonra, iflas mahkemesi, işletmenin planlanan
devrine veya başvuranların işletmenin bir başkasına devrinin iflas masası için daha uygun
olacağını yaklaşık olarak ispatlamaları durumunda, sadece alacaklılar toplantısının onay
vermesi ile de işletmenin devrine karar verebilir (InsO §163/I).
Bu maddeye göre, eğer başvuranlar, diğer uygun devir olanaklarının varlığını yaklaşık
olarak ispat ederler ise alacaklılar toplantısının onayı ile işletmenin devri mümkündür612.
Alacaklılar onayının gerekliliği için iflas masası için olması muhtemel dezavantajların,
tehlikelerin ve diğer iktisadi değerlendirilmelerin verilmesi gerekir. Burada borçluların
katılım hakkının güçlendirilmesi söz konusudur. Böylece iflas masasındaki malların daha iyi
bir şekilde bir değerlendirmesi alternatif olarak mümkün olabilecektir. Böyle bir devrin
yapılabilmesi için ya borçlunun veya nitelikli bir alacaklı gurubunun talebi şart
koşulmuştur613. Talep için herhangi bir şekil veya süre yoktur. Ancak başvuranlar ilk önce
somut devir imkânlarını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadırlar614. Mahkemeye potansiyel
alıcıları ve alıcı taleplerinin içeriğini tam olarak sunmak zorundadırlar615. Soyut olarak
sunulmuş devir olanakları geçerli değildir616. Dolayısıyla ilk olarak somut devir imkânının
masa için daha uygun olacağının yaklaşık olarak ispat edilmesi gerekmektedir617. Burada da
talep sahibi, ZPO §294’ e göre, hemen getirilmesi mümkün bütün delil araçlarına ve
güçlendirilmiş beyana başvurabilir618. Burada da talep sahiplerinin yaklaşık ispatının ölçüsü,
“ağır basan ihtimal” şeklinde gerçekleşmelidir619. Yalın iddialardan ibaret talepler kabul
612
Braun/Gerbers-InsO, §163 Rn. 2(Bearbeiter; Gerbers, Axel).
613
Münchener Kommentar /Görg, Hubert, Klaus: Münchener Kommentar Insolvenzordnung, B. 2 §103-269;
München 2002, §163 Rn. 7.
614
Münch Komm/Görg-InsO §163 Rn. 9; Braun/Gerbers-InsO, §163 Rn. 4.
615
616
Münch Komm/Görg-InsO §163 Rn. 9; Andres/Leithaus-InsO, §163, Rn.6; Braun/Gerbers-InsO, §163
Rn. 4.
617
Braun/Gerbers-InsO, §163 Rn. 4.
618
Münch Komm/Görg-InsO §163 Rn. 10; Andres/Leithaus-InsO, §163, Rn.5; Braun/Gerbers-InsO, §163
Rn. 5.
619
Münch Komm/Görg-InsO §163 Rn. 12.
156
edilmez620. Dolayısıyla talep sahibi, işletmenin devri için talep edilen değerin, işletmenin
tasfiyesi halinde elde edilecek değerden daha fazla olacağını ispatlamadan başarılı olamaz621.
3.İflas Nedenlerinin Ortadan Kalkması Nedeniyle İflas Prosedürünün

Düşmesinde
Alman Külli Takip Kanununda, iflas nedenlerinin sonradan ortadan kalkması
nedeniyle açılmış olan iflas prosedürünün düşmesi halini düzenleyen §212. maddede de
yaklaşık ispat hali düzenlenmiştir. Alman Külli Takip Kanununun §212. maddesine göre,
borçlu tarafından, iflas nedenlerinin (acz hali ve ödeme güçlüğü, “Zahlungsunfähigkeit, §17”,
borca batıklık “Überschuldung, § 19” ve ödeme güçlüğü tehlikesidir, “drohende
Zahlungsunfähigkeit, §18” ) eksik olduğu yaklaşık olarak ispat edilirse, iflas mahkemesi iflas
prosedürünü kaldırmalıdır (InsO § 212).
Bu hüküm eski Konkursordnung’da bulunmamaktaydı622. Bu hüküm borçluya, iflas

prosedürünün etkilerinden, iflas prosedürünün açılmasından sonra kurtulması imkânını
sunmaktadır623. Bu hükmün amacı, iflas nedenlerinin ortadan kalkmasından sonra özellikle
iflas borçlusunun özgürlüğüne halen müdahale edilmemesi düşüncesidir624. İflas
625
prosedürünün kaldırılabilmesi için ilk şart borçlunun talepte bulunmasıdır . Bir diğer şart ise
iflas prosedürünün açılması nedenlerinin (Eröffnungsgrund) daha sonra ortadan kalktığının
yahut başlangıçtan beri hiç olmadığının veya iflas mahkemesinin yanılgıya düştüğünün
yaklaşık olarak ispatı gerekmektedir626. Görüldüğü üzere yaklaşık ispat kaldırma talebinin
620
621
Andres/Leithaus-InsO, §163, Rn. 8.
622
Andres/Leithaus-InsO, §212, Rn. 1; Braun/Kieβner-InsO, §212 Rn. 1(Bearbeiter; Kieβner, Ferdinand).
623
Andres/Leithaus-InsO, §212, Rn. 1.
624
Braun/Kieβner-InsO, §212 Rn. 1.
625
Münchener Kommentar /Hefermehl, Hendrik: Münchener Kommentar Insolvenzordnung, B. 2 §103-269;
München 2002, §212 Rn. 7.
626
Braun/Kieβner-InsO, §212 Rn. 4. Buradaki iflas prosedürünün kaldırılması hali InsO § 213’de düzenlenen
alacaklıların onayı ile iflas prosedürünün kaldırılması halinden farklıdır. InsO §213’de düzenlenen durum
bizdeki iflasın kaldırılması haline benzemektedir. Tıpkı bizdeki gibi InsO §213’e göre iflas prosedürünün
kaldırılmasında, alacaklıların vermiş olduğu onay alacak haklarını ortadan kaldıran bir sonuç doğurmaz.
(Braun/Kieβner-InsO, §213 Rn. 6). Alacaklıların vermiş oldukları “onay” yalnızca iflas prosedürünün
kaldırılmasına ilişkindir. Burada ise, iflas prosedürünün açılma nedenlerinin daha sonra ortadan kalkması
yahut hiç gerçekleşmemiş olmasına ilişkindir. (İflasın kaldırılmasındaki geri alma beyanlarının niteliği ile
ilgili bkz.; Albayrak, Hakan: İflasın Kaldırılması, Ankara 2007, s. 69)
157
kabul edilebilmesi için bir geçerlilik şartıdır627. Yeterli bir yaklaşık ispatın yapılmaması
halinde talep reddedilmelidir628. Burada ki yaklaşık ispatın, ZPO § 294’deki yaklaşık ispat
hali olması sebebiyle oradaki uygun delil araçları burada da geçerlidir629.
§2-TÜRK MEDENİ USUL HUKUKU VE İCRA İFLAS HUKUKU ALANINDA

YAKLAŞIK İSPAT
A-TÜRK MEDENİ USUL HUKUKU’NDA YAKLAŞIK İSPAT
I-Genel olarak
Hukukumuzda yaklaşık ispata ilişkin genel bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak
6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunun 390. maddesinin 3. Fıkrası ile birlikte
yaklaşık ispat kavramı da Türk Pozitif Hukukuna resmen girmiştir. Yeni HMK’nın 390.
maddesi geçici hukuki himaye tedbirlerinde ihtiyati tedbirleri düzenlemektedir. Üçüncü
fıkrasına göre, tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü
açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek
zorundadır. Zaten geçici hukuki himaye kavramı ile yaklaşık ispat kavramı birbirini
tamamlayan unsurlardır. Bu nedenle isabetli bir düzenleme olmuştur. Ancak bunun dışında,
kanunda yaklaşık ispat kavramı geçmemekte onun yerine başkaca ifade tarzları
kullanılmaktadır. Çoğu yerde ise, yaklaşık ispatın ilgili yerde kullanılması gerektiği halde, bu
kavramın henüz oturmayışı sebebiyle yaklaşık ispat kavramı veya buna benzer ifadeler dahi
kanunda geçmemektedir. Oysa yukarıda belirttiğimiz üzere Alman Hukuku’nda pek çok yerde
bu kavram kullanılmıştır. Bu nedenle Türk Hukuku’nda nerelerde yaklaşık ispat faaliyetinin
gerçekleştirileceğinin tespit edilmesi Alman hukukuna göre zorluk arz etmektedir.
Türk Hukuku’nda nerelerde yaklaşık ispatın kullanıldığının tespiti için bu yüzden

çeşitli yöntemlere başvuracağız. Bu anlamda kanunda yaklaşık ispat kavramına benzeyen
ifadelerin geçtiği yerlerin tespiti yapmaya çalışacağız. Öncelikle belirtmek gerekir ki
HUMK’da yaklaşık ispat kavramı geçmemektedir. HMK’da ise yalnız bir yerde bu kavram
kullanılmaktadır. Ancak aslında pek çok yerde yaklaşık ispat içerik olarak mevcuttur. İşte
bunların tespiti için ifade kalıplarına bakarak yaklaşık ispatın mevcut olduğu yerler tespit
edilmeye çalışılacaktır. Ayrıca doktrin ve yargı kararlarına bakmaya çalışacağız. Her ne kadar
kanunda yaklaşık ispat terimi geçmese dahi buna benzer ifadelerin kullanılmasından yola
627
Münch Komm/Hefermehl-InsO §212 Rn. 10.
628
OLG Celle ZIP 2000, 1943 (naklen Münch Komm/Hefermehl-InsO §212 Rn. 10 dn. 23).
629
Münch Komm/Hefermehl-InsO §212 Rn. 10; Andres/Leithaus-InsO, §212, Rn. 4.
158
çıkılarak, Türk Hukuku’nda yaklaşık ispatın olduğu yerlerden bazıları, doktrin tarafından
tespit edilmiştir. Bizde bu tespitlere kendi değerlendirmelerimizi de katmak suretiyle
incelememizi gerçekleştireceğiz. Bunun yanında yabancı doktrin, yargı kararları ve kanun
maddelerinden de yardım alarak Türk Hukuku’nda yaklaşık ispatın kullanılması mümkün
yerleri tespit etmeye çalışacağız. Özellikle belirtmek isteriz ki aşağıda yaklaşık ispatın olduğu
yerlere ilişkin olarak yapmış olduğumuz tespitler sayma sureti ile yapılan tespitler değildir.
Bunlar yalnızca örnekleme yolu ile yapılan tespitlerdir. Bu durumların dışında da belirtmiş
olduğumuz kıstaslara uygun yaklaşık ispat hallerinin bulunması mümkündür.
Bu tespitleri yaparken ayrıca belirtmiş olduğumuz yaklaşık ispatın özellikleri

yönünden de konuyu inceleyeceğiz. Ancak Alman Hukuku bakımından geçerli bir durum
olan, “yaklaşık ispatın yalnızca kanunda geçtiği yerlerde kullanılabileceği” kıstasını Türk
Hukuku bakımından uygulamak zor olacaktır. Daha öncede belirttiğimiz üzere Türk
Hukuku’nda, Alman Hukuku’nda olduğu gibi açıkça yaklaşık ispat kavramına ilişkin genel
bir düzenleme ve yaklaşık ispatın geçtiği yerler belirtilmemiştir. Bu nedenle benzer ifade
kalıplarını tespit etmeye çalışacağız.
İncelememiz sırasında HUMK ve HMK hükümleri birlikte incelenerek yapılacaktır.

Ancak incelenen konular yaklaşık ispat ile sınırlı olarak yapılacaktır. İlgili konu ile ayrıntılı
açıklamalar yapılmasından kaçınılacaktır.
II-Örnek Durumlar
1-Hâkimin Reddinde
Hâkimin reddi sebepleri Kanunda çekinme sebepleri gibi tahdidi değildir ve az çok
takdire bağlıdır. Bunun için, ret sebeplerinin varlığı başka bir hâkim (mahkeme) tarafından
araştırılması gerekir. Ancak bu tespitten sonra hâkimin reddi talebi kabul edilir630. İşte ret
sebeplerini, taraflar, tıpkı Alman Hukuku’nda olduğu gibi yaklaşık olarak ispat etmelidir.
Ancak hem HUMK’da hem de HMK’da hâkimin reddi nedenlerini düzenleyen maddelerde
yaklaşık ispat kavramı ve kelimesi geçmemekte bunun yerine aynı amaca hizmet eden
başkaca kavramlar kullanılmaktadır. Bunlardan bir tanesi de hâkimin reddi kavramı için
kullanılan “muhtemel görme kavramıdır”. HUMK m. 34, VI’ da , “ret sebebi sabit olmasa bile
merci bunu muhtemel görürse ret isteğini kabul edebilir” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü
üzere burada yaklaşık ispat kavramı yerine “muhtemel görme” kavramı kullanılmıştı.
630
159
“Muhtemel görme” kavramı Alman Hukuku’ndaki yaklaşık ispat kavramının bir başka
ifadesidir631.
Nitekim doktrinde de hâkimin reddi nedenlerinin yaklaşık olarak ispat edilmesi

gerektiği kabul edilmektedir. Ansay, hâkimin reddinde yaklaşık ispatın yeterli olduğunu
açıkça Alman Hukuku’ndaki yaklaşık ispat kavramına yani “glaubhaftmachung” terimine
atıfla ve ispat ölçüsünün düşürüldüğünü ifade ederek belirtmiştir632. Kuru/Arslan/Yılmaz
bunu “ret talebini inceleyen merciin, ret sebebinin varlığı hakkında kesin bir kanaat
edinmesine gerek yoktur; merci, ret sebebini muhtemel (gerçeğe yakın) görürse, ret talebinin
kabulüne karar verebilir” şeklinde ifade ederek, bu kavrama karşılık gelen ve yaklaşık ispatın
içeriğini oluşturan başkaca ifade biçimleri ile bunu açıklamıştır633. Üstündağ’da bu durumu “
ileriye sürülen ret sebebi sabit olmasa bile, mahkeme bunu muhtemel, yani hakikate yakın
görürse talebi kabul edebilir. Bu konuda önemli olan taraflara huzur sağlamaktır” şeklinde
ifade etmiştir634. Önen ise bunu, “Red isteminin kabulü için, inceleme yapan mahkemenin, red
nedenlerini olası görmesi yeterlidir” şeklinde ifade etmiştir635. Postacıoğlu ise, “reddi hâkimi
mucip sebep sabit olmasa bile, muhtemel görüldüğü takdirde red talebi mahkemece kabul
edilebilir, muhakkak bu sebeplerin sabit olması aranmaz” şeklinde ifade etmiştir636. Alangoya
ise, “Merciin red talebini kabulü için tam ispat aranmaz; red sebebinin sadece muhtemel
görülmesi halinde de red talebi kabul edilebilir” şeklinde ifade etmiştir. Pekcanıtez/Atalay/
Özekes ise, “ Merciin ret sebebi hakkında kesin kanaat edinmesi ve ret sebebinin kesin şekilde
ispat edilmesi gerekli değildir. Ret sebebi sabit olmasa bile merci bu sebebi gerçeğe yakın,
ihtimal dâhilinde görürse ret talebinin kabulüne karar verir (HMK m. 38/6)” şeklinde ifade
etmişlerdir637. Doktrinde Karslı ise “HUMK’un ret sebebinin yaklaşık şekilde-emarelerle ispat
edileceği şeklindeki hükmü HMK’da aynen korunmuştur”, şeklinde ifade etmiştir638.
631
ZPO §44 II: “Der Ablehnungsgrund ist glaubhaft zu machen”. Çevirisi şu şekildedir; “Ret nedenleri
yaklaşık olarak ispat edilmelidir”.
632
633
Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, C. I, s. 120; Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s.
110.
634
635
Önen-Yargılama 1979, s. 94.
636
637
638
Karslı-Usul, s. 175.
160
Görüldüğü üzere hâkimin reddi için genel olarak benzer ifadeler kullanılmış olup,
yaklaşık ispat terimi geçmemektedir. Yaklaşık ispat teriminin kullanılmaması normaldir.
Çünkü “yaklaşık ispat” terimi henüz Türk Hukuku’nda oturmuş, genel kabul gören ve bilinen
bir kavram değildir. Bahsettiğimiz üzere Özekes’in ihtiyati haciz adlı eseri ile bu kavram Türk
Hukuk literatürüne girmiştir639. Dolayısıyla kavram henüz yenidir. Ancak bu kavram
kullanılmasa dahi yaklaşık ispatın anlam olarak içeriği hem kanun hem de doktrin tarafından
zaten kabul edilmiştir. Burada sadece terimsel bir farklılık bulunmaktadır. Kanunun
kullandığı ifade olan “sabit olmasa bile merci bunu muhtemel görürse” ifadesi yaklaşık ispat
anlamındadır. Sonuç olarak, Alman Hukuku’na uygun olarak, hâkimin reddi nedenlerinin
ispatı için yaklaşık olarak hâkimde bir kanaatin oluşması yeterli olup, tam bir kanaatin
oluşması gerekmez.
Acaba hâkimin reddi nedenleri için neden tam ispat değil de yaklaşık ispat yahut
HMK’un tabiri ile ret sebeplerinin muhtemel görülmesi aranmıştır? Buradaki yaklaşık ispatın
fonksiyonu nedir? Öncelikle ilk olarak burada yaklaşık ispatın aranmasının bir hukuk felsefi
anlamında, bir de olması gereken hukukun gerekleri anlamında olmak üzere iki temel nedeni
bulunmaktadır. Hukuk felsefesi anlamında, adaletin sağlanabilmesi ve verilen kararın taraflar
açısından meşru görülebilmesi için davanın sadece tarafsız bir hâkim önünde görülmesi değil,
tarafsız olduğu kanaatini telkin eden bir hâkim önünde de davanın görülebilmesi gerekir.
Postacıoğlu’nun ifadesi ile ancak bu şekilde “şeriatın kestiği parmak acımaz” sözü psikolojik
bir hakikatin ifadesi olur. Dolayısıyla kanun, hâkimin tarafsızlığı hakkındaki tarafların
kanaatinin gölgelenmesini dahi istememiş ve ondan dolayı da ret sebeplerinin tam ispatını
değil bunların muhtemel olmasını dahi yeterli saymıştır640. Hâkimin tarafsız olamayacağının
“muhtemel” olması dahi o davaya bakamamasını gerekli kılar. Ancak bu şekilde tarafların
verilen hükümden tam olarak tatmini sağlanarak adalet gerçekleştirilebilecektir. Adliyenin
saygınlığı yönünden ve adaletin esirgenerek gözetilmesi yönünden bu çözümün çok yerinde
olduğu kuşku götürmez641. Bundan ötürü hâkimin reddi nedenlerinde yaklaşık ispatın kabul
edilmesi hem gerekli hem de mantıklıdır.
Hâkimin reddi nedenlerinde yaklaşık ispatın kabul edilmesi teorik bakımından da bir
zorunluluktur. Tam ispat; taraflar arasında maddi hukuk tarafından sağlanan bir hakkın ihlali
639
640
641
Umar, Bilge: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2011, s. 157.
161
sonucunda açılan bir davada, taraflar arasındaki bu uyuşmazlığın giderilmesi için karar
vermek zorunda kalan hâkimin, o vakıanın gerçekleşip gerçekleşmediği konusu da tam olarak
ikna olmasıdır. Çünkü klasik anlamda bir özel hukuk davasında, davanın iki tarafı bulunmakta
ve davanın konusu, maddi hukukun sağlamış olduğu hakkın ihlali iddiasının giderimini
amaçlamaktadır. Dolayısıyla verilecek bir yanlış karar, bir tarafın maddi hukuk tarafından
sağlanan hakkının ihlali sonucunu doğurabilir. İşte bu nedenle, karşı tarafın bulunduğu ve
konusunun maddi hukuk tarafından verilen hakların sağlanmasını amaçlayan davalarda,
hâkim ancak tam kanaat edinmesi halinde davacının talebini kabul edebilir. Hâkimin reddinde
ise maddi hukukun çözümüne ilişkin bir durum yoktur. Sadece esas davanın adil bir biçimde
görülebilmesi için halledilmesi gereken bir ön sorun vardır. Bir maddi hukuk ihlalinin
giderimi olmadığı için klasik anlamda bir karşı tarafta da bulunmamaktadır. Yani verilecek
karar doğrultusunda bir tarafın maddi hukuk tarafından sağlanan hakkı ihlal edilmiş
olmayacaktır. Bu nedenle maddi hukuk talebinin çözümüne yönelik bir karar değil, yalnızca
usuli bir talep hakkında karar verilecektir. İşte bu usuli talep hakkında karar verilirken, reddi
istenen hâkimde, bu ret nedeninin oluştuğu konusunda belirli bir kanaatin oluşması yeterli
olup, tam bir kanaatin aranması gerekmez. Hâkimin tarafsızlığı konusunda muhtemel bir
kanaat dahi hâkimin o davaya bakamaması için yeterlidir. Sonuç olarak verilecek bu kararla
uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmiş olmayacaktır. Yaklaşık ispatın özelliklerini
anlatırken bahsettiğimiz gibi, yaklaşık ispat, esas hak uyuşmazlığının çözümünde değil, esas
hak uyuşmazlığının çözümünde karşılaşılan usuli bir takım ön sorunların çözümünde gerekli
ve yeterli olan ispat faaliyetidir. Nitekim hâkimin reddi de, niteliği itibari ile usuli talep içeren
bir ara karardır. Amaçlanan şey, esas davanın çözümü sürecinde karşılaşılan bir takım ön
sorunların çözümünün bir an önce çözümlenmesidir. Maddi hukuka ilişkin bir karar
verilmemesi sebebiyle de, tam kanaate ihtiyaç duyulmamaktadır. Ancak belirli oranda bir
kanaatinde varlığı elbette aranacaktır. Bu şekilde tarafların verilecek kararlara karşı saygı
duyması ve tatmin olmaları sağlanabilir.
Konumuz ile ilgili dikkat çeken bir diğer husus da hâkimin reddi nedenlerinin ispatı
için yemin teklif olunamamasıdır (HUMK m.34/VII, HMK m. 38/7). Bu hüküm gayet
yerindedir.
Yemin, tarafların, davanın çözümünü ilgilendiren bir olayın doğru olup olmadığı
konusunda, kanunda belirtilen usule uyarak, mahkeme önünde kutsal saydığı bütün inanç ve
değerler üzerine, namusu ile teyit ederek beyanda bulunmasıdır (HUMK m. 264, HMK m.
162
233/3)642. Yemin bir kesin delildir. Hâkim, kesin delillerden biri ile ispat edilen bir vakıayı,
ispat edilmiş (doğru) olarak kabul etmek zorundadır, yani, hâkimin kesin delilleri takdir
yetkisi yoktur643. HUMK’ a göre taraf yemini ve hâkim tarafından teklif olunan yemin (re’sen
teklif olunan yemin, tamamlayıcı yemin) olmak üzere iki çeşit yemin vardı. Ancak HMK ile
birlikte hâkimin teklif ettiği yemin kaldırılmıştır. Ancak yaklaşık ispat bakımından ispat
ölçüsü ile ilgili bazı tespitlerde kolaylık sağlayabilmek için eski sisteme göre olan hâkimin
teklif ettiği durumu da izah edilmeye çalışılmıştır. İşte hâkimin reddinde, gerek taraf yemini
gerekse eski sisteme göre hâkimin teklif ettiği yemin kullanılamazdı.
Taraf yemininde, bir taraf diğer tarafa yemin teklif edebilmesi için öncelikle diğer
delillerinin incelenmesi gerekir. Diğer delillerin incelenmesinden sonra, iddiasını tam olarak
ispatlayamamış ve bu nedenle davayı kaybedecek olan taraf son çare olarak diğer tarafa
yemin teklif eder. Dolayısıyla yemin, iddiasını tam olarak ispatlayamamış ve davayı
kaybedecek olan tarafın başvurabileceği son çaredir644. Bu yemin teklifinden sonra yemin
edilip edilmemesine göre dava sonuçlanır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, kesin delil olan
yemin deliline dayanılarak, ya kabul edilir yahut reddedilir. İşte hâkimin reddi müessesinde
öncelikle tarafların hâkimi reddedebilmesi için HUMK m. 34/II, HMK m. 38/2’ye göre
delillerin açıkça gösterilmesi ve varsa belgelerin eklenmesi gerekir. Zaten ret sebebi hakkında
inandırıcı delil gösterilmemişse reddi istenen hâkim dahi bu ret isteğini geri çevirebilir
(HUMK m. 35, HMK m. 41/1, b). Dolayısıyla merci önüne ret isteğinin gelebilmesi için
inandırıcı delillerin gösterilmesi gerekir. Merci ise bu deliller doğrultusunda ve kesin bir
kanaate ihtiyaç duymadan zaten kararını verebilecektir. Dolayısıyla elinde hiçbir delil
olmayan kişi elbette ki hâkimin reddi müessesine başvuramayacaktır. Eğer tarafın elinde
inandırıcı delillerin olması sebebiyle sorun merciin önüne gelmiş ise burada da sorunu
inceleyen merici hâkiminin yaklaşık kanaati yeterli olacaktır. Bir diğer önemli husus da,
yemin delili gibi son çareye ancak taraflar arasında bir maddi hak uyuşmazlığı olduğu zaman,
yemin konusu vakıanın gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda tam bir kanaate ihtiyaç
duyulduğunda başvurulabilmesidir. Çünkü bir maddi hak uyuşmazlığında, koşul vakıanın
gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda hâkimde tam bir kanaatin oluşmasının gerektiği
642
Kuru /Arslan / Yılmaz, Usul 2011, s. 429. Yeni HMK ile birlikte yeminin şekli değişmiştir. Yeni HMK m.
233/4’e göre artık yemin sırasında Allahım ve namusum üzerine ifadesi yerine “namusum, şerefim ve kutsal
saydığım bütün inanç ve değerlerim üzerine yemin ediyorum” ifadesi kullanılmıştır. Böylece yeminin şekili
daha laik bir görünüm kazanmıştır.
643
644
163
durumlarda, davayı kaybedecek olan taraf, davayı kazanmak için bu kesin delile ihtiyaç
duyacaktır. Oysa hâkimin reddinde zaten bu koşul vakıanın tam olarak ispatlanmasına gerek
yoktur. Yaklaşık olarak hâkimde uyandırılacak kanaat zaten yeterlidir. Ayrıca hâkimin
reddinde, reddedilen hâkim, klasik anlamda bir maddi hak uyuşmazlığının karşı tarafıymış
gibi düşünülemez. Hâkimin namus şeref ve haysiyetine dokunan bir olayda da yemin deliline
başvurulamayacağına göre de hâkime yemin teklif edilemez.
Hâkimin teklif ettiği yeminde ise durum daha basittir. Çünkü tamamlayıcı yemine, bir
davada gösterilen bütün (takdiri) delillerin incelenmesi sonucunda, dava konusu olay
hakkında belirli ölçüde bir kanaate varılmasına rağmen, yani ileri sürülen delillerden o
vakıanın ispatı yolunda bazı belirtiler elde edilmiş olsa bile, hüküm vermeye yeter derecede
tam bir kanaate varılamadığı durumlarda başvurulur645. Tamamlayıcı yemin, davada tek bir
şahidi, karineyi yarım ispat değerin (probatio semiplena) haiz bir delil olarak algılayan kanuni
ispat teorisinin egemen olduğu Roma-kanonik ispat hukuku sisteminde, yarım ispat değerine
haiz bir delili tam ispata ( probatio plena) vardırma işlevine sahiptir 646. Dolayısıyla hâkimin
teklif ettiği yeminde, hâkim zaten belirli ölçüde bir kanaate varmış ancak tabiri uygun ise tam
kanaati için son bir tuğla eksik kalmıştır. Hâkimin teklif ettiği yeminin fonksiyonu da burada
kendini gösterir. Bu son parçanın da tamamlanması ile hâkim hükmünü verebilir hale gelir.
Yani hüküm vermeye yeter derecede kanaat artık tam olarak oluşmuştur. Oysa yaklaşık ispat
durumunda zaten buna ihtiyaç bulunmamaktadır. Çünkü yaklaşık ispat durumunda düşük bir
ispat ölçüsü ile yetinilebilmektedir. Yani hâkimin reddinde, incelenen deliller sonucunda
oluşan kanaatin ölçüsünün yaklaşık olması, kanunun ifadesi ile muhtemel olması yeterli
olarak görülmüştür. Bu nedenle hâkimin taraflara yemin teklif edebilmesi için gereken aşama
olan, hâkimin belirli ölçüde de olsa bir kanaatin oluşması gerekliliği, yaklaşık ispat için
yeterlidir647.
Tabi hâkimin reddinde neden yemin deliline başvurulamayacağını ve başvurulmasının

da gerekmediğine ilişkin bahsettiğimiz bu teorik ve sistematik gerekliliklerin yanında bir
diğer sebep de, Postacıoğlu’nun belirttiği üzere, haysiyete dokunan konularda yemin teklif
645
Yılmaz, Ejder: Yemin, Ankara 1989, s. 167.
646
Yıldırım-Deliller, s. 8; Alangoya, Yavuz/Yıldırım, Kamil/Deren-Yıldırım, Nevhis: Hukuk Muhakemeleri
Kanunu Tasarısı, İstanbul Barosu 2006, s. 135.
647
Doktrinde Rüzgaresen, yaklaşık ispatın ölçüsü ile ilgili olarak yapmış olduğu açıklamalarda, yaklaşık ispatı,
hâkimin resen teklif ettiği durumun bir üst derecesi, tam ispatın bir alt derecesi şeklinde ifade etmiştir.
(Rüzgaresen, Cumhur: İflas Sebepleri, Ankara 2011, s. 218).
164
olunamaması kuraldır648. Bu tür konularda yemin teklif edilememesinin sebebi, namus ve
haysiyete etkili konularda, tarafın yalan yere yemin etmesinin önüne geçmektir649.
Alman Hukuku’nda, hâkimin reddi konusunda, güçlendirilmiş beyanın yaklaşık ispat

faaliyetinde kullanılması yasaklanmıştır. Bu anlamda, ZPO § 294’deki yaklaşık ispatı
düzenleyen genel hükümde bulunan “güçlendirilmiş beyanın yaklaşık ispat durumlarında
geçerli olabileceği” kuralından ayrılınmıştır. Bu anlamda Türk Hukuku ile Alman Hukuku
arasında bir parelellik olduğu düşünülebilir. Ancak belirtmek gerekir ki, Alman
Hukuku’ndaki güçlendirilmiş beyan ile hukukumuzdaki yemin farklıdır. Güçlendirilmiş beyan
(eidesstatliche Versicherung); kişilerin beyan ettikleri hususun doğru olduğuna ilişkin bir
teminat yahut bir söz vermeleridir. Alman Hukuku’nda çeşitli yerlerde buna
başvurulmaktadır. En klasik örneği, mal beyanın ilişkin verilen güçlendirilmiş beyanlardır. Bu
anlamda icra hukukumuzdaki mal beyanı müessesine benzemektedir. Diğer ise yaklaşık ispat
durumunda kişilerin yaklaşık ispat faaliyetini kolayca yapabilmeleri için güçlendirilmiş
beyana başvurabilme olanağının tanınmasıdır (ZPO §294). Alman Hukuku’nda taraflar
yaklaşık ispat durumlarında, iddia ettikleri hususun doğruluğu konusunda güçlendirilmiş
beyan başvurmak yoluyla ispat faaliyetlerini yapmaları kolaylaştırılmıştır. Bu beyanlarının
doğru olmamasının sonucunda cezai bir müeyyide ile karşılaşmaktadırlar. Hâkimin reddinde
ise, belirttiğimiz üzere Alman Hukuku’nda güçlendirilmiş beyan geçerli değildir. Geçerli
olmadığı özel olarak ZPO 44/II’de belirtilmiştir. Bunun sebebi hâkimin reddinde, reddi
oluşturan vakıaların belirli ölçüde bir ispata ihtiyaç duymasıdır. Bu yaklaşık ispatın ise tek
taraflı bir beyan ile kolayca yapılarak, tarafların istediği zaman, istedikleri hâkimi, yalnızca
kendi güçlendirilmiş beyanlarına dayanarak reddetmelerinin önüne geçmek istemeleridir.
Hâkimin reddi gibi önemli bir usuli bir kurumun bu şekilde kolayca kötüye kullanılması
engellenmiştir. Yaklaşık ispat faaliyetinde güçlendirilmiş beyan dışında taraflar hemen
getirilmesi mümkün diğer delil araçlarına başvurarak hâkimin tarafsız olamayacağını yaklaşık
olarak ispatlamak zorundadırlar.
Alman Hukuku’nda, tarafların, hâkimin reddi nedenlerini sonradan öğrenmesi

durumunda ayrıca bu hususun da yaklaşık olarak ispat gerekmektedir (ZPO §44 IV). Bizde ise
buna ilişkin kanunumuzda bir ifade bulunmamaktadır. Yalnızca ret isteğinin en geç ilk
oturumda, eğer ret sebepleri sonradan öğrenilmiş ise en geç ondan sonraki ilk oturumda, yeni
648
649
Belgesay, Mustafa, Reşit: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, C.II, İstanbul 1939, s. 271, 272; Yılmaz-
Yemin, s. 95.
165
bir işlem yapılmadan önce bu isteğin hemen bildirilmesi gerektiği belirtilmiş, zamanında
yapılmayan ret isteklerinin dinlenmeyeceği hüküm altına alınmıştır. Ancak bu isteklerin
zamanında yapıldığının yaklaşık olarak ispat edilmesi gerektiğinden bahsedilmemiştir
(HUMK m. 34/I, HMK m. 38/I). Yargıtay’ın yerleşmiş içtihatlarına göre, davaya bakıldığı
sırada öğrenilen sebeplere dayalı reddi hâkim talebinin, usule ilişkin yeni bir işlem
yapılmadan önce bildirilmesi gerekir650. Kanaatimizce hâkimin reddi nedenlerinin sonradan
öğrenildiği vakıasının da bu anlamda Alman Hukukuna uygun olarak yaklaşık olarak ispat
edilmesi gerekir.
HMK’da da, hâkimin reddi müessesinde yaklaşık ispat terimi kullanılmamıştır.

HUMK’daki aynı ifade biçimi olduğu gibi alınmıştır. HMK m. 38/6’ya göre, “ret sebebi sabit
olmasa bile, merci bunu muhtemel görürse, ret talebini kabul edebilir” ifadesi HUMK m.
34/VI ile aynıdır. Aşağıda özel olarak belirtmekle birlikte burada da ifade etmek gerekirse
bize göre HMK’da yaklaşık ispata ilişkin Alman Hukukuna benzer biçimde genel bir hüküm
olmalıdır. Yaklaşık ispatın olması gereken yerlerde ise bu genel hükme atıf yapılmalıdır. Bu
şekilde terimler arasında benzerlik olur, yaklaşık ispata benzeyen birçok ifade yerine tek bir
terim kullanılmış olurdu. Ayrıca bu genel madde sayesinde yaklaşık ispat kavramının da
içeriği daha kolay belirlenebilir. Bu anlamda HMK’da yaklaşık ispata ilişkin genel bir
hükmün olmaması bir eksikliktir.
HMK açısından belirteceğimiz bir diğer husus da, HMK’da tamamlayıcı yemine artık
yer verilmemektedir. Gerekçede “Takdiri delillerle ispatın mümkün olduğu hallerde, hakimin
kanaatini yemin ile değil, diğer delillerle tamamlanması kabul edilmiştir.” İfadesi yer
almaktadır. Ancak doktrinde bu eleştirilmiştir. Bir fikre göre, modern hukukta yemin deliline
başvurulmamalı onun yerine isticvap kurumu bizzat kabul edilmeli, eğer yemin delil olarak
korunacak ise, hâkimin mevcut delilleri takdir ederek başvurabileceği tamamlayıcı yeminin de
muhafazası gerekmektedir651. Bize göre de yeni HMK’da tamamlayıcı yeminin çıkartılması
yerinde olmamıştır. Tamamlayıcı yemin özellikle hâkimin kanaatini güçlendirmek ve verdiği
kararı vicdani kanaatine göre vermesi durumunu pekiştirmek için konulmuştur. Türk yargı
650
“Davaya bakıldığı sırada öğrenilen sebeplere dayalı reddi hakim talebinin, usule ilişkin yeni bir işlem
yapılmadan önce bildirilmesi zorunludur. Bu nedenle, nihai karardan sonra ve bu kararın temyizi ile birlikte,
hükümden önce öğrenilen sebeplere dayalı olarak verilen reddi hakim dilekçesinin, mercice süresinde
verilmediğinden bahisle reddi gerekir.” 20. HD. T. 14.6.1993, E. 1993/5065, K. 1993/4945; Aynı yönde yeni
tarihli bir başka karar için bkz.; 1. HD. T. 22.9.2008, E. 2008/7414, K. 2008/9593 (Kazancı İçtihat
Programı).
651
Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım-İstanbul Barosu 2006, s. 135.
166
uygulaması bakımından da, kendi hukuk bünyemize son derece uygun bir kanaat güçlendirme
ve pekiştirme aracı olarak kullanılagelmiştir. Ancak yaklaşık ispat bakımından
söylediklerimiz HMK açısından aynen devam etmektedir. Yalnızca tamamlayıcı yemin
bakımından yapmış olduğumuz açıklamalar artık yeni HMK bakımından gereksiz hale gelmiş
gibi gözükse de, biz yapmış olduğumuz açıklamaları yaklaşık ispatın mahiyetini daha iyi
anlatabilmek için geçerliliklerini korumaktadır. Tekrar etmek gerekir ise, HUMK açısından
hâkimin reddinde yemin deliline başvurulamaz. Tamamlayıcı yemin için gerekli olan,
hâkimde belli bir kanaatin oluşmasının gerekliliği zaten yaklaşık ispat için yeterlidir. Merci
hâkim zaten yemine ihtiyaç duymadan kararını verebilecektir. Bu anlamda yaklaşık ispattaki
kanaatin derecesinin, tam ispat durumundaki kanaatin derecesinden düşük seviyede bir ispat
durumu olduğu, bir de tamamlayıcı yemin açısından anlatılmış olmaktadır.
Hâkimin reddine ilişkin yargı kararlarına baktığımızda HUMK m. 34/6’da geçen

“muhtemel görme” kavramına ilişkin doğrudan kararlara rastlanamamıştır. Ancak hâkimin
reddine ilişkin merci kararlarındaki “kanaatin belirlenmesinde” çeşitli ifade tarzları
kullanılmaya çalışılmıştır. Yargıtay’ın, tanık dinlenme talebinin reddedilmesi sebebiyle
hâkimin tarafsızlığını yitirdiğine dair bir kararında, “hakimin çekinme kararı verebilmesi,
ancak H.Y.U.Y.'nın 28. maddesinde sınırlamalı olarak sayılan hallerden birinin bulunması
gerekir. Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden, kanunun bu maddesinde anılan ve hakimin
çekinmesini gerektiren hal bulunmadığı gibi, hakimin kendisini reddetmesine ilişkin kararını
yerinde bulan mercii kararında da hukukça korunabilecek bir neden veya delilin gerekçe
yapılmadığı görülmüştür” kararını vermiştir652. Burada Yargıtay yaklaşık ispata ilişkin
doğrudan bir karar vermemekle birlikte, merci incelemesinde hâkimin reddi nedenlerinin
kabulü için “hukukça korunabilecek bir neden veya delilin gerekçe yapılması” gerekliliğinden
bahsetmiştir. Böylece Yargıtay’ın merci kararının kanaatinin oluşumunda alelade bir kanaati
yani basit, yalın bir kanaati yeterli görmediği; merci kararının hukukça korunabilecek bir
nedene ve delillere dayanması gerektiğine vurgu yapmak istediğini söyleyebiliriz. Yargıtay
bir başka kararında da, hâkimin oğlunun davalı şirketin dershanesinde öğrenci olması ilişkin
merciin vermiş olduğu hâkimin reddi kararını bozmuştur. Çünkü Yargıtay’a göre bu neden
“hukukça korunabilecek bir neden veya delil” değildir”653. Aynı ifade biçimine 2009 yılında
vermiş olduğu bir kararda yeniden başvurulmuştur. Bunun yanında, bu kararda ayrıca maddi
delillere dayanmayan soyut iddialar yoluyla hâkimin reddedilemeyeceğine vurgu yapılmıştır.
652
20. HD. T. 27.6.2005, E. 2005/6748, K. 2005/8558(Kazancı İçtihat Programı)
653
167
Bu yönden mercii hâkimin reddi için vermiş olduğu kararı bozmuştur. Bu kararda önem arz
eden husus yaklaşık ispatın (muhtemel görme) soyut iddialar yoluyla olamayacağı, hâkimin
reddi için maddi delillere dayanılması gerektiğine yapılan vurgudur654. Hâkimin reddine
ilişkin kararlar incelendiğinde, kanunda ifadesini bulan ve yaklaşık ispata karşılık gelen
muhtemel görme kavramının içeriği hakkında, özel bir değinmenin söz konusu olmadığı
görülecektir. Tam ispattaki kanaat ölçüsünün dahi incelenmediği ve belirlenemediği bir
durumda muhtemel görme kavramı hakkında özel bir değinmenin ve vurgunun olmayışı gayet
normal karşılanmalıdır. Ancak hâkimin reddi talebinin kabulü için soyut iddialar ile
yetinilemez, iddiaların maddi deliller ile desteklenmesi gerekir. Bu husus kararlarda
vurgulanmıştır.
Ayrıca az önce tespit etmeye çalıştığımız yaklaşık ispatın özellikleri bakımından da

konuya yaklaşmak ve bu anlamda da hâkimin reddinde, neden yaklaşık ispat durumunun
olduğunu belirtmekte de fayda vardır. Yaklaşık ispatın bütün özellikleri burada
bulunmaktadır. Şöyle ki;
-Hâkimin reddi de niteliği itibari ile maddi hukukun çözümüne yönelik olmayan
yalnızca usuli bir sorunun çözümüne yönelik bir ara karardır.
-Burada senetle ispat kuralları geçerli değildir. Deliller serbestçe

değerlendirilmektedir. Yemin deliline başvurulamamaktadır.
-İspat ölçüsü “muhtemel görme” kavramı ile düşürülmüştür.
-Yaklaşık ispat “muhtemel görme” kavramı gibi başkaca kavramla ifade edilmiştir.
Böylece yaklaşık ispatın geçtiği yerlerin belirtilmesi gerekliliği dolaylı yoldan sağlanmıştır.
2-Feri Müdahil Talebinin Kabulünde

Hükümden etkilenecek olan üçüncü kişinin, davayı kazanması konusunda hukuki
menfaati olduğu tarafın yanında taraf sıfatını almadan davaya katılması, yanında katıldığı
tarafa usul hükümlerinin verdiği yetkiler çerçevesinde, yardımcı olmasına fer’i müdahale adı
654
“…Dava, dosyasındaki bilgi ve belgelerden H.Y.U.Y.’nın 28. maddesindeki anlamda ve hakimin
çekinmesini gerektirecek şekilde bir bulguya rastlanmadığı gibi, hakimin kendisini reddetmesine ilişkin
kararını yerinde bulan merci kararında da hukukça korunabilecek bir neden veya delile dayanılmadığı
görülmüştür… Maddi delillerle desteklenmeyen soyut iddialar dayanak gösterilerek hakimlerin davadan
çekinmeleri adaletin gecikmesine ve tabi hakim ilkesinin zedelenmesine yol açacağından kabul edilemez. Bu
nedenle, merciinin hâkimin çekinmesini kabul eden kararı bu yönü ile bozulmalıdır”.(20 HD. T. 17.7.2009,
E. 2009/ 10368, K. 2009/12083, Kazancı İçtihat Programı).
168
verilir655. Fer’i müdahale sayesinde üçüncü kişi davaya katılıp yanında katıldığı tarafın davayı
kazanmasını sağlayarak hukuki durumunun olumsuz etkilenmesini önlemeye veya olumlu
biçimde etkilemeye çalışır656.
Feri müdahil talebi de nitelik olarak öncelikle bir usul işlemidir. Yalnızca taraf usul
işlemi olmayıp üçüncü kişinin yapmış olduğu bir usul işlemidir. Feri müdahil talebi, hâkimin
kararı ile etkili olan, mahkemeden istenen usuli talepler kategorisindendir. Mahkemenin
vermiş olduğu kararlar açısından ise ara karardır657. Ayrıca feri müdahil talebinin kabulü için
hukuki yarar şartının talep eden tarafça ispatlanması gerekir. Dolayısıyla feri müdahil talebi
yaklaşık ispatın özelliklerinden usuli taleplerin kabulü için verilen ara kararlarda kullanılması
kriterini karşılamaktadır.
Feri müdahil talebinin kabulü için feri müdahale talebinin şartlarının var olması
gerekir. Feri müdahil talebinin şartları ise; görülmekte (derdest) olan bir dava bulunmalı658,
tahkikat sona ermemiş olmalı659, davaya katılmak isteyen kişinin davanın tarafı olmaması660,
müdahale talebinde bulunan kişinin taraf ve dava ehliyetine sahip olması, müdahilin
Türkiye’de mutad meskeni olmayan Türk vatandaşı ise bir teminat göstermesi661 ve davaya
müdahale etmek isteyen üçüncü kişinin hukuki yararının bulunmasıdır(HMK m. 66)662.
655
Budak-Üçüncü Kişiler, s. 49.
656
657
Pekcanıtez-Feri Müdahil, s. 126; Umar-Şerh, s. 230; Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.III,
İstanbul 2001, s. 3462.
658
Bir davada derdestliğin ne zaman başlayacağı ve ne zaman sona ereceği hakkında geniş bilgi için bkz.;
Tanrıver-Derdestlik, s. 8-12.
659
Müdahale istemi en geç tahkikat bitinceye kadar yapılabilir (HMK m. 66). Bu nedenle istinaf ve temyiz
aşamasında tahkikat yapılmadığı için feri müdahale de mümkün değildir. Ancak istinaf aşamasında yeniden
yargılama yapılıyorsa tahkikat aşamasının sonuna kadar fer’i müdahale
mümkündür(Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 227). Ayrıca bozmadan sonra yapılan yargılamada, usuli
kazanılmış hakla sınırlı olmak üzere, müdahalenin mümkün olduğu kabul
edilmektedir(Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım-Usul 2009, s. 152; Umar-Şerh, s. 229).
660
Feri müdahil olarak davaya katılmak isteyen kişi davanın tarafı olmamalıdır. Kimin davanın tarafı olacağı
şekli taraf kuramına göre belirlenir(Pekcanıtez-Fer’i Müdahil, s. 74). Zorunlu dava arkadaşlığında tek bir
dava olduğundan, zorunlu dava arkadaşları fer’i müdahil olamaz. Buna karşılık, ihtiyari dava arkadaşları
birbirlerinin davasına fer’i müdahil olarak katılabilir. Çünkü her birinin davası diğerinden
bağımsızdır(Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 228).
661
HUMK döneminde davalı yanında davaya katılan kişinin de güvence göstermesinin gerekip gerekmediği
tartışmalı idi. Öğretide genel kabul gören görüş, bu yükümlülüğün yalnızca, davacı yanında davaya katılan
kişi için geçerli olacağı şeklindeydi. Çünkü davalı taraf bakımından güvence yükümlülüğü düzenlenmiş
değildi. HMk ile birlikte öğretideki bu görüşler dikkate alınarak teminat yükümlülüğünün davacı yanında
169
Davaya katılmak isteyen üçüncü kişi açısından fer’i müdahalenin en önemli koşulu,
hukuki yarardır663. HUMK döneminde Kanunun 53. maddesinde, davaya katılmak isteyen
üçüncü kişinin, hukuki yararının bulunması açıkça düzenlenmemiş olmakla birlikte664, doktrin
ve uygulamada hukuki yararın varlığı aranmaktaydı665. Doktrindeki ve uygulamadaki bu
görüş HMK’ya alınarak, fer’i müdahale talebi için hukuki yararın aranacağı açıkça HMK m.
66’da düzenlenmiştir. Hukuki yarardan kasıt, üçüncü kişinin katılmak istediği tarafın davayı
kazanmasında bir yarar elde edebilecek olması veya aleyhine doğacak bir zararı
önleyebilmesidir666. Sırf ekonomik yarar, hukuki yarar için yeterli değildir667. Örneğin
borçluya karşı alacaklıların açmış olduğu davaya, bu davayı kaybetmesi halinde aciz haline
düşeceği nedeniyle, diğer alacaklının, borçlunun yanında davaya katılmasında hukuki yarar
yoktur. Bunun gibi sırf akrabalık, arkadaşlık ilişkisi, sosyal, politik ve maddi yarar, hukuki
yarar için yeterli değildir668. Davaya müdahale etmek isteyen üçüncü kişi ile yanında davaya
katılmak istediği taraf arasında bir hukuki ilişki bulunmalıdır. Bu hukuki ilişki üçüncü kişi ile
katılmak istediği taraf arasında olabileceği gibi, dava konusu ile de olabilir669.
Fer’i müdahalenin bu koşullarının hâkim tarafından kendiliğinden incelenmesi gerekir.

Özellikle hukuki yararının bulunup bulunmadığını, Alman Hukuku’ndan farklı olarak Türk
davaya müdahil olarak katılan kişi için aranacağı hükme bağlanmıştır (HMK m. 84/1) (Pekcanıtez-Feri
Müdahil, s. 103).
662
Doktrinde Kuru/Arslan/Yılmaz Feri müdahilin şartlarını sadece iki başlık altında incelemiştir. Buna göre feri
müdahalenin şartları görülmek olan bir davanın olması ile hukuki yarardır(Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011,
s. 514, 515). Ancak Pekcanıtez feri müdahalenin şartlarını feri müdahalenin objektif koşulları ve subjektif
koşulları diye ikiye ayırmıştır. Objektif koşullar; görülmek olan bir dava olması, yargılama bitinceye kadar
feri müdahlin mümkün olması ve feri müdahilin davanın tarafı olmamasıdır. Subjektif şartlar ise; taraf ve
dava ehliyetine sahip olunması, hukuki yararın bulunması ve teminattır.(Pekcanıtez-Feri Müdahele, s. 67-
104). Ancak biz feri müdahalenin şartlarını bu şekilde objektif koşullar ve subjektif koşullar diye ikiye
ayırmadan incelemeye çalıştık.
663
Alman hukukunda “müdahale nedeni” anlamında “Interventionsgrund” denilmektedir (Pekcanıtez-Fer’i
Müdahale, s. 82).
664
HUMK m. 53’de hukuki yarar, “hakkı veya borcu bir davanın neticesine bağlı olan” şeklinde ifade
edilmekteydi.
665
Pekcanıtez-Fer’i Müdahale, s. 83; Ansay-Usul 1960, s. 141; Bilge/Önen, s. 264-265; Üstündağ-Yargılama,
s. 377; Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 515; Karslı-Usul, s. 314.
666
667
Pekcanıtez-Fer’i Müdahale, s. 93; Üstündağ-Yargılama, s. 377; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 228.
668
669
170
Hukuku’nda itiraz olmasa dahi mahkeme inceleyebilmelidir670. Alman Hukuku’nda üçüncü
kişinin müdahale talebi üzerine mahkemenin ayrıca bir karar vermesine gerek olmaksızın
davaya katılır ve davaya katılmak istediği tarafla birlikte usul işlemleri yapar. Taraflar bu
kişinin hukuki yararının olmadığını ileri sürerlerse ancak, müdahale eden hukuki yararını o
zaman yaklaşık olarak ispat etmelidir671.
Alman Hukuku’nda, feri müdahale talebinde, tarafın itirazı üzerine hukuki yararın
yaklaşık olarak ispatlanacağı açıkça yazılmıştır (ZPO § 71). Ancak Türk Hukuku’nda gerek
HUMK’da gerekse HMK’da feri müdahale talebinde hukuki yararın yaklaşık olarak
ispatlanmasının gerektiği açıkça ifade edilmemiştir672. HMK m. 66 da, fer’i müdahale talebi
için hukuki yararın var olmasının gerektiği düzenlenmiş, m. 67’de ise katılmak isteyen tarafın
müdahale sebebini ve bunun dayanaklarını başvuru dilekçesinde belirtmesi gerektiği
yazılmıştır. Ancak doktrinde fer’i müdahale talebinde yaklaşık ispatın olduğu kabul
edilmektir673. Türk doktrininde yaklaşık ispat teriminin henüz tam olarak yerleşik ve yaygın
bir kullanımının olmaması sebebiyle doğrudan kullanılmamış, onun yerine aynı anlama
gelecek başkaca ifadeler ve yaklaşık ispatın açıklaması mahiyetinde ifadeler tercih edilmiştir.
Bu anlamda Üstündağ674, “…müdahale isteyenin böyle bir menfaate sahip olduğunu hakikate
yakın gösterecek derecede isbat etmesi gerekir” demişken, Pekcanıtez675, “Davaya müdahale
eden kişi hukuki yararının varlığını kesin olarak ispatlamak zorunda değildir” demiştir.
Gerçekten de mantık ilmi açısından da fer’i müdahale talebinde hukuki yararın olduğunun
tam olarak ispatlanması mümkün de değildir. Çünkü üçüncü kişinin davaya katılmak istediği
tarafın davayı kaybettiği takdirde, hukuki durumunun olumsuz etkilenecek olması ve bu
670
Pekcanıtez-Fer’i Müdahale, s. 121-122.
671
Pekcanıtez-Fer’i Müdahale, s. 122; Thomas/Putzo, §71, Rn. 4; Baumbach/Lauterbach/Albers/
Hartmann-2010, § 71, Rn. 4-6; Zöller-Vollkommer-2010,§ 71, Rn. 2.
672
Elbette bunun sebebi yaklaşık ispatın henüz yeni bir kavram oluşu ile genel olarak Türk Hukuku’nda, Alman
Hukuku’ndan farklı olarak, yaklaşık ispata ilişkin genel bir normun bulunmayışıdır. Bahsettiğimiz üzere,
Alman Hukuku’nda ZPO §294’de yaklaşık ispata ilişkin genel bir norm düzenlenmiş, daha sonrada yaklaşık
ispatın olmasının gerektiği yerler ayrıca özel olarak belirtilmiştir. Aksi belirtilmedikçe yaklaşık ispatın
geçtiği yerlerde ZPO §294 uygulama alanı bulacaktır. Dolayısıyla bizde incelememizi Alman Hukukuna
kıyasla ve doktrindeki görüşleri dikkate alarak yapmaya çalışıyoruz.
673
Pekcanıtez-Fer’i Müdahale, s. 122; Üstündağ-Yargılama, s. 377.
674
675
171
nedenle hukuki yararının olduğu durumu yalnızca bir ihtimaldir. İlerde gerçekleşmesi olası bir
ihtimali durumun ise önceden kesin olarak ispatı da mümkün değildir676.
Fer’i müdahale talebinin ispatında da kural olarak bütün deliller caizdir. Bu nedenle
hukuki yararın var olduğuna ilişkin ispat faaliyetinde, katılmak isteyen, örneğin katılmak
istediği taraf ile aralarında bir hukuki ilişkinin olduğunu her türlü delil ile ispatlayabilmesi
mümkündür. Delillerin değerlendirilmesi açısından da hâkim delilleri serbestçe
değerlendirebilecektir. Senetle ispat kuralları burada uygulanmaz. Burada önemli olan
katılmak isteyenin davaya katılmasında haklı ve meşru bir menfaatinin olduğunun hâkimde
yaklaşık kanaat seviyesinde oluşmasıdır. Buradaki hâkimin kanaatin ölçüsünün yüksek
tutulmaması gerekir. Çünkü ifa amaçlı ihtiyati tedbir veya hacizlerde olduğu gibi karşı tarafın
hukuki durumuna müdahalenin yüksek olmaması sebebiyle ağır basan bir ihtimal yeterli
görülmelidir. İspat yükü açısından ise elbette katılmak isteyen hukuki yararın var olduğunu
iddia eden kişi olarak bu durumu ispat etmek ile mükelleftir.
3-İhtiyati Tedbirlerde
İhtiyati tedbirler geçici hukuki himaye tedbirlerinin bir türüdür. Yukarıda geçici
hukuki himaye tedbirleri konusunda ayrıntılı bilgiler verilmeye çalışıldığı için677, bu kısımda
biz yalnızca, ihtiyati tedbirlerde yaklaşık ispatın kanuni dayanakları ile doktrin ve yargı
kararları bakımından konuyu ele almaya çalışacağız.
İhtiyati tedbirlerin hukuki niteliğine baktığımızda görülecektir ki, ihtiyati tedbirler de

davadan önce yapılan usul işlemlerindendir678. Ayrıca taraf usul işlemi olup, hâkimin yahut
mahkemenin kararıyla etkili olan işlemlerden, talepler kısmına girmektedir. Mahkemenin
verdiği karar açısından ise ara karar niteliğinde olduğu şüphesizdir. Dolayısıyla da hukuki
nitelik itibari ile usuli işlem mahiyetindeki usuli taleplerin kabulü için verilen ara kararlarda
kullanılması kıstasını karşılamaktadır.
Kanunun lafzına baktığımızda hâkimin reddi nedenlerine benzer bir ifade biçimi,
ihtiyati tedbirleri düzenleyen HUMK hükümleri arasında yer almamıştı. Kanunun lafzına
bakılarak, ihtiyati tedbirlerde yaklaşık ispatın mevcut olduğunu anlamak son derece güçtü.
Kanunun lafzında, ihtiyati tedbir talebini ve sebeplerini, tarafların, “hakikate yakın bir
biçimde” yahut “muhtemel bir şekilde” yahut tarafların “olası bir biçimde” veya “yaklaşık bir
676
677
Bkz., B. 1, §1, C.
678
172
şekilde” veya buna benzeyen başka ifadelerle ispatlaması gerektiğine ilişkin bir ifade
bulunmamaktadır. Ancak İcra ve İflas Kanunumuzun ihtiyati haczi düzenleyen 258.
maddesinde, alacaklının alacağı ve gerektiğinde haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat
getirecek deliller göstermeye mecbur olduğu yazılmaktadır. Burada yaklaşık ispata ilişkin bir
ifade geçmektedir. İcra İflas Kanunumuzdaki bu maddeden ve genel olarak geçici hukuki
himaye türlerinin özelliklerinden679 ayrıca doktrin ve yargı kararlarından ihtiyati tedbirlerde
de yaklaşık ispatın arandığı tereddütsüz bir biçimde kabul edilmektedir680. Doktrinde
Alangoya, ihtiyati tedbirde tam ispat aranmaması meselesini HUMK m. 103’e muğlak bir
şekilde, yalnızca parantez içinde 103. maddeye atıf yaparak dayandırmıştır. Ancak onun
dışında, ihtiyati tedbirde yaklaşık ispat aranmasını, muğlâk da olsa pozitif bir düzenlemeye
atıf yaparak dayandırarak açıklayan bulunmamaktadır681. Aslında benzer durum Alman
Hukuku’nda da bulunmaktadır. Aynı şekilde Alman Hukuku’nda da ihtiyati tedbirleri
düzenleyen ZPO §935 ve §940 ıncı maddelerinde yaklaşık ispat kavramı geçmemektedir.
İhtiyati haczi düzenleyen ZPO §920. maddesinde yaklaşık ispat kavramı geçmekte, ancak
ZPO §926. maddedeki atıf nedeniyle ZPO §920. madde, §935 ve §940’da uygulama alanı
bulmaktadır682. Dolayısıyla atıf suretiyle, Alman Hukuku’nda ihtiyati tedbirlerde yaklaşık
ispatın var olduğu pozitif bir düzenlemeye sahiptir.
Belirttiğimiz üzere doktrin tarafından da, ihtiyati tedbirlerde yaklaşık ispatın olduğu
tereddütsüz bir şekilde kabul edilmektedir683. Zaten bu ihtiyati tedbirlerin doğasının gereğidir.
Çünkü ihtiyati tedbirlerde temel amaç, esas hakkında bir karar vermek olmayıp dava
konusunun dava süresince korunmasıdır. İşte bunun sağlanabilmesi içinde hâkimde, tedbir
nedeninin haklılığına ve tedbir sebebinin de mevcut olduğuna ilişkin belirli ölçüde kanaat
uyandırılması gerekir684. Ayrıca ihtiyati tedbirin bir özel türü olan ihtiyati hacizlerde yaklaşık
ispatın olduğuna ilişkin açık bir hüküm mevcuttur. İİK m. 258’e göre “Alacaklı alacağı ve
icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe
mecburdur” ifadesi yer almaktadır. Buna göre ihtiyati hacizlerde alacaklı alacağın varlığı ve
679
Bu konuda bkz.; B.1, §1, C.
680
681
682
Scherer, s. 12.
683
Ansay-Usul 1960, s. 198; Postacıoğlu-Usul 1975, s. 488; Berkin-Usul 1969, s. 120; Önen-Yargılama 1979,
s. 103; Üstündağ-Tedbirler, s. 5, 47; Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 585; Alangoya-Usul, s. 437;
Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım-Usul 2009, s. 410; Erişir-Tez, s. 166, 195.
684
Pekcanıtez/Atalay, Özekes-Usul, s. 719.
173
haciz sebepleri konusunda mahkemeye kanaat getirecek delilleri göstermeğe mecburdur.
Burada ifade bulan mahkemeye kanaat getirecek deliller ifadesi yaklaşık ispatın karşılığıdır.
İşte ihtiyati haciz kurumunun da daha önce HUMK 102. Maddede düzenlendiğini ve bu
kurumunda daha 1424 sayılı kanun madde 342 ile kaldırılarak İİK içine alındığı
düşünüldüğünde, ihtiyati tedbirlerde de yaklaşık ispat olduğuna kıyas yolu ile pozitif bir
dayanak noktası bulunabilecektir.
Aynı şekilde Yargıtay kararlarında da ihtiyati tedbirlerde yaklaşık ispatın mevcudiyeti

kabul edilmektedir. Yargıtay bir kararında; “…Gerçekten, tedbir kararı verilebilmesi için,
davanın ispatına elverişli delil bulunması zorunlu olmayıp, istekte haklı olma ihtimalinin
mevcut olması yeterlidir. Onun için tedbir isteği üzerine yapılan murafaada davanın esasına
girilmesi keyfiyeti, sadece tedbir isteğinin kabule değer olup olmadığını takdir içindir. Diğer
bir deyimle, bu gibi hallerle sınırlı olarak davanın esasına girilir…” hükmünü vermiştir685.
Görüldüğü üzere söz konusu kararda yaklaşık ispat kavramı “istekte haklı olma ihtimalinin
mevcut olması” şeklinde ifade edilmiştir. Bu anlamda hâkimde oluşması gerekli kanaat bir
ihtimal olarak belirtilmiştir. Burada ihtimal kavramı ile kastedilen şey ispat ölçüsünün
düşürülmesidir. Ancak Türk doktrin ve yargı kararlarında ispat ölçüsüne ilişkin değerlendirme
ve çalışmaların az olması sebebiyle ihtimal kavramından neyin kastedildiği veya bunun
derecesinin ne olması gerektiği konusu açık değildir. Bu karardan anlaşıldığı kadarı ile ihtimal
kavramının bizatihi kendisine “düşük bir değer” atfedilmek istenmiştir. Aslında mantıksal
anlamda tam ispat durumunda da bir ihtimal mevcuttur. Sadece oradaki ihtimalin derecesi
oldukça yüksek yahut bir başka ifade ile kesinlik sınırında bir ihtimaldir. Yaklaşık ispattaki
ispat ölçüsü ise ağır basan ihtimaldir denilebilir. Fakat bu tartışmalara aşağıda ayrıntılı olarak
girileceği için bu ikisi arasındaki farka tekrara kaçmamak adına burada değinmeyeceğiz.
Ancak Yargıtay’ın vermiş olduğu bu karar açısından denilebilir ki; burada “ihtimal”
kavramının kendisinin düşük derecede bir ispat ölçüsü olarak algılanması söz konusu olup, bu
ihtimalin derecesine ilişkin bir izah söz konusu değildir. Yargıtay bir başka kararında da,
“…HUMK.nun 101 ve müteakip maddelerine göre; mahkemece, ancak tehirinde bir tehlike
ve zarar olacağı anlaşılan hallerde bu tehlike ve zararın def'i için ihtiyati tedbire karar
verilebilir hükmünü getirmektedir. HUMK.nun ihtiyati tedbire ilişkin bu maddelerindeki
şartların olaya ne şekilde uyduğu mahkemece açıklanmadığı ve somut nedenleri de
gösterilmeksizin ihtiyati tedbire karar verildiği gibi böyle bir karar yukarıda ayrıntılı olarak
izah edilen 3917 sayılı Kanunun amacına ve 5. maddenin 3. fıkrasındaki amir hükme de
685
2. HD 9.1.1975, 8686/131; İBD 1975 /1-2 s. 99-100; Kuru-C. IV, s. 4327.
174
aykırıdır.” hükmünü vermiştir686. Burada Yargıtay ihtiyati tedbir sebebi olan tehlikeli halin
veya tehirinde bir zarar doğma ihtimalinin somut deliller ile ispatlanması gerektiğini
söylemiştir. Ancak somut delillerden kastın ne olduğu açık değildir. Burada da yaklaşık
ispatın ölçüsü veya gerekliliği konusunda net bir görüş beyan edilmemektedir. Sadece ihtiyati
tedbir sebeplerinin ispatının somut delillere dayanılarak yapılması gerekliliği vurgulanmıştır.
Ayrıca ihtiyati tedbirlerde yaklaşık ispatın konusu, hem tedbire esas teşkil eden talep (hak:
Anspruch) ve hem de ihtiyati tedbir sebepleridir (Arrestgrund). Bu ikisi, birbirinden farklı
kavramlardır. Tedbire esas teşkil eden talepten kasıt, esas davadaki hak talebinin kendisidir.
İhtiyati hacizlerdeki esas alacağın varlığına denk düşmektedir denilebilir. Bilindiği üzere
ihtiyati hacizlerde hem esas alacağın varlığı hem de gerektiğinde bunun şartları hakkında
mahkemeye kanaat verilmelidir. İşte ihtiyati tedbir taleplerinin kabulü içinde hem tedbir
talebine esas teşkil eden esas hakkın, hem de tedbir talebinin verilmesine sebep olan tehlikeli
hal durumu ile tedbire karar verilmemesi halinde oluşması muhtemel zararın da yaklaşık
olarak ispatlanması gerekir. Dolayısıyla bu anlamda normal yargılamadan farklılık
içermektedir. Çünkü normal yargılamada yalnızca esas davaya temel teşkil eden hak talebinin
koşul vakıaları ispatlanmalıdır. Oysaki tedbir taleplerinde tehlikeli hal durumun da ne olduğu
yani ihtiyati tedbir sebepleri de ispata muhtaçtır.
Hak talebinin yaklaşık olarak ispatında maddi hukukta düzenlenen soyut kuralın
öngördüğü koşul vakıaların hepsi incelenmelidir. İspat ölçüsünün düşürülmesi, koşul
vakıaların bir kısmının incelenmeyeceği ya da hızlı bir incelemeye tabi tutulacağı anlamın da
gelmemektedir. Örneğin haksız fiilden kaynaklanan tazminat talebi ifa tedbirine konu
olduğunda, tazminat hukuki sonucuna götürecek fiil, hukuka aykırılık, kusur, zarar ve illiyet
bağı unsurlarının varlığı incelenecektir. İspat ölçüsünün düşürülmesi demek bu unsurlarının
bazılarının incelenmesinden vazgeçmek demek değildir687. Burada ki yaklaşık ispatın ölçüsü
ihtiyati tedbir kararı verilip uygulandığında karşı tarafa bulunulacak müdahale dikkate
alınarak belirlenecektir. Karşı tarafı tehdit eden müdahale yoğunlaştığı ölçüde ispat ölçüsü
yükseltilmelidir. İfa tedbirlerinde olduğu gibi karşı tarafın ağır zararlara uğrama tehlikesi
mevcut ise, maddi hukuk talebi esas bakımından daha sıkı bir incelemeye tabi tutulmalı,
yaklaşık ispatın derecesi tam ispata kadar dahi yükseltilebilmelidir688.
686
3 HD. T. 21.11.1994, E. 1994/10746, K. 1994/15362(Kazacı İçtihat Programı).
687
688
175
İhtiyati tedbir durumunda yaklaşık ispatın mevcut olduğuna dair yapmış olduğumuz
tartışmalar HMK’nın kabulü ile son bulmuştur. Artık açık bir biçimde ilk kez Türk
Hukuku’nda yaklaşık ispat kavramı HMK’nın ihtiyati tedbirleri düzenleyen 390. maddesinin
3. fıkrası ile girmiş bulunmaktadır. Bu maddeye göre “tedbir talep eden taraf, dilekçesinde
dayandığı tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin
haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır”. Burada kanunkoyucu, tedbir taleplerinde
yaklaşık ispatın konusunun ne olduğunu eksikte olsa göstermiş olmaktadır. Maddeye göre
ihtiyati tedbir taleplerinde tedbir talebinin konusu davanın esası yönünden haklı olunduğunun
yaklaşık olarak ispatıdır. Ancak bize göre, tedbir sebeplerinin de yani HMK m. 389’da
belirtilen tehlikeli hal durumunun veya tedbir verilmemesi halinde meydana gelmesi
muhtemel zarar durumunun da yaklaşık olarak ispat edilmesi gerekmektedir.
İhtiyati tedbirlerdeki yaklaşık ispat durumunda kural olarak hem delil serbestîsi hem
de delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesi geçerlidir. Dolayısıyla tedbir talep eden taraf
iddiasını kural olarak bütün deliller ile ispatlayabilir. Ayrıca senetle ispat kuralları yaklaşık
ispat durumunda geçerli değildir689. İhtiyati tedbirlerdeki yaklaşık ispat faaliyeti sırasında
yemin deliline başvurulup başvurulamayacağı ayrıca incelenmelidir. Konuyu yine iki yemin
türü açısından da ayrı ayrı incelemek gerekir. Kanaatimizce HUMK açısından durumu
değerlendirdiğimizde hâkimin teklif ettiği tamamlayıcı yemine başvurulamaması gerekir.
Çünkü bilindiği üzere tamamlayıcı yemine başvurabilmek için bütün delillerin
incelenmesinden sonra hâkimde belirli seviyede bir kanaatin oluşması gereklidir. Bize göre
yaklaşık ispat faaliyeti açısından zaten bu kanaat yeterli sayılmalıdır. Hâkimin ayrıca tedbir
talep eden tarafa iddia etmiş olduğu hususların doğruluğu ile ilgili yemin teklif etmesi
gereksizdir. Ayrıca ihtiyati tedbir hakkının yani esas davadaki hak talebine ilişkin haklılık
durumuna ilişkin hâkim tarafından bir yemin teklif edilmesi de anlamsız olur. Çünkü bu
durumda hakimin daha bütün delillerin incelenme aşaması bitmeden, tedbir talep eden tarafın
davanın esasını oluşturan hak talebinin haklılığı konusunda yemin teklif etmesi demek, o hak
talebinin mevcudiyeti konusunda tam ikna olması demek anlamına gelir. Oysa henüz daha
tedbir talebi görüşülmekte, esas hak talebinin haklılığı konusunda ise yalnızca tedbir kararı
verebilecek kadar yaklaşık olarak ispat yeterli görülmektedir. Ancak aşağıda göreceğimiz gibi
eski hale getirme nedenlerini oluşturan vakıaların esas davadaki vakıalardan farklı oluşu
689
Aksi görüş için bkz.; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 719.
176
sebebiyle eski hale getirme nedenlerinin ispatı için yemin deliline başvurulması
düşünülebilir690.
İhtiyati tedbir hakkı dışındaki tedbir nedenleri (tedbir kararı vermeyi haklı kılacak olan
aciliyet durumları) konusunda da hâkimin yemin teklif etmesi ise yemin tekniği açısından
mümkün değildir. Bunun sebebi yeminin konusu olmuş olan olaylar içindir. Daha henüz
olmamış ilerde gerçekleşmesi muhtemel bir zarar tehlikesi konusunda yemin teklifi
edilebilmesi yemin doğasına aykırıdır. Yani gelecekte muhtemel bir zararın oluşacağı
konusunda hakim tarafından tarafa yemin teklif edilebilmesi mümkün değildir. Sonuç olarak
ihtiyati tedbir nedenlerinin ispatı açısından hakimin teklif ettiği yemin ihtiyati tedbir
taleplerindeki yaklaşık ispatın bünyesine uygun değildir. Zaten tamamlayıcı yemin de HMK
ile kalkmıştır.
Asıl sorun, ihtiyati tedbirlerde taraf yemininin olup olamayacağı meselesidir. Çünkü
ihtiyati tedbire konu olan hakkın varlığı konusunda, tarafın, karşı tarafa yemin teklif etmesi
demek davayı en baştan kaybetmesi veya en baştan kazanması anlamına gelebilir. Çünkü
tedbire konu hakkın varlığı ile ilgili yemin teklifli demek o hakkın varlığının kesin deliller ile
davanın başında ispatlanması demektir. Bu durumda da davanın sona ermesi usul ekonomisi
açısından gerekli hale gelir. Oysaki tarafların teklif ettiği yemin, davanın son aşamasında,
iddia edilen hususun ispatlanamaması halinde, son olarak karşı tarafın vicdanına seslenmedir.
Tarafın teklif ettiği yemin davanın son aşamasında teklif edilir. İddia edilen bütün hususlara
ilişkin bütün delillerin incelenmesinden fakat vakıanın eldeki takdiri delillerle
ispatlanamamasından sonra edilmektedir. Tedbir aşamasında böyle bir yeminin edilmesi
anlamsız kaçabilir. Bu nedenle yaklaşık ispat faaliyeti sırasında yemin teklifi bu açıdan
problem oluşturabilir. Belirttiğimiz gibi davaya sebep olan hakkın varlığının davanın en
başından tespit edilmesi, davanın devamının anlamsız hale getirebilir. Sonuç olarak ihtiyati
tedbirlerde yaklaşık ispat faaliyetinin konusu olan ihtiyati tedbir hakkının ispatında yemin
deliline başvurulamaması gerekir.
Peki o zaman tedbir sebepleri hakkında yemin teklif edilebilir mi? Yani tedbir
kararının verilmemesi halinde tehlikeli bir halin ortaya çıkacağı veya bir zararın meydana
gelme ihtimalinin olduğu konusunda yemin teklif edilebilir mi? Bu durumda da edilememesi
gerekir. Bu durum teorik açıdan yani yeminin konusu açısından mümkün değildir. Çünkü
yemin iddia edilen vakıaların meydana geldiği konusunda edilir. Yani iddia edilen vakıalar
690
Bkz.; B.2, §2, A, II, 4.
177
zaman bakımından olmuş ve bitmiştir. Oysaki tehlikeli bir durumun oluşacağı veya tedbirin
kabul edilmemesi halinde bir zarar meydana geleceği durumu gelecekte meydana gelmesi
muhtemel bir vakıadır. Bu “muhtemel tehlike” konusunda ise yemin teklif edilemez. Çünkü
ortada henüz bir “bilinmezlik” mevcuttur. Kaldı ki yeminin kişiden sadır olan vakıalar
konusunda edilmesi ilkesine aykırıdır. Dolayısıyla kanaatimize göre gerek tamamlayıcı
yeminin gerekse taraf yeminin ihtiyati tedbirlerde mümkün olamaması gerekir.
Ayrıca yaklaşık ispatın özellikleri açısından da konuya yaklaştığımızda, belirtmiş

olduğumuz yaklaşık ispatın bütün özelliklerinin burada da mevcut olduğu görülebilecektir.
-İhtiyati tedbirlerde niteliği itibari ile maddi hukukun çözümüne yönelik olmayan
yalnızca usuli bir sorunun çözümüne yönelik bir ara karar niteliğindedir.
-Tarafa yüklenen, tarafların yapmak zorunda oldukları bir ispat faaliyetidir. Yani
ihtiyati tedbir talep eden taraf iddia etmiş olduğu talebin halılılığını ve tedbir sebeplerini
yaklaşık olarak ispat etmelidir.
-Burada senetle ispat kuralları geçerli değildir. Deliller serbestçe

değerlendirilmektedir. Yemin deliline de başvurulamaması gerekmektedir.
-İspat ölçüsü düşürülmüştür. Ancak ifa amaçlı tedbirlerde, düşürülmüş bu ispat ölçüsü
ifa amaçlı tedbirlerde tam ispattan düşük olmak kaydıyla tam ispata yaklaşabilmesi
mümkündür691. İspat yüküne ilişkin de bazı özellikler arz etmektedir. Buna ilişkin açıklamalar
aşağıda ayrıntılı olarak incelenmiştir692.
-Yaklaşık ispat “muhtemel görme” kavramı gibi başkaca kavramla HUMK açısından
ifade edilmese dahi gerek yargı kararları, gerek doktrin, gerekse geçici hukuki himaye
tedbirlerinin özelliklerinden burada yaklaşık ispatın söz konusu olduğu açıktır. Aynı şekilde
ihtiyati tedbirin özel bir türü olan ihtiyati hacizlerde yaklaşık ispata ilişkin benzer bir kavram
olan “mahkemeye kanaat getirecek deliller” ifadesi geçmektedir. Özellikle ihtiyati haczin ilk
olarak HUMK içinde düzenlendiği daha sonra İİK’ya alındığı düşünüldüğünde, kıyas yolu ile
ihtiyati tedbirlerde de yaklaşık ispatın olduğu söylenebilir. Ayrıca HMK değişikliği ile de
yaklaşık ispat kavramı hukukumuza ihtiyati tedbirlerdeki düzenleme aracılığı ile girmiş
bulunmaktadır. HMK 390. maddesinde açık bir biçimde ihtiyati tedbirlerde yaklaşık ispatın
691
Bu konu için ayrıntılı bilgi bkz.; B.3, §2, A, I, 2.
692
Bu konu için ayrıntılı bilgi bkz.; B.4, §2, A.
178
olduğu belirtilmiştir. Böylece yaklaşık ispat faaliyetinin geçtiği yerleri tespit için kullanmış
olduğumuz “kanunda yazılmış olma” kriteri de sağlanmış olmaktadır.
4-Eski Hale Getirmede

Eski hale getirme kurumu usulü, taraflar için konulmuş sürelerin kaçırılması
durumunda taraflara, süreye bağlı işlemi yeniden yapma hakkının tanınmasıdır. Eski hale
getirme kurumunun en kapsamlı tanımını Tercan yapmıştır. Buna göre; “eski hale getirme;
davanın taraflarından birinin, kanunun veya hâkimin belirlediği kesin süre içinde, kusuru
olmaksızın, dava ile ilgili bir işlemi yapmaması halinde, talep üzerine, mahkemenin
yapılmayan işlemi tekrar yapabilmesi için, kendisine bir hak daha verilmesini sağlayan bir
hukuki çaredir”693. Bu tanım eski hale getirmenin bütün unsurlarını kapsamaktadır.
Eski hale getirmenin pozitif düzenlemesine baktığımızda, eski hale getirmede yaklaşık
ispatın var olduğuna ilişkin Türk Hukuku’nda, Alman Hukuku’nun aksine açık bir ifadeye
rastlanmamaktadır. Dolayısıyla eski hale getirme nedenlerinde, yaklaşık ispat faaliyetinin
olduğu yaklaşık ispatın özelliklerinden, Alman Hukuku’ndaki düzenlemesinden, doktrin ve
yargı kararlarından bakılarak incelenmesi gerekir.
Gerçekten eski hale getirmeye ilişkin HUMK düzenlemesine baktığımızda yaklaşık

ispata ilişkin benzer ifade kalıpları dahi bulunmamaktadır. Gerek hâkimin reddi
düzenlemelerinde geçen “muhtemel görme” ifadesi, gerekse ihtiyati hacze ilişkin
düzenlemedeki “kanaat getirecek deliller” ifadesine benzer ifade şekilleri HUMK’un eski hale
getirmeyi düzenleyen 166-174. maddelerinde geçmemektedir. Ancak zorlama bir şekilde
belki eski hale getirme nedenlerinin HUMK 167. Maddesinin 1 numaralı bendinden
çıkarılabilmesi mümkündür denilebilir. Buna göre, “Sakıt olan hakkın hali sabıka ircaına
karar verebilmek için: 1) Muayyen mühlet zarfında muameleyi yapmağa mecbur olan
kimsenin veya vekilinin, arzu ve ihtiyari haricinde olarak muameleyi yapmaktan aciz
bulunduğunun tahakkuk etmesi,” hükmü yer almaktadır. Maddede geçen ifadelerden
tarafların hâkimde belirli derecede bir kanaat oluşturmak için bir ispat faaliyetine girmeleri
gerektiği anlaşılamamaktadır. Sadece bu nedenlerin oluşması gerektiği yazılı olmasına karşın
bunların ispat ölçüsüne ilişkin bir ifade bulunmamaktadır. Bu nedenle HUMK açısından
pozitif bir düzenlemeye bakılarak, eski hale getirme nedenlerinin yaklaşık olarak ispat
edilmesi gerektiğinin çıkarılması oldukça zordur. Ancak ZPO 236/II’de eski hale getirme
nedenlerinin talep sahibi tarafından yaklaşık olarak ispat edilmesi gerektiği açıkça
693
179
yazılmaktadır694. HMK’nın eski hale getirme talebinin şekli ve kapsamını düzenleyen 97.
maddesinde ise durum, HUMK’a göre farklı bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre “(1)Eski
hale getirme, dilekçeyle talep edilir. Dilekçede, talebin dayandığı sebepler ile bunların delil
veya emareleri gösterilir. Süresinde yapılamayan işlemin de eski hale getirme talebinde
bulunmak için öngörülen süre içinde yapılması zorunludur”. Görüldüğü üzere HMK’ya göre
eski hale getirme dilekçesinde, talebin dayandığı sebepler ile bunların delil veya emarelerinin
gösterilmesi zorunlu tutulmuştur. Fakat HMK’da da eski hale getirmede yaklaşık ispat olduğu
ihtiyati tedbir düzenlemesinde olduğu gibi açık bir şekilde belirtilmemiştir. Aslında bu ifade
tarzı daha öncede belirttiğimiz gibi Türk Kanunkoyucu tarafından yaklaşık ispatın başka
şekillerdeki çekingen formülasyonlarından biridir. Bize göre burada yapılması gereken,
yaklaşık ispata ilişkin genel bir hükmün HMK’nın dördüncü kısmındaki ispat ve deliller
kısmına konulması ve daha sonrada yaklaşık ispat faaliyetinin olduğu bütün bu tip yerlere,
tıpkı ihtiyati tedbirlerde olduğu gibi yaklaşık ispat ifadesinin konulması gerekirdi. Bu şekilde
kanun tekniği açısında bir bütünlük sağlanabilirdi. Ayrıca taraflara ve hâkimlere de bu şekilde
bir yol gösterilmiş olurdu. Böylece hâkimler eski hale getirme nedenlerinin tam ispatının
gerekmediği, yalnızca yaklaşık bir ispat faaliyetinin yeterli olduğunu daha açık bir biçimde
anlayabilirlerdi. Bu şekilde eski hale getirme kurumunun getiriliş amaçlarına hizmet etmesi
daha kolay sağlanabilirdi. Ayrıca yaklaşık ispat kurumunun ne ifade ettiği, nerelerde
kullanıldığı daha net bir şekilde ortaya çıkabilirdi. Maalesef kanunkoyucu ihtiyati tedbirlerde
yaklaşık ispat kavramını açıkça kullanmasına rağmen diğer yaklaşık ispat hallerinde bu
kavramı kullanmaktan kaçınmıştır. HMK’nın bu ifade tarzı açısından, nispeten HUMK’a göre
eski hale getirme durumunun da yaklaşık ispatın mevcut olduğu daha kolay savunulabilir.
Fakat burada da, eski hale getirme nedenlerini tarafların ispat etmesi gerektiği ancak bu ispat
faaliyetinin tam ispat olmasının gerekmediği, önemli olanın, hâkimin, bu nedenlerin mevcut
olduğuna ilişkin ağır basan bir ihtimalinin yeterli olduğunu anlatacak olan yaklaşık ispat
teriminin kullanılmayışı belirttiğimiz gibi bir eksikliktir. Yaklaşık ispat kavramının
kullanılması, bu nedenlerin mevcudiyeti konusunda hâkimlerin daha rahat karar
verebilmelerini sağlayarak onların elini rahatlatabileceği gibi teorik olarak kanunda bir
bütünlüğün bu açıdan sağlanması da mümkün olurdu.
694
ZPO 236/II şu şekildedir: “Der Antrag muss die Angabe der die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen
enthalten; diese sind bei der Antragstellung oder im Verfahren über den Antrag glaubhaft zu machen…” Bu
maddenin çevirisi şu şekilde yapılabilir: “Eski hale getirme dilekçesi eski hale getirme nedenlerine ilişkin
vakıaları içermek zorundadır. Bu vakıaların talep üzerine davada veya talep dilekçesinde yaklaşık olarak
ispat edilmeleri gerekir”
180
Bahsetmiş olduğumuz bu pozitif düzenlemelere rağmen Türk Hukuku’nda da eski hale
getirme nedenlerinin yaklaşık olarak ispat edilmesi gerektiği doktrin tarafından kabul
edilmektedir. Doktrinde Önen, o dönemde yaklaşık ispat kavramı kullanılmadığı için bu
durumu şu şekilde açıklamıştır: “Eski duruma getirme istemi üzerine karar verebilmek için,
mahkeme bu konuda sunulan kanıtları (eski duruma getirmeyi haklı kılan belgeler) inceler;
fakat kesin bir kanıtlama aramaz.” Görüldüğü üzere Önen, eski hale getirme nedenlerinde
yaklaşık ispat olduğunu, hakimin kesin bir ispat aramayacağı şeklinde ifade etmiştir695. Fakat
daha yeni doktrin, eski hale getirme nedenlerinde yaklaşık ispat olduğunu açıkça yaklaşık
ispat ifadesini kullanarak ifade etmişlerdir696.
Ayrıca eski hale getirmenin özellikleri ile yaklaşık ispatın göstermiş olduğu
özelliklerin birlikte incelenmesi suretiyle de eski hale getirme kurumunda yaklaşık ispat
olduğu görülebilir. Eski hale getirme bir maddi hukuk işlemi olmayıp 697, bir taraf usul
işlemidir698. Çünkü eski hale getirmenin şartları, şekli, amacı, kapsamı, hüküm ve sonuçları,
usul hukukuna tabidir699. Ayrıca eski hale getirme maddi bir talep içermeyen, yalnızca usuli
bir talep içeren700 ve hâkimin kararı ile etkili olan701 usuli bir işlemdir. Ancak mahkemenin bu
talebin kabulü veya reddine ilişkin bir karar vermesi hali ise mahkeme usul işlemidir702.
Hakim kararı ile etkili olan usuli işlemler kendi içinde üçe ayrılmaktadır. Bunlar: 1- Talepler
2- İddialar 3- Delil gösterme işlemleridir703. İşte eski hale getirme talebi mahkemeden istenen
695
Önen-Yargılama, 1979, s. 120.
696
Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 195; Tercan-Eski Hale Getirme, s. 287.
697
Maddi hukuk işlemi, bir veya birden çok kişinin hukuk düzeninin öngördüğü sınırlar içinde, gerektiğinde
diğer unsurlar ile birlikte hukuki sonuçlar doğurmaya yönelmiş irade açıklamasıdır veya açıklamalardan
oluşan hukuki bir olgudur. İrade açıklamasının yönelmiş olduğu hukuki sonuç, bir hakkın veya hukuki
ilişkinin kurulmasına, deiştirilmesine, devredilmesine veya ortadan kaldırılmasına ilişkin olabilir.(Tercan-
Eski Hale Getirme, s. 52, Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2003, s. 111; Oğuzman
/Öz-Borçlar, s. 33).
698
“Parteiprozesshandlung”
699
700
Eski hale getirme ile taraf, esasa ilişkin herhangi bir maddi talep ileri sürmemekte, sadece usuli açıdan,
kaçan sürenin telafi edilmesi ve yapılmayan işlemin tekrar yapılabilmesi, başvuruda bulunmaktadır(Tercan-
Eski Hale Getirme, s. 54).
701
“Erwirkungshandlung”. Eski hale getirme talebi tek başına hüküm ve sonuç doğrumaya yeterli değildir.
Talebin mutlaka hâkim tarafından kabul edilmesi gerekir.
702
Mahkeme usul işlemleri, davanın yürütülmesi ve sonuçlandırılması için hâkim tarafından yapılan işlemler ve
verilen kararlardır (Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 184).
703
Karslı-Usuli İşlemler, s. 157-158.
181
usuli bir taleptir704. Mahkeme usul işlemleri üç grupta incelenir. Birincisi, yargılamanın iç
işleyişine ilişkin kararlar, ikincisi mahkemenin dış işleyişi ile ilgili işlemler ve üçüncüsü ise
mahkemenin verdiği kararlardır705. İşte eski hale getirme kararı mahkemenin verdiği kararlar
kısmına girmektedir706. Mahkemenin vermiş olduğu kararlar nihai kararlar ve ara kararlar
olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Ara kararlar, hâkimin davadan el çekmesini gerektirmeyen,
davayı sona erdirmeyen, tersine ilerlemesine yardımcı olan, hükme yaklaştıran kararlardır.
Nihai kararlar ise, hâkimin davadan el çekmesini gerektiren, davayı sona erdiren kararlardır.
Bu açıdan eski hale getirme talebi üzerine verilen kararlar birer ara kararlardır707.
Bu tespitlerden sonra eski hale getirmenin yaklaşık ispatın özelliklerini taşıdığını

söyleyebiliriz. Belirttiğimiz üzere, yaklaşık ispat faaliyetinin özelliklerinden birisi de,
yaklaşık ispatın bir takım usuli taleplerin kabulünde, mahkemenin vermiş olduğu ara
kararların verilebilmesinde kullanılmasıdır. İşte bu açıdan eski hale getirme talebi de tam
anlamıyla bu şartı taşımaktadır. Eski hale getirme talebi, tarafın mahkemeden istemiş olduğu
usuli bir işlemdir. Bu usul işleminin kabul edilebilmesi için (yani eski hale getirme talebinin
kabul edilebilmesi için) ise, tarafın, iddia etmiş olduğu işlemi kusuru olmaksızın kaçırdığına
ilişkin iddiasının koşul vakıalarını yaklaşık olarak ispat etmesi zorunludur. Ancak bu ispat
faaliyetinin yapılması halinde, mahkeme, bu talebi kabul eden bir karar verebilecektir. Vermiş
olduğu bu kararın ise ara karar olduğu şüphesizdir. Yaklaşık ispat, esas hakka ilişkin bir
kararın verilmesinin gerekmediği, yalnızca usuli bir takım taleplerin kabulü için mahkemenin
vermiş olduğu ara kararlarda kullanılan ispat faaliyetinin adıdır. Zaten normal bir yargılamada
yaklaşık bir kanaat, esas hakkında bir kararın verilebilmesi için kullanılamaz. Aksi bir durum
hukuki dinlenilme, adil karar verme, hukuk devleti ilkelerine aykırı bir durum olur. Yaklaşık
ispatta esas hak hakkında karar verilmemesi, ispat ölçüsünün düşürülmesine haklılık vermekte
ve Alman Hukuku’ndaki ifadesi ile hemen getirilmesi mümkün deliller incelenerek davanın
bu ara karar sebebiyle uzaması engellenebilmektedir. Bu anlamda eski hale getirme talebi
yaklaşık ispatın yalnızca ara kararlarda uygulanması özelliğini taşımaktadır. Elbette bütün ara
kararlarda yaklaşık ispat faaliyeti söz konusudur diye bir durum yoktur. Öncelikle ara kararın
konusunun, taraflar açısından ispat edilmesi, gerekli bir takım maddi vakıalar olması gerekir.
Tarafların iddia etmiş oldukları usuli talebin kabulü, mahkemenin karar vermesine bağlı
704
705
706
707
182
olmalıdır. Mahkemenin de bu talebi kabul edebilmesi için, o talep için gerekli olan şartların
sağlanmış olduğunun yaklaşık olarak ispat edilmesi gereklidir. Dolaysıyla eski hale getirme
talebinin kabulü için, kusuru olmaksızın kişinin kanunun veya hâkimin vermiş olduğu kesin
süreyi kaçırmış olduğunun ispatlanması gerekir. Bu süreyi kaçırmaya neden bir durumun
olduğu ve bundan tarafın kusurunun olmadığı yaklaşık olarak ispatlanmalıdır. Diğer bütün
yaklaşık ispat hallerinde de aynı şey söz konusudur. Hepsinde ortak olan şey, ispata muhtaç
bir vakıanın varlığıdır. Bu ispata muhtaç vakıayı da ispat edecek olan taraflardır. Taraflar bu
ispata muhtaç vakıalara bağlanmış usuli taleplerinin mahkeme tarafından kabulü için yaklaşık
ispat faaliyetini gerçekleştirmeleri gerekmektedir.
Belirttiğimiz üzere eski hale getirme talebinin kabul edilebilmesi için, talepte belirtilen
eski hale getirme nedenlerinin, yani işlemin süresinde yapılmasını engelleyen vakıaların,
engellerin ispatı gerekir. Bu engellerin sadece objektif, fiziki engeller olması zorunlu değildir.
Sübjektif, psikolojik, ruhi engellerde eski hale getirmeyi haklı kılabilir708. Eski hale
getirmenin en bilinen ve yaygın uygulaması “hastalık” halidir. Buna göre eski hale getirme
nedeni eğer bir hastalığa dayanıyor ise, ileri sürülen bu hastalığın ve bunun süresinde işlemi
yapmaya engel olunduğu ilgili tarafça yaklaşık olarak ispat edilmelidir709. Yargı kararlarında
neyin eski hale getirme nedeni olarak kabul edileceği belirtilmektedir. Fakat hâkimin
kanaatine ilişkin yahut yaklaşık ispat açısından konuya yaklaşan kararlara rastlanamamıştır.
Bu açıdan mesela, özel bir hekimden alınan raporun eski hale getirme nedeni olarak ispat için
yeterli olmadığı belirtilmiştir710. Bunun yanında diğer bir takım nedenlerde eski hale getirme
nedeni olarak kabul edilebilir. Yaralanma, ölüm, doğal afet, seyahat, tatil, tutukluluk,
belgelerin kaybolması, tasfiye, iflas ve konkordato, fakirlik, karşı tarafın hileli davranışları,
sürenin başlamasından haberi olmaması veya vekil açısından söz konusu olabilecek benzer
nedenler eski hale getirme nedenleri olarak kabul edilebilirler711. Ancak bunlar için ortak
708
İsviçre Federal Mahkemesi de, nedenlerin tabiat olayları gibi mutlaka objektif engeller olmasını
aramamakta, eski hale getirme talebinin diğer nedenlere de dayanabileceğini kabul etmektedir (BGE 76 I
357, naklen Tercan-Eski Hale Getirme, s. 175).
709
Tarafın hastalığının eski hale getirme nedeni teşkil edebilmesi için özellikle, ağır olması aranmamalıdır.
Burada önemli olan hususun bu hastalığın, ilgili tarafın işlemi süresinde yapmasına engel olması veya bir
vekil tayin etmesine engel olması yeterli sayılmalıdır (Tercan-Eski Hale Getirme, s. 194).
710
“Temyiz eden davacının özel hekimden aldığı rapor, HUMK’nun 167. Maddesine göre muayyen mühlet
zarfında muameleyi yapmağa mecbur olan kimsenin arzu ve ihtiyari haricinde olarak muameleyi yapmaktan
aciz bulunduğunu gösterir nitelikte olmadığı gibi, bu raporda protokol numarası da olmadığından eski hale
getirme isteğinin reddine” (9 HD. T.13.9.1966, 7108/8099, Tercan-Eski Hale Getirme, s. 196).
711
Bunlar açısından ayrıntılı açıklamalar için, bkz. Tercan-Eski Hale Getirme, s. 174-234).
183
nokta, belirtilen sebebin mevcudiyetini, bu belirtilen sebeplerin sürenin kaçırılmasına neden
olduğunun ve ilgili tarafın kusurunun olmadığının yaklaşık olarak ispatının gerekmesidir.
Kararlarda yaklaşık ispata ilişkin bir vurgunun olmayışının en temel nedeni bu kavramın
henüz bilinmeyişidir. Ancak tam ispattan farkını açıklayan yahut hâkimin kanaatinin ölçüsünü
belirten bir kararın dahi olmayışının sebebi ise ilgili kanun maddelerince buna ilişkin bir ifade
tarzının olmayışından kaynaklanmaktadır. Oysa ihtiyati hacze ilişkin kararlara baktığımızda,
hâkimin kanaatinin tam ispata göre düşük olduğunu belirten en azından yeni tarihli kararlara
rastlanmaktadır. Bunun sebebi İİK’nın ihtiyati haczi düzenleyen 258. Maddesinde buna ilişkin
bir düzenlemenin oluşudur.
Ancak eski hale getirmeye ilişkin Alman Yargı kararlarına baktığımızda yaklaşık
ispattaki ölçüye ilişkin kararlara rastlanmaktadır. Mesela Alman İmparatorluk Mahkemesinin
verdiği bir kararda “…istinaf mahkemesinin yaklaşık ispatı tam ispattan ayırmak için
ihtimalin düşük derecesini kabul etmesi yerinde bir tespit olmuştur. Ancak yaklaşık ispat için
pozitif nedenlerin de getirilmesi yine de gerekli ve zorunludur”712. Görüldüğü üzere burada
tam ispat ile yaklaşık ispat arasında bir ayrım yapılmakta ve yaklaşık ispatın tam ispata göre
düşük dereceli bir ispat faaliyetinin adı olduğu belirtilmektedir. Ancak yaklaşık ispat faaliyeti
için pozitif nedenlerin ve delillerin de gösterilmesinin gerektiği de vurgulanmıştır. Yine eski
hale getirmeye ilişkin Federal Mahkemenin bir kararında da “Kanun eski hale getirme
nedenlerinin tam ispatını değil bilakis sadece yaklaşık ispatını aramıştır. Yaklaşık ispattan
anlaşılması gereken şey, kesinlik sınırında bir ihtimal değil, sadece ağır basan bir
ihtimaldir”713. Görüldüğü üzere bu karar ile Federal Mahkeme yaklaşık ispattan ne anladığını
açıkça ifade etmiştir. Burada belirttiğimiz kararlar örnek mukabilindendir. Bu konu ileride
ayrıntılı olarak inceleneceğinden714 dolayı burada sadece Alman yargı kararlarında eski hale
getirme nedenlerinin yaklaşık olarak ispat edilmesinin yeterli olduğu, yaklaşık ispatında tam
ispattan farklı olduğu, yaklaşık ispatın tam ispata göre düşük dereceli bir ispat faaliyetinin adı
olduğunun vurgulandığına değinilmesi yeterli olacaktır.
Eski hale getirmenin niteliği itibari ile maddi hukukun çözümüne yönelik olmayan,
yalnızca usuli bir sorunun çözümüne yönelik bir ara karar niteliğinde olması sebebiyle
yaklaşık ispatın bu özelliğini taşıdığının tespitinden sonra, yaklaşık ispatın diğer özellikleri
712
RGJW 1927, 1309 (naklen Scherer, s. 20).
713
BGH’nin 5.5.1976 kararı (VersR 1976, 928 ff.)
714
Bkz.; B.3, §2, A, I, II.
184
açısından da konuyu inceleyebiliriz. Yaklaşık ispatın özelliklerinden birisi de bu ispat
faaliyetini tarafların yapmak zorunda olmasıdır. Hâkim resen eski hale getirme kararı
veremez. Tarafların talebi üzerine bu kararı verebilir. Hâkimin burada edineceği yaklaşık
kanaat tarafların ileri sürdükleri deliller ve emareler çerçevesinde gerçekleşecektir. Eski hale
getirme nedenlerinin yaklaşık ispatını da yapacak olan taraflardır. Eski hale getirme talebinde
bulunan taraf buna ilişkin dayanaklarını da göstermek zorundadır. Hâkim tarafların ileri
sürdükleri deliller ve yürüttükleri ispat faaliyeti sonucunda edineceği kanaate göre kararını
verebilecektir.
Yaklaşık ispat faaliyetinde senetle ispat kuralları uygulanmamaktadır715. Kural olarak

tarafların göstermiş oldukları delilleri hâkim serbestçe takdir eder. Edineceği kanaate göre
kararını verebilir. Aynı şekilde eski hale getirme nedenlerinin ispatında da iddiasını ispat
etmek isteyen taraf kural olarak her türlü delille iddiasını ispat edebilir. Bu yüzden ispat yükü
üzerinde olan tarafın iddiasını ispat edebilmesi için, özel hükümlerin öngörülmemesi
sebebiyle, prensip olarak ispata ilişkin genel kuralların ve istisnalarının uygulama alanı
bulması gerektiği görüşüne katılmamaktayız716. Yaklaşık ispat durumlarının hepsinde gerek
hâkimin reddinde, gerek geçici hukuki himaye tedbirlerinde, gerek eski hale getirme
durumunda gerekse diğer bütün durumlarda iddiasını ispat etmekle yükümlü olan taraf
iddiasını kural olarak her türlü delille, senetle ispat kurallarına tabi olmadan ispat
edebilmelidir. Çünkü burada esas hakkın varlığını ispatlamaya dayalı ispat kurallarının
uygulanması söz konusu olmaz. Yaklaşık ispat faaliyetinin olduğu bütün yerlerde asıl amaç
esas hak konusunda karar vermek olmayıp usuli bir durumun aşılmasıdır. Kaldı ki, hâkimin
yaklaşık kanaatinin yeterli olduğu durumlarda, kesin kanaati sağlamaya yönelik senetle ispat
kurumu yaklaşık ispatın bünyesine uygun değildir. Doktrinde eski hale getirme nedenlerinin
genellikle hukuk işlemi niteliği taşımayıp, duruma göre haksız fiil veya genel olarak hukuki
fiil (maddi vakıa) niteliği taşıyacağı için, bu gibi hallerde kesin delillerle ispatın zorunlu
olmadığı, takdiri delillerle de ispatın yapılabileceği ileri sürülmüştür 717. Ancak belirttiğimiz
gibi durum çoğu kez bu şekilde olacak olsa da, biz prensip olarak, senetle ispat kurallarının
yaklaşık ispat durumunda ve tabii ki yaklaşık ispatın uygulandığı eski hale getirme
kurumunda uygulanamayacağı görüşündeyiz.
715
Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 56; Karşı görüş için bkz.; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 719.
716
717
185
Eski hale getirmede talep eden taraf, iddiasını, hekim raporu, kaza tutanağı vb.
belgelerle ispat edebileceği gibi, tanık, bilirkişi, keşif özel hüküm sebepleri ve isticvap ile de
ispat edebilir718. Yemin delili açısından da duruma, eski hale getirme nedenleri ile esas
davadaki hak ilişkisinin birbiri ile olan bağına bakılması gerekir. Burada, ihtiyati tedbirlerdeki
esas hakka ilişkin haklılık durumunun ispatından farklı olması sebebiyle ve esas hak ile
bağlantılı olmayan vakıaların ispatı söz konusu olduğu için “yemin deliline” kural olarak
başvurulmasında bir engel bulunmamaktadır. İhtiyati tedbirlerde belirttiğimiz üzere yaklaşık
ispatın konusu, hem esas davadaki haklılık durumu, hem de ihtiyati tedbir sebepleridir
(tedbirin verilmemesi halindeki muhtemel zarar doğma tehlikesidir). Davadaki esas hakka
yönelik haklılık durumunun tespiti için yapılacak bir yemin teklifinin, esas dava üzerinde
etkili olabileceğinden, ihtiyati tedbirlerde, taraf yemininin (HUMK açısından da tamamlayıcı
yeminin) söz konusu olamayacağı görüşümüzü yukarıda belirttik719. Ancak eski hale
getirmedeki vakıaların esas dava ile bağlantılı olmayan, ondan tamamen bağımsız vakıalar
olması sebebiyle yemin teklif edilebilmesi teorik olarak mümkündür. Ağır hastalık sebebiyle
kesin sürenin kaçırılması ile esas davadaki hak talebinin birbiri ile hiçbir alakası
bulunmamaktadır. İşte bu yüzden eski hale getirme taleplerinde tamamlayıcı yemine
başvurulmasında bir engel bulunmamaktadır720. Ancak HMK açısından tamamlayıcı yeminin
kalkmasından sonra en azından tamamlayıcı yemin açısından bu tartışma gereksiz hale
gelmiştir721. Tarafın teklif ettiği yemin açısından da esas hak ile eski hale getirme
nedenlerinin birbirinden farklı olmaları sebebiyle taraf yemini mümkündür. Eğer eski hale
getirme nedeni karşı tarafın hileli davranışları sebebiyle gerçekleşmiş ise yani karşı taraftan
sadır olan bir hususa ilişkin eski hale getirme nedeni oluşmuş ise, tarafların teklif ettiği
718
Yeşiltan, Asım Turgut: Eski hale Getirme “Hali Sabıka İrca”, (AD 1972/3, s. 256 vd.) s. 266; Tercan-Eski
Hale Getirme, s. 286.
719
Bkz.; B.1, §3, B.
720
Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü El Kitabı, İstanbul 1995, s. 982; Tercan-Eski Hale Getirme, s.
286.
721
HMK ile birlikte tamamlayıcı yemin kalmış olsa bile yaklaşık ispatın doğasını anlayabilmek için yaklaşık
ispatın doğasının tamamlayıcı yemin ile uyuşmadığını da belirtmekte fayda vardır. Çünkü tamamlayıcı
yeminin hâkim tarafından teklif edilebilmesi, hâkimde takdiri deliller sonucunda belirli ölçüde bir kanaatin
oluşmasına bağlıdır. Tamamlayıcı yemin, belirttiğimiz üzere, hâkimin hükmünü verebilmesi ve kanaatindeki
son eksikliğin, son parçanın tamamlanabilmesi için yapılır. Ancak yaklaşık ispat halinde, bize göre, hâkim o
kanaat noktasına eldeki delillerin incelenmesi sonucunda ulaşmış ise zaten tamamlayıcı yemine ihtiyaç
duymadan hükümünü verebilecektir. Dolayısıyla eski hale getirme nedenlerinin ispatında, eski hale getirme
nedenlerininin esas davadaki vakıalardan tamamen farklı ve bağımsız oluşu sebebiyle ve yemin deliline bir
vakıanın gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda başvurulabildiğine göre, burada da yemin deliline
başvurulmasında teknik hukuk açısından bir problem yoktur; fakat bize göre buna gerek de yoktur.
186
yemine başvurulmasında bir mani bulunmamaktadır. Örneğin, karşı taraf kasten, yanıltarak,
dava yoluyla ileri sürülen alacağı ödeyeceğini belirterek veya sulh yapabileceklerini
belirterek, kanun yoluna başvurulmasını engellenmiş olabilir. İşte bu durumlarda da doktrinde
belirtildiği üzere eski hale getirme yoluna başvurulabilir722. Bu durumların ispatı için de
ispatla mükellef olan taraf karşı tarafa yemin teklif edebilir.
Yaklaşık ispatın özelliklerinden bir diğeri de Alman Hukuku açısından istisnai bir
ispat rejimi olması sebebiyle yaklaşık ispatın geçtiği yerlerin kanunkoyucu tarafından
belirtilmesi gerekliliğidir723. Ancak belirttiğimiz üzere bu kıstası Türk Hukuku’nda aynen
uygulamak oldukça zordur. Eski hale getirme nedenlerine ilişkin HUMK’da açık ifadeler
bulunmadığı gibi, HMK’daki düzenleme eski düzenlemeye göre daha ileri de olsa, orada da
açık ifadeler bulunmamaktadır. Ancak HMK’ya göre özellikle madde 97’de geçen “…talebin
dayandığı sebepler ile bunların delil veya emareleri gösterilir” ifadesinden bunun kastedildiği
söylenebilirse de, asıl olması gereken, istisnai bir ispat rejimi olan yaklaşık ispatın, açıkça
metinde geçmesi gerekliliğidir.
Belirtilmesi gereken bir diğer konuda eski hale getirmede yaklaşık ispatın konusunun
ne olacağı ve bunu kimin ispat edeceğidir. Eski hale getirmede yaklaşık olarak ispatın konusu,
eski hale getirme nedenleridir. Yani işlemin süresinde yapılmasını engelleyen vakıaların,
engellerin yaklaşık olarak ispat edilmesi gereklidir724. İspatı gereken vakıalar, eski hale
getirme talebi için doğrudan etkili olan vakıalardır. Eski hale getirme nedenlerinin yaklaşık
ispatında ilk görünüş ispatı veya diğer ispat kolaylıkları geçerlidir. İspat edilmiş vakıalardan
çıkarılan sonuçlarla, eski hale getirme nedenlerinin dolaylı olarak ispatı da yeterlidir725. Sonuç
olarak ispat kolaylıkları, yani fiili karineler, ilk görünüş ispatı, tecrübe kuralları delillerin
değerlendirilmesi ile ilgili konulardır. Dolayısıyla eski hale getirme nedeni doğrudan ispat
edilemese dahi, olayların gelişiminden, fiili karinelerden yahut ilk görünüş ispatına ilişkin
hayat tecrübelerinden, olayların akışından, hâkim, eğer eski hale getirme nedeninin
oluştuğuna dair yaklaşık bir kanaat sahibi olursa, talebin kabulüne karar verebilmelidir.
722
Greger-Wiedereinsetzung s. 108 (naklen Tercan-Eski Hale Getirme, s. 287);
Rosenberg/Schwab/Gottwald-2010, § 69-III, Rn. 29; Tercan-Eski Hale Getirme, s. 207.
723
Üstündağ-Yargılama, s. 613; Schellhammer,s. 240 Rn. 508; Rosenberg/Schwab/Gottwald-2010,§ 110-II,
Rn.4.
724
725
187
Özellikle tam ispatın aranmadığı bu ispat türünde bu tarz ispat kolaylıkları, iddiasını ispat
edecek olan tarafa oldukça kolaylıklar sağlayabilecektir726.
Eski hale getirme talebi nedenlerinin ispatı yanında eski hale getirme talebinin
süresinde yapıldığı konusunda tereddüt ortaya çıkarsa ilgili tarafın bunu da ispat etmesi
gerekir. Aynı şekilde hukuki yararın var olduğu da tıpkı eda davalarında olduğu gibi kural
olarak mevcut kabul edilmeli, ancak şüphe halinde hukuki yararın varlığı inceleme konusu
yapılmalıdır. Hukuki yararın var olmadığı iddia edilirse veya şüphe halinde talepte bulunan
taraf, hukuki yararı da ispat etmelidir727.
Eski hale getirme nedenlerinin ispatında ispat yükü açısından özel bir farklılık
bulunmamaktadır. Eski hale getirme nedenlerini, talepte bulunan taraf ispat etmekle
mükelleftir728. Talepte bulunan taraf, ispat yükünü yerine getirmediği, yani eski hale getirme
nedenlerinin mevcudiyeti konusunda hâkimde yaklaşık bir kanaat uyandıramadığı takdirde
talebi reddedilecektir.
Eski hale getirme nedenlerinin ispatında yaklaşık ispatın ölçüsünün tam ispata göre
düşük dereceli olacağı açıktır. Bu ispatın ölçüsünün ne olacağı ise aşağıda özel olarak bir
bölümde incelenmesi sebebiyle burada ispat ölçüsü tartışmalarına girilmeyecektir729.
5-Tanıklıktan Çekinme Sebeplerinin ve Tanıklara Yapılan İtirazların İspatında

Tanıklık, davanın tarafları dışındaki üçüncü kişilerin, dava ile ilgili geçmişte meydana
gelmiş olaylar ve durumlarla ilgili sahip olduğu bilgi ve algıların mahkemeye
bildirilmesidir730. Kural olarak tanıklık yapmak mecburidir (HUMK m. 253, HMK m. 245).
Davada maddi gerçeğin tespiti için ve tanığın yerine başka bir kimsenin ikame edilmesi de
mümkün olmadığından bu bir zorunluluk olarak kabul edilmiştir731. Tanıklık kamu
hukukundan kaynaklanan toplumsal bir görevdir732. Dolayısıyla mahkemeler tarafından tanık
olarak çağrılan herkes, tanıklık yapmaları emredildiği zaman, adalet hizmetlerinin yerine
getirilmesi için tanıklık görevinin gereklerini ifa etmek zorundadır. Tanığın kişisel olarak
726
Yaklaşık ispat durumunda ispat kolaylıklarının kullanılabileceği konusu için bkz.; B.1, A, IV.
727
728
729
Bkz.; B.3, §2.
730
Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 431; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 506-507.
731
732
Ertanhan, Mesut: Medeni Yargılama Hukukunda Tanık ve Tanıklık, Ankara 2005, s. 71.
188
tercihinin, duygu ve düşüncelerinin hiçbir önemi yoktur. Ne kadar rahatsız edici olursa olsun
hiç kimse tanıklık etme yükümlülüğünü ihmal edemez733. Tanıklık yapma zorunluluğu,
yapılan davet üzerine mahkemeye gelmeyi, gerçeğe uygun beyanda bulunmayı ve yemin
etmeyi kapsar734.
Tanıklık yapmak zorunlu olmakla birlikte, bazen güven temeline, hısımlığa veya akde
dayalı olarak oluşturulan ilişkilerde, kişisel yarar, kamu yararına nazaran üstün tutulmuş ve
tanıklık yapmak zorunda kalan kişilerin son derece zor duruma girmesi ve bu nedenle de
yalan söylemesinin engellenmesi nedeniyle tanıklıktan çekinme hakkı kabul edilmiştir735.
Böylece tanığın korunması ile gerçeğin bulunması arasında bir uzlaşma sağlanmaya
çalışılmıştır736. Tanıklıktan çekinme ancak kanunda belirtilen sınırlı hallerde mümkündür
(HMK m. 247/1). Tanıklıktan çekinme üç ayrı durum nazara alınarak düzenlenmiştir;
Birincisi kişisel nedenlerle (HMK m. 248)737; ikincisi sır nedeniyle(HMK m. 249)738 ve
üçüncüsü ise menfaat tehlikesi nedeniyle tanıklıktan çekinmedir (HMK m. 250)739.
733
Ertanhan, s. 72.
734
Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 434; Üstündağ-Yargılama, s. 732; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s.
509; Bilge/Önen, s. 524; Alangoya-Usul, s. 374; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım-Usul 2009, s. 353;
Postacıoğlu-Usul 1975, s. 648; Ertanhan, s. 73
735
Ertanhan, s. 124; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 511.
736
Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann-2010, §386 Rn. 2.
737
HMK m. 248: Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme;
(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilirler:
a) İki taraftan birinin nişanlısı.
b) Evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi iki taraftan birinin eşi.
c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyu.
ç) Taraflardan biri ile arasında evlatlık bağı bulunanlar.
d) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı ortadan kalkmış olsa dahi
kayın hısımları.
e) Koruyucu aile ve onların çocukları ile koruma altına alınan çocuk.
738
HMK m. 249; Sır nedeniyle tanıklıktan çekinme;
(1) Kanun gereği sır olarak korunması gereken bilgiler hakkında tanıklığına başvurulacak kimseler, bu
hususlar hakkında tanıklıktan çekinebilirler. Ancak, 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu
hükmü saklı kalmak üzere sır sahibi tarafından sırrın açıklanmasına izin verildiği takdirde, bu kimseler
tanıklıktan çekinemezler.
739
HMK m. 250: Menfaat ihlali tehlikesi nedeniyle tanıklıktan çekinme;
(1) Aşağıdaki hâllerde tanıklıktan çekinilebilir:
189
Tanıklıktan çekinme hakkının var olduğunu ileri süren ve iddia eden tanık, çekinme
nedenlerinin mevcudiyetini ispat etmek zorundadır. Örneğin akrabalık ilişkisinin yanında,
tanıklık edildiği takdirde uğranılacak mali zarar da ortaya konulmalı ve ispat edilmelidir740.
Elbette ki bu ispat yaklaşık ispat faaliyeti olacaktır. Nitekim Alman Hukuku’nda da çekinme
nedenlerinin ispatının yaklaşık ispat faaliyetinde olacağı ZPO m. 386’de açıkça yazılmıştır.
ZPO m. 386/I’e göre, çekinme nedenlerini ileri süren tanık, belirlenen duruşma gününden
önce yazılı olarak veya yazı işlerinde tutulacak olan bir tutanak ile veya belirlenen günde
duruşmaya gelerek çekinme nedenlerini ileri sürebilir ve bunları temellendirerek yaklaşık
olarak ispat etmelidir741. Aynı şekilde ZPO 386/II’de, kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme
hallerini düzenleyen ZPO 383’üncü maddenin 4, 6 ıncı numaralarındaki nedenlerin ispatında
da, yaklaşık ispatın yeterli olduğu belirtilmiştir742. Ancak Türk Hukuku’nda tanıklıktan
çekinmeyi düzenleyen maddelerde, tanıklıktan çekinme nedenlerinin yaklaşık olarak ispat
edilmesi gerektiğine dair gerek HUMK’da gerekse HMK’da açık bir ifade bulunmamaktadır.
HUMK m. 250’de tanıklıktan çekinen kimsenin tanıklıktan çekinme sebeplerini ve delillerini
duruşma gününden evvel mahkemeye bildirmesi gerektiği belirtilmiştir. Tasarruf ilkesi ve
delillerin taraflarca getirilmesi ilkeleri gereği, tanığı göstermiş olan taraf, çekinme beyanını
kabul ederse, o tanığı dinletmekten vazgeçmiş sayılır. Bu halde mahkemenin tanığın çekinme
isteği hakkında ayrıca karar vermesine gerek yoktur743. Ancak tanığı göstermiş olan tarafın,
a) Tanığın beyanı kendisine veya 248 inci maddede yazılı kimselerden birine doğrudan doğruya maddi bir
zarar verecekse.
b) Tanığın beyanı kendisinin veya 248 inci maddede yazılı kimselerden birinin şeref veya itibarını ihlal
edecek ya da ceza soruşturmasına veya kovuşturmasına sebep olacaksa.
c) Tanığın beyanı, meslek veya sanatına ait olan sırların ortaya çıkmasına sebebiyet verecekse.
740
Ertanhan, s. 131.
741
Daha önceki HUMK 250 maddeye göre, tanıklıktan çekinen kimsenin çekinme sebebini ve delillerini
duruşma gününden evvel kâtibe şifahen veya yazılı olarak mahkemeye bildirmek zorundaydı. Bu maddeden
sanki tanıklıktan çekinen kimsenin mutlaka ve yalnızca duruşma gününden evvel sebeplerini mahkemeye
bildirmesinin gerektiği gibi bir anlam çıkıyordu. Oysaki bu maddeye kaynaklık eden ZPO 386’ya göre,
tanıklıktan çekinen kimsenin, duruşma gününden önce bu sebepleri bildirebileceği gibi duruşma gününde de
bu sebepleri bildirebileceği açıkça yazılıdır. Bu nedenle Kuru’ya göre, HUMK m. 250’yi, tıpkı ZPO 386 gibi
anlamak ve uygulamak gerekir. Belgesay’da aynı görüştedir (Kuru-C. III, s. 2576; Belgesay-Şerh C. II, s.
94-95). Nitekim HMK ile bu durum ZPO’ya uygun bir şekilde düzeltilmiştir. Çekinme sebeplerinin
bildirilmesi ve incelenmesi başlık HMK m. 252’ye göre, tanıklıktan çekinen kimse bu sebepleri ve
delillerini, dinleneceği günden önce yazılı veya davet edildiği duruşmada sözlü olarak bildirebileceği açıkça
yazılarak yanlış anlamaya müsait HUMK düzenlemesi düzeltilmiştir.
742
Thomas/Putzo, § 386, Rn. 1; Stein, Friedrich/Jonas, Martin/ Leipold, Dieter: Kommentar zur
Zivilprozessordnung Band 5, §§328-510b, 22. Auflage, Tübingen 2006, § 386, Rn. 1.
743
190
çekinme beyanını kabul etmemesi durumunda mahkeme iki tarafı dinleyip bu konudaki
delilleri inceleyerek tanığın çekinme isteği hakkında karar verir (HUMK 251). İşte bu anda
tanıklıktan çekinme talebinin dayandığı şartlar, yaklaşık olarak ispat edilmek
744
durumundadır . Bu andan önce, kendi iddiasının ispatı için tanığı gösteren taraf, eğer bu
çekinme isteğini kabul ederse, zaten bu, tanığı göstermekten vazgeçtiği anlamına gelecek ve
mahkemenin bu konuda bir karar vermesinin gerekmeyecek olmasından dolayı, bir ispat
faaliyetinin yapılması da gerekmeyecektir745.
Bu iki madde, HMK ile birlikte, tek madde halinde düzenlenmiştir. HMK m. 252/1’e
göre tanıklıktan çekinen kimse, çekinme sebebini ve bu sebebi haklı gösterecek delilini,
duruşmadan önce veya davet edildiği duruşma sırasında bildirmek zorundadır. HMK m.
253/3’de ise HUMK 251’deki durum söz konusudur. Bu nedenle HMK 252/3, tıpkı HUMK
251’deki şekilde anlaşılmalıdır. Çünkü hem HUMK düzenlemesinde, hem de HMK
düzenlemesinde mahkemenin çekinme sebeplerinin haklı olup olmadıklarına karar vermesi,
tanığı gösteren tarafın bu çekinme sebeplerini kabul etmemesi şartına bağlandığına ilişkin bir
açıklama yoktur. Bu husus doktrinde ve uygulamada bu şekilde anlaşılmış ve uygulanmıştır.
Bu yüzden HMK’da da açık olarak belirtilmese de eğer tanığı gösteren taraf, ancak çekinme
sebeplerine itiraz ederse mahkeme tanıklıktan çekinmenin haklı olup olmadığına karar
verebilmelidir. Sıklıkla tekrar ettiğimiz ve edeceğimiz üzere, tanıklıktan çekinme nedenlerinin
itiraz halinde ispatının yaklaşık olarak yapılması gerektiğinin kanunda yazılmayışının sebebi,
Alman Hukuku’nda olduğu gibi genel bir yaklaşık ispat düzenlemesinin olmayışı yaklaşık
ispatın yalnızca ihtiyati tedbirlerde mevcut bir ispat türü olarak algılanmasıdır. Bu nedenle de
HMK’da yalnızca ihtiyati tedbirlerde yaklaşık ispat kavramı geçmektedir.
Tanıklıktan çekinmede yaklaşık ispatın konusu, tanıklıktan çekinme nedenleridir.

