Professional Documents
Culture Documents
المقطع 05 الشروط الشكلية لتطبيق نظام الإفلاس و التسوية القضائية
المقطع 05 الشروط الشكلية لتطبيق نظام الإفلاس و التسوية القضائية
ينص المشرع الجزائري بموجب المادة 1/225من القانون التجاري الجزائري على أنه " ال يترتب
افالس و ال تسوية قضائية على مجرد التوقف عن الدفع بغير صدور حكم مقرر لذلك" ،حيث يتستشف
من النص القانوني انه حتى ولو توفرت صفة التاجر في الشخص المدين و ثبوت توقفه عن الدفع ال يمكننا
تطبيق نظام التسوية القضائية اال اذا حكم بالتسوية القضائية من المحكمة المختصة .
اوال:ا لمحكمة المختصة بافتتاح اجراءات التسوية القضائية:
حدد المشرع الجزائري االختصاص النوعي و المحلي للمحكمة التي يفترض ان يتم افتتاح اجراءات
التسوية القضائية بها .
- 1االختصاص النوعي:
يقضي المشرع الجزائري بموجب المادة 32من قانون االجراءات المدنية و االدارية انه يعود
االختصاص النوعي في مسائل االفالس و التسوية القضائية الى االقطاب المتخصصة ،ال يمكن االتفاق
على مخالفة هذه القاعدة ذلك انها تعد من النظام العام ،على اعتبار ان نظام التسوية القضائية هو نظام ذو
طبيعة خاصة يستلزم لتطبيقه اجراءات قانونية مختلفة عن القواعد االجرائية العامة للتقاضي ،لذلك
انشا ت االقطاب المتخصصة بتشكيلة جماعية تتميز بكفاءة عالية مقارنة بمستوى صعوبة قضايا االفالس
او التسوية القضائية المطروحة امامها ،حيث يعتبر هذا االختصاص المخول لالقطاب المتخصصة
1
اختصاص حصريا
- 2االختصاص االقليمي:
يقصد باالختصاص االقليمي لمحكمة ما على انه سلطة النظر و البث على مستوى رقعة جغرافية
محددة في الدعاوى القضائية المرفوعة امامه ،وتقوم قاعدة االختصاص االقليمي على مقر المدعى عليه
كمبدأ عام ،ووفقا لما هو منصوص عليه في المادة 37من قانون االجراءات المدنية و االدارية ،2ومن تم
- 1محمد بكراروشوش ،االختصاص االقليمي الموسع الموسع في المادة الجزائية في التشريع الجزائري ،دفاتر السياسة
والقانون ،العدد الرابع عشر ،جانفي ، 2016ص ص،207.208
- 2تنص المادة 37من ق.ا.م.ا على مايلي" :يؤول االختصاص االقليمي للجهة القضائية التي يقع في دائرة اختصاصها
موطن المدعي عليه ،وان لم يكن له موطن معروف فيعود االختصاص للجهة القضائية التي يقع فيها اخر موطن له ،وفي
حالة اختيار موطن يؤول االختصاص االقليمي للجهة القضائية التي يقع فيها الموطن المختار ،ما لم ينص القانون على
خالف ذلك ".ويهدف المشرع من خالل تكريس هذا المبدأ الى تحقيق المساواة بين طرفي النزاع ،فان كان المدعي هو
من توجه اوال لرفع الدعوى للمطالبة بحق ما ووفقا للتاريخ الذي يناسبه ،فان المدعى عليه هو الذي سيتحمل الخصومة
وبالتالي ال يحق للمدعي اختيار ايضا الموطن المناسب له ،انظر بهذا الخصوص :بربارة عبد الرحمن ،شرح قانون
يمكننا القول ان االختصاص المحلي اذا كان التاجر شخص طبيعي مدين هو موطن التاجر المدين ،بمعنى
المكان الرئيسي لممارسة التاجر المدين نشاطه التجاري ، 3غير ان المشرع الجزائري اورد استثناء على
هذا المبدا مفاده كل من المادة 39من قانون االجراءات المدنية واالدارية التي جاءت على سبيل التوجيه
فقط ،ومن تم ال يجوز للقاضي اثارته من تلقاء نفسه في حالة لم يتقدم احد من الخصوم باثارة هذا الدفع
