‫الهيئــة الوطنيـة للمحاميـن‬

‫الفــرع الجهــوي بتونـس‬

‫محاضـرة ختــم التمــرين‬

‫أحكــــــــام الشفعــــــة‬

‫األستاذ المشرف على التمرين‬ ‫األستاذ المحــــاضر‬

‫األستاذ ‪ :‬المنصف الجمل‪.‬‬ ‫األستاذ ‪ :‬الصحبي هدريش‬

‫األستاذ ‪ :‬عبد الستار السنوسي‪.‬‬

‫السنة القضائية ‪2007 _ 2006‬‬

‫‪1‬‬
 ‫أحكــــام الشفعـــة‬

‫التخطيط ‪:‬‬
‫المقدمـــــة‬
‫ّ‬
‫األول ‪ :‬شروط ممارسة حق الشفعة‬
‫‪ / I‬الجزء ّ‬
‫األول ‪ :‬الشروط األساسية‬
‫* الفرع ّ‬
‫( أ ) ‪ -‬الشروط المرتبطة بعقد البيع‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬وجود عقد بيع صحيح‬
‫‪ -1‬البيع الصحيح‬
‫‪ -2‬البيع الباطل‬
‫‪ -3‬البيع المعلق على شرط‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬بيع عقار‬
‫الفقرة الثالثة ‪ :‬البيوعات العقارية التي ال يجوز فيها األخذ بالشفعة‬
‫( ب ) ‪ -‬الشروط المرتبطة بالشفيع‬
‫* الفرع الثاني ‪ :‬الشروط اإلجرائية‬
‫( أ ) ‪ -‬إعالم الشفيع‬
‫( ب ) ‪ -‬صورة تعذر إعالم الشفيع‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬العرض‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬التأمين‬
‫‪ / II‬الجزء الثاني ‪ :‬آثار ممارسة حق الشفعة‬
‫األول ‪ :‬دعوى الحلول‬
‫* الفرع ّ‬
‫( أ ) ‪ -‬مفهوم الحلول‬
‫( ب ) ‪ -‬آثار الحلول‬
‫* الفرع الثاني ‪ :‬سقوط دعوى الشفعة‬
‫( أ ) ‪ -‬عدم احترام اآلجال‬
‫الفقرة األولى ‪ :‬آجال سقوط الدعوى‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬سلبيات أحكام اآلجال‬
‫( ب ) ‪ -‬تنازل المنتفع بالشفعة‬
‫الخـــاتمة‬

‫‪2‬‬
 ‫اإليحاالت ‪REFERENCES‬‬

‫(‪ )1‬محمد كمال شرف الدين ‪ :‬محاضرات األموال الجزء الثاني ص ‪.122‬‬
‫(‪ )2‬زهدي يكن ‪ :‬الشفعة ‪ ،‬دار النهار للنشر بيروت ‪ 1974‬ص ‪.7‬‬
‫‪.‬الدكتور عبد الرزاق السنهوري ‪:‬الوسيط في شرح القانون المدني ج‪ ، 9‬أسباب كسب الملكية مع الحقوق العينية األصلية المتفرعة عن الملكية ‪ ،‬ص‪(3) 509‬‬

‫(‪ )4‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 10173‬مؤرخ في ‪ 18/10/1984‬ن‪.‬م‪.‬ت ‪.1985‬‬

‫(‪ )5‬تعقيب م‪:: :‬دني ع‪:: :‬دد ‪ 11535‬م‪:: :‬ؤرخ في ‪ 7‬ج‪:: :‬انفي ‪ 1985‬مجل‪:: :‬ة القض‪:: :‬اء والتش‪:: :‬ريع ع‪:: :‬دد‪ 2‬فيف‪:: :‬ري ‪86‬‬
‫ص ‪.55‬‬
‫(‪ )6‬عبد الرزاق السنهوري المرجع السابق الذكر ‪ ،‬ص ‪. 509‬‬
‫(‪ )7‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 1675‬مؤرخ في‪ 29/01/1980‬ن‪.‬م‪.‬ت لسنة ‪ 1981‬ج‪2‬ص‪.36‬‬
‫(‪ )8‬محمد كامل مرسي " الشفعة" ‪ ،‬القاهرة ‪ 1947‬ج ‪ 3‬ص‪.316‬‬
‫(‪ ) 9‬حكم مدني ابتدائي عدد ‪ 206‬مؤرخ في ‪ 02/07/1962‬م‪.‬ق‪.‬ت‪ .‬ع ‪ 9‬لسنة ‪ 62‬ص ‪. 292‬‬
‫(‪ ) 10‬عبد الرزاق السنهوري ‪ :‬المرجع السابق ص ‪. 91‬‬
‫(‪ )11‬ق ‪:: : :‬رار تعقي‪:: : :‬بي م‪:: : :‬دني ص ‪:: : :‬ادر عن ال‪:: : :‬دوائر المجتمع‪:: : :‬ة لمحكم‪:: : :‬ة التعقيب تحت ع‪:: : :‬دد‪ 12082‬بت‪:: : :‬اريخ‬
‫‪ 30/01/1976‬م‪.‬ق‪.‬ت لسنة ‪ 1976‬ص ‪.37‬‬
‫(‪ )12‬خديج‪::‬ة الك‪::‬نزاري ‪ :‬الش‪::‬فعة و ح‪::‬ق األولوي‪::‬ة في الش‪::‬راء – رس‪::‬الة إح‪::‬راز على ش‪::‬هادة الدراس‪::‬ات المعمق‪::‬ة‬
‫في القانون الخاص ‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ، 90-89‬ص ‪.91‬‬
‫(‪ )13‬شمس الدين الرملي ‪" :‬نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج" ج ‪ 4‬ص ‪ 142‬المالكي ج ‪ 2‬ص ‪. 249‬‬
‫(‪ )14‬غير أن القانون التونس‪:‬ي ال يجه‪:‬ل الش‪:‬فعة في المنق‪:‬ول أنظ‪:‬ر على س‪:‬بيل المث‪:‬ال الفص‪::‬ل ‪ 21‬من م‪.‬ت‪.‬ب‪.‬‬
‫ال‪::‬ذي خ‪::‬ول لك‪::‬ل ش‪::‬ريك في ملكي‪::‬ة س‪::‬فينة أن يأخ‪::‬ذ بالش‪::‬فعة حص‪::‬ة ش‪::‬ريكه ال‪::‬ذي باعه‪::‬ا للغ‪::‬ير دون إذن من بقي‪::‬ة‬
‫الشركاء ‪.‬‬
‫(‪ )15‬تعقيب مدني عـ‪1961‬ـدد مؤرخ في ‪ 19/03/83‬م‪.‬ق‪.‬ت‪ .‬لسنة ‪ 84‬عـ‪6‬ـدد ص‪85‬‬
‫(‪ )16‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 15210‬مؤرخ في ‪ 19/04/1988‬ن‪.‬م‪.‬ت‪ .‬لسنة ‪.1988‬‬
‫(‪ )17‬رمضان أبو الس‪:‬عود ‪:‬الوس‪:‬يط في الحق‪:‬وق العيني‪:‬ة األص‪::‬لة ج‪ ،1‬في مص‪::‬ادر الحق‪:‬وق العيني‪:‬ة األص‪::‬لية في‬
‫القانون المصري و اللبناني ‪ ،‬الدار الجامعية لسنة ‪1986‬ص‪.248‬‬
‫(‪ )18‬و قد تعرضت بعض التشاريع العربية المقارنة إلى هذا الشرط صراحة إذ نصت المادة ‪ 245‬من قانون‬
‫الملكية العقارية اللبناني على أن "حق الشفعة ال يتجزأ" فال يجوز استعماله أو إسقاطه إال بكامله ‪.‬‬
‫(‪ )19‬عبد الرزاق السنهوري ‪ :‬المرجع السابق الذكر ص ‪.526‬‬
‫(‪ )20‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 3800‬مؤرخ في ‪ 09/02/1982‬ن‪.‬م‪.‬ت لسنة ‪1982‬ج‪1‬ص‪.316‬‬
‫(‪ )21‬عبد الرزاق السنهوري ‪ :‬المرجع السابق الذكر ص ‪. 534 – 533‬‬
‫(‪ )22‬خديجة الكنزاري ‪ :‬المرجع السابق الذكر ص ‪.102‬‬

‫‪3‬‬
‫(‪ )23‬عب‪:: :‬د المنعم ف‪:: :‬رج ص‪:: :‬دة ‪ :‬الحق‪:: :‬وق العيني‪:: :‬ة األص‪:: :‬لية – دراسـة مقارن‪:: :‬ة في القـانون اللبنـاني و الق‪:: :‬انون‬
‫المصري ‪ ،‬دار النهضة العربية للطباعة و النشر بيروت ص ب ‪ – 1982‬فقرة ‪ 300‬ص ‪. 422‬‬
‫(‪ )24‬قرار تعقيبي عدد ‪ 6482‬مؤرخ في ‪ 24/03/1969‬ن م‪ .‬ت لسنة ‪ 1969‬ج ‪ 2‬ص ‪.40‬‬
‫(‪ )25‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 655‬مؤرخ في ‪ 24/10/1978‬ن ‪.‬م‪.‬ت لسنة ‪ 1978‬ج ‪ 2‬ص ‪. 110‬‬
‫(‪ )26‬لطفي دواس ‪ " :‬الش‪::‬فعة " ‪ :‬مجم‪::‬وع محاض‪::‬رات االس‪::‬تحقاق دورة ‪ 23‬و ‪ 24‬نوفم‪::‬بر ‪ 1990‬بالمنس‪::‬تير‬
‫ص ‪.109‬‬
‫(‪ )27‬مصطفى الجمال ‪ :‬نظام الملكية في القانون اللبناني و المقارن – حق الملكية ج‪ 1‬المكتب الشرقي للنشر‬
‫و التوزيع ص ب ‪ 1984‬بيروت – لبنان ‪.‬‬
‫(‪ )28‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 3736‬مؤرخ في ‪ 02/02/1982‬ن‪.‬م‪.‬ت‪ 1982 .‬ج‪ 1‬ص‪.268‬‬
‫(‪ )29‬مجلة الحقوق العينية المعلق عليها‪ ،‬تعليق األستاذ عبد المنعم عب‪::‬ود ‪ ،‬دار إس‪::‬هامات في أدبي‪::‬ات المؤسس‪::‬ة‬
‫‪ 1998‬نص ‪.165‬‬
‫(‪ )30‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 1519‬مؤرخ في ‪ 23/05/1978‬ن‪.‬م‪.‬ت لسنة ‪ 1978‬ص‪.70‬‬
‫(‪ )31‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 7153‬مؤرخ في ‪ 22/02/1983‬ن‪.‬م‪.‬ت‪.‬لسنة ‪ 1984‬ج ‪ 1‬ص ‪.187‬‬
‫(‪ )32‬محمد صالح بن حسين ‪:‬الطبيعة القانونية لعرض ثمن المبيع و مصاريف العقد من طرف القائم بالش‪::‬فعة‬
‫على المشتري حسبما ورد بفقه القضاء التونسي ‪،‬ص‪.11‬‬
‫(‪ )33‬محمد صالح بن حسين ‪ :‬المرجع السابق الذكر ‪ ،‬ص ‪.11‬‬
‫(‪ )34‬تعقيب مدني مؤرخ في ‪ 01/07/1975‬ن م ت لسنة ‪.1975‬‬
‫(‪ )35‬عبد الرزاق السنهوري ‪ :‬المرجع السابق ص ‪ 742‬و ما بعدها ‪.‬‬
‫(‪ )36‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 8820‬مؤرخ في ‪ 05/07/1983‬ن‪.‬م‪.‬ت لسنة ‪ 1984‬ص‪.208‬‬
‫(‪ )37‬مجلة الحقوق العينية معلق عليها ‪ :‬مرجع سابق الذكر ص ‪.165‬‬
‫(‪ )38‬محمد العربي هاشم ‪ :‬خواطر حول الشفعة و حق األولوية في الشراء ‪ ،‬ص ‪ 18‬و ‪ 19‬المجلة التونس‪::‬ية‬
‫للقانون ‪.1992‬‬
‫(‪ )39‬عبد الوهاب العشماوي ‪ :‬الشريعة اإلسالمية و توحيد التش‪:‬ريعات الغربي‪:‬ة م‪.‬ق‪.‬ت ع‪:‬دد‪ 3‬م‪:‬ارس ‪1988‬‬
‫ص ‪.33‬‬
‫(‪ )40‬م‪.‬ق‪.‬ت ‪ 1971‬ص ‪.149‬‬
‫(‪ )41‬عبد المنعم فرج صدة ‪ :‬المرجع السابق ص ‪. 467‬‬
‫(‪Roland Scémama Essai théorique et pratique de droit de châfaa en Tunisie )42‬‬
‫‪.droit musulman et loi foncière imprimerie de Tunis 1935p 97‬‬

‫‪4‬‬
 ‫الفهــــرس‬

‫ص ‪ 1‬و‪ 2‬و‪3‬‬ ‫المقدمــــة‬

‫ص‪3‬‬ ‫األول ‪ :‬شروط ممارسة حق الشفعة‬

‫‪ / I‬الجزء ّ‬

‫ص‪3‬‬ ‫األول ‪ :‬الشروط األساسية‬

‫* الفرع ّ‬
‫ص‪3‬‬ ‫( أ ) ‪ -‬الشروط المرتبطة بعقد البيع‬
‫ص‪3‬‬ ‫األولى ‪ :‬وجود عقد بيع صحيح‬
‫الفقرة ّ‬
‫ص‪3‬و‪4‬‬ ‫‪ -1‬البيع الصحيح‬
‫ص‪4‬‬ ‫‪ -2‬البيع الباطل‬
‫ص‪5‬‬ ‫‪ -3‬البيع المعلق على شرط‬
‫ص‪5‬و‪6‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬بيع عقار‬
‫ص‪6‬و‪7‬‬ ‫الفقرة الثالثة ‪ :‬البيوعات العقارية التي ال يجوز فيها األخذ بالشفعة‬
‫ص‪7‬و‪8‬و‪9‬‬ ‫( ب ) ‪ -‬الشروط المرتبطة بالشفيع‬
‫ص‪9‬‬ ‫* الفرع الثاني ‪ :‬الشروط اإلجرائية‬
‫ص ‪10‬‬ ‫( أ ) ‪ -‬إعالم الشفيع‬
‫ص ‪ 10‬و ‪11‬‬ ‫( ب ) ‪ -‬صورة تعذر إعالم الشفيع‬
‫ص ‪11‬‬ ‫األولى ‪ :‬العرض‬
‫الفقرة ّ‬
‫ص ‪12‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬التأمين‬

‫ص ‪12‬‬ ‫‪ / II‬الجزء الثاني ‪ :‬آثار ممارسة حق الشفعة‬

‫ص ‪12‬‬ ‫األول ‪ :‬دعوى الحلول‬

‫* الفرع ّ‬
‫ص ‪13‬‬ ‫( أ ) ‪ -‬مفهوم الحلول‬
‫ص ‪ 13‬و ‪ 14‬و ‪15‬‬ ‫(ب) ‪ -‬آثار الحلول‬
‫ص ‪15‬‬ ‫* الفرع الثاني ‪ :‬سقوط دعوى الشفعة‬
‫ص ‪16‬‬ ‫( أ ) ‪ -‬عدم احترام اآلجال‬
‫ص ‪ 16‬و ‪17‬‬ ‫األولى ‪ :‬آجال سقوط الدعوى‬
‫الفقرة ّ‬
‫ص ‪17‬‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬سلبيات أحكام اآلجال‬
‫ص ‪18‬‬ ‫(ب) ‪ -‬تنازل المنتفع بالشفعة‬