Tanıklıktan çekinme nedenleri kanunda sınırlı sayıda sayılmıştır. Bu anlamda HMK 248, 249
ve 250’deki sebepleri ileri süren tanık, itiraz halinde bu nedenlerin varlığını yaklaşık olarak
ispat etmek durumundadır. Örneğin, davanın taraflarından (davalı veya davacı) birisinin
nişanlısı, tanık olarak gösterilmişse, tanıklıktan çekinebilir (HMK m. 248/1/a)746. İşte çekinme
744
Feyzioğlu, ceza yargılamasında tanığın çekinme sebebini gerekçelendirme ve doğruluğunu yeminle teyit
etme dışında, birde onun ispatla yükümlü tutulamayacağını belirtmektedir(Feyzioğlu, Metin: Ceza
Muhakemesi Hukukunda Tanıklık, Ankara 1996, s. 209).
745
Ertanhan, s. 131.
746
ZPO § 383.
191
hakkını kullanan, bu nişanlılık durumunu yaklaşık olarak ispat etmelidir747. Nişanlılık yerel
örf ve âdete göre belirlenir748. Gerekirse mahkeme, bunun için tanık dinleyebilir. Nişanlılık
sona ermiş ise, tanıklıktan imtina edilemez749. Kanundaki diğer nedenler içinde yaklaşık ispat
gereklidir. Özellikle HMK m. 250’de ki sebeplerin varlığının ispatında bu durum daha açıktır.
Çünkü belirli derecedeki yakınlık sebebinin ispatı (HMK 248) nüfus kayıtlarından
anlaşılacağından buna ilişkin delillerin mahkemeye sunulması ile ispat faaliyeti kolayca
yapılacaktır750. Hâkiminde kendisine sunulan deliller ile yetinmeyerek bu sorunu halletmek
için resen delil araştırması yapması mümkündür751. Ancak özellikle menfaat ihlali tehlikesi
nedeniyle tanıklıktan çekinmede yaklaşık ispat faaliyeti daha önem arz etmektedir (HMK m.
250, ZPO m. 384). Çünkü “menfaat ihlali tehlikesi” gelecekte olması “muhtemel” yani
“ihtimal” dâhilinde olan bir tehlikedir. Dolayısıyla gelecekte olma ihtimali olan bir durumun,
önceden kesin olarak ispatının yapılabilmesi işin doğasına da aykırılık teşkil eder. Bunun için
yaklaşık olarak hâkimde oluşturulacak bir kanaatin yeterli kabul edilmesi gerekir. Tanığın
kendisinin ve sayılan hısımların uğrayacağı zarar, doğrudan doğruya tanıklığın sebep olacağı
zarar olmalıdır752. Bu nedenle tanıklık nedeniyle oluşması muhtemel dolaylı zararlar dikkate
747
Sözlü ile nişanlı arasında hiçbir fark yoktur. Çünkü nişanlanma evlenme vaadi ile olur (MK m. 118). (Umar,
Şerh, s. 736)
748
Nişanlılığın varlığı için karşılıklı bir evlenme vaadinin olması gerekir. Sadece birlikte bir yaşam sürmek
bunun için yeterli değildir. Evlenme vaadinin iki taraflı olması ve ciddi olması gerekir. Aralarında evlilik
yasağı olanların evlilik vaadi geçersizdir. Evlilik vaadinin yaslara ve genel ahlaka aykırı olmaması gerekir.
Nişanlılık durumunun tanıklık anında geçerli olması gerekir (Löwe Ewald/ Riess, Peter: Die
Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz: Einleitung [Paragraphen] 1-71, Berlin 1999, s. 62 )
749
Ertanhan, s. 133, BGH NJW 72, 1334 (naklen Zöller/Greger, Reinhard-2010, § 386, Rn. 1).
750
Alman hukukunda da çekinme nedenlerine ilişkin şüpheye düşülmesi halinde yaklaşık ispat istenir (Zöller-
Greger-2010, § 386, Rn. 1).
751
Ertanhan, s. 131.
752
Tüzel kişiler kanunda sayılmadığından, açıklamada bulunulması halinde, gerek temsil ettiği veya gerekse
hehangi bir şekilde alakalı olduğu tüzel kişinin, doğrudan mali bir zararla karşılaşacak olması, beyanda
bulunmama hakkı vermez(Ansay, Sabri Şakir: Kısaltılmış Hukuk Muhakeme Usulleri, Deliller (Beyyineler),
Ankara 1942, s. 16; Ertanhan, s. 137). Nitekim Alman hukukunda da bu husus tartışmalıdır. Bir görüşe
göre yalnızca doğrudan sonuçlar için beyanda bulunmama hakkı geçerlidir. Bir tüzel kişinin temsilcisinin
ifadesinin o tüzel kişiliğe maddi zarar verecek olması yeterli değildir. (Zöller/Greger-2010, § 384, Rn. 4;
Stein/Jonas/Berger,-Band 5, § 384 Rn. 4). Diğer görüşe göre ise, dolaylı zararlar içinde beyanda
bulunmama hakkı mümkündür(Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann-2010, § 384, Rn. 4). Federal
mahkemenin 2006 yılında vermiş olduğu karara göre ise, dolaylı zararlar için tanıklıktan kaçınılabilir.
(BGH, Beschluss vom 26. 10. 2006 - III ZB 2/06; OLG Bremen; Lexetius.com/2006, 2839)
Ancak Alman Federal Mahkemesin verdiği yeni tarihli bir karara göre yapılacak beyanın temsil ettiği tüzel
kişiliğe mali bir zarar verecek olması durumunda da beyanda bulunulmaktan kaçınılabilir.
192
alınmaz753. Yapılan tanıklığın ilerde açılabilecek bir davada delil olarak kabul edilmesinin
mümkün olması, tanığın kendisi veya sayılan yakınlıktaki hısımlarına icra ve iflas takibinin
yapılabilecek olması, yapılan beyan ile mali nitelikte bir zararın doğacak olması doğrudan
zararlar olarak nitelendirilebilir754. Dolayısıyla buradaki kriter, tanıklığın malvarlığında bir
azalmaya yahut bir artışın engellenmesine sebebiyet vermesidir. Buradaki zararın mutlaka
mali bir zarar olması gerekir755. Bir kimsenin tanıklık yüzünden uğrayabileceği manevi zarar
tanıklıktan çekinmek (beyanda bulunmamak) için bir sebep teşkil etmez756. Örneğin tanıklık
edilmesi halinde dostluk ve arkadaşlık ilişkilerinin bozulacak olması çekinme için bir sebep
değildir757. Ayrıca burada kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinmeden farklı olarak, toptan bir
tanıklıktan çekinme durumu söz konusu değildir758. Sadece sorulan soruların mali bir zarar
verecek olması halinde o sorulara cevap vermekten kaçınılması durumu söz konusudur759.
Aynı şekilde HMK 250/2’ye göre tanığın beyanı kendisi veya 248 inci maddede yazılı
kimselerden birinin şeref ve itibarını ihlal edecek ya da ceza soruşturmasına veya
kovuşturmasına sebep olacaksa, tanık bu sorulara ilişkin olarak beyanda bulunmayabilir760.
Bu hakkın kullanımı için tanığa karşı kesin olarak bir sorgulamanın yapılabilir veya davanın
açılabilir olması gerekli değildir. Sadece bu beyanlardan dolayı dava açılabilir veya tatbikat
başlatılabilir olması yeterlidir761. Kısaca böyle bir ihtimalin varlığı ve bu ihtimalin varlığına
ilişkin hâkimde yaklaşık bir kanaatin oluşması yeterlidir762. Aynı şekilde mahkeme, tanığın
yapacağı açıklamaların kendisinin veya kanunda sayılan hısımlarının şeref ve haysiyetinin
ihlali oluşturabileceğine kanaat getirirse, tanığın belirtilen konularda açıklama yapmama,
753
Belgesay-Şerh C.II, s. 84.
754
Ertanhan, s. 137.
755
“Mali zarar mevcut denilebilmek için az çok ehemmiyetli olmalıdır. Mesela bir kimsenin bir lira alacaklı
olduğu borçlusuna karşı ikame olunan davada şahadetten imtina edemez” (Belgesay-Şerh C.II, s. 84).
756
Ertanhan, s. 137.
757
Belgesay-Şerh C.II, s. 84, 85.
758
Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann-2010, § 384, Rn. 1.
759
Zöller/Greger-2010, § 384, Rn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann-2010, § 384, Rn. 1.
760
BGH, Beschluss vom 8. 4. 2008 - VIII ZB 20/06; OLG Hamm (Lexetius.com/2008,892).
761
Ertanhan, s. 139.
762
Feyzioğlu’na göre, tanığın çekinme sebebini ispat etme zorunluluğunun olmadığı görüşüne paralel olarak,
burada, tanığın beyanı üzerine ceza tatbikatına başlanması tehlikesinin derecesi, yani tehlikenin düşük bir
gerçekleşme imkânının ötesinde ihtimal derecesinde olup olmaması da önemli değildir. Tanığın sunmaktan
çekindiği beyanı kendini ve kanunda sayılan yakınlarından birini suçlayıcı nitelikte olması yeterlidir
(Feyzioğlu, s. 219).
193
böylece beyanda bulunmaktan kaçınma hakkına sahiptir. Şeref haysiyetin tayininde kişinin
sübjektif değer yargıları ölçü olmaz. Tanığın beyanlarının değerlendirilmesinde göz önünde
tutulması gereken objektif değer yargısı, ortalama toplumsal değerlere ve bireylere göre
belirlenmelidir763. Son olarak da HMK m. 250/3’e göre tanığın beyanlarının meslek veya
sanatına ait olan sırların ortaya çıkmasına sebebiyet verecek olması halinde de, bu durumun
yaklaşık olarak ispatı durumunda, tanık beyanda bulunmaktan kaçınabilir764.
Tanıklıktan çekinme halleri istisnaidir. Asıl olan kişilerin tanıklık yapmasının mecburi
oluşudur. Umar’ın belirttiği üzere, “istisna kurallar bakımından, “şu durum istisna kapsamına
giriyor mu?” diye duraksamanın ortaya çıktığı durumlarda, sağlam gerekçeler aksine çözümü
haklı göstermedikçe, olumsuz yanıtın yani “Girmiyor” yanıtının verilmesi gereği, hukuk
kurallarının temel yorum ilkelerinden biridir. Çünkü kanun koyucu, o istisna kuralın getirdiği
çözüme karşıt çözüm getiren kuralı asıl kural, temel ilke saymakla, tercihinin o karşıt
çözümden yana olduğunu açıklamıştır. Böyle olunca, “Tanığın beyanı ile meydana dökülecek
bilgi, onun meslek veya san’atına ilişkin sır sayılarak bent c kapsamına girecek bir bilgi
midir?” duraksaması ortaya çıktığında da, aksini kabul etmek için sağlam gerekçe ortaya
konulmadıkça, “Korunması gerekli meslek/san’at sırrı söz konusudur, tanık bu konuda bilgi
vermeye zorlanamaz” çözümünün kabul edilmemesi, mahkemece bu yolda uygulamaya
gidilememesi gerekir”765. Umar’a göre, asıl olan tanıklık yapmanın mecburi olması sebebiyle,
çekinme nedenlerinde bir duraksamanın ortaya çıkması halinde sağlam gerekçeler ileri
sürülmediği sürece, mahkemelerin kanaatini tanığın dinlenmesinden yana koymaları gerekir.
Burada sağlam gerekçelerden maksat, bize göre tanıklıktan çekinme veya beyanda
bulunmaktan kaçınma talebinde bulunan tarafın, çekinme nedenlerinde hâkimde yaklaşık bir
kanaat oluşturmasının gerekmesidir. Dolayısıyla usuli bir talebin kabul edilebilmesi için
yalnızca yalın bir iddia yeterli değildir. Ayrıca yaklaşık bir ispat faaliyetinin de yapılması
gerekmekte yani hâkimde yaklaşık bir kanaatin de oluşması gerekmektedir766. Zaten yaklaşık
763
Ertanhan, s. 143.
764
Hamburg mahkemesi, gazetecilerin günlük olayları verebilmeleri için muhbirlerden bilgi toplamaya muhtaç
olduklarını ve muhbirlerin de kendilerinin belli edilmemesi şartı ile bilgi verebileceklerini dikkate alarak
gazetecilere muhbirlerin kim olduğu hakkında tanıklıktan çekinme hakkını vermiştir. 30 Eylül 1908. Alman
İstinaf Kararları Dergisi, Cilt 17. s. 329 (Belgesay-Şerh C.II, s. 80).
765
Umar-Şerh, s. 738.
766
Bunun Almanca ifadesi “Glaubhaftmachung als Minus gegenüber vollem Beweise
(Entscheidungsgrundlage), Glaubhaftmachung als Plus gegenüber blosser Behauptung
(Zulassungsvoraussetzung)”. Yani, “yaklaşık ispat tam ispattan düşük ancak yalın bir iddiadan daha
194
ispata yönelik bizim yaklaşımımız, usuli bir takım taleplere ilişkin ara kararların kabulünde,
mahkemelerin yalın bir iddia ile yetinmemeleri bu iddiayı ileri sürenlerce yaklaşık bir ispat
faaliyetinin yapılmasının gerektiği yönündedir. Çekinme talebi de mahkemeden usuli bir talep
niteliğinde olup, mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar ise ara karardır. Ancak bu usuli
talebi taraflar değil taraflar dışındaki üçüncü kişiler yapmaktadır. İşte tanığın, bu usuli
talebinin kabulü için bu usuli talebin kullanılmasının bir takım şartlara bağlanması halinde, bu
şartların bu usuli hakkı talep tarafında, yaklaşık olarak ispatlanması gerekir. Ancak burada
tanıklığın kural olarak kabul edilmesi ve istisna olanın tanıklıktan çekinme hallerinin varlığı
olması sebebiyle, tanığı gösteren tarafın tanığın bu çekinme hakkına itiraz etmesi gerekir.
Eğer tanığı gösteren taraf, tanığın çekinme hakkını kullanmasına itiraz ediyor ve çekinme
hallerinin mevcut olmadığı yolunda itiraz ediyor ise, tanıklıktan çekinme hakkını kullanan
tarafın, bu çekinme hallerini, yaklaşık olarak ispat etmesi gerekecektir. Belirttiğimiz üzere
buradaki ispat ölçüsünün ağır basan ihtimal olması yeterlidir. Geçici hukuki himaye tedbirleri
dışındaki yaklaşık ispat hallerindeki ispat ölçüsü için ağır basan ihtimal yeterli olarak kabul
edilmelidir. Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat ölçüsü menfaatler dengesine göre
değişkenlik gösterebilmektedir. Özellikle ifa amaçlı tedbirlerde menfaatler dengesinin
gerekmesine göre hâkim daha yüksek oranda bir ölçü talep edebilmelidir. Ancak hangi ölçü
kabul edilirse edilsin, bu ölçünün tespitinin yapılması son derece güçtür. İspat ölçüsü sonuç
olarak kanaat ile ilgidir. İndi (içsel, deruni) bir kavram olan kanaatin ölçüsünün verilmesi ise
son derece zordur. Yapılacak iş bize göre, kanaate ölçü vermek değil prensipleri ortaya
koymaktır. Prensip ise belirttiğimiz üzere yaklaşık ispatın yalın bir iddiadan daha fazla tam
ispattan ise düşük dereceli olmasıdır.
Ayrıca belirtmek istediğimiz bir diğer husus da, HMK m. 255’deki, bir tarafça
gösterilen ve mahkemece dinlenmeye çağrılan tanığa davada menfaatinin olması sebebiyle
itiraz edilmesi durumunda, itiraz eden tarafın, bu menfaati ispat etmesi gerekliliğinin ne
anlama geldiğidir. HMK 255 madde hükmü şu şekildedir; “Tanığın davada yararı bulunmak
gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan
biri iddia ve ispat edebilir.” Bu madde HUMK m. 254’e tekabül etmektedir. Acaba buradaki
“ispat” ifadesi ile kastedilmek istenen nedir? Bize göre burada ki ispat ifadesinden kasıt
yaklaşık ispattır. Burada taraflar, tanığın doğruyu söylemediğini ve tanığın doğruyu
söylememesinin sebeplerini yaklaşık olarak ispat etmeleri gerekmektedir. Dikkat edilecek
husus tanığın yararının olması durumunun yalnızca örnek olarak gösterilmesidir. Asıl olan
fazladır” (Barella, s. 14). Bunun matematiksel açılımı şu şekilde yapılabilir. “Tam ispat ˃Yaklaşık
ispat˃Yalın bir iddia”.
195
tanığın beyanlarının doğru olmaması durumunun ispatıdır. Kanunda tanığın yararının
bulunması yalnızca örnek olarak verilmiştir. Kanunun lafzındaki “Tanığın davada yararının
bulunması gibi” ifadesinden anlaşılması gereken budur. Dolayısıyla tanığın davada yararı
bulunmasa dahi, eğer tanığın doğruyu söylemediğine ilişkin kuşku uyandıran başkaca
sebepler varsa ve bu sebeplerin yaklaşık olarak ispat edilmesi halinde tanığın beyanı hâkim
tarafından dikkate alınmaz767. Burada ki ispat faaliyetinin tam ispat faaliyeti olması söz
konusu değildir. Çünkü tam ispat faaliyeti davalardaki esas hakka yönelik o hakkın kullanımı
için gerekli koşul vakıaların ispatında kullanılan ve sonucunda maddi anlamda kesin hüküm
teşkil eden nihai bir kararın verildiği durumlarda söz konusudur. Oysa burada verilecek karar
bir ara karardır. Davanın esası hakkında bir kararın verilmesi söz konusu değildir. İşte
taraflar, eğer tanığın davada bir yararının bulunduğu iddia ediyorlarsa bunu yalnızca yalın bir
iddia ileri sürerek yapamazlar. Ayrıca bu durumu ispat etmek durumundadırlar. Fakat bunun
için tam bir ispat yapmaları gerekmez. Mahkemeye tanığın davada yararı olduğunun yaklaşık
bir kanaat uyandırmaları yeterlidir.
6-Bilirkişinin Reddinde
Bilirkişinin görevini yerine getirirken, uyması gereken bir yükümlülük de, tarafsız
davranma yükümlülüğüdür. Bu yükümlülüğe uygun davranma, bilirkişinin, somut maddi
sorunla ilgili objektif bir biçimde oy ya da görüşünü beyan edebilmesinin, asgari ve
vazgeçilmesi kabil olmayan temel şartıdır. Objektiflik ve tarafsızlık madalyonun iki yüzü
gibidir768.
İşte bilirkişilerin objektif ve tarafsızlığının sağlanabilmesi için hâkimler hakkındaki

yasaklılık ve ret sebepleri bilirkişiler bakımından da uygulanır (HUMK m. 277, HMK m.272).
Sadece bilirkişinin, aynı dava veya işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş bulunması, bir
ret sebebi teşkil etmez (HMK m. 272)769. Bilirkişinin reddi için hâkimler hakkındaki
yasaklılık ve ret sebeplerinin uygulanması sebebiyle, hâkimlerin yasaklılığı ve reddi
konusunda yapmış olduğumuz açıklamalar kural olarak burada da geçerlidir. Aynı şekilde ret
sebeplerinin ispatı için de yemin teklif edilemez.
767
Bu yararlar maddi yararlar olabileceği gibi manevi yararlarda olabilir. Ayrıca tanığın mübalağ etmesi,
hadisenin tesiri altına yanlış muhakeme etmesi, yalan söylemekten, fenalık yapmaktan zevk duyması, tanığın
iki taraftan birinin amcasının oğlu olması veya aralarında çok yakın dostluk olması gibi manevi yaralarda
olabilir (Belgesay-Şerh C.II, s. 100).
768
Tanrıver, Süha: Bilirkişinin Hukuki Statüsü Yükümlülükleri, Yetkileri ve Sorumluluğu, Ankara 2002, s. 57.
769
196
Alman Hukuku’nda da bilirkişinin reddinde yaklaşık ispatın olduğu ZPO §406/2 ve
3’de açıkça belirtilmiştir. Tıpkı hâkimin reddinde olduğu gibi burada da iki durumun yaklaşık
olarak ispatı gerekir770. İlk olarak bilirkişinin reddi belirli bir süre içinde yapılmalıdır. İşte bu
süre içinde bilirkişinin reddi yapılamamış işe bunun nedenlerinin yaklaşık olarak ispatı şartı
ile bilirkişi reddedilebilir. Diğer durum ise, bilirkişinin reddi nedenlerinin de bizatihi
kendisinin yaklaşık olarak ispatı gerekir. Burada da tıpkı hâkimin reddi nedenlerinde olduğu
gibi güçlendirilmiş beyan geçersizdir.
Bilirkişinin reddi talebi de, sonuç olarak taraflara tanınmış usuli bir talep hakkının
kullanılmasıdır. Bunun sonucunda hâkim bir ara karar vermektedir. Bu anlamda hakimin
reddi talebinden farklı değildir. Ayrıca ispat ölçüsü ve yükü bakımından da hâkimin reddi
konusunda söylediklerimiz aynen geçerlidir.
7-Senetle İspat Zorunluluğun İstisnalarında

Alman Hukuku’ndan farklı olarak Türk Hukuku’nda belli bir miktarın üzerindeki
hukuki işlemler, senetle ispat edilmek zorundadır (HMK m. 200/1). Bunun yanında miktar ve
değerine bakılmaksızın senede bağlı olan her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen iddialar da yine
senetle ispat edilmelidir (HMK m. 201). Ancak bu kuralın sakıncalarının önüne geçilebilmesi
ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için, bu senetle ispat sistemi yumuşatılmaya
çalışılarak bazı istisnalar getirilmiştir. Bu istisnalar ya maddi bir imkânsızlığa ya da manevi
bir imkânsızlığa dayanmaktadır. Bu istisnaların olması durumunda taraflar iddialarını tanıkla
ispat edebilir hale gelebileceklerdir. Senet alınmasının imkânsız olması nedeniyle miktar ve
değerine bakılmaksızın tanıkla ispat edilebilecek hukuki işlemler, HMK m. 202 ve 203’de
gösterilmiştir. Bu istisnalardan birisi, delil başlangıcının bulunması; ikincisi, 203. Maddede
sayılan maddi veya manevi imkânsızlık halleri; üçüncüsü ise beklenmeyen bir nedenle
senedin kaybolmasıdır771. Senetle ispat zorunluluğunda, yaklaşık ispatın konusu, genel olarak
senetle ispat mecburiyeti hallerinin istisnalarının yaklaşık olarak ispat edilmesi gerekliliğidir.
Maddi imkânsızlık ve manevi imkânsızlık hallerinin iddia eden tarafından ileri sürülmesinden
ve delillerin mahkemeye sunularak yaklaşık olarak ispat edilmesinden sonra taraf iddiasını
tanıkla ispat edebilir hale gelebilir772. Ancak bazı maddi ve manevi imkânsızlık durumlarının
770
771
772
“Önemle belirtilmelidir ki; bir uyuşmazlıkla Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 293/4. maddesi
çerçevesinde tanık dinlenebilmesi için, ispat yükü kendisinde bulunan tarafın, tanıkla ispat etmek istediği
hususta, o bölgede, o yönde bir teamül bulunduğunu ileri sürmüş olması da gerekir. Bu ilke ve kurallar
197
ispatı özellik arz ettiği için toptan bir yaklaşım içinde bulunmayı uygun görmedik. Bunun
yerine senetle ispat zorunluluğunun ispatında yaklaşık ispatın özellik arz ettiği durumları tek
tek incelenmeye çalıştık. Daha sonra da yaklaşık ispatın özellikleri açısından konuya
yaklaştık.
Senetle ispat kurallarına kaynaklık eden Fransız Hukuku’nda bizdeki gibi manevi
imkânsızlık hallerinin kapsamına nelerin girdiği açıkça yazılmamıştır773. Fransız Hukuku’nda
manevi imkânsızlık halleri genel olarak ifade edilmiş olup, bu kavramın kapsamının tayini işi
mahkemelere bırakılmıştır774. Bu nedenle örneğin Fransız Hukuku’nda yakın hısımlar
arasındaki hukuki işlemlerin ispatında hangi hısımlar arasında tanık dinletilebileceği, hısımlık
derecesinin ne olması gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konu mahkeme
içtihatlarına bırakılmıştır. Çarpıcı bir örnek vermek gerekirse, Fransız Temyiz Mahkemesi bir
kararında, arkadaşlık ilişkilerinin ileri düzeyde bulunduğu anlaşılan kimselerden birinin
diğerine yapmış olduğu bağışlamanın her türlü delil ile ispat edilebileceğine hükmetmiştir.
Arkadaşlık ilişkisinin derecesini tayini mahkemelere bırakılmıştır775. Fransız Hukukuna göre
manevi imkânsızlık iddiasında bulunan tarafın bu imkânsızlık durumunu ortaya çıkaran
koşulları ispat etmesi gerekir. Ancak bu hususla ilgili tam ispatı aramak doğru değildir.
Talepte bulunan kimsenin, iddiasını (manevi imkânsızlığı) gerçeğe yakın şekilde ispat
etmesini yeterli görmek gerekir776. Hukukumuz açısından doktrinde, hangi hısımlık
derecesinde manevi imkânsızlık durumunun mevcut olacağı sayma sureti ile belirtildiğinden,
bu duruma ilişkin manevi imkânsızlığın ayrıca iddia ve ispat edilmesine gerek bulunmadığı
ışığında somut olaya dönüldüğünde: Somut olayda, davacı taraf, dava dilekçesinde ve yargılama
aşamalarında, yukarıda açıklanan şekildeki bir teamülün varlığını ileri sürmemiş, bu yönde delil
bildirmemiş; yerel mahkeme de, özel daire bozmasına konu olan, davanın kısmen kabulüne yönelik önceki
kararında böyle bir gerekçeye dayanmamış, teamül olgusundan sadece direnme kararında söz etmiştir. Öte
yandan, dosya kapsamı itibariyle, somut olayda, ariyet sözleşmesi bakımından, yerel mahkemenin direnme
kararında dayanılan şekilde bir teamülün varlığından söz edilebilmesi de mümkün olmadığı gibi, yerel
mahkeme kararının aksine kesinleşen ceza ve iş mahkemelerinin duruşma zabıtlarında dava dışı sürücü ve
sanık K'ye otomobilin ariyet verildiğinin şahit beyanlarında dile getirildiği de saptanmıştır. Hal böyle
olunca, yerel mahkemece, gerekçesi ve sonucu itibariyle aynı yönde bulunan ve Hukuk Genel Kurulu'nca da
benimsenen özel daire bozma ilamına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya
aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.”(YHGK, T. 28.6.2006, E. 2006/13-468, K. 2006/470,
Kazancı İçtihat programı).
773
Postacıoğlu, İlhan: Şehadetle İspat Memnuiyeti ve Hudutları, İstanbul 1964, s. 168.
774
Yavaş, Murat: Senetle İspat ve Senede Karşı Senetle İspat Kuralları ile Bu Kuralların İstisnaları, Ankara
2009, s. 230-232.
775
Yavaş, s. 232.
776
Yavaş, tezinde Fransız Hukukuna atıfla “gerçeğe yakın şekilde” ifadesini kullanmıştır (Yavaş, s. 234).
Burada kastedilen şey yaklaşık ispattır.
198
görüşü hâkimdir777. Çünkü hısımlık derecesi nüfus kayıtlarından kolayca anlaşılabileceğinden
dolayı ispat için çok özel bir çaba gerekmeyecektir778. Kanunda sayma sureti ile belirtilen
durumların haricinde bir yakınlık derecesinin olması halinde bu durum HUMK 293/4, HMK
m. 203/1-b kapsamında değerlendirilebilir779. Nitekim Yargıtay’ın da tutumu bu yöndedir.
Örneğin amca - yeğen arasındaki ilişki veya enişte - kayın bu kapsamında değerlendirilerek
tanıkla ispat mümkün hale gelebilecektir780.
Senetle ispat zorunluluğunun diğer bir istisnası ise HMK m. 203/1-b’deki durumdur.
Buna göre, işin niteliğine ve tarafların durumlarına göre senede bağlanmaması teamül olarak
yerleşmiş bulunan hukuki işlemler için tanık dinletilebilir. Bu maddenin HUMK’daki karşılığı
HUMK m. 293/4’dür. HUMK m. 293/4 ; “halin icabına ve iki tarafın vaziyetlerine nazaran
senede raptı müteamil olmayan muameleler,” şeklindedir. Dikkat edilirse HMK’daki
düzenleme ise “senede bağlanmaması teamül olan işlemler” şeklindedir. İki düzenleme,
ispatlanacak durum açısından farklılık arz etmektedir. Lâfzî açıdan baktığımızda HUMK
düzenlemesinde, ispatlanması gereken sadece, “bir işlemin senede bağlanmasının teamül
olmadığıdır”. Dolayısıyla ispatlanacak olan şey daha hafif bir durumdur. Yani yapılan bir
777
Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, İstanbul 2001, s. 2248; Yavaş, s. 235.
778
Hukukumuz açısından da aslında bu iki sistemin ortası olabilir. Yani bir yandan, mevcut kanundaki
sistemimiz korunarak yakın hısımlar sayma sureti ile belirtilerek bu hısımlık derecesi arasındaki ilişkiler için
manevi imkânsızlık kabul edilirken ayrıca diğer yandan Fransız Hukukunda olduğu gibi genel olarak bir
manevi imkânsızlık maddesi düzenlenerek, özellikle toplumumuzdaki arkadaşlık, akrabalık, komşuluk
ilişkileri göz önüne alınarak dah esnek bir yapı oluşturulabilir. Bu durum senetle ispat kuralı açısından da bir
rahatlama getirerek hâkimin bu konuda daha fazla hareket sahası bulmasına yol açacaktır. Böylece HMK
203/1-b bendinin sınırları zorlanmak zorunda kalmaz. Bu husus teknik hukuk açısından da daha doğru bir
yaklaşım olur.(Yavaş, s. 234, 235).
779
Postacıoğlu-Şehadet, s. 169; Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 407.
780
“Davacı, davalının eniştesi olduğuna göre HUMK m. 293/b.1 hükmünden faydalanamaz. Ödendiği iddia
edilen paranın miktarına ve mezkur Kanunun 288. Maddesi hükmüne nazaran olayda şahit dinlenilmesine
cevaz yoktur. Ancak HUMK m. 293/4’te yazılı istisnanın mavcudiyeti halinde…lirayı aşan davalar hakkında
şahit dinlenebilirse de…”(HGK 21.11970 T, 3/1224 E, 44 K sayılı karar ABD 1970/5, s. 844-845, naklen
Yavaş, s. 234). Ancak Yargıtay, yeni sayılabilecek bir kararında enişte ve kayın arasındaki bir hukuki
işlemin senetle ispatlanması gerektiğini belirtmiştir. Dolayısıyla HUMK m.293/4’de atıf yaparak ve
genişletici bir yorum ile enişte ve kayın arasında yapılan hukuki işlemlerin, HUMK m. 293/4 aracılığıyla
tanık yolu ile ispatlanmasına cevaz vermemiştir.
“Davalı, vekil olarak davacı adına aldığı paraları davacıya ödediğini savunmuş, ancak bu savunmasını
kanıtlayacak yazılı bir belge ve delil getirmemiştir. Mahkemece şahit beyanlarına ve karinelere dayanılarak
sonuca gidilmiştir. Davalı, davacının eşinin kız kardeşidir. Taraflar arasındaki bu akrabalık HUMK. 293/1
maddesi hükmü kapsamında kalmadığı, tanık dinlenmesine davacının HUMK.289 maddesine uygun açık
muvafakatı da bulunmadığından olayda tanık dinlenemez, tanık beyanlarına dayanılarak hüküm
kurulamaz.”(YHGK, T. 15.10.2008, E. 2008/13-619, K. 2008/628, Kazancı İçtihat Programı)
199
işlemin “senede bağlanması teamül değildir” durumu ispatlanacaktır. Oysa yeni HMK
düzenlemesi, bize göre, lâfzî açıdan daha ağır bir ispat yükü getirmektedir. Çünkü yeni
düzenlemeye göre, iddia eden tarafın “senet düzenlenmemesi hususunun bir teamül
olduğunu” ayrıca ve özel olarak ispatlaması gerekir. Bir örnek vermek gerekirse, HMK’ya
göre, köylüler arasında yapılan bir işlem söz konusu olduğunda, bu işlemin “senede
bağlanmamasının teamül olduğu” ayrıca ispatlanması gerekir. O işlem ile ilgili olarak bizatihi
senede bağlanmama olayının teamül olduğu, uzun zamandır, o yörede o işlemlerin senede
bağlanmadan yapıldığının ispatı gerekir. Eğer bir işlem -ara sırada olsa-senetle yapılıyor ise o
işlemin senetle yapılmadığı hususunda bir teamül oluşmamış demektir. Dolayısıyla sadece
ilgili işlemin, senede bağlanması hususunda bir teamülün oluşmadığının ispatı yeterli değildir.
Zaten HUMK döneminde de bu husus bu şekilde uygulanmaktaydı781. Nitekim Postacıoğlu
HUMK döneminde de ilgili kanun metninin tarihi nedenlerden ötürü bugünkü HMK’nın
metni gibi algılanması gerektiği görüşündeydi. Yani bir işlemin senede bağlanmaması
hakkındaki teamülün ispatı lazım ve kafidir demektedir782. Aynı şekilde Yavaş’da, HUMK
düzenlemesinin, bugünkü HMK düzenlemesi şeklinde algılanmasının gerektiği görüşündedir.
Yavaş’a göre, senede bağlanması gelenek olmayan hukuki işlemler kavramına nazaran,
hukuki işlemin senede bağlanmaması konusunda teamülün bulunulması halinin tespiti daha
zor bir süreç olmakla birlikte, HUMK m. 288 (senetle ispat kuralı) gibi genel ve kesin
uygulama alanına sahip bir hükme getirilecek olan istisnanın daha dar kapsamlı olması
781
“Taraflar arasındaki hukuki ilişki av malzemeleri satımı, verilen mazot ve borç paradan kaynaklanmaktadır.
Davacı murisi tarafından davalıya satılan av malzemeleri, verilen mazotun bedeli ve borç para için mahalli
örf ve adete göre senet düzenlenmediğini, bunları murisin özel defterine kayıt edildiğini bildirip, yörede bu
kabil işlemlerin senede bağlanmadığı yönünde bilirkişi incelemesi yapılmasını istemiştir. Dosyaya sunulan
Yumurtalık Sulh Hukuk Mahkemesinin 2005/188 Esas sayılı dosyasında dinlenen bilirkişinin beyanını
içeren duruşma zaptı fotokopisi Ceyhan Ticaret Odası ve S.S Y…. Merkez Su Ürünleri Kooperatifi
Başkanlığının yazılarına dayanarak, dava konusu satım ve karz işlemlerinin senede bağlanmasının yörede
teamül olmadığı kabul edilerek dinlenen şahit beyanları ve murisin defterinde yazılı olan miktara itibar
edilerek dava kabul edilmiştir. HUMK 293/4 maddesi hükmüne dayanılarak tanık dinlenebilmesi için teamül
unsurunun gerçekleşmesi ve bir çevrede herhangi bir hukuki işlemin devamlı olarak senede
bağlanmamasının adet haline gelmesi ve bu hususun zaman içinde herkes tarafından uyulmak suretiyle
istikrarlı bir nitelik kazanmış bulunması ve ayrıca kamu oyundada bu teamüle inanılmış olması
gerekmektedir. Yumurtalık Sulh Hukuk Mahkemesince dinlenen bilirkişi beyanını içeren duruşma
zabtındaki açıklamalar ile Ceyhan Ticaret Odası Başkanlığının ve Merkez Su Ürünleri Kooperatifi
Başkanlığının yazılarından yukarıda açıklandığı şekilde bir teamülün yörede oluşmadığı anlaşılmaktadır.
Zira bilirkişi beyanı ile yazılar dava konusu işlemlerin devamlı olarak senede bağlanmamasının adet
haline gelmediği, aksine senet alınarak da bu işlemlerin yapıldığı belirtilmektedir. Öyle olunca
mahkemece, 293/4. maddesinde ki şartlar gerçekleşmediği halde şahit dinlenilmesi doğru değildir.”Y.13.
HD, T. 25.10.2007, E. 2007/7465, K. 2007/12504, Kazancı İçtihat Programı).
782
Postacıoğlu-Şehadet, s. 156, 157.
200
gerekir783. Sonuç olarak bugünkü HMK düzenlemesi en azından lafzi açıdan eskiye nazaran
daha dar kapsamlıdır.
Senetle ispat kuralına ilişkin bu istisnayı(HMK 203/1-b) manevi imkânsızlık

kategorisi içinde değerlendirmek mümkündür784. Nitekim Fransız Medeni Kanunu’nda, buna
ilişkin, bizdekine benzer bir hüküm yer almamaktadır. Orada durum, yargı kararlarında bir üst
başlık olan, manevi imkânsızlık başlığı altında incelenmiştir785. Varlığı iddia edilen teamülün
tanıkla ispat yasağının bir istisnası olarak kabul edilip edilmeyeceği hususu her olayın
özelliğine göre değişmektedir. Fransız Hukuku’nda genel olarak teamül, istikrarlı bir şekilde
uygulanan, herkes tarafından bilinebilecek olan fakat genel bir kural teşkil etmeyen
uygulamalar olarak değerlendirilmekte ve mahkeme kararlarına bu şekilde yansımaktadır786.
Türk Hukuku’nda da gelenekten söz edebilmek için o kurala herkes tarafından uyulduğunun
ve geçmiş zaman içinde tekrar edilerek istikrar unsurunun meydana gelmiş olduğunun belli
olması gerekir787. Yargıtay’a göre, mahkemenin teamülün varlığını araştırmadan karar
vermesi bir bozma nedenidir. Postacıoğlu’na göre, HUMK m. 293/b.4 hükmü gereğince tanık
delilinden yararlanmak isteyen tarafın halin icabı ve iki tarafın vaziyetine nazaran senede
bağlanmaması hakkındaki teamülü ispat etmesi gerekecektir788. Mahkemelerin bu konuda bir
takdir hakkı bulunmaktadır. Ancak Fransız yargısı, bu takdir işini, yalnızca manevi
imkânsızlık durumunun unsurları açısından yapmamışlardır. Bunun yanında iddia edilen
vakıaların da doğruluğuna iptidaen az çok kanaat getirdikten sonra ve menfaatler dengesini
gözeterek, iddiasını ispat etmek durumunda olanın durumunu ağırlaştırmamak maksadı ile
hareket etmek sureti ile vakıaların hakikate benzerlik derecesini göz önünde tutarak takdir
haklarını kullanmışlardır789. Postacıoğlu’nun belirttiğine göre, Fransız yargısının tutumu,
iddia eden tarafın esas davadaki iddialarının haklılığı durumunun da dikkate alındığı ve
menfaatler dengesinin gözetildiği yönündedir. Ancak teamülün varlığına ilişkin bir ispat
783
Yavaş, s. 245.
784
Yavaş, s. 242; Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 408.
785
Postacıoğlu-Şahedet, s. 152; Yavaş, s. 242.
786
Yavaş, s. 243.
787
“Bir bölgede herhangi bir kuralın teamül halinde olduğunun kabulü için o kurala ammece istisnasız herkes
tarafından uyulduğunun ve geçmiş zaman içinde tekrar edilerek istikrar unsurunun meydana geldiğinin belli
olması zorunludur”(HGK 21.1.1970 T, 3/1224 E, 44 K sayılı karar, ABD 1970/5, s. 844-845, naklen Yavaş,
s. 245).
788
Postacıoğlu-Şehadet, s. 155.
789
Postacıoğlu-Şehadet, s. 155.
201
faaliyetinin yapılması ve hâkimde oluşması gereken az çok kanaatin yalnızca bu duruma
münhasır olması daha doğru bir yaklaşımdır. Yoksa iddia edenin, menfaatler değerlendirmesi
sonucunda, esas davadaki haklılık durumunun da dikkate alınarak bir değerlendirme
yapılması çok doğru gözükmemektedir. Bize göre, bir teamülün varlığını iddia eden taraf bu
teamülün varlığını yaklaşık olarak ispat etmelidir. Hâkim ancak bu teamülün varlığı
konusunda yaklaşık olarak bir kanaate eriştiği zaman, senetle ispat kuralının istisnası
olduğuna ilişkin bir karar vermeli ve bundan sonra ancak tanık dinleyebilmelidir790.
Yargıtay’a göre hâkimin bu konuda bilirkişiye başvurması zorunludur. Kuru, haklı olarak,
Yargıtay’ın bu yaklaşımının bilirkişiye müracaat konusunda hâkimin sahip olduğu takdir
hakkını sınırladığını ifade etmektedir791. Gerçektende, bir hukuki işlemin senede
bağlanmasının teamülden olup olmadığının tayini için hâkimin belir kişiye müracaat edip
edemeyeceği hususunda bir takdir hakkına sahip olduğunun kabulü gerekir. Bilirkişiye
müracaat halinde ise, raporun hâkim tarafından serbestçe değerlendirilmesi gerekir792. Ancak
bir hakimin o yöredeki bir teamülün varlığını bilmesi her zaman mümkün değildir. Tanık
dinleme yolu ile de söz konusu teamül yaklaşık olarak ispat edilebilir. Yaklaşık ispattaki
deliller açısından Alman Hukuku’nda, yalnızca hemen getirilmesi mümkün delil araçlarının
getirilmesi mümkündür(ZPO §294). Bu anlamda Alman Hukuku’nda, genel ilke, yaklaşık
ispatta davayı uzatma mahiyetini taşıyacak hâkimin bilirkişiye başvurması çok kabul
edilebilir bulunmamaktadır793. Ancak Alman Hukuku’nda senetle ispat kuralının
bulunmadığını da unutmamak gerekir.
Senetle ispat kuralının bir diğer istisnası da, yangın, deniz kazası, deprem gibi senet
alınmasında imkânsızlık veya olağanüstü güçlük bulunan hallerde yapılan işlemlerin tanıkla
ispatının mümkün olmasıdır. Burada sayılanlar, örnek mukabilinden olup, sınırlı sayıda
sayılmamıştır. Dolayısıyla sayılanların dışında başkaca maddi imkânsızlık bulunan hallerde
de tanıkla ispat mümkün olmalıdır. Bu tür durumlarda hukuki işlemi tanıkla ispat etmek
isteyen kimsenin öncelikle böyle bir afetin meydana gelmiş olduğunu ve hukuki işlemin bu
790
“Bu hüküm gereğince mahkemece Mersin’de dava konusu taşımanın yapıldığı dönemde şehir içi evden eve
nakliyatlarda yazılı sözleşme yapılmaması konusunda teamül olup olmadığı araştırılmadan ve sonucuna göre
tanık dinlenmesinin mümkün olup olmadığı açıklığa kavuşturulmadan, eksik inceleme ile tanık beyanlarına
göre hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir” (11 HD 13.2.2006 T,
2005/1417 E, 2006/1277 K, naklen Yavaş, s. 246).
791
Kuru-C. II, s. 2271.
792
Yavaş, s. 247.
793
Barella, s. 49. Ayrıntılı bilgi için bkz.; B. 1, §3, B, II.
202
afetin zorunlu bir sonucu olarak yapılmış olduğunu ispat etmek gerekir794. Burada yaklaşık
ispat yeterlidir. Bu durumda ispatın konusu iki tanedir. İlki, böyle bir maddi imkânsızlığın
olduğu, diğeri ise bu maddi imkânsızlığın senet düzenlemeye engel olduğudur. Hukuki
işlemin bu afetin zorunlu bir sonucu olarak yazılı yapılamadığı konusunda hâkimde oluşacak
olan yaklaşık bir kanaat yeterlidir. Fransız Hukuku’nda, basit güçlükler dahi, eğer bu güçlük
yazılı delil meydana getirme konusunda bir sorun yaratmakta ise, tanık ya da karine deliline
müracaat imkanı doğmaktadır. Ancak bu güçlüğün senet tedarikini olumsuz yönde etkilediği
konusunda hâkimde bir kanaat oluşmalıdır795.
Senetle ispat kuralının bir diğer istisnası ise HMK m. 203/1-e ‘deki durumdur. Buna
göre, bir senedin sahibi elinde beklenmeyen bir olay veya zorlayıcı bir nedenle yahut usulüne
göre teslim edilen bir memur elinde veya noterlikçe herhangi bir şekilde kaybolduğu kanısını
kuvvetlendirecek delil veya emarelerin bulunması halinde iddiasını tanıkla ispat edebilir. Türk
ve Fransız Hukuku’nda öngörülen bu istisnanın özelliği, daha önceden düzenlenmiş bir
senedin beklenmeyen bir olay veya zorlayıcı bir nedenle kaybolmasında ortaya
çıkmaktadır796. Ayrıca eski metinden farklı olarak, yargı kararlarında benimsenen durum
HMK’ya alınarak usulüne uygun bir şekilde resmi memura veya noterliğe teslim edilen bir
senedin kaybolması halinde de iddialar tanıkla ispat edilebilir.
Fransız Hukuku ispat yükünü senetle yerine getirmek durumunda olan kimseler için
anılan istisnanın bir bahane olarak kullanılmasının önüne geçmek için kanunkoyucu ve
mahkeme içtihatları çok sıkı bazı şartlar ortaya koymuştur. Buna göre, anılan istisnadan ispat
yükü altında bulunan tarafın faydalanabilmesi için üç şeyin ispat edilmesi gerekir. Taraf ilk
olarak, kanuna uygun olarak bir yazılı belgenin meydana getirilmiş olduğunu, ardından
beklenmeyen hal ya da mücbir sebebi ve nihayet meydana getirilmiş olan senedin bu
beklenmeyen hal ya da mücbir sebeple kaybolmuş olduğunu ispatlamalıdır797. Kişinin kendi
kusuruna dayanan sebeplere bağlı olarak senedin kaybolması hali için bu istisnadan
yararlanılması mümkün değildir. Mücbir sebep dolayısıyla senedin kaybolmuş olduğunun
ispat yeterli değildir. Ayrıca senedin kaybı ile iddia edilen mücbir sebep arasındaki
794
Kuru-C.II, s. 2264.
795
Yavaş, s. 251.
796
Yavaş, s. 252.
797
Yavaş, s. 253.
203
nedensellik bağının da ispat edilmesi gerekir798. Fransız Hukuku’nda hâkim olan düşünce ve
mahkeme kararları, söz konusu hususların gerçeğe yakın şekilde ispat edilmelerini yeterli
görmektedir. Burada ihtimale yakın (basit ihtimal, simples probabalitê) emareler ile
yetinilebilir. Nitekim HMK’da hâkimin kanısını kuvvetlendirecek delil ve emarelerin
bulunmasının yeterli görülmesi de bu şekilde anlaşılmalıdır799. Özellikle ispat yükü altında
bulunan tarafın engelleyemeyeceği her türlü yangın, sel baskını, deprem, saldırı ve yağma gibi
olaylar beklenmeyen bir olay veya zorlayıcı bir neden olarak değerlendirilebilir 800. Bu tür
durumlar herkes tarafından bilineceği için kolaylıkla ispat edilir. Ancak bu zorlayıcı neden
veya beklenmeyen olay ile senedin kaybolması arasındaki nedensellik bağının tespiti ve
bunun ispatı çok kolay olmayacaktır. Ayrıca senedin daha önceden mevcut olduğunun da
ispatı gerekecektir. İşte bütün bu durumlar Yavaş’ın ifade ettiği üzere gerçeğe yakın olarak
ispat edilmelidir801. Yazarın gerçeğe yakın bir şekilde diye ifade ettiği husus, bize göre
yaklaşık ispatın başka bir ifadesidir. Bu durum gerek HUMK’m. 294’de “…kanaatbahş delil
ve emareler…” ifadesi ile HMK m. 203/1-e’de ise “…kanısını kuvvetlendirecek delil veya
emareler…” şeklinde ifade edilmiştir. Burada tarafın senedin kaybolduğu iddiasını yaklaşık
olarak ispat etmesi gerektiğinin yazılması daha doğru bir yaklaşım olurdu.
Senetle ispat kuralının diğer istisnaları için yaklaşık ispatın geçerli olmadığı
kanaatindeyiz. Senetle ispat kuralının diğer istisnalarından olan HMK 203/1-ç ve d’deki haller
birer hukuki fiildir. Hukuki işlemlerdeki irade bozukluğu ile aşırı yararlanma iddiaları ile
muvazaa iddiaları hakkın özü ile ilgili olup iradeyi sakatlayan hallerdir. Bu hallerin ise senetle
ispatı mümkün değildir. Hukuki fiillerin ise tanıkla ispatı zaten mümkündür802. Dolayısıyla
798
Yavaş, s. 254.
799
Yavaş, s. 254.
800
“Her ne kadar tahsis işleminin belge ile kanıtlanması gerekmekte ise de, Urla Hükümet konağında çıkan
yangın nedeniyle bu işe ait belgelerin yanarak ortadan kalktığı bildirilmiş olduğuna ve bu yön de
mahkemece kabul edilmiş bulunduğuna göre HUMK.nun 294. maddesi hükmü uyarınca bu iddianın tanıkla
isbatı mümkündür.” (YHGK T. 8.11.2000, E. 2000/8-1628, K. 2000/163, Kazancı İçtihat Programı)
801
Yavaş, s. 258.
802
“Davacı kiralananın komşu 39-40 ve 42 no'lu bürolarla birleştirilerek bir bütün olarak kullanılması sebebiyle
davalıya bu akde aykırılığı gidermesi için onbeş günlük süre tanıyarak 05.05.2005 tarihinde tebliğ edilen
ihtarnameyi takiben akde aykırılık hukuki sebebine dayanarak işbu davayı açmıştır. Davalı ise kiralananın
başlangıçtan beri bu konumda olduğunu ve davacının da bu durumu bilerek satın aldığın, önceki malik ve
davacının bu duruma zımni muvafakatlerinin bulunduğunu savunmaktadır. Kiralananın bu şekli ile
kullanılmasına zımnen muvafakat edildiği hususu maddi olaya ilişkin olması nedeniyle davalı
tarafından tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir.” (Y. 6. HD. T. 27.2.2007, E. 2007/19, K.
2007/1901, Kazancı İçtihat Bankası)
204
sözleşmelerdeki hata, hile, gabin, cebir, ikrah ve muvazaa iddialarının istisnası kanunda
düzenlenmemiş olsa dahi bunların hukuki fiil olmaları sebebiyle zaten ispatı tanıkla
yapılabilir803. Nitekim Fransız Hukuku’nda buna benzer bir hüküm bulunmamaktadır804.
Ancak dikkat edilmesi gereken nokta, sözleşmedeki irade bozukluğu hallerini iddia eden taraf,
bunu tam olarak ispat etmek zorundadır. Çünkü irade bozukluğu, davanın bizzat kendisini
oluşturmaktadır. Yani irade bozukluğu halinin ispatı halinde sözleşme geçersiz olacak ve
sözleşmeye bağlanan sonuçlar ortadan kalkabilecektir. Dolayısıyla uyuşmazlığın esasını
oluşturan bizzat bu irade bozukluğu hallerinin kendisidir. Bu durumun ispatı davanın
sonucunu da belirleyecektir. Bu ispatın ise yaklaşık ispat şeklinde yapılabilmesi mümkün
değildir. Çünkü yaklaşık ispat, istisnai bir ispat rejimi olarak, yalnızca maddi anlamda kesin
hüküm teşkil etmeyecek, esas hak ile ilgili olmayan, bir davanın seyri içindeki yan
meselelerin ispatı için kullanılan bir durum olarak sadece ara kararlarda kullanılır. Ancak bir
sözleşmenin irade bozukluğu sebebiyle geçersiz olduğunun ispatı, doğrudan esas hak ile ilgili
olup davanın bizzat kendisini oluşturmaktadır. Bu konuda verilen hüküm de nihai hüküm olup
maddi anlamda kesin hüküm oluşturacaktır. Oysa tanıkla ispat kuralının diğer istisnalarında,
davanın esası ile istisna durum örtüşmemektedir. Örneğin bir senedin kaybolduğu iddiasının
ispatının yaklaşık olarak ispat edilmesinden sonra dava sona ermemektedir. Yalnızca,
aralarında bir hukuki işlem olduğu tanıkla ispat edebilir hale gelmektedir. Aralarındaki
sözleşme ilişkisi ve buna bağlı diğer hususlar artık tanıkla ispat edilebilir hale geldikten sonra
bunun tam olarak ispat edilmesi gerekir. Bu ispat ise artık her türlü delil ile
gerçekleştirilebilecektir. Hâkim tam olarak ikna olduktan sonra taraflar arasındaki
uyuşmazlığı sona erdirecektir. Dolayısıyla davanın esasını ilgilendiren esas hak ile ilgili
olmayıp yalnızca bir senedin alınmasındaki maddi ve manevi imkânsızlığın ispatı ile ilgili bir
durumdur. Bu maddi ve manevi imkânsızlığın yaklaşık ispatından sonra dava sona
ermemektedir. Yalnızca bu hukuki işlemin olduğunu iddia eden taraf artık iddialarını her türlü
803
“Bilindiği üzere, hile, genel olarak bir kimseyi irade beyanında bulunmaya, özellikle sözleşme yapmaya
sevketmek için onda kasten hatalı bir kanı uyandırmak veya esasen var olan hatalı bir kanıyı koruma yahut
devamını sağlamak şeklinde tanımlanır. Hata da yanılma, hilede yanıltma söz konusudur. B.K.'nun 28/1.
maddesinde açıklandığı üzere taraflardan biri diğer tarafın kasıtlı aldatmasıyla sözleşme yapmaya
yöneltilmişse hata esaslı olmasa bile aldatılan taraf için sözleşme bağlayıcı sayılamaz. Değinilen koşulların
varlığı halinde aldatılan taraf hakkını kullanmak suretiyle hukuki ilişkiyi geçmişe etkili ( makable şamil )
olarak ortadan kaldırabilir ve verdiği şeyi geri isteyebilir. Öte yandan, hile her türlü delille isbat
edilebileceği gibi iptal hakkının kullanılması hiç bir şekle bağlı değildir. Hilenin öğrenildiği tarihten
itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde karşı tarafa yöneltilecek bir irade açıklaması, defi yahut dava
yoluyla da kullanılabilir.”(Y. 1.HD. T. 28.12.2006, E. 2006/10950, K. 2006/13205, Kazancı İçtihat
Programı).
804
Yavaş, s. 338.
205
delil ile ispatlayabilir hale gelmektedir. Ancak hata, hile, gabin, ikrah gibi haller davanın
bizzat kendisini oluşturmaktadır. Ancak bu durumlar birer hukuki fiil olmaları sebebiyle
senetle ispat kuralları bu durumların ispat için kullanılmamaktadır.
Senetle ispata kuralının istisnalarını ayrıca yaklaşık ispatın özellikleri ve yabancı

hukuk açısından da değerlendirmek gerekir. Senetle ispat kuralı Alman Hukuku’nda geçerli
olan bir durum değildir. Alman Hukuku’nda delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesi
mevcuttur (ZPO § 286)805. Dolayısıyla senetle ispat kuralının istisnalarına ilişkin bir
düzenleme de bulunmadığından bu konuya ilişkin yaklaşık ispata dairbir düzenleme de
yoktur. Fransız Hukuku’nda ise bu istisnaların ispatının gerçeğe yakın bir şekilde yapılması
yeterli olmaktadır.
Yaklaşık ispatın bizim açımızdan en önemli özelliği, bahsettiğimiz üzere, yaklaşık

ispatın usuli bir takım taleplerin kabulündeki ara kararlarda kullanılıyor olmasıdır. Yaklaşık
ispat, esas hakka ilişkin, taraflar arasında maddi anlamda kesin hüküm oluşturmaya elverişli
kararlarda kullanılmaz. Bir davanın seyri içinde bir takım usuli sorunların aşılması için, bir
takım maddi vakıaların ispatı gerekiyor ise, bu vakıaların ispatının yalın bir iddia ile
yetinilmemesi gerektiğine yapılan bir vurgudur. İşte senetle ispat kuralının istisnalarında da,
bu istisnaların temelini oluşturan bir takım maddi ve manevi imkânsızlık hallerini oluşturan
vakıaların yaklaşık olarak ispatı yeterlidir. Bir istisnayı ileri süren taraf, ileri sürmüş olduğu
istisnanın somut vakıalarını yaklaşık olarak ispatlamak zorundadır. Bu ispatın sonucunda
hâkim artık söz konusu hukuki işlemin ispatının tanık dinlenmesi yoluyla yapılabilmesinin
mümkün olduğuna ilişkin bir ara karar verecektir. Bundan sonra dava sona ermeyecektir.
Dava devam edecek, yalnızca hukuki işlem artık tanık yolu ile ispat edilebilir hale gelecektir.
Dolayısıyla bu istisnaları ileri sürmek kanunun tanımış olduğu usuli bir talep hakkının ileri
sürülmesidir. Bunun sonucundan verilen karar ise bir ara karardır. Yaklaşık ispatın bu özelliği
burada bu anlamda mevcuttur denilebilir.
Yaklaşık ispat, istisnai bir ispat rejimi olması sebebiyle kanunda yaklaşık ispatın
geçtiği yerlerin aslında pozitif hukuk bağlamında belirtilmesi gerekir. Nitekim Alman
Hukuku’nda da durum bu şekildedir. Ancak belirttiğimiz üzere Türk Hukuku bakımından bu
şartı çok sıkı bir şekilde aramamak gerekir. Bu, Türk Hukuku’ndaki sistematikten
kaynaklanan bir durumdur. Sadece HMK m. 203/1-e’de geçen “kaybolduğu kanısını
805
Burada bir kez daha belirtmek gerekirse, Alman hukukunda “katı delil sistemi” mevcut olup bu delillerin
“serbetçe değerlendirilmesi” ilkesi mevcuttur. Türk hukukunda ise “serbest delil sistemi” mevcut olup,
“kanuni delil sistemi” bulunmaktadır (Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 471).
206
kuvvetlendirecek delil veya emarelerin bulunması hali” ifadesi yaklaşık ispatı andırır
mahiyettedir. Burada kanunkoyucu senedin kaybolmasına ilişkin yalın bir iddia ile
yetinilmemesi gerektiğini, hâkimin kanaatini kuvvetlendirecek delil ve emarelerin de
mahkemeye sunulması gerektiğini, bu delil ve emarelerden çıkan kanaate göre hâkimin
senedin beklenmedik olay veya zorlayıcı nedeni kabul edeceği belirtilmek istenmiştir. Burada
hâkimin edineceği kanaat tam bir kanaat olmayacaktır. Tam kanaat yalnızca bir davadaki esas
hakka ilişkin olabilir. Burada ise yalnızca usuli bir talep hakkı mevcuttur. Kanunkoyucunun
sadece delil ve emare ifadelerini kullanmasının amacı yalın bir iddianın yeterli olmadığına
ilişkin vurgu yapmak istemesindendir. Bu durumu iddia eden taraf, yani iddia ettiği hukuki
işlemi tanık yolu ile ispat etmek isteyen taraf, buna ilişkin delillerini ileri sürecek ve hâkimde
yaklaşık bir kanaat uyandıracaktır. Buradaki kanaatin ölçüsünün ne olacağı başka bir
sorundur. Burada tespit etmeye çalıştığımız şey, senetle ispat kurallarının istisnalarında, ilgili
maddi vakıaların ispatında yaklaşık ispatın yeterli olduğunun tespitinin yapılmasıdır. Türk
Yargı kararlarında yaklaşık ispatın yalnızca ihtiyati tedbir ve ihtiyati hacze ilişkin bir durum
olarak algılanması sebebiyle özel olarak yaklaşık ispata bir değinmeye rastlamadık. Senetle
ispat kuralının istisnalarının yaklaşık olarak ispat edilebilmesi için kural olarak her türlü delil
kullanılabilir. Yaklaşık ispatın özelliklerinde belirttiğimiz üzere, yaklaşık ispat durumlarında
senetle ispat kuralları uygulanmaz. Zaten senetle ispat kurallarının istisnalarının hepsi hukuki
fiillerden oluşmaktadır. Hukuki filer ise tanık yolu ile ispatlanabilir. Burada yemin deliline de
başvurulabilir. Çünkü esas hak ile yaklaşık ispatın konusunun ayrı olduğu durumlarda yemin
deliline başvurulmasında bir sakınca bulunmamaktadır. Burada da yaklaşık ispatın konusu
esas davadaki haklılık durumu olmadığı için yemin deliline de başvurulması mümkündür.
8-Belgelerin İbrazı Mecburiyetinde

Taraflardan hiçbiri kural olarak karşı tarafın davayı kazanması için kendi aleyhine ve
onun lehine olan bir delil göstermekle yükümlü tutulamaz806. Buna “nemo tenetur contra se
edere” ilkesi denilmektedir807. Ancak, Kanun, bir davada delil olarak dayanılan belgelerin
mahkemeye verilmesini bazı hallerde zorunlu tutmuştur (HUMK 326 vd.). Belgelerin
mahkemeye ibraz zorunluluğu davanın tarafları bakımından zorunlu olduğu gibi üçüncü
806
807
Kimse kendi aleyhine olan delilleri göstermeye zorlanamaz (Erdönmez, Güray: Medeni Usul Hukukunda
Belgelerin İbrazı Mecburiyeti, İstanbul 2010, s. 15).
207
kişiler ve kurumlar bakımından da bulunmaktadır. Bu konudaki hükümler, davada tarafların
aydınlatma ödevinin kanunkoyucu tarafından kabul edildiğinin en önemli göstergesidir808.
Belgelerin ibrazı talebinde bulunabilmek için gereken bazı şartlar vardır. Bu şartlar
şunlardır; görülmekte olan bir dava olması809, ibrazı istenen belgenin dava konusu
uyuşmazlığı çözmeye elverişli olması ( HUMK m.330, HMK 220), belgenin karşı tarafın
elinde olması (HUMK m. 330, HMK 221), belgenin içeriğinin mümkün olduğunca
belirtilmesidir ( HUMK m. 329)810.
Bu anlamda taraflar (duruma göre feri müdahil), ibrazı istenen belgenin, dava konusu
uyuşmazlığı çözmeye elverişli olduğu, belgenin ibrazında korunmaya değer bir menfaatin
olup olmadığını, HUMK m. 330’a göre, mahkemeye “kanaat” edindirmeleri gerekmektedir.
Kanunda bu durum “İbrazı istenen vesika ile ispat edilmek istenilen hususun davanın
sübutuna medar olacağına mahkemece kanaat hâsıl olduğu” şeklinde ifade edilmiştir.
Buradaki kanaat yaklaşık bir kanaattir. Tarafın, belgenin dava konusu uyuşmazlığı
çözümleyeceğini tam olarak ispatlaması gerekmez. Çünkü karşı tarafın elinde olan ve içeriği
hakkında tam olarak bilgi sahibi olunamayan bir belgenin davayı aydınlatacağını kesin şekilde
ispatlamak mümkün değildir. O nedenle yaklaşık ispat yeterlidir811. Örneğin bir bankanın
elinde bulunan çekin, uyuşmazlığın çözümü için önemli bir delil olduğu inandırıcı şekilde
808
809
Görülmekte olan bir davadan kastın sadece genel mahkemelerde görülen davalar içinmi söz konusu olacağı
yoksa icra iflas hukukunda icra mahkemesinde görülen şikayet, itirazın kaldırılmazı yolu vb. dava niteliği
taşımayan ancak hukuki çare niteliği taşıyan yerlerde de ibraz talebinde bulunup bulunamayıcağı
tartışılabilir. Erdönmez bu konuda, bu tartışmaya girmeden yalnızca genel mahkemelerde görülen davalarda
ibraz talebinin gündeme geleceğini belirtmiştir (Erdönmez, s. 124). Ancak bize göre ibraz talebi icra
mahkemesinde görülen dava niteliği taşımayan bütün şikayet, itirazın kaldırılması yolu gibi hukuki çare
niteliğindeki yerlerdede mümkün olmalıdır.
810
Erdönmez bu şartları şu şekilde saymıştır; a-Görülmekte olan bir dava olması b-Hukuki menfaat olması c-
İbrazı istenen belgenin dava konusu uyuşmazlığı çözmeye elverişli olması d-İbrazı istenen belgenin karşı
tarafın veya üçüncü kişinin elinde olması. Görüldüğü gibi Erdönmez, hukuki menfaati bir şart olarak
saymıştır. Ancak biz hukuki menfaati, belgenin dava konusu uyuşmazlığı çözmeye elverişli olmasının içinde
mütalaa edilebileceği kanaatinde olduğumuzdan dolayı bu şartı ayrı bir şart olarak eklemedik. Ayrıca
Erdönmez belgenin içeriğinin mümkün olduğunca belirtilmesi gerekliliğini, ibraz telebinin şartları arasında
saymamış onu ibraz talebinin unsurları bölümüne eklemiştir. Ancak bize göre, belgenin içeriğinin mümkün
olduğunca belirtilmesi gerekliliği ibraz talebinin şartları arasında sayılması daha pratik olacaktır
(Erdönmez, s. 124-136, 144).
811
Ammann, Gustav: Die Pflicht zur Edition von Urkunden und das Verfahren nach schweizerischem
Zivilprozessrecht, Diss., Zürich 1931(naklen Erdönmez, s. 129) ; Erdönmez, s. 127, 129.
208
ispatlandığı takdirde, ibraz talebinde bulunulabilecektir812. Özellikle burada hâkim, karşı
tarafın ileri sürdüğü iddiaların keyfi, hiçbir dayanağı olmayan tahminlerden ibaret
olmamasına dikkat etmelidir. Çünkü karşı taraf bu şekilde keyfi iddialar ileri sürerek karşı
tarafın ticari sırlarını öğrenmek için bu yolu kullanmasının önüne geçilmelidir813. Alman
Federal Mahkemesi de bir kararında, delil ikamesinin, uyuşmazlık için önem taşıyan ve talep
sonucunu haklı çıkarmaya yarayan çekişmeli vakıaların ispatına yönelik olması gerektiğini;
belgelerin ibrazı talebinin, talep sonucunu veya itirazları haklı çıkarmaya yarayacak yeni
vakıaları öğrenmek için kullanılamayacağını belirtmiştir814. Dolayısıyla ibraz talep eden taraf
iddia ettiği vakıaları somutlaştırmalıdır. Hâkim ancak ileri sürülen vakıa yeteri kadar
somutlaştırılmışsa ve o vakıanın ispatı için senet veya belge gerekiyorsa ibraz kararı verebilir.
Karşı tarafın kötüniyetli davrandığı anlaşıldığı, amacının karşı tarafın elindeki vakıalara elde
etmeye veya ticari birtakım sırları öğrenmeye yönelik olduğu anlaşıldığı takdirde talep
reddedilmelidir815. İşte yaklaşık ispat burada kilit bir rol oynamaktadır. Tarafın, belgenin
ibrazı için dayandığı iddiaların gerçek olma ihtimalinin yüksek olduğu konusunda mahkemeyi
ikna etmesi gerekmektedir. Bu yüzden ileri sürülen iddiaların gerçek olma ihtimalinin olması
veya gerçek olma ihtimalinin bulunduğuna dair inanılır makul bir tahminin yeterli olduğu,
tarafın dürüstlük kuralına aykırı hareket etmediği anlaşıldığı takdirde hâkim ibraz kararı
verebilecektir816.
Belgenin içeriği ve ayırt edici unsurları hakkında da bilgi verilmesi bir diğer şarttır.
Belgenin içeriği ve niteliği hakkında verilecek bilgi, o belgeye delil olarak dayanılmasının
mümkün olup olmadığını, belgenin davadaki delil değerini ve mahkemenin vereceği karara ne
ölçüde etki edeceğini tespit edebilmek bakımından önemlidir. Belgenin içeriği ne kadar
ayrıntılı açıklanırsa, karşı taraf ve üçüncü kişi ibraz talebine o kadar kolay ve açık cevap
verebilir. Özellikle karşı tarafın belgenin ibrazından kaçınması halinde, hakimin delil ikame
eden tarafın iddiasını gerçek kabul edebilmesi için, belgenin içeriği hakkında ayrıntılı ve
somut bilgilere sahip olunması gerekir (HUMK m. 332). Alman Hukuku’nda da aynı şekilde
ibraz talebinde bulunabilmek için senedin içeriği hakkında bilgi verilmesi gerekir (ZPO
424/3). Belgenin içeriği ve ayırt edici unsurları hakkında ne zaman yeterli bilgi verilmiş
812
Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann-2010, §430, Rn. 3; Erdönmez, s. 129.
813
814
Erdönmez, s. 147.
815
Alman Federal mahkemesinin kararı; BGH GRUR 2002, s. 1049(naklen Erdönmez, s. 153).
816
Prütting-Beweislast, s. 363 dn. 12.
209
sayılacağını öngören genel bir kural yoktur. İspat edilmek istenen her vakıa farklı
olduğundan, belgenin yeteri kadar tasvir edilip edilmediğini mahkeme serbestçe takdir ederek
karara bağlayacaktır817. Belgenin içeriği ve ayırt edici unsurlar hakkında da mümkün
olduğunca ayrıntılı bilgiler verilmesi de hâkimin ibraz kararı vermesi için gerekli yaklaşık
kanaatin oluşması içinde önemlidir. Çünkü iddia edilen belge hakkında bu şekilde ayrıt edici
bilgilerin verilmesi, senedin mevcut olduğuna dair emareler olarak algılanmasını mümkün
kılacaktır. Bir ibraz kararı verilebilmesi için her şeyden önce ibrazı istenen belgenin mevcut
olduğu konusunda hâkim ikna edilmelidir. İşte ispatı istenen bir vakıa için bir belgenin
mevcut olduğu bu şekilde belgenin içeriğinin yeteri kadar bilgilendirilmesi yolu ile olur.
Ancak bu bilgilendirmenin çok ayrıntılı ve eksiksiz bir şekilde olması gerekmez. Belge
hakkında genel bilgiler verilmesi yeterlidir. Burada önemli olan ve kanunumuzun aradığı şart
belge hakkında mümkün olduğunca bilgi verilmesinin gerekmesidir818.
Aynı şekilde belgenin karşı tarafın veya üçüncü kişinin zilyetliğinde olduğunun da
yaklaşık olarak ispatı gerekir. Belgenin karşı tarafın elinde olduğunu gösteren vakıalar
hakkında ayrıntılı bilgi verilerek karşı tarafa itiraz imkanı sağlanır. Karşı taraf belgenin elinde
olduğu iddiasına karşı koymaz veya belgenin varlığını doğrudan ikrar ederse, hakimin ikna
edilmesine gerek kalmayacaktır (HUMK m. 330, HMK m. 220). İbraz talebi üçüncü kişiye
yöneltiliyorsa, bu defa belgenin üçüncü kişinin elinde olduğu inandırıcı şekilde
ispatlanmalıdır819. Mesela delil ikame eden taraf, ibrazını istediği çekin üçüncü kişi
konumundaki bankanın elinde olduğunu ve çekin uyuşmazlığın aydınlatılması için önemli
olduğunu inandırıcı şekilde ortaya koyması gerekir820. Erdönmez’e göre, belgenin üçüncü
kişinin elinde olması halinde, üçüncü kişinin davanın tarafı olmaması ve uyuşmazlığın
çözümünde de bir menfaatinin olmaması sebebiyle, yaklaşık ispatın yeterli olmayacağını,
ispat ölçüsünün artırılarak daha katı bir tutum izlenmesi gerektiğini belirtmiştir821. Ancak
belirttiğimiz gibi buradaki ispat ölçüsü problemi ayrı bir sorundur. Her halükarda yapılacak
olan ispat faaliyetinin teknik adı “yaklaşık ispat” olacaktır. Bu yaklaşık ispat faaliyetinde
hakimin ne zaman yaklaşık olarak kanaat edinmesi gerektiği ispat ölçüsü ile ilgili bir
problemdir. Aşağıda da belirteceğimiz üzere bu ve benzeri durumların var olması sebebiyle
817
Erdönmez, s. 158, 159.
818
Ayrıntılı bilgi için bkz.; Erdönmez, s. 158-166.
819
Erdönmez, s. 167.
820
Erdönmez, s. 168.
821
Erdönmez, s. 168, 169.
210
biz esnek ispat ölçüsünü kabul etmekteyiz822. Böylece ifa amaçlı tedbir taleplerinde, bazı
ihtiyati haciz taleplerinde veya menfaat dengesinin haklı kılacağı böyle benzeri durumlarda
yaklaşık ispatın ölçüsü duruma göre artırılabilmelidir. Bu yüzden yaklaşık ispat denilince
ispat ölçüsünün çok düşük tutulduğu ispat şekli olarak algılanmamalıdır.
Ayrıca kanunda geçen “yedinde olma” ifadesinin ne şekilde anlaşılacağı tartışılabilir.

Burada elinde olma kavramı geniş olarak algılanmalıdır. Burada önemli olan husus karşı
tarafın belgeyi mahkemeye verebilecek durumda olmasının yaklaşık olarak ispatıdır. Elinde
bulundurma kavramı dar yorumlanarak, ibraz yükümlülüğü için mutlaka belge üzerinde
tasarrufta bulanabilecek durumda olmak aranmamalıdır. Aksi halde durum kötüye
kullanılabilir. Örneğin karşı tarafın belgeyi saklaması veya davada kullanması için avukatına
vermesi, belge elinde bulanmadığından dolayı ibraz yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz823.
Önemli olan burada tarafın avukatından belgeyi alarak mahkemeye ibraz edebilme imkanının
olabilmesidir.
Bu şekilde ibraz mecburiyetinin şartları bağlamında konuyu inceledikten sonra

yaklaşık ispatın özellikleri açısından da konuya yaklaşmak gerekir. Bu anlamda yaklaşık
ispatın usuli ara kararlarda olması, kanunen öngörülen durumlarda mevcut olması, kanuni
delil sisteminin geçerli olmayışı, yaklaşık ispatı tarafların yapması ve ispat ölçüsünün veya
ispat yükünün değişiklik gösterebilmesi açılarından da belgelerin ibrazı mecburiyetine
incelememiz gerekir.
Yaklaşık ispatın en önemli belirleyici unsuru yaklaşık ispatın yalnızca usuli bir takım
taleplerin kabulü için kullanılmalarıdır. Bahsettiğimiz üzere yaklaşık ispat, esas hakka dayalı
olmayan bir takım usuli taleplerin kabulü için verilen ara kararlarda uygulanan bir ispat
rejimidir. Bu açıdan belgelerin ibrazı talebi delil ikame etme amacı taşıdığı için usuli bir
nitelik taşır ve bu konudaki hükümlerin ihlali, usuli hükümlerin ihlaline neden olur. Bu
yüzden, belge sahibi kanuna aykırı ibraz taleplerine itiraz edebilir. Davaya bakan hâkimin,
ibraz talebi hakkında bir karar vermeden önce karşı tarafa ve üçüncü kişiye itirazlarını
bildirme imkânı tanıması gerekir824. Hukuki dinlenilme hakkı sadece taraflara değil, tarafların
dışında verilecek karardan doğrudan doğruya hukuki durumları etkilenecek olanlara da
822
Bkz.; B.3, §4, B.
823
Erdönmez, s. 135.
824
Erdönmez, s. 169.
211
tanınması gerekir825. Hâkimin bu itirazların incelenmesinden sonra verdiği kararı bir ara
karardır ve ancak esas hükümle birlikte temyiz edilebilir826. Usuli bir talebi karara bağlayan
bu ara kararın verilebilmesi için bu usuli taleplere dayanak vakıaların yaklaşık olarak ispatı
gerekir. Bu açıdan diğer usuli taleplerden ayrılır. Yaklaşık ispatın olduğu usuli talepleri diğer
usuli taleplerden ayıran en önemli unsur, bu usuli taleplerin kabul edilebilmesi için bir takım
vakıaların ispat edilmesi gerekliliğidir. Yani bu usuli talepler bir takım vakıaların
gerçekleşmesi halinde istenebilir. Belgelerin ibrazı usuli talebini oluşturan vakıalar ise,
senedin içeriği, mevcudiyeti, ibrazı istenen belgenin dava konusu uyuşmazlığı çözümlemeye
elverişli olduğu ve senedin neden karşı tarafın ve üçüncü kişinin elinde olduğuna ilişkin
vakıaların yaklaşık olarak ispatı gerekmektedir. Görüldüğü üzere yaklaşık ispat bütün usuli
talepleri içeren ara kararlarda uygulanmaz. Yaklaşık ispatın uygulandığı usuli talepler,
temelinde ispata muhtaç bir takım maddi vakıaların olduğu yerlerdir.
Belgelerin ibrazı mecburiyetine yaklaşık ispatın mevcut olup olmadığına ilişkin,

HUMK’daki pozitif düzenlemelere baktığımızda, Alman Hukuku’nda olduğu gibi, açık bir
şekilde yaklaşık ispat faaliyeti olduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bahsetmiş
olduğumuz gibi Alman Hukuku’nda, ispat yükü üzerinde olan tarafın ZPO §424’e göre bir
talepte bulunması ve talep dilekçesinde karşı tarafın ibraz etmesini istediği senedin unsurlarını
yazması gerekir. İşte ZPO §424 bu unsurların neler olduğunu düzenlemektedir. ZPO §424’e
göre; 1) Senedin tanımlanması, 2) Senet yoluyla ispatlanacak maddi vakıaların tanımlanması
(bu senedi karşı taraf verirse bu senetle hangi maddi vakıaların ispatının yapılacağının
tanımlanması) 3) Mümkün olduğunca senedin içeriğinin tanımlanması 4) Senedin karşı tarafta
olması durumunun destekleyen iddialar 5) Senedi ibraz yükümlülüğünün mevcut olduğuna
ilişkin nedenlerin yaklaşık olarak ispatı gereklidir.
Ayrıca senedin üçüncü kişinin elinde olması halinde de ZPO 430’un ZPO 424’e
yapmış olduğu atıf gereği, senedin üçüncü kişinin elinde olduğunun da yaklaşık olarak ispat
edilmesi gerekir. ZPO 435 ise iddia sahibinin senedin onaylı örneğini mahkemeye sunmasına
rağmen, senedin aslını mahkemeye sunamaması halini düzenlemiştir. İddia sahibi resmi
senedin onaylı örneğini ibraz ederse, mahkeme senedin aslının mahkemeye sunulmasını veya
senedin aslını mahkemeye vermesini engelleyen nedenleri (maddi vakıaları) bilgilendirmesini
ve bunların yaklaşık olarak ispatlanmasını emredebilir. Eğer senet sahibi senedin aslını
825
Tanrıver, Süha: Hukuk Yargısı (Medeni Yargı) Bağlamında Adil Yargılanma Hakkı, (TBBD, 2004/53, s.
191 vd.), s. 226.
826
Erdönmez, s. 172.
212
mahkemeye sunamaz veya senedin aslını ibraz edememesi nedenlerini yaklaşık olarak ispat
edemez ise o zaman mahkeme onaylanmış senedin ispat gücünün ne olduğuna kendi
kanaatine göre karar verir. ZPO 441’e göre ise, ispat yükü üzerinde olan taraf, dilekçesinde
uygun yazı karşılaştırması için istediği senedin, üçüncü kişinin elinde olduğunu yaklaşık
olarak ispat etmelidir. Bunun yanında, iddia sahibi, yazılı belgenin kamu makamlarında yahut
kamu memurunun elinde bulunduğunu ve vermekten kaçındıkları iddiasını yaklaşık olarak
ispatlayabilir. Eğer karşılaştırma için gereken yazılar, üçüncü kişinin elinde ise ve üçüncü kişi
bunları vermekten kaçınır ise iddia sahibi bunları dava yolu ile ibrazını sağlayabilir827.
Sonuç olarak Alman Hukuku’nda belgelerin ibrazı talebinin kabulü için iddia sahibi
belgenin içeriği, mevcudiyeti, ibrazı istenen belgenin dava konusu uyuşmazlığı çözümlemeye
elverişli olduğu ve belgenin neden karşı tarafın elinde olduğuna ilişkin nedenleri yaklaşık
olarak ispat etmelidir828. Ancak Türk Hukuku’nda, bu konuya ilişkin pozitif düzenlemelere
baktığımızda durum bu şekilde açıkça düzenlenmemiştir. HUMK 329’ a göre “Vesikanın
veya hesap defterinin muayyen parçalarının ibrazını talep eden taraf mümkün olduğu kadar
işbu vesikalar münderecatını, esbabı subitiyesini beyan ettiği esnada tahriren tasrih ve tayin
etmiş olması lazımdır”. Bu madde belgelerin ibrazı isteyen tarafın, belgenin içeriği ve ayırt
edici unsurları hakkında bilgi vermesi gerektiğini düzenleyen bir maddedir. Buna göre talep
sahibine belgeyle ilgili tam ve ayrıntılı açıklama yapmak yükümlülüğü getirilmemiş; belgenin
içeriği hakkında mümkün olduğunca kapsamlı bilgi verilmesi yeterli görülmüştür829. Belgenin
içeriği ve ayırt edici unsurları hakkında ne zaman yeterli bilgi verilmiş sayılacağını öngören
genel bir kural yoktur. İspat edilmek istenen her vakıa farklı olacağından, belgenin yeterli
kadar tasvir edilip edilmediğini mahkeme serbestçe takdir ederek karara bağlayacaktır830.
HUMK 329’uncu maddede “mümkün olduğunca” ifadesi geçmektedir. Talepte bulunan
“mümkün olduğunca” senedin içeriğini ve ayırt edici unsurlarını belirtmesi gerekir. Bu ifade
tarzı, bize göre, birazda zorlama bir yorumla, Alman Hukuku’ndaki düzenlenmelerde göz
önüne alındığında yaklaşık ispatın dolaylı bir ifade biçimidir denilebilir. Aynı şekilde ibrazı
istenen belgenin davanın esasının çözümlenmesinde etkili olacağını ve bu belgenin karşı
tarafın elinde olduğunu düzenleyen HUMK 330 ise şu şekildedir: “İbrazı istenen vesika ile
ispat edilmek istenen hususun davanın sübutuna medar olacağına mahkemece kanaat hâsıl
827
Barella, s. 16.
828
Barella, s. 16.
829
Erdönmez, s. 161.
830
Erdönmez, s. 159.
213
olduğu ve hasım da işbu vesikanın yedinde olduğunu ikrar ve tahriren sebkeden talebe karşı
sükût ettiği takdirde mahkemede vesikanın ibrazını emreder”. Erdönmez’e göre bu maddeye
göre belgenin karşı tarafın elinde olduğunun inandırıcı şekilde ortaya konulması gerekir.
Burada aranacak olan ispat ölçüsü tam ispat değil yaklaşık ispattır831. Bu maddeye göre de
yaklaşık ispat doğrudan bir şekilde ifade edilmemiş, dolaylı yollarla ifade edilmiştir
denilebilir.
Sonuç olarak pozitif düzenlemelere bakarak ve sırf lâfzî bir yorum ile belgelerin
ibrazında, yaklaşık ispatın olduğunun doğrudan bir şekilde anlaşılması hayli güçtür. Türk
Hukuku bakımında konunun bu şekilde açık bir şekilde düzenlenmeyişi, diğerlerinde olduğu
gibi gayet normaldir. Çünkü Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun mehazını teşkil eden
1925 tarihli Neuchatel Usul Kanununda, Alman Hukuku’nda olduğu gibi yaklaşık ispat
kurumu özel olarak bulunmamaktadır832.
Konuya HMK hükümleri açısından yaklaştığımızda da, belgelerin ibrazı

mecburiyetinde yaklaşık ispatın mevcut olduğu, ihtiyati tedbirlerde olduğu gibi net bir şekilde
ortaya konulmamıştır. Genel olarak, ihtiyati tedbirler dışında yaklaşık ispatın HMK’da
düzenlenmeyişinin sebebi, yaklaşık ispatın yalnızca ihtiyati tedbirlerde mevcut bir kurum
olduğunun düşünülmesi ile yaklaşık ispatın teorik ve pratik alt yapısının henüz oturmayışı
olabilir. Türk Hukuk literatürüne yeni girmiş bir kavram olması sebebiyle, HMK’da oldukça
çekingen bir biçimde ve yalnızca en çok bilinen türü olan ihtiyati tedbirlerde bu kavram
kullanılmış, diğer yerlerde bu kavram kullanılmamıştır.
HMK’nın tarafın belgeyi ibraz etmemesi başlıklı 220. Maddesinde “1) İbrazı istenen
belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna
mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya
ileri sürülen talep üzerine sükût ettiği yahut belgenin var olduğu resmi bir kayıtla anlaşıldığı
veya başkaca bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin süre
verir” denilmektedir. Görüldüğü üzere burada ibrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun
ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olunduğunun mahkemece kanaat getirilmesi
gerektiği yazılıdır. Burada geçen “kanaat” kelimesinden anlaşılması gereken şey yaklaşık bir
kanaattir. Yani belgenin ibrazını isteyen taraf (veya duruma göre feri müdahil), yaklaşık bir
ispat faaliyeti gerçekleştirmek zorundadır. Bunun yanında, belgenin ibrazını isteyen taraf
831
Erdönmez, s. 167.
832
Erdönmez, s. 22.
214
(veya feri müdahil), ibraz kararının verilebilmesi için ayrıca belgenin karşı tarafın elinde
bulunduğunun da yaklaşık olarak ispatını gerçekleştirmek zorundadır. Bu ispat faaliyetinde,
hemen getirilmesi mümkün her türlü delil aracına müsaade edilebilmesi gerekir. Belirttiğimiz
üzere yaklaşık ispat faaliyetinin özelliklerinden birisi de delillerin serbestçe değerlendirmesi
ilkesinin geçerli oluşudur. Bu yüzden belgenin karşı tarafta olunduğu tanık dâhil, her türlü
delil ile ispatlanabilmelidir. Çünkü burada esas olan yaklaşık bir kanaattir. Bu kanaatin
oluşum süreci içinde bu çeşit delil araçlarına yönelik bir sınırlama getirilmemelidir. Çünkü
buradaki ispat faaliyeti esas hakkın varlığına yönelik bir ispat faaliyeti olmayıp, yalnızca
belgelerin karşı tarafın elinde bulunduğu vakıasına münhasır yapılmaktadır. Ayrıca belgenin
karşı tarafta olduğu iddiası genellikle bir hukuki fiil şeklindedir. Hukuki fiillerin ispatında ise
her türlü delil kullanılabilmektedir. Karşı taraf bu belgenin kendisinde olduğunu ikrar ederse,
ileri sürülen talep üzerine sükut ederse, yahut belgenin var olduğu resmi bir kayıtla anlaşılır
veya başka bir belgede ikrar edilmiş olursa, mahkeme, belgenin ibrazı için karşı tarafa kesin
bir süre verecektir. Ancak karşı taraf inkâr ederse, ibrazı talep eden taraf, diğer delil araçları
(tanık, bilirkişi, keşif, senet, özel hüküm sebepleri) veya isticvap yolu ile yahut ispat
kolaylıkları (ilk görünüş ispatı, emareler, fiili karineler vs.) gibi her türlü delil ile belgenin
karşı tarafın elinde olduğunu ve belgenin iddia ettiği hususun ispatı için gerektiğini
ispatlayabilmelidir. Dolaysıyla Nitekim HUMK m. 330. maddede belgenin ibraz kararı
verilebilmesi için mahkemenin istenilen belgenin davanın sübutuna medar olacağına kanaat
edinmesi gerektiği belirtildikten sonra eğer karşı tarafın susması ve ikrar halinde bu ibraz
kararının her halükarda verileceğine işaret edilmek istenmiştir. İşte HMK’da aynı yönde
anlaşılmalıdır. Belgenin ibrazını isteyen taraf, belgenin karşı tarafın (veya üçüncü kişinin)
elinde olduğuna, ibrazı istenen belgenin ileri sürülen hususun ispat için zorunlu olduğuna
ilişkin mahkemeye yaklaşık bir kanaat edindirmek zorundadır. HMK’nın bu noktada
HUMK’dan farkı, ayrıca ibrazı istenen belgenin var olduğuna ilişkin resmi bir kayıtta
anlaşılması veya başkaca bir belgede ikrar olunması halinde de ibraz kararı verilmesi
gerektiği belirtilmiştir. Sonuç olarak HMK’da sayılan bu dört durumda belgenin karşı tarafın
elinde olduğu vakıası ispat edilmiş olunacaktır. Bunlar, karşı tarafın ikrarı, karşı tarafın
susması, o belgenin varlığına dair resmi bir belgenin mevcudiyeti veya başkaca bir belgede o
belgenin varlığına ilişkin ikrardır. Ancak burada dikkat edilmesi gereken en önemli husus, bu
sayılan durumların, belgenin karşı tarafın elinde olunduğuna ilişkin bir ispat faaliyetinin aracı
olarak kullanılmasına münhasır olduğudur. Dolayısıyla belgenin karşı tarafın elinde olduğu
her türlü delil ile ispat edilebilecek ancak bu sayılan ihtimallerde belgenin karşı tarafın elinde
olduğu kabul edilerek ibraz kararı verilebilecektir. Bu nedenle ibrazı istenen belgenin, ileri
215
sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olması durumunda bu sayılan
ihtimaller geçerli değildir. Yani sırf karşı taraf sükût etti diye, ibrazı istenen belgenin ileri
sürülen hususun ispatı için zorunlu olduğuna karar verilmeyecektir. Bu iddianın doğruluğu
her halükarda yaklaşık olarak ispat edilmek zorundadır.
Burada yemin deliline özel olarak değinilmesi gerekmektedir. HUMK 331 ve aynı
yöndeki HMK 220. maddenin ikinci fıkrası, belgenin kendisinde olduğunu inkâr eden tarafa,
böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı halde bulamadığına ve nerede
olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilmesini düzenlemektedir. Buradaki yeminin
niteliği tartışmalıdır. Erdönmez’e göre buradaki yemin ne taraf yemini ne de hakimin teklif
ettiği yemindir. Ona göre buradaki yemin kendine özgü bir yemindir 833. Yılmaz ise buradaki
yemini “inkar yemini” olarak sınıflandırmıştır834. Hakimin resen teklif ettiği yeminde hakim
bununla bağlı olup kesin delildir. Oysaki belgelerin ibrazında geçen yeminde karşı taraf
yemin etse dahi, delil ikame eden tarafın sunacağı bir belgeyle bu yeminin doğru olmadığı
ispat edilebilir. Örneğin mahkemeye vereceği bir taahhütlü mektup veya telgrafla belgenin
karşı tarafın elinde olduğu ispatlanabilir835. Yeminin karşı tarafa reddi de mümkün değildir836.
Sonuç olarak buradaki yeminin niteliği, kesin delil teşkil edip etmeyeceği tartışmalıdır837.
Özellikle hakim tarafından teklif edilen yeminin HMK’da kalkmasından sonra buradaki
yeminin niteliğinin ne olduğu daha tartışılı bir hale gelecektir. Ancak burada dikkat edilmesi
gereken husus yemin ile inkar eden tarafın ödüllendirilmemesi gerekir. Zira her halükarda
yemin teklif edilmesi gerektiği kabul edilirse, karşı taraf başta belgenin elinde olduğunu inkâr
etmek ve akabinde de yemin etmek sureti ile ibrazdan kaçınabilecek ve belgelerin ibrazı
kurumunu işlemez hale getirecektir. Dolayısıyla yemin teklifinin gerçekleşmesi için, öncelikle
belgelerin ibrazını isteyen tarafın belgenin ibrazının ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu
olduğunu ve belgenin karşı tarafın elinde olduğunu yaklaşık olarak ispat etmesi gerekir. Eğer
karşı taraf belgenin elinde olduğunu inkar eder ise o zaman inkar eden taraf, böyle bir
belgenin elinde bulunmadığını veya kaybettiğini yaklaşık olarak ispat etmesi gerekir 838. İşte
833
Erdönmez, s. 272.
834
Yılmaz-Yemin, s. 189 vd.
835
Belgesay-İspat, s. 43-44.
836
Bilge/Önen, s. 56; Erdönmez, s. 272.
837
Belgesay’a göre buradaki yemin kesin delildir (Belgesay-İspat, s. 43). Bu tartışmalar için bakınız
Erdönmez, s. 270-283.
838
İsviçre Hukuku’nda da yaklaşık ispatın yeterli görüldüğü görüşü ileri sürülmüştür(Ammann, s. 71-72,
naklen Erdönmez, s. 275.).
216
karşı taraf bu yaklaşık ispat faaliyetini yapamaz ise zaten belgenin ibrazına karar verilerek,
ibraz edilmemesi halinde buna bağlanan sonuçların uygulanması gerekir. Karşı taraf belgenin
elinde olmadığına dair inandırıcı deliller ortaya koyarak üstüne düşen ispat faaliyetini
yapması halinde, bunun aksi talep eden tarafından da ispat edilemez ise son çare olarak
yeminin teklif edilmesi gerekir. Yargıtay’ın vermiş olduğu bir kararda, bono bedeline dayalı
olarak bir icra takibi yapılmış, yapılan bu icra takibinde bononun aslı icra dairesine
verilmemiştir. Buna rağmen takip yapılarak sonlandırılmış ve bono bedeli ödenmiştir. Daha
sonra açılan istirdat davasında bononun aslının mahkemeye ibrazı istenmiş ancak buna
rağmen karşı taraf bononun aslını mahkemeye de ibraz etmemiştir. Bunun üzerine ilk derece
mahkemesi bononun aslının ibraz edilmemesi üzerine davacının yemin teklif etmesi gerektiği,
yemin etmemesi sebebiyle de davanın reddine karar vermiştir. Oysaki davacı özellikle
dilekçesinde yemin teklif etmeyeceğini bildirmiştir. Çünkü yemin teklif etmesi halinde karşı
taraf yemin edecek ve karşı tarafın ibrazdan kaçınması hali adeta meşrulaşacaktır. İşte bu
karar, ibraz etmeme halinde 332. madde gereğince ibraz etmeyen tarafın gerçek bir mazerete
dayanıp dayanmadığının araştırılması ve hâsıl olacak bu sonuca göre karar verilmesi gerekir
gerekçesiyle haklı olarak bozulmuştur839. Dolayısıyla ibraz etmeyen taraf ibraz etmeme
nedenlerini yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. Bu karşı ispat faaliyeti yapılmadığı sürece
ibraz talebini yaklaşık olarak ispatlayan tarafın, ibraz etmeyen tarafa yemin teklif etmesini
beklemek, yapılmış olan ilk ispat faaliyetini tamamen geçersiz hale getirecektir.
Aslında kanunun bu hükmü sistematik olarak yanlıştır. Çünkü belirttiğimiz gibi

özellikle buradaki yeminin hukuki niteliği ve hukuki sonucu dahi tartışmalıdır. Burada taraf
yemini mi yoksa hâkimin resen teklif ettiği yemin mi olduğu net değildir. Ayrıca buradaki
yemin ile hâkimin bağlı olup olmadığı meselesi de net değildir. Özellikle HMK’da hakimin
teklif ettiği yeminin de çıkarılmasından sonra bu yemini kim yapacağı ve nasıl
gerçekleştirileceği hepsi ayrı sorunlardır. Dolaysıyla burada olması gereken, Alman
Hukuku’nda olduğu gibi hâkimin inkar eden tarafı isticvap etmesidir (ZPO 426). Ancak Türk
Hukuku’nda buna ilişkin açık bir hüküm yoktur. Ancak bize göre davanın aydınlatılması
yükümlülüğü çerçevesinde hâkimin bu yetkisi bulunmaktadır840. İşte bu isticvap sonucunda
elde edilecek kanaate göre hâkim ibraz kararı verebilecektir. Yemin’e ise ancak genel
hükümler dairesinde başvurulmalıdır. Yani ibraz talep eden taraf iddiasını yaklaşık olarak
ispatlayamaz ve ibraz talebi reddedilecek olması durumunda karşı tarafa yemin teklif etmesi
839
840
Erdönmez, s. 278.
217
gerekir. İbraz talebindeki vakıaların, esas hükümdeki vakıalarla ilgisi olmadığı içinde yemin
teklif edilmesinde yaklaşık ispat bakımından bir sorun bulunmamaktadır.
HMK açısından belgelerin ibrazı maddelerinde bir diğer önemli eksiklik ise, belgelerin
ibrazını talep tarafın bu belgelerin içeriğini somutlaştırma yükü altında tutulmayışlarıdır. Oysa
HUMK 329. maddeye göre vesikanın veya hesap defterinin muayyen parçalarının ibrazını
talep eden taraf mümkün olduğu kadar bu vesikaların içeriğini belirtmeleri gerektiği açıkça
yazılmıştır. Bunun önemi, belgelerin ibrazı kararı verilmesi ve karşı tarafın bu belgeleri ibraz
etmemesi halinde, bu belgelerin içeriğinin kabul edilecek olmasında yatar. Çünkü belgelerin
içeriği bilinmeden, bu belgelerin içeriğinin doğru olarak kabul edilebilmesi mümkün değildir.
Olması gereken, belgelerin ibrazını talep eden tarafın, hem belgenin içeriği hakkında, hem bu
belgenin iddia edilen hususu ispat için gerekli olduğuna, hem de bu belgenin karşı tarafın
elinde olduğunu yaklaşık olarak ispat etmekle mükellef tutulması gerektiği ve bunun sayılan
şekillerdeki delil araçları ile sınırlandırılmaması gerektiğidir. HMK’da sayılan delil araçları
yalnızca örnek mukabilinde, hâkime yaklaşık kanaatinin oluşumunda yol gösterici mahiyette
sayılması gerekir. Bu şekilde olduğu takdirde inkâr eden tarafa teklif edilecek yemin de
anlamlı hale gelir. Aynı şekilde HMK 221’de düzenlenen durumda, yani belgenin üçüncü bir
kişinin veya bir kurumun elinde olduğu vakıasının da yaklaşık olarak ispat edilmesi
gerekmektedir. Bunun yanında belgenin elinde olduğu iddia edilen tarafın da, belgenin elinde
olmadığına ilişkin karşı ispat faaliyetinin de yaklaşık ispat şeklinde yapması gerekmektedir.
Yaklaşık ispat faaliyetinin özelliklerinden birisi de, yaklaşık ispat faaliyetinin hâkimin
resen almış olduğu bir takım usuli ara kararlarda değil, tarafların veya üçüncü kişilerin
mahkemeden istedikleri usuli taleplerin kabulü için kullanılmalarıdır. Bu konuya en iyi örnek
belgelerin ibrazı taleplerinde verilebilir. Belgelerin ibrazı talebi taraflar veya feri müdahil
tarafından talep edildiği zaman, senedin içeriğinin, mevcudiyetinin ve senedin karşı tarafın
elinde olduğu vakıalarının yaklaşık olarak ispat edilmesi halinde ancak hâkim ibraz kararı
verebilir. Dolayısıyla bu ihtimalde, bir yaklaşık ispat faaliyetinin yapılarak hâkimin
kanaatinin oluşumunun talep edenlerce sağlanması zorunludur. Ancak belgelerin ibrazının
hâkim tarafından resen yapılabildiği durumlarda tarafların yaklaşık ispat faaliyeti yapmalarına
gerek olmadığı kanaatindeyiz. Aslında kural olarak taraflarca hazırlama ilkesinin uygulandığı
davalarda, belgelerin ibrazı talebinin yalnızca taraflarca (veya feri müdahil)841 yapılmaları
841
Feri müdahil, asıl taraf lehine iddia ve savunma vasıtalarını ileri sürebilir ve delil gösterebilir. Bu anlamda
feri müdahil ibraz talebinde bulunmaya da yetkilidir (Pekcanıtez-Feri Müdahil, s. 142-143; Erdönmez, s.
138).
218
gerekir. Çünkü belgelerin ibrazı talebi ispat faaliyetinin bir bölümünü oluşturduğu ve delil
gösterme amacını taşıdığı için, hâkim taraflarca hazırlama ilkesinin uygulandığı davalarda,
kural olarak sadece tarafların getirdikleri delilleri inceleyebilir yoksa resen delil
toplayamaz842. Nitekim HUMK m. 329’da “Vesikanın veya hesap defterinin muayyen
parçalarının ibrazını talep eden taraf…” denilerek sadece tarafların talepte bulanabileceğinden
bahsetmiştir. Kanunda hâkime resen ibraz kararı verme yetkisi tanınmamıştır843. Ancak dava
dosyasından bir belgenin varlığı anlaşılabiliyorsa ve davanın çözümü bu belgeye bağlı ise,
HUMK 75/3 hükmünün geniş yorumlanması yoluyla, tarafların beyanına gerek kalmaksızın,
hâkimin resen ibraz kararı verebileceği kabul edilmektedir844. Dava dosyasından anlaşılan
belgenin resmi bir makamın elinde olması durumunda da, hâkim resen ibraz kararı
verebilecektir845. Resen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda ise, hâkim uyuşmazlık
konusu vakıaların ispatı için gerekli delillere kendiliğinde müracaat edebilmesi mümkün
olduğundan, belgelerin ibrazına karar verebilmek için tarafların talebine ihtiyaç yoktur. Buna
göre, çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair tanıma veya babalık davalarında, aile
mahkemelerinde görülen nafaka uyuşmazlıklarında tarafların kazançlarını ispat eden
belgelerin doğrudan işverenden talep edilmesinde, hâkim kendiliğinden ibraz kararı
verebilecektir846. Aynı şekilde Yargıtay göre hizmet tespit davalarını kamu düzeninden
sayarak kendiliğinden araştırma ilkesini uygulamaktadır847. Buna göre hakim işverenden veya
ilgili kurumdan belgelerin ibrazını talep edebilecektir. İşte belgelerin resen ibrazının mümkün
olduğu bu hallerde tarafların yaklaşık ispat faaliyeti yapmalarının hakim talep etmedikçe
gerekmeyeceği kanaatindeyiz. Çünkü hâkim dava dosyasından bu belgenin mevcudiyeti
konusunda ve bu belgenin davanın ilgili uyuşmazlık konusu vakıasını çözer mahiyette
olduğuna kanaat ederek bu kararı vermiş demektir. Ancak karşı taraf bu belgenin mevcut
842
843
Kuru-C. II, s. 1390.
844
Alangoya-İlkeler, s. 177-178; Erdönmez, s. 177.
845
Alman ZPO 432/I ve 273/II hükmü gereğince resmi makamlar üçüncü kişi konumunda ise hâkim resen
belgenin ibrazını isteyebilmektedirler (Erdönmez, s. 177). Yargıtay’da, dava konusu haberin dayandığı
resmi raporun mevcut olduğu dava dosyasından anlaşıldığı takdirde, davalının talep etmese bile, hâkimin bu
raporu isteyebileceğini hükme bağlamıştır. (Yargıtay 4. HD. 30. 11. 2000, E. 11832/K.1094, naklen
Alangoya, Yavuz: Dava Temeli, Hâkimin Dava Malzemesinin Toplanmasındaki Rolü ve Bu Konudaki
Gelişmeler Hakkında -Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, S. 9, s. 83 vd.-), s. 90.
846
Erdönmez, s. 179.
847
21. HD. 02.12.2004, 6864/10490, YKD 2005/5, s. 758-760(Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s.253).
219
olmadığı itirazında bulunur ise karşı tarafın buna ilişkin yaklaşık bir ispat faaliyeti
gerçekleştirmesi gerekmektedir.
Ancak HMK 219. maddede ise belgelerin ibrazının yalnızca taraflar açısından
mümkün olduğunu belirtilmiştir. Hatta belgelerin ibrazını düzenleyen 219. maddenin başlığı
“tarafların belgeleri ibrazı zorunluluğu” dur. Bu nedenle artık HUMK açısından belirtilen bu
görüşlerin HMK açısından geçerli olmadığı kanaatindeyiz. Bize göre böyle bir tercih
yapılması hem tasarruf ilkesine hem taraflarca hazırlama ilkesine uygun olduğu gibi
sistematik açıdan da doğru bir tercih olmuştur. Çünkü belgelerin ibrazı için belgenin
içeriğinin, mevcudiyetinin ve o belgenin ilgili vakıayı ispatlamak için lazım geldiğinin
taraflarca yaklaşık olarak ispatlanması gerekir. Bu ispat faaliyetinin aşılarak hâkimin resen
ibraz kararı vermesi menfaat dengesinde diğer taraf aleyhine bir durum oluşturacaktır. Bu
nedenler HMK’ ya göre belgelerin ibrazını tarafların talep etmesi gerekir. Ancak burada taraf
kavramını, feri müdahili de kapsar şekilde anlamak gerekmektedir.
Yaklaşık ispatın özelliklerinden birisi de ispat ölçüsünün tam ispata göre düşük
tutulmasıdır. Bu anlamda belgelerin ibrazında da ibrazı talep eden taraftan senedin
mevcudiyeti, içeriği, iddia edilen hususun o belge ile ispatının yapılabileceği ve belgenin karşı
tarafın elinde olduğuna dair yaklaşık bir kanaat edindirmesi yeterlidir. Eğer karşı taraf belgeyi
ibraz etmez ve bunun haklı gerekçelerini de yine yaklaşık olarak ispat edemez ise hâkim
ibrazı istenen belgenin içeriğini doğru olarak kabul etme konusunda bir HUMK m. 332 HMK
m. 220/3 gereğince bir takdir hakkına sahiptir. Yoksa karşı tarafın belgeyi ibrazdan kaçındığı
her halde, ileri sürülen vakıanın gerçek olduğu, o vakıanın ispatlandığı sonucu
çıkarılmamalıdır848. Belgenin ibrazını isteyen tarafın bu hakkı kötü kullanması mümkündür.
Örneğin bir çalışan ödenmeyen komisyon alacaklarının tahsili için açtığı davada, işverenin
defterlerini kanuna aykırı tuttuğunu bildiği için aşırı miktarda komisyon talep edebilir ve
işverenin ibrazda kaçınmasından yararlanarak hak etmediği bir tutarı tahsil edebilir. Yargıtay
eski tarihli bir kararında, davacının ibrazını istediği ticari defterlerin içeriği hakkında kesin bir
iddiası veya beyanı olmadığı için davalının ibrazdan kaçınmasının HUMK 332’de öngörülen
müeyyidenin uygulanması için tek başına yeterli olmayacağını belirtmiştir849. Yargıtay’ın
kararı HUMK 332 hükmünün kötü niyetli kullanıldığı, karşı tarafın ibraz edemeyeceğini
bilinen belgelere dayanarak talepte bulunulduğunun tespiti bakımından isabetlidir. İşte bu
848
Erdönmez, s. 259.
849
Yargıtay Ticaret Dairesi’nin 29.2.1972 tarih ve E. 5810/K.949 sayılı kararı, (naklen Erdönmez, s. 261)
220
noktalarda esnek ispat ölçüsünün kabulü fonksiyonel olmaktadır. Eğer karşı taraf iddiasını
başka delillerle de ispat edebilecek durumda olmasına rağmen, o belgenin ibrazını mutlaka
talep ediyor ise hâkim düşük ispat ölçüsü ile yetinmeyerek ispat ölçüsünü duruma göre
artırabilmelidir. Karşı taraftan somut dayanak noktalarını ve iddialarını somutlaştırmasını
talep etmelidir850. Ancak her durumda ispat ölçüsünün tam ispata göre düşük olduğu da
unutulmamalıdır. İspat ölçüsü, belgeyi ibraz eden tarafın bu hakkı kullanmasını engelleyecek
düzeyde yüksek tutulmamalıdır. Önemli olan delil ikame eden tarafın iddiasının haklı
olduğunu ortaya koyan makul dayanak noktaları getirmesidir851.
9- Delil Tespitinde
Delillerin tespiti, ilerde açılacak veya açılmış olan bir dava ile ilgili delillerin, bazı
şartlar altında zamanından önce toplanıp emniyet alınmasını sağlamak için kabul edilmiş bir
kurumdur852. Delillerin tespitinde yaklaşık ispatı anlayabilmek için delil tespitinin hukuki
niteliğine, Alman ve Türk Hukuku’ndaki ilgili pozitif düzenlemelere ve yargı kararlarına
bakarak konuyu incelemeye çalışacağız. Tabii ki bu incelememizi, yaklaşık ispatın özellikleri
ile ilişkilendirerek yapacağız.
Yaklaşık ispatın özelliklerinden ilki ve en önemli ayırıcı unsuru bahsettiğimiz üzere

yaklaşık ispatın; mahkemeden istenen bir takım usuli taleplerin kabulü için mahkemenin
vermiş olduğu ara kararlarda kullanılmasıdır. İşte bu anlamda delil tespitinin hukuki niteliği
önem arz etmektedir. Delil tespiti genellikle hem öğreti853 hem de Yargıtay854 tarafından
ihtiyati tedbirin bir türü olarak kabul edilmektedir. Ancak bize göre doğru olan yaklaşım delil
850
Erdönmez, s. 261.
851
Erdönmez, s. 260.
852
Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 593; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 729. Doktrinde Yavaş ise
bütün unsurları içine alacak bir şekilde tanım yapmıştır; “Delil tespiti, açılmış bir davada henüz inceleme
sırası gelmemiş olan ya da ileride açılması düşünülen bir davada kullanılacak ve tespit edilmediği takdirde
kaybolması veya ikamesinde güçlük çıkması muhtemel olan ihtilaflı bir vakıa hakkındaki delilin, tahkikat
aşamasında henüz delillerin incelenmesi aşamasına gelmeden önce toplanması ve güvence altına alınmasını
sağlayan bir usul hukuku kurumudur.” Yavaş, Murat: Medeni Usul Hukukunda Delil Tespiti,
Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 1999, s. 3.
853
Kuru-C. IV, s. 4427; Önen-Yargılama 1979, s. 211; Yavaş, s. 20; Özkan, Hasan: İhtiyati Tedbir, Delil
Tespiti, İhtiyati Haciz ve Kamu Alacağının Tahsilinde İhtiyati Haciz, İstanbul 2006, s. 820; Karş. Ansay-
Usul 1960, s. 316.
854
“Görülmekte olan bir davada tetkikine henüz sıra gelmemiş bulunan veyahut ileride açılabilecek bir davada
ileri sürülebilecek bir hususun tanık, keşif, bilirkişi veya diğer kanıtlarla tesbiti mahkemeden istenebilir
(HUMK m. 368-370). Diğer taraftan delillerin tespiti usul hukuku açısından bir dava değil, bir çeşit ihtiyati
tedbirdir. Burada amaç, davanın karara bağlanmasına yardımcı olacak delillerin kaybolmasını önlemektir…”
(Yarg. 4. HD 31.10.1985, 7199/8880: Yılmaz-C. II., s. 1335-1336).
221
tespitinin, bütün ihtiyati tedbirler ve ihtiyati haciz için üst bir şemsiye kavram olan geçici
hukuki koruma kavramının içinde olduğunun kabulüdür855. Geçici hukuki himaye taleplerinin
özelliklerinden birisi de, tam ispat için yapılması gereken kapsamlı araştırma ve
değerlendirmenin geçici hukukî koruma taleplerinin niteliğine ve özellikle acele karar
verilmesi zorunluluğuyla bağdaşmayacağı için yaklaşık ispatın kullanılmasıdır856. Delil tespiti
talebi, usuli işlemlerden857 taraf usul işlemi kategorisine dâhil858 olup; hâkimin kararıyla etkili
olan usulî bir işlemdir859. Hâkim kararı ile etkili olan usuli işlemler kendi içinde üçe
ayrılmaktadır. Bunlar: 1- Talepler 2- İddialar 3- Delil gösterme işlemleridir860. İşte delillerin
tespiti de mahkemeden istenen usuli bir taleptir. Mahkemenin verdiği kararlar açısından ise,
delil tespiti talebi bir dava olmadığı gibi861, delil tespiti sonucunda verilen kararlarda nihai
karar olmayıp862 birer ara kararlardır863. Delil tespiti talebinin kabulü veya reddi kararı üzerine
hakim davadan elini çekmez. Eğer talebi yerinde görerek kabulüne karar verirse, buna uygun
olarak deliller tespit edilir. Delil tespit talebinin reddi halinde ise yine dava sona ermemekte
bilakis yargılamaya devam edilmektedir. Bu nedenle delil tespiti kararı ara karardır864.
855
Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 730; Yılmaz- C. I s. 31-32; Akil-Delil Tespiti, s. 5; Erişir-Tez, s. 106;
Akyol-Aslan, Leyla: Medeni Usul Hukukunda Delil Tespiti(Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na Göre),
Ankara 2011, s. 37; Karslı-Usul, s. 652.
856
Erişir-Tez, s. 7.
857
Usul işlemi, bir usulî ilişkinin doğumu, gelişimi, değişimi veya sona erdirilmesine doğrudan etki eden
işlemler olarak tanımlanmaktadır. Bkz. Taşpınar-İspat Sözleşmeleri, s. 66. Karş. Yılmaz-Sözlük, s. 1277,
1325; Yılmaz-Islah 2010, s. 124; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 178, 179; Alangoya/Yıldırım/Deren-
Yıldırım-Usul 2009, s. 161; Üstündağ-Yargılama, s. 416.
858
Taraf usul işlemi, bir tarafın veya tarafların usul hukuku alanında, hukukî bir sonuca yönelmiş irade
beyanlarıdır. Ancak bunlar medeni hukuk anlamında birer hukukî işlem değildir. Zira maddî hukuk
işlemlerinden farklı olarak irade beyanı maddî hukuk alanına değil; şekli hukuk alanına yöneliktir. Bkz.
Karslı-Usuli İşlemler, s. 155; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 179.
859
Bu nedenle delil tespiti talebinin mahkeme tarafından kabul edilmesi ve bunun üzerine bu kararın icra
edilmesi ise mahkeme usul işlemi sayılabilir (Akyol-Aslan-Delil Tesipiti, s. 34).
860
Karslı-Usuli İşlemler, s. 157-158.
861
Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 593; YHGK E. 2010/13-26 K. 2010/73 T. 10.2.2010 (Kazancı İçtihat
Programı)
862
Yavaş, s. 121; Tanrıver, Süha: İlamlı İcra Takibinin Dayanakları ve İcranın İadesi, Ankara 1996, s. 45;
Akil-Delil Tespiti, s. 32; Akyol-Aslan-Delil Tespiti, s. 34, 91.
863
“… Delillerin tesbiti hakkındaki itirazlara dair mahkemelerden verilen kararlar nihai kararlardan
bulunmamış ve nihai olmayan kararların temyizleri kabil olmayacağı HUMK. nun 427 ci maddesinde yazılı
bulunmuş olmasına mebni kanunen kabule şayan olmayan temyiz dilekçesinin reddine oybirliğiyle karar
verildi…” (Yarg. Tic. D. 15.4.1944, 967/628: Akil-Delil Tespiti, s. 32).
864
Ara karar yargılamaya son vermeyen, onu ilerletmeye yarayan kararlardır. Nihai kararlar ise hâkimin
davadan elini çekmesi sonucunu doğuran kararlardır. Akyol-Aslan-Delil Tespiti, s. 91.
222
Görüldüğü üzere delillerin tespit talebi hem bir geçici hukuki himaye tedbiri hem de
mahkemeden istenen usuli bir talep ve hem de bir dava olmaması sebebiyle tam ispat
aranmaz865.
Delillerin tespiti talebinin kabulü için delillerin tespiti talebinin şartlarının yaklaşık
olarak ispat edilmesi gerekir866. Bu aynı zamanda delillerin tespitinde yaklaşık ispatın
konusunu da oluşturur. Delillerin tespitinin şartlarından ilki; inceleme sırası gelmemiş olan
delillerin tespitinin istenebilmesidir (HUMK m. 368, HMK m. 400). İnceleme sırası henüz
gelmemiş olan ve tespiti istenen deliller, ileride açılacağı bildirilen veya açılmış olan dava ile
ilgili olmalıdır867. Bu nedenle dava açmadan önce delil tespiti isteyen kişi, delil tespiti
talebinde ileride açacağı davayı somut olarak bildirmelidir868. Önemli olan açılacak davada
bir vakıanın ispatı için delil tespitine ihtiyaç duyulması, tespit edilecek delilin, açılacak
davada bir vakıanın ispatı için gerekli olmasıdır. Dolayısıyla, açılmış veya ilerde açılacak
davanın sonuçlanmasına hiçbir etkisi olmayacak, davanın seyrini etkilemeyecek bir delilin,
tespitinin istenmesi halinde talebin reddi gerekecektir869. Yani buna ilişkin bir yaklaşık ispat
faaliyeti yaparak hâkimi ilerde dava açacağına yaklaşık olarak ikna etmelidir. Aksi takdirde,
delillerin önceden tespitinde hukukî yararı olduğunu ispat edememiş sayılmalı ve mahkeme,
865
Akyol-Aslan-Delil Tespiti, s. 36.
866
Ansay-Usul 1960, s. 339; Akyol-Aslan-Delil Tespiti, s. 90.
867
Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 594; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 730; Yavaş, s. 71; Akil-Delil
Tespiti, s. 13. Akyol-Aslan ise Delil tespitinin şartlarını dört başlık altında incelemiştir. Ona göre delillerin
tespitinin şartları şunlardır; 1-Delil tespiti talebinde bulunanın açılmış veya ilerde açılacak olana davada
taraf konumunda bulunması 2-Tespiti istenen delillerin açılmış veya ilerde açılacak olan davaya ilişkin
bulunması 3- Tespiti istenen delillerin inceleme sırasının henüz gelmemiş bulunması 4- Delillerin önceden
tespit edilmesinde talepte bulunanın hukuki yararının bulunması(Akyol-Aslan-Delil Tespiti, s. 53-64).
868
Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 594. Delillerin tespiti ile ilgili delillerin tespitinin bütün kapsamını,
şartlarını, usulünü anlatan yeni tarihli çok güzel bir karar verilmiştir: “…Bu maddelerden de anlaşılacağı
üzere, delil tespitinde bulunulabilmesi için: Öncelikle, henüz ikame olunmamış ve fakat ikame olunması
düşünülen bir davada delil olarak ileri sürülecek bir vakıa bulunmalıdır. Sonradan ikame edilecek olan dava
ile hiçbir alaka ve ilişkisi bulunmayan bir vakıa tespit ettirilemeyeceği gibi, ayrıca tespiti talep olunan
delillerin hemen tespitine gidilmediği takdirde delillerin kaybolacağından ciddi bir surette endişe edilmesi
gerekmektedir. Diğer yandan, ancak inceleme sırası gelmemiş olan delillerin tespiti istenebilir. Daha
önceden tespit edilmiş olan bir hususun yeniden tespiti talep olunamayacağı gibi, ayrıca delil tespiti istenilen
vakıanın mevcudiyeti açıkça belli ve inkâr edilemeyecek bir vakıaya yönelik ise, yine tespiti istenemez.
Delil tespiti istemede hukuki yarar bulunmalıdır; şimdiden tespit edilmemesi halinde ilerde kaybolacağı (yok
olacağı) veye gösterilmesi çok güç olacağı tahmin edilen delillerin, önceden tespit edilmesinde hukuki yarar
varlığı kabul edilmektedir. Delillerin tespiti tek başına bir dava olmadığından, aynı kanunun 185.
maddesinde sayılan sonuçları doğurmayacağı gibi, bu talebe karşı üçüncü kişiler müdahale edemez ve karşı
dava da açılamaz…”YHGK E. 2010/13-26 K. 2010/73 T. 10.2.2010 (Kazancı İçtihat Programı).
869
Akyol-Aslan-Delil Tespiti, s. 54, 55.
223
böyle bir delil tespit talebini, caiz olmadığı gerekçesiyle (HUMK m. 371 c. 2, HMK 400)
reddetmelidir870. Delil tespitinde bulunabilmenin diğer şartı ise, mahkemeye yöneltilen her
talepte olduğu gibi871, vaktinden önce delil tespiti yapılmasında hukuki yararın olmasıdır872.
Kanunda açıkça öngörülen haller dışında873, delilin hemen tespit edilmemesi halinde ileride
yok olacağı veya gösterilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dâhilinde bulunuyor ise
delillerin tespiti istenebilir (HUMK m. 369, HMK m. 400)874. HMK 400’de hukuki yarar şartı
ile ilgili olmak üzere iki ayrı durum düzenlenmiştir. Bunlardan biri, şimdiden tespit
olunmadığı takdirde delilin kaybolacağı, diğeri ise ileri sürülmesinin önemli ölçüde
zorlaşacağı ihtimalinin bulunmasıdır. Hukuki yarar şartının unsurları olarak Kanunda
belirtilen bu iki husustan birinin gerçekleşmesi gerekli ve yeterlidir875. Delil tespiti talep eden
tarafın yalnızca hukuki yararının bulunduğunu kanunun ifadelerini aynen tekrar etmesi yolu
ile yapması mümkün olmamalıdır, hukuki menfaati olduğunu gerekçeleri ile belirtmesi
gerekir876. Örneğin, ileride tanık olarak dinlenecek kişinin ağır hasta olması877, uzun bir
yolculuğa çıkmak üzere bulunması veya zamanla karşı tarafın etkisinde kalarak bildiğini
söylemeyeceği veya yanlış söyleyeceğinden korkulması, delilin muhafazasının önemli
masrafa yol açması, zarara uğramış bir şeyin temlik edilmesine ihtiyaç bulunması
durumlarında, o kişinin ifadesinin şimdiden delil tespiti yoluyla alınmasında hukukî yararın
olduğu kabul edilmektedir. Aynı şekilde trafik kazasında hasara uğrayan bir otomobilin
durumunun şimdiden (hemen) tespit edilmesinde de hukukî yarar vardır. Çünkü otomobil
870
Akil-Delil Tespiti, s. 13; Kuru-C. IV s. 4431.
871
Bir kimsenin gerek dava açarken ve gerekse mahkemeye karşı yapılacak diğer taleplerin de, mutlaka
korunmaya değer hukuki bir yararının bulunması gerekir. Buna, hukuki korunma ihtiyacı da denilmektedir
(Akyol-Aslan-Delil Tespiti, s. 57; Hanağası, Emel: Davada Hukuki Menfaat, Ankara 2009, s. 92 vd.)
872
Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 594; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 730; Akil-Delil Tespiti, s. 13.
873
Buna örnek olarak BK m. 359/2 hükmünü göstermek mümkündür. Buna göre “ İki taraftan her biri, imal
olunan şeyi masrafı kendisinden olmak üzere bilirkişiye muayene ettirilmesini ve muayene neticesinin bir
raporla tespitini istemeye hakkı vardır.” Bkz. Doğanay, İsmail: Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanununun Tesbiti Delaile Dair Hükümleri Üzerinde Bir İnceleme (AD 1954/7, s. 888-899) s.
892. Ayrıca özel kanunlarda yer alan delil tespiti ile ilgili BK 201, MK 722, 723 örnek gösterilebilir. Geniş
bilgi ve başka örnekler için bkz. Yavaş s. 28-29; Akyol, Aslan-Delil Tespiti, s. 59.
874
Akil-Delil Tespiti, s. 14; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 730
875
876
877
Ağır hasta olan tanık öldüğü takdirde delillerin değerlendirilmesi aşamasında bildiklerini anlatamayacak ve
bu nedenle davada iddiasını veya savunmasını, tanığın ifadesine dayandıran kişi zor durumda kalacaktır. Bu
nedenle burada delil tespiti yapılması için gereken hukuki yarar şartının gerçekleştiği kabul
edilmelidir.(Akyol-Aslan-Delil Tespiti, s. 61)
224
tamir edildikten sonra dava sırasında bu hasarın tespiti çok güç veya imkânsız olabilir878. Bu
örneklerde de görüldüğü üzere hukuki yarara neden teşkil edecek maddi vakıaların yaklaşık
olarak ispat edilmeleri gerekmektedir879. Nitekim doktrinde de, delil tespitini talep eden
kişinin delil tespiti talebini haklı kılan gerekçeleri tam olarak ispatlamasına gerek olmadığı,
mahkemenin delil tespiti şartlarının mevcut olduğuna kanaat getirmesinin (onu kuvvetle
muhtemel görmesi) yeterli olduğu, burada tam ispatın aranmayacağı vurgulanmıştır880.
Delil tespitinde yaklaşık ispatın konularından birisi de, acele veya tespit isteyenin
haklarının korunması için zorunlu görülen bazı hallerde881, istisnaen, karşı tarafa tebligat
yapılmaksızın da, delil tespiti işleminin icra edilebilmesi mümkün olduğu hallerde bu acele
halin yaklaşık olarak ispat edilmesidir (HUMK m. 372 c.3; HMK m.403) . Karşı tarafın
yokluğunda delil tespiti yaptırılmak istenen hallerde acele durumun veya davacının hukukunu
korumak hususunda zorunlu durumun mevcut olduğu konusunda hâkimi inandıran ciddi
sebepler bulunmalıdır882. Hangi hallerde zorunlu durumlar veya acil bir halin bulunduğu
konusunda önceden kesin bir kıstas belirlenemez. Fakat her olayın kendine özgü şartları
dikkate alındığında bir sonuca ulaşmak mümkündür. Bu da doğal olarak hâkimin takdir
yetkisini beraberinde getirmektedir883. Dolayısıyla burada hâkimin takdirini esas alan
sübjektif bir ispat kıstasının ve ispat ölçüsü bakımından da esnek ispat ölçüsünün esas alındığı
bu bağlamda söylenebilir884. Alman Hukuku bakımından delil tespitinde yaklaşık ispatın
878
Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 594; Akil-Delil Tespiti, s. 14; Akyol-Aslan-Delil Tespiti, s. 62.
879
880
Ansay-Usul 1960, s. 320; Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 594; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s.
732; Yavaş, s. 95, 96; Doğanay, s. 896; Akil-Delil Tespiti, s. 30; Akyol-Aslan-Delil Tespiti, s. 91.
Cuypers, Manfred: Das selbstaendige Beweisverfahren in der juritischen Praxis (NJW 1994/31,
s. 1985 vd.), s. 1989.
881
Mesela, keşif yapılacağını öğrenen karşı tarafın çekişmeli şeyin durumunu değiştirmesinden korkuluyorsa
veya (bir mağazanın camlarının kırılmış olması sebebiyle uğranılan zararın tespitinde olduğu gibi) tespit
edilecek şeyin olduğu gibi uzun süre bekletilmesi mümkün değilse, karşı tarafa tebligat yapılmadan (onun
yokluğunda) delil tespiti yapılabilir. Fakat bu halde, mahkeme, delil tespiti tutanağının ve varsa bilirkişi
raporunun bir suretini derhal karşı tarafa tebliğ etmek zorundadır. Aksi halde, karşı tarafa tebliğ edilmemiş
olan delil tespiti tutanağı, davada delil olarak kullanılamaz (HUMK m. 372, II, HMK 403) (
Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 596).
882
Berkin, Necmeddin: Tatbikatçılara Medeni Usul Hukuku Rehberi, (tarihsiz), İstanbul, s. 534; Yavaş, s.
124; Akil-Delil tespiti, s. 40. Delil tespiti talebinde bulunanın haklarının korunması için tebligat
yapılmasından vazgeçilen hallerde de buna ilişkin gerekçelerin kararda gösterilmesi gerektiği konusunda
bkz.; Doğanay, s. 897.
883
Yavaş, 124; Akil-Delil tespiti, s. 40.
884
Bu kavramlar için bkz.;B.3, §2, A, I, 2.
225
konularından birisi de, delil tespiti talebinin kabulü için mahkemenin yetkili olduğunun da
yaklaşık olarak ispat edilmesi gerektiğidir (ZPO § 487).
Delil tespiti kararına, delil tespiti şartlarının bulunmadığı gerekçesiyle itiraz edilebilir.
Bu itiraz, delil tespiti kararını vermiş olan hâkim tarafından incelenip, karara bağlanır
(HUMK m. 373 c. 1, HMK 402/3). Bu anlamda karşı taraf da, talep sahibinin kötü niyetle
talepte bulunduğunu, tespit talebinin uyuşmazlık konusu vakıa ile ilgisinin bulunmadığını,
tespiti talep edilen delillerin uyuşmazlığın çözümü açısından caiz olmadığını belirterek, delil
tespitinde hukuki yarar bulunmadığını ileri sürebilir885. Örneğin, delil tespitine ilişkin kanuni
koşulların bulunmadığı, tespit işleminin gerçeği yansıtmadığı ve yanlış olduğu, bilirkişinin
bilgi ve yeteneğinin yeterli olmadığı, raporda bariz hataların yapıldığı ve çelişkiler bulunduğu
itirazı gibi886. İşte bu nevi itirazların da ispatında aynı şekilde yaklaşık ispat geçerlidir.
HUMK ve HMK düzenlemelerine baktığımızda Alman Hukuku’nda olduğu gibi açık

bir şekilde yaklaşık ispatın olduğu yazılmamaktadır887. ZPO §487’de delillerin tespiti talebi
dilekçesinde nelerin olması gerektiği açıklanmıştır. Buna göre; 1-Karşı tarafın tanımlanması,
2- İspat için gerekli vakıaların tanımlanması 3- ZPO §485’e uygun delil araçlarının
tanımlanması ile eğer tanık varsa bu tanıkların adlarının verilmesi 4-Bu delillerin tespiti
yolunun geçerliliği (gerekliliği) ve mahkemenin yetkisinin yaklaşık olarak ispatı. Burada
yaklaşık olarak ispat edilecek durum, delil tespiti isteminin §485’deki şartları taşıyıp
taşımadığı ve mahkemenin yetkisidir. Çünkü ZPO §485’de dava öncesinde delil tespiti
yapılabilmesinin şartları sayılmıştır. Bu şartların yaklaşık olarak ispatı gerekir. Burada bu
delillerin hemen tespitinde bir hukuki yararın bulunması gerekir. Buradaki hukuki yarar ise,
ispat araçlarının kaybolacağı ya da bunların sonradan kullanılmasının son derece güçleşeceği
durumudur888. Ayrıca mahkemenin yetkisinin de yaklaşık olarak ispatı gereklidir. Ancak Türk
pozitif düzenlemelerinde durum bu şekilde açıkça ifade edilmese de HMK açısından durum
biraz daha belirginleşmiştir. HMK m. 400/2’ye göre “Delil tespiti istenebilmesi için hukuki
yararın varlığı gerekir. Kanunda açıkça öngörülen haller dışında, delilin hemen tespit
885
Akil-Delil Tespiti, s. 15; Akyol-Aslan-Delil Tespiti, s. 57, 58;
886
Özkan, s. 826.
887
Alman ve İsviçre Hukuku’nda delil tespiti için “vorsorgliche Beweisaufnahme”, “Beweisversicherung” ve
“Selbständiges Beweisverfahren”, “Beweisaufnahme im ewigen Gedächtnis” gibi kavramlar kullnılmıştır.
Alman Usul Kanunu §485 ve devamında “Selbständiges Beweisverfahren” kavramı altında delil tespiti
ayrıntılı olarak düzenlenmiştir(Akyol-Aslan-Delil Tespiti, s. 27).
888
Barella, s. 21.
226
edilmemesi halinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal
dâhilinde bulunuyorsa hukuki yarar var sayılır”. Görüldüğü üzere HMK ile delillerin
tespitindeki hukuki yararın gerektiği ve bu hukuki yararın ne olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Bu hukuki yararın ise “ihtimal dâhilinde” bulunması yeterlidir. Buradaki “ihtimal dâhilinde
bulunmasından” kasıt, mahkeme tarafından kanaat edinmesi gerektiği manasındadır. Elbette
ki bu kanaat tarafların yaklaşık ispat faaliyeti yapmalarına bağlı olacaktır. Ayrıca belirttiğimiz
üzere HMK 403’e göre acele hallerde tespitin gerektiği durumlarında yaklaşık olarak
ispatlanması gerekir. Çünkü karşı tarafa tebligat yapılmadan delil tespiti yapılması istisnai bir
durumdur. Bu istinası durum için ise kanunun ifadesi ile “talep sahibinin haklarının
korunması bakımından zorunluluk” bulunması gerekir. İşte bu zorunluluk halinin varlığı
konusunda mahkemeye kanaat uyandırılması gerekecektir. Bu kanaatin uyandırılması için de
taraflar yaklaşık ispat faaliyetini gerçekleştirmeleri gerekecektir. Ayrıca delil tespiti isteminin
esas davaya bakacak mahkemeden istenmesi gerekir. Alman Hukukuna paralel olan bu
hüküm doğrultusunda aynı şekilde delil tespitine başvurulan mahkemenin esas davaya da
bakmaya görevli olduğunun yaklaşık olarak ispatı yapılmalıdır.
Delillerin tespiti talebinin incelenmesinde hem her türlü delil hem de bu delillerin
serbestçe değerlendirilmesi ilkesi geçerli olacaktır. Delillerin incelenmesini talep eden taraf
hukuki yararı yaklaşık olarak ispatlarken kural olarak her türlü delili kullanabilecektir. Zaten
çoğu kez örneklerde belirtildiği gibi delillerin tespitine neden olan vakıalar hukuki fiiller
şeklinde tezahür edecektir. Hukuki fiillerin de ispatında her türlü delil sunma imkânı
mevcuttur. Tanığın hasta olması veya uzun bir yolculuğa çıkacağının anlaşılması vb sebepleri
taraf her türlü delili mahkemeye sunarak ispat edebilecektir. Örneğin hekim raporu sunarak
tanığın mahkemeye gelemeyeceğini ispatlayabilir. Aynı şekilde tanığın uzun bir yolculuğa
çıkacağı yine bir başka tanığın ifadesi ile ispatlanabilir. Buradaki delilleri değerlendirecek
olan hâkimdir. Hâkim delillerin kaybolacağı veya gösterilmesinde zorlukla karışılacağına
sunulan delillerden kanaat edindiği zaman, delillerin tespiti talebinin kabulüne karar
verebilecektir. Ancak burada kullanılacak ispat ölçütü delillerin tespiti kurumunun işlemesine
engel olacak şekilde çok yüksek tutulmamalıdır. Genel hayat tecrübelerine ve yaşanmış
olayların özelliğine göre gösterilen gerekçelerle delil tespitine karar verilebileceği düşüncesi
hâkimde meydana gelmiş ise, ispat külfeti yerine getirilmiş sayılmalıdır. Mahkeme, ancak
227
delil tespiti talebinin kabul edilmesi için gereken şartların varlığına kanaat getirmesi halinde,
delil tespiti talebinin kabulüne karar verebilir889.
Delil tespitini düzenleyen hükümlerde delil tespiti talebinin duruşmalı olarak

incelenmesi konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Uygulamada genellikle delil tespiti
talepleri, delil tespitinin işlevi ve amacı sebebiyle duruşma yapılmaksızın dosya üzerinden
incelenerek karara bağlanmaktadır. Gerçektende delil tespiti ivedilikle yapılması gereken bir
işlemdir. Delil tespiti taleplerinin duruşmalı olarak incelenmesine engel bir hüküm de
bulunmamaktadır890. Bu tamamen mahkemenin takdirinde olan bir husustur. Karşı tarafın
dinlenip dinlenmemesinin ispat yükü üzerinde bir etkisi olabilir. Karşı tarafın dinlenmediği
durumlarda talep edenin kapsamlı ispat yükü altında olduğu savunulabilir. Kapsamlı ispat
yükünden kasıt, karşı tarafın muhtemel itirazlarının da talep eden tarafından giderilmesinin
hâkim tarafından talep edilebilmesidir891. Ancak delil tespitinin duruşmalı olarak yapıldığı
dolayısıyla karşı tarafın kendisini savunma imkânının verildiği durumlarda kapsamlı ispat
yükünün varlığından söz edilemez. Bu ihtimalde, talep eden taraf, karşı tarafın muhtemel
itirazlarını da giderme yükü altında tutulamaz.
10-Cevap Süresinin Uzatılması Talebinde

Davaya cevap bir süreye tabidir. Davalı bu süre içerisinde cevap dilekçesini
vermelidir. Süresinde cevap dilekçesi vermemenin bazı yaptırımları bulunmaktadır. Yazılı
yargılama usulünde cevap süresi kural olarak iki hafta olup, kanun tarafından belirlenmiştir
(HMK m. 127). Bazı durumlarda cevap dilekçesinin iki haftalık kanuni süre içersinde
hazırlanması çok zor veya olanaksız olabilir. Bu nedenle kanunkoyucu HMK’nın 127.
maddesinde cevap süresinin çeşitli durumlarda uzatılabileceğini öngörmüştür. HMK’nın 127.
maddesi şu şekildedir; “Cevap dilekçesini verme süresi, dava dilekçesinin davalıya
tebliğinden itibaren iki haftadır. Ancak, durum ve koşullara göre cevap dilekçesinin bu süre
içinde hazırlanmasının çok zor yahut imkânsız olduğu durumlarda, yine bu süre zarfında
mahkemeye başvuran davalıya, bir defaya mahsus olmak ve bir ayı geçmemek üzere ek bir
süre verilebilir. Ek cevap süresi talebi hakkında verilen karar taraflara derhâl bildirilir”.
Görüldüğü üzere cevap süresinin uzatılabilmesinin talep edilebilmesi için mevcut durum ve
koşulların süresinde cevap dilekçesi hazırlanmasını çok zor veya imkansız hale getirmesi
889
890
891
İspat yükü üzerine bu tartışmalar aşağıda ayrıca incelenecektir. Bkz.; B.4, §2, A, I, II.
228
gerekir. Örneğin davalının işlerinin büyüklüğü, depo sayımının yapılması, ticari işletmenin
muhasebe kayıtlarının incelenmesinin gerekmesi gibi durumlarda iki haftalık süre içinde
cevap dilekçesinin hazırlanması çok zor veya imkânsız olabilir892.
Bu gibi durumlarda, davalı, iki haftalık kanuni cevap süresi içinde mahkemeye
başvurarak ek cevap süresi isteyebilir. Bu talep mahkemeden istenilen usuli bir talep olup
mahkemenin vermiş olduğu karar ise ara karar niteliğindedir. Mahkemenin bu talebi kabul
edebilmesi için iki haftalık süre içinde başvurulmuş olması ve talebini haklı gösterecek
sebeplerin belirtilerek ve varsa delillerin de eklenmesi gerekmektedir893. Dolayısıyla talepte
bulunan, kanunda yazılı olan “mevcut durum ve koşulların süresinde cevap dilekçesi
hazırlanmasını çok zor veya imkansız hale getirmesi” durumunu yaklaşık olarak ispat
etmelidir. Çünkü burada yaklaşık ispatın özelliği olan “yaklaşık ispatın usuli taleplerin
kabulündeki ara kararlarda uygulanması” durumu mevcuttur. Mahkeme bu talebin kabulüne
yönelik bir karar vermekte ve bu karar ara karar niteliğindedir. Ancak bu kararı verebilmesi
için talepte bulunan tarafın süresinde cevap veremeyecek olmasının nedenlerini bildirmesi ve
buna ilişkin delillerini de sunması gerekmektedir. Dolayısıyla burada, hâkimin, bu talebi
kabul etmesi için ikna olması yani hâkimde belirli bir kanaatin oluşması gerekir. Hâkimin
burada tam bir kanaat sahibi olmasının gerekmeyeceği de aşikârdır. Çünkü burada tarafların
talep etmiş oldukları esas hakla ilgili bir durum olmayıp yalnızca usuli bir talep söz
konusudur. Sonuç olarak burada hâkimin edineceği yaklaşık bir kanaat yeterli olacaktır.
11- Tarafların Bir Özür Sebebiyle Duruşmaya Gelememelerinde

Yaklaşık ispatın olduğu durumlara bir diğer örnek de, HMK m. 147’e (HUMK
213/III) göre tarafların duruşmaya usulüne uygun şekilde çağrılmalarına rağmen 894 bir özür
sebebiyle gelememeleri hali gösterilebilir. Benzer düzenleme Alman Hukuku’nda ZPO
§227/I’de düzenlenmiştir. Buna göre Alman Hukuku’nda da önemli nedenler halinde duruşma
günü kaldırılabilir veya bir başka güne ertelenebilir. ZPO §227/III göre mahkemenin talebi
892
Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 326; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 364.
893
894
“Kanunun gösterdiği istisnalar haricinde hakim her iki tarafı istima veyahut iddia ve müdafaalarını beyan
etmeleri için kanuni şekillere tevfikan davet etmedikçe hükmünü veremez ( HUMK. md. 73 ). Davetiyeye
neler yazılacağı Tebligat Kanununda ( md. 9 ) ve Tebligat Tüzüğünde ( md. 11-12 ) gösterilmiştir. Davalıya
15.1.2003 tarihinde bizzat tebliğ edilen davetiyede duruşma günü ve saati yazılmamıştır. Bu hal davalının
savunma hakkını kısıtlayan önemli bir usul hatasıdır. Davalı kanuna uygun biçimde duruşmaya
çağrılmadığından işin esasına girilerek hüküm verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.” (2. HD., T. 10.06.2003,
E. 2003/5250, K. 2003/8584, Kazancı İçtihat Programı).
229
üzerine, önemli nedenler yaklaşık olarak ispat edilmelidir. Bu şekilde duruşma gününün
değişimini mümkün kılınmaktadır. Ancak duruşma gününün bir başka güne ertelenebilmesi
için bu nedenlerin yaklaşık olarak ispatı gereklidir895.
Bizim belirttiğimiz prensipler doğrultusunda, burada da, bu önemli özrün mahkeme

tarafından kabulü için yaklaşık ispat faaliyeti yapılması gerekir. Daha doğrusu hâkimin
burada edineceği yaklaşık bir kanaat, duruşma gününün bir başka güne ertelenebilmesi için
yeterlidir. Usuli bir talep olması, uyuşmazlığın esası ile ilgili olmaması, verilen kararın bir ara
karar olması sebebiyle yaklaşık kanaat yeterli sayılmalıdır. Duruşma günü gelmeyen
taraflardan birisi mazeret dilekçesi gönderirse dilekçesi incelenir. Tarafın mazereti kabul
edilirse, yeni duruşma günü tespit edilip taraflar, bu yeni duruşmaya davet edilir. Mahkeme
mazereti kabul etmez ise yani yaklaşık olarak ikna olmaz ise, diğer tarafın talebi üzerine
dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir896.
Geçerli mazeret sayılabilecek haller bizde Alman Hukukunun aksine belirtilmemiştir.

