Hoofdstuk 1 – Introductie en rechtsstaat

In de bestuurswetenschappen heeft zich een beweging voorgedaan van ‘government’ naar ‘governance’. Het is
niet de overheid of het openbaar bestuur die de belangrijkste sturende actor is in een samenleving, maar het zijn de
netwerken waarvan de overheid soms wel en soms niet deel uitmaakt.
De rechtsstaat zelf is allerminst een eenduidig en eenvoudig concept. Hier gaan we uit van het rechtsstatelijke
basisprincipe: ‘een rechtsstaat is een staat die gebonden is aan het recht’.

Rechtsstaat = legaliteit + trias politica (machtenscheiding) + grondrechten + rechterlijke toetsing.

Een zuivere trias kan niet werken en is ook zeer onwerkelijk, want je hebt dan geen checks and balances meer.

‘Mode of government’= een bepaalde manier waarop je het openbaar bestuur inricht en functioneert. Instituties als
de rechtsstaat zijn cruciaal voor de welvaart, het geluk en de voorspoed van een samenleving.

De uiteenlopende invullingen van de rechtsstaat:

1. Hobbes: de rechtsstaat als orde > wanorde
Eén staat met soevereiniteit, die kan bepalen welke orde geldt en die handhaven. Gebaseerd op een sociaal
contract.
2. Locke: de rechtsstaat als gebonden staatmacht > ongelimiteerde staatsmacht
Groot verschil met Hobbes want die vindt dat de staat onbegrensde macht heeft.
Bescherming aan de staat opdragen maar wel onder bepaalde voorwaarden.
Locke vertrouwde niet zo in de rechter, maar geloofde wel in het hogere.
3. Van Augustinus tot Nussbaum: de rechtsstaat als rechtvaardige inrichting van de samenleving > de
onrechtsstaat
Rechtvaardige en genadige koning. Rechter speelt een rol in alle invullingen in het waarborgen van
rechtsstatelijkheid.

Tamanaha
Onderscheidt een aantal ‘rule of law formulations’ aan de hand van twee dimensies.
 De formele benadering is procedureel rechtvaardig: iedereen gelijk behandelen. Een bepaald idee van wat
rechtvaardig is.
 Bij materiële benadering gaat het om ‘ieder het zijne’ in plaats van iedereen een gelijke behandeling. Om tot
rechtvaardiging te komen moet je mensen die minder kansen hebben extra voorsprong geven of beschermen.

VAN DUNNER -> NAAR DIKKER ->

FORMAL VERSIONS Rule by law Formal legality Democracy + legality
SUBSTANTIVE Individual rights Right of dignity and/or Social welfare
VERSIONS justice

Minimale eisen = dunner

Veel meer eisen = dikker

In dit vak in principe keus voor een formele versie, niet ‘rule by law’ maar ook niet een hele dikke definitie.

Formule voor de rechtsstaat = legaliteit + rechtszekerheid + rechtsgelijkheid

Artikel European Commission for Democracy through law (Venice Commission)

Dicey zag de rechtsstaat als een beperking van de theoretische onbeperkte macht van de staat over het individu.
Volgens Dicey had de rechtsstaat drie kenmerken:
1. Discretionare macht leidt tot willekeur;
2. Niemand mag boven de wet staan;
3. Uitgaan van een gemeenschappelijke (door de rechter gemaakte) wet.

De rechtsstaat vereist dat iedereen door alle besluitvormers met waardigheid, gelijkheid en rationaliteit en in
overeenstemming met de wet wordt gehandeld. De rechtsstaat richt zich dus op de uitoefening van macht en de
relatie tussen het individu en de staat.

