中国宪法实施的私法化之路

蔡定剑

本文从中国的现实出发 , 对西方国 家宪法 私法化 的理论 和实践进 行研究 , 得出宪 法的 实施 是

由两种解决纠纷机制组成 :一是宪法 中的国 家权力 纠纷和 国家权 力侵害纠 纷 , 它通 过违宪 审查 机
制实施 ;二是宪法中公民基本权利受 到国家 权力以外 的侵犯 或两种 公民宪 法权利 相冲突 的私权 纠
纷 , 它通过宪法私法化的宪法诉讼方式实施 。 作者进一步 分析了中国 走违宪审 查之路面临 的困难 ,
提出根据中国国情走宪法私法化的司法化之路的建议 , 并探讨了有关的理论难 题 。
关键词 宪法 私法化 宪法实施 违宪审查 宪法诉讼

作者蔡定剑 , 1956 年生 , 法学博士 , 中国政法 大学教授 (北京 100088)。

自从 2001 年 8 月 13 日 , 最高人民法院就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权做出司法
解释以后 , 又发生了一些以推动宪法实施为目的的案件和事例 。① 由这些案件和事例引发的宪法
实施的理论和实践问题 , 引起广泛关注和讨论 。 为保障中国宪法实施 , 可以另辟蹊径 , 探索一
条中国宪法实施的私法化之路 。

一 、 西方宪法私法化的理论与实践 ———以德国和美国为例

宪法私法化是当代宪政发展的一个重要理论和实践问题 。所谓宪法私法化 , 就是指宪法在

私人关系领域间接或直接适用 , 以解决公民之间涉及宪法权利的纠纷 , 从而保护公民的基本权
利 。 从宪法基本原理上说 , 宪法是规范国家权力 , 以 “限制政府不得为非” , 从而保障公民基本
权利为根本目的 。以美国为代表的早期宪政国家坚持传统宪政理论 , 不承认宪法适用于私人领
域 。 认为除非具备 “国家行为” (
State action), 宪法对私人间的诉讼缺乏直接影响 。纯私人之间
的争议 , 完全由国会或各州议会的立法及法院的判例法加以解决 , 宪法只适用于公民与联邦政

① 这些事例包括 :(1) 2001 年 8 月 , 山东青岛 3 名高中毕业生状告国家教育部的 有关规定造成高考录取分

数线不平等一案 。 该案因最高人民法院认为不属受案范围而被 驳回 。(2) 2001 年 12 月 , 四川大学 生蒋
某引用宪法平等权条款诉中国人民银行成都 分行招 录行员 限制身 高歧视案 。 该案因 雇工一方 在招工 广
告生效前自行修改录用条件 。 法院驳回原告起诉 。 (3) 2002 年 , 四川 大学生 用宪法 平等权条 款状告 峨
嵋山公园门票价格歧视案 。 该案被法院判为败诉 。 (4) 2003 年 4 月 , 因青年 孙志刚 在广州收 容站被 打
死一案而引发三位公民向全国人大常委会上书要求对国务 院 《收容 遣送办法》 实行违宪审查 。(5) 2003
年 7 月 , 浙江杭州和金华 市分别有 116 名和 1300 多名市 民联名 提出要 求全国 人大常 委会对有 关城市 房
屋拆迁条例进行违宪审查 。
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府或各州政府机构之间的争议 。① 可见 , 宪法就法律关系讲是调整国家与人民关系的法律 , 其规
范对象是 “国家行为” , 其产生的原意为限制政府权力 , 而非规范私人行为 。 这是传统的宪政理
论 。 但是 , 以德国为代表的现代宪政国家主张宪法可适用于私法领域 , 以解决涉及宪法的私权
之间的纠纷 。宪法私法化是适应人权保障要求的一种现代宪政发展趋势 。
(一)德国的宪法私法化问题
宪法私法化理论首先产生并实践于德国 。 早在 1919 年 《魏玛宪法》 时 , 就有学者主张 , 宪
法中的基本人权规定应适用于全部社会生活 。该宪法第 118 条第一项和第 159 条规定 , 公民的言
论自由和以劳工为目的结社自由 , 不得以私法予以限制 。 这两项规定禁止 “任何人” 的契约对
公民的 “言论自由” 与 “结社自由” 进行限制 , 宪法规范公然调整私法关系 。 这在制宪史上开
创了宪法基本权利可涉入公民私法领域的先例 。 1949 年制定的 《德国基本法》 并没有直接赋予
宪法上的基本权利以私法性质 , 而是保持了公法的纯粹性 。 宪法私法化是在理论和实践的推动
下建立起来的 。 这项制度的创立 , 源于二战以后德国对法西斯践踏人权的恶行进行的深刻反思 。
宪法虽然主要是规范国家与人民的关系 , 但公民个人也不是没有侵害他人宪法基本权利的可能 。
如果依传统的宪法立场严格限制宪法的适用对象 , 会回避侵犯宪法权利的现象 , 自缚手脚 , 造
成人权保障的重大缺失 。 这样可能变相鼓励国家借私权行为 , 以逃避国家应担负的责任 。但是
也担心 , 如果将宪法全面适用于私法领域可能导致公权侵入私权 , 会破坏私权自治的传统 , 所
以宪法适用私法又是非常谨慎 , 且对适用范围和程度尽可能加以限制 。②
宪法是否适用于私法关系 , 这在德国曾引起激烈的讨论 。 积极主张宪法应适用私法的联邦
劳动法院大法官 Hans Carl Nipperdey 与 Walter Leisner 认为 , 对于私法规定不足 , 且无其他法律可
依据 , 而保障人权又必须时 , 法院可直接引用宪法的规定以 解决私人之间 的争议 。③ 1950 年 ,
Hans Carl Nipperdey 在 《妇女同工同酬》 一文中主张 , 宪法条款在私法关系中应当具有 “ 绝对的
效力” , 在私法判决中可以直接被引用 。因为宪法基本权利条款是 “ 最高规范” , 如果它不能在
私法中被适用 , 基本权利条款将沦为 “绝对的宣示性质” 的具文 。④ 古典的宪法基本权利仅仅是
消极地对抗国家权力 , 维护个人自由的领域 。但是 , 保障社会 、 经济弱者的基本权利和劳动权 、
受教育权 、 平等权等 , 这些权利并非消极性权利 , 而是有待于国家采取措施予以实现的积极权
利 , 故而法院可直接引用宪法规定 , 不是必须依赖民事法律的引用使基本权利在民事案件中得
以实现 。尽管 Nipperdey 的观点在当时引起了激烈的批评 , ⑤ 但是 , 劳工法院在司法实践中毫不
犹豫地采纳了 Nipperdey 的观点 。1954 年德国联邦劳工法院在劳动关系领域直接适用宪法 。 案例
是在一起雇佣劳动案件中 , 雇主基于雇员发表了某种政治言论而将其解雇 。 联邦劳工法院认为 ,
雇员有权援引宪法上的言论自由权对抗雇主 , 因而劳工法院判决雇主解雇雇员的行为违反基本
法 。 法院判决认为 , 虽然并非全部宪法基本权利的规定都只是针对国家权力的 “自由权” , 还有