Oysa ZPO §227’de duruşmanın bir başka güne ertelenmesine sebep olabilecek haller
sayılmıştır. Türk Hukuku’nda, duruşmanın bir başka güne ertelenmesine neden olabilecek
haller eski hale getirme sebepleri ile kıyas edilerek açıklanmıştır897. Buna göre, ağır hastalık,
mücbir sebep, tarafın yurt dışında bulunması, vekil ile takip edilen davalarda vekilin elinde
olmayan nedenlerle süreyi kaçırması, aynı gün ve saatte vekilin bir başka duruşmasının
olması gibi sebepleri mazeret olarak kabul edilebilir. Tarafların ileri sürdüğü mazeretin
geçerli olup olmadığını hâkim değerlendirecektir. Bu mazeret beyanının geçerli delillere
dayanması gerekir898. Karara konu bir olayda “Duruşmada bulunmak için bulunduğu yerden
vaktinde trene binmiş vekilin bir buçuk saat geciktiğini Demiryollarından alacağı bir belgeyle
tevsik ettiği takdirde…” denilerek hem bir ulaşım vasıtasının gecikmesini mazeret olarak
kabul etmiş hem de bunun bir belgeye bağlanmasını talep etmiştir899. Bu şekilde mazeretin
kabul edilebilmesi için yalın bir iddiayı yeterli saymamıştır. Ancak burada hâkimin tam bir
iknasını da aramamıştır.
895
Scherer, s. 17.
896
897
Ulukapı, Ömer: Medeni Usul Hukukunda Tarafların Duruşmaya Gelmemesi, Konya 1997, s. 48.
898
Ulukapı-Duruşmaya Gelmeme, s. 48.
899
7. HD., 30.4.1956(naklen Ulukapı-Duruşmaya Gelmeme, s. 49).
230
12-Adli Yardım Talebinde
Adli yardım müessesi, yoksulluğu nedeni ile yargılama harç ve giderlerini kısmen
veya tamamen yerine getirebilecek durumda bulunmayan gerçek kişiler ile kamuya yararlı
dernek ve vakıfların kanunda öngörülen şartlar altında yargılama masraflarından geçici olarak
muaf tutulmasıdır. Burada da adli yardım talebini yaklaşık ispatın özellikleri, doktrinin
görüşleri, yargı kararları ile Alman ve Türk Hukuku’ndaki pozitif düzenlemeler açısından
incelemeye çalışacağız.
Yaklaşık ispatın mahkemeden istenen bir takım usuli taleplerin kabulü mahiyetindeki
ara kararlarda kullanılması sebebiyle adli yardım talebinin hukuki niteliği önem arz
etmektedir. Adli yardım talebi de kapsam olarak eski hale getirme talebine benzemektedir.
Adli yardım talebi de maddi hukuk talebi olmayıp usul işlemleri kategorisindedir. Çünkü adli
yardım talebinin şartları, şekli, amacı, kapsamı, hüküm ve sonuçları, usul hukukuna tabidir.
Kaldı ki Usul Kanununda (HUMK m. 465-472, HMK m. 334-340) düzenlenmiştir900. Ayrıca
adli yardım talebi, mahkeme tarafından yapılan usul işlemi ve taraflarca yapılan usul işlemi
ayrımında901 tarafça yapılan usul işlemi sınıfına girmektedir. Usul işlemleri içeriğine göre de
ikiye ayrılmaktadır. Bunlar maddi talep içeren usul işlemleri ve usuli bir talep içeren usul
işlemleridir. Adli yardım talebi de usuli bir talep içeren bir taraf usul işlemidir. Adli yardım
talebi ile taraf, esasa ilişkin herhangi bir maddi talep ileri sürmemektedir. Adli yardım
talebinin etkili olabilmesi için hâkimin kararı gerekmektedir. Adli yardım talebi, hâkim kararı
olmaksızın, tek başına hüküm ve sonuç doğurmaya yeterli değildir. Hâkim kararı ile etkili
olan talepler bölümüne dâhildir. Taraflar, adli yardım kurumundan yararlanabilmeleri için
mahkemeden bunu talep etmeleri ve mahkemenin bunu kabul etmesi gerekmektedir.
Mahkemenin verdiği kararlar açısından ise, adli yardım talebi üzerine mahkemece verilen
kabul veya ret kararını “kararlar” grubunda değerlendirmek gerekir. Mahkemenin verdiği
kararlar da kendi içinde ara kararlar ve nihai kararlar olarak ikiye ayrılmaktadır. İşte adli
yardım talebi üzerine mahkemece verilen kabul veya ret kararlarında, hâkim davadan elini
çekmez ve davayı sona erdiren bir karar vermez. Bu nedenle adli yardım talebi üzerine verilen
kararlar ara kararlardır. Sonuç olarak adli yardım talebi usuli talep içeren ara kararlar
kategorisinde olup yaklaşık ispatın bu özelliğini bünyesinde tam olarak taşımaktadır. Bu
nedenle adli yardım talebinin mahkemece kabulü için adli yardım talebinin şartlarının oluşup
oluşmadığına ilişkin tam ispat aranmayıp yaklaşık ispat aranır.
900
Eski hale getirme açısından bkz.; Tercan-Eski Hale Getirme, s. 52.
901
Bu ayrım için bkz.; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 182; Karslı-Usuli İşlemler, s. 148.
231
Adli yardım talebinin kabulü için adli yardım talebinin şartlarının yaklaşık olarak
ispatı gerekir. Adli yardım talebinin şartları yoksulluk ve haklı olma şartıdır (HUMK m. 465,
HMK m. 334). Yoksulluk tamamen fakirlik içinde olmak şeklinde anlaşılmamalıdır. Adli
yardım isteminde bulunan kişinin, kendisinin ve ailesinin geçimini önemli ölçüde zora
sokmaksızın yargılama giderlerini kısmen veya tamamen ödeyemeyecek durumda olması
gerekir902. Burada önemli olan, yargılama veya takip için gerekli giderli yapmakla önemli
ölçüde sıkıntıya düşülüp düşülmeyeceğidir. Adli yardım, sadece sürekli bir geçim sıkıntısı
içinde olan yoksul kişiler için değil; ortalama bir geçim düzeyine sahip olmakla beraber, bir
yargılama ya da takip sebebiyle, yapmak zorunda olacağı giderler nedeniyle geçim sıkıntısı
içine düşecek olanlar için de kullanılabilir903. HUMK döneminde bu yoksulluk şartı904,
mahalli belediyeden veya köy veya mahalle ihtiyar heyetinden alınacak bir fakirlik belgesi ile
ispat edilirdi (HUMK m. 468)905. Ancak HMK ile birlikte bu kaldırılmıştır906. Talepte bulunan
kişinin adli yardımdan yararlanabilme bakımından yoksul sayılıp sayılmayacağı, kişinin mali
durumu, bu çerçevede geliri, malvarlığı, borçları ve sosyal durumu, yani kendisi ve ailesinin
yaşam düzeyi ve ihtiyaçları da göz önüne alınarak, her olayın kendi koşullarına göre, adli
yardıma karar verecek olan mahkemenin takdirine bırakılmıştır907. İşte mahkemenin bu
kanaatinin oluşabilmesi için adli yardım talebinde bulunan tarafın yaklaşık ispat faaliyeti
yapması gerekir. Adli yardımdan yararlanabilmenin ikinci koşulu ise, davada veya talepte
haklı olunması gereğidir908. Haklılık koşulu, iddia ve savunmada, yapılacak takipte başarılı
902
903
904
Doktrinde yoksulluk şartı terimi yerine fakirlik şartı terimide kullanılmaktadır. Yoksulluk şartı terimi
kullanımı için bkz.; Önen-Yargılama, 1979, s. 135; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 704; Fakirlik şartı
terimi için bkz.; Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2010, s. 778; Üstündağ-Yargılama, s. 777.
905
“Dava dosyasındaki belgelerden, davacının, şahsına ait bir dairesinin bulunduğu ve halen A.Lisesi
matematik öğretmeni olarak maaşa müstahak olduğu göz önünde tutularak, HUMK’nun 465 ve mütakip
maddelerinin aradığı şekilde dava masraflarını ödeyemeyecek derecede fakru hal içerisinde bulunduğu kabul
edilmemiştir”(Danıştay 12. Daire, 29.6.1971, 1967/1672: DD 1972/5 s. 356-357, naklen; Kuru, Baki,
Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. V, İstanbul 2001, s. 5419).
906
Madde gerekçesi: “1086 sayılı Kanunda yer alan ve günümüzde yeterli bir ispat aracı olma özelliğini
yitirmiş olan, belediye veya ihtiyar heyetlerince verilecek fakirlik şahadetnamesinin sunulması zorunluluğu
kaldırılmıştır. Malî durumun ispatı bakımından hâkimde kanaat uyandırmaya elverişli her tür belge delil
olarak kullanılabilir.”
907
908
“Hernekadar davacının dava giderlerini ödemekten aciz olduğu köy muhtarlığı ilmuhaberinden anlaşılmakta
ise de, HUMK m. 465’te sayılan diğer hususların mevcudiyeti (yani davacının haklı olduğu) kanısına
232
olma ümidinin bulunması şeklinde anlaşılmalıdır909. Bu haklılık koşulunun da daha davanın
başında tam ispat şeklinde yapılması zaten işin doğasına aykırıdır. Dolayısıyla doktrin
tarafından da kabul edildiği üzere adli yardım talebinde bulunan taraf iddia ve savunmasında
haklı olduğunu yaklaşık olarak ispat etmesi gerekli ve yeterlidir910. Doktrinde
Pekcanıtez/Atalay/Özekes göre, haklılık koşulu incelenirken, adli yardım talebinde bulunan
kişinin, ilk bakışta asıl yargılamada veya takipte başarı şansının, kaybetme tehlikesine nazaran
daha fazla olması yaklaşık ispat için yeterlidir911. Buradaki haklılık koşulu adli yardım
kurumunun kötüye kullanılmasının önüne geçilebilmesi için önemlidir. Bu yüzden bu koşulun
üzerinde özenle durulmalıdır912. Ancak asıl davadaki başarı şansının ispatı bakımından çok
sıkı davranmak da adli yardımı imkânsız kılabileceğinden bu konuda dikkatli davranılmalıdır.
Dolayısıyla burada ispat ölçüsü yaklaşık ispat olmalıdır. Ancak yaklaşık ispatın ölçüsünün ne
olması gerektiği ayrı bir tartışma konusu olduğu için aşağıda bu konu üzerine ayrıca
durduk913. Burada yaklaşık ispatın ölçüsünün, genel olarak ağır basan ihtimal olmasının
yeterli olduğunun doktrin ve Alman Yargı kararlarınca kabul edildiğini söyleyebiliriz. Sonuç
olarak adli yardımda yaklaşık ispatın konusu burada adli yardım talebinin şartları olan
yoksulluk ve haklılık durumudur. Nitekim Alman Hukuku’nda da, adli yardım talebindeki
yaklaşık ispatın konusu, hem esas davadaki haklılık durumu, hem de adli yardım ihtiyacının
(bizdeki yoksulluk kıstası) maddi şartlarıdır914. Ancak Alman Hukuku’nda yaklaşık ispat
faaliyetinin önceden yapılması gerekmez. Mahkemenin talep etmesi halinde ancak bu ispat
varılamadığından, adli yardım isteminin reddine karar verildi” (DDK 20.9.1968, 554/588: Dan. Kar. 1967-
1969 s. 71-72 no. 141, naklen Kuru, C. V, s. 5420).
909
910
Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 705; Karslı-Usul, s. 560.
911
912
Ancak bir Danıştay kararında bu haklılık çok yanlış bir şekilde anlaşılmıştır. “Her ne kadar, Mahkemesince
adli yardım talebinin kabul edilmemesinde bu yönde haklı olunduğuna dair delillerin dosyaya sunulmadığı
gerekçesine dayanılmış ise de, davacı tarafından muhtar ve iki aza tarafından imzalanmış olan fakirlik
kağıdı, adına kayıtlı herhangi bir araç bulunmadığına dair trafik şube müdürlüğünden alınmış yazılar ile
Bağ-Kur ve Sosyal Sigortalar Müdürlüğünden kendisine herhangi bir aylık veya yardım bağlı olmadığına
dair yazıların dosyaya sunulmuş olması karşısında adli yardım talebinde haklı olunmadığından söz etmeye
olanak yoktur.”( D. 8. Daire, T. 1.6.2009, 3631/ 3579, Kazancı İçtihat Programı).
Bu karara göre kişinin adli yardım talebinde bulunmasını gerektirecek ölçüde fakir olduğunu belirtmesi
yeterli sayılmıştır. Yani bu karara göre, kişi fakir olduğunu bu nedenlede adli yardım talebinde bulunmaya
hakkı olduğunu ispatlaması gerekir. Oysa adli yardım talebinde bulunan hem yoksul olduğunu hemde esas
dava bakımında haklı olduğunu yaklaşık olarak ispat etmelidir.
913
Bkz.; B. 3, § 2.
914
Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann-2010, §118 Rn. 28; BGH NJW 1988, 266(naklen Musielak-
Grundkurs ZPO, s. 11, Rn. 17).
233
faaliyet gerçekleştirilir915. Bizde ise yoksulluk ve haklılık durumunun yaklaşık ispatının önce
yapılması gerekir. Ancak hâkim bu şartların yaklaşık olarak ispat edilmesinden sonra talebi
kabul edebilir. Böylece vermiş olduğu adli yardım talebinin kabulüne ilişkin ara kararının
gerekçelendirmesini yapmış olur.
Pozitif düzenlemelere baktığımızda Alman Hukuku’ndaki gibi açık bir düzenleme

bulunmamaktadır. ZPO §118/II’ de adli yardım talebinin kabulü için açıkça yaklaşık ispatın
aranacağı belirtilmiştir. Belirttiğimiz üzere ZPO’ da bu konudaki sistematik yaklaşım,
yaklaşık ispata ilişkin genel bir düzenlemenin olması (ZPO §294) ve yaklaşık ispatın olduğu
yerlerin ayrıca tek tek belirtilmesi yoludur. Ancak Türk Hukuku’nda, adli yardıma ilişkin
gerek HUMK gerekse HMK düzenlemelerinde yaklaşık ispat kavramı geçmemektedir.
HUMK m. 465’de “…haklı olduklarına dair delil gösterirlerse…” ifadesi, HMK m.334’de ise
“…haklı oldukların yolunda kanaat uyandırmak kaydıyla…” ifadesi geçmektedir. HMK’daki
düzenleme yaklaşık ispat yorumuna daha müsait gibi gözükmektedir. Zaten gerekçede de
istemde bulunan kişinin baştan açıkça haksız görülmüyor olmasının adli yardım talebinin
koşulu olan haklılığın ispatı için yeterli sayılacağı ve yaklaşık ispatın yeterli olduğu
belirtilmiştir916. Ancak hem doktrinde ve hem de madde metninde sadece “haklılık”
durumunun yaklaşık olarak ispat edilmesi gerektiğine vurgu yapılmaktadır. Fakat bize göre
hem “yoksulluk” durumunun hem de “haklılık” durumunun ispatında yaklaşık ispat
faaliyetinin yapılması gereklidir.
Adli yardım talebinin incelenmesinde hem her türlü delil hem de bu delillerin
serbestçe değerlendirilmesi ilkesi geçerli olacaktır. Ancak burada da her türlü delilden kasıt
Alman Hukuku’nda olduğu gibi hemen getirilmesi mümkün olan deliller olarak
anlaşılmalıdır. Davayı uzatmaya yönelik girişimlerin önüne bu şekilde geçilebilir. Burada da,
bize göre, haklılık durumunun ispatı için tıpkı ihtiyati tedbirlerde olduğu gibi, yemin deliline
başvurulamaması gerekir. Çünkü adli yardım talebinde bulunan taraf, adli yardım talebinin
kabulü için daha davanın başında, karşı tarafa yemin teklif ederek, dava sonucunda tespit
edilecek bir haklılık durumunun, yemin gibi son çare olarak kabul edilen ve yemin konusu
vakıaya kesin olarak ispatlanmış sayan bir delil ile ispatlamaya çalışması düşünülemez. Aksi
takdirde yemin edip etmemeye göre haklılık durumunu bir taraf lehine veya aleyhine kesin
915
Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann-2010, §118 Rn. 29; Zöller/Philippi-2010, § 118, Rn. 16.
916
Madde gerekçesinden: “Haklılık koşulunun varlığı konusunda ise yaklaşık ispat ölçüsünde hâkimde bir
kanaatin oluşması gerekir. Talepte bulunan kişinin baştan açıkça haksız görülmüyor olması da, adli yardımın
koşulu olan haklılığın ispatı için yeterli sayılabilir”
234
şekilde ispatlanmış saymak gerekir ki, bu durum davaya devam etmeyi anlamsız kılacaktır.
Yaklaşık ispatın konusunun esas davanın konusu ile örtüştüğü durumlarda yemin teklif
edilememesi gerekir. Nitekim ihtiyati tedbir taleplerinde, esas davadaki haklılık durumuna
ilişkin yemin teklif edilemez. Davadaki esas hakka yönelik haklılık durumunun tespitine için
yapılacak bir yemin teklifinin, esas dava üzerinde etkili olabileceğinden, ihtiyati tedbirlerde,
yeminin edilemeyeceği görüşümüzü yukarıda belirttik917. İşte aynı şekilde burada da adli
yardım talebinde ki haklılık durumunun esas davadaki ana taleple uyuşması sebebiyle yemin
deliline başvurulamaması gerekir.
Adli yardım talebinin şartlarının ispatında ispat yükü açısından özel bir farklılık
bulunmamaktadır. Adli yardım talebinde, talepte bulunan taraf, yoksulluk ve haklılık
durumunu ispat etmekle mükelleftir. Talepte bulunan taraf, ispat yükünü yerine getirmediği,
yani adli yardım talebinin şartlarının mevcudiyeti konusunda hâkimde yaklaşık bir kanaat
uyandıramadığı takdirde talebi reddedilecektir.
B-TÜRK İCRA VE İFLAS HUKUKU’NDA YAKLAŞIK İSPATIN OLDUĞU

KANUNİ DÜZENLEMELER
I-Genel Olarak
Burada icra ve iflas hukukunda yaklaşık ispatın geçtiği yerleri incelemeye çalışacağız.
Ancak yaklaşık ispat kavramı İİK’ da açık bir şekilde geçmemektedir. Sadece bazı yerlerde
benzer ifade kalıplarına rastlanmaktadır. Bu yüzden İİK’ da yaklaşık ispatın geçtiği yerleri
tespit için usul hukukundaki yöntemi izlemeye çalışacağız. Bu nedenle İİK’ da ki yaklaşık
ispata benzeyen ifade kalıplarına, doktrin ve yargı kararlarına, karşılaştırmalı hukuka,
yaklaşık ispatın belirtmiş olduğumuz özelliklerine bakarak İ.İ.K.’da yaklaşık ispatın olduğu
yerleri tespit etmeye çalışacağız.
İcra ve iflas hukukunda yaklaşık ispatın geçtiği yerleri tespit ederken ikili bir ayrıma
gideceğiz. Buna göre ilk olarak icra ve iflas hukukunda geçici hukuki koruma tedbiri
alınabilecek hallerin neler olduğunu inceleyeceğiz. Bunun sebebi geçici hukuki korumaların
en önemli özelliğinin yaklaşık ispat olmasıdır. Bu şekilde yaklaşık ispatın olduğu yerleri daha
kolay bir şekilde tespit edebileceğiz. Bu tespitten sonra icra ve iflas kanununda geçici hukuki
917
Ancak eski hale getirmede eski hale getirme nedenlerine ilişkin yemin teklif edilebilir. Çünkü eski hale
getirmedeki vakıaların esas dava ile bağlantılı olmayan, ondan tamamen bağımsız vakıaların olması
sebebiyle yemin teklif edilebilmesi teknik olarak mümkündür. Bu konuda geniş bilgi için bkz., s. B.1, §3, B,
II ayrıca B.2, §2, A, II, 4.
235
himaye tedbiri şeklinde olmayan diğer halleri inceleyeceğiz. Buralarda neden yaklaşık ispat
olduğunu belirlediğimiz şekilde tespit etmeye çalışacağız.
II-Örnek Durumlar
1-İcra ve İflas Hukukunda Geçici Hukuki Koruma Alınabilecek Bütün Hallerde

Yaklaşık İspat Faaliyetinin Mevcut Olması
İcra ve İflas Hukukunda, usul hukukundan farklı olarak, icra ve iflas işlerinde görevli
olan yargı organlarının önlerine gelen her uyuşmazlığın çözümü sırasında uygulanmak üzere
ihtiyati tedbir kararı alma yetkisi veren bir hüküm yer almamaktadır918. Çünkü yargı
organlarının önlerine gelen her meselede tehlikeli bir hal olması nedeni ile (devam eden bir
icra takibi olması nedeniyle bu tehlikeli halin varlığı her zaman mevcut olacaktır) icrayı
durdurmaları icra hukukunun bünyesine uygun düşmez. Bu nedenle İcra ve İflas Kanununda
hangi hallerde geçici hukuki koruma mahiyetinde kararlar alınabileceği ilgili maddelerde özel
olarak düzenlenmiştir. Söz konusu maddelerin çoğunda, yargı organlarının alabileceği
belirtilen tedbir kararları için “ihtiyati tedbir” ibaresi yer almasa da mahkemece
hükmedilebilecek bu tedbir kararlarının amacı, uygulanma yeri ve biçimi göz önüne
alındığında ihtiyati tedbir niteliğinde oldukları anlaşılmaktadır. Uygulamada ihalenin feshi
davalarında ve iflasın ertelenmesi talebinin incelenmesi sırasında kanunda yer almasa da
mahkemelerin ihtiyati tedbir kararları aldıkları görülmektedir. Konualp-Cengiz’e göre, bu
durumlarda, ihtiyati tedbir kararlarının alınmasının bir gereklilik olmasına rağmen ilgili
maddede bunların ayrıca düzenlenmemiş olmaları nedeniyle ve icra-iflas hukukunda tedbir
kararlarının ancak ilgili düzenlemede buna yönelik bir hükmün yer alması şartıyla
alınabilmeleri gerektiği için bu durumlarda tedbir kararının alınamaması gereklidir. Aynı
şekilde İİK m. 71 uyarınca, ilamsız icrada takibin kesinleşmesinden sonraki devrede borcu
itfa ettiğini veya alacaklısının kendisine mühlet verdiğini, noterden tasdikli veya imzası ikrar
edilmiş bir belge ile ispatlayabilen borçlunun da, icranın ertelenmesi ve iptali için başvurması
üzerine icra mahkemesinin takibin geçici olarak durdurulması kararı alabileceğinin doktrinde
savunulmasına da karşı çıkmaktadır919. Çünkü Konuralp-Cengiz’e göre icra ve iflas
hukukunda tedbir niteliğinde kararlar ancak kanunda buna cevaz verildiği zaman
mümkündür920.
918
919
Yılmaz-C.II., s. 1412.
920
236
İcra iflas hukukunda geçici hukuki koruma (ihtiyati tedbir) kararı alınabilecek hallerin
tespiti ile buradaki ispat faaliyetinin yaklaşık ispat faaliyeti olduğu belirtilebilir. Çünkü geçici
hukuki himaye tedbirlerindeki ispat faaliyeti bir yaklaşık ispat faaliyetidir. Dolayısıyla icra ve
iflas hukukunda açıkça belirtilmese de icra ve iflas işlerinde görevli yargı organlarının tedbir
niteliğinde aldıkları kararlarda icra ve iflas yargı organları önünde yapılacak ispat faaliyetinin
de geçici hukuki himaye tedbirlerinin özelliğinden dolayı yaklaşık ispat faaliyeti olması icap
eder. İşte bu yüzden hangi hallerde tedbir kararlarının alınabileceğini belirlemek hangi
hallerde yaklaşık ispat faaliyetinin mevcut olduğunu kanunda açıkça yazmasa da belirlemeye
yardımcı olacaktır.
Ancak bu belirlemeleri yaparken konu ile ilgili uzun açıklamalar yapılmasından

kaçınılacaktır. Konular yalnızca ihtiyati tedbir nitelikleri ile yaklaşık ispat ile ilgileri
çerçevesinde kısa bir şekilde incelenecektir.
a-Şikayet Üzerine İcranın Durdurulması

İcra ve İflas Kanunu’nun 22. maddesine göre şikâyetin ileri sürülmesi, şikâyete konu
olan ve bu işlemin bağlı bulunduğu takibin icrasına engel olmaz. Kural olarak şikâyetin icrayı
durdurucu etkisi yoktur. Bununla şikâyetin zaman kazanmak amacıyla kötüye kullanılması
önlenmek istenmiştir921. Ancak icra mahkemesi gerekli görürse şikâyetin sonuçlanmasına
kadar icranın durdurulmasına kendiliğinden veya talep üzerine karar verebilecektir. İşte icra
mahkemesinin şikâyet üzerine verebileceği “icranın durdurulması” kararı geçici hukuki
koruma tedbiri niteliğindedir922. Zira bu kararla şikâyetin incelenmesi sırasında şikayetin
sonucunda haklı çıkan tarafın zarara uğraması önlenmektedir923.
Takibin durdurulması teknik anlamda bir ihtiyati tedbir değildir. İhtiyati tedbirler ve
şikâyet yargılaması özellikle tasarruf ilkesi bakımından birbirinden ayrılır. İhtiyati tedbirlere
talep üzerine hükmedilirken, şikâyet yargılamasında hâkim, talep olmasa bile kendiliğinden
işlemin durdurulmasına karar verebilir924. Ancak icra organlarının yapmış oldukları işlemlerin
hukuka aykırılıkları için tarafların veya üçüncü kişilerin icra mahkemesine başvurması
gerekmektedir. Bu nedenle burada kendiliğinden harekete geçme ilkesi söz konusu değildir.
Kendiliğinden harekete geçme ilkesi söz konusu olmamasına rağmen “kendiliğinden
921
Pekcanıtez-Şikâyet, s. 133.
922
923
924
237
araştırma ilkesi” mevcuttur. Bu ilkeye göre, hâkim tarafların mahkemeye sunduğu vakıalarla
bağlı olmaksızın, davayla ilgili tüm vakıaları kendiliğinden araştırır925. Belki burada
tartışılması gereken şey, kendiliğinden araştırma ilkesinin mevcut olduğu davalarda yaklaşık
ispatın olup olmayacağıdır. Bize göre kendiliğinden harekete geçme ilkesinin mevcut olduğu
dava ve işlerde yaklaşık ispat faaliyeti söz konusu değildir. Ancak kendiliğinden araştırma
ilkesinin mevcut olması halinde ise durum tartışılabilir. Şikâyet yolu kendine özgü bir hukuki
çare olarak alacaklı - borçlu veya üçüncü bir kişinin başvurusunu zorunlu kılmaktadır.
Burada icranın durdurulmasını isteyen tarafın (taraftan kastımız şikâyet eden taraftır. Çünkü
şikâyetin bir dava olmaması sebebiyle klasik anlamda bir taraf kavramı da söz konusu
değildir) veya üçüncü şahsın buna ilişkin bir haklılık ihtimalini ve zarar doğma tehlikesini
yaklaşık olarak ispatlaması gerekir. Bunun talep edilmemiş olması halinde ise, hâkim, önüne
gelen şikâyet üzerine icranın durdurulmasına karar verebilmesi için şikâyet konusu işlemin
kamu düzenine aykırı olması gerekir. Bu tartışmanın sebebi şikâyetin hukuki niteliğinden
kaynaklanmaktadır. Şikâyet adeta idare hukuki ile medeni hukukun arasında yer almaktadır.
Ancak şikâyet sonuçlarını medeni yargıda doğurması sebebiyle idari yargıya değil medeni
yargıya tabidir926. Şikâyet idari yargıya tabi olsaydı, işlemin durdurulmasında da İdari
Yargılama Usulü Kanunu’nun uygulanması gerekirdi. Bu durumda işlemin icrasının
durdurulması yürütmenin durdurulmasına benzetilecek ve İYUK’un 27. maddesindeki
yürütmenin durdurulmasına ilişin koşullara kıyasen uygulanacaktı. Ancak bize göre de,
şikâyet medeni yargı içinde kendine özgü bir yol, icranın durdurulması da bir geçici hukuki
korumadır. Bu yüzden ihtiyati tedbirlere ilişkin hükümlerin kıyasen uygulanması gerekir927.
Bu nedenle, cebri icra işleminin uygulanmasında gecikmesinde tehlikeli bir hal

bulunur ve talep sahibinin haklılığı yaklaşık olarak ispat edilirse, bu geçici korumaya
hükmedilir928. Gürdoğan, Pekcanıtez ve ona atfen Konuralp-Cengiz ise yalnızca “ilk bakışta”
ifadesini kullanmıştır929. Pekcanıtez’e göre, icra mahkemesi “ilk bakışta”, şikâyetin haklı
olabileceği görülüyorsa, şikâyet konusu işlem hakkında karar verilene kadar, icranın
durdurulmasına karar verebilir. Elbetteki yaklaşık ispat ifadesinin o eserlerin yazıldığı dönem
925
926
927
928
929
Gürdoğan, Burhan: İcra Hukuku Dersleri, Ankara 1970, s. 10; Pekcanıtez-Şikayet, s. 134; Konuralp-
Cengiz, s. 45.
238
itibari ile kullanılmaması gayet normaldir. Yaklaşık ispat terimi belirttiğimiz üzere Türk
Hukuku açısından yeni bir kavramdır. Ancak “ilk bakışta” ifadesinden kastedilen şey bize
göre yaklaşık ispattır.
Kanunkoyucu, hangi hallerde işlemin icrasının durdurulması gerektiği hakkında bir

ölçü koymayıp, bunu icra mahkemesinin takdirine bırakmıştır930. İcra mahkemesinin işlemin
icrasının durdurulmasına karar verirken, takibin taraflarının birbirine zıt yararlarını göz
önünde tutmalıdır931. Zaten geçici hukuki korumayı karakterize eden temel özelliklerin
başında menfaat dengesi gelmektedir932.Geçici hukuki korumada her iki taraf da ağır zararlara
maruz kalma riski ile karşı karşıyadır. Tarafların temel hak ihlaline yol açabilecek bu risk,
taraflar arasında adil bir şekilde paylaştırılmalıdır. Bunun için menfaatlerin tartılması ve
birine üstünlük tanınması kanun koyucuya değil, hakime bırakılmalıdır933.
Alman Hukuku’nda icra organlarının, icra takibi sırasında uyması gereken hükümlere
aykırı olarak yaptığı işlem ve aldığı tedbirlere karşı itiraz yolu (Erinnerung) düzenlenmiştir
(ZPO §766)934. Türk Hukuku’ndaki şikâyete benzemektedir935. Burada da mahkeme icranın
geçici olarak durdurulmasına karar verebilecektir936. İsviçre Hukuku’nda da icra ve iflas
dairelerinin işlemlerine karşı şikâyet (Beschwerde) yolu düzenlenmiştir (SchKG Art. 17-21).
Şikâyetin kendiliğinden icrayı erteleyici bir etkisi (Suspensiveffekt) yoktur. İcra mahkemesi
karar verdiği takdirde şikâyet üzerine icra ertelenebilecektir (SchKG Art. 36)937. İsviçre
Hukuku’nda, talep sahibinin şikâyet yargılamasında haklılık ihtimali ve tehdit oluşturabilecek
bir zararın varlığı, işlemin icrasının durdurulması koşulları olarak kabul edilmektedir. Zarara
yol açmaksızın eski hale iade olanağı yoksa ve şikâyetin başarı şansı varsa işlemin
durdurulması gerekmektedir938.
930
931
932
Erişir-Tez, s. 61.
933
Erişir-Tez, s. 62.
934
Alman Hukuku’nda bu konudaki geniş açıklamalar için bkz.; B.2, §1, A, II, 17.
935
936
937
938
Erişir-Tez, s. 252, dn. 387; Kararın icrasının telefasi zor bir zarara sebebiyet verecek olması, takibin
durdurulması için bir koşuldur (Belgesay, Mustafa, Reşit: İcra Ve İflas Kanunu Şerhi, Birinci Bölüm
Sentetik İzah I İcra, İstanbul 1948, s. 80).
239
b- İcranın Yargıtay Tarafından Durdurulması
Bir mahkeme hükmüne karşı temyiz yoluna başvurulmuş olması, kural olarak o
hükmün (ilamın) icrasını durdurmaz. Hükmü temyiz eden borçlunun, ilamın icrasını
durdurabilmek için, teminat karşılığında Yargıtay’dan icranın (yürütmenin) durdurulması
kararı almış olması gerekir (HUMK m. 443; HMK geçici Madde 3; İİK m. 36). Burada
düzenlenen icranın durdurulması (tehir-i icra) da icra ve iflas hukukuna özgü bir geçici hukuki
korumadır939.
Buradaki geçici hukuki korumaya, ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz ya da icra mahkemesi
ve genel mahkemelerce verilen geçici hukuki korumalardan farklı olarak kanun yolu
mahkemesi tarafından hükmedilmektedir940. Bu kararın verilebilmesi için temyizin haklılığın
muhtemel olması ve geçici hukuki koruma talep edenin menfaatlerinin karşı tarafa oranla
daha ağır basması gerekir941. Dolayısıyla tek başına teminatın yatırılması icranın durdurulması
için yeterli olmayıp, bu konuda mahkemenin takdir yetkisi bulunmaktadır942.
Kuru, burada temyiz talebinin haksız olduğunun ilk bakışta anlaşılması halinde,
Yargıtay’ın icranın durdurulması talebini reddedeceğini söylemektedir943. Kanaatimize göre
haksızlığın “ilk bakışta”, “ilk görünüşte” anlaşılması değil, tam tersine haklılığın muhtemel
olması ve menfaat dengesinin gözetilmesi daha doğru bir yaklaşımdır. Bu kanaati oluşturacak
olan da temyiz talep eden taraftır. Temyiz talep eden taraf haklılığını ve icranın
durdurulmaması halinde menfaatler dengesinin aşırı bozulacağını yaklaşık olarak ispat
etmelidir. Buradaki ölçünün ne olacağı belirttiğimiz üzere ayrı bir sorun olup, yaklaşık ispat
ölçüsü ile ilgili bir konudur. Özellikle doktrinde sıklıkla ifade bulan “ilk bakışta”, “ilk
görünüşte” tarzı ifadeler yaklaşık ispat kavramına karşılık gelmek üzere kullanılmışlardır.
939
Yılmaz-C I., s. 802; Yılmaz-C. II, s. 1383 vd.; Erişir-Tez, s. 253.
940
941
942
Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, s. 392.
943
Kuru/Arslan/Yılmaz-İcra 2011, s. 392 dn. 6.
240
c-Gecikmiş İtiraz
Gecikmiş itiraz, İİK’nun 65. maddesinde ilamsız takip prosedürü içinde ayrıntılı
olarak düzenlenen, kusuru olmaksızın bir mazeret sebebiyle süresi içinde itiraz edemeyen
borçluya, bu itiraz hakkının düşmemesi için tanınan kendine özgü bir hukuki çaredir944.
Gecikmiş itirazda yaklaşık ispatın olduğu durum gecikmiş itiraz sırasında verilen
takibin durmasına ilişkin verilen geçici hukuki korumada kendini gösterir. İcra mahkemesi
gecikme sebebinin niteliğine ve olayın özelliklerine göre gerekli görürse İİK m. 65/3’e göre
takibin durdurulmasına karar verebilir. Bu niteliği gereği bir geçici hukuki korumadır 945. İşte
yaklaşık ispat burada kendini gösterir. Mazeretin haklı ve doğru olunduğuna ilişkin bir
yaklaşık ispat faaliyetinin yapılması halinde icranın tedbiren durdurulmasına karar verilebilir.
Burada özellikle üzerinde durulması gereken nokta, icra mahkemesince incelenecek

olan mazeret sebeplerinin yaklaşık olarak ispatlanmasının gerekip gerekmediğidir. Bize göre
yaklaşık ispat yalnızca usuli bir takım taleplerin kabulü için verilen ara kararlarda kullanılan
bir yoldur. Maddi hukuka ilişkin talep haklarının kabulü için asla yaklaşık ispat faaliyeti
yapılamaz. Bu ölçümüz icra ve iflas hukuku açısından oldukça sıkıntılı bir durum
yaratmaktadır. Çünkü icra ve iflas hukukunda, icra mahkemelerinde maddi hukuktaki esas
hakka ilişkin olmayan birçok nihai karar verilmektedir. Dolayısıyla çözümlenmesi oldukça
zor bir durum ortaya çıkmaktadır. Bu açıdan gecikmiş itiraz açısından durumu ikiye ayırarak
incelemek gerekir. Bu inceleme sonucunda meselenin çözümü daha kolay olacaktır. Böylece
yaklaşık ispat faaliyetinin yapıldığı yerleri tespit için kullanmış olduğumuz “usuli bir takım
taleplerin kabulündeki ara kararlarda kullanılması” gerektiği görüşü daha net bir şekilde
gecikmiş itiraz üzerinden anlaşılabilecektir.
Gecikmiş itirazı, kambiyo senedine dayanan iflas yoluyla takiplerdeki gecikmiş itiraz
ile diğer takip biçimlerindeki gecikmiş itiraz olarak ikiye ayırarak incelemek gerekir.
Bilindiği üzere kambiyo senedine dayanan takiplerde gecikmiş itiraz diğer haciz yolu ile
yapılan takiplerden farklı olarak ticaret mahkemesine yapılmaktadır. Kambiyo senedine
dayanan iflas yolu ile takiplerde, gönderilen ödeme emrine beş günlük itiraz süresi içinde
kusuru olmaksızın itiraz edemeyen borçlu, iflasa hükmedilinceye kadar ticaret mahkemesine
gecikmiş itiraz talebi ile birlikte itirazlarını ileri sürebilecektir. Bu durumda ticaret mahkemesi
önce mazeret nedenlerini inceleyecek eğer mazereti kabul ederse itirazları inceleyecektir.
944
Ulukapı-Gecikmiş İtiraz, s. 306.
945
Konualp-Cengiz, s. 49.
241
Bundan sonra ancak itirazlar kaldırılıp iflas kararı verilebilecektir (İİK 158). Görüldüğü üzere
ticaret mahkemesince yapılacak gecikmiş itiraz nedenlerine ilişkin incelemede mazeret
nedenleri, tıpkı eski hale getirme nedenleri gibi, yaklaşık olarak ispat edilmesi gerekli ve
yeterlidir. Zaten gecikmiş itiraz medeni usul hukukundaki eski hale getirme kurumunun icra
hukukuna bir yansıması, bir özel türüdür946. Bu ihtimalde gecikmiş itiraz üzerine ticaret
mahkemesinin vereceği karar, tıpkı eski hale getirme nedenlerinde olduğu gibi, usuli bir
talebe karşı mahkemelerin vermiş olduğu ara karar mahiyetinde olup, bu talebin kabul
edilmesi için gerekli maddi vakıaların ancak yaklaşık olarak ispat edilmesi halinde kabul
edilebilirler.
Ancak gecikmiş itirazın icra mahkemesince nihai bir karar şeklinde verilebildiği diğer
hallerde gecikmiş itiraz nedenlerinin ispatı yaklaşık ispat değildir. Her ne kadar gecikmiş
itiraz nedenleri maddi hukuka ilişkin olmasa bile verilen kararın nihai bir karar olması
sebebiyle icra mahkemesindeki gecikmiş itiraz nedenlerinin ispatı yaklaşık ispat
olmamaktadır. İcra mahkemesinin gecikmiş itiraz üzerine verdiği kararların nihai karar
olmasının sebebi kabul veya red kararlarından sonra mahkemenin dosyadan elini çekmesidir.
Elbetteki bu nitelendirmedeki zorluk icra hukukunun kendine özgü yapısından
kaynaklanmaktadır. İcra mahkemesinin niteliğinin dahi tartışmalı olduğu ve vermiş olduğu
kararların klasik dava teorilerini zorladığı gerçeği göz ardı edilmemelidir. Dikkat edilirse icra
mahkemesinin vermiş olduğu şikâyet, gecikmiş itiraz, icra takibinin iptali, itirazın kaldırılması
vb. kararların hukuki nitelendirmelerinin gelip dayandığı nokta, bu kararların “icra hukukuna
ilişkin kendine özgü bir yol” bir “hukuki çare” olduklarıdır. Çünkü icra mahkemesi hem yapı
itibariyle hem de vermiş olduğu kararlar itibariyle klasik dava teorilerine uymamaktadır. İcra
mahkemesindeki taraf kavramı, incelenebilecek deliller, inceleme konuları, vermiş olduğu
geçici hukuki himaye tedbirleri gerçekten farklılık arz etmektir. Bu nedenle icra hukukunda
yaklaşık ispatı belirlemek oldukça güçlük arz etmektedir. Ancak biz, ilke olarak
mahkemelerin vermiş oldukları nihai kararda yaklaşık ispatın olamayacağını
savunduğumuzdan ve icra mahkemesinde gecikmiş itiraz üzerine verilen kararların nihai karar
olmalarından dolayı burada yaklaşık ispatın olmadığını söylüyoruz.
ç-Menfi Tespit Davası Sırasında Alınan Geçici Hukuki Korumalar

İcra ve İflas Kanununun 72. maddesine göre borçlu, icra takibinden önce veya takip
sırasında maddi hukuk bakımından gerçekten borçlu olmadığının tespiti için menfi tespit
946
242
davası açabilecektir. İİK’nın 72. maddesinin ikinci fıkrasına göre, icra takibinden önce açılan
menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın %15’inden aşağı olmamak
üzere gösterilecek teminat karşılığında icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir
kararı947 verebilir948. Menfi tespit davasına bakan mahkeme teminat karşılığında olsa bile her
halde ihtiyati tedbir kararı vermek zorunda değildir949. Takibin durdurulması tedbirinin
verilebilmesi için, talep sahibinin menfi tespit davası sonunda haklılığı ve tedbir kararı
verilmesini haklı kılacak bir tehlikenin varlığının yaklaşık olarak ispat edilmesi gereklidir950.
Doktrinde bu konuda yaklaşık ispat kavramı yerine mahkemenin menfi tespit davasının ciddi
olduğu kanısına varması gerektiği ifade edilmiştir951. Belirttiğimiz üzere bu tarz ifadeler
geçici hukuki himaye tedbirlerinde yaklaşık ispatın yerine kullanılmaktadır.
Nitekim İsviçre Hukuku’nda da menfi tespit davasını düzenleyen 85/a maddesine göre
takibin geçici olarak durdurulmasına karar verilebilmesi için mahkemenin tarafları dinlemesi
ve delilleri takdir etmesinden sonra davanın haklı olduğunu “çok muhtemel” görmesi gerekir
(SchKG Art. 85a/2)952. Ancak belirtmek gerekir ki İsviçre İİK’nun 85/a maddesine göre, icra
takibinden önce menfi tespit davası açılamaz. Hatta İsviçre Federal Mahkemesi, menfi tespit
davasının ancak icra takibinden sonra açılabilmesinin bir dava şartı olduğunu ve bu dava
şartının menfi tespit davasının sonuçlanmasına kadar mevcut olması gerektiği
görüşündedir953. Menfi tespit davasının takipten sonra açılabilmesine rağmen bizdekinden
farklı olarak takibin durdurulması kararı verilebilmektedir. Ancak İsviçre Hukuku’nda tedbire
947
Doktrinde Erişir, İİK 72 maddesinin lafzında her nekadar ihtiyati tedbir yazıyor olsa da buradaki geçici
hukuki korumanın klasik anlamda bir ihtiyati tedbir niteliğinde olmadığı, bu nedenle de kanunda geçen
ihtiyati tedbir kelimesinin yerinde olmadığı görüşündedir (Ayrıntılı bilgi için bkz.; Erişir-Tez, s. 260, 261).
Ancak doktrinde ağırlık görüş menfi tespit davasında takibin durdurulmasının ihtiyati tedbir niteliğinde
olduğu yönündedir (Kuru- İcra El Kitabı, s. 309; Kuru/Arslan/Yılmaz-İcra 2011, s. 216; Postacıoğlu-İcra
1982, s. 265; Türk, Ahmet: Maddi Hukuk ve İcra-İflas Hukuku Yönleriyle Menfi Tespit Davası,
Ankara2006, s. 247; Muşul, Timuçin: İcra ve İflas Hukuku, Ankara 2010, s. 423).
948
Kanunda tehiri icrada olduğu gibi özel olarak düzenlenmeyen hallerde ihtiyati tedbir yolu ile icranın
durdurulup durdurulamayacağı tartışmalıdır. Buna göre İİK m. 72’de düzenleme yapıldığı için, menfi tespit
davasında geçici hukuki koruma yolu ile takip durdurulabilmektedir (Onar, Sıddık Sami/Belgesay, M.
Reşit: Adliye Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 1944, s. 160), Erişir-Tez, s. 259 dn. 416.
949
Kuru, Baki: Menfi Tespit Davası, Ankara 2003, s. 31; Kuru/Arslan/Yılmaz-İcra 2011, s. 216.
950
951
Kuru-Menfi Tespit, s. 31; Kuru/Arslan/Yılmaz-İcra 2011, s. 216.
952
Kuru-Menfi Tespit, s. 11 dn. 2.
953
İsviçre Federal Mahkemesi 24.11.2000: BGE 127 III s. 41-45; BISchK 2002/3 s. 97-101, (naklen Kuru,
Menfi Tespit, s. 24 dn. 41).
243
hükmedilebilmesi, davanın haklılığının “çok olası” (sehr wahrscheinlich) görülmesi, yani
davacının başarı şansının davalıya göre esaslı olarak daha yüksek olması koşuluna bağlanma
suretiyle, ispat ölçüsü klasik ihtiyati tedbirlerdeki ispat ölçüsüne göre yükseltilmiştir954.
Türk Hukuku’nda İİK’nun 72. maddesinin 3. fıkrasına göre, takipten sonra açılan
menfi tespit davalarında geçici hukuki koruma yasağı getirilmiştir. Borçlu yalnızca
göstereceği teminat karşılığında mahkemeden ancak ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesine
giren paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir955. Böylece takipten sonra dava açan
borçlunun kötü niyetle takibi durdurmasının önüne geçilmek istenmiştir. Erişir’e göre bu
şekilde bir geçici hukuki koruma yasağı koymak Anayasa m. 36 tarafından güvence altına
alınan hak arama özgürlüğüne aykırıdır. Ayrıca peşinen borçluları bu şekilde kötü niyetli
kabul etmek de menfaatler dengesine uygun düşmez956. Teminat miktarının artırılması, ispat
ölçüsünün yükseltilmesi veya alacaklının dinlenmeden karar verilmemesi gibi önlemlerle
borçluların kötü niyetli davranışlarının önüne geçilebilmesi mümkünken kanun koyucunun
alacaklıdan yana tavır koyması isabetli olmamıştır957.
Menfi tespit davasında takibin durdurulması ile ihtiyati haciz arasındaki ilişkinin de
yaklaşık ispat bakımından ayrıca irdelenmesi gerekir. İhtiyati haciz yargılamasında mahkeme,
dayanılan hukuki işlemin varlığına yaklaşık ispat seviyesinde kanaat getirerek geçici hukuki
korumaya karar vermesinden sonra bir menfi tespit davası açılarak tedbir talebi bulunulması
halinde bu tedbir talebinin konusu yine aynı para alacağı olacaktır. Takibin durdurulmasına
ilişkin yargılamada, bu sefer borçlu, borçlu olmadığı konusunda hâkimde yaklaşık bir kanaat
uyandırmaktadır. Dolayısıyla ihtiyati haciz yargılaması sırasındaki alacağın mevcudiyetine
ilişkin olarak yapılan yaklaşık ispatın menfi tespit davasındaki hâkimi bağlayıp
bağlamayacağı bir sorun teşkil edebilir958. Kural olarak geçici hukuki koruma
yargılamasındaki tespitler bir başka geçici hukuki koruma yargılamasında kesin hüküm teşkil
954
Erişir-Tez, s. 268. İleride ispat ölçüsüne ilişkin teoriler incelenecektir. Ancak görüldüğü üzere esnek ispat
ölçüsü bu tarz ihtiyaçlara daha kolay cevap verir mahiyettedir. Menfaatlerin tartılması sonucu oluşacak
denge durumuna göre yaklaşık ispat da ispat ölçüsü, yüksek veya düşük tutulabilir.
955
İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında, borçlu takip giderlerini ve faizleriyle birlikte alacağın
tamamını karşılayacak olan parayı icra dairesine nakit olarak yatırıp paranın alacaklıya verilmemesi için
menfi tespit davasına bakan mahkemeden ihtiyati tedbir kararı alabilecektir. Bu yolla borçlu mallarının
haczedilmesinin ve satılmasının önüne geçebilecektir (Kuru-Menfi Tespit, s. 54).
956
957
Türk-Menfi Tespit, s. 263; Erişir-Tez, s. 268.
958
244
etmez959. Bu nedenle ihtiyati haciz yargılamasında alacağın yaklaşık ispat seviyesinde varlığı
menfi tespit davasındaki takibin durdurulması yargılaması bakımından kesin hüküm
oluşturmaz. Ancak birbirine aykırı kararlar verilmesi hukuk güvenliğini zedeler. Bunun
önlenebilmesi için diğer mahkemenin geçici hukuki koruma kararının içeriğinden çıkan
sonuçları dikkate alması gerekir. Bu durumda, menfi tespit davasından önce ihtiyati haciz
kararı verilmiş ise, takibin durdurulması talebini inceleyen mahkeme, alacağın mevcudiyeti
ile ilgili tespitleri dikkate almalı ve çelişik kararların verilmesine engel olmak için prensip
itibariyle talebi reddetmelidir960. Eğer ihtiyati haciz kararında kabul edilen duruma aykırı
karar verecek ise bunun sebeplerini ve delilleri ile gerekçelerini açıklaması yerinde olur.
Çünkü menfi tespit davasına bakan mahkeme de ihtiyati haczin aksine borçlu aktif olacağı
için, borçlu ihtiyati haciz kararında gösteremediği delilleri gösterebilmekte ve
dinlenebilmektedir. Dolayısıyla ilk verilen karar menfi tespit davası açısından bağlayıcı
olmasa da, bunun aksi bir tedbir kararının neden verildiği, yani alacağın mevcut olmadığına
ilişkin hâkimi yaklaşık olarak kanaate götüren sebeplerin neler olduğunun kararda
gösterilmesi hukuk güvenliği açısından yerinde olur.
d- İstihkak İddiası ve İstihkak Davası Sırasında Alınan Geçici Hukuki

Korumalar
İİK 96 ve 99. maddeleri arasında hacizden doğan istihkak iddiası ve davası, 228.
maddesinde ise iflastaki istihkak iddiası ve davası düzenlenmiştir. Alacaklı ve borçlu istihkak
iddiasına 3 gün içinde itiraz ettiği takdirde icra müdürü dosyayı hemen icra mahkemesine
gönderecektir. İcra mahkemesi dosya üzerinde veya gerekli görürse ilgilileri davet ederek
duruşma ile yapacağı inceleme sonucunda varacağı kanaate göre takibin devamına veya
talikine karar verebilir (İİK m. 97/1)961.
İstihkak davalarında uyuşmazlık konusuna ilişkin cebri icranın durdurulması ve

uyuşmazlık konusu paraya çevrilmiş ise bedelin alacaklıya ödenmemesi de icra iflas
hukukuna özgü geçici hukuki korumalardandır962. İcra mahkemesi, üçüncü kişinin istihkak
959
960
961
Konualp-Cengiz, s. 74.
962
Yılmaz-C.I, s. 802; Erişir-Tez, s. 255. Buradaki geçici hukuki korumanın niteliğinin ihtiyati tedbir
niteliğinde olduğuna ilişkin bkz.; Kuru/Arslan/Yılmaz-İcra 2011, s. 286 dn. 6; Konuralp-Cengiz, s. 75.
Ancak doktrinde İİK 97/I’deki erteleme kararının, teknik anlamda bir ihtiyati tedbir olmadığı yalnızca geçici
bir hukuki himaye tedbir olduğu, bu nedenlede HUMK m. 104 deki ihtiyati tedbirlere ilişkin hükümlerin
burada uygulanmayacağu görüşü de bulunmaktadır (Yılmaz-C.I, s. 804, Erişir-Tez, s. 255).
245
davası sonucunda haklı çıkacağına kanaat getirirse, cebri icranın durdurulmasına karar
verebilir. Burada bir geçici hukuki korumanın olması sebebiyle oluşacak kanaat yaklaşık bir
kanaattir.
İİK’nun iflasta istihkak prosedürünü düzenleyen 228. maddesinde icra mahkemesinin

masaya giren ve üzerinde istihkak iddiasında bulunulan mallar hakkında bir geçici hukuki
koruma kararı alması ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır. Çünkü buna gerek duymamıştır.
Zira masaya giren mallar üzerinde istihkak iddiasında bulunulması halinde bu malların paraya
çevrilmesi işlemleri, mal paraya çevrilmiş ise paylaştırma işlemleri duracaktır963.
e-İhalenin Feshi Davası Sırasında Alınabilen Geçici Hukuki Korumalar

İİK m. 134 uyarınca ihalenin yapılmasında kanuna aykırılık ve usulsüzlüklerin olması
halinde ilgililer, kanunda öngörülen süre içinde şikâyet yoluyla icra mahkemesine başvurarak
ihalenin feshini talep edebilirler. İİK 134’te ihalenin feshi talebi üzerine ihtiyati tedbir kararı
verilip verilemeyeceği hususunda bir hüküm yoktur. Ancak ihalenin feshi talebinin
incelenmesi sırasında satılan malın alıcının elinden çıkarılmaması için ihtiyati tedbir kararı
verilebileceği Yargıtay tarafından kabul edilmiştir964. Bu nedenle bu ihtimalde de yaklaşık
ispat halinin mümkün olduğunu söylemek gerekir.
f- Kambiyo Senetlerine Dayanan Haciz Yoluyla Takiplerde Alınabilen Geçici

Hukuki Korumalar
Kambiyo senetlerine dayanan takipte gönderilen ödeme emrine karşı borçlu icra
mahkemesinde beş gün içinde imzaya ve borca itiraz edebilir. (İİK m. 168/4, 5). Borçlunun
süresinde yapacağı borca ve imzaya itiraz, satıştan başka icra takip işlemlerini
durdurmayacaktır (İİK m. 169, 170/1). Ancak icra hakimi, borca veya imzaya ilişkin itiraz
olduğu takdirde gerek talep üzerine gerekse re’sen geçici hukuki himaye tedbiri olarak icra
takibinin geçici olarak durdurulmasına karar verebilecektir (İİK m. 169a/2, m. 170/2)965. Bu
kararı verebilmesi için itiraz dilekçesi kapsamından veya eklediği belgelerden itirazın ciddi
963
Görgün, Şanal: İflasta İstihkak Davası, Ankara 1977, s. 73.
964
“…Hadisede kanun hükümlerine uygun olmayarak yapılan ihale üzerine müşteri uhdesine tescil edilmiş olan
gayrimenkulün elden çıkarılmaması maksadıyla HUMK hükümlerine kıyasen mercice ihtiyati tedbir kararı
ittihaz edilmesinde kanuni isabet bulunmuştur…”(İİD 20.05.1947, 1948/1907 naklen, Konuralp-Cengiz, s.
82).
965
Buradaki geçici hukuki korumanın ihtiyati tedbir niteliğinde olduğu konusunda bkz; Kuru/Arslan/Yılmaz-
İcra 2011, s. 363).
246
olduğu kanaatine ulaşılması gereklidir966. İşte burada icra mahkemesinin edineceği kanaat
yaklaşık bir kanaat olacaktır. Bu konuda doktrinde, sunulan belgelerin ilk bakışta borçlunun
haklılığını göstermesi halinde icra takibinin durdurulacağı söylenmektedir967. Ancak
belirttiğimiz üzere “ilk bakışta”, “ciddi görmesi halinde” gibi ifadeler aslında yaklaşık
kanaatin diğer ifade biçimlerinden başka birşey değildir.
g- İflas Davası Sırasında Alınan Muhafaza Tedbirleri

İİK’nun 159. Maddesinin birinci fıkrasına göre “iflas talebi halinde mahkeme, ilk önce
alacaklıların menfaati için zaruri gördüğü bütün muhafaza tedbirlerini emredebilir”.
Doktrinde Aşık/Eruygur’un yapmış olduğu tanıma göre: “İflas davasının açılması halinde,
mahkemece re’sen veya iflas davasını açan kişi veya kişilerin (iflas davasının davacılarının)
talebi üzerine verilen, tüm alacaklıların menfaatlerini korumak ve bu nedenle daha sonra
verilebilecek iflas kararının icrasında alacaklıların ve iflas masasının zararına olabilecek
işlemlere engel olmak amacını taşıyan önlemlere muhafaza tedbirleri denir”968.
Konumuz açısından iflas davası sırasında alınan muhafaza tedbirlerinin niteliği

önemlidir. Bizim de katıldığımız görüşe göre, iflas davası sırasında alınan muhafaza tedbirleri
nitelik olarak bir geçici hukuki koruma tedbiridir969. Muhafaza tedbirleri belirtmiş olduğumuz
geçici hukuki önlemlerinin bütün özelliklerini taşımaktadırlar970. Muhafaza tedbirleri de kesin
koruma sağlamazlar, basit ve çabuk bir inceleme yapılır, borçlunun dinlenilmesi zorunluluğu
yoktur, verilen karar bağlayıcıdır. Ayrıca geçici hukuki korumaların bir özelliği olan yaklaşık
ispat burada da aranmaktadır971. Zaten HMK’nın 406’ıncı maddesine göre muhafaza tedbirleri
diğer geçici hukuki korumalar olarak kabul edilmiştir. Genel olarak muhafaza tedbirleri
alınmasına gerek olup olmadığını takdir hakkı, ticaret mahkemesine aittir. Ancak, borçlu iflas
ödeme emrine itiraz etmemiş ise, ticaret mahkemesi, alacaklının talebi üzerine muhafaza
tedbirlerine karar vermek zorundadır (İİK m. 159/I). Ödeme emrine itiraz olmuş ise, defter
966
Ergün, Mevci: Kambiyo Senetlerine Özgü Takip Yolları, Ankara 1989, s. 108, 146.
967
968
Aşık, İbrahim/ Eruygur, K. Haluk: İflas Davasında Muhafaza Tedbirleri, Prof. Dr. Bilge Öztan’a Armağan,
Ankara 2008, s. 110.
969
Yılmaz-C.I, s. 805; Aşık/Eruygur, s. 119; Erişir-Tez, s. 275. Muhafaza tedbirlerinin nitelik olarak ihtiyati
tedbirlerden farlı olduğuna ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz.; Aşık/Eruygur, s. 11-118. Ancak doktrinde
Postacıoğlu iflasta muhafaza tedbirlerini, ihtiyati tedbir mahiyetinde görmektedir bkz. (Postacıoğlu, İlhan:
İflas Hukuku İlkeleri, C.I İflas, İstanbul 1978, s. 29).
970
Bu konuda geniş bilgi için bkz.; B.1, §1, C, II.
971
Aşık/Eruygur, s. 119; Erişir-Tez, s. 275.
247
tutma ve diğer muhafaza tedbirlerine karar verilebilmesi için alacaklının talebi ile alacağın
varlığı ve bu tedbirin alınmasının gerekli olduğu yaklaşık olarak ispat edilmelidir972. Özellikle
borçlu kaçmaya hazırlanıyorsa veya malvarlığını bir başkasına devretme ihtimali varsa ya da
iflas tehdidiyle karşılaştıktan sonra yerleşim yerini değiştirme ihtimali varsa yahut benzer bir
durum varsa, alacaklının menfaatlerinin korunması ve kötüniyetli borçluların malvarlığının
aktifini azaltmaya yönelik olarak yapabileceği işlemleri önlemek amacıyla İsviçre İcra ve İflas
Kanununun da 162. maddede borçlunun malvarlığının defterinin tutulması düzenlenmiştir.
Defter tutulmasının düzenlendiği İİK’nun 161. maddesinde tehlikenin ispatına yer verilmemiş
olsa bile, Mehaz İsviçre İcra ve İflas Kanunu’nun 162. maddesindeki “alacaklının güvence
altına alınması için gerekli olması” koşulu dikkate alınmalıdır973. İsviçre doktrininde bu
hükme dayanarak defter tutulmasını isteyen alacaklının bu tedbirin alınmasını haklı kılan
sebepleri inandırıcı bir şekilde ortaya koyması gerektiği belirtilmiştir974.
ğ- Sermaye Şirketleri Ve Kooperatiflerin Borca Batıklık Sebebiyle Doğrudan

İflasında Alınabilecek İflasın Ertelenmesi Tedbiri
İflasın ertelenmesi talebini incelerken konuyu ikiye ayırarak incelemek gerekir. İlk
olarak, iflasın ertelenmesinin borca batıklık hali için öngörülen doğrudan iflas davasındaki
konumudur. Burada iflasın ertelenmesinin bizatihi kendisinin bağımsız bir dava olup olmadığı
ile ona bağlı olarak buradaki yaklaşık ispat hali incelenmeye çalışılacaktır. Daha sonra ise,
sermaye şirketleri ve kooperatiflerin doğrudan iflası sırasında alınabilecek diğer geçici hukuki
korumalardaki yaklaşık ispat hali incelenecektir.
İflasın ertelenmesi, bir sermaye şirketi veya kooperatifin borca batıklık bildirimi ile
asliye ticaret mahkemesine başvurması üzerine, kanunda sayılan kimseler tarafından iflasın
ertelenmesi talebinde bulunulması ve iyileştirme projesinin sunulması kaydıyla, borca
batıklığı tespit eden mahkemenin, iyileştirme projesini ciddi, inandırıcı ve uygulanabilir
972
Berkin, Necmeddin M.: İflas Hukuku, İstanbul 1970, s. 111; Postacıoğlu-İflas 1978, s. 29; Aşık/Eruygur,
s. 119, 132; Erişir-Tez, s. 276; Altay, Sümer: Türk İflas Hukuku, C. I, İstanbul 2004, s. 138; Kırtıloğlu, S.
Serhat: İflas Davası, Ankara 2009, s. 196. İsviçre hukukunda da muhafaza tedbirlerin konusunda yaklaşık
ispatın aranacağı kabul edilmektedir (Blumenstein, s. 567; Favre, Antoine: Schuldbetreibungs- und
Konkursrecht, Freiburg 1956, s. 241).
973
Erişir, Tez, s. 277.
974
Fritzsche, H./Walder –Bohner, Hans Ulrich: Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht
Band: II, Zürich 1993, s. 31; Amonn/Walter-2008, s. 326; Jaeger, Carl/ Walder, Hans Ulrich/Kottmann,
Martin: Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Band II, Zürich 1997/99, s. 11; Aşık/Eruygur,
s. 132.
248
nitelikte görmesi üzerine talepte bulunan sermaye şirketi veya kooperatifin iflas yargılaması
içinde iflasın ertelenmesinin sağlanarak iflasın önlenmesini amaçlayan bir hukuksal çaredir975.
İflasın ertelenmesinin hukuki niteliği konusunda Türk Hukuku’nda yoğun tartışmalar

yaşanmıştır976. Bir görüşe göre iflasın ertelenmesi bağımsız bir prosedür ve bir davadır. Bu
görüşe göre, iflasın ertelenmesinin alacaklı tarafından talep edilmesi hali, başı başına bir
çekişmeli yargılama faaliyeti ve dolayısıyla bir davadır. İflasın ertelenmesinin borçlu
tarafından talep edilmesi hali ise, bir çekişmesiz yargılama faaliyetidir. Buna göre iflasın
ertelenmesi bazen bir talep bazen de bir dava olarak ifade edilmektedir 977. Bir diğer görüşe
göre ise, iflasın ertelenmesi çekişmesiz yargı işidir978. Bir başka görüşe göre ise, iflasın
ertelenmesi bir hadisedir. Buna göre iflasın ertelenmesi borca batıklığın tespitinden sonra ele
alınabilecek bir hadisedir. İflasın ertelenmesi talebinin kabulü kararı da, kanun yolları
bağlamında hâkimin işten el çekmesi sonucunu doğuran kararların temyiz edilebileceği
kuralının istisnasıdır979. Bir başka görüşe göre ise iflasın ertelenmesi iflasa engel olan ve ilgili
tarafların menfaatlerini koruyan bir adli tedbirdir980. Türk Hukuku’nda ağırlıkta olan görüş ise
iflasın ertelenmesinin borca batıklık sebebiyle talep edilmek zorunda olan iflas davası veya
talebinden bağımsız olmayan kendine özgü bir geçici hukuki koruma olduğudur981. Bir başka
975
Pekcanıtez, Hakan: İflasın Ertelenmesi, İstanbul Barosu Dergisi, (C. 79, S.2005/2, s. 323 vd), s. 323;
Atalay, Oğuz: İflasın Ertelenmesi, (75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara Türkiye
Barolar Birliği Yayınları 2004, s. 49 vd.) s. 50; Atalay, Oğuz: Borca Batıklık ve İflasın Ertelenmesi, İzmir
2006, s. 51; Özekes, Muhammet: İflasın Ertelenmesi, (Legal Eylül 2005/33, s. 3249 vd.) s. 3251; Ermenek,
s. 86; Deliduman, Seyithan: İflasın Ertelenmesinin Etkileri, Kocaeli 2008, s. 8; Muşul, Timuçin: İflasın
Ertelenmesi, İstanbul 2008, s. 17; Toraman, Barış: İcra ve İflas Hukukuna Göre Sermaye Şirketleri ve
Kooperatiflerde İflasın Ertelenmesi Talebi, s. Ankara 2007, s. 30.
976
Bu tartışmalara toplu bir bakış için bkz; Deliduman-Erteleme, s. 21-29; Ermenek, s. 106-128; Erişir-Tez,
s. 277-288.
977
Balcı, Şakir: İflasın Ertelenmesi Usul ve Esaslar, İzmir 2007, s. 126. Yargıtay’da bazı kararlarında iflasın
ertelenmesini bağımsız bir dava şeklinde algılamaktadır. “Davacı tarafından hasızmsız olarak açılan iflasın
ertelenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda…”(19.HD 10.07.2003, 2003/13284, Kazancı Mevzuat
Programı); Budak, Ali, Cem: Türk Hukukunda Çekişmesiz Yargı, (Medeni Usul ve İcra –İflas Hukukçuları
Toplantısı-IV, Ankara 2006, s. 128 vd.), s. 141, 223, 224.
978
Budak-Çekişmesiz, s. 141, 223, 224; Türk, Ahmet: Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın
Hukuki Sonuçları, Ankara 1999, s. 273-275.
979
Altay, Sümer: Konkordato ve Yeniden Yapılandırma Hukuku, C.II, İstanbul 2005, s. 1378; Balcı, Şakir:
İflasın Ertelenmesi -Özellikle Usul Açısından Dğerlendirmeler- (Manisa Barosu Dergisi 2005, S. 94, s. 119
vd.), s. 123.
980
Öztek, Selçuk: İflasın Ertelenmesi, İstanbul 2007, s. 24.
981
Atalay-Borca Batıklık, s. 59; Özekes-Erteleme Legal, s. 3256, 3258; Deliduman-Erteleme, s. 30;
Toraman, s. 33; Muşul-Erteleme, s. 28; Deliduman-Erteleme, s. 29, 30; Kuru, Baki: İflasın Ertelenmesi
249
görüşe göre ise, iflasın ertelenmesi ne bir çekişmesiz yargı işi, ne bir hadise ne de kendine
özgü bir geçici korumadır. İflasın ertelenmesi geçici nitelikte bir nihai karardır982.
Bize göre, iflasın ertelenmesi sadece borca batıklık sebebiyle iflas davası veya iflas
talebinin, mahkemece incelenmesi sırasında gündeme gelebilir. Bu açıdan iflasın ertelenmesi,
iflas davasından bağımsız ayrı bir dava değildir983. İflasın ertelenmesi ayrıca bir çekişmesiz
yargı işi ve hadise de değildir. Çekişmesiz yargı işleri, herhangi bir davaya bağlı olmaksızın,
tek başına mahkemeye başvurulabilecek işlerdir. Oysa iflasın ertelenmesi doğrudan iflas
yargılamasının bir parçasıdır. Kaldı ki, şirketin doğrudan iflas talebinin söz konusu hallerde
bu talebin kendisi bir çekişmesiz yargıdır. Bir çekişmesiz yargı işi içinde iflasın ertelenmesini
de ikinci bir çekişmesiz yargı işi olarak kabul etmek pek anlamlı olmayacaktır 984. Ayrıca
iflasın ertelenmesi borca batıklık sebebiyle iflas talebi hakkında bir karar verilebilmesi için
önceden çözülmesi gereken bir sorun, bir hadisede değildir. Zira iflas kararı verilebilmesi için
kanunen aranan koşul sadece şirketin borca batık hale gelmiş olmasıdır. İflasın ertelenmesi
talebi hakkında verilecek karar, asıl talep hakkındaki kararın verilmesini mümkün kılacak bir
karar değildir. Sonuç olarak iflasın ertelenmesi borca batıklık sebebiyle istenmesi zorunlu
iflas yargılaması esnasında verilen geçici bir hukuki korumadır985.
Bu nitelendirmenin bizim açımızdan bir önemi bulunmaktadır. Çünkü geçici hukuki

korumaların temel iki özelliği bulunmaktadır. Buna göre geçici hukuki korumalarda hukuki
dinlenilme hakkı ertelenebilir ve geçici hukuki koruma sebebinin yaklaşık ispat seviyesinde
bir ispat ölçüsü ile ispatlanması yeterlidir. Dolayısıyla iflasın ertelenmesinin talep edildiği
borca batıklık sebebiyle doğrudan iflas talebinde, asıl talep olan borca batıklık tam ispat ile
ispatlanmak zorunda iken986, geçici hukuki himaye tedbiri niteliğinde olan iflasın
Kararından Önce İcra Takiplerinin Durdurulması Hakkında İhtiyati Tedbir Kararı Verilebilir mi?, (Haluk
Konuralp Anısına Armağan C.II, Ankara 2009, s. 303 vd.), s. 307, 308; Erişir-Tez, s. 279.
982
Ermenek, s. 127.
983
Atalay-Borca Batıklık, s. 54.
984
985
Bu görüş de kendi içinde ikiye ayrılmaktadır. Bir görüşe göre iflasın ertelenmesi iflas hukukuna özgü bir
geçici korumadır.(Özekes-Erteleme Legal, s. 3257). Diğer görüşe göre ise, iflasın ertelenmesi şirketler
hukukuna özgü bir geçici hukuki korumadır (Atalay-Borca Batıklık, s. 59). Ancak bize göre de, iflasın
ertelenmesinin hukuki niteliğinin kendine özgü geçici bir hukuki koruma tedbiri olduğunu tespitten sonra,
bu tedbirin şirketler hukukuna mı yoksa iflas hukukuna mı dâhil olduğunu tartışmanın çok da önemi
olmamalıdır (Deliduman-Erteleme, s. 30).
986
Borca batıklık bildiriminin borçlu tarafında yapılması halinde, borca batıklık, gerekli belge, defter ve
bilançolarla mahkeme nezdinde tam olarak ispat edilmesi gerekir. Ancak bildirimi yapanın alacaklı olması
250
ertelenmesinin gerekliliğinin yaklaşık olarak ispat edilmesi yeterlidir987. Böylece yaklaşık
ispatın özelliği olan yaklaşık ispatın yalnızca” usuli bir takım taleplerin kabulü için verilen ara
kararlarda” kullanılmaları özelliği burada da geçerli olacaktır. Elbette iflasın ertelenmesi
talebinin yaklaşık ispatın özelliği olan “ara kararlarda kullanılıyor olması” kıstasına uyum
sağlayıp sağlamadığı tartışılabilir. Çünkü iflasın ertelenmesi kararının nihai bir karar mı yoksa
bir ara karar mı olduğu tartışmalıdır. Bir görüşe göre, iflasın ertelenmesi kararları nihai bir
karar olmadığından, bu kararlara karşı kanun yoluna başvurmak mümkün değildir. Zira bu
kararla mahkeme iflas davasından elini çekmemektedir. Mahkeme, erteleme süresinin
sonunda ya davanın reddine ya da iflasın açılmasına karar verecektir. Dolayısıyla bu süreçte
yargılama hala derdestir. Bu nedenle kanunda açık bir düzenleme de olmadığından, iflasın
ertelenmesi kararına karşı kanun yoluna gidilemez988. Bir başka görüşe ise; her ne kadar
iflasın ertelenmesi kararları nihai bir karar olmasa ve açık bir kanuni düzenleme bulunmasa da
bu kararlar temyiz edilebilmelidir. Bu görüşte iflasın ertelenmesi kararının nihai bir karar
olmadığı görüşündedir. Sadece temyiz edilebilirlilik noktasında farklılaşmaktadır. Buna göre,
iflasın ertelenmesi kararı iflas talebinin reddi kararına benzetilebilir989. Buna karşın diğer
görüşe göre ise, iflasın ertelenmesi kararı geçici nitelikte bir nihai karar olup ara karar
değildir. Bu nedenle de temyiz edilebilmeleri mümkündür990.
halinde doktrinde buradaki ispatın tam ispat mı yoksa yaklaşık ispat mı olması gerektiği konusunda
kanunlarımızda bir açıklık olmadığı için tartışma bulunmaktadır. Bir görüşe göre, alacaklının, hem alacağını,
hem de dayandığı iflas sebebi olan borca batıklığı, tam olarak ispat etmesi gerekmeyip, yaklaşık olarak
ispatlaması yeterlidir (Üstündağ- İflas, s. 47-48; Pekcanıtez, Hakan: Anonim Ortaklıların İflası, Ankara
1991, s. 35-36; Kayar, İsmail: Anonim Ortaklıkta Mali Durumun Bozulması ve Alınacak Tedbirler, Konya
1997, s. 173; Rüzgaresen, Cumhur: İflas Sebepleri, Ankara 2011, s. 633). Bir başka görüşe göre ise,
alacaklılar açtıkları iflas davasında, iflasa karar verilebilmesi için, borca batıklığın varlığının, mahkeme veya
alacaklılar bakımından tam olarak ortaya konulması gerekir. Doğrudan iflasın diğer hallerinden farklı olarak,
borca batıklığın ispatı için, sadece mahkemeye kanaat verilmesi veya gerçeğe benzerlik karinesi ile
yetinilmesi mümkün değildir (Atalay, Oğuz: Anonim Şirketlerin İflası, İzmir 1996, s. 70).
987
Özekes-Erteleme Legal, s. 3257; Atalay-Borca Batıklık, s. 61; Deliduman-Erteleme, s. 29; Erişir-Tez, s.
278; Ermenek, s. 246.
988
Domaniç, Hayri: TTK Şerhi, Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, C.II, İstanbul 1988, s. 548; Franko,
Nesim: “Sermaye Şirketlerinde – Özellikle Anınim Şirketlerde İflas ve Tehiri”, (Prof. Dr. Haluk
Tandoğan’ın Hatırasına Armağan, Ankara 1990, s.409 vd.), s. 426; Muşul-İcra 2010, s. 1182; Özekes-
Erteleme Legal, s. 3275; Pekcanıtez-Erteleme, s. 356. Doktrinde Türk, ise hem ara karar olduğunu
savunmakta hem de bu fikri ile çelişir şekilde bağımsız bir dava olduğu görüşündedir, (Türk-Borca Batıklık,
s. 317).
989
Atalay-Borca Batıklık, s. 129; Altay-İflas C. I, s. 494; Öztek-Erteleme, s. 81; Sayhan, İsmet: “Anonim
Şirketlerde Aktiflerin Pasifleri Karşılayamamasının Sonucu Olarak İflas Ve İflasın Ertelenmesi”,
(BATIDER, C. XXIII, 2005/11, s. 77 vd.), s. 114.
990
Ermenek, s. 126, 261.
251
Bize göre de teorik olarak iflasın ertelenmesi kararları mahkemelerin dosyadan ellerini
çekmemeleri ve asıl davanın hala derdest olması sebebiyle nihai kararlar olmayıp birer ara
karardır. Ancak Yargıtay pratik düşüncelerden dolayı isabetli bir biçimde temyiz
edilebileceğini kabul etmiştir. Çünkü iflasın ertelenmesi kararı diğer geçici hukuki korumalara
nazaran etkileri itibariyle diğer geçici hukuki korumalardan oldukça farklı ve komplike
kararlardır. Zaten iflasın ertelenmesinin kendine özgü geçici bir hukuki himaye koruması
olması da kendini iki açıdan gösterir. Birinci olarak diğer geçici hukuki korumalardan farklı
olarak etkileri uzun bir dönemi kapsar şekilde verilmesi, diğeri ise bir ara karar olmasına
rağmen temyiz edilebilmeleridir. Bu nedenle iflasın ertelenmesi kararlarında, mali durumun
iyileştirilme ümidi ve tehlikeli bir halin engellenmesi ya da durdurulması hususunda yaklaşık
ispat seviyesinde ispat ölçü yeterlidir.
Mantık ilmi açısından da bakıldığında iyileşme ümidinin tam ispat seviyesinde bir
ispat ölçüsü ile ispatlanması mümkün değildir. Çünkü “iyileşme ümidi” geleceğe yönelik bir
projeksiyon içerir. Oysa ispat faaliyeti geçmişte yaşanmış vakıaların dava sürecinde hâkimde
o olayın geçmişte var olduğuna ilişkin yapılan bir ikna çabasıdır. Yani ispat faaliyetinin asıl
konusunu “geçmişte var olan vakıalar” oluşturur. İflasın ertelenmesinde ise, eldeki verilerden
geleceğe yönelik olarak bir proje sunulur. Hâkim eldeki verilerden şirketin gelecekte
iyileşeceğine ilişkin bir kanaat edinir. Ancak bu kanaatin tam kanaat olması mantıki olarak
imkânsızdır. Çünkü geleceğe yönelik kimse tam olarak ikna olamaz. Bu kanaat her durumda
yaklaşık bir kanaat olacaktır. Yani şirketin gelecekte beklenildiği gibi iyileşmemesi de ihtimal
dâhilinde olacaktır. Dolayısıyla iflasın ertelenmesinde mali durumun düzelerek, işletmenin
düzeleceği durumunun yalnızca yaklaşık olarak ispatı yeterli olmalıdır. Şu soru akla gelebilir;
peki yaklaşık ispatın ölçüsü ne olacaktır? İşte bu sorunun cevabı aşağıda ayrıntılı olarak
incelecektir. Ancak bizim yaklaşık ispat konusundaki asıl yaklaşımımız, öncelikle yaklaşık
ispatın olduğu yerleri ispat ölçüsüne dayalı olarak değil, yaklaşık ispatın karakteristik temel
özelliklerine dayalı olarak kullanıldığı yerleri tespit etmeye çalışmaktır. Buna göre, yaklaşık
ispat, bir dava sürecinde usuli bir takım taleplerin kabulünde verilen ara kararlarda, bu talebin
kabulü için hâkimin iknasının gerekmesi halinde kullanılan bir ispat şeklidir. İşte bu
nedenlerden dolayı iflasın ertelenmesinde, erteleme sebepleri, yaklaşık olarak ispat
edilmelidir.
Burada dikkat edilmesi gereken husus, iflasın ertelenmesi sürecinde, erteleme

tedbirlerinin etkili olabilmesi için geçici olarak kayyım atanması, takiplerin durdurulması gibi
bazı geçici önlemlere hükmedilmesinde de yaklaşık ispatın olduğudur. Dolayısıyla iflasın
252
ertelenmesinde bu iki durumu ayırmak gerekir. Birinci durum bizatihi iflasın ertelenmesi
talebinin kabulü için erteleme nedenlerinin yaklaşık ispatı; diğeri ise erteleme talebinin
incelenmesi sürecinde verilen ön tedbirlere ilişkin bu tedbir nedenlerinin gerekliliği
konusundaki yaklaşık ispat faaliyetidir. Sonuç olarak geçici hukuki koruma içinde geçici
hukuki koruma şeklinde bir kategori yaratılmış gibi olacaktır. Buradaki ön tedbirlerin birer
İİK m. 159 anlamında muhafaza tedbiri olduğu görüşü de bulunmaktadır991. Ancak İİK m.
159’daki muhafaza tedbiri olarak adlandırıldığı takdirde takiplerin durdurulmasına kararı
kanunun yasaklaması sebebiyle verilemeyecektir. Ancak bir ön tedbir bir geçici hukuki
himaye tedbiri denildiği takdirde takiplerin durdurulmasına karar verilebilecektir. Burada
Erişir, muhafaza tedbirlerini düzenleyen İİK m. 159’daki takibin durdurulmasını yasaklayan
hükmün alacaklı - borçlu arasındaki menfaat dengesini tamamen alacaklılar lehine bozması
sebebiyle hükmün Anayasanın 36. maddesine aykırı olabileceğini söylemektedir992. Bizim
açımızdan önemli olan husus ise, gerek iflasın ertelenmesi talebi için, gerekse bu ön tedbir
yahut muhafaza tedbirleri için ayrı ayrı yaklaşık ispat faaliyetinin yapılmasının gerekliliğidir.
İflasın ertelenmesinde yaklaşık ispat bakımından incelenmesi gereken bir diğer husus
da, iflasın ertelenmesinin bir alacaklı tarafından talep edilmesi durumunda, erteleme talebini
inceleyen mahkemenin, alacağın mevcudiyeti konusunda bir inceleme yapıp yapamayacağı
yahut yapacağı bu incelemede edineceği kanaatin ölçüsünün ne olması gerektiği sorunudur993.
Bu mesele aynı zamanda, şirketin borca batıklık sebebiyle iflasının, alacaklı sıfatına
dayanılarak talep edilmesi şeklinde de geçerlidir. Doktrinde, iflasın ertelenmesini talep eden
kişinin alacaklı olmadığı yolunda diğer alacaklılardan gelen itiraz üzerine, mahkemenin,
991
Ermenek, s. 122; Erişir-Tez, s. 284.
992
993
İİK 179. Maddesi ve TTK’nun 324. Maddesinin ikinci fıkrası, iflasın ertelenmesi talebinde bulunma hakkını
alacaklılara da tanımıştır. Alacaklıların iflasın ertelenmesi talebinde bulunması birkaç şekilde söz konusu
olabilir:
Birinci İhtimal; 1-Şirket veya kooperatifin alacaklılarından biri, borca batıklık nedenine dayanarak açmış
olduğu iflas davasında, aynı zamanda iflasın ertelenmesini de talep edebilir, 2-Bir önceki faraziyede, davayı
açmış olan alacaklı sadece iflası talep etmektedir. İflas talebinin ilanı üzerine, yargılamaya müdahale edecek
diğer alacaklılar iflasın ertelenmesi talebinde bulunabilirler.
İkinci ihtimal; 1-Şirket veya kooperatif borca batıklık bildirimi ile birlikte sadece iflas talebinde bulunduğu
takdirde, iflas talebinin ilanı üzerine bir veya daha fazla alacaklı tarafından erteleme talebinde bulunulması
söz konusu olabilir. 2-Borçlunun iflas talebinden haberi olan alacaklılar, yargılamanın her aşamasında
yargılamaya katılıp erteleme talebinde bulunabilirler. 3-Borçlunun iflas talebinde bulunmasından sonra,
inceleme sırasında asliye ticaret mahkemesinin alacaklıları davet etmesi üzerine alacaklılar tarafından iflasın
ertelenmesi talebinde bulunablirler (Toraman, s. 122).
253
alacaklı olduğunu iddia eden kişiden alacağın mevcudiyetini ispat etmesini istemesi gerektiği
söylenmektedir994. Atalay’a göre, burada bir ön sorun bulunmaktadır. Mahkemenin sorunu
ivedilikle sonuçlandırarak şirketin borca batıklık incelemesine geçmesi gerekmektedir. Bu
nedenle mahkemenin, bu inceleme sırasında, alacağına itiraz edilen alacaklı ve karşı tarafça
sunulan belgeler üzerinden süratle bir inceleme yaparak, sonucuna göre vereceği bir ara
kararla yargılamaya devam etmesi gerekir995. Atalay’ın bu görüşünden burada yaklaşık ispatın
olup olmadığı net olarak anlaşılamamaktadır. Ancak doktrinde bir başka görüşe göre, borca
batıklık bildirimin alacaklı tarafından yapılması durumunda, borca batıklık bildiriminde
bulunan alacaklının alacağının varlığının tam olarak ispatlanması gerekmektedir996.
Dolayısıyla iflasın ertelenmesinde iflasın ertelenmesi şartları yaklaşık olarak ispatlanması
gerekirken gerek borca batıklık hali gerekse bir alacaklının bu bildirimi yapması durumunda
alacaklının alacaklı olduğunun tam ispat şeklinde ispatlanması gerekmektedir. Bu husus
borcun ödenmeme tehlikesinden kaynaklanan iflas sebeplerinde ayrıca incelenecektir.
h-İflas Dairesinin Görevi Uyarınca İcra Mahkemesine Müracaat Edilen Hallerde

Alınan Geçici Hukuki Korumalar
İflas idaresi, iflas dairesinin denetimi altındadır. Buna göre iflas dairesi alacaklılar
toplanmasının kararlarına, alacaklıların menfaatine uygun görmediği bütün tedbirlere ve
özellikle iflas idaresi tarafından kabul edilen alacaklar ile (İİK m. 230) istihkak iddialarının
kabulüne ilişkin olarak kararlardan (İİK m. 228) kanuna ve hadiseye uygun görmediklerine
karşı yedi gün içinde icra mahkemesine başvurarak itiraz edebileceklerdir.
Kanunda her ne kadar itiraz deyimi geçse de bu itiraz kelimesinden anlaşılması

gereken şey teknik anlamda bir şikâyettir997. Bu durumda icra mahkemesinde, iflas dairesinin
itirazı üzerine yapılan inceleme devam ederken itiraz (şikayet) konusu olan kararların ve
tedbirlerin uygulanmasının, geçici hukuki himaye tedbiri yoluyla durdurulması talep üzerine
veya resen karar verilebilecektir. Burada da hâkimin iflas idaresinin vermiş olduğu kararların
durdurulmadığı takdirde takibe zarar vereceğine yaklaşık olarak kanaat getirmesi gerekir.
Yani aciliyet ve tehlikeli bir durumun mevcudiyetinin yaklaşık olarak ispatı gerekmektedir.
994
Atalay-Borca Batıklık, s. 107; Öztek, Selçuk: İflasın Ertelenmesi, (Bankacılar Dergisi, S. 53, 2005, s. 23
vd.), s. 36.
995
996
Kuru-İcra El Kitabı, s. 988, 999; Ermenek, s. 243.
997
Kuru/Arslan/Ramazan-İcra 2011, s. 561.
254
ı-İflasta Sıra Cetveline İtiraz Halinde Alınan Geçici Hukuki Korumalar
İflas idaresinin düzenlemiş olduğu sıra cetvelini doğru bulmayan ilgililer için sıra
cetveline karşı sıra cetveline şikâyet ve sıra cetveline itiraz davası olmak üzere iki müracaat
yolu kabul edilmiştir.
Alacağı iflas idaresi tarafından kısmen veya tamamen reddedilen alacaklının bu reddin
haksız olduğunu iddia ederek açtığı sıra cetveline itiraz davasında, İİK m. 235/1 son cümle
uyarınca, mahkeme, davacının isteği halinde ikinci alacaklılar toplantısına katılıp katılmaması
ve ne nispette katılması gerektiği konusunda on beş gün içinde vereceği karar bir geçici
hukuki himaye tedbiridir998. İşte burada dava sahibinin dava sonunda haklı olacağını ve
tehlikeli hal durumunu yaklaşık olarak ispat etmesi gerekir.
i- Paraların Dağıtılması Aşamasında Alınabilecek Geçici Hukuki Korumalar

Paraya çevirme safhası bittikten ve satılan malların bedeli tahsil edildikten sonra,
masada toplanmış olan paraların alacaklılara paylaştırılmasına geçilir. Satılan masa mallarının
bedeli tamamen tahsil edildikten ve sıra cetveli kesinleştikten sonra, iflas idaresi, bütün iflas
alacaklılarına düşen iflas hisselerini gösterir bir pay cetveli düzenler. İflas idaresi pay cetveli
ile birlikte, aynı zamanda son hesabı da yapar. Son hesap, iflas idaresinin, iflas tasfiyesindeki
bütün para işlemleri hakkında hesap vermesidir999.
İflas idaresi, hazırladığı pay cetvelini ve son hesabı iflas dairesine bırakarak bunu tüm
alacaklılara ayrı ayrı bildirir. Pay cetveli ve son hesap iflas dairesinde on gün süre ile kalır.
Alacaklılar, pay cetveliyle son hesabın iflas dairesine bırakıldığının ve alacaklılara düşen
miktarın kendilerine bildirilmesinden itibaren yedi gün içinde pay cetveli son hesap hakkında
şikayet yoluna gidebilirler1000. Şikayet halinde icra mahkemesi şikayet konusu uyuşmazlık
çözülünceye kadar masada toplanan paraların dağıtılmasının ertelenmesi hakkında bir geçici
hukuki koruma tedbiri verebilecektir1001. İşte burada da geçici hukuki koruma olması
sebebiyle yaklaşık ispat bulunmaktadır.
998
Kuru, Baki: İcra ve İflas Hukuku, C. IV, İstanbul 1997, s. 3284. İsviçre İcra ve İflas Kanunu’nda önceleri
sıra cetveline itiraz davası açanların toplantıya katılamayacakları kabul edilmekte idi. Fakat, mehaz Kanunda
1994 yılında yapılan değişiklikle, alacağı kesin olarak reddedilmeyen alacaklıların ikinci alacaklılar
toplantısına katılabilecekleri kabul edilmiştir (SchKG m. 252/I) (Erdönmez, Güray: İflasta Alacaklılar
Toplanmasının Yetkileri, İstanbul 2005, s. 144).
999
Kuru/Arslan/Yılmaz-İcra 2011, s. 586.
1000
1001
255
j-İhtiyati Haciz
İhtiyati haciz, münhasıran para alacaklarında borçlunun malvarlığına el konulması
suretiyle müstakbel icranın sonucunun güvence altına alınmasını sağlayan geçici bir hukuki
korumadır1002. İhtiyati haciz de ihtiyati tedbir gibi geçici bir hukuki korumadır. Geçici hukuki
koruma daha önce de belirttiğimiz gibi ihtiyati haciz ve ihtiyati tedbir için bir üst başlıktır1003.
İhtiyati haciz ve ihtiyati tedbir ayrı ayrı geçici hukuki koruma önlemleridir. İhtiyati haciz
İİK’nun 257 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. İİK m. 258’e göre alacaklı alacağı ve
icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek delilleri göstermeye
mecburdur. Buna göre alacaklı hem alacağın varlığı konusunda hem de ihtiyati haciz
sebeplerinin mevcut olduğuna dair hâkimde yaklaşık bir kanaat uyandırmalıdır1004. Zaten
geçici hukuki korumaların en önemli özelliklerinden birisi de geçici hukuki korumalarda
yaklaşık ispat seviyesinde bir ispat ölçüsünün aranmasıdır. Bu anlamda ihtiyati haciz ve
ihtiyati tedbire karar verilebilmesi için, talep sahibinin bir maddi hukuk talebini iddia
(Anspruch) ve yaklaşık ispat seviyesinde ispat etmesi gerekir. Ayrıca, ihtiyati tedbir ve
müeccel alacaklarda ihtiyati haciz, talep sahibinin asıl hukuki korumadan önce hukuki
korumaya kavuşturulmasını haklı gösteren tehlikeli bir halin (Arrestgrund) yaklaşık ispat
seviyesinde ispatı gerekir. Ancak ihtiyati hacizde muaccel alacaklarda tehlikeli bir halin
(Arrestgrund) ispatı koşulu getirilmemişken, bütün ihtiyati tedbir taleplerinde tedbir sebebinin
yaklaşık ispat seviyesinde ispat edilmesi gerekir1005. İsviçre Hukuku’nda alacaklının, alacak
ve ihtiyati haciz sebeplerinin mevcudiyeti yanında, ihtiyaten haczedilecek borçluya ait
malvarlığının mevcudiyeti hakkında da hâkime kanaat verilmesi gerekir (SchKG 272/I)1006.
İsviçre İcra ve İflas kanununda 1997 yılında yapılan bu değişiklikten önce sadece alacak ve
ihtiyati haciz sebeplerinin varlığı hakkında yaklaşık ispat yeterli sayılmakta, haczedilecek
mallar hakkında genel bilgiler ve genel ifadeler kullanılması doktrinde tartışmalara ve değişik
uygulamalara sebep olmaktaydı1007. Buradaki temel eleştiri, kötüniyetli alacaklıların ihtiyati
1002
Kuru-İcra El kitabı, s. 880; Özekes-Haciz, s. 12.
1003
1004
Karslı-İcra, s. 671.
1005
1006
Amonn/Walther, s. 463; Karslı-İcra, s. 667.
1007
v. Overbeck, Alfred: Schuldbetreibung und Konkurs nach Schweizerischem Recht, Zürih 1926, s.
175(Bu kitap Adalet Bakanlığı tarafından hakimlere yol göstermek amacıyla Sabri Şakir B. tarafından 1929
yılında Türkçeye “İcra ve İflas Kanunu Şerhi ve Esasları” şeklinde çevrilmiştir. Kitabı çeviren yaklaşık ispat
terimini “kanaat bahşolmakla mükellef, (tam bir isbat ile değil)” şeklinde belirtmiştir. ). Özekes-Haciz, s.
78.
256
haciz koydurtmak amacı olmaksızın borçlunun malvarlığı ve iş hayatı hakkında sırları ve
bilgileri öğrenmek maksadıyla hareket etmesine engel olunamaması böylece ihtiyati haczin
borçlunun malvarlığını araştırma için bir araç haline dönüşmesiydi. Ancak değişiklikten sonra
alacaklıya ihtiyaten haczedilen borçlu malları konusunda da hukukumuzdan farklı olarak
yaklaşık ispat yükümlülüğü getirilmiştir1008. Alman Hukuku’nda da hak talebinin yani esas
alacağın ve ihtiyati haciz sebebinin varlığı konusunda yaklaşık ispat gerekir (ZPO §920/III).
İhtiyati haciz kararı ihtiyati tedbir kararı gibi mahkemeden istenen usuli bir talep
mahiyetinde olup bir ara karardır. Ancak ihtiyati haciz talebinin reddi kararına karşı alacaklı
kanun yoluna başvurabilir (İİK m 258)1009. Borçlu da m. 265’teki sebeplere dayanarak kendisi
dinlenmeden verilen ihtiyati haciz kararına karşı yedi gün içinde itiraz edebilir. İtiraz üzerine
verilen karara karşı temyiz yoluna başvurulabilir. Yargıtay bu başvuruyu öncelikle inceler ve
kesin karar verir. Kuru/Arslan/Yılmaz’a göre borçlunun itiraz üzerine mahkeme itiraz
sebepleri hakkında tam bir araştırma yapmalıdır. Burada mahkeme Kuru/Arslan/Yılmaz’ın
ifadesi ile gerçeğe benzerlik karinesi ile yetinemez. Burada ispat yükü alacaklıda kalmak
1008
Amonn/Walther, s. 457; Özekes-Haciz, s. 79.
1009
İhtiyati haciz kararlarının reddine ilişkin temyiz incelemesi üzerine özel dairenin vermiş olduğu
kararlara direnilip direnilemeyeceği bir Hukuk Genel Kurulu kararında tartışma konusu olmuştur. Bu karara
göre özel dairenin vermiş olduğu karara karşı alt derece mahkemesinin direnebilmesinin mümkün olduğu
sonucuna varılmıştır. HGK kurulunun ilgili kararı şu şekildedir; “Hukuk Genel Kurulundaki görüşme
sırasında, esasa geçilmeden önce, Yerel Mahkemenin, ihtiyati haciz talebinin reddine ilişkin kararını bozan
Özel Daire kararına karşı direnme hakkı bulunup bulunmayacağı hususu bir ön sorun olarak gündeme
getirilmiştir. Bir başka anlatımla, Yargıtay Özel Dairesinin bozma kararının kesin olup olmadığının
tartışılması istenilmiştir…Görüldüğü üzere, İcra ve İflas Kanununun 258. maddesi, ihtiyati haciz isteminde
yetkili mahkemeyi ve esasları düzenlemekte, istemin reddi halinde alacaklının kanun yoluna
başvurabileceğini öngörmektedir. 265. madde ise, ihtiyati haciz isteminin kabulü halinde, borçlunun ve
üçüncü kişilerin bu karara itiraz edebilecekleri; itiraz üzerine verilen karara karşı temyiz yolunun açık
bulunduğu, Yargıtay'ın temyiz incelemesi üzerine vereceği kararın da kesin olacağı hükmünü taşımaktadır.
Eş söyleyişle, 258. madde, ihtiyati haciz isteminin reddi halinde alacaklının; 265. madde ise, bu istemin
kabulü halinde borçlunun ve menfaatleri ihlal edilen üçüncü kişilerin başvurabilecekleri yolları
düzenlemektedir. Önemle vurgulanması gereken yön, 258. maddede alacaklının ret kararına karşı kanun
yoluna gidebileceğinin belirtilmesiyle yetinilmiş ve bu yola başvurulması halinde, Yargıtay'ca verilecek
kararın kesin olup olmayacağı konusunda herhangi bir hüküm getirilmemiş olmasına karşın; 265. maddede,
itirazın reddi kararının temyizi üzerine verilecek Yargıtay kararının kesin olduğunun açıkça belirtilmiş
bulunmasıdır. Kanun koyucunun, 265. maddede öngördüğü kesinliği ( itirazın reddi kararının temyizi
sonucunda verilecek Yargıtay kararının kesin olduğuna dair hükmü ), eğer iradesi bu yönde oluşsaydı, 258.
madde bakımından da öngörebileceği, buna hukuken ve kanun yapma tekniği açısından herhangi bir engel
bulunmadığı kuşkudan uzaktır. Buna rağmen, her iki hüküm arasında açıklanan biçimde bir farklılık
oluşturulması, kanun koyucunun tercihini bilinçli olarak bu yönde kullandığını göstermektedir. Sonuç
olarak, somut olaydaki gibi, ihtiyati haciz isteminin reddine ilişkin yerel mahkeme kararının temyizi üzerine
verilen Yargıtay Özel Dairesinin bozma kararı kesin değildir. Dolayısıyla, böylesi bir bozmaya karşı, yerel
mahkemenin direnme kararı vermesi usulen mümkündür.” (HGK T. 23.11.2005, E. 2005/11-76, K.
2005/638, Kazancı Mevzuat Programı)
257
şartıyla alacaklı ihtiyati haciz sebebinin varlığını ispat edecektir1010. Ancak bize göre bir
ihtiyati haciz kararının verilmesine yapılacak olan itirazda da yaklaşık ispat aranacaktır.
Çünkü yaklaşık ispat usulü, taleplerin kabulü için verilen ara kararlardaki ispat rejimidir.
Buna yapılacak olan itirazlar da yaklaşık olarak ispat edilecektir1011. İspat yükü konusunu
aşağıda ayrı bir bölüm halinde incelediğimiz için buna ilişkin açıklamaları burada
yapmıyoruz1012. Ancak doktrinde sıklıkla karıştırılan husus ispat ölçüsü ile yaklaşık ispatın
kullanıldığı yerlerin ayrımıdır. Yaklaşık ispat, yalnızca ispat ölçüsünün düşük olduğu
durumları ayırt etmez. Yaklaşık ispat belirttiğimiz şekilde usuli taleplerin kabul veya reddinde
aranır. Çünkü burada esas hakka ilişkin bir yargılama yapılamaz. Ancak usuli taleplerin
kabulünde, bu bazen ihtiyati tedbir olabilir bazen ihtiyati haciz olabilir, somut duruma göre
ispat ölçüsü yükseltilebilir. Ancak bu ölçünün yükseltilmesi burada tam ispatın mevcudiyetini
göstermez. Kısaca yaklaşık ispat özel bir ispat rejiminin adı olup, yaklaşık ispatı tam ispattan
kullanıldığı yerlere göre ayırmamız gerekir. Dolayısıyla itiraz üzerine borçludan yahut
alacaklıdan talep edilecek ispat aynı şekilde yaklaşık ispat olacaktır. Ancak itiraz üzerine
mahkemenin, oluşacak yaklaşık kanaati için ispat ölçüsünü yükseltmesini taraflardan talep
etmesi mümkündür. Bu yaklaşık ispata ilişkin ölçüyü yükseltmesi bunun tam ispat olduğu
anlamına hiçbir zaman gelmez.
İhtiyati haciz taleplerinde yaklaşık ispatın olduğu gerek doktrin gerekse yargı
kararlarında değişik ifade biçimleri ile ittifakla ifade edilmişlerdir1013. İhtiyati hacizlerdeki
ispat ölçüsü, ispatın konusu ve ispat yükü bütün bunlar ayrı ayrı başlıklar altında
incelendiğinden burada özellikle ihtiyati haciz taleplerinde yaklaşık ispatın olduğunun tespiti
ve ihtiyati tedbirlerdeki yaklaşık ispattan farkının incelenmesi ile sınırlı tutulmuştur.
1010
Öncelikle belirtmek isteriz ki burada “gerçeğe benzerlik karinesi” ile kast edilen yaklaşık ispattır. Yaklaşık
ispat belirttiğimiz üzere doktrinde değişik ifade biçimleri ile belirtilmiştir (Kuru/Arslan/Yılmaz-İcra 2011,
s. 437).
1011
Borçlu kendisi dinlenmeden aleyhine verilen bir kararı aynı ölçülerle tartışma yetkisine sahip olmalıdır. Bu
anlamda borçlu da bu itiraz duruşmasında, alacağın varlığını tartışmak ve alacağın mevcut olmadığı yolunda
açıklamada bulunmak ve hatta Postacıoğlu/Altay’ın ifadesiyle, yüzeysel bir incelemeye bağlı tutulacak
kanıtlar sunma olanağına sahiptir(Postacıoğlu/Altay-İcra, s. 871).
1012
Bkz.; B. 4, §2.
1013
Kuru/Arslan/Yılmaz-İcra 2011, s. 437; Pekcanıtez/Atalay/Özkan-Sungurtekin/Özekes-İcra 2011, s. 458;
Karslı-İcra, s. 667. “…İİK’nın 258,I hükmüne göre ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için mahkemenin
“alacağın varlığı hakkında kanaat edinmiş olması” yeterlidir.” (19. HD. 03.06.2009, 5157/5255, YKD
2010/2, s. 289).
258
k- Tasarrufun İptali Davalarında Verilen Geçici Hukuki Korumalar
İİK’nın 281/2’ye göre tasarrufun iptali davalarında alacaklının talebi üzerine hâkim
iptale tabi tasarruf konusu mallar hakkında ihtiyati haciz kararı verebilecektir. Tasarrufun
iptali davalarında yer alan ihtiyati haciz İİK m. 257 ve devamında düzenlenen ihtiyati
hacizden farklı bir anlam taşımaktadır. Çünkü İİK m. 257 ve devamında düzenlenmiş olan
ihtiyati haciz, alacaklının bir para alacağının zamanında ödenmesini garanti altına almak için
borçlunun mallarına önceden geçici olarak el konulmasını amaçlar. İptal davasında yer alan
ihtiyati haczin amacıysa borçlunun tasarrufuna konu olan malın başkalarına devredilmesinin
engellenmesi ve bu sayede dava kazanıldığı takdirde alacaklının bu malı paraya çevirerek
tatmin edilmesidir. Bu şekli ile iptal davalarında ihtiyati haciz HMK da yer alan ihtiyati
tedbirlerin işlevini üstlenmektedir1014.İİK’nın ikinci fıkrasında geçici hukuki koruma önlemi
ihtiyati haciz olarak belirtilmiş olsa bile bunun çekişmeli haklar şerhi (ihtiyati tedbir) (TMK
m. 1010 b.1) olarak kabul edilmesi gerekir1015. Aynı şekilde ferağdan men şeklinde de bir
ihtiyati tedbir kararı verilebilir1016. Sonuç olarak bizim açımızdan önemli olan husus, burada
ihtiyati hacizden farklı olarak bir ihtiyati tedbir kararının veriliyor olması sebebiyle ihtiyati
tedbir kararının verilebilmesi için gerekli olan tehlikeli hal durumunun da yaklaşık olarak
ispatı gerekir. Çünkü ihtiyati hacizdeki yaklaşık ispatta ihtiyati haciz nedenleri ve esas
alacağın varlığının ispatı gerekirken, ihtiyati tedbirler de tehlikeli halin veya aciliyet
durumunun da özel olarak yaklaşık ispatı gerekir.
1014
Konuralp-Cengiz, s. 106; Erişir-Tez, s. 224; Gürsoy, Kemal T./ Eren, Fikret/Cansel, Erol: Türk Eşya
Hukuku, Ankara 1978, s. 303. “İİK’nun 281. maddesi uyarınca iptal davası için özel olarak getirilmiş olan
ihtiyati haciz talep edebilme olanağı ve hacze ilişkin karar, sadece alacaklının o malı satışa çıkarabileceğinin
bilinmesi anlamında değil, aynı zamanda 15.2.1996 günlü 1996/179 sayılı ihtiyati haciz kararında da açıkça
vurgulandığı üzere taşınmazın başkalarına devir ve ferağın da önlenmesine yönelik bir tedbir anlamındadır.”
HGK, 13.11.2002, 15-846/907 (ABD 2003/2, s. 207 vd.). Buna karşın Yargıtay’ın hukuki nitelendirmeyi
“özel bir ihtiyati haciz” şeklinde yaptığı kararları da mevcuttur. Örneğin bkz. 19. HD. 17.2.2005, 2004-
6608/1465(Uyar, Talih/Uyar, Alper/Uyar, Cüneyt: İcra ve İflas Hukukunda Tasarrufun İptali Davaları,
Ankara 2008, s. 740, 741). İhtiyati haciz görüşü için bkz. Özekes-İhtiyati haciz, s. 166, 167;
Pekcanıtez/Atalay/Özkan-Sungurtekin/Özekes- İcra 2011, s. 718. Üstündağ’a göre ise burada ihtiyati
hacizden bahsedilmesi lüzumsuzdur. Bu 1965 tarihindeki 538 sayılı Kanunla kanuna girmiştir. Buradaki
imkanı zaten genel prensipler vermektedir.(Üstündağ, Saim: İflas Hukuku, İstanbul 2007, s. 301);
Deynekli/Saldırım-İhtiyati Haciz, s. 13.
1015
Reisoğlu, Sefa: Türk Eşya Hukuku, C.I, Ankara 1965, s. 228; Erişir-Tez, s. 225.
1016
259
l- Konkordato Prosedüründe Alınabilecek Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri
aa- İİK. m. 297/IV

İcra ve İflas Kanunu’nun konkordatoya ilişkin hükümlerinde geçici hukuki himaye
tedbiri niteliğinde kararlara yer verilmiştir. Bunlardan ilki İİK m. 297/sonda düzenlenen
durumdur. Buna göre borçlunun kabul ettiği alacaklar konkordato çoğunluğunda dikkate
alınırken, borçlunun kabul etmediği bir alacak nizalı alacak haline gelecektir. Bu maddeye
göre bir nizalı olacağın konkordato çoğunluğunun hesabında nazara alınıp alınmamasına ve
alınacaksa ne oranda nazara alınacağına icra mahkemesi karar verecektir. Burada icra
mahkemesinin verdiği karar bir geçici hukuki himaye tedbiri niteliğindedir1017. İcra
mahkemesinin maddi hukuk yargılamalarında olduğu gibi, çekişmeli alacakların dayandığı
maddi olguların kökenine inerek inceleme yapması söz konusu değildir. Mahkeme
gerektiğinde yaptıracağı bilirkişi incelemesine ve sunulan belgelere dayalı olarak, ihtiyati
tedbir taleplerindeki incelemelerde söz konusu olduğu gibi, icra hâkimi, alacağın varlığını
ihtimal dâhilinde gördüğü takdirde, çekişmeli alacağın nisaba dahil edilmesine karar
verecektir1018. Gürdoğan ve Altay’a göre burada gerçeğe yakınlık kanıtı, alacağın ispatı
yönünden yeterli olacaktır1019. Yazarların burada “gerçeğe yakınlık kanıtı” ile kastettiği şeyin
teorik çerçevesi bize göre yaklaşık ispattır. İcra mahkemesinin alacağın konkordato
çoğunluğunda hesaba katılıp katılmayacağına karar verebilmesi için alacağın varlığı
konusunda bir yaklaşık kanaatinin oluşması gerekir. Burada esas hakka yönelik bir inceleme
söz konusu olmadığı için yaklaşık kanaat yeterli sayılmalıdır. İcra mahkemesinin bu kararı
kural olarak temyize tabi olmadığı gibi söz konusu kararların onama aşamasında ticaret
mahkemesinde de tartışılması prensip itibariyle olanaksızdır. Ancak Yargıtay’ımız, icra
hâkiminin çok belirgin hatalı kararlarında ticaret mahkemesinin çekişmeli alacakları
inceleyebileceğini öngörmüştür1020. Ancak bu çok istisnai bir durumdur. Yargıtay birçok
1017
1018
Altay, Sümer: Konkordato ve Yeniden Yapılandırma Hukuku, C.I, İstanbul 2005, s. 500.
1019
Gürdoğan, Burhan: İflas Hukuku Dersleri, İflas – Konkordato-İptal Davaları, Ankara 1966, s. 186, dn. 524;
Altay-Konkordato C.I, s. 500.
1020
“İcra mahkemesinin nisaba katılıp katılmamaya ilişkin kararının yerinde olup olmadığı kural olarak
mahkemece incelenemez. Ancak somut olayda İcra mahkemesinin 16.7.1997 tarihli kararı herhangi bir
incelemeye dayanmamaktadır. Zira her bir alacakla ilgili itirazın aynı esasa kaydedilip gerektiğinde bu
konuda bilirkişi görüşü alınmalıdır. Karar, evrak üzerinden hiçbir inceleme yapılmadan verildiğinden,
Ticaret Mahkemesince kanuna uygunluk yönünden bu kararın yerinde olup olmadığı üzerinde durularak
çoğunluk koşulu teminat koşulu ve dürüstlük koşulunun bulunup bulunmadığının araştırılması gerekrdi”. 19.
HD 26.3.1998, 1032/2282; Kuru-İcra El Kitabı, s. 1274).
260
kararında çekişmeli alacaklar hakkında icra mahkemesince verilen kararların ticaret
mahkemesinde tartışılamayacağını kabul etmek suretiyle, bu düşünceyi doğrulamıştır1021.
bb-İİK m. 298/a
Konkordato prosedüründe yaklaşık ispatın olduğu bir diğer durum da İİK’nın 298/a
maddesidir. Konkordatonun rehinli alacakları etkilememesi hakkındaki temel kuralın
konkordatonun başarısını zorlaştırmaması için 4949 sayılı Kanun İİK’ya 298/a hükmü
eklemiştir1022. Burada konkordato hukukuna özgü bir geçici hukuki koruma mevcuttur. Bu
hüküm doğrultusunda, en fazla bir yılı geçmemek, önceki faizler ödenmek ve bu süre içindeki
faizler güvence altına alınmak koşuluyla rehinli malın satışının -konkordatonun onanması
hakkındaki kararla birlikte- ertelenmesine olanak sağlanmıştır. Ancak bunun için taşınmazın
ve ticari işletme rehni konusu unsurların işletmenin çalışması için kendisine gerekli olduğunu
ve paraya çevirmenin ekonomik varlığını tehlikeye düşüreceğini borçlu kanunun ifadesi ile
“gerçeğe yakın bir şekilde” ispatlamak zorundadır. Mahkeme erteleme kararını verirken
alacaklıların görüşlerini alacak, onları tasdik duruşmasına çağıracaktır. Görüldüğü üzere
burada bir yaklaşık ispat faaliyeti mevcuttur. Tam ispatın burada yapılabilmesi mantık olarak
da mümkün değildir. Bunun sebebi tam ispatın geçmişte olmuş ve bitmiş olayların buna göre
gelecek zaman dilimi içindeki dava sürecinde varlığının ispatlanarak hâkimde tam bir
kanaatin oluşmasıdır. Oysa iflasın ertelenmesinde olduğu gibi, burada da, geleceğe yönelik
projeksiyon (öngörü) doğrultusunda, rehin konusu malların işletmenin çalışması için gerekli
olduğuna ve rehin konusu malları paraya çevirmenin işletmenin ekonomik varlığını tehlikeye
düşürme ihtimalinin bulunduğuna ilişkin bir kanaat oluşturulmaya çalışılmaktadır. Mantıki
açıdan olaya bakarsak, her zaman, rehinli mal satılmasa dahi konkordatonun başarıya
ulaşmama ihtimali mevcut olacaktır. Yani hiçbir zaman, “rehin konusu mallar satılmaz ise
konkordato başarıya ulaşacaktır” diye bir şey ne kesin olarak denebilir, ne de bunun tam bir
ispatı olabilir. Sadece rehin konusu malların satışının ertelenmesi halinde konkordatonun
başarıya ulaşacağı (kanun deyimiyle; taşınmazın ve ticari işletme rehni konusu unsurların
işletmenin çalışması için kendisine gerekli olduğunu ve paraya çevirmenin ekonomik varlığını
tehlikeye düşüreceğini) yalnızca ağır basan bir ihtimal olarak hâkimde bir kanaatin oluşması
sağlanabilir. Zaten yaklaşık ispatın ölçüsünde söyleyeceğimiz gibi, yaklaşık ispat ağır basan
ihtimal olarak tanımlanır. Ağır basan ihtimalden kasıt ise, aksinin de mümkün olabileceği
ihtimalidir. Kanunda geçen gerçeğe yakın ifadesi de aslında yaklaşık ispatın bir başka biçimde
1021
Altay-Konkordato CI, s. 501.
1022
Altay-Konkordato C.II, s. 936.
261
ifade edilmesidir. Ancak yaklaşık ispat kavramının bilinmeyişi sebebiyle burada oluşacak
kanaatin çok katı bir şekilde talep edilmemesi noktasında hakime bir yol göstermek
amaçlanmıştır. Böylece konkordatoyu tasdik eden ticaret mahkemesi hâkimi, buradaki bu
ifadeden anlayacaktır ki; ağır basan bir ihtimal dâhilinde, taşınmazın ve ticari işletme rehni
konusu unsurların işletmenin çalışması için borçluya gerekli olduğuna ve paraya çevirmenin
borçlunun ekonomik varlığını tehlikeye düşüreceğine inanırsa rehin konusu malların
ertelenmesine karar verecektir. Burada borçlunun bu talebi, mahkemeden istenen usuli bir
talep mahiyetinde olup (yani bir geçici hukuki koruma talebi) hakimin vereceği karar da bir
geçici hukuki koruma niteliğinde olacaktır. Dolayısıyla kanunda “gerçeğe yakın bir şekilde”
ifadesi olmasa dahi, burada yaklaşık ispatın olacağı talebin niteliğinden ve mantık ilmi
açısından zorunludur.
cc- İİK m. 305

İİK m. 305’e göre icra mahkemesi emrederse nizalı alacaklar hakkında ayrılan paylar
hüküm kesinleşinceye kadar sağlam bir bankaya, banka bulunmayan yerde icra veznesine
yatırılacaktır. Böylece icra mahkemesi, bir alacağın nisaba katılmasına karar vermiş ise,
çekişmeli alacağın konkordato taksit vadeleri geldiğinde sağlam bir bankaya yatırılmasına
karar vererek alacaklının alacağını geç almasından doğan zararların önüne geçmiş
olacaktır1023.
Dolayısıyla burada da nitelik olarak bir geçici hukuki himaye tedbiri söz konusudur.
İcra mahkemesi, konkordato komiserinin itiraza uğrayan alacakla ilgili yolladığı dosya
üzerinde yaptığı incelemede alacağın varlığını ihtimal dahilinde gördüğü takdirde alacağın
konkordato çoğunluğunun hesabına katılmasına karar vermekle birlikte çekişmeli alacağın
konkordatodaki taksit vadeleri geldiğinde sağlam bir bankaya yatırılmasına da karar
vermelidir. Burada da bir geçici hukuki himaye tedbiri olması sebebiyle tehlikeli hal
durumunun ve alacağın varlığının yaklaşık olarak ispatı gerekmektedir.
Bu hüküm iflas içi konkordatoda da İİK m. 309/2’de 305’e yapılan yollama nedeniyle
uygulanmaktadır. İflas içi konkordatoda da, icra mahkemesi, itiraza uğrayıp çekişmeli hale
gelmiş olan alacağın varlığını gerçeğe yakın gördüğü takdirde(yani yaklaşık bir kanaatin
oluşması halinde) geçici hukuki himaye tedbiri yolu ile bu alacak hakkında ayrılan payların
hüküm kesinleşinceye kadar borçlu tarafında sağlam bir bankaya yatırılmasına karar
verebilecektir.
1023
Altay-Konkordato C.I, s. 529-531; Konuralp-Cengiz, s. 111.
262
m-Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerin Uzlaşma Yoluyla Yeniden
Yapılandırılması Sürecinde Alınabilecek Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri
Sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması 5092
sayılı Kanun ile İcra İflas Kanunumuza dâhil edilmiştir. Bu kurum ile ödeme güçlüğü içinde
bulunan sermaye şirketleri ve kooperatiflerin alacaklıları ile uzlaşarak borçlarını ve
gerekiyorsa, buna bağlı olarak yapısal organizasyonlarını koşullara adapte etmek suretiyle
faaliyetlerine devam etmeleri amaçlanmıştır1024. Öğretide uzlaşma yoluyla yeniden
yapılandırmanın konkordatonun bir türü olduğu ileri sürülse de1025, sermaye şirketlerinde asıl
amacın borçların değil de işletmenin yapısal ve finansal olarak yeniden yapılandırılması
olması sebebiyle konkordatodan ayrılmaktadır1026.
Yeniden yapılandırma başvurusunu inceleyen ticaret mahkemesi borçlunun veya

alacaklılardan birinin talebi üzerine, başvuru hakkında verilecek nihai kararın verilmesine
kadar geçecek olan dönem için borçlunun malvarlığını korumaya yönelik ve borçlunun
faaliyetleri bakımından gerekli gördüğü tedbirleri derhal alır. Bu anlamda nihai karar
verilmesine kadar, bir geçici hukuki himaye tedbir olarak, projeden etkilenen alacaklıların
borçluya karşı başlattıkları takiplerin ve bu takiplerle ilgili davaların, 6183 sayılı Amme
Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre yapılan takipleri ve davaları da
kapsayacak şekilde durdurulmasına, yeni icra takibinin etkilenen alacaklılar için
yasaklanmasına, ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarının uygulanmamasına karar
verebilir(İİK. m. 309ö/3). Elbette ki bu geçici hukuki himaye tedbirlerine karar verilirken
mahkemenin projenin tasdikinin başarılı olacağına ve verilecek tedbirlerin projenin başarısı
için gerekli olduğuna yaklaşık olarak ikna olması gerekir. Dolayısıyla burada bir geçici
hukuki himaye tedbir olması sebebiyle tehlikeli hal durumu ve gerekli diğer şartların mevcut
olduğu yaklaşık olarak ispat edilmesi gereklidir. Ancak bundan sonra mahkeme kanunda
öngörülen tedbirlere karar verebilecektir1027.
1024
Pekcanıtez/Atalay/Sungurteki/Özekes-İcra, s. 648.
1025
Taşpınar-Ayvaz, Sema: icra – İflas Hukukunda Yeniden Yapılandırma, Ankara 2005, s. 293.
1026
Pekcanıtez/Atalay/Sungurteki/Özekes-İcra,s. 648, 650; Yarıcı, Hülya: Sermaye Şirketleri ve
Kooperatiflerin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılması, İstanbul 2007, s. 36.
1027
Doktrinde kanunda geçen bu tedbirlerin hakim tarafından verilmek zorunda olmasının gerektiği
savunulmaktadır (Yarıcı, s. 98). Ancak mevcut kanun açısından, gerek kanunun lafzındaki “verebilir”
ifadesinden, gerekse geçici hukuki himaye tedbirlerinin özelliğinden dolayı mahkemenin bu tedbirleri
koyması takdirindedir. Bu takdir de yapılacak olan yaklaşık ispat faaliyetine bağlıdır.
263
n-Fevkalade Mühlet Talebi
İcra ve iflas Kanunu devamlı ekonomik buhranlar ile yangın deprem, yer kayması,
salgın hastalık, su basması, harp gibi olağanüstü haller nedeniyle, kusuru olmaksızın
borçlarını ödeyemeyen borçlulara, borçlarını ödeyebilmeleri ve durumlarını düzeltmeleri için
altı ayı geçmemek üzere bir süre verilebileceğini öngörmüştür (İİK m. 317-329a)1028.
Fevkalade mühlet talebinde yaklaşık ispatı incelerken iki ayrı durumu birbirinden
ayırarak incelemek gerekir. İlk durum, fevkalade mühlet talebinin incelenmesi sürecinde
verilen tedbir kararlarındaki yaklaşık ispat durumu, diğeri ise, bizatihi fevkalade mühlet
talebinin kendisinin kabulünde yaklaşık ispat durumunun olup olmayacağı meselesidir.
Fevkalade mühlet talebinin uygulanabilmesi için ilk şart, belirli bir bölgede olağanüstü
hallerin bulunması, diğeri ise, Bakanlar Kurulu’nun bu hükümlerin belirli bir süre için
olağanüstü hallerden etkilenen bölgede yaşayan borçlulara uygulanabileceğine karar
vermesidir. Bu hükümlerden istifade etmek isteyen bir borçlu icra mahkemesinden bir mühlet
talebinde bulunur. Fevkalade mühlet talebinde bulunan borçlunun, icra mahkemesine bir
dilekçe ile başvurması gerekir. Borçlu, bu dilekçesine, mali durumunu gösteren belgeleri ve
alacaklıların listesini eklemeye mecburdur. Borçlu iflasa tabi kişilerden ise, dilekçesine,
bundan başka bilanço ve defterini de eklemeye mecburdur (m. 318/II). Dilekçenin
verilmesinden sonra, icra mahkemesi, 326 ncı maddede öngörülen alacaklar hariç geçici
hukuki himaye tedbiri yolu ile derdest takipleri durdurabilir. Ancak bu kararın verilebilmesi
için icra mahkemesinin yaklaşık olarak mühlet talebinin haklılığına ve bu talebin aciliyetine
yani bu tedbir kararının verilmeyerek takiplerin devamı halinde fevkalade mühletten
sağlanacak faydanın artık sağlanamayacağına ilişkin yaklaşık olarak bir kanaatinin oluşması
gerekir1029. Burada yaklaşık ispat açısından bir sakınca yoktur. Çünkü fevkalade mühlet talebi
sırasında icra mahkemesinin almış olduğu bir geçici hukuki himaye tedbiri bulunmakta ve
bilindiği üzere geçici hukuki himaye tedbirlerinde de yaklaşık ispat faaliyeti yapılmaktadır.
Acaba fevkalade mühlet talebinin bizatihi kendisinin icra mahkemesince kabulü için
de yaklaşık ispat faaliyeti söz konusu olacak mıdır? Burada İİK’nun 319’uncu maddesinde
ifade gerçekten yaklaşık ispat bakımından ilginçtir. Buna göre “icra mahkemesi lüzum
gördüğü tahkikleri de yaptıktan sonra mühlet talebi ilk bakışta esassız gibi görünmezse bir
1028
Kuru-İcra El Kitabı, s. 1377.
1029
Konuralp-Cengiz tezinde “ilk bakışta” ifadesini kullanımıştır. Ancak “ilk bakışta” şeklinde Türk hukukunda
yaygın olan bu ifade biçiminin hukuksal bir karşılığı bulunmamaktadır. Burada teknik hukuk açısından
doğru olan ifade “yaklaşık ispat” kavramıdır(Konuralp-Cengiz, s. 121).
264
gün tayin ve o gün için ilan tarikiyle bütün alacaklıları davet ve icabında ehli bireye de
müracaat eyler”. Bu çerçevede icra mahkemesi, borçlunun dilekçesinde gösterdiği bilgi ve
belgelerle yetinmeyerek, borçludan gerekli gördüğü her türlü bilgi ve belgeleri isteyebilir ve
borçlu da mühlet talebinin kabul edilmesi için kendisinden istenilen bilgiyi vermeye ve
belgeleri göstermeye mecburdur (İİK m. 318/II). İcra mahkemesi, gerekli gördüğü bu
incelemeleri de yaptıktan sonra, mühlet talebini kanunun ifadesi ile “ilk bakışta esassız gibi”
görürse, duruşma yapmadan, borçlunun mühlet talebini reddeder. Kanunda geçen “ilk
bakışta” ifadesi hukuki açıdan çok doğru bir ifade şekli değildir. Burada, olması gereken
hukuk açısından, hâkimin yaklaşık olarak talebin temelsiz olduğuna kanaat getirmesi halinde
talebi duruşma yapmadan reddedebilmesi imkânıdır. İlk bakışta ile kastedilen durum yaklaşık
olarak oluşan kanaat durumudur. Eğer icra mahkemesi, dosya üzerinde yapacağı inceleme
sonucunda talebin esaslı olduğuna yaklaşık olarak ikna olursa, bu durumda bir duruşma günü
tayin ederek bütün alacaklıları ilan yolu ile duruşmaya davet eder. İcra mahkemesi
gerektiğinde bilirkişiye de başvurarak borçlunun mali durumunu inceletebilir (İİK m. 319/I).
Alacaklıların borçlunun mühlet talebine karşı yazılı olarak itiraz etme imkânları mevcuttur.
İcra mahkemesi borçluyu ve alacaklıları dinledikten sonra kısa süre içinde kararını verir (İİK
m. 319/III).
İcra mahkemesinin mühlet kararı verebilmesi için, borçlunun Bakanlar Kurulu

kararnamesinde gösterilen olağanüstü hal sebebiyle, kusuru olmaksızın taahhütlerini yerine
getirememiş olması, bu durumun geçici olması ve bu geçici dönem sonunda borçlunun
borçlarını tamamen ödeyeceği ümidini veren hallerin bulunması gereklidir ( İİK m. 318/I)1030.
Aslında verilen bu karar nitelik olarak nihai bir karardır. Bu nedenle de nihai kararlarda
yaklaşık ispat faaliyeti söz konusu değildir. Yaklaşık ispat yalnızca usuli talep niteliğindeki
ara kararlarda kullanılan bir ispat rejimidir. Ancak burada çok istisnai bir durum söz
konusudur. Fevkalade mühlet durumunda, borçluların borçlarını ifa etmelerinin zorlaşması
veyahut imkânsızlaşması durumunu doğuran olağanüstü hallerde yapılan takiplerde, satışın
geçici bir süre yapılmasının engellenmesi suretiyle borçluları bu felaketin etkilerinden geçici
bir süre korumayı amaçlamaktadır. Bu nedenle de geçici hukuki himaye tedbiri niteliğine
oldukça yakın bir durum söz konusudur. Dolayısıyla fevkalade mühlet kararında, geçici
hukuki himaye tedbiri kararlarının özelliğine benzeyen iki durum çarpıcıdır. İlki, verilen
kararın olağanüstü bir hal sebebiyle borçlunun alacaklılara karşı korunmasının sağlaması,
1030
Kuru-İcra El Kitabı, s. 1379. Kiraz, Özgür Taylan: Fevkalade Hallerde Mühlet ve Tatil (İİK md. 317-330),
(Manisa Barosu Dergisi, Yıl 19, S. 73, 2000/2, s. 7 vd.), s. 11.
265
diğeri ise bunun ancak geçici bir süre için yapılıyor olmasıdır. Dolayısıyla verilen nihai karar
bile olsa, belirli bir süre sonra kendiliğinden etkisini yitirmektedir. Fevkalade mühlet
kararının başlı başına bir yargılama faaliyeti olması ve verilen kararın nihai karar olması
sebebiyle geçici hukuki himaye tedbiri niteliğinde olamayacağı düşünülebilir. Ancak borçluyu
alacaklılara karşı koruması ve etkisinin ancak geçici bir süre devam etmesinde ötürü,
fevkalade mühlet kararı hukuki nitelik olarak, kendine özgü özel bir geçici hukuki korumadır
şeklinde nitelendirilebilir. Bu tespitimiz elbette yaklaşık ispat bakımından önemlidir. Bilindiği
üzere geçici hukuki koruma tedbirlerinin özelliklerinden biriside yaklaşık ispat faaliyetinin
yapılmasıdır. Bu nedenden dolayı fevkalade mühlet talebinde talebin gerektirdiği şartlar
yaklaşık olarak ispat olunmalıdır. Yaklaşık olarak ispatı gereken husus ise; birinci olarak
Bakanlar Kurulunca verilen olağanüstü hal ile borçlunun borcunu ödeyememesi arasında
illiyet bağının ispatı, diğeri ise borçlunun iyileşme ümidinin yaklaşık ispatıdır. Eğer
olağanüstü hal durumu ile borçlunun borcunu ödeyememesi arasında bir illiyet bağı yok ise o
zaman fevkalade mühlet talebinin reddi gerekir. Dolayısıyla borçlunun Bakanlar Kurulu
kararnamesinde belirtilen olağanüstü hal sebebiyle taahhütlerini yerine getirememiş olması,
taahhütlerini yerine getirememesinde kusurunun olmaması ve kendisine verilecek süre
sonunda borçlarını tamamen ödeyebileceğinin ümit edilmesinin yaklaşık olarak ispatı
gerekmektedir. İyileşme ümidi bakımında ayrıca daha öncede özellikle iflasın ertelenmesi
talebinde vurgu yaptığımız husus burada da bulunmaktadır. Bu da mantık ilmi açısından tam
ispat durumu, sadece geçmişte yaşanmış olaylar için yapılabilir. Geleceğe yönelik iyileşme
ümidinin bugünden tam ispat şeklinde yapılabilmesi mümkün değildir. Oysa fevkalade mühlet
kararının verilebilmesi için diğer şartların yanında, İİK m. 318’e göre “borçlu mühletin
hitamında borçlarını tamamen tediye edebileceğini ahval ümit ettiriyorsa icra mahkemesinde
nihayet altı ayı geçmemek üzere fevkalade bir mühlet isteyebilir”. Kanunkoyucu diğer
şartların yanında bir iyileşme ümidini de şart koşmuştur. İyileşme ümidi ise geleceğe yönelik
olarak yapılacak olan bir projeksiyon, bir öngörü, bir ihtimal olup hiçbir zaman tam olarak
ispatı mümkün değildir. İyileşme ümidi her zaman bir ihtimal dâhilinde kabul edilmek
zorundadır. Bu da ağır basan bir ihtimal olarak kabul edilmelidir. Bu durum ise ispat ölçüsü
ile alakalı bir husus olup ilerde incelenecektir.
Fevkalade mühletteki yaklaşık ispat durumu alacaklılardan birinin veya komiser

atanmış ise komiserin talebi üzerine mühletin kaldırılmasında da söz konusu olacaktır. Buna
göre borçlu; icra mahkemesince tayin edilen taksitleri (İİK. m. 329/III) zamanında ödemez ise
(İİK. m. 328/I.b.1), komiserin talimatlarına aykırı hareket ederse ve alacaklıların kanuni
menfaatlerini ihlal ederse (İİK m. 328/I. B. 2) veya bazı alacaklılara diğerlerinin zararına
266
ayrıcalık tanırsa ve nihayet alacaklılardan biri borçlunun icra mahkemesine verdiği bilginin
(İİK m. 318/II) gerçeğe aykırı olduğunu veya borçlunun bütün borçlarını yerine getirmeye
muktedir olduğunu yaklaşık olarak ispat ederse icra mahkemesi fevkalade mühletin
kaldırılmasına karar vermelidir. İcra mahkemesi bu kararı vermeden önce borçluyu dinlemeye
veya itirazlarını yazılı olarak bildirmeye davet eder. Gerekli görürse, tamamlayıcı bilgileri
aldıktan sonra dosya üzerinden kararını verir1031.
Sonuç olarak denilebilir ki, belirttiğimiz nedenlerden ötürü, hem fevkalade mühlet
talebinin kabulü sırasında alınacak olan tedbirlerde, hem de fevkalade mühlet talebinin
bizatihi kendisinin kabulünde ve kaldırılmasında yaklaşık ispat söz konusudur.
2- İcra ve İflas Hukukunda Yaklaşık İspatın Olduğu Diğer Hallere Örnekler
a-İflas Sebeplerinin İspatında Yaklaşık İspat
aa-İflas Sebepleri ve Yaklaşık İspat İle Olan Bağlantısı

