‫פס"ד ארקין תקשורת (ע"א ‪ – )1525/17‬פסק הדין זה מתייחס לנושא ניכוי הוצאות מימון בקשר להלוואה‬

‫מהכנסות מדיבידנד ורווח הון של חברת א‪.‬פ‪( .‬בעלת חברה ארקין)‪ .‬בשנת ‪ ,2005‬ארקין קיבלה אישור מקדמי ממס‬
‫הכנסה (סע' ‪58‬א)‪ ,‬המאפשר לחברת א‪.‬פ‪ .‬להתייחס כחברה שקופה‪ .‬החברה החזיקה אז ‪ 10%‬ממניות חברת א‪.‬פ‪.‬‬
‫ובהתאם לאישור ממס הכנסה‪ ,‬ארקין דיווחה על חלקה המתאים ל‪ 10%-‬בהכנסות החברה‪.‬‬
‫בשנת ‪ ,2005‬א‪.‬פ‪ .‬רכשה ‪ 30%‬ממניות חברת בזק ובשנת ‪ 2008‬מימשה אופציה נוספת ורכשה עוד ‪ ,10%‬כך שהיא‬
‫החזיקה בסך הכל ‪ 40%‬ממניות בזק‪ .‬רכישת המניות בבזק התבצעה באמצעות הלוואות בנקאיות והלוואות בעלים‪,‬‬
‫ולמערערת (ארקין) הייתה השקעה בהלוואות אלו‪ .‬עם זאת‪ ,‬ארקין לא ניכתה באופן רציף את ההוצאות הללו‪ ,‬אלא‬
‫היוונה אותן לעלות ההשקעה‪.‬‬
‫בשנת ‪ ,2009‬נמכר חלק ממניות בזק בסכום של ‪ 111‬מיליון ש"ח‪ ,‬ולאחר חודש נמכר חלק נוסף בסכום של ‪74‬‬
‫מיליון ש"ח‪ .‬מיד לאחר המכירה‪ ,‬נקבעה באסיפה כללית דיבידנד בסך ‪ 2.5‬מיליארד ש"ח‪ ,‬שהוענק לבעלים החדשים‪.‬‬
‫ארקין לא ניכתה באופן רציף את הוצאות המימון הקשורות לתהליך המכירה‪ ,‬אלא היוונה אותן לעלות ההשקעה‪.‬‬
‫התוצאה הייתה שהיא רשמה רווח הון ממכירת המניות והשקעה כוללת הוצאות מימון‪ .‬כתוצאה מכך‪ ,‬הרווח של‬
‫ארקין היה קטן יותר‪ ,‬מה שהביא לתשלום מס נמוך יותר‪.‬‬
‫פקיד שומה טען שארקין יכולה לטעון שהיא התייחסה לא‪.‬פ‪ .‬כחברה שמשקיעה‪ ,‬ולכן הייתה זכאית למניה "חברת‬
‫אחזקות"‪ .‬הפקיד טען שחלק מהוצאות המימון היו צריכות להיכנס באופן שוטף לדוח רווחה והון בשנים ‪2007-‬‬
‫‪ ,2008‬וכן ניתן היה לנכות את הוצאות המימון הקשורות לשנים ‪ 2009-2010‬באופן יחסי לפי הוראות סעיף ‪(18‬ג)‬
‫לפקודת מס הכנסה‪ ,‬עם יחס תמורה מצטבר‪.‬‬
‫הפקיד גם טען שזכאותה לדיבידנד על ידי ארקין הייתה מועדפת‪ ,‬והקיבוץ התייחס לתשלום זה כדיבידנד משום‬
‫שהוא יצא מבסיס המס‪ .‬אך הפקיד טען שכאשר ארקין לא חזיקה יותר במניות‪ ,‬לא הייתה לה זכות לדיבידנד‪ ,‬והוא‬
‫ראה בתמורה שקיבלה חלק מעודפים שהם לא נחשבים דיבידנד‪.‬‬
‫הוועדה החליטה שהרווח הנובע ממכירת המניות וההשקעה הוא רווח הון‪ ,‬ולא נחשב לדיבידנד‪ ,‬מה שהביא להכנסה‬
‫של ארקין הנמוכה יותר ולתשלום מס נמוך יותר‪.‬‬
‫ניכוי ההוצאות הקשורות למימון המניות יכול להתבצע באופן יחסי לפי הוראות סעיף ‪(18‬ג) לפקודת מס הכנסה‪ ,‬עם‬
‫יחס תמורה מצטבר‪ .‬בנוסף‪ ,‬תשלום דיבידנד יכול להתבצע רק כאשר החברה עדיין מחזיקה במניות‪ ,‬והתמורה‬
‫שקיבלה ארקין לא הייתה זכאית לדיבידנד עליה‪ .‬הוועדה החליטה כי התמורה שקיבלה ארקין הייתה עודפים שהם‬
‫לא נחשבים דיבידנד‪ ,‬ולכן לא ניתן להכניסם בתור דיבידנד להכנסה של ארקין‪.‬‬
‫בסיכום‪ ,‬הוועדה החליטה כי רווח הון ממכירת המניות והשקעה יחד עם הוצאות המימון הקשורות לתהליך המכירה‬
‫ניכשבים באופן יחסי‪ ,‬ותשלום הדיבידנד לא נחשב כחלק מהתמורה שקיבלה ארקין‪.‬‬
‫הוויכוח הגדול הוא האם סעיף ‪(126‬ב) קובע פטור ממס או שיוצא מבסיס המס‪ .‬אם משהו יוצא מבסיס המס הוא‬
‫בכלל לא מוגדר כהכנסה ואז אין מקור למסות אותו‪ ,‬לא ניתן לבצע ייחוסים עבורו‪ .‬מול הטענה שזה פטור ממס‪.‬‬