① 张千帆 :《西方宪政体系》 (下册), 中国政法大学出 版社 , 2001 年 , 第 449 页 。

② 法治斌 :《人权保障与释 宪法制》 , 台北 :月旦出版社 , 1993 年 , 第 56 页 。
③ Lewan, supra note 166 at 573.
④ 参见王涌 “ 论宪法与私法的关系” , 引自 “ 宪法文本” 网站 。
⑤ Nipperdey 的直接效力说立刻遭到法学界的批评 。 最激烈的批 评来自 1950 年 5 月 3 日 W .Schmidt-Rimpler
等提出的一份 《 波昂研究所评论》(Bonner Instituts-Gutachten)。 他们认为 , 基本法的序 言明确表 示基本 法
的制定是为 “ 国家之生活有一新秩序” , 说 明它所规定的基本权利只以限制 国家侵犯 为主 , 并非规 范私
人之关系 。 至于基本权利作为 “ 最高的规范” , 尽管 具有 “ 一般 评价 标准” , 亦即 “ 确认 合宪 的最高 正
义思想” , 也不能在 私法 关系 中直接 适用 , 至 多通 过 “ 民法 解释” 的 途径 , 实 现基 本权利 中所 隐含 的
“一般评价标准” 。
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一连串重要的基本权利规定 , 皆是社会生活的秩序原则 , 某些宪法的基本价值进入了法律的基

础构架 。这些原则对于国民之间的法律关系具有直接的意义 , 因此 , 所有私法的协议 、 法律行
为及作为都不能与之相抵触 。① 此后 , 联邦劳动法院根据上述立场在劳动关系领域做出一系列重
要的判决 。 因妇女享有与男子平等的宪法权利 , 从而禁止私人雇主基于性别的工资歧视 ;当雇
用合同条款不适当地限制了雇员的诸如婚姻权和自由择业权等特定的基本权利时 , 这些限权条
款也被判定无效 。② 然而 , 由 Nipperdey 创造和劳工法院确立的宪法对私法的 “直接适用” 理论
没有被联邦宪法法院完全采纳 , 联邦宪法法院采取了一种折中的 “间接适用” (indirect effect)理
论 。 这种理论认为 , 宪法基本权利系针对国家与人民的关系而设 , 基本权利的实现首先应以国
家立法的方式为之 , 而不能直接适用于私人关系 , 否则宪法无异于完全取代立法者的地位 , 更
使私法的独立性受威胁 。 宪法保障人权的规定 , 如自由 、 平等 、 人格尊严 , 应视为全部法律秩
序的基本价值或目的 , 这样可以充实民法中若干原则规定或不确定概念的内容 , 使之具体化 、
实质化 。 在公 民个 体 之间 的民 事纠 纷中 , 宪 法性 权利 只限 于对 私法 原 则产 生一 定 “ 影响”
(influence)而不能完全取而代之 , 宪法精神只照耀着私法体系 , 并且影响着对私法规则的解释 。
由此 , 私法规则应当在相应的宪法规范的基础上加以解释适用 , 形式上仍适用规范私人关系的
民法规定 , 实际上依宪法的价值 , 在权衡客观事实及相关利益而做出判决 。 概而言之 , 宪法的
规定需凭借民法的原则性条款进入私法领域 , 不得舍弃民法 , 而直接引用宪法 。③
德国联邦宪法法院在宪法私法化方面最著名的案例是 1958 年 Harlan 诉 Luth (抵制电影案)。
这是个典型的民事案子 , 纠纷发生在民事行为个体的电影制片商与 Luth 之间 , 诉讼的理由是商
业利益受损要求保护 。按传统的宪法理论 , 宪法没有任何适用的余地 。 但是 , Luth 以宪法上的
言论自由权为由 , 提出了宪法诉讼 。 这就把一个普通的民事争议变成一个宪法争议 。 一方是民
法上的经济权利 , 一方是宪法上的言论自由 。法院保不保护私人冲突间的宪法权利 ? 法院认为 ,
由于宪法权利的极端重要性使得这些权利不应仅仅被看作对政府权力的限制 , 而应当在社会的
所有场合被奉为调整人类社会关系的一般原则 , 民事个体以及私人团体之间的私权法律关系当
然也不例外 。基于以上考虑 , 联邦宪法法院毅然采取宪法性权利作用于私法领域的立场 。④ 在
1950 年代德国联邦宪法法院确立宪法私法化方向以后 , 1973 年在 Soraya 一案中又建立了 “宪法
理由之诉” 。⑤ 即德国宪法对私法的影响不仅体现在被告有权以其享有的宪法权利对抗司法机关
的不利裁决 ;而且宪法对民事主体之间关系的影响 , 要求司法机关主动创立一种宪法理由之诉
讼 , 它是基于基本法第 1 、 2 条对 “人格权” 的保护 , 明确肯定在民事个体之间的赔偿诉讼中可
采用此种手段 。 普遍的人格权在基本法中有特别重要的意义 , 高于一般的公民权 , 所以 , 这一
宪法权利不仅可以用来制止国家对个人权利的侵犯 , 而且可以用来对抗个人 。 如果不建立这种
诉讼 , 公民的宪法性权利就可能受到来自其他公民的侵犯而得不到保护 。 因此 , 宪法必须承认

