Contratación

pública
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TEMA I. BLOQUE NORMATIVO DE LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA
SUMARIO: I. FUENTES FORMALES Y MATERIALES DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA. 1. Introducción. 2. Justificación de una normativa contractual
pública. 3. El derecho europeo sobre contratación pública. 4. El grupo de
directivas de 2014: un ordenamiento jurídico europeo sobre contratación
pública. 5. Evolución de la normativa sobre contratación pública en
España. 6. La transposición de la normativa comunitaria sobre contratos
públicos y objetivos de la nueva regulación. II. ESTRUCTURA, OBJETO
Y FINALIDADES DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO DE 2017. III. ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LA NUEVA
LCSP. IV. EL SOFT LAW EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. 1. Soft
law y globalización. Un antes y un después. 2. Normas técnicas.
¿Obligatorio cumplimiento? V. LA REFORMA DE LA LEY POR EL
COVID-19. VI. CATÁLOGO DE FUENTES DE LA CONTRATACIÓN
PÚBLICA. VII. BIBLIOGRAFÍA

I. FUENTES FORMALES Y MATERIALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

1. INTRODUCCIÓN
El sector del ordenamiento jurídico que disciplina la contratación pública regula
una realidad económica considerable al mover miles y millones de euros. Esta
realidad económica supone la implicación de los particulares en tareas de
responsabilidad de los entes públicos ya que éstos no pueden llevar a cabo aquéllas,
siempre, con sus propios medios. De esta forma, las Administraciones y demás
entes públicos suelen encargar normalmente a empresas privadas la construcción
de obras e infraestructuras públicas, la gestión de servicios, la prestación de
actividades, el suministro de bienes, así como la realización de numerosos trabajos
que implican intercambios económicos importantes. Así, mientras la
administración elige al contratista para que consiga el resultado por ella querido,
el contratista ejecuta la actividad a cambio de un precio. En consecuencia, ambos
se convierten en colaboradores necesarios.
Ahora bien, esta relevante realidad económica exige el que deban afrontarse
cuestiones jurídicas de importancia, al estar en juego la eficacia, el resultado y el
buen fin del contrato, pero también el correcto destino del dinero público
empleado. En suma, los dos grandes valores que están en la base del Derecho
Público: la eficacia y el control. Así es, a la Administración le interesa la eficacia, la
rapidez en la realización de las obras o la prestación de los servicios que encarga a
los particulares y a éstos les interesa el pago en su debido momento de lo pactado.
Y a todos nos interesa que exista publicidad y transparencia.

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Pues bien, a fin de que estas cuantiosas inversiones se canalicen y distribuyan
siguiendo criterios de transparencia e igualdad de oportunidades, las instituciones
europeas y el Estado viene dictando normas que regulen la contratación
administrativa. Normas estas que regulan cuestiones tales como quién puede
contratar y con qué garantías, cómo se selecciona el contratista, qué poderes tiene
la Administración en el desarrollo del contrato, qué derechos tiene el contratista o
quién resuelve los eventuales conflictos que surjan en la ejecución del contrato,
etc.
2. JUSTIFICACIÓN DE UNA NORMATIVA CONTRACTUAL PÚBLICA
La existencia de una normativa de contratos públicos (del Estado, primero, de las
Administraciones públicas, después, y en estos momentos, del sector público) ajena
y separada a la común del Derecho Civil, se ha venido justificando históricamente
por, entre otras razones, la sustantividad del contrato administrativo o sus
peculiaridades con respecto al contrato civil. Ahora bien, una de las razones
fundamentales sobre las que, en la actualidad, se justifica la existencia de una
normativa propia de los contratos que celebra la Administración ha sido la de
ordenar y pautar ciertos privilegios que, como poder público, gestora de intereses
igualmente públicos, se le atribuyen a esa misma Administración con el objeto de
no paralizar sobremanera la obra o actividad de que se trate: a saber, el poder de
interpretar el contrato unilateralmente, de modificarlo, de acordar su resolución,
sin perjuicio, claro está, de que esa decisión unilateral sea susceptible de recurso
jurisdiccional. El mantenimiento del equilibrio económico-financiero del contrato
como un derecho del contratista cuando se produce una decisión de este tipo se
alza como una garantía del contratista frente a posibles decisiones arbitrarias,
como lo es, también, el derecho al pago en plazo de lo pactado, al devengo de
intereses, a alguna indemnización, etc.
3. EL DERECHO EUROPEO SOBRE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
Desde la adhesión de España a las Comunidades Europeas, la normativa
comunitaria ha sido el referente obligado de nuestra legislación de contratos
públicos, de forma que, en los últimos 30 años, las sucesivas reformas que se han
venido produciendo en esta materia han tenido como una de sus principales
justificaciones la necesidad de adaptar dicha legislación a los requerimientos de las
Directivas comunitarias, y así se manifiesta también en la Exposición de Motivos
de la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público –en
adelante, LCSP-.
En efecto, sin dejar de reconocerse que la legislación de contratos públicos tiene
un marcado carácter nacional, sin embargo, el fundamento de muchas de sus
instituciones se encuentra más allá de nuestras fronteras; en nuestro caso,
especialmente, en el seno de la Unión Europea.

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De otra parte, debemos tener presente que actualmente nos encontramos ante un
panorama legislativo marcado por la denominada “Estrategia Europa 2020”
(COM/2010/2020), dentro de la cual, la contratación pública desempeña un papel
clave, ya que se configura como uno de los instrumentos que debe ser utilizado
para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador en el seno del
mercado interior, garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad
económica de los fondos públicos. Sin duda, ello es comprensible si tenemos en
consideración el porcentaje que supone la contratación pública -es decir, lo que las
Administraciones públicas, empresas públicas, organismos autónomos, etc.,
demandan, solicitan o encargan a las empresas privadas- para el producto interior
bruto (PIB) de la Unión Europea -el 18%-, aproximadamente unos 25.000 millones
de euros anuales.
4. EL GRUPO DE DIRECTIVAS DE 2014: UN ORDENAMIENTO JURÍDICO
EUROPEO SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA
El Diario Oficial de la Unión Europea publicó, el día 28 de marzo de 2014, las tres
nuevas directivas que regirán la contratación pública en Europa en los próximos
años y que deberían haber sido transpuestas al ordenamiento interno de los
Estados miembros antes del 18 de abril de 20161. Nos estamos refiriendo a la
Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, a la Directiva 2014/25/UE,
relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la
energía, los transportes y los servicios postales y, a la más novedosa, al carecer de
precedentes en la normativa comunitaria, Directiva 2014/23/UE, relativa a la
adjudicación de los contratos de concesión, de 26 de febrero todas ellas.
Estas Directivas, constituyen la cuarta generación de normas comunitarias en
materia de contratación, configurando un verdadero ordenamiento jurídico,
autónomo respecto el de los Estados miembros, pero integrado en el mismo a
través de la obligación de transposición2. Pero no se puede olvidar la cuestión del
efecto directo de la normativa de la UE, ya establecido por el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas (TJCE) en las celebérrimas Sentencias Van Gend and

1
Acerca de la cuestión sobre la naturaleza, o ausencia de la misma, de ordenamiento jurídico del
Derecho de la UE, deben ser objeto de consulta unas obras ya clásicas. BLÁZQUEZ PEINADO, Mª.
D.: “El procedimiento contra los Estados Miembros por incumplimiento del Derecho Comunitario”,
Publicacions de la Universitat Jaume I, Castelló de la Plana, 2001 y ALONSO GARCÍA, R.: “La
responsabilidad de los Estados Miembros por infracción del Derecho Comunitario”, Civitas,
Madrid, 1997.
2
La doctrina ha recogido de largo el papel de la normativa de la UE sobre contratación pública. Ya
MORENO MOLINA, J. A.: “Contratos públicos: Derecho comunitario y Derecho español”, Mc-Graw
Hill, Madrid, 1996, abordaba de forma sistemática la cuestión, al igual que RAZQUIN LIZARRAGA,
M. M.: “Contratos públicos y derecho comunitario”, Aranzadi, Pamplona, 1996, o más tarde
GIMENO FELIÚ J.M.: “La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación
española”, Civitas, Madrid, 2006. Tampoco ha resultado obviado el estudio de la jurisprudencia del
TJCE, así nuevamente RAZQUIN LIZARRAGA, M. M.: “La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas sobre contratación pública”, Justicia Administrativa, nº 6, 2000.