‫פס"ד כלל ‪ -‬ביהמ"ש קבע שזה פטור ממס‪ ,‬ואז אם זה פטור ממס‪ ,‬אפשר להפעיל ‪(18‬ג)‪ .‬כלומר מה שרצה לטעון‬
‫המערער שהוא מהוון הכל להשקעה‪ ,‬כי מבחינת דיבידנד הוא פטור ממס ולא ייתן כלום אז לא רצה שחלק ילך‬
‫לאיבוד ב‪(18-‬ג) כי זה פטור‪ ,‬אבל מהוונים כשעוד לא התחלנו לייצר הכנסות מהנכס‪.‬‬
‫הוצאת מימון שוטפת זה לא הוצאת השקעה אבל זה לא התאים לו כי הוצאות המימון היו הולכות כנגד הכנסת‬
‫דיבידנד פטורה שלא היה מקבל ממנה מגן מס על ההוצאות האלו‪ .‬ביהמ"ש המחוזי קבע לאורך פס"ד כלל שקובע‬
‫שדיבידנד פטור ממס‪ ,‬אמורים להתייחס לסעיף ‪(18‬ג)‪ ,‬ולכן ביהמ"ש קיבל את עמדת פקיד השומה‪ .‬ערערו לעליון‪ ,‬כי‬
‫זה סכומים של מיליוני שקלים‪ .‬העליון לא קיבל את עמדת המערער‪ .‬אמר שייחוס מלוא הוצאות המימון לעלות‬
‫רכישת המניות חוטא לתכלית סעיף ‪(18‬ג) לפקודה‪ .‬הוסיף ואמר כי פקיד שומה היה "לארג'" עם הנישום כי חלק‬
‫מהוצאות המימון הוא כן נתן לדרוש כחלק מההשקעה בשנים ‪ 2009-2010‬שלטענת ביהמ"ש העליון לא היה חייב‬
‫לתת‪.‬‬
‫מסקנה‪ :‬עלינו לייחס הכנסות פטורות לפי ‪(18‬ג)‪ .‬כמו כן‪ ,‬לפי סעיף ‪ )1(17‬מייחסים שאני עוד לא התחלתי להפעיל‬
‫את הנכס‪ ,‬אבל אם כבר התחלתי לעבוד זו לא הוצאה מהוונת לנכס אלא מוכרת כהוצאה שוטפת ברוו"ה‪.‬‬

‫פס"ד יואב רובינשטיין (‪ 1994‬מחוזי) – משנת ‪ 1983‬הקימה חברה "ישטק" – שתעסוק בגידול דגי נוי שקראו לה‬
‫"אקווריום פיש"‪ ,‬החברה "אקווריום פיש" צברה הפסדים גדולים‪ ,‬והפסיקה את פעילותה‪ .‬בשנת ‪ ,1989‬רכש יואב‬
‫רובינשטיין את מניות "אקווריום פיש" כאשר במועד הרכישה לא היו לחברה "אקווריום פיש" ציוד או נכסים או‬
‫פעילות עסקית למעט ההפסד‪ .‬כחצי שנה לאחר מכן‪ ,‬שינה בעל המניות את שם החברה ל"יואב רובינשטיין חברה‬
‫לבניין"‪ ,‬התחיל לרכוש מקרקעין ולעסוק בפעולות בנייה‪ .‬הסוגייה של המחלקות‪ :‬האם יואב רובינשטיין יכול לקזז‬
‫את ההפסדים שנצברו ב" אקווריום פיש"‪ ,‬כשזה הכנסות מעסק‪ ,‬כנגד הכנסות מבניין (שסביר שזה גם הכנסות‬
‫מעסק)? לפי מה שאמרנו בהתחלה‪ ,‬זה אפשרי‪.‬‬
‫עלה סעיף ‪" – 86‬סמכות להתעלם מעסקאות מסוימות" (עסקה שמטרתה להפחית את המס בלבד או להימנע ממס)‪,‬‬
‫מרשה לפקיד השומה להתעלם מעסקה שלפיו מלאכותית (על אף שהיא יכולה להיות חוקית)‪ ,‬יכול הוא לטעון כי‬
‫העסקה היא בדויה‪ ,‬כלומר ברגע שנאמר שאין לעסקה סיבה כלכלית או מסחרית‪ ,‬פקיד שומה יכול להתעלם מעסקה‬
‫זו ולהגיד מה הוא רואה בתור עסקה חדשה ‪ /‬שהוא לא רואה עסקה בכלל כי כל מטרתו הייתה לא לשלם מיסים‪ .‬נטל‬
‫ההוכחה להוכיח שהעסקה תקינה ולא מלאכותית היא של הנישום (אח"כ אמר שזה של פקיד שומה)‪.‬‬
‫פקיד השומה בפס"ד זה לא טען אף טענה אחרת‪ ,‬טען כי מטרתו הייתה רק להוריד את נטל המס‪ ,‬ושזו חברה חדשה‪.‬‬
‫ביהמ"ש המחוזי פסק כי יש אפשרות בידי רובינשטיין לקזז את ההפסדים וזה על סמך הלכה שניתנה בביהמ"ש‬
‫העליון בפס" ד מפי‪ ,‬שקבעה שנישום זכאי לקזז הפסדי עבר אף על פי שברור שהבעלות של התאגיד יכולה לעבור‬
‫מיד ליד‪ .‬כלומר לא קיבלו את טענת פקיד השומה שהחברה היא חברה חדשה‪.‬‬
‫בדר"כ כשיש הלכה של עליון‪ ,‬ביהמ"ש מחוזי לא יכול לשנות את ההלכה‪ .‬רק עליון יכול‪.‬‬