،4وكذا المادة 40من نفس القانون ،غير ان طبيعة االختصاص المنصوص عليه في هذه االخيرة ذو
طبيعة ملزمة ،بمعنى على خالف ماورد في القاعدة العامة يعتبر االختصاص االقليمي في الحاالت
المنصوص عليها فالمادة 40من ق اج م ا من النظام العام بدليل استعمال المشرع الجزائري لكلمة دون
سواها ،حيث يسمح للقاضي اثارة عدم االختصاص من تلقاء نفسه ولو لم يثره احد اطراف الخصومة ،5و
قد ادرج المشرع الجزائري مسالة االختصاص المحلي في قضايا االفالس والتسوية القضائية ضمن
الحاالت المنصوص عليها في المادة 40من ق ا م ا ،وما البد االشارة اليه انه يفرض غلى اطراف
الخصومة اثارة الدفع بعدم االختصاص االقليمي ،قبل اي دفاع في الموضوع أو دفع بعدم القبول .6
ثانيا:من يحق له طلب افتتاح اجراءات االفالس و التسوية القضائية
االجراءات المدنية واالدرية ،قانون رقم 09-08مؤرخ في 23فيفري ، 2008الطبعة االولى ،دار بغدادي للطباعة و
النشر و التوزيع ،الجزائر ،2009 ،ص ،84.عبد السالم ديب ،قانون االجراءات المدنية و االدارية الجديد ،طبعة ثانية
،موفم للنشر ،الجزائر ،2011 ،ص.36.
- 3تنص المادة 37من ق.م.ج على انه "يعتبر المكان الذي يمارس فيه الشخص تجارة او حرفة موطنا خاصا بالنسبة الى
المعامالت المتعلقة بهذه التجارة او المهنة".
- 4تنص المادة 39من ق .ا.ج.م.ا:ترفع الدعاوى المتعلقة بالمواد المبينة أدناه أمام الجهات القضائية االتية -1 :في مواد
الدعاوى المختلطة ،امام الجهة القضائية التي يقع في دائرة اختصاصها مقر االموال -2،في مواد تعويض الضرر عن
جناية ،او جنحة ،او مخالفة ،او فعل تقصيري ،ودعاوى االضرار الحاصلة بفعل االدارة ا،مام الجهة القضائية التي
وقع في دائرة اختصاصها الفعل الضار -3،في مواد المنازعات المتعلقة بالتوريدات و االشغال وتاجير الخدمات الفنية او
الصناعية ،يؤول االختصاص للجهة القضائية التي يقع في دائرة اختصاصها مكان ابرام االتفاق أو تنفيذه حتى ولو كان
احد االطراف غير مقيم في ذلك المكان -4،في المواد التجارية ،غير االفالس والتسوية القضائية ،امام الجهة القضائية
التي وقع في دائرة اختصاصها الوعد ،او تسليم البضاعة ،او امام الجهة القضائية التي يجب ان يتم الوفاء في دائرة
اختصاصها ،وفي الدعاوى المرفوعة ضد شركة امام الجهة القضائية التي يقع في دائرة اختصاصها احد فروعها -5 ،في
المواد المتعلقة بالمنازعات الخاصة بالمراسالت واالشياء الموصى عليها ،و االرسال دي القيمة المصرح بها ،وطرود
البريد امام الجهة القضائية التي يقع في دائرة اختصاصها موطن المرسل ،او موطن المرسل اليه "
- 5تنص المادة 40من ق.ا.ج .م.ا " فضال عما ورد في المواد 37و38و 46من هذا القانون ،ترفع الدعاوى امام الجهات
القضائية المبينة ادناه دون سواها -1 :في المواد العقارية او االشغال المتعلقة بالعقار او دعاوى االيجارات بما فيها التجارية
المتعلقة بالعقارات و الدعاوى المتعلقة باالشغال العمومية امام المحكمة التي في دائرة اختصاصها العقار أ و المحكمة التي
يقع في دائرة اختصاصها مكان تنفيذ االشغال -2 ،.في مواد الميراث دعاوى الطالق او الرجوع الحضانة ،النفقة الغدائية ،
السكن ،على التوالي ،امام المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها موطن المتوفي ،مسكن الزوجية ،مكان ممارسة