① 参见王涌 “ 论宪法与私法的关系” 。
② 案例是德国 Nordrein-westfalen 邦的一家疗养院 , 原告是该疗养院 的实习护士 。 根 据该邦有 关的规 定 , 实
习护士不得结婚 , 否则 , 她必须在结婚的 当月离 职 。 原告在 求职时 曾表示 接受这 一义务 。 后 来原告 结
婚 , 被告宣布该实习生劳动关系解除 。 原告起诉请求法院确认此项约定无效 , 三审均 获胜诉 。
③ 参见美国马里兰大学法学院教授 Peter E .Quint 著 “ 德国 宪政理论 上的言论自 由和私法 自治” 一 文 。 它
是研究德国宪法 私法 化最 全面 、 最 权威 的文 章 。 余 履雪 博士 和我 已将 其译 出 , 并 将 发表 于 《 中外 法
学》 , 本文的很多 观点 引自 此文 。 另参 见 Horan, Contemporary Constitutionalism and Legal Regal Relationship
between Individuals, p.251。
④ 参见 Peter E.Quint “ 德国宪政理论上的言论自由和私法自治” 。
⑤ 即允许民事个体基于其宪法权益向另一方民事个体提起诉 讼 。
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这种宪法诉讼 。①
宪法私法化的案件一般涉及两种情况 :一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是
宪法所保护的基本权利 , 公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面
的诉讼 。 宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法
权利进行权衡 , 决定优先保护哪一种宪法权利 。 二是公民的宪法权利主要是人格权受到其他公
民的损害 , 在这种情况下 , 受害人的宪法权利可以构成一种 “宪法原因之诉的诉因 , 提起宪法
诉讼 , 请求保护其宪法权利 。” 宪法适用于私法关系是非常审慎的 。法院要考虑具体案件的具体
情况 , 要考量宪法价值在私权法律关系中的效力大小 , 因此涉及一系列因素 :当事人的宪法权
② 当事人主张宪法权利的动机 ;对公民宪法权利造成威胁的行为人的社会和经
利受侵犯的程度 ;
济地位 , 以及他可能享有的与被害人冲突的宪法权利或者其他权益 , 等等 。
宪法之所以首先在德国私法化 , 更深地根源于 “普通法律” 的影响 。Peter E .Quint 教授指
出 :宪法权利产生的土壤是普通法法律 。宪法性法律的大部分原则也来自于调整日常关系的普
通法律 。德国基本法的作者则是在那部于 20 世纪的大动荡中仍然以极端的严谨和富有弹性而著
称的德国民法典的熏陶下成长起来的 。因而 , 当司法将其目光转向对宪法性权利的保护时 , 一
些普通法律上的老问题就会因其涉及宪法原则而以新的形式出现 。 宪法能在多大程度上对个体
或团体的行为加以控制 , 普通法律传统与宪法传统一样起着不可忽视的作用 。③ 宪法私法化还导
源于 “客观的价值秩序 (objective ordering of values)
” 理论 。 这是宪法法院在审判实践中发展出的
理论 。 宪法法院认为 , 《基本法》 中的基本权利确定了一种客观的价值秩序 , 它意味着这些价值
有极端重要性并脱离于具体的法律关系而独立存在 。 这些客观价值可以独立于个人与国家之间
的具体关系 , 它不仅指具体的个人权利 , 而且是普遍法律秩序的组成部分 ;它不仅保护着与国家
处于特定关系中的个体 , 同时也与一切法律关系相关联 。 与之相连的一个观点认为 , 由 《基本
法》 确立的那些特定的奠基性原则是国家永恒的目的 , 是永远不变的 , 甚至宪法修正案也无权
更改 。因此 , 《基本法》 的效力不仅仅局限于赋予个体对抗国家强权的正当权利 , 而且也普遍地
适用于所有法律关系 。如果将基本权利看成事关公共利益的 “客观” 价值 , 那么就不能排除这
些权利受到除国家以外的主体侵犯的可能性 。 那么不仅国家而且民事个体或者私人团体都有可
能成为压制基本权利的潜在 主体 , 从而 对这一价值造成 重创 。 由此 联邦宪法法院 认为 , 构成
“客观” 价值的这些基本权利不仅能够用来对抗公法调整的国家权力 , 而且适用于调整着民事个
体之间法律关系的私法规则 。④ 私法之所以受到宪法的 “影响” , 还与某种现实主义法学理论有
关 。 这一理论认为 , 公共领域与私人领域之间没有明确的界限 , 那些诸如合同法和侵权法等纯
粹私人权限范围的法律规则 , 也是国家政策以及国家权力效力的体现 。 如果承认这些观点 , 那
么就没有理由拒绝宪法价值的效力从明显存在公共权力领域扩展到权利隐性地发挥着作用的领
域。
宪法基本权利 “间接适用理论” 是德国宪法法院在实践中将宪法私法化的基本理论 。这一
理论较好地解决 了对宪法私法化存在的各种担心和指 责 。 宪法性 权利只限于对私 法原则产生
“影响” 而不是完全取而代之 , 尽管宪法权利侵入私法规则 , 但最终还是私法规则在具体发挥作
用 。“间接适用” 理论可以维护公私法的传统界限划分 , 又可使私法所保护的那些价值原则在宪

① ③④ 参见 Peter E.Quint “德国宪政理论上 的言论自由和私法自治” 。

② 德国的宪法是否侵入私法 , 最主要考虑的因素是公民宪法权力的危 害程度 , 而不 是危害行为 的来源上 。
美国则主要考虑后者 , 看侵害来源是否是 “ 国家行为” 。
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法价值面前仍然受到极大珍视 , 防止公法过分不适当地干涉私法和个人的自由权利 。 宪法私法

化的实践表明 , 它不存在破坏 “私法自治” 、 “契约自由” 的传统价值问题 。
(二)美国的宪法私法化问题
美国的宪法理论虽不承认宪法在私法领域的适用 , 但是仍然存在大量的宪法侵入私法的实
践 , 只不过美国不像德国那样公开主张 , 而是以一种所谓 “国家行为” 理论为诉因广泛地干预
私权领域 。根据美国的宪法理念 , 宪法是公民与政府的契约 , 是公民用来约束政府权力的法律 。
美国当年的制宪者主要是关注政府之间的分权和限制国家权力 。制宪者认为 , 只有政府权力的
危险性才能达到以宪法对其加以约束的程度 , 个人行为只能受到制定法的约束 。所以 , 美国制
宪的目的就是 “限制国家不得为非” , 只有 “国家行为” 才成为违宪审查的对象 。 但是 , 面对社
会发展 , 政府权力向社会渗透 , 公民对人权保护的要求迫切 。 美国的联邦最高法院也看到了公
民个人利用政 府权利侵犯公民权利的危险 , 他们没有死 守传统的 “国家行为” 理 论 , 而是对
“国家行为” 理论予以宽泛的解释 。 如美国联邦法院大法官 Harlan 指出 , “ 国家行为” 除了明显
的由国家机关从事的行为外 , 其他从事具有公共职能 、 并受国家多方面管制与监督的行为都视
为国家行为 。① 当然 , 美国的法院把上述规定看成防止规避宪法的必要措施 , 而不是将其看成宪
法在个人或社会领域的扩张 。 经过最高法院在实践中的运用 , “国家行为” 并不像字面上理解的
那么简单 。 当国家职能由过去维护社会秩序发展到提供全方位的社会服务和社会福利后 , 国家
对经济活动进行监督 、 管理 , 或鼓励 , 或给予财政补助 , 或对社会活动进行规范 , 或提供救济
等 ;有时委托私人或非政府组织以公益性职能或垄断性权力 , 即由私人或非政府组织承担某些
公共职能等 , 都被认为是 “国家行为” 。“国家行为” 被赋予全新的含义 。
根据对 “国家行为” 的研究 , 宪法介入民事纠纷有下列情形 :
第一种情形是 “国家介入” 或 “私人承担” 行为 。在许多案件中由于一些特定的个人和团
体已相当程度地介入了国家事务或实际上已经代替国家行使着一定的 “公共职能” , 因而他们的
行为就被当作以实现宪法目的为职责的国家行为 。
第二种情形是国家的 “不作为” 也纳入 “国家行为” , 构成违宪审查行为 。② 这是为确保公
民宪法权利所必须的 。宪法规定公民基本权利意义就在于 :宣告这些权利是不能侵犯的权利和
说明这些权利政府有义务保障其实现 。 如国家未及时制定或修改有关法律 , 未能提供住宅或工
作机会 , 未能给公民提供应有的保护 , 均有构成不作为的 “国家行为” 之可能 。③
第三种情形是把法院在民事纠纷中的裁决作为一种 “国家行为” 对待 。 处于民事纠纷裁决
者地位的法院给出的判决结果是否构成违宪 , 将取决于法院在民事纠纷中适用法律规范的范围 。
关键是那些有违宪之嫌的判决所依据的原则是完全由国家制定的 , 还是个人或私人团体参与了
这些原则形成的过程 。一项民事法院的判决被认为是履行了一项 “国家行为” 。 尽管纠纷发生在
民事个体之间 , 但国家毕竟为法院提供了在其做出判决时可供选择的那些法律原则 。
美国联邦最高法院在进行司法审查中 , 大量的精力用于分辨什么是 “ 国家行为” 以确定宪
法诉讼的范围 。 由于对 “国家行为” 广泛的解释 , 使宪法诉讼在美国社会生活中无所不在 。
不论是德国的 “间接适用” 理论 , 还是美国的 “国家行为” 理论 , 都表明宪法向私法领域

