148.

Leden 2 en 3 van 3:40 vormen een genuanceerde en daardoor gecompliceerde regeling waarin op iedere regel wel
één of meer uitzonderingen bestaan. Het voordeel hiervan is dat de rechter alle ruimte heeft voor het vinden van
een zo rechtvaardig mogelijke beslissing in het concrete geval. Het toepassingsgebied van 3:40 leden 2 en 3 is om
twee redenen beperkt. In de eerste plaats is dit het geval omdat de wet zelf een rechtshandeling met zoveel
woorden kan verbieden en daaraan een sanctie verbinden.
De tweede beperking ligt besloten in de bepalingen zelf. Voor de toepasselijkheid van 3:40 lid 2 is namelijk vereist
dat het verbod in een wet in formele zin staat, van dwingend recht is en het verrichten van de rechtshandeling
verbiedt. Daarnaast bepaalt lid 3 dat de toepasselijke wetsbepaling moet strekken tot aantasting van de geldigheid
van de daarmee strijdige rechtshandeling. Is aan één van deze vereisten niet voldaan, dan is er geen sprake van
nietigheid of vernietigbaarheid op grond van 3:40 leden 2 en 3. Er kan echter nog wel worden vernietigd op grond
van strijd met de openbare orde of de goede zeden (3:40 lid 1).

154. Goede zeden; algemeen

De goede zeden behoren tot het ongeschreven recht. Het is dus aan de rechter overgelaten om te beslissen wanneer
er sprake is van strijd met de goede zeden.
In het algemeen geldt, dat wat tot de goede zeden behoort zowel naar tijd als naar plaats kan verschillen. Wat
vroeger in strijd was met de goede zeden, kan nu algemeen geaccepteerd zijn. 3:40 lid 1 hoeft niet perse
betrekking te hebben op rechtshandelingen die in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde. Deze
bepaling kan ook van toepassing zijn op de rechtshandelingen die in strijd zijn met de wet maar die niet vallen
onder 3:40 lid 2. Het gaat dan om rechtshandelingen, waarvan niet het verrichten maar de inhoud of strekking in
strijd met de wet. Daarnaast gaat het om rechtshandelingen die in strijd zijn met een wettelijke bepaling die niet
voldoet aan de eisen van 3:40 lid 2.

227. Probleemverkenning algemene voorwaarden

Het probleem van algemene voorwaarden is niet dat ze worden gehanteerd, maar dat in algemene voorwaarden
onredelijke clausules kunnen voorkomen, aan de werking waaraan de wederpartij zich blootstelt zonder zich dat
voldoende te realiseren.

228. Controle via algemene leerstukken

Het recht heeft via vele wegen controle proberen uit te oefenen. Bij de eerste route stond een genuanceerde
benadering van de door de wederpartij verrichte aanvaarding centraal. In HR Holleman / De Klerk overwoog de
HR dat de aanvaarding van een pakket algemene voorwaarden niet perse aanvaarding van alle daar in vervatte
bedingen hoeft te betekenen.
Een tweede weg was de toetsing aan de goede zeden. Ging een bepaalde algemene voorwaarden dermate ver dat
zij als onzedelijk moest worden beschouwd, dan was zij nietig.
Ten derde was de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid
(Dit was allemaal onder het oude wetboek).
229. Afd. 6.5.3 en haar doelstellingen
De afdeling van de algemene voorwaarden had drie doelstellingen. In de eerste plaats strekt zij ertoe de
rechterlijke controle op de inhoud van de algemene voorwaarden te versterken, ter bescherming van de personen
jegens die de voorwaarden worden gebruikt. Tegelijk beoogt de regeling een zo groot mogelijke mate van
rechtszekerheid te bieden, zowel t.a.v. de toepasselijkheid van algemene voorwaarden als t.a.v. de
(on)geoorloofdheid van hun inhoud. En in de derde plaats bevat de afdeling regels die overleg tussen
belanghebbenden over de inhoud van algemene voorwaarden stimuleren.

231. Dwingend recht

6:246 bepaalt dat van 6:231-244 niet kan worden afgeweken. Dit leidt tot vernietigbaarheid.

233. Begrip algemene voorwaarden

De wet omschrijft algemene voorwaarden in 6:231 sub a.

234. Bestemmingscriterium
De wet eist dat de bedingen zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen. Omdat
de voorwaarden voor meermalig gebruik moeten zijn bestemd, spreekt men vaak van bestemmingscriterium.
De bewijslast rust op de wederpartij jegens wie de voorwaarden zijn gehanteerd.