الحضانة ،موطن الدائن بالنفقة ،مكان وجود السكن -3 .في مواد االفالس والتسوية القضائية للشركات وكدا الدعاوى
المتعلقة بمنازعات الشركاء ،امام المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها مكان افتتاح االفالس والتسوية القضائية ،او
مكا ن المقر االجتماعي للشركة ،.في مواد الملكية الفكرية ،امام المحكمة المنعقدة في مقر المجلس القضائي الموجود في
دائرة اختصاصه موطن المدعى عليه -5 ،في المواد المتعلقة بالخدمات الطبية امام المحكمة التي تم في دائرة اختصاصها
تقديم العالج -6 ،في مواد مصاريف الدعاوى واجور المساعدين القضائيين امام المحكمة التي فصلت في الدعوى االصلية
وفي دعاوى الضمان امام المحكمة التي قدم اليها الطلب االصلي -7 ،.في مواد الحجز سواء كان بالنسبة لالذن بالحجر او
لالجراءات التالية له امام المحكمة التي وقع في دائرة اختصاصها الحجز -8 ،في المنازعات التي تقوم بين صاحب العمل
واالجير يؤول االختصاص االقليمي للمحكمة التي تم في دائرة اختصاصها ابرام عقد العمل او تنفيذه او التي يوجد بها
موطن المدعى عليه ،غير انه في حالة انهاء او تعليق عقد العمل بسبب حادث عمل او مرض مهني يؤول االختصاص
للمحكمة التي يوجد بها موطن المدعي -8 ،.في المواد المستعجلة ،امام المحكمة الواقع في دائرة اختصاصها مكان وقوع
االشكال في التنفيذ او التدابير المطلوبة .
- 6تنص المادة 47من ق ا م ا ":يجب اثارة الدفع بعدم االختصاص االقليمي،قبل اي دفاع في الموضوع أو الدفع بعدم
القبول".
اشار المشرع الجزائري من خالل المادة 215من القانون التجاري الجزائري الى انه يمكن للتاجر المدين
طلب شهر افالسه او افتتاح اجراءات التسوية القضائية الى المحكمة المختصة بعد توقفه عن الدفع نتيجة
لعدم الوفاء بديونه المستحقة في اجالها المحدد المقرر ب 15يوما أمام المحكمة التجارية التابع لها التاجر
المدين او المقر االجتماعي للشركة او فروعها.
اضافة الى ذلك يمكن للتاجر المدين افتتاح اجراءات االفالس او التسوية القضائية بصفة شخصية ،أو
بواسطة وكيله الخاص أو محام ،اال في حالة وفاته فيتحول هذا الحق الى الورثة في حدود سنة واحدة. 7
اما بالنسبة للشركات التجارية فيقدم طلبه بواسطة ممثله القانوني التي تختلف صفته باختالف شكل
الشركة ،فاذا كنا امام شركة التضامن او شركة التوصية البسيطة فان المدير او المدراء هم الذين
يتكفلون بطلب اجراءات االفالس او التسوية القضائية ،8وكذلك في شركة التوصية باالسهم ،9وشركة
المسؤولية المحدودة او ذات الشخص الواحد ، 10اما اذا كنا امام شركة المساهمة فهنا كذلك تختلف صفة
المدير باختالف كيفية تسيير االدارة في شركة المساهمة ،فاذا كنا امام التسيير بمجلس االدارة فرئيس
مجلس االدارة 11فهو المخول له تقديم طلب اجراءات االفالس او التسوية القضائية،امااذا كنا امام التسيير
بمجلس المديريين ومجلس المراقبة فرئيس مجلس المدريين هو الذي سيقدم طلب افتتاح اجراءات التسوية
القضائية او طلب شهر افالسه 12.مكن المشرع الجزائري الدائنيين من طلب افتتاح اجراءات االفالس او
- 7تنص المادة 219من ق. .ت. .ج ": .اذا توفي تاجر وهو في حالة توقف عن الدفع ترفع الدعوى لمحكمة التجارة في
اجل عام من الوفاة بمقتضى اقرار احد الورثة او باعالن من جانب احد الدائنين .وللمحكمة ان تفتح االجراءات تلقائيا
خالل نفس ذلك االجل ".