① 参见法治斌 《 人权保障与释宪法制》 第 8 页 。
② 参见法治斌 《 人权保障与释宪法制》 第 1— 46 页 。
③ 典型案例是 Charlette v United States Jahovah
s Witnesses 耶和华证道会 在某地集会传教前 , 曾申请警察 到场
保护 。 不出所料 , 现场有人滋生事 端 , 警察置 之不理 , 这一行为 被诉之 法院 , 法 院认为这 是 “ 国家 行
为” 而承担侵害民权之责 (132 F .2d 902 (1943))。
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渗透的宪政发展趋势 。宪法私法化在现代宪政国家已经是不争的事实 。就宪法干预私法关系而

言 , 在某些方面美国并不比德国弱 。在美国司法实践中 , 关键在于能否找到 “国家行为” 这一
介入点 , 如果在民事诉讼中能找到这一介入点 , 宪法规则将全盘取代 “私法” 发挥作用 。德国
宪法法院在处理相似的民事案件中 , 宪法只对私法发生一定影响 , 具体案件的处理仍需权衡私
法的价值而适用私法规则 。

二 、 中国宪法司法化的具体问题

由于中国立宪理念与世界上很多国家不同 , 宪法中存在大量的直接适用私人关系的条款 。
这些宪法适用条款给我们确立了宪法私法化的依据 , 给法院留下了直接适用宪法于私人领域的
广阔空间 。从宪法序言最后一段行文看 , 制定者把 “全国各族人民” 与国家机关一样列为必须
“以宪法为根本的活动准则” 的对象 , 反映了立宪者把公民与国家作为被宪法规范的同等对象看
待 。在总纲和正文中有很多条文都是直接规范公民和社会组织的 。如宪法的第 1 条就规定 , “禁
止任何组织或者个人破坏社会主义制度 。
” 第 9 条关于对国有资源的保护 , 第 10 条对国有集体土
地所有权的保护 , 第 12 条对公共财产的保护 , 第 15 条对市场的保护 , 第 36 条对宗教信仰自由
的保护 , 第 38 条对人格尊严的保护 , 第 40 条对公民通信秘密的保护 , 第 49 条对婚姻家庭的保
护等等 , 都是采用 “禁止任何组织或个人” 侵占或破坏的措词 , 条文规范的对象直指社会组织
和公民个人 。以上只是宪法中明显地针对社会组织和个人的条款 (显性条款)。 此外还有对公民
言论自由等政治权利保护条款 (第 35 条) 和直接规定公民义务的条款是针对公民的隐性条款 。
可见 , 中国宪法中直接针对个人的条款是非常多的 。 由此而反映中国立宪理念上的误区 , 对宪
法到底是用来解决什么问题的本质精神不清楚 , 把宪法中保护公民权利的条款大量用于对抗公
民个人 , 这是对宪法的误用 。
当然 , 我们不能因宪法被误用就拒绝依宪法规定适用宪法 。 既然宪法提供了直接适用的依
据 , 国外也有这方面的理论和实践 , 现实又迫切需要宪法实施以保障公民权利和维护宪法尊严 。
所以 , 我们应该在司法中理直气壮地适用宪法 。而直接适用宪法的目的是为了激活宪法 , 让宪
法真正具有尊严 。当然 , 宪法的适用 , 特别是直接适用于私法关系 , 必须严肃地按宪法精神和
宪政理论来操作 , 严格限制直接适用条款并规范操作程序 。 根据中国的情况 , 宪法直接通过司
法适用于私法应采取 “严格掌握 , 有限适用” 原则 。
根据德国基本法私法化的理论与实践 , 直接适用宪法的条款主要限于保障人类尊严和人格
尊严条款 (基本法第 1 条), 宗教自由条款 (第 4 条), 言论自由 、 出版自由条款 (第 5 条), 结
社自由条款 (第 9 条), 财产权条款 (第 16 条)。① 比较德国宪法直接适用于私法的实践 , 发现
中国宪法可私法化条款与德国的情况非常相似 。中国宪法对私人效力的条款 , 一是有关公共财
② 二是对宗教信仰自由的保护 (
产和资源保护 ; 第 36 条);三是对人格尊严的保护 (第 38 条);
四是对通信秘密的保护 (第 40 条);五是对婚姻家庭 、 老人 、 妇女 、 儿童的保护 (第 49 条)。③

① 李忠 、 章忱 :“司法机关与宪法适用” , 张庆福主编 《 宪政论丛》 第 3 卷 , 法律 出版社 , 2003 年 , 第 525

页。
② 宪法第 9、 10、 12 条 和第 15 条分别规定了对 国有资 源 、 公共财 产 、 社会经 济秩序 的保护 , 并 规定任 何
个人或组织不得侵犯 。
③ 德国宪法第 6 条也规定了 对婚姻 、 家 庭 、 儿童的 保护 , 把照 顾和抚 养儿童 作为父 母的权 利和义 务 , 这
也可理解为是直接适用于私人关系的 。
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可见 , 这些条款与德国的可私法适用条款是非常相似的 。
那么 , 应当如何具体确定中国宪法中基本权利条款的私法适用范围呢 ? 需要考虑以下因素 :
① 在上述提出的宪法可私法化的条文中再排除部分已经法律化的
排除明显只是对抗政府的条文 ;
② 借鉴国外宪法私法适用的经验 。③ 对宪法私法化采取 “严格掌握 , 有限适用” 的原则 ,
条文 ;
提出中国宪法可直接私法适用的条文如下 。
先看宪法中的 “显性” 可直接私法适用的条文 。 宪法关于对侵害 、 破坏公共资源和公共财
产的保护性规定 , ④ 对通信自由保护的规定 , 婚姻家庭保护条款都已经有民法 、 刑法和其他法
律 ⑤ 的保护 , 所以不需要宪法的私法化适用 。对宗教信仰自由的条款 , 法律阙如 , 但这些规定
的政策性和政治性很强 , 较为敏感 , 目前不宜直接私法适用 。⑥ 在针对公民的显性条款中 , 对人
格尊严权的保护 (
第 38 条)还没有专门立法 , 但适用民法通则以及最高法院有关名誉权 、 隐私
权的司法解释对公民的这一权利进行了司法保护 。 由于法律保护的不完善和司法保护缺乏宪法
指导而出现很多问题 , 需要启动宪法加以保护 。人格权的宪法保护无论在美国还是德国 , 都是
宪法诉讼或司法审查中的常用条款 , 它应作为宪法私法化的重要条文 。
考虑到中国宪法法律化不完善状况 , 为了使宪法得以实施 , 宪法中下列隐性条款可以直接
私法化适用 :企业自主经营权和民主管理权 (
第 17 条)的侵害不仅可能来自国家 , 还可能来自
企业 、 组织和个人 。 这方面的立法存在缺陷 , 而涉及企业与政府 、 企业与工人之间的权利平衡
问题在国外也是权利争端的焦点 。 这一宪法条文的直接私法适用有利于解决市场经济条件下的
雇佣争端 。 公民的平等权以及男女平等权 (第 33 条和第 48 条)和公民表达自由权 (第 35 条)
的保护问题 , 尽管这两项权利主要是针对政府行为 , 但是公民间的权利冲突最容易牵涉这两项
权利 , 而这两项权利与其他权利的冲突平衡在国外就是宪法诉讼的热点 , 因而有必要成为宪法
私法适用的重要依据 。
关于公民的社会经济文化权利条文 , 如劳动权 (第 42 条)、 休息权 (第 43 条)、 社会经济保
障权 (第 44 、 45 条)、 受教育权 (第 46 条)、 科学研究和文艺创作的自由 (第 47 条) 等条文主
要是针对政府的 , 政府应承担义务 。 这些权利也很容易受到第三人的侵犯 。 这些条文目前已部
分法律化了 , ⑦ 但法律化的程度不高 , 法律保护仍然涵盖不了上述基本权利的内容 。 由于这些权
利的广泛性和内容缺乏确定性 , 施行宪法的私法保护有相当的困难 。 考虑这些复杂的因素 , 对
这些宪法权利原则上应允许公民直接诉诸于宪法的私法救济 , 但是司法机关应谨慎对待 , 尽量
运用现有的法律或法律的原则解决问题 , 不轻易启动宪法机制 。⑧