‫ص ‪19‬‬ ‫الخاتمـــــة‬

‫‪5‬‬
 ‫المــــراجع‬
‫أوال ‪ :‬باللغة العربية‬
‫‪ّ /1‬‬
‫أ‪ /‬المؤلفات ‪:‬‬
‫‪ -1‬عب‪::‬د ال‪::‬رزاق الس‪::‬نهوري ‪ :‬الوس‪::‬يط في ش‪::‬رح الق‪::‬انون الم‪::‬دني ‪ ،‬الج‪::‬زء التاس‪::‬ع ‪ ،‬أس‪::‬باب كس‪::‬ب الملكي‪::‬ة م‪::‬ع‬
‫حقوق العينية األصلية المتفرعة عن الملكيـة ‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬القاهرة لسنة ‪.1980‬‬
‫‪ -2‬محمد كامل مرسي " الشفعة " القاهرة ‪ 1947‬ج‪.3‬‬
‫‪-3‬شمس الدين الرملي ‪ " :‬نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج " ج ‪ 4‬مطبع بوالق القاهرة ‪ 1292‬هـ‪.‬‬
‫‪ -4‬رمضان أبو السعود ‪ :‬الوسيط في الحقوق العينية األصلية ج ‪ ، 1‬في الحق‪:‬وق العيني‪:‬ة األص‪::‬لية في الق‪:‬انون‬
‫األصلي و اللبناني ‪ ،‬الدار الجامعة سنة ‪.1986‬‬
‫‪ -5‬عبد المنعم فرج صدة ‪ :‬الحقوق العينية األصلية ‪ ،‬دراسـة مقارنة في القانون اللبناني و القانون المصري ‪،‬‬
‫دار النهضة العربية للطباعة و للنشر ‪ ،‬بيروت ‪.1982‬‬
‫‪ -6‬زهدي يكن ‪ :‬الشفعة ‪ ،‬دار النهار للنشر بيروت ‪.1974‬‬
‫‪ -7‬مص‪::‬طفى الجم‪::‬ال ‪ :‬نظ‪::‬ام الملكي‪::‬ة في الق‪::‬انون اللبن‪::‬اني و المق‪::‬ارن ح‪::‬ق الملكي‪::‬ة ‪ ،‬الج‪::‬زء ‪ 1‬المكتب الش‪::‬رقي‬
‫للنشر و التوزيع بيروت –لبنان ‪.1984‬‬
‫ب‪ /‬الرسائل و األطروحات الجامعية ‪:‬‬
‫‪ -1‬خديجة الكنزاري ‪ :‬الش‪::‬فعة و ح‪::‬ق األولوي‪::‬ة في الش‪::‬راء ‪ ،‬رس‪::‬الة إح‪::‬راز على ش‪::‬هادة الدراس‪::‬ات المعمق‪:‬ة في‬
‫القانون الخاص السنة الجامعية ‪.1990-1989‬‬
‫ج‪ /‬المحاضرات و الدراسات و التعاليق ‪:‬‬
‫‪ -1‬لطفي دواس ‪ :‬الشفعة ‪ ،‬مجموع محاضرات االستحقاق دورة ‪ 23‬و ‪ 24‬نوفمبر ‪ 1990‬بالمنستير ‪.‬‬
‫‪-2‬محمد صالح بن حس‪:‬ين ‪ :‬الطبيع‪:‬ة القانوني‪:‬ة لع‪:‬رض ثمن الم‪:‬بيع و مص‪::‬اريف العق‪:‬د من ط‪:‬رف الق‪:‬ائم بالش‪:‬فعة‬
‫على المشتري حسبما ورد بفقه القضاء التونسي‪.‬‬
‫‪-3‬محمد العربي هاشم ‪ :‬خواطر حول الشفعة و حق األولوية في الشراء ‪ ،‬المجلة التونسية للقانون ‪.1992‬‬
‫‪-4‬عبد الوهاب العشماوي ‪ :‬الشريعة اإلسالمية و توحيد التشريعات العربية م‪.‬ق‪.‬ت‪ .‬عدد ‪ 3‬مارس ‪.1988‬‬
‫‪ -5‬محمد كمال شرف الدين ‪ :‬محاضرات األموال الجزء الث‪:‬اني ‪ ،‬دروس نظري‪:‬ة في الم‪:‬ادة العقاري‪:‬ة ‪ ،‬المعه‪:‬د‬
‫األعلى للقضاء السنة الدراسية ‪.1992 – 1991‬‬
‫‪ /2‬ثانيا ‪ :‬باللغة الفرنسية‬
‫– ‪Roland Scémama : Essai théorique et pratique de droit de chôfaa en Tunisie‬‬
‫‪.Droit musulman et loi foncière , Imprimerie de Tunis 1935‬‬

‫المــــالحق‬

‫‪6‬‬
‫‪ )1‬القانون عدد ‪ 29‬لسنة ‪ 2006‬المؤرخ في ‪ 15/05/2006‬والمتعلق بتنقيح بعض أحكام مجلة الحقوق‬
‫العينية ‪.‬‬
‫‪ )2‬قرار تعقيبي مدني صادر عن الدوائر المجتمعة تحت عدد ‪ 6216‬بتاريخ ‪. 25/11/1983‬‬
‫‪ )3‬قرار تعقيبي مدني صادر عن الدوائر المجتمعة تحت عدد ‪ 2097‬بتاريخ ‪. 17/06/1965‬‬
‫‪ )4‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 40614‬صادر بتاريخ ‪. 23/04/1996‬‬
‫‪ )5‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 43001‬صادر بتاريخ ‪. 05/11/1996‬‬
‫‪ )6‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 44843‬صادر بتاريخ ‪. 19/11/1996‬‬
‫‪ )7‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 46464‬صادر بتاريخ ‪. 07/01/1997‬‬
‫‪ )8‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 45405‬صادر بتاريخ ‪. 15/04/1997‬‬
‫‪ )9‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 46510‬صادر بتاريخ ‪. 27/11/1997‬‬
‫‪ )10‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 48375‬صادر بتاريخ ‪. 22/12/1997‬‬
‫‪ )11‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 4170‬صادر بتاريخ ‪. 29/01/2001‬‬
‫‪ )12‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 4151‬صادر بتاريخ ‪. 01/02/2001‬‬
‫‪ )13‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 1350‬صادر بتاريخ ‪. 25/04/2002‬‬
‫‪ )14‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 57849‬صادر بتاريخ ‪. 29/05/2003‬‬

‫المقـــــــدمة‬

‫إن من أهم حقوق الفرد هو حق الملكية وه‪:‬و ح‪:‬ق أقرت‪:‬ه مختل‪:‬ف الش‪:‬رائع الس‪:‬ماوية ومن بينه‪:‬ا الش‪:‬ريعة‬
‫اإلسالمية كما أقرته غالبية التشريعات الوضعية ونزله إعالن حقوق اإلنسان والمواطن الفرنس‪::‬ي لس‪::‬نة ‪1789‬‬
‫منزلة خاصة وكذلك فعل اإلعالن العالمي لحقوق اإلنسان ‪.‬‬

‫إن حق الملكي‪:‬ة ه‪:‬و باألس‪:‬اس تعب‪:‬يرا عن الحري‪:‬ة الشخص‪::‬ية فه‪:‬و ال‪:‬ذي يض‪::‬من الحري‪:‬ة الفردي‪:‬ة للش‪:‬خص‬
‫وبالتالي فال حرية فردية دون ملكية شخصية فهو إذن حق ط‪::‬بيعي وغري‪::‬زة أساس‪::‬ية في اإلنس‪::‬ان ال‪::‬ذي خلق‪:‬ه اهلل‬
‫س‪::‬بحانه وتع‪::‬الى على حب التمل‪::‬ك وق‪::‬د فش‪::‬لت فش‪::‬ال ذريع‪::‬ا جمي‪::‬ع التش‪::‬ريعات واألنظم‪::‬ة السياس‪::‬ية ال‪::‬تي ح‪::‬اولت‬
‫تهميش هذا الحق أو كبت هذه الغريزة ‪.‬‬

‫القانون التونسي ب‪:‬دوره لم يخ‪:‬رج عن ه‪:‬ذا التمش‪:‬ي فق‪:‬د كف‪:‬ل ب‪:‬دوره ح‪:‬ق الملكي‪:‬ة ونزل‪:‬ه المنزل‪:‬ة ال‪:‬تي ه‪:‬و‬
‫ج ‪::‬دير به ‪::‬ا فح ‪::‬ق الملكي ‪::‬ة في ت ‪::‬ونس ح ‪::‬ق دس ‪::‬توري إذ اقتض ‪::‬ى الفص ‪::‬ل ‪ 14‬من الدس ‪::‬تور على أن ح ‪::‬ق الملكي ‪::‬ة‬
‫مضمون ويمارس في حدود القانون وكذلك أوجب وأن تكون األحكام القانوني‪::‬ة ال‪::‬تي يمكن أن تح‪::‬د من ممارس‪::‬ة‬

‫‪7‬‬
‫ح‪::‬ق الملكي‪::‬ة نصوص‪::‬ا تش‪::‬ريعية ص‪::‬ادرة عن الس‪::‬لطة التش‪::‬ريعية أي في مرتب‪::‬ة الق‪::‬انون ب‪::‬المفهوم الش‪::‬كلي وذل‪::‬ك‬
‫عمال بالفص‪::‬ل ‪ 35‬من الدس‪::‬تور ال‪::‬ذي جع‪::‬ل مس‪::‬ألة تنظيم الملكي‪::‬ة والحق‪::‬وق العيني‪::‬ة من المس‪::‬ائل ال‪::‬تي ينف‪::‬رد به‪::‬ا‬
‫القانون ‪.‬‬

‫بي ‪::‬د أن ‪::‬ه في ال ‪::‬دول المعاص ‪::‬رة لم يع ‪::‬د ح ‪::‬ق الملكي ‪::‬ة الخاص ‪::‬ة حق ‪::‬ا مطلق ‪::‬ا يس ‪::‬تطيع المال ‪::‬ك بمقتض ‪::‬اه وأن‬
‫يتصرف فيما يملكه كما يشاء دون قيد أو شرط بل أص‪::‬بحت الملكي‪:‬ة الخاص‪:‬ة وظيف‪:‬ة اجتماعي‪:‬ة يق‪:‬وم به‪:‬ا المال‪:‬ك‬
‫لتحقيق مصلحته وكذلك المصلحة العامة ‪.‬‬

‫حرا في‬
‫كل الناس أحـرار في أموالهـم وممتلكاتـهم وتصرفاتهم في مكاسبهم‪ ،‬و إن كان الفرد ّ‬
‫مبدئيا يعـدّ ّ‬
‫‪:‬إن‬
‫تصرفه المدني و في عقوده و امتالكه لألشياء تحت حماي‪:‬ة الق‪:‬انون ال‪:‬ذي يحمي االعت‪:‬داء على ه‪:‬ذا الح‪:‬ق ‪ ،‬ف‪ّ :‬‬
‫الحرية ال تكون مطلقة ‪ .‬و قد هدف المشرّع إلى الحدّ منها مراعاة منه للمصلحة العاّمة و ك‪::‬ذلك للمص‪::‬لحة‬
‫هذه ّ‬
‫الخاصة ‪ .‬والحقيقة أن المشرع التونسي لم يجعل من حق الملكية الخاص حقا مطلقا قد تلحق ممارس‪::‬ته ض‪::‬ررا‬
‫بالمص ‪:: :‬الح أو بالمص ‪:: :‬لحة العام ‪:: :‬ة إذ أن الفص ‪:: :‬ل ‪ 21‬من م‪.‬ح‪.‬ع اقتض ‪:: :‬ى بأن ‪:: :‬ه ‪ " :‬على المال ‪:: :‬ك أن ي ‪:: :‬راعي في‬
‫استعمال حقه ما تقتضيه النصوص التشريعية المتعلقة بالمصلحة العامة أو بالمصلحة الخاصة " ‪.‬‬

‫وفي هذا اإلط‪::‬ار تت‪:‬نزل مؤسس‪:‬ة الش‪:‬فعة باعتباره‪:‬ا قي‪:‬دا على ح‪:‬ق الملكي‪:‬ة وق‪::‬د عرفه‪:‬ا المش‪:‬رع التونس‪:‬ي‬
‫ص‪::‬لب الفص‪::‬ل ‪ 103‬من م‪.‬ح‪.‬ع بكونه‪::‬ا حل‪::‬ول الش‪::‬ريك مح‪::‬ل المش‪::‬تري في التمل‪::‬ك بم‪::‬بيع ش‪::‬ريكه في األح‪::‬وال‬
‫وبالشروط المبينة في الفصول التي تلي الفصل المذكور ‪.‬‬
‫ولق‪::‬د أق‪::‬رت الش‪::‬ريعة اإلس‪::‬المية نظ‪::‬ام الش‪::‬فعة نظ‪::‬را لكونه‪::‬ا تقل‪::‬ل من مض‪::‬ار الش‪::‬يوع في المل‪::‬ك بمنحه‪::‬ا‬
‫للشريك حق انتزاع العقار من المشتري وضمه إلى ملكه وذلك عن طريق إزاحة األجنبي الذي قد يترتب على‬
‫دخوله مضايقات تعرقل حسن سير واستغالل العقار وقد عرفها أحد الفقهاء بكونها " تملك العقار على مش‪::‬تريه‬
‫بما قام عليه جبرا "‪.‬‬

‫ويبقى السؤال مطروحا بشأن الطبيعة القانوني‪:‬ة لمؤسس‪:‬ة الش‪:‬فعة فه‪:‬ل هي ح‪:‬ق عيني‪:‬ا أم حق‪:‬ا شخص‪::‬يا أم‬
‫أمرا بين االثنين ؟‬

‫لقد أورد المشرع صلب الفصل ‪ 12‬من م‪.‬ح‪.‬ع الحقوق العينية على سبيل الحصر ال على سبيل الذكر‬
‫ولم ي ‪::‬ورد من ض ‪::‬منها الش ‪::‬فعة ورغم ذل ‪::‬ك هنال ‪::‬ك من الفقه ‪::‬اء من اعتبره ‪::‬ا حق ‪::‬ا عيني ‪::‬ا وبالت ‪::‬الي من اختص ‪::‬اص‬
‫المحكم ‪::‬ة الك ‪::‬ائن ب ‪::‬دائرتها العق ‪::‬ار المش ‪::‬فوع في ‪::‬ه ‪ .‬لكن هنال ‪::‬ك من الفقه ‪::‬اء من يق ‪::‬ول إن الش ‪::‬فعة ح ‪::‬ق شخص‪:::‬ي‬
‫وبالتالي هو حق لصيق بش‪:‬خص الش‪:‬فيع فال ي‪:‬ورث الش‪:‬فيع عن‪:‬ه وال يح‪:‬وز إحالت‪:‬ه وي‪:‬زول بزوال‪:‬ه في حين ي‪:‬رى‬
‫شق ثالث من الفقهاء أنها ليست بح‪:‬ق عي‪:‬ني و ال ح‪:‬ق شخص‪::‬ي ب‪:‬ل هي ليس‪:‬ت بح‪:‬ق أص‪::‬ال فالش‪:‬فعة س‪:‬بب لكس‪:‬ب‬
‫الحق‪ ،‬و الشفيع يكسب بالشفعة ملكية العقار موضوع البيع‪ ،‬أو حقا عينيا على هذا العق‪::‬ار‪ .‬والف‪::‬رق واض‪::‬ح بين‬
‫الح‪::‬ق نفس‪::‬ه وبين س‪::‬بب من أس‪::‬باب كس‪::‬به‪ ،‬ويق‪::‬ول الس‪::‬نهوري في ه‪::‬ذا الص‪::‬دد " فالش‪::‬فعة تب‪::‬دأ ب‪::‬أن تك‪::‬ون مرك‪::‬ز‬
‫قانونيا تتهيأ أسبابه للشفيع كأن تباع حقوق ش‪:‬ائعة من عق‪:‬ار‪ ،‬فيص‪:‬بح للش‪:‬ريك ح‪:‬ق في أن يكتس‪:‬ب ملكي‪:‬ة المن‪:‬اب‬
‫‪8‬‬
‫المبيع بالقيام ب‪:‬إجراءات الش‪:‬فعة‪ ،‬فهي س‪:‬بب من أس‪:‬باب اكتس‪:‬اب الش‪:‬فيع إرادت‪:‬ه في األخ‪:‬ذ بحق‪:‬ه في الش‪:‬فعة‪ ،‬ف‪::‬إذا‬
‫أعلن الشفيع إرادته في األخذ بحقه في الشفعة‪ ،‬وهي إرادة منفردة‪ ،‬تكاملت عناصر الش‪::‬فعة باعتباره‪::‬ا س‪::‬ببا من‬
‫أس‪:‬باب كس‪:‬ب الملكي‪:‬ة فيمتل‪:‬ك الش‪:‬فيع العق‪:‬ار المش‪:‬فوع في‪:‬ه عن طري‪:‬ق حلول‪:‬ه مح‪:‬ل المش‪:‬تري فالش‪:‬فعة إذن ليس‪:‬ت‬
‫بحق بل مصدر للحق‪.‬‬

‫أم‪::‬ا بالنس‪::‬بة إلى موق‪::‬ف فق‪::‬ه القض‪::‬اء وبق‪::‬اء عن‪::‬د ح‪::‬دود ح‪::‬ق الش‪::‬فعة ف‪::‬إن المح‪::‬اكم لم تس‪::‬تقر على رأي في‬
‫تحدي‪::‬د الطبيع‪::‬ة القانوني‪::‬ة لح‪::‬ق الش‪::‬فعة‪ ،‬فهنال‪::‬ك من الق‪::‬رارات م‪::‬ا اعت‪::‬بر دع‪::‬وى الش‪::‬فعة دع‪::‬وى اس‪::‬تحقاقيه وذل‪::‬ك‬
‫قياسا على مؤسسة حتى األولوية في الشراء‪.‬‬