Türk Hukuku’nda iflas sebepleri genel olarak “genel - özel iflas sebepleri” ve “takipli
iflas - doğrudan (takipsiz) iflas sebepleri” şeklinde yapılan ayrım doğrultusunda
incelenmektedir. Bu ayrıma göre, “muaccel bir borcun ödenmemiş olması” genel iflas sebebi
olup, buna takipli iflas sebebi de denilir. Özel iflas sebepleri ise, birden fazla olup, bu
sebepler, İcra ve İflas Kanunu m. 177, 178, 179, 180, 309; Türk Ticaret Kanunu m. 180, 182,
256, 324 ve Bankacılık Kanunu1032 m. 110’da düzenlenmişlerdir. Bu sebepler, doğrudan
doğruya iflas sebepleri olarak da adlandırılırlar. Bunun yanında Türk Hukuku’nda iflas
sebepleri “kaynaklarına göre” gruplandırılarak da incelenmektedir. Buna göre iflas sebepleri
kaynaklarına göre üç gruba ayrılmaktadır. Bunlar; “borcun ödenmemesinden kaynaklanan
iflas sebepleri”, “borcun ödenmeme tehlikesinden kaynaklanan iflas sebepleri” ve “mali
durumun bozulmasından kaynaklanan iflas sebepleri” dir1033.
1031
Kiraz, s. 12.
1032
Ayrıntılı bilgi için bkz.; Atalay, Oğuz: Bankaların İflas Sebepleri ve İflas Davası (İzmir Barosu Dergisi,
1997/2, s. 89 vd.); Pekcanıtez, Hakan/Erdönmez, Güray: Bankacılık Kanunun’un İcra ve İflas Hukuku
Açısından değerlendirilmesi (Bankacılar Dergisi, Aralık 2005, S. 55, s. 25 vd.); Tercan, Erdal: 4389 sayılı
Bankalar Kanunu’na göre, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun Alacaklıların, Bir Bankanın İflası Halinde,
İflas Masasına İmtiyazlı Alacaklı Olarak Yazılmaları, (BATIDER, Haziran 2003, C. XXII, S. 1, s. 33 vd.);
Tekinalp, Ünal: Fondaki Bankanın Hukuki Durumu, İstanbul 2003; Yılmaz, Ejder: Banka Tasfiyelerinde
İflas İdaresi, (BATIDER, Aralık 2007, C. XXIV, S. 2, s. 175 vd.); Albayrak, Hakan: Bankaların İflası,
(THD, Y.2008/3, S. 24, s. 57 vd.);
1033
Rüzgaresen, s. 3.
267
Borcun ödenmemesinden kaynaklanan iflas sebepleri, iflas ödeme emrine rağmen
borcun ödenmemesi (İİK. m. 158, 173), ifa veya depo emrine rağmen borcun ödenmemesi
(TTK m. 180) ve icra emrine rağmen borcun ödenmemesidir (İİK. m. 177/4; TTK m. 180,
II)1034.
Borcun ödenmeme tehlikesinden kaynaklanan iflas sebepleri, İİK. m. 177/1’de sayılan

sebepler (borçlunun yerleşim yerinin belli olmaması, borçlunun taahhütlerinden kurtulmak
amacıyla kaçması, borçlunun alacaklıların haklarını ihlal eden hileli tasarruflarda bulunması
veya bunlara teşebbüs etmesi, borçlunun haciz yolu ile yapılan takipler sırasında mallarını
saklaması), borçlunun ödemelerini tatil etmiş olması (İİK m. 177/2), m. İİK. 177/3’ün m.
301’e atıfla belirttiği konkordato ile ilgili sebepler (konkordato mühletinin kaldırılması (İİK.
m. 301,I); konkordatonun feshi, İİK. m. 308,II ve konkordatonun tasdik edilmemesi, İİK. m.
301,I) ve yeniden yapılandırma projesi ile ilgili sebeplerdir(yeniden yapılandırma projesinin
feshi ve ihlal edilmesi)1035.
Mali durumun bozulmasından kaynaklanan iflas sebepleri ise, borçlunun acz haline
düşmesi (İİK. m. 178,I), borca batıklık ( sermaye şirketi ve kooperatiflerin borca batıklığı İİK
m. 179, TTK m. 324; sermaye şirketleri ve kooperatiflerin dışındaki kişilerin borca batıklığı,
İİK m. 178,III; terekenin borca batıklığı MK. m. 636, VVMT. M. 52) ve kanuna aykırı karar
ve işlemler (BankK. m. 110) olmak üzere üçe ayrılır1036.
Bu şekilde yapılan bir ayrım, yaklaşık ispatın tespiti açısından bir kolaylık
sağlamaktadır. Çünkü iflas sebeplerinin kaynaklarına göre yapılan ayrımda kişinin iflas
edebilmesi için bu kaynağın ispat edilmesinin gerekmesi sebebiyle kaynağa göre yapılan
ayrım bir değer taşımaktadır. Dolayısıyla bu kaynağın niteliğinin ne olduğu, ispat şeklinin de
ne olacağını yakından ilgilendirmektedir. Genel olarak söylemek gerekirse, ispatı gereken
iflas sebebinin kaynağı eğer bir borcun ödenmemesi şeklinde tezahür ediyor ise, bu ödememe
halinin, itiraz halinde maddi hukuk bakımından ispatı gerekmektedir. Bu ispatın da tam ispat
şeklinde yapılacağı muhakkaktır. Ancak borcun ödenmeme tehlikesi halini içeren bazı iflas
sebeplerinde “tehlikeli hal durumunun” ispatı açısından işin niteliği ve mantık ilmi ayrıca
teorik bakımdan tam ispatının zor, çoğu kez de imkânsız olması sebebiyle mecburen yaklaşık
ispat hali bulunmaktadır. Çünkü tehlikeli hal durumunun bizatihi kendisi geleceğe yönelik bir
1034
Rüzgaresen, s. 38.
1035
Rüzgaresen, s. 38.
1036
Rüzgaresen, s. 38.
268
tahmin içerdiği için, daha önce de bahsettiğimiz gibi, geleceğe yönelik olarak tahminlerin tam
ispatı mümkün olamamaktadır. Mali durumun bozulmasına neden olan iflas sebeplerinde de
yaklaşık ispat konusunda bir tartışma bulunmaktadır. Bu tartışmaya da değinilmeye
çalışılacaktır. Görüldüğü üzere borcun kaynağı aynı şekilde ispatın da şeklini belirleyen bir
etkendir. Konuya bu açıdan bakmak yaklaşık ispatın bünyesini anlamak açısından daha doğru
bir yaklaşım olacaktır.
bb- Borcun Ödenmemesinden Kaynaklanan İflas Sebeplerinde Yaklaşık İspat

Borcun ödenmemesinden kaynaklanan iflas sebepleri, iflas ödeme emrine rağmen
borcun ödenmemesi (İİK. m. 158, 173), ifa veya depo emrine rağmen borcun ödenmemesi
(TTK m. 180) ve icra emrine rağmen borcun ödenmemesidir (İİK. m. 177/4; TTK m. 180,
II)1037. Borcun ödenmemesinden kaynaklanan bu iflas sebeplerinin ortak özellikleri
şunlardır1038; 1-Borcun konusunun sadece para veya teminat olma mecburiyetin taşıması 2-
Borcun muaccel olma mecburiyeti 3- Muaccel olan borcun borçlar hukuku hükümlerine göre
ödenmemiş olması 4- Borçluya icra makamlarınca ihtar çekilmesi mecburiyeti 5- Borcun
ödenmemesinden kaynaklanan iflas sebeplerinin ferdi nitelikte olup sadece borcu ödenmeyen
alacaklı için iflas sebebi teşkil etmesi 6- Borcun ödenmemesine dayanan iflas sebeplerinin
hepsinin bir cebri icra prosedürüne dayanması 7- Borcun ödenmemesine dayanan iflas
sebeplerinin şekli nitelikte oluşlarıdır.
Bu sebeplerden iflas ödeme emrine rağmen borcun ödenmemesi hali takipli iflas yolu
iken diğer sebepler yani kolektif şirkete verilen ifa veya depo emrinin ortaklara tebliğine
rağmen borcun ödenmemesi hali ve icra emrine rağmen borcun ödenmemesi hali doğrudan
iflas halidir. Buna göre, borcun ödenmemesinden kaynaklanan iflas sebeplerinde, bu ister
takipli iflas yolu olsun, isterse doğrudan iflas yolu olsun yaklaşık ispat bulunmamaktadır.
Konuyu daha iyi anlayabilmek için borcun ödenmemesinden kaynaklanan iflas sebeplerine
daha yakından bakmak gerekir. Ancak burada biz, sadece yaklaşık ispat bakımından bir
değerlendirme yapacağımızdan dolayı iflas sebepleri ile ilgili ayrıntılı açıklamalar yapmaktan
özellikle kaçınacağız.
İlk olarak iflas ödeme emrine rağmen borcun ödenmemesine dayanan iflas sebebini
incelemek gerekir. Bir takipli iflas yolu olan iflas ödeme emrine rağmen borcun ödenmemesi
halinde eğer borçlu ödeme emrine itiraz etmiş ise, önce bu itirazın kaldırılması daha sonra ise
1037
Rüzgaresen, s. 38.
1038
Ayrıntılı bilgi için bkz.; Rüzgaresen, s. 85-104.
269
borçlunun iflasına karar verilmesi gerekecektir. Borçlunun ödeme emrine itiraz etmesi üzerine
açılan iflas davasında, ticaret mahkemesi, normal bir alacak davasında olduğu gibi, tarafların
iddia ve savunmalarını genel hükümlere göre inceleyerek borçlunun gerçekten borçlu olup
olmadığını araştıracaktır. Burada alacaklı, alacağını ispat bakımından HMK’ ya göre mümkün
olan her türlü delil ile ispat edebilecektir. Borçlu da savunmasını mümkün olan her türlü delil
ile yapabilecektir1039. Dolayısıyla burada tam ispat faaliyeti gerçekleşmekte olup verilen
hüküm taraflar arasında maddi anlamda kesin hüküm niteliğine sahip olacaktır.
Türk Hukuku’nda ağırlıkta olan görüşe göre, borçlu kendisine gönderilen ödeme
emrine itiraz etmemesi halinde, iflas ödeme emri, davanın açılmasından önce
kesinleştiğinden; iflas davası görülürken, alacağın varlığı ve miktarı tartışma konusu
yapılamaz ve borçluya itiraz ve def’i ileri sürme hakkı tanınmaz ve borçlunun ileri sürdüğü
itiraz ve def’iler de dikkate alınmaz1040. Bu durumda mahkeme, sadece re’sen gözetmesi
gerektiği durumları incelemesi gerekir. Bu anlamada mahkeme, davaya bakmaya yetkili olup
olmadığını, borçlunun iflasa tabi kişilerden bulunup bulunmadığını, itirazın yapılıp
yapılmadığını; borcun, ödeme emrine itiraz süresi içinde veya ondan sonraki bir evrede
ödenip ödenmediğini ve üçüncü kişi durumunda olan alacaklıların davaya müdahale ederek
ileri sürdükleri itirazların yerinde olup olmadığı gibi hususları inceleme konusu yapar1041.
Öğretide bir başka görüşe göre ise, borçlu, ödeme emrine itiraz etmemiş olsa bile, iflas davası
görülürken, borçlu, itiraz ve def’ilerini ileri sürebilir ve ticaret mahkemesi de, bu itiraz ve
def’ileri incelemekle yükümlüdür1042. İlk görüş kabul edilse dahi, mahkemenin yapacağı
incelemede belirtilen şekli hususların varlığı konusunda tam bir kanaat gerekir. Çünkü iflas
kararı, bütün alacaklıları ve borçluları etkileyen bir karardır. Ayrıca belirtilen şekli hususların
yaklaşık olarak ispat edilmeleri yaklaşık ispatın bünyesine uygun değildir. Çünkü belirtilen
hususların tam olarak ispatı son derece kolay olup dosya üzerinden bile anlaşılabilecek
hususlardır. Yaklaşık ispat özellikle hızlı yargılamanın gerektirdiği usuli taleplerin
kabulündeki ara kararlarda ve tehlikeli hal durumlarının tam olarak ispatının imkânsız olduğu
durumlarda kullanılan bir ispat rejimidir. Buna göre iflas davası sonucunda verilen karar, bir
1039
1040
Kuru/Arslan/Yılmaz-İcra 2011, s. 473; Kuru, Baki: İflas Ödeme Emrine İtiraz Edilmesi halinde İflas
Davası, (BATIDER, 1962/4, s. 580-591), s. 582; Üstündağ-İflas, s. 40; Pekcanıtez/Atalay/Özkan-
Sungurtekin/Özekes-İcra 2011, s. 492; Altay-İflas C. I, s. 175; Muşul-İcra 2010, s. 1235.
1041
Kuru-İflas Davası, s. 585, 586.
1042
Postacıoğlu, İlhan: Türk Hukukunda İflas Davasının Hususiyetleri (İleri Hukuk Dergisi, 1950/61, s.
981vd.), s. 983; Rüzgaresen, s. 123-126.
270
ara karar niteliğinde olmayıp, kesin hüküm etkisine sahip nihai bir karar teşkil etmektedir.
Ayrıca ortada “tehlikeli hal” gibi geleceğe yönelik bir öngörü içeren ve tam olarak ispatı
imkânsız bir durum mevcut değildir. Belirttiğimiz üzere gerek iflasın ertelenmesi taleplerinde,
gerek geçici hukuki himaye tedbirlerindeki tehlikeli hal durumlarında, gerekse borcun
ödenememe tehlikesi sebebiyle açılan iflas davasında bu geleceğe yönelik öngörünün
ispatında yaklaşık ispatın kullanılması bir zorunluluk teşkil etmektedir. Dolayısıyla borcun
ödenmemesinden kaynaklı takipli iflas davasında, geleceğe yönelik bir öngörü bulunmadığı
ve bir nihai karar olması sebebiyle, ister ödeme emrine itiraz olsun ister olmasın yapılan
yargılamada yaklaşık ispat bulunmamaktadır.
Aynı şekilde ifa veya depo emrine rağmen borcun ödenmemesi ve icra emrine rağmen
borcun ödenmemesi durumlarında da yaklaşık ispat bulunmamaktadır. Bu durumlar doğrudan
iflas olsa dahi, belirttiğimiz gibi, biz iflas sebeplerini takipli iflas doğrudan iflas halleri olarak
ayırıp doğrudan iflas hallerinde yaklaşık ispat vardır diye bir niteleme yapmadık. Bunun
yerine iflas sebebine bağlı olarak borcun ödenmemesinden kaynaklı durumlarda ister takipli
olsun ister doğrudan iflas olsun yaklaşık ispatın bulunmadığını söyledik. Buna bağlı olarak da
ifa veya depo emrine rağmen borcun ödenmemesinde asıl ve birinci derecede borçlu olan
kolektif ve komandit şirketin iflas sebebi, “iflas ödeme emrine rağmen borcun ödenmemesi”
iken, ikinci derecede borçlu durumda olan ortakların iflas sebebi ise, ifa veya depo emrine
rağmen borcun ödenmemesidir1043. İflas ödeme emrine rağmen borcun ödenmemesi
sebebiyle, şirketin iflası takipli iflas ile istenirken, ortakların iflası doğrudan doğruya iflas
yoluyla istenmektedir. Ortaklara tebliğ edilen depo emrine rağmen, ortaklar, ortağı
bulundukları şirketin borçlarını, mahkeme veznesine ifa veya depo etmezlerse, kolektif ve
komandit şirket ile birlikte ortaklarının da iflasına karar verilir1044. Ortakların iflası için kanun
ayrı bir dava açılmasına gerek duymadığı gibi, ortaklara bu konuda savunma veya itirazda
bulunmak imkanı da vermemiştir. Burada mahkemenin şirketin borcu açısından yapacağı
incelemede tam ispatın olduğu aşikardır. Çünkü şirket açısından belirttiğimiz gibi takipli iflas
prosedürü yapılmakta ve itiraz halinde de esas hak incelemeye tabi tutulmaktadır. Esas hak
incelemesi de zaten tam ispatı gerektiren bir husustur. İtiraz olmaması halinde de, bu durum
borcun kabul edildiği anlamına gelerek mahkeme şekli hususların yerine gelip gelmediğini
incelemektedir. Burada yaklaşık ispat bulunmamaktadır. Talep halinde mahkemenin
ortaklara,- ortakların da iflası için- yapacağı ifa veya depo emrinde de, ortakların bunu yerine
1043
Rüzgaresen, s. 131.
1044
Pekcanıtez/Atalay/Özkan-Sungurtekin/Özekes-İcra 2011, s. 510; Muşul-İcra 2010, s. 1135.
271
getirip getirmediği dosya üzerinden kolaylıkla anlaşılabilecek bir durum olup yaklaşık ispatın
bünyesine uygun bir husus bulunmamaktadır. Hâkimin tek yapacağı ortakların depo emrini
yerine getirip getirmediğidir. Hâkimin vereceği kararda nihai bir karar olup, ne hızlı
yargılama gerektiren bir husus, ne de geleceğe yönelik bir öngörü içeren husustur. Dolayısıyla
burada da yaklaşık ispatı gerektiren ne bir sebep ne de bir gereklilik bulunmaktadır. Aynı
şekilde icra emrine rağmen borcun ödenmemesi prosedüründe de, ortada daha önce alınmış
bir ilam ve buna dayalı olarak bir ilamlı icra bulunmaktadır. Yani iflasa tabi herhangi bir
kişinin gönderilen icra emrine rağmen, yedi günlük süre içerisinde borcunu ödememesi veya
mal beyanında bulunamaması halinde, bu kişinin iflasının istenebilmesi için gerekli sebep
gerçekleşmiş olur ve doğrudan doğruya iflas yoluna başvurulabilir1045. Burada her ne kadar
doğrudan bir iflas sebebi varsa da aslında takipli bir iflas yolu bulunmaktadır1046. Zira borçlu
hakkında, ilamlı icra takibi yapılmadan ve borçlu, gönderilen icra emrinin gereğini yedi gün
içinde yerine getirmekten kaçınmadıkça, m. 177/4’ün bir iflas sebebi olarak doğmasına imkan
yoktur. İcra emrine rağmen borcun ödenmemesinde, icra emrine itiraz olmadığından; alacaklı
mahkemeden sadece borçlunun iflasına karar verilmesini istemektedir. İcra emrine rağmen
borcun ödenmemesi, bu özelliği ile iflas ödeme emrine itiraz yapılmaması durumunda
açılacak iflas davasından bir farkı yoktur1047. Dolayısıyla ispat bakımından orada
söylediklerimiz burada geçerlidir. Mahkeme icra emrine rağmen borcun ödenmediğini tam
olarak tespit ettikten sonra diğer şekli hususları da inceleyerek borçlunun iflasına karar
verecektir.
cc- Borcun Ödenmeme Tehlikesinden Kaynaklanan İflas Sebeplerinde Yaklaşık

İspat
Borcun ödenmeme tehlikesinden kaynaklanan iflas sebepleri, kanunda sınırlı sayıda
sayılmıştır. Bu sebepler; İİK m. 177/1’de sayılan sebepler ( borçlunun yerleşim yerinin belli
olmaması, borçlunun taahhütlerinden kurtulmak amacıyla kaçması, borçlunun alacaklıların
haklarını ihlal eden hileli tasarruflarda bulunması veya bunlara teşebbüs etmesi, borçlunun
haciz yolu ile yapılan takipler sırasında mallarını saklaması), borçlunun ödemelerini tatil
etmiş olması (İİK m. 177/2), m. İİK. 177/3’ün m. 301’e atıfla belirttiği konkordato ile ilgili
sebepler (konkordato mühletinin kaldırılması (İİK. m. 301,I); konkordatonun feshi, İİK. m.
1045
Pekcanıtez/Atalay/Özkan-Sungurtekin/Özekes-İcra 2011, s. 509.
1046
1047
272
308,II ve konkordatonun tasdik edilmemesi, İİK. m. 301,I) ve yeniden yapılandırma projesi
ile ilgili sebeplerdir (yeniden yapılandırma projesinin feshi ve ihlal edilmesi)1048.
Borcun ödenmeme tehlikesinden kaynaklanan iflas sebeplerinin ortak özellikleri

bulunmaktadır1049. Birinci özellik, borçlunun borçlarını karşılayacak kadar yeterli malının
veya teminatının bulunmaması gerekir. Borçlunun iflasının istenebilmesi için, borçlunun
tehlike arzeden davranışıyla alacağın ödenmesini tehlikeye düşürülmesi arasında bir illiyet
bağının bulunması gerekir. Borçlunun yeteri kadar mal veya teminatın bulunması ise, bu
illiyet bağını ortadan kaldırır1050. İkinci özellik, borcun vadesinde ödenmesinin açıkça
tehlikeye düşmüş olması gerekir. İcra ve iflas hukukunda “tehlike” kavramı, alacağın
muacceliyet tarihinde ödenmesini ve dolayısıyla alacaklının alacağına kavuşamamasını ifade
eder1051. Üçüncü özellik ise, borcun muaccel olmasının gerekmemesidir. Eğer borcun
muacceliyet tarihi beklenirse, borçlunun mallarını elden çıkarmasına, tasfiye sırasında,
borçlunun tasfiye edilecek malının bulunmamasına ve dolayısıyla alacaklının alacağına
kavuşamamasına sebebiyet verebilir1052. Çoğu kez muacceliyet tarihine kadar beklemek sonuç
vermeyecek bir bekleyiş anlamına gelecektir1053. Bir diğer özellik izlenecek prosedürün
doğrudan doğruya iflas olmasıdır. Böylece kanun koyucu, takipli iflastaki icra dairesine
başvuru aşamasını ortadan kaldırarak, doğrudan ticaret mahkemesine yapılacak başvuruyla
iflasın istenmesini mümkün kılmıştır. Bir başka özellik ise, borçlunun dinlenmek için
mahkemeye çağrılmasıdır. Takipli iflastaki ödeme emri ve depo kararı aşamalarının olmayışı
sebebiyle kanun koyucu, iflasın ağır sonuçlarından borçluyu koruma için İİK m. 177/II’ de
borçlunun Türkiye’de bir yerleşim yeri veya mümessili bulunması halinde borçlunun kısa bir
müddette mahkemeye çağrılması gerektiğini düzenlemiştir1054. Konumuz açısın bir diğer ve
son özellik ise, alacağının ödenmeme tehlikesiyle karşı karşıya kaldığını ileri süren bir
alacaklının iflas isteyebilmesi için, alacağının yanı sıra, borcun ödenmeme tehlikesinden
kaynaklanan iflas sebeplerinden birisinin varlığını da, mahkeme önünde yaklaşık olarak ispat
1048
Rüzgaresen, s. 38.
1049
Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz.; Rüzgaresen, s. 201-220.
1050
1051
1052
1053
1054
273
etmesi gerekliliğidir1055. Özellikle İİK m. 177/1 ve 2’deki durumlarda yaklaşık ispatın yeterli
sayılması gerektiği doktrin tarafından da kabul edilmektedir1056. Bu anlamda borçlunun
malum yerleşim yerinin olmaması, borçlunun taahhütlerinden kurtulmak maksadı ile kaçması,
borçlunun alacaklının haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunması veya teşebbüs etmesi,
borçlunun haciz yolu ile yapılan takiplerde mallarını gizlemesi, borçlunun ödemelerini tatil
etmesi gibi nedenler yaklaşık olarak ispat edilmeleri gerekmektedir. Konkordato mühletinin
kaldırılması, konkordatonun reddi ve konkordatonun feshi gibi nedenler ise yaklaşık ispatın
bünyesine uygun yapıda değillerdir. Çünkü ortada somut ve kesin bir durum bulunmaktadır.
Bu durumların oluşması halinde alacaklıların alacağının ödenmesinin tehlikeye düştüğü
kanunkoyucu tarafından kabul edilerek birer doğrudan iflas nedeni olarak kabul
edilmişlerdir1057. Borcun ödenmeme tehlikesinden kaynaklanan diğer iflas sebepleri için
yaklaşık ispatın yeterli sayılmasının nedeni, alacaklının zarara uğramasının kuvvetle
muhtemel olması ve bazen de sayılan olguların soyut olması sebebiyle tam ispatın çoğu
zaman zor veyahut imkânsız olmasından kaynaklanmaktadır1058.
Alacaklının dayanmış olduğu iflas sebebinin yaklaşık olarak ispat edilip edilmediğini
takdir yetkisi elbette mahkemeye aittir. Daha sonra belirteceğimiz üzere, bu husus sübjektif
ispat ölçüsünün kabulü ile ilgili bir durumdur1059. Bu sebeplerin ispatı için de bizim de kabul
ettiğimiz görüş doğrultusunda, tanık delili dâhil, her türlü delil kullanılabilir1060. İspat yükü
açısından da genel kurallardan ayrılmayı gerektiren bir neden yoktur1061. Bu nedenle borcun
ödenmeme tehlikesinin ispatında ispat yükü alacaklıya düşer. Burada, alacağın
ödenmemesinin, kanunda sayılan sebeplerden birsiyle tehlikeye düştüğünü ileri süren kişi
alacaklı olduğundan, bu olguların varlığını, yaklaşık olarak ispatlamakla yükümlü olacaktır.
İspat yükünü yerine getirmeyen kişi doğrudan iflas sebebinin gerçekleşmediğinden bahisle
1055
Kuru/Arslan/Yılmaz-İcra 2011, s. 494; Rüzgaresen, s. 217.
1056
Blumenstein, s. 601-602; Brunner, Alexander: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und
Konkurs, Bd. II, Basel/Genf/München 1998, s. 1858; Amonn/Walther, s. 347; Kuru, Baki: İflas ve
Konkordato Hukuku, İstanbul 1988, s. 127; Kuru/Arslan/Yılmaz-İcra 2011, s. 494; Üstündağ-İflas, s. 55;
Pekcanıtez/Atalay/Özkan-Sungurtekin/Özekes-İcra 2011, 505; Berkin-İflas 1970, s. 162; Rüzgaresen, s.
217; Kırtıloğlu, S. Serhat: İflas Davası, Ankara 2009, s. 168.
1057
1058
1059
Subjektif ispat ölçüsü ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz.; B.3, §1, A, II, 1.
1060
Kuru/Arslan/Yılmaz-İcra 2011, s. 494; Rüzgaresen, s. 219.
1061
Geçici hukuki himaye tedbirlerinde ispat yükü ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz.; B.4, §2, A.
274
iflas davasının red ile sonuçlanmasına katlanacaktır. Rüzgaresen’e göre, özellikle borçlunun
malum yerleşim yerinin bulunmamasından kaynaklı iflas istendiğinde ispat yükünün borçluda
olması gerekir. Alacaklının bu konuda bir belge getirmesinin çoğu kez güç olması sebebiyle,
borçlunun yerleşim yerinin malum olduğunu iddia etmesi üzerine bu iddiasını borçlunun ispat
etmesi diğerine nazaran daha kolaydır1062. Ancak Berkin’e göre, alacaklının borçlunun
yerleşim yerini şahsen bilmemesi bunun meçhul olduğu anlamına gelmez. Alacaklının bu
hususta inceleme yaptığını ve araştırmaları sonucunda borçlunun yerleşim yerini veya
meskenini tespit edemediğini yaklaşık olarak ispat etmesi gerekir. İsviçre’de mahkemeler
alacaklıyı bu sebeple takipsiz iflas isteyebilmesi için, borçlunun yerleşim yerinin tespiti
hususunda gereken araştırmaları yapmış olduğunu ispatla yükümlü tutmaktadırlar1063. Bize
göre de mahkeme, alacaklının borçlunun malum yerleşim yerinin olmadığına ilişkin gerekli
araştırmayı yaptığını ancak buna rağmen bulunamadığına kanaat getirdikten sonra borçlu
malum yerleşim yerinin olduğunu ispatlaması gerekir. Burada ispat yükünün yer değiştirmesi
söz konusu olmayıp delil ikame yükünün yer değiştirmesi söz konusudur.
Borcun ödenmeme tehlikesinin bulunduğu durumlarda, iflas kurumu, alacağın tahsilini

amaç edinmesinin yanı sıra, aynı zamanda, bir geçici hukuki himaye tedbiri vazifesi de görür.
Zira borçlunun iflası istenmek suretiyle, vadesinde ödenmesi riske giren alacak, aslında bu
şekilde güvence altına alınmaya çalışılır. Bu hallerde doğrudan doğruya iflas davası, borcun
ödenmemesi konusunda doğmuş olan açık bir tehlikenin varlığına dayanılarak açılmaktadır.
Bu tehlike sebebiyle, alacağın ödenmeyeceği düşünülmekte ve muacceliyet günü gelmemiş
olsa bile, önceden tedbir olarak iflas davası açılmaktadır. Böylece borçlunun malları
konusunda muhafaza tedbiri alınmasına imkan sağlanmakta, müeccel alacak muaccel hale
gelmiş gibi talep edilebilmektedir1064. Zaten dikkat edilirse, borçlunun yerleşim yerinin
olmaması, borçlunun taahhütlerinden kurtulmak maksadıyla kaçması, borçlunun alacaklıların
haklarını ihlal eden hileli işlemlerde bulunması veya bunlara teşebbüs etmesi, borçlunun haciz
yolu ile yapılan takip sırasında mallarını saklaması, İİK. m. 257’de sayılan ihtiyati haciz
sebepleri ile aynıdır1065. Doktrin ve yargı kararların da kabul edildiği üzere, bu durumlarda,
alacaklının ihtiyati haciz talep edebilmesi için bu nedenlerin varlığını mahkemede yaklaşık
olarak ispat etmesi gerekmektedir. Dolayısıyla borcun ödenmemesi tehlikesinden kaynaklı
1062
1063
Berkin-İflas 1970, s. 161.
1064
1065
275
iflas sebeplerinin varlığında yaklaşık ispatın varlığı bu açıdan da daha kolay bir şekilde
savunulabilir.
Tartışılması gereken bir diğer husus da yaklaşık ispatın konusudur. Acaba burada
yaklaşık ispatın konusu yalnızca doğrudan iflas halleri midir yoksa bu hallerin yanında
başvuran alacaklının alacağının yaklaşık olarak ispat edilmesi yeterli midir? Doktrinde
Üstündağ, İsviçre Hukukuna atıf ile alacaklının alacağını da tam olarak ispatlamasının
gerekmediği görüşündedir. Üstündağ’a göre, alacaklı borçlu ile kendisi arasında bir borç
münasebetinin varlığı ve bu münasebetten kendisi lehine bir alacak doğduğu hususlarında
mahkemeye kanaat vermekle yetinebilir. Davada alacağın varlığı veya yokluğu hakkında
derinlemesine bir incelemeye girişilmeden hakikate yakın gösterilmesi yeterli sayılacaktır1066.
Ancak bizim de katıldığımız diğer görüşe göre, alacağın varlığının tam olarak ispatı
gerekmektedir1067. Dolayısıyla burada dikkat edilmesi gereken husus, yaklaşık olarak ispat
edilmesi gereken hususun belirtmiş olduğumuz doğrudan iflas hallerinin oluşudur. Alacaklı
doğrudan iflas hallerinde, aynı zaman da alacağının varlığını da ispat etmek zorundadır. Bu
ise elbette tam ispat şeklinde yapılacaktır. Yaklaşık ispatın konusu, özellikle aynı zamanda
ihtiyati haciz nedenleri de olan, İİK. m. 177/1 ve 2’deki hususlardır. Doğrudan iflas
davasındaki yargılamada, öncelikle bu doğrudan iflas hallerinin bulunduğu tespit edilecek
daha sonra ise alacaklının alacaklı olduğu tam olarak ispat edilecektir. Bunların tespitinin
yapılmasından sonra alacaklının alacaklı olduğu; ancak alacağı muaccel olmasa bile, kanunda
sayılan sebeplerin varlığının alacaklının alacağını almasını tehlikeye düşmesine neden
olabileceği gerekçesiyle, doğrudan iflas talebi kabul edilerek iflas kararı verilebilecektir.
Verilen iflas kararındaki, alacağın varlığına ilişkin yapılan tespit kısmı, taraflar arasında
maddi anlamda kesin hüküm etkisini doğuracaktır. Zaten bu nedenle de tam ispat şeklinde
ispatlanmaları gerekmektedir. Ancak iflas sebeplerine ilişkin yapılan tespitler ise sadece
doğrudan iflas davasının açılabilmesine gerekçe oluşturmaktadır. Yani doğrudan iflas
davasına sebep olan borcun ödenmeme tehlikesinin varlığı tespit edilmiş olmaktadır.
Dolayısıyla yaklaşık ispatın sadece “maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeyen usuli bir
takım taleplerin kabulündeki ara kararlarda uygulanması” ilkemiz, burada, dolaylı yoldan olsa
da geçerlidir. Doğrudan iflas sebepleri hakkında verilen bu karar sanki bir ara kararmış gibi
işlem görmekte ve borcun ödenmesinin tehlikeye düşeceği tespitinin yapılmasından sonra
1066
Üstündağ-İflas, s. 55; Blumustein, s. 601-602.
1067
Kuru-İflas ve Konkordato, s. 127; Pekcanıtez/Atalay/Özkan-Sungurtekin/Özekes-İcra 2011, s. 511;
Ermenek, s. 243; Rüzgaresen, s. 217.
276
davanın diğer kısmına geçilerek alacaklının alacaklı olduğu tam ispat şeklinde
belirlenmektedir.
dd- Mali Durumun Bozulmasından Kaynaklanan İflas Sebeplerinde Yaklaşık

İspat
Mali durum, kişinin malvarlığının aktif kısmıyla, pasif kısmının belli bir tarih
itibariyle karşılıklı durumunu ifade eder1068. Kişinin mali durumunun iyi sayılması için,
aktiflerin, pasiflerden fazla olması yeterli olmayıp, bunun yanında, ticari faaliyetlerini
sürdürmek için yeterli likiditeye ve muaccel olan borçlarını ödeme kabiliyetine sahip olması
gerekir. Bir kimsenin mali durumunun ne olduğu, hazırlanan bir bilanço ile tespit edilir1069.
Mali durumun bozulması ise, borçlunun, ödemelerini yapmak konusunda acze düşmesi,
alacaklarını tahsil edememesi veya ürünlerini satamaması sebebiyle genel ve sürekli likidite
sıkıntısının oluşması, ödeme kabiliyetini kaybetmesi, sermaye kaybına uğraması, borçların
mevcut ve alacakları geçmesi (borca batıklık) ve bilançonun zarar göstermesi gibi farklı biçim
ve derecelerde gerçekleşebilen bir üst kavramdır1070.
Mali durumun bozulmasından kaynaklanan iflas sebepleri ise, borçlunun aciz haline
düşmesi (İİK. m. 178,I), borca batıklık (sermaye şirketi ve kooperatiflerin borca batıklığı İİK
m. 179, TTK m. 324; sermaye şirketleri ve kooperatiflerin dışındaki kişilerin borca batıklığı,
İİK m. 178,III; terekenin borca batıklığı MK. m. 636, VVMT. M. 52) ve kanuna aykırı karar
ve işlemler (BankK. m. 110) olmak üzere üçe ayrılır1071.
Mali durumun bozulmasından kaynaklanan iflas sebeplerinin ortak özellikleri

bulunmaktadır. İlk olarak söz konusu sebeplerin borçlunun mali durumunun bozulmasından
kaynaklanmış olması gerekir. Mali durumdaki bozukluğun “borca batıklık”, “aciz haline
düşme” veya “kanuna aykırı karar ve işlemlerle bankanın iflasın sebebiyet vermek” şeklinde
gerçekleşmiş olması gerekir. Bu sayılan hususlar haricinde, herhangi bir çeşit ve kapsamdaki
mali durumdaki bozulmalar sebebiyle, iflas talep edilemeyecektir1072. Bir diğer özellik ise
Bankacılık Kanunu m. 110, I hariç olmak üzere, mali durumun bozulmasından kaynaklanan
iflas sebeplerinde, borçlunun da bu sebeplere dayanarak kendi iflasını isteyebilmesidir. Ancak
1068
Kayar, s. 6.
1069
1070
Kayar, 34, 311-313; Rüzgaresen, s. 474.
1071
Rüzgaresen, s. 38.
1072
277
borçlunun kendi iflasını istemesi, bazen kendi tercihine bırakılmışken bazen de buna mecbur
tutulmuştur1073. Bir başka özellik ise, borçlunun mali durumunun bozulduğunun tespit
edilebilmesi için, borçluya ait mevcudun yanı sıra, borçlarının da bilinmesi gerekir. Bu
özellik, mali durumunda bozulmasından kaynaklanan iflas sebeplerinin, borcun ödenmeme
tehlikesinden kaynaklanan iflas sebeplerinden ayıran en temel ölçüttür. Bu sebeplerin varlığı
halinde, borcun ödenmeyeceği konusunda bir şüpheyi ifade eden “tehlike” kavramı yerini
“kesinlik” kavramına bırakmıştır. Burada borçlunun mali durumu bozulduğundan, muaccel
borçların ödenmeyeceği veya ödenme konusunda büyük sıkıntının yaşanacağı, artık kesin
olarak anlaşılmıştır. Oysaki borcun ödenmeme tehlikesinden kaynaklanan iflas sebeplerinde,
borcun muaccel olma şartı aranmamakta, bunun yerine borcun ödenmemesi konusunda
kuvvetle muhtemel bir tehlikenin varlığı yeterli görülmekteydi1074. Bu özelliklerin yanında
ayrıca mali durumun gerçekten bozulup bozulmadığının anlaşılabilmesi bakımından,
borçlunun başvuru dilekçesine mal beyanının yanı sıra gerekli bilgi ve belgeleri ekleme
zorunluluğu ve mahkemenin de iflas talebinin yerinde olup olmadığını re’sen araştırma
mecburiyeti bulunmaktadır.
Borcun ödenmeme tehlikesinden kaynaklanan iflas sebeplerinin özelliklerinde saymış

olduğumuz, “borcun ödenmeme tehlikesini yaratan nedenlerin yaklaşık olarak ispatının yeterli
olması”, mali durumun bozulmasından kaynaklanan iflas sebeplerinde de, bu sebeplerin
yaklaşık olarak ispat edilmesinin gerekip gerekmediği konusunda doktrinde görüş farklılığı
bulunmaktadır.
Mali durumun bozulmasından kaynaklanan iflas sebepleri, temel olarak ikiye

ayrılmaktadır. Birinci neden borçlunun acze düşmesi diğeri ise borca batıklık halidir.
Doktrinde bu tartışma özellikle iflasın ertelenmesi kurumunun güncelliğinden dolayı, sermaye
şirketleri ve kooperatiflerin borca batıklığın tespiti ile ilgili yapılmıştır. Doktrinde konu, borca
batıklık bildirimini yapan kimseye göre ikiye ayrılarak incelenmiştir. Buna göre, borca
batıklık bildiriminin borçlu tarafından yapılması halinde, borca batıklık, gerekli belge, defter
ve bilançolarla mahkeme nezdinde tam olarak ispat edilmesi gerekir. Ancak bildirimi yapanın
alacaklı olması halinde, alacaklıların hem alacaklı olduklarını, hem de borca batıklığın
varlığını ispatlama mecburiyetleri vardır. Buradaki ispatın tam ispat mı yoksa yaklaşık ispat
mı olması gerektiği konusunda kanunlarımızda bir açıklık olmadığı için tartışma
1073
1074
278
bulunmaktadır. Bir görüşe göre, alacaklının, hem alacağını, hem de dayandığı iflas sebebi
olan borca batıklığı, tam olarak ispat etmesi gerekmeyip, yaklaşık olarak ispatlaması
yeterlidir1075. Bir başka görüşe göre ise, alacaklılar açtıkları iflas davasında, iflasa karar
verilebilmesi için, borca batıklığın varlığının, mahkeme veya alacaklılar bakımından tam
olarak ortaya konulması gerekir. Doğrudan iflasın diğer hallerinden farklı olarak, borca
batıklığın ispatı için, sadece mahkemeye kanaat verilmesi veya gerçeğe benzerlik karinesi ile
yetinilmesi mümkün değildir1076. Zira burada alacaklı, elinde bir borca batıklık bilançosu
olmadan anonim şirketin iflasını, sadece bu yoldaki bir şüpheye dayanarak istemektedir. İflas
davasına bakan mahkeme, bu şüphenin gerçekleşip gerçekleşmediğini incelemeli, şüpheyi
yerinde görürse, bilirkişi aracılığı ile anonim şirketin aktiflerinin satış değeri esas olmak üzere
bir ara bilançosu düzenletmeli ve bu bilançoya göre de karar vermelidir1077. Gerçektende
bizimde katıldığımız görüşe göre, borca batıklık incelemesi hem iflasın açılmasının hem de
iflasın ertelenmesinin bir ön şartı olduğuna göre, borca batıklığın varlığı tam olarak
ispatlanmalıdır. Borca batıklığın varlığı tam olarak ispatlanmadan iflasın açılmasına karar
verilemez1078. Borca batıklık bildiriminin şirketi idare edenler, tasfiye memurları veya bir
alacaklı tarafından yapılmış olması fark etmez. Çünkü iflas davaları kamu düzenini
ilgilendiren davalar olup re’sen araştırma ilkesi uygulanır. Re’sen araştırma ilkesinin
uygulandığı davalarda, hakim, davanın maddi temelini oluşturan uyuşmazlığı aydınlatırken,
tarafların ileri sürdüğü vakıa ve delillerle bağlı kalmaksızın, kendi gerekli gördüğü
araştırmaları yapabilir. Mali durumun bozulmasından kaynaklanan iflas davalarında da iflas
davasının temelini oluşturan aciz halinin veya borca batıklık halinin mahkeme tarafından tam
olarak tespit edilmiş olması gerekir1079.
1075
Üstündağ-İflas, s. 55; Pekcanıtez-Anonim, s. 35-36; Kayar, s. 173; Rüzgaresen, s. 633. Nitekim İsviçre
doktrininde de, tam bir ispat aranmamakta ve gereçeğe yakınlık karinesinin varlığı ispat için yeterli
görülmektedir(Pekcanıtez-Anonim, s. 35-36).
1076
Atalay, Oğuz: Anonim Şirketlerin İflası, İzmir 1996, s. 70.
1077
Atalay-Anonim, s. 70.
1078
Ermenek, s. 246. “Anononim şirket, borca batık olduğunu bildirerek iflasın ertelenmesi isteminde
bulunmuştur. Erteleme talebi TTK m. 324, II maddesine göre borca batıklık anlamındadır. Bu nedenle
mahkemenin öncelikle şirketin borca batık olup olmadığını tespit etmesi, borca batık durumda ise ıslahının
mümkün olup olmadığını araştırması gerekir” (19. HD. 22.12.2005, 9265/12878, Kazancı İçtihat Programı).
1079
“…öncelikle anonim şirketin borca batık durumda olup olmadığı tespit edilmelidir. Anonim şirketin borca
batıklık bildirimi üzerine mahkemece bu durumun varlığı resen araştırılacaktır. Zira borca batıklık
bilançosunun anonim şirketin gerçek malvarlığı değerlerini yansıtması gerekir…” (19. HD. 9.5.2002,
1463/3540, Kazancı İçtihat Programı).
279
b- Cebri İcra Organlarınca Alınan Muhafaza Tedbirlerinde Yaklaşık İspat
Muhafaza tedbirleri, mahkemenin hükmettiği muhafaza tedbirleri ve doğrudan cebri
icra organınca uygulanan muhafaza tedbirleri olarak ikiye ayrılabilir. Cebri icra organı, hem
muhafaza tedbirlerinin koşullarını incelemekte hem de almış olduğu kararı icra etmektedir.
Mahkemece karar verilen muhafaza tedbirlerinde ise mahkeme muhafaza tedbirine karar
vermekle yetinmekte, kararın icrasını cebri icra organlarına bırakmaktadır1080. Mahkemelerin
vermiş olduğu muhafaza tedbirleri, borçlunun malvarlığını koruma amaçlı olup geçici hukuki
himaye tedbiri niteliğindedirler1081. Zaten HMK’nın 406’ıncı maddesine göre bu nevi tedbirler
diğer geçici hukuki korumalar kapsamında değerlendirilmiştir. Bu nedenden ötürü yukarıda
izah etmiş olduğumuz gibi mahkemece verilen muhafaza tedbirleri hakkında yaklaşık ispat
seviyesinde bir kanaat oluşmak zorundadır1082.
Mahkemece verilen muhafaza tedbirlerinin geçici hukuki koruma mahiyetinde

olmasına rağmen cebri icra organlarınca verilen muhafaza tedbirlerinin geçici hukuki koruma
niteliğine sahip olup olmadıkları tartışmalıdır. Bir görüşe göre, geçici hukuki koruma,
geçicilik niteliği olan her hukuki yolu ifade etmek üzere kullanılan genel bir kavram değildir.
Kapsamı belirli ölçütler ışığında belirlenebilen, Anayasa’nın öngörülmesini şart koştuğu bir
müessesedir. Bir hukuki korumanın geçici hukuki koruma olarak nitelendirilmesi için,
yargısal bir karar sonucu gerçekleşme, yaklaşık ispat ölçüsü ile yetinilme ve hukuki
dinlenilme hakkının ertelenmesi gelir1083. Dolayısıyla geçici hukuki korumaya maddi anlamda
yargısal bir faaliyet sonucu ulaşılması gerekir1084. Cebri icra organlarınca verilen muhafaza
tedbirleri yargısal bir faaliyet sonucu verilmediklerinden ötürü geçici bir hukuki koruma
değillerdir1085. Ancak bir başka görüşe göre ise, kural olarak geçici hukuki himaye
tedbirlerinin yargı organlarınca verilmelidir. Ancak “yargı organları” deyiminin geniş
anlamda anlaşılması gerekir. Buna göre, sözgelimi İİK m. 69/I’deki muvakkat haciz ile İİK m.
270 ‘deki hapis hakkı da geçici hukuki himayedir. Bu nedenle bu ve benzeri hükümlerdeki
icra müdürünün yetkileri nedeniyle, icra müdürünün de, geniş anlamda yargı organları olarak
1080
1081
Yılmaz-C.I, s. 805; Aşık/Eruygur, s. 119; Erişir-Tez, s. 275.
1082
Aşık/Eruygur, s. 119; Erişir-Tez, s. 276.
1083
Erişir-Tez, s. 96.
1084
1085
Erişir-Tez, s. 96.
280
anlaşılması gerekir1086. Yılmaz ise, mahkeme dışındaki adli mercileri yargı organı tabiri içine
sokmanın zorlama olacağını onun yerine konuya, kanunun mahkeme (yargı organı) dışında
başka merci veya görevliye vazife vermesi halinde de, bunların mahkemeler yanında istisnaen
geçici hukuki himaye konusunda görev yaptıklarını kabul etmenin daha isabetli olacağını
söylemektedir. Ayrıca icra müdürünün ve zabıtanın almakta görevlendirildiği himaye
tedbirleri, hukuki olmaktan çok fiili niteliktedir. Ayrıca bunların mahkemelerce denetlendiği
de bir gerçektir1087. Doktrinde Budak’da icra müdürünün kira alacakları hakkında hapis hakkı
defteri tutulması kararının, bir geçici hukuki himaye tedbiri niteliğinde olduğu görüşünü
belirtmiştir. Burada çıkan sonuç Budak’da, cebri icra organlarınca da geçici hukuki himaye
tedbirlerine karar verilebileceği görüşüne katıldığıdır1088.
O zaman şu soru akla gelmektedir; cebri icra organlarınca verilen muhafaza

tedbirlerinde yaklaşık ispat mevcut olacak mıdır? Cebri icra organlarınca verilen muhafaza
tedbirlerinin, geçici hukuki himaye tedbiri niteliğinde olduklarının kabulü halinde burada
yaklaşık ispatın mevcut olduğu da kolayca savunulabilecektir. Eğer, buradaki muhafaza
tedbirlerinin geçici hukuki himaye tedbiri olmadıkları savunulursa, o zaman, cebri icra
organlarınca alınan muhafaza tedirlerinde yaklaşık ispatın olup olmadığı durumunun ayrıca
incelenmeye tabi tutulması gerekir.
Alman Hukuku açısından konuya baktığımızda, cebri icra organlarına karşı da

yaklaşık faaliyetinin söz konusu olduğu Alman Usul Kanunu’nun da açıkça yazılmaktadır.
ZPO’nun § 815/II maddesindeki haczedilmiş paranın depo edilmesi durumu da buna örnek
olarak gösterilebilir. Buna göre, burada haczedilen para üzerinde 3. kişinin üstün bir hakkı
olduğu iddiası, icra memuruna yaklaşık olarak ispatlanırsa icra memuru parayı depo eder.
Burada da yaklaşık ispat faaliyeti icra memuruna karşı yapılır. İcra memurunun hâkim
olmaması hukuki denetim imkânları çerçevesinde ve kısıtlı hukuki bilgisine sahip olması göz
önüne alınmasının gerektiği doktrinde belirtilmiştir1089. Burada icra memurunun parayı depo
etmesi bir muhafaza tedbiri olarak nitelendirilebilir.
1086
Meier, Isaak: Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes im schweizerischen Privatrecht und
Zivilverfahrensrecht Zürich 1983, s. 11(naklen Yılmaz-C.I, s. 35).
1087
Yılmaz-C. I, s. 36.
1088
Budak, Ali, Cem: İcra ve İflas Hukukunda Kiralayanın Hapis Hakkının Kullanılması, Ankara 2003, s. 58;
Muşul-İcra 2010, s. 1109.
1089
Scherer, s. 54.
281
Görüldüğü üzere Alman Hukuku’nda, hâkim sıfatını taşımayan icra memurlarına karşı
da, talepte bulunanların taleplerine ilişkin gerekli şartları, yaklaşık olarak ispat etmeleri
gerektiği belirtilmiştir. Türk Hukuku’nda da doktrinde, icra dairesinin kira alacağı için defter
tutulmasına karar verirken kira sözleşmesinin varlığını ve işlemekte olan altı aylık kira
alacağının tahsilinin tehlikeye düşüp düşmediğini incelemesi gerektiği ve bu kanaat
edinmesinin gerekli olduğu belirtilmiştir. Hapis hakkı için defter tutulmasında, tıpkı ihtiyati
haciz ve tedbirde olduğu gibi, talebin esası ve tehlikenin varlığına ilişkin kanaat edinilmesine
ve tamamlayıcı merasime yer verilmiştir1090. İcra dairelerince hacizde alınan muhafaza
tedbirleri de hakkın geçici olarak korunmasına hizmet etmektedir. Örneğin taşınır haczinde
mal borçlunun elinde bırakıldığında, olası bir devirde iyiniyetli üçüncü kişilerin iktisabı
korunur (İİK m. 86/II). Alacaklı, böyle bir devir nedeniyle alacağına kavuşamama ya da eksik
kavuşma tehlikesi ile karşı karşıya kalır. İşte bu nevi tehlikelerin önüne geçmek için böyle bir
tehlikenin varlığının söz konusu olması halinde, icra memuru, haczettiği taşınır malları ya
kendisi ele geçirip icra dairesinde muhafaza altına alması veya bir yediemine teslim etmesine
karar verebilir. Aynı şekilde icra memuru borçlunun mallarının üçüncü kişinin elinde
olduğuna kanaat getirirse üçüncü kişiye bir haciz ihbarnamesi gönderecektir (İİK m. 89). Bu
tarz muhafaza tedbirlerinin alınmasında da eğer bu muhafaza tedbirinin alınması için icra
memurunun belli ölçüde bir kanaatinin oluşması gerekli ise burada da icra memuruna karşı
talepte bulunanın bir yaklaşık ispat faaliyeti yapması düşünülebilir.
Dolayısıyla prensip olarak yaklaşık ispat faaliyetinin yalnızca yargı organlarına karşı
değil icra memurlarına karşı da yapılabilmesi mümkündür. En azından Alman Hukuku
açısından bu mümkündür. Hukukumuz açısından da gerek borçlunun gerekse alacaklının bazı
taleplerinin kabulü için bir takım maddi vakıaların mevcudiyetinin gerekmesi halinde bu
vakıaların mevcudiyetinin yaklaşık olarak ispatlanması gerektiği kanaatindeyiz.
c- Cebri İcra Organlarına Karşı Yapılan Taleplerin Kabulünde Yaklaşık İspat

İncelenmesi gereken bir diğer husus da muhafaza tedbiri niteliğinde olmayan ancak
icra organlarına karşı yapılan bir takım taleplerin kabulü için de yaklaşık ispatın gerekip
gerekmeyeceğidir. En tipik örneği hacze iştirak talebinin kabulünde görülür. Hacze iştirak
talebinin kabulü için kanunda bir takım şartların varlığı aranmıştır. Bu şartlar adi iştirak için
takip şartı, öncelik şartı ve bu öncelik şartının kanunda sayılan belirli belgelerle ispatıdır. Adi
iştirak talebinde bulunan alacaklının, bu ispat faaliyetini yapmasından sonra hacze iştirak
1090
Budak-Hapis Hakkı, s. 61; Erişir-Tez, s. 90.
282
talebi kabul edilebilecektir. İşte bu ispatın icra dairesine yapılması dolayısıyla kanunkoyucu
bu hususu çok sıkı şartlara tabi tutmuştur. Adeta icra dairesinin takdir alanı son derece
kısıtlanmıştır. Bunun sebebi hem hacze iştirakin kötü niyetli kullanımının önüne geçmek, hem
de hâkim sıfatına haiz olmayan icra memuruna karşı yapılacak bu ispat faaliyetinin alanının
kanunkoyucu tarafından bizzat çizilmek istenmesidir. Burada bulunan ispat faaliyetinin de
yaklaşık ispat olduğu söylenebilir. Bunun gibi tatil saati ve günleri ile talik hallerinde haciz
yapılamaz. Ancak borçlunun mal kaçırmasının ihtimal dâhilinde olduğu hallerde gece vakti,
tutukluluk, hükümlülük, askerlik ve ağır hastalık gibi talik hallerinde dahi borçlunun
mallarının haczi mümkündür. İşte borçlunun mal kaçırma ihtimalinin haciz talebinde bulunan
tarafından icra memuruna yaklaşık olarak ispat edilmesi gerekir. Ancak bu ispat faaliyeti
sonucunda, icra memurunun yaklaşık bir kanaati oluştuğu vakit, icra memuru, tatil ve talik
hallerinde haciz yapabilir.
Belirtmiş olduğumuz gibi Alman Hukuku’nda icra organlarına karşı da yaklaşık ispat
faaliyeti söz konusu olmaktadır. ZPO’nun § 806/b maddesindeki icranın uzlaşma yolu ile sona
ermesi hali buna örnek olarak gösterilebilir. Buna göre, mahkeme icra memuru, icranın her
durumda uzlaşma ve sona ermesini teşvik etmelidir. Eğer haczedilebilecek mal bulunmaz
ancak borçlu borcunu taksitler halinde ödeyeceğini garanti eder ve bunu yaklaşık olarak
ispatlarsa, mahkeme icra memuru, alacaklının da rızasının olması koşulu ile borcu taksitlere
bağlayabilir. Bir başka örnek de ZPO’nun 900/III maddesi gösterilebilir. Buna göre, borçlu,
borcunu 6 ay içinde ödeyeceğine dair bir güçlendirilmiş beyan vermek istiyor ise, bu durumu
(yani borcunu 6 ay içinde ödeyebileceğini) icra memuruna yaklaşık olarak ispatlaması
gerekir. Alacaklının bunu kabul etmesi üzerine icra müdürlüğü borçluya bu beyanında
bulunması için bir randevu verir. Bu örnekler göstermektedir ki, Alman kanunkoyucu cebri
icra organlarına karşı da yaklaşık ispat faaliyetinin yapılmasını bazı durumlarda kabul
etmiştir. Dolayısıyla çeşitli durumlarda cebri icra organlarınca bazı taleplerin kabulü için eğer
bir takım şartların mevcut olması gerekiyor ise bu şartların mevcudiyetinin varlığı için cebri
icra organlarına karşı yaklaşık ispat faaliyetinin yapılması gerekebilir. Ancak icra memurunun
bu takdirine karşı şikâyet yolu her zaman açık olacaktır. Bu şekilde bu takdir hakkı
denetlenebilecektir.
283
BÖLÜM 3
İSPAT ÖLÇÜSÜ, YAKLAŞIK İSPAT ÖLÇÜSÜ, YAKLAŞIK İSPATIN KONUSU
§1. İSPAT ÖLÇÜSÜ
A. SUBJEKTİF İSPAT ÖLÇÜSÜ VE OBJEKTİF İSPAT ÖLÇÜSÜ
I-Genel Olarak
Alman Hukuku’nda son zamanlarda ispat ölçüsüne ilişkin çok sayıda bağımsız çalışma
yapılmıştır1091. Bu çalışmaların ortak noktası ZPO §286 anlamında hâkimin delileri serbestçe
değerlendirme ilkesi çerçevesinde, bu değerlendirme sonucunda oluşacak kanaatin, hangi
ölçüye ulaştığı takdirde somut olaya uygulanacak hukuki sonucun doğduğunun kabul
edileceği meselesidir1092. Türk Hukuku’nda, ispat ölçüsü konusunda bağımsız bir çalışma
bulunmamakla birlikte bu konunun özel olarak değerlendirildiği eserler mevcuttur 1093. Bu
konuda çok sayıda inceleme ve problem olmamasının birinci sebebi Alman ve Türk
Hukuku’ndaki delil sistemi arasındaki farklılıktır. Alman Hukuku’nda sınırlı sayıda delil
sistemi olmakla birlikte bu delillerin serbestçe değerlendirmesi ilkesi mevcuttur1094. Türk
Hukuku’ndaki delil serbestîsi prensibinden farklı olarak, Alman Hukuku’nda “Strengbeweis”
(sınırlı delil) sistemi bulunmaktadır. Buna göre, taraflar sadece ZPO’ da sayılan 5 tür delille
(senet, tanık, keşif, bilirkişi, isticvap) ispat faaliyetinde bulunabilir. Fakat Türk Hukuku’ndan
farklı olarak, hâkimin önüne gelen bu beş tür delil üzerinde kural olarak serbest vicdani
kanaatini oluşturma (Freiebeweiswürdigung) yetkisi bulunmaktadır. (ZPO § 286/I). Alman
hakimin, deliller üzerindeki serbest takdir yetkisi ancak, “ispat kuralları” ile
sınırlanabilmektedir (ZPO § 286/II). Senet delili hakkında Alman Kanunkoyucusu, ZPO §
1091
Leipold-Beweismass, s. 39; Huber, Michael: Das Beweismass im Zivilprozess, Köln/Berlin/Bonn/München
1983, s. 69, 77, 89, 102; Musielak-Grundlagen, s. 107; Motsch, s. 24; Prütting-Beweislast, s. 59; Greger-
Wahrscheinlichkeit, s. 5, 38, 49; Weber, Helmut: Der Kausalitätsbeweis im Zivilprozess, Tübingen 1997, s.
22, 25, 161; Berg-Winters, s. 98; Brinkmann, Moritz: Das Beweismass im Zivilprozess aus
rechtsvergleichender Sicht, Köln/Berlin/München 2005, s. 41; Walter-Frei Beweiswürdigungs, s. 262;
Perband G. Michael: Der Grundsatz der Freien Beweiswürdigung im Zivilprozess(§286 ZPO) in der
Rechtsprechung des Reichsgerichts, Frankfurt am Main 2003, s. 59, 134; Deppenkemper, Gunter:
Beweiswürdigung als Mittel prozessualer Wahrheitserkenntnis, Göttingen 2004, s. 381; Wütz, s. 3,
Schwab, Karl-Heinz: Das Beweismass im Zvilprozess,(Festschrift für Fasching, München 1988, 451 vd.), s.
451; Gottwald, Peter: Das Flexible Beweismass im Englischen und Deutschen Zivilprozess, Festschrift für
Dieter Henrich zum 70. Geburtstag, Bielefeld: Gieseking, 2000, s. 165 vd.) s. 165-176; Scherer, s. 63.
1092
Başözen, s. 112.
1093
Yıldırım-Deliller, s. 39-74; Atalay-Menfi, s. 37-46; Başözen, s. 112-144.
1094
284
415 - 419 hükümleri arasında “ispat kurallarını” düzenlemiştir. Yani hakim, kendisine
sunulan senet delilini incelerken, bu kurallar ile bağlıdır. Bu konuda, Türk hâkiminin de kesin
delillerle bağlı olması nedeniyle bir paralellik bulunmaktadır. Fakat aradaki en büyük fark,
ZPO’ da tıpkı HMK m. 200’de olduğu gibi, senede karşı kesin delille ispat zorunluluğu
bulunmayışıdır1095.
ZPO §286’ya göre Alman Hukuku’nda iddia edilen bir vakıanın gerçek olup
olmadığına hâkim serbest kanaatine göre karar verecektir. İşte bu ilke nedeniyle Alman
Hukuku’nda hâkimin delillerin değerlendirilmesi aşamasından sonra şahsi kanaatinin oluşumu
ve kanaatin derecesi yani ispat ölçüsü önem arz etmiş ve birçok çalışmanın konusu
yapılmıştır. Türk Hukuku’nda ise her ne kadar Anayasa’nın 138. maddesinde ifadesini bulan
“hakimler vicdani kanaatlerine göre karar verirler” hükmü ile HMK 198. maddesindeki
hakimlerin delilleri serbestçe değerlendirebileceğini ilişkin hükümler bulunsa da, sistemimiz
delillerin değerlendirilmesi bakımından Fransız Hukuku kaynaklı kesin delil ile ispat kuralını
kabul etmiştir1096. Dolayısıyla bizim sistemimizde delil sınırlaması olmamakla birlikte yani
özel hüküm sebepleri (kanunda düzenlenmeyen deliller)1097 nedeniyle her şey delil olarak
kullanılabilmekle birlikte, belli miktarın üzerindeki hukuki işlemlerin kesin delil ile ispat
edilmek zorunda olunması sebebiyle sınırlanmıştır. Yani belirli miktarın üzerindeki hukuki
işlemlerde hâkimin vicdani kanaati önem arz etmemekte, hâkimin bu durumda kanaatinin
oluştuğu kabul edilmektedir. İşte bizim sistemimizde, senetle ispat kuralının istisnalarının
olduğu durumlarda artık Türk hâkimi tıpkı bir Alman hâkimi - hatta bizim sistemimiz gereği-
ondanda üstün olarak hiçbir delil ile sınırlı olmamak kaydıyla doğa yasalarına uygun, mantıki
1095
Yeşilova, Ecehan: CMR- Taşıma Senedinin İspat Kuvveti, (DEÜHFD. C. 7, S. 1, 2005, s. 237 vd. ) s. 268.
1096
Konuralp, Halûk: Medeni Usul Hukukunda Yazılı Delil Başlangıcı, Ankara 2009, s. 29.
1097
HUMK m. 367’e göre, hâkim senetsiz ispatı caiz olan davalarda re’sen veya talep üzerine bu kanunda
gösterilmemiş olan diğer hüküm sebeplerinin incelenmesine de karar verebilir. Özel hüküm sebepleri,
hâkimin bizzat başvurabileceği, duyuları aracılığı ile doğrudan inceleyebileceği unsurlardır. Kanunun
sistematiği bakımından ayrı bir kısım(yedinci kısım) halinde düzenlenmiş olan 367 nci madde, Neuchätel
Usul Kanunun’dan iktibas edilmiş olmakla birlikte, mehazdan farklıdır. Türk Hukukunda HUMK 367’nin
uygulaması ancak senetsiz ispatı caiz olan davalarda söz konusudur. Fransız kökenli m. 287, m. 288 ve m.
290 hükümleri HUMK’na alınınca delil sisteminin bütününe uyum sağlamak amacıyla m. 367’nin uygulama
alanı senetsiz ispatı caiz olan davalarda ibaresi ile mehaz kanununa göre daraltılmıştır. Aksi takdirde hukuki
işlemlerde senetle ispat zorunluluğunu öngören m.288 ve 290 hükümleri uygulama alanı bulamayacak; hatta
anlamsız olacaktı. Oysa, m. 367 metnine “senetsiz ispatı caiz olan davalarda” sözcüklerinin eklenmesiyle
sakınca giderilerek uyum sağlanmıştır. Dolayısıyla bu madde den çıkan sonuçlar şunlardır; deliller yalnızca
kanunda açıkça belirtilenlerden ibaret değildir. Çünkü HUMK genel olarak sınırlayıcı bir delil listesi
getirmemiştir. Ancak her şeyin delil olabilmesi için delil olarak getirilecek şeylerin akla ve mantık
kurallarına uygun olmaları gerekir(Konuralp-Delil Başlangıcı, s. 27,28).
285
ve tutarlı olmak kaydıyla her türlü delil ile kanaatini oluşturabilmektedir1098. Dolayısıyla
bizim sistemimizde de senetle ispat kuralının istisnaları durumunda ispat ölçüsü önem arz
etmektedir. Çünkü artık Türk hâkimi de, delilerin değerlendirilmesinden sonra iddia edilen
vakıanın gerçek olup olmadığına eldeki deliller doğrultusunda kendi şahsi kanaatine göre
karar verebilecektir. Bu noktadan itibaren artık Alman Hukuku’nda ispat ölçüsü ile ilgili
teoriler, yargı kararlarında benimsenen formülasyonlar hukukumuz bakımından da geçerli
olabilecektir.
Burada yaklaşık ispat ile ilgili durum da benzerlik arz etmektedir. Çünkü Türk
Hukuku’nda da yaklaşık ispatın arandığı yerlerde senetle ispat kuralı uygulanmamaktadır.
Dolayısıyla oluşması gereken kanaat ile ilgili görüşler tıpkı Alman Hukuku’nda yaklaşık
ispatın arandığı yerlerdeki oluşması gereken kanaat ile ilgili görüşler ile benzerlik
gösterebilecektir. Orada bu konu ile ilgili söylenen şeyler de Türk Hukuku bakımından
rahatlıkla savunulabilir veya buna karşı çıkılabilir. Çünkü senetle ispat kuralı dışındaki
durumlarda Alman Hukuku ile Türk Hukuku delillerin serbestçe değerlendirmesi bakımından
benzerlik göstermektedir1099. Çünkü bizim sistemimizde de “o” noktadan itibaren yani
“senetle ispat kuralının istisnalarının bulunmasından sonra” artık HMK 198 ile ZPO §286
arasında bir fark kalmamaktadır. Hatta delil sınırlaması olmayan özel hüküm sebeplerinin (
kanunda düzenlenmeyen deliller) düzenlendiği bir sistemin (Türk ispat sisteminin) hâkime
Alman Hukukuna nazaran daha geniş bir hareket serbestîsi tanıdığı dahi teorik olarak
söylenebilir.
Burada öncelikle sübjektif ispat ölçüsü teorisi ile objektif ispat ölçüsü teorisi
incelenmeye çalışılacaktır. Ayrıca gene burada yaklaşık ispattaki ispat ölçüsünü açıklarken
kullanmış olduğumuz kanaat kavramı, hakikat kavramı ve ihtimal kavramları da açıklanmaya
çalışılacaktır.
1098
Konuralp-Delil Başlangıcı, s. 30.
1099
İspat ölçüsü ile delillerin değerlendirilmesi farklı olsa da, bunlar arasındaki sıkı ilişki de göz ardı edilemez.
İspat ölçüsü, bir olay iddiasının ne zaman ispatlanmış sayılabileceğini anlatırken; delillerin değerlendirilmesi
ise, somut olayda kanaat derecesine ulaşılıp ulaşılamadığını; iddianın doğruluğunun ispatlanıp
ispatlanmadığı ile ilgilidir. Bu nedenle ispat ölçüsünün, gerekli kanaat derecesine ilişkin soyut ve genel bir
kural olarak daha önce gündeme geleceği; delillerin değerlendirilmesinin ise, somut olayda belirli dereceye
ulaşılmış olup olmadığının hâkimin serbest takdirine göre belirleneceği gerçeğinden hareketle, ispat
ölçüsünden sonra gelip onu izleyeceği söylenebilir. Hâkim uygulanacak normdaki ispat ölçüsünü öncelikle
belirlemeli; daha sonra bu ölçü çerçevesinde kanaat oluşup oluşmadığını değerlendirmelidir (Başözen, s.
114, Atalay-Menfi, s. 39).
286
II-İspat Ölçüsü Teorileri
Alman doktrininde temel olarak ispat ölçüsü iki ana kısma ayrılarak incelenmektedir.
Sübjektif teoriye göre, ispat ölçüsünde hâkimin kişisel iknası rol oynamaktadır. Objektif
teoriye göre ise, kişisel iknadan bağımsız olarak objektif bir değerin ispat ölçüsü olarak ele
alınması gerekir. Bugün ise ağırlıklı olarak orta yol izlenmektedir1100. Buna göre hem objektif
bir değerin ve objektif bir değerlendirmenin yapılarak ihtimali datalar dikkate alınacak hem
de hâkimin kişisel iknasından da vazgeçilmeyecektir1101. Ayrıca konumuz bakımından önemli
olması sebebiyle objektif ispat ölçüsü teorisinin kapsamı içinde olmasına rağmen konumuz
bakımında önem teşkil etmesi sebebiyle ağır basan ihtimal teorisi de bu kısımda
incelenecektir. Son olarak da kanuni ispat ölçüsünün ne olduğu açıklanmaya çalışılacaktır.
1-Sübjektif İspat Ölçüsü1102

Bu teoriye göre hâkim olayın gerçekleştiğine ilişkin yeterli kanaat edinmişse, kararını
vermelidir1103. Hâkim iddiaların gerçekliği konusunda ikna olmalıdır. İhtimal hesaplarına
uymak zorunda değildir. Diğer bir deyişle, sübjektif ispat ölçüsü teorisine göre, bir olayın
ispatlanmış kabul edilebilmesi için, hâkimde o olayın gerçekleştiğine yönelik kanaat oluşması
gerekir1104. Bundan dolayı sübjektif ispat ölçüsü teorisi “gerçeğin iknası teorisi” veya “gerçek
kanaat teorisi”1105 olarak (Wahrheitsüberzeugungstheorie) da adlandırılır1106.
Bugün için saf olarak tamamen hâkimin şahsi iknasına dayalı sübjektif teoriyi kimse
savunmamaktadır1107. Sübjektif teoriyi savunanlar dahi hâkimin serbest kanaatine birçok
sınırlama getirmişlerdir. Delillerin değerlendirilmesinin tamamen bir serbesti içinde veya
1100
Huber, s.70.
1101
Berg-Winters, s. 98.
1102
“Subjektive Beweismasstheorie”, “Überzeungungstheorie”.
1103
Walter-Frei Beweiswürdigung, s. 173; Leipold-Beweismass, s. 11, Thomas/Putzo, §286, Rn.2;
Zöller/Greger-2010 § 286, Rn. 13; Baumbach, /Lauterbach /Albers / Hartmann-2010 , § 286, Rn. 16;
Rosenberg/Schwab/Gottwald-2010, § 113- II,12; Berg-Winters, s. 98.
1104
Reinecke, Gerhard: Die Krise der Freien Beweiswürdigung im Zivillprozess, (MDR 1986, s. 630 vd.), s.
630.
1105
Bu çeviri için bkz.; Başözen, s. 117.
1106
Berg-Winters, s. 98; Baumgärtel, Gottfried: Beweisrechtliche Studien, Beweiswürdigung-Abgrenzung zur
Beweislast-Beweismass(Festschrift der rechtswissensachaftlichen Fakultät zur 600 Jahrfeier der Universität
Köln, Köln 1989, s. 165 vd.) s. 165,166, Engels, s. 24; Musielak-Grundlagen, s. 119.
1107
Huber, s.70.
287
tamamen hâkimin değerlendirmesine tabi olmaması gerektiği ileri sürülmüştür1108. Aksi
takdirde benzer olaylarda birbirine zıt kararlar ortaya çıkabileceği gibi, verilen hükmün
rasyonel kontrolü de zorlaşacağı iddia edilmiştir1109. Bu yüzden mahkemenin objektif
nedenlere dayanmak zorunda olduğu, vermiş olduğu kararların mantık kurallarına, doğa
kanunlarına, bilimsel bilgi ve yaşam tecrübelerine aykırı olmaması gerektiği söylenmiştir 1110.
Hâkimin kişisel iknasına mantık ve istatistik biliminin kuralarının yön vermesi gerektiği
söylenerek mantıklı bir ideal hâkim portesi çizilmiştir1111. Bu sınırlamalar sübjektif teorinin
objekleştirilmesine yol açmıştır1112. Greger bu teorik sınırlamalara karşı çıkmıştır1113.
Hâkimin serbestliğini kısıtlayan bir başka durum ise delillerin taraflarca getirilmesi
ilkesinin sonucu olan somut usuli sınırlamalarıdır. Hâkimin iknası doğal olarak her zaman
sunulan dava malzemesi ile ve değerlendirilebilen deliller ile ilişkili olmak durumundadır.
Medeni usul hukukunda taraflar için bütün olayları tamamen bildirmek ne zorunludur, ne de
her zaman mümkündür. Bu yüzden hâkimin iknasını oluşturacak olan şey tarafların getirmiş
olduğu dava malzemesi ile sınırlı olmak zorundadır1114.
Baskın görüşe göre; hâkimin iknasının oluşum sürecine ihtimal verileri de dâhil
edilmelidir. İhtimal verileri hâkimin kanaatinin objektif nedenlerini belirler1115. Baumgärtel,
ihtimal tespiti ile gerçeğin iknasına geri dönmüştür. İhtimal gerçeğe yaklaşmayı mümkün
kılan en yakın yoldur tespitinde bulunmuştur1116. Hagenloch ise, sübjektif ikna ile objektif
ihtimal arasında bir ilişki kurmaya çalışmıştır. Ona göre ihtimal, hâkimin iknasını
temellendireceği dayanaklardan sadece bir tanesidir. Hâkim iknasını yüksel bir ihtimal ile
1108
Huber, s.70.
1109
Baumgärtel-Festschrift Köln, s. 165,166; Musielak-Grundkurs ZPO, s. 281, Rn. 458;
1110
Baumgärtel-Festschrift Köln, s. 165, 166; Greger-Wahrscheinlichkeit, s. 121; Prütting-Beweislast, s. 65;
Schwab-Festschrift für Fasching, s. 451; Gottwald, Peter: Schadenzurechnung und Schadensschätzung,
Berlin 1979, s. 201; Berg-Winters, s. 99; Leipold, bu durumu kısmi objekleştirme olarak da
adlandırmaktadır (Leipold-Beweismass, s. 11)
1111
Huber, s.73; Gottwald-Schadenzurechnung, s. 200; Reinecke-MDR, s. 630, 634.
1112
Leipold-Beweismass, s. 11.
1113
Berg-Winters, s. 99; Greger-Wahrscheinlichkeit, s. 114.
1114
Prütting, Hanns: Diskussionsbeitrag zum Karlsruher Forum, (Karlsruher Forum 1989, 3 vd.), s. 3. 7;
Leipold-Beweismass, s. 10; Berg-Winters, s. 99.
1115
Münchener Kommentar/Prütting; §286, Rd. 34.
1116
Baumgärtel, Gottfried: Beweislastpraxis im Privatsrecht: die Schwierigkeiten der Beweislastverteilung und
die Möglichkeiten ihrer Überwindung, Köln-Berlin-Bonn-München 1996, s. Rn. 51(naklen Berg-Winters,
s. 100).
288
oluşturmayı başaramazsa, sadece düşük bir ihtimal ile kanaatini oluşturmuş demektir. Böyle
bir durumda hâkim bu sapmanın nedenlerini ve gerekçelerini özel olarak açıklamalıdır1117.
Rechberger ise buna karşı çıkmıştır. Bir hâkimin tespit edilen yüksek bir ihtimale karşı
çıkmasını ve bu karşı çıkışını da nesnel olarak temellendirilebilmesinin mümkün olmadığını
söylemiştir. Çünkü bir vakıa nesnel olarak yüksek bir ihtimal ile ortaya konulursa o zaman
hâkim buna uymak durumundadır. Bunun aleyhine verdiği kararı nesnel olarak
gerekçelendiremez1118. Dolayısıyla bu durum, sübjektivitenin sınırlanmasının
temellendirilmesi yükümlülüğü olarak adlandırılabilir1119. Yani hâkim kendi kanaatini
oluştururken bu kanaatinin oluşmasına neden olan durumları açıklayarak bunları
temellendirmekle yükümlüdür. Sübjektif teorinin en geniş şeklini temsil eden Greger bile
eksiksiz bir kanaatin oluşumu için objektif ve açıklanabilen nedenlerin var olması gerektiğini
şart olarak kabul etmiştir1120.
Bahsettiğimiz çatışma noktası olan bir vakıanın oluştuğu yüksek bir ihtimal ile tespit
edilse dahi hâkimin ikna olmasının gerekip gerekmediği noktasında aslında ağırlıkta verilen
cevap hâkimin şahsi iknasının şart olduğudur1121. Bu konuda Grunsky ve Schneider aynı
şekilde düşünmüşlerdir. Onlara göre bir vakıanın yüksel ihtimal ile tespitine rağmen hâkimin
Grunsky’nin ifadesine göre “tamamen ikna olması” (volle Überzeugung), Schneider’in
ifadesine göre “hâkimin iknası” (Gewissheit des Richters) gerekir1122. Grunsky’nin tam
iknaya çok önem vermesine rağmen, Schneider doğal bilimler yolu ile ispatlanabilen somut
durumlarda hâkimin iknasına bir istisna tanımıştır. Babalığın tespiti buna örnek olarak
verilebilir. Babalığın tespiti gibi bilimsel veriler aracılığı ile kesinlik sınırında bir ihtimal
bulunduğu durumlarında şahsi kanaat pratik olarak önem arzetmez1123.
1117
Hagenloch, Ulrich: Wahrscheinlichkeitsermittlung beim Indizienbeweis aus revisionsrichterlicher Sicht,
(DRİZ 1990, 393 vd.) s. 393, 393.(naklen Berg-Winters, s. 100).
1118
Rechberger, Walter H. : Mass für Mass im zivilprozess? -Ein Beitrag zur Beweismassdiskussion in:
(Festschrift für Gottfried Baumgärtel zum 70. Geburstag, Köln 1990, s.471 vd.) s. 471, 477.
1119
Gottwald-Schadenzurechnung, s. 200; Lepa, Manfred: Beweislast und Beweiswürdigung im
Haftpflichtprozess, Essen 1988, s. 49; Berg-Winters, s. 100.
1120
Greger-Wahrscheinlichkeit, s. 16; Berg-Winters, s. 100.
1121
Huber, s. 71.
1122
Grunsky, Wolfgang: Grundlagen des Verfahrensrechts, 2.Aufl., Bielefeld 1974, s. 450; Schneider, Egon:
Beweis und Beweiswürdigung, München 1978, s. 18; Huber, s. 71.
1123
Schneider, s. 20; Huber, s. 71.
289
Bender de aynı şekilde istatistik tecrübe kurallarının bir vakıanın meydana geldiğini
kesinlik sınırında bir ihtimal ile gösterdiği durumlara rağmen geniş bir sübjektif
değerlendirme yapmayı tercih etmeyi kabul etmemiştir. Bender’e göre, sübjektif bir
değerlendirme, ihtimali değerlerin tam olarak verilmediği, birçok tecrübe kuralının yan yana
gelmesi sonucunda oluşan etki ile genel bir tecrübe kuralının oluşturulamadığı, ancak sadece
tahmin edilebildiği durumlarda yapılabilir1124.
Bir diğer görüşe göre, iknanın derecesi belirli bir ihtimale dayanamaz. Ancak yine de
iknanın ölçüsünü ihtimal belirler. Yani burada anlatılmak istenen şey, hâkim sübjektif
kanaatine göre karar verir. Bu kararını da bir ihtimali büyüklüğe dayandırabilir. Ancak bu
ihtimalin derecesi belirlenemez1125. İnsanı bilgi edinme olanaklarına göre iknanın yüksek
derecesi ile gerçeğin iknası aynı anda gerçekleşir. Dolayısıyla insanın bilgi edinme sürecinde,
“gerçeğin iknası” ile “bir ihtimalin yüksek derecede olması sebebiyle ikna olmak” aynı anda
insanda gerçekleşir. İkisi arasında bu açıdan bir fark bulunmamaktadır. Soyut şüpheler göz
ardı edilebilir1126.
Sübjektif ispat ölçüsü teorisinde çok bilinen bir diğer özel durum ise üçüncü kişinin
kontrolü modelidir (Drittkontrollmodel). Bu modele göre hâkim kanaatini kendi şahsi
iknasına göre değil, idealize edilmiş nesnel bir üçüncü kişinin aynı durumda ikna olup
olamayacağına dayandırmalıdır1127. Bir hâkim kendi kararını bir özel kişiden farklı olarak
bütün kişisel şüphelerinden arınarak, herhangi bir mantıklı üçüncü kişinin iknasına
dayandırmalıdır1128. Rommê, hâkimin iknasının, hâkimin davadaki rolüne bağlı olarak
değiştiği görüşündedir1129.
1124
Bender, Hans-Udo: Merkmalskombinationen in Aussagen Theorie und empirie zum Beweiswert beim
Zusammentreffen von Glaubwürdigkeitskriterien Veröffentlichungen zum Verfahrensrecht, Tübingen 1987,
s. 103(naklen Berg-Winters, s. 100).
1125
Nell, Ernst Ludwig: Wahrscheinlichkeitsurteile in juristischen Entscheidung, Berlin 1983, s. 95(naklen
Berg-Winters, s. 100).
1126
Walter-Frei Beweiswürdigung, s. 150.
1127
Walter-Frei Beweiswürdigung, s. 172; Baumgärtel-Festschrift Köln, s. 165,170; Rommê, Oliver: Der
Anscheinsbeweis im Gefüge von Beweiswürdigung, Beweismass und Beweislast, Köln-Berlin-Bonn-
München 1989, s. 72; Berg-Winters, s. 101.
1128
Arens, Peter: Dogmatik und Praxis der Schadensschätzung, (ZZP 88 1975, 1 vd.), s. 1, 29(naklen Berg-
Winters, s. 101); Berg-Winters, s. 101
1129
Rommê, s. 72; Berg-Winters, s. 101.
290
Kollhoser, bu fiktif üçüncü kişinin kontrolü modeli görüşüne itiraz etmiştir. Ona göre
hâkimin vermiş olduğu bir kararın arkasında duramayacak olması taraflar için katlanılamaz
bir durumdur. Hâkim kendi vermiş olduğu kararın arkasında durabilmelidir1130. Aynı şekilde
Lampe’de hâkimin en azından gerçeğe yaklaşıldığı konusunda ikna olmak zorunda olduğunu
ve verdiği kararın sorumluluğunu üstlenebilecek durumda olması gerektiğini belirtmiştir1131.
Greger de karar verecek hâkimin, bir olay hakkında karar verebilecek ideal bir kişinin nasıl
olması gerektiğini tespit edemeyeceğine işaret etmiştir. Çünkü hâkimin kendisi zaten bu ideal
tipi tanımlayabiliyorsa kendisi o şekilde olmalıdır. Dolayısıyla yapı bu yüzden kendiliğinden
gereksiz hale gelecek demektir1132. Maasen’de hangi derecedeki ikna’nın veya hangi
derecedeki ihtimalin bu ideal duruma denk düşeceğinin açıklanmaması sebebiyle bu görüşü
eleştiriyor. Yani ideal kişinin ikna derecesinin ne olacağı ya da o ideal kişinin hangi ihtimale
göre karar vereceği tespit edilmediği ve sadece ideal kişinin kendisinin ölçü olarak kabul
edilmesi sebebiyle bu görüşe karşı çıkmıştır. Dolayısıyla hâkim, ispat ölçüsünün
belirlenmesinde yeniden makul bir ölçüyü tespit etme durumuna geri dönmek zorunda
kalacaktır1133.
Yargı kararlarına baktığımızda sübjektif ispat ölçüsünün, objektif verilerle nasıl

kısıtlanacağına ilişkin ölçüler konularak, bu problemli alana ilişkin çeşitli çözümler
getirilmeye çalışılmıştır. İmparatorluk mahkemesi verdiği bir kararda insan bilgisinin sınırları
dolayısıyla bir vakıanın meydana geldiğinin mutlak bir kesinlikle bilinemeyeceğine sadece
yüksek bir ihtimale erişebileceğine hükmetmiştir1134. Yargı kararlarında ispat ölçüsü ile ilgili
durum şu şekillerde ifade edilmiştir;
-“…ihtimalin yüksek derecesi hâkimin iknası için yeterlidir1135”
-“…iddia eden tarafın iddia ettiği olayların gerçek olup olmadığını bütün mantıklı
şüpheler hariç tutularak ihtimalin derecesi belirler1136”
1130
Kollhosser, Helmut: Besprechung von Gottwald, Schadenszurechnung und Schadensschätzung, (ZZP 96,
1983, s.270 vd.), s. 270, 274;
1131
Lampe, Ernst-Joachim: Richterliche Überzeugung, (Festschrift für Gerd Pfeiffer, Köln-Berlin-Bonn-
München 1988, s. 353 vd.) s. 353, 377. (naklen Berg-Winters, s. 101).
1132
Greger-Wahrscheinlichkeit, s. 116; Prütting-Beweislast, s. 65.
1133
Maassen, Bernhard: Beweismassprobleme im Schadensersatzprozess, Köln-Berlin-Bonn-München 1975, s.
37.
1134
RGZ 15, 338, 339(naklen Huber, s. 56, 70).
1135
BGH VersR 1954, 495(naklen Huber, s. 61).
291
-“…günlük yaşamda aranılacak ölçüde emin olma, ihtimalin oldukça yüksek derecesi
için geçerlidir1137”
-“…ihtimalin oldukça yüksek derecesi yeterlidir. İhtimalin oldukça yüksek

derecesindeki ihtimal yaşam koşullarındaki pratik bir kanaat ile aynı düzeydedir.1138”
-“…günlük yaşamda kullanılabilen ölçüde kanaat yeterlidir.1139”
Bütün bu kararlarda hâkimin bir vakıanın nasıl ispatlanmış sayılacağı ve hâkimin

kanaatinin ne zaman yeterli olacağı yahut ne zaman yeterli olması gerektiği sorunu ile
ilgilenilmiştir. Burada hâkimin sübjektif iknasının objektif yanları gösterilmeye
çalışılmıştır1140. Bu kararlardan anlaşılan şey; yargı kararlarının hâkimin kanaatine vurgu
yaptığı ancak bu kanaatin objektif bir biçimde formülasyonun da bulunmaya çalışıldığıdır.
Günlük hayatta kullanılabilecek ölçüde bir kanaatin yeterli olduğu, bazı şüphelerin halen
mevcut olmasının kanaatin oluşumunda etkili olmayacağı vurgusunun sıklıkla kullanılmış
olması da dikkate değerdir. Dolayısıyla Alman Yargısının da orta bir yolu izlediği, saf bir
sübjektif teoriyi savunmadığı, ihtimal hesaplarını da göz önüne alarak objektif kıstaslar
bulmaya çalıştığı sonucu çıkarılabilir.
2-Objektif İspat Ölçüsü Teorisi1141

Objektif ispat ölçüsü doktrinde altmışlı yılların ortalarından itibaren yer bulmaya
başlamıştır. Objektif ispat ölçüsü teorisinin temelini hükmün ihtimale dayanması oluşturur.
Bu görüşe göre ispat ölçüsü ihtimalin belirli derecesine uygun olmalıdır. Mahkeme delil
araçları yoluyla ulaşılan ihtimali ölçecek, daha sonra da ulaştığı bu ihtimali değerin ispat
gücünün talep edilen ihtimali değere uygun olup olmadığını incelemesi gerekecektir1142.
Hâkimin, kişisel, şahsi iknasına göre karar verilemez. Hâkim şahsi olarak ikna olmasa bile
talep edilen ihtimali değer tespit edilirse buna göre karar vermek zorundadır1143.
1136
BGHZ 18, 311, 318 (naklen Huber, s. 61).
1137
BGH VersR 1956, 194 (naklen Huber, s. 61).
1138
1139
1140
Huber, s. 61.
1141
“Objektive Beweismasstheorie”, “Wahrscheinlichkeitstheorie”.
1142
Schwab-Festschrift für Fasching, s. 451, 453.
1143
Huber, s. 120.
292
Objektif teoride de hâkimin iknasından tamamen vazgeçmek zorunlu olmamalıdır.
Özellikle Musielak bu konuda “ihtimalin iknası teorisini”
(Wahrscheinlichkeitsüberzeugenstheorie) geliştirmiştir. Ona göre hâkimin iknası gerçeğin
iknası şeklinde değil belirli bir ihtimalin iknası şeklinde olmalıdır1144. İddia edilen vakıanın
gerçek olduğunun hiçbir zaman mutlak bir kesinlik ile tespit edilemeyecek olması bu görüşün
çıkış noktasını oluşturmaktadır. Usuli gerçek, ihtimalin belirli bir derecesidir1145. Maassen
açıkça hâkimin serbestliğinin delillerin değerlendirmesi ile ilgili olduğunu vurgulamıştır1146.
Mahkemenin bir vakıayı ispatlanmış olarak görmesi için gereken ihtimali değerin ne
olması gerektiği konusunda objektif ispat ölçüsü savunucuları arasında da farklılıklar
mevcuttur. Objektif ispat ölçüsü taraftarları, ihtimalin değerinin belirlenebileceğini ancak
sadece belirli bir değer verilerek belirlenebileceği düşüncesinden yola çıkmışlardır1147. Bu
yüzden farklı derecelerde ihtimali değer gücüne sahip çeşitli sınıflandırmalar önermişlerdir.
Mahkeme olayda bu sınıflandırmaya uymalıdır. Ekelöf bu sınıflandırmayı, yüksek ihtimali
değerden düşüğe doğru olmak üzere şu şekilde yapmıştır1148; “açık”(offenbar), “şüphesiz”
(gewiss), “ihtimal dâhilinde”(wahrscheinlich), ve “tahmini”(vermutlich). Bir başka yerde
ise1149; “açık”(offenbar), “ispatlanmış”(erwiesen), “tahmini”(vermutlich),
“glaubhaft”(yaklaşık) şeklinde sınıflandırmıştır. Huber ise ihtimali değerleri şu şekilde
sınıflandırmıştır; “kesin”(sicher), “çok yüksek ihtimal”(hoch wahrscheinlich), “yüksek
ihtimal”(sehr wahrscheinlich) ve “ağır basan ihtimal”(überwiegend wahscheinlich). Daha
sonra da bu sınıflandırmaya ilişkin 0 dan 1 e kadar ispat gücü bakımından bir değerlendirme
yapmıştır;
1144
Musielak-Grundlagen, s. 119; Musielak, Hans-Joachim: Das Överviktsprinzip, Zum Verhältnis von
richterlicher Überzeugung und Wahrscheinlichkeit,(Festschrift für Kegel, Frankfurt 1977, s. 451 vd.), s. 451,
462; Baumgärtel-Festschrift Köln, s. 165, 166, Engels, s. 24; Berg-Winters, s. 101.
1145
Musielak-Överviktsprinzip, s. 451.
1146
Maassen, s. 53.
1147
Huber, s. 113, 116.
1148
Ekelöf, Per: Beweiswürdigung, Beweislast und Beweis des ersten Anscheins(ZZP 75, 1962, 289 ff.), s. 289.
1149
Ekelöf, Per: Beweiswert(festschrift für Fritz Baur, Tübingen 1981, s 343ff.), s. 343, 352.
293
1
Sicher…………………………………. - …Beweismasserhöhung(Yükseltilmiş ispat)
hoch wahrscheinlich………………….. - ...Regelbeweismass(kanuni ispat ölçüsü)
sehr wahrscheinlich…………………… - ..Beweismassreduzierung(düşürülmüş ispat)
überwiegend wahrscheinlich…………. - ..Beweismassreduzierung(düşürülmüş ispat)
0,5
Bu tabloda 1 en yüksek 0 ise en düşük değeri göstermektedir. “1” kesin ihtimale, “0”
ise vakıanın imkânsız olduğuna işaret etmektedir. Ağır basan ihtimalin altındaki
değerlendirmeler herhangi bir öneme sahip değildir. Çünkü bu ihtimalin altındaki
değerlendirmelerde vakıa ispatlanmamış kabul edilecektir. “Kesin ihtimal” durumu oldukça
yüksek bir ihtimale tekabül etmektedir. “çok yüksek ihtimal” (hoch wahrscheinlich) ise kanun
koyucunun yeterli gördüğü ihtimali değer olup kanuni ispat ölçüsü olarak kabul edilir. Bunun
altındaki değerler ise ispat durumunun düşürüldüğü yerlerde söz konusu olan ispat
durumudur. Dolayısıyla ağır basan ihtimal durumu, ispat durumunun düşürüldüğü yerlerde
gerekli olan ispat ölçüsü durumudur1150.
Musielak ise yargı kararlarına uygun olarak şu şekilde bir sınıflandırma yapmıştır;
“kesinlik sınırında ihtimal” (mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit), “oldukça
yüksek ihtimal” (mit grosser Wahrscheinlichkeit) ve “ağır basan ihtimal”(überwiegender
Wahrscheinlichkeit)1151.
Nasıl ki sübjektif teori objektifleştirilmiş dayanak noktaları olmadan mevcut olamaz

ise objektif teori de olay hâkimin ihtimali değerin belirlenmesi açısından hâkimin kişisel
kanaati olmadan mevcut olamaz1152. Sonuç olarak sübjektif teorinin ve objektif teorinin farklı
1150
Huber, s. 115.
1151
Musielak-Överviktsprinzip, s. 451, 458; Berg-Winters, s. 103.
1152
Ekelöf-Beweiswert, s. 343; Berg-Winters, s. 103.
294
çıkış noktaları bulunsa dahi bu gün için birbirine yaklaşmış durumdadır. İki teorinin sonucu
açısından da pek bir fark bulunmamaktadır1153.
3-Ağır Basan İhtimal Prensibi1154

Burada objektif ispat ölçüsünün kapsamı içinde olan ağır basan ihtimal görüşüne de
ayrıca yer vermek istedik. Çünkü yaklaşık ispat durumu sonuç olarak ispat ölçüsünün
düşürüldüğü ve daha az bir taleple yetinildiği bir durumdur. Bu nedenle de çalışmamızda sık
sık ağır basan ihtimal (veya baskın ihtimal) kavramını kullanmaktayız. Bu kavramın ne ifade
ettiği, hangi teori içinde yer aldığı, bu prensipte ölçü olarak neyin kabul edildiğinin iyi bir
biçimde anlatılmasının, yaklaşık ispattaki ölçünün incelenmesi sırasında konunun daha iyi
anlaşılmasına yardımcı olacağı kanaatindeyiz.
Ağır basan ihtimal de (yahut baskın ihtimal), prensip olarak ihtimali bir durumun
iknasıdır. Buna göre de hâkim gerçeğin iknası ile değil ihtimali bir durumun iknası ile
yetinmelidir. Bu anlamda da ağır basan ihtimal bir ihtimali değeri ifade ettiği için objektif
ispat ölçüsü teorisi içindedir. Ancak objektif teorinin bazı taraftarları, ispat ölçüsünün genel
olarak ağır basan ihtimale düşürülmesini istemektedirler. Bu öğretiye göre bir davada hak
talebinin şartlarının en azından %51 oranında ispatlanması durumunda ispat faaliyeti
gerçekleşmiş demektir. Bu görüş özellikle Ekelöf’ün Almanya’daki çalışmaları sonucunda
tanınır hale gelmiştir. Bu çalışmalar Angloamerikan1155 ve İsveç (İskandinav)1156
yaklaşımından etkilenmişlerdir1157.
Angloamerikan Hukuku’nda genel olarak kabul edilen ölçü şu şekilde ifade

edilmiştir; “ispat derinliği iyi bir biçimde oluşturulmalıdır. İhtimalin mantıklı bir derecesinin
(reasonable degree of probability), meydana gelmesi zorunludur. Ancak bu derece, ceza
1153
Engels, s. 27.
1154
“Überwiegensprinzip”
1155
Angloamerikan hukuk dalında bunun için ihtimalin yoğunluğu veya ihtimalin ağır basması manasında
“preponderance of probabilitity” veya kanıtların ağır basması manasında “preponderance of evidence”
kavramı kullanılmaktadır. Doktrinde angloamerikan hukukunda özellikle Kegel ve Maassen
etkilenmişlerdir.( Huber, s. 83). Daha geniş bilgi için bkz.; Brinkmann, Moritz Christian: Probability and
Conviction Irreconcilable Concepts or Two Sides of the Same Coin? A Comparative Analysis of the
Standard of Proof in Civil Matters, Institute of Comparative Law ( McGill University, Montreal August
2003, L.L.M. thesis), s. 29.
1156
Doktrinde İsveç Hukuku’ndan özellikle Bruns etkilenmiştir(Huber, s. 83).
1157
Ekelöf-Beweiswürdigung, s. 289; Motsch, s. 37; Schwab-Festschrift für Fasching, s. 451, 452; Berg-
Winters, s. 103.
295
davalarında olduğu kadar yüksek olmak zorunda değildir. Eğer bir şeyin olma ihtimali
olmama ihtimalinden daha yüksek ise mahkeme karar verebilir. Ancak eşitlik halinde ihtimal
oluşmamış demektir1158”. Ancak belirtmek gerekir ki Angloamerikan Hukuku’nda da
ihtimalin bu şekilde belirlenmesine karşı çıkan görüşler vardır. Bu görüşlerde, tıpkı Alman
Hukuku’nda sübjektif teori için aktarmış olduğumuz görüşlere paralel şekilde, hâkimin bir
vakıanın gerçek olduğuna ilişkin ikna olması ("satisfied" that a fact exists) gerektiği, hâkimin
bir takım ihtimali hesapların karşılaştırmasına göre karar veremeyeceği (mechanical
comparison of probabilities) üzerinde durmuşlardır. Bu görüşe göre jüri “yüksek bir ihtimale”
(more probable) göre değil, gerçek olarak kabul ettikleri üzerine ("upon what they find to be
facts".) karar vermelidirler1159.
Ağır basan ihtimal ilkesi genel olarak şu argümanlara sahiptir1160;
-Ağır basan ihtimal ilkesi kural ispat ölçüsü olmalıdır.
-Yanlış karar verilme riskini iki tarafta eşit bir biçimde taşımak durumundadır. Yanlış
karar verme riski azalacaktır.
-Ağır basan ihtimal ilkesi ispat yükü kurallarını gereksiz hale getirecektir. Bu ilkenin
kabulü ile ispat yükü kurallarına ihtiyaç duyulmayacaktır.
Alman hukuk öğretisinde ilk defa Kegel “ağır basan ihtimalin” genel ispat ölçüsü
olması gerektiğini savunmuştur1161. Kegel’e göre, ağır basan ihtimal bir kişinin elde
edebileceği en iyi ihtimaldir ve bu ağır basan ihtimale göre karar vermek de adil bir
yaklaşımdır1162. Kegel, özellikle nedensellik bağının ispatında ihtimalin derecesinin
düşürülmesi gerekliliğine işaret etmiştir. Hâkimin kesin ihtimale ulaşması (absolute
Wahrscheinlichkeit) mümkün olmadığından her ispat özünde ihtimale dayalı bir hüküm içerir.
Bu ihtimali içinde ağır basan ihtimal yeterli olmalıdır1163.
1158
Brinkmann-Probability, s. 30.
1159
Bu görüşeler için bkz.; Brinkmann-Probability, s. 30.
1160
Bu görüşler için bkz; Huber, s. 125.
1161
Huber, s. 83.
1162
Kegel, Gerhard: Der Individualanscheinsbeweis und die Verteilung der Beweislast nach der überwiegender
Wahrscheinlichkeit, (Das Unternehmen in der Rechtsordnung, Festgabe für Kronstein, 1967, s. 321), s. 321,
335(naklen Berg-Winters, s. 103).
1163
Kegel-Der Individualanscheinsbeweis, 328, 333(naklen Başözen, s. 124).
296
Maassen’e göre de, yargı kararları ve doktrin tazminat hukukunun önemli alanlarında
ispat ölçünsünün ağır basan ihtimale (baskın ihtimal) düşürülmesine başlamışlardır1164. İlk
görünüş ispatındaki ispat ölçüsünü de, ispat ölçüsünün genel olarak düşürülmesinin bir ihtiyaç
olduğunun delili olarak anlamıştır1165. Ayrıca Maassen’e göre, yargı kararlarında geçen tam
ispat anlamında kural ispat ölçüsü olan “kesinlik sınırındaki ihtimal”, oldukça yüksek bir ispat
ölçüsüdür. Bu nedenle ispat ölçüsünün düşürülerek, daha gerçekçi bir ispat ölçüsü olan “ağır
basan ihtimal”(überwiegende wahscheinlichkeit)’in tam ispat anlamında kural ispat ölçüsü
olarak kabul görmesi gerekir1166.
Motsch’a göre medeni usul hukukunda yanlış karar verilme riskini iki taraf eşit
biçimde paylaşır. Motsch ağır basan ihtimal ilkesinin kullanım alanını genişletmiştir.
Motsch’a göre, kanun koyucu hâkime sadece iki tane karar ihtimali sunmuştur. ZPO 286’nın
ilk cümlesinin lafzından bu anlaşılmaktadır. Buna göre hâkim bir vakıa hakkında, ya olmuştur
(als wahr) yahut olmamıştır (nicht wahr) şeklinde bir kanaate varmak durumunda olup
hâkimin üçüncü bir ihtimali (non liquet1167) bulunmamaktadır. Sadece gerçek anlamda üçüncü
bir çözüm yolunun1168 bulunması halinde üçlü bir ihtimal olabilir ki bu durum (zararın
paylaşılmasının ertelenmesi1169) çok nadir olarak rastlanan bir durumdur. Dolayısıyla hakim
“non liquet” durumunda yani belirsiz olan durumlarda “hayır” yani vakıanın ispatlanmamış
olarak kabul etmesi gerekir. Eşitlik durumunda verilecek cevap hayır cevabı olmalıdır1170.
Ancak “evet” kararının yanılma payı %49, “hayır” kararının yanılma payı %51 ise, hâkim
“evet” kararını tercih etmek zorundadır. Çünkü evet kararının yanılma payı daha düşüktür1171.
Ağır basan ihtimal görüşünün bu argümanlarına karşı çıkılmıştır. Sebep olarak da ZPO
§286’nın lafzının gerçeğin iknasını istediği ve mümkün olduğunca ideal gerçeğe
1164
Maassen, s. 55.
1165
Maassen, s. 65.
1166
Maassen, s. 61-66; Başözen, s. 123.
1167
Bu kavramın İngilizce kullanımı “it is not clear” dir. Bu kavramdan kasıt, hâkimin, bir davada ispat yükü
kurallarına göre karar vermek zorunda olmasıdır. Bir davada verilen karar ya evet, ya hayır şeklinde olup
üçüncü bir imkân yoktur. Bu durumda hâkim ispat yükü kurallarına göre karar vermelidir ( Brinkmann-
Probability, s. 18).
1168
“Tertium Lösung” kavramı iki alternatifin yanında üçüncü bir alternatifin olması durumudur.
1169
“Sachadensteilung Vertagung”
1170
Motsch, s. 248.
1171
Motsch, s. 248.
297
yaklaşılmasının gerektiği gösterilmiştir1172. Kanun koyucu kanuni ispat ölçüsünü zaten bilinçli
olarak bazı yerlerde düşürmüştür. Genel olarak kanuni ispat ölçüsünün bütün durumlarda
düşürülmesi kanun koyucunun iradesinin dışındadır1173.
İspat yükü kurallarının dağılımı ise tesadüfî değildir, bilakis bir haklılık
değerlendirmesi sonucunda dayanmaktadır. İspat talebindeki değişiklikler sonuçta bir hak
talebinin yerine getirilmesine etki etmektedir. Böylece kanunkoyucu hak talebinin şartları ve
bunların ispatı arasında bir denge yaratmaya çalışmıştır1174. Maddi hukuk tarafından
belirlenen sorumluluk durumundan uzaklaşmak endişe vericidir1175. Huber, ağır basan
ihtimaline karşı olan görüşlerine şu şekilde bir örnek ile açıklamaya çalışmıştır; A ve B ikisi
de toplum içinde gayet iyi şöhreti olan ve iyi tanınan iki insandır. Bir kilisenin açılış
töreninden sonra alkolünde etkisi ile aralarında kavga etmişlerdir. İki rakipte dişlerinin
kırılması nedeniyle dava açmışlardır. Bu aralarındaki kavgayı kimse görmemiştir. A maddi ve
manevi zararlarının tazmini için açmış olduğu davada B’ nin kendisine saldırdığını bu nedenle
kendisini koruduğunu iddia ve dava etmiştir. B ise bu iddiaların tamamını reddetmiştir.
Huber bu durumda hâkimin ne yapması gerektiğini sormuştur. Motsch’ a göre, bu

davanın kabul edilmesi gerekir. Çünkü dava açan dava açılana göre tercih edilmelidir. Ağır
basan ihtimal ilkesine göre dava açanın tercihi yanlış karar verilme riskini azaltır. Ancak bu
durum haklılık arz eder mi? Burada açıktır ki, hâkim ispat yükü kurallarına başvurmak
zorundadır. Dolayısıyla kanun koyucu çok bilinçli bir biçimde ispat yükü kurallarını
düzenlemiştir1176. Dava açanın korunmasının haklı bir tarafı bulunmamaktadır. Aksi takdirde
bu durum halk arasında sağlam bir şekilde inanılan, herkesi iddia ettiği hak talebini
ispatlamak zorunda olduğuna ilişkin inancı sarsıcı nitelikte olur1177.
1172
Münchener Kommentar/Prütting, §286, Rd. 36.
1173
Münchener Kommentar/Prütting, §286, Rd. 36; Prütting-Beweislast, s. 79; Prütting-Karlsruher Forum,
s. 3, 7; Leipold, Dieter: Wahrheit und Beweis im Zivilprozess, (Festschrift für Hideo Nakamura zum
siebzigsten Geburtstag am 2. März 1996, s. 301 vd.) s. 312.
1174
Leipold-Festschrift Nakamura, s. 313.
1175
Baumgärtel-Festschrift Köln, s. 165,179; Engels, s. 39; Greger-Wahrscheinlichkeit, s. 112;Münchener
Kommentar/Prütting, §286, Rn. 39; Prütting-Beweislast, s. 78; Walter-Frei Beweiswürdigung, s. 181.
1176
Huber, s. 126.
1177
Berg-Winters, s. 105; Walter-Frei Beweiswürdigung, s. 181; Baumgärtel-Festschrift Köln, s. 165,179.
298
B-İHTİMAL KAVRAMI
Alman Hukuku’nda ispat ölçüsü teorilerinin ihtimal kavramı ile ilişkili olduğu
belirtilmektedir1178. Özellikle Musielak’a göre gerçeğe mutlak şekilde ulaşmanın mümkün
olmaması nedeniyle hâkimin verdiği her karar ihtimale dayalı bir karar olacaktır1179. Özellikle
objektif ispat teorileri açısından ihtimal kavramı çok önemli bir yer teşkil etmektedir. Çünkü
açıkladığımız üzere bu teorinin ana çıkış noktası hâkimin gerçeğe iknasının değil hâkimin
belirli bir ihtimal derecesine karar vermesi gerektiğidir. Ancak sübjektif teori açısından da
özellikle sübjektif teorinin objektif teoriye yakınlaştırıldığı yeni teorilerde de ihtimal kavramı
önemli bir yer teşkil etmektedir.
İhtimal kavramı, Alman yargı kararlarında ve doktrinde sürekli kendisine başvurulan

sihirli bir kavramıdır1180. Bu bölümde bizde ihtimal kavramı üzerine bazı açıklamalar
yapmayı uygun bulduk. Özellikle yaklaşık ispata bakımında anlatacaklarımıza temel teşkil
etmesi açısından önemli olduğunu düşündüğümüz yerlere vurgu yapmak istedir.
I-Doğal Bilimlerde İhtimal Kavramı

İhtimaller hesabı problemleri ilk defa 1654 yılında meşhur Fransız matematikçisi
Blaise Pascal’ın kumar meraklısı arkadaşı Chevalier de Mere’in kendisine sorduğu bazı
problemler özerine ortaya çıkmıştır. İhtimaller hesabının matematik temelleri ise 1933’de Rus
matematikçisi A. Kolmogorov’un çalışmalarına dayanır. Kolmogorov, ihtimal hesaplarını
kümeler teorisi üzerine kuran kişidir1181.
İhtimaller hesabında iki yaklaşım vardır: Objektif ve Sübjektif yaklaşım. Objektif

yaklaşıma göre ihtimal kavramı yalnız ve sadece, aynı şartlarda devamlı tekrarlanabilen
olaylara uygulanabilir. Bir para atışında yazı/tura gelmesi veya seri üretilen bir malın
özellikleri gibi problemler buna örnek olarak gösterilebilir. Objektif yaklaşımı benimseyenler
yalnızca tekrarlanan olaylar hakkında yorum yapar, kendi çıkarımlarına başka deliller
getirmemeyi tercih eder1182.
1178
Başözen, s. 126.
1179
Musielak-Grundlagen, s. 115; Huber, s. 116; Greger-Wahrscheinlichkeit, s. 83; Başözen, s. 126.
1180
Başözen, s. 126.
1181
www.sakirkocabas.com/files/ihtimal1.doc(erişim tarihi :27Aralık 2010)
1182
299
İhtimaller hesâbı, bir olayda mümkün sonuçları ihtiva eden, Örnek Uzay üzerine
kurulmuştur. Meselâ, bir paranın atılması sonuçlarını ihtiva eden Örnek Uzay, “yazı” ve “tura”
gibi iki elemana sahiptir. Bu elemanlardan birinin ortaya çıkma ihtimali 1/2’dir. İkisinden
birinin ortaya çıkma ihtimali ise 1/2 + 1/2=1, yani kesindir. Bir olay muhakkak ortaya
çıkacaksa, ihtimali birdir. Eğer hiç ortaya çıkmayacaksa, ihtimali sıfırdır. Bir olay A ile
gösterilirse, bunun meydana gelme ihtimali P (A) ile gösterilir. Bu değer, sıfır ile bir arasında
bir değerdir. Meselâ P (A)= 0,98 ise bu olayın ortaya çıkması 100’de 98 olarak görülür1183.
Bir olayın ihtimalinin bulunması için olayın Örnek Uzaydaki eleman sayısı(n)
belirlenir. Göz önüne alınan olayın bu elemanlardan kaç tanesini kapsadığı (r) ile hesaplanır. P
(A)= r/n olarak bulunur. Meselâ, bir zar atışında çift sayılar gelme ihtimali P (A)= 3/6=
0,50’dir. Böyle bir hesapta Örnek Uzay elemanlarının ortaya çıkma ihtimalinin hepsinin eşit
olduğu kabul edilmiştir. Meselâ, belirli bir gün havanın yağışlı olacağının ihtimalini Örnek
Uzayın yağışlı ve yağışsız iki elemanı var diye, P (A)= 1/2 şeklinde hesaplamak yanlış olur.
Çünkü iki olayın meydana gelme ihtimali genellikle eşit değildir. Bunun gibi, kibrit kutusunun
yüzleri zar gibi numaralandırılırsa, Örnek Uzayın elemanlarının çıkma ihtimali eşit değildir.
Yani, Örnek Uzay, eş olumlu değildir. P (A)= S (A)/ S(E)= r/n formülü, eş olumlu olaylar için
geçerlidir1184.
İhtimalin bulunmasında diğer bir yol da, olayı çok defa tekrarlayarak meydana gelme
sayısını belirlemekle olur. Meselâ bir zarda 1 veya 2 sayılarının meydana gelmesinin
ihtimalini belirlemek için 1000 defa zarın atıldığını ve 1 veya 2’nin ancak 326 defa meydana
geldiğini kabul edelim. Bu durumda bu olayın ihtimali yaklaşık olarak P (A)= 0,326 denir.
Kesin değer ancak olayın sonsuz defa tekrarlanması ile bulunur. Bu tür metodun
uygulanamamasında en önemli engel, tabiatta pek çok olayın kolay tekrarlanmamasıdır1185.
Sübjektif (kişiselci) yaklaşımda ise ihtimal kavramı bir kişinin belli bir durumdaki
inancının bir ölçüsüdür. (“Yarın yağmur yağacak” önermesine inanmak veya inanmamak
gibi.)
Objektif yaklaşım: R(a, p) a : olay, p : olayın vuku bulma ihtimali, R : bunlar

arasındaki ilişki.
1183
http://www.turkcebilgi.com/ihtimaller_hesab%C4%B1/ansiklopedi(erişim tarihi 27 Aralık 2010).
1184
1185
300
Sübjektif yaklaşım: R(b, p) b : olay hakkındaki inanç, p : olayın vuku bulma ihtimali,
R : bunlar arasındaki ilişki.
Öte yandan, incelenen veri miktarı arttıkça objektif ve sübjektif yaklaşımlar birbirine
yakınlaşır. Ancak, ihtimalin uzun sürede bağıl tekrarlılık ve inanç derecesinin ölçüsü
şeklindeki ayırım üzerine zaman zaman düşünmek gerekir.
İhtimali modellere örnekler: Puan Problemi, Oyuna Devam Problemi, Sıralama

Teorisi, Biyolojide Kalıtım Problemi, Salgın Hastalıklar Teorisi.
İstatistik uygulamalara örnekler: İlaçların Seçilip Ayrılması, Tarla Deneyleri, Kamu

Yoklamaları, Genetik ve Radyasyon, Jeoloji1186.
II-Hukuki Anlamda İhtimal Kavramı

Hukuki anlamda ihtimal teorisine göre ihtimal kavramı ne sadece hukuki içerik ile ne
de sadece bilimsel teoriler ile açık olarak belirlenebilir. Yargı kararlarında ve doktrinde
ihtimalin değeri delillerin değerlendirilmesi ve ispat ölçüsü ile birlikte ele alınmaktadır.
Birçok yazar ihtimal kavramı anlayışını açıkça belirtmemektedir. Hukuk biliminin belirlediği
kavramının dışında bir belirleme söz konusu olmaktadır. İhtimal çoğunlukla iknanın
oluşumundaki objektif bir büyüklük olarak anlaşılmaktadır.
Hukuk öğretisinde ihtimal kavramının anlamının matematik ve bilimsel teorilerdeki

bilgiler yolu açıklanması, özel olarak hukuki bir ihtimal kavramının olmaması anlamına gelir.
Bilimsel teorilerde birçok farklı ihtimali değerlendirmeler yan yana durmaktadır.
Temel olarak ihtimal kavramı objektif ihtimal, sübjektif ihtimal ve mantıki ihtimal
olarak üçe ayrılmaktadır. Daha önceleri yalnızca objektif ihtimal kavramı veya sübjektif
anlamda ihtimal kavramının doğru olduğu söylenirken bugün için iki kavramda kısmen
birbirine geçmiş bir biçimde kullanılmaktadır. Bu iki kavram uygulama alanları bakımından
birbirinden ayrılmaktadırlar. Objektif ihtimal kavramı istatistik ve fizik bilimini temel olarak
alırken sübjektif ihtimal kavramı tümevarımsal bir düşünce sistematiğini ele alarak konuyu
incelemişlerdir.
1-Objektif İhtimal Kavramı

Objektif ihtimal kavramı teorisine göre, ihtimal, matematik olarak türetilebilen,
ölçülebilen ve kişisel değerlendirmelerden bağımsız olarak belirlenebilen bir kavramdır1187.
1186
www.sakirkocabas.com/files/ihtimal1.doc(erişim tarihi :27Aralık 2010).
301
Objektif ihtimal teorisi tamamen objektif özellikleri barındıran bir sistem olarak anlaşılır. Bu
teori, vakıaların yaşanmasının tekrarlanmasının sıklığının oluşturduğu kollektivite (küme) ile
ilgilidir. Klasik ihtimal kavramı teorisinden de çeşitli ayrımlaşmalarda olmuştur.
Klasik ihtimal teorisine göre ihtimal, tesadüfü olaylardan belirli sonucun nasıl
çıkartılacağı anlamına gelir. Bu sonuç için bir denklem kullanılmıştır. Buna göre elverişli
olaylar sayısının (“günstige fälle” anlamında “g”), meydana gelmesi mümkün olayların
sayısına bölünmesi (“möglichen fälle” anlamında “m”) neticesinde çıkan sonuç(“Quotient”
anlmında “W” ) ihtimali verir. Yani bu denklem matematiksel olarak şu şekilde ifade
edilmiştir; W=g:m1188. Sonuç olarak ihtimal objektif bir istatistiktir. Bireysel(tekil) olaylarla
değil bu bireysel(tekil) olayların meydana gelme sıklığının oluşturduğu belirli bir
toplamdır1189. Bu konuda klasik zar atılması örneği sunulmaktadır1190: zar atışında belirli bir
sayıyı atma şansı kural olarak 1/6 (altıda bir); yani %16,66’dır. O halde belirli bir sayıyı atma
şansı anlık değişkenlere bağlı olarak sadece imkân dâhilindedir. Sıklık teorisinde, gözlemler
elde edilen ve yeterli görülen sayı materyalleri, sıklığa göreceli olarak ulaşma anlamında
pratik olarak sınır değeri vermektedir1191. Bu sıklık, pratikte her bir olaya uygulanmak üzere
bir tahmin aracı olarak kullanılmaktadır1192.
İhtimalin objektif bir anlayış yolu ile bireysel olaylar hakkında bir yorum yapılıp
yapılamayacağı belirsizdir. Kısmen temsil edilen görüşe göre bu şekilde kümelerin
(Kollektivs) değerlendirmesinden bireysel olaylar hakkında bir sonuç çıkarılamaz1193. Bu
ihtimal grubunun hangi kısmı ile karşılaşıldığı bilinemez. Sonuç olarak o bireysel olay ihtimal
hesabındaki vakıanın meydana gelmediğine isabet eden ihtimale de denk düşüyor olabilir.
Yalnızca meydana gelen olayların sıklığı değerlendirilen olay ile ilgili bir yorum yapmaya
imkân vermez. Objektif ihtimalin değerlendirmesinde diğerini de göz önüne almak
1187
Greger-Wahrscheinlichkeit, s. 40; Meyer, Roswitha: Entscheidungstheorie Ein Lehr- und Arbeitsbuch,
Wiesbaden 1999, s. 19; Berg-Winters, s. 34.
1188
Huber, s. 79; Berg-Winters, s. 34.
1189
Huber, s. 79.
1190
Huber, s. 79.
1191
Musielak-Överviktsprinzip s. 456; Başözen, s. 127.
1192
Başözen, s. 127.
1193
Gottwald-Schadenzurechnung, s. 217; Greger-Wahrscheinlichkeit, s. 42; Nell, Ernst Ludwig:
Wahrscheinlichkeitsurteile in juristischen Entscheidung, s. 23 (naklen Berg-Winters, s. 35); Schwab-
Festschrift für Fasching, s. 451; Berg-Winters, s. 35.
302
anlamlıdır1194. İhtimal hesabı kuralları başarılı bir karar vermeden sapmaya neden olabilir.
Olayların ihtimali referans gruplarının davranışlarında görülebilir. Bireysel olayın hangi
referans grubuna dâhil olduğuna bağlı olarak olayın meydana gelme ihtimali belirlenir.
Reichenbach buna tüberküloz hastalığının seyrinin teşhisini örnek olarak vermiştir. Bir
tüberküloz hastalığının iyileşme şansı hakkında bir görüş söyleyebilmek için diğer koşullar
aynı kalmak kaydıyla, 21 yaşındaki kişilerin iyileşme şansı üzerinde veya ağır tüberküloz
geçirme şansı üzerinde görüş beyan edebiliriz. Bu referans gruptan yola çıkılarak geçerli
veriler elde edilirse ancak ihtimal değerlendirilebilir1195.
2-Sübjektif İhtimal Kavramı

Özellikle Finetti ve Savage’nin geliştirdiği sübjektif teoriye göre, ihtimal, bir kişide bir
vakıanın meydana gelmesine ilişkin çeşitli belirtilerin varlığı nedeniyle oluşan iknanın
derecesidir1196. Bu teori ideal mantıklı, basiretli bir taciri temel alır. Onun değerlendirmesi
sayılar ile ifade edilebilir. Bu sonuç ihtimal hesaplamasının temelini oluşturur 1197. Bu
değerlendirmelerin oluşturduğu kişisel deneyim değeri etkiler. Bir sonucun ihtimali kişinin
sahip olduğu bilgiye ve bu bilginin temeli üzerinde mesele hakkında verdiği hükme
dayanır1198.
Sonuç olarak sübjektif ihtimal kavramına göre, ancak ciddi bir biçimde akıl
süzgecinden geçirilerek elde edilen kişisel tecrübeler, belirli türden olayların gerçekleşme
ihtimaline değer katabilir1199. Dolayısıyla sübjektif teoride kişisel kanaatlere, varsayım olarak
bir değer atfedilmektedir1200. Hem objektif hem de sübjektif teori, ulaşılan sayı materyalleri
yeterli olduğunda benzer sonuçlar verebilmektedir. Ancak sübjektif teori, yeterli derecede
incelenmiş materyaller bulunmasa dahi, ihtimali içeren hükme izin verebilmektedir1201.
1194
Motsch, s. 144; Berg-Winters, s. 35.
1195
Reichenbach, Hans: Gesammelte Werke in 9 Bänden, Bd. 7 Wahrscheinlichkeitslehre, Wiesbaden 1994,
382.(naklen Berg-Winters, s. 35).
1196
Brinkmann, Gerhard: Analytische wissenschaftstheorie, München, Wien 1997, s. 112(naklen Berg-
Winters, s. 35); Musielak- Överviktsprinzip, s. 451, 456;
1197
Weber, 37.
1198
Bourmistrov-Jüttner, Eleonora: Subjektive Wahrscheinlichkeitstheorie und rationale Entscheidungstheorie
in Anwendung auf die Rechtspraxis, München 1987, s. 22(naklen Berg-Winters, s. 36).
1199
Musielak-Överviktsprinzip, s. 456; Başözen, s. 127.
1200
Greger-Wahrscheinlichkeit, s. 39.
1201
Başözen, s. 128.
303
3-Mantıki İhtimal Kavramı
Mantıki ihtimal kavramı, hem objektif ihtimal hem de sübjektif ihtimal teorisinden
ayrılmaktadır. Mantıki ihtimal teorisi kişisel değerlendirmelerden arınmıştır. Bu anlamda
sübjektif teoriden ayrılmaktadır. Aynı zamanda objektif teoride bulunan, deneme yanılma
yoluna dayanan ampirik bilgi etme yönteminden de vazgeçmiştir. Bu yanıyla da objektif
ihtimal teorisinden ayrılmaktadır. Mantıki ihtimal kavramı tespit edilmiş temel materyallerin
tümevarım yoluyla elde edilen sonuçlarının öne çıkarılmasını içerir1202.
Mantıki ihtimal kavramı bugün bilimsel teoride çok rol önemli bir rol
oynamamaktadır1203. Bu öğretide hukuki bir biçimde değerlendirilebilen yeni bilgiler
bulunmamaktadır. Yalnızca Greger normalde vakıaların tespitinde ihtimali verilerin ele
alınmasına karşı çıkmasına rağmen, hâkimin vazifesinin mantıklı bir ihtimal değerlendirmesi
olduğu görüşündedir1204.
C-KURAL İSPAT ÖLÇÜSÜ

