‫‪OPEN ACCESS‬‬

‫‪Submitted: 12/8/2021‬‬
‫‪Reviewed: 29/8/2021‬‬
‫‪Accepted:‬‬ ‫‪2/9/2021‬‬

‫نحــو تطويــر أحــكام العقــار فــي القانــون الدولــي الخــاص الكويتــي ‪-‬‬
‫دراسة تحليلية نقدية‬

‫حممد عبد اللطيف اجلاراهلل‬

‫أستاذ مساعد‪ ،‬قسم القانون الدويل‪ ،‬كلية احلقوق‪ ،‬جامعة الكويت‬
‫‪m.jarallah@gmail.com‬‬

‫ملخص‬
‫يمثل العقار أمهية بالغة‪ ،‬ويدخل يف اقتصاديات الدول وسياساهتا‪ ،‬وتتسم القواعد املنظمة له يف القانون‬
‫الدويل اخلاص الكويتي أحيانًا بحساسية ومبالغة‪ ،‬بحجة السيادة والنظام العام‪ ،‬وأحيانًا بعدم الوضوح‬
‫والتناقض؛ مما جيعل هذه القواعد غري قادرة عىل حتقيق العدالة‪ ،‬وعىل مواكبة ما هو معمول به يف بقية البيئات‬
‫القانونية املعارصة‪.‬‬
‫تتبع الدراسة املنهج التحلييل النقدي لنصوص (القانون رقم ‪ ،5‬لسنة ‪ )1961‬بشأن العالقة ذات العنرص‬
‫األجنبي‪ ،‬و(القانون رقم ‪ ،38‬لسنة ‪ )1938‬بشأن قواعد املرافعات املدنية والتجارية‪.‬‬
‫هيدف هذا البحث إىل حتليل أحكام العقار يف القانون الدويل اخلاص الكويتي‪ ،‬وإىل نقدها؛ متهيدً ا إلعادة‬
‫تنظيم أحكامها من قبل املرشع الكويتي‪ ،‬فهو دعوة إلعادة قراءة نصوص القانون قراء ًة متأني ًة‪ ،‬وتقييمها‬
‫والنظر يف مدى مالءمتها للحاجة ولآلمال املنشودة من القانون الدويل اخلاص‪ ،‬ومدى حتقيقها ملبدأ اليقني‬
‫القانوين‪ ،‬ولتوقعات األطراف عند التعاقد‪.‬‬
‫ولقد توصلنا إىل أن قواعد القانون الدويل اخلاص الكويتي مسلوبة القدرة عىل التجاوب مع مستجدات‬
‫احلياة الدولية املعارصة ومواكبتها‪.‬‬

‫الكلمات المفتاحية‪ :‬العقار‪ ،‬االختصاص القضائي‪ ،‬القانون الواجب التطبيق‪ ،‬الدعاوى العينية‪ ،‬السيادة‪،‬‬
‫قانون اإلرادة‬

‫لالقتبــاس‪ :‬اجلــاراهلل‪ ،‬حممــد‪« .‬نحــو تطويــر أحــكام العقــار فــي القانــون الدولــي الخــاص الكويتــي ‪ -‬دراســة تحليليــة نقديــة»‪ ،‬املجلــة الدوليــة‬
‫للقانــون‪ ،‬املجلــد احلــادي عــر‪ ،‬العــدد األول‪2022 ،‬‬

‫‪https://doi.org/10.29117/irl.2022.0208‬‬
‫© ‪ ،2022‬اجلاراهلل‪ ،‬اجلهة املرخص هلا‪ :‬دار نرش جامعة قطر‪ .‬تم نرش هذه املقالة البحثية وف ًقا لرشوط ‪Creative Commons Attribution-‬‬
‫)‪ .NonCommercial 4.0 International (CC BY-NC 4.0‬تسمح هذه الرخصة باالستخدام غري التجاري‪ ،‬وينبغي نسبة العمل إىل‬
‫صاحبه‪ ،‬مع بيان أي تعديالت عليه‪ .‬كام تتيح حرية نسخ‪ ،‬وتوزيع‪ ،‬ونقل العمل بأي شكل من األشكال‪ ،‬أو بأية وسيلة‪ ،‬ومزجه وحتويله‬
‫والبناء عليه‪ ،‬طاملا ُينسب العمل األصيل إىل املؤلف‪.‬‬

‫‪139‬‬ ‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬
 OPEN ACCESS
Submitted: 12/8/2021
Reviewed: 29/8/2021
Accepted: 2/9/2021

Towards Improving Real Estate Rules of Kuwaiti Private

International Law–A Critical Analytical Study
Mohammad Aljarallah
Assistant Professor, International Law Department, College of Law, Kuwait University
m.jarallah@gmail.com

Abstract
Real estate plays a significant role in terms of countries’ economy and policies. The
rules regulating real estate in Kuwaiti private international law seem to be delicate,
over exaggerated, under the pretext of sovereignty and public order, and sometimes
suffer from lack of clarity and contradiction.
This makes rules inapplicable and deliverance of justice suffers in comparison to the
concurrent legal systems. This study follows a critical analytical approach for the Law
No. 5 of 1961 about the relationship between the same subject element and Law No.
38 of 1938 regarding the rules of civil and commercial pleadings.
This study aims to critically analyse and assess such rules. It aims also to encourage
Kuwaiti legislator to revaluate them, for the sake of attaining the objectives of private
international law. The study concluded that Kuwaiti private international law regulations
lack the ability to respond to and keep pace with the developments of contemporary
international trends.

Keywords: Real estate; Judicial jurisdiction; Applicable law; Sovereignty; Choice of law

Cite this article as: Aljarallah M., "Towards Improving Real Estate Rules of Kuwaiti Private International Law–A Critical
Analytical Study", International Review of Law, Volume 11, Regular Issue 1, 2022

https://doi.org/10.29117/irl.2022.0208
© 2022, Aljarallah M., licensee QU Press. This article is published under the terms of the Creative Commons Attribution-
NonCommercial 4.0 International (CC BY-NC 4.0), which permits non-commercial use of the material, appropriate credit,
and indication if changes in the material were made. You can copy and redistribute the material in any medium or format
as well as remix, transform, and build upon the material, provided the original work is properly cited.

‫ وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬،‫ تصدر عن كلية القانون‬،2022 ،‫ العدد األول‬،‫ املجلد احلادي عرش‬،‫املجلة الدولية للقانون‬ 140
 ‫المقدمة‬

‫مهم وحيو ًيا يف تعامالت األفراد الدولية اخلاصة‪ ،‬التي أصبح من الصعب‬
‫دورا ً‬
‫يلعب القانون الدويل اخلــاص ً‬
‫جتنب أحكامه فيها‪ ،‬ال ســيام مع تطور وســائل التواصل والتكنولوجيا؛ مما أدى إىل توحيد وتشابك يف العالقات‬
‫الدولية اخلاصة؛ حيث أصبح العامل قرية صغرية‪.‬‬
‫وكلام كان القانون الدويل اخلاص مواك ًبا ويعكس يف أحكامه مصالح األفراد؛ كان ذلك من شأنه أن يقوي البيئة‬
‫االقتصادية للدولة ويدعمها‪ ،‬وحيقق مصلحة األفراد عىل حد ســواء‪ .‬وبالنظــر إىل أحكام القانون الدويل اخلاص‬
‫الكويتي‪ ،‬وعىل وجه العموم‪ ،‬نجد أهنا قد وردت بنا ًء عىل القانون رقم ‪ 5‬لسنة ‪ ،1961‬ومل تضف إليها أي تعديالت‬
‫– فيام خيص قواعد اإلســناد – وإىل وقتنا هذا‪ ،‬أي أن القانون الدويل اخلاص الكويتي قد أمىض أكثر من ستني سنة‬
‫دون أي تغيري يطرأ عليه‪.1‬‬
‫وعليه‪ ،‬يمكننا القول إن هذا القانون قد فاته ركب التطور يف جممل أحكامه‪ ،‬سوا ٌء كان ذلك متعل ًقا باالختصاص‬
‫خصوصــا وأن النظريات القانونية‬
‫ً‬ ‫الترشيعي أو القضائي‪ ،‬فهو بحاجة ماســة إىل إعــادة تطوير وصياغة جذرية‪،‬‬
‫السائدة يف السابق قد تطورت وحلت حملها نظريات جديدة‪.‬‬
‫وعــى وجه اخلصوص‪ ،‬فإن القانون الــدويل اخلاص الكويتي يقرر يف قواعد إســناده الكثري من األحكام غري‬
‫املنطقية‪ ،‬منها عىل ســبيل املثال ما يتعلق بالعقار (والذي هو حمل البحــث) أو ما يتعلق بأحكام اهلبة‪ ،‬إذ يطبق عىل‬
‫األخرية أحكام الوصية وغريها الكثري‪ .2‬كل هذا من شــأنه أن يضعف القانون الدويل اخلاص الكويتي‪ ،‬مما ينعكس‬
‫سل ًبا عىل مصلحة الدولة االقتصادية واألفراد عىل حد سواء‪.3‬‬
‫جتدر اإلشارة إىل أنه قد ظهر تعديل وحيد للقانون ‪ 5‬لسنة ‪ 1961‬بإلغاء الباب األول منه (االختصاص القضائي)‪ ،‬وإحلاقه بقانون املرافعات املدنية‬ ‫‪1‬‬
‫والتجارية رقم ‪ 38‬لسنة ‪ ،1980‬حتت بند االختصاص الدويل للمحاكم الكويتية‪.‬‬
‫انظر عىل سبيل املثال‪ :‬ما تقرره املادة ‪ 49‬من قانون ‪ 5‬لسنة ‪1961‬؛ حيث تنص عىل أنه "يرسي عىل اهلبات قانون جنسية الواهب وقت اهلبة‪ ،‬أما أحكام املقدار‬ ‫‪2‬‬
‫الذي جيوز التربع به‪ ،‬واملقدار الذي جيب إبقاؤه للورثة؛ فيرسي عليها قانون جنسية الواهب وقت املوت‪ ،‬وخيضع شكل اهلبة لقانون جنسية الواهب وقت‬
‫اهلبة‪ ،‬أو قانون البلد الذي متت فيه اهلبة"‪ ،‬ونحن نتساءل حتديدً ا عن حكم املقدار يف اهلبة؛ إذ إن اهلبة – كام يعرفها الفقهاء – عقد متليك مال دون عوض‬
‫يف احلال‪ ،‬فكيف يطبق عىل مقدارها قانون الواهب عند الوفاة؟! انظر يف املعنى ذاته‪ :‬بشائر صالح الغانم‪" ،‬القانون الواجب التطبيق عىل عقد هبة عالمة‬
‫جتارية‪ :‬دراسة لنص املادة ‪ 49‬من القانون الكويتي رقم ‪ 5‬لسنة ‪ 1961‬يف تنظيم العالقات ذات العنرص األجنبي"‪ ،‬العدد ‪ ،83‬جملة الرشيعة والقانون‪ ،‬كلية‬
‫القانون‪ ،‬جامعة اإلمارات العربية املتحدة‪ ،2020 ،‬ص‪.217‬‬
‫أيضا‪ ،‬أنه التزم الصمت عن بعض املسائل املهمة ومل حيسمها‪ ،‬كمسألة طبيعة القانون األجنبي أمام القضاء‬ ‫مما يؤخذ عىل القانون الدويل اخلاص الكويتي ً‬ ‫‪3‬‬
‫الكويتي‪ ،‬وحكم الرتكة الشاغرة‪ ،‬والقانون الواجب التطبيق عىل إجراءات التقايض‪ ،‬والقانون الواجب التطبيق عىل البضائع‪ ،‬وحكم الغش والتحايل نحو‬
‫القانون (كإشكال من إشكاالت التنازع)‪ ،‬كام أن القانون مل يبني ما املقصود بمركز اإلدارة الرئيس الفعيل عند احلديث عن أهلية الشخص االعتباري‪ ،‬فهل‬
‫يقرر عىل أساس معيار األرباح ذلك الشخص االعتباري؟ أو عىل أساس النظام األساس لذلك الشخص االعتباري؟ عىل الرغم من نص القانون يف املادة‬
‫تقصريا غري مربر من قبل‬
‫ً‬ ‫‪ 69‬منه عىل "أنه يتبع يف مامل يرد بشأنه نص من أحكام هذا الباب املبادئ املتبعة يف القانون الدويل اخلاص"‪ ،‬إال أننا نرى أن يف ذلك‬
‫ً‬
‫وجمال الختالف اآلراء الفقهية‪ ،‬فام املانع‬ ‫املرشع الكويتي‪ ،‬كام أن يف ذلك عبئًا عىل القايض الكويتي لتتبع أحكام املبادئ الواردة يف القانون الدويل اخلاص‬
‫من حسم تلك املسائل ترشيع ًيا؟ كام أنه مما يعاب عىل قانون ‪ 5‬لسنة ‪ 1961‬أنه مل حيدد آلي ًة حلرص قواعد اإلسناد التي ترد بنص خاص فهناك الكثري من قواعد‬
‫اإلسناد التي وردت بنص خاص‪ ،‬وهلا األولية عىل قانون ‪ 5‬لسنة ‪1961‬؛ حيث تبني املادة ‪ 68‬من القانون أنه "ال ترسي أحكام املواد الواردة يف هذا الباب إال‬
‫حيث ال يوجد نص عىل خالفها يف قانون خاص‪ ،‬أو يف معاهدة دولية نافذة يف الكويت‪ ".‬و منها عىل سبيل املثال‪ ،‬ما جاء يف اتفاقية ‪Berne Convention‬‬
‫(برن)بشأن محاية املصنفات األدبية والفنية لعام ‪ 1979‬وحتديدً ا فيام يتعلق بالقانون الواجب التطبيق عىل حق املؤلف؛ حيث تشري قاعدة اإلسناد الكويتية‬
‫(قانون ‪ 5‬لسنه ‪ )1961‬إىل معيار قانون بلد النرش األول‪ ،‬أو اإلخراج األول كام جاء يف املادة ‪ 57‬منه‪ ،‬بينام تقيض اتفاقية برن بتطبيق معيار آخر‪ ،‬وهو جنسية‬
‫املؤلف كام تبني ذلك املادة الثالثة منها‪ ،‬وتكمن اإلشكالية يف أن هذه القواعد يف هذه االتفاقية وغريها مل حيدد هلا قالب واحد حتفظ به؛ إنام وردت مبعثرة=‬

‫‪141‬‬ ‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬
‫وعليه‪ ،‬فمجرد املرور عىل غري املألوف من أحكام القانون الدويل اخلاص الكويتي دونام تساؤل أو توقف‪ ،‬جيعل‬
‫أمرا عاد ًيا‪.4‬‬
‫مسلم به أو يف أقل تقدير ً‬
‫ً‬ ‫أمرا‬
‫من هذه األحكام ً‬
‫وبالنظر إىل قواعد اإلســناد اخلاصة يف املســائل املدنية والتجارية الواردة يف القانون رقم ‪ 5‬لســنة ‪ 1961‬بشأن‬
‫العالقــة ذات العنرص األجنبي نجد أن املادة ‪ 51‬منه تنص عــى أنه‪" :‬يرسي عىل العقار‪ ،‬من حيث حيازته وملكيته‬
‫واحلقوق العينية التي يمكن أن ترتتب عليه‪ ،‬وطرق كسب هذه احلقوق وانتقاهلا وانقضائها‪ ،‬قانون موقع العقار"‪.‬‬

‫فام العقار؟ وما القانون الواجب التطبيق عليه؟ وهل خيضع لقاعدة اإلرادة؟ وهل ينظر القضاء الكويتي الدعاوى‬
‫املرفوعة بِشأن العقار األجنبي؟‪ ،5‬وما إشكاالت نص املادة ‪ 51‬سالف الذكر‪ ،‬وما احللول املقرتحة لتعديله؟‬

‫الدراسات السابقة‪:‬‬

‫هناك الكثري من الدراسات العامة واملقارنة بشأن بيان أحكام العقار يف القانون الدويل اخلاص‪ ،‬ومل تقع يف أيدينا‬
‫أي دراسة حتليلية نقدية ختص أحكام العقار يف القانون الدويل اخلاص الكويتي‪ ،‬وعليه فيكون هلذه الدارسة إسهام‬
‫واضح يف بيان األحكام اخلاصة بالعقار وحتليلها‪.‬‬