‫אחרי זה מס הכנסה הוציא חוזר ואמר שאדם שקונה חברה וכל מה שיש בה זה הפסדים הוא ילך לביהמ"ש‪ .‬חוזר לא‬
‫מחייב‪ ,‬רשות המיסים היא לא גוף שמפרש את החוק אלא ביהמ"ש‪ ,‬כלומר ניתן לקרוא את החוזר‪ ,‬אבל לא חייב‬
‫לפעול לפיו (דרך אגב – אם לא פועלים לפי זה‪ ,‬חייב להודיע על כך‪ ,‬נדבר בהמשך)‪.‬‬

‫תיק ‪ – 345-97‬פקיד שומה מפעלים גדולים נגד יואב רובינשטיין – ביהמ"ש העליון הפך את פס"ד של המחוזי‬
‫ואמר שהוא מקבל את עמדת פקיד השומה וכי הוא פעל כחוק‪ ,‬לפי הוראות סעיף ‪ 86‬לפקודה‪ .‬נימוקי העליון‪ :‬נכון‬
‫שיואב רובינשטיין בנייה ואקווריום פיש זו אותה ישות משפטית רק עם שם שונה‪ ,‬ומבחינת חוק החברות החברה לא‬
‫השתנה‪ ,‬מבחינת תקנות בחוק החברות כל עוד עוסקים בכל עיסוק חוקי – זה תקין וזו אותה ישות משפטית‪ ,‬ואז‬
‫כביכול אני יכול לעשות מה שאני רוצה לעשות בחברה הזו‪ .‬לא תמיד יש חפיפה בין מה שחוק החברות קובע ובין מה‬
‫שפקודת מס הכנסה קובעת‪ ,‬ונראה את זה בהמשך ( כמו בהגדרת דיבידנד‪ ,‬בעל שליטה)‪ .‬מבחינת מס הכנסה מדובר‬
‫על משהו אחר‪ ,‬כי מי שיצר את ההפסדים הוא לא אותו אחד שניצל אותם‪ ,‬זה לא אותו אדם‪ .‬אם זה היה אותו אדם‬
‫שהחליט לשנות את מטרת העסק לא היו אומרים לו כלום כי זה אותם בעלים‪ ,‬אבל כאן זה לא המצב‪ .‬היה כאן מכירת‬
‫מניות‪ ,‬אדם שקנה את החברה לא שילם את שווי מגן המס אלא גרושים כי לא היה מה למכור‪ .‬ביהמ"ש אמר כי הוא‬
‫לא רואה עמידה במבחן טעם מסחרי במכירת החברה‪ ,‬מבחן שבודק מלאכותיות של עסקה‪ ,‬אבל יש לבחון את כל‬
‫המכלול‪ .‬במצב כזה בו אין עמידה במבחן טעם מסחרי לפקיד שומה יש זכות להתעלם מהעסקה‪ ,‬והוא יכול לא להתיר‬
‫את הקיזוז של ההפסד כנגד ההכנסות של רובינשטיין‪ ,‬מאחר ואין מטרה אחרת מלבד קיזוז ההפסדים‪.‬‬
‫המחוקק התיר קיזוז הפסדים בין עסקים שונים של אותו נישום‪ .‬אמנם שינוי בבעלי המניות אינו משנה את אישיות‬
‫החברה (ישות משפטית אחת זהה) אבל במקרה זה אין הצדקה כשמטרתו רק לקזז הפסדים של החברה‪ ,‬ומי שנהנה‬
‫בסוף זה לא אותו בעל מניות לו נוצרו ההפסדים‪.‬‬
‫התעלמות בסעיף ‪ 86‬לפקודה – אין קיום עצמאי‪ .‬ההתעלמות נועדה להתמודד עם תכנון מס בלתי לגיטימי ולשלול‬
‫את יתרון המס שהנישום מתכנן להגשים‪.‬‬
‫ניתן גם לומר שהתעלמות פקיד השומה איננה רק סמכות הורסת אלא גם סמכות בונה‪ .‬כלומר‪ ,‬סמכות להוסיף פרטים‬
‫לאחר השלמת העסקה ולראות אותה בצורה שונה‪.‬‬
‫ובעניינו‪ ,‬משמעות הדברים – פקיד השומה מוסמך לצורך מניעת קיזוז הפסדים לראות בחברת "יואב רובינשטיין‬
‫חברה לבניין" כחברה חדשה ונפרדת מ"אקווריום פיש"‪.‬‬
‫פקיד שומה לא רק שולל‪ ,‬אלא צריך לראות איך הוא רואה את העסקה בעיניו‪ .‬למשל במשיכות בעלים הוא צריך‬
‫לטעון כי הוא רואה בכך דיבידנד‪.‬‬

‫יש "אמרת אגב" שביהמ"ש מוציא – לא כל מכירת חברה מפסידה היא עסקה מלאכותית שיכול להיות שאתה רוצה‬
‫לחסל מתחרה או רוצה לקנות שלד בורסאי ולחסוך הוצאות הקמה‪.‬‬
‫יהושע מעלה את זה כי לפס"ד אחרים ניסו לקחת את אמרת האגב של ביהמ"ש ולומר שקנו למשל שלד בורסאי‪,‬‬
‫לנסות להוכיח‪ ,‬גם שם אגב הפסידו‪.‬‬

‫לידיעה בתור רו"ח‪ :‬כלומר כשקונים חברה עם הפסדים‪ ,‬צריך לחפש טעם מסחרי‪ .‬מס הכנסה תמיד בא אחרי ובודק‬