De volgende elementen zijn noodzakelijk in een rechtsstaat:

1. Legaliteit, inclusief transparantie, verantwoordelijk en democratisch proces voor het vaststellen van
wetgeving;
2. Rechtszekerheid;
3. Verbod op willekeur;
4. Toegang tot de rechter voor onafhankelijke en onpartijdige rechtbanken, inclusief rechterlijke toetsing van
administratieve handelingen;
5. Respect voor mensenrechten;
6. Non-discriminatie en gelijkheid voor de wet.

Hoofdstuk 3 – Het rechtsstaatprisma (en de juridische hoofdkleur)

Waarom een rechtsstaatprisma?
Allereerst hebben we het rechtsstaatprisma om het monopolie van juristen op de rechtsstaat te doorbreken.
De tweede reden was om voorbij de normatieve invulling te komen. Je moet dan voorbij het recht komen en
voorbij het perspectief van je doet het verkeerd. Je moet het recht leren te begrijpen.
De derde reden is multicisciplinariteit toestaan, wil je het begrijpen moet je ook eenvoudig er naar kunnen kijken.
Het is dus een conceptueel hulpmiddel, het laat dingen zien en laat dingen niet zien.

Om de rechtsstaat te begrijpen, heb je drie hoofdkleuren nodig:

1. De juridische kleur: de rechtsstaat is een geheel dat bestaat uit wetten/regels, principes, structuren, procedures,
instanties, bevoegdheden, rechten, bestuursorganen etc. De regels, principes en rechten verklaren waarom de
rechtsstaat eruitziet zoals hij eruit ziet. Een soort rechtsstaat zoals die op papier staat.
Deze kleur is normatief.
2. De sociologische kleur: laat de rechtsstaat zien als maatschappelijke levende praktijk. De levende waarden,
normen en conventies verklaren waarom de rechtsstaat eruitziet zoals hij eruit ziet. Het is niet wat er op papier
staat, het is wat wij doen.
‘Most of the people, most of the time’ (MacCormick).
Deze kleur is empirisch.
3. De bestuurswetenschappelijke kleur: vertrekt vanuit het uitgangspunt dat de rechtsstaat een specifieke vorm
van (openbaar) bestuur is die eveneens onderworpen is aan de ‘wetten’ (i.d.z.v. ‘wetmatigheden’) en
mechanismen die aan het (openbaar) bestuur ten grondslag liggen.
Deze kleur is empirisch.
Pas wanneer een staat gebaseerd is op legaliteit, rechtszekerheid en rechtsgelijkheid kun je het prisma toepassen.

Rechtsstaat in Europa. Wat verstaat de Europese Commissie onder rechtsstaat?

 Legaliteit;
 Rechtszekerheid;
 Verbod van willekeur;
 Onafhankelijke rechters;
 Effectief stelsel van toetsing op bestuurshandelen;
 Gelijkheid.
En de Raad van Europa (Venice Commission)?
 Legaliteit;
 Rechtszekerheid;
 Verbod van willekeur;
 Toegang tot de rechter;
 Respect mensenrechten;
 Gelijkheid en geen discriminatie.

Volgens Damen houdt het legaliteitsbeginsel in de ‘klassieke opvatting’ in dat ‘uitzonderingsgevallen van
subjectief noodrecht daargelaten, het overheidsoptreden een grondslag in de wet behoeft voor zover een
bestuursorgaan de burgers gebiedend of verbiedend in hun vrijheid of eigendom beperkt.’

De kern van de rechtszekerheid kun je schetsen als het verbod op het met terugwerkende kracht veranderen van de
regels ten nadele van de betrokkene.

Het reguleren van bevoegdheidsuitoefening door:

 Checks and balances;
 Reguleren van discretionaire ruimte.
Daarnaast is er nog de controle achteraf (door de onafhankelijke rechter of door het bestuur een verantwoording af
te laten leggen).

Hoorcollege let op 8 november wel college in rooster maar gaat niet door
Let hierop als je bezig bent met literatuur:
 Rechtsstaat multidisciplinair begrijpen;
 Empirisch onderzoek (= uitspraak over een werkelijkheid) verbinden met recht en rechtsstaattheorie;
 Spanningen in de rechtsstaat en tussen recht en maatschappij analyseren.