‫أهمية الدراسة ونطاقها‪:‬‬

‫تكمن أمهية البحث يف حتليل أحكام العقار يف القانون الدويل اخلاص الكويتي ونقده‪ ،‬وبيان اإلشــكاالت التي‬
‫تعــري تطبيقها؛ متهيدً ا إلعادة تنظيمها وصياغتها‪ .‬حيث يبني البحث مواضع من خالهلا يمكن للمحاكم الكويتية‬
‫أيضا وسائل من خالهلا يمكن إعادة صياغة قاعدة اإلسناد املعنية بالعقار‪.‬‬
‫نظر الدعاوى العقارية‪ ،‬كام يبني البحث ً‬
‫منهجية الدراسة‪:‬‬

‫تتبع الدراسة املنهج التحلييل النقدي لنصوص قانون ‪ 5‬لسنة ‪ 1961‬بشأن العالقة ذات العنرص األجنبي والقانون‬
‫رقم ‪ 38‬لسنة ‪ 1938‬بشأن قواعد املرافعات املدنية والتجارية‪.‬‬

‫تقسيم الدراسة‪:‬‬

‫بنيت الدراسة – باإلضافة إىل املقدمة واخلامتة واملراجع – عىل مبحثني؛ عىل النحو اآليت‪:‬‬

‫املبحث األول‪ :‬املركز القانوين للعقار يف القانون الدويل اخلاص‬

‫املبحث الثاين‪ :‬اإلشكاالت التي تثريها األحكام املنظمة للعقار يف القانون الدويل اخلاص الكويتي‬
‫(خصوصا وإن كانت تعارض القانون الساري)‪ ،‬فلو أهنا مجعت يف قانون واحد‪ ،‬أو ضمنت‬
‫ً‬ ‫يصعب معه معرفة أحكامها بسهولة‬ ‫=يف االتفاقيات‪ ،‬مما ْ‬
‫أحكامها يف القانون احلايل؛ لكانت مدعا ًة لتيسري تطبيق أحكام القانون الدويل اخلاص‪.‬‬
‫الذي نعنيه بغري املألوف من أحكام‪ ،‬هو أن القانون يف بعض أحكامه قد أصبح إما ال حاجة له؛ بحيث إن الفائدة املرجوة منه مل تتحقق‪ ،‬أو أنه يقرر نتائج‬ ‫‪4‬‬
‫غري منطقية‪ ،‬أو يثري مساحة للشك والرتدد‪ ،‬أو أنه ال يساعد يف تلبية احلاجة القانونية املعارصة‪ ،‬أو أنه يسبب يف تطبيقه إشكاالت عملية‪.‬‬
‫الذي نعنيه بالعقار األجنبي؛ كل عقار يوجد خارج إقليم دولة الكويت‪ ،‬ولو كانت ملكيته تعود إىل مواطن‪ ،‬أو شخص معنوي كويتي‪.‬‬ ‫‪5‬‬

‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬ ‫‪142‬‬
 ‫المبحث األول‪ :‬المركز القانوني للعقار في القانون الدولي الخاص‬

‫تنص املادة ‪ 51‬من قانون رقم ‪ 5‬لســنة ‪ 1961‬عىل أنه "يرسي عىل العقــار‪ ،‬من حيث حيازته وملكيته واحلقوق‬
‫العينية التي يمكن أن ترتتب عليه وطرق كسب هذه احلقوق وانتقاهلا وانقضائها‪ ،‬قانون موقع العقار‪".‬‬
‫يبــن هذا املبحث ماهية العقار وما هو القانون الواجب التطبيــق عليه؟ يف املطلب األول منه‪ ،‬كام يبني املطلب‬
‫الثاين منه ملحة عــن التوجهات املتبعة يف القانون الدويل اخلاص املقارن وطريقــة تعامل تلك األنظمة القانونية يف‬
‫الدعاوى املرفوعة أمامها والواقعة عىل عقار أجنبي‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬ماهية العقار وأهمية تطبيق قانون الموقع عليه‬

‫ينقسم املال بطبيعته إىل مال معنوي ‪ Intangible‬كاألسهم وامللكية الفكرية وغريها‪ ،‬أو إىل مال مادي ‪Tangible‬‬
‫كالعقار (بطبيعته‪/‬أو بالتخصيص) ‪ Real-estate‬أو إىل منقول ‪.6Movables‬‬
‫ويعترب العقــار بمجمله من أهم األموال التي يســعى الفــرد المتالكها‪ ،‬وعليه فتنص أغلــب قوانني الدول‬
‫ودســاتريها عىل محاية ملكية ‪ Property‬الفرد وصيانتها‪ .7‬ويف املقابل يعتــر العقار عىل وجه اخلصوص من أهم‬
‫األموال من الناحية االقتصادية والسياسية للدولة؛ إذ إنه يعرب عن السيادة فيها فهو ركن من أركاهنا‪.8‬‬
‫ويعرف العقار لغ ًة بأنه "كل ملك له أصل وقرار ثابت كاألرض والدور والشجر والنخل‪ ،‬وهو مأخوذ من عقر‬
‫الدار – أصله –‪ ،‬ومجعه عقارات‪ ،‬ويقابله املنقول"‪.9‬‬
‫كام يعرفه القانون الكويتي بأنه كل ما ال يمكن نقله دون تلف أو تغيري يف هيئته‪ ،‬حيث تنص املادة ‪ 24‬من القانون‬
‫املدين الكويتي رقم ‪ 67‬لسنة ‪ 1980‬عىل أنه"كل يشء مستقر بحيزه ثابت فيه ال يمكن نقله من دون تلف أو تغيري يف‬
‫هيئته فهو عقار"‪.10‬‬
‫مال أو عدم اعتباره ً‬
‫مال هو من املسائل األولية التي ختضع إىل قانون‬ ‫وبطبيعة احلال فإن تكييف اليشء باعتباره ً‬
‫ً‬
‫منقول‬ ‫عقارا أو‬
‫القايض ‪ Lex Fori‬باعتبارها من مســائل القانون (ال الواقــع)‪ .11‬أما من حيث اعتبار املال بوصفه ً‬
‫فهو خيضع اىل قانون موقع املال‪.‬‬
‫وقد نصت املادة ‪ 31‬من قانون رقم ‪ 5‬لسنة ‪ 1961‬عىل أن "القانون الكويتي هو الذي يرسي يف تكييف العالقات‬
‫إبراهيم الدسوقي أبو الليل‪ ،‬نظرية احلق‪ ،‬ج‪ ،2000 ،2‬ص‪.309‬‬ ‫‪6‬‬
‫انظر عىل سبيل املثال‪ :‬الدستور الكويتي يف املادة ‪ 16‬منه؛ حيث تنص عىل أنه "امللكية ورأس املال والعمل مقومات أساسية لكيان الدولة االجتامعي وللثروة‬ ‫‪7‬‬
‫الوطنية‪ ،‬وهي مجيعا حقوق فردية ذات وظيفة اجتامعية ينظمها القانون‪ ".‬كام تنص املادة ‪18‬منه عىل أن "امللكية اخلاصة مصونة‪ ،"...‬وكذلك ينص اإلعالن‬
‫حق يف التم ُّلك‪ ،‬بمفرده‪ ،‬أو باالشرتاك مع غريه‪."...‬‬ ‫العاملي حلقوق اإلنسان يف املادة ‪ 18‬منه عىل أن ِّ‬
‫"لكل فرد ٌّ‬
‫انظر يف أركان الدولة‪ ،‬عيل صادق أبو هيف‪ ،‬القانون الدويل العام‪ ،‬منشأة املعارف‪ ،1995 ،‬ص‪.95‬‬ ‫‪8‬‬
‫انظر‪ :‬جملة البحوث اإلسالمية‪ ،‬ع‪ ،75‬ص‪.289‬‬ ‫‪9‬‬
‫جتدر املالحظة أن الذي يعنينا يف نطاق البحث هو العقار األجنبي (الواقع خارج إقليم دولة الكويت) إذ هو حمل القانون الدويل اخلاص‪ ،‬أما العقار املحيل‬ ‫‪10‬‬
‫فال حاجة من مناقشة أحكامه إذ إنه ال مناص من تطبيق القانون الكويتي عليه واختصاص املحاكم الكويتية بكل الدعاوى التي ترفع بشأنه‪.‬‬
‫أمحد ضاعن السمدان‪ ،‬القانون الدويل اخلاص الكويتي‪ ،‬ط‪ ،2008 ،3‬ص‪.57‬‬ ‫‪11‬‬

‫‪143‬‬ ‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬
‫القانونيــة عندما يكون الزما حتديد نوع هذه العالقات يف قضية تتنازع فيها القوانني ملعرفة القانون الواجب تطبيقه‬
‫مــن بينها" فالقايض الكويتي يطبق القانون الكويتي (كتكييف أويل) يف الدعوى املعروضة أمامه من حيث اعتبارها‬
‫ً‬
‫منقول (تكييف ثانوي أو الحق) فهو خيضع إىل‬ ‫عقارا أو‬ ‫ً‬
‫مال أومن عــدم ذلك‪ ،‬أما تكييفه لكون املال الذي أمامه ً‬
‫قانــون موقع املال وليس إىل القانــون الكويتي‪ ،‬ولو خالف األخري يف تكييفه للامل األحــكام الداخلية يف القانون‬
‫الكويتي‪.12‬‬
‫وكون العقار يعترب من أقدم األمــوال وأمهها؛ فقد عنيت الترشيعات القانونية بمختلف الدول بتنظيم أحكامه‬
‫وبيان القانون الواجب التطبيق عليه‪ ،‬حيث أخضعت أحكامه إىل قانون الدولة التي يوجد فيها ‪.lex situs‬‬
‫ومتتد اجلذور التارخييــة لنظرية تطبيق قانون املوقع عىل األموال إىل فقه األحوال اإليطايل‪ ،‬عندما س ِ‬
‫ــئل الفقيه‬ ‫ُ‬
‫(بارتــول) عن مدى حق األجنبي يف البناء عىل عقار يملكه‪ ،‬أجاب‪ :‬أن هذا احلق خيضع لقانون موقع العقار خال ًفا‬
‫ملا تقيض به مدرسة األحوال اإليطالية‪.13‬‬
‫وقد درجت كافة املدارس الفقهية من القرن الســادس عرش إىل زمننا هــذا عىل هذا النحو‪ ،‬مما دفع بعضهم إىل‬
‫القول بوجود عــرف دويل يلزم الدول التِّباع هذه النظرية‪ .14‬وعليه فتســلك أغلب القوانــن املعارصة إما رش ًقا‬
‫(القانــون الصيني مثال)‪ ،‬أو غر ًبا (القانون األمريكي كمثال) هذا املســلك‪ .15‬وإن كان هناك فيام يبدو إمجاع قانوين‬
‫دويل عىل إخضاع العقار إىل قانون موقعه‪ ،‬إال أن آلية تطبيق هذا املوقع ختتلف بحسب املنهج القانوين املتبع يف دولة‬
‫القايض‪ .‬فعىل ســبيل املثال يذهب جانب من الفقه إىل القول بأن إخضاع العقار لقانون موقعه ال يشــمل القواعد‬
‫املوضوعية فقط‪ ،‬بل يمتد ليشــمل قواعد اإلســناد يف بلد العقار مما جيعل مفهوم اإلحالة (عىل الرغم من انتقادها)‬
‫حارضا يف تطبيق القانون عىل العقار‪.16‬‬
‫ً‬
‫ومن املالحظ أن املرشع الكويتي مل خيرج عن هذا السياق الدويل املستقر عليه‪ ،‬فقد تبنى تطبيق النظرية اإلقليمية‬
‫عىل األموال ‪( Territorial Theory‬ومنها العقار) بشــكل عام‪ .‬كام أنه رفض األخذ باإلحالة وقرر ذلك يف املادة‬
‫‪ 72‬من قانون رقم ‪ 5‬لسنة ‪ 1961‬حيث تنص عىل أنه"إذا تقرر أن قانونًا أجنب ًيا هو الواجب التطبيق‪ ،‬فال يطبق منه إال‬
‫أحكامه الداخلية دون تلك التي تتعلق بالقانون الدويل اخلاص"‪.‬‬
‫ً‬
‫إشــكال‪ ،‬إذ إنه من خصائصه الثبات فتسهل معرفته‪ ،‬بعكس‬ ‫وال يثري حتديد املوقع بالنســبة إىل العقار األجنبي‬
‫قانون موقع املنقول؛ لذلك عندما عالج القانون الكويتي إشــكال التنازع املتحرك يف قواعد إســناده مل يضف زمنًا‬
‫جتدر اإلشارة إىل أن بعض الدول تنتهج هنجا خمالفا هلذه القاعدة (عىل سبيل االستثناء)‪ ،‬فيكيف القايض الربيطاين‪ ،‬عىل سبيل املثال‪ ،‬املال بحسب ما يقيض‬ ‫‪12‬‬
‫منقول‪ ،‬ال بحسب ما يقيض به قانونه من تكيف أويل للامل‪:‬‬‫ً‬ ‫عقارا‪ ،‬أو‬
‫به قانون موقعه باعتباره ً‬
‫‪See: C.M.V. Clarkson & Jonathan Hill, The Conflict of Laws, (Oxford Press, 4th ed., 2011) 473.‬‬
‫هشام عيل صادق‪ ،‬تنازع القوانني‪ ،‬دار املطبوعات اجلامعية‪ ،2007 ،‬ص‪.466‬‬ ‫‪13‬‬
‫صادق (تنازع القوانني‪ ،)...‬ص‪.468‬‬ ‫‪14‬‬
‫‪15 Z. S. Tan, Y Xiao, & Z Huo, Conflict of Laws in the Peoples’ Republic of China, (Edward Elgar, 2016)303.‬‬
‫‪See also: D Currie, H Kay, L Kramer, K Roosevelt, Conflict of Laws, (Thomson West, 7th ed., 2006) 28.‬‬
‫‪16‬‬ ‫‪Clarkson, (n12), 475.‬‬

‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬ ‫‪144‬‬
‫(لوقف التنازع املتحرك) لقاعدة العقار كام فعل بقاعدة املنقول‪ ،‬أو غريها من القواعد التي حتتوي عىل ضابط إسناد‬
‫متحرك‪.17‬وعليه فكل عقار ليس يف إقليم دولة الكويت فهو عقار أجنبي بغض النظر عن جنسية من يملكه‪.‬‬
‫وحيقق التوجه الذي تبنــاه املرشع الكويتي يف إخضاع العقار لقانون موقعــه‪ ،‬الكثري من اإلجيابيات‪ ،‬منها عىل‬
‫سبيل املثال أنه‪:‬‬
‫ً‬
‫أول‪ :‬أساس لسالمة املعامالت وسهولتها واستقرارها‬
‫فإخضاع املال لقانون موقعه حيقق اســتقرار املعامالت وسالمتها وسهولة ‪ Expediency‬للمتعاملني به‪ ،‬فاملال‬
‫يتمركز ويندمج يف موقعه‪ ،‬وهو بذلك يســاهم يف توحيد القواعد القانونية املطبقة ‪ Uniformity‬وتوحيد توقعات‬
‫األفراد‪ Predictability‬وحتقق مبدأ اليقني القانوين ‪.18Legal Certainty‬‬
‫ويف ذلك تقول املذكرة اإليضاحية للامدة ‪ 51‬من قانون ‪ 5‬لسنة ‪" 1961‬وقانون موقع املال هو الذي حيقق املصالح‬
‫الفردية كام حيقق يف الوقت ذاته املصالح العامة للدولة"‪ ،‬فعىل ســبيل املثال‪ :‬املشــري الذي يريد التحقق من خلو‬
‫العقار املراد رشاؤه من الرهن‪ ،‬يتوجب عليه االســتعالم يف الســجل العقاري يف دولة العقار‪ ،‬وليس من املنطقي‬
‫استعالمه يف السجل العقاري لدولة أخرى ال يقع فيها العقار!‬
‫ثان ًيا‪ :‬أساس لالختصاص القضائي‬
‫ً‬
‫منقول) املوجود يف إقليم دولة ما عرض ًة لتنظيمها واختصاصها القضائي ‪Judicial‬‬ ‫عقارا أو‬
‫يعترب املال (أ ًيا كان ً‬
‫‪ ،Jurisdiction‬إذ إهنا تظهر عليه بمظهر الســيادة من جانــب‪ ،‬ومن جانب آخر تعترب املحاكم التي يوجد هبا املال‬
‫هي األقدر عىل الفصــل يف املنازعات املتعلقة به‪ ،‬وف ًقا ملا يقرره مبدأ قوة النفاذ وغريها من املبادئ األخرى املنظمة‬
‫لقواعد االختصاص القضائي كالصلة ‪ Nexus‬واملصلحة ‪ .Interests‬فعىل سبيل املثال؛ نصت املادة ‪ 24‬من قانون‬
‫رقم ‪ 38‬لسنة ‪ 1980‬عىل أن املحاكم الكويتية تكون خمتصة "‪...‬إذا كانت الدعوى متعلقة بعقار أو منقول موجود يف‬
‫الكويت‪ ،"...‬فليس من املنطقي أن يسمح القضاء الذي يوجد فيه املال لقضاء آخر يف تقرير حكم (عيني)عىل املال‬
‫وهو موجود عىل إقليمه‪ ،‬وإال اعترب ذلك انتهاكًا لسيادة تلك الدولة األجنبية ‪.19Offending Foreign State‬‬
‫ثال ًثا‪ :‬أساس من أسس السيادة والثروة االقتصادية‬
‫يعترب العقار – عىل وجه اخلصوص – جز ًء من أجزاء الدولة (كام سبقت اإلشارة أعاله) فهي تظهر عليه بمظهر‬
‫الســيطرة والســيادة ‪ ،Sovereignty‬كام أنه يعرب عن قيمة اقتصادية كبرية تشكل جز ًء حيو ًيا من اقتصاد أي دولة‪،‬‬
‫وعليه فتصنف الدعاوى العينية املرفوعة بشأنه –بمجملها– أهنا من النظام العام للدولة‪.‬‬
‫انظر عىل سبيل املثال‪ :‬نص املادة ‪ 52‬اخلاصة باملنقول؛ حيث تنص عىل أنه "يرسي عىل املنقول‪ ،‬من؛ حيث حيازته وملكيته واحلقوق العينية التي يمكن أن‬ ‫‪17‬‬
‫ترتتب عليه‪ ،‬قانون اجلهة التي يوجد فيها هذا املنقول وقت حتقق السبب الذي ترتب عليه كسب احليازة‪ ،‬أو امللكية‪ ،‬أو احلقوق العينية األخرى‪ ،"...‬وانظر‬
‫ما نصت عليه املادة ‪ 42‬من نفس القانون؛ حيث أكدت "يف تصحيح النسب بالزواج يرسي قانون األب وقت تصحيح النسب"‪.‬‬
‫أمحد عبد الكريم سالمة‪ ،‬القانون الدويل اخلاص‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬ص‪915‬؛ السمدان (القانون الدويل‪ ،)...‬ص‪223‬؛ صادق (تنازع القوانني‪،)...‬‬ ‫‪18‬‬
‫ص‪.468‬‬
‫‪19‬‬ ‫‪T. C. Hartley, International Commercial Litigation, (Cambridge press, 3rd ed., 2011)14.‬‬

‫‪145‬‬ ‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬
‫وقد نصت عىل ذلــك املذكرة اإليضاحية للامدة ‪ 23‬للقانون رقم ‪ 38‬لســنة ‪ 1980‬مــن "أن العقار من املظاهر‬
‫األساسية لســيادة الدولة‪ ،‬وأن تنفيذ األحكام الصادرة يف الدعاوى العقارية يكون عادة يف الدولة التي يوجد فيها‬
‫العقار‪ ،‬والتي لن تسمح يف تنفيذها فيام لو صدرت من حماكم أجنبية"‪.20‬‬
‫وترشع معظم الدول قوانني (خمففة أو مشــددة بحســب طبيعة احلال) تنظم من حرية األجانب يف متلك العقار‬
‫املحلية‪ً ،‬‬
‫فضل عن السامح لقضاء أجنبي بتقرير أحكام عىل عقاراهتا‪.21‬‬
‫وبعد أن سلمنا من أن إخضاع العقار لقانون موقعه من شأنه أن حيقق ميزات عديدة‪ ،‬إال أنه ال يمتد ليشمل مجيع‬
‫عنارص العالقة القانونية‪ ،‬فهناك من املسائل ما يدخل يف نطاقه ومنها أخرى خترج عنه كام سيأيت بياهنا‪:‬‬
‫ً‬
‫أول‪ :‬ما يدخل يف نطاق قانون موقع العقار‬
‫‪ .‬أبيان املركز القانوين للامل‪:‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫بمعنــى أن قانــون موقــع العقــار يبيــن طبيعــة المــال مــن حيــث كونــه عقــارا أم منقــول ‪ ،‬وكذلــك يبيــن مشــروعية‬
‫‪22‬‬

‫التعامــل بــه مــن عدمهــا‪ ،‬كمــا يبيــن القيــود الــواردة علــى تداولــه وغيرهــا مــن تســاؤالت‪.23‬‬

‫‪.‬ببيان طرق كسب امللكية‪:‬‬

‫يتدخل قانون موقع العقار يف بيان وتنظيم طرق كســب ملكية العقــار كالبيع واهلبة واملرياث وغريها‪ ،‬كام‬
‫أيضا طرق‬
‫يتدخل يف تنظيم احلقوق العينية التي ترد عليه كالشــفعة وااللتصاق واالســتيالء وغريها‪ ،‬وينظم ً‬
‫انتقال تلك احلقوق وانقضائها‪ .‬وجتدر اإلشــارة اىل رضورة التفرقة بني بعض احلقوق التي ختضع يف تنظيمها‬
‫إىل قانون موقع العقار وتكون ســب ًبا لنقل احلق العيني؛ ولكنها قد ختتلط بقانون جنســية الشــخص كاملرياث‬
‫والوصية‪ .‬فعيل سبيل املثال‪ ،‬تنص املادة ‪ 47‬قانون رقم ‪ 5‬لسنة ‪ 1961‬عىل أنه"يرسي عىل املرياث قانون املورث‬
‫وقت موته‪".‬أي أن قانون جنسية املورث هو الذي يقرر نصيب كل وارث من الرتكة فقط‪ ،‬أما قانون موقع املال‬
‫فهــو الذي يقرر حتقق ملكية الورثة للعقار من عدمهــا‪ ،‬فلو قرر قانون موقع املال عدم أحقية الورثة األجانب‬
‫اجتهت حمكمة التمييز الكويتية عىل هذا النحو يف أكثر من حكم‪ ،‬انظر عىل سبيل املثال‪ :‬الطعن رقم ‪ 284‬لسنة ‪ 2006‬أحوال شخصية‪ .1/‬كام جتدر اإلشارة‬ ‫‪20‬‬
‫أي أنه إذا منع القضاء املحيل من النظر يف الدعاوى العقارية اخلاصة بالعقار األجنبي‪ ،‬فمن باب أوىل أن يمنع التحكيم يف العقود التي تتضمن نزاعًا متعل ًقا‬
‫بعقار أجنبي كوهنا من املسائل العامة التي ال جيوز التحكيم فيها‪:‬‬
‫‪Subject matter Arbitration. See, N Blackaby, C Partasides, A Redfern, M Hunter, Redfern and Hunter on International‬‬
‫‪Arbitration, (Oxford Press, 5th ed., 2009)123.‬‬
‫ففي الكويت مثال قد صدر مرسوم بقانون رقم ‪ 74‬لسنة ‪ 1979‬بشأن تنظيم متلك غري الكويتيني للعقارات وقد نصت املادة الثالثة منه قرص هذا احلق عىل‬ ‫‪21‬‬
‫العرب وبرشوط خاصة‪ ،‬فتنص املادة الثالثة من هذا املرسوم عىل أنه "جيوز للعريب املنتمي بجنسيته إىل بلد عريب أن يكتسب ملكية عقار واحد يف الكويت‬
‫يف إحدى املناطق السكنية التنظيمية إذا صدر مرسوم بمنحه هذا احلق‪ ،‬ويكون التملك بالرشوط اآلتية‪:‬أ – أن يكون طالب التملك مقيام بالكويت إقامة‬
‫دائمة مرشوعة‪ ،‬وأن يكون دخله يسمح له برشاء العقار املطلوب متلكه‪ ،‬وأال تكون قد صدرت يف حقه أحكام خملة بالرشف‪ ،‬أو األمانة طوال مدة إقامته‬
‫بالكويت‪.‬ب‪ -‬أن خيصص العقار كله للسكنى اخلاصة لطالب التملك وأرسته‪.‬ج‪ -‬أال تزيد مساحة العقار املراد اكتساب ملكيته عىل ألف مرت مربع‪ .‬د‪ -‬أال‬
‫يكون مالكا لعقار آخر يف الكويت‪.‬هـ‪ -‬رشط املعاملة باملثل يف البلد الذي ينتمي إليه طالب التملك‪.‬و‪ -‬أال تكون ملكية العني حصة شائعة مع كويتي‪.‬‬
‫وجيوز ملجلس الوزراء إضافة رشوط أخرى‪".‬‬
‫صادق (تنازع القوانني‪ ،)...‬ص‪.475‬‬ ‫‪22‬‬
‫‪23‬‬ ‫‪See, J Fawcett, J Carruthers, & P North, Cheshire, North & Fawcett: Private International Law, Oxford press, 14th ed.,‬‬
‫‪2008)1193.‬‬

‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬ ‫‪146‬‬
‫مثل‪ ،‬فيباع العقار ويأخذ الورثة نصيبهم من الرتكة بحســب ما قرره قانون جنسية املورث‪.‬‬ ‫يف متلك العقارات ً‬
‫بمعنى أن املرياث كســبب من أسباب نقل ملكية العقار خيضع يف تقريره إىل قانون موقع العقار‪ ،‬أما فيام يتعلق‬
‫بتقسيم األنصبة فيخضع يف تقديره إىل قانون جنسية املورث‪.24‬‬
‫‪ .‬جبيان طرق احليازة‪:‬‬
‫بمعنى أن قانون موقع العقار يبني طرق احليازة‪ ،‬وكيفية كسبها‪ ،‬وانتقاهلا‪ ،‬وانقضائها‪ ،‬وحيدد آثارها‪ ،‬واحلائز‬
‫حسن النية‪ ،‬واحلائز سيئ النية‪ ،‬وغريها من املسائل املتعلقة باحليازة‪.25‬‬
‫‪ .‬دبيان احلقوق العينية‪:‬‬
‫بمعنــى أن قانون موقع العقــار يبني احلقوق العينية (األصلية – التبعية) التــي يمكن أن ترتتب عليه‪ ،‬وما‬
‫مضموهنا؟ وما هي الســلطات التي خيوهلا هذا احلق لصاحبه؟ (استعامل – استغالل) وما هي القيود التي ترد‬
‫عليه؟ وهل وردت عىل سبيل احلرص أو املثال؟ وغريها‪.26‬‬
‫‪ .‬هبيان أحكام الشهر‪:‬‬
‫بمعنى أن قانون موقع العقار يبني كافة األشــكال املتعلقة بالرسمية ‪ Formalities‬وأحكام الشهر‪ ،‬سوا ًء‬
‫كان الز ًما لنشــأة احلق عندما يتعلق باحلقوق العينيــة األصلية‪ ،‬أو الز ًما لنفاذها يف مواجهة الغري عندما يتعلق‬
‫الشهر باحلقوق العينية التبعية‪.27‬‬
‫ثان ًيا‪ :‬ما ال يدخل يف نطاق قانون موقع العقار‬
‫‪ .‬أبيان أحكام األهلية‪:‬‬
‫كقاعدة عامة يف القانون الكويتي‪ ،‬يســتثني القانون الواجب التطبيق عــى األهلية يف العقود التي ترد عىل‬
‫عقار من إخضاعه إىل قانون موقع العقار أو إىل قانون اإلرادة‪.‬‬
‫إال أن بعض األنظمة القانونية – كاململكة املتحدة عىل ســبيل املثال – ختضع األهلية عند التعاقد إىل قانون‬
‫عقارا‪ .28‬وهذا مل يأخذ به القانون الكويتي حيث أخرجت املادة‬‫خصوصا إن كان املراد الترصف به ً‬
‫ً‬ ‫موقــع املال‬
‫‪ 33‬من قانون ‪ 5‬لســنة ‪ 1961‬األهلية من خضوعها إىل قانون العقد أو إىل قانــون املال فنصت عىل أنه "احلالة‬
‫املدنية للشخص وأهلية يرسي عليهام قانون جنسيته‪.29"...‬‬
‫خاصا بالنسبة إىل متلك‬
‫ً‬ ‫صادق (تنازع القوانني‪ ،)...‬ص‪ .476‬وجتدر اإلشارة إىل أن بعض الدول يف ترشيعاهتا املنظمة ألحكام اإلرث ترتب وض ًعا‬ ‫‪24‬‬
‫األجانب للعقارات‪.‬‬
‫املرجع نفسه‪ ،‬ص‪.475‬‬ ‫‪25‬‬
‫املرجع نفسه‪ ،‬ص‪.475‬‬ ‫‪26‬‬
‫املرجع نفسه‪ ،‬ص‪.479‬‬ ‫‪27‬‬
‫كام جاء يف الدعوى ‪In Bank of Africa Ltd vs. Cohen‬؛ حيث قررت املحاكم الربيطانية أن أهلية املرأة املتزوجة يف تضامنها مع زوجها (املدين الراهن)‬ ‫‪28‬‬
‫خيضع إىل قانون موقع العقار (جنوب أفريقيا) والذي يقرر عدم جواز ذلك التضامن ما مل يكن طواعي ًة‪:‬‬
‫& ‪See also, Lord Collins of Mapesbury, Clarkson, (n12), 476; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws, (Sweet‬‬
‫‪Maxwell, Vol. 2, 14th ed., 2012)1332.‬‬
‫عزالدين عبد اهلل‪ ،‬القانون الدويل اخلاص‪ ،‬ج‪ ،2‬ط‪ ،9‬اهليئة املرصية العامة للكتب‪ ،1986 ،‬ص‪.388‬‬ ‫‪29‬‬

