Professional Documents
Culture Documents
İslami Finans Sözleşmeleri Ve Bunların Maliki Mezhebine Göre Fas'taki Uygulamaları
İslami Finans Sözleşmeleri Ve Bunların Maliki Mezhebine Göre Fas'taki Uygulamaları
C
İSTANBUL SABAHATTİN ZAİM ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
İSLAM İKTİSADI VE HUKUKU ANABİLİM DALI
İSLAM İKTİSADI VE HUKUKU BİLİM DALI
Hamza LAHJOUJI
İSTANBUL
Temmuz, 2019
T.C
İSTANBUL SABAHATTİN ZAİM ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
İSLAM İKTİSADI VE HUKUKU ANABİLİM DALI
İSLAM İKTİSADI VE HUKUKU BİLİM DALI
Hamza LAHJOUJI
Tez Danışmanı
Dr. Öğr. Üyesi. Mohamed Cherif EL AMRI
İSTANBUL
Temmuz, 2019
i
ii
ÖZET
KATILIM FİNANSMAN SÖZLEŞMELERİ VE
BUNLARIN MALİKİ MEZHEBİNE GÖRE
FAS’TAKİ UYGULAMALARI
Hamza LAHJOUJI
Yüskek Lisans, İslam İktisadı ve Hukuku
Dr. Öğr. Üyesi. Mohamed Cherif EL AMRI
Temmüz 2019, Sayfa 163 + iii
iii
malın üç gün içerisinde iade imkânından bahsedilmemesi ve menfaatlerde
selemin caiz olmadığından bahsedilmemesi örnek olarak verilmiştir.
iv
ملخص الرسالة
عقود المالية التشاركية في المغرب وتطبيقاتها في ضوء أصول مذهب اإلمام مالك
محزة حلجوجي
رسالة ماجيستري :قسم االقتصاد اإلسالمي والفقه
إشراف :الدكتور حممد شريف العمري
يوليوز 163 ،2019صفحة v +
هتدف هذه الدراسة إىل حتليل عقود املالية التشاركية يف املغرب يف ضوء املذهب املالكي وأصوله ملعرفة مدى
موافقة مواصفات عقود املالية التشاركية الصادرة عن بنك املغرب الجتهادات املذهب املالكي وأصوله ،حبيث
تناولت الدراسة املالية التشاركية يف املغرب واملؤسسات اإلشرافية عليها ،وأصول املذهب املالكي ،مث عقود
التمويل التشاركي املعتمدة من قبل بنك املغرب واجمللس العلمي األعلى ومدى مطابقتها ألصول املذهب
امل الكي وهي :عقد املراحبة لآلمر بالشراء ،عقد اإلجارة املنتهية بالتمليك ،عقد املشاركة ،عقد املضاربة وعقد
السلم .ولتحقيق أهداف البحث مت اتباع املنهج االستقرائي باستقراء عقود املالية التشاركية املطبقة يف البنوك
التشاركية يف املغرب ،مث املنهج الوصفي يف وصف أهم العقود اليت اعتمدها بنك املغرب مع ذكر طرق
استخدامها وأوصافها التقنية ،واملنهج املقارن؛ من خالل مقارنة العقود املعتمدة من قبل بنك املغرب واجمللس
العلمي األعلى والعقود اليت ذكرت يف املذهب املالكي مع بيان مدى مطابقتهما لبعضهما ،وأخريا املنهج
التحليلي؛ من خالل حتليل عقود املالية التشاركية يف املغرب يف ضوء أصول املذهب املالكي .وتوصلت الدراسة
إىل جمموعة من النتائج منها :أن العقود اليت أصدرها بنك املغرب بشكل عام موافقة للمذهب املالكي إال أنه
يف بعض املسائل الفقهية مت األخذ برأي املذاهب الفقهية األخرى اليت جاءت يف ثنايا البحث كمسألة هامش
اجلدية الذي يدفعه العميل للبنك قبل توقيع العقود ،وكيفية حتديد مبلغ تعويض الضرر هل يكون مبقدار ما
حلق بالبنك أم أكثر ،وإمكانية فسخ عقد اإلجارة تلقائيا بدون سبب ،وعدم النص على إمكانية إرجاع املسلم
فيه إىل البائع خالل ثالثة أيام فما دون ذلك ،كما مل ينص على أن السلم ال جيري يف املنافع ،وغريها من
القضايا.
الكلمات المفتاحية :عقود املالية التشاركية ،املذهب املالكي ،أصول املذهب ،املراحبة لآلمر بالشراء ،اإلجارة
املنتهية بالتمليك ،املشاركة ،املضاربة ،السلم.
v
ABSTRACT
THE PARTICIPATIVE FINANCE CONTRACTS IN MORROCCO
AND THEIR APPLICATIONS IN THE LIGHT OF THE MALIKI
JURISPRUDENCE SCHOOL
Hamza LAHJOUJI
Master thesis, Islamic Economic and Law
Supervision: Dr. Mohamed Cherif EL AMRI
July-2019, 163 pages + vi
This study intends to examine the Islamic financial contracts in Morocco in the light of Al-
Maliki School of Fiqh, in order to investigate to what extent those contracts are complying
with the specifications that have been set by Bank Al-Maghrib and the jurisprudence of Al-
Maliki School. These include: Murabaha Lil Amir Bialshira, Ijarah Muntahia Bittamleek
(Leasing) contract, Musharakah contract, Mudarabah contract, and Al-Salam contract. In
order to achieve the objectives of the research, it was more appropriate to follow the
descriptive approach in a way to interpret the most important contracts that have been
approved by Bank Al-Maghrib including how those contracts are being practiced,
explaining their technical descriptions; and the comparative approach. through comparing
the contracts that are approved by Bank Al-Maghrib and the Higher Scientific Council, and
the contracts that are mentioned in the Maliki School of Fiqh, in order to reveal the extent
of compliance. Finally the analytical approach was used through the analysis of
participatory financial contracts in Morocco in light of Al-Maliki School of Fiqh. This
study has reached a number of results, including the contracts issued and approved by Bank
Al-Maghrib, in general, are complying with the contract of Al-Malki School of Fiqh.
However some jurisprudential issues were basedon the opinion of other schools of
jurisprudence. For example, the matter of the margin of seriousness (Hamish al-jiddiyyah)
paid by the client to the bank before signing contracts, and how to determine the amount
of compensation for the damage and whether the compensation equal to amount of damage
to the bank or more, Another issue is that the possibility to terminate Al-Ijarah contract
vi
automatically for no reason, Whereas in case of Salam contract regarding returning Al-
Musalam Fihi to the seller within three days this is what this school of Fiqh has stated.
Also, the Maliki school of Fiqh Stated that Al-Salam contract is not being made on the
benefit, and other issues.
vii
شكر وتقدير
إنه ملن دواعي فخري واعتزازي أن أتقدم جبزيل الشكر والتقدير للدكتور حممد شريف العمري على
ما قدمه يل من إشراف وتوجيه وإرشاد وعدم وتقييم ومالحظات كانت بالنسبة يل املرشد واملوجه
كما أود أن أتقدم جبزيل الشكر إىل مجيع األساتذة يف معهد العلوم االجتماعية جلامعة صباح
الدين زعيم بدءا مبدير معهد العلوم االجتماعية أ .د .عمر شاها ،وكذلك رئيس قسم االقتصاد
اإلسالمي والفقه أ.م .عبد املطلب أربا ،ومجيع الدكاترة الذي سهروا على تدريسنا يف القسم ،فلهم
وحىت ال أنسى ما قدمته يل من دعم وتوجيه ،أود أن أتقدم جبزيل الشكر إىل أخيت د .محيدة
حلجوجي على إرشاداهتا يل طيلة مسرييت الدراسية يف سلك املاجيستري ،فجزاك اهلل عين كل خري.
وأخريا أود أن أشكر كل من ساندين وساعدين ونصحين طيلة مسرييت الدراسية ،فلكم مين كل
viii
إهداء
إهداء إىل مصدر سعاديت يف الدنيا ،مصدر سعاديت إن شاء اهلل يف اآلخرة ،إىل رمز التضحية،
إىل من كدت وصربت على كابدت على تدريسي مذ كنت صبيا إىل أن اشتد عضدي ،إىل أمي
إهداء إىل من هو قدويت يف الدنيا ،إىل من أنار يل الطريق إىل القرآن والعلم ،إىل من ضحى
بصحته ووقته وطاقته من أجل تدريسي قبل أن يضحي مباله فلكم من اهلل جزيل الشكر يا
والدي.
ix
فهرس المحتويات
المصادقة على الرسالة Hata! Yer işareti tanımlanmamış. ................
iii ...................................................................... ÖZET
ملخص الرسالة v .....................................................................
vi .............................................................. ABSTRACT
شكر وتقدير viii....................................................................
إهداء ix.............................................................................
فهرس المحتويات x ..................................................................
الفصل األول 1 .......................................................................
الفصل التمهيدي 1 ...................................................................
.1.1المقدمة 1 .....................................................................
.2.1مشكلة البحث 2 ...............................................................
.3.1أسئلة الدراسة 2 ................................................................
.4.1أهداف البحث 2 ...............................................................
.5.1أهمية البحث 2 ................................................................
.6.1منهج البحث 2 ................................................................
.7.1الدراسات السابقة3 ........................................................... :
الفصل الثاني7 ...................................................................... :
نشأة المالية التشاركية والقوانين والمؤسسات المنظمة لها وأصول المذهب المالكي 7 ....
.1.2نشأة المالية التشاركية والقوانين المنظمة لها 7 ...................................
x
.1.1.2نشأة المالية التشاركية 7 .....................................................
.2.1.2القوانين المنظمة للمالية التشاركية 9 ..........................................
.2.2الهيئات المنظمة لعمل البنوك التشاركية في المغرب 11 ..........................
.1.2.2المجلس العلمي األعلى 11 ................................................
.2.2.2الهيئة الشرعية للمالية التشاركية 13 ..........................................
.3.2.2بنك المغرب 16 ............................................................
.3.2المذهب المالكي وأصوله 17 ..................................................
.1.3.2المذهب المالكي 17 .......................................................
.2.3.2ماهية األصول 20 ...........................................................
.3.3.2أصول المذهب المالكي 20 .................................................
الفصل الثالث27 ................................................................... :
عقد المرابحة بين أصول المذهب المالكي وقرارت بنك المغرب 27 ....................
.1.3عقد المرابحة في الفقه المالكي 27 .............................................
.1.1.3مفهوم عقد المرابحة عند المالكية 27 ........................................
.2.1.3مشروعية عقد المرابحة 28 ..................................................
.3.1.3صور عقد المرابحة التقليدية 29 .............................................
.2.3عقد المرابحة لآلمر بالشراء الصادر من بنك المغرب ومدى مطابقته ألصول
المذهب المالكي 30 .................................................................
.1.2.3مفهوم عقد المرابحة الصادر من بنك المغرب 30 ..............................
xi
.2.2.3مدى مطابقة عقد المرابحة الصادر من بنك المغرب ألصول المذهب المالكي
31 .................................................................................
الفصل الرابع46 .................................................................... :
عقد اإلجارة ما بين أصول المذهب المالكي وقرارت بنك المغرب 46 ..................
.1.4عقد اإلجارة في الفقه المالكي 46 ..............................................
.1.1.4مفهوم عقد اإلجارة عند المالكية 46 .........................................
.2.1.4مشروعية عقد اإلجارة 47 ...................................................
.3.1.3صور عقد اإلجارة 47 .......................................................
.2.4عقد اإلجارة الصادر عن بنك المغرب ومدى مطابقته ألصول المذهب المالكي 48
.1.2.4مفهوم عقد اإلجارة الصادر من بنك المغرب 48 ..............................
.2.2.4مدى مطابقة عقد اإلجارة الصادر من بنك المغرب ألصول المذهب المالكي49
الفصل الخامس60 ................................................................. :
عقد المشاركة ما بين أصول المذهب المالكي وقرارت بنك المغرب 60 .................
.1.5عقد المشاركة في الفقه المالكي 60 ............................................
.1.1.5مفهوم عقد المشاركة عند المالكية 60 .......................................
.2.1.4مشروعية عقد المشاركة وأنواعها 61 .........................................
.2.5عقد الشركة الصادر من بنك المغرب ومدى مطابقته ألصول المذهب المالكي 65
.1.2.5مفهوم عقد المشاركة الصادر من بنك المغرب 65 ............................
xii
.2.2.5مدى مطابقة عقد المشاركة الصادر من بنك المغرب ألصول المذهب المالكي
65 .................................................................................
الفصل السادس :عقد المضاربة بين أصول المذهب المالكي وقرارات بنك المغرب 74 ..
.1.6عقد المضاربة في الفقه المالكي 74 ............................................
.1.1.6مفهوم عقد المضاربة في الفقه المالكي 74 ...................................
.2.1.6مشروعية عقد المضاربة 74 ...................................................
.3.1.6صور عقد المضاربة 75 ......................................................
.2.6عقد المضاربة الصادر عن بنك المغرب ومدى مطابقته ألصول المذهب المالكي
76 .................................................................................
.1.2.6مفهوم عقد المضاربة الصادر من بنك المغرب 76 ............................
.2.2.6مدى مطابقة عقد المضاربة الصادر من بنك المغرب ألصول المذهب المالكي
76 .................................................................................
الفصل السابع86 ................................................................... :
عقد السلم بين أصول المذهب المالكي وقرارات بنك المغرب 86 .....................
.1.7عقد السلم في الفقه المالكي 86 ...............................................
.1.1.7مفهوم عقد السلم في الفقه المالكي 86 ......................................
.2.1.7مشروعية عقد السلم 86 ....................................................
.3.1.7صور عقد السلم 88 ........................................................
.2.7عقد السلم الصادر عن بنك المغرب ومدى مطابقته ألصول المذهب المالكي 90 .
xiii
.1.2.7مفهوم عقد السلم الصادر عن بنك المغرب 90 ...............................
.2.2.7مدى مطابقة عقد السلم الصادر عن بنك المغرب ألصول المذهب المالكي 90
الفصل الثامن108 ................................................................. :
الخاتمة والنتائج والتوصيات 108 .....................................................
.1.8الخاتمة108 ...................................................................
.2.8النتائج 109 ...................................................................
.3.8التوصيات 109 ................................................................
.4.7المصادر والمراجع111 ...................................................... :
الملحقات 119 .....................................................................
xiv
الفصل األول
الفصل التمهيدي
.1.1المقدمة
احلمد هلل رب العاملني ،والصالة والسالم على سيد املرسلني ،وعلى آله وصحبه وسلم تسليما كثريا
إىل يوم الدين ،وبعد؛
تعد عقود املالية اإلسالمية النواة األساسية اليت تقوم عليها البنوك التشاركية ملا هلا من أمهية يف الصناعة
املصرفية اإلسالمية ،فهي اليت ترسم اخلط الفاصل بني العمل املصريف اإلسالمي وبني العمل املصريف
التقليدي ،غري أن هذه العقود ملا تناوهلا الباحثون بالتمحيص والتدقيق؛ كل انطلق من مذهبه الفقهي
الذي يتبعه أو من التجربة املصرفية اإلسالمية يف بلده ،واملغرب حبكم اعتماده املذهب املالكي يف
األمور الفقهية عموما كان لزاما على البنوك التشاركية كذلك هنج هذا املنهاج حىت ال حتيد عن
املذهب واجتهاداته.
ومتتاز عقود املالية اإلسالمية عموما بتنوعها الكبري ومالئمتها ألحوال الناس وظروفهم ،بني عقود
مبناها وأساسها املشاركات من مثل عقد املضاربة وعقد املشاركة وغريها من هذه العقود؛ وعقود
أخرى مبناها وأساسها البيوع من قبيل عقد املراحبة وعقد السلم ،هذه العقود بشىت أنواعها كانت
تطبق برؤى خمتلفة باختالف املذاهب الفقهية اإلسالمية ،واملذهب املالكي يف املغرب له رؤية معتربة
يف تطبيقه هلذه العقود تبعا ألصوله التشريعية يف املذهب.
وبناء على ذلك تبلورت التجربة املغربية فيما يتعلق باملعامالت املالية املصرفية بناء على آراء املذهب
املالكي بعيدة عن كثري من التجارب األخرى يف الوطن اإلسالمي والعريب فيما خيص هذا السياق،
ومل يكن هذا االختالف يف التصور والتطبيق إال دليال على الصحوة الفكرية واالجتهادية يف جمال
الفقه اإلسالمي عموما ويف جمال املعامالت املالية بشكل أخص.
هلذا جاء هذا البحث للتفصيل يف مسألة العقود املالية يف املغرب وتطبيقاهتا بناء على اجتهادات
املذهب املالكي ،مبينا مدى موافقة هذه العقود ألصول مذهب إمام دار اهلجرة.
1
.2.1مشكلة البحث
تعترب العقود املالية اإلسالمية عصب العمل املصريف اإلسالمي وميزته عن غريه ،وألمهية تلك العقود
واألصول اليت تبىن عليها خصوصا يف العمل املصريف اإلسالمي باملغرب يأيت هذا البحث لتسليط
الضوء عليها ومدى موافقتها ألصول املذهب املالكي لكونه املذهب الرمسي باملغرب.
.3.1أسئلة الدراسة
ما مدى مطابقة العقود املالية التشاركية يف املغرب ألصول املذهب املالكي ؟
.4.1أهداف البحث
بيان مدى مطابقة العقود املالية التشاركية اليت اعتمدها بنك املغرب ألصول املذهب املالكي.
.5.1أهمية البحث
تكمن أمهية البحث فيما يلي:
.1كونه حبثا تأصيليا لعقود املالية التشاركية املعمول هبا يف املغرب.
.2حسب علم الباحث يعترب هذا البحث األول يف دراسة مدى مطابقة تلك العقود ألصول
املذهب املالكي.
.6.1منهج البحث
املناهج اليت سيعتمدها الباحث يف حبثه هي:
.1المنهج االستقرائي :حيث سيقوم الباحث باستقراء عقود املالية التشاركية املطبقة يف البنوك
التشاركية يف املغرب.
.2المنهج الوصفي :حيث سيعتمد يف وصف العقود التشاركية اليت اعتمدها بنك املغرب مع
طرق استخدامها وأوصافها الفقهية.
.3المنهج المقارن :حيث سيقوم الباحث بدراسة مقارنة بني هذه العقود وبني العقود اليت
ذكرت يف املذهب املالكي ومدى مطابقتهما لبعضها.
.4المنهج التحليلي :حيث سيقوم الباحث بتحليل العقود الصادرة عن بنك املغرب يف ضوء
أصول املذهب املالكي.
2
.7.1الدراسات السابقة:
عين موضوع عقود املالية يف املذهب املالكي بدراسات ال بأس هبا يف اجلانب النظري ،إال أن تطبيق
هذه الدراسات على جتربة عملية معينة مل يعن بأية دراسة ،ويف هذا السياق تأيت هذه الدراسة ،وتعترب
الدراسات السابقة اليت تناولت أصول مذهب اإلمام مالك دراسات عامة تناولت اجلانب الفقهي
هلذا املذهب ،شاملة األبواب الفقهية من غري ختصيص العقود التمويلية يف البنوك التشاركية ،ومن
هذه الدراسات اليت تناولت هذه املواضيع:
.1دراسة قام هبا حممد سكحال اجملاجي بعنوان":أحكام عقد البيع في الفقه اإلسالمي
المالكي" 1تطرق الباحث يف حبثه إىل دراسة عقود املبايعات انطالقا من املذهب املالكي
متطرقا ألغلب أنواعها من قبيل املراحبة والسلم واالستصناع ،وقد قسم دراسته إىل سبعة
أبواب تطرق فيها إىل بيان أنواع البيوع وفصل فيها مشكل كبري .وما تأمل دراسة الباحث
إضافته عن دراسة حممد سكحال هو أن العقود اليت سيدرسها لن تكون حكرا على
باب املبايعات فقط ،وإمنا باب املبايعات إضافة إىل املعامالت األخرى من قبيل اإلجارة
وغريها من العقود اليت ال تعترب بيعا.
.2دراسة قام هبا عادل بن عبد القادرين بن حممد ويل قوته بعنوان":القواعد والضوابط
الفقهية القرافية :زمرة التمليكات المالية" 2تناولت هذه الدراسة املصطلحات الفقهية
املتعلقة باألموال والتمليكات عند اإلمام القرايف رمحه اهلل ،وقد تطرقت الدراسة لبعض
القواعد اليت يتخرج عليها كثري من مسائل املعامالت املالية ومن هذه القواعد :إعطاء
املوجود حكم املعدوم ،وإعطاء املعدوم حكم املوجود ،ما قارب الشيء يعطى حكمه،
األقل تبع لألكثر ،إذا شرف الشيء وعظم يف نظر الشرع :كثر شروطه ،وشدد يف حصوله،
كما تطرق الباحث إىل بعض قواعد العقود ومن هذه القواعد :مقصود الشرع الرضا ،فأي
1اجملاجي حممد سكحال ،أحكام عقد البيع في الفقه اإلسالمي ،ط ( .1بريوت :دار ابن حزم1422 ،م).
2ويل قوته عادل بن عبد القادر بن حممد ،القواعد والضوابط الفقهية القرافية :زمرة التمليكات المالية ،ط ( .1بريوت :دار
البشائر اإلسالمية للطباعة والنشر والتوزيع ،د.ت).
3
دال على مقصود الشرع اعترب ،األصل يف العقود اللزوم ،كل عقد بينهما تضاد ال جيمعهما
عقد واحد ،األصل السالمة ،مقتضى العقد السالمة ،كما ذكر الباحث قواعد املعاوضات
ومن هذه القواعد :القاعدة الشرعية أنه ال جيوز أن جيتمع العوضان لشخص واحد ،من
ملك منفعة فله املعاوضة عليها ،وأخذ عوضها ،ومن ملك أن ينتفع فله املعاوضة ،ومما
سأستفيده من هذا البحث هي القواعد اليت ذكرها الباحث يف حبثه يف تأصيل العقود اليت
أقرها بنك املغرب؛ حبكم أن الدراسة تناولت فقه اإلمام القرايف الذي يعترب مالكيا ،وشبها
هلا بدراستنا اليت ستتناول العقود من أصول املذهب املالكي.
وما تأمل هذه الدراسة إضافته عن هذه الدراسة أهنا لن تقوم بتخصيص األقوال الفقهية
على عامل واحد وإمنا ستأخذ من أقوال العلماء البارزين يف املذهب املالكي حىت تكون
دراسة تأصيلية شاملة لغالب اآلراء يف املذهب.
.3دراسة قام هبا بن كبري ،حممد آشر رسول خبش بعنوان":دليل االستحسان وحجيته :دراسة
تطبيقية في فقه المعامالت" 3تناول الباحث يف هذا البحث والذي هوعبارة عن رسالة
دكتوراه مسألة االستحسان يف املعامالت املالية ،وقد قسم حبثه إىل متهيد تناول فيه توطئة
للدخول يف احلديث عن املوضوع ،أما الباب األول فقد اشتمل على مخسة فصول تناول
فيها االستحسان بالبحث والتدقيق من حيث تعريفه وبيان حجيته ومنزلته بني األدلة وبيان
األدلة اخلاصة به من حيث االتفاق واالختالف ومناقشة ذلك مناقشة دقيقة وترجيح ما
حيتاج إىل ترجيح وفق األدلة اليت استدل هبا أصحاب كل قول مع مقارنة ذلك باألدلة
وأقوال العلماء السابقني واالستنارة هبا ،وذلك كله يف سياق األدلة ،وأما الباب الثاين :فقد
اشتمل على مخسة فصول تناول فيها بيان أنواع االستحسان بالتفصيل ،وضرب األمثلة
على ذلك من خالل فقه املعامالت ومسائله فحسب ،وذلك على سبيل احلصر الشامل
3بن كبري ،حممد آشر رسول خبش ،دليل االستحسان وحجيته دراسة تطبيقية في فقه المعامالت ،رسالة دكتوراه( .جامعة أم
القرى .قسم الدراسات العليا الشرعية1425 ،هـ).
4
قدر اإلمكان واجلهد مع املقارنة بني آراء العلماء املختلفة وسرب أدلتهم والتأمل فيها
ومناقشتها وترجيح ما بدا له أنه األقوى واألرجح حسب األدلة اليت استدلوا هبا.
أما ما ميكن إضافته على حبثه وهو أن الباحث تناول املعامالت املالية اإلسالمية فقط من
دليل واحد وهو االستحسان ،لكن يف هذا البحث سيتم تناول املعامالت املالية اإلسالمية
بشكل أوسع حيث ستكون شاملة ألدلة املذهب املالكي كلها أو أغلبها بقدر املستطاع.
.4دراسة قام هبا حممد أمحني بعنوان":دور الفقه المالكي في نجاح العمل المصرفي
اإلسالمي :بحث في المفردات المالكية في المصارف اإلسالمية" 4حيث تناول أمحني
حبثه من جانبني ،الجانب األول :املفردات املالية املالكية يف املصارف اإلسالمية ،حيث
تطرق يف هذا املبحث إىل املفردات املالية املالكية املستعملة يف املصارف اإلسالمية ومنها:
إلزامية الوعد املايل ،بيع ما مل يقبض ،التغرمي باملال ،تأجري العني ملن باعها .والجانب
الثاني :أصول املنهج االجتهادي للمفردات املالية املالكية ،حيث تناول هنا األصول اليت
اعتمدها املذهب املالكي يف املصارف يف منهجه االجتهادي ،وقد صنفها الباحث إىل
أربعة أصناف .1 :رعاية املصلحة .2إمجاع أهل املدينة .3األخذ بعمومات النصوص
.4فتاوى وأقضية الصحابة ،واإلضافة اليت سيضيفها هذا البحث على هذا البحث؛ دراسة
العقود املعتمدة من طرف بنك املغرب مراعيا التأصيالت اليت ذكرها الباحث يف حبثه بشكل
من التفصيل.