‫وتختلف الشفعة عن حق األولوية في الشراء الذي يمارس قبل حصول البيع ويفوز في إطاره المستفيد‬
‫بحق التعاقد مباشرة مع المالك البائع قبل إتمام أي بيع م‪:‬ع ش‪:‬خص ث‪:‬الث‪ ،‬ف‪::‬إن خ‪:‬الف المال‪:‬ك ه‪:‬ذه األولوي‪:‬ة وب‪:‬اع‬
‫لغ‪::‬ير المس‪::‬تفيد منه‪::‬ا ح‪::‬ق له‪::‬ذا األخ‪::‬ير طلب إحالل‪::‬ه مح‪::‬ل المش‪::‬تري وه‪::‬و م‪::‬ا يع‪::‬ني أن الحل‪::‬ول ه‪::‬و ج‪::‬زاء لمخالف‪::‬ة‬
‫حق األولوية في الشراء (‪.)1‬‬

‫وفي الحقيق‪:‬ة‪ ،‬فإن‪:‬ه مهم‪:‬ا اختل‪:‬ف النق‪:‬اش ح‪:‬ول الطبيع‪:‬ة القانوني‪:‬ة للش‪:‬فعة‪ ،‬فإن‪:‬ه ق‪:‬د ال يختل‪:‬ف في ت‪:‬برير و‬
‫جودها اجتماعيا واقتصاديا نظرا ألهميتها في منع الضرر ال‪:‬ذي يس‪:‬ببه الش‪:‬يوع أو ال‪:‬ذي يحص‪::‬ل بإدخ‪:‬ال ش‪:‬ريك‬
‫أجن‪::‬بي على العق‪::‬ار المب‪::‬اع و م‪::‬ا يأتي‪::‬ه من ض‪::‬روب المض‪::‬ايقة ال‪::‬تي تعط‪::‬ل اس‪::‬تغالل المل‪::‬ك واالنتف‪::‬اع من ثم‪::‬اره‬
‫انتفاعا كامال (‪. )2‬‬

‫و نظرا لما للشفعة من منافع ال شك فيها وجب تأطيرها قانونا وه‪::‬و م‪::‬ا اتجهت إلي‪::‬ه المنظوم‪::‬ة القانوني‪::‬ة‬
‫للش‪::‬فعة إذ أن الق‪::‬انون ونظ‪::‬را لخط‪::‬ورة ممارس‪::‬ة ح‪::‬ق الش‪::‬فعة ولطبيعته‪::‬ا كاس‪::‬تثناء كب‪::‬ير لمب‪::‬دأ س‪::‬لطان اإلرادة ق‪::‬د‬
‫أحاطه ‪::‬ا بجمل ‪::‬ة من القواع ‪::‬د الموض ‪::‬وعية واإلجرائي ‪::‬ة المتش ‪::‬عبة والدقيق ‪::‬ة و ه ‪::‬و م ‪::‬ا س ‪::‬نحاول تناول ‪::‬ه من خالل‬
‫األول ) ثم إلى آثار حق الشفعة ( الجزء الثاني )‪.‬‬
‫التطرق إلى شروط ممارسة حق الشفعة ( الجزء ّ‬

‫األول ‪ :‬شروط ممارسة حق الشفعة‬

‫‪ ) I‬الجزء ّ‬

‫إال بت‪::‬وفر ش‪::‬روط‬

‫إن ح‪::‬ق القي‪::‬ام بالش‪::‬فعة منح‪::‬ه المش‪::‬رّع للغ‪::‬ير و جعل‪::‬ه مؤسس‪::‬ة له‪::‬ا مميزاته‪::‬ا ال تتحق‪:‬ق ّ‬
‫ّ‬
‫يعد إجرائيا ( الفرع الثاني ) ‪.‬‬
‫األول ) و منها ما ّ‬
‫يعد أساسيا ( الفرع ّ‬
‫معينة منها ما ّ‬

‫األول ‪ :‬الشروط األساسية‬

‫* الفرع ّ‬
‫( أ )‪ ،‬و ثانيه‪::‬ا‬ ‫أولهـا يتعـلق بعقـد البيـع‬
‫يرتبط األخذ بالشفعة بشروط جوهرية ال يمكـن الـذود عنهـا ّ‬
‫يهم الشفيع المخوّل له هذه المؤسسة ( ب ) ‪.‬‬
‫ّ‬

‫( أ ) – الشروط المرتبطة بعقد البيع ‪:‬‬

‫‪9‬‬
‫األولى )‬
‫البيع هو التصرّف الوحيد الذي يجـوز فيـه األخ‪:‬ذ بالش‪:‬فعة ف‪:‬إذا وج‪:‬د عق‪:‬د بي‪:‬ع ص‪:‬حيح ( الفق‪:‬رة ّ‬
‫تهم بعض‬
‫أن ذل ‪::‬ك ال يمن ‪::‬ع من وج ‪::‬ود موان ‪::‬ع للش ‪::‬فعة ّ‬
‫يتعل ‪::‬ق بعق ‪::‬ار ( الفق ‪::‬رة الثاني ‪::‬ة ) انفتح ب ‪::‬اب الش ‪::‬فعة‪ ،‬غ ‪::‬ير ّ‬
‫البيوعات العقارية ( الفقرة الثالثة ) ‪.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬وجود عقد بيع صحيح‬

‫‪ -1‬البيع الصحيح ‪:‬‬

‫إال في صورة الوجود المسبق لعقد بيع صحيح‬
‫إن الشفعة تمارس بصفة بعد تعاقدية أي أنها ال تمارس ّ‬
‫ّ‬
‫ينشأ بين مالك العقار المشفوع فيه والمشترى المشفوع منه ‪.‬‬

‫وعقد البيع المقصود في هذا الشأن هو تصرّف قانوني صادر من جانبـين ونــاقل للملكيــة بعوض‪ ،‬و قد‬
‫عرّفه الفصل ‪ 564‬من م‪.‬ا‪.‬ع بأنه ‪ " :‬عق‪:‬د تنتق‪:‬ل ب‪:‬ه ملكي‪:‬ة ش‪:‬يء أو ح‪:‬ق من أح‪:‬د المتعاق‪:‬دين لآلخ‪:‬ر بثمن يل‪:‬تزم‬
‫به " ‪.‬‬

‫وبالرّجوع إلى الفصل ‪ 103‬من م‪.‬ح‪.‬ع نستشف أن األخذ بالشفعة ينجرّ عن تصرّف ق‪::‬انوني ه‪::‬و ال‪::‬بيع‬
‫تنص أحكام هذا الفصل على أن ‪ " :‬الشفعة هي حلول الشريك محل المش‪:‬تري في التمل‪:‬ك بم‪:‬بيع ش‪:‬ريكه‬
‫ّ‬ ‫‪ .‬حيث‬
‫بأي وجه آخر كالتقادم و االلتصاق أو الهب‪::‬ة أو الم‪::‬يراث أو غيره‪::‬ا من العق‪::‬ود‬
‫"‪ ،‬و بالتالي فانتقال ملكية العقار ّ‬
‫الناقلة للملكية ال يقوم معه حق الشفعة ‪.‬‬

‫وقد اعتبر ال‪:‬دكتور الس‪:‬نهوري أن انتق‪:‬ال ملكي‪:‬ة العق‪:‬ار بتص‪:‬رّف ص‪:‬ادر من ج‪:‬انب واح‪:‬د كالوص‪:‬ية مثال‬
‫ال يفسح المجال لممارسة حق الشفعة (‪. )3‬‬

‫وقد وضحت أحكام الفصل ‪ 110‬من م‪.‬ح‪.‬ع مسألة انتقال حق الشفعة بالميراث‪ ،‬ذلك أنه ج‪::‬اء بالفص‪::‬ل‬
‫المذكور أن " حق القيام بالشفعة يمتد إلى ورثة الشفيع " ‪.‬‬

‫أما فيما يتعلق بالعقار الشائع فيمكن للشريك في العقار الشائع أن يش‪::‬فع في الحص‪::‬ة الش‪::‬ائعة ال‪::‬تي باعه‪::‬ا‬
‫كرس فقه القضاء هذه القاعدة ( ‪. ) 4‬‬
‫شريكه لشخص دخيل على الشركاء المالكين لنفس العقار المشاع و قد ّ‬

‫وقد اتجه المشرع التونسي إلى حماية مصالح الشفيع فنصّ بالفقرة الثانية من الفص‪::‬ل ‪ 111‬من م‪.‬ح‪.‬ع‬
‫يعد الغيا " ‪.‬‬
‫على أن ّ‪ " :‬كلّ شرط يرمي إلى جعل الثمن مجهوال ّ‬

‫و قد كرس القانون الم‪:‬ؤرخ في ‪ 25/12/1974‬المتعل‪:‬ق بالمالي‪:‬ة ه‪:‬ذا التوج‪:‬ه‪ ،‬و ذل‪:‬ك بالتنص‪::‬يص على‬
‫أنه يمكن لوزير المالية أن يق‪:‬وم لفائ‪:‬دة الخزين‪:‬ة بح‪:‬ق الش‪:‬فعة على العق‪:‬ارات أو الحق‪:‬وق العيني‪:‬ة إذا م‪:‬ا ت‪:‬راءى ل‪:‬ه‬

‫‪10‬‬
‫و من ثم‪:‬ة‬ ‫أن ثمن بيعها غ‪:‬ير حقيقي‪ ،‬و تعت‪:‬بر جدي‪:‬ة الثمن ش‪:‬رط ص‪:‬حة في كاف‪:‬ة العق‪:‬ود ل‪:‬ذا يجب ت‪:‬وفره‪،‬‬
‫يمكننا الجزم بأن حق الشفعة ملتحما بضرورة توفر عقد بيع صحيح ‪.‬‬

‫‪ - 2‬البيع الباطل ‪:‬‬

‫يك ‪::‬ون العق ‪::‬د ع ‪::‬ديم األث ‪::‬ر إذا افتق ‪::‬ر إلى أح ‪::‬د أركان ‪::‬ه األساس ‪::‬ية المنص ‪::‬وص عليه ‪::‬ا بالفص ‪::‬ل ‪ 2‬من م‪.‬ا‪.‬ع‬
‫ويك‪::‬ون أث‪::‬ر ذل‪::‬ك البطالن إن اقتض‪::‬ت أحك‪::‬ام الفص‪::‬ل ‪ 325‬من نفس المجل‪::‬ة أن ليس لالل‪::‬تزام الباط‪::‬ل من أص‪::‬له‬
‫عمل و ال يترتب عليه شيء و يكون باطال من أصله إن أحكم القانون ببطالنه ( ‪. ) 5‬‬

‫و في هذا المجال يقول الدكتور عبد الرزاق السنهوري أنه ‪ " :‬يش‪:‬ترط في ال‪:‬بيع ح‪:‬تى يج‪:‬وز األخ‪:‬ذ في‪:‬ه‬
‫بالشفعة أن يكون موجودا فإذا كان غير موجود كالبيع الباطل فال شفعة "‪)6(.‬‬

‫و قد أكد فقه قض‪::‬اء محكم‪:‬ة التعقيب ض‪::‬رورة ت‪:‬وفر ه‪:‬ذا الش‪:‬رط ذل‪:‬ك أن‪:‬ه ج‪:‬اء ب‪:‬القرار التعقي‪:‬بي الص‪::‬ادر‬
‫(‪.)7‬‬ ‫في ‪ 29/01/1980‬أن ‪ " :‬بطالن عقد البيع يجعل األخذ بالشفعة غير مقبول النعدام موضوعها‬
‫أما بالنسبة لعقد البيع الغير باطل‪ ،‬فهو بيع موجود و نافذ يجوز بالت‪:‬الي األخ‪:‬ذ فيـه بالشفـعة رغم قابليت‪:‬ه‬
‫لإلبط‪::‬ال ‪ .‬ف‪::‬إذا قض‪::‬ي بإبطال‪::‬ه ي‪::‬زول ال‪::‬بيع ب‪::‬أثر رجعي ويعت‪::‬بر ك‪::‬أن لم يكن‪ ،‬وت‪::‬زول ملكي‪::‬ة الش‪::‬فيع عن العق‪::‬ار‬
‫وتعود إلى البائع كما كان يقع للمشتري لو لم يأخذ الشفيع بالشفعة (‪.)8‬‬

‫‪ - 3‬البيع المعلق على شرط ‪:‬‬

‫يتمث ‪::‬ل مفه ‪::‬وم الش ‪::‬رط حس ‪::‬ب مقتض ‪::‬يات الفص ‪::‬ل ‪ 116‬من م‪.‬ا‪.‬ع في أن ‪::‬ه واقع ‪::‬ة مس ‪::‬تقبلية غ ‪::‬ير مؤك ‪::‬دة‬
‫الحصول تتوقف عليها نشأة أو نهاية االلتزام ‪.‬‬

‫أما بالنسبة لممارسة حق الشفعة إذا ما تعلق األمر ببيع معلق على شرط‪ ،‬فقد اعت‪:‬بر فق‪:‬ه القض‪::‬اء أن‪:‬ه ال‬
‫تصح الشفعة فيما بيع تحت شرط واقف‪ ،‬ذلك أن هذا البيع يعتبر غير موجود طالما لم يتحقق الشرط‪ ،‬و هو م‪::‬ا‬
‫قض ‪::‬ت ب ‪::‬ه المحكمـة اإلبتدائي ‪::‬ة بت ‪::‬ونس بحكمه ‪::‬ا الص ‪::‬ادر في ‪ 02/07/1962‬و ال ‪::‬ذي ج ‪::‬اء في ‪::‬ه أن ‪ " :‬االل ‪::‬تزام‬
‫المعلق على شرط تعليقي يعتبر غير موجود طالما لم يتحقق الشرط " ( ‪. ) 9‬‬

‫أم‪::‬ا بالنس‪::‬بة للش‪::‬رط الفاس‪::‬خ‪ ،‬ف‪::‬البيع المعل‪::‬ق على ش‪::‬رط فاس‪::‬خ يع‪::‬دّ ناف‪::‬ذا من وقت إبرام‪::‬ه و يج‪::‬وز مع‪::‬ه‬
‫للشريك أن يشفع في المبيع فإن أخذ بالشفعة في آجاله‪:‬ا ح‪:‬ل مح‪:‬ل المش‪:‬تري في ال‪:‬بيع المعل‪:‬ق على ش‪:‬رط فاس‪:‬خ‪،‬‬
‫ف ‪::‬إذا تخل ‪::‬ف الش ‪::‬رط ص ‪::‬ار ال ‪::‬بيع بات ‪::‬ا‪ ،‬و في ص ‪::‬ورة تحقق ‪::‬ه زال ال ‪::‬بيع ب ‪::‬أثر رجعي كم ‪::‬ا ك ‪::‬ان ي ‪::‬زول بالنس ‪::‬بة إلى‬
‫المشتري لو لم يأخذ الشفيع بالشفعة ( ‪.) 10‬‬

‫أم‪::‬ا م‪::‬ا نالحظ‪::‬ه فيم‪::‬ا يتعل‪::‬ق بإمكاني‪::‬ة لج‪::‬وء الش‪::‬فيع إلى الش‪::‬فعة إذا م‪::‬ا أب‪::‬رم الب‪::‬ائع م‪::‬ع المش‪::‬تري وع‪::‬دا‬
‫بالبيع‪ ،‬فهو االختالف حول هذه المسألة بالمحاكم التونسية‪ ،‬إن اعتبر بعضها أن الوعد بالبيع ل‪::‬ه حكم ال‪::‬بيع‪ ،‬في‬
‫حين اعت‪::‬برت مح‪::‬اكم أخ‪::‬رى أن الوع‪::‬د ب‪::‬البيع هـو مج‪::‬رد ال‪::‬تزام بعم‪::‬ل و ليس ل‪::‬ه حكم ال‪::‬بيع‪ ،‬و ق‪::‬د أي‪::‬دت ال‪::‬دوائر‬
‫‪11‬‬
‫المجتمع ‪::‬ة لمحكم ‪::‬ة التعقيب اإلتج ‪::‬اه الث ‪::‬اني‪ ،‬إذ اعت ‪::‬برت ه ‪::‬ذه األخ ‪::‬يرة ب ‪::‬أن الوع ‪::‬د ب ‪::‬البيع المتوق ‪::‬ف إنج ‪::‬ازه على‬
‫(‪11‬‬ ‫رخصة الوالية عقد صحيح ملزم للطرفين موضوعه حق شخصي ال عيني فال تنتق‪::‬ل ب‪::‬ه الملكي‪::‬ة "‬
‫)‪ ،‬وبالت‪::‬الي فالوع‪::‬د ب‪::‬البيع ليس ل‪::‬ه حكم ال‪::‬بيع و إنم‪::‬ا ه‪::‬و مج‪::‬رد ال‪::‬تزام بعم‪::‬ل‪ ،‬و بن‪::‬اء على ذل‪::‬ك فإن‪::‬ه ال يج‪::‬وز‬
‫ممارسة الشفعة فيه ( ‪. ) 12‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬بيع عقار‬

‫ع‪::‬رّف الفص‪::‬ل ‪ 3‬من م‪.‬ح‪.‬ع العق‪::‬ار بأن‪::‬ه ‪ " :‬ك‪::‬ل ش‪::‬يء ث‪::‬ابت في مكان‪::‬ه ال يمكن نقل‪::‬ه من‪::‬ه دون تل‪::‬ف"‪،‬‬
‫إال في العق‪::‬ار وم‪::‬ا يتص‪::‬ل ب‪::‬ه‪ ،‬فال ش‪::‬فعة في المنق‪::‬ول‪ ،‬ح‪::‬تى إذا‬
‫أن الش‪::‬فعة ال تثبت ّ‬
‫وق‪::‬د اتف‪::‬ق فقه‪::‬اء اإلس‪::‬الم على ّ‬
‫بيع مع العقار ( ‪. ) 13‬‬

‫وق‪::‬د أخ‪::‬ذ المش‪::‬رّع التونس‪::‬ي ب‪::‬رأي فقه‪::‬اء اإلس‪::‬الم فاش‪::‬ترط لج‪::‬واز األخ‪::‬ذ بالش‪::‬فعة أن يك‪::‬ون المش‪::‬فوع في‪::‬ه‬
‫عق ‪::‬ارا ( ‪ ) 14‬ب ‪::‬دليل قول ‪::‬ه في الفص‪:::‬ل ‪ 103‬من م‪.‬ح‪.‬ع‪ .‬أن ‪ " :‬الش ‪::‬فعة حل ‪::‬ول الش ‪::‬ريك مح ‪::‬ل المش ‪::‬تري في‬
‫التملك بمبيع شريكه ‪ "...‬وتعريفه بالفصل ‪ 104‬الشريك المعتبر في الشفعة بأنه ك‪::‬ل مال‪::‬ك لحص‪::‬ة مش‪::‬اعة من‬
‫عق‪::‬ار ومال‪::‬ك األرض " و " ك‪::‬ل ش‪::‬ريك في دار مع‪::‬دة للس‪::‬كنى "‪ ،‬كم‪::‬ا أن الفص‪::‬ل ‪ 109‬من م‪.‬ح‪.‬ع ال‪::‬ذي تع‪::‬رض‬
‫لح ‪::‬االت ت ‪::‬زاحم الش ‪::‬فعاء ال يتح ‪::‬دث إال عن العق ‪::‬ار‪ ،‬أم ‪::‬ا محكم ‪::‬ة التعقيب فق ‪::‬د أك ‪::‬دت في العدي ‪::‬د من قرارته ‪::‬ا أن‬
‫الش‪::‬فعة ال تس‪::‬لط إال على العق‪::‬ار( ‪ ،) 15‬و ق‪::‬د ص‪::‬رحت في ه‪::‬ذا الخص‪::‬وص ‪ " :‬أن‪::‬ه ال ج‪::‬دال في أن الش‪::‬فعة ال‬
‫تكون إال في العقار ‪ ...‬وأن أحكام الشفعة خاصة بالعقارات دون سواها "( ‪.) 16‬‬

‫أما بالنسبة للعقار بالتخصيص و باعتباره منقول بطبيعته رصد على خدمة العقار أو استغالله فإذا بي‪::‬ع‬
‫مس ‪::‬تقال عن العق ‪::‬ار ال ‪::‬ذي رص ‪::‬د لخدمت ‪::‬ه أو اس ‪::‬تغالله‪ ،‬ف ‪::‬البيع في ه ‪::‬ذه الحال ‪::‬ة بي ‪::‬ع منق ‪::‬ول ال يج ‪::‬وز األخ ‪::‬ذ في ‪::‬ه‬
‫بالشفعة‪ ،‬و إذا بيع مع هذا العقار فإنه يجوز األخذ فيه بالشفعة تبعا للعقار كما تثبت الشفعة في تواب‪::‬ع العق‪::‬ار إذا‬
‫م‪::‬ا ت‪::‬وفرت فيه‪::‬ا الش‪::‬روط القانوني‪::‬ة‪ ،‬إذ ينص الفص‪::‬ل ‪105‬من م‪.‬ح‪.‬ع على م‪::‬ا يلي ‪ " :‬الش‪::‬فعة في المن‪::‬اب الم‪::‬بيع‬
‫تنسحب على الحق‪:‬وق التابع‪:‬ة ل‪:‬ه وإ ذا بيعت الحق‪:‬وق التابع‪:‬ة دون األص‪::‬ل ج‪:‬ازت الش‪:‬فعة فيه‪:‬ا خاص‪::‬ة "‪ ،‬ف‪::‬إذا ب‪:‬اع‬
‫تعد عرفا تابعة للعقار فإنه يجوز األخذ فيها بالشفعة ‪.‬‬
‫الشريك منابه في بئر مثال أو في ساحة ّ‬

‫ومم‪::‬ا يتج‪::‬ه اإلش‪::‬ارة إلي‪::‬ه عن‪::‬د دراس‪::‬ة ش‪::‬رط " وج‪::‬ود عق‪:‬ار " ه‪:‬و ع‪:‬دم قابلي‪::‬ة الش‪::‬فعة للتجزئ‪::‬ة‪ ،‬فال يج‪::‬وز‬
‫للشفيع أن يأخذ بالشفعة بعض المبيع دون البعض اآلخر‪ ،‬بل يجب عليه أن يشفع في العقار بأكمله و ذل‪::‬ك ح‪::‬تى‬
‫ال تتفرق الصفقة على المشتري فيتضرر بذلك ( ‪.) 17‬‬

‫و قد تعرض المشرّع التونسي لمس‪:‬ألة ع‪:‬دم قابلي‪:‬ة الش‪:‬فعة للتجزئ‪:‬ة ض‪:‬من الفص‪:‬ل ‪ 525‬من م‪.‬ا‪.‬ع ال‪:‬ذي‬
‫ينص علـى ‪ " :‬ذكـر بعـض ما ال يتجزأ كذكر كله فبعض التنازل عن حق الشفعة ككله "( ‪.) 18‬‬

‫الفقرة الثالثة ‪ :‬البيوعات العقارية التي ال يجوز األخذ فيها بالشفعة ‪:‬‬

‫‪12‬‬
‫إن وج ‪::‬ود عق‪::‬د بي ‪::‬ع عق‪::‬اري ص ‪::‬حيح ال ي ‪::‬ؤدي في بعض الح ‪::‬االت إلى إمكاني ‪::‬ة األخ ‪::‬ذ بالش ‪::‬فعة فق‪::‬د ّ‬
‫نص‬ ‫ّ‬
‫أوال إذا حص‪::‬ل ال‪::‬بيع ب‪::‬المزاد العل‪::‬ني طب‪::‬ق الق‪::‬انون وثاني‪::‬ا إذا‬
‫الفص‪::‬ل ‪ 108‬من م‪.‬ح‪.‬ع‪ .‬على ع‪::‬دم ج‪::‬واز الش‪::‬فعة ّ‬
‫وقع البيع بين األصول و الفروع أو بين الزوجين ‪.‬‬

‫ويتضح بالتالي أن هذا النص يحدد موانع الشفعة التي تختلف عن مس‪::‬قطاتها‪ ،‬فالم‪::‬انع يلغي الش‪::‬فعة من‪::‬ذ‬
‫البداية‪ ،‬أما المسقط فيلغي الش‪:‬فعة بع‪:‬د نش‪:‬أتها ( ‪ ،) 19‬و بالت‪:‬الي فموان‪:‬ع الش‪:‬فعة تك‪:‬ون موض‪:‬وعية في الص‪:‬ورة‬
‫األولى و ذاتية في الصورة الثانية ‪.‬‬

‫بالنسبة للصورة األولى نصت الفقرة ‪ 1‬من الفص‪::‬ل ‪ 108‬من م‪.‬ح‪.‬ع على ع‪:‬دم ج‪::‬واز األخ‪::‬ذ بالش‪::‬فعة "‬
‫إذا حص‪::‬ل ال‪::‬بيع ب‪::‬المزاد العل‪::‬ني طب‪::‬ق الق‪::‬انون "‪ ،‬وق‪::‬د اش‪::‬ترط النص أم‪::‬ران لمن‪::‬ع األخ‪::‬ذ بالش‪::‬فعة وهم‪::‬ا أن يك‪::‬ون‬
‫البيع بالمزاد العلني و أن يجرى البيع طبقا إلجراءات رسمها القانون ( ‪. ) 20‬‬

‫وقد وضح الدكتور عبد الرزاق الس‪::‬نهوري الحكم‪::‬ة من وراء ه‪::‬ذا المن‪::‬ع بقول‪::‬ه ‪ " :‬إن الحكم‪::‬ة من وراء‬
‫إسقاط حق الشفعة في البيوع التي تجرى بالمزايدة العلنية تتمثل في أمور ثالثة ‪:‬‬

‫‪ - /1‬بم‪::‬ا أن ال‪::‬بيع يج‪::‬رى ب‪::‬المزاد العل‪::‬ني وفق‪::‬ا إلج‪::‬راءات تكف‪::‬ل ل‪::‬ه الض‪::‬مانات الكافي‪::‬ة والعلني‪::‬ة التام‪::‬ة‪،‬‬
‫فمن اليسير على الشفيع أن يعلم بأمره‪ ،‬و ما عليه إذا أراد أخذ العقار إال أن يدخل في المزاد ‪.‬‬

‫‪ -/2‬لو أجيز األخذ بالشفعة في هذا البيع‪ ،‬المتنع كث‪::‬ير من ال‪::‬دخول في المزاي‪::‬دة خش‪::‬ية األخ‪::‬ذ بالش‪::‬فعة‪،‬‬
‫فمنع الشفعة إذن يوفر لهذا البيع دخول أكبر عدد ممكن من المزايدين‪ ،‬و الحصول على ثمن ممكن ‪.‬‬

‫‪ -/3‬جبر الشفيع على الدخول في المزاد من شأنه أن يرفع الثمن إن ال بدّ للشفيع أن يزيد على العطاء‬
‫األعلى حتى يرسو عليه المزاد ( ‪.) 21‬‬

‫أم‪::‬ا بالنس‪::‬بة للص‪::‬ورة الثاني‪::‬ة لمن‪::‬ع الش‪::‬فعة فق‪::‬د نص‪::‬ت الفق‪::‬رة ‪ 2‬من الفص‪::‬ل ‪ 108‬من م‪.‬ح‪.‬ع على ع‪::‬دم‬
‫ج ‪::‬واز الش ‪::‬فعة ‪ " :‬إذا وق ‪::‬ع ال ‪::‬بيع بين األص ‪::‬ول و الف ‪::‬روع أو بين ال ‪::‬زوجين "‪ ،‬فق ‪::‬د من ‪::‬ع الق ‪::‬انون الش ‪::‬فعة في ه ‪::‬ذه‬
‫الحالة العتبار في المشتري و حدّد حصرا فئات معنية يمنع األخذ منها بالشفعة و هي اآلتية ‪:‬‬

‫‪ /1‬بيع الزوج لزوجته أو العكس‪ ،‬ففي هذا البيع أو ذاك ال يجوز األخذ بالشفعة على أنه يشترط للعم‪:‬ل‬
‫بهذا التحجير قيام الرابطة الزوجية حال وقوع البيع‪ ،‬فالبيع الحاصل قبل ال‪:‬زواج بص‪:‬فة ش‪:‬رعية أو بع‪:‬د انفص‪:‬ام‬
‫عرى الزوجية تجوز الشفعة فيه ( ‪.) 22‬‬

‫‪ /2‬بي‪::‬ع المال‪::‬ك لفروع‪::‬ه مهم‪::‬ا نزل‪::‬وا و ألص‪::‬وله مهم‪::‬ا عل‪::‬وا‪ ،‬ف‪::‬إذا ب‪::‬اع األب عق‪::‬اره ألبي‪::‬ه أو البن‪::‬ه أو ابن‬
‫ابن‪::‬ه أو ابن ابنت‪::‬ه مهم‪::‬ا ن‪::‬زل الف‪::‬رع فإن‪::‬ه ال مج‪::‬ال لممارس‪::‬ة الش‪::‬فعة ‪ .‬ك‪::‬ذلك الش‪::‬أن إذا م‪::‬ا ف‪::‬رط االبن في الم‪::‬بيع‬

‫‪13‬‬
‫ألبي ‪::‬ه أو ألم ‪::‬ه أو لجدي ‪::‬ه من أم ‪::‬ه أو أبي ‪::‬ه مهم ‪::‬ا عال األص ‪::‬ل‪ ،‬ف ‪::‬إن الش ‪::‬فعة ال يمكن ممارس ‪::‬تها في ه ‪::‬ذا النط ‪::‬اق (‬
‫‪. ) 23‬‬

‫(ب ) – الشروط المرتبطة بالشفيع ‪:‬‬

‫بتفحص أحكام م‪.‬ح‪.‬ع المتعلقة يتضح لنا أنه يج‪:‬وز للش‪:‬فيع أن يط‪:‬الب بالش‪:‬فعة إذا م‪:‬ا ت‪:‬وفرت في‪:‬ه ص‪::‬فة‬
‫الشريك في الملك‪ ،‬غير أن صفة الشريك ال تكفي وحدها بل يجب أن يكون الشفيع شريكا على الشياع‪ ،‬كما أنه‬
‫ال يمكن الحديث عن الشفعة إال إذا تم بيع الحصة المشاعة ألجن‪:‬بي‪ ،‬فق‪:‬د نص الفص‪::‬ل ‪ 103‬من م‪.‬ح‪.‬ع على أن‬
‫الش ‪::‬فعة هي ‪ " :‬حل ‪::‬ول الش ‪::‬ريك مح ‪::‬ل المش ‪::‬تري في التمل ‪::‬ك بم ‪::‬بيع ش ‪::‬ريكه ‪ ، "...‬كم ‪::‬ا ع ‪::‬رّف المش ‪::‬رّع الش ‪::‬ريك‬
‫بالفصل ‪ 104‬من م‪.‬ح‪.‬ع بأنه ‪:‬‬

‫كل مالك أو وارث لحصة مشاعة في عقار‬ ‫‪-‬‬

‫مالك الهواء بالنسبة إلى األرض المبيعة‬ ‫‪-‬‬

‫مالك األرض بالنسبة إلى هوائها المبيع‬ ‫‪-‬‬

‫دار شريك في دار معدة للسكن غير خاضعة لملكية الطبقات استقل بجزء منها دون بقيتها ‪.‬‬ ‫‪-‬‬

‫وانطالق‪::‬ا من ه‪::‬ذا النص قض‪::‬ت محكم‪::‬ة التعقيب بأن‪::‬ه ‪ " :‬المس‪::‬تنزل ال ح‪::‬ق لـه في الش‪::‬فعة " ( ‪ ) 24‬و‬
‫كذلك الشأن بالنسبة للمنتفع بحق إرتفاق متمثل في المرور ( ‪. ) 25‬‬

‫أم‪:‬ا بالنس‪:‬بة ل‪:‬بيع اله‪:‬واء فق‪:‬د ك‪:‬ان ج‪:‬ائزا قب‪:‬ل ص‪::‬دور م‪.‬ح‪.‬ع و بالت‪:‬الي ف‪::‬إن ف‪::‬رض ملكي‪:‬ة اله‪:‬واء ال‪:‬واردة‬
‫بالفقرة ‪ 2‬من الفص‪::‬ل ‪ 106‬من م‪.‬ح‪.‬ع يمكن أن يق‪:‬وم و يج‪:‬وز لمال‪:‬ك اله‪:‬واء أن يأخ‪:‬ذ العق‪:‬ار الم‪:‬بيع بالش‪:‬فعة إذا‬
‫فرط صاحب األرض في أرضه ‪.‬‬