235. Uitzondering voor kernbedingen

Het slot van 6:231 sub a, inhoudende dat bedingen die de kern van de prestaties aangeven worden uitgezonderd,
vereist nadere aandacht. Onder de kern van de prestaties zijn de essentiële punten van de overeenkomst te
verstaan. Als vuistregel kan gelden dat dié afspraken als kernbeding zijn te beschouwen, zonder welke de
overeenkomst bij gebreke aan voldoende bepaalbaarheid (6:227) niet geldig tot stand zou kunnen komen.
In de formule: ‘bedingen die de kern van prestaties aangeven’ dient het woord aangeven dus strikt te worden
opgevat, in de zin van vastleggen.
De HR heeft uitgesproken dat de kernbedingen gemaakte uitzonderingen ‘zo beperkt mogelijk’ moet worden
opgevat. In aansluiting daarop leert de Raad dat de kernbedingvraag moet worden beantwoord naar objectieve
maatstaven.

235a Vervolg; achtergrond uitzondering

De terzijdestelling van de kernbedingen moet worden gezien tegen de achtergrond van het feit dat de iustum
pretium-leer in het Nederlandse contractenrecht is verworpen. Volgens deze leer kan alleen dan een onaantastbare
overeenkomst tot stand komen indien de prestatie en de tegenprestatie een min of meer gelijke waarde
vertegenwoordigen, zodat die overeenkomst een financieel evenwicht vertoont. Het recht wijst deze gedachte af
en legt het primaat bij de contractsvrijheid.

236. Gebruiker en wederpartij; modelakten

Art. 6:231 definieert twee begrippen: gebruiker en wederpartij. Deze omschrijvingen leveren weinig
moeilijkheden op. Wel kunnen twijfels ontstaan in bepaalde situaties waarin de voorwaarden niet door de
contractspartij zelf, maar door een derde voor meervoudig gebruik zijn opgesteld.
237. Aanbod en aanvaarding; algemeen
Nu algemene voorwaarden in wezen gewone contractuele bedingen zijn, kunnen zij alleen tot inhoud van de
overeenkomst worden, doordat de ene partij ze aan de ander aanbiedt en de andere partij de gelding van deze
algemene voorwaarden aanvaardt.
De eis van een aanbod betekent dat de gebruiker ter gelegenheid van de contractssluiting zijn wederpartij op
enigerlei wijze moet aangeven dat hij de algemene voorwaarden in de te sluiten overeenkomst opgenomen wenst
te zien.
Van een aanvaarding zal sprake zijn indien de wederpartij daartoe haar wil tot uitdrukking brengt (3:33), dan wel
een gedraging verricht waaruit de gebruiker in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs een aanvaardingswil
mag afleiden.

238. Aanvaarding voorwaarden als complex

De aanvaarding van algemene voorwaarden wordt in de praktijk veelal gekenmerkt, dat de wederpartij akkoord
gaat zonder de clausules inhoudelijk te hebben bestudeerd. De wederpartij is dan ook echt gebonden aan de
algemene voorwaarden, als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de
inhoud ervan niet kent (6:232).

239. Uitleg algemene voorwaarden

Vertrekpunt bij de uitleg van de algemene voorwaarden is de algemene regel dat niet met een taalkundige
benadering kan worden volstaan: het komt aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de
bepaling(en) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
De omstandigheid dat algemene voorwaarden door één partij worden ingebracht en veelal door haar zijn
opgesteld, maakt dat het voor de hand ligt om waar redelijke twijfel resteert, het voordeel daarvan in principe aan
de wederpartij te gunnen (uitleg ‘contra proferentem’).
T.b.v. als consument handelde wederpartijen is de uitleg contra proferentem uitdrukkelijk in de wet verankerd 
6:238 lid 2, 2e zin.

240. Twee vernietigingsgronden

6:233 verklaart in twee gevallen een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar:
a. Indien het beding, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de
voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige
omstandigheden van het geval onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
b. Indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene
voorwaarden kennis te nemen.

241. Onredelijk bezwarende bedingen

De eerste vernietigingsgrond bestaat indien een bepaald in de algemene voorwaarden opgenomen beding
onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Of dat het geval is, moet bepaald worden gelet op de aard en de
overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds
kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Dit zijn geen criteria, maar
gezichtspunten.
Het is voor de vernietigbaarheid niet voldoende dat de algemene voorwaarde de wederpartij bezwaart, maar deze
moet ook in de omstandigheden van het geval als onredelijk zijn aan te merken.