.5دراسة قام هبا حممد األمني سيدنا علي بعنوان" :أصول المعامالت المالية عند فقهاء
المالكية" ،5حيث تناول الباحث القواعد العامة يف املذهب املالكي اخلاصة باملعامالت
املالية ،وقد بني االجتاه العام الذي سلكه فقهاء املذهب املالكي يف جمال املعامالت املالية،
من خالل نظرهتم للكثري من قضايا التعامل كمفهوم العقد املايل وبيان أنواعه وأسباب
فساده من ربا أو غرر ،وحكم ترتيب العقود ومجعها ،والشروط يف العقود ،وكيفية تصحيح
4حممد ،أمحني ،دور الفقه المالكي في نجاح العمل المصرفي اإلسالمي ،ط ( 1ب.ت).
5حممد األمني سيدنا علي ،أصول المعامالت المالية عند فقهاء المالكية( .انواكشوط :دار اإلسراء للطباعة والنشر والتوزيع،
2019م).
5
العقود الفاسدة .وقد ركز الباحث على األصول واملسائل اليت هلا ارتباط وثيق مبجال التعامل
املايل املعاصر ،سواء تعلق األمر باملعامالت اليت جتريها املؤسسات املالية ،أو مبا يسأل عنه
األفراد يف الغالب.
وما يأمل الباحث إضافته عن حبث حممد األمني هو ختصيص البحث بالعقود املالية اليت
أخرجها بنك املغرب وعدم التعميم يف العقود ،باالعتماد على بعض مما ذكره حممد األمني
يف حبثه.
6
الفصل الثاني:
نشأة المالية التشاركية والقوانين والمؤسسات المنظمة لها وأصول المذهب
المالكي
سيتناول هذا الفصل نشأة املالية التشاركية يف املغرب؛ بداية من اإلرهاصات األوىل للفكرة قبل
ظهورها يف شكل مؤسسات والقوانني املنظمة هلا ،مث سنتطرق إىل اهليئات املنظمة لعمل البنوك
اإلسالمية (التشاركية) يف املغرب ،وهي اجمللس العلمي األعلى كهيئة لتنظيم العمل الديين يف املغرب
وعنها تصدر القرارات اليت هلا عالقة جبانب الفتوى ،واهليئة الشرعية العليا اليت سهرت على إصدار
القانون اإلطار ملواصفات عقود املالية التشاركية يف املغرب ،مث يليهما بنك املغرب الذي يعترب اهليئة
التنظيمية الرئيسية اليت تنظم عمل البنوك عموما والتشاركية خصوصا.
وسيتم ختصيص احملور الثاين من هذا الفصل للحديث بالتفصيل عن املذهب املالكي الذي يعترب
املذهب الرمسي للمغرب من حيث أصوله االجتهادية وبيان األعالم الذين سهروا على االجتهاد
فيه مث بيان الكتب اليت اشتهرت يف املذهب وتعدد مصادر للفتوى.
.1.2نشأة المالية التشاركية والقوانين المنظمة لها
.1.1.2نشأة المالية التشاركية
لفهم واقع املالية التشاركية يف املغرب البد من املرور عرب كرونولوجيا هذا املوضوع ،ففي سنة
1969م دعا األستاذ عالل الفاسي إىل تأسيس (مجلس اقتصادي إسالمي) لتنسيق العالقات
بني الدول اإلسالمية ،والسري هبا حنو وحدة اقتصادية شاملة ،من خالل إقامة سوق إسالمية
مشرتكة ،وبنك تشاركي لإلنشاء والتعمري على أساس منع الربا أخذا وعطاء ،وإقامة غرفة صناعية
وجتارية ،ليكون من ذلك كله تعاون إسالمي فعال يف التنمية االقتصادية.
وليس بعيدا عن املالية التشاركية ،ففي سنة 1979م طرح امللك الراحل احلسن الثاين نظام مؤسسة
الزكاة يف اخلطاب الذي دعا فيه إىل دفع الزكاة إىل الفقراء ،وقد ورد يف خطاب امللك الراحل
احلسن الثاين":سنعرض عليكم يف هذه الدورة عدة مشاريع ،منها ثالثة مشاريع تقدم إليكم من
طرف احلكومة ...منها:
7
مشروع قانون سيطالب األثرياء املغاربة مجيعا أن يؤدوا -زيادة على الضرائب -الزكاة ،تلك الزكاة
اليت سيذهب ريعها ال يف املوظفني وال يف البذخ وال يف الرخاء ،بل ستوزع سنويا على اجلهات أو
األقاليم لتنهض مبشاريعها االجتماعية واالقتصادية" ،6ويف عهد الوزير عبد الكبري العلوي املدغري
أعدت وزراة األوقاف والشؤون اإلسالمية مشروعا أساسيا يبني هيكلة مؤسسة الزكاة ،إال أن
املشروع ظل حبيس األدراج إىل يومنا هذا.
وسنة 1993م كانت أول حماولة عملية لفتح شباك للمعامالت اإلسالمية اخلالية من الربا ،على
يد مؤسس (بنك الوفا) الشريف موالي علي الكتاين رمحه اهلل ،حيث صاغ بالتعاون مع (الجمعية
المغربية للدراسات والبحوث في االقتصاد اإلسالمي) ،ومع دعاة وخرباء من البنوك اإلسالمية
بالعامل اإلسالمي :نظاما أساسيا للمصرف اإلسالمي ،وعقودا منوذحية للمعامالت اإلسالمية
اخلالية من الربا أخذا وعطاء ،وقرر أن تبدأ املعامالت اإلسالمية مبركز (بنك الوفا) بالدار البيضاء
أوال؛ لكن الوزير األول للحكومة املغربة يومذاك الدكتور عز الدين العراقي ،اتصل -هاتفيا -برئيس
بنك الوفا ،قبل ساعات قليلة من بدء املعامالت اإلسالمية ،مبركز الدار البيضاء ،وطلب منه أن
ميهل املسؤولني يف وزارة املالية مدة إضافية لدراسة امللف ،واستمرت املدة اإلضافية املطلوبة إىل
أجل غري مسمى.
وسنة 2007م ،أعلن وايل بنك املغرب السيد عبد اللطيف اجلواهري ،يف ندوة صحافية بالرباط:
أن جلنة مؤسسة القروض اليت يرأسها رخصت لألبناك املغربية بتقدمي متويالت بديلة ،متوافقة مع
الشريعة اإلسالمية باستعمال ثالثة عقود :املراحبة ،اإلجارة واملشاركة ،استنادا يف ذلك إىل القواعد
اليت وضعتها هيأة احملاسبة واملراجعة للمؤسسات املالية اإلسالمية اليت يوجد مقرها بالبحرين.
وتوقع السيد عبد اللطيف اجلوهري أن تبدأ التمويالت البديلة يف شهر ماي 2007م ،تلبية حلاجة
مواطنني يرفضون أن يدخلوا يف نظام قائم على الربا؛ إال أن موعد االنتخابات التشريعية لسنة
2007م ،دفع احلكومة املغربية إىل تأجيل التمويالت البديلة إىل شهر أكتوبر 2007م ،حيث
8
بدأت بعض املصارف املغربية تصوغ عقودا تطبيقية لعقد املراحبة لآلمر بالشراء ،ولإلجارة املنتهية
بالتمليك.7
ويف سنة 2015م صدر القانون 12/103املؤطر لعمل البنوك التشاركية والذي سنتحدث عنه
يف املطلب القادم.
.2.1.2القوانين المنظمة للمالية التشاركية في المغرب
سنتناول يف هذا املطلب أهم القوانني اليت تنظم املالية التشاركية يف املغرب ،وهي قانون مؤسسات
الالئتمان واهليئات املعتربة يف حكمها ،قانون الصكوك ،وكذا قانون التأمني التكافلي.
قانون مؤسسات االئتمان والهيئات المعتبرة في حكمها:
صدر القانون 12/103سنة ،2015والذي جاء بعد استشارات قانونية وسياسية واقتصادية
ملنح الرتخيص للبنوك التشاركية بفتح أبواهبا للزبناء واملستثمرين ،وقد جاء هذا القانون لبيان وظيفة
البنوك التشاركية من حيث الصيغ اليت سيتم استخدامها كالصيغ االستهالكية واالستثمارية
والعادية ،وقد جاء يف هذا القانون أن هاته البنوك مؤهلة لتلقي الودائع االستثمارية من اجلمهور
اليت ترتبط مكافأهتا بناتج االستثمارات املتفق عليها مع العمالء.
وحبلول سنة 2017بتاريخ 2يناير وافقت جلنة مؤسسات القروض ببنك املغرب على منح رخص
رمسية خلمسة بنوك تشاركية ،وهي:
.1أمنية بنك :جمموعة القرض العقاري والسياحي ،بشراكة مع صندوق اإليداع والتدبري
والبنك القطري اإلسالمي.
.2بنك اليسر :البنك الشعيب ،بشراكة مع جمموعة "كيدانس فاينانشل غروب" املصرفية.
.3البنك األخضر :بنك القرض الفالحي ،بشراكة مع البنك اإلسالمي للتنمية.
.4بنك التمويل واإلنماء :البنك املغريب للتجارة اخلارجية ،بشراكة مع بنك الربكة البحريين.
7أنظر :حممد احلبيب التجكاين ،الصيغ البديلة في المعامالت المصرفية في المغرب( .فاس :مطبعة آنفو ،ب.ت)،
ص.5
9
.5بنك الصفاء :اململوك جملموعة التجاري وفا بنك.8
ولثالث نوافذ تشاركية ،وهي:
.1دار األمان :نافذة تشاركية تابعة للشركة العامة لألبناك.
.2نجمة :نافدة تشاركية تابعة للبنك املغريب للتجارة والصناعة.
.3الرضا :نافذة تشاركية تابعة ملصرف املغرب.
قانون تسنيد األصول:
يف تاريخ 12أبريل 2018صدر القانون رقم 69.17املتعلق بتسنيد األصول (التصكيك)،
بعد أن وافق عليه جملس النواب وجملس املستشارين ،وهذا القانون جاء متمما لقانون رقم 33.06
املتعلق بتسنيد األصول ،وقد جاء تغيري بعض املواد وفقا للقانون اجلديد مثل املواد األوىل و 2و6
و 9و 12من الفقرة الثالثة من القانون.9
قانون التأمين التكافلي:
يف يوم 5فرباير 2019صدر القانون 87.18بتغيري وتتميم القانون رقم 17.99املتعلق مبدونة
التأمينات ال سيما بعض البنود اليت ختص التأمني التكافلي ،ملراجعة التشريع احلايل ومالئمته مع
مبادئ وأسس التأمني التكافلي املنبثقة من أحكام الشريعة اإلسالمية ومقاصدها ،وذلك بناء على
املالحظات اليت أبدهتا اللجنة الشرعية للمالية التشاركية املنبثقة عن اجمللس العلمي األعلى ،وبصفة
عامة فإن التعديالت املقرتح إدخاهلا على مدونة التأمينات هتدف باألساس إىل متكني التأمني
التكافلي من مسايرة التقدم االقتصادي واالجتماعي املسجل سواء على املستوى الوطين أو العاملي
يف هذا اجملال.
وميكننا أن جنمل التعديالت واإلضافات اليت متت إضافتها على القانون األول فيما يلي:
8اجلريدة الرمسية ،ظهير رقم 1.14.193بتنفيذ القانون رقم 103.12المتعلق بمؤسسات االئتمان والهيئات المعتبرة
في حكمها( ،الرباط :وزارة العدل2014 ،م).
9اجلريدة الرمسية ،ظهير رقم 1.18.24بتنفيذ القانون رقم 69.17بتغيير وتتميم القانون رقم 33.06المتعلق بتسنيد
األصول( .الرباط :وزارة العدل.)2018 ،
10
.1إعادة النظر يف منظومة تغطية املخاطر املنصوص عليها يف عقد التأمني التكافلي حيث
أصبح صندوقا التأمني التكافلي وإعادة التأمني التكافلي مها اللذان يتحمالن األخطار مع
متتيعهما بالشخصية االعتبارية والذمة املالية املستقلة.
.2التنصيص على ضرورة إعداد نظام تسيري لصندوق التأمني التكافلي وكذا لصندوق إعادة
التأمني التكافلي مع توضيح البيانات اليت جيب أن يتضمنها هذا النظام واليت حتدد املبادئ
واألسس وااللتزامات اليت تتعهد هبا املقاولة يف إطار تسيريها للصندوق.
.3شدد القانون على توزيع الفوائض التقنية واملالية احملققة يف التأمني التكافلي على املشرتكني
وفق نظام تسيري صندوق التأمني التكافلي.
.4التنصيص يف عقد التأمني التكافلي على أن دفع املشرتك ملبلغ االشرتاك يتم على أساس
االلتزام بالتربع ،ما عدا عندما يتعلق األمر بعقود االستثمار التكافلي.
.5التنصيص على عدم تقادم الدعاوى الناجتة عن عقود التأمني التكافلي.
.6وجوب االلتزام باألحكام الشرعية اخلاصة باإلرث واهلبة والوصية يف تعيني مستفيد أو
مستفيدين يف عقود التأمني التكافلي العائلي.10
.2.2الهيئات المنظمة لعمل البنوك التشاركية في المغرب
.1.2.2المجلس العلمي األعلى
يعد اجمللس العلمي املؤسسة الرمسية العليا يف املغرب إلصدار الفتاوى اليت ختص القضايا والنوازل
اليت تعن باجملال الديين والسياسي واالقتصادي واالجتماعي ،وقد مت تأسيسه بصورته احلالية عقب
إصدار الظهري امللكي 11رقم ،1.03.300الصادر يف 2ربيع األول 1425هـ ( 22أبريل
2004م) .الذي جاء فيه:
"إميانا من جاللتنا بقدرة ديننا اإلسالمي احلنيف على االرتقاء باإلنسان يف دنياه ودينه،
ويف عقله وروحه ووجدانه ،حبكم صالحيته اليت جتاوزت حدود الزمان واملكان ،وبفضل ما
10اجلريدة الرمسية ،مشروع قانون رقم 87.18بتغيير وتتميم القانون رقم 17.99المتعلق بمدونة التأمينات( .الرباط:
جملس النواب2019 ،م).
11الظهري امللكي أو ما يسمى ب”الظهري الشريف”مرسوم يقوم بإصداره ملك املغرب بصفته السلطة العليا يف املغرب.
11
يتميز به كذلك من مرونة يف تشريعاته وأحكامه ،وقابليته الستيعاب كل ما قد يطرأ على
احلياة يف حركتها الدائبة من مستجدات ،ويعرتيها أثناء سريها احلثيث من متغريات.
قررنا إعادة هيكلة اجمللس العملي األعلى الذي يوضع حتت اإلشراف املباشر جلاللتنا ،وتوسيع
نطاق شبكة اجملالس العلمية اإلقليمية وإعادة تنظيمها وتوسيع نطاق مهامها واختصاصها على
حنو جيعلها قادرة على مواكبة مسرية التطور والتحديث ،ويتحقق معه ما نتطلع إليه من إصالح
وتغيري".12
التأليف واالختصاصات
بناء على الظهري الذي مبوجبه مت تأسيس اجمللس العلمي األعلى فإن امللك يتوىل بنفسه
رئاسة اجمللس العلمي األعلى ونص على مكوناته حبيث يتكون من:
" -وزير األوقاف والشؤون اإلسالمية؛
-بعض كبار العلماء يعينون بصفة شخصية من لدن امللك وال ميكن أن يتجاوز
عددهم نصف عدد رؤساء اجملالس العلمية احمللية؛
-الكاتب العام للمجلس العلمي األعلى؛
-رؤساء اجملالس احمللية؛
وجيوز أن تسند رئاسة دورات اجمللس العلمي األعلى املذكور إىل السلطة املعينة من لدن
جاللة امللك هلذا الغرض".13
أما املهام اليت يفرتض يف اجمللس العلمي تأديتها فتتمثل يف:
" -دراسة القضايا اليت يعرضها جاللة امللك وإعداد برنامج عمل سنوي يتضمن
األنشطة املقرتح القيام هبا من قبل اجملالس العلمية احمللية؛
-اإلشراف على عمل اجملالس العلمية وتنسيق أنشطتها،
12اجلريدة الرمسية ،ظهير شريف رقم 1.03.300بإعادة تنظيم المجالس العلمية( ،الرباط :املطبعة الرمسية2004 ،م)،
ص .2177
13املصدر السابق ،ص .2177
12
إصدار التوجيهات والتوصيات الرامية إىل ترشيد عمل اجملالس العلمية احمللية وتفعيل -
دورها يف تأطري احلياة الدينية للمواطنني واملواطنات املغاربة من املسلمني؛
إعداد النظام الداخلي للهيئة العلمية املكلفة باإلفتاء واملصادقة عليه؛ -
إحالة طلبات اإلفتاء يف القضايا املعروضة عليه إىل اهليئة املكلفة باإلفتاء قصد -
دراستها وإصدار فتاوى يف شأهنا؛
إقامة عالقات تعاون علمي مع اهليآت واملنظمات اإلسالمية ذات االهتمام املشرتك -
على الصعيد الوطين والدويل".14
.2.2.2الهيئة الشرعية للمالية التشاركية
بعد إقرار املنشور الذي يتعلق باملواصفات التقنية ملنتجات املالكية التشاركية والصادر بتاريخ 27
يناير 2017م مت إنشاء اللجنة الشرعية للمالية التشاركية بظهري ملكي رقم ،1010.02وهي
عبارة عن جلنة علمية متخصصة ضمن اجمللس العلمي األعلى ،هتدف إلبداء الرأي بشأن مطابقة
األنشطة والعمليات التجارية واملالية واالستثمارية اليت تقوم هبا املؤسسات املالية التشاركية ألحكام
الشريعة اإلسالمية ،وهذه املؤسسات هي:
• مؤسسات اإلئتمان واهليئات املعتربة يف حكمها؛
• بنك املغرب؛
• صندوق ضمان ودائع البنوك التشاركية؛
• مقاوالت (شركات) التأمني وإعادة التأمني.
وقد أورد موقع وزارة األوقاف والشؤون اإلسالمية املغربية بالتفصيل على مهام اللجنة الشرعية
للمالية التشاركية واملتمثلة يف:
.1إبداء الرأي بشأن مطابقة املنتجات املالية التشاركية اليت تقدمها مؤسسات اإلئتمان
واهليئات املعتربة يف حكمها لزبنائها.
14
املصدر السابق ،ص .2178
13
.2إبداء الرأي بشأن مطابقة مضمون املناشري اليت يصدرها وايل بنك املغرب ألحكام الشريعة
اإلسالمية ومقاصدها ،املتعلقة باملنتوجات التشاركية والودائع االستثمارية والعمليات اليت
ينجزها صندوق ضمان ودائع البنوك التشاركية.
.3إبداء الرأي بصفة خاصة بشأن مطابقة عمليات التأمني التكافلي اليت تقوم هبا مقاوالت
التأمني وإعادة التأمني ،يف إطار املالية التشاركية ،ألحكام الشريعة اإلسالمية ومقاصدها
وذلك طبقا للتشريع اجلاري به العمل.
.4إبداء الرأي بشأن مطابقة عمليات إصدار شهادات الصكوك طبقا للتشريع اجلاري به
العمل مع أحكام الشريعة اإلسالمية ومقاصدها كيفما كانت اجلهة املصدرة هلا.15
وتسهر هذه اللجنة على إعداد دالئل مرجعية لعملها ودالئل اسرتشادية تتضمن بصفة خاصة
األحكام الشرعية املتعلقة مبنتجات املالية التشاركية ،توضع قيد االستئناس رهن اهليئات واملؤسسات
املعنية باألمر.16
مكونات الهيئة الشرعية للمالية التشاركية
نص الظهري امللكي رقم ،1.15.02الصادر بتاريخ 20يناير 2015م على مكونات اهليئة
الشرعية للمالية التشاركية اليت تتألف من منسق اللجنة وتسعة ( )9أعضاء من العلماء الفقهاء
املشهود هلم باملعرفة الراسخة ،واإلملام الواسع بأحكام الشريعة اإلسالمية ،ومقاصدها ،وبالقدرة
على اإلفتاء ،وبيان حكم الشرع يف القضايا املعروضة ،يعينون من بني أعضاء هذا اجمللس .باإلضافة
إىل أعضاء اللجنة الشرعية للمالية التشاركية التسعة تستعني اللجنة الشرعية للمالية التشاركية على
سبيل االستشارة خبمسة ( )5خرباء دائمني على األقل خيتارون من بني األشخاص الذاتيني أو
االعتباريني املشهود بكفاءهتم وخربهتم يف جمال من جماالت القانون واملالية التشاركية واملعامالت
البنكية وقطاع التأمينات وسوق الرساميل يعينون مبقرر لألمني العام وحتدد وضعيتهم مبوجب عقود.
كما ميكن ملنسق اللجنة أن يدعو حلضور اجتماعات اللجنة بصفة مؤقتة واملشاركة يف أشغاهلا على
سبيل االستشارة كل شخص من ذوي اخلربة واالختصاص قصد تقدمي إفادات إىل اللجنة.
املعتربة يف حكمها.
هيئة مراقبة التأمينات واالحتياط االجتماعي بالنسبة لطلبات إبداء الرأي املقدمة من قبل •
توصيات اللجنة املذكورة بشأن القضية املعروضة عليها كلما اقتضى األمر ذلك.
17املصدر السابق.
18املصدر السابق.
15
• وتضمن مداوالت اللجنة يف حماضر خاصة حتمل توقيع األعضاء احلاضرين املشاركني يف
املداوالت.19
وقد نص الظهري امللكي يف الفصل اخلامس ( )1.15.02على كيفيات تسيري اللجنة الشرعية
للمالية التشاركية لدى اجمللس العلمي األعلى ومسطرة طلبات إبداء الرأي احملالة إليها وكيفيات
التنسيق بينها وبني اهليئات املشار إليها (مبوجب نظام داخلي تضعه هلذا الغرض وتعرضه على
اجمللس األعلى للمصادقة عليه) بشأن مسطرة تلقي الطلبات املذكورة واجلواب عنها مبوجب
نظام داخلي تضعه اللجنة وتعرضه على اجمللس العلمي األعلى للمصادقة عليه.20
.3.2.2بنك المغرب
القانون األساسي والمهام:
يعد بنك املغرب هو البنك املركزي للممكلة املغربية وقد مت إنشاؤه مبقتضى الظهري الشريف
رقم 1-59-233املؤرخ يف 23ذي احلجة 1378هـ ( 30يونيو 1959م) باعتباره
مؤسسة عمومية تتمتع بالشخصية املعنوية واالستقالل املايل .وقد مت تكييف مهام البنك
وأنشطته وطرق اشتغاله وإدارته وتدبريه ومراقبته مبقتضى القانون رقم 76-03القاضي
بتنفيذ القانون األساسي لبنك املغرب ،والذي دخل حيز التنفيذ يوم 20فرباير 2006هـ،
21
وكذا مبقتضى النصوص الصادرة لتطبيقه ،كما مت تعديلها.
وتتمثل مهام بنك املغرب األساسية يف:
• "إصدار األوراق البنكية والقطع النقدية
• حتديد وتطبيق السياسة النقدية قصد حتقيق استقرار األسعار
• السهر على حسن سري السوق النقدية وتويل مراقبتها
• تدبري احتياطات الصرف العمومية
• اإلشراف على النظام البنكي وضمان حسن سريه
25القاضي عياض بن موسى السبيت ،ترتيب المدارك وتقريب المسالك لمعرفة أعالم مذهب مالك ،ط .1
(الرباط :وزراة األوقاف والشؤون اإلسالمية1983 ،م) ،ج ،1ص .39
18
.4التفريع أو الجالب :نسبة إىل مؤلفه أيب القاسم عبيد اهلل بن احلسني بن احلسن بن
اجلالب البصري ى
املتوىف سنة ( 378هـ).
.5الرسالة :لإلمام أيب حممد بن أيب زيد القريواين املتوىف سنة ( 386هـ).
.6عيون األدلة في مسائل الخالف بين الفقهاء :لعلي بن عمر بن أمحد البغدادي املالكي
أيب احلسن املعروف بابن القصار ى
املتوىف سنة (397هـ).
.7اإلشراف على مسائل الخالف :للقــاضــي عبد الوهاب بن علي بن نصر الثعليب
البغدادي املالكي أيب حممد ى
املتوىف سنة ( 422هـ).
.8التلقين :للمؤلف السابق نفسه القاضي عبد الوهاب.
.9الجامع لمسائل المدونة والمختلطة وزيادتها ونظائرها وشرح لما أشكل منها :ملؤلفه
أيب بكر حممد بن عبد اهلل بن يونس الصقلي ى
املتوىف ( 451هـ).
.10التمهيد لما في الموطأ من المعاني واألسانيد :ملؤلفه احلافظ أيب عمر يوسف بن عبد
الرب النمري ،ى
املتوىف ( 463هـ).
.11الكافي في فقه أهل المدينة :ملؤلفه أيب عمر بن عبد الرب املتقدم.
.12المقدمات الممهدات لبيان ما اقتضته رسوم المدونة من األحكام الشرعيات
والتحصيالت المحكمات ألمهات مسائلها المشكالت :ملؤلفه أيب الوليد حممد بن
أمحد بن رشد املعروف باجلد ى
املتوىف سنة ( 520هـ).
.13بداية المجتهد ونهاية المقتصد :ملؤلفه أيب الوليد حممد بن أمحد بن حممد بن رشد
املعروف باحلفيد ى
املتوىف سنة ( 595هـ) ".26
26أنظر :حممد بن حممد خملوف ،شجرة النور الزكية في طبقات المالكية ،ط ( .1بريوت :دار الكتب العلمية2003 ،م).
19
.2.3.2ماهية األصول
لكل مذهب من املذاهب الفقهية أصوال بىن عليها اجتهاداته واختياراته الفقهية ،ويقصد باألصول
-مجع أصل -يف اللغة":ما ينبين عليه غريه ،فأصل الدار أساسها الذي انبنت عليه ،واألصل كذلك
27
أسفل الشيء ،فأصل اجلدار أسفله وأصل الشجرة فروعها".
التعريف االصطالحي لألصول:
يطلق األصل يف كتب األصوليني على معاين كثرية أوردها اإلمام الزركشي يف البحر احمليط:
"األول :الصورة املقيس عليها يف القياس يف تفسري األصل.
الثاني :الرجحان ،كقوهلم :األصل يف الكالم احلقيقة ،أي :الراجح عند السامع هو احلقيقة
ال اجملاز.