① 中国宪法中只有少部分条文明显直接针对政府的 , 如第 37 条人身自由权 、 第 39 条住宅不受侵犯权 、 第

41 条对公民监督的打击 报复等 。
② 宪法本应都靠具体法律加以实施 。 但中国宪法目前只有部分 条文法律化 了 , 如第 13 条对 公民财产 的保
护 、 第 40 条对通信自由的保护等 。
③ 外国经验告诉我们 , 平等权 、 名誉权和言论自由权等问题是易引起私法纠纷 的条文 。
④ 包括宪法第 9、 10、 12、 15 条 。
⑤ 婚姻法 、 妇女权益保障法 、 未成年人保护法 、 老年人保护法等法律已将宪法具体化 。
⑥ 从西方国家的违宪审查史上也常见违宪审查 尽量避 免政治 问题和 敏感问题 , 以免使 较弱的法 院的违 宪
审查受到不必要的麻烦和压力 。
⑦ 如劳动法 、 教育法和国务院颁布的有关社会保障的条例等 。
⑧ 李忠 、 章忱认为 , 为社会权利提供宪法救 济有难 度 , 由于社 会权利 通常由 国家社 会政策 的调整 , 属 于
司法机关或专门机关的裁决事项 , 而且社会 权利内 容缺乏 确定性 , 实 现受到 一国社 会经济发 展水平 制
约 , 因而一般都由普通法律先将其具体化 , 所以 , 私法领域适用社会经济文化权利规 范应当慎重 。
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 中国宪法实施的私法化之路

归纳起来 , 可以直接适用的宪法条款有第 17 、 33 、 35 、 38 、 42 条至第 47 条和第 48 条 。 我的

研究与李忠 、 章忱两位学者的研究不期而遇 。①
然而 , 宪法的私法化必须慎重 、 严格地对待 。 根据国外的经验 , 应按下面的原则把宪法私
法化适用减少到最小范围 , 以避免不利影响 。
1.间接适用原则 。宪法在对公权适用的情况下 , 法院当然可以直接用宪法的条文裁决 。宪
法对私权适用时 , 法院尽量不直接适用宪法条文去处理纠纷 , 而适用法律或法律原则 。 宪法常
常只作为引入宪法诉讼的依据 , 具体适用有关法律条文处理纠纷 。② 无论是美国还是德国 , 宪法
在私法化适用时都承认这一原则 。 美国在宪法私法化适用时坚持 “国家行为” 理论 , 就是认为
宪法只适用于公民与联邦或各州政府间的争议 , 不直接适用于个人 。 德国等大陆国家虽然承认
宪法对私法的影响 , 但宪法作为公法的最高形式 , 对私法的影响可以说是例外 ———而非规则 。③
宪法作为最高的法律规则 , 它规定的大多是一些原则 。 一个法治的国家 , 宪法的原则性规定都
应该有具体的法律加以实施 , 特别是涉及公民基本权利的规定 。 在解决涉及公民基本权利的纠
纷中 , 有法律条文规定的 , 先适用法律条文 , 没有具体条文规定的 , 适用有关的法律原则 。这
种情况下 , 一般能解决各种纠纷 。④ 如果确实没有法律条文和法律原则加以适用 , 又涉及公民宪
法基本权利受侵害的情况 , 才可审慎适用宪法 。
一般情况下 , 公民的宪法权利的私法诉愿要经过诉讼的转换 。 宪法私法化适用的多数情况
是 , 不论宪法权利有法律或没有法律保护 , 这种权利常常涉及一种或两种对抗的权利是宪法性
权利 , 即在普通民事权利的背后是宪法权利的冲突 , 如公民的言论自由权与公民名誉权的冲突 ,
公民的契约自由与公民的婚姻权 、 休息权的冲突等 。 这种普通的民事权利需要条件才能转变上
升到宪法诉讼 , 这个条件就是法院的审理或政府的介入 。通常情况是法院的判决会成为提起宪
法诉讼的转换因素 。 原告方以法院的判决没有保护宪法权利为由提起宪法诉讼 。 这种宪法诉讼
实际上是对公民宪法基本权利保护的一种权衡 , 由护宪机关权衡决定保护哪种权利 , 或是否要
保护某种权利 , 最后以维持或推翻前审法院的判决来保护重要的宪法权利 。 大量私权上的宪法
权利冲突是通过这种间接适用宪法的方式得以保护 。
主张间接适用宪法的理论基础 , 是维护宪法最高规范的地位 。 宪法作为根本法 , 是其他法
律制定的依据 。 具体纠纷当然应由每个具体法律加以调整 , 如果宪法规范直接适用于具体争端 ,
就不能保证宪法规范的根本性和终极性 。
2.尊重具体法律原则 。德国宪法的私法化适用十分强调宪法性权利只限于对私法原则产生
一定影响 , 而不是完全取代私法 , 私法规则只是在相应的宪法规范基础加以解释 , 最终适用的
还是私法规则 。 私权上的宪法权利纠纷 , 无论从事实上还是从程序上讲都属于民事纠纷 。⑤
之所以遵守尊重具体法律原则 , 一是怕宪法适用于私法关系时公权过多侵入私权领域而影