Görüldüğü üzere Alman Doktrininde ispat ölçüsü ve ihtimal teorilerine ilişkin çok
sayıda görüş bulunmaktadır. Bu görüşlerin hepsinin amacı hâkimin bir karar verirken iddia
edilen vakıanın ne zaman ispat edilmiş sayılması gerektiğine ilişkin bir ölçü
belirleyebilmektir. Bu anlamda hâkimin hiçbir rolü olmaması gerektiği sadece bir takım
matematiksel hesaplar yolu ile belirlenen ihtimal derecesine göre karar vermesi gerektiğinden
başlayarak hâkimin tamamen şahsi iknasına göre bir karar verilebileceğine ilişkin birçok
görüş bulunmaktadır. Hatta denilebilir ki, bu iki görüş arasında da söylenebilecek hemen
hemen her görüş belirtilmiş, her görüş kendine özgü iddialar ve karşı iddialar yolu ile
görüşlerini açıklamıştır. Alman yargı kararlarına baktığımızda da her iki görüşü haklı kılacak
argümanların bulunabileceği kararlar verilmiştir1205.
Ancak incelemelerimiz sonucunda gerek doktrin gerekse yargı karalarında genel

olarak kabul gören görüşler şu şekilde özetlenebilir;
-Öncelikle belirtmek gerekir ki ne sübjektif teori ne de objektif teori durumu tam

olarak izah edebilecek durumda değildir. Bu yüzden her iki teori de birbirinin görüşlerinden
1202
Huber, s. 80.
1203
Berg-Winters, s. 37.
1204
Greger-Wahrscheinlichkeit, s. 55.
1205
Bu kararlar açısından bkz.; B. 3, §2, A, II.
304
faydalanmış ve gittikçe de birbirine yaklaşmıştır. Bu anlamda orta bir yolun kabul gördüğü
söylenebilir.
-Sübjektif teorinin temel noktası olan hâkimin kişisel iknası genel olarak yargı
kararlarında kabul görmüştür. Yani hâkim vermiş olduğu kararın arkasında durabilecek
durumda olmalıdır. Hâkimin bu anlamda kişisel kanaati önemli olmaktadır. Bu yüzden
sübjektif teorinin hâkimin iknasını esas alan bu görüşü isabetlidir.
-Ayrıca gerçek tam olarak hiçbir zaman bilinemez. Hâkimin vermiş olduğu karar
gerçeğin kendisi değil gerçeğin ihtimali bir değeridir. Bu yüzden hâkimin iknasının bu
ihtimali değer üzerinde olması gerekir. Çünkü yargılama konusu olan şey bir vakıanın gerçek
olup olmadığı değil iddia edilen vakıanın gerçek olduğuna ilişkin yüksek bir ihtimalin hâkim
tarafından iknasıdır.
-Ancak hâkim bu kanaatini oluştururken düşünce, mantık ve ilmi kurallara uygun

olarak hareket etmelidir. Bu anlamda ihtimalin objektif bir biçimde belirlenebilmesine de
özen gösterilmelidir.
-Hâkimin kişisel iknası, yargı kararlarında geçen ifade ile günlük yaşamda
kullanabilinecek ölçüde bir ikna yeterli olmalıdır. Makul şüphelerin olması iknanın
oluşumunu engellemez. Bu anlamda Türk Hukuku’nda geçen “hayatın olağan akışına uygun
olma”1206 formülasyonun bu şekilde Alman Hukuku ile örtüştüğü söylenebilir.
-Ayrıca “ağır basan ihtimal ilkesi” de kural ispat ölçüsü olarak kabul edilmemektedir.
Çünkü bu şekilde kural ispat ölçüsünün düşürüldüğü yerler zaten kanun koyucu tarafından
özel olarak belirtilmiştir. Bu şekilde genel bir ispat ölçüsünün düşürülmesi kanunun amacına
aykırı olmaktadır. Çünkü bu şekilde verilen bir kararın güvenilirliği de sorgulanır hale gelir.
-Ancak bazen ispat ölçüsünün genel olarak yüksek ölçüde olması gerektiği kabul
edilse de, yargı kararlarında geçen “pratik hayatta kullanılabilen ölçü”(für das praktische
Leben brauchbare Grad von Gewissheit1207) kelimesinden bu ölçünün değişken olduğu
savının çıkarılabileceği de söylenmiştir. Bu anlamda belirlenebilir bir ölçünün olamayacağı,
1206
Hayatın olağan akışı ile kastedilen tecrübe kuralları, hayatta sık tekrar eden, tekrarlanması ihtimal dahilinde
olan olaylardan veya bilimsel ve teknik bilgilerin oluşturduğu ve kendilerini oluşturan somut olaylardan
bağımsız hale gelmiş kurallardır (Alangoya, H. Yavuz, “Senede Karşı Senetle İspat” Kuralı ve “Hayatın
Olağan Akışı” Kavramı-Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Ankara 2004, s. 521 vd., s. 528,
dn. 32).
1207
BGH VersR 1956, 194; BGH VersR 1957, 362 (naklen Huber, s. 62).
305
genel – soyut formülasyonların pratik anlamda bir değer taşımayacağı belirtilmiştir.
Dolayısıyla bu görüş, subjektif ispat ölçüsünü merkez almış ancak olaylara göre değişen bir
ölçünün olabileceğini söylemiştir1208.
-Sonuç olarak Alman Hukuku’nda kural ispat ölçüsü olarak ihtimale dayalı yüksek
ihtimal (hohe Wahrscheinlichkeit) ın esas alınacağı genel olarak kabul görmektedir1209.
Doktrinde ileri sürülen bu görüş yargı kararlarında “kesinlik sınırında ihtimal (an Sicherheit
grenzende Wahrscheinlichkeit) şeklinde de geçmektedir. Hâkimin mantıklı bütün şüphelerden
arınmış bir şekilde ikna olması gerekir1210. İspat ölçüsü maddi hukuk tarafından
belirlenmektedir. İspat ölçüsünün düşürülmesi sadece kanunca belirlenen hallerde geçerlidir.
Ancak yargı kararları ile de bu kesinlik sınırında ihtimal düşürülebilmektedir. Özellikle ispat
güçlüğünün yaşandığı nedensellik bağının ve kusurun tespitinde ispat kolaylıkları kavramı
geliştirilmiştir. Buna göre bazı durumlarda ilk görünüş ispatı, fiili karineler, tecrübe kuralları
yolu ile ispat ölçüleri düşürülebilmektedir1211.
§2. YAKLAŞIK İSPAT ÖLÇÜSÜ
A-ALMAN HUKUKU’NDA YAKLAŞIK İSPAT ÖLÇÜSÜ
I-Doktrindeki Görüşler
Alman hukuk doktrininde bu konu hakkında fazla bir tartışma yapılmamıştır. Her ne
kadar birçok Kommentar da ve ders kitaplarında yaklaşık ispatta olması gereken ölçüye
değinilmiş olsa bile daha çok pratik değere sahip olaylarda çok dar olmak üzere bu konuya
değinilmiştir. ZPO §294 de düzenlenen yaklaşık ispat ile ilgili nadiren teorik temele oturan
bir tartışmalar yapılmıştır1212.
Yeterli ispat olarak çevrilebilecek “Vom rechtsgenügenden Beweis” tezinde Motsch,

Alman Hukuku’nda serbest ispatta olması gereken ölçüye ilişkin teorileri ve ihtimal hesapları
1208
Rommê, s. 62; Berg-Winters, s. 106.
1209
Doktrinde; Musielak-Grundlagen, s. 92; Musielak-Överviktsprinzip, s. 464; Baumgärtel-Festschrift Köln,
s. 178; Arens, Peter/ Lüke, Wolfgang: Zivilprozessrecht, 6. Aufl., München 1994, s. 203, Rn. 257;
Prütting-Beweislast, s. 86; Huber, s.122; Kollhosser, s. 271; Engels, s. 40; Walter-Frei Beweiswürdigung,
s. 164; Berg-Winters, s. 108.
Yargı Kararlarında: BGH VersR 1954, 495; BGH VersR 1956, 696(naklen Huber, s. 61).
1210
Arens/Lüke, s. 202, Rn. 257.
1211
Başözen, s. 294, dn. 383. Bu konuda bkz.; s. B.1, §1, A, IV.
1212
Scherer, s. 39.
306
teorilerini kapsamlı bir biçimde incelemiştir1213. İşte Motsch için bile yaklaşık ispattaki ispat
ölçüsü sorunu, tam ispattaki ispat ölçüsü sorunundan farklı bir problem alanı olarak
görülmemiştir. Motsch için, tam ispat durumundaki talebin yerine getirilmesinde bir vakıanın
varlığı ve yokluğu eşit ihtimal olarak görüldüğü için, yaklaşık ispat ile tam ispat arasında ispat
ölçüsü arasında hiçbir fark yoktur1214. Ona göre tam ispat ile yaklaşık ispat arasındaki fark
sadece yaklaşık ispatın geçici hukuki himaye tedbirlerinde istendiği dolayısıyla geçici olduğu
ve verilen kararın kesinleşip kesinleşmediğinde yatmaktadır1215.
1-Yaklaşık İspatı Ağır Basan Bir İhtimalin İspatlanması Olarak Gören Görüş
Yaklaşık ispattaki ispat sorununu bağımsız bir sorun olarak anlayan ve hâkim görüş
olan bu görüşe göre, yaklaşık ispat için ağır basan bir ihtimalin varlığı yeterlidir1216. Ağır
basan ihtimalden (überwiegender Wahrscheinlichkeit)1217 anlaşılması gereken şey, iddia
edilen vakıaların gerçekliğine ilişkin ikna derecesinde, hâkimin düşük dereceli bir ikna ölçüsü
ile yetinebilmesidir1218. Yani hakim fikre göre yaklaşık ispattaki ispat ölçüsünün kesinlik
1213
Motsch, s. 89.
1214
Scherer, s. 39.
1215
Motsch, s. 89, Scherer, s. 39.
1216
Scherer, s. 39; Schuschke/Walker, §920, Rn. 15; Prütting-Beweislast, s. 79;
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-2010, §294, Rn.1; Zöller/Vollkommer-2010, §294, Rn. 6;
Walker, Wolf-Dietrich: Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprezessrecht und im Arbeitsgerichtlichen
Verfahren, Tübingen 1993, Rn. 321; Huber, s.122; Jauernig, Othmar: Zivilprozessrecht, 24. Aufl.,
München 1993, § 49 II 2; Rosenberg/Schwab/Gottwald-2010,§ 110-II, Rn.4; Schilken, Eberhard:
Zivilprozessrecht, 2. Aufl.,Köln, Berlin, Bonn, München 1995, Rn. 478; Arens/Lüke, s. 203, Rn. 258;
Blomeyer, Arwed: Zivilprozessrecht-Erkentnissverfahren, 2. Aufl., Berlin 1985, s. 348; Grunsky-
Verfahrensrechts, s. 457; Schlosser, Peter: Zivilprozessrecht I-Erkenntnisverfahren, 2. Aufl., München
1991, Rn. 342; Zepos, Pan: “Topik” und “Galaubhaftmachung” im Prozess, (Festschrift für Karl Larenz,
1973, 289 vd.), s. 290; Wieser, Eberhard: Arbeitsgerichtsverfahren, Tübingen 1994, Rn. 177; Borck, Hans-
Günther: Zur Glaubhaftmachung des Unterlassungsanspruchs, (WRP 1978, 776 vd.), 776; Thomas/Putzo, §
294, Rn. 2; Prütting, Hanns: Münchener Kommentar; zur Zivilprozessordnung mit
Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, Band I, §.1-354, Herausgegeben von Gerhard, Lüke und
Peter, Wax, 2. Auflage, München 2000, §294, Rn. 23. Hirtz, Bernd: Darlegungs- und Glaubhaftmachunglast
im einstweiligen Rechtsschutz, (NJW 1986, s. 110 vd.), s. 111; Grunsky-JuS, s. 277, 282; Jestaedt,
Bernhard: Sortenschutz und einstweilige Verfügung, (GRUR 1981, s. 153 vd.) s. 153; Stein/Jonas/Leipold-
Band 4, § 294, Rn. 3; Lüke/Wax, §294 Rn. 2.
1217
“Überwiegender Wahrscheinlichkeit” teriminin “baskın ihtimal” olarak çevrimi için bkz.; Üstündağ-
Tedbirler, s. 48.
1218
Scherer, s. 40.
307
sınırında bir ihtimal olmadığı, yalnızca ağır basan bir ihtimal olması gerektiği ve bu ağır
basan ihtimalin de “düşük dereceli bir ikna” faaliyeti olduğudur1219.
Ağır basan ihtimal (überwiegender Wahrscheinlichkeit) terimin yanında aynı anlama

gelen diğer bazı terimlerde kullanılmıştır. Bu anlamda “iddia edilen vakıaların gerçek
olduğuna ilişkin iyi ihtimal” (gute Möglichkeit, dass die Behauptung wahr ist)1220, veya “iddia
edilen vakıaların doğruluğuna ilişkin basit ihtimal” (einfache Wahrscheinlichkeit, dass die
behauptete Tatsache zutrifft) terimleri de kullanılmıştır. Ancak burada dikkat edilmesi
gereken şey, kullanılan bu terimlerin ağır basan ihtimal olarak anlaşılmasını sağlayan şeyin
ifadeler arasındaki benzerliğin değil, daha çok metin içindeki kullanım şekillerinin oluşudur.
Bu terimlerin ağır basan ihtimal görüşü olarak anlaşılmasını sağlayan şey; bu
değerlendirmelerde bir vakıanın olmamasından daha çok, olmasının daha yüksek ihtimal
dâhilinde görülmesidir1221. Ağır basan ihtimal için birbirine zıt iki iddiadan birisinin baskın
olması anlaşılır1222. Ancak bu ağır basan ihtimalin yüksek ihtimal (hohe Wahrscheinlichkeit)
olması gerekmez. Basit ihtimal (einfache Wahrscheinlichkeit) dahi yeterlidir1223. İddia edilen
vakıalardan yaklaşık olarak ispat edilecek şeyin karşıt iddiadan daha baskın ihtimal olması
yeterlidir1224.
Ağır basan ihtimalin burada yeterli görülmesine sebep ZPO §286’daki normal ispat
ölçüsünün §294/I yoluyla azaltılmasında görülebilir1225. ZPO §286’ya göre iddia edilen
vakıalarda hâkimin iknası için oldukça yüksek bir ikna derecesi arandığına göre, yaklaşık
ispatta aranacak olan ikna derecesinin bundan düşük olması zorunludur. Ancak iddia edilen
vakıanın gerçek olmama ihtimalini de göz önünde bulundurmak zorunda olan hâkim, yaklaşık
1219
Bittmann, Folker/Smid, Stefan: İnsolvenzstrafrecht, Handbuch für Praxis, Berlin 2004, s. 258, §8, Rn.7;
Thümmel/Wieczorek/ Schütze, § 920 Rdn 14. s. 58. Aynı yönde VersR 1976, 928 ff., GRUR 1978, 358 ff.,
359. (Bu kararlar aşağıda ayrıntılı olarak incelenmiştir bkz.; B.3, §2, A, II, 9).
1220
Jauernig- Zivilprozessrecht, § 49 II 2; Leipold-Grundlagen, s. 66; Blomeyer, s. 348; Arens/Lüke, s. 203,
Rn. 258; Rosenberg/Schwab/Gottwald-2010, § 110- II, Rn.4.
1221
Borck-WRP, 776, Scherer, s. 40.
1222
Borck-WRP, 776.
1223
Borck-WRP, 776.
1224
Borck-WRP, 776.
1225
Walker-Einstweilige Rechtsschutz, Rn. § 321, Münchener Kommentar/ Prütting, §294, Rn. 2; Scherer,
s. 40.
308
ispat için iddia edilen vakıanın gerçek olmama ihtimalinden daha baskın olarak, gerçek olma
ihtimalini talep etmek zorundadır1226.
Ağır basan ihtimalin yeterli olarak görülmesi için bir başka neden ise, yaklaşık ispatın
yeterli olarak görüldüğü birçok durumda kararların karşı taraf dinlenmeden verilebilmesidir.
Bu durumlarda kararlar çoğunlukla saf usuli bir yol izlenerek verilmektedir1227. Ağır basan
ihtimalin yeteli görülmesinin sebebi usuli yolun hızlandırılması düşüncesinde yatmaktadır.
Çünkü talep sahibi yaklaşık ispatı tam ispata göre daha hızlı ve daha kolay yapabilmektedir.
Eğer iddia edilen vakıanın, baskın olarak ihtimal dâhilinde olduğuna ilişkin bir şüpheye
düşülürse, talep sahibinden sözlü teminatta (Eides Statt) alınabilmektedir1228. Yaklaşık
ispattaki delillerin değerlendirilmesindeki bu özel biçim ispat ölçüsüne de etki etmektedir1229.
2-Esnek İspat Ölçüsü

Yaklaşık ispatta ispat ölçüsünü bağımsız bir sorun olarak ele alan bir başka görüş ise
esnek ispat ölçüsü görüşüdür. Bu görüş yaklaşık ispatta çok sıkı bir ölçünün belirlenmesine
karşıdır. Ancak bu görüşte de vazgeçilmez bir zorunluluk olarak bir alt sınır (Untergrenze)
yahut bir “en düşük değer” in belirlenmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu görüşe göre yaklaşık
ispattaki ispat ölçüsünü belirleyecek olan somut olaylardır. Bu görüş geniş ölçüde herhangi
bir kural koymaktan kaçınmıştır1230. Buna göre yaklaşık ispatta ispat ölçüsü için somut bir
ölçüye ulaşılamaz. Bu ölçü tehlikenin türüne ve karşı taraf açısından doğuracağı dezavantajlı
duruma bakarak değerlendirilmesi gerekir1231. ZPO §921’ e göre, ihtiyati hacizlerde karşı
tarafa verilecek olan dezavantajlı durumun dengelenebilmesi için hem teminatın miktarı hem
de yaklaşık ispatın derecesi ağırlaştırılabilir1232.
Karşı tarafın başarı umudunun talep edene göre (geçici hukuki himaye talep edene
göre) daha baskın olması halinde, talep sahibinin talebini yaklaşık olarak ispatlayamadığının
1226
Scherer, s. 40.
1227
1228
Walker- Einstweilige Rechtsschutz, Rn. § 321.
1229
Münchener Kommentar/ Prütting § 294, Rz. 2. ; Scherer, s. 40.
1230
Münchener Kommentar/Drescher, Ingo:; zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und
Nebengesetzen, Band II, §.531-945, Herausgegeben von Rauscher Thomas und Peter, Wax, Wenzel
Joachim, 3. Auflage, München 2007, §920, Rn. 16.
1231
Borck-WRP, 777.
1232
Borck-WRP, 777.
309
kabulü gerekir1233. Mahkemenin beraberlik durumunda, yani bir vakıanın olma ihtimali ile
olmama ihtimalinin eşit olması durumunda ise, talep sahibinin hukuki konumundaki tehlike
ile verilecek tedbirin karşı tarafta oluşturacağı dezavantajlı durumun sonuçlarını dikkate
alarak kararını vermesi gerekir. Eğer verilecek tedbir karşı taraf açısından son derece
dezavantajlı bir durum yaratmıyor ve talep sahibinin hakkı bu tedbir yolu ile korunması
gerekiyor ise mahkemenin bu şekildeki bir beraberlik durumunda yaklaşık ispata hükmetmesi
gerekir1234. Ancak eğer verilecek tedbirin özelliğinden dolayı tehlikeli bir durum ortaya
çıkacak ve usuli bir yol ile hakkın gerçekleşmesi olumsuz şekilde etkilenecek ise bu durumda
yaklaşık ispat için asgari bir ölçüden vazgeçilemez1235.
Ayrıca Rüssmann ispat ölçüsünün tamamen açık olmasını savunmuştur. Ona göre ZPO
286 ile 294 arasında ki lâfzî ayrımın büyük bir önem teşkil etmemesi sebebiyle, 294 deki
yaklaşık ispatın ikna derecesi bakımından değerlendirilmesi kararın tipine göre ve yanlış bir
kararın diğer tarafa yükleyeceği yüke göre kontrol edilmelidir1236.
Schuschke ise yaklaşık ispattaki ispat ölçüsü ile ilgili değişken bir ölçünün kullanımı
konusunda yani esnek ispat ölçüsü ile ilgili arabulucu bir pozisyon almıştır1237. Ona göre de
kural olarak bir vakıanın yaklaşık olarak ispatı için ağır basan ihtimal (überwiegender
Wahrscheinlichkeit) gereklidir. Ancak burada tam ispattaki gibi bir kesinliğin olduğu
söylenemez. Yaklaşık ispat derecesi daha çok mevcut olayın durumuna göre hâkimin iknasına
terk edilmelidir1238. Dolayısıyla hâkimin olaydan olaya oluşacak ikna derecesi değişkenlik
gösterebilecektir. Bu belirsiz ölçü, mahkemeye esnek bir (belirsiz, değişken) bir hareket alanı
sunmaktadır. Mesela ihtiyati tedbir ile davacının mahkemeden istemiş olduğu ana talebin
(dava konusunun) yerine getirilmesine ne kadar yaklaşılırsa, yaklaşık ispatta aranacak
ölçünün de o derece artması gerekir. Benzer şekilde menfaatlerin dengelenmesine göre de bir
değerlendirme yapmak gerekir. Eğer ihtiyati tedbirin yerine getirilmiş olması, ana davanın
kaybedilmesi halinde, davalıya, davacıya göre daha fazla bir zarar doğuracak ise, davacının
1233
Münchener Kommentar/Drescher, § 920, Rn. 16; Scherer, s. 41.
1234
1235
1236
Rüßmann, Helmut: Alternativkommentar zur Zivilprozessordnung, herausgeben von Wassermann, Rudolf,
Neuwied 1987, § 294, Rn. 3.
1237
Schuschke/Walker, § 935, Rn. 9.
1238
Schuschke/Walker, § 935, Rn. 9.
310
talebi (davadan önce ise talep sahibinin talebi) yerine getirilmemelidir1239. Schuschke’nin
görüşleri şu şekilde özetlenebilir. Öncelikle Schuschke de ağır basan bir ihtimalin olması
gerektiğini savunmaktadır. Ancak bu ağır basan ihtimalin derecesi, olaya göre, hâkime
bırakılmalıdır. Hâkim ise, olayda yaklaşık ispatın derecesini belirlerken iki kıstasa göre
iknasının derecesini oluşturmalıdır. İlk olarak, eğer verilecek olan tedbir ile ana davadaki
istem konusu birbirine ne kadar yaklaşır ise, yaklaşık ispatın derecesinin de, o oranda artması
gerekecektir. Diğeri ise, verilecek tedbirin taraflar arasındaki dengeye olan etkisidir.
Verilecek olan tedbir, eğer talep sahibinin ana davayı kaybetmesi halinde, davalıya, son
derece zarar verecek ise, yaklaşık ispatta aranacak ölçünün artırılması gerekir.
Aynı şekilde benzer bir düşünceyi Vollkommer’de ifade etmiştir. Tam ispat
durumunda, en yüksek ihtimalin talep edildiği şartlar altında, yaklaşık ispat için de, kural
olarak ağır basan ihtimalin talep edilmesi gerekir1240. Yani eğer tam ispat için en yüksek
ihtimal aranıyor ise yaklaşık ispat içinde ağır basan ihtimalin aranması gerekir. Ancak bu ağır
basan ihtimalin derecesini borçlunun alanına olan müdahaleye bağlamıştır1241. Aynı şekilde
Baur’un eğilimi de bu yönde gözükmektedir. Baur’e göre de yaklaşık ispatın ölçüsünü
belirleyecek şey, talep edilen geçici hukuki himaye tedbirinin, ana dava karşısındaki durumu
ve müdahalenin ağırlığıdır. Talep edilen tedbir, davalının alanına, ne kadar ağır biçimde
müdahalede bulunuyor ve tedbir sayesinde asıl talebin ne kadarlık bir bölümü gerçekleşiyor
ise, o oranda maddi hukukun denetiminin artırılması ve yaklaşık ispata konu talebin
gerekçeleri ve nedenlerinin de denetiminin de o oranda artırılması gerekir1242.
4-Hukuki Denetim Çerçevesine Göre Katı Bir Biçimde İkiye Ayırma

Leipold “Geçici Hukuki Korumaların Temelleri”1243 adlı ayrıntılı çalışmasında,
yaklaşık ispat ölçüsüne ilişkin düzenlemelerin, sadece ilk bakışta, esnek bir ölçünün kabul
edilmiş gibi gözüktüğünü ancak çok katı bir biçimde ayrıldığını söylemiştir1244. Leipold’da,
tıpkı hakim görüş gibi, iddiaların gerçekliğinde hâkimin iknası için ağır basan ihtimalin
1239
Schuschke/Walker, § 935, Rn.9.
1240
Zöller/Vollkommer-2010, §935, Rn.8
1241
1242
Baur-BB, s. 607, 608, Thümmel/ Wieczorek/ Schütze, § 940 Rn.14. Aynı yönde OLG Bamberg OLGZ 71,
438.(Bu karar aşağıda ayrıca incelenmiştir. Bkz.; B.3, §, A, II, 7).
1243
“Einstweiligen Rechtsschutz” kavramının, geçici hukuki korumalar olarak çevirisi için bkz. Erişir-Tez, s.
22.
1244
Scherer, s. 43.
311
gerekli olduğunu kabul etmiştir1245. Daha sonra geçici hukuki korumalar bakımından acil
karar tiplerini iki ana gruba ayırmıştır. Birincisi, geçici hukuki korumanın temel hak ile ilişki
içinde bulunmak zorunda olduğu ve talep edenin temel hakkı da ispatlamak zorunda olduğu
“maddi-bağımlı acil kararlardır”. Bu durumu, yargılamada henüz ana mesele incelenmemiş
olmasına rağmen, ana meselenin önceden kontrol edilmesi anlamında “vorausprüfende
Eilentscheidung” kavramını veya tedbirin maddi hak ile bağlılığına daha fazla vurgu yapmak
için maddi bağımlı acil kararlar anlamında “materiell-akzessoriche Eilentscheidung”
kavramını kullanmıştır1246.
Diğeri ise geçici hukuki korumanın maddi hak ile bağının zayıf olduğu hatta maddi
haktan bağımsız olarak hâkimin taraflar arasındaki uyuşmazlık çözülene kadar, ara dönem
için konulan geçici davranış yükümlerini (zwischenregelung) ifade etmek için ise açık acil
kararlar anlamında “offene Eileintscheidung” kavramını kullanmıştır1247.
Leipold bu ayrım doğrultusunda, geçici hukuki korumalardaki yaklaşık ispat

seviyesinin ne olması gerektiğini izah etmiştir. O yüzden bu ayrımı biraz daha yakından
incelemek gerekir.
a-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerindeki “Gri Alan” Kavramı ve Leipold’un Bu

Alana İlişkin Yeni Yaklaşımı
Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki gri alan kavramını anlamak için öncelikle
bizdeki geçici hukuki himaye kavramı ile Alman Hukuku’ndaki geçici hukuki himaye
kavramları arasındaki farkı incelemek gerekir. Ancak bu farkların ortaya konulmasından
sonra bu kavram ile kastedilen şey anlaşılabilecektir.
Alman Hukuku’nda geçici hukuki korumayı karşılamak üzere daha çok “einstweiliger
Rechtsschutz”, ihtiyati tedbiri karşılamak üzere “einstweilige Verfügung” kavramları
kullanılmaktadır. “Einstweilig” kavramı, bizdeki “ihtiyatilik” kavramına denk
gelmektedir1248. İhtiyatilikten kasıt ise kararın doğru olmama şüphesini nihai karar verilene
kadar içermesidir. İhtiyati bir hukuki koruma, yalnızca yazlı talep sahibinin usuli hukuki
konumunu asıl talep hakkındaki yargılama sona erene kadar güvence altına almalı, nihai
1245
Leipold-Grundlagen, s. 23, Scherer, s. 43.
1246
Leipold-Grundlagen, s. 52, 53.
1247
Leipold-Grundlagen, s. 53.
1248
Erişir-Tez, s. 5.
312
hukuki korumayı ikame etmemelidir1249. Zira doğruluk garantilerine tam olarak sahip
olmayan ihtiyati hukuki koruma nihai hukuki korumayı tam olarak ikame edemez 1250. Yani
ihtiyatilik de ihtiyatlı olmaktan yola çıkılmıştır1251. Hızlı bir yargılama sonucunda tam ispat
faaliyetinin gerçekleşmemesi nedeniyle verilen kararın doğru olmama şüphesini içermesi,
sağlanan hukuki koruma bakımından ihtiyatlı olunmasını gerektirir. Geçicilik kavramı için ise
“vorläufigkeit” kavramı kullanılmıştır. Bu kavram ise verilen kararın her an kaldırılabilir
olmasını ifade etmek için kullanılmıştır. Dolayısıyla Alman Hukuku’nda kararın doğru
olmama şüphesini içeren ihtiyatilik kavramı ile verilen kararın her an kaldırılabilir olmasını
içeren geçicilik kavramı arasında fark yaratılmıştır. Ancak Türk Hukuku bakımından “geçici
hukuki himaye tedbiri” kavramındaki “geçici” kelimesinin, hem geçiciliği hem de ihtiyatiliği
içeren bir anlamda kullanılması yerinde olur. Buna göre, Türk Hukuku bakımından geçicilik,
hem kararın doğru olmama şüphesini yani ihtiyatiliği hem de her an kaldırılabilir olmasını
yani geçiciliği de içeren bir üst başlıktır1252. Geçici hukuki koruma, bir yandan kararın,
sağlanan hukuki korumanın yerindeliğinin asıl talep hakkında yargılamada doğruluk
garantileri ile yeniden sorgulanmasını, diğer yandan böyle bir yeniden değerlendirme faaliyeti
olmasa dahi hukuki korumanın kaldırılabilir olmasını bünyesinde barındırmaktadır1253.
Bu anlatımların amacı gri alanının işte tam da bu noktada başladığını gösterebilmektir.

Alman Hukuku’nda gri alan diye tabir edilen bu alan, niteliği itibari ile tam dava sonucunda
oluşması gereken nihai bir hukuki korumanın etkilerini doğurması sebebiyle ihtiyatilik
durumu şüpheli olan, ancak aynı zamanda her an kaldırılabilir olması sebebiyle geçici olma
özelliğini hâlâ koruyan alana verilen addır. Ancak belirttiğimiz gibi Türk Hukuku’nda geçici
hukuki koruma kavramının hem ihtiyatiliği hem de geçiciliği bünyesinde barındırması
sebebiyle gri alan olarak tarif edilen alana ait meselelerin incelenmesi geçici hukuki koruma
kavramı içinde çözülebilecektir1254. Bu gri alan meselesi daha çok ifa amaçlı tedbirlerde1255
1249
Erişir-Tez, s. 101; Münchener Kommentar/Drescher, § 916, Rn. 16.
1250
1251
Herhangi bir konuyu ileriyi düşünerek önlem alan, “ihtiyatlı” sözcüğü; ilerisi düşünülerek yapılan “ihtiyati”
sözcüğünün sözlük anlamıdır. Bkz. Türkçe Sözlük C. I, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara 1998, s. 1056.
1252
Yılmaz-C. I, s. 37. Erişir-Tez, s. 6.
1253
Erişir-Tez, s. 6.
1254
1255
“Leistungsverfügung” bu kavramın ifa amaçlı olarak kullanımı için, bkz. Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 83.
313
yahut diğer bir tabirle ifa amaçlı tedbirlerde1256 görülmektedir. İfa amaçlı tedbirlerden maksat
asıl dava sonucunun bu tedbirler yolu ile öne çekilmesidir1257. İfa amaçlı tedbirlerin maddi
hukuk talebinin temin edilmesine hizmet edebileceği, tedbir yolu ile alacaklının nihai tatminin
sağlanamayacağı gerekçesi ile karşı çıkılmıştır1258. Heinze’nin tabiri ile “ihtiyati tedbir
yargılamasının çapının genişletilmesi ve bağımsızlaştırılması suretiyle normal yargılamanın
küçültülmüş haline dönüştürülmesi için haklı ve hukuki bir neden yoktur”1259. Ancak
konumuz itibari ile bu konu ayrıntılı olarak incelenmeyecek sadece gri alanın bu noktalarda
ortaya çıktığının belirtilmesi ile yetinilecektir. Türk Hukuku’nda ifa amaçlı tedbirlere örnek
olarak nafaka davaları1260, haksız rekabet sonucu doğan davalar1261, anonim ortaklık genel
kurulu kararlarının iptali davası1262, fikir ve sanat eserleri alanında verilen tedbirlerin içeriği
vb. tedbirler verilebilir. Dikkat edileceği üzere, bunların ortak yanı, dava sonucunda elde
edilecek hukuki korumanın dava sonucundan önce tedbirin verilmesi ile sağlanabiliyor
olmasıdır1263.
İşte Leipold bu gri alanı, kendi tabiri ile “siyah beyaz bir resimdeki ince nüansların,
gölgelerin öne çıkarılması” olarak tarif etmiştir1264. Leipold bu gri alanı, “maddi ara hak”
adıyla yeni bir kategori içinde inceleyerek alışılagelmiş geçici hukuki koruma anlayışına bir
alternatif getirmeye çalışmıştır1265. Buna göre, hukuk düzeni, ilişkilerin nihai olarak düzene
kavuşturulmasının yanında, ihtilaf halinde –geçici davranış yükümleri getirilmesi gibi- ara
dönem için düzenlemeler de getirebilir. Maddi ara hakta kanunun bizatihi kendisi asıl davada
1256
“Leistungsverfügung” bu kavramın eda amaçlı tedbirler şeklindeki kullanımı için bkz. Erişir-Tez, s. 326.
1257
1258
Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann-2010, §938 Rn. 3, 5; Grunsky-JuS, 282, Erişir-Tez, s. 330.
1259
Heinze, Meinhard: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, B.3, §§ 803-1048, München 1992, §
935, Rn. 4.(naklen; Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 84).
1260
Nafaka davasında soybağı tespit edilirse ve babalık davası ile birlikte nafaka istenir ve hâkim babalık
olasılığını kuvvetli bulursa, hükümden önce uygun bir nafakaya karar verilebileceğine ilişkin düzenlemeler
(TMK m. 332, 333) asıl dava sonucunu öne çeken ihtiyati tedbir mahiyetindedir (Erişir-Tez, s. 340).
1261
Haksız rekabetin önlenmesi için verilen kararlar ile davacı, dava sonunda ulaşmak istediği haksız rekabetin
durdurulması veya sonuçlarının ortadan kaldırılması hedefine tedbir kararı ile geçici olarak
kavuşabilmektedir (Erişir-Tez, s. 340).
1262
Anonim ortaklık genel kurulu kararlarının iptali davasında ihtiyati tedbir olarak kararın icrasının
durdurulması ile davacı iptal davası sonucunda elde edeceği hukuki korumayı davadan önce
kavuşabilmektedir (Erişir-Tez, s. 341)
1263
İfa amaçlı tedbirlere ilişkin geniş açıklama için bkz.; B.1, §1, C, IV, 2, b.
1264
1265
Windthorst, s. 298, Erişir-Tez, s. 104.
314
karar verilene değin ara dönemde nasıl bir düzen kurulacağını düzenler. Geçici hukuki
korumadan farklı olarak, burada asıl hukuki korumada hüküm altına alınacak müstakbel bir
hak değil; ara dönemde menfaat çatışmasını bağımsız bir şekilde değerlendiren bir düzenleme
söz konusudur. Yani maddi ara hak, asıl davada nihai olarak çözümlenecek hukuki konumdan
bağımsızdır1266.
b-Leipold’un Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinde Verilen Kararları İkiye

Ayırması ve Bu Ayrım Doğrultusunda Yaklaşık İspat Seviyesinin Belirlenmesi
Leipold’a göre geçici hukuki himaye tedbirlerinde verilen acil kararlar ile ana
yargılamada verilen kararların her ikisi de bir hukuki koruma çeşididir ve maddi hukuk ile
farklı açılardan bağları vardır. Ana davada talep edilen esas hukuki korumanın başarılı bir
biçimde elde edilebilmesi için o hukuki korumaya kaynaklık eden maddi hukukun kapsamlı
incelenmesi gerekir1267. İşte bu noktada maddi hukuk ile geçici hukuki korumalar çatışma
halindedir. Çünkü geçici hukuki korumaların aciliyet özelliğinden ve haklılık durumunun bir
an önce tespitinin gerekmesinden ötürü maddi hukuk ayrıntılı olarak incelenemez. Ancak hala
hukuki koruma talep edenin maddi hukuk ile bağı devam etmektedir. Dolayısıyla maddi
hukuk yükümlüğünden önceden vazgeçilemez. Taraflar maddi hukukun öngörmüş olduğu
şartları ayrıntılı olarak sağlamaları gerekir1268.
İşte Leipold bu çatışmayı az önce izah etmeye çalıştığımız maddi ara hak kavramı ile
çözmeye çalışmıştır. Ona göre maddi hukukta ara dönem için hukuki uyuşmazlığı çözen ara
düzenlemeler vardır. Örnek olarak BGB §859’ daki zilyetliğin korunmasını vermiştir.
Leipold, menfaatlerin dengelenmesini kıstas alarak, karar tiplerini ikiye ayırmıştır. İlki
menfaatlerin dengelenmesi yolu ile verilen ve maddi hak ile bağının zayıf olduğu ara döneme
ilişkin çözümler sunan “açık acil kararlar” anlamında “offene eilentscheidung” dur. Diğeri
ise, hukuki korumanın kaynağı olan maddi hakkın önceden değerlendirmeye tabi tutulduğu,
önceden kontrol edilmiş veya maddi bağımlı acil kararlar anlamında “vorausprüfende
eilentscheidung” veya “materiell-akzessoriche Eilentscheidung” dur.
Maddi bağımlı acil kararlarda (materiell-akzessoriche Eilentscheidung), talep edilen

hukuki korumanın kaynağı olan maddi hukuk veya hukuki durum herhangi bir şekilde açık
kalmamıştır. Bu “açık kalma” lafından kasıt; mahkemenin iddia edilen taleplerin isabetliliği
1266
Leipold-Grundlagen, s. 53, 54, Erişir-Tez, s. 104.
1267
1268
Leipold-Grundlagen, s. 54, Windthorst, s. 298.
315
yani talep edilen hukuki korumanın kaynağı olan maddi hukukun varlığının tanınması
konusunda şüphesinin kalmaması kesin bir şekilde ikna olmasıdır. Ancak açık acil kararlarda
ise hukuki durum hala açık kalmıştır ve iddia edilen talebin isabetliliği önceden kesin olarak
tespit edilmemiştir1269. Açık acil kararlarda mahkemenin bir menfaat incelemesin yapması
gerekir. Mahkemenin, talep edilen tedbirin verilmemesi halinde, talep edene ne gibi
dezavantajlı bir durumun olacağı ile tedbirin verilmesi halinde karşı tarafa ne gibi dezavantajlı
bir durumun ortaya çıkacağını incelemesi gerekir1270.
Leipold mahkemenin geçici hukuki himaye tedbirlerinde hukuki durumu her durumda
açıklıkla çözmesinin gerekmediği, bütün hukuki sorunlara açık şekilde cevap vermesinin
beklenmeyeceğinden yola çıkarak bu ayrımı yapmıştır. Yani hukuki durumun açık kalıp
kalmamasına göre yaptığı bu ayrımın sebebi geçici hukuki himaye tedbirlerinde hakimin
bütün hukuki durumu çözmek zorunda kalmaması, hukuki durumun açık kalabileceği
ihtimaline göre ayrımını yapmıştır1271. Maddi vakıaların açık kalması gibi hukuki durumda
açık bırakılmıştır. Dolayısıyla az bir ölçüyle yetinilmelidir. Burada mahkeme iddia edilen
hakkın her durumda mümkün olduğuna ulaşmak zorunda kalacaktır1272.
Karar tiplerindeki bu ayrımın sonucu olarak yaklaşık ispattaki talep ölçüsü bakımından
da farklılaşma sonucu doğmuştur: Hukuki durumun açık bırakıldığı ve iddia edilen hakkın
varlığının yalın bir ihtimal dâhilinde yeterli görülmesi nedeniyle yaklaşık ispatta da aynı
şekilde yalın bir ihtimal (blosse Möglichkeit) yeterlidir1273. Ana davadaki hakkın durumu,
tarafların dermeyanı nedeniyle kesin olarak temellendirilmemiş gözükemez. Buna karşın
maddi bağımlı acil kararlarda verilen karar ile ana meselede verilecek olan karar arasında bir
uyuşma olacağı için çok katı bir ölçü hatta neredeyse tam ispattaki ölçü ile örtüşen derecede
bir ölçünün aranması gerekir1274.
1269
Scherer, s. 43, Leipold-Grundlagen, s. 53, 96.
1270
1271
Scherer, s. 43.
1272
1273
1274
Scherer, s. 43. Scherer’in bu tespitine rağmen, burada bile Leipold yaklaşık ispatta aranacak ölçünün gene
de tam ispat kadar olamayacağını belirtmiştir. Ancak Scherer tezinde Leipold’un maddi bağımlı acil kararlar
diye nitelendirdiği alanlarda tam ispat seviyesinde bir ispat arandığını Leipold’a atfen söylemiştir. Ancak
Leipold tezinde bu alanlarda dahi tam ikna seviyesinde bir ölçünün olmayacağını belirtmiştir.(Leipold-
Grundlagen, s. 53).
316
Ağır basan bir ihtimalin ispatı anlamındaki yaklaşık ispat, maddi bağımlı acele
kararlarda hiçbir biçimde yeterli değildir. Talep sahibinin iddialarının gerçekliğine tam bir
iknanın varlığının aranması gerekir. Burada yaklaşık ispatın özelliği sadece sunulan delil
araçlarının değerlendirilmesinde yatar1275.
Bize göre Leipold’un çok karmaşık bir biçimde yapmış olduğu bu ayrım ifa amaçlı
tedbirler ile teminat amaçlı tedbirler arasındaki ayrım ile örtüşmektedir. İfa amaçlı hukuki
himaye tedbirlerinde ana davadaki talep sonucunun öne çekilmesi nedeniyle talep sahibi esas
dava sonucunda elde edeceği hakka önceden kavuşmaktadır. Dolayısıyla esas dava ile tedbir
talebi arasında çok sıkı bir maddi hak bağlılığı mevcuttur. Bu yüzden hâkim ifa amaçlı
tedbirlerde, tedbir talebini incelerken maddi hakkı da incelemek zorundadır. Yani asıl dava
sonucunu oluşturan maddi hak önceden incelenmektedir. Dolayısıyla da maddi hak ile olan bu
bağlılık sonucunda hâkimin, ağır basan ihtimalden daha fazla bir ölçüyü araması gerekir.
Oysa teminat amaçlı tedbirlerde, asıl dava sonucu ile hiç ilgisi olmayan, dolayısıyla da talep
sahibinin ana davada elde etmek istediği esas hukuki korumayı içeren maddi hak ile bağlantılı
olmayan ancak talep sahibinin hukuken korunmasının gerekli olduğu ölçüde verilmesi
gereken tedbirlerde ise, hâkimin daha düşük bir ölçüyle yetinmesinin sakınca
doğurmamasıdır. Leipold’un bu ayrımının ifa amaçlı tedbir - teminat amaçlı tedbir ayrımı ile
örtüşmekte olduğu kanaatindeyiz.
Çalışmanın konusu nedeniyle Leipold, yaklaşık ispattaki ispat ölçüsünün geçici hukuki
korumalar dışında nasıl belirleneceğine değinmemiştir. Scherer’e göre, geçici hukuki
korumalar dışındaki alanlarda Leipold’un tarif ettiği biçimde açık kararlarla karşılaşılmaz1276.
Bilakis mahkeme için hukuki durumun (geçici hukuki koruma dışındaki yaklaşık ispatın talep
edildiği alanlarda) her zaman kesin bir biçimde belirlenmesinin zorunlu olması nedeniyle,
Leipold’un düşüncesinden yola çıkarsak, yaklaşık ispat, daima tam ispat ile örtüşmek zorunda
olurdu. Yani geçici hukuki korumlar dışındaki alanlarda, yaklaşık ispatın talep edildiği
yerlerde, hukuki durumda herhangi bir açıklık olmaması sebebiyle her zaman Leipold’un
ayrımındaki “vorausprüfende eilentscheidung” gibi muamele edilmek zorunda kalınırdı1277.
Leipold’un tezindeki geçici hukuki korumalardaki yaklaşık ispatın usul hukukundaki

diğer alanlara da taşınması genel bir problem oluşturur. Geçici hukuki korumalarda bulunan
1275
1276
Scherer, s. 44.
1277
Scherer, s. 44.
317
aciliyet karakteri yaklaşık ispatın arandığı diğer alanlarda her zaman geçici hukuki
korumalardaki kadar ağır olmayabilir. Yaklaşık ispatın arandığı diğer usul hukukuna ilişkin
alanlarda da “meselenin hemen çözülmesi gerekliliği” karakteri çoğu zaman ağır bassa da bu
durum geçici hukuki korumalardaki kadar belirleyici bir unsur her zaman olmayabilecektir.
İşte bu yüzden geçici hukuki korumalar dışındaki alanlarda yaklaşık ispata ilişkin ölçünün
nasıl belirleneceği Leipold’un çalışmasından tespit edilemez1278. Çünkü Leipold belirttiğimiz
gibi, ayrımını verilen geçici kararın maddi hak ile bağlılığına (materiell-akzessoriche
Eilentscheidung) dayandırmıştır. Verilen geçici koruma önlemi maddi hak ile ne kadar sıkı
şekilde bağlı ise verilen kararın yaklaşık ispat ölçüsünün tam ispata yaklaşması gerektiğini
belirtmiştir1279. Ancak verilen karar maddi hak ile bağlı olmayıp da gri alan diye tabir
ettiğimiz alana ilişkin ise bu alanlarda ara düzenlemelerin (Zwischenregelung) mevcut
olduğu, bu ara düzenlemelerin hâkim tarafından tarafların menfaatleri doğrultusunda ara
çözümler (Zwischenlösung) ile yani açık kararlar ile (offenen Eilentscheidung) verilebileceği,
bu yüzden de maddi hak ile doğrudan bağlantılı olmayan bir hak grubunun olduğunu
söylemiştir. Bu durumun yaklaşık ispatının ise çok sıkı olmasının gerekmediği, sonuçta tarafa
maddi bir hak sağlamayacağı düşüncesindedir. Dolayısıyla geçici hukuki korumlar dışındaki
alanlarda bu şekilde maddi hak ile bağlılığa dayalı bir ayrımın yapılması zor gözükmektedir.
5-Yaklaşık İspatın Tam İspat Ölçüsünde Olması Gerektiğine İlişkin Görüş

Leipold’un çalışmasını temel alan bir başka görüşe göre, sunulan delil araçları ile tam
ispat sağlanabilmelidir1280. Gottwald’a göre, yaklaşık ispat mevcut delil araçları ile hâkimde
oluşan tam ispat durumudur1281. Gottwald bu düşüncesini, eski hukuktaki Bescheinigung ile
ilişkilendirmiştir1282. Yani yaklaşık ispatı gerektiren durumlarda hâkim, kendisine sunulan
delil araçları doğrultusunda bir kanaate ulaşmaktadır. Dolayısıyla sunulan delil araçları
doğrultusunda oluşan bu ikna, aslında tam bir ikna derecesidir. Delil araçlarının
sınırlandırılmış olması veya bütün delil araçlarının getirilmemiş olması durumu değiştirmez.
Hâkimde, mevcut delil araçları doğrultusunda oluşan ikna tam iknadır. Sonuç olarak ispatın
öne alındığı bütün durumlarda zaten güvenli bir bilgiye ulaşılamaz. Sınırlanan delil araçları
nedeniyle objektif bir kanaate ulaşılması çok zordur. Ulaşılan kanaatin güvenilirlik değeri
1278
Scherer, s. 45.
1279
Ancak burada bile Leipold, yaklaşık ispatta aranacak ölçünün gene de tam ispat kadar olamayacağını
belirtmiştir(Leipold-Grundlagen, s. 53).
1280
Gottwald-Schadenzurechnung, s. 217, Scherer, s. 45.
1281
1282
Bu konudaki açıklamalar için bkz. s. B.1, §2, B, II.
318
hem sübjektif ikna anlamında yani hâkimin kanaati anlamında hem de sunulan delillerin
objektif olarak değerlendirmesi anlamında düşük düzeyde bir güvenilirlik derecesine sahip
olacaktır1283.
Bu görüşte dikkat çekici nokta, yaklaşık ispatın öncüsü konumunda bulunan

Bescheinigung ile ilgili ispat ölçüsüne ilişkin değerlendirmelere yaklaşılmasıdır. Hatta sadece
bu görüşlere yaklaşılmakla kalmamış aynı zamanda bir zamanlar Hans Karl Briegleb
tarafından sunulan, Bescheinigungda aranacak ispat ölçüsünün tam ikna derecesinde olması
gerektiğine ilişkin tarihi görüşten de bilinçsiz bir şekilde etkilenilmiştir1284.
6-Yaklaşık İspatta Talepte Bulunanın Hile, Kötü Niyet Veya Düşüncesizlik

Yapmadan Talepte Bulunmasını Ölçü Olarak Yeterli Kabul Eden Görüş.
Bu görüş de Bescheinigung ile ilgili tarihi tartışmalara ilişkin görüşten esinlenmiştir.
Bu görüşü savunan Ulrike Compensis davacının düşüncesiz hileli veya kötü niyetli olmayan
davranışlarının hâkim tarafından tespitini yeterli saymıştır1285. Yani bu görüşe göre talep
sahibinin herhangi bir hile veya kötü niyeti olmadan o talebi istemesini ve bunun hâkim
tarafından tespitini yeterli saymak gerekir. İspat ölçüsü sadece ve sadece davacının talepte
bulunurken kötü niyetli veya hileli davranışlarda bulunmamasına kadar düşürülmüştür.
Bu görüşte Georg Wilhelm Wetzell ve Wilhelm Endeman tarafından savunulan

Bescheinigung’daki ispat ölçüsü üzerine yapılan tarihi tartışmalardan gelmektedir1286.
II-Alman Yargı Kararlarında Yaklaşık İspat Ölçüsü

Yeni ZPO’nun yürürlüğe girmesinden önce yaklaşık ispata ilişkin kanuni
düzenlemenin eksik oluşu nedeniyle mahkemelerin bu kavramdan ne anlaşılması gerektiğini
göstermelerine ihtiyaç vardı. Burada yaklaşık ispattaki ispat ölçüsünün Alman Yargı
kararlarındaki gelişimi gösterilecektir.
Kararlara kronolojik olarak yer verilecektir. Ayrıca kanun metinleri ile yargı
uygulamaları arasındaki ilişki de gösterilecektir. Böylece yaklaşık ispattaki ispat ölçüsü ile
1283
1284
Scherer, s. 45.
1285
Compensis, s. 181, Scherer, s. 45.
1286
Scherer, s. 45.
319
ilgili birbiriyle uyumlu bir ölçünün (formülün) geliştirilip geliştirilmediğine de
bakılacaktır1287.
1-İmparatorluk Mahkemesinin 30.03.1883 Tarihli Kararı (RGZ 9, 334 ff.)

Yaklaşık ispattaki ispat ölçüsünü ilgilendiren bu ilk kararda alt derece mahkemesi
ihtiyati tedbir yolu ile ifa karakterli bir tedbire karar vermiştir. Davacı kadın, davalıdan tedbir
olarak bir miktar paranın ücret halinde ödenmesini talep etmiştir. Alt derece mahkemesi de bu
talebi kabul etmiştir. Bunun üzerine imparatorluk mahkemesi burada öncelikle ifa karakterli
bir edimin tedbir yolu ile verilip verilemeyeceğini tartıştıktan sonra, kadının bu şekilde nafaka
talep etmesinde bir aciliyetin olup olmadığını ayrıca davalının da davacı kadına ödeme
yaptığında, muhtemel bir geri ödeme halinde bunun mümkün olup olmadığının da incelemesi
gerektiğini belirtmiştir1288.
İmparatorluk mahkemesi, burada talebin acil olup olmadığının “ilk bakışta

anlaşılabilmesi” kıstasını koymuştur. Bunu şu şekilde ifade etmiştir; “einige Aussicht haben,
mit dem Anspruch durchzudringen”. Burada talebin yaklaşık olarak ispatının gerektiği açıkça
vurgulanmamıştır. Mahkemenin talep için ölçü olarak kullandığı “einige Aussicht” ifadesi
belirsiz ve düşük seviyede bir ölçü olarak belirlenmiştir1289.
Buradaki karar metnindeki ifadelerin ele alınış biçiminden düşük bir talebin olması
gerektiğine ilişkin bir sonuç çıkarmak çok doğru olmaz. Bu karar metninden daha çok ispat
1287
Scherer, s. 19.
1288
RGZ 9, 334 ff., 336f.(naklen Scherer, s. 19). Bu hukuk sisteminde bugün itibariyle, bütün para alacaklarının
tedbir yolu ile geçici icrası konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Böyle bir tedbir kararına
hükmedilebilmesi için, geçici ödeme ile önüne geçilebilecek gerçek bir zaruret hali mevcut olmalıdır. Bir
miktar paranın geçici olarak ödenmesi, alacaklının uğraması muhtemel zararlarının önlenmesinde asıl
davada para alacağına ilişkin hüküm elde edilmesi mümkün olamayacak derecede alternatifsiz tek yol ise
zaruret hali mevcuttur. Geçici icraya hükmedilmediği takdirde, alacaklının geçimini temin edemeyecek
durumda olması ya da tedavi masraflarını karşılanmaması zaruret halinin tipik örnekleridir. Zaruret hali
tedbir talep eden alacaklı tarafından iddia edilmeli ve yaklaşık ispat seviyesinde ispat edilmelidir(LG
München, 1.12.2004, NZA-RR 2005/7, s. 356; OLG Karlsruhe, 3.7.2008, NJW—RR 2008/22, s. 1564)
(Erişir-Tez, s. 349). Türk Hukukunda para alacaklarında geçici koruma ihtiyati haciz yolu ile
sağlanmaktadır. Ancak Türk Hukuku’nda para alacaklarının geçici olarak icrasına açıkça izin veren somut
düzenlemeler bulunmaktadır. Alman Hukuku’nda olduğu gibi Türk Hukuku’nda da para alacaklarına ihtiyati
tedbirlere, nafaka hukukuna ilişkin düzenlemeler kaynaklık etmiştir. (Erişir-Tez, s. 351).
1289
Scherer, s. 20.
320
ölçüsünün derecelendirilmesinin artık söz konusu olduğu ve “einige Aussicht” ifadesi ile ispat
ölçüsünün derecelendirmesinin bir yöne girdiği anlaşılabilir1290.
Ancak burada talep edilen ölçünün tam ispat durumunda aranan ölçü ile aynı olup
olmadığı belli değildir. İmparatorluk Mahkemesinin 14.1.1885 tarihli kararında bu durum
açıkça vurgulanmıştır: “Pratik hayattaki (günlük yaşamdaki) ihtimalin yüksek derecesi
geçerlidir. Bu yüksek dereceye eldeki bilgi araçlarının mümkün olduğunca bilinçli
kullanılması ve tam olarak ele alınması ile ulaşılır. Eldeki bilgilerin işlenmesi yoluyla ulaşılan
bu yüksek ihtimal gerçeğin iknası olarak geçerlidir”1291.
Yargı kararları başlangıçta yaklaşık ispatı tam ispatın farklı bir görünümü olarak
görmüş ve düşük bir ispat derecesini yeterli saymıştır. Fakat ispat derecesinin ne kadar yüksek
olması gerektiği netleşmemiştir. Ayrıca hukuki ve maddi yönü (burada tasarruf hakkı ve
tasarruf nedeni) hala tam olarak ayırt edilmemiştir1292.
2-İmparatorluk Mahkemesinin 26.10.1926 Kararı (RG JW 1927, 1309 ff.)

Bu kararda ele alınan problem, eski hale getirmedeki eski hale getirme nedenlerinin
yaklaşık ispatıdır1293. Eski hale getirme talebinin gerekçesi, avukata yapılması gereken eyalet
mahkemesi hükmünün tebliğinin avukatın bürosunda muhataptan bir başkasına avukatın
bilgisi dışında yapıldığıdır. Yaklaşık ispatın konusu bu tebliğin muhataptan başkasına
yapılmasının avukatın bilgisi dâhilinde olmadığı meselesidir. İmparatorluk Mahkemesi şuna
hükmetmiştir: “…istinaf mahkemesinin yaklaşık ispatı tam ispattan ayırmak için ihtimalin
düşük derecesini kabul etmesi yerinde bir tespit olmuştur. Ancak yaklaşık ispat için pozitif
nedenlerin de getirilmesi yine de gerekli ve zorunludur”1294.
İstinaf mahkemesine göre bir tanığın hükmü anlayamaması yaklaşık ispat için yeterli
kabul edilemez. İstinaf mahkemesi yaklaşık ispat yükümlülüğünü yanlış yorumlamış ve çok
önemli bir fark olan yaklaşık ispat ile deliller ayrımını birbirine karıştırmıştır. İmparatorluk
mahkemesi şuna hükmetmiştir: “İstinaf mahkemesinin hatası yaklaşık ispat için bütün lehe ve
aleyhe olan hususların hesap edilmesi gerekliliğine karar vermiş olmasıdır. Oysa bu gerekli
1290
Scherer, s. 20.
1291
RGZ 15, 338 vd.
1292
Scherer, s. 20.
1293
Türk Hukuku’nda eski hale getirme nedenlerinin ispatında, tam ispatı aranmaz. Yaklaşık ispat yerli olarak
kabul edilir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 195; Tercan-Eski Hale Getirme, s. 287).
1294
321
değildir. Ve her durumda yaklaşık ispatın ayrılmaz bir parçası değildir. Avukatın olası hatası
için biraz alan bırakılabilir”1295.
Bu karar aynı zamanda yaklaşık ispatın tam ispat karşısında “daha az” (minus) olması
gerekliğine ilişkin açık bir ifade içermektedir. Bu ifade tarzı RGZ 9, 334 ff. ve RGZ 15, 338 f.
de devam etmiştir. Bu “daha az” (minus) un ne kadarının kabul edilebilir olduğu ve “yeterli”
(genügende) yaklaşık ispat için ne kadar yüksek bir ölçünün olması gerektiği burada da belli
değildir. İstinaf mahkemesi yaklaşık ispatta imparatorluk mahkemesinden daha katı bir ölçüyü
kabul etmiştir. Yeterli yaklaşık ispatın ne olması gerektiği İstinaf Mahkemesi kararında açık
değildir1296.
Bu kararın kısa bir açıklamasını yapan Hodenberg’de İmparatorluk mahkemesinin

burada istinaf mahkemesinin kullanmış olduğu “yeterli yaklaşık ispat” terimini
kullandığından yolla çıkarak, İstinaf mahkemesinin yaklaşık ispatın farklı derecelerini
ayırdığını ve aslında yeterli yaklaşık ispat kavramından gereken delillerin ileri sürülmesi
yükümlülüğünün yerine getirilmesi olarak anladığını söylemiştir1297.
3-LG Tübingen 19.4.1961 Kararı (NJW 1961, 2178 ff.)

Bu karardaki uyuşmazlık konusu, ihtiyati tedbir yoluyla edimin ifasına karar
verilmesidir1298. İhtiyati tedbir yolu ile edimin ifasına karar verilmez ise işçi muhtaç duruma
düşebilir. Hatta işçinin işsizlik parası ve sosyal yardım alması dahi dikkate alınmaz1299. Geçici
1295
1296
Scherer, s. 21.
1297
Hodenberg, v. : Urteilsanmerkung zu RG JW 1927, 1309 vd., (JW 1927, s. 1309 vd.) (naklen Scherer, s.
21).
1298
İş sözleşmesi feshedilen işçinin, feshin geçersiz olup olmadığı asıl davada nihai olarak karara bağlanana
kadar işine tedbir yolu ile iadesi, Alman Hukuku’nun üzerinde en yoğun olarak durduğu ihtiyati tedbirlerden
birisidir. İş sözleşmesi ve işçinin çalıştırılma talebi ancak iş sözleşmesi haklı bir şekilde feshedildiğine sona
erer. İş sözleşmesi haksız feshedilmiş ise iş sözleşmesi devam eder. Burada, iş ilişkisinin varlığı, işveren
tarafından tartışmalı hale getirildiğinden, işçinin işverene karşı korunma davası kesin hükümle sonuçlanana
kadar yeniden çalıştırılma talebi vardır. Yeniden çalıştırılma talebi, hükmün kesinleşmesinin uzun bir
zamana yayılacak olmasından ötürü, feshe karşı korunma prosedürü boyunca işçinin ara dönem için
korunmasına hizmet eder. Dolayısıyla işçi tedbir yolu ile bu ara dönem boyunca çalıştırılacaktır(Erişir-Tez,
s. 372, 373).
1299
Baur, Fritz/Stürner, Wolf/Bruns, Alexander: Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Auflage Heidelberg,
München, Landsberg, Berlin 2006, s. 649. Türk Hukukunda da, işçi, işe iade davasında devam ederken
çalıştırılmadığı takdirde karşı karşıya kalacağı tehlikeli hali yaklaşık ispat seviyesinde ispat etmelidir. Bu
tehlikenin, nihai bir hak kaybına yol açacak olması zorunlu değildir. İşçinin iş yaşamını idame ettiremeyecek
durumda olması (zaruret hali), kısa süreli çalışamamanın önemli yetenek kayıplarına veya diğer büyük
zararlara yol açma tehlikesi de tedbir sebebinin ispatı için yeterlidir (Erişir-Tez, s. 382).
322
hukuki himaye tedbirlerinde bu tarz tedbirlerin geçerliliğine onay verilmesinden sonra
mahkeme ZPO §920’yi yakından incelemiştir: “Yaklaşık ispat ne çok açık bir biçimde
ihtimalin (Offensichlichkeit) olması ne de kesinlik sınırında bir ihtimalin (Gewissheit
grenzende Wahrscheinlichkeit) olması anlamına gelir. Bilakis yaklaşık ispattaki ihtimal
baskın (überwiegende) veya büyük (grosse) bir ihtimal anlamına gelir. Akdin önelsiz olarak
hemen feshedilmesi feshin asılsız olduğuna ilişkin büyük ihtimal için zaten yeterlidir”1300.
Bu kararlar birlikte yaklaşık ispat kavramı belirginleşmeye başlamıştır. Bundan sonra

yaklaşık ispat için talep edilecek ispat ölçüsü açıkça belirginleşmiştir. Bu ölçü “baskın”
(überwiegende) veya “büyük” (grosse) ihtimaldir. Ancak burada bu iki kavramın anlamlarının
benzer görülüp görülmediği belirsizliğini korumaktadır. Büyük ihtimalin, ağır basan
ihtimalden daha fazla bir inandırma faaliyetini içerip içermediği belirli değildir. Dolayısıyla
bu kararlardan bu iki kavram arasındaki farkı anlaşılamamaktadır. Ancak artık yargı
kararlarında yaklaşık ispat ölçüsü belirginleşmeye başlamıştır1301.
4-LG Köln 22.09.1961 Kararı (MDR 1962, 415 f.)

Bu kararda devam eden hukuki ilişkilerdeki geçici hukuki himaye tedbirleri söz
konusu edinmiştir. Mahkeme durumu şu şekilde izah etmiştir: “Geçici hukuki himaye
tedbirinin verilebilmesi için, iş veya hizmet ilişkisinin feshi ve bu söz konusu feshin geçerli
hukuki sonuç doğurmaması yeterlidir…”. Menfaatler dengesinde işçi üstün tutulmuştur.
İşçinin zor durumda kalmasındansa, işverene şüpheli bir fesih halinde dahi ödeme
yükümlülüğü getirilmesinin tercih edilmesinde bir görüş birliği vardır1302.
Bu karardan yaklaşık ispattaki ölçü ile ilgili çıkan sonuç şudur; Fesih geçerli olarak
kabul edilmese dahi geçici hukuki himaye tedbiri verilebilecek midir? Yani; yeterli bir
yaklaşık ispat için tasarruf hakkı açıkça tanınmasa, yani açıkça temelsiz olsa dahi yaklaşık
ispat verilebilecek midir? Bu karardan çıkan sonuç şimdiye kadar gösterilen kararlardaki
yaklaşık ispat seviyesinin bu kararla çok keskin bir biçimde düşürülmüş olduğudur1303.
1300
LG Tübingen, AK Mannheim, (NJW 1961, s. 2178 vd.) s. 2179.
1301
Scherer, s. 21.
1302
Scherer, s. 22.
1303
Scherer, s. 22.
323
Ayrıca “feshin geçerliliğinin şüphesi”1304 kavramının hukuki veya maddi şartları mı
yoksa her ikisini de kastedip etmediği tamamen belirsizdir. Şimdiye kadarki yargı kararları
karşısında, bu istisnai durum da dâhil göstermiştir ki; yaklaşık ispat, en azından tam ispata
göre bir “minus” olarak anlaşılmaktadır. Ancak yaklaşık ispatta en azından “baskın (aşkın)
ihtimal” (überwiegende Wahrscheinlichkeit) den daha az bir ihtimali değerin kabul
edilmemesi gerekirdi. Bunun tersinden çıkan sonuç “açıkça temellendirilmemiş talepler” bu
sınırın altında kalır1305.
5-LG Karlsruhe 13.9.1968 Kararı (FamRZ 1969, 41 ff.)

Eyalet Mahkemesinin vermiş olduğu bu karar ZPO §940’a göre, evlilik dışı doğan bir
çocuğa babanın nafaka ödemesine ilişkin geçici hukuki himaye tedbiri ile ilgilidir. Eyalet
mahkemesi alt derece mahkemesinin vermiş olduğu geçici hukuki himaye tedbir nedeni
olarak tamir edilemez yüksek bir tehlikenin varlığı için “katı bir talebin” olması gerektiği
kararını isabetli bulmuştur1306.
Eyalet mahkemesi şuna hükmetmiştir: “Tedbir hakkı (Verfügungsanspruch) yeterli bir

biçimde” ”(hinreichend glaubhaft) inandırılmalıdır…Davalının, çocuğun muhtemel olma
sürecinde, çocuğun annesi ile birlikte olduğu ve bilirkişinin kan grupları tespit raporuna göre,
davalının çocuğun babası olma ihtimalinin imkânsız olmaması, kesin olarak tespit edilmiştir.
Davalıyı çocuğun babası olarak saymak için daha fazla dayanak noktası tanınamaz.
Dolayısıyla davalının çocuğun babası olma ihtimali yüksek bir ihtimal dâhilinde olduğu
sonucu çıkmaktadır.1307”
Eyalet Mahkemesi RG’nin, JW 1927, 1309 ff. verdiği karara benzer biçimde yaklaşık
ispatı derecelendirerek tanımlamış gibi gözükmektedir. Ancak “yeterince
inandırma”(hinreichend glaubhaft) dan ne anlaşılması gerektiği hala net değildir. Her ne kadar
tamir edilemez büyük bir tehlikenin varlığı için “katı bir talebin” olması gerektiğine
hükmetmiş olsa da, “katı bir talebin varlığı” için davalının çocuğun babası olma ihtimalinin
“açıkça imkânsız olmaması”nı tek başına yeterli kabul edilmediği de karardan
1304
“Zweifeln an der Wirksamkeit der Kündigung”
1305
Scherer, s. 23.
1306
Scherer, s. 23.
1307
LG Karlsruhe, FamRZ 1969, 41 ff., 42 (naklen Scherer, s. 23).
324
anlaşılmaktadır. Ancak en azından babalığın yüksek ihtimali için katı bir talebin gerektiği
sonucu rahatlıkla çıkarılabilir1308.
Görüldüğü üzere bu karardan yaklaşık ispat için katı bir talebin gerektiği açıkça
anlaşılmaktadır. Yani yaklaşık ispattaki ispat ölçüsü için oldukça sert bir ölçü talep edilmiştir.
Mahkeme LG Tübingen, AK Mannheim1309 kararında olduğu gibi ağır basan bir ihtimal ile
(überwiegenden Wahrscheinlichkeit) yetinmemiştir. Bu karar sadece LG Tübingen kararından
değil aynı zamanda LG Köln kararından da açıkça farklıdır. Bu üç kararın hepsi de konusu
para ödenmesine ilişkin geçici himaye tedbiri olması nedeniyle yaklaşık ispattaki ispat ölçüsü
bakımından net bir resim ortaya koyamamaktadır1310.
6-BGH 17.2.1970 Kararı (BGHZ 53, 245 ff.)

BGH’nin ispat hukuku alanındaki en meşhur kararı olan “Anastasya kararı” tam ispat
alanındaki ispat ölçüsü ile ilgilenmiş ancak maalesef buradaki probleme yani yaklaşık
ispattaki ölçü sorununa sadece yüzeysel olarak değinmiştir. Anastasya olayı ve kararı şu
şekildedir: Anna Anderson adındaki bir kadın 17.7.1918 tarihinde öldürülen çar ailesinin
hayatta kalan üyesi Rus prensesi Anastasia Romanow olduğunu iddia etmiştir. Bu yüzden çar
ailesinin mirasının Almanya’da kalan kısmının iadesini talep etmiştir. Yerel mahkeme ve
eyalet mahkemesi davacının gerçekten çar ailesinin kızı olduğunu ispatlayamadığı sonucuna
varmıştır. Temyiz üzerine BGH şu hükme varmıştır: “Her kim bir başka kişinin kimliği ile
ilgili bir problemi dava sürecine taşırsa, … o kişi usul hukukunun kurallarına uymak
zorundadır.” . “…Bir mahkeme, yerine getirilemez bir talebi şart koşmamalı ve bir iddianın
gerçek olup olmadığına ilişkin kesin (mutlak) kanaati ispat olarak talep etmemelidir… Ancak
medeni hukuk hâkiminin bu tarz olaylarda yalın bir ihtimal ile dahi yetinebileceği düşüncesi
de yanıltıcıdır. Çünkü ZPO §286’ ya göre hâkim, bir iddianın gerçek olarak kabul edilip
edilmemesinde delillerin toplanmasına karar vermek zorundadır. Bu yüzden yalın bir ihtimal
ile yetinmemelidir. Ayrıca ZPO §286 hâkimin kendisinin iddiaların gerçek olup olmadığına
ikna olması gerektiğini de düzenlemiştir. Bu yüzden kişisel kanaat karar için gereklidir. Bütün
vakıa hâkimleri kanuni ispat kuralları ile bağlı kalmaksızın kanaatini kararına yansıtmalıdır.
Muhtemel şüphelerin üstesinden gelip gelmediğini ve belirli bir olayın gerçek olduğuna ikna
olup olmadığını kararında belirtmelidir. Kanun tarafından serbest ispat sisteminde bütün
1308
Scherer, s. 23.
1309
NJW 1961, 2178 f.(Bu karar için bkz., B.3, §2, A, II, 3).
1310
Scherer, s. 24.
325
şüphelerin giderilmesi şart koşulmamıştır… Hâkimin günlük hayatta aradığımız ölçüde emin
olması yeterlidir1311. Çok açık olarak ifade edilmese de mahkemenin kesinlik sınırında bir
ihtimal ile yetinmesi gerektiği görüşü yanlıştır. Mahkemenin kesinlik sınırında bir ihtimal ile
yetinmesi gerektiği kabul edilmiş olsaydı hâkimin ikna edilmesi gerekliliğinin göz ardı
edilmesi gerekirdi…”1312.
Kararın bizi ilgilendiren kısmı bu karar da çok yüzeyselde olsa yaklaşık ispata
değinilmiş olmasıdır. BGH şunu ifade etmiştir; “Mahkemenin bu olayda kanun hükümlerine
aykırı olarak düşük dereceli bir ikna ile veya yalnızca yaklaşık ispat ile yetinmesi için hiçbir
neden bulunmamaktadır. ZPO’nun, yaklaşık ispatı, sadece geçici hukuki himaye tedbirleri
için yeterli olarak kabul etmesinde iyi bir neden bulunmaktadır”.
BGH burada “yaklaşık ispat” ile “düşük dereceli ikna” arasında bir fark olduğunu
görmüş ancak bu farkın nerede yattığını veya yaklaşık ispat için olması gereken ölçünün ne
olduğunu açıkça belirtmemiştir. Çünkü kararda ikisini de ayrı kavramlar olarak ifade ettikten
sonra yalnızca yaklaşık ispatın geçici hukuki korumalarda kullanıldığını belirtmesi bu farkı
gördüğü olarak anlaşılabilir. Scherer’e göre BGH, imparatorluk mahkemesinin ilk
kararlarında karşılaşılan ifade tarzını kullanarak kararı şu şekilde yapabilirdi; “Yaklaşık ispat
tam ispata göre düşük dereceli bir ispattır”1313. Daha sonra da imparatorluk mahkemesinin bu
ifadesini tamamlayarak şu şekilde devam etmesi gerekirdi; “yaklaşık ispat, düşük dereceli
iknadan da (tam ispat için gerekli görülen düşük dereceli ikandan da) daha düşük
derecelidir1314. Scherer’ e göre yaklaşık ispat, tam ispat ölçüsünden düşük olduğu gibi
ikna’nın düşük derecesinden dahi düşük olması gerekir. Düşükten yükseğe doğru şu şekilde
ifade edilebilir;
Glaubhaftmachung Geringeren grad der Gewissheit Vollbewies
Yaklaşık ispat Düşük dereceli ikna(tam ispat için Tam ispat
yeterli olabilecek ikna)
1311
Delillerin değerlendirilmesi adlı eserinde Yıldırım kararın bu kısmına tam ispat ölçüsündeki subjektif
teoriye ilişkin eleştirileri anlatırken vurgu yapmıştır. Subjektif teoriye ilişkin en önemli eleştiri, hâkimin
günlük hayatta yeterli olacak derecede emin olmasının yeterli sayılması hainde, hâkimi şüphe duysa bile
karar vermeye zorlayacak olmasıdır (Yıldırım-Deliller, s. 58). Anastasia kararı için ayrıca bkz.; Başözen, s.
29.
1312
Gottwald-Flexible Beweismass, s. 165-176.
1313
“Die Glaubhaftmachung ist ein “minus” gegenüber dem Vollbeweis”.
1314
“Die Glaubhaftmachung auch noch ein “minus” gegenüber einem geringeren grad der Gewissheit (als für
den Vollbeweis nötig)”. Scherer, s. 24.
326
7-OLG Bamberg’in 29.1.1971 Kararı (OLGZ 71, 438 ff.)
İstinaf mahkemesinin bu kararının konusu ücret ödemenin devamına ilişkin ihtiyati
tedbir kararıdır. Alt derece mahkemesi ihtiyati tedbire karar vermiş fakat eyalet mahkemesi
tedbiri kaldırmış ve talebi geri çevirmiştir. Mahkeme şuna hükmetmiştir: “Bu tür olaylarda
yani ödemenin (veya dava sonucunun öne çekilmesi) zamanından önce yapılması ile ilgili
tedbir kararlarında çok dikkatli olunmalıdır ve sıkı şartlar altında tedbire karar verilmelidir…
ZPO §945’ e göre verilen tedbir kararı sonucunda yapılan haksız ödemenin geri ödenmesinin
çok zor hatta imkânsız olması halinde yani çok bilinen ödeme tedbirlerinde tedbir nedeninin
ve tedbir hakkının yaklaşık ispatında katı bir talep istenmelidir”1315.
Mahkeme şu şekilde devam etmiştir: “Yaklaşık ispatta ZPO §294’e göre düşük
derecede ispat aranmıştır, ağır basan ihtimal (überwiegende Wahrscheinlichkeit) yeterlidir.”
OLG kararında davacının imzalı yeminli beyanını (Eidesstattlichen Versicherung) yeterli
görmemiştir. Mahkemenin “katı talep”1316 ölçüsü sadece sözde kalmamış, yeminli beyanı
kabul etmeyerek bunu da fiilen de uygulamıştır1317.
Burada talep edilen ağır basan ihtimal formülü LG Tübingen kararında talep edilen
ölçü ile uyuşmaktadır1318. Tübingen kararında da aynı şekilde ihtiyati tedbirin konusu devam
eden hukuki ilişkilere yönelik bir tedbir talebi hakkında karar verilmesiydi. İfa karakterli
ihtiyati tedbirlerde talep edilen ölçünün yüksek olması Tübingen kararından sonra, LG
Karlsruhe1319 kararında bir kez daha ortaya çıkmıştı. LG Karlsruhe kararında da tamir
edilemez büyük bir tehlike söz konusu olduğunda katı bir talep istenmiştir1320.
Tübingen kararı aslında katı bir talep ölçüsü kabul etmemiştir. LG Köln kararı ise bu
kararlardan farklı olarak yaklaşık ispat için bir talebin açık bir biçimde ispatsız olmamasını
yeterli kabul ederek, daha düşük bir ölçü ile yetinmiştir. Sonuç olarak bu kararda da
1315
OLG Bamberg, OLGZ 71, 438 ff., 3439. (Bu karara yaklaşık ispattaki esnek ölçü görüşü açıklanırken de atıf
yapılmıştır. Çünkü burada talep ile elde edilecek sonucun ana talep ile örtüşmesi ve karşı tarafın hukuki
durumuna olan müdahalenin çok olması nedeniyle talebin yüksek bir şekilde istenmesi gerektiği görüşü
belirtilmiştir).
1316
“Strengen Anforderung”
1317
Scherer, s. 25.
1318
NJW 1961, 2178 bkz., B.3, §2, A, II, 3
1319
FamRZ 1969, 41 ff.
1320
Scherer, s. 25.
327
ilerlemeleri inkâr etmemekle birlikte yaklaşık ispat ölçüsü sorunu net olarak
açıklanmamıştır1321.
8-BpatG’nin1322 27.11.1974 Kararı (GRUR 1978, 358 ff.)

Mahkeme burada patent bildirimi başvurusu ve patent ihlaline karşı olan bir şikâyet
üzerine karar vermiştir. Burada tanıdık formülasyon yeniden ortaya çıkmıştır. Buna göre:
ZPO §294’e göre maddi vakıalara dayanan iddialar yaklaşık olarak ispat edilmelidir. Bu ikna
faaliyetinin ağır basan bir ihtimal olması yeterlidir. Yoksa normal ispat faaliyetinde olduğu
gibi kesinlik sınırında bir ihtimal olması gerekmez.”.1323 Karar yeniden alışılmış
formülasyona yani, yaklaşık ispat için ağır basan ihtimalin yeterli olduğu, kesinlik sınırında
bir ihtimalin gerekmediği fomülasyonuna geri dönmüştür1324.
9-BGH’nin 5.5.1976 Kararı (VersR1325 1976, 928 ff.)

Eski hale getirme ile ilgili bu karar ile yargı kararlarındaki yaklaşık ispat ölçüsü tanımı
ortaya çıkmış gibi gözükmektedir. İlk kez BGH yaklaşık ispat kavramından ne anladığını
açıkça ortaya koymuştur. Buna göre: Kanun eski hale getirme nedenlerinin tam ispatını değil
bilakis sadece yaklaşık ispatını aramıştır. Yaklaşık ispattan anlaşılması gereken şey, kesinlik
sınırında bir ihtimal değil, sadece ağır basan ihtimaldir.”
Scherer bu karardan sonra artık çoğu şeyin ifade edildiğini anlatabilmek adına “Roma
locuta, Causa finita” tabirini kullanmıştır1326. Bu sözün anlamı “roma konuştu ve dava
kapandı” yahut “roma konuşursa dava kapanır” manasında bir deyimdir. Vatikan bağlantılı
Magisterium’un bir mensubu olan otorite sahibi bir kişinin beyanatı ile herhangi bir konu
hakkındaki tartışmanın sona erdiği, son sözün söylendiği hükmüdür.
BGH bu formülasyonu daha önceki kararlardan almıştır. Ağır basan ihtimal kavramı
LG Tübingen kararı ve OLG Bamberg kararı ile yargı kararlarına girerek BGH’nin bu
kararının öncüsü olmuşlardır. Ayrıca bu kararda geçen “kesinlik sınırında bir ihtimal değil
1321
Scherer, s. 25.
1322
Federal Patent Mahkemesi.
1323
BPatG, GRUR 1978, 358 ff., 359. (naklen Scherer, s. 26).
1324
Scherer, s. 26.
1325
Versicherungsrecht(Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs-und Schadensrecht).
1326
Bu sözün değişik bir uyarlaması olan “Anayasa mahkemesi konuştu, konu kapandı” için bkz.; Can, Osman,
Siyasi Partilerin kapatılmasında Anayasal ölçüler. Anayasa Yargısı incelemeleri, Anayasa Mahkemesi
yayınları, Ağustos 2008/2006, s.451.
328
ağır basan ihtimal olmasının yeterli olduğu” görüşü BpatG’nin kararı ile benzerlik
göstermektedir. Böylece yaklaşık ispattaki ispat ölçüsü şimdiye kadar ifade edilmediği kadar
açık bir biçimde ifade edilmiştir1327.
10-OLG Frankfurt /M. Vom 6.9.1979 Kararı (GRUR 1980, 179 ff.)
Bu kararın konusu haksız rekabet doğuran reklamın yasaklanmasına ilişkin ihtiyati
tedbirdir. Mahkeme şuna hükmetmiştir: “ZPO §294 anlamında yaklaşık ispat, ağır basan bir
ihtimalin başarılmasıdır. Bilirkişi raporuna göre, kuşkulu gazete ilanı oldukça önemli bir
kitleye ulaştığı ihtimal olarak gösterilmiştir. Tartışma konusu olayda sadece kuşkulu gazete
ilanı nedeni ile değil aynı zamanda sunulan bilirkişi raporu yoluyla da söz konusu
kamuoyunun önemli bir kısım olmadığı ihtimal dâhilinde belirlenmiştir…”1328.
BGH’nin “ağır basan ihtimal” formülasyonu bu kararda da dar bir yorumla

tekrarlanmıştır. Ancak burada mahkeme kendi ispat ölçüsü sınıflandırmasını kendisi de çok
ciddiye almamış gibi gözükmektedir. Çünkü kendi kullanmış olduğu “en azından bir ihtimal
olması” (zumindest wahrscheinlich) kavramı kesinlikle “ağır basan ihtimal”(überwiegende
wahrscheinlich) kavramı ile örtüşmemektedir. Bu kararda “baskın” kelimesini kullanarak
sadece lâfzî bir azatlama mı yapıldı yoksa gerçekten ispat ölçüsünde ispatın konusu taleplerin
düşürülmesi mi amaçlandığı çok net değildir1329.
11-BGH’nin 3.3.1983 Kararı (MDR 1983, 749 ff.)

Bu kararın konusu eski hale getirme talebidir. BGH kısa ve özlü bir biçimde şuna
hükmetmiştir. “ağır basan ihtimalin olması halinde yaklaşık ispat söz konusu olur”. Yaklaşık
ispatta “ağır basan ihtimal” formülasyonu bundan sonraki yargı kararlarında artık sürekli ve
yoğun bir biçimde kullanılmıştır. Bu da yargı kararlarında artık gelişmenin durduğunu
göstermektedir1330.
B- TÜRK HUKUKU’NDA YAKLAŞIK İSPAT ÖLÇÜSÜ
I-Doktrinde Yaklaşık İspat Ölçüsüne İlişkin Görüşler

Türk Hukuku’nda genel olarak yaklaşık ispat ölçüsüne ilişkin özel görüşler
belirtilmemiştir. Sadece geçici hukuki himaye tedbirleri bakımından görüşler ileri
1327
Scherer, s. 26.
1328
OLG Frankfurt/M., GRUR 1980, 179 f.,180 (naklen Scherer, s. 27).
1329
Scherer, s. 27.
1330
Scherer, s. 27.
329
sürülmüştür. Ancak bu görüşler de ispat ölçüsüne ilişkin özel ifadelerden daha çok tedbir
taleplerinde hâkimde oluşacak kanaatin az olması gerektiğine ilişkin vurgu yapılmasından
ibarettir. Yani çoğu kez ölçü problemi bağımsız olarak ele alınmamıştır. Sadece ilgili
kanunun ifadeleri değişik şekillerde açıklanmaya çalışılmıştır. Ancak genel olarak yaklaşık
ispatta, ölçüye ilişkin Türk Hukuku’nda belirtilen görüşlere değinmek yararlı olacaktır.
Ansay, “Tedbire karar vermek için tam bir ispata lüzum yoktur; yargıcın müddeinin
hakkını muhtemel görmesi kâfidir”1331, dedikten sonra, bir başka yerde yaklaşık ispatta ispat
ölçüsü ile ilgili daha net açıklamalarda bulunmuştur. Ona göre “yargıç bu gibi yerlerde talepte
bulunan kimsenin sözlerine tam bir kanaat elde etmese ve bütün tereddütleri ortadan
kaldırmasa dahi onları inanılabilir halde görürse bu kadarla iddiayı kabul edecektir”1332.
Görüldüğü üzere Ansay, yaklaşık ispat durumunda ağır basan ihtimalin yeterli olduğu
görüşünde olduğu izlenimi doğurmaktadır.
Bilge/Önen, “tedbir kararı verilebilmesi için bunu talep eden tarafın, hakkının
mevcudiyetini kesin bir şekilde ispat etmesine gerek yoktur; hakkın varlığını ihtimal dâhilinde
göstermek kâfidir”1333,
Postacıoğlu, “İhtiyati tedbir kararı verebilmek için talepte bulunan şahsın, hakkının
varlığını hakikate mukarrin (yaklaşmış) olduğunu göstermesi lazım ve kâfidir”1334,
Kuru, “Buradaki ispat tam bir ispat değildir. Mahkemenin, ihtiyati tedbir isteyenin
hakkının mevcut olduğuna kanaat getirmesi (onu kuvvetle muhtemel görmesi) yeterlidir1335,
Doktrinde Rüzgaresen ise, yaklaşık ispatın ölçüsü ile ilgili olarak yapmış olduğu
açıklamalarda, yaklaşık ispatı, hakimin resen teklif ettiği durumun bir üst derecesi, tam ispatın
bir alt derecesi şeklinde ifade etmiştir. Yani yaklaşık ispatın derecesi, tam ispatın altında,
ancak re’sen teklif edilebilecek durumun üstündeki bir noktaya tekabül etmektedir1336.
Ancak Üstündağ, bu konuda Alman Hukuku’ndaki durumun ne olduğundan

bahsederek Alman Hukuku’nda ağırlıkta görüş olan ağır basan ihtimal görüşüne katıldığı
1331
Ansay-Usul 1960, s. 198, s. 339.
1332
1333
Bilge, Necip/ Önen, Ergun: Medeni Yargılama Hukuku, Ankara 1968, s. 374.
1334
1335
Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.III, İstanbul 2001,s. 4326.
1336
330
izlemini uyandırmıştır. “İhtiyati tedbirlerde, tedbirin verilebilmesinin şartlarından birini de
esas hakkın (Hauptsacherencht) varlığı teşkil eder. Bu muhakemede de, temini istenen hakkın
ispatı gerekir ise de; burada, esas hakkın varlığına yargıcın inandırılması değil; onda sadece
iddianın ihtimal dâhilinde olduğuna (baskın şekilde) bir intiba uyandırılması yetecektir1337.
Alman Hukuku’nda bu farklı şekilde ifade edilmektedir. (örneğin überwiegende
Wahrscheinlichkeit; geringerer Grad Wahrscheinlichkeit, gute Möglichkeit des Geschehens;
grobe Wahrscheinlichkeit )1338.” Dolayısıyla Üstündağ’ın da Ansay gibi bu konuda ağır basan
ihtimal görüşünde olduğu söylenebilir.
Özekes’e göre ise kanun koyucunun istediği kanaat, “yalın bir iddiadan daha çok, tam
ispattan daha az”dır. Burada kastedilen, yalın ve gerekçelendirilmemiş bir iddianın yeterli
olmadığı, iddia edilen hususların makul açıklamalar yapılarak, iddianın olabilirliğinin ortaya
konulması gerektiği, ancak bunun tam ispattaki gibi kadar da olmasının gerekmeyeceği
anlamındadır. Bu anlamda vakıanın yüksek bir ihtimal olarak mevcut olması, kuvvetle
muhtemel bir durumun mevcudiyeti, vakıanın gerçek olarak görünmesi, bir vakıanın ihtimal
dışı görünmemesi, ilk görünüşte kanaat verir nitelikte görülmesi, hatta %50 bir ihtimalle
mevcudiyeti hakkında bir kanaatin bulunması gibi ölçütlerin esas alındığı gözükmektedir1339.
Özekes yaklaşık ispattaki ispat ölçüsünün oldukça yüksek olması gerektiği görüşündedir. Ona
göre “Burada hâkim tam bir kanata sahip olmasa da, söz konusu vakıaların mevcudiyeti
hakkında kesinliğe yakın, kuvvetli bir ihtimali arayacaktır. Bu şekilde iddia edilen vakıaların
mevcudiyeti kuvvetli görülüp, gerçek olmama ihtimalleri dışarıda tutuluyorsa, yaklaşık ispat
için yeterli kanaatin oluştuğundan söz edilebilir. Burada vakıaların varlığı bakımından yalın,
basit ve uzak bir ihtimal yeterli sayılmaz”1340. Özekes burada ölçünün oldukça yüksek
tutulması gerektiği, hatta kesinlik sınırına yakın bir ihtimalin olması gerektiği görüşündedir.
Pekcanıtez/Atalay/Özekes ise yaklaşık ispat durumunda hakimin olayı muhtemel

görmesinin yeterli olduğu, vakıanın gerçekleşmeyebileceği konusunda bir ihtimalin de
bulunabileceği görüşündedirler. Yani o vakıanın doğru olma ihtimali doğru olmama
ihtimaline göre ağır bastığı zaman kanaat var sayılmalıdır. Dolayısıyla
Pekcanıtez/Atalay/Özekes, yaklaşık ispat durumunda ağır basan ihtimalin yeterli olduğu
1337
1338
1339
1340
331
görüşündedirler1341. Nitekim Karslı da yaklaşık ispat konusunda aynı şekilde ağır basan
ihtimal görüşündedir1342.
Yılmaz ise hâkimin tedbir talebini kabul edebilmesi için tedbir talep edenin “ilk
bakışta haklı olduğunun anlaşılabilmesi” yeterli olarak görmüştür. Yılmaz geçici hukuki
himaye tedbirlerindeki ispat seviyesinin düşük tutulması gerektiği görüşünü benimser
gözükmektedir. Hatta yanlış anlamalara meydan vermemek için talepte bulunanın elinde
hiçbir delil olmamasını kastetmediğini söylemek durumunda kalmıştır. Çünkü gerçekten “ilk
bakışta haklı olduğunun anlaşılabilmesi” ölçüsü düşük bir seviyeyi çağrıştırır nitelikte bir
ifadedir1343.
Yıldırım da, Alman Hukuku’nda mukarine ispat1344 konusunda ağır basan ihtimalin
yeterli olduğunu belirttikten sonra Türk Hukuku’nda hakikate yakın göstermenin yeterli
olduğunu söylemekle yetinmiştir1345.
Deren – Yıldırım da mukarine ispatın derecesi konusunda mukarine ispatın

derecesinin değişken olup olmadığı sorununu incelemiş ve yabancı hukuktaki bu konuya
ilişkin görüşleri belirtmiştir. Ağırlıkta olan görüşün ise ihtiyati tedbir türü ve menfaatler
dengesine göre mukarine ispat seviyesinin artırılabileceği veya azaltılabileceği görüşünün
hakim olduğunu belirtmiştir. Ancak Türk Hukuku’nda mukarine ispat seviyesinin ne
olduğuna ilişkin bir görüş belirtmemiştir1346.
Erişir ise geçici hukuki himaye tedbirlerinde yaklaşık ispat derecesinin borçluya
bulunulacak müdahalenin dikkate alınması gerektiğini belirtmiştir. Ona göre borçluyu tehdit
eden müdahale yoğunlaştığı ölçüde talepte bulunanın alacaklı olduğu, asıl davada da alacağın
tahsiline hükmedileceğine yönelik beklenti (ispat ölçüsü) yükseltilmelidir. İfa tedbirlerinde
olduğu gibi karşı tarafın ağır zararlara uğrama tehlikesi mevcut ise, maddi hukuk talebi esas
1341
1342
Karslı-Usul, s. 642.
1343
Yılmaz-C.I, s. 895.
1344
Mukarine ispat – yaklaşık ispat kavramı için bkz., B.1, §1, B.
1345
1346
Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 60, 61.
332
bakımından daha sıkı bir incelemeye tabi tutulmalı, bu bağlamda yaklaşık ispatın derecesi
gerektiğinde tam ispata kadar yükseltilebilmelidir1347.
II-Yargı Kararlarında Yaklaşık İspat Ölçüsü

Türk yargı kararlarında genel olarak yaklaşık ispata, özel olarak da yaklaşık ispattaki
ölçüye ilişkin olarak verilen kararlar kronolojik olarak incelenmeye çalışılmıştır. Ancak Türk
yargısının bu konuda vermiş olduğu kararlar oldukça kısırdır. Bunun sebebi, sıklıkla
belirttiğimiz üzere, yaklaşık ispatın Türk Hukuku’nda bilinen bir kavram olmayışıdır. Bu
nedenle Türk Hukuku’nda yaklaşık ispata ilişkin kararlar daha çok geçici hukuki himaye
tedbirlerinden ihtiyati tedbir ve ihtiyati hacze ilişkin olarak verilen kararlarda rastlanmaktadır.
Özellikle 4949 sayılı kanundan sonra ihtiyati haciz kararlarına karşı yapılan itirazlara karşı
temyiz yolunun açılmasından sonra yaklaşık ispata ilişkin verilen kararlar da bu anlamda bir
artma olmuştur1348.
Burada örnek olarak seçtiğimiz kararları incelemeye çalışacağız. Bu kronolojik

inceleme sayesinde, Türk yargı kararlarında yaklaşık ispatın gelişimi, kullanım tarzları,
seçilen ifade kalıpları, yaklaşık ispat konusunda bir ölçünün belirlenip belirlenmediği daha
rahat anlaşılabilecektir.
1- 2. HD’nin 1975/131 Sayılı Kararı

Yargıtay bir kararında “...gerçekten tedbir kararı verilebilmesi için, davanın ispatına
elverişli delil bulunması zorunlu olmayıp, istekte haklı olması ihtimalinin mevcut olması
yeterlidir...” diyerek yaklaşık ispatla yetinileceğine değinmiştir1349. Burada Yargıtay bir tedbir
kararının verilebilmesi için “haklı olma ihtimali” ni yeterli kabul etmiştir. Burada Yargıtay,
tedbir taleplerinde, tam ispatın aranmasının gerekmediği, yalnızca “haklı olma ihtimalinin”
dahi yeterli sayılacağını belirtmek istemiştir. Ancak ifade tarzı ve seçilen ifade kalıpları çok
başarılı seçilmemiştir. Çünkü tam ispat kavramını kullanmamış onun yerine “davanın ispatına
elverişli delil bulunması” kavramını tercih etmiştir. Burada kastedilen şey aslında, tedbir
taleplerinde bütün delillerin ileri sürülmesinin zorunlu olmadığıdır. Bu açıdan delillerin
değerlendirilmesi ile ispat ölçüsü karıştırılmıştır. Ayrıca “elverişli delil” kavramından ne
kastedildiği çok açık değildir. Sonuç olarak bir vakıanın ispatında her zaman elverişli
1347
Erişir-Tez, s. 167, 419.
1348
RG 30.07.2003 Sa. 25154, 4949 sayılı İcra ve İflas Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun /m. 63 –
Kabul Tarihi; 17.7.2003.
1349
2. HD, 9.1.1975, E. 8686, K. 131(Yılmaz-C.I, s. 896, Kuru-C. IV, s. 4327).
333
delillerin kullanılması zorunludur. Her durumda, ileri sürülen bütün delillerin elbetteki iddia
edilen vakıaların varlığını ispata yarayacak, kanaatin oluşumunu sağlayıcı, mantık ve ilim
kuralları ile bağdaşır, yani kısaca elverişli deliller olması gereklidir. Aynı şekilde iddia edilen
vakıaların yaklaşık ispatı içinde elverişli delillerin kullanılması gereklidir. Bu açıdan elverişli
delil kavramı yanlış bir seçimdir. Burada anlatılmak istenen şey aslında tedbir taleplerinde
bütün delillerin ileri sürülmesinin gerekmediği, yalnızca tam ispat durumunda bütün delillerin
ileri sürülmesinin gerektiğidir.
Yargıtay yaklaşık ispatı anlatmak için “haklı olma ihtimali” kavramını kullanmıştır.
Bu karar Yargıtay’ın yaklaşık ispat açısından konuya ilk yaklaşımı olması bakımından önemli
bir karardır. Yargıtay’a göre tedbir talepleri için “haklı olma ihtimali” yeterlidir. Ancak
Yargıtay bu ihtimali derecelendirmemiştir. Yani ihtimalin derecesinin ne olması gerektiği
konusunda Alman yargı kararlarında rastladığımız derecelendirme söz konusu değildir. Bu
açıdan bu karardan yaklaşık ispatın ölçüsünün “ağır basan ihtimal” mi, yoksa “yüksek bir
ihtimal” mi yahut “kesinlik derecesinde bir ihtimal” mi olduğu anlaşılmamaktadır. Elbette bu
derecelendirmeyi yapmak oldukça zor bir konudur. Özellikle kanaatin derecesini
belirleyebilmek ve buna bir değer vererek bir ayrıma gitmek başarılması oldukça güç bir
meseledir. Bu nedenle Yargıtay’ın “haklı olma ihtimali” kavramı ile anlatmak istediği şeyin
ihtiyati tedbirlerde tam ispattan düşük dereceli bir ikna durumu ile yetinilebilmesinin mümkün
olması açısından önemlidir.

Yargıtay bu kararında ise yaklaşık ispat veya benzer herhangi bir kavramdan
bahsetmemiştir. Ancak yaklaşık ispat durumunda hâkimin ikna olabilmesi için yeterli
sayılması gereken deliller açısından bu kararı örnek olarak göstermeyi uygun bulduk. Buna
göre Yargıtay; “İhtiyati haczin şartları İ.İ.K.'nun 257. maddesinde sıralanmıştır. Buna göre,
rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde
veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını
ihtiyaten haczettirebilir. Bu durumda alacağın muaccel hale gelmesi böyle bir kararın
verilebilmesinin gerekli şartlarından biridir. Somut olayda ihtiyati haciz talep eden Ö.,
aleyhine ihtiyati haciz kararı istenen şirketin keşide ettiği çekin meşru hamili olup, çekin
süresi içinde muhatap bankaya ibraz edilerek karşılığının bulunmadığı belirlenmiştir. O halde,
anılan maddede aranan şartların hamil yararına oluşmuş bulunmasına göre, ihtiyati haciz talep
334
eden alacaklı vekilinin isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde
talebinin reddine dair karar verilmesi doğru görülmemiştir”1350 hükmetmiştir.
Bu kararda, ihtiyati haciz için gerekli olan şartların yaklaşık ispatı için yalnızca
alacaklının elindeki kambiyo senedinin yeterli sayılması açısından önemlidir. İhtiyati haciz
kararının alınabilmesi için alacağın rehinle temin edilmemiş ve vadesinin gelmiş olması
gerekir. Ayrıca İİK m. 258’e göre de alacaklı gerek alacağın varlığı konusunda gerekse
ihtiyati haciz sebepleri hakkında hâkimde yaklaşık bir kanaat uyandırmalıdır. İşte elinde ibraz
edilmiş ancak karşılığının olmadığı tespit edilmiş bulunan meşru hamilin bütün bu şartları
yaklaşık olarak ispat ettiği yalnızca bu senede dayanılarak kabul edilmektedir. Yargıtay’a
göre elinde çek olan bir alacaklının ihtiyati haciz talep etmesi durumunda hâkim şu hususları
incelemelidir; ilk önce alacaklının meşru hamil olup olmadığını incelemelidir. Eğer alacaklı
meşru hamil ise bu çek sayesinde alacaklının bir kambiyo alacaklısı olduğu yaklaşık olarak
ispatlanmış olmaktadır. Daha sonra çekin alacaklı tarafından muhatap bankaya ibraz edilip
edilmediğine bakılmalıdır. Bu şekilde de alacağın vadesinin geldiği ancak ödenmediği bu
nedenle alacaklıya artık kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapma hakkının
geldiği anlaşılabilecektir. Bu hususların varlığı halinde elinde alacaklının yaklaşık olarak hem
ihtiyati haciz sebeplerini hem de alacağının varlığını yaklaşık olarak ispat ettiği kabul edilerek
ihtiyati haciz kararı verilmelidir. Ancak alacağın rehinle temin edilmemiş olmasının yaklaşık
olarak ispatını özel olarak aramamıştır. Gerçekten bu menfi vakıanın yaklaşık olarak ispatının
yapılabilmesi oldukça zordur. Bu durumun yaklaşık olarak ispatının talep edilebilmesi için ya
dosyadan bu durumun varlığı anlaşılmalı yahut karşı taraf dinlenmiş ise borçlunun buna itiraz
etmesi gerekmektedir. Eğer karşı taraf dinlenmeden ihtiyati haciz kararı veriliyor ve dosyadan
bu durumun varlığı da anlaşılamıyor ise “alacağın rehinle temin edilmemiş olması” vakıasının
yaklaşık ispatı özel olarak aranmamaktadır. Burada aslında Alman Hukukuna benzer bir
biçimde, alacaklıdan, alacağın rehinle temin edilmemiş olması ve diğer ihtiyati haciz
şartlarının varlığı konusunda cezai bir yaptırımı olan “güçlendirilmiş beyan” alınması
durumu yapılacak bir düzenleme ile kanuna eklenmelidir. Ancak bu husus tarafın teklif ettiği
yemin ile karıştırılmamalıdır. “Güçlendirilmiş beyan” kesinlikle alacağın varlığı konusunda
kesin delil teşkil edecek bir mahiyette olmayacaktır. Yalnızca ihtiyati haciz şartlarının varlığı
konusunda, hâkimin iknasını diğer delillerin yanında kolaylaştırıcı nitelikte olup, bağlayıcı
özelliği olmayacaktır. Ancak elbette bu yalnızca HMK’da yaklaşık ispatın özel olarak ayrı bir
maddede düzenlenmesi yoluyla olabilecek bir durumdur.
1350
335
Görüldüğü üzere burada yaklaşık ispatın ölçüsü bakımından bir açıklama yapılmasa da
yaklaşık ispatta kullanılacak deliller açısından ve bu delillerin değerlendirilmesi açısından bir
özellik arz etmektedir. Buna göre elinde kambiyo senedi olan meşru hamil yalnızca bu
kambiyo senedine dayanarak ihtiyati haciz talep edebilmektedir. Aslında burada açıkça
belirtilmese de, kambiyo senetlerine mahsus takip yolu ile ihtiyati haciz arasında bir bağ
kurulmuştur. Verilecek ihtiyati haciz kararının kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile
takip ile de uyum içinde olması istenmiştir. Çünkü kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile
takipte yapılacak itiraz ile satıştan başka icra takip muameleleri durmamaktadır. Yani
kanunkoyucu elinde kambiyo senedi olan alacaklıya takip hukuku açısından bir kolaylık
sağlamıştır. Dolayısıyla menfaatler dengesi açısından değerlendirildiğinde, elinde kambiyo
senedi olan alacaklıya, yalnızca bu senede dayanarak bir ihtiyati haciz kararı alabilmesinde bu
açıdan bir sakınca görülmemiştir.
Kararda ayrıca, hâkimin kambiyo senedinin zorunlu unsurları taşıyıp taşımadığı

konusunda da bir inceleme yapmasının gerekip gerekmediği de tartışılabilirdi. Çünkü zorunlu
unsurları taşımayan bir kambiyo senedine dayanılarak kambiyo usulüne göre takip yapılamaz.
Dolayısıyla menfaatler dengesi bu durumda alacaklı aleyhine değişeceği için zorunlu
unsurları taşımayan görünüşte bir kambiyo senedine dayanılarak ihtiyati haciz kararı
verilemez.
Bir diğer husus da zamanaşımına uğramış bir kambiyo senedine dayanılarak ihtiyati
haciz kararı alınıp alınamayacağıdır. Zamanaşımının bir defi olması ve borçlu tarafından ileri
sürülmeden dikkate alınamayacağı düşünüldüğünde hakim tarafından bu durumun
incelenmemesi gerektiği düşünülebilir. Ancak menfaatler dengesi düşünüldüğünde bu duruma
hakimin karşı tarafı dinlemesi, karşı tarafı dinlemeden bir ihtiyati haciz kararı vermemesi
uygun olur. Eğer karşı tarafın zamanaşımı defini ileri sürmesi durumunda bu takibin kolayca
başarısızlığa uğrayacağı yüksek bir ihtimal olduğu için ihtiyati haciz kararı vermemesi
gerekir.

Yargıtay’ın bir kararın da, “hâkimin çekinme kararı verebilmesi, ancak H.Y.U.Y.'nın
28. maddesinde sınırlamalı olarak sayılan hallerden birinin bulunması gerekir. Dava
dosyasındaki bilgi ve belgelerden, kanunun bu maddesinde anılan ve hâkimin çekinmesini
gerektiren hal bulunmadığı gibi, hakimin kendisini reddetmesine ilişkin kararını yerinde bulan
336
mercii kararında da hukukça korunabilecek bir neden veya delilin gerekçe yapılmadığı
görülmüştür”1351.
Burada Yargıtay yaklaşık ispata ilişkin özel olarak bir karar vermemekle birlikte,
merci incelemesinde hâkimin reddi nedenlerinin kabulü için “hukukça korunabilecek bir
neden veya delilin gerekçe yapılması” gerekliliğinden bahsetmiştir. Hâkimin çekinmesinde
dahi bunu inceleyen merciin hakimin “ret sebeplerini muhtemel görmesi” gerekmektedir.
Böylece Yargıtay’ın merci kararının kanaatinin oluşumunda alelade bir kanaati yani basit,
yalın bir kanaati yeterli görmediği; merci kararının hukukça korunabilecek bir nedene ve
delillere dayanması gerektiğine vurgu yapmak istediğini söyleyebiliriz. Dolayısıyla yaklaşık
ispata ilişkin bir kararda bu kararında gerekçelendirilmesi ve delillere dayandırılması
gerekmektedir. Herhangi bir delile dayanmadan soyut iddialar üzerine bir karar verilemez.
Ancak bu kararda da özel olarak yaklaşık ispata ilişkin bir vurgu bulunmamaktadır.
4- HGK 2005/638 Sayılı Kararı

Yargıtay ihtiyati hacze ilişkin vermiş olduğu bir başka kararda ise şuna hükmetmiştir;
“İstem, bonolara dayalı alacak nedeniyle talep edilen ihtiyati hacze ilişkindir. İhtiyati haciz
isteyen banka, B... Holding A.Ş. tarafından düzenlenen ve Ökkeş'in kefil olarak gösterildiği
bonoların lehtarı durumundadır. TTK'nın 691/1. maddesine göre, bir bonoyu tanzim eden
kimse; tıpkı bir poliçeyi kabul eden gibi sorumludur. Ayrıca, bonoya tatbik olunacak
hükümleri düzenleyen TTK'nın 690. maddesinin yaptığı atıf gereği aynı Kanunun 620.
maddesi uyarınca ödeme için ibraz edilmeyen bir bonodan dolayı borçlunun 624. maddeye
göre bono bedelini notere tevdi etme hakkı da bulunmaktadır. Bu nedenlerle, alacaklının bono
borçlularına gidebilmesi için önceden protesto düzenlemesine gerek bulunmamaktadır. Buna
göre, alacaklının vadesi geçmiş bonolar nedeniyle borçlular hakkında talep ettiği ihtiyati haciz
isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken, açıklanan maddelere ve İİK'nın ihtiyati haciz
şartlarını düzenleyen 257. maddesindeki hususlara uymayan gerekçe ile talebin reddine karar
verilmesi doğru görülmemiş olup, kararın ihtiyati haciz isteminde bulunan alacaklı yararına
bozulması gerekmiştir...”.1352
Hukuk Genel Kurulu’nun vermiş olduğu bu ihtiyati haciz kararında da yaklaşık ispatta
olması gereken ölçüye ilişkin olarak özel bir durum belirtilmese de, delillerin
değerlendirilmesi açısından bir değerlendirme yapılmıştır. Ancak bu kararda da, yukarıda
1351
20. HD. T. 27.6.2005, E. 2005/6748, K. 2005/8558 (Kazancı İçtihat Programı)
1352
HGK 23.11.2005, E. 2005/11-76, K. 2005/638(Kazancı İçtihat Programı)
337
değindiğimiz gibi, ihtiyati haciz kararı ile kambiyo senetlerine mahsus takip yolu birbiri ile
ilişkilendirilmiştir. Bu karara göre, eğer alacaklının, elindeki senede dayanarak bir kambiyo
senetlerine mahsus takip yapma hakkı yok ise, bu senede dayanarak ihtiyati haciz kararı da
alamamalıdır. Ancak eğer alacaklının elindeki kambiyo senedi ile bu yola ilişkin bir takip
yapma hakkı var ise, ihtiyati haciz kararı da verilmelidir. Dolayısıyla alacaklının elindeki
kambiyo senedinin, ihtiyati haciz talebinde gereken yaklaşık ispatta bir delil olarak
kullanılması, tamamen ilerde yapılması muhtemel kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile
takiple birlikte değerlendirilmektedir. Ancak bize göre, böyle doğrudan bir ilişkilendirme ve
bağın kurulması yanlıştır. Çünkü ihtiyati haczin şartları kanunda belirtilmiştir. Bu şartlar
alacağın rehinle temin edilmemiş olması, alacağın vadesinin gelmesi ile alacağın varlığı
konusunda yaklaşık ispatın yapılmasıdır. Bu nedenle alacaklı, alacağın rehinle temin
edilmemiş olduğunu, alacağın vadesinin geldiğini ve alacağın varlığını yaklaşık olarak
ispatlarsa ihtiyati haciz kararı verilmelidir. Somut olayda Yargıtay’ın ihtiyati haciz karı
verilmesi gerektiğine hükmetmesinin sebebi, alacaklının keşideci aleyhine protesto çekmesine
lüzum olmaksızın kambiyo senetlerine mahsus takip yoluna gidebilmesi imkânıdır. Oysa
elinde bir kambiyo senedi olmayan yalnızca adi bir senet veya başkaca deliller yolu ile
alacağın varlığını yaklaşık olarak ispatlayan alacaklı da, diğer şartları taşıması halinde ihtiyati
haciz kararı alabilmelidir.

Yargıtay ihtiyati hacze ilişkin vermiş olduğu bir başka kararda ise şuna hükmetmiştir;
“…İstem, ihtiyati haciz kararı verilmesine ilişkindir. HUMK.nun 101 ve devamı
maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbirin özel bir türü olan ihtiyati haciz, alacaklının para
alacağını zamanında almasını sağlamak için mahkeme kararı ile borçlunun mallarına geçici
bir süre el konulmasıdır. Hangi koşullarda ihtiyati haciz kararı verileceği İİK.nun 257.
maddesinde hükme bağlanmıştır. İhtiyati haciz kararı verilebilmesi için, alacaklının, alacağın
varlığı ile kanunda belirtilen koşulların oluştuğu yönünde mahkemeye olumlu şekilde kanaat
uyandırması gerekli ve yeterlidir. Buradaki ispat, asıl davadaki gibi tam bir ispat değildir.
Somut olayda ihtiyati haciz talep eden vekili, delil olarak taraflar arasında imzalanmış kredi
kartı üyelik sözleşmesi ile bu sözleşme uyarınca verilen kredi kartlarıyla çekilen kredi
borçlarının ödenmesine ilişkin noter kanalıyla tebliğ edilen hesap özetlerini sunmuştur.
Usulüne uygun şekilde tebliğ edilen hesap özetlerinde ödenmesi istenilen miktarlar açıkça
belirtilmiştir. Bu durum karşısında, istemde bulunan alacaklının ihtiyati haciz kararı
338
verilmesine uygun kanıtlar sunduğu dikkate alınmadan yazılı gerekçe ile hüküm kurulması
doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir…”1353.
Yargıtay’ın vermiş olduğu ihtiyati hacze ilişkin bu karar iki açıdan önemlidir. Önemli
olan ilk husus, ihtiyati hacizde tam ispatın aranmasının gerekmediğine ilişkin özel olarak bir
vurgu yapılmasıdır. Kararın diğer önemi ise, alacağın varlığının hangi deliller ile yaklaşık
olarak ispat edileceğidir.
Bu kararda yaklaşık ispat ifadesi geçmese de ihtiyati haciz kararının verilebilmesi için
alacaklının alacağın varlığını ve diğer şartların varlığı hakkında mahkemeye olumlu şekilde
bir kanaat uyandırması hem gerekli hem de yeterlidir. Burada yaklaşık ispat yerine kullanılan
ifade “mahkemeye olumlu şekilde bir kanaat uyandırma” ifadesidir. Ayrıca ihtiyati haciz
kararlarında ispatın tam ispat olmadığına ilişkin olarak yapılan özel vurgu önemlidir. Yargıtay
buradaki ispatın tam ispat olmadığını tespit etmekle yetinmiştir. Yaklaşık ispat ifadesini
kullanmamıştır. Çünkü kanunda geçmeyen bu “yaklaşık ispat” ifadesi doktrin tarafından dahi
yeni yeni kullanılmakta ve tam olarak kapsamı, sınırları belirlenmemiştir.
Ayrıca karar, alt derece mahkemesinin yaklaşık ispatın ölçüsünü çok yüksek
tutmasının gerekmediğini yalnızca olumlu bir kanaatin yeterli olduğunu da belirtmiştir. Çünkü
somut olayda alt derece mahkemesi, alacaklının, hem kredi kartı sözleşmesini hem bu
sözleşme uyarınca verilen kredi miktarlarının ödenmesine ilişkin noter aracılığı ile çekilen
hesap özetlerini sunmasına rağmen ihtiyati haciz kararı vermemiştir. Oysa alacaklı yalnızca
alacağının varlığı hakkında mahkemeye olumlu bir kanaat edindirmesi gerekli ve yeterlidir.
Alt derece mahkemesinin sunulan bu belgelere rağmen ihtiyati haciz kararını vermemesi
gerçekten yaklaşık ispatta aranan ölçününün çok yüksek tutulduğunun göstergesidir. İşte
Yargıtay burada özel olarak ihtiyati haciz kararlarında tam ispatın aranmadığını isabetli bir
şekilde belirterek kararı bu yönden bozmuştur. Ayrıca alacaklının elindeki bu belgeler genel
haciz yolu ile takipte, itirazın kesin kaldırılmasını sağlayıcı m. 68/b’ de düzenlenen belgeler
mahiyetindedir. Dolayısıyla alacaklı muhtemel bir itiraz halinde elindeki bu belgelere
dayanarak borçlunun itirazını kesin olarak kaldırabilecektir. Ancak Yargıtay’ın alacaklının
elindeki belgeleri bu açıdan değerlendirip değerlendirmediği net değildir.
1353
339
Yargıtay’ın yaklaşık ispat açısından vermiş olduğu bir diğer önemli kararda şu
şekildedir; “Somut olayda mahkemece işin esasına girilmiş, mahallinde keşif yapılarak iki
bilirkişi raporu alınmış, bir yılı aşkın bir yargılama süreci sonucunda "ihtiyati haciz kararına
itiraz eden U ... A.Ş.'nin borçtan sorumlu olmadığı ... " şeklindeki bilirkişi raporuna istinaden
ihtiyati haciz kararı kaldırılmıştır.
İcra ve İflas Kanunu'nun 258/1 hükmüne göre ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için
mahkemenin "alacağın varlığı hakkında kanaat edinmiş olması" yeterlidir. Mahkemenin
"alacağın varlığına kanaat getirmesinden" anlaşılması gereken alacağın usul hukuku
kurallarına göre kesin bir şekilde ispat edilmesi değildir. Diğer hukuki himaye tedbirlerinde
olduğu gibi ihtiyati hacizde de amaç, davaya ilişkin bir yargılamadan farklı olarak, maddi
hukuka dayanan hak bakımından nihai bir karar verip uyuşmazlığı sona erdirmek değildir.
İhtiyati hacizde amaç, ihtiyati tedbire benzer şekilde, Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan
"hukuk devleti" ilkesinin bir gereği olarak, bireylere etkin hukuki himaye sağlamaktır. İhtiyati
haciz yargılamasında, etkin hukuki himaye sağlamak, bunu sağlarken mümkün olduğunca
çabuk ve seri hareket etme gerekliliği, usul kurallarına göre maddi hukuka dayanan hakkın
araştırılmasından önce gelir. Maddi hukuka göre kimin haklı kimin haksız olduğu, İcra ve
İflas Kanunu'nun 264. maddesi çerçevesinde itirazın kaldırılması veya itirazın iptali davası
çerçevesinde ya da açılacak bir menfi tespit veya istirdat davası sırasında incelenerek
sonuçlandırılacaktır.
Bu nedenlerle İcra ve İflas Kanunu'nun 265. maddesinde ihtiyati haciz kararına itirazın
koşulları açıkça hükme bağlanmıştır. Anılan maddede, borçlunun kendisi dinlenmeden verilen
ihtiyati haczin dayandığı sebeplere, mahkemenin yetkisine ve teminata itiraz edebileceği
düzenlenmiştir. Bu itiraz sebepleri sınırlı olup, şekli niteliktedir. O halde mahkemece, İcra ve
İflas Kanununun 265. maddesinde sayılan itiraz sebepleri değerlendirilerek sonucuna göre bir
karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle işin esasına girilerek hüküm kurulması doğru
görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir”1354.
Yargıtay’ın vermiş olduğu bu karar yaklaşık ispat bakımından önemlidir. Çünkü bu

kararla Yargıtay, İcra ve İflas Kanununda geçen ve yaklaşık ispatın delili olarak kabul etmiş
olduğumuz “alacağın varlığına kanaat getirmesi” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğini
açıklamıştır. Buna göre, mahkemenin alacağın varlığından kanaat getirmesi ifadesinden
1354
19.HD. T. 2.11.2007, E. 2007/9698, K. 2007/9478(Kazancı İçtihat Programı)
340
anlaşılması gereken şey, usul hukuku kurallarına göre alacağın kesin bir şekilde ispat
edilmesinin gerekmediğidir. Bir diğer önemli husus ise, sıklıkla ifade etmeye çalıştığımız,
yaklaşık ispatın maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeye elverişli olmayan ara kararlarda
kullanıldığı durumunun karara dolaylı yoldan da olsa yansımış olmasıdır. Yargıtay, geçici
hukuki himaye tedbirlerinin özelliğine özel olarak vurgu yapmıştır. Geçici hukuki himaye
tedbirlerinin davadan farklı olduğunu ve maddi anlamda nihai bir hüküm verilmediğini
yalnızca etkin hukuki koruma sağlamayı hedefleyerek seri ve çabuk hareket etmenin
gerekliliğine değinerek maddi hukuka göre kimin haklı kimin haksız olduğunun
araştırılmadığını belirtmiştir. Daha önceden söylediğimiz gibi geçici hukuki himaye
tedbirlerine en önemli karakterini veren bu seri ve çabuk hareket etme özelliğini sağlayacak
araç yaklaşık ispattır. Yaklaşık ispat durumlarında taraflar arasında uyuşmazlığı sona erdiren
maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeye elverişli kararlar verilemez. İşte Yargıtay
kararında bu duruma açıkça vurgu yapılması önemlidir. Fakat burada Yargıtay, icra
hukukunda duran takibe karşı gidilebilen bir yol olan “itirazın kesin kaldırılması” durumunu
sanki maddi hukuka göre uyuşmazlığı çözmeye elverişli bir araç gibi görmüştür. Oysa
bilindiği üzere genel haciz yolu ile takip yapılması halinde, borçlunun itiraz etmesi
durumunda, duran takibe karşı gidilebilen itirazın kesin kaldırılması yolu usul hukuku
bağlamında, itirazın iptali davası gibi “bir dava” değildir. Bu nedenle, taraflar arasındaki
uyuşmazlığı maddi hukuk anlamında kesin olarak çözecek mahiyette kararlar verilemez. Bu
anlamda Yargıtay’ın karında geçen, maddi anlamda uyuşmazlığın ve kimin haklı kimin haksız
olduğunun İİK m. 264’e göre “itirazın kesin kaldırılması” çerçevesinde de çözülebileceğine
ilişkin yapmış olduğu değerlendirme yanlıştır.

“İcra ve İflas Kanunu'nun 258. maddesinin 1. fıkrası uyarınca, " ... Alacaklı alacağı ve
icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe
mecburdur ... " Bu hükme göre, alacaklı alacağının varlığı ile birlikte alacağın vadesinin
geldiği veya alacağının vadesi gelmemişse, İİK'nın 257/II hükmündeki sebeplerin varlığı
hakkında mahkemeye kanaat verecek delilleri göstermek zorundadır. Daha açık bir anlatımla,
sadece alacağın varlığı, ihtiyati haciz kararı verilmesi için yeterli veya tek şart değildir…
…İhtiyati haciz kararı verilebilmesi için kesin bir ispat aranmamakta ise de, özellikle
hukuki bir işlem söz konusu olduğunda, alacağın varlığının ve muaccel olduğunun yazılı bir
belgeye veya belgeler zincirine dayanması tercih edilmesi gereken bir seçenektir. İİK m.
257/II'deki hususlar, bir vakıaya veya üçüncü kişilerle yapılan işlemlere dayandığından, bu
341
konuda mahkemeye kanaat verilmesi için gerekli her tür delilden yararlanmak mümkündür.
Özellikle resmi makamlar tarafından düzenlenen ve bu konudaki tespitleri içeren resmi
belgelerin dikkate alınması olanaklıdır…
…İİK'nın 257/I hükmüne istinaden yapılan incelemede; söz konusu garanti

sözleşmesinde, müşteri olarak adlandırılan G ... Kıymetli Madenler Ticareti A.Ş.'nin "gerek
vadede, gerek muacceliyet üzerine, gerekse başka şekilde" ödenmesi gereken borçlarının G ...
Kuyumculuk Sanayi ithalat ihracat A.Ş. tarafından garanti edildiği, altın teslimatına ilişkin
faturalarda vade veya ödeme günü belirtilmeyip, "hesap görme tarihi" şeklinde bir ifade
kullanıldığı, bu ifadenin "vade" veya "muacceliyet" şeklinde anlaşılmasının mümkün
olmadığı kanısına varılmıştır. İİK'nın 258. maddesi uyarınca, alacağın varlığının yanı sıra
vadesinin geldiği konusunda da mahkemeye kanaat verecek delillerin gösterilmesi
gerektiğinden, söz konusu ihtiyati haciz talebinin İİK'nın 257/I hükmündeki hukuki sebep
açısından reddedilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Taraflar arasındaki ilişkinin
Konsinye Sözleşmesine dayanması karşısında, haksız fiile ilişkin hükümlere istinaden
muacceliyet iddiasının kabulünün olanaksız olduğu izahtan varestedir. Her ne kadar yerel
mahkeme tarafından, "konunun yargılamayı gerektirmesi" şeklinde bir ifade kullanılmış ise de
ihtiyati hacze konu alacakların, ihtiyati haczi tamamlayan merasim çerçevesinde (İİK m. 264 )
genel ilke olarak yargılamayı gerektirdiği dikkate alındığında, bu ifadenin, ihtiyati haciz
koşullarının (somut olayda muacceliyetin ) oluştuğu hakkında mahkemeye kanaat getirecek
delillerin sunulmamış olması şeklinde anlaşılması uygun olacaktır. İİK'nın 257/II hükmüne
istinaden yapılan incelemede; 1- İhtiyati haciz isteminin dayandığı hukuki vakıalardan biri
olan Bakırköy Onuncu Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen "el koyma kararının"
Bakırköy Yirmidokuzuncu Asliye Ceza Mahkemesi'nce kaldırıldığı, bu nedenle söz konusu el
koyma tedbiri ile bu tedbirin istenmesine ilişkin Emniyet Genel Müdürlüğü'nün yazısındaki
tespite, Bakırköy Yirmidokuzuncu Asliye Ceza Mahkemesi'nin kararı nedeniyle itibar
edilemeyeceği, 2- İstanbul Altın Borsası'nın 27.03.2008 tarihli yazısında alıcı üyenin satın
aldığı altının parasal karşılığını Borsanın Takas bankasında bulundurmak zorunda olduğu
belirtildiğinden, aleyhine ihtiyati haciz talep edilen şirketin Borsanın Takas bankasındaki
hesabını dilediği şekilde kullanmasına engel bir halin bulunmadığı, söz konusu şirketlerin
başka Bankalardaki hesapları veya mevcut malvarlığı üzerinde alacaklıların haklarını ihlal
edecek şekilde hileli işlemlerde bulunduğuna ilişkin delil sunulmadığı gibi bu konuda bir
iddiaya da yer verilmediği, 3- Aleyhine ihtiyati haciz istenen şirket yetkilisinin Cumhuriyet
Başsavcılığı'nda vermiş olduğu ifadenin, alacağın mevcudiyeti dışında diğer ihtiyati haciz
342
sebeplerinin varlığı hakkında mahkemeye kanaat vermeye elverişli olmadığı, sonucuna
ulaşılmıştır”1355.
Yargıtay’ın vermiş olduğu bu karar özellikle iki açıdan önemlidir. İhtiyati hacizde
yalnızca alacağın varlığı değil bunun yanında alacağın vadesinin gelmesinin de yaklaşık
olarak ispat edilmesi gerekir. Bu anlamda yaklaşık ispatın konusu hem alacağın varlığı hem
de kanunda belirtilen diğer şartlar olduğu açıkça belirtilmiştir. Bir diğer önemli olan husus ise,
yaklaşık ispat durumunda her türlü delilin kullanılmasının mümkün olduğunun belirtilmesidir.
Dolayısıyla esas davadaki senetle ispat kuralına bağlı kalmaksızın yaklaşık ispatın her türlü
delil ile yapılabilmesi mümkündür. Ancak hukuki işlemlerin yaklaşık ispatında belgelerin
veya belgeler zincirinin aranması bir tercih nedenidir. Elbette bu durum delillerin
değerlendirilmesi ile alakalı bir durumdur. Prensip olarak bütün delillerin kullanılmasının
mümkün olduğunu belirtmesi, yaklaşık ispatta kullanılacak deliller açısından önemlidir.
Ayrıca ilk derece mahkemesinin ihtiyati haciz talebini konunun yargılamayı gerektirmesi gibi
bir gerekçeyle reddedemeyeceği de belirtilmiştir. İlk derece mahkemesi alacağın varlığına ve
diğer şartların oluşmadığına yaklaşık olarak kanaat edinemediği takdirde bunu gerekçeleri ile
belirterek talebi reddetmelidir. Zaten kendisi esas dava hakkında bir yargılama yapmamakta
yalnızca geçici hukuki himaye tedbirine karar vermektedir. Dolayısıyla Yargıtay’ın bu tespiti
de doğrudur. Ancak burada yaklaşık ispatın ölçüsü ile ilgili özel ifadeler yer almamakta
yalnızca ihtiyati haciz taleplerinde alacağın varlığı ve muacceliyeti konusunda kesin ispat
aranmayacağı ifade edilmiştir. Zaten Türk Hukuku’nda müspet bir şekilde yaklaşık ispat
ifadesi yerine menfi olarak “tam ispat aranmaz” yahut “kesin ispat aranmaz” şeklinde ifade
kalıplarının kullanımı daha yaygındır.