‫את התיק אחרי ויודע את המציאות‪ ,‬מי שעושה תכנון מס לא יודע את המציאות‪ ,‬אז כדאי לחשוב מה מס הכנסה‬
 ‫יחשוב‪ ,‬שיהיה טעם מסחרי‪ ,‬פרוטוקולים וכו' (בלי קשר לתיק)‪ .‬צריך "לצלם" את המצב לפני‪ ,‬שיהיו לנו הוכחות‪.‬‬
‫כאן זה לא היה עוזר‪.‬‬

‫פס"ד בן ארי סוכנות לביטוח (מחוזי ואז עלה לעליון) – בן ארי היה חלק מהבעלים של מוסך לתיקון רכבים‪,‬‬
‫החזיק ‪ 32%‬ממניות המוסך‪ .‬המוסך צבר הפסדים והפסיק את פעילותו‪ .‬לאחר כשנה בן ארי קנה את ‪ 68%‬הנותרים‬
‫של הבעלים במוסך והעביר לתוכו את הפעילות שלו בתחום הביטוח ושינה את שם החברה מ"מוסך הירשמן"‬
‫ל"סוכנות ביטוח בן ארי"‪ .‬פקיד שומה טען לפי הלכת רובינשטיין שזו עסקה מלאכותית ואין בה מניעים כלכליים‬
‫למעט קיזוז הפסדים‪ ,‬ביהמ"ש המחוזי קיבל את טענתו (כבר היה את הלכת רובינשטיין)‪.‬‬
‫ע"א ‪ 8387-06‬פס"ד בן ארי (עליון) – מבחינתו הלכת רובינשטיין קיימת אבל במקרה ספציפי זה המיעוט של‬
‫‪ 32%‬שייך באמת לבן ארי‪ ,‬אבל ‪ 68%‬לא‪ .‬אמר כי יש אפשרות לקזז את חלק ההפסדים שהיו במוסך בגובה ‪32%‬‬
‫כפי שהחזיק בזמנו בן ארי כנגד הכנסות מעסקאות הביטוח‪.‬‬

‫בית המשפט העליון ע"א ‪ 3637/14‬דן ברנובסקי נ' פקיד שומה גוש דן– פעם שווי רכב היה לפי נפח מנוע‬
‫וסובארו הייתה מייצרת נפח מנוע ‪ 1,300‬סמ"ק והיה מיוצר רק בישראל‪ ,‬אמריקאים ראו בשלב מסוים שאין‬
‫מכוניות אמריקאיות בישראל ושאלו למה אין ‪ 2,000‬סמ"ק בישראל – אמרו שזה שווי רכב גבוה‪ .‬אמרו להם לשנות‬
‫תקנות שווי רכב לפי שווי רכב ולא לפי נפח מנוע ואז נראה ברכבים שלנו כתוב ליד כל רכב מספר סיווג של שווי‬
‫רכב‪ .‬שווי רכב נגזר לפי זה היום‪ .‬בורונובסקי – הוריו נפטרו והשאירים היו בן ובת‪ .‬לפני הפטירה‪ ,‬החזיקו בחברה‬
‫האבא‪ ,‬האמא הבן והבת – כל אחד החזיק רבע בחברה‪ .‬ההורים שלו לפני הפטירה החליטו להעביר את כל המניות‬
‫לבן‪ ,‬הוא החזיק ‪ 75%‬ואחותו ‪ .25%‬החברה הזו החזיקה ‪ 50%‬ממניות חברת "סובארו"‪ .‬האחים רבו‪ ,‬ניסו לעשות‬
‫פשרה ובה נקבע שהמערער בורונובסקי יחזיק ‪ 62%‬ו‪ 37.5%-‬לאחותו‪ .‬כלומר אחרי שהתגלה סכסוך‪ ,‬מינו בורר‬
‫והבורר שינה את יחס המניות משיקוליו‪ .‬התנאי הנוסף היה שהחברה תרכוש את חלקה של אחותו ב‪ 37.5 -‬מיליון ‪₪‬‬
‫(לפי הערכת שווי החברה הייתה שווה ‪ 100‬מיליון ‪.)₪‬‬
‫פקיד השומה טען שחלוקת הרכישה העצמית שבוצעה‪ ,‬יש לראותה כחלוקת דיבידנד (מכל בעלי המניות – פרו‬
‫ראטה)‪ ,‬כאשר המקבל‪ ,‬האח‪ ,‬מכספי הדיבידנד שקיבל הוא רכש את המניות של אחותו‪ .‬להשלמת התמונה‪ ,‬האחות‬
‫סגרה הסכם שומה עם פקיד השומה שאומר שחלק היא תדווח כדיבידנד (‪ 37.5 * 37.5%‬מיליון ~ ‪ 14.062‬מיליון)‪,‬‬
‫אז ‪ 14‬מיליון יהיו אצלה כדיבידנד‪ ,‬ועל היתרה ‪ 23.5‬מיליון‪ ,‬כרווח הון‪ ,‬בכסף הזה הוא קונה את המניות בסכום‬
‫שהוא קיבל כדיבידנד‪ .‬ברגע שהיא חתמה הסכם שומה הוא בבעיה איתה‪ ,‬היא הסכימה עם פקיד השומה שיש ‪14‬‬
‫מיליון דיבידנד ורווח הון ‪ 23‬מיליון‪ .‬פקיד השומה לא ינסה לטעון מלאכותיות אלא ינסה למצוא סיבה אחרת‪.‬‬
‫מלאכותית חובת ההוכחה היא על פקיד שומה‪ .‬ביהמ"ש פסק שיש לראות בנסיבות העניין ברכישת מניות החברה‬
‫בידי האחות כחלוקת דיבידנד לכל בעלי המניות‪ .‬כלומר בורונובסקי בעל חיוב בדיבידנד‪ .‬מהסכום הזה היא דיווחה‬