- 8تنص المادة 553من ق. .ت .ج .على انه " تعود ادارة الشركة لكافة الشركاء ما لم يشترط القانون االساسي ذلك ،
ويجوز ان يعين في القانون المشار اليه مدير او اكثر من الشركاء او غير الشركاء ،او ينص على هذا التعيين بموجب عقد
الحق ".اما بالنسبة لشركة للتوصية البسيطة فيتشابه المركز القانوني للمدير في شركة التضامن مع المركز القانوني
للمسير في شركة التوصية البسيطة ،فقط الشركاء المتضامنين يمكنهم ان يكونوا مدراء بخالف الشركاء الموصين ،تنص
المادة 563مكرر 5فقرة االولى من ق.ت.ج ":ال يمكن للشريك الموصي ان يقوم باي عمل تسيير خارجي ولو بمقتضى
وكالة "...
- 9تنص المادة 715ثالثا 4من ق .ت.ج :.يتمتع المسير باوسع السلطات للتصرف باسم الشركة في كل الظروف .يخضع
المسير لنفس االلتزامات التي يخضع لها مجلس ادارة شركات المساهمة ،مع مراعاة احكام هذا الفصل .وفي اطار
العالقات مع الغير ،تلتزم الشركة حتى باعمال المسير التي ال تخضع لموضوع الشركة اال اذا توصلت الى اثبات ان
الغير كان على اطالع بان نشاط المسير بعيد عن موضوعها او ال يمكنه تجاهله نظرا للظروف مع استثناء ان مجرد نشر
القانون االساسي يكفي وحده لتاسيس هذه البينة .تكون بنود القانون االساسي التي تحد سلطات المسير والمترتبة عن هذه
المادة غير قابلة لالحتجاج بها على الغير".
- 10تنص المادة 576من ق .ت .ج .على انه ":يدير الشركة ذات المسؤولية المحدودة شخص او عدة اشخاص طبيعيين
.ويجوز اختيارهم خارجا عن الشركاء .ويعينهم الشركاء في القانون االساسي او بعقد الحق حسب الشروط المنصوص
عليها في الفقرة االولى من المادة ".582
11 - 11تنص المادة 638من ق. .ت .ج": .يتولى رئيس مجلس االدارة تحت مسؤوليته ،االدارة العامة للشركة ،ويمثل
الشركة في عالقاتها مع الغير ،يتمتع رئيس بالسلطات الواسعة للتصرف باسم الشركة في كل الظروف مع مراعاة
السلطات التي يخولها القانون صراحة لجمعيات المساهمين وكذا السلطات المخصصة بكيفية خاصة لمجلس االدارة وفي
حدود موضوع الشركة .وفي عالقتها مع الغير ،تكون الشركة ملتزمة حتى باعمال رئيس مجلس االدارة غير التابعة
لموضوع الشركة ما لم يثبت ان الغير كان يعلم ان العمل يتجاوز هذا الموضوع او اليمكنه تجاهله نظرا للظروف ،مع
استبعاد كون نشر القانون االساسي يكفي وحده لتاسيس هذه البينة .اليحتج على الغير باحكام القانون االساسي او قرارات
مجلس االدارة المحددة لهذه السلطات".
12تنص المادة652من ق.ت .ج" :.يمثل رئيس مجلس المديرين الشركة في عالقتها مع الغير .غير انه يجوز ان يؤهل
القانون االساسي مجلس المراقبة لمنح نفس سلطة التمثيل لعضو او عدة اعضاء اخرين في مجلس المديرين .ال يحتج على
الغير باحكام القانون االساسي التي تحدد سلطة تمثيل اعضاء مجلس المديريين ،".بالنسبة للقانون الفرنسي انظر في هذا
االطار :
A. MARTIN-SERF , redressement et liquidation judiciaire , régles générales de procédure ,à jour au 13 aout
2003 , procédures collectives , commercial, fasc 2203 , J.C.P. ,éd.G , Paris,France,2003, p.3
التسوية القضائية بمقتضى المادة 216من القانون التجاري الجزائري،13كذلك منح المشرع الجزائري
للمحكمة التجارية صالحية افتتاح اجراءات االفالس او التسوية القضائية بصفة تلقائية بموجب المادة
216فقرة 2من القانون التجاري الجزائري ، 14غير ان هذا الشرط مرهون بضرورة استدعاء التاجر
المدين قانونا و االستماع اليه ،حتى تمكن من االعتراف بسوء مركزه المالي و بالتالي االستفادة من نظام
التسوية القضائية ،حيث ان هذه المهمة المكلفة للمحكمة التجارية جاءت استثناءا على القاعدة العامة التي
تقضي بعدم بث المحكمة في طلبات لم تطلب منها.