242. Relatie met redelijkheid en billijkheid

De verwantschap van de open norm van 6:233 sub a met die van 6:248 lid 2 is evident. De strengheid van beide
toetsen bevinden zich op hetzelfde niveau.
Aanvankelijk werd aangenomen dat 6:233 sub a op het erdoor bestreken terrein als lex specialis derogeert aan het
algemene 6:248 lid 2. De HR heeft echter bewezen dat er een keuze is tussen beide routes: er is sprake van
alternativiteit en niet van exclusiviteit. Is een algemene voorwaarde onredelijk bezwarend, dan kan de wederpartij
haar dus vernietigen (6:233), maar kan zij evengoed betogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is dat de gebruiker zich op die voorwaarde beroept (6:248 lid 2).
Het werkterrein van 6:233 sub a is kleiner dan dat van 6:248 lid 2. Dit doet zich op de eerste plaats voor in twee
gevallen die door de wet aan het beschermingsregime van 6:233 zijn onttrokken. Ten tweede zij bedacht dat de
toetsing aan 6:233 sub a naar haar aard beperkt blijft tot het moment van de contractssluiting.

243. Consumentenbescherming.
Het begrip consument wordt gedefinieerd als ‘een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de
uitoefening van een beroep of bedrijf’.
De eerste eis is dat de wederpartij een natuurlijk persoon moet zijn. Alleen zij komen in aanmerking van 6:236-
238.
Het aansluitende vereiste is dat de betrokkene niet in de uitoefening van een beroep of bedrijf mag handelen, zou
ook zo kunnen worden weergegeven dat hij als particulier, als privépersoon, handelen moet.

244. De zwarte lijst

De zwarte lijst van 6:236 bevat bedingen die, indien opgenomen in algemene voorwaarden, door de wet als
onredelijk bezwarend worden aangemerkt.
De lijst valt in drie rubrieken uiteen: ten eerste zijn er bedingen die de wederpartij rechten en bevoegdheden
ontnemen (sub a-g), ten tweede bedingen die de gebruiker rechten of bevoegdheden toekennen (sub h-j), ten derde
een reeks bedingen van diverse aard (sub k-s).
6:236 noemt geen sanctie en vormt dus op zichzelf geen vernietigingsgrond. De lijst moet samen worden gelezen
met 6:233 sub a.

245. De grijze lijst

De grijze lijst van 6:237 worden niet als onredelijk bezwarend aangemerkt, maar slechts worden vermoed
onredelijk bezwarend te zijn. Er is dus ruimte voor tegenbewijs.

246. Reflexwerking
De lijsten van 6:236-238 gelden weliswaar alleen voor consumenten, maar dat er een indirect effect (een
reflexwerking) van zal kunnen uitgaan ten gerieve van andersoortige wederpartijen. Dit komt door 6:233 sub a, de
open norm.

247a. De Europese lijst

De Europese lijst is zwart noch grijs. Zij heeft slechts een argumentatieve betekenis: het feit dat een onderzochte
algemene voorwaarde op die lijst staat vermeld, zal in de regel steun bieden aan het standpunt dat die voorwaarde
onredelijk bezwarend is in de zin van 6:233 sub a.

248. Relatie met consumentenkoop

Indien een verkoper algemene voorwaarden hanteert en er een consumentenkoop is, leert 7:6 lid 1 dat de rechten
en vorderingen die de wet aan de koper ter zake van een tekortkoming in de nakoming toekent, niet kunnen
worden beperkt of uitgesloten.
Wanneer jegens een consument-koper algemene voorwaarden zijn gehanteerd die zijn rechten en bevoegdheden
beknotten, zal deze wederpartij dus langs twee wegen vernietiging van die voorwaarden kunnen verkrijgen: ofwel
via 6:233 sub a ofwel via 7:6.

249. Redelijke mogelijkheid tot kennisneming

De wetgever heeft de gelegenheid benut om ook een ander probleem aan te pakken: de slechte kenbaarheid van
algemene voorwaarden.
Partijen kunnen rechtsgeldig de toepasselijkheid van algemene voorwaarden overeenkomen zonder dat de
wederpartij er ooit een exemplaar van onder ogen heeft gehad. De wetgever beschouwd deze situatie als
onwenselijk. De oplossing is een tweede vernietigingsgrond: een beding in algemene voorwaarden is
vernietigbaar, indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de
algemene voorwaarden kennis te nemen (6:233 sub b).