① 李忠 、 章忱指出可适用于司法的条款主要包括第 33 、 35 、 36 、 38、 48、 42— 47 条 。

② 特别是在宪法私法化适用的情况下更是如此 , 下文将具体谈到 。
③ 张千帆 :《西方宪政体系》 (下册), 第 449 页 。
④ 像齐玉玲案性质属于民事侵犯责任 , 适用教育法第 81 条 , 侵犯 受教育权的 应承担民 事责任的规 定 , 是
可以解决受案的法律根据 。 据分析 , 当时法 官没有 发现教育 法的规 定 , 无论 是基层 法院还是 最高法 院
都没有提及教育法 , 不能 不说是 个很 大的疏 忽 , 才引 起舍 近求远 引用 宪法 。 既 使没 有教育 法的 规定 ,
法院完全可以适用 《 民法通则》 第 120 条关名誉 权条款 和民法 的侵权 责任原 则加以 解决 。 适 用因为 侵
权责任原则可以解决民事侵权中的各种问题 。
⑤ 参见 Peter Guint “德国宪政理论上 的言论自由和私法自治” 。
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 中国社会科学 2004 年第 2 期

响私法自治和个人自由权 。因此宪法的私法适用必须采取克制态度 。 二是由于宪法过于原则 ,

不好具体准确适用于案件 , 必须依靠具体法律条款 , 才能把纠纷准确具体地加以解决 。 强调尊
重具体法律条文是为了防止宪法被滥用 、 误用 。 宪法的私法化适用实际上是对宪法的 “借用” 。
我说的 “借用” 是指本不该直接适用宪法对抗公民 , 因宪法权利缺少有关法律保护而只得暂时
“借用” 宪法条文启动权利的救济途径 , 从而为救济基本权利提供依据 。 具体处理纠纷还需依靠
相关法律 ———民事的 、 行政的或刑事的法律 。① 如侵权纠纷诉讼的解决还是依靠民法的侵权理论
认定侵权行为 , 并依民法的损害赔偿规定进行赔偿 , 不可能只靠宪法解决具体纠纷 。
国内外学者反对或担心宪法私法化的主要理由 :一是固守宪法传统理论 , 把宪法定格限制
国家权力不得为非 , 从而保障公民权利的法律 。担心宪法私法化有悖传统的宪法理论 , 损害宪
法精神 。二是私法关系领域是传统自由主义推崇的契约自由 、 私人自治领域 , 宪法私法化会导
致公权力介入私人领域 , 从而损害私法关系的基本精神 。甚至有学者认为硬要将国家力量注入
私人生活 , 无异敲起 “自由之丧钟” ② 。三是宪法私法化有损于宪法作为根本法的地位 。 如果允
许宪法像普通法一样由私人诉讼 , 法院也可适用宪法 , 就会把宪法降为普通法 。
还有一些人从实践的角度反对宪法私法化 :法官需要更明确 、 更详 尽的规范来解决争议 ,
而不是花费大量精力来讨论基本权利的效力及限制问题 , 让谙熟民事法律的法官适用宪法不妥 ;
如果基本权利要在私法中适用 , 就不必要地加重了立法者的负担 ;宪法适用于私法领域会导致
法律的不确定性和法官适用法律的随意性 。
实际上 , 从中国的现实情况看 , 对宪法地位和精神的损害不是来自它可能适用于私权关系 ,
而是宪法没有在社会生活中真正适用 , 使得宪法在相当程度上成为一具空文 。 宪法能通过私法
化为公民基本权利受侵害提供一种最终最有效的救济手段 , 宪法私法化是激活中国宪法的一条
进路 。由于中国目前的法律不完备 , 宪法上的公民基本权利有很多没有制定法律加以具体保护 。
在这种情况下 , 公民的宪法权利裸露 , 直接面对社会的侵害 。所以 , 一方面宪法面对来自国家
立法 、 行政等公权力的侵犯 , 由于我们体制上的问题 , 一时无力去对抗 , 难以适用于实际 。另
一方面 , 宪法又面对来自其他公民 、 社会组织的侵犯 。难道我们仅仅为了维护所谓的宪法精神
而让宪法束之高阁 ? 如果宪法权利救济司法化和私法化 , 使宪法能找到发挥作用 、 维护其权威
和尊严的机会和空间 , 我们为什么要退避呢 ?
宪法的私法适用并不等于把公民作为违宪的主体 , 如果因此把宪法理解为约束规范公民行

① 有些学者批评齐玉玲案是误用宪法或滥用宪法 。 它不应在有民法原则和 教育法可 用的情况下 适用宪法 。

假如齐玉玲不是因陈晓琪冒名上学使她 失学 , 而是 因学校 或教委 的错误造 成她没 能上学 , 齐 玉玲诉 学
校或教委侵犯教育权 , 这就是一个比较典型 的宪法 私法化 诉讼案 。 宪 法在其 中也只 是起提起 宪法诉 讼
的作用 , 具体的判决还是要根据民法的有关规定做出 。
② 参见陈新民 《 德国公法学基础理论》 上册 (山东人民出版社 , 2001 年) 第 301、 304— 312 页 。 沈岿 博士
在研究美国和德国的宪法适用后也得出 结论 :尽管 社会发 展对宪 法适用范 围提出 了新课 题 , 但无论 德
国的间接适用私法理 论 , 还是 美国 的 “ 国家 行为” 理论 , 虽 然名义 上把 私人行 为纳 入宪 法规制 领域 ,
但似表明他们依然坚持古典宪政理念 , 即契约 自由 、 私 人自治 。 只 是谨慎 地发展 其宪法 司法理 论 , 以
回应新的环境 , 他认为中国的宪法司法 化前景 , 若向他 们展示 , 很 可能不 是自由 的福音 。 参 见张庆 福
主编 《 宪政论丛》 第 3 卷 第 521 页 。
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 中国宪法实施的私法化之路

为的法律 , 那就大谬不然 。宪法适用于私法与公民个人可以成为违宪的主体不是一回事 。① 宪法

的私法适用只是由法院权衡决定是否保护某种公民的权利 , 而不是裁决谁违宪 , 不存在公民成
为违宪主体的问题 。 将宪法直接适用私法关系不会改变宪法精神 。
至于宪法适用于私人领域会损害私法自治和契约自由 、 会敲响自由的丧钟的说法 , 有点夸
大其词 。国外宪政发展的历史表明 , 宪法适用私法领域 , 有利于公民基本权利的保护 。 强化宪
法的适用性 , 增强宪法的权威 。 不但没有对私权和个人自由造成什么损害 , 相反 , 更好地保障
了个人权利和自由 。 如果要说限制了私权和契约自由 , 也是限制那种严重损害他人 、 极不平等 、
极不合理的自由 。② 它的结果是保护大多数人的权益 , 有利于社会的和谐 、 稳定与发展 。
关于宪法私法化产生的其他一些副作用 , 如宪法适用的确定性 、 明确性 、 解释宪法的水平
等问题 , 都可以通过技术手段加以解决 , 如加强对宪法适用的规范限制 , 集中宪法适用权 , 选
任高素质的法官来适用宪法 , 等等 。
关于宪法私法化在中国的必要性 , 李忠 、 章忱两位学者在 “司法机关与宪法适用” 一文中
作了很好的论述 。③ 要推动宪法的实施 , 应改变宪法是公法的观念 , 摆脱宪法实施完全依赖于立
法机关的做法 , 让司法机关也加入到保障实施宪法的行列 , 中国宪法就多了一层司法机关的保
护 。 另一方面 , 随着社会公民对权利保障要求的提高 , 在司法实践中也日益出现与宪法权利有
关 、 但仅靠适用普通法律难以解决的案件 , 为了促进中国人权保障机制的完善 , 进一步保障公
民的基本权利 , 使宪法私法化并在司法中加以适用是宪法实施的有效途径 。④