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Loos y Costa c. ENEL3. Fundamentado este efecto directo en la especificidad del
ordenamiento jurídico comunitario, supone una limitación a la soberanía
normativa de los estados, luego lo cual, independientemente de las legislaciones de
los Estados miembros, este Derecho europeo tanto crea obligaciones como genera
derechos para los particulares.
Este grupo de directivas va un paso más allá en la configuración de un derecho
europeo de contratación pública, en tanto que no se refieren únicamente a las fases
de preparación y adjudicación, sino que amplían su ámbito regulatorio a las fases
de ejecución y resolución de los contratos.
Además de venir a sustituir a la Directiva 2004/18/CE, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro
y de servicios y a la Directiva 2004/17/CE sobre la coordinación de los
procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la
energía, de los transportes y de los servicios postales, sectores excluidos de la
norma general y que por primera vez contemplan su regulación, en cuanto a su
contratación por parte de los poderes públicos se refiere por normas europeas, su
propósito no es otro que el de la creación de un nuevo espacio europeo de la
contratación pública en el seno del mercado interior comunitario que se enmarcó
dentro de la conocida como Estrategia Europa 2020 para un crecimiento
inteligente, sostenible e integrador. Este objetivo se acentúa en la regulación que
contemplan de la adjudicación de los contratos de concesión.
No hay mucho margen de error al afirmar que, al menos con carácter general, el
objetivo principal de las mismas es, por vez primera, establecer estándares
comunes a todos los contratos públicos, incluidos los de concesión, con la finalidad
de estimular la competencia efectiva y de asegurar una mejor calidad y relación
calidad precio cuando las autoridades públicas adquieran o contraten obras,
servicios o bienes –crecimiento inteligente-. Por otro lado, se pretende
incrementar la eficiencia en el gasto público y facilitar la participación y
presentación de ofertas por parte de pequeñas y medianas empresas (PYMES). Por
último, que no menos importante, otra de las finalidades perseguidas es la de
posibilitar el que los órganos de contratación puedan otorgar una mayor

3
Sentencia de 5 de febrero de 1963, asunto 26/62, Van Gend and Loos. Sentencia de 15 de julio de
1964, asunto 6/64, Costa vs. ENEL. Otras sentencias como la de 17 de diciembre de 1970, asunto
11/70, Internationale Handelsgesellschaft, inciden en el carácter autónomo, que como fuente de
derecho le corresponde al ordenamiento UE. Carácter que se manifiesta en la aplicabilidad directa
de estas normas, como ha sido reconocido en la Sentencia de 24 de septiembre de 1998, asunto
76/97, Walter Tögel, respecto a la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio, sobre
coordinación de los procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de servicios, premisas
extrapolables a la Directiva 2004/18, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de
2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras,
de suministro y de servicios y, por ende, al conjunto de directivas del año 2014.

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importancia a la calidad y a los aspectos medioambientales, sociales y a la
innovación al llevar a cabo la adjudicación del contrato4.
De entre las muchas novedades que se recogen en las nuevas directivas, podemos
destacar las siguientes:
En primer lugar, una de las pretensiones esenciales de esta nueva normativa
europea es la de la mejora de la transparencia en la contratación pública, ya que se
hace referencia a la misma en muchos aspectos o fases de aquélla. En efecto, se
alude a la misma en los procedimientos de licitación en general y, específicamente
en el negociado, al regularse su publicidad, o la necesaria documentación de sus
fases o en el acceso a los expedientes, o en la toma de decisiones o, por último, en
las subcontrataciones que se lleven a cabo.
En segundo término, se pretende lograr una mayor calidad de los contratos
públicos. Así es, como se ha adelantado las nuevas directivas aspiran a alcanzar los
objetivos de la Estrategia Europa 2020 para el crecimiento sostenible y una
contratación medioambiental, social e innovadora. Para ello, las entidades
adjudicadoras podrán elegir la oferta económicamente más ventajosa y al menor
coste, tomando en consideración el ciclo vital de los costes asociados al bien,
servicio u objeto del contrato. De hecho, el precio, aunque relevante, ha ido
cediendo terreno a otros parámetros de selección, dado que, en la selección de
prestaciones complejas, la determinación de la mejor oferta no suele venir dada
fundamentalmente por el precio. Así pues, atendiendo al criterio de la oferta
económicamente más ventajosa –o “MEAT”, por sus siglas en inglés-, ahora mejor
relación calidad-precio, las autoridades públicas disponen en sus manos de un
instrumento para otorgar más relevancia a la calidad, a las consideraciones
medioambientales, a los aspectos sociales o a la innovación junto con el precio o el
conjunto de costes asociados al objeto contractual5.

4
No hay que olvidar que entre los objetivos de la Estrategia Europa 2020, se encontraba, además
en una posición de preponderancia la superación de la crisis económica, que lejos de extinguirse
continúa azotando a muchas de las economías, con especial virulencia a resultas de la crisis de la
Covid19. Pero también eran/son pretensiones, dado que el modelo sigue siendo absolutamente
válido y por extensión sus objetivos, subsanar los defectos de un modelo de crecimiento,
procurando un cambio cierto, de forma que él mismo sea más inteligente, sostenible e integrador,
basándose en herramientas de nudging para lograr una gestión eficaz y eficiente –por tanto
sostenible- de los recursos naturales, en todo caso más competitiva, y un crecimiento integrador,
orientado a reforzar el empleo, la cohesión social y territorial
5
El Considerando 89 de la Directiva 2014/24/UE, incide en la cuestión, pero matizando que para
evitar confusión con los criterios de adjudicación actualmente conocidos como la «oferta
económicamente más ventajosa» en las Directivas 2004/7/CE y 2004/18/CE, procede utilizar una
terminología distinta para abarcar dicho concepto: la «mejor relación calidad-precio». Más
concretamente, Considerando 90, debería establecerse explícitamente que la oferta económicamente
más ventajosa debería evaluarse sobre la base de la mejor relación calidad-precio, que ha de incluir siempre
un elemento de precio o coste. Del mismo modo debería aclararse que dicha evaluación de la oferta
económicamente más ventajosa también podría llevarse a cabo solo sobre la base del precio o de la relación
coste-eficacia. Fórmula que se positiva en artículos como el art. 35.3.b) o el art. 66.2.

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En tercer lugar, las nuevas directivas hacen una apuesta decidida por la reducción
de la excesiva burocratización que soportan sus procedimientos. En consecuencia,
se reduce la documentación requerida mediante el estandarizado Documento
Único Europeo de Contratación, consistente en una declaración del empresario
dirigida a asegurar que en él no concurre ninguna de las causas de exclusión, que
cumple todos los requisitos para ser adjudicatario y de que está en condiciones de
acreditar toda la documentación pertinente en cuanto le sea requerido por el
órgano de contratación –documentación original, certificados y atestados-. De
esta manera, los plazos de presentación de ofertas se reducen.
Como cuarta novedad, debe señalarse que el legislador comunitario pretende la
consolidación definitiva de la contratación electrónica6. En efecto, salvo algunas
excepciones, los medios electrónicos deben convertirse en el método estándar de
comunicación e intercambio de información en los procedimientos de
contratación, ya que hacen aumentar considerablemente las posibilidades de los
operadores económicos de participar en dichos procedimientos en todo el
mercado interior. Para ello, debe hacerse obligatoria la transmisión de anuncios en
formato electrónico, la puesta a disposición del público por medios electrónicos de
los pliegos de contratación y, tras un periodo transitorio de 30 meses, una
comunicación totalmente electrónica, lo cual implica la comunicación por medios
electrónicos en todas las fases del procedimiento, incluida la transmisión de
solicitudes de participación y, en particular, la presentación electrónica de las
ofertas (Considerando 52 de la Directiva 2014/24). Con ello, pues, se pretende
simplificar la publicación de los contratos y la eficiencia y la transparencia de los
procedimientos de contratación. Por otro lado, en esta materia se introducen
nuevos elementos como los catálogos electrónicos o la plena contratación
electrónica para las centrales de compra. Por último, el plazo para que este sistema
de contratación electrónica se halle completamente implantado en las
legislaciones de los Estados miembros de la UE será de 54 meses desde la fecha de
adopción formal de la normativa –plazo de transposición de 24 meses + 30 meses)7.
En quinto lugar, las nuevas directivas tienen la pretensión de facilitar el acceso de
las PYMEs a los contratos públicos, mediante, entre otras medidas, la reducción de
la burocracia para contratar, la contratación electrónica para acceder a licitaciones
convocadas en el espacio europeo sin disponer de una gran estructura empresarial;
pero, sobre todo, la nueva normativa incentiva la división de los contratos en lotes.
De esta manera, se fomenta que las autoridades adjudicatarias dividan aquellos
contratos en lotes convirtiéndolos en contratos más pequeños, exigiéndose que

6
A mayor abundamiento, PINTOS SANTIAGO, J.: “Génesis, regulación y calendario obligatorio de
la contratación pública electrónica”, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley,
núm. 137, mayo-junio 2015, págs. 20-32.
7
El contenido de este considerando junto con el del 54 o el del 56 se plasman en el texto articulado
en disposiciones como las del Capítulo II del Título II, los arts. 51 o 53, etc.