Basis voor empirische claim

 Altijd: observatie!
o Kijk naar wat is de observatie / wat is de claim die hier wordt gemaakt?
 Maar: observatie (‘gewaarwording’) alleen zegt niets (dus het feit dat iemand een reactie geeft is op zich niet
genoeg)
 Dus ook: duiding;
o Hoe heeft iemand geduid wat er te zien is en vanuit welk perspectief wordt dit bekeken? Waarnaar
heeft iemand gekeken?
 En daarmee tegelijkertijd ook: perspectief / concept waarmee wordt geduid;
 Vertaald naar (wetenschappelijk) onderzoek…
 Kan zijn:
o Beschrijvend;
o Verklarend;
o Interpreterend;
o Voorspellend.
 Is zeker niet:
o Normatief stellend (of ‘mening’);
o Oordelend;
o Speculerend;
o Conceptueel.

Empirisch (wetenschappelijk) onderzoek

 Kenmerkend: uitspraak is gebaseerd op systematische observatie (‘locus’ & ‘focus’);
o Vanuit een (theoretisch) perspectief: bijv. geweld van voetbalsupporters vanuit theorieën over
groepsgedrag of neurowetenschappelijk, ‘opfokkende muziek’, …
o Vanuit een observatiekader: vanuit vooraf omschreven keuzes: bijv. alleen ‘zware’ rellen bij
risicowedstrijden bekeken op basis van beeldmateriaal in het stadion.
o Dus: wat is bekeken en is het goed geobserveerd of is het bijvoorbeeld kijkend naar een
voetbalwedstrijd gebaseerd op slechts 1 wedstrijd? Of 1 seizoen?
 Uitspraak kan omvatten: populatie, maar ook casus (dit vraagt om verschillende strategieën en methoden van
empirisch onderzoek);
 Bijzonder type uitspraak: causale empirische uitspraak (= dit leidt op dat. Voorbeeld: als er meer studenten in
de zaal zijn, wordt het rumoeriger. Mensen die bij een bepaalde uitstootfabriek wonen, krijgen een grotere
kans op ziekte), (vraagt om specifieke onderzoeksstrategieën);
 Maar onthoud: uitspraak gaat nooit verder dan wat precies is onderzocht!

Bevatten de volgende uitspraken een empirische claim?

1. Nederland heeft momenteel te maken met klimaatverandering. (ja, beschrijvend)
2. Klimaatverandering is het gevolg van menselijk handelen. (ja, verklarend (want als het speculatief was, zeg je:
klimaatverandering zou het gevolg kunnen zijn van menselijk handelen))
3. Er moet wetgeving komen om AI te reguleren. (nee, normatief)
4. Als kamervoorzitter heeft Arib zich schuldig gemaakt aan machtsmisbruik. (nee, oordelend / ja, beschrijvend)

Terug naar staatsrecht (en bestuursrecht)

Rechtsstaat = Legaliteit + Trias Politica (machtenscheiding) + Grondrechten + Rechterlijke toetsing

Anomalieën en onopgeloste kwesties

 Wat is eigenlijk legaliteit? En is legaliteit altijd goed?
 Bestaat er wel zoiets als een trias politica? En kan een ‘zuivere’ trias politica eigenlijk wel werken?
 Welke grondrechten? En welke beperkingen aan grondrechten?
 Rechterlijke toetsing: maar hoe ver en voorzien van welke drempels?
Kortom: we moeten een spadediepte dieper slaan…

Mooie ideeën van de juristen

Maar…
Rechtsstaat is geen juridisch begrip (met mogelijk kleine uitzondering in TFEU artt. 2 en 7, en algemene bepaling
in de Grondwet (net toegevoegd).
Wat dan wel?  Theoretisch begrip… En wat is dat eigenlijk?
 Begrip om empirisch fenomeen te duiden. Er is niet zoiets als de rechtsstaat. Het is een theoretisch concept,
wat een fenomeen omschrijft.