مصلحة يقر المشرع الجزائري بموجب المادة 228من القانون التجاري ضرورة أن يتم شهر الحكم
المتضمن تطبيق نظام التسوية القضائية في السجل التجاري ويجب اعالنه لمدة ثالثة اشهر بقاعات
جلسات المحكمة وأن ينشر ملخصها في النشرة الرسمية ،وأن يتم نشر ملخصها في النشرة الرسمية
لالعالنات ا لقانونية للمكان التي يكون فيها للمدين مؤسسات تجارية .ويجري نشر البيانات التي تدرج
بسجل التجارة وتاريخ الحكم الذي حكم بموجبه بالتسوية القضائية ،ورقم عدد صحيفة االعالنات
القانونية التي نشر فيها الملخص المشار اليه في الفقرة االولى ،ويتم نشر هذه المعلومات تلقائيا من
طرف كاتب الضبط.
- 13تنص المادة 216من ق. .ت. .ج " .يمكن أن تفتح كذلك التسوية القضائية أو االفالس بناء على تكليف المدين
بالحضور كيفما كانت طبيعة دينه".
- 14تنص المادة 216فقرة 2من ق.ت.ج .على انه ":و يمكن للمحكمة ان تتسلم القضية تلقائيا بعد االستماع للمدين او
استدعائه قانونا".
- 15عبد الرحيم السلماني ،القضاء التجاري بالمغرب و مساطر معالجة صعوبات المقاولة ،دراسة نقدية ومقارنة ،
الطبعة االولى ،مطبعة طوب بريس ،الرباط ،المغرب ،2008 ،ص34.
- 16وهاب حمزة ،المرجع السابق ،ص .113
- 17انظر في ذلك المادة 4من القانون 23-96المؤرخ في 23صفر 1417الموافق ل 9يوليو سنة 1996المتعلق بالوكيل
المتصرف القضائي ،ج.ر ،عدد 43التي تنص على مايلي":يعين الحكم الصادر بالتسوية القضائية أو االفالس الوكيل
المتصرف القضائي ،من بين االشخاص المسجلين في القائمة التي تعد ها اللجنة الوطنية المذكورة في المادة 9أدناه "
ثانيا -طرق الطعن:
ينص المشرع الجزائري بموجب المادة 227من القانون التجاري الجزائري ان جميع االحكام و
االوامر الصادرة من المحكمة المتعلقة بالتسوية القضائية معجلة التنفيذ رغم المعارضة و االستئناف اال
االحكام المتعلقة بالمصادقة على الصلح ،وهذا تاكيدا على القاعدة المنصوص عليها بموجب المادة323
من قانون االجراءات المدنية و االدارية التي تقضي بانه يوقف تنفيذ االحكام في مدة الطعن العادي كما
يوقف بسبب ممارستها ،باستثناء االحكام الواجبة التنفيذ بقوة القانون ،يؤمر بالنفاذ المعجل ،رغم
المعارضة و االستئناف ..
ان االحكام و االوامر المتعلقة بنظام االفالس و التسوية القضائية مشمولة بالنفاذ المعجل بقوة القانون
حماية الصول المشروع التجاري المجسد في تاجر فرد او شركة من جهة من اي تالعب قد يصدر من
التاجر المدين ،وحماية لمصالح الدائنين .
ان الطعن في االحكام القضائية يهدف من خاللها اعادة النظر في حكم ما صدر عن المحكمة ،ذلك ان
18
العمل القضائي قد يتعرض للخطا نتيجة لخطا في تفسير النص او تقدير الوقائع .