Yargıtay ihtiyati hacze ilişkin bir başka kararında ise şuna hükmetmiştir. “…Dava,
borçluların yokluğunda verilen ihtiyati hacze itiraz davası olup, alacaklı Banka ihtiyati haciz
istemini Bankacılık Kanunu'nun geçici 13 ncü maddesinin yollaması ile 134 ncü maddesine,
perdeyi kaldırma teorisine ve dolayısıyla hile ve muvazaaya dayandırmıştır. Dosya
kapsamından aleyhine ihtiyati haciz istenilen şahıs ve şirketlerin alacaklı Banka ile dava dışı
kredi borçlusu M. N. Tic.Ltd. Şti. arasında düzenlenen 17.12.1996 tarihli Genel Kredi
Sözleşmesinin tarafı olmadıkları gibi kefil veya garantör sıfatlarının da bulunmadığı
anlaşılmaktadır. İİK'nun 258/1-2 nci cümlesi gereği alacaklı, alacağı ve icabında haciz
1355
19. HD. 12.6.2008, E. 2008/4717, K. 6504 (Kazancı İçtihat Programı).
343
sebepleri ( md.257 ) hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeye mecburdur.
Aynı Kanunun 260 ncı maddesine göre de ihtiyati haczin ne gibi belgelere istinaden ve ne
sebeple konulduğunun ihtiyati haciz kararında gösterilmesi gerekir. İİK'nun 258/1-2 nci
cümlesi gereği alacaklı, alacağı ve icabında haciz sebepleri ( md.257 ) hakkında mahkemeye
kanaat getirecek deliller göstermeye mecburdur. Aynı Kanunun 260 ncı maddesine göre de
ihtiyati haczin ne gibi belgelere istinaden ve ne sebeple konulduğunun ihtiyati haciz kararında
gösterilmesi gerekir. Somut olaya gelince, mahkemece tensiple birlikte alacaklının istemi
kabul edilerek İİK'nun 257 vd. maddeleri gereğince davalı-borçluların taşınır, taşınmaz, hak
ve alacaklarına ihtiyati haciz konulmasına karar verilmiş ise de alacaklı Banka'nın dahi kredi
sözleşmesinin tarafı olmadığını kabul ettiği davalı-borçlular yönünden esas davadaki gibi tam
bir ispat aranmasa da hangi delillere dayanılarak ne sebeple ihtiyati haciz verildiğine dair
kararda hiçbir gerekçe ve açıklık bulunmadığı gibi davalı borçluların itirazlarının reddine dair
verilen kararda da, alacağın varlığına mahkemece kanaat getirilmesinin yeterli olduğu
belirtilmekle birlikte davalı-borçlular yönünden İİK'nun 258 nci maddesinde gösterildiği
üzere borcun varlığına kanat getirmeye yeterli delillerin neler olduğu, hangi delilere dayalı
olarak bu borçtan davalıların sorumlu bulunduğuna kanaat getirildiği de gösterilmemiştir”1356.
Somut olayda alacaklı banka, kredi sözleşmesinin tarafı olarak gösterilen ne asıl
borçlu ne de kefilleri aleyhine değil bunlar adına hareket ettiklerini düşündükleri bu nedenle
aslında asıl borçlunun davalı üçüncü kişi olduğunun kabul edilmesini istedikleri bir üçüncü
kişi hakkında, ihtiyati haciz kararı verilmesini talep etmişlerdir. Bu taleplerini Bankacılık
Kanununun Geçici 13. maddesinin1357 yapmış olduğu yollama sonucunda fon alacaklarının
tahsilini düzenleyen 134. maddeye dayandırmışlardır1358. Bu madde özellikle kötünüyetli
1356
11. HD. T. 20.02.2009, E. 2009/107 K. 2009/1909(Kazancı İçtihat Programı).
1357
Geçici 13. Madde: “Sermayesinin yarıdan fazlası kamu kurum ve kuruluşlarına ait olan ya da hisselerinin
çoğunluğu üzerinde bu kurum ve kuruluşların idare ve temsil yetkisi bulunan ve özel kanunla kurulmuş
bankalarda (Tasfiye Halinde T. Emlak Bankası A.Ş. dahil ) 26.12.2003 tarihinden
önce bankacılık teamüllerine göre teminatlı ve/veya yetersiz teminatlı kredi kullanıp da vadesi geçtiği halde
henüz ödenmemiş, süresi uzatılmamış veya yeniden yapılandırılmamış kredileri kullananlar ya da yeniden
yapılandırma şartlarını ihlal edenler ile münferit veya karşılıklı verilen banka teminat mektupları, kabul
kredileri ve avaller, taşınır ve taşınmaz rehni, ipotek, üst hakkı, intifa hakkı ve oturma hakkı gibi her türlü
sınırlı ayni hak tesisine ilişkin sözleşmeden doğan hakların da diğer bankaların ve üçüncü kişilerin
muvazaadan ari hakları aleyhine olmamak üzere Fon alacaklarının tahsiline ilişkin 123, 134, 136, 137, 138,
140, 142 ve 165 inci madde hükümleri, tasarrufun iptali davalarında aciz vesikası şartı aranmaması,
(...) dahil bankalarınca uygulanır”.
1358
5411 sayılılı Bankacılık Kanunu m. 134: “Fon, alacağının tahsili bakımından yarar görmesi halinde ve Fona
borçlu olup olmadıklarına bakılmaksızın, Fon bankalarının;
344
borçlularca mücadele için konulmuş fon alacaklarına kolaylık sağlayan bir hükümdür 1359. Bu
talep ilk derecesi mahkemesi tarafından kabul edilmiştir. İlk derecesi mahkemesi burada hile
ve muvazaa iddialarını haklı görüp alacağın varlığı konusunda yaklaşık olarak kanaat
getirerek, borçlu aleyhine, borçlunun yokluğunda ihtiyati haciz kararını vermiştir. Ancak
borçlu, tüzel kişilik perdesinin kaldırılarak sorumlu kılma teorisinin kendileri açısından
gerçekleşmediğini beyanla itirazda bulunarak ihtiyati haciz şartlarının olmadığına yönelik
itiraz etmiştir. Bu itiraz da mahkemece, “ihtiyati hacze itiraz sebeplerinin İİK.nun 265.
maddesinde tahdidi olarak sayıldığı, davalıların itirazlarının tahdidi olarak sayılan bu
sebeplerin hiçbirine dayanmadığı” gerekçesiyle ihtiyati hacze vaki itirazın reddine karar
verilmiştir.
Yargıtay’ın vermiş olduğu bu karar, iki açıdan önemlidir. İlk olarak Yargıtay, bu karar
ile daha önce vermiş olduğu 19. HD’nin 2007/9478 Sayılı kararının aksine ihtiyati hacze
ilişkin olarak yapılan itirazlarda yalnızca İİK m. 265 çerçevesinde şekli bir inceleme ile
yetinilmemesi gerektiğine, mahkemenin alacağın varlığına ilişkin olarak yapmış olduğu takdir
hakkının da incelenmesi gerektiğine hükmetmiştir.
Konumuz açısından önemli olan bir diğer husus ise, yalnızca yalın bir iddia ile
yaklaşık ispatın mümkün olmadığıdır. Yargıtay burada alacaklının iddia etmiş olduğu hile ve
muvazaa iddiasının hiçbir somut delile dayandırılmadığını belirterek alt derece mahkemesinin
kararını bozmuştur. Yargıtay burada ihtiyati haciz kararlarında tam ispat aranmasa dahi
ihtiyati haciz nedenlerinin varlığına ilişkin olarak “borcun varlığına kanat getirmeye yeterli
delillerin neler olduğu, hangi delillere dayalı olarak bu borçtan davalıların sorumlu
bulunduğuna” nasıl kanaat edinildiğinin gösterilmesi gerektiğini belirtmiştir. Buradan çıkan
sonuç, yalın bir iddianın yaklaşık ispat için yeterli görülemeyeceği, ilk derece mahkemesinin
ihtiyati haciz kararlarını verirken edindikleri yaklaşık kanaatin gerekçelerini de belirtmeleri
gerektiğidir. Yargıtay’ın tutumu genelde yaklaşık ispat bakımından bir ölçü vermek yerine
a) Yönetim ve denetimine sahip olduğu iştiraklerinin,

b) Hakim ortağı olan tüzel kişilerin,
c) Gerçek ve tüzel kişi hakim ortaklarının hakim ortak olduğu şirketlerin,
d) Yukarıda sayılan kişiler adına hareket eden veya onlar hesabına kendi adına para, mal veya hak edinen
şirketlerin ortaklarının,
….Fon, bu maddede sayılan alacaklara ilişkin para, mal, her türlü hak ve alacaklara ihtiyati haciz koymaya,
muhafaza altına almaya ve Fon tarafından belirlenecek kurum ve kuruluşlarca hazırlanacak raporları dikkate
alarak tespit edeceği değeri üzerinden, alacağına mahsuben devralmaya yetkilidir….”
1359
Albayrak-Bankaların İflası, s. 57 vd.
345
delillerin değerlendirmesini yapmak şeklindedir. Bu anlamda Alman Yargı kararlarında
görülen yaklaşık ispat durumunda mahkemenin “ağır basan ihtimal dâhilinde” bir kanaat
edinmesi gerektiğine ilişkin ifadeler, Yargıtay’ın kararlarında bulunmamaktadır. Yargıtay’ın
yaklaşık ispattaki ölçü anlamında yaptığı değerlendirme genelde ihtiyati haciz şartlarının
ispatının tam ispattan farklı olduğu vurgusudur. Ancak anlayabildiğimiz kadarı ile Yargıtay’ın
yaklaşık ispattaki ölçü konusundaki görüşü, yaklaşık ispatın tam ispattan düşük ancak yalın
bir iddiadan daha fazla olması gerektiğidir. Fakat menfaatler dengesi çerçevesinde de bir
değerlendirmede yapmaktadır. Özellikle alacağın varlığının bir kambiyo senedi ile
ispatlanması durumunda bunun arkasından gelebilecek takip çerçevesinde daha sıkı bir
araştırma yapılmasını istediği anlaşılmaktadır. Bu açıdan esnek bir şekilde davrandığı da
gözlenmektedir.
9- 19. HD’nin 2009/2660 sayılı Kararı

“İhtiyati haciz isteyen vekili, müvekkili Banka ile borçlu M. D. Ltd. Şti arasında iki
adet genel kredi sözleşmesi bulunduğunu, diğer borçluların da bu sözleşmelerin müteselsil
kefilleri olduklarını, sözleşme uyarınca 17/10/2008 ve 16/10/2008 tarihlerinde çekilen
ihtarnamelerle kredi hesabının kat edildiğini ve alacağın muaccel olduğunu belirterek ihtiyati
haciz isteminde bulunmuştur.
Mahkemece, ihtiyati haciz isteyen Bankanın genel kredi sözleşmeleri uyarınca

sözleşmeyi feshedip hesabı kat etme yetkisinin bulunmasına rağmen MK'nın 2'nci maddesi
uyarınca bu hakkını iyiniyet kurallarına uygun olarak kullanması gerektiği, sırf kendi
menfaatine ve başkasının zararına olarak bir hakkın kullanılmasını kanunun himaye etmediği,
talep dilekçesinde borçluların ödemelerini aksatarak temerrüde düştükleri konusunda bir bilgi
bulunmadığı, şirket ve kişilerden talep edilen kredinin bankayı zor duruma soktuğunun iddia
edilmediği, hesabın kat edilmesi ile alacağın muaccel sayılmasının ancak temerrüt ve
ödememe hâlinde söz konusu olabileceği, somut olayda böyle bir durumun söz konusu
olmadığı ve muaccel bir alacak bulunmadığı belirtilerek ihtiyati haciz isteminin reddine karar
verilmiştir.
İhtiyati haciz isteyen vekili kararı temyiz etmiştir.
İcra ve iflâs Kanunu'nun ( İİK'nın ) 257'nci maddesinin l'nci fıkrası uyarınca “Rehinle
temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya
üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten
haczettirebilir” Bu hükme göre, rehinle temin edilmemiş bir para alacağının muaccel hale
346
gelmesi durumunda alacaklı ihtiyati haciz talebinde bulunabilecektir. Diğer bir ifadeyle
ihtiyati haciz talep edilebilmesi için borçlunun temerrüde düşmesi şeklinde bir koşul kanunda
öngörülmemiştir
Ayrıca, İİK'nın 258, hükmüne göre ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için mahkemenin
"alacağın varlığı hakkında kanaat edinmiş olması" yeterlidir. Mahkemenin "alacağın varlığına
kanaat edinmiş olmasından" anlaşılması gereken alacağın usul hukuku kurallarına göre kesin
veya tam olarak ispat edilmesi değildir. Diğer hukuki himaye tedbirlerinde olduğu gibi ihtiyati
hacizde de amaç, davaya ilişkin bir yargılamadan farklı olarak, maddi hukuka dayanan hak
bakımından nihai bir karar verip uyuşmazlığı esastan sona erdirmek değildir. İhtiyati hacizde
amaç, ihtiyati tedbire benzer şekilde, Anayasanın 2'nci maddesinde yer alan hukuk devleti"
ilkesinin bir gereği olarak, bireylere etkin hukukî himaye sağlamaktır, ihtiyati haciz
yargılamasında, etkin hukukî himaye sağlamak, bunu sağlarken mümkün olduğunca çabuk ve
seri hareket etme gerekliliği, usul kurallarına göre maddi hukuka dayanan hakkın
araştırılmasından önce gelir. Maddi hukuka göre kimin haklı kimin haksız olduğu ve Medeni
Kanunun 2'nci maddesindeki sınırlamaların aşılıp aşılmadığı, İİK'nın 264'üncü maddesi
çerçevesinde yapılacak incelemede ya da açılacak bir menfi tespit veya istirdat davası
sırasında değerlendirilerek sonuçlandırılacaktır. Öte yandan muacceliyet, öz olarak
alacaklının alacağını talep etme yetkisini ifade etmekte olup, kural olarak her borç doğduğu
anda muacceldir ( BK,m.74 vd. )”1360.
Burada Yargıtay, yukarıda izah etmeye çalıştığımız 19. HD’nin 2007/9478 sayılı
kararında belirtilen gerekçeleri aynen tekrar etmiştir. Buna göre alacağın varlığına kanaat
edinme kavramından anlaşılması gereken şeyin kesin ve tam ispat olmadığı bir kez daha
vurgulanmıştır. Daha sonra ihtiyati haciz incelemesinde, maddi hukuktan kaynaklanan esas
hak hakkında nihai bir karar verilmediği belirtilerek, geçici hukuki himaye tedbirlerinin
özelliklerinin çabuk ve seri karar vermek olduğundan bahsedilmiştir.

“…Dava, dosyasındaki bilgi ve belgelerden. H.Y.U.Y.’nın 28. maddesindeki anlamda
ve hâkimin çekinmesini gerektirecek şekilde bir bulguya rastlanmadığı gibi, hakimin
kendisini reddetmesine ilişkin kararını yerinde bulan merci kararında da hukukça
korunabilecek bir neden veya delile dayanılmadığı görülmüştür… Maddi delillerle
desteklenmeyen soyut iddialar dayanak gösterilerek hâkimlerin davadan çekinmeleri adaletin
1360
347
gecikmesine ve tabi hakim ilkesinin zedelenmesine yol açacağından kabul edilemez. Bu
nedenle, merciinin hâkimin çekinmesini kabul eden kararı bu yönü ile bozulmalıdır”1361.
Bu karar yukarıda incelediğimiz 20. HD’nin 2005/8558 sayılı kararındaki

formülasyonla aynıdır. Hâkimin kendisini reddetmesinde hukukça korunabilecek bir neden ve
delille dayanılması gerektiği kararda belirtilmiştir. Buradan anlaşılması gereken durum yalın
bir iddianın yeterli olmayacağıdır. Ancak yaklaşık ispata ilişkin olarak özel bir değerlendirme
yapılmamıştır. Yargıtay ihtiyati haciz kararlarında ve hâkimin reddinde çeşitli lafız kalıplarını
sıklıkla tekrarlamaktan öteye özel bir değerlendirme yapmamaktadır. İhtiyati haciz
kararlarında “kesin ispat ve tam ispat aranmaz” kalıbını hâkimin reddinde ise “hukukça
korunabilecek bir neden ve delile dayanma” kalıbını tekrarlamaktadır. Ancak bu ifadeler
yaklaşık ispat bakımından açıklayıcı ifadeler değildir.
11- 11.HD’nin 2009/9754 Sayılı Kararı

“…Somut olaya gelince, mahkemece tensiple birlikte alacaklının istemi kabul edilerek
İİK'nun 257 vd. maddeleri gereğince davalı-borçluların taşınır, taşınmaz, hak ve alacaklarına
ihtiyati haciz konulmasına karar verilmiş ise de alacaklı Banka'nın dahi kredi sözleşmesinin
tarafı olmadığını kabul ettiği davalı-borçlular yönünden esas davadaki gibi tam bir ispat
aranmasa da hangi delillere dayanılarak ne sebeple ihtiyati haciz kararı verildiğine dair
kararda hiçbir gerekçe ve açıklık bulunmadığı gibi davalı borçluların itirazlarının reddine dair
verilen kararda da alacağın varlığına mahkemece kanaat getirilmesinin yeterli olduğu
belirtilmekle birlikte, davalı-borçlular yönünden İİK'nun 258 nci maddesinde gösterildiği
üzere borcun varlığına kanaat getirmeye yeterli delillerin neler olduğu, hangi delilere dayalı
olarak bu borçtan davalıların sorumlu bulunduğuna kanaat getirildiği de;
gösterilmemiştir”1362.
Yargıtay burada da bahsetmiş olduğumuz aynı kalıbı kullanmaya devam etmiştir. Bu

kalıp ihtiyati haciz kararlarında esas hak yönünden tam ispatın aranmasının gerekmediğidir.
Ayrıca hakimin ihtiyati haciz kararında yaklaşık kanaate nasıl ulaştığına ilişkin delilleri
göstermesi ve kararını gerekçelendirmesi gerekmektedir. Yalın bir iddianın kabulü yeterli
görülmemiştir.
1361
20 HD. T. 17.7.2009, E. 2009/ 10368, K. 2009/12083 (Kazancı İçtihat Bankası)
1362
11. HD. 29.9.2009, E. 2009/8952, K.2009/9754 (Kazancı İçtihat Programı)
348
12- 1. HD.’nin 2012/7 Sayılı Kararı
“Anılan yasal düzenlemeler ışığında somut olaya bakıldığında; davacı dava
dilekçesinde murisin yapmış olduğu temliki tasarrufun mirasçıdan mal kaçırmak amacı ile
gerçekleştirildiğini iddia ederek temlike konu taşınmazın tapuda kayıtlı olduğu il, ilçe, ada,
parsel sokak adı gibi belirgin tüm hususiyetlerini bildirerek, davalının yargılama sırasında
taşınmazın üçüncü kişilere satılması, devir veya temlikinin önlenmesi bakımından tedbir
kararı konulması isteğini açıklamıştır. O halde, isteğin taşınmazın sicil kaydına ahara devrinin
önlenmesi yönünden davalı olduğu bildirilerek el değiştirmesinin önlenmesi bakımından
geçici hukuki koruma niteliğindeki ihtiyati tedbir kararı konulmasından ibaret olduğu sabittir.
Diğer taraftan, ihtiyati tedbir kararının kabul edilebilmesi bakımından yasanın 390/3.
maddesi hükmünde ihtiyati tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam kanaat değil, kuvvetle
muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağı öngörülmüş olup, Yasanın hükümet
gerekçesinde de belirtildiği üzere yaklaşık ispat durumunda "...hakim o iddianın ağırlıklı
ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte zayıf bir ihtimalde olsa aksinin mümkün
olduğu ihtimalini gözardı edemez... bu sebepledir ki haksız olma ihtimali de dikkate alınarak
talepte bulunandan teminat alınması..." hükme bağlanmıştır. Esasen, davacının iddiasında
haklılığını ispat konusunda "tapu ve nüfus kaydı, mirasçılık belgesi, tanık beyanları, keşif,
bilirkişi, yemin... gibi" delillere dayanıldığı dava dilekçesiyle sabittir.
Öyleyse, yerel mahkemenin ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin kararının doğru ve
yasal olduğu söylenemez”1363.
Bu kararın önemi HMK’nın kabulünden sonra özellikle ihtiyati tedbirleri düzenleyen

390. maddesinin üçüncü fıkrasındaki açık düzenleme karşısında yaklaşık ispat teriminin
Yargıtay kararlarına da açıkca yansımaya başladığı ilk karardır. Bu kararın bir diğer önemi de
kanun gerekçesine atıf suretiyle yaklaşık ispattaki ispat ölçüsünün ağır basan ihtimal olması
gerektiğine yapılan vurgudur.
Yargıtay burada kanun gerekçesinden faydalanarak yaklaşık ispatı, HMK’nın 390.

maddesinin gerekçesinde yazıldığı gibi ağır basan ihtimal ölçüsünde bir ölçü olarak kabul
etmiştir. Ağır basan ihtimali ise, kanun gerekçesinde olduğu gibi aksi durumun zayıf da olsa
mümkün olabilmesi şeklinde tanımlamıştır. Haksız olma ihtimalinin zayıf da olsa ihtimal
1363
1. HD. 10.01.2012, E. 2012/436, K. 2012/7(Kazancı İçtihat Programı)
349
dâhilinde olması nedeniyle teminat alınması gerektiğini söylemiştir. Böylece teminatı
yaklaşık ispat durumundaki yanılma payını dengeleme aracı olarak görmüştür.
Ancak bu kararda tedbir isteminin haklılığı ve esas davadaki haklılık konusunda

oluşacak yaklaşık kanaatin oluşumunu gerekçelendiren delillerin değerlendirilmesi
yapılmamıştır. Sadece davacının esas davadaki haklılığını destekleyecek olan delillerin
sayılması yeterli görülmüştür. Oysaki sadece delillerin belirtilmesi değil aynı zamanda
delillerin değerlendirilmesi de gerekir. Mevcut delillerin değerlendirilmesi sonucunda
davacının esas hak yönünden haklı olma ihtimalinin ağır basan ihtimal ölçüsünde kanaat
edinildiğininbelirtilmesi gerekmektedir. Çünkü HMK’da yaklaşık ispatın konusunun esas
davadaki haklılık durumu olduğu açıkça belirtilmiştir. Oysa Alman Hukuku’nda yaklaşık
ispatın konusunun esas davadaki haklılık olduğu açıkça belirtilmiş değildir. Hatta yaklaşık
ispatın konusunun esas davadaki haklılık olamayacağı yalnızca tedbir nedenlerinin yaklaşık
ispatın konusunu oluşturacağına yönelik görüşler dahi mevcuttur1364.
Sonuç olarak bu kararla birlikte yaklaşık ispat, terim olarak, yargı kararlarına
yansımıştır. Yaklaşık ispatın da kanun gerekçesinde belirtildiği üzere ağır basan ihtimal
olduğu da bu kararda belirtilmiştir. Ayrıca tazminatın bu ağır basan ihtimalindeki doğru
olmama ihtimalini dengeleyici bir araç olarak görüldüğüde karara yansımıştır.
13- 23. HD.’nin 2012/650 Sayılı Kararı

“Mahkemece, iflasın ertelenmesi talebinin kendisinin geçici bir hukuki himaye tedbiri
olduğu, tedbirlerin hükümde değerlendirilebileceği, İİK'nun 179/b maddesinin nihai tedbir
olduğu ve nihai kararın henüz verilmediği, HMK'nun 394. maddesine göre, raporun yaklaşık
bir ispatı sağlamadığı ve istemcinin de raporun yetersizliğini ileri sürdüğü gerekçesiyle
istemin reddine karar verilmiştir.
Kararı, istemci vekili temyiz etmiştir.
6100 sayılı HMK'nun 389. maddesinin birinci fıkrasında, mevcut durumda meydana
gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli derecede zorlaşacağından
ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme nedeniyle bir sakıncanın yahut
ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında
ihtiyati tedbir kararı verilebileceği belirtildikten sonra, ikinci fıkrada bu düzenlemenin,
niteliği uygun düştüğü ölçüde çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
1364
Bu görüşler için bkz.; B.3, §3. B. 3, §4, D.
350
İflasın ertelenmesi istemleri, borca batıklık bildirimini ve bir proje kapsamında,
kooperatiflerle sermaye şirketlerinin iflas halinden kurtulması yönündeki gerçekçi ve somut
beklentiyi içerirler. Her ne kadar, diğer yasal şartların bulunduğunun tespiti halinde, nihai
kararla İİK'nun 179/b maddesindeki tedbirlere hükmedilmesi gerekirse de, yargılama
aşamasında dahi istemle varılması amaçlanan hedefin elde edilmesinin imkansız hale
geleceğinden endişe edilmesi halinde, ara kararı şeklinde gerekli ve yeterli tedbirlerin
verilmesi mümkündür.
Ne var ki, istemde HMK'nun 390. maddesinin üçüncü bendindeki şartların bulunması
ve haklılığın yaklaşık biçimde ispatlanması da gerekir. Talep bu detayları içermediği gibi,
haklılığın ispatı noktasındaki mahkeme değerlendirmesi de hukuka uygun bulunmuştur.
Bu açıklama ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere,

delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, istemci vekilinin temyiz itirazları
yerinde görülmemiştir.”1365
Görüldüğü üzere artık yaklaşık ispat terimi Yargıtay kararlarında oturmaya

başlamıştır. Yaklaşık ispat terimi yerine geçen “kuvvetle muhtemel görme”, “tam ispatın
aranmaması” gibi terimler yerini yaklaşık ispat terimine bıramıştır. Ayrıca yaklaşık ispat
durumunda ölçünün ağır basan ihtimal olduğuna da bir kez daha vurgu yapılmıştır.

“…Hemen belirtilmelidir ki, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve 1086 sayılı
HUMK'nu yürürlükten kaldıran 6100 sayılı HMK'nın da 1086 sayılı Yasanın 101 ve takip
eden maddelerindeki ihtiyati tedbirle ilgili öngörülen düzenlemelerden ayrı değişik hükümlere
yer verilmiştir. Bunlardan bir tanesi ihtiyati tedbir isteğinin reddine dair verilen veya itiraz
üzerine verilen karara karşı kanun yolunun açılmış olması, öncelikle incelenip, kesin olarak
karara bağlanmasıdır ( 6100 sayılı HMK. 391/3 Md. ). …Diğer taraftan, ihtiyati tedbir
isteğinin kabul edilebilmesi bakımından HMK'nın 390/3. maddesi ile ihtiyati tedbir isteyenin
haklılığı konusunda tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağı
öngörülmüş olup, yasanın hükümet gerekçesinde de belirtildiği üzere yaklaşık ispat
durumunda; "... hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle
birlikte zayıf bir ihtimâl de olsa aksinin mümkün olduğu ihtimâlini gözardı edemez. Bu
sebepledir ki, haksız olma ihtimâli de dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması ..."
1365
351
hükme bağlanmıştır…Her nekadar mahkemece, tedbir isteği, Sarıyer 2.Asliye Hukuk
Mahkemesinin 2007/463 esas sayılı davasında verilen tedbirin devam ettiği gerekçesiyle
reddedilmiş ise de, o kararın kesinleşmesiyle birlikte tedbirin kalkacağı kuşkusuzdur. Bu
durumda davacının eldeki davada lehine hüküm alması halinde davalı taşınmazını elden
çıkardığı takdirde hükmedilecek bedeli tahsil edememesi ihtimal dâhilindedir. Kaldı ki, tedbir
isteğinin kabul edilmesi durumunda aleyhine tedbir kararı verilen kişinin bir zararı oluşur ise
6100 sayılı HMK'nun 399. maddesi uyarınca tazminat isteyebileceği de açıktır. Hal böyle
olunca, yukarıdaki ilkeler gözetilerek tedbir isteği bakımından bir karar verilmesi gerekirken
yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir”1366.
Bu kararda da aynı şekilde yaklaşık ispat terim olarak geçmektedir. Yaklaşık ispatın
ölçüsünün ne olduğu ise kanun gerekçesinden faydalanılarak açıklanmıştır. Bu karara görede
yaklaşık ispat durumu ağır basan ihtimaldir. Ağır basan ihtimal ise aksininde zayıf olsa da
ihtimal dahilinde bulunmasıdır. İşte bu zayıf ihtimali dengeleyecek araç ise teminattır. Tedbir
talep edenden teminat alınarak yaklaşık ispat durumundaki yanılma payı dengelenmeye
çalışılmıştır. Ayrıca tedbir talep eden tarafın daha sonra haksız çıkması halinde tazminata
mahkum edilebilecek olması da bu zayıf ihtimali dengeleyecek araçlardan birisidir.
§3. YAKLAŞIK İSPATIN KONUSU
A-YAKLAŞIK İSPATIN KONUSU KAVRAMI

Yaklaşık ispatın konusu kavramı ile anlatılmak istenen durum, yaklaşık ispatın
konusunun yalnızca maddi vakıalar mı olacağı yoksa bununla birlikte hukuki şartların
yaklaşık ispatının yapılmasının da mümkün olup olmadığıdır. Daha açık ifade ile yaklaşık
ispatın konusu yalnızca maddi bir takım vakıalar mıdır yoksa bunun yanında bir davadaki esas
hakkın varlığına ilişkin hukuki şartların ispatında da yaklaşık ispat kullanılır mı? Yaklaşık
ispatın Türk Hukuku’nda nerelerde kullanıldığına ilişkin yapmış olduğumuz açıklamalarda
yaklaşık ispatın konusunun ne olduğunu da özellikle belirtmiştik. Örneğin eski hale
getirmede, hâkimin reddinde, bilirkişinin reddinde, tanıklıktan çekinmede yaklaşık ispatın
konusu bu taleplerin ileri sürülmesine neden olan maddi vakıalardır. Ancak durum bu kadar
basit değildir. Özellikle ihtiyati tedbir taleplerinde ve ihtiyati haciz taleplerinde bu taleplerin
kabul edilebilmesi için ayrıca esas davaya ilişkin olarak, “hak talebinin haklılığı” konusunda
da hakime bir ön kanaat uyandırmak gerekir. Dolayısıyla özellikle geçici hukuki himaye
tedbirleri açısından yaklaşık ispatın konusu bir problem alanı teşkil edebilmektedir.
1366
352
Alman Hukuku’nda da konu bu çerçevede tartışılmıştır. Konuya ilişkin olarak ZPO
§294’ün lafzına baktığımızda yaklaşık ispatın konusunun yalnızca maddi vakıalar olarak
belirlendiği söylenebilir. ZPO §294’e göre; “Her kim maddi iddiaları yaklaşık olarak ispat
ederse, bütün delil araçlarını kullanabilir…”. Burada özellikle maddi iddialar anlamında
“tatsächliche Behauptungen” ifadesi geçmektedir. Bu açık ifadeye göre, yaklaşık ispatın
konusunun yalnızca maddi vakıalara dayanan iddialar olduğu sonucu çıkabilir. Fakat Alman
Hukuku’nda, ihtiyati haczi düzenleyen madde başta olmak üzere, yaklaşık ispatın geçtiği bazı
maddelerde yaklaşık ispatın konusunun yalnızca maddi vakıalar olmadığına ilişkin
düzenlemeler yer almaktadır. Bu durum yaklaşık ispatın konusunun ne olması gerektiği
hakkında bir inceleme yapılması gerekliliğini ortaya koymaktadır. Örneğin ZPO §920/II’ ye
göre; “Hak talebi (tedbir hakkı, Anspruch) ve tedbir nedeni (Arrestgrund) yaklaşık olarak
ispat edilmelidir. Görüldüğü üzere burada hem esas davaya ilişkin hak talebinin şartlarına
ilişkin bir ön ispat faaliyeti yapılması gerektiği, hem de tedbir nedenlerinin de (yani aciliyet,
tehlikeli hal vb. durumlarında) yaklaşık olarak ispatlanması gerektiğine bir vurgu vardır. Aynı
şekilde ZPO §605/II’ de, “Yan alacakların dikkate alınması için, bunların yaklaşık olarak
ispat yeterlidir.” denilmektedir. Bir hakkın konusu belirli bir paranın ödenmesi veya belirli bir
edimin ifası veya bir kıymetli evrakın ödenmesi ise, senet ve kıymetli evrak usulüne ilişkin
takip yapılabilir (ZPO §592). Ancak bunun için hakkın senet yoluyla ispatlanabilmesi gerekir.
İşte bu usulde senet sadece asıl alacağa ilişkin bir ispat durumunu sağlar. Ancak yan alacaklar
konumunda olan faiz, provizyon ve diğer masraflar için senet düzenlenmediği veya senet
üzerinde belli olmadığı ve çoğu kez mümkün de olamayacağı için yan alacaklar da yaklaşık
ispat ZPO §605’e göre mümkün kılınmıştır1367. Dolayısıyla maddi vakıalardan ayrı olarak
“yan alacak hakkının” yani “alacağa ilişkin hukuki şartlarında” ispatı gerekmekte midir?
Acaba bu husus maddi vakıaların yanında hakka ilişkin bir incelemenin yapılmasının
gerekmesi anlamında mıdır? Aynı şekilde ZPO’ da yaklaşık ispatın konusunun maddi
vakıalardan farklı olarak düzenlendiği bir diğer madde ise ZPO §805/IV’ dür. Buna göre,
“Eğer hak talebi yaklaşık olarak ispat edilirse, mahkeme semenin (satım bedelinin) tevdiini
emredebilir”. Bu madde, borçlunun elinde haczedilmiş bir mala karşı 3. kişinin istihkak
iddiasında bulunması halinde, takibi geciktirmemek adına, davanın, mala karşı değil satım
sonucunda elde edilecek bedele karşı açılması gerektiğini düzenlemektedir. Davacı 3. kişi,
malın kendisinin olduğuna ilişkin yaklaşık bir ispat faaliyeti yaparsa mahkeme satım
bedelinin tevdiine ilişkin bir tedbir kararı verebilir. Yani yaklaşık ispatın yapılması halinde
1367
Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz.; B.2, §1, A, II, 14.
353
mahkeme parayı alacaklılar arasında paylaştırmayarak, paranın tedvine karar verebilmektedir.
Acaba burada yaklaşık ispatın konusu, iddia edilen üstün hakkın varlığı mıdır? Burada da
maddi vakıalar değil esas hakka ilişkin bir yaklaşık ispat faaliyetinin yapılması söz konusu
mudur? Dava açan 3. kişi semenin tevdii talebinin kabul edilebilmesi için yaklaşık olarak
malın kendisinin olduğunu ispatlamak zorunda mıdır? Buna ilişkin bir diğer madde de ZPO
§815/II’dir. Buna göre, “Eğer icra memuruna, haczedilmiş para üzerinde 3. bir kişinin temlik
hakkı olduğu yaklaşık olarak ispat edilirse, para tevdi edilebilir”. Acaba burada da yaklaşık
olarak ispatın konusu temlik hakkının hukuki şartları mıdır?
İşte bütün bu düzenlemeler yaklaşık ispatın konusunun yalnızca maddi vakıalar

olmadığını aynı zamanda esas hakka ilişkin hukuki şartların da yaklaşık ispatın konusunu
oluşturabileceğini ilişkin bir görünüm sunmaktadır. Ancak Alman Hukuku’nda bu konuya
ilişkin tartışmalar bulunmaktadır. Bir görüşe göre bahsettiğimiz üzere yaklaşık ispatın konusu
yalnızca maddi vakıalardır. Yalnızca bunun bazı istisnaları bulunmaktadır. Bir diğer görüşe
göre yaklaşık ispatın konusu yalnızca maddi vakıalar olup bunun hiçbir istisnası dahi
bulunmamaktadır. İstisna olarak anılan hükümler gerçek manada istisna olmayıp lâfzî bir
farklılıktan ibarettir. Bir başka görüşe göre ise, yaklaşık ispatın konusu, hem maddi vakıalar
hem de hukuki şartlardır. Görüldüğü üzere bu konuda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu
görüşlerin incelenmesinden sonra yaklaşık ispatın konusunun ne olduğu daha net bir şekilde
anlaşılabilecektir.
B-YAKLAŞIK İSPATIN KONUSUNUN NE OLACAĞINA İLİŞKİN

GÖRÜŞLER
I-Yaklaşık İspatın Konusunun “Maddi Vakıalar Olduğu” Ancak Bunun Bazı

İstisnaları Olabileceği Görüşü
Alman Hukuku’nda hakim görüş, hukuki sorunlar hakkında yaklaşık ispatın
olamayacağı, yaklaşık ispatın yalnızca maddi vakıalar hakkında geçerli olacağı
yönündedir1368. İhtiyati haczi düzenleyen ZPO 920/II, yaklaşık ispattaki ana kuralı
değiştirecek kadar genel bir kural yaratmaz. Bu madde yalnızca ana kuralın biraz daha
1368
Münchener Kommentar/Prütting, §294, Rn. 12; Thomas/Putzo, §294, Rn. 1; Jauernig-Zivilprozessrecht,
§ 49 II 2; Walker-Einstweilige Rechtsschutz, Rn. 309; Wieser, Eberhard: Grundzüge des
Zivilprozessrechts, Köln, Berlin, Bonn, München 1986, Rn. 264; Arens/Lüke, s. 482, Rn. 717; Scherer, s.
50.
354
basitleştirilmiş bir formudur. Tedbir nedeninin ve tedbir sebeplerinin şartlarının ispat
ölçüsünü düşürerek yaklaşık ispatı mümkün kılar1369.
Yaklaşık ispatın hukuki şartlar açısından da olabileceğine ilişkin gösterilen bütün bu

hükümler (ZPO 920/II, §605/II, §805/IV, §815/II) yalnızca istisna hükümlerdir. Bu sayılan
kanuni düzenlemelerde yaklaşık ispatın hukuki şartlar içinde geçerli olduğuna şüphe yoktur.
Ancak bu hükümler genelleştirilerek ana kural haline getirilemez. ZPO § 294’ün istisnası olan
bu hükümler, bütün olaylara teşmil edilerek uygulanmaz. Genel olarak gayet açık biçimde
ZPO §294’de belirtilmiştir. Buna göre yaklaşık ispatın konusu yalnızca maddi vakıalardır1370.
II- Yaklaşık İspatın Konusunun İstisnasız Bir Şekilde “Yalnızca Maddi

Vakıalar” Olduğu Görüşü
Alman Hukuku’nda yaklaşık ispat ölçüsü ile ilgili çalışma yapan Scherer de yaklaşık
ispatın konusunun yalnızca maddi vakıalar olması gerektiği görüşündedir1371. Ancak
farklılaştığı nokta, istisna olarak sayılan hükümlerin hiçbirisinin aslında gerçek anlamda
istisna dahi olmadıklarını, yalnızca lâfzî bir farklılık -bir dil sadeleştirmesi (sprachliche
Vereinfachung)- içerdiklerini savunmasıdır. Dolaysıyla Scherer, yaklaşık ispatın konusunun
yalnızca maddi vakıalar olduğunu çok katı bir şekilde savunmaktadır1372. Ona göre bu
durumun hiçbir istisnası yoktur, istisna olarak anılan hükümlerin konuluş amaçlarına
bakılması gereklidir1373.
ZPO § 605/II’nin düzenleme amacına bakıldığında belli likid dokümanlar üzerinden

karar verilmesi sağlanarak usulün hızlandırılması olduğu görülecektir. Bu usulün
uygulanabilmesi için alacağın senet yolu ile ispatlanması gerekmektedir. Ancak 605/II’ de
bahsedilen kambiyo talebinin yan alacakları konumundaki masraflar, komisyonlar, harçlar
gibi masrafların önceden belgelenmesinin imkânı bulunmamaktadır. Dolayısıyla eğer 605/II’
deki hüküm olmasaydı bu türden masrafların ZPO §592’de bahsedilen senetlere girmemesi
tehlikesi olacak ve bu usulden yararlanılması mümkün olmayacaktı. Ancak burada bahsedilen
yan alacakların kısmen düşük bir tutar olması, kısmen de ticari bir örfün mevcut olması ve
1369
Walker- Einstweilige Rechtsschutz, Rn. 322; Arens/Lüke, s. 482, Rn. 717
1370
Walker-Einstweilige Rechtsschutz, Rn. 322; Schilken, Eberhard: Die Befriedigunsverfügung, Berlin 1976,
s. 118.
1371
Aynı yönde, Lüke/Wax, §294 Rn. 12; Schuschke/Walker, §920, Rn. 18.
1372
Scherer, s. 61.
1373
Scherer, s. 54-61.
355
olayların akışından bu durumun gerçekliğinin ihtimal dâhilinde olması nedeniyle yaklaşık
ispat burada yeterli sayılarak, kambiyo usulünün bunlar için de uygulanmasında bir sakınca
görülmemiştir1374.
ZPO §815/II bakımından da yaklaşık ispat icra memuruna karşı yapılır. İcra memuru
hakim olmadığı için, hukuki denetimi sadece imkanları çerçevesinde yapabilecektir. Ayrıca
doğal olarak kısıtlı hukuk bilgisi de göz önüne alınmalıdır. Bu nedenle zorunlu olarak hukuki
denetim sınırlı bir şekilde yapılmak zorundadır. ZPO §805/IV’de geçici hukuki koruma
şeklinde anlaşılmalıdır. Buna göre hacizli bir mal üzerinde 3. kişi üstün bir hak iddia ettiği
zaman bu itirazını hacizli malın satışından elde edilecek tutara karşı dava açarak ileri
sürebilir. Bu dava alacaklı ve borçluya karşı ileri sürülür. 3. kişi iddiasını yaklaşık olarak
ispatlayabilirse satıştan elde edilecek paranın dava sonuna kadar tevdiine karar verilerek, para
güvence altına alınır. Böylece icra takibinin ilerlemesinin yavaşlatılmasının önüne geçilirken
aynı zamanda para da güvence altında tutulabilecektir. Burada 805/IV’de geçen “talebin
yaklaşık ispatından” anlaşılması gereken şey hak talebi olarak anlaşılmamalı, hak talebini
haklı kılacak olan maddi vakıaların yaklaşık olarak ispatı şeklinde anlaşılmalıdır. Dolayısıyla
burada yaklaşık ispatın konusu hak talebi değil, hak talebini oluşturan vakıaların yaklaşık
ispatı olup yalnızca bir ifade farklılığı bulunmaktadır1375.
İhtiyati haczi düzenleyen ZPO §920’de geçen “hak talebinin ve haciz nedeninin”
yaklaşık olarak ispat edileceğine ilişkin hüküm de burada bir istisna olduğunun delili değildir.
Burada da yalnızca ifadesel bir farklılık bulunmaktadır. Bunun için kanunun tarihi seyir
içindeki durumunu incelemek gerekir. 29.10.1874 tarihli kanun tasarısının bugünkü ZPO
§920, §921’e tekabül eden 745 ve 746 ıncı maddelerin gerekçesine göre; “…başarılı bir
yaklaşık ispat için ne kadarlık bir ispatın yeterli olacağı düşüncesine girilmemelidir. Bu
durum hakimin denetiminin ne kadar sorgulayıcı ve ayrıntılı olacağına bağlıdır. Teminat
karşılığında ihtiyati hacze karar vermek, alacaklı tedbir hakkını ve tedbir nedenini
ispatlayamamış olsa bile hâkimin takdirindedir. Ayrıca ihtiyati haciz isteğine izin vermek
alacaklı tedbir nedenini ve sebebini yaklaşık olarak ispatlamış olsa bile teminat şartına bağlı
tutulabilir. Teminat, hem talep hakkının hem de tedbir nedenlerinin eksi olması halinde
istisnasız şekilde uygulanır. Mahkemeye teminat yükümlülüğünü isteme yetkisini yaklaşık
1374
Scherer, s. 54; Schlosser, § 605, Rn. 2.
1375
Scherer, s. 55.
356
ispatın yanında verilmesinin nedeni, ihtiyati haciz sırasında beklenmedik yahut başkaca
zararların doğma tehlikesine karşı, diğer tarafı korumak için getirilmiştir…”1376.
1874 tarihli tasarının bugünkü §924 ve §925 inci maddelerine tekabül eden §749 ve
§750 inci madde gerekçelerine göre ise de; “ihtiyati hacze karar verileceğini belirlemek için,
hakkın temellendirilip temellendirilmediğinin tamamen belirlenememesi, taraflar arasında bir
sorun teşkil etmektedir. Genel olarak bu konuda bir yanlış anlama mevcuttur. Henüz daha ana
mesele (esas hak uyuşmazlığı) incelenmeye başlanmamışken, talebin yaklaşık ispatının belirli
bir ölçüyü aşıp aşmadığı meselesi üzerindeki tartışma yapılamaz. Çünkü uyuşmazlığın konusu
sadece ihtiyati hacizdir. Mahkeme ihtiyati haciz dilekçesi yolu ile hakkı talebi tespit
edemez… Aynı şekilde ihtiyati haciz dilekçesi bir dava değildir ki borçlu hukuki ilişkinin
tespitine yönelik bir karşı dava başlatabilsin…1377”
Leipold kanun koyucunun “talebin yaklaşık ispatı” kavramından neyi kastettiği

konusunda ayrıntılı bir açıklama getirmediği görüşündedir. Ancak Leipold’un yorumundan,
ZPO §920/II’de maddi vakıalara ilişkin durumun denetiminin daha fazla, hakkın denetiminin
ise daha az olması gerektiği sonucu çıkmaktadır1378. Özellikle ZPO §921/II’deki teminat
yükümlülüğü ile yaklaşık ispat yolu ile ihtiyati hacze karar verilmesi birlikte düşünülmelidir.
Scherere’e göre, kanun koyucu, ihtiyati haciz taleplerinin, hakimlerin şüpheci yaklaşımları
nedeniyle sıklıkla reddedilmesinden endişe etmiştir. Bu nedenle ihtiyati haciz nedeni ve hak
talebi alacaklı tarafından yaklaşık olarak ispatlanmasa bile teminat yolu ile ihtiyati haciz
kararı verilebilmesi imkân dâhilinde kılınmıştır1379. Schilken’e göre de, ZPO §921, §805/IV,
§815/II §605/II, yaklaşık ispatın maddi şartları ile ilgilidirler1380.
Görüldüğü üzere teminat yükümlülüğü ile hâkimlerin çekingenliği önlenmeye

çalışılmıştır. Teminat yükümlülüğü sayesinde hem taleplerin gerekçelendirilmesindeki
eksiklikte hem de esas hakka ilişkin yapılacak olan yaklaşık ispat faaliyetinin eksikliği
durumunda dahi ihtiyati haczi vermeyi mümkün kılmıştır. Böylece şüpheci bir hakim öne
sürülen vakıalardaki hak talebi (yani esas hakka ilişkin yapılacak olan yaklaşık ispat faaliyeti)
ve ihtiyati haciz nedenine ikna olmasa dahi ihtiyati hacze karar vermelidir. Böylece hâkim
1376
Scherer, s. 56.
1377
Scherer, s. 57.
1378
1379
Scherer, s. 57; Schilken-Befriedigunsverfügung, s. 118.
1380
Schilken-Befriedigunsverfügung, s. 118.
357
iddia edilen hukuki iddiaların varlığına ikna olmasa sadece yaklaşsa dahi ihtiyati hacze karar
vermesi gerekecektir1381. Teminat yükümlülüğü adeta dava sırasında ispatlanmak zorunda
olan hak talebinin eksikliğini tamamlamak için getirilmiştir. Ayrıca Scherer’e göre eğer kanun
koyucu ZPO §294’ün istisnasını oluşturmak isteseydi, kanun metninde açıkça bu ifadeyi
koyabilirdi. Gerek 29.10.1874 tarihli tasarının bugünkü 294’ üncü maddeye tekabül eden 256
ıncı maddesinde gerekse bugünkü halinde kanun koyucu sadece “dilekçenin temellendirilmesi
için maddi vakıalara ilişkin iddialar yaklaşık ispat edilmelidir” demiştir. Dolayısıyla hem
1874 tarihli tasarıda hem de bugünkü ZPO de yaklaşık ispatı düzenleyen madde de ısrarla
“maddi vakıaların yaklaşık ispatından” bahsetmesi bilinçli bir tercihidir1382.
Scherer, bugünkü §924 ve §925 metinlerinden sınırlı bir hukuki denetimin olduğu
sonucunu çıkaran Leipold’un görüşlerine katılmamaktadır. İhtiyati haciz taleplerinde asıl
mesele esas hakka ilişkin belirli ölçüde bir temellendirmenin (yahut yaklaşık ispatın)
yapılması değildir. İhtiyati hacizlerde uyuşmazlık konusunun kendisi güvence altına alınacak
olan hak değildir. Dava konusu esas hak ile ihtiyati haczin konusu farklıdır. Leipold hak
talebinin yaklaşık ispatı tartışmasında sessiz kalmıştır. Hukuki sorunun ve maddi sorunun ne
olduğu ayrımını yapmamıştır. Oysa kanun koyucu §294 üncü maddede açıkça maddi
vakıalara ilişkin iddiaların yaklaşık olarak ispatlanacağından bahsetmiştir. Dolayısıyla §924
ve §925 in yorumundan bir istisna hüküm çıkarılamaz. Ayrıca kanun metinlerinde yaklaşık
ispatın konusu ile ilgili açıklayıcı bir ifade yer almamaktadır1383.
Yaklaşık ispatın konusunun esas hakka ilişkin sınırlandırılmış bir denetim olduğuna
dair haklı bir gerekçe bulunamaz. ZPO §920’deki sınırlandırılmış maddi hak denetiminin
olması bunun bir kural olduğu anlamına da gelmez1384. İhtiyati hacizlerde göze çarpan en
önemli mesele kararın verilmesindeki aciliyet ihtiyacıdır. Eğer bir kararın verilmesinde
aciliyet söz konusu ise hakim uzun süren ve çok zaman alacak mantıklı bir denetim yapamaz.
Sadece yüzeysel olarak hukuki durumu tahmin edebilir. İhtiyati haciz dilekçesindeki ispata
muhtaç hak talebine ilişkin bütün iddiaların ispatlanmasını aramak, yaklaşık ispatın usulün
hızlandırılmasını gerçekleştirilme amacı ile uyuşmaz1385. Hakkın tespiti sadece kapsamalı bir
inceleme sonucunda ortaya çıkar. Dolayısıyla geçici hukuki himaye tedbirlerinin göstermiş
1381
Scherer, s. 57.
1382
Scherer, s. 58.
1383
Scherer, s. 58.
1384
1385
358
olduğu özelikler dikkate alınmalıdır. Hâkim kararını iddia sahibinin, yani dilekçe sahibinin,
açıklamalarına dayanarak vermektedir. Herhangi bir sözlü duruşmanın olmaması tek taraflı
bir incelemenin yapılacak olması demektir. Ancak karşı tarafın göstereceği vakıalardan
tamamen bambaşka hukuki sonuçlar ortaya çıkabilir. Karşı tarafın yapacağı savunma
sonucunda iddia edilen hakkın iddia edildiği gibi olmadığı sonucu çıkabilir. Bu tamamen dava
sırasında delillerin tamamen incelenmesinden sonra ortaya çıkacak bir durumdur. Hâkim
tarafından karşı tarafın muhtemel olarak getirebileceği maddi vakıalara dayanılarak talep
edenin haklılığı tespit edilemez. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde maddi vakıaların tek
taraflı olarak tespit edilmesi işin doğası gereği olduğu için hakim eleştirel bir gözle olayı
incelemelidir. Ancak aciliyet ihtiyacı, esas hakka ilişkin yapılacak incelemenin düşürülmesi
anlamına gelmemelidir. Bu yüzdende de geçici hukuki korumalarda esas hak inceleme konusu
yapılmaz. Esas hakka ilişkin incelemenin her durumda tam olarak incelenmesi hatta doktrin
ve yargı kararlarını da esas alan bir inceleme yapması gerekir. Bu denetim hızlı yargılama
sırasında yapılamaz. Dolayısıyla hâkim geçici hukuki himaye tedbirlerinde şüpheye düştüğü
takdirde teminat yolu ile bu durumu dengelemektedir. Böylece talebin haksız olması
durumunda karşı tarafın zararları önceden karşılanabilecektir1386.
Sonuç olarak Scherer yaklaşık ispatın konusunun yalnızca maddi vakıalar olduğunu ve
anılan hükümlerin hiçbirisinin gerçek anlamda bir istisna olmadığını savunmaktadır.
III-Yaklaşık İspatın Konusunun Hem Maddi Vakıalar Hem de Hukuki Durumun

Olabileceği Görüşü
Yaklaşık ispatın konusu ile ilgili geçici hukuki korumalar bakımından farklı bir görüşü
Leipold ileri sürmüştür. Leipold’a göre, yaklaşık ispat yalnızca maddi vakıalar ile
sınırlandırılamaz aynı zamanda iddia edilen hakka da genişletilir1387. Leipold, bu argümanını
ZPO § 920/II’ ye dayandırmaktadır. Buna göre haciz nedeninin (Arrestgrund) yanında hak
talebi de (Arrestanspruch) yaklaşık olarak ispat edilmelidir. Leipold’a göre, yaklaşık ispat
bakımından maddi vakıalar ve hukuki vakıalar arasında bu şekilde keskin bir ayrım yapmaya
ZPO 920/II izin vermez1388.
Yaklaşık ispat, ne yalnızca hak talebine ilişkin olarak, ne de yalnızca vakıalara ilişkin
olarak yapılır. Yaklaşık ispat bu taleplerin toplamı için yapılır. ZPO §294’deki maddi
1386
Scherer, s. 59-61.
1387
1388
359
vakıaların yaklaşık olarak ispat edileceğine dair hüküm, bir özel düzenleme olan §920’deki
hukuki durumun ispatında aranacak olan ispat seviyesinin düşürülmüş olduğu gerçeğini
dışlamış olarak anlaşılamaz1389. Scherer’e göre, Leipold ZPO §920 üzerine yapmış olduğu
incelemede tedbir hakkının yaklaşık ispatından ne anlaşılması gerektiği konusunda aydınlatıcı
açıklamalar getirmemiştir1390.
Leipold yaklaşık ispatın konusunun yalnızca maddi vakıalar olmadığı, hak talebinin de
yaklaşık olarak ispat edilmesi gerektiğine ilişkin görüşüne bir başka destek noktası olarak
ZPO 921/II’yi göstermiştir. Buna göre, hak talebi veya haciz nedeni yaklaşık olarak ispat
edilememiş olsa bile eğer hemen karşı tarafın oluşacak zararı teminat altına alınırsa mahkeme
ihtiyati hacze karar verebilir1391. Dolayısıyla teminat yükümlülüğü yoluyla yaklaşık ispattan
dahi fedakârlık yapılabilir. Buradan çıkan sonuç; yaklaşık ispata ilişkin bazı özel
düzenlemelerin olabileceğidir. Sadece ZPO §294’e bakarak yorum yapmak yanlıştır1392.
Leipold’un bu sonucuna Vollkommer de katılmaktadır. Ona göre de ZPO §920/II

yaklaşık ispat bakımından, hukuki ve maddi vakıalar arasında bir ayrım yapmamıştır. Bilakis
ikisi için de düşük bir ihtimalin aranması gerektiğini bildirmiştir. Her olayda iddia edilen
hakkın var olma ihtimali ile talep edilen önlemin aciliyeti arasında bir değerlendirme
yapılmalıdır. İşte bu noktada ZPO §921’e göre verilecek olan teminat burada büyük önem
kazanır1393. Compensis’de Leipold ile aynı sonuca ulaşmıştır. Sadece tedbirin kapsamı ve
içeriğinin menfaatler dengelenmesi yolu yapılması gerektiği noktasında farklılaşmıştır1394.
§4-DEĞERLENDİRME
A-SUBJEKTİF İSPAT - OBJEKTİF İSPAT BAKIMINDAN

DEĞERLENDİRME
Tam ispat durumundaki ispat ölçüsü teorilerini çalışmamızın kapsamı açısından
incelemeye çalışmıştık. Yaklaşık ispat bakımından da hangi ispat ölçüsünün uygulanacağını
tam ispat durumundaki ispat ölçüsü teorilerinin değerlendirmesi ile tespit etmeye çalışacağız.
1389
1390
Scherer, s. 51.
1391
1392
1393
1394
Compensis, s. 146, 175.
360
Yukarıda açıklamaya çalıştığımız gibi ispat ölçüsü teorileri iki ana kola ayrılmaktadır.
Sübjektif teori hâkimin gerçeğe iknası üzerine kuruldur. Dolayısıyla hâkim ZPO §286
çerçevesinde davaya neden olan iddiaların gerçekliğine ikna olmaz ise davayı reddetmek
zorundadır. Başka bir hâkimin aynı durumda iddia edilen vakıaların gerçekliğine ikna olup
olmayacağı meselesi önemli değildir. Önemli olan hâkimin ikna olmasıdır.
Buna karşın objektif teori, hâkimin kişisel iknasından vazgeçmiş ve hâkimi objektif bir
ölçüye bağlı tutmuşlardır. Objektif teoriye göre ihtimalin belirli bir derecesinin tespit
edilmesi ve önceden belirlenen bu ihtimali değere göre karar verilmesi gerekir. Bu şekilde
hukukun yeknesak uygulanması sağlanarak, hukuki güvenlik ilkesi ve kararların üst mahkeme
tarafından denetlenebilirliği sağlanmış olur.
Bu iki teori değerlendirildiğinde iki görüşün de kendine özgü esaslı dayanak

noktalarının bulunduğu görülecektir. Ancak belirttiğimiz gibi bu iki teori için bugün birbirinin
üstün yanlarını alarak orta bir yolun izlendiği söylenebilir. Gerçekten de içinde hâkimin
kanaati olmayan bir yargılamanın yapılması imkansızdır. Dolayısıyla hakimin bir vakıanın
meydana geldiğine ilişkin ikna olması gerekir. Bu noktada Musielak’ın görüşleri isabetlidir.
Gerçek insan bilgisi içindedir. Gerçeğin kesin olarak bilenebilmesi imkansızdır. Burada
yapılacak iş “ihtimalin yüksek derecesinin iknası” olmalıdır1395. Çünkü gerçek dini veya
psikolojik anlama göre değişebilir. Hukuki anlamda gerçeğin iknası için kesinlik sınırı ile
veya çok yüksek ihtimal ile yetinilmesi zorunludur. Kesinlik sırını içinde kabul edilecek ölçü
anlayışlı ve hayat deneyimi olan makul birinin anlayışıdır. Hukuki anlamda aşırı taleplerin
hukuka hizmet ettiği söylenemez. Hayata yakın gerçekçi yaklaşımlar göz önüne
alınmalıdır1396.
Objektif teorinin ileri sürdüğü bir takım matematiksel hesaplar ilk başta büyüleyici
gelebilir. Ancak yakından bakıldığında her somut durumda sağlanamayacak belirli şartların
bir araya gelmesi gerekir. Öncelikle matematiksel hesaplamalarda ölçü olarak kullanılan
hemen hemen aynı ifade gücüne ve aynı inanılırlık şartlarına sahip tanık ifadelerinin
sağlanması çok zor bir koşuldur. Bu noktada o tanık ifadelerini değerlendirecek hâkimin şahsi
kanaati önem taşıyacaktır. Aynı şekilde kişiler arasındaki algı ve hafıza yeteneği de göz önüne
alınmalıdır. Dolayısıyla bu şekilde yapılacak matematiksel hesaplamalar hayata yabancıdır.
1395
Musielak-Grundlagen, s. 119, benzer biçimde; Greger-Wahrscheinlichkeit, s. 35; Walter-Frei
Beweiswürdigung, s. 151.
1396
Scherer, s. 66.
361
Sadece babalık testi gibi tamamen objektif verilere dayanan durumlar istisna teşkil edebilir.
Bunun dışında hâkim karar verme sürecinden dışlanamaz1397.
Bu değerlendirmeler altında denilebilir ki, hâkim, ihtimalin derecesinin varlığının

tespitinden başka bir şeye ulaşamaz. İnsanın karar verdiği her yerde zihinsel süreçlerin
geçirilmesi gerekir. Tarafların getirdiği bütün delil araçlarının değerlendirilmesi gerekir. Bu
değerlendirme sonucunda maddi vakıaların tespiti sorunluluğunu yerine getirecektir. Hâkim
kanuni ispat teorilerinin egemenliği altında çaresiz bırakılamaz. Bir insan olarak hâkimin
kendisinin ikna olması gerekir. İkna ise maddi vakıaların tespiti için gerekli ihtimal derecesine
ulaşma bilincidir1398. Termometrenin icadından öncede hava durumu “soğuk, hafif ılık, ılık,
sıcak” şeklinde belirlenebilirdi. Havayı 20.5 C derece ölçmek için kişinin termometreye
ihtiyacı vardır. Ancak bu sıcaklık yine de “hala soğuk, biraz ılık, ılık veya neredeyse sıcak”
şeklinde hüküm verilebilir1399. Bu bireysel hislere göre ve somut duruma göre değişir. Ancak
hakimin iknası tamamen rastgele şekilde oluşmaz. Hâkim delil gücünün değerlendirmesine ve
ispat ölçüsünün objektif referanslarına dikkat etmelidir. Bu anlamda hâkim doğa kanunlarına,
tecrübelere ve düşünme yöntemlerine uymak zorundadır. Karar bu kurallara uygun olmalıdır.
Herhangi bir maddi temeli olmayan karar veremez1400.
Sonuç olarak yaklaşık ispat bakımından da tam ispat açısından söylenenler geçerlidir.
Bu anlamda hakimin şahsi kanaati önemlidir. Ancak bu şahsi kanaatin oluşum sürecinin
objektif referans noktalarının belirttiğimiz şekilde olması gerekir1401. Ancak burada elbette ki
tam ispat durumu için aranan kesinlik sınırında ihtimal veya oldukça yüksek ihtimal
aranmayacaktır1402. Ağır basan ihtimal yeterli olmalıdır. Aksi takdirde tam ispattan bir farkı
olmadığı gibi bir anlamı da kalmaz. Ancak geçici hukuki himaye tedbirlerinde hâkimin
yüksek derecede ihtimal aramasının gerekeceği durumlar olabilecektir. Özellikle geçici
hukuki himaye tedbirinin karşı tarafın alanına olan etkisi ile verilecek tedbir kararının esas
hükme yaklaşması oranında istenen kişisel kanaatin derecesi yüksek tutulmalıdır. Geçici
1397
Scherer, s. 70; Walter-Frei Beweiswürdigung, s. 178; Bruns, Rudolf: Beweiswert, (ZZP 91, 1978, 64 vd.),
s. 70.
1398
Huber, s.116.
1399
Huber, s. 150, 116.
1400
Leipold-Grundlagen, s. 11; Thomas/Putzo, §286, Rn. 2; Zöller/Greger-2010, § 286, Rn. 13; Scherer, s.
73.
1401
1402
362
hukuki himaye tedbiri dışındaki alanlarda ise ağır basan ihtimal ölçüsünün kullanılması
yeterlidir.
Türk Hukuku’nda da belirttiğimiz üzere senetle ispat kuralı çerçevesinde bir

değerlendirme yapmak gerekir. Senetle ispat kuralının uygulandığı yerlerde hâkimin kanaati
adeta kanun tarafından belirlenmiştir diyebiliriz. Kesin delilerle ispatın arandığı bu tarz
durumlarda hâkimin tam kanaatinden değil kural ispat ölçüsünden bahsetmek bile mümkün
değildir1403. Ancak senetle ispat kuralının istisnalarının olduğu durumlarda ispat ölçüsü
sorunu tıpkı Alman Hukuku’nda benzer bir biçimde incelenebilir. Çünkü artık hâkim senetle
ispat kuralları normları ile bağlı olmaksızın kararını oluşturabilecektir. Burada artık HMK’un
198. maddesinde ifadesini bulan “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe
değerlendirir” kuralı gerçek anlamda uygulama alanı bulabilecektir İşte bu yerlerde
Anayasa’nın 138. maddesinde hâkimlerin kanaatlerine göre karar verecekleri belirtilmektedir.
Bu kanaatin içeriği Alman Hukuku’nda olduğu gibi, Türk Hukuku’nda da hâkimin kişisel
kanaati önemlidir1404. Bu anlamda Türk Hukuku’nda da sübjektif teorinin çıkış noktasının
esas alındığı söylenebilir. Ancak Kanaatimize göre de; Türk Hukuku’nda da hâkimin vermiş
olduğu kararların akla mantığı ve ilim kanunlarına uygun olması ve vakıaların hayatın olağan
akışını uygun bir tarzda seyretmesi gerecektir. Bu anlamda Türk Hukuku’nda da kişisel
kanaati oluşum sürecinde kararın gerekçeli olması gerekmesi ve hâkimin bu kanaatinin nasıl
oluştuğunun gerekçeleri ile belirtilmesi gerekecektir. Ayrıca bilirkişi raporlarının hâkimi
bağlamayacağı kural olarak belirtilse de özellikle teknik konularda hâkimin belirlenen
bilirkişi raporları doğrultusunda karar vermesi gerektiği, ikna olmadığı takdirde ise dosyayı
yeni bilirkişiye göndermesi gerektiği Yargıtay kararlarında belirtilmiştir. Bu yüzden Türk
Hukuku’nda da orta bir yolun izlendiği söylenebilir.
Sonuç olarak Türk Hukuku’nda tıpkı Alman Hukukuna benzer bir biçimde tam ispat
için (kesin delillerle ispatın istisnası olan yerlerde) çok yüksek ihtimal veya kesinlik sınırında
ihtimalin esas alınacağı söylenebilir1405. Yaklaşık ispat bakımından ise “ağır basan ihtimal”
geçerli olmalıdır. Ancak geçici hukuki himaye tedbirleri açısından esnek ispat ölçüsü kabul
edilmelidir. Buna göre özellikle ifa amaçlı tedbirlerde, menfaatler dengesi de göz önüne
alınarak tam ispattan düşük olmak kaydıyla ispat ölçüsü somut olaya göre yükseltilebilir.
1403
Başözen, s. 139.
1404
Atalay-Menfi, s. 41; Başözen, s. 134.
1405
Başözen, s. 141.
363
Ancak menfaatler dengesinin gerektiği durumlarda, örneğin aile, nafaka veyahut iş akdinden
doğan davalardaki tedbir taleplerinde menfaatler dengesi gözetilerek yaklaşık ispattaki ölçü
düşük tutulabilir. Ancak her durumda yaklaşık ispat ölçüsünün tam ispata göre düşük dereceli
bir ispat durumu olduğu unutulmamalıdır.
B-YAKLAŞIK İSPAT ÖLÇÜLERİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME

Yaklaşık ispattaki ölçü sorunu ile ilgili gerek yabancı hukukta gerekse Türk
Hukuku’nda çok fazla görüş bulunmamaktadır. Türk Hukuku’nda bu konuya ilişkin
görüşlerin çok olmamasının nedenlerinden biri hukukumuzda zaten tam ispat ölçüsüne ilişkin
görüşlerin de çok olmayışından kaynaklanmaktadır. Türk Hukuku’nda yaklaşık ispatta ölçü
ile ilgili söylenenlere daha çok tedbir taleplerinde istenecek olan ispatın tanımlamalarında
karşılaşılmaktadır. Genel geçer şekilde yani tedbir taleplerinin haricinde de bütün yaklaşık
ispat durumlarını kapsar şekilde bir tanımlama yahut bir ölçü belirtilmemiştir. Bu
tanımlamalardan çıkardığımız sonuç ise; Türk Hukuku’nda tedbir taleplerindeki yaklaşık
ispattaki ikna derecesinin tam ispattan düşük olduğuna ilişkin zaten bir görüş ayrılığının
bulunmadığıdır. Ancak bunun alt sınırının ne olması gerektiği yahut istenen tedbir talebinin
niteliği ve ağırlığına yönelik olarak ispat ölçüsünün değişip değişmediği konusunda doyurucu
açıklamalar bulunmamaktadır. Özekes, bunun alt sınırının oldukça yüksek olması gerektiği
hatta kesinlik sınırında bir ihtimalin olması gerektiğini belirtmiştir. Yılmaz ise, ilk görünüşte
haklılık ölçütünü getirmiş ve eğer tedbir talep edenin ilk görünüşte haklı olduğuna hâkim
kanaat edindiğinde tedbir talebini vermesi gerektiğini belirtmiştir. Deren- Yıldırım ise, tedbir
taleplerinin ağırlığına ve menfaat dengesine göre istenecek olan ölçünün değişiklik
göstereceğine ilişkin yabancı hukuktaki durumu göstermiş ancak net bir kanaat belirtmemiştir.
Erişir ise, tedbir talebinin niteliğine ve müdahalenin ağırlığına göre yaklaşık ispat seviyesinin
tam ispat seviyesine kadar dahi yükseltilebileceği görüşündedir1406.
Yaklaşık ispat ile ilgili kanuni düzenlemeler çeşitli kanunlarda bulunmaktadır. Bu

kanuni düzenlemeler hem lafız olarak hem de konu olarak ayrılmaktadırlar. Kanun koyucu
bugüne kadar yaklaşık ispattaki ispat ölçüsü ile ilgili ortak bir talep ölçüsü getirmemiştir.
Alman doktrinindeki tartışmalara baktığımızda hâkim görüşün iddia edilen vakıaların

ağır basan ihtimalin (überwiegende Wahrscheinlichkeit) yeterli sayıldığı görüşünün olduğu
söylenebilir. Bu görüşe neden olarak da yaklaşık ispatın talep edildiği yerlerde verilen
kararların karakteristiği nedeniyle normal ispat ölçüsünün düşürülmesi olarak görülür. Bu
1406
Bu görüşler için bkz.; B. 3, §2, B, I.
364
hakim fikre karşı görüşlerde bulunmaktadır. En önemli karşı görüş grubunu “esnek ölçü”
(flexiblen Anforderungen) oluşturmaktadır. Bu görüşün ortak noktası yaklaşık ispatta kesin
bir ölçünün getirilemeyeceğidir. Ancak bu görüşü savunanların bir kısmı dahi asgari bir alt
sınırın olması gerektiğini kabul ederler. Esnek ölçüye göre bazen iki tarafın menfaatlerinin
dengesi ve karşı tarafın alanına olan müdahalenin yoğunluğuna göre yaklaşık ispatta talep
edilecek ölçünün tam ispat durumunda talep edilecek ölçüye dahi yaklaşabilmesi
mümkündür1407.
Çok azınlıkta kalan görüşte, yaklaşık ispattaki ispat ölçüsünü iki ana kısma ayıran
görüştür. Ancak bu görüş sadece geçici hukuki korumalar bakımından ileri sürülmüştür.
Hukuki durum hakkında verilecek hükmüm açık olduğu, ana meseledeki hakkın durumunun
en azından mümkün görüldüğü açık acil kararlarda ihtimalin çok yüksek olması gerekli
değildir. Buna karşın maddi bağımlı önceden kontrol edilmiş acil kararlarda hukuki durum
kesin olarak tespit edildiği için tam ispat için gerekli olan ölçüye yakın bir ölçünün talep
edilmesi gereklidir1408.
Bir diğer görüşte yaklaşık ispatta tam iknanın talep edileceği ancak bunun sadece
sunulan ve kısıtlı olan delil araçları yoluyla olacağını savunmuştur. Buradaki ölçünün tam
ispat için aranan ölçüden bir farkı kalmamaktadır. Bu konuda bir başka görüş ise yaklaşık
ispatta mahkemenin, talep sahibinin kötü niyetli ve hileli hareketlerden yoksun davranışını
dahi yeterli sayan görüştür.
Yabancı hukuktaki bu durum bize renkli bir resim sunmaktadır. Nerdeyse ihtimal
yelpazesindeki bütün ihtimali durumlar savunulmuştur. Esnek ispat ölçüsü dahil tam ispat
durumundan, basit ihtimali değere kadar bütün değerler bu skalanın içindedir. Bu
tartışmalarda göze çarpan bir diğer noktada yaklaşık ispatın öncüsü konumunda olan “
Bescheinigung” daki ispat ölçüsüne ilişkin 150 sene önceki tartışmalarında kullanılmış
olmasıdır1409.
Kanaatimize göre, hukuk güvenliği açısından belirli bir alt sınırın olması kaydıyla,
esnek bir ölçünün kabulü somut olaya göre bir değerlendirme yapmak uygundur. Verilecek
tedbirin karşı tarafın alanına olan müdahalenin ağırlığı ile verilen karar ile tamir edilemez bir
tehlikenin ortaya çıkma ihtimaline göre yapılacak bir değerlendirme sonucunda yaklaşık
1407
Bu görüşler için bkz.; B. 3, §2, A, I, 2.
1408
Bu görüşler için bkz.; B. 3, §2, A, I, 4.
1409
Scherer, s. 47.
365
ispattaki ölçünün belirlenmesinin uygun olacağı görüşündeyiz. Dolayısıyla verilecek tedbirin
niteliği yaklaşık ispattaki ölçüyü etkileyecektir. İfa amaçlı tedbirler ile teminat amaçlı
tedbirler arasında da bir farkın oluşacak olması da bu nedenden ötürü normal karşılanacaktır.
İfa tedbirinin karşı tarafa verebileceği ağır zararların dengelenmesi için, prensip itibariyle
tedbirin koşullarına ilişkin yaklaşık ispat ölçüsü yükseltilebilir, hatta bir fikre göre tam ispat
dahi aranabilir. Teminat tedbirlerinde ise, tedbirin karşı tarafa özel surette zarar vermesi söz
konusu olmadığı sürece yaklaşık ispatın yükseltilmesine gerek bulunmamaktadır 1410. Bu
farkın oluşmasının altında yatan temel etken karşı tarafın hukuki alanına yapılan müdahalenin
ifa amaçlı tedbirlerde daha fazla olması ve karşı tarafın hukuk dinlenilme hakkının genel
olarak ihtiyati tedbirlerde zedelenmesi sebebiyle talepte bulunan tarafın yükümlülüğünün
artırılması istediğidir1411.
Aynı şekilde yaklaşık ispatın tedbir halleri dışında istendiği hallerde ise (eski hale
getirme, adli yardım, doğrudan iflas halleri, hakimin reddi) ağır basan bir ihtimalin varlığının
yeterli olacağı görüşündeyiz. Çünkü tedbir hali dışındaki haller adeta bağımsız bir mini
yargılama içermektedir. Ancak kanun koyucu burada tam ispatı gerekli görmemiştir. Çünkü
bu yargılama sonucunda taraflar arasında maddi anlamda kesin hüküm niteliğine elverişli
kararlar verilmemektedir. Daha doğrusu karşı tarafın sübjektif hakkı buralarda
etkilenmemektedir. Bu nedenlerden ötürü ispat ölçüsü düşürülmüştür. Ancak bu ölçü burada
ağır basan bir ihtimalin varlığı olmalıdır. Burada ne kesinlik sınırında bir ihtimal aranmalı
nede yalın bir ihtimal yeterli sayılmalıdır. Burada aranacak ölçü ağır basan bir ihtimalin
varlığı olmalıdır. Bizim görüşümüz bu yüzden, tedbir talepleri ile tedbir talepleri dışında
aranacak ölçü bakımından bir farklılık getirilmesi gerektiğidir. Bunun sebebi tedbir
taleplerinde karşı tarafın olmasıdır. Karşı tarafın olduğu yerde hukuk yolu ile haksız bir
müdahalenin çıkma tehlikesinin bertaraf edilmesi gerekir. Bu sebeplerden ötürü geçici hukuki
himaye tedbirlerinde esnek bir ölçü talep edilmeli ancak diğer hallerde ise ağır basan ihtimal
aranmalıdır. Esnek ölçüyü belirleyecek ölçüt ise menfaatler dengesi değerlendirilmesidir.
1410
Erişir-Tez, s. 419. İfa amaçlı tedbirler ile teminat amaçlı tedbirler arasındaki ispat ölçüsü bakımından oluşan
bu fark ispat yükü bakımındanda oluşabilmektedir. Bu farkın oluşmasının altında yatan temel etken karşı
tarafın hukuki alanına yapılan müdehalenin ifa amaçlı tedbirlerde daha fazla olması ve karşı tarafın hukuk
dinlenilme hakkının genel olarak ihtiyati tedbirlerde zedelenmesi sebebiyle talepte bulunan tarafın
yükümlülüğünün artırılması istediğidir.
1411
İfa amaçlı tedbirler ile teminat amaçlı tedbirler arasındaki ispat ölçüsü bakımından oluşan bu fark aynı
şekilde ispat yükü bakımındanda oluşabilmektedir.İspat yükü bakımından bkz., B.4, §2, A, III.
366
C-YARGI KARARLARI BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME
Bu kararların seçilmesinin amacı yargı kararlarındaki gelişmenin gösterilerek yaklaşık
ispattaki ispat ölçüsü konusunda bir resmin oluşturulmaya çalışılmasıdır. Sonuç olarak bir
formülasyonun ortaya çıkışı, belirginleşmesi ve gelişimi oldukça yavaş bir biçimde ve farklı
mahkemeler yolu ile olmuştur. Buna göre yaklaşık ispatta, ispat ölçüsü olarak, ağır basan
ihtimalin ispatlanmasının öne çıktığı söylenebilir1412.
Dikkati çeken bir diğer husus da imparatorluk mahkemesi zamanında yaklaşık ispat
formülasyonu içinde çeşitli basamaklandırmalar yapıldığıdır. Yargı kararları bu formülasyonu
düzenli bir biçimde ve iyi bir şekilde kullanmıştır. Ancak ara sıra bazı istisnai durumlara da
izin vermiştir. Yani bazen bu formülasyonun dışına çıkılarak daha katı bir ölçünün talep
edildiği veya daha az bir ölçü ile yetinildiği durumlarda olmuştur. Daha az bir talep ile
yetinildiği durumlara örnek olarak LG Tübingen 19.4.1961 ve LG Köln 22.9.1961 kararları
gösterilebilir. LG Tübingen kararında sadece akdin önelsiz bir biçimde feshini dahi fesin
hukuka aykırı görülmesi için gerekli baskın ihtimal için yeterli saymıştır. Aynı şekilde LG
Köln kararında da sadece “açıkça temellendirilmemiş olmaması” durumu baskın ihtimal için
yeterli sayılmıştır. Bu durumlar yaklaşık ispattaki talebin kısmen azaltıldığı anlamına
gelmektedir1413.
Sonuç olarak bu açık apır basan ihtimal formülasyonuna rağmen yaklaşık ispatta ispat
ölçüsünde farklı ölçütler kullanılmıştır. Mahkemeler kimi zaman daha katı, kimi zaman ise
daha toleranslı bir biçimde konuya yaklaşmışlardır. Yargının ilk kararlarında hukuki sorun ile
maddi mesele sıklıkla karıştırılmıştır. Yaklaşık ispat için tam, genel geçer, her olaya
uygulanabilecek bir ölçü bulunmamaktadır. Bilakis ispat ölçüsü olaydan olaya fakat tam ispat
için aranan ölçüden düşük olmak kaydı ile esnek davranılmıştır. Verilen karar ile tamir
edilemez bir tehlikenin ortaya çıkıp çıkmayacağı talep edilecek olan ölçünün belirlenmesinde
rol oynamıştır1414.
Scherer’e göre yargı kararlarındaki bu ağır basan ihtimal formülasyonu göz

yanıltıcıdır. Çünkü Scherer yargı kararlarının bu formül ile güvenilirliği ve açıklığı sağlamış
gibi gözükse de aslında olaydan olaya, olayın özelliklerine göre değişkenlik gösteren bir
ölçüyü bu formülasyona rağmen kullandığı görüşündedir. Ancak yargı kararlarından, yaklaşık
1412
Scherer, s. 28.
1413
Scherer, s. 28.
1414
Scherer, s. 28.
367
ispattaki ölçünün düşük olmasının gerekliliğinin yalnızca lafızda kalmadığı gerçektende tam
ispata göre daha düşük bir ölçünün arandığı kesin olarak çıkartılabilir1415.
Bize göre de, yargı kararlarına göre yaklaşık ispatta aranacak ölçünün kesinlik
sınırında bir ihtimal olmadığı nettir. Diğer net olan husus ise asgari olarak bir ağır basan
ihtimal aranması gerektiğine ilişkin yapılan vurgudur. Ayrıca kararlardan anlaşıldığı kadarı ile
yargı kararları yaklaşık ispatta aslında somut olayın özelliklerine göre değişen esnek bir
ölçüyü kullanmıştır. Kanaatimize göre de bu yaklaşım doğru bir yaklaşımdır. Hayatın akışı
içinde ve gelişen ekonomik ve teknolojik ilerlemeler karşısında çok keskin ve net bir ölçünün
belirlenmesi oldukça zor olur. Dolayısıyla yaklaşık ispatta ölçünün tam ispattan düşük olduğu
ancak somut olayın özelliklerine göre azaltılıp çoğaltılabileceği; fakat kural olarak da ağır
basan bir ihtimal kavramından bahsedilerek bunun asgari bir oran olarak aranması gerektiği
görüşünün ağır bastığı yorumu bize göre doğru gözükmektedir. Bunun yanında yaklaşık
ispattaki ölçüyü belirlerken geçici hukuki himaye tedbirleri ile diğer yaklaşık ispat hallerini
ayırmanın da doğru bir yaklaşım olduğu kanaatindeyiz. Çünkü geçici hukuki himaye
tedbirlerinde tedbirin niteliği ve asıl dava üzerindeki etkisine göre yaklaşık ispatta talep
edilecek ölçünün azaltılıp çoğaltılabilmesi tartışılabilir. Ancak geçici hukuki himaye tedbiri
dışındaki yaklaşık ispatın talep edildiği yerlerde buna nazaran daha belirgin bir kavramın
kullanılması mümkündür. Bu kavramında “ağır basan ihtimal ölçüsü” kavramının Alman
Hukuku’nda kıyasla kullanılması doğru bir yaklaşım olarak kabul edilebilir.
Türk yargı kararlarında Alman yargı kararlarında olduğu gibi hem ispat ölçüsüne
ilişkin olarak hem de yaklaşık ispat ölçüsüne ilişkin olarak özel değerlendirmeler HMK
değişikliğine kadar görülmemektedir. Yaklaşık ispat bakımından ise çeşitli ifade kalıpları
sıklıkla tekrarlanmaktadır. İhtiyati haciz kararlarında “kesin ispat ve tam ispat aranmaz”
kalıbını hakimin reddinde ise “hukukça korunabilecek bir neden ve delile dayanma” kalıbını
tekrarlamaktadır. Ancak bu ifadeler yaklaşık ispat bakımından açıklayıcı ifadeler değildir.
Yargıtay’ın tutumu genelde yaklaşık ispat bakımından bir ölçü vermek yerine delillerin
değerlendirmesini yapmak şeklindedir. Bu anlamda Alman yargı kararlarında görülen
yaklaşık ispat durumunda mahkemenin “ağır basan ihtimal dâhilinde” bir kanaat edinmesi
gerektiğine ilişkin ifadeler, Yargıtay’ın kararlarında HMK değişikliğine kadar
bulunmamaktaydı. Yargıtay’ın yaklaşık ispattaki ölçü anlamında yaptığı değerlendirme
genelde ihtiyati haciz şartlarının ispatının tam ispattan farklı olduğu vurgusudur. Ancak
1415
Scherer, s. 28.
368
anlayabildiğimiz kadarı ile Yargıtay’ın yaklaşık ispattaki ölçü konusundaki görüşü, yaklaşık
ispatın tam ispattan düşük ancak yalın bir iddiadan daha fazla olması gerektiğidir. Fakat
menfaatler dengesi çerçevesinde de bir değerlendirmede yapmaktadır. Özellikle alacağın
varlığının bir kambiyo senedi ile ispatlanması durumunda bunun arkasından gelebilecek takip
çerçevesinde daha sıkı bir araştırma yapılmasını istediği anlaşılmaktadır. Bu açıdan esnek bir
şekilde davrandığı da gözlenmektedir.
HMK değişikliğinden sonra yaklaşık ispatın artık terim olarak kanuna girişinden sonra
Yargıtay’da ihtiyati tedbir taleplerinde yaklaşık ispat terimini kullanır olmuştur. Burada
kanunun gerekçesinden faydalanılarak yaklaşık ispat durumunda ispat ölçüsünün ağır basan
ihtimal olduğunu vurgulamıştır. Ağır basan ihtimal kavramından da ne anlaşılması gerektiğini
gene kanunun gerekçesinden faydalanarak izah etmiştir. Yargıtay’a göre de, ağır basan
ihtimal; aksi durumun zayıf da olsa ihtimal dâhilinde bulunmasıdır. Teminat kurumunu ve
haksız ihtiyati tedbir nedeniyle açılabilecek olan tazminat davasını da bu zayıf ihtimali
dengeleyecek araçlardan görmüştür. Ancak geçici hukuki himaye tedbirleri dışındaki
alanlarda bulunan yaklaşık ispat hallerine ilişkin henüz bir belirleme yapmamıştır. Geçici
hukuki himaye tedbirleri durumunda kanunda açıkça yaklaşık ispat terimin geçmesi ancak
yaklaşık ispatın olduğu diğer hallerde yaklaşık ispat teriminin geçmeyişi bunda etkilidir.
D- YAKLAŞIK İSPATIN KONUSU BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME

Yaklaşık ispatın konusuna ilişkin Alman Hukuku açısından yapmış olduğumuz bu
görüşler temelini bu konudaki temel düzenleme olan ZPO §294’den almaktadır. ZPO §294’ün
lafzına göre de yaklaşık ispatın konusu maddi vakıalardır. Ancak temel düzenleme böyle
olmasına rağmen zorlayıcı somut olaylar sebebiyle Alman Hukuku’nda yaklaşık ispatın
konusunun hukuki şartlar da olabileceğine ilişkin çeşitli istisnalar bulunmaktadır. Biz
Scherer’in yaklaşık ispatın konusunun yalnızca maddi vakıalar olduğu görüşüne
katılmamaktayız. Anılan hükümlerin özellikle geçici hukuki himaye tedbirlerinde maddi
vakıaların yanında esas hakka ilişkin bir ön incelemenin de yapılması gerektiği görüşündeyiz.
Çünkü geçici hukuki himaye tedbirleri karşı tarafın hukuki alanına müdahalenin oldukça
yoğun olabileceği tedbirleri içerebilmektedir. Taraflar arasında menfaatler dengesinin çok iyi
bir şekilde kurulması gerekir. Bu menfaatler dengesinde, iddia sahibine esas hakka ilişkin
iddiasının tam ispatlamamasına rağmen geçici hukuki himaye tedbiri alma hakkı tanınmıştır.
Ancak bunun karşılığında iki yükümlülük yüklenmiştir. Birincisi iddia ettiği esas hakka
ilişkin müdahalenin yoğunluğuna ve tedbirin niteliğine göre yaklaşık bir ispat faaliyetinde
bulunması yani iddia ettiği hususların gerçekliğini temellendirmesi, diğeri ise; buna bağlı
369
olarak hakimin takdir edeceği teminat yükümlülüğüdür. Yalnızca teminat yükümlülüğünün
yüklenmesi yolu iddia sahibinin temelsiz bir takım iddialarına dayanarak tedbir veya ihtiyati
haciz kararı alması mümkün değildir. Bu anlamda Scherer’in teminata yüklemiş olduğu bu
geniş manaya katılmamaktayız. Çünkü Scherer iddia sahibine teminat yükümlülüğü
yüklenmesinin esas hakka ilişkin bir inceleme yapılmamasının gerekçesi olarak göstermiştir.
Oysa teminat yükümlülüğü sadece menfaatler dengesinde karşı tarafı koruyan araçlardan bir
tanesidir. Bu teminat yükümlülüğü temelsiz bir takım iddialara dayanarak tedbir kararı alma
hakkı vermez. Özellikle günümüz hukuki ilişkilerin karmaşıklığı düşünüldüğünde bu daha
açık şekilde ortaya çıkmaktadır. Çünkü rekabet alanı başta olmak üzere ifa amaçlı tedbirlerin
göstermiş olduğu özellikler yani dava sonucunda elde edilecek menfaatin dava başında tedbir
yolu ile alınabilecek olması yaklaşık ispatın gerekliliğini göstermektedir. Ancak belirttiğimiz
üzere esas hakka ilişkin yapılacak yaklaşık ispatın ölçüsünün ne olması gerektiği ayrı bir
problemdir. Bu konuda da genel tavrımız menfaatler dengesinin gözetilmesi gerektiğidir.
Teminat gösterilmesi gerekliliği sadece çıkması muhtemel bir takım zararları önleme
amaçlıdır. Teminat gösterme yükümlülüğünün olması esas hakka ilişkin bir ispat faaliyetinin
yapılmayacak olması anlamına gelmez.
Türk Hukuku bakımından yaklaşık ispatın konusunun esas hakka ilişkinde sirayet
edebileceği daha kolay savunulabilir. Ancak Türk Hukuku’nda temel bir normun olmayışı ve
yaklaşık ispata ilişkin HMK’daki tek düzenlemenin de ihtiyati tedbirleri düzenleyen maddede
olması sebebiyle durum biraz daha karışıktır. Çünkü HMK m. 390/3 de ise yaklaşık ispatın
konusu sanki yalnızca hukuki şartlarmış gibi yani esas davadaki haklılık durumu şeklinde
anlaşılmaktadır. Alman Hukuku’nda istisna şeklinde algılanan hüküm Türk Hukuku’nda
istisnanın da ötesinde yaklaşık ispatın konusunun yalnızca “esas hakka ilişkin haklılık
durumunun ispatı” olarak algılanmaya müsaittir. Yani biz bu maddeyi açıklarken yaklaşık
ispatın konusunun yalnızca esas davadaki haklılık durumu olmadığı, tedbir sebeplerinin de
yaklaşık ispatının yapılması gerektiğini izah etmek durumunda kaldık. Dolayısıyla Türk
Hukuku açısından HMK düzenlemesine dışarıdan bakıldığında yaklaşık ispatın konusunu
yalnızca HMK 390/3’e bakarak anlamak mümkün değildir. İhtiyati tedbirlerde yaklaşık
ispatın konusu, hem tedbire esas teşkil eden talep (hak: Anspruch) ve hem de ihtiyati tedbir
sebepleridir (Arrestgrund). Bu ikisi, birbirinden farklı kavramlardır. Tedbire esas teşkil eden
talepten kasıt, esas davadaki hak talebinin kendisidir. İhtiyati hacizlerdeki esas alacağın
varlığına denk düşmektedir denilebilir. Bilindiği üzere ihtiyati hacizlerde hem esas alacağın
varlığı hem de gerektiğinde bunun şartları hakkında mahkemeye kanaat verilmelidir. İşte
ihtiyati tedbir taleplerinin kabulü içinde, hem tedbir talebine esas teşkil eden esas hakkın, hem
370
de tedbir talebinin verilmesine sebep olan tehlikeli hal durumu ile tedbire karar verilmemesi
halinde oluşması muhtemel zararın da yaklaşık olarak ispatlanması gerekir. HMK’nın ihtiyati
tedbirleri düzenleyen 390. maddesinin 3. fıkrasında göre “tedbir talep eden taraf, dilekçesinde
dayandığı tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin
haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır”. Burada kanunkoyucu tedbir taleplerinde
yaklaşık ispatın konusunun ne olduğunu eksik de olsa göstermiş olmaktadır. Maddeye göre
ihtiyati tedbir taleplerinde tedbir talebinin konusu davanın esası yönünden haklı olunduğunun
yaklaşık olarak ispatıdır. Ancak bize göre tedbir sebeplerinin de yani tehlikeli hal durumunun
veya tedbir verilmemesi halinde meydana gelmesi muhtemel zarar durumunun da yaklaşık
olarak ispat edilmesi gerekmektedir. Tedbir nedenlerinin ne olduğu ise HMK 389’da, HUMK
m. 103’e göre daha kapsamlı ve açıklayıcı bir şekilde ifade edilmiştir. Buna göre HMK 389’a
göre tedbir nedenleri; “Mevcut bir durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle
hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hale
geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından
endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir”.
Buna göre tedbir talep eden taraf hem esas hakkın varlığını hem de tedbir nedenlerini yani
HMK 389’daki endişelerin gerçekleşme ihtimalini yaklaşık olarak ispatlamak durumundadır.
Aynı durum İcra ve İflas Kanununda da söz konusudur. İİK m. 258’e göre de “Alacaklı
alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe
mecburdur” ifadesi yer almaktadır. Buna göre ihtiyati hacizlerde alacaklı hem alacağın varlığı
ve hem de haciz sebepleri konusunda mahkemeye kanaat getirecek delilleri göstermeğe
mecburdur1416.
Ancak yaklaşık ispatın konusunun esas hak olduğu geçici hukuki himaye tedbirlerinde
kullanılacak delil araçları da bazı özellikler gösterebilmektedir. Bize göre yaklaşık ispatın
konusunun esas hak ile örtüştüğü durumlarda tarafın teklif ettiği yemin deliline başvurulamaz.
Geçici hukuki himaye tedbirleri dışındaki yaklaşık ispatın konusunun maddi vakıalar
olduğu açıktır. Bunlara ilişkin açıklamalar ilgili yerlerde tek tek belirtilmiştir. Bu anlamda
eski hale getirmede yaklaşık ispatın konusu eski hale getirme nedenleridir. Yahut hâkimin
reddinde, bilirkişinin reddinde, tanıklıktan çekinmede, belgelerin ibrazında yaklaşık ispatın
konusu maddi vakıalar olup esas davadaki haklılık durumları yaklaşık ispatın konusunu
oluşturmamaktadır. Ancak ihtiyati tedbir ve hacizlerde yaklaşık ispatın konusu esas davadaki
1416
Muşul-İcra 2010, s. 1047.
371
haklılık durumuna kadar genişletilebilmektedir. Örneğin haksız fiilden kaynaklanan tazminat
talebi ifa tedbirine konu olduğunda, tazminat hukuki sonucuna götürecek fiil, hukuka
aykırılık, kusur, zarar ve illiyet bağı unsurlarının varlığı incelenecektir. İspat ölçüsünün
düşürülmesi demek bu unsurlarının bazılarının incelenmesinden vazgeçmek demek
değildir1417. Bu anlamda esas davadaki haklılık durumu da yaklaşık olarak ispat edilmelidir.
1417
372
BÖLÜM 4
YAKLAŞIK İSPAT YÜKÜ

Bu bölümde genel olarak ispat yüküne ilişkin teorik bir çerçeve çizmeye çalışacağız.
Bu anlamda genel ispat yükü kurallarının içeriğinin, şartlarının ve fonksiyonun ne olduğunu
da araştırmaya çalışacağız.
Doktrin ve yargı kararlarında yaklaşık ispat yükü tartışması ihmal edilmiştir.

Mahkemeler ve birçok yazar geçici hukuki himaye tedbirlerinde yaklaşık ispata ilişkin
görüşlerini geçici hukuki himaye tedbirlerinin hızlı yargılama, yetki, karşı tarafın
dinlenmeden verilebilmesi, hızlı korunma ihtiyacı gibi özelliklerine dayanarak açıklamaya
çalışmışlardır. Ancak geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yüküne ilişkin görüşlere
geçmeden önce genel olarak ispat yüküne ilişkin kavramsal bir çerçevenin çizilmesi uygun
olur.
Geçici hukuki himaye tedbirlerinin arz etmiş olduğu özellikler her durumda yaklaşık
ispat yükünü etkileyip etkilemediği sorusunun cevaplanması gerekir. Ancak öncelikle genel
ispat yükü kurallarına ilişkin açıklamalar yapılarak yaklaşık ispat yükü ve iddia yükü kavramı
anlaşılmaya çalışılacaktır. Daha sonra ise ispat yükü kavramının teorik çerçevesini çizmeye
çalışacağız. Bu incelemelerimizden sonra ise, yaklaşık ispatın geçici hukuki himaye
tedbirlerinde göstermiş olduğu özellikler Türk ve Alman Hukuku bakımında ayrı ayrı
incelenecektir. Geçici hukuki himaye tedbiri dışındaki alanlarda yaklaşık ispat yükü bir
özellik arz etmemesi sebebiyle özel olarak inceleme yapılmayacak yalnızca kısaca
değinilecektir.
§1. İSPAT YÜKÜ, İDDİA YÜKÜ, İSPAT YÜKÜ TEORİLERİ
A-GENEL OLARAK İSPAT YÜKÜ KAVRAMI

İspat yükü, belli somut bir vakıanın gerçekleşip gerçekleşmediğinin anlaşılamaması,
yani belirsizlik halinde hâkimin aleyhte bir kararı ile karşılaşması tehlikesidir1418. İspat yükü
belirsizlik veya ispatsızlık halinde riski kimin taşıyacağı ile ilgilenerek, belirsizlik halinin
aşılması ve karar vermekle yükümlü olan hâkimin kimin lehine karar vereceğini düzenleyen
kurallardır.
1418
Umar/Yılmaz, s. 49; Alangoya-Usul, s. 329; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım-Usul 2009, s. 309;
Atalay-Menfi, s. 9.
373
İspat yükü delillerin değerlendirilmesi aşamasından sonra gündeme gelecek ve önem
kazanacaktır. Eğer maddi meselenin açığa çıkarılması için sunulan deliller yeterli ise ispat
yükünün kimde olduğu önem taşımaz. İspat yükü, tarafların taleplerini haklı göstermeye
yarayan vakıa iddiaları talep edilen hukuk normunun uygulanması için yeterince açığa
kavuşturulamamış ise yani bir belirsizlik hali söz konusu olmuş ise, hâkim ispat yükü
kuralları gereğince bu belirsizlik halinde riski kimin taşıyacağına karar vermek zorundadır.
Bu kararı verirken ispat yükünün kimin üzerinde olduğu önemlidir. İspat yükü kimin üzerinde
ise ispat edilememe riskini o taşıyacak ve böylece karar aleyhine olacaktır1419.
Belirsizlik hali ile iddianın doğru olmadığının karşı tarafça ispat edilmesi halinin
birbirinden ayrılması gerekir. Zira bir tarafça ileri sürülen vakıa iddiasının doğru olmadığı,
karşı tarafça ileri sürülen delillerden anlaşılabiliyor ve hâkimde vakıa iddiasının
gerçekleşmediği konusunda kanaat oluşmuş ise ispat yükü kurallarının belirlenmesine ihtiyaç
yoktur.
Sonuç olarak ispat yükü kuralları niteliği gereği birer maddi hukuk kurallarıdır.
Belirsizlik halinin aşılmasına hizmet eden ve belirsizlik halinde ispat yükünü taşıyan taraf
aleyhine karar verilmesi yolunda hâkime görev yükleyen özel hukuka ait maddi hukuk
kurallarıdır1420.
İspat yükü yer değiştirmez. Çünkü ispat yükü kuralları kanunlarda belirtilmiştir. İspat
yükünün yer değiştirmesi, ispat yükünün normlara dayanan kanunlarda belirtilen dağılımının
değişmesi anlamına gelir1421. Ancak normal bir yargılamada belirtilen bu ilke acaba geçici
hukuki himaye tedbirlerinde de geçerli olacak mıdır yoksa geçici hukuki himaye tedbirlerinde
geçici hukuki himaye tedbirlerinin özellikleri dikkate alınarak ispat yükü kurallarında talep
eden aleyhine bir ağırlaştırma yoluna gidilmesi mümkün müdür? Bu soruların cevapları
yapacağımız incelmeden sonra verilmeye çalışılacaktır.
1419
Postacıoğlu-Usul 1975, s. 534; Alangoya-Usul, s. 330; Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım-Usul 2009, s.
309; Atalay-Menfi, s. 10.
1420
Atalay-Menfi, s. 14; İspat yükü kurallarının maddi hukuka mı yoksa usul hukukunamı dahil olduğu
konusundaki tartışma için bkz. Umar/Yılmaz, s. 7-16.
1421
374
B-İDDİA YÜKÜ KAVRAMI
I-İddia Yükü(Beyan Etme Yükü)

Beyan etme yükü (Darlegunsslast) daha çok iddia etme yükü (Behauptungslast) olarak
da adlandırılır. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesine göre, hâkim iki taraftan
birinin söylemediği şeyi ve iddia sebeplerini kendiliğinden göz önüne alamaz ve onları
taraflara anımsatacak durumlarda da bulunamaz (HUMK m. 75 II). Dolayısıyla taraflar kendi
yararlarına bir hüküm verilmesi için gerekli olayları (yani kendi lehlerindeki normun öğe
olaylarını) ispat etmesi gerekiyorsa, aynı biçimde ve her şeyden önce, bu olayların varlığının
iddia edilmesi (ileri sürülmesi) de gerekir1422.
İddia yükü ile ispat yükü birbirine paralellik arz eder. Çoğu kez ispat yükü ve iddia
yükü aynı taraftadır. Ancak iddia etme yükü ile ispat yükünün aynı tarafta olmadığı durumlar
vardır. Örneğin, yerine getirmemeden dolayı tazminat veya sözleşmesel cezai şart istemi
davasında, yerine getirmemenin zorunluluktan doğduğunu iddia eden ve bu konuda iddia
etme yükünü taşıyan taraf alacaklı olmasına karşın, yerine getirmeme olayını ispat alacaklıya
düşmez; çünkü yerine getirme olayı alacak hakkını düşüren bir olay olması nedeniyle, bu olay
için ispat yükü borçludadır1423.
İddia yükü kavramı objektif iddia yükü ve sübjektif iddia yükü olarak ikiye ayrılabilir.
Bir taraf için önemli olan vakıa iddialarının eksik olması veya yapılmamış olması sebebiyle
ortaya çıkacak olan olumsuz sonuçlarla, bu olumsuzlukları bertaraf etmek üzere iddiada
bulunulması zorunluluğunun birbirinden ayrılması gerekir1424. Objektif iddia yükü ve
sübjektif iddia yükü zaman zaman objektif ispat yükü ve sübjektif ispat yükü olarak da
adlandırılır1425.
Sübjektif iddia yükü de kendi içinde sübjektif soyut iddia yükü ve sübjektif somut
iddia yükü olmak üzere ikiye ayrılır. Hâkimin tarafların vakıaları yeterince iddia etmedikleri
durumda ve bir tarafın bu ispatlanamama halinde dezavantajlı duruma maruz kalmamak için,
en azından neyi iddia etmek zorunda oldukları sorunu ile ilgilenir. Sübjektif soyut iddia yükü
taraflar için davanın başında tespit edilmiş bir yüktür. Buna karşın sübjektif somut beyan
1422
Umar/Yılmaz, s. 17.
1423
1424
Musielak-Grundlagen, s. 50; Prütting-Beweislast, s. 44; Atalay-Menfi, s. 24.
1425
Rosenberg/Schwab/Gottwald-2010, § 115-IV, Rn. 4; Fuchs, 18.
375
yükü ise, tarafları, karşı tarafın mahkemeye yapmış oldukları açıklamalara göre, ispatlamaya
veya yeni vakıaları getirmeye zorlar. İddia ve ispat yükünün her zaman mı yoksa sadece kural
olarak mı eşit olarak dağıtılıp dağıtılmadığı kesin değildir. Eğer taraf lehine olan açık vakıalar
ve karineler var ise bu vakıalar ispatlanmak zorunda olunmasa da iddia edilmek zorunda
kalınacaktır1426.
1) Objektif İddia (İspat) Yükü

Objektif İddia (ispat) yükü, tespit yükü (Feststellungslast) veya maddi ispat yükü
(materielle Beweislast) olarak da adlandırılır1427. Burada sorun, davada iddia edilen vakıalar
nihai olarak ispat edilmeden kalırsa, yani hâkimin delillerin toplanmasından sonra iddia edilen
vakıaların varlığı veya yokluğu konusunda ikna olamadığı durumlarda, bu dezavantajı kimin
yükleneceği ile ilgilidir. Yani ispatlanamama halinde bundan kimin lehine sonuç
çıkacaktır1428. Objektif iddia yükü kurallarının ilkelerine göre, ispat yükü kararı, her zaman
açık olmayan bir maddi meselede söz konusu olur. Davacının ileri sürdükleri ve getirmiş
olduğu deliller ile bunun karşısında davalının da karşı tezlerinin ve delillerinin olduğu
durumlarda, uyuşmazlık konusu bu tezlerin ispatlanması gerekir. Hâkimin delillerin
toplanmasından sonra, en son sözlü duruşmaya kadar, vakıaların varlığı veya yokluğu
konusunda ikna olması gerekir. İşte hâkimin ikna olmadığı böyle durumlarda ispatsızlık
durumu mevcuttur. İspat yükü kurallarının söz konusu olabilmesi için mevcut bütün delillerin
soruşturulması gerekir. Bu anlamda sunulan bütün delillerin veya mahkemece bilinen ve
ulaşılabilen bütün delillerin incelenmesinden sonra, hala ispata ihtiyaç duyulan konular açık
kalmış ise bir ispatlanamama durumu mevcuttur. Yani bütün delil araçlarının mutlaka
tüketilmesi gerekir1429. İspat yükü kuralları bir yaptırım değildir sadece objektif belirsiz
durumları aşmaya hizmet eder. Kendiliğinden araştırma ilkesi (Untersuchungsmaxime) ile
ilgilidir1430. Dolayısıyla taraflara yüklenilmiş bir yük söz konusu değildir. Sadece belirsizlik
durumunda, hâkimin, maddi hukuk kuralları aracılığı ile kendiliğinden bir araştırma yaparak
1426
Fuchs, 21.
1427
Rosenberg/Schwab/Gottwald-2010,§115-I, Rn.3. Objektif ispat yükü yerine ayrıca ispat tehlikesi
(Beweisgefahr), dava riski (Streitrisiko), tespit tehlikesi (Feststellungsgefahr), belirsizlik riski
(Unklarheitsrsiko) terimleride kullanılmaktadır (Atalay-Menfi, s. 8).
1428
Fuchs, Gisbert: Die Darlegungs-und Glaubhaftmachungslast im zivilprozesessualen Eilverfahren, Bonn
1993, s. 18; Rosenberg/Schwab/Gottwald-2010, § 115-I, Rn. 3.
1429
Leipold-Beweislastregeln, s. 59; Baumgärtel, Gottfried: Anmerkung zum Urteil des BGH vom 17.10.1984-
VIII ZR 181/83, (JR 1985, s.244 vd.), s. 244; Fuchs, 19; Atalay-Menfi ,s. 10.
1430
Rosenberg/Schwab/Gottwald-2010, § 115-I, Rn. 3.
376
belirsizlik durumunun aşılmasına yardımcı olması söz konusudur. Buradaki belirsizlik,
davanın başındaki belirsizlik değildir. İspat yükü kurallarının uygulanmasına esas teşkil eden
belirsizlik, ispat faaliyetinin ve getirilen bütün delillerin incelenmesinden sonra oluşan
aydınlanamama halidir1431. Bu yüzden ispat yükü terimi yanlış seçilmiş bir kavramdır. Bu
kavramın ne ispatla ne de teknik anlamda “yük” ile bir ilgisi vardır. Zira belirsizlik hali ile
ilgili olan bu kavram, ispat faaliyetine takiben ancak delillerin değerlendirilmesinden sonra
kullanılacak bir kavramdır.
İspat yükü kuralları dediğimiz kurallar aslında özel hukuka dahil olan ve bir hukuki
sonucun doğumunu belli bazı koşul vakıalara bağlayan maddi hukuk normlarından başka bir
şey değildir. Kanunun aradığı koşul vakıaların somut olarak gerçekleştiği konusunda hâkimde
bir kanaatin oluşmadığı durumlarda, yani belirsizlik halinde, o norma bağlı hukuki sonuç
doğmuş sayılmayacak, dolayısıyla tarafın talebi reddedilecektir.
İspat yükü kurallarının niteliği gereği, objektif ispat yükünün yer değiştirmesi söz
konusu olmaz. İspat yükünün yer değiştirmesi objektif ispat yükünün normlara dayanan
dağılımının değişmesi anlamına gelir ki bu, kanun hükmünün değiştirilmesi ile aynı sonuca
varır. Bu anlamda ispat yükünün değişmesi ancak başka bir kanun hükmü ile olur. İspat
yükünün değişmesinden değil delil ikame yükünün değişmesinden bahsedilebilir1432.
2-Sübjektif İddia (İspat) Yükü

Sübjektif iddia (ispat) yükü genellikle delil gösterme yükü (Beweisführungslast) veya
şekli ispat yükü (formelle Beweislast) olarak da adlandırılır1433. Maddi vakıaların unsurlarını,
hangi tarafın uygun delilleri ileri sürmesi yoluyla ispat etmek zorunda olduğu sorununu
cevaplamıştır1434. Yani hangi tarafa, hangi delillerin toplanması talebi yöneltilecek sorununa
cevap vermeye çalışır. İspatlanamama durumunda davayı kendisine delillerin toplanması
talebi yöneltilen taraf kaybedecektir1435. Bu taraflara yüklenmiş gerçek bir “yüktür” (Last).
Her kim objektif ispat yükünü taşıyor ise ilke olarak delil gösterme yükünü de taşıyor
1431
1432
1433
Rosenberg/Schwab/Gottwald-2010, § 115-I, Rn. 4. Sübjektif ispat yükü yerine ayrıca, delil ikame
yükü(Beweisführungslast), gerçek olmayan ispat yükü(falsch Beweislast) veya delil gösterme yükü terimleri
de kullanılmaktadır(Atalay-Menfi, s. 9).
1434
Fuchs, 19; Rosenberg/Schwab/Gottwald-2010, § 115-I, Rn. 4.
1435
Gottwald, Peter: Grundprobleme der Beweislastverteilung, (Jura 1980, s. 225 vd.), s. 226; Rosenberg /
Schwab / Gottwald-2010, § 115-I, Rn. 4.
377
demektir. Ancak sübjektif ispat yükü, objektif ispat yükünün daha azaltılmış halidir. Çünkü
mahkeme tanık hariç delil araçlarına herhangi bir talep olmadan re’sen de başvurabilir.
Tarafları ZPO 139’a göre delillerini sunması için davet etmek zorundadır. Ayrıca ispat yükü
üzerinde olmayan karşı taraf da bazen istisnai olarak açıklama yükümlülüğü altında
kalabilir1436.
Sübjektif iddia (ispat yükü) taraflara yüklenilmiş bir yük olması nedeniyle, taraflardan,
davayı kaybetmemeleri için ileri sürdükleri vakıalara ilişkin delilleri ileri sürerek ispatlamaları
istenmektedir. Delillerin ileri sürülmemesi halinde, delilleri ileri sürmesi istenen taraf, davayı
kesin olarak kaybeder1437. Duruma ve davanın seyrine göre delil gösterme yükü soyut ve
somut delil gösterme yükü olarak ayrılır1438. Soyut delil gösterme yükü davanın başında tespit
edilir ve davanın seyri esnasındaki somut gelişmelerden bağımsızdır. Bu anlamda istisnasız
olarak objektif ispat yükü gibi dağıtılır1439. Buna karşın somut delil gösterme yükü davanın
seyrine bağlı olarak değişir. Eğer mahkeme iddia edilen vakıaların gerçekliğine tarafların
getirmiş olduğu delillerden veya ilk delillerin toplanmasından sonra geçici olarak ikna olursa,
karşı taraf oluşan bu iknayı ortadan kaldırmak için başkaca deliller (karşı deliller) ileri sürmek
zorundadır. Dolayısıyla karşı taraf hâkimde oluşan bu geçici iknayı sarsmak için karşı
delillerini getirmek zorundadır. Hâkimde oluşan iknanın durumuna göre somut delil gösterme
yükü birine veya diğer tarafa yüklenmesi değişken olacaktır1440. Hatta objektif ispat yükü
üzerinde olmayan yani tespit yükü üzerinde olmayan tarafa dahi bu yük yüklenebilecektir 1441.
Soyut ve somut delil ikame yükleri davanın başında bir arada, aynı taraf üzerinde
bulunurlar ve ancak delillerin ikamesinden sonra, duruma göre somut delil ikame yükü karşı
tarafa geçebilir1442. Soyut delil ikame yükü kural olarak daima ispat yüküne bağlıdır. Yani
ispat yükünü taşıyan tarafın, daha baştan aynı zamanda, iddia ettiği vakıalar hakkında delil
ikame yükünü de taşıdığı kabul edilir1443. Somut delil ikame yükünün karşı tarafa geçtiği
durumlara örnek olarak, ilk görünüş ispatının caiz olduğu durumlar, ispat güçlüğü veya ispat
1436
1437
Musielak, Hans-Joachim: Gegenwarsprobleme der Beweislast (ZZP 100 1987, s. 385 vd.), s. 385, 403;
1438
Gottwald-Beweislastverteilung, s. 225, 226; Prütting-Beweislast, s. 7, 8.
1439
Gottwald-Beweislastverteilung, s. 225, 226; Prütting-Beweislast, s. 28.
1440
1441
Fuchs, 20; Musielak-Grundlagen, s.36.
1442
Atalay-Menfi, s. 19; Prütting-Beweislast, s. 9.
1443
Atalay-Menfi, s. 19; Prütting-Beweislast, s. 9.
378
imkânsızlığı bulunan durumlar, delillerin karşı tarafın hakimiyet sahasında olduğu durumlar,
hayat tecrübesi kurallarına göre normal veya olağan durumunun aksinin iddia edildiği
durumlar gösterilebilir1444. Tüm bu durumlarda hâkim, ispat yükü üzerine düşen taraf aleyhine
değil, delil ikame etme yükünü taşıyan aleyhine karar verecektir. Burada özellikle ilk görünüş
ispatında, asıl ispatın gerçekleştiği kabulü düşüncesine yatan özel bir durum vardır1445.
Musielak, delil ikame yükünün yer değiştirmesi kavramını, “delil ikame yükünün
taraflar arasında sarkaç gibi ileri geri salınması” olarak ifade etmiştir. Bu simgesel ifade
yerindedir. Çünkü sarkaç kendiliğinden hareket etmez, itici bir güce ihtiyacı vardır. Bu itici
güç ise davada delil ikame yükü bakımından taraflar veya hâkimdir. Taraflardan biri delil
ikame yükünü yerine getirmiş ise sarkacın topuzunu karşı tarafa doğru itmiş olur. O taraf da
kendisine düşen delil ikame yükünü (somut delil gösterme yükü) yerine getirerek sarkacı karşı
tarafa itmeye çalışacaktır. Bu simgesel anlatımı ispat yükü (objektif ispat yükü) ile sübjektif
ispat yükünün somut delil getirme türü arasındaki ilişki içinde yapabiliriz. Sarkacın
yukarıdaki sabit bağlantı noktasını ispat yüküne, topuzunu ise delil ikame yüküne
benzetebiliriz. İspat yükü sabit kalırken somut delil ikame yükü taraflar arasında duruma göre
gidip gelmekte, yani yer değiştirmektedir1446.
Bu delil ikame yükü yalnızca taraflarca hazırlanma ilkesinin olduğu davalarda

geçerlidir görüşü ileri sürülmüştür1447. Çünkü re’sen araştırma ilkesine tabi olan davalarda
hâkim, taraflardan bağımsız olarak, kendisi de bizzat delil toplayabilir. Diğer görüşe göre ise,
delil ikame yükü, re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda da uygulama alanı bulur.
Eğer hâkim bir tarafa delil ikame yükü yüklemiş ve buna rağmen o taraf delil ikame
edememiş ise davayı kaybetme riskini taşır1448.
C-İSPAT YÜKÜNE İLİŞKİN TEORİLER

Bu kısımda ispat yüküne ilişkin teorileri genel olarak incelemek istedik. Bu
incelememizi yaparken eski teoriler üzerinde çok durmayı tercih etmedik. Sadece teorilerin
ana hatlarından bahsetmekle yetindik. O yüzden bugün için kabul edilen Rosenberg’in norm
teorisi üzerinde ayrıntılı incelemelerde bulunduk.
1444
Atalay-Menfi, s. 21; Prütting-Beweislast, s. 10-13.
1445
1446
1447
1448
379
I-Olumsuzluk Teorisi
Bu teoriye göre kim bir vakıanın varlığını, gerçekleştiğini iddia ediyor ise bunu
ispatlamak zorundadır; kim de bir vakıanın varlığını inkâr ediyor ise ve gerçekleşmediğine
dayanıyor ise ispat yükü altında değildir1449.
Bu teori bir vakıanın mevcut olmadığının ispat edilemeyeceği ilkesine dayanır. Ancak
bu kural tahammül edilmez sonuçlara sebebiyet verdiği için, bir çok ayrıma tabi tutularak
düzeltilmesi denenmiş ve bu düzeltmeler sonucunda da tamamen terk edilmiştir1450. Bu teori
eski hukukumuzda da etkili olmuştur. Mecelle m. 1699 da, “ispat iddia eden, yemin inkar
edene düşer” ilkesi benimsenmiştir1451.
Bu teorinin kabulünde, pratik düşünceler de özellikle rol oynamıştır. Menfi vakıaların

ispatı mümkün olmadığından ispatına gerek de yok düşüncesi hâkim olmuştur. Ancak menfi
vakıaların doğrudan algılanamayacak olmaları sebebiyle, ispatının imkânsız olduğu ve bu
sebeple menfi vakıa iddiasında bulunan tarafa ispat yükü düşmeyeceğine ilişkin düşünce,
gerçeği yansıtmadığı için kabul edilemez. Örneğin kanun bir karinenin aksini ispatı kural
olarak, daima menfi bir vakıanın ispatı olduğundan karinenin aksini ispatlamak zorunda olan
tarafı, ispat yükünden muaf tutarsak, ispat yükü tekrar karineye dayanan tarafa döneceğinden,
kanuni karineler bu görüş çerçevesinde ortadan kaldırılmış olurdu. Bunun gibi davacı, hukuki
sebebin olmadığını değil, davalı bunun aksi olan müspet vakıayı ispat zorunda kalsaydı,
sebepsiz zenginleşmeden dolayı iadeye ilişkin hükümler tamamen uygulanmaz hale
gelirdi1452.
II-Süreklilik Teorisi
Bu teoriye göre, bir durumun süre geldiğine, devam ettiğine dayanan tarafın bunu
ispatına gerek yoktur. Bir durum sürekli bir şekilde devam ediyorsa ve bir değişikliğin
olduğunu kabul için yeterli sebep yok ise, bu değişmeyen durumun ispatına gerek yoktur.
Yani süreklilik konusunda bir karinenin varlığı kabul edilebilir. Bir değişikliğin gerçekleştiği
iddia ve ispat olunmalıdır. Aksi takdirde mahkeme süreklilik halini kabul etmek zorundadır.
1449
Umar/Yılmaz, s. 30; Atalay-Menfi, s. 103.
1450
1451
Atalay-Menfi, s. 104; Belgesay, Mustafa, Reşit: Hukuk ve Ceza Usulü muhakemesinde Deliller, İstanbul
1940, s. 43; Belgesay-Şerh C.II, s. s. 11; Ansay-Usul 1960, s. 252.
1452
380
Değişikliğin tespiti ise, mevcut durumda oluşan farklılığın veya genel anlayışlara göre bir
değişikliği oluşturacak nitelikteki vakıaların ispatı yolu ile yapılabilir1453.
Süreklilik teorisinde kabul edilen mevcut durumun süre geldiğine ilişkin karine
gerçeği yansıtmayan bir varsayıma dayanmaktadır. Süreklilik hali ispat yükünün
belirlenmesinde belirleyici bir ölçüt olamaz. Olsa olsa delillerin değerlendirilmesi aşamasında
hâkim tarafından dikkate alınabilecek bir hayat tecrübesi kuralı olabilir. Bu teori bir
varsayıma dayandığından çok uzun süre yaşamamış ve günümüzde tamamen terk
edilmiştir1454.
III-Karine Teorisi
Bu teoriye göre, varlığı kabul edilen şeylerin ispatlanması gerekmez. Bu görüşe göre
ispat yükü karinelere göre belirlenir. Bu karineler ise glossatörler zamanına dayanan Roma
Hukuku kurallarına ve kilise hukukunun kaynaklarına dayandırılmıştır. Ancak bu görüş
Weber tarafından çürütülmüş ve terk edilmiştir1455.
İspat konusu olabilecek vakıaların, ancak haklarında karinelerin varlığı kabul edilen
vakıaların aksini yansıtan durumlar olabileceği şeklindeki teori, pozitif hukukta böyle bir
kanuni karinenin olmaması sebebiyle kabul edilemez1456.
IV-Dava Temelini Oluşturan Vakıalara İlişkin Teoriler

Kural olarak taraflardan her birinin, davada ileri sürdüğü hakkın dayandığı vakıaları
ispat yükünü taşıdıkları yolundaki temel düşünceye dayanan teorileri, dava temeli olan
vakıalara ilişkin teoriler olarak adlandırmak mümkündür. Bu teoriler, Weber ve Bethmann-
Holweg’in teorileri ve “sebep teorisi” olarak iki grupta incelenebilir.
Weber’e göre ispat yükünün paylaştırılmasında davanın temelini oluşturan vakıaların

esas alınması gereklidir. Bethmann-Hollweg’de aynı şekilde, hak talebinde bulunan kişinin “o
hakkı doğrudan ilgilendiren önemli koşulları” ispat etmesi gerektiğini belirtmiştir.
Sebep teorisinde ise sadece hukuki sonuca sebep olarak etkili olan vakıaların ispat
edilmesi gerektiği düşüncesi yatar. Bu görüşe göre, Latince ifadeleriyle1457, causa efficiens
1453
1454
1455
1456
381
(etkin sebep) ve conditio cine qua non (varlığı zorunlu koşullar) birbirinden ayrılmalıdır.
Etkili sebep olarak tespit edilen vakıalar, talebin temelini oluşturduklarından, hak iddiasında
bulunan tarafça ispat edilmeleri gerekmektedir. Hakkı engelleyici veya sona erdirici bir
vakıayı ileri süren taraf ise bu talebinin causa efficiens’i olan temel önemli vakıaları
ispatlanmak zorundadır1458.
V-Bütünlük Teorisi
Bu teoriye göre ise ispat yükünün paylaştırılmasına ilişkin kurallara gerek yoktur.
İddia eden taraf hakkın doğumuna ilişkin bütün vakıaların gerçekleşmiş olduğunu ispatlamak
durumundadır. Davalı da bu hak iddiasına ilişkin karşı etkili olan tüm vakıaları ispat
etmelidir1459.
Bu teori de yerinde değildir. Çünkü hakkını dava yolu ile arayan kişilerin, önceden
hangi riskle karşı karşıya olduğunu bilmesinde, hukuki güvenlik bakımından önemli bir yararı
vardır. Bu ise ancak ispat yükünün dağılımına ilişkin genel bir kuralın kabulü ile sağlanabilir.
Bu genel kural, somut durma göre ve hukuk kuralının türüne göre değişmemelidir1460.
VI-İhtimal Teorisi
Bu teoriye göre ispat yükü, ihtimal ve hakkaniyet esaslarına göre belirlenmelidir.
Önceden belirlenmiş sabit ve maddi hukuka ilişkin bir ispat yükü kuralı yerine, duruma göre
değişebilen ve değerlendirmeye tabi olan bir ilke benimsenmelidir.
Bu teori özellikle ispat ölçüsünün düşürüldüğü durumlarda delil ikame yükü

anlamında ispat yüküne de etkili olmaktadır1461. İspat yükünün düşürüldüğü yerlerde
hakkaniyet gereği iddia eden yalnızca kendi iddialarını değil karşı tarafında muhtemel
(ihtimali) itirazlarına karşı da delil getirmeli ve karşı tarafın muhtemel itirazlarını hükümden
düşürecek bir ispat faaliyetine girmelidir. Bu teori özellikle İsveç ve Anglo- Amerikan
Hukuku’nda savunulmuştur1462. Bu teori hâkime çok geniş takdir yetkisi tanımaktadır. Hâkim,
1457
“Quidquid latine dictum sit, altum viditur”(Bir latin atasözü, anlamı; Latince söylenen söz kulağa derin
gelir.) Tiryakioğlu, Okay: Yavuz, Timaş Yayınları, İstanbul 2011, s. 33.
1458
1459
1460
1461
1462
382
ispat ölçüsünün düşürüldüğü durumlarda menfaat dengesini korumak adına ispat yükünü
değiştirebilmektedir.
İhtimal teorisinde haklılık ihtimali yüksek olan taraf, haklılık ihtimali düşük olan
tarafa nazaran tercih edilmelidir. Yani haklılığı yüksek olan tarafın kazanması tercih
edilmelidir1463. Reinneckes’in görüşüne göre hakim ispat yükünü düzenleyen açık bir kanun
hükmü olmadığı zaman, mantıklı gerekçeler altında ispat yükünü ters çevirebilir1464. Ancak
bunların geçerlilik dereceleri özel kurallar ile aynı değildir. İspat yükünün ters çevrilmesi için
bir neden olup olmadığı, ispat yükü kurallarının negatif etkilerinin genel olarak tartılması ile
ortaya çıkar1465.
Bu teori somut alanlar ve durumlar ile sınırlanmıştır. İspat yükü için kapsamlı bir
çözüm sunmamaktadır. Yargı kararları ile sözleşmenin ihlalinde borçlunun ispat yükü altında
olduğu durumlar tanınmıştır. Eğer zarar borçlunun tehlike alanı içinde yani borçlunun kontrol
altında tuttuğu alan içinde meydana gelirse, borçlu bundan sorumlu olmadığını ispatlamak
zorundadır1466. Prölss, sözleşmelerdeki haksız fiil sorumluluğundaki tazminat talebinin
temellendirilmesinde objektif ve sübjektif unsurlardaki ispat yükünü tehlike alanına göre
bölmek istemiştir1467.
Wahrendorf ispat yükünü birçok farklı prensibe göre dağıtmayı önermiştir. Ancak
bunu yalnızca sorumluluk hukuku alanında yapmıştır1468. Wahrendorf norm teorisinin
karşısındadır. Ona göre geciktirici ve ortadan kaldırıcı normlar gereksizdir. Ayrıca açıkça
temel normun geçerli olmasını da inkâr eder. Onun yorumuna göre kanunkoyucu, ispat yükü
sorununu kesin olarak belirlemek istememiştir. İspat yükü maddi hukuki bir haklılık
değerlendirmesine göre dağıtılmalıdır1469. Sorumluluk hukuku alanında ispat yükünün haklı
bir biçimde dağıtımı için yedi tane prensip söylemiştir. Bu yedi prensibe göre somut olayda
1463
Fuchs, s. 26.
1464
Reinecke, Gerhard: Die Beweislastverteilung im Bürgerlichen Recht und Arbeitsrecht als rechtspolitische
Regelungsaufgabe, Berlin 1976, s. 81 ve 83, Fuchs, s. 26.
1465
Reinecke-Beweislastverteilung, s. 81 ve 83, Fuchs, s. 26.
1466
BGH NJW 1978, 2197, 2198; NJW 1980, 2186, 2187(naklen Fuchs, s. 27).
1467
Prölss, Jürgen: Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozess, Karlsruhe 1966, s. 72(naklen Fuchs, s.
26).
1468
Wahrendorf, Volker: Die Prinzipien der Beweislast im Haftungsrescht, Köln, Berlin, Bonn, München
1976, s. 54.
1469
Wahrendorf, s. 12, 59.
383
haklılık değerlendirmesi yapılabilir. Bu haklılık değerlendirmesine göre ispat yükü
dağıtılmalıdır. Bu yedi prensip şunlardır; ihtimal prensibi, koruma prensibi, garanti prensibi,
güven prensibi, ceza prensibi, dayanışma ve sosyal risk prensibi1470.
Bu teoriyi Atalay, ispat yükünün dağılımının tamamen somut olaya göre yapılması ve
ispat yükü ile delillerin değerlendirilmesi kavramlarının birbirine karıştırılmış olması
sebebiyle eleştirmektedir. Ayrıca tazminat davaları bakımından geliştirilen bu teorilerin
hukukun tüm alanları için uygulanması mümkün olmaz1471. Bu teori daha çok ispat yükünün
düşürüldüğü yerlerde menfaat dengesini korumayı amaçlamıştır.
VII-Norm Teorisi
Rosenberg tarafından savunulan ve uzun zaman öğretide hakim görüş olmuş bu teori
İsviçre Hukuku’na Guldener ve Kummer, hukukumuza ise esas olarak Umar/Yılmaz
tarafından benimsenerek aktarılmıştır1472.
Norm teorisine göre, normlar birbirlerine farklı ilişkilerde bağlanmışlardır. Normlar

birbirlerini desteklemekte, tamamlamakta aynı zamanda da karşı koymakta, dışlamaktadırlar.
Bir hakkı var eden bir temel normun karşısında o hakkı bertaraf edici bir karşı norm
bulunmaktadır. Dolayısıyla normlar asıl normlar ve karşı normlar olarak ikili bir ayrıma tabi
tutulmuşlardır1473. Bu karşı norm, hak doğuran temel normun etki doğurmasını daha
başlangıçta engelleyebilmektedir. Buna hakkı engelleyici norm “rechtshinderne Normen”
denilir. Buna örnek olarak fiil ehliyetsizliği veya ıztırar hali durumu verilebilir. Yahut bu karşı
norm, temel normu başlangıçta değil de daha sonra temel normun doğurduğu etkiyi ortadan
kaldırıcı nitelikte olabilir. Buna da hakkı ortadan kaldırıcı “rechtsvernichtende Normen”
denilir. Örnek olarak fesih veya sözleşmeden dönmeye ilişkin hükümler verilebilir. Bundan
başka karşı normlar, temel normun doğurduğu hukuki etkinin işlemesini durdurabilme
fonksiyonuna da sahiptirler. Buna da hakkı durdurucu norm veya hakkı bertaraf edici norm
“rechtshemmende Normen” denilir. Zamanaşımı defi örnek olarak verilebilir1474.
1470
Wahrendorf, s. 65-131.
1471
1472
1473
1474
Rosenberg, s. 98, 100; Umar/Yılmaz, s. 51, 89; Atalay-Menfi, s. 110; Fuchs, s. 21.
384
Maddi hukuk tarafından verilen bu farklı norm türleri arasında ispat yükünün dağılımı
bir bağ kurmuştur. Rosenberg, hâkimin hukuk kaidesinin (hukuk normunu) maddi şartlarının
mevcut olduğuna inanıldığı zaman uygulayabileceğinden yola çıkmıştır1475. Dolayısıyla
hâkim, ancak bir hukuk normunun maddi şartlarının oluştuğuna inandığı zaman o normu
uygulayabilecektir. O normun maddi şartlarının var olmadığına inandığı zaman o hukuk
normunu uygulamayacağı gibi, maddi şartların yeterince açıklanamaması halinde dahi o
normu uygulamaktan kaçınacaktır. Rosenberg’e göre açık olmayan, yeterince aydınlatılmamış
yani “non liquet” durumlarda, normların maddi vakıalarının ispatlanması durumu gibi kabul
edilerek o norm uygulanmaz. Bir normun uygulanması halinde davayı kazanacak olan taraf,
ispatsızlık halinde kaybetme riski taşıyacağından dolayı ispat yükü kuralları burada devreye
girer. Taraflar lehine olan normun maddi şartlarını ispatlamakla yükümlüdür1476.
Bu prensip ve maddi hukukun farklı norm türlerine ayrılmasından, ispat yükünün

dağılımının temel kuralları ortaya çıkar. Talep sahibi, dayanmış olduğu normun maddi
unsurlarını ispatlamak zorundadır. Karşı taraf ise, hakkı engelleyici, ortadan kaldırıcı veya
durdurucu normların maddi unsurlarını ispatlamak zorundadır1477.
Öğretide norm teorisine eleştiriler getirilmiştir. Bugünkü öğretide norm teorisi, “ispat
yükü kararı metodu” ve “ispat yükünün dağılımı” şeklinde ikiye ayrılmıştır.
1-İspat Yükü Kararı Metodu: İspat Yükü Normlarının Fonksiyonu ve İçeriği

Rosenberg açık olmayan tartışmalı maddi normların uygulanamayacağını kastetmiştir.
Rosenberg’in yorumunda, açık olmayan ispatlanamamış maddi vakıalarda hâkimin tartışmalı
normu uygulamamasını neyin haklı kıldığı belirsizdir1478. Bugün ortak görüşe göre ispatsızlık
halinde, herhangi bir “yardımcı araç” olmaksızın, maddi hukuk normları ile bir altlama
faaliyeti gerçekleştirmek mümkün değildir. İlave metodik uygulama araçları olmaksızın salt
maddi normun ne uygulanması ne de uygulanmaması mümkün olabilir1479. Bu “yardımcı
araç” şu şekilde bir kurgu ile açıklanabilir: İddia edilen bir vakıanın var olduğu veya
olmadığının ispatlanamadığı, belirsiz olduğu durumlarda bile, hâkim maddi meselenin
1475
Fuchs, s. 21.
1476
Rosenberg, s. 98; Fuchs, s. 22.
1477
Rosenberg, s. 100; Fuchs, s. 22.
1478
Fuchs, s. 22; Leipold-Beweislastregeln, s. 32; Prütting-Beweislast, s. 148.
1479
Gottwald-Beweislastverteilung, s. 225, 228; Leipold-Beweislastregeln, s. 22, 30; Fuchs, s. 23.
385
şartlarının var olup olmadığına ilişkin bir belirleme yapılmış gibi karar verebilir1480. İspat
kurallarının yorumuna bağlı olarak iddia edilen ispatlanmamış vakıaların var olduğuna veya
olmadığına ilişkin yanlış bir belirleme mümkündür. Ancak şurası kesindir ki yardımcı araçlar
hâkime belirsiz durumlarda karar verme imkânı sunar. İspat yükü kurallarının varlığı artık
tartışılmamaktadır. Sadece ispat yükü kurallarının hangi içeriğe ve fonksiyona sahip olduğu
sorunu tartışılmaktadır. Bu konuda üç görüş vardır;
Hakim fikre göre, açık olmayan belirsiz durumlar, ispat yükü kuralları aracılığı ile
aşılabilir1481. Maddi hukuki normun her unsuru bir ispat yükü normunu düzenlemiştir.
Hâkime, bu maddi şartların davada belirsiz olması durumunda, bu maddi normun1482
unsurlarını uygulama veya uygulamama hakkı verilmiştir1483. İspat yükü kurallarının
ispatsızlığın üstesinden gelmekten başka bir fonksiyonun ve sonucunun olup olmadığı hâkim
görüşü de açık değildir1484. Bir görüş ispat yükü normlarının taraflar arasında ispat yükünü
dağıttığını kasteder. Diğerleri ise ispat yükü normlarının içeriğini ve fonksiyonunu yalnızca
açık olmayan durumlarda ispatsızlığın üstesinden gelme ile sınırlamışlardır.
Azınlık görüşüne göre ispat yükü normlarının yegâne fonksiyonunu taraflar arasındaki
ispat yükünün dağılımını düzenlemektir1485. Hâkim görüşten ayrı olarak ispat yükü normları
ile açık olmayan (non liquet) durumların üstesinden gelinmez görüşündedirler. Bilakis katı bir
biçimde ayrılmış “operasyon kuralları” norm karakterli değillerdir. Sadece hâkime yetki ve
sorumluluk yüklemektedirler.
2-Objektif İspat Yükünün Dağılımı

Doktrindeki hakim görüş ispat yükünü Norm teorisinde olduğu gibi dağıtır. İspat
yükünün dağılımı bütün maddi hukukta dava öncesinden tespit edilmiş soyut genel kurallara
göre düzenlenmiş bir haldedir. Hatta kanunca veya hâkimin hukuku ile geliştirilen özel
kurallar olsa bile ispat yükü kuralları önceden soyut genel kurallara göre düzenlenmiştir.
Objektif ispat yükü somut davadaki olaylardan bağımsız olarak bütün davalar için geçerlidir.
1480
Leipold-Beweislastregeln, s. 65; Fuchs, s. 23.
1481
Leipold-Beweislastregeln, s. 22, 34; Fuchs, s. 24.
1482
Bütün hukuk normları emir ve yaptırımdan meydana gelir. Hukuk normlarının yapısı hakkın bkz.; Çeçen,
Anıl: Hukukta Norm ve Adalet, http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-1975-32-01-04/AUHF-
1975-32-01-04-Cecen.pdf, s. 81, 82.
1483
Leipold-Beweislastregeln, s. 65; ; Musielak-Grundlagen, s. 19, 22, 24; Fuchs, s. 24.
1484
Fuchs, s. 24.
1485
Prütting-Beweislast, s. 169.
386
Kanun, ispat yükünü önceden soyut ve genel kurallarla bölmüştür1486. Özellikle ihtimal
teorisinden bu noktada ayrılmaktadır. Aksi halde hukuki güvenlik ve davanın
öngörülebilirliliği son derece zorlaşır. Bu sayede yargı kararları arasında benzerlik
sağlanabilir. İhtimalin hesaba katılması ispat yükü ve delillerin değerlendirilmesi arasındaki
sınırı belirsiz hale getirir. Çünkü ihtimalin değerlendirmesinin önemli bir bölümü delillerin
değerlendirmesi içindedir ve böylece ispat yükünün bir rol oynamasına izin verilmez1487.
Hakim görüşe göre ispat yükünün dağılımı her kanunda bulunmaktadır.