الثالث :الدليل ،كقوهلم :أصل املسألة من الكتاب والسنة ،أي :دليلها ،ومنه أصول الفقه،
أي :أدلته.
الرابع :القاعدة املستمرة ،كقوهلم :إباحة امليتة للمضطر عال خالف األصل".28
واملعىن الذي سأستخدمه يف رساليت هو املعىن الثالث ،فالقصد عند ذكري لألصل أي الدليل الذي
اعتمده املالكية واستدلوا به يف املسألة.
.3.3.2أصول المذهب المالكي
للمذهب املالكي أصول بىن عليها اجتهاداته اتفق يف بعضها مع باقي املذاهب وتفرد عنهم يف
بعضها .وقد أوصل اإلمام القرايف رمحة اهلل تعاىل األصول الىت بىن عليها اإلمام مالك مذهبه إىل
عشرين أصال ،وهي:
27أمحد بن حممد بن علي الفيومي املقري ،المصباح المنير( .بريوت :مكتبة لبنان1987 ،م) ،ص .6
28بدر الدين الزركشي ،البحر المحيط في أصول الفقه ،ج ،1ط ( .2الغردقة :دار الصفوة للطباعة والنشر والتوزيع،
1992م) ،ص .17
20
.1نص الكتاب ،أي مادل عليه النص داللة ال حتمل غريه ،كقوله تعاىلَ ﴿ :وأ َ
َح ىل الله
الربَا﴾ ،29فإنه نص يف جواز البيع.30
الْبَـْي َع َو َحىرَم ِّ
.2ظاهره ،وهو ما احتمل معنيني فزائدا هو يف أحدمها أظهر ،31كداللة قوله تعاىل﴿:يَا
ني﴾32ـ على وجوب إبطال ِِ ين َآمنواْ اتـىقواْ اللهَ َو َذرواْ َما بَِق َي ِم َن ِّ
الربَا إِن كنتم ُّم ْؤمن َ
ىِ
أَيـُّ َها الذ َ
كل ربا حىت ما كان منه معقودا ،ولو مل يكن مقبوضا ،ألن داللة األمر على وجوبه عند
ين خيَالِفو َن َع ْن أ َْم ِرِه ِ ىِ
عدم وجود القرائن الصارفة عنه ظاهرة لقوله تعاىل﴿ :فَـ ْليَ ْح َذر الذ َ
صيبَـه ْم َع َذاب أَلِيم﴾.33 صيبـهم فِْتـنَة أَو ي ِ
ْ
ِ
أَن ت َ ْ
.3دليل الخطاب ،أي مفهوم املخالفة ،وهو إثبات نقيض حكم املنطوق به للمسكوت
عنه ،إذا مل يكن لذكر املنطوق غرض آخر غري نفي احلكم عن املسكوت عنه،
ني﴾ ،بعد ِ
كاستدالهلم على عدم وجوب املتعة للمطلقة بقوله تعاىلَ ﴿ :حقًّا َعلَى الْمتىق َ
ات متاع بِالْمعر ِ ِ ِ
وف﴾.34 قوله تعاىلَ ﴿:ول ْلمطَلى َق َ َ َ ْ
.4مفهوم الموافقة أو األولى ،وهو إثبات حكم املنطوق عنه للمسكوت عنه إثباتا مساويا،
ويسمى حلن اخلطاب ،أو بطريق األوىل ويسمى فحوى اخلطاب ،35كداللة قوله تعاىل:
صلَ ْو َن َسعِ ًريا﴾،36 ِِ ِ ىِ
ين يَأْكلو َن أ َْم َو َال الْيَتَ َامى ظ ْل ًما إِىمنَا يَأْكلو َن ِيف بطوهن ْم نَ ًارا َو َسيَ ْ
﴿إ ىن الذ َ
45أبو الوليد حممد بن رشد احلفيد ،الضروري في أصول الفقه( .لبنان :دار الغرب اإلسالمي1994 ،م) ،ص .124
46حممد حيىي بن حممد املختار الواليت ،إيصال السالك إلى أصول مذهب اإلمام مالك( .بريوت :دار ابن حزم2006 ،م)،
ص .164
47شهاب الدين أمحد بن إمساعيل الكورين ،الدرر اللوامع في شرح جمع الجوامع ،ج( .4املدينة املنورة :مكتبة امللك فهد
الوطنية1428 ،هـ) ،ص .30
حممد الواليت ،إيصال السالك إلى أصول مذهب اإلمام مالك ،ص .200 48
24
.16المصلحة المرسلة" :وهو أن يرى اجملتهد أن هذا الفعل جيلب منفعة راجحة ،وليس يف
الشرع ما ينفيه" ،49لذا نوعوا املصاحل إىل ثالثة أنواع ،مصاحل اعتربها الشارع ،ألن
الوصف املناسب املناط به احلكم نبه عليه الشارع واعتربه ،كوصف اإلسكار يف حترمي
اخلمر ،نبه عليه قول النيب ﷺ ":ك ُّل م ْس ِكر مخَْرَ ،وك ُّل م ْس ِكر َحَرام" ،فهذا ال اختالف
يف اعتباره ،وبابه القياس ،ويدخل يف هذا النوع من املصلحة كل املصاحل املرتتبة على
األحكام املنصوص عليها ،كمصلحة حلية البيع ومصلحة حترمي الربا ،وإباحة النكاح
وحترمي السفاح.
ومصاحل ألغاها الشارع ،ألن الوصف املناط به احلكم ملغى بنص الشارع ،فهو وصف
غري معتد به ،ويسمى املناسب الغريب ،وذلك كمصلحة املتأمل من داء عضال يف قتل
ِ ِ ِ
نفسه لريحيها ،فإهنا ملغاة بقوله تعاىلَ ﴿:والَ تَـ ْقتـلواْ أَنف َسك ْم إ ىن اللهَ َكا َن بك ْم َرح ً
يما﴾.50
.17الحكم بالذرائع ،كتحرمي بيع أو تأجري ما يعلم أن املشرتي أو املستأجر يعصي
اهلل تعاىل به.
.18االستصحاب ،ومعناه":أن الشيء الذي دل الشرع على ثبوته لوجود سبب جيب احلكم
باستصحابه حيث يدل على نفيه كثبوت امللك لوجود سببه الذي هو الشراء" ،51ويعرف
بالرباءة األصلية ،كاحلكم بعدم املؤاخذة قبل ورود الشرع ،فال يطبق الشرع بأثر رجعي
على ما صدر من الناس قبل وروده ،فما فعله املسلمون من املعامالت الفاسدة احملرمة
قبل نزول التحرمي ال حرج عليهم فيه ،وال حياسبون عليه ألنه فيه على الرباءة األصلية.
ويدل حلجية االستصحاب قول اهلل تعاىل﴿:فَ َمن َجاءه َم ْو ِعظَة ِّمن ىربِِّه فَانتَـ َه َى فَـلَه َما
َص َحاب النىا ِر ه ْم فِ َيها َخالِدو َن﴾ ،52فعندما كأْ ف َوأ َْمره إِ َىل الل ِه َوَم ْن َع َاد فَأ ْولَئِ َ
َسلَ َ
خاف املسلمون من األموال اليت اكتسبوا من الربا قبل التحرمي بني اهلل تعاىل هلم أن ذلك
49تقي الدين بن تيمية ،مجموع الرسائل الكبرى( .بريوت :دار إحياء الرتاث العريب2008 ،م) ج ،5ص .22
50النساء :اآلية .29
51حممد الواليت ،إيصال السالك إلى أصول مذهب اإلمام مالك ،ص .179
52البقرة :اآلية .274
25
ال حرج عليهم فيه ،وأهنم عليه بالرباءة األصلية ،وأن من انتهى فله ما سلف ،فال تكليف
إال بالشرع ،والتشريعات ال حتكم بأثر رجعي.
.19مراعاة الخالف أحيانا ،أي :إعمال اجملتهد لدليل خصمه يف الزم مدلوله الذي أعمل
يف عكسه دليال آخر".53
53الصادق بن عبد الرمحن الغرياين ،ضوابط االجتهاد عن المالكية في فقه المعامالت ،ط (.1جدة :مكتبة امللك فهد
الوطنية1436 ،هـ) ،ص .10
26
الفصل الثالث:
عقد المرابحة بين أصول المذهب المالكي وقرارت بنك المغرب
.1.3عقد المرابحة في الفقه المالكي
.1.1.3مفهوم عقد المرابحة عند المالكية
العقد لغة :عقد احلبل والبيع والعهد فانعقد ،واملعاقدة املعاهدة واملعاقد مواضع العقد.54
العقد اصطالحا" :هو ارتباط إجياب بقبول على وجه مشروع يثبت أثره يف حمله .ويف عرف
احلقوقيني هو اتفاق إرادتني على إنشاء حق أو على نقله ،أو على إهنائه".55
المرابحة لغة" :أصل (ربح) يف جتارته رحبا ورباحا ،واملراحبة إذا مسيت لكل قدر من الثمن رحبا".56
المرابحة اصطالحا :عند حديثنا عن التعريف الفقهي لعقد املراحبة جيب أن نفرق بني نوعني
أساسني منه ،فعقد املراحبة هو من العقود القدمية اليت تعامل هبا الناس وقد عرف هذا العقد عند
املتأخرين باملراحبة الفقهية ،أما النوع الثاين وهو نوع مستحدث تستخدمه البنوك التشاركية عموما
يف معامالهتا وهو ما يسمى باملراحبة لآلمر بالشراء ،وبينهما العديد من الفروق نوردها الحقا.
تعريفها :قال ابن عرفة يف تعريف هذا العقد":بيع مرتب مثنه على مثن بيع تقدمه غري الزم مساواته
57
له" فقوله غري الزم مساواته مفيد بأن املبلغ الثاين أزيد من األول أو أنقص منه أو مساويا له.
وميكن أن نعرف املراحبة أيضا بأهنا :البيع بزيادة على الثمن األول ،وقال ابن جزي يف تصوير هذا
البيع":يعرف صاحب السلعة املشرتي بكم اشرتاها ،ويأخذ منه رحبا إما على اجلملة مثل أن يقول:
اشرتيتها بعشرة وترحبين دينارا أو دينارين ،وإما على التفصيل كأن يقول :ترحبين درمها لكل دينار
أو غري ذلك".58
54حممد بن أيب بكر بكر بن عبد القادر الرازي ،مختار الصحاح( .بريوت :مكتبة لبنان1986م) ،ص .187
55مصطفى أمحد الزرقا ،المدخل الفقهي العام،ج( .1دمشق :دار القلم 1998م) ،ص .358
56أمحد بن حممد بن علي الفيومي املقري ،المصباح المنير( ،بريوت :مكتبة لبنان 1987م) ،ص .82
57أبو الربكات حممد عرفة الدسوقي ،حاشية الدسوقي على الشرح الكبير( ،القاهرة :دار إحياء الكتب العربية) ،ص .159
58حممد بن أمحد بن جزي الغرناطي ،القوانين الفقهية في تلخيص مذهب المالكية والتنبيه على مذهب الشافعية والحنفية
والحنبلية ،ط ( .1بريوت :دار ابن جزم 2013م) ،ص .443
27
ومن خالل هذه التعاريف اليت تقدمت معنا ميكننا أن جنملها يف هذا التعريف":املراحبة هو بيع
السلعة مع زيادة على رأمساهلا يعرفها الطرفان".
.2.1.3مشروعية عقد المرابحة
املراحبة جائزة .واملراد باجلواز خالف األوىل ،ولذا قال الشيخ خليل يف خمتصره":واألحب خالفه".
ومراده خبالفه خصوص بيع املساومة .ودليل اجلواز:
الربَا﴾ ،59وألن الغرض أن يكون الثمن معلوما؛ َح ىل الله الْبَـْي َع َو َحىرَم ِّ من الكتاب قوله تعاىلَ ﴿:وأ َ
60
فعلى أي شيء أوقعه جاز.
ب أَطْيَب؟ َي الْ َكس ِ
ومن السنة :ما رواه رافع بن خديج رضي اهلل عنه قال :قيل :يا رسول اهلل " ،أ ُّ ْ
الَ ":ع َمل الىرج ِل بِيَ ِدهِ َوك ُّل بـَْيع َمْبـرور".61 قَ َ
قال الشريازي :من اشرتى سلعة جاز له بيعها برأس املال ،وبأقل منه وبأكثر منه لقوله ﷺ":ال ىذ َهب
ب ِربًا إِىال َهاءَ َوَهاءََ ،والبـُّر بِالْبـِّر ِربًا إِىال َهاءَ َوَهاءََ ،والت ْىمر بِالت ْىم ِر ِربًا إِىال َهاءَ َوَهاءََ ،والشىعِري
بِال ىذ َه ِ
بِالشىعِ ِري ِربًا إِىال َهاءَ َوَهاءَ".62
الربَا﴾.63 َح ىل الله الْبَـْي َع َو َحىرَم ِّفجواز بيع املراحبة مفهوم من عموم قوله تعاىلَ ﴿:وأ َ
فاألدلة اليت أوردناها أعاله كلها تدل على جواز بيع املراحبة ،ولو أن اجلواز جاء على خالف األوىل
إال أن بعض العقود يف الشريعة اإلسالمية يتم جتويزها بناء على املصلحة اليت انبنت عليها.
64شهاب الدين القرايف ،الذخيرة ،ج ،5ط ( .1بريوت :دار الغرب اإلسالمي1994 ،م) ،ص . 161
65علي حيدر ،درر األحكام شرح مجلة األحكام ،ج( . 1الرياض :دار عامل الكتب للطباعة والنشر والتوزيع2003 ،م)،
ص.21
29
األصل أن العقود مبناة على املعاين ال على املباين ،فإذا صح العقد من الناحية الشكلية وكانت
الغاية اليت قصد من أجلها غاية فاسدة يفسد هبا العقد ،فال اعتبار لصحة اللفظ مادام القصد
فاسدا ،وجلبنا هلاته القاعدة يف معرض حديثنا عن صور املراحبة؛ أنه إن كان عقد املراحبة على
الظاهر صحيحا حبيث كانت الصيغة والعقد صحيحني لكن كان هناك خلل يف التفرقة بني رأس
املال والربح وقعت به جهالة يف البيع يفسد العقد ولو أن العقد ظاهره الصحة.
.2.3عقد المرابحة لآلمر بالشراء الصادر من بنك المغرب ومدى مطابقته ألصول المذهب
المالكي
.1.2.3مفهوم عقد المرابحة الصادر من بنك المغرب
عرف بنك املغرب بيع املراحبة بأنه":كل عقد تبيع مبوجبه منقوال أو عقارا حمددا يف ملكيتها
(املؤسسة /البنك) ،لعميلها بتكلفة اقتنائه ،مضافا إليها هامش ربح متفق عليهما مسبقا بني طريف
العقد".66
وميكننا شرح جزئيات التعريف كاآليت:
فيقصد بعقد املراحبة هنا هو املرتب مثنه على مثن بيع قبله 67وهو بيع من بيوع األمانة ،وإمنا مسيت
بيوع أمانة لالئتمان بني الطرفني على صحة خرب رب السلعة مبقدار رأس املال.
منقوال أو عقارا :لفظ دال على ما يصلح به عقد املراحبة فيصح يف العقار وهو كل ما اتصل
باألرض من دور وأبنية وغري ذلك ،واملنقول هو عكس العقار ،وهو كل ما أمكن نقله من مكان
آلخر ،وإمنا أضيف هذا الشرط هنا حىت يبني أن هذا العقد عام يصلح يف كال األمرين.
محددا في ملكيتها :هذا الشرط األول لصحة عقد املراحبة ،فعلى املؤسسة اليت تريد أن تبيع
باملراحبة أن تقتين البضاعة وتدخل يف ملكيتها وإال وقعت يف حمظور وهو بيع املعدوم أو بيع ماال
66بنك املغرب ،منشور بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،و كذا كيفيات
تقديمها للعمالء( ،الرباط 27 :يناير 2017م) ،ص .2
أبو عبد اهلل حممد األنصاري الرصاع ،شرح حدود ابن عرفة الموسوم الهداية الكافية الشافية لبيان حقائق اإلمام ابن 67
عرفة الوافية ،ط ( .1بريوت :دار الغرب اإلسالمي1993 ،م) ،ص .384
30
ميلك ،ففي احلديث الذي رواه ابن عمرو ،أن رسول اهلل ﷺ قالَ":ال َِحي ُّل َسلَف َوبـَْيعَ ،وَال
س ِعْن َد َك".68 َشرطَ ِ
ان ِيف بـَْيعَ ،وَال ِربْح َما َملْ تَ ْ
ض َم ْنَ ،وَال بـَْيع َما لَْي َ ْ
لعميلها بتكلفة اقتنائه :من شروط بيع املراحبة هو بيان مثن السلعة بيانا تاما للمشرتي ،ألنه من
بيوع األمانة ،وبيوع األمانة جيب إعالم املشرتي بالثمن الذي اقتنيت به السلعة.
مضافا إليها هامش ربح متفق عليهما مسبقا بين طرفي العقد :هذا الشرط هو تكملة للشرط
السابق بأن البائع جيب عليه إعالم املشرتي بثمن البضاعة والثمن الذي أقيمت عليه املراحبة وهو
هامش الربح الذي يتفق عليه الطرفني.
وصورة هذا العقد كما ورد عن اإلمام ابن جزي املالكي":فأما املراحبة فهو أن يعرف صاحب السلعة
املشرتي بكم اشرتاها ويأخذ عنه رحبا إما على اجلملة مثل أن يقول اشرتيتها بعشرة وترحبين دينارا
أو دينارين ،وإما على التفصيل وهو أن يقول ترحبين درمها لكل دينار أو غري ذلك".69
وقد وجبت اإلشارة إىل أن األمثان املذكورة سابقا من مثن البضاعة األصلي والثمن املضاف على
الثمن األصلي جيب االتفاق عليهما من طرف املتعاقدين أثناء العقد ال بعده.
.2.2.3مدى مطابقة عقد المرابحة الصادر من بنك المغرب ألصول المذهب المالكي
تعريف عقد المرابحة بين القانون المغربي والمذهب المالكي:
عرف بنك املغرب عقد املراحبة لآلمر بالشراء يف المادة 3بأنه ":كل عقد تبيع مبوجبه مؤسسة
منقوال حمددا يف ملكيتها ،لعميلها بتكلفة اقتنائه ،مضافا إليها هامش ربح متفق عليهما مسبقا بني
طريف العقد".70
68حممد ناصر الدين ،األلباين ،صيحح سنن النسائي ،ج ( .1الرياض :مكتبة املعارف للنشر والتوزيع1998 ،م)،
ص .237
69بن جزي الغرناطي ،القوانين الفقهية في تلخيص مذهب المالكية والتنبيه على مذهب الشافعية والحنفية والحنبلية،
ص .443
70بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص .2
31
التأصيل:
مل يعرف عقد املراحبة لآلمر بالشراء هبذا اإلسم سابقا وإمنا عرف ببيع املراحبة ،وأول من أخرج هاته
الصيغة إىل الوجود هو الدكتور سامي محود رمحه اهلل ،أما تعريف عقد املراحبة فهو كما عرفه ابن
عرفة رمحه اهلل بأنه" :بيع مرتب ثمنه على ثمن بيع تقدمه غير الزم مساواته له" فقوله غري الزم
71
مساواته مفيد بأن املبلغ الثاين أزيد من األول أو أنقص منه أو مساويا له.
وصورته أن يسأل املشرتي البائع بكم اشرتى السلعة فيخربه بالثمن ،مث يقول املشرتي":أرحبك فيها
عشرين درمها" أو يقول له "أبيعك على ربح العشرة أحد عشرة".
والواضح هنا أن بيع املراحبة العادي ليس نفسه بيع املراحبة لآلمر بالشراء وهذا واضح من تعريفيهما
فكل منهما له مميزاته وخصائصه.
الفرق بين المرابحة العادية والمرابحة لآلمر بالشراء
للمراحبة العادية واملراحبة لآلمر بالشراء فروق وهي:
.1من ناحية مراحل العقد ،فاملراحبة العادية تعقد مرة واحدة يف جملس العقد ،أما لآلمر
بالشراء فلها مرحلتني ،مرحلة للمواعدة ومرحلة للعقد.
.2املراحبة العادية تكون السلعة حاضرة أما لآلمر بالشراء فيطلبها املشرتي من البائع هلذا
مسيت باملراحبة لآلمر بالشراء.
.3املراحبة العادية يشرتي املشرتي السلعة لنفسه للتجارة أو االنتفاع ،أما لآلمر بالشراء فيتم
شراء السلعة بناء على طلب عميل.
.4املراحبة العادية تقع على أي سلعة كانت ،أما لآلمر بالشراء فإن البنك ال يتعامل يف
مجيع السلع وإمنا بعضا منها.
71حممد بن عرفة الدسوقي ،حاشية الدسوقي على الشرح الكبير( ،القاهرة :دار إحياء الكتب العربية) ص .159
32
تكلفة االقتناء بين القانون المغربي والمذهب المالكي:
ورد يف المادة 3من األحكام العامة لعقد املراحبة":يقصد بتكلفة االقتناء مثن شراء العني من قبل
املؤسسة ،مضافا إليه جمموع املصاريف املؤداة من قبلها واملرتبطة باقتناء العني من لدن املؤسسة
املذكورة.
تشكل تكلفة االقتناء وهامش الربح املذكوران مثن البيع باملراحبة".72
التأصيل:
قد أورد علماء املالكية املتقدمون يف تكلفة االقتناء مخسة أوجه نوردها هنا كاآليت:
" .1أن يبني مجيع ما لزمها (السلعة) وما حيسب وما ال حيسب مفصال أو جممال ،ويشرتط
الربح للجميع ،فيصح ويكون الربح فيه من مجلة املساومة.
.2أن يبني ما حيسب ويربح له ،وما ال حيسب وال يربح ،ويوصف الربح على ما يربح
عليه خاصة ،فيجوز.
.3يبهم ذلك كله وجيمعه مجيعه ويقول :قامت بكذا ،والربح كذا .ففاسد للجهل مبا
حيسب مثنا وماال حيسب فهو جهل بالثمن لعدم تعينه.
.4يبهم فيها النفقة مع تسميتها فيقول :قامت علي مبائة شدها وطيها ومحلها وصبغها،
73
أو يفسرها فيقول :منها عشرة يف مؤنة وال يفسر املؤنة ،ففاسد للجهل بالثمن".
والصورة األوىل من صور تكلفة االقتناء جاءت متضمنة ملقتضى املادة 3من أن البنك جيب
عليه أن يبني مجيع املصاريف اليت كلفته أثناء اقتنائه للسلعة.
72بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص .2
73شهاب الدين أمحد بن إدريس القرايف ،الذخيرة ،ج ،5ط ( .1بريوت :دار الغرب اإلسالمي1994 ،م) ،ص .161
33
حكم إجراء المرابحة على الوحدات النقدية إذا كان الثمن آجال وكذا في الذهب والفضة
إذا بيعا بالذهب والفضة بين القانون المغربي والمذهب المالكي:
نصت المادة 5على أنه":ال جيوز إجراء املراحبة يف الوحدات النقدية وما يف حكمها إذا كان
74
دفع الثمن آجال ،وكذا يف الذهب والفضة إذا بيعا بالذهب والفضة"
التأصيل:
يعترب النقدين الذهب والفض ـ ــة من أهم األمور اليت جيب على املتعامل هبما أن ينتبه من الس ـ ــقوط
يف حمظوراهتما ،وأكرب حمظور هو بيع النقدين ببعض ـ ـ ـ ـ ــهما آجال ،يعين ربا النس ـ ـ ـ ـ ــاء ،75فقد ورد يف
املــادة أعاله أنــه":ال جيوز إجراء املراحبــة يف الوحــدات النقــديــة ومــا يف حكمهــا إذا كــان دفع الثمن
76
آجال ،وكذا يف الذهب والفضة إذا بيعا بالذهب والفضة".
وقد ورد يف العديد من األحاديث النهي عن بيع النقدين ببعضـ ـ ـ ـ ـ ــهما آجال؛ ألنه عني ربا
النساء" ،ففي احلديث الذي رواه مالك ،عن ابن شهاب ،عن مالك بن أوس بن احلدثان
النص ـ ـ ــري؛ أنه التمس ص ـ ـ ـرفا مبائة دينار .قال فدعاين طلحة بن عبيد اهلل ،فرتاوض ـ ـ ــنا حىت
اصـ ــطرف مين ،وأخذ الذهب يقلبها يف يده .مث قال :حىت يأتيين خازين من الغابة .وعمر
بن اخلطاب يسـ ـ ـ ــمع ،فقال عمر :واهلل ال تفارقه حىت تأخذ منه ،مث قال :قال رسـ ـ ـ ــول اهلل
ب ِربـًا إِىال َهـاءَ َوَهـاءََ ،والبـُّر بـِالْبـِّر ِربـًا إِىال َهـاءَ َوَهـاءََ ،والت ْىمر بـِالت ْىم ِر ِربـًا
ﷺ :الـ ىذ َهـب بـِالـ ىذ َهـ ِ
إِىال َهاءَ َوَهاءََ ،والشىعِري بِالشىعِ ِري ِربًا إِىال َهاءَ َوَهاءَ ".77
74بنك املغرب ،منشور يتعلق بالموافات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا كيفيات
تقديمها للعمالء ،ص .3
75ربا النساء هو كل بيع يكون بني جنسني جيري فيهما الربا بعلة واحدة كاملكيل باملكيل واملطعوم املطعوم (املوسوعة الفقهية،
ج ،40ص .)228
76بنك املغرب ،منشور بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا كيفيات
تقديمها للعمالء ،ص. 3
مالك بن أنس ،الموطأ( ،بريوت :دار إحياء الرتاث العريب1985 ،م) ،ص .637 77
34
واحلـديـث نص يف حترمي الربـا يف األصـ ـ ـ ـ ـ ـ ـنـاف الربويـة املـذكورة فيـه ،والنص هنـا على الوجوب ،ألن
اللفظ مل يــدل إال على التحرمي ،وكمــا نعلم أن النص هو اللفظ الــذي دل على معىن ومل حيتمــل
78
غريه.
وملا كان بيع املراحبة يف البنوك التش ــاركية أغلبه بيع آجل وكان بيع النقود بعض ــها ببعض ربا مت منع
إجراء املراحبة يف الوحدات النقدية.