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aquéllas aporten una justificación de la decisión de no dividir dichos contratos en
lotes. Cuando los contratos estén divididos en lotes, los poderes adjudicadores
deben estar autorizados a limitar el número de lotes a los que un operador
económico puede licitar, por ejemplo, con el fin de preservar la competencia o
garantizar la fiabilidad del suministro. También deben estar autorizados a limitar el
número de lotes que pueda adjudicarse a cada licitador8.
Como sexta novedad de las directivas debe apuntarse la introducción de nuevos
procedimientos de adjudicación: el procedimiento de licitación con negociación y
el de la asociación para la innovación.
Respecto al primero, debe señalarse que viene a sustituir al anterior procedimiento
negociado y podrá utilizarse cuando lo justifique la naturaleza, complejidad del
servicio, obra o bien objeto del contrato, cuando así lo requiera la preparación legal
o financiera de un determinado proyecto o porque las necesidades de la autoridad
no puedan ser satisfechas mediante una solución “en stock” o estándar. Las
principales características de este procedimiento son: las ofertas se presentan al
inicio del procedimiento de licitación, se someten a negociación y se invita a los
candidatos a presentar de nuevo las ofertas para concretar posiciones.
Particularmente, los poderes adjudicadores deberán indicar con antelación los
requisitos mínimos que caracterizan la naturaleza del procedimiento, los cuales no
deben ser alterados en las negociaciones. Los criterios de adjudicación y su
ponderación deben permanecer estables a lo largo del procedimiento y no deben
ser objeto de negociación, para así garantizarse la igualdad de trato para todos los
operadores económicos9.
El segundo nuevo procedimiento es el de las asociaciones para la innovación, como
método a utilizarse cuando las soluciones ya disponibles en el mercado no puedan
satisfacer una necesidad en relación con el desarrollo de productos, servicios u
obras innovadores y la adquisición ulterior de los suministros y servicios u obras
resultantes. En consecuencia, la asociación para la innovación es un procedimiento
de contratación específico que posibilita a los poderes adjudicadores el
establecimiento de dicha asociación con el objetivo de desarrollar la solución
innovadora y la posterior adquisición de nuevos productos, servicios u obras
resultantes, con la condición de que los mismos satisfagan el nivel de prestaciones
y de costes que se hubiere acordado, sin que sea necesario la apertura de un nuevo
procedimiento de contratación para su adquisición.
En séptimo lugar, se profundiza en las posibilidades de colaboración entre poderes
adjudicadores, partiendo de la ya conocida técnica de las centrales de compra y
contemplando ahora la conocida como contratación conjunta esporádica y la

8
Vid. Considerando 78 Directiva 2014/24 y, sobre todo, el art. 46.
9
Vid. Considerandos 42, 45 y 50 Directiva 2014/24/UE.

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contratación con intervención de poderes adjudicadores de diferentes Estados
miembros.
Y como últimos aspectos destacables de las nuevas directivas sobre contratación
pública cabe apuntar tanto el de su preocupación por la subcontratación en lo que
se refiere a la protección de los derechos del subcontratista y al eventual
incumplimiento de sus obligaciones como la posibilidad reconocida a los poderes
adjudicadores de la creación de las llamadas “listas negras” que impedirán a las
empresas que se incluyan en ellas la presentación de ofertas en licitaciones
públicas.
Para concluir este breve comentario debe recordarse que, como complemento de
estas tres directivas, se ha aprobado la Directiva 2014/55/UE, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, relativa a la facturación electrónica
en la contratación pública, resultando la misma de aplicación a las facturas
electrónicas emitidas como resultado de la ejecución de los contratos adjudicados
a los que son de aplicación las tres nuevas directivas de contratación10.
5. EVOLUCIÓN DE LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN
ESPAÑA
Excepción hecha en relación a los textos más vetustos, lo cierto es que la normativa
de contratos públicos, al menos de un tiempo a esta parte, viene caracterizada por
una acentuada ausencia de continuidad y durabilidad.
La Ley de Bases de Contratos del Estado de 28 de diciembre de 1963 autorizó al
Gobierno para dictar en el plazo de un año el texto articulado de la misma, siendo
ampliado dicho plazo por el Decreto-ley 21/1964, de 28 de diciembre, por un
periodo de cuatro meses. Así vio la luz el Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el
que se aprueba el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado, texto que por
primera vez regula de forma independiente la contratación pública en España,
labor que hasta la fecha venía realizando el capítulo V de la Ley de Administración
y Contabilidad, de 1 de julio de 1911, reformado por la Ley de 20 de diciembre de
1952, y la Ley de Fianzas, de 20 de diciembre de 1960.
Texto, el de 1965, en vigor hasta su derogación por la Ley 13/1995, de 18 de mayo,
de Contratos de las Administraciones Públicas. De escaso éxito, por las sucesivas
modificaciones, que apenas cinco años después hicieron que se viese sustituida por
el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobaba el texto
refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (primer
TRLCAP). Texto que nace con cierta obsolescencia, que fue reemplazado casi

10
Su objetivo es eliminar los obstáculos que puede suponer para el comercio interno las normas
nacionales en cuanto a facturación se refiere. Para ello aboga por un sistema que procure sino
eliminar, al menos reducir, los obstáculos transfronterizos al comercio derivados de la coexistencia
de diferentes requisitos legales y normas técnicas en relación con la facturación electrónica y de su
falta de interoperabilidad.

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íntegramente por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público (LCSP), publicada como transposición de las directivas de contratos del año
200411. Objeto de diversas regulaciones para subsanar los defectos y ausencias
que la caracterizaban, dejó su vigencia en cuatros, tiempo más que suficiente para
hacer preciso el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (segundo
TRLCSP), que derogó la Ley 30/2007 y lo que quedaba vigente del primer TRLCAP.
Mejor suerte corrieron la Ley 31/2007, de 30 de octubre, de procedimientos de
contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios
postales, transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2004/17/CE12; y
finalmente por la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en
los ámbitos de la defensa y la seguridad, mediante la cual se incorpora al
ordenamiento jurídico español la Directiva 2009/81/CE, que sigue en vigor.
También se mantiene el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se
desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Público, al igual que, en todo lo que no contradiga en la actualidad a la LCSP de
2017), lo dispuesto por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se
aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas (RGLCAP).
No podemos olvidarnos de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la
economía española. El objetivo principal del texto radica en establecer un régimen,
conforme al cual, los valores monetarios no sean modificados en función de índices
de precios o fórmulas que los contengan. Esto afecta directamente a la cuestión de
la revisión de precios en contratación administrativa. No se desvirtúa en modo
alguno el fin, deseable en sí mismo, de mantener, durante la vigencia del contrato,
el equilibrio económico del mismo entre las partes, como excepción a los principios
de riesgo y ventura, precio cierto y ‘pacta sunt servanda’. Luego la la Ley 2/2015
establece una nueva disciplina no indexadora en el ámbito de la contratación
pública recogida en el texto de la LCSP de 2017. Esto no supone una eliminación de
la revisión de precios, tan sólo una modificación en la forma de llevarla a cabo. A
partir de la entrada en vigor del texto de la LCSP, la revisión de precios no se hará

11
Este conjunto lo conforman las Directivas 2004/17/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos
en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales y la Directiva
2004/18/CE, del Parlamento Europeo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los
procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios;
siendo posteriormente ampliado el mismo por la Directiva 2009/81/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo.
12
Derogada por el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se
incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito
de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de
pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