ان الحكم بالتسوية القضائية كغيره من االحكام تطبق عليه اجراءات الطعن ،اال انه ما يالحظ ان المشرع
الجزائري تطرق لطرق الطعن العادية دون طرق الطعن الغير العادية فيما يخص االحكام المتعلقة
بالتسوية القضائية .المادة 313من ق .ا .م.ا
أوال-المعارضة :يقصد بالمعارضة انه اجراء قضائي يهدف من ورائه الى مراجعة الحكم او القرار
الغيابي أمام الجهة القضائية التي فصلت اول مرة ،وهذا ما يرخص به المشرع الجزائري لكل من له
19
مصلحة في الطعن بالحكم القضائي عن طريق المعارضة .
ترفع المعارضة في حكم التسوية القضائية بعد تبليغه تبليغا صحيحا ومراقبة القاضي له وجوبا في اجل
10ايام من تاريخ الحكم او من تمام اخر اجراء بالنسبة لالحكام الخاضعة الجراءات االعالن و النشر في
الصحف المعتمدة لنشر االعالنات القانونية او في النشرة الرسمية لالعالنات القانونية لعلم الجميع به.
ثانيا -االستئناف :يعتبر االستئناف طريق من طرق الطعن العادية يهدف الى تدارك ما قد يشوب االحكام
من اخطاء قانونية التي قد يرتكبها القاضي االبتدائي من حيث تطبيق القاعدة القانونية المالئمة تطبيقا
سليما.
ان االستئناف طريق طعن عادية يمكن الغاء الحكم لمخالفته للقانون ،و تطبيق قاعدة قانونية ال تالئم وقائع
20
الدعوى ،او لوجود سبب من اسباب عدم القبول ،أو لعدم وجود االثبات على الوقائع المستند اليها.
يقرر المشرع الجزائري بمقتضى المادة 234من القانون التجاري الجزائري اجال االستئناف في حكم
التسوية القضائية ب 10ايام اعتبارا من يوم تبليغ الحكم.
ان االجال القانونية المقررة في طرق الطعن الخاصة باحكام التسوية القضائية هي استثناء عن القاعدة
العامة المقررة في اجال الطعن سواء اكانت معارضة او استئناف المحددة بشهر كامل .كذلك جاء المشرع
الجزائري باستثناء اخر يتمثل في الزامية المجلس القضائي بالفصل في استئناف الحكم الصادر عن
21
التسوية القضائية في اجل ثالثة اشهر،كما ان القرار يكون واجب التنفيذ بموجب مسودته.
- 18بوضياف عادل ،الوجيز في شرح قانون االجراءات المدنية و االدارية ،الجزء الثاني ،مطبعة كليك ،الجزائر،2012 ،
ص328.
- 19عبد السالم ذيب ،قانون االجراءات المدنية و االدارية ،ترجمة للمحاكمة العادلة ،طبعة ثالثة ،موفم للنشر ،الجزائر،
،2012ص.257.
- 20عبد السالم ذيب ،المرجع السابق،ص261.
- 21تنص المادة 234من ق. .ت .ج .مهلة االستئناف ألي حكم صادر في تسوية قضائية أو إفالس ،هي عشرة أيام
اعتبارا من يوم التبليغ ،ويفصل المجلس القضائي فيه خالل ثالثة أشهر .ويكون الحكم واجب التنفيذ بموجب مسودته.
ثالثا-االحكام المستثناة من الطعن:
يعتبر المشرع الجزائري انه ال ي جوز الطعن في االحكام التي تقضي فيها المحكمة بوجه معجل قبول
الدائن في المداوالت عن مبلغ تحدده ،ويلتزم كاتب الضبط باخطار االطراف برسالة موصى عليها مع
22
طلب علم بالوصول ،بقرار المحكمة المتخذ بالنسبة لهم في اجل ثالثة ايام.
كما استثنى المشرع الجزائري خضوع االحكام التي تفصل بها المحكمة في الطعون الواردة على االوامر
الصادرة من القاضي المنتدب في حدود اختصاصه الي طريق من طرق الطعن ،وكذا االحكام المتعلقة
باالذن باستغالل المحل التجاري ،كما يمنع أي طعن يهدف لتغيير تاريخ التوقف عن الدفع المحدد بموجب
الحكم الصادر بالتسوية القضائية أو حكم تال ،مما يعني ان تاريخ التوقف عن الدفع غير قابل للرجوع فيه
،أي يبقى ثابت بالنسبة لجماعة الدائنين.