‫أم‪::‬ا من‪::‬ذ ص ‪::‬دور م‪.‬ح‪.‬ع فق‪::‬د ورد تحج‪::‬ير بالفص‪::‬ل ‪ 191‬منه‪::‬ا يقض ‪::‬ي بع‪::‬دم ج‪::‬واز إنش‪::‬اء ح‪::‬ق اله‪::‬واء‪،‬‬
‫وبالت‪::‬الي أص‪::‬بحت الفرض‪::‬ية ال‪::‬واردة ب‪::‬الفقرة ‪ 3‬من الفص‪::‬ل ‪ 104‬أي بي‪::‬ع اله‪::‬واء ال وج‪::‬ود له‪::‬ا‪ ،‬ذل‪::‬ك أن ال ش‪::‬فعة‬
‫بدون بيع ‪.‬‬

‫وم‪::‬ا نالحظ‪::‬ه في ه‪::‬ذا اإلط‪::‬ار أيض‪::‬ا ه‪::‬و أن الفق‪::‬رة ‪ 4‬من الفص‪::‬ل ‪ 104‬من م‪.‬ح‪.‬ع خ‪::‬ولت للش‪::‬ريك في‬
‫دار مع‪::‬دة للس‪::‬كنى أخ‪::‬ذ م‪::‬بيع ش‪::‬ريكه بالش‪::‬فعة‪ ،‬غ‪::‬ير أن المش‪::‬رع اس‪::‬تثنى من ذل‪::‬ك الش‪::‬ريك في دار مع‪::‬دة للس‪::‬كنى‬
‫خاض‪::‬عة لملكي‪::‬ة الطبق‪::‬ات ( ‪ ،) 26‬تماش‪::‬يا م‪::‬ع القاع‪::‬دة ال‪::‬واردة بالفص‪::‬ل ‪ 101‬من م‪.‬ح‪.‬ع و ال‪::‬تي ج‪::‬اء به‪::‬ا أن‪::‬ه‬
‫" ال شفعة في ملكية الطبقات " ‪.‬‬

‫‪14‬‬
‫ومن الش‪::‬روط األساس‪::‬ية بالش‪::‬فعة ثب‪::‬وت الش‪::‬يوع في العق‪::‬ار الم‪::‬بيع و ق‪::‬د عرف‪::‬ه الفص‪::‬ل ‪ 56‬من م‪.‬ح‪.‬ع‬
‫بقول‪:‬ه ‪ " :‬الش‪:‬يوع ه‪:‬و اش‪:‬تراك شخص‪:‬ين أو أك‪:‬ثر في ملكي‪:‬ة عين أو ح‪:‬ق عي‪:‬ني غ‪:‬ير مف‪:‬رزة حص‪:‬ة ك‪:‬ل منهم " و‬
‫بالتالي فالمحدد في صفة الشيوع هو االش‪::‬تراك في ملكي‪::‬ة العق‪:‬ار الم‪::‬بيع من جه‪::‬ة‪ ،‬و ش‪::‬يوع ه‪::‬ذا العق‪:‬ار من جه‪::‬ة‬
‫أخرى‪ ،‬و نذكر في هذا اإلطار بأن‪::‬ه ال يمكن أن يج‪::‬بر الش‪::‬ريك على البق‪:‬اء في الش‪::‬يوع إذا م‪::‬ا ثبتت قابلي‪::‬ة العق‪:‬ار‬
‫للقسمة مع العلم أنه مع انتهاء حالة الشيوع بالقسمة لم يعد الشريك شريكا و إنما أصبح جارا فال يكون له الحق‬
‫في طلب الشفعـة ( ‪.) 27‬‬

‫ويتجه التذكير في هذا اإلطار أن القسمة ليست الصورة الوحيدة التي تنقضي بها حالة الشيوع بل‪ ،‬هي‬
‫من الصور الواردة بالفصل ‪ 70‬من م‪.‬ح‪.‬ع و الذي ينص على أنه " ينقضي الشيوع " ‪:‬‬

‫بهالك المشترك‬ ‫‪-‬‬

‫بخروج الملكية من أيدي كامل الشركاء‬ ‫‪-‬‬

‫بانحصار جميع األنصبة بيد أحد الشركاء‬ ‫‪-‬‬

‫بالقسمة‬ ‫‪-‬‬

‫وم ‪::‬ا نش ‪::‬ير إلي ‪::‬ه فيم ‪::‬ا يتعل ‪::‬ق بالقس ‪::‬مة ه ‪::‬و أن القس ‪::‬مة الباطل ‪::‬ة ال يمكن أن تحق‪::‬ق آثاره ‪::‬ا و أن تض ‪::‬ع ح ‪::‬دا‬
‫للشيوع و هو ما أكدته محكمة التعقيب في قرارها الصادر في ‪.) 28 ( 02/02/1982‬‬

‫ومن بين الش‪::‬روط األخ‪::‬رى ال‪::‬واجب توفره‪::‬ا هـي أن يكـون مشتـري الحصـة الش‪::‬ائعة أجنبي‪::‬ا‪ ،‬وه‪::‬و م‪::‬ا‬
‫ص‪:‬رح ب‪:‬ه الفص‪:‬ل ‪ 107‬من م‪.‬ح‪.‬ع إذ ج‪:‬اء لينص على أن‪:‬ه " ال ش‪:‬فعة لش‪:‬ريك على ش‪:‬ريكه "‪ ،‬والحكم‪:‬ة من ه‪:‬ذا‬
‫الش‪::‬رط واض‪::‬حة و تتمث‪::‬ل في إبع‪::‬اد األجن‪::‬بي من أن يقتحم نط‪::‬اق الش‪::‬ركاء في الملكي‪::‬ة الش‪::‬ائعة و التقلي‪::‬ل من ع‪::‬دد‬
‫الشركاء كل ما أمكن ذلك ‪.‬‬

‫وحتى ينفتح باب الشفعة ال بد من توفر بعض الشروط في شخص الشفيع نفسه وهي األهلية الواجبة و‬
‫أن يك‪::‬ون غ‪::‬ير ممن‪::‬وع من ش‪::‬راء العق‪::‬ار المش‪::‬فوع في‪::‬ه و ك‪::‬ذلك أن يك‪::‬ون مالك‪::‬ا للعق‪::‬ار المش‪::‬فوع ب‪::‬ه من وقت بي‪::‬ع‬
‫العقار المشفوع فيه إلى وقت ثبوت حقه في الشفعة ‪.‬‬

‫أم‪::‬ا بالنس‪::‬بة لألهلي‪::‬ة الواجب‪::‬ة الت‪::‬وفر في الش‪::‬فيع فهي أهلي‪::‬ة التص‪::‬رف إذ ال تكفي أهلي‪::‬ة اإلدارة‪ ،‬وبم‪::‬ا أن‬
‫الش‪::‬فعة هي بمثاب‪::‬ة ش‪::‬راء للعق‪:‬ار المش‪::‬فوع في‪::‬ه فإن‪::‬ه من المنطقي أن تمن‪::‬ع عن الش‪::‬فيع ممارس‪::‬تها إذا ك‪::‬ان ممنوع‪:‬ا‬
‫من هذا الشراء ‪ .‬و مثال ذلك إذا كان الشفيع نائبا عن غيره في بيع عقار له وكذلك الحاالت المنص‪::‬وص عليه‪::‬ا‬
‫بالفص‪::‬ول ‪ 566‬و ‪ 567‬من م‪.‬ا‪.‬ع و ال‪::‬تي ج‪::‬اء به‪::‬ا من‪::‬ع القض‪::‬اة والمح‪::‬امين وكت‪::‬اب المح‪::‬اكم ووكالء الخص‪::‬ام‬

‫‪15‬‬
‫وم‪::‬أموري الدول‪::‬ة من ش‪::‬راء الحق‪::‬وق المتن‪::‬ازع فيه‪::‬ا ل‪::‬دى المحكم‪::‬ة ال‪::‬تي يباش‪::‬رون فيه‪::‬ا وظ‪::‬ائفهم كمـا منعهـم مـن‬
‫شراء األموال و الحقوق المأمورين ببيعها أو التي يكون بيعها بإذن منهم‪ ،‬وإ ال كان البيع باطال ‪.‬‬

‫و إلى جانب م‪:‬ا س‪:‬لف ذك‪:‬ره يش‪:‬ترط في الش‪:‬فيع أن يك‪:‬ون مالك‪:‬ا للعق‪:‬ار المش‪:‬فوع ب‪:‬ه من وقت بي‪:‬ع العق‪:‬ار‬
‫المشفوع فيه إلى وقت ثبوت حقه في الشفعة‪ ،‬بما معناه أن الشفيع يجب أن يكون مالكا لما يشفع به ملكية سابقة‬
‫على البيع ‪.‬‬

‫* الفرع الثاني ‪ :‬الشروط اإلجرائية‬

‫إذا ت ‪::‬وفرت ش ‪::‬روط األخ ‪::‬ذ بالش ‪::‬فعة على الوج ‪::‬ه ال ‪::‬ذي بس ‪::‬طناه فيم ‪::‬ا تق ‪::‬دم‪ ،‬فال من ‪::‬اص من اتخ ‪::‬اذ الش ‪::‬فيع‬
‫إجراءات قانونية معنية حتى يصل إلى تمل‪:‬ك المش‪:‬فوع في‪:‬ه س‪:‬واء بالتراض‪:‬ي أو بالتقاض‪:‬ي ‪ .‬ل‪:‬ذلك ح‪:‬دد المش‪:‬رّع‬
‫ه‪::‬ذه اإلج‪::‬راءات كم‪::‬ا نص على آج‪::‬ال مض‪::‬بوطة ح‪::‬تى ال يظ‪::‬ل المش‪::‬تري مه‪::‬ددا في ملك‪::‬ه مراع‪::‬اة لمب‪::‬دأ وج‪::‬وب‬
‫استقرار المعامالت ‪.‬‬

‫(أ )‪ -‬إعالم الشفيع ‪:‬‬

‫تخض‪::‬ع الش‪:‬فعة إلج‪:‬راءات تس‪:‬بق ع‪:‬رض الثمن وتأمين‪:‬ه ورف‪::‬ع دع‪:‬وى الش‪:‬فعة وأوله‪:‬ا ه‪:‬و إخب‪:‬ار المنتف‪:‬ع‬
‫بوق‪::‬وع ال‪::‬بيع ‪ .‬ف‪::‬إذا علم بوق‪::‬وع ال‪::‬بيع وجب علي‪::‬ه أن يب‪::‬دي رغبت‪::‬ه في األخ‪::‬ذ بالش‪::‬فعة ب‪::‬إعالن رس‪::‬مي لك‪::‬ل من‬
‫المشتري و البائع و ذلك في ميعاد ضربه له القانون و إال عد متخل عن ممارسة حقه في الشفعة ‪.‬‬

‫وق ‪:: :‬د نص الفص ‪:: :‬ل ‪ 115‬جدي ‪:: :‬د من م‪.‬ح‪.‬ع ( المنقح بالق ‪:: :‬انون عـ‪29‬ـدد لسنـة ‪ 2006‬و الم ‪:: :‬ؤرخ في‬
‫‪ 15/05/2006‬و المتعل ‪:: : :‬ق بتنقيح بعض أحك ‪:: : :‬ام م‪.‬ح‪.‬ع ) على أن ‪:: : :‬ه ‪ " :‬يجب على المش ‪:: : :‬تري إعالم الش ‪:: : :‬فيع‬
‫بواسطة عدل تنفيذ مع بيان الثمن و المصاريف ‪ .‬و يسقط حق القيام بدعوى الشفعة بعد مضي شهر من تاريخ‬
‫محضر إعالمه ‪. "...‬‬

‫وق‪::‬د ح‪::‬دّد المش‪::‬رع به‪::‬ذا النص طريق‪:‬ة اإلعالم ال‪::‬تي يجب اعتماده‪::‬ا وهي اإلعالم عن طري‪::‬ق ع‪:‬دل منف‪:‬ذ‬
‫م ‪::‬ع بي ‪::‬ان الثمن و المص ‪::‬اريف‪ ،‬وق ‪::‬د أزال المش ‪::‬رع به ‪::‬ذا التنقيح اللبس والغم ‪::‬وض ال ‪::‬ذي ك ‪::‬ان قائم ‪::‬ا فيم ‪::‬ا يتعل ‪::‬ق‬
‫بطريقة اإلعالم ‪.‬‬

‫والج‪::‬دير بال‪::‬ذكر وأن الص‪::‬يغة القديم‪::‬ة له‪::‬ذا النص‪::‬ل لم تكن ت‪::‬وجب على المش‪::‬تري إعالم ب‪::‬اقي الش‪::‬ركاء‬
‫الذين لهم الحق في ممارسة حق الشفعة فقد كان اإلعالم اختياريا وأصبح بعد التنقيح وجوبيا ‪.‬‬

‫أم ‪:: : :‬ا بالنس ‪:: : :‬بة لح ‪:: : :‬ق الش ‪:: : :‬فعة الخ ‪:: : :‬اص بالوك ‪:: : :‬االت العقاري ‪:: : :‬ة فقـد ألـزم الفصـل ‪ 86‬مـن قـانون‬
‫‪ 25/12/1976‬وزي‪::‬ر المالي‪::‬ة باعتب‪::‬اره ش‪::‬فيعا ب‪::‬أن يتوج‪::‬ه بتنبي‪::‬ه للمش‪::‬تري ليع‪::‬رب ل‪::‬ه عن رغبت‪::‬ه في ممارس‪::‬ة‬
‫الش‪::‬فعة في ص‪::‬ورة م‪::‬ا إذا ت‪::‬بين ل‪::‬ه أن ثمن الم‪::‬بيع المف‪::‬رط غ‪::‬ير حقيقي ض‪::‬رورة أن ي‪::‬دفع الثمن و المص‪::‬اريف و‬
‫التكاليف القانونية و ذلك في ظرف ثالثة أشهر أما األجل فإنه ينطلق من يوم اإلعالن ‪.‬‬
‫‪16‬‬
‫أم ‪::‬ا الق ‪::‬انون عـ‪21‬ـدد لس ‪::‬نة ‪ 1973‬الم ‪::‬ؤرخ في ‪ 14/04/1973‬و التعل ‪::‬ق بتهيئ ‪::‬ة المن ‪::‬اطق الس ‪::‬ياحية‬
‫والصناعية والسكنية فقد حدّد أجل القيام بحق الشفعة بأربعة أش‪:‬هر ينطل‪:‬ق س‪:‬ريانها من ت‪:‬اريخ نش‪:‬ر أم‪:‬ر إح‪:‬داث‬
‫محيط شفعة ‪.‬‬

‫(ب ) – صورة تعذر إعالم الشفيع ‪:‬‬

‫إن واجب اإلعالم المحم‪::‬ول على المش‪::‬تري لفائ‪::‬دة الش‪::‬فيع ق‪::‬د يتع‪::‬ذر ويك‪::‬ون ذل‪::‬ك س‪::‬ببا في تمدي‪::‬د آج‪::‬ال‬
‫القيام بدعوى الشفعة‪ ،‬و هو ما نصت عليه الفقرة الثانية في الفصل ‪ 115‬جديد الذي جاء به أنه ‪ " :‬في ص‪:‬ورة‬
‫تعذر اإلعالم فإن القيام بدعوى الشفعة يسقط بمض‪:‬ي س‪:‬تة أش‪:‬هر من ي‪:‬وم ترس‪:‬يم العق‪:‬د بالس‪:‬جل العق‪:‬اري بالنس‪:‬بة‬
‫للعقارات المسجلة الخاضعة للمفعول المنشئ للترسيم ومن يوم تسجيل العقد بالقباضة المالي‪::‬ة بالنس‪::‬بة للعق‪::‬ارات‬
‫المسجلة غير الخاضعة للمفعول المنشئ للترسيم أو العقارات غير المسجلة "‪.‬‬
‫والج‪::‬دير بال‪::‬ذكر ف‪::‬إن الص‪::‬يغة القديم‪::‬ة له‪::‬ذا الفص‪::‬ل ك‪::‬انت تف‪:‬رق بين العق‪:‬ارات المس‪::‬جلة والعق‪:‬ارات غ‪:‬ير‬
‫المس ‪::‬جلة فك ‪::‬ان األج ‪::‬ل يبت ‪::‬دأ من ت ‪::‬اريخ الترس ‪::‬يم بالنس ‪::‬بة لألولى ومن ت ‪::‬اريخ التس ‪::‬جيل بالقباض ‪::‬ة المالي ‪::‬ة بالنس ‪::‬بة‬
‫للثانية‪.‬‬