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con índices generales, sino en función de índices específicos, que operarán a través
de fórmulas que reflejen los componentes de coste de la prestación contratada13.
6. LA TRANSPOSICIÓN DE LA NORMATIVA COMUNITARIA SOBRE
CONTRATOS PÚBLICOS Y OBJETIVOS DE LA NUEVA REGULACIÓN
Mediante la actual LCSP14 se incorporan al ordenamiento jurídico español, con
efecto desde el día 9 de marzo de 2018 (Disp. Final 16ª), las siguientes directivas
comunitarias (Disp. Final 5ª):
• Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de los contratos de
concesión.
• Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública.
Por lo tanto, se deja la transposición de la Directiva 2014/25/UE, relativa a la
contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los
transportes y los servicios postales a otra ley específica que, asimismo, incorpore a
nuestro ordenamiento la parte de la Directiva 2014/23/UE que resulte de
aplicación a los sectores citados.
Por otra parte, los objetivos que inspiran la nueva regulación son:
- Transponer adecuadamente las nuevas directivas sobre contratación
pública.
- Conseguir una mejor relación calidad-precio, de manera que los órganos de
contratación puedan dar prioridad a la calidad, consideraciones
medioambientales, aspectos sociales o a la innovación, sin olvidar el precio
ni los costes del ciclo de vida del objeto de la licitación.
- Garantizar la eficiencia en el gasto público, respetando los principios
tradicionales en materia de contratación.
- Mejorar la eficiencia en la contratación pública; por ejemplo, potenciando la
contratación electrónica con el objetivo de convertirla en la regla general en
los procedimientos de adquisición de bienes y servicios, manteniendo la
contratación no electrónica como residual y excepcional.
- Mejorar la integridad y la transparencia en la contratación pública,
destacando como novedades, la inclusión en el ámbito subjetivo de los
partidos políticos, organizaciones sindicales y asociaciones empresariales,
nueva regulación del perfil del contratante, nueva regulación sobre la lucha
contra la corrupción y la prevención de los conflictos de interés, nueva

13
Capítulo II, del Título III del Libro Primero, arts. 103 y ss.
14
GIMENO FELIU, J.M. (Dir.): “Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público”,
Aranzadi, 2018, PALOMAR OLMEDA, A. Y GARCÉS SANAGUSTÍN, M.(Dirs.): “Comentarios a la
Ley de Contratos del Sector Público”, La Ley, 2018,

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 regulación de los procedimientos de selección de contratistas para evitar su
uso fraudulento y una nueva regulación de las prohibiciones de contratar.
No hay que dejar de tener presente que a través de la actual LCSP queda derogado
el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real
Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, así como cuantas disposiciones
de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la misma (Disposición
Derogatoria LCSP). Así, en cuanto no se opongan a la actual LCSP, serán de
aplicación, también al ámbito de la contratación del sector público, en tanto en
cuanto no se apruebe la correspondiente norma reglamentaria que la desarrolle: el
Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General
de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el Real Decreto
817/2009, de 8 de mayo de 2009, que desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de
30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público responde a la
incorporación en el Derecho interno español de la Directiva del Parlamento
Europeo y el Consejo 2014/23/UE, 26 de febrero del 2014, relativa a la
adjudicación de contratos de concesión, la Directiva 2014/24/UE, 26 de febrero
del 2014, sobre contratación pública y por la cual se deroga la Directiva
2004/18/CE y la Directiva 2014/25/UE, 26 de febrero del 2014, relativa a la
contratación por entidades que operan en sectores del agua, la energía, los
transportes y los servicios postales, y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE.
La nueva legislación supone un cambio de gran calado en la concepción de la
contratación pública en el conjunto del Estado Español, debido a su orientación
estratégica y su apuesta por la simplificación de trámites, al avanzar en la
tramitación electrónica de procedimientos y en la garantía de la efectividad y la
eficiencia. Así como, a la introducción generalizada de medidas de control de la
corrupción en la tramitación y la adjudicación de los contratos, así como la
profesionalización y tecnificación de las funciones de la Mesa de contratación,
constituyen una apuesta clara por el retorno y la garantía de la legitimidad de las
administraciones públicas.
II. ESTRUCTURA, OBJETO Y FINALIDADES DE LA LEY DE CONTRATOS DEL
SECTOR PÚBLICO DE 2017
La actual LCSP abandona su bastimento en torno al elemento objetivo (contratos)
y la sustituye, como punto de partida, por el elemento subjetivo (sujetos o
entidades sometidos a sus mandatos). Así lo dispone su propio art. 1 LCSP, que
reconoce a la misma un doble objeto:
a) La regulación de la contratación del sector público.
b) Regular el régimen jurídico de los contratos administrativos.

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De lejos se viene entendiendo que estos objetos corresponden, respectivamente,
al ámbito subjetivo y al ámbito objetivo de aplicación de la Ley.
En su virtud, el objeto primero (regulación de la contratación del sector público)
hace referencia al régimen de los distintos sujetos o entidades que componen el
sector público; y, en este sentido, puede afirmarse que uno de los objetos de la
LCSP es regular el régimen contractual de los sujetos que integran el sector público
(ámbito subjetivo).
El objeto segundo, por su parte (la regulación del régimen jurídico de los contratos
administrativos), hace referencia a los contratos administrativos con
independencia del sujeto que lo celebre; y, en tal sentido, puede decirse que el otro
objeto de la LCSP es la regulación del régimen legal de esos contratos (ámbito
objetivo). Hay que precisar que si bien al art. 1, párrafo 2 LCSP habla de contratos
administrativos, sería más correcto que dijera contratos del sector público pues,
además de una mayor amplitud subjetiva, se daría acogida a los contratos de
carácter privado, que no son administrativos (arts. 24 y 26 LCSP).
Respecto a las finalidades de la LCSP (art. 1), cabe señalar que a cada uno de los dos
objetos señalados anteriormente le corresponden unas finalidades propias, que se
enuncian de una manera general y amplia. Así:
a) La regulación de la contratación del sector público tiene como finalidades:
- Una, de índole especialmente jurídica y formal: garantizar que esa
contratación se ajuste a los principios de libertad de acceso a las licitaciones,
publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e
igualdad de trato entre los candidatos. Se enumeran, de este modo, los
principios básicos de la contratación administrativa. Este precepto
constituye una novedad en nuestra legislación de contratos
administrativos, si bien los principios han sido extraídos de la
jurisprudencia, tanto comunitaria como nacional, y de la doctrina del
Consejo de Estado. Aunque se trate de un precepto más declarativo que de
carácter obligatorio, la LCSP ha optado por subrayar la importancia de estos
principios como elementos conformadores de toda la legislación de
contratos administrativos. Las consecuencias prácticas de la vigencia de
estos principios pueden percibirse a lo largo del texto legal. Así, por ejemplo,
la transparencia informa de modo especial la preparación del expediente de
contratación y la adjudicación de los contratos en todos los pasos que
comprende; la igualdad y la libre concurrencia presiden también la
adjudicación de los contratos y la regulación de las condiciones de capacidad
y solvencia del empresario.
-La otra finalidad es de índole preferentemente económica: se trata de
asegurar que los sujetos que integran el sector público logren, en conexión
con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control de gasto el principio