كيفيةة تحةديةد ثمن البيع في عقةد المرابحةة :تكلفةة االقتنةاء و هةامش الربح ،بين المةذهةب
المالكي والقانون المغربي:
ورد يف المادة ":6حيدد مثن بيع لزاما يف عقد املراحبة ،س ـواء تعلق األمر بتكلفة االقتناء أو هامش
الربح ،وجيب أن يكون كل منهما ثابتا ومتنع الزيادة فيهما".79
التأصيل:
بيع املراحبة هو نوع من أنواع بيوع األمانة واليت جيب على البائع فيها بيان مثن السلعة ،فهذا البيان
شرط يف قبول هذا العقد ،أورد اإلمام القرايف يف الذخرية تفصيال هلذا األمر حيث قال:
"أن يبني مجيع ما لزمها وما حيسب وما ال حيسب مفصال أو جممال ،ويشرتط الربح للجميع،
فيصح ويكون الربح فيه من مجلة الثمن األول".80
فقوله "أن يبني مجيع ما لزمها" مشري إىل أنه ضروري على البائع أن يبني تفاصيل السلعة من هامش
للربح ورأمسال السلعة وغريها ،وعدم بيان هاته األمور هو مظنة للوقوع يف اجلهالة يف الثمن،
فاألصل هنا هو التبيني والتوضيح ملا لعقد املراحبة من خصائص ختتلف عن العقود األخرى ألنه
من بيوع األمانة.
78أبو الوليد سليمان بن خلف بن سعد بن أيوب ،اإلشارة في أصول الفقه ،ط ( .1بريوت :دار الكتب العلمية،
2003م) ،ص .162
79بنك املغرب ،منشور بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا كيفيات
تقديمها للعمالء ،ص .3
80القرايف ،الذخيرة ،ج ،5ص .161
35
كيفية دفع الثمن بين القانون المغربي والمذهب المالكي:
ذكرت المادة 7أنه" :ميكن أداء مثن البيع من لدن العميل دفعة واحدة أو من خالل
دفعات متعددة ،حسب الشروط والكيفيات املتفق عليها بني طريف العقد.
جيوز للعميل مببادرة منه أن يقوم يف أي وقت ودون تعويض ،بالتسديد املبكر أو اجلزئي
لثمن البيع املتبقي أداؤه ،مع مراعاة الشروط احملددة يف عقد املراحبة.
يف حالة التسديد املبكر ميكن للمؤسسة أن تتنازل عن جزء من هامش الربح لفائدة العميل،
شرط أال ينص العقد على ذلك .وجيب أن ينص العقد صراحة على أن املؤسسة غري ملزمة
بالتنازل عن جزء من هامش الربح يف حالة التسديد املبكر".81
التأصيل:
إذا أراد املشرتي تعجيل الثمن قبل املوعد احملدد؛ فله ذلك لكن بشرط الرضا وهو ما أورده اإلمام
احلطاب يف شرحه نقال عن ابن بشري على خمتصر خليل بقوله":نقل أبو احلسن عن ابن بشري أنه
إن رضي املشرتي بتعجيل الثمن صح البيع ،كانت السلعة قائمة أو فائتة" 82فقد أجاز العلماء
تعجيل الثمن إذا أراد املشرتي تعجيله رغبة منه يف ذلك ،وهذا األمر راجع لرتاضي الطرفني حوله؛
فإذا تراضوا عليه جاز خبالف إن كان الطلب من أحدهم مرغما اآلخر؛ آنذاك ال يصح.
وهذا األمر انبىن على قاعدة أن العقود أساس صحتها الرضا ،فإذا فات الرضا مل يكن العقد
صحيحا.83
وللمالكية يف مسألة بيع وشرط تفصيل خبالف املذاهب األخرى واليت جزمت يف املسألة:
81بنك املغرب ،منشور بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا كيفيات
تقديمها للعمالء ،ص .3
82أبو عبد اهلل حممد بن حممد احلطاب ،مواهب الجليل شرح مختصر الشيخ الخليل .ج( 5نواكشوط :دار الرضوان)،
ص .314
83حممد مصطفى شليب ،المدخل في التعريف بالفقه اإلسالمي وقواعد الملكية العقود فيه( .اإلسكندرية :مطبعة دار
التأليف1962 ،م) ص .431
36
.1مذهب الشافعية والحنفية ورواية عن الحنابلة :عندهم أن اقرتان البيع والشرط ممنوع،
فهو مؤثر يف صحة العقد ،وقد استدل أصحاب هذا الرأي بظاهر األحاديث اليت وردت
يف النهي عن بيع وشرط.
.2مذهب ابن تيمية وابن القيم ورواية عن الحنابلة وامتداد من أعمال الصحابة والتابعين:
يرى أصحاب هذا الرأي أن الشرط ال يؤثر يف صحة العقد ما دام الشرط نفسه مل خيالف
حكما شرعيا ،وأصحاب هذا الرأي يبالغون يف إعمال الشروط حىت أهنم أعطوها قوة
توازي قوة العقد.
.3مذهب المالكية :هنى املالكية عن بيع وشرط ،إال أهنم مل يأخذوا بالنهي فقط وإمنا عملوا
على تصحيح العقود اليت اشتملت على شرط مقرتن بعقد ،لذا جتدهم يصححون الشروط
اخلارجة عن ماهية العقد ،ومل يعتربوها مشمولة بالنهي ،كاشرتاط عقد البيع يف عقد
اإلجارة ،كما يصححون بعض العقود إذا أسقطت الشروط اليت أدت للمحظور الشرعي،
84
ألنه بإسقاطها سقط احملظور الشرعي وصح العقد.
هلذا ورد يف املادة أنه جيب أال يتم ذكر الشرط يف العقد حىت ال يدخل يف النهي الذي أورده
املالكية من أن اقرتان شرط وعقد ال جيوز ،لذا فتعاليم املادة أعاله وافقت ما عليه املذهب.
اقتران عقد المرابحة بضمانات :بين القانون المغربي والمذهب المالكي
جاء يف المادة 8إمكانية ":اقرتان عقد املراحبة بضمانات لفائدة املؤسسة كالرهن والكفالة وغريمها
85
من الضمانات املنصوص عليها يف النصوص التشريعية اجلاري هبا العمل"
التأصيل:
مما ذكر الفقهاء يف املراحبة هو مسألة الضمان ،حيث أن عقد املراحبة جيوز له أن يقرتن بضمانات
لفائدة البائع الذي من املمكن أن خيلف بالوعد.
84حممد األمني سيدنا علي ،أصول المعامالت المالية عند فقهاء المالكية ،ص .115
85بنك املغرب ،منشور بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا كيفيات
تقديمها للعمالء ،ص .3
37
و قد شرع اهلل عز وجل الضمان تالفيا للعديد من املشاكل اليت تطرأ على العقود ،قال اهلل تعاىل:
ك َولِ َمن َجاء بِِه ِمحْل بَعِري َوأَنَاْ بِِه َز ِعيم﴾ 86ووجه االستدالل أن اآلية
اع الْملِ ِ ِ
﴿قَالواْ نـَ ْفقد ص َو َ َ
نص يف جواز الضمان وهو من كالم نيب فال يكون إال شرعا ،وشرع من قبلنا شرع لنا ما مل يرد
87
ناسخ.
والنص عند علماء األصول ما دل داللة ال حتتمل غريه ،فاحلكم الوارد يف النص ال حيتمل احتمالني
وإمنا احتمال واحد وهو جواز الضمان.
توقف العميل عن السداد بين القانون المغربي والمذهب المالكي:
نصت المادة ":9على أنه جيوز أن ينص عقد املراحبة على أنه يف حال توقف العميل عن التسديد،
دون عذر معترب شرعا جيب عليه:
-دفع جزء أو كل ما تبقى من أقساط الثمن يف ذمته بعد توصله بإشعار مضمون من املؤسسة
أو بعد انقضاء مدة حمددة أو تلقائيا فور التوقف عن التسديد.
-دفع تعويض عن األضرار الفعلية اليت حلقت بالبنك بسبب توقفه عن األداء بعد إثبات ذلك
88
يف حدود ما تبقى من الثمن يف ذمته".
التأصيل:
النيب ﷺ وسلم وضع قاعدة من القواعد الفقهية يف احلديث التايل الذي رواه الرتمذي يف سننه:
حدثنا احلسن بن علي اخلالل ،حدثنا أبو عامر العقدي ،حدثنا كثري بن عبد اهلل بن عمرو بن
ني إِىال ص ْل ًحا ِِ ِ عوف املزين عن أبيه ،عن جده أن رسول اهلل ﷺ قال":ا ُّ
ني الْم ْسلم َ
لص ْلح َجائز بـَ ْ َ
86
يوسف ،اآلية72 :
بن الطاهر ،الفقه المالكي وأدلته ،ج ،5ص .464 87
بنك املغرب ،منشور بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا كيفيات 88
89أبو عيسى حممد بن عيسى بن سورة بن موسى إبن احلاك الرتمي ،سنن الترمذي ،ط ( .1الرياض :دار احلضارة للنشر
والتوزيع2015 ،م).281 ،
90املائدة :اآلية 1
91بنك املغرب ،منشور بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا كيفيات
تقديمها للعمالء ،ص .4
39
التأصيل:
الصورة اليت ذكرت أعاله هي أن يشرتي املشرتي السلعة بثمن عاجل حالة كون السلعة بثمن
آجل ،وهاته الصورة هنا هي عينها صورة بيع العينة احملرم شرعا بنص احلديث الشريف الذي رواه
األعمش عن عطاء بن أيب رباح عن ابن عمر قال:أتى علينا زمان وما يرى أحد منا أنه أحق
بالدينا ر والدرهم من أخيه املسلم ،وأنا يف زمان الدينار و الدرهم أحب إلينا من أخينا املسلم
َخذوا مسعت رسول اهلل ﷺ":إِذَا ض ىن النىاس بِالدِّينَا ِر والدِّره ِم ،وتَـبايـعوا بِالْعِينَ ِة ،وتَـركوا ِْ
اجل َه َادَ ،وأ َ ََ َ َْ َ َ َ َ
اب الْبَـ َق ِر ،أَنْـَزَل اللىه َعىز َو َج ىل َعلَْي ِه ْم ِم َن ال ىس َم ِاء ذًّالَ ،ال يـَْرفَـعه َعْنـه ْم َح ىىت يـَر ِاجعوا ِدينَـهم".92
بِأَ ْكتَ ِ
هلذا أي معاملة تضمنت بيع العينة يف البنوك فهي حمرمة شرعا.
فيفهم من مفهوم موافقة احلديث أنه ما دام الناس يتابيعون بالعينة فإن اهلل عز وجل مسلط عليهم
عليهم البالء مل يرفعه حىت يرتاجعوا.
ويفهم من مفهوم خمالفته أنه إذا تراجع الناس عن البيع بالعينة فإن اهلل عز وجل كاف عليهم
العذاب املذكور يف احلديث.
الوعد في المرابحة لآلمر بالشراء بين القانون المغربي والمذهب المالكي
نصت المادة 11على أنه ":ميكن للمؤسسة أن تقتين عقارا منقوال بناء على طلب
العميل بغرض بيعه له يف إطار عقد مراحبة كما هو املعروف يف املادة 3أعاله ،وتعترب هذه
العملية " مرابحة لآلمر بالشراء".
ويف هذا احلالة ،ميكن أن يسبق عقد املراحبة وعد أحادي بالشراء من طرف العميل ،ملزم
له مبجرد امتالك املؤسسة للعني ،وحيدد الوعد مواصفات العني وكيفيات وأجل تسليمها
93
للعميل".
92أبو القاسم سليمان بن أمحد الطرباين ،المعجم الكبير ،ط .2ج( 12القاهرة :مكتبة ابن تيمية ب.ت) ،ص .432
93بنك املغرب ،منشور بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا كيفيات
تقديمها للعمالء ،ص .4
40
التأصيل:
قسم فقهاء املالكية الوعد إىل نوعني من حيث مآل التعامل هبما ،فأحدمها الذي ال يدخل املوعود
يف التزامات بسببه؛ فهذا ال جيب الوفاء به أما ما يدخل املوعود يف التزامات بسببه فهذا جيب
الوفاء به ،قال اإلمام سحنون رمحه اهلل يف حديثه عن الوعد:
"ما يلزم من الوعد قوله اهدم بيتك وأنا أقرضك أو اذهب حاجا وأنا أقرضك أو اشرت
سلعة أو تزوج وأنا أقرضك ألنك أدخلته بوعدك يف ذلك ،أما جمرد الوعد فال يلزم الوفاء
به؛ بل وفاؤه من مكارم األخالق...والذي ال يلزم من ذلك أن تعده من غري ذكر سبب
94
فيقول لك أسلفين كذا فتقول نعم ،بذلك قضى عمر بن عبد العزيز رمحه اهلل ".
وقد أورد القرايف تفصيال يف الوعد حيث قال:
"قال ابن يونس إذا سألك أن هتب له دينارا فقلت نعم ،مث بدا لك ،قال مالك ال يلزمك.
ولو كان افرتاق الغرماء على وعد وإشهاد ،لزمك إلبطالك مغرما بالتأخري .قال سحنون
الذي يلزم من العدة ،اهدم دارك وأنا أسلفك ،أو اخرج إىل احلج ،أو اشرت سلعة كذا،
أو تزوج امرأة وأنا أسلفك ،ألنك أدخلته بوعدك يف ذلك؛ أما جمردا فال يلزم ،بل الوفاء
به من مكارم األخالق؛ وقال أصبغ إذا قال لك أريد أن أتزوج فأسلفين فقلت نعم ،يقضى
عليك تزوج أم ال؛ وكذلك أعرين دابتك إىل موضع كذا حلاجة مساها ،أو أسلفين ألشرتي
فقلت نعم ،لزمك تسبب يف ذلك أم ال؛ وكذلك لو سألك يف دين تعطيه لغرمائه فقلت
نعم ،قضى بذلك عمر بن العزيز؛ والذي ال يلزم ،أن يقول أسلفين كذا وأعرين كذا من
غري ذكر سبب ،فإذا قلت نعم ،ال يلزمك".95
و قد ورد أيضا يف بيان هذه املسألة قوال البن رشد رمحه اهلل":قوله بع وأنا أرضيك عدة (وعد) إال
أهنا عدة (وعد) على سبب ،والبيع ،والعدة (وعد) إذا كانت على سبب لزمت حبصول السبب
94شهاب الدين ،القرايف ،الفروق المسمى بأنوار البروق في أنواء الفروق( ،الرياض :طبعة خاصة لوزارة الشؤون اإلسالمية
واألوقاف والدعوة واإلرشاد اململكة العربية السعودية 2010م) ج ،4ص .25
95القرايف ،الذخيرة ،ج ،6ص .297
41
يف املشهور من األقوال ،وقد قيل إهنا ال تلزم حبال ،وقيل إهنا تلزم على كل حال ،وقيل إهنا تلزم
إذا كانت على سبب وإن مل حيصل السبب".96
فمسألة الوعد كما تقدم أعاله قد فصل العلماء فيها تفصيال؛ وهو أنه مىت أدخل الواعد املوعود
يف التزامات؛ لزم الوفاء بالوعد آنذاك كأن تبدأ معاملة الشراء من طرف البنك يف معاملة املراحبة
لآلمر بالشراء ،فتدخل السلعة يف ضمان البائع بشرائها ،آنذاك جيب الوفاء بالوعد بأن يأخذ البائع
السلعة ،أما إذا مل تدخل السلعة يف ضمان البنك حبيث مل يشرتها بعد ،أو مل يقم مبعامالت تؤدي
يف األخري إىل شرائها وهو ما يسمى بالقبض احلكمي آنذاك ليس على البائع أخذها.
هامش الجدية بين القانون المغربي والمذهب المالكي
نصت المادة 12أنه":ميكن للمؤسسة أن تطلب دفع مبلغ نقدي يسمى (هامش الجدية)
لضمان تنفيذ وعد العميل ،وحتتفظ املؤسسة هبامش اجلدية يف حساب خاص ،وال حيق هلا التصرف
فيه ،على أال يتعدى هذا املبلغ نسبة من كلفة اقتناء العني من طرف املؤسسة حيددها بنك املغرب.
إذا مل تسلم املؤسسة العني للعميل يف األجل احملدد وحسب الكيفيات واملواصفات احملددة يف
الوعد؛ ينقضي االلتزام الناشئ عن الوعد .وللعميل أن يسرتد هامش اجلدية من املؤسسة يف احلال،
كما أن له أن يطالب املؤسسة بتعويض الضرر الفعلي املثبت الذي حلق به.
كما أن للعميل أن يسرتد هامش اجلدية مبجرد إبرام عقد املراحبة ،أو يف حالة تراجع املؤسسة عن
إبرام عقد املراحبة ،وله يف احلالة األخرية أن يطالب املؤسسة بتعويض الضرر الفعلي املثبت الذي
97
حلق به".
96ابن رشد القرطيب ،أبو الوليد ،البيان والتحصيل والشرح والتوجيه والتعليل في مسائل المستخرجة ،ج ،8ط 1
(بريوت :دار الغرب اإلسالمي1988 ،م) ،ص .18
97بنك املغرب ،منشور بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا كيفيات
تقديمها للعمالء ،ص .5
42
وتتمة للمادة السابقة ذكرت المادة 13أنه":يف حالة عدم وفاء العميل بوعده بالشراء ،جيوز أن
تقطع املؤسسة من هامش اجلدية مبلغا ال يتجاوز مقدار الضرر الفعلي املثبت الذي حتملته من
98
جراء ذلك ،دون املطالبة بأي مبلغ إضايف".
التأصيل:
مل يرد ملعاملة هامش اجلدية يف كتب الفقهاء تفصيل وال أثر ،حبيث تعترب معاملة حديثة ،لكن هنا
نورد التأصيل الذي ذكرته هيئة احملاسبة واملراجعة للمؤسسات املالية اإلسالمية حيث أصلت املعاملة
على أهنا أمانة:
" .1جيوز للمؤسسة يف حالة اإللتزام بالوعد أن تأخذ مبلغا نقديا يسمى هامش اجلدية ،يدفعه
العميل بطلب من املؤسسة من أجل أن تتأكد من القدرة املالية للعميل ،وكذلك لتطمئن
على إمكان تعويضها عن الضرر الالحق هبا يف حال نكول العميل عن وعده امللزم .وبذلك
ال حتتاج املؤسسة إىل املطالبة بدفع تعويض الضرر وإمنا تقتطع ذلك من مبلغ هامش
اجلدية .وال يعترب هامش اجلدية عربونا .وهذا املبلغ املقدم لضمان اجلدية إما أن يكون
أمانة لالستثمار بأن يأذن العميل للمؤسسة باستثماره على أساس املضاربة الشرعية بني
العميل واملؤسسة .وإما أن يودع يف حساب جار باختيار العميل.
كما ال جيوز للمؤسسة حجز مبلغ هامش اجلدية يف حالة نكول العميل عن تنفيذ وعده
امللزم ،وينحصر حقها يف اقتطاع مقدار الضرر الفعلي املتحقق نتيجة النكول ،وهو الفرق
بني تكلفة السلعة ومثن بيعها لغري اآلمر بالشراء .وال يشمل التعويض ما يسمى بالفرصة
الضائعة".99
فكما تقدم أعاله أن هامش اجلدية هو مبلغ يقدمه العميل على أساس ضمان سري املعاملة ،وقد
مت تأصيله على أساس أنه أمانة عند البنك ،ال يستخدمه إال بإذن من العميل ،أما إن ختلف العميل
عن السداد أو عن إمتام املعاملة -اليت أدخلت البنك يف التزامات -فآنذاك جيوز له االقتطاع من
100هيئة احملاسبة واملراجعة للمؤسسات املالية اإلسالمة ،المعايير الشرعية ،ص .210
101بنك املغرب ،منشور بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا كيفيات
تقديمها للعمالء ،ص .5-4
44
التأصيل:
يف عقد املراحبة عندما يتم العقد جيب أن تتعدد أطراف املتعاقدين خمافة الوقوع يف احملظور ،وهو ما
يسمى ببيع العينة.
فالبائع الذي يريد أن يبيع السلعة مراحبة للمشرتي جيب أال يكون قد اشرتاها من املشرتي نفسه
حىت ال يقع يف بيع العينة احملرم شرعا ،واحلديث الذي ينص على حترمي العينة قد سبق إيراده.
واملراحبة لآلمر بالشراء بطبيعتها هي عقد ثالثي يتكون من مشرت وبنك ومورد ،هؤالء العناصر
ضرورية يف جريان العقد على أصح حال ،فإذا كان املشرتي الطالب للسلعة هو نفسه املورد حبيث
كان مقصده من املعاملة احلصول على النقد من خالل بيع العينة فآنذاك ال تصح املعاملة شرعا
ويبطل العقد.
45
الفصل الرابع:
عقد اإلجارة بين أصول المذهب المالكي وقرارت بنك المغرب
سيتناول هذا الفصل عقد اإلجارة من حيث التعريف واملشروعية والتطبيق ومدى مطابقته ألصول
املذهب املالكي.
102جمد الدين حممد بن يعقوب الفريوزآبادي ،القاموس المحيط ،ط ( .8بريوت :مؤسسة الرسالة للطباعة والنشر والتوزيع،
2005م)،ص .342
103أبو عبد اهلل حممد األنصاري الرصاع ،شرح حدود ابن عرفة ،ط ( .1بريوت :دار الغرب اإلسالمي1993 ،م) ،ص
.516
104املصدر السابق ،ص .518
46
.2.1.4مشروعية عقد اإلجارة
اإلجارة جائزة شرعا ،ودليل مشروعيتها الكتاب والسنة واإلمجاع:
احلَيَاةِ ُّ
الدنْـيَا يشتَـه ْم ِيف ْ ك َْحنن قَ َس ْمنَا بـَْيـنَـهم ىمعِ َ فمن الكتاب :قوله تعاىل﴿:أَه ْم يـَ ْق ِسمو َن َر ْمحَةَ َربِّ َ
ك َخْيـر ِّممىا ضا س ْخ ِريًّا َوَر ْمحَت َربِّ َ ضهم فَـو َق بـعض درجات لِيت ِ
ىخ َذ بـَ ْعضهم بـَ ْع ً َ َوَرفَـ ْعنَا بـَ ْع َ ْ ْ َ ْ َ َ َ
َْجي َمعو َن﴾.105
ض ْع َن لَك ْم فَآتوه ىن أج َوره ىن َوأَْمتِروا بـَْيـنَكم ِمبَْعروف﴾ .106 وقوله تعاىل﴿:فَِإ ْن أ َْر َ
دمت أَن تَستـر ِضعواْ أَوالَ َدكم فَالَ جنَاح علَيكم إِ َذا سلىمتم ىمآ آتَـيتم بِالْمعر ِ
وف َْ ْ َ َْ ْ َ ْ ْ ْ ْ َْ وقوله تعاىلَ ﴿:وإِ ْن أ ََر ُّْ
صري﴾.107 واتـىقواْ الله و ْاعلَمواْ أَ ىن الله ِمبَا تَـعملو َن ب ِ
َ َْ َ ََ َ
ث اللىه نَبِيًّا إِىال َر َعى الغَنَ َم"،
ومن السنة:ما رواه أبو هريرة رضي اهلل عنه عن النيب ﷺ قالَ ":ما بـَ َع َ
ط ِأل َْه ِل َم ىكة" .108 اها َعلَى قَـَرا ِري َ ت ؟ فَـ َق َال":نـَ َع ْم ،كْنت أ َْر َع َ َص َحابهَ :وأَنْ َ ال أ ْ
فَـ َق َ
.109
و من اإلجماع :فقد قال ابن املنذر رمحه اهلل":وأمجعوا أن اإلجارة ثابتة"
.3.1.3صور عقد اإلجارة
قسم فقهاء املالكية عقد اإلجارة إىل نوعني رئيسيني يدخل حتتهما كل ما وافق شروطهما ،فهذان
النوعان مها:
.1إجارة على جنس الثمن :ويف هذا النوع نقول أن ما جاز بيعه جازت إجارته من األمثان،
أما ما مل جيز بيعه فال جيوز إجارته.
.2إجارة على جنس المنفعة :أما املنفعة فينبغي أن تكون من جنس ما مل ينه عنه الشرع،
ويف كل هذه مسائل اتفقوا عليها واختلفوا فيها ،فمما أمجع املالكية على إبطال إجارته
110حممد بن أمحد بن حممد بن رشد ،بداية المجتهد ونهاية المقتصد ،ج ،3ط ( .1القاهرة :مكتبة ابن تيمية1415 ،هـ)،
ص .421
111املصدر نفسه.
112بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص .6
48
إن أهم ما ورد يف التعريف املذكور أعاله من النقاط اليت جيب شرحها هي كاآليت:
منقوال أو عقارا :فعقد اإلجارة الذي تستعمله املؤسسات البنكية قائم على إجارة املنقول وهو ما
دون العقار من سيارات وأدوات زراعية وغريها من األمور اليت ال تفسد باالستعمال الواحد ،أما
العقار فكما مت تعريفه سابقا هو كل ما اتصل باألرض من دور وبساتني مما ال ميكن نقله من
مكان إىل آخر.
محددا في ملكيتها :وحتديد امللكية هو أول شرط من شروط هذا العقد حيث حيرم تأجري منقول
أو عقار ملؤجر وهو مل يدخل بعد يف ملكية املؤجر.
عن طريق اإليجار :يعين أن هذه السلعة املؤجرة تباع منفعتها فقط ال أصلها ،فيخرج بيع األصل
مع املنفعة من هذا العقد.
تحت تصرف عميل :هذا العقد يقوم أساسا على منح أحقية التصرف باملنفعة للعميل الطالب
هلذا العقد ،وهبذا حيرم على املؤجر أن ينتفع هبذه السلعة إال بإذن من املستأجر.
قصد استعمال مشروع :حيث حيرم تأجري ما له استعمال غري مشروع مما حرمه الشارع.