三 、 走宪法私法化之路

如何保障宪法实施 ? 过去我们主要讲政治保障 , 靠中国共产党领导人民自觉地遵守宪法和

贯彻执行宪法 。⑤ 宪法实施的这种外部保障 、 特别是政治上的保障是十分重要和必要的 。但是 ,
仅有外部保障是远远不够的 。 宪法作为国家的根本法有其自身的实施机制 。 如果不靠这种机制
发挥作用 , 宪法照样可成为一纸具文 。 近现代宪法发展的历史经验表明 , 宪政制度的建立很大
程度上依赖于宪法实施保障机制的建立 。 借鉴国际社会宪政经验 , 建立适合中国当前的宪法实
施机制 , 是中国走向法治和建设社会主义政治文明所必需的 。
西方国家宪政发展的历史证明 , 宪法对公民基本权利的保障是一个不断演进 、 发展和完善
的过程 , 宪法的实施保护也出现多样化 、 具体化趋势 , 宪法适用于私法关系已是不争的事实 。
西方发达国家对公民基本权利保护是一个从公法领域逐步扩展到私法领域的过程 。 根据中国国
情 , 中国宪法基本权利的保护完全可能走另外一条路 , 即先从私法领域的保护逐步发展到公法
领域 , ⑥ 创造一种新的实施宪法的途径 。 因为中国先走违宪审查的路无疑存在巨大的体制上 、 观

① 保护私权中的宪法权利并不存在公民违 宪的问题 。 中国宪 法有关 条文也反 映了这 种区别 。 宪 法序言 规

定 , 全国各族人民 , 一切国家机关和武装力 量 … … 都必须以 宪法为 根本的 活动准 则 , 并且有 维护宪 法
尊严 , 保护宪法实施的职责 。 但第 5 条第 3 款规定 , 一切 国家机关 和武装力量 、 各政党和各 社会团体 、
各企业事业组织都必须遵守宪法和法 律 。 一切 违反宪 法和法 律的行为 , 必须予 以追究 。 可见 , 这里 把
个人与国家机关和社会组织相区别 , 没有对公民追究违宪责任的内 容 。
② 如限制雇主无限制的劳动时间 , 不合理解雇工人的自由等 。
③ ④参见李忠 、 章忱 “ 司法机关与宪法适用” , 第 525 、 522 页 。
⑤ 参见彭真 《 论新时期的社会主义民主与法制建设》 (中央文献出版社 , 1989 年) 第 171 — 172 页 。
⑥ 我赞成李忠 、 章忱先生对此提出的见解 。 参见李忠 、 章忱 “ 司法机关与宪法适用” , 第 538 页 。
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 中国社会科学 2004 年第 2 期

念上的障碍 。从三个博士上书全国人大常委会要求对收容遣送制度进行违宪审查一事 , 充分说

明现行的体制和观念对接受违宪审查制度还有相当的障碍 。①
中国国情决定中国实施宪法要走私法化之路 , 这是一种现实选择 。通过宪法私法化开辟宪
法的实施途径 , 先把宪法适用起来 , 把宪法的作用发挥起来 , 把宪法保障公民权利的价值体现
出来 , 把人们对宪法只是政治纲领而不是法律的认识和观念转变过来 。然后再推动宪法针对公
权力的违宪审查制度可能就会容易一些 。这或许就是中国不同于西方宪政发展的途径 。
从西方宪法实施的制度分析发现 , 宪法适用实施不仅有保证 “ 政治宪法” 的途径 ———违宪
审查 , 还有保证 “社会宪法” 实施的私法化途径 ———宪法私权诉讼 。 在中国当前难以建立宪法
专门机构和进行违宪审查的困境下 , 把 “政治宪法” 与 “社会宪法” 分而施之 , 先启动公民宪
法权利诉讼机制 , 实行宪法的司法化 。把两者分开有利于有步骤分阶段地推进宪法在中国的适
用 , 以避免一方受阻 , 全盘皆不能进的境地 。 所以 , 在理论上要把违宪 审查与宪法诉讼分开 ,
在实践上把这两者分由不同的机构行使 , 有利于解决宪法实施的理论困境和实践问题 。
过去中国宪法学界一直把宪法监督理解为广义上的违宪审查 , 即包括像美国式的司法审查 、
德国式的宪法诉讼和法国式的合宪性审查等内容的一种宪法实施制度 。所以我们在讨论建立中
国的宪法实施制度时 , 总是难以摆脱由全国人大及其常委会监督宪法 , 与建立专门法院或由普
通法院施行宪法的矛盾 。 当涉及宪法的司法案例出现以后 , 立即碰到全国人大的宪法监督权与
法院施行宪法诉讼的矛盾 。在中国最高立法机关监督宪法实施的制度下 , 怎么现行宪法的司法
化和宪法的私法化 ? 全国人大的宪法监督权和解释权是什么含义 ? 法院有没有权司行宪法和解
释宪法 ? 以上的研究就是试图解决这个理论难题 。
根据中国当前国情 , 将宪法的适用实施制度的两部分内容分开行使 。 正如前文指出的 , 全
国人大的宪法监督权按宪法规定实际上是一种违宪审查权 (也包括合宪审查权), 这个权力最终
只能由全国人大行使 。但是 , 全国人大行使宪法监督权并不包括宪法私权诉讼制度 , 也不排除
法院对宪法的适用与解释 。
据此 , 中国的宪法实施机制可按两方面建设 。一是宪法监督或违宪审查权由全国人大行使 ,
简称督宪权 。可在全国人大下设宪法委员会具体行使督宪权 。 违宪审查权主要保证人民代表大
会制度的运行 , 保证各国家机关依宪法行使职权 , 保证国家的立法和行政行为不要侵害公民的
宪法权利 。 二是由法院受理宪法的私权诉讼 , 可在具体案件中适用宪法 , 暂且称之为司宪权 。
它主要用于解决宪法上的公民私权冲突和保障 。 公民在认为自己宪法保障的权利受侵害的情况
下 , 在穷尽其他救济手段之后 , 可以宪法名义申诉或起诉 。 如果公民在诉讼中发现宪法基本权
利受到来自国家的法律 、 法规 、 或政府行为的侵害 , 它就可能成为一个违宪审查的案件 , 向宪
法委员会提出 。 最高法院只受理宪法委员会违宪审查以外的宪法基本权利的案件 。 具体可包括 :
②
(1)对一般规范性文件违宪违法的申诉 ;
(2)公民宪法权利受到来自社会组织和其他公民的侵犯 , 而这种权利又没有具体法律加以