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 de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la
realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios
mediante: la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer
y la justificación de la necesidad de celebrar el contrato (art. 28 LCSP), la
salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta
económicamente más ventajosa. En definitiva, lo que aquí se consagran son
principios de buena administración, en el sentido económico de los
términos. Estos principios económicos informan, también, en buena medida,
varios preceptos de la LCSP. A modo de ejemplo: necesidad del contrato,
cálculo del valor estimado de los contratos, contenido del expediente de
contratación, proyectos de obras y replanteos del contrato de obras,
evaluación previa de los contratos de colaboración, criterios de valoración
de las ofertas, etc.
b) La regulación del régimen jurídico de los contratos administrativos, se
hace, como finalidad, atendiendo a los fines institucionales de carácter público que
a través de los mismos se tratan de realizar. Una expresión, en cierto modo,
declarativa e insustancial.
Finalmente, hemos de destacar que el Estado tiene competencia exclusiva sobre la
legislación básica en materia de contratos (art. 149.1.18 CE). Esto supone que, en
el marco de esta legislación estatal –LCSP-, las comunidades autónomas puedan
aprobar sus propias normas en materia de contratación, en todo caso, respetando
aquellos aspectos básicos contenidos en la LCSP (Disp. Final 1ª LCSP).
El texto de la LCSP determina un sistema legal de contratación pública que
persigue clarificar y sistematizar las normas vigentes, en aras de una mayor
seguridad jurídica. Al mismo tiempo, busca que se utilice la contratación pública
como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales
en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las
PYMES, y de defensa de la competencia. Algo que como se podrá comprobar con la
aplicabilidad del texto legal marca los objetivos mediatos de la contratación
pública. Todas estas cuestiones, finalidades, se constituyen como verdaderos
objetivos, cuyo logro van a ser persistente, en tanto en cuanto, la eficiencia en el
gasto público, estará vinculada a éstos. Sin olvidar que los principios de igualdad de
trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad, siguen
siendo rectores de la política de contratación pública.
Esta visión obliga a contemplar la contratación pública como herramienta para
ejecutar políticas –públicas-. Buen ejemplo de ello es la propia exposición de
motivos, donde se impone al órgano de contratación la obligación de introducir en
los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de
innovación y desarrollo. Luego escaso de aplicabilidad, por las dificultades fácticas

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para su cumplimiento, amén de una significativa ausencia de imperatividad en la
adopción de este tipo de medidas, amén de honrosas excepciones.
Es innegable la inclusión de consideraciones de social, medioambiental y de
innovación y desarrollo en el texto legal, incluso su carácter imperativo –
formalmente-. Pero esta obligatoriedad se relaja notoriamente, en cuanto, una vez
impuesta al órgano de contratación la obligación de introducirlas, se le da toda la
libertad para que éste pueda decidir, motu propio, si las incluye en cada contrato
en particular, bien como criterio de adjudicación, bien como condición especial de
ejecución. En ambos casos, su introducción debe estar supeditada a que se
relacionen con el objeto del contrato a celebrar.
Ya el grupo de directivas de la Unión Europea suponía el culmen de un proceso de
revisión y modernización de la normativa sobre contratación pública. Más allá de
la satisfacción de la demanda de bienes y/o servicios, la compra pública se
convierte en el mecanismo idóneo para incrementar la eficiencia del gasto público,
facilitando, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas
(PYMES) en la contratación pública, al tiempo que se faculta a los poderes públicos
a emplear de forma mediata la contratación en apoyo de objetivos sociales
comunes.
Sin perder de vista al objetivo primigenio de la reforma: lograr una mayor
transparencia en la contratación pública, el objetivo que inspiran la regulación de
la LCSP –extensión de la normativa europea-, configurado a su vez cono un sinfín
de objetivos menores, es lograr una mejor relación calidad-precio. A tal fin se
introducen nuevas consideraciones en la contratación pública, de manera que los
órganos de contratación puedan priorizar la calidad, consideraciones
medioambientales, aspectos sociales o a la innovación, pero sin relegar el precio ni
los costes del ciclo de vida del objeto de la licitación.
La política de fomento de la contratación pública con pequeñas y medianas
empresas revestía de transversalidad las últimas Directivas de contratación
pública, como consecuencia de su incorporación como objetivos a alcanzar en la
Estrategia Europa 2020, la cual reconocía que, a tal fin, la contratación pública
desempeña un papel esencial. Así no le quedó más remedio al legislador patrio que
trasladar al ordenamiento jurídico interno todas estas cuestiones.
Tampoco es ajeno el nuevo texto a otro tipo de demandas, de recurrente presencia
en el devenir de la contratación pública. Se recogen por tanto todas las medidas de
simplificación del procedimiento y reducción de cargas administrativas,
introducidas con los textos de las leyes 39 y 40 de 2015, lo que se entiende ha de
servir para impulsar a las empresas a contratar con la Administración, toda vez
reducidas las cargas burocráticas para ello.
Más allá de la mera agilización de trámites, hemos de hablar de la simplificación de
éstos y por extensión, de una menor burocracia para los licitadores y

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consecuentemente mejor acceso para las pymes. El proceso de licitación se hace
más simple, partiendo de la idea de la reducción de cargas administrativas para
todos los operadores económicos intervinientes en este ámbito, lo que redunda en
beneficio no sólo de los licitadores, sino de los propios órganos de contratación.
La declaración responsable se vuelve herramienta indispensable en este nuevo
concepto de contratación pública. Con ella, se consigue una simplificación y
reducción de las cargas administrativas, al ampliar el abanico de casos en los que se
emplea y se regula pormenorizadamente su contenido según lo establecido en la
nueva Directiva de Contratación y de forma coherente, como ya se ha señalado,
con el formulario del Documento europeo único de contratación aprobado por la
Comisión Europea.
Favorecer la incorporación de la pyme a la licitación pública, no es sólo cuestión de
simplificación administrativa –burocrática- era de todo punto necesaria una
reforma de la figura de los lotes y su fraccionamiento. La posibilidad vigente con la
regulación de la LCSP, por la que es posible, siempre dentro de los límites del propio
texto, la división en lotes de los contratos (invirtiéndose la regla general que se
utilizaba hasta ahora, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del
contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor
número de empresas), supone un avance más que significativo, que hace posible
acceder, al menos en teoría a las pymes
Continuando con las herramientas para favorecer a la pyme, la exigencia de
solvencia del adjudicatario incluye la obligación para éste de cumplir con los plazos
establecidos por la normativa vigente sobre pago a proveedores, medida que
pretende contribuir a que las PYMES con las que subcontrate el adjudicatario
cobrarán sus servicios en plazo. Pero si de solvencia hablamos, la mejora más
notable es la adecuación de la definición de los requisitos de capacidad y solvencia
al tamaño de los contratos y de las pymes –licitadores-, proporcionada a la cuantía
y características de los mismos y, en su caso, de los lotes (arts. 65, 74 y 87).
En este sentido, destaca la novedad que supone la incorporación en los arts. 88 y
89 LCSP de la acreditación de la solvencia para empresas de nueva creación por
recursos y no por experiencia. De este modo se quiebra la prueba diabólica que
lastraba, de hecho, impedía acceder a la contratación pública, a nuevas empresas
por imposibilidad material de obtener la acreditación. Esta medida resultará de
aplicación a los contratos de obras y suministros de valor estimado inferior a
500.000 €, y aplicable a empresas con una antigüedad inferior a cinco años –nuevas
empresas-.
No es de despreciar en este sentido el art. 198 que regula el pago en plazo,
auténtica garantía de supervivencia de muchas PYMES, así como el pago
anticipado. Esto supone facilitar la disponibilidad de recursos económicos con los
que hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato. De igual forma, el art.

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108 LCSP contempla la posibilidad de prestación de la garantía definitiva mediante
la retención de precio, mecanismo con el que se impide el bloqueo y congelación de
fondos de la empresa, así como la disponibilidad en un determinado momento de la
cuantía a la que ascienda la garantía.
Pero no todo podían ser buenas noticias o aciertos. Si bien es un objetivo
importante, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, lejos queda
el mismo, si analizamos el artículo 145 LCSP. Bajo el rótulo "Criterios de
adjudicación del contrato", se contemplan una pluralidad de criterios de
adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio. Se aleja así del concepto de
"oferta económicamente más ventajosa", más transversal, ya que si bien la relación
calidad-precio supone evaluar en criterios que incluyan aspectos cualitativos,
medioambientales y/o sociales, vinculados al objeto de que se trate, hace un mayor
hincapié sobre el precio, algo de lo que pretende alejarse el legislador europeo.
No es que sea poco importante el hecho de incluir criterios de ámbitos como el
social o el ético, por descontado el medioambiental, sino que se sigue incidiendo en
el precio como ratio decidendi, en lugar de ser “tan sólo” un criterio más a tomar en
consideración. En todo caso, no hay que desmerecer ejemplos de criterios de
adjudicación como puedan ser:
- De carácter social y ético: inserción socio-laboral de personas con
discapacidad, o en situación o riesgo de exclusión social, la igualdad de
mujeres y hombres, la conciliación de la vida laboral, personal y familiar, la
mejora de las condiciones laborales y salariales, la contratación de un mayor
número de personas para la ejecución del contrato, la subcontratación con
Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción, criterios éticos y la
responsabilidad social aplicada a la prestación contractual, incluido el
suministro o la utilización de productos de Comercio Justo, la formación, la
protección de la salud o la participación de las trabajadoras y los
trabajadores.
- De carácter medioambiental: reducción del nivel de emisión de gases de
efecto invernadero, empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética,
empleo de energía procedente de fuentes renovables, mantenimiento y
mejora de los recursos naturales, gestión sostenible del agua, reciclado de
productos, uso de envases reutilizables y entrega de productos a granel.
Así se da presencia legal en el texto a las políticas públicas en materia social,
medioambientales, de innovación y desarrollo, etc. Hay que valorar la innovación y
la incorporación de la alta tecnología como aspectos positivos en los procesos de
contratación pública, en aras de evitar una pérdida de la capacidad de innovación
con la huida de talento al extranjero, siendo la LCSP un vector para fijar talento en
el país, potenciando su interrelación con el sector público.