.2.2.4مدى مطابقة عقد اإلجارة الصادر من بنك المغرب ألصول المذهب المالكي
جاء يف الباب الثالث من مواصفات العقود التشاركية باملغرب املواصافات التقنية اخلاصة بعقد
اإلجارة النص بعد تعريف عقد اإلجارة النص يف املادة 17على:
مدة اإلجارة
حيث جاء في المادة ":17يتم إبرام عقد اإلجارة ملدة حمددة ومقابل دفع مثن الكراء".113
التأصيل:
من املعلوم أن عقد اإلجارة هو عقد مؤقت وليس عقدا دائما كالبيع ،وهذا ما اتفقت عليه املذاهب
األربعة .وقد جاء يف املدونة الكربى لإلمام سحنون رمحه اهلل يف بيان هذه املسألة أعاله ما
نصه":فإن مل يضرب لإلجارة أجال مل جيز ذلك ألنه ال تكون إجارة جائزة إال أن يضرب لذلك
بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا 113
118حممد األمني سيدنا علي ،أصول المعامالت المالية عند فقهاء المالكية ،ص .128
119بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص .6
51
من ذلك الشجرة تكون يف الدار ثلث الكراء ألهنا تبع" 120فقوله "كون املنفعة غري متضمنة
استيفاء عني" دليل عل عدم جواز اإلجارة فيما يهلك باالستعمال الواحد.
ويف املادة أعاله نصت على أن اإلجارة ال تكون فيما يتعيب باالستعمال الواحد ،إال إذا كان
القصد إظهارها للزبناء من أجل االطالع على املنتج الذي يودون اإلقدام عليه ،فمقصد اإلجارة
حاصل فقط على السلعة اليت تدوم منفعتها بعد االستعمال الواحد ،كالسيارة والدور والبساتني،
فهذه إن أجرت ال حرج يف ذلك ،أما ما يعيب باالستعمال ال جتوز إجارته ،كاستئجار شاة ألجل
اللنب أو شجرة ألجل الثمر ،فالقصد يف هاته اإلجارة هو شرب اللنب وأكل الثمر؛ وألجل هذا
القصد –استيفاء اللنب والثمر -منعت اإلجارة .وعلة املنع من استئجار ما فيه استيفاء عني ،كمثال
اللنب والشجرة ،أنه بيع للمعدوم ،وليس سلما .121
فسخ عقد اإلجارة قبل نهاية األجل المحدد بين القانون المغربي والمذهب المالكي:
فيما خيص فسخ عقد اإلجارة فإن المادة 20نصت على أنه":ميكن للعميل فسخ عقد اإلجارة
قبل هناية املدة احملددة يف العقد ،شريطة الوفاء بااللتزامات املتفق عليها مسبقا يف عقد اإلجارة".122
التأصيل:
أجاز املالكية فسخ عقد اإلجارة إذا كان لسبب من األسباب تضر باملتعاقدين ،وقد جاء يف املدونة
بيان بعض من هذه األمور:
"– يف فسخ الكراء – قلت أرأيت إن استأجرت ثورا يطحن يل كل يوم أردبني بدرهم
فوجدته ال يطحن إال أردبا واحدا ،قال :لك أن ترده ،قلت :أرأيت إن كنت قد طحنت
عليه إردبا أول يوم ما يكون له علي من الكراء ،قال :نصف درهم ألنه إمنا استأجره على
طحني أردبني بدرهم ،قلت :أرأيت ان استأجرت دابة بعينها أو بعريا بعينه فإذا هو عضوض
أو مجوح أوال يبصر بالليل أو دبر حتته دبرة فاحشة يؤذيين رحيها أيكون هذا مما يفسخ به
126بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص .6
127املائدة ،اآلية.1 :
128بن الطاهر ،الفقه المالكي وأدلته ،ج.252 ،6
129أمحد بن احلسني البيهقي ،السنن الكبرى ،ج ،6ط ( .3بريوت :دار الكتب العلمية2003 ،م) ،ص .200
130البغدادي ،اإلشراف على نكت الخالف ،ج ،3ص .198
54
إقتران عقد اإلجارة بضمانات بين القانون المغربي والمذهب المالكي:
نصت المادة 22على أنه":ميكن أن يقرتن عقد اإلجارة بضمانات لفائدة املؤسسة كالرهن
والكفالة وغريمها من الضمانات املنصوص عليها يف النصوص التشريعية اجلاري هبا العمل ،مع
مراعاة مقتضيات املادة 2من هذا املنشور".131
التأصيل:
يراجع فصل املراحبة يف مطلب تأصيل عقد املراحبة ،عند حديثنا عن اقرتان عقد املراحبة
بالضمانات ،والكالم يف عقد اإلجارة هو مثل الكالم يف عقد املراحبة يف مسألة الضمانات.
توقف العميل عن السداد بين القانون المغربي والمذهب المالكي:
إذا توقف العميل عن السداد نصت المادة 23على جواز":أن ينص عقد اإلجارة على أنه يف
حال توقف العميل عن التسديد ،دون عذر معترب شرعا ،جيب عليه:
-دفع جزء أو كل ما تبقى من أقساط األجرة يف ذمته بعد توصله يإشعار مضمون من املؤسسة
أو بعد انقضاء مدة حمددة أو تلقائيا فور التوقف عن التسديد.
-دفع تعويض عن األضرار الفعلية اليت حلقت باملؤسسة بسبب توقفه عن األداء بعد إثبات
ذلك ،يف حدود ما تبقى من األقساط يف ذمته".132
التأصيل:
يراجع فصل املراحبة يف مطلب تأصيل عقد املراحبة ،عند حديثنا عن توقف العميل عن التسديد.
الوعد الملزم في اإلجارة بين القانون المغربي والمذهب المالكي:
ذكرت المادة 24أنه":ميكن للمؤسسة أن تقتين عقارا أو منقوال بناء على طلب من العميل
بغرض كرائه له يف إطار عقد إجارة ،كما هو معرف يف املادة 16أعاله.
131بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص .7
132بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص .7
55
ويف هذه احلالة ،ميكن أن يسبق عقد اإلجارة وعد أحادي بالكراء من طرف العميل ،ملزم له مبجرد
امتالك املؤسسة للعني.
وحيدد الوعد مواصفات العني وكيفيات وأجل وضعها رهن تصرف العميل".133
التأصيل:
يراجع فصل املراحبة يف مطلب تأصيل عقد املراحبة ،عند حديثنا عن الوعد امللزم.
هامش الجدية في اإلجارة وحكم االقتطاع منه بين القانون المغربي والمذهب المالكي:
ذكرت المادة 25أنه":ميكن للمؤسسة أن تطلب من العميل لضمان تنفيذ التزامه ،دفع مبلغ
نقدي يسمى"هامش الجدية" ،على أال يتعدى هذا املبلغ نسبة من كلفة اقتناء العني من طرف
املؤسسة حيددها بنك املغرب .وحتتفظ املؤسسة هبامش اجلدية يف حساب خاص ،وال حيق هلا
التصرف فيه.
إذا مل تضع املؤسسة العني رهن تصرف العميل يف األجل احملدد وحسب الكيفيات واملواصفات
احملددة يف الوعد ،ينقضي االلتزام الناشئ عن الوعد ،وللعميل أن يسرتد هامش اجلدية من املؤسسة
يف احلال ،كما أن له أن يطالب املؤسسة بتعويض الضرر الفعلي املثبت الذي حلق به.
كما أن للعميل أن يسرتد هامش اجلدية مبجرد إبرام عقد اإلجارة أو يف حالة تراجع املؤسسة عن
إبرام عقد اإلجارة ،وللعميل يف احلالة األخرية أن يطالب املؤسسة بتعويض الضرر الفعلي املثبت
الذي حلق به.
المادة ":26يف حالة عدم وفاء العميل بوعده بالكراء ،جيوز أن تقتطع املؤسسة من هامش اجلدية
مبلغا ال يتجاوز مقدار الضرر الفعلي الذي حتملته من جراء ذلك ،دون املطالبة بأي مبلغ
إضايف".134
التأصيل:
يراجع فصل املراحبة يف مطلب تأصيل عقد املراحبة عند حديثنا عن هامش اجلدية.
133
املصدر السابق ،ص .7
134بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص .8-7
56
انفصال عقود الكراء والشراء والوعد بالكراء األحادي عن بعضها البعض بين القانون المغربي
والمذهب المالكي:
حالة توارد عقد الشراء والكراء والوعد يف آن واحد نصت المادة 27على الفصل بينها
حيث":يعترب عقد الكراء وعقد شراء العني من طرف املؤسسة والوعد بالكراء األحادي الصادر
من العميل ،ثالث وثائق منفصلة .وال جيوز اشرتاط عقد اإلجارة يف عقد شراء العني من طرف
املؤسسة.
المادة ":28تطبيقا للفقرة 2من البند (ب) من املادة 58من القانون رقم 103.12السالف
الذكر ،تنقل ملكية العقار أو املنقول موضوع عقد اإلجرة املنتهية بالتمليك مبوجب عقد منفصل
عن عقد اإلجارة ،وال جيوز إبرام عقد التمليك إال بعد انتهاء عقد اإلجارة".135
التأصيل:
مما ال خالف فيه أن العقود ال جيب أن ترد مع بعضها يف عقد واحد درءا للغر الذي يقع بسبب
هذا األمر ،وهذا األصل مستمد من السنة النبوية وهو النهي عن بيعتني يف بيعة واحدة،136
وتقاس عليه هاته املسألة حيث أن الكراء يعد نوعا من أنواع البيع وهو بيع املنفعة ،ولدينا البيع
الثاين وهو بيع األصل لصاحبها بعد إمتام املستحقات(يف صورة اإلجارة املنتهية بالتمليك) ،وصورة
البيعينت يف بيعة واحدة ال جتوز شرعا ،فقد جاء يف صحيح الرتمذي ،يف احلديث الذي رواه أبو
هريرة بسند صحيح ،قال":نـَ َهى رسول اللى ِه ﷺ َع ْن بـَْيـ َعتَـ ْ ِ
ني ِيف بـَْيـ َعة" .137وهذا احلديث يعترب َ
قاعدة مؤصلة للعديد من األحكام الشرعية يف فقه املعامالت.
ويف هذا السياق جيب الفصل التام بني العقود يف اإلجارة أو اإلجارة املنتهية بالتمليك ولو أن صورة
الفصل بني العقود تنربي أكثر يف اإلجارة املنتهية بالتمليك .ففي هذا األخري تتم املعاملة على
خطوتني ،األوىل وهي إمتام أقساط األجرة وبعدها بعقد منفصل ميكن أن تباع العني بثمن رمزي
يكون متاما ألقساط األجرة أو توهب له هبة وهبذا يكون قد فصل بني العقدين.
138بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص .8
139املصدر السابق ،ص .8
140بن طاهر ،الفقه المالكي وأدلته ،ج ،6ص .50
58
.2ما كان مشتمال على مصلحة منظور فيها خلصوص الفاعل .وهذا ال حتصل مصلحته
إال باملباشرة ،ومتنع النيابة فيه قطعا ،وذلك كاليمني والدخول يف اإلسالم والصالة
والصيام ووطء الزوجة وحنو ذلك (.141")...
" .3ما كان مشتمال على مصلحة منظور فيها جلهة الفعل وجلهة الفاعل ،وهو مرتدد
بينهما .واختلف العلماء يف هذا بأيهما يلحق ،وذلك كاحلج فإنه عبادة معها إنفاق
مال ،فاإلمام مالك ومن وافقه رأوا أن مصلحته تأديب النفس وهتذيبها ،وتعظيم شعائر
اهلل يف تلك البقاع ،وإظهار االنقياد إليه ،وهذا أمر مطلوب من كل قادر فإذا فعله
إنسان عنه فاتت املصلحة اليت طلبها الشارع منه ،ورأوا أن إنفاق املال فيه أمر عارض،
بدليل املكي حيج بال مال ،فقد أحلقوه بالقسم األول؛ ألن هذه املصاحل ال حتصل بفعل
142
الغري عنه ،ولذا كان ال يسقط الفرض عمن حج عنه ،وإمنا له أجر النفقة والدعاء".
والصورة اليت بني أيدينا كما ذكرهتا املادة 30من قانون مواصفات اإلجارة":جيوز للمؤسسة
عند إبرام العقد أن توكل العميل ،بعد قبوله ،لتسلم العني" 143هي مطابقة للصورة اجلائزة واليت
أوردها الفقاء يف كتبهم ،فالشيء الذي ستقع عليه الوكالة هنا منظور فيه لذات الفعل وال
تتوقف مصلحته على املباشرة من صاحبه وإمنا تصح مباشرته من غري صاحبه ،هلذا جاز
للمؤسسة أن توكل العميل بعد قبوله لتسلم العني.
144أبو الفضل مجال الدين ،بن منظور ،لسان العرب ،ج ( .10بريوت :دار صادر) ،ص .448
145الرصاع ،شرح حدود ابن عرفة الموسوم الهداية الكافية الشافية لبيان حقائق اإلمام ابن عرفة الوافية ،ص .381
146الشقص :القطعة من الشيء أو النصيب.
60
" -بمنابة من ثمنه" :أخرج به ما إذا اشرتى سلعة بدينار ،مث جعل ألجنيب فيها الربع بنصف
147
دينارـ فإن ذلك ال يصدق عليه شركة هنا.
.2.1.4مشروعية عقد المشاركة وأنواعها
148
قسم املالكية الشركية إىل ثالثة أنواع :أموال ،وأبدان ،وذمم. 149
شركة األموال:
تعريفها:
حكمها اجلواز .والدليل:
َح َدكم بَِوِرقِك ْم َه ِذهِ إِ َىل الْ َم ِدينَ ِة فَـ ْليَنظ ْر أَيـُّ َها أ َْزَكى طَ َع ًاما فَـ ْليَأْتِكم
• قوله تعاىل﴿:فَابْـ َعثوا أ َ
ِ ِ بِ ِرْزق ِّمْنه َولْيَتَـلَطى ْ
َح ًدا﴾ ،150ووجه االستدالل أن الورق-وهي الفضة- ف َوَال ي ْشعَر ىن بك ْم أ َ
كانت جلميعهم ،وكانوا شركاء فيها؛ ألن اهلل تعاىل أضافها جلميعهم.
• عن زهرة عن جده عبد اهلل بن هاشم ،وكان أدرك النيب ﷺ ،وذهبت به أمه زينب بنت
صغِري فَ َم َس َح َرأْ َسه َوَد َعا لَه" َو َع ْن زْهَرةَ ال":ه َو َ محيد إىل رسول اهلل ﷺ فقالت :بَايِ ْعه ،فَـ َق َ
بْ ِن َم ْعبَد ،أَنىه َكا َن َخيْرج بِِه َجدُّه َعْبد اللى ِه بْن ِه َشام إِ َىل ُّ
الس ِ
وق ،فَـيَ ْش َِرتي الطى َع َام ،فَـيَـ ْل َقاه
ابن عمر ،وابن ُّ ِ
ك ىيب ﷺ قَ ْد َد َعا لَ َ الزبـَ ِْري َرض َي اللىه َعْنـه َما ،فَـيَـقوالَ ِن لَه ":أَ ْش ِرْكنَا فَِإ ىن النِ ى ْ ََ َ ْ
احلَةَ َك َما ِه َي ،فَـيَْبـ َعث ِهبَا إِ َىل املْنزل.
ِِ 151 بِالْبـرَك ِة" ،فَـي ْشركهم ،فَـرىمبَا أَصاب الىر ِ
َ َ َ َ ْ ََ
َ
لزوم شركة األموال:
"تصبح شركة األموال الزمة مبا يدل عليها من صيغة لفظية أو غري لفظية؛ أي :سواء كان
قوال فقط أو فعال فقط ،وأوىل إذا اجتمعا؛ ك( :شاركين) ،فريضى اآلخر بسكوت أو إشارة
155قال الشافعي :ال جتوز وهي أشد من القمار ملا فيها من الغرر ،حيث إن الشريك يلزمه ما ضمنه شريكه ،وأنه رمبا ضمن
ما يأيت على املالني من اخلسارة ،بإذنه أو بغري أذنه ،وقد يأخذ ربح مال غريه ،انظر (املقدمات املمهدات ،36/3والذخرية
.)54/8
156النساء :اآلية .29
157البخاري :باب أجرة السمسرة ،كتاب اإلجارة.
158الصادق عبد الرمحن الغرياين ،مدونة الفقه المالكي ،ج ،10ط ( .1بريوت :مؤسسة الريان1423 ،هـ) ،ص .608
159ابن رشد ،المقدمات الممهدات ،ج ،3ص .37
160ابن طاهر ،الفقه المالكي وأدلته ،ج ،6ص 18
161البغدادي ،اإلشراف على نكت مسائل الخالف ،ج ،2ص .605
63
منهما ضامنا لآلخر فيما اشرتى يف اخلسر والتلف ،مث يبيعاهنا ،وما خرج من الربح فيكون بينهما.
وسواء كانا ببلد واحد أو ببلدين ،جيهز كل منهما سلعا .ودليل املنع:
-أهنا شركة بغري مال وال عمل فلم تصح ،قياسا على ما إذا قال أحدمها لآلخر :بع سلعتك
وأنا شريكك يف مثنها ،أو ابتع ما تبتاع ويل نصف رحبه.
-أهنا غرر وخماطرة؛ ألن كل واحد منهما عاوض صاحبه بكسب غري حمدود بصناعة وال عمل
خمصوص؛ وألن كل واحد يصري بائعا لنصف ما يشرتي اآلخر بنصف رحبه هو ،وذلك غرر
وجهالة.
-أنه من أكل املال بالباطل؛ ألن كل واحد يستعري ذمة صاحبه بذمته ،أو يستأجره ،بشرط
ضمان النقصان ورجاء الربح.
-أهنا من باب "حتمل عين وأحتمل عنك" وهو ضمان جبعل ،و"أسلفين وأسلفك" وهو سلف
162
جر منفعة.
.1شركة األبدان:
شركة األبدان هي الشركة يف العمل البدين.
حكمها:
جتوز الشركة يف العمل البدين أو يف املال املعني احلاصل بسبب عمل كالنجارة أو التجارة
أو اخلياطة .ودليل جواز شركة األبدان:
ول َولِ ِذي الْق ْرَب َوالْيَتَ َامى
• قوله تعاىل﴿:و ْاعلَمواْ أَىمنَا َغنِمتم ِّمن َشيء فَأَ ىن لِل ِه مخسه ولِلىرس ِ
َ َ ْ ْ َ
ني واب ِن ال ىسبِ ِيل إِن كنتم آمنتم بِالل ِه وما أَنزلْنَا علَى عب ِدنَا يـوم الْفرقَ ِِ
ان يـَ ْوَم الْتَـ َقى َ َ َ َ َْ َ ْ َ ْ ْ َ ْ َوالْ َم َساك ِ َ ْ
ان َوالله َعلَى ك ِّل َش ْيء قَ ِدير﴾.163اجلمع ِ
َْ ْ َ
• ما روي أن ابن مسعود شارك سعدا يوم بدر ،فأصاب سعد فرسني ومل يصب ابن مسعود
شيئا ومل ينكر النيب ﷺ عليهما.
164بنك املغرب ،منشور بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،و كذا كيفيات
تقديمها للعمالء ،ص .9
65
اخلسائر بني الشركاء ،حسب حصصهم يف رأس مال الشركة ،مامل يتفق األطراف على خالف
ذلك فيما خيص توزيع األرباح ملصلحة الشركة.
يقصد بعقد الشركة نظامها األساسي.
المادة :32عالوة على األحكام التشريعية املتعلقة باألنظمة األساسية للشركة ،ينبغي أن تراعى
يف عقد املشاركة مقتضيات هذا الباب".165
التأصيل:
عند استقراءنا لتعريف عقد املشاركة الذي سلكه بنك املغرب جند أنه اقتصر على نوع واحد من
أنواع الشركات وهو العنان؛ بدون ذكر األنواع األخرى من الشركات اجلائزة ،واليت ذكرناها يف
معرض حديثنا عن أنواع الشركات ،وميكن القول أن قصد البنك يف ذكر هذا العقد فقط هو أنه
العقد الوحيد الذي يوافق هنج البنوك التشاركية يف عملها.
ماهية رأس المال شركة المساهمة ،وتحديد حصص الشركاء بين القانون المغربي والمذهب
المالكي
فيما خيص ماهية رأس املال الشركة نصت المادة 33على أنه":جيوز أن تكون املسامهة رأس مال
الشركة نقدا أو عينا أو مها معا .ويلزم تعيني حصص الشركاء وحتديدها .وإذا كانت احلصة عينية؛
وجب حتديد قيمتها يف عقد الشركة".166
التأصيل:
هذه الصورة بني أيدينا هي لشركة العنان وهي قسم من شركة املال ،وهناك من قسم هذه الشركة
إىل ثالثة أصناف :العني ،والطعام ،والعروض وما أشبهها.
"فأما الشركة بالعني :الدنانري والدراهم ،فتجوز خبمسة شروط :أن تكون العني املشرتك
فيها يف الصفة سواء والعمل والربح واخلسارة على قدر أمواهلما ،واملال بينهما على األمانة.
واختلف هل من شرطها أن خيلطا املالني؟
165بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص .9
166املصدر السابق ،ص .9
66
فأجاز مالك وابن القاسم الشركة وإن مل خيلطا واشرتيا قبل اخللط .وقال غريه :ال جيوز إال
أن خيلطا املالني حىت يصريا شيئا واحدا ال يتميز ،ورأى أن ذلك مبايعة نصف دينار أحدمها
بنصف دينار آخر ،فغاية املناجزة اخللط .والقول األحسن واملعلوم أنه ليس القصد املبايعة
فيها ،وإمنا القصد املبايعة والتجر فيها.
وإن اختلفت السكة والقيمة مل جيز أن يشرتكا على قدر قيمتها؛ ألن ذلك ربا ،وال على
املساواة بالفضل على العفو إذا كان ذلك كثريا؛ ألن ذلك زيادة يف الشركة من أحدمها.
فأجاز ابن القاسم ذلك إن كان يسريا.
والقياس أال جيوز؛ ألن ذلك الرتك ملكان الشركة فأشبه من بادل دنانري مبثلها على أن
يبيعه اآلخر السلعة".167
عدم جواز أن يكون رأس مال الشركة دينا بين القانون المغربي والمذهب المالكي:
ذكرت المادة 34أنه" :ال جيوز أن تكون الديون حصة يف رأس مال الشركة ،كما ال جيوز إدراج
ديون الشركاء على الشركة يف رأمسال املشاركة".168
التأصيل:
حرم فقهاء املالكية أن يكون رأس املال الشركة دينا يف الذمة ،واألصل أن يكون أمواال أو عروضا
مما جيوز املشاركة فيها ،والدليل على ذلك قول اإلمام القرايف:
"ال جتوز إال باألموال وعمل األبدان إن كانت صنعة واحدة ،ومتتنع بالذمم بغري مال وعلى
أن يضمنا ما ابتاع كل واحد منهما كانا يف بلد أو يف بلدين جيهز كل واحد على صاحبه
تفاوضا كذلك يف جتارة الرقيق أو يف مجيع التجارات أو بعضها .وكذلك إن اشرتكا مبال
قليل على أن يتداينا ألن كل واحد يقول امحل عين نصف ما اشرتيت على أن أمحل عنك
نصف ما أشرتي ،إال أن جيتمعا يف شراء سلعة معينة حاضرة أو غائبة فيشرتياهنا بدين
167أبو احلسن علي بن حممد اللخمي ،التبصرة ،ط ( .1قطر :وزارة االوقاف والشؤون اإلسالمية2011 ،م) ،ص.4777
168بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص.9
67
فيجوز ذلك إن كانا حاضرين لوقوع العهدة عليهما ،وإن ضمن أحدمها عن صاحبه فذلك
169
جائز".
واألصل الذي انىب عليه هذا احلكم هو حديث النيب ﷺ يف النهي عن بيع الدين بالدين والذي
ذكرناه يف املطلب الثاين من املبحث الثالث ،ألنه إذا كانت الديون رأمسال للشركة وكأنه باع الدين
بدين آخر والذي هو الربح الذي مل يقبض بعد ،هلذا ال جيوز أن يكون الدين رأمساال للشركة
إطالقا بل جيب أن يكون حاال.
جواز حصر تسيير الشركة في بعض الشركاء بين القانون المغربي والمذهب المالكي:
ورد يف المادة 35أنه":جيوز أن يتفق الشركاء على حصر تسيري املشاركة يف بعضهم ،كما جيوز
تعيني مسريين من غري الشركاء".170
التأصيل:
هاته الصورة اليت مت ذكرها أعاله هي لشركة العنان ،وكما ذكرنا سابقا فإن هاته الشركة جائزة
بإمجاع العلماء وهي مأخوذة من قوهلم عن الشيء يعن إذا عرض .وجوازها إذا اتفقوا عليها ورضوا
عنها ،171،وصورهتا أال يكون للشريكني مطلق التصرف يف الشركة بل يكون كل من تصرفاهتما
متوقف على رضا الطرف اآلخر ،ويفهم من املادة أهنا عنان ذكر مسألة حصر التسيري يف الشركة.
كما جيوز للشركاء أن يعينوا هلاته الشركة من املسريين من غري الشركاء ويعطوا هلذا املسري أجرة يتم
ختصيصها له ،وهذا أمر جائز فصلنا فيه سابقا.
تحديد كيفية توزيع األرباح بين القانون المغربي والمذهب المالكي
172بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص.9
173القاضي أبو حممد عبد الواب بن علي بن نصر البغدادي املالكي ،عيون المسائل ،ط ( .1بريوت :دار ابن حزم،
1430هـ 2009 -م) ،ص .555
174حممد مصطفى الزحيلي ،القواعد الفقهية وتطبيقاتها في المذاهب األربعة ،ط ( .1دمشق :دار الفكر2006 ،م)،
ص .543
69
تخصيص ما زاد من األرباح المحققة لطرف آخر بعد االتفاق بين القانون المغربي والمذهب
المالكي:
ميكن ختصيص ما زاد من األرباح احملققة لطرف آخر بعد االتفاق على ذلك وهذا ما أوردته المادة
" :37جيوز لألطراف بعد إبرام العقد االتفاق على ختصيص ما زاد من األرباح احملققة عن سقف
حمدد لطرف معني أو عدة أطراف".175
التأصيل:
مت ذكر هاته الصورة أثناء حديث الشيخ خليل على الشركة إن وقعت على التفاضل الواقع بقصد،
وهذا ال جيوز غري أنه بني جواز التربع مبلغ معني من األرباح إن حدث بعد العقد ":والربح على
املال ،والعمل على نسبته ،وإن وقعت على تفاضل الربح أو العمل فسدت ولزم الرتاد يف الربح،
ويف العمل بأجرة املثل يف نصف الزيادة ،وأما لو تربع أحدمها بعد العقد فجائز من غري شرط".176
فإذا دخال على أن الربح والعمل متساويان ،فإن اطلع على ذلك قبل العمل فسخ ،وإال رجع
صاحب األلفني بفاضل الربح فيأخذ ثلثي الربح ،ويرجع صاحب األلف على صاحب األلفني
بفاضل عمله ،فيأخذ سدس أجرة اجملموع.