‫‪147‬‬ ‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬
 ‫‪.‬بإجراءات التقايض‪:‬‬
‫يقصد بإجراءات التقايض كل ما يتطلبه القانون من إجراء من حلظة إعالن صحيفة الدعوى إىل حني تنفيذ‬
‫احلكــم هبا‪ .‬فتخضع إجراءات التقايض ‪ Procedural Law‬إىل قانون القايض‪ ،‬وهي من املســائل التي خترج‬
‫عن القانون املوضوعي للعقار ‪ .30Substance Law‬بمعنى أن مجيع الدعاوى العقارية التي ترفع أمام القضاء‬
‫الكويتي بشــأن عقار يف اخلارج ال ختضع يف أشــكاهلا إىل قانون موقع العقار‪ ،‬بل ختضــع إىل قانون املرافعات‬
‫الكويتي عىل الرغم من أن القايض سيطبق يف حكمه عليها قانون موقع العقار‪ .‬فعىل سبيل املثال‪ ،‬تعترب البيانات‬
‫التي جيب أن حتتوي عليها صحيفة الدعوى‪ ،‬وكيفية إعــال األدلة أمام القايض الكويتي‪ ،‬واملحكمة املختصة‬
‫داخل ًيا بنظر الدعوى وغريها من املســائل اإلجرائية‪ ،‬تقع يف تقديرها إىل قانون القايض وليس إىل قانون موقع‬
‫العقار‪ .‬أي جيب إدراك أن قانون موقــع العقار ال حيكم كل عنارص الدعوى العقارية‪ ،‬فيزال التالزم بينه وبني‬
‫القانون الذي ختضع له الدعوى يف شكلها اإلجرائي‪.‬‬
‫وجتدر اإلشــارة إىل أنه قد يوجد من األمور املوضوعية ما قد يلتبس بإجراءات التقايض‪ ،‬فيجب أال ختضع‬
‫إىل قانون القايض بل إىل قانون موقع املال‪ .‬فعىل ســبيل املثال‪ ،‬تعترب مسألة نوع الدليل املعتمد يف الدعوى (ال‬
‫كيفية إعامله) كالكتابة وشهادة الشهود وغريها‪ ،‬من املسائل املوضوعية التي خيتص يف بياهنا قانون موقع العقار‬
‫وختضع ألحكامه وال ختضع يف حتديدها إىل قانون القايض‪ .‬وقبلت حمكمة التمييز الكويتية يف الطعن رقم ‪1481‬‬
‫لســنة ‪ 2012‬الدعوى املرفوعة بطلب احلكم عىل صحة التوقيع عىل الســند العريف بشأن عقار أجنبي‪ ،‬لكوهنا‬
‫شخصية حتفظية وال تدخل ضمن االســتثناء الوارد يف املادة ‪ 23‬مرافعات‪ ،‬وطبقت عىل االدعاء بالتزوير فيها‬
‫القانون الكويتي‪ .31‬من ذلك نســتخلص أن مسألة قبول األوراق العرفية أو الرسمية إلثبات ملكية العقار‪ ،‬أو‬
‫مسألة طرق كشف التزوير (العني املجردة‪ ،‬امليكروسكوب‪ ،‬األشعة فوق البنفسجية‪ ،‬األشعة حتت احلمراء‪...‬‬
‫الخ) بشأن تلك املحررات هو شــأن خاص يف قانون موقع العقار وختضع األدلة املعتمدة إىل أحكامه‪ ،‬ولكن‬
‫كيفية إعامل طرق كشف التزوير (بالوسائل املعتمدة) هي من املسائل اإلجرائية التي ختضع اىل القانون الكويتي‬
‫يف تقريرها‪.‬‬
‫أيضا مســألة التقــادم ‪ .Time Limitation‬وقد قرر القانون الكويتي‬
‫ومما قد يتلبس بإجراءات التقايض ً‬
‫احلاقها بإجراءات التقايض كونه مل يتبن التقادم املكســب يف أحكامه‪ ،‬بل تبنى التقادم باعتباره مان ًعا من موانع‬
‫سامع الدعوى‪ .‬فعىل سبيل املثال‪ ،‬لو رفعت دعوى أمام القضاء الكويتي يطلب هبا متلك عقار أجنبي بالتقادم‪،‬‬
‫فليس عــى القضاء أن يقيض بعدم اختصاصه لكون الدعوى عينية‪ ،‬بل عليه أن يكيف املســألة باعتبارها من‬
‫إجراءات التقايض والتي ختضع إىل قانون القايض‪ ،‬ونتيجة هلذا التكييف يطبق عىل التقادم القانون الكويتي‪.32‬‬
‫وجتدر اإلشارة إىل أن نص القانون القديم املنظم لقواعد االختصاص القضائي رقم ‪ 5‬لسنة ‪ 1961‬قد ذكرها رصاح ًة‪ ،‬إال أن قانون املرافعات اجلديد رقم‬ ‫‪30‬‬
‫‪ 38‬لسنة ‪ 1980‬قد غفل عن ذكرها‪ ،‬ولكنها تقرر يف القانون الكويتي باعتبارها من املبادئ املستقر عليها يف القانون الدويل اخلاص‪.‬‬
‫انظر‪ :‬حمكمة التمييز الكويتية يف الطعن رقم ‪ 1481‬لسنة ‪ ،2012‬مدين ‪.1‬‬ ‫‪31‬‬
‫السمدان (القانون الدويل‪ ،)...‬ص‪290‬؛ إبراهيم الدسوقي أبو الليل‪ ،‬أحكام االلتزام‪ ،‬ط‪ ،2‬مؤسسة دار الكتب‪ ،1998 ،‬ص‪.457‬‬ ‫‪32‬‬

‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬ ‫‪148‬‬
 ‫‪ .‬جالعقود‪:‬‬
‫تعتــر العقود الواردة عىل عقار صنفني‪ ،‬فهي إما أن ترتب حقو ًقا عينية أو شــخصية‪ ،‬فتخرج األخرية من‬
‫قانون موقع العقار إىل قانون اإلرادة وتبقى األوىل يف ظله‪ .‬فعىل ســبيل املثال‪ ،‬يعترب عقد هبة العقار أو الوصية‬
‫بعقار‪ ،‬من العقود والترصفات التي ترتب حقو ًقا عينية‪ ،‬فهي ختضع يف أحكامها إىل قانون موقع العقار‪ً ،‬‬
‫فضل‬
‫عن عدم اختصاص القضاء الكويتي عليها؛ لكوهنا من ضمن الدعاوى التي ترتب حقو ًقا عينية‪.33‬‬
‫ويتجه جانب من الفقه يف القانون الكويتي إىل جانب املذكرة اإليضاحية للقانون‪ ،‬من أنه ليس لقانون العقد‬
‫‪ Choice of Law‬الوارد عىل عقار أي دور يف إخضاع العقار ألحكامه‪ ،‬بغض النظر عن نوع احلق املتفرع منه‬
‫ســواء أكان ح ًقا عين ًيا أو كان ح ًقا شخص ًيا‪ .34‬ففي تربيرهم أن قاعدة اإلرادة الواردة يف القانون ‪ 5‬لسنة ‪1961‬‬
‫يف املادة ‪ 59‬قد جاءت عامة‪ ،‬فهي قد استثنت مجيع العقود الواردة عىل العقار أ ًيا كانت طبيعة احلق املتفرع منها‬
‫وذلك بقوهلا "يرسي عىل العقد‪ ،‬من حيــث الرشوط املوضوعية النعقاده ومن حيث اآلثار التي ترتتب عليه‪،‬‬
‫قانــون الدولة التي يوجد فيها املوطن املشــرك للمتعاقدين إذا احتدا موطنًا‪ ،‬فــإن اختلفا موطنا رسى قانون‬
‫الدولــة التي تم فيها العقد‪ ،‬هذا ما مل يتفق املتعاقدان أو يتبني من الظروف أن قانونًا آخر هو الذي يراد تطبيقه‪.‬‬
‫عىل أن قانون موقع العقار هو الذي يرسي عىل العقود التي أبرمت يف شأن هذا العقار"‪.35‬‬
‫إال أننا نميل إىل ما يذهب إليه اجلانب اآلخر من الفقه‪ ،‬حيث يرون رضورة إفســاح املجال لقانون اإلرادة‬
‫بالنســبة إىل العقود الواردة عىل العقار فيام يتعلق بام يتولد عنها من التزامات شــخصية (دون العينية)؛ لكون‬
‫ذلك منصبا عىل العقد ‪ Contractual Obligations‬أكثر منه عىل املال ‪ .36Right in Rem‬فعىل سبيل املثال‪،‬‬
‫يمكن بنا ًء عىل هذا الرأي أن يتفق مواطنان كويتيان عىل قانون آخر ‪ -‬غري قانون موقع العقار ‪ -‬ليحكم العالقة‬
‫التعاقدية الناجتة من عقد اإلجيار املربم بينهم بغض النظر عن مكان العقار؛ لكون هذا االلتزام التزا ًما شخص ًيا‬
‫بحتًا وال يتعلق بذات العني‪ .‬أي أن كل العقود التي ترد عىل عقار وترتب التزامات شخصية يمكن اخضاعها‬
‫إىل قانون اإلرادة واستبعدها من نطاق قانون موقع العقار‪.‬‬
‫ولكن عند النظر إىل أحــكام حمكمة التمييز الكويتية نجد تباينًا غري ًبا‪ ،‬فتتجه يف جممل أحكامها إىل اخضاع‬
‫كافة احلقوق الشــخصية املتفرعة عن العقود الواردة عىل عقار إىل قانون موقع العقار وليس إىل قانون االرادة‪،‬‬
‫‪37‬‬
‫حيث تنص املحكمة عىل أن "قانون موقع العقار هو الذي يرسي عىل العقود التي أبرمت يف شأن هذا العقار"‬
‫ويمتد ذلك ليشــمل رشوط انعقاده واآلثار املرتتبة عليه‪ .38‬إال أن حمكمة التمييز الكويتية يف أكثر من حكم هلا‬
‫سيأيت بيان اختصاص القضاء الكويتي يف املبحث الثاين‪.‬‬ ‫‪33‬‬
‫السمدان (القانون الدويل‪ ،)...‬ص‪.261‬‬ ‫‪34‬‬
‫ووف ًقا ملفهوم املخالفة‪ ،‬بطبيعة احلال ال ختضع العقود الواردة عىل منقوالت هلذا االستثناء‪ ،‬فيجوز إخضاعها إىل قاعدة اإلرادة وفقا للتسلسل الوارد يف‬ ‫‪35‬‬
‫املادة‪.‬‬
‫عبد اهلل‪ ،‬ص‪.384‬‬ ‫‪36‬‬
‫حكم حمكمة التمييز الكويتية رقم ‪ 1372‬لسنة ‪ 2008‬جتاري‪.3/‬‬ ‫‪37‬‬
‫حكم حمكمة التمييز الكويتية رقم ‪ 1372‬لسنة ‪ 2008‬جتاري‪.3/‬‬ ‫‪38‬‬

‫‪149‬‬ ‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬
‫جتاوزت مسألة خضوع احلقوق الشخصية إىل قانون اإلرادة –وهي مسألة بسيطة نسب ًيا اذا ما قورنت بام قامت‬
‫به املحكمة – وذهبت ابعد من ذلك‪ ،‬حيث قامت بتطبيق أحكام القانون الكويتي عىل املســائل اخلاصة بعقار‬
‫أجنبي ومل تلتفت حتــي إىل قانون موقع العقار‪ .39‬ومن ذلك يتضح وجه التباين‪ ،‬فعدم قبول املحكمة اخضاع‬
‫العقد الوارد عىل عقار أجنبي بام يرتبه من حقوق شخصية لقانون االرادة وجتاهل ذلك‪ ،‬ال يوازي ما قامت به‬
‫من تطبيق أحكام القانون الكويتي عىل عقار أجنبي‪.‬‬
‫ونخلص مما سبق إىل رضورة أن يفسح املجال إىل قانون اإلرادة فيام يتعلق بالرشوط الشكلية واملوضوعية للعقد‪،‬‬
‫ً‬
‫متصل‬ ‫ً‬
‫متصــا بالعقد أكثر من كونه‬ ‫طاملا كان هذا العقد يرتب حقو ًقا شــخصية؛ لكون القانون الواجب التطبيق‬
‫بالعقار‪ ،‬ما مل يرتِّب – بطبيعة احلال – هذا العقد ح ًقا عين ًيا؛ فيخضع برشوطه املوضوعية والشكلية لقانون العقار‪.40‬‬
‫وبعد بيان أحكام املركز القانوين للعقار يف القانون الدويل اخلاص الكويتي‪ ،‬نســلط الضوء يف املطلب الثاين عىل‬
‫ملحــة للتوجهات العامة املتبعة يف القانون الدويل اخلاص املقارن وطريقة تعامل تلك األنظمة القانونية يف الدعاوى‬
‫املرفوعة أمامها والواقعة عىل عقار أجنبي‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬توجهات القانون الدولي الخاص المقارن بشأن االختصاص القضائي والتشريعي‬
‫على العقار األجنبي‬

‫تتشــعب توجهات الدول يف تنظيمها ألحكام القانون الدويل اخلاص بشــأن العقار األجنبي بحســب نظرهتا‬
‫وفلسفتها القانونية للحق املتنازع عليه‪.‬‬
‫ففيام يتعلق باالختصاص القضائي لتلك الدول ً‬
‫مثل‪ ،‬نجد منها من يســلك مسلكًا أشد من القانون الكويتي يف‬
‫تنظيمهــا لقواعد االختصاص القضائي عندما يتعلق األمر يف نظر الدعــاوى العقارية‪ ،‬كالقانون اإلمارايت والذي‬
‫يمنع قضاءه من نظر الدعاوى العينية بل وحتى الدعاوى الشــخصية الواردة عىل عقار يف اخلارج‪ .41‬كام أن القانون‬
‫العراقي عىل سبيل املثال‪ ،‬قد تنازل عن حقه كل ًيا يف نظر الدعاوى املرفوعة بشأن األموال إىل حماكم موقع املال سواء‬
‫تعلق األمر بعقار أو منقول‪ ،‬وذلك حتى لو اتفق األطراف رصاحة عىل اختيار املحاكم العراقية هبذا الشأن‪.42‬‬
‫أما ما يتعلق بعموم التوجه املعتدل يف الترشيعات املقارنة بشــأن االختصاص القضائي ملحاكمها عىل العقارات‬
‫انظر‪ :‬حكم حمكمة التمييز الكويتية رقم ‪ 749‬لسنة ‪ 2002‬جتاري‪2/‬؛ حكم حمكمة التمييز الكويتية رقم ‪ 1372‬لسنة ‪ 2008‬جتاري‪3/‬؛ حكم حمكمة التمييز‬ ‫‪39‬‬
‫الكويتية رقم ‪ 250‬لسنة ‪ 2002‬مدين‪ .‬وسييل النظر إىل األحكام التي درج عليها القانون الدويل اخلاص املقارن يف املبحث الثاين والتي ترجح إمكانية اخضاع‬
‫العقود التي ترتب حقو ًقا شخصية إىل قانون اإلرادة‪.‬‬
‫انظر عىل سبيل املثال‪ :‬ما نصت علية اتفاقية روما بشأن القانون الواجب التطبيق عىل العقود لعام ‪ 2008‬يف الفصل الثاين منها‪ ،‬يف املادة احلادية عرشة بفقرهتا‬ ‫‪40‬‬
‫اخلامسة‪:‬‬
‫‪‘’… a contract on the subject matter of which is a right in rem in immovable property or a tenancy of immovable property‬‬
‫‪shall be subject to the requirements of form of the law of the country where the property is situated…’’ See, Regulation‬‬
‫‪(Ec) No 593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual‬‬
‫‪obligations. Article 11(5) https://eur-lex.europa.eu/. Accessed on 22/6/2021.‬‬
‫عوض اهلل شيبة احلمد السيد‪ ،‬أحكام تنازع القوانني‪ ،‬أكاديمية رشطة‪ ،‬ديب‪ ،2001،‬ص‪ .414‬سييل بيان موقف القانون الكويتي يف املبحث الثاين‪.‬‬ ‫‪41‬‬
‫‪ 42‬سهى خلف عبد‪ ،‬االختصاص القضائي للمحاكم الوطنية‪ ،‬دار البداية‪ ،2013 ،‬ص‪ .150‬ويف نظرنا أن هذا التوجه املتشدد ال خيدم أهداف القانون الدويل‬
‫اخلاص من تشجيع األفراد عىل اختيار القانون واملحاكم التي تتجه إليها إرادهتم‪.‬‬

‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬ ‫‪150‬‬
‫األجنبية‪ ،‬فنجد أهنا تدخل الدعاوى الشــخصية العقارية والدعاوى املختلطة من ضمن اختصاصاها‪ .‬فعىل سبيل‬
‫املثال‪ ،‬يذهب جانب من الفقه الفرنيس من اســتثناء الدعاوى العينية العقارية فقط من اختصاص املحاكم الفرنسية‬
‫أمــا غريها من الدعاوى فتخضع إىل اختصاص املحاكم الفرنســية‪ .43‬كام توجه جانب من الفقه املرصي بعدم نفي‬
‫االختصاص عــن املحاكم املرصية يف نظر الدعاوى العقارية املتعلقة بعقار أجنبي ما دام املدعي متوطنًا يف مرص‪.44‬‬
‫وقد درجت كثري من الدول يف تبني هذا التوجه منها عىل سبيل املثال القانون العامين‪.45‬‬
‫وعىل النقيض اآلخر تتطرف بعض هذه األنظمة القانونية وتسمح لقضائها بالذهاب إىل أبعد من ذلك‪ ،‬وذلك‬
‫للنظــر وتقرير احلق العيني يف الدعوى‪ ،‬وذلك بحســب ما يقيض به قانون موقع العقــار (القواعد املوضوعية) أو‬
‫اســتنا ًدا إىل قواعد اإلحالة ‪ Renvoi‬يف موقع العقار أحيانًا‪ ،‬ويف أحيان أخــرى إىل ما يقيض به قانون العقد‪ .46‬فقد‬
‫قــررت املحاكم الربيطانية يف الدعــوى ‪ In Bank of Africa Ltd vs. Cohen‬النظر يف صحة الرهن الواقع عىل‬
‫أيضا يف الدعوى ‪Re in‬‬
‫عقــار يف جنوب أفريقيا وطبقت عليه قانون موقع العقار‪ .47‬كام قــررت املحاكم الربيطانية ً‬
‫‪ Smith‬اختصاصهــا يف نظر عقد الرهن الواقع عىل عقار يف دومينيكا‪ ،‬وقد قضت أنه خيضع يف أحكامه إىل القانون‬
‫اإلنجليزي‪ .48‬كام قامت حمكمة االســتئناف يف والية فلوريدا يف الدعوى ‪ Ciungu v. Bulea‬بتقرير ملكية شخص‬
‫يف عقار واقع يف رومانيا بنا ًء عىل وصية استنا ًدا عىل أحكام القانون الروماين‪ ،‬مربره حكمها ذلك أنه ال يؤثر بشكل‬
‫سلبي عىل العقار الواقع يف رومانيا‪ ،‬حيث جاء مواف ًقا ألحكام القانون الروماين‪.49‬‬
‫أما فيام يتعلق باالختصاص الترشيعي للقانون املقارن نجد احلال متباينًا‪ ،‬كذلك بني متشدد ومتوسط ومتطرف‪.‬‬
‫كل من القانون السويرسي واألنجلو أمريكي إىل إحالل قاعدة اإلرادة يف العقود التي ترد عىل‬ ‫فعىل سيل املثال يتجه ٌّ‬
‫عوضا عن قاعدة قانون موقع العقار‪ ،‬عدا ما يتعلق باألثر العيني ونقل امللكية‪ ،‬فيخضع تكوين العقد وآثاره‬
‫عقــار ً‬
‫ورشوطه الشــكلية إىل قاعدة اإلرادة‪ .50‬كام قرر القضاء الربيطاين يف الدعوى ‪ Adams vs. Clutterbuck‬والتي‬
‫بموجبها اتفق األطراف يف بريطانيا بجواز تطبيق القانون األسكتلندي (موقع العقار) عىل رشوط صحة وثيقة نقل‬
‫ملكية العقار ‪ Conveyance‬عىل الرغم من خمالفتها للقانون الربيطاين‪ ،‬وقضت بصحتها؛ لكوهنا مطابقة للرشوط‬
‫يف القانون األسكتلندي‪.51‬‬
‫وعىل الرغم من تباين وجهات النظر القانونية يف الترشيعات املقارنة‪ ،‬إال أنه يمكن اســتخالص قاعدة عامة يف‬
‫هشام عيل صادق‪ ،‬املطول يف القانون الدويل اخلاص‪ ،‬ج‪ ،1‬مج‪ ،1‬دار الفكر اجلامعي‪ ،2014 ،‬ص‪.110‬‬ ‫‪43‬‬
‫املرجع نفسه‪ ،‬ص‪ .107‬جتدر اإلشارة إىل أنه مل يكن يف قانون املرافعات املرصي امللغي نص عىل استثناء الدعاوى العقارية من نظر القضاء املرصي‪.‬‬ ‫‪44‬‬
‫أرشف وفا حممد‪ ،‬القانون الدويل اخلاص العامين‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،2015 ،‬ص‪.603‬‬ ‫‪45‬‬
‫‪46‬‬ ‫‪See e.g., articles 21, 22 (2) & 23 of the Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 on jurisdiction and the‬‬
‫‪recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/‬‬
‫‪EN/TXT/?uri=celex%3A32001R0044. Accessed on 22/6/2021. . See also, articles 21, 22 (2) & 23 of the Lugano Convention‬‬
‫‪on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters 2007. https://eur-lex.‬‬
‫‪europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A22007A1221%2803%29 Accessed on 22/6/2021.‬‬
‫‪47‬‬ ‫‪Clarkson, (n12), 476.‬‬
‫‪48‬‬ ‫‪ibid, 475.‬‬
‫‪49‬‬ ‫‪Ciungu v. Bulea, 162 So.3d 290 (Fla. 1st DCA 2015), 40 Fall. Weekly D.689c. http://home.rubinonprobatelit.com/2015/03/‬‬
‫‪ciungu-v-bulea.html. Accessed on 22/6/2021.‬‬
‫سالمة‪ ،‬ص‪.920‬‬ ‫‪50‬‬
‫‪51‬‬ ‫‪Clarkson, (n12), 475.‬‬

‫‪151‬‬ ‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬
‫طريقة تقرير االختصاص القضائي عىل الدعوى املرفوعة بشــأن عقــار أجنبي‪ ،‬وهي أن املحاكم كأصل عام تقبل‬
‫الدعاوى بشــأن العقارات إال ما يتعلق منها بامللكية ‪ Transfer of Title‬أو احليازة ‪.52Possession to Right The‬‬
‫أما ما يتعلق بشــأن القانون الواجب التطبيق فقد يكون –بحسب احلال– أما قانون موقع العقار بام يف ذلك قواعد‬
‫إســناده والتي من شأهنا أن قد حتيل إىل قانون آخر‪ ،‬أو إىل قانون العقد‪ .53‬ولعل التربير وراء هذا التوجه يف القانون‬
‫املقارن هو أن مســألة تقرير القضاء عــدم اختصاصه يف الدعاوى املرفوعة أمامه من شــأنه أن حيقق جريمة إنكار‬
‫العدالة ‪ ،Denial of justice‬كام أن اختالف التكييفات وفكرة النظام العام واألخذ باإلحالة كل هذا من شأنه أن‬
‫يعزز أوجه االختالف بني القوانني املقارنة والقانون الكويتي (كام سيأيت بيانه)‪.‬‬
‫وبعد استعراضنا لألحكام املنظمة للمركز القانوين للعقار وبعض توجهات القانون الدويل اخلاص املقارن هلا‪،‬‬
‫نرشع ببيان اإلشكاالت التي تثريها األحكام املنظمة للعقار يف القانون الدويل اخلاص الكويتي‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬اإلشــكاالت التــي تثيرها األحكام المنظمة للعقار فــي القانون الدولي الخاص‬
‫الكويتي‬

‫ترتبــط أفرع القانون الدويل اخلاص بعالقة وطيدة فيام بينهــا‪ ،‬ويؤثر كل فرع منها عىل اآلخر بصورة طردية إما‬
‫إجيا ًبا أو سل ًبا‪ .‬بني هذا املبحث أثر األحكام املنظمة للعقار عىل العالقة املرتبطة بني أفرع القانون الدويل اخلاص‪ ،‬كام‬
‫يبــن أهنا مل حتقق الغاية املرجوة منها‪ .‬يتناول املطلــب األول منه أوجه عدم مالءمتها يف االختصاص القضائي‪ ،‬كام‬
‫يتناول املطلب الثاين منه أوجه عدم مالءمتها يف االختصاص الترشيعي‪.‬‬

‫المطلــب األول‪ :‬أوجه عدم مالئمة األحــكام المنظمة للعقار بالنســبة إلــى قواعد االختصاص‬
‫القضائي‬

‫وردت قواعد االختصاص القضائــي املنظمة لعمل املحاكم الكويتية يف العالقــات ذات العنرص األجنبي يف‬
‫قانون رقم ‪ 5‬لسنة ‪ 1961‬يف الباب األول منه‪ ،‬إال أهنا ألغيت بصدور قانون املرافعات الكويتي رقم ‪ 38‬لسنة ‪1980‬‬
‫وضمنت أحكامها مع بعض التعديالت البسيطة حتت باب االختصاص الدويل للمحاكم الكويتية‪.54‬‬
‫وقــد نصت املادة ‪ 23‬من القانون احلايل عىل أنه"ختتص املحاكم الكويتية بنظر الدعاوى التي ترفع عىل الكويتي‪،‬‬
‫والدعــاوى التي ترفع عىل األجنبي الذي له موطن أو حمل إقامة يف الكويت‪ ،‬وذلك كله فيام عدا الدعاوى العقارية‬
‫‪55‬‬
‫املتعلقة بعقار واقع يف اخلارج‪".‬‬
‫‪52‬‬ ‫‪Collins, (n 28), 1315.‬‬
‫‪53‬‬ ‫‪Collins, (n 28), 1330. See also, Clarkson, (n12), 475.‬‬
‫السمدان (القانون الدويل‪ ،)...‬ص‪.329‬‬ ‫‪54‬‬
‫كام أننا نجد أن الباب األول من قانون رقم ‪ 5‬لسنة ‪ 1961‬وقبل صدور قانون املرافعات(الذي ألغي الباب األول منه)‪ ،‬عند حديثه عن اختصاص املحاكم‬ ‫‪55‬‬
‫الكويتية تطرق إىل منع القضاء الكويتي من نظر املنازعات املتعلقة بعقار واقع يف اخلارج؛ حيث تنص املادة ‪ 3‬منه عىل أنه "إذا كان املدعى علية كويت ًيا‪ ،‬كانت‬
‫املحاكم الكويتية خمتصة ما مل تكن الدعوى متعلقة بعقار واقع يف اخلارج" كام تنص املادة ‪ 12‬منه عىل أنه "ختتص املحاكم الكويتية بنظر الدعوى التي ترفع‬
‫عىل األجنبي إذا كان له موطن‪ ،‬أو سكن يف الكويت‪ ،‬أو كان له فيها موطن خمتار‪ ،‬ما مل تكن الدعوى متعلقة بعقار واقع يف اخلارج"‪.‬‬

‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬ ‫‪152‬‬
‫عقارا أجنب ًيا ‪Limitation‬‬
‫ومفاد هذا النص أن القضاء الكويتي يمتنع عن نظر الدعاوى التي يكون موضوعها ً‬
‫‪ ،of Jurisdiction‬ولو كان املدعى عليه كويت ًيا أو أجنب ًيا له موطن أو حمل إقامة يف الكويت‪.‬‬
‫ووصــف "الدعاوى العقارية" هــو وصف خمصص مل يكن موجــو ًدا يف ظل قواعــد االختصاص القضائي‬
‫القديمة‪ ،56‬فورودها هبذا الشــكل يوضح اإلشــكال الذي قد يثور يف ظل النص القديم من حيث التعميم‪ ،‬وذلك‬
‫لعدم حتديد أنواع الدعاوى التي يمكن أن ينظرها القضاء الكويتي ولو تعلقت بعقار يف اخلارج‪.57‬‬
‫وتتعدد أنواع الدعاوى املرفوعة بشأن العقار األجنبي والتي يمكن للقضاء الكويتي أن يقرر اختصاصه أو عدم‬
‫‪58‬‬
‫اختصاصه عليها كام ييل‪:‬‬
‫ً‬
‫أول‪ :‬الدعاوى التي ال تدخل من ضمن اختصاص القضاء الكويتي‬
‫‪ .‬أالدعاوى العينية العقارية‪:‬‬
‫وهي الدعاوى التي يكون حمل النزاع فيها حقا عينيا ‪ Right in Rem‬أصل ًيا كان أو تبع ًيا‪ ،‬كدعاوى احليازة‬
‫(اســرداد –منع تعرض– وقف أعامل جديــدة) وامللكية والرهن واالرتفاق واالســتحقاق وغريها‪ ،‬فاحلق‬
‫املطالب فيها منصب عىل عني العقار‪ ،‬فنظر هذه الدعاوى يشــكل خر ًقا لســيادة الدولة األجنبية‪ ،‬كام أنه يفرس‬
‫أيضا من ضمن مسائل النظام العام‪ ،‬وكام أن احلكم الصادر يف هذه الدعاوى قد يالقي صعوبات يف التنفيذ‪.59‬‬
‫ً‬
‫‪.‬بالدعاوى الشخصية العقارية‪:‬‬
‫وهي الدعاوى التي يكون حمل النزاع فيها ح ًقا شــخص ًيا ‪ Right in Personal‬واق ًعا عىل عقار‪ ،‬كالدعوى‬
‫التي يرفعها مشــري العقار بعقد غري مســجل يطلب فيها احلكم تســجيله‪ ،‬أو دعوى صحة عقد بيع العقار‬
‫ونفاذه‪ ،‬أو دعوى بائع العقار بعقد مسجل والتي يرفعها عىل املشرتي ويطالب فيها بفسخ العقد‪.60‬‬
‫‪ .‬جالدعاوى املختلطة العقارية‪:‬‬
‫وهي الدعاوى التي يكون حمل النزاع فيها حقا شخص ًيا وعين ًيا ‪ Quasi in Rem‬يف الوقت ذاته‪ ،‬كالدعوى‬
‫التي يرفعها مشــري العقار مطال ًبا بتسليمه‪ ،‬فيظهر احلق الشــخيص باملطالبة بالتسليم‪ ،‬واحلق العيني يظهر يف‬
‫امللكية بموجب العقد املسجل‪.61‬‬
‫وقد قرر القضاء الكويتي عدم اختصاصه عىل ما ســبق من دعاوى‪ ،‬كام بينت املذكرة اإليضاحية للقانون ذلك‪،‬‬
‫انظر عىل سبيل املثال‪ :‬املادتني ‪12‬و ‪ 13‬من قانون رقم ‪5‬لسنة ‪.1961‬‬ ‫‪56‬‬
‫السمدان (القانون الدويل‪ ،)...‬ص‪.335‬‬ ‫‪57‬‬
‫بطبيعة احلال جمال النقاش هنا ينحرص عىل الدعاوى التي ترد عىل عقار بمفهوم القانون الدويل اخلاص‪ ،‬وليس كل الدعوى العقارية‪ ،‬كدعاوى نزع ملكية‬ ‫‪58‬‬
‫العقار للمنفقة العامة‪ ،‬فتلك ليست ً‬
‫حمل للنقاش‪.‬‬
‫هشام خالد‪ ،‬القانون القضائي اخلاص الدويل‪ ،‬دار الفكر اجلامعي‪ ،2010 ،‬ص‪.100‬‬ ‫‪59‬‬
‫صادق (املطول‪ ،)...‬ص‪.110‬‬ ‫‪60‬‬
‫حسام الدين فتحي ناصف‪ ،‬االختصاص القضائي وتنفيذ األحكام األجنبية‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،2012 ،‬ص‪.124‬‬ ‫‪61‬‬