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Finalizamos este epígrafe haciendo referencia a una figura, vieja conocida, pero
remozada para la ocasión, como es la asociación para la innovación. Es clara la
apuesta por la innovación y desarrollo, con la idea de favorecer a las empresas más
innovadoras. En su virtud, cobra especial importancia la introducción de un nuevo
procedimiento de asociación para la innovación, previsto expresamente para
aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y
desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior
adquisición por la Administración. Se trata, por tanto, de supuestos en que las
soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de
contratación.
En relación con este nuevo procedimiento, se perfila un proceso en el que tras una
convocatoria de licitación, cualquier empresario puede formular una solicitud de
participación, tras lo cual, los candidatos que resulten seleccionados podrán
formular ofertas, convirtiéndose así en licitadores, en el marco de un proceso de
negociación. Este podrá desarrollarse en fases sucesivas, y culminará con la
creación de la asociación para la innovación. Esta asociación para la innovación se
estructurará a su vez en fases sucesivas, pero ya no tendrá lugar entre el órgano de
contratación y los licitadores, sino entre aquel y uno o más socios; y generalmente
culminará con la adquisición de los suministros, servicios u obras resultantes.
Se trata, por tanto, de un procedimiento en el que podrían distinguirse,
esquemáticamente, cuatro momentos diferenciados:
- selección de candidatos,
- negociación con los licitadores,
- la asociación con los socios, y
- la adquisición del producto resultante.
III. ÁMBITOS DE APLICACIÓN DE LA NUEVA LCSP
Como no podía ser de otra manera, la LCSP tiene un ámbito subjetivo (sujetos o
personas obligadas por su regulación) y un ámbito objetivo (materias que
componen esa regulación). Quedan sometidas a su ámbito los contratos del sector
público, entendiendo por tales, los contratos onerosos, cualquiera que sea su
naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el art. 3 LCSP, así
como los contratos subvencionados por estas entidades.
La LCSP establece que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el
contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o
indirecta. Los contratos en los que el sujeto del sector público es el que se obliga a
entregar los bienes o prestar el servicio, aun pudiendo ser contratos onerosos,
están excluidos de la LCSP, sujetándose a las prescripciones de la Ley para la
celebración del contrato si el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios
es una entidad del sector público sujeta a la LCSP (art. 11.4 LCSP).
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La LCSP mantiene el planteamiento de la normativa anterior y articula la
regulación en torno a los sujetos que celebran los contratos administrativos. Así,
dentro del ámbito subjetivo de la LCSP –sujetos o entidades cuya actividad
contractual se somete a su regulación-, uno de los ejes fundamentales de aplicación
es el concepto de poder adjudicador, lo que permite distinguir los regímenes
jurídicos de los contratos públicos según que la entidad contratante sea o no un
poder adjudicador. No obstante, la delimitación del ámbito subjetivo que hace la
LCSP mezcla el elemento propiamente subjetivo con la relación de ciertos tipos de
contratos.
De esta manera, y desde el punto de vista objetivo, el otro eje fundamental en el
que se apoya la regulación de los contratos públicos es el relativo a la distinción
entre contratos sujetos a regulación armonizada –SARA- y aquellos que no lo
están, basada en la superación de ciertas cuantías económicas o umbrales
comunitarios, lo que permitirá diferenciar el régimen jurídico que se aplica a cada
uno de ellos.
IV. EL SOFT LAW EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
1. SOFT LAW Y GLOBALIZACIÓN. UN ANTES Y UN DESPUÉS
El fenómeno globalizado termina por afectar a las estructuras institucionales,
organizativas y jurídicas, perdiendo centralidad y exclusividad. Las relaciones
transnacionales, convierten a los problemas en una cuestión internacional, que
excede con creces el ámbito del país en que se genera, en tanto que tiene
repercusión en a nivel global. De igual forma que los problemas se
internacionalizan (globalizan) lo hacen también las relaciones entre las personas e
instituciones. Precisamente es aquí dond toma forma la expresión soft law.
Indudablemente el Derecho Internacional es una figura no extraña ni ajena al
ordenamiento jurídico, reconociéndolo como fuente de Derecho dadas unas
premisas ciertas. Pero este no es el caso. Que unas decisiones, en principio, no
vinculantes para una determinada Administración pública, termine por
considerarse parte de su ordenamiento jurídico, debe explicarse desde unas
premisas determinadas.
Soft law hace referencia a decisiones no vinculantes de la Administración pública,
pero que, sin embargo, gozan de una amplia aceptación en sus destinatarios. Al fin
y al cabo, este tipo de decisiones son emitidas por entes de naturaleza privada y por
tal, no reúnen, en principio, la caracterización suficiente para conferirles carácter
vinculante, aunque quien las dicte sea una “autoridad” en la materia, cosa que no
siempre es así, ya que suelen proceder de entidades de normalización. Quizá sea
esa la faceta más conocida de este fenómeno, pero también forman parte del
mismo, los instrumentos de dirección pública, concretamente las decisiones
unilaterales no vinculantes por medio de la cual una administración pública de un

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nivel –territorial o jerárquico- superior sugiere a una inferior un comportamiento
para lograr con ello coordinar su modo de actuación.
El soft law no atiende a una caracterización única, es polifacético, por así decirlo.
Su materialización se produce a través de instrumentos varios. Conocidas son las
órdenes, que sin ser derecho denotan obligatoriedad de cumplimiento por la
posición jerárquica o relación competencial interorgánica existente. Figuras como
la nota aclaratoria, la interpretativa, circular o instrucción, forman parte de este
mismo concepto. Al mismo tiempo, el propio ámbito de relaciones puede modificar
la característica del soft law, que igual puede estar presente en el derecho
internacional, como existe un soft law interorgánico. Particularmente el que se da
entre administraciones públicas, esto es, interadministrativo, es, no sólo el más
frecuente, sino probablemente el más fecundo.
Tres características principales son las que definen a esta figura. En primer lugar, la
decisión que se adopte no debe ser de obligatorio cumplimiento para el ente
destinatario. Es por esto que la administración que emite el instrumento bien
podría interpretar, sugerir o preceptuar el ejercicio de una conducta, pero no por
ello debe acatarse. En segundo lugar, la decisión que se adopte mediante soft law
debe diferir de la regulación preexistente -hard law-, es decir, de una norma
jurídica que sea vinculante. En consecuencia, una decisión que inste al
cumplimiento de una norma vinculante no es un ejemplo de soft law, ya que en
realidad la eficacia de esta decisión se da como consecuencia de la obligatoriedad
del hard law y no por un efecto directo del soft law. El último de los caracteres sería
la flexibilidad predicable respecto del soft law, tanto en relación a su
procedimiento como al tipo de decisión. No existe tiplogía predeterminada de soft
law, ni un procedimiento generalizado para su aprobación. Todo dependerá del
sector en el que nos encontremos, ya que en ocasiones habrá una regulación sobre
el tipo de decisión y su procedimiento y en ocasiones no.
Tanto es así, que precisamente la flexibilidad para su emisión lleva a la pluralidad
de rótulos, siendo la única forma de agruparlos su carácter no vinculante. Esta
dificultad para clasificar el soft law, en cierto modo se diluye, a partir del contenido
que pueda tener cada instrumento, de forma que su diferenciación es posible si
atendemos a su carácter interpretativo o que contienen una propuesta o
indicación, o bien los que tienen naturaleza prescriptiva aun siendo no vinculantes.
Mención especial merece la presencia de manifestaciones de soft law que
proceden de instituciones como la UE. Más allá de su capacidad normativa,
vinculante, es frecuente que, sobre todo la Comisión Europea elabora
recomendaciones, que por no formar parte del derecho derivado de la institución
carecen de valor legal y fuerza vinculante, pero que suelen ser tomadas en
consideración por los estados a la hora de elaborar su normativa sobre la materia
siguiendo las pautas de la recomendación. Sin ir más lejos, en materia de contratos,