أما إن وقع التفاضل بعد العقد على أساس التربع فهذا جائز ،وهذا شرط التفاضل يف الربح يف
الشركة.
والشريعة اإلسالمية دائما فرقت بني عقود التربعات وعقود املعاوضات واملشاركات ،فال ميكن
اجلمع بني هاته العقود إطالقا ،ألن مقصد عقود املعاوضات هو الربح وحصول الفائدة وهو كذلك
يف عقود املشاركات ،أما عقود التربعات فمقصدها هو األجر ال شيئا آخر ،لذا كان لزاما فصل
العقود اليت ختتلف يف املقصد ،حبيث يتم تأجيل التربع إىل ما بعد انتهاء العقد.
175بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص.9
176خليل ابن إسحاق اجلندي املالكي ،التوضيح شرح متخصر ابن الحاجب ،ج ،5ط ( .1الدار البيضاء :مركز الرتاث
الثقايف املغريب /دار ابن حزم1433 ،هـ 2012 -م).119 ،
70
تخصيص أجر على شكل مبلغ محدد أو نسبة من الربح للمسيرين من غير الشركاء بين
القانون المغربي والمذهب المالكي:
أما بالنسبة للمسريين من غري الشركاء فقد ذكرت المادة 38أنه":جيوز ختصيص أجر على شكل
مبلغ حمدد أو نسبة من الربح أو مها معا للمسريين من غري الشركاء ،ومن الشركاء املسريين بعقد
منفصل".177
التأصيل:
جاز للشركاء أن يوكلوا من يقوم بأعمال الشركة من غري الشركاء وأن يعطوا له أجرة على عمله من
مال الشركة ،وهذا ما أقره الشيخ خليل يف خمتصره ":باب؛ الشركة :إذن يف التصرف هلما مع
أنفسهما ،وإمنا صح من أهل التوكيل والتوكل".178
فقول اإلمام خليل (مع أنفسهما) أخرج به الوكالة ،لكن قوله (وإنما صح من أهل التوكيل
والتوكل) خصص مسألة أن الشركة جيوز التوكيل فيها ،وإمنا قال صح من أهل التوكيل والتوكل
حىت يفصل يف األمر وحىت ال يفهم أنه ال وكالة فيها ،والوكالة جيوز أخذ األجرة عنها.
وهذا ال يتعارض مع مسألة عدم جواز اجتماع عقدين يف عقد واحد وهي القاعدة اليت ذكرناها
مرارا يف معرض حديثنا عن عديد من املعامالت ،ألن هنا األمر خمتلف ،فعقدي الشركة والوكالة
عقدين منفصلني هنا فيجوز للشريك أن يقوم شريطة أال يكون أحد الشركاء هو الوكيل املتعاقد
معه.
أحكام خاصة بالمشاركة المتناقصة:
المشاركة المتناقصة بين القانون المغربي والمذهب المالكي:
نصت المادة 40على ماهية الشركة املتناقصة":عالوة على املقتضيات الواردة يف الباب الرابع من
هذا املنشور ،ميكن أن تأخذ املشاركة شكل مشاركة متناقصة ،عندما تلتزم املؤسسة مبوجب وعد
177بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص .9
178خليل بن إسحاق ،املالكي ،مختصر العالمة خليل ،ط األخرية( .بريوت :دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع،
1401هـ) ،ص .212
71
أحادي بتفويت أنصبتها إىل الشريك أو الشركاء يف اآلجال ووفق الكيفيات احملددين .وال جيوز أن
يكون الوعد األحادي بالتفويت بقيمة حمددة مسبقا ،وال ملزما إال بعد إبرام عقد املشاركة.
ال يلزم أن تأخذ املشاركة املتناقصة لتمويل العقارات شكل عقد شركة".179
التأصيل:
الشركة املنتهية بالتمليك هي من الشركات املستحدثة ،مل يعهدها الفقهاء يف عصورهم ومل يذكروها
يف كتبهم فهي تعترب من النوازل ،فقد قرر جملس جممع الفقه اإلسالمي الدويل املنبثق عن منظمة
املؤمتر اإلسالمي املنعقد يف دورته اخلامسة عشرة مبسقط (سلطنة عمان) 19 – 14احملرم
1425هـ ،املوافق 11 – 6آذار (مارس) 2004م أن:
.1املشاركة املتناقصة :معاملة جديدة تتضمن شركة بني طرفني يف مشروع ذي دخل يتعهد
فيها أحدمها بشراء حصة الطرف اآلخر تدرجياً سواء كان الشراء من حصة الطرف
املشرتي يف الدخل أم من موارد أخرى.
.2أساس قيام املشاركة املتناقصة :هو العقد الذي يربمه الطرفان ويسهم فيه كل منهما
حبصة يف رأس مال الشـركة ،سواء أكان إسهامه بالنقود أم باألعيان بعد أن يتم تقوميها،
مع بيان كيفية توزيع الربح ،على أن يتحمل كل منهما اخلسارة – إن وجدت – بقدر
حصته يف الشركة.
.3ختتص املشاركة املتناقصة بوجود وعد ملزم من أحد الطرفني فقط ،بأن يتملك حصة
الطرف اآلخر ،على أن يكون للطرف اآلخر اخليار ،وذلك بإبرام عقود بيع عند متلك
كل جزء من احلصة ،ولو بتبادل إشعارين باإلجياب والقبول.
.4جيوز ألحد أطراف املشاركة استئجار حصة شريكه بأجرة معلومة وملدة حمددة ،ويظل
كل من الشريكني مسئوالً عن الصيانة األساسية مبقدار حصته.
179بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص.10
72
.5املشاركة املتناقصة مشروعة إذا التزم فيها باألحكام العامة للشركات ،وروعيت فيها
الضوابط اآلتية:
أ -عدم التعهد بشراء أحد الطرفني حصة الطرف اآلخر مبثل قيمة احلصة عند إنشاء
الشركة ،ملا يف ذلك من ضمان الشريك حصة شريكه ،بل ينبغي أن يتم حتديد مثن
بيع احلصة بالقيمة السوقية يوم البيع ،أو مبا يتم االتفاق عليه عند البيع.
ب -عدم اشرتاط حتمل أحد الطرفني مصروفات التأمني أو الصيانة وسائر
املصروفات ،بل حتمل على وعاء املشاركة بقدر احلصص.
ج -حتديد أرباح أطراف املشاركة بنسب شائعة ،وال جيوز اشرتاط مبلغ مقطوع من
األرباح أو نسبة من مبلغ املسامهة.
د -الفصل بني العقود وااللتزامات املتعلقة باملشاركة.
180
ه -منع النص على حق أحد الطرفني يف اسرتداد ما قدمه من مسامهة(متويل)"
181
وهو الرأي الذي أخذت به املعايري الشرعية يف معيار الشركة والشركات احلديثة.
الفصل بين العقود في عقد المشاركة المتناقصة بين المذهب المالكي والقانون المغربي:
أمان من حيث الفصل بني العقود يف هاته الشركة فقد نصت المادة 41على أنه":يعترب عقد
املشاركة والوعد األحادي بالتفويت وعقود بيع وشراء األنصبة ثالث وثائق منفصلة ،بالنظر إىل
182
اآلثار اليت ترتتب عليها".
التأصيل:
فصلنا يف هذا املوضوع سابقا يف معرض حديثنا عن حرمة اجلمع بني عقدين يف آن واحد يف فصل
املراحبة واإلجارة ،يرجع هلا هناك.
180
http://www.iifa-aifi.org/2146.html
هيئة احملاسبة واملراجعة للمؤسسات املالية اإلسالمة ،المعايير الشرعية ،ص .345 181
182بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص.11-10-9
73
الفصل السادس :عقد المضاربة بين أصول المذهب المالكي وقرارات بنك
المغرب
سيتناول هذا الفصل عقد املضاربة من حيث التعريف واملشروعية والتطبيق ومدى مطابقته
ألصول املذهب املالكي.
.1.6عقد المضاربة في الفقه المالكي
.1.1.6مفهوم عقد المضاربة في الفقه المالكي
-المضاربة لغة :من ضرب ،وضارب له :اجتر يف ماله ،وهي القراض.183
-المضاربة اصطالحا" :أن يدفع الرجل املال إىل غريه ليشرتي به ويبيع ،ويبتغي من فضل اهلل
184
تعاىل ،ويكون الربح بينما على جزء يتفقان عليه"
.2.1.6مشروعية عقد المضاربة
املضاربة كانت من عهد اجلاهلية؛ وأقرها اإلسالم.
واملضاربة أصل يف نفسها ،فهي رخصة وتوسعة على املسلمني .واألصل فيها املنع؛ ألنه من اإلجارة
اجملهولة ،فاستثناها الشرع من ذلك .ودليل اجلواز:
.1قوله تعاىل﴿ :يا أَيـُّها الى ِذين آمنواْ الَ تَأْكلواْ أَموالَكم بـيـنَكم بِالْب ِ
اط ِل إِالى أَن تَكو َنْ َ ْ َْ ْ َ َ َ َ َ
ِ ِ ِ ِ
يما ﴾ ، جتَ َارةً َعن تَـَراض ِّمنك ْم َوالَ تَـ ْقتـلواْ أَنف َسك ْم إ ىن اللهَ َكا َن بك ْم َرح ً
185
184أبو القاسم عبيد اهلل ،املصري ،التفريع في فقه اإلمام مالك بن أنس ،ج ،2ط( .1بريوت :دار الكتب العلمية،
2007م) ،ص . 157
185النساء :اآلية .29
74
الَ :خَر َج َعْبد اللى ِه، َسلَ َم َ ،ع ْن أَبِ ِيه ،أَنىه قَ َ ِ ِ
َ " .2ح ىدثَِين َح ىدثَِين َمالكَ ،ع ْن َزيْد بْ ِن أ ْ
اب ِيف َجْيش إِ َىل الْعَِر ِاق ،فَـلَ ىما قَـ َف َال َمىرا َعلَى أَِيب اخلَطى ِ َوعبَـْيد اللى ِه ابْـنَا ع َمَر بْ ِن ْ
ال :لَ ْو أَقْ ِدر لَك َما ب هبِِ َما َو َس ىه َل ،مثى قَ َ ي وهو أ َِمري الْبَ ْ ِ
صَرة ،فَـَر ىح َ ِ
وسى ْاألَ ْش َعر ِّ َ َ م َ
ث ال :بـَلَى َهاهنَا َمال ِم ْن َم ِال اللى ِه أ ِريد أَ ْن أَبْـ َع َ َعلَى أ َْمر أَنْـ َفعك َما بِِه لََف َع ْلت ،مثى قَ َ
اعا ِم ْن َمتَ ِاع الْعَِر ِاق ،مثى تَبِ َيعانِِه بِِه إِ َىل أ َِم ِري الْم ْؤِمنِني فَأسلِفكماه فَـتَبتَ ِ ِ
اعان بِه َمتَ ً َ ْ َ ْ َ
الربْح لَك َما .فَـ َق َاالَ :وِد ْدنَا ِِ ِ ِ ِ ِ ِ
ني َويَكون ِّ س الْ َم ِال إِ َىل أَم ِري الْم ْؤمن َ
بالْ َمدينَة ،فَـتـ َؤِّديَان َرأْ َ
اعا ِ اب أَ ْن يَأْخ َذ ِمْنـه َما الْ َم َ اخلَطى ِ ب إِ َىل ع َمَر بْ ِن ْ ِ
ال ،فَـلَ ىما قَد َما بَ َ ك .فَـ َف َع َلَ ،وَكتَ ََذل َ
ِ ك إِ َىل ع َمَر ،قَ َ ِ
َسلَ َفك َما ؟ َسلَ َفه مثْ َل َما أ ْ شأْ اجلَْي ِ
ال " :أَك ُّل ْ فَأ ْرِحبَا ،فَـلَ ىما َدفَـ َعا َذل َ
ِِ ِ اخلَطى ِ
ال َسلَ َفك َما أ َِّديَا الْ َم َني ،فَأ ْ اب" :ابْـنَا أَم ِري الْم ْؤمن َ ال ع َمر بْن ْ "قَ َاالَ :ال .فَـ َق َ
ك يَا أ َِم َري الَ :ما يـَْنبَغِي لَ َ تَ ،وأَىما عبَـْيد اللى ِه ،فَـ َق َ ِ
َوِرْحبَه" .فَأَىما َعْبد اللىه فَ َس َك َ
ال ع َمر " :أ َِّديَاه ". ض ِمنىاه .فَـ َق َ ِِ
ك لَ َ ص َه َذا الْ َمال أ َْو َهلَ َ ني َه َذا ،لَ ْو نـَ َق َ الْم ْؤمن َ
ِِ ِ ِ ِ اج َعه عبَـْيد اللى ِه ،فَـ َق َ ِ
ني، ال َرجل م ْن جلَ َساء ع َمَر :يَا أَم َري الْم ْؤمن َ ت َعْبد اللىه َوَر َ فَ َس َك َ
ِ ِ ِ
ف ص َ س الْ َم ِال َون ْ َخ َذ ع َمر َرأْ َ اضا" .فَأ َ ال ع َمر "قَ ْد َج َع ْلته قَر ً اضا .فَـ َق َلَ ْو َج َع ْلتَه قَر ً
ف ِربْ ِح الْ َم ِال".186 اخلَطى ِ ِ َخ َذ َعْبد اللى ِهَ ،وعبَـْيد اللى ِه ابْـنَا ع َمَر بْ ِن ْ ِِ
ص َ اب ن ْ ِرْحبهَ ،وأ َ
.3إمجاع أهل العلم على جواز عقد املضاربة.187
.3.1.6صور عقد المضاربة
تنقسم املضاربة إىل نوعني :مضاربة مطلقة ومضاربة مقيدة.
.1المضاربة المطلقة:
هي املضاربة الغري مقيدة ال بزمان وال مكان وال بصنف من أصناف البيع حبيث يسمح صاحب
املال للمضارب بأن يضارب يف املال بدون أي شروط ،للمضارب آنذاك أن يسافر باملال
أو يشرتي به أو يوكل أو يرهن.
188أبو سعيد الرباذعي ،القريواين ،التهذيب في اختصار المدونة ،ج(. 3ديب :دار البحوث للدراسات اإلسالمية وإحياء
الرتاث) ،ص .529
189املصدر السابق ،ج ،3ص .529
بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا 190
191
املصدر السابق( ،م .س) ،ص .11
192أبو القاسم عبيد اهلل بن احلسني بن احلسن ابن اجلالب املصري ،التفريع في فقه اإلمام مالك بن أنس ،ج ،2ط.1
(بريوت :دار الكتب العلمية2007 ،م) ،ص .157
193بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص.12
77
.1المضاربة المطلقة :وهي املضاربة الغري مقيدة ال بزمان وال مبكان وال بصنف من أصناف
البيع حبيث يسمح صاحب املال للمضارب بأن يتاجر يف املال بدون أي شروط ،للمضارب
آنذاك أن يسافر باملال أو يشرتي به أو يوكل أو يراهن.
.2المضاربة المقيدة :وهي املضاربة املقيدة بزمان أو مكان أو نوع من أنواع التجارات ،لكن
اإلمام مالك حرم يف هذا الصنف نوعا من أنواع التقييد وهو اشرتاط رب املال على العامل
أن يشرتي من بلد معني ،فمن أخذ القراض شريطة أن يذهب به إىل بلد آخر يشرتي فال
خري فيه ،قال مالك":يعطيه املال ويقوده كما يقاد البعري؟".194
وقد جوز مالك الشرط يف املضاربة يف بعض احلاالت ،كأن يشرتط عليه أال يشرتي حيوانا أو سلعة
بامسها ،فال بأس .وكره ما إذا اشرتط عليه أن يشرتي إال كذا أو كذا ،إال أن يكون ما أمره بالشراء
195
من سلعة كثرية ال ختلف يف شتاء وال صيف فال بأس.
والشروط كما ذكرنا سابقا منها ما هو حمرم ومنها ما هو خمتلف ومنها ما هو جائز ،ومن الصنف
اجلائز الشروط اليت ال يقتضيها العقد وال ينافيها حبيث ال تؤول إال ربا أو غرر أو جهالة يف الثمن
واملثمون ،وال تؤدي إىل اإلخالل بشرط من الشروط املشرتطة يف صحة العقد ،ويكون فيه مصلحة
ألحد املتعاقدين فال حرج فيه.196
والواضح أن شرط املضاربة املقيدة مامل خيالف ما عليه املذهب من الشروط الصحيحة جائز ال
حرج فيه.
تعيين حصص أرباب المال وتحديدهما بين القانون المغربي والمذهب المالكي
وضحت المادة 45أنه":يلزم تعيني حصص أرباب املال وحتديدها ،وإذا كانت احلصص عينية
وجب حتديد قيمتها يف عقد املضاربة".197
198القاضي عبد الوهاب البغدادي ،المعونة على مذهب عالم المدينة( .مكة املكرمة :املكتبة التجارية) ،ص .1119
199حممد ناصر الدين األلباين ،إرواء الغليل في تخريج أحاديث منار السبيل ،ط( .1بريوت1399 :هـ 1979 -م)،
ص .292
200بن أنس ،الموطأ ،ص .689
79
وخالصة األمر أن الشركاء يف عقد املضاربة وجب عليهم تعيني أنصبائهم من الربح ،وقد وافق هذا
احلكم املادة 45حيث جاء فيها":يلتزم حصص أرباب املال وحتديدها ،وإذا كانت احلصص
عينية وجب حتديد قيمتها يف عقد املضاربة".201
النهي عن أن تكون حصة رب المال دينا على المضارب أو غيره بين القانون المغربي
والمذهب المالكي
أوردت المادة 46النهي عن أن يكون حصة رب املال دينا على املضارب أو غريه":ال جيوز أن
تكون حصة رب املال دينا على املضارب أو غريه".202
التأصيل:
مل جيز اإلمام مالك أن تكون حصة رب املال دينا على املضارب ،فقد قال:
"وإن كان عند الرجل دين فقلت له :اعمل به قراضا :مل جيز ،وكذلك لو أحضره ،فقلت
له :خذه قراضا :مل جيز ،إال أن تقبضه مث تعيده له.
قال ابن القاسم :خوفا أن يكون إمنا اعتدى أن يؤخره بالدين مث يزيده فيه ،والوديعة مثله؛
203
ألين أخاف أن يكون قد أنفق الوديعة فصارت عليه دينا".
وهذا احلكم مأخوذ من القاعدة املقررة يف احلديث النيب الشريف الذي هنى فيه عن بيع الدين
بالدين ،فإن هذا احلكم له العديد من الصور اليت من املمكن أن نواجهها ،والصورة أعاله هي من
بيع الدين بالدين ،فالدين األول هو الذي على الرجل (صاحب املال) ،والدين الثاين هو الربح
الذي سيحصالن عليه واجلهد الذي سيكون من املضارب ،هلذا حترم صورة أن يكون أن يكون
الدين رأمسال للمضاربة.
طريقة توزيع األرباح في عقد المضاربة بين القانون المغربي والمذهب المالكي:
201بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص .12
202املصدر السابق ،ص .12
203ابن يونس ،الجامع لمسائل المدونة ،ج ،15ط ( .1بريوت :دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع2013 ،م) ،ص
.598
80
فيما خيص طريقة تزويع األرباح يف عقد املضاربة فقد ذكرت ذلك المادة ":47جيب أن حيدد
عقد املضاربة كيفيات توزيع األرباح بني األطراف على أساس الربح احملقق ،وليس يف شكل مبلغ
حمدد مسبقا و نسبة من رأس مال املضاربة".204
التأصيل:
ورد يف املدونة ،قال ابن القاسم:
"ومن دفع إىل رجل ماال قراضا ومل يسم ماله من الربح ،وتصادقا على ذلك :فله قراض
املثل إن عمل.
وكذلك إن قال له :لك شرك يف املال ومل يسمه وتصادقا على ذلك :كان على قراض مثله
إن عمل.
205
وقال غريه :إذا قال لك شرك يف املال ومل يسمه وتصادقا :فذلك النصف".
كما ورد أعاله فإن اقتسام الربح يف عقد املضاربة ال يكون إال على أساس الربح ال على أساس
األجرة ،وعالوة على ذلك جيب بيان نسبة الربح املتفق عليها ال أن يبهما النسب ،فإن أهبما كان
له قراض املثل ،وهو املال الذي يأخذه العامل يف مثل العمل الذي قام به.
االتفاق على تخصيص ما زاد من األرباح المحققة عن سقف محدد لطرف معين بين
القانون المغربي والمذهب المالكي:
جاء يف المادة 48أنه":جيوز ألطراف املضاربة بعد إبرام االتفاق على ختصيص ما زاد من
األرباح احملققة عن سقف حمدد لطرف معني أو عدة أطراف".206
التأصيل:
204بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص.12
205ابن يونس ،الجامع لمسائل المدونة ،ج ،15ص .598
206بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص.12
81
ورد يف املذهب املالكي جواز االتفاق على ختصيص أرباح عقد املضاربة للفقراء فمن املدونة قال
ابن القاسم":وإذا اشرتط املتقارضان عند معاملتهما ثلث الربح للمساكني :جاز ذلك ،وال أحب
207
هلما أن يرجعا فيه ،وال يقضى بذلك عليهما".
وهذا األمر تؤطره قاعدة :كل بيع فاألصل فيه اجلواز إال ما تعلق به ضرب من ضروب املنع،208
فما وافق الشريعة من املعامالت املالية فيحكم عليه باجلواز.
ووفقا هلذه القاعدة جيوز للشركاء أن خيصصوا جزءا مما زاد من األرباح احملققة لطرف معني أو عدة
أطراف ،هذا األمر راجع للشركاء يف حتديد ذلك.
تعدد أرباب المال في عقد المضاربة بين القانون المغربي والمذهب المالكي
ذكرت المادة 49أنه":إذا تعدد أرباب املال ،وجب توزيع األرباح وحتمل اخلسائر بينهم حسب
حصصهم يف رأس مال شركة املضاربة ما مل يتفق األطراف على خالف ذلك فيما خيص توزيع
األرباح ملصلحة الشركة".209
التأصيل:
"قال مالك فيمن أخذ قراضا من رجلني ،فأراد أن خيلطهما ،قال يستأذهنما أحسن ،وإن
خلط بغري إذهنما ،فال شيء عليه ،ولو أذن له أحدمها ،ومل يأذن اآلخر ،مث خلط فيستغفر
اهلل وال يعد.
وروى عيسى عن ابن القاسم ،قال :إذا دفعا إليه ماليهما ،وقاال :اخلط ،ولك ثلث
الفضل ،ولكل واحد منا الثلث؛ فال خري يف هذا الشرط ،إال أن يشرتي هو سلعة فيخلطه
من قبل نفسه ،قال" ولو ربح مخسني ،مث مل يدر يف أي املالني رحبها؟ نسي ذلك؟ قال:
ال شيء له يف اخلمسني ،ويكون بني صاحيب املالني.
210أبو حممد عبد اهلل بن عبد الرمحن أيب زيد القرواين ،النوادر والزيادات على ما في المدونة من غيرها من األمهات ،ج
،7ط ( .1بريوت :دار الغرب اإلسالمي1999 ،م) ،ص .275
211البقرة :اآلية .282
83
يندرج ضمن أعمال املضاربة أن يكون ذلك مقابل أجر حمدد ،شريطة أن يكون االتفاق السالف
الذكر بعقد منفصل ومستقل عن عقد املضاربة".212
التأصيل:
ورد يف النوادر والزيادات أنه:
"ال يصلح أن يأخذ أحدمها من الربح شيئا حىت ينض رأس املال ،ولو رحبا يف سلعة؛ مل
يصلح قسم لرحبهما ،ولريداه حىت حيضر رأس املال ،مث يتفاصال.
قال ابن القاسم :ولو نض املال فعزال رأس املال وقسما الربح ،مث قال له :خذ رأس املال
قراضا .مل يصلح حىت يقبضه ربه ،وهذا على القراض األول أبدا ،إن خسر أجراه بكل ما
أخذا ،وكذلك لو خسر بدءا فأحضر املال ،فقال ربه :رضيت مبا خريت ،وأن يكون هذا
رأس املال ،مل ينفع هذا ،ومها يف األول خيريان مبا يرحبان حىت يقبض املفاصلة .قال أصبغ:
213
على الصحة وترك القراض ،إال أن حيدث هلما رأي يف اجمللس أو بعده؛ فذلك جائز".