‫‪153‬‬ ‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬
‫وما جرى عليه قضاء حمكمة التمييز الكويتية يف أكثر من حكم بقوهلا‪" :‬يقترص هذا االستثناء عىل هذه الدعاوى فقط‬
‫فال ختتص هبا حماكم الكويت‪ ،‬ويســتوي يف ذلك أن تكون الدعوى شخصية عقارية تستند إىل حق شخيص بحت‬
‫ويطلــب فيها تقرير حق عيني عىل عقار أو اكتســابه أو إلغائه‪ ،‬أو تكون دعــوى عينية عقارية حملها حق عيني عىل‬
‫عقار‪ ،‬أو تكون دعوى خمتلطة تستند إىل حقني عىل عقار أحدمها شخيص واآلخر عيني‪.62"...‬‬
‫ثان ًيا‪ :‬الدعاوى العقارية التي تدخل من ضمن اختصاص القضاء الكويتي‬
‫ً‬
‫أخذا بمفهوم املخالفة ملا ســبق‪ ،‬فتخرج الدعاوى العينية املنقولة‪ ،‬وكذلك الدعاوى غري العقارية (الشــخصية‬
‫البحتة) من هذا االســتثناء وختضع الختصاص املحاكــم الكويتية ولو تعلق موضوعها بعقــار واقع يف اخلارج‪،‬‬
‫كدعوى املطالبة باإلجيار‪ ،‬أو التعويض عن اإلخالل بالعقد (املســؤولية العقدية) لعدم التسليم‪ ،‬أو دفع الثمن‪ ،‬أو‬
‫عدم القيام بنقل امللكية‪ ،‬أو طلب املستأجر تسليم العني املؤجرة‪ ،‬أو دعاوى املقاول عىل صاحب العقار يطالبه فيها‬
‫بنفقات اإلصالحات‪ ،‬أو النزاع املتعلق بالورقة التجارية التي تم بموجبها البيع وغريها من دعاوى‪.63‬‬
‫وذلــك كام بينته حمكمة التمييز الكويتية يف أكثر من حكم بقوهلــا "‪ ...‬أما غريها من الدعاوى العينية املنقولة أو‬
‫الدعاوى الشخصية املنقولة فال تندرج يف نطاق هذا االستثناء ولو تعلقت بعقار واقع خارج دولة الكويت‪.64"...‬‬
‫وبعد اســتعراضنا ملوقف القانون والقضاء الكويتي بشــأن قواعد االختصاص القضائــي وكيفية تعاملها مع‬
‫الدعــاوى التي حملها عقار أجنبــي‪ ،‬نخلص إىل أن القانون الكويتي قد وفق نســب ًيا يف إضافته ملصطلح "الدعاوى‬
‫العقارية"‪ ،‬بخالف القانون القديم الذي قد يفهم منه عموم الدعاوى ســواء كانت عقارية أم غري عقارية‪ ،‬إال أنه مل‬
‫يوفق يف تضييقه الختصاص املحاكم الكويتية يف نظر الدعاوى الشــخصية واملختلطة‪ .‬إننا وإن كنا نتفق مع توجه‬
‫املرشع يف منع القضاء الكويتي‪ ،‬من النظر يف الدعاوى العينية التي حملها عقار أجنبي ملحاذير الســيادة وعدم فاعلية‬
‫تنفيذ األحكام – عىل فرض صحتها – فإننا نختلف مع توجهه يف رفضه النظر يف الدعاوى الشخصية أو املختلطة؛‬
‫لكوهنــا ال يتعلقان باحلق العيني بصــورة مبارشة‪ ،‬كام أن القضاء عىل فرض قبوله هلــذه الدعاوى لن يطبق إال ما‬
‫يقيض به قانون موقع العقار يف كل األحوال‪ ،‬وعليه فتتالشى حماذير السيادة وتنفيذ األحكام‪ ،‬والنظام العام من نظر‬
‫الدعوى التي قرر بموجبها اســتثناء الدعاوى العقارية بنا ًء عليهــا ابتدا ًء‪ ،‬كام أن التوجه احلديث يف القانون الدويل‬
‫اخلاص (كام ســبق اإلشارة إليه يف املبحث األول) يدعم هذا التوجه و يدعو إىل هجر تلك الفكرة ولو نسب ًيا‪ ،‬وهذا‬
‫كله من شأنه أن حيقق يف كل احلاالت استقرار املعامالت وسهولتها و تعزيز مبدأ اليقني القانوين‪ ،‬وتوحيدا لقواعد‬
‫االختصاص القضائي بني الدول‪.65‬‬
‫انظر‪ :‬حكم حمكمة التمييز الكويتية رقم ‪ 2007/40‬جتاري؛ حكم حمكمة التمييز الكويتية رقم ‪ 2001/294‬مدين؛ حكم حمكمة التمييز الكويتية رقم‬ ‫‪62‬‬
‫‪ 2011/575‬جتاري‪.‬‬
‫السمدان (القانون الدويل‪ ،)...‬ص‪336‬؛ حكم حمكمة التمييز الكويتية رقم ‪ 2012/1711‬جتاري‪ ،4‬الذي يقيض بجواز فسخ عقد البيع الواقع عىل عقار‬ ‫‪63‬‬
‫أجنبي؛ حيث إن البائع مل يقم بتسجيله‪ .‬وانظر كذلك‪ :‬حمكمة التمييز يف الطعن رقم ‪ 1372‬لسنة ‪ 2008‬جتاري ‪3‬؛ حمكمة التمييز يف الطعن رقم ‪ 250‬لسنة‬
‫‪2002‬مدين‪.‬‬
‫حكم حمكمة التمييز الكويتية رقم ‪ 2007/40‬جتارى‪.‬‬ ‫‪64‬‬
‫حممد عبد اللطيف اجلاراهلل‪" ،‬فكرة النظام العام الدويل اخلاص كوسيلة الستبعاد تطبيق القانون األجنبي – دراسة حتليلية لنصوص القانون رقم ‪1961 ،5‬‬ ‫‪65‬‬
‫بشأن العالقات ذات العنرص األجنبي"‪ ،‬جملة احلقوق‪ ،‬جامعة الكويت‪ ،‬ع‪ ،2/4‬السنة ‪.2020 ،44‬‬

‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬ ‫‪154‬‬
‫كام أنه ليس بالرضورة أن تتعلق الدعاوى العقارية يف بلد العقار بالنظام العام‪ ،‬بمعنى إن وصل القايض الوطني‬
‫بتكييفه األويل إىل أن املسألة عقارية‪ ،‬فيجب عليه الرتيث؛ للنظر فيام إذا كان التكييف الثانوي (بحسب ما يقيض به‬
‫القانون الواجب التطبيق) يقبل هذا النوع من الدعاوى وال يعتربها من النظام العام‪.66‬‬
‫فقها باالختصاص العام غري املبارش للمحاكم‬
‫كام أن يف بعض األحيان جيب أن يطبق القايض الوطني ما يسمى ً‬
‫األجنبيــة‪ ،‬يف مقابل االختصاص العام املبــارش للمحاكم الوطنية‪ ،‬بمعنى أنه جيــب أن ترتك قواعد االختصاص‬
‫القضائي الوطنية (عىل الرغم من كوهنا أحادية اجلانب) املجال لقواعد االختصاص يف الدولة التي يقع فيها العقار‬
‫لتقرر إمكانية نظر القضاء الوطني للدعاوى العقارية‪.67‬‬
‫أيضا فك التالزم بني قواعد االختصاص القضائي الكويتي‪ ،‬عىل فرض أهنا ســمحت بنظر الدعاوى‬ ‫كام جيب ً‬
‫العقارية الشــخصية واملختلطة وبني تنفيذ أحكام املحاكــم الكويتية يف اخلارج‪ ،‬فليس بالرضورة أن يرفض التنفيذ‬
‫يف كل حال؛ إذ إن مســألة تنفيذ احلكم هو أمر يقدره املدعي يف البلد الذي يوجد فيه العقار قبل رفع الدعوى‪ ،‬أما‬
‫مسألة نظر الدعاوى فهي حق للدولة‪.68‬‬
‫كام أن القول بقبول االختصاص القضائي الكويتي للدعاوى الشــخصية واملختلطة‪ ،‬يكرس مبدأ املعاملة باملثل‬
‫(بالرغم من عدم تفضيله) بالنسبة للدول التي تقبل سامع هذه الدعاوى يف قضائها عىل عقار يف الكويت‪.‬‬
‫وبالنظــر إىل ما نصت عليه االتفاقيات التي انضمت إليها الكويت نجد ما خيدم هذا الرأي‪ ،‬فعىل ســبيل املثال‪،‬‬
‫تعتــر اتفاقية الرياض العربية للتعاون القضائي‪ ،‬املنضمة إليها الكويت ســنة ‪ً ،691962‬‬
‫مثال جيدً ا يف ضبط النص‬
‫إذا ما قورنت باملادة ‪ 23‬من القانون رقم ‪ 38‬لســنة ‪ 1980‬حيث تنــص أن حماكم الدول املتعاقدة ختتص بالدعاوى‬
‫الشخصية واملختلطة العقارية دون العينية فهي ترتك إىل قانون موقع العقار‪.70‬‬
‫كــا أنه مما يعزز هذا التوجــه ويدعمه هو غياب بعض املفاهيم احلديثة يف القانــون الدويل اخلاص عن القانون‬
‫الكويتــي‪ ،‬كمفهوم التخيل عن االختصاص القضائي ‪ ،Forum non-Convenience‬واختيار املحاكم عن طريق‬
‫االتفاق احلرصي ‪ Exclusive Jurisdiction‬والذي من شــأنه أن حيتم األخذ هبذا الرأي؛ لكون القايض الكويتي‬
‫ال يســتطيع أن يتخىل عن الدعوى املرفوعة أمامه ملصلحة قضاء آخر بســبب اعتبارات املالءمة‪ ،‬كام أنه لن يسمح‬
‫لألفراد باالتفاق عــى قضاء آخر دونه إن حتققت أحد أوجه االختصاص لديه‪ .‬فعىل ســبيل املثال‪ ،‬قضت حمكمة‬
‫التمييز الكويتية يف الطعنني رقمي ‪ 244‬و‪ 248‬لســنة ‪/2004‬عاميل ‪ 2‬بعدم جواز اســتبعاد القضاء الكويتي باتفاق‬
‫األفراد لصالح قضاء أجبني آخر؛ كون ذلك من مسائل النظام العام‪.71‬‬
‫أنور طلبة‪ ،‬االختصاص واإلحالة‪ ،‬املكتب اجلامعي احلديث‪ ،2006 ،‬ص‪.18‬‬ ‫‪66‬‬
‫هشام عيل صادق‪ ،‬تنازع االختصاص القضائي الدويل‪ ،‬دار املطبوعات اجلامعية‪ ،2007 ،‬ص‪.9‬‬ ‫‪67‬‬
‫املرجع نفسه‪ ،‬ص‪.107‬‬ ‫‪68‬‬
‫يالحظ أن االتفاقية صدرت عام ‪ 1952‬ثم عدلت أحاكمها ومسامها عام ‪.1983‬‬ ‫‪69‬‬
‫فعىل سبيل املثال‪ ،‬تنص املادة ‪ 27‬منها عىل أنه "تعترب حماكم الطرف املتعاقد الذي يوجد يف إقليمه موقع العقار خمتصة بالفصل يف احلقوق العينية املتعلقة به"‬ ‫‪70‬‬
‫أمرا ً‬
‫قابل للنظر من بقية الدول املتعاقدة‪.‬‬ ‫فسكوت النص عن بقية الدعاوى الشخصية واملختلطة جيعل منها ً‬
‫أمرية املريض عويد عوض‪ .‬التخيل عن االختصاص القضائي يف املنازعات الدولية اخلاصة – دراسة مقارنة بني النظامني األنجلو أمريكي والالتيني مع بيان‬ ‫‪71‬‬
‫موقف القانون الكويتي‪ ،‬رسالة ماجستري‪ ،‬كلية الدراسات العليا‪ ،‬جامعة الكويت كلية احلقوق‪.2020 ،‬‬

‫‪155‬‬ ‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬
‫ملموسا أو تؤد دورها املنوط‬
‫ً‬ ‫أيضا‪ ،‬أن قاعدة االختصاص القضائي بشــكلها احلايل مل تغري شي ًئا‬
‫كام أننا نخلص ً‬
‫كل من القانونني (اجلديد والقديم)‬ ‫هبا‪ ،‬فهي ال زالت تعمل عىل احلد من نطاق انطباق قواعد اإلسناد األخرى‪ ،‬ففي ٍّ‬
‫تم احلد من نطاق تطبيق قواعد االختصاص الترشيعي‪ ،‬فلم تنصف تلك القواعد أو توضع يف ســياق التكامل بني‬
‫أفرع القانون الدويل اخلاص‪.72‬‬
‫إن ًّ‬
‫كل من التشدد والتســاهل يف تنظيم اختصاص القضاء الكويتي بالنسبة إىل الدعاوى املرفوعة بشأن العقار‬
‫األجنبي‪ ،‬ال حيقق الغاية املرجوة من القانون الدويل اخلاص وال حيقق مصلحة األفراد‪ ،‬وبنا ًء عىل ذلك نرى رضورة‬
‫دعم التوجه الوسط والذي يف نظرنا يكون بمنع القضاء الكويتي فقط من نظر الدعاوى العينية عىل العقار األجنبي‬
‫دون الشخصية واملختلطة‪.‬‬
‫ووفقا ملا اســتقر عليه من أن املرشع منزه عن اللغو‪ ،‬فــورود قاعدة االختصاص القضائي بوضعها احلايل جيعل‬
‫لغوا جمر ًدا من أي قيمة‪ ،‬خصوصا إذا ما تعرفنا إىل اإلشكاالت التي تثريها قاعدة‬
‫من قاعدة االختصاص الترشيعي ً‬
‫اإلسناد املنظمة للعقار كام سيأيت يف املطلب الثاين‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬أوجه عدم مالءمة أحكام قاعدة إسناد العقار‬

‫تنص املادة ‪ 51‬من قانون ‪ 5‬لســنة ‪ 1961‬بشأن العالقات ذات العنرص األجنبي عىل أن "يرسي عىل العقار‪ ،‬من‬
‫حيث حيازته وملكيته واحلقوق العينية التي يمكن أن ترتتب عليه طرق كســب هذه احلقوق وانتقاهلا وانقضائها‪،‬‬
‫قانون موقع العقار‪".‬‬
‫قد تبدو القراءة األولية للنص الســالف واضحة الداللة‪ ،‬لكنها ال ختلو من إشــكاالت عديدة‪ .73‬وتظهر أوىل‬
‫إشكاالهتا إذا ما قورن بنص املادة ‪ 23‬من قانون املرافعات الكويتي رقم ‪ 38‬لسنة ‪ 1980‬والتي تنص عىل أنه "ختتص‬
‫املحاكم الكويتية بنظر الدعاوى التي ترفع عىل الكويتي‪ ،‬والدعاوى التي ترفع عىل األجنبي الذي له موطن أو حمل‬
‫إقامــة يف الكويت‪ ،‬وذلك كله فيام عدا الدعاوى العقارية املتعلقة بعقار واقع يف اخلارج"‪ ،‬فتقرر هذه املادة اســتثناء‬
‫مجيع الدعاوى العقارية التي تقع عىل عقار يف اخلارج كام ســلف بيانه أعــاه‪ .‬فام هو ا ًذا وجه تطبيق نص املادة ‪51‬‬
‫سالف الذكر إن كان القضاء الكويتي ممنوع من نظر الدعاوى العقارية؟ وهل يعترب هذا النص ذو معنى‪ ،‬أم أنه جمرد‬
‫كل منها اآلخر بصورة حتقق معها االنسجام والتناغم‪ ،‬فعىل سبيل املثال‪ ،‬يعطي القانون الكويتي احلق للمحاكم‬ ‫فأفرع القانون الدويل اخلاص يكمل ٌّ‬ ‫‪72‬‬
‫الكويتية لالختصاص يف الدعوى املرفوعة من كويتي‪ ،‬أو أجنبي متوطن( ُمدّ عٍ) ولو مل تكن داخلة ضمن اختصاصها‪ ،‬إذا كانت دعوى أحوال شخصية‬
‫وكان القانون الكويتي هو الواجب التطبيق عليها؛ حيث تنص املادة ‪ 24‬من قانون ‪ 38‬لسنة ‪ 1980‬عىل أن املحاكم الكويتية ختتص بالدعوى "‪ ...‬إذا كانت‬
‫الدعوى متعلقة بمسألة من مسائل األحوال الشخصية وكان املدعى كويتيا‪ ،‬أو اجنبيا له موطن يف الكويت‪ ،‬وذلك إذا مل يكن للمدعي عليه موطن معروف‬
‫يف اخلارج‪ ،‬أو إذا كان القانون الكويتي واجب التطبيق يف الدعوى‪ ،"...‬ومن هنا نجد أن االختصاص الترشيعي أثر وكمل االختصاص القضائي‪ .‬وكذلك‬
‫احلال عندما يقوم القايض باختيار القانون الواجب التطبيق(التكييف)‪ ،‬أو رفضه ألي سبب من أسباب الرفض كالنظام العام‪ ،‬أو عند قيامه باألخذ‬
‫(جدل) هو بذلك يؤثر عىل االختصاص الترشيعي ويكمله‪ .‬انظر يف هذا املعنى‪ :‬صادق (تنازع االختصاص ‪ ،)...‬ص‪.12‬‬ ‫ً‬ ‫باإلحالة‬
‫خاصا يف القانون الكويتي؛ إذ جاءت قواعد إسناده متأثر ًه بالقانون املدين املرصي وحتديدً ا نص املادة ‪ 18‬منه‪،‬‬
‫جتدر اإلشارة إىل أن النص السالف الذكر ليس ً‬ ‫‪73‬‬
‫والتي تنص عىل أنه "يرسى عىل احليازة وامللكية واحلقوق العينية األخرى‪ ،‬قانون املوقع فيام خيتص بالعقار‪ ،"...‬فأوجه عدم املالءمة التي سيأيت بياهنا خاصة‬
‫بقاعدة اإلسناد الوارد يف القانون الكويتي فقط‪ ،‬عىل الرغم من كون كال املادتني يف القانونني قد يشرتكان يف النقد املوجهة هلام‪ .‬صادق (تنازع القوانني‪،)...‬‬
‫ص‪.465‬‬

‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬ ‫‪156‬‬
‫تزيد ترشيعي ال قيمة له؟ وهل هناك سبيل آخر لتطبيقه؟ كل هذه التساؤالت وغريها نحاول أن نجيب عليها كام ييل‪:‬‬
‫ً‬
‫أول‪ :‬خمالفة قاعدة اإلسناد اخلاصة بالعقار لطبيعة قواعد اإلسناد الواردة يف القانون ‪ 5‬لسنة ‪1961‬‬

‫لعل أهم ما يميز قواعد اإلســناد أهنا ذات طبيعة مزدوجة ‪ ،Bilateral‬بمعنى أهنا قد تشري بضابط إسنادها إىل‬
‫القانــون الواجب التطبيق (رصاح ًة أو ضمنًا) وهو إما أن يكون قانون دولة القايض ‪ Lex Fori‬أو القانون األجنبي‬
‫‪ Foreign Law‬لدولة ما‪ ،‬أي أن قواعد اإلســناد تعترب قواعد حمايدة‪ .74‬فهــي تكون بخالف قواعد االختصاص‬
‫القضائي التي تعترب أحادية اجلانب ‪ Unilateral‬وتبني موقف القضاء الكويتي دون غريه‪.75‬‬

‫وقد بني الفقه موقفه من قواعد اإلســناد أحادية اجلانب‪ ،76‬باعتبارها جز ًء من قواعد اإلسناد عىل الرغم من أهنا‬
‫تبني فقط قانون القايض‪ ،‬لكنها انتقدت وقرص تطبيقها عىل بعض احلاالت اخلاصة‪ .77‬وإن ســلمنا ً‬
‫جدل برضورة‬
‫خمالفة هذه القاعدة للطبيعة املزدوجة لقواعد اإلســناد‪ ،‬إال أهنا جيب أال حتمــل عىل أن املعنى املراد هبا هو تطبيقها‬
‫عىل العقارات املوجودة يف الكويت كمربر إلعطائهــا معنى أو وجه من أوجه التطبيق‪ .‬فمعيار األجنبية يقتيض أن‬
‫املعنى املراد هبا هو تطبيقها عىل عقار خارج الكويت "فقاعدة اإلسناد ال تكون قد أدت وظيفتها كاملة‪ ،‬وهي متكني‬
‫القايض الوطني من فض املنازعات ذات الطابــع الدويل‪ ،‬إذا هي اقترصت عىل حل للنزاع يف احلاالت التي يكون‬
‫فيها القانون الوطني هو الواجب التطبيق‪.78"...‬‬

‫كــا أن نص املادة ‪ 51‬ســالف الذكر جيب أال حيمل عىل أن املراد به هو تطبيقه عىل احلقوق الشــخصية اخلاصة‬
‫حيا حيــث اقترص عىل ما يتفرع من‬
‫واضحا ورص ً‬
‫ً‬ ‫بالعقار كوســيلة أخرى إلجياد معنى لــه‪ ،‬فنص املادة ‪ 51‬قد جاء‬
‫العقــار من حقوق عينية فقط (كامللكية والرهن وغريها)‪ ،‬فال جمال إ ًذا لالدعاء من أن املراد بمعنى النص هو تطبيق‬
‫أساسا فلم يرش هلا ال من‬
‫احلقوق الشــخصية عىل العقار األجنبي‪ ،‬إذ إن األخرية مســلم هبا ومل ترد يف سياق النص ً‬
‫قريب وال من بعيد‪.‬‬

‫خصوصا وأن‬
‫ً‬ ‫وعليه فنص املادة ‪ 51‬ال يتامشــى وطبيعة قواعد اإلســناد ويقلل من فاعلية الطابع املزدوج فيها‪،‬‬
‫القانون الكويتي مل يقم بام قامت به بعض الترشيعات األجنبية كام سلف بيانه أعاله‪ ،‬حيث سمحت للقايض أحيانًا‬
‫من تطبيق قانون اإلرادة أو األخذ باإلحالة البسيطة كوسيلة لتخفيف الصيغة األحادية لقاعدة اسناد العقار‪ ،‬وعليه‬
‫فيظل النص بال وجه قابل للتطبيق‪.‬‬
‫صادق (املطول ‪ ،)...‬ص‪.46‬‬ ‫‪74‬‬
‫السمدان (القانون الدويل‪ ،)...‬ص‪.18‬‬ ‫‪75‬‬
‫كام ناقش الفقه قواعد اإلسناد ذات الغاية املادية وهي تلك القواعد التي من خالهلا يكون هناك أكثر من ضابط إسناد يربط العالقة بأكثر من قانون مما جيعل‬ ‫‪76‬‬
‫القايض يرجح بني تلك الضوابط بحسب حتقيقها للغاية املرجوة من قاعدة اإلسناد‪ .‬انظر يف هذا السياق‪ :‬صادق (املطول ‪ ،)...‬ص‪.50‬‬
‫املرجع نفسه‪ ،‬ص‪.48‬‬ ‫‪77‬‬
‫عكاشة حممد عبد العال‪ ،‬تنازع القوانني دراسة مقارنة‪ ،‬دار املطبوعات اجلامعية‪ ،2010 ،‬ص‪.15‬‬ ‫‪78‬‬

‫‪157‬‬ ‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬
‫ثان ًيا‪ :‬ال يوجد لقاعدة قاعدة اإلســناد اخلاصــة بالعقار أي وجه قابل للتطبيق يتوافق مــع بقية أنواع االختصاص‬
‫القضائي األخرى‬

‫ناقشــنا يف املطلب األول من هذا املبحث اختصاص القضائي للمحاكم الكويتية عىل الدعاوى العقارية‪ ،‬لكن‬
‫وجها ممكنًا مــن أوجه تطبيق نص املادة ‪ 51‬وحياولون ربط ذلك باالختصاص‬
‫تربيرا أو ً‬
‫بعــض الفقه حياول أن جيد ً‬
‫الطارئ أو ما يســمى باخلضــوع اإلرادي ‪ Court Submission‬أو االتفاق احلــري للمحاكم ‪Jurisdiction‬‬

‫‪ Agreement‬يف الدعــاوى املرفوعة أمام القايض الكويتي‪ .79‬فتنص املادة ‪ 26‬من قانون املرافعات رقم ‪ 38‬لســنة‬
‫‪ 1980‬عىل أنه "ختتص املحاكم الكويتية بالفصل يف الدعوى ولو مل تكن داخلة يف اختصاصها طبقا للمواد الســابقة‬
‫إذا قبــل اخلصم واليتها رصاحة أو ضمنًا‪ ".‬كام تنص املادة ‪ 28‬منه عىل أنه"إذا مل حيرض املدعى عليه وكانت املحاكم‬
‫الكويتية غري خمتصة بنظر الدعوى طبقا للمواد السابقة حتكم املحكمة بعدم اختصاصها من تلقاء نفسها"‪.80‬‬
‫وهــذا الرأي يف نظرنا ال يســتقيم ألكثر من وجه‪ً ،‬‬
‫أول‪ :‬ألن تنازل األطراف عن ســيادة دولتهم يف نظر النزاع‬
‫ال قيمــة له؛ إذ إهنم ال يملكون ذلك بل هو حق للدولة التــي يكون فيها العقار‪ .‬ويمكننا قياس ذلك (مع الفارق)‬
‫باحلصانات القضائية التي متنح للمبعوث الدبلومايس‪ ،‬فحتى ترفع تلك احلصانة البد من إذن دولته (فال يعتد بإذن‬
‫املبعوث أو قبوله) وكذلك احلال بالنســبة إىل تنفيذ احلكم‪ ،‬فال بد من أخــذ اإلذن الح ًقا عند تنفيذ احلكم عليه‪.81‬‬
‫ثان ًيــا‪ :‬أن القانون الواجب التطبيق عىل اخلضوع اإلرادي هــو قانون القايض الذي يمنع ذاته نظر هذه الدعاوى‪.82‬‬
‫نصا قائام بذاته‪ ،‬مما جيعل معه التطبيق العميل خمتل ًفا‬ ‫ثال ًثــا‪ :‬يعد تطبيق هذا النص ً‬
‫أمرا مرهونًا بتحقق إرادة األفراد ال ً‬
‫حكم واحدً ا قد طبق القضاء الكويتي فيه نص املادة ‪ 51‬من قانون ‪ 5‬لسنة ‪1961‬‬
‫من حالة إىل أخرى‪ .‬كام أننا مل نجد ً‬
‫بنا ًء عــى اخلضوع اإلرادي‪ ،‬مما يعزز معه القول بعدم جدوى نص املــادة ‪ 51‬مع بقية أنواع االختصاص القضائي‬
‫األخــرى‪ ،‬فلن يتاح للقضاء الكويتي فرصة للتصدي للدعاوى املتعلقــة بعقار يف اخلارج ولو قبل اخلصم واليتها‬
‫رصاحة أو ضمنًا؛ لكونه دف ًعا من النظام العام وتقيض به املحكمة من تلقاء نفسها‪.83‬‬

‫وعليه‪ ،‬وكام يرى التوجه السائد يف الفقه الكويتي‪ ،‬أن االستثناء الوارد يف نص املادة ‪ 23‬يمتد ليشمل كافة أنواع‬
‫اختصاصا أصل ًيا أم طارئًا‪.84‬‬
‫ً‬ ‫االختصاص للمحاكم الكويتية سواء كان‬
‫طلبة‪ ،‬ص‪.18‬‬ ‫‪79‬‬
‫متأثرا به‪ ،‬فعبارة "ولو مل تكن داخلة يف اختصاصها"‬
‫ينطلق توجه يف الفقه الكويتي أن نص املادة السالف خيتلف عن مثيلتها يف القانون املرصي الذي جاء ً‬ ‫‪80‬‬
‫حكم مسع ًفا له مما يعزز القول‬
‫ً‬ ‫القضاء‬ ‫من‬ ‫نجد‬ ‫مل‬ ‫يربر هلم القول بأن كل الدعاوى بام فيها العقارية داخلة من ضمنه‪ ،‬وسيأيت بيان الرد عىل هذا الرأي‪ ،‬لكننا‬
‫بعدم جدواه‪.‬‬
‫انظر عىل سبيل املثال‪ :‬نص املادة ‪ 32‬من اتفاقية فيينا للعالقات الدبلوماسية لعام ‪.1961‬‬ ‫‪81‬‬
‫صادق (تنازع االختصاص ‪ ،)...‬ص‪.160‬‬ ‫‪82‬‬
‫ناصف‪ ،‬ص‪.261‬‬ ‫‪83‬‬
‫صباح اليوسف‪ ،‬حممد اجلاراهلل‪ ،‬فاطمة احلويل‪ ،‬بشائر الغانم‪ ،‬حسن الرشيد‪ ،‬القانون الدويل اخلاص‪ ،‬دار العلم‪ ،2021 ،‬ص‪ .90‬كام يوافق هذا التوجه بقية‬ ‫‪84‬‬
‫القوانني املقارنة منها القانون الربيطاين‪ ،‬انظر عىل سبيل املثال‪.Collins, (n 28) 1316 :‬‬

‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬ ‫‪158‬‬
 ‫ثال ًثا‪ :‬عدم مالءمة قاعدة اإلسناد اخلاصة بالعقار بالنظر إىل مسألة طبيعة القانون األجنبي يف القانون الكويتي‬

‫تكمن إشــكالية قاعدة إسناد العقار بأهنا تشري إىل قانون أجنبي‪ ،‬ولكن القانون الكويتي مل حيسم رصاح ًة طبيعة‬
‫هذا القانون األجنبي باعتباره مسألة واقع أم قانون أمام القضاء الكويتي مما قد يستوجب معه عدم تطبيقه‪.‬‬

‫ويعترب النص الوحيد يف القانون الكويتي الذي يتطرق هلذه املسألة –عىل الرغم من عدم حسمها– هو نص املادة‬
‫‪ 74‬من قانون املرافعات رقم ‪ 38‬لسنة ‪ 1980‬والذي ينص عىل ما ييل‪" :‬يف أحوال تطبيق قانون أجنبي جيوز للمحكمة‬
‫أن تكلف اخلصوم بتقديم النصوص التي يســتندون إليها مشفوعة برتمجة رســمية من وزارة العدل أو برتمجة من‬
‫اجلهة التي حتددها املحكمة‪ .‬وإذا قدم أحد اخلصوم مســتندات حمررة بلغة أجنبية وجب أن يرفق هبا ترمجة رسمية‬
‫أو ترمجة عرفية ال يعرتض عليها خصمه أو ترمجة من اجلهة التي حتددها املحكمة‪ ،‬وللمحكمة يف مجيع األحوال أن‬
‫تكلف اخلصوم بتقديم ترمجة رسمية‪ ".‬وكام يفرس بعض الفقه أن موقف القانون الكويتي بالنسبة إىل طبيعة القانون‬
‫األجنبي هو أنه يعترب قانون لكنه يعطي القايض مكنه تكليف اخلصوم بإثبات مضمونه‪.85‬‬

‫وعنــد النظر إىل الطعن رقم ‪ 1372‬لســنة ‪ 2008‬جتاري‪ 3/‬نجد أن حمكمة التمييــز قد قبلت االختصاص بنظر‬
‫الدعوى كوهنا من الدعاوى الشخصية البحتة‪ ،‬إال أهنا طبقت عىل العقد القانون الكويتي‪ ،‬عىل الرغم من أن العقد‬
‫واقع عىل عقار أجنبي‪ ،‬ولعل اجتاه املحكمة هذا يفــره عدم وضوح طبيعة القانون األجنبي يف القانون الكويتي‪،‬‬
‫فطاملا أن األطراف مل يثبتوا ذلك أمام املحكمة فهي ستطبق القانون الكويتي وهذا بخالف ما يقيض به نص املادة ‪59‬‬

‫من قانون ‪ 5‬لسنة ‪ ،1961‬وقد قضت حمكمة التمييز عىل هذا النحو يف أكثر من حكم‪.86‬‬

‫خاصا بقاعدة اإلسناد اخلاصة بالعقار ويمتد ليشمل بقية قواعد اإلسناد‬
‫أمرا ً‬
‫وصحيح أن هذا اإلشــكال ليس ً‬
‫األخرى إال أننا ال يمكنا التسليم بعدم تأثريه سل ًبا عىل قاعدة اإلسناد اخلاصة بالعقار‪.‬‬

‫راب ًعا‪ :‬مل تراع قاعدة اإلسناد اخلاصة بالعقار حق األفراد يف اختيار القانون الواجب التطبيق عىل العقار‬

‫حســنًا فعل املرشع الكويتي بإخراجــه للدعاوى العينية املنقولة والدعاوى غري العقارية (الشــخصية البحتة)‬
‫والتي حملها عقار يف اخلارج‪ ،‬من االســتثناء الوارد عىل الدعاوى التي ترفع أمام املحاكم الكويتية (كام ســلف بيانه‬
‫أعاله)‪ .‬إال أنه يعرتي قاعدة اإلســناد اخلاصــة بالعقار قصور جيل‪ ،‬هو غياب إرادة األطــراف يف اختيار القانون‬
‫الواجب التطبيق عىل عقودهم يف غري احلقوق العينية منها‪ .‬وهذا احلرمان ال حيقق مصلحه األفراد‪ ،‬كام أنه ال يتامشى‬
‫والتوجهات احلديثة يف القانون املقارن‪ .‬وعليه‪ ،‬فيجب أن ينص رصاحة يف قاعدة اإلسناد عىل حق األفراد يف اختيار‬
‫القانون الواجب التطبيق عىل عقده حلسم اخلالف وحتقيق التوازن بني أفرع القانون الدويل اخلاص الكويتي‪.‬‬
‫السمدان (القانون الدويل ‪ ،)...‬ص‪.140‬‬ ‫‪85‬‬
‫انظر عىل سبيل املثال‪ :‬حكم حمكمة التمييز الكويتية رقم ‪ 749‬لسنة ‪ 2002‬جتاري‪2/‬؛ حكم حمكمة التمييز الكويتية رقم ‪ 250‬لسنة ‪ 2002‬مدين‪ .‬أمحد ضاعن‬ ‫‪86‬‬
‫السمدان‪" ،‬نظرة حول موقف القضاء الكويتي من القانون األجنبي"‪ ،‬ع‪ ،1‬السنة ‪ ،10‬جملة احلقوق‪ ،‬جامعة الكويت‪ ،1986 ،‬ص‪.24‬‬