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por su carácter y contenido podemos destacar la “Comunicación sobre Directrices
sobre la participación de licitadores y bienes de terceros países en el mercado de
contratación pública de la UE” -Bruselas, de 24 de julio de 2019, C(2019) 5494
final-, o la Comunicación “Conseguir que la contratación pública funcione en
Europa y para Europa”, -Estrasburgo, 3 de noviembre de 2017 COM (2017) 572
final-.
La finalidad es común: modificar el comportamiento, con independencia de la
forma de hacerlo, más o menos encubierta. En el ámbito de la contratación, cobra
importancia vital la figura de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión
de la Contratación (OIRESCON), con capacidad para dictar instrucciones que fijen
las pautas de interpretación y de aplicación de la legislación de la contratación
pública, así como elaborar recomendaciones generales o particulares a los órganos
de contratación, al igual que el Comité de Cooperación en materia de Contratación
Pública, que produce una mayor estandarización en los criterios de interpretación
normativa en materia de contratación pública, lo que hace con que los diferentes
territorios estén más equilibrados y con los mismos parámetros de transparencia
– a destacar – en este sentido.
Tampoco podemos desconocer las resoluciones de los Tribunales que conozcan de
los recursos especiales en materia de contratación –órganos no jurisdiccionales-
que no solo van a interpretan leyes, sino actos administrativos, tratados
internacionales, decisiones judiciales, etc.
2. NORMAS TÉCNICAS. ¿OBLIGATORIO CUMPLIMIENTO?
La incorporación de cláusulas sociales y éticas o de aspectos ambientales, así como
de criterios de calidad en relación con el precio, señala el nuevo devenir de la
contratación pública. Incluir y valorar todos estos aspectos, que son esenciales
para la consecución de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), no es tarea
fácil si partimos de cero. Afortunadamente esto no es así. Si la calidad ha de ser
medida en función de parámetros hasta ahora inéditos, simplemente se trata de
adecuar las herramientas para su mesura, ya que las figuras de la acreditación, la
metrología y la normalización, existen tiempo atrás, siendo fundamentales para
determinar la Infraestructura de la Calidad.
La propia LCSP promueve el uso de normas técnicas para definir las prescripciones
técnicas particulares en los pliegos15. Pero más específicamente, en los arts. 124 y
125, incide en la obligación de que los pliegos de contratación contengan las
prescripciones o especificaciones técnicas que especifiquen las características

15
Sir ir más lejos su art. 89, en relación con la solvencia técnica en los contratos de suministro, se
puede acreditar ésta, a elección del órgano de contratación, a través de certificados expedidos por los
institutos o servicios oficiales encargados del control de calidad, de competencia reconocida, que acrediten
la conformidad de productos perfectamente detallada mediante referencias a determinadas
especificaciones o normas técnicas.

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exigidas. Para ello, el legislador no duda en conferir un carácter preferente la
referencia directa a normas –técnicas-16, o referencias técnicas17. De esta forma
podría garantizarse, en cierto modo, que los pliegos a través de exigencias técnicas
no suponen un obstáculo al comercio. La referencia directa a un documento,
conocido en cuanto tiene carácter público –otra cosa es la gratuidad de su
obtención para su conocimiento-, y que se elabora a través de mecanismos
consensuales entre partes con interés en la materia, supone una garantía mayor
que su ausencia, indudablemente.
Incluso el legislador se permite llevar a cabo una prelación de este tipo de normas.
Así sus arts. 125 y 126 priorizan a las normas nacionales que incorporen normas
europeas, de tal forma que, en cierto modo, se garantiza una única norma para
acceder a los mercados, de tal forma que las prescripciones técnicas a que se
refieren los arts. 123 y 124, en cuanto se refieran a estas normas, proporcionarán
a los empresarios acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de
contratación y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la
apertura de la contratación pública a la competencia.
Además, el empleo de la contratación pública de manera estratégica en aras de un
crecimiento inteligente, sostenible e integrador, potenciando el uso de criterios de
calidad (incluida la mejor relación calidad-precio) distintos al precio más bajo o el
mejor coste-eficacia, hace poco menos que imprescindible el recurso a las normas
técnicas. La coordinación entre las distintas Administraciones públicas para la
elaboración de la Estrategia Nacional de Contratación, es imprescindible para
alcanzar una mayor eficiencia en la obtención de bienes, servicios y suministros
para el sector público. Conseguirlo implica no sólo estimular la demanda, sino
emplear idóneamente los criterios de adjudicación, implantar la contratación
electrónica, acentuar la transversalidad de la contratación en apoyo de políticas
ambientales, sociales, de innovación, fomentando el acceso de las PYMES a la
contratación y hacerlo de forma coordinada. Precisamente la normativización
técnica supone coordinación per se, en cuanto son referencias comunes y facilita
este fin, que es un objetivo en sí mismo de la contratación pública.
Ya la propia Oficina Independiente de Supervisión y Regulación de la Contratación
en su Informe Anual de Supervisión de la Contratación Pública de diciembre de
201918, puso el acento en la existencia de inercias y falta de adecuación entre la

16
Se entiende por tal, aquella especificación técnica aprobada por un organismo de normalización
reconocido para una aplicación repetida o continuada cuyo cumplimiento no sea obligatorio, sean
de ámbito nacional, europeo o internacional.
17
En su literalidad, art. 125.5 LCSP, documento elaborado por los organismos europeos de
normalización, distinto de las normas europeas, con arreglo a procedimientos adaptados a la evolución de
las necesidades del mercado.
18
Vid. OFICINA INDEPENDIENTE DE REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN DE LA CONTRATACIÓN,
Informe anual de supervisión de la contratación pública en España, Madrid, 2022, 758 pp. Disponible
en: https://bit.ly/3L2oXqC

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solvencia y clasificación y de los criterios de adjudicación con el objeto del contrato
pudiendo afectar a la concurrencia y el acceso a las pymes. Circunstancia que, con
una correcta planificación y preparación de las licitaciones, que implique analizar
las necesidades que hay que satisfacer en relación con las opciones que ofrece el
mercado, se podría corregir. Esto equivale a tecnificar la contratación, desde la
elaboración de los propios pliegos, pasando por una evaluación cualitativa de las
ofertas, apostando por la profesionalización de la contratación, necesaria para la
reactivación de la actividad económica, donde la norma técnica juega un papel
determinante.
V. LA REFORMA DE LA LEY POR EL COVID-19
Las Conclusiones del Consejo Inversión pública a través de la contratación pública:
recuperación sostenible y reactivación de una economía de la UE resiliente
(2020/C 412 I/01). DOUE de 30 de noviembre de 2020 destacaron la importancia
de la contratación pública como herramienta para paliar los efectos económicos de
la Covid-1919. Sin perder la necesariedad de la transparencia, la rendición de
cuentas y la competencia leal como garantes del uso eficaz y eficiente de los
recursos nacionales y de la UE para la transición ecológica y los esfuerzos de
recuperación, la contratación pública sea la vía de acceso a muchos de los fondos
destinados a la recuperación.
Gestionar estos fondos, objeto de análisis detallado en el correspondiente capítulo
de esta obra, requiere unas estructuras de gobernanza eficaces, a la par de una
buena coordinación a escala nacional, que dé como resultado una mejora cierta de
la eficiencia de la contratación pública para impulsar la recuperación y hacer frente
a futuras crisis.
Esto supone contemplar a la contratación pública desde una perspectiva distinta,
al menos en cierto modo. Esta “nueva” contratación pública ha de ser cauce de
crecimiento sostenible a través de la incentivación de la inversión, al tiempo que
contribuirá a generar una economía de la UE más resiliente.
Para ello es preciso que la nueva normativa responda de modo ágil y eficaz, con
herramientas capaces de acometer con garantías suficientes la ejecución del Plan
y la mejor gestión de fondos, contando con el sector público y sector privado. Esto
es algo que la contratación pública, indudablemente ofrece y propicia. La
transversalidad de la misma, puesta ya a prueba por un periodo cierto de tiempo,
con mejores o peores resultados, demuestra que, si bien siempre es mejorable, es
una herramienta válida para tal fin.