Het rechtsstatelijk basisprincipe: staat gebonden aan het recht.  Algemene ‘omschrijving’ rechtsstaat.
Maar: wat zegt dit?
De staat is gebonden aan het recht, dus:
 Staat? Wat is het?
 Recht? Wie is er aan dit recht gebonden?
 Binding?
 Hierover bestaan verschillende meningen. Als je het aan de een vraagt, krijg je een ander antwoord als
wanneer je het aan de ander vraagt. Daarom theoretisch begrip. Rechtsstaat omschrijft diverse fenomenen die
mensen in hun hoofd hebben van ‘rechtsstaat’.

Normatieve theorieën vanuit drie grote filosofische stromingen

 Hobbes: de rechtsstaat zorgt voor orde, wat orde dan ook is volgens die rechtsstaat (vis-à-vis wanorde);
  Locke: de rechtsstaat als gebonden staatsmacht, sociaal contract, rechtsstaat is gebonden burgers te
beschermen (vis-à-vis ongelimiteerde staatsmacht);
 Van Augustinus tot Nussbaum: de rechtsstaat als rechtvaardige inrichting van de samenleving (vis-à-vis de
onrechtstaat).

Normatieve theorieën gelet op 6 ideeën over rechtsstaat

VAN DUNNER -> NAAR DIKKER ->

FORMAL VERSIONS Rule by law Formal legality Democracy + legality
(GELET OP VORM) Rechtsstaat is fenomeen Er niet alleen recht, maar Het recht moet
waarin recht is. iedereen moet zich hieraan gehandhaafd worden door
houden. een instantie, en moet op
democratische wijze tot
stand wordt gekomen.
SUBSTANTIVE Individual rights Right of dignity and / or Social welfare
VERSIONS (GELET OP Zijn het alleen maar justice Er is pas een rechtsstaat
INHOUD) vrijheidsrechten? als de staat de menselijke
waardigheid van íedereen
realiseert (vergt actief
ingrijpen van staat).

Uit: De Telegraaf 9 augustus 2023

“De vloek van de anonieme klachten is over ons land gekomen. Is mijn indruk juist dat als je, zoals Khadija
Arib, actief probeert iets in deze maatschappij te veranderen, je dan enorm veel tegenkrachten krijgt? Ik
begrijp niet hoe het kan dat het in een rechtsstaat, zoals Nederland zichzelf noemt, mogelijk is dat je iemand
totaal kapot kan maken met het indienen van een anonieme klacht. De nieuwe Tweede Kamer moet een wet
aannemen waarin mensen niet meer anoniem van dingen beschuldigd kunnen worden. Goed functionerende
mensen zouden beloond moeten worden en niet gestraft. Hetzelfde geldt voor minister Wiersma van Onderwijs.
Voor het eerst hoorde je maar weinig mensen klagen over het ministerie, het ging goed. En ja hoor, weer één
weggemanipuleerd. Er is langzamerhand een lange lijst van mensen die veroordeeld zijn door de publieke
opinie, zonder dat er maar één rechter aan te pas is gekomen.
Welk rechtsstaatbegrip hanteert de auteur?
 Een dik, formeel begrip.

“Onder jongeren is brede steun voor de parlementaire democratie en rechtsstaat. Maar het draagvlak voor
democratische grondrechten in de samenleving is niet onvoorwaardelijk, zo blijkt uit het onderzoek
Democratisch Bewustzijn in Nederland. Een aanzienlijke minderheid van de jongeren is bereid om voor
urgente en complexe problemen de parlementaire democratie tijdelijk terzijde te schuiven.”
Welk rechtsstaatbegrip hanteert de auteur?
 Een dun, materieel begrip.