‫ويتج‪::‬ه الت‪::‬ذكير ب‪::‬أن العق‪::‬ارات الخاض‪::‬عة لألث‪::‬ر المنش‪::‬ئ للترس‪::‬يم هي تل‪::‬ك ال‪::‬تي تم إح‪::‬داثها بمقتض‪::‬ى حكم‬
‫تس‪::‬جيل ص‪::‬ادر بع‪::‬د دخ‪::‬ول الق‪::‬انون ع‪::‬دد ‪ 46‬لس‪::‬نة ‪ 1992‬الم‪::‬ؤرخ في ‪ 04/05/1992‬والمتعل‪::‬ق بتنقيح وإ تم‪::‬ام‬
‫بعض الفص ‪:: : :‬ول من م‪.‬ح‪.‬ع ال ‪:: : :‬ذي ك ‪:: : :‬رس مب ‪:: : :‬دأ األث ‪:: : :‬ر المنش ‪:: : :‬ئ للترس ‪:: : :‬يم وال ‪:: : :‬ذي دخ ‪:: : :‬ل ح ‪:: : :‬يز التنفي ‪:: : :‬ذ في‬
‫‪ ، 04/05/2001‬وقد دأبت إدارة الملكية العقارية على وضع ط‪:‬ابع خ‪:‬اص على ه‪:‬ذه الرس‪:‬وم العقاري‪:‬ة إلعالم‬
‫العموم بأنه‪:‬ا خاض‪::‬ة لألث‪:‬ر المنش‪:‬ئ للترس‪:‬يم‪ ،‬و به‪:‬ذه المقتض‪:‬يات ح‪:‬اول الق‪:‬انون أن يض‪::‬بط بك‪:‬ل دق‪::‬ة ت‪:‬اريخ بداي‪:‬ة‬
‫سريان أجل الشفعة معتمدا في ذلك على نوعية العقار المبيع ( ‪، ) 29‬‬

‫لكن هذا التنقيح في نظري يثير بعض الغموض في مسألة تعذر اإلعالم فمتى يكون هذا التعذر خاص‪::‬ة‬
‫وأن المش‪::‬رع لم يع‪::‬رف ه‪::‬ذا المص‪::‬طلح ولم يعطي ح‪::‬االت خاص‪::‬ة للتع‪::‬ذر وأعتق‪::‬د ب‪::‬أن ه‪::‬ذا الفص‪::‬ل س‪::‬يثير ع‪::‬دة‬
‫إش‪::‬كاالت عملي‪::‬ة في المس‪::‬تقبل ألن المش‪::‬تري مط‪::‬الب ب‪::‬أن يثبت تع‪::‬ذر إعالم الش‪::‬ركاء ب‪::‬البيع وه‪::‬ذا من ش‪::‬أنه وأن‬
‫يترك آجال القيام بالشفعة مفتوحة إلى أجل غير معلوم ‪.‬‬

‫وبقطع النظر عن وجود اإلعالم من عدمه فإن إجراءات القيام بالشفعة تبتدأ بأن يق‪:‬وم الش‪::‬فيع ب‪::‬العرض‬
‫على المش‪::‬تري الثمن والمص‪::‬اريف ال‪::‬تي دفعه‪::‬ا فإم‪::‬ا أن يقب‪::‬ل المش‪::‬تري الع‪::‬رض فتتم الش‪::‬فعة بالتراض‪::‬ي وإ م‪::‬ا أن‬
‫يمتن ‪::‬ع فعلى الش ‪::‬فيع حينئ ‪::‬ذ أن ي ‪::‬ؤمن الم ‪::‬ال على ذمت ‪::‬ه ثم يق ‪::‬دم دع ‪::‬واه إلى المحكم ‪::‬ة‪ ،‬وهي مرحل ‪::‬ة ض ‪::‬رورية و‬
‫أساسية لثبوت الحق ‪.‬‬

‫‪17‬‬
 ‫الفقرة األولى ‪ :‬العرض‬
‫اقتضى الفصل ‪ 111‬من م‪.‬ح‪.‬ع أنه على المنتفع بالش‪:‬فعة أي يع‪:‬رض على المش‪:‬تري كام‪:‬ل ثمن الم‪:‬بيع‬
‫و المص‪::‬اريف لكي يتمكن إث‪::‬ر ذل‪::‬ك من رف‪::‬ع دع‪::‬وى الش‪::‬فعة‪ ،‬و ق‪::‬د ورد ه‪::‬ذا الفص‪::‬ل بص‪::‬يغة الوج‪::‬وب‪ ،‬و بالت‪::‬الي‬
‫ف ‪::‬إن ع ‪::‬دم القي ‪::‬ام ب ‪::‬العرض يبط ‪::‬ل الش ‪::‬فعة‪ ،‬وق ‪::‬د إعت ‪::‬برت محكم ‪::‬ة التعقيب أن " ت ‪::‬أمين الثمن والمص ‪::‬اريف ب ‪::‬دون‬
‫عرض ‪::‬ها على المش ‪::‬تري يبط ‪::‬ل اإلج ‪::‬راءات " ( ‪ ،) 30‬وفي نفس اإلتج ‪::‬اه أك ‪::‬دت محكم ‪::‬ة التعقيب في قراره ‪::‬ا‬
‫الص‪:: :‬ادر في ‪ 22/02/1983‬أن " القي‪:: :‬ام بالش‪:: :‬فعة يتوق‪:: :‬ف على ع‪:: :‬رض الثمن م‪:: :‬ع المص‪:: :‬اريف و تأمين‪:: :‬ه عن‪:: :‬د‬
‫االقتضاء " ( ‪.) 31‬‬

‫وم‪:::‬ا نالحظ‪:::‬ه في ه‪:::‬ذا اإلط‪:: :‬ار ه‪:::‬و أن الفص‪:: :‬ل ‪ 111‬من م‪.‬ح‪.‬ع يكتنفـه بـعض الغم‪:::‬وض‪ ،‬إذ لم ي‪:::‬بين‬
‫الطريق‪::‬ة ال‪::‬تي يجب اعتماده‪::‬ا للع‪::‬رض‪ ،‬غ‪::‬ير أن‪::‬ه يمكن اإلس‪::‬تعانة بالفص‪::‬ل ‪ 5‬من م‪.‬م‪.‬م‪.‬ت ال‪::‬ذي ينص على أن‬
‫" كل استدعاء أو إعالم بحكم أو تنفيذ يكون بواسطة عدل منفذ ما لم ينص القانون على خالف ذلك "‪.‬‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬التأمين‬
‫إن التأمـين إجراء وج‪:‬وبي يتب‪:‬ع الع‪:‬رض في ص‪:‬ورة امتن‪:‬اع المش‪:‬تري عن اإلذع‪:‬ان لطلب الش‪:‬فعة‪ ،‬وه‪:‬و‬
‫ضمان لجدية الدعوى‪ ،‬وينص الفصل ‪ 111‬من م‪.‬ح‪.‬ع أنه على المتمس‪:‬ك بحقـه فـي الشفعـة أن يؤمـن الثمـن و‬
‫المصاريف بصندوق األمان والودائع في صورة إمتناع المشتري من قبول العرض المقدم ‪.‬‬

‫وق‪::‬د اعت‪::‬بر بعض رج‪::‬ال الق‪::‬انون ( ‪ ) 32‬أن مع‪::‬نى الفص‪::‬ل ‪ 111‬من م‪.‬ح‪.‬ع ال يس‪::‬تقيم نظ‪::‬را للص‪::‬يغة‬
‫ال ‪::‬تي ورد عليه ‪::‬ا باعتب ‪::‬ار أن لفظ ‪::‬ة " أو " تفي ‪::‬د الخي ‪::‬ار بين حلي العـرض عـلى المش ‪::‬تري والت ‪::‬أمين بص‪:::‬ندوق‬
‫األم‪:‬ائن إال أن البعض اآلخ‪:‬ر ( ‪ ) 33‬اق‪::‬ترح ص‪::‬يغة أخ‪:‬رى للفص‪::‬ل ‪ 111‬من م‪.‬ح‪.‬ع و هي اآلتي‪:‬ة " على الق‪:‬ائم‬
‫بالشفعة أن يق‪:‬دم دع‪:‬واه مص‪:‬حوبة بم‪:‬ا يفي‪:‬د أن‪:‬ه ع‪:‬رض على المش‪:‬تري كام‪:‬ل ثمن الم‪:‬بيع ومص‪:‬اريف العق‪:‬د و أن‪:‬ه‬
‫عند امتناع المشفوع عليه أمن ذلك بصندوق األمائن و الودائع " ‪.‬‬

‫وما يمكن إضافته في هذا اإلطار هو أن أجل التأمين يختلف فبالنسبة للش‪:‬فعة في ص‪::‬ورة اإلعالم يك‪:‬ون‬
‫فيها األجل محددا بشهر أما بالنسبة لحال‪:‬ة ع‪:‬دم اإلعالم فيك‪:‬ون األج‪:‬ل فيه‪:‬ا س‪:‬تة أش‪:‬هر‪ ،‬ه‪:‬ذا و ال يتوق‪::‬ف الت‪:‬أمين‬
‫على إذن المحكمة فللمنتفع بالشفعة في صورة الع‪:‬رض المتب‪:‬وع ب‪:‬الرفض ت‪:‬أمين الم‪:‬ال المطل‪:‬وب ب‪:‬دون اس‪:‬تئذان‬
‫الح‪::‬اكم ( ‪ ) 34‬وه‪::‬و ح‪::‬ل ض‪::‬روري ب‪::‬النظر إلى اختص‪::‬ار آج‪::‬ال الش‪::‬فعة وم‪::‬ا يمكن لإلذن بالت‪::‬أمين وأن يعط‪::‬ل‬
‫الشفيع عن القيام بدعواه ويمكن وأن يفوت عليه آجال القيام فيسقط حقه ‪.‬‬

‫‪ ) II‬الجزء الثاني ‪ :‬آثار ممارسة حق الشفعة‬

‫‪18‬‬
‫يترتب عن ثبوت حق الشفيع في األخذ بالشفعة س‪:‬واء بالتراض‪::‬ي أو بالتقاض‪::‬ي حل‪:‬ول ه‪:‬ذا األخ‪:‬ير مح‪:‬ل‬
‫المش ‪::‬تري إزاء الب ‪::‬ائع في جمي ‪::‬ع حقوق ‪::‬ه والتزامات ‪::‬ه وه ‪::‬و م ‪::‬ا اقتض ‪::‬اه ص ‪::‬راحة الفص ‪::‬ل ‪ 112‬من م‪.‬ح‪.‬ع وذل ‪::‬ك‬
‫( الف‪:‬رع‬ ‫بتحول العالقة التي كانت تربط البائع بالمشتري لتربط البائع بالش‪:‬فيع عن طري‪:‬ق دع‪:‬وى الحل‪:‬ول‬
‫األول )‪ ،‬إال أنه و إن كان المشرع قد أح‪:‬اط ح‪:‬ق الش‪:‬فعة بعناي‪:‬ة فائق‪:‬ة‪ ،‬فإن‪:‬ه تع‪:‬رض ك‪:‬ذلك لمس‪:‬ألة س‪:‬قوط دع‪:‬وى‬
‫ّ‬
‫الشفعة ( الفرع الثاني ) ‪.‬‬

‫األول ‪ :‬دعوى الحلول‬

‫* الفرع ّ‬
‫أولهما يتعلق بمفهوم الحل‪:‬ول ( أ ) و الث‪:‬اني يهم آث‪:‬ار الحل‪:‬ول‬
‫تثير مسألة دعوى الحلول تساؤلين هامين ّ‬
‫(ب)‪.‬‬

‫( أ ) – مفهوم الحلول ‪:‬‬

‫نظم المش‪::‬رّع التونس‪::‬ي حل‪::‬ول الغ‪::‬ير مح‪::‬ل ال‪::‬دّائن في الب‪::‬اب الث‪::‬اني من المقال‪::‬ة الرابع‪::‬ة من مجل‪::‬ة م‪.‬ا‪.‬ع‬
‫المتعلقة بانتقال االلتزام‪:‬ات‪ ،‬فق‪:‬د ج‪:‬اء بالفص‪:‬ل ‪ 223‬من ه‪:‬ذه المجل‪:‬ة أن حل‪:‬ول الغ‪:‬ير مح‪:‬ل ال‪:‬دّائن في حقوق‪:‬ه يتم‬
‫بمقتضى العقد أو بقوة القانون‪.‬‬

‫وه‪::‬ذا الحل‪::‬ول ال‪::‬وارد بالفص‪::‬ل ‪ 223‬من م‪.‬ا‪.‬ع ه‪::‬و نفس‪::‬ه المتح‪::‬دث عن‪::‬ه في ح‪::‬ق الش‪::‬فعة ذل‪::‬ك أن الش‪::‬فيع‬
‫يلتزم بالوفاء بجميع االلتزامات المترتبة عن العقد تجاه البائع كما كان سيقوم بها المشتري لو ظ‪::‬ل مالك‪::‬ا للعق‪::‬ار‬
‫المشفوع فيه ‪.‬‬

‫ونظرا ألهمية الحلول جعل‪:‬ه المش‪:‬رع معي‪:‬ار التعري‪:‬ف الش‪:‬فعة فه‪:‬و جوهره‪:‬ا‪ ،‬ذل‪:‬ك أن الفص‪::‬ل ‪ 103‬من‬
‫م‪.‬ح‪.‬ع ينص على أن " الشفعة هي حلول الشريك مح‪:‬ل المش‪:‬تري في التمل‪:‬ك بم‪:‬بيع ش‪:‬ريكه "‪ ،‬كم‪:‬ا نص الفص‪::‬ل‬
‫والتزاماته "‪.‬‬ ‫‪ 112‬من نفس المجلة على أنه " يحل الشفيع إزاء البائع محل المشتري في جميع حقوقه‬

‫و اعتم‪:: :‬ادا على ه‪:: :‬ذه األحك‪:: :‬ام وإ ذا م‪:: :‬تى اس‪:: :‬تكملت الش‪:: :‬فعة عناص‪:: :‬رها أي إذا ق‪:: :‬ام الش‪:: :‬فيع في األج‪:: :‬ل‬
‫واس‪::‬توفى جمي‪::‬ع اإلج‪::‬راءات يح‪::‬ل الش‪::‬فيع مح‪::‬ل المش‪::‬تري‪ ،‬و يجع‪::‬ل الش‪::‬فيع ه‪::‬و المش‪::‬تري من‪::‬ذ البداي‪::‬ة ‪ُ ،‬ويخ‪::‬رج‬
‫المشتري من الصفقة كأنها لم تنعقد له أصال‪ ،‬و يبقي البيع قائم‪:‬ا من‪:‬ذ أن انعق‪:‬د‪ ،‬و لكن‪:‬ه يك‪:‬ون بيع‪:‬ا المش‪:‬تري في‪:‬ه‬
‫هو الشفيع ال المشتري األص‪::‬لي‪ ،‬و ينتج ال‪:‬بيع آث‪:‬اره فيم‪:‬ا بين الب‪:‬ائع والش‪:‬فيع‪ ،‬فيك‪:‬ون للش‪:‬فيع حق‪:‬وق المش‪:‬تري و‬
‫تم ‪ ،‬فال يك‪:: :‬ون‬
‫علي‪:: :‬ه التزامات‪:: :‬ه ‪ .‬و تنعق‪:: :‬د الص‪:: :‬لة مباش‪:: :‬رة بين الب‪:: :‬ائع و الش‪:: :‬فيع في نفس ال‪:: :‬بيع ال‪:: :‬ذي س‪:: :‬بق أن ّ‬
‫المشتري وسيطا بينهما بعد أن خرج من الصفقة ‪.‬‬

‫أم‪:‬ا عن العق‪:‬د الم‪:‬برم بين الب‪:‬ائع والمش‪:‬تري فإن‪:‬ه ال يبط‪:‬ل باعتب‪:‬اره مس‪:‬توفيا لجمي‪:‬ع أركان‪:‬ه القانوني‪:‬ة ‪ :‬و‬
‫إنما يترتب عنه الحلول الذي ينشئ بدوره آثارا‪.‬‬

‫‪19‬‬
 ‫(ب) آثار الحلول ‪:‬‬
‫إن الغاية التي يرمي إليه‪:‬ا الش‪:‬فيع من خالل ممارس‪:‬ته لح‪:‬ق الش‪:‬فعة هي التمل‪:‬ك ب‪:‬المبيع‪ ،‬ل‪:‬ذا ف‪:‬إن الحل‪:‬ول‬
‫الملكية ‪.‬‬ ‫عمليا يتم بانتقال ملكية العقار المشفوع فيه إلى الشفيع‪ ،‬لكن السؤال المطروح هو متى تنتقل‬