19
Todo este epígrafe se desarrolla al margen de la aplicabilidad de la legislación de contratos del
sector público para la adquisición de bienes y servicios de carácter sanitario o de cualquier otro tipo,
destinados a paliar, combatir y erradicar los efectos de la Covid-19.

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La adaptación requerida tampoco es grande ni significativa, lo cual aporta
confianza y celeridad, no es improvisación ni incertidumbre. El cambio operado en
el enfoque organizativo y funcional de la gestión, que retoma la figura denostada
de las agencias estatales –castigadas por la Ley 40/2015-, así como la creación de
órganos de gobernanza específicos (Comisión para la Recuperación,
Transformación y Resiliencia, que presidirá el Presidente del Gobierno y el Comité
Técnico que le dará apoyo) , o la Conferencia Sectorial del Plan de Recuperación,
Transformación y Resiliencia, con las comunidades y ciudades autónomas, se
obliga a dar información a las Cortes trimestralmente, no supone en sí una
novedad, sino más bien un desarrollo20.
Nueva por inexistente pero no en su concepción, es la determinación de la creación
de una autoridad responsable a la Dirección de Fondos Europeos dependiente del
Ministerio de Hacienda y a la IGAE como autoridad de control o la potenciación del
papel de la Oficina Nacional de Coordinación Antifraude.
La nota flexibilizadora se vuelve continua en cuanto se refiere a medios y
organización para que la gestión del Plan Recuperación, Transformación y
Resiliencia sea abordada de modo eficaz. En definitiva, se busca capacitar a una
administración, que se entiende ineficaz para una ejecución de fondos éxitos
salvaguardando del interés general. Este cambio no es desconocido para la
contratación pública, que ve incrementado su ámbito subjetivo por las agencias
estatales, cuya contratación se rige por la normativa aplicable al sector público (art.
108.quinquies.5 Ley 40/2015), al tiempo que las sociedades mercantiles y
fundaciones creadas o participadas mayoritariamente por las agencias estatales,

20
Vid. Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2021,
en particular el art. 18.1.a), que incluye a las agencias estatales dentro del sector público estatal,
modificando a su vez, ex Disposición final décima séptima, a la Ley 47/2003, de 26 de noviembre,
General Presupuestaria, en particular se añade un ordinal 3.º, nuevo, a la letra a), del apartado 2 del
artículo 2, con la siguiente redacción: «Artículo 2. Sector público estatal, danto también una nueva
redacción al art. 84 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en
cuanto a composición y clasificación del sector público institucional estatal se refiere,
determinando que integran el sector público institucional estatal las siguientes entidades: […] 1.a).3
las agencias estatales. Incluso se añade a dicho texto legal una sección 4ª al Capítulo III del Título II
(art. 108 bis y ss.), desarrollando esta figura. Si antes no servían, cabe preguntarse si es este
mecanismo dotado de mayor nivel de autonomía y de flexibilidad en la gestión, sirve ahora. O de
repente la sistematización y simplificación del sector público ya no es precisa y lo que no era eficaz,
torna en adalid de esta causa, por sus controles, que siempre existieron, y por “promover una
cultura de responsabilización por Resultados”, en su literalidad vid. Exposición de motivos del Real
Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la
modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación,
Transformación y Resiliencia, la tan ansiada evaluación por objetivos. Luego hemos de concluir, que
es este motivo, no otro el que recupera un modelo, siempre válido, en tanto que cuenta con una
caracterización organizativa y funcional, que responde a una filosofía que apuesta por una gestión
dirigida al cumplimiento de objetivos que previamente hayan sido fijados de forma concreta y
evaluable, evaluación por objetivos, por fin.

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deberán ajustar su actividad contractual, en todo caso, a los principios de
publicidad y concurrencia.
Más allá de este ámbito subjetivo, las especialidades sobre la contratación pública
se recogen en el capítulo tres del título cuarto, que a título meramente indicativo
podemos concretar en:
- Un régimen excepcional de tramitación urgente con una significativa
reducción de plazos.
- Se elevan los umbrales económicos para aplicar la tramitación de los
procedimientos abiertos simplificados, tanto en su modo ordinario
como en el abreviado.
- Se contempla como posibilidad la elaboración de pliegos que
contengan tipos generales para la contratación en cuanto se refiere
a cláusulas administrativas y técnicas (entendemos que tanto las
generales y las particulares en parte al menos).
- Revisa las autorizaciones e informes de procedimientos, en
particular se excepciona del requisito de recabar la de la autorización
para contratar prevista en el artículo 324 de la LCSP y del resto de
medidas de información previstas en el mismo.
- Flexibilización del régimen para acudir a los medios propios no
siendo exigible en estos casos la autorización del Consejo de
Ministros previa a la suscripción de un encargo prevista en el artículo
32.6.c) de la LCSP.
- Se produce una ampliación del plazo de vigencia de los contratos de
suministro y de servicios de carácter energético, vinculado a la
recuperación de la inversión.
VI. CATÁLOGO DE FUENTES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA21
- Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que
se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del
Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de
febrero de 2014 (LCSP).
- Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el
Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas (RGLCAP), vigente en lo que no se oponga de modo expreso a la
LCSP.

21
No se incluyen referencia a textos legales que suponen una modificación a la normativa vigente,
dando por incluidas sus disposiciones en los textos consolidados.

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- Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (de
vigencia parcialmente condicionada a desarrollo reglamentario).
- Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y
creación del registro contable de las facturas en el sector público.
- Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos
de la defensa y la seguridad.
- Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que
se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la
Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados
sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito
tributario y de litigios fiscales.
- Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el
sector de la construcción.
- Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto, por el que se desarrolla la Ley
32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector
de la Construcción.
- Real Decreto 1040/2017, de 22 de diciembre, por el que se modifica el Real
Decreto 635/2014, de 25 de julio, por el que se desarrolla la metodología de
cálculo del periodo medio de pago a proveedores de las Administraciones
Públicas y las condiciones y el procedimiento de retención de recursos de
los regímenes de financiación, previstos en la Ley Orgánica 2/2012, de 27
de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.
- Orden EHA/1490/2010, de 28 de mayo, por la que se regula el
funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas
del Estado.
- Orden EHA/1049/2008, de 10 de abril, de declaración de bienes y servicios
de contratación centralizada.
- Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de
febrero de 2014, relativa a la adjudicación del contrato de concesión.
- Directiva 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de
febrero de 2014 sobre contratación pública, y por la que se deroga la
Directiva 2004/18/CE.
- Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de
febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los
sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y por la
que se deroga la Directiva 2004/17/CE.

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 - Directiva 2014/55/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de
abril de 2014, relativa a la facturación electrónica en la contratación
pública.
- Reglamento 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de
noviembre de 2002, por el que se aprueba el Vocabulario común de
contratos públicos (CPV)
- Reglamento 213/2008 de la Comisión, de 28 de noviembre de 2007, que
modifica el Reglamento 2195/2002.
- Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE sobre contratos públicos
y de los órganos jurisdiccionales nacionales.
- Normativa reglamentaria y de desarrollo.
- Interpretación de los órganos de resolución de recursos contractuales.
- La interpretación consultiva en materia contractual.
VII. BIBLIOGRAFÍA
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del Derecho Comunitario”, Civitas, Madrid, 1997.
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incumplimiento del Derecho Comunitario”, Publicacions de la Universitat
Jaume I, Castelló de la Plana, 2001.
GIMENO FELIÚ J.M.: “La nueva contratación pública europea y su incidencia en la
legislación española”, Civitas, Madrid, 2006.
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Público”, Aranzadi, 2018.
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español”, Mc-Graw Hill, Madrid, 1996.
PALOMAR OLMEDA, A. y GARCÉS SANAGUSTÍN, M. (Dirs.): “Comentarios a la
Ley de Contratos del Sector Público”, La Ley, 2018.
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contratación pública electrónica”, Revista Contratación Administrativa
Práctica, Editorial La Ley, núm. 137, mayo-junio 2015
RAZQUIN LIZARRAGA, M. M.: “Contratos públicos y derecho comunitario”,
Aranzadi, Pamplona, 1996.
RAZQUIN LIZARRAGA, M. M.: “La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas sobre contratación pública”, Justicia
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