‫וסגרה הסכם אבל הוא לא דיווח על ה‪ 24-‬אז יצא שיש לו שומה של ‪ 24‬מיליון (החלק שלו בדיבידנד) עם ‪ 30%‬מס‪.‬‬
‫היא עשתה מה שפקיד שומה רצה‪ .‬הוא כביכול בספריו לא רשם הכנסה של ‪ 24‬מיליון‪ .‬כל אחד אמור לדווח על‬
‫הכנסות שלו מדיבידנד ואחרי זה מבוצעת עסקת הרכישה‪.‬‬

‫ע"מ ‪ 1100-06‬בר ניר תמר נ' פקיד שומה גוש דן – אורי בר ניר החזיק ‪ 33%‬תמר בר ניר החזיקה ‪ 33%‬ממניות‬
‫החברה‪ ,‬נחום החזיק ‪ 30%‬וצדוק הלוי החזיק ‪ .4%‬בעלי המניות רצו שאורי בר ניר יעזוב‪ .‬באפריל ‪ 2000‬נעשה‬
‫הסכם בין החברה לבעלי המניות הנותרים "הסכם חלוקה"‪ ,‬לפיו החברה רכשה את המניות של אורי‪ .‬לפי זה‪ ,‬החברה‬
‫שילמה לבעלי המניות הנותרים את התמורה שנקבעה בפסק הבורר‪ .‬פקיד השומה טען כי התמורה ששילמה החברה‬
‫על פי הסכם הרכישה מהווה דיבידנד שחולק לבעלי המניות הנותרים‪ ,‬במקום שיקנו את המניות של אורי שרצו‬
‫שיעזוב‪ ,‬החברה קנתה את המניות של עצמה ומשכו את הכספים של אותה רכישה עצמית‪ .‬אם חברה רוכשת מניות‬
‫של עצמה זה מניות באוצר וזה לא אירוע מס בחברה‪ ,‬אבל בצורה כזו משכו את הכסף לעצמם "משיכת בעלים"‪,‬‬
‫במקום שזה יישאר בחברה‪ .‬ביהמ"ש קיבל את עמדת פקיד השומה‪ ,‬וקבע יש לראות ברכישה זו כהסכם חלוקה‪.‬‬
‫בגישה ראשונה‪ ,‬יש רווח הון על כל הסכום אצל אורי בעל המניות שמכר את כל חלקו ורואים את זה כחלוקת‬
‫דיבידנד לפי מס הכנסה‪.‬‬
‫עסקת רווח הון תמיד תהיה‪ ,‬כשקנו את המניות שלי קיבלתי כסף‪ ,‬אבל השאלה מה אצל הצד השני? ברכישה‬
‫העצמית רצו לעשות שכביכול הם לא צד בעניין‪ .‬הם ביום אחד הפכו לבעלי מניות של ‪ ,50% 50%‬והכסף שכביכול‬
‫החברה קיבלה הם משכו‪ ,‬אז מס הכנסה אומר שזו חלוקת דיבידנד אפילו אם אתה לא צד בעסקה‬
‫לפי פס"ד עצמון (מחוזי) ביהמ"ש אומר כי מאחר וסעיף ‪ 64‬הוא פיקציה (יש הרמת מסך)‪ ,‬אז כל מה שחל אצל‬
‫היחיד חל על הכנסה זו‪ ,‬כל החובות והזכויות‪ .‬כלומר‪ ,‬במידה והוא עומד בסכום של תקרת הפטור‪ ,‬הוא יקבל פטור‬
‫על סכום זה אף על פי כי מדובר על דירת מגורים בבעלות חברה ולא יחיד באמת‪.‬‬
‫לדוגמה‪ ,‬במידה וקיבלתי ‪ ,₪ 7,000‬אני אשלם ‪ 10%‬מס‪.‬‬

‫פס"ד פלזנשטיין (עליון) – מתקופת מלחמת שלום הגליל‪ .‬בתקופה זו היה מס על הכנסות גבוהות‪ ,‬כמו מס יסף‪.‬‬
‫בתקופה זו הייתה זקוקה המדינה להכנסות‪ ,‬היא הטילה היטל על יחידים בעלי הכנסות גבוהות‪ .‬לפלזנשטיין הייתה‬
‫חברה משפחתית‪ ,‬ההכנסות שלה התווספו להכנסתו‪ ,‬הוא טען כי ההיטל מוטל על הכנסות היחיד ולא של המשפחתית‪,‬‬
‫כי לכאורה ההכנסות של חברה זו היא שלה ולא שלו באמת‪ .‬ביהמ"ש פסק כי כל הזכויות והחובות של היחיד חלות‬
‫על הכנסות מחברה משפחתית כי זו פיקציה שאושרה בחוק בעיני ביהמ"ש‪ ,‬כלומר משהו מלאכותי‪.‬‬
‫מפס"ד של עליון ניתן להסיק על אחרים‪ ,‬לכן חברה משפחתית שיש לה הכנסות שעוברות ליחיד והוא עובר רצפה‬
‫שעוברת בערך ‪ ,600,700‬יש מס יסף‪ .‬כי חברה משפחתית היא לא באמת חברה‪ ,‬חברה שקופה‪ .‬ולכן‪ ,‬כן יחול מס‬
‫יסף‪ ,‬גם על חברה משפחתית‪.‬‬

‫פס"ד יהושע הלוי – הנכה הוכיח במקרה זה כי הוא עבד (לא מדובר על עבודה פיזית)‪ ,‬כי הוא ניהל את העסק‪.‬‬
‫ביהמ"ש פסק כי ההכנסה מחברה משפחתית של בעל מניות מוכיח יגיעה אישית‪ ,‬זו הכנסה שמגיע עליה פטור של‬