250. Terhandstelling
Op welke wijze kan de gebruiker aan zijn informatieplicht voldoen? De wet verschaft de leidraad in 6:234. De
gebruiker heeft de in 6:233 sub b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij
het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld (6:234 lid 1).
De eis van terhandstelling vormt een uitwerking van het ‘een redelijke mogelijkheid bieden’ van 6:233 sub b, en
dient dus in het licht van de basisnorm te worden geïnterpreteerd.

250a. Terhandstelling niet mogelijk

Is terhandstelling niet mogelijk, dan kan de gebruiker die in 6:233 sub b bedoelde mogelijkheid bieden door voor
de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij bekend te maken dat de voorwaarden bij hem ter
inzage liggen of bij een bepaalde kamer van koophandel of de griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede
dat zij op verzoek zullen worden toegezonden (6:234 lid 1 zin 1).
De zinsnede ‘indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is’ maakt duidelijk dat het hier niet om een volwaardig
alternatief gaat, maar om een subsidiaire weg, die alleen bewandeld mag worden als de eerste onbegaanbaar lijkt.
In sommige gevallen treedt voor plicht tot terhandstelling een tweeledige mededelingsplicht in de plaats: de
gebruiker moet mededelen a) dat en waar de voorwaarden kunnen worden ingezien, en b) dat hij ze op verzoek zal
toezenden. Beide mededelingen moeten vóór de totstandkoming van de overeenkomst plaatsvinden. Het is
vervolgens aan de wederpartij om te beslissen of zij de algemene voorwaarden wil inzien en of zij prijs stelt op
toezending. Het omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze
toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd (6:234 lid 1 zin 3).

Geurtzen / Kampstaal
Essentie: In het arrest Geurtzen / Kampstaal staat de kennisgeving van algemene voorwaarden centraal. Het gaat
hier om de vraag of de wijze van terhandstelling zoals die is geregeld in art. 6:333 sub b jo. art. 6:234 BW
limitatief is of dat er ook andere omstandigheden meewegen bij de vraag of de algemene voorwaarden al dan niet
vernietigbaar zijn.
Rechtsregel: In casu vroeg de rechter zich af of de wijzen die in art. 6:233 sub b jo. 6:234 BW worden genoemd
met betrekking tot de mogelijkheden van kennisgeving van de algemene voorwaarden limitatief is.

Bramer / Hofman
Essentie: Het arrest Bramer / Hofman gaat over algemene voorwaarden, in relatie met redelijkheid en billijkheid.
In casu draait het om de vraag of algemene voorwaarden zowel onredelijk bezwarend als naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht kunnen worden.
Rechtsregel: De rechtsgevolgen van art. 6:233 sub a BW (onredelijke bezwarende bedingen) en art. 6:248 lid 2
BW (beperkende werking redelijkheid en billijkheid) met betrekking tot een feitencomplex kunnen niet naast
elkaar worden ingeroepen. Dit betekent echter niet dat er afgeweken moet worden van het algemene uitgangspunt:
indien verschillende bepalingen van toepassing zijn en cumulatie niet mogelijk is, mag de gerechtigde kiezen
welke rechtsgevolgen er worden ingeroepen of op welke rechtsgrond het gebaseerd moet worden.

Gestikte Varkens
Een exoneratiebeding dient buiten toepassing te blijven zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, hetgeen in het algemene geval zal zijn als de
schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf
belaste personen.

First Data / KPN

Terhandstelling bij elektronisch contacteren: als gebruiker van algemene voorwaarden moet je zelf het initiatief
nemen om je wederpartij daarover te informeren (actieve informatieverplichting).

Werkcollege

Opdracht 1
Is er sprake van een algemene voorwaarde in de zin van afdeling 6.5.3 BW?
 Relevante wetsartikelen:
 o 6:231 sub a BW: een of meer bedingen; géén kernbeding.
o 6:245 BW: CAO en AO vallen buiten algemene voorwaarden.
o 6:246 BW: dwingend recht.
o 6:247 BW: lid 1  Of de afdeling al dan niet van toepassing is op internationale overeenkomsten.
 Relevante jurisprudentie:
o HR Weevers Stous / Stichting Parkwoning (mogen partijen zelf bepalen wat een kernbeding is? 
Nee).