‫‪159‬‬ ‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬
 ‫الخاتمة‬

‫بعد اســتعراضنا لألحكام املنظمة للعقار يف القانون الدويل اخلاص الكويتي‪ ،‬نجد أنه يشوهبا القصور من جهة‪،‬‬
‫ومن جهة أخرى املبالغة يف رفض القضاء للدعاوى املرفوعة أمامه؛ بحجة الســيادة أو النظام العام أو عدم فاعلية‬
‫تنفيذ األحــكام‪ .‬ونتيجة لذلك نجد أن قواعد القانون الدويل اخلاص الكويتي مســلوبة القدرة عىل التجاوب مع‬
‫مستجدات احلياة الدولية املعارصة ومواكبتها‪.‬‬
‫ويمكننا أن نستخلص النتائج والتوصيات اآلتية‪:‬‬
‫ً‬
‫أول‪ :‬النتائج‬
‫‪1.1‬أن نص املادة ‪ 51‬من قانون رقم ‪ 5‬لسنة ‪ 1961‬بشأن العالقات ذات العنرص األجنبي معطل‪ ،‬وليس له وجه‬
‫من أوجه التطبيق‪.‬‬
‫‪2.2‬يتخذ القانون الكويتي يف املادة ‪ 23‬من قانون املرافعات رقم ‪ 38‬لســنة ‪ 1980‬موق ًفا متشــد ًدا بمنع القضاء‬
‫الكويتي من نظر الدعاوى العقارية الشخصية واملختلطة‪.‬‬
‫ثان ًيا‪ :‬التوصيات‬
‫نأمل من املــرع الكويتي إعادة صياغة شــاملة للقواعد املنظمة للعقار يف القانون الــدويل اخلاص‪ ،‬وحتديدً ا‬
‫للامدتني ‪ 51‬من قانون ‪ 5‬لسنة ‪ ،1961‬و‪ 23‬من قانون املرافعات رقم ‪ 38‬لسنة ‪ ،1980‬ونويص بام ييل‪:‬‬
‫‪1.1‬اتباع ما جرى عليه العمل يف النظم القانونية احلديثة‪ ،‬من إمكانية إفســاح املجال أمام القضاء الكويتي لنظر‬
‫الدعاوى العقارية الشــخصية واملختلطة؛ لغياب املحاذير املوجودة يف الدعــاوى العينية العقارية يف تلك‬
‫كل من االختصاص الترشيعي واالختصاص‬ ‫الدعاوى‪ .‬كام أن هذا من شــأنه أن حيقق التوازن اإلجيايب يف ٍّ‬
‫القضائي؛ فال جيعل من أحدمها وسيلة لتعطيل اآلخر‪.‬‬
‫‪2.2‬فيام يتعلــق بالقانون الواجب التطبيق؛ نرى رضورة النص عىل إفســاح املجال لقانــون اإلرادة يف اختيار‬
‫ً‬
‫متصل‬ ‫القانــون الواجب التطبيق يف الدعاوى الشــخصية البحتة الواقعة عىل عقار أجنبــي؛ لكون ذلك‬
‫بالعالقات التعاقدية أكثر منها عن العقار‪.‬‬
‫‪3.3‬نؤكد رضورة النص حلســم مســألة طبيعة القانون األجنبــي يف القانون الكويتي‪ ،‬واعتبارها من مســائل‬
‫القانــون‪ ،‬مع متكني القايض الكويتي من الوصول إىل أحكام القانون األجنبي؛ وف ًقا للطرق احلديثة املتبعة‪،‬‬
‫كتقرير اخلرباء‪ ،‬وشهادهتم بشأن القانون األجنبي‪.‬‬
‫‪4.4‬قد يســهم استخدام فكرة النظام العام بشــكل خمتلف؛ حيث يرتك حتديد مفهومها وف ًقا لقانون موقع املال‬
‫ٍ‬
‫ووجه لتطبيق نص املادة ‪ 51‬من القانون رقم ‪ 5‬لسنة‬ ‫ً‬
‫وســبيل إلجياد معنًى‬ ‫عوضا عن قانون القايض‪ً ،‬‬
‫حل‬ ‫ً‬
‫‪ ،1961‬كام أن ذلك من شأنه أال يقلل من فاعلية تنفيذ أحكام املحاكم الكويتية بشأن العقارات األجنبية‪.‬‬
‫‪5.5‬نويص بالنص يف االتفاقيات التي قد تربمها الكويت بشأن املسائل املتعلقة باالختصاص القضائي برضورة‬
‫الســاح للقايض الكويتي بنظر الدعاوى الشــخصية واملختلطة بشــأن العقارات األجنبية‪ ،‬أسو ًة باتفاقية‬
‫الرياض العربية للتعاون القضائي‪.‬‬

‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬ ‫‪160‬‬
 ‫المــراجع‬

‫ً‬
‫أول‪ :‬العربية‬

‫كتب‪:‬‬
‫أبو الليل‪ ،‬إبراهيم الدسوقي‪ .‬أحكام االلتزام‪ .‬ط‪ ،2‬مؤسسة دار الكتب‪.1998 ،‬‬
‫____‪ .‬نظرية احلق‪.2000 .‬‬
‫أبو هيف‪ ،‬عيل صادق‪ .‬القانون الدويل العام‪ .‬منشأة املعارف‪.1995 ،‬‬
‫خالد‪ ،‬هشام‪ .‬القانون القضائي اخلاص الدويل‪ .‬دار الفكر اجلامعي‪.2010 ،‬‬
‫سالمة‪ ،‬أمحد عبد الكريم‪ .‬القانون الدويل اخلاص‪ .‬دار النهضة العربية‪.2000 ،‬‬
‫السمدان‪ ،‬أمحد ضاعن‪ .‬القانون الدويل اخلاص الكويتي‪ .‬ط‪.2008 ،3‬‬
‫السيد‪ ،‬عوض اهلل شيبة احلمد‪ .‬أحكام تنازع القوانني‪ .‬أكاديمية رشطة ديب‪.2001،‬‬
‫صادق‪ ،‬هشام عيل‪ .‬تنازع االختصاص القضائي الدويل‪ .‬دار املطبوعات اجلامعية‪.2007 ،‬‬
‫____‪ .‬تنازع القوانني‪ .‬دار املطبوعات اجلامعية‪.2007 .‬‬
‫____‪ .‬املطول يف القانون الدويل اخلاص‪ .‬دار الفكر اجلامعي‪.2014 ،‬‬
‫طلبة‪ ،‬أنور‪ .‬االختصاص واإلحالة‪ .‬املكتب اجلامعي احلديث‪.2006 ،‬‬
‫عبد العال‪ ،‬عكاشة حممد‪ .‬تنازع القوانني – دراسة مقارنة‪ .‬دار املطبوعات اجلامعية‪.2010 ،‬‬
‫عبد اهلل‪ ،‬عز الدين‪ .‬القانون الدويل اخلاص‪ .‬ط‪ ،9‬اهليئة املرصية العامة للكتب‪.1986 ،‬‬
‫عبد‪ ،‬سهى خلف‪ .‬االختصاص القضائي للمحاكم الوطنية‪ .‬دار البداية‪.2013 ،‬‬
‫عوض‪ ،‬أمرية املريض عويــد‪ .‬التخيل عن االختصاص القضائي يف املنازعات الدولية اخلاصة – دراســة مقارنة بني النظامني األنجلو‬
‫أمريكي والالتيني مع بيان موقف القانون الكويتي‪ .‬رسالة ماجستري‪ ،‬كلية الدراسات العليا‪ ،‬جامعة الكويت كلية احلقوق‪.2020 ،‬‬
‫حممد‪ ،‬أرشف وفا‪ .‬القانون الدويل اخلاص العامين‪ .‬دار النهضة العربية‪.2015 ،‬‬
‫ناصف‪ ،‬حسام الدين فتحي‪ .‬االختصاص القضائي وتنفيذ األحكام األجنبية‪ .‬دار النهضة العربية‪.2012 ،‬‬
‫اليوسف‪ ،‬صباح وآخرون‪ .‬القانون الدويل اخلاص‪ .‬دار العلم‪.2021 ،‬‬

‫مقاالت‪:‬‬
‫اجلاراهلل‪ ،‬حممد عبد اللطيف‪" .‬فكرة النظام العام الدويل اخلاص كوســيلة الستبعاد تطبيق القانون األجنبي – دراسة حتليلية لنصوص‬
‫القانون رقم ‪ 5‬لسنة ‪ ،1961‬بشأن العالقات ذات العنرص األجنبي"‪ ،‬جملة احلقوق‪ ،‬جامعة الكويت‪ ،‬ع‪ ،2/4‬السنة ‪.2020 ،44‬‬
‫الســمدان‪ ،‬أمحد ضاعن‪" .‬نظر ٌة حول موقف القضاء الكويتي من القانون األجنبي"‪ ،‬ع‪ ،1‬الســنة ‪ ،10‬جملة احلقوق‪ ،‬جامعة الكويت‪،‬‬
‫‪.1986‬‬
‫الغانم‪ ،‬بشــائر صالح‪" .‬القانون الواجب التطبيق عىل عقد هبة عالمة جتارية – دراسة لنص املادة ‪ 49‬من القانون الكويتي رقم ‪ 5‬لسنة‬
‫‪ ،1961‬يف تنظيــم العالقات ذات العنــر األجنبي"‪ ،‬العدد ‪ ،83‬جملة الرشيعة والقانون‪ ،‬كلية القانــون‪ ،‬جامعة اإلمارات العربية‬
‫املتحدة‪.2020 ،‬‬
‫املكتبة الشاملة احلديثة‪ ،‬جملة البحوث اإلسالمية‪ ،‬ع‪.https://al-maktaba.org/book/34106/35092#p3 ،2021 ،75‬‬

‫‪161‬‬ ‫املجلة الدولية للقانون‪ ،‬املجلد احلادي عرش‪ ،‬العدد األول‪ ،2022 ،‬تصدر عن كلية القانون‪ ،‬وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬
 ‫ األجنبية‬:‫ثان ًيا‬
References:
ʿabd, Sūha Khalaf. alaʾkhtṣaṣ alqaḍaeī līlmaḥakm alwaṭanyah (in Arabic), 1st ed., dar albīdayah, 2013.
ʿabdalʿal, ʿaūkashah mūḥmad. tanazʿ altqwanyn dīrasah mūqarnah (in Arabic), dar almaṭbwʿat aljamīʿyah, 2010.
ʿabdallah, ʿaz aldyn. alqanūn aldūwlī alkhaṣ, aljūzʾ althanī (in Arabic), 9th ed., alhyeah almaṣryah alʿamah
līlkūtūb, 1986.
abū allayl, Aībrahym aldūswqī. aḥkam alaīltzam (in Arabic), 2nd ed., mūssat dar alkūtūb, 1998.
––––. naẓaryt alḥaq (in Arabic), aljūzʾ althanī, (dwn ṭabʿah), 2000.
abū haīf, ʿalī ṣadq. alqanūn aldwalī alʿam (in Arabic), mūnshaʾat almaʿarf, 1995.
alghanīm, Bashaer ṣalah. alqanwn alwajb altaṭbyq ʿala ʿaqd hībah ʿalamah tījaryah : dīrasah līnṣ almadah
49 mn alqanūn alkūwytī rqm 5 līsant 1961 fy tanẓym alʿīlaqat dhat alʿūnṣr alajnabī (in Arabic), majalt
alsharyʿah w alqanwn, jamīʿat alʾīmarat alʿarabyah almūtaḥīdah, kūlyt alqanwn, alʿadd 83, yūlyū 2020.
aljarallah, Mūḥmad ʿabdallṭīf. fīkrt alnīẓam alʿam aldūwlī alkhaṣ kawsylah līstbʿad taṭbyq alqanwn alajnabī:
dīrasah taḥlylyah lnṣwṣ qanwn rqm 5 līsnt 1961 bīshʾn alʿīlaqat dhat alʿūnṣr alajnabī (in Arabic), majlat
alḥūqwq, jamīʿat alkūwyt, alʿdd 2/4 alsanah 44, 2020.
alsamdan, Aḥmad ḍaʿīn. “naẓrah ḥawl mawqf alqaḍaʾ alkūwytī mn alqanwn alajnabī”, (in Arabic), majlah alḥqwq,
jamīʿat alkūwyt, alʿadad alawal, alsanah alʿashīrah, mars, 1986.
––––. alqanūn aldwalī alkhaṣ alkwaītī (in Arabic), 3rd ed., (dwn nashīr), 2008.
alsayd, ʿawaḍ allah shybah alḥamad. aḥkam tanazʿ alqawanyn (in Arabic), akadymyat alshūrṭah dūbaī, 2001.
alyūsf, ṣabaḥ & others. alqanūn aldwalī alkhaṣ (in Arabic), 1st ed., dar alʿīlm, 2021.
ʿawaḍ, Amīrah almarḍī ʿawyd. altakhlī ʿan alaīkhtṣaṣ alqaḍaeī fy almūnazʿat aldūwlyah alkhaṣah: dīrasah
mūqarnah byn alnīẓamyn alanjlw amrykī w allatynī mʿ bayan mawqīf alqanwn alkūwytī (in Arabic), uṭrwḥah
majstyr mūqdamah alī kūlyf aldīrasat alʿaūlya, jamīʿat alkūwyt, kūlyat alḥūqwq, 2020.
C.M.V. Clarkson & Jonathan Hill. The Conflict of Laws (Oxford Press, 4th ed., 2011).
Ciungu v. Bulea. 162 So.3d 290 (Fla. 1st DCA 2015), 40 Fla. L. Weekly D.689c.http://home.rubinonprobatelit.
com/2015/03/ciungu-v-bulea.html. Accessed: 22/6/2021
D Currie, H Kay, L Kramer, K Roosevelt. Conflict of Laws (Thomson West, 7th ed., 2006).
J Fawcett, J Carruthers, & P North, Cheshire. North & Fawcett: Private International Law, Oxford press, 14th
ed., 2008).
T. C. Hartley. International Commercial Litigation (Cambridge press, 3rd ed., 2011).
khalīd, Hīsham. alqanūn alqaḍaeī alkhaṣ aldūwlī (in Arabic), 1st ed., dar alfīkr aljamīʿī, 2010.
Lord Collins of Mapesbury, Dicey. Morris and Collins on The Conflict of Laws (Sweet & Maxwell, Vol. 2, 14th
ed., 2012).
mūḥmad, Ashraf wafa. alqanūn aldwalī alkhaṣ alʿūmany (in Arabic), 1st ed., dar alnahḍah alʿarabyh, 2015.
N Blackaby, C Partasides, A Redfern, M Hunter. Redfern and Hunter on International Arbitration (Oxford Press,
5th ed., 2009).
naṣīf, Hūsam aldīn fatḥī. alaʾkhtṣaṣ alqḍaeī w tanfydh alaḥkam alaʾjnabyah (in Arabic), dar alnahḍah alʿarabyah, 2012.
ṣadq, Hīsham ʿalī. almūṭwl fy alqanūn aldwalī alkhaṣ (in Arabic), aljūzʾ alawl, almūjld alawl, 1st ed., dar alfīkr

‫ وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬،‫ تصدر عن كلية القانون‬،2022 ،‫ العدد األول‬،‫ املجلد احلادي عرش‬،‫املجلة الدولية للقانون‬ 162
 aljamīʿī, 2014.
––––. tanazūʿ alīkhtṣaṣ alqaḍaeī aldūwlī (in Arabic), dar almaṭbwʿat aljamīʿyah, 2007.
––––. tanazūʿ alqawanyn (in Arabic), (dūn ṭabʿah), dar almaṭbwʿat aljamīʿyah, 2007.
slamah, Aḥmad ʿabdalkrym. alqanūn aldwalī alkhaṣ (in Arabic), 1st ed., dar alnahḍh alʿarabyh.
ṭalabh, Anwr. alaīkhtṣaṣ w alīḥalah (in Arabic), (dwn ṭabʿah), almaktb aljamʿī alḥadyth, 2006.
Z. S. Tan, Y Xiao, & Z Huo. Conflict of Laws in the Peoples’ Republic of China (Edward Elgar, 2016).

163 ‫ وتنرشها دار نرش جامعة قطر‬،‫ تصدر عن كلية القانون‬،2022 ،‫ العدد األول‬،‫ املجلد احلادي عرش‬،‫املجلة الدولية للقانون‬