‫סעיף ‪()5(9‬א)‪.‬‬
‫כל ההכנסות של החברה המשפחתית‪ ,‬אם הוכחו כי הן מיגיעה אישית‪ ,‬יקבלו את הפטור הגבוה‪.‬‬

‫פס"ד שקלרש (ע"א ‪ – )3319/04‬קבע כי לא ניתן לקזז את הפסדיה של החברה המשפחתית שנצברו לפני שהפכה‬
‫למשפחתית כנגד הכנסות הנישום המייצג‪ .‬הפסדים אלו ניתנים לקיזוז מול הכנסות החברה בלבד‪ .‬ביהמ"ש אמר כי‬
‫עמדת מס הכנסה נכונה‪ ,‬כלומר נכון שאפשר להבין מאי הכתוב את המסקנה ההפוכה שנאמרה לעיל‪ ,‬אבל ביהמ"ש‬
‫לא אישר את זה‪.‬‬

‫פס"ד קליינמן – פקיד שומה טען כי רווחי אקוויטי לא נכנסים להגדרת "הכנסה" ולכן לא ניתן לומר כי לא חולקו‪,‬‬
‫הם לא הכנסה חייבת כהגדרתה בפקודת מס הכנסה‪ .‬להשלים‬

‫פס"ד אורון אחזקות מלונאות ותיירות בע"מ – במחוזי‪ ,‬פס"ד מדבר על קבלת דיבידנד שחולק לחברת אורון‬
‫אחזקות‪ ,‬אורון אחזקות מלונאות ותיירות בע"מ‪ .‬חברת בת שלהם הייתה חברת מלונות אסטרל‪ .‬חברת הבת יישמה‬
‫בדוחות הכספיים את מודל השווי ההוגן בקשר לכל נדל"ן שנמצא בבעלותה‪ .‬יישום השיטה יצר לחברה רווחי‬
‫שיערוך במישור החשבונאי‪ .‬רווחים אלו שימשו את החברה בחלוקת דיבידנד‪ .‬חברת אורון אחזקות‪ ,‬הכנסותיה נבעו‬
‫מדיבידנדים‪ ,‬דמי ניהול‪.‬‬
‫באותה שנה החברה לא דיווחה על דיבידנד כחייב במס‪ .‬כלומר חברת מלונות אסטרל חילקה דיבידנד‪ ,‬אבל חברת‬
‫אורון אחזקות לא דיווחה על הדיבידנד כהכנסה חייבת‪ ,‬טענתה הייתה כי לפי סעיף ‪(126‬ב) היה ניתן כביכול להצדיק‬
‫את זה‪ ,‬כי הוא אומר שדיבידנד שמחולק בין חברות פטור ממס‪ .‬לטענת החברה הרווחים "הופקו או נצמחו" ללא‬
‫כוונה שהופקו או נצמחו בעבר‪ ,‬אלא שהופקו או נצמחו בעתיד‪ ,‬ואז בעתיד יכול להיות שישולם מס‪ ,‬שהחברה בעתיד‬
‫תימכר אם הנכסים האלו‪ ,‬שוויה יהיה גבוה יותר‪ ,‬ועל השווי ה"מעבר" הזה ישולם מס‪ ,‬ישולם מס בעתיד על‬
‫השיערוך בדרך של מכירת הנכס‪ .‬טענה שלישית החברה הייתה כי סעיף ‪100‬א‪ ,1‬גם אם חוקק מה‪,1.8.2013-‬‬
‫כלומר בשנים של ‪ 2009-2011‬הסעיף לא רלוונטי‪.‬‬
‫טענת פקיד השומה – רווחי שיערוך אינם בגדר "הכנסה" בידי חברת הבת‪ ,‬לגבי "הופקו או נצמחו" אמר כי הכוונה‬
‫היא שהופקו או נצמחו בעבר‪ ,‬ולא שיופקו או ייצמחו בעתיד‪ .‬וכי הסכומים לא חויבו במס חברות‪ ,‬לא עברו את‬
‫המודל הדו שלבי‪.‬‬
‫המחלוקת היא האם הרווחים האלו‪ ,‬רווחי שיערוך‪ ,‬פטורים ממס לפי סעיף ‪(126‬ב) או לא‪.‬‬
‫ביהמ"ש חילק את סעיף ‪(126‬ב) ואמר כי ישנם כמה יסודות בכדי שהדיבידנד לא ייכלל בהכנסה החייבת של החברה‬
‫המקבלת את הדיבידנד‪:‬‬
‫חולק דיבידנד‬ ‫‪.1‬‬
‫הדיבידנד מהווה הכנסה בידי מקבלו‬ ‫‪.2‬‬
‫מקור הדיבידנד הוא ב"הכנסות"‪ ,‬דהיינו הכנסות של החברה המחלקת‬ ‫‪.3‬‬
 ‫ההכנסות‪ ,‬שהן מקור החלוקה‪ ,‬הופקו או נצמחו בידי החברה המחלקת בישראל‪.‬‬ ‫‪.4‬‬
‫הדיבידנד התקבל במישרין או בעקיפין מחבר בני אדם החייב במס‪.‬‬ ‫‪.5‬‬
‫ביהמ"ש אמר כי המחלוקת היא על היסוד השלישי‪ ,‬שרווחי השיערוך אינם הכנסה כמשמעותה בפקודת מס הכנסה‪,‬‬
‫עד למימוש הנכס‪ .‬חברת הבת לא התייחסה לרווחי השיערוך כהכנסה ולכן לא שולם עליה מס‪ ,‬ולכן סעיף ‪(126‬ב)‬
‫לא חל במקרה זה‪.‬‬
‫מפס"ד זה ופס"ד נוספים אחרים עלו לביהמ"ש העליון (אם יש מקרים דומים ביהמ"ש העליון יכול לאחדם ולדון‬