Kanunkoyucunun her zaman bunu bilinçli bir şekilde yapmasına gerek yoktur. İspat yükünün
nasıl dağıldığına kanun karar verir. Yoksa kanun koyucunun bunu özel olarak düzenlemesine
ihtiyaç yoktur1488. Objektif ispat yükünün kanunlara göre dağılımında yazılmamış temel
kurallar ile kanunun düzenlediği özel kurallar arasında ayrım yapmak gerekir.
a-Objektif İspat Yükünün Temel Kurallara Göre Dağılımı

İspat yükünün dağılımı yazılmamış temel kurallara bağlıdır. Hatta bu konudaki özel
kurallara müdahale edilecek olsa bile bu böyledir. Rosenberg’e göre temel kurallar şunlardır;
hak talebini yönelten kişi hak tesis edici vakıaları ispatlamakla yükümlüdür. Yani talep ettiği
hakkın maddi vakıalarını ispat etmekle yükümlüdür. Karşı taraf ise hakkın doğumuna engel
olan, ortadan kaldıran veya hakkın kullanılmasını felce uğratan, bertaraf eden vakıaları ispat
etmekle yükümlüdür. İşte hâkim görüş farklı formülasyonlar olsa da bu temel kurallardan yola
çıkmıştır1489.
Hak tesis edici normlar ile hakkı ortadan kaldırıcı ve hakkı durdurucu (veya hakkı
bertaraf edici) normlar arasındaki sınır açıktır. Hakkın doğumu zaman bakımından hakkın
sona ermesinden ve hakkın etkisiz hale getirilmesinden öncedir. Sadece oluşan haklar sona
1486
Gottwald-Beweislastverteilung, s. 225, 227, 231; Leipold-Beweislastregeln, s. 45, 48; Lepa, s. 49; Fuchs,
s. 6; Musielak-Grundlagen, s. 36; Prütting-Beweislast, s. 8, 184, 194, 200, 217, 234; Rosenberg, s. 172.
1487
Gottwald-Beweislastverteilung, s. 225, 231; Musielak-Grundlagen, s. 290; Prütting-Beweislast, s. 194;
Fuchs, s. 29.
1488
Bugün için kabul edilen yorum yasa koyucunun bir yasayı yapmasından sonra o yasanın artık
yasakoyucunun iradesinden bağımsız bir hal aldığıdır. O nedenle yasakoyucunun o yasayı yapmasındaki
isteğinden daha çok o yasanın amacı ve anlamı üzerinden bir yorum yöntemi benimsenmiştir. BGHZ 46, 74,
76; OLG Hamm NJW 1973, 1332, 1333(naklen Fuchs, s. 30).
1489
Fuchs, s. 30; Arens/Lüke, s. 215, Rn. 277; Musielak-Grundkurs ZPO, s. 292, Rn. 478;
Rosenberg/Schwab/Gottwald-2010, § 115-II, Rn.9.
387
erebilir ve sadece mevcut olan haklar etkisiz hale gelebilir1490. Hakkı doğuran haklar
(rechtsbegründen) ile hakkı ortadan kaldıran (rechtsvernichtenden) veya durduran
(rechtshemmenden) hakların özellikleri arasındaki fark, kanunların lafzından ve maddi
hukuktaki ispat yükünün dağılımından bağımsızdır. Böylece ispat yükünün dağılımındaki
temel kurallar ile bu maddi hukuki farklar arasında bağ kurulabilir1491.
Ancak hakkı doğuran normlar ile hakkın doğumunu engelleyen normlar arasındaki
farkı, bu şekilde zamansal bakımından ortaya koymak daha zordur. Yani zaman bakımından
ard arda gelme durumu burada uygun değildir. Bir hakkın oluşumu, meydana gelmesi için
hakkın doğumunu engelleyen normların şartlarının oluşmaması gerekir. Hakkın oluşumunu
engelleyen normların belirleyici özelliği hakkın temelinin “negatif şartları” olmasındandır.
Çünkü bir hakkın doğumu için bu negatif şartların gerçekleşmemesi gerekir1492. Ancak
Rosenberg’in görüşlerinin aksine bu negatif şartlar ile pozitif şartlar arasında maddi hukuk
bakımında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Maddi hukuk bakımında birinin irade
açıklamasının geçerli bir sonuç doğurabilmesinin şartını “ergin olmaya” bağlamakla, geçerli
bir irade açıklamasının sonuç doğurabilmesinin şartını “ergin olmanın eksik olmamasına”
bağlamak arasında lafız dışında herhangi bir fark bulunmamaktadır1493.
Görüldüğü üzere Rosenberg’in görüşüne göre ispat yükü temel kurallara göre şu
şekilde ayrılır;
-İddia sahibi hakkını temellendirdiği hakkın doğumunu sağlayan vakıaları ispatla

mükelleftir.
-Karşı taraf ise “hakkı doğumunu engelleyici”(fiil ehliyeti, irade eksikliği), “hakkı
ortadan kaldırıcı”(fesih, dönme) veya “hakkı düşürücü vakıaları”(zamanaşımı defi) ispatla
mükelleftir.
1490
Leipold-Beweislastregeln, s. 36; Musielak-Grundlagen, s. 288; Prütting-Beweislast, s. 266; Rosenberg, s.
119; Fuchs, s. 31. Kur, Annette: Beweislast und Beweisführung im wettbewerbsprozess, Köln-Berlin-
Bonn-München 1981, s. 28.
1491
Leipold-Beweislastregeln, s. 37; Prütting-Beweislast, s. 268; Fuchs, s. 31.
1492
Musielak-Grundlagen, s. 289; Rosenberg, s. 122; Kur-Beweislast, s. 29.
1493
Kur-Beweislast, s. 29; Leipold-Beweislastregeln, s. 38; Musielak-Grundlagen, s. 294, 298; Fuchs, s. 31.
388
Ancak bir görüş, hakkın doğumunu engelleyici normların ispat yükü bakımından bir
değer taşımadığını ve gereksiz bir tekrar (Tautologie1494) olduğunu bu yüzden de temel
normlardan çıkarılması gerektiğini söylemektedirler1495. Çünkü zaten temel kurallara göre
talep sahibi, talebini temellendirdiği vakıaları ispat etmekle mükelleftir. Eğer hakkı kurucu
unsurların eksikliği ileri sürülüyorsa iddia sahibi ilk önce bu unsurların var olduğunu
ispatlamak durumunda kalır. Dolayısıyla hakkın doğumunu engelleyici norm ile hakkı kurucu
norm arasında bir fark bulunmamaktadır. Hakkın doğumu için zaten hakkı engelleyici
unsurların olmaması gerekir. İşte aynı söylemin tekrarından ibaret olan “hakkı engelleyici
normlar temel kurallardan” çıkarılmalıdır. Diğer görüş ise Rosenberg’in bu temel kurallarında
ısrar ederler. Çünkü burada talep sahibinin değil karşı tarafın ispat etmesi gereken normların
özellikleri belirtilmiştir. Hakkı engelleyici normların olmadığı temel kurallar ile durumu
açıklamaya çalışmak işi basite indirgemektir1496.
Temel kurallar konusunda açık olarak yazılmasa da basın görüş, temel kuralları geçerli
bir kanun metni gibi kabul etmek yönündedir. Temel kurallar gerçek bir norm kalitesine sahip
olup, geçerlilik dereceleri normal yazılı kanuni metinler gibidir1497. Bu temel kurallar BGB
193 ün ilk tasarısında yer almasına rağmen daha sonra bu kuralların geçerliliğinden şüpheye
düşülmemesi nedeniyle tasarıdan çıkarılmıştır. Bu temel kurallar sadece BGB’nin metni için
değil bilakis diğer bütün sivil kanunlar için geçerlidir1498.
b-İspat Yükünün Özel Kurallara Göre Bölünmesi

Norm teorisi içerisindeki bir fikre göre, özel kurallar olduğu zaman ispat yükü genel
hukuk ilkelerine (temel kurallara) göre bölünmez. Temel kuralların kendisinin norm
düzeyinde (veya norm kalitesinde anlamında norm qualität ifadesi kullanılmıştır) olması
1494
Türkçeye “totoloji” olarak geçmiştir. Gereksiz tekrar; bir konuyu aynı anlamda kelimelerle tekrar tekrar
anlatma (Yılmaz, Ejder: Hukuk Sözlüğü, Ankara 2002, s. 1253).
1495
Kur-Beweislast, s. 32; Leipold-Beweislastregeln, s. 43; Reinecke-Beweislastverteilung, s. 81 ve 83, Fuchs,
s. 32.
1496
Gottwald-Beweislastverteilung, s. 225; Musielak-Grundlagen, s. 298; Rosenberg/Schwab/Gottwald-2010
§ 115-II, Rn. 7, 8, 9.
1497
Gottwald-Beweislastverteilung, s. 225, 228; Leipold-Beweislastregeln, s. 46; Musielak-Grundlagen, s.
313; Kur-Beweislast, s. 32; Fuchs, s. 33.
1498
Fuchs, s. 33.
389
sebebiyle, bir başka norm ile yani kanun yolu ile veya hâkimin hukuku ile bu temel
kurallardan ayrılabilmesi mümkündür1499. Kanun ispat yükünü üç şekilde düzenlemiştir.
Kanun koyucu ispat yükünü nadiren kanunda açıkça düzenlemiştir. İspat yükü
kanunda açıkça “ispat yükü” veya “ispatlanmak zorundadır” şeklindeki ifadeler ile
belirtilmiştir. Yahut maddi hukuki bir talep şeklinde “ispat” yöneltilmiştir1500.
Bazen de kanun koyucu adi karineler yoluyla ispat yükünü dağıtmıştır. Normlarda
belirli bir unsurun varlığı (yani karine temeli) fiksiyon yoluyla var olarak kabul edilmiştir1501.
Bu karinenin özelliği kendisinin yeniden bir vakıa veya hukuki bir pozisyon oluşudur. Bu
kanuni vakıa karinesi ile hukuki karine yapısı ve etki itibari ile genel olarak aynıdır. İkisi de
karşı delil yolu ile çürütülebilir ve ispat yükünün dağılımını içerir1502.
Aslında birçok durumda ispat yükünün dağılımı kanunda maddi hukukun lafzi yorumu
ile bulunur. Doktrindeki yazarların aslında bütün çabası da kanunda ispat yüküne ilişkin
bulunan bu hükümleri açık hale getirmeye çalışmaktan ibarettir. Adi ve kanuni karine
durumlarında kanun koyucu hakkın oluşum için gerekli maddi vakıaların ispatının ileri süren
tarafından değil de karşı taraf tarafından taşınmak zorunda olduğunu vurgulamıştır. Ayrıca
hakkın doğumunu engelleyici durumlarda karşı tarafca ispatlanmak durumundadır1503.
Birçok norm dilsel kurallar çerçevesinde, kural istisna şeması üzerine

yapılandırılmıştır. Bu, kural – istisna ilişkisi tamamen şeklidir. Neyin kural neyin istisna
sayılacağını kanun belirler. Bu, kural-istisna ilişkisi şu şekillerde örnekleştirilebilir; olsa bile,
olmadığı zaman, bu şu olduğunda geçerli değildir; bir talep şu olursa gerçekleşmez vb. Hâkim
fikre göre, ispat yükü özel kuralları, kanunların yorumunda açıkça dile getirilmeleri gerekir.
Yani kanunlardaki açık ifade şekilleri yolu ile ispat yükü kuralları düzenlenmiştir1504.
1499
Prütting-Beweislast, s. 282; Fuchs, s. 34.
1500
1501
Gottwald-Beweislastverteilung, s. 225.
1502
Gottwald-Beweislastverteilung, s. 225; Leipold-Beweislastregeln, s. 85; Rosenberg, s. 216; Fuchs, s. 34.
1503
Leipold-Beweislastregeln, s. 51.
1504
Leipold-Beweislastregeln, s. 53.
390
c-İspat Yükünün Hakimin Hukuku ile Bölünmesi (İspat Yükünün Yer
Değiştirmesi)
Kanunda düzenlenmiş ispat yükü kuralları hâkimin hukuk yaratması yoluyla da yargı
kararlarında değiştirilmiştir. Bu şekilde ispat yükünün değişimi söz konusu olur1505. Örnek
olarak BGB’nin §823. maddesindeki üreticinin sorumluluğu ile ilgili karar gösterilebilir. Bu
kararda BGB §823’ deki talebin aksine borçlunun kusurunu alacaklı değil borçlu kusuru
olmadığını ispatlamak zorundadır. İspat yükünün bu şekilde normatif kurallardan hakimin
hukuku ile ayrılması durumlarında, “ispat yükünün değişmesi” söz konusu olmaktadır1506.
Ancak doktrin ve yargı, ispat yükünün değişmesi kavramından farklı şeyler anlamaktadır.
Genellikle ispat yükünün değişimi kavramından temel kurallardan ayrılma

kastedilmiştir. Bu temel kurallar talep edenin talebini oluşturan normları, karşı tarafın ise
itirazlarını ispatlaması demektir1507. Bunun için BGB’nin §282. maddesi örnek olarak
verilebilir. Buna göre borçlu kusurun olmadığını ispatlamak durumundadır. Buradaki ispat
yükünün yer değiştirmesi yanlış anlaşılmaktadır. Yer değiştirme kavramı normatif kurallardan
ayrılmaya yaklaşmıştır.
İspat yükünün yer değiştirmesi çoğu zaman asıl ispat-karşı ispat faaliyeti ile
karıştırılmaktadır.
§2. GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİNDE İSPAT YÜKÜ
A-GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİNDE YAKLAŞIK İSPAT YÜKÜ
I-Giriş
1- Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerindeki Yaklaşık İspat Yüküne İlişkin

Görüşlere Genel Bir Bakış
Normal bir yargılamada iddia ve ispat yükü dağılımı büyük öneme sahiptir. Bir
davanın kazanılmasına ve kaybedilmesine etki eder. Özelikle ispatsızlık halinde bu riski
kimin taşıyacağı, kimin delilleri toplama yükü altında olduğu, hâkimin kararını verirken
dikkat etmesi gereken kuralların ve ilkelerin neler olduğu ispat hukuku bakımından önemli
konulardır.
1505
Arens/Lüke, s. 215, Rn. 277; Prütting-Beweislast, s. 21; Fuchs, s. 36.
1506
1507
Prütting-Beweislast, s. 21; Musielak-Grundlagen, s. 132.
391
Yaklaşık ispat yükünün dağılımı ihtiyati tedbir ve bu anlamda geçici hukuki
korumalarda da büyük öneme sahiptir. Bu durum ihtiyati tedbirin veya geçici hukuki
korumanın verilmesinin başarı şansını büyük ölçüde belirler. Kimin yaklaşık ispat faaliyetini
gerçekleştireceğini ve bu faaliyetin kapsamının neler olduğu oldukça hassas bir konudur.
ZPO’ da geçici hukuki himaye tedbirlerinde beyan ve yaklaşık ispat yükünün nasıl
dağıtıldığı tartışmalıdır1508. Bir görüşe göre, geçici hukuki himaye tedbirlerinde de ispat yükü
normal yargılamadaki gibidir1509. Nasıl ki normal yargılamada davacı iddia eder ve bu
iddiasını ispatlamak zorundadır, geçici hukuki himaye tedbirlerinde de dilekçe sahibi (talep
eden) ispat yükü altındadır. Normal yargılamada davalının ispat yükü altında olduğu
durumlarda ise karşı taraf ispat yükü altındadır.
Bir diğer görüşe göre ise, talep sahibi kararda önemli bütün vakıaları getirmeli ve
yaklaşık olarak ispat etmelidir1510. Yani normal bir yargılamada davalının ispat yükü altında
olduğu vakıaları geçici hukuki himaye tedbir yargılamasında talep sahibi yerine getirmelidir.
Dolayısıyla geçici hukuki himaye tedbirlerinde talep sahibi sadece kendi iddialarını değil
karşı tarafın da ileri sürmesi muhtemel iddiaların cevabını verecek şekilde ispat yükü
altındadır.
Bu konuda bir diğer görüş ise bu iki görüş arasında uzlaşma sağlamaya çalışmıştır1511.
Talep sahibinin karşı tarafın iddialarını da ispatlamak zorunda bırakmanın şartını, karşı tarafın
tedbir duruşmasına çağrılarak kendini savunma imkânının verilip verilmemesine bağlı
tutmuştur. Eğer mahkeme karşı tarafa geçici hukuki himaye tedbiri talebine karşı kendini
savunma imkânı vermiş ise, tedbir talep eden, karşı tarafın muhtemel iddialarına karşı cevap
vermek zorunda kalmayacaktır. Yok, eğer karşı tarafın kendini savunma imkânı sağlanmamış
ise, talep sahibi hem kendi iddialarını ortaya koyacak, hem de karşı tarafın muhtemel
savunma imkânlarına karşı cevap vermek sorunda kalacaktır.
1508
Bu tartışmalara aşağıda ayrıntılı olarak değinilecektir. Burada sadece tartışmaların kapsamını belirlemeye
çalıştık. Bkz.; B.4, §2, A, II.
1509
Bkz.; B.4, §2, A, II, 2.
1510
Bkz.; B.4, §2, A, II, 1.
1511
Bkz.; B.4, §2, A, II, 3.
392
2-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinde Yaklaşık İspat Yükünün Farklı Olarak
Düzenlenmesinin Gerekip Gerekmediği Sorunu
Geçici hukuki himaye tedbirlerinde yaklaşık ispat yükünün normal yargılamadan
farklı olarak düzenlenmesi gerektiğine ilişkin birçok gerekçe ileri sürülebilir. İlk olarak
mahkemenin borçluyu dinlemeden ihtiyati haciz kararı verebilecek olmasıdır. Çünkü ihtiyati
haciz, borçlunun hukuki alanına çok ağır bir müdahaledir. ZPO §921 ve §937’e göre
mahkeme ihtiyati hacze ve diğer geçici hukuki korumalara herhangi bir sözlü duruşma
olmaksızın dahi emredebilmektedir. Karşı tarafa en azından kendini yazılı bir dilekçe ile ifade
etme fırsatı tanınmadan dahi bu tedbirleri verebilme yetkisi mahkemenin takdirindedir1512.
İspat yükü kurallarının normal yargılamadan farklı olarak düzenlenmesi gerektiğine

ilişkin diğer bir neden ise mahkemenin sınırlandırılmış bir maddi vakıa denetimi yapmasıdır.
Maddi vakıaların yaklaşık olarak ispatlanması halinde dahi mahkeme hükmünü
verebilmektedir. Bu ispat faaliyeti ise yalnızca ZPO §294/2’ye göre sunulan sınırlandırılmış
delil araçları ile olabilmektedir. Geçici hukuki korumalardaki kararların gerçekliği normal
yargılamaya göre daha azdır. Çünkü normal bir yargılamada taraflar iddialarını bütün delil
araçlarını kullanarak yapmaktadırlar1513.
Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükünün normal yargılamadan farklı

olmasına ilişkin bir diğer gerekçe de geçici hukuki himaye tedbirlerinin amacının farklı
olmasıdır. Normal bir yargılama, davacının davalıya karşı iddia etmiş olduğu hakkın veya
geçerli hukukun tespiti ve araştırılmasına hizmet eder. Normal yargılama kural olarak icra
yolu ile hakkın tamamen yerine getirilmesini amaçlar. Ancak geçici hukuki korumalarda kural
olarak hukuk ilişkinin veya hakkın geçici olarak düzenlenmesini veya geçici bir koruma
sağlamayı amaçlar1514.
Normal bir davada mahkeme sadece hak talebinin var olup olmadığını inceler. Ancak
geçici hukuki himaye tedbirinde talep eden hak talebinin yanında tedbir nedenlerini de
göstermesi ve yaklaşık olarak ispatlaması gerekir. Yani tedbir yargılamasında tedbir talep
eden hem hakkı (Ansprruch) hem de tedbir nedenlerini (arrestgrund) yaklaşık olarak
1512
Fuchs, s. 2. Türk hukuku bakımından da durum aynıdır. “…Davacı dilekçesinde ihtiyati tedbir ve kanuni
rehin hakkı tanınmasını istemiştir. Davacının ihtiyati tedbir istemini evrak üzerinde karara bağlaması
mümkündür. Bu nedenle; davacının ihtiyati tedbire yaptığı itirazın reddi kararı doğrudur…” 11. HD.
T.24.3.1997, E. 1996/9106, K. 1997/1953 (Kazancı İçtihat Programı).
1513
Fuchs, s. 3.
1514
Fuchs, s. 3.
393
ispatlamak zorundadır. Normal yargılamada ise tedbir hakkı ve tedbir nedenlerinin ispatı
durumu söz konusu değildir. Bu yüzden dolayı normal yargılamadaki delil gösterme ve ispat
yükü kurallarının geçici hukuki himaye yargılamalarında geçerli olmaması gerekir. Çünkü
belirttiğimiz gibi sadece hakkın kendisi değil tedbir nedenlerinin de ispatı aranır. Mahkeme
ihtiyati tedbir kararını acil durumlarda sözlü bir duruşma olmaksızın alabilmektedir1515.
Bu nedenlerden ötürü geçici hukuki himaye tedbirlerinde iddia ve ispat yükünün

normal yargılamadan farklı olması gerektiğine ilişkin görüşler ileri sürülmüştür. Burada biz
bu görüşlere inceledikten sonra görüşlerimizi açıklamaya çalışacağız.
II-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinde Yaklaşık İspata İlişkin Görüşler
1-Kapsamlı İspat Yükü Teorisi (Özel Hak Teorisi)1516

Bu görüşe göre normal bir yargılamadaki ispat yükü dağılımına ilişkin kurallar ihtiyati
haciz ve tedbirlerde uygulamaya elverişli değillerdir. ZPO §920/II daha çok özel bir
düzenlemedir. Buna göre talep sahibi (geçici hukuki himaye talebinde bulunan) talebi için
önemli bütün vakıaları yaklaşık olarak ispat etmek ile mükelleftir1517. Dolayısıyla talep sahibi
normal bir yargılamada karşı tarafın ispat etmek zorunda kalacağı maddi vakıaları da yaklaşık
olarak ispat etmek zorundadır1518.
Bu şekilde geçici hukuki koruma talep edenin ispat yükünün ağırlaştırılmasındaki

sebep, karşı tarafın dinlenmemesi nedeni ile oluşacak olan, tarafın iddia ve savunma
haklarının zarar görme tehlikesini en aza indirme düşüncesidir. Geçici hukuki himaye
tedbirlerinde, koruma talep edenin ispat yükünün ağırlaşması gerektiği yolundaki bir başka
görüş ise; normal yargılamadaki gibi bütün delillerin ikamesi tedbir yargılamasında mümkün
olmaz. Ayrıca tedbir ile güdülen amaç maddi hukuka ilişkin ispat yükü esaslarını
değiştirmektir. Silahların eşitliği ilkesi gereğince, karşı tarafın savunmasız olabileceği,
1515
Fuchs, s. 3.
1516
“Sonderrechtstheorie”
1517
Söz konusu hüküm, ihtiyati haciz hakkının ve ihtiyati haciz nedeninin talepte bulunan tarafından yaklaşık
ispat yoluyla ispatını düzenlemiş, nihayet 936 bu esası, ihtiyati tedbirlere de uyarlamıştır(Deren-Yıldırım-
Tedbir, s. 63).
1518
Borck-WRP, 776, 778; Hirtz, s. 110; Thümmel/Wieczorek/Schütze, § 920; Pastor, Wilhelm L.: Der
Wettbewerbsprozess, Köln 1980, s. 294, 298-299.
Yargı Kararlarından; OLG Düsseldorf OLGZ 23, 394; GRUR 1959, 550; GRUR 1959, 606, 607; FamRZ
1980, 157; OLG Hamm Muw XIV; OLG Koblenz GRUR 1973, 42, 45; OLG Köln WRP 1969, 350, 353;
OLG Naumburg MuW 1937, 184, 185; OLG Stuttgard WRP 1961, 311, 312(GRUR 1962, 526, 527); LG
Hamburg DB 1977, 500(naklen, Fuchs, s. 5).
394
aleyhine tedbir konulan tarafın zararlarını tazminata ve teminata ilişkin hükümlerin
karşılayamayacağı düşüncesi ile ispat yükü ağırlaştırılmalı ve karşı tarafın muhtemel itiraz ve
defilerini de tedbir talep eden çürütmelidir1519.
Özel hak teorisine göre, talep sahibi karşı tarafın muhtemel itiraz ve defilerinin de var
olmadığını yahut muhtemel itiraz defilerin aksini de yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.
Ancak talep sahibi ortada bir sözlü duruşma var ise veya kaşı tarafın bir dilekçesi var ise,
karşı tarafın ileri sürdüğü itiraz ve defileri ortadan kaldırmak zorunda değildir. Çünkü artık
karşı taraf, itiraz ve defileri ileri sürebilecek konumdadır. Talep sahibi daha çok karşı tarafın
dinlenmediği durumlarda yaklaşık ispat yoluyla karşı tarafın muhtemel itiraz ve defilerini
ispatlamak durumundadır. Hâkim özellikle talep sahibinin dilekçesinden, karşı tarafın ileri
sürmesi muhtemel itiraz ve defilerinin varlığını anlar ise, talep sahibinden bu itiraz ve defileri
giderici yaklaşık bir ispat faaliyeti yapmasını talep edebilmelidir1520.
Özel hak teorisini, özellikle hâkimin talep sahibinin dilekçesinden, karşı tarafın
muhtemel itiraz ve defilerini anlayabileceği durumunu bir örnekle açıklayalım; Talep sahibi,
satım sözleşmesi bedelini almaya hakkı olduğuna ilişkin bir nedenle, karşı tarafa ihtiyati haciz
ve tedbir çıkarılmasını istemiştir. Talep sahibi geçici hukuki koruma talebi dilekçesine
aralarındaki yazışmanın da fotokopisini de eklemiştir. Bu yazışma fotokopisine göre, karşı
taraf ödemeyi reddetmektedir. Sebep olarak da, üçüncü kişiye ödeme yaptığını ve bunun
kendisini borçtan kurtardığını söylemektedir. Bu durum ise talep sahibinin sunmuş olduğu o
belge fotokopisinden anlaşılmaktadır. Özel hak teorisine göre, talep sahibinin talep etmiş
olduğu ihtiyati hacze, herhangi bir sözlü duruşma olmaksızın ulaşabilmesi için, üçüncü kişiye
yapılan ödemenin borçluyu borcundan kurtarıcı bir etkiye sahip olmadığı da yaklaşık olarak
ispatlanmalıdır. Çünkü talep sahibinin sunmuş olduğu belgelerden karşı tarafın ileri sürmesi
muhtemel itiraz anlaşılmaktadır. Talep sahibi, bu muhtemel itirazı da, elbette ki yaklaşık
olarak, bunun var olmadığını ispatlamak durumundadır. Hatta özel hak teorisine göre karşı
taraf, sözlü duruşmaya çağrılsa dahi bu durum geçerli olmalıdır. Talep sahibi bu muhtemel
itirazı ortadan kaldırmadıkça mahkemenin ihtiyati hacze karar verememesi gerekir1521.
Kişilik haklarına saldırının durdurulmasını içeren bir tedbir talebinde özel bir durum
mevcuttur. Alman Ceza Kanunun hakaret suçunu düzenleyen §186 ıncı maddesinde ki normal
1519
Kur, s. 132; Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 63.
1520
Fuchs, s. 6; Walker-Einstweilige Rechtsschutz, Rn. 650; Erişir-Tez, s. 168.
1521
Fuchs, s. 7.
395
yargılamadaki ispat yüküne ilişkin kuralların, özel hak teorisine göre burada uygulanabilmesi
mümkün değildir. STGB §186 ya göre yapılan normal bir ceza davasında davalı (yani hakaret
eden kişi) vakıanın gerçek olduğunu bu nedenle de ceza almasını gerektiren bir şey
olmadığını ispatlamak zorundadır. Mesela hırsız diye hakaret eden kişi karşı tarafın gerçekten
hırsız olduğunu ispatlarsa ceza almaz. İşte bu durum, tedbir talebindeki ispat yükünde
uygulanamaz. Hakkında söylenen kötü sözlerin mennini içeren bir tedbir talebinde bulunan
talep sahibi, hakkında söylenen sözlerin yanlışlığını ispatlamak durumundadır. Yani talep
sahibi vakıanın gerçek olmadığını yaklaşık olarak ispatlamalıdır. Dolayısıyla bu tedbir
talebinde, talepte bulunan kişi, hırsız olmadığını ispatlamak zorundadır. Vakıanın gerçek
olmadığını ispatlamak zorunda kalacak olan talep sahibidir.
Ancak burada iki seçenek düşünülebilir; talep sahibi, ya herhangi bir ispat yükü
altında tutulmadan hakaretin önlenmesini talep ettiği anda talebinin kabul edilmesi gerekecek,
yahut tedbir talebinde bulunan, normal yargılamanın aksine hakkında söylenen sözlerin doğru
olmadığını ispatlamak zorunda bırakılacaktır. Burada Fuchs, tedbir talebinde bulunan tarafın
tedbir talebinin başarılı olabilmesi için hakkında söylenen sözlerin gerçek olmadığını
ispatlamak zorunda olduğunu ancak bu şekilde tedbir talebinin başarıya ulaşabileceğini
belirtmiştir1522. Ona göre, aksi halde tedbir talebinde bulunan taraf hiçbir ispat yükü altında
tutulmasına gerek olmadan tedbir kararını alabilecektir. Ancak bize göre, menfaatler dengesi
gözetildiğinde, şeref ve haysiyete yönelik iddialar dâhil kötü sözlerin durdurulmasını içeren
tedbir taleplerinde, tedbir talebinde bulunan tarafın menfaatlerinin zedelenme ihtimalinin
yüksek olması sebebiyle bu şekilde bir ispat yükü altında tutulmadan tedbir kararın
verilebilmesi gerekir.
Fuchs’a göre, aynı durum şeref ve haysiyete aykırı beyanların durdurulması içinde
geçerlidir. Karşı taraf, iddiaların ve yaymış olduğu vakıaların gerçek olduğunu ispatlaması
için çağrılır. Talepte bulunan ise vakıaların gerçek olmadığını sözlü duruşma olursa yaklaşık
olarak ispat etmek zorundadır1523.
Nafaka taleplerinde de, tedbir talep edenin başarılı olabilmesi için karşı tarafın ödeme
yeteneğine sahip olduğunun yaklaşık olarak ispat edilmesi gerekir. Nafaka talebinde bulunan
tarafın ağır bir şekilde haksız olması nedeni ile nafaka tedbiri talebi geri çevrilemez. Talep
sahibinin durumu burada normal bir yargılamadaki davacının durumundan daha kötüdür.
1522
Fuchs, s. 7.
1523
Fuchs, s. 7.
396
Çünkü normal yargılamada nafaka borçlusu, ödeme yeteneğine sahip olmadığını veya karşı
tarafın ağır kusuru nedeni ile nafaka ödemek zorunda olmadığını ispat etmek zorundadır. Bu
şekilde nafaka ödemekten kurtulabilir. İhtiyati tedbir talebinde ise, talep sahibi, karşı tarafın
ödeme yeteneğine sahip olduğunu ve itiraz halinde ağır kusurunun kendisinde olmadığını da
yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır1524.
Bu konuda zamanaşımına uğramış bir hak ile ilgili tedbir talebinde bulunulması
hakkında çarpıcı bir örnek verilebilir. Zamanaşımına uğramış bir hak ile ilgili bir tedbir
talebinde bulunulacak ise ve herhangi bir sözlü duruşmada olmayacak ise tedbir talep eden
karşı tarafın zamanaşımı savunmasında bulunmayacağını veya bu hakkından açıkça
vazgeçtiğini yaklaşık olarak ispat etmelidir. Aksi halde tedbir talebinin reddedilmesi tehlikesi
ile karşı karşıya kalır. Açıkça zamanaşımına uğramış bir hakka ilişkin tedbir talebinde
bulunulması halinde tedbir kararının verilebilmesinin karşı tarafın bu savunmadan vazgeçmiş
olduğunun ispatı şartına bağlanmasının sebebi, esas davada zamanaşımı savunmasında
bulunulması halinde başka diğer savunma nedenleri ve haklılık durumu incelenmeden
davacının davayı kaybedecek olmasının aşikâr olmasıdır. Bu şekilde açıkça esas davanın
kaybedilme durumunun mevcudiyeti sebebiyle tedbir talebi de reddedilmelidir. Çünkü
zamanaşımı savunması yapılması halinde esasa ilişkin diğer haklılık nedenlerinin
incelenmesine dahi geçilemeyecektir1525.
Buna karşılık bir görüşe göre ise itiraz sebepleri ile defi ve inşai haklar arasında bir
ayrıma gidilmelidir1526. Dosyadan anlaşılabilen itiraz sebepleri karşı tarafın iddia etmesine
gerek olmaksızın hâkim tarafından kendiliğinden dikkate alınabilmelidir. Bu anlamda görüşün
bu kısmı özel hak teorisine uygundur. Ancak dosyadan anlaşılan itiraz sebeplerinden farklı
olarak defi ve inşai haklarda karşı tarafın iddia yükünü yerine getirmesi beklenemez. Karşı
taraf, defi ve inşai hakka sahip olmasına rağmen, bu hakkı kullanmak istemeyebilir. Bu
nedenle, talep sahibi tarafından getirilen vakıalar, maddi hukuk talebinin zamanaşımına
uğradığını ortaya koysa bile, hak sahibinin bu hakkı kullanmamış olması ihtimal dâhilinde
bulunduğundan, talep sahibinin zamanaşımının gerçekleşmediğini iddia ve ispat etmesi
gerekmez. Walker’a göre bu ihtimalde, mahkemenin karşı tarafı duruşmaya çağırmasa bile
onu telefonla dinlemesi ya da tedbir dilekçesi tebliğ edilmeden yazılı olarak görüşünü sorması
1524
Fuchs, s. 7.
1525
Fuchs, s. 8.
1526
Walker-Einstweilige Rechtsschutz, Rn. 650; Erişir-Tez, s. 168.
397
veya talep sahibini, daha yüksek miktarda tazminat sorumluluğunun olabileceği konusunda
uyarması gerekir1527. Sonuç olarak karşı tarafın dinlenmediği durumlarda eğer dosyadan itiraz
sebepleri anlaşılabiliyor ise bunun talep sahibi tarafından çürütülmesinin gerektiği ancak defi
ve inşai hakların hak sahibi tarafından kullanılıp kullanılamayacakları bilinemeyeceği için
bunların talep sahibi tarafından çürütülmesinin gerekmediği de savunulmaktadır1528.
Özel hak teorisyenleri görüşlerini temellendirmek için ZPO §920/II’ nin lafzını
göstermektedirler1529. Ancak bu hükme bakıldığında hüküm sadece ihtiyati haciz talep edenin,
ihtiyati haciz hakkını ve ihtiyati haciz nedenlerini inandırıcı bir biçimde ispatını
düzenlemiştir. Yani tedbir talep edenin, karşı tarafın ispat yükü ile yükümlü olduğu vakıaları
dahi ispatlaması gerektiği bu hükümden çıkarılamaz. Bu şekilde geçici hukuki koruma talep
edenin ispat yükünün ağırlaştırılmasındaki sebep, karşı tarafın dinlenmemesi nedeni ile
oluşacak olan, tarafın iddia ve savunma haklarının zarar görme tehlikesini en aza indirme
düşüncesidir. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde, koruma talep edenin ispat yükünün
ağırlaşması gerektiği yolundaki bir başka görüşe göre ise; normal yargılamadaki gibi bütün
delillerin ikamesi tedbir yargılamasında mümkün olmaz, ayrıca tedbir ile güdülen amaç maddi
hukuka ilişkin ispat yükü esaslarını değiştirmektir. Silahların eşitliği ilkesi gereğince, karşı
tarafın savunmasız olabileceği, aleyhine tedbir konulan tarafın zararlarını tazminata ve
teminata ilişkin hükümlerin karşılayamayacağı düşüncesi ile ispat yükü ağırlaştırılmalı ve
karşı tarafın muhtemel itiraz ve defilerini de tedbir talep eden çürütmelidir1530.
Özel hak görüşünü savunanlara göre geçici hukuki korumalarda yaklaşık ispat yüküne
ilişkin özel düzenlemelerin olması gerektiğini ve normal yargılama için geçerli ispat yükü
kurallarının geçici korumalarda uygulanamayacağını savunurlar. Özel hak savunucuları karara
konu bütün önemli meselelerin kapsamlı bir yaklaşık ispatının talep sahibi tarafından
yapılmasını isterler1531. Aksi halde talep sahibinin çok kolay bir biçimde ve hukuki dinlenilme
1527
1528
1529
ZPO 920,II hükmü şu şekildedir; “Der Anspruch und Arrestgrund sind glaubhaft zu machen.” Yani tedbir
talep eden hem ihtiyati haciz nedenlerini hemde haklılığını ispat etmelidir.
1530
Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 64 dn. 291, 292’de anılan yazarlar.
1531
Pastor, 294, 298; OLG Dusseldorf GRUR 1959, 606, 607; LG Mannheim BB 1967, 1101(naklen Fuchs, s.
8).
398
hakkına riayet edilmeksizin ihtiyati tedbir elde edebilir hale geleceğini söylemektedirler.
Çünkü geçici hukuki korumalarda sözlü duruşma zorunlu değildir1532.
Geçici hukuki korumalarda kapsamlı ve normal yargılamadan ayrı bir şekilde ispat
yükü kurallarının olması gerektiğine ilişkin görüşün ayrıntılı bir temellendirmesini Hirtz
yapmıştır1533. Ona göre genel ispat yükü kuralları ancak bütün ispat araçlarının
kullanılabildiği normal yargılamalarda uygulanabilir. Ancak geçici hukuki korumalarda delil
araçlarının sınırlanması nedeni ile normal yargılamada geçerli ispat yükü kuralları “eşyanın
doğası gereği”1534 geçici hukuki korumalarda uygulanamaz. Bu nedenle geçici hukuki
korumalarda ispat yükü kuralları için özel düzenlemelere ihtiyaç vardır. Bu düzenleme ZPO
§920/II de bulunmaktadır. Bu düzenlemenin yorumundan çıkan sonuca göre talep sahibi
başvurusu ile birlikte bütün yaklaşık ispat yükünü de üstlenmektedir. Yani bütün ispat yükü
talep sahibinin omuzlarındadır. Bu hükmün amacı ve anlamı maddi hukuka ilişkin ispat yükü
kurallarını değiştirmek istemesidir. Bu yorum tarzı hukuki dinlenilme hakkına da uygun bir
yorum tarzıdır. Bütün ispat yükünü talep sahibinin omuzlarına yüklemek insafsızlıkla
karşılanmamalıdır. Çünkü aksi durum karşı taraf dinlenmediği için “silahların ve fırsatların
eşitliğine”1535 aykırı bir durum olurdu1536.
2-Normal Yargılamadaki İspat Yükü Kurallarının Uygulanması Gerektiği

Görüşü (Uygulama Teorisi)1537
Karşı görüş, normal yargılamadaki ispat yükü kurallarının aynen geçici hukuki himaye
tedbirlerinde de uygulanması gerektiğini savunmaktadır1538. Normal bir yargılamada davacı
1532
“Dava, tapu siciline konan haciz şerhinin kaldırılması isteğine ilişkindir. Mahkemece, duruşma
yapılmaksızın evrak üzerinden talebin reddine karar verilmiştir. Bilindiği ve HUMK'nun 73.maddesinde
açıkça ifade edildiği üzere, kanunun gösterdiği istisnalar dışında ( HUMK 7.36/1-105/2,372 vb ) hâkim
tarafları dinlemedikçe veya iddia ve savunmalarını beyan etmeleri için yöntemine uygun biçimde davet
etmedikçe hükmünü veremez. Usul hükümleri kamu düzeni ile ilgili olup re'sen gözetilip uyulması gereken
kurallardır.Açıklanan yasal zorunluluklar gözardı edilerek duruşma açılmaksızın, evrak üzerinden karar
verilmesi doğru değildir.” Y. 1. HD. T. 30.9.2003, E. 2003/7287, K. 2003/ 9871(Kazancı İçtihat Programı).
1533
Hirtz, s. 110, 112.
1534
“der Natur der sache nach”
1535
“Chancen- und Waffengleichheit”
1536
Hirtz, s. 110, 113.
1537
“Anwendungstheorie”
1538
Bauer, Jobst-Hubertus: Rechtliche und taktische Konsequenzen des Weiterbeschäftigungsanspruch, (BB
1986, s. 795 vd.) s. 799; Baur-BB, s. 612; Münchener Kommentar/Heinze, § 935 Rn. 19; Grunsky,
Wolfgang: Arbeitsgerichtgesetz, München 1990, § 62, Rn. 24; Jestaedt, s. 153; Ostler, Frtiz: Wichtige
399
ne ispatlamak zorunda ise, talep sahibi de yaklaşık olarak onu ispatlamak zorundadır. Normal
yargılamada ispat yükünün davalıda olduğu durumlarda da aynı şekilde karşı taraf ispat yükü
altında olur. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde de itiraz ve defilerin maddi şartlarını talep
sahibi değil karşı taraf ispatlamak zorundadır.
Bu görüşe göre, talep sahibi ayrıca karşı tarafın muhtemel itiraz ve defilerini bir sözlü
duruşma olmasa dahi ihtiyati haciz ve tedbir elde edebilmek için ortadan kaldırmak zorunda
değildir. Mahkeme karşı tarafın itiraz ve defilerine ancak bunların sözlü veya yazılı olarak
sunulmaları halinde dikkat etmek zorundadır. Bu itiraz ve defilerin talep sahibinin talebinin
reddedilmesini sağlayabilmesi için karşı tarafın bu itiraz ve defilerin maddi şartlarının
oluştuğuna dair bir yaklaşık ispat faaliyeti gerçekleştirmesi gerekir.
Yukarıda vermiş olduğumuz örneği, uygulama teorisine (Anwendungstheorie)

uyguladığımız takdirde durum daha net anlaşılabilecektir. Hatırlanacağı üzere örneğimize
göre, eğer hâkim dosyadan üçüncü kişiye bir ödeme yapıldığını ve bu ödemenin de borçluyu
borcundan kurtardığına ilişkin bir beyan gördüğü takdirde, özel hak teorisince, tedbir talep
edenden bunu hükümden düşürecek bir yaklaşık ispat faaliyetinin de istenmesi gerektiğinden
bahsedilmişti. İşte uygulama teorisine göre, karşı tarafın satım bedelini üçüncü bir kişiye
ödemesi nedeniyle bu ödemenin ifa etkisi doğurduğunu söylediği ve bu nedenle de ödemeyi
yapmadığını içeren bir yazışmanın dosyadaki varlığı, mahkemenin ihtiyati haciz kararı
vermesini engellemez. Sözlü bir duruşma olduğu takdirde, mahkeme, ancak karşı taraf
itirazını yaklaşık olarak ispat ederse ihtiyati haciz talebini reddedecektir. Aynı şekilde
uygulama teorisine göre, hakaretin durdurulmasına ilişkin tedbirde, tedbir talep eden değil
tıpkı normal yargılamadaki gibi hakaret eden iddia etmiş olduğu ve yaydığı hakaretin doğru
prozessuale Fragen des Eilverfahrens der ZPO, (MDR 1968, s. 713 vd.) s. 715; Plassmann, Norbert:
Wettbewerbsbschränkungen im Rechtsstreit, (NJW 1966, s. 953 vd.), s. 953, 958; Reimer, Eduard:
Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, Köln, Berlin 1954, § 25 UWG III, Rn. 3, s. 943(naklen Walter, Peter
Wolfgang: Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast in den Verfahren von Arrest und einstweiliger
Verfügung nach §§ 916 ff ZPO, Frankfurt am Main- Berlin-Bern-NewYork-Paris-Wien-Lang 1992, s. 12)
İsviçre dokrininide de aynı fikri savunanlar mevcuttur. Örn. Hasanböhler, Franz: Die provisorische
Verfügung nach basellandschaftlichem Zivilprozessrecht, (BJM (Basler Juristische Mitteilungen)1976, s.1
vd.), s. 34(naklen Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 64); Huber-Zimmermann, Heidi: Die einstweiligen
Verfügungen nach solothornischem Zivilprozessrecht, Bern 1980, s. 69, dn. 93 (naklen Deren-Yıldırım-
Tedbir, s. 64); Ziegler, Walter: Die vorsorgliche Massnahme in der Zivilgesetzgebung der schweizerischen
Kantone, Zürich 1944, s. 76 (naklen Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 64).
Yargı kararlarından: OLG Celle WRP 1965, 186; WRP 1969, 448, 451; WRP 1977, 718, 720; OLG Dresden
MuW XXIV, 183, 184; OLG Frankfurt WRP 1974, 559, 562; NJW 1980 597; OLG Hamm MuW 1937, 390,
392; FamRZ 1983, 1150; OLG Jena MuW 1929, 234, 235; OLG Köln FamRZ 1983, 410, 412; OLG
Stuttgart WRP 1978, 316, 317; OLG Zweibrücken FamRZ 1982, 413, 414(naklen Fuchs, s. 10)
400
olduğunu yaklaşık olarak ispat durumunda kalacaktır. Nafaka örneğinde ise, nafaka ödenmesi
talep edilen kişi, ödeme yeteneğinde olmadığını veya karşı tarafın ağır kusurlu olması
nedeniyle nafaka ödemek zorunda olmadığını yaklaşık olarak ispat etmelidir. Zamanaşımı
örneğinde ise, talep sahibi açıkça zamanaşımına uğramış hak taleplerine ilişkin tedbir
taleplerinde dahi, karşı tarafın zamanaşımı definden vazgeçtiğini veya esas davada
zamanaşımı savunmasında bulunmayacağını yaklaşık olarak ispatlamak zorunda değildir 1539.
Uygulama teorisine göre normal yargılamadaki ispat yükü kurallarından ayrılmayı

gerektirecek herhangi bir neden yoktur. Çünkü karşı tarafın korunmasına ihtiyaç yoktur.
Ayrıca eğer talep sahibinden karşı tarafın muhtemel defi ve itirazlarını da giderecek şekilde
bir yaklaşık ispat faaliyeti beklenirse, normal yargılamadaki hukuki uyuşmazlığın çözümü
için gereken zamandan daha geç sonuçlanmasını doğuran sonuçlar ortaya çıkabilir. Geçici
hukuki korumaların amacı olan talep sahibinin hakkını güvence altına alma ve onu büyük
zararlardan koruma amacına da ters düşer1540.
3-Bağdaştırıcı Görüş1541
Hâkim görüş arasında bu iki görüşü uzlaştıran görüşler de mevcuttur. Bu görüş, talep
edilen ihtiyati haciz ve tedbir yolunda, karşı tarafa kendini savunma hakkının verilip
verilememesine göre bir ayrıma gitmiştir1542. Eğer karşı taraf (aleyhine tedbir talep edilen
kişi), tedbirin konulmasından önce kendini ifade etme ve savunma şansına sahip ise normal
yargılamadaki ispat yükü kuralları uygulanabilir, yok eğer karşı taraf kendini ifade etme ve
savunma hakkından mahrum ise talep sahibi kapsamlı bir yaklaşık ispat yükü ile sorumludur.
Kapsamlı yaklaşık ispat yükünden kasıt ise, talep sahibinin normal yargılamada karşı tarafın
ispat ile mükellef olduğu vakıaları da yaklaşık olarak ispat etmesi demektir. Yani talep sahibi,
karşı tarafın muhtemel itiraz ve defilerini ortadan kaldırabilecek bir ispat faaliyeti ile de
yükümlüdür1543.
1539
Fuchs, s. 11.
1540
Fuchs, s. 12.
1541
“Vermittelnde Ansicht”
1542
1543
Baumgärtel, Gottfried: Die Verteilung der Glaubhaftmachunglast im Verfahren des einstweiligen
Rechtsschutzes nach der ZPO, (FS H.F. Gaul, Bielefeld 1997, s. 27 vd.), s. 34; Baumbach,
Adolf/Hefermehl, Wolfgang: Wettbewerbsrecht; Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb,
Zugabeverordnung, Rabattgesetz und Nebengesetze, 16. Aufl., München 1990, § 25 UWG Rn. 8; Brandi-
Dohrn, Matthias: Die Abnehmerverwarung in Rechtsprechung und Praxis, (GRUR 1981, s. 679 vd.), s. 679,
684; Compensis, s. 192; Fuchs, s. 197; Kur, s. 130; May, Axel: Die Schutzschrift im Arrest-und
401
Hâkim görüşün temsilcilerinden bazıları, genel ispat kurallarının uygulanabilmesi için,
mahkemenin karşı tarafa talep dilekçesini göndermesini ve ona kendini yazılı olarak savunma
imkânı verilmesini yeterli görür1544.
Hâkim fikre göre, karşı taraf ancak aktif olarak tedbir yoluna katılma ve kendini
savunma fırsatına sahip olduğu zaman normal yargılamadaki ispat yükü kuralları geçerli olur.
Ancak karşı tarafa kendini savunma imkânı verilip verilemeyeceği nasıl bilinebilecektir.
Çünkü talep sahibi tedbir dilekçesinin ibrazı sırasında, mahkemenin sözlü bir duruşma için
gün tayin edip etmeyeceğini bilemeyeceği için karşı tarafın kendini yazılı veya sözlü olarak
savunma imkânına sahip olup olamayacağını da bilemeyecektir. Bu nedenle talep sahibinin
dilekçesinde bütün vakıaları (yani karşı tarafın muhtemel itiraz ve defilerini ortadan kaldırıcı
mahiyetteki vakıaları) yaklaşık olarak ispatlamasının gerekip gerekmediği bir bilinmezdir1545.
Geçici hukuki himaye tedbirlerinde talep eden tarafın ispat yükünün kapsamlı
olmasındaki amaç, kendini savunamayacak durumda olan karşı tarafın menfaatlerinin
korunmasını bu şekilde sağlayabilmektir. Kapsamlı bir ispat yükü kuralları sayesinde ancak
uygulamadaki ihtiyati haciz ve tedbirlerin kötü amaçlı kullanımının önüne geçilebilecektir.
Çünkü uygulamada aynı zamanda aynı tedbir dilekçesi ile farklı mahkemelere
başvurulabilmektedir. Bu şekilde talep sahibi sözlü duruşmadan kurtulmak istemektedir. Bu
nedenle talep sahibinin aynı dilekçe ile farklı mahkemelerden tedbir talep etmediğini de
yaklaşık olarak ispat etmelidir1546.
Einstweilegen Verfügungsverfahren, Köln 1983, s. 48; Zöller/Vollkommer- 2010, (vor-§ 916, Rn.6 a), 922
Rn. 5; Teplitzky, Otto: Arrest und einstweilige Verfugung (JuS 1981, s.122-125, 352-354, 435-438) s.122,
124 vd.; Teplitzky, Otto: Schutzschrift, Glaubhaftmachung und besondere Dringlichkeit bei § 937 Abs. 2
ZPO- drei Beispiele für Diskrepanzen zwischen Theorie und Praxis, (WRP 1980, s. 373 vd.), s. 373, 374;
Ulrich, Gustav-Adolf: Die Aufbrauchfrist in Verfahren der einstweiligen Verfügung, (GRUR 1991, s. 26
vd), s. 26-31; Dütz, Wilhelm: Vorläufiger Rechtsschutz im Arbeitskampfrecht,( BB 1980 s. 533 vd.), s. 533;
Yargı Kararlarından; Karlsruhe GRUR 87, 847; Frankfurt FamRZ 89, NJW-RR 91, 175; Stuttgart WRP 91,
269; OLGR Brandenburg 2002, 275(naklen Zöller/Vollkommer-2010, vor-§ 916, Rn 6 a)
1544
Bu şekilde karşı tarafa kendini savunması için talep dilekçesinin gönderilmesi uygulaması ZPO’da
bulunmamaktadır. Ancak bu yöntem uygulama yoluyla gelişmiştir. (Fuchs, s. 13). Bülow, Peter: Zur
prozessrechtlichen Stellung des Antragsgegners im Beschlussverfahren von Arrest und Einstweiliger
Verfügung, (ZZP 98 1985, s. 274 vd.) s. 274, 284; Borck, Hans-Günther: Das rechtliche Gehör im
Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung (MDR 1988, s. 908 vd.), s. 908, 912.
1545
Fuchs, s. 13.
1546
Teplitzky-WRP, s. 373, 374; Teplitzky-JuS, s. 122, 125.
402
Tedbir taleplerinin iki taraflı olması halinde normal yargılamadaki ispat yükü
kurallarının uygulanması gerektiğini hâkim görüş ZPO §920’nin amacı ile
temellendirmişlerdir. Bu hükmün amacı tedbir yargılamasında delillerin ileri sürülmesini
kolaylaştırmak olup zorlaştırmak amaçlanmamıştır. Çünkü burada sadece yaklaşık ispat
aranmıştır. Hâkimin tamamen iknasına gerek yoktur. Bu yüzden talep sahibinin ispat yükü
ana yargılamadaki ispat yükünden daha ağır olamaz. Sonuç olarak hızlı yargılamanın özelliği
ve tarafların konumu göz önüne alındığından ZPO §920 II den yaklaşık ispat yükü dağılımı
kuralına ilişkin bir kural çıkarılamaz1547.
Ayrıca iki taraflı tedbir yargılamasında genel ispat kurallarından ayrılmayı gerektiren
bir neden bulunmamaktadır. Çünkü ihtiyati haciz ve tedbirler her durumda sübjektif maddi
hukukun yerine getirilmesine hizmet eder. Bu yüzden tedbir yargılamalarında kanun
koyucunun amacına aykırı ispat yükü kuralları getirmemeye dikkat edilmelidir1548.
Ayrıca iki taraflı tedbir yargılamasında “silahların eşitliği” ilkesi sağlanacağından

dolayı genel ispat yükü kurallarından ayrılmaya ihtiyaç yoktur1549. Taraflar ana yargılamadaki
gibi karşılıklı olarak yer almaktadırlar. Eğer karşı taraf sözlü olarak dinlenirse onun durumu
gibi talep sahibinin durumu gibi olmuş olur. Karşı taraf da iddialarını ortaya koyabilme ve
yaklaşık olarak ispat edebilme imkânına sahip olmuş olur. Olası zorluklar tanıkların
gösterilmesi veya diğer delillerin gösterilmesi gibi zorluklar talep sahibinden daha büyük
olmayacaktır. Bu yüzden genel ispat kuralları uygulanmalıdır. Çünkü ana yargılamada ispat
yükü kurallarını haklı kılan bütün nedenler tedbir yargılamasında da mevcut olacaktır1550.
Bağdaştırıcı görüş arasında sayılabilecek bir diğer görüşe göre ise defi ve inşai haklar
ile itirazlar arasında bir ayrım yapılmasının gerekliliğidir. Eğer tedbir dilekçesinden itirazlar
anlaşılabiliyor ise bunun talep sahibi tarafından ispatlanması gerekir. Ancak defi ve inşai
haklarda ise karşı tarafın bunu ileri sürüp sürmeyeceği bilenemeyeceğinden tedbir talep
edenden böyle bir ispat faaliyetini gerçekleştirmesi de beklenmemelidir1551.
1547
Ulrich, Gustav-Adolf: Die Beweislast in Verfahren des Arrestes und der einstweiligen Verfügung, (GRUR
1985, s. 201 vd.) s. 201, 2017.
1548
Dütz, Wilhelm: Effektiver Bestandschutz im Arbeitsverhältnis (DB 1978 Beilage 13, Nr. 13/78, 1, 14).
1549
Ulrich-Beweislast, s. 201, 207.
1550
Fuchs, s. 13.
1551
Walker-Einstweilige Rechtsschutz, Rn. 650.
403
III-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin İfa Amaçlı Veya Teminat Amaçlı
Olmasının Yaklaşık İspat Yüküne Etkisi
1-Genel Olarak Sorunun Sunumu

Geçici hukuki himaye tedbirlerinde yaklaşık ispat yükünün nasıl olması gerektiğine
ilişkin görüşlerin açıklanmasından sonra burada ayrıca geçici hukuki himaye tedbirlerinin
türlerine göre de yaklaşık ispat yükünün etkilenip etkilenmeyeceği inceleme konusu
yapılacaktır. Daha önce anlattığımız gibi geçici hukuki himaye tedbirleri tedbirin amacı
bakımından, teminat amaçlı, ifa amaçlı ve düzenleme amaçlı olmak üzere üçe
ayrılmaktadır1552. Ancak düzenleme amaçlı tedbirler, verilen tedbirin kapsamı bakımından, ya
ifa amaçlı yahut teminat amaçlı tedbir türlerinin kapsamı alanına girmektedir1553.
Yapacağımız ayrımda önemli olan verilecek olan tedbir kararının ana yargılamada istenen hak
talebinin tedbir yolu ile gerçekleştirilip gerçekleştirilmemesidir. Yani asıl dava sonucun öne
çekilmesi ile çekilmemesi arasındaki nitelik farkının ispat yüküne bir etkisinin olup
olmayacağı üzerinedir. Bu ise teminat amaçlı tedbirler ile ifa amaçlı tedbirler ayrımına
oturmaktadır. Bu nedenle geçici hukuki himaye tedbirlerindeki yaklaşık ispat yükünü bu ikili
temel ayrım üzerine yaptık. Düzenleme amaçlı tedbirlere ilişkin açıklamalarda bulunmadık.
Çünkü düzenleme amaçlı tedbirler belirttiğimiz üzere nitelik olarak ya ifa amaçlı yahut
teminat amaçlı tedbir türlerine girmektedir.
Teminat amaçlı tedbirler ile ifa amaçlı tedbirler arasındaki farkları bölüm 1’de
incelemiştik. Buna göre teminat amaçlı tedbirlerde yalnızca dava konusu muhafaza altına
alınmaya çalışılmaktadır. İfa amaçlı tedbirlerde ise sadece dava konusunun muhafazası değil
ayrıca karşı tarafa, yapma veya yapmama şeklinde asıl davanın konusunu oluşturan hak
talebinin geçici olarak ifası emredilmektedir. İfa amaçlı tedbirler de asıl dava konusu öne
çekilmektedir. Böylece talep sahibinin davada ileri süreceği maddi hak öne çekilerek, tedbir
yolu ile önceden sağlanabilmektedir.
İşte bir görüşe göre1554 ihtiyati haciz ve teminat amaçlı tedbirlerde hâkimin maddi
hukuk tarafından düzenlenen ispat yükünün dağılımına ilişkin kuralları uygulamak zorunda
olmamasının sebebi, ihtiyati haciz ve teminat amaçlı tedbirlerde, hâkim maddi hukukun
kendisini de zaten uygulamamasıdır. Dolayısıyla ihtiyati haciz ve teminat amaçlı tedbirlerde
1552
Bkz.; B.1, C, IV.
1553
1554
Fuchs, s. 81.
404
maddi hukuk uygulanmadığı için, sadece maddi hukuktan bağımsız olarak dava konusunun
korunmasına yönelik tedbirler alındığı için, maddi hukuk kökenli ispat yükü kuralları da
uygulanmaz. Mesela tapu sicilinin düzeltilmesi davasında, asıl davanın konusu, tapu sicilinin
düzeltilmesine neden olan maddi hukukun sağlamış olduğu maddi hak talebidir. Örneğin tapu
sicilinin düzeltilmesi davasında davacının maddi hak talebinin kaynağını vekâlet ehliyet
olmayan birinin taşınmazı bir başkasına devretmesi oluşturabilir. Oysa bir teminat tedbiri olan
ferağdan men tedbirinde ise maddi hukuk talebinden bağımsız olarak sadece dava konusunun
muhafazasını amaçlanır. İşte teminat amaçlı tedbirlerde asıl dava talebinden (vekalet ehliyeti
olmayan birinin taşınmazı devretmesinin hukuka aykırı olduğu) bağımsız bir koruma talebi
(ferağdan men tedbiri ise asıl dava konusundan bağımsızdır) olduğu için maddi hukukun
uygulanması istenmez. Bu nedenle de maddi hukuka ait olan ispat yükü kuralarının ihtiyati
haciz ve teminat amaçlı tedbirlerde uygulanması gerekmez.
Ancak ifa amaçlı tedbirlerde durum bundan farklıdır. Çünkü ifa amaçlı tedbirlerde
hâkim geçicide olsa maddi hak talebini uygulamaktadır. Burada hâkim en azından geçici ve
kısmide olsa maddi hukuka göre oluşacak sonuca göre karar vermektedir. Bu nedenle maddi
hukuk karakterli ispat yükü kurallarının zorunlu olarak ifa amaçlı tedbirlerde uygulanması
gerekir. Aksi takdirde hâkim maddi hukuku değiştirmiş olacaktır. Hâkimin tedbir yargılaması
sırasında maddi hukuku göz ardı etme yetkisi yoktur1555.
İşte görüldüğü üzere ayrımın temelini tedbir yargılamasında maddi hukukun uygulanıp
uygulanmaması oluşturmaktadır. Buda teminat amaçlı tedbirler ile ifa amaçlı tedbirler
arasındaki farka ile örtüşmektedir. Maddi hukukun uygulanmadığı teminat amaçlı tedbirlerde
hâkimin ispat yükü kurallarına uymak zorunda olmadığı ancak ifa amaçlı tedbirlerde hâkimin
ispat yükü kurallarının maddi hukuk kökenli olması nedeniyle uygulamak zorunda olduğu
görüşü burada inceleme konusu yapılacaktır. Bu görüşlerin incelenmesinden sonra bu konuda
görüşümüz belirtilecektir.
1555
Fuchs, s. 81.
405
2- İfa Amaçlı Tedbirlerde Yaklaşık İspat Yükü
a-Genel İspat Yükü Kurallarının Uygulanabilmesinin Şartları
aa-Genel İspat Yükü Kurallarının Uygulanabilmesi İçin Gerekli “Belirsizlik”

Hali Durumu
Hirtz’e göre, genel ispat yükü kurallarının aynı şekilde geçici hukuki himaye
tedbirlerinde de uygulanabilmesinin şartı, bütün delil araçlarının kullanılabilir olmasıdır1556.
Çünkü ancak bütün delil araçlarının kullanılmasına rağmen hâkim hala ikna olamamış ise
ortada bir “belirsizlik”(non liquet)1557 hali mevcuttur denilebilir. Belirsizlik halinin oluşumu
için bütün delil araçlarının tüketilmesi ve mahkemenin neye karar vereceğini
1558
kararlaştıramamış olması gerekir . Bu belirsizlik hali durumunda ise ispat yükü kuralları
devreye girer. Hâkim bu ispat yükü kurallarına göre bu belirsizlik halini aşarak hükmünü
verebilir. İşte Hirtz’e göre, yaklaşık ispatı düzenleyen ZPO § 294’e göre bütün delil
araçlarının değil yalnızca hemen sunulabilen delil araçlarının kullanılması caiz olması
sebebiyle geçici hukuki himaye tedbirlerinde genel ispat yükü kurallarının kullanımı için
gerekli bir “belirsizlik” hali, yaklaşık ispatın bünyesine uygun değildir. Çünkü yaklaşık
ispatta, her halükarda bir belirsizlik hali olmak zorundadır. Bütün delil araçlarının
kullanılamadığı yerde hâkimin tam olarak ikna olamaması normaldir. Tam ikna olması
halinde zaten hüküm verebilir hale gelir. İspat yükü kuralları, hâkimin hüküm vermek
zorunda olduğu, dolayısıyla tam olarak ikna olmasının gerektiği ancak olamadığı yerlerdeki
belirsizlik halinde, bu belirsizlik durumunun aşılabilmesi için gerekli yardımcı araçtır.
Fuchs’a göre ise, geçici hukuki himaye tedbirlerinde sözlü bir duruşmanın olması
halinde genel ispat yükü kurallarının uygulanabilmesi anlamında gerekli bir “belirsizlik” hali
mevcut olacaktır. Çünkü burada da önemli ve ispata muhtaç vakıalarda delillerin toplanması
söz konusu olmaktadır. ZPO §294’e göre yalnızca hemen sunulabilen delil araçlarının caiz
olması “belirsizlik” halinin mevcudiyetini değiştirmez. Ancak hâkim bir sözlü duruşma
yapmadan yalnızca talep dilekçesine ve hemen sunulabilen delil araçlarına göre karar verecek
ise, o zaman bahsettiğimiz manada bir belirsizlik hali mevcut olmayacaktır. Yalnızca vakıa
hakkında oluşan şüphe, bahsettiğimiz manada bir belirsizlik hali demek değildir. Çünkü sözlü
duruşmanın olmaması ve mahkemenin yalnızca talep dilekçesine göre karar vermesi
1556
Hirtz, s. 110, 112.
1557
Norm teorisi ile ilgili açıklamalarda “non liquet” kavramı incelenmiştir. Bkz.; B.4, §1, C, VII.
1558
Leipold-Beweislastregeln, s. 59; Baumgärtel-Anmerkung, s. 244; Fuchs, 19; Atalay-Menfi, s. 10.
406
durumunda talep sahibinin sunacağı bütün deliller belirlenmiş olarak görülemez1559. İspat
yükü kurallarının olaya uygulanabilmesi için gerekli belirsizlik yahut açıklanamama hali bu
aşamada mevcut değildir. Hâkim bütün delil araçlarının getirilmesi sonucunda kapsamlı bir
değerlendirme yapmamıştır. Ancak bütün delillerin toplanmasından sonra hâkim, meselenin
yeterince aydınlanıp aydınlanmadığına karar verebilir1560.
Dikkat edilirse Fuchs’un görüşü, bağdaştırıcı görüş ile paralellik arz etmektedir. Ona
göre sözlü duruşmanın olması halinde, bütün delil araçlarının getirilmesi mümkün olduğu için
belirsizlik hali oluşur. Belirsizlik hali ise genel ispat yükü kurallarının uygulanması ile
aşılabilir. Bağdaştırıcı görüş, genel ispat yükü kurallarının geçici hukuki himaye tedbirlerinde
de uygulanabilmesinin şartını, karşı tarafa kendini savunma imkânının verilip verilmemesine
bağlamıştır. Fuchs’un bu görüşe eklediği şey ise özellikle genel ispat yükü kurallarının
uygulanabilmesinin şartının belirsizlik hali olduğu, geçici hukuki himaye tedbirlerinde ise
belirsizlik halinin ancak sözlü duruşmanın ve talep sahibinin mümkün bütün delilleri
getirmesi halinde oluşmasının mümkün olduğunu söylemesidir. Ancak unutulmamalıdır ki,
sözlü duruşmanın olması halinde dahi, yaklaşık ispat durumunda, yalnızca hemen getirilmesi
mümkün delil araçları getirilebilir. Sözlü duruşmanın olması delil araçları açsından değil
yalnızca karşı tarafın kendini savunma ve hemen getirilmesi mümkün olan delil araçlarını
sunma imkanına sahip olması bakımından değer ifade eder.
Peki, sözlü duruşmanın olmadığı ancak karşı tarafa kendini yazılı bir şekilde savunma
imkânının verildiği durumlarda bir belirsizlik hali mevcut olabilir diyebilir miyiz? Çünkü
bağdaştırıcı görüşte karşı tarafa yazılı olsa dahi kendini savunma imkânının verilmesini genel
ispat yükü kurallarının uygulanabilmesi için yeterli sayan görüş mevcuttu. Fakat hâkim görüş,
genel ispat yükü kurallarının geçici hukuki himaye tedbirlerinin de uygulanmasının şartının
karşı tarafın aktif olarak katılmasının gerektiği yönündeydi 1561. Fuchs’a göre, belirsizlik
halinin oluşumu için karşı tarafa sadece yazılı bir dilekçe verme imkânının sunulması yeterli
değildir. Çünkü yazılı bir dinleme hiçbir zaman sözlü bir dinlemenin yerini tutmaz. Özellikle
tanıkların dinlenmediği bir yargılama faaliyetinde bir belirsizlik halinin oluşumdan söz
edilemez. İki tarafta dilekçeler verse ve mümkün olan deliller getirilse dahi ancak bütün
1559
Fuchs, s. 84.
1560
Fuchs, s. 85.
1561
Bu konuda bağdaştırıcı görüş ile açıklamalarımıza bkz.; B.4, §2, A, II, 3.
407
delillerin toplandığı sözlü duruşma aşamasından sonra belirsizlik hali, yani, meselenin
aydınlanıp aydınlanmadığına karar verilebilir1562.
bb- Hakimin Karar Verme Yükümlülüğü

Her ispat yükü kararı sonucu itibari ile yanlış bir karar verme riskini de taşır. İspat
yükü kararları potansiyel olarak bir yanlış karar verme durumu yaratmaya elverişlidir1563.
Hâkim aslında verdiği kararın doğruluğuna ikna olamamıştır. Hâkim verdiği kararın gerçek
duruma uygun düşmeme ihtimalinin farkındadır. Ancak bilinçli olarak bu yanlış karar verme
riskini almaktadır. Hâkimin bu riski almasının sebebi bir karar verme yükümlülüğü altında
olmasıdır. Hâkim, maddi durumun tespit edilememiş olması sebebiyle karar vermekten
kaçınamaz. Yani önüne gelen bir mesele hakkında karar vermek zorundadır. Aksi takdirde
taraflar arasındaki uyuşmazlık giderilemez ve hukuk barışı sağlanmaz. Bu da ihkakı hakka yol
açar1564. İşte bu yüzden kanuna göre hâkime, şüphe halinde dahi bir karar verme yükümlülüğü
yüklenmiştir. Belirsizlik halinde dahi maddi hukukun uygulanmak zorunda olmasının hem
haklı bir nedeni vardır, hem de yazılmamış bir şarttır. İspat yüküne göre karar vermek bir
“ultima ratio” yani son çaredir.
İşte ifa amaçlı geçici hukuki himaye tedbirlerinde de hâkimin bu şekilde bir karar
verme yükümlülüğü bulunmakda mıdır? Fuchs bu soruya eğer bir sözlü duruşma olursa evet
demiştir. Hâkim bir hüküm vermek ve maddi hukuku uygulamak zorundadır. Sözlü
duruşmanın olduğu ifa amaçlı tedbirlerdeki belirsizlik hali, davadaki belirsizlik haline denk
düşmektedir1565. Hızlı yargılama niteliğinde olan tedbir yargılamalarında da hâkim bir
yardımcı hukuki araca (Hilfsmittel) ihtiyaç duyar. Çünkü Fuchs’a göre, sözlü duruşmanın
olduğu ifa amaçlı tedbir yargılamalarında, mümkün bütün deliller istenildiği ve toplanıldığı
halde hâkim hangi meseleyi gerekçe olarak alacağına karar verememiş olabilir. İfa amaçlı
tedbirlerde de hâkim maddi hukuku uygulamak zorunda olduğu ve bir karar vermek zorunda
da olduğu için ispat yükü kurallarına ihtiyaç duyar. Bu yardımcı araç sayesinde “belirsizlik”
halini aşabilir. ZPO §294’deki delil araçlarının sınırlandırılmış olması dahi bu durumu
değiştirmez1566.
1562
Fuchs, s. 85.
1563
Leipold-Beweislastregeln, s. 49; Lepa, s. 5; Fuchs, s. 86.
1564
Leipold-Beweistlastregeln, s. 33.
1565
Fuchs, s. 87.
1566
Fuchs, s. 87, 88.
408
Ancak sözlü bir duruşmanın olmaması halinde hâkim, maddi hukuktaki ispat yükü
kurallarını uygulamaz. Çünkü ona göre hâkim bu halde, mesele hakkında bir şüpheye düşmesi
halinde bu konuda bir karar vermek zorunda değildir. Bu durumda hâkimin sözlü bir duruşma
yapma ve başkaca delillerin toplanmasına karar verme hakkı bulunmaktadır. Dolayısıyla tek
alternatifi şüphe halinde “evet” veya “hayır” demek değildir. Bunun yanında “sözlü duruşma
yapma” hakkı da bulunmaktadır. Sonuç olarak Fuchs’a göre ifa amaçlı tedbirlerde sözlü bir
duruşmanın olup olmadığı belirleyici olmaktadır. İfa amaçlı tedbirlerde bir sözlü duruşmanın
olması hali, tıpkı, davadaki hâkimin belirsizlik halindeki karar verme yükümlülüğünü ispat
yükü kuralları ile aşmak durumunda olmasına denk düşmektedir. Dolayısıyla sözlü
duruşmanın olduğu durumlarda hâkim belirsizlik halini genel ispat yükü kuralları ile aşmak
durumunda olup, ona uygun karar vermek zorundadır. Eğer bir sözlü duruşma yapılmamış ise
maddi hukuktaki genel ispat yükü kuralları uygulanmaz. Bu genel ispat yükü kuralları, sözlü
duruşmanın olmaması halinde hem işlevi hem de şartları bakımından duruma uygun düşmez.
Sözlü duruşmanın olmadığı ifa amaçlı tedbirlerde hâkim, yaklaşık ispat yükünü maddi
hukuktan farklı bir biçimde dağıtabilir1567.
Görüldüğü üzere Fuchs ifa amaçlı tedbirlerde genel ispat yükü kurallarının
uygulanması şartını tamamen sözlü bir duruşmanın yapılıp yapılmadığına bağlamıştır. Ancak
bize göre belirttiğimiz gibi tedbir yargılamalarında her halükarda bir belirsizlik hali mevcut
olmak zorundadır. Belirsizlik hali, ancak esas yargılama sırasında bütün delillerin
incelenmesinden sonra yine de hâkimde tam bir kanaat oluşamaması durumunun ispat yükü
kuralları ile aşılması durumudur. Çünkü hâkim bir karar vermek zorundadır. İşte kararını
verirken de ispat yükü kuralları ile yanlış karar verme riski önceden belirlenmiş kuralarla
aşılır. Ancak tedbir taleplerinde hâkimde oluşacak kanaatin ölçüsü zaten yaklaşıktır. Yani
meselenin esası hakkında karar vermeye yeten bir kanaatin oluşumu değil, yalnızca o tedbir
talebinin verilmesine yeter derecede bir kanaat gereklidir.
b-Sözlü Duruşmanın Yapılıp Yapılmamasına Göre Yapılan Ayrım

Şimdiye kadar genel ispat yükü kurallarının uygulanabilmesinin şartlarını inceledik.
Burada ise ifa amaçlı tedbirlerde yaklaşık ispat yükünün dağılımını sözlü duruşmanın yapılıp
yapılmamasına göre ayrıntılı olarak incelemeye çalışacağız. Böylece daha önce yapmış
olduğumuz açıklamaların iyi bir şekilde anlaşılması sağlanmış olacak
1567
Fuchs, s. 89.
409
aa-Sözlü Duruşmanın Yapılması Durumunda İfa Amaçlı Tedbirlerde Yaklaşık
İspat Yükünün Dağılımı Sonucu
Fuchs’a göre, ifa amaçlı tedbirlerde sözlü duruşmanın olması halinde genel ispat yükü
kuralları (temel kurallar ve özel kurallar olarak) doğrudan uygulanır. Çünkü Fuchs’a göre,
burada artık tam manasında maddi hukuk uygulanmaktadır. Maddi hukuku oluşturan hukuk
kaidesi ve onun parçası olan ispat yükü kuraları tam olarak birbirinden ayrılmadan uygulanır.
Çünkü maddi hukuktaki ispat yükü kuralları, belirttiğimiz üzere şu durumlarda uygulanır; (1)-
Belirsizlik hali olacak (2)-Hakimin karar verme yükümlülüğü olacak (3)-Maddi bir hukuk
kuralı uygulanıyor olacak.
İşte sözlü duruşmanın olduğu ifa amaçlı tedbirlerde, hem maddi hukuk kuralının
kendisi uygulanır hem de, belirsizlik hali ve hâkimin karar verme yükümlülüğü mevcuttur.
Dolayısıyla ifa amaçlı tedbirlerdeki yaklaşık ispat yükünde esas kurallardan ayrılmayı
gerektirecek bir neden yoktur. Aksi takdirde bu maddi hukukun değiştirilmesi manasına
gelir1568. ZPO §920’nin yorumundan yola çıkılarak sözlü duruşmanın olduğu durumlarda dahi
kapsamlı ispat yükünün olduğu savunulamaz. ZPO §920 maddi hukuku değiştirici nitelikte
değildir1569.
bb-Sözlü Duruşmanın Olmadığı İfa Amaçlı Tedbirlerde Yaklaşık İspat Yükünün

Dağılımı
İfa amaçlı tedbirlerde hâkim maddi hukuku uygulamaktadır. Bir tedbir kararı vermesi
ile birlikte aslında hâkim aynı zamanda maddi hukuktaki karşı tarafa yükümlülükler yükleyen
hukuki sonuca da karar vermektedir. Örneğin nafaka ödeme veya şahsa saldıran ifadelerin
önlenmesi gibi karşı tarafa yükümlülükler yükleyen ifa amaçlı tedbirlerdir. Bu nedenle bu
kararların maddi hukuk ile uyum içinde olması gerekir.
Maddi hukuk normları hukuk kaidesi ve ispat yükü kuralları olmak üzere iki tane
temel içeriğe sahiptir. Meselenin yeterince açıklanamadığı durumlarda bir şüphe hali söz
konusu olur. Eğer mesele yeterince aydınlatılmış ise bir şüphe halinden söz edilemez.
Vakıaların yeterince açıklanamamış olması sebebiyle bir şüphe halinin mevcudiyetinde
1568
Fuchs, s. 89.
1569
Fuchs, s. 129.
410
kanunun hangi hukuki sonucu istediğine, hangi kanuni istisnaların olduğuna bakılarak karar
verilir1570.
İşte sorun sözlü bir duruşmanın olmadığı zamanlarda da maddi hukuk normunu
oluşturan iki öğeden birinin, yani ispat yüküne ilişkin kısmın uygulanabilip
uygulanamayacağıdır. Bunun cevabı, eğer hâkim sözlü duruşma yapmamayı tercih etmiş ise
yalnızca maddi hukuk normunun hukuk kaidesi kısmını uygular. İspat yükü kuralları kısmı
uygulanmaz. Maddi hukuk normlarının kural-istisna ilişkisi bozulmuştur. Maddi hukuk
normunu oluşturan iki öğeden hakime kalan yalnızca hukuk kaidesi kısmıdır. Çünkü sözlü
duruşmanın olmaması durumunda hakim için şüpheli durum ile şüpheli olmayan durum
arasında bir fark kalmamaktadır. Şüphenin olmadığı bir davada nasıl hüküm verecek ise o
şekilde kararını vererek yalnızca maddi hukuk normunun hukuk kaidesi kısmını uygulayarak
karşı tarafa bunun yerine getirilmesini emredebilir1571.
Maddi hukukun bu kural-istisna birlikteliğinin ortadan kalkması ve bunun tek yanlılığı

şu örnekle daha net görülebilir. Talep sahibi ifa amaçlı tedbir yolu ile mülkiyetine tecavüzü
engelleyen bir tedbir kararı talep edebilir. BGB’nin §1004’üncü maddesinde bu durum
düzenlenmiştir. Buna göre “Eğer mülkiyet bir biçimde yoksun bırakılma veya zilyedi
tarafından alıkoyma yoluyla zarar verilirse, mülkün sahibi bu zararın önlenmesi için talepte
bulunabilir. Başkaca zarar verici müdahaleleri de önlemek için mülk sahibi tedbir talep
edebilir. Ancak mülk sahibi bir katlanma zorunluluğu ile yükümlü ise bu talepte bulunamaz.”
Dolayısıyla normal bir davada talep sahibi (mülkün sahibi) zararın önlenmesi için talepte
bulunduğunda, karşı taraf, talep sahibinin bir katlanma yükümlülüğü altında olduğunu
ispatlamak zorundadır. Eğer katlanma yükümlülüğü ispatlanamamış olarak kalırsa bir
belirsizlik hali söz konusu olacaktır. Bu belirsizlik halinde de talep sahibinin talebi kabul
edilerek karşı taraf tedbir kararına katlanmak zorunda kalacaktır. Bu hükme göre, davacı
tecavüzün varlığını, karşı tarafta, talep sahibinin katlanma yükümlülüğü altında olduğunu
ispatlamak zorundadır. Sonuç olarak, davacı kendi iddiasını ispatladığı zaman bu talebin
reddinin sağlanabilmesi için karşı tarafın bu talebin kabulünü engelleyen karşı normu yani
talep sahibinin bir katlanma yükümlülüğü altında olduğunu ispatlaması gerecektir.
İşte ifa amaçlı tedbir yargılamasında da maddi hukukta öngörülen bu durum aynen
mevcuttur. Dolayısıyla talebin kabulü için gerekli hem pozitif hem de negatif şartların
1570
Fuchs, s. 90.
1571
Fuchs, s. 91.
411
hepsinin yaklaşık olarak ispatlanması gerekir. Yani hakkı engelleyen, ortadan kaldıran yahut
durduran bütün itiraz ve defilerin olmaması gerekir. İşte sözlü duruşmanın olmadığı
durumlarda, karşı taraf, hakkı engelleyen, ortadan kaldıran yahut durduran normları ispatlama
şansına sahip değildir. Dolayısıyla, maddi hukuk talebinin yerine getirilmesinin
sağlanabilmesi için talep sahibi hem pozitif şartların mevcut olduğunu hem de negatif
şartların olmadığını ispatlarsa ancak maddi hukuktaki talep gerçekleştirilebilecektir. İşte bu
yüzden, sözlü duruşmanın olmadığı ifa amaçlı tedbirlerde, talep sahibi, hem haksız tecavüzün
olduğunu, hem de buna ilişkin bir katlanma yükümlülüğü altına olmadığını yaklaşık olarak
ispatlar ise tedbir kararı alabilecektir1572. Ancak bu şekilde ifa amaçlı tedbirlerde maddi
hukukun yerine getirilmesini sağlayıcı tedbir kararı alınabilir. Böylece maddi hukuk
değiştirilmemiş olur.
Peki, talep sahibi kanunun tanıdığı bütün talep engellerini yani hakkı engelleyen veya
ortadan kaldıran bütün itiraz ve defilerin olmadığını ispatlamak zorunda mıdır? Mesela karşı
tarafın temyiz kudretine sahip olup olmadığı veya bir anlaşma ile talebin etkisinin ertelendiği
dikkate alınmalı mıdır? Bu soruya elbette hayır cevabı verilecektir. Burada hâkim, yalnızca
durumun gerektirdiği, “olaya yakın hak engellerinin” olmadığının yaklaşık ispatını talep
edebilir. Dolayısıyla hâkim BGB §1004’deki talep için talep sahibinin katlanma
yükümlülüğünün olup olmadığını incelemek zorundadır. Çünkü talebin doğmasını engelleyen
katlanma yükümlülüğü vakıa ile yakından ilgilidir. Sonuç olarak talep sahibi sözlü
duruşmanın olmadığı durumlarda, “talep ile bağlantılı”, “talep ile yakından ilişkili” hakkı
engelleyen itirazların olmadığını da yaklaşık olarak ispatlamalıdır1573. Buradaki anlamda talep
ile yakından ilişkili vakıalardan kasıt, korunmaya muhtaç acil durumda olan itiraz ve
defilerdir. Fuchs, sözlü duruşmanın olmadığı ifa amaçlı tedbirlerde, kapsamlı yükünün olması
gerektiği görüşünü, karşı tarafın kendini savunma imkanına sahip olmamasına
bağlamamaktadır. Ona göre bu durum maddi hukuktan kaynaklanan bir yükümlülüktür. Bu
bakımdan özel hak teorisi ve bağdaştırıcı teoriden ayrılmaktadır1574.
Sözlü duruşmanın olmadığı ifa amaçlı tedbirlerde, yaklaşık ispat yükü ile ilgili olarak
bir diğer durum da, talep sahibinin lehine olan ispat yükü kuralları ve kanuni karinelerin de
1572
Fuchs, s. 93, 128.
1573
Fuchs, s. 93.
1574
Fuchs, s. 94, 95.
412
uygulanamayacağıdır. Çünkü bir kere ispat yükü kuralları uygulanmaz denilince bunun doğal
sonucu olarak karinelerin de uygulanamaması gerekir1575.
Özetlersek sözlü duruşmanın olmadığı ifa amaçlı tedbirlerde ispat yükü kuralları şu
şekildedir;
-Genel ispat yükü kuralları uygulanmaz. Kapsamlı ispat yükü kuralları uygulanır1576.
-Kapsamlı ispat yükü kurallarında, talep sahibi yalnızca talep ile yakından ilgili hak
engellerinin olmadığını ispatlamak zorundadır. Talep sahibi, talep ile yakından ilgili olmayan
bütün itiraz ve defilerin mevcut olmadığını ispatlamak zorunda değildir1577.
-Talep sahibinin lehine olan ispat yükü kuralları ve kanuni karineler de

uygulanmaz1578.
Ancak Fuchs’un sözlü duruşmanın olmadığı ifa amaçlı tedbirlerde kapsamlı ispat yükü
olması gerektiği görüşünü, karşı tarafın korunma ihtiyacından bağımsız olarak, yalnızca
maddi hukuka dayandırarak açıklamaya çalışması çok net değildir. Çünkü sözlü duruşmanın
olduğu ifa amaçlı tedbirlerde maddi hukukun uygulanacağı, bu yüzden de ispat yükü
kurallarının normal yargılamadaki gibi olması gerektiği görüşü tutarlı olmasına rağmen, sözlü
duruşmanın olmadığı yerde maddi hukuka dayandırarak yapmaya çalıştığı açıklamalar ikna
edici değildir. Fakat Fuchs, ifa amaçlı tedbirlerde maddi hukukun uygulanması sebebiyle her
halükarda sözlü duruşma ayrımı yapmaksızın maddi hukuktaki ispat yükü kuralları uygulanır
görüşünü savunsaydı bu görüş kendi içinde tutarlı olurdu. Ancak sözlü duruşma ayrımını
yaptıktan sonra artık bağdaştırıcı görüşle arasında çok fark kalmamaktadır.
3- Teminat Amaçlı Tedbirlerde Yaklaşık İspat Yükü

Teminat amaçlı tedbirlerde ispat yükü kurallarının nasıl dağıtılacağı ayrıca
incelenmelidir. Çünkü teminat amaçlı tedbirlerde mahkeme maddi hukuku uygulamamakta
yalnızca dava konusunu koruyan tedbirler almaktadır. Dolayısıyla burada öncelikle yaklaşık
ispat yükünün normal yargılamadaki ispat yükünden farklı olarak dağıtılmasındaki usuli
nedenler incelenmeye çalışılacaktır.
1575
Fuchs, s. 129.
1576
Fuchs, s. 128.
1577
Fuchs, s. 128.
1578
Fuchs, s. 129. Ayrıntılı bilgi için bkz.; B.4, §2, A, IV, 3.
413
a- Karşı Tarafın Korunma İhtiyacı
Karşı tarafın özel olarak korunma ihtiyacının olması hali, hem özel hak teorisinde hem
de bağdaştırıcı görüşte kapsamlı ispat yükünün bir nedeni olarak sunulmuştur. Daha önce de
belirttiğimiz üzere Fuchs’a göre, ifa amaçlı tedbirlerde –özellikle sözlü duruşmanın olmadığı
yerlerde- karşı tarafın korunma ihtiyacı bir argüman olarak ileri sürülmemiştir. Fuchs
görüşlerini maddi hukuk çerçevesinde açıklamaya çalışmıştır. İfa amaçlı tedbirlerde maddi
hukuk uygulandığı için maddi hukuktaki ispat yükü kuralları uygulanmalıdır görüşündedir.
Ancak Fuchs’da, sözlü duruşmanın olmadığı ifa amaçlı tedbirlerdeki kapsamlı ispat yükünün
olması gerektiğini açıklarken sadece maddi hukuk ile bu durumu açıklamaya çalışması
yetersiz kalmıştır.
Fuchs’un görüşünün ana noktası ifa amaçlı tedbirlerde maddi hukukun uygulanıyor
olması sebebiyle sözlü duruşmanın olduğu durumlarda maddi hukuka ait genel ispat yükü
kurallarının uygulanması gerektiğidir. Maddi hukukun uygulanmadığı teminat amaçlı
tedbirlerde ne olacağı ise aşağıda izah edilecektir. Burada karşı tarafın korunması ihtiyacı
görüşü ağır bastığından dolayı kapsamlı ispat yükü savunulabilir1579.
Karşı tarafın korunmaya ihtiyacının olup olmadığı tedbir yargılamalarındaki silahların

ve fırsatların eşitliği (“Chancen- und Waffengleicheit”) prensibinin sağlanıp sağlanamadığına
bağlıdır. Karşı tarafın korunma ihtiyacı imkânı ve silahların eşitliği düşüncesi ZPO §920’nin
anayasal yorumu olarak da dikkate alınır. Anasaya’da bulunan eşitlik prensibine de bu yorum
tarzı uygundur. Anayasanın temel ilkelerinin, usul hukukunda da geçerli olduğu dikkate
alındığında, taraflara dava açma hakkı, savunma hakkı, verilen hükmün bir üst merci
tarafından denetlenme hakkı gibi usuli risklerin de eşit olarak dağıtılması hakkı
bulunmaktadır1580. Anayasadaki eşitlik prensibi gereğince tarafların usuli konumları, hâkim
tarafından güvence altına alınmalıdır1581.
Silahların eşitliği prensibi aynı zamanda hukuki dinlenilme hakkının da bir parçasıdır.
Hukuki dinlenilme hakkı Alman Anayasası’nda temel haklar arasında değil, yargıya ilişkin
bölümde düzenlenmiştir1582. Eşitlik ilkesi ile hukuki dinlenilme hakkının kesiştiği ve birebir
örtüştüğü nokta, silahların eşitliğidir denilebilir. Silahların eşitliği ilkesi hukuki dinlenilme
1579
Fuchs, s. 130.
1580
Fuchs, s. 130.
1581
Fuchs, s. 130.
1582
Özekes-Hukuki Dinlenilme, s. 61.
414
hakkını gerekli kılar ve gereği gibi kullanıldığında hukuki dinlenilme hakkı da silahların
eşitliği ilkesinin gerçekleşmesine hizmet eder. Her iki tarafa hukuki dinlenilme hakkının
sağlanması halinde silahların eşitliği ilkesinin en azından şeklen yerine getirilmesi sağlanmış
olur. Bir yargılamada sadece taraflardan biri dinlenerek karar verilmiş ise, bu durumda hem
hukuki dinlenilme hakkı, hem de eşitlik ilkesi ve bu çerçevede silahların eşitliği ilkesi ihlal
edilmiş olacaktır. İddia ve savunma hakkı bir bütün olarak birbirleri ile eş konumdadır.
Silahların eşitliği ilkesi gereği, taraflar yargılamada sadece dinlenmelerini değil aynı zamanda
her iki tarafın karşılıklı olarak yargılamada yer alarak hukuki dinlenilme hakkına uygun
olarak dinlenilmelerini gerekli kılar. Sadece iki tarafından dinlenilmesi eşitliği sağlamaz. Her
iki tarafın yargılamada sahip olması gereken ya da sahip olduğu imkânları tam ve diğerini
dengeleyecek şekilde kullanması, silahların eşitliği ilkesinin bir gereğidir1583.
Silahların eşitliği prensibi gereği ZPO §920 deki ispat ölçüsü yalnızca talep sahibine
tanınan bir hak olmayıp aynı zamanda bu karşı taraf için de bir haktır. Kanunun hem lafzı,
hem sistematiği hem de kanun koyucunun amacı bu yoruma daha yakındır1584. Dolayısıyla her
iki tarafta ZPO §294de belirtilen yaklaşık ispat araçlarına ve imkânına sahiptir. Bu nedenle
silahların eşitliği prensibi gereği nasıl ki ispat ölçüsü bakımından her iki taraf için bir eşitlik
söz konusu ise ispat yükü bakımında da bir eşitlik olması gerekir1585.
b-İhtiyati Haciz ve Teminat Amaçlı Tedbirlerde Menfaat Dengesi

Talep sahibine kapsamlı ispat yükünün yüklenmesi yoluyla karşı tarafın korunmak
zorunda olup olmadığını anlamak için, ihtiyati haczin veya teminat amaçlı ihtiyati tedbirin
karşı taraf için daha sonra ne gibi zararlı sonuçlara yol açıp açamayacağına bakılmalıdır. Eğer
ihtiyati haczin ve teminat amaçlı tedbirlerin sonuçlarının daha sonra tamir edilmesi yahut
ortadan kaldırılması mümkün ise, karşı taraf ilave olarak korunmak zorunda
olunmamalıdır1586.
Kural olarak teminat amaçlı tedbirlerde, ifa amaçlı tedbirlere nazaran karşı tarafın
hukuk alanına daha az müdahalede bulunulur. Çünkü daha önce de ifa amaçlı tedbirlerin
açıklamasını yaparken belirttiğimiz üzere ifa amaçlı tedbirlerde, asıl dava sonucunun öne
çekilmesi sebebiyle tedbir talebinde bulunan taraf geçici de olsa ifayı elde etmektedir. Oysa
1583
Özekes-Hukuki Dinlenilme, s. 50.
1584
Fuchs, s. 49, 131.
1585
Fuchs, s. 131.
1586
Fuchs, s. 132.
415
ihtiyati haciz veya teminat amaçlı tedbirlerde, tedbir talep eden malın ihtiyaten haczi veya
malın bir yediemine teslimi veyahut mal üzerinde şerh konulması, ferağdan men gibi daha
önce anlatmaya çalıştığımız çeşitli dava konusunu korumaya yönelik tedbirleri talep eder.
Dolayısıyla ihtiyati haczin veya teminat amaçlı tedbirin dava sonucuna göre ortadan
kalkmasından sonra teminat amaçlı bu neviden tedbirler, ifa amaçlı tedbirlere nazaran karşı
tarafın hukuk alanına çok fazla müdahalede bulunmazlar. Çünkü ihtiyati haciz kaldırılır, mal
yedieminden alınarak sahibine teslim edilir, konulan şerhler kaldırılır, tasarruf yasağı
konulmuş ise bunlar kaldırılarak tedbirden önceki duruma kolayca geri dönülebilir. Eğer karşı
tarafa bu ihtiyati haciz veya tedbir yolu ile bir zarar meydana gelir ise, bu zararın tazmini ZPO
§945’e göre olur. Teminat amaçlı tedbirlerde bu nedenle gerçek bir zarar veya gerçek bir
kayıp oluşmaz. Sadece tedbir kararı ortadan kalkana kadar mal üzerindeki hâkimiyet ve
tasarruf hakkı sınırlanmıştır. Bu nedenle mülk sahibi mal üzerinde tasarrufta bulunamamakta
ve kullanamamaktadır1587. Karşı tarafın kapsamlı ispat yükü vasıtası ile korunma ihtiyacının
zorunlu bir hal alıp almadığında dikkat edilmesi gereken husus; karşı tarafa yalnızca tasarrufta
bulunmama tedbirinin mi verilip verilmediği olmalıdır. Eğer verilen tedbir kararı ile karşı
tarafa yalnızca mal üzerinde bir tasarrufta bulunmama veya hâkimiyet hakkının sınırlanması
durumu ortaya çıkıyor ise kapsamlı ispat yüküne gerek yoktur.
Sonuç olarak ihtiyati haciz ve teminat amaçlı tedbirlerde kapsamlı ispat yüküne gerek
olmadığı görüşü karşı tarafın hukuki alanına olan müdahaleye göre de incelenmelidir.
c-Karşı Tarafın Usuli Konumu
aa-Mahkemenin Sınırlandırılmış Vakıa Denetimi

Geçici hukuki himaye yargılamasının normal yargılamaya göre şartları hafifletilmiştir.
Geçici hukuki himaye tedbirlerinde vakıa denetimi sınırlandırılmış bir şekilde yapılır. Geçici
hukuki himaye tedbirlerinde yaklaşık ispat yeterlidir ve ilave olarak yemin yerine geçen
beyanların delil olarak kullanılabilmesine de cevaz verilmiştir. Delillerin toplanmasında ise
yalnızca hemen getirilebilecek olan delillere izin verilmiştir (ZPO §294 I, II)
Mahkeme sadece talep dilekçesi ile karar verecek ise, mahkeme için sınırlandırılmış
bu vakıa denetimi için yalın bir yaklaşık ispat ve yemin yerine geçen teminat yeterli olacaktır.
Mahkeme için yalnızca yaklaşık ispatın yeterli olması hukuki denetimin kapsamını da belirler.
Karşı tarafa sözlü veya yazılı olarak kendini savunma imkânının verilmediği, özellikle de
1587
Fuchs, s. 132.
416
yaklaşık ispatla yetinildiği bir yargılama faaliyetinde karşı taraf oldukça dezavantajlı bir
konumdadır. İşte sorun acaba karşı tarafın dinlenmediği ve yaklaşık ispat ile yetinildiği böyle
bir yargılama faaliyeti bir biçimde dengelenebilir mi? Bu dengeleme faaliyeti için karşı tarafın
sözlü veya yazılı olarak dinlenilmesi yeterli olur mu? İspat yükü kuralları bu dengelemenin
bir aracı olabilir mi? Olabilir ise nasıl? İşte bu ve benzeri soruların cevabı doğrultusunda
teminat amaçlı tedbirlerde ispat yükünün nasıl olabileceği belirlenebilir.
Eğer karşı tarafa kendini sözlü olarak savunma imkânı verilir ise veya en azından
yazılı bir beyanda bulunma fırsatı verilir ise, her iki taraf için de hem ispat seviyesinin
düşürülmesi ve hem de yemin yerine geçen güçlendirilmiş beyanın mümkün olması
sağlanabilmiş olur1588. Böylece iki taraf içinde denge sağlanarak, karşı tarafın hakları da bu
şekilde korunabilir. Böylece karşı taraf için muhtemel zararlı sonuçlar önlenebilir1589. Çünkü
yaklaşık ispat faaliyeti ve Alman Hukuku bakımından caiz olan güçlendirilmiş beyanın yeterli
olması durumu iki tarafa da eşit olarak sağlanmış olur. Güçlendirilmiş beyan veya diğer delil
araçları yolu ile temellendirilmesi gereken vakıalar veya itiraz ve defilerin yaklaşık olarak
ispatı yeterlidir. Alman Hukuku’na göre, ancak ZPO §294’e göre yaklaşık ispat faaliyetinde
yalnızca hemen sunulabilen delil araçları ileri sürülebilmektedir. Bu nedenle karşı tarafın
talep edenden farklı olarak her durumda delillerini getirebilmesi için daha az bir zamanı
olacaktır. Özellikle yazılı dinlenildiği durumlarda hem savunma dilekçesini hazırlaması hem
de delil araçlarını sunması için daha da az zamanı olacaktır1590.
Senetlere ve keşif objelerine her durumda hemen ulaşılabilir ve karşı tarafta

zamanında bunları tedarik edebilir. Talep sahibinin bir taraf olarak sorgulanması (yahut
dinlenilmesi) mümkündür. Mahkemece atanan bilirkişilerin raporlarının getirilmesi hesaba
katılmamalıdır. Özel bilirkişi raporlarının sunulması sıklıkla talep sahibinin imkânı
dâhilindedir. Ancak tarafların getirmiş oldukları özel bilirkişi raporları zaten hiçbir durumda
yaklaşık ispat için yeterli olmaz. Çünkü zaten özel bilirkişi raporlarının yanlış veya yetersiz
1591
olma ihtimalleri her zaman mevcuttur . Yaklaşık ispat faaliyeti için de bu yüzden çok
değerli olmaları beklenemez. Karşı taraf, en azından güçlendirilmiş bir beyan sunabilme veya
üçüncü kişiden kendi söylediklerini doğrulayan yazılı bir tanık beyanı getirebilme imkânına
1588
Fuchs, s. 134.
1589
Ulrich-Beweislast, s. 201, 207; Compensis, s. 190; Fuchs, s. 134.
1590
Fuchs, s. 134.
1591
Pastor, 301.
417
sahip olmalıdır. Sözlü duruşma olması halinde de tanık getirtebilmelidir. Karşı tarafın
güçlendirilmiş beyanı nasıl olsa elinin altındadır. Onu hemen sunmasında bir sıkıntı olmaz1592.
Fuchs’un görüşüne göre, delillerin getirilmesi bakımından her iki taraf için de benzer
zorluk bulunmaktadır. Çünkü talep sahibi de, hızlı yargılamanın özelliğinden dolayı
meseleleri yeterince açıklama ve yeterince hazırlanma imkânına sahip değildir. Dolayısıyla
ZPO §294’e göre delil araçlarının sınırlanması bakımından karşı taraf, talep sahibinden çok da
kötü bir durumda değildir1593. Bu husus sözlü duruşmanın olması bakımından söylenmektedir.
Sözlü duruşmanın olduğu durumlarda karşı taraf için delil araçlarının getirilmesi bakımından
söz konusu olan kısıtlı zaman, talep sahibi için de geçerlidir. Sözlü duruşmanın olduğu
durumlarda da zaten iki taraf için de güçlendirilmiş beyan sunma imkânı ve yaklaşık ispat
imkânı mevcuttur. Sonuç olarak sözlü duruşmanın olduğu durumlarda iki tarafta birbiri
bakımından çok kötü durumda değillerdir. İki taraf açısından da bir denge söz konusudur.
Bu nedenden dolayı sözlü duruşmanın olduğu durumlarda teminat amaçlı tedbirlerde

genel ispat yükü kurallarının uygulanması açısından bir sıkıntı olmaz. Oluşan denge açısından
benzerlik söz konusudur. Çünkü iki tarafta hem ispat ölçüsü bakımından, hem de delillerin
ileri sürülmesi bakımından birbirine denk konumdadırlar. Bu nedenle de sözlü duruşmanın
olması halinde kapsamlı ispat yükünü gerektiren bir durum söz konusu değildir.
bb-Hâkimin Takdiri
Geçici hukuki himaye tedbirleri yargılamalarının belirleyici özelliğinden birisi de bu
yargılamada hâkimin normal yargılamaya göre takdir hakkının çok daha fazla oluşudur. Bu
nedenle somut olaya göre esnek davranma ve her iki tarafın da korunma ihtiyacına göre de
durumu değerlendirme imkânına sahiptir1594.
Mahkeme ZPO §921’e göre talep sahibini teminat ile yükümlü tutmak şartı ile ihtiyati
hacze veya tedbirlere karar verebilir. Bu imkân için hak talebinin ve nedeninin yaklaşık olarak
ispatı gerekir. Yaklaşık ispat ile birlikte teminat yükümlülüğünün yüklenmesi yolu ile
mahkeme karşı tarafı koruyabilecektir1595. Bu şekildeki teminat yükümlülüğünün sebebi karşı
1592
Fuchs, s. 135.
1593
Fuchs, s. 136.
1594
Fuchs, s. 136.
1595
Fuchs, s. 136.
418
tarafın yüksek bir tehlike altında olması sebebiyle zarardan önce koruma düşüncesidir1596.
Aynı zamanda mahkemenin sözlü bir duruşma yapma imkânı da mevcuttur. Mahkeme talebin
aciliyet durumu ile karşı tarafın korunma ihtiyacı arasında bir dengeleme yapacaktır. Eğer
karşı tarafın yüksek bir tehlikeye maruz kalması muhtemel ise kural olarak sözlü duruşma
(urteilsverfahren)1597 emredebilecektir1598.
cc-İtiraz ve Tazminat İmkânı

Eğer mahkeme ihtiyati hacze veya tedbire karar verirse karşı tarafın birçok hukuki
çaresi bulunmaktadır. Alman Hukuku’na göre, eğer mahkeme sözlü bir duruşma yapmadan
karar verirse, karşı taraf itiraza başvurarak (ZPO § 924/I) sözlü duruşma yapılmasını
sağlayabilir. Böylece şimdiye kadar tek taraflı olarak yürüyen tedbir yargılaması iki taraflı bir
hale dönüşür. Ancak bu itirazın incelendiği sözlü duruşma esnasında, önceden verilen ihtiyati
haciz veya tedbir kararının uygulanması gerekir. Bu itiraz yolu ile verilen kararın
durdurulması mümkün değildir (ZPO § 924/III).
Mahkemenin sözlü bir duruşmaya göre veya böyle bir karar vermesinden bağımsız
olarak, eğer talep sahibi, esas davadan önce bu tedbir talebinde bulunmuş ise, karşı taraf, talep
sahibini bu esas davayı açmaya ZPO §926’ya göre zorlayabilir. Alman Hukuku’nda
bizdekinden farklı olarak tamamlayıcı merasim zorunlu değildir. Dolayısıyla karşı tarafın
tedbir yargılamasından sonra esas davanın açılması için karşı tarafı zorlaması gerekir1599.
Ayrıca ZPO § 927’e göre şartların değişmesi halinde veya aleyhine tedbir konulanın
teminat teklifi durumunda ihtiyati haciz veya tedbir kararının da kaldırılabilmesi mümkündür.
Bu hukuki çarede menfaatlerin dengelenmesi dikkate alınmalıdır.
1596
Ulrich-Beweislast, s. 201; Fuchs, s. 137.
1597
İş yargılamasında temel olarak iki tane yargılama usulü bulunmaktadır. Bunlar; urteilsverfahren ve
beschlussverfahren. Davaların %95 urteilsverfahrene göre çözümlenmektedir. İki yargılama usulü
bakımından en önemli fark, urteilsverfahrende taraflarca hazırlama ilkesi, beschlussverfahrende ise resen
araştırma ilkesi mevcuttur. Urteilsverfahren durumlarında sözlü duruşma yapılmaktadır
(http://www.suite101.de/content/urteils-und-beschlussverfahren-a44135)
1598
Fuchs, s. 137. İhtiyati haciz kararı duruşma yapılarak verilmiş ise bu karara “Urteil” (ZPO §922/I) denir. Bu
karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir (ZPO §511). Ancak istinaf üzerine verilen karara karşı temyiz
yoluna başvurulamaz. (ZPO §545/II,1). İhtiyati haciz hakkındaki karar duruşma yapılmaksızın verilmiş ise
bu karara “Beschluss” denir (ZPO §922). Bu karara karşı alacaklı talebin reddeilmesi halinde bir üst
mahkemede basit şikayet (einfache Beschwerde) yoluna (§§ 567-568 ZPO) başvurabilir. Borçlu ise ihtiyati
haciz kararına karşı kararı veren mahkemede itiraz (Widerspruch) yoluna (§ 924 ZPO) başvurabilir.
(Özekes-İhtiyati Haciz, s. 85).
1599
Bu konuda ayrıntılı bilgi için, bkz; Erişir-Tez, s. 147 vd.
419
Bir diğer durumda, teminat amaçlı tedbirlerin özelliğinden dolayı, haksız ihtiyati
haczin veya tedbirin kaldırılmasından sonra bir maddi zararın doğma ihtimalinin düşük
olduğudur. Çünkü ihtiyati haciz veya tasarruf kısıtlamaları her zaman kaldırılabilir. Yediemin
de malı her zaman geri iade edebilir. Eğer ihtiyati haczin veya teminat amaçlı tedbirin
uygulanması nedeniyle bir zarar oluşmuş ise bu zararın ZPO §945’e göre tazmin edilebilmesi
mümkünüdür1600.
Sonuç olarak menfaatlerin dengelenmesi açısından karşı tarafın olanakları da dikkate

alınmalıdır. Bunlar itiraz ile sözlü duruşma yapılması imkânı, şartların değişmesi veya teminat
yolu ile ihtiyati haczin veya tedbirin kaldırılabilmesi olanağı, haksız tedbir nedeniyle bunun
tazmin edilebilmesi olanağı ve bir de teminat amaçlı tedbirlerin özelliği. İşte bütün bunlar
menfaat dengesi açısından karşı tarafın haklarını koruyan unsurlardır. Bu unsurlarında ispat
yükünün belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.
dd-Tedbir Yargılamasında Silahların Eşitliği

İhtiyati haciz ve teminat amaçlı tedbirlerdeki yargılamada silahların eşitliği ilkesi
bakımından karşı tarafın korunmaya ihtiyacının olup olmadığı bütün bu anlatımlardan sonra
tespit edilmelidir. Fuchs’a göre, ihtiyati haciz ve teminat amaçlı tedbirlerde, karşı taraf, talep
sahibine yüklenen kapsamlı ispat yükü aracılığı ile korunmak zorunda değildir. Çünkü
mahkeme talep sahibini, ZPO §921/II’e göre teminat göstermekle mükellef tutabilir. Ayrıca
haksız ihtiyati haciz veya haksız tedbir nedeniyle oluşan zararının tazminin ZPO §945’e göre
sağlanması mümkündür. Ayrıca ihtiyati haciz ve tedbir nedeni ile oluşan tasarruf
kısıtlamalarına yalnızca dinlenmeden verilen yargılamada ancak pasif olarak katlanmak
zorunda kalacaktır. Çünkü karşı tarafın daha sonra buna itiraz hakkı vardır. Bu yolla karşı
taraf sözlü bir duruşma yapılmasını zorlayabilir. Eğer sözlü bir duruşma yapılmasını zorlar
ise, kısıtlanmış vakıa denetimi kural olarak iki taraf için de aynı kapsamda olacaktır.
Dolayısıyla sözlü bir duruşmanın olması durumunda iki taraf da silahların ve fırsatların
eşitliği ilkesine sahip olabilecektir1601.
d-İhtiyati Haciz Ve Teminat Amaçlı Tedbirlerde Yaklaşık İspat Yükü

Tüm yapmış olduğumuz bu tespitlere göre ihtiyati haciz ve teminat amaçlı tedbirlerde
yaklaşık ispat yükü iki kısma ayrılarak incelenmelidir. Sözlü duruşmanın olduğu ihtiyati haciz
1600
Fuchs, s. 138.
1601
Fuchs, s. 139.
420
ve teminat amaçlı tedbirlerde ispat yükü ve sözlü duruşmanın olmadığı durumlarda yaklaşık
ispat yükü şeklinde bir ayrıma gidilerek bir inceleme yapılmalıdır.
aa-Sözlü Duruşmanın Olduğu İhtiyati Haciz ve Teminat Amaçlı Tedbirlerde

Yaklaşık İspat Yükü
Açık olarak belirtmek gerekirse sözlü duruşmanın olduğu ihtiyati haciz ve teminat
amaçlı tedbirlerde maddi hukuktaki ispat yükü kuralları uygun düştüğü ölçüde uygulanacaktır.
Her ne kadar ifa amaçlı tedbirler gibi hâkim maddi hukuku uygulamıyor ise de, ihtiyati haciz
ve teminat amaçlı tedbirler bir maddi hak talebine bağlı olarak istenmektedir. İhtiyati haczin
ve teminat amaçlı tedbirin verilebilmesinin şartı, maddi hak talebinin, yaklaşık olarak
ispatıdır. İfa amaçlı tedbirinde, ihtiyati haciz ve teminat amaçlı tedbirinde amacı sonuçta
sübjektif hakkın korunmasını sağlamaktır1602.
Mesela karşı tarafın iddia etmiş olduğu satım sözleşmesinin hile nedeniyle geçerli olup
olmadığı meselesi, açık olmasa bile ihtiyati haciz yolu ile yine de satım bedeli güvence altına
alınabilir. Çünkü burada hâkim satım bedelini sadece güvence altına almakta olup ifaya
hükmetmemektedir. Dolayısıyla ihtiyati haciz ve teminat amaçlı tedbirler de maddi hukuka
bağlı olup silahların ve fırsatların eşitliği ilkesine aykırı hareket edilmemektedir. Bu nedenle
sözlü duruşmanın olduğu durumlarda genel ispat yükü kuralları uygun düştüğü ölçüde
uygulanır1603.
ZPO §920’nin yorumundan yaklaşık ispat yükünün düzenlendiği ve talep sahibinin her
durumda kapsamlı ispat yükü ile yükümlü tutulduğu sonucu çıkarılamaz. Böyle bir yorum
tarzı talep sahibinin aleyhine olarak silahların ve fırsatların eşitliği ve etkin hukuki korunma
ilkelerini zedeler. Ayrıca bu yorum tarzında sözlü duruşmanın yapılmasına göre ispat
yükünün dağılımı ayrımı yapılamayacağı için karşı tarafın kötüye kullanımlarına açık hale
gelir. Dolayısıyla her halükarda talep sahibinin kapsamlı ispat yükü ile yükümlü tutulduğu
söylenemez1604.
Sonuç olarak sözlü duruşmanın olduğu durumlarda genel ispat yükü kuralları uygun
düştüğü ölçüde uygulanmalıdır. Ancak bu çıkarıma ZPO §920’nin yorumundan ulaşılamaz.
Bilakis teminat amaçlı tedbirlerin de maddi hukuk ile bağlı olması nedeniyle bu çıkarıma
1602
Fuchs, s. 140.
1603
Fuchs, s. 140.
1604
Fuchs, s. 140.
421
ulaşılır. Ayrıca talep sahibinin etkin hukuki korunmadan faydalanabilmesi ilkesinden de bu
çıkarıma ulaşabiliriz1605.
Görüldüğü üzere Fuchs, sözlü duruşmanın olduğu teminat amaçlı tedbirlerde genel
ispat yükü kurallarının uygulanmasını maddi hukuk ile ilişkilendirmeye çalışmıştır. Teminat
amaçlı tedbirlerin de sonuç olarak maddi hukuk ile bağının olması sebebiyle de aynı şekilde
sözlü duruşmanın olduğu durumlarda kapsamlı ispat yüküne gerek olmadığını söylemiştir. Bu
şekilde bağdaştırıcı görüşten ayrılmaya çalışmıştır. Ancak varılan sonuç yine aynı olmuştur.
Kapsamlı ispat yükü, ister ifa amaçlı olsun ister teminat amaçlı olsun karşı tarafın sözlü bir
şekilde kendini savunma imkânının verilip verilmediği meselesi ile ilişkilendirilmiştir.
bb- Sözlü Duruşmanın Olmadığı İhtiyati Haciz ve Teminat Amaçlı Tedbirlerde

Yaklaşık İspat Yükü
Fuchs’a göre, genel ispat yükü kurallarının ihtiyati haciz ve tedbir yargılamalarında da
aynen uygulanabilmesinin iki tane şartı vardır. Birinci şart sözlü bir duruşmanın olmasıdır.
İkinci şart ise daha önce de belirttiğimiz üzere tedbir yargılamasında maddi hukukun
uygulanıyor olmasıdır. Genel ispat yükü kurallarının aynen uygulanabilmesi bakımından
ikinci şart olan maddi hukukun uygulanması şartı göz ardı edilebilir. Ancak birinci şart olan
sözlü duruşma şartı Fuchs’a göre olmazsa olmaz şarttır1606.
Hâkim ihtiyati haciz veya tedbir yargılamalarında bir karar vermek yerine sözlü
duruşmanın yapılmasına karar verebilir. Vakıaların varlığı konusunda herhangi bir şüpheye
düştüğünde bu şüpheyi sözlü duruşma yardımı ile aşabilme imkânına sahiptir. Aynı durum
karşı tarafın yazılı olarak dinlenilmesi durumunda da mevcuttur. Ancak hâkim, talep sahibinin
sözlü bir duruşmanın olmaması durumunu, kötüye kullanıp kullanmadığını değerlendirmesi
gerekir. Çünkü karşı tarafın ne yazılı ne de sözlü olarak dinlendiği durumlarda, itirazlarını
veya defilerini yaklaşık olarak ispat etme hakkı ortadan kalkmış olur. Böylece talep sahibi
tarafından yaklaşık ispat hakkının kötüye kullanılması tehlikesi mevcut olmuş olur. Ancak
talep sahibi, iddia etmiş olduğu maddi hukuka ilişkin hak talebinin mevcut olduğunu ve bu
hak talebini ortadan kaldıracak hak engellerinin ise olmadığını yaklaşık olarak ispat etmek
zorunda bırakılırsa, hakkın kötüye kullanımı engellenmiş olur1607.
1605
Fuchs, s. 140.
1606
Fuchs, s. 142.
1607
Fuchs, s. 142.
422
Fucsh’a göre, ifa amaçlı tedbirlerde söylenen şeyler burası için de geçerlidir. Talep
sahibi eğer bir sözlü duruşma yapmadan tedbir kararı almak istiyor ise, hem kendi “hak
talebinin mevcudiyetini”, hem de bu “hak talebi ile yakından alakalı hak engellerinin mevcut
olmadığını” yaklaşık olarak ispat etmelidir. Ayrıca haksız bir biçimde tedbir yargılamasından
faydalanmasının önüne geçmek için ayrıca talep sahibinin lehine olan kanuni karinelerde
kullanılamaz. Dolayısıyla talep sahibi eğer bu şekilde bir yaklaşık ispat faaliyeti
gerçekleştiremez ise hâkim talebi geri çevirmelidir yahut takdir hakkını kullanarak sözlü
duruşmanın yapılmasını emretmelidir1608. Bu şekildeki kapsamlı ispat yükü durumunda talep
sahibinin bir ihtiyati haciz veya tedbir kararını sözlü bir duruşma olmadan alabilmesi oldukça
güçleşecektir. Bu durum talep sahibi açısından haddinden fazla katlanılamayacak derece
olumsuz bir durum yaratmaz. Sadece talep sahibinin daha özenli bir biçimde hazırlanmasına
ve talep konusu ile yakından ilgili hak engellerini ortadan kaldırıcı çalışmalar yapmasını
zorunlu kılar. Mahkemenin talep konusu ile yakından ilgili hak engellerinin yaklaşık olarak
ispatında düşük dereceli bir ikna ile yetinmesi ve talep sahibinden teminat alınması imkânı
mevcuttur1609.
Sonuç olarak Fuchs, ZPO §920’yi, talep sahibinin sözlü duruşma talep etmeden
ihtiyati haciz ve tedbir istemesi durumunda, maddi hak talebinin yanında vakıa ile yakından
ilgili hak engellerinin de mevcut olmadığının yaklaşık olarak ispatının gerektiği şeklinde
yorumlamaktadır. Ayrıca talep sahibinin lehine olan karinelerin dahi kullanılamayacağını
belirtmektedir. ZPO §920 klasik olarak ispat yükünü düzenleyen bir madde değildir.
IV-Esas Yargılamadaki İspat Kolaylıklarının Geçici Hukuki Himaye

Tedbirlerindeki Yaklaşık İspat Faaliyetinde Uygulanıp Uygulanmayacağı Sorunu
1-Genel Olarak
Normal bir yargılamada ispat yükünün yer değiştirdiği veya ispat kolaylıklarının
olduğu durumlar olan ilk görünüş ispatı, fiili karinler, tecrübe kuralları, delillerin karartılması
nedeniyle ispat yükünün yer değiştirmesi gibi durumlar kıyasen geçici hukuki himaye
tedbirlerinde de uygulanır mı? Başka bir deyişle geçici hukuki himaye tedbirleri
yargılamasında yaklaşık ispat yükü ile yükümlü olan talep sahibi, bu ispat kolaylıklarını,
özellikle hak talebinin gerçekliği konusunda hâkimde yaklaşık bir kanaat uyandırmak için
kullanılabilmesi mümkün müdür?
1608
Fuchs, s. 143.
1609
Fuchs, s. 144.
423
Kural olarak normal bir yargılamada bunların uygulanmasını haklı ve gerekli kılan
durumların geçici hukuki himaye tedbirlerinde de olması durumunda ancak, ispat yükü
değişimi ve ispat kolaylıkları aynı şekilde uygulanır1610.
İspat yükünü değişimi ve ispat kolaylıkları doktrin ve yargı kararları ile geliştirilmiştir.
Aynı şekilde maddi hukuktaki ispat yükü kuralları sadece belirli usuli durumların ve şartların
gerçekleşmesi halinde uygulanır. İspat yükünün değişimini veya ispat kolaylıklarını geçici
hukuki himaye tedbirlerine de taşımamak için bir neden yoktur. Yargı kararındaki bazı
tartışmalar çok önemli değildir1611. Karar verilmesi gereken durum, yargı kararlarında hangi
nedenler veya şartlar altında, davacının ispat yükü kaldırılmakta veya delillerin getirilmesi
yükü hafifletilmektedir.
Maddi hukuktaki ispat yükü kurallarından farklı olarak, ispat yükünün değiştiği veya
delillerin ileri sürülüşündeki kolaylık olan bütün durumların, aynı şekilde geçici hukuki
koruma yargılamasında da geçerli olduğuna ilişkin bir çözüm bulunmamaktadır. Bu nedenle
nedenlerin ve şartların farklılaştırılması gerekir. Dolayısıyla tedbir yargılaması hakimi, ispat
yükünü veya ispat kolaylıklarını gerektiren nedenlerin ve şartların oluşup oluşmadığını her
somut olay bakımından incelemelidir. Kaldı ki normal bir davada da genel ispat yükü
kurallarının aksine, ispat yükünün yer değiştirip değiştirmediği veya ispat kolaylıklarının olup
olmadığı zaten her somut olay bakımından incelenmelidir. Çünkü normal durum maddi
hukuktaki ispat kurallarının uygulanmasıdır. İstisna olan ispat yükünün yer değiştirmesi veya
ispat kolaylıklarının olup olmadığıdır1612.
2- İspat Kolaylıklarının Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinde Uygulanması

Belirttiğimiz üzere kural olarak, normal bir yargılama için geçerli olan ispat
kolaylıkları geçici hukuki himaye tedbirleri için de geçerlidir. Geçici hukuki himaye talebinde
bulunan tarafın, iddia etmiş olduğu hak talebinin gerçekliği konusunda yapacağı yaklaşık
ispat faaliyetinde, lehine olan ispat kolaylıklarını da kullanabilmesi gerekir. Bu şekilde tedbir
istemi kolayca hüküm altına alınabilecektir. Çünkü yaklaşık ispat faaliyetinde hâkimde
oluşacak kanaatin yaklaşık olarak oluşturulması yeterli sayılmıştır. Dolayısıyla normal bir
yargılama esnasında lehine ilk görünüş ispatı veya fiili karineler olan bir taraf, başka deliller
1610
Fuchs, s. 152.
1611
Yani objektif ispat yükümü yoksa subjektif ispat yükümü değişir veya ilk görünüş ispatında subjektif ispat
yükünün yer değiştirmesimi mevcuttur veya fiili karinelerden ne anlaşılması gerekir gibi tartışmalar
yukarıda mümkün mertebe izah edilmiştir.
1612
Fuchs, s. 153.
424
ile de desteklendiği zaman, aksi ispat faaliyeti de olmadığı sürece, dava lehine
sonuçlanacaktır. İşte bu şekilde hâkimde kanaatin oluşumunda yardımcı olacak bu ispat
kolaylıklarının, geçici hukuki himaye tedbirlerinde de uygulanmaması için herhangi bir neden
bulunmamaktadır. Hatta bu ispat kolaylıkları sayesinde hâkimde oluşturulması gereken
yaklaşık kanaat daha kolay bir biçimde ve daha emin bir şekilde gerçekleştirilebilecektir.
İspat kolaylıklarının geçici hukuki himaye tedbirlerinde geçerli olabilmesi için kural
olarak karşı tarafın dinlenilmesine de gerek yoktur. Sonuç olarak talep sahibinden beklenecek
olan şey yalnızca hâkimde yaklaşık bir kanaat oluşturmaktır. Bu kanaat ise yalın bir kanaatten
daha fazla tam kanaatten daha az biçimde gerçekleşecektir. Sonuç olarak ilk görünüş ispatı ile
ilgili bazı tartışmalara girmeksizin ilk olarak kabul edilecek şey, ilk görünüş ispatı ile
hâkimde belli ölçüde kanaatin oluştuğunun kabul edilmesidir. Dolayısıyla nihai hedef olarak
hâkimde belli ölçüde de olsa kanaat uyandırma faaliyetinin adı olan yaklaşık ispat faaliyetinde
de bu kanaatin oluşumunu destekleyen araçların kullanılmamasının hiçbir nedeni olamaz.
Hatta bunun için karşı tarafın sözlü veya yazılı dinlenilmesi de herhangi bir fark yaratmaz1613.
Acaba ispat kolaylıkları her durumda geçici hukuki himaye tedbirlerinde geçerli
olacak mıdır? Örneğin ispat kolaylıklarından olan delillerin karartılması sebebiyle ispat
yükünün yer değiştirmesinde durum ne olacaktır? Çünkü karşı taraf ancak sözlü veya yazılı
olarak dinlenebildiği zaman, karşı tarafın delilleri karartıp karartmadığı ortaya çıkabilecektir.
Fuchs’a göre, bu durumda karşı tarafın sözlü veya yazılı olarak dinlenebilmesi gerekir. Karşı
tarafa sözlü veya yazılı olarak dinlenilme fırsatı verildiği zaman delilleri karartıp karartmadığı
ortaya çıkabilecek ve ancak bundan sonra bu ispat kolaylığından tedbir talep eden
faydalanabilecektir. Fakat sözlü duruşma yapılsa dahi, karşı tarafın hazırlanma ve delillerini
ileri sürme vaktinin az olduğu da hesaba katılmalıdır1614. Dolayısıyla karşı tarafın delilleri
karartıp karartmadığı için tedbir yargılamasındaki somut duruma bakılmalıdır. Dolayısıyla
delillerin karartılması durumundaki ispat kolaylığının geçici hukuki himaye tedbirlerinde de
uygulanması her zaman kolay olmayabilir.
Bir diğer örnek de haksız rekabet alanında verilebilir. Mesela haksız rekabet alanında,
bir haksız rekabet oluşturacak bir davranışın önlenmesine ilişkin tedbir talebinde ispat
kolaylıkları uygulanabilecek midir? Örneğin bir işletmenin reklamlarında “en büyük”
olduğunu veya “bu alanda en eski işletme” olduğunu iddia etmesi halinde kim ispat yükü ile
1613
Fuchs, s. 164.
1614
Fuchs, s. 155.
425
yükümlü olacaktır. Federal mahkemeye göre bu reklamların kaldırılmasına ilişkin bir davada,
doğruluk ve güven kuralları gereği (§242 BGB) burada davacının ispat zorluğu altında olduğu
kabul edilerek, davalının, bu reklamlarındaki iddialarını ispatlaması gerektiğine
1615
hükmetmiştir . Peki, Federal mahkemenin normal bir davada ispat yükünü yer değiştiren bu
kararı, acaba bu davada veya davadan önce, bu reklamın durdurulmasına ilişkin tedbir
talebinde de geçerli olacak mıdır? Yani bu reklamın durdurulmasına ilişkin tedbir
yargılamasında, yaklaşık ispat yükü ile yükümlü olan talep sahibi, neyi yaklaşık olarak
ispatlamak durumunda kalacaktır? Bu konu yargı kararlarında ve doktrinde tartışmalıdır.
OLG Düsseldorf’un eski bir kararına göre, talep sahibi tedbir yargılamasında ispat
yükünün değişiminden veya ispat kolaylıklarından faydalanamaz. Talep sahibi, önemli bütün
vakıaları, yaklaşık olarak ispatlamak zorundadır. Dolayısıyla talep sahibi, o reklamın § 3
UWG1616 anlamında haksız olduğunu da ispatlamak zorundadır1617. Ancak bir başka kararında
OLG Düsseldorf, normal bir davadaki ispat yükü kurallarının ve ispat kolaylıklarının tedbir
yargılamasında da uygulanacağına karar vermiştir1618.
Doktrin de taraflara eşit hukuki dinlenme imkânının verilmediği durumlarda hangi

kuralların uygulanacağı konusu tartışmalıdır. Hirtz’e göre, talep sahibi önemli bütün vakıaları
ispatlamalıdır. Aynı şekilde Borck’da yanıltıcı reklam durumunda talep sahibinin ispat
kolaylıklarından faydalanamayacağını söylemiştir1619. Ulrich’ e göre ise, yargı kararlarında
geliştirilen ispat kolaylıklarının ve ispat yükü değişiminin, tedbir yargılamasında da
uygulanması gerekir. Çünkü normal bir yargılamada, bu ispat kolaylıklarını haklı kılan
sebepler, tedbir yargılaması için de mevcuttur. İki yargılama içinde menfaat dengesi ve
gerçeğin bulunması yükümlülüğü aynıdır1620. Pastor ise, tedbir yargılamalarında talep
sahibinin bütün önemli vakıaları ispatlaması gerektiği ancak karşı tarafın dinlendiği
durumların bunun istisnası olduğunu, bu yüzden karşı tarafın kendini savunma imkânın
1615
BGH GRUR 1978, 249, 250; GRUR 1983, 779, 780; GRUR 1985, 140, 142.
1616
Yeni Alman Haksız Rekabet Kanunu (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) 8.7.2004 tarihi itibariyle
yürürlüğe girmiş olup,1909 tarihli eski Alman Haksız Rekabet Kanunu’nu bütünüyle yürürlükten kaldırmış
bulunmaktadır. Dolayısıyla buradaki söz konusu karar eski haksız rekabet kanununun 3. Maddesine
yöneliktir.
1617
OLG Düsseldorf GRUR 1959, 550
1618
OLG Düsseldorf WRP 1985, 266, 268.
1619
Hirtz, s. 110, 113; Borck-WRP, s. 776, 778.
1620
Ulrich-Beweislast, 201, 206.
426
olduğu durumlarda ispat kolaylıklarının talep sahibi için mevcut olacağını belirtmiştir1621.
Kur’da, karşı tarafın görüş bildirme imkânı olduğu zaman bu ispat kolaylıklarının
uygulanabileceğini söylenmiştir1622. Fuchs’a göre de, ancak karşı tarafa dinlenme imkânı
verildiği takdirde ispat kolaylıkları tedbir yargılamasında da uygulanabilir1623.
Ancak haksız rekabet alanında yapılan bu tartışmalar yeni Alman Haksız Rekabet
Kanununun1624 yürürlüğü girmesi ile tedbir talebinde bulunan lehine sonuçlandırılmıştır. Bu
kanunun 12. Maddesine (§ 12 UWG) göre1625, daha öncede belirttiğimiz üzere haksız
rekabetin yasaklanmasına ilişkin ihtiyati tedbir taleplerinde, Alman Usul Kanunu’nun §935 ve
§940. maddelerinde yer alan ihtiyati tedbirlere ilişkin genel hükümler uygulanmayacaktır.
Aksine, tedbir talebinin dayandığı maddi vakıaların kuvvetle muhtemel oldukları konusunda
kanaat uyandırılması, yani bir yaklaşık ispat faaliyetinin dahi yapılmasının gerekmediği,
gecikmesinde tehlike olan bir durumun var olduğu da karine olarak kabul edilmiştir1626.
Dolayısıyla kanun koyucunun haksız rekabet alanında, haksız rekabetin özelliklerini dikkate
alarak, tedbir talep edenin tedbir talebini almasını kolaylaştırıcı hükümler sevk etmiştir.
Görüldüğü üzere yaklaşık ispat çoğu kez sanıldığının aksine kolaylaştırıcı değil, talebin
verilmesini zorlaştırıcı bir etkiye sahip olduğu buradan da anlaşılmaktadır. Yaklaşık ispatın
amacı, istenilen taleplerin belli ölçüde dahi olsa bir ikna faaliyetinin gerçekleştirilmesini
sağlamaktır. Yoksa yaklaşık ispat istenilen taleplerin kolayca verilmesini sağlayıcı etkiye
sahip olsunlar diye konulmuş değillerdir. Bilakis özellikle tedbir yargılamasında tam tersi
fonksiyona sahip olup, amaç, tedbir hakkının ve nedenlerinin varlığının yaklaşık olarak
ispatıdır. İşte Alman Kanun Koyucuda haksız rekabet alanında yaklaşık ispatın bu zorlaştırıcı
etkisini istememiştir. Bilakis bu doğrultuda haksız rekabet alanındaki gerekli olan hızlılık,
sürat ve çabuk karar alınma ihtiyaçlarını gözeterek hâkimin işini kolaylaştırmak istemiştir.
1621
Pastor, s. 298.
1622
Kur, s. 133.
1623
Fuchs, s. 164.
1624
“Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb” 8.7.2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir.(Göksoy, s. 143).
1625
§ 12 UWG; “Zur Sicherung der in diesem Gesetz bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung können
einstweilige Verfügungen auch ohne die Darlegung und Glaubhaftmachung der in den §§ 935 und 940 der
Zivilprozessordnung bezeichneten Voraussetzungen erlassen werden.”
§ 12 UWG hükmü şu şekildedir; “bu yasadaki hukuka aykırılıklara ilişkin hak taleplerinin koruma altına
alınması için yaklaşık ispat yükü ve ölçüsüne ilişkin şartlarda dahil olmak üzere ZPO § 935 ve § 940’daki
şartların aranmasına gerek yoktur”.
1626
Göksoy, s. 173.
427
Hâkimin tereddütlerini gidererek yaklaşık bir kanaat dahi edinmesini lüzum görmeyerek, bu
alanda tedbir kararlarının hemen verilmesini arzulamıştır.
B-TÜRK HUKUKU’NDA GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİNDE

Geçici hukuki himaye tedbirlerinde ispat yükünü kimin taşıyacağı, bu konudaki genel
hükümlere göre mi karar verileceği konusuna öncelikle değinilmesi gerekir. Kural olarak
MK. 6’ya göre “taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla
yükümlüdür”. Bu çerçevede bakıldığında geçici hukuki himaye tedbiri talep eden, bu talebinin
haklı olduğunu ispatla mükelleftir. Ancak geçici hukuki himaye tedbirlerinde talep konusu ile
dava konusu birbirinden farklıdır. Ayrıca geçici hukuki himaye tedbirlerinde yaklaşık ispat
aranmaktadır. Bu nedenle ispat yükünün dağılımı önemlidir. Ayrıca geçici hukuki himayenin
düzenlendiği kanun maddelerinde özel biçimde yaklaşık olarak ispat edilmesi gereken şeyler
de ayrıca belirtilmiştir.
Geçici hukuki himaye tedbirlerinde yaklaşık ispat yükünün kimde olduğu ile ilgili
Türk Hukuku’nda çok fazla görüş bulunmamaktadır. Yukarıda izah etmiş olduğumuz, özel
hak teorisi, uygulama teorisi ve bağdaştırıcı görüşten daha çok uygulama teorisi ile
bağdaştırıcı görüş Türk Hukuku’nda taraftar bulmuştur.
Türk Hukuku’nda geçici hukuki himaye tedbirlerindeki yaklaşık ispat yükü

bakımından uygulama teorisini açık bir şekilde savunanlar Üstündağ ve Özekes’tir1627.
Üstündağ’a göre, ihtiyati tedbir talebinde bulunan, talebi doğuran vakıaları hakikate yakın
gösterecek şekilde ispat yükü altındadır. Buna karşı, itiraz ve defilerin ispatını ise, aleyhine
tedbir kararı talep edilmiş olan taşır. Onun da, bunları gerçeğe yakın şekilde ispat etmesi
yeterlidir1628. Özekes’e göre de, ihtiyati tedbirlerde de, normal yargılamanın ispat yükü
esaslarının geçerli olması gerekir. Tedbir talep eden ispat yükü ile yükümlü olduğu hususları
yaklaşık olarak ispat etmelidir1629. Karşı tarafın muhtemel itiraz ve defilerini talep edenin
gerçeğe yakın şekilde ispat etmesine haklı bir gerekçe bulunmamaktadır1630.
Kuru/Arslan/Yılmaz ise, geçici hukuki himaye tedbirlerindeki yaklaşık ispat yükü bakımından
1627
Üstündağ-Tedbirler, s. 47; Özekes-Haciz, s. 215; Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul, s. 585.
1628
1629
1630
428
açıkça görüş belirtmemişlerdir. Ancak temel olarak bu görüşte oldukları izlenimi
uyanmaktadır1631.
Türk Hukuk doktrininde bağdaştırıcı görüşe yakın duranlar ise, Deren-Yıldırım ile
Erişir’dir. Buna göre tedbir kararı verilirken sözlü yargılama yapılıp, hasmın dinlenip
dinlenmediğine göre yani; aleyhine tedbir kararı verilecek tarafın kendini savunma imkânının
ölçüsüne göre, tedbir talep edenin ispat yükü ağırlaşmakta veya hafiflemektedir1632. Doktrinde
Deren-Yıldırım’a göre, fikri ve sınai mülkiyet hukukundaki ihtiyati tedbirlerde, hasmın
dinlenmeden tedbir kararının verilmesi halinde, tedbir talep edenin ispat yükünün ağırlaşması
gerekmektedir1633. Görüldüğü gibi bu görüş, yukarıda izah etmeye çalıştığımız gibi karşı
tarafa savunma imkânının verilip verilmemesine bir değerlendirme yapmaktadır. Doktrinde
Erişir de temel olarak bu görüştedir. Sadece defi ve inşai haklar ile itirazlar arasında bir
ayrıma gitmektedir. Ona göre de hukuki dinlenilme hakkının ertelenebildiği tedbir
yargılamalarında, karşı taraf, itiraz ve defi ileri sürme hakkından da mahrum kalmaktadır.
Dengeli bir hukuki korumanın sağlanabilmesi için, karşı tarafın mahrum kaldığı bu imkân
dikkate alınmalıdır. Tedbir dilekçesinden bir itiraz sebebi çıkarılabiliyorsa, iddia sahibinin bu
itirazın tedbir kararı verilebilmesi için bir engel oluşturmadığını ispatlaması yahut karşı
tarafın dinlenilmesi gerekir. Ancak ne tedbir dilekçesinden ne de talep sahibinin duruşmadaki
açıklamalarından itiraz sebebi anlaşılamıyorsa, ondan itirazın haksız olduğunu ispat etmesi
beklenemez. Buna karşılık dosyadan anlaşılan itiraz sebeplerinden farklı olarak defi ve inşai
haklarda karşı tarafın iddia yükünü yerine getirmesi beklenemez. Karşı taraf, defi ve inşai
hakka sahip olmasına rağmen, bu hakkı kullanmak istemeyebilir. Bu nedenle, talep sahibi
tarafından getirilen vakıalar, maddi hukuk talebinin zamanaşımına uğradığını ortaya koysa
bile, hak sahibinin bu hakkı kullanmamış olması ihtimal dahilinde bulunduğundan, talep
sahibinin zamanaşımının gerçekleşmediğini iddia ve ispat etmesi gerekmez. Sonuç olarak
Erişir, karşı tarafın dinlenmediği durumlarda, eğer dosyadan itiraz sebepleri anlaşılabiliyor ise
bunun talep sahibi tarafından çürütülmesinin gerektiği ancak defi ve inşai hakların hak sahibi
tarafından kullanılıp kullanılamayacakları bilinemeyeceği için bunların talep sahibi tarafından
1631
Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul, s. 585.
1632
Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 64
1633
429
çürütülmesinin gerekmediği görüşündedir1634. Bu anlamda bağdaştırıcı görüşten yana olduğu
söylenebilir.
C-GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ DIŞINDAKİ ALANLARDA

Geçici hukuki himaye tedbirleri dışındaki alanlarda yaklaşık ispat yükünün nasıl
olacağı ile ilgili çok büyük sorunlar yaşanmamaktadır. Geçici hukuk himaye tedbirlerindeki
ispat yükü ile ilgili problemin olması, geçici hukuki himaye tedbirlerinin karşı tarafın hukuki
alanına son derece büyük etkilerinin olması, hızlı yargılamanın yapılmasının gerekmesi ve
buna rağmen yapısı gereği çoğu kez de karşı tarafın dinlenilmemesinden kaynaklanmaktadır.
Oysaki geçici hukuki himaye tedbiri dışındaki alanlarda karşı tarafın hukuki alanına müdahale
çok yoğun olmamaktadır. Hemen karar verilmediği takdirde telafisi çok güç zararların ortaya
çıkma ihtimali çoğu kez geçici hukuki himaye dışındaki yaklaşık ispat durumlarında mevcut
değildir. Bu nedenle geçici hukuki himaye tedbirlerinde olduğu gibi, çok hızlı bir biçimde
karar alma gereği bulunmamaktadır.
İşte bu nedenlerden ötürü geçici hukuki himaye tedbirleri dışındaki alanlarda yaklaşık
ispat yükünü normal ispat yükü kurallarından ayrı olarak düzenleme ihtiyacı ve gerekçeleri
bulunmamaktadır. Örneğin hâkimin reddi talebinin incelenmesinde savunma imkanları
karşılıklı olarak zaten sağlanmaktadır. Bu nedenle herkes iddiasını merci önünde
ispatlayabilecektir. Yaklaşık ispatın olduğu diğer durumlarda da, örneğin feri müdahale
talebinin kabulünde, eski hale iade talebinin kabulünde, tanıklıktan çekinme nedenlerinin
ispatında, bilirkişinin reddinde, belgelerin ibrazı mecburiyetinde, adli yardım talebinde ve
belirtmiş olduğumuz diğer durumlarda yani usuli taleplerin kabulü için yaklaşık ispatın
gerektiği yerlerde ilgili vakıaları iddia eden ispatlamak durumundadır. Zaten bu durumlarda
ispat yükü, sorun dahi olmamaktadır. Mesela eski hale getirme nedenlerinin ispatında, eski
hale getirme nedenlerinin mevcut olduğunu iddia eden taraf eski hale getirme nedenini ispat
etmek zorundadır. Bunun dışında herhangi bir ispat yükü altında değildir. Karşı taraf eğer eski
hale getirme nedeninin olmadığını söylüyorsa bu itirazlarını ispat etmek zorunda kalacaktır.
Kısaca genel kurallardan ayrılmayı gerektirecek geçici hukuki himaye tedbirlerindeki yapısal
zorunluluklar diğer yaklaşık ispat durumlarda bulunmamaktadır.
1634
430
§3. DEĞERLENDİRME
Görüldüğü üzere Türk Hukuk doktrini, geçici hukuki himaye tedbirlerindeki yaklaşık
ispat yükü bakımından çok zengin değildir. Bu nedenle görüşlerden birinin diğerine göre
ağırlıkta olduğu kolayca söylenememektir. Bize göre de normal yargılamadaki ispat yükü
kurallarının doğrudan ve tamamen uygulanamaması gerekir. Çünkü ispat yükü kuralları
belirsizlik halinde bu belirsizliğin riskini kimin taşıyacağı ile ilgilidir. Geçici hukuki himaye
tedbirlerinde tedbir talep eden dava konusunun veya alacağının korunması için sadece geçici
bir koruma talep etmektedir. Davadaki talebinin haklı olup olmadığına yargılama sonucunda
karar verilecektir. Bu nedenle tedbir talep edeninin ispatlaması gereken şey tedbir talebinin
haklı olup olmadığıdır. Yani yaklaşık ispatta zaten bir belirsizlik hali söz konusudur. Zaten
kanun koyucuda bu belirsizlik halinin aşılmasını değil dava konusu hakkın veya alacağın
korunmasını amaçlayarak davanın amacına ulaşmasını istemiştir. Tedbir talebinde her
halükarda belirsizlik hali söz konusudur. Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükü
kurallarının klasik olarak belirsizlik halinin aşılmasından yola çıkılarak açıklanmaması
gerekir.
Ayrıca ispat yükü kuralları maddi hukuk tarafından belirlenen kurallardır. Maddi
hukuk tarafından belirlenen ispat yükü kurallarının geçici hukuki himaye tedbirlerinde
doğrudan bir şekilde uygulanamaması gerekir. Çünkü geçici hukuki himaye tedbirlerinde
doğrudan maddi hukuk kurallarına göre karar verilmez.
Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükü kurallarını belirlerken geçici hukuki
himaye tedbirlerinin özellikleri dikkate alınarak bu sorun çözülmelidir. Buna göre geçici
hukuki himaye tedbirlerinde genellikle karşı taraf dinlenilmeden karar verilmektedir. Çoğu
kez durumun aciliyetinden ötürü hızlı bir yargılama yapılması gerekmektedir. Zaten bu
nedenle de yaklaşık ispat kabul edilerek ispat ölçüsü düşürülmüştür. Ancak bazen geçici
himaye tedbirlerinin türlerine göre menfaat dengesi oldukça değişebilmektedir. Bu nedenle
belirttiğimiz üzere ifa amaçlı tedbirler ile teminat amaçlı tedbirler arasından bir ayrım yaparak
ifa amaçlı tedbirlerde yaklaşık ispat ölçüsünün menfaatler dengesinin gözetilerek
artırılabileceğini izah etmiştik. Bu yüzden ispat yükünün belirlenmesinde, karşı tarafa kendini
savunma imkânının verilip verilmemesine göre de bir ayrıma gidilmelidir. Bahsettiğimiz
431
ispat ölçüsü gerekse ispat yükünün kapsamı artırılmalıdır. İşte şayet karşı tarafa kendini
savunma imkânı verilmemiş ve verilecek olan tedbirin türü de ifa amaçlı ise, dosyadan
anlaşılan muhtemel tedbir talebi ile yakından alakalı itirazlarında mevcut olmadığı tedbir talep
eden tarafından yaklaşık olarak ispatlanmalıdır. Bu açıdan tedbir talep eden kapsamlı ispat
yüküne tabi tutulmalıdır. Talep sahibi kanunun tanıdığı bütün talep engellerini yani hakkı
değildir. Mesela karşı tarafın temyiz kudretine sahip olup olmadığı veya bir anlaşma ile
talebin etkisinin ertelendiğini dikkate alamaz. Burada hâkim yalnızca durumun gerektirdiği,
“olaya yakın hak engellerinin” olmadığının yaklaşık ispatını talep edebilir. Talep sahibi sözlü
duruşmanın olmadığı durumlarda, “talep ile bağlantılı”, “talep ile yakından ilişkili” hakkı
engelleyen itirazların olmadığını da yaklaşık olarak ispatlamalıdır.
imkânı verilmiş ise, her iki tarafta ileri sürdüğü iddiaları hemen getirilmesi mümkün delil
ağırlaşmasına gerek olmaz. Burada itirazlar ve defiler hakkında bir ayrıma gidilebilir.
Özellikle dosyadan anlaşılan tedbir talebi ile yakından alakalı itirazların, tedbir talep eden
tarafından, karşı tarafın dinlenmemesi durumunda, mutlaka bunların mevcut olmadığına
yönelik olarak da bir ispat yüküne tabi tutulması gerekir. Defilerin bir hak olması ve bunun
karşı taraf tarafından ileri sürülüp sürülmeyeceği önceden bilenemeyeceğinden hâkimin
defileri dikkate alamaması normaldir. Ancak burada zamanaşımı defi konusu üzerinde ayrıca
durulmalıdır. Örneğin fikri ve sınaî mülkiyet hukukuna ilişkin ifa amaçlı bir tedbir talebinde,
esas hak açıkça zamanaşımına uğramasına rağmen, hâkim karşı tarafı dinlemeden bir ifa
amaçlı tedbir kararı verdiğinde ve tedbir talep edenin esas davayı açmaması yahut açsa bile
karşı tarafın zamanaşımı savunmasında bulunarak davayı kazanması halinde durum ne
olacaktır? İşte zamanaşımı definde, zamanaşımı savunmasında bulunulması halinde davanın
mutlaka olarak kazanılacağının aşikar olması nedeniyle hâkimin mutlaka karşı tarafı
dinlemesi gerekmektedir. Yoksa esas dava ile kazanılamayacak zamanaşımına uğramış bir
hak ifa amaçlı tedbir yolu ile elde edilebilir hale gelecektir. Teminat amaçlı tedbirlerde de
aynı şekilde karşı tarafa kendini savunma hakkının verilip verilmemesine göre bir ayrıma
gidilmelidir. Karşı tarafa kendini yazılı veya sözlü olarak bir savunma imkânının verilmediği
durumlarda talep sahibinin kapsamlı ispat yükünün olması gerekir.
Görüldüğü üzere geçici hukuki himaye tedbirlerinde ispat yükünü belirlerken esas
nokta hukuki dinlenilme, karşı tarafın hukuki alanına müdahalenin yoğunluğu, silahların
432
eşitliği, karşı tarafın korunma ihtiyacı gibi unsurlar dikkate alınarak bir inceleme
yapılmaktadır. Bu açıdan biz de bağdaştırıcı görüşe katıldığımız söylenebilir. Geçici hukuki
himaye tedbiri dışındaki alanlarda ise ispat yüküne ilişkin özel bir husus bulunmamaktadır.
Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükünün farklılaşmasını haklı kılacak nedenle
mevcut değildir.
433
SONUÇ
Yaklaşık ispat için Alman ve İsviçre Hukukları’nda genellikle kullanılan ifade
“Glaubhaftmachung” ifadesidir. Bu tam ispat terimi olan “Vollbeweis” teriminden ayırmak
için kullanılır. Kelime anlamı olarak “voll” tam, dolu anlamında iken “glaubhaftmachung”
ifadesi inandırma, ikna etme anlamında, tam olmayan ikna çabası anlamında kullanılmıştır.
Türk Hukuku’nda çeşitli ifadeler kullanılmaktadır, “inanılabilir derecede ispat”, “mukarine
ispat”, “hakikate yakın ispat”, “kuvvetle muhtemel görme”, “hakkın varlığını muhtemel
göstermesi ve hakkın varlığını hakikate mukarin olduğunu”, “olabilirlilik ispatı”, “alacağın
varlığına az çok kanaat”, “yüzeysel bir izlenim”, “yaklaşık ispat”. Yaklaşık ispat terim olarak
Türk Hukukuna Özekes’in ihtiyati haciz adlı eserinde Glaubhaftmachung ifadesinin bu
şekilde çevrilmesi ile girmiştir. Daha sonra HMK m. 390/3 ile pozitif hukukumuza resmen bu
terim dâhil olmuştur. Bu nedenle artık yaklaşık ispat kavramı oturmuş bir kavramdır. Nitekim
biz de yaklaşık ispat kavramını tercih ettik.
Yaklaşık ispat kavramı genellikle ispat ölçüsünün düşürüldüğü durumlar olarak

algılanmaktadır. Gerçekten de yaklaşık ispat durumunda ispat ölçüsü düşürülmektedir. Ancak
yaklaşık ispatı yalnızca ispat ölçüsüne bakarak tam ispat durumundan ayırmak çok doğru
değildir. Yaklaşık ispat, usuli bir takım taleplerin kabul edilmesindeki ara kararlarda
kullanılan, usuli ön sorunların aşılmasını amaçlayan bir ispat rejiminin adıdır. Dolayısıyla
yaklaşık ispat hiçbir zaman maddi anlamda kesin hüküm teşkil edecek durumlarda
kullanılamazlar. Tam ispat bir davadaki esas hakkın varlığına veya yokluğuna ilişkin yapılan
ispat faaliyetidir. Tam ispat durumunda usul kanunun çizdiği sınırlar içersinde bütün deliller
incelenir, karşı tarafa hukuki dinlenilme hakkı tam olarak sağlanır. Böylece davacı ve davalı
bütün iddia ve itirazlarını ileri sürme hakkına sahip olurlar. Bütün delillerin incelenmesinden
sonrada bir nihai karara varılır. İşte burada yapılan ispat faaliyetinin adı tam ispattır. Burada
ispat ölçüsünün çeşitli zorunluluklar nedeniyle düşürülmesi hiçbir önem arz etmez. Bütün
delillerin incelenmesi sonucunda varılacak olan kanaat her zaman tam kanaat olacaktır. Her
ne kadar bir ölçü vermek yanlış olsa bile, varılacak kanaatin ölçüsü ister %51 olsun ister
%100 olsun her durumda bu kanaat ölçüsü tam kanaat olarak kabul edilerek dava nihai
hükümle sonuçlanacaktır. Oysa yaklaşık ispat durumunda bütün deliller incelenemediği gibi
karşı tarafa da kendini savunma imkânı her zaman tam olarak verilmez. İşte bütün delillerin
incelenemediği bir durumda varılacak kanaat ise her zaman yaklaşık olarak kalmaya
mahkûmdur.
434
Yaklaşık ispat durumu özellikle ispat kolaylıkları ile karıştırılmaktadır. Bazı
durumlarda maddi hukukun koşul vakıasının ispatı çok zor veya güç olmakta o koşul vakıayı
ispatlamakla yükümlü olan taraf, o koşul vakıayı ispatlayamadığı için davayı kaybetme riski
ile karşılaşmaktadır. Özellikle tıp hukuku alanında ve tazminat hukuku alanındaki kusurun
varlığı ile ilgili bazı ispat imkânsızlıkları veya güçlüklerini aşmak için ispat kolaylıkları yargı
kararları ile geliştirilmiştir. Örnek olarak yaralamada ve öldürmedeki illiyet bağı, yapı
malikinin sorumluluğunda binadaki işçilik ve malzeme eksikliği, kusura dayanan boşanma
davasında kusurun varlığı, tıp hukuku alanında hekimlerin sorumluluğu gibi durumlarda çoğu
kez ispat zorlukları yaşanmaktadır. Kanun koyucuda ispat zorluklarını dikkate alarak ispat
yüküne ve ölçüsüne ilişkin bazı özel düzenlemeler yapmıştır. Ayrıca yargı kararları ile de bazı
kurumlar geliştirilmiştir. Yargı kararları ile geliştirilen kurumlara örnek olarak da ilk görünüş
ispatı, fiili karineler, tecrübe kuralları, delillerin engellenmesi gibi kurumlar verilebilir. İspat
imkânsızlığı yahut ispat güçlüğünün aşılabilmesi için çeşitli çözüm yolları önerilebilir. İspat
güçlüğü yahut ispat imkânsızlığı durumları ispat ölçüsünün düşürülmesi ve karşı tarafa delil
ikame yükünün yüklenmesi yolu ile aşılabilir. Çok sık karşılaştırılan bu iki kavram tamamen
birbirinden farklıdır. İspat kolaylıkları, bir davada esas hakka ilişkin bir uyuşmazlığın
çözümlenmesinde ispat zorluğunun yaşandığı yerlerde hâkimin kanaatinin oluşmasında, hem
ispat ölçüsünün düşürülmesi yolu ile hem de delil ikame yükünün yer değiştirmesi yoluyla bu
zorluğun aşılmasına yardım eden araçlardır. İspat kolaylıklarının olduğu yerlerde esas hak
uyuşmazlığı mutlaka bir sonuca vardırılmaktadır. Kanaatin ölçüsü ne kabul edilirse edilsin
oluşan kanaatin adı tam kanaat olmaktadır. İspat kolaylıkları işte bu tam kanaatin oluşumuna
yardım eden araçlardır. Hâlbuki yaklaşık ispat yalnızca ispat ölçüsünün düşürülmesi yahut
delil ikame yükünün yer değiştirmesi olarak anlaşılmamalıdır. Yaklaşık ispat durumunda ispat
ölçüsünün düşürüldüğü ve tam ispattan daha düşük bir ölçünün kabul edildiği doğrudur.
Ancak yaklaşık ispat tamamen teknik bir tabirdir. Yaklaşık ispat usuli bir takım taleplerin
kabul edilebilmesi için bu taleplerin maddi şartlarının, taraflarca ispatının yapılmasının
zorunlu olduğu bir ispat faaliyetini izah etmek için kullanılır. Kanunkoyucu, tarafların
mahkemeden istedikleri ve kabul edilebilmeleri için bir takım maddi şartların ispatının
gerektiği bir takım usuli taleplerin kabul edilmesi için yaklaşık ispatın yeterli olduğunu
söylemiştir. Burada amaçlanan şey bu usuli taleplerin şartlarının talep eden tarafından
ispatlanması ancak bu ispatın tam ispat seviyesinde olmasının gerekmediğidir.
Yaklaşık ispatın tarihi kökenlerine baktığımızda iki temel aşama görülmektedir. İlk
aşama summatim cognoscere aşamasıdır. Summatim cognoscere’nin yaklaşık ispat
bakımından önemi, bu usulde de kısıtlı bir araştırmanın yapılması, ana yargılama dışındaki
435
alanlarda kullanılması ve hâkimin daha az bir ikna derecesi ile yetinmesidir. Ayrıca
“Glaubhafmachung” kavramının öncüsü konumunda olan “Bescheinigung” kavramının
kökünün de, summatim cognoscere olduğu düşünülmesidir. Dolayısıyla glaubhaftmachung
teriminin tarihi seyri içinde ilk bahsedilmesi gereken Roma Hukuku’ndaki “summatim
cognescere” usulüdür. Bu usul daha sonra “Bescheinigung” kavramına öncülük etmiştir.
Bescheinigung kavramı ise tarihi seyir içinde yerini “Glaubhaftmachung” terimine
bırakmıştır.
Yaklaşık ispatı daha iyi anlayabilmek ve kullanıldığı yerleri tespit edebilmek için
yaklaşık ispatın özelliklerini belirlemeye çalıştık. Bu özellikleri daha sonra tek tek açıkladık.
Bize göre ise yaklaşık ispatın özellikleri şu şekildedir; 1-Yaklaşık ispatın maddi anlamda
kesin hüküm teşkil etmeyen usuli taleplerin kabulü için verilen ara kararlarda kullanılması, 2-
Hem delil serbestîsi hemde delilerin serbestçe değerlendirmesi ilkesinin olması, 3- Yaklaşık
ispatın “hızlı yargılamanın gerektirdiği durumlar”, “tehlikeli hal durumu” ve “geleceğe
yönelik öngörü” durumlarının ispatında kullanılması” 4- Kural olarak kanunen öngörülen
yerlerde kullanılmasını gerektirmesi 5- İspat ölçüsünün ve ispat yükünün farklı olabilmesi 6-
Bozulması muhtemel menfaat dengesini sağlaması. Yaklaşık ispat bakımından özellikle usuli
taleplerin kabulündeki ara kararlarda kullanılması özelliği bizim açımızdan son derece
önemlidir. Bu şekilde yaklaşık ispatın kullanıldığı yerleri dışsal anlamda tespit edebildik.
Bunun yanında içerik olarak yaklaşık ispat faaliyeti üç durumda kullanılmaktadır. Birinci
durum “hızlı yargılamanın” gerektirdiği durumlar diğer durum “tehlikeli hal durumları” ve
son olarak da “geleceğe yönelik öngörü” içeren durumlardır. Birinci ve ikinci durumlarda,
hızlı bir yargılama faaliyetinin yapılmasının gerekmesi ve bu hızlı yargılamanın tarafların esas
haklarına zarar vermemesi düşüncesi sebebiyle, aslında tam olarak ispatı mümkün olan
geçmişte yaşanmış olayların, yaklaşık olarak ispatı caiz görülmektedir. Diğerinde ise, ispatın
konusu tam ispatın bünyesine uygun değildir. Geleceğe yönelik bir öngörü, hiçbir zaman tam
olarak ispatlanmaz. Geleceğe yönelik bir iyileşme ümidi örneğinde verdiğimiz gibi burada
hâkimin yaklaşık olarak kanaat edinmesini mecburen kabul etmek zorundayız. Böylece hem
dışsal olarak hem de içsel olarak yaklaşık ispatın kullanıldığı yerler tespit edilebilecektir.
Dışsal tespitten kastımız yaklaşık ispatın usuli taleplerin kabulündeki ara kararlarda
kullanılması durumudur. İçsel tespitten kastımız ise, yaklaşık ispatın belirttiğimiz gibi hızlı
yargılamanın gerektirdiği yerlerde, tehlikeli hal durumlarının ispatında ve geleceğe yönelik
öngörülerin ispatında kullanılıyor olmasıdır. Bu tespitler yaklaşık ispatı haklı kılan durumların
daha net anlaşılmasını sağlamıştır. Yaklaşık ispatın kanunen öngörülen yerlerde kullanılması
436
özelliği ise Türk Hukuku açısından uygulanamaz. Ayrıca yaklaşık ispat durumunda hem delil
serbestîsi hem de delillerin serbestçe değerlendirmesi ilkesi geçerli olmalıdır.
Yaklaşık ispatın bozulan menfaat dengesini sağlama fonksiyonu vardır. Yaklaşık ispat
özellikle menfaat çatışmasının en ciddi biçimde yaşandığı yerlerde bu menfaat çatışmasının
giderilebilmesi açısından önemli bir rol oynar. Menfaat çatışmasının en yoğun yaşandığı
yerlerin başında geçici hukuki himaye tedbirleri yer alır. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde
bu menfaat çatışmasını dengeleyen araçlardan birisi teminat kurumu diğeri ise yaklaşık
ispattır. Yaklaşık ispat bu dengenin sağlanmasındaki en hassas tartıdır. Yaklaşık ispat ile talep
sahibi talep etmiş olduğu geçici hukuki himaye tedbirindeki haklılığına hâkimi ikna etmeye
çalışması gerekecektir. İşte bu ikna faaliyeti taraflar arasındaki dengenin sağlanmaya
çalışılmasındaki en önemli araçtır. Bu iknanın derecesinin fazla tutulması halinde talep sahibi
talep etmiş olduğu geçici hukuki himayeye ulaşamayacaktır. Ancak bu iknanın derecesinin
çok düşük tutulması halinde ise karşı tarafın verilen tedbir yüzünden teminat ile dahi
giderilemeyecek zararlarının oluşmasına neden olunabilecektir. Geçici hukuki korumalarda
geçici hukuki korumaya esas teşkil eden talebin yaklaşık ispat seviyesinde incelenme
zorunluluğu yanlış karar vermeye engel olabilecek yegâne yöntemdir. Geçici hukuki himaye
tedbirleri dışındaki usuli taleplerde, talep sahibin talep etmiş olduğu hususu yaklaşık olarak
ispatlaması sayesinde, o usuli talebe bağlanan menfaatin gerçekleşebilmesine haklı bir
gerekçe bulunmaktadır. Dolayısıyla yaklaşık ispat gerek geçici hukuki korumalardaki bariz
menfaatler çatışmasının giderilmesinde gerekse diğer alanlardaki kararların
gerekçelendirilmesi gibi bir fonksiyona sahiptir.
Yaklaşık ispat Alman Usul Kanunu ile Külli Takip Kanunu’nda birçok yerde
kullanılmıştır. Bu kullanımları uygun olduğu ölçüde kıyas yolu ile Türk Hukuku açısından
uygulamaya çalıştık. Türk Hukuku’nda yaklaşık ispatın olduğunu düşündüğümüz yerleri
ayrıntılı olarak izah ettik. Bu izahlarımız sırasındada yaklaşık ispatın özelliklerini somut
duruma her defasında uygulamaya çalıştık böylece yaklaşık ispatın özellikleri açısından
somut durumu kontrol edebildik. Yaklaşık ispat icra hukukunda geçici hukuki himaye tedbiri
alınabileceği her durumda kullanılabilmektedir. Bu açıdan icra hukukunda nerelerde yaklaşık
ispatın kullanıldığı tespit ederek aslında yaklaşık ispatın kullanıldığı yerleri de tespit etmiş
olduk. İflas hukuku açısından iflas sebeplerini kaynaklarına göre bir ayrım yaparak inceledik.
Çünkü iflas sebeplerinin kaynaklarına göre yapılan ayrımda kişinin iflas edebilmesi için bu
kaynağın ispat edilmesinin gerekmesi sebebiyle kaynağa göre yapılan ayrım bir değer
taşımaktadır. Dolayısıyla bu kaynağın niteliğinin ne olduğu, ispat şeklinin de ne olacağını
437
yakından ilgilendirmektedir. Genel olarak söylemek gerekirse, ispatı gereken iflas sebebinin
kaynağı eğer bir borcun ödenmemesi şeklinde tezahür ediyor ise, bu ödememe halinin, itiraz
halinde maddi hukuk bakımından ispatı gerekmektedir. Bu ispatın da tam ispat şeklinde
yapılacağı muhakkaktır. Ancak borcun ödenmeme tehlikesi halini içeren bazı iflas
sebeplerinde “tehlikeli hal durumunun” ispatı açısından işin niteliği ve mantık ilmi ayrıca
teorik bakımdan tam ispatının zor, çoğu kez de imkânsız olması sebebiyle mecburen yaklaşık
ispat hali bulunmaktadır. Çünkü tehlikeli hal durumunun bizatihi kendisi geleceğe yönelik bir
tahmin içerdiği için, daha önce de bahsettiğimiz gibi, geleceğe yönelik olarak tahminlerin tam
ispatı mümkün olamamaktadır. Mali durumun bozulmasına neden olan iflas sebeplerinde de
yaklaşık ispat konusunda bir tartışma bulunmaktadır. Mali durumun bozulmasından
kaynaklanan iflas sebepleri, temel olarak ikiye ayrılmaktadır. Birinci neden borçlunun acze
düşmesi diğeri ise borca batıklık halidir. Doktrinde bu tartışma özellikle iflasın ertelenmesi
kurumunun güncelliğinden dolayı, sermaye şirketleri ve kooperatiflerin borca batıklığın
tespiti ile ilgili yapılmıştır. Doktrinde konu, borca batıklık bildirimini yapan kimseye göre
ikiye ayrılarak incelenmiştir. Buna göre, borca batıklık bildiriminin borçlu tarafından
yapılması halinde, borca batıklığın, gerekli belge, defter ve bilançolarla mahkeme nezdinde
tam olarak ispat edilmesi gerekir. Ancak bildirimi yapanın alacaklı olması halinde,
alacaklıların hem alacaklı olduklarını, hem de borca batıklığın varlığını ispatlama
mecburiyetleri vardır. Buradaki ispatın tam ispat mı yoksa yaklaşık ispat mı olması gerektiği
konusunda kanunlarımızda bir açıklık olmadığı için tartışma bulunmaktadır. Bir görüşe göre,
alacaklının, hem alacağını, hem de dayandığı iflas sebebi olan borca batıklığı, tam olarak ispat
etmesi gerekmeyip, yaklaşık olarak ispatlaması yeterlidir. Bir başka görüşe göre ise,
alacaklılar açtıkları iflas davasında, iflasa karar verilebilmesi için, borca batıklığın varlığının,
mahkeme veya alacaklılar bakımından tam olarak ortaya konulması gerekir. Doğrudan iflasın
diğer hallerinden farklı olarak, borca batıklığın ispatı için, sadece mahkemeye kanaat
verilmesi veya gerçeğe benzerlik karinesi ile yetinilmesi mümkün değildir. Zira burada
alacaklı, elinde bir borca batıklık bilançosu olmadan anonim şirketin iflasını, sadece bir
şüpheye dayanarak istemektedir. İflas davasına bakan mahkeme, bu şüphenin gerçekleşip
gerçekleşmediğini incelemeli, şüpheyi yerinde görürse, bilirkişi aracılığı ile anonim şirketin
aktiflerinin satış değeri esas olmak üzere bir ara bilanço düzenletmeli ve bu bilançoya göre de
karar vermelidir. Gerçekten de bizimde katıldığımız görüşe göre, borca batıklık incelemesi
hem iflasın açılmasının hem de iflasın ertelenmesinin bir ön şartı olduğuna göre, borca
batıklığın varlığı tam olarak ispatlanmalıdır. Borca batıklığın varlığı tam olarak ispatlanmadan
iflasın açılmasına karar verilemez. Borca batıklık bildiriminin şirketi idare edenler, tasfiye
438
memurları veya bir alacaklı tarafından yapılmış olması fark etmez. Çünkü iflas davaları kamu
düzenini ilgilendiren davalar olup re’sen araştırma ilkesi uygulanır. Re’sen araştırma ilkesinin
uygulandığı davalarda, hakim, davanın maddi temelini oluşturan uyuşmazlığı aydınlatırken,
tarafların ileri sürdüğü vakıa ve delillerle bağlı kalmaksızın, kendi gerekli gördüğü
araştırmaları yapabilir. Mali durumun bozulmasından kaynaklanan iflas davalarında da iflas
davasının temelini oluşturan aciz halinin veya borca batıklık halinin mahkeme tarafından tam
olarak tespit edilmiş olması gerekir.
Bir diğer tartışmada cebri icra organlarınca verilen muhafaza tedbirlerinde yaklaşık
ispat mevcut olup olmadığıdır. Alman Hukuku’nda, hâkim sıfatını taşımayan icra
memurlarına karşı da, talepte bulunanların taleplerine ilişkin gerekli şartları, yaklaşık olarak
ispat etmeleri gerektiği belirtilmiştir. Türk Hukuku’nda da doktrinde, icra dairesinin kira
alacağı için defter tutulmasına karar verirken kira sözleşmesinin varlığını ve işlemekte olan
altı aylık kira alacağının tahsilinin tehlikeye düşüp düşmediğini incelemesi gerektiği ve bir
kanaat edinmesinin gerekli olduğu belirtilmiştir. Hapis hakkı için defter tutulmasında, tıpkı
ihtiyati haciz ve tedbirde olduğu gibi, talebin esası ve tehlikenin varlığına ilişkin kanaat
edinilmesine ve tamamlayıcı merasime yer verilmiştir. İcra dairelerince hacizde alınan
muhafaza tedbirleri de hakkın geçici olarak korunmasına hizmet etmektedir. Örneğin taşınır
haczinde mal, borçlunun elinde bırakıldığında, olası bir devirde iyiniyetli üçüncü kişilerin
iktisabı korunur (İİK m. 86/II). Alacaklı, böyle bir devir nedeniyle alacağına kavuşamama ya
da eksik kavuşma tehlikesi ile karşı karşıya kalır. İşte bu nevi tehlikelerin önüne geçmek için
böyle bir tehlikenin varlığının söz konusu olması halinde, icra memuru, haczettiği taşınır
malları ya kendisi ele geçirip icra dairesinde muhafaza altına alınmasına veya bir yediemine
teslim etmesine karar verebilir. Aynı şekilde icra memuru borçlunun mallarının üçüncü
kişinin elinde olduğuna kanaat getirirse üçüncü kişiye bir haciz ihbarnamesi gönderecektir
(İİK m. 89). Bu tarz muhafaza tedbirlerinin alınmasında da eğer bu muhafaza tedbirinin
alınması için icra memurunun belli ölçüde bir kanaatinin oluşması gerekli ise burada da icra
memuruna karşı talepte bulunanın bir yaklaşık ispat faaliyeti yapması düşünülebilir.
Dolayısıyla prensip olarak yaklaşık ispat faaliyetinin yalnızca yargı organlarına karşı değil
icra memurlarına karşı da yapılabilmesi mümkündür. En azından Alman Hukuku açısından bu
mümkündür. Bizim hukukumuz açısından da gerek borçlunun gerekse alacaklının bazı
taleplerinin kabulü için bir takım maddi vakıaların mevcudiyetinin gerekmesi halinde bu
vakıaların mevcudiyetinin yaklaşık olarak ispatlanması gerektiği kanaatindeyiz.
439
Muhafaza tedbiri niteliğinde olmayan ancak icra organlarına karşı yapılan bir takım
taleplerin kabulü için de yaklaşık ispatın gerekip gerekmeyeceği de incelenmiştir. Alman
Hukuku’nda icra organlarına karşı da yaklaşık ispat faaliyetinin söz konusu olmaktadır.
Dolayısıyla çeşitli durumlarda cebri icra organlarınca bazı taleplerin kabulü için eğer bir
takım şartların mevcut olması gerekiyor ise bu şartların mevcudiyetinin varlığı için cebri icra
organlarına karşı yaklaşık ispat faaliyetinin yapılması gerekebilir. Ancak icra memurunun bu
takdirine karşı şikayet yolu her zaman açık olacaktır. Bu şekilde bu takdir hakkı
denetlenebilecektir.
Yaklaşık ispat konusunu ayrıca ispat ölçüsü bakımından da değerlendirdik. Buna göre
ispat ölçüsü teorileri iki ana kola ayrılmaktadır. Sübjektif teori hâkimin gerçeğe iknası üzerine
kuruldur. Dolayısıyla hâkim ZPO §286 çerçevesinde davaya neden olan iddiaların
gerçekliğine ikna olmaz ise davayı reddetmek zorundadır. Başka bir hâkimin aynı durumda
iddia edilen vakıaların gerçekliğine ikna olup olmayacağı meselesi önemli değildir. Önemli
olan hâkimin ikna olmasıdır. Buna karşın objektif teori hâkimin kişisel iknasından vazgeçmiş
ve hâkimi objektif bir ölçüye bağlı tutmuşlardır. Objektif teoriye göre, ihtimalin belirli bir
deresinin tespit edilmesi ve önceden belirlenen bu ihtimali değere karar verilmesi gerekir. Bu
şekilde hukukun yeknesak uygulanması sağlanarak, hukuki güvenlik ilkesi ve kararların üst
mahkeme tarafından denetlenebilirliği sağlanmış olur.
Bu iki teori değerlendirildiğinde iki görüşünde kendine özgü esaslı dayanak

noktalarının bulunduğu görülecektir. Ancak belirttiğimiz gibi bu iki teori bugün için birbirinin
üstün yanlarını alarak orta bir yolun izlendiği söylenebilir. Gerçekten de içinde hâkimin
kanaati olmayan bir yargılamanın yapılması imkânsızdır. Dolayısıyla hâkimin bir vakıanın
meydana geldiğine ilişkin ikna olması gerekir. Bu noktada Musielak’ın görüşleri isabetlidir.
Gerçek insan bilgisi içindedir. Gerçeğin kesin olarak bilenebilmesi imkânsızdır. Burada
yapılacak iş “ihtimalin yüksek derecesinin iknası” olmalıdır. Çünkü gerçek dini veya
psikolojik anlama göre değişebilir. Hukuki anlamda gerçeğin iknası için kesinlik sınırı ile
veya çok yüksek ihtimal ile yetinilmesi zorunludur. Kesinlik sınırının içinde kabul edilecek
ölçü, anlayışlı ve hayat deneyimi olan makul birinin anlayışıdır. Hukuki anlamda aşırı
taleplerin hukuka hizmet ettiği söylenemez. Hayata yakın gerçekçi yaklaşımlar göz önüne
alınmalıdır. Objektif teorinin ileri sürdüğü bir takım matematiksel hesaplar ilk başta
büyüleyici gelebilir. Ancak yakından bakıldığında her somut durumda sağlanamayacak belirli
şartların bir araya gelmesi gerekir. Öncelikle matematiksel hesaplamalarda ölçü olarak
kullanılan hemen hemen aynı ifade gücüne ve aynı inanılırlık şartlarına sahip tanık
440
ifadelerinin sağlanması çok zor bir koşuldur. Bu noktada o takın ifadelerini değerlendirecek
hâkimin şahsi kanaati önem taşıyacaktır. Aynı şekilde kişiler arasındaki algı ve hafıza
yeteneği de göz önüne alınmalıdır. Dolayısıyla bu şekilde yapılacak matematiksel
hesaplamalar hayata yabancıdır. Sadece babalık testi gibi tamamen objektif verilere dayanan
durumlar istisna teşkil edebilir. Bunun dışında hâkim karar verme sürecinden dışlanamaz.
Bu değerlendirmeler altında denilebilir ki, hâkim, ihtimalin derecesinin varlığının
tespitinden başka bir şeye ulaşamaz. İnsanın karar verdiği her yerde zihinsel süreçlerin
geçirilmesi gerekir. Tarafların getirdiği bütün delil araçlarının değerlendirilmesi gerekir. Bu
değerlendirme sonucunda maddi vakıaların tespiti sorunluluğunu yerine getirecektir. Hâkim
kanuni ispat teorilerinin egemenliği altında çaresiz bırakılamaz. Bir insan olarak hâkimin
kendisinin ikna olması gerekir. İkna ise maddi vakıaların tespiti için gerekli ihtimal derecesine
ulaşma bilincidir. Ancak hâkimin iknası tamamen rastgele şekilde oluşmaz. Hâkim delil
gücünün değerlendirmesine ve ispat ölçüsünün objektif referanslarına dikkat etmelidir. Bu
anlamda hâkim doğa kanunlarına, tecrübelere ve düşünme yöntemlerine uymak zorundadır.
Karar bu kurallara uygun olmalıdır. Herhangi bir maddi temeli olmayan karar veremez. Sonuç
olarak yaklaşık ispat bakımından da tam ispat açısından söylenenler geçerlidir. Bu anlamda
hâkimin şahsi kanaati önemlidir. Ancak bu şahsi kanaatin oluşum sürecinin objektif referans
noktalarının belirttiğimiz şekilde olması gerekir. Ancak burada elbette ki tam ispat durumu
için aranan kesinlik sınırında ihtimal veya oldukça yüksek ihtimal aranmayacaktır. Ağır basan
ihtimal yeterli olmalıdır. Aksi takdirde tam ispattan bir farkı olmadığı gibi bir anlamı da
kalmaz. Ancak geçici hukuki himaye tedbirlerinde hâkimin yüksek derecede ihtimal
aramasının gerekeceği durumlar olabilecektir. Özellikle geçici hukuki himaye tedbirinin karşı
tarafın alanın olan etkisi ile verilecek tedbir kararının esas hükme yaklaşması oranında istenen
kişisel kanaatin derecesi yüksek tutulmalıdır. Geçici hukuki himaye tedbiri dışındaki alanlarda
ise ağır basan ihtimal ölçüsünün kullanılması yeterlidir. Türk Hukuku’nda da belirttiğimiz
üzere senetle ispat kuralı çerçevesinde bir değerlendirme yapmak gerekir. Senetle ispat
kuralının uygulandığı yerlerde hâkimin kanaati adeta kanun tarafından belirlenmiştir
diyebiliriz. Kesin delilerle ispatın arandığı bu tarz durumlarda hâkimin tam kanaatinden değil
yahut kural ispat ölçüsünden bahsetmek bile mümkün değildir. Ancak senetle ispat kuralının
istisnalarının olduğu durumlarda ispat ölçüsü sorunu tıpkı Alman Hukuku’nda benzer bir
biçimde incelenebilir. Çünkü artık hâkim senetle ispat kuralları ile bağlı olmaksızın kararını
oluşturabilecektir. Burada artık HMK’un 198. maddesinde ifadesini bulan “Kanuni istisnalar
dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir” kuralı gerçek anlamda uygulama alanı
bulabilecektir İşte bu yerlerde Anayasa’nın 138. maddesinde hakimlerin kanaatlerine göre
441
karar verecekleri belirtilmektedir. Bu kanaatin içeriği Alman Hukuku’nda olduğu gibi, Türk
Hukuku’nda da hâkimin kişisel kanaati önemlidir. Bu anlamda Türk Hukuku’nda da sübjektif
teorinin çıkış noktasının esas alındığı söylenebilir. Ancak Kanaatimize göre de; Türk
Hukuku’nda da hâkimin vermiş olduğu kararların akla mantığı ve ilim kurallarına uygun
olması ve vakıaların hayatın olağan akışını uygun bir tarzda seyretmesi gerecektir. Bu
anlamda Türk Hukuku’nda da kişisel kanaati oluşum sürecinde kararın gerekçeli olması
gerekmesi ve hâkimin bu kanaatinin nasıl oluştuğunun gerekçeleri ile belirtilmesi
gerekecektir. Ayrıca bilirkişi raporlarının hâkimi bağlamayacağı kural olarak belirtilse de
özellikle teknik konularda hâkimin belirlenen bilirkişi raporları doğrultusunda karar vermesi
gerektiği, ikna olmadığı takdirde ise dosyayı yeni bilirkişiye göndermesi gerektiği Yargıtay
kararlarında belirtilmiştir. Bu yüzden Türk Hukuku’nda da orta bir yolun izlendiği
söylenebilir. Türk Hukuku’nda tıpkı Alman Hukukuna benzer bir biçimde tam ispat için
(kesin delillerle ispatın istisnası olan yerlerde) çok yüksek ihtimal veya kesinlik sınırında
ihtimalin esas alınacağı söylenebilir. Yaklaşık ispat bakımından ise “ağır basan ihtimal”
geçerli olmalıdır. Ancak geçici hukuki himaye tedbirleri açısından esnek ispat ölçüsü kabul
edilmelidir. Buna göre özellikle ifa amaçlı tedbirlerde, menfaatler dengesi de göz önüne
alınarak tam ispattan düşük olmak kaydıyla ispat ölçüsü somut olaya göre yükseltilebilir.
Ancak menfaatler dengesinin gerektiği durumlarda, örneğin aile, nafaka veyahut iş akdinden
doğan davalardaki tedbir taleplerinde menfaatler dengesi gözetilerek yaklaşık ispattaki ölçü
düşük tutulabilir. Ancak her durumda yaklaşık ispat ölçüsünün tam ispata göre düşük dereceli
bir ispat durumu olduğu unutulmamalıdır.
Kanaatimize göre, hukuk güvenliği açısından belirli bir alt sınırın olması kaydıyla,
esnek bir ölçünün kabulü somut olaya göre bir değerlendirme yapmak uygundur. Verilecek
tedbirin karşı tarafın alanına olan müdahalenin ağırlığı ile verilen karar ile tamir edilemez bir
tehlikenin ortaya çıkma ihtimaline göre yapılacak bir değerlendirme sonucunda yaklaşık
ispattaki ölçünün belirlenmesinin uygun olacağı görüşündeyiz. Dolayısıyla verilecek tedbirin
niteliği yaklaşık ispattaki ölçüyü etkileyecektir. İfa amaçlı tedbirler ile teminat amaçlı
tedbirler arasında da bir farkın oluşacak olması da bu nedenden ötürü normal karşılanacaktır.
İfa tedbirinin karşı tarafa verebileceği ağır zararların dengelenmesi için, prensip itibariyle
tedbirin koşullarına ilişkin yaklaşık ispat ölçüsü yükseltilebilir, hatta bir fikre göre tam ispat
dahi aranabilir. Teminat tedbirlerinde ise, tedbirin karşı tarafa özel surette zarar vermesi söz
442
konusu olmadığı sürece yaklaşık ispatın yükseltilmesine gerek bulunmamaktadır1635. Bu
farkın oluşmasının altında yatan temel etken karşı tarafın hukuki alanına yapılan müdahalenin
ifa amaçlı tedbirlerde daha fazla olması ve karşı tarafın hukuk dinlenilme hakkının genel
olarak ihtiyati tedbirlerde zedelenmesi sebebiyle talepte bulunan tarafın yükümlülüğünün
artırılması istediğidir1636.
Yaklaşık ispat ölçüsü ile ilgili bazı görüşler ileri sürülmüştür. Yaklaşık ispat
durumunda da tam ispat için aranacak ölçünün aranması gerektiğinden yalın bir iddianın
yeterli olduğuna kadar ispat ölçüsü yelpazesi içinde her görüşün savunucusu çıkmıştır. Ancak
genel kabul gören görüş ağır basan ihtimal görüşüdür. Buna göre, ne kesinlik sınırında bir
ihtimal aranmalı ne de yalın bir ihtimal yeterli sayılmalıdır. Burada aranacak ölçü ağır basan
bir ihtimalin varlığı olmalıdır. Türk Hukuku’nda da genel kabul gören görüş ağır basan
ihtimal görüşüdür. Buna göre o vakıanın doğru olma ihtimali doğru olmama ihtimaline göre
ağır bastığı zaman kanaat var sayılmalıdır. Ancak bize göre, tedbir talepleri ile tedbir talepleri
dışında aranacak ölçü bakımından bir farklılık getirilmesi gerekir. Geçici hukuki himaye
tedbirleri dışındaki yerlerde ağır basan ihtimal yeterli olmalıdır. Ancak geçici hukuki himaye
tedbirlerinde esnek bir ispat ölçüsü kabul edilmelidir. Burada menfaatler dengesi gözetilerek
bir sonuca ulaşılmalıdır. Bu açıdan ifa amaçlı tedbir taleplerinde duruma göre ispat ölçüsü
yükseltilebilmelidir. Ancak teminat amaçlı tedbirlerde ise yalnızca ağı basan ihtimal ile
yetinilebilmesi mümkün olmalıdır.
Yargı kararlarına göre yaklaşık ispatta aranacak ölçünün kesinlik sınırında bir ihtimal
olmadığı nettir. Diğer net olan husus ise asgari olarak bir ağır basan ihtimal aranması
gerektiğine ilişkin yapılan vurgudur. Ayrıca kararlardan anlaşıldığı kadarı ile yargı kararları
yaklaşık ispatta aslında somut olayın özelliklerine göre değişen esnek bir ölçüyü kullanmıştır.
Kanaatimize göre de bu yaklaşım doğru bir yaklaşımdır. Hayatın akışı içinde ve gelişen
ekonomik ve teknolojik ilerlemeler karşısında çok keskin ve net bir ölçünün belirlenmesi
oldukça zor olur. Dolayısıyla yaklaşık ispatta ölçünün tam ispattan düşük olduğu ancak somut
olayın özelliklerine göre azaltılıp çoğaltılabileceği; fakat kural olarak da ağır basan bir ihtimal
1635
Erişir-Tez, s. 419. İfa amaçlı tedbirler ile teminat amaçlı tedbirler arasındaki ispat ölçüsü bakımından
oluşan bu fark ispat yükü bakımındanda oluşabilmektedir. Bu farkın oluşmasının altında yatan temel etken
karşı tarafın hukuki alanına yapılan müdehalenin ifa amaçlı tedbirlerde daha fazla olması ve karşı tarafın
hukuk dinlenilme hakkının genel olarak ihtiyati tedbirlerde zedelenmesi sebebiyle talepte bulunan tarafın
yükümlülüğünün artırılması istediğidir.
1636
İfa amaçlı tedbirler ile teminat amaçlı tedbirler arasındaki ispat ölçüsü bakımından oluşan bu fark aynı
şekilde ispat yükü bakımındanda oluşabilmektedir.İspat yükü bakımından bkz., B.4, §2, A, III.
443
kavramından bahsedilerek bunun asgari bir oran olarak aranması gerektiği görüşünün ağır
bastığı yorumu bize göre doğru gözükmektedir. Bunun yanında yaklaşık ispattaki ölçüyü
belirlerken geçici hukuki himaye tedbirleri ile diğer yaklaşık ispat hallerini ayırmanın da
doğru bir yaklaşım olduğu kanaatindeyiz. Çünkü geçici hukuki himaye tedbirlerinde tedbirin
niteliği ve asıl dava üzerindeki etkisine göre yaklaşık ispatta talep edilecek ölçünün azaltılıp
çoğaltılabilmesi tartışılabilir. Ancak geçici hukuki himaye tedbiri dışındaki yaklaşık ispatın
talep edildiği yerlerde buna nazaran daha belirgin bir kavramın kullanılması mümkündür. Bu
kavramında “ağır basan ihtimal ölçüsü” kavramının Alman Hukuku’nda kıyasla kullanılması
doğru bir yaklaşım olarak kabul edilebilir.
Türk yargı kararlarında Alman yargı kararlarında olduğu gibi hem ispat ölçüsüne
ilişkin olarak hem de yaklaşık ispat ölçüsüne ilişkin olarak özel değerlendirmeler
görülmemektedir. Yaklaşık ispat bakımından ise çeşitli ifade kalıpları sıklıkla
tekrarlanmaktadır. İhtiyati haciz kararlarında “kesin ispat ve tam ispat aranmaz” kalıbını
hakimin reddinde ise “hukukça korunabilecek bir neden ve delile dayanma” kalıbını
tekrarlamaktadır. Ancak bu ifadeler yaklaşık ispat bakımından açıklayıcı ifadeler değildir.
Yargıtay’ın tutumu genelde yaklaşık ispat bakımından bir ölçü vermek yerine delillerin
değerlendirmesini yapmak şeklindedir. Bu anlamda Alman Yargı kararlarında görülen
yaklaşık ispat durumunda mahkemenin “ağır basan ihtimal dâhilinde” bir kanaat edinmesi
gerektiğine ilişkin ifadeler, Yargıtay’ın kararlarında bulunmamaktadır. Yargıtay’ın yaklaşık
ispattaki ölçü anlamında yaptığı değerlendirme genelde ihtiyati haciz şartlarının ispatının tam
ispattan farklı olduğu vurgusudur. Ancak anlayabildiğimiz kadarı ile Yargıtay’ın yaklaşık
ispattaki ölçü konusundaki görüşü, yaklaşık ispatın tam ispattan düşük ancak yalın bir
iddiadan daha fazla olması gerektiğidir. Fakat menfaatler dengesi çerçevesinde de bir
değerlendirmede yapmaktadır. Özellikle alacağın varlığının bir kambiyo senedi ile
ispatlanması durumunda bunun arkasından gelebilecek takip çerçevesinde daha sıkı bir
araştırma yapılmasını istediği anlaşılmaktadır. Bu açıdan esnek bir şekilde davrandığı da
gözlenmektedir.
Yaklaşık ispatın konusuna ilişkin Alman Hukuku açısından yapılan değerlendirmeler

temelini bu konudaki temel düzenleme olan ZPO §294’den almaktadır. ZPO §294’ün lafzına
göre de yaklaşık ispatın konusu maddi vakıalardır. Ancak temel düzenleme böyle olmasına
rağmen zorlayıcı somut olaylar sebebiyle Alman Hukuku’nda yaklaşık ispatın konusunun
hukuki şartlarda olabileceğine ilişkin çeşitli istisnalar bulunmaktadır. Biz Scherer’in yaklaşık
ispatın konusunun yalnızca maddi vakıalar olduğu görüşüne katılmamaktayız. Anılan
444
hükümlerin özellikle geçici hukuki himaye tedbirlerinde maddi vakıaların yanında esas hakka
ilişkin ön bir incelemenin de yapılması gerektiği görüşündeyiz. Çünkü geçici hukuki himaye
tedbirleri karşı tarafın hukuki alanına müdahalenin oldukça yoğun olabileceği tedbirleri
içerebilmektedir. Taraflar arasında menfaatler dengesinin çok iyi bir şekilde kurulması
gerekir. Bu menfaatler dengesinde, iddia sahibine esas hakka ilişkin iddiasının tam
ispatlamamasına rağmen geçici hukuki himaye tedbiri alma hakkı tanınmıştır. Ancak bunun
karşılığında iki yükümlülük yüklenmiştir. Birincisi iddia ettiği esas hakka ilişkin müdahalenin
yoğunluğuna ve tedbirin niteliğine göre yaklaşık bir ispat faaliyetinde bulunması yani iddia
ettiği hususların gerçekliğini temellendirmesi diğeri ise buna bağlı olarak hâkimin takdir
edeceği teminat yükümlülüğüdür. Yalnızca teminat yükümlülüğünün yüklenmesi yolu iddia
sahibinin temelsiz bir takım iddialarına dayanarak tedbir veya ihtiyati haciz kararı alması
mümkün değildir. Bu anlamda Scherer’in teminata yüklemiş olduğu bu geniş manaya
katılmamaktayız. Çünkü Scherer iddia sahibine teminat yükümlülüğü yüklenmesinin esas
hakka ilişkin bir inceleme yapılmamasının gerekçesi olarak göstermiştir. Oysa teminat
yükümlülüğü sadece menfaatler dengesinde karşı tarafı koruyan araçlardan bir tanesidir. Bu
teminat yükümlülüğü temelsiz bir takım iddialara dayanarak tedbir kararı alma hakkı vermez.
Özellikle günümüz hukuki ilişkilerin karmaşıklığı düşünüldüğünde bu daha açık şekilde
ortaya çıkmaktadır. Çünkü rekabet alanı başta olmak üzere ifa amaçlı tedbirlerin göstermiş
olduğu özellikler yani dava sonucunda elde edilecek menfaatin dava başında tedbir yolu ile
alınabilecek olması yaklaşık ispatın gerekliliğini göstermektedir. Ancak belirttiğimiz üzere
esas hakka ilişkin yapılacak yaklaşık ispatın ölçüsünün ne olması gerektiği ayrı bir
problemdir. Bu konuda da genel tavrımız menfaatler dengesinin gözetilmesi gerektiğidir.
Teminat gösterilmesi gerekliliği sadece çıkması muhtemel bir takım zararları önleme
amaçlıdır. Teminat gösterme yükümlülüğünün olması esas hakka ilişkin bir ispat faaliyetinin
yapılmayacak olması anlamına gelmez. Türk Hukuku bakımından yaklaşık ispatın konusunun
esas hakka ilişkinde sirayet edebileceği daha kolay savunulabilir. Ancak Türk Hukuku’nda
temel bir normun olmayışı ve yaklaşık ispata ilişkin HMK’daki tek düzenlemenin de ihtiyati
tedbirleri düzenleyen maddede olması sebebiyle durum biraz daha karışıktır. Türk Hukuku
açısından HMK düzenlemesine dışarıdan bakıldığında yaklaşık ispatın konusunu yalnızca
HMK 390/3’e bakarak anlamak mümkün değildir. HMK’nın ihtiyati tedbirleri düzenleyen
390. maddesinin 3. Fıkrasında göre “tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı tedbir
sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık
olarak ispat etmek zorundadır”. Burada kanunkoyucu tedbir taleplerinde yaklaşık ispatın
konusunun ne olduğunu da eksikte olsa göstermiş olmaktadır. Maddeye göre ihtiyati tedbir
445
taleplerinde tedbir talebinin konusu davanın esası yönünden haklı olunduğunun yaklaşık
olarak ispatıdır. Ancak bize göre tedbir sebeplerinin de yani tehlikeli hal durumunun veya
tedbir verilmemesi halinde meydana gelmesi muhtemel zarar durumunun da yaklaşık olarak
ispat edilmesi gerekmektedir. Buna göre tedbir talep eden taraf hem esas hakkın varlığını
hem de tedbir nedenlerini yani HMK 389’daki endişelerin gelme ihtimalini yaklaşık olarak
ispatlamak durumundadır. Aynı durum İcra ve İflas Kanununda da söz konusudur. İİK m.
258’e göre de “Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat
getirecek deliller göstermeğe mecburdur” ifadesi yer almaktadır. Buna göre ihtiyati hacizlerde
alacaklı hem alacağın varlığı ve hem de haciz sebepleri konusunda mahkemeye kanaat
getirecek delilleri göstermeğe mecburdur.
Ancak yaklaşık ispatın konusunun esas hak olduğu geçici hukuki himaye
tedbirlerinde kullanılacak delil araçları da bazı özellikler gösterebilmektedir. Bize göre
yaklaşık ispatın konusunun esas hak ile örtüştüğü durumlarda tarafın teklif ettiği yemin
deliline başvurulamaz. Geçici hukuki himaye tedbirleri dışındaki yaklaşık ispatın konusunun
maddi vakıalar olduğu açıktır. Bunlara ilişkin açıklamalar ilgili yerlerde tek tek belirtilmiştir.
Bu anlamda eski hale getirmede yaklaşık ispatın konusu eski hale getirme nedenleridir. Yahut
hâkimin reddinde, bilirkişinin reddinde, tanıklıktan çekinmede, belgelerin ibrazında yaklaşık
ispatın konusu maddi vakıalar olup esas davadaki haklılık durumları yaklaşık ispatın
konusunu oluşturmamaktadır.
Bize göre de normal yargılamadaki ispat yükü kurallarının doğrudan ve tamamen

uygulanamaması gerekir. Çünkü ispat yükü kuralları belirsizlik halinde bu belirsizliğin riskini
kimin taşıyacağı ile ilgilidir. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde tedbir talep eden dava
konusunun veya alacağının korunması için sadece geçici bir koruma talep etmektedir.
Davadaki talebinin haklı olup olmadığı yargılama sonucunda karar verilecektir. Bu nedenle
tedbir talep edeninin ispatlaması gereken şey tedbir talebinin haklı olup olmadığıdır. Yani
yaklaşık ispatta zaten bir belirsizlik hali söz konusudur. Zaten kanun koyucuda bu belirsizlik
halinin aşılmasını değil dava konusu hakkın veya alacağın korunmasını amaçlayarak davanın
amacına ulaşmasını istemiştir. Tedbir talebinde her halükarda belirsizlik hali söz konusudur.
Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükü kurallarının klasik olarak belirsizlik halinin
aşılmasından yola çıkılarak açıklanmaması gerekir. Ayrıca ispat yükü kuralları maddi hukuk
tarafından belirlenen kurallardır. Maddi hukuk tarafından belirlenen ispat yükü kurallarının
maddi hukuk hakkında doğrudan şekilde karar verilmediği geçici hukuki himaye tedbirlerinde
uygulanamaması gerekir.
446
Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükü kurallarını belirlerken karşı tarafa
kendini savunma imkanının verilip verilmemesine göre bir ayrıma gidilmelidir. Bahsettiğimiz
ispat ölçüsü gerekse ispat yükünün kapsamı artırılmalıdır. İşte şayet karşı tarafa kendini
savunma imkânı verilmemiş ve verilecek olan tedbirin türü de ifa amaçlı ise, dosyadan
anlaşılan muhtemel tedbir talebi ile yakından alakalı itirazlarında mevcut olmadığı tedbir talep
eden tarafından yaklaşık olarak ispatlanmalıdır. Bu açıdan tedbir talep eden kapsamlı ispat
yüküne tabi tutulmalıdır. Talep sahibi kanunun tanıdığı bütün talep engellerini yani hakkı
değildir. Burada hâkim yalnızca durumun gerektirdiği, “olaya yakın hak engellerinin”
olmadığının yaklaşık ispatını talep edebilir. Talep sahibi sözlü duruşmanın olmadığı
durumlarda, “talep ile bağlantılı”, “talep ile yakından ilişkili” hakkı engelleyen itirazların
olmadığını da yaklaşık olarak ispatlamalıdır.
imkanı verilmiş ise, her iki tarafta ileri sürdüğü iddiaları hemen getirilmesi mümkün delil
ağırlaşmasına gerek olmaz.
Burada itirazlar ve defiler hakkında bir ayrıma gidilebilir. Özellikle dosyadan anlaşılan
tedbir talebi ile yakından alakalı itirazların, tedbir talep eden tarafından, karşı tarafın
dinlenmemesi durumunda, mutlaka bunların mevcut olmadığına yönelik olarak da bir ispat
yüküne tabi tutulması gerekir. Görüldüğü üzere geçici hukuki himaye tedbirlerinde ispat
yükünün belirlerken esas nokta hukuki dinlenilme, karşı tarafın hukuki alanına müdahalenin
yoğunluğu, silahların eşitliği, karşı tarafın korunma ihtiyacı gibi unsurlar dikkate alınarak bir
inceleme yapılmaktadır. Bu açıdan bizde bağdaştırıcı görüşe katıldığımız söylenebilir. Geçici
hukuki himaye tedbiri dışındaki alanlarda ise ispat yüküne ilişkin özel bir husus
bulunmamaktadır. Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükünün farklılaşmasını haklı
kılacak nedenler mevcut değildir.
447
KAYNAKÇA1637
Akcan, Recep: Usul Kurallarına Aykırılığa Dayanan Temyiz Nedenleri, Ankara 1999.
Akil, Cenk: Medeni Yargılama Hukukunda Mahkemelerce Yapılan Delil Tespiti, (AÜHFD Y.
2009, C. 58, S. 1. s. 1 vd.)
Akkaya, Tolga: Medeni Usul Hukukunda İstinaf, Ankara 2009.
Akyazan, Sıtkı: İhtiyati Hacizler ve Hacze İştirak Dereceleri, İstanbul 1958.
Akyol-Aslan, Leyla: Medeni Usul Hukukunda Davadan Feragat, Ankara 2010.(Akyol-Aslan-
Feragat).
Akyol-Aslan, Leyla: Medeni Usul Hukukunda Delil Tespiti(Hukuk Muhakemeleri
Kanunu’na Göre), Ankara 2011.(Akyol-Aslan-Delil Tespiti).
Alangoya, H. Yavuz, “Senede Karşı Senetle İspat” Kuralı ve “Hayatın Olağan Akışı”
Kavramı, (Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, Ankara 2004, s. 521 vd.).
Alangoya, H. Yavuz/ Yıldırım, M. Kamil/ Deren-Yıldırım, Nevhis: Medeni Usul Hukuku
Esasları, İstanbul 2009. (Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım-Usul 2009).
Alangoya, Yavuz/Yıldırım, Kamil/Deren-Yıldırım, Nevhis: Hukuk Muhakemeleri Kanun
Tasarısı Değerlendirme ve Öneriler, İstanbul Barosu 2006(Alangoya/Yıldırım/Deren-
Yıldırım-İstanbul Barosu 2006).
Alangoya, Yavuz: Dava Temeli, Hakimin Dava Malzemesinin Toplanmasındaki Rolü ve Bu
Konudaki Gelişmeler Hakkında,(Kazancı Hakemli Hukuk Dergisi, S. 9. s. 83 vd.)
Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul 2003. (Alangoya-Usul).
Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukukumuzda Tahkimin Niteliği ve Denetlenmesi, İstanbul
1973(Alangoya-Tahkim).
Alangoya, Yavuz: Medeni Usul Hukukunda Vakıaların Ve Delillerin Toplanmasına İlişkin
İlkeler, İstanbul 1979(Alangoya-İlkeler).
Albayrak, Hakan: Bankaların İflası, (THD, Y.2008/3, S. 24, s. 57 vd.).
Albayrak, Hakan: İflasın Kaldırılması, Ankara 2007.
Altay, Sümer: Konkordato ve Yeniden Yapılandırma Hukuku, C.I, İstanbul 2005, (Altay-
Konkordato C.I).
Altay, Sümer: Konkordato ve Yeniden Yapılandırma Hukuku, C.II, İstanbul 2005.(Altay-
Konkordato C.II).
Altay, Sümer: Türk İflas Hukuku, C. I, İstanbul 2004(Altay-İflas C.I).
1637
Dipnotlarda tek eseri olan yazarlar yalnızca soyadları ile anılmıştır. Bir yazarın birden fazla eserine atıf
yapılması halinde kısaltmalar parantez içinde gösterilmiştir.
448
Altay, Sümer: Türk İflas Hukuku, C. II, İstanbul 2004(Altay-İflas C.II).
Ammann, Gustav: Die Pflicht zur Edition von Urkunden und das Verfahren nach
schweizerischem Zivilprozessrecht, Diss., Zürich 1931.(Naklen Erdönmez).
Amonn, Kurt/Walter, Fridolin: Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Bern
2008.
Andres, Dirk/ Leithaus, Rolf: Insolvenzordnung Kommentar, München 2006.
Ansay, Sabri Şakir: Hukuk Yargılama Usulleri, Ankara 1960(Ansay-Usul 1960).
Ansay, Sabri Şakir: Kısaltılmış Hukuk Muhakeme Usulleri, Deliller (Beyyineler), Ankara
1942.
Aras, Bahattin: Roma Hukukundan Günümüze Boşanma Davalarında Yargılama Usulü Ve
Günümüz Aile Mahkemleri, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk
(Roma Özel Hukuk) Anabilim Dalı, Basılmamış Y.L.Tezi, Ankara 2005.
Arens, Peter/ Lüke, Wolfgang: Zivilprozessrecht, 6. Aufl., München 1994.
Arens, Peter: Aufklärungspflichten der nicht beweisbelasteten Partei, (ZZP 96, 1983, 1 vd.)
Arens, Peter: Dogmatik und Praxis der Schadensschätzung, (ZZP 88, 1975, s. 1 vd.)( (naklen
Berg-Winters).
Arslan, Ramazan: Yargılamanın Yenilenmesi, Ankara 1977.
Aslan, Kudret: Hacizde İstihkak Davası, Ankara 2005.
Aşık, İbrahim/ Eruygur, K. Haluk: İflas Davasında Muhafaza Tedbirleri, Prof. Dr. Bilge
Öztan’a Armağan, Ankara 2008.
Atalay, Oğuz: Anonim Şirketlerin İflası, İzmir 1996.(Atalay-Anonim).
Atalay, Oğuz: Bankaların İflas Sebepleri ve İflas Davası (İzmir Barosu Dergisi, 1997/2, s. 89
vd.)(Atalay-Bankaların İflası).
Atalay, Oğuz: Borca Batıklık ve İflasın Ertelenmesi, İzmir 2006(Atalay-Borca Batıklık).
Atalay, Oğuz: Emare İspatı, (Manisa Barosu Dergisi, Temmuz – Ekim 1999, S. 18, s.7
vd.)(Atalay-Emare).
Atalay, Oğuz: İflasın Ertelenmesi, (75. Yaş Günü İçin Prof. Dr. Baki Kuru Armağanı, Ankara
Türkiye Barolar Birliği Yayınları 2004, s. 49 vd.) (Atalay-Kuru Armağanı).
Atalay, Oğuz: Menfi Vakıaların İspatı, İzmir 2001 (Atalay-Menfi).
Aybay, Aydın: Tapu sicilinde Muvakkat Tescil, İstanbul 1962.
Balcı, Şakir: İflasın Ertelenmesi Usul ve Esaslar, İzmir 2007.
Balcı, Şakir: İflasın Ertlenmesi -Özellikle Usul Açısından Dğerlendirmeler- (Manisa Barosu
Dergisi 2005, S.94, s. 119 vd.).
Barella, Egon: Die Glaubhaftmachung nach der deutchen Zivilprozessordnung, Berlin 1914.
449
Başözen, Ahmet: İlk Görünüş İspatı, Ankara 2010.
Başözen, Ahmet: Müflisin Tasarruf Yetkisi, Ankara 2005 (Başözen, Müflis).
Bauer, Jobst-Hubertus: Rechtliche und taktische Konsequenzen des
Weiterbeschäftigungsanspruch, BB(Der Betriebs-Berater)1986.
Baumbach, Adolf/Hefermehl, Wolfgang: Wettbewerbsrecht; Gesetz gegen den unlauteren
Wettbewerb, Zugabeverordnung, Rabattgesetz und Nebengesetze, 16. Aufl., München 1990.
Baumbach, Adolf/Lauterbach Wolfgang/Albers, Jan/ Hartmann, Peter:
Zivilprozessordnung, 68. Aufl., München 2010.
Baumgärtel, Gottfried, Die Beweisvereitelung im Zivilprozess, (Festschrift für Winfried
Kralik, Wien 1986, s. 63-74) ( Baumgärtel-Beweisvereitelung).
Baumgärtel, Gottfried: Anmerkung zum Urteil des BGH vom 17.10.1984-VIII ZR 181/83,
(JR 1985, s. 244 vd.) ( Baumgärtel-Anmerkung).
Baumgärtel, Gottfried: Beweislastpraxis im Privatsrecht: die Schwierigkeit der
Beweislastverteilung und die Möglichkeiten ihrer Überwindung, Köln-Berlin-Bonn-München
1996.( Baumgärtel- Beweislastpraxis). (naklen Berg-Winters)
Baumgärtel, Gottfried: Beweisrechtliche Studien, Beweiswürdigung-Abgrenzung zur
Beweislast-Beweismass(Festschrift der rechtswissensachaftlichen Fakultät zur 600 Jahrfeier
der Universität Köln, Köln 1989, s. 165 vd.) (Baumgärtel-Festschrift Köln).
Baumgärtel, Gottfried: Die Verteilung der Glaubhaftmachunglast im Verfahren des
einstweiligen Rechtsschutzes nach der ZPO, (FS H.F. Gaul, Bielefeld 1997, s. 27 vd.).(
Baumgärtel-Glaubhaftmachunglast).
Baur, Fritz/ Grunsky, Wolfgang: Zivilprozessrecht, 8. Aufl. Neuwied und Kriftel, Herman
Luchterhand Verlag GmbH, Berlin 2000.
Baur, Fritz/Stürner, Wolf/Bruns, Alexander: Zwangsvollstreckungsrecht, 13. Auflage
Heidelberg, München, Landsberg, Berlin 2006.
Baur, Fritz: Arrest und einstweilige Verfügung in ihrem heutigen Anwendungsbereich, (BB
1964, 607 vd.).
Bauer, Jobst-Hubertus: Rechtliche und taktische Konsequenzen des
Weiterbeschäftigungsanspruch, (BB 1986, s. 795 vd.)
Belgesay, Mustafa Reşit: İsbat ve Hüküm Teorileri, 3. C., 3. B., İstanbul 1951.(Belgesay-
İspat).
Belgesay, Mustafa, Reşit: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, C.II, İstanbul 1939
(Belgesay-Şerh C. II).
450
Belgesay, Mustafa, Reşit: Hukuk ve Ceza Usulü Muhakemesinde Deliller, İstanbul
1940.(Belgesay-Deliller).
Belgesay, Mustafa, Reşit: İcra Ve İflas Kanunu Şerhi, Birinci Bölüm Senetetik İzah I İcra,
İstanbul 1948.(Belgesay-İcra).
Bender, Hans-Udo: Merkmalskombinationen in Aussagen Theorie und empirie zum
Beweiswert beim Zusammentreffen von Glaubwürdigkeitskriterien Veröffentlichungen zum
Verfahrensrecht, Tübingen 1987.(naklen Berg-Winters).
Berger, Adolf: Encyclopodik Dictionory of Roman Law, Philadelphia 1991.
Berg-Winters, Ina: Der Anscheinsbeweis im Arzthaftungsrecht, Frankfurt am Main 2005.
Berkin, M. Necmeddin: Tatbikatçılara Medeni Usul Hukuku Rehberi, İstanbul 1981.(Berkin-
Tatbikatçılara Usul)
Berkin, Necmeddin M.: İflas Hukuku, İstanbul 1970.(Berkin-İflas 1970)
Berkin, Necmeddin M.: Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul 1969. (Berkin, Usul 1969).
Berkin, Necmeddin: Tatbikatçılara Medeni Usul Hukuku Rehberi, (tarihsiz),
İstanbul(Berkin-Tarihsiz).
Bilge Necip: Medeni Usul Hukukunda Karar Düzeltme, Ankara 1973.
Bilge, Necip/Önen, Ergun: Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, Ankara 1978.
Bilge, Necip: Medeni Yargılama Hukuku, Ankara 1967.
Bittmann, Folker/Smid, Stefan: İnsolvenzstrafrecht, Handbuch für Praxis, Berlin 2004.
Blomeyer, Arwed: Zivilprozessrecht-Erkentnissverfahren, 2. Aufl., Berlin 1985.
Blumenstein, Ernst: Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911.
Bolayır, Nur: Medeni Usul Hukukunda Yetki Sözleşmeleri, İstanbul 2009.
Borck, Hans-Günther: Das rechtliche Gehör im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung(MDR 1988, s. 908).(Borck-MDR).
Borck, Hans-Günther: Zur Glaubhaftmachung des Unterlassungsanspruchs, (WRP 1978, s.
776 vd.).(Borck-WRP).
Bourmistrov-Jüttner, Eleonora: Subjektive Wahrscheinlichkeitstheorie und rationale
Entscheidungstheorie in Anwendung auf die Rechtspraxis, München 1987.(naklen Berg-
Winters).
Brandi-Dohrn, Matthias: Die Abnehmerverwarung in Rechtsprechung und Praxis, (GRUR
1981, s. 679 vd.).
Brauer, W.:Entwickelung der Lehre von der Bescheinigung im Civilprocesse, (AcP -Archiv
für die civilistische Praxis- 1842, S. 22, 25, s. 322 vd.).(naklen Scherer).
451
Braun, Eberhard: Insolvenzordnung, Kommentar, (Bearbeiter; Kind, Thomas; Kieβner,
Ferdinand); München 2004(Braun/Bearbeiter)
Breigleb, Hans Karl: Einleitung In Die Theorie Der Summarischen Prozesse, 1859.
Briegleb, Hans, Karl: Einleitung in die Theorie der summarischen Processe, Leipzig 1859.
Brinkmann, Gerhard: Analytische wissenschaftstheorie, München, Wien 1997. (naklen
Berg-Winters).
Brinkmann, Moritz Christian: Probability and Conviction Irreconcilable Concepts or Two
Sides of the Same Coin? A Comparative Analysis of the Standard of Proof in Civil Matters,
Institute of Comparative Law( McGill University, Montreal August 2003, L.L.M.
thesis)(Brinkmann-Probability).
Brinkmann, Moritz: Das Beweismass im Zivilprozess aus rechtsvergleichender Sicht,
Köln/Berlin/München 2005.(Brinkmann-Beweismass).
Brunner, Alexander: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs,
Bd.II, Basel/Genf/München 1998.
Bruns, Rudolf: Beweiswert, (ZZP 91, 1978, s. 64 vd.),
Budak, Ali Cem: Medeni Usul Hukukunda Üçüncü Kişilerin Haklarının Korunması, İstanbul
2000.(Budak-Üçüncü Kişiler).
Budak, Ali, Cem: İcra ve İflas Hukukunda Kiralayanın Hapis Hakkının Kullanılması, Ankara
2003(Budak-Hapis Hakkı).
Budak, Ali, Cem: Türk Hukukunda Çekişmesiz Yargı, (Medeni Usul ve İcra –İflas
Hukukçuları Toplantısı-IV, Ankara 2006 s. 128 vd.)(Budak-Çekişmesiz)
Bülow, Peter: Zur prozessrechtlichen Stellung des Antragsgegners im Beschlussverfahren von
Arrest und Einstweiliger Verfügung, (ZZP 98 1985, s. 274 vd.)
Can, Osman: Siyasi Partilerin kapatılmasında Anayasal Ölçüler (Anayasa Yargısı
incelemeleri, Anayasa Mahkemesi yayınları, Ağustos 2008/2006).
Compensis, Ulrike: Die einstweilige Verfügung auf Unterhaltleistung, Köln 1991.
Cuypers, Manfred: Das selbstaendige Beweisverfahren in der juritischen Praxis (NJW
1994/31, s. 1985 vd. ).
Çeçen, Anıl: Hukukta Norm ve Adalet, http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-
1975-32-01-04/AUHF-1975-32-01-04-Cecen.pdf,
Deliduman, Seyithan: İflasın Ertelenmesinin Etkileri, Kocaeli 2008.(Deliduman-Erteleme).
Deliduman, Seyithan: Yeni Alman Aciz Kanunu Genel Hükümleri, (AÜEHFD, C.IV, S.1-2,
s. 617 vd.) (Deliduman-Acz Kanunu).
452
Demir, Mehmet: Hekimin Sözleşmeden Doğan Sorumluluğu, (AÜEHFD 2008/3, s. 225-252).
Deppenkemper, Gunter: Beweiswürdigung als Mittel prozessualer Wahrheitserkenntnis,
Göttingen 2004.
Deren - Yıldırım, Nevhis: Haksız Rekabet Hukuku İle Fikri ve Sinai Mülkiyet Hukuku’nda
İhtiyati Tedbirler, İstanbul 2002 (Deren-Yıldırım-Tedbir).
Deren-Yıldırım, Nevhis: Federal Alman Cumhuriyetinde Yeni Külli Takip Hukuku-Ağırlık
Noktaları ve Temel Esaslar-(Hans Friedheim Gaul’den Çeviri-İstanbul Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Mecmuası, 1995-1996, C.LV, S.1-2, s. 465 vd.) (Deren-Yıldırım-Külli Takip)
Deren-Yıldırım, Nevhis: Geçici Hukuki Korumalar Hukuk Muhakemeleri Kanunu
Tasarısı’nın Getirdiği Yenilikler ve Bu Yeniliklerin Değerlendirilmesi, İstanbul 2008, s. 57
vd.(Deren-Yıldırım-Yenilikler).
Deren-Yıldırım, Nevhis: Medeni Usul Hukuku’nun Evrenselleşmesi yolunda İhtiyati Tedbir
Alanında Yabancı Hukukun Etkileri, (Çev. Özden Özkaya, Hamide, Prof. Dr. Ergun Önen’e
Armağan, İstanbul 2003, s. s. 305 vd.,)(Deren-Yıldırım-Evrenselleşme).
Deynekli, Adnan/Saldırım, Mustafa: İhtiyati Haciz, Ankara 2011.
Doğanay, İsmail: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun Tesbiti Delaile Dair Hükümleri
Üzerinde Bir İnceleme (AD 1954/7, s. 888 vd.).
Domaniç, Hayri: TTK Şerhi, Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, C.II, İstanbul 1988.
Dütz, Wilhelm: Effektiver Bestandschutz im Arbeitsverhältnis (DB 1978 Beilage 13, Nr.
13/78, 1, 14.)
Dütz, Wilhelm: Vorläufiger Rechtsschutz im Arbeitskampfrecht ( BB 1980 s. 533 vd.)
Ekelöf, Per: Beweiswert(festschrift für Fritz Baur, Tübingen 1981, s. 343 vd.) (Ekelöf-
Beweiswert)
Ekelöf, Per: Beweiswürdigung, Beweislast und Beweis des ersten Anscheins(ZZP 75, 1962,
289 vd.)(Ekelöf-Beweiswürdigung).
Ekkehard Becker-Eberhard: Dava Malzemesinin Taraflarca Getirilmesi İlkesinin Esasları ve
Sınırları, (Çev.;Yıldırım, Kamil, Yıldırım: İlkeler Işığı Altında Medeni Yargılama Hukuku,
İstanbul 2003).
Endemann, Wilhelm: Das Deutsche Civilprozessrecht, Heidelberg 1868.
Engels, Gudrun: Der Anscheinsbeweis der Kausalität unter Besonderer Berücksichtigung der
neueren Rechtsprechung, Frankfurt-Berlin-Bern-NewYork-Paris-Wien 1994.
Ercan, İbrahim: Malvarlığının Terki Suretiyle Konkordato, Konya 2008.
Ercan, İbrahim: Medeni Usul Hukukunda İhtiyati Tedbir, Yayınlanmamış YL Tez-Selçuk
Üni. Sosyal Bil. Enst., Konya 1992.(Ercan-Tedbir).
453
Ercan, İbrahim: Richter und Partein im Scheidungsverfahren, München 2000.
Erdal, Tercan: Eski Hale Getirme, Ankara 2006.
Erdönmez, Güray: İflasta Alacaklılar Toplanmasının Yetkileri, İstanbul 2005.
Erdönmez, Güray: Medeni Usul Hukukunda Belgelerin İbrazı Mecburiyeti, İstanbul 2010.
Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2006.
Ergün, Mevci: Kambiyo Senetlerine Özgü Takip Yolları, Ankara 1989.
Erişir, Evrim: İhtiyati Tedbir Türleri, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üni. Sosyal
Bil. Enst., İzmir 2010.(Erişir-Tez).
Ermenek, İbrahim: İflasın Ertelenmesi, Ankara 2009.(Ermenek-Erteleme).
Ertanhan, Mesut: Medeni Yargılama Hukukunda Tanık ve Tanıklık, Ankara 2005.
Ertaş, Şeref: Eşya Hukuku, Ankara 2006.
Esen, Emre: Alman Hukuku’nda İhtarlı Basit Dava Usulü (Mahnverfahren) çerçevesinde
Verilen Kararların Türk Hukuku’nda Tanınması Ve Tenfizi, Yayınlanmamış Yüksek Lisans
Tezi, İstanbul Ünv. Sosyal Bilimler Ens. 2002.
Favre, Antoine: Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Freiburg 1956.
Feyzioğlu, Metin: Ceza Muhakemesi Hukukunda Tanıklık, Ankara 1996.
Feyzioğlu, Necmeddin Feyzi: Borçlar Hukuku, C. I, İstanbul 1976.
Franko, Nesim: “Sermaye Şirketlerinde – Özellikle Anınim Şirketlerde İflas ve Tehiri”,
(Prof. Dr. Haluk Tandoğan’ın Hatırasına Armağan, Ankara 1990, s. 409 vd.).
Friedrich, J. Walther: Wie erhalte ich Prozeßkostenhilfe?(NJW 1995/10, s. 617 vd.).
Fritzsche, H./Walder –Bohner, Hans Ulrich: Schuldbetreibung und Konkurs nach
schweizerischem Recht Band: II, Zürich 1993.
Fröhlich, Daniela: Die Beweisvereitelung İm Zivilprozess, Yayınlanmamış Doktora tezi,
Julius-Maximilians-Üniversität Würzburg 2008,
Fuchs, Gisbert: Die Darlegungs-und Glaubhaftmachungslast im zivilprozesessualen
Eilverfahren, Bonn 1993.
Gottwald, Peter/Uhlenbruck, Wihelm: Insolvenzrechts-Handbuch, München 1990.
Gottwald, Peter: Das Flexible Beweismass im Englischen und Deutschen Zivilprozess,
(Festschrift für Dieter Henrich zum 70. Geburtstag, Bielefeld: Gieseking, 2000, s. 165 vd.)
(Gottwald-Flexible Beweismass)
Gottwald, Peter: Grundprobleme der Beweislastverteilung, (Jura 1980, s. 225
vd).(Gottwald-Bewislastverteilung).
Gottwald, Peter: Schadenzurechnung und Schadensschätzung, Berlin 1979.(Gottwald-
Schadenzurechnung).
454
Göksoy, Can, Yaşar: Yeni Alman Haksız Rekabet Kanunu ve Haksız Rekabet Alanında
Getirdiği Yenilikler, (DEÜHFD, C. 9, S. 2, 2007, s. 143 vd.).
Greger, Reinhard: Beweis und Wahrscheinlichkeit, Köln/Berlin/Bonn/München 1978
(Greger-Wahrscheinlichkeit).
Greger, Stephan Julius: Das Rechtsinstitut der Wiedereinsetzung in den vorigenstand in der
Zivilprozessordnung, Diss., Aachen 1998-naklen Tercan-Eski Hale Getirme- (Greger,
Wiedereinsetzung).
Grunsky, Wolfgang: Arbeitsgerichtgesetz, München 1990.
Grunsky, Wolfgang: Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, (JuS 1976, s. 277 vd.)
(Grunsky-JuS).
Grunsky, Wolfgang: Grundlagen des Verfahrensrechts, 2.Aufl., Bielefeld 1974.(Grunsky-
Verfahrensrechts)
Gürdoğan, Burhan: İcra Hukuku Dersleri, Ankara 1970.
Gürdoğan, Burhan: İflas Hukuku Dersleri, İflas – Konkordato-İptal Davaları, Ankara 1966.
Gürsoy, Kemal T./ Eren, Fikret/Cansel, Erol: Türk Eşya Hukuku, Ankara 1978.
Hagenloch, Ulrich: Wahrscheinlichkeitsermittlung beim Indizienbeweis aus
revisionsrichterlicher Sicht, (DRİZ 1990, 393 vd.)(naklen Berg-Winters).
Hanağası, Emel: Davada Hukuki Menfaat, Ankara 2009.
Hans, Friedhelm, Gaul, (Çev., Nevhis-Deren, Yıldırım: Kamil, Yıldırım: İlkeler Işığı Altında
Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2003).
Hasanböhler, Franz: Die provisorische Verfügung nach basellandschaftlichem
Zivilprozessrecht, (BJM-Basler Juristische Mitteilungen-1976, s.1 vd.), s. 34(naklen Deren-
Yıldırım-Tedbir);
Heinze, Meinhard: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, B.3, §§ 803-1048,
München 1992.
Henning-Bodewig, Frauke: Das neue Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, GRUR
9/2004).
Hess, Herald/Kropshofer, Birger: Kommentar zur Konkursordnung, Neuwied-Frankfurt/M
1989.(Hess/Kropshofer-KO).
Hirtz, Bernd: Darlegungs- und Glaubhaftmachunglast im einstweiligen Rechtsschutz, (NJW
1986, s. 110 vd.).
Hodenberg, v. : Urteilsanmerkung zu RG (JW 1927, s. 1309 vd.)(naklen Scherer).
Huber, Michael: Das Beweismass im Zivilprozess, Köln, Berlin, Bonn, München 1983
455
Huber-Zimmermann, Heidi: Die einstweiligen Verfügungen nach solothornischem
Zivilprozessrecht, Bern 1980. (naklen Deren-Yıldırım-Tedbir).
Jaeger, Carl/ Walder, Hans Ulrich/Kottmann, Martin: Bundesgesetz über Schuldbetreibung
und Konkurs, Band II, Zürich 1997/99.
Jauernig, Othmar: Der zulässige Inhalt einstweiliger verfügungen, (ZZP 79 1966, s.
321vd.).(Jauernig-ZZP).
Jauernig, Othmar: Zivilprozessrecht, 24. Aufl., München 1993.(Jauernig-Zivilprozessrecht)
Jestaedt, Bernhard: Sortenschutz und einstweilige Verfügung, (GRUR 1981, s. 153 vd.).
Karadeniz-Çelebican, Özcan: Roma Hukuku Tarihi Giris- kaynaklar – Genel Kavramlar –
Şahsın Hukuk – Haklarının Himayesi, Yetkin Yayınları, Ankara 2004.
Karslı, Abdurrahim: Medeni Usul Hukukunda Usuli İşlemler, İstanbul 2001.(Karslı-Usuli
İşlemler)
Karslı, Abdurrahim: Medeni Muhakeme Hukuku Ders Kitabı, İstanbul 2011(Karslı-Usul).
Karslı, Abdurrahim: İcra Hukuku Ders Kitabı, İstanbul 2010(Karslı-İcra).
Kayar, İsmail: Anonim Ortaklıkta Mali Durumun Bozulması ve Alınacak Tedbirler, Konya
1997.
Kegel, Gerhard: Der Individualanscheinsbeweis und die Verteilung der Beweislast nach der
überwiegender Wahrscheinlichkeit, (Das Unternehmen in der Rechtsordnung, Festgabe für
Kronstein, 1967).
Kırtıloğlu, S. Serhat: İflas Davası, Ankara 2009.
Kiraz, Özgür Taylan: Fevkalade Hallerde Mühlet ve Tatil (İİK md. 317-330), (Manisa Barosu
Dergisi, Y. 19, S. 73, 2000/2, s. 7 vd.).
Kocayusufpaşaoğlu, Necip: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I İstanbul 2008.
Koçhisarlıoğlu, Cengiz: Karine ve Borçlar Kanununun 96. Maddesindeki Kusur Karinesi,
(Yargıtay Dergisi, C. 10, Temmuz 1984, S.3, s. 272-273).
Kollhosser, Helmut: Besprechung von Gottwald, Schadenszurechnung und
Schadensschätzung, (ZZP 96, 1983, s. 270 vd.).
Konuralp, Haluk: Medeni Usul Hukuku, Eskişehir, 2006. (Konuralp-Usul).
Konuralp, Haluk: Medeni Usul Hukukunda İspat Kurallarının Zorlanan Sınırları, Ankara
1999.(Konuralp-İspat)
Konuralp, Haluk: Medeni Usul Hukukunda Yazılı Delil Başlangıcı, Ankara
2009.(Konuralp-Delil Başlangıcı)
Konuralp, Serhat, Cengiz: İcra Ve İflas Hukuku’nda İhtiyati Tedbirler, Yayınlanmamış
Y.Lisans Tezi, İstanbul Ün. Sosyal Bilimler Özel Hukuk ABD. 2006.
456
Kuhn, Georg/Uhlenbruck, Wilhelm: Konkursordnung Kommentar, München 1986.
Kummer, Peter: Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, Alle Prozessarten, München 2003.
(naklen Tercan-Eski Hale Getirme).
Kur, Annette: Beweislast und Beweisführung im wettbewerbsprozess, Köln-Berlin-Bonn-
München 1981.
Kuru, Baki/ Arslan, Ramazan/ Yılmaz, Ejder: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara
2011.(Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul)
Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011.
(Kuru/Arslan/Yılmaz-İcra).
Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü El Kitabı, İstanbul 1995(Kuru, Usul El Kitabı).
Kuru, Baki: İcra Ve İflas Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004(Kuru, İcra El Kitabı).
Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.I İstanbul 2001 (Kuru-C.I).
Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, İstanbul 2001(Kuru-C.II).
Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.III, İstanbul 2001. (Kuru-C.III).
Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. IV, 6. B., İstanbul 2001(Kuru-C.IV).
Kuru, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. V, İstanbul 2001.(Kuru-C.V).
Kuru, Baki: İflas Ödeme Emrine İtiraz Edilmesi halinde İflas Davası, (BATIDER, 1962/4, s.
580 vd.)(Kuru-İflas Davası).
Kuru, Baki: İflas ve Konkordato Hukuku, İstanbul 1988.(Kuru-İflas ve Konkordato).
Kuru, Baki: İflasın Ertelenmesi Kararından Önce İcra Takiplerinin Durdurulması Hakkında
İhtiyati Tedbir Kararı Verilebilir mi? (Haluk Konuralp Anısına Armağan C.II, Ankara 2009,
s. 303 vd.)(Kuru-İflasın Ertelenmesi).
Kuru, Baki: Menfi Tespit Davası, Ankara 2003(Kuru-Menfi Tespit).
Lackmann, Rolf: Zwangsvollstreckungsrecht, 5. Auflage, München, Verlag Franz Vahlen
2001.
Lampe, Ernst-Joachim: Richterliche Überzeugung, (Festschrift für Gerd Pfeiffer, Köln-
Berlin-Bonn-München 1988, s. 353 vd.). (naklen Berg-Winters).
Laumen, W-Hans: Die „Beweiserleichterung bis zur Beweislastumkehr” - Ein
beweisrechtliches Phänomen(NJW 2002 s. 3739 vd.).
Leipold, Dieter: Beweislastregeln und gesetzliche Vermutungen, Berlin 1966(Leipold-
Beweislastregeln).
Leipold, Dieter: Beweismass und Beweislast im Zivilprozess, Berlin 1985(Leipold-
Beweismass).
457
Leipold, Dieter: Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutz, München 1971 (Leipold-
Grundlagen).
Leipold, Dieter: Wahrheit und Beweis im Zivilprozess, (Festschrift für Hideo Nakamura zum
siebzigsten Geburtstag am 2. März 1996, s. 301 vd.) (Leipold-Festschrift Nakamura).
Lepa, Manfred: Beweislast und Beweiswürdigung im Haftpflichtprozess, Essen 1988.
Löwe Ewald/ Riess, Peter: Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz:
Einleitung [Paragraphen] 1-71, Berlin 1999.
Lüke, Gerhard/Wax, Peter: Münchener Kommentar zur Zivilprossordnung, 2. Aufl.,
München 2000.
Lüke, Wolfgang: Zivilprozessrecht, 8. Auflage, München Verlag C. H. Beck, 2003.
Maassen, Bernhard: Beweismassprobleme im Schadensersatzprozess, Köln-Berlin-Bonn-
München 1975.
May, Axel: Die Schutzschrift im Arrest-und Einstweilegen Verfügungsverfahren, Köln 1983.
Meier, Isaak: Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes im schweizerischen Privatrecht
und Zivilverfahrensrecht Zürich 1983.
Meyer, Roswitha: Entscheidungstheorie Ein Lehr- und Arbeitsbuch, Wiesbaden 1999.
Millar, W. Robert: Three American Ventures In Summary Civil Procedure, (The Yale Law
Journel, Vol. 38. No. 2. Dec., 1928, s. 193 vd.)
Motsch, Richard: Vom Rechtsgenügenden Beweis, Berlin 1983
Musielak Hans-Joachim: Grundkurs ZPO, 9.Auf. München 2007(Musielak-Grundkurs
ZPO).
Musielak, Hans-Joachim: Das Överviktsprinzip, Zum Verhältnis von richterlicher
Überzeugung und Wahrscheinlichkeit,(Festschrift für Kegel, Frankfurt 1977, s. 451
vd.).(Musielak-Överviktsprinzip).
Musielak, Hans-Joachim: Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, Berlin-New York
1975.(Musielak-Grundlagen).
Musielak, Hans-Joachim: Gegenwarsprobleme der Beweislast(ZZP 100 1987, s. 385 vd.)
Muşul, Timuçin: İcra ve İflas Hukuku, Ankara 2008(Muşul-İcra)
Muşul, Timuçin: İflasın Ertelenmesi, İstanbul 2008.(Muşul- Erteleme).
Muşul, Timuçin: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2009.(Muşul- Usul).
Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, (Schmahl, Hermannjosef) Band 1 §1-102;
München 2001.(Münch Komm InsO-Schmahl)
458
Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung,(Görg, Hubert, Klaus/ Hefermehl, Hendrik)
Band 2 §103-269; München 2002 (Münch Komm InsO-Görg), (Münch Komm InsO-
Hefermehl)
Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, (Heinze, Meinhard): Band 3, 2.
Auflage, München 2001, ( Münch Komm ZPO-Heinze).
Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und
Nebengesetzen, (Drescher, Ingo) Band 2, §531-945, Herausgegeben von Rauscher Thomas
und Peter, Wax, Wenzel Joachim, 3. Auflage, München 2007.(Münch Komm ZPO-
Drescher).
Nell, Ernst Ludwig: Wahrscheinlichkeitsurteile in juristischen Entscheidung, Berlin
1983.(naklen Berg-Winters).
Oğuzman, Kemal M./ Öz, Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul
2005(Oğuzman/Öz-Borçlar).
Oğuzman, M. Kemal/Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, İstanbul
2006(Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir-Eşya).
Onar, Sıddık Sami/Belgesay, M. Reşit: Adliye Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 1944.
Ostler, Frtiz: Wichtige prozessuale Fragen des Eilverfahrens der ZPO ( MDR 1968, s. 713
vd.).
Öcal, Bahar: “Onus Probandi” Roma Yargılamasında İspat Yükü, Ankara Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Roma Özel Hukuk) Anabilim Dalı, Basılmamış Y.L.Tezi,
Ankara 2006.
Önder, Akil: İhtiyati Haciz, (AD 1942/11, s. 1251 vd.).
Önen, Ergun, Medeni Yargılama Hukuku, Ankara 1979
Özbay, İbrahim: Hakem Kararlarının Denetlenmesi, Ankara 2004.
Özekes, Muhammet/Erişir, Evrim: Konusu Para Alacağı Olan Geçici Hukuki Korumaların
Karşılaştırılması ve Değerlendirilmesi, (MİHDER 2006/3, s. 1235 vd.).
Özekes, Muhammet: Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda İhtiyati Tedbir, (DEÜHFD 2002/2, s.
89 vd.).
Özekes, Muhammet: Hukuki Dinlenilme Hakkı, Ankara 2003(Özekes-Hukuki Dinlenilme).
Özekes, Muhammet: İcra Ve İflas Hukukunda İhtiyati Haciz, Ankara 1999.(Özekes-Haciz).
Özekes, Muhammet: İflasın Ertelenmesi, (Legal Fikri ve Sinai Haklar Dergisi Eylül 2005/33,
s. 3249 vd.) (Özekes-Erteleme Legal).
459
Özekes, Muhammet: Karar İncelemesi; Üzerinde İhtiyati Tedbir Bulunan Bir Gayrimenkulün
Cebri İcra Yoluyla Satışı Sorunu, (Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, GSHFD 2002/1 s.
527 vd).(Özekes-Karar İncelemesi)
Özekes, Muhammet: İflasın Ertelenmesi (Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı
II-III, Ankara 2007, s. 453 vd.)(Özekes-Erteleme Toplantı).
Özkan, Hasan: İhtiyati Tedbir, Delil Tespiti, İhtiyati Haciz ve Kamu Alacağının Tahsilinde
İhtiyati Haciz, İstanbul 2006.
Özkan-Sungurtekin Meral/Özdemir-Türkoğlu Gökçe: Roma Hukukundan Günümüze
Medeni Yargılamanın Esasları, Ankara 2008.
Özkök, Sülayman: İhtiyati Tedbirler, Ankara 2002.
Öztek, Selçuk: İflasın Ertelenmesi, (Bankacılar Dergisi, 2005 S. 53, s. 23 vd.).(Öztek-
Bankacılar Dergisi).
Öztek, Selçuk: İflasın Ertelenmesi, İstanbul 2007.(Öztek-Erteleme).
Pastor, Wilhelm L.: Der Wettbewerbsprozess, Köln 1980.
Paulus, Christoph, Georg: Die Beweisvereitelung in der Struktur des deutschen
Zivilprozesses, (AcP Band 197, 1997, s. 136-160).
Pekacınetz, Hakan/Erdönmez, Güray: Bankacılık Kanunun’un İcra ve İflas Hukuku
Açısından değerlendirilmesi (Bankacılar Dergisi, Aralık 2005, S. 55, s. 25 vd.).
Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, 12. Baskı
Ankara 2011-B.12. (Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul).
Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özkan-Sungurtekin, Meral/ Özekes, Muhammet: İcra ve
İflas Hukuku, Ankara 2011 (Pekcanıtez/Atalay/Özekes-İcra).
Pekcanıtez, Hakan: Anonim Ortaklıların İflası, Ankara 1991.(Pekcanıtez-Anonim).
Pekcanıtez, Hakan: İcra ve İflas Hukukunda Şikayet, Ankara 1986.(Pekcanıtez-Şikayet).
Pekcanıtez, Hakan: İflasın Ertelenmesi, (İstanbul Barosu Dergisi, C. 79, S. 2005/2, s. 323
vd.) (Pekcanıtez-Erteleme).
Pekcanıtez, Hakan: Medeni Usul Hukukunda Feri Müdahale, Ankara 1992(Pekcanıtez-Feri
Müdahale).
Pekcanıtez, Hakan: Milletlerarası Tahkimde Geçici Hukuki Koruma Önlemleri,
(Milletlerarası Tahkim Semineri, Ankara 2003, s. 115 vd. ) (Pekcanıtez-Tahkim).
Perband G. Michael: Der Grundsatz der Freien Beweiswürdigung im Zivilprozess(§286
ZPO) in der Rechtsprechung des Reichsgerichts, Frankfurt am Main 2003.
Plassmann, Norbert: Wettbewerbsbschränkungen im Rechtsstreit, (NJW 1966, s. 953 vd.).
Postacıoğlu, E. İlhan: İcra Hukuku Esasları, İstanbul 1982
460
Postacıoğlu, E. İlhan: İflas Hukuku İlkeleri, C.I İflas, İstanbul 1978(Postacıoğlu-İflas).
Postacıoğlu, E. İlhan: Medeni Usul Hukuku Dersleri, İstanbul 1975(Postacıoğlu-Usul 1975).
Postacıoğlu, E. İlhan: Şehadetle ispat Memnuiyeti ve Hudutları, İstanbul 1964.(Postacıoğlu-
Şehadet).
Postacıoğlu, E. İlhan: Türk Hukuku’nda İflas Davasının Hususiyetleri (İleri Hukuk Dergisi,
1950/61, s. 981 vd.) (Postacıoğlu-İflas Davası).
Postacıoğlu, E. İlhan/Altay, Sümer: İcra Hukuku Esasları, İstanbul 2010.(Postacıoğlu/Altay-
İcra).
Prölss, Jürgen: Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozess, Karlsruhe 1966.(naklen
Fuchs).
Prütting, Hanns: Diskussionsbeitrag zum Karlsruher Forum, (Karlsruher Forum 1989, s. 3
vd.).(Prütting-Karlsruher Forum).
Prütting, Hanns: Gegenwartsprobleme der Beweislast, München 1983.(Prütting-Beweislast)
Prütting, Hanns: Münchener Kommentar; zur Zivilprozessordnung mit
Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, Band I, §.1-354, Herausgegeben von Gerhard,
Lüke und Peter, Wax, 2. Auflage, München 2000.( Münchener Kommentar/Prütting).
Rechberger, Walter H. : Mass für Mass im zivilprozess? -Ein Beitrag zur
Beweismassdiskussion in: (Festschrift für Gottfried Baumgärtel zum 70. Geburstag, Köln
1990, s. 471 vd.).
Reichenbach, Hans: Gesammelte Werke in 9 Bänden, Bd. 7 Wahrscheinlichkeitslehre,
Wiesbaden 1994.(naklen Berg-Winters).
Reimer, Eduard: Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, Köln, Berlin 1954. (Walter-Die
Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast).
Reinecke, Gerhard: Die Beweislastverteilung im Bürgerlichen Recht und Arbeitsrecht als
rechtspolitische Regelungsaufgabe, Berlin 1976 (Reinecke-Beweislastverteilung).
Reinecke, Gerhard: Die Krise der Freien Beweiswürdigung im Zivillprozess,(MDR 1986, s.
630 vd.).(Reinecke-MDR)
Reisoğlu, Sefa: Türk Eşya Hukuku, C.I, Ankara 1965
Renaud, Achilles: Lehrbuch des Gemeinen deutschen Civilproceβrechts mit Rücksicht auf
die neueren Civilproceβgesetzgebungen, 2. Aufl. Leipzig, Heidelberg 1873.(naklen Scherer).
Rommê, Oliver: Der Anscheinsbeweis im Gefüge von Beweiswürdigung, Beweismass und
Beweislast, Köln-Berlin-Bonn-München 1989.
Rosenberg, Leo/ Schwab, Karl-Heinz/ Gottwald, Peter: Zivilprozessrecht, 17. Aufl.,
München 2010 (Rosenberg/Schwab/Gottwald-2010).
461
Rosenberg, Leo: Die Beweislast, München 1965.
Rüßmann, Helmut: Alternativkommentar zur Zivilprozessordnung, herausgeben von
Wassermann, Rudolf, Neuwied 1987.
Rüzgaresen, Cumhur: İflas Sebepleri, Ankara 2011.
Sayhan, İsmet: “Anonim Şirketlerde Aktiflerin Pasifleri Karşılayamamasının Sonucu Olarak
İflas Ve İflasın Ertelenmesi”, (BATIDER, C. XXIII, 2005/11, s. 77 vd.).
Schellhammer, Kurt: Zivilprozes: Gesetz-Praxis- Falle, Ein Lehrbuch, 9. Neubearbeitete
Auflage, Heidelberg 2001.
Scherer, Inge: Das Beweismass bei der Glaubhaftmachung, in: Prozessrechtliche
Abhandlungen, Heft 101, Köln, Berlin, Bonn und München 1996.
Schilken, Eberhard: Die Befriedigunsverfügung, Berlin 1976.(Schilken-
Befriedigunsverfügung).
Schilken, Eberhard: Zivilprozessrecht, 2. Aufl.,Köln, Berlin, Bonn, München
1995.(Schilken-Zivilprozessrecht).
Schlosser, Peter: Zivilprozessrecht I-Erkenntnisverfahren, 2. Aufl., München 1991
Schneider, Egon: Beweis und Beweiswürdigung, München 1978.
Schulte, Michael: Der Nachweis des Gläubigerrechts im Konkursantragsverfahren, St.
Augustin 1999.
Schuschke, Winfried/Walker, Wolf-Dietrich: Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz,
Band II, §§ 916 – 945, 2. völlig neu bearbeitete Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München 1999,
Schwab, Karl-Heinz: Das Beweismass im Zvilprozess,(Festschrift für Facshing, München
1988, s. 451 vd.) (Schwab-Festschrift für Facshing).
Schwab, Karl-Heinz: Zur Abkehr moderner Beweislastlehre von der Normtheorie(Festschrift
für Bruns, Köln-Berlin-Bonn-München 1978, s. 505 vd.). (Schwab-Festschrift für Bruns).
Sirmen, Lale: Eşya Hukuku Dersleri, Ankara 1995.
Stallman, Christian: Einführung in das neue Insolvenzrecht (Çev.: Tercan, Erdal: Yeni
Alman Aciz Hukukuna Giriş, AÜHFD, 1996, C. 45, S.1-4, s. 413 vd.).
Stein, Friedrich/Jonas, Martin/ Leipold, Dieter: Kommentar zur Zivilprozessordnung Band
2: §§41-127a, 22. Auflage, Tübingen 2004 (Stein/Jonas/Leipold-Band 2).
4: §253-327, 22. Auflage, Tübingen 2008(Stein/Jonas/Leipold-Band 4).
5: §§328-510b, 22. Auflage, Tübingen 2006 (Stein/Jonas/Leipold-Band 5).
462
8: §§828-915h, 22. Auflage, Tübingen 2004 (Stein/Jonas/Leipold-Band 8).
9: §§916-1068, 22. Auflage, Tübingen 2002(Stein/Jonas/Leipold-Band 9).
Sziegoleit, Dieter: Aufgabenteilung zwischen Anwalt und Kanzlei im Recht der
wiedereinsetzung, Diss., Nürnberg 1985. (naklen Tercan-Eski Hale Getirme).
Şakir, Kocabaş: “İhtimal” (www.sakirkocabas.com/files/ihtimal1.doc(erişim tarihi :27Aralık
2010)
Tahiroğlu, Bulent / Erdoğmuş, Belgin: Roma Hukuku Dersleri, Tarihi Giris-Hukuk Tarihi-
Genel Kavramlar-Usul Hukuku, DerYayınları, Istanbul 2001.
Tanrıver, Süha: İlamlı İcra Takibinin Dayanakları ve İcranın İadesi, Ankara 1996(Tanrıver-
İlamlı).
Tanrıver, Süha: Bilirkişinin Hukuki Statüsü Yükümlülükleri, Yetkileri ve Sorumluluğu,
Ankara 2002.(Tanrıver-Bilirkişi).
Tanrıver, Süha: Hukuk Yargısı (Medeni Yargı) Bağlamında Adil Yargılanma Hakkı, (TBBD,
2004/53, s. 191 vd.) (Tanrıver-Adil Yargılanma).
Tanrıver, Süha: Medeni Usul Hukukunda Derdestlik İtirazı, Ankara 2007.(Tanrıver-
Derdestlik).
Taşkın, Alim: Hakem Sözleşmesi, Ankara 2005.
Taş-Korkmaz, Hülya: Türk Hukuku’nda İhtiyati Tedbirler, Dicle Üni. Sosyal Bilimler Ens.-
yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Diyarbakır 1995.
Taşpınar, Sema: Fiili Karinelerin İspat Yükünün Dağılımındaki Rolü, (AÜHFD 1996/1-4,
s.533 vd.).(Taşpınar-Fiili Karineler).
Taşpınar, Sema: Medeni Yargılama Hukukunda Amaç Sorunu(Av. Faruk Erem’e Armağan,
Ankara 1999, s.759 vd.).(Taşpınar-Amaç).
Taşpınar, Sema: Medeni Yargılama Hukukunda İspat Sözleşmeleri, Ankara 2001 (Taşpınar-
İspat Sözleşmeleri).
Taşpınar-Ayvaz, Sema: icra – İflas Hukukunda Yeniden Yapılandırma, Ankara
2005.(Taşpınar-Yeniden Yapılandırma).
Tekinalp, Ünal: Fondaki Bankanın Hukuki Durumu, İstanbul 2003.
Tekinay, Sulhi Selahattin/Akman, Sermet/ Burcuoğlu, Halûk/Altop, Atilla: Borçlar Hukuku
Genel Hükümler, İstanbul 1993.
463
Teplitzky, Otto: Arrest und einstweilige Verfugung (JuS 1981, s.122-125, 352-354, 435-438)
(Teplitzky-JuS).
Teplitzky, Otto: Schutzschrift, Glaubhaftmachung und besondere Dringlichkeit bei § 937
Abs. 2 ZPO- drei Beispiele für Diskrepanzen zwischen Theorie und Praxis, (WRP 1980, s.
373 vd.) (Teplitzky-WRP).
Tercan, Erdal: 4389 sayılı Bankalar Kanunu’na göre, Tasarruf mevduatı Sigorta Fonu’nun
Alacaklıların, Bir Bankanın İflası Halinde, İflas Masasına İmtiyazlı Alacaklı Olarak
Yazılmaları, (BATIDER, Haziran 2003, C. XXII, S. 1, s. 33 vd.)
Tercan, Erdal: Eski Hale Getirme, Ankara 2006.
Tercan, Erdal: Medeni Usul Hukukunda Tarafların İsticvabı, Ankara 2001.
Thümmel C. Roderich/Wieczorek Bernhard/Schütze Rolf A.: Zivilprozessordnung und
Nebengesetze, Berlin 1995.
Thomas, Heinz/Putzo, Hans: Zivilprozessordnung, 27. Auflage, München 2005.
Tiryakioğlu, Okay: Yavuz, Timaş Yayınları, İstanbul 2011.
Topuz, Gökcen: Hisse Haczi ve Satışı, Ankara 2009.
Toraman, Barış: İcra ve İflas Hukukuna Göre Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerde İflasın
Ertelenmesi Talebi, Ankara 2007.
Tuluay Metin: Yargılama Hukukunda Dava İlişkisi (DÜHFD 1983/1 s. 101 vd.).
Tunçomağ, Kenan: Türk Borçlar Hukuku, I. Cilt, Genel Hükümler, İstanbul 1976.
Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük C. I, Ankara 1998.
Türk, Ahmet: Anonim Ortaklıkta Sermaye Kaybı ve Borca Batıklığın Hukuki Sonuçları,
Ankara 1999.(Türk-Borca Batıklık).
Türk, Ahmet: Maddi Hukuk ve İcra-İflas Hukuku Yönleriyle Menfi Tespit Davası, Ankara
2006.(Türk-Menfi Tespit).
Ulrich, Gustav-Adolf: Die Beweislast in Verfahren des Arrestes und der einstweiligen
Verfügung, (GRUR 1985, s. 201 vd.)
Ulrich, Gustav-Adolf: Die Aufbrauchfrist in Verfahren der einstweiligen Verfügung, (GRUR
1991, s. 26 vd).
Ulukapı, Ömer: İcra ve İflas Hukukunda Gecikmiş İtiraz, (Prof. Dr. Halil Cin’e Selçuk
Üniversitesinde 10. Hizmet Yılı Armağanı, Konya, Selçuk Üniversitesi Yayınları,
1995).(Ulukapı-Gecikmiş İtiraz).
Ulukapı, Ömer: Medeni Usul Hukukunda Tarafların Duruşmaya Gelmemesi, Konya
1997(Ulukapı-Duruşmaya Gelmeme).
464
Ulukapı, Ömer: Medeni Usul Hukukunda Dava Arkadaşlığı, Konya 2001.(Ulukapı-Dava
Arkadaşlığı).
Umar, Bilge/Yılmaz, Ejder: İspat Yükü, İstanbul 1980.
Umar, Bilge: Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2011.
Umur, Ziya: Roma Hukuku - Tarihi Giriş – Kaynaklar - Umumi Mefhumlar - Hakların
Himayesi, İstanbul 1982.
Umur, Ziya: Roma Hukuku Lügâtı, İstanbul 1983.
Uyar, Talih/Uyar, Alper/Uyar, Cüneyt: İcra ve İflas Hukukunda Tasarrufun İptali Davaları,
Ankara 2008.
Üçok, Çoşkun: Alman Hukukunun Tarihi Gelişmesine Bir Bakış, (AÜHFD, C.VIII Y. 1951,
S. 1,2, s. 309 vd.).
Üstündağ, Saim: İflas Hukuku, İstanbul 2007.(Üstündağ-İflas)
Üstündağ, Saim: İhtiyati Tedbirler, İstanbul 1981 (Üstündağ-Tedbirler).
Üstündağ, Saim: Medeni Yargılama Hukuku, İstanbul 2000.(Üstündağ-Yargılama).
Von Tuhr, Andreas: Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C.1-2, Çev.; Edege, Cevat, Ankara
1983.
v. Overbeck, Alfred: Schuldbetreibung und Konkurs nach Schweizerischem Recht, Zürih
1926. (İcra ve İflas Kanunu Şerhi ve Esasları, İstanbul Cumhuriyet Matbaası, 1929, Çev.
Sabri Şakir B.)1638.
Wahrendorf, Volker: Die Prinzipien der Beweislast im Haftungsrescht, Köln, Berlin, Bonn,
München 1976.
Walker, Wolf-Dietrich: Das Deutsche Insolvenzrecht-Wichtige Änderungen Gegenüber Dem
Konkursrecht Und Bewährung In Der Praxis(Çev: Erişir, Evrim; Medeni Usul ve İcra-İflas
Hukukçuları Toplantısı –VIII, Abant 9-10 Ekim 2009, s. 49 vd.). (Walker-Erişir Çevirisi).
Walker, Wolf-Dietrich: Der einstweilige Rechtsschutz im Zivilprezessrecht und im
Arbeitsgerichtlichen Verfahren, Tübingen 1993.(Walker-Einstweilige Rechtsschutz)
Walter, Gerhard: Frei Beweiswürdigung, Tübingen 1979 (Walter-Freie Beweiswürdigung).
Walter, Peter Wolfgang: Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast in den Verfahren von
Arrest und einstweiliger Verfügung nach §§ 916 ff ZPO, Frankfurt am Main- Berlin-Bern-
NewYork-Paris-Wien-Lang 1992 (Walter-Die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast).
1638
v. Overbeck’in 1926 tarihli İsviçre İcra ve İflas Hukuku kitabı hâkimlere yol göstermesi amacıyla aynen
Adalet Bakanlığı tarafından çevirtilerek hakimlere dağıtılmıştır. Kitabın çevirisini Mahmut Esat Bozkurt’un
yazmış olduğu önsöze göre dönemin hukuk işleri Müdürü Sabri Şakir B. tarafından yapılmıştır. Kitabın
başlığı “İcra ve İflas Kanunu Şerhi ve Esasları” şeklindedir.
465
Weber, Helmut: Der Kausalitätsbeweis im Zivilprozess, Tübingen 1997.
Weinbörner, Udo: Das neue Insolvenzrecht mit EU-Übereinkommen, Freiburg 1997.
Wetzell, Georg Wilhelm: System des ordentlichen Civilprocesses, 2. Aufl. Leipzig 1865.
Wieczorek Bernhard/Schütze Rolf A.: Zivilprozessordnung und Nebengesetze, Berlin 1995.
Wieser, Eberhard: Arbeitsgerichtsverfahren, Tübingen 1994.
Wieser, Eberhard: Grundzüge des Zivilprozessrechts, Köln, Berlin, Bonn, München 1986.
Windthorst, Kay: Der verwaltungsgerichtliche einstweilige Rechtschutz, Tübingen 2009.
Wütz, Bernhard: Der Freibeweis in der freiwilligen Gerichtsbakeit, Tübingen 1970.
Yarıcı, Hülya: Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerin Uzlaşma Yoluyla Yeniden
Yapılandırılması, İstanbul 2007.
Yavaş, Murat: Medeni Usul Hukukunda Delil Tespiti, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi,
İstanbul 1999.
Yavaş, Murat: Senetle İspat ve Senede Karşı Senetle İspat Kuralları ile Bu Kuralların
İstisnaları, Ankara 2009.
Yeşilova, Ecehan: CMR- Taşıma Senedinin İspat Kuvveti, (DEÜHFD. C. 7, S. 1, 2005, s. 237
vd.).
Yeşiltan, Asım Turgut: Eski hale Getirme “Hali Sabıka İrca”, (AD 1972/3, s. 256 vd.)
Yıldırım, Kamil: Medeni Usul Hukukunda Dava Konusu Teorileri, (HAD 1991/1-3 s. 23 vd.)
(Yıldırım-Dava Konusu).
Yıldırım, Kamil: Medeni Usul Hukukunda Delillerin Değerlendirilmesi, İstanbul 1990
(Yıldırım-Deliller).
Yılmaz, Ejder: Banka Tasfiyelerinde İflas İdaresi, (BATIDER, Aralık 2007, C. XXIV, S. 2, s.
175 vd.).
Yılmaz, Ejder: Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, C.I, II, Ankara 2001, (Yılmaz, C.I,
Yılmaz, C.II).
Yılmaz, Ejder: Hukuk Sözlüğü, Ankara 2002.(Yılmaz-Sözlük).
Yılmaz, Ejder: Medeni Yargılama Hukukunda Islah, Ankara 2010.(Yılmaz-Islah 2010).
Yılmaz, Ejder: Yemin, Ankara 1989(Yılmaz-Yemin).
Zepos, Pan: “Topik” und “Galaubhaftmachung” im Prozess, (Festschrift für Karl Larenz,
1973, s. 289 vd.).
Ziegler, Walter: Die vorsorgliche Massnahme in der Zivilgesetzgebung der schweizerischen
Kantone, Zürich 1944(naklen Deren-Yıldırım-Tedbir).
466
Zöller, Richard und Bearbeiter(Vollkommer, Max/ Geimer, Reinhold / Greger, Reinhard/
Philippi, Peter/ Stöber, Kurt,) Zivilprozessordnung, 28. Neubearbeitete Auflage, Köln 2010
(Zöller/Bearbeiter).
İnternet Adresleri:
http://www.opus-bayern.de/uni- wuerzburg/volltexte/2009/3706/pdf/dissFroehlich.pdf,
http://www.opus-bayern.de/uni- wuerzburg/volltexte/2009/3706/pdf/dissFroehlich.pdf,
467

Yaklaşik İspat: T.C. Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dali

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Yaklaşik İspat: T.C. Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dali

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

T.C.

Doç. Dr. Recep AKCAN

Adı Soyadı : Hakan ALBAYRAK

Ana Bilim / Bilim Dalı : Özel Hukuk Ana Bilim Dalı

Tezin Adı : Yaklaşık İspat

Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve

Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü

Adı Soyadı : Hakan ALBAYRAK

Ana Bilim / Bilim Dalı : Özel Hukuk Ana Bilim Dalı

Tez Danışmanı : Doç. Dr. Recep AKCAN

Tezin Adı : Yaklaşık İspat

Yaklaşık ispat kavramı genellikle ispat ölçüsünün düşürüldüğü durumlar olarak

Yaklaşık ispat özellikle menfaat çatışmasının en ciddi biçimde yaşandığı yerlerde bu

Yaklaşık ispatın konusuna ilişkin Alman hukuku açısından yapılan değerlendirmeler

Yaklaşık ispat durumunda da normal ispat yükü kurallarının aynen uygulanıp

Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü

Adı Soyadı : Hakan ALBAYRAK

Ana Bilim / Bilim Dalı : Özel Hukuk Ana Bilim Dalı

Tez Danışmanı : Doç. Dr. Recep AKCAN

Tezin İngilizce Adı : The Plausible Proof

The concept of plausible proof is generally regarded as dropped situations of proof

The characteristic of plausible proof is important as one used in interlocutory decisions

ÖZET ......................................................................................................................................... iii

KISALTMALAR ................................................................................................................... xxx

A-ÇALIŞMANIN AMACI VE KONUNUN GÜNCELLİĞİ ................................................... 1

B-ÇALIŞMANIN SINIRI .......................................................................................................... 3

İSPAT VE GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ KAVRAMI, YAKLAŞIK İSPAT

§1- İSPATA VE GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ KAVRAMINA İLİŞKİN

A. İSPAT KAVRAMI VE TÜRLERİ .................................................................................... 5

I. İspat Kavramı .................................................................................................................. 5

II-Asıl İspat-Karşı İspat-Aksini İspat .................................................................................. 6

III-Tam İspat – Yaklaşık İspat ............................................................................................ 7

IV-İspat Kolaylıkları ve İspat Kolaylıklarının Yaklaşık İspattan Farkı ............................ 11

1-Genel Olarak İspat Kolaylıkları Kavramı ve İspat Kolaylıklarının Türleri ............... 11

a-İspat Kolaylıkları Kavramı ..................................................................................... 11

b-İspat Kolaylıklarının Türleri................................................................................... 13

aa-İlk Görünüş İspatı .............................................................................................. 13

bb-Emare İspatı ...................................................................................................... 22

cc-Fiili Karineler .................................................................................................... 23

dd-Tecrübe Kuralları .............................................................................................. 25

ee- Delillerin Engellenmesi (Karartılması) Sebebiyle İspat Yükünün Yer

2-İspat Kolaylıklarının Yaklaşık İspattan Farkı ............................................................ 33

B-YAKLAŞIK İSPAT KAVRAMI VE TANIMI ................................................................ 36

I-Öğretide Yaklaşık İspat .................................................................................................. 36

II- Mevzuatta Yaklaşık İspat ............................................................................................. 37

III-Yargı Kararlarında Yaklaşık İspat ............................................................................... 41

IV-Yaklaşık İspatın Tanımı .............................................................................................. 41

C-GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ KAVRAMI VE KONUMUZ AÇISINDAN

II-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Göstermiş Olduğu Özellikler ............................ 45

III-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Konumuz Açısından Önemi ............................ 49

IV- Genel Olarak Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Türleri ...................................... 51

1-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Türlerine Göre Yapılan Ayırım ..................... 51

2- Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Amacına Göre Yapılan Ayırım ..................... 53

a-Teminat Amaçlı Tedbirler ...................................................................................... 54

aa-Teminat Tedbirleri ............................................................................................ 54

bb-Teminat Amaçlı Tedbirlerinin İçeriği ............................................................... 56

b-İfa Amaçlı Tedbirler ............................................................................................... 60

cc- Asıl Dava Sonucunu Öne Çeken Tedbirlerin Temellendirilmesi .................... 64

c-Düzenleme Amaçlı Tedbirler ................................................................................. 66

aa-Ayrı Bir Tedbir Türü Olarak Düzenleme Tedbirleri ......................................... 66

bb- Ayrı Bir Tedbir Türü Olmadığını Savunan Görüş ........................................... 67

§2-YAKLAŞIK İSPATIN TARİHİ GELİŞİMİ ....................................................................... 69

B- İKİNCİ AŞAMA: BESCHEİNİGUNG (SUMMARİSCHE BEWEİS) –