و عند رجوعنا إىل املعىن اللغوي للشركة جند أنه يدور حول خلط املالني ما بني اثنني فصاعدا،
وهذا اخللط ينبين عليه تلقائيا الربح بناء على ما اتفقا عليه يف العقد ،فال جيوز أن يعطى ألحد
الشركاء جزء من الربح على أساس األجرة ،وهذا احلكم مبين على قاعدة الغنم بالغرم .كما أنه ال
جيوز للشريكني أن حيصال على نصيبهما من الربح حىت ينض رأس املال ويقوما بقسمته .وميكن
ول َولِ ِذي أن يستفاد هذ احلكم من قول تعاىل﴿:و ْاعلَمواْ أَىمنَا َغنِمتم ِّمن َشيء فَأَ ىن لِل ِه مخسه ولِلىرس ِ
َ َ ْ ْ َ
ني واب ِن ال ىسبِ ِيل إِن كنتم آمنتم بِالل ِه وما أَنزلْنَا علَى عب ِدنَا يـوم الْفرقَ ِِ
ان يـَ ْوَم َ َ َ َ َْ َ ْ َ ْ ْ َ ْ الْق ْرَب َوالْيَتَ َامى َوالْ َم َساك ِ َ ْ
ان َوالله َعلَى ك ِّل َش ْيء قَ ِدير﴾ ،214فاآلية هنا تشرح كيفية القسمة بني الشركاء يف اجلمع ِ
الْتَـ َقى َْ ْ َ
الغنائم ،حيث معىن شركة هنا حاصل لوجود معىن القسمة ،وهاتان املعاملتان مكملتان لبعضهما
212بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص.13
213املصدر السابق ،ص .271
214األنفال :اآلية .41
84
البعض .وكون القسمة قد حصلت بعد حوز الغنيمة دليل على أن القسمة يف الشركة ال جتوز إال
بعد تنضيض األرباح بني الشركاء.
85
الفصل السابع:
عقد السلم بين أصول المذهب المالكي وقرارات بنك المغرب
سيتناول هذا الفصل عقد السلم من حيث التعريف واملشروعية والتطبيق ومدى مطابقته ألصول
املذهب املالكي.
.1.7عقد السلم في الفقه المالكي
.1.1.7مفهوم عقد السلم في الفقه المالكي
215
السلم لغة :من (س ل م) ،وأسلم يف الطعام أسلف فيه.
السلم اصطالحا":عقد معاوضة يوجب عمارة ذمة بغري عني وال منفعة غري متماثل العوضني".216
"قوله( :عقد معاوضة) تقدم للشيخ رمحه أنه يدخل حتت البيع األعم.
قوله( :يوجب عمارة ذمة) أخرج به املعاوضات يف املعينات.
قوله( :بغري عني) أخرج به بيع األجل.
قوله( :وال منفعة) أخرج به الكراء املضمون وما شاهبه من املنافع يف الذمة.
قوله( :غري متماثل العوضني) أخرج به السلف".217
.2.1.7مشروعية عقد السلم
حكم السلم:
بيع السلم جائز .ودليل اجلواز:
.1أن اهلل تبارك وتعاىل أباح البيع لعباده وأذن هلم فيه ،إذنا مطلقا وإباحة عامة ،يف غري ما آية
الربَا الَ يـَقومو َن إِالى َك َما يـَقوم الى ِذي يـَتَ َخبىطه الشْىيطَانين يَأْكلو َن ِّ ىِ
من كتابه ،كقوله تعاىل﴿ :الذ َ
الربَا فَ َمن َجاءه َم ْو ِعظَة
َح ىل الله الْبَـْي َع َو َحىرَم ِّ ك بِأَنـىه ْم قَالواْ إِىمنَا الْبَـْيع ِمثْل ِّ ِمن الْم ِ
الربَا َوأ َ س َذل ََ َ ِّ
َص َحاب النىا ِر ه ْم فِ َيها كأْ ف َوأ َْمره إِ َىل الل ِه َوَم ْن َع َاد فَأ ْولَئِ َ ِ
ِّمن ىربِّه فَانتَـ َه َى فَـلَه َما َسلَ َ
واختلف العلماء فيما إذا كانت مشروعية عقد السلم هي على وفق القياس ومقتضى القواعد
العامة للشرع ،أم أهنا جاءت على خالف القياس حلاجة الناس إىل هذا العقد ،ومتحور هذ
االختالف بني قولني:
223وزراة األوقاف والشؤون اإلسالمية ،الموسوعة الفقهية ،ج ،25ط ( .1الكويت :دار الصفوة للطباعة والنشر والتوزيع،
1412هـ) ،ص .195
224املصدر السابق ، ،ص .195
88
الثاني :إن كان مما ال خيلف يف العادة وال بد أن يسلم كله أو أكثره ،وإن جاز أن يتلف
بعضه فال بأس ،مثل أن يسلم يف عشرة أقفزة متر برين 225من بلد كذا فيجوز؛ ألن التعيني
ليس يفيد أكثر من التعريف ووصف النوع املسلم فيه.
السلم في الصناعات:
تعد الصناعات كذلك من أنواع السلم ،وقد قسمها اإلمام ابن القاسم إىل أربعة أقسام:
"القسم األول :أن ال يشرتط املسلم املستعمل عمل من استعمله ،وال يعني ما
يعمل منه .فهو سلم على حكم السلم ،ال جيوز إال بوصف العمل ،وضرب
األجل ،وتقدمي رأس املال.
القسم الثاني :أن يشنرط عمله ويبني ما يعمل منه .فهذا ليس بسلم ،وإمنا هو
من باب البيع واإلجارة يف الشيء املبيع .فإن كان يعرف وجه خروج ذلك الشيء
من العمل ،أو ميكن إعادته للعمل أو عمل غريه من الشيء املعني منه العمل،
فيجوز على أن يشرع يف العمل وعلى أن يؤخر البدء فيه بشرط ما بينه وبني ثالثة
أيام أو حنو ذلك؛ فإن كان على أن يشرع يف العمل جاز ذلك بشرط تعجيل النقد
وتأخريه؛ وإن كان على أن يأختر الشروع يف العمل إىل الثالثة أيام وحنوها ،مل جيز
تعجيل النقد بشرط حىت يشرع يف العمل.
القسم الثالث :أن ال يشرتط عمله بعينه ،ويعني ما يعمل منه .فهو أيضا من باب
البيع واإلجارة يف املبيع ،إال أنه جيوز على تعجيل العمل وتأخريه إىل حنو ثالثة
أيام ،بتعجيل النقد وتأخريه.
القسم الرابع :أن يشرتط عمله وال يعني ما يعمل منه .فهذا ال جيوز على حال؛
ألنه يتجاذبه أصالن متناقضان :لزوم النقد لكون ما يعمل منه مضمونا؛ وامتناعه
226
الشرتاط عمل املستعمل بعينه".
225نوع من التمر.
226ابن رشد ،المقدمات الممهدات ،ج ،2ص .32
89
.2.7عقد السلم الصادر عن بنك المغرب ومدى مطابقته ألصول المذهب المالكي
.1.2.7مفهوم عقد السلم الصادر عن بنك المغرب
عرف بنك املغرب عقد السلم بأنه " :كل عقد يعجل مبقتضاه أحد املتعاقدين :املؤسسة أو العميل
بصفته مشرتيا (رب السلم) مبلغا حمددا يسمى الثمن (رأس مال السلم) للمتعاقد اآلخر الذي
يلتزم بصفته بائعا (مسلما إليه) بتسليم مبيع يثبت يف الذمة (مسلم فيه) مضبوط خبصائص حمددة
227
يف أجل حمدد متفق عليه"
.2.2.7مدى مطابقة عقد السلم الصادر عن بنك المغرب ألصول المذهب المالكي
تعريف عقد السلم بين القانون المغربي والمذهب المالكي
مت تعريف عقد السلم يف المادة " :54يقصد بعقد السلم كل عقد يعجل مبقتضاه أحد املتعاقدين:
املؤسسة أو العميل بصفته مشرتيا (رب السلم) مبلغا حمددا يسمى الثمن (رأس مال السلم)
للمتعاقد اآلخر الذي يلتزم بصفته بائعا (مسلما إليه) بتسلم مبيع يثبت يف الذمة (مسلم فيه)
مضبوط خبصائص حمددة يف أجل حمدد متفق عليه".228
التأصيل:
قد أوردنا سابقا تعريف عقد السلم ،وقد جاء فيه أنه":عقد معاوضة يوجب عمارة ذمة بغري عني
229
وال منفعة غري متماثل العوضني"
أما التعريف الذي اعتمده بنك املغرب فهو":كل عقد يعجل مبقتضاه أحد املتعاقدين :املؤسسة
أو العميل بصفته مشرتيا (رب السلم) مبلغا حمددا يسمى الثمن (رأس مال السلم) للمتعاقد اآلخر
227بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص .14
228بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص .14
229أبو عبد اهلل الرصاع ،شرح حدود ابن عرفة ،ص .396
90
الذي يلتزم بصفته بائعا (مسلما إليه) بتسليم مبيع يثبت يف الذمة (مسلم فيه) مضبوط خبصائص
حمددة يف أجل حمدد متفق عليه.230
ويكمن الفرق بني التعريفني يف النقاط اآلتية:
.1يف التعريف األول مل يذكر أن املسلم فيه يكون موصوفا يف الذمة خبالف التعريف الثاين
فقد ذكر فيه ذلك.
.2يف التعريف األول مت ذكر أن السلم ال جيري على املنافع وهي مسألة مهمة إال أنه مل
يذكرها يف التعريف الثاين.
.3يف التعريف األول وضح أن الثمن ال يكون من جنس املسلم فيه وهو ما مل يتم توضيحه
يف التعريف الثاين.
اشتراط أن يكون المبيع موضوع السلم مطابقا ألحكام الشريعة بين القانون المغربي والمذهب
المالكي:
نصت المادة 55على ضرورة أن يكون موضوع عقد السلم متقوما شرعا":يشرتط يف املبيع
موضوع عقد السلم أن يكون مطابقا ألحكام الشريعة اإلسالمية".231
التأصيل:
مما ال اختالف فيه أن عقد البيع ال يكون إال على ما هو متقوم ،فال جيوز أن ترد البيوعات على
ما هو حمرم مثل خنزير ومخر وميتة ،واألدلة على ذلك كثرية ،منها قوله تعاىل يف سورة األعراف:
نده ْم ِيف التـ ْىوَراةِ َوا ِإل ِْجن ِيل يَأْمرهمىيب األ ِّم ىي الى ِذي َِجيدونَه َمكْتوبًا ِع َ ول النِ ىين يـَتىبِعو َن الىرس َ ىِ
﴿الذ َ
وف ويـْنـهاهم ع ِن الْمن َك ِر و ِحي ُّل َهلم الطىيِّب ِ ِ
ضع َعْنـه ْم إِ ْ
صَره ْم ث َويَ َ اخلَبَآئِ َ
ات َوحيَِّرم َعلَْي ِهم َْ َ بِالْ َم ْعر َ َ َ ْ َ
230بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص.14
231بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص.14
91
واألَ ْغالَ َل الىِيت َكانَت علَي ِهم فَالى ِذين آمنواْ بِِه وعىزروه ونَصروه واتـىبـعواْ الن ى ِ
ي أن ِزَل َم َعه أ ْولَئِ َ
ك هم ُّور الذ َ
َ ََ َ َ َ َ َ َ ْ َْ ْ َ
الْم ْفلِحو َن﴾ .
232
فاآلية هنا دلت على حترمي كل ما هو حمرم بدليل العموم ،والعموم هو" :مشول احلكم لكل فرد من
أفراد احلقيقة والعام هو اللفظ املوضوع ملعىن كلي بشرط مشول احلكم لكل فرد من أفراده فهو من
الكلية ال من الكل".233
ومن أدوات العموم :كل ،ومجيع ،وأمجع ،واجلمع إذا كان باأللف والالم سواء كا ساملا أو متكسرا،
واسم اجلمع كذلك واملفرد إذا كان باأللف والالم اليت للجنس.
ث﴾ ،234هنا كلميت "الطيبات واخلبائث" اخلَبَآئِ َ فقوله تعاىل ﴿و ِحي ُّل َهلم الطىيِّب ِ
ات َوحيَِّرم َعلَْي ِهم َْ َ
مجعان وردا معية األلف والالم فأفادا بدورمها عموم حكم التحرمي على اخلبائث وحكم احللية على
الطيبات.
ويفهم من دليل خطابه أن ما ليس بطيب هو حمرم ،وهذا ما نصت عليه املادة 55بالقول":يشرتط
يف املبيع موضوع عقد السلم أن يكون مطابقا ألحكام الشرعية اإلسالمية".235
ويف احلديث الذي رواه عبد اهلل بن عمر قال مسعت رسول اهلل ﷺ عام الفتح مبكة يقول :اللىهَ
وم املْيتَ ِة فَِإنـ َىها
َ ت شح َ ول اللى ِه ،أ ََرأَي
ْ يل :يَا َرس َ
َ َصنَ ِام " ،فَِق
ْ َوَرسولَه َحىرَم بـَْي َع اخلَ ْم ِرَ ،واملْيتَ ِة َواخلِْن ِزي ِر َواأل
َ َِ
ال َرسول ال ":الَ ،ه َو َحَرام " ،مثى قَ َ صبِح ِهبَا النىاس ؟ فَـ َق َ تس
ََ َْ ْيو ، ود ل اجل ا السفنَ ،وي ْد َهن هبَ يطْلَى ِهبَا ُّ
ِ
وم َها َمجَلوه ،مثى بَاعوه ،فَأَ َكلوا َمثَنَه ".236 ود إِ ىن اللىهَ لَ ىما َحىرَم شح َ
ك":قَاتَ َل اللىه اليَـه َ اللى ِه ﷺ ِعْن َد ذَل َ
237بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص .14
238حممد ناصر الدين األلباين ،صحيح سنن ابن ماجة ،ج ،2ط ( .1الرياض :مكتبة املعارف للنشر والتوزيع1997 ،م)،
ص .235
239القاضي عبد الوهاب البغدادي ،المعونة على مذهب عالم المدينة،ص .987
93
وقد تقدم سابقا أن من دالئل اللفظ العام كونه يشمل احلكم لكل فرد من أفراد احلقيقة ،ومن
أفراد حقيقة "الكيل املعلوم والوزن املعلوم" كيل النقدين إذا كانا معلومني ،فبهاذا جاز السلم يف
الذهب والفضة حالة كون الثمن غري ذلك.
حرمة أن يكون دين المشتري ثمنا في عقد السلم بين القانون المغربي والمذهب المالكي
أما على مستوى الثمن يف السلم فإن المادة 57نصت على أنه" :ال جيوز أن تكون ديون املشرتي
أو غريه على البائع مثنا يف عقد السلم".240
التأصيل:
ال يصح يف عقد السلم أن يكون الثمن دينا ،أي متعلقا يف الذمة ،فإذا كان املسلم فيه مؤجال إىل
أجل بعيد؛ فهو من الكالئ بالكالئ أي بيع الدين بالدين ففي احلديث الذي رواه ابن عمر رضي
241
اهلل عنه" ،أن النيب ﷺ هنى عن بيع الكالئ بالكالئ يعين :الدين بالدين"
وقد ذكر النيسابوري إمجاع العلماء على حترمي بني الدين بالدين قائال":أمجع أهل العلم
كذلك أن الدين بالدين ال جيوز ،ومن ذلك أن يسلف الرجل للرجل يف طعام ،فيحل
عليه ،ليجعله عليه سلفا يف طعام آخر أكثر منه ،أو يبيعه ذلك الطعام الذي يف ذمته
بدنانري إىل وقت ثان ،فهذا دين انقلب دين مثله.
وممن حفظنا عنه أنه قال :ال جيوز بيع الدين بالدين ،مالك ،واألوزاعي والشافعي ،وأمحد،
وإسحاق ،وأبو ثور ،والكويف.
242
وقال أمحد :إمجاع أن ال بياع دين بدين".
والنهي عن بيع الدين بالدين كما تقدم معنا هو من األصول الثابتة يف السنة النبوية والذي ورد
فيها بصيغة بيع الكالئ بالكالئ.
240بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص.14
241أمحد بن علي بن حجر العسقالين ،بلوغ المرام من أدلة األحكام ،ط 2003( .7م) ،ص .323
242أبو بكر حممد بن إبراهيم بن املنذر النيسابوري ،اإلشراف على مذاهب العلماء ،ج ،6ط( .1رأس اخليمة :مكتبة مكة
الثقافية2005 ،م) ،ص.44
94
قاعدة":مقصود صاحب الشرع صالح ذات البني وحسم مادة الفنت حىت بالغ يف ذلك بقوله:
"لن تدخلوا الجنة حتى تحابوا" وإذا اشتملت املعاملة على شغل الذمتني توجهت املطالبة من
اجلهتني ،وكان ذلك سببا لكثرة اخلصومات والعداوات فمنع الشرع ما يفضي لذلك من بيع الدين
243
بالدين ،وفيه أيضا زيادة عذر لوقوعه يف الثمن واملثمن معا"
بيان خصائص البضاعة من جنس ونوع ومقدار بدون تحديد نوع معين للبضاعة بين القانون
المغربي والمذهب المالكي
ذركت المادة 58أنه يف عقد السلم":يتم حتديد خصائص البضاعة والسيما من حيث اجلنس
والنوع واملقدار واجلودة .وال ميكن أن يكون موضوع عقد السلم بضاعة معينة بذاهتا أو ليس هلا
نظري أو غري حمددة اخلصائص أوال تثبت يف الذمة".244
وال يشرتط أن تكون البضاعة موجودة وال يف ملكية البائع عند إبرام عقد السلم.
التأصيل:
من شروط بيع السلم أن يكون املبيع موصوفا يف الذمة ،وهنا نورد قاعدة أوردها العلماء يف هذا
السياق:
"قاعدة :مقصود الشارع ضبط األموال على العباد ،ألنه أناط هبا مصاحل دنياهم وأخراهم،
فمنع لذلك من تسليم األموال للسفهاء وهنى عليه الصالة والسالم عن إضاعة املال وعن
بيع الغرر واجملهول كذلك ،فيجب لذلك أن يكون املشرتي إما معلوما بالرؤية وهو األصل
– أو الصفة وهو رخصة لفوات بعض املقاصد لعدم الرؤية ،لكن الغالب حصول األغلب
فال عربة بالنادر ،فما ال تضبطه الصفة متنع املعاوضة عليه لتوقع سوء العاقبة بضياع املالية
يف غري معترب يف تلك املالية".245
246بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص.15
247املصدر السابق ،ص.15
96
لبعد ذلك وقلة أمن اجلوائح فيه .وإمنا جاز اشرتاطه رطبا لقلة اخلوف يف ذلك؛ ألن أكثر
احليطان ليس بني زهوها وبني أن ترطب إال يسري ،وإذا اشرتط أخذه رطبا وقبض بعض
سلمه مث انقطع مثر ذلك احلائط؛ لزمه ما أخذ حبصته ،ورجع حبصة ما بقي من الثمن ،وله
248
أن يأخذ بتلك احلصة ما شاء من السلع معجال ،فإن تأخر مل جيز"
فاشرتاط أن يكون املسلم فيه من حائط معني أو مكان معني مقرتن مبا إذا كان املنتج قد استوى
وأزهى أما مل يستو بعد بأن كان بسرا فهنا ال جيوز هذا الشرط.
اشتراط أن يكون موضوع السلم متوافرا في األسواق بين القانون المغربي والمذهب المالكي
نصت المادة 60على أنه":جيب أن يكون املبيع موضوع عقد السلم متوافرا ومتداوال يف األسواق،
وعام الوجود عند حلول أجل التسليم حىت يتمكن البائع من تسليمه للمشرتي يف األجل
احملدد".249
التأصيل:
اشرتط العلماء للسلم عدة شروط جممع عليها وخمتلف فيها ،والشروط اجملمع عليها هي:
" .1أن يكون الثمن واملثمون مما جيوز فيه النساء ،وامتناعه فيما ال جيوز فيه.
.2أن يكون مقدرا إما باملكيل أو بالوزن أو بالعدد إن كان مما شأنه أن يلحقه التقدير
أو منضبطا بالصفة إن كان مما املقصود منه الصفة.
.3أن يكون موجودا عند حلول األجل.
.4أن يكون الثمن غري مؤجل أجال بعيدا ،لئال يكون من باب الكالئ بالكالئ.250
فمن شروط السلم أن يكون املسلم فيه مما هو متداول يف األسواق.
248الربادعي ،التهذيب في اختصار المدونة ،ج ،3ط ( .1ديب :دار البحوث للدراسات اإلسالمية وإحياء الرتاث،
1423هـ) ،ص .9
249بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص.15
250ابن رشد ،بداية المجتهد ونهاية المقتصد ،ج ،3ص .387
97
والعلة يف اشرتاط كون السلعة موجودة يف األسواق أنه إن تعذر على املورد إحضار السلعة يتمكن
من تعويضها مبثيلتها يف الوصف فال يقع حرج ،وما دام املتعاقدان قد اتفقا على الصفات اليت
تعرتي املسلم فيه فهاته الصفات تكون ضابطة أثناء إحضار السلعة من مكان آخر غري املكان
الذي اتفقا عليه أول العقد إن وقع طارئ ومل حتصل السلعة يف اليوم احملدد.
تحديد ميعاد وكيفيات تسليم البضاعة بين القانون المغربي والمذهب المالكي:
عند إبرام عقد السلم فإنه جيب حتديد موعد ومكان للتسلم وهذا ما جاء واضحا يف املادة
المادة ":61حيدد عقد السلم ميعاد وكيفيات تسليم البضاعة موضوع العقد.
إذا مل حيدد العقد مكان التسليم ،افرتض يف املتعاقدين أهنما ارتضيا الركون إىل مكان إبرام
العقد".251
التأصيل:
أورد اإلمام ابن عبد الرب القرطيب يف كتابه الكايف أنه:
"ال جيوز أن يسلم يف شيء من املكيالت وال املوزونات إال بكيل معلوم أو وزن معلوم إىل
أجل معلوم بصفة معلومة مفهومة ،ال يشك عند التنازع فيها ،يوصف موضع قبض السلم
كما يوصف األجل ،ويكون رأس املال ناجزا ال يفرتقان حىت يقبضه املسلم إليه وإن تأخر
اليوم واليومني والثالثة بشرط أو بغري شرط جاز أيضا عند مالك ،ومل يفسد بذلك السلم
وإن تأخر أكثر من ذلك قليال بغري شرط جاز أيضا عند مالك".252
أما إن مل حيددا مكان التسليم ال جيوز أن يأخذ البائع كراء مسافة ما بني املكانني ألهنما مبنزلة
253
األجلني.
251بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص.15
252أبو عمر يوسف بن عبد اهلل بن حممد بن عبد الرب النمري القرطيب ،الكافي في فقه أهل المدينة ،ط ( .1الرياض:
مكتبة الرياض احلديثة1398 ،ه) ،ص .691
253ابن جزي ،القوانين الفقهية في تلخيص مذهب المالكية والتنبيه على مذهب الشافعية والحنفية والحنبلية ،ص
.452
98
ويستمد هذا احلكم الذي أورده ابن عبد الرب من أصل من أصول املالكية وهو (سد الذرائع) ،فهم
مينعون أي شيء قد يؤدي إىل ما هو حمرم من احملرمات ،أو إىل غرر يلحق باملتعاقدين ،فشرطوا يف
عقد السلم أن يوضح املتعاقدين مكان تسليم البضاعة وزمنها ،فكما هو معروف اآلن أن الزمن
ولو كان قصريا قد يؤدي إىل تغيري يف البضاعة ،هلذا وجب على املتعاقدين تبيني تفاصيل التسليم
ىِ
يف العقد رفعا ملادة النزاع وحتقيقا ملقصد قوله تعاىل يف سورة املائدة﴿:يَا أَيـُّ َها الذ َ
ين َآمنواْ أ َْوفواْ
بِالْعق ِ
ود﴾.254
اقتران عقد السلم بضمانات بين القانون المغربي والمذهب المالكي:
ذكرت المادة 62أنه":ميكن أن يقرتن عقد السلم بضمانات لفائدة املشرتي كالرهن والكفالة
وغريمها من الضمانات املنصوص عليها يف النصوص التشريعية اجلاري هبا العمل ،مع مراعاة
مقتضيات املادة 2من هذا املنشور ،وذلك لضمان تسليم املبيع موضوع عقد السلم".255
التأصيل:
مت تأصيل مسألة الضمانات يف الفصول السابقة ،يتم مراجعتها يف مكاهنا.
إمكانية فسخ عقد السلم باتفاق الطرفين مقابل استرداد الثمن كله بين القانون المغربي
والمذهب المالكي:
كما أوضحت المادة 63فإنه" :ميكن أن ينص عقد السلم على إمكانية فسخ العقد باتفاق
الطرفني يف مقابل اسرتداد الثمن كله".256
التأصيل:
من الشروط اليت جيوز للمتعاقدين اشرتاطها أن ينص يف العقد أنه يف حالة اتفق املتعاقدين على
فسخ العقد هلما ذلك مع اسرتداد الثمن كله ،وقد أجاز املالكية هاته املسألة لكن شريطة أال جياوزا
اليوم الثالث يف العقد وأال يتم فقد رأس املال.
260أبو عمر يوسف بن عبد اهلل بن حممد بن عبد الرب النمري األندلسي ،االستذكار الجامع لمذاهب فقهاء األمصار
وعلماء األقطار في تضمنه الموطأ من معاني الرأي واآلثار وشرح ذلك كله باإليجاز واالختصار ،ج ،20ط .1
(بريوت :دار قتيبة للطباعة والنشر :دار الوعي1414 ،هـ).23 ،
261أنظر :أبو احلسن علي بن حممد اللخمي ،التبصرة ،ص .2903
262املصدر السابق.2904 :
101
هلذا االختالف هو مسألة الضمان ،فإن كان السلم غري مضمونا حبيث كان من قرية صغرية كان
التعويض فقط أما إن كان السلم مضمونا يف مثر قرية معينة مأمونة فهذا يؤخر فيه السلم إىل السنة
املقبلة.
جواز أن يعوض المورد بدل البضاعة التي لم يستطع إيرادها بضاعة أخرى للعميل بين القانون
المغربي والمذهب المالكي
يف حالة عدم قدرة املورد على توريد املسلم فيه نصت المادة 65على أنه" :جيوز للبائع بعد
موافقة املشرتي تعويض املبيع موضوع عقد السلم بشيء آخر غري النقد بعد حلول األجل ،دون
اشرتاط ذلك يف عقد السلم ،سواء كان التعويض جبنسه أو بغري جنسه ،وذلك مع اشرتاط أن
يكون البدل صاحلا ألن يكون موضوعا لعقد السلم بالثمن املتفق عليه.
فإذا كان التعويض بغري اجلنس قبل حلول األجل جاز بشرطي تعجيل البدل ،وأال يكون الشيء
املبيع (املسلم فيه) طعاما.