‫בהם יחדיו)‪ .‬בעליון היה גם את חברת יאנטרה בע"מ ואת חברה אם‪.‬סי‪.‬אל קניון דרורים בע"מ‪.‬‬
‫פס"ד בעניין אם‪.‬סי‪.‬אל קניון דרורים בע"מ – לחברת קניון דרורים היו זכויות חכירה בקניון‪ ,‬בדוח כספי של‬
‫‪ 2008‬היא יישמה את תקן ‪ ,IAS40‬שעוסק בנדל"ן להשקעה‪ ,‬וכפי שנעשה באסטרל‪ ,‬היא יישמה את מודל השווי‬
‫ההוגן לנכסי הנדל"ן שלה‪ ,‬כאשר ההפרש בין עלות הנכס לשווי ההוגן של הנכס הינו רווחי שיערוך בסך מצטבר של‬
‫‪ 35‬מיליון ‪.₪‬‬
‫פקיד השומה טען כי זו אינה "הכנסה" לפי סעיף ‪ 1‬לפקודה‪ ,‬ודיבידנד מקור הכנסתו הוא ‪ )4(2‬ולכן חל עליו סעיף‬
‫‪(126‬א) ולא ‪(126‬ב)‪ .‬ביהמ"ש המחוזי דחה את הערעור‪ ,‬ולכן הגיעו לעליון‪.‬‬
‫בביהמ"ש העליון‪ ,‬השופט מינץ ביצע סקירה של תקן ‪ , IAS40‬נשאלה השאלה מה דין רווחי השיערוך‪ ,‬האם הם‬
‫דיבידנד שחייב במס או לא‪ ,‬או יותר נכון‪ ,‬האם רווחי השיערוך חייבים במס לפני שהם מחולקים כדיבידנד‪.‬‬
‫כשלמדנו את סעיף ‪ ,126‬אמרנו כי דיבידנד בין חברות פטור כי אם ניקח מס חברות גם מהחברה המחלקת וגם‬
‫לחברה שמקבלת‪ ,‬כשנגיע ליחיד‪ ,‬לא יישאר כבר כסף‪ ,‬הכל יישחק‪ .‬לכן אם החברה הראשונה שילמה על הדיבידנד‬
‫מס חברות‪ ,‬כל החלוקה תהיה פטורה ממס‪ .‬השלב השני של מיסוי הדיבידנד יושלם כשהיחיד בעל המניות יקבל את‬
‫הדיבידנד‪.‬‬
‫השופט מסביר את סעיף ‪ 126‬ואומר כי לא תיכלל הכנסה מחלוקת רווחים או דיבדינד שמקורם בהכנסות שהופקו או‬
‫נצמחו בישראל במישרין או בעקיפין בחברה אחרת החייבת במס חברות‪ .‬כלומר‪ ,‬כדי שהדיבידנד הזה לא יהיה חייב‬
‫במס שוב (לאחר שמוסה כבר פעם אחת)‪ ,‬צריך לוודא שמדובר בהכנסה‪ ,‬שהופקה או נצמחה בישראל‪ ,‬ושנתקבלו‬
‫במישרין אוב עקיפין מחברה החייבת במס חברות‪ .‬אם מתקיימים התנאים האלו‪ ,‬לא ישלמו מס‪ ,‬אבל במקרה שלנו זה‬
‫לא התקיים‪ .‬בנוסף אמר כי כללי ה‪ IFRS -‬מאפשרים לחלק דיבידנד מתוך רווחים שלא מומשו‪ ,‬ואף על פי כי צריך‬
‫לשאוף לאחדות בין כללי החשבונאות ודיני המס‪ ,‬לא תמיד זה אפשרי‪ .‬לפי הפקודה‪ ,‬עליית ערך של נכסים אינה‬
‫מהווה אירוע מס ולכן אין להכיר ברווחי שיערוך כהכנסה לפי סעיף ‪(126‬ב)‪.‬‬

‫פסק דין ידין סגל (קיזוז רווחי הון בחברה משפחתית) – מערערת ‪ 2‬חברה משפחתית לצורכי מס בשם סומת מבנים‬
‫ופיתוח ‪ 1993‬בע"מ ("סומת")‪ ,‬ומחזיקה בנכסי מקרקעין שונים‪ .‬ואילו המערער ‪ ,1‬מר ידין סגל‪ ,‬מחזיק ב‪99%-‬‬
‫מהון המניות של המערערת (יתרת המניות מוחזקות בידי בנו של המערער) והינו הנישום המייצג‪.‬‬
‫בשנות המס הרלבנטיות לערעור‪ ,‬החזיק המערער ‪"( 1‬המערער") במלוא הזכויות בתאגיד ‪NOF‬‬
‫‪ LLC‬הרשום בארה"ב ועוסק בהחזקת מקרקעין שם ("‪.)"NOF‬‬
‫בשנת ‪ 1995‬רכשה סומת מקרקעין באזור התעשייה בנתניה ("המגרש") ְּבעלות של כ‪ 21-‬מיליון ש"ח‪ .‬המגרש‬
‫נרכש במימון בנקאי בסך של כ‪ 13-‬מיליון ש"ח ובאמצעות הלוואת בעלים בסך של כ‪ 8-‬מיליון ש"ח‪.‬‬
‫בשנת ‪ 1996‬הגיעה סומת להסכמה עם קבוצת אהרונסון לפיה המגרש יועבר לחברה משותפת שהוקמה לצורך כך‬
‫בשם בית סומ‪-‬אר בע"מ ("חברת בית סומ‪-‬אר")‪ ,‬כאשר חברה מקבוצת אהרונסון ("ש‪.‬י‪.‬פ‪.‬ק") תחזיק יחד עם‬
‫סומת‪ ,‬כל אחת ב‪ ,50%-‬מחברת בית סומ‪-‬אר והן תשקענה יחדיו בחברת בית סומ‪-‬אר‪.‬‬