① 全国人大常委会有关部门接受公民上书违宪审查案后 , 根据 《立法法》 也做完了 内部应有的 审查工作 ,

最后以常委会领导批示的方式转国务院 , 国 务院也 以积极 主动的 态度撤销 了该条 例 , 但这个 过程说 明
政治家就是有意回避违宪审查制度的建立 , 这有深层的政治原因 。
② 《行政复议法》 实际上把 规章以外的抽象性行为审查权授予了法院 , 当然可理 解为法院有 权对一般 规范
性文件进行违法审查 , 包括违宪审查 。
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 中国宪法实施的私法化之路

①
保护 , 非得引用宪法的情况下 , 公民以宪法为诉因而提起的诉讼 ;
(3)受理公民之间的宪法权利冲突案件 。在普通的民事诉讼中 , 涉及公民宪法权利之间或
宪法权利与其他权利之间的冲突 , 需要法院对优先保护何种权利进行权衡或裁决 。
根据对宪法司法化和私法化研究的结果得出 , 中国可以在全国人大行使违宪审查权的制度
下 , 建立一种宪法诉讼制度 , 两者并行不悖 。 而在中国的违宪审查制一时难以建立起来的情况
下 , 为保证宪法的实施 , 可先走法院司宪这一步 , 通过宪法私法化促使宪法司法化 。
走中国的宪法司法化之路 , 需要先解决中国宪法实施的一些理论问题 。 最大的理论问题是
如何解决全国人大监督宪法 (督宪权) 和解释宪法 (释宪权)与法院司行宪法 (司宪权)的关
系 。 根据宪法规定 , 全国人大有权监督宪法的实施 (宪法第 9 条第二项)。 全国人大常委会有权
解释宪法 、 监督宪法的实施 (宪法第 67 条第一项)。 法院是国家的审判机关 , 宪法没有明确授予
法院解释和监督宪法的权力 。但是 , 我们把督宪权与司宪权分开 , 司宪权服从于督宪权 , 就能
在理论上解决这个问题 。 所谓司宪权就是法院在诉讼案件中适用宪法保护公民的基本权利 。这
个过程中必然出现法院在审查宪法诉讼案件时对是否违宪做出宪法解释 。 如果涉及对法律 、 法
规 、 规章是否违宪做出解释时 , 最高法院应将案件提交全国人大常委会或宪法委员会最终裁决 。
如果只是公民宪法私权诉讼案件 , 初审可由省一级高 级法院审理 , 当事人可以上 诉到最高法
院 。② 就是说在省一级和最高法院都可以在具体案件中适用宪法和解释宪法 , 如果当事人对最高
法院的宪法解释不服 , 可以向全国人大宪法监督机关就宪法解释是否合宪提出申诉 。 但是 , 全
国人大宪法监督机关如果不予受理 , 则表明它承认最高法院对宪法的解释和裁决 。就是说 , 最
高法院对宪法有具体适用解释权 , 这种解释最终要受到全国人大宪法监督机关解释权的监督 。
这里需要对宪法规定的由全国人大常委会行使宪法解释权做全新理解 。 不能把全国人大常
委会行使宪法解释权理解为其他机关都不能对宪法进行解释 , 它只意味着全国人大常委会具有
对宪法的最终解释权 。这就好比宪法第 67 条第四项规定的 , 解释法律的权力属于全国人大常委
会 , 而全国人大 《关于加强法律解释工作的决议》 则把法律解释权区分为全国人大常委会的法
律解释 , 最高人民法院对法律的审判解释 , 最高人民检察院对法律的检察解释 , 还有国务院的
行政解释等 。③
既然宪法赋予全国人大常委会的法律解释权可以分解成法律解释权和对法律的具体应用解
释权 , 同理 , 宪法赋予全国人大常委会的宪法解释权又为什么不可以分解成宪法解释权和宪法
的司法适用解释权呢 ? 宪法规定全国人大常委会有宪法解释权 , 应理解为这种解释权是一种最
终解释权 , 它不应排除其他机关可以解释宪法 。 全国人大的最终解释权表现在对最高法院和其
他机关适用宪法和解释宪法的最后监督权 , 对它们不合宪法原意的解释有撤销和纠正的权力 。
从理论上把违宪审查权与宪法私权诉讼区别开来 , 使宪法私权诉讼从宪法监督权中分离出
来 , 就从理论上解决了法院对宪法的适用解释权与全国人大的宪法解释权的关系 , 也就解决了
中国法院的司宪权问题 , 从而为中国宪法司法化开辟了理论通道 。

〔本文责任编辑 :王好立 聂 鑫〕

① 中国法律很不完备 , 宪法权利特别是公民 的政 治权 利和 平等 权方 面立 法很 少 , 为 了保 护宪 法的 尊严 ,
防止宪法不被侵犯 , 有必要直接适用宪法保护公民的基本权利 。
② 公民的宪法诉讼也可以一审由中级法院 受理 , 再向 高级法 院上诉 。 具 体如何 设置宪 法诉讼程 序可以 讨
论。
③ 刘政等主编 《 人民代表大会工作全书》 , 法制出版社 , 1999 年 , 第 791 页 。
· 67 ·
 ABSTRACTS

(
3) The Division of Power between the Central and Local Governments in Contemporary China :
Reinterpretation of Chapter Five of “On the Ten Prominent Relations” by Mao Zedong
Su Li · 42 ·

This article addresses the issue of vertical division ———that between the central and the local
governments ———of power from the perspective of effective constitutions in the People' s Republic period , and
shows that two key factors may have worked in shaping the highly concentrated power :the unity of the nation
and the foundation of the People' s Republic on the one hand , and the transformation of the revolutionary state
power on the other .The “Two Initiatives , ” a non-institutional constitutional strategy , has been coordinating
relations between central and local governments that are to be institutionalized .The theoretical significance of
this approach of studying China' s Constitutional law is also examined .

(4)Application of the Constitution as Private Law in China Cai Dingjian · 56 ·

Based on China' s reality , I study the theory and practice of applying the constitution as private law in the
Western countries and conclude that constitution is usually applied through two dispute-solving mechanisms :
the inspection mechanism for violations of constitution that settles the disputes on state power and invasion of
state power ;and form of action of the constitution as a private law that settles disputes of private rights , such
as the invasion of civil rights by factors other than state power , and conflicts of two constitutional rights of
citizens .I further analyze the difficulties of inspection mechanism for violations of constitution in China ,
suggesting the legalization of the constitution as a private law , and discussing related theoretical dilemmas .

(5)A Challenge to the “Doctrine of Monism” in Intellectual Property Li Chen · 68 ·

The “Doctrine of Monism” suggests that intellectual property is a hybrid of property and personal rights .
Through logical analysis , we argue that monistic right is impossible .Historical review shows that personal
th
rights were combined with intellectual property by accident :the 19 century philosophy and aesthetics saw
one' s works as a form of one' s personality .Since such a view is challenged by modern aesthetics , personal
rights over intellectual works are faced with a double dilemma :culturally , the foundation of social recognition
is lost ;legal regulation is rendered inefficient .We thus propose that intellectual property exists purely as a
property right .

(6)Administrative Environment and Strategic Options for E-Administration

Jiang Qiping Wang Xiangdong · 80 ·

We analyse the interactions between administrative management and its environment in e-administration
· 205 ·