‫إن الفقه لم يختلف في الواق‪::‬ع في وقت انتق‪:‬ال الملكي‪:‬ة إلى الش‪:‬فيع‪ ،‬فه‪:‬ذا ال‪:‬وقت تح‪:‬دده أحك‪:‬ام التس‪:‬جيل ال‬
‫أحكام الشفعة وال خالف في أن ملكية العق‪:‬ار المش‪::‬فوع في‪::‬ه ال تنتق‪:‬ل إلى الش‪::‬فيع إال بتس‪::‬جيل حكم الش‪::‬فعة أو س‪::‬ند‬
‫التراضي و تنتقل إليه من وقت التسجيل بالنسبة للغير ‪.‬‬

‫وباعتب‪::‬ار أن الش‪::‬فيع ح‪::‬ل مح‪::‬ل المش‪::‬تري فمن المف‪::‬روض أن ملكي‪::‬ة العق‪::‬ار الم‪::‬بيع تنتق‪::‬ل إلي‪::‬ه في ال‪::‬وقت‬
‫الذي كانت تنتقل فيه إلى المشتري لو بقي هذا األخير في الصفقة مش‪::‬تريا ولم يح‪::‬ل محل‪::‬ه الش‪::‬فيع‪ ،‬فالمش‪::‬تري ال‬
‫يصبح مالكا للعقار المبيع إال إذا سجل عقد البيع بالقباضة المالية إذا كان العقار غير مسجل طبق ما نص علي‪::‬ه‬
‫الفصل ‪ 581‬من م‪.‬ا‪.‬ع و الذي ينص على أنه " ال يجوز االحتجاج بعق‪::‬د ال‪::‬بيع على الغ‪::‬ير إال إذا س‪::‬جل بقباض‪::‬ة‬
‫المالي‪::‬ة م‪::‬ع مراع‪::‬اة األحك‪::‬ام الخاص‪::‬ة بالعق‪::‬ارات المس‪::‬جلة " و المتمثل‪::‬ة أساس‪::‬ا في ترس‪::‬يم العق‪::‬د بالس‪::‬جل العق‪::‬اري‬
‫الذي من شأنه إنشاء الحق العيني و مواجهة الغ‪::‬ير ب‪::‬ه طب‪::‬ق م‪::‬ا ورد بالفص‪::‬ل ‪ 305‬من م‪.‬ح‪.‬ع ال‪::‬ذي ينص على‬
‫أن "كل حق عيني ال يتكون إال بترسيمه "‪.‬‬

‫و بما أن األثر الجوهري للحلول بعد ثبوت حق الشفعة ه‪:‬و انتق‪:‬ال الملكي‪:‬ة‪ ،‬ف‪:‬إن العالق‪:‬ة تق‪:‬وم بين الب‪:‬ائع‬
‫و الش‪:‬فيع و تتض‪:‬من بالت‪:‬الي التزام‪:‬ات يل‪:‬تزم به‪:‬ا الش‪:‬فيع ح‪:‬تى يتمت‪:‬ع بحقوق‪:‬ه كامل‪:‬ة إزاء الب‪:‬ائع‪ ،‬وبالت‪:‬الي فالش‪:‬فيع‬
‫مل ‪::‬زم ب ‪::‬آداء ثمن الم ‪::‬بيع إذا ك ‪::‬ان م ‪::‬ؤجال ولم يدفع ‪::‬ه المش ‪::‬تري‪ ،‬مم ‪::‬ا يف ‪::‬ترض مع ‪::‬ه أن الب ‪::‬ائع لم يقبض الثمن من‬
‫المشتري ‪.‬‬

‫ف‪::‬إذا م‪::‬ا أخ‪::‬ذ الش‪::‬فيع العق‪::‬ار المش‪::‬فوع في‪::‬ه س‪::‬واء بحكم من القاض‪::‬ي أو بالتراض‪::‬ي وجب علي‪::‬ه دف‪::‬ع الثمن‬
‫للمشتري‪ ،‬وفي حالة الحكم بالشفعة يكون الشفيع قد أمن الثمن‪ ،‬فما على المشتري المشفوع عليه إال أن يس‪::‬حب‬
‫بإذن من القاضي المختص ما أودعه الشفيع‪ ،‬و يكون الشفيع قد وفى بالتزامه بدفع الثمن ‪.‬‬

‫أما في حالة التراضي على الشفعة فما على الشفيع إال دفع كل الثمن المتفق عليه للبائع‪.‬‬

‫كما يلتزم الشفيع ك‪:‬ذلك بتس‪:‬ليم العق‪:‬ار المش‪:‬فوع في‪:‬ه من الب‪:‬ائع إذا ك‪:‬ان ال ي‪:‬زال تحت ي‪:‬ده ومن المش‪:‬تري‬
‫إذا كان هذا األخير قد تسلمه و التسلم في أغلب صوره هو العملية المتمم‪::‬ة للتس‪::‬ليم‪ .‬فالب‪::‬ائع يل‪::‬تزم بتس‪::‬ليم الم‪::‬بيع‬
‫و الشفيع يلتزم بتسلمه أي بأن يتحوز به فعال ‪.‬‬

‫وق ‪::‬د قض ‪::‬ت محكم ‪::‬ة اإلس ‪::‬تئناف المص ‪::‬رية في ه ‪::‬ذا الخص ‪::‬وص بأن ‪::‬ه ‪ " :‬يج ‪::‬وز للش ‪::‬فيع بع ‪::‬د القض ‪::‬اء ل ‪::‬ه‬
‫بالشفعة أن يرفض تسلم العقار المشفوع في‪:‬ه و دف‪::‬ع الثمن بحج‪:‬ة أن الحكم صـدر لمص‪::‬لحته وأن‪:‬ه متن‪:‬ازل عن‪:‬ه و‬

‫‪20‬‬
‫ذل‪::‬ك ألن الحكم ق‪::‬د خ‪::‬وّل حق‪::‬ا للمش‪::‬تري أو الب‪::‬ائع و ه‪::‬و قبض الثمن ( ‪ ) 35‬أم‪::‬ا فيم‪::‬ا يتعل‪::‬ق بحق‪::‬وق الش‪::‬فيع فهي‬
‫نفس حقوق المشتري التي يرتبها عقد البيع ‪.‬‬

‫فمن حقوق الشفيع تسلم العقار على الحالة التي كان عليه‪:‬ا وقت ال‪:‬بيع وبالمق‪:‬دار ال‪:‬ذي عين ل‪:‬ه في العق‪:‬د‬
‫و بالملحقات ال‪:‬تي تتبع‪:‬ه‪ ،‬ومن حقوق‪:‬ه أيض‪:‬ا أن‪:‬ه إذا م‪:‬ا هل‪:‬ك العق‪:‬ار أو تلـف قبـل التس‪:‬ليم يك‪:‬ون على ع‪:‬اتق الب‪:‬ائع‬
‫تبعة ذلك‪ ،‬فإن كان قد قبض الثمن وجب عليه أن يرده إلى الشفيع وإ ن لم يقبضه بعد فال تجوز ل‪::‬ه المطالب‪::‬ة ب‪::‬ه‪،‬‬
‫أما إذا كان الهالك جزئيا فإن التبعة تكون على البائع قبل التسليم‪ ،‬وعلى الشفيع بعد التسليم ‪.‬‬

‫ومن حقوق الشفيع أيضا أنه إذا اس‪:‬تحق المش‪:‬فوع في‪:‬ه من ي‪:‬ده لفائ‪:‬دة غ‪:‬يره‪ ،‬فإن‪:‬ه يق‪:‬ع الرج‪:‬وع بالض‪::‬مان‬
‫على البائع دون الشفيع لحلول هذا األخير محل المشتري إزاء الب‪:‬ائع في جمي‪:‬ع حقوق‪::‬ه والتزامات‪:‬ه طب‪:‬ق م‪:‬ا ورد‬
‫بالفص‪::‬ل ‪ 112‬من م‪.‬ح‪.‬ع‪ ،‬فالب‪::‬ائع يل‪::‬تزم إذن بض‪::‬مان التع‪::‬رض واالس‪::‬تحقاق بص‪::‬احب الح‪::‬ق‪ ،‬ف‪::‬إذا م‪::‬ا اس‪::‬تحق‬
‫العقار للغير بعد تسلمه من قبل صاحب الش‪:‬فعة ف‪:‬إن الب‪:‬ائع يل‪:‬تزم تجاه‪:‬ه بالض‪:‬مان وه‪:‬و م‪:‬ا ينطب‪:‬ق أيض‪:‬ا بالنس‪:‬بة‬
‫لضمان العيوب الخفية ‪.‬‬

‫أم‪::‬ا بالنس‪::‬بة لتص‪::‬رفات المش‪::‬تري بين ال‪::‬بيع و ص‪::‬دور الحكم بالش‪::‬فعة فق‪::‬د تع‪::‬رض له‪::‬ا الفص‪::‬ل ‪ 114‬من‬
‫م‪.‬ح‪.‬ع الذي ينص على أنه ‪ ":‬ال يمضي على الشفيع عمليات التفويت ال‪:‬تي ق‪:‬ام به‪:‬ا المش‪:‬تري قب‪:‬ل انقض‪:‬اء أج‪:‬ل‬
‫القي‪::‬ام بالش‪::‬فعة "‪ ،‬و في ذل‪::‬ك قض‪::‬ت محكم‪::‬ة التعقيب ب‪::‬أن " مش‪::‬تري الح‪::‬ق المش‪::‬اع ال يج‪::‬وز ل‪::‬ه بيع‪::‬ه للغ‪::‬ير و ل‪::‬و‬
‫لبعض الشركاء قب‪:‬ل انقض‪:‬اء أج‪:‬ل القي‪:‬ام بالش‪:‬فعة في‪:‬ه ممن ل‪:‬ه الح‪:‬ق في ذل‪:‬ك‪ ،‬و إذا م‪:‬ا ف‪:‬وت في‪:‬ه قب‪:‬ل ذل‪:‬ك األج‪:‬ل‬
‫فإن التفويت ال يحول دون األخذ بالشفعة فيه أي في البيع األول‪ ،‬و بذلك فإن الحكم القاضي بعدم ج‪:‬واز الش‪:‬فعة‬
‫بعلة التفويت لشريك فإن الفصل ‪ 114‬من م‪.‬ح‪.‬ع ال يقضيه و يكون الحكم خ‪::‬ارق للق‪:‬انون ويس‪::‬توجب النقض (‬
‫‪.) 36‬‬

‫أما المشتري فل‪:‬ه أن يس‪:‬تغل العق‪:‬ار ول‪:‬ه ح‪:‬ق إدارت‪:‬ه والتص‪::‬رف في‪:‬ه خالل الف‪:‬ترة الس‪:‬ابقة لألخ‪:‬ذ بالش‪:‬فعة‬
‫وفي صورة الحلول القضائي فإن الشفيع ال يتملك بالمبيع إال من وقت صدور الحكم وال حق ل‪::‬ه على المش‪::‬تري‬
‫قب‪::‬ل ذل‪::‬ك‪ ،‬أم‪::‬ا بالنس‪::‬بة للتص‪::‬رفات المج‪::‬راة من قب‪::‬ل المش‪::‬تري قب‪::‬ل أخ‪::‬ذ الش‪::‬فيع بش‪::‬فعته ف‪::‬إن الفص‪::‬ل ‪ 113‬م ح ع‬
‫نص على أن " غلة المشفوع فيه للمشتري إلى وقت القيام بدعوى الشفعة وعلى الشفيع المصاريف الضرورية‬
‫والتحسينية التي بذلها المشتري" ‪.‬‬

‫هذا الفصل يذكرنا بالفصل ‪ 55‬من نفس المجلة والمتعلق بحوز المنقول والذي نص على أن‪:‬ه "للح‪:‬ائز‬
‫ل‪::‬و غاض‪::‬با إذا م‪::‬ا أدخ‪::‬ل على المنق‪::‬ول م‪::‬ا غ‪::‬ير حال‪::‬ه ك‪::‬أن يزي‪::‬د في قيمت‪::‬ه زي‪::‬ادة معت‪::‬برة بالنس‪::‬بة إلى ج‪::‬وهره‬
‫حبس الش‪::‬يء على أن يغ‪::‬رم قيم‪::‬ة الم‪::‬ادة األص‪::‬لية م‪::‬ع مبل‪::‬غ يوك‪::‬ل تق‪::‬ديره الجته‪::‬اد المحكم‪::‬ة ويض‪::‬يف نفس‬
‫الفصل "بأنه للمنتفع بالعقار الخيار في استرداد الشيء على الحالة ال‪:‬تي ص‪:‬ار عليه‪:‬ا بع‪:‬د التحس‪:‬ينات بش‪:‬رط‬
‫أن يرجع للحائز ما زاد في القيمة " ‪.‬‬

‫‪21‬‬
‫وق ‪::‬د اكتفى المش ‪::‬رع ب ‪::‬التعرض إلى المص ‪::‬اريف التحس ‪::‬ينية دون التع ‪::‬رض إلى الحال ‪::‬ة ال ‪::‬تي ينقص فيه ‪::‬ا‬
‫المشتري من قيمة العقار‪.‬‬

‫* الفرع الثاني ‪ :‬سقوط دعوى الشفعة‬

‫إن في ع‪::‬دم اح‪::‬ترام الش‪::‬فيع للش‪::‬روط اإلجرائي‪::‬ة المتعلق‪::‬ة بال‪::‬دعوى س‪::‬ببا بس‪::‬قوط حق‪::‬ه في القي‪::‬ام به‪::‬ا ( أ )‬
‫ويضاف إلى هذا السبب سببا آخر تنقضي به دع‪:‬وى الش‪:‬فعة وه‪:‬و الرغب‪:‬ة الص‪::‬ادرة عن الش‪:‬فيع في التن‪:‬ازل عن‬
‫ممارسة حقه في الشفعة ( ب ) ‪.‬‬

‫( أ ) – عدم احترام اآلجال ‪:‬‬

‫تتم‪:‬يز الش‪:‬فعة بكونه‪:‬ا اس‪:‬تثناء يس‪:‬لط على مب‪:‬دأ حري‪:‬ة التعاق‪:‬د وح‪:‬ق الملكي‪:‬ة‪ ،‬ونظ‪:‬را ل‪:‬ذلك أح‪:‬اط المش‪:‬رع‬
‫أحكام هذه المؤسسة بجملة من القيود خاصة اإلجرائية منها و التي يؤدي عدم اإلمتثال لها وع‪::‬دم احترامه‪::‬ا إلى‬
‫سقوط الحق في ممارسة دعوى الشفعة ‪.‬‬

‫ومن ذلك أن حق ممارسة الدعوى يزول إذا زال سبب التمتع بهذا الحق قب‪::‬ل إتم‪::‬ام األخ‪::‬ذ ب‪::‬ه أو قب‪::‬ل أن‬
‫يصدر الحكم قضائيا بثبوته و تسليم المشتري به ‪.‬‬

‫وق ‪::‬د تط ‪::‬رق المش ‪::‬رع ص ‪::‬لب م‪.‬ح‪.‬ع إلى أس ‪::‬باب س ‪::‬قوط ح ‪::‬ق القي ‪::‬ام ب ‪::‬دعوى الش ‪::‬فعة المرتبط ‪::‬ة باآلج ‪::‬ال‬
‫الواجب احترامها من قبل الشفيع‪ ،‬حتى ال ينقضي حقه بخرق هذه اآلجال ‪.‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬آجال سقوط الدعوى‬

‫قد يمثل تحديد آجال سقوط دعوى الشفعة جزاء للشفيع الذي يهمـل حقـه في الشفعة ويتهاون باآلجال‬
‫المنصوص عليه صلب األحكام المتعلقة بالشفعة والواردة بمجلة الحقوق العينية ‪.‬‬

‫ومن جهة أخرى فقد نجد في مبدأ حرية التعاقد وفي مفهوم حق الملكية تفسيرا لهذه القيود اإلجرائية ‪.‬‬

‫وقد شمل الفصل المحدد آلجال سقوط دعوى الش‪::‬فعة تنقيح‪::‬ا بالق‪:‬انون عـ‪29‬ـدد لس‪::‬نة ‪ 2006‬م‪::‬ؤرخ في‬
‫‪ ، 15/05/2006‬وبالتالي أورد المشرع صلب هذا الفصل أجلين يسقط حق ممارسة الشفعة بعدم احترامهما‪.‬‬