‫ביום ‪ 7.12.2005‬מכר המערער את זכויותיו ב‪ NOF-‬וכתוצאה מכך נצמח לו רווח הון בסך של כ‪ 11.6-‬מיליון ש"ח‪.‬‬
‫ביום ‪ 22.12.2005‬התקשרה חברת בית סומ‪-‬אר עם חברת דמרי בעסקת קומבינציה‪ ,‬בגדרּה נמכרו ‪ 69%‬מהמגרש‬
‫לדמרי כנגד קבלת שירותי בנייה על יתרת הקרקע שנותרה בידי חברת בית סומ‪-‬אר‪ .‬לצורך הִעסקה‪ ,‬הוערך המגרש‬
‫בסך של ‪ 20.5‬מיליון ש"ח‪ .‬הצדדים דיווחו למנהל מיסוי מקרקעין על התקשרותם כאשר שווי המכירה שדּווח היה‬
‫לפי שווי כולל של כ‪ 19.7-‬מיליון ש"ח למגרש‪.‬‬
‫במהלך השנים‪ ,‬תפחו השקעותיה של חברת בית סומ‪-‬אר עד שהגיעו לסך של כ‪ 40 -‬מיליון ש"ח נכון ליום‬
‫‪ ,31.12.2004‬מחציתן במימון בנקאי ומחציתן בהלוואות בעלים‪.‬‬
‫ואילו נכון לסוף שנת ‪ ,2005‬ולאַחר ביצוע עסקת הקומבינציה ביום ‪ ,22.12.2005‬עמד הגירעון בהון של חברת בית‬
‫סומ‪-‬אר על כ‪ 21.9-‬מיליון ש"ח‪.‬‬
‫במסגרת הדו"ח השנתי שהגיש המערער למשיב (פקיד‪-‬שומה כפר‪-‬סבא) לשנת‪-‬המס ‪ ,2005‬צוין כי ביום‬
‫‪ 25.12.2005‬מכרה סומת את החזקותיה בחברת בית סומ‪-‬אר לחברת הילן החזקות בע"מ ( "חברת הילן") שהיא‬
‫חברה בלתי‪-‬פעילה וללא נכסים שהוקמה בשנת ‪ 1993‬וגם בה‪ ,‬כמו בסומת‪ ,‬מחזיק המערער ב‪ 99% -‬מהון‬
‫המניות (והאחוז הנוסף מוחזק על‪-‬ידי בנו של המערער)‪ .‬זאת‪ ,‬בתמורה לכ‪ 690-‬אלפי ש"ח‪ ,‬כך שנוצר לסומת הפסד‬
‫הון בסך של כ‪ 11-‬מיליון ש"ח‪.‬‬
‫היות שסומת היא‪ ,‬כאמור‪ ,‬חברה משפחתית‪ ,‬קיזז המערער את ההפסד האמור כנגד רווח ההון ממכירת זכויותיו ב‪-‬‬
‫‪ ,NOF‬כך שבפועל שילם המערער מס על רווח הון בסך כ‪ 575 -‬אלפי ש"ח בלבד‪.‬‬
‫לטענת המשיב‪ ,‬עסקת המכירה לחברת הילן‪ ,‬שהיא חברה קשורה‪ ,‬מהווה עסקה מלאכותית שמטרת יצירת הפסד הון‬
‫בסומת וקיזוזו כנגד רווח ההון ממכירת הזכויות ב‪.NOF-‬‬
‫לטענת סומת‪ ,‬לעומת זאת‪ ,‬ההפסד שנוצר לה בשנת‪-‬המס ‪ 2005‬נגרם ממחיקת השקעתה בחברת בית סומ‪-‬אר‪,‬‬
‫בעקבות מימוש המקרקעין של בית סומ‪-‬אר בעסקת הקומבינציה עם חברת דמרי‪ ,‬ולא מעסקת מכירת מניות חברת‬
‫בית סומ‪-‬אר לחברת הילן‪ .‬עוד טענה סומת‪ ,‬כי מכירת המניות נעשתה במטרה להשתחרר מהערבּות שנתנה לבנק‬
‫המַלווה בגין האשראי שנתן לבית סומ‪-‬אר‪ ,‬כאשר מכירה זו נעשתה בתמורה ראויה‪.‬‬
‫יצוין‪ ,‬כי הערעור ָעסק בשתי סוגיות נוספות‪ :‬שיעור המס הָחל על המערער בגין השכרת דירה; ושאלת תחולתן של‬
‫הוראות סעיף ‪(3‬י) לפקודה‪.‬‬
‫עוד יצוין‪ ,‬כי בהתאם להחלטת בית‪-‬המשפט‪ ,‬התקבלה בקשת המערערים ונטל ההוכחה הועבר לכתפי המשיב‪.‬‬
‫בית‪-‬המשפט‪ ,‬מפי השופט ד"ר א' סטולר‪ ,‬קיבל את הערעור ברובו (קישור לפסק‪-‬הדין)‪ .‬השופט ד"ר סטולר ָּבחן את‬
‫הְּפ סיקה בנושא עסקות מלאכותיות וקבע‪ ,‬כי היה טעם מסחרי ממשי בהעברת הבעלּות בחברת בית סומ‪-‬אר מידי‬
‫סומת לחברת הילן והוא ההימנעות מלתת ערבות של סומת בגין המימון הבנקאי‪ .‬עוד קבע השופט ד"ר סטולר‪ ,‬כי‬
‫לאור הראיות שהוצגו בפניו נוצרו לסומת הפסדים כתוצאה מהשקעתה (העקיפה) במגרש בית סומ‪-‬אר שירדה‬
‫לטמיון במלואה וכי הפסדים אלה היו ראויים בהכרה לצורכי מס אף ללא תלות בביצוע עסקת מכירת מניות חברת‬
‫בית סומ‪-‬אר לחברת הילן (דהיינו‪ ,‬ללא צורך במימוש המניות)‪.‬‬