Totstandkoming en uitleg van algemene voorwaarden

 Relevante wetsartikelen:
o 6:217 BW: aanbod en aanvaarding, 3:33 BW e.v.
o 6:232 BW: gebondenheid.
o 6:238 lid 2 BW: contra proferentem regel. Bij twijfel over de betekenis van een beding prevaleert de
voor de wederpartij gunstige uitleg.
 Relevante jurisprudentie:
o Haviltex: taalkundige uitleg niet voldoende, maar ook wat partijen van elkaar mogen verwachten.
o Gestikte Varkens: (= HR Bunders / Swinkels).

Aantasten van algemene voorwaarden

1. Nietigheid/vernietigbaarheid o.g.v. art. 3:40 BW
o Lid 1: in strijd met openbare orde en goede zeden, nietig.
o Lid 2: strijd met de wet, vernietigbaar.
o Bv. 7:6. Elk exoneratiebeding dat nakoming van overeenkomst frustreert, is nietig.
2. Vernietigbaarheid via afdeling 6.5.3
o Eerst 6:235 BW controleren, kan niet door iedereen een beroep op worden gedaan.
o 6:236 BW (zwarte lijst): bewijslast gebruiker.
o 6:237 BW (grijze lijst): geen bewijslast.
 Sub f: exoneratiebeding voor consument  vermoed OB)
3. Onaanvaardbaar via 6:248 lid 2 BW
o HR Gestikte Varkens

Toepassingsgebied vernietigingsgronden afdeling 6.5.3

 Relevante wetsartikelen:
o 6:235 BW  Grote bedrijven.

Vernietigingsgronden
 Materieel: 6:233 sub a BW;
 Formeel: 6:233 sub b jo. 6:234 BW en 6:230c én HR Geurtzen / Kampstaal en HR First Data / KPN.
 B2B  6:236 en 237 hebben reflexwerking op de B2B-verhouding.

Opdracht 2a.
Ja, er is sprake van algemene voorwaarden. Gelet op de volgende eisen (art. 6:231 BW): beding, voor meerdere
overeenkomsten (herhaaldelijk van toepassing) en het gaat niet over de kern van prestatie. Ook aan de excepties
van 6:245 en 247 wordt niet voldaan. Er is dus sprake van algemene voorwaarden.

Opdracht 2b.
Ja, want doordat er een onderzoeksplicht is voor Hoog en Droog BV dit onredelijk bezwaard. Er is een
exoneratiebeding (uitsluiting van aansprakelijkheid) opgenomen die op de grijze lijst staat: art. 6:237 sub f BW.
Bert is een consument en kan er dus aanspraak op maken. O.g.v. de grijze lijst wordt het beding vermoed
onredelijk bezwarend te zijn. Dit betekent dat het exoneratiebeding vernietigd kan worden, maar dat de gebruiker
wel kans heeft om tegenbewijs te leveren. In casu is dit tegenbewijs er niet en gelet op de omstandigheid dat de
boot eigenlijk door reparatie helemaal niet gebruikt mocht worden, kan het beding vernietigd worden (HR
Gestikte Varkens).

Extra aantekeningen bij werkcollege

 Algemene voorwaarden: “De kleine lettertjes”.
o Voordelen:
 Ze kunnen vaker gebruikt worden (schaalvergroting);
 Rechtszekerheid;
 Je kan er niet over onderhandelen.
o Nadelen:
 Je kan er niet over onderhandelen;
 Vaak niet goed gelezen  art. 6:232 BW.
 Wederpartij: degene die de algemene voorwaarden accepteert.
 Gebruiker: degene die de algemene voorwaarden aan de wederpartij voorlegt.
 Kernbeding: alle dingen die in de overeenkomst staan waardoor de overeenkomst een overeenkomst is. Denk
aan de prijs. Als je deze weg laat, kan je niet spreken van een overeenkomst.
 Exoneratiebeding: Je exonereert je van de verplichting tot schadevergoeding. De wetgever zegt: dit mag niet,
tenzij het redelijk is voor het bedrijf om dit zo te doen. Denk aan: dure tas bij de NS in een kluisje doen,
vervolgens brandt deze af. NS vergoed maar tot een bepaald bedrag. Dit is in de omstandigheden van dit geval
logisch. Het zou niet logisch zijn als de bank een beding als dit zou opnemen.