‫أم ‪::‬ا بالنس ‪::‬بة لألج ‪::‬ل األول ويع ‪::‬د قص ‪::‬يرا وه ‪::‬و حس ‪::‬ب الفق ‪::‬رة األولى من الفص ‪::‬ل ‪ 115‬جدي ‪::‬د من ت ‪::‬اريخ‬
‫محضر إعالم المشتري الشفيع بالشراء بواسطة عدل تنفيذ‪ ،‬وفي هذه الصياغة الجديدة للفصل المذكور نالحظ‬
‫أن أج‪::‬ل الش‪::‬هر يحتس‪::‬ب من ت‪::‬اريخ إعالم الش‪::‬فيع بمحض‪::‬ر ع‪::‬دلي‪ ،‬و في ذل‪::‬ك حماي‪::‬ة لحق‪::‬وق الش‪::‬فيع من بعض‬
‫الحي‪::‬ل ال‪::‬تي ق‪::‬د يلج‪::‬أ إليه‪::‬ا المش‪::‬تري للحيلول‪::‬ة دون وق‪::‬وع إعالم الش‪::‬فيع بالش‪::‬راء‪ ،‬وبالتـالي فعـلى الش‪::‬فيع القي‪::‬ام‬
‫" ح‪:‬ق الش‪:‬فيع‬ ‫بدعوى الش‪:‬فعة قب‪:‬ل مض‪:‬ي أج‪:‬ل الش‪:‬هر المنص‪:‬وص علي‪:‬ه‪ ،‬وق‪:‬د إعت‪:‬برت محكم‪:‬ة التعقيب أن‬

‫‪22‬‬
‫يسقط إذا لم يقع القيام بدعوى الشفعة بعد مضي شهر من إعالمه بالشراء من قبل المش‪:‬تري و أن المقص‪::‬ود من‬
‫كلمة القيام بالدعوى الواردة بالفصل ‪ 115‬هو تقديم الشفيع لدعواه أمام المحكمة المختصة "‪.‬‬

‫وقد أراد المشرع بالتمديد في أجل القيام بدعوى الش‪:‬فعة في حال‪:‬ة اإلعالم بالش‪:‬راء التيس‪:‬ير على الش‪:‬فيع‬
‫وتمكينه من زمن معق‪:‬ول لت‪:‬دبر الثمن ومص‪:‬اريف العق‪:‬د إن ك‪:‬انت ل‪:‬ه رغب‪:‬ة حقيقي‪:‬ة في ممارس‪:‬ة الش‪:‬فعة‪ ،‬ويج‪:‬در‬
‫الت‪::‬ذكير في ه‪::‬ذا اإلط‪::‬ار أن األج‪::‬ل ال‪::‬ذي ك‪::‬ان معتم‪::‬دا في الص‪::‬بغة األص‪::‬لية للفق‪::‬رة األولى من الفص‪::‬ل ‪ 115‬ه‪::‬و‬
‫ثماني‪::‬ة أي‪::‬ام ‪ ،‬و بالت‪::‬الي يتض‪::‬ح أن المش‪::‬رع س‪::‬عى إلى توحي‪::‬د ملكي‪::‬ة العق‪::‬ارات المش‪::‬اعة هادف‪::‬ا إلى تف‪::‬ادي تش‪::‬تت‬
‫ملكيتها مراعاة منه العتبارات اقتصادية مشروعة ( ‪.) 37‬‬

‫أم‪::‬ا بالنس‪::‬بة لآلج‪::‬ل الث‪::‬اني و يع‪::‬د ط‪::‬ويال نس‪::‬بيا‪ ،‬و ه‪::‬و األج‪::‬ل المعتم‪::‬د في ص‪::‬ورة ع‪::‬دم إعالم المش‪::‬تري‬
‫الشفيع بالشراء‪ ،‬و قد نصت أحك‪:‬ام الفق‪:‬رة ‪ 3‬من الفص‪:‬ل ‪ 115‬جدي‪:‬د من م‪.‬ح‪.‬ع على ه‪:‬ذا األج‪:‬ل حيث ج‪:‬اء به‪:‬ا‬
‫أنه ‪ " :‬في صورة تعذر اإلعالم فإن القيام بدعوى الشفعة يسقط بمضي ستة أشهر من يوم ترسيم العقد بالسجل‬
‫العقاري بالنسبة للعقارات المسجلة الخاضعة للمفعول المنشـئ للترسيـم و من يوم تسجيل العقد بالقباض‪:‬ة المالي‪:‬ة‬
‫بالنسبة للعقارات المسجلة غير الخاضعة للمفع‪:‬ول المنش‪:‬ئ للترس‪:‬يم أو العق‪:‬ارات غ‪:‬ير المس‪:‬جلة "‪ ،‬وبالت‪:‬الي ح‪:‬دد‬
‫الق‪::‬انون آج‪::‬ال س‪::‬قوط دع‪::‬وى الش‪::‬فعة في ص‪::‬ورة ع‪::‬دم وق‪::‬وع اإلعالم‪ ،‬غ‪::‬ير أن‪::‬ه رغم التنقيح‪::‬ات المتعلق‪::‬ة باآلج‪::‬ال‬
‫يبقى تأثيرها السلبي على مصالح الشفيع واردا ‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬سلبيات أحكام اآلجال‬

‫يتض ‪::‬ح مم ‪::‬ا س ‪::‬بق ش ‪::‬رحه أن الش ‪::‬فعة إن لم تكن رض ‪::‬ائية يص ‪::‬بح الش ‪::‬فيع مض ‪::‬طرا للقي ‪::‬ام أم ‪::‬ام القض ‪::‬اء‪،‬‬
‫وبالت ‪::‬الي ف ‪::‬دعوى الش ‪::‬فعة تفتح األب ‪::‬واب إلج ‪::‬راءات تتس ‪::‬م بالتعقي ‪::‬د‪ ،‬و تش ‪::‬وبها مخ ‪::‬اطر ع ‪::‬دة يض ‪::‬يع معه ‪::‬ا ح ‪::‬ق‬
‫ممارسة الشفعة و بالتالي مصلحة الشفيع التي من المفروض أن تحضى بحماية ضد خطر التحيل خاصة ‪.‬‬

‫غ‪::‬ير أن م‪::‬ا يمكن اإلش‪::‬ارة إلي‪::‬ه في ه‪::‬ذا المج‪::‬ال‪ ،‬ه‪::‬و أن الش‪::‬فعة اس‪::‬تثناء س‪::‬عى المش‪::‬رع إلى حمايت‪::‬ه وفي‬
‫نفس ال‪::‬وقت التض‪::‬ييق علي‪::‬ه ح‪::‬تى ال يتس‪::‬ع على حس‪::‬اب مبـدأ حـرية التعـاقد وح‪::‬ق الملكي‪::‬ة ال‪::‬ذي يخ‪::‬ول لص‪::‬احبه‬
‫التفويت في ملكه لمن شاء ومتى شاء ‪.‬‬

‫وفي ه ‪::‬ذا اإلط ‪::‬ار تتط ‪::‬ابق إرادة المش ‪::‬رع م ‪::‬ع روح الفص ‪::‬ل ‪ 541‬من م‪.‬ا‪.‬ع ال ‪::‬ذي ينص على أن ‪::‬ه " إذا‬
‫أحوجت الضرورة تأويل القانون جاز التيسير في شدته و ال يكون التأويل داعيا لزيادة التضيق أبدا "‪.‬‬
‫و رغم أن الش‪::‬فعة مؤسس‪::‬ة تج‪::‬د ت‪::‬بريرا له‪::‬ا اجتماعي‪::‬ا واقتص‪::‬اديا ف‪::‬إن الشـروط المتعلق‪::‬ة بتوفره‪::‬ا وخاص‪::‬ة منه‪::‬ا‬
‫إح‪::‬ترام اآلج‪::‬ال ال تخ‪::‬ول تحقي‪::‬ق السياس‪::‬ة التش‪::‬ريعية المق‪::‬ررة ( ‪ ،) 38‬فتنظيم اآلج‪::‬ال على النح‪::‬و المنص‪::‬وص‬
‫علي‪::‬ه بالفص‪::‬ل ‪ 115‬ال تس‪::‬اعد على تمكين الش‪::‬فيع من ممارس‪::‬ة حق‪::‬ه في الش‪::‬فعة‪ ،‬لم‪::‬ا تكتس‪::‬يه من ثغ‪::‬رات تس‪::‬اعد‬
‫البائع و المشتري على التحايـل علـى الشفيع إلبعاده و منعه من الحلول محل المشتري ‪.‬‬

‫‪23‬‬
‫غ‪::‬ير أن ه‪::‬ذه الح‪::‬واجز المتعلق‪::‬ة باآلج‪::‬ال و ال‪::‬تي ق‪::‬د تح‪::‬ول دون تمت‪::‬ع الش‪::‬فيع بحق‪::‬ه في ممارس‪::‬ة ال‪::‬دعوى‬
‫ب‪::‬دأت ت‪::‬ؤول نح‪::‬و ال‪::‬زوال خاص‪::‬ة بع‪::‬د تنقيح الفص‪::‬ل ‪ 115‬من م‪.‬ح‪.‬ع لس‪::‬نة ‪ 2006‬و ال‪::‬ذي ح‪::‬دد طريق‪::‬ة إعالم‬
‫المشتري الشفيع بالشراء و كذلك تاريخ سريان احتساب اآلجال ‪.‬‬

‫( ب ) تنازل المنتفع بالشفعة ‪:‬‬

‫ال تم‪::‬ارس دع‪::‬وى الش‪::‬فعة إال ب‪::‬إرادة ص‪::‬احب الح‪::‬ق‪ ،‬وبن‪::‬اء على ذل‪::‬ك فمن المنطقي الق‪::‬ول ب‪::‬أن ص‪::‬احب‬
‫حق ممارسة الشفعة يمكن له متى شاء أن يتخلى أو يتن‪:‬ازل عن حق‪:‬ه و ذل‪:‬ك ب‪:‬ترك ال‪:‬دعوى و الع‪:‬دول عنه‪:‬ا مم‪:‬ا‬
‫ينج‪::‬ر عن‪::‬ه س‪::‬قوط اآلث‪::‬ار المترتب‪::‬ة عن وجـود هـذا الـحق‪ ،‬غ‪::‬ير أن‪::‬ه ال يمكن للمنتف‪::‬ع بح‪::‬ق الش‪::‬فعة ال‪::‬تراجع عن‬
‫التنازل الصادر عنه بعد تمسكه به ‪.‬‬

‫وقد تطرقت أحكام الفصل ‪ 25‬من م‪.‬ا‪.‬ع إلى التن‪:‬ازل عن ح‪:‬ق الش‪:‬فعة حيث ج‪:‬اء به‪:‬ا أن " ذك‪:‬ر بعض‬
‫ما ال يتجزأ كذكر كله فبعض التنازل عن حق الشفعة ككله " ‪.‬‬

‫أم‪:‬ا فيم‪:‬ا يتعل‪:‬ق بإمكاني‪:‬ة تن‪:‬ازل المنتف‪:‬ع بح‪:‬ق الش‪:‬فعة عن حق‪:‬ه قب‪:‬ل وق‪:‬وع ال‪:‬بيع‪ ،‬ف‪:‬إن الق‪:‬انون التونس‪:‬ي لم‬
‫يتطرق إلى هذه المسألة‪ ،‬غ‪:‬ير أن الح‪:‬ل يستش‪:‬ف من أحك‪:‬ام الش‪:‬ريعة اإلس‪::‬المية‪ ،‬فق‪:‬د اتفقت أغلب الم‪:‬ذاهب على‬
‫أنه يحق للش‪:‬فيع التن‪:‬ازل عن الش‪:‬فعة قب‪:‬ل ال‪:‬بيع ‪ .‬و ق‪::‬د ج‪:‬اء في م‪:‬ذهب مال‪:‬ك و الش‪:‬افعي أن " الش‪:‬فيع إذا عف‪:‬ا عن‬
‫( ‪. ) 39‬‬ ‫الشفعة قبل البيع أو أسقط شفعته أو ما شابه ذلك لم تسقط و له حق المطالبة بها متى وجد البيع"‬

‫غ‪::‬ير أن المنط‪::‬ق يف‪::‬ترض أن ال يح‪::‬دث تن‪::‬ازل المنتف‪::‬ع بالش‪::‬فعة ض‪::‬ررا بالب‪::‬ائع ال‪::‬ذي ب‪::‬دوره يح‪::‬ق ل‪::‬ه بي‪::‬ع‬
‫ملكه و قبض ثمنه ‪.‬‬

‫ولئن تعرض التشريع التونس‪::‬ي إلى التن‪::‬ازل عن ح‪::‬ق الش‪::‬فعة إال أن‪::‬ه لم ي‪::‬بين الص‪::‬يغة ال‪::‬تي يجب أن ي‪::‬رد‬
‫عليها هذا التنازل‪ ،‬فهل تكون بصريح العبارة أم يكفي أن ترد بصيغة ضمنية ‪.‬‬

‫أما بالنسبة لفقه القض‪::‬اء فق‪:‬د أك‪:‬دت بعض الق‪:‬رارات التعقيبي‪:‬ة وج‪:‬وب أن يك‪:‬ون التن‪:‬ازل بص‪::‬ريح العب‪:‬ارة‬
‫من ذلك القرار التعقيبي المدني عدد ‪ 1496‬المؤرخ في ‪ 23‬جوان ‪. ) 40 ( 1970‬‬

‫و ما يمكن اإلشارة إليه في هذا اإلطار هو أن التنازل مهما كانت صبغته يبقى استثناء ال يمكن التوس‪::‬ع‬
‫في تفسيره‪ ،‬وقد اعتبر الفقه ( ‪ ) 41‬أنه " و ما دام التن‪::‬ازل على الش‪::‬فعة ي‪::‬ؤدي إلى س‪::‬قوط الح‪::‬ق فيه‪::‬ا فال يج‪::‬وز‬
‫التوسع في تفسيرة بحيث يؤخذ في الحدود التي انتهت إليها اإلرادة دون زيادة " ‪.‬‬

‫‪24‬‬
‫ويض‪::‬يف الفق‪::‬ه ( ‪ ) 42‬في ه‪::‬ذا المج‪::‬ال أن تن‪::‬ازل الش‪::‬فيع عن حق‪::‬ه في الش‪::‬فعة ال يحتج ب‪::‬ه علي‪::‬ه إذا م‪::‬ا‬
‫انتقلت لمالك جديد وفي هذه الصورة يجوز له المطالبة من جديد بحقه في الشفعة ذلك أن تنازل‪::‬ه لم يكن موجه‪::‬ا‬
‫لشخص معين وفي صورة تغيير صاحب الحق فإنه يمكن للشفيع أن يتراجع في تنازله ‪.‬‬

‫الخــــــــاتمة‬

‫إن مـا يسعنـا اإلشـارة إليـه أخيـرا هـو أن الشفعـة ولـئن أواله‪:‬ا المشـرّع أهميـة علـى مستـوى التشريـع‪،‬‬
‫تعكـس أهميتـها اإلجتمـاعية واإلقتصـادية‪ ،‬فـإن النصـوص القانونيـة المتعلقـة بهـا و رغـم تنقيـح البعـض منهـا‬
‫تبقـى قـاصرة عـلى تـوفير الضمانـات الكـافية لصـاحب الحـق ‪.‬‬

‫فالمشـرع حـافظ عـلى الصيـاغة الغـامضة ألحكـام الشفعـة‪ ،‬ذلـك أن تنقيـح الفصـل ‪ 115‬من م‪.‬ح‪.‬ع‪.‬‬
‫بالقـانون عـ‪29‬ـدد لسنـة ‪ 2006‬المـؤرخ فـي ‪ 15‬م‪:‬اي ‪ 2006‬كـان مـن المنتـظر أن تعـاد صياغتـه عـلى ضـوء‬
‫إال أن المشـرّع رتـب علـى صـورة " تعـذّر اإلعـالم " بالفصـل ‪ 115‬جـديد‬
‫مـا يحتـاجه الشفيـع مـن حمايـة لحقـه‪ّ ،‬‬
‫سـقوط دعـوى الشفعـة‪ ،‬مهمـال مـا قـد يتعـرض لـه صـاحب الحـق مـن حيـل غايتهـا تعـذر اإلعـالم وبـالتالي سـقوط‬
‫حـقه فـي ممـارسة الشفعـة‪ ،‬ومن جه‪::‬ة ثاني‪::‬ة ف‪::‬إن وجوبي‪::‬ة اإلعالم ومن ثم وجوبي‪::‬ة إثب‪::‬ات تع‪::‬ذر اإلعالم ق‪::‬د يبقي‬
‫ولعـل المشـرّع يسعـى إلـى إيجـاد حـلول نهـائية وفقـا لمـا يتطلبـه العـدل‬
‫ّ‬ ‫أجل القي‪:‬ام بالش‪:‬فعة مفتوح‪:‬ا ال نهاي‪:‬ة ل‪:‬ه‪،‬‬
‫فيعيـد لمؤسسـه الشفعـة مكانتهـا وجدواه ــا ‪./.‬‬
‫تونس في ‪. 02/05/2007‬‬

‫‪25‬‬