إذا سلم الباع للمشرتي مبيعا خبصائص أجود ،جاز قبوله بشرط أال يطلب البائع مثنا للخصائص
الزائدة".263
المادة ":66يف حالة عدم توفر البضاعة جزئيا أو كليا ،يكون للمشرتي اخليار بني ،إمهال البائع
أجال معقوال يتفق عليه الطرفان ،وبني فسخ العقد واسرتداد الثمن الذي دفعه".264
التأصيل:
صورة املسألة أعاله أنه يف حالة عدم توفر املسلم فيه يف الوقت املتفق عليه فهل على املورد أن
يعوض املسلم فيه بقيمته أم انه يتم تأجيله إىل العام القادم حلظة توفره ،وذا ما اختلف فيه علماء
املالكية ،ونورد هناك أقواهلم:
"فقد اختلفوا فيمن أسلم يف شيء من الثمر ،فلما حل األجل تعذر تسليمه حىت عدم
املسلم فيه وخرج زمانه ،فقال اجلمهور :إذا وقع ذلك كان املسلم باخليار بني أن يأخذ
263بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص.16
264املصدر السابق ،ص.16
102
الثمن أو يصري إىل العام املقبل ،وبه قال الشافعي وأبو حنيفة وابن القاسم ،وحجتهم أن
العقد وقع على موصوف يف الذمة فهو باق على أصله ،وليس من شرط جوازه أن يكون
من مثار هذه السنة ،وإمنا هو شيء شرطه املسلم فهو يف ذلك باخليار.
وقال أشهب من أصحاب مالك :ينفسخ السلم ضرورة وال جيوز التأخري ،وكأنه رآه من
باب الكالئ بالكالئ .وقال سحنون :ليس له أخذ الثمن ،وإمنا له أن يصرب إىل القابل،
واضطرب قول مالك يف هذا ،واملعتمد عليه يف هذه املسألة ما رآه أبو حنيفة والشافعي
وابن القاسم ،وهو الذي اختاره أبو بكر الطرطوشي ،والكالئ بالكالئ املنهي عنه إمنا هو
املقصود ،ال الذي يدخل اضطرارا".265
فاملادة كما أوضحت خالفت أقوال املذهب املالكي ووافقت أحد قويل اإلمام مالك حيث مل
جيوزوا أن يتم تعويض موضوع عقد السلم بشيء آخر غريه ،فإما أن حيضر ما يوافق الصفة أو
يصري إىل العام القابل ،وأقواهلم كالتايل:
.1أشهب :ينفسخ عقد السلم وال جيوز التأخري خوفا من الوقوع يف بيع الكالئ بالكالئ.
.2سحنون :ليس له أخذ الثمن وإمنا يصري إىل القابل.
.3مالك :اضطرب قوله يف هذا والراجح عنده اخليار بني أن يأخذ العوض أو يصري إىل العام
القابل.
تخلف المورد عن تسليم المبيع بدون عذر شرعا بين القانون المغربي والمذهب المالكي
المادة ":67جيوز أن ينص عقد السلم على أنه يف حال ختلف البائع عن تسليم املبيع موضوع
عقد السلم من دون عذر معترب شرعا ،حسب الشروط املتفق عليها ،يسرتد املشرتي الثمن الذي
عجله ،مع جواز مطالبة املشرتي البائع بتعويض الضر الفعلي املثبت الذي حلق به".266
267القريواين ،النوادر والزيادات على ما في المدونة من غيرها من األمهات ،ج ،3ص .68
268املائدة :اآلية 1
269بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا
كيفيات تقديمها إلى العمالء ،ص.17
104
التأصيل:
من صور السلم املستخدمة اآلن ما يسمى بالسلم املوازي ،وصورته أن يعقد املشرتي عقد سلم
مع بائع على أن ما حتصل عليه من سلعة يبيعه سلما ملشرت آخر ،وهذه الصورة جائزة شرط التفريق
بني العقدين ،لكن الصورة أعاله هي نفسها إال أن املشرتي هو املورد األول ،وهبذا اجتمع فيها
منهيني ومها بيع العينة وتوارد عقدين يف عقد واحد وأدلة حترميهما كالتايل:
.1أورد النسائي يف سننه ،عن أيب هريرة ،قال ":نـَ َهى رسول اللى ِه ﷺ َع ْن بـَْيـ َعتَـ ْ ِ
ني ِيف َ
بـَْيـ َعة".270
.2ورد يف احلديث الذي رواه األعمش عن عطاء بن أيب رباح عن ابن عمر قال :أتى علينا
زمان وما يرى أحد منا أنه أحق بالدينار والدرهم من أخيه املسلم ،وأنا يف زمان الدينار
ض ىن النىاس بِالدِّينَا ِر والدرهم أحب إلينا من أخينا املسلم مسعت رسول اهلل ﷺ":إِذَا َ
اجلِ َه َاد ِيف َسبِ ِيل اللى ِه ،وتَـبَايـَعوا بِالْغَ ْ ِ
نب أَنْـَزَل اللىه َعلَْي ِه ْم َوالد ِّْرَه ِمَ ،واتـىبَـعوا أَ ْذنَ َ
اب الْبَـ َق ِرَ ،وتَـَركوا ْ
َ
ذًّال فَـلَ ْم يـَْرفَـ ْعه َعْنـه ْم َح ىىت يـَر ِاجعوا ِدينَـه ْم".271
جواز توكيل المؤسسة البائع ببيع السلعة عند حلول أجل التسليم لفائدتها لطرف ثالث،
وكذا جواز بيع المسلم قبل قبضه مالم يكن طعاما بين القانون المغربي والمذهب المالكي
المادة ":69جيوز للمؤسسة بصفتها مشرتيا أن توكل البائع مقابل أجر أو بدون مقابل ،من أجل
إعادة بيع املبيع موضوع عقد السلم لفائدهتا عند حلول أجل التسليم ،لطرف ثالث غري البائع يف
272
عقد السلم .وجيوز للمؤسسة بيع املسلم فيه قبل قبضه ما مل يكن طعاما".
التأصيل:
أوردت املادة صورة لعقد السلم هلا شقني جيب بياهنما ،ومها :توكيل البائع ببيع البضاعة من طرف
املشرتي ،والثانية بيع املسلم املسلم فيه قبل قبضه ما مل يكن طعاما.
بنك املغرب ،منشور يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم ،وكذا 272
108
.2.8النتائج
توصلت الدراسة إىل جمموعة من النتائج:
.1أن معظم عقود املالية التشاركية يف املغرب وافقت أصول واجتهادات املذهب املالكي
باستثناء بعض القضايا اليت مت األخذ فيها برأي املذاهب األخرى أو املعاصرين.
.2من تلك القضايا اليت مت األخذ فيها برأي املعاصرين هامش اجلدية الذي خرجته هيئة
احملاسبة واملراجعة الشرعية للهيئات املالية على أنه أمانة.
.3عند حتليلنا لعقد اإلجارة وجدنا أن فسخ عقد اإلجارة والذي أطلقته املادة 44كان على
خالف أصول املذهب املالكي ،فاألصل أال يكون الفسخ على إطالقه بل جيب تقييده
بأسباب قوية ،فإذا مت إطالق مسألة الفسخ آنذاك فسيتم فتح باب الفسخ على مصراعيه
ويقع الطرفان يف الضرر وهو ما يعارض اآلية األوىل من سورة املائدة يف وجوب الوفاء
بالعقود.
.4يف عقد السلم مل يتم توضيح ما إذا كان عقد السلم جيري على املنافع أم ال ،كما نص
على ذلك املذهب املالكي من أن السلم ال جيري يف املنافع.
.5يف مسألة فسخ عقد السلم اشرتط املالكية عدم جماوزة الثالثة أيام ،إال أنه مل يتم توضيحه
يف مواصفات عقد السلم.
.3.8التوصيات
بعد دراسة عقود املالية التشاركية باملغرب بالتحليل يف ضوء مذهب اإلمام مالك يوصي الباحث:
.1اهليئات املعنية باألمر باتباع املذهب املالكي يف عقود املالية التشاركية وخصوصا يف مسألة
إلغاء عقد اإلجارة وكذلك إرجاع املسلم يف عقد السلم.
.2اجلهات الرمسية بتوفري عقود املالية التشاركية يف املغرب للباحثني من أجل البحث فيها؛
وخصوصا أن املغرب حديث عهد بالبنوك التشاركية.
.3بدراسة تطبيقات املالية التشاركية وعقودها من نواحي خمتلفة.
.4تعميم عقود املالية التشاركية الصادرة عن بنك املغرب على مجيع البنوك التشاركية واختاذها
منوذجا.
109
.5حتديد ميزاينة خاصة من أجل الدراسات اليت هلا عالقة باملالية التشاركية من طرف اجلهات
الرمسية.
.6إعداد دورات تدريبية خاصة للباحثني يف املالية التشاركية من طرف اهليئات املعنية سواء
من القطاع اخلاص أو على القطاع العام.
.7بتنظيم مؤمترات تعىن باملالية التشاركية يتم فيها دراسة أهم القضايا اليت تصب يف موضوع
عقود املالية التشاركية.
110
.4.7المصادر والمراجع:
القرآن الكرمي ،رواية ورش عن نافع.
ابن اجلارود ،سليمان بن داود ،مسند أبي داود الطيالسي ،ج ،2ط ( .1اجليزة :هاجر للطباعة
والنشر والتوزيع واإلعالن1999 ،م).
ابن اجلالب ،أبو القاسم عبيد اهلل بن احلسني بن احلسن املصري ،التفريع في فقه اإلمام مالك
بن أنس ،ج ،2ط ( .1بريوت :دار الكتب العلمية2007 ،م).
ابن العريب ،أبو بكر حممد بن عبد اهلل ،أحكام القرآن .ج ( 1بريوت :دار الكتب العلمية).
ابن جزي ،حممد بن أمحد الغرناطي ،القوانين الفقهية في تلخيص مذهب المالكية والتنبيه على
مذهب الشافعية والحنفية والحنبلية ،ط ( .1بريوت :دار ابن جزم 2013م).
ابن حجر ،أمحد بن علي العسقالين ،بلوغ المرام من أدلة األحكام ،ط 2003( .7م).
ابن رشد احلفيد ،أبو الوليد حممد ،الضروري في أصول الفقه( .لبنان :دار الغرب اإلسالمي،
1994م).
ابن رشد القرطيب ،أبو الوليد حممد بن أمحد ،المقدمات الممهدات لبيان ما اقتضته رسوم
المدونة من األحكام الشرعيات والتحصيالت المحكمات ألمهات مسائلها المشكالت،
ج ،2ط ( .1بريوت :دار الغرب اإلسالمي1988 ،م).
ابن رشد ،القرطيب ،البيان والتحصيل والشرح والتوجيه في مسائل المستخرجة ،ط .2
(بريوت :دار الغرب اإلسالمي1988 ،م).
ابن رشد ،حممد بن أمحد بن حممد ،بداية المجتهد ونهاية المقتصد ،ج ،3ط ( .1القاهرة:
مكتبة ابن تيمية1415 ،هـ).
ابن طاهر ،احلبيب ،الفقه المالكي وأدلته ،ج ،5ط (.5بيورت :مؤسسة املعارف2007 ،م).
ابن عبد الرب ،أبو عمر يوسف بن عبد اهلل بن حممد النمري القرطيب ،الكافي في فقه أهل المدينة،
ط ( .1الرياض :مكتبة الرياض احلديثة1978 ،م).
111
ابن عبد الرب ،أبو عمر يوسف بن عبد اهلل بن حممد النمري القرطيب ،االستذكار الجامع لمذاهب
فقهاء األمصار وعلماء األقطار في تضمنه الموطأ من معاني الرأي واآلثار وشرح ذلك
كله باإليجاز واالختصار ،ج ،20ط ( .1بريوت :دار قتيبة للطباعة والنشر /حلب :دار
الوعي1414 ،هـ).
ابن كبري ،حممد آشر رسول خبش" .دليل االستحسان وحجيته دراسة تطبيقية في فقه
المعامالت" رسالة دكتوراه ،جامعة أم القرى .قسم الدراسات العليا الشرعية1425 ،هـ).
ابن منظور ،أبو الفضل مجال الدين حممد بن مكرم االفرقي املصري ،لسان العرب ،ج .10
(بريوت :دار صادر).
ابن يونس ،الجامع لمسال المدونة ،ج ،15ط ( .1بريوت :دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع،
2013م).
أبو داود سليمان السجستاين ،سنن أبي دواد ،ج ( .5دمشق :دار الرسالة العاملية2009 ،م).
أبو زيد القرواين ،أبو حممد عبد اهلل بن عبد الرمحن ،النوادر والزيادات على ما في المدونة من
غيرها من األمهات ،ج ،7ط ( .1بريوت :دار الغرب اإلسالمي1999 ،م).
أمحد بن احلسني البيهقي ،السنن الكبرى ،ج ،6ط ( .3بريوت :دار الكتب العلمية،
2003م).
أمحني ،حممد ،دور الفقه المالكي في نجاح العمل المصرفي اإلسالمي ،ط .1
األلباين ،حممد ناصر الدين ،إرواء الغليل في تخريج أحاديث منار السبيل ،ط ( .1بريوت:
1979م).
األلباين ،حممد ناصر الدين ،صحيح سنن ابن ماجة ،ج ،2ط ( .1الرياض :مكتبة املعارف
للنشر والتوزيع1997 ،م).
األلباين ،حممد ناصر الدين ،صحيح سنن نسائي ،ج ،3ط ( .1الرياض :مكتبة املعارف للنشر
والتوزيع1998 ،م).
112
الباجي ،أبو الوليد سليمان بن خلف بن سعد بن أيوب الذهيب املالكي ،اإلشارة في أصول
الفقه ،ط ( .1بريوت :دار الكتب العلمية2003 ،م).
الباجي ،أبو الوليد سليمان بن خلف ،إحكام الفصول في أحكام األصول( .بريوت :مؤسسة
الرسالة1989 ،م).
باي ،حامت ،األصول االجتهادية التي يبنى عليها المذهب المالكي ،ط ( .1الكويت :وزارة
األوقاف والشؤون اإلسالمية 2011م).
بدر الدين الزركشي ،البحر المحيط في أصول الفقه،ط ( .2الغردقة :دار الصفوة للطباعة والنشر
والتوزيع1992 ،م).
البغدادي ،القاضي أبو حممد عبد الوهاب بن علي بن نصر املالكي ،اإلشراف على نكت مسائل
الخالف ،ج ،3ط ( .1الرياض :دار ابن القيم للنشر والوزيع /القاهرة :دار ابن عفان،
2008م).
البغدادي ،القاضي أبو حممد عبد الوهاب بن علي بن نصر املالكي ،عيون المسائل ،ط .1
(بريوت :دار ابن حزم2009 ،م).
البغدادي ،القاضي عبد الوهاب بن علي بن نصر املالكي ،عيون المجالس ،ط ( .1الرياض:
مكتبة الرشد2000 ،م).
البغدادي ،القاضي عبد الوهاب ،المعونة على مذهب عالم المدينة ،حتقيق ورداسة محيض عبد
احلق ،املكتبة التجارية -مكة املنورة.
بنك املغرب ،منشور بالمواصفات التقنية لمنتجات المرابحة و اإلجارة و المشاركة و المضاربة
و السلم ،و كذا كيفيات تقديمها للعلماء(،الرباط 27 :يناير 2017م).
الرتمذي ،أبو عيسى حممد بن عيسى بن سورة بن موسى بن احلاك ،سنن الترمذي ،ط .1
(الرياض :دار احلضارة للنشر والتوزيع2015 ،م).
تقي الدين بن تيمية ،مجموع الرسائل الكبرى( .بريوت :دار إحياء الرتاث العريب2008 ،م).
113
التنوخي ،سحنون بن سعيد ،المدونة الكبرى .ج ( 10الرياض :وزارة الشؤون اإلسالمية
واألوقاف والدعوة واإلرشاد – اململكة العربية السعودية).
التوايت بن التوايت ،المبسط في الفقه المالكي ،ج ،4ط ( .2اجلزائر2010 :م).
اجلرجاين ،علي بن حممد السيد الشريف ،معجم التعريفات( .القاهرة :دار الفضيلة للنشر والتوزيع).
اجلريد الرمسية ،ظهير شريف رقم 1.18.24بتنفيذ القانون رقم 69.17بتغيير وتتميم القانون
رقم 33.06المتعلق بتسنيد األصول( .الرباط :وزارة العدل.)2018 ،
اجلريدة الرمسية ،ظهير رقم 1.14.193بتنفيذ القانون رقم 103.12المتعلق بمؤسسات
االئتمان والهيئات المعتبرة في حكمها( ،الرباط :وزارة العدل2014 ،م).
اجلريدة الرمسية ،ظهير شريف رقم 1.03.300بإعادة تنظيم المجالس العلمية( ،الرباط:
املطبعة الرمسية2004 ،م).
اجلريدة الرمسية ،مشروع قانون رقم 87.18بتغيير وتتميم القانون رقم 17.99المتعلق
بمدونة التأمينات( .الرباط :جملس النواب2019 ،م).
اجلندي ،خليل ابن إسحاق املالكي ،التوضيح شرح مختصر ابن الحاجب ،ج ،5ط( .1الدار
البيضاء :مركز الرتاث الثقايف املغريب /دار ابن حزم2012 ،م).
اجلندي ،خليل بن إسحق املالكي ،مختصر العالمة خليل( .بريوت :دار الفكر للطباعة والنشر
والتوزيع1981 ،م).
احلطاب ،أبو عبد اهلل حممد بن حممد بن عبد الرمحن املالكي املغريب ،مواهب الجليل شرح
مختصر الشيخ الخليل .ج ( 5انواكشوط :دار الرضوان).
اخللف ،حممد عمر ،الفكر المصرفي اإلسالمي :دراسة تقويمية (رسالة دكتوراه مل تنشر .جامعة
الريموك .كلية الشريعة والدراسات اإلسالمية .قسم االقتصاد واملصارف اإلسالمية2015 ،م).
الدبيان ،دبيان بن حممد ،المعامالت المالية أصالة ومعاصرة ،ج ،5ط ( .2الرياض :مكتبة
امللك فهد الوطنية1432 ،هـ).
114
الدسوقي ،أبو الربكات حممد عرفة ،حاشية الدسوقي على الشرح الكبير(،القاهرة :دار إحياء
الكتب العربية).
الذهيب ،أبو عبد اهلل مشس الدين حممد بن أمحد بن عثمان بن قامياز،سير أعالم النبالء( .األردن:
بيت األفكار الدولية2004 ،م).
الرازي ،حممد بن أيب بكر بن عبد القادر ،مختار الصحاح( .بريوت :مكتبة لبنان1986م).
الرصاع ،أبو عبد اهلل حممد األنصاري ،شرح حدود ابن عرفة الموسوم الهداية الكافية الشافية
لبيان حقائق اإلمام ابن عرفة الوافية ،ط ( .1بريوت :دار الغرب اإلسالمي1993 ،م).
الزحيلي ،حممد مصطفى ،القواعد الفقهية وتطبيقاها في المذاهب األربعة ،ط ( .1دمشق :دار
الفكر2006 ،م).
الزرقا ،مصطفى أمحد ،المدخل الفقهي العام،ج( .1دمشق :دار القلم .)1998
الزرقاين ،عبد الباقي بن يوسف بن امحد بن حممد املصري ،شرح الزرقاني على مختصر سيدي
خليل ،ج ،7ط ( .1بريوت :دار الكتب العلمية2002 ،م).
السرخسي ،أبو بكر حممد ،أصول السرخسي ،ط ( .1حيدر آباد :جلنة املعارف العثمانية،
1993م).
سيدنا علي ،حممد األمني ،أصول المعامالت المالية عند فقهاء المالكية .ط األوىل.
(انواكشوط :دار اإلسراء للطابعة والنشر والتوزيع2019 ،م).21 ،
شبري ،حممد عثمان ،المعامالت المالية المعاصرة ،ط ( .6عمان :دار النفائس للنشر والتوزيع،
2007م).
الشرتي ،سعد بن ناصر بن عبد العزيز ،مختصر صحيح البخاري ،ط ( .1الرياض :دار إشبليا،
2002م).
شعيب األرنؤوط ،عادل مرشد ،مسند اإلمام أحمد بن حنبل ،ج ،4ط األوىل(.بريوت :مؤسسة
الرسالة 1995م).
115
شليب ،حممد مصطفى ،المدخل في التعريف بالفقه اإلسالمي وقواعد الملكية و العقود فيه.
(اإلسكندرية :مطبعة دار التأليف1382 ،م1962-م)
شهاب الدين أمحد بن إمساعيل الكورين ،الدرر اللوامع في شرح جمع الجوامع( .املدينة املنورة:
مكتبة امللك فهد الوطنية1428 ،هـ).
الطرباين ،أبو القاسم سليمان بن أمحد ،المعجم الكبير ،ط .2ج( 12القاهرة :مكتبة ابن تيمية).
علي حيدر ،درر األحكام شرح مجلة األحكام ،ج( .1الرياض :دار عامل الكتب للطباعة والنشر
والتوزيع2003 ،م).
الغرياين ،الصادق بن عبد الرمحن ،ضوابط االجتهاد عند المالكية في فقه المعامالت ،ط1
(جدة :مكتبة امللك فهد الوطنية1436 ،هـ).
الغرياين ،الصادق عبد الرمحن مدونة الفقه المالكي ،ج ،10ط ( .1بريوت :مؤسسة الريأن،
2002م).
الغرياين ،الصادق عبد الرمحن ،أحكام المعامالت المالية في الفقه اإلسالمي ،ط ( .1طرابلس:
اجلماهريية العربية الليبية الشعبية االشرتاكية العظمى اجلامعة املفتوحة2002 ،م).
الفريوزآبادي ،جمد الدين حممد بن يعقوب ،القاموس المحيط ،ط ( .8بريوت :مؤسسة الرسالة
للطباعة والنشر والتوزيع2005 ،م).
الفيومي ،أمحد بن حممد بن علي املقري ،المصباح المنير( ،بريوت :مكتبة لبنان 1987م).
القاضي عياض بن موسى السبيت ،ترتيب المدارك وتقريب المسالك لمعرفة أعالم مذهب
مالك ،ط ( .1الرباط :وزراة األوقاف والشؤون اإلسالمية1983 ،م).
القرايف ،شهاب الدين أمحد بن إدريس ،الذخيرة ،ج ،5ط ( .1بريوت :دار الغرب اإلسالمي،
1994م).
القرايف ،شهاب الدين ،الفروق المسمى بأنوار البروق في أنواء الفروق ،ج ( 4طبعة خاصة
لوزارة الشؤون اإلسالمية و األوقاف و الدعوة و اإلرشاد اململكة الربية السعودية 2010م).
116
القرطيب ،أبو الوليد ابن رشد ،البيان والتحصيل والشرح والتوجيه والتعليل في مسائل
المستخرجة ،ج ( .8بريوت :دار الغرب اإلسالمي1988 ،م).
القريواين ،أبو سعيد الرباذعي خلف بن أيب القاسم األزدي ،التهذيب في اختصار المدونة ،ج3
(ديب :دار البحوث للدراسات اإلسالمية وإحياء الرتاث).
اللخمي ،أبو إسحاق إبراهيم بن موسى بن حممد الشاطيب ،الموافقات ،ج ،2ط( .1اخلرب :دار
ابن عفان للنشر والتوزيع1997 ،م).
اللخمي ،أبو احلسن علي بن حممد ،التبصرة ،ط( .1قطر :وزارة االوقاف والشؤون اإلسالمية،
2011م).
مالك بن أنس ،الموطأ( .بريوت :دار إحياء الرتاث العريب1985 ،م).
املالكي ،القاضي أبو عبد الوهاب البغدادي ،التلقين في الفقه المالكي( .الرياض :مكتبة نزار
مصطفر الباز).
اجملاجي ،حممد سكحال ،أحكام عقد البيع في الفقه اإلسالمي ،ط ( .1بريوت :دار ابن حزم،
1422م).
حممد احلبيب التجكاين ،الصيغ البديلة في المعامالت المصرفية في المغرب( .فاس :مطبعة
آنفو ،ب.ت).
حممد بن حممد خملوف ،شجرة النور الزكية في طبقات المالكية ،ط ( .1بريوت :دار الكتب
العلمية2003 ،م).
حممد حيىي بن حممد املختار الواليت ،إيصال السالك إلى أصول مذهب اإلمام مالك( .بريوت:
دار ابن حزم2006 ،م).
النيسابوري ،أبو احلسني مسلم بن احلجاج القشريي ،صحيح المسلم ،ط األوىل( .الرياض :دار
طيبة للنشر والتوزيع 2006م).
النيسابوري ،أبو بكر حممد بن إبراهيم بن املنذر ،اإلجماع ،ط ( .2عجمان :مكتبة الفرقان /
رأس اخليمة :مكتبة مكة الثقايف1999 ،م).
117
النيسابوري ،أبو بكر حممد بن إبراهيم بن املنذر ،اإلشراف على مذاهب العلماء ،ج ،6ط.1
(رأس اخليمة :مكتبة مكة الثقافية2005 ،م).
اهليثمي ،نور الدين علي بن أيب بكر ،مجمع الزوائد ومنبع الفوائد( .بيورت :دار الكتاب العريب).
هيئة احملاسبة واملراجهة للمؤسسات املالية اإلسالمية ،المعايير الشرعية :النص الكامل للمعايير
الشرعية( ،املنامة :هيئة احملاسبة واملراجعة للمؤسسات املالية اإلسالمية2017 ،م).
ويل قوته ،عادل بن عبد القادر بن حممد ،القواعد والضوابط الفقهية القرافية :زمرة التمليكات
المالية ،ط ( .1بريوت :دار البشائر اإلسالمية للطباعة والنشر والتوزيع).
املوقع الرمسي لبنك املغرب (البنك املركزي) http://www.bkam.ma
املوقع الرمسي جملمع الفقه اإلسالمي http://www.iifa-aifi.org/2146.html
املوقع الرمسي لوزارة األوقاف والشؤون اإلسالمية http://www.habous.gov.ma
https://www.mohamah.net
موقع جملس النوابhttp://www.chambredesrepresentants.ma :
118
الملحقات
119
120
121
122
123
124
125
126
127
128
129
130
131
132
133
134
135
136
137